######OpenITI#


#META# المؤلف: عبد الله بن محمود بن مودود الموصلي الحنفي

#META# bkid: 34205

#META# Shamela_short_metadata_record: 

#META# الكتاب : الاختيار لتعليل المختار ¶ المؤلف : عبد الله بن محمود بن مودود الموصلي الحنفي ¶ دار النشر : دار الكتب العلمية - بيروت / لبنان - 1426 ه - 2005 م ¶ الطبعة : الثالثة ¶ تحقيق : عبد اللطيف محمد عبد الرحمن ¶ عدد الأجزاء / 5 ¶ [ ترقيم الشاملة موافق للمطبوع ] ¶ [طبعة أخرى] ¶ ملاحظة: [هذا الكتاب من كتب المستودع بموقع المكتبة الشاملة]

#META# ملاحظة: [هذا الكتاب من كتب المستودع بموقع المكتبة الشاملة]

#META# auth: الواحدي :: ابن مودود الموصلي

#META# Lng: عبد الله بن محمود بن مودود الموصلي البلدحي، مجد الدين أبو الفضل الحنفي

#META# الطبعة: الثالثة

#META# max: 891

#META# دار النشر: دار الكتب العلمية - بيروت / لبنان - 1426 ه - 2005 م

#META# bk: الاختيار لتعليل المختار - العلمية

#META# authinf: الواحدي (000 - 468 ه) ( 000 - 1076 م) ¶ علي بن أحمد بن محمد بن علي الواحدي، النيسابوري، الشافعي (أبو الحسن) مفسر، نحوي، لغوي، فقيه شاعر، إخباري. ¶ أصله من ساوه، ومن أولاد التجار. ¶ توفي بنيسابور في جمادى الآخرة، وقد شاخ. ¶ من تصانيفه: «البسيط» في نحو 16 مجلدا في التفسير، «المغازي»، «شرح ديوان المتنبي»، «الإغراب في الإعراب»، و«نفي التحريف عن القرآن الشريف». ¶ نقلا عن معجم المؤلفين لكحالة :: ابن مودود الموصلي (599 - 683 ه = 1203 - 1284 م)  ¶ عبد الله بن محمود بن مودود الموصلي البلدحي، مجد الدين أبو الفضل: فقيه حنفي، من كبارهم. ¶ ولد بالموصل، ورحل إلى دمشق، وولي قضاء الكوفة مدة. ¶ ثم استقر ببغداد مدرسا، وتوفي فيها. له كتب، منها «الاختيار لتعاليل المختار - ط» فقه، شرح به كتابه «المختار - خ» في فروغ الحنفية، في شستربتي (4360) وفي جامعة الرياض (1446) ¶ نقلا عن : الأعلام للزركلي

#META# ndata: بسم الله6D35C592الصواب .

#META# bkord: 8382

#META# archive: 22

#META# الكتاب: الاختيار لتعليل المختار

#META# authno: 557

#META# ad: 683

#META# idx: 1

#META# comp: 1

#META# higrid: 683

#META# cat: فقه حنفي

#META# iso: الاختيار لتعليل المختار العلميه

#META# digitization_comments: [طبعة أخرى]

#META# تحقيق: عبد اللطيف محمد عبد الرحمن

#META# DownloadSource: Abū Yaʿqūb's Shamela database

#META# DownloadDate: 2017?

#META# ConversionDate: 2020-10-01

#META#Header#End#

بسم الله الرحمن الرحيم
# الكتاب : الاختيار لتعليل المختار
# المؤلف : عبد الله بن محمود بن مودود الموصلي الحنفي
# دار النشر : دار الكتب العلمية - بيروت / لبنان - 1426 ه - 2005 م
# الطبعة : الثالثة
# تحقيق : عبد اللطيف محمد عبد الرحمن
# عدد الأجزاء / 5
# [ ترقيم الشاملة موافق للمطبوع ] PageV01P006
~~"""""" صفحة رقم 7 """"""
# بسم الله الرحمن الرحيم
# الحمد لله الذي شرع لنا دينا قويما ، وهدانا إليه صراطا مستقيما ، وجعلنا
~~من أهله
# تعلما وتعليما ، حمد من عمته رحمته وإفضاله ، وغمرته أعطيته ونواله ،
~~وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له ، شهادة أستزيد بها وفور نعمه ،
~~وأسترفد بها وفور كرمه ؛ وأشهد
# أن محمدا عبده ورسوله ، الذي جمع بمبعثه شمل الحق بعد تفرقه ، وقمع
~~برسالته حزب
# الباطل بعد تطوقه ، صلى الله عليه وعلى آله وأصحابه ، وأتباعهم الذين
~~سلكوا سنن سننه
# وصوابه .
# وبعد : فكنت جمعت في عنفوان شبابي مختصرا في الفقه لبعض المبتدئين من
# أصحابي . وسميته ' بالمختار للفتوى ' اخترت فيه قول الإمام أبي حنيفة رضي
~~الله عنه ، إذ كان
# هو الأول والأولى ؛ فلما تداولته أيدي العلماء ، واشتغل به بعض الفقهاء
~~طلبوا مني أن أشرحه PageV01P007
~~"""""" صفحة رقم 8 """"""
# شرحا أشير فيه إلى علل مسائله ومعانيها ، وأبين صورها وأنبه على مبانيها
~~، وأذكر فروعا
# يحتاج إليها ويعتمد في النقل عليها ، وأنقل فيه ما بين أصحابنا من الخلاف
~~، وأعلله متوخيا
# موجزا في الإنصاف ، فاستخرت الله تعالى ، وفوضت أمري إليه ، وشرعت فيه ،
~~مستعينا به
# ومتوكلا عليه ، وسميته : ' الاختيار لتعليل المختار ' . وزدت فيه من
~~المسائل ما تعم به
# البلوى ، ومن الروايات ما يحتاج إليه في الفتوى ، يفتقر إليها المبتدي ،
~~ولا يستغني عنها
# المنتهي .
# والله سبحانه وتعالى أسأله أن يوفقني للإتمام والإصابة ، ويرزقني المغفرة
~~والإنابة ، إنه
# قدير على ذلك وجدير بالإجابة ، وهو حسبي ، ونعم الوكيل ، نعم المولى ونعم
~~النصير .
PageV01P008
# """""" صفحة رقم 9 """"""
### | AUTO كتاب الطهارة
# وهي في اللغة : مطلق النظافة ، وفي الشرع : النظافة عن النجاسات ؛
~~والوضوء في اللغة
# من الوضاءة : وهي الحسن ، وفي الشرع : الغسل والمسح في أعضاء مخصوصة ،
~~وفيه المعنى
# اللغوي ، لأنه يحسن به الأعضاء ms001 التي يقع فيها الغسل والمسح ؛ فالغسل : هو
~~الإسالة ،
# والمسح : الإصابة . وسبب فرضية الوضوء إرادة الصلاة مع وجود الحدث ،
~~لقوله تعالى :
# ) إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا ( [ المائدة : 6 ] .
# قال ابن عباس : معناه إذا أردتم القيام إلى الصلاة وأنتم محدثون ( وفرضه : غسل
# الوجه ، وغسل اليدين مع المرفقين ، ومسح ربع الرأس ، وغسل الرجلين مع
~~الكعبين ) لما
# تلونا ، فالوجه : ما يواجه به ، وهو من قصاص الشعر إلى أسفل الذقن طولا ،
~~وما بين
# شحمتي الأذنين عرضا ، وسقط غسل باطن العينين لما فيه من المشقة وخوف
~~الضرر بهما ،
# وبه تسقط الطهارة ؛ ويجب غسل ما بين العذار والأذن لأنه من الوجه ، خلافا
~~لأبي يوسف
# بعد نبات اللحية لسقوط غسل ما تحت العذار وهو أقرب منه . قلنا سقط ذلك
~~للحائل ولا
# حائل هنا . وقال زفر : لا يدخل المرفقان والكعبان في الغسل لأن إلى
~~للغاية . قلنا :
# وتستعمل بمعنى مع ، قال الله تعالى : ) ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم (
~~[ النساء : 2 ] فتكون
# مجملة ، وقد وردت السنة مفسرة لها .
PageV01P009
# """""" صفحة رقم 10 """"""
# فقد صح أنه ( صلى الله عليه وسلم ) : ' أدار الماء على مرافقه ، ورأى
~~رجلا توضأ ولم يوصل الماء إلى
# كعبيه فقال : ويل للأعقاب من النار وأمره بغسلهما ' . وكذا الآية مجملة
~~في مسح الرأس ،
# تحتمل إرادة الجميع كما قال مالك ، وتحمتل إرادة ما تناوله اسم المسح كما
~~قاله الشافعي ،
# وتحمتل إرادة بعضه كما ذهب إليه أصحابنا ؛ وقد صح أن النبي ( صلى الله
~~عليه وسلم ) توضأ فمسح بناصيته ،
# فكان بيانا للآية وحجة عليهما ، والمختار في مقدار الناصية ما ذكر في
~~الكتاب وهو الربع ،
# ولا يزيد على مرة واحدة ، لأن بالتكرار يصير غسلا ، والمأمور به المسح .
# قال : ( وسنن الوضوء : غسل اليدين إلى الرسغين ثلاثا قبل إدخالهما في
~~الإناء لمن
# استيقظ من نومه ) لحديث المستيقظ ؛ ثم قيل إن كان الإناء صغيرا يرفعه
~~بيده اليسرى
# ويصب على اليمنى ، ثم باليمنى فيصب على اليسرى ، لتقع البداءة باليمنى
~~كما هو السنة ؛
# وإن كان الإناء كبيرا يدخل أصابع يده اليسرى مضمومة دون الكف ، ويأخذ
~~الماء فيغسل يديه
# لوقوع الكفاية ms002 بذلك ، ولا يكتفي بدون ذلك في العادة . قال : ( وتسمية
~~الله تعالى في ابتدائه )
# لمواظبته ( صلى الله عليه وسلم ) عليها . وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~من توضأ وذكر اسم الله تعالى كان طهورا
# لجميع بدنه ، ومن توضأ ولم يذكر اسم الله عليه كان طهورا لما أصاب الماء
~~' . قال :
# ( والسواك ) لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) واظب عليه وقال : ' أوصاني
~~خليلي جبريل بالسواك ' . قالوا : والأصح
# أنه مستحب . قال : ( والمضمضة والاستنشاق ثلاثا ثلاثا ) يأخذ لكل مرة ماء جديدا
# لمواظبته ( صلى الله عليه وسلم ) على ذلك كذلك .
PageV01P010
# """""" صفحة رقم 11 """"""
# قال : ( ومسح جميع الرأس والأذنين بماء واحد ) لما روي ' أنه ( صلى الله
~~عليه وسلم ) توضأ ومسح بجميع
# رأسه ' وقد تقدم أنه مسح بناصيته ، فيكون فرضا ، ويكون مسح الجميع سنة .
~~وقال عليه
# الصلاة والسلام : ' الأذنان من الرأس ' والمراد بيان الحكم دون الخلقة .
# قال : ( وتخليل اللحية ) لما روي ' أنه ( صلى الله عليه وسلم ) كان إذا
~~توضأ شبك أصابعه في لحيته كأنها
# أسنان المشط ' وقيل هو سنة عند أبي يوسف جائز عندهما ، لأن السنة إكمال
~~الفرض في
# محله وباطن اللحية لم يبق محلا للفرض .
# قال : ( و) تخليل ( الأصابع ) لأنه إكمال الفرض في محله ، ولقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' خللوا أصابعكم قبل أن تتخللها نار جهنم ' . قال : ( وتثليث
~~الغسل ) فالواحدة
# فرض ، والثالثة سنة ، والثانية دونها في الفضيلة ؛ وقيل : الثانية سنة ،
~~والثالثة إكمال السنة ،
# وأصله الحديث المشهور أنه عليه الصلاة والسلام توضأ ثلاثا وقال : ' هذا
~~وضوئي ووضوء
# الأنبياء من قبلي ' . وما روي أن عثمان رضي الله عنه توضأ بالمقاعد فغسل
~~وجهه ثلاثا
# ويديه ثلاثا ، ومسح برأسه مرة واحدة ، وغسل رجليه ثلاثا وقال : هكذا توضأ رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) .
# قال : ( ويستحب في الوضوء النية والترتيب ) ليقع قربة وليخرج عن عهدة الفرض
# بالإجماع ، وكذا يستحب الموالاة ، وهو أن لا يشتغل بين أفعال الوضوء
~~بغيرها ، وليس
# ذلك بفرض لقوله تعالى : ) إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا ( [ المائدة : 6 ]
~~الآية من غير
# اشتراطها ، ولأنه ذكر بحرف الواو ، وإنها للجمع بإجماع أئمة النحو واللغة
~~نقلا عن ms003
# السيرافي ، والزيادة على النص نسخ ، ولا يجوز نسخ الكتاب بالخبر لأنه
~~راجح ؛ وقيل :
# إنهما سنتان وهو الأصح لمواظبته ( صلى الله عليه وسلم ) عليهما (
~~والتيامن ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إن
# الله يحب التيامن في كل شيء حتى التنعل والترجل ' ( ومسح الرقبة ) قيل :
~~سنة ، وقيل :
# مستحب ، ويكره أن يستعين في وضوئه بغيره إلا عند العجز ليكون أعظم لثوابه وأخلص PageV01P011
~~"""""" صفحة رقم 12 """"""
# لعبادته ويصلي بوضوء واحد ما شاء من الفرائض والنوافل ، لأنه ( صلى الله
~~عليه وسلم ) صلى يوم الخندق
# أربع صلوات بوضوء واحد .
# فصل
# ( وينقضه كل ما خرج من السبيلين ومن غير السبيلين إن كان نجسا وسال عن رأس
# الجرح ) لقوله تعالى : ) أو جاء أحد منكم من الغائط ( [ النساء : 43 ]
~~والغائط حقيقة المكان
# المطمئن ، وليست حقيقته مرادة فيجعل مجازا عن الأمر المحوج إلى المكان
~~المطمئن ، وهذه
# الأشياء تحوج إليه لتفعل فيه تسترا عن الناس على ما عليه العادة ، حتى لو
~~جاء من المكان
# المطمئن من غير حاجة لا يجب عليه الوضوء إجماعا ، وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' الوضوء
# من كل دم سائل ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' من قاء أو رعف في صلاته
~~فلينصرف
# وليتوضأ ' الحديث ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' يعاد الوضوء من سبع '
~~وعد منها
# القيء ملء الفم ، والدم السائل ، والقهقهة ، والنوم . ويشترط السيلان في
~~الخارج من غير
# السبيلين ، لأن تحت كل جلدة دما ورطوبة ، فما لم يسل يكون باديا لا خارجا بخلاف
# السبيلين ، لأنه متى ظهر يكون متنقلا فيكون خارجا .
# قال : ( والقيء ملء الفم ) لما تقدم وهو ما لا يمكنه إمساكه إلا بمشقة ،
~~وإن قاء قليلا
# قليلا ، ولو جمع كان ملء الفم ، فأبو يوسف اعتبر اتحاد المجلس ، لأنه
~~جامع للمتفرقات
# على ما عرف في سجدة التلاوة وغيرها ، ومحمد اعتبر اتحاد السبب وهو
~~الغثيان لأنه دليل
# على اتحاده ، وعند زفر ينقض القليل أيضا كالخارج من السبيلين وقد مر
~~جوابه ؛ ولا ينقض
# إذا قاء بلغما وإن ملأ الفم ، وقال أبو يوسف : إن كان من الجوف نقض لأنه
~~محل النجاسة
# فأشبه الصفراء ، قلنا البلغم طاهر ms004 ، لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) كان
~~يأخذه بطرف ردائه وهو في الصلاة ،
# ولهذا لا ينقض النازل من الرأس بالإجماع ، وهو للزوجته لا تتداخله
~~النجاسة ، وبقي ما
# يجاوره من النجاسة وهو قليل ، والقليل غير ناقض بخلاف الصفراء فإنها
~~تمازجها ( وإن قاء
# دما أو قيحا نقض وإن لم يملأ الفم ) وقال محمد : لا ينقض ما لم يملأ الفم
~~كغيره من PageV01P012
~~"""""" صفحة رقم 13 """"""
# الأخلاط . قلنا المعدة ليست محلا للدم ، والقيح إنما يسيل إليها من قرحة
~~أو جرح ، فإذا
# خرج فقد سال من موضعه فينقض حتى لو قاء علقا لا ينقض ما لم يملأ الفم ،
~~لأنه يكون
# في المعدة ، هكذا روى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنه ( وإذا اختلط الدم
~~بالبصاق إن
# غلبه نقض ) حكما للغالب ، وكذا إذا تساويا احتياطا وإن غلب البصاق لا ،
~~لأن القليل
# مستهلك في الكثير فيصير عدما .
# قال : ( وينقضه النوم مضطجعا ) لما روينا ، ( وكذلك المتكئ والمستند )
~~لأنه مثله في
# المعنى . قال عليه الصلاة والسلام : ' العين وكاء السه ، فإذا نامت العين
~~انحل الوكاء ' .
# قال : ( والإغماء والجنون ) لأنهما أبلغ في إزالة المسكة من النوم ، لأن
~~النائم يستيقظ بالانتباه ،
# والمجنون والمغمى عليه لا . قال : ( والنوم قائما وراكعا وساجدا وقاعدا )
~~لا ينقض
# لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' لا وضوء على من نام قائما أو راكعا أو
~~ساجدا أو قاعدا ، إنما الوضوء على من
# نام مضطجعا ' .
# قال : ( ومس المرأة لا ينقض الوضوء ) لرواية عائشة رضي الله عنها ' أن
~~النبي ( صلى الله عليه وسلم ) قبل
# بعض نسائه ثم صلى ولم يتوضأ ' والآية متعارضة التأويل ، فإن ابن عباس رضي
~~الله عنه
# قال : المراد باللمس الجماع ، وقد تأكد بفعل النبي ( صلى الله عليه وسلم
~~) ( وكذا مس الذكر ) لقوله عليه الصلاة
# والسلام لطلق بن علي حين سأله : هل في مس الذكر وضوء ؟ قال : ' لا ، هل
~~هو إلا بضعة
# منك ' ؟ نفى الوضوء ، ونبه على العلة وما روي ' من مس ذكره فليتوضأ ' طعن فيه
# يحيى بن معين وغيره من أئمة الحديث . قال ( والقهقهة في الصلاة تنقض )
~~لما روينا ، ولقوله ms005
# عليه الصلاة والسلام : ' ألا من ضحك منكم قهقهة فليعد الوضوء والصلاة
~~جميعا ' ، وأنه
# ورد في صلاة كاملة فيقتصر عليها لوروده على خلاف القياس حتى لو ضحك في صلاة
# الجنازة وسجدة التلاوة لا ينقض الوضوء والقهقهة أن يسمعها جاره ، وحكمها انتقاض PageV01P013
~~"""""" صفحة رقم 14 """"""
# الوضوء والصلاة جميعا ، والضحك أن يسمعها هو لا غير ، قالوا : وتبطل
~~الصلاة لا غير ؛
# والتبسم ما لا يسمعه هو ولا غيره ولا حكم له ، وإن شك في نقض وضوئه ، فإن
~~كان أول
# شكه أعاده لأنه تيقن بالحدث وشك في زواله ، وإن كان يحدث له كثيرا لم يعد دفعا
# للحرج ، ومن أيقن بالحدث وشك في الطهارة أو بالعكس أخذ باليقين .
# فصل
# ( فرض الغسل : المضمضة ، والاستنشاق ، وغسل جميع البدن ) والفرق بينه وبين
# الوضوء أنه مأمور بغسل الوجه في الوضوء ، والمواجهة لا تقع بباطن الأنف
~~والفم ، وفي
# الغسل مأمور بتطهير جميع البدن . قال الله تعالى : ) وإن كنتم جنبا
~~فاطهروا ( [ المائدة : 6 ]
# فيجب غسل جميع ما يمكن غسله من البدن إلا باطن العين على ما مر بخلاف
~~باطن الأنف
# والفم حيث يمكن غسلهما ، ولا ضرر فيه ، فيجب وقد تأكد ذلك بقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' إن تحت كل شعرة جنابة ألا فبلوا الشعر وأنقوا البشرة ' ،
~~ويجب إيصال
# الماء إلى أصول الشعر وأثنائه في اللحية والرأس لما تقدم إلا إذا كان
~~ضفيرة في رواية
# للحرج .
# قال : ( وسننه أن يغسل يديه وفرجه ، ويزيل النجاسة عن بدنه ، ثم يتوضأ
~~للصلاة ، ثم
# يفيض الماء على جميع بدنه ثلاثا ) هكذا حكي غسل رسول الله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) قالت ميمونة : ' وضعت
# للنبي ( صلى الله عليه وسلم ) غسلا فاغتسل من الجنابة فأكفأ الإناء
~~بشماله على يمينه فغسل كفيه ، ثم أفاض
# الماء على فرجه فغسله ، ثم مال بيده على الحائط أو على الأرض فدلكها ، ثم تمضمض
# واستنشق وغسل وجهه وذراعيه ، وأفاض الماء على رأسه ، ثم أفاض على سائر
~~جسده ، ثم
# تنحى فغسل رجليه ' . ويستحب تأخير غسل رجليه إن كانتا في مستنقع الماء
~~لما روينا
# وتحرزا عن الماء المستعمل .
# قال ms006 : ( ويوجبه غيبوبة الحشفة في قبل أو دبر على الفاعل والمفعول به )
~~لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' إذا التقى الختانان وتوارت الحشفة وجب الغسل أنزل أو
~~لم ينزل ، قالت PageV01P014
~~"""""" صفحة رقم 15 """"""
# عائشة رضي الله عنها : فعلته أنا ورسول الله فاغتسلنا ' ، وكذا في الدبر
~~لأنه محل مشتهى
# مقصود بالوطء كالقبل ، ولقول علي رضي الله عنه : توجبون فيه الحد ولا
~~توجبون فيه صاعا
# من ماء ؟ . وفي الزيادات يجب على المفعول به احتياطا . قال : ( وإنزال
~~المني على وجه الدفق
# والشهوة ) لأنه يوجب الجنابة إجماعا ، فيجب الغسل بالنص . وسألت أم سليم
~~رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
# عن المرأة ترى في منامها أن زوجها يجامعها ، قال : ' عليها الغسل إذا
~~وجدت الماء ' ولو
# خرج لا على وجه الدفق والشهوة ، كما إذا ضرب على ظهره أو سقط من علو أو أصابه
# مرض يجب الوضوء دون الغسل كما في المذي فإنه من أجزاء المني ، لكن لما لم يخرج
# على وجه الدفق لم يجب الغسل ، ثم الشرط انفصاله عن موضعه عن شهوة لأن
~~بذلك يعرف
# كونه منيا وهو الشرط ، وعند أبي يوسف خروجه عن العضو ، لأن حكمه إنما
~~يثبت بعد
# الخروج فيعتبر وقتئذ .
# قال : ( وانقطاع الحيض والنفاس ) أما الحيض فلقوله تعالى : ) حتى يطهرن )
# [ البقرة : 222 ] بالتشديد ، منع من قربانهن حتى يغتسلن ، ولولا وجوبه
~~لما منع . وأما
# النفاس فبالإجماع ، وكذا يجب على المستحاضة إذا كملت أيام حيضها لأنها في أحكام
# الحيض كالطاهرات .
# قال : ( ومن استيقظ فوجد في ثيابه منيا أو مذيا فعليه الغسل ) أما المني
~~فلقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' من ذكر حلما ولم ير بللا فلا غسل عليه ، ومن رأى بللا
~~ولم يذكر حلما
# فعليه الغسل ' . وأما المذي ففيه خلاف أبي يوسف ، لأن المذي لا يوجب
~~الغسل كما في
# حالة اليقظة . ولنا أن الظاهر أنه مني قد رق فيجب الغسل احتياطا ،
~~والمرأة إذا احتلمت ولم
# تر بللا إن استيقظت وهي على قفاها يجب الغسل لاحتمال خروجه ثم عوده ، لأن
~~الظاهر في
# الاحتلام الخروج ، بخلاف الرجل فإنه لا يعود لضيق المحل ms007 ، وإن استيقظت
~~وهي على جهة
# أخرى لا يجب .
# قال : ( وغسل الجمعة والعيدين والإحرام سنة ) وقيل مستحب فإنه يوم ازدحام ،
# فيستحب لئلا يتأذى البعض برائحة البعض ، وأدنى ما يكفي من الماء في الغسل
~~صاع وفي PageV01P015
~~"""""" صفحة رقم 16 """"""
# الوضوء مد ، والصاع ثمانية أرطال ، والمد رطلان ، لما روي ' أن النبي (
~~صلى الله عليه وسلم ) كان يغتسل
# بالصاع ويتوضأ بالمد ' . ثم اختلفوا هل المد من الصاع أم من غيره ؟ وهذا
~~ليس بتقدير
# لازم حتى لو أسبغ الوضوء والغسل بدون ذلك جاز ، ولو اغتسل بأكثر منه جاز
~~ما لم يسرف
# فهو المكروه .
# قال : ( ولا يجوز للمحدث والجنب مس المصحف إلا بغلافه ) غير المشرز لقوله
# تعالى : ) لا يمسه إلا المطهرون ( [ الواقعة : 79 ] ولا بأس أن يمسه بكمه
~~، وكرهه بعضهم
# ( ولا يجوز للجنب قراءة القرآن ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا يقرأ
~~الجنب ولا الحائض
# شيئا من القرآن ' ، وعن الطحاوي أنه يجوز له بعض آية ، والحديث لا يفصل ،
~~ولا بأس
# بأن يقرأ شيئا منه لا يريد به القرآن كالبسملة والحمدلة ( ويجوز له الذكر
~~والتسبيح والدعاء )
# لأن المنع ورد عن القرآن خاصة ( ولا يدخل المسجد إلا لضرورة ) لقوله (
~~صلى الله عليه وسلم ) : ' لا أحل
# المسجد لجنب ولا حائض ' فإن احتاج إلى ذلك تيمم ودخل ، لأنه طهارة عند
~~عدم الماء ،
# وإن نام في المسجد فأجنب ، قيل لا يباح له الخروج حتى يتيمم ، وقيل يباح
~~( والحائض
# والنفساء كالجنب ) في جميع ذلك .
# فصل
# ( تجوز الطهارة بالماء الطاهر في نفسه المطهر لغيره ، كالمطر وماء العيون
~~والآبار
# وإن تغير بطول المكث ) والأصل فيه قوله تعالى : ) وأنزلنا من السماء ماء
~~طهورا (
# [ الفرقان : 48 ] . وتوضأ رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) من آبار
~~المدينة وقال : ' الماء طهور لا ينجسه
# شيء إلا ما غير طعمه أو لونه أو ريحه ' وطول المكث لا ينجسه فيبقى طاهرا .
# قال : ( ويجوز بماء خالطه شيء طاهر فغير أحد أوصافه ) ولم يزل رقته (
~~كالزعفران PageV01P016
~~"""""" صفحة رقم 17 """"""
# والأشنان وماء المد ) وفي اللبن روايتان ( ولا تجوز بماء غلب عليه غيره
~~فأزال عنه طبع ms008
# الماء كالأشربة والخل وماء الورد ) وطبع الماء كونه سيالا مرطبا مسكنا
~~للعطش ( وتعتبر الغلبة
# بالأجزاء ) والأصل فيه أن الماء الذي خالطه شيء من الطين يجوز الوضوء به
~~إجماعا لبقاء
# اسم الماء المطلق ، ولا يجوز بالخل إجماعا لزوال الاسم عنه ، فكل ما غلب
~~على الماء
# وأخرجه عن طبعه ألحقناه بالخل ، وما غلب عليه الماء وطبعه باق ألحقناه
~~بالأول ، لأنه على
# حكم الإطلاق ، وإضافته إليه كإضافته إلى العين والبئر ، وإن تغير بالطبخ
~~لا يجوز كالمرق إلا
# ما يقصد به التنظيف كالسدر والحرض والصابون ما لم يثخن ، فإنه يجوز لورود
~~السنة بغسل
# الميت بذلك ( و) أما ( الماء الراكد إذا وقعت فيه نجاسة لا يجوز الوضوء
~~به ) لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ثم يتوضأ منه أو يشرب ' .
# قال : ( إلا أن يكون عشرة أذرع في عشرة ) أذرع ؛ والأصل أن الماء القليل
~~ينجس بوقوع
# النجاسة فيه والكثير لا ، لقوله عليه الصلاة والسلام في البحر : ' هو
~~الطهور ماؤه ' واعتبرناه
# فوجدناه ما لا يخلص بعضه إلى بعض ، فنقول : كل ما لا يخلص بعضه إلى بعض
~~لا ينجس
# بوقوع النجاسة فيه ، وهذا معنى قولهم لا يتحرك أحد طرفيه بتحرك الطرف
~~الآخر ، وامتحن
# المشايخ الخلوص بالمساحة فوجدوه عشرا في عشر فقدروه بذلك تيسيرا . وقال
~~أبو مطيع
# البلخي : إذا كان خمسة عشر في خمسة عشر لا يخلص ، أما عشرين في عشرين لا أرى في
# نفسي شيئا ؛ وإن كان له طول ولا عرض له ، فالأصح أنه إن كان بحال لو ضم
~~طوله إلى
# عرضه يصير عشرا في عشر فهو كثير ؛ والمختار في العمق ما لا ينحسر أسفله
~~بالغرف ، ثم
# إن كانت النجاسة مرئية لا يتوضأ من موضع الوقوع للتيقن بالنجاسة برؤية
~~عينها وإن كانت
# غير مرئية ، فلو توضأ منه جاز لعدم التيقن بالنجاسة لاحتمال انتقالها ؛
~~ومنهم من قال : لا
# يجوز أيضا ، لأن الظاهر بقاؤها في الحال .
# قال : ( والماء الجاري إذا وقعت فيه نجاسة ولم ير لها أثر جاز الوضوء منه
~~) من أي
# موضع شاء ( والأثر طعم أو ms009 لون أو ريح ) لأنها لا تبقى مع الجريان ،
~~والجاري : ما يعده
# الناس جاريا هو الأصح ، ولو وقعت جيفة في نهر كبير لا يتوضأ من أسفل
~~الجانب الذي فيه PageV01P017
~~"""""" صفحة رقم 18 """"""
# الجيفة ويتوضأ من أسفل الجانب الآخر ؛ وإن كان النهر صغيرا إن كان يجري
~~أكثر الماء
# عليها لا يجوز ، وإن كان أقله يجوز ، وإن كان نصفه يجوز ، والأحوط الترك
~~. وعن محمد
# في ماء المطر إذا مر بالنجاسة ولا يوجد أثرها يتوضأ منه . لأنه كالجاري .
~~قال : ( وما كان
# مائي المولد من الحيوان موته في الماء لا يفسده ) كالسمك والضفدع
~~والسرطان لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' هو الطهور ماؤه الحل ميتته ' فاستفدنا به عدم تنجسه
~~بالموت وإذا لم
# يكن نجسا لا ينجس ما يجاوره ، ولأنه لا دم في هذه الأشياء وهو المنجس ،
~~إذ الدموي لا
# يتوالد في الماء ، وكذا لو مات خارج الماء ثم وقع فيه لما بينا ، ولو مات
~~في غير الماء
# كالخل واللبن روي عن محمد أنه لا يفسده ، وسواء فيه المنتفخ وغيره ، وعنه
~~أنه سوى بين
# الضفدع البري والمائي ؛ وقيل إن كان للبري دم سائل أفسده ، وهو الصحيح .
# قال : ( وكذا ما ليس له نفس سائلة كالذباب والبعوض والبق ) إذا مات في
~~المائع لا
# يفسده ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا وقع الذباب في طعام أحدكم
~~فامقلوه ثم انقلوه '
# الحديث ، وأنه يموت بالمقل في الطعام سيما الحار منه ، ولو كان موته ينجس
~~الطعام لما أمر
# به . قال : ( وما عداهما يفسد الماء القليل ) لأنه دموي ينجس بالموت
~~فينجس ما يجاوره
# كالآدمي الميت إذا وقع في الماء ينجسه ، لأنه تنجس بالموت . وإن وقع بعد
~~الغسل فكذلك
# إن كان كافرا ، وإن كان مسلما لا ينجسه ، لأنه لما حكم بجواز الصلاة على
~~المسلم حكم
# بطهارته ولا كذلك الكافر فافترقا . قال : ( والماء المستعمل لا يطهر
~~الأحداث ؛ وهو ما أزيل
# به حدث ، أو استعمل في البدن على وجه القربة ) كالوضوء على الوضوء بنية
~~العبادة ( ويصير
# مستعملا إذا انفصل عن العضو ) . وروى النسفي أنه لا يصير مستعملا حتى
~~يستقر ms010 في مكان ،
# والأول المختار . وقال محمد : لا يصير مستعملا إلا بإقامة القربة لا غير
~~، وإنما يقع قربة
# بالنية ، وتظهر ثمرته في الجنب المنغمس في البئر لطلب الدلو فعندهما
~~طاهران ، لأن النية
# عنده شرط في صيرورة الماء مستعملا ، وليست بشرط في إزالة الجنابة ؛ وعند
~~أبي يوسف PageV01P018
~~"""""" صفحة رقم 19 """"""
# الرجل بحاله لعدم الصب ، والماء بحاله لعدم إزالة الحدث ؛ وعند أبي حنيفة
~~هما نجسان :
# الماء لإزالته الجنابة عن البعض ، والرجل لبقاء الحدث في باقي الأعضاء .
~~وقيل يطهر من
# الجنابة ثم يتنجس بنجاسة الماء المستعمل حتى يجوز له قراءة القرآن ونحوه
~~. وقيل هو طاهر
# لأن الماء لا يصير مستعملا إلا بعد الانفصال ، وعلى هذا لو توضأ محدث
~~للتبرد يصير الماء
# مستعملا خلافا لمحمد ؛ ثم الماء المستعمل طاهر غير طهور عند محمد ، وهو
~~روايته عن أبي
# حنيفة ، وهو اختيار أكثر المشايخ ، لأن الصحابة رضي الله عنهم كانوا
~~يتبادرون إلى وضوء
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) فيمسحون به وجوههم ولم يمنعهم ، ولو
~~كان نجسا لمنعهم كما منع الحجام
# من شرب دمه .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه نجس نجاسة مغلظة لأنه أزال النجاسة الحكمية فصار
# كما إذا أزال الحقيقة ، بل أولى لأن النجاسة الحكمية أغلط حتى لا يعفى عن
~~القليل منها ؛
# وعند أبي يوسف وهي روايته عن أبي حنيفة أن نجاسته خفيفة لمكان الاختلاف .
~~وقال زفر :
# إن كان المستعمل محدثا فهو كما قال محمد ، وإن كان طاهرا فهو طهور ، لأنه لم يزل
# النجاسة فلم يتغير وصفه .
# قال : ( وكل إهاب دبغ فقد طهر ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أيما إهاب
~~دبغ فقد
# طهر ' . قال : ( إلا جلد الآدمي لكرامته ) فيحرم الانتفاع بشيء من أجزائه
~~لما فيه من الإهانة
# ( و) إلا جلد ( الخنزير لنجاسة عينه ) قال الله تعالى : ) فإنه رجس ) [
~~الأنعام : 145 ] وهو
# أقرب المذكورات فيصرف إليهم ؛ والفيل كالخنزير عند محمد ، وعندهما ينتفع
~~به ويطهر
# بالذكاة ؛ وعند محمد : إذا أصلح مصارين ميتة أو دبغ المثانة طهرت حتى
~~يتخذ منها الأوتار ،
# وما ظهر بالدباغ يطهر بالذكاة ، لأنها تزيل الرطوبات ms011 كالدباغ ، والدباغ
~~أن يخرجه من حد
# الفساد سواء كان بالتراب أو بالشمس أو غيرهما .
# قال : ( وشعر الميتة وعظمها طاهر ) لأن الحياة لا تحلهما حتى لا تتألم
~~بقطعهما فلا
# يحلهما الموت وهو المنجس ، وكذلك العصب والحافر والخف والظلف والقرن والصوف
# والوبر والريش والسن والمنقار والمخلب لما ذكرنا ، ولقوله تعالى : ) ومن
~~أصوافها
# وأوبارها وأشعارها ( [ النحل : 80 ] امتن بها علينا من غير فصل ( وشعر
~~الإنسان وعظمه
# طاهر ) وهو الصحيح ، إلا أنه لا يجوز الانتفاع به لما بينا ؛ أما الخنزير
~~فجميع أجزائه
# نجسة لما مر عن محمد أن شعره طاهر حتى يحل الانتفاع به ، وجوابه أنه رخص
# للخرازين للحاجة ضرورة .
PageV01P019
# """""" صفحة رقم 20 """"""
# فصل
# ( إذا وقعت في البئر نجاسة فأخرجت ثم نزحت طهرت ) والقياس أنه لا تطهر ،
~~لأنه إذا
# تنجس الماء تنجس الطين ، فإذا نزح الماء بقي الطين نجسا ، فكلما نبع
~~الماء نجسه لكنا
# خالفنا القياس بإجماع السلف ، وما روي عنهم من الآثار غير معقول المعنى ،
~~فالظاهر أنهم
# قالوه سماعا ( وإذا وقع في آبار الفلوات من البعر والروث والأخثاء لا
~~ينجسها ما لم يستكثره
# الناظر ) لأن آبار الفلوات بغير حواجز ، والدواب تبعر حولها والرياح
~~تلقيها فيها ، فكان في
# القليل ضرورة دون الكثير . وحده أن يأخذ ربع وجه الماء عن محمد ، وقيل
~~ثلثه ، وقيل أن
# لا يخلو دلو من شيء منه ؛ والمختار ما ذكره في الكتاب وهو أن يستكثره
~~الناظر ، وهو
# المروي عن صاحب المذهب رضي الله عنه ، والرطب واليابس والصحيح والمنكسر سواء
# لعموم البلوى وآبار الأمصار كذلك ؛ وقيل يعتبر ما ذكرنا من الضرورة .
# قال : ( وخرء الحمام والعصفور لا يفسدها ) لأنه ليس بنجس على ما سيأتي إن شاء
# الله تعالى قال : ( وإذا مات في البئر فأرة أو عصفورة أو نحوهما نزح منها
~~عشرون دلوا إلى
# الثلاثين ) لما روي عن علي رضي الله عنه أنه ينزح منها دلاء ، وعن أنس
~~عشرون دلوا ،
# وعن النخعي عشرون أو ثلاثون ، فالعشرون للإيجاب والثلاثون للاستحباب ؛
~~وعن محمد
# في الفأرتين عشرون ، وفي الثلاث أربعون ؛ وعن أبي يوسف في الفأرة عشرون
~~إلى ms012 أربع ،
# وفي الخمس أربعون إلى تسع ، وفي العشر جميع الماء . قال : ( وفي الحمامة
~~والدجاجة
# ونحوهما من أربعين إلى ستين ) هكذا روي عن أبي سعيد الخدري ، ولأنها ضعف الفأرة
# فضعفنا الواجب ( وفي الآدمي والشاة والكلب جميع الماء ) هكذا حكم ابن
~~عباس وابن
# الزبير في بئر زمزم حين مات فيها الزنجي ، ولأنه لثقله ينزل إلى قعر
~~البئر فيلاقي جميع
# الماء .
# قال : ( وإن انتفخ الحيوان أو تفسخ نزح جميع الماء ) لأنه لا يخلو عن بلة نجسة
# فتشيع ، فصار كما إذا وقعت ابتداء ؛ ولو وقع الحيوان في البئر ثم أخرج
~~حيا فإن كان
# طاهرا كالآدمي وما يؤكل لحمه ، فإن لم يكن على بدنه نجاسة لم ينزح شيء ،
~~وإن كان
# على مخرجه نجاسة نزح الجميع ، وكذلك سباع الطير والوحش وهو الصحيح ، وكذلك PageV01P020
~~"""""" صفحة رقم 21 """"""
# البغل والحمار لا يصير الماء مشكوكا فيه ، لأن بدن هذه الحيوانات طاهر ،
~~وإن وصل الماء
# إلى لعابه أخذ حكمه . وذكر القدوري : إن كان الرجل محدثا نزح أربعون دلوا
~~، وإن كان
# جنبا فالجميع . وقال محمد : إن نوى الغسل أو الوضوء يصير مستعملا فيفسد
~~وإلا فلا .
# وعن أبي حنيفة رضي الله عنه في الكافر ينزح جميع الماء فإنه لا يخلو بدنه
~~من النجاسة
# غالبا .
# قال : ( ويعتبر في كل بئر دلوها ) لأن السلف أطلقوا فينصرف إلى المعتاد كما في
# النقود ؛ وعن أبي حنيفة أنه قدره بالصاع ( وإذا لم يكن إخراج جميع الماء
~~نزح منها مائتا
# دلو إلى ثلاثمائة ) لأن غالب ماء الآبار لا يزيد على ذلك ، وهذا أيسر على
~~الناس ، وهو
# المروي عن محمد . وقال أبو حنيفة : ينزح حتى يغلبهم الماء ولم يقدر فيه
~~شيئا ، فيعمل
# بغلبة الظن ، فيرجع إلى قول رجلين لهما معرفة بذلك . وإذا نزح ما وجب
~~نزحه وحكم
# بطهارة البئر طهر الدلو والرشا والبكرة ونواحيها ويد المستقي ، مروي ذلك
~~عن أبي يوسف
# رحمه الله .
# فصل
# ( سؤر الآدمي والفرس وما يؤكل لحمه طاهر ) الأسآر أربعة : طاهر غير مكروه ، وهو
# سؤر الآدمي جنبا كان أو حائضا أو مشركا ، لأن النبي ( صلى الله ms013 عليه وسلم
~~) شرب وأعطى فضل سؤره أعرابيا
# عن يمينه فشرب ، ثم شرب أبو بكر سؤر الأعرابي ؛ وأراد ( صلى الله عليه
~~وسلم ) أن يصافح أبا هريرة فقال :
# إني جنب ، فقال ( صلى الله عليه وسلم ) ' المؤمن لا ينجس ' وقال عليه
~~الصلاة والسلام لعائشة رضي الله
# عنها : ' ناوليني الخمرة ' قالت : إني حائض ، قال : ' ليست حيضتك في يدك
~~' إشارة إلى PageV01P021
~~"""""" صفحة رقم 22 """"""
# أن النجس موضع الحيض ، ولأن بدن الإنسان طاهر مسلما كان أو كافرا ، فإن
~~النبي ( صلى الله عليه وسلم ) أنزل
# وفد ثقيف في المسجد ، ولو كانت أبدانهم نجسة لم ينزلهم فيه تنزيها له
~~وكذا سؤر ما
# يؤكل لحمه لأنه متولد من لحمه فيكون طاهرا كاللبن إلا الدجاجة المخلاة
~~والإبل والبقر
# الجلالة فإنه مكروه لاحتمال بقاء النجاسة على منقارها وفمها ، وكذا سؤر
~~الفرس ، لأن كراهة
# لحمه عند أبي حنيفة لاحترامه لا لنجاسته ، وعنه أنه مكروه كلحمه .
# ( والثاني ) طاهر ( مكروه ، وهو سؤر الهرة والدجاجة المخلاة وسواكن البيت
~~) كالحية
# والعقرب والفأرة ، لأن نجاسة لحمها توجب نجاسته ، إلا أنه لما لم يكن
~~الاحتراز عنه
# لكونها من الطوافات علينا كما أشار إليه النص فقلنا بالطهارة مع الكراهة
~~، ( و) كذا سؤر
# ( سباع الطير ) لأن الأصل طهارة المنقار إلا أنها تأكل الميتات فقلنا
~~بالكراهة ، والماء
# المكروه إذا توضأ به مع وجود الماء المطلق كان مكروها ، وعند عدمه لا يكون
# مكروها .
# ( والثالث نجس ، وهو سؤر الخنزير والكلب وسباع البهائم ) أما الخنزير
~~فلأنه نجس
# العين ولعابه يتولد من لحمه . وأما الكلب فلأن النبي عليه الصلاة والسلام
~~أمر بغسل الإناء
# من ولوغه ثلاثا ، وفي رواية سبعا ، ولسانه يلاقي الماء دون الإناء فكان
~~أولى بالنجاسة .
# وأما سباع البهائم فلأن فيه لعابها ، وأنه نجس لتولده من لحم نجس كاللبن
~~بخلاف العرق فإن
# فيه ضرورة لعموم البلوى .
# ( والرابع مشكوك فيه وهو سؤر البغل والحمار ) لتعارض الأدلة ، فإن حرمة اللحم
# واللبن دليل النجاسة ، وطهارة العرق دليل الطهارة ، فإن النبي ( صلى الله
~~عليه وسلم ) كان يركب الحمار
# معروريا في حر الحجاز ويصيب العرق ثوبه ، وكان يصلي في ms014 ذلك الثوب . ومعنى
# الشك التوقف فيه فلا ينجس الطاهر ولا يطهر النجس ( وعند عدم الماء يتوضأ
~~به ويتيمم )
# احتياطا للخروج عن العهدة ، وأيهما قدم جاز ، لأن المطهر منهما غير متيقن
~~فلا فائدة في
# الترتيب . وقال زفر : يبدأ بالوضوء ليصير عادما للماء حقيقة . وجوابه إن
~~كان طهورا فالتيمم
# ضائع قبله أو بعده ، وإن كان غير طهور فالتيمم معتبر سواء كان قبله أو
~~بعده ، ولا معنى
# لاشتراط الترتيب ، ثم قيل الشك في طهارته لتعارض الأدلة ؛ وعن محمد الشك في
# طهوريته لأنا لا نأمره بغسل الأعضاء إذا توضأ به بعدما وجد الماء ، وعرق
~~كل دابة مثل
# سؤرها .
PageV01P022
# """""" صفحة رقم 23 """"""
# باب التيمم
# وهو في اللغة مطلق القصد ، قال الشاعر :
# ولا أدري إذا يممت أرضا
# أريد الخير أيهما يليني
# وفي الشرع قصد الصعيد الطاهر واستعماله بصفة مخصوصة لإقامة القربة ، وسبب
# وجوبه ما هو سبب وجوب الوضوء ، وشرط جوازه العجز عن استعمال الماء لأنه خلف
# الوضوء ، فلا يشرع معه ، والأصل في جواز التيمم قوله تعالى : ) فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا
# صعيدا طيبا ( [ النساء : 43 ] . وقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' التيمم
~~كافيك ولو إلى عشر حجج ما لم تجد
# الماء ' .
# قال : ( من لم يقدر على استعمال الماء لبعده ميلا أو لمرض أو برد أو خوف عدو أو
# عطش أو عدم آلة ) يستقي بها ( يتيمم بها كان من أجزاء الأرض كالتراب
~~والرمل والجص
# والكحل ) أما بعد الماء فلقوله تعالى : ) فلم تجدوا ماء فتيمموا ( ، وأما
~~التقدير بالميل فلما
# يلحقه من الحرج بذهابه إليه وإيابه ، والميل : ثلث فرسخ ، وأما المرض
~~فللآية ؛ وسواء
# خاف ازدياد المرض أو طوله ، أو خاف من برد الماء أو من التحريك للاستعمال ، لأن
# الآية لا تفصل ؛ وكذلك الصحيح إذا خاف المرض من استعمال الماء البارد لما فيه من
# الحرج ، ويستوي فيه المصر وخارجه ، وقالا : لا يجوز التيمم في مصر ، لأن
~~الغالب قدرته
# على الماء المسخن . قلنا لا نسلم ذلك في حق الغريب الفقير ، على أن
~~الكلام عند عدم
# القدرة فيكون عاجزا فيتيمم بالنص ؛ وكذلك لو حال ms015 بينه وبين الماء عدو أو
~~سبع لأنه عادم
# حقيقة ، وكذلك إن كان معه ماء ويخاف العطش لو استعمله فإنه يتيمم ، لأنه
~~عادم حكما ،
# إما لخوف الهلاك ، أو لأنه مشغول بالأهم فصار عادما ، وكذلك إذا كان على
~~بئر وليس
# معه ما يستقي به لأنه عادم أيضا حكما ، ويتيمم بما كان من أجزاء الأرض
~~لقوله تعالى :
# ) صعيدا طيبا ( .
# والصعيد : ما يصعد على وجه الأرض لغة ، والطيب : الطاهر ، وحمله على ذلك أولى
# من حمله على المنبت ، لأن المراد من الآية التطهير لقوله تعالى : ) ولكن
~~يريد ليطهركم
# [ المائدة : 6 ] فكان إرادة التطهير أليق ، وهو حجة على أبي يوسف في
~~التخصيص بالتراب
# والرمل ، وعلى الشافعي في التخصيص بالتراب لا غير بناء على أن المراد
~~بالطيب المنبت ،
# ولأن الطيب اسم مشترك بين الطاهر والمنبت والحلال . وإرادة ما ذكرنا أولى
~~لما بينا ، ثم PageV01P023
~~"""""" صفحة رقم 24 """"""
# كل ما لا يلين ولا ينطبع بالنار فهو من جنس الأرض ، وكل ما يلين وينطبع
~~أو يحترق فيصير
# رمادا ليس من جنس الأرض ، لأن من طبع الأرض أن لا تلين بالنار .
# ( ولا بد فيه من الطهارة ) لما قدمنا ( و) لا بد من ( النية ) وهي أن
~~ينوي رفع الحدث أو
# استباحة الصلاة . وقال زفر : لا تشترط النية كالوضوء . ولنا أنه مأمور
~~بالتيمم وهو القصد ؛
# والقصد : النية فلا بد منها ، بخلاف الوضوء فإنه مأمور بغسل الأعضاء وقد
~~وجد ثم التراب
# ملوث ومغبر ، وإنما يصير مطهرا ضرورة إرادة الصلاة وذلك بالنية بخلاف
~~الوضوء ، لأن
# الماء مطهر في نفسه فاستغنى في وقوعه طهارة عن النية ، لكن يحتاج إليها
~~في وقوعه عبادة
# وقربة . قال : ( ويستوي فيه المحدث والجنب ) للآية . ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام لعمار بن
# ياسر حين أجنب فتمعك بالتراب : ' يكفيك ضربتان : ضربة للوجه ، وضربة
~~لليدين إلى
# المرفقين ' .
# ( والحائض ) والنفساء كالجنب ( وصفة التيمم أن يضرب بيديه على الصعيد
~~فينفضهما ثم
# يمسح بهما وجهه ، ثم يضربهما كذلك ويمسح بكل كف ظهر ذراع الأخرى وباطنها مع
# المرفق ) لحديث عمار ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' التيمم ضربتان :
~~ضربة للوجه ، وضربة ms016
# للذراعين إلى المرفقين ' . ( والاستيعاب شرط ) حتى يخلل أصابعه ذكره محمد
~~في الأصل ،
# وهو ظاهر الرواية اعتبارا بالوضوء . وروى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة
~~إذا يمم الأكثر
# جاز لما فيه من الحرج والأول أصح ( ويجوز قبل الوقت ) تمكينا له من
~~الأداء في أول
# الوقت ، وكما في الوضوء لأنه خلفه ، ( ويجوز . قبل طلب الماء ) لأنه عادم
~~حقيقة ، والظاهر
# العدم في المفاوز إلا إذا غلب على ظنه أن بقربه ماء فلا يجوز ما لم يطلب
~~لأنه واجد نظرا
# إلى الدليل ، والدليل إخبار أو علامة يستدل بها على الماء ويطلبه مقدار
~~غلوة ، وهي مقدار
# رمية سهم ولا يبلغ ميلا ، وقيل مقدار ما لا ينقطع عن رفقائه .
# ( ولو صلى بالتيمم ثم وجد الماء لم يعد ) لأنه أتى بما أمر به وهو الصلاة
~~بالتيمم
# فخرج عن العهدة ( وإن وجده في خلال الصلاة توضأ واستقبل ) لأنه قدر على
~~الأصل قبل PageV01P024
~~"""""" صفحة رقم 25 """"""
# حصول المقصود بالخلف ، ولأن التيمم ينتقض برؤية الماء فانتقضت طهارته
~~فيتوضأ ويستقبل
# ( ويصلي بالتيمم الواحد ما شاء من الصلوات كالوضوء ) فرضا ونفلا لقوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء أو يحدث ' .
# ولأن طهارته ضرورة عدم الماء وهي قائمة ( ويستحب تأخير الصلاة لمن طمع
# في ) وجود ( الماء ) ليؤديها بأكمل الطهارتين ( وتجوز الصلاة على الجنازة
~~بالتيمم إذا خاف
# فوتها لو توضأ ) لأنها لا تعاد على ما يأتيك إن شاء الله تعالى فتفوت (
~~وكذلك صلاة
# العيد ) لأنها لا تعاد ولا تقضى وهو مخاطب بها ، ولا يمكنه أداؤها
~~بالوضوء فيتيمم
# كالمريض .
# قال : ( ولا يجوز للجمعة وإن خاف الفوت ) لأنها تفوت إلى خلف وهو الظهر ، لأن
# الظهر فرض الوقت على ما نبينه إن شاء الله تعالى ( ولا ) يجوز ( للفرض
~~إذا خاف فوت
# الوقت ) لأنها تفوت إلى خلف وهو القضاء .
# قال : ( وينقضه نواقض الوضوء ) لأنه خلف عنه ، وما ينقض الأصل أولى أن ينقض
# الخلف لأن الأصل أقوى . قال : ( و) ينقضه ( القدرة على الماء واستعماله )
~~لقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' ما لم تجد الماء ' والماء موضوع في ms017 الحب وغيره بالفلاة لا
~~ينقضه لأنه موضوع
# للشرب .
# قال : ( ولو صلى المسافر بالتيمم ونسي الماء في رحله لم يعد ) وقال أبو
~~يوسف : يعيد
# لأنه تيمم قبل الطلب مع الدليل ، فإن الرحل لا يخلو عن الماء عادة ، وصار
~~كما إذا صلى
# عريانا ونسي الثوب ، أو كفر بالصوم ونسي المال . ولهما أنه عاجز عن
~~استعمال الماء لأنه لا
# قدرة عليه مع النسيان ، وعجزه بأمر سماوي وهو النسيان .
# قال عليه الصلاة والسلام للذي أفطر ناسيا : ' إنما أطعمك ربك وسقاك ' بخلاف PageV01P025
~~"""""" صفحة رقم 26 """"""
# المحبوس ، لأن العجز من جهة العباد فلا يؤثر في إسقاط حق الشرع فلا يجوز
~~له التيمم .
# وأما مسألة الثوب فممنوعة على الصحيح ، ولئن سلمت فالفرق أن الوضوء فات
~~إلى خلف
# وستر العورة فات لا إلى خلف . وأما مسألة الكفارة فالفرق أن شرط جواز
~~الصوم عدم كون
# المال في ملكه ولم يوجد ، وشرط جواز التيمم العجز عن استعمال الماء وقد
~~وجد ، والرحل
# عادة لا يخلو عن ماء الشرب ، أما ماء الوضوء فالغالب العدم فيه ، ولو ظن
~~أن ماءه قد فني
# ولم يتقين لم يجز تيممه ، لأن اليقين لا يزول بالظن .
# ( ويطلب الماء من رفيقه ) لاحتمال أن يعطيه ( فإن منعه تيمم ) لأن بالمنع
~~صار عادما
# للماء ، وإن تيمم قبل الطلب جاز عند أبي حنيفة لأنه عاجز ولا يجب عليه
~~الطلب ؛
# وعند أبي يوسف لا يجوز لأن الماء مبذول عادة فصار كالموجود ، وعلى قياس قول
# محمد إن غلب على ظنه أنه يعطيه لا يجوز ، وإلا يجوز ( ويشتري الماء بثمن
~~المثل إذا
# كان قادرا عليه ) لأن القدرة على البدل قدرة على المبدل ( ولا يجب عليه
~~أن يشتريه
# بأكثر ) والكثير : ما فيه غبن فاحش ، وهو ضعف ثمن المثل في ذلك المكان
~~لأنه ضرر
# به .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة إذا قدر أن يشتري ما يساوي درهما بدرهم ونصف لا
# يتيمم ؛ وقيل يعتبر الغبن الفاحش ، وهو ما لا يدخل تحت تقويم المقومين .
# قال : ( ولا يجمع بين الوضوء والتيمم ، فمن كان به جراحة ) يضرها الماء
~~ووجب عليه ms018
# الغسل ( غسل بدنه إلا موضعها ولا يتيمم لها ) وكذلك إن كانت الجراحة في
~~شيء من أعضاء
# الوضوء غسل الباقي إلا موضعها ، ولا يتيمم لها وإن كان الجراح أو الجدري
~~في أكثر جسده
# فإنه يتيمم ولا يغسل بقية جسده ، لأن الجمع بينهما جمع بين البدل والمبدل
~~ولا نظير له في
# الشرع ، بخلاف الجمع بين التيمم وسؤر الحمار ، لأن الفرض يتأدى بأحدهما
~~لا بهما ،
# فجمعنا بينهما لمكان الشك .
# وإن كان النصف جريحا والنصف صحيحا لا رواية فيه ؛ واختلف فيه
# المشايخ ؛ فمنهم من أوجب التيمم لأنه طهارة كاملة ، ومنهم من أوجب غسل الصحيح
# ومسح الجريح إذا لم يضره المسح لأنها طهارة حقيقية وحكمية فكان أولى ، والأول
# أحسن .
PageV01P026
# """""" صفحة رقم 27 """"""
# باب المسح على الخفين
# الأصل في جوازه السنة ، وهي ما روي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أن
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) قال : ' يمسح المسافر ثلاثة أيام بلياليها
~~، والمقيم يوما وليلة ' . وقال الحسن
# البصري : حدثني سبعون رجلا من أصحاب رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
~~أنهم رأوه يمسح على الخفين .
# وقال أبو حنيفة : من أنكر المسح على الخفين يخاف عليه الكفر ، فإنه ورد
~~فيه من الأخبار ما
# يشبه التواتر . وقال أبو يوسف : يجوز نسخ القرآن بمثله . وقال أبو حنيفة
~~: لولا أن المسح لا
# يختلف فيه لما مسحنا .
# قال : ( ويجوز لمن وجب عليه الوضوء لا الغسل ) لحديث صفوان قال : ' أمرنا رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) إذا كنا سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام
~~ولياليها لا عن جنابة ، لكن عن بول أو
# غائط أو نوم ' . ( ويشترط لبسهما على طهارة كاملة ) سواء أكملت قبل اللبس
~~أو بعده ، حتى
# لو غسل رجليه ثم لبس خفيه ، ثم أكمل الطهارة جاز المسح . وكمال الطهارة
~~شرط عند
# الحدث ، لأن الخف يمنع سراية الحدث إلى الرجل ، ولا يرفعه فيظهر حكمه عند الحدث
# فيعتبر الشرط عنده . قال : ( ويمسح المقيم يوما وليلة ، والمسافر ثلاثة
~~أيام ولياليها ) للحديث
# أولها ( عقيب الحدث بعد اللبس ) لأن ما قبل ذلك فهي طهارة ms019 الغسل لا المسح
~~، لأن الخف
# جعل مانعا من سراية الحدث ، وذلك عند الحدث لا قبله . قال : ( ويمسح على
~~ظاهرهما )
# حتى لو مسح باطنه أو عقبه أو ساقه لا يجوز لقول علي رضي الله عنه : لو
~~كان الدين بالرأي
# لكان باطن الخف أولى بالمسح ، لكني رأيت رسول الله ( صلى الله عليه وسلم
~~) يمسح ظاهرهما ( خطوطا
# بالأصابع ) .
# قال ( وفرضه مقدار ثلاثة أصابع من اليد ) ذكره محمد وهو الأصح ، لأنها
~~آلة المسح .
# وقال الكرخي : من أصابع الرجل ؛ ولو أصاب موضع المسح ماء قدر ثلاث أصابع جاز ،
# وكذلك لو مشى في حشيش مبتل بالمطر ؛ ولو كان مبتلا بالطل قيل يجوز لأنه
~~ماء ، وقيل PageV01P027
~~"""""" صفحة رقم 28 """"""
# لا ، لأنه نفس دابة من البحر يجذبه الهواء إلى الأرض ( والسنة أن يبدأ من
~~أصابع الرجل إلى
# الساق ) هكذا نقل فعل النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ، ولو بدأ من الساق
~~إلى الأصابع جاز لحصول المقصود إلا
# أنه خلاف السنة .
# قال : ( ولا يجوز على خف فيه خرق يبين منه مقدار ثلاثة أصابع من أصابع الرجل
# الصغار ) وإن كان أقل من ذلك يجوز ، لأن خفاف الناس لا تخلو عن القليل ،
~~فلو اعتبرناه
# لخرجوا ، ولا كذلك الكبير ، ولأن الكبير يمنع المشي المعتاد ، فلا يجوز
~~المسح عليه كاللفافة
# ولا كذلك القليل ، والخرق المانع أن يكون منفرجا يظهر ما تحته حتى لو كان
~~طولا ، أو كان
# الخف قويا لا يبين ما تحته لا يمنع ، لأن المعتبر الظهور حتى يجب الغسل ،
~~فإذا لم يظهر لا
# يؤثر ؛ ولو كان الخرق تحت القدم ، فإن كان أكثر القدم منع ، وإن كان فوق
~~الكعبين لم يمنع
# وإن كثر ، واعتبر ثلاثة أصابع لأنها أكثر الرجل والأصابع هي الأصل في
~~القدم ، واعتبرنا
# الصغار احتياطا .
# قال : ( وتجمع خروق كل خف على حدته ) ولا يجمع خروق الخفين ، ولو كانت
# النجاسة في خفي المصلي أو ثوبيه أو ثوبه وبدنه تجمع ، لأن النجاسة مانعة
~~من الصلاة
# لعينها ، وحرق الخف ليس مانعا لعينه ، بل لكونه مانعا من تتابع المشي ،
~~وذلك في الواحد لا
# في الخفين ms020 . قال : ( ويجوز المسح على الجرموق فوق الخف ) لما روي أنه
~~عليه الصلاة
# والسلام مسح على الجرموقين ، ولأنهما كخف ذي طاقين ، ومعناهما إذا لبسهما
~~على الخفين
# قبل الحدث ، حتى لو لبسهما بعد الحدث أو بعد ما مسح على الخف لا يمسح
~~عليهما ، لأن
# الحدث حل الخف ؛ ويجوز المسح على المكعب إذا ستر الكعبين ، وكذا إذا كانت مقدمته
# مشقوقة ، إلا أنها مشدودة أو مزررة لأنها بمنزلة المخرزة .
# قال : ( ويجوز على الجوربين إذا كانا ثخينين أو ملجدين أو منعلين ) لما روي عن
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ' أنه مسح على الجوربين ' وروي ذلك عن عشرة
~~من الصحابة رضي الله عنهم .
# وكان أبو حنيفة رضي الله عنه أولا يقول : لا يجوز إلا أن يكونا منعلين ،
~~لأنه لا يقطع فيهما
# المسافة ، ثم رجع إلى ما ذكرنا وعليه الفتوى . قال : ( وينقضه ما ينقض
~~الوضوء ) لأنه ينقض
# الغسل فلأن ينقض المسح أولى . قال : ( ونزع الخف ) لأنه المانع من سراية
~~الحدث إلى PageV01P028
~~"""""" صفحة رقم 29 """"""
# الرجل ، فإذا نزعه زال المانع ، ولأن الجواز دفعا لحرج النزع ، ولم يبق
~~فيغسلهما كما قبل
# اللبس ، وكذلك نزع أحد خفيه لأنه يجب غسلهما ، فيجب غسل الأخرى لئلا يجمع بين
# الأصل والبدل . قال : ( ومضي المدة ) لأنه رخصة ثبتت مؤقتة فتزول بمضي الوقت
# كالمستحاضة . قال : ( فإذا مضت المدة نزعهما وغسل رجليه ) لما بينا (
~~وخروج القدم إلى ساق
# الخف نزع ) لأنه لا يمكنه المشي فيه كذلك ولو خرج بعضه . قال أبو حنيفة :
~~إن خرج أكثر
# عقبه إلى الساق بطل مسحه لما تقدم . وقال أبو يوسف : ما لم يخرج أكثر
~~القدم إلى الساق
# لا يبطل لأن للأكثر حكم الكل . وقال محمد : إن بقي من القدم مقدار ثلاثة
~~أصابع لم يبطل
# لبقاء محل المسح .
# قال : ( ولو مسح مسافر ثم قام بعد يوم وليلة نزع ) لأن الثلاث مدة السفر
~~، ولا سفر
# فلا يجوز ( وقبال ذلك يتم يوما وليلة ) لأنه مقيم فليستكمل مدة الإقامة (
~~ولو مسح مقيم ثم
# سافر قبل يوم وليلة تمم مدة المسافر ) لأنه مسافر ، فإن الحكم يتعلق ms021 بآخر
~~الوقت كما في
# المسألة المتقدمة بخلاف ما إذا سافر بعد يوم وليلة ، لأن الحدث سرى إلى
~~الرجل فلا بد
# من الغسل . قال : ( ولا يجوز المسح على العمامة والقلنسوة والبرقع
~~والقفازين ) واللفافة ،
# لأن المسح ثبت في الخفين للحرج ، ولا حرج في نزع هذه الأشياء . قال : (
~~ويجوز )
# المسح ( على الجبائر ) وليس بفرض عند أبي حنيفة ، وهو الصحيح حتى لو تركه من غير
# ضرر جاز . وقالا : لا يجوز . لهما ما روي ' أن النبي ( صلى الله عليه
~~وسلم ) أمر عليا حين كسرت زنده يوم
# أحد بالمسح عليها ' وقياسا على الخف . وله أن المسح بدل عن الغسل ولا يجب غسل
# ما تحت الجبيرة لو ظهر بخلاف ما تحت الخف وحديث علي لا يوجب الفرضية لأنه خبر
# آحاد .
# قال : ( و) يجوز ( إن شدها على غير وضوء ) لأن في اعتباره حرجا ، ولأن غسل ما
# تحتها سقط بخلاف ما تحت الخفين ( فإن سقطت عن برء بطل ) لأن المسح للعذر
~~وقد زال ،
# بخلاف ما إذا سقطت لا عن برء لم يبطل المسح ، لأن العذر باق ، وإن كانت
~~الجبيرة زائدة
# على رأس الجرح ، فإن كان حل الخرقة وغسل ما تحتها يضره مسح على الكل ،
~~وإن كان لا PageV01P029
~~"""""" صفحة رقم 30 """"""
# يضره ذلك غسل ما حول الجراحة ومسح عليها لا على الخرقة ، وإن كان يضره
~~المسح دون
# الحل مسح على الخرقة التي على الجرح وغسل حواليها وما تحت الخرقة الزائدة
~~، لأن جواز
# المسح للضرورة فيتقدر بقدرها ، وهذا التفصيل عن الحسن بن زياد ، وهكذا
~~الكلام في
# عصابة الفصاد والقروح والجراحات . وعلى هذا لو وضع على شقاق رجليه دواء لا يصل
# الماء تحته يجري الماء على ظاهر الدواء لما ذكرنا .
# باب الحيض
# الحيض في اللغة : السيلان ، يقال حاضت الأرنب : إذا سال منها الدم ، وحاضت
# الشجرة : إذا سال منها الصمغ . وفي الشرع : سيلان دم مخصوص من موضع مخصوص في
# وقت معلوم . والدماء ثلاثة : حيض ( وهو الدم الذي تصير المرأة به بالغة )
~~بابتدائه الممتد إلى
# وقت معلوم ، قاله الكرخي . قال عليه الصلاة والسلام : ' لا ms022 صلاة لحائض
~~إلا بخمار ' أي
# بالغة . وقال الإمام أبو بكر محمد بن الفضل البخاري : الحيض هو الدم الذي
~~ينفضه رحم
# المرأة السليمة عن الصغر والداء . واستحاضة : وهو الدم الخارج من الفرج
~~دون الرحم .
# ونفاس : وهو ما يخرج مع الولد أو عقيبه . قال : ( وأقل الحيض ثلاثة أيام
~~ولياليها ، وأكثره
# عشرة بلياليها ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أقل الحيض للجارية البكر
~~والثيب ثلاثة أيام
# بلياليها ، وأكثره عشرة أيام بلياليها ' . وعن أبي يوسف : أقله يومان ،
~~وأكثر الثالث إقامة
# للأكثر مقام الكل ، ولا اعتبار به لأنه تنقيص عن تقدير الشرع . قال : (
~~وما نقص عن أقله وما
# زاد على أكثره ) استحاضة ، لأنه زائد على تقدير الشرع ، فلا يكون حيضا
~~وليس بنفاس فيكون
# استحاضة ، لأن الدماء الخارجة عن الرحم منحصرة في هذه الثلاثة . قال : (
~~وما تراه الحامل
# استحاضة ) لأنها لا تحيض لأن بالحمل ينسد فم الرحم ، ويصير دم الحيض غذاء
~~للجنين فلا
# يكون حيضا .
# قال : ( وهو لا يمنع الصوم ولا الصلاة ولا الوطء ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام
# للمستحاضة : ' توضئي وصلي وإن قطر الدم على الحصير قطرا ' . وفي حديث آخر ' إنما PageV01P030
~~"""""" صفحة رقم 31 """"""
# هو دم عرق انفجر ' ولا يمنع كالرعاف . قال : ( وما تراه المرأة من
~~الألوان في مدة حيضها
# حيض حتى ترى البياض الخالص ) لما روي ' أن النساء كن يعرضن الكراسف على
~~عائشة ،
# فكانت إذا رأت الكدرة قالت : لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء ' أي
~~البياض الخالص .
# وقال أبو يوسف : لا تكون الكدرة حيضا إلا بعد الدم ، لأن الكدرة ما يتكدر
~~، وأول الشيء
# لا يتكدر . ولنا ما روينا عن عائشة من غير فصل ، ولأنها من ألوان الدم ،
~~فسواء كانت أولا
# وآخرا كغيرها من الألوان ، وقوله : أول الشيء لا يتكدر . قلنا : لم قلت
~~إن هذا أوله وهذا
# إنما يكون في إناء يسيل من أعلاه وهذا يسيل من أسفله ؟ فيجب أن تكون
~~الكدرة أولا
# كالجرة يثقب أسفلها فإنه يسيل الكدر أولا كذا هذا . وحكم الحيض
~~والاستحاضة والنفاس
# إنما يثبت بخروج الدم إلى الفرج الخارج ، لأنه ما لم يظهر فهو ms023 في معدنه .
# قال : ( والطهر المتخلل في المدة حيض ) لأن المدة لا تستوعب بالدم فاعتبر أولها
# وآخرها . قال : ( وهو يسقط عن الحائض الصلاة أصلا ، ويحرم عليها الصوم
~~فتقضيه ) لقول
# عائشة : ' كن النساء على عهد رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) يقضين
~~الصوم ولا يقضين الصلاة ' ولأن
# الصلاة تتكرر في كل شهر وكل يوم فتحرج في القضاء ، والصوم في السنة مرة
~~فلا حرج
# ( ويحرم وطؤها ) لقوله تعالى : ) ولا تقربوهن حتى يطهرن ) [ البقرة : 222
~~] والنهي للتحريم ،
# وإن وطئها في الحيض إن كانا طائعين إثما ، ويكفيهما الاستغفار والتوبة ،
~~لقول الصديق رضي
# الله عنه لمن سأله عن ذلك : استغفر الله ولا تعد . وإن كان أحدهما طائعا
~~والآخر مكرها أثم
# الطائع وحده . قال في الفتاوى : وهذا في الحكم ، ويستحب أن يتصدق بدينار أو نصف
# دينار . قيل : معناه إن كان في أول الحيض فدينار ، وفي آخره نصفه . وقيل
~~: إن كان الدم
# أسود فدينار ، وإن كان أصفر فنصفه ، وبجميع ذلك ورد الحديث ( ويكفر
~~مستحله ) لأن حرمته
# ثبتت بالكتاب والإجماع .
# قال : ( ويستمتع بها ما فوق الإزار ) لقول ابن عمر : ' سألت رسول الله (
~~صلى الله عليه وسلم ) : ما يحل
# للرجل من امرأته الحائض ؟ قال : ما فوق الإزار ' . وعن عائشة قالت : '
~~كان رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) PageV01P031
~~"""""" صفحة رقم 32 """"""
# يأمرني فأتزر فيباشرني وأنا حائض ' . وقال محمد : يجتنب شعار الدم وله ما سواه ،
# لقوله عليه الصلاة والسلام : ' يصنع الرجل بامرأته الحائض كل شيء إلا
~~الجماع ' ولهما
# ما روينا ، وقوله عليه الصلاة والسلام : ' له ما فوق الإزار وليس له ما
~~دونه ' أي له أن
# يستمتع بما فوق السرة لا بما تحتها . وفيما قال محمد : رتع حول الحمى
~~فيمنع منه
# حذرا من الوقوع فيه ( وإن انقطع دمها لأقل من عشرة أيام لم يجز وطؤها حتى
~~تغتسل أو
# يمضي عليها وقت صلاة ، وإن انقطع لعشرة جاز قبل الغسل ) لقوله تعالى : )
~~حتى يطهرن (
# [ البقرة : 222 ] بالتخفيف والتشديد ، فمعنى التخفيف حتى ينقطع حيضها
~~فحملناه على
# العشرة ، ومعنى التشديد حتى يغتسلن فحملناه على ما دونها عملا ms024 بالقراءتين
~~، ولأن ما قبل
# العشرة لا يحكم بانقطاع الحيض لاحتمال عود الدم ، فيكون حيضا ، فإذا
~~اغتسلت أو مضى
# عليها وقت صلاة دخلت في حكم الطاهرات ، وما بعد العشرة حكمنا بانقطاع
~~الحيض ،
# لأنها لو رأت الدم لا يكون حيضا فلهذا حل وطؤها . وقال زفر : لا يحل
~~وطؤها حتى
# تغتسل وإن انقطع لعشر أيام ، عملا بقراءة التشديد وجوابه ما مر . قال : (
~~وأقل الطهر
# خمسة عشر يوما ) هكذا روي عن إبراهيم النخعي ولا يعرف إلا توقيفا ( ولا
~~حد لأكثره )
# لأنه يستمر مدة كثيرة فلا يتقدر .
# فصل
# ( المستحاضة ومن به سلس البول وانطلاق البطن وانفلات الريح والرعاف
~~الدائم والجرح
# الذي لا يرقأ ، يتوضؤون لوقت كل صلاة ويصلون به ما شاؤوا ) لرواية ابن
~~عمر أن النبي ( صلى الله عليه وسلم )
# قال : ' تتوضأ المستحاضة لوقت كل صلاة ' . وقال عليه الصلاة والسلام
~~لفاطمة بنت أبي PageV01P032
~~"""""" صفحة رقم 33 """"""
# حبيش حين قالت له إني أستحاض فلا أطهر : ' توضئي لوقت كل صلاة ' وعليه يحمل
# قوله عليه الصلاة والسلام : ' المستحاضة تتوضأ لكل صلاة ' لأنه يراد
~~بالصلاة الوقت . قال
# عليه الصلاة والسلام : ' أينما أدركتني الصلاة تيممت وصليت ' . ويقال :
~~آتيك لصلاة
# الظهر : أي لوقتها . قال : ( فإذا خرج الوقت بطل وضوؤهم ، فيتوضؤون لصلاة
~~أخرى ) لما
# روينا . وطهارة المعذور تنتقض بخروج الوقت عند أبي حنيفة ومحمد ، وعند
~~زفر بالدخول ،
# وعند أبي يوسف بأيهما كان .
# وثمرة الخلاف تظهر في مسألتين : إذا توضأ للصبح ثم طلعت الشمس ، وإذا
~~توضأ بعد
# طلوع الشمس للعيد أو للضحى ثم دخل وقت الظهر ، فعندهما ينتقض في الأولى
~~للخروج ،
# ولا ينتقض في الثانية لعدمه ، وعند زفر بالعكس ، وعند أبي يوسف ينتقض
~~فيهما لأنها طهارة
# مع المنافي فتتقدر بالوقت ، فلا تعتبر قبله ولا بعده ، ولزفر أنها لو لم
~~تبطل بالدخول لزادت
# على وقت صلاة وأنه خلاف النص . ولهما أنها تثبت للحاجة . وخروج الوقت
~~دليل زوال
# الحاجة ، والدخول دليل الوجوب ، فتعلق الانتقاض بالخروج أولى . وقول زفر
~~: يلزمه مثله
# فيما إذا توضأ قبل طلوع الشمس . وقولنا انتقض وضوءهم بخروج الوقت : أي
~~عنده ، لكن
# بالحدث ms025 السابق فإن الصلاة مع الدم رخصة ، لأن الوضوء لا يرفع حدثا وجد بعده .
# قال : ( والمعذور هو الذي لا يمضي عليه وقت صلاة إلا والحدث الذي ابتلي به
# موجود ) حتى لو انقطع الدم وقتا كاملا خرج من أن يكون صاحب عذر من وقت
~~الانقطاع .
# قال : ( وإذا زاد الدم على العشرة ولها عادة ) معروفة ( فالزائد على
~~عادتها استحاضة ) لأن
# بالزيادة على العشرة علم كونها مستحاضة فترد إلى أيام أقرائها . قال عليه
~~الصلاة والسلام
# للمستحاضة : ' دعي الصلاة أيام أقرائك ثم توضئي وصلي ' . قال : ( وإذا
~~بلغت مستحاضة
# فحيضها عشرة من كل شهر ) لأنها مدة صالحة للحيض فلا تخرج بالشك ( والباقي
~~استحاضة )
# لما تقدم .
PageV01P033
# """""" صفحة رقم 34 """"""
# فصل
# ( النفاس : الدم الخارج عقيب الولادة ) لأنه مشتق من تنفس الرحم بالدم أو
~~من خروج
# النفس ، وهو الولد أو الدم والكل موجود .
# قال : ( ولا حد لأقله ، وأكثره أربعون يوما ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' تقعد
# النفساء أربعين يوما إلا أن ترى طهرا قبل ذلك ' قدر الأكثر ولم يقدر
~~الأقل ، ولو
# كان له حد لقدره ، ولأن خروج الولد دليل خروج الدم من الرحم فاستغنى عن
# التقدير ولا دليل في الحيض ، فاحتجنا إلى التقدير ليستدل بدوامه على أنه من
# الرحم .
# قال : ( وإذا جاوز الدم الأربعين ولها عادة فالزائد عليها استحاضة ، فإن
~~لم يكن لها عادة
# فنفاسها أربعون ) وقد بيناه في الحيض .
# قال : ( والنفاس في التوأمين عقيب الأول ) .
# وقال محمد وزفر : عقيب الأخير ، فلو كان بين الولادتين أقل من ستة أشهر
~~فلا نفاس
# لها من الثاني ، وعند محمد : ما بينهما استحاضة والنفاس من الثاني . له
~~أن النفاس والحيض
# سواء من حيث المخرج ، والمانعية من الصوم والصلاة والوطء والحيض لا يوجد من
# الحامل ، فكذا النفاس . ولهما ما ذكرنا من حد النفاس وقد وجد ، بخلاف
~~الحيض لما ذكرنا
# أنه ينسد فم الرحم بالحمل فلا تحيض ، والعدة تنقضي بالأخير إجماعا ، لأنه
~~معلق بوضع
# الحمل ، فيتناول الجميع وهي حامل بعد الأول .
# قال : ( والسقط الذي استبان بعض خلقه ولد ) فتصير به نفساء ، وتنقضي به
~~العدة ،
# وتصير الأمة ms026 به أم ولد ، وينزل الشرط المعلق بمجيء الولد أخذا بالاحتياط .
PageV01P034
# """""" صفحة رقم 35 """"""
# باب الأنجاس وتطهيرها
# ( النجاسة غليظة وخفيفة ) فالغليظة عند أبي حنيفة ما ورد في نجاسته نص
~~ولم يعارضه
# آخر ، ولا حرج في اجتنابه وإن اختلفوا فيه ، لأن الاجتهاد لا يعارض النص
~~. والمخففة ما
# تعارض نصان في طهارته ونجاسته ، وعندهما المغلظة : ما اتفق على نجاسته
~~ولا بلوى في
# إصابته ، والمخففة : ما اختلف في نجاسته ، لأن الاجتهاد حجة شرعية كالنص
~~. قال ( فالمانع
# من الغليظة أن يزيد على قدر الدرهم مساحة إن كان مائعا ، ووزنا إن كان
~~كثيفا ) وهو أن
# تكون مثل عرض الكف ، لقول عمر رضي الله عنه : إذا كانت النجاسة قدر ظفري هذا لا
# تمنع جواز الصلاة حتى تكون أكثر منه ، وظفره كان قريبا من كفنا . وعن
~~محمد : الدرهم
# الكبير المثقال : أي ما يكون وزنه مثقالا ، فيحمل الأول على المساحة إن
~~كان مائعا ، وقول
# محمد على الوزن إن كان مستجسدا . قال النخعي : أرادوا أن يقولوا قدر
~~المقعدة فكنوا بقدر
# الدرهم عنه ، وإنما قدره أصحابنا بالدرهم ، لأن قليل النجاسة عفو
~~بالإجماع كالتي لا يدركها
# البصر ودم البعوض والبراغيث ، والكثير معتبر بالإجماع ، فجعلنا الحد
~~الفاصل قدر الدرهم
# أخذا من موضع الاستنجاء ، فإن بعد الاستنجاء بالحجر إن كان الخارج قد
~~أصاب جميع
# المخرج يبقى الأثر في جميعه ، وذلك يبلغ قدر الدرهم ، والصلاة جائزة معه
~~إجماعا ، فعلمنا
# أن قدر الدرهم عفو شرعا .
# ( والمانع من الخفيفة أن يبلغ ربع الثوب ) لأن للربع حكم الكل في أحكام الشرع
# كمسح الرأس وحلقه ، ثم قيل ربع جميع الثوب ، وقيل ربع ما أصابه كالكم والذيل
# والدخريص ، وعند أبي يوسف شبر في شبر ، وعند محمد ذراع في ذراع ، وعنه موضع
# القدمين ، والمختار الربع ، وعن أبي حنيفة أنه غير مقدر ، وهو موكول إلى
~~رأي المبتلى
# لتفاوت الناس في الاستفحاش ( وكل ما يخرج من بدن الإنسان وهو موجب
~~للتطهير
# فنجاسته غليظة ) كالغائط والبول والدم والصديد والقيء ، ولا خلاف فيه ،
~~وكذلك المني
# لقوله عليه الصلاة والسلام لعائشة : ' إن كان رطبا فاغسليه ، وإن ms027 كان
~~يابسا فافركيه ' .
PageV01P035
# """""" صفحة رقم 36 """"""
# وقوله عليه الصلاة والسلام لعمار بن ياسر : ' إنما يغسل الثوب من المني
~~والبول والدم '
# ولو أصاب البدن وجف . روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يطهر بالفرك . وذكر الكرخي
# عن أصحابنا أنه يطهر ، لأن البلوى فيه أعم ، والاكتفاء بالفرك لا يدل على
~~طهارته ، فإن
# الصحيح عن أبي حنيفة أنه يقل بالفرك فتجوز الصلاة فيه ، حتى إذا أصابه
~~الماء يعود نجسا
# عنده ، خلافا لهما ، ثم رأينا كل ما يوجب الطهارة كالغائط والبول ودم
~~الحيض والنفاس
# نجسا ، فقلنا بنجاسة المني لأنه يوجب أكبر الطهارات ، وكونه أصل الآدمي
~~لا يوجب
# طهارته كالعلقة .
# قال : ( وكذلك الروث والأخثاء ) وبول ما لا يؤكل لحمه من الدواب عند أبي
~~حنيفة ،
# لأن نجاستها ثبتت بنص لم يعارضه غيره وهو قوله عليه الصلاة والسلام في
~~الروث ' إنه
# رجس ' والأخثاء مثله ، وعندهما مخففة لعموم البلوى به في الطرقات ووقوع
~~الاختلاف
# فيه ؛ فعند مالك الأرواث كلها طاهرة ، وعند زفر روث ما يؤكل لحمه طاهر .
~~ولأبي حنيفة
# أنه استحال إلى نتن وفساد ، وهو منفصل عن حيوان يمكن التحرز عنه فصار
~~كالآدمي
# والضرورة في النعال ، وقد قلنا بالتخفيف فيها حتى تطهر بالمسح ، وبما
~~ذكرنا من الحديث
# والمعقول خرج الجواب عن قول مالك وزفر . قال : ( و) كذلك ( بول الفأرة )
~~وخرؤها لما
# تقدم ، ولإطلاق قوله عليه الصلاة والسلام : ' استنزهوا من البول '
~~والاحتراز عنه ممكن في
# الماء ، غير ممكن في الطعام والثياب فيعفى عنه فيهما . قال : ( و) كذلك
~~البول ( الصغير
# والصغيرة أكلا أو لا ) لما روينا من غير فصل ، وما روي من نضح بول الصبي
~~إذا لم يأكل ،
# فالنضح يذكر بمعنى الغسل . قال عليه الصلاة والسلام لما سئل عن المذي : '
~~انضح فرجك
# بالماء ' أي اغسله ، فيحمل عليه توفيقا .
# قال : ( والمني نجس يجب غسل رطبه ، ويجزئ الفرك في يابسه ) وقد بينا
~~الوجه فيه .
# وفي الفتاوى : مرارة كل شيء كبوله في الحكم ، وإذا اجتر البعير فأصاب ثوب
~~إنسان فحكمه
# حكم سرقينه لوصوله إلى جوفه كالماء إذا وصل إلى جوفه حكمه حكم بوله ms028 . قال
~~: ( وإذا
# أصاب الخف نجاسة لها جرم كالروث ) والعذرة ( فجف فدلكه بالأرض جاز ،
~~والرطب وما لا PageV01P036
~~"""""" صفحة رقم 37 """"""
# جرم له كالخمر ) والبول ( لا يجوز فيه إلا الغسل ) وهذا عند أبي حنيفة .
~~وقال أبو يوسف :
# يجزئ المسح فيهما إلا البول والخمر . وقال محمد : لا يجوز فيهما إلا
~~الغسل كالثوب ،
# ولأبي يوسف إطلاق قوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا أصاب خف أحدكم أو
~~نعله أذى
# فليدلكهما في الأرض وليصل فيهما ، فإن ذلك طهور لهما ' من غير فصل بين اليابس
# والرطب والمستجد وغيره وللضرورة العامة ، وعليه أكثر المشايخ ؛ لأبي
~~حنيفة هذا الحديث
# إلا أن الرطب إذا مسح بالأرض يتلطخ به الخف أكثر مما كان فلا يطهره بخلاف
~~اليابس ،
# لأن الخف لا يتداخله إلا شيء يسير وهو معفو عنه ، ولا كذلك البول والخمر
~~لأنه ليس فيه
# ما يجتذب مما على الخف فيبقى على حاله ، حتى لو لصق عليه طين رطب فجف ثم دلكه
# جاز كالذي له جرم ، يروى ذلك عن أبي يوسف ، وبخلاف الثوب لأنه متخلل
~~فتتداخله
# أجزاء النجاسة فلا تزول بالمسح فيجب الغسل .
# قال : ( والسيف والمرآة يكتفى بمسحهما ) فيهما لأنهما لصلابتهما لا
~~يتداخلهما شيء من
# النجاسة فيزول بالمسح . قال : ( وإذا أصابت الأرض نجاسة فذهب أثرها جازت
~~الصلاة عليها
# دون التيمم ) لأن طهارة الصعيد ثبتت شرطا بنص الكتاب فلا يتأدى بما ثبت
~~بالحديث . وقال
# زفر : لا تجوز الصلاة كالتيمم . ولنا أن الأرض تنشف والهواء يجذب ما ظهر
~~منها ، فقلت :
# والقليل لا يمنع جواز الصلاة ويمنع التيمم . وروى ابن كاس عن أصحابنا
~~جواز التيمم أيضا
# للحديث ، لأن النجاسة استحالت إلى أجزاء الأرض ، لأن من شأن الأرض جذب
~~الأشياء إلى
# طبعها ، وبالاستحالة تطهر كالخمر إذا تخللت فيجوز التيمم ، وإذا أصابت
~~الأرض نجاسة ، إن
# كانت رخوة يصب عليها الماء فتطهر لأنها تنشف الماء فيطهر وجه الأرض ، وإن
~~كانت صلبة
# يصب الماء عليها ثم تكبس الحفيرة التي اجتمع فيها الغسالة .
# قال : ( وبول ما يؤكل لحمه ، وبول الفرس ، ودم السمك ، ولعاب البغل
~~والحمار وخرء
# ما لا يؤكل لحمه من ms029 الطيور نجاسته مخففة ) أما بول ما يؤكل لحمه فطاهر
~~عند محمد
# لحديث العرنيين ، ويدخل فيه بول الفرس عنده أيضا ، ولهما أنه استحال إلى
~~نتن وخبث
# فيكون نجسا كبول ما لا يؤكل لحمه ، إلا أنا قلنا بتخفيفه للتعارض ، وحديث
~~العرنيين نسخ PageV01P037
~~"""""" صفحة رقم 38 """"""
# كالمثلة ، ودم السمك ليس بدم حقيقة لأنه يبيض بالشمس . وعن أبي يوسف أنه
~~نجس ، فقلنا
# بخفته لذلك ، ولعاب البغل والحمار لتعارض النصوص ، وخرء ما لا يؤكل لحمه
~~من الطيور
# لعموم البلوى ، فإنه لا يمكن الاحتراز عنه ، لأنها تزرق من الهواء . وعند
~~محمد نجاسته
# غليظة لأنها لا تخالط الناس فلا بلوى ، وجوابه ما قلنا . قال : ( وخرء ما
~~يؤكل لحمه من
# الطيور طاهر ) لإجماع المسلمين على ترك الحمامات في المساجد ، ولو كان
~~نجسا لأخرجوها
# خصوصا في المسجد الحرام .
# قال : ( إلا الدجاج والبط الأهلي فنجاستهما غليظة ) بالإجماع . قال : (
~~وإذا انتضح
# عليه البول مثل رؤوس الإبر فليس بشيء ) لأنه لا يمكن الاحتراز عنه وفيه
~~حرج فينتفي ،
# وليس بول الخفافيش وخرؤها ولا دم البق والبراغيث بشيء لما ذكرنا . قال
~~الكرخي : وما
# يبقى من الدم في اللحم والعروق طاهر . وعن أبي يوسف أنه معفو في الأكل دون
# الثياب .
# فصل
# ( ويجوز إزالة النجاسة بالماء ) ولا خلاف فيه . قال عليه الصلاة والسلام
~~: ' ثم اغسليه
# بالماء ' . قال : ( وبكل مائع طاهر ) ينعصر بالعصر ( كالخل وماء الورد )
~~وما يعتصر من الشجر
# والورق . وقال محمد وزفر : لا يجوز إلا بالماء . وعن أبي يوسف في البدن
~~روايتان لمحمد :
# قوله عليه الصلاة والسلام : ' ثم اغسليه بالماء ' . ولو جاز بغير الماء
~~لما كان في التعيين
# فائدة ، وبالقياس على الحكمية . ولهما قوله تعالى : ) وثيابك فطهر ( [
~~المدثر : 4 ] وتطهير
# الثوب إزالة النجاسة عنه وقد وجد في الخل حقيقة ، والمراد من الحديث
~~الإزالة مطلقا حتى
# لو أزالها بالقطع جاز ، والإزالة تتحقق بما ذكرنا كما في الماء
~~لاستوائهما في الموجب للزوال
# من ترقيق النجاسة واختلاطها بالمائع بالدلك وتقاطرها بالعصر شيئا فشيئا
~~إلى أن تفنى
# بالكلية ، وذكر الماء في الحديث ورد على ما هو المعتاد غالبا لا ms030 للتقييد
~~به لما ذكرنا ،
# والقياس على الحكمية لا يستقيم لأنها عبادة لا يعقل معناها ، ألا ترى أنه
~~يجب غسل غير
# موضع النجاسة ، فيقتصر على مورد الشرع وهو الماء ، أما الحقيقة فالمقصود
~~إزالة النجاسة
# وقد زالت لما بينا .
PageV01P038
# """""" صفحة رقم 39 """"""
# قال : ( فإن كان لها عين مرئية فطهارتها زوالها ) لأن الحكم بالنجاسة
~~بقيام عينها فينعدم
# بزوالها ، فلو زالت بالغسلة الواحدة طهرت عند بعضهم ، وهو مقتضى ما ذكره
~~في الكتاب
# وعند بعضهم يشترط غسله بعدها مرتين اعتبارا بغير المرئية . قال : ( ولا
~~يضر بقاء أثر يشق
# زواله ) لقوله عليه الصلاة والسلام في دم الحيض : ' اغسليه ولا يضرك أثره
~~' ودفعا للحرج
# قال : ( وما ليس بمرئية فطهارتها أن يغسله حتى يغلب على ظنه طهارته ) لأن
~~غلبة الظن دليل
# في الشرعيات لا سيما عند تعذر اليقين . قال : ( ويقدر بالثلاث أو بالسبع
~~قطعا للوسوسة ،
# ولا بد من العصر في كل مرة ، وكذلك يقدر على الاستنجاء ) وذكر في المبسوط
~~لا يحكم
# بزوالها قبل الثلاث لحديث المستيقظ . وفي المنتقى عن أبي يوسف : إذا غسله
~~مرة سابغة
# طهر ، وما لا ينعصر بالعصر كالآجر والخزف ، والحنطة إذا تشربت فيها
~~النجاسة ، والجلد إذا
# دبغ بالدهن النجس ، والسكين إذا موه بالماء النجس ، واللحم إذا طبخ
~~بالماء النجس . قال
# محمد : لا يطهر أبدا لعدم العصر . وقال أبو يوسف : طهارته أن يغسل ثلاثا
~~، وتموه السكين
# بالماء الطاهر ثلاثا ، وتطبخ الحنطة واللحم بالماء الطاهر ثلاثا ، ويجفف
~~في كل مرة .
# فصل
# ( والاستنجاء سنة من كل ما يخرج من السبيلين إلا الريح ) اعلم أن
~~الاستنجاء على
# خمسة أوجه : واجبان : أحدهما غسل نجاسة المخرج في الغسل عن الجنابة والحيض
# والنفاس كي لا يشيع في بدنه . والثاني إذا تجاوزت مخرجها يجب عند محمد قل
~~أو كثر ،
# وهو الأحوط لأنه يزيد على قدر الدرهم ، وعندهما يجب إذا تجاوز قدر الدرهم
~~، لأن ما
# على المخرج سقط اعتباره لجواز الاستجمار فيه ، فيبقى المعتبر ما وراءه .
~~والثالث سنة ، وهو
# إذا لم تتجاوز النجاسة مخرجها فغسلها سنة . والرابع مستحب ، وهو إذا بال
~~ولم يتغوط
# يغسل ms031 قبله . والخامس بدعة ، وهو الاستنجاء من الريح إذا لم يظهر الحدث من
~~السبيلين .
# قال : ( ويجوز بالحجر وما يقوم مقامه يمسحه حتى ينقيه ) لأن المقصود
~~الإنقاء ، فبأي
# شيء حصل جاز ( والغسل ) بالماء ( أفضل ) لأنه أبلغ في الإنقاء والنظافة .
~~قال : ( وإذا تعدت PageV01P039
~~"""""" صفحة رقم 40 """"""
# النجاسة المخرج لم يجز إلا الغسل ) وقد بيناه . قال : ( ولا يستنجي
~~بيمينه ولا بعظم ولا
# بروث ( لنهيه عليه الصلاة والسلام عن ذلك ( ولا بطعام ) لما فيه من إضاعة
~~المال وقد نهى
# عنه ، فإن استنجى بهذه الأشياء جاز ويكره لأن المنع لمعنى في غيره فلا
~~يمنع حصول
# الطهارة كالاستنجاء بثوب الغير ومائه . قال : ( ويكره استقبال القبلة
~~واستدبارها في الخلاء ) في
# البيوت والصحارى ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا تستقبلوا القبلة ولا
~~تستدبروها ، ولكن
# شرقوا أو غربوا ' . وعن أبي حنيفة في الاستدبار لا بأس به لأنه غير مقابل
~~للقبلة ، وما
# ينحط من ينحط نحو الأرض ، ولا يستعمل في الاستنجاء أكثر من ثلاثة أصابع ،
~~ويستنجى
# بعرضها لا برؤوسها ، وكذلك المرأة ؛ وقيل تستنجي برؤوس أصابعها .
PageV01P040
# """""" صفحة رقم 41 """"""
### | AUTO كتاب الصلاة
# الصلاة في اللغة : الدعاء ، قال الله تعالى : ) وصل عليهم ( [ التوبة :
~~103 ] أي ادع
# لهم ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' وصلت عليهم الملائكة ' أي دعت لكم ، وقال
# الأعشى :
# وصلي على دنها وارتسم
# أي دعا . وفي الشرع عبارة عن أركان مخصوصة وأذكار معلومة بشرائط محصورة
# في أوقات مقدرة ، وهي فريضة محكمة يكفر جاحدها ولا يسع تركها ، ثبتت
~~فرضيتها
# بالكتاب والسنة وإجماع الأمة . أما الكتاب فقوله تعالى : ) إن الصلاة
~~كانت على المؤمنين
# كتابا موقوتا ( [ النساء : 103 ] أي فرضا موقتا . وأما السنة فقوله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) : ' بني الإسلام على
# خمس : شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله ، وإقام الصلاة ،
~~وإيتاء الزكاة ، PageV01P041
~~"""""" صفحة رقم 42 """"""
# وحج البيت ، وصوم رمضان ' وعليه إجماع الأمة . وسبب وجوبها الوقت بدليل
# إضافتها إليه ، وهي دلالة السببية ، كحد الزنا ، وكفارة اليمين ، ويجب في جزء من
# الوقت مطلق للمكلف تعيينه بالأداء ، إلا أنه إذا لم يصل حتى ضاق الوقت
~~تعين ms032 ذلك
# الجزء للوجوب حتى لو أخرها عنه أثم ، لأنه تعالى أمر بالصلاة في مطلق
~~الوقت فلا
# يتقيد بجزء معين .
# قال : ( وقت الفجر إذا طلع الفجر الثاني المعترض إلى طلوع الشمس ) الفجر
# فجران : كاذب ، وهو الذي يبدو طولا ثم تعقبه ظلمة ، فلا يخرج به وقت
~~العشاء ، ولا
# يحرم الأكل على الصائم . وصادق ، وهو البياض المعترض في الأفق ، فيحرم به
# السحور ، ويدخل به وقت الفجر . قال عليه الصلاة والسلام : ' لا يغرنكم
~~أذن بلال ولا
# الفجر المستطيل ، ولكن الفجر المستطير ' . وعن أبي هريرة أن النبي ( صلى
~~الله عليه وسلم ) قال : ' إن
# للصلاة أولا وآخرا وإن أول وقت صلاة الفجر حين يطلع الفجر ، وآخر وقتها
~~حين تطلع
# الشمس ' .
# قال : ( ووقت الظهر من زوال الشمس إلى أن يبلغ الظل مثليه سوى فيء الزوال ) ولا
# خلاف في أول الوقت ، واختلفوا في آخره ، فالمذكور قول أبي حنيفة . وقال
~~أبو يوسف
# ومحمد : إذا صار الظل مثله ، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة . وذكر في
~~المنتقى رواية أسد
# عن أبي حنيفة أنه إذا صار ظل كل شيء مثله خر وقت الظهر ، ولا يدخل وقت
~~العصر حتى
# يصير مثليه فيكون بينهما وقت مهمل . لهما إمامة جبريل ، وهو ما روى ابن
~~عباس عن
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) أنه قال : ' أمني جبريل مرتين عند البيت ،
~~فصلى بي الظهر في اليوم الأول حين
# زالت الشمس ، والعصر حين صار ظل كل شيء مثله ، وصلى بي في اليوم الثاني
~~الظهر حين
# صار ظل كل شيء مثله ، والعصر حين صار ظل كل شيء مثليه ، وقال : ما بين
~~هذين الوقتين
# وقت لك ولأمتك ' . ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام : ' أبردوا
~~بالظهر فإن شدة الحر
# من فيح جهنم ' ولا إبراد قبل أن يصير ظل كل شيء مثليه لأن شدة الحر قبله
~~خصوصا في PageV01P042
~~"""""" صفحة رقم 43 """"""
# الحجاز ، وكذا آخر حديث الإمامة حجة له ، لأن إمامته الظهر حين صار الظل
~~مثله دليل أنه
# وقت الظهر لا وقت العصر وهو محل الخلاف ، وإذا وقت التعارض في خروجه لا يخرج ms033
# بالشك .
# ( وإذا خرج وقت الظهر على الاختلاف دخل وقت العصر ، وآخر وقتها ما لم تغرب
# الشمس ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من فاتته العصر حتى غابت الشمس
~~فكأنما وتر أهله
# وماله ' جعلها فائتة بالغروب فدل أنه آخر وقتها ( وإذا غابت الشمس دخل
~~وقت المغرب )
# لرواية أبي هريرة أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) قال : ' أول وقت
~~المغرب حين تسقط الشمس ' ولا خلاف
# فيه ( وآخره ما لم يغب الشفق ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' وقت المغرب
~~ما لم يغب
# الشفق ' والشفق : البياض الذي يبقى بعد الحمرة . وقالا : هو الحمرة ، وهو
~~رواية أسد عن
# أبي حنيفة كذلك نقل عن الخليل ، وعن ابن عمر كذلك ، ولأبي حنيفة قوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' وآخر وقت المغرب إذا اسود الأفق ' . وعن ثعلب أنه البياض ،
~~وهو مذهب أبي
# بكر وعائشة ومعاذ .
# ( وإذا خرج وقت المغرب دخل وقت العشاء ) بلا خلاف ( وآخره ما لم يطلع
~~الفجر )
# لقوله عليه الصلاة والسلام : ' وآخر وقت العشاء ما لم يطلع الفجر ' (
~~ووقت الوتر وقت
# العشاء ) إلا أنه مأمور بتقديم العشاء . وقالا : أول وقت الوتر بعد
~~العشاء ، وآخره ما لم
# يطلع الفجر ، وهذا الاختلاف بناء على اختلافهم في صفتها ، فعنده هي واجبة
~~، والوقت إذا
# جمع صلاتين واجبتين فهو وقتهما ، وإن أمر بتقديم إحداهما كالوقتية
~~والفائتة ، وعندهما هي
# سنة فيدخل وقتها بالفراغ من الفرض كسائر السنن ، والأصل فيه قوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' إن الله تعالى زادكم صلاة فصلوها ما بين العشاء الآخرة إلى طلوع الفجر
~~، ألا وهي
# الوتر ' .
PageV01P043
# """""" صفحة رقم 44 """"""
# فصل
# ( ويستحب الإسفار بالفجر ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أسفروا بالفجر
~~' ، وفي رواية
# ' نوروا بالفجر فإنه أعظم للأجر ' . وقال الطحاوي : يبدأ بالتغليس ،
~~ويختم بالإسفار جمعا
# بين أحاديث التغليس والإسفار ( والإبراد بالظهر في الصيف ) لما روينا (
~~وتقديمها في الشتاء )
# لحديث أنس ' كان النبي ( صلى الله عليه وسلم ) إذا كان الشتاء بكر بالظهر
~~، وإذا كان الصيف أبرد بها ' . قال :
# ( وتأخير العصر ما لم تتغير الشمس ) لحديث رافع بن خديج ' أن النبي ( صلى
~~الله عليه وسلم ) أمر بتأخير
# العصر ms034 ' . وروى خالد الحذاء عن أبي قلابة أنه قال : ' ما اجتمع أصحاب
~~رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
# على شيء كاجتماعهم على تأخير العصر ، والتبكير بالمغرب ، والتنوير بالفجر
~~' والمعتبر
# تغير القرص لا الضوء الذي على الحيطان . قال : ( وتعجيل المغرب ) في
~~الزمان كله لما
# تقدم ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا تزال أمتي بخير ما لم يؤخروا
~~المغرب إلى أن
# تشتبك النجوم ' .
# قال : ( وتأخير العشاء إلى ما قبل ثلث الليل ) قال عليه الصلاة والسلام :
~~' لولا أن أشق
# على أمتي لأمرتهم بتأخير العشاء إلى ثلث الليل ' فدل على أنه أفضل ،
~~وتأخيرها إلى نصف
# الليل مباح ، وإلى ما بعده مكروه لأنه يقلل الجماعة من غير عذر . قال : (
~~ويستحب في الوتر
# آخر الليل ، فإن لم يثق بالانتباه أوتر أوله ) لما روى جابر أن النبي (
~~صلى الله عليه وسلم ) قال : ' من خاف أن لا
# يقوم آخر الليل فليوتر أوله ، ومن طمع أن يقوم آخر الليل فليوتر آخره ،
~~فإن صلاة آخر الليل
# محضورة الملائكة ' وذلك أفضل . قال : ( ويستحب تأخير الفجر والظهر
~~والمغرب ،
# وتعجيل العصر والعشاء يوم الغيم ) أما الفجر فلما روينا ، وأما الظهر
~~فلئلا يقع قبل الزوال ،
# وأما المغرب فلئلا يقع قبل الغروب ، وأما تعجيل العصر فلئلا يقع في الوقت
~~المكروه ، وأما
# العشاء فلئلا يؤدي إلى تقليل الجماعة لمجيء المطر والثلج .
PageV01P044
# """""" صفحة رقم 45 """"""
# فصل
# ( لا تجوز الصلاة ، وسجدة التلاوة ، وصلاة الجنازة عند طلوع الشمس
~~وزوالها وغروبها )
# لحديث عقبة بن عامر الجهني قال : ' ثلاثة أوقات نهانا رسول الله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) أن نصلي فيها وأن نقبر
# فيها موتانا : عند طلوع الشمس حتى ترتفع ، وعند زوالها حتى تزول ، وحين
~~تضيف للغروب
# حتى تغرب ' والمراد بقوله أن نقبر : صلاة الجنازة . وعن عمرو بن عنبسة
~~قال : قلت : يا
# رسول الله هل من الساعات ساعات أفضل من الأخرى ؟ قال : ' جوف الليل
~~الأخير أفضل
# فإنها متقبلة حتى يطلع الفجر ، ثم انته حتى تطلع الشمس ، وما دامت
~~كالحجفة فأمسك حتى
# تشرق ، فإنها تطلع بين قرني الشيطان ويسجد لها الكفار ، ثم صل فإنها
~~مشهودة ms035 متقبلة حتى
# يقوم العمود على ظله ثم انته فإنها ساعة يسجر فيها الجحيم ثم صل إذا زالت
~~إلى العصر ثم
# انته فإنها تغيب بين قرني شيطان ويسجد لها الكفار ' .
# قال : ( إلا عصر يومه عند الغروب ) لأن السبب هو الجزء القائم من الوقت
~~كما بينا فقد
# أداها كما وجبت . قال عليه الصلاة والسلام : ' من أدرك ركعة من العصر قبل
~~أن تغرب
# الشمس فقد أدركها ' .
# وقال : ( ولا يتنفل بعد الفجر حتى تطلع الشمس ، ولا بعد العصر حتى تغرب ) لحديث
# أبي سعيد الخدري ' أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) نهى عن الصلاة في
~~هذين الوقتين ' ويجوز أن يصلي في
# هذين الوقتين الفوائت ويسجد للتلاوة ولا يصلي ركعتي الطواف ، لأن النهي
~~لمعنى في غيره ،
# وهو شغل جميع الوقت بالفرض ، إذ ثواب الفرض أعظم ، فلا يظهر النهي في حق فرض
# مثله ، وظهر في ركعتي الطواف لأنه دونه .
# قال : ( ولا بعد طلوع الفجر بأكثر من ركعتي الفجر ، ولا قبل المغرب ، ولا قبل PageV01P045
~~"""""" صفحة رقم 46 """"""
# صلاة العيد ) لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) لم يفعل ذلك مع حرصه على
~~الصلاة ، وفي الثاني تأخير المغرب وهو
# مكروه ( ولا إذا خرج الإمام يوم الجمعة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~إذا خرج الإمام فلا صلاة
# ولا كلام ' . قال : ( ولا يجمع بين صلاتين في وقت واحد في حضر ولا سفر )
~~لقوله تعالى :
# ) إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا ( [ النساء : 103 ] أي مؤقتأ
~~، وفي الجمع تغيير
# الوقت ، ويجوز الجمع فعلا لا وقتا ، وهو تأويل ما روي ' أنه ( صلى الله
~~عليه وسلم ) جمع بين صلاتين '
# وتفسيره أنه يؤخر الظهر إلى آخر وقتها ، ويقدم العصر في أول وقتها . قال
~~: ( إلا بعرفة ) بين
# الظهر والعصر ( والمزدلفة ) بين المغرب والعشاء ، وسيأتيك في المناسك إن
~~شاء الله تعالى .
# باب الأذان
# وهو في اللغة : مطلق الإعلام ، قال تعالى : ) وأذان من الله ورسوله ( [
~~التوبة : 3 ] ؛
# وفي الشرع : الإعلام بوقت الصلاة بألفاظ معلومة مأثورة على صفة مخصوصة ،
~~وهو سنة
# محكمة . قال أبو حنيفة في قوم صلوا في المصر بجماعة بغير ms036 أذان وإقامة :
~~خالفوا السنة
# وأثموا ، وقيل هو واجب لقول محمد : لو اجتمع أهل بلد على ترك الأذان
~~لقاتلتهم ، وذلك
# إنما يكون على الواجب ، والجمع بين القولين أن السنة المؤكدة كالواجب في
~~الإثم بتركها ،
# وإنما يقاتل على تركه لأنه من خصائص الإسلام وشعائره .
# ( وصفته معروفة ) وهي : الله أكبر الله أكبر الله أكبر الله أكبر ، أشهد
~~أن لا إله إلا الله
# أشهد أن لا إله إلا الله ، أشهد أن محمدا رسول الله أشهد أن محمدا رسول
~~الله ، حي على
# الصلاة حي على الصلاة ، حي على الفلاح حي على الفلاح ، الله أكبر الله
~~أكبر ، لا إله إلا
# الله . هكذا حكى عبد الله بن زيد بن عبد ربه أذان النازل من السماء ،
~~ووافقه عمر وجماعة
# من الصحابة ، فقال له رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' علمه بلالا
~~فإنه أندى منك صوتا ' وعلمه فكان
# يؤذن به . قال : ( ولا ترجيع فيه ) لأن الجماعة الذين رووا أذان النازل
~~من السماء الذي هو PageV01P046
~~"""""" صفحة رقم 47 """"""
# أصل الأذان لم يرووا الترجيع ، وأيضا فإنهم قالوا : ثم صبر هنيهة ثم قال
~~مثل ذلك ،
# وزاد فيه : قد قامت الصلاة مرتين ، ولا ترجيع في الإقامة إجماعا ، وما
~~روي أنه عليه
# الصلاة والسلام لقن أبا محذورة الأذان وأمره بالترجيع فإنه كان تعليما ،
~~والتعليم غالبا
# يرجع فيه للحفظ فظنه من الأذان ، والترجيع أن يخفض صوته بالشهادتين أولا
~~، ثم يرفع
# بهما صوته .
# قال : ( والإقامة مثله ، ويزيد فيها بعد الفلاح قد قامت الصلاة مرتين )
~~لما روينا ، ولما
# روي عن أبي محذورة أنه قال : ' علمني رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
~~الأذان خمس عشرة كلمة ، والإقامة
# سبع عشرة كلمة ' .
# قال أئمة الحديث : أصح ما روي في ذلك حديث أبي محذورة قال : ( وهما سنتان
# للصلوات الخمس والجمعة ) لأنه عليه الصلاة والسلام واظب عليهما فيها ،
~~ولأن لها أوقاتا
# معلومة ، وتؤدى في الجماعات فتحتاج إلى الإعلام ولا كذلك غيرها . قال
~~محمد : ومن
# صلى في بيته بغير أذان ولا إقامة جاز ، وإن فعل فحسن . أما الجواز فروي
~~عن ابن عمر
# ذلك ms037 . وعن ابن مسعود أنه كان يصلي في داره بغير أذان ولا إقامة ويقول :
~~يجزينا أذان
# المقيمين حولنا وفعله أفضل لأنهما أذكار تتعلق بالصلاة كغيره من الأذكار .
# قال : ( ويزيد في أذان الفجر بعد الفلاح : الصلاة خير من النوم مرتين )
~~لما روي أن
# بلالا أتى باب حجرة رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ليعلمه بصلاة الفجر
~~وهو راقد ، فقال : الصلاة خير من
# النوم الصلاة خير من النوم ، فقال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' ما أحسن
~~هذا ، اجعله في أذانك ' وتوارثته الأمة
# من لدن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) إلى يومنا هذا ، ولا تثويب في
~~غير أذان الفجر لقول بلال : قال لي
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' يا بلال ثوب بالفجر ولا تثوب في
~~غيرها ' ولأن الفجر وقت نوم وغفلة
# ولا كذلك غيرها . وعن أبي يوسف : لا بأس بذلك للأمراء ، لأن عمر لما ولي
~~الخلافة
# نصب من يعلمه بأوقات الصلوات ؛ قيل : وكذلك القاضي والمفتي وكل من يشتغل بأمور
# المسلمين ؛ وقيل : في زماننا يثوب في الصلوات كلها لظهور التواني في
~~الأمور الدينية ،
# والتثويب : زيادة الإعلام بين الأذان والإقامة بما يتعارفه أهل كل بلدة .
PageV01P047
# """""" صفحة رقم 48 """"""
# قال : ( ويرتل الأذان ويحدر الإقامة ) بذلك أمر رسول الله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) بلالا ( ويستقبل بهما
# القبلة ) لحديث النازل من السماء فإنه استقبل بهما القبلة ( ويجعل إصبعيه
~~في أذنيه ) بذلك أمر
# رسول الله بلالا وقال : ' إنه أندى لصوتك ' ( ويحول وجهه يمينا وشمالا
~~بالصلاة والفلاح )
# وقدماه مكانهما هكذا نقل من فعل بلال ، ولأنه خطاب للناس فيواجههم به ،
~~وما عدا ذلك
# تكبير وتهليل .
# قال : ( ويجلس بين الأذان والإقامة إلا في المغرب ) وقالا يجلس في المغرب جلسة
# خفيفة ، لأن الفصل بينهما سنة في سائر الصلوات ، إلا أنه يكتفي في المغرب
~~بالجلسة
# الخفيفة تحرزا عن التأخير . ولأبي حنيفة أن المستحب المبادرة وفي الجلسة
~~التأخير ، والفصل
# يحصل بالسكوت بينهما مقدار ثلاث آيات ، وهو رواية الحسن عنه ، وكذلك يحصل
~~باختلاف
# الموقف والنغمة .
# ( ويكره التلحين في الأذان ) لأنه بدعة ( وإذا قال حي على الصلاة ms038 قام
~~الإمام والجماعة )
# إجابة للدعاء ( وإذا قال قد قامت الصلاة كبروا ) تصديقا له ، إذ هو أمين
~~الشرع . وعن أبي
# يوسف : لا يكبروا حتى يفرغ ليدرك المؤذن تكبيرة الإحرام ( وإذا كان
~~الإمام غائبا أو هو
# المؤذن لا يقومون حتى يحضر ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا تقوموا
~~حتى تروني قمت
# مقامي ' ولأنه لا فائدة في القيام ( ويؤذن للفائتة ويقيم ) هكذا فعل رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم ) حين فاتته
# صلاة الصبح ليلة التعريس .
# قال : ( ولا يؤذن لصلاة قبل دخول وقتها ) لأنه شرع للإعلام بالوقت وفي
~~ذلك تضليل ،
# وإن أذن أعاد . وقال أبو يوسف : لا يعيد في الفجر خاصة ، لأن بلالا كان
~~يؤذن بليل . ولنا
# قوله عليه الصلاة والسلام لبلال : ' لا تؤذن حتى يستبين لك الفجر هكذا
~~ومد يده عرضا ' PageV01P048
~~"""""" صفحة رقم 49 """"""
# وأذان بلال لم يكن للصلاة ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إن بلالا يؤذن
~~بليل ليرجع
# قائمكم ، ويوقظ نائمكم ، ويتسحر صائمكم ' والكلام في الأذان للصلاة . قال
~~: ( ولا يتكلم
# في الأذان والإقامة ) ولا يرد السلام لأنه يخل بالتعظيم وبغير النظم (
~~ويؤذن ويقيم على طهارة )
# لأنه ذكر ، فتستحب فيه الطهارة كالقرآن ، فإذا أذن على غير وضوء جاز
~~لحصول المقصود
# ويكره ، وقيل لا يكره ، وقيل لا تكره الإقامة أيضا ؛ والصحيح أنها تكره
~~لئلا يفصل بين
# الإقامة والصلاة ، وإذن أذن وأقام على غير وضوء لا يعيد ، ويستحب إعادة
~~أذان الجنب
# والصبي الذي لا يعقل والمجنون والسكران والمرأة ليقع على الوجه المسنون ،
~~ولا تعاد
# الإقامة لأن تكرارها غير مشروع ، ويكره الأذان قاعدا لأنه خلاف المتوارث
~~، وكره أبو حنيفة
# أن يكون المؤذن فاجرا ، أو يأخذ على الأذان أجرا ، ويستحب أن يكون المؤذن
~~صالحا تقيا
# عالما بالسنة وأوقات الصلوات ، مواظبا على ذلك ، والله أعلم .
# باب ما يفعل قبل الصلاة
# ( وهي ست فرائض : طهارة البدن من النجاستين ، وطهارة الثوب ، وطهارة
~~المكان وستر
# العورة ، واستقبال القبلة ، والنية ) أما طهارة البدن فلقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا يقبل الله
# صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه ' الحديث ، وأنه يوجب الطهارة من
~~النجاسة
# الحكمية ، وقوله ms039 عليه الصلاة والسلام : ' اغسلي عنك الدم وصلي ' يوجب
~~الطهارة عن
# النجاسة الحقيقية . وأما طهارة الثوب فلقوله تعالى : ) وثيابك فطهر ( [
~~المدثر : 4 ] . وأما
# المكان فلقوله تعالى : ) وطهر بيتي للطائفين والعاكفين والركع السجود ( [
~~الحج : 26 ] . وأما
# ستر العورة فلقوله تعالى : ) يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد ( [
~~الأعراف : 31 ] . قال
# أئمة التفسير : هو ما يواري العورة ، والمستحب أن يصلي في ثلاثة أبواب :
~~قميص وإزار
# وعمامة ، ولو صلى في ثوب واحد يتوشح به جاز . قال عليه الصلاة والسلام :
~~' أو كلكم
# يجد ثوبين ' ؟ حين سئل عن الصلاة في ثوب واحد . وقال أبو الدرداء : ' صلى
~~بنا رسول PageV01P049
~~"""""" صفحة رقم 50 """"""
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) في ثوب واحد متوشحا به قد خالف بين طرفيه '
~~. ولا يجوز للمرأة إلا أن تستر
# بالثوب الواحد رأسها وجميع بدنها . ويكره أن يصلى في السراويل وحده لما
~~روي ' أنه عليه
# الصلاة والسلام نهى أن يصلي الرجل في ثوب ليس على عاتقه منه شيء ' . قال أبو
# حنيفة : الصلاة في السراويل يشبه فعل أهل الجفاء ، وفي الثوب يتوشح به
~~أبعد من الجفاء ،
# وفي قميص ورداء عادة الناس .
# قال : ( وعورة الرجل ما تحت سرته إلى تحت ركبته ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام :
# ' عورة الرجل ما دون سرته حتى يجاوز ركبتيه ' وقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' الركبة من
# العورة ' ولأن الركبة ملتقى عظم الساق والفخذ ، فقلنا بكونها عورة
~~احتياطا . قال :
# ( وكذلك الأمة ) بل أولى ( وبطنها وظهرها عورة ) لأنه موضع مشتهى ، فأشبه
~~ما بين السرة
# والركبة ، والمكاتبة والمدبرة وأم الولد كالأمة . قال : ( وجميع بدن
~~الحرة عورة ) قال عليه
# الصلاة والسلام : ' الحرة عورة مستورة ' .
# قال : ( إلا وجهها وكفيها ) لقوله تعالى : ) ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها
# [ النور : 31 ] . قال ابن عباس : الكحل والخاتم . ومن ضرورة إبداء الزينة
~~إبداء موضعها ،
# فالكحل زينة الوجه ، والخاتم زينة الكف ، ولأنها تحتاج إلى كشف ذلك في
~~المعاملات فكان
# فيه ضرورة ( وفي القدم روايتان ) الصحيح أنها ليست بعورة في الصلاة وعورة
~~خارج الصلاة ،
# ولو انكشف ذراعها جازت صلاتها ، لأنها من الزينة الظاهرة ms040 وهو السوار ،
~~وتحتاج إلى كشفه
# في الخدمة كالطبخ والخبز ، وستره أفضل . والعورة عورتان : غليظة وهي
~~السوأتان ، وخفيفة
# وهي ما سواهما ، فالمانع من الغليظة ما تبدو زيادة على قدر الدرهم ، وفي
~~الخفيفة ربع
# العضو كما في النجاسات ، والذكر عضو بانفراده ، وكذلك الأنثيان .
# قال : ( ومن لم يجد ما يزيل به النجاسة صلى معها ولم يعد ) لأن التكليف بقدر
# الوسع ، فإن كان الطاهر ربع الثوب أو أكثر صلى فيه ولا يصلي عريانا ، لأن
~~الربع قائم مقام
# الكل شرعا على ما عرف ، وإن كان دون الربع فكذلك عند محمد ، لأنه ترك
~~فرضا واحدا ، PageV01P050
~~"""""" صفحة رقم 51 """"""
# والعريان يترك فروضا . وقالا يتخير ، والصلاة فيه أفضل لأن كل واحد من
~~الصلاة عريانا
# ومع النجاسة مانع عند الاختيار ، إلا أنه صلى في الثوب النجس يستر عورته
~~، وأنه واجب
# في الصلاة وخارجها فكان أولى . قال : ( ومن لم يجد ثوبا صلى عريانا قاعدا
~~موميا ، وهو
# أفضل من القيام ) لأنه ابتلي ببليتين فيختار أيهما شاء ، إلا أن القعود
~~أولى ، لأن الإيماء
# خلف عن الأركان ولا خلف عن ستر العورة ، وقد روي أن الصحابة صلوا كذلك .
# ( و) أما استقبال القبلة فلقوله تعالى : ) فولوا وجوهكم شطره ( [ البقرة
~~: 150 ] فكل ( من
# كان بحضرة الكعبة يتوجه إلى عينها ، وإن كان نائيا عنها يتوجه إلى جهتها
~~) لقيام الجهة عند
# العجز مقام عينها ، لأن التكليف بقدر الطاقة . قال : ( وإن كان خائفا
~~يصلي إلى أي جهة
# قدر ) لقوله تعالى : ) فأينما تولوا فثم وجه الله ( [ البقرة : 115 ]
~~ويستوي فيه الخوف من
# العدو والسبع ، أو أن يكون على خشبة في البحر يخاف إن توجه إلى القبلة
~~غرق لتحقق
# العجز بالعذر ، والقبلة موضع الكعبة ، والهواء من هناك إلى عنان السماء ،
~~ولا اعتبار بالبناء
# لأنه ينقل ، ولا تجوز الصلاة إلى حجارته ، ولو صلى على جبل أعلا من الكعب جاز ،
# فدل أنه لا اعتبار بالبناء .
# قال : ( وإن اشتبهت عليه القبلة وليس له من يسأل اجتهد وصلى ، ولا يعيد
~~وإن أخطأ )
# لما روي أن جماعة من الصحابة اشتبهت عليهم القبلة في ليلة مظلمة ms041 ، فصلى
~~كل واحد منهم
# إلى جهة وخط بين يديه خطا ، فلما أصبحوا وجدوا الخطوط إلى غير القبلة ،
~~فأخبروا بذلك
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) فقال : ' تمت صلاتكم ' وفي رواية ' لا
~~إعادة عليكم ' ولأن الواجب عليهم
# التوجه إلى جه التحري إذ التكليف بقدر الوسع . قال : ( فإن علم بالخطأ
~~وهو في الصلاة
# استدار وبنى ) لما روي ' أن أهل قباء لما بلغهم نسخ القبلة وهم في صلاة
~~الفجر استداروا
# إليها ' وهذا لأنه لما علم بالقبلة صار فرضه التوجه إليها فيستدير ، لأن
~~النبي ( صلى الله عليه وسلم ) استحسن
# فعل أهل قباء ولم يأمرهم بالإعادة .
# قال : ( وإن صلى بغير اجتهاد فأخطأ أعاد ) وكذلك إن كان عنده من يسأله
~~فلم يسأله ،
# لأنه ترك واجب الاستدلال بالتحري والسؤال ، فإن علم أنه أصاب فلا إعادة
~~عليه لوجود PageV01P051
~~"""""" صفحة رقم 52 """"""
# التوجه إلى القبلة ، ولو شرع لا بالتحري ثم علم في الصلاة أنه أصاب
~~يستأنف التحريمة .
# وقال أبو يوسف : يمضي فيها ، لأنه لو قطعها يستأنف إلى هذه الجهة فلا
~~فائدة فيه . ولهما
# إن حاله بعد العلم أقوى لتيقنه بجهة القبلة ، وبناء القوي على الضعيف لا
~~يجوز ، ولهذا قلنا
# المومي إذا قدر على الركوع والسجود لا يبني ، لأنه بناء القوي على الضعيف
~~كذا هنا ، ومن
# أداه اجتهاده إلى جهة فصلى إلى غيرها فسدت وإن علم أنه أصاب القبلة .
~~وقال أبو يوسف :
# هي جائزة لحصول المقصود وهو إصابة القبلة . ولهما أنه ترك فرضا لزمه عند
~~الافتتاح وهو
# الصلاة إلى جهة التحري ، فصار كما إذا ترك النية ونحوها . وأما النية
~~فلقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' إنما الأعمال بالنية ' ولأنه لا إخلاص إلا بالنية ، وقد
~~أمرنا بالإخلاص . قال
# تعالى : ) وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين ( [ البينة : 5 ] .
# قال : ( وينوي الصلاة التي يدخل فيها نية متصلة بالتحريمة ، وهي أن يعلم
~~بقلبه أي
# صلاة هي ، ولا معتبر باللسان ) لأن النية عمل القلب . قال محمد بن الحسن
~~: النية بالقلب
# فرض ، وذكرها باللسان سنة ، والجمع بينهما أفضل ؛ والأحوط أن ينوي مقارنا
~~للشروع : أي
# مخالطا للتكبير ms042 كما قاله الطحاوي . وعن محمد فيمن خرج من منزله يريد
~~الفرض في
# جماعة ، فلما انتهى إلى الإمام كبر ولم تحضره النية يجوز لأنه باق على
~~نيته بالإقبال على
# تحقيق ما نوى ، ثم إن كان يريد التطوع يكفيه نية أصل الصلاة ، وفي القضاء
~~يعين الفرض ،
# وفي الوقتية ينوي فرض الوقت أو ظهر الوقت ( وإن كان مأموما ينوي فرض
~~الوقت والمتابعة )
# أو ينوي الشروع في صلاة الإمام ، أو ينوي الاقتداء بالإمام في صلاته .
# باب الأفعال في الصلاة
# قال : ( وينبغي للمصلي أن يخشع في صلاته ) لقوله تعالى : ) قد أفلح
~~المؤمنون
# الذين هم في صلاتهم خاشعون ( [ المؤمنون : 2 ] ' وكان ( صلى الله عليه
~~وسلم ) إذا صلى كان لجوفه أزيز
# كأزيز المرجل ' ( ويكون نظره إلى موضع سجوده ) لما روي ' أنه عليه الصلاة
~~والسلام
# كان لا يجاوز بصره في صلاته موضع سجوده تخشعا لله تعالى ' وهو أقرب إلى PageV01P052
~~"""""" صفحة رقم 53 """"""
# التعظيم من إرسال الطرف يمينا وشمالا . قال : ( ومن أراد الدخول في
~~الصلاة كبر ) لقوله
# تعالى : ) وذكر اسم ربه فصلى ( [ الأعلى : 15 ] وقال عليه الصلاة والسلام
~~: ' لا يقبل الله
# صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه ' ويستقبل القبلة ويقول : الله أكبر ،
~~وإن افتتح
# بلفظ آخر يشتمل على الثناء والتعظيم كالتهليل والتسبيح أو باسم آخر كقوله
~~الرحمن أكبر
# أجزأه . وقال أبو يوسف : لا يجوز إلا بلفظ التكبير وهو قوله : الله أكبر
~~، الله أكبر ، الله
# الكبير ، الله الكبير ، إلا أن لا يحسنه ، لأن المتوارث الله أكبر ،
~~وأفعل وفعيل سواء في
# صفاته تعالى . ولهما قوله تعالى : ) وذكر اسم ربه فصلى ( نزلت في تكبيرة
~~الافتتاح فقد
# اعتبر مطلق الذكر ، وتقييد الكتاب بخبر الواحد لا يجوز . ولو افتتح بقوله
~~الله أو الرحمن
# جاز عند أبي حنيفة لوجود الذكر . وقال محمد : لا يجوز إلا أن يضم إليه الصفة
# كقوله أجل أو أعظم ، ولو قال اللهم الأصح أنه يجوز ومعناه : يا ألله ،
~~والميم المشددة
# خلف على النداء ؛ ولو قال اللهم اغفر لي لا يجوز لأنه ليس بتعظيم خالص ، ولو
# افتتح الأخرس والأمي بالنية جاز ، والأفضل ms043 أن يكبر المأموم مقارنا لتكبير الإمام
# وعندهما بعده ، وفي السلام بعده بالاتفاق ؛ والفرق لأبي حنيفة أن التكبير
~~شروع في
# العبادة ، فالمسارعة إليه أفضل ، والسلام خروج منها ، فالإبطاء أفضل ،
~~ويحذف التكبير
# وهو السنة ، ولأن المد في أوله كفر لكونه استفهاما ، وفي آخره لحن من حيث
# العربية .
# قال : ( ويرفع يديه ليحاذي إبهاماه شحمتي أذنيه ) لقوله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) لوائل بن حجر : ' إذا
# افتتحت الصلاة فارفع يديك حذاء أذنيك ' وهو أن يرفعهما منصوبتين حتى تكون
~~الأصابع مع
# الكف نحو القبلة ولا يفرج بين الأصابع ، وهكذا تكبيرة القنوت وصلاة
~~العيدين ( ولا يرفعهما
# في تكبيرة سواها ) لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' لا ترفع الأيدي إلا
~~في سبع مواطن ' وذكر هذه الثلاثة ، وأربعا
# في الحج نذكرها إن شاء الله تعالى .
# قال : ( ثم يعتمد بيمينه على رسغ يساره تحت سرته ) لقوله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) : ' ثلاث من أخلاق
# الأنبياء : تعجيل الإفطار ، وتأخير السحور ، ووضع اليمين على الشمال تحت
~~السرة '
# والمرأة تضع يدها على صدرها لأنه أستر لها ويقبض بكفه اليمنى رسغ اليسرى
~~كما فرغ من
# التكبير فهو أبلغ في التعظيم ، وهكذا في تكبيرة القنوت والجنازة لأنه
~~قيام ممتد كالقراءة .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله في الإرسال فيهما ، وهو قول محمد وهو اختيار PageV01P053
~~"""""" صفحة رقم 54 """"""
# مشايخنا رحمهم الله ، لأنها قومة لا قراءة فيها كما بين الركوع والسجود ،
~~وبين تكبيرات
# العيدين يرسلهما لأن الوضع لا يفيد لتتابع التكبيرات .
# قال : ( ويقول : سبحانك اللهم إلى آخره ) وزاد محمد وجل ثناؤك ولا يزيد
~~عليه . وقال
# أبو يوسف : يجمع بينه وبين قوله - وجهت وجهي - إلى آخره ، لأن الأخبار
~~وردت بهما
# فيجمع بينهما . ولهما ما روى ابن مسعود وأنس رضي الله عنهما عن رسول الله
~~( صلى الله عليه وسلم ) ' أنه كان
# إذا كبر لافتتاح الصلاة قرأ سبحانك اللهم ' إلى آخره ، وهكذا روي عن أبي
~~بكر وعمر
# رضي الله عنهما . وما روي من حديث التوجه كان في ابتداء الإسلام ، فلما
~~شرع التسبيح
# نسخ كما روي أنه كان يقول في الركوع : ركع ms044 لك ظهري ، وفي السجود : سجد لك وجهي ،
# فلما نزل - ) فسبح باسم ربك العظيم ( [ الواقعة : 74 ] - جعلوه في الركوع
~~ونزل - ) سبح
# اسم ربك الأعلى ( [ الأعلى : 1 ] - فجعلوه في السجود ونسخ ما كانوا
~~يقولونه قبله ، فكذلك
# فيما نحن فيه توفيقا بين الحديثين .
# قال : ( ويتعوذ ) إن كان إماما أو منفردا لقوله تعالى : ) فإذا قرأت
~~القرآن فاستعذ بالله من
# الشيطان الرجيم ( [ النحل : 98 ] أي إذا أردت قراءة القرآن ، وإن كان
~~مأموما لا يتعوذ . وقال
# أبو يوسف يتعوذ لأن التعوذ تبع للثناء وهو للصلاة عنده فإن التعوذ ورد به
~~النص صيانة
# للعبادة عن الخلل الواقع فيها بسبب وسوسة الشيطان ، والصلاة تشتمل على
~~القراءة والأذكار
# والأفعال فكانت أولى . وعندهما الافتتاح القراءة بالنص ولا قراءة على
~~المأموم ، وعلى هذا
# إذا قام المسبوق للقضاء يتعوذ عندهما لحاجته إلى القراءة ؛ وعنده لا لأنه
~~تعوذ بعد الثناء .
# وفي صلاة العيد يتعوذ الإمام عنده قبل التكبير وعندهما بعده ؛ ويخفى
~~التعوذ لحديث ابن
# مسعود رضي الله عنه ' خمس يخفيهن الإمام : التعوذ ، والتسمية ، والتأمين
~~، وربنا لك الحمد ،
# والتشهد ' . قال : ( ويقرأ بسم الله الرحمن الرحيم ) لأن النبي ( صلى
~~الله عليه وسلم ) كان يقرؤها . قال :
# ( ويخفيها ) لحديث أنس قال : ' صليت خلف النبي ( صلى الله عليه وسلم )
~~وخلف أبي بكر وعمر وعثمان وكانوا
# يفتتحون القراءة بالحمد لله رب العالمين ' وفي رواية ' كانوا يخفون بسم
~~الله الرحمن
# الرحيم ' . وعن عبد الله بن مغفل رضي الله عنه ' أنه سمع ابنه يجهر بها
~~فقال : يا بني إياك
# والحدث في الإسلام ، صليت خلف رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) وخلف أبي
~~بكر وعمر وكانوا لا يجهرون
# بالتسمية ، فإذا أردت القراءة فقل : الحمد لله رب العالمين ' .
PageV01P054
# """""" صفحة رقم 55 """"""
# قال : ( ثم إن كان إماما جهر بالقراءة في الفجر والأوليين من المغرب
~~والعشاء وفي
# الجمعة والعيدين ) هذا هو المأثور عن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ،
~~والمتوارث من لدن الصدر الأول إلى
# يومنا هذا . ويخفى في الظهر والعصر لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : '
~~صلاة النهار عجماء ' ولأنه المأثور
# المتوارث ( وإن كان منفردا ms045 إن شاء جهر ) لأنه إمام نفسه ( وإن شاء خافت )
~~لأنه ليس عليه أن
# يسمع غيره ، والجهر أفضل لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من صلى وحده
~~على هيئة الجماعة صلى خلفه
# صفوف من الملائكة ' .
# قال : ( وإن كان مأموما لا يقرأ ) لقوله تعالى : ) وإذا قرئ القرآن
~~فاستمعوا له وأنصتوا (
# [ الأعراف : 204 ] . قال ابن عباس وأبو هريرة رضي الله عنهما وجماعة من
~~المفسرين : نزلت
# في الصلاة خاصة حين كانوا يقرؤون خلفه عليه الصلاة والسلام . وعن أبي
~~هريرة رضي الله
# عنه قال : قال رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' إنما جعل الإمام
~~ليؤتم به ، فإذا قرأ فأنصتوا ' . وقال ( صلى الله عليه وسلم ) :
# ' من كان مأموما فقراءة الإمام له قراءة ' . وروى الشعبي عن النبي ( صلى
~~الله عليه وسلم ) ' لا قراءة خلف
# الإمام ' ، ( وإذا قال الإمام : ولا الضالين ، قال : آمين ، ويقولها
~~المأموم ويخفيها ) قال ( صلى الله عليه وسلم ) :
# ' إذا قال الإمام ولا الضالين - فقولوا آمين ، فإن الإمام يقولها ' .
~~وروى وائل بن حجر عن
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) الإخفاء ، ولما روينا من حديث ابن مسعود
~~رضي الله عنه .
# قال : ( فإذا أراد الركوع كبر ) لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) كان يكبر
~~عند كل خفض ورفع . قال :
# ( وركع ) لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) للأعرابي حين علمه الصلاة : ' ثم
~~اقرأ ما تيسر من القرآن ثم اركع '
# والركوع يتحقق بما ينطلق عليه الاسم ، لأنه عبارة عن الانحناء ، وقيل إن
~~كان إلى حال القيام
# أقرب لا يجوز ، وإن كان إلى حال الركوع أقرب جاز . قال : ( ووضع يديه على
~~ركبتيه ، PageV01P055
~~"""""" صفحة رقم 56 """"""
# ويفرج أصابعه ) لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) لأنس رضي الله عنه : ' إذا
~~ركعت فضع يديك على ركبتيك وفرق
# بين أصابعك ' ولأنه أمكن في أخذ الركبة ( ويبسط ظهره ) لأنه ( صلى الله
~~عليه وسلم ) ' كان إذا ركع لو وضع
# على ظهره قدح ماء لاستقر ' ( ولا يرفع رأسه ولا ينكسه ) كما فعل ( صلى
~~الله عليه وسلم ) ، ولنهيه عن تدبيح
# كتدبيح الحمار ( ويقول : سبحان ربي العظيم ثلاثا ) لقوله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) : ' إذا ms046 ركع أحدكم وقال في
# ركوعه : سبحان ربي العظيم ثلاثا فقد تم ركوعه ' وذلك أدناه ، وإن زاد فهو
~~أفضل إلا أنه
# يكره للإمام التطويل لما فيه من تنفير الجماعة .
# ( ثم يرفع رأسه ويقول : سمع الله لمن حمده ، ويقول المؤتم : ربنا لك
~~الحمد ) أو اللهم
# ربنا لك الحمد ، وبهما ورد الأثر ، ولا يجمع الإمام بينهما ، وقالا يجمع
~~، وهو رواية الحسن
# عنه لئلا يكون تاركا ما حض عليه غيره ، وليس لنا ذكر يختص به المأموم .
~~ولأبي حنيفة
# قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده ،
~~قولوا : ربنا لك الحمد ' قسم الذكرين
# بينهما فينافي الشركة ، ولأن الإمام لو أتى بالتحميد يتأخر عن قول
~~المأموم فيصير الإمام تبعا
# ولا يجوز ، والمنفرد يجمع بينهما في رواية الحسن ، وفي رواية : يأتي
~~بالتسميع لا غير ، وفي
# رواية أبي يوسف : بالتحميد لا غير ، وعليه أكثر المشايخ ( ثم يكبر ) كما
~~تقدم ( ويسجد على
# أنفه وجبهته ) لأن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) واظب على ذلك ، فإن
~~اقتصر على الأنف جاز وقد أساء .
# وقالا : لا يجوز إلا من عذر ، وإن اقتصر على الجبهة جاز بالإجماع ولا
~~إساءة . والأصل
# فيه قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' أمرت أن أسجد على سبعة أعظم : الوجه
~~، والكفين ، والركبتين ،
# والقدمين ' ولهما قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' مكن جبهتك وأنفك من
~~الأرض ' وله أن الأنف محل
# السجود ، بدليل جواز السجود عليه عند العذر ، ولو لم يكن محلا لما جاز
~~كالخد والذقن ،
# فإذا سجد على الأنف يكون ساجدا ، فيخرج عن عهدة السجود في قوله تعالى :
# ) واسجدوا ( [ الحج : 77 ] ولأن الجبهة والأنف عظم واحد ، ثم السجود على
~~أحد طرفيه
# يجوز فكذا الآخر .
PageV01P056
# """""" صفحة رقم 57 """"""
# قال : ( ويضع ركبتيه قبل يديه ويضع يديه حذاء أذنيه ( هكذا نقل فعل رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم )
# ( ويبدي ضبعيه ، ويجافي بطنه عن فخذيه ) لما روي ' أن النبي ( صلى الله
~~عليه وسلم ) كان يجافي في سجوده
# حتى إن بهمة لو أرادت أن تمر لمرت ' ( ولا يفترش ذراعيه ) لنهيه ( صلى
~~الله عليه وسلم ms047 ) عن افتراش
# الثعلب ( ويقول سبحان ربي الأعلى ثلاثا ) لأنه لما نزل قوله تعالى : )
~~سبح اسم ربك
# الأعلى ( [ الأعلى : 1 ] قال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' اجعلوه في
~~سجودكم ' .
# ( ولو سجد على كور عمامته أو فاضل ثوبه جاز ) قال ابن عباس : رأيت النبي
~~( صلى الله عليه وسلم )
# يسجد على كور عمامته . وقال أيضا : إنه عليه الصلاة والسلام صلى في ثوب
~~واحد يتقي
# بفضوله حر الأرض وبردها ؛ ولو سجد على السرير والعرزال جاز ، ولو سجد على
# الحشيش والقطن إن وجد حجمه بجبهته كالطنفسة واللبد والحصير جاز ( ثم يكبر
~~) لما بينا
# ( ويرفع رأسه ويجلس ) والواجب من الرفع ما يتناوله الاسم ، لأن الواجب
~~الفصل بين
# السجدتين وأنه يتحقق بما ذكرنا ؛ وقيل إن كان أقرب إلى القعود جاز وإلا
~~فلا ( فإذا جلس
# كبر وسجد ) لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا ،
~~ثم اجلس حتى تستوي جالسا '
# ( ثم يكبر وينهض قائما ) لحديث أبي هريرة رضي الله عنه : أن النبي ( صلى
~~الله عليه وسلم ) كان ينهض على
# صدور قدميه قال : ( ويفعل كذلك في الركعة الثانية ) لقوله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) لرفاعة : ' ثم افعل ذلك في
# كل ركعة ' .
# قال : ( إلا الاستفتاح ) لأن محله ابتداء الصلاة ( والتعوذ ) لأنه
~~لابتداء القراءة ولم يشرعا
# إلا مرة واحدة ، ثم تعديل الأركان ليس بفرض . وقال أبو يوسف فرض ، وهو
~~الطمأنينة في
# الركوع والسجود ، وإتمام القيام من الركوع ، والقعدة بين السجدتين . له
~~قوله ( صلى الله عليه وسلم ) لأعرابي
# حين أخف صلاته : ' أعد صلاتك فإنك لم تصل ' ولهما أنه أتى بما ينطلق عليه اسم PageV01P057
~~"""""" صفحة رقم 58 """"""
# الركوع والسجود وهو انحناء الظهر ووضع الجبهة فدخل تحت قوله : - ) اركعوا
~~واسجدوا (
# [ الحج : 77 ] - والطمأنينة دوام عليه ، والأمر بالفعل لا يقتضي الدوام
~~عليه ، ولا تجوز الزيادة
# على الكتاب بخبر الواحد ، وما رواه يقتضي الوجوب ، وهي واجبة عندنا حتى
~~يجب سجود
# السهو بتركها ساهيا ؛ وقيل هي سنة قال : ( فإذا رفع رأسه في الركعة
~~الثانية من السجدة الثانية
# افترش رجله اليسرى فجلس عليها ونصب اليمنى ، ووجه أصابعه نحو ms048 القبلة ،
~~ووضع يديه
# على فخذيه ، وبسط أصابعه وتشهد ) هكذا حكى وائل بن حجر وعائشة قعود رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم )
# في التشهد .
# ( والتشهد : التحيات لله والصلوات والطيبات ، السلام عليك أيها النبي
~~ورحمة الله
# وبركاته ، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين ، أشهد أن لا إله إلا
~~الله وأشهد أن محمدا
# عبده ورسوله ) وهو تشهد عبد الله بن مسعود رضي الله عنه ، لما روي ' أن
~~حمادا أخذ بيد
# أبي حنيفة وعلمه التشهد ، وقال : أخذ إبراهيم النخعي بيدي وعلمني ، وأخذ
~~علقمة بيد
# إبراهيم وعلمه ، وأخذ عبد الله بن مسعود بيد علقمة وعلمه ، وأخذ رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم ) بيد
# عبد الله وعلمه التشهد ، فقال : قل التحيات لله ' إلى آخر ما ذكرنا ،
~~والأخذ به أولى من
# رواية غيره ، لأن أخذه بيده وأمره يدل على زيادة التأكيد . واتفق أئمة
~~الحديث أنه لم ينقل في
# التشهد أحسن من إسناد عبد الله بن مسعود ، ولأن فيه زيادة واو العطف ،
~~وأنه يوجب تعدد
# الثناء لأن المعطوف غير المعطوف عليه . وتشهد ابن عباس رضي الله عنهما
~~ثناء واحد بعضه
# صفة لبعض ، وهذه القعدة سنة عند الطحاوي والكرخي ؛ وقيل هي واجبة حتى يجب بتركها
# ساهيا سجود السهو ، وقراءة التشهد فيها سنة ؛ وقيل واجب وهو الأصح ، لأن
~~محمدا أوجب
# سجود السهو بتركه ، ولا يجب الواجب إلا بترك الواجب .
# قال : ( ولا يزيد على التشهد في القعدة الأولى ) لما روت عائشة رضي الله
~~عنها ' أن
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) كان لا يزيد على التشهد في الركعتين ' ( ثم
~~ينهض مكبرا ) لأنه أتم الشفع الأول PageV01P058
~~"""""" صفحة رقم 59 """"""
# وبقي عليه الشفع الثاني فينتقل إليه ( ويقرأ فيهما فاتحة الكتاب ) وهي
~~سنة به ورد الأثر ، وإن
# شاء سبح لأنها ليست بواجبة . وروى الحسن عن أبي حنيفة أن القراءة في
~~الأخريين واجبة ،
# ولو تركها ساهيا يلزمه سجود السهو . وفي ظاهر الرواية لو سكت فيهما عامدا
~~كان مسيئا ،
# وإن كان ساهيا لا سهو عليه ( ويجلس في آخر الصلاة ) كما بينا في الأولى
~~لما روينا
# ( ويتشهد ) كما ms049 قلنا ( ويصلي على النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ) وهو سنة
~~لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) لابن مسعود حين علمه
# التشهد : ' إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك ' علق التمام بأحد
~~الأمرين فيتم عند
# وجود أحدهما ، فدل على أن الصلاة على النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ليست
~~بفرض ، وهي واجبة عندنا خارج
# الصلاة عملا بالأمر الوارد بها في القرآن فلا يلزمنا العمل به في الصلاة .
# قال ( ويدعو بما شاء مما يشبه ألفاظ القرآن والأدعية المأثورة ) لقوله (
~~صلى الله عليه وسلم ) : ' ثم اختر من
# الدعاء أطيبه ' والقعدة الأخيرة فرض والتشهد فيها واجب لقوله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) في حديث الأعرابي :
# ' إذا رفعت رأسك من آخر سجدة وقعدت قدر التشهد فقد تمت صلاتك ' علق التمام
# بالقعدة دون التشهد ، ومقدار الفرض في القعود مقدار التشهد .
# قال : ( ثم يسلم عن يمينه فيقول : السلام عليكم ورحمة الله ، وعن يساره
~~كذلك ) لرواية
# ابن مسعود أنه ( صلى الله عليه وسلم ) ' كان يسلم عن يمينه حتى يرى بياض
~~خده الأيمن ، وعن شماله حتى يرى
# بياض خده الأيسر ' وينوي بالأولى من عن يمينه من الملائكة والناس ،
~~وبالأخرى كذلك
# لأنه خطاب الحاضرين ، وينوي الإمام في الجهة التي هو فيها ، وإن كان
~~حذاءه ينويه فيهما ،
# وقيل في اليمين ، والمنفرد ينوي الحفظة لا غير .
# والخروج بلفظ السلام ليس بفرض لما روينا من حديث ابن مسعود وأنه ينافي
# الفرضية . وأما قوله عليه الصلاة والسلام : ' تحليلها التسليم ' يدل على
~~الوجوب أو السنة ،
# ونحن نقول به .
PageV01P059
# """""" صفحة رقم 60 """"""
# فصل
# ( الوتر واجب ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إن الله تعالى زادكم صلاة
~~إلى صلاتكم
# الخمس ألا وهي الوتر فحافظوا عليها ' والزيادة تكون من جنس المزيد عليه ، وقضيته
# الفرضية إلا أنه ليس مقطوعا به فقلنا بالوجوب . وقال أبو يوسف ومحمد : هي
~~سنة لقوله
# عليه الصلاة والسلام : ' ثلاث كتبت علي ولم تكتب عليكم ' وفي رواية ' وهي
~~لكم سنة :
# الوتر ، والضحى ، والأضحى ' قلنا الكتابة هي الفرض . قال الله تعالى : )
~~إن الصلاة كانت
# على المؤمنين كتابا موقوتا ( [ النساء : 103 ms050 ] أي فرضا موقتا ، ويقال
~~للفرائض المكتوبات ،
# فكان نفي الكتابة نفي الفرضية ، ونحن لا نقول بالفرضية بل بالوجوب . وأما
~~قوله : ' وهي
# لكم سنة ' أي ثبت وجوبها بالسنة ، لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) هو الذي
~~أمر بها والأمر للوجوب ، وهي عندهما
# أعلى رتبة من جميع السنن حتى لا تجوز قاعدا مع القدرة على القيام ، ولا
~~على راحلته من
# غير عذر وتقضي ذكره في المحيط .
# قال : ( وهي ثلاث ركعات كالمغرب لا يسلم بينهن ) لما روى ابن مسعود وابن عباس
# وأبي بن كعب وعائشة وأم سلمة ' أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) كان يوتر
~~بثلاث لا يسلم إلا في آخرهن ' .
# قال : ( ويقرأ في جميعها ) والمستحب أن يقرا في الأولى بفاتحة الكتاب و)
~~سبح اسم ربك
# الأعلى ( [ الأعلى : 1 ] ، وفي الثانية بالفاتحة و) قل يا أيها الكافرون
~~( [ الكافرون : 1 ] ، وفي
# الثالثة بها و) قل هو الله أحد ( [ الإخلاص : 1 ] ، هكذا نقل قراءة رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم ) فيها ، ولأنه
# لما اختلف في وجوبها وجبت القراءة في جميعها احتياطا .
# قال : ( ويقنت في الثالثة قبل الركوع ويرفع يديه ) لما روينا ( ويكبر )
~~لما مر ( ثم يقنت )
# لما روى علي وابن مسعود وابن عباس وأبي بن كعب ' أنه ( صلى الله عليه
~~وسلم ) كان يقنت في الثالثة قبل
# الركوع وليس فيه دعاء مؤقت ' وعن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ' أنه كان
~~يقرأ : اللهم إنا نستعينك واللهم
# اهدنا ' قالوا : ومعنى قول محمد ليس فيه دعاء مؤقت غير ذلك . ومن لا يحسن الدعاء
# يقول : اللهم اغفر لنا مرارا ) ربنا آتنا في الدنيا حسنة ( [ البقرة :
~~201 ] الآية . واختار أبو PageV01P060
~~"""""" صفحة رقم 61 """"""
# الليث الصلاة على النبي ( صلى الله عليه وسلم ) بعده ، وهو مروي عن
~~النخعي ، وكرهه بعضهم لعدم ورود السنة
# به .
# قال : ( ولا قنوت في غيرها ) لقول ابن مسعود : ' ما قنت رسول الله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) في صلاة
# الصبح إلا شهرا لم يقنت قبله ولا بعده ' . وروت أم سلمة ' أن النبي ( صلى
~~الله عليه وسلم ) نهى عن القنوت
# في صلاة الفجر ms051 ' . وما روى أنس ' أنه ( صلى الله عليه وسلم ) كان يقنت في
~~صلاة الصبح ' معارض بحديث
# ابن مسعود . وبما روى قتادة عن أنس أنه قال : ' قنت رسول الله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) في الصبح بعد الركوع
# يدعو على أحياء من العرب ثم تركه ' فدل على أنه نسخ ، فلو صلى الفجر خلف إمام
# يقنت يتابعه عند أبي يوسف لئلا يخالف إمامه . وعندهما لا يتابعه لأنه حكم
~~منسوخ ، وصار
# كالتكبيرة الخامسة في صلاة الجنازة ، والمختار أنه يسكت قائما ، ولو سها
~~عن القنوت فركع
# ثم ذكر لا يعود ، وعن أبي حنيفة أنه يعود إلى القنوت ثم يركع .
# فصل
# ( القراءة فرض في ركعتين ) لقوله تعالى : ) فاقرؤوا ما تيسر من القرآن (
~~[ المزمل : 20 ]
# ولا يفترض في غير الصلاة فتعين في الصلاة . وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~القراءة في
# الأوليين قراءة في الأخريين ' أي تنوب عنها كقولهم : لسان الوزير لسان
~~الأمير ( سنة في
# الأخريين ، وإن سبح فيهما أجزأه ) وقد بيناه . قال : ( ومقدار الفرض آية
~~في كل ركعة ) وقالا :
# ثلاث آيات قصار أو آية طويلة تعدلها ، لأن القرآن اسم للمعجز ولا معجز
~~دون ذلك . وله
# قوله تعالى : ) فاقرؤوا ما تيسر منه ( [ المزمل : 20 ] من غير تقييد ،
~~وما دون الآية خارج
# فبقي ما وراءه ، ولا يفترض قراءة الفاتحة في الصلاة لإطلاق ما تلونا ،
~~وقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب ' إلى غيره من الأحاديث أخبار
~~آحاد لا يجوز نسخ
# إطلاق الكتاب بها فيحمل على الوجوب دون الفرضية كما قلنا ( والواجب
~~الفاتحة والسورة أو PageV01P061
~~"""""" صفحة رقم 62 """"""
# ثلاث آيات ) لأن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) واظب على ذلك من غير ترك ،
~~ولذلك وجب سجود السهو بتركه
# ساهيا ( والسنة أن يقرأ في الفجر والظهر طوال المفصل ، وفي العصر والعشاء
~~أوساطه ، وفي
# المغرب قصاره ) هكذا كتب عمر بن الخطاب إلى أبي موسى الأشعري ولا يعرف
~~إلا توقيفا ؛
# وقيل المستحب أن يقرأ في الفجر أربعين أو خمسين ؛ وقيل من أربعين إلى
~~ستين . وروى
# ابن زياد : من ستين إلى مائة بكل ذلك وردت ms052 الآثار ؛ وقيل المائة للزهاد
~~والستون في
# الجماعات المعهودة ، والأربعون في مساجد الشوارع ، وفي الظهر ثلاثون ،
~~وفي العصر
# والعشاء عشرون . والأصل أن الإمام يقرأ على وجه لا يؤدي إلى تقليل
~~الجماعة ، وإن كان
# منفردا فالأولى أن يقرأ في حالة الحضر الأكثر تحصيلا للثواب .
# ( وفي حالة الضرورة والسفر يقرأ بقدر الحال ) دفعا للحرج . والسنة أن
~~يقرأ في كل
# ركعة سورة تامة مع الفاتحة ، ويستحب أن لا يجمع بين سورتين في ركعة لأنه
~~لم ينقل ، وإن
# فعل لا بأس ، وكذلك سورة في ركعتين قال : ( ولا يتعين شيء من القرآن لشيء من
# الصلوات ) لإطلاق النصوص ( ويكره تعيينه ) لما فيه من هجران الباقي إلا
~~أن يكون أيسر
# عليه ، أو تبركا بقراءة النبي ( صلى الله عليه وسلم ) مع علمه أن الكل
~~سواء ، ويطول الأولى من الفجر على الثانية
# إعانة للناس على الجماعات ، ويكره في سائر الصلوات . وقال محمد : يستحب ذلك في
# جميع الصلوات ، كذا نقل عن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) . قلنا الركعتان
~~استوتا في استحقاق القراءة فلا وجه
# إلى التفضيل بخلاف الصبح فإنه وقت نوم وغفلة ، وما رواه محمول على
~~التطويل من حيث
# الاستفتاح والتعوذ ، ولا اعتبار في ذلك بما دون ثلاث آيات لعدم إمكان
~~التحرز عنه .
# فصل
# ( الجماعة سنة مؤكدة ) قال عليه الصلاة والسلام : ' الجماعة من سنن الهدى ' وقال
# عليه الصلاة والسلام : ' لقد هممت أن آمر رجلا يصلي بالناس ثم أنطلق إلى
~~قوم يتخلفون PageV01P062
~~"""""" صفحة رقم 63 """"""
# عن الجماعة فأحرق عليهم بيوتهم ' وهذا أمارة التأكيد ، وقد واظب عليها (
~~صلى الله عليه وسلم ) فلا يسع
# تركها إلا لعذر ، ولو تركها أهل مصر يؤمرون بها ، فإن قبلوا وإلا يقاتلون
~~عليها لأنها من
# شعائر الإسلام .
# قال : ( وأولى الناس بالإمامة أعلمهم بالسنة ) إذا كان يحسن من القراءة
~~ما تجوز به
# الصلاة ، ويجتنب الفواحش الظاهرة . وعن أبي يوسف أقرؤهم لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله ' قلنا الحاجة إلى العلم أكثر فكان أولى
~~وفي زمن النبي ( صلى الله عليه وسلم )
# كانوا يتلقون القرآن بأحكامه فكان أقرؤهم أعلمهم ms053 ( ثم أقرؤهم ) للحديث (
~~ثم أورعهم ) لقوله
# عليه الصلاة والسلام : ' من صلى خلف عالم تقي فكأنما صلى خلف نبي ' ( ثم
~~أسنهم )
# لقوله عليه الصلاة والسلام : ' وإذا سافرتما فأذنا وأقيما وليؤمكما
~~أكبركما سنا ' . ( ثم
# أحسنهم خلقا ، ثم أحسنهم وجها ) . والأصل أن من كان وصفه يحرض الناس على
~~الاقتداء
# به ويدعوهم إلى الجماعة كان تقديمه أولى ، لأن الجماعة كلما كثرت كان
~~أفضل حتى قالوا
# يكره لمن يكثر التنحنح في القراءة أن يؤم ، وكذلك من يقف في غير مواضع
~~الوقف ، ولا
# يقف في مواضعه لما فيه من تقليل الجماعة .
# قال ( ولا يطول بهم الصلاة ) على وجه يؤدي إلى التنفير ، بل يخفف تخفيفا
~~عن تمام
# لحديث معاذ فإنه كان يطول بهم القراءة في الصلاة ، فقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' أفتان أنت
# يا معاذ صل بالقوم صلاة أضعفهم فإن فيهم الصغير والكبير وذا الحاجة ' .
~~قال : ( ويكره إمامة
# العبد والأعرابي والأعمى والفاسق وولد الزنا والمبتدع ) لأن إمامتهم تقلل
~~الجماعات ، لسقوط
# منزلة العبد عند الناس ، ولأن الغالب على الأعرابي الجهل . قال تعالى : )
~~وأجدر أن لا
# يعلموا حدود ما أنزل الله على رسوله ( [ التوبة : 97 ] والفاسق لفسقه ،
~~والأعمى لا يجتنب
# النجاسات ، وولد الزنا يستخف به عادة ، وليس له من يعلمه فيغلب عليه
~~الجهل ( ولو تقدموا
# وصلوا جاز ) قال عليه الصلاة والسلام : ' صلوا خلف كل بر وفاجر '
~~والكراهة في حقهم
# لما ذكر من النقائص ، ولو عدمت بأن كان العربي أفضل من الحضري ، والعبد
~~من الحر ، PageV01P063
~~"""""" صفحة رقم 64 """"""
# وولد الزنا من ولدة الرشدة ، والأعمى من البصير فالحكم بالضد . وأما
~~المبتدع فكان أبو
# حنيفة لا يرى الصلاة خلف المبتدع . قال أبو يوسف : أكره أن يكون إمام
~~القوم صاحب بدعة
# أو هوى . وعن محمد : لا تجوز الصلاة خلف الرافضة والجهمية والقدرية .
# قال : ( ولا تجوز إمامة النساء والصبيان للرجال ) أما النساء فلقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' أخروهن من حيث أخرهن الله ' وإنه نهى عن التقديم . وأما الصبي فلأن
~~صلاته تقع نفلا
# فلا يجوز الاقتداء به ؛ وقيل يجوز في التراويح لأنها ليست بفرض ؛ والصحيح
~~الأول لأن ms054 نفله
# أضعف من نفل البالغ فلا يبتني عليه . قال : ( ومن صلى بواحد أقامه عن
~~يمينه ) لحديث ابن
# عباس قال : ' وقفت عن يسار النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ، فأخذ بذؤابتي
~~فأدارني إلى يمينه ' فدل على أن
# اليمين أولى ، وأن القيام عن يساره لا يفسد الصلاة ، وأن الفعل اليسير لا
~~يفسد الصلاة .
# قال : ( فإن صلى باثنين أو أكثر تقدم عليهم ) لحديث أنس قال : ' أقامين
~~رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
# واليتيم وراءه ، وأم سليم وراءنا ' ولقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~الاثنان فما فوقهما
# جماعة ' قال : ( ويصف الرجال ثم الصبيان ثم الخناثى ثم النساء ) أما
~~الرجال فلقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' ليلني أولو الأحلام منكم ' وأما الصبيان فلحديث أنس ،
~~وأما الخناثى
# فلاحتمال كونهم إناثا ، وأما تقديمهم على النساء فلاحتمال كونهم ذكورا .
~~قال : ( ولا تدخل
# المرأة في صلاة الرجل إلا أن ينويها الإمام ) وقال زفر : تدخل بغير نية
~~كالرجل . ولنا أنه
# يلحقه من جهتها ضرر على سبيل الاحتمال بأن تقف في جنبه فتفسد صلاته ،
~~فكان له أن
# يحترز عن ذلك بترك النية .
# قال : ( وإذا قامت إلى جانب رجل في صلاة مشتركة فسدت صلاته ) والقياس أن لا
# تفسد كما لا تفسد صلاتها . وجه قولنا إنه ترك فرض المقام لأنه مأمور
~~بتأخيرها وهو
# المختص بالأمر دونها فتفسد صلاته ، وإن قامت في الصف أفسدت صلاة من عن يمينه
# ويسارها وخلفها بحذائها ، والثنتان تفسدان صلاة أربعة من عن يمين إحداهما
~~ويسار الأخرى PageV01P064
~~"""""" صفحة رقم 65 """"""
# واثنين خلفهما ، والثلاث يفسدن صلاة خمسة . وعن محمد : يفسدن صلاة ثلاثة
~~ثلاثة إلى
# آخر الصفوف ، وهو الصحيح المختار على قول أبي حنيفة ، وكذا عن أبي يوسف في
# المرأتين ، ولو كان النساء صفا تاما فسدت صلاة من خلفهن من الصفوف وشرط
~~المحاذاة أن
# تكون الصلاة مشتركة وأن تكون مطلقة ، والاستواء في البقعة ، وأن تكون من
~~أهل الشهوة ،
# ولا يكون بينهما حائل ، وأدناه مثل مؤخرة الرجل . قال : ( ويكره للنساء
~~حضور الجماعات )
# لقوله عليه الصلاة والسلام : ' بيوتهن خير لهن ' ولما فيه من خوف الفتنة
~~وهذا في الشواب
# بالإجماع ms055 . أما العجائز فيخرجن في الفجر والمغرب والعشاء . وقال يخرجن في
~~الصلوات
# كلها لوقوع الأمن من الفتنة في حقهن . وله أن الفساق ينتشرون في الظهر
~~والعصر وفي
# المغرب يشتغلون بالعشاء ، وفي الفجر والعشاء يكونون نياما ، ولكل ساقة
~~لاقطة ؛ والمختار
# في زماننا أن لا يجوز شيء من ذلك لفساد الزمان والتظاهر بالفواحش .
# قال : ( وأن يصلين جماعة ) لأنها لا تخلو عن نقص واجب أو مندوب ، فإنه
~~يكره لهن
# الأذان والإقامة وتقدم الإمام عليهن ( فإن فعلن وقفت الإمام وسطهن ) هكذا
~~روي عن عائشة ،
# وهو محمول على الابتداء . قال : ( ولا يقتدي الطاهر بصاحب عذر ، ولا
~~القارئ بالأمي ، ولا
# المكتسي بالعريان ، ولا من يركع ويسجد بالمومي ، ولا المفترض بالمتنفل )
~~وأصله أن صلاة
# المقتدي تنبني على صلاة الإمام صحة وفسادا لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~الإمام ضامن '
# أي ضامن بصلاته صلاة المؤتم ، وبناء الناقص على الكامل يجوز ، والكامل
~~على الناقص لا
# يجوز ، لأن الضعيف لا يصلح أساسا للقوي ، لأنه بقدر النقصان يكون بناء
~~على المعدوم وإنه
# محال .
# إذا عرف هذا فنقول : حال الطاهر أقوى من حال صاحب العذر ، وحال القارئ أقوى
# من حال الأمي ، وحال المكتسي أقوى من حال العريان ، وحال الذي يركع ويسجد
~~أقوى من
# حال المومي ، وحال المفترض أقوى من المتنفل ، فلا تجوز صلاتهم خلفهم .
~~قال : ( ولا
# المفترض بمن يصلي فرضا آخر ) لأن المقتدي مشارك للإمام فلا بد من الاتحاد
~~، فإن أم أمي
# قارئين وأميين فسدت صلاة الكل ؛ وقالا : تجوز صلاة الإمام ومن بحاله
~~لاستوائهم كما إذا PageV01P065
~~"""""" صفحة رقم 66 """"""
# انفردوا . ولأبي حنيفة أن الجميع قادرون على القراءة بتقديم القارئ ، إذ
~~قراءة الإمام قراءة
# لهم بالحديث ، فقد تركوا القراءة مع القدرة عليها فتبطل صلاتهم ، وعلى
~~هذا العاجز عن
# الإتيان ببعض الحروف ، قالوا : ينبغي أن لا يؤم غيره لما بينا ولما فيه
~~من تقليل الجماعة ؛
# فلو صلى وحده إن كان لا يجد آيات تخلو عن تلك الحروف جاز بالإجماع ، وإن
~~وجد وقرأ
# بما فيه تلك الحروف قيل يجوز كالأخرس يصلي وحده ، وقيل لا يجوز كالقارئ
~~إذا صلى ms056
# بغير قراءة ، بخلاف الأخرس لأنه قد لا يجد إماما .
# قال : ( ويجوز اقتداء المتوضئ بالمتيمم ) وقال محمد : لا يجوز لأن التيمم طهارة
# ضرورية كطهارة صاحب العذر . ولنا ما روي ' أن عمرو بن العاص أجنب في ليلة باردة
# فتيمم وصلى بأصحابه ، ثم أخبر بذلك رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) فلم
~~يأمره بالإعادة ' . وقد تقدم أن
# التيمم طهارة عند عدم الماء ، فكان اقتداء طاهر بطاهر . قال : ( والغاسل
~~بالماسح ) لأن الخف
# يمنع وصول الحديث إلى الرجل ، وإنما يحل الحدث بالخف وقد ارتفع بالمسح . قال :
# ( والقائم بالقاعد ) خلافا لمحمد وهو القياس ، لأن القائم أقوى حالا .
~~ولنا أنه ( صلى الله عليه وسلم ) صلى آخر
# صلاة صلاها قاعدا والناس خلفه قيام ، وبمثله يترك القياس . قال : (
~~والمتنفل بالمفترض ) لأنه
# أضعف حالا وبناء الأضعف على الأقوى جائز ، ولأنه يحتاج إلى نية أصل
~~الصلاة وهو مجرد
# بخلاف العكس ، لأن المفترض يحتاج إلى نية أصل الصلاة وإلى نية الفرضية
~~وإنه معدوم في
# المتنفل .
# قال : ( ومن علم أن إمامه على غير طهارة أعاد ) لما بينا أن صلاة المأموم
~~متعلقة بصلاة
# الإمام صحة وفسادا ، ولهذا المعنى يلزم المأموم سهو الإمام ، ويكتفي
~~بقراءته لو أدركه في
# الركوع ، وإذا كانت متعلقة بصلاته يفسد بفسادها . قال : ( ويجوز أن يفتح
~~على إمامه ) لقوله
# عليه الصلاة والسلام : ' إذا استطعمك الإمام فأطعمه ' ولا ينبغي أن يفتح
~~من ساعته لعل
# الإمام يتذكر ، وينبغي للإمام أن لا يلجئه إلى الفتح ، فإن كان قرأ مقدار
~~ما تجوز به الصلاة
# يركع . قال : ( وإن فتح على غيره فسدت صلاته ) لأنه تعليم وتعلم وهو
~~القياس في إمامه إلا
# أنا تركناه بما روينا ، وفيه إصلاح صلاته فافترقا . قال : ( ومن حصر عن
~~القراءة أصلا فقدم
# غيره جاز ) وقالا : لا يجوز لأنه نادر فلا يقاس على مورد النص ؛ وله أن
~~الاستخلاف لعلة PageV01P066
~~"""""" صفحة رقم 67 """"""
# العجز عن التمام وقد وجد ، ولا نسلم أنه نادر ؛ ولو قرأ ما تجوز به
~~الصلاة لا يجوز
# بالإجماع . قال : ( وإن قنت إمامه في الفجر سكت ) وقد بيناه .
# فصل
# ( يكره للمصلي أن يعبث ms057 بثوبه ) لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' إن الله
~~كره لكم العبث في الصلاة ' ، ولأنه
# يخل بالخشوع ، ورأى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) رجلا يعبث في صلاته
~~فقال : ' أما هذا لو خشع قلبه
# لخشعت جوارحه ' ( أو يفرقع أصابعه ) لما ذكرنا ولنهيه عليه الصلاة
~~والسلام عن ذلك ( أو
# يتخصر ) لأن فيه ترك الوضع المسنون ، ولنهيه عليه الصلاة والسلام عن ذلك
~~وهو وضع اليد
# على الخاصرة ( أو يعقص شعره ) وهو أن يجمعه وسط رأسه أو يجعله ضفيرتين
~~فيعقده في
# مؤخر رأسه كما يفعله النساء ، لأنه نهى أن يصلي الرجل ورأسه معقوص ( أو
~~يسدل ثوبه )
# لنهيه عليه الصلاة والسلام عن السدل وهو أن يجعله على رأسه ، ثم يرسل
~~أطرافه من جوانبه
# لأنه من صنيع أهل الكتاب ( أو يقعي ) لحديث أبي ذر رضي الله عنه قال : '
~~نهاني خليلي ( صلى الله عليه وسلم )
# عن ثلاث : عن أن أنقر نقر الديك ، أو أقعي إقعاء الكلب ، أو أفترش افتراش
~~الثعلب ' .
# والإقعاء : أن يقعد على أليتيه وينصب فخذيه ويضم ركبتيه إلى صدره ويضع
~~يديه على
# الأرض ( أو يلتفت ) لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) نهى عن الالتفات في
~~الصلاة ، وقال : ' تلك خلسة يختلسها
# الشيطان من صلاتكم ' ( أو يتربع بغير عذر ) لأنه يخل بالقعود المسنون ،
~~ولأنها جلسة
# الجبابرة حتى قالوا : يكره خارج الصلاة أيضا .
# ( أو يقلب الحصى ) لأنه عبث ( إلا لضرورة ) لقوله عليه الصلاة والسلام :
~~' يا أبا ذر مرة
# أو ذر ' ( أو يرد السلام بلسانه ) لأنه من كلام الناس ( أو بيده ) لأنه
~~في معنى السلام ( أو
# يتمطى أو يتثاءب ) لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) نهى عن التثاؤب في الصلاة
~~، فإن غلبه كظم ما استطاع ووضع PageV01P067
~~"""""" صفحة رقم 68 """"""
# يده على فمه ، بذلك أمر عليه الصلاة والسلام ( أو يغمض عينيه ) لأنه عليه
~~الصلاة والسلام
# نهى عنه ( أو يعد التسبيح أو الآيات ) .
# وقال أبو يوسف : لا يكره وهو رواية عن محمد ، وعنه مثل مذهب أبي حنيفة .
# لأبي يوسف أن السنة وردت بقراءة آيات معدودات في الصلاة ولا سبيل إليه
~~إلا بالعد ؛
# وعنه ms058 أنه أجاز ذلك في النفل خاصة ، لأنه سومح فيه ما لا يتسامح في الفرض
~~؛ ولأبي
# حنيفة أن عده بيده يخل بالوضع المسنون فأشبه العبث ؛ وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام :
# ' كفوا أيديكم في الصلاة ' وإن عده بقلبه يشغله عن الخشوع فأشبه التفكر
~~في أمور
# الدنيا . وأما العدد المسنون فيمكنه أن يعده خارج الصلاة ويقرأ فيها ،
~~فلا حاجة إلى
# العدد في الصلاة .
# قال : ( ولا بأس بقتل الحية والعقرب في الصلاة ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' اقتلوهما
# ولو كنتم في الصلاة ' .
# قال : ( وإن أكل أو شرب أو تكلم أو قرأ من المصحف فسدت صلاته ) أما الأكل
# والشرب فلأنه عمل كثير ليس من الصلاة ؛ وأما الكلام فلقوله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) : ' إن صلاتنا هذه لا
# يصلح فيها شيء من كلام الناس ' وأما القراءة من المصحف ، فمذهب أبي حنيفة ؛
# وعندهما لا تفسد لأن النظر في المصحف عبادة فلا يفسدها إلا أنه يكره لأنه
~~تشبه بأهل
# الكتاب . وله إن كان يحمله فهو عمل كثير لأنه حمل وتقليب الأوراق ، وإن
~~كان على
# الأرض فإنه تعلم وإنه عمل كثير فيفسدها كما لو تعلم من غيره .
# قال : ( وكذلك إذا أن أو تأوه أو بكى بصوت ) لأنه من كلام الناس ( إلا أن
~~يكون من
# ذكر الجنة أو النار ) لأنه من زيادة الخشوع .
PageV01P068
# """""" صفحة رقم 69 """"""
# فصل
# وإن سبقه الحدث توضأ وبنى ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من قاء أو رعف في
# صلاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم ' ، فإن كان منفردا
~~إن شاء عاد إلى
# مكانه ، وإن شاء أتمها في منزله ، والمقتدي والإمام يعودان إلا أن يكون
~~الإمام قد أتم الصلاة
# فيتخيران ' .
# ( والاستئناف أفضل ) لخروجه عن الخلاف ، ولئلا يفصل بين أفعال الصلاة
~~بأفعال ليست
# منها ؛ وقيل إن كان إماما أو مقتديا فالبناء أولى إحرازا لفضيلة الجماعة
~~( وإن كان إماما
# استخلف ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أيما إمام سبقه الحدث في الصلاة
~~فلينصرف ولينظر
# رجلا لم يسبق بشيء فليقدمه ليصلي بالناس ' ، وإنما يجوز البناء إذا فعل
~~ما لا بد منه
# كالمشي والاغتراف ms059 حتى لو استقى أو خرز دلوه ، أو وصل إلى نهر فجاوزه إلى
~~غيره فسدت
# صلاته .
# قال : ( وإن جن أو نام فاحتلم أو أغمي عليه استقبل ) لأن وجود هذه
~~الأشياء نادر فلا
# يقاس على مورد الشرع ، ولأن النص ورد في الوضوء ، والغسل أكثر منه فلا
~~يقاس عليه ،
# وكذا يحتاج إلى كشف العورة وهو قاطع للصلاة ، وكذا إذا نظر فأنزل .
# قال : ( وإن سبقه الحدث بعد التشهد توضأ وسلم ) لأنه لم يبق عليه سوى
~~السلام ( وإن
# تعمد الحدث تمت صلاته ) لأنه لم يبق عليه شيء من أركان الصلاة ، وقد تعذر
~~البناء لمكان
# التعمد ، وإذا لم يبق عليه شيء من أركان الصلاة تمت صلاته وقد تقدم ؛ ولو
~~أصابته نجاسة
# من خارج أو شج رأسه لا يبني .
# وقال أبو يوسف : يبني كما إذا سبقه الحدث . قلنا ههنا ينصرف مع قيام
~~الوضوء ، فلم
# يكن في معنى ما ورد به النص فبقي على أصل القياس .
PageV01P069
# """""" صفحة رقم 70 """"""
# فصل
# ( ويقضي الفائتة إذا ذكرها كما فاتت سفرا أو حضرا ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' من
# نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها ، فإن ذلك وقتها لا وقت لها غيره
~~' وقوله كما
# فاتت لأن القضاء يحكي الأداء . قال : ( يقدمها على الوقتية إلا أن يخاف
~~فوتها ، ويرتب
# الفوائت في القضاء ) والأصل أن الترتيب شرط بين الفائتة والوقتية وبين
~~الفوائت ، لما روى
# ابن عمر أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) قال : ' من نسي صلاة فلم يذكرها
~~إلا وهو مع الإمام فليصل مع الإمام
# ثم ليصل التي نسي ، ثم ليعد الصلاة التي صلاها مع الإمام ' فلو لم يكن
~~الترتيب شرطا
# لما أمره بالإعادة ؛ وما روي أنه عليه الصلاة والسلام فاتته أربعة صلوات
~~يوم الخندق فقضاهن
# على الترتيب وقال : ' صلوا كما رأيتموني أصلي ' .
# قال : ( ويسقط الترتيب بالنسيان ، وخوف فوت الوقتية ، وأن تزيد على خمس ) أما
# النسيان فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' رفع عن أمتي الخطأ والنسيان '
~~الحديث وما تقدم من
# الحديث ، ووجهه أن وقت الفائتة وقت التذكر ، فإذا لم يذكرها فهما صلاتان
~~لم يجمعها ms060 وقت
# واحد فلا يجب الترتيب ؛ وأما خوف فوت الوقتية فلأن الحكمة لا تقتضي إضاعة
~~الموجود
# في طلب المفقود ، ولأن وجود الوقتية ثبت بالكتاب والترتيب ثبت بخبر
~~الواحد ، فإن اتسع
# الوقت عمل بها وإن ضاق فالعمل بالكتاب أولى ؛ وأما كثرة الفوائت فحده
~~دخول وقت
# السابعة ، لأن الكثرة بالتكرار ، والتكرار بوجوب السادسة ، ووجوبها آخر
~~الوقت ، وإنما
# يتحقق التكرار بدخول وقت السابعة . وهذا معنى قولنا أن تزيد على خمس ،
~~لأنه متى زادت
# الفوائت على خمس تكون ستا ، ومتى صارت ستا دخل وقت السابعة . وقال محمد : إذا
# دخل وقت السادسة سقط الترتيب ، لأن الجنس كثير ، وجنس الصلاة خمس ، وهذا في
# الفوائت الحديثة ؛ أما القديمة فالصحيح أنها لا تضم إليها لما فيه من
~~الحرج ، وقيل تضم
# عقوبة له .
PageV01P070
# """""" صفحة رقم 71 """"""
# ( وإذا سقط الترتيب ) بالكثرة هل يعود إذا قلت ؟ المختار أنه ( لا يعود )
~~لأنه لما سقط
# باعتبارها فلأن يسقط في نفسها أولى . وصورته لو فاتته صلاة شهر فقضى
~~ثلاثين فجرا ثم
# ثلاثين ظهرا وهكذا صح الجميع ، ولا يعود الترتيب لأن الساقط لا يحتمل
~~العود ؛ وكذا لو
# قضى جميع الشهر إلا صلاة يوم ثم صلى الوقتية وهو ذاكر لها جاز لما بينا ،
~~ولا تعد
# الوتر في الفوائت لأنها ليست من الفرائض ، ولأنها لو عددناها كملت الست ؛
~~ولا يدخل
# في حد التكرار وهو المأخوذ في الكثرة .
# ( ويقضي الصلوات الخمس ) لما روينا ( والوتر ) لم بينا من وجوبها ، وقال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' من نام عن وتر أو نسيه فليصله إذا ذكره أو إذا استيقظ ' وفي
~~رواية ' من نام عن
# وتر فليصل إذا أصبح ' فكل ذلك يدل على الوجوب .
# ( وسنة الفجر إذا فاتت معها ) لأنه عليه الصلاة والسلام قضاها معها ليلة
~~التعريس .
# وعن محمد أنه يقضيها وإن فاتت وحدها ، لأنه عليه الصلاة والسلام قضاها
~~دون غيرها
# من السنن فدل على اختصاصها بذلك ( والأربع قبل الظهر يقضيها بعدها ) قالت
~~عائشة :
# كان رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) إذا فاتته الأربع قبل الظهر قضاها
~~بعد الظهر ، ولأن الوقت وقت
# الظهر وهي سنة ms061 الظهر ، ثم عند أبي يوسف يقضيها قبل الركعتين لأنها شرعت
~~قبلها ؛
# وعند محمد بعدها لأنها فاتت عن محلها ، فلا يفوت الثانية عن محلها أيضا ، وهذا
# بخلاف سنة العصر ، لأنها ليست مثلها في التأكيد ، ولنهيه عليه الصلاة
~~والسلام عن
# الصلاة بعد العصر .
# باب النوافل
# عن أم حبيبة وعائشة وأبي هريرة وأبي موسى الأشعري وابن عمر رضي الله عنهم
# قالوا : ( قال رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من ثابر على ثنتي
~~عشرة ركعة في اليوم والليلة بنى الله له بيتا
# في الجنة : ركعتين قبل الفجر ، وأربعا قبل الظهر ، وركعتين بعدها ،
~~وركعتين بعد المغرب ، PageV01P071
~~"""""" صفحة رقم 72 """"""
# وركعتين بعد العشاء ' فهذه مؤكدات لا ينبغي تركها ، فقد قال عليه الصلاة
~~والسلام في
# ركعتي الفجر : ' صلوهما ولو أدركتكم الخيل ' وقال : ' هما خير من الدنيا
~~وما فيها ' روته
# عائشة حتى كره أن يصليهما قاعدا لغير عذر . وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~من ترك أربعا قبل
# الظهر لم تنله شفاعتي ' .
# ( ويستحب أن يصلي بعد الظهر أربعا ) قالت أم حبيبة : سمعت رسول الله (
~~صلى الله عليه وسلم ) يقول :
# ' من حافظ على أربع ركعات قبل الظهر ، وأربع بعدها حرمه الله على النار '
~~( وقبل العصر
# أربعا ) وعن أبي حنيفة ركعتين ، ولك ذلك جاء عنه عليه الصلاة والسلام (
~~وبعد المغرب ستا )
# عن أبي هريرة قال : قال رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من صلى بعد
~~المغرب ست ركعات لم يتكلم فيما
# بينهن بشيء عدلن له عبادة ثنتي عشرة سنة ' وقد ورد في القيام بعد المغرب
~~فضل كثير ،
# وقيل هي ناشئة الليل وتسمى صلاة الأوابين ؛ وروت عائشة أنه ( صلى الله
~~عليه وسلم ) قال : ' من صلى بعد
# المغرب عشرين ركعة بنى الله له بيتا في الجنة ' ( وقبل العشاء أربعا )
~~وقيل ركعتين ( وبعدها
# أربعا ) وقيل ركعتين ؛ وعن عائشة أنه عليه الصلاة والسلام كان يصلي قبل
~~العشاء أربعا ، ثم
# يصلي بعدها أربعا ثم يضطجع .
# ( ويصلي قبل الجمعة أربعا وبعدها أربعا ) هكذا روي عن ابن مسعود ؛ وروى
~~أبو هريرة
# رضي الله عنه أنه عليه الصلاة والسلام قال ms062 : ' من كان مصليا الجمعة فليصل
~~قبلها أربعا
# وبعدها أربعا ' وقيل بعدها ستا بتسليمتين مروي عن علي وهو مذهب أبي يوسف ، وكل
# صلاة بعدها سنة يكره القعود بعدها ، بل يشتغل بالسنة لئلا يفصل بين السنة
~~والمكتوبة ؛ وعن
# عائشة ' أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) كان يقعد مقدار ما يقول : اللهم
~~أنت السلام ومنك السلام وإليك يعود
# السلام تباركت يا ذا الجلال والإكرام ، ثم يقوم إلى السنة ' ولا يتطوع
~~مكان الفرض لقوله
# عليه الصلاة والسلام : ' أيعجز أحدكم إذا فرغ من صلاته أن يتقدم أو يتأخر
~~بسبحته ' وكذا
# يستحب للجماعة كسر الصفوف لئلا يظن الداخل أنهم في الفرض .
PageV01P072
# """""" صفحة رقم 73 """"""
# قال : ( ويلزم التطوع بالشروع مضيا وقضاء ) لقوله تعالى : ) ولا تبطلوا
~~أعمالكم (
# [ محمد : 33 ] وقياسا على الصوم فيجب المضي ويجب القضاء لعدم الفصل ،
~~ولقوله عليه
# الصلاة والسلام للصائم : ' أجب أخاك واقض يوما مكانه ' وقال عليه الصلاة
~~والسلام
# لعائشة وحفصة وقد أفطرتا في صوم التطوع : ' اقضيا يوما مكانه ولا تعودا '
~~ويجوز قاعدا مع
# القدرة على القيام لقول عائشة : ' كان عليه الصلاة والسلام يصلي قاعدا ،
~~فإذا أراد أن يركع
# قام فقرأ آيات ثم ركع وسجد ثم عاد إلى القعود ' ولأن الصلاة خير موضوع
~~فربما شق
# عليه القيام فجاز له ذلك إحرازا للخير ، وهذا مما لا ينقل فيه خلاف .
# قال : ( فإن افتتحه قائما ثم قعد لغير عذر جاز ، ويكره ) وقال : لا يجوز
~~اعتبارا بالنذر .
# وله أن فوات القيام لا يبطل التطوع ابتداء فكذا بقاء ، وهذا لأن القيام
~~صفة زائدة فلا يلزم إلا
# بالتزامه صريحا كالتتابع في الصوم ، ولهذا خالف النذر . قال : ( وصلاة
~~الليل ركعتان بتسليمة
# أو أربع أو ست أو ثمان ) وكل ذلك نقل في تهجده عليه الصلاة والسلام (
~~ويكره الزيادة
# على ذلك ) لأنه لم ينقل ، وقيل لا يكره كالثمان .
# قال : ( وفي النهار ركعتان أو أربع ، والأفضل فيهما الأربع ) وقالا :
~~الأفضل في الليل
# المثنى اعتبارا بالتراويح ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' صلاة الليل
~~مثنى مثنى ' وبين كل
# ركعتين فسلم ؛ وله قول عائشة : ' كان عليه الصلاة والسلام يصلي ms063 بعد
~~العشاء أربعا لا تسأل
# عن حسنهن وطولهن ، ثم أربعا لا تسأل عن حسنهن وطولهن ' . وكان عليه الصلاة
# والسلام يواظب على صلاة الضحى أربعا بتسليمة ، ولأنها أدوم تحريمة ، فكان
~~أشق فتكون
# أفضل . قال عليه الصلاة والسلام : ' أفضل الأعمال أحمزها ' أي أشقها .
~~أما التراويح
# فتؤدى بجماعة فكان مبناها على التخفيف دفعا للحرج عنهم . وأما قوله عليه الصلاة
# والسلام : ' مثنى مثنى ' معناه والله أعلم : أنه يتشهد على كل ركعتين ،
~~فسماه مثنى لوقوع
# الفصل بين كل ركعتين بتشهد ، ويؤيده ما روي ' أنه عليه الصلاة والسلام
~~كان يصلي أربعا
# قبل العصر يفصل بينهن بالسلام على الملائكة المقربين ومن تابعهم من
~~المسلمين PageV01P073
~~"""""" صفحة رقم 74 """"""
# والمؤمنين ' . قال الترمذي . معناه الفصل بينهما بالتشهد ( ولا يزيد في
~~النهار على أربع
# بتسليمة ) لأنه لم ينقل .
# قال : ( وطول القيام أفضل من كثرة السجود ) لما روى جابر قال : ' قيل لرسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) : أي الصلاة أفضل ؟ قال : طول القنوت ' لأنه
~~أشق ولأن فيه قراءة القرآن ، وهو
# أفضل من التسبيح . قال : ( والقراءة واجبة في جميع ركعات النفل ) لأن كل
~~شفع صلاة ، فإنه
# لا يجب بالتحريمة سوى شفع واحد ، والقيام إلى الثالثة كتحريمة مبتدأة حتى
~~قالوا يستحب
# الاستفتاح في الثالثة . ويجوز للراكب أن يتنفل على دابته إلى أي جهة
~~توجهت يومئ إيماء
# إذا كان خارج المصر . قال ابن عمر : ' رأيت رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) يصلي على حمار وهو متوجه
# إلى خيبر يومئ إيماء ' . وعن أبي حنيفة أنه ينزل لركعتي الفجر لأنهما آكد
~~من غيرهما .
# وعن أبي يوسف أنه يجوز في المصر أيضا . وعن محمد أنه يكره . وقال أبو
~~حنيفة : لا يجوز
# لأن النص ورد خارج المصر ، لأن الحاجة إلى الركوب فيه أغلب ، فلا يقاس
~~عليه المصر .
# فصل
# ( التراويح سنة مؤكدة ) لأن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) أقامها في بعض
~~الليالي ، وبين العذر في ترك
# المواظبة وهو خشية أن تكتب علينا ؛ وواظب عليها الخلفاء الراشدون وجميع
~~المسلمين من
# زمن عمر بن الخطاب إلى يومنا هذا . قال عليه الصلاة والسلام ms064 : ' ما رآه
~~المسلمون حسنا
# فهو عند الله حسن ' . وروى أسد بن عمرو عن أبي يوسف قال : سألت أبا حنيفة عن PageV01P074
~~"""""" صفحة رقم 75 """"""
# التراويح وما فعله عمر ؟ فقال : التراويح سنة مؤكدة ولم يتخرصه عمر من
~~تلقاء نفسه ولم
# يكن فيه مبتدعا ، ولم يأمر به إلا عن أصل لديه وعهد من رسول الله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) ، ولقد سن عمر
# هذا وجمع الناس على أبي بن كعب فصلاها جماعة والصحابة متوافرون : منهم
~~عثمان وعلي
# وابن مسعود والعباس وابنه طلحة والزبير ومعاذ وأبي وغيرهم من المهاجرين
~~والأنصار ، وما
# رد عليه واحد منهم ، بل ساعدوه ووافقوه وأمروا بذلك . والسنة إقامتها
~~بجماعة لكن على
# الكفاية ، فلو تركها أهل مسجد أساؤوا ، وإن تخلف عن الجماعة أفراد وصلوا
~~في منازلهم لم
# يكونوا مسيئين .
# قال : ( وينبغي أن يجتمع الناس في كل ليلة من شهر رمضان بعد العشاء ،
~~فيصلي بهم
# إمامهم خمس ترويحات كل ترويحة أربع ركعات بتسليمتين ، يجلس بين كل
~~ترويحتين مقدار
# ترويحة ، وكذا بعد الخامسة ثم يوتر بهم ) هكذا صلى أبي بالصحابة ، وهو
~~عادة أهل الحرمين
# ولا يصلي الوتر بجماعة إلا في شهر رمضان ) وعليه الإجماع . قال أبو يوسف
~~: إذا قنت في
# الوتر لا يجهر ، ويقنت المقتدي أيضا لأنه دعاء ، والأفضل فيه الإخفاء .
~~وقال محمد : يجهر
# الإمام ويؤمن المأموم ، ولا يقرأ لشبهه بالقرآن ، واختلاف الصحابة هل هو
~~منه أم لا ؟
# والمنفرد إن شاء جهر ، وإن شاء خفت ، والمسبوق في الوتر إذا قنت مع
~~الإمام لا يقنت ثانيا
# فيما يقضي لأنه مأمور به مع الإمام متابعة له فصار موضعا له ، فلو قنت
~~ثانيا يكون تكرارا له
# في غير موضعه وهو غير مشروع ، ولا يزيد الإمام في التراويح على التشهد ،
~~وإن علم أنه لا
# يقل على الجماعة يزيد ، ويأتي بالدعاء ويأتي بالثناء عقيب تكبيرة
~~الافتتاح ، ووقتها ما بين
# العشاء إلى طلوع الفجر هو الصحيح حتى لو صلاها قبل العشاء لا يجوز ، وبعد
~~الوتر يجوز
# لأنها تبع للعشاء دون الوتر ؛ والأفضل استيعاب أكثر الليل بها لأنها قيام
~~الليل ، وينوي ms065
# التراويح أو سنة الليل أو قيام رمضان .
# ( ويكره قاعدا مع القدرة على القيام ) لزيادة تأكدها ( والسنة ختم القرآن
~~في التراويح مرة
# واحدة ) ، وعن أبي حنيفة يقرأ في كل ركعة عشر آيات ليقع له الختم ،
~~والأفضل في زماننا
# مقدار ما لا يؤدي إلى تنفير القوم عن الجماعة ، والأفضل تعديل القراءة
~~بين التسليمات ،
# وكذا بين الركعتين في التسليمة ( والأفضل في السنن المنزل ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' أفضل صلاة الرجل في بيته إلا المكتوبة ' . قال : ( إلا التراويح '
~~لأنها شرعت في جماعة ،
# وقد بيناه .
PageV01P075
# """""" صفحة رقم 76 """"""
# فصل
# ( صلاة كسوف الشمس ركعتان كهيئة النافلة ) لما روى جماعة من الصحابة :
~~منهم ابن
# مسعود وابن عمر وسمرة والأشعري ' أن النبي عليه الصلاة والسلام صلى في كسوف
# الشمس ركعتين كهيئة صلاتنا ولم يجهر فيهما ' واعتبارا لها بغيرها من
~~الصلوات . وقال
# عليه الصلاة والسلام لما كسفت الشمس ' إذا رأيتم شيئا من هذه الأشياء
~~فافزعوا إلى
# الصلاة ' فينصرف إلى الصلاة المعهودة وهي ما ذكرنا . قال : ( ويصلي بهم
~~إمام الجمعة )
# لأنه اجتماع فيشترط نائب الإمام تحرزا عن الفتنة كالجمعة ( ولا يجهر )
~~لما تقدم ( ولا
# يخطب ) لأنها لم تنقل ، ويطول بهم القراءة ، لما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام قام في
# الأولى بقدر البقرة ، وفي الثانية بقدر آل عمران ( فإن لم يكن صلى الناس
~~فرادى ركعتين أو
# أربعا ) لأنها نافلة ، والأصل فيها الفرادى ، وتحرزا عن الفتنة ( ويدعون
~~بعدها حتى تنجلي
# الشمس ) هكذا فعله ( صلى الله عليه وسلم ) .
# وقال : ' إذا رأيتم شيئا من هذه الأفزاع فارغبوا إلى الله بالدعاء والذكر
~~والاستغفار '
# ( وفي خسوف القمر يصلي كل وحده ) لأنه يكون ليلا فيتعذر الاجتماع ( وكذا
~~في الظلمة
# والريح وخوف العدو ) لما روينا .
# فصل
# ( لا صلاة في الاستسقاء ، لكن الدعاء والاستغفار ، وإن صلوا فرادى فحسن ) قال PageV01P076
~~"""""" صفحة رقم 77 """"""
# تعالى : ) استغفروا ربكم إنه كان غفارا يرسل السماء عليكم مدرارا ( [ نوح
~~: 10 ] . وقال
# تعالى : ) ويا قوم استغفروا ربكم ثم توبوا إليه يرسل السماء عليكم مدرارا
~~ويزدكم قوة
# إلى قوتكم ( [ هود : 52 ] علق إرسال المطر بالاستغفار ، والحديث المشهور ms066
~~' أن أعرابيا
# دخل عليه ( صلى الله عليه وسلم ) يوم الجمعة وقال : يا رسول الله هلكت
~~الكراع والمواشي ، وأجدبت
# الأرض فادع الله أن يسقينا ، فرفع يديه ودعا ' ، قال أنس : والسماء كأنها
~~زجاجة ليس
# بها قذعة ، فنشأت سحابة ومطرت ، حتى إن الرجل القوي لتهمه نفسه حتى عاد إلى
# بيته ، ومطرنا إلى الجمعة القابلة ' ولأنه عليه الصلاة والسلام ' صلاها
~~مرة وتركها أخرى
# فلا تكون سنة ' .
# وعن عمر أنه استسقى بدعاء العباس ، وقال : لقد استسقيت لكم بمجاديح السماء
# التي يستنزل بها الغيث . وقال أبو يوسف ومحمد : يصلي الإمام ركعتين بلا
~~أذان ولا إقامة
# يجهر فيهما بالقراءة ، ثم يخطب متنكبا قوسا أو معتمدا على سيفه .
# وروى ابن كاس عن محمد أنه يكبر كتكبير العيد ، لما روى ابن عباس أنه عليه الصلاة
# والسلام صلى في الاستسقاء ركعتين كصلاة العيد . وقال أبو يوسف : لا يكبر
~~، وهو المشهور
# لرواية عبد الله بن عامر بن ربيعة أن النبي ( صلى الله عليه وسلم )
~~استسقى فصلى ركعتين قبل الخطبة لم يكبر
# إلا تكبيرة الافتتاح ، وقياسا على الصلاة في سائر الأفزاع ، ويستقبل
~~القبلة بالدعاء لأنه سنة في
# الدعاء ويقلب رداءه ، لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قلب رداءه .
# وقال أبو حنيفة : لا يسن ذلك كغيره من الأدعية ، وتقليب الرداء أن يجعل جانب
# الأيمن على الأيسر والأيسر على الأيمن ، ثم يدعو قائما والناس قعود
~~مستقبلون القبلة .
# قال محمد : أحب إلي أن يخرج الناس إلى الاستسقاء ثلاثة أيام متتابعة .
~~وروي أكثر من
# ذلك .
# قال : ( ولا يخرج معهم أهل الذمة ) لأن ابن عمر نهى عنه ، ولأن اجتماع
~~الكفار مظنة
# نزول اللعنة فلا يخرجون عند طلب الرحمة . قال تعالى : ) وما دعاء
~~الكافرين إلا في
# ضلال ( [ الرعد : 14 ] .
PageV01P077
# """""" صفحة رقم 78 """"""
# باب سجود السهو
# سجود السهو واجب ، وقال بعضهم سنة ، والأول أصح ، لأنه شرع لنقص تمكن في
# الصلاة ورفعه واجب فيكون واجبا ، ولا يجب إلا بترك الواجب دون السنة ،
~~ووجب نظرا
# للمعذور بالسهو لا للمتعمد . قال : ( ويسجد له بعد السلام سجدتين ثم
~~يتشهد ويسلم ) قال
# عليه الصلاة ms067 والسلام : ' لكل سهو سجدتان بعد السلام ' . وروى عمران بن
~~حصين وجماعة
# من الصحابة ' أنه ( صلى الله عليه وسلم ) سجد سجدتي السهو بعد السلام '
~~ثم قيل يسلم تسليمتين ، وقيل
# تسليمة واحدة وهو الأحسن ، ثم يكبر ويخر ساجدا ويسبح ، ثم يرفع رأسه ،
~~ويفعل ذلك
# ثانيا ، ثم يتشهد ويأتي بالدعاء ، لأن موضع الدعاء آخر الصلاة ، وهذا
~~آخرها .
# قال : ( ويجب إذا زاد في صلاته فعلا من جنسها ) كزيادة ركوع أو سجود أو
~~قيام أو
# قعود ، لأنه لا يخلو عن ترك واجب أو تأخيره عن محله ، وذلك موجب للسهو
~~لأنه عليه
# الصلاة والسلام قام إلى الخامسة فسبح به فعاد وسجد للسهو .
# قال : ( أو جهر الإمام فيما يخافت به أو عكس ) لأن الجهر والمخافتة واجب في
# موضعهما في حق الإمام ، والمعتبر في ذلك مقدار ما تجوز به الصلاة على
~~الاختلاف لأن ما
# دون ذلك قليل لا يمكن الاحتراز عنه . قال : ( ولا يلزم لترك ذكر إلا
~~القراءة والتشهدين
# والقنوت وتكبيرات العيدين ) لأن ذلك واجب وما عدا ذلك من الأذكار
~~كالتكبيرات والتسبيح
# سنة ( وإن قرأ في الركوع أو القعود سجد للسهو ، وإن تشهد في القيام أو
~~الركوع لا يسجد )
# وهذا لأن القعود والركوع ليسا محل القراءة فكان تغييرا فيجب ، والقيام
~~محل الثناء فلا تغيير
# فلا يجب . وقيل إن بدأ في القعود بالتشهد ثم بالقراءة فلا سهو عليه ، ولو
~~سلم ساهيا قبل
# التمام سجد للسهو لأنه ليس في موضعه ( ومن سها مرتين أو أكثر تكفيه
~~سجدتان ) لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' سجدتان بعد السلام يجزيان عن كل زيادة ونقصان ' .
PageV01P078
# """""" صفحة رقم 79 """"""
# قال : ( وإذا سها الإمام فسجد سجد المأموم وإلا فلا ) تحقيقا للموافقة
~~ونفيا للمخالفة
# ( وإن سها المؤتم لا يسجدان ) ولا أحدهما ، لأنه لو سجد المؤتم فقد خالف
~~إمامه ، وإن
# سجد الإمام يؤدي إلى قلب الموضوع وهو تبعية الإمام للمأموم . قال : (
~~والمسبوق يسجد مع
# الإمام ) للموافقة ( ثم يقضي ) ما عليه ؛ ولو سها في القضاء يسجد لأنه
~~منفرد ، ولو سها
# اللاحق في القضاء لا يسجد لأنه مؤتم كأنه خلف الإمام ، ولو ms068 سجد مع الإمام
~~لا يعتد به
# لأنه يقضي أول صلاته ، ويسجد إذا فرغ لأن محله آخر الصلاة كما مر ،
~~والمقيم خلف
# المسافر حكمه حكم المسبوق في سجدتي السهو . قال : ( ومن سها عن القعدة
~~الأولى ثم
# تذكر وهو إلى القعود أقرب عاد وتشهد ) لأن ما يقرب من الشيء يأخذ حكمه
~~ولا يسجد
# للسهو وهو الصحيح كأنه لم يقم ( وإن كان إلى القيام أقرب لم يعد ) لأنه
~~كالقائم ( ويسجد
# للسهو ) لتركه الواجب ، ولأنه عليه الصلاة والسلام فعل كذلك .
# قال : ( وإن سها عن القعدة الأخيرة فقام عاد ما لم يسجد ) لما روينا '
~~أنه عليه الصلاة
# والسلام قام إلى الخامسة فسبح به فعاد ' ولأنه قد بقي عليه ركن وهو
~~القعدة الأخيرة فيعود
# ليأتي به في محله ليتم فرضه ويسجد للسهو لما بينا ( فإن سجد ضم إليها
~~سادسة وصارت
# نفلا ) لأنه انتقل إلى النفل بالسجدة ، لأن الركعة بسجدة واحدة صلاة ،
~~ومن ضرورة ذلك
# خروجه من الفرض ، فقد خرج وبقي عليه ركن فبطل فرضه فيضم إليه سادسة ، لأن التنفل
# بالخمس غير مشروع . وقال محمد بطلت الصلاة أصلا بناء على أصل ، وهو أنه
~~متى بطلت
# الفرضية بطل أصل الصلاة عنده لأن التحريمة عقدت للفرض فيبطل ببطلانه ،
~~وعندما لا يبطل
# أصل الصلاة ، لأن بطلان الوصف لا يوجب بطلان الأصل ، لأن التحريمة عقدت
~~لصلاة هي
# فرض .
# قال : ( وإن قعد في الرابعة قدر التشهد ثم قام عاد وسلم ) لأنه بقي عليه
~~السلام وما
# دون الركعة بمحل الرفض فيعود ( وإن سجد في الخامسة تم فرضه ) لقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' إذا فعلت هذا أو فعلته فقد تمت صلاتك ' ( فيضم إليها PageV01P079
~~"""""" صفحة رقم 80 """"""
# ركعة سادسة ويسجد للسهو ، والركعتان له نافلة ) لأنه صح شروعه في النفل
~~بعد إتمام الفرض
# فيضم السادسة للنهي عن البتيراء وقد بقي عليه الصلاة والسلام في الفرض
~~وقد أخره عن
# محله فيسجد للسهو . قال : ( ومن شك في صلاته فلم يدر كم صلى وهو أول ما عرض له
# استقبل ، فإن كان يعرض له الشك كثيرا بنى على غالب ظنه ، فإن ms069 لم يكن له
~~ظن بنى على
# الأقل ) وقد روي عن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) في ذلك أخبار مختلفة ،
~~روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه
# قال : ' إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا وذلك أول ما
~~سها استقبل '
# وأنه نص في المسألة الأولى . وروى ابن مسعود عنه ( صلى الله عليه وسلم )
~~التحري عند الشك فحملناه على
# كثرة الشك . وروى ابن عوف والخدري عنه البناء على اليقين ، فحملناه على
~~ما إذا لم يكن
# له رأي عملا بالنصوص كلها ، ثم إذا بنى يقعد في كل موضع يحتمل أن يكون
~~آخر الصلاة
# تحرزا عن ترك فرض القعدة .
# باب سجود التلاوة
# ( وهو واجب على التالي والسامع ) قال عليه الصلاة والسلام : ' السجدة على من
# تلاها ، السجدة على من سمعها ' وعلى الوجوب ، ولأن بعض السجدات أمر فيقتضي
# الوجوب ، وبعضها ذم على ترك السجود وهو معنى الوجوب ، وتجب على التراخي ،
# وسواء كان التالي كافرا أو حائضا أو نفساء أو جنبا أو محدثا أو صبيا
~~عاقلا أو امرأة أو
# سكران ، لأن النص لم يفصل ؛ ومن لا يجب عليه الصلاة ولا قضاؤها لا يجب
~~عليه سجود
# التلاوة كالحائض والنفساء لأنها من أجزاء الصلاة . قال : ( وهي في آخر
~~الأعراف ، والرعد ،
# والنحل ، وبني إسرائيل ، ومريم ، والأولى في الحج ، والفرقان ، والنمل ،
~~وآلم تنزيل ، وص ، PageV01P080
~~"""""" صفحة رقم 81 """"""
# وحم السجدة ، والنجم والانشقاق ، والعلق ) هكذا هي في مصحف عثمان (
~~وشرائطها
# كشرائط الصلاة ) لأنها جزء منها ( وتقضى ) لمكان الوجوب ، ويكره للسامع
~~إذا سجد أن يرفع
# رأسه قبل التالي ، لأن التالي كالإمام ، ويكره للإمام أن يقرأها في صلاة
~~المخافتة لئلا يشتبه
# الأمر على القوم ، فربما ركع بعضهم ؛ ولو قرأها وسجدها سجد القوم معه وإن
~~لم يسمعوها
# حكما للمتابعة كما يلزمهم سهوه .
# قال : ( فإن تلاها الإمام سجدها والمأموم ) لما بينا ( ولو تلاها المأموم
~~لم يسجداها ) لما
# بينا في السهو . وقال محمد : يسجدونها بعد الفراغ لتحقق السبب وهو السماع
~~وقد زال
# المانع . قلنا هو محجور عن القراءة لما بينا ، ولا حكم لتصرف المحجور
~~بخلاف ms070 الحائض
# والنفساء فإنهما منهيان ، والنهي يقتضي القدرة على الفعل والحجر لا ،
~~وإنما لا يجب عليهما
# لعدم أهليتهما . قال : ( وإن سمعها من ليس في الصلاة سجدها ) لتحقق السبب في حقه
# والحجر لا يعدوهم . قال : ( وإن سمعها المصلي ممن ليس في الصلاة سجدها
~~بعد الصلاة )
# لتحقق السبب ، وإن سجدوها في الصلاة لم تجزهم لأنها صارت ناقصة للنهي فلا
~~يتأدى بها
# الكامل ولا تفسد صلاتهم لأنها لا تنافي الصلاة ويعيدونها لما بينا ولا
~~سهو عليهم لأنهم
# تعمدوها .
# قال : ( ومن تلاها في الصلاة فلم يسجدها فيها سقطت ) لأنها صلاتية وهي
~~أقوى من
# الخارجية فلا تتأدى بها ، ولو تلاها في الصلاة إن شاء ركع بها وإن شاء
~~سجدها ثم قام
# فقرأ وهو أفضل ، يروى ذلك عن أبي حنيفة ، لأن الخضوع في السجود أكمل ، وتتأدى
# بالسجدة الصلاتية لأنها توافقها من كل وجه ، وينوى أداء سجدة التلاوة ولو
~~لم ينو ذكر في
# النوادر أنه لا يجوز . وقيل يجوز لأنه أتى بعين الواجب ، ولو نواها في
~~الركوع قيل يجوز
# لأنه أقرب إلى التلاوة . وقيل لا وتنوب عنها السجدة التي عقب الركوع ،
~~لأن المجانسة
# بينهما أظهر ، روي ذلك عن أبي حنيفة . قال : ( ومن كرر آية سجدة في مكان
~~واحد تكفيه
# سجدة واحدة ) دفعا للحرج ، فإن الحاجة داعية إلى التكرار للمعلمين
~~والمتعلمين ، وفي
# تكرار الوجوب حرج بهم ، وكان جبريل يقرأ السجدة على النبي ( صلى الله
~~عليه وسلم ) والنبي يسمعها أصحابه
# ولا يسجد إلا مرة واحدة . قال : ( وإذا أراد السجود كبر وسجد ثم كبر ورفع
~~رأسه ) اعتبارا PageV01P081
~~"""""" صفحة رقم 82 """"""
# بالصلاتية ، وهو المروي عن ابن مسعود ، ولا تشهد عليه ولا سلام ، لأنهما
~~للتحليل ولا
# تحريم هناك .
# باب صلاة المريض
# ( إذا عجز عن القيام أو خاف زيادة المرض صلى قاعدا يركع ويسجد ، أو موميا إن
# عجز عنهما ، وإن عجز عن القعود أومأ مستلقيا ) وقدماه نحو القبلة ( أو
~~على جنبه ) لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' يصلي المريض قائما ، فإن لم يستطع فقاعدا ، فإن لم
~~يستطع فعلى قفاه
# يومئ إيماء ، فإن لم يستطع فالله أحق ms071 بقبول العذر منه ' وقال عليه الصلاة
~~والسلام
# لعمران بن حصين : ' صل قائما ، فإن لم تستطع فقاعدا ، فإن لم تستطع فعلى
~~جنبك ' ولأن
# التكليف بقدر الوسع ، والأفضل الاستلقاء ليقع إيماؤه إلى جهة القبلة ،
~~ويجعل الإيماء
# بالسجود أخفض من الركوع اعتبارا بهما ( فإن رفع إلى رأسه شيئا يسجد عليه
~~إن خفض رأسه
# جاز ) لحصول الإيماء ( وإلا لا ) يجوز لعدمه . قال : ( فإن عجز عن الركوع
~~والسجود وقدر
# على القيام أومأ قاعدا ) لأن فرضية القيام لأجل الركوع والسجود ، لأن
~~نهاية الخشوع
# والخضوع فيهما ، ولهذا شرع السجود بدون القيام كسجدة التلاوة والسهو ولم
~~يشرع القيام
# وحده ، وإذا سقط ما هو الأصل في شرعية القيام سقط القيام ؛ ولو صلى قائما
~~موميا جاز ،
# والأول أفضل لأنه أشبه بالسجود .
# قال : ( فإن عجز عن الإيماء برأسه أخر الصلاة ) لما روينا ، فإن مات على
~~تلك الحالة
# لا شيء عليه ، وإن برأ فالصحيح أنه يلزمه قضاء يوم وليلة لا غير نفيا
~~للحرج كما في الجنون PageV01P082
~~"""""" صفحة رقم 83 """"""
# والإغماء بخلاف النوم حيث يقضيها وإن كثرت ، لأنه لا يمتد أكثر من يوم
~~وليلة غالبا ، قال :
# ( ولا يومئ بعينيه ولا بقلبه ولا بحاجبيه ) لأن فرض السجود لا يتأدى بهذه
~~الأشياء فلا يجوز
# بها الإيماء كما لو أومأ بيده أو رجله بخلاف الرأس لأنه يتأدى به فرض
~~السجود . وقال زفر :
# يومئ بالقلب لأنه يتأدى به بعض الفرائض وهو بالنية والإخلاص فيؤدي به
~~الباقي . وجوابه
# أن الإيماء بالقلب النية ولا يقوم مقام فعل الجوارح كالحج .
# قال : ( ولو صلى بعض صلاته قائما ثم عجز فهو كالعجز قبل الشروع ) معنا
~~إذا قدر
# على القعود أتمها قاعدا ، وإن عجز فمستلقيا لأنه بناء الضعيف على القوي ،
~~وإن شرع قاعدا
# ثم قدر على القيام بنى خلافا لمحمد بناء على ما تقدم أن صلاة القائم خلف
~~القاعد تجوز
# عندهما خلافا له ( ولو شرع موميا ثم قدر على الركوع والسجود استقبل )
~~لأنه بناء القوي على
# الضعيف ولا يجوز لما تقدم ( ومن أغمي عليه أو جن خمس صلوات قضاها ، ولا
~~يقضي أكثر
# من ms072 ذلك ) نفيا للحرج ، وذلك عند الكثرة بالتكرار ، وهو مأثور عن عمر
~~وابنه والخدري .
# مريض مجروح تحته ثياب نجسة وكلما بسط تحته شيء تنجس من ساعته يصلي على حاله
# مستلقيا ، وكذا إن كان لا يتنجس لكنه يزداد مرضه أو تلحقه مشقة بتحريكه
~~بأن بزغ الماء من
# عينه دفعا لزيادة الحرج . مريض راكب لا يقدر على من ينزله يصلي المكتوبة
~~راكبا بإيماء ،
# وكذلك إذا لم يقدر على النزول لمرض أو مطر أو طين أو عدو لما روي ' أنه
~~عليه الصلاة
# والسلام كان في مسير فانتهوا إلى مضيق فحضرت الصلاة فمطروا السماء من
~~فوقهم والبلة
# من أسفل منهم ، فأذن ( صلى الله عليه وسلم ) وهو على راحلته وأقام ،
~~فتقدم على راحلته فصلى بهم يومئ
# إيماء ، فجعل السجود أخفض من الركوع ' ولأنه إذا لم يقدر على النزول سقط
~~عنه كحالة
# الخوف ، وإذا جاز لهم الصلاة ركبانا ففرضهم الإيماء لأن الراكب لا يقدر
~~على الركوع
# والسجود ولما روينا ؛ وإن قدر على النزول ولم يقدر على الركوع والسجود
~~لأجل الطين
# صلى قائما بإيماء للعجز عن الركوع والسجود ، وإذا صلى راكبا يوقف الدابة
~~، لأن في السير
# انتقالا واختلافا لا يجوز في الصلاة ، وإن تعذر عليه إيقافها جازت الصلاة
~~مع السير كما في
# حالة الخوف .
# ومن كان في السفينة فإن قدر على الخروج إلى الشط يستحب له الخروج ليتمكن من
# القيام والركوع والسجود ، وإن صلى في السفينة أجزأه لوجود شرائطها ، فإن
~~كانت موثقة
# بالشط صلى قائما ، وكذلك إن كانت مستقرة على الأرض لأنه مستقر في أرض
~~السفينة فيأتي
# بالأركان ، وإن كانت سائرة يصلي قائما ، فإن صلى قاعدا وهو يستطيع القيام
~~أجزأه وقد PageV01P083
~~"""""" صفحة رقم 84 """"""
# أساء ؛ قالا : لا يجوز لأن القيام ركن فلا يجوز تركه وصار كما إذا كانت
~~مربوطة . ولو ما
# روى ابن سيرين قال : أمنا أنس في نهر معقل على بساط السفينة جالسا ونحن جلوس ،
# ولأن الغالب فيها دوران الرأس ، والغالب كالمتحقق كما في السفر لما كان
~~الغالب فيه المشقة
# كان كالمتحقق في حق الرخصة كذا هنا ms073 ، بخلاف المربوطة لأنها تأخذ حكم
~~الأرض ، فإن
# استدارت السفينة وهي سائرة استدار إلى القبلة حيث كانت لأنه يقدر على
~~الاستقبال من غير
# مشقة فلا يسقط كالمصلي على الأرض ، بخلاف الراكب ، لأن الاستقبال يتعذر
~~عليه إذا كان
# يقطعه عن طريقه فيسقط للعذر ، والله أعلم .
# باب صلاة المسافر
# ( وفرضه في كل رباعية ركعتان ) لحديث عائشة رضي الله عنها قالت : ' فرضت الصلاة
# في الأصل ركعتين فزيدت في الحضر وأقرت في السفر ' ولا يعلم ذلك إلا
~~توقيفا .
# وقال عمر رضي الله عنه : صلاة السفر ركعتان ، وصلاة الجمعة ركعتان تمام
~~غير قصر على
# لسان نبيكم ( صلى الله عليه وسلم ) . وروى ابن عباس عن النبي ( صلى الله
~~عليه وسلم ) أنه قال : ' إن الله فرض عليكم الصلاة
# على لسان نبيكم في الحضر أربعا وفي السفر ركعتين ' ومثله عن علي . أما الفجر
# والمغرب والوتر فلا قصر فيها بالإجماع ، ولو أتم الأربع فقد خالف السنة ،
~~لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) لما PageV01P084
~~"""""" صفحة رقم 85 """"""
# صلى بأهل مكة بعد الهجرة صلى ركعتين ثم قال لهم : أتموا صلاتكم فإنا قوم
~~سفر ، فإن
# قعد في الثانية أجزأه اثنتان عن الفرض ، وقد أساء لتأخير السلام عن موضعه
~~، وركعتان له
# نافلة لزيادتها على الفرض ، وإن لم يقعد في الثانية بطل فرضه لأنه ترك
~~ركنا وهو القعدة
# آخر الصلاة .
# قال : ( ويصير مسافرا إذا فارق بيوت المصر قاصدا مسيرة ثلاثة أيام
~~ولياليها ) لأنه لا
# يصير مسافرا إلا إذا خرج من المصر ، وقد قالت الصحابة لو فارقنا هذا الخص
~~لقصرنا . وأما
# التقدير فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' يمسح المسافر ثلاثة أيام
~~ولياليها ' والمراد بيان حكم
# جميع المسافرين ليكون أعم فائدة ، فيتناول كل مسافر سفره ثلاثة أيام
~~ليستوعب الحكم
# الجميع ، ولو كان السفر الذي تتعلق به الأحكام أقل من ثلاث لبقي من
~~المسافرين من لم
# يبين حكمه ، ولأن الألف واللام للجنس فيدخل في هذا الحكم كل مسافر ، ومن
~~لم يثبت له
# هذا الحكم لا يكون مسافرا .
# قال : ( بسير الإبل ومشي الأقدام ) لأنه الوسط المعتاد ، فإن السير في
~~الماء في ms074 غاية
# السرعة ، وعلى العجل في غاية الإبطاء ، فاعتبرنا الوسط لأنه الغالب . قال
~~: ( ويعتبر في الجبل
# ما يليق به ، وفي البحر اعتدال الرياح ) لأنه هو الوسط ، وهو أن لا تكون
~~الرياح غالبة ولا
# ساكنة ، فينظر كم يسير في مثله ثلاثة أيام فيجعل أصلا . قال : ( ولا يزال
~~على حكم السفر
# حتى يدخل مصره أو ينوي الإقامة خمسة عشر يوما في مصر أو قرية ) لأن السفر
~~إذا صح لا
# يتغير حكمه إلا بالإقامة ، والإقامة بالنية أو بدخول وطنه ، لأن الإقامة
~~ترك السفر ، فإذا اتصل
# بالنية أتم ، بخلاف المقيم حيث لا يصير مسافرا بالنية ، لأن السفر إنشاء
~~الفعل فلا يصير
# فاعلا بالنية . وأما دخول وطنه فلأن الإقامة للارتفاق وأنه يحصل بوطنه من
~~غير نية ، وكذا
# نقل أن النبي وأصحابه كانوا يسافرون ويعودون إلى أوطانهم مقيمين من غير
~~نية . وأما المدة
# خمسة عشر يوما فمنقولة عن ابن عباس وابن عمر ، ولا يعرف ذلك إلا توقيفا ،
~~ولأن السفر
# لا يخلو عن اللبث القليل ، فاعتبرنا الخمسة عشر كثيرا فاصلا اعتبارا بمدة
~~الطهر ، إذ لها أثر
# في إيجاب الصلاة وإسقاطها .
# قال : ( وإن نوى أقل من ذلك فهو مسافر وإن طال مقامه ) لما روي أنه عليه الصلاة
# والسلام أقام بتبوك عشرين ليلة يقصر الصلاة . وعن أنس قال : أقام أصحاب رسول PageV01P085
~~"""""" صفحة رقم 86 """"""
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) بالسوس تسعة أشهر يقصرون الصلاة . قال : (
~~ومن لزمه طاعة غيره كالعسكر والعبد
# والزوجة يصير مسافرا بسفره مقيما بإقامته ) لأنه لا يمكنه مخالفته قال :
~~( والمسافر يصير مقيما
# بالنية ) لما بينا ( إلا العسكر إذا دخل دار الحرب أو حاصر موضعا ) لأن
~~إقامتهم لا تتعلق
# باختيارهم ، لأنهم لو نووا الإقامة ثم انهزموا انصرفوا فلا تصح نيتهم (
~~ونية الإقامة من أهل
# الأخبية صحيحة ) كالأكراد والتركمان في الصحراء والكلأ لأنه موضع إقامتهم
~~عادة ، فهو في
# حقهم كالأمصار والقرى لأهلها . قال : ( ولو نوى أن يقيم بموضعين لا يصح )
~~إذ لو صح في
# موضعين لصح في أكثر وأنه ممتنع ( إلا أن يبيت بأحدهما ) فتصح النية ، لأن
~~موضع الإقامة ms075
# موضع البيوتة ، ألا ترى أن السوقي يكون في النهار في حانوته ويعد ساكنا
~~في محلة فيها
# بيته . قال : ( والمعتبر في تغير الفرض قصرا وإتماما آخر الوقت ) لأن
~~الوجوب يتعلق بآخر
# الوقت حتى لو سافر آخر الوقت قصر ، وإن أقام المسافر آخر الوقت تمم لما بينا .
# قال : ( ولا يجوز اقتداء المسافر بالمقيم خارج الوقت ) لتقرر فرضهما وقد
~~تقدم ( فإن
# اقتدى به في الوقت أتم الصلاة ) لأنه التزم متابعته . قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' إنما جعل
# الإمام إماما ليؤتم به فلا تختلفوا على أئمتكم ' وصيرورته متابعا أن يصلي
~~أربعا ( فإن أم
# المسافر المقيم سلم على ركعتين ) لأنه تم فرضه ( وأتم المقيم ) لأنه بقي
~~عليه إتمام صلاته ،
# ويستحب أن يقول أتموا صلاتكم فإنا قوم سفر ، هكذا نقل عن رسول الله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) . قال :
# ( والعاصي والمطيع في الرخص سواء ) لإطلاق النصوص ، منها قوله تعالى : )
~~فمن كان
# منكم مريضا أو على سفر ( [ البقرة : 184 ] . وقوله تعالى : ) فإن خفتم
~~فرجالا أو ركبانا (
# [ البقرة : 239 ] . وقوله : ) فتيمموا ( [ النساء : 43 ؛ المائدة : 6 ] .
~~وقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليها ' من غير فصل ، فصار كما
~~إذا أنشأ السفر
# في مباح ثم نوى المعصية بعده . وأما قوله تعالى : ) غير باغ ولا عاد ( [
~~البقرة : 173 ] أي
# غير متلذذ في أكلها ولا متجاوز قدر الضرورة ، ونحن لا نجعل المعصية سببا
~~للرخصة ،
# وإنما السبب لحوق المشقة الناشئة من نقل الأقدام والحر والبرد وغير ذلك ،
~~والمحظور ما
# يجاوره من المعصية ، فكان السفر من حيث إفادته الرخصة مباحا ، لأن ذلك
~~مما يقبل
# الانفصال .
# واعلم أن الأوطان ثلاثة : أصلي ويسمى أهليا ، وهو الذي يستقر الإنسان فيه
~~مع أهله ،
# وذلك لا يبطل إلا بمثله ، وهو أن ينتقل إلى بلد آخر بأهله بعزل القرار
~~فيه ، ألا ترى أنه عليه PageV01P086
~~"""""" صفحة رقم 87 """"""
# الصلاة والسلام بعد انتقاله من مكة إلى المدينة سمى نفسه مسافرا بمكة حيث
~~قال : ' فإنا قوم
# سفر ' . والثاني وطن إقامة ، وهو الذي يدخله المسافر فينوي أن يقيم فيه
~~خمسة عشر يوما ،
# ويبطل بالأصلي ms076 لأنه فوقه ، وبالممائل لطريانه عليه ، وبإنشاء السفر
~~لمنافاته الإقامة . والثالث
# وطن سكنى ، وهو أن يقيم الإنسان في مرحلة أقل من خمسة عشر يوما ، ويبطل بالأول
# والثاني لأنهما فوقه ، وبمثله لطريانه عليه وبيان ضعفه عدم وجوب الصوم
~~وإتمام الصلاة ،
# والله أعلم .
# باب صلاة الجمعة
# اعلم أن الجمعة فريضة محكمة لا يجوز تركها إلا لعذر . قال الله تعالى : )
~~إذا نودي
# للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع ( [ الجمعة : 9 ]
~~. وقال عليه الصلاة
# والسلام في حديث طويل من رواية جابر : ' واعلموا أن الله فرض عليكم
~~الجمعة في يومي
# هذا في شهري هذا في عامي هذا في مقامي هذا ، فريضة واجبة إلى يوم القيامة
~~' . قال :
# ( ولا تجب إلا على الأحرار الأصحاء المقيمين بالأمصار ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' تجب
# الجمعة على كل مسلم إلا امرأة أو صبيا أو مملوكا ' . وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' أربعة
# لا جمعة عليهم : العبد ، والمريض ، والمسافر ، والمرأة ' ولأن العبيد
~~مشغولون بخدمة
# المولى ، والمرأة بخدمة زوجها ، وقد بينا العذر في ترك خروجها إلى
~~الجماعات ، وأما
# المريض فللعجز . واختلفوا في الأعمى . قال أبو حنيفة : لا تجب عليه .
~~وقالا : تجب إذا
# وجد قائدا لأنه يصير قادرا على السعي فصار كالضال . وله أنه عاجز بنفسه
~~كالمريض فلا
# يصير قادرا بغيره ، فإن القائد قد يتركه في الطريق . وأما قوله المقيمين
~~بالأمصار فلقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' لا جمعة ولا تشريق ولا أضحى إلا في مصر جامع ' .
# قال : ( ولا تقام إلا في المصر ) لما روينا ( أو مصلاه ) لأنه في حكمه (
~~والمصر ما لو
# اجتمع أهله في أكبر مساجده لم يسعهم ) روي ذلك عن أبي يوسف . قال محمد بن شجاع PageV01P087
~~"""""" صفحة رقم 88 """"""
# الثلجي : هذا أحسن ما قيل فيه ؛ وقيل هو أن يعيش كل صانع بحرفته . وقال
~~الكرخي : ما
# أقيمت فيه الحدود ، ونفذت فيه الأحكام . وزاد بعضهم : ويوجد فيه جميع ما
~~يحتاج الناس
# إليه في معايشهم . وعن محمد كل موضع مصره الإمام فهو مصر ، فلو بعث إلى
~~قرية نائبا
# لإقامة الحدود والقصاص صار مصرا ، فلو عزله ms077 ودعاه التحق بالقرى . قال : (
~~ولا بد من
# السلطان أو نائبه ) لأنه لولا ذلك لاختار كل جماعة إماما فلا يتفقون على
~~واحد فتقع بينهم
# المنازعة ، فربما خرج الوقت ولا يصلون ، ولأن ذلك يفضي إلى الفتنة ، ومع
~~وجود السلطان
# لا ( ووقتها وقت الظهر ) لحديث أنس ' كنا نصلي الجمعة مع رسول الله إذا
~~مالت الشمس '
# ولأنها خلف عن الظهر وقد سقطت الظهر فتكون في وقتها . قال : ( ولا تجوز
~~إلا بالخطبة )
# لقوله تعالى : ) فاسعوا إلى ذكر الله ( [ الجمعة : 9 ] ولا يجب السعي إلا
~~إلى الواجب ،
# والنبي ( صلى الله عليه وسلم ) لم يصل الجمعة بدونها . وقالت عائشة :
~~إنما قصرت الصلاة لمكان الخطبة وعليه
# الإجماع ، وهي قبل الصلاة ، هكذا فعله عليه الصلاة والسلام والأئمة بعده
~~إلى يومنا هذا
# ( يخطب الإمام خطبتين ) قائما يستقبل القوم ويستدبر القبلة ( يفصل بينهما
~~بقعدة خفيفة ) هو
# المأثور من فعله عليه الصلاة والسلام والأئمة بعده .
# قال : ( وإن اقتصر على ذكر الله تعالى جاز ) وكذلك التسبيحة ونحوها ، وإن
~~تعمد ذلك
# لغير عذر فقد أساء وأخطأ السنة . وقالا : لا بد من ذكر طويل يسمى خطبة ،
~~لأن الخطبة
# شرط . والتسبيحة والتحميدة لا تسمى خطبة . وله أن التسبيحة والتحميدة
~~خطبة . لاشتمالها
# على معان جمة والعبرة للمعاني وجاء رجل إلى رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) فقال : يا رسول الله علمني
# عملا يدخلني الجنة ، فقال : ' لئن أقصرت الخطبة لقد أعرضت المسألة ' سمي
~~هذا القدر
# خطبة والخطبة لا نهاية لها ، فيتعلق الجواز بالأدنى ، ولقوله تعالى : )
~~فاسعوا إلى ذكر الله (
# وهذا ذكر فتجوز الجمعة به ( والأولى أن يخطب قائما طاهرا ) هو المأثور .
# ( فإن خطب قاعدا أو على غير وضوء جاز ) لما روي أن عثمان لما أسن كان يخطب
# قاعدا ، ولأن الطهارة ليست بشرط للخطبة لأنه ذكر لا يشترط له استقبال
~~القبلة فلا تشترط له
# الطهارة كالتلاوة والأذان والإقامة ، إلا أنه يكره لما فيه من الفصل بين
~~الخطبة والصلاة PageV01P088
~~"""""" صفحة رقم 89 """"""
# بالوضوء ، وقد أساء لمخالفته السنة . قال : ( ولا بد من الجماعة ) لأنها
~~مشتقة منها ، ولا
# خلاف في ذلك . واختلفوا ms078 في كميتها . قال أبو حنيفة : لا بد من ثلاثة سوى
~~الإمام ، وأن
# يكون الإمام والثلاثة ممن يجوز الاقتداء بهم في غير الجمعة . وقال أبو
~~يوسف ومحمد :
# اثنان سوى الإمام ، والأصح أن محمدا مع أبي حنيفة . لأبي يوسف أن الاثنين
~~جماعة لأنه
# مشتق من الاجتماع وقد وجد . ولهما أن الجمع الصحيح ثلاثة وما دونها مختلف فيه ،
# والجماعة شرط بالإجماع فلا يتأدى بالمختلف . قال محمد : لا بأس بصلاة
~~الجمعة في
# المصر في موضعين وثلاثة ولا يجوز أكثر من ذلك ، لأن المصر إذا بعدت
~~أطرافه شق على
# أهله المشي من طرف إلى طرف فيجوز دفعا للحرج ، وأنه يندفع بالثلاث فلا
~~حرج بعدها ،
# ولهذا كان علي رضي الله عنه يصلي العيد في الجبانة : أي المصلى ، ويستخلف
~~من يصلي
# بضعفة الناس بالمدينة ، والجبانة من المدينة والخلاف في الجمعة والعيد
~~واحد . وقال أبو
# حنيفة : لا تجوز إلا في موضع واحد لأنه المتوارث ، ولأنه لو جاز في
~~موضعين لجاز في
# جميع المساجد كغيرها من الصلوات وإنه ممتنع . وقال أبو يوسف كذلك إلا أن
~~يكون بين
# الموضعين نهر فاصل كبغداد لأنه يصير كمصرين . وكان أبو يوسف يأمر بقطع
~~الجسر يوم
# الجمعة لتنقطع الوصلة بين الجانبين ، فإن لم يكن بينهما نهر فالجمعة لمن
~~سبق لعدم
# المزاحم ، وقد وقعت في وقتها بشرائطها ، وتفسد جمعة الآخرين ويقضون الظهر
~~، فإن صلى
# أهل المسجدين معا ، أو لا يدري من سبق فصلاة الكل فاسدة لعدم الأولوية
~~فلا يخرج عن
# العهدة بالشك .
# قال : ( ومن لا تجب عليه ) الجمعة ( إذا صلاها أجزأته عن الظهر ، وإن أم
~~فيها جاز )
# لأنها وضعت عنهم تخفيفا ورخصة لمكان العذر ، فإذا حضروا زال العذر فتجوز صلاتهم
# كالمسافر إذا صام ، وإذا حضروا صارت صلاتهم فرضا فتجوز إمامتهم كما في سائر
# الصلوات ، ولأن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) صلى الجمعة بمكة وهو مسافر
~~. قال : ( ومن صلى الظهر يوم
# الجمعة بغير عذر جاز ويكره ) وقال زفر : لا يجوز ، وأصله الاختلاف في فرض
~~الوقت .
# قال أبو حنيفة وأبو يوسف : هو الظهر ، لكن العبد مأمور بإسقاطه ms079 عنه بأداء
~~الجمعة . وقال
# محمد : هو الجمعة لأنه مأمور بها ، والفرض هو المأمور به ، وله أن يسقطه بالظهر
# رخصة . وعنه أن الفرض أحدهما لا بعينه ويتعين بأدائه ، لأن أيهما أدى سقط
~~عنه الفرض ،
# فدل أن الواجب أحدهما . وعند زفر هو الجمعة ، والظهر بدل عنها في حق غير
~~المعذور
# لأنه مأمور بالجمعة منهي عن الظهر ، فإذا فاتت الجمعة أمر بالظهر ، وهذا
~~آية البدلية .
# ولنا أن التكليف يعتمد القدرة ، والعبد إنما يقدر على أداء الظهر بنفسه
~~دون الجمعة لأنها
# تتوقف على شرائط تتعلق باختيار الغير ، ولهذا لو فاتته الجمعة بأمر بقضاء
~~الظهر لا PageV01P089
~~"""""" صفحة رقم 90 """"""
# الجمعة ، ويجوز أن يكون الفرض الظهر ، ويؤمر بتقديم غيره كإنجاء الغريق
~~آخر الوقت
# قبل الصلاة .
# قال : ( فإن شاء أن يصلي الجمعة بعد ذلك يبطل ظهره بالسعي ) وقالا : لا
~~تبطل ما لم
# يدخل مع الإمام ، لأن السعي شرط كستر العورة والطهارة . وله أن السعي من
~~فرائض الجمعة
# وخصائصها للأمر والاشتغال بفرائض الجمعة المختصة بها يبطل الظهر
~~كالتحريمة .
# قال ( ويكره لأصحاب الأعذار أن يصلوا الظهر يوم الجمعة جماعة في المصر )
~~لأن فيه
# إخلالا بالجمعة ، فربما يقتدي بهم غيرهم ، بخلاف القرى لأنه لا جمعة
~~عليهم وقد جرى
# التوارث في جميع الأمصار والأعصار بغلق المساجد وقت الجمعة مع أنها لا
~~تخلو عن
# أصحاب الأعذار ، ولولا الكراهة لما أغلقوها . قال : ( وإذا خرج الإمام
~~يوم الجمعة استقبله
# الناس ) به جرى التوارث ( واستمعوا وأنصتوا ) لقوله تعالى : ) فاستمعوا
~~له وأنصتوا (
# [ الأعراف : 204 ] . قالوا : نزلت في الخطبة . ومن كان بعيدا لا يسمع
~~النداء قيل يقرأ في
# نفسه ، والأصح أنه يسكت للأمر ( وتكره الصلاة والإمام يخطب ) لأن الواجب
~~الاستماع لقوله
# عليه الصلاة والسلام : ' إذا خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام ' ولو شرع في
~~النفل قبل خروجه
# سلم على ركعتين ، فإن كان شرع في الشفع الثاني أتمه ، ولو كان شرع في
~~الأربع قبل
# الجمعة أتمها .
# قال : ( فإذا أذن الأذان الأول توجهوا إلى الجمعة ) لقوله تعالى : )
~~فاسعوا (
# [ الجمعة : 9 ] ( وإذا صعد الإمام المنبر جلس وأذن المؤذنون بين يديه ms080
~~الأذان الثاني ) وهو الذي
# كان على عهد رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) وأبي بكر وعمر . فلما كان
~~زمن عثمان وكثر الناس وتباعدت
# المنازل زاد مؤذنا آخر يؤذن قبل جلوسه على المنبر ، فإذا جلس أذن الأذان
~~الثاني ، فإذا
# نزل أقام ، فالثاني هو المعتبر في وجوب السعي وترك البيع ؛ وقيل الأصح
~~أنه الأول إذا وقع
# بعد الزوال لإطلاق قوله تعالى : ) إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة ( [
~~الجمعة : 9 ] ( فإذا أتم
# الخطبة أقاموا ) .
PageV01P090
# """""" صفحة رقم 91 """"""
# باب صلاة العيدين
# ( وتجب على من يجب عليه صلاة الجمعة ) أما الوجوب فلقوله تعالى : )
~~ولتكملوا
# العدة ولتكبروا الله ( [ البقرة : 185 ] قالوا : المراد صلاة العيد ،
~~ولمواظبته عليه الصلاة
# والسلام عليها ولقضائه إياها ، وكل ذلك دليل للوجوب ؛ وقيل إنها سنة ،
~~والأول أصح ؛
# وقوله في الجامع الصغير : عيدان اجتمعا في يوم : الأول سنة ، والثاني
~~فريضة . معناه وجب
# بالسنة ، لأن قوله ولا يترك واحد منهما دليل الوجوب . وقوله على من تجب
~~عليه الجمعة لما
# بينا فيها .
# قال : ( وشرائطها كشرائطها ) يعني السلطان والجماعة والمصر والوقت وغير
~~ذلك لما مر
# في الجمعة . وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا جمعة ، ولا تشريق ، ولا فطر
~~، ولا أضحى إلا
# في مصر جامع ' .
# قال : ( إلا الخطبة ) فإنه يخطب بعد الصلاة ، كذا المأثور عن رسول الله (
~~صلى الله عليه وسلم ) ، ولو تركها
# جاز لأنها سنة وليست بشرط ، وقد أساء لمخالفة السنة ؛ وكذلك إن خطب قبل
~~الصلاة يجوز
# لحصول المقصود ، وهو تعليمهم وظيفة اليوم ، ويكره لما بينا ، ولا أذان
~~لها ولا إقامة لأنه لم
# ينقل .
# قال : ( ويستحب يوم الفطر للإنسان أن يغتسل ) لما تقدم في الطهارة (
~~ويستاك ) لأنه
# مندوب إليه في سائر الصلوات ( ويلبس أحسن ثيابه ) لأنه ( صلى الله عليه
~~وسلم ) كان له جبة فنك يلبسها في
# الجمع والأعياد ( ويتطيب ) لأنه عليه الصلاة والسلام كان يتطيب يوم العيد
~~ولو من طيب
# أهله ، ثم يروح إلى الصلاة ( ويأكل شيئا حلوا تمرا أو زبيبا أو نحوه )
~~هكذا نقل من فعله عليه
# الصلاة والسلام ، ولأنه يحقق معنى الاسم ومبادرة إلى امتثال الأمر ms081 (
~~ويخرج صدقة الفطر )
# فيضعها في مصرفها ، هكذا فعل ( صلى الله عليه وسلم ) ، وفيه تفريغ بال
~~الفقير للصلاة . قال عليه الصلاة
# والسلام : ' أغنوهم عن المسألة في هذا اليوم ' وإن أخرها جاز . والتعجيل
~~أفضل ( ثم يتوجه
# إلى المصلى ) ويستحب أن يمشي راجلا ، هكذا روي عن النبي ( صلى الله عليه
~~وسلم ) ، ولا يكبر جهرا عند أبي PageV01P091
~~"""""" صفحة رقم 92 """"""
# حنيفة ؛ وقالا : يكبر اعتبارا بالأضحى . وله ما روي أن ابن عباس سمع
~~الناس يكبرون يوم
# الفطر ، فقال لقائده : أكبر الإمام ؟ قال : لا ، قال : أفجن الناس ؟ ولأن
~~الذكر مبناه على
# الإخفاء . والأثر ورد في الأضحى فيقتصر عليه ، ولا يتطوع قبل صلاة العيد
~~، لأنه عليه
# الصلاة والسلام لم يفعله مع حرصه على الصلاة . وعن علي أنه خرج إلى
~~المصلى فرأى
# قوما يصلون ، فقال : ما هذه الصلاة التي لم نعهدها على عهد رسول الله (
~~صلى الله عليه وسلم ) ؟ قال : ( ووقت
# الصلاة من ارتفاع الشمس إلى زوالها ) لأن النبي ( صلى الله عليه وسلم )
~~كان يصلي العيد والشمس على قدر رمح
# أو رمحين ، ولما شهدوا عنده بالهلال بعد الزوال صلى العيد من الغد ، ولو
~~بقي وقتها لما
# أخرها .
# قال : ( ويصلي الإمام بالناس ركعتين : يكبر تكبيرة الإحرام وثلاثا بعدها
~~، ثم يقرأ
# الفاتحة وسورة ، ثم يكبر ويركع ، ويبدأ في الثانية بالقراءة ، ثم يكبر
~~ثلاثا وأخرى للركوع )
# وهذا قول عبد الله بن مسعود ، ويؤيده ما روي ' أنه عليه الصلاة والسلام
~~كبر في صلاة العيد
# أربعا ، ثم أقبل عليهم بوجهه فقال : أربع كأربع الجنازة . وأشار بأصابعه ، وخنس
# إبهامه ' ففيه عمل وقول وإشارة وتأكيد . وعن أبي حنيفة أنه يسكت بين كل
~~تكبيرتين
# قدر ثلاث تسبيحات .
# قال : ( ويرفع يديه في الزوائد ) لما روينا ( ويخطب بعد الصلاة خطبتين
~~يعلم الناس
# فيهما صدقة الفطر ) لما روى ابن عمر أنه عليه الصلاة والسلام كان يخطب
~~بعد الصلاة
# خطبتين يجلس بينهما كالجمعة ، وكذلك أبو بكر وعمر . وينبغي أن يستخلف من يصلي
# بأصحاب العلل في المصر ، لما روينا عن علي وإن لم يفعل جاز . قال : ( فإن
~~شهد برؤية
# الهلال بعد ms082 الزوال صلوها من الغد ) لما تقدم ( ولا يصلوها بعد ذلك )
~~لأنها صلاة الفطر
# فتختص بيومه ، وينبغي أن لا تقضى ، لكن خالفناه بما روينا أنه عليه
~~الصلاة والسلام قضاها
# من الغد فيبقى ما وراءه على الأصل .
PageV01P092
# """""" صفحة رقم 93 """"""
# فصل
# ( يستحب في يوم الأضحى ما يستحب في يوم الفطر ) من الغسل والتطيب والسواك
# واللبس ( إلا أنه يؤخر الأكل بعد الصلاة ) لما روي ' أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان لا يطعم يوم
# النحر حتى يرجع فيأكل من أضحيته ' . قال : ( ويكبر في طريق المصلى جهرا ) هكذا
# فعل ( صلى الله عليه وسلم ) ، فإذا وصل المصلى قطع ؛ وقيل إذا شرع الإمام
~~في الصلاة قطع . قال : ( ويصليها
# كصلاة الفطر ) كذا النقل ( ثم يخطب خطبتين ) كما تقدم ( يعلم الناس فيها
~~الأضحية وتكبير
# التشريق ) لحاجتهم إليه ( فإن لم يصلوها أول يوم صلوها من الغد وبعده ،
~~والعذر وعدمه
# سواء ) لأنها صلاة الأضحى ، فتتقدر بأيامها وهي ثلاثة أيام ، ولا فرق بين
~~العذر وعدمه في
# ذلك .
# فصل
# ( وتكبير التشريق : الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله ، الله أكبر
~~الله أكبر ولله الحمد ) وهو
# مذهب علي وابن مسعود . والأصل فيه ما روي في قصة الذبيح عليه السلام أن الخليل
# صلوات الله عليه ، لما أخذ في مقدمات الذبح جاءه جبريل عليه السلام
~~بالفداء ، فلما انتهى
# إلى سماء الدنيا خاف عليه العجلة ، فقال : الله أكبر الله أكبر ، فسمعه
~~إبراهيم عليه السلام
# فرفع رأسه ، فعلم أنه جاء بالفداء قال : لا إله إلا الله والله أكبر ،
~~فسمع الذبيح صلوات الله
# عليه فقال : الله أكبر ولله الحمد ؛ فصارت سنة إلى يوم القيامة .
# قال : ( وهو واجب عقيب الصلوات المفروضات في جماعات الرجال المقيمين
# بالأمصار ) أما الوجوب فلقوله تعالى : ) واذكروا الله في أيام معدودات (
~~[ البقرة : 203 ] قيل :
# المراد تكبير التشريق . وقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا جمعة ولا تشريق
~~، ولا فطر ، ولا
# أضحى إلا في مصر جامع ' . والتشريق : هو التكبير نقلا عن الخليل والنضر
~~بن شميل ؛ PageV01P093
~~"""""" صفحة رقم 94 """"""
# ومثله عن علي رضي الله عنه نفاه ثم أوجبه ، ومثله يقتضي ms083 الوجوب كالفطر
~~والأضحى . وأما
# بقية الشرائط فمذهب أبي حنيفة . وقالا : يجب على كل من صلى المكتوبة لأنه
~~تبع لها
# فيجب على من يؤديها ؛ ولأبي حنيفة ما روينا ، ولأن الجهر بالتكبير خلاف
~~الأصل ، إذ
# الأصل الإخفاء . قال الله تعالى : ) ادعوا ربكم تضرعا وخفية ( [ الأعراف
~~: 55 ] . وقال عليه
# الصلاة والسلام : ' خير الذكر الخفي ' ولأنه أبعد عن الرياء ، والسنة
~~وردت بالجهر عقيب
# الصلوات بهذه الأوصاف ، فبقي ما وراءها على الأصل ويجب على النساء إذا اقتدين
# بالرجل ، والمسافر إذا اقتدى بالمقيم تبعا .
# قال : ( من عقيب صلاة الفجر يوم عرفة إلى عقيب صلاة العصر أول أيام النحر ثمان
# صلوات ) وقالا : إلى عصر آخر أيام التشريق ثلاثة وعشرون صلاة ، وهو مذهب
~~علي ومذهبه
# ومذهب ابن مسعود يؤيده أن الأصل الإخفاء كما تقدم ، فالمصير إلى الأقل
~~جهرا أولى .
# ولهما أنهما عبادة ، والاحتياط فيها الوجوب ؛ وقيل الفتوى على قولهما .
# باب صلاة الخوف
# ( وهي أن يجعل الإمام الناس طائفتين : طائفة أمام العدو ، وطائفة يصلي
~~بهم ركعة :
# إن كان مسافرا ) لأنها شطر صلاته ، وكذلك في الفجر ( وركعتين إن كان
~~مقيما ) لأنهما
# الشطر ( وكذلك في المغرب ) لأنها لا تقبل التنصيف فكانوا أولى للسبق (
~~وتمضي إلى وجه
# العدو وتجيء تلك الطائفة ) لقوله تعالى : ) ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا
~~فليصلوا معك (
# [ النساء : 102 ] ( فيصلي بهم باقي الصلاة ويسلم وحده ( لأنه قد أتم
~~صلاته ( ويذهبون إلى
# وجه العدو ، وتأتي الأولى فيتمون صلاتهم بغير قراءة ( لأنهم لاحقون ،
~~ويتحرون أن يقفوا
# مقدار ما وقف الإمام فكأنهم خلفه ( ويسلمون ويذهبون ؛ وتأتي الأخرى فيتمون PageV01P094
~~"""""" صفحة رقم 95 """"""
# صلاتهم بقراءة ) لأنهم مسبوقون ( ويسلمون ) هكذا رواها عبد الله بن مسعود
~~عن رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) ، ولو أن الطائفة الثانية أتموا صلاتهم في
~~مكانهم بعد سلام الإمام جاز ، لأن المسبوق
# كالمنفرد فلم يبقوا في حكم الإمام .
# قال : ( ومن قاتل أو ركب فسدت صلاته ) لأنه فعل كثير ، والنبي ( صلى الله
~~عليه وسلم ) شغل يوم
# الخندق عن أربع صلوات حتى قضاها ليلا ، وقال : ' ملأ الله بيوتهم وقبورهم
~~نارا كما
# شغلونا عن ms084 الصلاة الوسطى ' ولو جازت الصلاة مع القتال لما أخرها ، لأن
~~الخندق كان
# بعد شرعية صلاة الخوف ، فإن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) صلى صلاة الخوف
~~في غزوة ذات الرقاع وهي
# قبل الخندق ، هكذا ذكره الواقدي وابن إسحق .
# وعن أبي يوسف : أنها لا تجوز بعد رسول الله لأنها مخالفة للأصول ، ولقوله
~~تعالى :
# ) وإذا كنت فيهم ( [ النساء : 102 ] . وجوابه أن الصحابة صلوها بطبرستان
~~وهم متوافرون من
# غير نكير من أحد منهم فكان إجماعا .
# قال : ( فإذا اشتد الخوف صلوا ركبانا وحدانا يومئون إلى أي جهة قدروا )
~~لقوله تعالى :
# ) فإن خفتم فرجالا أو ركبانا ( [ البقرة : 239 ] وعدم التوجه للضرورة ،
~~ولأن التكليف بقدر
# الوسع ، ولا يسعهم تأخيرها حتى يخرج الوقت إلا أن لا يمكنهم الصلاة ؛ ولا
~~تجوز الصلاة
# للراكب إذا كان طالبا ، وفي قوله تعالى : ) فإن خفتم ( إشارة إليه ، فإن
~~الطالب لا يخاف .
# وعن محمد تجوز بجماعة أيضا لما تقدم من الحديث في الصلاة في المطر في باب
# المريض ؛ والفتوى أنه لا يجوز للمخالفة في المكان ( ولا تجوز الصلاة
~~ماشيا ) لأن المشي
# فعل كثير .
# وقال ( وخوف السبع كخوف العدو ) لاستوائهما في المعنى ، ولو رأوا سوادا
~~فظنوه عدوا
# فصلوا صلاة الخوف وكان إبلا جازت صلاة الإمام خاصة ، لأن المنافي وجد في صلاتهم
# خاصة ، والله أعلم .
PageV01P095
# """""" صفحة رقم 96 """"""
# باب الصلاة في الكعبة
# ( يجوز فرض الصلاة ونفلها في الكعبة وفوقها ) لقوله تعالى : ) وطهر بيتي
~~للطائفين
# والعاكفين والركع السجود ( [ الحج : 26 ] . وروى ابن عمر أن النبي ( صلى
~~الله عليه وسلم ) صلى داخل البيت
# بين ساريتين ، وبينه وبين الحائط مقدار ثلاثة أذرع ، ولأنها صلاة استجمعت
~~شرائطها فتجوز ،
# والاستيعاب في التوجه ليس بشرط ، وعليه إجماع الناس من لدن الصدر الأول
~~إلى يومنا ،
# ولأن القبلة اسم للبقعة والهواء إلى السماء ، لا نفس البناء على ما
~~ذكرناه ؛ وكذا لو صلى
# على جبل أبي قبيس جازت صلاته لما بينا ، وما ورد من النهي عن ذلك محمول على
# الكراهة ، ونحن نقول به لما فيه من ترك التعظيم .
# قال : ( فإن قام الإمام في الكعبة وتحلق ms085 المقتدون حولها جاز ) إذا كان
~~الباب مفتوحا ،
# لأنه كقيامه في المحراب في غيره من المساجد . قال : ( وإن كانوا معه جاز
~~) لأنه متوجه إلى
# الكعبة ( إلا من جعل ظهره إلى وجه الإمام ) لأنه تقدم على إمامه . قال :
~~( وإذا صلى الإمام في
# المسجد الحرام تحلق الناس حول الكعبة وصلوا بصلاته ) هكذا توارث الناس
~~الصلاة فيه من
# لدن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) إلى يومنا هذا ؛ ومن كان منهم أقرب
~~إلى الكعبة من الإمام جازت صلاته
# إن لم يكن في جانبه ، لأنه حينئذ يكون متقدما عليه ، لأن التقدم ولتأخير
~~إنما يظهر عند اتحاد
# الجانب ، أما عند اختلافه فلا .
# باب الجنائز
# ( ومن احتضر ) أي قرب من الموت ( وجه إلى القبلة على شقه الأيمن ) هو السنة
# واعتبارا بحالة الوضع في القبر لقربه منه ، واختار المتأخرون الاستلقاء ،
~~قالوا : لأنه أيسر
# لخروج الروح ( ولقن الشهادة ) قال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' لقنوا
~~موتاكم شهادة أن لا إله إلا الله ' والمراد
# من قرب من الموت ، ولا يؤمر بها لكن تذكر عنده وهو يسمع . قال : ( فإن
~~مات شدوا PageV01P096
~~"""""" صفحة رقم 97 """"""
# لحييه وغمضوا عينيه ) هكذا فعل عليه الصلاة والسلام بأبي سلمة ، ولأن فيه تحسينه
# ( ويستحب تعجيل دفنه ) قال عليه الصلاة والسلام : ' عجلوا موتاكم ، فإن
~~كان خيرا قدمتموه
# إليه ، وإن كان شرا فبعدا لأهل النار ' وكره بعضهم النداء في الأسواق ،
~~والأصح أنه لا
# يكره لأن فيه إعلام الناس فيؤدون حقه ، وفيه تكثير المصلين عليه
~~والمستغفرين .
# فصل
# ( ويجب غسله وجوب كفاية ) لقوله عليه الصلاة والسلام ' للمسلم على المسلم ست '
# وعد منها : أن يغسله بعد موته حتى لو تركوا غسله أثموا جميعا ؛ ولو تعين
~~واحد لغسله لا
# يحل له أخذ الأجرة ، والأصل فيه تغسيل الملائكة عليهم الصلاة والسلام
~~لآدم عليه السلام
# وقالوا لولده : هذه سنة موتاكم .
# قال : ( ويجرد للغسل ) ليتمكن من تنظيفه ووصول الماء إلى جميع بدنه ،
~~واعتبارا بغسله
# حال حياته ، وما روي أنه عليه الصلاة والسلام غسل في ثيابه فذلك خص به
~~تعظيما له .
# قال : ( ويوضع على سرير مجمر وترا ) أما ms086 السرير لينصب الماء عليه . وأما
~~التجمير
# فلدفع الرائحة الكريهة . وأما الوتر فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا
~~أجمرتم الميت فأجمروه
# وترا ' ( وتستر عورته ) لأنه لا يجوز النظر إليها كالحي ؛ وقيل يكتفي
~~بستر العورة الغليظة ،
# وتغسل عورته من تحت السرة بعد أن يلف على يده خرقة لئلا يلمسها . قال : ( ويوضأ
# للصلاة ) لأنها سنة الغسل . وقال عليه الصلاة والسلام للآتي غسلن ابنته (
~~ابدأن بميامنها '
# قال : ( إلا المضمضة والاستنشاق ) لتعذر إخراج الماء ولعدم تصوره من
~~الميت .
# قال : ( ويغلى الماء بالسدر أو بالحرض إن وجد ) لأنه أبلغ في النظافة وهي
# المقصود ، ولأن الماء الحار أبلغ في إزالة الدرن .
PageV01P097
# """""" صفحة رقم 98 """"""
# قال : ( ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي ) تنظيفا لهما ( من غير تسريح ) إذ لا
~~حاجة إليه
# ولا يؤخذ شيء من شعره وظفره ، ولا يختن لأنها للزينة وهو مستغن عنها .
# قالت عائشة : ' علام تنصون ميتكم ' ؟ أي تستقصون . قال : ( ويضجع على شقه
# الأيسر فيغسل حتى يعلم وصول الماء تحته ، ثم يضجع على شقه الأيمن فيغسل
~~كذلك ) لأن
# البداية بالميامن سنة ( ثم يجلسه ويمسح بطنه ) لعله بقي في بطنه شيء
~~فيخرج فتتلوث به
# الأكفان . وروي أن عليا لما غسل رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) أسنده
~~إلى صدره ومسح بطنه فلم يخرج منه
# شيء ، فقال : طبت حيا وميتا يا رسول الله ( فإن خرج منه شيء غسله ) إزالة
~~للنجاسة ( ولا
# يعيد غسله ) لأن الغسل عرف بالنص وقد حصل ( ثم ينشفه بخرقة ) لئلا تبتل
~~أكفانه فيصير مثلة
# ( ويجعل الحنوط على رأسه ولحيته ) لأنه طيب الموتى ( والكافور على مساجده
~~) لأن التطييب
# سنة ، وتخصيص مواضع السجود تشريفا لها .
# فصل
# قال : ( ثم يكفنه في ثلاثة أثواب بيض مجمرة : قميص ، وإزار ، ولفافة ؛
~~وهذا كفن
# السنة ) لما روي أنه عليه الصلاة والسلام كفن في ثلاثة أثواب بيض سحولية منها
# قميصه . وروي أن الملائكة كفنت آدم في ثلاثة أثواب وقالت : هذه سنة
~~موتاكم يا بني
# آدم .
# ( وصفته أن تبسط اللفافة ثم الإزار فوقها ، ثم يقمص وهو على المنكب إلى
~~القدم ،
# ويوضع الإزار وهو من القرن إلى القدم ms087 ، ويعطف عليه من قبل اليسار ثم من
~~قبل اليمين ) PageV01P098
~~"""""" صفحة رقم 99 """"""
# اعتبارا بحالة الحياة ، ثم اللفافة كذلك ، وهي من القرن إلى القدم . قال
~~: ( فإن اقتصروا على
# إزار ولفافة جاز ) اعتبارا بحالة الحياة ؛ ولقول أبي بكر رضي الله عنه :
~~اغسلوا ثوبي هذين
# وكفنوني فيهما ، وهذا كفن الكفاية .
# قال : ( ولا يقتصر على واحد إلا عند الضرورة ) لما روي أنه لما استشهد
~~مصعب بن
# عمير كفن في ثوب واحد . قال : ( ويعقد الكفن إن خيف انتشاره ) تحرزا عن
~~كشف العورة
# ( ولا يكفن إلا فيما يجوز لبسه له ) اعتبارا بحالة الحياة . قال : ( وكفن
~~المرأة كذلك وتزاد
# خمارا وخرقة تربط فوق ثدييها ) تلبس القميص أولا ثم الخمار فوقه ، ثم
~~تربط الخرقة فوق
# القميص ثم الإزار ثم اللفافة اعتبارا بلبسها حال الحياة وهو كفن السنة ،
~~لما روت أم عطية أن
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ناولها في كفن ابنته ثوبا ثوبا حتى ناولها
~~خمسة أثواب آخرها خرقة تربط بها ثدييها
# ( فإن اقتصروا على ثوبين وخمار جاز ) وهو كفن الكفاية ، لأنه أدنى ما
~~تستر به حال الحياة ،
# ويكره أقل من ذلك . وعن أبي يوسف يكفيها إزار ولفافة لحصول الستر بهما .
~~قال : ( ويجعل
# شعرها ضفيرتين على صدرها فوق القميص تحت اللفافة ) من الجانبين ، لأن في
~~حال الحياة
# يجعل وراء ظهرها للزينة ، وبعد الموت ربما انتشر الكفن فيجعل على صدرها لذلك ،
# والمراهق كالبالغ وغير المراهق في خرقتين إزار ورداء ، وإذا ماتت المرأة
~~ولا كفن لها فكفنها
# على زوجها عند أبي يوسف اعتبارا بكسوتها حال الحياة . قال محمد رحمه الله
~~: لا يجب
# لأن الكسوة من مؤن النكاح قد زال .
# فصل
# ( الصلاة على الميت فرض كفاية ) قال عليه الصلاة والسلام : ' الصلاة على كل
# ميت ' . وقال عليه الصلاة والسلام : ' صلوا على كل ميت بر وفاجر ' ولأن
~~الملائكة
# صلوا على آدم وقالوا : هذه سنة موتاكم . قال : ( وأولى الناس بالإمامة
~~فيها السلطان ) لأن في PageV01P099
~~"""""" صفحة رقم 100 """"""
# التقدم عليه ازدراء به . ولما روي أن الحسين بن علي حين توفي أخوه الحسن
~~قدم سعيد بن ms088
# العاص وكان أميرا بالمدينة وقال : لولا السنة لما قدمتك ( ثم القاضي )
~~لأنه في معناه ( ثم إمام
# الحي ) لأنه رضي بإمامته حال حياته ( ثم الأولياء الأقرب فالأقرب ، إلا
~~الأب فإنه يقدم على
# الابن ) لأن له فضيلة عليه فكان أولى . وعن أبي يوسف : الولي أولى بكل
~~حال ، وإن تساووا
# في القرب فأكبرهم سنا ، وللأقرب أن يقدم من شاء لأن الحق له ( وللولي أن
~~يصلي إن صلى
# غير السلطان أو القاضي ) لأن الحق له .
# قال : ( فإن صلى الولي فليس لغيره أن يصلي بعده ) لأن فرض الصلاة تأدى
~~بالولي ،
# فلو صلوا بعده يكون نفلا ولا يتنفل بها ، ولأنه لو جاز إعادة الصلاة
~~لأعادها الناس على
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) وأصحابه ولم يفعلوا ، ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام لعمر : ' إن الصلاة على الميت
# لا تعاد ' . قال : ( وإن دفن من غير صلاة صلوا على قبره ما لم يغلب على
~~الظن تفسخه )
# لإطلاق ما روينا ، فإذا تفسخ لم يتناوله النص ، وقدره بعضهم بثلاثة أيام
~~، والأول أصح لأن
# ذلك يختلف باختلاف الزمان والتربة ولو علموا بعد الصلاة أنه لم يغسل
~~غسلوه وأعادوا
# الصلاة ، ولو علموا ذلك بعد الدفن لا ينبش لأنه مثلة ولا يعيدها . وروى
~~ابن سماعة عن
# محمد : يخرجونه ما لم يهيلوا التراب عليه لأنه ليس بنبش .
# قال : ( ويقوم الإمام حذاء الصدر للرجل والمرأة ) لما روى سمرة بن جندب أن
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) صلى على امرأة فقام بحذاء صدرها ، ولأن
~~الصدر محل الإيمان والمعرفة ومعدن
# الحكمة ، فيكون القيام بحذائه إشارة إلى أن الشفاعة لإيمانه . وعن أبي
~~يوسف أنه يقف
# للرجل حذاء الصدر ، وللمرأة حذاء وسطها ، لأن أنسا رضي الله عنه فعل كذلك
~~وقال : هكذا
# كان يفعل رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ، والأول الصحيح . قال : (
~~والصلاة أربع تكبيرات ) لقوله عليه
# الصلاة والسلام في صلاة العيد : ' أربع كأربع الجنائز ' ( ويرفع يديه في
~~الأولى ) لأنها تكبيرة
# الافتتاح ( ولا يرفع بعدها ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا ترفع
~~الأيدي إلا في سبع PageV01P100
~~"""""" صفحة رقم 101 """"""
# مواطن ' ولم يذكرها ( ويحمد ms089 الله تعالى بعد الأولى ) لأن سنة الدعاء
~~البداية بحمد الله .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يستفتح ( ويصلي على نبيه عليه الصلاة
~~والسلام بعد
# الثانية ) لأن ذكره عليه الصلاة والسلام يلي ذكر ربه تعالى . قال تعالى :
~~) ورفعنا لك
# ذكرك ( [ الشرح : 4 ] قيل لا أذكر إلا وتذكر معي ( ويدعو لنفسه وللميت
~~وللمؤمنين بعد
# الثالثة ) لأن المقصود منها الدعاء ، وقد قدم ذكر الله وذكر رسوله فيأتي
~~بالمقصود فهو
# أقرب للإجابة .
# ( ويسلم بعد الرابعة ) لأنه لم يبق عليه شيء فيسلم عن يمينه وعن شماله
~~كما في الصلاة
# هكذا آخر صلاة صلاها ( صلى الله عليه وسلم ) ، وهو فعل السلف والخلف إلى
~~زماننا . قال أبو حنيفة : إن
# دعوت ببعض ما جاءت به السنة فحسن وإن دعوت بما يحضرك فحسن ( ويقول في الصبي
# بعد الثالثة : اللهم اجعله لنا فرطا وذخرا شافعا مشفعا ) لأنه مستغن عن
~~الاستغفار ، ولا يصلى
# على غائب لأنه إمام ومأموم وكلاهما لا يجوز مع الغيبة ، ولأنه لو جاز
~~لصلى الناس على
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) في سائر الأمصار ، ولو صلوا لنقل ولم ينقل
~~، وأما صلاته على النجاشي فإنه كشف
# له حتى أبصر سريره ، لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) يوم مات قال لأصحابه :
~~' هذا أخوكم النجاشي قد مات قوموا
# نصلي عليه ، فصلى وهو يراه وصلت الصحابة بصلاته ' . قال : ( ولا قراءة
~~فيها ولا تشهد )
# أما التشهد فإن محله القعود ولا قعود فيها . وأما القراءة فلقول ابن
~~مسعود : لم يوقت رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) في صلاة الجنازة قراءة ، لا فعلا ، ولا قولا
~~، كبر ما كبر الإمام ، واختر من أطيب
# الكلام ما شئت ، ولو قرأ الفاتحة بنية الدعاء لا بأس به ، أما بنية
~~التلاوة مكروه . قال : ( ومن
# استهل وهو أن يسمع له صوت سمي وغسل وصلي عليه ، وإلا أدرج في خرقة ولم يصل
# عليه ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إن استهل المولود غسل وصلي عليه
~~وورث ، وإن لم
# يستهل ولم يصل عليه ولم يورث ' رواه أبو هريرة .
PageV01P101
# """""" صفحة رقم 102 """"""
# فصل
# ( فإذا حملوه على سريره ms090 أخذوا بقوائمه الأربع ) لقول ابن مسعود : من
~~السنة أن تحمل
# الجنازة من جوانبها الأربع ، وفيه تعظيم الميت وصيانته عن السقوط وتخفيف عن
# الحاملين .
# قال : ( وأسرعوا به دون الخبب ) لما روي عن ابن مسعود قال : سألنا نبينا
~~( صلى الله عليه وسلم ) عن سير
# الجنازة فقال : ' دون الخبب الجنازة متبوعة وليست بتابعة ليس معها من
~~تقدمها ' . قال :
# ( فإذا وصلوا إلى قبره كره لهم أن يقعدوا قبل أن يوضع على الأرض ) لأنه (
~~صلى الله عليه وسلم ) كان يقوم حتى
# يسوى عليه التراب ولأنها متبوعة ، ولأنه ربما احتيج إليهم حتى لو علموا
~~استغنائهم عنهم فلا
# بأس بذلك ( والمشي خلفها أفضل ) لما روينا ولأنه أبلغ في الاتعاظ ،
~~والأحسن في زماننا
# المشي أمامها لما لم يتبعها من النساء .
# قال : ( ويحفر القبر ويلحد ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' اللحد لنا
~~والشق لغيرنا '
# ولأنه صنيع اليهود والسنة مخالفتهم . قال : ( ويدخل الميت من جهة القبلة
~~ويقول واضعه :
# بسم الله وعلى ملة رسول الله ، ويوجهه إلى القبلة على شقه الأيمن ) لما
~~روى زيد بن علي
# عن أبيه عن جده عن علي بن أبي طالب أنه قال : مات رجل من بني المطلب ، فشهده
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) وقال : ' يا علي استقبل القبلة
~~استقبالا وقولوا جميعا : بسم الله وعلى ملة
# رسول الله ، وضعوه لجنبه ولا تكبوه لوجهه ولا تلقوه ' وذو الرحم أولى
~~بوضع المرأة في
# قبرها ، فإن لم يكن فالأجانب ، ولا يدخل القبر امرأة .
# قال : ( ويسجى قبر المرأة بثوب حتى يجعل اللبن على اللحد ، ولا يسجى قبر
# الرجل ) لأن مبنى أمرهن على الستر حتى استحسنوا التابوت للنساء ( ويسوى
~~اللبن على
# اللحد ) كذا فعل بقبر النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ( ثم يهال التراب
~~عليه ) وهو المأثور المتوارث PageV01P102
~~"""""" صفحة رقم 103 """"""
# ( ويسنم القبر ) مرتفعا قدر أربع أصابع أو شبر لما روى البخاري في صحيحه
~~عن ابن عباس
# أنه رأى قبر النبي ( صلى الله عليه وسلم ) مسنما ، ولا يسطح لأن التسطيح
~~صنيع أهل الكتاب ( ويكره بناؤه
# بالجص والآجر والخشب ) لأنها للبقاء والزينة والقبر ليس ms091 محلا لها . قال :
~~( ويكره أن يدفن
# اثنان في قبر واحد إلا لضرورة ويجعل بينهما تراب ) ليصير كقبرين ( ويكره
~~وطء القبر
# والجلوس والنوم عليه والصلاة عنده ) لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن ذلك
~~، وفيه إهانة به .
# قال : ( وإذا مات للمسلم قريب كافر غسله غسل الثوب النجس ، ويلفه في ثوب
~~ويلقيه في
# حفيرة ) لأنه مأمور بصلته وهذا منه ، ولئلا يتركه طعمة للسباع ، ولا يصلى
~~عليه لأنها شفاعة
# له وليس من أهلها ( وإن شاء دفعه إلى أهل دينه ) ليفعلوا به ما يفعلون
~~بموتاهم .
# باب الشهيد
# ( وهو من قتله المشركون ، أو وجد بالمعركة جريحا ، أو قتله المسلمون ظلما
~~ولم يجب
# فيه مال ، فإنه لا يغسل إن كان عاقلا بالغا طاهرا ، ويصلى عليه ) والأصل
~~في أحكام الشهيد
# شهداء أحد . قال ( صلى الله عليه وسلم ) فيهم : ' زملوهم بكلومهم ودمائهم
~~، ولا تغسلوهم فإنهم يبعثون يوم
# القيامة وأوداجهم تشخب دما ، اللون لون الدم ، والريح ريح المسك ' فكل من
~~كان بمثل
# حالهم أو كان في معناهم بأن قتل ظالما ولم يجب بقتله عوض مالي فله حكمهم
~~. وقوله : أو
# قتله المسلمون ظلما ، يدخل فيه البغاة وقطاع الطريق ، لأن عليا لم يغسل
~~أصحابه الذين قتلوا
# بصفين . وقال رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من قتل دون ماله فهو
~~شهيد ' وقد صح أنه ( صلى الله عليه وسلم ) صلى على PageV01P103
~~"""""" صفحة رقم 104 """"""
# شهداء أحد كصلاته على الجنازة ، حتى روي ' أنه ( صلى الله عليه وسلم )
~~صلى على حمزة رضي الله عنه
# سبعين صلاة ' وفي رواية ' سبعين تكبيرة ' فإنه كان موضوعا بين يديه ويؤتى
~~بواحد واحد
# يصلي عليه ، حتى ظن الراوي أن الصلاة كانت على حمزة في كل مرة ، وقوله : إن كان
# عاقلا بالغا طاهرا هو مذهب أبي حنيفة ، لأن عنده يغسل الصبي والجنب
~~والحائض والنفساء
# إذا استشهدوا . وقالا : لا يغسل الصبي قياسا على البالغ ولا الجنب ، لأن
~~غسل الجنابة سقط
# بالموت ، وما يجب بالموت منعدم في حقه . ولأبي حنيفة أنه صح أن حنظلة بن
~~عامر قتل
# جنبا فغسلته الملائكة ، فكان تعليما ، وهو مخصوص ms092 من الحديث العام ؛
~~والحائض
# والنفساء مثله . وأما الصبي فلأن الأصل في موتى بني آدم الغسل ، إلا أنا
~~تركناه بشهادة تكفير
# الذنب ليبقى أثرها لما روينا ، وهذا المعنى معدوم في الصبي فيبقى على
~~الأصل ؛ ومن قتل
# بالمثقل يجب غسله خلافا لهما بناء على أنه تجب الدية عنده وعندهما القتل
~~، ومن وجد في
# المعركة ميتا لا جراحة به غسل لوقوع الشك في شهادته .
# قال : ( ويكفن في ثيابه وينقص ويزاد مراعاة لكفن السنة ) لأن حمزة لما
~~استشهد كان
# عليه نمرة إن غطي رأسه بدت قدماه ، وإن غطيت قدماه بدا رأسه ، فأمر رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم ) أن
# يغطى بها رأسه وأن يوضع على قدميه الإذخر وأنه زيادة فدل على جوازها (
~~وينزع عنه
# الفرو والحشو والسلاح والخف والقلنسوة ) لأنها ليست من أثواب الكفن ،
~~والنبي عليه الصلاة
# والسلام أمر بنزعها عن الشهيد . قال : ( فإن أكل ، أو شرب ، أو تداوى ،
~~أو أوصى بشيء من
# أمور الدنيا ، أو باع ، أو اشترى ، أو صلى ، أو حمل من المعركة حيا ، أو
~~آوته خيمة ، أو
# عاش أكثر من يوم وهو يعقل غسل ) لأنه نال مرافق الحياة فخف عنه أثر الظلم
~~، فلم يبق في
# معنى شهداء أحد ، فإنهم ماتوا عطاشا والكأس يدار عليهم خوفا من نقص
~~الشهادة ؛ ولو
# حمل من بين الصفين كيلا تطأه الخيل لا للتداوي لا يغسل ، لأنه لم ينل
~~مرافق الحياة . وعن PageV01P104
~~"""""" صفحة رقم 105 """"""
# أبي يوسف : إذا مضى عليه وقت صلاة وهو يعقل غسل لأنه وجبت عليه الصلاة
~~وذلك من
# أحكام الدنيا ، وإن أوصى بأمر ديني لم يغسل ، لما روي أن سعد بن الربيع
~~أصيب يوم أحد ،
# فأوصى الأنصار فقال : لا عذر لكم إن قتل رسول الله وفيكم عين تطرف ، ومات ولم
# يغسل .
# قال : ( والمقتول حدا أو قصاصا يغسل ويصلى عليه ) لأنه لم يقتل ظلما فلم يكن في
# معنى شهداء أحد . قال : ( والبغاة وقطاع الطريق لا يصلى عليهم ) لأنهم
~~يسعون في الأرض
# فسادا . وقال تعالى في حقهم : ) ذلك لهم خزي في الدنيا ( [ المائدة : 33
~~] والصلاة شفاعة ms093
# فلا يستحقونها ، وعلي رضي الله عنه ما صلى على البغاة وهو القدوة في
~~الباب ، وكان ذلك
# بمشهد من الصحابة من غير نكير فكان إجماعا .
PageV01P105
# """""" صفحة رقم 106 """"""
### | AUTO كتاب الزكاة
# وهي في اللغة : الزيادة ، يقال : زكا المال : إذا نما وازداد ، وتستعمل
~~بمعنى الطهارة ،
# يقال : فلان زكي العرض : أي طاهره .
# وفي الشرع : عبارة عن إيجاب طائفة من المال في مال مخصوص لمالك مخصوص ،
# وفيها معنى اللغه لأنها وجبت طهرة عن الآثام . قال تعالى : ) خذ من
~~أموالهم صدقة تطهرهم
# وتزكيهم بها ( [ التوبة : 103 ] أو لأنها إنما تجب في المال النامي إما
~~حقيقة أو تقديرا ؛
# وسبب وجوبها ملك مال مقدر موصوف لمالك موصوف فإنه يقال زكاة المال . قال
~~أبو بكر
# الرازي : تجب على التراخي ، ولهذا لا يجب الضمان بالتأخير ولو هلك . وعن
~~الكرخي على
# الفور . وعن محمد ما يدل عليه ، فإنه قال : لا تقبل شهادة من لم يؤد
~~زكاته ، وهي فريضة
# محكمة لا يسع تركها ، ويكفر جاحدها ، ثبتت فرضيتها بالكتاب وهو قوله
~~تعالى : ) وآتوا
# الزكاة ( [ البقرة : 43 ] وقوله : ) خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم
~~بها ( وبالسنة وهو ما
# روينا من الحديث في الصلاة ، وعليه الإجماع .
# قال : ( ولا تجب إلا على الحر المسلم العاقل البالغ ) لأن العبد لا ملك له ،
# والكافر غير مخاطب بالفروع لما عرف في الأصول ، والصبي والمجنون غير
~~مخاطبين
# بالعبادات ، وهي من أعظم العبادات لأنها أحد مباني الإسلام وأركانه
~~ولقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' رفع القلم عن ثلاث : عن الصبي حتى يحتلم ، وعن المجنون حتى يفيق ، PageV01P106
~~"""""" صفحة رقم 107 """"""
# وعن النائم حتى يستيقظ ' . وقال علي رضي الله عنه : لا تجب عليه الزكاة
~~حتى تجب
# عليه الصلاة .
# قال : ( إذا ملك نصابا خاليا عن الدين فاضلا عن حوائجه الأصلية ملكا تاما في
# طرفي الحول ) أما الملك فلأنها لا تجب في مال لا مالك له كاللقطة . وأما النصاب
# فلأنه عليه الصلاة والسلام قدره به ، فقال عليه الصلاة والسلام : ' ليس
~~في أقل من مائتي
# درهم صدقة ' وكذا ورد في سائر النصب . وأما خلوه عن الدين فلأن ms094 المشغول بالدين
# مشغول بالحاجة الأصلية ، لأن فراغ ذمته من الدين الحائل بينه وبين الجنة
~~أهم الحوائج ،
# فصار كالطعام والكسوة ، ولأن الملك ناقص لأن للغريم أخذه منه بغير قضاء
~~ولا رضى ؛
# والزكاة وجبت شكرا للنعمة الكاملة ، ولأن الله جعله مصرفا للزكاة بقوله :
~~) والغارمين (
# [ التوبة : 60 ] وبين وجوبها عليه وجواز أخذها تناف وصار كالمكاتب ، وإن كان له
# نصاب فاضل عن الدين زكاة لعدم المانع ، والمراد دين له مطالب من جهة
~~العباد ، وما
# لا مطالب له من جهة العباد لا يمنع كالكفارات والنذور ووجوب الحج ونحوه ،
~~والنفقة
# ما لم يقض بها لا تمنع ، لأنها ليست في حكم الدين ، فإذا قضى بها صارت دينا
# فمنعت .
# واختلفوا في دين الزكاة . قال زفر : لا يمنع في الأموال الباطنة ، لأنه
~~لا مطالب له من
# جهة العباد لأن الأداء للمالك . وقال أبو يوسف : إن كان الدين في الذمة
~~بأن استهلك مال
# الزكاة بعد الحول وبقي في ذمته وملك مالا آخر فإنه تجب عليه الزكاة ، ولا
~~يمنع ما في ذمته
# من الوجوب ، ولو كان الدين في العين كمن له نصاب فمضى عليه سنون ، فإنه
~~لا تجب عليه
# الزكاة لجميع ما مضى من السنين خلافا لزفر ؛ وعندهما لا تجب الزكاة في
~~الفصلين ، ويمنع
# الدين سواء كان في الذمة أو في العين ، لأن الأخذ كان للإمام ، وعثمان
~~رضي الله عنه فوضه
# إلى الملاك ، وذلك لا يسقط حق طلب الإمام حتى لو علم أن أهل بلدة لا
~~يؤدون زكاتهم
# طالبهم بها ، ولو مر بها على الساعي كان له أخذها ، فكان له مطالب من جهة
~~العباد فيمنع ،
# والدين المعترض في خلال الحول يمنع عند محمد خلافا لأبي يوسف . والمهر يمنع
# مؤجلا كان أو معجلا ؛ وقيل : يمنع المعجل دون المؤجل .
PageV01P107
# """""" صفحة رقم 108 """"""
# وقوله : فائضا عن حوائجه الأصلية ، لأن قوله عليه الصلاة والسلام : '
~~المرء أحق
# بكسبه ' وقوله عليه الصلاة والسلام : ' ابدأ بنفسك ' يدل على وجوب تقدم حوائجه
# الأصلية وهي : دور السكنى ، وثياب البدن ، وأثاث المنزل ، وسلاح
~~الاستعمال ، ودواب
# الركوب ، وكتب الفقهاء ، وآلات المحترفين وغير ms095 ذلك مما لا بد منه في
~~معاشه . وأما الملك
# التام فاحتراز عن ملك المكاتب لأن الزكاة وجبت شكرا للنعمة الكاملة وأنها
~~نعمة ناقصة ،
# ولما روى جابر عن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) أنه قال : ' ليس في مال
~~المكاتب زكاة حتى يعتق ' وقوله في
# طرفي الحول ، لأن الحلول لا بد منه . قال عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~زكاة في مال حتى
# يحول عليه الحول ' ولأنه لا بد من التمكن من التصرف في النصاب مدة يحصل منه
# النماء ، فقدرناه بالحول لاشتماله على الفصول الأربعة التي تتغير فيها
~~الأسعار غالبا ، ثم لا بد
# من اعتبار كمال النصاب في أول الحول للانعقاد وفي آخره لوجوب الأداء ،
~~وما بينهما حالة
# البقاء فلا اعتبار بها ، لأن في اعتبارها حرجا عظيما ، فإن بالتصرفات في
~~النفقات يتناقض
# ويزداد في كل وقت ، فيسقط اعتباره دفعا لهذا الحرج .
# قال : ( ولا يجوز أداؤها إلا بنية مقارنة لعزل الواجب أو للأداء ) لأن
~~النية لا بد منها
# لأداء العبادات على ما مر في الصلاة ، والزكاة تؤدى متفرقا ، فربما يحرج
~~في النية عند أداء
# كل دفعة ، فاكتفينا بالنية عند العزل تسهيلا وتيسيرا . قال : ( ومن تصدق
~~بجميع ماله سقطت
# وإن لم ينوها ) والقياس أن لا تسقط وهو قول زفر : الدم النية . وجه
~~الاستحسان أن الواجب
# جزء النصاب . قال عليه الصلاة والسلام : ' في الرقة ربع العشر ' . وقال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' في عشرين مثقالا نصف مثقال ' إلى غيره من النصوص ، والركن هو
~~التمليك
# على وجه المبرة ، وقد وجد لحصول أداء الواجب قطعا ، لأنه لما أدى الكل
~~فقد أدى الجزء ،
# والنية شرطت للتعيين ، والواجب قد تعين بإخراج الكل ، ولو تصدق بالبعض
~~سقطت زكاة
# ذلك البعض عند محمد خلافا لأبي يوسف . قال : ( ولا زكاة في المال الضمار
~~) وهو المال
# الضائع والساقط في البحر ، والمدفون في المفازة إذا نسي المالك مكانه ،
~~والعبد الآبق PageV01P108
~~"""""" صفحة رقم 109 """"""
# والمغصوب ، والدين المجحود إذا لم يكن عليهما بينة ، والمودع عند من لا
~~يعرفه ونحو
# ذلك ، والمدفون في البستان والأرض فيه اختلاف الروايات ، والمدفون بالبيت
~~ليس ms096 بضمار .
# وقال زفر : تجب الزكاة في الضمار لإطلاق النصوص ، والسبب متحقق وهو الملك ، ولا
# يضره زوال اليد كابن السبيل . ولنا قول علي رضي الله عنه مرفوعا وموقوفا
~~: ' لا زكاة في
# المال الضمار ' وقيل لعمر بن عبد العزيز لما رد الأموال على أصحابها أفلا
~~تأخذ منهم
# زكاتها لما مضى ؟ قال : لا إنها كانت ضمارا ، والعبادات لا مدخل للقياس
~~والعقل في إيجابها
# وإسقاطها فكان توقيفا ، ولأنه مال غير نام ، لأن النماء بالاستنماء غالبا
~~وهو عاجز ، بخلاف
# ابن السبيل لأنه قادر بنائبه .
# قال : ( وتجب في المستفاد المجانس ويزكيه مع الأصل ) وهو ما يستفيده
~~بالهبة أو
# الإرث أو الوصية لقوله عليه الصلاة والسلام : ' اعلموا أن من السنة شهرا
~~تؤدون فيه الزكاة ،
# فما حدث بعد ذلك فلا زكاة فيه حتى يجيء رأس السنة ' وهذا يدل على أن وقت وجوب
# الأصل والحادث واحد ، وهو مجيء رأس السنة ، وهذا راجح على ما يروى ' لا
~~زكاة في
# مال حتى يحول عليه الحول ' لأنه عام ، وما رويناه خاص في المستفاد ، أو
~~يحمل على ما
# رواه على غير المجانس عملا بالحديثين ، ولأن في اشتراط الحول لكل مستفاد
~~مشقة وعناء ،
# فإن المستفادات قد تكثر فيعسر عليه مراقبة ابتداء الحول وانتهائه لكل
~~مستفاد والحول
# للتيسير ، وصار كالأولاد والأرباح ؛ وأما المستفاد المخالف لا يضم
~~بالإجماع .
# قال : ( وتجب في النصاب دون العفو ) وقال محمد وزفر فيهما . وصورته لو كان له
# ثمانون من الغنم فهلك منها أربعون فعليه شاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف ،
~~وعند محمد
# وزفر نصف شاة ، ولو كان له تسع من الإبل هلك منها أربع فعليه شاة ، وعند
~~محمد خمسة
# أتساع شاة . لمحمد وزفر : أن العفو مال نام ونعمة كاملة ، فتجب الزكاة
~~بسببه شكرا للنعمة
# والمال النامي . ولنا قوله عليه الصلاة والسلام : ' في خمس من الإبل
~~السائمة شاة ، وليس في
# الزيادة شيء حتى يكون عشرا ' وهذا صريح في نفي الوجوب في العفو ، ولأنه تبع
# للنصاب فينصرف الهلاك إليه كالربح في المضاربة .
# قال : ( وتسقط بهلاك النصاب بعد الحول ، وإن هلك بعضه سقطت حصته ms097 ) لأن الواجب PageV01P109
~~"""""" صفحة رقم 110 """"""
# جزء النصاب لما مر ، فكان النصاب محلا للزكاة ؛ والشيء لا يبقى بعد محله
~~كالعبد الجاني
# إذا مات ولم يوجد الطلب لأنها ليست لفقير بعينه ، حتى لو امتنع بعد طلب
~~الساعي يضمن
# على قول الكرخي لأنها أمانة فتضمن بالهلاك بعد الطلب كالوديعة . وقال
~~عامة المشايخ : لا
# تضمن ، لأن المالك إن شاء دفع العين ، وإن شاء دفع القيمة من النقدين
~~والعروض وغير
# ذلك ، فكان له أن يؤخر الدفع ليحصل العوض ، وأما بالاستهلاك فقد تعدى
~~فيضمن عقوبة
# له .
# قال : ( ويجوز فيها دفع القيمة ) وكذا في الكفارات والنذور وصدقة الفطر
~~والعشور لقوله
# تعالى : ) خذ من أموالهم صدقة ( [ التوبة : 103 ] وهذا نص على أن المراد
~~بالمأخوذ صدقة ،
# وكل جنس يأخذه فهو صدقة : ' ورأى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) في
~~إبل الصدقة ناقة كوماء فغضب
# وقال : ألم أنهاكم عن أخذ كرائم أموال الناس ؟ فقال المصدق : إن ارتجعتها
~~ببعيرين
# فسكت ' وأنه صريح في الباب . وقول معاذ لأهل اليمن حين بعثه ( صلى الله
~~عليه وسلم ) إليهم : ائتوني
# بخميس أو لبيس مكان الذرة والشعير ، فإنه أيسر عليكم ، وأنفع لمن
~~بالمدينة من
# المهاجرين والأنصار ' وكان يأتي به رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ولا
~~ينكر عليه ' . وأما قوله عليه الصلاة
# والسلام : ' خذ من الإبل الإبل ' الحديث ، فهو محمول على التيسير ، لأن
~~أداء هذه
# الأجناس على أصحابها أسهل ، وأيسر من غيرها الأجناس ؛ والفقه فيه أن
~~المقصود إيصال
# الرزق الموعود إلى الفقير وقد حصل . قال عليه الصلاة والسلام : ' إن الله
~~تعالى فرض على
# الأغنياء قوت الفقراء وسماه زكاة ' وصار كالجزية بخلاف الهدايا والضحايا
~~، لأن إراقة الدم
# غير معقولة المعنى .
# قال : ( ويأخذ المصدق وسط المال ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' خذ من حواشي
# أموالهم ' أي الوسط ، ولأن أخذ الجيد إضرار برب المال ، وأخذ الرديء
~~إضرار بالفقراء ، PageV01P110
~~"""""" صفحة رقم 111 """"""
# فقلنا بالوسط تعديلا بينهما ، ولا يأخذ الربي ولا الماخض ، ولا فحل الغنم
~~، ولا الأكولة
# لما ذكرنا ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' إياكم وكرائم أموال الناس '
~~وقال عمر رضي الله
# عنه ms098 : عد عليهم السخلة ولو جاء بها الراعي على يديه ، ألسنا تركنا لكم
~~الربي والأكولة
# والماخض وفحل الغنم ؟
# قال : ( ومن ملك نصابا فعجل الزكاة قبل الحول لسنة أو أكثر أو لنصب جاز ) لما
# روي أنه عليه الصلاة والسلام استسلف العباس زكاة عامين ، ولأنه أدى بعد
~~السبي وهو
# المال . والحول الأول وما بعده سواء ، بخلاف ما قبل تمام النصاب لأنه أدى
~~قبل السبب
# فلا يجوز كغيره من العبادات ، ولأن النصاب الأول سبب لوجود الزكاة فيه
~~وفي غيره من
# النصب ، ألا يرى أنها تضم إليه فكانت تبعا له .
# وقال زفر : إذا أدى عن نصب لا يجزيه إلا عن النصاب الذي في ملكه ، لأنه
~~أدى قبل
# السبب وهو الملك ، ولنا ما بينا ، ولأن المستفاد تبع الأصل في حق الوجوب
~~، فيكون تبعا
# في حكم الحول أيضا ، فكأن الحول حال على الجميع .
# فصل
# ومن امتنع من أداء الزكاة أخذها الإمام كرها ووضعها موضعها ، لقوله تعالى : ) خذ
# من أموالهم ( [ التوبة : 103 ] وقوله عليه الصلاة والسلام : ' خذها من
~~أغنيائهم ' وهذا لأن
# حق الأخذ كان للإمام في الأموال الظاهرة والباطنة إلى زمان عثمان رضي
~~الله عنه بهذه
# النصوص ، ففوضها في الأموال الباطنة إلى أربابها مخافة تفتيش الظلمة إلى
~~أموال الناس ،
# فصار أرباب الأموال كالوكلاء عن الإمام ، فإذا علم أنهم لا يؤدون طالبهم
~~بها ؛ وما أخذه
# الخوارج والبغاة من الزكاة لا يثني عليهم لأنه عجز عن حمايتهم ، والجباية
~~بالحماية ، ويفتي
# لأهلها بالإعادة فيما بينهم وبين الله تعالى لعلمنا أنهم لم يأخذوها
~~بطريق الصدقة ولا
# يصرفونها مصارفها .
# واختلف المتأخرون فيما يأخذه الظلمة من السلاطين في زماننا . قال مشايخ بلخ :
# يفتون بالإعادة كالمسألة الأولى . وقال أبو بكر الأعمش : يفتون بإعادة
~~الصدقة لأنها حق
# الفقراء ولا يصرفونها إليهم ، ولا يفتون في الخراج لأنه حق المقاتلة وهم
~~منهم حتى لو ظهر PageV01P111
~~"""""" صفحة رقم 112 """"""
# على الإسلام عدو قاتلوه . قال شمس الأئمة السرخسي : الأصح أن أرباب
~~الأموال إذا نووا
# عند الدفع التصدق عليهم سقط عنهم جميع ذلك ، وكذا جميع ما يؤخذ من الرجل من
# الجبايات ms099 والمصادرات ، لأن ما بأيديهم أموال الناس ، وما عليهم من
~~التبعات فوق مالهم ،
# فهم بمنزلة الغارمين والفقراء ، حتى قال محمد بن سلمة : يجوز أخذ الصدقة
~~لعلي بن
# عيسى بن ماهان والي خراسان ؛ ومن مات وعليه زكاة أو صدقة فطر لم يؤخذ من
~~تركته ،
# وإن تبرع به الورثة جاز ، وإن أوصى به يعتبر من ثلثه لأنها عبادة ، فلا
~~تتأدى إلا به أو بنائبه
# تحقيقا لمعنى العبادة ، لأن العبادة شرعت للابتلاء ليتبين الطائع من
~~العاصي ، وذلك لا يتحقق
# بغير رضاه وقصده ، ولأنه مأمور بالإيتاء ، ولا يتحقق من غيره إلا أن يكون
~~نائبا عنه لقيامه
# مقامه ، بخلاف الوارث لأنه يخلفه جبرا ، وقضية هذا أنه لا يجوز أداء
~~وارثه عنه إلا أنا
# جوزناه استحسانا ، وقلنا بسقوطه عنه بأداء الوارث ، لحديث الخثعمية حيث
~~قال عليه الصلاة
# والسلام : ' فدين الله أولى ' .
# باب زكاة السوائم
# ( السائمة التي تكتفي بالرعي في أكثر حولها ، فإن علفها نصف الحول أو
~~أكثره فليست
# بسائمة ) لأن أربابها لا بد لهم من العلف أيام الثلج والشتاء ، فاعتبر
~~الأكثر ليكون غالبا ، لأن
# السوم إنما أوجب الزكاة لحصول النماء وخفة المئونة ، وإنه يتحقق إذا كانت
~~تسام أكثر
# المدة ؛ أما إذا علفت فالمئونة تكثر وكثرتها تؤثر في إسقاط الزكاة
~~كالمعلوفة دائما فاعتبر
# الأكثر ، وهي التي تسام للدر والنسل والنماء ؛ أما لو سيمت للحمل والركوب
~~فلا زكاة فيها
# لعدم النماء ( والإبل تتناول البخت والعراب ) لأن الاسم ينتظمها لغة .
# قال : ( والبقر يتناول الجواميس أيضا ) لأنها نوع منها ( والغنم الضأن
~~والمعز ) لأن الشرع
# ورد باسم الغنم فيهما واللفظ ينتظمهما لغة .
PageV01P112
# """""" صفحة رقم 113 """"""
# فصل
# ( ليس في أقل من خمس من الإبل السائمة زكاة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' في
# خمس من الإبل السائمة صدقة ' وعليه يحمل المطلق ، لأن الحادثة واحدة ،
~~والصفة إذا
# قرنت باسم العلم صار كالعلة . قال : ( وفي الخمس شاة ، وفي العشر شاتان ،
~~وفي خمس
# عشر ثلاث شياه ، وفي عشرين أربع شياه ، وفي خمس وعشرين بنت مخاض ، وهي التي
# طعنت في السنة الثانية ، وفي ست وثلاثين بنت لبون وهي التي ms100 طعنت في
~~الثالثة ، وفي
# ست وأربعين حقة وهي التي طعنت في الرابعة ، وفي إحدى وستين جذعة وهي التي طعنت
# في الخامسة وفي ست وسبعين بنتا لبون ، وفي إحدى وتسعين حقتان إلى مائة
~~وعشرين ) ولا
# خلاف في هذه الجملة بين العلماء ، وعليها اتفقت الأخبار عن كتب الصدقات
~~التي كتبها
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) .
# قال : ( ثم في الخمس شاة كالأول ، إلى مائة وخمس وأربعين ففيها حقتان
~~وبنت مخاض ،
# إلى مائة وخمسين ففيها ثلاث حقاق ؛ ثم في الخمس شاة كالأول ، إلى مائة
~~وخمس وسبعين
# ففيها ثلاث حقاق وبنت مخاض ، وفي مائة وست وثمانين ثلاث حقاق وبنت لبون ،
~~وفي مائة
# وست وتسعين أربع حقاق إلى مائتين ، ثم تستأنف أبدا كما استأنفت بعد
~~المائة والخمسين ) وهو PageV01P113
~~"""""" صفحة رقم 114 """"""
# مذهب علي وابن مسعود ، وهكذا كتب رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) في
~~كتاب الصدقات لأبي بكر رضي
# الله عنه . وقال عليه الصلاة والسلام في كتاب عمرو بن حزم : ' فإذا زادت
~~الإبل على مائة
# وعشرين استؤنفت الفريضة ، فما كان أقل من خمس وعشرين ففيها الغنم في كل خمس
# ذود شاة ' وهذا تقدير لما أجمعوا عليه من الفريضة إلى مائة وعشرين ، فكان
~~أولى من
# تغييره ومخالفته .
# فصل
# ( ليس في أقل من ثلاثين من البقر شيء ، وفي ثلاثين تبيع أو تبيعة ، وهي
~~التي طعنت
# في الثانية ، وفي أربعين مسن أو مسنة ، وهي التي طعنت في الثالثة ) بذلك
~~أمر رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) معاذا وعليه إجماع الأمة . قال : ( وما زاد
~~بحسابه إلى ستين ) عند أبي حنيفة
# رحمه الله ؛ وفي رواية الأصل : ففي الواحدة ربع عشر مسنة أو ثلث عشر تبيع
~~، وفي اثنين
# نصف عشر مسنة أو ثلثا عشر تبيع ، وعلى هذا لأنه لا نص في ذلك ، ولا يجوز نصب
# النصب بالرأي فيجب بحسابه . وروى ابن زياد عنه : لا شيء في الزيادة حتى تبلغ
# خمسين ، ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع لأن الأوقاص في البقر تبيع كما
~~قبل الأربعين
# وبعد الستين ، وروى أسد بن عمر ms101 عنه : لا شيء في الزيادة حتى تبلغ ستين ،
~~وهو قول
# أبي يوسف ومحمد لقول معاذ في البقر : لا شيء في الأوقاص ، سمعته من رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) ( وفي الستين تبيعان أو تبيعتان ، وفي سبيعن
~~مسنة وتبيع ، وفي ثمانين مسنتان ،
# وعلى هذا ينتقل الفرض ، في كل عشرة من تبيع إلى مسنة ) ومن مسنة إلى تبيع ، عليه
# انعقد الإجماع وبه وردت الآثار .
PageV01P114
# """""" صفحة رقم 115 """"""
# فصل
# ( ليس في أقل من أربعين شاة صدقة ، وفي أربعين شاة إلى مائة وإحدى وعشرين ففيها
# شاتان ، إلى مائتين وواحدة ففيها ثلاث شياه ، إلى أربعمائة ففيها أربع
~~شياه ، ثم في كل مائة
# شاة ) بذلك تواترت الأخبار ولا خلاف فيه . قال : ( وأدنى ما تتعلق به
~~الزكاة ، ويؤخذ في
# الصدقة الثني ، وهو ما تمت له سنة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~يجزي في الزكاة إلا
# الثني ' وعن علي رضي الله عنه موقوفا ومرفوعا : ' لا يؤخذ في الزكاة إلا
~~الثني فصاعدا '
# وروي أنه يؤخذ الجذع من الضأن ، وهو الذي أتى عليه أكثر السنة وهو قولهما
~~، أما المعز لا
# يؤخذ إلا الثني اعتبارا بالأضحية ، والأول ظاهر الرواية وهو الصحيح ، ولا
~~يؤخذ من الإبل
# إلا الإناث ، ويؤخذ من البقر والغنم الذكور والإناث ، لأن النص ورد بلفظ
~~الإناث بقوله بنت
# مخاض وبنت لبون وحقة وجذعة ، وفي البقر والغنم بلفظ البقر والشاة وأنه
~~يعمهما .
# فصل
# ( من كان له خيل سائمة ذكور وإناث ، أو إناث ، فإن شاء أعطى عن كل فرس
~~دينارا ،
# وإن شاء قومها وأعطى عن كل مائتي درهم خمسة دراهم ) وقال أبو يوسف ومحمد
~~لا زكاة
# في الخيل لرواية أبي هريرة عن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) أنه قال : '
~~ليس على المسلم في عبده ولا في فرسه
# صدقة ' ولأبي حنيفة رحمه الله قوله تعالى : ) خذ من أموالهم صدقة ( [
~~التوبة : 103 ] PageV01P115
~~"""""" صفحة رقم 116 """"""
# وهذا من جملة الأموال . وقال عليه الصلاة والسلام : ' في كل فرس سائمة
~~دينار أو عشرة
# دراهم ، وليس في الرابطة شيء ' رواه جابر . وكتب عمر إلى أبي عبيدة : أن ms102
~~خذ من كل
# فرس دينارا أو عشرة دراهم . وقياسا على سائر السوائم . وما رواه أبو
~~هريرة ، قال زيد بن
# ثابت : إنما أراد به فرس الغازي . وعن أبي حنيفة رحمه الله : لا شيء في
~~الإناث الخلص
# لعدم النماء والتوالد ، والصحيح الوجوب لقدرته عليه باستعارة الفحل ،
~~وعنه في الذكور
# روايتان الأصح أنه لا يجب لأنه لا نماء بالولادة ولا بالسمن ، لأن عنده
~~لا يؤكل لحمها ؛
# ووجه رواية الأجوب أن زكاة السوائم لا تختلف بالذكورة والأنوثة كالإبل
~~والبقر ؛ والفرق أن
# النماء يحصل فيهما بزيادة اللحم وهو مقصود ، بخلاف الخيل لما مر .
# قال : ( ولا زكاة في البغال والحمير ) لأنه عليه الصلاة والسلام سئل عنها
~~، فقال : ' لم
# ينزل علي فيها شيء إلا الآية الجامعة ( فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره ) ^
~~[ الزلزلة : 7 ] ' .
# قال : ( ولا في العوامل والعلوفة ) لما تقدم من اشتراط السوم . وقال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' ليس في البقر العوامل صدقة ' رواه ابن عباس ، ولأن النماء منعدم فيها ،
~~لأن المئونة
# تتضاعف بالعلف فينعدم النماء معنى ، والسبب المال النامي . قال : ( ولا
~~في الفصلان
# والحملان والعجاجيل ) وقال أبو يوسف : فيها واحدة منها . وقال زفر : فيها
~~ما في الكبار ،
# لأن قوله عليه الصلاة والسلام : ' في خمس من الإبل شاة ' وقوله : ' في
~~أربعين شاة
# شاة ' اسم جنس يتناول الكبار والصغار . ولأبي يوسف : أن في إيجار المسنة إجحافا
# بالمالك ، وفي عدم الوجوب أصلا إضرارا بالفقراء ، فيجب واحدة منها
~~كالمهازيل . ولهما
# حديث سويد بن غفلة أنه قال : ' أتانا مصدق رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) فسمعته يقول : في عهدي أن لا
# آخذ من راضع اللبن شيئا ' ولأن النصب لا تنصب إلا توقيفا أو اتفاقا وقد
~~عدما في PageV01P116
~~"""""" صفحة رقم 117 """"""
# الصغار ، ولأن الشرع أوجب أسنانا مرتبة في نصب مرتبة ، ولا مدخل للقياس
~~في ذلك ،
# وليس في الصغار تلك الأسنان .
# قال : ( إلا أن يكون معها كبار ) ولو كانت واحدة لأنها تستتبع الصغار لما
~~تقدم من قول
# عمر رضي الله عنه عد عليهم السخلة ، ولو جاء بها الراعي على يده . ثم عند
~~أبي ms103 يوسف في
# أربعين حملا حمل ، وفي مائة وأحد وعشرين اثنان ، وفي مائتين وواحدة ثلاثة
~~، وفي أربعمائة
# أربع ، ثم في كل مائة واحدة كالكبار . وفي كل ثلاثين عجلا عجل ، ففي
~~الثلاثين واحد ،
# وفي الستين اثنان ، وفي تسعين ثلاثة ، وفي مائة وعشرين أربعة وهكذا أما
~~الفصلان ؛ فعنه أنه
# لا يجب شيء إلى خمس وعشرين فتجب واحدة منها ، ثم لا يجب شيء حتى تبلغ
~~عددا لو
# كانت كبارا يجب ثنتان وهو ستة وسبعون فيكون فيها فصيلان ، ثم لا يجب شيء
~~حتى تبلغ
# عددا لو كان كبارا يجب فيها ثلاثة وهي مائة وخمس وأربعون فيجب ثلاث فصلان
~~وهكذا .
# وعنه أيضا أنه يجب في الخمس الأقل من قيمة شاة ومن خمس فصيل ، وفي العشر الأقل
# من شاتين وخمس فصيل . وعنه أيضا أنه يجب في الخمس خمس فصيل ، وفي العشر خمسا
# فصيل وهكذا ؛ وصورة المسألة لرجل له نصاب من السائمة مضى عليها بعض السنة فولدت
# ثم ماتت الأمهات فحال الحول على الأولاد ، فعندهما ينقطع حكم الحول
~~والزكاة . وعند أبي
# يوسف وزفر لا ينقطع .
# قال : ( ولا في السائمة المشتركة إلا أن يبلغ نصيب كل شريك نصابا ) لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' إذا انتقص شياه الرجل من أربعين فلا شيء عليها '
~~ولأنه إنما تجب
# باعتبار الغنى ولا غنى إلا بالملك ، فإنه لا يعد غنيا بملك شريكه ،
~~ويستوي في ذلك شركة
# الأملاك والعقود ، فلو كان بينه وبين آخر خمس من الإبل أو أربعون شاة فلا
~~شيء على واحد
# منهما ، ولو كان بينهما عشر من الإبل أو ثمانون شاة فعلى كل واحد منهما
~~شاة ، ولو كانت
# بين صبي وبالغ فعلى البالغ شاة .
# قال : ( ومن وجب عليه سن فلم يوجد عنده أخذ منه أعلى منه ورد الفضل أو أدنى
# منه وأخذ الفضل ) وهذا يبنى على جواز دفع القيمة ، ثم الخيار لصاحب المال هو
# الصحيح ، إن شاء أدى القيمة ، وإن شاء أدى الناقص وفضل القيمة أو الزائد
~~وأخذ الفضل ،
# وليس للساعي أن يأبى شيئا من ذلك إذا أداه المالك ، لأن التيسير على
~~أرباب ms104 الأموال
# مراعى .
PageV01P117
# """""" صفحة رقم 118 """"""
# باب زكاة الذهب والفضة
# ( وتجب في مضروبهما وتبرهما وحليهما وآنيتهما نوى التجارة أو لم ينو إذا
~~كان ذلك
# نصابا ) قال الله تعالى : ) والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها ( [
~~التوبة : 34 ] الآية .
# علق الوجوب باسم الذهب والفضة وأنه موجود في جميع ما ذكرنا ، لأن المراد
~~بالكنز عدم
# إخراج الزكاة لحديث جابر وابن عمر رضي الله تعالى عنهما : ' كل مال لم
~~تؤد زكاته فهو كنز
# وإن كان ظاهرا ، وما أديت زكاته فليس بكنز وإن كان مدفونا ' وعن أم سلمة
~~رضي الله
# عنها قالت : ' كنت ألبس أوضاحا من الذهب فقلت : يا رسول الله أكنز هي ؟
~~فقال : إن أديت
# زكاته فليس بكنز ' فيصير تقدير الآية : والذين لا يؤدون زكاة الذهب
~~والفضة فبشرهم
# بعذاب أليم . ورأى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) امرأتين عليهما
~~سواران من ذهب ، فقال : ' أتحبان أن
# يسوركما الله بسوارين من نار ' ؟ قالتا : لا ، قال : ' فأديا زكاتهما '
~~ألحق الوعيد الشديد بترك
# أداء الزكاة وأنه دليل الوجوب .
# قال : ( ويضم أحدهما إلى الآخر ) لأنهما متحدان في معنى المالية والثمنية
~~والزكاة
# تعلقت بهما باعتبار المالية والثمنية فيضم نظرا للفقراء ، بخلاف السوائم
~~لأن الزكاة تعلقت بها
# باعتبار العين والصورة ، وهي أجناس مختلفة ؛ ثم عند أبي حنيفة يضم أحدهما
~~إلى الآخر
# ( بالقيمة ) وعندهما بالأجزاء . وصورته من له عشرة مثاقيل ذهب وإناء فضة
~~أقل من مائة درهم
# قيمته عشرة مثاقيل تجب الزكاة عنده خلافا لهما ، لأن المعتبر فيهما القدر
~~لأنه المنصوص
# عليه . وله أن الضم باعتبار المجانسة ، والمجانسة بالقيمة فإذا تمت
~~القيمة نصابا من أحدهما
# وجد السبب . قال : ( ونصاب الذهب عشرون مثقالا وفيه نصف مثقال ) لقوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' يا علي ليس عليك في الذهب شيء حتى يبلغ عشرين مثقالا ، فإذا
~~بلغ ففيها
# نصف مثقال ' .
# قال : ( ثم في كل أربعة مثاقيل قيراطان . ونصاب الفضة مائتا درهم ، وفيها PageV01P118
~~"""""" صفحة رقم 119 """"""
# ( خمسة دراهم ) لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث عمرو بن حزم : ' ليس
~~في الرقة صدقة
# حتى تبلغ مائتي درهم ، فإذا بلغت مائتي ففيها ms105 خمسة دراهم ' . قال : ( ثم
~~في كل أربعين
# درهما درهم ) وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا : ما زاد على النصاب منهما
~~فالزكاة بحسابه ، حتى
# يجب عندهما في الدرهم الزائد على المائتين جزء من أربعين جزءا من درهم ، وكذالك
# القيراط الزائد على العشرين دينارا ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' في
~~مائتي درهم خمسة
# دراهم ، وما زاد فبحساب ذلك ' رواه علي رضي الله عنه . ولأبي حنيفة قوله
~~عليه الصلاة
# والسلام في حديث عمرو بن حزم : ' وفي مائتي درهم خمسة دراهم ، وفي كل
~~أربعين درهما
# درهم ' ولم يرد به الابتداء ، فيكون المراد ما بعد المائتين ، ولأنه نصاب
~~له عفو في
# الابتداء ، فكذا في الانتهاء كالسائمة ، ولأنه يفضي إلى الحرج بحساب ربع
~~عشر الذرة والحبة
# والدانق والدرهم وغير ذلك ، والحرج مدفوع .
# قال : ( وتعتبر فيهما الغلبة ، فإن كانت للغش فهي عروض ، وإن كانت للفضة فهي
# فضة ، وكذلك الذهب ) لأن ذلك لا ينطبع إلا بقليل الغش ، فلا يخلو منه
~~ويخلو عن كثيره ،
# فجعلنا الفاصل الغلبة ، وذلك بالزيادة على النصف ، فيجب في الزيوف
~~والنبهرجة لأن الغالب
# عليهما الفضة ، ولا تجب في الستوقة لأن الغالب عليها الغش إلا أن يبلغ ما
~~فيها من الفضة
# نصابا أو تكون للتجارة ، وتبلغ قيمتها مائتي درهم ، فتجب حينئذ وإن
~~تساويا لا تجب ، لأن
# الأصل عدم الوجوب ، وقد وقع الشك في السبب وهو النصاب فلا تجب ، بخلاف البيع
# على ما يأتي في الصرف ، ونظرا للمالك كما في السوم ، وسقي الأراضي سيحا
~~ودالية على
# ما يأتي ( والمعتبر في الدراهم كل عشرة وزن سبعة مثاقيل ) والأصل في ذلك
~~ما روي أن
# الدراهم كانت مختلفة على عهد رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) . واعتبر
~~عمر رضي الله عنه بعضها اثني عشر
# قيراطا ، وبعضها عشرة قراريط ، وبعضها عشرين قيراطا ، وكان الناس يختلفون
~~في معاملتهم ،
# فشاور عمر الصحابة رضي الله عنهم ، فقال بعضهم : خذ من كل نوع ، فأخذ من
~~كل درهم
# ثلثه فبلغ أربعة عشر قيراطا فجعله درهما ، فجاءت العشرة مائة وأربعين
~~قيراطا ، وذلك سبعة
# مثاقيل ، لأن المثقال عشرون قيراطا . قال ms106 : ( ولا زكاة في العروض إلا أن
~~تكون للتجارة ،
# وتبلغ قيمتها نصابا من أحد النقدين وتضم قيمتها إليهما ) لأن الزكاة إنما
~~تجب في مال نام PageV01P119
~~"""""" صفحة رقم 120 """"""
# زائد على الحوائج الأصلية . والنماء يكون إما بإعداد الله تعالى كالذهب
~~والفضة ، فإنه تعالى
# أعدهما للنماء حيث خلقهما ثمن الأشياء في الأصل ، ولا يحتاج في التصرف
~~فيهما والمعاملة
# بهما إلى التقويم والاستبدال ، وتتعلق الزكاة بعينه كيف كان أو يكون معدا
~~بإعداد العبد ، وهو
# إما الإسامة أو نية التجارة ، فيتحقق النماء ظاهرا أو غالبا ، وليس في
~~العروض نصاب مقدر
# لأنه لم يرد الشرع بذلك فيرجع إلى القيمة ، وإذا قومت بأحد النقدين صار
~~المعتبر القيمة
# فتضم إلى التقدير لما مر وتقوم بأي النقدين شاء ، لأن الوجوب باعتبار
~~المالية ، والتقويم
# بعرف المالية والنقدان في ذلك سواء فيخير . وعن أبي حنيفة : يقومها بما
~~هو أنفع للفقراء ،
# وهو أن يبلغ نصابا نظرا لهم . وعن محمد : يغالب نقد البلد لأنه أسهل ،
~~والله أعلم .
# باب زكاة الزروع والثمار
# ( ما سقته السماء أو سقي سيحا ففيه العشر قل أو كثر ) ويستوي فيه ما يبقى وما لا
# يبقى ، وقالا : لا يجب العشر إلا فيما يبقى إذا بلغ خمسة أوسق ، والوسق :
~~ستون صاعا ،
# فلا يجب في البقول والرياحين ، لهما قوله عليه الصلاة والسلام : ' ليس
~~فيما دون خمسة
# أوسق صدقة ' وقوله عليه الصلاة والسلام : ' ليس في الخضراوات عشر ' ولأنه صدقة
# فيشترط له نصاب ليتحقق الغنى كسائر الصدقات ، وله قوله تعالى : ) أنفقوا
~~من طيبات ما
# كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض ( [ البقرة : 267 ] . ولا واجب فيه إلا
~~العشر أو
# نصفه ، فيكون المراد العشر ، ولم يفصل بين القليل والكثير ، وما يبقى وما
~~لا يبقى فيتناول
# الكل .
# وقوله عليه الصلاة والسلام : ' ما سقته السماء ففيه العشر ' ولأن العشر
~~مؤونة الأرض
# كالخراج ، والخراج يجب بمطلق الخارج فكذا العشر ، والحديث الأول محمول
~~على الزكاة ،
# فإن الصدقة عند الإطلاق تنصرف إليها ، وكانوا يتعاملون بالأوساق ، وكان
~~قيمة الوسق أربعين
# درهما ، فيكون قيمة الخمسة مائتي درهم ، والمراد بالحديث الثاني صدقة
~~تؤخذ : أي ms107 يأخذها
# العاشر وهو مذهب أبي حنيفة ، بل يدفعها المالك إلى الفقراء ؛ وقولهما
~~يشترط النصاب للغنى
# قلنا لا اعتبار بالمالك حتى يجب في أرض الوقف والصبي والمجنون فكيف يعتبر وصفه ؛
# وكذا لا يعتبر الحول لأنه لتحقق النماء وكله نماء .
PageV01P120
# """""" صفحة رقم 121 """"""
# قال : ( إلا القصب الفارسي والحطب والحشيش ) لأنها تنقى من الأرض ، حتى
~~لو اتخذ
# أرضه مقصبة أو مشجرة للحطب ففيه العشر ، والقنب كالحشيش . قال : ( وما سقي
# بالدولاب والدالية فنصف العشر ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' ما سقته
~~السماء ففيه العشر ،
# وما سقي بغرب أو دالية ففيه نصف العشر ' ولأن المؤونة تكثر ، وله أثر في
~~التخفيف
# كالسائمة والعلوفة ، وإن سقي سيحا وبدالية يعتبر أكثر السنة ، فإن استويا
~~يجب نصف العشر
# نظرا للمالك كالسائمة . قال : ( ولا شيء في التبن والسعف ) لأنهما لا
~~يقصدان ، وكذلك بذر
# البطيخ والقثاء ونحوهما ، لأن المقصود الثمرة دون البذر .
# قال : ( ولا تحسب مؤونته والخرج عليه ) لأنه عليه الصلاة والسلام أوجب
~~فيه العشر
# فيتناول عشر الجميع ، ولأنه عليه الصلاة والسلام خفف الواجب مرة باعتبار
~~المؤونة من
# العشر إلى نصفه فلا يخفف ثانيا . وقال أبو يوسف فيما لا يوسق كالزعفران
~~والقطن يجب فيه
# العشر إذا بلغت قيمته خمسة أوسق من أدنى ما يدخل تحت الوسق كالذرة والدخن
~~، لأنه لا
# نص فيهما ، ولا سبيل إلى نصب النصاب بالرأي ، فيعتبر قيمة المنصوص عليه كما في
# عروض التجارة ، واعتبرنا بالأدنى نظرا للفقراء . وقال محمد : إذا بلغ
~~الخارج خمسة أمثال
# أعلى ما يقدر به نوعه وجب العشر ، ففي القطن خمسة أحمال ، كل حمل
~~ثلاثمائة من ،
# ويروى ثلاثمائة وعشرون منا ، وفي الزعفران والسكر خمسة أمنان ، كما اعتبر
~~في المنصوص
# أعلى ما يقدر به وهو الوسق ، فكان معنى جامعا فصح القياس . ووقت الوجوب
~~عند أبي
# حنيفة عند ظهور الثمرة ، وعند أبي يوسف عند الإدراك ، وعند محمد إذا حصل في
# الحظيرة ؛ وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا استهلكه بعد الوجوب يضمن العشر
~~وقبله لا ،
# وعندهما في هذا وفي تكميل النصاب .
# قال : ( وفي العسل العشر قل أو كثر إذا أخذ ms108 من أرض العشر ) لأن النبي (
~~صلى الله عليه وسلم ) كتب إلى
# أهل اليمن أن يؤخذ من العسل العشر . وعن أبي يوسف : العشر في العسل مجمع عليه
# ليس فيه اختلاف عن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ، وقال أبو يوسف :
~~إذا بلغ عشرة أرطال ففيه رطل .
PageV01P121
# """""" صفحة رقم 122 """"""
# وفي رواية كتاب الزكاة : خمسة أوسق . وفسره القدوري بقيمة خمسة أوسق لأنه
~~لا يكال ،
# فاعتبر القيمة على أصله ؛ وعنه أيضا عشر قرب ، كذا أخذ ( صلى الله عليه
~~وسلم ) من بني سيارة . وقال محمد :
# خمس قرب ؛ وفي رواية : خمسة أفراق ، لأنه أعلى ما يقدر به نوعه كما مر من أصله ؛
# والفرق ستة وثلاثون رطلا ، ولا شيء فيما يؤخذ من أرض الخراج لئلا يجتمع العشر
# والخراج في أرض واحدة . قال : ( والأرض العشرية إذا اشتراها ذمي صارت
~~خراجية ) عند أبي
# حنيفة وزفر ، وعند أبي يوسف والحسن : عليه عشران . وقال محمد : عشر واحد
~~لأنه وظيفة
# الأرض فلا تتغير بتغير المالك كالخراج .
# ثم في رواية ابن سماعة : يوضع موضع الخراج . وفي رواية كتاب السير : موضع
# الصدقات . ولأبي يوسف أن ما يجب أخذه من المسلم يضاعف على الذمي كما إذا مر على
# العاشر ، ويوضع موضع الخراج كالتغلبي . ولأبي حنيفة أن الأراضي النامية
~~لا تخلو من العشر
# أو الخراج ، والذمي ليس أهلا للعشر لأنه عبادة . قال تعالى : ) وآتوا حقه
~~يوم حصاده (
# [ الأنعام : 141 ] والخراج أليق به فيوضع عيه ؛ وإن اشتراها تغلبي فعليه
~~عشران بالإجماع ،
# لأنهم صولحوا على أن يضاعف عليهم جميع ما على المسلمين ، فإنهم قوم من
~~النصارى
# كانوا قريبا من بلاد الروم ، فأراد عمر أن يضع عليهم الجزية ، فأبوا
~~وقالوا : إن وضعت علينا
# الجزية لحقنا بأعدائك من الروم ، وإن أخذت منا ما يأخذ بعضكم من بعض
~~وتضعه علينا
# فافعل ، فشاور عمر الصحابة فأجمعوا على ذلك ، وقال عمر : هذه جزية فسموها
~~ما شئتم .
# قال : ( والخراجية لا تصير عشرية أصلا ) لأنها وظيفة الأرض ، والكل أهل للخراج
# المسلم والذمي فلا حاجة إلى التغيير . قال : ( ولا شيء فيما يستخرج من
~~البحر كاللؤلؤ ms109
# والعنبر والمرجان ) لأنه لم يكن في يد الكفار ليكون غنيمة ، ولهذا لو
~~استخرج منه الذهب
# والفضة لا شيء فيهما . وقال أبو يوسف : فيه الخمس ، لأن عمر كان يأخذ
~~الخمس من
# العنبر . واللؤلؤ أشرف ما يوجد في البحر ، فيعتبر بأشرف ما يوجد في البر
~~وهو الذهب
# والفضة . ثم قيل اللؤلؤ مطر الربيع يقع في الصدف فيصير لؤلؤا . وقيل
~~الصدف حيوان يخلف
# فيه اللؤلؤ . وأما العنبر ، قال محمد : هو حشيش البحر يأكله السمك ؛ وقيل
~~شجرة تنكسر
# فيلقيها الموج في الساحل ؛ وقيل خثى دابة في البحر وليس في الأشجار ،
~~والأخثاء شيء .
# وسئل ابن عباس عن العنبر ؟ فقال : هو شيء دسره البحر ولا خمس فيه . قال :
~~( ولا فيما
# يوجد في الجبال كالجص والنورة والياقوت والفيروزج والزمرد ) لأنه من
~~الأرض كالتراب
# والأحجار ، والفصوص : أحجار مضيئة .
PageV01P122
# """""" صفحة رقم 123 """"""
# باب العاشر
# ( وهو من نصبه الإمام على الطريق ليأخذ الصدقات من التجار مما يمرون عليه ) عند
# استجماع شرائط الوجوب ، وتأمن التجار بمقامه من شر اللصوص ( فيأخذ من
~~المسلم ربع
# العشر ، ومن الذمي نصف العشر ، ومن الحربي العشر ) فإن علمنا أنهم يأخذون
~~منا أقل أو
# أكثر أخذنا منهم مثله . والأصل فيه ما روي أن عمر لما نصب العشار قال لهم
~~: خذوا مما
# يمر به المسلم ربع العشر ، ومما يمر به الذمي نصف العشر . قالوا : فمن
~~الحربي ؟ قال : مثل
# ما يأخذون منا ، فإن أعياكم فالعشر ، وذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير
~~وإن لم يأخذوا
# منا لم نأخذ منهم لأنا أحق بالمسامحة ومكارم الأخلاق ، وإن أخذوا الكل
~~أخذنا إلا قدر ما
# يوصله إلى مأمنه ؛ وقيل لا يؤخذ لأنه غدر ، وإن أخذوا من القليل أخذنا
~~منهم كذلك . وعلى
# رواية كتاب الزكاة لا يؤخذ ، لأن القليل عفو ولا يحتاج إلى حماية .
# قال : ( فمن أنكر تمام الحول أو الفراغ من الدين ، أو قال : أديت إلى
~~عاشر آخر أو
# إلى الفقراء في المصر وحلف صدق ) معناه إذا كان عاشر آخر ، أما إذا لم
~~يكن لا يصدق
# لظهور كذبه ، وكذا في السوائم إلا في ms110 دفعه إلى الفقراء ، لأنها عبادة
~~خالصة لله تعالى وهو
# أمين ، والقول قول الأمين مع اليمين . وعن أبي يوسف لا يحلف كما إذا قال
~~: صمت أو
# صليت . قلنا : الساعي هنا يكذبه ولا مكذب ثم ، وكذا إذا قال هذا المال
~~ليس لي أو ليس
# للتجارة وحلف صدق . ويشترط إخراج البراءة في رواية الحسن لأنها علامة
~~لصدق دعواه ،
# قلنا الخط يشبه الخط فلم يكن علامة ، وإنما اختلف حكم السائمة في الأداء
~~إلى الفقراء ،
# لأن ولاة الأخذ إلى الإمام فليس له أن يخرجها بنفسه ، وسائر الأموال
~~يخرجها بنفسه
# ( والمسلم والذمي سواء ) لأن الذمي من أهل دارنا ، وهو كالمسلم في
~~المعاملات
# وأحكامها . قال : ( والحربي لا يصدق إلا في أمهات الأولاد ) لأنه يؤخذ
~~منه للحماية ،
# وجميع ما معه يحتاج إليها ، ولأن الحول ليس بشرط في حقه حتى لا نمكنه من
~~المقام في
# دارنا سنة ؛ وأما الدين فلا مطالب له في دارنا ، وقوله : ليس للتجارة
~~يكذبه الظاهر ، لأن
# الظاهر إنما دخل دارنا بالمال للتجارة ، وإنما يصدق في أمهات الأولاد
~~والغلام يقول هو
# ولدي ، لأنه إن كان صادقا ، وإلا فقد ثبت للأمة حق الحرية وللولد حقيقتها
~~، فتنعدم المالية
# في حقهما ، ولو عشر الحربي ثم مر عليه مرة أخرى لم يعشره قبل الحول تحرزا عن PageV01P123
~~"""""" صفحة رقم 124 """"""
# الاستئصال إلا أن يرجع إلى دار الحرب ثم يخرج ولو خرج من يومه لأنه أمان جديد ،
# وكذا إذا حال الحول لتجدد الأمان لما مر .
# قال : ( ويعشر قيمة الخمر دون الخنزير ) وقال زفر : يعشرهما لاستوائهما
~~في المالية
# عندهم . وقال أبو يوسف : كذلك إن مر بهما جملة كأنه جعل الخنزير تبعا
~~للخمر ، وإن
# انفردا عشر الخمر دون الخنزير . وجه الظاهر وهو الفرق أن الأخذ بسبب
~~الحماية ، والمسلم
# له أن يحمي خمره للتخليل فيحمي خمر غيره ولا كذلك الخنزير ، ولأن الخنزير
~~من ذوات
# القيم وحكم قيمته حكمه ، والخمر مثلى فلا يكون حكم القيمة حكمها . وقال
~~عمر رضي الله
# عنه : ولو هم بيعها وخذوا العشر من أثمانها ؛ ولم يرد مثله في الخنزير ،
~~والله أعلم .
# باب ms111 المعدن
# ( مسلم أو ذمي وجد معدن ذهب أو فضة أو حديد أو رصاص أو نحاس في أرض عشر
# أو خراج فخمسه فيء والباقي له ) قال عليه الصلاة والسلام : ' وفي الركاز
~~الخمس ' والركاز
# يتناول الكنز والمعدن ، لأن الركاز عبارة عما يغيب في الأرض وأخفي فيها ،
~~وأنه موجود في
# الكنز والمعدن ، ولأنها كانت في أيدي الكفار وقد غلبنا عليها فتكون غنيمة
~~وفيها الخمس
# والواجد كالغانم فله أربعة الأخماس لعدم المزاحم . قال : ( وإن وجده في
~~داره فلا شيء فيه )
# لأنه ملكها بجميع أجزائها ، والمعدن من أجزائها ( وكذلك لو وجده في أرضه
~~) وذكر في
# الجامع الصغير : يجب في الأرض دون الدار . والفرق أن الدار ملكها بلا
~~مؤونة أصلا
# والأرض يجب فيها العشر والخراج فلم تخل عن المؤن فيجب في المعدن أيضا .
~~وقال أبو
# يوسف ومحمد : يجب في الدار والأرض لإطلاق الحديث ، وجوابه ما قلنا وهو محمول
# على غير ملكه .
# قال : ( وإن وجده حربي في دار الإسلام فهو فيء ) لأنه ليس من أهل الغنائم
~~. قال :
PageV01P124
# """""" صفحة رقم 125 """"""
# ( ومن وجد كنزا فيه علامة المسلمين ) بأن كان فيه مصحف أو كان عليه
~~مكتوبا كلمة الشهادة
# أو اسم ملك من ملوك الإسلام ( فهو لقطة ) لعلمنا أنه من وضع المسلمين فلا
~~يكون غنيمة
# ( وإن كان فيه علامة الشرك ) كالصليب والصنم ونحوهما ( فهو من مال
~~المشركين فيكون غنيمة
# ففيه الخمس والباقي للواجد ) وما لا علاقة فيه قيل هو لقطة لتقادم العهد
~~، فالظاهر أنه لم يبق
# شيء مما دفنه الكفار ، وقيل حكمه حكم أموال الجاهلية ، لأن الكنوز غالبا
~~من الكفرة ، وهذا
# كله إذا وجده في فلاة غير مملوك ( وإن وجد في دار رجل مالا مدفونا من
~~أموال الجاهلية
# فهو لمن كانت الدار له ، وهو المختط الذي خطها الإمام له عند الفتح )
~~وقال أبو يوسف : هو
# للواجد ، وفيه الخمس قياسا على الموجود في المفازة لأنه هو الذي أظهره
~~وحازه ولم يملكه
# الإمام ، لأنه لو ملكه الكنز مع الأرض لم يكن عدلا . ولهما أن المختط له
~~ملك الأرض
# بالحيازة ، فيملك ظاهرها وباطنها ms112 ، والمشتري ملكها بالعقد ، فيملك الظاهر
~~دون الباطن ،
# فبقي الكنز على صاحب الخطة ؛ وأما قوله : لو ملكه لم يكن عدلا . قلنا :
~~هو مأمور
# بالعدل بحسب الطاقة ، وما وراء ذلك غير داخل في وسعه ، وإن لم يوجد
~~المختط فلورثته
# ورثة ورثته هكذا ( فإن لم يعرف المختط فلأقصى مالك يعرف لها ) .
# باب مصارف الزكاة
# وهم الذين ذكرهم الله تعالى في قوله : ) إنما الصدقات للفقراء والمساكين (
# [ التوبة : 60 ] الآية ، إلا المؤلفة قلوبهم ، فإن الله تعالى أعز
~~الإسلام وأغنى عنهم ، ومنعهم
# عمر رضي الله عنه في زمن أبي بكر رضي الله عنه وقال : لا نعطى الدنية في
~~ديننا ، ذلك
# شيء كان يعطيكم رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) تألفا لكم ، أما اليوم
~~فقد أعز الله الدين ، فإن ثبتم على
# الإسلام وإلا فبيننا وبينكم السيف ، ووافقه على ذلك أبو بكر والصحابة
~~فكان إجماعا .
# قال : ( وهم الفقير وهو الذي له أدنى شيء ، والمسكين الذي لا شيء له )
~~وروى أبو PageV01P125
~~"""""" صفحة رقم 126 """"""
# يوسف عن أبي حنيفة : الفقير : الذي لا يسأل ، والمسكين : الذي يسأل .
~~وروى الحسن عن
# أبي حنيفة عكس ذلك ، لأن الفقير بالمسألة يظهر افتقاره وحاجته ، والمسكين
~~به زمانة لا
# يسأل ، فالحاصل أن المسكين أسوأ حالا من الفقير ، وفائدة الخلاف تظهر في
~~الأوقاف عليهم
# والوصايا لهم دون الزكاة . قال : ( والعامل على الصدقة يعطى بقدر عمله )
~~ما يسعه وأعوانه زاد
# على الثمن أو نقص ، لأنه فرغ نفسه للعمل للفقراء ، فيكون كفايته في مالهم
~~كالمقاتلة
# والقاضي ، وليس ذلك بالإجارة لأنه عمل غير معلوم ، ويحل للغني دون
~~الهاشمي لما فيها
# من شبهة الوسخ ، والهاشمي أولى بالكرامة والتنزه عن الوسخ فلا يقاس عليه
~~الغني ، ولو
# هلكت الزكاة في يد العامل سقط أجره لأن حقه فيما أخذ وأجزأت من أخذ منه
~~لأنه نائب
# عن الإمام والفقراء .
# قال : ( ومنقطع الغزاة والحاج ) وهم المراد بقوله : ) وفي سبيل الله ( [
~~التوبة : 60 ]
# وقال أبو يوسف : هم فقراء الغزاة لا غير ، لأنه المفهوم عند إطلاق هذا
~~اللفظ . ولمحمد :
# أن رجلا جعل بعيرا له في سبيل الله ، فأمره ms113 رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) أن يحمل عليه الحاج ، ولأنه
# في سبيل الله تعالى لما فيه من امتثال أوامره وطاعته ومجاهدة النفس التي
~~هي عدو لله
# تعالى .
# قال : ( والمكاتب يعان في فك رقبته ) وهو بقوله : ) وفي الرقاب ( [
~~التوبة : 60 ]
# هكذا ذكره المفسرون ، قالوا : لا يجوز دفعها إلى مكاتب هاشمي ، لأن الملك يقع
# للمولى . وذكر أبو الليث : لا يدفع إلى مكاتب غني ، وإطلاق النص يقتضي
~~الكل وهو
# الصحيح . قال : ( والمديون الفقير ) وهو المراد بقوله تعالى : )
~~والغارمين ( [ التوبة : 60 ]
# وإطلاق الآية يقتضي جواز الصرف إلى مطلق المديون إلا أنه قام الدليل ،
~~وهو قوله عليه
# الصلاة والسلام : ' لا تحل الصدقة لغني ' على أنه لا يجوز صرفها إلى من
~~يملك نصابا
# فاضلا عما عليه .
# قال : ( والمنقطع عن ماله ) وهو ابن السبيل لأنه لا يتوصل إلى الانتفاع
~~بماله فكان
# كالفقير ، فهو فقير حيث حيث هو غني حيث ماله ، وإن كانت زوجته عنده فلها
~~نفقة الفقراء ، وإن
# كانت حيث ماله فلها نفقة الأغنياء . قال : ( وللمالك أن يعطي جميعهم )
~~ولا خلاف فيه ( وله
# أن يقتصر على أحدهم ) لأن الزكاة حق الله تعالى وهو الآخذ لها . قال
~~تعالى : ) ويأخذ PageV01P126
~~"""""" صفحة رقم 127 """"""
# الصدقات ( [ التوبة : 104 ] وقال عليه الصلاة والسلام : ' إن الصدقة تقع
~~في يد الرحمن قبل
# أن تقع في يد السائل ' الحديث ، وإضافته إليهم بحرف اللام لبيان أنهم
~~مصارف لا لبيان
# أنهم المستحقون لها ، وبعلة الفقر والحاجة صاروا مصارف ، والمقصود هو
~~إغناء الفقير وسد
# خلة المحتاج . قال عليه الصلاة والسلام : ' خذها من أغنيائهم وردها على
~~فقرائهم ' ولهذا
# لا يجوز الصرف إلى الأغنياء من هذه الأصناف فعلم أن المراد دفع الحاجة ،
~~وهو معنى يعم
# الكل ، وذلك حاصل بالدفع إلى البعض ، بخلاف العامل لأنه لا يأخذه صدقة بل
~~عوضا عن
# عمله .
# قال : ( ولا يدفعها إلى ذمي ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أمرت أن
~~آخذها من أغنيائكم
# وأردها على فقرائكم ' ويدفع إليه غيرها من الصدقات كالنذور والكفارات
~~وصدقة الفطر .
# وقال أبو يوسف : لا يجوز كالزكاة . ولنا أن المذكور مطلق الفقراء إلا ms114 أنه
~~خص في الزكاة
# بالحديث فبقي ما رواءه على الأصل ، ولا يجوز دفع شيء من ذلك إلى الحربي ، لقوله
# تعالى : ) إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم ( [ الممتحنة : 9 ] الآية ،
~~ولا يجوز دفع شيء من
# العشر إلى الذمي أيضا كالزكاة وعليه الإجماع . قال : ( ولا إلى غني )
~~لقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' لا تحل الصدقة لغني ' . قال : ( ولا إلى ولد غني صغير ) لأنه
~~يعد غنيا بغنى أبيه
# عرفا حتى لا تجب نفقته إلا على الأب ، بخلاف الكبير فإنه لا يعد غنيا
~~بغنى أبيه حتى تجب
# نفقته على ابنه لا على أبيه . قال : ( ولا مملوك غني ) لأن الملك يقع
~~لمولاه .
# قال : ( ولا إلى من بينهما قرابة ولاد أعلى أو أسفل ) كالأب والجد والأم
~~والجدة من
# الجانبين ، والولد وولد الولد وإن سفل ، وهذا بالإجماع ، لأن الجزئية
~~ثابتة بينهما من
# الجانبين حتى لا تجوز شهادة أحدهما للآخر ، ولا يقع بسرقة ماله ، فلا يتم
~~الإيتاء
# المشروط في الزكاة إلا بانقطاع منفعة المؤتي عما أتى والمنافع بينهم
~~متصلة ( ولا إلى
# زوجته ) لأن المنافع بينهم متصلة ، ويعد غنيا بمال زوجته . قال تعالى : )
~~ووجدك عائلا
# فأغنى ( [ الضحى : 8 ] قالوا : بمال خديجة رضي الله عنها ؛ وكذلك الزوجة
~~لا تدفع إلى PageV01P127
~~"""""" صفحة رقم 128 """"""
# زوجها لأنها تعد غنية باعتبار ما لها عليه من النفقة والكسوة ، ولأنهما
~~أصل الولاد ، وما
# يتفرع من هذا الأصل يمنع صرف الزكاة فكذا الأصل ، ولهذا يرث كل واحد
~~منهما من
# الآخر من غير حجب كقرابة الولاد . وقال أبو يوسف ومحمد : تدفع إلى زوجها
~~، لقوله
# عليه الصلاة والسلام لزينب امرأة ابن مسعود وقد سألته عن التصدق على
~~زوجها ' لك
# أجران : أجر الصدقة وأجر الصلة ' . قلنا : هو محمول على صدقة التطوع لما
~~بينا من
# اتصال المنافع بينهما وذلك جائز عنده .
# قال : ( ولا إلى مكاتبه ) لأنه ملكه من وجه فلم يتحقق الإيتاء المشروط .
~~قال : ( ولا إلى
# هاشمي ) لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' يا بني هاشم إن الله حرم عليكم
~~أوساخ الناس وعوضكم عنها بخمس
# الخمس ' وهم : آل عباس ، وآل علي ، وآل ms115 عقيل ، وآل جعفر ، وآل الحارث بن
# عبد المطلب ، لأنهم ينتسبون إلى هاشم بن عبد مناف ، ولأن هؤلاء هم
~~المستحقون لخمس
# الخمس ، وهو سهم ذوي القربى دون غيرهم من الأقارب ، فالله تعالى حرم
~~الصدقة على
# فقرائهم وعوضهم بخمس الخمس ، فيختص تحريم الصدقة بهم ، ويبقى من سواهم من
# الأقارب كالأجانب فتحل لهم الصدقة ، وكذلك الحكم فيما سوى الزكاة من
~~الصدقات PageV01P128
~~"""""" صفحة رقم 129 """"""
# الواجبات كصدقة الفطر والكفارات والعشور والنذور وغير ذلك ، لأنها في
~~معنى الزكاة ، فإنه
# يطهر نفسه بأداء الواجب وإسقاط الفرض ، فيتدنس المؤدي كالماء المستعمل ،
~~بخلاف صدقة
# التطوع حيث تحل للهاشمي لأنها لا تدنس كالوضوء للتبرد .
# قال : ( ولا إلى مولى هاشمي ) لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) لمولاه أبي
~~رافع وقد سأله عن ذلك : ' إن
# الصدقة محرمة على محمد وعلى آل محمد ، وإن مولى القوم منهم ' . وذكر بعض
# أصحابنا : يجوز للهاشمي أن يدفع زكاة ماله إلى الهاشمي عند أبي حنيفة ،
~~خلافا لأبي
# يوسف ؛ ووجهه أن المراد بقوله أوساخ الناس غيرهم هو المفهوم من مثله ،
~~فيقتضي حرمة
# زكاة غيرهم عليهم لا غير . وذكر في المنتقى عن أبي عصمة عن أبي حنيفة أن
~~الصدقة تحل
# لبني هاشم ، وفقيرهم فيها كفقير غيرهم ، ووجهه أن عوضها وهو خمس الخمس لم يصل
# إليهم لإهمال الناس أمر الغنائم وقسمتها وإيصالها إلى مستحقها ، وإذا لم
~~يصل إليهم العوض
# عادوا إلى المعوض عملا بمطلق الآية سالما عن معارضة أخذ العوض ، وكما في سائر
# المعاوضات ، ولأنه إذا لم يصل إليهم واحد منهما هلكوا جوعا ؛ فيجوز لهم
~~ذلك دفعا
# للضرر عنهم .
# واعلم أن التمليك شرط . قال تعالى : ) وآتوا الزكاة ( [ البقرة : 43 ]
~~والإيتاء : الإعطاء ؛
# والإعطاء : التمليك ، فلا بد فيها من قبض الفقير أو نائبه كالوصي والأب
~~ومن يكون الصغير
# في عياله قريبا كان أو أجنبيا ، وكذلك الملتقط للقيط ، لأن التمليك لا
~~يتم بدون القبض ولا
# يبني بها مسجد ولا سقاية ولا قنطرة ولا رباط ، ولا يكفن بها ميت ، ولا
~~يقضي بها دين
# ميت ، ولا يشتري بها رقبة تعتق لعدم التمليك ؛ ولو قضى بها ms116 دين فقير جاز
~~، ويكون القابض
# كالوكيل عن الفقير .
# قال : ( وإن أعطى فقيرا واحدا نصابا أو أكثر جاز ويكره ) وقال زفر : لا
~~يجوز لمقارنة
# الأداء الغني فيمنع وقوعه زكاة . ولنا أن الغني يتعقب الأداء لحصوله
~~بالقبض والقبض بعد
# الأداء ، إلا أنه قريب منه فيكره كمن صلى قريبا من النجاسة . ومن المشايخ
~~من قال : إن كان
# عليه دين لو قضاه بقي معه أقل من نصاب ، أو كان له عيال لو فرق عليهم
~~أصاب كل واحد
# دون النصاب لا يكره لأنه أعطاه سهما من ذلك . قال : ( ويجوز دفعها إلى من
~~يملك دون
# النصاب وإن كان صحيحا مكتسبا ) لأنه فقير .
# واعلم أن الغني على مراتب ثلاثة : غني يحرم عليه السؤال ويحل له أخذ
~~الزكاة ، وهو
# أن يملك قوت يومه وستر عورته ؛ وكذلك الحكم فيمن كان صحيحا مكتسبا ،
~~لقوله عليه PageV01P129
~~"""""" صفحة رقم 130 """"""
# الصلاة والسلام : ' من سأل عن ظهر غنى فإنه يستكثر من جمر جهنم ' ، قيل
~~يا رسول الله وما
# ظهر غنى ؟ قال : ' أن يعلم أن عند أهله ما يغديهم ويعشيهم ' وغني يحرم
~~عليه السؤال
# والأخذ ويوجب عليه صدقة الفطر والأضحية ، وهو أن يملك ما قيمته نصاب
~~فاضلا عن
# الحوائج الأصلية من غير أموال الزكاة كالثياب والأثاث والعقار والبغال
~~والحمير ونحوه . قال
# عليه الصلاة والسلام : ' لا تحل الصدقة لغني ' ، قيل : ومن الغني ؟ قال :
~~' من له مائتا
# درهم ' وغني يحرم عليه السؤال والأخذ ، ويوجب عليه صدقة الفطر والأضحية ، ويوجب
# عليه أداء الزكاة ، وهو ملك نصاب كامل نام على ما بيناه .
# قال : ( ولو دفعها إلى من ظنه فقيرا فكان غنيا أو هاشميا ) أو حربيا أو
~~ذميا ( أو دفعها
# في ظلمة فظهر أنه أبوه أو ابنه أجزأه ) وقال أبو يوسف : لا يجزيه لأنه
~~تبين خطؤه بيقين ،
# فصار كالماء إذا ظهر أنه نجس بعد استعماله . ولنا أنه أتى بما وجب عليه ،
~~لأن الواجب عليه
# الدفع إلى من هو فقير في اجتهاده لأنه لا يمكن الوقوف على الحقيقة ، فقد
~~يكون في يد
# الإنسان مال لغيره أو مغصوب أو عليه دين ms117 ، فإذا أعطاه بعد الاجتهاد أجزأه
~~كما إذا أخطأ
# القبلة بعد الاجتهاد ، ولحديث معاذ بن يزيد قال : دفع أبي صدقته إلى رجل
~~ليفرقها على
# المساكين فأعطاني ، فلما علم أبي أراد أخذه مني فلم أعطه ، فاختصمنا إلى
~~النبي ( صلى الله عليه وسلم ) فقال :
# ' يا معن لك ما أخذت ويا يزيد لك ما نويت ' . قال : ( وإن كان عبده أو
~~مكاتبه لم يجزه )
# لأنه لم يخرج عن ملكه خروجا صحيحا ، وهذا بالإجماع . قال : ( ويكره نقلها
~~إلى بلد آخر )
# لما تقدم من حديث معاذ ، ولأن لفقراء بلده حكم القرب والجوار ، وقد
~~اطلعوا على أموالهم
# وتعلقت بهم أطماعهم ، فكان الصرف إليهم أولى . قال : ( إلا إلى قرابته )
~~لما فيه من صلة
# الرحم مع سقوط الفرض ( أو من هو أحوج من أهل بلده ) لحديث معاذ ، فإنه
~~كان ينقل
# الصدقة من اليمن إلى المدينة ، لأن فقراء المدينة أحوج وأشرف ، ولو نقل
~~إلى غيرهم جاز
# لإطلاق النصوص .
# باب صدقة الفطر
# ( وهي واجبة على الحر المسلم المالك لمقدار النصاب فاضلا عن حوائجه
~~الأصلية ) كما
# بيناه ، وشرط الحرية لأن العبد غير مخاطب بها لعدم ملكه ، والإسلام لأنها
~~عبادة . وقال عليه PageV01P130
~~"""""" صفحة رقم 131 """"""
# الصلاة والسلام فيها : ' إنها طهره للصائم من الرفث ' وإنه مختص بالمسلم
~~والغني لقوله
# عليه الصلاة والسلام : ' لا صدقة إلا عن ظهر غنى ' وفي رواية ' إنما
~~الصدقة عن ظهر
# غنى ' والأصل في وجوبها ما روي عن عبد الله بن ثعلبة بن صعير العذري عن
~~النبي ( صلى الله عليه وسلم )
# أنه قال : ' أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير نصف صاع من بر أو صاعا من
~~تمر أو صاعا
# من شعير ' . وعن عمر رضي الله عنه قال : ' فرض رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) زكاة الفطر على الذكر
# والأنثى والحر والعبد صاعا من تمر أو صاعا من شعير ' . وقال عليه الصلاة
~~والسلام :
# ' أدوا صدقة الفطر عن كل حر وعبد يهودي أو نصراني ' .
# قال : ( عن نفسه وأولاده الصغار وعبيده للخدمة ومدبره وأم ولده وإن كانوا
~~كفارا لا
# غير ) والأصل في ذلك ms118 أن سبب وجوبها رأس يمونه ويلي عليه ، لأنه يصير
~~بمنزلة رأسه في
# الذب والنصرة . قال عليه الصلاة والسلام : ' أدوا عمن تمونون ' فيلزمه عن
~~أولاده الصغار
# ومماليكه المسلمين والكفار والمدبر وأم الولد بمنزلة العبد ، ولا تجب عن
~~أبويه وأولاده
# الكبار وزوجته ومكاتبه لعدم الولاية ، ولو كان أبوه مجنونا فقيرا يجب
~~عليه صدقة فطره
# لوجود المؤونة والولاية ، ولا تجب عن حفدته مع وجود أبيهم ، فإن عدم
~~فعليه صدقتهم
# وقيل لا يجب أصلا . وعن أبي يوسف : لو أخرج عن زوجته وأولاده الكبار وهم
~~في عياله
# بغير أمرهم أجزأهم ، لأنه مأذون فيه عادة .
# قال : ( وهي نصف صاع من بر أو دقيقه ، أو صاع من شعير أو دقيقه ، أو تمر أو
# زبيب ) أما البر والشعير والتمر فلما روينا ، وأما الدقيق فلأنه مثل الحب
~~بل أجود ، وكذا
# سويقهما ؛ وأما الزبيب فقد روي في حديث أبي سعيد الخدري ' أو صاعا من
~~زبيب ' .
# وعن أبي حنيفة في الزبيب نصف صاع ، لأنه لا يؤكل بعجمه فأشبه الحنطة .
~~قال : ( أو
# قيمة ذلك ) وقد مر في الزكاة . قال أبو يوسف : الدقيق أحب إلي من الحنطة
~~، والدراهم
# أحب إلي من الدقيق لأنه أيسر على الغني وأنفع للفقير ، والأحوط الحنطة
~~ليخرج عن PageV01P131
~~"""""" صفحة رقم 132 """"""
# الخلاف ؛ ولا يجوز الخبز والأقط إلا باعتبار القيمة لعدم ورود النص بهما
~~. قال : ( والصاع
# ثمانية أرطال بالعراقي ) وقال أبو يوسف : خمسة أرطال وثلث رطل وهو صاع
~~أهل المدينة ،
# نقلوا ذلك عن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) خلفا عن سلف . وقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' صاعنا أصغر
# الصيعان ' . ولنا ما روى الدارقطني في سننه عن أنس قال : ' كان رسول الله
~~( صلى الله عليه وسلم ) يتوضأ
# بالمد ويغتسل بالصاع ثمانية أرطال ' وعمر رضي الله عنه قدر الصاع لإخراج
~~الكفارة بثمانية
# أرطال بحضرة الصحابة ، وأنه أصغر من الهاشمي .
# قال : ( وتجب بطلوع الفجر من يوم الفطر ) لأنه يقال صدقة الفطر ، والفطر
~~إنما يتجدد
# باليوم دون الليل ( فإن قدمها جاز ) لأنه أداها بعد السبب وهو رأس يمونه
~~ويلي عليه . وقال
# الحسن : لا يجوز ms119 . وروى نوح بن أبي مريم أنه يجوز إذا مضى نصف رمضان . وعن
# خلف بن أيوب : يجوز في رمضان ولا يجوز قبله ( وإن أخرها فعليه إخراجها )
~~لأنها قربة
# مالية معقولة المعنى فلا تسقط بالتأخير كالزكاة بخلاف الأضحية ، فإن
~~الإراقة غير معقولة
# المعنى ( وإن كان للصغير مال أدى عنه وليه وعن عبده ) لأنها مؤونة
~~كالجناية ونفقة الزوجة .
# وقال محمد : لا تجب في ماله كالزكاة ، والمجنون كالصبي ( ويستحب إخراجها
~~يوم الفطر
# قبل الخروج إلى المصلى ) وقد بيناه في العيدين ، والله أعلم .
PageV01P132
# """""" صفحة رقم 133 """"""
### | AUTO كتاب الصوم
# الصوم في اللغة : مطلق الإمساك ، يقال : صامت الشمس : إذا وقفت في كبد السماء
# وأمسكت عن السير ساعة الزوال . وقال النابغة :
# خيل صيام وخيل غير صائمة
# أي ممسكات عن العلف وغير ممسكات . وفي الشرع : عبارة عن إمساك مخصوص ،
# وهو الإمساك عن المفطرات الثلاث بصفة مخصوصة ، وهو قصد التقرب من شخص
# مخصوص وهو المسلم بصفة مخصوصة وهي الطهارة عن الحيض والنفاس في زمان
# مخصوص ، وهو بياض النهار من طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس ، وهو فريضة
# محكمة يكفر جاحدها ويفسق تاركها . ثبتت فرضيته بالكتاب وهو قوله تعالى :
~~) فمن شهد
# منكم الشهر فليصمه ( [ البقرة : 185 ] وقوله تعالى : ) كتب عليكم الصيام
~~( [ البقرة : 183 ] .
# وبالسنة وهو ما مر من الحديث في كتاب الصلاة ، وقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' صوموا PageV01P133
~~"""""" صفحة رقم 134 """"""
# شهركم ' وعليه إجماع الأمة ، وسبب وجوبه الشهر لإضافته إليه يقال صوم
~~رمضان ،
# ولتكرره بتكرار الشهر وكل يوم سبب وجوب صومه .
# قال : ( صوم رمضان فريضة على كل مسلم عاقل بالغ أداء وقضاء ) أما الفرضية فلما
# ذكرنا . وأما الإسلام فلأن الكافر ليس أهلا للعبادة . والعقل والبلوغ لأن
~~الصبي والمجنون
# غير مخاطبين . وأما أداء فلقوله تعالى : ) فمن شهد منكم الشهر فليصمه ( [
~~البقرة : 158 ] .
# وأما قضاء فلقوله تعالى : ) فعدة من أيام أخر ( [ البقرة : 184 ] أي
~~فليصم عدة من أيام أخر .
# قال : ( وصوم النذر والكفارات واجب ) أما النذر فلقوله تعالى : ) وليوفوا
~~نذورهم ( [ الحج :
# 29 ] وقوله عليه الصلاة والسلام : ' ف بنذرك ' وأما الكفارات فلما يأتي
~~فيها ms120 إن شاء الله
# تعالى . قال : ( وما سواه نفل ) لأن النفل في اللغة مطلق الزيادة ؛ وفي
~~الشرع : الزيادة على
# الفرائض والواجبات . قال : ( وصوم العيدين وأيام التشريق حرام ) لرواية
~~عقبة بن عامر قال :
# ' نهى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) عن صوم يوم النحر وأيام التشريق
~~' وقال عليه الصلاة والسلام في أيام
# منى : ' إنها أيام أكل وشرب وبعال ' ويوم الفطر مأمور بإفطاره ، وفي صومه
~~مخالفة الأمر
# ومخالفة الاسم ، وعلى ذلك الإجماع . قال : ( وصوم رمضان والنذر المعين
~~يجوز بنية من
# الليل وإلى نصف النهار وبمطلق النية وبنية النفل ) .
# اعلم أن النية شرط في الصوم ، وهو أن يعلم بقلبه أنه يصوم ، ولا يخلو
~~مسلم عن هذا
# في ليالي شهر رمضان ، وليست النية باللسان شرطا ، ولا خلاف في أول وقتها
~~، وهو غروب
# الشمس . واختلفوا في آخره على ما نبينه إن شاء الله تعالى . وقال زفر :
~~النية في صوم
# رمضان ليست بشرط للصحيح المقيم ، لأن الزمان متعين لعدم الفرض في حقه حتى
~~لا يجوز
# غيره ، فمتى حصل فيه إمساك وقع عن فرض رمضان لصوم مزاحمة غيره ، فصار كإعطاء
# النصاب جميعه للفقير بعد الحول . ولنا أنه عبادة فلا يجوز إلا بالنية
~~كسائر العبادات ، ولقوله
# عليه الصلاة والسلام : ' الأعمال بالنيات ' ولما مر في الصلاة ، ولأن
~~الإمساك قد يكون PageV01P134
~~"""""" صفحة رقم 135 """"""
# للعادة أو لعدم الاشتهاء أو للمرض أو للرياضة ويكون للعبادة فلا يتعين
~~لها إلا بالنية كالقيام
# إلى الصلاة وأداء الخمس إلى الفقير ، بخلاف تعيين النية فإنه لا يشترط ،
~~لأن الصوم
# المشروع فيه لا يتنوع .
# وقوله : الزمان متعين لصوم الفرض . قلنا نعم ، لكن إذا حصل الصوم فلم
~~قلتم إنه
# حصل غاية الأمر أنه حصل الإمساك وقد خرج جوابه . وأما هبة النصاب قلنا
~~وجد منه معنى
# النية ، وهو القربة لحصول الثواب به ، ولهذا لا يجوز الرجوع في الموهوب
~~للفقير لحصول
# الثواب به ، أما هنا حصل مطلق الإمساك ولا ثواب فيه ، ولهذا لا يكون صوما خارج
# رمضان . وروى القدوري عن الكرخي أنه أنكر هذا القول عن زفر وقال : إنما
~~مذهبه ms121 أنه
# يكفيه نية واحدة كقول مالك ، ووجهه أنه صوم الشهر عبادة واحدة ، لأن
~~السبب واحد وهو
# شهود جزء من الشهر فصار كركعات الصلاة . وجوابه أن النية شرط لكل يوم ،
~~لأن صوم كل
# يوم عبادة على حدة ، ألا ترى أنه لو فسد صوم يوم لا يمنع صحة الباقي ،
~~وكذا عدم الأهلية
# في بعضه لا يمنع تقرر الأهلية في الباقي فتجب النية لكل عبادة ، ولأنه
~~يخرج عن صوم اليوم
# بمجيء الليلة . قال عليه الصلاة والسلام : ' إذا أقبل الليل من ههنا
~~وأدبر النهار من ههنا
# وغابت الشمس فقد أفطر الصائم ' وإذا خرج يحتاج إلى الدخول في اليوم
~~الثاني فيحتاج
# إلى النية كأول الشهر . وأما جواز الصوم بالنية إلى نصف النهار لما روى
~~ابن عباس أن الناس
# أصبحوا يوم الشك ، فقدم أعرابي وشهد برؤية الهلال ، فقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' أتشهد
# أن لا إله إلا الله وأني رسول الله ' ؟ فقال : نعم ، فقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' الله أكبر يكفي
# المسلمين أحدهم ، فصام وأمر بالصيام ، وأمر مناديا فنادى : ألا من أكل
~~فلا يأكل بقية يومه ،
# ومن لم يأكل فليصم ' . أمر بالصوم وأنه يقتضي القدرة على الصوم الشرعي ،
~~لأنه ( صلى الله عليه وسلم )
# بعث لبيان الأحكام الشرعية وآمرا بها ، ولو شرطت النية من الليلة لما كان
~~قادرا عليه ، فدل
# على عدم اشتراطها ولأنه لو أراد الإمساك لما فرق بين الفريقين نفيا
~~للالتباس .
# وما يروى من الأحاديث في نفي الصوم إلا بالتبييت محمولة على نفي الفضيلة توفيقا
# بينها وبين ما روينا ، ولأن النية ليست بشرط حالة الشروع حتى لو نوى من
~~الليل جاز ، وإنما
# جاز دفعا للحرج لأن أول وقته طلوع الفجر الثاني ، وهو مشتبه لا يعرفه
~~أكثر الناس ولا
# يقفون على أول طلوعه ، وهو أيضا وقت نوم وغفلة ؛ والمتهجد يستحب له نوم
~~آخر الليل ،
# وإنما جاز تقديم النية دفعا لهذا الحرج ، وأنه موجود ههنا ، لأن من الناس
~~من يبلغ آخر الليل
# وينقطع الحيض والنفاس عند آخر الليل وينام حتى يصبح ، وكذا يوم الشك لا
~~يقدر على PageV01P135
~~"""""" صفحة رقم ms122 136 """"""
# التبييت ، فقلنا بالجواز بعد الفجر دفعا للحرج أيضا . بخلاف القضاء
~~والكفارات والنذر
# المطلق ، لأن الزمان غير متعين لها فوجب التبييت نفيا للمزاحمة ، ويعتبر
~~نصف النهار من
# طلوع الفجر الثاني ، فيكون إلى الضحوة الكبرى ، فينوي قبلها ليكون الأكثر
~~منويا فيكون له
# حكم الكل حتى لو نوى بعد ذلك لا يجوز لخلو الأكثر عن النية تغليبا للأكثر .
# وأما جوازه بمطلق النية وبنية النفل ، لما روي عن علي وعائشة رضي الله
~~عنهما أنهما
# كانا يصومان يوم الشك ويقولان : لأن نصوم يوما من شعبان أحب إلينا من أن
~~نفطر يوما من
# رمضان ، وكان صومهما بنية النفل ، لأنه لا يجوز بنية الفرض ، فلولا وقوعه
~~عن رمضان لو
# ظهر اليوم من رمضان لما كان لاحترازهما فائدة ، ولأن الزمان متعين لصوم
~~الفرض حتى لا
# يقع فيه غيره بالإجماع ، فمتى حصل أصل النية كفى لوقوع الإمساك قربة ،
~~فيقع عن رمضان
# لعدم المزاحمة ، والأفضل الصوم بنية معينة مبيتة للخروج عن الخلاف .
# قال : ( والنفل يجوز بنية من النهار ) لحديث عائشة قالت : كان رسول الله
~~( صلى الله عليه وسلم ) إذا أصبح
# دخل على نسائه وقال : ' هل عندكن شيء ؟ ' فإن قلن : لا ، قال : ' إني إذا
~~لصائم ' . قال :
# ( ويجوز صوم رمضان بنية واجب آخر ) لما مر في مطلق النية ونية النفل .
~~قال : ( وباقي الصوم
# لا يجوز إلا بنية معينة من الليل ) لأن الوقت يصلح له ولغيره ، فيحتاج
~~إلى التعيين والتبييت
# قطعا للمزاحمة .
# قال : ( والمريض والمسافر في رمضان إن نوى واجبا آخر وقع عنه ، وإلا وقع عن
# رمضان ) وقالا : يقع عن رمضان فيهما ، لأن الرخصة لاحتمال تضرره وعجزه ،
~~فإذا صام
# انتفى فصار كالصحيح المقيم . وله أن الشارع رخص له ليصرفه إلى ما هو
~~الأهم عنده
# من الصوم أو الفطر ، فصار كشعبان في حق غيره ، فلما نوى واجبا آخر علمنا
~~أنه الأهم عنده
# فيقع عنه ، وقيل : الأصح عند أبي حنيفة أن المريض إذا نوى واجبا آخر يقع
~~عن رمضان ،
# لأن إباحة الفطر للعجز ، فإذا قدر فهو كالصحيح ، بخلاف المسافر ، والأول
~~رواية الكرخي .
# وعن أبي ms123 حنيفة في النفل روايتان ، فمن قال يقع عن رمضان فلأنه لم يصرفه
~~في الأهم ، لأن
# الخروج عن العهدة أهم من النفل ، بخلاف واجب آخر فإن كل واحد منهما خروج عن
# العهدة . ومن قال يقع نفلا فلأنه كان مخيرا فله أن يصرفه إلى ما شاء .
PageV01P136
# """""" صفحة رقم 137 """"""
# قال : ( ووقت الصوم من طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس ) لقوله تعالى : ) وكلو
# واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ( [ البقرة
~~: 187 ] . قال
# أبو عبيد : الخيط الأبيض : الصبح الصادق ، أباح الأكل والشرب إلى طلوع
~~الفجر فيحرم
# عنده . وأما آخره فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا أقبل الليل من ههنا
~~وأدبر النهار من
# ههنا أفطر الصائم أكل أو لم يؤكل ' . قال : ( وهو الإمساك عن الأكل
~~والشرب والجماع
# مع النية بشرط الطهارة عن الحيض والنفاس ) لما تقدم أن الصوم هو الإمساك
~~لغة ، زدنا
# عليه النية ليقع قربة على ما قدمناه ، والطهارة من الحيض والنفاس ليتحقق
~~الأداء في حق
# المرأة ، وتمامه ما مر في الحيض . والنية : أن يعلم بقلبه أنه يصوم وقد
~~مر . قال : ( ويجب
# أن يلتمس الناس الهلال في التاسع والعشرين من شعبان وقت الغروب ) وهو
~~المأثور عنه
# عليه الصلاة والسلام وعن السلف ( فإن رأوه صاموا ، وإن غم عليهم أكملوه
~~ثلاثين يوما )
# لقوله عليه الصلاة والسلام : ' صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته ، فإن غم
~~عليكم فعدوا شعبان
# ثلاثين يوما ' ولأن الشهر كان ثابتا فلا يزول إلا بدليل وهو الرؤية أو
~~إكمال العدة ،
# وهكذا الحكم في كل شهر .
# قال : ( وإن كان بالسماء علة غيم أو غبار أو نحوهما مما يمنع الرؤية قبل
~~شهادة الواحد
# العدل ، والحر والعبد والمرأة في ذلك سواء ) أما الواحد فلما تقدم من
~~حديث الأعرابي ،
# ولأنه أمر ديني فيقبل قول الواحد كرواية الأخبار ، والإخبار عن نجاسة
~~الماء وطهارته ولا
# يشترط فيه لفظ الشهادة . وأما العدالة فلأنه من أخبار الديانات ، فتشترط
~~العدالة كسائر الأمور
# الدينية ، وتقبل شهادة المحدود في القذف إذا تاب ، لأن الصحابة قبلوا
~~شهادة أبي بكرة ، وفي
# مستور الحال خلاف بين ms124 الأصحاب ؛ ويفترض على من رأى الهلال أن يؤدي
~~الشهادة إذا لم
# يثبت دونه حتى يجب على المخدرة وإن لم يأذن لها زوجها . فإن أكملوا
~~ثلاثين ولم يروا
# الهلال قال محمد : يفطرون بناء على ثبوت الرمضانية بشهادة الواحد ، وإن
~~كان الفطر لا
# يثبت به ابتداء كالإرث بناء على ثبوت النسب بقول القابلة . وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة PageV01P137
~~"""""" صفحة رقم 138 """"""
# أنهم لا يفطرون أخذا بالاحتياط . وقال محمد رحمه الله : لا أتهم مسلما
~~بتعجيل صوم يوم
# ( فإن رد القاضي شهادته صام ) لأنه رآه ، فإن أفطر قضى لوجوب الأداء ولا
~~كفارة عليه
# لمكان الشبهة ، ولا يفطر آخر الشهر إلا مع الناس احتياطا ، ولو أفطر لا
~~كفارة عليه عملا
# باعتقاده .
# قال : ( وإن لم يكن بالسماء علة لم تقبل إلا شهادة جمع يقع العلم بخبرهم ) وهو
# مفوض إلى رأي الإمام من غير تقدير هو الصحيح ، وهذا لأن المطالع متحدة
~~والموانع
# مرتفعة والأبصار صحيحة والهمم في الرؤية متقاربة ، فلا يجوز أن يختص
~~بالرؤية البعض
# القليل . وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يكتفي بشهادة الاثنين كما في سائر
~~الحقوق ، ولو
# جاء رجل من خارج المصر وشهد به تقبل ، وكذا إذا كان على مكان مرتفع من
~~البلد كالمنارة
# ونحوها ، لأن الرؤية تختلف باختلاف صفاء الهواء وكدورته ، وباختلاف
~~ارتفاع المكان
# وهبوطه ، ولما تقدم من حديث الأعرابي .
# قال : ( فإذا ثبت في بلد لزم جميع الناس ولا اعتبار باختلاف المطالع )
~~هكذا ذكره
# قاضيخان . قال : وهو ظاهر الرواية ، ونقله عن شمس الأئمة السرخسي ؛ وقيل يختلف
# باختلاف المطالع . وذكر في الفتاوى الحسامية : إذا صام أهل مصر ثلاثين
~~يوما برؤية ،
# وأهل مصر آخر تسعة وعشرين يوما برؤية فعليهم قضاء يوم ، إن كان بين
~~المصرين قرب
# بحيث تتحد المطالع ، وإن كانت بعيدة بحيث تختلف لا يلزم أحد المصرين حكم
# الآخر . وذكر في المنتقى عن أبي يوسف : يجب عليهم قضاء يوم من غير تفصيل . وعن
# ابن عباس في مثله : لهم مالهم ولنا مالنا . وعن عائشة رضي الله عنها :
~~فطر كل بلدة
# يوم يفطر جماعتهم وأضحى كل ms125 بلدة يوم يضحي جماعتهم . قال : ( ولا يصام يوم الشك
# إلا تطوعا ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا يصام اليوم الذي يشك فيه
~~أنه من رمضان إلا
# تطوعا ' وهو الذي يشك فيه أنه من رمضان أو شعبان ، وذلك بأن يتحدث الناس
# بالرؤية ولا تثبت .
# قال : ( ويلتمس هلال شوال في التاسع والعشرين من رمضان ، فمن رآه وحده لا يفطر )
# أخذا بالاحتياط في العبادة ( فإن أفطر قضاه ولا كفارة عليه ) لما بينا (
~~فإن كان بالسماء علة قبل PageV01P138
~~"""""" صفحة رقم 139 """"""
# شهادة رجلين أو رجل وامرأتين ) لأنها شهادة تعلق بها حق الآدمي فصارت
~~كالشهادة على
# حقوق الآدميين بخلاف رمضان ، لأنه أمر ديني لا يتعلق به حق الآدمي ، على
~~أن مبنى الكل
# على الاحتياط وهو فيما قلناه ( وإن لم يكن بها علة فجمع كثير ) لما بينا
~~. وعن أبي حنيفة
# شهادة رجلين كما في سائر الحقوق ( وذو الحجة كشوال ) لما يتعلق به من
~~حقوق الآدمي من
# الأضاحي وغيره ، وإذا رأى هلال رمضان أو شوال نهارا قبل الزوال أو بعده
~~فهو لليلة الآتية .
# وقال أبو يوسف كذلك إن كان بعد الزوال ، وإن كان قبله فللماضية ، يروى
~~ذلك عن عمر
# وعائشة رضي الله عنهما ، والأول يروى عن علي وابن مسعود وابن عمر وأنس
~~وعن عمر
# أيضا ، ولأن الشهر ثابت بيقين ، وبعض الأهلة يكون أكبر من بعض ، فيجوز
~~أنهم رأوه قبل
# الزوال لكبره لا لكونه لليلة الماضية ، والثابت بيقين لا يزول بالشك .
~~وقال الحسن بن زياد :
# إن غاب بعد الشفق فلليلة الماضية وقبله للراهنة . واختلف العلماء في يوم
~~الشك هل صومه
# أفضل أم الفطر ؟ قالوا : إن كان صام شعبان أو وافق صوما كان يصومه فصومه
~~أفضل ، وإن
# لم يكن كذلك قال محمد بن سلمة : الفطر أفضل بناء على الحديث . وقال نصير
~~بن يحيى :
# الصوم أفضل لما روينا عن علي وعائشة . وعن أبي يوسف وهو المختار أن
~~المفتي يصوم هو
# وخاصته ، ويفتي العامة بالتلوم إلى ما قبل الزوال لاحتمال ثبوت الشهر ،
~~وبعد ذلك لا
# صوم وهو يمكنه الصوم على وجه يخرج ms126 من الكراهة ولا كذلك العامة .
# فصل
# ( ومن جامع أو جومع في أحد السبيلين عامدا ، أو أكل أو شرب عامدا غذاء أو دواء
# وهو صائم في رمضان عليه القضاء والكفارة مثل المظاهر ) ولا خلاف في وجوب القضاء
# ووجوب الكفارة بالجماع للإجماع . ولقوله عليه الصلاة والسلام للأعرابي
~~حين قال : واقعت
# أهلي في نهار رمضان متعمدا : ' أعتق رقبة ' ولقوله عليه الصلاة والسلام :
~~' من أفطر في PageV01P139
~~"""""" صفحة رقم 140 """"""
# نهار رمضان فعليه ما على المظاهر ' ولا يشترط الإنزال لوجود الجماع دونه . وروى
# الحسن عن أبي حنيفة عدم وجوب الكفارة في الإيلاج في الدبر اعتبارا بالحد
~~، والصحيح
# الأول لقضاء الشهوة على الكمال . وأما المرأة فيجب عليها إذا كانت مطاوعة
~~لعموم الحديث
# الثاني . ولأن هذا الفعل يقوم بهما ، فيجب عليها ما يجب عليه كالغسل
~~والحد ، وإن كانت
# مكرهة لا كفارة عليها كما في النسيان لاستوائهما في الحكم بالحديث ، ولو
~~أكرهت زوجها
# فجامعها يجب عليهما ، وعن محمد : لا كفارة عليه للإكراه ، ولو علمت بطلوع
~~الفجر دونه
# وكتمته عنه حتى جامعها فالكفارة عليها خاصة .
# وأما وجوبها بالأكل والشرب بالغذاء والدواء فللحديث المتقدم وهذا قد أفطر . وروى
# أبو داود أن رجلا جاء إلى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) فقال : شربت
~~في رمضان ، فقال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من غير
# سفر ولا مرض ' ؟ قال : نعم ، فقال له : ' أعتق رقبة ' وهذا نص في الباب .
~~وعن علي
# رضي الله عنه أنه قال : إنما الكفارة في الأكل والشرب والجماع ، فإن حاضت
~~المرأة ، أو
# مرض الرجل مرضا يبيح له الفطر سقطت الكفارة ، لأنه تبين أن صوم ذلك اليوم لم يكن
# مستحقا عليه صومه ، والكفارة إنما تجب بإفساد صوم مستحق عليه ، بخلاف
~~السفر لأن
# الكفارة وجبت حقا لله تعالى فلا يقدر على إبطالها ، بخلاف الحيض والمرض
~~لأنه ليس منه ،
# ولو سوفر به مكرها لا يسقط أيضا . وقال زفر : يسقط كالمرض والحيض وجوابه
~~أنه حصل
# من غير صاحب الحق فلا يجعل عذرا ، بخلاف المرض والحيض .
# قال : ( وإن جامع فيما دون السبيلين ، أو بهيمة ، أو قبل ms127 أو لمس فأنزل ،
~~أو احتقن ، أو
# استعط ، أو أقطر في أذنه ، أو داوى جائفة أو آمة فوصل إلى جوفه أو دماغه
~~، أو ابتلع
# الحديد ، أو استقاء ملء فيه ، أو تسحر يظنه ليلا والفجر طالع ، أو أفطر
~~يظنه ليلا والشمس
# طالعة ، فعليه القضاء لا غير ) أما الجماع فيما دون السبيلين أو البهيمة
~~مع الإنزال والإنزال
# باللمس والقبلة فلقضاء إحدى الشهوتين ، وأنه ينافي الصوم ولا تجب الكفارة
~~لتمكن النقصان
# في قضاء الشهوة ، والاحتياط في الصوم الإيجاب لكونه عبادة ، وفي الكفارات
~~الدرء لأنها من PageV01P140
~~"""""" صفحة رقم 141 """"""
# الحدود . وأما الاحتقان والاستعاط والإقطار في الأذن ، ودواء الجائفة
~~والآمة ، فلوصول
# المفطر إلى الداخل وهو ما فيه مصلحة البدن من الغذاء أو الدواء . قال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' الفطر مما دخل ' ولو أقطر الماء في أذنه لا يفطر لعدم الصورة
~~، والمعنى
# بخلاف الدهن لوجوده معنى ، وهو إصلاح الدماغ . وقال أبو يوسف : ومحمد لا يفسد
# الصوم في الجائفة والآمة ، لأن الشرط عندهما الوصول من منفذ أصلي ، ولعدم التيقن
# بالوصول لاحتمال ضيق المنفذ وانسداده بالدواء وصار كاليابس ، وله أن
~~رطوبة الدواء إذا
# اجتمعت مع رطوبة الجراحة ازداد سيلانا إلى الباطن فيصل ، بخلاف اليابس
~~لأنه ينشف
# الرطوبة فينسد فم الجراحة .
# قال مشايخنا : والمعتبر عنده الوصول حتى لو علم بوصول اليابس فسد ، ولو علم
# بعدم وصول الرطب لا يفسد . وأما إذا ابتلع الحديد فلصورة الإفطار ، ولا
~~كفارة لانعدامه
# معنى . وأما إذا استقاء ملء فيه فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' من قاء
~~فلا قضاء عليه ،
# ومن استقاء فعليه القضاء ' روي ذلك عن عكرمة مرفوعا وموقوفا ، وعند محمد وزفر
# يفسده وإن لم يملأ الفم ولم يفصل بينهما في ظاهر الرواية لإطلاق الحديث ،
~~والصحيح
# الفصل ، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة ، لأن ما دون ملء الفم تبع للريق كما لو
# تجشأ ولا كذلك ملء الفم . وأما إذا تسحر يظنه ليلا والفجر طالع ، أو أفطر
~~يظنه ليلا
# والشمس طالعة فإنما يفطر لفوات الركن وهو الإمساك ولا كفارة لقيام العذر
~~وهو عدم
# التعمد ، والكفارة على الجاني ولو ms128 جومعت النائمة والمجنونة ، فسد صومهما لوجود
# المفطر ، ولا كفارة لعدم التعمد ، ولو استمنى بكفه أفطر لوجود الجماع
~~معنى ، ولا كفارة
# لعدم الصورة .
# قال : ( وإن أكل أو شرب أو جامع ناسيا ، أو نام فاحتلم ، أو نظر إلى
~~امرأة فأنزل ، أو
# ادهن أو اكتحل ، أو قبل ، أو اغتاب ، أو غلبه القيء ، أو أقطر في إحليله
~~، أو دخل حلقه
# غبار أو ذباب ، أو أصبح جنبا لم يفطر ) أما الأكل والشرب والجماع ناسيا ،
~~فالقياس أن يفطر
# لوجود المنافي ، وجه الاستحسان قوله عليه الصلاة والسلام للذي أكل وشرب
~~ناسيا وهو PageV01P141
~~"""""" صفحة رقم 142 """"""
# صائم : ' تم على صومك إنما أطعمك ربك وسقاك ' وفي رواية ' أنت ضيف الله ' فإن
# ظن أن ذلك يفطره فأكل متعمدا فعليه القضاء دون الكفارة ، لأنه ظن في موضع
~~الظن ، وهو
# القياس فكان شبهة ، وعن محمد : إن بلغه الحديث ثم أكل متعمدا فعليه
~~الكفارة لأنه لا شبهة
# حيث أمره عليه الصلاة والسلام بالإتمام . وروى الحسن عن أبي حنيفة : لا
~~كفارة عليه لأنه
# خبر واحد لا يوجب العلم . وأما إذا نام فاحتلم لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' ثلاث لا يفطرن
# الصائم : القيء ، والحجامة ، والاحتلام ' رواه الخدري ، ولأنه لا صنع له
~~في ذلك فكان
# أبلغ من الناسي ؛ والإنزال بالنطر كالاحتلام من حيث عدم المباشرة ، فإنه
~~مقصور عليه لا
# اتصال له بغيره . وأما الدهن فإنه يستعمل ظاهر البدن كالاغتسال . وأما
~~الكحل فلما روى أبو
# رافع أنه عليه الصلاة والسلام دعا بمكحلة إثمد في رمضان فاكتحل وهو صائم .
# وأما القبلة فلما روت عائشة ' أنه عليه الصلاة والسلام كان يقبل وهو صائم
~~' . وأما
# الغيبة فلعدم وجود المفطر صورة ومعنى ، فإن ظن أن ذلك يفطر فأكل متعمدا
~~فعليه القضاء
# والكفارة ، بلغه الحديث أو لم يبلغه ، لأن كون الغيبة غير مفطرة قلما
~~يشتبه على أحد لكونه
# على مقتضى القياس ، ولأن العلماء أجمعوا على أن الغيبة لا تفطر ، ولا
~~اعتبار بالحديث في
# مقابلة الإجماع . وأما إذا غلبه القيء فلما تقدم من الحديث . وأما
~~الإقطار في الإحليل
# فعندهما لا يفطر . وقال أبو يوسف ms129 : يفطر بناء على أن بينه وبين الجوف
~~منفذا بدليل خروج
# البول ، والأصح أن ليس بينهما منفذ ، بل البول يترشح إلى المثانة ثم يخرج
~~، وما يخرج
# رشحا لا يعود رشحا فلا يصل ، والخلاف إذا وصل إلى المثانة ، أما إذا وقف
~~في القصبة لا
# يفطر بالإجماع ، وأما دخول الغبار والذباب فلأنه لا يمكن الاحتراز عنه .
# وأما إذا أصبح جنبا فلما روت عائشة أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) كان
~~يصبح جنبا من غير احتلام وهو
# صائم ، ولأن الله تعالى أباح المباشرة جميع الليل بقوله : ) فالآن
~~باشروهن ( [ البقرة : 187 ]
# الآية . ومن ضرورته وقوع الغسل بعد الصبح .
# قال : ( وإن ابتلع طعاما بين أسنانه مثل الحمصة أفطر وإلا فلا ) لأن ما
~~بين الأسنان لا
# يستطاع الامتناع عنه إذا كان قليلا فإنه تبع لريقه ، بخلاف الكثير وهو
~~قدر الحمصة لأنه لا
# يبقى مثل ذلك عادة فلا تعم به البلوى فيمكن الاحتراز عنه . قال : ( ويكره
~~للصائم مضغ PageV01P142
~~"""""" صفحة رقم 143 """"""
# العلك والذوق والقبلة إن لم يأمن على نفسه ) أما مضغ العلك لما فيه من
~~تعريض صومه
# للفساد ، وهذا في العلك الملتصق بعضه ببعض ، أما إذا كان غير ملتئم فإنه
~~يفطره ، لأنه لا
# يلتئم إلا بانفصال أجزاء تنقطع منه وذلك مفسد للصوم . وأما الذوق فلأنه
~~لا يأمن أن يدخل
# إلى جوفه .
# وأما القبلة لما روي أن شابا سأل رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) عن
~~القبلة للصائم فمنعه ، وسأله شيخ
# فأذن له ، فقال الشاب إن ديني ودينه واحد ، قال : نعم ، ولكن الشيخ يملك
~~نفسه ، ولأنه
# إذا لم يأمن على نفسه ربما وقع في الجماع فيفسد صومه وتجب الكفارة وذلك
~~مكروه ،
# والمباشرة كالقبلة ، ويكره للمرأة مضغ الطعام لصبيها لما فيه من تعريض
~~الصوم للفساد ، فإن
# لم يكن لها منه بد فلا بأس ، لأنه لما جاز لها الإفطار إذا خيف عليه فلأن
~~يجوز لها المضغ
# كان أولى .
# فصل
# ( ومن خاف المرض أو زيادته أفطر ) لقوله تعالى : ) فمن كان منكم مريضا أو
~~على سفر
# فعدة من أيام أخر ( [ البقرة : 184 ] معناه ms130 : فأفطر فعدة من أيام أخر ،
~~لأن المرض والسفر لا
# يوجبان القضاء ( والمسافر صومه أفضل ) لأنه عزيمة والأخذ بالعزيمة أفضل .
~~وقال عليه
# الصلاة والسلام : ' المسافر إذا أفطر رخصة ، وإن صام فهو أفضل ' ( ولو
~~أفطر جاز ) لما
# تلونا . ولو أنشأ السفر في رمضان جاز بالإجماع ، وإن سافر بعد طلوع الفجر
~~لا يفطر ذلك
# اليوم لأنه لزمه صومه إذ هو مقيم فلا يبطله باختياره ، فإن أفطر فعليه
~~القضاء والكفارة ،
# بخلاف ما إذا مرض ، لأن العذر جاء من قبل صاحب الحق .
# قال : ( فإن ماتا على حالهما لا شيء عليهما ) لأنه تعالى أوجب عليهما
~~صيام عدة
# من أيام أخر ولم يدركاها ، ولأن المرض والسفر لما كانا عذرا في إسقاط
~~الأداء دفعا
# للحرج ، فلأن يكون الموت عذرا في إسقاط القضاء أولى . قال : ( وإن صح
~~وأقام ثم ماتا
# لزمهما القضاء بقدره ) لأنهما بذلك القدر أدركا عدة من أيام أخر . قال :
~~( ويوصيان PageV01P143
~~"""""" صفحة رقم 144 """"""
# بالإطعام عنهما لكل يوم مسكينا كالفطرة ) لأنه وجب عليهما صومه بإدراك
~~العدة ، وإن لم
# يوصيا لم يجب على الورثة الإطعام لأنها عبادة فلا تؤدى إلا بأمره ، وإن
~~فعلوا جاز ويكون
# له ثواب ذلك .
# قال : ( والحامل والمرضع إذا خافتا على ولديهما أو نفسيهما أفطرتا وقضتا
~~لا غير )
# قياسا على المريض والجامع دفع الحرج والضرر ( والشيخ الذي لا يقدر على
~~الصيام يفطر
# ويطعم ) لأنه عاجز ولا يرجى له القضاء فانتقل فرضه إلى الإطعام كالميت ،
~~وقد قيل في قوله
# تعالى : ) وعلى الذين يطيقونه فدية ( [ البقرة : 184 ] أي لا يطيقونه .
~~قال : ( ومن جن الشهر
# كله فلا قضاء عليه ) لأنه لم يشهد الشهر وهو السبب لأنه غير مخاطب ،
~~ولهذا يصير موليا
# عليه ( وإن أفاق بعضه قضى ما فاته ) لأنه شهد الشهر ، لأن المراد من قوله
~~تعالى : ) فمن
# شهد منكم الشهر ( [ البقرة : 185 ] شهود بعضه ، لأنه لو أراد شهود كله
~~لوقع الصوم بعده
# وأنه خلاف الإجماع . قال : ( وإن أغمي عليه رمضان كله قضاه ) لأنه مرض
~~يضعف القوي
# ولا يزيل العقل ، ولهذا لا يصير موليا عليه فكان مخاطبا فيقتصيه كالمريض ms131
~~ألا ترى أنه عليه
# الصلاة والسلام كان معصوما عن الجنون ، قال تعالى : ) ما أنت بنعمة ربك
~~بمجنون (
# [ القلم : 2 ] وقد أغمي عليه في مرضه .
# قال : ( ويلزم صوم النفل بالشروع أداء وقضاء ) وقد مر وجهه في الصلاة .
~~قال : ( وإذا
# طهرت الحائض أو قدم المسافر أو بلغ الصبي أو أسلم الكافر في بعض النهار
~~أمسك بقيته )
# ولا يجب صوم ذلك اليوم على الصبي والكافر ، ولو صاموه لم يجزهم لانعدام
~~الأهلية في
# أوله ، والأداء لا يتجزى إلا في المسافر إذا قدم قبل نصف النهار ونوى جاز
~~صومه لأنه أهل
# في أوله . وأما إمساك بقية يومه لئلا يتهمه الناس والتحرز عن مواضع التهم
~~واجب . قال عليه
# الصلاة والسلام : ' من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقفن مواقف التهم ' .
# قال : ( وقضاء رمضان إن شاء تابع وإن شاء فرق ) لأن قوله تعالى : ) فعدة
~~من أيام
# أخر ( [ البقرة : 184 ] لم يشرط فيه التتابع وهو أفضل مسارعة إلى إسقاط
~~الفرض ( فإن جاء
# رمضان آخر صامه ) لأنه وقته ( ثم قضى الأول لا غير ) لأن جميع السنة وقت
~~قضاء إلا الأيام PageV01P144
~~"""""" صفحة رقم 145 """"""
# الخمسة ، ولا يجب عليه غير القضاء ، لأن النص لم يوجب شيئا آخر . قال : (
~~ومن نذر صوم
# يومي العيد وأيام التشريق لزمه ويفطر ويقضي ) لأنه نذر بقربة وهو الصوم
~~وأضافها إلى وقت
# مشروع فيه تلك القربة ، فيلزم كالنذر بالصلاة في الوقت المكروه ، وليس
~~النذر معصية ، إنما
# المعصية أداء الصوم فيها ، والدليل على الشرعية قوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' ألا لا تصوموا
# في هذه الأيام ' نهى عن الصوم الشرعي والنهي يقتضي القدرة ، لأن النهي عن
~~غير المقدور
# قبيح ، لأن قوله للأعمى لا تبصر وللآدمي لا تطر قبيح لما أنه غير مقدور ،
~~وإذا اقتضى
# النهي القدرة كان الصوم الشرعي مقدورا في هذه الأيام فيصح النذر إلا أنه
~~منهي عنه ، فقلنا
# إنه يفطر فيها تحرزا عن ارتكاب النهي ويقضي ليخرج عما وجب عليه ( ولو
~~صامها أجزأه )
# لأنه أداه كما التزمه ، كما إذا قال لله علي أن أعتق هذه الرقبة وهي
~~عمياء ms132 فأعتقها خرج عن
# العهدة ، وإن كان إعتاقها لا يجزي عن شيء من الواجبات ، ولو قال : لله
~~علي أن أصوم هذه
# السنة أفطر العيدين وأيام التشريق وقضاها لما بيناه ، وكذلك لو نذر سنة
~~متتابعة ، ولو نذر سنة
# بغير عينها يلزم صوم اثني عشر شهرا متفرقة ، لأن السنة المنكرة اسم لأيام
~~معدودة فلم يكن
# مضافا إلى رمضان ، وفي المعينة إضافة إلى كل شهر منها ، فلم تصح الإضافة
~~إلى رمضان فلا
# يجب قضاؤه ، والله أعلم .
# باب الاعتكاف
# وهو في اللغة : المقام والاحتباس ، قال تعالى : ) سواء العاكف فيه والباد
~~( [ الحج : 25 ] .
# وفي الشرع : عبارة عن المقام في مكان مخصوص وهو المسجد بأوصاف مخصوصة من النية
# والصوم وغيرهما على ما يأتي إن شاء الله . قال : ( الاعتكاف سنة مؤكدة )
~~لأن النبي ( صلى الله عليه وسلم )
# واظب عليه . روى أبو هريرة وعائشة أنه ( صلى الله عليه وسلم ) كان يعتكف
~~العشر الأواخر من رمضان منذ قدم
# المدينة إلى أن توفاه الله تعالى . وعن الزهري أنه عليه الصلاة والسلام
~~ما ترك الاعتكاف
# حتى قبض ، وهو من أشرف الأعمال إذا كان عن إخلاص .
# قال عطاء : مثل المعتكف كرجل له حاجة إلى عظيم فيجلس على بابه ويقول :
# لا أبرح حتى تقضى حاجتي ، فكذلك المعتكف يجلس في بيت الله ويقول : لا أبرح
# حتى يغفر لي . قال : ( ولا يجوز أقل من يوم ، وهذا في الواجب وهو المنذور PageV01P145
~~"""""" صفحة رقم 146 """"""
# باتفاق أصحابنا ) لأن الصوم من شرطه ، ولا صوم أقل من يوم ، فلا اعتكاف
~~أقل من يوم
# ضرورة . وكذلك النفل عند أبي حنيفة لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~اعتكاف إلا
# بالصوم ' روته عائشة . وعن أبي يوسف : يجوز أكثر النهار اعتبارا للأكثر
~~بالكل . وعن
# محمد ساعة ، لأن مبنى النفل على المسامحة ، ألا ترى أنه يجوز التطوع
~~قاعدا مع القدرة
# على القيام ولا كذلك الواجب .
# قال : ( وهو اللبث في مسجد جماعة مع الصوم والنية ) أما اللبث فلأنه ينبئ عنه ،
# وأما كونه في مسجد جماعة لقوله تعالى : ) وأنتم عاكفون في المساجد ( [
~~البقرة : 187 ] .
# وقال حذيفة سمعت رسول ms133 الله e يقول : ' كل مسجد له إمام ومؤذن فإنه يعتكف
~~فيه ' .
# وقال حذيفة : لا اعتكاف إلا في مسجد جماعة ، ولأن المعتكف ينتظر الصلاة
~~فيختص بمكان
# تؤدى فيه الجماعة ، فكلما كان المسجد أعظم فالاعتكاف فيه أفضل . وأما
~~الصوم فلما تقدم ،
# ولما روي أنه عليه الصلاة والسلام ما اعتكف إلا صائما ، والله تعالى شرعه
~~لقوله : ) وأنتم
# عاكفون في المساجد ( ولم يبين كيفيته ، فكان فعل النبي ( صلى الله عليه
~~وسلم ) بيانا له ، لأنه لو جاز بغير صوم
# لبينه عليه الصلاة والسلام قولا أو فعلا ولم ينقل فدل على أنه غير جائز .
~~وأما النية فلأنه
# عبادة فلا بد من النية لما تقدم .
# قال : ( والمرأة تعتكف في مسجد بيتها ) وهو الموضع الذي أعدته للصلاة (
~~ويشترط في
# حقها ما يشترط في حق الرجل في المسجد ) لأن الرجل لما كان اعتكافه في
~~موضع صلاته
# وكانت صلاتها في بيتها أفضل كان اعتكافها فيه أفضل ، قال ( صلى الله عليه
~~وسلم ) : ' صلاة المرأة في
# مخدعها أفضل من صلاتها في مسجد بيتها ، وصلاتها في مسجد بيتها أفضل من صلاتها
# في صحن دارها ، وصلاتها في صحن دارها أفضل من صلاتها في مسجد حيها ،
~~وبيوتهن
# خير لهن لو كن يعلمن ' . ولو اعتكفت في المسجد جاز لوجود شرائطه ، ويكره
~~لما روينا .
PageV01P146
# """""" صفحة رقم 147 """"""
# قال : ( ولا يخرج من معتكفه إلا لحاجة الإنسان أو الجمعة ) لما روي عن
~~عائشة : أن
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ما كان يخرج من معتكفه إلا لحاجة الإنسان ،
~~والحاجة : بول أو غائط أو غسل
# جنابة ، ولأنه لا بد من وقوعها ولا يمكن قضاؤها في المسجد فكان مستثنى
~~ضرورة وأما
# الجمعة فلأنها من أهم الحوائج ولا بد من وقوعها ، ولأن الاعتكاف تقرب إلى
~~الله تعالى
# بترك المعاصي ، وترك الجمعة معصية ، فينافيه ويخرج قدر ما يمكنه أداء
~~السنة قبلها . وقيل :
# قدر ست ركعات ، يعني تحية المسجد أيضا ، ويصلي بعدها أربعا أو ستا ، ولو
~~أطال المكث
# جاز ، إلا أن الأولى العود إلى معتكفه لأنه عقده فيه فلا يؤديه في موضعين .
# قال : ( فإن خرج ms134 لغير عذر ساعة فسد ) لوجود المنافي . وقال أبو يوسف
~~ومحمد : لا
# يفسد حتى يكون أكثر النهار اعتبارا بالأكثر ، ويكون أكله وشربه وبيعه
~~وشراؤه وزواجه
# ورجعته بالمسجد ، لأنه يحتاج إلى هذه الأشغال ويمكن قضاؤها في المسجد ،
~~ولأنه عليه
# الصلاة والسلام لم يكن له مأوى إلا المسجد ، وكان يأكل ويشرب ويتحدث ،
~~والبيع والشراء
# حديث ، لكن يكره حضور السلع المسجد لما فيه من شغل المسجد بها .
# قال : ( ويكره له الصمت ) لأنه من فعل المجوس ، وقد نهى عليه الصلاة
~~والسلام عن
# صوم الصمت . قال : ( ولا يتكلم إلا بخير ) لأنه يكره لغير المعتكف وفي
~~غير المسجد ،
# فالمعتكف في المسجد أولى . قال : ( ويحرم عليه الوطء ودواعيه ) لقوله
~~تعالى : ) ولا
# تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد ( [ البقرة : 187 ] فكانت المباشرة من
~~محظورات
# الاعتكاف فيحرم الوطء ، وكذا دواعيه وهو اللمس والقبلة والمباشرة كما في
~~الحج ، بخلاف
# الصوم لأن الإمساك ركنه فلا يتعدى إلى الدواعي . قال : ( فإن جامع ليلا
~~أو نهارا عامدا أو
# ناسيا بطل ) لما بينا أنه من محظوراته فيفسده كالإحرام ، وكذا إذا أنزل
~~بقبلة أو لمس
# لوجود معنى الجماع . وأما النسيان فلأن الحالة مذكرة فلا يعذر بالنسيان
~~كالحج بخلاف
# الصوم .
# قال : ( ومن أوجب على نفسه اعتكاف أيام لزمته بلياليها متتابعة ) لأن ذكر جمع من
# الأيام ينتظم ما بإزائها من الليالي كما في قصة زكريا عليه السلام . قال
~~تعالى : ) ثلاثة أيام (
# [ البقرة : 196 ] وقال : ) ثلاث ليال ( [ مريم : 10 ] والقصة واحدة ،
~~ويقال : ما رأيتك منذ
# أيام ، ويريد الليالي أيضا . وأما التتابع فإن الاعتكاف يصح ليلا ونهارا
~~، فكان الأصل فيه
# التتابع كما في الأيمان والإجارات ، بخلاف الصوم إذا التزم أياما حيث لا
~~يلزمه التتابع ، لأن
# الأصل فيه التفريق ، لأن الليل ليس محلا للصوم فلا يلزم إلا أن يشرطه (
~~ولو نوى النهار PageV01P147
~~"""""" صفحة رقم 148 """"""
# خاصة صدق ) لأنه نوى حقيقة كلامه ، لأن اليوم عبارة عن بياض النهار . قال
~~: ( ويلزم
# بالشروع ) عند أبي حنيفة خلافا لهما بناء على أنه لا يجوز عنده إلا
~~بالصوم فلا يجوز أقل من
# يوم ، وعندهما يجوز وقد بيناه ms135 .
PageV01P148
# """""" صفحة رقم 149 """"""
### | AUTO كتاب الحج
# وهو في اللغة : القصد إلى الشيء المعظم . قال الشاعر :
# يحجون سب الزبرقان المزعفرا
# أي يقصدون عمامته . وفي الشرع : قصد موضع مخصوص ، وهو البيت بصفة
# مخصوصة في وقت مخصوص بشرائط مخصوصة على ما يأتيك إن شاء الله تعالى ، وهو
# فريضة محكمة يكفر جاحدها ، وهو أحد أركان الإسلام ثبتت فرضيته بالكتاب ،
~~وهو قوله
# تعالى : ) ولله على الناس حج البيت ( [ آل عمران : 97 ] . والسنة : وهو
~~قوله عليه الصلاة
# والسلام : ' بني الإسلام على خمس ' الحديث . وقوله : ' وحجوا بيت ربكم '
~~وعليه انعقد
# الإجماع ، وسبب وجوبه البيت لإضافته إليه ، ولهذا لا يتكرر لأن البيت لا
~~يتكرر ، ويجب
# على الفور . قال عليه الصلاة والسلام : ' من ملك زادا يبلغه إلى بيت الله
~~تعالى ولم يحج فلا
# عليه أن يموت يهوديا أو نصرانيا ' . وعن أبي حنيفة ما يدل عليه ، فإنه
~~قال : من كان عنده PageV01P149
~~"""""" صفحة رقم 150 """"""
# ما يحج به ويريد التزويج يبدأ بالحج ، ولأن الموت في السنة غير نادر ،
~~بخلاف وقت الصلاة
# فإن الموت فيه نادر ، ولهذا كان التعجيل أفضل إجماعا .
# قال : ( وهو فريضة العمر ، ولا يجب إلا مرة واحدة ) لما روي ' أنه لما
~~نزل قوله تعالى :
# ) ولله على الناس حج البيت ( [ آل عمران : 97 ] قال رجل : يا رسول الله
~~أفي كل عام ؟
# قال : لا بل مرة واحدة ' ولأن السبب هو البيت ولا يتكرر ، وعلى ذلك
~~الإجماع . قال :
# ( على كل مسلم حر عاقل بالغ صحيح قادر على الزاد والراحلة ، ونفقة ذهابه
~~وإيابه فاضلا عن
# حوائجه الأصلية ، ونفقة عياله إلى حين يعود ، ويكون الطريق أمنا ) أما
~~الإسلام ، فلأن الكافر
# ليس أهلا لأداء العبادات . وأما الحرية فلقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~أيما عبد حج عشر
# حجج ثم أعتق فعليه حجة الإسلام ، وأيما صبي حج عشر حجج ثم بلغ فعليه حجة
# الإسلام ' ولأن منافع بدن العبد لغيره فكان عاجزا ، وإن أذن له مولاه
~~لأنه كأنه أعاره منافع
# بدنه فلا يصير قادرا بالإعادة كالفقير لا يصير قادرا إذا أعاره غيره
~~الزاد والراحلة . وأما العقل
# والبلوغ فلأنهما شرط ms136 لصحة التكليف ، ولما مر من الحديث . وأما الصحة
~~فلأنه لا قدرة
# دونها ، والخلاف في الأعمى كما تقدم في الجمعة .
# وقيل : عندهما لا يجب عليه الحج ، لأن البذل في القياد غالب في الجمعة
~~نادر في
# الحج . وأما القدرة على الزاد والراحلة ، ونفقة ذهابه وإيابه فلا استطاعة
~~دونها . وسئل عليه
# الصلاة والسلام عن الاستطاعة ؟ فقال : ' الزاد والراحلة ' وهكذا فسره ابن عباس .
# والراحلة : أن يكتري شق محمل أو زاملة دون عقبة الليل والنهار ، لأنه لا
~~يكون قادرا
# إلا بالمشي فلم يكن قادرا على الراحلة . وأما كونه فاضلا عن الحوائج
~~الأصلية فلأنها مقدمة
# على حقوق الله تعالى ، وكذا عن نفقة عياله لأنها مستحقة لهم ، وحقوقهم
~~مقدمة على حقوق
# الله تعالى لفقرهم وغناه ، وكذا فاضلا عن قضاء ديونه لما بينا ، وعن أبي
~~يوسف : ونفقة شهر PageV01P150
~~"""""" صفحة رقم 151 """"""
# بعد عوده إلى وطنه ، وإن كانت له دار لا يسكنها وعبد لا يستخدمه يجب عليه
~~أن يبيعهما
# في الحج ، ولا بد من أمن الطريق لأنه لا يقدر على الوصول إلى المقصود
~~دونه ، وأهل مكة
# ومن حولها يجب عليهم إذا قدروا بغير راحلة لقدرتهم على الأداء بدون
~~المشقة .
# قال : ( ولا تحج المرأة إلا بزوج أو محرم إذا كان سفرا ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر ثلاثة أيام فما فوقها
~~إلا ومعها زوجها أو ذو
# رحم محرم منها ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا تحج المرأة إلا ومعها
~~زوجها أو ذو
# رحم محرم منها ' والمحرم : كل من لا يحل له نكاحها على التأبيد لقرابة أو
~~رضاع أو
# صهرية ، والعبد والحر والمسلم والذمي سواء ، إلا المجوسي الذي يعتقد
~~إباحة نكاحها ،
# والفاسق لأنه لا يحصل به المقصود ، ولا بد فيه من العقل والبلوغ لعجز
~~الصبي والمجنون
# عن الحفظ .
# قال : ( ونفقة المحرم عليها ) لأنه محبوس لحقها ، وذكر الطحاوي أنه لا
~~يلزمها لأن
# المحرم شرط وليس عليها تحقيق الشروط ، فإن لم يكن لها محرم لا يجب عليها
~~لما بينا .
# قال : ( وتحج معه حجة الإسلام بغير إذن زوجها ms137 ) لأن حق الزوج لا يظهر مع
~~الفرائض
# كالصوم والصلاة . قال : ( ووقته شوال وذو القعدة وعشر ذي الحجة ) لقوله
~~تعالى : ) الحج
# أشهر معلومات ( [ البقرة : 197 ] أي وقت الحج ، وفسروه كما ذكرنا ( ويكره
~~تقديم الإحرام
# عليها ويجوز ) أما الكراهية فلما فيه من تعرض الإحرام للفساد بطول المدة
~~. وأما الجواز فلأنه
# شرط للدخول في أفعال الحج عندنا ، وتقدم الشرط على الوقت يجوز كما في تكبيرة
# الإحرام ، إلا أنه لا يجوز تقديمها على أفعال الصلاة لاتصال القيام بها
~~وأفعال الحج تتأخر
# عن الإحرام ، ولا يفعل شيئا من أفعال الحج بعد الإحرام قبل أشهر الحج ،
~~ولو فعله لا
# يجزيه لوقوعه قبل وقته حتى لو أحرم في رمضان فطاف وسعى لا يجزيه عن الطواف
# الفرض ، بخلاف طواف القدوم لأنه ليس من أفعال الحج حتى لا يجب على أهل مكة .
# قال : ( والمواقيت : للعراقيين ذات عرق ، وللشاميين الجحفة ، وللمدنيين
~~ذو الحليفة ،
# وللنجديين قرن ، ولليمنيين يلملم ) ويقال ألملم ، لأنه ( صلى الله عليه
~~وسلم ) وقت هذه المواقيت وقال : ' هن PageV01P151
~~"""""" صفحة رقم 152 """"""
# لأهلهن ولمن مر بهن من غير أهلهن ممن أراد الحج أو العمرة ' رواه ابن
~~عباس ، فلو أراد
# المدني دخول مكة من جهة العراق فوقته ذات عرق ، وكذا في سائر المواقيت ،
~~ومن قصد
# مكة من طريق غير مسلوك أحرم إذا حاذى الميقات ( وإن قدم الإحرام عليها
~~فهو أفضل ) لقوله
# تعالى : ) وأتموا الحج والعمرة لله ( [ البقرة : 196 ] قال علي وابن
~~مسعود : وإتمامهما أن
# يحرم بهما من دويرة أهله ، ولأنه أشق على النفس فكان أفضل . قال أبو
~~حنيفة : الإحرام من
# مصره أفضل إذا ملك نفسه في إحرامه . قال : ( ولا يجوز للأفاقي أن
~~يتجاوزها إلا محرما
# إذا أراد دخول مكة ) سواء دخلها حاجا أو معتمرا أو تاجرا ، لأن فائدة
~~التأقيت هذا لأنه
# يجوز تقديم الإحرام عليها بالاتفاق ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~يتجاوز أحد الميقات
# إلا محرما ' ومن كان داخل الميقات فله أن يدخل مكة بغير إحرام لحاجته ،
~~لأنه يتكرر
# دخوله لحوائجه فيخرج في ذلك فصار كالمكي إذا خرج ثم دخل ، بخلاف ms138 ما إذا دخل
# للحج لأنه لا يتكرر فإنه لا يكون في السنة إلا مرة فلا يخرج ، وكذا لأداء
~~العمرة لأنه
# التزمها لنفسه .
# قال : ( فإن جاوزها الأفاقي بغير إحرام فعليه شاة ) لأنه منهي عنه لما مر
~~من الحديث
# ( فإن عاد فأحرم منه سقط الدم ، وإن أحرم بحجة أو عمرة ثم عاد إليه ملبيا
~~سقط أيضا ) عند
# أبي حنيفة ، وعندهما يسقط بمجرد العود ، وعند زفر لا يسقط وإن لبى ، لأن
~~الجناية قد
# تقررت فلا ترتفع بالعود ، كما إذا دفع من عرفات قبل الغروب ثم عاد بعده .
~~ولنا أنه استدرك
# الفائت قبل تقرر الجناية بالشروع في أفعال الحج فيسقط الدم ، بخلاف الدفع
~~من عرفات لأن
# الواجب استدامة الوقوف ولم يستدركه ، ثم عندهما أظهر حق الميقات بنفس
~~العود ، لأن
# التلبية ليست بشرط في الابتداء حتى لو مر به محرما ساكتا جاز ، وعنده أنه
~~جنى بالتأخير عن
# الميقات ، فيجب عليه قضاء حقه بإنشاء التلبية ، فكان التدارك في العود
~~ملبيا .
# قال : ( ولو عاد بعدما استلم الحجر وشرع في الطواف لم يسقط ) بالاتفاق
~~لأنه لم يعد
# على حكم الابتداء ، وكذلك إن عاد بعد الوقوف لما بينا ( وإن جاوز الميقات
~~لا يريد دخول
# مكة فلا شيء عليه ) لأنه إنما وجب عليه الإحرام لتعظيم مكة شرفها الله
~~تعالى وما قبلها من PageV01P152
~~"""""" صفحة رقم 153 """"""
# القرى والبساتين غير واجب التعظيم ، وإذا جاوز الميقات صار هو وصاحب
~~المنزل سواء ،
# فله دخول مكة بغير إحرام لما مر . قال : ( ومن كان داخل الميقات فميقاته
~~الحل ) الذي بين
# الميقات وبين الحرم لأنه أحرم من دويرة أهله ( ومن كان بمكة فوقته في
~~الحج حرم ، وفي
# العمرة الحل ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام أمر أصحابه أن يحرموا بالحج
~~من مكة ، ولأن
# أداء الحج لا يتم إلا بعرفة وهي في الحل ، فإذا أحرم بالحج من الحرم يقع
~~نوع سفر ، وأما
# العمرة فلأن النبي عليه الصلاة والسلام أمر عبد الرحمن أخا عائشة أن
~~يعتمر بها من التنعيم
# وهو في الحل ، ولأن أداء العمرة بمكة فيخرج إلى الحل ليقع ms139 نوع سفر أيضا ،
~~ولو أحرم بها
# من أي موضع شاء من الحل جاز إلا أن التنعم أفضل لما روينا .
# فصل
# ( وإذا أراد أن يحرم يستحب له أن يقلم أظفاره ، ويقص شاربه ، ويحلق عانته ) وهو
# المتوارث ، ولأنه أنظف للبدن فكان أحسن ( ثم يتوضأ أو يغتسل وهو أفضل )
~~لأنه ( صلى الله عليه وسلم )
# اغتسل ، ولأن المراد منه التنظيف ، والغسل أبلغ ؛ ولو اكتفى بالوضوء جاز كما في
# الجمعة ، وتغتسل الحائض أيضا لما ذكرنا أنه للتنظيف ( ويلبس إزارا ورداء
~~جديدين أبيضين
# وهو أفضل ) لأنه لا بد من ستر العورة ودفع الحر والبرد ، والنبي عليه
~~الصلاة والسلام اتزر
# وارتدى عند إحرامه ، الجديدان أقرب إلى النظافة . وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' خير
# ثيابكم البيض ' ( ولو لبس ثوبا واحدا يستر عورته جاز ) لحصول المقصود (
~~ويتطيب إن
# وجد ) قالت عائشة : ' كنت أطيب رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) لإحرامه
~~قبل أن يحرم ' . وقال محمد : لا
# يتطيب بما يبقى بعد الإحرام لأنه كالمستعمل له بعد الإحرام . وجوابه ما
~~روي عن عائشة أنها
# قالت : فكأني أنظر إلى وبيص الطيب من مفرق رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) بعد ثلاثة من إحرامه ، PageV01P153
~~"""""" صفحة رقم 154 """"""
# والممنوع التطيب قصدا ، وهذا تابع لا حكم له ، وصار كما إذا حلق أو قلم
~~أظفاره ثم
# أحرم .
# قال : ( ويصلي ركعتين ) لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) صلى ركعتين بذي
~~الحليفة عند إحرامه ( ويقول :
# اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني ) لأنه أفعال متعددة مشقة يأتي
~~بها في أماكن متباينة
# في أوقات مختلفة ، فيسأل الله التيسير عليه ( وإن نوى بقلبه أجزأه )
~~لحصول المقصود والأول
# أولى ، والأخرس يحرك لسانه ، ولو نوى مطلق الحج يقع عن الفرض ترجيحا
~~لجانبه وهو
# الظاهر من حاله ، لأن العاقل لا يتحمل المشاق العظيمة وإخراج الأموال إلا
~~لإسقاط الفرض
# إذا كان عليه ، وإن نوى التطوع وقع متطوعا إذ لا دلالة مع التصريح ( ثم
~~يلبي عقيب صلاته )
# وإن شاء إذا استوت به راحلته والأول أفضل .
# ( والتلبية : لبيك اللهم لبيك ، لا شريك لك لبيك ، إن الحمد والنعمة ms140 لك
~~والملك لا
# شريك لك ) وكسر إن أصوب ليقع ابتداء ويرفع صوته بالتلبية . قال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' أفضل الحج العج والثج ' فالعج : رفع الصوت بالتلبية : والثج : إسالة دم
~~الذبائح ، ولا
# يخل بشيء من هذه الكلمات لأنها منقولة باتفاق الرواة ، وإن زاد جاز بأن
~~يقول : لبيك
# وسعديك والخير كله في يديك لبيك إله الخلق غفار الذنوب إلى غير ذلك مما جاء عن
# الصحابة والتابعين وهي مرة شرط والزيادة سنة ، ويكون بتركها مسيئا .
# قال : ( فإذا نوى ولبى فقد أحرم ) لأنه أتى بالنية والذكر كما في الصلاة
~~فيدخل في
# الإحرام ( فليتق الرفث والفسوق والجدال ) لقوله تعالى : ) فلا رفث ولا
~~فسوق ولا جدال في
# الحج ( [ البقرة : 197 ] والمراد النهي عن هذه الأشياء نقلا وإجماعا :
~~فالرفث : الجماع ،
# وقيل : دواعيه ، وقيل : ذكر الجماع بحضرة النساء ، وقيل : الكلام القبيح
~~؛ والفسوق :
# المعاصي وهي حرام وفي الإحرام أشد ؛ والجدال : المخاصمة مع الرقيق
~~والجمال وغيرهما .
# قال : ( ولا يلبس قميصا ولا سراويل ولا عمامة ولا قلنسوة ولا قباء ولا
~~خفين ) لأنه عليه PageV01P154
~~"""""" صفحة رقم 155 """"""
# الصلاة والسلام نهى أن يلبس المحرم هذه الأشياء ، فإن لم يجد إزارا فتق
~~سراويله فاتزر
# به ، وإن لم يحد رداء شق قميصه فارتدى به ، وإن لم يجد نعلين يقطع الخفين أسفل
# الكعبين ، لأن هذه الأشياء تخرج عن لبس المخيط وهو الذي يقدر عليه
~~والتكليف بحسب
# الطاقة . وقد قال عليه الصلاة والسلام في آخر الحديث : ' إلا أن لا يجد
~~النعلين فيقطع
# الخفين أسفل من الكعبين ' وإن ألقى على كتفيه قباء جاز ، ما لم يدخل يديه
~~في كميه لأنه
# حامل لا لابس .
# قال : ( ولا يحلق شيئا من شعر رأسه وجسده ) لقوله تعالى : ) ولا تحلقوا رؤوسكم
# حتى يبلغ الهدي محله ( [ البقرة : 196 ] ولأن فيه إزالة الشعث ، وقد قال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' الحاج الشعث التفل ' الشعث : الانتشار ، ومراده انتشار شعر
~~الحاج فلا يجمعه
# بالتسريح والدهن والتغطية ونحوه ، والتفل بالسكون : الرائحة الكريهة ،
~~والتفل : الذي ترك
# استعمال الطيب فيكره رائحته ، والمحرم كذلك .
# قال : ( ولا يلبس ثوبا معصفرا ونحوه ) لأنه طيب حتى لو ms141 كان غسيلا لا تفوح رائحته
# لا بأس به ( ولا يغطي رأسه ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إحرام الرجل
~~في رأسه ) ( ولا
# وجهه ) بطريق الأولى ، ولأنه لما حرم على المرأة تغطية الوجه وفي كشفه
~~فتنة كان الرجل
# بطريق الأولى . قال : ( ولا يتطيب ، ولا يغسل رأسه ولا لحيته بالخطمي ،
~~ولا يدهن ) لأن
# في ذلك كله إزالة الشعث . قال : ( ولا يقتل صيد البر ، ولا يشير إليه ،
~~ولا يدل عليه )
# لقوله تعالى : ) لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ( [ المائدة : 95 ] ولقوله
~~تعالى : ) وحرم عليكم
# صيد البر ما دمتم حرما ( [ المائدة : 96 ] ولما روي أن أبا قتادة صاد
~~حمار وحش وهو
# حلال وأصحابه محرمون ، فسألوا رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) عن أكله
~~فقال : ' هل أشرتم ، هل دللتم ' ؟
# قالوا : لا ، قال : ' إذا فكلوا ' . ولأن الإشارة والدلالة في معنى القتل
~~لما فيه من إزالة
# الأمن عن الصيد فيتناوله النص كالردء والمعين في قتل بني آدم . قال : ولا
~~القمل لأنه إزالة
# الشعث .
PageV01P155
# """""" صفحة رقم 156 """"""
# قال : ( ويجوز له قتل البراغيث والبق والذباب والحية والعقرب والفأرة
~~والذئب والغراب
# والحدأة ، وسائر السباع إذا صالت عليه ) أما البراغيث والبق والذباب
~~فلأنها ليست بصيد ولا
# متولدة منه ، فليس قتلها إزالة الشعث ، وتبتدئ بالأذى ، وكذلك النمل
~~والقراد لما ذكرنا .
# وأما الحية والعقرب والفأرة والذئب والغراب والحدأة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' خمس
# من الفواسق يقتلن في الحل والحرم : الحدأة والحية والعقرب والفأرة والكلب
~~العقور ' وفي
# بعض الروايات زاد الغراب .
# وذكر في رواية الذئب ، قالوا : وهو المراد بالكلب العقور إذ هو في معناه
~~، والغراب
# هو الذي يأكل الجيف ، ولأن هذه الأشياء تبدأ بالأذى . وأما السباع إذا
~~صالت فلأنه لما أذن
# الشرع في قتل الخمس الفواسق لاحتمال الأذى ، فلأن يأذن في قتل ما تحقق
~~منه الأذى كان
# أولى .
# قال : ( ولا يكسر بيض الصيد ) لأنه أصل الصيد ( ولا يقطع شجر الحرم )
~~للحديث ولأنه
# محظور على الحلال فالمحرم أولى ( ويجوز له صيد السمك ) لقوله تعالى : )
~~أحل لكم صيد
# البحر ( [ المائدة : 96 ] الآية ( ويجوز له ذبح الإبل والبقر والغنم
~~والدجاج ms142 والبط الأهلي ) لأنها
# ليست بصيود لإمكان أخذها من غير معالجة لكونها غير متوحشة .
# قال : ( ويجوز له أن يغتسل ويدخل الحمام ) لأنه يحتاج إلى الاغتسال
~~للجنابة
# وغيرها ، وقد اغتسل عمر وهو محرم . قال : ( ويستظل بالبيت والمحمل ) لأنه لا يصل
# إلى رأسه فلا يتغطى وقد ضرب لعثمان الفسطاط وهو محرم ( ويشد في وسطه
~~الهميان )
# لأنه ليس بلبس وهو يحتاج إليه لحفظ النفقة ، ( ويقاتل عدوه ) لما تقدم (
~~ويكثر من التلبية
# عقيب الصلوات ، وكلما علا شرفا أو هبط واديا أو لقي ركبا وبالأسحار ) هو
~~المأثور عن
# الصحابة .
PageV01P156
# """""" صفحة رقم 157 """"""
# فصل
# ( ولا يضره ليلا دخل مكة أو نهارا كغيرها من البلاد ، فإذا دخلها ابتدأ
~~بالمسجد ) لأن
# البيت فيه ، والمقصود زيارته ؛ ويستحب أن يدخل من باب بني شيبة اقتداء
~~بفعله ( صلى الله عليه وسلم ) ،
# ويستحب أن يقول عند دخولها : اللهم هذا حرمك ومأمنك ، قلت وقولك الحق : ) ومن
# دخله كان آمنا ( [ آل عمران : 97 ] اللهم فحرم لحمي ودمي على النار ،
~~وقني عذابك يوم
# تبعث عبادك ، ويدخل المسجد حافيا إلا أن يستضر ، ويقول عند دخوله : بسم
~~الله وعلى ملة
# رسول الله ، الحمد لله الذي بلغني بيته الحرام ، اللهم افتح لي أبواب
~~رحمتك ومغفرتك
# وأدخلني فيها ، وأغلق عني معاصيك وجنبني العمل بها ( فإذا عاين البيت كبر وهلل )
# ويستحب أن يقول : الله أكبر الله أكبر ، اللهم أنت السلام ومنك السلام ،
~~حينا ربنا بالسلام
# وأدخلنا دار السلام ؛ اللهم زد بيتك هذا تشريفا ومهابة وتعظيما ، اللهم
~~تقبل توبتي وأقلني
# عثرتي ، واغفر لي خطيئتي يا حنان يا منان .
# ( وابتدأ بالحجر الأسود فاستقبله وكبر ) هكذا فعل ( صلى الله عليه وسلم )
~~لما دخل المسجد ( ويرفع يديه
# كالصلاة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا ترفع الأيدي إلا في سبع
~~مواطن ' وعد منها
# استلام الحجر ( ويقبله إن استطاع من غير أن يؤذي مسلما أو يستلمه ) وهو
~~أن يلمسه بكفه
# أو يلمسه شيئا بيده ثم يقبله أو يحاذيه ( أو يشير إليه إن لم يقدر على
~~الاستلام ) لأن التحرز
# عن أذى المسلم واجب ، والتقبيل والاستلام سنة ، والإتيان بالواجب أولى ms143 '
~~والنبي ( صلى الله عليه وسلم ) قبل
# الحجر الأسود وقال لعمر : إنك رجل أيد : أي قوي ، فلا تزاحم الناس على
~~الحجر ، ولكن
# إن وجدت فرجة فاستلمه ، وإلا فاستقبله وهلل وكبر ' وروي ' أنه عليه
~~الصلاة والسلام
# طاف على راحلته ، واستلم الأركان بمحجنه ' ويستحب أن يقول عند استلام
~~الحجر :
PageV01P157
# """""" صفحة رقم 158 """"""
# الله أكبر الله أكبر ، اللهم إيمانا بك وتصديقا بكتابك ، ووفاء بعهدك ،
~~واتباعا لنبيك ؛ أشهد أن
# لا إله إلا الله وحده لا شريك له ، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله : آمنت
~~بالله وكفرت
# بالجبت والطاغوت .
# قال : ( ثم يطوف طواف القدوم ) ويسمى طواف التحية ( وهو سنة للأفاقي )
~~قال عليه
# الصلاة والسلام : ' من أتى البيت فليحيه بالطواف ' ولفظة التحية تنافي
~~الوجوب ، ولا قدوم
# لأهل مكة فلا يسن في حقهم ؛ ويقول عند افتتاح الطواف : سبحان الله والحمد
~~لله ولا إله
# إلا الله والله أكبر ، اللهم أعذني من أهوال يوم القيامة ( فيبدأ من
~~الحجر إلى جهة باب الكعبة
# وقد اضطبع رداءه ) والاضطباع : إخراج طرف الرداء من تحت الإبط الأيمن
~~وإلقاؤه على عاتقه
# الأيسر ( فيطوف سبعة أشواط وراء الحطيم ، يرمل في الثلاثة الأول ، ثم
~~يمشي على هينته
# ويستلم الحجر كلما مر به ، ويختم الطواف بالاستلام ) هكذا نقل نسكه ( صلى
~~الله عليه وسلم ) . والحطيم :
# موضع مبني دون البيت من الركن العراقي إلى الركن الشامي ، سمي بذلك لأنه حطم من
# البيت : أي كسر ، وفيه نصب الميزاب ، وهو الحجر لأنه حجر من البيت : أي
~~منع بينه وبين
# البيت فرجة من الجانبين ، فلو دخل فيها في طوافه لم يجزه لأنه من البيت .
~~قال عليه الصلاة
# والسلام : ' الحطيم من البيت ' فيعيد الطواف ، فإن أعاده على الحطيم وحده
~~أجزأه لأنه تم
# طوافه ، والأولى أن يعيده على البيت أيضا ليؤديه على الوجه الأحسن
~~والأكمل ويخرج به عن
# خلاف بعض الفقهاء . والرمل هز الكتفين كالتبختر ، وسببه إظهار الجلد
~~للمشركين حيث قالوا
# عن الصحابة : أوهنتهم حمى يثرب . فقال عليه الصلاة والسلام : ' رحم الله
~~امرءا أظهر من
# نفسه جلدا ' وزال السبب وبقي الحكم إلى يومنا به التوارث ؛ واستلام ms144 الحجر
~~أول الطواف
# وآخره سنة ، وما بقي بينهما أدب .
# ويستحب أن يستلم الركن اليماني ولا يقبله . وعن محمد أنه سنة ولا يقبل بقية
# الأركان ، لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) كان يستلم الحجر والركن اليماني
~~لا غير ؛ ويستحب أن يقول إذا بلغ
# الركن العراقي : اللهم إني أعوذ بك من الشرك والكفر والنفاق وسوء الأخلاق . وعند
# الميزاب : اللهم اسقني بكأس نبيك محمد شربة لا أظمأ بعدها ، وعند الركن
~~الشامي : اللهم PageV01P158
~~"""""" صفحة رقم 159 """"""
# اجعله حجا مبرورا ، وسعيا مشكورا وذنبا مغفورا ، وتجارة لن تبور برحمتك
~~يا عزيز يا
# غفور . وعند الركن اليماني : اللهم إني أعوذ بك من عذاب القبر وفتنة
~~المحيا والممات .
# قال : ( ثم يصلي ركعتين في مقام إبراهيم أو حيث تيسر له من المسجد ) وهي
~~واجبة ،
# قال عليه الصلاة والسلام : ' ليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين ' وقيل في
~~تفسير قوله
# تعالى : ) واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى ( [ البقرة : 125 ] إنه ركعتي
~~الطواف ، ويقول
# عقيبهما : اللهم هذا مقام العائذ بك من النار ، فاغفر لي ذنوبي إنك أنت
~~الغفور الرحيم . ( ثم
# يستلم الحجر ) لأنه عليه الصلاة والسلام استلمه بعد الركعتين . قال : (
~~ويخرج إلى الصفا )
# من أي باب شاء ، والأولى أن يخرج من باب بني مخزوم اتباعا للنبي ( صلى
~~الله عليه وسلم ) ، ولأنه أقرب إلى
# الصفا ، وهو الذي يسمى اليوم باب الصفا ( فيصعد عليه ، ويستقبل البيت
~~ويكبر ، ويرفع يديه
# ويهلل ، ويصلي على النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ، ويدعو بحاجته ) هكذا
~~فعل ( صلى الله عليه وسلم ) ، ولأن الدعاء عقيب الثناء
# والصلاة أقرب إلى الإجابة فيقدمان عليه ( ثم ينحط نحو المروة على هينته ،
~~فإذا بلغ الميل
# الأخضر سعى حتى يجاوز الميل الآخر ثم يمشي إلى المروة فيفعل كالصفا )
~~هكذا فعل عليه
# الصلاة والسلام ( وهذا شوط ، يسعى سبعة أشواط ) كما وصفنا .
# ( يبدأ بالصفا ويختم بالمروة ) فالمشي من الصفا إلى المروة شوط ، والعود
~~من المروة
# إلى الصفا آخر . وذكر الطحاوي أن العود ليس بشوط ، ويشترط البداءة في كل شوط
# بالصفا والختم به ، والأول أصح لأنه المنقول المتوارث ، ولئلا يتخلل بين
~~كل ms145 شوطين ما
# لا يعتد به والأصل في العبادات الاتصال كالطواف وركعات الصلاة ، ثم السعي
~~بين الصفا
# والمروة واجب ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' كتب عليكم السعي فاسعوا '
~~وأنه خبر
# آحاد فلا يوجب الركنية فقلنا بالوجوب ، وقوله تعالى : ) فلا جناح عليه أن
~~يطوف بهما (
# [ البقرة : 158 ] ينفي الركنية أيضا والأفضل ترك السعي حتى يأتي به عقيب
~~طواف الزيارة
# لأن السعي واجب ، وإنما شرع مرة واحدة ، وطواف القدوم سنة ، ولا يجعل
~~الواجب تبعا PageV01P159
~~"""""" صفحة رقم 160 """"""
# للسنة ، وإنما رخص في ذلك ، لأن يوم النحر يوم اشتغال بالذبح والرمي
~~وغيره ، فربما لا
# يتفرغ للسعي ؛ ويستحب أن يقول عند خروجه إلى الصفا : باسم الله ، والصلاة
~~على رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) ، اللهم افتح لي أبواب رحمتك وأدخلني فيها ؛
~~ويقول على الصفا : الله أكبر الله
# أكبر ، لا إله إلا الله وحده لا شريك له ، له الملك وله الحمد ، يحيي
~~ويميت وهو حي لا
# يموت ، بيده الخير وهو على كل شيء قدير ، لا إله إلا الله ، ولا نعبد إلا
~~إياه ، مخلصين
# له الدين ولو كره الكافرون ، لا إله إلا الله أهل التكبير والتحميد
~~والتهليل ، لا إله إلا الله
# وحده ، أنجز وعده ، ونصر عبده ، وهزم الأحزاب وحده ، فله الملك وله الحمد
~~، ويسأل
# حوائجه ؛ فإذا نزل من الصفا قال : اللهم يسر لي اليسرى ، وجنبني العسرى ،
~~واغفر لي في
# الآخرة والأولى ؛ ويقول في السعي : رب اغفر وارحم ، وتجاوز عما تعلم ،
~~إنك أنت الأعز
# الأكرم ، ويستكثر من قول : سبحان الله ، والحمد لله ، ولا إله إلا الله ،
~~والله أكبر ؛ ويقول
# على المروة مثل الصفا .
# قال : ( ثم يقيم بمكة حراما يطوف بالبيت ما شاء ) لأنه عبادة وهو أفضل من
~~الصلاة ،
# وخصوصا للأفاقي ، ويصلي لكل طواف ركعتين ، ولا يسعى بعده لما بينا . قال
~~: ( ثم يخرج
# غداة التروية ) وهو ثامن ذي الحجة ( إلى منى ) فينزل بقرب مسجد الخيف (
~~فيبيت بها حتى
# يصلي الفجر يوم عرفة ) فيصلي بمنى الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر ،
~~هكذا فعل
# جبريل بإبراهيم ومحمد عليهم الصلاة والسلام وهو المنقول من نسك ms146 رسول الله
~~( صلى الله عليه وسلم ) ، وهذه
# البيتوتة سنة ، ولو بات بمكة وصلى هذه الصلوات بها جاز ، لأنه لا نسك
~~بمنى هذا اليوم ،
# وقد أساء لمخالفته السنة ؛ ويقوله عند نزوله بمنى : اللهم هذه منى ، وهي
~~مما مننت بها علينا
# من المناسك ، فامنن علي بما مننت به على عبادك الصالحين . قال : ( ثم
~~يتوجه إلى عرفات )
# اقتداء بفعله عليه الصلاة والسلام ، ولأنه يحتاج إلى أداء فرض الوقوف بها
~~في هذا اليوم
# وينزل بها حيث شاء ( فإذا زالت الشمس توضأ أو اغتسل ) لأنه يوم جمع
~~فيستحب له الغسل ،
# وقيل هو سنة ( فإن صلى مع الإمام صلى الظهر والعصر بأذان وإقامتين في وقت
~~الظهر ) فقد
# تواتر النقل عن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) بالجمع بينهما . وروى
~~جابر بأذان وإقامتين ، وهو أن
# يؤذن ويقيم للظهر ثم يقيم للعصر لأنها تؤدى في غير وقتها فيقيم إعلاما
~~لهم ، لأنه لو لم PageV01P160
~~"""""" صفحة رقم 161 """"""
# يقم ربما ظنوا أنه يتطوع فلا يشرعون مع الإمام ، ولا يتطوع بين الصلاتين
~~لأن العصر إنما
# قدمت ليتفرغ إلى الوقوف ، فالتطوع بينهما يخل به .
# قال : ( وإن صلى وحده صلى كل واحدة في وقتها ) وقال أبو يوسف ومحمد : يجمع
# بينهما المنفرد ، لأن جوازه ليتفرغ للوقوف ويمتد وقته والكل في ذلك سواء
~~. ولأبي حنيفة أن
# تقديم العصر على خلاف الأصل ، لأن الأصل أداء كل صلاة في وقتها ، لكن
~~خالفناه فيما
# ورد به الشرع ، وهو الإمام في الصلاتين ، والإحرام بالحج قبل الزوال ،
~~وفيما عداه بقي على
# الأصل . قال : ( ثم يقف راكبا رافعا يديه بسطا يحمد الله ، ويثني عليه ،
~~ويصلي على نبيه علي
# الصلاة والسلام ، ويسأل حوائجه ) والأفضل أن يتوجه عقيب صلاة العصر مع
~~الإمام فيقف
# بالموقف مستقبل القبلة قريبا من جبل الرحمة ، لأنه ( صلى الله عليه وسلم
~~) راح عقيب صلاة العصر إلى الموقف
# ووقف على راحلته مستقبل القبلة يدعو باسطا يديه كالمستطعم المسكين ، رواه
~~ابن عباس ،
# ويقدم الثناء والحمد والصلاة على النبي ( صلى الله عليه وسلم ) كما تقدم
~~، وإن وقف قائما أو قاعدا جاز ،
# والأول ms147 أفضل ، ويلبي في الموقف ساعة بعد ساعة ، لأنه عليه الصلاة والسلام
~~ما زال يلبي
# حتى أتى جمرة العقبة .
# قال : ( وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~عرفات كلها
# موقف وارتفعوا عن بطن عرنة ' ( ووقت الوقوف من زوال الشمس إلى طلوع الفجر الثاني
# من الغد ) لأنه عليه الصلاة والسلام وقف بعد الزوال . وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' الحج
# عرفة ، فمن وقف بها ليلا أو نهارا فقد تم حجه ، ومن فاته عرفة بليل فقد
~~فاته الحج ، فليحل
# بعمرة وعليه الحج من قابل ' وإن وقف ساعة بعد الزوال ثم أفاض أجزأه ،
~~لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' من وقف ساعة بعرفة من ليل أو نهار فقد تم حجه ' ولأن
~~الركن أصل
# الوقوف وامتداده إلى غروب الشمس واجب ، لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~امكثوا على
# مشاعركم فإنكم على إرث من إرث أبيكم إبراهيم صلوات الله عليه ' أمر
~~بالمكث وأنه PageV01P161
~~"""""" صفحة رقم 162 """"""
# للوجوب . قال : ( فمن فاته الوقوف ) في هذا الوقت ( فقد فاته الحج فيطوف
~~ويسعى ويتحلل
# من الإحرام ويقضي الحج ) لما روينا .
# واعلم أن الأحاديث كثيرة في فضيلة يوم عرفة وإجابة الدعاء فيه ، فينبغي
~~أن تجتهد
# فيه بالدعاء ، وتدعو بكل دعاء تحفظه ، وإن لم تقدر على الحفظ فاقرأ
~~المكتوب ؛ ويستحب
# أن يقرأ عقيب صلاته الفاتحة والإخلاص عشر مرات ويقول : لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك
# له ، له الملك وله الحمد يحيي ويميت ، وهو حي لا يموت ، بيده الخير وهو
~~على كل شيء
# قدير سبحان الله ، والحمد لله ، ولا إله إلا الله ، والله أكبر ، ولا حول
~~ولا قوة إلا بالله العلي
# العظيم ، يا رفيع الدرجات ، يا منزل البركات ، يا فاطر الأرضين والسموات
~~، ضجت لك
# الأصوات بصنوف اللغات ، تسألك الحاجات ، وحاجتي أن ترحمني في دار البلاء
~~إذا نسيني
# أهل الدنيا ، أسألك أن توفقني لما افترضت علي ، وتعينني على طاعتك وأداء
~~حقك وقضاء
# المناسك التي أريتها خليلك إبراهيم ، ودللت عليها محمدا حبيبك ؛ اللهم
~~لكل متضرع إليك
# إجابة ، ولكل مسكين لديك رأفة ، وقد جئتك متضرعا إليك ، مسكينا لديك ms148 ،
~~فاقض حاجتي ،
# واغفر ذنوبي ، ولا تجعلني من أخيب وفدك ، وقد قلت وأنت لا تخلف الميعاد :
~~) ادعوني
# أستجب لكم ( [ غافر : 60 ] وقد دعوتك متضرعا سائلا ، فأجب دعائي وأعتقني
~~من النار ،
# ولوالدي ولجميع المسلمين والمسلمات برحمتك يا أرحم الراحمين .
# قال : ( فإذا غربت الشمس أفاض مع الإمام إلى المزدلفة ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' إن أهل الشرك كانوا يدفعون من عرفة إذا صارت الشمس على رؤوس الجبال مثل عمائم
# الرجال ، وأنا أدفع بعد غروب الشمس مخالفة لهم ' ويمشي على هينته ، كذا
~~فعل رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) في ذلك اليوم ، وقال : ' يا أيها الناس
~~عليكم بالسكينة ' ويستحب أن يقول عند
# غروبها قبل الإفاضة : اللهم لا تجعله آخر العهد بهذا الموقف ، وارزقنيه
~~ما أبقيتني ، واجعلني
# اليوم مفلحا مرحوما مستجابا دعائي ، مغفورا ذنوبي يا أرحم الراحمين .
~~وينبغي أن يدفع مع
# الإمام ولا يتقدم عليه إلا إذا تأخر الإمام عن غروب الشمس ، فيدفع الناس
~~قبله لدخول
# الوقت ، ولو مكث بعد الغروب وإفاضة الإمام قليلا خوف الزحمة جاز ، هكذا
~~فعلت عائشة ؛
# وينبغي أن يكثر من الاستغفار . قال الله تعالى : ) ثم أفيضوا من حيث أفاض
~~الناس واستغفروا
# الله إن الله غفور رحيم ( [ البقرة : 199 ] .
PageV01P162
# """""" صفحة رقم 163 """"""
# قال : ( ويأخذ الجمار من الطريق سبعين حصاة كالباقلاء ولا يصلي المغرب
~~حتى يأتي
# المزدلفة فيصليها مع العشاء بأذان وإقامة ) أما تأخير المغرب فلحديث
~~أسامة بن زيد قال :
# كنت رديف رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) من عرفات إلى المزدلفة ، فنزل
~~بالشعب وقضى حاجته ولم يسبغ
# الوضوء ، فقلت يا رسول الله الصلاة ، فقال : ' الصلاة ليست هنا الصلاة
~~أمامك ' وأما
# الجمع بينهما بأذان وإقامة فلرواية جابر ' أن النبي ( صلى الله عليه وسلم
~~) فعل كذلك ' ولأن العشاء في وقتها
# فلا حاجة إلى الإعلام بوقتها بخلاف العصر يوم عرفة ، ولا يتطوع بينهما
~~لأنه يقطع الجمع ،
# فإن تطوع أو اشتغل بشيء آخر أعاد الإقامة ، لأنه انقطع حكم الإقامة
~~الأولى ، ولو صلى
# المغرب في الطريق أو بعرفة لم يجزه . وقال أبو يوسف : يجزيه لأنه صلاها
~~في وقتها ms149 . ولنا
# ما تقدم من حديث أسامة ، ويقضيها ما لم يطلع الفجر ، فإذا طلع الفجر فلا
~~قضاء ، لأنه فات
# وقت الجمع ، وينبغي أن ينزل بقرب الجبل الذي عليه الميقدة لأنه عليه
~~الصلاة والسلام
# وقف هناك ( ويبيت بها ) وهي سنة .
# قال : ( ثم يصلي الفجر بغلس ) كذا روى ابن مسعود عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام ،
# وليتفرغ للوقوف والدعاء ( ثم يقف بالمشعر الحرام ) ويدعو ويجتهد في
~~الدعاء كما مر بعرفة ؛
# ويستحب أن يقول إذا نزل بها : اللهم هذه مزدلفة وجمع ، أسألك أن ترزقني
~~جوامع الخير ،
# واجعلني ممن سألك فأعطيته ودعاك فأجبته ، وتوكل عليك فكفيته ، وآمن بك
~~فهديته ، وإذا
# فرغ من الصلاتين يقول : اللهم حرم لحمي وشعري ودمي وعظمي وجميع جوارحي على
# النار يا أرحم الراحمين ، ويسأل الله تعالى إرضاء الخصوم فإن الله تعالى
~~وعد ذلك لمن طلبه
# في هذه الليلة ؛ ويستحب أن يقف بعد صلاة الفجر مع الإمام ويدعو ، قال
~~الله تعالى :
# ) فاذكروا الله عند المشعر الحرام ( [ البقرة : 198 ] ويستحب أن يكبر
~~ويهلل ويلبي ويقول :
# اللهم أنت خير مطلوب وخير مرغوب إليه ، إلهي لكل وفد جائزة وقرى فاجعل اللهم
# جائزتي وقراي في هذا المقام أن تتقبل توبتي وتتجاوز عن خطيئتي ، وتجمع
~~على الهدى PageV01P163
~~"""""" صفحة رقم 164 """"""
# أمري ، وتجعل اليقين من الدنيا همي ، اللهم ارحمني وأجرني من النار ،
~~وأوسع علي الرزق
# الحلال ، اللهم لا تجعله آخر العهد بهذا الموقف ، وارزقنيه أبدا ما
~~أحييتني برحمتك يا أرحم
# الراحمين .
# ( والمزدلفة كلها موقف إلا وادي محسر ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~المزدلفة كلها
# موقف إلا وادي محسر ' . قال : ( ثم يتوجه إلى منى قبل طلوع الشمس ) كذا
~~فعل ( صلى الله عليه وسلم ) ،
# ويمشي بالسكينة ، فإذا بلغ بطن محسر أسرع مقدار رمية حجر ماشيا كان أو
~~راكبا ، هكذا
# فعله عليه الصلاة والسلام ( ف ) إذا وصل إلى منى ( يبتدئ بجمرة العقبة
~~يرميها بسبع
# حصيات من بطن الوادي يكبر مع كل حصاة ولا يقف عندها ، ويقطع التلبية مع
~~أول حصاة )
# لما روى جابر ' أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) لما أتى منى لم ms150 يعرج إلى
~~شيء حتى رمى جمرة العقبة بسبع
# حصيات ، وقطع التلبية عند أول حصاة رماها ، وكبر مع كل حصاة ، ثم نحر ، ثم حلق
# رأسه ، ثم أتى مكة فطاف بالبيت ' ويرمي من بطن الوادي من أسفل إلى أعلى ، ويجعل
# منى عن يمينه والكعبة عن يساره ، ويقف حيث يرى موضع الحصاة ، هكذا نقل
~~عنه عليه
# الصلاة والسلام وهو مثل حصى الخذف . قال عليه الصلاة والسلام للفضل بن
~~العباس غداة
# يوم النحر : ' ائتني بسبع حصيات مثل حصى الخذف ، فأتاه بهن ، فجعل يقلبهن
~~ويقول :
# بمثلهن بمثلهن لا تغلو ' والخذف : أن يضع الحصاة على رأس السبابة ، ويضع
~~إبهامه عليها
# ثم يرمي بها . واختلفوا في مقدارها ، والمختار قدر الباقلاء ، ولو رمى
~~بحجر أكبر أو أصغر
# جاز لحصول الرمي ، ويقول عند الرمي : بسم الله والله أكبر رغما للشيطان
~~وحزبه ؛ ويجوز
# الرمي بكل ما كان من جنس الأرض ، ولا يجوز بما ليس من جنسها ، ومن أي
~~موضع أخذه
# جاز إلا الحصاة المرمي بها فإنه يكره لأنها حصى من لم يقبل حجه ، فقد جاء
~~في الحديث
# ' ومن قبل حجه رفع حصاه ' ولأنه رمى به مرة فأشبه الماء المستعمل ، وكيف ما رمى
# جاز ، وعدد حصى الجمار سبعون : جمرة العقبة يوم النحر سبعة ، وثلاثة أيام
~~منى كل يوم
# ثلاث جمرات بإحدى وعشرين ؛ وقد استحب بعضهم غسل الحصى ليكون طاهرا بيقين .
PageV01P164
# """""" صفحة رقم 165 """"""
# قال : ( ثم يذبح إن شاء ) لأنه مسافر وهو مفرد ولا وجوب عليه ( ثم يقصر
~~أو يحلق
# وهو أفضل ) قال عليه الصلاة والسلام : ' إن أول نسكنا في يومنا هذا أن
~~نرمي ثم نذبح ثم
# نحلق ' ولأن الحلق من محظورات الإحرام فيؤخر عن الذبح ، والحلق أفضل
~~لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' يغفر الله للمحلقين ' ، قيل : يا رسول الله وللمقصرين
~~، فقال : ' يغفر الله
# للمحلقين ' ، قالها ثلاثا ، ثم قال : ' وللمقصرين ' وإن لم يكن على رأسه
~~شعر أجرى
# الموسى على رأسه تشبيها بالحلق كالتشبيه بالصوم عند العجز عن الصوم ؛
~~والسنة حلق
# الجميع فإن نقص من ذلك فقد أساء لمخالفة السنة ، ولا يجوز أقل من ms151 الربع
~~ونظيره مسح
# الرأس في الوضوء في الاختلاف والدلائل ، والتقصير : أن يأخذ من رؤوس شعره
~~وأقله مقدار
# الأنملة ، ويستحب أن يدفن الشعر . قال الله تعالى : ) ألم نجعل الأرض
~~كفاتا أحياء وأمواتا (
# [ المرسلات : 26 ] ويستحب أن يقول عند الحلق : اللهم هذه ناصيتي بيدك ،
~~فاجعل لي بكل
# شعرة نورا يوم القيامة يا أرحم الراحمين . ( وحل له كل شيء إلا النساء )
~~لقوله عليه الصلاة
# والسلام فيه : ' حل له كل شيء إلا النساء ' .
# قال : ( ثم يمشي إلى مكة فيطوف طواف الزيارة من يومه أو من غده أو بعده ، وهو
# ركن إن تركه أو أربعة أشواط منه بقي محرما حتى يطوفها . وصفته : أن يطوف
~~بالبيت سبعة
# أشواط لا رمل فيها ولا سعي بعدها ، وإن لم يكن طاف للقدوم رمل وسعى وحل
~~له النساء )
# ويسمى أيضا طواف الإفاضة ، والأفضل أن يطوفه أول أيام النحر ، لأنه عليه
~~الصلاة والسلام
# لما رمى جمرة العقبة ذبح وحلق ومشى إلى مكة فطاف للزيارة ثم عاد إلى منى
~~فصلى بها
# الظهر ، ووقت الطواف أيام النحر . قال الله تعالى : ) فكلوا منها وأطعموا
~~البائس الفقير (
# [ الحج : 28 ] ثم قال : ) وليطوفوا بالبيت العتيق ( [ الحج : 29 ] جعل
~~وقتهما واحدا ، فلو
# أخره عنها لزمه شاة ، وكذا إذا أخر الحلق عنها أو أخر الرمي . وقال أبو
~~يوسف ومحمد : لا
# يلزمه لأنه استدرك ما فاته ؛ وله حديث ابن مسعود : ' من قدم نسكا على نسك
~~فعليه دم '
# ولأن ما هو مؤقت بالمكان وهو الإحرام يجب بتأخيره عنه دم ، فكذا ما هو
~~مؤقت بالزمان PageV01P165
~~"""""" صفحة رقم 166 """"""
# وهو ركن لأنه المراد بقوله تعالى : ) وليطوفوا ( فكان فرضا ، فإن تركه أو
~~أربعة أشواط منه
# بقي محرما حتى يطوفها . أما إذا تركه فلما بينا أنه ركن . وأما إذا ترك
~~أربعة أشواط فهو
# الأكثر ، وللأكثر حكم الكل ، فكأنه لم يطف أصلا ، ولا رمل فيه ولا سعى
~~بعده إن كان أتى
# بهما في طواف القدوم لأنهما شرعا مرة واحدة ، وإن لم يكن فعلهما أتى بهما في هذا
# الطواف وقد بيناه ، وحل له النساء لقوله عليه ms152 الصلاة والسلام : ' إذا
~~طفتم بالبيت حللن
# لكم ' ولأنه أتى بما عليه من فرائض الحج التي عقد لها الإحرام ، ويطوف
~~على قدميه حتى
# لو طاف راكبا أو محمولا لغير عذر أعاد ما دام بمكة .
# وإن خرج من غير إعادة فعليه دم ، وإن كان بعذر فلا شيء عليه وما روي '
~~أنه عليه
# الصلاة والسلام طاف راكبا ' محمول على العذر حالة الكبر وكذا التيامن
~~واجب ، وهو أن
# يأخذ في الطواف عن يمينه من باب الكعبة حتى لو طاف منكوسا أو أكثره أعاد ما دام
# بمكة ، فإن لم يعد فعليه دم ، فإذا طاف للزيارة عاد إلى منى فبات بها
~~لياليها ، والمبيت بها
# سنة لفعل النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ( فإذا كان اليوم الثاني من أيام
~~النحر ) وهو حادي عشر الشهر ويسمى
# يوم القر لأنهم يقرون فيه بمنى ( رمى الجمار الثلاث بعد الزوال ) يبتدئ
~~بالتي تلي مسجد
# الخيف ( يرميها بسبع حصيات ثم يقف عندها مع الناس مستقبل الكعبة ) يرفع
~~يديه حذاء
# منكبيه بسطا يذكر الله تعالى ويثني عليه ويهلل ويكبر ويصلي على النبي (
~~صلى الله عليه وسلم ) ويدعو الله
# بحاجته . وعن أبي يوسف أنه يقول : اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا ،
~~اللهم إليك
# أفضت ، ومن عذابك أشفقت ، وإليك رغبت ومنك رهبت ، فاقبل نسكي وعظم أجري
# وارحم تضرعي واقبل توبتي واستجب دعوتي وأعطني سؤلي ، ثم يأتي الجمرة الوسطى
# فيفعل كذلك ، ثم يأتي جمرة العقبة فيرميها ولا يقف عندها ، ولو لم يقف
~~عند الجمرتين
# لا شيء عليه لأنه للدعاء .
# قال : ( وكذلك يرميها في اليوم الثالث من أيام النحر بعد الزوال ) كما
~~وصفنا ( وكذلك
# في اليوم الرابع إن أقام ) وجميع ما ذكرنا من صفة الرمي والوقوف والدعاء
~~مروي في حديث
# جابر عن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) . قال : ( وإن نفر إلى مكة في
~~اليوم الثالث سقط عنه رمي اليوم الرابع )
# ولا شيء عليه لقوله تعالى : ) فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ( [ البقرة
~~: 203 ] والأفضل PageV01P166
~~"""""" صفحة رقم 167 """"""
# أن يقف حتى يرمي اليوم الرابع لأنه أتم لنسكه ، فلو ms153 رماها في اليوم
~~الرابع قبل الزوال جاز .
# وقالا : لا يجوز لأن وقته بعد الزوال كما في اليومين الأولين ، وهو مروي
~~عن عمر رضي الله
# عنه . ولأبي حنيفة أنه لما جاز ترك الرمي أصلا فلأن يجوز تقديمه أولى ،
~~وهو مروي عن
# ابن عباس رضي الله عنهما .
# قال : ( فإذا انفرد إلى مكة نزل بالأبطح ولو ساعة ) وهو المحصب وهو سنة ،
~~لأنه عليه
# الصلاة والسلام نزل به قصدا وهو نسك ، كذا روي عن عمر رضي الله عنه ( ثم
~~يدخل مكة
# ويقيم بها ) ويكثر فيها من أفعال الخير كالطواف والصلاة والصدقة والتلاوة
~~وذكر الله تعالى ،
# ويجتنب إنشاد الشعر وحديث الفحش وما لا يعنيه ، ففي الحديث النبوي ' أن
~~الحسنة فيه
# تضاعف إلى مائة ألف وكذلك السيئة ' ولهذا كره أبو حنيفة المجاورة خوفا من
~~الوقوع فيما
# لا يجوز فيتضاعف عليه العقاب بتضاعف السيئات حتى لو كان ممن يثق من نفسه
~~ويملكها
# عما لا ينبغي من الأفعال والأقوال ، فالمجاورة أفضل بالإجماع . قال : (
~~فإذا أراد العود إلى
# أهله طاف طواف الصدر ) ويسمى طواف الوداع لأنه يصدر عن البيت ويودعه ، (
~~وهو سبعة
# أشواط لا رمل فيها ولا سعي ) لما بينا ( وهو واجب على الأفاقي ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام :
# ' من حج هذا البيت فليكن آخر عهده به الطواف ' بخلاف المكي فإنه لا يصدر
~~عنه ولا
# يودعه .
# ( ثم يأتي زمزم يستقي بنفسه ويشرب إن قدر ) فهو أفضل لما روي أنه عليه
# الصلاة والسلام أتى زمزم ونزع بنفسه دلوا فشرب ثم أفرغ ماء الدلو عليه
~~ويستحب أن
# يتنفس في الشرب ثلاث مرات ، وينظر إلى البيت في كل مرة ويقول : بسم الله ،
# والحمد لله ، والصلاة على رسول الله ؛ ويقول في المرة الأخيرة : اللهم
~~إني أسألك رزقا
# واسعا ، وعلما نافعا ، وشفاء من كل داء وسقم يا أرحم الراحمين ؛ ثم يمسح
~~به وجهه
# ورأسه ، ويصب عليه إن تيسر له ( ثم يأتي باب الكعبة ويقبل العتبة ) لما
~~فيه من زيادة
# التضرع ( ثم يأتي الملتزم ) وهو بين الباب والحجر الأسود ( فيلصق بطنه
~~بالبيت ويضع
# خده الأيمن عليه ms154 ويتشبث بأستار الكعبة ) كالمتعلق بطرف ثوب مولاه يستغيثه في أمر PageV01P167
~~"""""" صفحة رقم 168 """"""
# عظيم ( ويجتهد في الدعاء ) فإنه موضع إجابة الدعاء جاء به الأثر ( ويبكي
~~) أو يتباكى
# فإنه من علامات القبول .
# ( ويرجع القهقهرى حتى يخرج من المسجد ) ليكون نظره إلى الكعبة ؛ ويستحب أن
# يقول عند الوداع : اللهم هذا بيتك الذي جعلته مباركا وهدى للعالمين فيه
~~آيات بينات مقام
# إبراهيم ومن دخله كان آمنا ، الحمد لله الذي هدانا لهذا وما كنا لنهتدي
~~لولا أن هدانا الله ،
# اللهم فكما هديتنا لذلك فتقبله منا ولا تجعله آخر العهد من بيتك الحرام
~~وارزقني العود إليه
# حتى ترضى عني برحمتك يا أرحم الراحمين .
# قال : ( وإذا لم يدخل المحرم مكة وتوجه إلى عرفة وقف بها ) على الوجه
~~الذي بيناه
# ( سقط عنه طواف القدوم ) لأنه شرع في أفعال الحج ، فيجب عليه الإتيان
~~بسائر أفعاله على
# وجه الترتيب ، ولا دم عليه لأنه سنة فلا يجب بتركها شيء . قال : ( ومن
~~اجتاز بعرفة نائما أو
# مغمى عليه أو لا يعلم بها أجزأه عن الوقوف ) لوجود الركن وهو الوقوف ،
~~ولإطلاق قوله
# عليه الصلاة والسلام : ' من وقف بعرفة فقد تم حجه ' قال : ( والمرأة
~~كالرجل ) لأن النص
# يعمهما ( إلا أنها تكشف وجهها دون رأسها ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~إحرام المرأة في
# وجهها ' ( ولا ترفع صوتها بالتلبية ) خوفا من الفتنة ( ولا ترمل ولا تسعى
~~) لأن مبنى أمرها
# على الستر ، وفي ذلك احتمال الكشف ( وتقصر ولا تحلق ) لأنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى
# النساء عن الحلق وأمرهن بالتقصير ( وتلبس المخيط ) لأن في تركه خوف كشف العورة
# ( ولا تستلم الحجر إذا كان هناك رجال ) لأنها ممنوعة من مماستهم . قال :
~~( ولو حاضت عند
# الإحرام اغتسلت وأحرمت ) لما مر في الرجل ( إلا أنها لا تطوف ) لأن
~~الطواف في المسجد
# وهي ممنوعة من دخول المسجد ( وإن حاضت بعد الوقوف وطواف الزيارة عادت ولا شيء
# عليها لطواف الصدر ) لأنه عليه الصلاة والسلام رخص للحيض في طواف الصدر .
PageV01P168
# """""" صفحة رقم 169 """"""
# فصل
# ( العمرة سنة ) وينبغي أن يأتي بها عقيب الفراغ من أفعال ms155 الحج ، لقوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' تابعوا بين الحج والعمرة ، فإنه يزيد في العمر والرزق ،
~~وينفيان الذنوب كما نفى
# الكير خبث الحديد ' . وقال عليه الصلاة والسلام : ' الحج جهاد والعمرة
~~تطوع ' وأنه
# نص في الباب ، والآية محمولة على وجوب الإتمام ، وذلك يكون بعد الشروع ، ونحن
# نقول بوجوب الإتمام بعد الشروع ، ولا حجة فيها على الوجوب ابتداء . قال :
~~( وهي :
# الإحرام والطواف والسعي ثم يحلق أو يقصر ) للتحليل ، هكذا فعله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) في حجة الوداع
# ( وهي جائزة في جميع السنة ) لأنها غير مؤقتة بوقت ( وتكره يومي عرفة
~~والنحر وأيام التشريق )
# منقول عن عائشة ، والظاهر أنه سماع من النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ،
~~ولأن عليه في هذه الأيام باقي أفعال
# الحج ، فلو اشتغل بالعمرة ربما اشتغل عنها فتفوت ، ولو أداها فيها جاز مع
~~الكراهة كصلاة
# التطوع في الأوقات الخمسة المكروهة ( ويقطع التلبية في أول الطواف ) لأنه
~~عليه الصلاة
# والسلام قطعها لما استلم الحجر ، والله أعلم .
# باب التمتع
# وهو الجمع بين أفعال العمرة والحج في أشهر الحج في سنة واحدة بإحرامين بتقديم
# أفعال العمرة من غير أن يلم بأهله إلماما صحيحا ، حتى لو أحرم قبل أشهر
~~الحج وأتى
# بأفعال العمرة في أشهر الحج كان متمتعا ، ولو طاف طواف العمرة قبل أشهر
~~الحج أو أكثره
# لم يكن متمتعا ، والإلمام الصحيح أن يعود إلى أهله بعد أفعال العمرة
~~حلالا ( وهو أفضل من
# الإفراد ) وعن أبي حنيفة أن الإفراد أفضل ، لأن المفرد يقع سفره للحج
~~والمتمتع للعمرة ، PageV01P169
~~"""""" صفحة رقم 170 """"""
# وجه الظاهر أن سفر المتمتع يقع للحج أيضا ، وتخلل العمرة بينهما لا يمنع
~~وقوعه للحج
# كتخلل التنفل بين السعي والجمعة ، ولأن المتمتع يجمع بين نسكين من غير أن
~~يلم بأهله
# حلالا ، ويجب فيه الدم شكرا لله تعالى ، ولا كذلك المفرد .
# ( وصفته : أن يحرم بعمرة في أشهر الحج ، ويطوف ويسعى ) كما بينا ( ويحلق
~~أو يقصر ،
# وقد حل ) فهذه أفعال العمرة على ما بينا ( ثم يحرم بالحج يوم التروية ،
~~وقبله أفضل ) يعني من
# الحرم لأنه في معنى المكي ( ويفعل ms156 كالمفرد ) في طواف الزيارة ( ويرمل
~~ويسعى ) لأنه أول
# طواف أتى به ( وعليه دم التمتع ) لقوله تعالى : ) فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج فما استيسر من
# الهدي ( [ البقرة : 196 ] ( فإن لم يجد صام ثلاثة أيام آخرها يوم عرفة )
~~لقوله تعالى : ) فمن لم
# يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم ( [ البقرة : 196 ]
~~والمراد وقت الحج ( ولو
# صامها قبل ذلك وهو محرم جاز ) لأنها في وقت الحج .
# قال : ( وسبعة إذا فرغ من أفعال الحج ) يعني بعد أيام التشريق ، لأنه
~~المراد من قوله
# تعالى : ) إذا رجعتم ( [ البقرة : 196 ] لأنه سبب للرجوع إلى الأهل .
~~وقيل : المراد إذا
# رجعتم من أفعال الحج فقد صام بعد السبب فيجوز ، ولو قدر على الهدي قبل
~~صوم الثلاثة
# أو بعده قبل يوم النحر لزمه الهدي وبطل صومه ، لأنه قدر على الأصل قبل
~~حصول المقصود
# بالبدل وهو التحلل ، وإن قدر عليه بعد الحلق قبل صوم السبعة لأهدى عليه لحصول
# المقصود بالبدل . قال : ( فإن لم يصم الثلاثة لم يجزه إلا الدم ) كذا روي
~~عن عمر وابنه وابن
# عباس رضي الله عنهم ، ولا تقضى لأنها بدل ولا بدل للبدل ، ولأن الأبدال
~~لا تنصب قياسا ،
# ولا يجوز صومها أيام النحر لأنها وجبت كاملة ، فلا تتأدى بالناقص ، وإذا
~~لم يصم الثلاثة لم
# يصم السبعة ، لأن العشر وجبت بدلا عن التحلل ، وقد فاتح بفوات البعض فيجب
~~الهدي ،
# فإن لم يقدر على الهدي تحلل وعليه دمان : دم التمتع ، ودم لتحلله قبل
~~الهدي .
# قال : ( وإن شاء أن يسوق الهدي أحرم بالعمرة وساق وفعل ما ذكرنا وهو أفضل ) لأنه
# عليه الصلاة والسلام فعل كذلك ، ولما فيه من المسارعة وزيادة المشقة ،
~~فإن ساق بدنة
# قلدها بمزادة أو نعل ، لأنه عليه الصلاة والسلام قلد هداياه ، والإشعار
~~مكروه عند أبي حنيفة PageV01P170
~~"""""" صفحة رقم 171 """"""
# حسن عندهما . وصفته : أن يشق سنامها من الجانب الأيمن ، لهما ما روي أنه
~~عليه الصلاة
# والسلام فعل كذلك ، وكذا روي عن الصحابة . ولأبي حنيفة أنه مثلة فيكون منسوخا
# لتأخير المحرم ؛ وقيل إنما كره أبو حنيفة الإشعار إذا ms157 جاوز الحد في الجرح
~~، وفعله عليه
# الصلاة والسلام كان لأن المشركين كانوا لا يمتنعون عن التعرض له إلا
~~بالإشعار ، أما اليوم
# فلا .
# قال : ( ولا يتحلل من عمرته ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من لم يسق
~~الهدي فليحل
# وليجعلها عمرة ، ومن ساق فلا يحل حتى ينحر معنا ' روته حفصة رضي الله
~~عنها . قال :
# ( ويحرم بالحج ) كما تقدم ( فإذا حلق يوم النحر حل من الإحرامين ) لأنه
~~محلل فيتحلل به
# عنهما ( وذبح دم التمتع ) لما مر ( وليس لأهل مكة ومن كان داخل الميقات
~~تمتع ولا قران )
# لقوله تعالى : ) ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام ( [ البقرة :
~~196 ] ولو خرج
# المكي إلى الكوفة وقرن صح ولا يكون له تمتع ، لأنه إذا تحلل من العمرة
~~صار مكيا ،
# فيكون حجه من وطنه . قال : ( وإن عاد المتمتع إلى أهله بعد العمرة ولم
~~يكن ساق الهدي
# بطل تمتعه ) لأنه ألم بأهله إلماما صحيحا فانقطع حكم السفر الأول ( وإن
~~ساق لم يبطل ) وقال
# محمد : يبطل أيضا لأنه أتى بالحج والعمرة في سفرتين حقيقة ، ولهما أنه لم
~~يصح إلمامه
# لبقاء إحرامه ، فكان حكم السفر الأول باقيا ، وصار كأنه بمكة فقد أتى
~~بهما في سفر واحد
# حكما .
# باب القران
# وهو الجمع بين العمرة والحج بإحرام واحد في سفرة واحدة ( وهو أفضل من
~~التمتع )
# لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أتاني آت من ربي وأنا بالعقيق فقال : صل
~~في هذا الوادي
# المبارك ركعتين وقل : لبيك بحجة وعمرة معا ' . وقال عليه الصلاة والسلام
~~: ' يا آل محمد PageV01P171
~~"""""" صفحة رقم 172 """"""
# أهلوا بحجة وعمرة معا ' ولأنه أشق لكونه أدوم إحراما وأسرع إلى العبادة
~~وفيه جمع بين
# النسكين ( وصفته : أن يهل بالحج والعمرة معا من الميقات ) لأن القران
~~ينبئ عن الجمع
# ( ويقول : اللهم إني أريد الحج والعمرة فيسرهما لي وتقبلهما مني ) لما
~~تقدم ، وكذا إذا أدخل
# حجة على عمرة قبل أن يطوف لها أربعة أشواط لتحقق الجمع .
# قال : ( فإذا دخل مكة طاف للعمرة وسعى ) على ما بيناه ( ثم يشرع في أفعال الحج
# فيطوف للقدوم ) لقوله تعالى : ) فمن تمتع ms158 بالعمرة إلى الحج ( [ البقرة :
~~196 ] جعل الحج
# نهاية للعمرة ، والترتيب إن فات في الإحرام لم يفت في حق الأفعال ، فيأتي
~~بأفعال الحج
# كما بينا في المفرد ، ولا يحلق بعد أفعال العمرة لأنه جناية على إحرام
~~الحج ، ويحلق يوم
# النحر كالمفرد ( فإذا رمى جمرة العقبة يوم النحر ذبح دم القران ، فإن لم
~~يجد صام
# كالمتمتع ) وقد بيناه ، وإن طاف القارن طوافين وسعى سعيين أجزأه ، لأنه
~~أدى ما عليه وقد
# أساء لمخالفته السنة ، ولا شيء عليه لأن طواف القدوم سنة وتركه لا يوجب
~~شيئا ، فتقدمه
# على السعي أولى ، وتأخير السعي بالاشتغال بعمل آخر لا يوجب الدم ، فكذا
~~الاشتغال
# بالطواف .
# قال : ( وإذا لم يدخل القارن مكة وتوجه إلى عرفات ووقف بها بطل قرانه )
~~لأنه عجز
# عن تقديم أفعال العمرة كما هو المشروع في القران ، ولا يصير رافضا
~~بالتوجه حتى يقف
# هو الأصح عند أبي حنيفة بخلاف مصلى الظهر يوم الجمعة حيث تبطل بمجرد
~~السعي لأنه
# مأمور ثم بالسعي بعد الظهر ، وههنا هو منهي عن التوجه إلى عرفة قبل أداء العمرة
# فافترقا .
# قال : ( وسقط عنه دم القران ) لأنه لم يوفق لأداء النسكين ( وعليه دم
~~لرفضها ) لأنه رفض
# إحرامه قبل أداء أفعال المتعة ( وعليه قضاء العمرة ) لشروعه فيها .
PageV01P172
# """""" صفحة رقم 173 """"""
# باب الجنايات
# ( إذا طيب المحرم عضوا فعليه شاة ) لأن الطيب من محظورات الإحرام لا يعرف فيه
# خلاف ، قال عليه الصلاة والسلام : ' الحاج الشعث التفل ' وهو الذي ترك
~~الطيب من التفل
# وهو الرائحة الكريهة . وروي ' المحرم أشعث أغبر ' وقد نهى عليه الصلاة
~~والسلام أن
# يلبس المحرم من الثياب ما مسه ورس أو زعفران ، فما ظنك بما فوقه من الطيب ؟ وقال
# عليه الصلاة والسلام في حديث المعتدة : ' الحناء طيب ' فإذا تطيب فقد جنى
~~على إحرامه
# فتلزمه الكفارة ، فإن طيب عضوا كاملا كالرأس والساق ونحوهما فقد حصل
~~الارتفاق الكامل
# فتجب شاة ، وما دون العضو الجناية قاصرة فتجب صدقة وهي مقدرة بنصف صاع بر لأنه
# أقل صدقة وجبت شرعا كالفداء والكفارة وصدقة الفطر ونحوها ، وكل ما له
~~رائحة ms159 طيبة
# مستلذة ، فهو طيب كالمسك والكافور والحناء والورس والزعفران والعود
~~والغالية والخيري
# والبنفسج ونحوها ، وكذا الدهن المطيب ، وهو ما طبخ فيه الرياحين كالبنفسج
~~والورد ،
# والوسمة ليست بطيب ، وأما الزيت والشيرج فطيب عند أبي حنيفة وفيه دم ،
~~لأنه أصل
# الطيب وفيهما إزالة الشعث ، وعندهما فيه صدقة لأنه ليس له رائحة مستلذة
~~إلا أن فيه إزالة
# بعض الشعث فتجب صدقة .
# قال : ( وإن لبس المخيط أو غطى رأسه يوما فعليه شاة ) أيضا لأنهما من
~~محظورات
# الإحرام أيضا لما بينا ، فإن كان يوما كاملا فهو ارتفاق كامل ، لأن
~~المعتاد أن يلبس الثوب يوما
# ثم ينزع فتجب شاة ، وفيما دون ذلك صدقة لقصور الجناية وقد مر . وعن أبي
~~يوسف أنه اعتبر
# أكثر اليوم إقامة للأكثر مقام الكل . وعن أبي حنيفة : إذا غطى ربع رأسه
~~فعليه شاة كالحلق ،
# وأنه معتاد بعض الناس . وعن أبي يوسف الأكثر لما تقدم . قال : ( وإن حلق
~~ربع رأسه فعليه
# شاة ) لأن فيه إزالة الشعث والتفل فكان جناية على الإحرام ، ثم الربع
~~قائم مقام الكل في
# الرأس وهو عادة بعض الناس فكان ارتفاقا كاملا فتجب شاة ( وكذلك موضع
~~المحاجم ) لأنه PageV01P173
~~"""""" صفحة رقم 174 """"""
# مقصود بالحلق وفيه إزالة الشعث فيجب الدم ، وقالا فيه صدقة لأنه حلق
~~لغيره وهي الحجامة
# وليست من المحظورات فكذا هذا إلا أن فيه إزالة شيء من الشعث فتجب صدقة .
# قال : ( وفي حلق الإبطين أو أحدهما أو الرقبة أو العانة شاة ) أيضا لأن
~~كل ذلك ارتفاق
# كامل مقصود بالحلق ، وهو عضو كامل فتجب شاة . قال : ( ولو قص أظافر يديه
~~ورجليه أو
# واحدة منها فعليه شاة ) أما الجميع فلأنه ارتفاق تام مقصود ، وفيه إزالة
~~الشعث فكان محظورا
# إحرامه فتجب شاة ، وكذا أحد الأعضاء الأربعة لأنه ارتفاق كامل ، وإنما
~~يجب في الكل دم
# واحد لاتحاد الجنس ، وهذا إذا قصها في مجلس واحد ، فأما إذا كان في مجالس
~~يجب بكل
# عضو دم .
# وقال محمد : يجب في الكل دم واحد لأنه عقوبة فتتداخل . ولنا أن فيه معنى
~~العبادة
# فلا تتداخل إلا عند اتحاد المجلس ms160 كسجدة التلاوة .
# قال : ( ولو طاف للقدوم أو للصدر جنبا أو للزيارة محدثا فعليه شاة ) لأنه
~~أدخل النقص
# في الركن وهو طواف الزيارة فتجب الشاة ، وفي الطوافين وجبت الشاة في
~~الجنابة إظهارا
# للتفاوت ، وطواف القدوم وإن كان سنة فإنه يصير بالشروع واجبا ، ولو طاف
~~للعمرة جنبا أو
# محدثا فعليه شاة ، لأنه ركن فيها ، وإنما لا تجب البدنة لعدم الفرضية ؛
~~والحائض كالجنب
# لاستوائهما في الحكم ، ولو أعاد هذه الأطوفة على طهارة سقط الدم لأنه أتى
~~بها على وجه
# المشروع فصارت جنايته متداركة فسقط الدم .
# قال : ( وإن أفاض من عرفة قبل الإمام فعليه شاة ) إما لأن امتداد الوقوف
~~إلى الغروب
# واجب لما تقدم ، أو لأن متابعة الإمام واجبة وقد تركهما فتجب شاة ( فإن
~~عاد إلى عرفة قبل
# الغروب وإفاضة الإمام سقط عند الدم ) لأنه استدرك ما فاته ( وإن عاد قبل
~~الغروب بعدما أفاض
# الإمام أو بعد الغروب لم يسقط ) لأنه لم يستدرك ما فاته .
# قال : ( وإن ترك من طواف الزيارة ثلاثة أشواط فما دونها ، أو طواف الصدر
~~أو أربعة
# منه ، أو السعي أو الوقوف بالمزدلفة فعليه شاة ) أما الثلاثة من طواف
~~الزيارة فلأنه قليل بالنسبة
# إلى الباقي فصار كالحدث بالنسبة إلى الجناية ( وإن طاف للزيارة وعورته
~~مكشوفة أعاد ما دام PageV01P174
~~"""""" صفحة رقم 175 """"""
# بمكة ، وإن لم يعد فعليه دم ) قال عليه الصلاة والسلام : ' لا يطوفن
~~بالبيت عريان ' وإن
# كان على ثوبه نجاسة لا شيء عليه ويكره . وأما ترك طواف الصدر أو أربعة
~~منه فلتركه
# الواجب ، وللأكثر حكم الكل ، ويؤمر بالإعادة ما دام بمكة ويسقط الدم ،
~~وكذا السعي
# والوقوف بالمزدلفة لأنهما واجبان .
# قال : ( ولو ترك رمي الجمار كلها أو يوم واحد ، أو جمرة العقبة يوم النحر
~~فعليه شاة )
# معناه أنه تركها حتى غربت الشمس من آخر أيام التشريق ، لأنه ترك واجبا من
~~جنس واحد ،
# وإن لم تغرب الشمس يرميها على الترتيب ، لكن يجب الدم لتأخيرها عنده ،
~~خلافا لهما على
# ما بينا ، وترك رمي يوم واحد عبادة مقصودة ، وكذا جمرة العقبة يوم النحر
~~فتجب شاة ms161 ( وإن
# ترك أقلها تصدق لكل حصاة نصف صاع بر ) إلا أن يبلغ قيمته شاة فينقصه ما شاء .
# قال : ( وإن حلق أقل من ربع رأسه تصدق بنصف صاع بر ) لأن الربع مقصود
~~معتاد عند
# بعض الناس كالسواد والبادية ، فكان ارتفاقا كاملا ، وما دونه ليس في
~~معناه ، فتجب الصدقة
# ( وكذا إن قص أقل من خمسة أظافر ) لأنه لا يحصل بذلك الزينة بل يشينه
~~ويؤذيه إذا حك
# جسده ، ويجب في كل ظفر نصف صاع بر ، إلا أن يبلغ قيمة دم فينقص ما شاء (
~~وكذلك إن
# قص خمسة متفرقة ) وقال محمد : عليه دم كما إذا كانت من يد واحدة . ولنا
~~أن الجناية
# تتكامل بالارتفاق الكامل وبالزينة ، وهذا القص يشينه ويؤذيه كما بينا ،
~~والجناية إذا نقصت
# تجب الصدقة .
# قال : ( ولو طاف للقدوم أو للصدر محدثا فكذلك ) إظهارا للتفاوت بين الحدث
# والجنابة ، وذلك بإيجاب الصدقة ، فكذا لو ترك ثلاثة أشواط من الصدر
~~لنقصانه في كونه
# جناية عن الكل فتجب الصدقة . قال : ( وإن طاف للزيارة جنبا فعليه بدنة ،
~~وكذلك الحائض )
# لأنه لما وجب جبر نقصان الحدث بالشاة وجب جبر نقصان الجنابة بالبدنة ،
~~لأنها أعظم
# فتعظم العقوبة ، وهو مروي عن ابن عباس ، والأولى أن يعيده ليأتي به على
~~أكمل الوجوه ،
# فإن أعاد فلا شيء عليه ، لأنه استدرك ما فاته في وقته . قال : ( وإن تطيب
~~أو لبس حلق لعذر PageV01P175
~~"""""" صفحة رقم 176 """"""
# إن شاء ذبح شاة ، وإن شاء تصدق بثلاثة أصوع من طعام على ستة مساكين ، وإن
~~شاء صام
# ثلاثة أيام ) لقوله تعالى : ) ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله فمن
~~كان منكم مريضا
# أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك ( [ البقرة : 196 ]
~~تقديره فحلق ففدية ،
# وقد فسرها رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) بما ذكرناه ، ثم الصدقة
~~والصوم يجزئ في أي مكان شاء
# لأنهما قربة في جميع الأماكن على جميع الفقراء . وأما الذبح فلا يجوز إلا
~~بالحرم ، لأنه لم
# يعرف قربة إلا في زمان مخصوص أو مكان مخصوص وكذا كل دم وجب في ms162 الحج جناية أو
# نسكا .
# قال : ( ومن جامع في أحد السبيلين قبل الوقوف بعرفة فسد حجه وعليه شاة ، ويمضي
# في حجه ويقضيه ) وكذلك المرأة إن كانت محرمة . أما فساد الحج فلوجود
~~المنافي ، قال
# تعالى : ) فلا رفث ( [ البقرة : 197 ] وهو الجماع .
# وقال ابن عباس : المحرم إذا جامع قبل الوقوف بعرفة فسد حجه وعليه شاة ،
~~ومثله لا
# يعرف إلا توقيفا ، ولأن الوطء صادق إحراما غير متأكد حتى لا يلحقه الفوات
~~فيفسد ،
# بخلاف ما بعد الوقوف لأنه تأكد حتى لا يلحقه الفوات . أما وجوب الشاة
~~والمضي والقضاء
# فلما تقدم من حديث ابن عباس . ' وسئل ( صلى الله عليه وسلم ) عمن جامع
~~امرأته وهما محرمان ؟ قال : يريقان
# دما ويمضيان في حجتهما ويحجان من قابل ' .
# ( ولا يفارق امرأته إذا قضى الحج ) لأنه عليه الصلاة والسلام لم يذكر
~~المفارقة لما سئل
# عنها ، ولو وجب لذكره كغيره تنبيها على الحكم ، ولأن النكاح قائم ، ولا
~~موجب للمفارقة ؛
# أما قبل الإحرام فلأنه يحل له جماعها فلا معنى للمفارقة ؛ وأما بعده
~~فلأنهما إذا ذكرا ما PageV01P176
~~"""""" صفحة رقم 177 """"""
# وجدا من التعب وزيادة النفقة يحترزان عن ذلك أكثر من غيرهما ، وكذا في
~~موضع الجماع
# حتى لو خافا العود يستحب لهما المفارقة .
# قال : ( وإن جامع بعد الوقوف لم يفسد حجه ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' الحج
# عرفة ، فمن وقف بعرفة فقد تم حجه ' .
# قال : ( وعليه بدنة ) منقول عن ابن عباس ولأنه لما لم يجب القضاء علمنا أنه
# شرع لجبر نقص تمكن في الحج ، والنقصان في الجماع فاحش وجناية غليظة ، فتغلظ
# الكفارة فتجب بدنة ، بخلاف ما قبل الوقوف لأن الجابر ثم هو القضاء ،
~~وإنما وجبت
# الشاة لرفضه الإحرام قبل أوانه فافترقا ، وإن جامع ثانيا بعد الوقوف عليه
~~شاة ، لأن
# الأول صادق إحراما متأكدا محترما ، والثاني صادق إحراما منخرما منتهكا
~~بالوطء فخفت
# الجناية .
# قال : ( وإن جامع بعد الحلق ، أو قبل ، أو لمس بشهوة فعليه شاة ) لبقاء
~~الإحرام في
# حق النساء ، وسواء أنزل أو لم ينزل ؛ وكذا إذا جامع فيما دون الفرج ،
~~وكذا إذا جامع بهيمة
# فأنزل ، أو ms163 عبث بذكره فأنزل ، لأنه قضاء الشهوة باللمس ، ولا شيء عليه
~~بالنظر وإن أنزل
# لأنه ليس في معنى الجماع .
# قال : ( ومن جامع في العمرة قبل طواف أربعة أشواط فسدت ) لوجود المنافي ( ويمضي
# فيها ويقضيها ) لأنها لزمت بالإحرام كالحج ( وعليه شاة ) لوجود الجناية ،
~~وهو الارتفاق الكامل
# على إحرامه ( وإن جامع فيها بعد أربعة أشواط لم تفسد ) لوجود الأكثر (
~~وعليه شاة ) لأنها
# سنة ، فتكون الجناية أنقص ، فيظهر التفاوت في الكفارة ؛ ولو جامع القارن
~~قبل طواف العمرة
# فسدت عمرته وحجته لما تقدم ، وعليه شاتان لجنايته على إحرامين ؛ ولو جامع
~~بعد طواف
# العمرة أو أكثره قبل الوقوف تمت عمرته وفسد حجه لما بينا ؛ ولو جامع بعد
~~الوقوف قبل
# الحلق فعليه بدنة للحج وشاة للعمرة كما لو انفردا .
# قال : ( والعامد والناسي سواء ) لأن حالات الإحرام مذكرة كحالات الصلاة
~~فلا يعذر
# النسيان ، وكذلك إذا جومعت النائمة والمكرهة لوجود الارتفاق بالجماع .
PageV01P177
# """""" صفحة رقم 178 """"""
# فصل
# ( إذا قتل المحرم صيدا أو دل عليه من قتله فعليه الجزاء ) والأصل في ذلك قوله
# تعالى : ) يا أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ( [ المائدة :
~~95 ] الآية ، وقوله
# تعالى : ) وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما ( [ المائدة : 96 ] والصيد :
~~هو الحيوان
# المتوحش في أصل الخلقة ، الممتنع بجناحيه أو بقوائمه ، إلا الخمس الفواسق
~~المستثناة
# بالحديث فإنها تبدأ بالأذى ، وقد تقدم الكلام فيها ، وصيد البر ما كان
~~توالده في البر .
# أما الجزاء على القاتل فلقوله تعالى : ) فجزاء مثل ما قتل من النعم ( [
~~المائدة : 95 ]
# أوجب الجزاء على القاتل . وأما الدال فلأنه فوت على الصيد الأمن لأن بقاء
~~حياة الصيد
# بأمنه ، فإنه استحق الأمن إما بالإحرام لقوله تعالى : ) وأنتم حرم ( أو
~~بدخوله الحرم لقوله
# تعالى : ) ومن دخله كان آمنا ( [ آل عمران : 97 ] فإذا دل عليه فقد فوت
~~الأمن المستحق
# عليه فيجب الجزاء كالمباشر ، ولما روينا من حديث أبي قتادة . والدلالة أن
~~لا يكون
# المدلول عالما به ، ويصدقه حتى لو كان عالما به ، أو كذبه ودله آخر فصدقه
~~فالجزاء
# على الثاني ، ولو أعاره سكينا ليقتل الصيد ms164 إن كان معه سكين لا شيء عليه ،
~~لأنه يتمكن
# من قتله إلا بالإعارة ، وإن لم يكن معه سكين فعلى المعير الجزاء ، لأنه
~~إنما تمكن من
# قتله بإعارته .
# ( والمبتدئ والعائد والناسي والعامد سواء ) لوجود الجناية منهم وهو
~~الموجب . قال :
# ( والجزاء أن يقوم الصيد عدلان في مكان الصيد ، أو في أقرب المواضع منه ،
~~ثم إن شاء
# اشترى بالقيمة هديا فذبحه ، وإن شاء طعاما فتصدق به على كل مسكين نصف صاع
~~من بر ،
# وإن شاء صام عن كل نصف صاع يوما ، فإن فضل أقل من نصف صاع ، إن شاء تصدق به ،
# وإن شاء صام يوما ) والأصل فيه قوله تعالى : ) فجزاء مثل ما قتل من النعم
~~( إلى قوله : ) أو
# عدل ذلك صياما ( [ المائدة : 95 ] . والأصل في المثل أن يكون مماثلا صورة
~~ومعنى ، وأنه
# غير معتبر بالإجماع ، ولا اعتبار للمثل صورة ، لأن بعضه خرج عن الإرادة
~~بالإجماع
# كالعصفور ونحوه ، فلا يبقى الباقي مرادا لئلا يؤدي إلى الجمع بين الحقيقة
~~والمجاز في لفظ PageV01P178
~~"""""" صفحة رقم 179 """"""
# واحد ، فتعين أن يعتبر المثل معنى وهو القيمة كما فيما لا نظير له ، وكما
~~في حقوق العباد ،
# وإذا كان المراد بالجزاء القيمة يقوم العدلان اللحم لا الحيوان في مكان
~~الصيد إن كان مما
# يباع فيه الصيود .
# وإن لم يكن مما يباع فيه كالبرية ففي أقرب المواضع منه ، ثم الخيار
~~للقاتل إن شاء
# اشترى بالقيمة هديا ، وهو ما تجوز به الأضحية إن بلغت قيمته ذلك ، ويذبحه
~~بمكة لما
# تقدم ، وإن لم تبلغ ما تجوز به الأضحية لا يذبحه ويتصدق به ؛ وقالا :
~~يذبحه لإطلاق قوله
# تعالى : ) هديا بالغ الكعبة ( [ المائدة : 95 ] ولأنه يتقرب به في الجملة
~~إذا ولدته الأضحية
# والهدي فإنه يذبح مع أمه . ولأبي حنيفة أن القياس يأبى التقرب بالإراقة
~~لكونه إيلام البري
# على ما عرف وإنما خالفناه في موارد النص وهي الأضحية والمتعة ، ولا يجوز
~~فيهما هذا
# فيبقى على الأصل وحيث جاز إنما جاز تبعا والكلام في جوازه أصلا ، وإن شاء اشترى
# طعاما فأطعم كما ذكرنا كما في الفداء والكفارات ms165 ، وإن شاء صام على ما
~~وصفنا كما في
# الفداء ، وإنما يتخير بين هذه الأشياء الثلاثة كما في كفارة اليمين ، وهو
~~مذهب ابن عباس ،
# وإنما يتخير القاتل لأن الخيار شرع رفقا به ، وذلك إنما يحصل إذا كان
~~التعيين إليه والخيار
# له ، فإن فضل أقل من نصف صاع أو كان الواجب ذلك ، إن شاء تصدق به لأنه كل
# الواجب ، وإن شاء صام عنه يوما لعدم تجزي الصوم .
# وقال محمد : الواجب المثل من حيث الصورة والجثة ، ففي الظبي والضبع شاة ، وفي
# الأرنب عناق ، وفي اليربوع جفرة ، وفي النعامة بدنة ، وفي حمار الوحش
~~بقرة ، وما لا نظير
# له كالحمام والعصفور تجب القيمة كما قالا ، له قوله تعالى : ) فجزاء مثل
~~ما قتل من النعم (
# [ المائدة : 95 ] .
# والمثلية من حيث الصورة أولى ، لأن القيمة ليست مثلا للنعم . وعن جماعة من
# الصحابة إيجاب النظير من حيث الخلقة ، وعنده الخيار إلى الحكمين ، فإن
~~حكما بالهدي
# يجب النظير ، وإن حكما بالطعام أو بالصيام فكما قالا ، لقوله تعالى : )
~~يحكم به ذوا عدل
# منكم هديا ( [ المائدة : 95 ] نصب مفعول يحكم ، وجوابه ما قلنا ، ولأن
~~الكفارة رفع عطف
# على الجزاء ، وكذلك قوله : ) أو عدل ( [ المائدة : 95 ] رفع ، وإنما
~~الحكمان يحكمان بالقيمة
# لأن الواجب لو كان النظير لما احتاج إلى تقويمها ، فعلم أن ، الحكمين
~~إنما يحكمان بالقيمة ثم
# بالخيار إليه رفقا به كما بينا . وإن قتل ما لا يؤكل من السباع ففيه
~~الجزاء لأنه صيد فيتناوله
# إطلاق النص ، ولا يتجاوز بقيمته شاة ، لأن السبع وإن كبر لا يتجاوز قيمة
~~لحمه قيمة لحم
# شاة ، لأنه غير منتفع به شرعا .
# قال : ( ومن جرح صيدا أو نتف شعره ، أو قطع عضوا منه ضمن ما نقصه )
~~اعتبارا PageV01P179
~~"""""" صفحة رقم 180 """"""
# للبعض بالكل ( وإن نتف ريش طائر أو قطع قوائم صيد فعليه قيمته ) لأنه خرج
~~به عن حيز
# الامتناع فقد فوت عليه الأمن فصار كما إذا قتله ، وكذلك كل فعل يخرج به
~~عن حيز الامتناع
# ( وإن كسر بيضته فعليه قيمتها ) لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~قضى ms166 بذلك ، وكذا
# روي عن علي وابن عباس ، ولو خرج منها فرخ ميت فعليه قيمته حيا ، لأنه كان بعرضية
# الحياة وقد فوتها فتجب قيمته احتياطا ؛ وكذلك لو ضرب بطن ظبية فألقت
~~جنينا ميتا فعليه
# قيمته لما بينا . وشجر الحرم لا يحل قطعه لمحرم ولا حلال . قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' لا
# يختلى خلاها ولا يعضد شوكها ' فصار كالصيد ، وشجر الحرم ما ينبت بنفسه ،
~~أما إذا أنبته
# الناس أو كان من جنس ما ينبته الناس فلا بأس بقطعه وقلعه ، لأن الناس
~~اعتادوا الزراعة
# والحصد من لدن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) إلى يومنا من غير نكير .
~~وعن أبي يوسف : لا بأس برعيه ،
# لأن منع الدواب متعذر ، وجوابه الحديث ، ولأن القطع بالمشافر كالقطع
~~بالمناجل .
# قال : ( ومن قتل قملة أو جرادة تصدق بما شاء ) قال عمر رضي الله عنه :
~~تمرة خير من
# جرادة ، ولأن القملة من التفث حتى لو قتل قملة وجدها على الأرض لا شيء عليه ،
# وكذلك القملتين والثلاث ، وإن كثر أطعم نصف صاع لكثرة الارتفاق . وعن أبي
~~يوسف في
# القملة يتصدق بكف من طعام ، وعن محمد بكسرة من خبز . قال : ( وإن ذبح
~~المحرم صيدا
# فهو ميتة ) لأنه فعل حرام فلا يكون ذكاة ( وله أن يأكل ما اصطاده حلال
~~إذا لم يعنه ) لما مر
# من حديث أبي قتادة ( وكل ما على المفرد فيه دم على القارن فيه دمان )
~~لأنه جناية على
# إحرامين .
# باب الإحصار
# هو المنع والحبس ، ومنه حصار الحصون والمعاقل إذا منعوا عن التصرف في
# مقاصدهم وأمورهم ، والحصور : الممنوع عن النساء .
# وفي الشرع : المنع عن المضي في أفعال الحج بموانع نذكرها إن شاء الله تعالى
# ( المحرم إذا أحصر بعدو أو مرض أو عدم محرم أو ضياع نفقة ، يبعث شاة تذبح عنه PageV01P180
~~"""""" صفحة رقم 181 """"""
# في الحرم ، أو ثمنها ليشتري بها ثم يتحلل ) والأصل في ذلك قوله تعالى : )
~~فإن أحصرتم فما
# استيسر من الهدي ( [ البقرة : 196 ] والنبي عليه الصلاة والسلام أحصر هو
~~وأصحابه عام
# الحديبية حين أحرموا معتمرين فصدهم المشركون عن البيت ، فصالحهم ms167 عليه
~~الصلاة والسلام
# وذبح الهدي وتحلل ثم قضى العمرة من قابل . قالوا : وفيهم نزلت الآية ،
~~فكل من أحرم
# بحجة أو عمرة ثم منع من الوصول إلى البيت فهو محصر ، ويستوي في ذلك جميع
~~ما ذكرنا
# من الموانع ، لأن التحلل قبل أوانه إنما شرع دفعا للحرج الناشئ من بقائه
~~محرما ، وهذا
# المعنى يعم جميع ما ذكرنا من الموانع ، وكذلك ما في معناها كضلال الراحلة
~~ومنع الزوج
# والسيد إذا وقع الإحرام بغير أمرهما ؛ ومن قال إن الإحصار يختص بالعدو
~~فهو مردود
# بالكتاب .
# قال الكسائي وأبو عبيدة : ما كان من مرض أو ذهاب نفقة يقال منه أحصر فهو
# محصر ؛ وما كان من حبس عدو أو سجن يقال حصر فهو محصور ؛ ونقل بعضهم إجماع
# أئمة اللغة على هذا ، والنبي عليه الصلاة والسلام حصر بالعدو ، فعلمنا أن
~~المراد ما يمنع من
# المضي والوصول إلى البيت . وقوله : في الحرم إشارة إلى أنه لا يجوز خارج
~~الحرم لقوله
# تعالى : ) ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله ( [ البقرة : 196 ]
~~ومحله الحرم ، لأن
# الهدي ما عرف قربة إلا بمكان مخصوص أو زمان مخصوص ، والزمان قد انتفى فتعين
# المكان ، ولأنه لو جاز ذبحه حيث أحصر لكان محله فلا تبقى فائدة في قوله
~~حتى يبلغ . وما
# روي أنه عليه الصلاة والسلام ذبح بالحديبية حين أحصر بها ، فالحديبية
~~بعضها من الحرم ،
# فيحمل ذبحه عليه الصلاة والسلام فيه توقيفا بين الكتاب والسنة .
# قال : ( ويجوز ذبحه قبل يوم النحر ) وقالا : لا كدم المتعة والقران .
~~وجوابه أنه دم جناية
# لتحلله قبل أوانه والجنايات لا تتوقف بخلاف المتعة والقران فإنهما دم نسك
~~، ولأن التأقيت
# بالزمان زيادة على النص ، فلا يجوز ؛ ولو عجز عن الذبح لا يتحلل بالصوم
~~ويبقى محرما
# حتى يذبح عنه أو يزول المانع فيأتي مكة ويتحلل بأفعال العمرة ، ولو صبر
~~حتى زال المانع
# ومضى إلى مكة وتحلل بالأفعال لا هدي عليه . قال : ( والقارن يبعث شاتين )
~~لأنه يتحلل عن
# إحرامين ، وقد أدخل النقص على كل واحد منهما .
# قال : ( وإذا تحلل المحصر بالحج فعليه حجة وعمرة ms168 ) روي ذلك عن عمر وابن
# مسعود ، ولأن الحجة تجب بالشروع فيها ؛ وأما العمرة فلأنه في معنى فائت
~~الحج ، فيتحلل PageV01P181
~~"""""" صفحة رقم 182 """"""
# بأفعال العمرة ، وقد عجز فيجب قضاؤها ( وعلى القارن حجة وعمرتان ) حجة
~~وعمرة لما
# ذكرنا ، وعمرة لصحة الشروع فيها ( وعلى المعتمر عمرة ) لأن النبي عليه
~~الصلاة والسلام
# وأصحابه لما أحصروا بالحديبية عن المضي في العمرة وتحللوا قضوها حتى سميت عمرة
# القضاء . قال : ( فإن بعث ثم زال الإحصار فإن قدر على إدراك الهدي والحج
~~لم يتحلل
# ولزمه المضي ) لأنه قدر على الأصل قبل تمام الخلف ( وإن قدر على أحدهما
~~دون الآخر
# تحلل ) أما إذا قدر على الهدي دون الحج فلا فائدة في المضي ؛ وأما بالعكس
~~القياس أن لا
# يتحلل لقدرته على الأصل ، والأفضل أن لا يتحلل ويمضي ويأتي بأفعال الحج
~~ليأتي به على
# الوجه الأكمل ، لكن استحسنوا وجوزوا له التحلل لأنه لما عجز عن إدراك
~~الهدي على وجه
# لا يضمنه الذابح صار كأنه قد ذبح فيتحلل ، ولأن الخوف على المال كالخوف
~~على النفس ،
# ولو خاف على النفس تحلل ، فكذا على المال . قال : ( ومن أحصر بمكة عن
~~الوقوف وطواف
# الزيارة فهو محصر ) لما بينا ( وإن قدر على أحدهما فليس بمحصر ) لأنه إن
~~قدر على الوقوف
# فقد أمن فوات الحج ، وإن قدر على الطواف يصبر حتى يفوته الحج ، ثم يتحلل بأفعال
# العمرة ولا دم عليه . وعن أبي حنيفة أنه ليس لأهل مكة إحصار ، لأن الدار
~~دار الإسلام ،
# بخلاف عام الحديبية حين أحصر عليه الصلاة والسلام .
# باب الحج عن الغير
# الأصل فيه حديث الخثعمية ، وهو ما روي أن امرأة من خثعم جاءت إلى النبي (
~~صلى الله عليه وسلم )
# فقالت : يا رسول الله إن فريضة الحج أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع أن
~~يستمسك على
# الراحلة أفيجزيني أن أحج عنه ؟ فقال عليه الصلاة والسلام : ' أرأيت لو
~~كان على أبيك دين
# فقضيتيه أما كان يقبل منك ' ؟ قالت : نعم ، قال : ' فالله أحق أن يقبل '
~~فدل ذلك على جواز
# الحج عن الغير عند العجز ، وأنه يقع عن ms169 المحجوج عنه .
# قال : ( ولا يجوز إلا عن الميت ، أو عن العاجز بنفسه عجزا مستمرا إلى
~~الموت ) ولا PageV01P182
~~"""""" صفحة رقم 183 """"""
# يجوز عن القادر ، لأن الحج عبادة بدنية وجبت للابتلاء ، فلا تجري فيها
~~النيابة ، لأن الابتلاء
# بإتعاب البدن وتحمل المشقة ، فيقع الفعل عن الفاعل إلا أنه يسقط الحج عن
~~الآمر فيما
# ذكرنا ، لأنه سبب لحصول الحج بالاتفاق ، فأقام الشرع السبب مقام المباشرة في حق
# المأيوس نظرا له كالفدية في باب الصوم في حق الشيخ الفاني ، ويشترط دوام
~~العجز إلى
# الموت كالفدية أيضا ، لأنه قدر وجب عليه بنفسه . وعن محمد يقع عن الحاج
~~لأنها عبادة
# بدنية ، وللآمر ثواب النفقة . وقال في المحيط : يسقط عن الآمر حجه ويقع
~~عن المأمور
# تطوعا ، والمذهب المعتمد عليه وقوعه عن المحجوج عنه لما روينا .
# قال : ( ومن حج عن غيره ينوي الحج عنه ) لأن الأعمال بالنيات ، والأصل أن كل
# عامل يعمل لنفسه ، فلا بد من النية لامتثال الأمر ، ولأنه عبادة تجري
~~فيها النيابة وهي غير
# موقتة ، فجاز أن تقع عن غير من وجب عليه فينوي عنه ليقع عن الآمر ( ويقول
~~: لبيك بحجة
# عن فلان ) ولو لم ينو جاز لأنه تعالى مطلع على السرائر . قال : ( ويجوز
~~حج الصرورة والمرأة
# والعبد ) لوجود أفعال الحج والنية عن الآمر كغيرهم ، والصرورة : الذي لم يحج عن
# نفسه ، والنبي عليه الصلاة والسلام جوز حج الخثعمية عن أبيها من غير أن
~~يسألها هل
# حجت عن نفسها أم لا ، ولو كان لسأله تعليما وبيانا ؛ والأولى أن يختار
~~رجلا حرا عاقلا
# بالغا قد حج ، عالما بطريق الحج وأفعاله ، ليقع حجه على أكمل الوجوه
~~ويخرج به عن
# الخلاف .
# قال : ( ودم المتعة والقران والجنايات على المأمور ) أما دم المتعة
~~والقران فلأنه وجب
# شكرا حيث وفق لأداء النسكين ، وهو الذي حصلت له هذه النعمة ؛ وأما دم
~~الجنايات فلأنه
# هو الجاني ( ودم الإحصار على الآمر ) لأنه هو الذي ورطه فيه فيجب عليه
~~خلاصه منه . وإن
# حج عن ميت ففي مال الميت . ويعتبر من جميع المال لأنه يجب عليه خلاصه
~~فصار دينا ms170
# عليه . وعن أبي يوسف أنه على الحاج لأنه وجب ليتحلل فيخلص عن ضرر امتداد
~~الإحرام .
# وجوابه ما ذكرنا من أنه هو الذي أوقعه فيه . قال : ( وإن جامع قبل الوقوف
~~ضمن النفقة ) لأنه
# مأمور بالحج الصحيح ، وهذا فاسد فقد خالف الأمر ( وعليه الدم ) لأن
~~الجماع فعله ، وإن فاته PageV01P183
~~"""""" صفحة رقم 184 """"""
# الحج لمرض أو حبس أو هرب المكاري أو ماتت الدابة ، فله أن ينفق من مال
~~الميت حتى
# يرجع إلى أهله . وعن محمد في نوادر ابن سماعة أن له نفقة ذهابه دون إيابه . وفي
# قاضيخان : لو قطع الطريق على المأمور وقد أنفق بعض المال فمضى في الحج
~~وأنفق من
# مال نفسه وقع الحج عن نفسه ، وإن بقي في يده شيء من مال الميت فأنفق منه وقع عن
# الميت ، وإن رجع وأنفق على نفسه من مال الميت لم يضمن إذا رجع الناس .
# قال : ( وما فضل من النفقة يرده إلى الوصي أو الورثة أو الآمر ) لأنه لم
~~يملكه ذلك
# وإنما أعطاه ليقضي الحج فما فضل يرده إلى مالكه ، ولأنه لم يستأجره على
~~ذلك ليملك
# الأجرة لأنه لا يصح الإجارة عليه ، وسيأتيك في الإجارات إن شاء الله
~~تعالى . قال : ( ومن
# أوصى أن يحج عنه فهو على الوسط وهو ركوب الزاملة ) لأنه أعدل الأمور ؛
~~ومن مات وعليه
# حجة الإسلام ولم يوص لا يجب على الوارث أن يحج عنه ، لأن الحج عبادة فلا
~~تتأدى إلا
# بنفسه حقيقة أو حكما بالاستخلاف ، وقضية هذا أنه لا يسقط عنه لو حج عنه
~~غيره بغير
# أمره ، إلا أنا قلنا لو حج الوارث عنه أو أحج سقط عنه استحسانا لحديث
~~الخثعمية . ولما
# روي أن رجلا قال : يا رسول الله إن أمي ماتت ولم تحج أفأحج عنها ؟ قال :
~~' نعم ' .
# قال : ( ويحجون عن الميت من منزله ) لأنه المتعارف ، وكما لو كان حيا فحج
~~، وكذلك
# إذا مات في طريق الحج فأوصى . وقالا : يحج عنه من حيث مات ، وكذلك لو مات
~~المأمور
# يحج عنه من منزله وعندهما حيث بلغ . لهما أن خروجه من بلده معتد ms171 به غير ساقط
# بالاعتبار ، قال تعالى : ) ومن يخرج من بيته مهاجرا إلى الله ورسوله ثم
~~يدركه الموت فقد
# وقع أجره على الله ( [ النساء : 100 ] وقال عليه الصلاة والسلام : ' من
~~مات في طريق الحج
# كتبت له حجة مبرورة في كل سنة ' ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام :
~~' إذا مات ابن
# آدم انقطع عمله إلا من ثلاث ' الحديث ، ولأن الحج لما لم يتصل بالخروج لم
~~يبق وسيلة
# إليه فلا يعتد به عن حجته ، وإن حصل الثواب بوعد الله ورسوله ( فإن لم
~~تبلغ النفقة فمن
# حيث تبلغ ) استحسانا ، لأن قصده سقوط الفرض ، فإذا لم يمكن على الكمال
~~فبقدر الإمكان ،
# وإذا بلغت الوصية أن يحج راكبا فليس لهم أن يحجوا مشاة ، وإن بلغت ماشيا
~~من بلده
# وراكبا من الطريق قال محمد : يحج راكبا من حيث تبلغ ، لأن الله تعالى
~~إنما أوجب الحج PageV01P184
~~"""""" صفحة رقم 185 """"""
# راكبا . وروى الحسن عن أبي حنيفة : أيهما شاء فعل ، لأن في كل واحد منهما
~~قصورا من
# وجه فيتخير ، فإن رجع المأمور وقال منعت ، وقد أنفق في رجوعه من مال
~~الميت وكذبه
# الورثة أو الوصي ضمن ، إلا أن يشهد له الظاهر بأن يكون مشهورا ، وإن ادعى
~~الحج وكذباه
# فالقول قوله ، وإن أقاما البينة أنه كان يوم النحر بالكوفة لم تقبل ، فإن
~~قامت على إقراره أنه
# لم يحج قبلت ؛ وإن كان للميت غريم فأمر أن يحج عن الميت بماله عليه ،
~~فادعى أنه حج
# لم تقبل إلا ببينة .
# باب الهدي
# وهو اسم لما يهدى إلى الحرم ويذبح فيه ( وهو من الإبل والبقر والغنم )
~~اعتبارا
# بالضحايا ' وسئل عليه الصلاة والسلام عن الهدي فقال : ' أدناه شاة '
~~وأهدى عليه الصلاة
# والسلام مائة بدنة ، والبقرة كالبدنة ولا خلاف في ذلك . قال : ( ولا يجزئ
~~ما دون الشيء إلا
# الجذع من الضأن ) لأنها قربة تتعلق بإراقة الدم فيعتبر بالضحايا ، قال
~~عليه الصلاة والسلام :
# ' ضحوا بالثنايا إلا أن يعسر عليكم ، فاذبحوا الجذع من الضأن ' . قال : (
~~ولا يذبح هدى
# التطوع والمتعة والقران إلا يوم النحر ويأكل منها ) لقوله تعالى : )
~~فكلوا ms172 منها ( [ البقرة : 58 ]
# ثم قال : ) ليقضوا تفثهم ( [ الحج : 29 ] وذلك يكون في أيام النحر ، وقد
~~صح أنه عليه
# الصلاة والسلام ساق مائة بدنة في حجة الوداع ذبح منها ثلاثا وستين بيده ،
~~وذبح علي رضي
# الله عنه الباقي ثم أمر أن يؤخذ بضعة من كل بدنة فوضعت في قدر ثم أكلا من لحمها
# وحسوا من مرقها . وروى أنس أنه كان قارنا . قال : ( ويذبح بقية الهدايا
~~متى شاء ، ولا
# يأكل منها ) لأنها جنايات وكفارات فلا تتوقت بوقت ومصرفها الفقراء ،
~~والأولى تعجيلها
# لينجبر ما حصل من النقص في أفعاله . قال : ( ولا يذبح الجميع إلا في
~~الحرم ) قال تعالى في
# جزاء الصيد : ) هديا بالغ الكعبة ( [ المائدة : 95 ] وفي دم الإحصار )
~~حتى يبلغ الهدي
# محله ( [ البقرة : 196 ] ولأن الهدي ما عرف قربة إلا في مكان معلوم وهو
~~الحرم . قال عليه
# الصلاة والسلام : ' منى كلها منحر ، وفجاج مكة كلها منحر ' . قال : (
~~والأولى أن يذبح PageV01P185
~~"""""" صفحة رقم 186 """"""
# بنفسه إن كان يحسن الذبح ) لما روينا من فعل النبي ( صلى الله عليه وسلم
~~) ولأنها قربة ، فالأولى أن يفعلها
# بنفسه إلا أن لا يحسن فيوليها غيره ، وينبغي أن يشهدها إن لم يذبحها
~~بنفسه . قال عليه
# الصلاة والسلام : ' يا فاطمة قومي فاشهدي ضحيتك ، فإنه يغفر لك بأول قطرة
~~تقطر من
# دمها ' .
# قال : ( ويتصدق بجلالها وخطامها ، ولا يعطى أجرة القصاب منها ) بذلك أمر عليه
# الصلاة والسلام عليا رضي الله عنه . قال : ( ولا تجزئ العوراء ولا
~~العرجاء التي لا تمشي
# إلى المنسك ، ولا العجفاء التي لا تنقى ) قال عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~تجزئ في الضحايا
# أربعة : العوراء البين عورها ، والعرجاء البين عرجها ، والمريضة البين
~~مرضها ، والعجفاء التي
# لا تنقى ' أي لا نقى لها وهو المخ . قال : ( ولا مقطوعة الأذن ، ولا
~~العمياء ) قال عليه
# الصلاة والسلام : ' استشرفوا العين والأذن ' أي تأملوا سلامتهما ( ولا
~~التي خلقت بغير أذن )
# لفوات عضو كامل ( ولا مقطوعة الذنب ) لما بينا ( وإن ذهب البعض إن كان
~~ثلثا فما زاد لا
# يجوز ، وإن نقص عن الثلث يجوز ) لأن الثلث كثير ms173 بالنص ، وفي رواية الربع
~~لقيامه مقام
# الكل كما في مسح الرأس ، وقال أبو يوسف ومحمد : إن كان أقل من النصف يجوز ، لأن
# الحكم للغالب . وفي النصف عن أبي يوسف روايتان .
# قال : ( وتجوز الجماء والخصي والثولاء والجرباء ) أما الجماء فلأن القرن
~~لا يتعلق به
# مقصود ؛ وأما الخصي فلأنه عليه الصلاة والسلام ضحى بكبشين أملحين موجوءين ،
# ولأن لحمه يكون أطيب ؛ وأما الثولاء فالمراد التي تعتلف حتى لو كانت لا
~~تعتلف لا يجوز
# لأنه يخل بالمقصود ؛ وأما الجرباء فلأن الجرب في الجلد ؛ أما اللحم الذي
~~هو مقصود لا
# نقصان فيه حتى لو هزلت بأن وصل الجرب إلى اللحم لا يجوز . قال : ( ولا
~~يركب الهدي
# إلا عند الضرورة ) لأن في ركوبها استهانة بها وتعظيمها واجب . قال تعالى
~~: ) ومن يعظم PageV01P186
~~"""""" صفحة رقم 187 """"""
# شعائر الله فإنها من تقوى القلوب ) ^ [ الحج : 32 ] والتقوى واجب فيكون
~~التعظيم واجبا وحالة
# الضرورة مستثناة لما روي ' أنه عليه الصلاة والسلام رأى رجلا يسوق بدنة
~~فقال : اركبها
# ويلك ، قال : يا رسول الله إنها بدنة ، قال : اركبها ويلك ' قالوا : كان
~~مجهودا فأمره
# بالركوب للضرورة ( فإن نقصت بركوبه ضمنه وتصدق به ) لأنه بدل جزئها ،
~~وكذلك إذا نقصت
# من الحمل عليها لما بينا . قال : ( وإن كان لها لبن لم يحلبها ) لأنه جزء
~~منها ، ولا يتصدق به
# قبل بلوغ المحل ، وينضح ضرعها بالماء البارد ليذهب اللبن ؛ قالوا : وهذا
~~إذا قرب من وقت
# الذبح ، فأما إذا كان بعيدا حلبها دفعا للضرر عنها ، ويتصدق به لأنه جزء
~~من الهدي ، وإن
# استهلكه تصدق بقيمته ، وإن اشترى هديا فولد عنده ذبح الولد معه ، وإن شاء
~~تصدق به ، لأن
# للولد حكم الأم على ما عرف .
# قال : ( وإن ساق هديا فعطب في الطريق ، فإن كان تطوعا فليس عليه غيره )
~~لتعينه بالنية
# وقد فات ، وينبغي أن يذبحها ويصبغ نعلها : أي قلادتها بدمها ويضرب به
~~صفحة سنامها ،
# ولا يأكل منها هو ولا الأغنياء ، بذلك أمر رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) ناجية الأسلمي ، وليعلم الناس
# أنه للفقراء دون الأغنياء ( وإن كان واجبا صنع ms174 به ما شاء ) لأنه لما خرج
~~عما عينه عاد ملكا له
# فيصنع به ما شاء ( وعليه بدله ) لأن الواجب باق في ذمته . قال : ( ويقلد
~~هدي التطوع والمتعة
# والقران دون غيرها ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام قلد هداياه وكانت
~~تطوعا ، ولأنه نسك
# فيليق به الإظهار ، والمراد بالهدي هنا البدن ؛ أما الغنم فلا يقلدها
~~لعدم جريان العادة ؛ وأما
# بقية الهدايا فلأنها جنايات واللائق فيها الستر ، ودم الإحصار وجب للتحلل
~~قبل أوانه فكان
# جناية .
# فصل في زيارة قبر النبي ( صلى الله عليه وسلم )
# ولما جرى الرسم أن الحاج إذا فرغوا من مناسكهم وقفلوا عن المسجد الحرام قصدوا
# المدينة زائرين قبر النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ، إذ هي من أفضل
~~المندوبات والمستحبات ، بل تقرب من درجة
# الواجبات ، فإنه ( صلى الله عليه وسلم ) حرض عليها وبالغ في الندب إليها
~~فقال : ' من وجد سعة ولم يزرني فقد
# جفاني ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' من زار قبري وجبت له شفاعتي ' وقال عليه PageV01P187
~~"""""" صفحة رقم 188 """"""
# الصلاة والسلام : ' من زارني بعد مماتي فكأنما زارني في حياتي ' إلى غير ذلك من
# الأحاديث ، ثم رأيت أكثر الناس غافلين عن آدابها ومستحباتها جاهلين
~~بفروعها وجزئياتها ،
# أحببت أن أذكر فيها فصلا عقيب المناسك من هذا الكتاب أذكر نبذا من الآداب
~~فأقول :
# ينبغي لمن قصد زيارة قبر النبي ( صلى الله عليه وسلم ) أن يكثر الصلاة
~~عليه ، فقد جاء في الحديث أنه
# يبلغه ويصل إليه ، فإذا عاين حيطان المدينة يصلي عليه ويقول : اللهم هذا
~~حرم نبيك ،
# فاجعله وقاية لي من النار ، وأمانا من العذاب وسوء الحساب ، ويغتسل قبل
~~الدخول أو
# بعده إن أمكنه ، ويتطيب ويلبس أحسن ثيابه فهو أقرب إلى التعظيم ، ويدخلها
~~متواضعا
# عليه السكينة والوقار ويقول : بسم الله ، وعلى ملة رسول الله ، رب أدخلني
~~مدخل صدق
# إلى آخر الآية ، اللهم صل على محمد وعلى آل محمد واغفر لي ذنوبي ، وافتح
~~لي أبواب
# رحمتك وفضلك ؛ ثم يدخل المسجد فيصلي عند منبره ( صلى الله عليه وسلم )
~~ركعتين ، يقف بحيث يكون
# عمود المنبر بحذاء منكبه الأيمن ، فهو ms175 موقفه ( صلى الله عليه وسلم ) ،
~~وهو بين قبره ومنبره .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' بين قبري ومنبري روضة من رياض الجنة ،
~~ومنبري على
# حوضي ' ثم يسجد شكرا لله تعالى على ما وفقه ويدعو بما أحب ؛ ثم ينهض
~~فيتوجه إلى
# قبره ( صلى الله عليه وسلم ) ، فيقف عند رأسه ( صلى الله عليه وسلم )
~~مستقبلا للقبلة ، يدنو منه قدر ثلاثة أذرع أو أربعة ، ولا يدنو
# منه أكثر من ذلك ، ولا يضع يده على جدار التربة فهو أهيب وأعظم للحرمة ،
~~ويقف كما
# يقف في الصلاة ، ويمثل صورته الكريمة البهية ( صلى الله عليه وسلم ) كأنه
~~نائم في لحده عالم به يسمع كلامه ،
# قال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من صلى علي عند قبري سمعته ' وفي الخبر '
~~أنه وكل بقبره ملك يبلغه سلام
# من سلم عليه من أمته ' .
# ويقول : السلام عليك يا رسول الله السلام عليك يا نبي الله ، السلام عليك يا صفي
# الله ، السلام عليك يا حبيب الله ، السلام عليك يا نبي الرحمة ، السلام
~~عليك يا شفيع الأمة ،
# السلام عليك يا سيد المرسلين ، السلام عليك يا خاتم النبيين ، السلام
~~عليك يا مزمل ،
# السلام عليك يا مدثر ، السلام عليك يا محمد ، السلام عليك يا أحمد ،
~~السلام عليك وعلى
# أهل بيتك الطيبين الطاهرين الذين أذهب الله عنهم الرجس وطهرهم تطهيرا ،
~~جزاك الله عنا
# أفضل ما جزى نبيا عن قومه ، ورسولا عن أمته ؛ أشهد أنك قد بلغت الرسالة ، وأديت PageV01P188
~~"""""" صفحة رقم 189 """"""
# الأمانة ، ونصحت الأمة ، وأوضحت الحجة ، وجاهدت في سبيل الله ، وقاتلت
~~على دين الله
# حتى أتاك اليقين ، فصلى الله على روحك وجسدك وقبرك صلاة دائمة إلى يوم
~~الدين ؛ يا
# رسول الله نحن وفدك وزوار قبرك ، جئناك من بلاد شاسعة ، ونواح بعيدة ،
~~قاصدين قضاء
# حقك والنظر إلى مآثرك ، والتيامن بزيارتك ، والاستشفاع بك إلى ربنا ، فإن
~~الخطايا قد
# قصمت ظهورنا ، والأوزار قد أثقلت كواهلنا ، وأنت الشافع المشفع ، الموعود
~~بالشفاعة
# والمقام المحمود ، وقد قال الله تعالى : ) ولو أنهم إذ ظلموا أنفسهم
~~جاؤوك فاستغفروا الله
# واستغفر لهم الرسول لوجدوا الله توابا رحيما ( [ النساء ms176 : 64 ] وقد جئناك
~~ظالمين لأنفسنا ،
# مستغفرين لذنوبنا ، فاشفع لنا إلى ربك ، واسأله أن يميتنا على سنتك ، وأن
~~يحشرنا في
# زمرتك ، وأن يوردنا حوضك ، وأن يسقينا كأسك غير خزايا ولا نادمين ،
~~الشفاعة الشافعة يا
# رسول الله ، يقولها ثلاثا ) ربنا اغفر لنا ولإخواننا الذين سبقونا
~~بالإيمان ( [ الحشر : 10 ]
# الآية ، ويبلغه سلام من أوصاه فيقول : السلام عليك يا رسول الله من فلان
~~ابن فلان ،
# يستشفع بك إلى ربك فاشفع له ولجميع المسلمين ، ثم يقف عند وجهه مستدبر
~~القبلة ،
# ويصلي عليه ما شاء .
# ويتحول قدر ذراع حتى يحاذي رأس الصديق رضي الله عنه ويقول : السلام عليك يا
# خليفة رسول الله ، السلام عليك يا صاحب رسول الله في الغار ، السلام عليك
~~يا رفيقه في
# الأسفار ، السلام عليك يا أمينه على الأسرار ، جزاك الله عنا أفضل ما
~~جازى إماما عن الأمة
# نبيه ، ولقد خلفته بأحسن خلف ، وسلكت طريقه ومنهاجه خير مسلك ، وقاتلت
~~أهل الردة
# والبدع ، ومهدت الإسلام ، ووصلت الأرحام ، ولم تزل قائلا الحق ، ناصرا
~~لأهله حتى أتاك
# اليقين ، فالسلام عليك ورحمة الله وبركاته ؛ اللهم أمتنا على حبه ولا
~~تخيب سعينا في زيارته
# برحمتك يا كريم ، ثم يتحول حتى يحاذي قبر عمر رضي الله عنه ، فيقول :
~~السلام عليك يا
# أمير المؤمنين ، السلام عليك يا مظهر الإسلام ، السلام عليك يا مكسر
~~الأصنام ، جزاك الله
# عنا أفضل الجزاء ، ورضي عمن استخلفك ، فلقد نصرت الإسلام والمسلمين حيا
~~وميتا ،
# فكفلت الأيتام ، ووصلت الأرحام ، وقوي بك الإسلام ، وكنت للمسلمين إماما
~~مرضيا ،
# وهاديا مهديا ، جمعت شملهم ، وأغنيت فقيرهم ، وجبرت كسرهم ، فالسلام عليك
~~ورحمة الله
# وبركاته .
# ثم يرجع قدر نصف ذراع فيقول : السلام عليكما يا ضجيعي رسول الله ورفيقه
~~ووزيريه
# ومشيريه والمعاونين له على القيام في الدين ، والقائمين بعده بمصالح
~~المسلمين ، جزاكما الله
# أحسن جزاء ، جئنا كما نتوسل بكما إلى رسول الله ليشفع لنا ويسأل ربنا أن
~~يقبل سعينا ،
# ويحيينا على ملته ، ويميتنا عليها ، ويحشرنا في زمرته ؛ ثم يدعو لنفسه
~~ولوالديه ولمن أوصاه
# بالدعاء ولجميع المسلمين ؛ ثم يقف عند رأسه ( صلى الله عليه وسلم ms177 )
~~كالأول ويقول : اللهم إنك قلت وقولك PageV01P189
~~"""""" صفحة رقم 190 """"""
# الحق ) ولو أنهم إذ ظلموا أنفسهم جاؤوك ( [ النساء : 64 ] الآية ، وقد
~~جئناك سامعين قولك
# طائعين أمرك ، مستشفعين بنبيك إليك ، ربنا اغفر لنا ولأبائنا ولأمهاتنا
~~ولإخواننا الذين سبقونا
# بالإيمان الآية ) ربنا آتنا في الدنيا حسنة ( [ البقرة : 201 ] الآية )
~~سبحان ربك رب العزة عما
# يصفون ( [ الصافات : 180 ] إلى آخر السورة ، ويزيد في ذلك ما شاء وينقص
~~ما شاء ، ويدعو
# بما يحضره من الدعاء ويوفق له إن شاء الله تعالى .
# ثم يأتي أسطوانة أبي لبابة التي ربط نفسه فيها حتى تاب الله عليه وهي بين القبر
# والمنبر ، ويصلي ركعتين ويتوب إلى الله تعالى ويدعو بما شاء ؛ ثم يأتي
~~الروضة وهي
# كالحوض المربع ، وفيها يصلي أمام الموضع اليوم ، فيصلي فيها ما تيسر له ،
~~ويدعو ويكثر
# من التسبيح والثناء على الله تعالى والاستغفار ؛ ثم يأتي المنبر فيضع يده
~~على الرمانة التي كان
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) يضع يده عليها إذا خطب ليناله بركة
~~الرسول ( صلى الله عليه وسلم ) ، ويصلي عليه ويسأل الله ما
# شاء ، ويتعوذ برحمته من سخطه وغضبه ؛ ثم يأتي الأسطوانة الحنانة ، وهي
~~التي فيها بقية
# الجذع الذي حن إلى النبي ( صلى الله عليه وسلم ) حين تركه وخطب على
~~المنبر ، فنزل ( صلى الله عليه وسلم ) فاحتضنه فسكن ،
# ويجتهد أن يحيي ليله مدة مقامه بقراءة القرآن ، وذكر الله تعالى .
~~والدعاء عند المنبر والقبر
# وبينهما سرا وجهرا .
# ويستحب أن يخرج بعد زيارته ( صلى الله عليه وسلم ) إلى البقيع ، فيأتي
~~المشاهد والمزارات ، خصوصا
# قبر سيد الشهداء حمزة رضي الله عنه ؛ ويزور في البقيع قبة العباس وفيها
~~معه الحسن بن
# علي وزين العابدين وابنه محمد الباقر وابنه جعفر الصادق ، وفيه أمير
~~المؤمنين عثمان ، وفيه
# إبراهيم ابن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ، وجماعة من أزواج النبي ( صلى
~~الله عليه وسلم ) وعمته صفية وكثير من الصحابة والتابعين
# رضي الله عنهم ، ويصلي في مسجد فاطمة رضي الله عنها بالبقيع ؛ ويستجب أن
~~يزور شهداء
# أحد يوم الخميس ، ويقول : سلام عليكم بما ms178 صبرتم فنعم عقبى الدار ، سلام
~~عليكم دار قوم
# مؤمنين ، وإنا إن شاء الله بكم لاحقون ، ويقرأ آية الكرسي وسورة الإخلاص
~~، ويستحب أن
# يأتي مسجد قباء يوم السبت ، كذا ورد عنه عليه الصلاة والسلام ويدعو : يا صريخ
# المستصرخين ، يا غياث المستغيثين ، يا مفرج كرب المكروبين ، يا مجيب دعوة
~~المضطرين ،
# صل على محمد وآله ، واكشف كربي وحزني كما كشفت عن رسولك حزنه وكربه في هذا
# المقام ، يا حنان يا منان ، يا كثير المعروف ، يا دائم الإحسان ، يا أرحم
~~الراحمين .
# تم الجزء الأول من ' الاختيار لتعليل المختار '
# ويليه :
# الجزء الثاني ، وأوله : كتاب البيوع .
PageV01P190
# """""" صفحة رقم 3 """"""
# بسم الله الرحمن الرحيم
### | AUTO كتاب البيوع
# البيع في اللغة : مطلق المبادلة ، وكذلك الشراء ، سواء كانت في مال أو
~~غيره . قال الله
# تبارك وتعالى : ) إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم ( [ التوبة
~~: 111 ] وقال تعالى :
# ) أولئك الذين اشتروا الضلالة بالهدى والعذاب بالمغفرة ( [ البقرة : 16 ]
~~. وفي الشرع : مبادلة
# المال المتقوم بالمال المتقوم تمليكا وتملكا ، فإن وجد تمليك المال
~~بالمنافع فهو إجارة أو
# نكاح ، وإن وجد مجانا فهو هبة ، وهو عقد مشروع ثبتت شرعيته بالكتاب
~~والسنة والمعقول .
# أما الكتاب فقوله تعالى : ) وأحل الله البيع ( [ البقرة : 275 ] وقال : )
~~إلا أن تكون تجارة عن
# تراض منكم ( [ النساء : 29 ] . وأما السنة فلأنه ( صلى الله عليه وسلم )
~~بعث والناس يتبايعون فأقرهم عليه ، وقد
# باع عليه الصلاة والسلام واشترى مباشرة وتوكيلا ، وعلى شرعيته الإجماع .
~~والمعقول وهو
# أن الحاجة ماسة إلى شرعيته ، فإن الناس محتاجون إلى الأعواض والسلع
~~والطعام والشراب
# الذي في أيدي بعضهم ولا طريق لهم إلا البيع والشراء ، فإن ما جبلت عليه
~~الطباع من الشح
# والضنة وحب المال يمنعهم من إخراجه بغير عوض ، فاحتاجوا إلى المعاوضة
~~فوجب أن
# يشرع دفعا لحاجته وركنه الإيجاب والقبول لأنهما يدلان على الرضا الذي
~~تعلق به الحكم ،
# وكذا ما كان في معناهما . وشرطه : أهلية المتعاقدين حتى لا ينعقد من غير
~~أهل . ومحله :
# المال لأنه ينبئ عنه شرعا . وحكمه : ثبوت الملك للمشتري في المبيع
~~والبائع في الثمن إذا
# كان ms179 باتا ، وعند الإجازة إذا كان موقوفا .
PageV02P003
# """""" صفحة رقم 4 """"""
# قال : ( البيع ينعقد بالإيجاب والقبول بلفظي الماضي كقوله : بعت واشتريت ) لأنه
# إنشاء ، والشرع قد اعتبر الإخبار إنشاء في جميع العقود فينعقد به ، ولأن
~~الماضي إيجاب
# وقطع ، والمستقبل عدة أو أمر وتوكيل ، فلهذا انعقد بالماضي . قال : (
~~وبكل لفظ يدل على
# معناهما ) كقوله أعطيتك بكذا ، أو خذه بكذا ، أو ملكتك بكذا ، فقال :
~~أخذت ، أو قبلت ، أو
# رضيت ، أو أمضيت ، لأنه يدل على معنى القبول والرضى ، والعبرة للمعاني .
~~وكذلك لو قال
# المشتري : اشتريت بكذا ، فقال البائع : رضيت ، أو أمضيت ، أو أجزت لما
~~ذكرنا . قال :
# ( وبالتعاطي ) في الأشياء الخسيسة والنفيسة ، نص عليه محمد لأنه يدل على
~~الرضا المقصود
# من الإيجاب والقبول . وذكر الكرخي أنه ينعقد بالتعاطي في الأشياء الخسيسة
~~فيما جرت به
# العادة ، ولا ينعقد فيما لم تجر به العادة ؛ ولو قال بعني : فقال : بعت ،
~~أو قال : اشتر مني ،
# فقال : اشتريت ، لا ينعقد حتى يقول اشتريت أو بعت ، لأن قوله بعني واشتر
~~ليس بإيجاب
# وإنما هو أمر ، فإذا قال : بعت أو اشتريت فقد وجد شطر العقد ، فلا بد من
~~وجود الآخر
# ليتم . وقيل : إذا نوى الإيجاب في الحال انعقد البيع وإلا فلا ، وعلى هذا
~~أبيعك هذا العبد
# أو أعطيكه ، فيقول الآخر أشتريه أو أقبله أو آخذه إن نوى الأصح وإلا فلا .
# قال : ( وإذا أوجب أحدهما البيع فالآخر إن شاء قبل وإن شاء رد ) لأنه
~~مخير غير مجبر
# فيختار أيهما شاء ، وهذا خيار القبول ، ويمتد في المجلس للحاجة إلى
~~التفكر والتروي
# والمجلس جامع للمتفرقات ، ويبطل بما يبطل به خيار المخيرة لأنه يدل على
~~الإعراض ،
# وللموجب الرجوع لعدم إبطال حق الغير ، وليس للمشتري القبول في البعض ،
~~لأنه تفريق
# الصفقة وأنه ضرر بالبائع ، فإن من عادة التجار ضم الرديء إلى الجيد في
~~البيع لترويج
# الرديء ، فلو صح التفريق يزول الجيد عن ملكه فيبقى الرديء فيتضرر بذلك ، وكذلك
# المشتري يرغب في الجميع ، فإذا فرق البائع الصفقة عليه يتضرر ( وأيهما
~~قام قبل القبول بطل
# الإيجاب ) لأنه يدل على الإعراض وعدم ms180 الرضا وله ذلك وشطر العقد لا يتوقف
~~على قبول
# الغائب كمن قال : بعت من فلان الغائب فبلغه فقبل لا ينعقد إلا إذا كان
~~بكتابة أو رسالة ،
# فيعتبر مجلس بلوغ الكتاب وأداء الرسالة ، وعلى هذا الإجارة والهبة
~~والكتابة والنكاح ؛ ولو
# تبايعا وهما يمشيان أو يسيران إن لم يفصلا بين كلاميهما بسكتة انعقد
~~البيع ، وإن فصلا لم
# ينعقد ؛ وقال بعضهم : ينعقد ما لم يتفرقا بالأبدان ، والأول أصح .
PageV02P004
# """""" صفحة رقم 5 """"""
# قال : ( فإذا وجد الإيجاب والقبول لزمهما البيع بلا خيار مجلس ) لأن
~~العقد تم
# بالإيجاب والقبول لوجود ركنه وشرائطه ، فخيار أحدهما الفسخ إضرارا بالآخر
~~لما فيه من
# إبطال حقه ، والنص ينفيه ؛ وما روي من الحديث محمول على خيار القبول ،
~~هكذا قاله
# النخعي لأن قوله المتبايعان يقتضي حالة المباشرة ، وقوله ما لم يتفرقا :
~~أي بالأقوال لأنه
# يحتمله فيحمل عليه توفيقا .
# قال : ( ولا بد من معرفة المبيع معرفة نافية للجهالة ) قطعا للمنازعة ،
~~فإن كان حاضرا
# فيكتفي بالمباشرة ، لأنها موجبة للتعريف قاطعة للمنازعة . وإن كان غائبا
~~، فإن كان مما يعرف
# بالأنموذج كالكيلي والوزني والعددي المتقارب فرؤية الأنموذج كرؤية الجميع
~~، إلا أن يختلف
# فيكون له خيار العيب ، فإن كان مما لا يعرف بالأنموذج كالثياب والحيوان
~~فيذكر له جميع
# الأوصاف قطعا للمنازعة ويكون له خيار الرؤية . قال : ( ولا بد من معرفة
~~مقدار الثمن وصفته
# إذا كان في الذمة ) قطعا للمنازعة إلا إذا لم يكن في البلد نقود لتعينه (
~~ومن أطلق الثمن فهو
# على غالب نقد البلد ) للتعارف . ولو قال : اشتريت هذا الدار بعشرة ، أو
~~هذا الثوب بعشرة ،
# أو هذا البطيخ بعشرة وهو في بلد يتعامل الناس بالدنانير والدراهم والفلوس
~~، انصرف في
# الدار إلى الدنانير ، وفي الثوب إلى الدراهم ، وفي البطيخ إلى الفلوس
~~بدلالة العرف ، وإن لم
# يتعاملوا بها ينصرف إلى المعتاد عندهم .
# قال : ( ويجوز بيع الكيلي والوزني كيلا ووزنا ومجازفة ) ومراده عند
~~اختلاف الجنس ،
# لقوله عليه الصلاة والسلام : ' فإذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم '
~~ولأنه لا ربا إلا عند
# المقابلة بالجنس ، لأنه لا تتحقق الزيادة إلا فيه . قال ms181 : ( ومن باع صبرة
~~طعام كل قفيز
# بدرهم جاز في قفيز واحد ) عند أبي حنيفة إلا أن يعرف جملة قفزانها ، إما
~~بالتسمية أو بالكيل
# في المجلس . وقالا : يجوز في الكل لأن زوال الجهادة بيدها ولا تفضي إلى
~~المنازعة . وله
# أنه تعذر الصرف إلى الجميع للجهالة في المبيع والثمن فيصرف إلى الأقل .
~~وهو الواحد لأنه PageV02P005
~~"""""" صفحة رقم 6 """"""
# معلوم . فإذا زالت الجهالة جاز في الجميع لزوال المانع ، وإذا جاز البيع
~~في الواحد يثبت
# للمشتري الخيار لتفرق الصفقة . قال : ( ومن باع قطيع غنم كل شاة بدرهم لم
~~يجز في شيء
# منها والثياب ) والمعدود التفاوت ( كالغنم ) وعندهما يجوز في الكل لما مر
~~. وله أن قضية ما
# ذكرنا الجواز في واحد ، غير أن الواحد في هذه الأشياء يتفاوت فيؤدي إلى
~~المنازعة فصار
# كالمجهول فلا يجوز .
# قال : ( فإن سمى جملة القفزان والذرعان والغنم جاز في الجميع ) لانتفاء
~~الجهالة وزوال
# المانع . قال : ( ومن باع دارا دخل مفاتيحها وبناؤها في البيع ) لأن
~~المفاتيح تبع للأبواب ،
# والأبواب متصلة بالبناء للبقاء ، والبناء متصل بالعرصة اتصال قرار ،
~~فصارت كالجزء منها
# فتدخل في البيع ، ولأن الدار اسم للعرصة والبناء فيدخل في بيع الدار (
~~وكذلك الشجر في
# بيع الأرض ) لأن اتصاله كاتصال البناء بخلاف الزرع والثمرة ، لأن
~~اتصالهما ليس للقرار فصار
# كالمتاع ، ويقال للبائع : اقطع الثمرة واقلع الزرع وسلم المبيع ، لأنه
~~يجب عليه تسليم المبيع
# إلى المشتري عملا بمقتضى البيع ، ولا يمكن ذلك إلا بالتفريق فيجب عليه
~~ذلك ، ولو
# شرطهما دخلا في البيع عملا بالشرط . قال عليه الصلاة والسلام : ' من
~~اشترى نخلا أو شجرا
# فيه ثمر فثمرته للبائع إلا أن يشترط المبتاع ' ولو اشترى دارا وذكر
~~حدودها دخل السفل
# والعلو والإصطبل والكنيف والأشجار ، لأن الدار اسم لما أدير عليه الحدود
~~، وأنه يدور على
# جميع ما ذكرنا ؛ والبستان إذا كان خارج الدار إن كان أصغر منها دخل لأنه
~~من توابع الدار
# عرفا ، وإن كان مثلها أو أكبر لا يدخل إلا بالشرط لخروجه عن الحدود ؛
~~وتدخل الظلة
# عندهما إذا كان مفتحها إليها ، لأنها تعد من ms182 الدار عرفا . وعند أبي حنيفة
~~لا تدخل ، لأن أحد
# طرفيها على حائط الدار فيتبعها ، والطرف الآخر على دار أخرى أو على
~~أسطوانة فلا تتبعها ،
# فلا تدخل بالشك حتى تذكر الحقوق ، والظلة : هي التي على ظهر الطريق وهو
~~الساباط ،
# ويدخل الطريق إلى السكة لأنه لا بد منه . ولو اشترى منزلا فوقه منزل لا
~~يدخل إلا أن تذكر
# الحقوق أو كل قليل وكثير ، لأن المنزل اسم لما يشتمل عليه مرافق السكنى ،
~~لأنه من النزول
# وهو السكنى ، والعلو مثل السفل في السكنى من وجه دون وجه ، فيكون تبعا من
~~وجه أصلا
# من وجه ، فإن ذكر الحقوق دخل وإلا فلا . ولو اشترى بيتا لا يدخل العلو
~~وإن ذكر الحقوق
# حتى ينص عليه ، لأن البيت ما يبات فيه ، وعلوه مثله في البيتوتة فلا يدخل
~~فيه إلا بالشرط .
PageV02P006
# """""" صفحة رقم 7 """"""
# قال : ( ويجوز بيع الثمرة قبل صلاحها ) والمراد إذا كانت ينتفع بها للأكل
~~أو العلف لأنه
# مال متقوم منتفع به ؛ وأما إذا لم يكن منتفعا بها لا يجوز لأنه ليس بمال
~~متقوم ( ويجب قطعها
# للحال ) ليتفرغ ملك البائع ( وإن شرط تركها على الشجر فسد البيع ) لأنه
~~إعارة أو إجارة في
# البيع ، فيكون صفقتين في صفقة وأنه منهي عنه ، وكذا الزرع في الأرض ؛ وإن
~~تركها بأمره
# بغير شرط جاز وطاب الفضل ، وإن كان بغير أمره تصدق بالفضل لحصوله بأمر
~~محظور ؛
# وإن استأجر الشجر طاب له الفضل لوجود الإذن ، وبطلت الإجارة لأنه غير
~~معتاد ؛ وكذا إذا
# اشتراها بعدما تناهى عظمها يجب القطع للحال لما قلنا ، فإن تركها طاب
~~الفضل ولم يتصدق
# بشيء بكل حال لأنه لا زيادة وإنما هو تغير وصف ؛ فإن شرط بقاءها على
~~الشجر جاز عند
# محمد استحسانا للعرف ، بخلاف ما إذا لم تتناه في العظم لأنه يزداد بعد
~~ذلك فقد أشرط
# الجزء المعدوم فلا يجوز ؛ فإن خرج بعض الثمرة أو خرج الكل لكن بعضه منتفع
~~به لا يجوز
# البيع للجمع بين الموجود والمعدوم والمتقوم وغير المتقوم فتبقى حصة
~~الموجود مجهولة ؛
# وكان شمس الأئمة الحلواني والإمام ms183 أبو بكر محمد بن الفضل البخاري يفتيان
~~بجوازه في
# الثمار والباذنجان ونحوهما ، جعلا المعدوم تبعا للموجود للتعامل دفعا
~~للحرج بالخروج عن
# العادة ، وعن محمد الجواز في بيع الورد لأنه متلاحق . قال شمس الأئمة
~~السرخسي : والأول
# أصح إذ لا ضرورة في ذلك لأنه يمكنه أو يشتري أصولها أن يشتري الموجود
~~بجميع الثمن
# ويحل له البائع ما يحدث ، ولو اشتراها مطلقا وأثمر ثمرا آخر قبل القبض
~~فسد البيع لتعذر
# التمييز قبل التسليم ، وإن أثمرت بعد القبض يشتركان ، والقول للمشتري في
~~قدره لأنه في يده
# وهو منكر .
# قال : ( ولا يجوز أن يبيع ثمرة ويستثني منها أرطالا معلومة ) لجهالة
~~الباقي ، وقيل يجوز
# لجواز بيعه ابتداء ؛ والأصل أن ما جاز بيعه ابتداء يجوز استثناؤه كبيع
~~صبرة إلا قفيزا وقفيز
# من صبرة ، بخلاف الحمل وأطراف الحيوان حيث لا يجوز استثناؤه لأنه لا يجوز
~~بيعه ابتداء .
# قال : ( ويجوز بيع الحنطة في سنبلها والباقلاء في قشره ) وكذا السمسم
~~والأرز والجوز واللوز
# لما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع السنبل حتى يبيض ويأمن
~~العاهة ، ولأنه مال
# منتفع به فيجوز بيعه وعلى البائع تخليصه بالدياس والتذرية ، وكذا قطن في
~~فراش وعلى البائع
# فتقه لأنه عليه تسليمه . أما جذاذ الثمرة وقطع الرطبة وقلع الجذور والبصل
~~وأمثاله على
# المشتري لأنه يعمل في ملكه وللعرف .
PageV02P007
# """""" صفحة رقم 8 """"""
# قال : ( ويجوز بيع الطريق وهبته ، ولا يجوز ذلك في المسيل ) لأن الطريق
~~موضع من
# الأرض معلوم الطول والعرض فيجوز ؛ والمسيل : موضع جريان الماء وهو مجهول
~~لأنه يقل
# ويكثر . قال : ( ومن باع سلعة بثمن سلمه أولا ) تحقيقا للمساواة بين
~~المتعاقدين ، لأن البيع
# يتعين بالتعيين ، والثمن لا يتعين إلا بالقبض ، فلهذا اشترط تسليمه ( إلا
~~أن يكون مؤجلا ) لأنه
# أسقط حقه بالتأجيل ولا يسقط حق الآخر ( وإن باع سلعة بسلعة أو ثمنا بثمن
~~سلما معا )
# تسوية بينهما . قال : ( ولا يجوز بيع المنقول قبل القبض ) لأنه عليه
~~الصلاة والسلام نهى عن
# بيع ما لم يقبض ، ولأنه عساه يهلك فينفسخ البيع فيكون غررا ، وكذا كل ما
~~ينفسخ العقد ms184
# بهلاكه كبدل الصلح والإجارة لما ذكرنا ، وما لا ينفسخ العقد بهلاكه يجوز
~~التصرف فيه قبل
# القبض كالمهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد لأنه لا غرر فيه . قال : (
~~ويجوز بيع العقار
# قبل القبض ) وقال محمد : لا يجوز لإطلاق ما روينا وقياسا على المنقول .
~~ولهما أن المبيع
# هو العرصة ، وهي مأمونة الهلاك غالبا فلا يتعلق به غرر الانفساخ حتى لو
~~كانت على شاطئ
# البحر ، أو كان المبيع علوا لا يجوز بيعه قبل القبض ؛ والمراد بالحديث
~~النقلي ، لأن القبض
# الحقيقي إنما يتصور فيه وعملا بدلائل الجواز ، ثم إن كان نقد الثمن في
~~البيع الأول فالثاني
# نافذ وإلا فموقوف كبيع المرهون والإجارة على هذا الاختلاف . وقيل : لا
~~يجوز بالاتفاق لأن
# المعقود عليه المنافع ، وهلاكها غير نادر بهلاك البناء . قال : ( ويجوز
~~التصرف في الثمن قبل
# قبضه ) لقيام الملك ، ولا يتعين ولا يكون فيه غرر الانفساخ .
# قال : ( وتجوز الزيادة في الثمن والسلعة ، والحط من الثمن ويلتحق بأصل
~~العقد ) وقال
# زفر : وهي مبتدأة لأنه لا يمكن جعله ثمنا ومثمنا ، لأنه يصير ملكه عوض
~~ملكه فجعلناه هبة
# مبتدأة . ولنا أن بالزيادة والحط غيرا وصف العقد من الربح إلى الخسران أو
~~بالعكس ، وهما
# يملكان إبطاله فيملكان تغييره ، ولا بد في الزيادة من القبول في المجلس
~~لأنها تمليك ،
# ولا بد أن يكون المعقود عليه قائما قابلا للتصرف ابتداء حتى لا تصح
~~الزيادة في الثمن بعد
# هلاكه ، ويصح الحط بعد هلاك المبيع لأنه إسقاط محض والزيادة إثبات ، ولو حط بعض
# الثمن والمبيع قائم التحق بأصل العقد ، وإن حط الجميع لم يلتحق لأنه يصير
~~الثمن كأن لم
# يكن فيبطل الحط ، وإذا صحت الزيادة يصير لها حصة من الثمن فيظهر ذلك في
~~المرابحة
# والتولية ، ولو هلكت قبل القبض سقط حصتها من الثمن .
PageV02P008
# """""" صفحة رقم 9 """"""
# قال : ( ومن باع بثمن حال ثم أجله صح ) لأنه حقه ؛ ألا ترى أنه يملك
~~إسقاطه فيملك
# تأجيله ؟ وكل دين حال يصح تأجيله لما ذكرنا إلا القرض لأنه صلة ابتداء
~~حتى لا يجوز ممن
# لا يملك التبرعات ، والتأجيل ms185 في التبرعات غير لازم كالإعارة معاوضة
~~انتهاء ، ولا يجوز
# التأجيل فيه لأنه يصير بيع الدرهم بالدرهم نسيئة وأنه حرام . قال : ( ومن
~~ملك جارية يحرم
# عليه وطؤها ودواعيه حتى يستبرئها بحيضة أو شهر أو وضع حمل ) وأصله قوله
~~عليه الصلاة
# والسلام في سبايا أوطاس : ' ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن ، ولا الحيالى
~~حتى يستبرئن
# بحيضة ' نهى عن وطئ المملوكات بالسبي إلى غاية الاستبراء ، فيتعلق الحكم به عند
# تجدد الملك بأي سبب كان كالشراء والهبة والوصية والميراث ونحوها ، والشهر
~~كالحيضة عند
# عدمها لما عرف ؛ وإن حاضت في أثناء الشهر انتقل إلى الحيضة كما في العدة
~~؛ والمعتبر ما
# يوجد بعد القبض حتى لو حاضت أو وضعت قبل القبض يجب الاستبراء ، وكما يحرم الوطء
# يحرم دواعيه احترازا عن الوقوع فيه كما في العدة ، بخلاف الحيض لأن
~~الحرمة للأذى ولا
# أذى في الدواعي ؛ ومن وطئ جاريته ثم أراد أن يبيعها أو يزوجها يستحب له
~~أن يستبرئها ،
# وإن لم يستبرئها فالأحسن للزوج أن يستبرئها .
# وأما ممتدة الطهر ، قال أبو حنيفة : لا يطؤها حتى تتيقن بعدم الحمل ،
~~وروي عنه
# سنتان وهو الأحوط وهو قول زفر ، لأن الولد لا يبقى أكثر من سنتين على ما
~~عرف . وعنه
# أربعة أشهر وعشرة أيام ، وهو قول محمد لأنها عدة الوفاة للحرة تعرف بها
~~براءة الرحم .
# وعن محمد شهران وخمسة أيام لأنه عدة الأمة ، وعن أبي حنيفة ، وهو قول أبي
~~يوسف ثلاثة
# أشهر لأنها تعرف براءة الرحم في حق الآيسة والصغيرة . وعند الشافعي أربع
~~سنين لأنه أكثر
# مدة الحمل عنده . وقال أبو مطيع البلخي : تسعة أشهر لأنه المعتاد في مدة
~~الحمل ؛ ويجب
# الاستبراء إذا حدث له ملك الاستمتاع بملك اليمين ، سواء وطئها البائع
~~أولا ، أو كان بائعها
# ممن لا يطأ كالمرأة والصغير والأخ من الرضاع ، وكذا إن كانت بكرا . وعن
~~أبي يوسف أنه
# لا استبراء في هذه الصورة ، وهو قول مالك ، وعلى هذا الخلاف إذا حاضت في
~~يد البائع
# بعد البيع قبل القبض لأن الاستبراء للتعرف على براءة الرحم وهي ثابتة في ms186
~~هذه الصور
# ظاهرا . وجه الأول أن سبب الاستبراء الإقدام على الوطء في ملك متجدد بملك
~~اليمين ،
# وحكمته التعرف عن براءة الرحم ، والحكم يدار على السبب لا على الحكمة ؛
~~ولو اشترى
# امرأته فلا استبراء لأنه لا يجب صيانة مائه عن مائه .
# قال : ( ويجوز بيع الكلب والفهد والسباع معلما كان أو غير معلم ) لأنه
~~حيوان منتفع به PageV02P009
~~"""""" صفحة رقم 10 """"""
# حراسة واصطيادا فيجوز ولهذا ينتقل إلى ملك الموصى له والوارث ، بخلاف
~~الحشرات
# كالحية والعقرب والضب والقنفذ ونحوها ، لأنه لا ينتفع بها . وعن أبي يوسف
~~أنه لا يجوز
# بيع الكلب العقور لأنه ممنوع عن إمساكه مأمور بقتله ؛ ويجوز بيع الفيل .
~~وفي بيع القرد
# روايتان عن أبي حنيفة ، والأصح الجواز لأنه ينتفع بجلده . وعن أبي حنيفة
~~جواز بيع الحي
# من السرطان والسلحفاة والضفدع دون الميت منه ؛ ويجوز بيع العلق لحاجة
~~الناس إليه . قال :
# ( وأهل الذمة في البيع كالمسلمين ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا
~~قبلوا الجزية فأعلمهم أن
# لهم ما للمسلمين ، وعليهم ما على المسلمين ' ( ويجوز لهم بيع الخمر
~~والخنزير ) لأنه من
# أعز الأموال عندهم ، وقد أمرنا أن نتركهم وما يدينون ، يؤيده قول عمر رضي
~~الله عنه :
# ولوهم بيعها . قال : ( ويجوز بيع الأخرس ، وسائر عقوده بالإشارة المفهومة
~~) ويقتص منه
# وله ، ولا يحد للقذف ولا يحد له ، وكذلك إذا كان يكتب ، لأن الكتابة من
~~الغائب كالخطاب
# من الحاضر والنبي عليه الصلاة والسلام أمر بتبليغ الرسالة ، وقد بلغ
~~البعض بالكتاب ،
# وإنما جاز ذلك لمكان العجز ، والعجز في الأخرس أظهر ، ولا يجوز ذلك فيمن
~~اعتقل لسانه
# أو صمت يوما ، لأن الإشارة إنما تعتبر إذا صارت معهودة ومعلومة ، فمن كان
~~كذلك فهو
# بمنزلة الأخرس بخلاف الحدود لأنها تندرئ بالشبهات .
# قال : ( ويجوز بيع الأعمى وشراؤه ) لأن الناس تعاهدوا ذلك من لدن الصدر
~~الأول إلى
# يومنا هذا ، ومن الصحابة من عمي وكان يتولى ذلك من غير نكير . والأصل فيه حديث
# حبان بن منقذ ، وهو ما رواه عمر رضي الله عنه أن النبي ( صلى الله عليه
~~وسلم ) قال : ' إذا ابتعت فقل لا ms187
# خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام ' وكان أعمى ذكره الدارقطني . ولأن من جاز
~~له التوكيل
# جاز له المباشرة كالبصير ( ويثبت له خيار الرؤية ) لأنه اشترى ما لم يره
~~على ما يأتي إن شاء
# الله تعالى ( ويسقط خياره بجس المبيع أو بشمه أو بذوقه ، وفي العقار
~~بوصفه ) وفي الثوب
# بذكر طوله وعرضه لأنه يحصل له بذلك العلم بالمشترى كالنظر من البصير وبل
~~أكثر ؛ ولو PageV02P010
~~"""""" صفحة رقم 11 """"""
# وصف له العقار ثم أبصر لا خيار له ؛ ولو اشترى البصير ما لم يره ثم عمي
~~فهو كالأعمى
# عند العقد .
# فصل
# ( الإقالة جائزة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من أقال نادما بيعته
~~أقال الله عثرته يوم
# القيامة ' ولأن للناس حاجة إليها كحاجتهم إلى البيع فتشرع ، ولأنها ترفع
~~العقد فصارت
# كالطلاق مع النكاح ( وتتوقف على القبول في المجلس ) لأنها بمنزلة البيع
~~لما فيها من معنى
# التمليك ، وتصح بلفظين يعبر بأحدهما عن المستقبل لأنها لا يحضرها السوم غالبا
# كالنكاح .
# وقال محمد : لا ب من لفظين ماضيين لأنها تمليك بعوض كالبيع ، وجوابه ما
~~مر ، ولا
# تصح إلا بلفظ الإقالة ، فلو تقايلا بلفظ البيع كان بيعا بالإجماع ، لأن
~~الإقالة تنبئ عن الرفع
# والبيع عن الإثبات فتتنافيا ؛ ولا تبطل بالشروط الفاسدة عند أبي حنيفة ،
~~وتبطل عند أبي
# يوسف .
# قال : ( وهي فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق ثالث ) عند أبي حنيفة ، فإن
# تعذر جعلها فسخا بطلت .
# وقال أبو يوسف : بيع جديد في حق الكل ، فإن تعذر ففسخ ، فإن لم يمكن بطل .
# وقال محمد : فسخ ، فإن تعذر فبيع ، فإن لم يمكن بطل .
# وقال زفر : فسخ في حق المتعاقدين وغيرهما وصورته : لو تقايلا قبل القبض
~~فهو فسخ
# بالإجماع ، ويبطل شرط الزيادة والنقصان ، أما عندهما فظاهر ، وكذا عند
~~أبي يوسف لأنه
# تعذر جعله بيعا إلا في العقار حيث يجوز بيعه قبل القبض عنده . ولو تقايلا
~~بعد القبض فهو
# فسخ عند أبي حنيفة ، ويلزمه الثمن الأول جنسا ووصفا وقدرا ، ويبطل ما
~~شرطه من الزيادة
# والنقصان والتأجيل والتغيير ، لأن الإقالة رفع فيقتضي رفع الموجود ،
~~والزيادة ms188 لم تكن فلا PageV02P011
~~"""""" صفحة رقم 12 """"""
# ترفع إلا إذا حدث بالمبيع عيب ، فيجوز بأقل من الثمن الأول ، لأن النقصان
~~في مقابلة
# العيب ، ولو حدثت الزيادة في المبيع كالولد ونحوه بعد القبض بطلت الإقالة
~~عنده لتعذر
# الفسخ بسبب الزيادة ، وعند أبي يوسف الإقالة جائزة بما سميا كالبيع
~~الجديد ، وحدوث
# الزيادة بعد القبض لا يمنع ذلك . وعند محمد إن سكت أو سمى الثمن الأول أو أقل أو
# دخله عيب فهو فسخ ، أما إذا سمى الأقل فلأنه سكوت عن البعض ، ولو سكت عن الكل
# كان فسخا فكذا عن البعض ، وأما إذا ذكر الثمن الأول فظاهر ، وأما إذا
~~دخله عيب فلما مر ،
# وإن سميا أكثر أو خلاف الجنس أو حدثت الزيادة فهو بيع جديد لتعذر الفسخ .
# وجه قول محمد أنه فسخ بصيغته ، لأن الإقالة تنبئ عن الرفع ، ومنه : أقلني عثرتي
# بمعنى الرفع والإزالة ، وفيه معنى البيع لكونه مبادلة المال بالمال ،
~~فإذا أمكن العمل بالصيغة
# يعمل بها وإلا يعمل بالمعنى ، فإذا سكت أو سمى الثمن الأول أو أقل منه أو
~~دخله عيب فقد
# أمكن العمل بالصيغة لما بينا .
# ولأبي يوسف أنه بيع لأنه مبادلة المال بالمال عن تراض فيعمل به إلا إذا
~~تعذر فيعمل
# بالصيغة ، وإنما تعذر عنده في الإقالة في المنقول قبل القبض على ما تقدم
~~. ولأبي حنيفة أن
# الإقالة تنبئ عن الفسخ والإزالة لما بينا ، فلا تحتمل معنى آخر نفيا
~~للاشتراك ، والأصل
# العمل بحقيقة اللفظ ، فإذا تعذر لا يجعل بيعا مبتدأ لأنه ضد الرفع فيبطل .
# وأما كونه بيعا في حق ثالث وهو الشفيع ، فصورته : باع دارا فسلم الشفيع
~~الشفعة ثم
# تقايل البائع والمشتري ، فللشفيع الشفعة خلافا لزفر ، لأن ما هو فسخ في
~~حقهما فهو فسخ
# في حق غيرهما كالرد بخيار الشرط . وجوابه أن الإقالة نقل ملك بإيجاب
~~وقبول بعوض مالي
# وهو سبب وجوب الشفعة ، وهما عبرا عنه بالإقالة لإسقاط حقه ، ولا يملكان
~~ذلك ، وكذا لو
# وهبه شيئا وقبضه فباعه الموهوب له ثم تقايلا ، ليس للواهب الرجوع ويصير
~~الموهوب له
# كالمشتري .
# قال : ( وهلاك المبيع ms189 يمنح صحة الإقالة ) لأن الفسخ يقتضي قيام البيع وهو
~~ببقاء المبيع
# ( وهلاك بعضه يمنع بقدره ) لقيام البيع في الباقي ( وهلاك الثمن لا يمنع
~~) لقيام البيع بدونه ،
# وإن تقايضا فهلاك أحدهما لا يمنع الإقالة ، لأن كل واحد منهما مبيع ،
~~فيكون البيع قائما ،
# ويرد قيمة الهالك أو مثله ، لأنه إذا انفسخ في الباقي ينفسخ في الهالك
~~ضرورة ، وقد عجز
# عن رده فيرد عوضه ، ولو هلك العوضان لا تصح الإقالة وتصح لو هلك البدلان عن
# الصرف ، والفرق أن العقد يتعلق بالعين في العروض دون الأثمان فكذا في
~~الإقالة ، والله
# أعلم .
PageV02P012
# """""" صفحة رقم 13 """"""
# باب الخيارات
# ( خيار الشرط جائز للمتبايعين ، ولأحدهما ثلاثة أيام فما دونها ) والأصل
~~فيه قوله عليه
# الصلاة والسلام لحبان بن منقذ وكان يخدع في البياعات : ' إذا ابتعت فقل
~~لا خلابة ، ولي
# الخيار ثلاثة أيام ' .
# ( ولا يجوز أكثر من ذلك ) وهو قول زفر ، وقالا : يجوز إذا ذكر مدة معلومة ، لأن
# الخيار شرع نظرا للمتعاقدين للاحتراز عن الغبن والظلامة ، وقد لا يحصل
~~ذلك في الثلاث
# فيكون مفوضا إلى رأيه ، ومذهبهما منقول عن ابن عمر ، ولأبي حنيفة أن
~~الأصل ينفي جواز
# الشرط لما فيه من نفي ثبوت الملك الذي هو موجب العقد فلا يصح كسائر
~~موجبات العقد ،
# وكذلك النص ينفيه ، وهو قوله عليه الصلاة والسلام لعتاب بن أسيد حين بعثه
~~إلى مكة :
# ' انههم عن بيع وشرط ، وبيع وسلف ' .
# وروي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع وشرط ، إلا أنا عدلنا عن هذه الأصول
# وقلنا بجوازه ثلاثة أيام لما روينا من حديث حبان ، والحاجة إلى دفع الغبن
~~تندفع بالثلاث
# فبقي ما وراءه على الأصل والحاجة للبائع والمشتري فثبت في حقهما ؛ ولو
~~شرط الخيار أكثر
# من ثلاثة أيام أو لم يبين وقتا ، أو ذكر وقتا مجهولا فأجاز في الثلاث أو
~~أسقطه ، أو سقط
# بموته أو بموت العبد ، أو أعتقه المشتري ، أو أحدث فيه ما يوجب لزوم
~~العقد ينقلب جائزا
# خلافا لزفر لأنه انعقد فاسدا فلا ينقلب جائزا . ولأبي حنيفة أن المفسد لم
~~يتصل بالعقد ، لأن
# الفساد ms190 باليوم الرابع ، حتى إن العقد إنما يفسد بمضي جزء من اليوم الرابع
~~فيكون العقد
# صحيحا قبله ، ولأنها مدة ملحقة بالعقد مانعة من انبرامه فجاز أن ينبرم
~~بإسقاطه كالخيار
# الصحيح ، وشرط خيار الأبد باطل بالإجماع .
# قال : ( ومن له الخيار لا يفسخ إلا بحضرة صاحبه ) أي بعلمه ( وله أن يجيز بحضرته
# وغيبته ) وقال أبو يوسف : يفسخ بغيبته أيضا ، لأن الخيار أثبت له حق
~~الإجازة والفسخ ، فكما
# تجوز الإجازة نع غيبته فكذا الفسخ . ولهما أنه فسخ عقد فلا يصح من أحدهما
~~كالإقالة ،
# بخلاف الإجازة لأنها إبقاء حق الآخر فلا يحتاج إلى علمه ، والفسخ إسقاط
~~حقه فاحتاج PageV02P013
~~"""""" صفحة رقم 14 """"""
# إليه ، فإذا فسخ بغيبته فعلم به في المدة تم الفسخ ، وإن لم يعلم حتى مضت
~~المدة تم
# العقد . قال : ( وخيار الشرط لا يورث ) لأنه مشيئة وترو ، وذلك لا يتصور
~~فيه الإرث لأنه لا
# يقبل الانتقال . أما خيار العيب فلأن المشتري استحق المبيع سليما فينتقل
~~إلى وارثه كذلك .
# وأما خيار التعيين فإنه ثبت له ابتداء لاختلاط ملك المورث بملك الغير .
# قال : ( ومن اشترى عبدا على أنه خباز فكان بخلافه ، فإن شاء أخذه بجميع
~~الثمن وإن
# شاء رده ) لأن هذا وصف والأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن فيأخذه بجميع
~~الثمن ، إلا أنه
# فاته وصف مرغوب فيه مستحق بالعقد ، فبفواته يثبت له الخيار لأنه ما رضي
~~بدونه كوصف
# السلامة ، وعلى هذا اشتراط سائر الحرف .
# قال : ( وخيار البائع لا يخرج المبيع عن ملكه ، وخيار المشتري يخرجه ولا
~~يدخله في
# ملكه ) اعلم أن البيع بشرط الخيار لا ينعقد في حق حكمه وهو ثبوت الملك ،
~~بل يتوقف
# ثبوت حكمه على سقوط الخيار ، لأنه بالخيار استثنى مباشرة العقد في حق
~~الحكم فامتنع
# حكمه إلى أن يسقط الخيار ، ثم الخيار إما أن يكون للبائع أو للمشتري أو
~~لهما ، فإن كان
# للبائع فلا يخرج المبيع عن ملكه لأنه إنما يخرج بالمراضاة ، ولا رضا مع
~~الخيار حتى نفذ
# إعتاق البائع ، وليس للمشتري التصرف فيه ، ولو قبضه المشتري وهلك في يده
~~في مدة الخيار
# فعليه ms191 قيمته لأنه لم ينفذ البيع ، ولا نفاذ للتصرف بدون الملك ، فصار
~~كالمقبوض على سوم
# الشراء وفيه القيمة ، ولو هلك في يد البائع لا شيء على المشتري كالصحيح ،
~~ويخرج الثمن
# من ملك المشتري بالإجماع ، ولا يدخل في ملك البائع عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما ، وإن كان
# الخيار للمشتري يخرج المبيع عن ملك البائع ، لأن البيع لزم من جانبه ،
~~ولا يدخل في ملك
# المشتري عند أبي حنيفة ، وعندهما يدخل ، والثمن لا يخرج من ملك المشتري
~~بالإجماع ،
# ولا يملك البائع مطالبته قبل الثلاث . وجه قولهما في الخلافيات أنه لما
~~خرج المبيع عن
# ملك البائع وجب أن يدخل في ملك المشتري لئلا يصير سائبة بغير مالك ولا
~~نظير له في
# الشرع .
# ولأبي حنيفة أن الخيار شرع للتروي ، فلو دخل في ملكه ربما فات ذلك بأن كان
# قريبا له فيعتق عليه ، ولأن الثمن لم يخرج عن ملكه ، فلو دخل المبيع في
~~ملكه اجتمع
# البدلان في ملك واحد ولا نظير له في الشرع ، وقضية المعاوضة المساواة ،
~~ودخوله في PageV02P014
~~"""""" صفحة رقم 15 """"""
# ملكه ينفيها ، وإن هلك في يد المشتري هلك بالثمن ، وكذلك إن دخلها عيب
~~لأن بالعيب
# يمتنع الرد ، والهلاك لا يخلو عن مقدمة عيب ، فيهلك بعد انبرام العقد
~~فيلزمه الثمن ،
# ويعرف من هذين الفصلين الحكم فيما إذا كان الخيار لهما لمن يتأمله إن شاء
~~الله تعالى .
# وثمرة الخلاف تظهر في مسائل : منها لو كان المشتري قريبا له لم يعتق عنده
~~، ولو كانت
# زوجته لم ينفسخ النكاح خلافا لهما فيهما ، وإن وطئها لا يبطل خياره ،
~~لأنه وطئها بحكم
# النكاح ، إلا أن تكون بكرا أو نقصها الوطء ، وعندهما يبطل النكاح ، لأنه
~~وطئها بملك
# اليمين ، ولو كانت جارية قد ولدت منه لا تصير أم ولد له عنده خلافا لهما
~~، ولو حاضت
# عنده في مدة الخيار ثم أجاز البيع لا يجتزئ بتلك الحيضة عن الاستبراء
~~عنده ، ولو ردها
# لا يجب على البائع الاستبراء عنده خلافا لهما فيهما ، ويبتني على هذا
~~الأصل مسائل كثيرة
# يعرفها من أتقن هذه الأصول .
# قال : ( ومن ms192 شرط الخيار لغيره جاز ويثبت لهما ) والقياس أن لا يجوز وهو
~~قول زفر
# لأنه موجب العقد ، فلا يجوز اشتراطه لغير العاقد كالثمن . وجه الاستحسان
~~أنه يثبت له ابتداء
# ثم للغير نيابة تصحيحا لتصرفه ( وأيهما أجاز جاز ، وأيهما فسخ انفسخ )
~~فإن أجاز أحدهما
# وفسخ الآخر فالحكم للأسبق ، وإن تكلما معا فالحكم للفسخ ، لأن الخيار شرع
~~للفسخ فهو
# تصرف فيما شرع لأجله فكان أولى ، وقيل تصرف المالك أولى كالموكل . قال :
~~( ويسقط
# الخيار بمضي المدة وبكل ما يدل على الرضا كالركوب والوطء والعتق ونحوه ) .
# اعلم أن الخيار يسقط بثلاثة أشياء : أحدها الإسقاط صريحا كقوله : أسقطت الخيار
# أو أبطلته ، أو أجزت البيع ، أو رضيت به وما شابهه لأنه تصريح بالرضى
~~فيبطل الخيار .
# والثاني الإسقاط دلالة ، وهو كل فعل يوجد ممن له الخيار لا يحل لغير
~~المالك لأنه رضي
# بالملك ، وذلك مثل الوطء واللمس والقبلة والنظر إلى الفرج بشهوة ، وإن
~~فعله بغير شهوة
# لا يكون رضى ، وكذلك النظر إلى سائر أعضائها ، لأنه يحتاج إليه للمعالجة
~~ويعرف لينها
# وخشونتها ، ولو فعل البائع ذلك فهو فسخ لأنه لا يحتاج إلى ذلك ، وكذلك
~~الركوب لا
# يجوز لغير المالك ، فإن ركبها ليردها أو ليسقيها أو ليشتري لها علفا فهو
~~على خياره ،
# وكذلك إذا سكن الدار أو أسكنها لدليل الرضى ، ولو ركب أو لبس أو استخدم
~~فهو على
# خياره لحاجته إلى ذلك للاختبار ، ولو أعاد ذلك بطل خياره لعدم حاجته إليه
~~إلا في العبد
# إذا استخدمه في حاجة أخرى لما بينا ، وكذلك كل فعل لا يثبت حكمه في غير الملك
# كالعتق والتدبير والكتابة والبيع والإجارة والهبة مع القبض والرهن ،
~~والعرض على البيع من
# هذا القبيل ، لأن كل ذلك يدل على الرضا بالملك . والثالث سقوط الخيار بطريق
# الضرورة كمضي مدة الخيار وموت من له الخيار ، فإن الخيار كان لهما فماتا
~~تم العقد ،
# وإن مات أحدهما فالآخر على خياره ، ولو أغمي عليه أو جن أو نام أو سكر
~~بحيث لا PageV02P015
~~"""""" صفحة رقم 16 """"""
# يعلم حتى مضت المدة الصحيح أنه يسقط الخيار ، ولو ms193 داوى العبد أو عالج
~~الدابة أو
# عمر في الساحة أو رم شعث الدار أو لقح النخيل أو حلب البقرة بطل ، لأن هذه
# التصرفات من خصائص الملك .
# فصل
# ( ومن اشترى ما لم يره جاز ، وله خيار الرؤية ) معناه : إن شاء أخذه وإن
~~شاء رده ،
# وكذا إن كان الثمن عينا ولم يره البائع . والأصل فيه قوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' من اشترى
# ما لم يره فله الخيار إذا رآه ' ولأنه أحد العوضين فلا تشترط رؤيته
~~للانعقاد كالثمن ، ولأنه
# لا يفضي إلى المنازعة ، لأنه إذا لم يرض به عند الرؤية يرده لعدم اللزوم
~~، وإذا جاز العقد
# ثبت له الخيار بالحديث ، وإنما يثبت الخيار عند الرؤية حتى لو أجاز البيع
~~قبلها لا يلزم ولا
# يسقط خياره بصريح الإسقاط قبلها لأنه خيار ثبت شرعا فلا يسقط بإسقاطهم ، بخلاف
# خياري الشرط والعيب لأنهما ثبتا بقصدهما وشرطهما ، ويملك فسخه قبل الرؤية
~~لأن الخيار
# له ، ولا يمنع ثبوت الملك في البدلين ، لكن يمنع اللزوم حتى لو باعه
~~مطلقا أو بشرط الخيار
# للمشتري أو أعتقه أو دبره أو كاتبه أو رهنه أو وهبه وسلم قبل الرؤية لزم
~~البيع ، ولو شرط
# الخيار للبائع أو عرضه على البيع لا يلزم قبل الرؤية ويلزم بعدها لأنه لم
~~يتعلق به حق الغير
# لكن رضي ، والرضى قبل الرؤية لا يسقط الخيار .
# قال : ( ومن باع ما لم يره فلا خيار له ) وذكر الطحاوي أن أبا حنيفة كان
~~يقول أولا له
# الخيار ، لأن اللزوم بالرضى ، والرضى بالعلم بأوصاف البيع ، والعلم
~~بالرؤية ؛ ثم رجع وقال :
# لا خيار له ، لأن النص أثبته للمشتري خوفا من تغير المبيع عما يظنه ودفعا
~~للغبن عنه ، فلو
# ثبت للبائع لثبت خوفا من الزيادة على ما يظنه من الأوصاف وذلك لا يوجب
~~الخيار ، ألا
# ترى أنه لو باع عبدا على أنه مريض فإذا هو صحيح لزمه ولا خيار له ؟ وقد روي أن
# عثمان بن عفان رضي الله عنه باع أرضا بالكوفة من طلحة بن عبيد الله رضي
~~الله عنه ، فقيل
# لعثمان : غبنت ؟ قال : لي ms194 الخيار فإني بعت ما لم أره ، وقيل لطلحة : غبنت
~~؟ فقال : لي
# الخيار لأني اشتريت ما لم أره ، فاحتكما إلى جبير بن مطعم ، فحكم بالخيار
~~لطلحة وذلك
# بمحضر من الصحابة . فحكم جبير ، ورجوعهما إلى حكمه وعدم وجود النكير من أحد
# من الصحابة دل على أنه إجماع منهم .
PageV02P016
# """""" صفحة رقم 17 """"""
# قال : ( ويسقط برؤية ما يوجب العلم بالمقصود كوجه الآدمي ووجه الدابة
~~وكفلها ،
# ورؤية الثوب مطويا ونحوه ) لأن رؤية الجميع غير شرط ، لأنه قد يتعذر
~~فاكتفى برؤية ما
# هو المقصود . والوجه في الآدمي هو المقصود ، ألا ترى أن الثمن يزداد
~~وينقص بالوجه ،
# وكذلك الوجه والكفل في الدابة ؛ وأما الثوب فالمراد الثياب التي لا يخالف باطنها
# الظاهر ، أما إذا اختلفا فلا بد من رؤية الباطن ، وكذلك لا بد من رؤية
~~العلم لأنه
# مقصود ؛ وفي الدار لا بد من رؤية الأبنية ، فإن لم يمكن يكتفي برؤية
~~الظاهر ؛ ولا بد
# في شاة اللحم من الجس وشاة الدر والنسل من النظر إلى الضرع مع جميع جسدها ،
# واعتبر بهذا جميع المبيعات .
# قال : ( فإن تصرف فيه تصرفا لازما أو تعيب في يده ، أو تعذر رد بعضه ، أو
~~مات بطل
# الخيار ) وقد بيناه ، ولأنه إذا تعذر رد البعض فرد الباقي إضرارا بالبائع
~~، وكذلك رد المعيب ؛
# وأما الموت فلما ذكرنا أنه دخل في ملكه وبقي له خيار الرؤية ، وخيار
~~الرؤية لا يورث .
# قال : ( ولو رأى بعضه فله الخيار إذا رأى باقيه ) لأنه لو لزمه يكون
~~إلزاما للبيع فيما لم يره
# وأنه خلاف النص ، كذلك الإجازة في البعض لا تكون إجازة في الكل لما مر ،
~~ولا تصح
# الإجازة في البعض ورد الباقي لما بينا .
# قال : ( وما يعرض بالأنموذج رؤية بعضه كرؤية كله ) والأصل أن المبيع إذا
~~كان أشياء
# إن كان من العدديات المتفاوتة كالثياب والدواب والبطيخ والسفرجل والرمان
~~ونحوه لا يسقط
# الخيار إلا برؤية الكل لأنها تتفاوت ، وإن كان مكيلا أو موزونا وهو الذي
~~يعرض بالأنموذج
# أو معدودا متقاربا كالجوز والبيض فرؤية بعضه تبطل الخيار في كله ، لأن
~~المقصود معرفة
# الصفة ms195 وقد حصلت وعليه التعارف ، إلا أن يجده أردأ من الأنموذج فيكون له
~~الخيار ، وإن
# كان المبيع مغيبا تحت الأرض كالجزر والشلجم والبصل والثوم والفجل بعد
~~النبات إن
# علم وجوده تحت الأرض جاز وإلا فلا ، فإذا باعه ثم قلع منه أنموذجا ورضي
~~به ، فإن كان
# مما يباع كيلا بالبصل ، أو وزنا كالثوم والجزر بطل خياره عندهما ، وعليه
~~الفتوى للحاجة
# وجريان التعامل به ، وعند أبي حنيفة لا يبطل ، وإن كان مما يباع عددا
~~كالفجل ونحوه ، فرؤية
# بعضه لا يسقط خياره لما تقدم ، ولو اختلفا في الرؤية فالقول للمشتري لأنه
~~منكر ؛ وكذلك
# لو اختلفا في المردود فقال البائع : ليس هذا المبيع ، وكذلك في خيار
~~الشرط وفي الرد PageV02P017
~~"""""" صفحة رقم 18 """"""
# بالعيب القول قول البائع . قال : ( ومن باع ملك غيره فالمالك إن شاء رده
~~وإن شاء أجاز إذا
# كان المبيع والمتبايعان بحالهم ) .
# اعلم أن التصرفات الفضولي منعقدة موقوفة على إجازة المالك لصدورها من الأهل
# وهو الحر العاقل البالغ ، مضافة إلى المحل لأن الكلام فيه ، ولا ضرر فيه
~~على المالك لأنه
# غير ملزم له ، وتحتمل المنفعة فينعقد تصحيحا لتصرف العاقد العاقل وتحصيلا
~~للمنفعة
# المحتملة ، ولما روي أنه عليه الصلاة والسلام دفع دينارا إلى حكيم بن
~~حزام ليشتري به
# أضحية ، فاشترى شاة ثم باعها بدينارين ، واشترى بأحد الدينارين شاة ،
~~وجاء إلى النبي ( صلى الله عليه وسلم )
# بالشاة والدينار ، فأجاز صنيعه ولم ينكر عليه ودعا له بالبركة ، وكان
~~فضوليا لأنه باع الشاة
# واشترى الأخرى بغير أمره ، وكل عقد له مجيز حال وقوعه يتوقف على إجازته ،
~~وما لا فلا ،
# حتى إن إطلاق الفضولي وعتاقه ونكاحه وهبته لا ينعقد في حق الصبي والمجنون
~~، وينعقد
# في حق العاقل البالغ ، لأن عند الإجازة يصير الفضولي كالوكيل حتى ترجع
~~الحقوق إليه ، فإن
# الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة ، والصبي والمجنون ليسا من أهل الوكالة
~~ولا المباشرة ؛
# وللفضولي الفسخ قبل الإجازة لئلا ترجع الحقوق إليه ، وليس له ذلك في
~~النكاح ، لأن
# الحقوق لا ترجع فيه إليه لما عرف أنه سفير فيه ، ولا بد من وجود ms196 المبيع
~~والمتبايعين عند
# الإجازة ، إذ لا بقاء للعقد بدونهم . والإجازة : إنفاذ العقد الموقوف ،
~~ولو كان العقد مقايضة
# يشترط بقاء العوضين والمتعاقدين لما بينا .
# فصل
# ( مطلق البيع يقتضي سلامة المبيع ) لأن الأصل هو السلامة ، وهو وصف مطلوب
# مرغوب عادة ، والمطلوب عرفا كالمشروط نصا . قال : ( وكل ما أوجب نقصان
~~الثمن في عادة
# التجار فهو عيب ) لأن الضرر بنقصان المالية وهم يعرفون ذلك ، وهذا يغني
~~عن ذكر العيوب
# وتعدادها ، وإذا علم المشتري بالعيب عند الشراء أو عند القبض وسكت فقد
~~رضي به .
PageV02P018
# """""" صفحة رقم 19 """"""
# قال : ( وإذا اطلع المشتري على عيب فإن شاء أخذ المبيع بجميع الثمن وإن
~~شاء رده )
# لأنه لم يرض به ، وليس له أخذه وأخذ النقصان إلا برضى البائع ، لأن
~~الأوصاف لا يقابلها
# شيء من الثمن بالعقد ، وكذلك لو كان المبيع مكيلا أو موزونا ، فوجد ببعضه
~~عيبا ليس له
# أن يمسك الجيد ويرد المعيب ، والأصل في هذا أن المشتري لا يملك تفريق
~~الصفقة على
# البائع قبل التمام لما بينا ويملك بعده ، وخيار الشرط والرؤية وعدم القبض
~~يمنع تمام
# الصفقة ، وبالقبض تتم الصفقة ، والمراد قبض الجميع حتى لو قبض أحدهما ثم وجد
# بأحدهما عيبا إما أن يردهما أو يمسكهما ؛ والمكيل والموزون كالشيء الواحد
~~، ولا يملك رد
# البعض دون البعض لا قبل القبض ولا بعده ، لأن تمييز المعيب زيادة في
~~العيب ، فكأنه عيب
# حادث حتى قيل لو كان في وعاءين له رد المعيب منهما بعد القبض لأنه لا ضرر
~~، وكذا لو
# اشترى زوجي خف أو مصراعي باب فوجد بأحدهما عيبا قبل القبض أو بعده يردهما أو
# يمسكهما ، وكذا كل ما في تفريقه ضرر ، وما لا ضرر في تفريقه كالعبدين
~~والثوبين إذا وجد
# بأحدهما عيبا إن كان قبل القبض ليس له رد أحدهما لأنه تفريق الصفقة قبل
~~تمامها ، وإن كان
# بعد القبض يجوز لأنه لا ضرر في تفريقها ، لأن الصفقة قد تمت بالقبض ،
~~فجاز رد البعض
# كما لو اشترى من اثنين ، واستحقاق البعض على هذا التفصيل ما يضره التبعيض
~~فهو عيب ،
# وما لا ms197 فلا . قال : ( والإباق والسرقة والبول في الفراش ليس بعيب في
~~الصغير الذي لا يعقل )
# لأنه لا يقدر على الامتناع من هذه الأشياء وهو ضال لا آبق ( وعيب في الذي
~~يعقل ) لأنه
# تعده التجار عيبا ( ويرد به إلا أن يوجد عند المشتري بعد البلوغ ) .
# اعلم أن جواز الرد إنما يثبت عند اتحاد الحال بأن فعل هذه الأشياء عند البائع
# والمشتري حالة الصغر أو حالة الكبر ، أما إذا فعله عند البائع حالة الصغر
~~، وعند المشتري
# حالة الكبر فليس له الرد ، لأن شرط ثبوت الرد اتحاد سبب العيب ، وأنه
~~يختلف بالصغر
# والكبر ، لأن الإباق والسرقة من الصغير لقلة مبالاته وقصور عقله ، ومن
~~الكبير لخبث طبيعته ،
# والبول في الفراش من الصغير لضعف المثانة ، ومن الكبير لداء في بطنه ،
~~فقد اختلف
# السببان ، فكان العيب الثاني غير الأول فلا يجب الرد ، بخلاف الجنون حيث
~~له الرد لو جن
# عند البائغ في الصغر ، وعند المشتري بعد البلوغ لأن السبب متحد ، وهو آفة
~~تحل الدماغ في
# الحالتين .
# قال : ( وانقطاع الحيض عيب ) لأنه من داء ، ومعناه إذا كانت ممن يحيض
~~مثلها ، وإنما
# يعرف ذلك بمضي المدة وأدناه شهران ، وقيل لا يردها إلا إذا ادعت ارتفاعه
~~بالحبل ، ولو PageV02P019
~~"""""" صفحة رقم 20 """"""
# اشترى جارية على أنها تحيض وهي لا تحيض للإياس فهو عيب ، لأنه اشتراها للحبل
# والآيسة لا تحبل . قال : ( والاستحاضة عيب ) لأن استمرار الدم مرض ، وعدم
~~الختان عيب
# في الجارية والغلام إذا كانا كبيرين مولدين ، أما إذا كانا صغيرين أو
~~جلبين فليس بعيب .
# قال : ( والبخر والدفر والزنا عيب في الجارية دون الغلام ) لأن ذلك يخل
~~بالمقصود منها وهو
# الاستفراش والوثوق بكون الولد منه ، والمراد من الغلام الاستخدام ، ولا
~~يخل ذلك به إلا أن
# يكون من داء فهو عيب فيه أيضا ، وكذا إذا كان كثير الزنا يتبع الزواني
~~لأنه يشتغل به عن
# الخدمة .
# قال : ( والشيب والكفر والجنون عيب فيهما ) أما الشيب والجنون فلأنهما ينقصان
# المالية ، والكافر تنفر الطباع من استخدامه ويقل الوثوق به لعداوة الدين
~~، ولذا لا يجوز عتقه
# في بعض ms198 الكفارات وكل ذلك عيب ، والنكاح والدين عيب فيهما لأنه نقص فيهما
~~، والحبل
# عيب في الجارية دون بهائم بالعرف .
# قال : ( وإن وجد المشتري عيبا وحدث عنده عيب آخر رجع بنقصان العيب ، ولا يرده
# إلا برضا البائع ) لأن من شرط الرد أن يرده كما قبضه دفعا للضرر عن
~~البائع ، فإذا تعذر ذلك
# بأن عجز عن استيفاء حقه في الجزء الفائت وعن الوصول إلى رأس ماله يثبت له
~~حق الرجوع
# ببدل الفائت دفعا للضرر عنه ، ونقصان العيب أن يقوم صحيحا ويقوم معيبا ،
~~فما نقص فهو
# حصة العيب فيرجع بها من الثمن .
# قال : ( وإن صبغ الثوب أو خاطه أو لت السويق بسمن ثم اطلع على عيب رجع
# بنقصانه ) لأن الرد قد تعذر لأنه لا يمكن الفسخ بدون الزيادة وهي لم تكن
~~في العقد
# فيرجع بالنقصان ، وليس للبائع أخذه لما فيه من الضرر بالمشتري ، والزيادة
~~المنفصلة
# الحادثة قبل القبض لا تمنع الرد بالعيب وبعده تمنع ، وذلك مثل الولد
~~والعقر والأرش
# والثمرة لأنها مبيعة ملكت بالبيع وهي غير مقصودة ليقابلها الثمن ، لأن
~~الأصل بجميع PageV02P020
~~"""""" صفحة رقم 21 """"""
# الثمن ، فلا يمكن ردها فتبقى سالمة للمشتري بغير عوض وأنه ربا ، ولهذا لا
~~يملك ردها
# برضا البائع ، ولو مات الولد يرد الأم ، ولو استهلكه هو أو غيره لا ترد ،
~~والكسب والغلة
# لا يمنع الرد بجميع الثمن فكذا سلامة بدلها . قال : ( وإن مات العبد أو
~~أعتقه رجع بنقصان
# العيب ) وكذلك التدبير والاستيلاد ؛ أما الموت فلأنه إنهاء للملك
~~والامتناع من جهة الشرع ؛
# وأما العتق فهو إنهاء أيضا ، لأن الملك إنما يثبتت في الآدمي موقتا إلى
~~وقت العتق ،
# والمنتهى متقرر فصار كالموت فقد تعذر الرد وهذا استحسان ؛ والقياس أن لا
~~يرجع في
# العتق ، لأن الامتناع من جهته كالقتل ، ولو أعتقه على مال أو كاتبه لا
~~يرجع لأن حبس
# البدل كحبس المبدل .
# قال : ( فإن قتله أو أكل الطعام لم يرجع ) أما القتل فلأنه وصل إليه عوضه معنى
# وهو سقوط الضمان عنه . وعن أبي يوسف أنه يرجع ، لأنه قتل المولى عبده لا
~~يتعلق به ms199
# ضمان ؛ وأما الأكل فلأنه تعذر الرد بفعل مضمون منه فصار كالقتل ، وقالا : يرجع
# استحسانا لأنه عمل بالمبيع ما هو المقصود منه بالشراء والمعتاد فيه فصار
~~كالإعتاق .
# قلنا : لا اعتبار بكون الفعل مقصودا ، فإن المبيع مقصود بالشراء ومع ذلك
~~يمنع الرجوع ،
# وعلى هذا الخلاف إذا لبس الثوب حتى تخرق ، ولو أكل بعض الطعام فكذا الجواب
# عنده . وعندهما أنه يرجع بنقصان العيب في الجميع . وعنهما يرد ما بقي
~~ويرجع بنقصان
# ما أكل لأنه لا يضره التبعيض وعليه الفتوى ، وفي كل موضع كان للبائع أخذه كالعيب
# الحادث ونحوه فباعه المشتري أو أعتقه لم يرجع بالنقصان ، وفي كل موضع ليس له
# أخذه بسبب الزيادة فباعه أو أعتقه المشتري رجع بالنقصان ؛ ومن اشترى
~~بطيخا أو خيارا
# أو بيضا أو نحوه فكسره فوجده فاسدا ، فإن كان بحال لا ينتفع به رجع بكل
~~الثمن لأنه
# ليس بمال ، وإن كان ينتفع به مع الفساد رجع بالنقصان لأنه تعذر الرد ،
~~لأن الكسر عيب
# حادث فيرجع بالنقصان لما بينا .
# قال : ( ومن شرط البراءة من كل عيب فليس له الرد أصلا ) لأنه إسقاط
~~والإسقاط لا
# يفضي إلى المنازعة فيجوز مع الجهالة ، ولو حدث عيب بعد البيع قبل القبض دخل في
# البراءة عند أبي يوسف خلافا لمحمد وزفر لأنه لم يوجد وقت الإبراء فلا
~~يتناوله ، ولأبي
# يوسف أن المقصود سقوط حق الفسخ بالعيب وذلك البراءة عن الموجود والحادث ، ولو
# أبرأه من كل غائلة . قال أبو يوسف : هي السرقة والإباق والفجور دون المرض
~~، لأن الغائلة
# تختص بالفعل ، وإن أبرأه من كل داء . قال أبو حنيفة : الداء ما في الجوف
~~من طحال أو كبد
# أو فساد حيض ، وما سوى ذلك يسمى مرضا . وقال أبو يوسف هو المرض . ولو قال برئت
# إليك من كل عيب بعينه فإذا هو أعور ، أو من كل عيب بيده فإذا هو أقطع لا
~~يبرأ لأنه ليس
# بعيب بالمحل بل هو عدم المحل .
PageV02P021
# """""" صفحة رقم 22 """"""
# قال : ( وإذا باعه المشتري ثم رد عليه بعيب إن قبله بقضاء رده على بائعه ) لأنه ms200
# فسخ من الأصل فجعل كأن لم يكن ، وهو وإن أنكر فقد صار مكذبا شرعا ( وإن قبله
# بغير قضاء لم يرده ) لأنه بيع جديد في حق ثالث لوجود حده وهو التمليك
~~والتملك ،
# وإن رد عليه بعيب لا يحدث مثله رده عليه أيضا لأن الرد متعين فيه فيستوي
~~فيه القضاء
# وعدمه . قال : ( ويسقط الرد بما يسقط به خيار الشرط ) وقد ذكرت فيه ،
~~وذكر البعض هنا
# أيضا .
# فصل في التلجئة
# وهي في اللغة : ما ألجئ إليه الإنسان بغير اختياره ، ولما كان هذا العقد
~~إنما يعقد عند
# الضرورة سموه تلجئة لما فيه من معنى الإكراه ، وفيه ثلاث مسائل : إحداهما
~~أن تكون التلجئة
# في نفس المبيع ، مثل أن يخاف على سلعته ظالما أو سلطانا فيقول : أنا أظهر
~~البيع وليس ببيع
# حقيقة وإنما هو تلجئة ويشهد على ذلك ، ثم يبيعها في الظاهر من غير شرط .
~~حكى المعلى
# عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أن العقد جائز . وروى محمد في الإملاء أنه باطل
~~ولم يحك
# خلافا ، وهو قول أبي يوسف ومحمد . وجه الأولى أنهما عقدا عقدا صحيحا وما
~~شرطاه لم
# يذكراه فيه ، فلا يؤثر فيه كما إذا اتفقا أن يشرطا شرطا فاسدا ثم تبايعا
~~من غير شرط . ووجه
# الثانية أنهما اتفقا على أنهما لم يقصدا العقد فصارا كالهازلين فلا ينعقد
~~. الثانية أن تكون في
# البدل بأن يتفقا على ألف في السر ويتبايعا في الظاهر بألفين . روى المعلى
~~عن أبي يوسف
# عن أبي حنيفة أن الثمن ثمن العلانية .
# وروى محمد في الإملاء أن الثمن ثمن السر من غير خلاف وهو قولهما ، لأنهما اتفقا
# أنهما لم يقصدا الألف الزائدة فكأنهما هزلا بها . وجه الأول أن المذكور
~~في العقد هو والذي
# يصح العقد به ، وما ذكراه سرا لم يذكراه حالة العقد فسقط حكمه . الثالثة
~~اتفقا أن الثمن ألف
# درهم وتبايعا على مائة دينار . قال محمد : القياس أن يبطل العقد ،
~~والاستحسان أن يصح
# بمائة دينار . وجه القياس أن الثمن الباطن لم يذكراه في العقد والمذكور
~~لم يقصداه فسقط
# فبقي بلا ثمن ms201 فلا يصح . وجه الاستحسان أن المقصود البيع الجائز لا الباطل
~~، ولا جائز إلا
# بثمن العلانية كأنهما أضربا عن السر وذكرا الظاهر ، وليس هذا كالمسألة
~~الأولى لأن المشروط
# سرا مذكور في العقد وزيادة وتعلق العقد به ، ويثبت لهما الخيار في بيع
~~التلجئة لأنهما لم
# يقصدا زوال الملك فصار كشرط الخيار لهما فيتوقف على إجازتهما ، ولو ادعى أحدهما
# التلجئة لم يقبل قوله إلا ببينة لأنه يدعي انفساخ العقد بعد انعقاده ،
~~ويستحلف الآخر لأنه
# منكر .
PageV02P022
# """""" صفحة رقم 23 """"""
# باب البيع الفاسد
# ( وهو يفيد الملك بالقبض ) بأمر البائع صريحا أو دلالة كما إذا قبضه في المجلس
# وسكت حتى يجوز له التصرف فيه إلا الانتفاع ، لما روي ' أن عائشة لما
~~أرادت أن تشتري
# بريرة فأبى مواليها أن يبيعوها إلا بشرط أن يكون الولاء لهم ، فاشترت
~~وشرطت الولاء لهم
# ثم أعتقتها ، وذكرت ذلك لرسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) فأجاز العتق
~~وأبطل الشرط ' فالنبي عليه الصلاة
# والسلام أجاز العتق مع فساد البيع بالشرط ، لأن ركن التمليك وهو قوله :
~~بعت واشتريت
# صدر من أهله هو المكلف المخاطب مضافا إلى محله وهو المال عن ولاية ، إذ
~~الكلام فيهما
# فينعقد لكونه وسيلة إلى المصالح والفساد لمعنى يجاوره كالبيع وقت النداء
~~، والنهي لا ينفي
# الانعقاد بل يقرره لأنه يقتضي تصور المنهي عنه والقدرة عليه ، لأن النهي
~~عما لا يتصور وعن
# غير المقدور قبيح ، إلا أنه يفيد ملكا خبيثا لمكان النهي .
# ( و) ولهذا كان ( لكل واحد من المتعاقدين فسخه ) إزالة للخبث ورفعا
~~للفساد ( ويشترط
# قيام المبيع حالة الفسخ ) لأن الفسخ بدونه محال ( فإن باعه أو أعتقه أو
~~وهبه بعد القبض جاز )
# لمصادفة هذه التصرفات ملكه ومنع الفسخ ، وكذا كل تصرف لا يفسخ كالتدبير
~~والاستيلاد ،
# وما يحتمل الفسخ يفسخ كالإجارة ، فإنها تفسخ بالأعذار وهذا عذر ، والرهن
~~يمنع الفسخ فإن
# عاد الرهن فله الفسخ ، وهذا لأن النقض لرفع حكمه حقا للشرع ، وهذه
~~التصرفات تعلق بها
# حق العبد وأنه مقدم لما عرف ، ( وعليه قيمته يوم قبضه إن كان من ذوات
~~القيم أو مثله إن ms202
# كان مثليا ) لأنه كالغضب من حيث إنه منهي عن قبضه ، ولما كان هذا العقد
~~ضعيفا لمجاورته
# المفسد توقف إفادة الملك على القبض كالهبة .
# قال : ( والباطل لا يفيد الملك ) لأن الباطل هو الخالي عن العوض والفائدة
~~( ويكون
# أمانة في يده ) يهلك بغير شيء ، وهذا عند أبي حنيفة وعندهما يهلك بالقيمة
~~لأن البائع ما
# رضي بقبضه مجانا ، وله أنه لما باع بما ليس بمال وأمره بقبضه فقد رضي
~~بقبضه بغير بدل
# مالي فلا يضمن كالمودع . قال : ( وبيع الميتة والدم والخمر والخنزير
~~والحر وأم الولد PageV02P023
~~"""""" صفحة رقم 24 """"""
# والمدبر ، والجمع بين حر وعبد ، وميتة وذكية باطل ) أما الميتة والدم
~~والحر فلأنها ليست
# بمال ، والبيع والتمليك مال بمال ، وأما الخمر والخنزير فكذلك لأنهما
~~ليسا بمال في حقنا ،
# وكذلك أم الولد والمدبر لأنهما استحقا العتق بأمر كائن لا محالة فأشبها
~~الحر ، وأما الجمع
# بين حر وعبد وميتة وذكية فلأن الصفقة واحدة ، والحر والميتة لا يدخلان
~~تحت العقد لعدم
# المالية ، ومتى بطل في البعض بطل في الكل ، لأن الصفقة غير متجزئة ، وكذا
~~الجمع بين
# دنين أحدهما خل والآخر خمر ومتروك التسمية كالميتة ، وإذا لم يكن الحر
~~والميتة مالا لا
# يقابلهما شيء من الثمن ، فيبقى العبد والذكية مجهولة الثمن ، ولأن القبول
~~في الحر والميتة
# شرط للبيع في العبد والذكية وأنه باطل . وقال أبو يوسف ومحمد : إن سمى
~~لكل واحد
# منهما ثمنا جاز في العبد والذكية كالجمع بين أخته وأجنبية في النكاح :
~~قلنا : النكاح لا يبطل
# بالشروط المفسدة ولا كذلك البيع .
# قال : ( وبيع المكاتب باطل ) لأنه استحق جهة حرية وهو ثبوت يده على نفسه
~~( إلا أن
# يجيزه فيجوز ) لأنه إذا أجازه فكأنه عجز نفسه فيعود قنا فيجوز بيعه . قال
~~: ( وبيع السمك
# والطير قبل صيدهما ، والآبق والحمل والنتاج ، واللبن في الضرع ، والصوف
~~على الظهر ،
# واللحم في الشاة ، وجذع في سقف ، وثوب من ثوبين فاسد ) أما السمك والطير فلعدم
# الملك ، ولو كان السمك مجتمعا فيه أجمة إن اجتمع بغير صنعه لا يجوز لعدم
~~الملك ، وإن
# اجتمع بصنعه إن قدر على ms203 أخذه من غير اصطياد جاز لأنه ملكه ويقدر على
~~تسليمه ،
# وللمشتري خيار الرؤية ، وإن لم يقدر عليه إلا بالاصطياد لا يجوز وأما
~~الآبق فلأنه لا يقدر
# على تسليمه حتى لو عاد الآبق جاز البيع .
# وعن محمد أنه لا يجوز ، ولو باعه ممن زعم أنه عنده يجوز كبيع المغصوب من
# الغاصب وأما الحمل والنتاج فلنهيه عليه الصلاة والسلام عنه ؛ وأما اللبن
~~في الضرع
# فللجهالة واختلاط المبيع بغيره ؛ وأما الصوف على الظهر فلاختلاط المبيع
~~بغيره ، ولوقوع
# التنازع في موضع القطع بخلاف القصيل لأنه يمكن قلعه ، وقد نهى عليه
~~الصلاة والسلام عن
# بيع الصوف على ظهر الغنم وعن لبن في ضرع وسمن في لبن . وعن أبي يوسف أنه يجوز PageV02P024
~~"""""" صفحة رقم 25 """"""
# قياسا على شجر الخلاف . قلنا شجر الخلاف ينبت من أعلاه ، فتكون الزيادة في ملك
# المشتري ، والصوف ينبت من أسفله فيحدث على ملك البائع فيختلطان ؛ وأما
~~اللحم في الشاة
# والجذع في السقف فلا يمكن تسليمه إلا بضرر لا يستحق عليه ، وكذلك ذراع في ثوب
# وحلية في سيف ، وإن قلعه وسلمه قبل نقض البيع جاز ، وليس للمشتري
~~الامتناع ، وهذا
# بخلاف ما إذا باعه ذراعا من كرباس وعشرة دراهم من هذه النقرة حيث يجوز
~~لأنه لا ضرر
# فيه ؛ وأما ثوب من ثوبين فلجهالة المبيع ، ولو قال على أن يأخذ أيهما شاء
~~جاز لعدم
# المنازعة .
# قال : ( وبيع المزابنة والمحاقلة فاسد ) لأنه عليه الصلاة والسلام نهى
~~عنهما .
# والمزابنة : بيع الثمر على النخل بتمر على الأرض مثله كيلا حزرا .
~~والمحاقلة : بيع الحنطة
# في سنبلها بمثلها من الحنطة كيلا حزرا ، ولأنه بيع الكيلي بجنسه مجازفة
~~فلا يجوز . قال :
# ( ولو باع عينا على أن يسلمها إلى رأس الشهر فهو فاسد ) لأن تأجيل
~~الأعيان باطل إذ لا فائدة
# فيه ، لأن التأجيل شرع في الأثمان ترفها عليه ليتمكن من تحصيله وأنه
~~معدوم في الأعيان
# فكان شرطا فاسدا . قال : ( وبيع جارية إلا حملها فاسد ) لأن الحمل بمنزلة
~~طرف الحيوان
# لاتصاله به خلقة ، ألا ترى أنه يدخل في البيع من غير ذكر فلا ms204 يجوز
~~استثناؤه كسائر الأطراف
# ( ولو باعه جارية على أن يستولدها المشتري أو يعتقها أو يستخدمها البائع
~~أو يقرضه المشتري
# دراهم أو ثوبا على أن يخيطه البائع فهو فاسد ) لأنه عليه الصلاة والسلام
~~نهى عن بيع
# وشرط .
# والجملة في ذلك أن البيع بالشرط ثلاثة أنواع : نوع البيع والشرط جائزان ، وهو كل
# شرط يقتضيه العقد ويلائمه كما إذا اشترى جارية على أن يستخدمها ، أو
~~طعاما على أن يأكله
# أو دابة على أن يركبها ؛ ولو اشترى أمة على أن يطأها فهو فاسد لأن فيه
~~نفعا للبائع لأنه
# يمتنع به الرد بالعيب ، وقالا : لا يفسد لأنه شرط يقتضيه العقد وجوابه ما
~~قلنا . ونوع كلاهما
# فاسدان ، وهو كل شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ، وفيه منفعة لأحد
~~المتعاقدين ، وهو ما
# مر من الشروط في هذه المسائل ونحوها ، أو للمعقود عليه إذا كان من أهل
~~الاستحقاق كعتق
# العبد ، فلو أعتقه انقلب جائزا ، فيجب الثمن عند أبي حنيفة لأنه ينتهي به
~~، والشيء يتأكد PageV02P025
~~"""""" صفحة رقم 26 """"""
# بانتهائه . وعندهما تجب القيمة ، وهو فاسد على حاله لأن به تقرر الشرط
~~الفاسد . ونوع البيع
# جائز والشرط باطل ، وهو كل شرط لا يقتضيه العقد وفيه مضرة لأحدهما ، أو
~~ليس فيه منفعة
# ولا مضرة لأحد ، أو فيه منفعة لغير المتعاقدين والمبيع كشرط أن لا يبيع
~~المبيع ولا يهبه ،
# ولا يلبس الثوب ، ولا يركب الدابة ، ولا يأكل الطعام ، ولا يطأ الجارية ،
~~أو على أن يقرض
# أجنبيا دراهم ونحو ذلك ، فإنه يجوز البيع ويبطل الشرط لأنه لا يستحقه أحد
~~فيلغو بخلوه عن
# الفائدة ، ويبتني على هذه الأصول مسائل كثيرة تعرف بالتأمل إن شاء الله
~~تعالى .
# قال : ولا يجوز بيع النحل إلا مع الكوارات ) وقال محمد : يجوز إذا كان مجموعا
# لأنه حيوان منتفع به مقدوور التسليم فيجوز كغيره من الحيوانات . ولهما
~~أنه لا ينتفع بعينه
# ولا بجزء من أجزائه فلا يجوز كالزنابير ، ولا اعتبار بما يتولد منه من
~~العسل لأنه معدوم ؛ أما
# إذا باعها مع الكوارات وفيها عسل يجوز تبعا ، هكذا علله الكرخي في جامعه ms205
~~، ثم أنكر ذلك
# وقال : إنما يدخل في البيع بطريق التبع ما هو من حقوق المبيع وأتباعه ،
~~والنحل ليس من
# حقوق العسل وأتباعه . وجوابه أن يقال : إن الكوارات لما لم يكن لها فائدة
~~بدون النحل
# جعل النحل من جملة حقوقها تجوزا ألا ترى أنه لا يجوز بيع الشرب مقصودا ،
~~ويجوز تبعا
# للأرض لما أنه لا انتفاع بالأرض بدون الشرب ، وأمثاله كثيرة .
# قال : ( ولا دود القز إلا مع القز ) وقال محمد : يجوز ، والعلة فيه ما مر
~~من الطرفين في
# النحل ، وقالا : يجوز بيع بيضه والسلم فيه كيلا في حينه ، لأنه بزر يتولد
~~منه ما ينتفع به
# وصار كبزر البطيخ . وقال أبو حنيفة : لا يجوز بيعه لأنه لا ينتفع بعينه ،
~~وكان محمد يضمن
# من قتل دود القز بناء على جواز بيعه ، ولا يضمنه أبو حنيفة بناء على عدم
~~جوازه . قال :
# ( والبيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا جهلا ذلك
~~فاسد ) لأن
# الجهالة مفضية إلى المنازعة ، وإن علما ذاك جاز كالأهلة ، ولو اشترى إلى
~~فطر النصارى وقد
# دخلوا في الصوم جاز لأنه معلوم ، وقبل دخولهم لا يجوز لأنه مجهول . قال :
~~( والبيع إلى
# الحصاد والقطاف والدياس وقدوم الحاج فاسد ) للجهالة لأنها تتقدم وتتأخر (
~~وإن أسقطا الأجل
# قبله جاز ) البيع خلافا لزفر ، وقد مر في خيار الشرط . وروى الكرخي عن
~~أصحابنا أن سائر
# البياعات الفاسدة تنقلب جائزة بحذف المفسد .
PageV02P026
# """""" صفحة رقم 27 """"""
# قال : ( ومن جمع بين عبد ومدبر أو عبد الغير جاز في عبده بحصته )
~~والمكاتب وأم
# الولد كالمدبر لأنها أموال ، ألا ترى أن الغير لو أجاز البيع في عبده جاز
~~، وكذا لو قضى
# القاضي بجواز البيع في المدبر وأم الولد ، وكذا لو رضي المكاتب فصار كما
~~إذا باع عبدين
# فهلك أحدهما قبل القبض فإنه يجوز في الباقي بحصته كذا هذا .
# قال : ( ويكره البيع عند أذان الجمعة ) لقوله تعالى : ) وذروا البيع ( [
~~الجمعة : 9 ] ( وكذا
# بيع الحاضر للبادي ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا يبيع حاضر لباد '
~~وهو أن يجلب
# البادي السلعة فيأخذ الحاضر ليبيعها بعد ms206 وقت بأغلى من السعر الموجود وقت
~~الجلب ،
# وكراهته لما فيه من الضرر بأهل البلد حتى لو لم يضر لا بأس به لما فيه من
~~نفع البادي من
# غير تضرر غيره ( وكذا السوم على سوم أخيه ) قال عليه الصلاة والسلام : '
~~لا يستام الرجل
# على سوم أخيه ' وهو أن يرضى المتعاقدان بالبيع ويستقر الثمن بينهما ولم
~~يبق إلا العقد
# فيزيد عليه ويبطل بيعه ؛ أما لو زاد عليه قبل التراضي يجوز وهو المعتاد
~~بين الناس في جميع
# البلاد والأعصار ، وقد صح أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) باع حلسا في
~~بيع من يزيد ( وكذا النجش
# وتلقي الجلب مكروه ) والنجش : أن يزيد في السلعة ولا يريد شراءها ليرغب
~~غيره فيها ،
# وتلقي الجلب : أن يتلقاهم وهم غير عالمين بالسعر ، أو يلبس عليهم السعر
~~ليشتريه ويبيعه في
# المصر ، فإن لم يلبس عليهم أو كان ذلك لا يضر أهل المصر لا بأس به ، وقد
~~نهى عليه
# الصلاة والسلام عن تلقي الجلب . وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا تناجشوا
~~' ( ويجوز
# البيع ) في هذه المسائل كلها ، لأن النهي ليس في معنى العقد وشرائطه بل
~~لمعنى خارج
# فيجوز .
# قال : ( ومن ملك صغيرين أو صغيرا وكبيرا أحدهما ذو رحم محرم من الآخر كره له أن PageV02P027
~~"""""" صفحة رقم 28 """"""
# يفرق بينهما ) قال عليه الصلاة والسلام : ' من فرق بين والدة وولدها فرق
~~الله بينه وبين أحبته
# في الجنة ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا تجمعوا عليهم السبي والتفريق
~~حتى يبلغ الغلام
# وتحيض الجارية ' ولأن الكبير يشفق على الصغير ويربيه ، والصغيران يتآلفان
~~فيتضرران
# بالتفريق ' ووهب عليه الصلاة والسلام لعلي أخوين صغيرين ثم سأله عنهما ،
~~فقال : بعت
# أحدهما ، فقال عليه الصلاة والسلام : ' بعهما أو ردهما ' وفي رواية '
~~اذهب فاسترده ' ( ولا
# يكره في الكبيرين ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' حتى يبلغ الغلام أو
~~تحيض الجارية '
# والنبي عليه الصلاة والسلام : ' فرق بين مارية وسيرين وكانتا أختين
~~كبيرتين ، فاستولد مارية
# ووهب سيرين ' فإن لم يكن بينهما محرمية يجوز كابن العم ، لأن النص ورد
~~على خلاف
# القياس فيقتصر عليه وكذا إذا كانت ms207 المحرمية لغير نسب كالمصاهرة والرضاع ،
~~وكذا بين
# الزوجين لما ذكرنا ، فإن باع الصغير وفرق بينهما جاز خلافا لأبي يوسف في
~~قرابة الولاد
# ولزفر في الإخوة ، وهو رواية عن أبي يوسف أيضا . ووجه ما تقدم من حديث
~~علي أمره
# عليه الصلاة والسلام بالرد ، وهو دليل عدم الجواز . وروي ' أنه عليه
~~الصلاة والسلام رأى
# في السبايا امرأة والهة فسأل عنها ، فقيل : بيع ولدها ، فأمرهم بالرد '
~~وذلك يدل على
# عدم الجواز ، وكذلك تعليقه الوعيد بالتفريق في الحديث الأول يدل على حرمة
~~التفريق .
# ولنا أنه باع ملكه بيعا جامعا شرائط الصحة فيجوز ، والنهي لمعنى خارج عن
~~العقد ، وهو ما
# يلحق الصبي من الضرر فلا يفسده كالبيع عند النداء فأوجب الكراهة والإثم ،
~~وله أن يدفعه
# في الدين والجناية ، ويرده بالعيب بعد القبض ، لأن التفريق مكروه وإيفاء
~~الحقوق واجب ،
# ولا يكره عتق أحدهما ولا كتابته ، لأن نفعه في ذلك أكثر من تضرره
~~بالتفريق فكان أولى .
# باب التولية
# ( التولية بيع بالثمن الأول ، والمرابحة بزيادة ، والوضيعة بنقيصة ) لأن
~~الاسم ينبئ عن PageV02P028
~~"""""" صفحة رقم 29 """"""
# ذلك ومبناها على الأمانة ، لأن المشتري يأتمن البائع في خبره معتمدا على
~~قوله ، فيجب على
# البائع التنزه عن الخيانة والتجنب عن الكذب لئلا يقع المشتري في بخس
~~وغرور ، فإذا ظهرت
# الخيانة يرد أو يختار على ما يأتيك إن شاء الله تعالى . وهي عقود مشروعة
~~لوجود شرائطها ،
# وقد تعاملها الناس من لدن الصدر الأول إلى يومنا هذا ، وقد صح ' أنه عليه
~~الصلاة والسلام
# لما أراد الهجرة قال لأبي بكر رضي الله عنه وقد اشترى بعيرين ولني أحدهما
~~' وللناس
# حاجة إلى ذلك لأن فيهم من لا يعرف قيمة الأشياء فيستعين بمن يعرفها ويطيب
~~قلبه بما
# اشتراه وزيادة ، ولهذا كان مبناها على الأمانة ورأس المال في المواضعة
~~حقه فله أن يحط
# منه .
# قال : ( ولا يصح ذلك حتى يكون الثمن الأول مثليا أو في ملك المشتري )
~~لأنه يجب
# عليه مثل الثمن الأول ، فإذا كان مثليا يقدر عليه ؛ فكذلك إذا كان من
~~ذوات القيم وهو في
# يده لقدرته على ms208 أدائه ، وإن لم يكن في يده فهو باطل ، لأنه يجب عليه مثل
~~الأول ، وهذا من
# ذوات القيم ، والقيم مجهولة إنما تعلم بالظن والتخمين ، والثمن الأول هو
~~ما عقد به لا ما
# نقد ، فإن اشترى بدراهم فدفع بها ثوبا فالثمن دراهم ، ولا بد أن يكون
~~الربح أو الوضيعة
# معلوما لئلا يؤدي إلى الجهالة والمنازعة ، فلو باعه بربح ' ده يازده ' لا
~~يجوز إلا أن يعلم
# بالثمن في المجلس لأنه مجهول قبله ، ولو كان المبيع مثليا فله بيع نصفه
~~مرابحة بحصته ،
# ولو كان ثوبا أو نحوه لا يبيع جزءا منه لأنه لا يمكن تسليمه إلا بضرر .
# قال : ( ويجوز أن يضم إلى الثمن الأول أجرة الصبغ والطراز وحمل الطعام
~~والسمسار
# وسائق الغنم ويقول : قام علي بكذا ، ولا يضم نفقته وأجرة الراعي والطبيب
~~والمعلم
# والرايض وجعل الآبق وكراه ) وأصله أن كل ما تعارف التجار إلحاقه برأس
~~المال يلحق به ،
# وما لا فلا ؛ وقد جرت العادة بالقسم الأول دون الثاني وما تزداد به قيمة
~~المبيع أو عينه يلحق
# به ، وأنه موجود في القسم الأول ؛ أما الصبغ والطراز فظاهر ؛ وأما الحمل
~~والسوق فلأن
# القيمة تزداد باختلاف الأمكنة ، ولا كذلك القسم الثاني ؛ أما الراعي
~~فلأنه لم يوقع فيه فعلا
# وإنما هو حافظ فصار كالبيت وجعل الآبق نادر ولم يزد فيه شيئا ؛ وكذلك
~~الطبيب وما ثبت PageV02P029
~~"""""" صفحة رقم 30 """"""
# بالمعلم والرايض لمعنى فيه وهو ذكاؤه وفطنته ولم ضم إلى الثمن ما لا يجوز
~~ضمه فهو
# خيانة وكذلك إن أمسك جزءا من المبيع أو بدله أو كتم وصف الثمن أو الأجل
~~فيه ، أو عيبا
# بفعله أو فعل غيره ، ولو عاب بآفة سماوية فليس بخيانة ، ولو كتم أجرة
~~المبيع أو غلته فليس
# بخيانة ولو اشتراه ممن لا تقبل شهادته له لا يبيعه مرابحة حتى يبين عند
~~أبي حنيفة خلافا
# لهما ولو اشتراه من عبده أو مكاتبة يبين بالإجماع ، ولو اشتراه ممن له
~~عليه دين بدينه لم
# يبين بالإجماع . لهما في الخلافية أنهما متباينان في الأملاك فصارا
~~كالأجنبي ، وله أن المنافع
# بينهم ms209 متحدة فكأنه اشتراه من نفسه ، ولأن العادة جارية بالتسامح
~~والمحاباة بين هؤلاء في
# المعاملات فيجب البيان كما لو اشتراه من عبد .
# قال : ( فإن علم بخيانة في التولية أسقطها من الثمن ) وهو القياس في
~~الوضعية ( وفي
# المرابحة إن شاء أخذه بجميع الثمن ، وإن شاء رده ) وهذا عند أبي حنيفة .
~~وقال أبو يوسف :
# يحط فيهما وحصة الخيانة من الربح . وقال محمد : يخير فيهما لأنه فاته وصف
~~مرغوب في
# الثمن فيتخير كوصف السلامة . ولأبي يوسف أنه بيع تعلق بمثل الثمن الأول
~~فإنه ينعقد
# بقوله : وليتك بالثمن الأول ، وبعتك مرابحة أو مواضعة على الثمن الأول ،
~~وقدر الخيانة لم
# يكن في الثمن الأول فيحط . ولأبي حنيفة إن إثبات الزيادة في المرابحة لا
~~تبطل معناها ، إلا
# أنه فاته وصف مرغوب كما قال محمد فيخير ، وإثبات الزيادة يبطل معنى
~~التولية ، فتلغو
# التسمية وتحط الزيادة تحقيقا لمعنى التولية ، ومعنى قوله وهو القياس في
~~الوضيعة : أي إذا
# خان خيانة تنفي الوضيعة ؛ أما إذا كانت خيانة توجد الوضيعة معها فهو
~~بالخيار ، وهذا على
# قياس قول أبي حنيفة وقول أبي يوسف يحط فيهما ، ومحمد يخير فيهما .
# باب الربا
# وهو في اللغة : الزيادة ، ومنه الربوة للمكان الزائد على غيره في
~~الارتفاع . وفي
# الشرع : الزيادة المشروطة في العقد ، وهذا إنما يكون عند المقابلة بالجنس
~~. وقيل الربا في
# الشرع عبارة عن عقد فاسد بصفة سواء كان فيه زيادة أو لم يكن ، فإن بيع
~~الدراهم بالدنانير
# نسيئة ربا ولا زيادة فيه . والأصل في تحريمه قوله تعالى : ) وأحل الله
~~البيع وحرم الربا (
# [ البقرة : 275 ] وقوله : ) لا تأكلوا الربا ( [ آل عمران : 130 ]
~~والحديث المشهور ، وهو PageV02P030
~~"""""" صفحة رقم 31 """"""
# قوله عليه الصلاة والسلام : ' الذهب بالذهب مثلا بمثل وزنا بوزن يدا بيد
~~والفضل ربا ،
# والحنطة بالحنطة مثلا بمثل كيلا بكيل يدا بيد والفضل ربا ، والشعير
~~بالشعير مثلا بمثل كيلا
# بكيل يدا بيد والفضل ربا والتمر بالتمر مثلا بمثل كيلا بكيل يدا بيد
~~والفضل ربا ، والملح
# بالملح مثلا بمثل كيلا بكيل يدا بيد والفضل ربا ' وأجمعت الأمة على تعدي
~~الحكم ms210 منها
# إلى غيرها إلا ما يروى عن عثمان البتي وداود الظاهري ولا اعتماد عليه .
# قال : ( وعلته عندنا الكيل أو الوزن مع الجنس ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام في آخر
# الحديث : ' وكذلك كل ما يكال ويوزن ' رواها مالك بن أنس ومحمد بن إسحاق
~~الحنظلي
# بين أن العلة هي الكيل والوزن ، وقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا تبيعوا
~~الصاع بالصاعين ،
# ولا الصاعين بالثلاثة ' وهذا عام في كل مكيل سواء كان مطعوما أو لم يكن ،
~~ولأن الحكم
# متعلق بالكيل والوزن ، إما إجماعا ، أو لأن التساوي حقيقة لا يعرف إلا
~~بهما ، وجعل العلة
# ما هو متعلق الحكم إجماعا ، أو معرف للتساوي حقيقة أولى من المصير إلى ما
~~اختلفوا فيه ،
# ولا يعرف التساوي حقيقة ، ولأن التساوي والمماثلة شرط لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' مثلا
# بمثل ' وفي بعض الروايات ' سواء بسواء ' أو صيانة لأموال الناس ،
~~والمماثلة بالصورة
# والمعنى أتم وذلك فيما قلناه ، لأن الكيل والوزن يوجب المماثلة صورة ،
~~والجنسية توجبها
# معنى فكان أولى . وهذا أصلي ينبني عليه عامة مسائل الربا ، فنذكر بعضها
~~تنبيها على الباقي
# لمن يتأملها : منها لو باع حفنة طعام بحفنتين ، أو تفاحة بتفاحتين يجوز
~~لعدم الكيل والوزن ،
# وإذا ثبت أن العلة ما ذكرنا .
# ( فإذا وجد حرم التفاضل والنساء ) عملا بالعلة ( وإذا عدما حلا ) لعدم
~~العلة المحرمة ،
# ولإطلاق قوله تعالى : ) وأحل الله البيع ( [ البقرة : 275 ] ( وإذا وجد
~~أحدهما خاصة حل
# التفاضل وحرم النساء ) أما إذا وجد المعيار وعدم الجنس كالحنطة بالشعير
~~والذهب بالفضة ،
# فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا اختلف الجنسان ' ويروى ' النوعان ،
~~فبيعوا كيف شئتم بعد
# أن يكون يدا بيد ' . وأما إذا وجدت الجنسية وعدم المعيار كالهروي بالهروي
~~، فإن المعجل
# خير من المؤجل وله فضل عليه ، فيكون الفضل من حيث التعجيل ربا ، لأنه فضل يمكن
# الاحتراز عنه وهو مشروط في العقد فيحرم .
PageV02P031
# """""" صفحة رقم 32 """"""
# قال : ( وجيد مال الربا ورديئه عند المقابلة بجنسه سواء ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' جيدها ورديئها سواء ' ولأن في اعتباره سد باب البياعات فيلغو . قال : (
~~وما ورد النص بكيله
# فهو كيلي أبدا ، وما ms211 ورد بوزنه فوزني أبدا ) اتباعا للنص . وعن أبي يوسف
~~أنه يعتبر فيه
# العرف أيضا ، لأن النص ورد على عادتهم فتعتبر العادة ، وما لا نص فيه
~~يعتبر فيه العرف لأنه
# من الدلائل الشرعية . قال : ( وعقد الصرف يعتبر فيه قبض عوضيه في المجلس
~~) لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' الفضة بالفضة هاء وهاء ، والذهب بالذهب هاء وهاء ' أي
~~يدا بيد ( وما
# سواه من الربويات يكفي فيه التعيين ) لأنه يتعين بالتعيين ويتمكن من
~~التصرف فيه ، فلا يشترط
# قبضه كالثياب بخلاف الصرف ، لأن القبض شرط فيه للتعيين ، فإنه لا يتعين
~~بدون القبض
# على ما يأتي إن شاء الله تعالى ، ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام : ' يدا
~~بيد ' أي عينا
# بعين ، وهو كذلك في رواية ابن الصامت .
# قال : ( ويجوز بيع فلس بفلسين بأعيانهما ) وقال محمد : لا يجوز لأنهما
~~أثمان فصارت
# كالدراهم والدنانير ، وكما إذا كانا بغير أعيانهما . ولهما أن ثمنيهما
~~بالاصطلاح فيبطل به أيضا ،
# وقد اصطلحا على إبطالها ، إذ لا ولاية عليهما في هذا الباب ، بخلاف
~~الدراهم والدنانير لأنها
# خلقت ثمنا ، وبخلاف ما إذا كانا بغير أعيانهما ، لأنه بيع الكالئ بالكالئ
~~، وهو منهي
# عنه . قال : ( ولا يجوز بيع الحنطة بالدقيق ولا بالسويق ولا بالنخالة ،
~~ولا الدقيق بالسويق )
# والأصل فيه أن شبهة الربا وشبهة الجنسية ملحقة بالحقيقة في باب الربا
~~احتياطا للحرمة ،
# وهذه الأشياء جنس واحد نظرا إلى الأصل ، والمخلص هو التساوي في الكيل ،
~~وأنه متعذر
# لانكباس الدقيق في المكيال أكثر من غيره ، وإذا عدم المخلص حرم البيع ؛
~~وكذا لا تجوز
# المقلية بغير المقلية ولا بالسويق والدقيق ، ولا المطبوخة بغير المطبوخة
~~لتعذر التساوي بينهما
# بفعل العبد ، وفعله لا يؤثر في إسقاط ما شرط عليه ، ويجوز بيع المبلولة
~~وباليابسة ،
# والرطبة بمثلها وباليابسة لأن التفاوت بينهما بصنع الله تعالى فيجوز ؛
~~وأما المبلولة فلأنها في
# الأصل خلقت ندية ، فالبل يعيدها إلى ما خلقت عليه كأنها لم تتغير فصارت
~~كالسليمة
# بالمسوسة والعلكة بالرخوة .
PageV02P032
# """""" صفحة رقم 33 """"""
# وقال أبو يوسف ومحمد : يجوز بيع الدقيق بالسويق لأنهما جنسان نظرا إلى اختلاف
# المقصود ، وجوابه ما بينا ms212 ، ولأن معظم المقصود التغذي وهو يشملهما ،
~~ويجوز بيع هذه
# الأشياء بعضها ببعض متماثلا للتساوي ؛ ويجوز بيع الخبز بالدقيق والحنطة
~~كيف كان لأنه
# عددي أو وزني بكيلي ، وكذلك إذا كان أحدهما نسيئة والآخر نقدا ، وفي هذه
~~المسائل
# اختلاف وتفصيل والفتوى على ما ذكرته .
# قال : ( ويجوز بيع الرطب بالرطب وبالتمر متماثلا ) وكذا التمر بالبسر
~~والرطب بالبسر ،
# لأن الجنس واحد باعتبار الأصل . قال عليه الصلاة والسلام : ' التمر
~~بالتمر مثلا بمثل '
# وصار كاختلاف أنواع التمر . وقال أبو يوسف ومحمد : لا يجوز بيع الرطب
~~بالتمر لما روي
# أنه ( صلى الله عليه وسلم ) سئل عنه فقال : ' أو ينقص إذا جف ' ؟ قالوا :
~~نعم ، قال : ' لا إذا ' ولأن الرطب
# ينكبس أكثر من التمر . ولأبي حنيفة ما روي أنه لما دخل العراق سئل عن ذلك ، فقال
# يجوز ، لأن الرطب إن كان من جنس التمر جاز لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~التمر بالتمر
# مثلا بمثل ' وإن لم يكن تمرا جاز ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا
~~اختلف النوعان فبيعوا
# كيف شئتم ' ورد ما روياه من الحديث وقال : مداره على زيد بن عياش وهو ضعيف ،
# حتى قال عبد الله بن المبارك : كيف يقال إن أبا حنيفة لا يعرف الحديث وقد
~~عرف مثل هذا
# الإسناد ؟ ولأنه باع التمر بالتمر لأن الرطب تمر ، قال عليه الصلاة
~~والسلام لما أهدي له رطب
# من خيبر : ' أكل تمر خيبر هكذا ' ؟ وقوله : الرطب ينكبس أكثر من التمر ،
~~قلنا هذا التفاوت
# نشأ من الصفات الفطرية ، وأنه موضوع عنا فيما شرط علينا من رعاية
~~المماثلة لأنه جاء من
# قبل صاحب الحق ، وقد تعذر الاحتراز عنه ، بخلاف ما إذا جاء من جهة العبد
~~على ما مر
# آنفا .
# قال : ( ويجوز بيع اللحم بالحيوان ) وقال محمد : لا يجوز إذا باعه بجنسه
~~إلا بطريق
# الاعتبار ، وهو أن يكون اللحم المفرز أكثر من اللحم الذي في الشاة ليكون
~~الفاضل بالسقط
# تحرزا عن الربا ، وهو زيادة السقط وصار كالزيت بالزيتون . ولهما أنه باع
~~موزونا بعددي ولا
# يعرف ما فيه من اللحم بالوزن ، لأن الحيوان يخفف نفسه في ms213 الميزان مرة
~~ويثقلها أخرى
# بخلاف الزيت والزيتون ، لأن ذلك يعرف عند أهل الخبرة به فافترقا .
PageV02P033
# """""" صفحة رقم 34 """"""
# قال : ( ويجوز بيع الكرباس بالقطن ) لاختلاف الجنس باعتبار المقصود
~~والمعيار ولا
# خلاف فيه ، والقطن بالغزل يجوز عند محمد لما ذكرنا ، خلافا لأبي يوسف
~~للمجانسة
# والفتوى على قول محمد . قال : ( ولا يجوز بيع الزيت بالزيتون ، ولا
~~السمسم بالشيرج إلا
# بطريق الاعتبار ) تحرزا عن الربا وشبهته ، وكذلك كل ما شابهه كالعنب
~~بدبسه والجوز بدهنه
# وأمثاله ، واللحمان أجناس مختلفة يجوز بيع بعضها ببعض متفاضلا حتى لا
~~يكمل نصاب
# بعضها من الآخر ، إلا أن البقر والجواميس جنس ، والمعز والضأن جنس ،
~~والبخت والعراب
# جنس ، وكذلك الألبان والشحم والألية جنسان ، وشحم الجنب لحم ويعرف تمامه في
# الأيمان .
# قال : ( ولا ربا بين المسلم والحربي في دار الحرب ) خلافا لأبي يوسف ،
~~وعلى هذا
# القمار لأن الربا والقمار حرام ، ولا يحل في دارهم كالمستأمن في دارنا .
~~ولهما أن مالهم
# مباح ، إلا أنه بالأمان حرم عليه التعرض بغير رضاهم تحرزا عن الغدر ونقض
~~العهد ، فإذا
# رضوا به حل أخذه بأي طريق كان بخلاف المستأمن ، لأن ماله صار محظورا
~~بالأمان . قال :
# ( ويكره السفاتج ) وهو قرض استفاد به المقرض أمن الطريق ، لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' كل قرض جر منفعة فهو ربا ' وصورته أن يقرضه دراهم على أن يعطيه عوضها
~~في بلده
# أو على أن يحميه في الطريق .
PageV02P034
# """""" صفحة رقم 35 """"""
# باب السلم
# وهو في اللغة : التقديم والتسليم وكذلك السلف . وهو في الشرع : اسم لعقد يوجب
# الملك في الثمن عاجلا وفي المثمن آجلا ، وسمي به لما فيه من وجوب تقديم
~~الثمن ، وقال
# القدوري : السلم في لغة العرب : عقد يتضمن تعجيل أحد البدلين وتأجيل
~~الآخر ، وهو نوع
# من البيع ، لكن لما اختص بحكم وهو تعجيل الثمن اختص باسم كالصرف لما اختص
# بوجوب تعجيل البدلين اختص باسم ، وهو عقد شرع على خلاف القياس لكونه بيع
# المعدوم ، إلا أنا تركنا القياس بالكتاب والسنة والإجماع ؛ أما الكتاب
~~فقوله تعالى : ) يا أيها
# الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى ms214 فاكتبوه ( [ البقرة : 282 ]
~~قال ابن عباس : أشهد
# أن الله تعالى أجاز السلم وأنزل فيه أطول آية في كتابه وتلا هذه الآية .
~~وأما السنة قوله عليه
# الصلاة والسلام : ' من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل
~~معلوم '
# وروي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في
~~السلم وعليه
# الإجماع ، ويسمى بيع المفاليس شرع لحاجتهم إلى رأس المال ، لأن أغلب من
~~يعقده من لا
# يكون المسلم فيه في ملكه ، لأنه لو كان في ملكه يبيعه بأوفر الثمنين فلا
~~يحتاج إلى السلم ،
# وينعقد بلفظ السلم ، وهو أن يقول : أسلمت إليك عشرة دراهم في كر حنطة
~~لأنه حقيقة فيه ،
# وبلفظ السلف أيضا لأنه بمعناه ، وبلفظ البيع في رواية الحسن لأنه نوع بيع
~~، وفي رواية
# المجرد لا ، والأول أصح .
# قال : ( كل ما أمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره جاز السلم فيه ) لأنه لا يؤدي إلى
# المنازعة ( وما لا فلا ) لأنه يكون مجهولا فيؤدي إلى المنازعة ، وهذه
~~قاعدة يبتني عليها أكثر
# مسائل السلم ، ولا بد من ذكر بعضها ليعرف باقيها بالتأمل فيها فنقول :
~~يجوز في المكيلات
# والموزونات والمزروعات والمعدودات المتقاربة كالجوز والبيض ، لأنه يمكن
~~ضبط صفته
# ومعرفة مقداره ، ولا يجوز في العدديات المتفاوتة كالبطيخ والرمان
~~وأشباههما ، ولا في
# الجوهر والخرز لأنه لا يمكن فيه ذلك ، ويجوز في الطست والقمقم والخفين
~~ونحوها لما
# ذكرنا ، ولا يجوز في الخبز لتفاوته تفاوتا فاحشا بالثخانة والرقة والنضج
~~، ويجوز عندهما وهو
# المختار لحاجة الناس ، ولا يجوز استقراضه عند أبي حنيفة لتفاوته عددا من
~~حيث الخفة
# والثقل ، ووزنا من حيث الصنعة . وعند أبي يوسف يجوز وزنا لا عددا ، لأن
~~الوزن أعدل .
# وعند محمد يجوز بهما وهو المختار لتعامل الناس به وحاجتهم إليه .
# قال : ( وشرائطه تسمية الجنس والنوع والوصف والأجل والقدر ومكان الإيفاء
~~إن كان له PageV02P035
~~"""""" صفحة رقم 36 """"""
# حمل ومؤونة وقدر رأس المال في المكيل والموزون والمعدود وقبض ، رأس المال قبل
# المفارقة ) لأن بذكر هذه الأشياء تنفى الجهالة وتقطع المنازعة ، وعند
~~عدمها يكون المسلم فيه ms215
# مجهولا فتفضي إلى المنازعة ، فالجنس كالحنطة والتمر والنوع كالبرني ،
~~والمكتوم في التمر
# وفي الحنطة كسهلية وجبلية ، والوصف كالجيد والرديء ، والأجل كقوله إلى
~~شهر ونحوه وهو
# شرط ، قال عليه الصلاة والسلام : ' إلى أجل معلوم ' ولما بينا أنه شرع
~~دفعا لحاجة
# المفاليس ، فلا بد من التأجيل ليقدر على التحصيل وتقديره إلى المتعاقدين
~~، ذكره الكرخي .
# وعن الطحاوي أقله ثلاثة أيام ، رواه عن أصحابنا اعتبارا بمدة الخيار .
~~وروي عنهم لو شرط
# نصف يوم جاز لأن أدنى مدة الخيار لا تتقدر فكذلك أجل المسلم .
# وعن محمد شهر وهو الأصح ، لأنه أدنى الآجل وأقصى العاجل . وأما القدر
~~فقوله كذا
# قفيزا وكذا رطلا ، وهو شرط لقوله عليه الصلاة والسلام : ' فليسلم في كيل
~~معلوم ووزن
# معلوم ' وأما مكان الإيفاء فقولنا في مكان كذا ، وإنما يشترط إذا كان له
~~حمل ومؤونة ،
# وقالا : لا يشترط ويوفيه في مكان العقد ، لأن مكان العقد متعين لعدم
~~المزاحمة كما في البيع
# وكما فيما لا حمل له . وله أن التسليم غير واجب في الحال ، وإنما يجب إذا
~~حل الأجل ولا
# يدري أين يكون عند حلوله فيحتاج إلى بيان موضع الإيفاء قطعا للمنازعة ،
~~ولأن القيمة
# تختلف باختلاف الأماكن ، بخلاف البيع لأنه يوجب التسليم في الحال ، ولا
~~منازعة فيما لا
# حمل له ، وعلى هذا الخلاف الأجرة والثمن إذا كان له حمل ، والقسمة وهو أن
~~يزيد على
# أحد النصيبين شيئا له حمل ومؤونة ، وإذا شرط مكانا يتعين عملا بالشرط ؛
~~وأما ما ليس له
# حمل ومؤونة كالمسك والكافور ونحوهما لا يشترط ذلك بالإجماع ، وهل يتعين
~~مكان العقد ؟
# عنه روايتان ، الأصح أنه يتعين ، ولو شرط له مكانا قيل لا يتعين لعدم
~~الفائدة ، وقيل يتعين
# للفائدة ، لأن قيمة العنبر في المصر أكثر منها في السواد ، ولأن فيه أمن
~~خطر الطريق .
# وأما بيان قدر رأس المال فمذهب أبي حنيفة ، وقالا : يكتفي بالإشارة لأنه
~~يصير معلوما
# بها وصار كالثوب إذا كان رأس المال . وله أنه يفضي إلى المنازعة لأنه
~~ربما يجد بعضها
# زيوفا وقد أنفق البعض فيرده ولا يستبدل في المجلس ، وفي ms216 المثليات ينقسم
~~المسلم فيه على
# قدر رأس المال فينتقض السلم بقدر ما رد ، ولا يدري قدر الباقي فيفضي إلى
~~المنازعة ،
# والموهوم في هذا العقد كالمتحقق لشرعيته على خلاف القياس ، بخلاف الثوب
~~لأن العقد لا
# يتعلق على مقداره ، وعلى هذا إذا أسلم في جنسين ولم يبين رأس مال كل واحد
~~منهما ، أو PageV02P036
~~"""""" صفحة رقم 37 """"""
# أسلم الدراهم والدنانير ولم يبين مقدار أحدهما . وصورة المسألة أن يقول :
~~أسلمت إليك هذه
# الدراهم في كر حنطة ونحوه ، أو أسلمت إليك هذه الدراهم العشرة وهذه
~~الدنانير في كذا ،
# أو يقول : أسلمت إليك عشرة دراهم في كر حنطة وكر شعير ، أو في ثوبين
~~مختلفين ولم
# يبين حصة كل واحد منهما ، ولو كان رأس المال غير مثلى كالثوب والحيوان
~~يجوز ، وإن لم
# يعلم قيمته وذرعه ، لأن المسلم فيه لا ينقسم على عدد الذرعان لتفاوتها في
~~الجودة ، ولا
# على القيمة لأنها غير داخلة في العقد فلا يفيد معرفتها فلا يعتبر .
# وأما قبض رأس المال قبل المفارقة فلأن السلم أخذ عاجل بآجل على ما مر ، فيجب
# قبض أحد البدلين ليتحقق معنى الاسم ، ولا يجب قبض المسلم فيه في الحال
~~فيجب قبض
# رأس المال ، ثم إن كان رأس المال دينا يصير كالئا بكالئ وإنه منهي عنه .
~~وإن كان عينا
# فالقياس أن القبض ليس بشرط لأنه يتعين فقد افترقا عن دين بعين ،
~~والاستحسان أنه شرط
# عملا بالخبر ومقتضى لفظ السلم ، ولهذا لا يجوز فيه خيار الشرط لأنه يمنع
~~صحة التسليم
# فيخل به ، ولا يجوز أخذ عوض رأس المال من جنس آخر لأنه يفوت قبض رأس المال
# المشروط ، وكذا لا يجوز الإبراء منه لما بينا ، فإن قبل الإبراء سقط
~~القبض وبطل العقد ، وإن
# رده لم يبطل لأنه صح بتراضيهما فلا يبطل إلا بتراضيهما ، فإن أعطاه من
~~جنس أردأ منه
# ورضي المسلم إليه به جاز لأنه ليس بعوض وإن خالف في الصفة ، وكذلك إن
~~أعطي أجود
# منه ، ويجبر على الأخذ خلافا لزفر . له أنه تبرع عليه بالجودة فله أن لا
~~يقبل . ولنا أن ms217
# الجودة لا تخرجه عن الجنس وهي غير منفردة عن العين فلا يعتبر فيه الرضى
~~إذا تبرع بها
# كالرجحان في الوزن . وأما المسلم فيه فالإبراء عنه صحيح لأنه دين لا يجب
~~قبضه في
# المجلس فيصح الإبراء عنه كسائر الديون ، ولا يجوز أن يأخذ عوضه من خلاف جنسه .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره ' وعن
~~الصحابة
# موقوفا ومرفوعا ' ليس لك إلا سلمك أو رأس مالك ' فإن أعطاه من الجنسين
~~أجود أو أردأ
# جاز على ما تقدم . وشرط آخر وهو أن لا يجتمع في البدلين أحد وصفي علة
~~الربا حتى لا
# يجوز إسلام الهروي في الهروي ، ولا إسلام الكيلي في الكيلي كالحنطة في
~~الشعير ولا
# الوزني في الوزني كالحديد في الصفر أو في الزعفران ونحو ذلك لقوله : '
~~إذا اختلف
# الجنسان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد ، ولا خير في نسيئة ' وهذا
~~مطرد إلا في
# الأثمان فإنه يجوز إسلامها في الوزنيات ضرورة لحاجة الناس ، ولأن الأثمان
~~تخالف غيرها
# من الوزنيات في صفة الوزن ، لأنها توزن بصنجات الدراهم والدنانير ،
~~وغيرها يوزن بالأرطال PageV02P037
~~"""""" صفحة رقم 38 """"""
# والأمنان ، والأثمان لا تتعين بالتعيين وغيرها يتعين فلم يجمعهما أحد
~~وصفي العلة من كل
# وجه ، فجاز إسلام أحدهما في الآخر ، ولو أسلم مكيلا في مكيل وموزون ولم
~~يبين حصة
# كل واحد منهما كما إذا أسلم كر حنطة في كر شعير وعشرة أرطال زيت فإنه
~~يبطل في الكل ،
# وقالا : يجوز في حصة الموزون بناء على أن الصفقة متى فسدت في البعض فسدت
~~في الكل
# عنده ، وعندهما يفسد بقدر المفسد لأنه وجد في البعض فيقتصر عليه ، كما
~~إذا باع عبدين
# أحدهما مدبر ، وله أنه فساد قوي تمكن في صلب العقد فيشيع في الكل كما إذا
~~ظهر أحد
# العبدين حرا أو أحد الدنين خمرا ، بخلاف المدبر فإن حرمة بيعه ليس مجمعا
~~عليه ، ولا
# يجوز السلم في ما لا يتعين بالتعيين كالدراهم والدنانير ، لأن البيع بها
~~يجوز نسيئة فلا حاجة
# إلى السلم فيهما ، وهل يجوز في ms218 التبر ؟ فيه روايتان ، ويجوز في الحلي
~~لأنه يتعين ، وفي
# الفلوس عندهما خلافا لمحمد وقد مر .
# قال : ( ولا يصح في المنقطع ) بمعنى أنه لا بد من وجوده من وقت العقد إلى وقت
# المحل لأن القدرة على التسليم إنما تكون بالقدرة على الاكتساب في المدة ،
~~وفي مدة
# انقطاعه لا يقدر على ذلك ، وربما أفضى إلى العجز عن التسليم وقت المحل ،
~~وإليه الإشارة
# بقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا تسلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها '
~~والانقطاع أن لا
# يوجد في سوقه الذي يباع فيه وإن كان يوجد في البيوت ، ولا يجوز فيما لا
~~يوجد في ذلك
# الإقليم كالرطب في خراسان وإن كان يوجد في غيره من الأقاليم لأنه في معنى
~~المنقطع ، ولو
# حل السلم فلم يقبضه حتى انقطع عن أبي حنيفة رحمه الله أنه يبطل السلم ،
~~وقيل إن شاء
# انتظر وجوده ، وإن شاء أخذ رأس ماله ، كإباق العبد المبيع وتخمر العصير
~~قبل القبض .
# قال : ( ولا في الجواهر ) لتفاوت آحادها تفاوتا فاحشا حتى لو لم تتفاوت
~~كصغار اللؤلؤ
# الذي يباع وزنا ، قالوا يجوز لأنه وزني . قال : ( ولا في الحيوان ولحمه
~~وأطرافه وجلوده ) لأنه
# عليه الصلاة والسلام نهى عن السلم في الحيوان لأنه مما يتفاوت آحاده
~~تفاوتا فاحشا
# باعتبار معانيه الباطنة ، وذلك يوجب التفاوت في المالية فيؤدي إلى النزاع
~~. وأما اللحم
# فمذهب أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : إذا سمى من اللحم موضعا معلوما بصفة
~~معلومة جاز
# لأنه وزني معلوم القدر والصفة فيجوز . وله أن يتفاوت تفاوتا فاحشا بكبر
~~العظم وصغره ،
# فعلى هذا يجوز في منزوع العظم ، وهي رواية الحسن ، ويتفاوت بالسمن
~~والهزال أيضا ،
# فعلى هذا لا يجوز أصلا وهو رواية ابن شجاع ، ولو استهلك لحما ضمنه
~~بالقيمة عند أبي
# حنيفة رحمه الله ذكره في المنتقى . وقال في الجامع بالمثل ويجوز استقراضه
~~في الأصح ، PageV02P038
~~"""""" صفحة رقم 39 """"""
# والفرق لأبي حنيفة أن القرض والضمان يجبان حالا فتكون صفته معلومة ولا
~~كذلك السلم .
# وأما أطرافه وجلوده فلأنها عددي متفاوت تفاوتا يؤدي إلى المنازعة ،
~~والمراد بالأطراف
# الرؤوس والأكارع . أما الشحوم ms219 والألية يجوز السلم فيها لأنها وزني معلوم
~~القدر والصفة .
# قال : ( ويصح في السمك المالح وزنا ) لأنه لا ينقطع ، وكذلك الطري الصغار في
# حينه . وفي الكبار عن أبي حنيفة روايتان ، المختار الجواز وهو قولهما لأن
~~السمن والهزال
# غير معتبر فيه عادة . وقيل الخلاف في لحم الكبار منه . قال : ( ولا يصح
~~بمكيال بعينه لا
# يعرف مقداره ) لأنه ربما هلك المكيال قبل حلول الأجل فيعجز عن التسليم .
~~وكذا ذراع
# بعينه ، أو وزن حجر بعينه ، ولا بد أن يكون المكيال مما لا ينقبض وينبسط كالخشب
# والحديد ليكون معلوما فلا يؤدي إلى النزاع . أما ما ينقبض وينبسط كالجواب
~~والزنبيل يزداد
# وينتقص فيؤدي إلى النزاع . قال : ( ولا في طعام قرية بعينها ) لأنه قد لا
~~يسلم طعامها إما بآفة
# أو لا تنبت شيئا ، وكذا ثمرة نخلة بعينها . قال عليه الصلاة والسلام : '
~~أرأيت لو أذهب الله
# الثمرة بم يستحل أحدكم مال صاحبه ' ؟ وروي ' أنه عليه الصلاة والسلام
~~أسلم إلى زيد بن
# سعفة في تمر فقال : أسلم إلي في تمر نحلة بعينها فقال عليه الصلاة
~~والسلام : أما في تمر
# نخلة بعينها فلا ' .
# قال : ( ويجوز في الثياب إذا سمى طولا وعرضا ورقعة ) لأنه إذا ذكر مع
~~الجنس والنوع
# والصفة فالتفاوت بعده يسير غير معتبر ، وهذا استحسان لحاجة الناس إليه ،
~~وهل يشترط
# الوزن في الحرير ؟ الأصح اشتراطه ، لأن التفاوت فيه من حيث الوزن معتبر ؛
~~وقيل إن كان
# إذا ذكر الطول والعرض والرقعة لا يتفاوت وزنه لا حاجة إلى ذكر الوزن لعدم
~~التفاوت ، وإن
# كان يختلف وزنه فلا بد من ذكر الوزن ، واختاره القدوري ، وإذا أطلق
~~الذراع فله الوسط إلا
# أن يكون معتادا فله المعتاد . قال : ( وفي اللبن إذا عين الملبن ) لأنه
~~عددي متقارب إذا بين
# الملبن وكذلك الآجر . وعن أبي حنيفة : لو باع مائة آجرة من أتون لا يجوز
~~للتفاوت في
# النضج . قال : ( ولا يجوز التصرف فيه المسلم فيه قبل القبض ) لأنه مبيع ،
~~وقد بينا أن التصرف
# في المبيع قبل القبض لا يجوز ، وكذلك الشركة والتولية لأنهما تصرف ( ولا
~~في رأس ms220 المال
# قبل القبض ) لأنه يجب قبضه للحال لما بينا ، فإذا تصرف فيه فات القبض فلا يجوز .
PageV02P039
# """""" صفحة رقم 40 """"""
# فصل
# ( وإذا استصنع شيئا جاز استحسانا ) اعلم أن القياس يأبى الجواز وهو قول
~~زفر ، لأنه
# بيع المعدوم لكن استحسنا جوازه للتعامل بين الناس من غير نكير فكان
~~إجماعا ، وبمثله يترك
# القياس والنظر ويخص الكتاب والخبر ، ثم قيل هي مواعدة حتى يكون لكل واحد منهما
# الخيار ، والأصح معاقدة لأن فيه قياسا واستحسانا ، وفرق بين ما جرت به
~~العادة وما لا ،
# وذلك من خصائص العقود ، وينعقد على العين دون العمل حتى لو جاء بعين من
~~غير عمله
# جاز ( وللمشتري خيار الرؤية ) لأنه اشترى ما لم يره ( وللصانع بيعه قبل
~~الرؤية ) لأنه ملكه
# والعقد لم يقع على هذا بعينه ، فإذا رآه المستصنع ورضي به لم يكن للصانع
~~بيعه لأنه تعين ،
# ثم إنما يجوز فيما جرت به العادة من أواني الصفر والنحاس والزجاج
~~والعيدان والخفاف
# والقلانس والأوعية من الأدم والمناطق وجميع الأسلحة ، ولا يجوز فيما لا
~~تعامل في
# كالجباب ونسج الثياب ، لأن المجوز له هو التعامل على ما مر فيقتصر عليه .
# قال : ( وإن ضرب له أجلا صار سلما ) فيشترط له شرائط السلم ، وقالا : لا
~~يصير سلما
# لأنه استصناع حقيقة ، فبضرب الأجل لا يصير سلما ، كما لا يصير السلم
~~استصناعا بحذف
# الأجل . ولأبي حنيفة أنه أتى بمعنى السلم فيكون سلما ، لأن العبرة
~~للمعاني لا للصور ، ولأنه
# أمكن جعله سلما فيجعل لورود النص بجواز السلم دون الاستصناع . وجوابهما أن حذف
# الأجل ليس من خواص الاستصناع ، أما الأجل من خواص السلم ويكتفي في
~~الاستصناع
# بصفة معروفة تحتمل الإدراك ، ولا بد في السلم من استقصاء الصفة على وجه
~~يتيقن بالإدراك
# فافترقا .
# باب الصرف
# وهو في اللغة الدفع والرد ، ومنه الدعاء : اصرف عنا كيد الكائدين ، وصرف
~~الله عنك
# السوء . وفي الشريعة : بيع الأثمان بعضها ببعض ، سمي به لوجوب دفع ما في
~~يد كل واحد
# من المتعاقدين إلى صاحبه في المجلس .
# قال : ( وهو بيع جنس الأثمان بعضه ببعض ، ويستوي في ذلك ms221 مضروبهما
~~ومصوغهما
# وتبرهما ، فإن باع فضة بفضة أو ذهبا بذهب لم يجز إلا مثلا بمثل يدا بيد )
~~والأصل فيه قوله PageV02P040
~~"""""" صفحة رقم 41 """"""
# عليه الصلاة والسلام : ' الذهب بالذهب مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا
~~والفضة بالفضة مثلا
# بمثل يدا بيد والفضل ربا ' ولقول عمر رضي الله عنه : وإن استنظرك إلى
~~وراء السارية فلا
# تنظره . ولأنه لا بد من قبض أحد العوضين ليخرج من بيع الكالئ بالكالئ وليس
# أحدهما أولى من الآخر فيقبضان ، ولأنه إذا قبض أحدهما يجب قبض الآخر تحقيقا
# للمساواة ، والمعتبر في ذلك المفارقة بالأبدان حتى لو تصارفا وسارا عن
~~مجلسهما كثيرا ثم
# تقابضا جاز ما لم يفترقا ، وكذلك مجلس عقد المسلم ، ولو تصارفا ووكلا
~~بالقبض فالمعتبر
# تفرق العاقدين لا تفرق الوكيلين ، ولو ناما جالسين لم يكن فرقة ، ولو
~~ناما مضطجعين كان
# فرقة ، ولا يجوز خيار الشرط لأنه ينفي استحقاق القبض ولا الأجل لأنه يفوت
~~القبض الذي
# هو شرط الصحة ، فإن أسقطهما قبل التفرق جاز خلافا لزفر وقد مر ، ولو
~~اشترى بثمن
# الصرف عرضا قبل قبضه فهو فاسد ، لأنه يفوت القبض المستحق بالعقد ، وكذا
~~كل تصرف
# في بدل الصرف قبل قبضه لما بينا .
# قال : ( ولا اعتبار بالصياغة والجودة ) لقوله عليه الصلاة والسلام في آخر
~~الحديث :
# ' جيدها ورديئها فيه سواء ' ( فإن باعها مجازفة ثم عرف التساوي في المجلس
~~جاز وإلا فلا )
# لما عرف أن ساعات المجلس كساعة واحدة فصار كالعلم في ابتدائه ؛ وإن لم
~~يعلما لا يجوز
# لاحتمال الربا ، لأن الشرط هو المساواة يجب علينا تحصيله ، أما وجوده في
~~علم الله تعالى
# لا يصلح أن يكون شرطا ، لأن الأحكام تنبني على أفعال العباد تحقيقا لمعنى
~~الابتلاء ، وتعتبر
# في الدراهم والدنانير الغلبة كما تقدم في الزكاة ، فإن تساويا فهي
~~كالجياد في الصرف احتياطا
# للحرمة . قال : ( ويجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا ومجازفة مقابضة ) ،
~~لقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' إذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد ' .
~~وقال عليه الصلاة
# والسلام : ' الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء ' ولو افترقا قبل القبض ms222 بطل
~~العقد لفوات
# الشرط . قال : ( ويجوز بيع درهمين ودينار بدينارين ودرهم ، وبيع أحد عشر
~~درهما بعشرة
# ودينار ) وكذا درهمين ودينارين بدينار ودرهم ، وكذا كري حنطة وكر شعير
~~بكر حنطة وكري PageV02P041
~~"""""" صفحة رقم 42 """"""
# شعير . والأصل في ذلك أن عندنا يصرف كل واحد من الجنسين إلى خلافه حملا
~~لتصرفهما
# على الصحة ، وفيه خلاف زفر ، فإنه يصرف الجنس إلى جنسه لأنه أسهل عند
~~المقابلة . ولنا
# أنهما قصدا الصلة ظاهرا فيحمل عليه تحقيقا لقصدهما ودفعا لحاجتهما ؛ ولو
~~باع الجنس
# بمثله وأحدهما أقل ومعه عرض إن بلغت قيمة العرض قدر النقصان جاز ولا
~~كراهة فيه ، وإن
# لم تبلغ جاز مع الكراهة ، وإن كان مما لا قيمة له لا يجوز لأنه ربا .
# قال : ( ومن باع سيفا محلى بثمن أكثر من قدر الحلية جاز ) ومراده إذا كان
~~الثمن من
# جنس الحلية جاز لتكون الحلية بمثلها والزيادة بالنصل والحمائل والجفن ،
~~وإن كان مثلها أو
# أقل لا يجوز لأنه ربا ، وإن كان بخلاف جنسها جاز كيف كان لجواز التفاضل
~~على ما بينا
# ( ولا بد من قبض قدر الحلية قبل الافتراق ) لأنه صرف ، ولو اشتراه بعشرين
~~درهما والحلية
# عشرة دراهم فقبض منها عشرة فهي حصة الحلية وإن لم يعينها حملا لتصرفه على
~~الصحة ،
# وكذا إذا قال خذها من ثمنها لأن قصده الصحة ، وقد يراد بالاثنين أحدهما
~~كقوله تعالى :
# ) يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان ( [ الرحمن : 22 ] وكذا إن اشتراه بعشرين
~~عشرة نقدا وعشرة
# نسيئة ، فالنقد حصة الحلية لما تقدم ؛ فإن افترقا لا عن قبض بطل البيع
~~فيهما إن كانت الحلية
# لا تتخلص إلا بضرر كجذع في سقف ، وإن كانت تتخلص جاز في السيف وبطل في الحلية
# كالطوق في عنق الجارية ، وقس على هذا جميع أمثالها .
# قال : ( وإن باع إناء فضة أو قطعة نقرة فقبض بعض الثمن ثم افترقا صار
~~شركة بينهما )
# فيكون للمشتري فيه بقدر ما نقد من الثمن ، ولا خيار له ، لأن العيب جاء
~~من قبله حيث لم
# ينقد جميع الثمن ( فإن استحق بعض الإناء ، فإن شاء المشتري أخذ الباقي ms223
~~بحصته ، وإن شاء
# رده ) لأن الشركة عيب في الإناء ( ولو استحق بعض القطعة أخذ الباقي بحصته
~~ولا خيار له )
# لأن التشقيص لا يضر القطعة فلم تكن الشركة فيه عيبا . قال : ( ويجوز
~~البيع بالفلوس ) لأنها
# معلومة ( فإن كانت كاسدة عينها ) لأنها عروض ( وإن كانت نافقة لم يعينها
~~) لأنها من الأثمان
# كالذهب والفضة ( فإن باع بها ثم كسدت بطل البيع ) خلافا لهما لأن البيع
~~صح فلا يفسد
# لتعذر التسليم بالكساد ، كما إذا اشترى بشيء من الفواكه وانقطع فتجب
~~قيمتها ، غير أن أبا
# يوسف يوجبها يوم البيع لأن الثمن مضمون به ، ومحمدا يوم الكساد لأن عنده
~~تنتقل إلى
# القيمة . ولأبي حنيفة أن ثمنية الفلوس بالاصطلاح فيهلك بالكساد فيبقى
~~المبيع بلا ثمن PageV02P042
~~"""""" صفحة رقم 43 """"""
# فيبطل ، فيرد المبيع أو قيمته إن كان هالكا . قال : ( ومن أعطى صيرفيا
~~درهما وقال أعطني به
# فلوسا ونصفا إلا حبة جاز ) ويصرف النصف إلا حبة إلى مثله من الدرهم
~~والباقي إلى الفلوس
# تصحيحا لتصرفهما ، وقد تقدم جنسه والله أعلم .
PageV02P043
# """""" صفحة رقم 44 """"""
### | AUTO كتاب الشفعة
# وهي الضم ، ومنه الشفع في الصلاة ، وهو ضم ركعة إلى أخرى ، والشفع : الزوج
# الذي هو ضد الفرد ، والشفيع لانضمام رأيه إلى رأي المشفوع له في طلب
~~النجاح ، وشفاعة
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) للمذنبين لأنها تضمهم إلى الصالحين ،
~~والشفعة في العقار لأنها ضم ملك البائع
# إلى ملك الشفيع ، وهي تثبت للشفيع بالثمن الذي بيع به رضي المتبايعان أو
~~سخطا ، ولهذا
# المعنى كانت على خلاف القياس ، إلا أنا استحسنا ثبوتها بالنص ، وهو قوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' الجار أحق بشفعته ' رواه جابر ، وقال عليه الصلاة والسلام :
~~' جار الدار أحق
# بشفعة الدار ' وكان أبو بكر الرازي ينكر هذا القول ويقول : وجوب الشفعة
~~مجمع عليه
# أصل من الأصول المقطوع بها لا يقال إنه استحسان .
# قال : ( ولا شفعة إلا في العقار ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا شفعة
~~إلا في ربع أو
# حائط ' ولأن الشفعة وجبت في العقار لدفع ضرر الدخيل فيما هو متصل على
~~الدوام على
# ما نبينه إن ms224 شاء الله تعالى والمنقول ليس كذلك ، لأنه لا يدوم دوام
~~العقار فلا يلحق به
# ( وتجب في العقار سواء كان مما يقسم ) كالدور والحوانيت والقرى ( أو مما
~~لا يقسم ) كالبئر
# والرحى والطريق ، لأن النصوص الموجبة للشفعة لا تفصل وسببها الملك المتصل
~~، والمعنى PageV02P044
~~"""""" صفحة رقم 45 """"""
# الذي وجبت له دفع ضرر الدخيل ، وذلك لا يختلف في النوعين . وقال عليه الصلاة
# والسلام : ' الشفعة في كل شرك ربع أو حائط ' ( وتجب إذا ملك العقار بعوض
~~هو مال )
# حتى لو ملكه بعوض ليس بمال النكاح والخلع والإجارة والصلح عن دم العمد لا تجب
# الشفعة ، وكذا لو ملكه لا بعوض كالهبة والوصية والصدقة والإرث ، لأن
~~الشفيع إنما يأخذها
# بمثل ما أخذها به الدخيل أو بقيمته ، وهذه الأشياء لا مثل لها ولا قيمة ،
~~أما الخالية عن
# الأعواض فظاهر . وأما المقابلة بالأعواض المذكورة ، أما عدم المماثلة
~~فظاهر ، وأما القيمة
# فلأن قيمتها غير معلومة حقيقة ، لأن القيمة ما تقوم مقام المقوم في
~~المعنى ، وأنه لا يتحقق
# في هذه الأشياء ، وإنما تقومت في النكاح والإجارة بمهر المثل وأجرة المثل
~~ضرورة صحة
# العقد فلا يتعداهما ، وتجب في الموهوب بشرط العوض ابتداء لأنه بيع انتهاء
~~على ما يأتيك
# في الهبة ، وكذا تجب في الصلح عن إقرار أو سكوت ، لأنه مقابلة المال
~~بالمال على ما
# يأتي في الصلح إن شاء الله تعالى .
# قال : ( وتجب بعد البيع ) لأن بالرغبة عن الملك تجب الشفعة ، وبالبيع
~~يعرف ذلك ،
# ولهذا لو أقر المالك بالبيع أخذها الشفيع وإن كذبه المشتري ، وخيار
~~البائع يمنع الشفعة لأنها
# لم تخرج عن ملكه ، وخيار المشتري لا يمنعه لخروجها عن ملك البائع ، وخيار الرؤية
# والعيب لا يمنع . قال : ( وتستقر بالإشهاد ) لأن بالإشهاد يعلم طلبه إذ
~~لا بد من طلب المواثبة
# على ما يأتي ، فيحتاج إلى إثباته عند القاضي وذلك بالإشهاد ، فإذا شهد به
~~الشهود استقرت .
# قال : ( وتملك بالأخذ ) إذا أخذها من المشتري أو حكم له بها حاكم ، لأن
~~بالعقد تم الملك
# للمشتري فلا يتنقل عنه إلا برضاه أو بقضاء كالرجوع في الهبة ، حتى ms225 لو باع
~~الشفيع ما يشفع
# به قبل ذلك الطلب بعد الطلب بطلت شفعته ، وكذا لو مات في هذه الحالة بطلت ولا
# تورث . قال : ( والمسلم والذمي والمأذون والمكاتب ومعتق البعض سواء )
~~لعموم النصوص ،
# ولأن السبب موجود وهو الاتصال ، والمعنى يشملهم وهو دفع الضرر .
# قال : ( وتجب للخليط في نفس المبيع ، ثم في حق المبيع ، ثم للجار ) أما الخليط
# فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' الشفعة لشريك لم يقاسم ' وأما في حق
~~المبيع فلقوله عليه PageV02P045
~~"""""" صفحة رقم 46 """"""
# الصلاة والسلام : ' جار الدار أحق بشفعة الدار والأرض ، وينتظر إن كان
~~غائبا إذا كان
# طريقهما واحدا ' وأما الجار فلما تقدم ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~الجار أحق
# بسقبه ' أي بسبب قربه . وروي أنه قيل : يا رسول الله ما سقبه ؟ قال : '
~~شفعته ' ولأنها
# تثبت لدفع ضرر الجار من حيث إيقاد النار ، وإثارة الغبار ، وإعلاء الجدار
~~؛ وتجب على ما
# ذكرنا من الترتيب لقوله عليه الصلاة والسلام : ' الشريك أحق من الخليط ،
~~والخليط أحق
# من غيره ' وفي رواية ' والخليط أحق من الجار ' فالشريك في الرقبة ،
~~والخليط في
# الحقوق ، ولأن الشريك أخص بالضرر ، ثم الخليط ، ثم الجار ، لأن الشريك
~~شاركهما في
# المعنى وزاد ، وكذلك الخليط شارك الجار وزاد عليه فيترجح لقوة السبب ،
~~فإن سلم
# الشريك في الرقبة يصير كأن لم يكن فيأخذها الشريك في الحقوق ، فإن سلم أخذها
# الجار ؛ والمراد الجار الملاصق وإن كان بابه إلى سكة أخرى ، لأنه هو الذي
~~يستضر بما
# ذكرنا من المعاني .
# وعن أبي يوسف لا حق لهما مع الشريك في الرقبة وإن سلم ، لأنه حجبهما فلا حق
# لهما معه كالحجب في الميراث ، ووجه الظاهر ما ذكرنا ، ولأنهم استووا في
~~السبب لكنه تقدم
# لما ذكرنا ، فإذا سلم عمل السبب في حقهما لزوال المانع كالدين بالرهن
~~وبغير رهن إذا
# أسقط المرتهن حقه وحق المبيع الطريق الخاص وهو ما لا يكون نافذا ، والنهر
~~الخاص وهو
# ما لا تجري فيه السفن .
# قال : ( وتقسم على عدد الرؤوس ) وصورته دار بين ثلاثة لأحدهم النصف
~~وللآخر الثلث
# وللآخر السدس ، باع أحدهم نصيبه فالشفعة للباقين على ms226 السواء لاستوائهما
~~في السبب وهو
# الاتصال ، ألا ترى أنه لو انفرد أحدهم أخذ الجميع ، فدل على استوائهم في
~~السبب ، وكان
# المعنى يشملهم وهو لحوق الأذى فيستوون في الاستحقاق ، وكذا لو كان لهما جاران
# أحدهما ملاصق من ثلاث جوانب والآخر من جانب واحد ، فهما سواء لاستوائهما
~~في لحوق
# الضرر والسبب .
# قال : ( وإذا علم الشفيع بالبيع ينبغي أن يشهد في مجلس علمه على PageV02P046
~~"""""" صفحة رقم 47 """"""
# الطلب ) وهذا طالب المواثبة وهو على الفور . قال عليه الصلاة والسلام : '
~~الشفعة لمن
# واثبها ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' إنما الشفعة كنشطة عقال ، إن
~~قيدتها ثبتت وإلا
# ذهبت ' وروي عن محمد أنه على المجلس لأنه تمليك فيحتاج إلى التروي والنظر فلا
# يبطل خياره ما لم يوجد منه ما يدل على الإعراض كخيار القبول والمخيرة (
~~فإن لم يشهد بعد
# التمكن منه بطلت ) لأنه دليل الإعراض ، ولا تبطل إذا حمد الله أو سبحه أو
~~سلم أو شمت
# لأنه لا يدل على الإعراض ، وكذا إذا سأل عن المشتري وكمية الثمن وماهيته
~~لأنه دليل
# الطلب ، ولو كان في الأربعة بعد الجمعة أو قبل الظهر فأتمها لم تبطل ،
~~ولو زاد على ركعتين
# في غيرها من السنن بطلت ، ثم هذا الطلب إنما يجب عليه إذا أخبره به رجل
~~عدل ، أو
# رجلان مستوران ، أو رجل وامرأتان . وعندهما يكفي خبر الواحد رجلا كان أو
~~امرأة أو
# صبيا ، حرا أو عبدا إذا كان الخبر حقا ، وتمامه يأتيك في الوكالة إن شاء
~~الله تعالى ، والمعتبر
# الطلب دون الإشهاد ، وإنما الإشهاد للإثبات حتى لو صدقه المشتري على
~~الطلب لا يحتاج
# إلى شهود .
# قال : ( ثم يشهد على البائع إذا كان المبيع في يده أو على المشتري أو عند
~~العقار )
# وهذا طلب التقرير لأنه قد لا يمكنه الإشهاد على طلب المواثبة لأنه على
~~الفور فيحتاج إلى
# هذا الطلب الثاني للإثبات عند القاضي ، فإن كان المبيع في يد البائع لم
~~يسلمه ، فإن شاء
# أشهد عليه ، وإن شاء على المشتري ، لأن كل واحد منهما خصم البائع باليد
~~والمشتري
# بالملك ، وإن شاء عند ms227 المبيع لتعلق الحق به وهو أن يقول : إن فلانا باع
~~هذه الدار ويذكر
# حدودها الأربعة وأنا شفيعها طلبت شفعتها وأطلبها الآن فاشهدوا علي بذلك ،
~~وإن كان البائع
# قد سلمها لا يجوز الإشهاد عليه لأنه لم يبق خصما ، فإذا فعل ذلك لا يثبت
~~( ولا تسقط
# بالتأخير ) وعن أبي يوسف إن تركه مجلسا أو مجلسين من مجالس الحكم بطل .
~~وعنه ثلاثة
# أيام لأنه دليل الإعراض . وقدره محمد بشهر لأن المشتري يتضرر بالتأخير
~~لنقص تصرفاته ،
# فقدره بالشهر لأنه أقل الآجل وأكثر العاجل ، ومرادهما إذا ترك لغير عذر .
~~ولأبي حنيفة أنه
# حق ثبت فلا يسقط بالتأخير كسائر الحقوق ، وضرر المشتري يمكن دفعه
~~بالمرافعة إلى
# القاضي حتى يوقت له وقتا يوفيه فيه الثمن وإلا يبطل حقه . قال في الهداية
~~والفتوى على
# قول أبي حنيفة . وقال في المحيط : والفتوى على قولهما دفعا للضرر عن
~~المشتري لأنه قد
# يختفي الشفيع فلا يقدر على إحضاره إلى القاضي فيدفع الضرر بقولهما .
PageV02P047
# """""" صفحة رقم 48 """"""
# قال : ( وإذا طلب الشفيع الشفعة عند الحاكم سأل الحاكم المدعى عليه ، فإن اعترف
# بملكه الذي يشفع به ، أو قامت عليه بينة ، أو نكل عن اليمين أنه ما يعلم
~~به ثبت ملكه )
# وينبغي أن يسأل المدعي أولا عن موضع الدار وحدودها نفيا للاشتباه ، ثم
~~يسأله عن سبب
# الاستحقاق لاختلاف الأسباب ، فإذا بين ذلك وقال أنا شفيعها بدار لي
~~تلاصقها صحت
# دعواه ، وشرط بعضهم تحديد داره أيضا ، ثم بعد ذلك يسأل القاضي المدعى
~~عليه ، فإن
# اعترف بملكه الذي يشفع به فلا حاجة إلى البينة ، وإن لم يعترف طلب من
~~المدعي البينة ؛
# لأن اليد لا تكفي للاستحقاق ، فإن أقامها يثبت وإلا استحلف المدعى عليه
~~بالله لا يعلم أنه
# مالك للدار التي ذكرها يشفع بها ، لأنه لو أقر بذلك لزمه ، فإذا أنكر
~~عليه يحلف ويحلف
# على العلم لأنه فعل الغير ، فإذا نكل ثبت الملك ، ثم يسأله القاضي عن
~~الشراء ، فإن اعترف
# به أو قامت البينة عليه ثبت وإلا استحلف المشتري بالله ما ابتاع أو ما
~~يستحق عليه شفعة من ms228
# الوجه الذي ذكر ، ويستحلف على البتات لأنه فعله ، فإذا نكل قضي له
~~بالشفعة ، وإن لم
# يحضر الثمن ذكره في الأصل ، لأن الثمن إنما يجب بانتقال الملك إليه ، ولا
~~ينتقل إلا
# بالقضاء فلا يجب عليه الإحضار قبله كما لا يجب على المشتري قبل البيع .
~~وروى الحسن
# عن أبي حنيفة أنه لا يقضي ما لم يحضر الثمن ، لأنه قد يكون مفلسا فيتضرر
~~المشتري ، وهو
# مروي عن محمد ، وإذا قضي له وأخذها من المشتري يثبت له فيها أحكام البيع
~~من خيار
# رؤية وعيب وغيرهما لأنه بمنزلة الشراء لأنه مقابلة مال بمال ، ولا يثبت
~~له خيار الشرط ولا
# الأجل لعدم الشرط .
# قال : ( وللشفيع أن يخاصم البائع إذا كان المبيع في يده ) لأنه خصم على
~~ما بينا ( ولا
# يسمع القاضي البينة إلا بحضرة المشتري ، ثم يفسخ البيع ويجعل العهدة على
~~البائع ) لأن اليد
# للبائع والملك للمشتري والقاضي يقضي بها للشفيع فيشترط حضورهما ، بخلاف ما بعد
# القبض لأن البائع كالأجنبي ، فإذا أخذها من البائع تتحول الصفقة ويصير
~~كأن الشفيع اشتراها
# من البائع ، فلهذا تكون العهدة عليه ، ولو أخذها من المشتري بعد القبض
~~فالعهدة عليه لأنه
# تم ملكه بالقبض .
# قال : ( وللشفيع أن يخاصم وإن لم يحضر الثمن ، فإذا قضي له لزمه إحضاره )
# وقد تقدم الكلام فيه . قال : ( والوكيل بالشراء خصم في الشفعة حتى يسلم إلى PageV02P048
~~"""""" صفحة رقم 49 """"""
# الموكل ) لأن حقوق العقد ترجع إلى الوكيل على ما يأتي بيانه في الوكالة
~~إن شاء الله تعالى ،
# والشفعة من حقوق العقد ، فإذا أسلمها إلى الموكل لم يبق له يد ولا ملك
~~فيصير الموكل
# خصما .
# قال : ( وعلى الشفيع مثل الثمن إن كان مثليا وإلا قيمته ) لأن القاضي حكم
~~له بالملك
# بالعقد الأول ، فيجب عليه ما وجب بالعقد الأول ؛ وإن اشترى الذمي دارا
~~بخمر أو خنزير
# والشفيع ذمي أخذها بمثل الخمر لأنه مثلى ، وقيمة الخنزير لأنه ليس بمثلي
~~، وإن كان مسلما
# أخذها بقيمة كل واحد منهما ، أما الخنزير فلما مر ، وأما الخمر فلأنه
~~ممنوع من تمليكها
# وتملكها فاستحال المثل في حقه ms229 فيصار إلى القيمة .
# قال : ( وإن حط البائع عن المشتري بعض الثمن سقط عن الشفيع ) لما تقدم أن
# الحط يلتحق بأصل العقد ( فإن حط النصف ثم النصف أخذها بالنصف الأخير )
~~لأنه لما
# حط النصف الأول التحق بأصل العقد فوجب عليه نصف الثمن ، فلما حط النصف الآخر
# كان حطا للجميع فلا يسقط ، ألا ترى أنه لو حط الجميع ابتداء لا يسقط عن
~~الشفيع ،
# لأنه لا يلتحق بأصل العقد بل يكون هبة فلا يسقط عن الشفيع ( وإن زاد
~~المشتري في الثمن
# لا يلزم الشفيع ) لاحتمال أنهما تواضعا على ذلك إضرارا بالشفيع ، بخلاف
~~الحط لأنه نفع
# له .
# قال : ( وإن اختلفا في الثمن فالقول قول المشتري ، والبينة بينة الشفيع )
~~لأن الشفيع
# يدعي استحقاق الدار عند أداء الأقل ، والبينة بينة المدعي ، والمشتري
~~ينكر ذلك ، والقول
# قوله مع يمينه .
# فصل
# ( وتبطل الشفعة بموت الشفيع وتسليمه الكل أو البعض ، وبصلحه عن الشفعة
# بعوض ، وببيع المشفوع به قبل القضاء بالشفعة ، وبضمان الدرك عن البائع ،
~~وبمساومته PageV02P049
~~"""""" صفحة رقم 50 """"""
# المشتري بيعا وإجارة ) أما بطلانها بالموت فلان ملكه زال بالموت وانتقل
~~إلى الوارث ، وبعد
# ثبوته للوارث لم يوجد البيع فلا يثبت له حق الشفعة ، والمراد إذا مات بعد
~~البيع قبل القضاء
# بالشفعة ، أما إذا مات بعد القضاء لزم وانتقلت إلى ورثته ولزمهم الثمن ؛
~~وأما تسليمه الكل
# فلأنه صريح في الإسقاط ؛ وأما البعض فلأن حق الشفعة لا يتجزى ثبوتا لأنه
~~يملكه كما ملكه
# اغلمشتري ، والمشتري لا يملك البعض لأنه تفريق الصفقة فلا يتجزى إسقاطا
~~فيكون ذكر
# بعضه كذكر كله ؛ وأما الصلح عنها لأن الشفعة حق التملك وليس حقا متقررا ،
~~فلا يصح
# الاعتياض عنه كالعنين إذا قال لامرأته : اختاري ترك الفسخ بألف ، أو قال
~~للمخيرة : اختاريني
# بألف فاختارت سقط الفسخ ولا شيء لهما ، ويجب عليه رد العوض لأنه لم
~~يقابله حق متقرر
# فلا يكون تجارة عن تراض فلا يحل ؛ وأما بيع المشفوع به قبل القضاء
~~بالشفعة لزوال سبب
# الاستحقاق قبل القضاء وهو نظير الموت ؛ وأما ضمان الدرك عن البائع فلأنه قد ضمن
# للمشتري ms230 بقاءها على ملكه وسلامتها له ، وذلك يتضمن تسليم الشفعة ؛ وأما
~~مساومة المشتري
# بيعا وإجارة فلأنه دليل الرضا بثبوت الملك للمشتري وتصرفه فيه بيعا
~~وإجارة ، وذلك لا
# يكون إلا بعد إسقاط الشفعة ، وكذلك إذا طلبها منه تولية أو أخذها مزارعة
~~أو معاملة ، وكل
# ذلك إذا كان بعد العلم بالشراء .
# قال : ( ولا تبطل بموت المشتري ) لأن المستحق وهو الشفيع قائم ، وحقه
~~مقدم على
# حق المشتري حتى لا تنفذ وصيته فيه ، ولا يباع في دينه فيكون مقدما على حق
~~الوارث .
# قال : ( ولا شفعة لوكيل البائع ) لأنه سعى في نقض فعله وهو كالبيع ، وكذا
~~إذا كان له الخيار
# فأمضاه ( ولوكيل المشتري الشفعة ) لأنه لا ينقض فعله لأنه مثل الشراء ،
~~لأنه سعى في زوال
# ملك البائع .
# قال : ( وإذا قيل للشفيع إن المشتري فلان فسلم ثم تبين أنه غيره فله
~~الشفعة ) لتفاوت
# الناس في الجوار . فقد يرضى لفلان لخيره ولم يرض بغيره فلم يوجد التسليم
~~في حقه ؛
# وكذا لو ظهر أن المشتري اشتراها لغيره ؛ ولو قيل أن المشتري زيد فسلم
~~فإذا هو زيد وعمرو
# فله أخذ نصيب عمرو ( وإذا قيل له إنها بيعت بألف فسلم ثم تبين أنها بيعت
~~بأقل أو بمكيل
# أو موزون فهو على شفعته ) أما الأول فلأن الرضا بالأكثر لا يكون رضى
~~بالأقل ؛ وأما الثاني
# فلاحتمال تعذر الدراهم عليه وتيسر ما بيع به من المكيل والموزون ؛ وكذلك العددي
# المتقارب ، وسواء كانت قيمته ألفا أو أقل أو أكثر ، لأن الواجب المثل ،
~~بخلاف ما إذا بيع
# بعبد أو أمة قيمتها ألف أو أكثر ، لأن الواجب ألف حتى لو كانت قيمته أقل
~~من ألف لم PageV02P050
~~"""""" صفحة رقم 51 """"""
# تبطل شفعته لأن الواجد القيمة ، ولو قيل إنها بيعت بجارية فظهر أنها بيعت
~~بعبد أو عرض
# آخر ، ننظر إن كانت قيمة العبد أو العرض مثل قيمة الجارية أو أكثر بطلت ،
~~وإن كانت أقل
# لم تبطل لأن الواجب القيمة ؛ ولو قيل بيعت بألف درهم فظهر أنها بيعت
~~بمائة دينار ، قال
# الكرخي : إن كانت قيمتها ألفا أو أكثر بطلت ؛ وإن ms231 كانت أقل لم تبطل ؛ وهو
~~قول أبي
# يوسف لأنهما جعلا كجنس واحد في الثمنية . وأشار محمد في الأصل إلى بقاء
~~الشفعة ، وهو
# قول أبي حنيفة وزفر لأنهما جنسان مختلفان حتى يجوز بيع أحدهما بالآخر
~~متفاضلا ، ولأنه
# ربما يسهل عليه أحدهما دون الآخر ؛ ولو قيل بيعت بألف ثم حط البائع عن
~~المشتري فله
# الشفعة ، لأن الحط يلتحق بأصل العقد فصار كأنه باعها بأقل .
# قال : ( ولا تكره الحيلة في إسقاط الشفعة قبل وجوبها ) عند أبي يوسف لأنه منع من
# وجوب الحق ، ويكره عند محمد لأنها شرعت لدفع الضرر والحيلة تنافيه .
~~والحيلة في
# إسقاط الزكاة على هذا . قال : ( ومن باع سهما ثم باع الباقي فالشفعة في
~~السهم الأول لا غير )
# لأن الشفيع جار والمشتري شريك في المبيع ثانيا ، فيقدم عليه وهذه حيلة ،
~~وهو أن يبيع
# الأول بثمن كثير والباقي بثمن قليل ؛ وإن اشتراها بثمن ودفع عنه ثوبا
~~أخذها بالثمن الأول
# لأنه يستحق المبيع بما وقع العقد عليه لما مر ، وهذه أيضا حيلة ، وهو أن
~~يعقد العقد بألف
# مثلا فيدفع عنها ثوبا يساوي مائة . قال : ( وإن اشتراها بثمن مؤجل
~~فالشفيع إن شاء أداه حالا ،
# وإن شاء بعد الأجل ثم يأخذ الدار ) لأن الرضا بالتأجيل على المشتري لا
~~يكون رضا بالتأجيل
# على الشفيع لتفاوت الناس في الملاءة والإعسار والوفاء والمطل ، ولأنه ليس
~~من حقوق العقد
# ولم يشترطه الشفيع فلا يثبت له ، فإن أداه حالا وأخذها من البائع سقط
~~الثمن عن المشتري
# لوصوله إلى البائع ، وإن أخذها من المشتري فالثمن على حاله مؤجل للبائع
~~على المشتري
# عملا بالشرط ، وصار كما إذا اشتراه مؤجلا وباعه حالا ، وإن أداه بعد
~~الأجل فله ذلك ، لأن
# له أن لا يلتزم زيادة الضرر ، لكن لا بد من طلبه على الوجه الذي بيناه ،
~~فإذا ثبت أخر أداء
# الثمن .
PageV02P051
# """""" صفحة رقم 52 """"""
# قال : ( وإذا قضي للشفيع وقد بنى المشتري فيها ، فإن شاء أخذها بقيمة
~~البناء ، وإن شاء
# كلف المشتري قلعه ) وهذا قول أبي حنيفة وزفر ومحمد ، وهو رواية عن أبي
~~يوسف ، وروى
# عنه ms232 ابن زياد أنه يأخذها بالثمن وقيمة البناء أو يترك ؛ والغرس مثل
~~البناء لأنه بنى في ملك
# نفسه ، لأن تصرفه فيه صحيح حتى لو أجره طاب له الأجر والقلع من أحكام
~~العدوان فلا
# يكلفه كالزرع وكالموهوب له . ولنا أنه تعدى من حيث إنه بنى في ملك تعلق
~~به حق الغير
# من غير تسليط من ذلك الغير فينقص صيانة لحقه ، وضرر القلع لحق المشتري
~~بفعله فلا
# يعتبر ، ولأن الشفيع استحقه بسبب سابق ، وهو مقدم على المشتري فينقضه كما في
# الاستحقاق ، ولهذا تنتقص جميع تصرفاته ، بخلاف الموهوب له لأن صاحب الحق سلطه .
# وأما الزرع فالقياس أن يقلعه ، لكن استحسنوا أن يبقى في الأرض بالأجرة
~~لأن لها نهاية فلا
# ضرر فيه كالبناء . وذكر في المحيط أن الزرع يترك بغير أجر ، وإن أخذه
~~بالقيمة فقيمته مقلوعا
# ويعرف تمامه في الغصب .
# قال : ( ولو بنى الشفيع ثم استحقت رجع بالثمن لا غير ) ولا يرجع بقيمته
~~على المشتري
# ولا على البائع ، لأن الرجوع إنما ثبت في المسألة الأولى ولأن البائع خدع
~~المشتري وضمن
# له التمكن من التصرف كيف شاء ، ولم يضمن للشفيع ذلك أحد ، لأنه أخذه بغير اختيار
# البائع ولا المشتري فلم يكن مغرورا ولا يرجع ، ولأنه لما استحق ثبت أنه
~~أخذه بغير حق ،
# أما الثمن فإنه عوض عن المبيع فإذا لم يسلم المبيع يرجع بالثمن . قال : (
~~وإذا خربت الدار
# أو جف الشجر ، فالشفيع إن شاء أخذ الساحة بجميع الثمن ، وإن شاء ترك )
~~وكذلك لو
# احترقت أو غرقت ، لأن البناء تبع ووصف للساحة حتى يدخل في البيع بغير ذكر
~~فلا يقابله
# شيء من الثمن ما لم يكن مقصودا كأطراف العبد ، ولو باعهما مرابحة باعها
~~بجميع الثمن .
# قال : ( وإن نقض المشتري البناء فالشفيع إن شاء أخذ العرصة بحصتها ، وإن
~~شاء ترك )
# لأنه صار مقصودا بالإتلاف فيقابله شيء من الثمن كأطراف العبد ، وكذا إذا
~~فعله أجنبي ،
# وكذا إذا نزع باب الدار وباعه ، وليس له أخذ النقض لأنه صار مفصولا فلم
~~يبق تبعا ، أو
# صار نقليا فلا شفعة فيه . قال : ( وإن ms233 اشترى نخلا عليه ثمر فهو للشفيع )
~~معناه إذا شرطه في
# البيع لأنه لا يدخل بدون الشرط على ما مر في البيوع ، فإذا شرطه دخل في
~~البيع واستحق
# بالشفعة لأنه باعتبار الاتصال صار كالنخل ، وهذا استحسان ، والقياس أن لا
~~شفعة فيه لعدم
# التبعية حتى لا يدخل في البيع بدون الشرط . وإذا دخل في الشفعة ( فإذا
~~جذه المشتري نقص
# حصته من الثمن ) لأنه صار مقصودا بالذكر فقابله شيء من الثمن ، وليس له
~~أن يأخذ الثمرة
# لأنها نفلية ، ولو لم يكن على النخل ثمر وقت البيع فأثمر فللشفيع أخذه
~~بالثمرة ، لأن البيع سرى إليه فكان تبعا ، فإذا جذها المشتري ، فللشفيع أن
~~يأخذ النخل بجميع الثمن ، لأن الثمرة
# لم تكن موجودة وقت العقد فلم تكن مقصودة ، فلا يقابلها شيء من الثمن .
PageV02P052
# """""" صفحة رقم 53 """"""
### | AUTO كتاب الإجارة
# ( وهي بيع المنافع ، جوزت على خلاف القياس لحاجة الناس ) اعلم أن التمليك
# نوعان : تمليك عين ، وتمليك منافع . وتمليك العين نوعان : بعوض وهو البيع
~~وقد بيناه ،
# وبغير عوض وهو الهبة والصدقة والوصية ، وسيأتيك أبوابها إن شاء الله
~~تعالى . وتمليك
# المنافع نوعان : بغير عوض ، وهو العارية والوصية بالمنافع على ما يأتيك ؛
~~وبعوض وهو
# الإجارة ، وسميت بيع المنافع لوجود معنى البيع وهو بذل الأعواض في مقابلة
~~المنفعة وهي
# على خلاف القياس ، لأن المنافع معدومة ، وبيع المعدوم لا يجوز ، إلا أنا
~~جوزناها لحاجة
# الناس إليها ، ومنع شمس الأئمة السرخسي هذا وقال : إنما يشترط الملك
~~والوجود للقدرة
# على التسليم ، وهذا لا يتحقق في المنافع ، لأنها عرض لا تبقى زمانين فلا معنى
# للاشتراط ، فأقمنا العين المنتفع بها مقام المنفعة في حق إضافة العقد
~~إليها ليترتب القبول
# على الإيجاب كقيام الذمة التي هي محل المسلم فيه مقام المعقود عليه في حق جواز
# السلم ، وتنعقد ساعة فساعة على حسب حدوث المنفعة ليقترن الانعقاد
~~بالاستيفاء ، فيتحقق
# بهذا الطريق التمكن من استيفاء المعقود عليه . والدليل على جوازها قوله
~~تعالى : ) فإن
# أرضعن لكم فآتوهن أجورهن ( [ الطلاق : 6 ] وقوله تعالى : ) ليتخذ بعضهم
~~بعضا سخريا (
# [ الزخرف : 32 ] أي بالعمل بالأجر ms234 . وقال عليه الصلاة والسلام : ' من
~~استأجر أجيرا فليعلمه
# أجره ' . وبعث عليه الصلاة والسلام والناس يتعاملون بها فأقرهم على ذلك وعليه PageV02P053
~~"""""" صفحة رقم 54 """"""
# الإجماع ، ولا تنعقد بلفظ البيع لأنه وضع لتمليك الأعيان ، والإجارة
~~تمليك منافع معدومة ؛
# ويبدأ بتسليم المعقود عليه ليتمكن من الانتفاع ، لأن عين المنفعة لا يمكن
~~تسليمها ، فأقمنا
# التمكين من الانتفاع مقامه .
# قال : ( ولا بد من كون المنافع والأجرة معلومة ) قطعا للمنازعة ولما تقدم من
# الحديث . قال : ( وما صلح ثمنا صلح أجرة ) لأنها ثمن أيضا ؛ فالمكيل
~~والموزون والمزروع
# والمعدود والمتقارب يصلح أجرة على الوجه الذي يصلح ثمنا ، والحيوان يصلح إن كان
# عينا ، أما دينا فلا لأنه لا يثبت في الذمة ، والمنفعة تصلح أجرة في
~~الإجارة إذا اختلف
# جنساهما ، ولا تصلح ثمنا في البيع لأن الثمن يملك بنفس العقد ، والمنفعة
~~لا يمكن
# تمليكها بنفس العقد .
# قال : وتفسد بالشروط ، ويثبت فيها خيار الرؤية والشرط والعيب ، وتقال
~~وتفسخ ) كما
# في البيع . قال : ( والمنافع تعلم بذكر المدة كسكنى الدار وزرع الأرضين
~~مدة معلومة ) لأن
# المدة إذا علمت تصير المنافع معلومة ( أو بالتسمية كصبغ الثوب ، وخياطته
~~، وإجارة الدابة
# لحمل شيء معلوم أو ليركبها مسافة معلومة ) لأنه إذا بين لون الصبغ وقدره
~~وجنس الخياطة
# وقدر المحمول وجنسه والمسافة تصير المنافع معلومة ( أو بالإشارة كحمل هذا
~~الطعام ) لأنه
# إذا عرف ما يحمله والموضع الذي يحمله إليه تصير المنفعة معلومة . قال : (
~~وإن استأجر دارا
# أو حانوتا فله أن يسكنها ويسكنها من شاء ويعمل فيها ما شاء ) من وضع
~~المتاع وربط
# الحيوان وغيره وإن لم يسم ذلك ، لأن المقصود المتعارف من الدور والحوانيت ذلك ،
# ومنافع السكنى غير متفاوتة في ذلك . قال : ( إلا القصارة والحدادة والطحن
~~) لأنها توهن البناء
# وفيه ضرر فلا يقتضيه العقد إلا بالتسمية ، وإن كانت الدار ضيقة ليس له أن
~~يربط الدابة فيها
# لعدم العادة .
# قال : ( وإن استأجر أرضا للزراعة بين ما يزرع فيها أو يقول على أن يزرعها
~~ما شاء )
# لأن منافع الزراعة مختلفة وكذلك تضرر الأرض بالزراعة مختلف باختلاف
~~المزروعات
# فيفضي إلى المنازعة ms235 ، فإذا بين ما يزرع أو قال على أن يزرعها ما شاء
~~انقطعت المنازعة PageV02P054
~~"""""" صفحة رقم 55 """"""
# ( وهكذا ركوب الدابة ولبس الثوب ) وكل ما يختلف باختلاف المستعملين ، لأن الناس
# يختلفون في الركوب واللبس فيفضي إلى المنازعة ، فإذا عين أو أطلق فلا
~~منازعة ( إلا أنه إذا
# لبس أو ركب واحد تعين ) فليس له أن يركب أو يلبس غيره كما إذا عينه في
~~الابتداء ويدخل
# في إجارة الدور والأرضين الطريق والشرب ، لأن المقصود المنفعة ولا منفعة
~~دونهما .
# قال : ( وإذا استأجر أرضا للبناء والغرس فانقضت المدة يجب عليه تسليمها
~~فارغة كما
# قبضها ) ليتمكن مالكها من الانتفاع بها فيقلع البناء والغرس لأنه لا
~~نهاية لهما ( والرطبة
# كالشجر ) لطول بقائه في الأرض ؛ أما الزرع فله نهاية معلومة فيترك بأجر
~~المثل إلى نهايته
# رعاية للجانبين ( فإن كانت الأرض تنقص بالقلع يغرم له الآجر قيمة ذلك
~~مقلوعا ويتملكه )
# ترجيحا لجانب الأرض لأنها الأصل والبناء والغرس تبع ، وإنما يغرم قيمته
~~مقلوعا لأنه
# مستحق القلع ، فتقوم الأرض بدون البناء والشجر ، وتقوم وبها بناء أو شجر
~~، ولصاحب
# الأرض أن يأمره بقلعه فيضمن فضل ما بينهما ( وإن كانت الأرض لا تنقص ،
~~فإن شاء صاحب
# الأرض أن يضمن له القيمة ) كما تقدم ( ويتملكه فله ذلك برضى صاحبه ، أو
~~يتراضيان فتكون
# الأرض لهذا والبناء لهذا ) لأن الحق لهما .
# قال : ( وإن سمى ما يحمله على الدابة كقفيز حنطة فله أن يحمل ما هو مثله أو أخف
# كالشعير ، وليس له أن يحمل ما هو أثقل كالملح ، وإن زاد على المسمى فعطبت
~~ضمن بقدر
# الزيادة ، وإن سمى قدرا من القطن فليس له أن يحمل مثل وزنه حديدا )
~~والأصل أن المستأجر
# إذا خالف إلى مثل المشروط أو أخف فلا شيء عليه ، لأن الرضا بأعلى الضررين رضى
# بالأدنى وبمثله دلالة ، وإن خلف إلى ما هو فوقه في الضرر فعطبت الدابة ،
~~فإن كان من
# خلاف جنس المشروط ضمن الدابة ، لأنه متعد في الجميع ولا أجر عليه ؛ وإن كان من
# جنسه ضمن بقدر الزيادة وعليه الأجر ، لأنها هلكت بفعل المأذون وغير ms236 مأذون
~~، فيقسم على
# قدرهما إلا إذا كان قدرا لا تطيقه فيضمن الكل لكونه غير معتاد فلا يكون
~~مأذونا فيه ،
# والحديد أضر من القطن لأنه يجتمع في موضع واحد من ظهر الدابة والقطن
~~ينبسط .
PageV02P055
# """""" صفحة رقم 56 """"""
# قال : ( وإن استأجرها ليركبها فأردف آخر ضمن النصف ) وهي نظير الزيادة من الجنس
# تعليلا وتفصيلا . قال : ( فإن ضربها فعطبت ضمنها ) وكذلك إن كبحها
~~بلجامها إلا أن يكون
# أذن له في ذلك ، وقالا : لا يضمن إلا أن يتجاوز المعتاد ، لأنه لا بد من
~~الضرب المتعاد في
# السير ، فكان مأذونا فيه لأن المعتاد كالمشروط . ولأبي حنيفة أن السير
~~يمكن بدون ذلك
# بتحريك الرجل والصيحة ، فلا يملك ذلك إلا بصريح الإذن ؛ وكذا لو استأجر
~~حمارا بسرج
# فأوكفه ضمن عنده ، وقالا : لا يضمن إلا أن يكون أثقل من السرج فيضمن قدر
~~الزيادة ، أو
# يكون لا يوكف بمثله الحمر فيضمن الكل ، لأنه إذا كان يوكف بمثله الحمر
~~صار هو والسرج
# سواء فيكون مأذونا فيه دلالة . وله أن الإكاف للحمل والسرج للركوب فكان
~~خلاف الجنس ،
# ولأنه ينبسط على ظهر الدابة أكثر من السرج فكان أضر فيضمن للمخالفة .
# فصل
# ( الأجراء : مشترك كالصباغ والقصار ) لأن المعقود عليه إما العمل أو أثره
~~، والمنفعة
# غير مستحقة فله أن يعمل للغير فكان مشتركا ( ولا يستحق الأجرة حتى يعمل )
~~لأن الأجرة
# لا تستحق بالعقد على ما سنبينه إن شاء الله تعالى ( والمال أمانة في يده
~~) لأنه قبضه بإذن
# المالك فلا يضمنه ( إلا أن يتلف بعمله كتخريق الثوب من دقه وزلق الحمال
~~وانقطاع الحبل
# من شده ونحو ذلك ) لأنه مضاف إلى فعله وهو لم يؤمر إلا بعمل فيه صلاح ،
~~فإذا أفسده
# فقد خالف فيضمن ( إلا أنه لا يضمن الآدمي إذا غرق في السفينة من مده ، أو سقط من
# الدابة بسوق وقوده ) لأن الآدمي لا يضمن بالعقد وإنما يضمن بالجناية ،
~~ولو غرقت من
# موج أو ريح أو صدم جبل أو زوحم الحمال فلا ضمان عليهم ، لأنه لا فعل لهم
~~في ذلك ،
# ولو تلف بفعل أجير القصار لا متعمدا ms237 فالضمان على الأستاذ ، لأن فعل
~~الأجير مضاف إلى
# أستاذه . وقال أبو يوسف ومحمد : يضمن سواء هلك بفعله أو بغير فعله ، إلا
~~ما لا يمكن
# الاحتراز عنه كالموت والحريق والغرق الغالب والعدو المكابر ، لأنه يجب
~~عليه حفظه عما
# يمكن التحرز عنه ، فإذا تركه ضمن كما إذا هلك بفعله ، وهو مروي عن عمر
~~وعلي رضي PageV02P056
~~"""""" صفحة رقم 57 """"""
# الله عنهما ؛ ثم إن شاء ضمنه معمولا وأعطاه الأجر وغير معمول ولا أجر له
~~. وقال زفر :
# لا يضمن في الوجهين لأنه عمل بأمر المالك وصار كأجير الوحد ، وجوابه ما
~~مر لأبي
# حنيفة .
# قال : ( ولا ضمان على الفصاد والبزاغ إلا أن يتجاوز الموضع المعتاد )
~~لأنه إذا فعل
# المعتاد لا يمكنه الاحتراز عن السراية ، لأنه يبتني على قوة المزاج وضعفه
~~وذلك غير معلوم
# فلا يتقيد به ، بخلاف دق الثوب لأن رقته وثخانته تعرف لأهل الخبرة به
~~فتقيد بالصلاح ؛ ولو
# قال للخياط : إن كفاني هذا الثوب قميصا فاقطعه فقطعه فلم يكفه ضمن ، لأنه
~~إنما أذن له في
# القطع بشرط الكفاية ، ولو قال له : هل يكفيني ؟ فقال نعم ، قال : فاقطع
~~فلم يكفه لا يضمن
# لأنه أمره بالقطع مطلقا .
# قال : ( وخاص كالمستأجر شهرا للخدمة ورعي الغنم ونحوه ) لأن منافعه صارت
# مستحقة للمستأجر طول المدة فلا يمكنه صرفها إلى غيره فلهذا كان خاصا ،
~~ويسمى أجير
# الوحد أيضا ( ويستحق الأجرة بتسليم نفسه وإن لم يعمل ) لأنها مقابلة
~~بالمنافع ، وإنما ذكر
# العمل لصرف المنفعة المستحقة إلى تلك الجهة ، ومنافعه صارت مستوفاة
~~بالتسليم تقديرا
# حيث فوتها عليه فاستحق الأجرة . قال : ( ولا يضمن ما تلف في يده ) لما مر
~~( ولا بعمله إذا
# لم يتعمد الفساد ) لأن المعقود عليه المنفعة وهي سليمة ، والمعيب العمل
~~الذي هو تسليم
# المنفعة وهو غير معقود عليه ولا يكون مضمونا عليه ، ولأن المنافع إذا
~~صارت ملكا
# للمستأجر فإذا أمره بالعمل انتقل عمله إليه ، لأنه يصير نائبا عنه فيصير
~~كأنه فعله بنفسه ، وما
# تلف من عمله ضمانه على أستاذه لما أنه أجير خاص .
# قال : ( ومن استأجر عبدا فليس له أن يسافر ms238 به إلا أن يشرطه ) لأن خدمة
~~السفر أشق فلا
# ينتظمها العقد إلا بشرط ، فإن استأجره للخدمة فعليه خدمته من السحر إلى
~~أن ينام الناس بعد
# العشاء عملا بالعرف في الخدمة وعليه خدمة البيت والضيف دون الخبز والطبخ
~~والخياطة
# وعلف الدواب ونحو ذلك ، ولو آجر عبده سنة ثم أعتقه في خلالها جاز العتق ؛
~~والعبد إن
# شاء مضى على الإجارة وإن شاء فسخ ، وأجرة ما مضى للسيد وما بقي للعبد ،
~~لأن منفعته PageV02P057
~~"""""" صفحة رقم 58 """"""
# بعد العتق له فيكون له بدلها ، وإذا أجاز فليس له فسخها بعد ذلك ، وليس
~~للعبد قبض الأجرة
# إلا بإذن المولى .
# فصل
# ( والأجرة تستحق باستيفاء المعقود عليه ، أو باشتراط التعجيل أو بتعجيلها
~~) لأن الأجرة
# لا تجب بنفس العقد لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أعطوا الأجير أجره قبل
~~أن يجف عرقه '
# ولو وجبت بنفس العقد لما جاز تأخيره إلا برضاه ، والنص يقتضي الوجوب بعد
~~الفراغ ، لأن
# العرق إنما يوجد بالعمل ، ولأن المنفعة لا يمكن استيفاؤها لذي العقد
~~لأنها تحدث شيئا
# فشيئا ، وهي عقد معاوضة فتقتضي المساواة فلا تجب الأجرة بنفس العقد ،
~~فإذا استوفى
# المعقود عليه استحق الأجرة عملا بالمساواة ، وإذا اشترط التعجيل أو عجلها
~~فقد رضي
# بإسقاط حقه في التأجيل فيسقط .
# قال : ( وإذا تسلم العين المستأجرة فعليه الأجرة وإن لم ينتفع بها ) لأن
~~تسليم المنفعة
# غير ممكن فأقيم تسليم العين مقامها فيتمكن من الانتفاع . قال : ( فإن
~~غصبت منه سقط الأجر )
# لأنه زال التمكن فبطلت لما بينا أنها تنعقد شيئا فشيئا ، ولو غصبها في
~~بعض المدة سقطت
# حصته لما بينا . قال : ( ولرب الدار أن يطالب بأجرة كل يوم ) وكذا جميع
~~العقار ، لأن أحد
# العوضين صار منتفعا به مدة مقصودة ، فيجب أن يكون العوض الآخر كذلك تحقيقا
# للمساواة ؛ وقضية ما ذكرنا أن له المطالبة ساعة فساعة إلا أن فيه حرجا
~~عظيما وضررا ظاهرا
# فقدرناه باليوم تيسيرا ، ولأنا لا نعرف حصة كل ساعة . قال : ( والجمال
~~بأجرة كل مرحلة ) لما
# بينا . وعن أبي يوسف إذا سار ثلث الطريق أو نصفه لزمه التسليم . وعن أبي ms239
~~حنيفة إذا
# انقضت المدة وانتهى السفر وهو قول زفر ، لأن المعقود عليه شيء واحد وهو
~~قطع هذه
# المسافة أو سكنى هذه المدة فلا ينقسم الأجر على أجزائها كالعمل ، وكأن
~~أبا يوسف أقام
# الثلث أو النصف مقام الكل على أصله ، وجوابه ما بينا ، ثم رجع أبو حنيفة
~~إلى ما ذكرنا
# أولا .
# قال : ( وتمام الخبز إخراجه من التنور ) وكذلك الآجر لأنه لا ينتفع به
~~قبل ذلك ، فلو
# اخترق أو سقط من يده قبل ذلك فلا أجر له بهلاكه قبل التسليم ، وإن هلك
~~بعد الإخراج PageV02P058
~~"""""" صفحة رقم 59 """"""
# بغير فعله فلا ضمان عليه وله الأجر ، لأنه سلمه إليه حيث وضعه في بيته
~~ولم يهلك بفعله .
# قال : ( وتمام الطبخ غرفه ) إن كان في وليمة ، وإن طبخ قدر طعام لصاحبه
~~فليس عليه الغرف
# للعرف . قال : ( وتمام ضرب اللبن إقامته ) وقالا : تشريجه لأن بالتشريج
~~يؤمن عليه الفساد ،
# وهو من عمله عرفا فيلزمه . ولأبي حنيفة أن العمل تم بالإقامة لأنه يمكنه
~~الانتفاع به من غير
# خلل فلا يلزمه شيء آخر ، والتشريج فعل آخر فلا يلزمه إلا بالشرط ولو كان
~~في غير ملكه ،
# فما لم يشرجه ويسلمه إلى المستأجر فلا أجر له وهو في ضمانه .
# قال : ( ومن لعلمه أثر في العين كالصباغ والخياط والقصار يحبسها حتى يستوفي
# الأجر ) لأن له حبس صبغه وغيره بحبس المحل حتى يستوفي الثمن كالمبيع (
~~فإن حبسها
# فضاعت لا شيء عليه ) لأنه أمانة في يده ( ولا أجر له ) وعندهما هو مضمون
~~بعد الحبس
# كقبله ، فإن ضمنه معمولا فله الأجر وغير معمول لا أجر له .
# قال : ( ومن لا أثر لعمله
# كالحمال والغسال ليس له ذلك ) لأنه ليس له عين يحبسها والمعقود عليه نفس
~~العمل فلا
# يتصور حبسه ، فإن حبسه فهو غاصب ، بخلاف رد الآبق حيث له حبسه على الجعل ، وإن
# لم يكن لعمله أثر لأنه عرف نصا ، ولأنه كان على شرف الهلاك وقد أحياه
~~بالرد فكأنه
# باعه . قال : ( وإذا شرط على الصانع العمل بنفسه ليس له أن يستعمل غيره )
~~لأن العمل
# يختلف باختلاف الصناع جودة ms240 ورداءة ، فكان الشرط مفيدا ، فيتعين كما تتعين
~~المنفعة في
# محل بعينه ، وإن أطلق له العمل فله أن يعمل بنفسه وبغيره ، لأن المستحق
~~مطلق العمل ،
# ويمكنه إيفاؤه بنفسه وبغيره فافترقا .
# قال : ( وإن قال : إن سكنت هذا الحانوت عطارا فبدرهم ، وحدادا بدرهمين
~~جاز ، وأي
# العملين عمل استحق المسمى له ) وقالا : الإجارة فاسدة ، وعلى هذا الخلاف
~~إن استأجر دابة
# إلى الحيرة بدرهم وإلى القادسية بدرهمين ، أو إن حمل عليها كر شعير
~~فبدرهم وكر حنطة
# بدرهمين . لهما أن المعقود عليه أحد الشيئين ، والأجر أحد الأجرين ، وتجب
~~بالتخلية
# والتسليم وأنه مجهول ، بخلاف الخياطة الرومية والفارسية ، لأن الأجرة تجب
~~بالعمل ، وبه
# ترتفع الجهالة فافترقا ، ولأبي حنيفة أنه خيره بين عقدين مختلفين صحيحين
~~، لأن سكنى
# العطار تحالف سكنى الحداد حتى لا تدخل في مطلق العقد ، وكذا بقية المسائل
~~والإجارة
# تعقد للمنفعة ، وعندهما ترتفع الجهالة فيصح كالفارسية والرومية ، وإن وجب
~~الأجر بالتسليم PageV02P059
~~"""""" صفحة رقم 60 """"""
# يجب أقلهما للتيقن به ، ولو قال : إن خطت هذا الثوب فارسيا فبدرهم وروميا
~~فبدرهمين
# جاز ، وأي العملين عمل استحق أجرته ، وقد مر وجهه . وقال زفر : الإجارة
~~فاسدة لجهالة
# البدل في الحال ، وجوابه ما مر .
# فصل
# اعلم أن الإجارة تفسد بالشروط كما يفسد البيع ، وكل جهالة تفسد البيع
~~يفسد الإجارة
# من جهالة المعقود عليه أو الأجرة أو المدة لما عرف أن الجهالة مفضية إلى
~~المنازعة .
# والأصل قوله عليه الصلاة والسلام : ' من استأجر أجيرا فليعلمه أجره ' شرط
~~أن تكون
# الأجرة معلومة كما شرطه في البيع ؛ ولو آجر الدار على أن يعمرها أو
~~يطينها أو يضع فيها
# جذعا فهو فاسد لجهالة الأجرة لأن بعضها مجهول ، لأنه لا يدري ما يحتاج
~~إليه من العمارة ،
# ويعرف غيرها من الشروط المفسدة لمن يتأملها فتقاس عليها ( وإذا فسدت
~~الإجارة يجب أجر
# المثل ) لأن التسمية إنما تجب بالعقود الصحيحة . أما الفاسدة فتجب فيها
~~قيمة المعقود عليه
# كما في البيع . وقال عليه الصلاة والسلام في النكاح بغير مهر ' فإن دخل
~~بها فلها مهر مثلها
# لا وكس ولا شطط ' فدل على وجوب القيمة ms241 في العقد الفاسد .
# ( ولا يزاد على المسمى ) لأن المنافع لا قيمة لها إلا بعقد أو شبهة عقد
~~ضرورة لحاجة
# الناس ، وقد قوماها في العقد بما سميا ، فيكون ذلك إسقاطا للزيادة ،
~~بخلاف البيع ، لأن
# الأعيان متقومة بنفسها ، فإذا بطل المسمى يصير كأنها تلفت بغير عقد فتجب
~~القيمة . قال :
# ( وإذا استأجر دارا كل شهر بدرهم صح في شهر واحد ) لأنه معلوم ( وفسد في
~~بقية الشهور )
# لأن كل كلمة للعموم وأنه مجهول ( إلا أن يسمي شهورا معلومة ) فيكون صحيحا
~~في الكل
# لكونه معلوما .
# قال : ( فإذا تم الشهر ) في المسألة الأولى ( فلكل واحد منهما نقض
# الإجارة ) لانتهاء المدة ( فإن سكن ساعة في الشهر الثاني صح العقد فيه ) أيضا PageV02P060
~~"""""" صفحة رقم 61 """"""
# ( وكذلك كل شهر سكن أوله ) لتمام العقد بتراضيهما بالسكنى ، وقيل يبقى
~~الخيار لهما في
# أول ليلة في الشهر ويومها دفعا للحرج عنهما ، لما فيه من اللزوم بغير
~~التزامهما . قال : ( ومن
# استأجر جملا ليحمل له محملا إلى مكة جاز وله المعتاد من ذلك ) والقياس أن
~~لا يجوز لأنه
# مجهول إلا أن الأصل أن ما لا نص فيه يرجع فيه إلى المتعارف ، والمقصود الراكب
# والمحمل تبع ، والجهالة فيه ترتفع بالرجوع إلى المعتاد فلا تفضي إلى
~~المنازعة ، وإن شاهد
# الجمال المحمل فهو أولى قطعا للمنازعة لدلالته على الرضى .
# قال : ( وإن استأجره لحمل الزاد فأكل منه فله أن يرد عوضه ) لأنه يستحق
~~عليه حمل
# قدر معلوم طول الطريق ، فيرد عوض ما أكل ، وهو معتاد عند الناس إذا نقص
~~عليهم ،
# وهكذا غير الزاد إذا أكله يرد مثله لما بينا ؛ ولو استأجر بعيرين ليحمل
~~على أحدهما محملا
# فيه رجلان وما لهما من الوطاء والدثار ولم يعاين المكاري ذلك ، وعلى
~~الآخر زاملة فيه
# قدر من الزاد وما يحتاج إليه من الخل والزيت ونحوهما ، وما يكفيه من
~~الماء ولم يبين
# قدره ، وما يصلح من القربة وخيطها والميضأة والمطهرة ولم يبين وزنه ، أو شرط أن
# يحمل هدايا من مكة ما يحمله الناس ، فهو جائز استحسانا ، لأن ذلك معلوم
~~عرفا ، والمعلوم
# عرفا كالمشروط ms242 ، ويحمل قربتين من ماء . وإداوتين من أعظم ما يكون ، وكذلك
~~إذا اكترى
# عقبة للتعارف ، وكذلك إذا استأجر دابة ليتعاقبا في الركوب ينزل أحدهما
~~ويركب الآخر ، وإن
# لم يبين مقدار ما يركب كل واحد منهما لجريان التعارف بذلك . قال : (
~~ويجوز استئجار الظئر
# بأجرة معلومة ) لقوله تعالى : ) فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن ( [ الطلاق
~~: 6 ] ولأن التعامل
# بذلك جار بين الناس .
# قال : ( ويجوز بطعامها وكسوتها ) وقالا : لا يجوز وهو القياس للجهالة ،
~~فإن طعامها
# وكسوتها مجهول حتى لو شرط قدرا من الطعام كل يوم وكسوة ثوب موصوف الجنس
# والطول والعرض كل ستة أشهر جاز بالإجماع . ولأبي حنيفة أن هذه الجهالة لا
~~تفضي إلى
# المنازعة ، لأن العادة جرت بالتوسعة على الأظآر وعدم المماسكة معهن ،
~~وإعطائهن شهواتهن
# شفقة على الأولاد ، ويجب عليها القيام بأمر الصبي مما يصلحه من رضاعه
~~وغسل ثيابه
# وإصلاح طعامه وما يداوى به ، لأن هذه الأعمال مشروطة عليه عرفا ، ولو
~~أرضعته جاريتها أو PageV02P061
~~"""""" صفحة رقم 62 """"""
# استأجرت من أرضعته فلها الأجر لأنها منزلة الأجير المشترك لأن المعقود
~~عليه العمل ، ولو
# شرط أن ترضعه فأرضعته فلا أجر لها للمخالفة فيما فيه تفاوت ، وقيل لها
# الأجر لأن المقصود من الإرضاع حياة الصبي وهما سواء فيه ، وما بينهما من
~~التفاوت يسير لا
# يعتبر ؛ ولو أرضعته بلبن غنم أو بقر فلا أجر لها ، لأنه إيجار وليس
~~بإرضاع .
# قال : ( ولا يمنع زوجها من وطئها ) لأن حقه ثابت بالنكاح قبل الإجارة ،
~~وهو قائم
# بعدها ، ولهم منعه من غشيانها في منزلهم مخافة الحبل ، ولأنه ليس له
~~ولاية الدخول إلى
# ملك الغير بغير أمره ، فإن حبلت فلهم فسخ الإجارة ؛ وكذلك إن كان الصبي
~~لا يرضع لبنها
# أو يقذفه أو يتقايأه ، أو تكون سارقة أو فاجرة ، أو يريدون السفر ، لأن
~~كل ذلك أعذار ، ولأن
# الصبي يستضر بلبنها ، وكذلك إذا مرضت ، وكذا لو مات الصبي أو الظئر
~~انتقضت الإجارة
# ولزوجها نقض الإجارة إذا لم يرض صيانة لحقه .
# قال : ( ولا تجوز الإجارة على الطاعات كالحج والأذان والإمامة وتعليم
~~القرآن والفقه )
# لما روي عن عثمان ms243 بن أبي العاص رضي الله عنه أنه قال : آخر ما عهد إلي
~~رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
# أن لا أتخذ مؤذنا يأخذ على الأذان أجرا ، ولأن القربة تقع من العامل .
~~قال الله تعالى :
# ) وأن ليس للإنسان إلا ما سعى ( [ النجم : 39 ] فلا يجوز له أخذ الأجرة
~~من غيره كالصوم
# والصلاة ، وكذا لا يجوز على تعليم الصنائع ، لأن التعليم لا يقوم بالمعلم
~~بل به وبالمتعلم
# وهو ذكاؤه وفطنته فلا يكون مقدورا له ، أو نقول هما شريكان ، فلا تصح
~~الإجارة من
# أحدهما ( وبعض أصحابنا المتأخرين قال : يجوز على التعليم والإمامة في
~~زماننا ، وعليه
# الفتوى ) لحاجة الناس إليه وظهور التواني في الأمور الدينية ، وكسل الناس
~~في الاحتساب ،
# فلو امتنع الجواز يضيع حفظ القرآن ؛ ولو استأجر مصحفا أو كتابا ليقرأ منه
~~لم يجز ولا أجر
# له ، لأن القراءة والنظر منفعة تحدث من القارئ لا من الكتاب ، فصار كما
~~لو استأجر شيئا
# لينظر إليه لا يجوز . قال : ( ولا تجوز على المعاصي كالغناء والنوح
~~ونحوهما ) لأنها لا
# تستحق بالعقد فلا تجوز . قال : ( ولا على عسب التيس ) لنهيه ( صلى الله
~~عليه وسلم ) عن ذلك وهو أن
# يستأجر التيس لينزو على غنمه ويدخل فيه كل فحل كالحصان والحمار وغيرهما .
~~أما النزو
# بغير أجر لا بأس به ، وأخذ الأجر عليه حرام .
PageV02P062
# """""" صفحة رقم 63 """"""
# قال : ( وتجوز أجرة الحجام ) فقد صح أنه عليه الصلاة والسلام احتجم وأعطى الحجام
# أجره والنهي الوارد فيه للإشفاق لما فيه من الدناءة وبإجماع المسلمين .
~~قال : ( والحمام )
# للتعامل ولا اعتبار للجهالة مع اصطلاح المسلمين .
# قال : ( ومن استأجر دابة ليحمل عليها طعاما بقفيز منه فهو فاسد ) لأنه
~~جعل الأجر
# بعض ما يخرج من عمله فصار كقفيز الطحان ، وقد نهى النبي ( صلى الله عليه
~~وسلم ) عن قفيز الطحان ، وهو
# أن يستأجر ثورا أو رحى ليطحن له حنطة بقفيز منها . وينبني على هذا مسائل
~~كثيرة تعرف
# بالتأمل : منها إذا دفع إلى حائك غزلا لينسجه بالنصف ، والمعنى فيه أن
~~المستأجر عجز عن
# الأجرة وهو بعض المنسوج والمطحون ، لأن ذلك ms244 إنما يحصل بفعل الأجر فلا
~~يكون قادرا
# بقدرة غيره .
# قال : ( ولو قال أمرتك أن تخيطه قباء ، وقال الخياط قميصا فالقول لصاحب
~~الثوب )
# وكذا إذا اختلفا في صبغ الثوب أصفر أو أحمر ، أو بزعفران أو بعصفر ؛
~~ووجهه أن الخياط
# والصباغ أقر بسبب الضمان وهو التصرف في ملك الغير ، ثم ادعى ما يبرئه
~~وصاحبه ينكر ،
# ولأن الإذن يستفاد من جهة رب الثوب فيكون القول قوله لأنه أخبر بذلك (
~~ويحلف ) لأنه لو
# أقر لزمه فيحلف لاحتمال النكول ( فإذا حلف فالخياط ضامن ) معناه : إن شاء
~~ضمنه الثوب ،
# وإن شاء أخذه وأعطاه أجر مثله ، أو ما زاد الصبغ في رواية ( ولو قال خطته
~~بغير أجر ، وقال
# الصانع بأجر ، فإن كان قبل العمل يتحالفان ويبدأ بيمين المستأجر ) لأن كل
~~واحد منهما يدعي
# عقدا والآخر ينكره ، لأن أحدهما يدعي هبة العمل ، والآخر يدعي بيعه ( وإن
~~كان بعد العمل
# فالقول لصاحب الثوب ) لأنه منكر ، لأنه لا قيمة للعمل بدون العقد ، وهذا
~~قول أبي حنيفة .
# وذكر أبو الليث عنه في العيون إن كانت الخياطة حرفته فله أجر مثله عملا
~~بالعرف ،
# وإلا فلا أجر له ويكون متبرعا لما بينا . وقال أبو يوسف : لا أجر له إلا
~~أن يكون معاملة
# فيكون له الأجر جريا على عادتهما . وقال محمد : إن اتخذ حانوتا وانتصب
~~لهذه الصناعة فله
# الأجرة وإلا فلا ، وعليه الفتوى ، لأنه دليل على العمل بالأجرة عرفا ،
~~والمعروف كالمشروط .
PageV02P063
# """""" صفحة رقم 64 """"""
# قال محمد : لو أمره أن ينقش اسمه على فصه فنقش اسم غيره ضمنه ، لأنه فوت
~~غرضه وهو
# الختم فصار كالاستهلاك ؛ ولو استأجره ليحفر له بئرا بأجر مسمى طولها وعرضها
# جاز ؛ وفي القبور يجوز وإن لم يبين ذلك لأنه معلوم عرفا ، فإن وجد باطن
~~الأرض أشد
# فليس بعذر ، وإن تعذر الحفر فهو عذر ولا يستحق الأجر حتى يفرغ ، لأنه عمل
~~واحد لا
# ينتفع به قبل التمام .
# قال : ( وإذا خربت الدار ، أو انقطع شرب الضيعة أو ماء الرحى ، انفسخ
~~العقد ) لفوات
# المعقود عليه وهي المنفعة قبل القبض لما بينا أنها تحدث شيئا ms245 فشيئا ،
~~وصار كموت العبد
# المستأجر ، وقيل لا ينفسخ لكن له الفسخ . قالوا : وهو الأصح فإنه روي عن
~~محمد نصا : لو
# انهدم البيت المستأجر فبناه الآجر ليس للمستأجر أن يمتنع ، وذلك لأن أصل
~~المعقود عليه لا
# يفوت ، لأن الانتفاع بالعرصة ممكن بدون البناء ، إلا أنه ناقص فصار
~~كالعيب فيستحق
# الفسخ ، ولو وجد بها عيبا يخل بالمنافع كمرض العبد والدابة وندبها
~~وانهدام بعض البناء فله
# الخيار ، إن شاء استوفى المنفعة مع العيب ، ويلزمه جميع البدل لأنه رضي
~~بالعيب ، وإن شاء
# فسخ لأنه وجد العيب قبل القبض ، لأن المنفعة توجد شيئا فشيئا فكان له
~~فسخه ، فإن زال
# العيب أو أزاله المؤجر فلا خيار له ( ولو مات أحدهما وقد عقدها لنفسه
~~انفسخت ) لما مر أنها
# تنعقد شيئا فشيئا فلا تبقى بدون العاقد ( وإن عقدها لغيره لم تنفسخ )
~~كالوصي والولي وقيم
# الوقف والوكيل لأنه نائب عنهم فكأنه معبر .
# فصل
# ( وتفسخ الإجارة بالعذر ) والأصل فيه أنه متى تحقق عجز العاقد عن المضي
~~في موجب
# العقد إلا بضرر يلحقه ، وهو لم يرض به يكون عذرا تفسخ به الإجارة دفعا
~~للضرر . وهل
# يشترط للفسخ قضاء القاضي ؟ ذكر في الزيادات إن كان عذرا فيه شبهة كالدين
~~يشترط له
# القضاء ، وإن كان واضحا لا . وذكر في المبسوط والجامع الصغير أنه ليس
~~بشرط ، وينفرد
# العاقد به وهو الصحيح ، لأنه في معنى العيب قبل القبض على ما بيناه ،
~~وذلك كمن استأجر
# إنسانا ليقلع ضرسه فسكن وجعه ، أو ليقطع يده لأكلة فسقطت الآكلة فإنه
~~تفسخ الإجارة ،
# وهذا حجة على من يقول إنها لا تفسخ بالعذر .
PageV02P064
# """""" صفحة رقم 65 """"""
# و( كمن استأجر حانوتا ليتجر فأفلس ، أو آجر شيئا ثم لزمه دين ولا مال له
~~سواه ) فإن
# القاضي يفسخها ويبيعه في الدين ، لأن على تقدير عدم الفسخ يلزمه ضرر لم
~~يلتزمه بالعقد ،
# وهو حبسه على الدين والإجارة على تقدير الإفلاس فيفسخ دفعا للضرر ( وكذلك
~~إن استأجر
# دابة للسفر فبدا له تفسخ الإجارة ) لأنه يلزمه الضرر بالمضي على العقد ،
~~لأنه ربما أراد
# التجارة فأفلس ، أو لطلب ms246 غريم فحضر ( وإن بدا للمكاري فليس بعذر ) لأنه
~~يمكنه إنفاذ
# الدواب مع أجيره فلا يتضرر . وعن الكرخي : إن مرض المكاري فهو عذر ، لأنه
~~لا يخلو
# عن نوع ضرر فيعذر حالة الاضطرار لا حالة الاختيار ، وعلى رب الدار
~~عمارتها وإصلاح
# ميازيبها وبئر الماء وتنظيف البالوعة الممتلئة من أفعال المستأجر ، وكل
~~ما يكون مضرا
# بالسكنى ، فإن لم يفعل فللمستأجر أن يخرج ؛ وإن رأى هذه العيوب وقت
~~الإجارة فلا خيار
# له لأنه رضي بالعيب ، وعلى المستأجر رمي التراب والرماد المجتمع في الدار
~~من كنسه لأنه
# ليس من باب السكنى ، كري نهر رحا الماء على الآجر إلا أن يكون شرطه على
~~المستأجر .
PageV02P065
# """""" صفحة رقم 66 """"""
### | AUTO كتاب الرهن
# وهو في اللغة : مطلق الحبس ، قال الله تعالى : ) كل نفس بما كسبت رهينة (
# [ المدثر : 38 ] . وفي الشرع : الحبس بمال مخصوص بصفة مخصوصة ، شرع وثيقة
# للاستيفاء ليضجر الراهن بحبس عينه فيسارع إلى إيفاء الدين ليفتكها فينتفع
~~بها ويصل
# المرتهن إلى حقه ، ثبتت شرعيته بالكتاب والسنة والإجماع . أما الكتاب
~~فقوله تعالى :
# ) فرهان مقبوضة ( [ البقرة : 283 ] وأنه أمر بصيغة الإخبار نقلا عن
~~المفسرين ، معناه : وإن
# كنتم مسافرين ولم تجدوا كاتبا فارتهنوا رهان مقبوضة وثيقة بأموالكم .
~~والسنة ما روي ' أنه
# عليه الصلاة والسلام رهن درعه عند أبي الشحم اليهودي بالمدينة ' وبعث (
~~صلى الله عليه وسلم ) والناس
# يتعاملون فأقرهم عليه ، وعليه الإجماع . قال : ( وهو عقد وثيقة ) لا بد
~~فيه من الإيجاب
# والقبول كسائر العقود .
# قال : ( بمال مضمون بنفسه ) أي بمثله ( يمكن استيفاؤه منه ) على ما نبينه
~~إن شاء الله
# تعالى ( ولا يتم إلا بالقبض ) قال الله تعالى : ) فرهان مقبوضة ) وصفها
~~بكونها مقبوضة فلا
# تكون إلا بهذه الصفة ، ولأنه عقد تبرع ، ألا ترى أنه لا يجبر عليه ،
~~فيكون تمامه بالقبض
# كالهبة ( أو بالتخلية ) لقيامها مقامه كما في البيع والهبة ( وقبل ذلك إن
~~شاء سلم وإن شاء لا ) PageV02P066
~~"""""" صفحة رقم 67 """"""
# لما بينا أنه تبرع ؛ ثم الرهن لا يخلو ، إما إن كان بدين وهو المثلى ، أو
~~بعين وهو غير
# المثلى ؛ فإن كان بدين ms247 جاز على كل حال بأي وجه ثبت ، سواء كان من الأثمان أو من
# غيرها ؛ وإن كان بعين فالأعيان على وجهين : مضمونة ، وغير مضمونة .
~~فالمضمونة على
# وجهين : مضمونة بنفسها ، ومضمونة بغيرها ؛ فالمضمون بنفسه : ما يجب عند
~~هلاكه مثله
# أو قيمته كالمغصوب والمهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد ، فيجوز الرهن
~~بها لأنها
# مضمونة ضمانا صحيحا يمكن استيفاء الدين منه ؛ والمضمون بغيرها كالمبيع في
~~يد البائع
# فلا يجوز الرهن بها ، لأنه لا يجب بهلاكه حتى يستوفي من الرهن ، لأنه إذا
~~هلك المبيع
# يبطل البيع ويسقط الثمن فصار كما ليس بمضمون . والأعيان الغير المضمونة : وهي
# الأمانات كالوديعة والعارية ومال المضاربة والشركة والمستأجر ونحوها لا
~~يجوز الرهن
# بها ، لأن الرهن مقتضاه الضمان على ما نبينه إن شاء الله تعالى ، وما ليس
~~بمضمون لا
# يوجد فيه معنى الرهن ، وقوله في المختصر يمكن استيفاؤها منه احترازا عن
~~هذا ، ولا
# يجوز بالشفعة ولا بالدرك ولا بدين سيجب ، لأنه وثيقة بمعدوم ، ولا
~~بالقصاص في
# النفس وما دونها لعدم التمكن من الاستيفاء ، ويجوز بجناية الخطأ ويكون
~~رهنا بالأرش
# لأنه يمكن استيفاؤه ، ولا يجوز بالكفالة بالنفس لتعذر الاستيفاء ، ولا
~~بأجرة النائحة
# والمغنية لأنه غير مضمون ، ويجوز شرط الخيار للراهن لأنه لا يملك الفسخ فيفيد
# الشرط ، ولا يجوز للمرتهن لأنه يملك الفسخ بغير شرط فلا يفيد ، ولا يجوز
~~رهن ما لا
# يجوز بيعه كالحر والمدبر وأم الولد والمكتب والميتة والدم لأنه يمكن
~~الاستيفاء منها فلا
# يحصل التوثق ، وكذا جذع في سقف وذراع من ثوب وأشباهه لما مر .
# ولا يجوز للمسلم رهن الخمر والخنزير ، ويجوز للذمي ، لأن الرهن والارتهان للوفاء
# والاستيفاء ، ولا يجوز للمسلم ذلك من الخمر ويجوز للذمي ، ثم الرهن على
~~ثلاثة أضرب :
# جائز ، وباطل وقد ذكرناهما ، وفاسد وهو رهن المبيع ورهن المشاع والمشغول
~~بحق الغير ،
# أو اشترى عبدا أو خلا ورهن بالثمن رهنا ثم ظهر العبد حرا والخل خمرا ، أو
~~قتل عبدا
# فأعطاه بقيمته رهنا ثم ظهر حرا . قال القدوري في شرحه : يهلك بغير شيء ،
~~لأن المبيع غير
# مضمون بنفسه ms248 ، والقبض لم يتم في المشاع والمشغول ، ولم يصح في الحر
~~والخمر كما لو
# رهنه ابتداء . ونص محمد في المبسوط والجامع أن المقبوض بحكم رهن فاسد مضمون
# بالأقل من قيمته ومن الدين ، لأن الرهن انعقد لمقابلة المال بالمال حقيقة
~~في البعض ، وفي
# البعض في ظنهما لكنه فسد لنقصان فيه ، لأنه لا يمكن استيفاؤه من الرهن
~~فيكون مضمونا
# بالأقل منهما ، كالمقبوض في البيع الكاسد مضمون بقيمته فكذا هذا ، إلا
~~أنه يضمن الأقل
# منهما هنا ؛ أما إذا كانت القيمة أقل فظاهر ؛ وأما إذا كان الدين أقل
~~فلأنه إنما قبضه ليكون
# مضمونا بالدين ، والمختار قول محمد .
PageV02P067
# """""" صفحة رقم 68 """"""
# قال : ( ولا يصح إلا محوزا مفرغا متميزا ) فالمحوز المعلوم الذي يمكن
~~حيازته ،
# والمفرغ الذي لا يكون مشغولا بحق الغير ، والمتميز المقسوم الذي قد تميز
~~عن بقية
# الأنصباء ، لأن قبض الجزء الشائع لا يتصور بانفراده وقبض الكل لا يقتضيه
~~العقد ، وكذا
# كونه مشغولا بحق الغير يخل بقبضه وحبسه ، وكذا المجهول لا يمكن قبضه ،
~~ومقصود الرهن
# وهو الاستيثاق لا يحصل إلا بالحبس الدائم ، والحبس لا يتصور بدون القبض ،
~~والقبض لا
# يمكن بدون هذه الأوصاف ، فلا يصح الرهن بدونها .
# قال : ( فإذا قبضه المرتهن دخل في ضمانه ) لما روي ' أن رجلا رهن فرسا له بدين
# فنفق ، فاختصما إلى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ، فقال عليه الصلاة
~~والسلام للمرتهن : ذهب حقك '
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' إذا عمي الرهن فهو بما فيه ' قالوا : معناه
~~- والله أعلم - إذا
# هلك فاشتبهت قيمته ؛ وقد نقل أصحابنا إجماع الأمة على أنه مضمون على
~~اختلافهم في
# كيفية الضمان ، ولأنه لما ملك حبسه صار مستوفيا حقه من وجه لأنه
~~الاستيفاء ليتوسل به إلى
# حقه مخافة الجحود ، وقد تأكد هذا الاستيفاء بالهلاك ، فلو وفاه وفاه
~~ثانيا يؤدي إلى الربا ، ولا
# يمكنه المطالبة بحقه إلا أن ينقض القبض والحبس ويرده إلى الراهن وأنه
~~عاجز عنه ففات
# شرط المطالبة فبطلت ؛ ومن ادعى أنه أمانة فقد خالف الإجماع وتعلقه بقوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' لا يغلق الرهن هو لصاحبه له غنمه ms249 وعليه غرمه ' لا حجة له فيه
~~لأن معناه لا
# يصير الرهن للمرتهن بدينه ولا يحبسه بحيث لا ينفك ، هذا معناه ، ويشهد له
~~بيت ابن زهير :
# وفارقتك برهن لا فكاك له
# يوم الوداع فأضحى الرهن قد غلقا
# أي محبوسا لا فكاك له ، وكذا كانت عادتهم في الجاهلية ، فقال عليه الصلاة
# والسلام ذلك قلعا لهم عن العوائد الجاهلية ، لما فيه من تملك مال الغير
~~بغير أمره
# وقوله : ' له غنمه وعليه غرمه ' أي إذا بيع ففضل من الثمن شيء فهو له ،
~~وإن نقص
# فعليه أو له غنمه لسقوط الدين عنه بهلاكه وعليه غرمه ، وهو قضاء ما بقي
~~من الدين إن
# لم يف به . وعن علي رضي الله عنه في مثله قال يترادان الفضل .
PageV02P068
# """""" صفحة رقم 69 """"""
# قال : ( ويهلك على ملك الراهن حتى يكفنه ) لأنه ملكه حقيقة ، وهو أمانة في يد
# المرتهن حتى لو اشتراه لا ينوب قبض الرهن عن قبض الشراء ، لأنه قبض أمانة
~~فلا ينوب
# عن قبض الضمان ، وإذا كان ملكه فمات كان عليه كفنه . قال : ( ويصير
~~المرتهن مستوفيا من
# ماليته قدر دينه حكما والفاضل أمانة ، وإن كان أقل سقط من الدين بقدره )
~~لأن المضمون قدر
# ما يستوفيه من الدين ، فعند زيادة قيمته الزيادة أمانة ، لأنها فاضلة عن
~~الدين وقد قبضها بإذن
# المالك ، وعند النقصان قد استوفى قيمته فبقي الباقي عليه كما كان .
# قال : ( وتعتبر القيمة يوم القبض ) لأنه يومئذ دخل في ضمانه وفيه يثبت
~~الاستيفاء يدا ثم
# يتقرر بالهلاك ، ولو اختلفا في القيمة فالقول للمرتهن لأنه ينكر الزيادة
~~، والبينة للراهن لأنه
# يثبتها . قال : ( فإن أودعه أو تصرف فيه ببيع أو إجارة أو إعارة أو رهن
~~ونحوه ضمنه بجميع
# قيمته ) وكذا إذا تعدى فيه كاللبس والركوب والسكنى والاستخدام لأنه متعد
~~في ذلك إذ هو
# غير مأمور به من جهة المالك والزائد على قدر الدين أمانة ، والأمانات
~~تضمن بالتعدي ، ولا
# ينفسخ عقد الرهن بالتعدي ، ولأنه ما رضي إلا بحفظه والناس يختلفون فيه
~~فكان مخالفا ،
# بخلاف زوجته وولده وخادمه الذين في عياله ، لأن الإنسان ms250 إنما يحفظ ماله
~~غالبا بهؤلاء ،
# فيكون الرضى بحفظه رضي بحفظهم ، ولأنه لا بد له من ذلك ، لأنه لا يمكنه
~~ملازمة البيت
# ولا استصحاب الرهن ، فصار الحفظ بهؤلاء معلوما له فلا يضمن ؛ ولبس الخاتم
~~في خنصره
# تعد وفي غيرها حفظ ، والتقلد بالسيف والسيفين تعد للعادة وبالثلاث لا ؛
~~ووضع العمامة
# والطيلسان على الرأس كما جرت به العادة تعد ، ووضعهما على العاتق أو
~~الكتف لا ؛
# والتعمم بالقميص ليس بتعد ؛ ووضع الخلخال موضع السوار وبالعكس ليس بتعد ،
~~ولبسهما
# موضعهما تعد .
# قال : ( ونفقة الرهن وأجرة الراعي على الراهن ) وكذلك كل ما يحتاج إليه
~~لبقاء الرهن
# ومصلحته ، لأنه باق على ملكه وذلك مؤونة الملك ، والرعي من النفقة لأنه
~~علف الحيوان
# والكسوة والظئر وإصلاح شجر البستان وسقيها ، وجذاذ الثمرة من النفقة .
~~قال : ( ونماؤه له )
# لبقائه على ملكه كالولد واللبن والسمن والثمرة ( ويصير رهنا مع الأصل )
~~لأن الرهن حق لازم
# فيسري إلى التبع ( إلا أنه إن هلك يهلك بغير شيء ) لأنه لم يدخل تحت
~~العقد مقصودا فلا
# يكون له قسط من الدين ، ولأن المرتهن لم يقبضها بجهة الاستيفاء ولا التزم
~~ضمانها فلا
# يلزمه كولد المبيعة قبل القبض مبيع وليس بمضمون على البائع ، ولا معتبر
~~بنقصان القيمة PageV02P069
~~"""""" صفحة رقم 70 """"""
# وزيادتها لأن ذلك يختلف باختلاف رغبات الناس ، أما العين فلم تتغير ،
~~والقبض ورد على
# العين دون القيمة ، وغلة العقار وكسب الرهن ليس برهن لأنه غير متولد منه
~~ولا بدل عنه
# ككسب المبيع وغلته .
# قال : ( وإن بقي النماء وهلك الأصل افتكه بحصته ) لأن الرهن مضمون بالقبض
~~والزيادة
# مقصودة بالفكاك ، ومتى صار التبع مقصودا قابله شيء من البدل كولد المبيع
~~. قال : ( يقسم
# الدين على قيمته يوم الفكاك ، وقيمة الأصل يوم القبض ) لما بينا ( وتسقط
~~حصة الأصل ) لما
# مر . قال : ( وتجوز الزيادة في الرهن ولا تجوز في الدين ، ولا يصير الرهن
~~رهنا بهما ) وقال
# أبو يوسف : تجوز الزيادة في الدين أيضا ، لأن الدين والرهن كالثمن
~~والمبيع فتجوز الزيادة
# فيهما بجامع دفع الحاجة ، بدليل إقدامهما وصحة تصرفهما . ولنا أن الزيادة
~~في الرهن توجب ms251
# شيوع الدين ، وذلك غير مانع من صحة الرهن ، والزيادة في الدين توجب شيوع
~~الرهن لأنه
# لا بد أن يقابله شيء من الرهن وشيوع الرهن مانع من صحته على ما بينا .
~~وقال زفر : لا
# يجوز فيهما ، أما في الدين فلما قالا ، وأما في الرهن فلأنه جعله رهنا
~~ببعض الدين فلا يجوز
# كما إذا جعله رهنا بكله ، فإنه لو جعله رهنا بكله لا يجوز حتى يرد
~~المرتهن الرهن الأول ،
# وجوابه أن الزيادة تلحق بأصل العقد كما مر في البيع فيصير كأنه رهنهما من
~~الابتداء .
# قال : ( وأجرة مكان الحفظ على المرتهن ) لأن الحفظ عليه ليرده إلى الراهن
~~ليسلم له
# حقه فيكون عليه بدله أيضا ، وكذلك أجرة الحافظ وجعل الآبق ، لأنه يحتاج
~~إلى إعادة يده
# ليرده على مالكه فكان من مؤونة الرد فيجب عليه ، وإن كانت قيمته أكثر من
~~الدين فعلى
# الراهن قدر الزيادة لأنها أمانة فتكون يده يد المالك فتكون المؤونة على
~~المالك ، وهذا في
# جعل الآبق ظاهر ، لأنه لأجل الضمان فيتقدر بقدر المضمون ؛ أما أجرة البيت
~~فالجميع على
# المرتهن لأنه بسبب الاحتباس ، والحبس ثابت له في الكل ، والخراج على
~~الراهن لأنه مؤونة
# ملكه . قال : ( وله أن يحفظه بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي في عياله )
~~وقد تقدم .
# قال : ( وليس له أن ينتفع بالرهن ) لأنه غير مأذون له في ذلك ، وإنما له
~~ولاية الحبس
# لا غير ( فإن أذن له الراهن فهلك حالة الاستعمال هلك أمانة ) لأنه عارية
~~على ما يأتي في
# بابها ، وإن هلك قبل الاستعمال هلك مضمونا لبقاء يد الراهن ، وكذا بعد
~~الاستعمال لزوال
# يد العارية وعود يد الراهن .
PageV02P070
# """""" صفحة رقم 71 """"""
# فصل
# ( ويصح رهن الدراهم والدنانير ) لتحقق الاستيفاء منها فكانت محلا للرهن (
~~فإن رهنت
# بجنسها فهلكت سقط مثلها من الدين ) لأن الاستيفاء حصل ، ولا فائدة في
~~تضمينه بالمثل
# لأنه مثلى ثم يدفعه إليه قضاء ( وكذلك كل مكيل وموزون ، وإن اختلفا في
~~الجودة والرداءة )
# لأن الشرع أسقط اعتبار الجودة عند المقابلة بالجنس على ما مر في البيوع .
~~قال : ( ويصح
# برأس مال السلم وبدل ms252 الصرف ) لتحقق الاستيفاء والمجانسة ثابتة في المالية
~~فلا يكون
# استبدالا ( فإن هلك قبل الافتراق تم الصرف والسلم وصار مستوفيا ) لتحقق
~~القبض حكما
# ( وإن افترقا والرهن قائم بطلا ) لوجود الافتراق لا عن قبض وأنه شرط
~~فيهما على ما
# عرف .
# قال : ( ويصح بالدين الموعود ، فإن هلك بما سمى ) لأنه مقبوض على جهة
~~الرهن ،
# فيكون كالمقبوض على سوم الشراء . وصورته أن يرهنه شيئا على أن يقرضه درهما
# فيهلك قبل القرض فعليه أن يعطيه درهما ، ولو قال على أن يقرضه شيئا ولم
~~يسم فهلك
# أعطاه ما شاء والبيان إليه ، لأن بالهلاك صار مستوفيا فيصير كأنه قال عند
~~الهلاك : وجب
# لفلان علي شيء ، ولو قال بدراهم يلزمه ثلاثة لأنها أقل الجمع . وعن أبي
~~يوسف لو
# قال أقرضني وخذ هذا الرهن ، ولم يسم فأخذه وضاع ولم يقرضه قال : عليه قيمة
# الرهن .
# قال : ( ومن اشترى شيئا على أن يرهن بالثمن شيئا بعينه فامتنع لم يجبر )
~~لما بينا أنه
# عقد تبرع ( والبائع إن شاء ترك الرهن ، وإن شاء رد البيع ) لأنه وصف
~~مرغوب فيه ، وقد فاته
# فيتخير . قال : ( إلا أن يعطيه الثمن حالا ) لحصول المقصود ( أو يعطيه
~~رهنا مثل الأول )
# لحصول المعنى ، وهو الاستيثاق بمثله في القيمة ، والقياس أن لا يجوز هذا
~~البيع لأنه صفقة
# في صفقة ، وهو منهي عنه ، لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع لأحدهما ،
~~وأنه يفسد البيع
# لما مر . ووجه الاستحسان أنه شرط يلائم العقد ، لأن الرهن للاستيثاق ،
~~وهو ملائم للوجوب
# فلا يفسده .
PageV02P071
# """""" صفحة رقم 72 """"""
# قال : ( وإن رهن عبدين بدين فقضى حصة أحدهما فليس له أخذه حتى يقضي باقي
# الدين ) لأنه ثبت له حق الحبس في الكل للاستيثاق بالدين وبكل جزء منه
~~ليكون أدعى إلى
# قضاء الدين ، فصار كالمبيع في يد البائع ، وكذلك إن سمى لكل واحد منهما
~~شيئا من الدين
# في رواية الأصل . وذكر في الزيادات : له قبضه إذا أدى ما سمي له ، وهو
~~قول محمد لأنه
# محبوس بالقدر الذي سماه له ، ولهذا لو هلك هلك به . ووجه الأول أن الصفقة
~~واحدة ms253 ، وإن
# عين لكل واحد منهما شيئا ، ولهذا لو قبل العقد في البعض دون البعض لا
~~يجوز كما في
# البيع . قال : ( وإن رهن عينا عند رجلين جاز ) لأنه أضاف الرهن إلى
~~جميعها صفقة واحدة ،
# فيكون محتبسا بما رهنها به وهو مما لا يقبل التجزي فيكون محبوسا بكل واحد
~~منهما ، فإن
# تهايآ فكل واحد منهما في حق صاحبه كالعدل .
# قال : ( والمضمون على كل واحد منهما حصة دينه ) لأنه يصير مستوفيا حصته
~~بالهلاك
# ( فإن أوفى أحدهما فجميعها رهن عند الآخر ) لأن جميعها رهن عند كل واحد
~~منهما من غير
# تفريق لما بينا وصار كحبس المبيع إذا أدى أحد المشتريين حصته . قال : (
~~وللمرتهن ممطالبة
# الراهن وحبسه بدينه وإن كان الرهن في يده ) لبقاء حقه في الدين والرهن
~~للاستيثاق فلا يمنع
# المطالبة ، فإذا طالبه ومطله فقد ظلمه ، فيحبسه القاضي جزاء على الظلم (
~~وليس على المرتهن
# أن يمكنه من بيعه لقضاء الدين ) لأن حقه ثابت في الحبس حتى يستوفي دينه
~~فلا يجب عليه
# إبطاله بالبيع ، إلا أنه يؤمر بإحضاره لما بينا أن قبضه قبض استيفاء ،
~~فلو قبض دينه مع ذلك
# يتكرر الاستيفاء على تقدير محتمل ، وهو الهلاك في يده ، وإذا أحضره قيل
~~للراهن سلم الدين
# أولا ليتعين وهو نظير بيع السلعة بالثمن .
# فصل
# ( فإذا باع الراهن الرهن فهو موقوف على إجازة المرتهن أو قضاء دينه )
~~لتعلق حقه
# بحبسه على ما بينا فيتوقف إبطاله على رضاه أو زوال حقه ، فإذا أجاز فقد
~~رضي بزوال حقه
# في الحبس ، وإذا قضى دينه فقد زال حقه في الحبس فعمل المقتضي عمله ، وهو صدور
# الركن من الأهل مضافا إلى المحل ، ثم إذا أجاز البيع ونفذ انتقل حقه إلى
~~بدله ، لأن له PageV02P072
~~"""""" صفحة رقم 73 """"""
# حكم المبدل كالعبد المديون إذا بيع برضا الغرماء انتقل حقهم إلى بدله ،
~~والفقه فيه أنه إنما
# رضي بالانتقال دون السقوط ، وإن لم يجز البيع قيل ينفسخ كعقد الفضولي حتى
~~لو استفكه
# الراهن لا سبيل للمشتري عليه ، وقيل لا ينفسخ . قالوا : وهو الأصح لأن
~~التوقف إنما كان
# صيانة ms254 لحق المرتهن عن البطلان وحقه في الحبس ، وذلك لا يمنع الانعقاد
~~فيبقى موقوفا إن
# شاء المشتري صبر حتى يستفكه الراهن ، وإن شاء فسخ القاضي لعجزه عن
~~التسليم وصار
# كإباق العبد بعد البيع قبل القبض ، فإن المشتري يتخير كما ذكرنا .
# قال : ( وإن أعتق العبد الرهن نفذ عتقه ) لصدور ركن الإعتاق من الأهل
~~مضافا إلى
# المحل ، ولا خفاء فيهما عن ولاية وهي ملك الرقبة ، فيعتق كما إذا أعتق
~~المشتري قبل
# القبض والآبق والمغصوب . وإذا زال ملكه عن الرقبة بالإعتاق زال ملك
~~المرتهن في اليد بناء
# عليه كالعبد المشترك وثم يزول ملك الرقبة فلأن يزول هنا ملك اليد أولى ،
~~بخلاف البيع
# والهبة فإنه إنما يوقف لعدم القدرة على التسليم ، ولأن في نفاذ العتق
~~تحصيل منفعة العبد
# والمولى وهو ظاهر من غير فوات مصلحة المرتهن لأنه يجب له إما سعاية العبد
~~، أو رهنية
# قيمته ، أو أداء الدين حالا ، ولو لم ينفذ العتق بطلت مصلحة المعتق
~~والمعتق لا إلى جابر ،
# فكان نفاذه أتم مصلحة وأعم فائدة فكان أولى ، وإذا نفذ العتق بطل الرهن
~~لفوات محله .
# ( فيطالب بأداء الدين إن كان حالا ) إذ هو الواجب في الديون الحالة ، ولا
~~فائدة في
# طلب القيمة فإنه متى قبضها والدين حال وقعت المقاصة ( وإن كان مؤجلا رهن
~~قيمة العبد )
# لقيامها مقام العبد ، فإذا حل الدين وهو من جنس حقه اقتص منه بقدره ورد
~~الفضل ( وإن كان
# معسرا سمى العبد في الأقل من قيمته والدين ) لأنه تعذر أخذ الحق من جهة
~~المعتق ، فيؤخذ
# ممن حصلت له فائدة العتق وهو العبد ، لأن الخراج بالضمان ، ويسعى في
~~الأقل منهما ، لأن
# الدين إن كان أقل فالحاجة تندفع به ، وإن كانت القيمة أقل فهو إنما حصل
~~له هذا القدر فلا
# تجب عليه الزيادة ( ويرجع على المولى إذا أيسر ) لأنه اضطر إلى قضاء دينه
~~بحكم الشرع
# فيرجع عليه ، خلاف المستسعي ، لأنه يسعى لتحصيل العتق عند أبي حنيفة ،
~~ولتكميله
# عندهما ، وههنا تم عتقه ، وإنما يسعى في ضمان على غيره فيرجع كمعير الرهن
~~؛ ولو دبر
# الراهن الرهن ms255 أو كانت أمة فاستولدها صح ؛ أما التدبير فلما مر ؛ وأما
~~الاستيلاد فلأن حقه
# أقوى من حق الأب في جارية الابن وقد صح ثم فهنا أولى ، وحق المرتهن مجبور
~~بالسعاية
# أو التضمين ، فإن كان المولى موسرا فحكمه ما مر في العتق ، وإن كان معسرا
~~سعيا في
# جميع الدين ، لأن كسبهما للمولى ولهذا لا يرجعان عليه ، وإذا استهلك
~~الراهن الرهن فهو
# كالعتق .
PageV02P073
# """""" صفحة رقم 74 """"""
# قال : ( وإن استهلكه أجنبي فالمرتهن يضمنه قيمته يوم هلك ) فيكون رهنا
~~مكانه لأن
# حقه ثابت في حبس العين ، فكذا في بدله ، فإن كانت قيمته يوم القبض ألفا
~~وضمنه خمسمائة
# سقط من الدين خمسمائة كأنها هلكت بآفة سماوية . قال : ( وليس له أن ينتفع
~~بالرهن ) لما فيه
# من تفويت حق المرتهن وهو الحبس الدائم الذي يقتضيه العقد كما بينا . قال
~~: ( فإن أعاره
# المرتهن فقبضه الراهن خرج من ضمانه ، فلو هلك في يد الراهن هلك بغير شيء
~~) لزوال
# الحبس المضمون ووصوله إلى يد الراهن ، وله أن يسترجعه لبقاء عقد الراهن ؛
~~ولهذا لو مات
# الراهن قبل رده فالمرتهن أحق به من سائر الغرماء ، وإذا أخذه عاد الضمان
~~بعود القبض في
# عقد الرهن فتعود صفته .
# قال : ( وإن وضعاه على يد عدل جاز ) لأنه نائب عن الراهن في الحفظ وعن
~~المرتهن
# في الحبس ، ويجوز أن تكون اليد الواحدة في حكم يدين وشخص واحد بمنزلة
~~شخصين ،
# كمن عجل الزكاة كان الساعي كالمالك حتى لو هلك النصاب قبل الحول أخذه من يده ،
# وفي منزلة الفقير حتى لو هلكت في يده سقطت كما لو دفعها إلى الفقير ( وإن
~~شرطا ذلك في
# العقد فليس لأحدهما أخذه ) لتعلق حقهما به الراهن في الحفظ والمرتهن في
~~الاستيفاء ، ولا
# يملك أحدهما إبطال حق الآخر . قال : ( ويهلك من ضمان المرتهن ) ، لأن يده
~~يد المرتهن
# وهي مضمونة في حق المالية ، ولو دفعه إلى أحدهما ضمن لأنه مودع الراهن في
~~العين ،
# والمرتهن في المالية وكل واحد منهما أجنبي عن الآخر فيضمن كالمودع إذا
~~دفعه إلى أجنبي ،
# والعدل يبيع ولد المرهونة ويجبر على البيع ms256 عند طلب المرتهن ، ولا ينعزل
~~بعزل الموكل
# وموته ، ويملك مصارفة الثمن إذا خالف جنس الدين ، والوكيل المفرد لا يملك
~~شيئا من
# ذلك .
# قال : ( ويجوز أن يوكل المرتهن وغيره على بيع الرهن ) لأنه أهل للتوكيل وقد
# وكل ببيع ماله ( فإن شرطها في عقد الرهن لم ينعزل بموت الراهن ولا بعزله ) لأن
# الوكالة صارت وصفا للرهن بالشرط فتبقى ببقاء أصله وقد تعلق به حق المرتهن ، وليس
# للراهن إبطاله ولا للورثة لتقدم حقه على حقهم وبقاء الرهن بعد موته ، ولو
~~شرط البيع
# بعد الرهن ، قال الكرخي ينعزل بالعزل والموت لعدم اشتراطه في العقد . وعن أبي
# يوسف أنه لا ينعزل ، واختاره بعض المشايخ . قال : ( وإذا مات الراهن باع
~~وصيه الرهن PageV02P074
~~"""""" صفحة رقم 75 """"""
# وقضى الدين ) لأن الدين حل بموته والوصي قائم مقامه ، ولو كان الراهن حيا
~~كان له بيعه
# لإيفاء الدين بأمر المرتهن فكذا هذا ( فإن لم يكن له وصي نصب القاضي من
~~يفعل ذلك ) لأنه
# نصب لصالح المسلمين والنظر لهم عند عجزهم والنظر فيما ذكرنا ، لأنه يحتاج
~~إلى قضاء ما
# عليه من الديون الحائلة بينه وبين الجنة .
# قال : ( ومن استعار شيئا ليرهنه جاء ، وإن لم يسم ما يرهنه به ) لأن
~~الإطلاق في العارية
# معتبر لأنه لا يفضي إلى المنازعة ، وله أن يرهنه بأي قدر شاء وأي نوع شاء
~~ممن شاء عملا
# بالإطلاق ( فإن عين ما يرهنه به ، فليس له أن يزيد عليه ولا ينقص ) أما
~~الزيادة فلأنه ربما
# احتاج المعير إلى فكاك الرهن فيؤدي قدر الدين وما رضي بأداء القدر الزائد
~~على ما عينه ، أو
# لأنه يتعسر عليه ذلك فيتضرر به ؛ وأما النقصان فلأن الزائد على قدر الدين
~~يكون أمانة وما
# رضي إلا أن يكون مضمونا كله ، فكان التعيين مفيدا فيتقيد به ، وإن رهنه
~~بجنس آخر ضمن
# لأنه لم يرض به ؛ وكذا لو عين رجلا فرهن عند غيره لتفاوت الناس في الحفظ
~~والملاءة
# والقضاء ؛ وكذلك لو قيده ببلدة فرهنه بأخرى ضمن ، والمعير إن شاء ضمن
~~الراهن لتعديه
# حيث خالف ، وإن شاء المرتهن لأنه ms257 قبض ماله بغير أمره ، فإن ضمن الراهن
~~ملك الرهن
# فصار كأنه رهن ملكه فتترتب عليه أحكامه وإن ضمن المرتهن رجع بدينه وبما
~~ضمن على
# الراهن لأنه بسببه وغروره ، ولو رهنه مما عين فهلك في يد المرتهن صار
~~مستوفيا دينه لما
# تقدم ، وعلى الراهن للمعير مثله ، لأنه صار قاضيا دينه فيرجع بمثله .
# ولو دخله عيب نقص من الدين بحسابه ويضمنه لرب العارية ؛ ولو كانت قيمته أقل من
# الدين ضمن الراهن للمعين قيمته ، لأنه صار قاضيا من دينه بقدرها ؛ ولو
~~هلك عند المستعير
# قبل الرهن أو بعد الفكاك لا يضمن ، لأنه قبضه بإذن المالك ولم يقض دينه
~~منه ؛ وإذا أعطى
# المعير الدين ليأخذ الرهن أجبر المرتهن على دفعه إليه ، ورجع بذلك على
~~الراهن لأنه غير
# متبرع في ذلك لحاجته إلى خلاص ملكه ولو اختلفا في مقدار ما أمره به
~~فالقول للمعير ، لأنه
# منه يستفاد ، ألا يرى أن له إنكار الأصل فكذا الوصف .
# فصل
# جناية الراهن على الرهن مضمونة ، لأنه كالأجنبي في المالية حيث تعلق بها
~~حق الغير
# حبسا واستيفاء ، وجناية المرتهن يسقط من الدين بقدرها ، لأنه لو نقص لا
~~بفعله يسقط فبفعله
# أولى ، وجناية الرهن على الراهن وماله هدر ؛ والمراد جناية توجب المال
~~لأنها جناية المملوك
# على مالكه ، وكذلك جنايته على المرتهن ، لأنها لو اعتبرت كان عليه تطهيره
~~منها لحدوثها PageV02P075
~~"""""" صفحة رقم 76 """"""
# في ضمانه ، ولا يجب له الضمان ، وعليه الخلاص لعدم الفائدة . وقال أبو
~~يوسف ومحمد :
# هي معتبرة لأنها على غير المالك ، وفي اعتبارها فائدة وهي دفعه إلى
~~الجناية ، ويبطل الرهن ،
# وإن لم يطلب المرتهن الجناية بقي رهنا على حاله ، وإن جنى على ماله
~~وقيمته والدين سواء
# لا يعتبر بالإجماع لعدم الفائدة ، وإن كانت القيمة أكثر فكذا عند أبي
~~حنيفة ، وعنه أنه يعتبر
# بقدر الأمانة لجناية الوديعة على المستودع .
PageV02P076
# """""" صفحة رقم 77 """"""
### | AUTO كتاب القسمة
# وهي في الأصل : رفع الشيوع وقطع الشركة ، قال الله تعالى : ) ونبئهم أن
~~الماء قسمة
# بينهم ( [ القمر : 28 ] أي غير شائع ولا مشترك ، بل لهم يوم وللناقة ms258 يوم
~~؛ ومعنى قسمة
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) الغنائم أنه أفرزها وقطع الشركة فيها ،
~~وهذا المعنى مرعي في التبرع ، إلا أنه
# تارة يقع إفرازا وتمييزا للأنصباء ، وتارة مبادلة ومعاوضة على ما نبينه
~~إن شاء الله تعالى ، وهي
# مشروعة بالكتاب وهو قوله تعالى : ) واعلموا أنما غنمتم من شيء ( [
~~الأنفال : 41 ] الآية ،
# بين الأنصباء وهو معنى القسمة . والسنة وهو أنه عليه الصلاة والسلام قسم
~~الغنائم
# والمواريث ، وقسم خيبر بين أصحابه ، وعلي رضي الله عنه نصب عبد الله بن
~~يحيى ليقسم
# الدور والأرضين ويأخذ عليه الأجر ، وعليه إجماع المسلمين ، ولأن المشترك
~~قد لا يمكنهما
# الانتفاع به ؛ فمست الحاجة إلى القسمة ليصل كل واحد إلى المنفعة بملكه ،
~~أو لأنه لا يمكنه
# الانتفاع إلا بالتهايؤ فيبطل عليه الانتفاع في بعض الأزمان ، فكانت
~~القسمة متممة للمنفعة ، PageV02P077
~~"""""" صفحة رقم 78 """"""
# وقد ذكرنا أن القسمة تكون إفرازا وتكون مبادلة فنقول :
# ( معنى الإفراز فيما لا يتفاوت أظهر كالمكيل والموزون ) وسائر المثليات
~~حتى كان لكل
# واحد أن يأخذ نصيبه بغير رضى صاحبه ومع غيبته ، ويبيعه مرابحة وتولية على
~~نصف الثمن ،
# ولا يخلو عن معنى المبادلة أيضا ، لأن ما حصل له كان له بعضه وبعضه
~~لشريكه ، إلا أنه
# جعل وصول مثل حقه إليه كوصول عين حقه لعدم التفاوت ( ومعنى المبادلة أظهر فيما
# يتفاوت كالحيوان والعقار ) وكل ما ليس بمثلى حتى لا يكون لأحدهما أخذ
~~نصيبه مع غيبة
# الآخر ، ولو اقتسما فليس له بيعه مرابحة ، لأن ما أخذ ليس بمثل لما ترك
~~على صاحبه ( إلا
# أنه يجبر الممتنع منهما على القسمة إذا اتحد الجنس ) كالإبل والبقر
~~والغنم تتميما للمنفعة
# وتكميلا لثمرة الملك ، فإن الطالب يسأل القاضي أن يخصه بنصيبه ويمنع غيره
~~من الانتفاع به
# فيجيبه القاضي إلى ذلك ، لأنه نصب للمصالح ودفع المظالم ، والإجبار على
~~المبادلة جائز إذا
# تعلق بها حق الغير كالمشتري مع الشفيع والمديون يجبر على بيع ملكه لإيفاء
~~الدين .
# ( ولا يجبر عند اختلاف الجنس ) كالحيوان مع العقار ، أو البقر مع الخيل
~~ونحو ذلك ،
# لتعذر المعادلة فيه للتفاوت الفاحش ms259 بينهما في المقصود ، وكذلك الثياب إذا اختلفت
# أجناسها ، والثوبان إذا اختلفت قيمتهما ( ولو اقتسموا بأنفسهم جاز ) لأنه
~~بيع ولهما ذلك .
# قال : ( ويقسم على الصبي وصيه أو وليه ) كالبيع وسائر التصرفات ، فإن لم
~~يكن نصب له
# القاضي من يقسم .
# قال : ( وينبغي للقاضي أن ينصب قاسما عدلا مأمونا عالما بالقسمة ) لأنه
~~لا قدرة له
# على العمل إلا بالعلم به ، ولا اعتماد على قوله إلا بالعدالة ، ولا وثوق
~~إلى فعله إلا بالأمانة ،
# ولأنه يحكم عليهم بفعله فأشبه القاضي ، فينبغي أن يكون بهذه الصفات . قال
~~: ( يرزقه من
# بيت المال ) لأن فعله يقطع المنازعة كالقضاء ، فينبغي أن يكون رزقه من
~~بيت المال
# كالقاضي ، ولأنه أنفى للتهمة فكان أفضل ، ولأنه أرفق بالعامة . قال : (
~~أو يقدر له أجرا يأخذه
# من المتقاسمين ) لأنه يعمل لهم وإنما يقدره لئلا يطلب زيادة ويشتط عليهم
~~في الأجر . قال :
# ( وهو على عدد رؤوسهم ) وقالا : على الأنصباء لأنها مؤونة الملك فيتقدر
~~بقدره ، فصار
# كحافر بئر مشتركة ونفقة المملوك المشترك . ولأبي حنيفة أنه جزاء عمله وهو
~~التمييز
# والإفراز ، ويستوي فيه القليل والكثير . بيانه أنه لا يأخذ الأجر على
~~المساحة والمشي على
# الحدود ، حتى لو استعان في ذلك بأرباب الملك فله الأجر إذا قسم وميز ،
~~وربما يكثر عمله
# في القليل لأن الحساب إنما يدق ويصب عند تفاوت الأنصباء لا عند استوائهما
~~، بخلاف
# حفر البئر فإن الأجرة مقابلة بالعمل وهو نقل التراب ، ونفقة المملوك
~~لإبقاء الملك وحاجة
# صاحب الكثير أكثر ، وبخلاف الكيلي والوزني لأنه أجر عمله ، ولهذا لو
~~استعان في ذلك PageV02P078
~~"""""" صفحة رقم 79 """"""
# بأرباب الملك لا أجر له ، وكيل الكثير أكثر من كيل القليل قطعا . وروي عن
~~أبي حنيفة أن
# الأجر على الطالب لأنه هو المنتفع به دون الممتنع لتضرره به .
# قال : ( ولا يجبر الناس على قاسم واحد ) معناه إذا لم يقدر أجره لأنه
~~يتعدى أجر مثله
# ويتحكم في طلب الزيادة وأنه ضرر . قال : ( ولا يترك القسام يشتركون ) لأن
~~عند الاشتراك لا
# يخافون الفوت فيتغالون في الأجر ، وعند عدم الاشتراك يخاف الفوت بسبق
~~غيره فيبادر ms260 إلى
# العمل فيرخص الأجر . قال : ( جماعة في أيديهم عقار طلبوا من القاضي قسمته
~~، وادعوا أنه
# ميراث لم يقسمه حتى يقيموا البينة على الوفاة وعدد الورثة ) وقالا :
~~يقسمه باعترافهم ، ويذكر
# في كتاب القسمة أنه قسمة بقولهم ، ولا يحتاج إلى بينة لأن اليد دليل
~~الملك ، والظاهر
# صدقهم ولا منازع لهم كما في غير العقار ؛ وكما إذا ادعوا في العقار
~~الشراء أو مطلق
# الملك ، فإنه يقسمه في هذه الصور بالإجماع ؛ وكذا لو كان في الورثة كبير
~~غائب أو صغير
# والدار في أيدي الكبار الحضور يقسمها بقولهم ، ويعزل نصيب الصغير والغائب
~~إلا أن يكون
# العقار في يد الغائب أو الصبي ، فلا بد من حضورهما لئلا يكون قضاء على
~~الغائب والصبي ،
# وإنما يذكر أنه قسمها بقولهم لئلا يتعداهم الحكم . ولأبي حنيفة أن التركة
~~قبل القسمة مبقاة
# على حكم ملك الميت ، لأن الزوائد المتولدة منها تحدث على ملكه حتى يقضي
~~منه ديونه
# وتنفذ وصاياه ، فلا يجوز للقاضي قطع حكم ملكه إلا ببينة ، بخلاف المنقول
~~لأنه يحتاج إلى
# الحفظ ، فكانت قسمته للحفظ والعقار محفوظ بنفسه ، وبخلاف المشتري لأن ملك البائع
# انقطع عن المبيع فلم تكن القسمة قضاء على الغير ، وكذا إذا أطلقوا الملك
~~لأنهم ما اعترفوا
# به لغيرهم . وفي الجامع الصغير شرط إقامة البينة عند الإطلاق ، لأن قسمة
~~الحفظ لا يحتاج
# إليها في العقار ، وقسمة الملك تفتقر إلى ثبوته فاحتاج إلى البينة .
# قال : ( فإن حضر وارثان فأقاما البينة على الوفاة وعدد الورثة ومعهما
~~وارث غائب قسمه
# بينهم إلا أن يكون العقار في يد الغائب ) لما مر ( وفي الشراء لا يقسمه
~~إلا بحضرة الجميع )
# والفرق أن ملك الوارث ملك خلافة حتى ينتقل إليه خيار العيب والتعيين فيما
~~اشتراه المورث
# أو باعه فيكون أحدهما خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن نفسه ، وفي
~~الشراء ملك
# مبتدأ حتى ليس له الرد بالعيب على بائع بائعه ، ولا يصلح الحاضر خصما عن الغائب
# فافترقا . قال : ( وإن حضر وارث واحد لم يقسم وإن أقام البينة ) لأن
~~الواحد لا يكون خصما
# ومقاسما من ms261 جهتين ولا بد من حضور خصمين .
PageV02P079
# """""" صفحة رقم 80 """"""
# فصل
# ( وإذا طلب أحد الشركاء القسمة وكل منهم ينتفع بنصيبه قسم بينهم ) لما
~~بينا ( وإن كانوا
# يستضرون لا يقسم ) اعلم أن القسمة على ضربين : قسمة يتولاها الشركاء
~~بأنفسهم فتجوز وإن
# كان فيها ضرر ، لأن الحق لهم والإنسان مخير في استيفاء حقه وإبطاله ما لم
~~يتعلق به حق
# الغير ، وقسمة يتولاها الحاكم أو أمينه فتجوز فيما فيه مصلحة لا فيما فيه
~~ضرر عليهم ولا
# فيما لا فائدة فيه كالحائط والبئر ، لأن القاضي نصب لإقامة المصالح ودفع
~~المضار ، فلا
# يجوز له فعل الضرر والاشتغال بما لا يفيد من قبيل الهزل ، ومنصبه منزه عن
~~ذلك ، ولأن ما
# لا فائدة فيه ليس في حكم الملك ، فليس على القاضي أن يجيبه له ، فإن طلبا
~~القسمة من
# القاضي في رواية لا يقسم لما بينا ، وفي رواية يقسم لاحتمال أن يكون لهما
~~منفعة لا تظهر
# لنا فإنما يحكم بالظاهر ( وإن كان أحدهما ينتفع بنصيبه والآخر يستضر قسم
~~بطلب المنتفع )
# لأنه ينفعه فاعتبر بطلبه ، وإن طلب الآخر ذكر الكرخي أنه لا يقسم لأنه
~~متعنت لا متظلم .
# وذكر الحاكم في مختصره أنه يقسم أيهما طلب وهو الأصح ، لأن الامتناع إنما
~~كان للضرر
# ولا اعتبار للضرر مع الرضى كما إذا اقتسما بأنفسهما .
# قال : ( ولا يقسم الجوهر والرقيق والحمام والحائط والبئر بين دارين
~~والرحى إلا
# بتراضيهم ) وكذا كل ما في قسمته ضرر كالبيت الصغير والباب والخشبة
~~والقميص ، وقد تقدم
# ما فيه من التفصيل والروايات والتعديل ، ولأنه لا بد في القسمة من
~~التعديل ولا يمكن في
# البعض كالجوهر والرقيق لتفاوتهما ، وقالا : يقسم الرقيق لأن جنس واحد
~~كغيره من الحيوان
# وكرقيق المغنم . ولأبي حنيفة أنهم بمنزلة أجناس مختلفة لتفاوتهم في
~~المعاني الباطنة المطلوبة
# من الذكاء والعقل والهداية إلى تعليم الحرف تفاوتا فاحشا ، وغيرهم من
~~الحيوان يقل التفاوت
# بينهما عند اتحاد الجنس ، ألا ترى أن الذكر والأنثى جنس واحد في سائر
~~الحيوانات ، وهما
# جنسان في بني آدم ؟ ولأن المقصود من غيرهم من الحيوانات وما بينهما ms262 من
~~التفاوت يعرف
# بالظاهر والجس والركوب والاختبار في يوم واحد بل في ساعة واحدة ، ولا
~~كذلك بنو آدم ؛
# وأما رقيق المغنم فإن حق الغانمين في المالية ، ولهذا جاز للإمام بيعها
~~وقسمة ثمنها ، وهنا
# الحق تعلق بالعين والمال فافترقا .
# قال : ( ويقسم كل واحد من الدور والأراضي والحوانيت وحده ) لأنها أجناس مختلفة
# نظرا إلى اختلاف المقاصد ، وإن كانت دور مشتركة في مصر واحد أو أرض
~~متفرقة قسم كل PageV02P080
~~"""""" صفحة رقم 81 """"""
# دار وأرض على حدتها عند أبي حنيفة وقالا : يقسم بعضها في بعض إن كان أصلح لأنها
# جنس واحد صورة ومعنى نظرا إلى المقصود وهو أصل السكنى والزرع ، وهي أجناس معنى
# نظرا إلى وجوه السكنى واختلاف الزرع ، فكان مفوضا إلى نظر القاضي يعمل ما يترجح
# عنده . وله أنه لا يمكن التعديل فيها لكونها مختلفة باختلاف البلدان
~~والجوار والقرب من
# المسجد والماء والشرب وصلاحيتها للزراعة اختلافا بينا ، ولو كانت داران
~~في مصر قسم كل
# واحدة وحدها بالإجماع . وعن محمد لو كانت إحداهما بالرقة والأخرى بالبصرة قسمت
# إحداهما في الأخرى .
# قال : ( وتقسم البيوت قسمة واحدة ) أما إذا كانت في دار واحدة فلأن قسمة كل بيت
# بانفراده ضرر ، وإن كانت في محلة أو محال فالتفاوت بينهما يسير لأنه لا
~~تفاوت في
# السكنى ؛ والمنازل إن كانت في دار واحدة متلازقة كالبيوت وإن كانت متفرقة
~~تقسم كالدور
# سواء كانت في دار أو محال لأنها تتفاوت في السكنى ، لكن دون الدور فكان
~~لها شبه بكل
# واحد منهما ، فإذا كانت ملتزقة ألحقناها بالبيوت ، وإن كانت متباينة
~~بالدور ؛ وإذا قسم الدار
# تقسم العرصة بالذراع والبناء بالقيمة ؛ ويجوز أن يفضل بعضها على بعض
~~تحقيقا للمعادلة في
# الصورة والمعنى أو في المعنى عند تعذر الصورة ؛ ولو اختلفا فقال بعضهم :
~~نجعل قيمة البناء
# بذراع من الأرض وقال الآخر بالدراهم ، فالأول أولى أنه إنما يقسم الميراث
~~والدراهم
# ليست من الميراث ، إلا إذا تعذر بأن تكون قيمة البناء أضعاف قيمة الأرض ، أو يقع
# لأحدهما جميع البناء فيجعل القسمة في البناء على الدراهم لأنه ثبتت له ms263
~~القسمة فيتعدى إلى
# ما لا يتأتى إلا به كالأخ ولايته على النكاح دون المال ، وله تسمية
~~الصداق لما قلنا ، وهذا
# مروي عن محمد .
# وعن أبي يوسف يقسم الكل باعتبار القيمة لتعذر التعديل إلا بالقيمة . وعن
~~أبي حنيفة
# أنه تقسم الأرض بالمساحة على الأصل في الممسوحات ، فمن كان نصيبه أجود أو وقع له
# البناء يرد على الآخر دراهم حتى يساويه فتدخل الدراهم في القسمة ضرورة
~~كولاية الأخ ،
# وقول محمد أحسن وأوفق للأصول ؛ ولو اختلفوا في الطريق فقال بعضهم نرفع
~~طريقا بيننا
# وامتنع الآخر ، فإن كان يستقيم لكل واحد طريق في نصيبه قسم بينهم بغير
~~طريق ، وإن كان
# لا يستقيم رفع بينهم طريق ولا يلتفت إلى الممتنع لأنه تكميل المنفعة
~~وتوفيرها ، ويجعل
# الطريق على عرض باب الدار ، لأن الحاجة تندفع به ، وهو على ما كان عليه
~~من الشركة ،
# وطريق الأرض قدر ما تمر فيه البقر للحراثة ، لأنه لا بد من الزرع ، ولو
~~وقعت شجرة في
# نصيب أحدهما أغصانها متدلية في نصيب الآخر ، روى ابن رستم عن محمد له أن يجبره
# على قطعها ، وروى ابن سماعة لا يجبره لأنه استحق الشجرة بأغصانها وعليه
~~الفتوى . ولأحد
# الشريكين أن يجعل في نصيبه بئرا وبالوعة وتنورا وحماما وإن كان يضر بحائط
~~جاره ، وله أن PageV02P081
~~"""""" صفحة رقم 82 """"""
# يسد كوة الآخر لأنه يتصرف في خالص ملكه فلا يكون متعديا ، وضرر الجار حصل ضمنا
# فلا يضمن ، وكذلك لصاحب الحائط أن يفتح فيه بابا وإن تأذى جاره لما ذكرنا
~~، والكف عما
# يؤذي الجار أحسن .
# قال : ( ويقسم سهمين من العلو بسهم من السفل ) وعند أبي يوسف سهم بسهم . وعند
# محمد بالقيمة ، وعليه الفتوى لأنهما أجناس بالنظر إلى اختلاف المنافع ،
~~فإن السفل يصلح
# إصطبلا ولحفر البئر والسرداب ، ولا كذلك العلو ؛ وكذلك تختلف قيمتاهما
~~باختلاف البلدان
# فلا يمكن التعديل إلا بالقيمة . ولهما أن الأصل في المزروع أن يقسم
~~بالزرع ، والمقصود
# الأصل السكنى ، إلا أن أبا يوسف قال : ذراع بذراع نظرا إلى ما هو المقصود
~~وهو السكنى ،
# وهما يستويان فيها ، ولكل واحد منهما ms264 أن يفعل في نصيبه ما لا يضر بالآخر
~~، والمنفعتان
# متماثلتان ، فكما أن لصاحب السفل حفر البئر والسرداب ، لصاحب العلو أن
~~يبني فوق علوه
# ما لم يضر بالسفل على أصل . ولأبي حنيفة أن منفعة السفل ضعف منفعة العلو
~~لأنها تبقى
# بعد فوات العلو ، وفي السفل منفعة البناء والسكنى ، وفي العلو السكنى لا
~~غير ، وليس له
# التعلي إلا بأمر صاحبه على أصله ، فيعتبر ذراعين بذراع نظرا إلى اختلاف
~~المنفعة ، ثم قيل :
# أبو حنيفة بنى على أصله أنه ليس لصاحب العلو أن يبني على علوه إلا برضى
~~صاحبه ،
# وعندهما يجوز . وقيل أجاب على عادة أهل الكوفة في اختيارهم السفل على
~~العلو . قال :
# ( ولا تدخل الدراهم في القسمة إلا بتراضيهم ) لأن القسمة في المشترك ولا
~~شركة في
# الدراهم ، فإذا رضيا جاز لما بينا .
# فصل
# ( ينبغي للقاسم أن يقرع بينهم ، فمن خرج اسمه على سهم أخذه ) وذلك بعدما
~~يصور ما
# يقسمه ويعدله على سهام القسمة ، ويذرع الساحة ويقوم البناء لحاجته إلى
~~معرفة ذلك ، ويفرز
# كل نصيب بحقوقه عن بقية الأنصباء ليتحقق معنى القسمة ، ويلقب الأنصباء
~~بالأول والثاني
# والثالث ، ثم يخرج القرعة كما تقدم ، ويقسم على أقل الأنصباء ، فإن كان
~~سدسا جعلها
# أسداسا ، أو ثمنا فأثمانا ، لأنه إذا خرج أقل الأنصباء خرج الأكثر ، ولا
~~كذلك بالعكس ، ولو
# عين لكل واحد نصيبا جاز من غير قرعة لأنه في معنى القضاء فيصح إلزامه أما القرعة
# لتطييب النفوس ونفي التهمة والميل .
PageV02P082
# """""" صفحة رقم 83 """"""
# قال : ( وليس لأحدهم الرجوع إذا قسم القاضي أو نائبه ) لأنها صدرت عن
~~ولاية تامة
# فلزمت كالقضاء ، وكذلك ليس له ذلك إذا خرج بعض السهام ، فكما لا يلتفت
~~إلى آبائه قبل
# القسمة لا يلتفت إلى رجوعه بعدها ، وكذلك إذا حصل التراضي وبينت الحدود ، لأن
# المؤمنين عند شروطهم . وقيل يصح رجوعه إذا خرج بعض السهام إلا إذا بقي
~~سهم واحد
# لتعينه للباقي . قال : ( فإن كان في نصيب أحدهم مسيل أو طريق لغيره لم
~~يشرط ، فإن أمكن
# صرفه عنه صرفه ) تحقيقا لمعنى القسمة وهو قطع الاشتراك ( وإلا فسخت ms265
~~القسمة ) لاختلالها ،
# وتستأنف لأن المقصود تكميل المنفعة ، ولا يتأتى ذلك إلا بالطريق والمسيل .
# قال : ( وإذا شهدوا عليهم ثم ادعى أحدهم أن من نصيبه شيئا في يد صاحبه لم
# تقبل إلا ببينة ) لأنه مدع ، فإن لم يكن له بينة استحلف شركاؤه ، فمن نكل
~~جمع نصيبه
# ونصيب المدعي فيقسم بينهما على قدر نصيبهما ، لأن النكول حجة ما عرف ،
~~وقيل لا
# تقبل دعواه للتناقض . قال : ( وتقبل شهادة القاسمين على ذلك ) وقال محمد
~~: لا تقبل
# لأنها شهادة على فعلهما . ولهما أنهما شهدا بالاستيفاء وهو فعل الغير وبه
~~تلزم القسمة
# فتقبل ، أما فعلهما الإفراز وهو غير ملزم ولا حاجة إلى الشهادة عليه .
~~وعن محمد مثل
# قولهما . ومنهم من قال : إن كانت القسمة بأجر لا تقبل لأنها دعوى إيفاء
~~عمل استؤجرا
# عليه . وجوابه أن أجرتهما وجبت باتفاق الخصوم على إيفاء العمل وهو
~~التمييز فلم تجر
# لهما مغنما فلا تهمة ( وإن قال قبضته ثم أخذه مني فبينته أو يمين خصمه )
~~كسائر الدعوى
# ( وإن قال ذلك قبل الإشهاد تحالفا وفسخت القسمة ) وكذلك إذا قال : لم
~~يسلم إلي بعض
# نصيبي وهو نظير الاختلاف في قدر المبيع ، وسنبين التحالف وأحكامه في كتاب الدعوى
# إن شاء الله تعالى .
# قال : ( وإن استحق بعض نصيب أحدهم رجع في نصيب صاحبه بقسطه ) كما في
~~البيع ،
# هذا عند أبي حنيفة ؛ وقال أبو يوسف : تفسخ القسمة ، وهو قول محمد في
~~رواية أبي
# سليمان . وروى أبو حفص أنه مع أبي حنيفة . وقيل الخلاف في بعض شائع في نصيب
# أحدهما ، أما المعين لا يفسخ بالإجماع ؛ ولو استحق نصيب شائع في الكل انفسخت
# بالإجماع ؛ لأبي يوسف أن بالاستحقاق ظهر شريك ثالث ولا قسمة بدون رضاه ؛
~~والفقه فيه PageV02P083
~~"""""" صفحة رقم 84 """"""
# أن باستحقاق الجزء الشائع يبطل معنى القسمة ، وهو التمييز والإفراز لأنه
~~يرجع بجزء شائع
# في نصيب الآخر بخلاف المعين ، وصار كاستحقاق الشائع في الكل ؛ ولأبي
~~حنيفة أن القسمة
# على هذا الوجه تجوز ابتداء بأن يكون نصف الدار المقدم بينهما وبين ثالث ،
~~والمؤخر بينهما
# على الخصوص ، فاقتسما على أن لأحدهما ms266 نصيبهما من المقدم وربع المؤخر ،
~~وللآخر ثلاثة
# أرباع المؤخر فإنه يجوز ، وإذا جاز ذلك ابتداء جاز انتهاء ، فمعنى القسمة
~~موجود وصار
# كالجزء المعين ، بخلاف الشائع في الكل ، لأن القسمة لو بقيت يتفرق نصيب
~~المستحق في
# الكل فيتضرر ولا ضرر هنا فافترقا .
# فصل
# ( المهايأة جائزة استحسانا ) والقياس يأبى جوازها لأنها مبادلة المنفعة
~~بجنسها نسيئة لتأخر
# حق أحدهما ، إلا أنا استحسنا الجواز لقوله تعالى : ) لها شرب ولكم شرب
~~يوم معلوم (
# [ الشعراء : 155 ] ولأن المنافع تستحق بعوض وغير عوض كالأعيان ، والقسمة
~~تجوز في
# الأعيان فتجوز في المنافع وهي مبادلة معنى إفراز صورة حتى تجري في
~~الأعيان المتفاوتة
# كالدور والعبيد دون المثليات ، ويجبر الممتنع إذا لم يكن الطالب متعنتا
~~وليست كالإجارة لأن
# المنفعة تستحق هنا بالملك ، ومعنى المعاوضة تبع ، ولهذا لا تشترط فيها
~~المدة ، وفي الإجارة
# بالعقد ، ولهذا يشترط ذكر المدة ، لأنه لا يعلم قدر ما يستحقه من المنفعة
~~إلا بذكرها ،
# وليست كالعارية لما بينا .
# قال : ( ولا تبطل بموتهما ولا بموت أحدهما ) لأنا نحتاج إلى إعادتهما
~~بطلب الوارثين
# أو أحدهما ، بخلاف الإجارة والعارية . قال : ( ولو طلب أحدهما القسمة
~~بطلت ) المهايأة ،
# معناه فيما يحتمل القسمة ، لأن القسمة أقوى في استعمال المنفعة ؛ ولو طلب
~~أحدهما القسمة
# والآخر المهايأة قسم لما بينا وبل أولى . قال : ( وتجوز في دار واحدة بأن
~~يسكن كل منهما
# طائفة ، أو أحدهما علوها والآخر سفلها ) لأن القسمة على هذا الوجه جائزة
~~، فكذا المهايأة
# لأن المنفعة غير مختلفة ، وبيان المكان يقطع المنازعة ، وهذه إفراز
~~للنصيب وليست مبادلة
# ( ولكل واحد منهما إجارة ما أصابه وأخذ غلته ) لأنها قسمة المنافع وقد
~~ملكها فله استغلالها
# وشرط بعضهم في جواز الاستغلال أن يشرطه في العقد كالعارية وليس بشيء ،
~~وجوابه ما
# مر ، ولو تهايئا في دارين على أن يسكن كل واحد دارا جاز جبرا واختيارا ،
~~وهذا عندهما PageV02P084
~~"""""" صفحة رقم 85 """"""
# ظاهر اعتبارا بقسمة الأصل ، أما عنده قيل لا يجبر كما في القسمة ، وقيل
~~لا يجوز أصلا لأنه
# بيع السكنى بالسكنى ، بخلاف القسمة لأنه بيع بعض أحدهما ببعض الأخرى وأنه ms267 جائز ؛
# وقيل يجوز مطلقا لقلة التفاوت في المنافع ويكون إفرازا .
# قال : ( وتجوز في عبد واحد يخدم هذا يوما وهذا يوما ، وكذا في البيت
~~الصغير ) لأن
# المهايأة تكون في الزمان والمكان استيفاء للمنفعة بقدر الإمكان ، وقد
~~تعذر المكان فيتعين
# الزمان . قال : ( وفي عبدين يخدم كل واحد واحدا ) ولا إشكال على أصلهما ،
~~لأن عندهما
# تجوز قسمة الرقيق جبرا واختيارا فكذا منفعتهم . وأما عند أبي حنيفة
~~فالقياس على عدم
# جواز القسمة يمنع الجواز ، لكن الصحيح الجواز لقلة التفاوت في الخدمة ،
~~ولا كذلك في
# الأعيان لما مر . قال : ( فإن شرطا طعام العبد على من يخدمه جاز ، وفي
~~الكسوة لا يجوز )
# لأن العادة جرت بالمسامحة في الطعام دون الكسوة ، ولقلة التفاوت في
~~الطعام وكثرتها في
# الكسوة ، فإن وقتا شيئا من الكسوة معروفا جاز استحسانا ، لأن عند ذكر
~~الوصف ينعدم
# التفاوت أو يقل .
# قال : ( ولا تجوز في غلة عبد ولا عبدين ) وقالا : تجوز في العبدين ، لأن
~~الغلة بدل
# المنفعة فتجوز كالمنفعة ، ولأن التفاوت في استغلال العبدين إذا استويا في
~~الحرفة والمنفعة
# قليل ، وقيل هذا بناء على اختلافهم في القسمة ، ولهذا لا تجوز في الواحد
~~إجماعا . وله أن
# الأجرة تجب بالعمل حتى لو سلمه ولم يعمل لا أجر له فكان فيه خطر ، ولأنه
~~ربما لا يجد
# من يستأجره فلا تقع المعادلة ، والتفاوت بينهما فاحش لتفاوتهما في
~~الأمانة والحذاقة والهداية
# إلى العمل فتكون أجرته أكثر من الآخر فلا توجد المعادلة ، وعلى هذا
~~الخلاف غلة الدابتين ،
# ولا تجوز في العبد الواحد ولا في الدابة الواحدة ، وتجوز في الدار
~~الواحدة ، والفرق أن أحد
# النصيبين مقدم على الآخر في الاستيفاء والاعتدال ثابت وقت المهايأة ،
~~والظاهر بقاؤه في
# العقار دون الحيوان ، لتوالي أسباب التغيير عليه دون العقار فتفوت
~~المعادلة فيه .
# ( ولا ) تجوز ( في ركوب دابة ولا دابتين ) لأن الركوب يختلف باختلاف
~~الراكب لأن
# منهم الحاذق والجاهل فلا تحصل المعادلة بخلاف العبد فإنه يخدم باختياره
~~فلا يتحمل فوق
# طاقته ، وهذه العلة في استغلال الدواب أيضا . قال : ( ولا ) تجوز ( في
~~ثمرة الشجر ، ولا في ms268
# لبن الغنم وأولادها ) لأن المهايأة قسمة المنافع ، وفي هذا تستحق الأعيان
~~، وما يحصل من PageV02P085
~~"""""" صفحة رقم 86 """"""
# ذلك يتفاوت . ولا تجوز قسمة الأعيان إلا بالتعديل ، ولأن قسمة المنافع
~~قبل وجودها
# ضرورية لأنه لا يمكن قسمتها بعد الوجود ولا ضرورة في الأعيان . قال : (
~~وتجوز في عبد
# ودار على السكنى والخدمة ) لأن المقصود منهما يجوز عند اتحاد الجنس ،
~~فعند الاختلاف
# أولى . قال : ( وكذلك كل مختلفي المنفعة ) كسكنى الدار وزرع الأرض ، وكذا الحمام
# والدار ، لأن كل واحد من المنفعتين يجوز استحقاقها بالمهايأة ، والله أعلم .
PageV02P086
# """""" صفحة رقم 87 """"""
### | AUTO كتاب أدب القاضي
# الأدب : هو التخلق بالأخلاق الجميلة والخصال الحميدة في معاشرة الناس
~~ومعاملتهم ،
# وأدب القاضي : التزامه لما ندب إليه الشرع من بسط العدل ورفع الظلم ،
~~وترك الميل
# والمحافظة على حدود الشرع ، والجري على سنن السنة على ما يأتي إن شاء
~~الله تعالى .
# والقضاء في اللغة له معان : يكون بمعنى الإلزام ، قال الله تعالى : )
~~وقضى ربك أن لا تعبدوا
# إلا إياه ( [ الإسراء : 23 ] وبمعنى الإخبار ، قال الله تعالى : ) وقضينا
~~على بني إسرائيل (
# [ الإسراء : 4 ] وبمعنى الفراغ ، قال الله تعالى : ) فإذا قضيت الصلاة (
~~[ الجمعة : 10 ] وبمعنى
# التقدير ، يقال : قضى الحاكم النفقة : أي قدرها ، ويستعمل في إقامة شيء
~~مقام غيره ، يقال :
# قضى فلان دينه : أي أقام ما دفعه إليه مقام ما كان في ذمته . وفي الشرع :
~~قول ملزم يصدر
# عن ولاية عامة ، وفيه معنى اللغة ، فكأنه ألزمه بالحكم وأخبره به ، وفرغ
~~من الحكم بينهما أو
# فرغا من الخصومة ، وقدر ما كان عليه وما له ، وأقام قضاءه مقام صلحهما
~~وتراضيهما ، لأن
# كل واحد منهما قاطع للخصومة .
# اعلم أن ( القضاء بالحق من أقوى الفرائض وأشرف العبادات ) وما من نبي من
# الأنبياء إلا وأمره الله بالقضاء ، وأثبت لآدم اسم الخليفة ، وقال لنبينا
~~عليه الصلاة
# والسلام : ) وأن احكم بينهم بما أنزل الله ( [ المائدة : 49 ] وقال لداود
~~: ) فاحكم بين
# الناس بالحق ( [ ص : 26 ] ولأن فيه الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر ،
~~وإظهار الحق ،
# وإنصاف المظلوم من الظالم ، وإيصال الحق إلى مستحقه ، ولأجل هذه ms269 الأشياء
~~شرع الله
# تعالى الشرائع ، وأرسل الرسل عليهم الصلاة والسلام .
PageV02P087
# """""" صفحة رقم 88 """"""
# والقضاء على خمسة أوجه : واجب ، وهو أن يتعين له ، ولا يوجد من يصلح غيره ،
# لأنه إذا لم يفعل أدى إلى تضييع الحكم ، فيكون قبوله أمرا بالمعروف ونهيا
~~عن المنكر ،
# وإنصاف المظلومين من الظالمين وأنه فرض كفاية . ومستحب ، وهو أن يوجد من
~~يصلح لكن
# هو أصلح وأقوم به . ومخير فيه ، وهو أن يستوي هو وغيره في الصلاحية
~~والقيام به ، فهو
# مخير إن شاء قبله ، وإن شاء لا . ومكروه ، وهو أن يكون صالحا للقضاء ،
~~لكن غيره أقوم به
# وأصلح وحرام ، وهو أن يعلم من نفسه العجز عنه ، وعدم الإنصاف فيه لما
~~يعلم من باطنه
# من إتباع الهوى ما لا يعرفونه فيحرم عليه ، ويكون رزقه وكفايته وكفاية
~~أهله وأعوانه ومن
# يمونهم من بيت المال ، لأنه محبوس لحق العامة ، فلولا الكفاية ربما طمع
~~في أموال الناس ،
# ولهذا قالوا : يستحب للإمام أن يقلد القضاء من له ثروة لئلا يطمع في
~~أموال الناس وإن تنزه
# فهو أفضل .
# وأبو بكر الصديق رضي الله عنه لما ولي الخلافة خرج إلى السوق ليكتسب ،
~~فرده عمر
# رضي الله عنه ، ثم أجمعوا على أن جعلوا له كل يوم درهمين ، وكان عنده
~~عباءة قد اشتراها
# من رزقه ، فلما حضرته الوفاة قال لعائشة رضي الله عنها أعطيها عمر ليردها
~~إلى بيت المال ،
# فدل على أنه إذا استغنى لا يأخذ ، وهو المختار .
# قال : ( والأولى أن يكون القاضي مجتهدا ) لأن الحادثة إذا وقعت يجب طلبها من
# الكتاب ثم من السنة ثم من الإجماع ، فإن لم يوجد في شيء من ذلك استعمل الرأي
# والاجتهاد ، ويشهد له حديث معاذ حين بعثه رسول الله ( صلى الله عليه وسلم
~~) إلى اليمن وولاه الحكم بها ،
# فقال له : ' كيف تصنع إن عرض لك حكم ' ؟ قال : أقضي بما في كتاب الله ،
~~قال : ' فإن لم
# تجد ' ؟ قال : فبسنة رسول الله ، قال : ' فإن لم تجد ' ؟ قال : أجتهد
~~برأيي ، فقال عليه الصلاة
# والسلام : ' الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما يرضي ms270 الله ورسوله '
~~وإنما لم يذكر
# الإجماع لأنه لا إجماع مع وجوده عليه الصلاة والسلام ، لأنه بمنزلة
~~القياس مع النص بعده
# عليه الصلاة والسلام .
# قال : ( فإن لم يوجد فيجب أن يكون من أهل الشهادة موثوقا به في دينه
~~وأمانته وعقله
# وفهمه ، عالما بالفقه والسنة ، وكذلك المفتي ) أما أهلية الشهادة ،
~~فلأنها من باب الولاية
# والقضاء أقوى وأعم ولاية ، وكل من كان من أهل الشهادة كان من أهل القضاء
~~، ومن لا
# فلا ؛ ولا تجوز ولاية الصبي والمجنون والعبد لأن لا ولاية لهم ، ولا
~~الأعمى لأنه ليس من PageV02P088
~~"""""" صفحة رقم 89 """"""
# أهل الشهادة ، ولجود الالتباس عليه في الصوت وغيره ؛ والأطروش يتجوز لأنه
~~يفرق بين
# المدعي والمدعى عليه ويميز بين الخصوم ، وقيل لا يجوز لأنه لا يسمع
~~الإقرار ، فربما ينكر
# إذا استعاده فتضيع حقوق الناس ؛ والفاسق يجوز قضاؤه كما تجوز شهادته ،
~~ولا ينبغي أن
# يولى كما لا ينبغي أن يعمل بشهادته ، وفي النوادر عن أصحابنا أنه لا يجوز
~~قضاؤه ، ولو
# فسق بعد الولاية استحق العزل ولا ينعزل ، وقيل ينعزل لأن الذي ولاه ما
~~رضي به إلا عدلا ،
# ويشترط دينه وأمانته لأنه يتصرف في أموال الناس ودمائهم ولا يوثق على ذلك
~~من لا أمانة
# له ، وكذلك العقل لأنه الأصل في الأمور الدينية . وأما الفهم فلتفهم
~~معاني الكتاب والحديث
# وما يرد عليه من القضايا والدعاوى وكتب القضاة وغير ذلك ، وأما العلم
~~بالفقه والسنة فلأنه
# إذا لم يعلم بذلك لا يقدر على القضاء ولا يعلم كيف يقضي . وعن أبي يوسف :
~~لأن يكون
# القاضي ورعا أحب إلي من أن يكون مجتهدا . وقال : إذا كان عالما بالفرائض
~~يكفي في جواز
# القضاء .
# وقيل يجوز تقليد الجاهل لأنه يقدر على القضاء بالاستفتاء ، والأولى أن
~~يكون عالما
# قال عليه الصلاة والسلام : ' من قلد إنسانا عملا في رعيته من هو أولى منه
~~فقد خان الله
# ورسوله وجماعة المسلمين ' وكذلك المفتي ، لأن الناس يرجعون إلى فتواه في
~~حوادثهم
# ويقتدون به ويعتمدون على قوله ، فينبغي أن يكون بهذه الأوصاف ؛ والفاسق
~~لا يصلح أن يكون
# مفتيا ، لأنه ms271 لا يقبل قوله في أخبار الديانات ؛ وقيل يصلح لأنه يتحرز
~~لئلا ينسب إلى الخطأ .
# قال : ( ولا يطلب الولاية ) لقوله عليه الصلاة والسلام لعبد الرحمن بن
~~سمرة : ' يا
# عبد الرحمن لا تسأل الولاية ، فإنك إن سألتها وكلت إليها ، وإن أعطيتها
~~أعنت عليها '
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' من طلب عملا فقد غل ' وعن عمر رضي الله عنه
~~: ما عدل
# من طلب القضاء .
# قال : ( ويكره الدخول فيه لمن يخاف العجز عن القيام به ) لما فيه من
~~المحذور ، وقيل
# يكره الدخول لمن يدخله مختارا لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من ولي
~~القضاء فكأنما ذبح
# بغير سكين ' قيل معناه إذا طلب ، وقيل إذا لم يكن أهلا . قال : ( ولا بأس
~~به لمن يثق من
# نفسه أداء فرضه ) لأن كبار الصحابة والتابعين تقلدوه وكفي بهم قدوة ،
~~والنبي عليه الصلاة PageV02P089
~~"""""" صفحة رقم 90 """"""
# والسلام ولي عليا ولو كان مكروها لما ولاه . وقال عليه الصلاة والسلام :
~~' إذا حكم
# الحاكم فأصاب فله أجران ' واختيار أبي بكر الرازي الامتناع عنه ؛ وقيل
~~الدخول فيه رخصة
# والترك عزيمة وهو الصحيح ( ومن تعين له تفترض عليه الولاية ) وقد بيناه ،
~~ولو امتنع لا يجبر
# عليه ؛ ولو كان في البلد جماعة يصلحون وامتنعوا والسلطان يفصل بين الخصوم
~~لم يأثموا ،
# وإن كان لا يمكنه ذلك أثموا ، وإن امتنعوا حتى قلد جاهلا أثم الكل . قال
~~: ( ويجوز التقليد
# من ولاة الجور ) لأن الصحابة تقلدوه من معاوية وكان الحق مع علي رضي الله عنه ،
# والتابعون تقلدوه من الحجاج مع جوره ، ولأن فيه إقامة الحق ودفع الظلم
~~حتى لو لم يمكنه
# من ذلك لا يجوز له الولاية منه .
# قال : ( ويجوز قضاء المرأة فيما تقبل شهادتها فيه ) إلا أنه يكره لما فيه
~~من محادثة
# الرجال ومبنى أمرهن على الستر . وروي عن أبي حنيفة أنه قال : لا يترك
~~القاضي على
# القضاء إلا حولا ، لأنه إذا اشتغل بالقضاء ينسى العلم فيعزله السلطان بعد
~~الحول ويستبدل به
# حتى يشتغل بالدرس قال : ( فإذا قلد القضاء ) ينبغي له أن يتقي الله تعالى
~~ويؤثر طاعته ويعمل
# لمعاده ويقصد إلى ms272 الحق بجهده فيما تقلده و( يطلب ديوان القاضي الذي قبله
~~وينظر في
# خرائطه وسجلاته ) لأنها وضعت لتكون حجة عند الحاجة ، فتجعل في يد المتولي
~~لأنه يحتاج
# إليها ليعمل بها . قال : ( وعمل في الودائع وارتفاع الوقوف بما تقوم به
~~البينة ) لأنها حجة
# شرعية ( أو باعتراف من هو في يده ) لأنه أمين ( ولا يعمل بقول المعزول )
~~لأنه شاهد وشهادة
# الفرد لا عمل بها .
# قال : ( إلا أن يكون هو الذي سلمها إليه ) لأن يده كيده فيكون أمينا فيه
~~، وينبغي أن
# يبعث رجلين من ثقاته والواحد يكفي ، فيقبضان من المعزول ديوانه ، وهو ما
~~ذكرنا من
# الخرائط والسجلات ، فيجمعان كل نوع في خريطة حتى لا يشتبه على القاضي ،
~~ويسألان
# المعزول شيئا فشيئا لينكشف ما يشكل عليهما ويختمان عليه ، وهذا السؤال
~~ليس للإلزام بل
# لينكشف به الحال ، فإن أبى المعزول أن يدفع إليهما النسخ أجبر على ذلك ،
~~سواء كان
# البياض من بيت المال وهو ظاهر لأنه لمصالح المسلمين ، أو من الخصوم لأنهم
~~وضعوها في PageV02P090
~~"""""" صفحة رقم 91 """"""
# يد العمل بها ، أو من ماله لأنه فعله تدينا لا تمولا ، ويأخذان الودائع
~~وأموال اليتامى ويكتبان
# أسماء المحبوسين ويأخذان نسختهم من المعزول لينظر المولى في أحوالهم فمن
~~اعترف بحق
# أو قامت عليه بينة ألزمه عملا بالحجة ، وإلا نادى عليه في مجلسه من كان
~~يطالب فلانا
# المحبوس بحق فليحضر ، فمن حضر وادعى عليه ابتدأ الحكم بينهم ، وينادى
~~أياما على
# حسب ما يرى القاضي وإن لم يحضر لا يخليه حتى يستظهر في أمره ، فيأخذ منه
~~كفيلا بنفسه
# لاحتمال أنه محبوس بحق غائب وهو الظاهر ، لأن فعل المعزول لا يكون عبثا .
# قال : ( ويجلس للقضاء جلوسا ظاهرا في المسجد ) لأن رسول الله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) كان يفصل بين
# الخصوم في المسجد ، وكان الخلفاء الراشدون بعده ، ودكة علي رضي الله عنه
~~في مسجد
# الكوفة إلى الآن معروفة . وقال عليه الصلاة والسلام : ' إنما بنيت
~~المساجد لذكر الله
# وللحكم ' ولئلا يشتبه على الغرباء مكانه ( والجامع أولى ) لأنه أشهر ،
~~وإن كان الخصم
# حائضا أو نفساء خرج ms273 القاضي إلى باب المسجد فنظر في خصومتها أو أمر من
~~يفصل بينهما ،
# كما لو كانت المنازعة في دابة فإنه يخرج لاستماع الدعوى والإشارة إليه في
~~الشهادة ، وإن
# جلس في بيت جاز ، ويأذن للناس بالدخول فيه ، ولا يمنع أحدا من الدخول
~~عليه ، ويجلس
# معه من كان يجلس معه في المسجد ، ويكون الأعوان بالعبد عنه بحيث لا
~~يسمعون ما يكون
# بينه وبين ما تقدم إليه للخصومة ، ويستحب أن يجلس معه قريبا منه قوم من
~~أهل الفقه
# والديانة ، ولا بأس بأن يجلس وحده إذا كان عالما بالقضاء .
# قال : ( ويتخذ مترجما وكاتبا عدلا مسلما له معرفة بالفقة ) لأنه إذا لم
~~يكن عدلا لا
# تؤمن خيانته ، وإذا لم يكن مسلما لا يؤمن أن يكتب ما لا تقتضيه الشريعة ،
~~وإذا لم يكن
# فقيها لا يعرف كتبة السجلات وما يحتاج إليه القاضي من الأحكام ، ويجلس
~~ناحية عنه
# حيث يراه حتى لا يخدع بالرشوة . قال : ( ويسوى بين الخصمين في الجلوس
~~والإقبال
# والنظر والإشارة ) قال الله تعالى : ) يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين
~~بالقسط شهداء (
# [ النساء : 135 ] أي بالعدل والعدل التسوية . وقال عليه الصلاة والسلام :
~~' إذا ابتلى أحدكم
# بالقضاء فليسو بين الخصوم في المجلس والإشارة والنظر ' وفي كتاب عمر رضي الله
# عنه : آس بين الناس في مجلسك ووجهك وعدلك ، ومعناه ما ذكرنا ، ثم نبه على العلة PageV02P091
~~"""""" صفحة رقم 92 """"""
# فقال : حتى لا يطمع شريف في حيفك ، ولا يخاف ضعيف جورك ، ولأنه إذا فضل
# أحدهما ينكسر قلب الآخر فلا ينشرح للدعوى والجواب ، وينبغي أن يجلسوا بين يدي
# القاضي جثوا ولا يجلسهما في جانب ، ولا أحدهما عن يمينه والآخر عن شماله ، وإذا
# تقدم إليه الخصمان إن شاء بدأهما فقال ما لكما ، وإن شاء سكت حتى يتكلما
~~، فإذا تكلم
# أحدهما أسكت الآخر ليفهم دعواه .
# قال : ( ولا يسار أحدهما ولا يلقنه حجته ) لما بينا ؛ ولما فيه من التهمة
~~( ولا يضحك
# لأحدهما ) لأن ذلك يجرئه على خصمه ( ولا يمازحهما ولا أحدهما ) لأنه يخل
~~بهيبة القضاء
# ( ولا يضيف أحدهما دون الآخر ) لما بينا ، وقد ورد ms274 النهي عنه . قال : (
~~ولا يقبل هدية
# أجنبي لم يهد له قبل القضاء ) قال عليه الصلاة والسلام : ' هدايا الأمراء
~~غلول ' ولأنه إنما
# أهدى له للقضاء ظاهرا فكان آكلا بالقضاء فأشبه الرشوة ، بخلاف من جرت
~~عادته بمهاداته
# قبل القضاء ، لأن الظاهر أنه جرى على عادته حتى لو زاد على العادة أو كان
~~له خصومة لا
# يقبلها ، والقريب على هذا التفصيل . قال : ( ولا يحضر دعوة إلا العامة )
~~كالعرس والختان لأنه
# لا تهمة فيها والإجابة سنة ، ولا يجيب الخاصة لمكان التهمة إلا إذا كانت
~~من قريب أو من جرت عادته بذلك قبل القضاء على التفصيل المتقدم ، والعشرة
~~فما دونها خاصة وما فوقها
# عامة ، وقيل الخاصة ما لو علم أن القاضي لا يحضرها لا يعملها . قال : (
~~ويعود المرضى
# ويشهد الجنائز ) لأنها من حقوق المسلم على المسلم على ما نطق به النص ،
~~ولا يطيل
# مكثه في ذلك المجلس ، ولا يمكن أحدا من التكلم فيه بشيء من الخصومات .
# قال : ( فإن حدث له هم أو نعاس ، أو غضب أو جوع ، أو عطش ، أو حاجة
~~حيوانية
# كف عن القضاء ) قال عليه الصلاة والسلام : ' لا يقضي القاضي وهو غضبان '
~~وفي رواية PageV02P092
~~"""""" صفحة رقم 93 """"""
# ' وهو شبعان ' ولأنه يحتاج إلى الفكر ، وهذه الأعراض تمنع صحة الفكر فتخل
~~بالقضاء ،
# ويكره له صوم التطوع يوم القضاء ، لأنه لا يخلو عن الجوع ، ولا يتعب نفسه
~~بطول الجلوس
# لأنه ربما ضجر ومل ويقعد طرفي النهار ؛ وإذا طمع في رضي الخصمين ردهما
~~مرة ومرتين
# لقول عمر رضي الله عنه : ' ردوا الخصوم حتى يصطلحوا ، وإن لم يطمع أنفذ
~~القضاء بينهما
# لعدم الموجب للتأخير .
# قال : ( ولا يبيع ولا يشتري في المجلس لنفسه ) لما فيه من التهمة ، ولا
~~بأس في غير
# المجلس . وعن أبي حنيفة رحمه الله يكره أيضا ، وإنما يبيع ويشتري ممن لا
~~يعرفه ولا
# يحابيه . قال : ( ولا يستخلف على القضاء إلا أن يفوض إليه ذلك ) لأنه
~~كالوكيل عن الإمام ،
# والوكيل ليس له أن يوكل إلا أن يؤذن له . قال : ( ولا يقضي على غائب )
~~لقوله ( صلى الله عليه ms275 وسلم ) : ' يا علي
# لا تقض لأحد الخصمين حتى تسمع كلام الآخر ' ولأن القضاء لقطع المنازعة ،
~~ولا منازعة
# دون الإنكار فلا وجه إلى القضاء . قال : ( إلا أن يحضر من يقوم مقامه )
~~إما بإنابته كالوكيل ،
# أو بإنابة الشرع كالوصي من جهة القاضي ( أو ما يكون ما يدعيه على الغائب
~~سببا لما يدعيه
# على الحاضر ) كمن ادعى دارا في يد رجل فأنكر فأقام المدعي البينة أنه
~~اشتراها من فلان
# الغائب يقضي بها على الحاضر والغائب ، وكذا لو ادعى شفعة وأنكر ذو اليد
~~الشراء ، فأقام
# البينة أن ذا اليد اشتراها من الغائب يقضي على الحاضر والغائب جميعا ،
~~وكذا إذا شهدا على
# رجل فقال هما عبدان ، فأقام المشهود له البينة أن مولاهما أعتقهما حكم
~~بعتقهما في حق
# الحاضر والغائب جميعا .
# فصل
# ( وإذا رفع إليه قضاء قاض أمضاه إلا أن يخالف الكتاب أو السنة المشهورة أو
# الإجماع ) وأصله أن القاضي إذا كان ممن يجور قضاؤه فقضى بقضية يسوغ فيها
~~الاجتهد لم
# يجز لأحد من القضاة نقضه ، لأن الاجتهاد الثاني مثله والأول ترجيح بالسبق
~~لاتصال القضاء PageV02P093
~~"""""" صفحة رقم 94 """"""
# به . وروي أن شريحا قضى بقضاء خالف فيه عمر وعليا رضي الله عنهما ، فلم يفسخاه
# لوقوعه من قاض جائز الحكم فيما يسوغ فيه الاجتهاد . وعن عمر رضي الله عنه
~~أنه قضى في
# الجد بقضايا مختلفة ، فقيل له ، فقال ذاك على ما قضينا ، وهذا على ما
~~نقضي ، ولم يفسخ
# الأول ؛ ولا اجتهاد مع الكتاب ولا مع السنة المشهورة ، إذ لا اجتهاد إلا
~~عند عدمهما ، لما
# تقدم من حديث معاذ ، ولا مع إجماع الجمهور لأنه خلاف وليس باختلاف ،
~~والمراد اختلاف
# الصدر الأول .
# قال : ( ولا يجوز قضاؤه لمن لا تقبل شهادته له ) لأن المعنى الذي ترد
~~الشهادة له في
# القضاء أقوى لأنه ألزم . قال : ( ويجوز لمن قلده وعليه ) لأنه نائب عن
~~المسلمين لا عنه ،
# ولهذا لا ينعزل بموته . قال : ( وإذا علم بشيء من حقوق العباد في زمن
~~ولايته ومحلها جاز
# له أن يقضي به ) لأن علمه كشهادة الشاهدين وبل أولى ، لأن ms276 اليقين حاصل
~~بما علمه
# بالمعاينة والسماع ، والحاصل بالشهادة غلبة الظن ، والإجماع على أن قوله
~~على الانفراد
# مقبول فيما ليس خصما فيه ، ومتى قال حكمت بكذا نفذ حكمه . وأما ما علمه
~~قبل ولايته
# أو في غير محل ولايته لا يقضي به عند أبي حنيفة رضي الله عنه ، نقل ذلك عن عمر
# وشريح رضي الله عنهما . وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : يقضي كما في
~~حال ولايته
# ومحلها لما مر . وجوابه أنه في غير مصره وغير ولايته شاهد لا حاكم ،
~~وشهادة الفرد لا
# تقبل ، وصار كما إذا علم ذلك بالبينة العادلة ثم ولي القضاء فإنه لا يعمل
~~بها . وأما
# الحدود فلا يقضي بعلمه فيها لأنه خصم فيها ، لأنها حق الله تعالى وهو
~~نائبه إلا في حد
# القذف فإنه يعمل بعلمه لما فيه من حق العبد ، وإلا في السكر إذا وجد
~~سكران ، أو من به
# أمارات السكر فإنه يعزره .
# قال : ( والقضاء بشهادة الزور ينفذ ظاهرا وباطنا في العقود والفسوخ
~~كالنكاح ،
# والطلاق ، والبيع ، وكذلك الهبة ، والإرث ) وقالا : لا ينفذ باطنا .
~~وصورته شهد شاهدان
# بالزور بنكاح امرأة لرجل فقضى بها القاضي نفذ عنده حتى حل للزوج وطؤها خلافا
# لهما ؛ ولو شهدا بالزور على رجل أنه طلق امرأته بائنا فقضى القاضي
~~بالفرقة ثم تزوجها
# آخر جاز ؛ وعندهما إن جهل الزوج الثاني ذلك حل له وطؤها إتباعا للظاهر ،
~~لأنه لا
# يكلف علم الباطن وإن علم بأن كان أحد الشاهدين لا يحل ، ولو وطئها الزوج الأول
# كان زانيا ويحد . وقال محمد : يحل له وطؤها ، وقال أبو يوسف : لا يحل له
~~، لأن قول PageV02P094
~~"""""" صفحة رقم 95 """"""
# أبي حنيفة أورث شبهة فيحرم الوطء احتياطا ، ولا ينفذ في معتدة الغير
~~ومنكوحته
# بالإجماع ، لأنه لا يمكن تقديم النكاح على القضاء ، وفي الأجنبية أمكن
~~ذلك فيقدم
# تصحيحا له قطعا للمنازعة ، وينفذ ببيع الأمة عنده حتى يحل للمشتري وطؤها
~~، وينفذ في
# الهبة والإرث حتى يحل للمشهود له أكل الهبة والميراث ، وروي عنه أنه لا
~~ينفذ فيهما .
# لهما قوله عليه الصلاة والسلام : ' إنكم لتختصمون إلي ms277 ، ولعل بعضكم ألحن
~~بحجته من
# بعض ، وإنما أنا بشر أقضي بما أسمع ، فمن قضيت له من مال أخيه شيئا بغير حقه
# فإنما أقطع له قطعة من النار ' وأنه عام فيعم جميع الحقوق والعقود
~~والفسوخ وغير
# ذلك ، فينبغي أن يكون الحكم في الباطن كهو عند الله تعالى ، وأما الظاهر
~~فالحكم لازم
# على ما أنفذه القاضي .
# قال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' أنا أقضي بالظاهر والله يتولى السرائر '
~~وله ما روي أن رجلا خطب
# امرأة وهو دونها في الحسب فأبت أن تتزوجه ، فادعى أنه تزوجها ، وأقام
~~شاهدين عند علي
# رضي الله عنه ، فحكم عليها بالنكاح ، فقالت : إني لم أتزوجه وإنهم شهود
~~زور فزوجني
# منه ، فقال علي رضي الله عنه : شاهداك زوجاك وأمضى عليها النكاح ، ولأنه
~~قضى بأمر
# الله تعالى بحجة شرعية فيما له ولاية الإنشاء فيجعل إنشاء تحرزا عن
~~الحرام ، وحديثهما في
# المال صريح ونحن نقول به ، فإن قضاء القاضي في الأملاك المرسلة لا ينفذ
~~بشهادة الزور
# بهذا الحديث ، ولقوله تعالى : ) ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل ( [
~~البقرة : 188 ] وروي
# أنها نزلت فيه ، ولأن القاضي لا يملك إثبات الملك بدون السبب ، فإنه لا
~~يملك دفع مال
# زيد إلى عمرو . أما العقود والفسوخ فإنه يملك إنشاءهما فإنه يملك بيع أمة
~~زيد وغيرها من
# عمرو حال غيبته وخوف الهلاك فإنه يبيعه للحفظ ، وكذلك لو مات ولا وصي له
~~، ويملك
# إنشاء النكاح على الصغير والصغيرة والفرقة في العنين وغير ذلك ، فثبت أن
~~له ولاية
# الإنشاء في العقود والفسوخ ، فيجعل القضاء إنشاء احترازا عن الحرام ، ولا
~~يملك ذلك في
# الأملاك المرسلة بغير أسباب فتعذر جعله إنشاء فبطل ، ثم نقول : لو لم
~~ينفذ باطنا ، فلو
# قضى القاضي بالطلاق لبقيت حلالا للزوج الأول باطنا والثاني ظاهرا ؛ ولو
~~ابتلى الثاني
# بمثل ما ابتلى به الأول حلت للثالث أيضا ، وهكذا رابع وخامس ، فتحل للكل
~~في زمان
# واحد ، وفيه من الفحش ما لا يخفى ؛ ولو قلنا بنفاذه باطنا لا تحل إلا
~~لواحد ولا فحش
# فيه .
PageV02P095
# """""" صفحة رقم 96 """"""
# فصل
# الأصل في وجوب الحبس ms278 قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' لي الواجد ظلم يحل
~~عرضه وعقوبته '
# والعقوبة : الحبس ، وروي ذلك عن السلف ، ولأن القاضي نصب لإيصال الحقوق إلى
# أربابها ، فإذا امتنع المطلوب عن الأداء فعلى القاضي جبره عليه ، ولا
~~يجبره بالضرب إجماعا
# فتعين الحبس . قال : ( وإذا ثبت الحق للمدعي وسأله حبس غريمه لم يحبسه )
~~لأنه لم يظهر
# ظلمه ، حتى لو كان ظهر ظلمه وجحوده عند غيره حبسه . قال : ( وأمره بدفع
~~ما عليه ، فإن
# امتنع حبسه ) لأنه ظهر ظلمه ، وهذا إذا ثبت حقه بالإقرار ، أما إذا ثبت
~~بالبينة حبسه أول مرة ،
# لأن البينة لا تكون إلا بعد الجحد فيكون ظالما ، ولا يسأله القاضي : ألك
~~مال ؟ ولا من
# المدعي إلا أن يطلب المدعى عليه من القاضي أن يسأل المدعي فيسأله ( فإن
~~أقر أنه معسر
# خلى سبيله ) لأنه استحق الإنظار بالنص ولا يمنعه من الملازمة .
# ( وإن قال المدعي هو موسر ، وهو يقول أنا معسر ، فإن كان القاضي يعرف
~~يساره ، أو
# كان الدين بدل مال كالثمن والقرض ، أو التزمه كالمهر والكفالة وبدل الخلع
~~ونحوه حبسه )
# لأن الظاهر بقاء ما حصل في يده والتزامه يدل على القدرة ( ولا يحبسه فيما
~~سوى ذلك إذا
# ادعى الفقر ) لأنه الأصل ، وذلك مثل ضمان المتلفات وأروش الجنايات ونفقة
~~الأقارب
# والزوجات وإعتاق العبد المشترك ( إلا أن تقوم البينة أن له مالا فيحبسه )
~~لأنه ظالم ( فإذا حبسه
# مدة يغلب على ظنه أنه لو كان له مال أظهره وسأل عن حاله ، فلم يظهر له
~~مال خلى سبيله )
# لأن الظاهر إعساره فيستحق الإنظار ، وكذلك الحكم لو شهد شاهدان بإعساره ،
~~وتقبل بينة
# الإعسار بعد الحبس بالإجماع وقبله لا . والفرق أنه وجد بعد الحبس قرينة ،
~~وهو تحمل شدة
# الحبس ومضايقه وذلك دليل إعساره ، ولم يوجد ذلك قبل الحبس ، وقيل تقبل في
~~الحالتين
# ( وإن قامت البينة على يساره أبد حبسه ) لظلمه .
# واختلفوا في مدة الحبس ، قيل شهرين أو ثلاثة ، وبعضهم قدره بشهر ، وبعضهم بأربعة
# وبعضهم بستة . والصحيح ما ذكرت لك أولا ، لأن الناس يختلفون في احتمال الحبس PageV02P096
~~"""""" صفحة رقم 97 """"""
# ويتفاوتون ms279 تفاوتا كثيرا فيفوض إلى رأي القاضي . قال : ( ويحبس الرجل في
~~نفقة زوجته ) لأنه
# حق مستحق عليه وقد منعه فيحبس لظلمه ( ولا يحبس والد في دين ولده ) وكذا
~~الأجداد
# والجدات لأنه ليس مصاحبة بالمعروف وقد أمر بها ( إلا إذا امتنع من
~~الإنفاق عليه ) لأن في
# ترك الأنفاق عليه هلاكه ، كما لو صال الأب على الولد فللولد دفعه بالقتل
~~؛ وإذا مرض
# المحبوس ، فإن كان له من يخدمه في الحبس لم يخرجه ، وإلا أخرجه لئلا يهلك
~~؛ وإذا امتنع
# الخصم من الحضور وعزره القاضي بما يرى من ضرب أو صفع أو حبس أو تعبيس وجه
# على ما يراه .
# فصل
# ( يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في كل حق لا يسقط بالشبهة ) للحاجة إلى ذلك ،
# وهو العجز عن الجمع بين الخصوم والشهود ، بخلاف ما يسقط بالشبهة كالحدود
~~والقصاص
# لشبهة البدلية ؛ والأصل في الجواز أن الكتاب يقوم مقام عبارة المكتوب عنه
~~وخطابه ، بدلالة
# أن كتاب الله تعالى إلى رسوله قام مقام خطابه له في الأمر والنهي وغيرهما
~~؛ وكذلك كتب
# رسوله عليه الصلاة والسلام إلى ملك الفرس والروم وإلى نوابه في البلاد
~~قامت مقام
# خطابه لهم ، حتى وجب عليهم ما أمرهم به في كتبه كما وجب بخطابه ؛ وإذا
~~ثبت هذا
# فنقول : كتاب القاضي إلى القاضي كخطابه له ، ولو خاطبه بذلك وأعلمه صح ، فكذلك
# كتابه ، وهو أن يشهد الشهود عند القاضي أن لهذا على فلان الغائب كذا ،
~~فيكتب القاضي إلى
# القاضي الذي الخصم في بلده ، وهو نقل الشهادة ، ولهذا يحكم المكتوب إليه
~~برأيه ، ولو
# كانت الشهادة على حاضر حكم عليه وكتب بحكمه ، وهو السجل .
# ( و) يكتب ( في النكاح والدين والغصب والأمانة المجحودة والمضاربة ) لأن
~~ذلك دين
# يعرف بالوصف ( وفي النسب ) لأنه يعرف بذكر الأب والجد والقبيلة وغير ذلك
~~( وفي العقار ) PageV02P097
~~"""""" صفحة رقم 98 """"""
# لأنه يعرف بالحدود ( ولا يقبل في المنقولات ) لأنه يحتاج فيها إلى
~~الشهادة للإشارة ( وعن
# محمد أنه يقبل في جميع المنقولات ، وعليه الفتوى ) للحاجة إليه ، ويمكن
~~تعريفه بأوصافه
# ومقداره وغير ذلك . وعن أبي يوسف أنه يقبل في ms280 العبد دون الأمة لكثرة
~~إباقه دونها . وعنه
# أنه يقبل فيهما ؛ وصورته : أن يكتب أنهم شهدوا عنده أن عبدا لفلان ويذكر
~~اسمه وحليته
# وجنسه آبق منه وقد أخذه فلان .
# قال : ( ولا يقبل إلا ببينة أنه كتاب فلان القاضي ) لأنه للإلزام ، ولا
~~إلزام بدون البينة ،
# ولأن الخط يشبه الخط ، والبينة تعينه ، ويكتب اسم المدعي والمدعى عليه
~~وينسبهما إلى
# الأب والجد والفخذ والقبيلة ، أو إلى الصناعة ، وإن لم يذكر الجد لم يجز
~~إلا عند أبي
# يوسف ، وإن كان في الفخذ مثله في النسب لم يجز ، ولا بد من ذكر شيء يخصه ويعينه
# حتى يزول الالتباس ( ولا بد أن يكتب إلى معلوم ) بأن يقول من فلان ابن
~~فلان ابن فلان إلى
# فلان ابن فلان ابن فلان ( فإن شاء قال بعد ذلك وإل كل من يصل إليه من
~~قضاة المسلمين ،
# وإلا فلا ) حتى يصير المكتوب إليه معروفا والباقي يكون تبعا ( ويقرأ
~~الكتاب على الشهود
# ويعلمهم بما فيه ) ليعلموا بما يشدون ( ويختمه بحضرتهم ويحفظوا ما فيه )
~~حتى لو شهدوا أنه
# كتاب فلان القاضي ختمه ولم يشهدوا بما فيه لا تقبل ، لأن الختم يشبه
~~الختم ، فمتى كان في
# يد المدعي يتوهم التبديل ( وتكون أسماؤهم داخل الكتاب بالأب والجد ) لنفي
~~الالتباس ( وأبو
# يوسف لم يشترط شيئا من ذلك لما ابتلي بالقضاء ) تسهيلا على الناس (
~~واختاره السرخسي ،
# وليس الخبر كالعيان ) قال أبو بكر الرازي : ولو كتب من فلان ابن فلان ابن
~~فلان إلى كل
# من يصل إليه من قضاة المسلمين وحكامهم ينبغي لكل من ورد الكتاب عليه من
~~القضاة أن
# يقبله ، لأن الخطاب جائز لقوم مجهولين ، فإن رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام كتب إلى
# الآفاق ودعاهم إلى الإسلام ولم يعرفهم ، وكذلك أمرنا ونهانا وكنا مجهولين
~~عنده وصح
# خطابه ولزمنا والقضاة اليوم عليه ؛ وينبغي أن يكون داخل الكتاب اسم
~~القاضي الكاتب
# والمكتوب إليه ، وعلى العنوان أيضا ، فلو كان على العنوان وحده لم تقبل
~~خلافا لأبي
# يوسف ، لأن ما ليس تحت الختم متوهم التبديل .
PageV02P098
# """""" صفحة رقم 99 """"""
# قال : ( فإذا وصل إلى ms281 القاضي المكتوب إليه نظر في ختمه ، فإذا شهدوا أنه
~~كتاب فلان
# القاضي سلمه إلينا في مجلس حكمه وقرأه علينا وختمه وفتحه وقرأه على الخصم
~~وألزمه ما
# فيه ) لثبوت الحق عليه ( ولا يقبله إلا بحضرة الخصم ) لأنه للإلزام
~~كالشهادة لا يسمعها إلا
# بحضرة الخصم ، ولا يفتحه إلا بحضرته . وقيل يجوز لأنه ثبت بحضوره فلا
~~حاجة إليه حالة
# الفتح .
# قال : ( فإن مات الكاتب أو عزل أو خرج عن أهلية القضاء ) بأن جن أو أغمي
~~عليه أو
# غير ذلك ( قبل وصول كتابه بطل ) لأن الكتاب كالخطاب حالة وصوله وهو
~~بالموت خرج عن
# أهلية الخطاب ، وبالعزل وغيره صار كغيره من الرعايا ( وإن مات المكتوب
~~إليه بطل ، إلا أن
# يكون قال بعد اسمه : وإلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين ) لما بينا (
~~وإن مات الخصم
# نفذ على ورثته ) لقيامهم مقامه ( وإن لم يكن الخصم في بلد المكتوب إليه
~~وطلب الطالب أن
# يسمع بينته ويكتب له كتابا إلى قاضي البلد الذي فيه خصمه كتب له ) للحاجة
~~إليه ( ويكتب
# في كتابه نسخة الكتاب الأول أو معناه ) ليكتب بما ثبت عنده .
# فصل
# ( حكما رجلا ليحكم بينهما جاز ) لأن لهما ولاية على أنفسهما حتى كان
~~كالقاضي في
# حقهما والمصالح في حق غيرهما ، لأن غيرهما لم يرض بحكمه ، وليس له عليه ولاية
# بخلاف القاضي . وصورته : إذا رد المشتري المبيع على البائع بعيب بالتحكيم
~~لا يملك الرد
# على بائعه لما ذكرنا ، وكذلك إذا حكما في قتل خطأ فحكمه بالدية على
~~العاقلة لا يلزمهم
# لعدم ولايته عليهم ( ولا يجوز التحكيم فيما يسقط بالشبهة ) كالحدود
~~والقصاص لأنه لا ولاية
# لهما على دمهما حتى لا يباح بإباحتهما . وقيل يجوز في القصاص لأنهما
~~يملكانه فيملكان PageV02P099
~~"""""" صفحة رقم 100 """"""
# تفويضه إلى غيرهما ، والحدود حق الله تعالى فلا يجوز ، ويجوز في تضمين
~~السرقة دون
# القطع ( ويشترط أن يكون من أهل القضاء ) لأنه يلزمهما حكمه كالقاضي
~~وتعتبر أهليته وقت
# الحكم والتحكيم جميعا ( وله أن يسمع البينة ويقضي بالنكول والإقرار )
~~لأنه حكم شرعي ( فإذا
# حكم لزمهما ) لولايته عليهما ms282 ( ولكل واحد منهما الرجوع قبل الحكم ) لأنه
~~إنما ولي الحكم
# عليهما برضاهما ، فإذا زال الرضا زالت الولاية كالقاضي مع الإمام ( وإن
~~رفع حكمه إلى قاض
# أمضاه وإن وافق مذهبه ) لعدم الفائدة في نقضه ( وأبطله إن خالفه ) لأنه
~~لا ولاية له عليه ، فلا
# يلزمه إنفاذ حكمه ، بخلاف القاضي لأن ولايته عامة ( ولا يجوز حكمه لمن لا
~~تقبل شهادته
# له ) للتهمة ، والله أعلم .
PageV02P100
# """""" صفحة رقم 101 """"""
### | AUTO كتاب الحجر
# وهو في اللغة : مطلق المنع ، ومنه حجر الكعبة لأنه منع من الدخول فيها ، وسمي
# الحرام حجرا لأنه ممنوع من التصرف فيه . وفي الشرع : المنع عن أشياء
~~مخصوصة بأوصاف
# مخصوصة على ما يأتيك إن شاء الله تعالى ( وأسبابه : الصغر والجنون والرق
~~) لأن الصغير
# والمجنون لا يهتديان إلى المصالح ولا يعرفانها فناسب الحجر عليهما ،
~~والعبد تصرفه نافذ
# على مولاه فلا ينفذ إلا بإذنه . قال : ( ولا يجوز تصرف المجنون والصبي
~~الذي لا يعقل أصلا )
# لعدم الأهلية ( وتصرف الذي يعقل إن أجازه وليه أو كان أذن له يجوز ) لأن
~~الظاهر أن الولي
# ما أجاز ذلك إلا لمصلحة راجحة نظرا له وإلا لما أجاز ( والعبد ) مع مولاه
~~( كالصبي الذي
# يعقل ) مع وليه ، لأن الحق للمولى فإذا أجازه جاز
# قال : ( والصبي والمجنون لا يصح عقودهما وإقرارهما وطلاقهما وعتاقهما )
~~قال عليه
# الصلاة والسلام : ' كل طلاق واقع إلا طلاق الصبي والمعتوه ' والعتق تمحض
~~ضررا ، ولأنه
# تبرع وليسا من أهله ، وكذلك الإقرار لما فيه من الضرر ، وكذلك سائر
~~العقود لرجحان جانب
# الضرر نظرا إلى سفههما وقلة مبالاتهما وعدم قصدهما المصالح . قال : ( وإن أتلفا PageV02P101
~~"""""" صفحة رقم 102 """"""
# شيئا لزمهما ) إحياء لحق المتلف عليه ، والضمان يجب بغير قصد كجناية
~~النائم والحائط
# المائل ، ولأن الإتلاف موجود حسا وهو سبب الضمان ، فلا يرد إلا في الحدود
~~والقصاص ،
# فيجعل عدم القصد شبهة ، وينقلب القتل في العمد إلى الدية على ما يعرف في
~~بابه إن شاء
# الله تعالى .
# قال : ( وأقوال العبد نافذة في حق نفسه ) لأهليته ( فإن أقر بمال لزمه
~~بعد عتقه ) لعجزه
# في الحال وصار كالمعسر ( وإن ms283 أقر بحد أو قصاص أو طلاق لزمه في الحال )
~~لأنه في حق
# الدم مبقي على أصل الحرية ، ولهذا لا ينفذ إقرار المولى عليه بذلك ولا
~~يستباح بإباحته ؛
# وأما الطلاق فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا يملك العبد إلا الطلاق '
~~ولأنه أهل ولا ضرر
# فيه على المولى فيقع .
# قال : ( وبلوغ الغلام بالاحتلام أو الإحبال ، أو الإنزال ، أو بلوغ ثماني
~~عشرة سنة .
# والجارية بالاحتلام ، أو الحيض ، أو الحبل ، أو بلوغ سبعة عشرة سنة ) لأن
~~حقيقة البلوغ
# بالاحتلام والإنزال . قال عليه الصلاة والسلام : ' خذ من كل حالم وحالمة
~~دينار ' أي
# بالغ وبالغة ، والحبل والإحبال لا يكون إلا به ، والحيض علامة البلوغ
~~أيضا ، قال عليه
# الصلاة والسلام : ' لا صلاة لحائض إلا بخمار ' أي بالغ ؛ وأما البلوغ
~~بالسن فالمذكور
# مذهب أبي حنيفة ، وقالا : بلوغهما بتمام خمس عشرة سنة لأنه المعتاد
~~الغالب . وعن ابن
# عمر رضي الله عنه قال : ' عرضت على النبي ( صلى الله عليه وسلم ) وأنا
~~ابن أربع عشرة سنة فردني ،
# وعرضت عليه في السنة الثانية فأجازني ' وله قوله تعالى : ) ولا تقربوا
~~مال اليتيم إلا
# بالتي هي أحسن حتى يبلغ أشده ( [ الأنعام : 152 ] . قال ابن عباس رضي
~~الله عنه : ثماني
# عشرة سنة ، وهي أقل ما قيل فيه ، فأخذنا به احتياطا ، هذا أشد الصبي ،
~~فأما أشد الرجل
# فأربعون ، قال الله تعالى : ) حتى إذا بلغ أشده وبلغ أربعين سنة ( [
~~الأحقاف : 15 ] والأنثى
# أسرع بلوغا فنقصناها سنة .
PageV02P102
# """""" صفحة رقم 103 """"""
# فأما الحديث فالنبي عليه الصلاة والسلام كان يجيز غير بالغ ، فإنه روي '
~~أن رجلا
# عرض على النبي عليه الصلاة والسلام ابنه فرده ، فقال : يا رسول الله أترد
~~ابني وتجيز رافعا
# وابني يصرع رافعا ؟ فأمرهما فاصطرعا فصرعه فأجازه ' . وأدنى مدة يصدق
~~الغلام فيها على
# البلوغ اثنا عشرة سنة ، والجارية تسع سنين ، وقيل غير ذلك ، وهذا هو
~~المختار ( وإذا راهقا
# وقالا بلغنا صدقا ) لأن ذلك لا يعرف إلا من جهتهما ، فيصدقان فيه إذا
~~احتمل الصدق .
# قال : ( ولا يحجر على الحر العاقل البالغ ، وإن كان سفيها ينفق ماله فيما
~~لا مصلحة له ms284
# فيه ) وقالا : نحجر عليه ويمنع من التصرف في ماله نظرا له ، لأنا حجرنا
~~على الصبي
# لاحتمال التبذير ، فلأن نحجر على السفيه مع تيقنه كان أولى ، ولهذا يمنع
~~عنه ماله ولا فائدة
# فيه بدون الحجر ، لأنه يمكنه التبذير بما يعقده من البياعات الظاهرة
~~الخسران ، وقد روي ' أنه
# عليه الصلاة والسلام باع على معاذ ماله وقضى ديونه ' وباع عمر رضي الله
~~عنه مال أسيفع
# جهينة لسفهه . ولأبي حنيفة ما روي ' أن حبان بن منقذ كان يغبن في
~~البياعات فطلب أولياؤه
# من النبي عليه الصلاة والسلام الحجر عليه ، فقال له : إذا ابتعت فقل لا
~~خلابة ولي الخيار
# ثلاثة أيام ولم يحجر عليه ' ولأنه مخاطب فلا يحجر عليه كالرشيد ، ولأنه
~~لا يدفع الضرر
# عنه بالحجر فإنه يقدر على إتلاف أمواله بتزويج الأربع وتطليقهن قبل
~~الدخول وبعده في كل
# يوم ووقت ، ولا معنى للحجر عليه لدفع الضرر عنه ، ولا يندفع ، ولأن الحجر
~~عليه إهدار
# لآدميته وإلحاق له بالبهائم ، وضرره بذلك أعظم من ضرره بالتبذير وإضاعة
~~المال ، وهذا مما
# يعزمه ذوو العقول والنفوس الأبية ، ولا يجوز تحمل الضرر الأعلى لدفع
~~الضرر الأدنى حتى
# لو كان في الحجر عليه دفع الضرر العام جاز كالمفتي الماجن ، الطبيب
~~الجاهل ، والمكاري
# المفلس لعموم الضرر من الأول في الأديان ، ومن الثاني في الأبدان ، ومن
~~الثالث في
# الأموال .
# وأما حديث معاذ قلنا : إنما باع ماله برضاه ، لأن معاذا لم يكن سفيها ،
~~وكيف يظن به
# ذلك وقد اختاره ( صلى الله عليه وسلم ) للقضاء وفصل الحكم ، وكذلك بيع
~~عمر رضي الله عنه ، وقيل كان بيع
# الدراهم بالدنانير وأنه جائز ، والحجر عليه أبلغ عقوبة من منع المال فلا
~~يقاس عليه ، ومنع
# المال عنه مفيد لأن غالب السفه يكون في الهبات والنفقات فيما لا مصلحة
~~فيها ، وذلك إنما
# يكون باليد ؛ وإذا حجر عليه القاضي ورفع إلى قاض آخر فأبطله جاز ، لأن
~~القضاء الأول PageV02P103
~~"""""" صفحة رقم 104 """"""
# مختلف فيه ولا قضاء في مختلف فيه ، فلو أمضاه الثاني ثم رفع إلى ثالث لا
~~ينقصه ، لأن
# الثاني قضى في ms285 مختلف فيه فلا ينقض ، ثم عند أبي يوسف : إن كان مبذرا
~~استحق الحجر
# فينفذ تصرفه ما لم يحجر عليه القاضي ، فإذا صلح لا ينطلق إلا بإطلاقه .
~~وقال محمد :
# تبذيره يحجره وإصلاحه يطلقه نظرا إلى الموجب وزواله . ولأبي يوسف : أنه
~~فصل مجتهد
# فيه فلا بد من القضاء ليترجح به .
# ( ثم ) عند أبي حنيفة ( إذا بلغ غير رشيد لا يسلم إليه ماله ) لعدم شرطه
~~، وهو إيناس
# الرشد بالنص ( فإذا بلغ خمسا وعشرين سنة سلم إليه ماله ، وإن لم يؤنس
~~رشده ، وإن تصرف
# فيه قبل ذلك نفذ ) وقالا : لا يدفع إليه ماله حتى يؤنس رشده بالنص ، ولا
~~يجوز تصرفه فيه
# لأن علة المنع السفه ، فيبقى ببقائه . ولأبي حنيفة قوله تعالى : ) ولا
~~تأكلوها إسرافا وبدارا أن
# يكبروا ( [ النساء : 6 ] وهذا إشارة إلى أنه لا يمنع عنه إذا كبر ، وقدره
~~أبو حنيفة بهذه المدة ،
# لأن الغالب إيناس الرشد فيها ، ألا ترى أنه يصلح أن يكون جدا . وعن عمر
~~رضي الله عنه
# أنه قال : ينتهي لب الرجل إلى خمس وعشرين سنة ، وفسر الأشد بذلك في قوله
~~تعالى :
# ) حتى يبلغ أشده ( [ الأنعام : 152 ] وتصرفه قبل ذلك نافذ ، لأن المنع
~~عنه للتأديب لا
# للحجر ، فلهذا نفذ تصرفه فيه .
# ثم نفرع المسائل على قولهما فنقول : إذا حجر القاضي عليه صار في حكم
~~الصبي ،
# إلا في أشياء فإنها تصح منه كالعاقل ، وهي : النكاح ، والطلاق ، والعتاق
~~، والاستيلاد ،
# والتدبير ، والوصية مثل وصايا الناس ، والإقرار بالحدود والقصاص ، لأنه
~~من أهل التصرفات
# لكونه مخاطبا ، أما النكاح فهو من الحوائج الأصلية ، ويلزم بمثل مهر
~~المثل لأنه لا غبن
# فيه ، ويبطل ما زاد عليه لأنه تصرف في المال وصار كالمريض المديون ، وإن
~~كانت المرأة
# سفيهة فزوجت نفسها من كفء بأقل من مهر المثل جاز ، فإن كان أقل بما لا
~~يتغابن فيه
# الناس ولم يدخل بها يقال للزوج : إما أن تتم لها أو تفارقها ، لأن رضاها
~~بالنقصان لم
# يصح ، ويخير الزوج لأنه ما رضي بالزيادة ، وإن دخل بها لم يخير ووجب مهر
~~المثل فلا
# فائدة في التخيير ms286 .
# وأما الطلاق فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' كل طلاق واقع إلا طلاق الصبي
# والمعتوه ' ولأن كل من ملك النكاح وقع طلاقه والعتق لوجود الأهلية ،
~~ويسعى العبد في
# قيمته لمكان الحجر عن التبرعات بالمال ، إلا أن العتق لا يقبل الفسخ
~~فقلنا بنفاذه ،
# ووجوب السعاية نظرا للجانبين . وعن محمد أنه لا يسعى . وأما التدبير
~~فلأنه يوجب حق
# العتق ، أو هو عتق من وجه ، فاعتبر بحقيقة العتق ، إلا أنه لا يسعى إلا
~~بعد الموت ، فإذا PageV02P104
~~"""""" صفحة رقم 105 """"""
# مات ولم يؤنس رشده سعى في قيمته مدبرا كأنه أعتقه بعد التدبير . وأما
~~الاستيلاد فإن
# وطئها فولدت وادعاه ثبت نسبه لحاجته إلى بقاء النسل فلا تسعى إذا مات .
~~وكذلك إن أقر
# أنها أم ولده ومعها ولد ، وإن لم يكن معها ولد سعت في قيمتها بعد الموت
~~لأنه متهم في
# ذلك فصار كالعتق . وأما الوصية فالقياس أن لا تصح لأنها تبرع وهبة ، لكنا
~~استحسنا ذلك
# إذا كانت مثل وصايا الناس ، لأنها قربة يتقرب بها إلى الله تعالى وهو
~~محتاج إليها سيما في
# هذه الحالة .
# وأما الإقرار بالحدود والقصاص ، فلأن الحجر عن التصرف في المال لا غير
~~وهو عاقل
# بالغ فيصح إقراره فيما لا حجر عليه فيه ، ويلزمه حقوق الله تعالى من
~~الزكاة والكفارات
# والحج لأنه مخاطب ، ولا حجر عن حقوق الله تعالى ، فتخرج عنه الزكاة بمحضر
~~من القاضي
# أو أمينه احترازا من أن يصرفها في غير مصرفها .
# وأما الكفارات فما للصوم فيه مدخل فيكفره بالصوم لا غير كابن السبيل
~~المنقطع عن
# ماله ؛ ولو أعتق عن ظهاره نفذ العتق وسعى في قيمته ، ولا يجزيه عن الظهار
~~لأنه عتق ببدل
# كالمريض المديون إذا أعتق عن ظهاره ثم مات يسعى العبد للغرماء ولا يجزيه
~~، وكذا سائر
# الكفارات ؛ ولو كفر بالصوم ثم صلح قبل تمامه فعليه أن يكفر لزوال العجز .
~~وأما الحج فإن
# القاضي يسلم النفقة إلى ثقة في الحاج ينفقها عليه ، ولا يمنع من عمرة
~~واحدة لوجوبها عند
# بعض العلماء ، ولا من القران لأنه أفضل وأثوب ، ولأنه لا يمنع من ms287 كل
~~واحدة منهما على
# الانفراد ، فكذا على الاجتماع وبل أولى لأنه أفضل ، وله أن يسوق البدنة
~~لمكان الاختلاف ،
# فإن عمر رضي الله عنه فسر الهدي بالبدنة ، ويلزمه حقوق العباد إذا تحققت
~~أسبابها عملا
# بالسبب ، وكذلك النفقة على زوجته وولده وذوي أرحامه ، لأن السفه لا يبطل
~~حقوق العباد ،
# ولأن نفقة الزوجة والأولاد من الحوائج الأصلية .
# قال : ( ولا يحجر على الفاسق ) أما عنده فظاهر ، وأما عندهما إن كان مصلحا
# لماله ، لقوله تعالى : ) فإن آنستم منهم رشدا ( [ النساء : 6 ] الآية ،
~~وقد أونس منه نوع
# رشد وهو إصلاح المال فيتناوله النص ، ولأن الحجر للفساد في المال لا في
~~الدين ؛ ألا
# ترى أنه لا يحجر على الذمي والكفر أعظم من الفسق . قال : ( ولا ) يحجر ( على
# المديون ) لما تقدم في الحجر على السفيه ( فإن طلب غرماؤه حبسه ، حبسه
~~حتى يبيع
# ويوفى الدين ) على الوجه الذي بيناه في أدب القاضي ( فإن كان ماله دراهم
~~أو دنانير
# والدين مثله قضاه القاضي بغير أمره ) لأن رب الدين له أخذه بغير أمره ،
~~فالقاضي يعينه
# عليه .
PageV02P105
# """""" صفحة رقم 106 """"""
# ( وإن كان أحدهما دراهم والآخر دنانير أو بالعكس باعه القاضي في الدين )
~~والقياس أنه
# لا يبيعه كالعروض لأنه نوع حجر . وجه الاستحسان أنهما كجنس واحد نظرا إلى
~~الثمنية
# والمالية وعدم التعيين ، بخلاف العروض لأنها مباينة للديون من كل وجه ،
~~والغرض يتعلق
# بعين العروض دون الأثمان فافترقا ( ولا يبيع العروض ولا العقار ) لأنه
~~حجر عليه وهو تجارة
# لا عن تراض .
# ( وقالا : يبيع وعليه الفتوى ) وقال أبو يوسف ومحمد : إذا طلب الغرماء
~~المفلس الحجر
# عليه حجر القاضي عليه ومنعه من التصرفات والإقرار حتى لا يضر بالغرماء
~~نظرا لهم ، لأنه
# ربما ألجأ ماله فيفوت حقهم ؛ ولا يمنع من البيع بمثل الثمن لأنه لا يبطل
~~حق الغرماء ، ويبيع
# ماله إن امتنع المديون من بيعه وقسمه بين الغرماء بالحصص ، لأن إيفاء
~~الدين مستحق عليه ،
# فيستحق عليه البيع لإيفائه ، فإذا امتنع باع القاضي عليه نيابة كالجب
~~والعنة ، ولأبي حنيفة
# ما مر ؛ وجوابهما أن التلجئة متوهمة فلا يبتني عليها ms288 حكم متيقن وقضاء
~~الدين مستحق عليه ،
# لكن لا نسلم تعيين البيع له ، بخلاف الجب والعنة ، وإنما يحبس ليوفي دينه
~~بأي طريق شاء ،
# ثم التفريع على أصلهما أنه يباع في الدين النقود ، ثم العروض ، ثم العقار
~~لما فيه من
# المسارعة إلى قضاء الدين ومراعاة المديون ، ويترك له ثياب بدنه دست أو
~~دستان ، وإن أقر
# في حال الحجر بمال لزمه بعد قضاء الديون ، لأن هذا المال تعلق به حق
~~الأولين ، ولأنه لو
# صح في الحال لما كان في الحجر فائدة حتى لو استفاد مالا بعد الحجر نفذ
~~إقراره فيه لأنه
# لم يتعلق به حقهم ، ولو استهلك مالا لزمه في الحال لأنه مشاهد لا راد له
~~، وينفق من ماله
# عليه وعلى زوجته وأولاده الصغار وذوي أرحامه ، لأنها من الحوائج الأصلية
~~وأنها مقدمة
# على حقهم ، ولو تزوج امرأة فهي في مهر مثلها أسوة بالغرماء .
# قال : ( وإن لم يظهر للمفلس مال ، فالحكم ما مر في أدب القاضي ) إلى أن
~~قال خلى
# سبيله . قال : ( ولا يحول بينه وبين غرمائه بعد خروجه من الحبس يلازمونه
~~ولا يمنعونه من
# التصرف والسفر ، ويأخذون فضل كسبه يقتسمونه بينهم بالحصص ) قال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' لصاحب الحق اليد واللسان ' أي اليد بالملازمة ، واللسان بالاقتضاء .
~~وقال أبو يوسف PageV02P106
~~"""""" صفحة رقم 107 """"""
# ومحمد : إذا فلسه القاضي حال بينه وبين الغرماء ، إلا أن يقيموا البينة
~~أنه قد حصل له مال ،
# وهذا بناء على صحة القضاء بالإفلاس فيصح عندهما فيستحق الإنظار ، وعند
~~أبي حنيفة لا
# يصح لأن الإفلاس لا يتحقق ، فإن المال غاد ورائح ، ولأن الشهادة شهادة
~~على العدم حقيقة
# فلا تقبل ، ولأن الشهود لا يتحققون باطن أحوال الناس وأمورهم ، فربما له
~~مال لا يطلع عليه
# أحد قد أخفاه من الظلمة واللصوص وهو يظهر الفقر والعسرة ، فإذا لازموه
~~فربما أضجروه
# فأعطاهم ، والملازمة أن يدور معه حيث دار ، ويجلس على بابه إذا دخل بيته
~~، وإن كان
# المديون امرأة لا يلازمها حذارا من الفتنة ويبعث امرأة أمينة تلازمها ،
~~وبينة اليسار مقدمة على
# بينة الإعسار لأنها مثبتة إذ الأصل ms289 الإعسار .
PageV02P107
# """""" صفحة رقم 108 """"""
### | AUTO كتاب المأذون
# الإذن في اللغة : الإعلام ، قال الله تعالى : ) وأذن في الناس الحج )
~~الحج : 27 ] أي
# أعلم ، ومنه الأذان ، لأنه إعلام بوقت الصلاة ، وفي الشرع : فك : الحجر
~~وإطلاق التصرف
# لمن كان ممنوعا عنه شرعا ، فكأنه أعلمه بفك الحجر عنه وإطلاق تصرفه ،
~~وأعلم التجار
# بذلك ليعاملوه ، وفائدته اهتداء الصبي والعبد إلى إصدار التصرفات واكتساب
~~الأموال
# واستجلاب الأرباح ، وقد ندب الله تعالى إلى ذلك بقوله : ) وابتلوا
~~اليتامى ( [ النساء : 6 ] أي
# اختبروهم بشيء تدفعونه إليهم ليتصرفوا فيه فتنظروا في تصرفهم ، والدليل
~~على جوازه ما
# روي ' أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يجيب دعوة المملوك ' ولا يجوز
~~إجابة دعوة
# المحجور عليه ، فدل على جواز الإذن وعليه الإجماع ، ثم العبد بالإذن يصير
~~كالأحرار في
# التصرفات لأنه كان مالكا للتصرفات بأهليته بأصل الفطرة باعتبار عقله
~~ونطقه الذي هو ملاك
# التكليف ، والحجر عليه إنما كان لحق المولى لاحتمال لحوق الضرر به بتعلق
~~لدين برقبته أو
# بكسبه ، وكل ذلك ملك المولى ، فإذا أذن له فقد رضي بتصرفه فيتصرف باعتبار
~~مالكيته
# الأصلية ، ولهذا قلنا إنه لا يتوقف ، لأن الإسقاطات لا تتوقف حتى لو أذن
~~له يوما أو شهرا
# كان مأذونا مطلقا ما لم ينهه ، وكذلك إذن القاضي والوصي لعبد اليتيم ،
~~وكذلك للصبي الذي
# يعقل ، فإن الحجر عليه إنما كان خوفا من سوء تصرفه وعدم هدايته للأصلح ،
~~فإذنهما لهما
# دليل صلاحية التصرف فجاز تصرفه .
PageV02P108
# """""" صفحة رقم 109 """"""
# ( ويثبت بالصريح وبالدلالة كما لو رآه يبيع ويشتري فسكت ، وسواء كان
~~البيع للمولى
# أو لغيره بأمره أو بغير أمره صحيحا أو فاسدا ) لأن سكوته عند هذه
~~التصرفات دليل رضاه ،
# كسكوت الشفيع عند تصرف المشتري . وقال زفر : لا يثبت بالدلالة لأن سكوته
~~محتمل ،
# وصار كالوكيل . ولنا أن الناس إذا رأوه يتصرف هذه التصرفات والمولى ساكت
~~يعتقدون
# رضاه بذلك ، وإلا لمنعه فيعاملونه معاملة المأذون ، فلو لم يعتبر سكوته
~~رضى يفضى ذلك
# إلى الإضرار بهم ، فوجب أن يكون سكوته رضى دفعا للضرر عنهم . قال : (
~~ويصير مأذونا
# بالإذن العام والخاص ) فالعام أن ms290 يقول لعبده : أذنت لك في التجارة ،
~~وأذنت لك في البيع
# والشراء ، ولا يقيده بشيء ، لأن ذلك عام فيتناول جميع الأنواع ، وكذلك
~~إذا قال : أد إلي
# الغلة ، أو إن أديت إلي ألفا فأنت حر لأنه لا قدرة على ذلك إلا بالكسب
~~ولا كسب إلا
# بالتجارة ويجوز تصرفه بالغبن وقالا : لا يجوز إذا كان غبنا فاحشا لأن
~~الزيادة بمنزلة التبرع .
# وله أنه يتصرف بأهليته كالحر وهذه تجارة فتجوز ، والصبي المأذون على هذا
~~الخلاف ،
# والخاص أن يأذن له في التجارة في نوع خاص بأن يقول له أذنت لك في البر أو
~~في الصرف
# أو في الخياطة أو في الصياغة ، فإنه يصير مأذونا في جميع التجارات والحرف
~~، وكذلك إذا
# نهاه عن التجارة في نوع خاص ، وكذلك لو قال : أذنت لك في التجارة في البر
~~دون البحر .
# وقال زفر : يختص بما قيده به لأنه يستفيد التصرف بإذنه كالوكيل . ولنا ما
~~بينا أنه فك
# الحجر ورفع السبب الذي كان لأجله محجورا فبعده يتصرف لنفسه بأهليته كما
~~بعد الكتابة ،
# وفك الحجر يوجد بالإذن في نوع واحد ، لأن الضرر الذي يلحق بالمولى لا
~~يتفاوت بين نوع
# ونوع فيلغو التقييد ويبقى قوله أتجر ، وليس كالوكيل لأنه يصح بقوله أذنت
~~لك في التجارة ،
# ولا يصح التوكيل به لأنه مجهول . أما رفع الحجر إسقاطه ، والجهالة لا
~~تبطله ولا يرجع على
# العبد بالعهدة في تصرفاته ويرجع على الوكيل ، ولو اقتصر على قوله أذنت لك
~~صح ، وفي
# التوكيل لا يصح ، والصبي يتصرف لنفسه في ماله فلا يكون غائبا .
# قال : ( ولو أذن له بشراء طعام الأكل وثياب الكسوة لا يصير مأذونا ) لأنه
~~استخدام
# وليس بتجارة ، لأن التجارة ما يطلب منه الربح ، ولأنه لو اعتبرناه إذنا
~~أدى إلى سد باب
# الاستخدام ، وفيه من الفساد ما لا يخفى . قال : ( وللمأذون أن يبيع
~~ويشتري ) لأنه أصل
# التجارة ( ويوكل ) لأنه قد لا يمكنه من المباشرة بنفسه في بعض الأحوال (
~~ويبضع ويضارب )
# لأن ذلك من التجارة ( ويعير ) لأن ذلك من أفعال التجار ( ويرهن ويسترهن )
~~لأنه وفاء PageV02P109
~~"""""" صفحة رقم 110 ms291 """"""
# واستيفاء ، وهما من توابع البيع ( ويؤجر ويستأجر ويسلم ويقبل السلم ) لأن
~~كل ذلك من صنيع
# التجار ( ويزارع ويشتري طعاما ويزرعه ) لأنه تجارة يقصد بها الربح (
~~ويشارك عنانا ) لأنها
# من أفعال التجار ، وله أن يؤاجر نفسه لأنه يحصل به الربح والاكتساب وهو
~~المقصود ( ولو
# أقر بدين أو غصب أو وديعة جاز ) لأنه لو لم يصح لامتنع الناس من معاملته
~~ولأن الغصب
# مبادلة ( ولا يتزوج ) لأنه ليس من التجارة ، فلو تزوج أخذ بالمهر بعد
~~الحرية ( ولا يزوج
# مماليكه ) .
# وقال أبو يوسف : يزوج الأمة لأنه نوع تجارة ، وهو وجوب نفقتها على غيره ،
# بخلاف العبد لأنه يوجب عليه نفقة زوجته . ولهما أنه ليس تجارة ولهذا لا
~~يملكه في
# العبد ، ونفقتها ليست بتجارة ، ولأن الزواج عيب في الأمة ( ولا يكاتب )
~~لأنه إطلاق وليس
# بتجارة ( ولا يعتق ) بمال ولا بغير مال ( ولا يقرض ولا يهب ) بعوض ولا
~~بغير عوض ( ولا
# يتصدق ) لأن ذلك تبرع ابتداء ، أو ابتداء وانتهاء وليس من التجارات ( ولا
~~يتكفل ) بنفس ولا
# بمال لأنه تبرع .
# قال : ( ويهدي القليل من الطعام ، ويضيف معامليه ) لأنه من صنيع التجار ،
~~وفيه استمالة
# قلوب المعاملين ، وقد صح أنه عليه الصلاة والسلام قبل هدية سلمان الفارسي
~~وكان عبدا .
# وقال محمد : يتصدق بالرغيف ونحوه ، ولم يقدر محمد الضيافة اليسيرة ، وقيل
~~ذلك على
# قدر مال التجارة ، إن كانت نحو عشرة آلاف فالضيافة بعشرة ، وإن كانت
~~تجارته عشرة
# دراهم فدانق كثير ، وله أن يحط من الثمن بعيب كعادة التجار ولعله أصلح نم الرضا
# بالعيب ، ولا يحط بغير عيب لأنه تبرع . قال : ( ويأذن لرقيقه في التجارة
~~) لأنه نوع تجارة ،
# والأصل أن كل من له ولاية التجارة يصح إذنه للعبد فيها كالمكاتب والمأذون
~~والمضارب
# والأب والجد والقاضي وشريكي المفاوضة والعنان والوصي ، ولا يجوز ذلك للأم والأخ
# والعم لأنه ليس لهم ولاية التجارة . قال : ( وما يلزمه من الديون بسبب
~~الإذن متعلق برقبته PageV02P110
~~"""""" صفحة رقم 111 """"""
# يباع فيه إلا أن يفديه المولى ) لأن المولى رضي بذلك ، فإنه لو لم يتعلق
~~برقبته كان تصرفه
# نفعا محضا فلا ms292 حاجة إلى الإذن ، وإنما شرط إذن المولى ليصير راضيا بهذا
~~الضرر ، ولأن
# سبب هذا الدين التجارة وهي بإذنه ولأن تعلق الدين برقبته مما يدعو إلى
~~معاملته وأنه يصلح
# مقصودا للمولى فينعدم الضرر في حقه إلا أنه يبدأ بكسبه لأنه أهون ( فإن
~~لم يف بالديون ،
# فإن فداه المولى بديون الغرماء انقطع حقهم عنه ، وإلا يباع ويقسم ثمنه
~~بين الغرماء
# بالحصص ) لتعلق حقهم به كتعلقها بالتركة ( فإن بقي شيء طولب به بعد
~~الحرية ) لأن الدين
# ثبت عليه ولم تف به الرقبة ، فيبقى عليه إلى وقت القدرة ، وهو ما بعد
~~الحرية .
# قال : ( وإن حجر المولى عليه لم ينحجر حتى يعلم أهل سوقة أو أكثرهم بذلك )
# لأنهم إذا لم يعلموا يبايعونه بناء على ما عرفوه من الإذن ، فلو انحجر
~~يتضرر بذلك ، لأنهم
# إذا لم يتعلق حقهم بكسبه وبرقبته يتأخر إلى ما بعد الحرية ، وقد لا يعتق
~~فيتضررون إما
# بالتأخير أو بالعدم ، ولو حجر عليه في السوق عند رجل أو رجلين لا ينحجر ،
~~ولو حجر
# عليه في البيت عند أهل سوقة أو أكثرهم انحجر ، والمعتبر اشتهار الحجر
~~عندهم إذا كان
# الإذن مشهورا ، أما إذا لم يعلم بالإذن غير العبد ثم علم بالحجر انحجر ،
~~ولا يزال مأذونا
# حتى يعلم بالحجر كالوكيل لأنه يتضرر لو انحجر بدون علمه ، لأنه يلزمه
~~قضاء الديون بعد
# الحرية وأنه ضرر به .
# قال : ( وإن ولدت المأذونة من مولاها فهو حجر ) خلافا لزفر . له أن ذلك
~~لا يمنع
# الإذن ابتداء فكذا بقاء . ولنا أنه يحصنها عادة فيمنعها من الخروج
~~والبروز والتصرفات فكان
# حجرا دلالة ، بخلاف الابتداء فإنه صريح في الإذن فلا تعارضه الدلالة .
~~قال : ( والإباق حجر )
# لأنه لا يقدر على قضاء دينه من كسبه وهو ما أذن له إلا بهذا الشرط مقصودا
~~. قال : ( ولو
# مات المولى أو جن ، أو لحق بدار الحرب مرتدا صار محجورا ) لأنه زال ملكه
~~عنه بالموت
# واللحاق ، ألا ترى أنه ينتقل إلى ملك ورثته وهو عقد غير لازم فيزول بزوال
~~الملك ،
# وبالجنون زالت الأهلية فيبطل الإذن اعتبارا بالابتداء ، لأن ms293 ما يلزم من
~~التصرفات يعتبر لدوامه
# الأهلية كما يعتبر لابتدائه . قال : ( ويصح إقراره بما في يده بعد الحجر
~~) سواء أقر أنه غصب
# أو أمانة أو أقر بدين ، وقالا : لا يصح لأن المصحح كان الإذن وقد زال ،
~~ولهذا لا يصح في
# حق الرقبة وصار كما إذا باعه من آخر ، وله أن المصحح اليد وهي باقية ،
~~ولهذا لا يصح فيما PageV02P111
~~"""""" صفحة رقم 112 """"""
# أخذه المولى ، وبطلانها لعدم الحاجة ، وهي باقية بدليل إقراره ، بخلاف
~~الرقة لأنها ليست في
# يده وملك المولى ثابت فيها فلا يبطل من غير رضاه ، وبخلاف البيع لأن
~~الملك قد تبدل فلم
# يبق حكم الملك الأول .
# قال : ( وإذا استغرقت الديون ماله ورقبته لم يملك المولى شيئا من ماله )
~~وهو كالأجنبي
# لو أعتق عبيده لا يعتقون ، ولو قتل عبده فعليه قيمته على السنين ، وقالا
~~: يملكه المولى
# ويعتقون بإعتاقه وعليه قيمة المقتول في الحال . لهما أنه ملك رقبته حتى
~~جاز عتقه فيملك
# كسبه ، ولذا يحل له وطء المأذونة ، وتعلق حق الغرماء يمنع المولى عن
~~التصرف فيه ونقضه
# بعد وقوعه لا في إبطاله ملكه . وله أن الملك واقع للمأذون لأن سبب الملك
~~الاكتساب ،
# فيكون أولى به من غيره بالنص ، وإنما ينتقل إلى المولى إذا فصل عن حاجته
~~، والحاجة قائمة
# في الدين المحيط ، والمأذون يملكه لكونه آدميا مكلفا لكن ملكا منتقلا لا
~~مستقرا كملك
# المقتول الدية والجنين الغرة ، ثم تنتقل إلى ورثته حتى يكون موروثا عنه ،
~~بخلاف ما إذا لم
# يكن مستغرقا ، لأن الإنسان قل ما يخلو عن قليل الدين سيما التجار ، فلو
~~اعتبرنا القليل مانعا
# أدى إلى سد باب التصرفات على المولى فيمتنع عن الإذن .
# قال : ( وإن أعتقه نفذ ) لبقاء ملكه فيه ( وضمن قيمته للغرماء ، وما بقي
~~فعلى العبد ) لأن
# حقهم تعلق برقبته وقد فوتها بالعتق فيغرم له قيمتها ، وما فضل أخذوه من
~~المعتق لأنه حر
# مديون ، وإن شاء ضمنوا المعتق جميع ديونهم ، لأن حقه تعلق برقبته وقد
~~حصلت له
# فيضمنها وإن كان الدين أقل من قيمته ضمن الدين لأن حقهم فيه . قال ms294 : (
~~ويجوز أن يبيعه
# المولى بمثل الثمن أو أقل ) لأنه أجنبي عن كسبه إذا كان مديونا كما بينا
~~ولا تهمة فيه ، وفيه
# منفعة للعبد بدخول المبيع في ملكه ، فإن باعه وسلمه ولم يقبض الثمن سقط
~~إن كان دينا ،
# لأن المولى لا يثبت له دين على عبده ، وإن كان الثمن عرضا لا يسقط لجواز
~~بقاء حقه في
# العين .
# قال : ( ويجوز أن يبيع من المولى بمثل الثمن أو أكثر ) لأنه كالأجنبي ولا
~~تهمة حتى
# لو باعه بأقل من القيمة لا يجوز للتهمة ، ولو باع المولى العبد فقبضه
~~المشتري وعيبه .
# فالغرماء إن شاؤوا ضمنوا البائع القيمة لأنه أتلف حقهم بالبيع والتسليم ،
~~وإن شاؤوا ضمنوا
# المشتري بالشراء والتعييب ، وإن شاؤوا أجازوا البيع وأخذوا الثمن لأن
~~الحق لهم
# كالمرتهن ، فإن ضمنوا البائع ثم رد عليه بعيب رجع عليهم بما ضمن وعاد
~~حقهم إلى العبد
# لزوال المانع .
PageV02P112
# """""" صفحة رقم 113 """"""
### | AUTO كتاب الإكراه
# وهو الإلزام والإجبار على ما يكره الإنسان طبعا أو شرعا ، فيقدم عليه ما
~~عدم الرضا
# ليدفع عنه ما هو أضر منه ؛ ثم قيل هو معتبر بالهزل المنافي للرضا ، فما
~~لا يؤثر فيه الهزل لا
# يؤثر فيه الإكراه كالطلاق وأخواته ؛ وقيل هو معتبر بخيار الشرط الخالي عن
~~الرضا بموجب
# العقد ، فما لا يؤثر فيه الشرط لا يؤثر فيه الإكراه .
# قال : ( ويعتبر فيه قدرة المكره على إيقاع ما هدده به ) لأنه إذا لم يكن
~~قادرا عليه
# لا يتحقق الخوف فلا يتحقق الإكراه ، وما روي عن أبي حنيفة أن الإكراه لا
~~يتحقق إلا
# من سلطان ، فاختلاف عصر وزمان ( و) لا بد من ( خوف المكره عاجلا ) لأنه لو لم
# يخف فعله يكون راضيا فلا يكون مكرها ؛ لأن الإكراه ما يفعله بغيره فينتفي
~~به رضاه أو
# يفسد عليه اختياره مع بقاء أصل القصد ، لأنه طلب منه أحد الأمرين فاختار
~~أحدهما ،
# فإذا فعل برضاه لا يكون مكرها ( و) لا بد من ( امتناعه من الفعل قبل
~~الإكراه ) لأن
# الإكراه لا يتحقق إلا على فعل يمتنع عنه المكره . أما إذا كان بفعله ms295 فلا
~~إكراه ويكون
# الامتناع ( لحقه ) كبيع ماله والشراء ، وإعتاق عبده ونحو ذلك ( أو لحق
~~آدمي ) كإتلاف مال
# الغير ونحوه ( أو لحق الشرع ) كالقتل والزنا وشرب الخمر ونحوها ، لأن
~~الامتناع لا يكون
# إلا لأحد هذه الأشياء ( و) لا بد ( أن يكون المكره به نفسا أو عضوا )
~~كالقتل والقطع ( أو
# موجبا عما ينعدم به الرضا ) كالحبس والضرب ؛ وأحكامه تختلف باختلاف هذه
~~الأشياء ، PageV02P113
~~"""""" صفحة رقم 114 """"""
# فتارة يلزمه الإقدام على ما أكره عليه ، وتارة يباح له ، وتارة يرخص ،
~~وتارة يحرم على ما
# نبينه إن شاء الله تعالى .
# قال : ( فلو أكره على بيع أو شراء أو إجارة أو إقرار بقتل أو ضرب شديد أو حبس
# ففعل ثم زال الإكراه ، فإن شاء أمضاه ، وإن شاء فسخه ) لأن الملك يثبت
~~بالعقد لصدوره من
# أهله في محله ، إلا أنه فقد شرط الحل وهو التراضي فصار كغيره من الشروط
~~المفسدة ،
# حتى لو تصرف فيه تصرفا لا يقبل النقض كالعتق ونحوه ينفذ وتلزمه القيمة ،
~~وإن أجازه جاز
# لوجود التراضي بخلاف البيع الفاسد ، لأن الفساد لحق الشرع يجوز بإجازتهما
~~، ولا ينقطع
# حق الاسترداد ههنا وإن تداولته الأيدي ، بخلاف البيع الفاسد ، لأن الفساد
~~لحق الشرع ، وقد
# تعلق بالبيع الثاني حق العبد ، وهنا أيضا الرد حق العبد ، وهما سواء ؛
~~ولو أكره بضرب
# سوط ، أو حبس يوم ، أو قيد يوم لا يكون إكراها ، لأنه لا يبالي به عادة ،
~~إلا إذا كان ذا
# منصب يستضر به ، فيكون إكراها في حقه لزوال الرضى . وأما الإقرار فليس
~~بسبب ، لكن
# جعل حجة لرجحان جانب الصدق ، وعند الإكراه يترجح جانب الكذب لدفع الضرر .
# ( وإن قبض العوض طوعا فهو إجازة ) لأنه دليل الرضا كالبيع الموقوف ( وإن قبضه
# مكرها فليس بإجازة ، ويرده إن كان قائما ، فإن هلك المبيع في يد المشتري
~~وهو غير مكره
# فعليه قيمته ) لأنه بيع فاسد والمقبوض فيه مضمون بالقيمة ( وللمكره أن
~~يضمن المكره ) لأنه
# كالآلة له فكأنه هو الذي دفعه إلى المشتري فصار كغاصب الغاصب ، فإن ضمن
~~المكره رجع
# على المشتري لأنه صار كالبائع ، وإن ضمن ms296 المشتري نفذ كل بيع حصل بعد
~~الإكراه لأنه
# ملكه بالضمان ، والمضمونات تملك بأداء الضمان مستندا إلى وقت القبض عندنا على ما
# عرف .
# قال : ( وإن أكره على طلاق أو عتاق ففعل وقع ) لما بينا أنه معتبر بالهزل
~~لأنهما يجريان
# مجرى واحدا في عدم الرضا ، وقد بينا أن الإكراه لا يسلب القصد ، فقد قصد
~~وقوع الطلاق
# والعتاق على منكوحته وعبده فيقع ( ويرجع على المكره بقيمة العبد والولاء
~~للمعتق ) لما بينا
# أنه آلة له فانضاف إليه فله تضمينه ( وفي الطلاق بنصف المهر إن كان قبل
~~الدخول وبما يلزمه
# من المتعة عند عدم التسمية ) لأنه أكد ما كان على شرف السقوط بأن تجيء
~~الفرقة من قبلها ، PageV02P114
~~"""""" صفحة رقم 115 """"""
# فكان إتلافا لهذا القدر من المال فيضاف إليه ، بخلاف ما بعد الدخول ، لأن
~~المهر تأكيد
# بالدخول ، وهكذا النذر واليمين والظهار والرجعة والإيلاء والفيء باللسان
~~، لأن هذه الأشياء
# لا تقبل الفسخ وتصح مع الهزل ، والخلع يمين أو طلاق وعليها البدل إن كانت
~~طائعة ، ولا
# شيء عليه فيما وجب بالنذر واليمين ، لأنه لا مطالب له في الدنيا فلا
~~يطلبه فيها ، والنكاح
# كالطلاق ، فإن كان بمهر المثل أو أقل لم يرجع بشيء لأنه وصل إليه عوض ما خرج من
# ملكه ، وإن كان أكثر من مهر المثل بطلت الزيادة ، لأن الرضا شرط للزوم
~~الزيادة وقد فاتت .
# وإن أكرهت المرأة ، فإن كان الزوج كفؤا بمهر المثل جاز ولا ترجع بشيء لما
~~بينا ، وإن كان
# أقل فالزوج إما أن يتم لها مثر المثل أو يفارقها ، ولا شيء عليه إن لم
~~يدخل بها ، لأن الفرقة
# جاءت من قبلها حيث لم ترض بالمسمى ، وإن دخل بها وهي مكرهة فلها مصر
~~مثلها حيث
# لم ترض بالمسمى ، وإن كانت طائعة فهو رضى بالمسمى ، ويبقى الاعتراض
~~للأولياء عند أبي
# حنيفة على ما عرف .
# قال : ( فإن أكره على شرب الخمر أو أكل الميتة أو على الكفر أو إتلاف مال
~~مسلم أو
# ذمي بالحبس أو الضرب فليس بمكره ) والأصل في هذا أن شرب الخمر وأكل
~~الميتة ومال
# الغير ms297 مباح في حالة المخمصة ، وهو خوف فوت النفس ، قال الله تعالى : )
~~فمن اضطر غير
# باغ ولا عاد فلا إثم عليه ( [ البقرة : 173 ] فإذا أكره على ذلك بالضرب
~~والحبس لا يسعه
# ذلك لأنه ليس في معناه ، وإذا لم يبح بهذا النوع من الإكراه لا يباح
~~الكفر لأنه أعظم جريمة
# وأشد حرمة وأقبح من هذه الأشياء ، لأن حرمتها بالسمع وحرمة الكفر به
~~وبالعقل ( وإن أكرهه
# بإتلاف نفسه وسعه أن يفعل ) أما شرب الخمر وأكل الخنزير والميتة فلما
~~تلونا من النص .
# ووجهه أن حالة الضرورة صارت مستثناة من الحرمة ، فكانت الميتة والخمر
~~حالة الضرورة
# كالخبز والماء في غير حالة الضرورة ، فلو لم يفعل حتى قتل وهو يعلم
~~بالإباحة أثم كما في
# حالة المخمصة ، ولأن الحرمة لما زالت بقوله تعالى : ) فلا إثم عليه ( صار
~~كالممتنع عن
# الطعام والشراب حتى مات فيأثم . وأما إتلاف مال الغير فكذلك يباح حالة
~~المخمصة فزال
# الإثم ، والضمان على من أكرهه لما مر ، وكذلك لو توعدوه بضرب يخاف منه
~~على نفسه أو
# بقطع عضو منه ولو أنملة ، لأن حرمة الأعضاء كحرمة النفس ، ألا ترى أنه
~~كما لا يباح له
# القتل حالة المخمصة لا يباح له قطع العضو ، ولو خوفوه بالجوع لا يفعل حتى
~~يجوع جوعا
# يخاف من التلف فيصير كالمضطر . وأما الكفر فإنه يسعه أن يأتي به وقلبه
~~مطمئن بالإيمان ،
# لما روي أن عمار بن ياسر رضي الله عنه أكرهه المشركون على الكفر ،
~~فأعطاهم بلسانه ما
# أرادوا ، ثم جاء إلى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) وهو يبكي ، فقال
~~له : ' ما وراءك ' ؟ فقال : شر ، نلت
# منك ، فقال : ' كيف وجدت قلبك ' ؟ قال : مطمئنا بالإيمان ، فجعل رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم ) يمسح PageV02P115
~~"""""" صفحة رقم 116 """"""
# عينيه ويقول : ' ما لك ، إن عادوا فعد ' ، ونزل قوله تعالى : ) إلا من
~~أكره وقلبه مطمئن
# بالإيمان ( [ النحل : 106 ] وفيه دليل الكتاب ؛ والسنة وهو قوله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) : ' إن عادوا فعد ' والأثر
# فعل عمار رضي الله عنه .
# ( وإن صبر حتى قتل كان مأجورا ) وهو العزيمة ' فإن ms298 خبيب بن عدي الأنصاري رضي
# الله عنه صبر حتى قتل ، وسماه رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) سيد
~~الشهداء ، وقال : هو رفيقي في الجنة '
# ولأنه بذل مهجته وجاد بروحه تعظيما لله تعالى وإعلاء لكلمته لئلا يأتي
~~بكلمة الكفر ، فكان
# شهيدا كمن بارز بين الصفين مع علمه أنه يقتل فإنه يكون شهيدا ، ومن هذا
~~القبيل سب
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ، وترك الصلوات الخمس ، وكل ما ثبتت فرضيته
~~بالكتاب ؛ ولو أكره الذمي على
# الإسلام صح إسلامه ، كما لو قوتل الحربي على الإسلام فأسلم ، فإنه يصح
~~بالإجماع . قال
# الله تعالى : ) وله أسلم من في السموات والأرض طوعا وكرها ( [ آل عمران :
~~83 ] سمي
# المكره على الإسلام مسلما ، فإن رجع الذمي لا يقتل لكنه يحبس حتى يسلم
~~لأنه وقع الشك
# في اعتقاده ، فاحتمل أنه صحيح فيقتل بالردة ، ويحتمل أنه غير معتقد فيكون
~~ذميا فلا يقبل ،
# إلا أنا رجحنا جانب الوجود حالة الإسلام تصحيحا لإسلامه لترجيح الإسلام
~~على الكفر .
# قال : ( ولو أكره بالقتل على القتل لم يفعل ويصبر حتى يقتل ) وكذا قطع
~~العضو ، وسب
# المسلم وأذاه ، وضرب الوالدين ضربا مبرحا ، لأن الظلم حرام شرعا وعقلا ،
~~لا يستباح بحال
# ولا بوجه ما ، وكذا قتل المسلم البريء لا يباح بوجه ما ( فإن قتل أثم )
~~لقيام الحرمة
# ( والقصاص على المكره ) لأنه آلة له فيما يصلح أن يكون آلة وهو القتل ،
~~ولا يصلح أن يكون
# آلة في الإثم لأنه بالجناية على الدين وأنه حرام فلا يباح إلا من جهة
~~صاحب الحق . وقال
# أبو يوسف : لا قصاص على واحد منهما لأن القصاص يندرئ بالشبهات وقد تحققت الشبهة
# في حق كل واحد منهما ، أما المكره فهو محمول عليه ، وأما المكره فلعدم
~~المباشرة . وقال
# زفر : يجب على المكره لأن المباشرة موجبة للقتل ولهذا تعلق به الإثم ،
~~ولهما ما تقدم أنه
# آلة فيما يصلح ، والقتل يصلح بأن يلقيه عليه وصار كمن أكره مجوسيا على
~~ذبح شاة مسلم ،
# فالفعل ينتقل إلى المكره في الإتلاف حتى يجب عليه الضمان ولا ينتقل الحكم
~~حتى لا يحل ms299
# أكلها .
# قال : ( وإن أكره على الردة لم تبن امرأته منه ) لأن البينونة تبتني على
~~الردة والردة غير
# متحققة ، لاحتمال عدم اعتقاد الكفر ، بل هو الظاهر عند الإكراه ؛ ولو
~~اختلفا فالقول قوله في
# عدم الإعتقاد لأنه لا يعرف إلا من جهته . قال : ( ومن أكره على الزنا لا
~~حد عليه ) لوجود PageV02P116
~~"""""" صفحة رقم 117 """"""
# الشبهة ويأثم بالفعل ، ولو صبر كان مأجورا كالقتل ، لأن الزنا لا يباح
~~بوجه ما . وقال أبو
# حنيفة أولا وهو قول زفر : يحد لأن انتشار الآلة دليل الطواعية . قلنا :
~~وقد يكون طبعا
# والشبهة موجودة ، ولو أكرهت المرأة وسعها ذلك ولا تأثم ، نص عليه محمد ،
~~لأن الفاعل
# الرجل دونها ، لأن الإيلاج فعله فلم يتحقق الزنا منها ، لكن تمكينها
~~وسيلة إلى فعله فيباح
# عند الضرورة ، ولو أمره ولم يكرهه في هذه المسائل كلها إلا أنه يخاف
~~القتل إن لم يفعل
# فهو في حكم المكره لأن الإلجاء باعتبار الخوف ، وقد تحقق .
PageV02P117
# """""" صفحة رقم 118 """"""
### | AUTO كتاب الدعوى
# الدعوى مشتقة من الدعاء وهو الطلب . وفي الشرع : قول يطلب به الإنسان إثبات
# حق على الغير لنفيه ، والبينة من البيان ، وهو الكشف والإظهار ، والبينة
~~في الشرع تظهر
# صدق المدعي وتكشف الحق . والأصل في الباب قوله ( صلى الله عليه وسلم ) :
~~' لو ترك الناس ودعواهم
# لادعى قوم دماء قوم وأموالهم ، لكن البينة على المدعي ، واليمين على
~~المدعى عليه '
# وفي رواية ' واليمين على من أنكر ' ويروى أن حضرميا وكنديا اختصما بين
~~يدي رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) في شيء ، فقال للمدعي : ' ألك بينة ' ؟ قال
~~: لا ، فقال : ' لك يمينه ليس لك غير
# ذلك ' فنبدأ بمعرفة المدعي والمدعى عليه ، إذ هو الأصل في الباب ونبني
~~عليه عامة
# مسائله .
# قال : ( المدعي من لا يجبر على الخصومة ، والمدعى عليه من يجبر ) وقيل
~~المدعي من
# يضيف إلى نفسه ما ليس بثابت ، والمدعى عليه من يتمسك بما هو ثابت بظاهر
~~اليد ، فلو
# ادعي على رجل دينا فادعى الوفاء والبراءة صار مدعيا لدعواه ما ليس بثابت
~~، وهو فراغ ذمته
# بعد اتفاقهما على الشغل ، وقيل ms300 المدعي من لا يستحق إلا بحجة كالخارج ،
~~والمدعى عليه
# من يستحق بقوله من غير حجة كذي اليد ؛ وقيل المدعي من يضيف ما عند غيره
~~إلى نفسه ، PageV02P118
~~"""""" صفحة رقم 119 """"""
# والمدعى عليه : ما يضيف ما عنده إلى نفسه ، وجميع العبارات متقاربة ،
~~وينبغي أن يحقق
# ذلك ويعرف بالمعنى لا بالصورة ، فإن المودع إذا ادعى إيصال الوديعة فإنه
~~مدع صورة منكر
# معنى حتى لو ترك لا يترك ، والفقيه إذا أمعن النظر وأنعم الفكر ظهر له
~~ذلك بتوفيق الله ، ولا
# يصح الدعوى إلا في مجلس القضاء على خصم حاضر .
# اعلم أن الدعوى إذا صحت عند القاضي أوجبت على الخصم الحضور إلى مجلس
# القاضي ، قال تعالى : ) وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا فريق
~~منهم معرضون (
# [ النور : 48 ] ذمهم على ترك الحضور وهو الإعراض عن الإجابة . وعن علي
~~رضي الله عنه
# ' أن امرأة الوليد بن عقبة جاءت إلى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
~~تستعدي على زوجها ، فأعداها ، فقالت :
# أبى أن يجيء ، فأعطاها هدبة من ثوبه فجاءت به ' ولأن الحكام يحضرون الناس بمجرد
# الدعوى من لدن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) إلى يومنا هذا من غير
~~نكير ، فإذا حضر وادعى عليه وجب
# عليه الجواب بلا أو بنعم حتى لو سكت كان إنكارا فيسمع البينة عليه دفعا
~~للضرر عن
# المدعي إلا أن يكون أخرس .
# قال : ( ولا بد أن تكون الدعوى بشيء معلوم الجنس والقدر ) لأن الدعوى
~~للإلزام ،
# والقضاء بالمجهول غير ممكن ، وكذلك الشهادة بالمجهول لا تقبل ( فإن كان
~~دينا ذكر أنه
# يطالبه به ) لأن فائدة الدعوى إجبار القاضي المدعى عليه على إيفاء حق
~~المدعي ، وليس
# للقاضي ذلك إلا إذا طالبه به فامتنع ، ولا بد من ذكر الوصف لأنه لا يعرف
~~إلا به ( وإن
# كان عينا كلف المدعى عليه إحضارها ) ليشير إليها بالدعوى والشهود عند
~~أداء الشهادة
# والمنكر عند اليمين ، ولأن ذلك أبلغ في التعريف ( فإن لم تكن حاضرة ذكر
~~قيمتها ) لأنه
# إذا تعذر مشاهدة العين فالقيمة تقوم مقامها كما في الاستهلاك ، إذ هي
~~المقصود ms301 غالبا ،
# ويذكر في القيمة شيئا معينا في قدره ووصفه وجنسه نفيا للجهالة لما بينا ،
~~وإن كان
# حيوانا يذكر الذكورة أو الأنوثة ( وإن كان عقارا ذكر حدوده الأربعة
~~وأسماء أصحابها
# ونسبهم إلى الجد وذكر المحلة والبلد ) لأن العقار لا يمكن إحضاره فتعذر
~~تعريفه بالإشارة
# فيعرف بالحدود ويبدأ بذكر البلدة لأنه أعم ثم بالمحلة التي فيها العقار
~~ثم يبين الحدود ،
# لأن التعريف يقع بذلك ، ولا بد من ذكر أصحابها وأسماء آبائهم وأجدادهم
~~لأنه أبلغ في
# التعريف ، وفي ذكر الجد خلاف أبي يوسف ، وقد تقدم ، وإن كان الرجل مشهورا لا
# يحتاج إلى ذكر النسب لوجود التعريف بدونه ، وكذلك يجب على الشهود ذكر الحدود
# كما مر .
PageV02P119
# """""" صفحة رقم 120 """"""
# قال : ( ثم يذكر أنه في يد المدعى عليه وأنه يطالبه به ) لأنه إذا لم يكن
~~في يده لا يكون
# خصما والحق له فلا يستوفي إلا بطلبه ، ولأنه يحتمل أنه في يده رهنا أو
~~محبوسا بالثمن ،
# فإذا طالبه زال الاحتمال ، ولا يثبت كونه في يده إلا ببينة أو علم القاضي
~~، ولا يثبت
# بتصادقهما نفيا لتهمة المواضعة لجواز أنه في يد غيره بخلاف المنقول ، لأن
~~اليد فيه مشاهدة .
# قال : ( وإذا صحت الدعوى سأل القاضي المدعى عليه ) لينكشف وجه الحكم ولوجوب
# الجواب عليه ( فإن اعترف أو أقام المدعي بينة قضى عليه ) أما الاعتراف
~~فلأنه لا تهمة فيه ،
# قال تعالى : ) بل الإنسان على نفسه بصيرة ( [ القيامة : 14 ] أي شاهد ،
~~وأما البينة فلأنها
# مشتقة من البيان وهو الإظهار ، فهي تظهر الحق وتكشف صدق الدعوى فيقضي بها ، وعلى
# هذا إجماع المسلمين . قال : ( ولا يستحلف ) لقوله عليه الصلاة والسلام :
~~' ألك بينة ' ؟ قال :
# لا ، قال : ' فلك يمينه ' ولا بد من طلب المدعي واستحلافه لأنها حقه
~~بالإضافة إليه ( فإن
# حلف انقطعت الخصومة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' ليس لك غير ذلك '
~~فيما روينا من
# الحديث . قال : ( إلا أن تقوم البينة ) فتقبل ، قال عليه الصلاة والسلام
~~: ' اليمين الفاجرة أحق
# أن ترد من البينة العادلة ' ولأن طلب اليمين لا يدل على عدم البينة
~~لاحتمال أنها غائبة أو ms302
# حاضرة في البلد ولم يحضرها ، ولأن اليمين يدل عن البينة ، وإذا قدر على
~~الأصل بطل حكم
# الخلف .
# قال : ( وإن نكل يقضي عليه بالنكول ) لأن النكول اعتراف وإلا يحلف دفعا
~~للضرر عنه
# وقطعا للخصومة ، فكان نكوله إقرارا أو بدلا فيقضي به ( فإن قضى عليه أول
~~ما نكل جاز )
# لأنه حجة كالإقرار ( والأولى أن يعرض عليه اليمين ثلاثا ) ويخبره أن من
~~مذهبه القضاء
# بالنكول لأنه فصل مجتهد فيه ، فربما يخفى عليه حكمه ، فإذا عرض عليه
~~ثلاثا وأبى قضى
# عليه ، هكذا فعله أبو يوسف مع وكيل الخليفة وألزمه بالمال ، وإن قال بعد
~~النكول : أنا أحلف
# إن كان قبل القضاء حلفه لكونه مختلفا فيه ، وإن كان بعد القضاء لم يحلفه
~~لأن النكول بمنزلة
# الإقرار ، ولو أقر ثم قال أحلف لا يسمع منه كذا هذا ( ويثبت النكول بقوله
~~لا أحلف ) PageV02P120
~~"""""" صفحة رقم 121 """"""
# لأنه صريح فيه ( وبالسكوت ) لأنه لا دلالة عليه وإلا يحلف ( إلا أن يكون
~~به خرس أو طرش )
# فيعذر .
# قال : ( ولا ترد اليمين على المدعي ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~البينة على المدعي ،
# واليمين على المدعى عليه ' جعل جنس اليمين على المدعى عليه لأنه ذكره
~~بالألف واللام
# وذلك ينفي ردها على المدعي ، ولأنه قسم والقسمة تنافي الشركة ، فلا يكون
~~للمدعي يمين ،
# ويلزم من هذا عدم جواز القضاء بالشاهد واليمين ، لأن ما روينا ينفي أن
~~يكون للمدعي يمين
# معتبرة ، فيبقى القضاء بشاهد فرد ، وأنه خلاف الإجماع ، وكذا قوله عليه
~~الصلاة والسلام في
# حديث الحضرمي : ' ألك بينة ' ؟ قال : لا ، قال : ' لك يمينه ليس لك غير
~~ذلك ' ينفي
# الجواز أيضا لأنه غير المشار إليه في الحديث . وما روي ' أنه عليه الصلاة
~~والسلام قضى
# بشاهد ويمين ' فمردود لوجوه : أحدها أنه مخالف للكتاب لأنه تعالى أوجب
~~الحق للمدعي
# بشهادة رجلين ، ونقله عند عدمهما إلى شهادة رجل وامرأتين ، فالنقل إلى
~~غيره خلاف
# الكتاب ، أو نقول الزيادة عليه خلاف الكتاب . الثاني أنه ورد في حادثة
~~عامة مختلفة بين
# السلف ، فلو كان ثابتا لارتفع الخلاف ، فلما لم يرتفع دل على عدم ثبوته ms303 .
~~الثالث أنه خبر
# آحاد ، وقوله عليه الصلاة والسلام : ' البينة على المدعي ' مشهور قريب من
~~التواتر فلا
# يعارضه ، لأن خبر الآحاد إذا ورد معارضا للخبر المشهور يرد . الرابع رده
~~أئمة الحديث
# كيحيى بن معين وغيره . الخامس ما روي عن معمر قال : سمعت الزهري يقول : القضاء
# بالشاهد واليمين بدعة ، وأول من قضى به معاوية .
# قال : ( وإن قال : لي بينة حاضرة في المصر وطلب يمين خصمه لم يستحلف )
~~عند أبي
# حنيفة ، وقالا : يستحلف ، لأن اليمين حقه فلا يبطل إلا بإقامة البينة لا
~~بالقدرة عليها ،
# واعترافه بالبينة لا يكون اعترافا بسقوط اليمين ، وله قوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' ألك بينة ' ؟
# قال : لا ، قال : ' فلك يمينه ' رتب اليمين على عدم البينة فلا يجب مع
~~وجودها ، ولأنا
# أجمعنا على أنه لو قامت البينة سقطت اليمين ، حتى لو قال المدعى عليه :
~~أنا أحلف لا
# يلتفت إليه ، وإذا كانت اليمين لا يثبت حكمها مع البينة ، فإذا اعترف
~~بالبينة وأنه قادر على
# إقامتها فقد اعترف أنه لا يمين على المدعى عليه . قال : ( ويأخذ منه
~~كفيلا بنفسه ثلاثة أيام ) PageV02P121
~~"""""" صفحة رقم 122 """"""
# ويجيبه القاضي إلى ذلك استحسانا لاحتمال أنه يغيب قبل إقامة البينة ،
~~وكذا لو أقام البينة قبل
# القضاء لاحتمال أنه يغيب قبل القضاء فيتعذر القضاء فيكفله مدة إحضار
~~الشهود على ما يروى
# عن أبي يوسف وعن أبي حنيفة ثلاثة أيام ، ألا ترى أنه بمجرد الدعوى عند
~~القاضي يعديه
# إحياء للحقوق كذا هذا ، ويكتفي بالكفيل أن يكون معروفا ليحصل التوثق ،
~~ولا يشترط كونه
# مليا أو تاجرا ، فإن امتنع أن يعطيه كفيلا أمره القاضي بالملازمة على
~~الوجه الذي ذكرنا في
# أدب القاضي ( وإن كان غريبا يلازمه مقدار مجلس القاضي ) لأن ملازمته أكثر
~~من ذلك تضره
# وتمنعه من سفره من غير حجة ، بخلاف المقيم إذ لا ضرر عليه في ذلك ، وهذا
~~إذا كان حقا
# لا يسقط بالشبهة ؛ أما الحدود والقصاص في النفس فلا يأخذ منه كفيلا ،
~~وقالا : يأخذ منه
# كفيلا في حد القذف وفي السرقة إن ادعى المال .
# قال : ( ولا يستحلف في النكاح ms304 والرجعة والفيء في الإيلاء والرق
~~والاستيلاد والنسب
# والولاء والحدود ) وقالا : يستحلف فيها إلا الحدود واللعان ، وهذا بناء
~~على أن النكول بذل
# عنده ، والبذل لا يجري في هذه الأشياء إقرار عندهما ، والإقرار يجري فيها
~~. لهما أن الناكل
# ممتنع عن اليمين الكاذبة ظاهرا ، فيصير معترفا بالمدعي دلالة ، إلا أنه
~~إقرار فيه شبهة ،
# والحدود تندرئ بالشبهات ، واللعان في معنى الحدود . وله أنا لو اعتبرناه
~~إقرار يكون كاذبا
# في إنكاره والكذب حرام ، ولو جعلناه بذلا وإباحة لا يكون كاذبا فيجعل
~~باذلا صيانة له عن
# الحرام ، والمقصود من الاستحلاف القضاء بالنكول ، فكل موضع لا يقضى فيه
~~بالنكول لا
# يستحلف ، ويستحلف في السرقة إن ادعى المال فيحلفه بالله ما له عليه هذا
~~المال ولا شيء
# منه ، فإن نكل ضمنه المال لثبوته مع الشبهة ، ولا يقطع لأن الحد لا يثبت
~~مع الشبهة ،
# ودعوى الاستيلاد أن تدعي الأمة أنها أم ولد سيدها ، وهذا ابنها منه
~~والمولى ينكر ، أما لو
# ادعى المولى لا يلتفت إلى إنكارها ، لأن الاستيلاد والنسب يثبت بمجرد
~~قوله . واختار الفقيه
# أبو الليث الفتوى على قولهما لعموم البلوى ، ثم عندهما كل نسب يثبت من
~~غير دعوى المال
# كالبنوة والزوجية والمملوكية يستحلف عليه ، وكل نسب لو أقر به لا يثبت
~~إلا بدعوى المال
# كالأخ والعم لا يستحلف إلا إذا ادعى بسببه مالا أو حقا كدعوى الإرث وعدم
~~الرجوع في
# الهبة ونحوه .
# قال : ( ويستحلف في القصاص ) بالإجماع ( فإن نكل اقتص منه في الأطراف وفي
# النفوس يحبس حتى يحلف أو يقر ) وقالا : يلزمه الأرش فيهما ، لأن النكول
~~إقرار فيه شبهة PageV02P122
~~"""""" صفحة رقم 123 """"""
# العدم فلا يثبت منه القصاص ، فيجب المال سيما إذا ادعى الولي العمد
~~والآخر الخطأ .
# ولأبي حنيفة أن الأطراف تجري مجرى الأموال فيجري فيها البذل حتى لو قال
~~لغيره اقطع
# يدي فقطعها لا شيء عليه ، وهذا دليل البذل ، إلا أنه لا يباح له القطع ،
~~لأنه لا فائدة له فيه ،
# والبذل هنا مفيد لانقطاع الخصومة ، ولا كذلك النفس فلا يجري فيها البذل ،
~~وإذا امتنع
# القصاص في النفس واليمين ms305 مستحقة عليه يحبس بها كما في القسامة . قال : (
~~وإن ادعت عليه
# طلاقا قبل الدخول استحلف ) لأنه دعوى مال ( فإن نكل قضي عليه بنصف المهر
~~) لما مر ،
# وكذا إذا ادعت الصداق في النكاح يستحلف لأنها دعوى مال ، ويثبت المال
~~بالنكول دون
# النكاح وقد مر .
# ( واليمين بالله تعالى لا غير ) قال عليه الصلاة والسلام : ' من كان
~~حالفا فليحلف بالله أو
# ليذر ' ( وتغلظ بأوصافه إن شاء القاضي ) وقيل يختلف ذلك باختلاف حال
~~الحالف وصلاحه
# وخوفه وقلة مبالاته وغير ذلك ، وقيل يختلف بكثرة المال وقلته ، وينبغي
~~للقاضي أن يعظ
# الحالف قبل الحلف ، ويعظم عنده حرمة اليمين ، ويتلو عليه قوله تعالى : )
~~إن الذين يشترون
# بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا ( [ آل عمران : 77 ] الآية ، ويذكر له
~~قوله ( صلى الله عليه وسلم ) ' من حلف على
# يمين صبر ليقتطع بها مال امرئ مسلم لقي الله تعالى وهو عليه غضبان '
~~وتغليظ اليمين أن
# يقول : والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم ،
~~الطالب الغالب ،
# المدرك المهلك ، الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية ، الكبير المتعال
~~، ويزيد عليه ما
# يشاء وينقص ( ويحتاط من التكرار ) بإدخال الحروف العاطفة بين هذه الأسماء
~~، فإن المستحق
# عليه يمين واحدة ( ولا تغلظ بزمان ولا مكان ) لأن تعظيم المقسم به حاصل
~~في كل زمان
# ومكان وهو المقصود ، ولا يستحلف بالطلاق ولا بالعتاق للحديث . وقيل يحلف
~~في زماننا
# لقلة مبالاة الناس باليمين الكاذبة وكثرة إقدامهم على ذلك ، وكراهتهم
~~اليمين بالطلاق
# والعتاق ، لأن المقصود امتناعهم عن اليمين الكاذبة وجحود الحق ، وذلك
~~فيما يعظمونه أكثر .
# قال : ( ويستحلف اليهودي بالله الذي أنزل التوراة على موسى ، والنصراني
~~بالله الذي
# أنزل الإنجيل على عيسى ، والمجوسي بالله الذي خلق النار ) والأصل في ذلك ما روي PageV02P123
~~"""""" صفحة رقم 124 """"""
# ' أنه ( صلى الله عليه وسلم ) حلف ابن صوريا اليهودي على حكم الزنا في
~~التوراة فقال له : أنشدك بالله الذي
# أنزل التوراة على موسى ' وإذا ثبت هذا في اليهودي فالنصراني مثله في
~~الإنجيل ،
# والمجوسي في النار ، لأن النصراني يعظم الإنجيل ، والمجوسي يعظم ms306 النار
~~كتعظيم اليهودي
# التوراة ، فيحلفهم بما يكون أعظم في صدورهم ، والمذكور في المجوسي قول
~~محمد . أما
# عندهما يحلف بالله لا غير ، لأن التغليظ بغير الله تعالى لا يجوز ، ولأن
~~ذكر النار مع ذكر الله
# تعالى تعظيم لها ، ولا يجوز ، إلا أن اليهودي والنصراني ورد فيهما نص خاص
~~، ولأن كتب
# الله تعالى معظمة . وعن أبي حنيفة رحمه الله : أنه لا يحلف أحد إلا بالله
~~خالصا ( و) يحلف
# ( الوثني بالله ) لأنهم يعتقدون الله ، قال الله تعالى : ) ولئن سألتهم
~~من خلق السموات والأرض
# ليقولن الله ( [ لقمان : 25 ] ولا يستحلف بالله الذي خلق الوثن والصنم
~~لما مر ، ولو اقتصر
# في الكل على قوله بالله فهو كاف ، لأن الزيادة للتأكيد كما قلنا في
~~المسلم ، وإنما يغلظ
# ليكون أعظم في قلوبهم ، فلا يتجاسرون على اليمين الكاذبة . قال : ( ولا
~~يحلفون في بيوت
# عباداتهم ) لأن الغرض اليمين بالله ، ولأن ذلك يشعر بتعظيمها ولا يجوز ،
~~ولأن المسلم ممنوع
# من دخولها . ويستحلف الأخرس فيقول له القاضي : عليك عهد الله إن كان لهذا
~~عليك هذا
# الحق ، ويشير الأخرس برأسه : أي نعم .
# ثم الاستحلاف على نوعين : على العقود الشرعية والأفعال الحسية ، فالعقود
~~الشرعية :
# يحلفه القاضي على الحاصل بالله ما له قبلك ما ادعى من الحق ، ولا يحلفه
~~على السبب وهو
# العقد ، لأن العقد ربما انفسخ بالتفاسخ أو بالبراءة من موجبه بالإبراء
~~والإيفاء فيتضرر بذلك
# لأنه إن حلف كذب ، وإن لم يحلف قضي عليه بالنكول ، ولا كذلك إذا حلفه على الحاصل
# لأنه إن كان محقا أمكنه الحلف فلا يتضرر ، وقيل إن أنكر المدعى عليه
~~السبب حلف عليه ،
# وإن أنكر الحكم حلف على الحاصل ، إلا أن يكون في ذلك ترك النظر للمدعي
~~بأن يدعي
# الشفعة بالجوار أو نفقة المبتوتة والمدعى عليه لا يراها ، فحينئذ يحلفه
~~على السبب ، لأنه إذا
# حلف على الحاصل فهو يعتقد صدق يمينه بناء على اعتقاده فيبطل حق المدعي ،
~~فيحلفه بالله
# ما اشتريت هذه الدار التي سماها بكذا ، وفي المبتوتة بالله ما هي معتدة
~~منك ، ومثله إذا PageV02P124
~~"""""" صفحة رقم 125 """"""
# ادعت ms307 الفرقة بمضي مدة الإيلاء يحلفه بالله ما آلى منها في وقت كذا ولا
~~يحلفه بالله ما هي
# بائن منك لأنه لا يرى ذلك . وعن أبي يوسف أنه يحلفه على العقد إلا إذا
~~ذكر شيئا مما
# ذكرنا فيحلفه على الحاصل . والأفعال الحسية نوعان : أحدها يستحلف على
~~الحاصل أيضا
# كالغصب والسرقة . والثاني يحلفه على السبب على ما نبينه في أثناء المسائل
~~إن شاء الله
# تعالى .
# ( فيحلفه في البيع بالله ما بينكما بيع قائم فيما ذكر ، وفي النكاح ما
~~بينكما نكاح قائم
# في الحال ) لأنه قد يطلقها أو يخالعها بعد العقد ( وفي الطلاق ما هي بائن
~~منك الساعة ، وفي
# الوديعة ماله هذا الذي ادعاه في يدك وديعة ولا شيء منه ، ولا له قبلك حق
~~) لجواز أن يكون
# قد برئ من بعضها أو استهلكها ، وفي الغصب والسرقة إن كانت العين قائمة
~~بالله ما يستحق
# عليك رده لأنه قد يغصبه ثم يملكه ببيع أو هبة ، وإن كانت هالكة يستحلف
~~على قيمتها ،
# وقيل يحلف على الثوب والقيمة جميعا . والنوع الثاني من الأفعال الحسية أن
~~يدعي على
# غيره أنه وضع على حائطه خشبة ، أو بنى عليه ، أو أجرى ميزابا على سطحه أو
~~في داره ، أو
# رمى ترابا في أرضه ، أو شق في أرضه نهرا ، فإنه يحلف على السبب بالله ما
~~فعلت كذا لأن
# هذه الأشياء لا ترتفع ، ومثله إذا ادعى العبد المسلم على مولاه العتق
~~يحلف على السبب لأنه
# لا يرتفع ، وفي الأمة والعبد الكافر يحلفه على الحاصل ، لأن الرق يتكرر
~~على الأمة بالردة
# واللحاق ، وعلى العبد الكافر بنقض العهد واللحاق ولا كذلك المسلم ،
~~ويحلفه في الدين
# بالله ما له عليك من الدين والقرض عليك ولا كثير ، لاحتمال أنه أدى البعض
~~أو أبرأه منه فلا
# يحنث في يمينه على الجميع ، ومن افتدى يمينه من خصمه بمال صالحه عليه جاز وسقط
# حقه في الاستخلاف أصلا . وقد روي أن عثمان رضي الله عنه افتدى يمينه وقال
~~: أخاف أن
# يصيب الناس بلاء فيقولون هذا بيمين عثمان .
# قال : ( وإذا قال المدعى ms308 عليه هذا الشيء أودعنيه فلان الغائب أو رهنه
~~عندي أو غصبته
# منه أو أعارني أو آجرني وأقام على ذلك بينة فلا خصومة إلا أن يكون محتالا
~~) ولا بد من
# إقامة البينة على دعواه لدفع الخصومة لأن بالنظر إلى كونه في يده هو خصم
~~ثم هو بإقراره
# يريد دفع الخصومة عنه فلا تقبل إلا ببينة . وقوله إلا أن يكون محتالا قول
~~أبي يوسف فإنه
# قال : إن كان المدعى عليه معروفا بالصلاح فالجواب كما ذكرنا ، وإن كان
~~معروفا بالحيل لا
# يندفع ، لأن المحتال قد يدفع ماله إلى غيره ، ثم ذلك الغير يودعه إياه ،
~~ويسافر احتيالا لدفع
# الحق ، فإذا عرفه القاضي بذلك لا يقبله .
PageV02P125
# """""" صفحة رقم 126 """"""
# ( وإذا قال الشهود أودعه رجل لا نعرفه لم تندفع الخصومة ) لاحتمال أنه
~~المدعي ولو
# قالوا نعرفه بوجه ولا نعرف اسمه ونسبه اندفعت عند أبي حنيفة . وقال محمد
~~: لا تندفع لأن
# القضاء بالمجهول باطل ، لأن المدعي لا يمكنه اتباعه فيتضرر ، وصار كالفصل
~~الأول . ولأبي
# حنيفة أن اليد تدل على الملك وتوجب الخصومة ، فإن أثبت بالبينة كونه
~~مودعا اندفعت
# الخصومة عنه ، إلا أنهم إذا لم يعرفوه بوجهه احتمل أنه المدعي فلا تندفع
~~، وإذا عرفوه
# بوجهه ثبت أنه مودع من غير المدعي فاندفعت الخصومة ، كما إذا عاين القاضي
~~أنه أودعه
# غير المدعي ، إذ البينة العادلة كمعاينة القاضي ، فإن قال المدعي أودعها
~~ثم أوهبها منك ونكر
# يستحلفه القاضي أنه ما وهبها منه ولا باعها له ، فإن نكل صار خصما ، ولو
~~ادعى المدعى
# عليه أنه اشتراها من آخر فهو خصمه لأنه أقر أن يده يد ملك فكان خصما ،
~~ولو قال المدعى
# عليه نصف الدار لي ونصفها وديعة فلان وأقام البينة على ذلك اندفعت
~~الخصومة في الكل
# لتعذر التمييز .
# فصل
# ( بينة الخارج أولى من بينة ذي اليد على مطلق الملك ) لأنها أكثر إثباتا
~~لأنها تثبت
# الملك للخارج وبينة ذي اليد لا ، لأن الملك ثابت له باليد ، وإذا كانت
~~أكثر إثباتا كانت
# أقوى . قال : ( وإن أقام الخارج البينة على ملك مؤرخ ، وذو اليد ms309 على ملك
~~أسبق منه تاريخا
# فذو اليد أولى ) لأن بينته تثبت الملك له وقت التاريخ ، والخارج لا يدعيه
~~في ذلك الوقت ،
# وإذا ثبت الملك له ذلك الوقت فلا يثبت بعد ذلك لغيره إلا بالتلقي منه ،
~~إذ الأصل في
# الثابت دوامه ، وكذا لو كانت في أيديهما وأقاما البينة على ما ذكرنا .
# ( ولو أقاما البينة على النتاج أو على نسج ثوب لا يتكرر نسجه فبينة ذي
~~اليد أولى ) لأن
# ما قامت عليه بينة لا تدل عليه اليد فتعارضتا فترجحت بينة ذي اليد باليد
~~، وكذا كل سبب لا
# يتكرر كغزل القطن وعمل الجبن واللبد وجز الصوف وحلب اللبن لأنه في معنى
~~النتاج ، وإن
# كانت يتكرر كالبناء وزرع الحبوب ونسج الخز ونحوه فبينة الخارج أولى كما
~~في الملك
# المطلق ، وإن أشكل قضي للخارج ، وإن تنازعا في دابة وأقاما البينة على
~~النتاج وأرخا فمن
# وافقه سن الدابة فهو أولى ، وإن أشكل فهي بينهما لعدل الأولوية ، وإن
~~خالف سن الدابة
# التاريخين تهاترتا وتركت في يد من كانت في يده .
PageV02P126
# """""" صفحة رقم 127 """"""
# قال : ( وإن أقام كل واحد البينة على الشراء من الآخر ولا تاريخ لهما
~~تهاترتا ) قال
# محمد : يقضى للخارج لأنه أمكن العمل بالبينتين بأن باعه الخارج وقبض ثم
~~باعه ذو اليد
# ولم يقبض ، ولا ينعكس لعدم جواز البيع قبل القبض وإن كان عقارا عنده ،
~~والعمل بالبينتين
# واجب ما أمكن ، لأن البينة من الدلائل الشرعية ، وإن ذكرت البينتان القبض
~~عمل بهما
# ويكون لذي اليد ، ويجعل كأنه من باع من الخارج وقبضها الخارج ، ثم باعها
~~من ذي اليد
# وقبضها ذو اليد عملا بالبينتين . ولهما أن شراء كل واحد من الآخر اعتراف
~~بكون الملك له ،
# فكأن البينتين قامتا على الاعترافين وإنه موجب للتهاتر ، لأنه لا يتصور
~~أن يكون كل واحد
# بائعا ومشتريا في حالة واحدة ، ولا دلالة على السبق ولا ترجيح فيتعذر
~~القضاء أصلا ، ثم
# هذا شيء بناه على أصله ، فإن عندهما يجوز بيع العقار قبل القبض ، فجاز أن
~~يكون الخارج
# اشتراه أولا ثم باعه قبل القبض لذي ms310 اليد فيكون لذي اليد ومع الاحتمال لا
~~يثبت الملك
# وإن وقتا ، فإن كان الخارج أولا قضى بهما ويكون لذي اليد ، وإن كان ذو
~~اليد أولا قضى
# بهما أيضا والملك للخارج بالإجماع .
# قال : ( وإن ادعيا نكاح امرأة وأقاما البينة لم يقض لواحد منهما ) لتعذر
~~الاشتراك في
# النكاح ويرجح إلى تصديقها ، فمن صدقته كان زوجها ، لأن النكاح يثبت
~~بتصادق الزوجين
# ( وإن وقتا فهي للأول ) منهما لأنه ثبت في وقت لا منازع له فيه فترجحت
~~على الثانية . قال :
# ( وإن ادعيا عينا في يد ثالث وأقام كل واحد منهما البينة أنها له قضى بها
~~بينهما ) لاستوائهما
# في السبب ( وإن ادعى كل واحد منهما الشراء من صاحب اليد وأقام البينة ،
~~فإن شاء كل
# واحد منهما أخذ نصف العبد ) بنصف الثمن لاستوائهما في السبب ( وإن شاء
~~ترك ) لوجود
# العيب بالشركة ( فإن ترك أحدهما فليس للآخر أخذ جميعه ) لأن بيع الكل
~~انفسخ بقضاء
# القاضي بالنصف حتى لو فعل ذلك قبل القضاء جاز لأنه لم ينفسخ بيعه في الكل
~~( وإن وقتا
# فهو للأول ) لما بينا ( وإن وقت أحدهما أو كان معه قبض فهو أولى ) أما
~~الوقت فلأنه ثبت
# ملكه فيه ووقع الشك في ملك الآخر فيه فلا يثبت بالشك ، وأما القبض
~~فلأنهما استويا في
# الإثبات فلا تنقض اليد الثانية بالشك ، ولأن القبض دليل تقدم شرائه فكان أولى .
# قال : ( وإن ادعى أحدهما شراء ، والآخر هبة وقبضا ، أو صدقة وقبضا ولا تاريخ PageV02P127
~~"""""" صفحة رقم 128 """"""
# لهما فالشراء أولى ) لأنه يثبت نفسه ، والهبة والصدقة تفتقر إلى القبض
~~فكان أسرع ثبوتا
# فكان أولى ، وإن ادعى أحدهما بيعا والآخر رهنا فالبيع أولى ، لأن البيع
~~يثبت الملك حقيقة
# في الحال ، والرهن إنما يثبته عند الهلاك تقديرا ، وكذا الهبة بعوض أولى
~~من الرهن لما بينا
# ( وإن ادعى الشراء وادعت أنه تزوجها عليه فهما سواء ) عند أبي يوسف
~~لأنهما عقدا
# معاوضة يثبت الملك فيها بنفس العقد ، ثم ترجع على الزوج بنصف القيمة .
~~وقال محمد :
# الشراء أولى ، وعلى الزوج القيمة عملا بالبينتين بتقديم الشراء ، لأن
~~التزويج على ms311 ملك الغير
# جائز ، ثم ترد القيمة عند تعذر التسليم . قال : ( وإن أقام الخارجان
~~البينة على الملك
# والتاريخ ، أو على الشراء من واحد أو من اثنين ) غير ذي اليد ( فأولهما
~~أولى ، وإن أرخ
# أحدهما فهو له ) وقد مر .
# قال : ( وإن تنازعا في دابة أحدهما راكبها أوله عليها حمل فهو أولى )
~~لأنه تصرف أظهر
# وأدل على الملك ( وكذلك إن كان راكبا في السرج والآخر رديفه ، أو لابس
~~القميص والآخر
# متعلق به ) لما ذكرنا ، ولو كانا راكبين في السرج فهي بينهما لاستوائهما .
# سفينة فيها راكب ، والآخر متمسك بسكانها وأخر يجدف فيها ، وآخر يمدها ، فهي
# بينهم إلا المداد لا شيء له . عبد لرجل موسر على عنقه بدرة فيها عشرة
~~آلاف درهم في دار
# رجل معسر لا شيء له ، فادعيا البدرة ، قال محمد : هي للموسر بشهادة
~~الظاهر . وعن
# محمد : قطار إبل على البعير الأول راكب ، وعلى الوسط راكب ، وعلى آخرها راكب ،
# فادعى كل واحد منهم القطار ، فلكل واحد البعير الذي هو راكبه لأنه في يده
~~وتصرفه ، وما
# بين الأول والأوسط للأول لأنه قائد والقيادة تصرف ، وما بين الأوسط
~~والأخير بين الأول
# والأوسط نصفان لاستوائهما في التصرف ، وليس للأخير إلا ما ركبه ( وببينة
~~النتاج والنسج
# أولى من بينة مطلق الملك ) ، لأنها تثبت أولية الملك فلا تثبت لغيره إلا
~~بالتلقي منه . قال :
# ( والبينة بشاهدين وبثلاث وأكثر سواء ) لأن الشرع جعل الكل سواء في إثبات
~~الحق وإلزام
# القاضي الحكم عند الانفراد فيستويان عند الاجتماع ، وكذا إذا كانت إحدى
~~البينتين أعدل ،
# لأن الشرط أصل العدالة وقد استويا فيه ، ولا اعتبار بما زاد لأنه لا ضابط له .
PageV02P128
# """""" صفحة رقم 129 """"""
# فصل
# ( اختلفا في الثمن أو المبيع فأيهما أقام البينة فهو أولى ) لأن كل واحد
~~منهما مدع وقد
# ترجحت دعواه بالبينة ( وإن أقاما البينة فالمثبتة للزيادة أولى ) لأن
~~البيانات للإثبات ، فمهما
# كانت أكثر إثباتا كانت أقوى فتترجح على الأخرى ، وإن كان الاختلاف في
~~الثمن والبيع
# جميعا فبينة البائع في الثمن أولى لأنها أكثر إثباتا ، وبينة المشتري في
~~المبيع أولى لأنها أكثر ms312
# إثباتا ( فإن لم تكن لهما بينة يقال للبائع : إما أن تسلم ما ادعاه
~~المشتري من البيع وإلا
# فسخنا البيع ؛ ويقال للمشتري : إما أن تسلم ما ادعاه البائع من الثمن
~~وإلا فسخنا البيع )
# لأنهما قد لا يختاران الفسخ ، فإذا علما بذلك تراضيا ، فترتفع المنازعة
~~وهو المقصود ( فإن
# لم يتراضيا يتحالفان ويفسخ البيع ) ويحلف الحاكم كل واحد منهما على دعوى
~~صاحبه .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة تحالفا
~~وترادا ' فيحلف
# البائع بالله ما باعه بألف كما يدعيه المشتري ، ويحلف المشتري بالله ما
~~اشتراه بألفين كما
# ادعاه البائع ، فإذا تحالفا قال لهما القاضي : ما تريدان ؟ فإن لم يطلبا
~~الفسخ تركهما حتى
# يصطلحا على شيء ، وإن طلبا الفسخ أو أحدهما فسخ ، لأنه لما لم يتعين
~~الثمن ولا المبيع
# صار مجهولا فيفسخ قطعا للمنازعة ، ولا ينفسخ بنفس التحالف حتى يتفاسخا أو يفسخ
# القاضي .
# قال : ( ويبدأ بيمين البائع ) في قول أبي يوسف الأول ، وهو رواية عن أبي
~~حنيفة .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' إذا اختلف المتبايعان فالقول ما قاله البائع
~~' وأقل فائدته
# تقديم قوله . وقوله الآخر وهو قول محمد ، ورواية عن أبي حنيفة يبدأ بيمين
~~المشتري ،
# لأن البائع يطالبه بتسليم الثمن أولا وهو ينكر ، وهو لا يطالب البائع
~~بتسليم المبيع
# للحال .
# قال : ( ولو كان البيع مقايضة ) أو صرفا ( بدأ بأيهما شاء ) لاستوائهما
~~في الإنكار ؛ ولو
# اختلفا في الثمن والمبيع جميعا يبدأ بيمين من بدأ الدعوى ، لأنهما استويا
~~في الإنكار PageV02P129
~~"""""" صفحة رقم 130 """"""
# فيترجح بالبداية وإن ادعيا معا يبدأ القاضي بأيهما شاء ، وإن شاء أقرع
~~بينهما ؛ ولو اختلفا
# في جنس العقد فقال أحدهما بيع وقال الآخر هبة ، أو في جنس الثمن فقال أحدهما
# دراهم ، والآخر دنانير يتحالفان عند محمد وهو المختار ، لأن وصف الثمن
~~وجنسه بمنزلة
# القدر لأن الثمن دين ، وإنما يعرف بجنسه ووصفه ، ولا وجود له بدونهما ،
~~ولا كذلك
# الأجل ، فإنه ليس بوصف ، لأن الثمن يبقى بعد مضيه وقالا : لا يتحالفان ، لأن نص
# التحالف ورد على خلاف القياس فيقتصر على مورده وهو الاختلاف في ms313 المبيع أو
~~الثمن ،
# وجوابه ما مر . قال : ( ومن نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه ) لما تقدم في القضاء
# بالنكول .
# قال : ( وإن اختلفا في الأجل أو شرط الخيار ، أو استيفاء بعض الثمن لم
~~يتحالفا )
# لأنه اختلاف في غير المعقود عليه ، لأن العقد لا يختل بعدمه ، بخلاف
~~الاختلاف في
# القدر لأنه لا بقاء للعقد بدونه ( والقول قول المنكر ) لأنه ينكر الشرط
~~فكان القول قوله .
# قال : ( وإن اختلفا بعد هلاك المبيع لم يتحالفا ) عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف ( والقول قول
# المشتري ) لأنه منكر . وقال محمد : يتحالفان ويفسخ البيع على قيمة الهالك
~~، وعلى هذا
# إذا خرج المبيع عن ملك المشتري أو صار بحال يمنع الفسخ بأن ازداد زيادة
~~متصلة أو
# منفصلة . لمحمد أن كل واحد منهما يدعي عقدا غير ما يدعيه الآخر وصاحبه ينكر
# فيتحالفان كما إذا كانت قائمة لأن القيمة بمنزلة العين عند عدمها . ولهما
~~أن اليمين حجة
# المنكر حقيقة بالنص والبائع ليس بمنكر لأن المشتري ليس بمدع ، لأن السلعة
~~سلمت له
# ملكا ويدا ، وإذا لم يكن البائع منكرا لا يمين عليه ، والشرع ورد به حال
~~قيام العين
# لفائدة الفسخ ، ولا فسخ بعدها لعدم بقاء العقد ، وأيهما أقام البينة قضى
~~بها ، وإن أقاما
# فبينة البائع ، وإن ماتا أو أحدهما واختلفت الورثة فلا تحالف لأنهما ليسا
~~متبايعين فلا
# يتناولهما النص .
# قال : ( وإن اختلفا بعد هلاك بعض المبيع لم يتحالفا إلا أن يرضى البائع
~~بترك حصة
# الهالك ) وقال أبو يوسف : يتحالفان في الحي وينفسخ البيع فيه ، والقول في
~~قيمة الهالك قول
# المشتري . وقال محمد : يتحالفان عليهما وينفسخ البيع في الحي وقيمة
~~الهالك وعلى هذا إذا
# انتقص أو جنى عليه المشتري أو باع المشتري أحد العبدين . لمحمد أن هلاك
~~السلعة لا يمنع
# التحالف عنده لما مر ، فهلاك البعض أولى . ولأبي يوسف أن المبيع إذا كان
~~قائما يتحالفان ، PageV02P130
~~"""""" صفحة رقم 131 """"""
# وإن كان هالكا لا يتحالفان ، فإذا هلك نصفه وبقي نصفه يعطى كل نصف حكمه . ولأبي
# حنيفة أن النص ورد حال قيام السلعة ، بخلاف القياس فلا يقاس ms314 عليه غيره ،
~~إلا أنه إذا رضي
# بترك حصة الهالك يصير الهالك كأن لم يكن وكأن العقد لم يرد إلا على
~~الباقي ؛ ومن
# المشايخ من قال على قول أبي حنيفة يأخذ من ثمن الهالك ما أقر به المشتري
~~دون الزيادة .
# وذكر محمد في الجامع قول أبي يوسف مع قوله وهو الصحيح ، فيحلف المشتري
~~بالله ما
# اشتريتهما بألفين ، فإن نكل لزمه ، وإن حلف يحلف البائع ما بعتهما بألف ،
~~فإن حلف يفسد
# العقد في القائم ويرد المشتري حصة الهالك من الثمن الذي أقر به ، ويقسم
~~الثمن على قدر
# قيمتهما يوم القبض ؛ وإن اختلفا في قيمة الهالك يوم القبض فالقول للبائع
~~لأنه ينكر زيادة
# السقوط بعد اتفاقهما على الثمن ، وأيهما أقام البينة قبلت ، وإن أقاما
~~فبينة البائع لأنها أكثر
# إثباتا لأنها تثبت الزيادة في قيمة الهالك .
# قال : ( وإن اختلفا في الإجارة قبل استيفاء شيء من المنفعة في البدل أو
~~في المبدل
# يتحالفان ويترادان ) لأن الإجارة قبل استيفاء المنفعة نظير المبيع قبل
~~القبض ؛ فإن اختلفا في
# الأجرة بدئ بيمين المستأجر لأنه منكر ، وإن اختلفا في المنفعة بدئ بيمين
~~المؤجر ، وأنهما
# أقاما البينة قبلت ؛ وإن أقاما فبينة المستأجر إن كان الاختلاف في
~~المنفعة ، وإن كان في الأجر
# فبينة الآجر ، وإن كان فيهما قضى بالبينتين ، كما إذا قال أحدهما شهرا
~~بعشرة ، والآخر
# شهرين بخمسة يقضي بشهرين بعشر ( وإن اختلفا بعد استيفاء جميع المنفعة لم
~~يتحالفا )
# بالإجماع ( والقول للمستأجر ) لأنه منكر ، وهذا على قولهما ظاهر . وأما
~~على قول محمد فهو
# إنما يفسخ في الهالك فريد القيمة ، والهالك هنا لا قيمة له على تقدير
~~الفسخ ، لأن المنافع لا
# تتقوم بنفسها بل بالعقد ، فلو تحالفا وفسخ العقد تبين أنه لا عقد فيرجع
~~على موضوعه
# بالنقض ( وإن اختلفا بعد استيفاء بعض المنافع يتحالفان ، ويفسخ العقد
~~فيما بقي والقول فيما
# مضى قول المستأجر ) لأن الإجارة عندنا تنعقد شيئا فشيئا ، فما مضى صار
~~كالهالك وما بقي
# لم ينعقد ، بخلاف البيع فإنه ينعقد جملة واحدة .
# قال : ( وإن اختلفا بعد الإقالة تحالفا وعاد البيع ) ومعناه ms315 : اختلفا قبل
~~القبض ؛ أما إذا
# قبض البائع المبيع بعد الإقالة ثم اختلفا لم يتحالفا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف خلافا
# لمحمد ، وهذا على قول من يقول : إن الإقالة بيع لا إشكال إنما الإشكال
~~على أنها فسخ ،
# إلا أنا نقول إنما أثبتنا التحالف فيها قبل القبض ، لأن القياس يوافقه ،
~~لأن البائع يدعي زيادة PageV02P131
~~"""""" صفحة رقم 132 """"""
# الثمن ، والمشتري ينكره ، والمشتري يدعي وجوب تسليم المبيع بما نقد
~~والبائع ينكره ، فكل
# واحد منهما منكر فيحلف ، فكان التحالف على مقتضى القياس قبل القبض ،
~~فأثبتنا التحالف
# قبل القبض بالقياس لا بالنص ، ولا كذلك بعد القبض ، فإنه على خلاف القياس
~~، لأن المبيع
# يسلم للمشتري ، فلا يدعي شيئا فلا يكون البائع منكرا .
# قال : ( وإن اختلفا في المهر فأيهما أقام البينة قبلت ، وإن أقاما فبينة
~~المرأة ) لأنها أكثر
# إثباتا ( فإن لم يكن لهما بينة تحالفا ، فأيهما نكل قضي عليه ؛ وإذا
~~تحالفا ) لا بفسح النكاح ،
# لأن أثر التحالف في انعدام التسمية ، وذلك لا يمنع صحة النكاح بدليل صحته بدون
# التسمية ، بخلاف البيع على ما عرف ، لكن ( يحكم مهر المثل ، فإن كان مثل
~~ما قالت أو
# أكثر قضي بقولها ) لأن الظاهر شاهد لها ( وإن كان مثل ما قال أو أقل قضي
~~بقوله ، وإن
# كان أقل مما قالت وأكثر مما قال قضي بمهر المثل ) لأنه لم تثبت الزيادة
~~على مهر المثل
# نظرا إلى يمينه ، ولا الحطيطة منه نظرا إلى يمينها ، فإذا سقطت التسمية
~~بالتحالف اعتبر مهر
# المثل كما إذا لم توجد التسمية حقيقة ، ويبدأ بيمين الزوج كما في المشتري
~~لأنه منكر ،
# وإن طلقها قبل الدخول بها ثم اختلفا فالقول قوله في نصف المهر ؛ وذكر في الجامع
# الكبير بحكم متعة مثلها وهو قياس قولهما . وقال أبو يوسف : القول قول
~~الزوج قبل
# الطلاق وبعده ، إلا أن يأتي بشيء يسير يكذبه الظاهر ، وهو ما لا يصح مهرا
~~لها ، وقيل ما
# دون العشرة ، والأول أحسن . ولهما أن الظاهر يشهد لمن يشهد له مهر المثل
~~نظرا إلى
# المعتاد وإلى إنكار الأولياء وتعبيرهم بدون ذلك ، والقول في ms316 الدعوى قول
~~من يشهد له
# الظاهر فيصار إليه .
# قال : ( وإن اختلفا في متاع البيت فما يصلح للنساء ) كالمقنعة والدولاب
# وأشباهه ( فللمرأة ) بشهادة الظاهر ( وما يصلح للرجال ) كالعمامة
~~والقلنسوة ونحوه
# ( فللرجل ) وما يصلح لهما كالأواني والبسط ونحوهما فللرجل أيضا ، لأن
~~المرأة والبيت
# في يد الرجل ، فكانت اليد شاهدة بالملك ، لأن الملك باليد لا أنه عارضه ما هو
# أقوى منه وهو ما يختص بها ( وإن مات أحدهما واختلفت ورثته مع الآخر فما يصلح PageV02P132
~~"""""" صفحة رقم 133 """"""
# لهما فللباقي ) لأن اليد للحي لا للميت . وقال محمد : ما يصلح لهما لورثة
~~الزوج بعد موته
# لقيامهم مقامه ، وسواء اختلفا حالة قيام النكاح أو بعد الفرقة . وقال أبو
~~يوسف : يدفع إلى
# المرأة ما يجهز به مثلها والباقي للزوج مع يمينه ، لأن الظاهر أنها تأتي
~~بالجهاز وهذا أقوى
# من ظاهر الزوج فيبطله ، وما وراءه لا يعارض يد الزوج فيكون له ، والطلاق
~~والموت سواء ،
# لأن الورثة تقوم مقامه ، وإن كان أحد الزوجين مملوكا فالكل للحر حالة
~~الحياة ، لأن يده
# أقوى ، وللحي بعد الموت لأنه لا معارض ليده . وقال أبو يوسف ومحمد :
~~المأذون
# والمكاتب بمنزلة الحر لأن لهما يدا في الخصومات وغيرها .
# قال : ( وإن اختلفا في قدر الكتابة لم يتحالفا ) وقالا : يتحالفان وتفسخ
~~الكتابة لأنه عقد
# معاوضة ، والمولى يدعي بدلا زائدا والمكاتب ينكر ، والمكاتب يدعي استحقاق
~~العبد عند
# أداء ما يدعيه من القدر والمولى ينكره فيتحالفان كالبيع . ولأبي حنيفة أن
~~البدل مقابل في
# الحال بفك الحجر وهو سالم للعبد ، وإنما يصير مقابلا للعتق عند الأداء ،
~~فكان اختلافا في
# قدر البدل لا غير فلا يتحالفان ، ويكون القول للمكاتب لأنه منكر للزيادة .
# فصل في دعوى النسب
# اعلم أن الدعوى ثلاثة : دعوة استيلاد ، ودعوة حرير وهي دعوة الملك ودعوة شبهة
# الملك ؛ فالأولى أن يدعي نسب ولد علق في ملكه يقينا كما إذا جاءت به لأقل من ستة
# أشهر ، ويصح في الملك وغير الملك كما إذا باعه ، ويستند إلى وقت العلوق
~~احتيالا لثبوت
# النسب تصحيحا لدعواه ، ويوجب فسخ ما جرى من العقود كبيعه ms317 أم الولد إن كان
~~الولد محلا
# للنسب ، ويجعل معترفا بالوطء من وقت العلوق ، وأمومية الولد لا تتبع
~~النسب ، لأن
# المقصود ثبوت النسب لا أمومية الولد وهو تبع له ، ألا ترى أنها تضاف إليه
~~فيقال أم ولده ،
# وتستفيد العتق من جهته ، قال عليه الصلاة والسلام : ' أعتقها ولدها '
~~ولهذا ثبتت له حقيقة
# الحرية لها حق الحرية . والثانية أن يدعي نسب ولد علق في غير ملكه فيصح
~~في الملك
# خاصة ، ولا يجب فسخ العقد ويعتق إن أمكن وإلا فلا . والثالثة أن يدعي ولد
~~جارية ولده ،
# فيصح بناء على ولايته على ولده من وقت العلوق إلى وقت الدعوة ، شرط صحة
~~هذه الدعوة
# قيام ولاية تملك الجارية من وقت العلوق إلى وقت الدعوة لأنه يتملكها
~~بالاستيلاد مقتضى
# للوطء السابق ، ثم الأولى أولى لأنها تستند إلى وقت العلوق ، والثانية
~~تقتصر على الحال ، PageV02P133
~~"""""" صفحة رقم 134 """"""
# والثانية أولى من الثالثة ، لأن التحرير متى صح من الابن بطلت ولاية الأب
~~للتمليك لفوات
# الشرط .
# جئنا إلى مسائل الكتاب . قال : ( ولو باع جارية فولدت لأقل من ستة أشهر
~~فادعاه فهو ابنه وهي
# أم ولده ، ويفسخ البيع ويرد الثمن ) وهذا استحسان ، والقياس أن دعواه
~~باطلة لوجود التناقض ، لأن
# بيعه دليل عبودية الولد . ووجه الاستحسان أن العلوق حصل في ملكه يقينا ،
~~والظاهر عدم الزنا
# فيكون منه ، ومبنى العلوق على الخفاء فلا تناقض فصحت دعواه ، فيستند إلى
~~وقت العلوق ويفسخ
# البيع لما بينا ويرد الثمن لأنه مقتضى فسخ البيع .
# ( ولا تقبل دعوة المشتري معه ) لسبقها ، لأنها تستند إلى وقت العلوق ولا
~~كذلك دعوة
# المشتري . قال : ( فإن مات الولد ثم ادعاه ) يعني البائع ( لا يثبت
~~الاستيلاد فيها ، فإن ماتت
# الأم ثم ادعاه يثبت نسبه ) لما تقدم أن أمومية الولد تبع للنسب . قال : (
~~ويرد كل الثمن )
# وقالا : يرد حصة الولد خاصة بناء على أن أم الولد غير متقومة في العقد
~~والغصب عنده
# وعندهما متقومة فيضمنها ، وكذا لو ادعاه بعدما أعتقه المشتري لا يصح وبعد
~~إعتاقها يصح ،
# لأن الامتناع في الأم لا يوجب الامتناع في الولد ms318 كولد المغرور المستولد
~~بالنكاح ، ولا كذلك
# بالعكس ؛ وإذا صحت الدعوة بعد إعتاقها ثبت النسب وفسخ العقد ورد الثمن
~~على ما مر ،
# وإنما كان إعتاق الولد مانعا لأن العتق لا يحتمل النقض كحق استلحاق النسب
~~فاستويا ، ولأن
# الثابت من المشتري حقيقة الإعتاق ، والثابت للبائع حق الدعوة في الولد
~~وفي الأم حق الحرية
# فلا يعارض الحقيقة ، فعلى هذا لو ادعاه المشتري أولا لا يصح دعوى البائع
~~بعده ، لأن دعوة
# المشتري دعوة تحرير فصار كما إذا أعتقه ، والتدبير كالعتق لأنه لا يحتمل
~~النقض .
# قال : ( وإن جاءت به ما بين ستة أشهر إلى سنتين فإن صدقه المشتري ثبت النسب
# وفسخ البيع وإلا فلا ) لاحتمال العلوق في ملكه فلم يوجد اليقين فيتوقف
~~على تصديق
# المشتري ، فإذا صدقه ثبت النسب ، لأن الحق لهما فيثبت بتصادقهما إذا أمكن
~~، والولد حر
# والجارية أم ولد كما مر ، وإذا ادعياه فدعوة المشتري أولى لقيام ملكه
~~واحتمال العلوق فيه .
# قال : ( وإن جاءت به لأكثر من سنتين لا تصح دعوة البائع ) للتيقن بعدم
~~العلوق في ملكه ، PageV02P134
~~"""""" صفحة رقم 135 """"""
# لكن إذا صدقه المشتري ثبت النسب ، ويحمل على الاستيلاد بالنكاح لتصادقهما
~~حملا لأمره
# على الصلاح .
# ( ولا يفسخ البيع ولا يعتق الولد ولا تصير أم ولد له ) ووجهه ظاهر ، وإن
~~لم تعلم مدة
# الولادة بعد البيع لا تصح دعوة البائع إلا بتصديق المشتري لوقوع الشك في
~~وقت العلوق
# وتصح دعوة المشتري لأنه ينكر فسخ البيع ، ولا حجة للبائع ، وإن ادعياه لا
~~تصح واحدة
# منهما للشك ، والمسلم والذمي والحربي والمكاتب في ذلك سواء ، وإن ادعى
~~البائع قبل
# الولادة فهو موقوف ، فإن ولد حيا صحت وإلا فلا ، ولو اشتراها حبلى ثم
~~باعها لا تصح
# دعواه ، وإن اختلفا فالقول للبائع لأنه المتمكن من وطئها ؛ وإن حبلت أمة
~~في ملك رجل
# فباعها وتداولتها الأيدي ثم رجعت إلى الأول فولدت في يده وادعاه ثبت نسبه
~~منه وبطلت
# البيوع كلها وتراجعوا الأثمان لما بينا ، ولو لم يكن أصل الحمل عنده لم
~~تبطل العقود .
# قال : ( ومن ادعى نسب أحد التوأمين ثبت ms319 نسبهما منه ) لأنهما خلقا من ماء
~~واحد لأنه
# اسم لولدين ولدا ليس بينهما ستة اشهر فاستحال انعلاق الثاني من ماء آخر ،
~~فإذا ثبت نسب
# أحدهما ثبت نسب الآخر ، ويبطل ما جرى فيه من العقود من بيع وعتق وغير ذلك .
# فصل
# كل قولين متناقضين صدرا من المدعي عند الحكم إن أمكن التوفيق بينهما قبلت
# الدعوى صيانة لكلامه عن اللغو نظرا إلى عقله ودينه ، وإن تعذر التوفيق
~~بينهما لم تقبل ، كما
# إذا صدر من الشهود ، وكل ما أثر في قدح الشهادة أثر في منع استماع الدعوى
~~. قال أبو
# حنيفة : إذا قال المدعي ليس لي بينة على دعوى هذا الحق ثم أقام البينة
~~عليه لم تقبل لأنه
# أكذب بنيته ، وعن محمد أنها تقبل لأنه يجوز أنه نسيها ؛ ولو قال : ليس لي
~~على فلان شهادة
# ثم شهد له لم تقبل ، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه تقبل شهادته لاحتمال
~~النسيان أيضا .
# وروى ابن رستم عن محمد : إذا قال لا شهادة لفلان عندي في حق بعينه ثم جاء
~~وشهد له
# قبلت لأنه يقول نسيت ، ولو قال : لا أعلم لي حقا ، أو لا أعلم لي حجة ثم
~~ادعى حقا أو
# جاء بحجة قبلت ، ولو قال : ليس لي حق لا تقبل ، ولو قال : ليس لي حجة
~~قبلت لاحتمال
# الخفاء في البينة دون الحق .
# وروى ابن سماعة عن محمد : لو قال هذه الدار ليست لي ثم أقام البينة أنها لي قضي
# له بها لأنه لم يثبت بذلك حقا لأحد فكان ساقطا ، ألا ترى أن الملاعن إذا
~~ادعى نسب الولد
# صح لما أنه لم يثبت النسب من غيره باللعان ؟ . وروى هشام عن محمد : لو
~~قال لا حق لي
# بالري في دار ولا أرض ثم أقام البينة على ذلك في إنسان بالري قبلت ، ولو
~~عين فقال :
PageV02P135
# """""" صفحة رقم 136 """"""
# لا حق لي بالري في رستاق كذا في يد فلان ، ثم أقام البينة لم تقبل إلا أن
~~تقوم البينة أنه
# أخذه منه بعد الإقرار ، ولو قال الرجل : ادفع إلي هذه الدار ms320 أسكنها ، أو
~~هذا الثوب ألبسه
# ونحو ذلك فأبى ثم ادعى السائل ذلك صح ، لأنه يقول : إنما طلبتها بطريق
~~الملك لا
# بالعارية . وفي الفتاوى : باع عقارا وابنه أو زوجته حاضر وتصرف المشتري
~~فيه ثم ادعى الابن
# أنه ملكه ولم يكن لأبيه اتفق مشايخنا أنه لا تسمع مثل هذه الدعوى وهو
~~تلبيس محض ،
# وحضوره عند البيع وترك المنازعة إقرار منه أنه ملك البائع ، وجعل سكوته
~~في هذه الحالة
# كالإيضاح بالإقرار قطعا للأطماع الفاسدة لأهل العصر في الإضرار بالناس ،
~~ولو باع ضيعة ثم
# ادعى أنها كانت وقفا عليه لا تسمع للتناقض ، لأن الإقدام على البيع إقرار
~~بالملك ، وليس له
# تحليف المدعى عليه ، ولو أقام البينة ، قيل تقبل لأن الشهادة على الوقف
~~تقبل من غير دعوة
# وينقض البيع ، وقيل لا تقبل ههنا لأنها تثبت فساد البيع وحقا لنفسه فلا
~~تسمع للتناقض ، ولو
# رد الجارية بعيب فأنكر البائع البيع فأقام المشتري البينة على الشراء
~~وأقام البائع أنه قد برأ إليه
# من العيب لم تقبل ، لأن جحوده البيع إنكار للبراءة فيكون مكذبا شهوده ،
~~ولو أنكر النكاح ثم
# ادعاه قبلت بينته على ذلك ، وفي البيع لا تقبل ، لأن البيع انفسخ
~~بالإنكار والنكاح لا ، ألا
# ترى أنه لو ادعى تزويجا على ألف فأنكرت فأقامت البينة على ألفين قبلت ،
~~ولا يكون
# إنكارها تكذيبا للشهود ؟ وفي البيع لا تقبل ويكون تكذيبا للشهود .
PageV02P136
# """""" صفحة رقم 137 """"""
### | AUTO كتاب الإقرار
# وهو في الأصل : التسكين والإثبات ، والقرار : السكون والثبات ، يقال : قر فلان
# بالمنزل إذا سكن وثبت ، وقررت عنده كذا : أي أثبته عنده ، وقرار الوادي :
~~مطمئنه الذي
# يثبت فيه الماء ، ويقال : استمر الأمر على كذا : أي ثبت عليه ، وسميت
~~أيام منى أيام القر
# لأنهم يثبتون بها ويسكنون عن سفرهم وحركتهم هذه الأيام ، ومنه الدعاء :
~~أقر الله عينه إذا
# أعطاه ما يكفيه فسكنت نفسه ولا تطمح إلى شيء آخر . وفي الشرع : اعتراف
~~صادر من المقر
# يظهر به حق ثابت فيسكن قلب المقر له إلى ذلك ، وهو حجة شرعية ، دل على
~~ذلك الكتاب
# والسنة والإجماع وضرب ms321 من المعقول . أما الكتاب فقوله تعالى : ) كونوا
~~قوامين بالقسط
# شهداء لله ولو على أنفسكم ( [ النساء : 135 ] والشهادة على النفس إقرار ،
~~فلولا أن الإقرار
# حجة لما أمر به ، وقوله تعالى : ) وليملل الذي عليه الحق ( [ البقرة :
~~282 ] وأنه إقرار على
# نفسه .
# والسنة قوله عليه الصلاة والسلام في حديث العسيف ' واغد أنت يا أنيس إلى
~~امرأة هذا
# فإن اعترفت فارجمها ' ورجم رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ماعزا
~~والغامدية بالإقرار ، وعليه الإجماع ،
# ولأنه خبر صدر عن صدق لعدم التهمة ، إذ المال محبوب طبعا فلا يكذب في
~~الإقرار به PageV02P137
~~"""""" صفحة رقم 138 """"""
# لغيره وهو حجة مظهرة للحق ملزمة للحال ، حتى لو أقر بدين أو عين على أنه
~~بالخيار ثلاثة
# أيام لزم المال وبطل الخيار وإن صدقه المقر له في الخيار لأن الخيار
~~للفسخ ، وهو لا يحتمل
# الفسخ لأنه إخبار والفسخ يرد على العقود ، ولأن حكمه ظهور الحق وهو لا
~~يحتمل الفسخ ،
# وشرطه كون المقر به مما يجب تسليمه إلى المقر له حتى لو أقر بكف تراب أو
~~حبة حنطة لا
# يصح ، وحكمه ظهور المقر به ، لأنه إخبار عن كائن سابق حتى لو أقر لغيره
~~بمال والمقر له
# يعلم كذبه لا يحل له أخذه على كره منه إلا أن يعطيه بطيبة نفس منه ،
~~فحينئذ يكون تمليكا
# مبتدأ كالهبة .
# قال : ( وهو حجة على المقر إذا كان عاقلا بالغا ) ويصح إقرار العبد في
~~بعض الأشياء
# على ما مر في الحجر . قال : ( إذا أقر لمعلوم ) لأن فائدة الإقرار ثبوت
~~الملك للمقر له ، ولا
# يمكن إثباته لمجهول . قال : ( وسواء أقر بمعلوم أو مجهول ويبين المجهول )
~~أما المعلوم
# فظاهر ، وأما المجهول فلأنه قد يكون عليه حق ولا يدري كميته كغرامة متلف
~~لا يدري كم
# قيمته أو أرش جراحة أو باقي دين أو معاملة أو كان يعلمه ثم أنسي ،
~~والجهالة لا تمنع صحة
# الإقرار لأنه إخبار عن ثبوت الحق والبيان عليه ، كما إذا أعتق أحد عبديه
~~فيبينه ، إما بنفسه أو
# بالجبر من القاضي إيصالا للحق إلى المستحق ، بخلاف جهالة المقر له ms322 على ما بينا ،
# وبخلاف الشهود لأنه لا حاجة بهم إلى أداء الشهادة والمقر له حاجة لخلاص
~~ذمته ، ولأن
# الشهادة تبتني على الدعوى ، والدعوى بالمجهول لا تقبل ، ولأنها لا توجب
~~الحق إلا
# بانضمام القضاء إليها ، والقضاء بالمجهول غير ممكن والإقرار موجب بنفسه ،
~~ولهذا لا يعمل
# الرجوع فيه ويعمل في الشهادة قبل القضاء بها .
# قال : ( فإن قال له علي شيء أو حق لزمه أن يبين ما له قيمة ) لأنه أقر
~~بالوجوب في
# ذمته لأنها محل الوجوب ، وما لا قيمة له لا يجب فيها ( فإن كذبه المقر له
~~فيما بين
# فالقول للمقر مع يمينه ) لأنه منكر للزيادة . قال : ( وإن أقر بمال لم
~~يصدق في أقل من
# درهم ) لأن ما دون ذلك لا يعد مالا عرفا ( وإن قال مال عظيم فهو نصاب من الجنس
# الذي ذكر ) معناه إن ذكر الدراهم فمائتا درهم ، ومن الذهب عشرون مثقالا ،
~~ومن الغنم
# أربعون شاة ، ومن البقر ثلاثون بقرة ، ومن الإبل خمس وعشرون لأنه أدنى
~~نصاب يجب
# فيه من جنسه ، وفي الحنطة خمسة أوسق ، لأنه هو المقدر بالنصاب عندهما ،
~~وعن أبي
# حنيفة أنه يرجع إلى بيان المقر .
PageV02P138
# """""" صفحة رقم 139 """"""
# ( وقيمة النصاب في غير مال الزكاة ) لأن النصاب عظيم ، لأن مالكه غني
~~والغني معظم
# عند الناس . وعن أبي حنيفة أنه مقدر بعشرة دراهم لأنها عظيمة حتى يستباح
~~بها الفرج وقطع
# اليد والأول أصح ( وإن قال أموال عظام فثلاثة نصب ) من النوع الذي سماه
~~لأنه جمع عظيم
# وأقله ثلاثة ( وإن قال دراهم فثلاثة ) لأنها أقل الجمع فهي متيقنة ( وإن
~~قال كثيرة فعشرة )
# وقالا : مائتان لأن الكثير ما يصير به مكثرا وذلك بالنصاب . ولأبي حنيفة
~~أن العشرة أقصى ما
# يتناوله اسم الجمع بهذا اللفظ فيكون هو الأكثر فينصرف إليه ، وفي
~~الدنانير عندهما نصاب
# عشرون مثقالا ، وعنده عشرة أيضا لما مر ، وكل ما ذكرنا من التقديرات لو
~~زاد فيها قبل لأنه
# أعرف بما أجمل ، ويلزمه من الدراهم المعتادة بالوزن المعتاد في البلد ،
~~وإن كان في البلد
# أوزان مختلفة أو نقود وجب أقلها ms323 للتيقن ، ولو قال على ثياب كثيرة أو
~~وصائف كثيرة
# يلزمه عند عشرة وعندهما ما يبلغ قيمته مائتي درهم لما مر .
# ( ولو قال كذا درهما فدرهم ) لأنه فسر ما أبهم ، وقيل يلزمه عشرون وهو
~~القياس لأن
# كذا يذكر للعدد عرفا ، وأقل عدد غير مركب يذكر بعده الدرهم بالنصب عشرون
~~( وكذا كذا
# أحد عشر ) درهما لأنه ذكر عددين مبهمين ليس بينهما حرف العطف ، وأقل ذلك
~~في المفسر
# أحد عشر درهما ( ولو ثلث ) بغير واو ( فكذلك ) لأنه لا نظير له سواه (
~~ولو قال كذا وكذا
# فأحد وعشرون ) لأنه نظيره من المفسر ( ولو ثلث بالواو تزاد مائة ، ولو
~~ربع تزاد ألف ) اعتبارا
# بالنظير من المفسر ( وكذلك كل مكيل وموزون ) وهذا كله إذا ذكر الدرهم
~~بالنصب ، وإن ذكره
# بالخفض بأن قال : كذا درهم عن محمد مائة درهم ، لأن أقل عدد يذكر الدرهم عقيبه
# بالخفض مائة ، فإن قال : كذا كذا درهم يلزمه مائتا درهم ولو قال : كذا
~~كذا دينارا أو درهما
# فعليه أحد عشر منهما بالسوية عملا بالشركة ، ولو قال : عشرة ونيف فالبيان
~~في النيف إليه ،
# ويقبل تفسيره في أقل من درهم لأنه عبارة عن مطلق الزيادة ، يقال : نيف
~~على الشيئين إذا زاد
# عليهما ؛ ولو قال : علي بضعة وعشرون فالبضع ثلاثة فصاعدا .
# ( ولو قال : مائة ودرهم فالكل دراهم ، وكذا كل ما يكال ويوزن ، ولو قال : مائة
# وثوب يلزمه ثوب واحد وتفسير المائة إليه ) وهو القياس في الدرهم ، لأن
~~المائة مبهمة ، PageV02P139
~~"""""" صفحة رقم 140 """"""
# والدرهم لا يصلح تفسيرا لأنه معطوف عليها والتفسير لا يذكر بحرف العطف . وجه
# الاستحسان وهو الفرق أنهم استثقلوا عند كثرة الاستعمال والوجوب التكرار
~~في كل عدد ،
# واكتفوا به مرة واحدة عقيب العددين ، وذلك في الدراهم والدنانير والمكيل
~~والموزون . أما
# الثياب وما لا يكال ولا يوزن ، فهي على الأصل لأنه لا يكثر وجوبها (
~~وكذلك لو قال :
# مائة وثوبان ) لما بينا .
# ( ولو قال : مائة وثلاثة أثواب فالكل ثياب ) لأنه ذكر عقيب العددين ما
~~يصلح تفسيرا
# لهما وهو الثياب لأنه ذكرهما بغير عاطف ، فانصرف إليهما لاستوائهما ms324 في
~~الحاجة إلى
# التفسير ، وكذلك الإقرار بالغصب في جميع ما ذكرنا من الصور . قال : ( وإن
~~قال له علي أو
# قبلي فهو دين ) لأنه مستعمل للإيجاب عرفا ، والذمة محل الإيجاب فيكون
~~دينا ، إلا أن يبين
# موصولا أنها وديعة لأنه يحتمل مجازا فلا يصدق إلا بالبيان موصولا ( و) لو
~~قال ( عندي
# ومعي وفي بيتي ) فهو ( أمانة ) لأنه يستعمل في الأمانات لأنه إقرار بكونه
~~في يده ، والأمانة
# أدنى من الضمان فيثبت ، وكذا في كيسي أو صندوقي وأشباهه .
# ( ولو قال له آخر : لي عليك ألف ، فقال : اتزنها أو انتقدها أو أجلني بها
~~أو قضيتكها أو
# أجلتك بها فهو إقرار ) ولو تصادقا على أنه قاله على وجه السخرية لا يلزمه
~~، وكذلك إذا قال
# نعم أو خذها أو لم تحل بعد أو غدا ، أو وكل من يقبضها ، أو أجل بها غريمك
~~، أو ليست
# ميسرة اليوم ، أو ما كثر ما تتقاضانيها فيها ، أو غممتني بها ، أو حتى
~~يقدم غلامي أو أبرأتني
# منها ( ولو لم يذكر هاء الكناية لا يكون إقرارا ) والأصل أن الجواب ينتظم
~~إعادة الخطاب
# ليفيد الكلام ، فكل ما يصلح جوابا ولا يصلح ابتداء يجعل جوابا ، وما يصلح
~~للابتداء لا
# للبناء أو يصلح لهما فإنه يجعل ابتداء لوقوع الشك في كونه جوابا ، ولا
~~يجعل جوابا لئلا
# يلزمه المال بالشك ، فإن ذكر هاء الكناية يصلح جوابا لا ابتداء ، فيكون
~~منتظما للسؤال فيصير
# كأنه قال : اتزن الألف التي ادعيتها أو قضيتك الألف التي لك وطلب التأجيل
~~لا يكون إلا
# لواجب ، وكذلك القضاء وإذا لم يذكر هاء الكناية لا يصلح جوابا ، أو يصلح
~~جوابا وابتداء
# فلا يجعل جوابا فلا يكون إقرارا .
# قال : ( ومن أقر بدين مؤجل وادعى المقر له أنه حال استحلف على الأجل )
~~لأنه أقر
# بالمال ثم ادعى حقا وهو التأجيل ، والمقر له ينكر فيحلف لأن اليمين على
~~المنكر . قال :
PageV02P140
# """""" صفحة رقم 141 """"""
# ( ومن أقر بخاتم لزمه الحلقة والفص ) لأن الاسم يتناولهما عرفا ( و) إن
~~أقر ( بسيف ) لزمه
# ( النصل والجفن والحمائل ) لما قلنا . قال : ( ومن أقر بثوب في ms325 منديل )
~~أو في ثوب ( لزماه )
# معناه أقر بالغصب ، لأن الثوب يلف في منديل وفي ثوب آخر ، فكان ذلك ظرفا
~~له ؛ ولو
# قال : ثوبي في عشرة أثواب لزمه أحد عشر ثوبا عند محمد ، لأن النفيس من
~~الثياب يلف في
# عشرة وأكثر ، وإذا جاز ذلك يحمل على الظرف . وقال أبو يوسف : لا يلزمه
~~إلا ثوب واحد
# لأنه غير معتاد وإن كان نادرا ، والأصل براءة الذمة فلا يجب ، ويحمل على
~~معنى بين كقوله
# تعالى : ) فادخلي في عبادي ( [ الفجر : 29 ] .
# قال : ( ومن أقر بخمسة في خمسة لزمه خمسة ، وإن أراد الضرب ) لأن الضرب
~~لا يكثر
# المال المضروب وإنما يكثر الأجزاء ، وتكثير أجزاء الدرهم توجب تعدده .
~~وعند زفر يجب
# خمسة وعشرون لعرف الحساب ( ولو قال له : علي من درهم إلى عشرة ، أو ما
~~بين درهم إلى
# عشرة لزمه تسعة ) وقالا : يلزمه عشرة . وقال زفر : ثمانية يسقط الغايتان
~~ويبقى ما بينهما وهو
# القياس ، كقوله له : من هذا الحائط إلى هذا الحائط ليس له شيء من
~~الحائطين . ولهما وهو
# الاستحسان أن مثل هذا الكلام يراد به الكل كما يقول لغيره : خذ من دراهمي
~~من درهم إلى
# عشرة ، فله أن يأخذ عشرة وتدخل الغايتان ، ولأبي حنيفة أن هذا الكلام
~~يذكر لإرادة الأقل
# من الأكثر والأكثر من الأقل . قال عليه الصلاة والسلام : ' أعمار أمتي ما
~~بين الستين إلى
# السبعين ' والمراد فوق الستين ودون السبعين ، وكذلك في العرف تقول : عمري
~~من ستين
# إلى سبعين ، ويريدون به أكثر من ستين وأقل من سبعين ، والجميع إنما يراد
~~فيما طريقه
# التكرم والسماحة إظهارا لهما كما ذكراه من النظير ، ولأنه لا بد من دخول
~~الغاية الأولى
# ليبتني الحكم عليها ، لأنه لولا ثبوتها يصير ما بعدها غاية في الابتداء
~~فتنتفي أيضا ، فاحتجنا
# إلى ثبوت الغاية ابتداء ولا حاجة إلى الأخيرة ، بخلاف نظير زفر ، لأن
~~الحائط غاية موجودة
# قبل الإقرار فلا حاجة إلى غيره .
# قال : ( ويجوز الإقرار بالحمل ، وله إذا بين سببا صالحا للملك ) أما
~~الإقرار به فلأنه
# يجوز أنه أوصى به آخر ، والإقرار مظهر له ms326 فيحمل عليه تصحيحا لإقراره .
~~وأما له ، أما إذا
# ذكر سببا صالحا كالإرث والوصية صح الإقرار لصلاحية السبب ، وإن ذكر سببا
~~غير صالح PageV02P141
~~"""""" صفحة رقم 142 """"""
# كالبيع منه والقرض والإجارة ونحوها لا يصح للاستحالة ، وإن سكت قال محمد : يصح
# ويحمل على الأسباب الصالحة تصحيحا لإقراره . وقال أبو يوسف لا يصح لأن
~~مطلق الإقرار
# ينصرف إلى الواجب بالمعاملات عادة فلا يصح ، والأصل براءة الذمم . وإذا
~~صح الإقرار ،
# فإن ولد في مدة يعلم وجوده وقت الإقرار لزم ، ولو جاءت بولدين فهو بينهما
~~وإن ولد ميتا
# فالمال لمورثه ومن أوصل له ويكون بين ورثتهما ، لأن المال إنما ينتقل إلى
~~الجنين بعد
# الولادة ، ولم ينتقل لعدم الأهلية فبقي على ملك المورث والموصي فيورث
~~عنهما .
# فصل
# ( إذا استثنى بعض ما أقر به متصلا صح ولزمه الباقي ) والأصل أن الاستثناء
~~تكلم بالباقي
# بعد الثنيا والاستثناء صحيح ، ويجوز استثناء الأكثر كما يجوز استثناء
~~الأقل ، وبكله ورد
# النص . قال تعالى : ) فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما ( [ العنكبوت :
~~14 ] . المعنى :
# لبث فيهم تسعمائة وخمسين سنة ، فهذا استثناء الأقل من الأكثر . وقال
~~تعالى : ) إن عبادي
# ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين ( [ الحجر : 42 ] وهذا
~~استثناء الأكثر ، لأن
# الذين اتبعوه أكثر العباد ولا بد من الاتصال ، قال عليه الصلاة والسلام :
~~' من حلف وقال إن
# شاء الله متصلا بيمينه فلا حنث عليه ' شرط الاتصال في المشيئة وأنها
~~استثناء ، ولأن
# الأصل لزوم الإقرار لما بينا ، إلا أن القدر المستثنى يبطل بالاتصال ،
~~لأن الكلام لا يتم إلا
# بآخره ، فإذا انقطع الكلام فقد تم ، ولا يعتبر الاستثناء بعده ، ويصح
~~استثناء البعض قل أو
# كثر ، كقوله : له علي ألف درهم إلا درهما ، فيلزمه تسعمائة وتسعة وتسعون
~~؛ ولو قال : إلا
# تسعمائة وخمسين يلزمه خمسون ، وعلى هذا .
# ( واستثناء الكل باطل ) لأنه رجوع لما بينا أنه تكلم بالباقي بعد الثنيا
~~ولا باقي فلا يكون
# استثناء ، والرجوع عن الإقرار لا يصح ، ولو قال : لفلان علي ألف درهم يا
~~فلان إلا عشرة
# صح الاستثناء ، لأن النداء لتنبيه المخاطب ms327 وأنه محتاج إليه لتأكيد ذلك
~~فلا يكون فاصلا ، ولو
# قال : له علي ألف درهم فاشهدوا علي بذلك إلا عشرة دراهم لا يصح الاستثناء ، لأن
# الإشهاد يكون بعد تمام الإقرار فكان الإشهاد بعد التمام . قال : ( وإن
~~قال متصلا بإقراره إن
# شاء الله بطل إقراره ) لما روينا .
PageV02P142
# """""" صفحة رقم 143 """"""
# ( وكذلك إن علقه بمشيئة من لا تعرف مشيئته كالجن والملائكة ) لأن الأصل
~~براءة الذمم
# فلا يثبت بالشك ، وإن قال : إن شاء فلان فشاء لا يلزمه شيء ، لأن مشيئة
~~فلان لا توجب
# الملك ، وكذلك إن جاء المطر أو هبت الريح أو كان كذا لما بينا . قال : (
~~ومن أقر بمائة
# درهم إلا دينارا ، أو إلا قفيز حنطة لزمه المائة إلا قيمة الدينار أو
~~القفيز ، وكذلك كل ما يكال
# أو يوزن أو يعد ، ولو استثنى ثوبا أو شاة أو دارا لا يصح ) وقال محمد :
~~لا يصح في الكل ،
# لأن المستثنى غير داخل في الإيجاب ، والاستثناء ما لولاه لدخل تحت
~~المستثنى منه فلا
# يكون استثناء . ولهما أن ما يجب في الذمة كله كجنس واحد نظرا إلى المقصود
~~وهو الثمنية
# التي يتوسل بها إلى الأعيان ؛ أما الثوب وأخواته ليس بثمن أصلا حتى لا
~~يجب في الذمة عند
# الإطلاق ، وإنما يجب الثوب نصا لا قياسا ، فما يكون ثمنا يصلح مقدرا
~~للدرهم فيصير بقدره
# مستثنى ، وما لا فلا ، فيبقى المستثنى مجهولا فلا يصح ، ولو قال : له علي
~~ألف إلا شيئا
# لزمه نصف الألف وزيادة ، والقول قوله في الزيادة ، لأن الجهالة في المقر
~~به غير مانعة ، ففي
# المستثنى أولى ، إلا أن قوله شيء يعبر به عن القليل عرفا فيكون أقل من
~~الباقي ؛ ولو قال :
# له علي مائة درهم إلا قليلا ، قال أبو حنيفة : عليه أحد وخمسون ؛ ولو قال
~~: عشرة إلا
# بعضها فعليه أكثر من النصف ، ولو قال : له علي ألف درهم إلا عشرة دنانير
~~إلا قيراطا ، لزمه
# ألف درهم إلا عشرة دنانير إلا قيراطا ، لأن استثناء العشرة دنانير صحيح ،
~~واستثناء القيراط من
# العشرة صحيح أيضا ؛ لأن الاستثناء من الاستثناء صحيح ms328 ويلحق بالمستثنى منه
~~، قال الله
# تعالى : ) إلا آل لوط إنا لمنجوهم أجمعين إلا امرأته ( [ الحجر : 59 ]
~~استثنى آل لوط من
# الهالكين ، ثم استثنى امرأته من الناجين ، فكانت من الهالكين .
# قال : ( ولو قال : غصبته من زيد لا بل من عمرو فهو لزيد وعليه قيمته
~~لعمرو ) لأن
# قوله من زيد إقرار له ، ثم قوله لا رجوع عنه فلا يقبل ، وقوله بل من عمرو
~~إقرار منه
# لعمرو ، وقد استهلكه بالإقرار لزيد فيجب قيمته لعمرو ؛ ولو قال : له علي
~~ألف لا بل ألفان
# يلزمه ألفان استحسانا ، وفي القياس يلزمه ثلاثة آلاف وهو قول زفر ، ولو
~~قال : غصبته عبدا
# أسود لا بل أبيض لزمه عبد أبيض ، ولو قال غصبته ثوبا هرويا لا بل مرويا
~~لزماه ، وكذا : له
# علي كر حنطة لا بل كر شعير لزماه ؛ ولو قال : لفلان علي ألف درهم لا بل
~~لفلان لزمه
# المالان ؛ ولو قال : له علي ألف لا بل خمسمائة لزمه الألف ، والأصل في
~~ذلك أن ' لا بل '
# متى تخللت بين المالين من جنسين لزماه ، وكذلك من جنس واحد إذا كان المقر
~~له اثنين ،
# وإذا كان واحدا والجنس واحد لزم أكثر المالين ، لأن لا بل لاستدراك الغلط
~~، والغلط إنما PageV02P143
~~"""""" صفحة رقم 144 """"""
# يقع غالبا في جنس واحد ، إلا أنه إذا كان لرجلين كان رجوعا عن الأول فلا
~~يقبل ، ويثبت
# للثاني بإقراره الثاني ، وإذا كان الإقرار الثاني أكثر صح الاستدراك
~~ويصدقه المقر له ، وإن كان
# أقل كان متهما في الاستدراك والمقر له لا يصدقه فيلزمه الأكثر ؛ وجه قول
~~زفر أنه أقر بألف
# فيلزمه ، وقوله لا رجوع فلا يصدق فيه ، ثم أقر بألفين فصح الإقرار وصار
~~كقوله : أنت طالق
# واحدة لا بل ثنتين ، وجوابه أن الإقرار إخبار يجري فيه الغلط فيجري فيه
~~الاستدراك ، فيلزمه
# الأكثر والطلاق إنشاء ، ولا يملك إبطال ما أنشأ فافترقا .
# قال : ( ومن أقر بشيئين فاستثنى أحدهما أو أحدهما وبعض الآخر فالاستثناء
~~باطل ، وإن
# استثنى بعض أحدهما أو بعض كل واحد منهما صح ويصرف إلى جنسه ) وصورته إذا
~~قال : له
# علي ms329 كر حنطة وكر شعير إلا كر حنطة ، أو قال : إلا كر حنطة وقفيز شعير
~~فهذا باطل ،
# وقالا : يصح استثناء القفيز ، وهو نظير اختلافهم في قوله : أنت حر وحر إن
~~شاء الله ، وأنت
# طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء الله ، فإنه يبطل الاستثناء عنده ، ويقع الطلاق
~~والعتاق ، وعندهما
# الاستثناء صحيح لأنه كلام متصل ، لأن قوله : إلا كر حنطة استثناء صحيح
~~لفظا إلا أنه غير
# مفيد ، وإذا كان كلاما متصلا كان استثناء القفيز متصلا فيصح . ولأبي
~~حنيفة أن استثناء الكر
# باطل بالإجماع فكان لغوا وكان قاطعا للكلام الأول فيكون الاستثناء منقطعا
~~وهكذا قوله
# وثلاثة وحر لغو لا حاجة إليه ؛ ولو قال : إلا قفيز حنطة ، أو إلا قفيز
~~شعير صح الاستثناء
# لعدم تخلل القاطع ؛ وكذا لو قال : إلا قفيز حنطة وقفيز شعير ، لأن قوله
~~إلا قفيز حنطة
# استثناء صحيح مفيد فلا يكون قاطعا ، فيصح العطف عليه فيلزمه كر حنطة وكر
~~شعير إلا قفيز
# حنطة وقفيز شعير .
# قال : ( واستثناء البناء من الدار باطل ) مثل أن يقول : هذه الدار لفلان
~~إلا بناءها ، أو
# قال : وبناؤها لي ، لأن البناء داخل في هذا الإقرار معنى ، لأن البناء
~~تبع للأرض والاستثناء
# تصرف في الملفوظ ، وعلى هذا النخل والشجر مع البستان والظهارة والبطانة
~~من الجبة
# والفص من الخاتم ، لأن الاسم يتناول الكل ، ولا قوام لهذه الأشياء بدون
~~ما استثناه فيكون
# باطلا ؛ ولو قال : إلا ثلثها أو إلا بيتا منها صح لأنه داخل فيه لفظا (
~~ولو قال : بناؤها لي
# والعرصة لفلان ، فكما قال ) لأن العرصة اسم للبقعة دون البناء ، ولو أقر
~~له بحائط لزمه
# بأرضه ، لأن الحائط اسم للمبنى ولا يتصور بدون الأرض ، وكذلك إذا أقر له
~~بأسطوانة من
# آجر ، وإن كانت من خشب لا يلزمه الأرض ، لأن الخشبة تسمى أسطوانة قبل
~~البناء ، فإن
# أمكنه رفعها بغير ضرر رفعها وإلا ضمن قيمتها للمقر له كما في غصب الساجة
~~؛ ولو أقر PageV02P144
~~"""""" صفحة رقم 145 """"""
# بثمرة نخلة لا تدخل النخلة ، ولو أقر بنخلة أو شجرة يلزمه موضعها من
~~الأرض ، لأنه لا
# يسمى شجرة ms330 ونخلا إلا وهو ثابت وكذلك الكرم ، ولا يلزم الطريق لأنه ليس من ضرورات
# الملك .
# قال : ( ولو قال له : علي ألف من ثمن عبد لم أقبضه ولم يعينه لزمه الألف
~~) وصل أم
# فصل ، ولا يصدق في قوله : ما قبضته ، لأن علي للإلزام ، وقوله : لم أقبضه
~~ينافي ذلك ،
# لأنه لا يجب إلا بعد القبض وهو غير عين ، فأي عبد أحضره يقول : المبيع
~~غيره ، فعلم أن
# قوله لم أقبضه جحودا بعد الإقرار فلا يقبل . وقال أبو يوسف ومحمد إن صدقه
~~في أنه ثمن
# صدق وصل أم فصل ، وإن كذبه وقال : لي عليك ألف من قرض أو غصب أو غير ذلك إن
# وصل صدق وإلا فلا ، ووجهه أنهما إذا تصادقا على الجهة فقد تصادقا على أن
~~المقر به ثمن
# فلا يلزمه قبل القبض والمقر ينكر القبض فالقول قوله وصل أم فصل ، ومتى
~~كذبه كان تغييرا
# لإقراره ، فإن وصل صدق وإلا فلا .
# قال : ( وإن عين العبد ، فإن سلمه إليه لزمته الألف وإلا فلا ) وهذا إذا
~~صدقه لأنهما إذا
# تصادقا على ذلك صار كابتداء البيع وإن قال له : العبد في يدك وما بعتك
~~غيره لزمه المال ،
# لأنه إقرار به عند سلامة العبد وقد سلم ؛ ولو قال : العبد عبدي ما بعتكه
~~لا يلزمه شيء ، لأنه
# إنما أقر بالمال عوضا عن هذا العبد فلا يلزمه دونه ؛ ولو قال : إنما بعتك
~~غيره يتحالفان على
# ما مر . قال : ( وإن قال من ثمن خمر أو خنزير لزمته ) وقالا : لا يلزمه
~~إن وصل ، لأن بآخر
# كلامه ظهر أنه ما أراد الإيجاب كقوله إن شاء الله تعالى . وله أن هذا
~~رجوع فلا يقبل لأن
# ثمنهما لا يكون واجبا ، وما ذكرا فهو تعليق وهذا إبطال .
# ( ولو قال من ثمن متاع أو أقرضني ثم قال : هي زيوف أو نبهرجة ، وقال
~~المقر له :
# جياد ، فهي جياد ) وقالا : يصدق إن وصل ، وعلى هذا إذا قال هي ستوقة أو
~~رصاص . لهما
# أنه بيان مغير ، لأن اسم الدراهم يتناول هذه الأنواع فيصح موصولا كما
~~تقدم وصار كقوله إلا
# أنها ms331 وزن خمسة ، وله أن مقتضى العقد يقتضي السلامة عن العيب ، فإقراره
~~يقتضي الجياد ،
# ثم قوله هي زيوف إنكار فلا يصدق ، فصار كما إذا ادعى الجياد وادعى
~~المشتري الزيوف
# يلزمه الجياد عملا بما ذكرنا من الأصل ، وقوله وزن خمسة مقدار فيصح
~~استثناؤه ولا يصح
# استثناء الوصف لما مر في البناء .
# ( ولو قال : غصبتها منه ، أو أودعنيها صدق في الزيوف والنبهرجة ) لأن
~~الغصب يرد PageV02P145
~~"""""" صفحة رقم 146 """"""
# على ما يجده والإنسان يودع ما يملكه ، وذلك لا يقتضي السلامة عن العيوب (
~~وفي الرصاص
# والستوقة إن وصل صدق وإلا فلا ) لأنهما ليسا من جنس الدراهم ، لأن الاسم
~~يتناولهما مجازا
# فلذلك يشترط الوصل ؛ ولو قال : له علي ألف ألا أنها تنقص كذا فهو استثناء
~~صحيح إن
# وصل صدق وإلا فلا .
# فصل
# ( وديون الصحة وما لزمه في مرضه بسبب معروف مقدم على ما أقر به في مرضه ، وما
# أقر به في مرضه مقدم على الميراث ) ومعناه أنه يقضي دين الصحة والدين
~~المعروف السبب ،
# فإن فضل شيء قضى ما أقر به في مرضه ، فإن فضل شيء فللورثة ، والدليل عليه
~~أنه تعلق
# حق غرماء الصحة بماله بأول مرضه حتى ينتقض تبرعه لحقهم ، ففي إقراره
~~لغيرهم إبطال
# حقهم فلا يصح ، وكذا لا يجوز أن يقر بعين في يده وعليه ديون ، وهذا لأن
~~الإقرار حجة
# قاصرة فلا يثبت في حق غيره ، وما ثبت بالبينة أو بمعاينة القاضي حجة في
~~حق الكافة فكان
# أولى ، وكذلك النكاح لأنه من الحوائج الأصلية وكذا الديون المعروفة السبب
~~لأنه لا تهمة
# فيها ، وكذا لا يجوز له أن يقضي دين بعض الغرماء دون البعض لما فيه من
~~إبطال حق
# الباقين ، فإذا قضيت ديون الصحة والمعروفة الأسباب يقضي ما أقر به في
~~مرضه ؛ كما لو لم
# يكن عليه دين الصحة ، وكان أحق من الورثة لحاجته إليه ، لأن ماله إنما
~~ينتقل إلى الورثة عند
# فراغ حاجته ، وفراغ ذمته من أهم الحوائج .
# قال : ( وإقرار المريض لوارثه باطل إلا أن يصدقه بقية الورثة ) قال عليه الصلاة
# والسلام : ' لا وصية لوارث ms332 ولا إقرار بدين ' ولأنه تعلق به حق جميع
~~الورثة ، فإقراره
# لبعضهم إبطال لحق الباقين ، وفيه إيقاع العداوة بينهم لما فيه من إيثار
~~البعض على البعض ،
# وأنه منشأ للعداوة والبغضاء ، وقضية يوسف وإخوته أكبر شاهد ، وكذا لا يصح
~~إقراره إن
# قبض منه دينه أو رجع فيما وهبه منه في مرضه ، أو قبض ما غصبه منه أو رهنه
~~عنده ، أو
# استرد المبيع في البيع الفاسد لما بينا ، وكذا لا يجوز ذلك لعبد وارثه
~~ولا مكاتبه ، لأنه يقع
# لمولاه ملكا أو حقا ، ولو صدرت هذه الأشياء منه للوارث وهو مريض ثم برأ
~~ثم مات جاز PageV02P146
~~"""""" صفحة رقم 147 """"""
# ذلك كله لأنه لم يكن مرض الموت فلم يتعلق به حق الورثة ؛ ولو أقر لأخيه
~~وهو وارثه ثم
# جاءه ابن ومات صح الإقرار لأخيه ، ولو أقر له وله ابن فمات الابن ثم مات
~~المقر بطل
# الإقرار للأخ ، وهذا لأن الوارث من يرثه وذلك إنما يتبين بالموت ، ففي
~~المسألة الأولى لم
# يرث فصح ، وفي الثانية ورث فلم يصح .
# ( ومن طلق امرأته في مرضه ثلاثا ثم أقر لها ومات فلها الأقل من الإقرار
~~والميراث )
# وكذا لو تصادقا على الطلاق وانقضاء العدة في مرضه ثم أقر لها أو أوصى ،
~~وقالا لها في
# الثانية ما أقر لها أو أوصى ؛ وقال زفر في الأولى كذلك أيضا لكونها
~~أجنبية في المسألتين .
# ولهما أنها أجنبية بالطلاق وانقضاء العدة فيصح لها الإقرار والوصية لعدم
~~التهمة ، بخلاف
# المسألة الأولى لأن بقاء العدة دليل التهمة . ولأبي حنيفة أن التهمة
~~قائمة فإنها تختار الفرقة
# لينفتح عليها باب الوصية والإقرار فيصل إليها أكثر من ميراثها ويصطلحان
~~على البينونة
# وانقضاء العدة لذلك ، فإن كانت الوصية أكثر من ميراثها جاءت التهمة ،
~~وفيه إبطال حق
# الورثة فلا يجوز ، وإن كان الميراث أكثر فلا تهمة فيجوز الإقرار والوصية .
# قال : ( وإن أقر المريض لأجنبي ثم قال هو ابني بطل إقراره ، وإن أقر
~~لامرأة ثم تزوجها
# لم يبطل ) لأن البنوة تستند إلى وقت العلوق ، فكان ابنا له وقت الإقرار
~~فتبين أنه كان وارثا ms333
# وقت الإقرار ، والزوجية تقتصر على حالة العقد ، فصح الإقرار لكونها
~~أجنبية فلا يبطل ، حتى
# لو أوصى لها أو وهبها ثم تزوجها لا يصح ، لأن الوصية إنما تصح بعد الموت
~~وهي وارثة
# والهبة في المرض وصية فكانت كهي . قال : ( ويصح إقرار الرجل بالولد
~~والوالدين والزوجة
# والمولى إذا صدقوه ) إذا كان الولد يعبر عن نفسه وإلا يثبت بمجرد الدعوى
~~منه لما فيه من
# النظر له من ثبوت النسب ووجوب النفقة وغير ذلك .
# وكذلك المرأة إلا في الولد فإنه يتوقف على تصديق الزوج أو شهادة القابلة
~~) وأصله أن
# شرط صحة هذا الإقرار تصديق المقر له ليصير حجة في حقه فيلزمهما الأحكام
~~بتصادقهما ،
# وتصور كونه منه لئلا يكذبه العقل وأن لا يكون معروف النسب من غيره لئلا
~~يكذبه الشرع ،
# وأما المرأة فإنها تحتاج إلى تصديق الزوج لأن فيه تحمل النسب عليه فلا
~~يقبل إلا بتصديقه
# أو ببينة وهي شهادة القابلة على ما يعرف في موضعه إن شاء الله تعالى .
~~وإذا صح الإقرار
# بهؤلاء لا يملك الرجوع فيه ، لأن النسب إذا ثبت لا يبطل بالرجوع وله
~~الرجوع إذا أقر بمن PageV02P147
~~"""""" صفحة رقم 148 """"""
# لا يثبت نسبه كقرابة غير الولاد لأنه وصية معنى ، وإنما لا يصح النسب
~~بغير قرابة الولاد
# بالإقرار لما فيه من تحمل النسب على الغير فالأخ نسبه إلى الأب والعم إلى
~~الجد وهكذا ،
# لكن إذا لم يكن له وارث غيره ورثه ، لأن إقراره تضمن أمرين تحمل النسب
~~على غيره ولا
# يملكه فبطل والإقرار له بالمال وإنما يملكه عند عدم الوارث فيصح ( ومن
~~مات أبوه فأقر بأخ
# شاركه في الميراث ) لأنه اعترف له بنصف الميراث .
# ( ولا يثبت نسبه ) لما بينا ، ثم التصديق يصح بعد الموت في النسب لبقائه ، وكذا
# تصديق الزوجة لبقاء أحكامه وهو غسلها له والعدة ، ولا يصح تصديق الزوج
~~لانقطاع النكاح
# بالموت حتى لا يجوز له غسلها ، فصار كالتصديق بعد هلاك العين ؛ وعندهما
~~يصح لأن
# الإرث من الأحكام .
PageV02P148
# """""" صفحة رقم 149 """"""
### | AUTO كتاب الشهادات
# أصل الشهادة الحضور ، قال عليه الصلاة والسلام : ' الغنيمة ms334 لمن شهد
~~الوقعة ' أي
# حضرها ، ويقال : فلان شهد الحرب وقضية كذا إذا حضرها ، وقال :
# إذا علموا أني شهدت وغابوا
# أي حضرت ولم يحضروا ، والشهيد : الذي حضره الوفاة في الغزو حتى لو مضى عليه
# وقت صلاة وهو حي لا يسمى شهيدا ، لأن الوفاة لم تحضره في الغزو . وفي
~~الشرع :
# الإخبار عن أمر حضره الشهود وشاهدوه ، إما معاينة كالأفعال نحو القتل
~~والزنا ، أو سماعا
# كالعقود والإقرارات ، فلا يجوز له أن يشهد إلا بما حضره وعلمه عيانا أو
~~سماعا ، ولهذا لا
# يجوز له أداء الشهادة حتى يذكر الحادثة ، قال عليه الصلاة والسلام : ' إن
~~علمت مثل الشمس
# فاشهد وإلا فدع ' وهي حجة مظهرة للحق مشروعة ، قال تعالى : ) واستشهدوا
~~شهيدين من
# رجالكم ( [ البقرة : 282 ] وقال : ) وأشهدوا ذوي عدل منكم ( [ الطلاق : 2
~~] وقال عليه
# الصلاة والسلام : ' شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذلك ' وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' البينة
# على المدعي ' والبينة : الشهادة بالإجماع ، ولأن فيها إحياء حقوق الناس ،
~~وصون العقود PageV02P149
~~"""""" صفحة رقم 150 """"""
# عن التجاحد ، وحفظ الأموال على أربابها ، قال عليه الصلاة والسلام : '
~~أكرموا شهودكم فإن
# الله تعالى يستخرج بهم الحقوق ' .
# قال : ( من تعين لتحملها لا يسعه أن يمتنع إذا طولب ) لما فيه من تضييع
~~الحقوق ، وإن
# لم يتعين فهو مخير ، ولا بأس بالتحرز عن التحمل ( فإذا تحملها وطلب
~~لأدائها يفترض عليه )
# لقوله تعالى : ) ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا ( [ البقرة : 282 ] وقال
~~تعالى : ) ومن يكتمها
# فإنه آثم قلبه ( [ البقرة : 283 ] ولأنه إضاعة لحقوق الناس فيحرم
~~الامتناع .
# ( إلا أن يقوم الحق بغيره ) بأن يكون في الصك سواه من يقوم الحق به فيجوز له
# الامتناع ، لأن أحق لا يضيع بامتناعه ، ولأنها فرض كفاية ، ولا بد من طلب
~~المدعي لأنها
# حقه . قال : ( وهو مخير في الحدود بين الشهادة والستر ) لأن إقامة الحدود
~~حسبة ، والستر
# على المسلم حسبة ( والستر أفضل ) قال عليه الصلاة والسلام : ' من ستر على
~~مسلم ستر الله
# عليه في الدنيا والآخرة ' وقد صح أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) : '
~~لقن ماعزا الرجوع وسأله عن حاله سترا ms335
# عليه لئلا يرجم ويشتهر ، وكفى به قدوة ' وكذلك نقل عن الخلفاء الراشدين .
# قال : ( ويقول في السرقة : أخذ المال ) إحياء لحق المسروق منه ( ولا يقول
~~: سرق )
# إقامة لحسبة الستر . قال : ( ولا يقبل على الزنا إلا شهادة أربعة من
~~الرجال ) لقوله تعالى : ) ثم
# لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ( [ النور : 4 ] وقوله : ) فاستشهدوا
~~عليهن أربعة منكم (
# [ النساء : 15 ] وقال عليه الصلاة والسلام للذي قذف زوجته : ' ائتني
~~بأربعة يشهدون وإلا
# فضرب في ظهرك ' .
# قال : ( وباقي الحدود والقصاص شهادة رجلين ) قال تعالى : ) فاستشهدوا
~~شهيدين من
# رجالكم ( [ البقرة : 282 ] وقال تعالى : ) وأشهدوا ذوي عدل منكم ( [
~~الطلاق : 2 ] وقال
# عليه الصلاة والسلام : ' شاهداك أو يمينه ' ولا تقبل شهادة النساء في
~~الحدود والقصاص .
# قال الزهري : مضت السنة من لدن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
~~والخليفتين بعده أن لا تقبل شهادة النساء PageV02P150
~~"""""" صفحة رقم 151 """"""
# في الحدود والقصاص . قال : ( وما سواهما من الحقوق تقبل فيها شهادة رجلين أو رجل
# وامرأتين ) قال تعالى : ) فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ( [ البقرة :
~~282 ] وأنه مذكور في
# سياق المداينات بالأجل فتقبل فيها . وعن عمر ' أن النبي ( صلى الله عليه
~~وسلم ) أجاز شهادة النساء في
# النكاح ' ولأنها من أهل الشهادة بالآية ، فتقبل شهادتها لوجود المشاهدة
~~والحفظ والأداء
# كالرجل ، وزيادة النسيان تجبر بزيادة العدد وإليه الإشارة بقوله تعالى :
~~) فتذكر إحداهما
# الأخرى ( [ البقرة : 282 ] بقي شبهة البدلية ، فلهذا قلنا لا تقبل في
~~الحدود والقصاص وغيرها
# من الأحكام يثبت مع الشبهة .
# قال : ( وتقبل شهادة النساء وحدهن فيما لا يطلع عليه الرجال كالولادة
~~والبكارة وعيوب
# النساء ) قال عليه الصلاة والسلام : ' شهادة النساء جائزة فيما لا يطلع
~~عليه الرجال ' ولأنه
# لا بد من ثبوت هذه الأحكام ولا يمكن الرجال الاطلاع عليها وإنما يطلع
~~عليها النساء على
# الانفراد فوجب قبول شهادتهن على الانفراد تحصيلا للمصلحة وتقبل فيها
~~شهادة امرأة
# واحدة ، لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قبل شهادة امرأة واحدة في
~~الولادة ولأن ما
# يقبل فيه قول النساء على الانفراد لا يعتبر فيه العدد كرواية الأخبار ،
~~والثنتان أحوط ، والثلاث ms336
# أحب إلى الله ، وبالأربع يخرج عن الخلاف ، وأحكام الشهادة في الولادة
~~تعرف في الطلاق
# إن شاء الله تعالى . وأما البكارة فإن العنين يؤجل سنة ويفرق بينهما
~~بعدها إذا قلنا إنها بكر ،
# وهل يشترط في ذلك لفظة الشهادة ؟ لا يشترط عند مشايخ العراق ، ويشترط عند مشايخ
# خراسان ، لأنها توجب حقا على الغير فكانت شهادة .
# قال : ( وتقبل شهادتهن في استهلال الصبي في حق الصلاة دون الإرث ) أما الصلاة
# فبالإجماع لأنها من أمور الدين ، وأما الإرث فمذهبه . وقالا : تقبل أيضا
~~لأن الاستهلال
# صوت يكون عقيب الولادة ، وتلك حالة لا يحضرها الرجال ، فدعت الضرورة إلى قبول
# شهادتهن لما مر . ولأبي حنيفة أن ذلك مما يطلع عليه الرجال لأنه يحل لهم
~~سماع صوته ،
# فلا ضرورة في حق ثبوت النسب والإرث والمهر ، وكذا لا يقبل في الرضاع
~~شهادة النساء PageV02P151
~~"""""" صفحة رقم 152 """"""
# منفردات ، لأن الحرمة متى ثبتت ترتب عليها زوال ملك النكاح ، وإبطال
~~الملك لا يثبت إلا
# بشهادة الرجال ، ولأنه مما يمكن اطلاع الرجال عليه فلا ضرورة .
# قال : ( ولا بد من العدالة ولفظة الشهادة والحرية والإسلام ) أما العدالة
~~فلقوله تعالى :
# ) وأشهدوا ذوي عدل منكم ( [ الطلاق : 2 ] وقال تعالى : ) ممن ترضون من
~~الشهداء (
# [ البقرة : 282 ] والفاسق ليس بمرضي ، ولأن الحاكم يحكم بقول الشاهد
~~وينفذه في حق
# الغير ، فيجب أن يكون قوله يغلب على ظن الحاكم الصدق ، ولا يكون ذلك إلا
~~بالعدالة ،
# إلا أن القاضي إذا قضى بشهادة الفاسق ينفذ عندنا . وأما لفظة الشهادة
~~فلقوله تعالى :
# ) واستشهدوا ( [ البقرة : 282 ] فإنه صريح في طلب الشهادة فيجب عليه
~~الإتيان بلفظها ، ولأن
# الشهادة من ألفاظ اليمين على ما يأتيك إن شاء الله تعالى في الأيمان ،
~~فيكون الامتناع عنها
# على تقدير الكذب أكثر ، ولأن القياس ينفي قول الإنسان على الغير لما فيه
~~من إلزامه ، إلا أنا
# قبلناه في موضع ورد الشرع به ، وأنه ورد مقرونا بالشهادة . وأما الحرية
~~فلأن الشهادة من باب
# الولاية ، ولا ولاية للعبد على نفسه فكيف على غيره ؟ . وأما الإسلام
~~فلقوله تعالى : ) ولن
# يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا ms337 ( [ النساء : 141 ] .
# قال : ( ويقتصر في المسلم على ظاهر عدالته إلا في الحدود والقصاص ، فإن
~~طعن فيه
# الخصم سأل عنه . وقالا : يسأل عنهم في جميع الحقوق سرا وعلانية ، وعليه
~~الفتوى ) وجه
# قول أبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام : ' المسلمون عدول بعضهم على بعض
~~إلا محدودا
# في قذف ' وفي كتاب عمر : المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا محدودا حقا أو
# مجربا عليه شهادة زور أو ظنينا في ولاء أو قرابة ، ولأن العدالة هي الأصل
~~لأنه ولد غير
# فاسق ، والفسق أمر طارئ مظنون ، فلا يجوز ترك الأصل بالظن ، ولا يلزم الحدود
# والقصاص لأنه كما أن الأصل في الشاهد العدالة كذلك الأصل في المشهود عليه
~~العدالة ،
# والشاهد وصفه بالزنا والقتل فتقابل الأصلان فرجحنا بالعدالة الباطنة ،
~~ولأن الحدود مبناها
# على الإسقاط فيسأل عنهم احتيالا للدرء . ولهما أن الحاكم يجب أن يحتاط في
~~حكمه صيانة
# له عن النقض وذلك بسؤال السر والعلانية ( ولو اكتفى بالسر جاز ) قال أبو
~~بكر الرازي : لا
# خلاف بينهم في الحقيقة فإن أبا حنيفة أفتى في زمان كانت العدالة فيه
~~ظاهرة ، والنبي عليه
# الصلاة والسلام عدل أهله .
PageV02P152
# """""" صفحة رقم 153 """"""
# وقال : ' خير القرون قرني ، ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم ، ثم يفشو
~~الكذب '
# واكتفى بتعديل النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ، وفي زمنهما فشا الكذب
~~فاحتاجا إلى السؤال ، ولو كانا في زمنه ما
# سألا ، ولو كان في زمنهما لسأل ، فلهذا قلنا الفتوى على قولهما ، ولقد
~~تصفحت كثيرا من
# كتب أبي بكر الرازي فما رأيته رجح على قول أبي حنيفة قول غيره إلا في هذه
~~المسألة ،
# وإنما رجح قولهما لما رأى من فساد أهل الزمان ، وقلة مبالاتهم بالأمور
~~الدينية ، وكان يقول :
# ينبغي للحاكم أن ينقب عن أحوال الشهود في كل ستة أشهر ، لأنه قد يطرأ على
~~الشاهد في
# هذه المدة ما يخرجه عن أهلية الشهادة ، والله أعلم .
# قال : ( ولا بد أن يقول المزكي هو عدل جائز الشهادة ) لأن العبد عدل غير جائز
# الشهادة ؛ وقيل يكتفي بقوله هو عدل ، لأن الأصل هو الحرية تبعا للدار ms338 ،
~~وإن لم يكن عدلا
# عنده قال الله أعلم بحاله ، وقد كانوا يكتفون بتزكية العلانية ، ثم انضم
~~إليها تزكية السر في
# زماننا لاختلاف الزمان ، ثم قيل يكتفي بتزكية السر تحرزا عن الفتنة . قال
~~محمد : تزكية
# العلانية بلاء وفتنة ، ثم لا بد في تزكية العلانية أن يجمع بين المزكي
~~والشاهد لتنتفي شبهة
# تعديل غيره ، وتزكية السر أن يبعث رقعة مختومة إلى المزكي فيها اسم
~~الشاهد ونسبه وحليته
# ومصلاه ، ويردها المزكي كذلك سرا ، وينبغي للقاضي أن يختار للمسألة عن
~~الشهود أوثق
# الناس وأورعهم ديانة وأعظمهم أمانة وأكثرهم بالناس خبرة وأعلمهم بالتمييز
~~، غير معروفين
# بين الناس لئلا يقصدوا بسوء أو يخدعوا ، وينبغي للمزكي أن يسأل عن أحوال الشهود
# ويتعرفها من جيرانهم وأهل سوقهم ، فإن ظهرت عدالتهم عنده كتب ذلك في آخر
~~الرقعة :
# هو عدل عندي جائز الشهادة ، وإلا كتب إنه غير عدل وختم الرقعة وردها ،
~~فيقول القاضي
# للمدعي زد في شهودك ولا يقول جرحوا ، ويقبل في تزكية السر قول الولد
~~والوالد وكل ذي
# رحم والعبد والأعمى والمحدود في القذف لأنها أخبار ، خلافا لمحمد فإنها
~~شهادة عنده ،
# بخلاف تزكية العلانية فإنها شهادة بالإجماع . والشهود الكفار يعدلهم
~~المسلمون ، فإن لم
# يعرفهم المسلمون سأل المسلمين عن عدول المشركين ، ثم يسأل أولئك عن
~~الشهود .
# قال : ( ولا تقبل تزكية المدعى عليه ) ومعناه أن يقول هم عدول إلا أنهم
~~أخطؤوا أو
# نسوا ، أما لو قال صدقوا أو هم عدول صدقة فقد اعترف بالحق فيقضي بإقراره
~~لا بالبينة ،
# لأن البينة عند الجحود ؛ وقيل يجوز تعديله . ووجه الظاهر أن المدعي
~~والشهود يزعمونه
# كاذبا في إنكاره مبطلا في جحوده فلا يصلح مزكيا . قال : ( وتكفي تزكية
~~الواحد ) وعن PageV02P153
~~"""""" صفحة رقم 154 """"""
# محمد اثنين وهو أولى ، وكذلك المترجم ورسول القاضي إلى المزكين . لمحمد أن حكم
# القاضي مبني على العدالة وذلك بالتزكية ، فيشترط الإتيان كالشهادة ،
~~ويشترط عنده ذكورة
# المزكي في الحدود والأربعة في شهود الزنا لما بينا . ولهما أنها ليست في
~~معنى الشهادة
# حتى لا يشترط فيها لفظة الشهادة ومجلس الحكم ، واشتراط العدد في الشهادة
~~تعبدي ms339 فلا
# يتعداها .
# فصل
# ( ويجوز أن يشهد بكل ما سمعه أو أبصره من الحقوق والعقود وإن لم يشهد
~~عليه ) لأنه
# علم الموجب وتيقنه . قال عليه الصلاة والسلام : ' إن علمت مثل الشمس
~~فاشهد ' ويقول
# أشهد بكذا لأنه علمه ولا يقول أشهدني فإنه كذب . قال : ( إلا الشهادة على
~~الشهادة فإنه لا
# يجوز أن يشهد على شهادة غيره ما لم يشهده ) لأن الشهادة ليست موجبة إلا
~~بالنقل إلى
# مجلس الحكم ولا يكون ذلك إلا بالتحمل ، ولو سمعه يشهد غيره على شهادته لا
~~يسعه أن
# يشهد لأنه ما حمله وتجوز شهادة المختبئ ، وهو أن يقر الرجل بحق والشهود
~~مختبئون في
# بيت يسمعون إقراره ، فإنه يحل لهم الشهادة إذا كانوا يرون وجهه ويعرفونه
~~، وإن لم يروه لا
# يحل لهم إلا إذا علموا أن ليس في البيت غيره فيحل لهم ذلك ، وكذا إذا
~~سمعوا صوت امرأة
# من وراء حجاب .
# قال : ( ولا يجوز له أن يشهد بما لم يعاينه إلا النسب والموت والدخول
~~والنكاح
# وولاية القاضي وأصل الوقف ) والقياس أنه لا يجوز ، لأن الشهادة من
~~المشاهدة وهي
# المعاينة ولم توجد . وجه الاستحسان أن هذه الأشياء تباشر بحضور جماعة
~~مخصوصين
# وتتعلق بها أحكام مستمرة فأقيمت الشهرة والاستفاضة مقام العيان والمشاهدة
~~كيلا تتعطل
# هذه الأحكام ، وعلى هذا الناس من الصدر الأول إلى يومنا هذا ، ألا ترى
~~أنا نشهد أن
# عائشة رضي الله عنها زوج النبي ( صلى الله عليه وسلم ) وكذلك سائر زوجاته
~~وفاطمة رضي الله عنها زوجة
# علي رضي الله عنه وغير ذلك ، ونشهد بنسب النبي ( صلى الله عليه وسلم )
~~وأصحابه ، ونشهد بقضاء شريح
# وابن أبي ليلى وأبي يوسف ، ونشهد بموت الخلفاء الراشدين وغيرهم ، والشهرة
~~إنما تكون
# إما بالتواتر أو بأخبار من يثق به ، حتى لو أخبره واحد يثق به جاز ؛
~~واشترط بعضهم
# رجلين أو رجلا وامرأتين .
PageV02P154
# """""" صفحة رقم 155 """"""
# وقيل يكتفي في الموت بشهادة الواحد ، لأنه قل ما يحضره غير الواحد ، وإذا رأى
# رجلا يجلس للقضاء ويدخل عليه الخصوم حل له الشهادة بولايته ؛ وكذا إذا
~~رأى رجلا
# وامرأة يسكنان ms340 في بيت واحد ويتعاشران معاشرة الأزواج حل له الشهادة
~~بالنكاح بينهما كما
# إذا رأى عينا في يد رجل . وأما الوقف فالصحيح ما ذكرنا أنه يجوز على أصله
~~دون شرطه ،
# لأن الأصل هو الذي يشتهر ، فلو لم تجز الشهادة عليه أدى إلى استهلاك
~~الأوقاف القديمة ،
# وكذلك الولاء عند أبي يوسف كما في النسب ، قال عليه الصلاة والسلام : '
~~الولاء لحمة
# كلحمة النسب ' ولأنا نشهد أن ثوبان مولى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم
~~) وبلالا مولى أبي بكر رضي الله
# عنه إلى غير ذلك ، ولا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، لأن الخبر
~~لا يشتهر لأنه
# مبني على الإعتاق وذلك يكون بحضرة من لا يشتهر غالبا وصار كالعتاق
~~والطلاق ، والمراد
# بالحديث أنه مثله لا يباع ولا يوهب ، وينبغي للشاهد أن يطلق الشهادة عند
~~القاضي حتى لو
# فسرها وقال إنه شهد بالتسامع لا يقبلها ، وكذلك في الشهادة باليد لا
~~يفسرها .
# قال : ( ويجوز أن يشهد على الملك المطلق ) إذا رآه في يده ( فيما سوى
~~العبد والأمة )
# لأن اليد دليل الملك وهو المرجع في الأسباب كالبيع والهبة والوصية والإرث
~~وغيرها .
# واشترط أبو يوسف أن يقع في قلبه أنه له ، ويجوز أن يكون تفسيرا للأول ،
~~واشترط الخصاف
# التصرف مع اليد فإن اليد تتنوع . قلنا والتصرف أيضا يتنوع إلى أمانة وملك
~~، وإنما يحل له
# ذلك إذا عاين الملك والمالك ، أو عاين الملك وحده وعرف المالك بالاشتهار
~~بنسبه . أما إذا
# عاين المالك وحده لا يحل له ، وهذا بخلاف العبد والأمة ، لأن الحر يستخدم
~~كما يستخدم
# العبد كالأجير الخاص ونحوه ، فلا تكون اليد دليلا حتى يعلم أنه رقيق ،
~~فيجوز أن يشهد أنه
# له باليد ، لأن الرقيق لا يكون في يد نفسه ، وكذلك إن كانا صغيرين لا
~~يعبران عن أنفسهما
# يجوز أن يشهد ، وإن لم يعرف رقهما لأنه لا يد لهما بخلاف الكبيرين .
# قال : ( وإذا رأى الشاهد خطه لا يشهد ما لم يذكر الحادثة ) وهكذا القاضي
~~والراوي لأن
# الخط يشبه الخط فلا يحصل العلم ، قالوا : وهذا عند أبي حنيفة ، وقيل ms341 هو
~~إجماع ؛ وإنما
# الخلاف إذا وجد القاضي القضية في ديوانه تحت ختمه ، وكذا إذا رأى الشاهد
~~رقم شهادته
# عنده تحت ختمه ، وكذلك الراوي فيجوز عندهما ، وإن لم يذكر الحادثة لوقوع
~~الأمن من
# الزيادة والنقصان . أما ما كان في الصك بيد الخصم وليس عنده نسخته لا
~~يجوز لما بينا ،
# وعند أبي حنيفة لا يجوز ما لم يذكر الحادثة ، قال ( صلى الله عليه وسلم )
~~: ' إن علمت مثل الشمس فاشهد وإلا PageV02P155
~~"""""" صفحة رقم 156 """"""
# فدع ' ولا علم مع النسيان ، وشرط حل الرواية عنده أن يحفظ من حين سمع إلى أن
# يروي ، ولهذا قلت رواية أبي حنيفة رضي الله عنه ، وكذا إذا ذكر المجلس
~~الذي كان فيه
# الحادثة أو أخبره بها من يثق به لا يحل له ما لم يذكرها .
# قال : ( وشاهد الزور يشهر ولا يعزر ) وقالا : يوجعه ضربا ويحبسه لما روي أن عمر
# رضي الله عنه ضرب شاهد الزور أربعين سوطا وسخم وجهه ، ولأنها إضرار بالناس
# وليس فيها حد فيعزره . ولأبي حنيفة أن الزجر يحصل بالتشهير ، والضرب وإن
~~كان أزجر
# لكنه يمنع من الرجوع ، وفعل عمر رضي الله عنه كان سياسة ولهذا بلغ
~~الأربعين وسخم .
# والتشهير : أن يبعثه القاضي إلى أهله أو سوقه أجمع ما يكونون ويقول :
~~القاضي يقرئكم
# السلام ويقول : إنا وجدنا هذه شاهد زور فاحذروه وحذروه الناس ، منقول ذلك
~~عن شريح .
# وعنهما أنه يفعل ذلك مع الضرب .
# قال : ( وتعتبر موافقة الشهادة الدعوى ) لأن الشهادة لا تقبل إلا بعد
~~الدعوى ، فإن لم
# توافقها فقد انعدمت ( ويعتبر اتفاق الشاهدين في اللفظ والمعنى ، فلو شهد
~~أحدهما بألف
# والآخر بألفين لم تقبل ) وقالا : تقبل على الألف إذا ادعى المدعي ألفين
~~لأنهما اتفقا على
# الألف ، وتفرد أحدهما بزيادة فيثبت ما اتفقا عليه ، كما إذا شهد أحدهما
~~بألف والآخر بألف
# وخمسمائة ، فإنه يقضي بالألف ، كذا هذا ، وعلى هذا الطلقة والطلقتين .
~~ولأبي حنيفة رحمه
# الله أنه وجد الاختلاف لفظا ، وأنه دليل الاختلاف معنى ، لأن معنى الألف
~~غير معنى
# الألفين ، وهما جملتان متغايرتان حصل على كل واحدة شاهد واحد ms342 فلا يقبل
~~كاختلاف
# الجنس بخلاف ما ذكرا ، لأنهما اتفقا على الألف لفظا ومعنى ، لأنه عطف
~~الخمسمائة على
# الألف ، والعطف يقرر المعطوف عليه ، ومثله الطلقة والطلقة والنصف بخلاف العشرة
# والخمسة عشر ، لأنه ليس بعطف فهو نظير الألف والألفين والعشرون ، والخمس
~~والعشرون
# نظير الألف والألف والخمسمائة ، ولو كان المدعي ادعى الأقل لا تقبل
~~الشهادة في المسائل
# كلها لأنه يكذب أحد شاهديه ، ولو قال : كان حقي ألفا وخسمائة فقبضت
~~خمسمائة أو
# أبرأته عنها قبل للتوفيق ، وإن شهدا بألف فقال أحدهما قضاه منها خمسمائة
~~قضى بالألف
# لاتفاقهما عليها ، ولا يثبت القضاء لأنها شهادة واحدة ، فلو شهد آخر يثبت
~~، وينبغي للشاهد
# إذا علم ذلك أن لا يشهد بالألف حتى يعترف المدعي بالقبض ليظهر الحق ولا
~~يعين على
# الظلم .
PageV02P156
# """""" صفحة رقم 157 """"""
# قال : ( ولو شهدا على سرقة بقرة واختلفا في لونها قطع ، وإن اختلفا في
~~الأنوثة
# والذكورة لم يقطع ) وقالا : لا يقطع فيهما إن المشهود به مختلف ، ولم يقم
~~على كل واحد
# شاهدان وصار كالمسألة الثانية . وله أن اشتمال البقرة على اللونين جائز ،
~~فيشهد كل واحد
# على ما رأى في جانبه وهي حالة اشتباه لأن السرقة تكون ليلا ، والعمل
~~بالبينة واجب ما
# أمكن فتقبل ، بخلاف الذكورة والأنوثة لأنهما لا يجتمعان في بقرة فكانا
~~متغايرين . قال :
# ( شهدا بقتل زيد يوم النحر بمكة ، وآخران بقتله يوم النحر بالكوفة ردتا )
~~لأن إحداهما كاذبة
# بيقين ولا تدري ، وليست إحداهما أولى من الأخرى بالرد ولا بالقبول فيردان
~~( فإن سبقت
# إحداهما وقضي بها بطلت الأخرى ) لأن الأولى ترجحت بالقضاء فلا تنقض بما
~~هو دونها .
# فصل
# كل من ردت شهادته للرق أو الكفر أو للصبا ثم زالت هذه الموانع فأداها
~~قبلت ، ولو
# ردت لفسق أو زوجية أو العبد لمولاه أو المولى لعبده ثم زالت فأداها لم
~~تقبل . والفرق أن
# الأولى ليست بشهادة لعدم الأهلية فلم يكن الرد تكذيبا شرعا ، والثانية
~~شهادة لقيام الأهلية
# فكان تكذيبا فلا تقبل أبدا ، ولو تحملها العبد لمولاه أو أحد الزوجين
~~للآخر فآداها بعد العتق
# والبينونة قبلت ، وكذلك إن ms343 تحملها وهو عبد أو كافر أو صبي فأداها بعد
~~زوال هذه العوارض
# قبلت لأن المعتبر حالة الأداء لما يأتي ولا مانع حالتئذ .
# قال : ( ولا تقبل شهادة الأعمى ) وقال زفر : تقبل فيما يجري فيه التسامع
~~لأنه يسمع .
# وقال أبو يوسف : إن كان بصيرا وقت التحمل تقبل لوجود العلم بالنظر ، وعند
~~الأداء يحتاج
# إلى القول وهو قادر عليه ويعرفه بالنسبة كما في الميت . ولنا أنه لا يقدر
~~على التمييز بين
# الأشخاص ولا على الإشارة ، والنسبة لتعريف الغائب دون الحاضر ولو عمي بعد
~~الأداء قبل
# القضاء لا يقضي بها عندهما . لأن أهلية الشهادة شرط وقت القضاء ليصير حجة
~~، كما إذا
# جن أو فسق ، بخلاف الموت فإنه منه للأهلية والغيبة لا تفوت بها الأهلية ،
~~ولا تقبل شهادة
# الأخرس ، لأن الشهادة بالنطق وهو عاجز عنه . قال : ( ولا المحدود في قذف
~~وإن تاب ) لقوله
# تعالى : ) ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا ( [ النور : 4 ] ولأنه من تمام الحد
~~لأنه مانع فيبقى بعد
# التوبة . أما المحدود في غير القذف فالرد ليس من الحد وإنما هو للفسق ،
~~وقد ارتفع بالتوبة
# والاستثناء في الآية منقطع أو هو مصروف إلى الأقرب وهو الفسق .
PageV02P157
# """""" صفحة رقم 158 """"""
# ( ولو حد الكافر في قذف ثم أسلم قبلت شهادته ) لأن بالإسلام حدثت له
~~شهادة أخرى
# غير التي كانت قبله ، فلا يكون الحد في إسقاط الأولى إسقاطا في الثانية ،
~~لأنها لم تكن
# موجودة . قال : ( ولا تقبل الشهادة للولد وإن سفل ، ولا للوالد وإن علا )
~~لقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' ولا تجوز شهادة الوالد لولده ، ولا الولد لوالده ، ولا
~~المرأة لزوجها ، ولا الزوج
# لامرأته ، ولا العبد لسيده ، ولا السيد لعبده ، ولا الشريك لشريكه ، ولا
~~الأجير لمن استأجره '
# روي ذلك بأحاديث مختلفة بهذه الألفاظ ولأن المنافع بينهم متصلة حتى لا
~~يجوز دفع الزكاة
# إليهم فيكون شهادة لنفسه من وجوه ومحرمية الرضاع لا تمنع قبول الشهادة
~~لأنه لا جزئية
# بينهما فانتفت التهمة ، وتقبل شهادة القرابات كالأخ والعم والخال وما سوى
~~قرابة الولاد لعدم
# ما ذكرنا . قال : ( ولا لعبده ) لما روينا ، ولأن ms344 العبد لا يملك فتقع
~~الشهادة لنفسه ( ولا لمكاتبه )
# لأن أكسابه له من وجه والعبد المديون كالمكاتب .
# قال : ( ولا للزوج والزوجة ) لما روينا ، ولأن المنافع بينهما متصلة عادة
~~فتقع لنفسه من
# وجه ( ولا أحد الشريكين للآخر فيما هو من شركتهما ) لما روينا لأنها تقع
~~لنفسه ( ولا شهادة
# الأجير الخاص ) لما روينا ، ولأنه يستحق الأجرة في مدة أداء الشهادة ،
~~فصار كالمستأجر لأداء
# الشهادة . قال : ( ولا تقبل شهادة مخنث ولا نائحة ، ولا من يغني للناس )
~~لأن ذلك فسق
# ' لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) نهى عن صوتين أحمقين : النائحة ، والمغنية
~~' والمراد المخنث الذي يفعل
# الأفعال الرديئة ، وأنه معصية . قال عليه الصلاة والسلام : ' لعن الله
~~المؤنثات من الرجال ،
# والمذكرات من النساء ' أما اللين في الكلام خلقة فتقبل شهادته . قال : (
~~ولا مدمن الشرب
# على اللهو ) لأنه محرم . قال محمد : من شرب النبيذ متأولا قبلت شهادته ما
~~لم يسكر أو
# يكن على اللهو .
# ( ولا من يلعب بالطيور ) لأنه يوجب غفلة ويطلع على العورات بالطلوع على
# السطوحات . قال : ( ولا من يفعل كبيرة توجب الحد ) لفسقه ( ولا من يأكل
~~الربا ) لأنه PageV02P158
~~"""""" صفحة رقم 159 """"""
# حرام ، وشرط بعضهم الإدمان عليه لأنه قل ما يخلو عن العقد الفاسد ( ولا
~~من يقامر
# بالشطرنج ) لأنه حرام . أما نفس اللعب لا يسقط العدالة لمكان الاجتهاد
~~إلا أن تفوته
# الصلاة أو يحلف عليه كذبا . قال : ( ولا من يدخل الحمام بغير إزار )
~~لفسقه بإبداء عورته
# ( ولا من يفعل شيئا من الأفعال المستخفة كالبول والأكل على الطريق ) لأنه
~~يسقط المروءة
# فلا يتحاشى عن الكذب ، وكذا من يمشي في السوق بالسراويل وحده ، وكذلك
~~المناهدة
# مع الابن في السفر . قال : ( ولا من يظهر سب السلف ) لفسقه بخلاف من
~~يكتمه ، ولا
# الشتام للناس والجيران . قال أبو يوسف : لا أجيز شهادة من شتم أصحاب رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) ، لأن ذلك فعل الأسقاط وأوضاع الناس ، وأقبل
~~شهادة الذين تبرؤوا منهم لأنه
# يفعل ذلك تدينا وإن كان باطلا .
# ( ولا شهادة العدو إن كانت العداوة بسبب الدنيا ) لأنه لا يؤمن عليه
~~الكذب ms345 ( وتقبل إن
# كانت بسبب الدين ) لأنه لا يكذب لدينه كأهل الأهواء ، ولا تقبل شهادة
~~تارك الجمع
# والجماعات مجانة ، واشترط بعضهم لذلك ترك الجمعة ثلاث مرات ، وقال الخصاف مرة .
# وإن تركها لعذر مرض أو بعد من المصر أو بتأويل بأن كان يفسق الإمام لا
~~ترد شهادته ولا
# تقبل شهادة من يجلس مجالس الفجور . قال محمد : العدل الذي لم يظهر ريبة .
~~قال محمد :
# موسر أخر الزكاة والحج إن كان صالحا قبلت شهادته لأنهما لا وقت لهما ،
~~وما كان له وقت
# كالصوم والصلاة ترد شهادته بالتأخير . وقال أبو يوسف : أقبل شهادة الشاعر
~~ما لم يقذف في
# شعره المحصنات ، وقال العدلا : هو الذي غلبت حسناته على سيئاته ، ولا
~~يمكن اشتراط
# السلامة عن كل مأثم ، قال الله تعالى : ) ولو يؤاخذ الله الناس بما كسبوا
~~ما ترك على ظهرها
# من دابة ( [ فاطر : 45 ] وهذا يدل على أن العبد قل ما يسلم عن ذلك ولا
~~تقبل شهادة
# النخاسين والدلالين لأنهم يكذبون ، وتقبل شهادة أهل جميع الصنائع كلها
~~إذا كانوا عدولا إلا
# إذا كان يجري بينهم الحلف والأيمان الفاجرة .
# ومن يجن ويفيق فشهادته جائزة حال إفاقته ، وتقبل شهادة أهل الأهواء إلا
~~الخطابية
# وهم قوم من الرافضة يستجيرون بالشهادة لكل من يحلف عندهم ، لأنهم يرون حرمة
# الكذب ، وقيل يرون الشهادة لشيعتهم واجبة ، ولا تقبل شهادة المجسمة لأنهم
~~كفرة ، ومن لا
# يكفر من أهل الأهواء تقبل شهادتهم . ألا يرى أن الصحابة رضي الله عنهم
~~اختلفوا واقتتلوا ،
# وشهادة بعضهم على بعض كانت مقبولة ، وليس ما بين أهل الأهواء من الاختلاف
~~أكثر ما
# كان بينهم من القتال ، بخلاف الفاسق عملا لأنه ارتكب محظور دينه فيرتكب
~~الكذب ، وهذا
# يعتقد ما يفعله حقا يدين به الله تعالى فيمتنع عن الكذب .
PageV02P159
# """""" صفحة رقم 160 """"""
# ( قال : وتقبل شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض ) لأن الشهادة من باب
~~الولاية ، وهم
# أهل الولاية بعضهم على بعض ، ولهذا قلنا لا تقبل شهادتهم على المسلم لعدم
~~ولايتهم عليه
# وفسقه من حيث الإعتقاد فلا يمنع قبول الشهادة لأنه يجتنب محرم دينه ms346 ،
~~والكذب محرم في
# جميع الأديان . وعن يحيى بن أكثم قال : اجتمعت أقاويل السلف على قبول
~~شهادة النصارى
# بعضهم على بعض ، فلم أجد أحدا رد شهادتهم غير ربيعة بن عبد الرحمن ، فإني وجدت
# عنه روايتين ، والنبي ( صلى الله عليه وسلم ) رجم يهوديين بشهادة اليهود
~~؛ ومللهم وإن اختلفت فهم متفقون في
# الكفر بالله تعالى وتكذيب النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ويجمعهم دار
~~واحدة ، بخلاف عدم قبول شهادة الروم
# على الهند وبالعكس لانقطاع الولاية باختلاف الدارين وبخلاف المرتد لأنه
~~لا ولاية له على
# أحد ( ولا تقبل شهادة المستأمن على الذمي ) لعدم الولاية ( وتقبل شهادة
~~الذمي عليه ) لأن
# ولايته ثابتة في دارنا على نفسه وأولاده الصغار فتكون ثابتة في جنسه .
# قال : ( وتقبل شهادة الأقلف ) لأن ترك السنة لا يوجب الفسق إلا إذا تركه
~~رغبة عن
# السنة ، ولو تركه بعدما كبر لا يفسق لأنه تركه صيانة لمهجته لا رغبة عن
~~السنة . قال :
# ( والخصي ) لأنه قطع عضو منه فصار كغيره من الأعضاء ، وعمر رضي الله عنه
~~قبل شهادة
# علقمة الخصي . قال : ( والخنثى ) لأنه إما رجل أو امرأة . قال : ( وولد
~~الزنا ) لأن فسق الأبوين
# لا يوجب فسقه ككفرهما وإسلامه ، إذ الكلام في العدل . قال : ( والمعتبر
~~حال الشاهد وقت
# الأداء لا وقت التحمل ) لأن العمل بها والإلزام حالة الأداء فتعتبر
~~الأهلية والولاية عنده .
# قال : ( وإذا كانت الحسنات أكثر من السيئات قبلت الشهادة ) لما مر ، ولا بد من
# اجتناب الكبائر أجمع غير مصر على الصغائر ، ويكون صلاحه أكثر من فساده ، معتاد
# الصدق ، مجتنبا الكذب ، يخاف هتك الستر ، صحيح المعاملة ، في الدينار
~~والدرهم ، مؤديا
# للأمانة ، قليل اللهو والهذيان . قال عمر رضي الله عنه : لا يغرنكم طنطنة
~~الرجل في صلاته ،
# وانظروا إلى حاله عند درهمه وديناره . أما الإلمام بمعصيته لا يمنع قبول
~~الشهادة ، لما في
# اعتبار ذلك من سد باب الشهادة .
# فصل
# اعلم أن الجرح مقدم على التعديل ، لأن الجارح اعتمد دليلا وهو العيان
~~لارتكابه
# محظور دينه ، والمعدل شهد بالظاهر ولم يعتمد على دليل ، ولو عدله واحد
~~وجرحه آخر PageV02P160
~~"""""" صفحة رقم ms347 161 """"""
# فالجرح أولى ، فإن عدله آخر فالتعديل أولى لأنه حجة كاملة ، ولو عدله
~~جماعة وجرحه اثنان
# فالجرح أولى لاستوائهما في الثبوت ، لأن زيادة العدد لا توجب الترجيح ،
~~ولا يسمع القاضي
# الشهادة على الجرح قصدا ولا يحكم بها لأن الحكم للإلزام وأنه يرتفع
~~بالتوبة ، ولأن فيه
# هتكه والستر واجب ، ولو شهدوا على إقرار المدعي بذلك سمعها ، لأن الإقرار
~~يدخل تحت
# الحكم ، ويظهر أثره في حق المدعي ، ولو أقام المدعى عليه بينة أن المدعي
~~استأجر الشهود
# لأداء الشهادة لا تقبل ، لأنها على الجرح خاصة ، إذ لا خصم في إثبات
~~الإجارة حتى لو قال
# استأجرهم بدراهم ودفعها إليهم من مالي الذي في يده قبلت لأنه خصم ، ثم
~~يثبت الجرح بناء
# عليه ، وكذلك لو قال : صالحتهم على مال دفعته إليهم لئلا يشهدوا بهذا
~~الباطل وطالبهم برد
# ذلك المال وأقام البينة على ذلك لما قلنا ، ولو قال : لم أسلم المال
~~إليهم لم تقبل ، ولو أقام
# البينة أن الشاهد عبد أو محدود في قذف أو شارب خمر أو سارق أو شريك
~~المدعي أو
# أجيره ونحو ذلك قبلت ، لأن ذلك مما يدخل تحت الحكم لأنه يتضمن حق الشرع وهو
# الحدود أو حق العبد . قال الخصاف : وأسباب الجرح كثيرة : منها الركوب في
~~البحر ،
# والتجارة إلى أرض الكفار ، وفي قرى فارس وأشباهه ، لأنه خاطر بدينه ونفسه
~~حيث سكن
# دار الحرب وكثر سوادهم لينال بذلك مالا فلا يؤمن أن يكذب بأخذ المال وقرى فارس
# يطعمونهم الربا وهم لا يعلمون .
# فصل
# ( تجوز الشهادة على الشهادة فيما لا يسقط بالشبهة ) والأصل في جوازها
~~إجماع الأمة
# على ذلك واحتياج الناس إلى إحياء الحقوق بذلك لأنه قد يعجز عن الأداء
~~لمرض أو موت
# أو سفر ، فلولا ذلك لبطل حقوق الناس ، وتجوز الشهادة على الشهادة وإن بعد
~~للحاجة على
# ما بينا . وعن علي رضي الله عنه أنه تقبل في الشهادة على الشهادة شهادة
~~رجلين ، أو رجل
# وامرأتين ، ولأنه نقل خبر يثبت به حق المدعي فيجوز كالشهادة على الإقرار
~~، وإنما لم
# تجز في الحدود والقصاص لأن ms348 مبناهما على الإسقاط والدرء ، وفي ذلك احتيال
~~للثبوت ولأن
# فيها شبهة لزيادة احتمال الكذب أو البدلية ، والحدود تسقط بالشبهات ،
~~وتقبل على استيفاء
# الحدود لأن الاستيفاء لا يسقط بالشبهة ، وما يوجب التعزير عن أبي حنيفة
~~أنه لا يقبل كسائر
# العقوبات ، وعن أبي يوسف أنه يقبل ، لأن التعزير لا يسقط بالشبهة ، لما
~~روى ' أن النبي ( صلى الله عليه وسلم )
# حبس رجلا بالتهمة ' والحبس تعزير .
PageV02P161
# """""" صفحة رقم 162 """"""
# قال : ( ولا تجوز شهادة واحد على شهادة واحد ) لأنه حق فلا بد من النصاب . وعن
# علي رضي الله عنه : لا تجوز على شهادة رجل إلا شهادة رجلين . قال : (
~~ويجوز شهادة
# رجلين على شهادة رجلين ) لما روينا من حديث علي رضي الله عنه أولا ، ولأن
~~شهادة كل
# أصل حق فصار كما إذا شهدا بحقين ( وصفة الإشهاد أن يقول الأصل : أشهد على شهادتي
# أني أشهد أن فلانا أقر عندي بكذا ) لأن الفرع ينقل شهادة الأصل ، فلا بد
~~من التحميل لما
# بينا ، فيشهد كما يشهد عند القاضي لينقلها إليه .
# قال : ( ويقول الفرع عند الأداء : أشهد أن فلانا أشهدني على شهادته أن
~~فلانا أقر عنده
# بكذا ، وقال لي : أشهد على شهادتي بذلك ) لأنه لا بد من ذكر شهادته وذكر
~~شهادة الأصل
# والتحميل وذلك بما ذكرنا ، وذكر الخصاف أنه يحتاج إلى أن يأتي بلفظ
~~الشهادة ثمان مرات ،
# وهو أن يقول : أشهد أن فلانا أشهدني على شهادته وهو يشهد أن فلانا أقر
~~عنده بكذا
# وأشهده على إقراره ، وقال لي : اشهد على شهادتي وأنا أشهد بذلك . ومن
~~أصحابنا من
# اكتفى بخمس وهو ما ذكرنا أولا . ومنهم من قال أربع وهو أن يقول : أشهد أن فلانا
# أشهدني ، وقال لي : اشهد على شهادتي . ومنهم من قال ثلاث مرات ، وهو أقل
~~ما قيل فيه
# وهو أن يقول : أشهد أن فلانا قال لي : اشهد على شهادتي ، أو أشهد أن
~~فلانا أشهدني على
# شهادتي . والأحسن ما ذكر في الكتاب ، والأحوط ما ذكره الخصاف ، لأن فيه
~~تحرزا عن
# اختلاف كبير بين العلماء يصغر كتابنا عن استيعابه .
# قال : ( ولا ms349 تقبل شهادة الفروع إلا إذا تعذر حضور الأصول مجلس الحكم )
~~وقال أبو
# يوسف تقبل لأنهم بمنزلة المرأتين مع الرجل الثاني نظرا إلى قوله تعالى :
~~) فإن لم يكونا
# رجلين فرجل وامرأتان ( [ البقرة : 282 ] وأجمعنا على جواز شهادة المرأتين
~~مع وجود الرجل
# الثاني فكذلك هذا . وجه الظاهر أن الأصل عدم الجواز ، وإنما جوزناها لما
~~ذكرنا من
# الحاجة ، ولا حاجة مع حضرة الأصول ، ولأن الفروع أبدال ، ولا حكم للبلد
~~مع وجود
# الأصل كما في النظائر ، وشهادة المرأتين ليست بدلية لأن الآية خطاب
~~للحكام ، كأنه قال لهم
# فاطلبوا شهيدين من رجالكم ، فإن لم يكن وجاء رجل وامرأتان ترضونهم
~~فاقبلوا شهادتهم .
# والعذر موت أو مرض أو سفر ، لأن الحاجة عند تعذر شهادة الأصول وذلك فيما
~~ذكرنا . أما
# الموت فظاهر وأما المرض فالمراد به مرض لا يستطيع معه حضور مجلس القضاء . وأما
# السفر فمقدر بمدة السفر ، لأن بعد المسافة عذر ، والشرع قد اعتبر ذلك
~~المدة حتى رتب PageV02P162
~~"""""" صفحة رقم 163 """"""
# عليها كثيرا من الأحكام . وقال أبو يوسف : إن أمكنه أن يحضر مجلس القضاء
~~ويعود إلى
# أهله في يومه فليس بعذر ، وإن لم يمكنه ذلك فهو عذر ، لأن البيتوتة ، في
~~غير أهله مشقة .
# قال أبو الليث : وبه نأخذ .
# قال : ( فإن عدلهم شهود الفرع جاز ) لأنهم من أهل التزكية ، ومثله لو شهد
~~اثنان فزكى
# أحدهما الآخر جاز ، ولا يكون ذلك تهمة في حقه حيث إنه سبب قبول قوله فإن
~~العدل لا
# يتهم بمثله . ألا ترى أنه لا يتهم في إقامة شهادته ؟ ( وإن سكتوا عنهم
~~جاز ) ويسأل القاضي
# عنهم عند أبي يوسف ، لأن الواجب عليهم النقل دون التعديل ، فإذا نقلوها
~~يتعرف القاضي
# العدالة من غيرهم . وقال محمد : لا تقبل ، لأن الشهادة تعتمد العدالة
~~فإذا سكتوا صاروا
# شاكين فيما شهدوا به فلا تقبل .
# قال : ( وإذا أنكر شهود الأصل الشهادة لم تقبل شهادة الفروع ) لأن من
~~شرطها التحميل
# وقد وقع التعارض فيه فلا يثبت بالشك ؛ ولو ارتدا شاهدا الأصل ثم أسلما ،
~~لم تقبل شهادة
# الفروع ، لأن بالردة بطل الإشهاد ؛ ولو ردت ms350 شهادة الفروع لتهمة في الأصول
~~، ثم تاب
# الأصول لم تقبل شهادة الأصول ولا الفروع ، لأن الفروع نقلوا شهادة الأصول
~~، فالمردود
# شهادة الأصول ؛ ويجوز شهادة الابن على شهادة الأب ، لأنه لا منفعة لابنه
~~في ذلك . قال :
# ( والتعريف يتم بذكر الجد أو الفخذ ) لأن التعريف لا بد منه ولا يحصل إلا
~~بما ذكرنا ، لأن
# النسبة إلى القبيلة كبني تميم لا يحصل به التعريف لأنهم لا يحصون فلا بد
~~من التعريف
# بالفخذ وهي القبيلة الخاصة ، وكذا ذكر الأب ، لأن كثيرا ما يقع الاشتراك
~~في اسم الإنسان
# واسم أبيه . أما الاشتراك مع ذلك في اسم الجد فنادر فحصل به التعريف (
~~والنسبة إلى المصر
# والمحلة الكبيرة عامة ) لأنهم لا يحصون ( وإلى السكة الصغيرة خاصة ) .
# باب الرجوع عن الشهادة
# الأصل فيه قول عمر رضي الله عنه في كتاب القاضي : فلا يمنعك قضاء قضيته
# وراجعت فيه نفسك وهديت فيه لرشدك أن ترجع فيه إلى الحق ، فإن الحق قديم
~~لا يبطل ،
# والرجوع إلى الحق خير من التمادي في الباطل ، فكذلك الشاهد لأن المعنى
~~يجمعهما ، لأن
# الرجوع عن الشهادة الباطلة رجوع من الباطل إلى الحق ، والرجوع قوله شهدت
~~بزور وما
# أشبهه ، وأصل آخر أن الشاهد بشهادته تسبب إلى إتلاف المال على المشهود
~~عليه بإخراجه PageV02P163
~~"""""" صفحة رقم 164 """"""
# من ملكه يدا وتصرفا ، فإن أزاله بغير عوض ضمن الجميع ، وإن كان بعوض إن
~~كان مثلا له
# لا ضمان عليه ، وإن كان أقل منه ضمن النقصان ، والقاضي ملجأ إلى القضاء من جهة
# الشهود فلا يضاف الإتلاف إليه .
# قال : ( ولا يصح إلا في مجلس الحكم ) لأنه يحتاج فيه إلى حكم الحاكم بمقتضى
# الرجوع ، فلا بد من مجلس القاضي كما في الشهادة ، ولأنه توبة والشهادة
~~جناية ، فيشترط
# استواؤها في الجهر والإخفاء ؛ ولو أقام المشهود عليه البينة أنهما رجعا
~~لم تقبل ولا يحلفان ،
# فإن قال رجعت عند قاض آخر كان هذا رجوعا مبتدأ عند القاضي . قال : ( فإن
~~رجعوا قبل
# الحكم بها سقطت ) لأن الحق لا يثبت إلا بالقضاء والقضاء بالشهادة وقد
~~تناقضت . قال :
# ( وبعده لم ms351 يفسخ الحكم ) لأن الشهادة والرجوع عنها سواء في احتمال الصدق
~~والكذب ، إلا
# أن الأول ترجح بالقضاء فلا ينقض بالثاني . قال : ( وضمنوا ما أتلفوه
~~بشهادتهم ) لإقرارهما
# بسبب الضمان على ما بيناه ، فلو شهد أنه قضاه دينه أو أبرأه منه فقضى به
~~ثم رجعا ضمنا لما
# مر .
# قال : ( فإن شهدا بمال فقضي به وأخذه المدعي ثم رجعا ضمناه للمشهود عليه
~~) لوجود
# التسبب على وجه التعدي ، وأنه موجب للضمان كحافر البئر ، ولا وجه إلى
~~تضمين المدعي
# لأن الحكم ماض ، ولا يضمن القاضي لما بينا ، ولأن في تضمينه منع الناس عن
~~تقلد القضاء
# خوفا من الضمان ، ولو شهدا بعين ثم رجعا ضمنا قيمتها أقبضها المشهود له ،
~~أو لم يقبضها
# لأنه ملكها بمجرد القضاء ، والدين لا يملكه إلا بالقبض .
# قال : ( فإن رجع أحدهما ضمن النصف والعبرة في الرجوع لمن بقي لا لمن رجع ) ألا
# يرى أنه إذا بقي من يقوم به الحق لا اعتبار برجوع من رجع ، وقد بقي هنا
~~من يقوم بشهادته
# نصف الحق ، فيضمن الراجع النصف لأنه أتلفه ( فلو كانوا ثلاثة فرجع واحد
~~فلا شيء عليه )
# لبقاء من يبقى بشهادته جميع الحق ( فإن رجع آخر ضمنا النصف ) لما مر .
~~قال : ( وإن شهد
# رجل وامرأتان فرجعت واحدة فعليها ربع المال ، وإن رجعتا ضمنتا نصفه ، ولو
~~شهد رجل
# وعشر نسوة ثم رجعوا ، فعلى السدس وعليهن خمسة أسداسه ) وقالا : عليه
~~النصف وعليهن
# النصف ، لأن النساء وإن كثرن فهن مقام رجل واحد ، لأنه لا يثبت بهن إلا
~~نصف الحق .
PageV02P164
# """""" صفحة رقم 165 """"""
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه : أن كل امرأتين مقام رجل قال ( صلى الله عليه
~~وسلم ) : ' عدلت شهادة كل اثنتين
# بشهادة رجل واحد ' فصار كشهادة ستة من الرجال ، ولو رجع النساء كلهن
~~فعليهن النصف
# لما قلنا ، ولو رجع ثمان لا شيء عليهن ، ولو رجعت أخرى فعلى الراجعات
~~الربع لما مر ،
# ولو رجع الرجل وثمان نسوة فعلى الرجل نصف الحق ولا شيء على الراجعات لأنه بقي
# منهن من يقوم به نصف الحق .
# ( ولو شهد رجلان وامرأة ثم ms352 رجعوا فالضمان على الرجلين خاصة ) لأن الحق ثبت
# بهما دونهما . قال : ( شهدا بنكاح بأقل من مهر المثل ثم رجعا لا ضمان
~~عليهما ) لأن
# المنافع غير متقومة إلا بالتمليك بالعقد ، والضمان يستدعي المماثلة ،
~~وإنما يتقوم بالتمليك
# إظهارا لخطر المحل ( وإن كان بأكثر من مهر المثل ضمنا الزيادة للزوج )
~~لأنهما أتلفاها بغير
# عوض . قال : ( وفي الطلاق إن كان قبل الدخول ضمنا نصف المهر ) لأنهما
~~أكدا ما كان
# على شرف السقوط ( وإن كان بعده لم يضمنا ) لأن المهر تأكد بالدخول فلم
~~يتلفا شيئا .
# شهدا بالطلاق وآخران أنه دخل بها ثم رجعوا ضمن شهود الدخول ثلاثة أرباع المهر
# وشهود الطلاق ربعه ، لأن الفريقين اتفقا على النصف ، فيكون على كل فريق
~~ربعه ، وانفرد
# شهود الدخول بالنصف فينفردون بضمانه ، وفي الشهادة بالعتق يضمنان القيمة
~~لأنهما أتلفا
# مالية العبد من غير عوض والولاء له ، لأن العتق لم يتحول إليهما فلا
~~يتحول الولاء ، ولو
# شهدا بالبيع ثم رجع ضمنا القيمة لا الثمن ، لأنهما أتلفا المبيع لا الثمن
~~؛ ولو شهدا ببيع
# عبد ثم رجعا بعد القضاء وقيمة العبد أكثر من الثمن ضمنا الفضل ، ولو شهدا
~~بالتدبير ثم
# رجعا ضمنا ما نقصه التدبير .
# قال : ( وإذا رجع شهود القصاص ضمنوا الدية ) ولا قصاص عليهم لأنه لم يوجد القتل
# مباشرة ، والتسبيب لا يوجب القصاص كحافر البئر ، بخلاف الإكراه لأن
~~المكره فيه مضطر
# إلى ذلك فإنه يؤثر حياته ، ولا كذلك الولي فإنه مختار والاختيار يقطع
~~التسبيب ، وإذا امتنع PageV02P165
~~"""""" صفحة رقم 166 """"""
# القصاص وجبت الدية ، لأن القتل بغير حق لا يخلو عن أحد الموجبين ، ولو
~~شهدا بالعفو
# عن القصاص ثم رجعا لم يضمنا ، لأن القصاص ليس بمال .
# قال : ( وإذا رجع شهود الفرع ضمنوا ) لأن التلف أضيف إليهم فإنهم الذين ألجؤوا
# القاضي إلى الحكم ( وإن رجع شهود الأصل وقالوا : لم نشهد شهود الفرع لم
~~يضمنوا ) لأنهم
# أنكروا التسبيب وهو الإشهاد ، والقضاء ماض لأنه خبر محتمل ؛ ولو قالوا :
~~أشهدناهم وغلطنا
# فلا ضمان عليهم . وقال محمد : يضمنون لأن الفروع نقلوا شهادتهم فصاروا
~~كأنهم حضروا .
# ولهما أن القضاء ms353 وقع بما عاينه من الحجة وهي شهادة الفروع فيضاف إليهم ،
~~ولو رجع
# الأصول والفروع جميعا فالضمان على الفروع عندهما لما بينا . وعند محمد إن
~~شاء ضمن
# الأصول لما مر ، وإن شاء ضمن الفروع لما مر لهما ، والجهتان متغايرتان
~~فلا يجمع بينهما .
# قال : ( ولا ضمان على شهود الإحصان ) لأن الإحصان شرط محض ، والحكم يضاف إلى
# العلة لا إلى الشرط .
# قال : ( وإن رجع شهود اليمين وشهود الشرط فالضمان على شهود اليمين ) لأن السبب
# هو اليمين ، والتلف مضاف إلى من أثبت السبب دون الشرط ، فإن القاضي يقضي بشهادة
# شهود اليمين دون شهود الشرط . وصورة المسألة : شهد شاهدان أنه علق عتق
~~عبده أو طلاق
# امرأته بدخول الدار ، وشهد شاهدان بالدخول والطلاق قبل الدخول تجب قيمة
~~العبد ونصف
# المهر على شهود التعليق لأنه السبب . قال : ( وإذا رجع المزكون ضمنوا )
~~وقالا : لا يضمنون
# لأنهم أثنوا على الشهود خيرا فصاروا كشهود الإحصان . وله أن القاضي إنما
~~يعمل بالشهادة
# بالتزكية ، فهي علة العلة فيضاف الحكم إليها ، بخلاف شهود الإحصان لأنه
~~شرط محض ،
# والله أعلم بالصواب .
PageV02P166
# """""" صفحة رقم 167 """"""
### | AUTO كتاب الوكالة
# وهي عبارة عن التفويض والاعتماد ، قال تعالى : ) ومن يتوكل على الله فهو حسبه (
# [ الطلاق : 3 ] أي من اعتمد عليه وفوض أمره إليه كفاه ، ورجل وكل إذا كان
~~قليل البطش
# ضعيف الحركة يكل أمره إلى غيره فيما ينبغي أن يباشره بنفسه ؛ وقيل
~~الوكالة في اللغة :
# الحفظ ، قال تعالى : ) حسبنا الله ونعم الوكيل ( [ آل عمران : 173 ] أي
~~نعم الحافظ . وقال
# أصحابنا : إذا قال وكلتك في كذا فهو وكيل في حفظه بقضية اللفظ ، ولا يثبت
~~ما زاد عليه
# إلا بلفظ آخر ، وأنه قريب من الأول ، فإن من اعتمد على إنسان في شيء وفوض
~~فيه أمره
# إليه كان آمرا بحفظه ، لأنه إنما فعل ذلك لينظر ما هو الأصلح له ، وأصلح
~~الأشياء حفظ
# الأصل ، لأن التصرفات تبتني عليه ، وهذه المعاني موجودة في الوكالة
~~الشرعية ، فإن الموكل
# فوض أمره إلى الوكيل واعتمد عليه ووثق برأيه ليتصرف له التصرف الأحسن ،
~~وكل ذلك
# يبتني على ms354 الحفظ وهو مشروع بالكتاب ، وهو قوله تعالى : ) فابعثوا أحدكم
~~بورقكم هذه إلى
# المدينة ( [ الكهف : 19 ] وبالسنة ، وهو ما صح أنه ( صلى الله عليه وسلم
~~) وكل بالشراء عروة البارقي ، وفي
# رواية أخرى : حكيم بن حزام ، ووكل في النكاح أيضا عمرو بن أمية الضمري ، وعليه
# تعامل الناس من لدن الصدر الأول إلى يومنا من غير نكير ، ولأن الإنسان قد
~~يعجز عن
# مباشرة بعض الأفعال بنفسه فيحتاج إلى التوكيل ، فوجب أن يشرع دفعا للحاجة .
PageV02P167
# """""" صفحة رقم 168 """"""
# قال : ( ولا تصح حتى يكون الموكل ممن يملك التصرف وتلزمه الأحكام ،
~~والوكيل
# ممن يعقل العقد ويقصده ) لأن التوكيل استنابة واستعانة ، والوكيل يملك
~~التصرف بتمليك
# الموكل ، وتلزمه الأحكام ، فوجب أن يكون الموكل مالكا لذلك ليصح تمليكه ،
~~والوكيل يقوم
# مقام الموكل في الإيجاب والقبول ، فلا بد أن يكون من أهلهما ، فلو وكل
~~صبيا لا يعقل أو
# مجنونا فهو باطل ، ولو وكل صبيا عاقلا مأذونا أو عبدا مأذونا أو محجورا
~~بإذن مولاه جاز ،
# وكذلك إذا وكل المسلم ذميا أو بالعكس أو حربيا مستأمنا لما ذكرنا .
# قال : ( وكل عقد جاز أن يعقده بنفسه جاز أن يوكل به ) لما ذكرنا من
~~الحاجة ، ( فيجوز
# بالخصومة في جميع الحقوق وإيفائها واستيفائها ) لما ذكرنا من الحاجة لأنه
~~لا يعرف ذلك كل
# أحد ، والدليل عليه الحديث المشهور ' ولعل أحدكم أن يكون ألحن بحجته من بعض '
# وعلي رضي الله عنه وكل أخاه عقيلا وابن أخيه عبد الله بن جعفر . قال : (
~~إلا الحدود
# والقصاص فإنه لا يجوز استيفاؤها مع غيبة الموكل ) لأن احتمال العفو ثابت
~~للندب إليه
# وللشفقة على الجنس ، وأنه شبهة وأنها تندرئ بالشبهات بخلاف ما إذا حضر
~~لانتفاء هذا
# الاحتمال . وقال أبو يوسف : لا يجوز التوكيل بإثبات الحدود والقصاص لأنها
~~نيابة ، فيتحرز
# عنها في هذا الباب كالشهادة على الشهادة . ولأبي حنيفة رحمه الله أن
~~الجناية سبب الوجوب
# والظهور يضاف إلى الشهادة ، والخصومة شرط ، فيجوز التوكيل به كسائر
~~الحقوق ، بخلاف
# الاستيفاء على ما بينا .
# قال : ( ولا يجوز بالخصومة إلا برضاء الخصم ، إلا أن يكون الموكل مريضا ms355
~~أو مسافرا )
# وقالا : يجوز بغير رضاه ، ومعناه : أنه لا يجب على الخصم إلا الوكيل عنده
~~وعندهما يجب ،
# لما روي أن عليا رضي الله عنه وكل بالخصومة مطلقا ، ولأنه توكيل بحق
~~فيجوز كالتوكيل
# باستيفاء الدين . ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام : ' يا
~~علي لا تقض لأحد
# الخصمين حتى يحضر الآخر ' وفي رواية ' حتى تسمع كلام الآخر ' فيشترط
~~حضوره أو
# استماع كلامه ، ولأن الخصومة تلزم المطلوب حتى يجب عليه الحضور والجواب ،
~~فلا يجوز
# أن يحيله على غيره بغير رضاه كالدين ، ولأن الناس يتفاوتون في الخصومة ،
~~فلعل الوكيل PageV02P168
~~"""""" صفحة رقم 169 """"""
# يكون أشد خصاما وأكثر احتجاجا فيتضرر الخصم بذلك فلا يلزمه إلا برضاه ، بخلاف
# المريض العاجز عن الخصومة ، فإنه لا يستحق عليه الحضور ، وكذلك المسافر ، لأن في
# تكفيفه السفر مشقة فلا يلزمه الحضور فجاز لهما التوكيل ، ولا فرق في ظاهر
~~الرواية بين
# الرجل والمرأة البكر والثيب ، واستحسن المتأخرون أن المرأة إذا كانت
~~مخدرة جاز توكيلها
# بغير رضاء الخصم لعجزها عن الخصومة بسبب الحياء والدهشة .
# قال : ( وكل عقد يضيفه الوكيل إلى نفسه كالبيع والإجارة والصلح عن إقرار تتعلق
# حقوقه به ، من تسليم المبيع ونقد الثمن والخصومة في العيب وغير ذلك ، إلا
~~العبد والصبي
# المحجورين فتجوز عقودهما ، وتتعلق الحقوق بموكلهما ) لأن الوكيل هو
~~العاقد ، ولا يفتقر
# في هذه العقود إلى ذكر الموكل ، والعاقد الآخر اعتمد رجوع الحقوق إليه ،
~~فلو لم ترجع إليه
# يتضرر على تقدير كون الموكل مفلسا ، أو من لا يقدر على مطالبته واستيفاء
~~الثمن منه وأنه
# منتف ، بخلاف النكاح وأخواته فإنه لا بد من ذكر الموكل وإسناد العقد إليه
~~فلا ضرر حينئذ ،
# وكذلك الرسول لأنه يضيف العقد إلى مرسله ، ولأن الوكيل هو العاقد حقيقة
~~بكلامه ، وحكما
# لعدم إضافة العقد إلى غيره فيكون أصلا في الحقوق ، ثم يثبت الملك للموكل
~~خلافة نظرا
# إلى التوكيل السابق كالعبد يتهب أو يصطاد . أما الصبي والعبد فينفذ
~~تصرفهما لأنهما من
# أهله ، حتى لو كانا مأذونين جاز على ما مر في الحجر ، إلا أن الحقوق لا
~~تتعلق ms356 بهما لأنهما
# ليسا من أهل التبرعات والتزام العهدة لقصور أهلية الصبي ولحق السيد فيلزم
~~الموكل . وعن
# أبي يوسف لو علم العاقد الآخر أنه محجور عليه بعد العقد فله خيار العيب
~~لاعتقاده رجوع
# الحقوق إلى العاقد ، وقد فاته فيتخير .
# قال : ( وإذا سلم المبيع إلى الموكل لا يرده الوكيل بعيب إلا بإذنه )
~~لأنه تعلق به حق
# الموكل وانتقل الملك إليه فصار كما إذا باعه من آخر . قال : ( وللمشتري
~~أن يمتنع من دفع
# الثمن إلى الموكل ) لما بينا أن الحقوق راجعة إلى الوكيل فهو أجنبي من
~~العقد ( فإن دفعه إليه
# جاز ) لأنه حقه ، وليس للوكيل أن يطالبه به ، إذ لا فائدة في الأخذ منه
~~ثم يدفعه إليه ، ولو
# كان للمشتري عليهما دين أو على الموكل تقع المقاصة بدين الموكل لما بينا
~~أنه حقه ، وتقع
# المقاصة بدين الوكيل لو كان وحده ، لأنه يملك الإبراء عنه لكن يضمنه
~~للموكل .
# قال : ( وكل عقد يضيفه إلى موكله فحقوقه تتعلق بموكله : كالنكاح والخلع
~~والصلح عن PageV02P169
~~"""""" صفحة رقم 170 """"""
# دم العمد ) فلا يطالب وكيل الزوج بالمهر ، ولا يلزم وكيل المرأة تسليمها
~~، ولا بدل الخلع ،
# لأن الوكيل سفير ، ولهذا لا بد له من ذكر الموكل وإسناد العقد إليه ، حتى
~~لو أضاف العقد
# إلى نفسه كان النكاح واقعا له لا لموكله كالرسول والخلع ، والصلح عن دم
~~العمد إسقاط كما
# يوجد يتلاشى فلا يمكن صدوره من شخص وثبوت حكمه لغيره ( و) على هذا (
~~العتق على
# مال والكتابة والصلح عن إنكار والهبة والصدقة والإعارة والإيداع والرهن
~~والإقراض والشركة
# والمضاربة ) لأن الحكم يثبت في هذه الأشياء بالقبض . وأنه يلاقي محلا
~~مملوكا للموكل فكان
# سفيرا ، وكذا لو كان وكيلا من الجانب الآخر لأنه يضيف العقد إلى المالك إلا في
# الاستقراض فإن التوكيل به باطل ، ولا يثبت الملك فيه للموكل بخلاف الرسول .
# فصل
# الجهالة ثلاثة أنواع : فاحشة ، ويسيرة ، وبينهما . فالأولى جهالة الجنس
~~كالتوكيل بشراء
# ثوب أو دابة فإنه لا يصح وإن سمى الثمن ، لأنه لا يمكن الوكيل امتثال ما
~~وكله به لتفاوته
# تفاوتا فاحشا . والثانية جهالة ms357 النوع والصفة كالحمار والفرس وقفيز حنطة
~~وثوب هروي ، فإنه
# يصح وإن لم يقدر الثمن ، لأن الوكيل يقدر على تحصيل مقصوده وتتعين الصفة بحال
# الموكل ، واختلاف الصفة لا يوجب اختلاف المقصود ، فصار كأنه وكله بشراء
~~ثوب هروي
# بأي صفة كان وبالثمن المعتاد ، وقد صح ' أن النبي ( صلى الله عليه وسلم )
~~وكل حكيم بن حزام بشراء شاة
# للأضحية ' . والثالثة التوكيل بشراء عبد أو جارية أو دار إن سمى الثمن صح
~~وإلا فلا ، لأن
# الجمال منفعة مقصودة من بني آدم ، ويختلف في ذلك الهندي والتركي ، فإذا
~~سمى الثمن
# ألحقناه بمجهول النوع ، وإن لم يسم ألحقناه بجالة الجنس لأن بالتسمية
~~يصير معلوم النوع
# عادة ، فإن ثمن كل نوع معلوم عادة .
# قال : ( ومن وكل رجلا بشراء شيء ينبغي أن يذكر صفته وجنسه أو مبلغ ثمنه ) لأن
# بذلك يصير معلوما فيقدر الوكيل عليه ( إلا أن يقول له : ابتع لي ما رأيت
~~) لأنه فوض الأمر
# إلى رأيه ، فأي شيء اشترى كان مؤتمرا . قال : ( وإن وكله بشراء شيء بعينه
~~ليس له أن
# يشتريه لنفسه ) لأن الآمر اعتمد عليه في شرائه فيصير كأنه قد خدعه بقبول
~~الوكالة ليشتريه PageV02P170
~~"""""" صفحة رقم 171 """"""
# لنفسه وأنه لا يجوز ( فإن اشتراه بغير النقدين أو بخلاف ما سمى له من جنس
~~الثمن أو وكل
# آخر بشرائه وقع الشراء له ) لأنه خالف أمر الموكل فوقع له ، لأن الوكيل
~~بالشراء لا يجوز له
# أن يشتري إلا بالدراهم والدنانير لأنه المعروف ، والمعروف كالمشروط .
~~وقال زفر : إذا
# اشتراه بكيلي أو وزني يقع للموكل لأنه شراء من كل وجه لتعلقه بالذمة
~~كالنقدين ، بخلاف ما
# إذا اشتراه بعين لا يثبت في الذمة ، لأنه بيع من وجه شراء من وجه . ولنا
~~أنه ينصرف إلى
# المتعارف عند الإطلاق وهو النقدان فيتقيد به ، ولو عقد الوكيل الثاني
~~بحضرة الأول لزم
# الموكل لأنه برأيه فلم يكن مخالفا .
# قال : ( وإن كان بغير عينه فاشتراه فهو له ، إلا أن يدفع الثمن من مال
~~الموكل ، أو ينوي
# الشراء له ) وهذا لا يخلو ، أما إن أضاف العقد إلى ms358 دراهم الآمر أو نقد
~~الثمن من مال الآمر
# فيقع للآمر عملا بالظاهر ، وإن أضافه إلى دراهم نفسه كان لنفسه عملا
~~بالمعتاد ، فإن الشراء
# وإضافة العقد إلى دراهمه معتاد غير مستنكر شرعا ، وإن أضافه إلى مطلق
~~الدراهم فإن نواه
# للآمر فله ، وإن نواه لنفسه فلنفسه ، لأن له أن يعمل لنفسه وللآمر ، وإن
~~تكاذبا في النية يحكم
# النقض لأنه دليل وإن توافقا على عدم النية ، قال محمد : هو للعاقد عملا
~~بالأصل ، وقال أبو
# يوسف : يحكم النقد لاحتمال الوجهين والوكيل بشراء شيء بعينه يقع العقد
~~والملك للموكل
# وإن لم يضف العقد إليه إلا في مسألة ، وهو ما إذا قال لعبد غيره : اشتر
~~لي نفسك من
# مولاك ، فقال لمولاه : بعني نفسي من فلان ، فباعه فهو للآمر لأنه يصلح
~~وكيلا عنه في ذلك
# لأنه أجنبي عن ماليته ، وإن وجد به عيبا إن علم به العبد لا يرده ، لأن
~~علم الوكيل كعلم
# الموكل ، وإن لم يعلم فالرد للعبد ، وإن لم يف من فلان عتق لأن بيع العبد
~~من نفسه إعتاق .
# أمره أن يشتري له كر حنطة من قرية كذا ، فالحمل على الآمر لجريان العادة
~~أو العرف
# بذلك .
# قال : ( والوكيل في الصرف والسلم تعتبر مفارقته لا مفارقة الموكل ) لما
~~ذكرنا أن
# الحقوق ترجع إليه ، ومراده الوكالة بالإسلام لا بالقبول ، فإنه لا يجوز
~~أن يبيع الوكيل في ذمته
# على أن يكون الثمن لغيره . قال : ( وإن دفع إليه دراهم ليشتري بها طعاما
~~فهو على الحنطة
# ودقيقها ) اعتبارا بالعرف ( وقيل إن كانت كثيرة فعلى الحنطة ، وقليلة
~~فعلى الخبز ، ومتوسطة
# فعلى الدقيق ) اعتبارا بالعرف أيضا ، وإن كان في موضع يتعارفون أكل غير
~~الحنطة وخبزها PageV02P171
~~"""""" صفحة رقم 172 """"""
# فعلى ما يتعارفونه . قال : ( وإن دفع الوكيل الثمن من ماله فله حبس
~~المبيع حتى يقبض الثمن )
# لأنه بمنزلة البائع من الموكل حكما حتى يرده الموكل على الوكيل بالعيب ،
~~ولو اختلفا في
# الثمن تحالفا ( فإن حبسه وهلك فهو كالمبيع ) لما قلنا . وقال أبو يوسف :
~~كالرهن لأنه حبسه
# للاستيفاء بعد أن لم يكن محبوسا وهو معنى ms359 الرهن .
# قال : ( وإن وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى عشرين مما يباع منه عشرة
# بدرهم لزم الموكل عشة بنصف درهم ) وقالا : يلزمه العشرون لأنه أمره
~~بالشراء بدرهم بناء
# على أن سعر اللحم عشرة بدرهم فقد زاده خيرا كما إذا وكله ببيع عبده بألف
~~درهم فباعه
# بألفين . ولأبي حنيفة رحمه الله : أن المقصود إنما هو اللحم لا إخراج
~~الدرهم ، وقصده تعلق
# بعشرة أرطال لحم فتبقى الزيادة للوكيل ، بخلاف مسألة العبد ، لأن المقصود
~~بيعه ، والزائد
# حصل بدل ملكه فيكون له ، ولو اشترى من لحم يساوي عشرين رطلا بدرهم فهو مخالف
# لعدم حصول المقصود وهو السمين وهذا هزيل فلا يلزمه .
# قال : ( والوكيل بالبيع يجوز بيعه بالقليل وبالنسيئة وبالعرض ، ويأخذ
~~الثمن رهنا
# وكفيلا ) وقالا : لا يجوز إلا بمثل القيمة حالا أو بما يتغابن فيه ، ولا
~~يجوز إلا بالأثمان لأن
# الأمر عند الإطلاق ينصرف إلى المعتاد ، كما إذا أمره بشراء الفحم يتقيد
~~بالشتاء وبالجمد
# بالصيف وغير ذلك ، والمتعارف هو ثمن المثل وبالنقدين . ولأبي حنيفة رحمه
~~الله أنه وكله
# بمطلق البيع ، وقد أتى به فيجوز إلا عند التهمة ، على أن البيع بالغبن
~~متعارف عند الحاجة
# إلى الثمن ، وكذلك البيع بالغبن عند كراهة المبيع . وعن أبي حنيفة رحمه
~~الله المنع فيما ذكرا
# من المسائل ، ولأنه بيع من كل وجه حتى يحنث به في قوله لا يبيع ، وإنما
~~لا يملكه الوصي
# والأب مع كونه بيعا ، لأن ولايتهما نظرية ، ولا نظر في البيع بالغبن .
# قال : ( ولا يصح ضمانه الثمن عن المشتري ) لأن الحقوق ترجع إليه فيكون مطالبا
# ومطالبا وأنه محال . قال : ( والوكيل بالشراء لا يجوز شراؤه إلا بقيمة
~~المثل وزيادة يتغابن
# فيها ) لاحتمال التهمة وهو أنه يجوز أنه اشتراه لنفسه ثم وجده ، أو غالي
~~الثمن فألحقه
# بالموكل ولا كذلك في البيع ، لأنه لا يجوز أن يبيعه لنفسه فلا تهمة ، ولو
~~أنه وكله بشراء PageV02P172
~~"""""" صفحة رقم 173 """"""
# شيء بعينه جاز ، لأنه لا يجوز أن يشتريه لنفسه لما مر فانتفت التهمة ،
~~وكذا الوكيل بالنكاح
# إذا زوجه بأكثر من مهر المثل ms360 جاز على الموكل لانتفاء التهمة لأنه لا يجوز
~~أن يتزوجها ،
# بخلاف الوكيل بمطلق الشراء ، وعندهما يتقيد في الكل بثمن المثل ومهر
~~المثل ( وما لا يتغابن
# فيه في العروض في العشرة زيادة نصف درهم ، وفي الحيوان درهم ، وفي العقار
~~درهمين ) لأن
# قلة الغبن وكثرته بقلة التصرف وكثرته والتصرف في العروض أكثر ، ثم في
~~الحيوان ، ثم في
# العقار .
# قال : ( ولو وكله ببيع عبد فباع نصفه جاز ) وقالا : لا يجوز لما فيه من
~~تعييبه بالشركة ،
# ولو أنه لو باع جميعه بهذا القدر جاز عنده فهذا أولى ، ولو باع باقيه قبل
~~أن يختصما جاز
# عندهما ، لأن بيع البعض قد يكون وسيلة إلى بيع الباقي بأن لا يجد من
~~يشتريه جملة ( وفي
# الشراء يتوقف ، فإن اشترى باقيه قبل أن يختصما جاز ) وقال زفر : إذا
~~اشترى نصفه يقع
# للوكيل بكل حال لأنه صار مخالفا بشراء النصف فيقع له ، ويقع الثاني له
~~أيضا . ولنا أن شراء
# الكل قد يتعذر جملة واحدة بأن يكون مشتركا بين جماعة فيشتري شقصا شقصا ،
~~فإن اشترى
# باقيه قبل أن يرد الموكل البيع تبين أنه اشترى البعض ليتوسل به إلى شراء
~~الباقي فلا يكون
# مخالفا فينفذ على الموكل . أمره بالبيع الفاسد فباع جائزا جاز ، وقال
~~محمد : لا يجوز
# للمخالفة فإنه أمره ببيع يملك نقضه ولا يزيل ملكه بالعقد ، وصار كما إذا
~~أمره بالبيع بشرط
# الخيار فباعه باتا . ولهما أنه أمره بالبيع ، وأن يشترط شرطا فاسدا ،
~~والأمر بالبيع صحيح
# وباشتراط شرط فاسد باطل ، فصار أمرا بمطلق البيع فينصرف إلى الصحيح ، ولا
~~نسلم أن
# البيع الفاسد يقدر على نقضه مطلقا فإنه لو باع العبد من قريبه وقبضه عتق
~~عليه ، وكذا قد
# يزول الملك بنفس العقد بأن يكون المبيع في يد المشتري .
# قال : ( ولا يعقد الوكيل مع من لا تقبل شهادته له إلا أن يبيعه بأكثر من
~~القيمة )
# وعندهما يجوز بمثل القيمة إلا من عبده ومكاتبه لعدم التهمة إذ الأملاك
~~بينهم منقطعة . أما
# العبد فيقع البيع لنفسه ، وكذا المكاتب لثبوت الحق للمولى في كسبه حال
~~الكتابة ms361 وحقيقة
# لعجزه . وله أنه موضع تهمة بدليل عدم قبول الشهادة ، وموضع التهمة مستثنى
~~من الوكالة ،
# ولأن المنافع بينهم متصلة فشابه البيع من نفسه ، وعلى هذا الخلاف الإجارة
~~فإذا كان البيع
# بأكثر من القيمة لا تهمة . قال : ( وليس لأحد الوكيلين أن يتصرف دون
~~رفيقه إلا في
# الخصومة ) لأنه ما رضي إلا برأيهما ، واجتماع الرأي له أثر في توفير
~~المصلحة أما ما لا تأثير PageV02P173
~~"""""" صفحة رقم 174 """"""
# له في اجتماع الرأي فيه وما لا يمكن الاجتماع عليه يجوز أن ينفرد به
~~أحدهما كالخصومة ،
# فإنه لا يمكن اجتماعهما عليها ( والطلاق ، والعتاق بغير عوض ، ورد
~~الوديعة وقضاء الدين )
# لأن اجتماع الرأي لا تأثير له في ذلك . قال : ( وليس للوكيل أن يوكل إلا
~~بإذن الموكل أو
# بقوله اعمل برأيك ) لأنه ما رضي إلا برأيه والناس يتفاوتون في الآراء ،
~~فإذا أذن له أو قال
# اعمل برأيك فقد فوض إليك الأمر مطلقا ورضي بذلك ، فإذا أجاز كان وكيلا عن الموكل
# الأول لأنه يعمل له ولا ينعزل بعزل الوكيل الأول ولا بموته ، وهو نظير
~~القاضي إذا استخلف
# قاضيا ، وقد مر .
# ( وإن وكل بغير أمره فعقد الثاني بحضرة الأول جاز ) وقال زفر : لا يجوز
~~لأن التوكيل
# ما صح فصار كما إذا عقد بغيبته . ولنا أنه إنما جاز برأيه والموكل راض به
~~، وكذا إذا عقد
# في غيبة الأول فأجاز ، وهكذا كل عقد معاوضة ، وما ليس بمعاوضة كالنكاح
~~والطلاق لا
# يجوز بإجازته ، لأنه لا يتوقف على إجازة الوكيل لأنه سفير لا يتعلق به
~~حقوق العقد ، بل
# يتوقف على إجازة الموكل وقد عرف . قال : ( وللموكل عزل وكيله ) لأن
~~الوكالة حقه فله أن
# يبطلها ، إلا أن يتعلق بها حق الغير كالوكالة المشروطة في بيع الرهن
~~ونحوه ، فليس له عزله
# لما فيه من إبطال حق الغير ( ويتوقف على علمه ) اعتبارا بنهي صاحب الشرع
~~، ولأنه لو انعزل
# بدون علمه يتضرر ، لأن الحقوق ترجع إليه فيتصرف في مال الموكل بناء على
~~الوكالة فينقد
# الثمن ويسلم المبيع فيضمنه ، وأنه ضرر به وهو نظير الحجر على المأذون ،
~~وكذلك ms362 لو عزل
# الوكيل نفسه لا ينعزل بدون علم الموكل ، لأنه عقد تم بهما ، وقد تعلق به
~~حق كل واحد
# منهما ، ففي إبطاله بدون علم أحدهما إضرار به .
# قال : ( وتبطل الوكالة بموت أحدهما وجنونه جنونا مطبقا ولحاقه بدار الحرب
~~مرتدا ) أما
# الموت فلإبطال الأهلية ولأن الأمر يبطل بالموت ، وكذلك الجنون ، وكذلك
~~ملك الموكل
# يزول بموته إلى الورثة ، واللحاق مع الردة موت حكما ، ولو جن يوما ويفيق
~~يوما لا يبطل
# لأنه في معنى الإغماء ، لأنه عجز يحتمل الزوال كالعجز بالنوم والإغماء .
~~وعن أبي يوسف لا
# ينعزل حتى يجن أكثر السنة ، لأنه متى دام كذلك لا يزول غالبا فصار كالموت
~~، وعن محمد
# سنة وهو الصحيح ، لأنه إن كان لعلة أو مرض يزول أو يتغير في سنة
~~لاشتمالها على الفصول
# الأربعة من حرارة الهواء وبرودته ويبسه ورطوبته ، فإذا لم يزل فيها
~~فالظاهر دوامه ؛ ولو لحق
# الموكل أو الوكيل بدار الحرب مرتدا ثم عاد لا تعود الوكالة للحكم
~~ببطلانها . وقال محمد :
# تعود كالمريض إذا برأ والمجنون إذا أفاق .
PageV02P174
# """""" صفحة رقم 175 """"""
# قال : ( وإذا عجز المكاتب أو حجر على المأذون أو افترق الشريكان بطل
~~توكيلهم وإن
# لم يعلم به الوكيل ) لأن بهذه العوارض لم يبق للموكل مال وانتقل إلى غيره
~~فيقع تصرف
# الوكيل في مال الغير بغير أمره فلا يجوز وصار كالموت ؛ ولو وكله وقال :
~~كلما عزلتك فأنت
# وكيلي صح ويكون لازما ، وطريق عزله أن يقول : عزلتك كلما وكلتك ؛ وقيل لا ينعزل
# بذلك ، لأن العزل عن الوكالة المعلقة لا يصح ، والأصح أن يقول : رجعت عن
~~الوكالة
# المعلقة وعزلتك عن الوكالة المنجزة . قال : ( وإذا تصرف الموكل فيما وكل
~~به بطلت الوكالة )
# والمراد تصرفا يعجز الوكيل عن البيع لأنه عزل حكما ، وذلك كالبيع والهبة
~~مع التسليم
# والإعتاق والتدبير والكتابة والاستيلاد ، وإذا كان تصرفا لا يعجزه لا
~~ينعزل ، كما إذا أذن للعبد
# في التجارة أو رهنه أو آجره ، لأنه لا يعجزه عن عقد يوجب الملك للمشتري ،
~~ولو وكله ببيع
# عبد فباعه الموكل بطلت الوكالة ولو باعاه معا . قال محمد ms363 : هو للمشتري من
~~الموكل لأنه
# باع ملكه فكان أولى . وعند أبي يوسف هو بينهما ، لأن بيع الوكيل مثل بيع
~~الموكل عنده ،
# ألا ترى أنه لو تقدم بطل ببيع الموكل كما إذا تقدم بيع الموكل بطل بيع
~~الوكيل ، وإذا استويا
# كان بينهما لعدم الأولوية .
# قال : ( والوكيل بقبض الدين وكيل بالخصومة فيه ) خلافا لهما ، وبقبض
~~العين لا يكون
# وكيلا بالخصومة فيها بالإجماع . لهما أنه ليس كل من يصلح للقبض يعرف
~~الخصومة ويهتدي
# إلى المحاكمة ، فلا يكون الرضى بالقبض رضا بالخصومة . وله أنه وكله بأخذ
~~الدين من
# ماله ، لأن قبض نفس الدين لا يتصور ، ولهذا قلنا إن الديون تقضى بأمثالها
~~لأن المقبوض
# ملك المطلوب حقيقة ، وبالقبض يتملكه بدلا عن الدين ، فيكون وكيلا في حق
~~التمليك ، ولا
# ذلك إلا بالخصومة وصار كالوكيل بأخذ الشفعة ، وثمرته إذا أقام الخصم
~~البينة على استيفاء
# الموكل أو إبرائه تقبل عنده خلافا لهما . أما في العين فهو ناقل لأنها
~~أمانة في يد المطلوب ؛
# ولو أقام البينة أن الموكل باعه إياها سمعت في منع الوكيل من القبض دون
~~البيع ، لأن الوكيل
# ليس بخصم إلا أنها تضمنت إسقاط حقه من القبض فيقتصر عليه ، ونظيره لو
~~وكله بنقل
# زوجته أو عبده فأقاما البينة على العتق والطلاق سمعت في قصر يده عنهما ،
~~ولا يثبت العتق
# ولا الطلاق لما قلنا ، والوكيل بطلب الشفعة والرد بالعيب والقسمة يملك
~~الخصومة ، لأنه لا
# يتوصل إلى ذلك إلا بالخصومة .
# قال : ( والوكيل بالخصومة وكيل بالقبض خلافا لزفر ) لأنه رضي بخصومته لا
~~بقبضه ،
# وليس كل من يصلح للخصومة يؤتمن على القبض . ولنا أن المقصود من الخصومة
~~استيفاء PageV02P175
~~"""""" صفحة رقم 176 """"""
# الدين فكان المقصود من الوكالة الاستيفاء فيملكه ( والفتوى على قول زفر )
~~لفساد الزمان وكثرة
# ظهور الخيانة في الناس ، والوكيل بالتقاضي يملك القبض بالإجماع ، لأنه لا
~~فائدة للتقاضي
# بدون القبض .
# قال : ( ولو أقر الوكيل على موكله عند القاضي نفذ وإلا فلا ) وقال أبو
~~يوسف : أولا لا
# ينفذ أصلا وهو قول زفر ، ثم رجع وقال : يجوز في مجلس القاضي وغيره . لزفر
~~أن ms364 الإقرار
# يضاد الخصومة ، والشيء لا يتناول ضده كما لا يتناول الصلح والإبراء .
~~ولأبي يوسف أن
# الوكيل قائم مقام الموكل فيجوز إقراره عند القاضي وغيره كالموكل . ولهما
~~أنه أقامه مقامه في
# جواب هو خصومة فيتقيد بمجلس القاضي ، فإذا أقر في غير مجلسه فقد أقر في
~~حالة ليس
# وكيلا فيها . وجواب زفر أنه وكله بالجواب ، والجواب يكون بالإنكار ويكون
~~بالإقرار ، وكما
# يملك أحدهما بمطلق الوكالة يملك الآخر فصار كما إذا أقر أنه قبضه بنفسه ،
~~والإقرار في
# مجلس القاضي خصومة مجازا ، لأن الخصومة سبب له ، وتبطل وكالته عند من قال لا يصح
# إقراره ، لأن الإقرار تضمن إبطال حق الموكل ولا يملكه ، وإبطال حقه في
~~الخصومة وأنه
# يملكه فيبطل ، والأب والوصي لا يصح إقرارهما على الصغير بالإجماع ، لأنه
~~لا يصح إقرار
# الصغير فكذا نائبه ، ولأن ولايتهما نظرية ولا نظر فيه . وذكر محمد رحمه
~~الله في الزيادات لو
# وكله على أن لا يقر جاز من غير فصل . وروى ابن سماعة عن محمد أنه يجوز إن كان
# طالبا ، لأنه لا يجبر على الخصومة فيوكل بما يشاء ، وإن كان مطلوبا لا
~~يجوز لأنه يجبر على
# الخصومة فلا يوكل بما فيه إضرار بالطالب .
# قال : ( ادعى أنه وكيل الغائب في قبض دينه وصدقه الغريم أمر بدفعه إليه )
~~لأنه إقرار
# على نفسه ، لأن ما يقبضه إنما يقبضه من ماله لما بينا أن الديون تقضى
~~بأمثالها ( فإن جاء
# الغائب فإن صدقه وإلا دفع إليه ثانيا ) لأنه لما أنكر الوكالة لم يثبت
~~الاستيفاء ( ورجع على
# الوكيل إن كان في يده ) لأنه لم يحصل غرضه بالدفع وهو براءة ذمته من
~~الديون ( وإن كان
# هالكا لا يرجع ) لأنه لما صدقه في الوكالة فقد اعترف أنه قبضه بحق وأن
~~الطالب ظالم له .
# قال : ( إلا أن يكون دفعه إليه ولم يصدقه ) لأنه دفعه رجاء الإجازة ،
~~فإذا لم يحصل له ذلك
# رجع عليه . وكذلك إن أعطاه مع تكذيبه إياه . وكذلك إن أعطاه مع تصديقه
~~وقد ضمنه عند PageV02P176
~~"""""" صفحة رقم 177 """"""
# الدفع : أي أخذ منه كفيلا بذلك ، لأن ms365 المأخوذ ثانيا مضمون على الوكيل في غرضهما
# فيضمنه ، وفي جميع هذه الوجوه ليس للدافع استرداد ما دفع ما لم يحضر
~~الغائب ، لأنه صار
# حقا للغائب قطعا أو محتملا .
# قال : ( وإن ادعى أنه وكيله في قبض الوديعة لم يؤمر بالدفع إليه وإن صدقه
~~) لأنها مال
# الغير فلا يصدق عليه فلو دفعها ضمن ( ولو قال : مات المودع وتركها ميراثا
~~له وصدقه أمر
# بالدفع إليه ) لأنه لما صدقه على الموت فقد انتقل ماله إلى وارثه ، فإذا
~~صدقه أنه الوارث لا
# وارث له غيره تعين مالكا فيؤمر بالدفع إليه ( ولو ادعى الشراء من المودع
~~وصدقه لم يدفعها
# إليه ) لأنه مهما كان حيا فملكه باق فلا يصدقان عليه في انتقاله بالبيع
~~ولا بغيره .
PageV02P177
# """""" صفحة رقم 178 """"""
### | AUTO كتاب الكفالة
# ( وهي ) في اللغة : الضم ، قال تعالى : ) وكفلها زكريا ( [ آل عمران : 37
~~] أي ضمها
# إلى نفسه ، وقال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' أنا وكافل اليتيم كهاتين في
~~الجنة ' أي الذي يضمه إليه في التربية ،
# ويسمى النصيب كفلا لأن صاحبه يضمه إليه . وفي الشرع ( ضم ذمة الكفيل إلى
~~ذمة الأصيل
# في المطالبة ) هو الصحيح ، ولهذا يبرأ الكفيل ببراءة الأصيل لعدم بقاء
~~المطالبة ، ولا يبرأ
# الأصيل ببراءة الكفيل لبقاء الدين في ذمته ، وهي عقد وثيقة وغرامة شرعت
~~لدفع الحاجة ،
# وهو وصول المكفول له إلى إحياء حقه ، وأكثر ما يكون أولها ملامة وأوسطها
~~ندامة وآخرها
# غرامة دل على شرعيتها قوله عليه الصلاة والسلام : ' الزعيم غارم ' أي
~~الكفيل ضامن ،
# وبعث النبي ( صلى الله عليه وسلم ) والناس يتكفلون فأقرهم عليه ، وعليه
~~الناس من لدن الصدر الأول إلى يومنا
# هذا من غير نكير . وركنها قول الكفيل : كفلت لك بمالك على فلان ، وقول
~~المكفول له :
# قبلت
# وقال أبو يوسف : القبول ليس بشرط بناء على أنها التزام مطالبة للحال لا غير .
# وعندهما المطالبة للحال وإيجاب الملك في المؤدى عند الأداء على ما يأتي
~~في أثناء
# المسائل ، وشرطها : كون المكفول به مضمونا على الأصيل مقدور التسليم
~~للكفيل ليصح
# الالتزام بالمطالبة ويفيد فائدتها ، وأن يكون الدين صحيحا حتى ms366 لا تصح
~~الكفالة ببدل الكتابة ، PageV02P178
~~"""""" صفحة رقم 179 """"""
# لأن المولى لا يستوجب على عبده شيئا ، وإنما وجب ضرورة صحة الكتابة نظرا للعبد
# ليتوصل به إلى العتق . وحكمها : صيرورة ذمة الكفيل مضمومة إلى ذمة الأصيل في حق
# المطالبة دون أصل الدين لما مر ، ولا يلزم من لزوم المطالبة على الكفيل
~~وجوب الدين
# عليه ، ألا ترى أن الوكيل مطالب بالثمن وهو على الموكل حتى لو أبرأ
~~البائع الموكل عن
# الثمن جاز وسقطت المطالبة عن الوكيل .
# قال : ( ولا تصح إلا ممن يملك التبرع ) لأنه التزام بغير عوض فكان تبرعا
~~( وتجوز
# بالنفس والمال ) لما روينا وذكرنا من الحاجة والإجماع ولأنه قادر على
~~التسليم . أما المال
# فلولايته على مال نفسه . وأما النفس بأن يعلم الطالب بمكانه ويخلي بينهما
~~وبأعوان
# السلطان والقاضي فيصح دفعا للحاجة . قال : ( وتنعقد بالنفس بقوله تكفلت
~~بنفسه أو برقبته
# وبكل عضو يعبر به عن البدن ) لأنه صريح بالكفالة بالنفس ( وبالجزء الشائع كالخمس
# والعشر ) لأن النفس لا تتجزئ ، فذكر البعض ذكر الكل ( وبقوله : ضمنته )
~~لأنه معنى
# الكفالة ( وبقوله : علي ، وإلي ) لأنهما بمعنى الإيجاب ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' من
# ترك كلا أو عيالا فإلي ' أي علي ' ومات رجل وعليه ديناران فامتنع النبي (
~~صلى الله عليه وسلم ) من
# الصلاة عليه ، فقال علي رضي الله عنه : هما علي ، فصلى عليه ' ( و) بقوله
~~: ( أنا
# زعيم ) للنص ( أو قبيل ) لأنه بمعنى الكفيل لغة وعرفا ، وكذا قوله : أنا
~~ضمين ، أو لك
# عندي هذا الرجل ، أو علي أن أوفيك به ، أو أن ألقاك به ، لأن ذلك يؤدي معنى
# الكفالة .
# قال : ( والواجب إحضاره وتسليمه في مكان يقدر على محاكمته ) ليفيد تسليمه
~~( فإذا فعل
# ذلك برئ ) لأنه أتى بما التزمه وحصل مقصود المكفول له ؛ ولو سلمه في برية
~~لا يبرأ لعدم
# الفائدة فإنه لا يقدر على محاكمته ، وكذلك في السواد لأنه لا حاكم بها :
~~ولو سلمه في
# المصر أو في السوق برئ لقدرته عليه بأعوان القاضي والمسلمين ؛ وقيل لا
~~يبرأ في زماننا
# لمعاونتهم على منعه منه عادة ( ولو سلمه في مصر آخر ms367 برئ ) لقدرته على
~~مخاصمته فيه ،
# وقال : لا يبرأ لأن شهوده قد لا يكونون فيه ، قلنا : وقد يكونون فيه .
PageV02P179
# """""" صفحة رقم 180 """"""
# قال : ( فإن شرط تسليمه في وقت معين لزمه إحضاره فيه إذا طلبه منه )
~~إلزاما له بما
# التزم ( فإن أحضره وإلا حبسه الحاكم ) لأنه صار ظالما بمنعه الحق ، وقيل
~~لا يحبس أول مرة
# لأنه ما ظهر ظلمه ؛ وهذا إذا كان المكفول به حاضرا ؛ فلو كان غائبا أمهله
~~الحاكم مدة ذهابه
# وإيابه ( فإذا مضت المدة ولم يحضره حبسه ) لامتناعه من إيفاء الحق ( وإذا
~~حبسه وثبت عند
# القاضي عجزه عن إحضاره خلى سبيله ) ويسلمه إلى الذي حبسه ، وإن شاء لازمه إلا أن
# يكون في ملازمته تفويت قوته وقوت عياله فيأخذ منه كفيلا بنفسه ويخليه (
~~وإذا لم يعلم مكانه
# لا يطالب به ) لعجزه عن إحضاره فصار كالموت ، إلا أن في الموت تبطل
~~الكفالة أصلا
# للتيقن بالعجز ، وهنا لا لاحتمال القدرة بالعلم بمكانه ، ولو ارتد
~~المكفول به ولحق بدار
# الحرب إن علم القاضي أنه يمكنه دخول دار الحرب وإحضاره فهو كالغيبة
~~المعلومة ، وإن
# كان لا يمكنه فكالغيبة المجهولة ، ولا تبطل الكفالة لأنه مطالب بالتوبة
~~والرجوع ممكن ،
# فيمكن الكفيل إحضاره بعد ردته كالغيبة المجهولة .
# قال : ( وتبطل بموت الكفيل والمكفول به دون المكفول له ) أما الكفيل
~~فلعجزه ،
# والورثة لم يتكفلوه وإنما يخلفونه فيما له لا فيما عليه . وأما المكفول
~~به فلما مر ، بخلاف
# المكفول له ، لأن الكفيل غير عاجز والورثة يخلفون المكفول له في المطالبة
~~لأنه حقه ،
# قال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من ترك مالا أو حقا فلورثته ' قال : (
~~وإن تكفل به إلى شهر فسلمه قبل الشهر
# برأ ) لتعجيل الدين المؤجل وهذا لأن التأجيل حقه فله إسقاطه . قال : (
~~وإن قال : إن لم
# أوفك به فعلي الألف التي عليه فلم يوف به فعليه الألف ) لصحة التعليق
~~ووجود الشرط
# ( والكفالة باقية ) لأنه لا منافاة بين الكفالتين ، ولاحتمال أن يكون
~~عليه حق آخر غير الألف ؛
# ولو قال الطالب : لا حق لي قبل المكفول به فعلى الكفيل تسليمه لاحتمال
~~أنه ms368 وصي أو
# وكيل ، ولو أخذ منه كفيلا آخر لم يبرأ الأول لعدم المنافاة ، وإذا سلمه
~~الكفيل إليه برأ ،
# وإن لم يقبله الطالب كإيفاء الدين ، وكذا إذا سلمه وكيله أو رسوله
~~لقيامهما مقامه ، وكذا
# إذا سلم المكفول به نفسه عن كفالته لأن الحق عليه وهو مطالب بالخصومة فله
~~الدفع عنه
# كالمكفول بالمال .
PageV02P180
# """""" صفحة رقم 181 """"""
# قال : ( والكفالة بالمال جائزة إذا كان دينا صحيحا حتى لا تصح ببدل
~~الكتابة والسعاية
# والأمانات والحدود والقصاص ) لما بيناه في أول الكتاب ، وسواء كان
~~المكفول به معلوما أو
# مجهولا كقوله : تكفلت بمالك عليه ، أو بما يدركك ، لأن مبناها على التوسع
~~فتحتمل فيها
# هذه الجهالة اليسيرة ( وإذا صحت الكفالة فالمكفول له ، إن شاء طالب
~~الكفيل ، وإن شاء
# طالب الأصيل ) لما بينا من الضم ، وله مطالبتهما جمعا وتفريقا ليتحقق
~~معنى الضم ، بخلاف
# الغصب إذا اختار المالك تضمين أحد الغاصبين ليس له مطالبة الآخر ، لأنه
~~لما اختار تضمينه
# فقد ملكه العين ، فليس له أن يملكها للآخر . قال : ( ولو شرط عدم مطالبة
~~الأصيل فهي
# حوالة ) لوجود معناها ( كما إذا شرط في الحوالة مطالبة المحيل تكون كفالة
~~) لوجود معنى
# الكفالة والعبرة للمعاني . قال : ( وتجوز بأمر المكفول عنه وبغير أمره )
~~لأنه إلزم على نفسه
# ليس على غيره فيه ضرر ( فإن كانت بأمره فأدى رجع عليه ) لأنه قضى دينه
~~بأمره ( وإن كانت
# بغير أمره لم يرجع عليه ) لأنه متبرع . قال : ( وإذا طولب الكفيل ولوزم
~~طالب المكفول عنه
# ولازمه ) ويقول له أد إليه ، ولا يقول له أد إلي ، وكذا يحبسه إذا حبسه ،
~~لأن ما لحقه بسببه
# فيأخذه بمثله ، وليس له مطالبته قبل ذلك ، لأنه ما لزمه بسببه شيء .
# قال : ( وإن أدى الأصيل أو أبرأه رب الدين برأ الكفيل ) لأنه تبع ولأن
~~الكفالة بالدين
# ولا دين محال ( وإن أبرئ الكفيل لم يبرأ الأصيل ) لأن الدين على الأصيل ،
~~وبقاؤه عليه
# بدون مطالبة الكفيل جائز ( وإن أخر عن الأصيل تأخر عن الكفيل وبالعكس لا
~~) لأنه إبراء
# مؤقت فيعتبر بالإبراء المطلق ؛ فإن صالح الكفيل رب الدين من الألف ms369 على
~~خمسمائة برئ
# هو والأصيل ، لأنه لما أضافه إلى الدين وهو على الأصيل برئ الأصيل فيبرأ
~~الكفيل ، ثم
# يرجع الكفيل على الأصيل بخمسمائة إن كانت الكفالة بأمره ، ولو صالح بخلاف
~~جنس الدين
# رجع بجميع الألف لأنه مبادلة ، ولو صالحه عما استوجب بالكفالة لا يبرأ
~~الأصيل ، لأنه إبراء
# له عن المطالبة .
# قال : ( وإن قال الطالب للكفيل برئت إلي من المال رجع به على الأصيل )
~~لأنه أضاف PageV02P181
~~"""""" صفحة رقم 182 """"""
# البراءة إلى فعل المطلوب ولا يملك ذلك إلا بالأداء فيرجع ( وإن قال :
~~أبرأتك لم يرجع ) لأنه
# إسقاط حتى لا تعلق له بغيره ؛ ولو قال : برئت رجع عند أبي يوسف ، لأنها
~~براءة ابتداؤها
# من المطلوب وذلك بالإيفاء ، وقال محمد : لا يرجع لأنه يحتمل الوجهين فلا
~~يرجع بالشك ،
# وهذا كله إذا غاب الطالب أما إذا كان حاضرا يرجع إليه لأنه هو المجمل .
~~قال : ( ولا يصح
# تعليق البراءة منها بشرط ) كما في سائر البراءات ؛ وقيل يجوز لأن الكفيل
~~إنما عليه المطالبة
# ولهذا لا يرتد إبراؤه بالرد ، بخلاف سائر الإبراءات فإنها تمليك فلا تصح
~~مع التعليق .
# وبخلاف براءة الأصيل لأنها تمليك حتى ترتد بالرد .
# قال : ( وتصح الكفالة بالأعيان المضمونة بنفسها كالمقبوض على سوم الشراء
# والمغصوب والمبيع فاسدا ) لأنه يجب تسليم عينه حال بقائه ، وقيمته حال
~~هلاكه ، فكان
# مقدور التسليم فيصح ( ولا تصح بالمضمونة بغيرها كالمبيع والمرهون ) لأنه
~~لو هلك لا يجب
# شيء بل ينفسخ البيع ويسقط الدين فلهذا لا يصح ، وقيل يصح وهو الأصح ،
~~وتبطل بالهلاك
# للقدرة قبل الهلاك والعجز بعده . قال : ( ولا تصح إلا بقبول المكفول له
~~في المجلس ) وعن
# أبي يوسف روايتان : في رواية : يتوقف على إجازته كسائر تصرفات الفضولي .
~~وفي رواية :
# يجوز مطلقا لأنه التزام لا ضرر فيه على الطالب فيستبد الكفيل به ، وفيه
~~نفع للطالب لانضمام
# ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة . ولهما أنه تمليك المطالبة
~~فيشترط فيه القبول في
# المجلس كما في سائر التمليكات . قال : ( إلا إذا قال المريض لوارثه تكفل
~~بما علي من
# الدين ، فتكفل والغريم غائب فيصح ) ثم ms370 قيل هو وصية حتى لا تصح إذا لم يكن
~~له مال ،
# وقيل تصح لحاجته إلى إبراء ذمته فقام مقام الطالب ، وفيه نفع للطالب .
# ( ولو قال ) ذلك ( لأجنبي فيه اختلاف المشايخ ) قال : ( ولا تصح الكفالة
~~عن الميت
# المفلس ) وقالا : تصح لأنه دين ثابت وجب للطالب ولم يسقطه فلا يسقط
~~بالموت . ألا ترى
# أنه لو كان له مال أو كان كفيلا به لا يسقط ؟ وكذا لو تبرع إنسان به صح ،
~~ولو سقط بالموت
# لما ثبتت هذه الأحكام ، وله أنه يسقط بموته لأنه عبارة عن المطالبة وهي
~~فعل ، ولهذا
# توصف بالوجوب ، إلا أنه يؤول إلى المال وقد عجز بنفسه وخلفه فيسقط ضرورة
~~فوات عاقبة
# الاستيفاء . أما إذا كان له مال أو به كفيل فهو قادر بخلفه ، ولأنه يفضي
~~إلى الأداء فلا تفوت
# العاقبة ، والتبرع لا يعتمد بقاء الدين .
PageV02P182
# """""" صفحة رقم 183 """"""
# قال : ( ويجوز تعليق الكفالة بشرط ملائم كشرط وجوب الحق ، وهو قوله : ما بايعت
# فلانا فعلي ، أو ما ذاب لك عليه فعلي ، أو ما غصبك فعلي ، أو بشرط إمكان
~~الاستيفاء
# كقوله : إن قدم فلان فعلي وهو مكفول عنه ، أو بشرط تعذر الاستيفاء كقوله
~~: إن غاب فعلي )
# وألصل فيه قوله تعالى : ) ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زيعم ( [ يوسف :
~~72 ] والإجماع
# منعقد على صحة ضمان الدرك ، وأنه في معنى ما ذكرنا من الشروط ( ولا يجوز بمجرد
# الشرط كقوله : إن هبت الريح أو جاء المطر ) لأنها جهالة فاحشة ( فلو
~~علهما أجلا بأن قال : كفلته إلى مجيء المطر أو إلى هبوب الريح لا يصح )
~~الأجل ( ويجب المال حالا ) لأن الكفالة
# لاتبطل بالشروط الفاسدة كالنكاح والطلاق ؛ وشرط الخيار في الكفالة جائز ،
~~وهي أقبل
# للخيار من البيع حتى يقبل الخيار أكثر من ثلاثة أيام ، لأنه لما صح
~~تعليقه بالشرط فلأن يصح
# بشرط الخيار فيه أولى ؛ فلو أقر بكفالة مؤجلة لزمته الكفالة ، ولا يصدق
~~في الأجل إلا
# بتصديق الطالب كما في الإقرار بالدين .
# قال : ( فإن قال : تكلفت بما لك عليه فقامت البينة بشيء لزمه ) لأن
~~الثابت بالبينة
# كالمعاين ms371 حكما ( وإن لم تكن له بينة فالقول الكفيل ) لأنه ينكر الزيادة (
~~ولا يسمع قول
# الأصيل عليه ) لأنه إقرار على الغير ويلزمه في حق نفسه لما عرف . قال : (
~~ولا تصح
# الكفالة بالحمل على دابة بعينها ، وتصح بغير عينها ) لأنه مقدور له على
~~أي دابة شاء ، بخلاف المعينة ، لأنها لو ماتت عجز عن ذلك ، وكذا لو تكفل
~~بخدمة عبد بعينه أو بخياطة
# خياط بيده ، لأن فعله لا يقوم مقام فعل غيره ، فإن تكفل بتسليم العبد أو
~~الخياط أو بفعل
# الخياطة جاز لأنه مقدور له ، فإن المستحق مطلق الخياطة ، فإي خياطة وجدت حصل
# المكفول به ، ولو ضمن لامرأة عن زوجها بنفقة كل شهر جاز ، وليس له الرجوع عن
# الضمان في رأس الشهر ؛ ولو ضمن أجرة كل شهر في الإجارة فله أن يرجع في رأس
# الشهر ، والفرق أن السبب في النفقة لم يتجدد عن رأس الشهر بل تجب في
~~الشهر كلها
# بسبب واحد ، وسبب الأجرة في الإجارة يتجدد في كل شهر لتجدد العقد ، فله
~~أن يرجع
# عن الكفالة المستقبلة .
PageV02P183
# """""" صفحة رقم 184 """"""
# قال : ( عليهما دين ، وكل واحد منهما كفيل عن الآخر ، فما أداه أحدهما لم
~~يرجع على
# صاحبه حتى يزيد على النصف فيرجع بالزيادة ) لأنه أصيل في النصف كفيل في
~~النصف ،
# والكفالة تبع فتقع عن الأصيل إذ هو الأولى والأهم ، ثم ما يؤديه بعد ذلك
~~فهو عن الكفالة
# لتعينها فيرجع به لما مر . قال : ( فإن تكفلا عن رجل وكل واحد منهما كفيل
~~عن الآخر ، فما
# أداه أحدهما رجع بنصفه عن الآخر ) لأن ما يلزم كل واحد منهما إنما لزمه
~~بالكفالة لأنه كفل
# عن شريكه بالجميع وعن الأصيل بالجميع ، فما أداه أحدهما وقع شائعا عنهما
~~لعدم الأولوية ،
# إذ الكل كفالة ، بخلاف المسألة الأولى ثم يرجعان على الأصيل ، لأنهما
~~أديا عنه بأمره
# أحدهما بنفسه والآخر بنائبه .
# قال : ( وإن ضمن عن رجل خراجه وقسمته ونوائبه جاز إن كانت النوائب بحق ، ككري
# النهر ، وأجرة الحارس ، وتجهيز الجيش ، وفداء الأسارى ) أما الخراج فلأنه
~~دين مطالب به
# يمكن استيفاؤه فيصح ms372 : وأما ما ذكر من النوائب فقد صارت كالدين . وأما
~~القسمة فهي حصة
# من النوائب التي صارت معلومة لهم موظفة عليهم كالديون ، وباقي النوائب ما
~~ليس بمعلوم
# ( وإن لم تكن بحق كالجبايات قالوا : تصح في زماننا ) لأنها صارت كالديون
~~حتى قالوا : لو
# أخذ من المزارع جبرا له أن يرجع على المالك . والكفالة بالدرك جائزة ،
~~وهو التزام تسليم
# الثمن عند استحقاق المبيع ، لأن المقصود تأكيد أحكام البيع وتقريرها ،
~~ولو استحق المبيع لم
# يؤخذ الكفيل حتى يقضي على البائع ، لأن البيع لا ينتقض إلا بالقضاء ،
~~فلعل المستحق يجيزه
# فلا يلزم البائع نقد الثمن فلا يجب على الكفيل ، ولو قضي على المشتري
~~بالاستحقاق فهو
# قضاء على البائع لأنه خصم عنه ، فيؤخذ الكفيل ؛ والضمان بالعهدة باطل ،
~~لأن العهدة تحتمل
# الدرك وغيره فكان مجهولا . أما الدرك فيستعمل في ضمان الاستحقاق . وعن
~~أبي يوسف أن
# العهدة كالدرك ، لأنه ترجح استعمالها في ضمان الدرك عادة وعرفا .
# تم الجزء الثاني من ' الاختيار لتعليل المختار '
# ويليه :
# الجزء الثالث ، وأوله : كتاب الحوالة .
PageV02P184
# """""" صفحة رقم 3 """"""
# بسم الله الرحمن الرحيم
### | AUTO كتاب الحوالة
# وهي مشتقة من التحول بمعنى الانتقال ، يقال : تحول من المنزل إذا انتقل
~~عنه ، ومنه
# تحويل الفراش . وفي الشرع : نقل الدين وتحويله من ذمة المحيل إلى ذمة
~~المحال عليه ،
# ولهذا قلنا : إذا صحت الحوالة برئ المحيل لتحوله إلى ذمة المحال عليه ،
~~لأن من المحال
# بقاء الشيء الواحد في محلين في زمان واحد ، وهو عقد مشروع ، قال ( صلى
~~الله عليه وسلم ) : ' من أحيل على
# مليء فليتبع ' أمر باتباعه ، ولولا الجواز لما أمر به ، حتى إن من
~~العلماء من قال بوجوب
# الاتباع نظرا إلى ظاهر الحديث ، ونحن نقول : المراد منه الإباحة ، لأن
~~تحول حقه إلى ذمة
# أخرى من غير اختياره ضرر به ، وإنما خصه عليه الصلاة والسلام بالملئ حكما
~~للغالب ،
# لأن الغالب في الحوالات ذلك لأنه شرط الجواز .
# ثم عند أبي يوسف الحوالة توجب براءة المحيل من الدين والمطالبة براءة
~~مؤقتة إلى أن
# يتوي ما على المحال عليه ، حتى لو أبرأ المحال ms373 المحيل صح ؛ ولو أحال
~~الراهن المرتهن
# بدينه استرد الرهن . وعند محمد توجب البراءة من المطالبة دون الدين فلا
~~يصح الإبراء ، ولا
# يسترد الراهن الرهن . لمحمد رحمه الله أن نقل الدين غير ممكن لأنه تمليك
~~المال وذلك لا
# يقبل النقل ، وموجبه المطالبة وهي تقبل النقل ، ولهذا لو أدى المحيل
~~الدين أجبر المحال PageV03P003
~~"""""" صفحة رقم 4 """"""
# على قبوله . ولأبي يوسف رحمه الله أن الحوالة أضيفت إلى الدين ، ولو
~~أضيفت إلى المطالبة
# لا تكون حوالة ، فوجب القول بتحويل الدين لحقيقة الإضافة ، وإنما صح
~~الأداء من المحيل
# لأنه ثبت له بالحوالة براءة مؤقتة ، وبالأداء تثبت له براءة مؤبدة وأنه
~~زيادة فائدة .
# قال : ( وهي جائزة بالديون دون الأعيان ) لما مر أنها تبنى على التحول ،
~~وإنما تتحول
# الديون دون الأعيان . قال : ( وتصح برضا المحيل والمحتال والمحال عليه )
~~أما المحيل فلأنه
# الأصل في الحوالة ، ومنه توجد ؛ وذكر في الزيادات أن رضا المحيل ليس بشرط
~~لأن المحال
# عليه يتصرف في نفسه بالتزام الدين ولا ضرر على المحيل بل فيه نفعه ، لأنه
~~لا يرجع عليه
# إلا برضاه . وأما المحتال والمحال عليه ، فلتفاوت الناس في القضاء
~~والاقتضاء ، فلعل المحال
# عليه أعسر وأفلس ، والمحال أشد اقتضاء ومطالبة ، فيشترط رضاهما دفعا
~~للضرر عنهما .
# قال : ( وإذا تمت الحوالة برئ المحيل ) لما مر . وقال زفر : لا يبرأ
~~لأنها للاستيثاق
# فبقي الدين على المحيل كالكفالة . وجوابه ما مر أنها من التحويل ، ولا
~~بقاء مع التحويل على
# ما بينا فيبرأ المحيل ( حتى لو مات لا يأخذ المحتال من بركته ، لكن يأخذ
~~كفيلا من الوراثة أو
# من الغرماء مخافة التوى ، ولا يرجع عليه المحتال إلا أن يموت المحال عليه
~~مفلسا أو يجحد
# ولا بينة عليه ) لأنه عجز عن الوصول إلى حقه ، والمقصود من الحوالة سلامة
~~حقه فكانت
# مقيدة بالسلامة ، فإذا فاتت السلامة انفسخت كالعيب في المبيع . وعندهما
~~يرجع بوجه آخر
# أيضا ، وهو أن يحكم الحاكم بإفلاسه في حياته بناء على أن الإفلاس يتحقق
~~عندهما بقضاء
# القاضي وعنده لا . قال : ( فإن طالب المحتال عليه المحيل فقال : إنما
~~أحلت ms374 بدين لي عليك
# لم يقبل ) وعليه مثل ما أحال لتحقق السبب وهو قضاء دينه بأمره ، لكن
~~المحيل يدعي عليه
# دينا وهو ينكر ، والقول قول المنكر ، والحوالة ليست إقرارا بالدين فإنها
~~تكون بدونه ( وإن
# طالب المحيل المحتال بما أحاله به فقال : إنما أحلتني بدين لي عليك لم
~~يقبل ) لأن المحتال
# يدعي عليه الدين وهو ينكر ، وفي الحوالة معنى الوكالة فيكون القول قوله .
PageV03P004
# """""" صفحة رقم 5 """"""
### | AUTO كتاب الصلح
# وهو ضد الفساد ، يقال : صلح الشيء إذا زال عنه الفساد ، وصلح المريض إذا
~~زال عنه
# المرض ، وهو فساد المزاج ، وصلح فلان في سيرته إذا أقلع عن الفساد . وفي
~~الشرع : عقد
# يرتفع به التشاجر والتنازع بين الخصوم وهما منشأ الفساد ومثار الفتن ،
~~وهو عقد مشروع
# مندوب إليه ، قال تعالى : ) فأصلحوا بينهما ( [ الحجرات : 9 ] وقال تعالى
~~: ) والصلح خير (
# [ النساء : 128 ] وقال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' كل صلح جائز بين
~~المسلمين ، إلا صلحا حرم حلالا أو حلل
# حراما ' وقال عمر رضي الله عنه : ردوا الخصوم كي يصطلحوا .
# قال : ( ويجوز مع الإقرار والسكوت والإنكار ) لإطلاق ما روينا من النصوص
~~. قال أبو
# حنيفة رضي الله عنه : أجود ما يكون الصلح عن إنكار لأن الحاجة إلى جوازه
~~أمس ، لأن
# الصلح لقطع المنازعات وإطفاء الثائرات ، وهو في الصلح عن الإنكار أبلغ ،
~~وللحاجة أثر في
# تجويز المعاقدات ، ففي إبطاله فتح باب المنازعات . قال : ( فإن كان عن
~~إقرار وهو بمال عن
# مال فهو كالبيع ) لوجود معنى البيع وهو مبادلة مال بمال بتراضي
~~المتعاقدين والعبرة للمعاني ،
# فيثبت فيه خيار الرؤية والعيب والشرط والشفعة ، ويشترط القدرة على تسليم
~~البدل ويفسده
# جهالة البدل لإفضائها إلى المنازعة ، ولا تفسده جهالة المصالح عنه لأنه
~~إسقاط .
PageV03P005
# """""" صفحة رقم 6 """"""
# قال : ( وإن كان بمنافع عن مال فهو كالإجارة ) لوجود معنى الإجارة ، وهو تمليك
# المنافع بمال حتى تبطل بموت أحدهما في المدة كما في صورة الإجارة ( فإن
~~استحق فيه
# بعض المصالح عنه رد حصته عن العوض ، وإن استحق الجميع رد الجميع ) لأنه
~~مبادلة كالبيع
# وحكم البيع كذلك ( وإن استحق كل ms375 المصالح عليه رجع بكل المصالح عنه وفي البعض
# بحصته ) لأنه مبادلة لما مر . قال : ( والصلح عن سكوت أو إنكار معاوضة في
~~حق المدعي )
# لأن من زعمه أنه يأخذ عوضا عن ماله وأنه محق في دعواه ( وفي حق المدعى
~~عليه لافتداء
# اليمين ) لأن من زعمه أن لا حق عليه وأن المدعي مبطل في دعواه ، وإنما
~~دفع المال لئلا
# يحلف ولتنقطع الخصومة ( وإن استحق فيه المصالح عليه رجع إلى الدعوى في
~~كله وفي
# البعض بقدره ) لأنه ما ترك الدعوى إلا ليسلم له المصالح عليه ، فإذا لم
~~يسلم له رجع إلى
# دعواه لأنه البدل ( وإن استحق المصالح عنه رد العوض ) ورجع بالخصومة .
# ( وإن استحق بعضه رد حصته ورجع بالخصومة فيه ) لأن المدعى عليه إنما بذل العوض
# ليدفع الخصومة عنه ، فإذا استحقت الدار ظهر أن لا خصومة فبطل غرضه فيرجع
~~بالعوض ،
# وفي البعض خلا المعوض عن بعض العوض فيرجع بقدره ( وهلاك البدل ) قبل
~~التسليم
# ( كاستحقاقه في الفصلين ) قال : ( ويجوز الصلح عن مجهول ) لأنه إسقاط (
~~ولا يجوز إلا على
# معلوم ) لأنه تمليك فيؤدي إلى المنازعة .
# والصلح على أربعة أوجه : معلوم على معلوم . ومجهول على معلوم وهما جائزان ،
# وقد مر الوجه فيهما . ومجهول على مجهول . ومعلوم على مجهول وهما فاسدان .
~~فالحاصل
# أن كل ما يحتاج إلى قبضه لا بد أن يكون معلوما لأن جهالته تفضي إلى
~~المنازعة ، وما لا
# يحتاج إلى قبضه يكون إسقاطا ولا يحتاج إلى علمه به لأنه لا يفضي إلى
~~المنازعة ، ولو ادعى
# حقا في دار لرجل ولم يسمه وادعى المدعى عليه حقا في أرضه فاصطلحا على أن يدفع
# أحدهما مالا إلى الآخر لا يجوز ، وإن اصطلحا على أن يترك كل واحد منهما
~~دعواه جاز ،
# لأنه لا يحتاج إلى التسليم وفي الأول يحتاج إليه ، ولو ادعى دارا فصالحه
~~على قدر معلوم
# منها جاز ويصير كأنه أخذ بعض حقه وأبرأه عن دعوى الباقي ، والبراءة عن
~~العين وإن لم
# تصح لكن البراءة عن الدعوى تصح ، فصححناه على هذا الوجه قطعا للمنازعة .
PageV03P006
# """""" صفحة رقم 7 """"""
# قال ms376 : ( ويجوز ) الصلح ( عن جناية العمد والخطأ ) في النفس وما دونها لإطلاق
# النصوص ولقوله تعالى : ) فمن عفي له من أخيه شيء ( [ البقرة : 178 ] نزلت
~~عقيب ذكر
# القصاص ، ومعناه : فمن عفي له من دم أخيه شيء : أي ترك القصاص ورضي
~~بالمال ، يدل
# عليه قوله تعالى : ) فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان ( [ البقرة : 178
~~] أي يتبع الطالب
# والمطلوب بما صالحه عليه أو بالدية ولا يطلب أكثر من حقه ، ويؤدي المطلوب
~~إلى الطالب
# ما وجب عليه من المال من غير مماطلة ، مروي ذلك عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما وغيره ،
# وهذا في العمد ، وأما الخطأ فلأن الواجب هو المال فأشبه سائر الديون ،
~~إلا أنه لو صالح في
# العمد على أكثر من الدية جاز ، لأن الواجب القصاص وليس بمال ، وفي الخطأ
~~لو صالح
# على أكثر من الدية لا يجوز لأن الواجب المال فالزيادة ربا ، وهذا إذا
~~صالحه على نوع من
# أنواع الدية .
# أما إذا صالحه على نوع آخر كالحنطة والشعير ونحوهما فإنه يجوز بالغة ما بلغت
# لأنها من خلاف الواجب فلا ربا ، وكل ما يصلح مهرا في النكاح يصلح بدلا في الصلح
# عن دم العمد ، وما لا فلا ، لأن كل واحد منهما مبادلة المال بغير المال ،
~~فإن صالحه على
# خمر أو خنزير سقط القصاص ولا يجب شيء لأن المال ليس من ضرورات الصلح فلغا
# ذكر العوض فيبقى عفوا ، وفي الخطأ تجب الدية لأنه الموجب الأصلي فمتى فسد العوض
# رجع إليه كما في النكاح متى فسد المسمى يرجع إلى مهر المثل لأنه موجب
~~أصلي لا
# ينفك عنه النكاح إلا بتسمية غيره ، فإذا عدمت التسمية أو فسدت رجع إليه ،
~~ولا كذلك
# العمد ؛ ولو صالحه بعفو عن دم على عفو عن دم آخر جاز كالخلع ، ولو قطعت يده
# فصالحته على أن يتزوجها وقد برأت يده جاز ، لأنه صالحها على أرش وتجب له عليها
# وسقط الأرش ، وإن مات منها لها مهر مثلها وعليها الدية في ثلاث سنين ،
~~لأنه ظهر أن
# حقه في القتل فلم تصح التسمية ، ولو استحق العبد المصالح ms377 عليه رجع بقيمته
~~في العمد
# وبالدية في الخطأ وقد عرف وجهه ، ولو وجد عيبا يسيرا رده في الخطأ ولا
~~يرد في العمد
# إلا بالفاحش فيرده ، ويأخذ قيمته ، لأن الصلح في الخطأ يحتمل الفسخ
~~لوقوعه عن مال ،
# وفي العمد لا يحتمل الفسخ لأنه عن القصاص وقد سقط فلا سبيل إلى استرداده فيرجع
# بقيمة العوض كالنكاح والخلع .
# قال : ( ولا يجوز عن الحدود ) لأنها حق الله تعالى والمغلب في حد القذف
~~حق الشرع
# عندنا ، ولا يجوز الاعتياض عن حق الغير ، ولهذا لا يجوز الصلح عما أشرعه
~~إلى الطريق
# العام كالظلة والروشن ونحوهما لأنه حق العامة ، ولا يملك الاعتياض عن
~~نصيبه لأنه غير
# منتفع به ، ولو صالحه الإمام في الظلة ونحوها جاز إذا رأى ذلك مصلحة
~~للمسلمين ويضع
# بدله في بيت المال كما إذا باع شيئا من بيت المال . قال : ( ولو ادعى على
~~امرأة نكاحا PageV03P007
~~"""""" صفحة رقم 8 """"""
# فجحدت ثم صالحته على مال ليترك الدعوى جاز ) لأنه أمكن تصحيحه على وجه الخلع
# ويكون في حقها لدفع الخصومة ، ويحرم عليه ديانة إذا كان مبطلا ( ولو
~~صالحها على مال
# لتقر له بالنكاح جاز ) ويجعل زيادة في المهر لأنها تزعم أنها زوجت نفسها
~~منه ابتداء بالمسمى
# وهو يزعم أنه زاد في مهرها ( ولو ادعت المرأة النكاح فصالحها ) على مال (
~~جاز ) وقيل لا
# يجوز ، وجه الجواز جعله زيادة في المهر ، ووجه عدم الجواز وهو الأصح أنه
~~إنما أعطاها
# المال لتترك الدعوى ، فإن تركتها وكان فرقة فهو لا يعطى في الفرقة البدل
~~، وإن لم تترك
# الدعوى فما حصل له غرضه فلا يصح .
# قال : ( وإن ادعى على شخص أنه عبده فصالحه على مال جاز ولا ولاء عليه ) لأنه
# أمكن تصحيحه بجعله في حق المدعي كالعتق على مال ، وفي حق المدعى عليه لدفع
# الخصومة لأنه يزعم أنه حر الأصل فلهذا لم يكن عليه ولاء لإنكاره ، فإن
~~أقام المدعي بينة
# بعد ذلك أنه عبده لم تقبل ، لأن من زعمه أنه أعتقه على مال ، وأن العبد
~~اشترى نفسه بهذا
# المال ، لكن يثبت الولاء ms378 عملا بالبينة . قال : ( عبد بين رجلين أعتقه
~~أحدهما وهو موسر
# فصالحه الآخر على أكثر من نصف قيمته لم يجز ) الفضل لأن القيمة منصوص عليه ،
# قال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' قوم عليه باقيه ' فلا تجوز الزيادة عليه
~~، ولو صالحه على عوض جاز لعدم
# الجنسية فلا ربا .
# قال : ( ويجوز صلح المدعي المنكر على مال ليقر له بالعين ) وصورته : رجل ادعى
# على رجل عينا في يده فأنكره فصالحه على مال ليعترف له بالعين فإنه يجوز
~~ويكون في حق
# المنكر كالبيع ، وفي حق المدعي كالزيادة في الثمن . قال : ( والفضولي إن
~~صالح على مال
# وضمنه أو سلمه ، أو قال : على ألفي هذه صح ) ولزمه تسليم المال ، ولا
~~يرجع على المدعى
# عليه بشيء لأنه تبرع ، وإنما صح الصلح لأنه أضافه إلى نفسه أو إلى ماله .
~~والحاصل
# للمدعى عليه البراءة ، ولا ضرر عليه في ذلك فيصح ، وصار كالكفالة بغير
~~أمر المديون ( وإن
# قال : علي ألف لفلان يتوقف على إجازة المصالح عنه ) إن أجازه جاز ولزمه
~~الألف ، وإن لم PageV03P008
~~"""""" صفحة رقم 9 """"""
# يجزه بطل كالخلع والنكاح وغيرهما من تصرفات الفضولي ، ولو قال : صالحتك
~~على ألف
# وسكت قيل ينفذ ويجب عليه لأنه أضاف العقد إلى نفسه كقوله اشتريت ؛ وقيل
~~يتوقف على
# إجازة المدعى عليه لأن الإضافة لم تتحقق إليه ، لأن الفعل كما يقع لنفسه
~~يقع لغيره ، وإنما
# يعتبر واقعا له إذا كان له فيه منفعة ، ولا منفعة له هنا وإنما المنفعة
~~للمدعى عليه فاعتبر واقعا
# له ، بخلاف قوله صالحني ، لأن الياء كناية عن المفعول فقد جعل نفسه مفعول
~~الصلح فيقع
# له .
# قال : ( والصلح عما استحق بعقد المداينة أخذ لبعض حقه وإسقاط للباقي وليس
# معاوضة ) لأنا لو اعتبرناه معاوضة يكون ربا ، وتصحيح تصرفه واجب ما أمكن
~~، وقد أمكن
# بما ذكرناه من الطريق فيصار إليه ( فإن صالحه على ألف درهم بخمسمائة ، أو
~~عن ألف جياد
# بخمسمائة زيوف ، أو عن حالة بمثلها مؤجلة جاز ) ففي الأولى أسقط بعض حقه
~~، وفي الثانية
# بعضه والصفة ، وفي الثالثة تعذر جعله معاوضة النقد بالنسيئة لحرمته
~~فحملناه ms379 على تأجيل
# نفس الحق وكل ذلك حقه فله إسقاطه ( ولو صالحه على دنانير مؤجلة لم يجز )
~~لأنه بيع
# الدراهم بالدنانير نسيئة ، وإنه لا يجوز لأنها ليست من جنس الحق المستحق
~~ليكون إسقاطا
# لبعضه وتأجيلا لبعضه فتعين ما ذكرناه ؛ ولو صالحه على ألف مؤجلة بخمسمائة
~~حالة لم يجز
# لأنه اعتياض عن الأجل ، ولا يجوز لأن المعجلة خير من المؤجلة ، فيكون
~~التعجيل بإزاء ما
# حط عنه فلا يصح .
# قال : ( ولو صالحه عن ألف سود بخمسمائة بيض لا يجوز ) لأن البيض غير مستحقة
# فيكون معاوضة وإنه لا يجوز ( ولو قال له : أد إلي غدا خمسمائة على أنك
~~بريء من
# خمسمائة فلم يؤدها إليه فالألف بحالها ) وقال أبو يوسف : سقط خمسمائة ،
~~وأجمعوا أنه لو
# أدى خمسمائة غدا برئ ، لأبي يوسف أنه إبراء مطلق لأنه جعل الأداء عوضا عن
~~الإبراء
# نظرا إلى كلمة علي ، والأداء لا يصلح أن يكون عوضا لوجوبه عليه فصار ذكره
~~كعدمه .
# ولهما أنه إبراء مقيد بشرط الأداء ، وإنه غرض صالح حذرا من إفلاسه أو
~~ليتوسل بها إلى ما
# هو الأنفع من تجارة رابحة أو قضاء دين أو دفع حبس ، فإذا فات الشرط بطل
~~الإبراء ، وكلمة
# على تحتمل الشرط فيحمل عليه عند تعذر المعاوضة تصحيحا لكلامه وعملا
~~بالعرف . ولو
# قال : أبرأتك من خمسمائة من الألف على أن تعطيني الخمسمائة غدا صح
~~الإبراء أعطي PageV03P009
~~"""""" صفحة رقم 10 """"""
# الخمسمائة أو لم يعط ، لأنه أطلق الإبراء ووقع الشك في تعليقه بالشرط فلا
~~يتقيد ، بخلاف
# المسألة الأولى لأنه من حيث إنه لا يصلح عوضا يقع مطلقا ، ومن حيث إنه
~~يصلح شرطا لا
# يقع مطلقا فلا يثبت الإطلاق بالشك . ولو قال : أد إلي خمسمائة على أنك
~~بريء من الفضل
# ولم يوقت فهو إبراء مطلق ، لأن الأداء واجب عليه في جميع الأوقات فلم
~~يصلح عوضا فلم
# يتقيد . ولو قال : صالحتك من الألف على خمسمائة تدفعها إلي غدا وأنت بريء
~~من الباقي
# على أنك إن لم تدفعها غدا فالألف عليك فهو كما قال لأنه صرح بالتقييد .
~~ولو ادعى عبدا ms380
# فصالحه على غلته شهرا لم يجز ، وعلى خدمته شهرا يجوز ، لأنها معلومة
~~والغلة مجهولة غير
# مقدورة التسليم ، لأنها لا تجب إلا بعد الإجارة والعمل .
# قال : ( ولو صالح أحد الشريكين عن نصيبه بثوب فشريكه إن شاء أخذ منه نصف
# الثوب ) لأن له حق المشاركة لأنه عوض عن دينه ، فإذا اختار ذلك فقد أجاز
~~فعل الشريك
# ( إلا أن يعطيه ربع الدين ) لأنه حقه في الدين لا في الثوب ( وإن شاء
~~اتبع المديون بنصفه )
# لبقاء حصته في ذمته ، لأنه لم يأذن له بالدفع إلى غيره ، والدين المشترك
~~كالموروث وقيمة
# عين مستهلكة بينهما وثمن مبيع ونحوه . قال : ( ولا يجوز صلح أحدهما في
~~السلم على أخذ
# نصيبه من رأس المال ) عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ويتوقف على إجازة
~~شريكه ، فإن
# رد بطل أصلا وبقي المسلم فيه بينهما على حاله وإن أجاز نفذ عليهما فيكون
~~نصف رأس
# المال بينهما وباقي الطعام بينهما ، لأنه قسمة الدين قبل قبضه فلا يجوز ،
~~كما إذا كان لهما
# على رجل دراهم على آخر دنانير ، فتصالحا على أن لهذا الدراهم ولهذا
~~الدنانير فإنه لا
# يصح . وبيان كونه قسمة أنه يمتاز أحد النصيبين عن الآخر ولأنه فسح على
~~شريكه عقده ، فلا
# يجوز لأن العقد صدر منهما ، ولهذا يرجع عليه بنصف رأس المال إذا توي
~~الباقي على
# المطلوب . وقال أبو يوسف رحمه الله : جاز الصلح وله نصف رأس المال ،
~~وصاحبه إن شاء
# شاركه قيما قبض وإن شاء اتبع المطلوب بنصفه ، إلا إذا توي عليه فيرجع على
~~شريكه ، له
# الاعتبار بسائر الديون ، وبما إذا اشتريا عبدا فأقال أحدهما في نصيبه .
# قال : ( وإن صالح الورثة بعضهم عن نصيبه بمال أعطوه والتركة عروض جاز قليلا
# أعطوه أو كثيرا ) لما بينا أنه في معنى البيع ، وعثمان رضي الله عنه صالح
~~تماضر امرأة
# عبد الرحمن بن عوف عن ربع الثمن وكان له أربع نسوة على ثمانين ألف دينار
~~بمحضر من
# الصحابة رضي الله عنهم من غير نكير . قال : ( وكذلك إن كانت أحد النقدين
~~فأعطوه خلافه ) PageV03P010
~~"""""" صفحة رقم 11 ms381 """"""
# لأن بيع الجنس بخلافه جائز ( وكذلك لو كانت نقدين فأعطوه منهما ) ويصرف
~~كل واحد
# منهما إلى خلاف جنسه ، وقد مر في البيوع ؛ ثم إن كان في يده شيء من
~~التركة ، إن كان
# مقرا به يكون أمانة ، فلا بد من تجديد القبض فيه لأنه أضعف من قبض الصلح
~~فلا ينوب
# عنه ، وإن كان جاحدا له صار مضمونا عليه فينوب عن قبض الصلح ( ولو كانت نقدين
# وعروضا فصالحوه على أحد النقدين ، فلا بد أن يكون أكثر من نصيبه من ذلك
~~الجنس )
# ليكون نصيبه بمثله والزيادة بحقه من بقية التركة تحرزا عن الربا ( ولو
~~كان بدل الصلح عرضا
# جاز مطلقا ) لعدم تحقق الربا ، وكل موضع يقابل فيه أحد النقدين بالآخر
~~يشترط القبض
# بالمجلس لأنه صرف .
# قال : ( وإن كان في التركة ديون فأخرجوه منها على أن تكون لهم لا يجوز )
~~لأنه تمليك
# الدين من غير من عليه دين ( وإن شرطوا براءة الغرماء جاز ) لأنه إسقاط أو
~~تمليك الدين ممن
# هو عليه وإنه جائز ، وإن كان على الميت دين لا يصالحون ولا يقسمون حتى
~~يقضوا دينه
# لتقدم حاجته ، ولقوله تعالى : ) من بعد وصية يوصي بها أو دين ( [ النساء
~~: 11 ] وإن
# قسموها ، فإن كان الدين مستغرقا للتركة بطلت لأنه لا ملك لهم فيها ، وإن
~~كان غير مستغرق
# جاز استحسانا لا قياسا ، والله سبحانه أعلم .
PageV03P011
# """""" صفحة رقم 12 """"""
### | AUTO كتاب الشركة
# الشرك : النصيب ، قال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من أعتق شركا له في عبد
~~' أي نصيبا . قال النابغة الجعدي :
# وشاركنا قريشا في تقاها
# وفي أحسابها شرك العنان
# أي أخذنا نصيبا من التقى والحسب مثل نصيب قريش منهما ، كشركة العنان لكل واحد
# نصيب من المال والكسب ، وسمي الشريكان لأن كل واحد منهما شركا في المال : أي
# نصيبا . وهي في الشرع : الخلطة وثبوت الحصة ، وهي مشروعة بالنصوص ، قال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' يد الله على الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه ، فإذا خان
~~أحدهما صاحبه رفعها
# عنهما ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' الشريكان الله ثالثهما ما لم يخونا
~~، فإذا خانا محيت ms382
# البركة بينهما ' وكان قيس بن السائب شريك رسول الله ( صلى الله عليه وسلم
~~) في تجارة البز والأدم . وذكر
# الكرخي أسامة بن شريك ، وقال عليه الصلاة والسلام في صفته : ' كان شريكي
~~وكان خير
# شريك لا يشاري ولا يماري ولا يداري ' أي لا يلح ولا يجادل ولا يدافع عن الحق ، PageV03P012
~~"""""" صفحة رقم 13 """"""
# وبعث رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) والناس يتعاملونها فلم ينكر عليهم
~~وتعاملوا بها إلى يومنا هذا من غير
# نكير فكان إجماعا .
# قال : ( الشركة نوعان : شركة ملك ، وشركة عقد . فشركة الملك نوعان :
~~جبرية ،
# واختيارية . وشركة العقود نوعان : شركة في المال ، وشركة في الأعمال .
~~فالشركة في الأموال
# أنواع : مفاوضة ، وعنان ، ووجوه ، وشركة في العروض . والشركة في الأعمال
~~نوعان : جائزة
# وهي شركة الصنائع ، وفاسدة وهي الشركة في المباحات ) وسيأتيك بيان ذلك إن
~~شاء الله
# تعالى . أما شركة الأملاك ، أما الجبرية بأن يختلط مالان لرجلين اختلاطا
~~لا يمكن التمييز
# بينهما أو يرثان مالا . والاختيارية أن يشتريا عينا أو يتهبا أو يوصى
~~لهما فيقبلان أو يستوليا
# على مال أو يخلطا مالهما ، وفي جميع ذلك كل واحد منهما أجنبي في نصيب
~~الآخر لا
# يتصرف فيه إلا بإذنه لعدم إذنه له فيه ، ويجوز بيع نصيبه من شريكه في
~~جميع الوجوه ، وأما
# من غيره فما ثبتت الشركة فيه بالخلط أو الاختلاط لا يجوز إلا بإذن شريكه
~~، لأن الخلط
# استهلاك معنى فأورث شبهة زوال ملك نصيب كل واحد منهما إلى صاحبه ، وفيما يثبت
# بالميراث والبيع والهبة والوصية يجوز بيع أحدهما نصيبه من أجنبي بغير إذن
~~صاحبه ، لأن
# ملك كل واحد منهما قائم في نصيبه من كل وجه . وأما شركة العقود فركنها
~~الإيجاب
# والقبول وهو أن يقول : شاركتك في كذا وكذا فيقول الآخر : قبلت . وشرطها
~~أن يكون
# التصرف المعقود عليه قابلا للوكالة حتى لا يجوز على الاحتطاب وأشباهه
~~ليكون الحاصل
# بالتصرف مشتركا بينهما إذ هو المطلوب من عقد الشركة .
# ( أما المفاوضة فهو أن يتساويا في التصرف والدين والمال الذي تصح فيه
~~الشركة ) لأنها
# في اللغة تقتضي المساواة ، يقال ms383 : فاوض يفاوض : أي ساوى يساوي ، فلا بد
~~من تحقق
# المساواة ابتداء وانتهاء وذلك فيما ذكرناه . أما المال فلأنه الأصل في
~~الشركة ومنه يكون
# الربح . وأما التصرف فلأنه متى تصرف أحدهما تصرفا لا يقدر الآخر عليه
~~فاتت المساواة ،
# وكذا في الدين لأن الذمي يملك من التصرف في بيع الخمر والخنزير وشرائهما
~~ما لا يملكه
# المسلم فلا مساواة بينهما ، فلهذا قلنا : لا يصح بينهما مفاوضة . وقال
~~أبو يوسف رحمه الله :
# تنعقد المفاوضة بينهما ، لأن ما يملكه الذمي من بيع الخمر والخنزير يملكه
~~المسلم بالتوكيل
# فتحققت المساواة ، قلنا الذمي يملك ذلك بنفسه وبنائبه ، ولا كذلك المسلم
~~فانتفت المساواة ، PageV03P013
~~"""""" صفحة رقم 14 """"""
# فإذا عقدا المفاوضة صارت عنانا عندهما لفوات شرط المفاوضة ووجود شرط
~~العنان ،
# وكذلك كل ما فات شرط من شرائط المفاوضة يجعل عنانا إذا أمكن تصحيحا
~~لتصرفهما بقدر
# الإمكان .
# قال : ( ولا تصح إلا بين الحرين البالغين العاقلين المسلمين أو الذميين )
~~وإن كان
# أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا لتساويهما في التصرف ولا تصح بين العبد
~~والحر ، ولا بين
# الصبي والبالغ للتفاوت بينهما ، فإن الحر والبالغ يملكان الكفالة
~~والتبرعات ، ولا كذلك الصبي
# والعبد ، أو يملكانها بإذن الولي والمولى ، ولا تصح بين العبدين ولا بين
~~الصبيين ولا بين
# المكاتبين ، لأن هؤلاء ليسوا من أهل الكفالة وأنها تنعقد على الكفالة على
~~ما نبينه إن شاء الله
# تعالى . والأصل في جوازها قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' فاوضوا فإنه
~~أعظم للبركة ' ولأنها تشتمل على
# الوكالة والكفالة والشركة في الربح وكل واحد منها جائز عند الانفراد فكذا
~~عند الاجتماع .
# قال : ( ولا تنعقد إلا بلفظ المفاوضة ) لأن العوام قلما يعلمون شرائطها ،
~~وهذه اللفظة
# تتضمن شرائطها ومعناها ( أو تبيين جميع مقتضاها ) لأن العبرة للمعاني .
~~قال : ( ولا يشترط
# تسليم المال ) لأن الدراهم والدنانير لا يتعينان في العقود . قال : ( ولا
~~خلطهما ) لأن المقصود
# الخلط في المشترى ، وكل واحد منهما يشتري بما في يده بخلاف المضاربة ،
~~لأنه لا بد من
# التسليم ليتمكن من الشراء ، ويشترط حضوره عند العقد أو عند المشترى ، لأن
~~الشركة تتم
# بالشراء لأن ms384 الربح به يحصل . قال : ( وتنعقد على الوكالة والكفالة ) لأن
~~المساواة بذلك
# تتحقق ، وهو أن يكون كل واحد منهما مطالبا بما طولب به صاحبه بالتجارة
~~وهو الكفالة ،
# وأن يكون الحاصل في التجارة بفعل أيهما كان مشتركا بينهما وهي الوكالة ،
~~فكان معنى
# المفاوضة وهو المساواة يقتضي الكفالة والوكالة ، فكأن كل واحد منهما فوض
~~إلى الآخر أمر
# الشركة على الإطلاق ورضي بفعله ، وذلك يقتضي الوكالة والكفالة أيضا .
# قال : ( فما يشتريه كل واحد منهما على الشركة ) عملا بعقد المفاوضة ( إلا
~~طعام أهله
# وإدامهم وكسوتهم وكسوته ) والقياس أن يكون على الشركة بمقتضى العقد ، إلا
~~أنا استحسنا
# ذلك للضرورة ، فإن الطعام والكسوة من اللوازم ، ولا يمكن إيجادها من مال
~~غيره فيجب في
# ماله ضرورة . قال : ( وللبائع مطالبة أيهما شاء بالثمن ) بمقتضى الكفالة
~~ثم يرجع الكفيل على PageV03P014
~~"""""" صفحة رقم 15 """"""
# المشتري بنصف ما أدى لأنه كفيل أدى عنه بأمره . قال : ( وإن تكفل بمال عن
~~أجنبي لزم
# صاحبه ) وقالا : لا يلزمه لأنه تبرع حتى لا يصح من الصبي والمأذون وصار
~~كالإقراض ،
# وله أنه تبرع ابتداء لما ذكر معاوضة انتهاء لأنه يجب له الضمان على
~~المكفول عنه حتى لو
# كفل عنه بغير أمره لا يلزم شريكه ، وبالنظر إلى المعاوضة يلزم شريكه
~~والإقراض ممنوع أو
# يقول هو إعارة ، ولهذا لا يصح فيه التأجيل ، وللمردود في الإعارة حكم
~~العين لا حكم
# البدل ، فلم توجد المعاوضة وضمان الغصب والاستهلاك كالكفالة لأنه معاوضة
~~انتهاء ،
# وكذا ما يلزم أحدهما من الديون بسبب تصح فيه الشركة كالبيع والإجارة
~~ونحوهما يلزم
# شريكه ، وما لزم بسبب لا تصح فيه الشركة لا يلزم كالنكاح وبدل الخلع
~~والصلح عن دم
# العمد ونحوه .
# قال : ( فإن ملك أحدهما ما تصح فيه الشركة صارت عنانا ) لزوال المساواة ،
~~وذلك مثل
# الإرث والوصية والاتهاب والمساواة في العنان ليست بشرط فتصير عنانا لوجود
~~شرائطها
# ( وكذا في كل موضع فسدت فيه المفاوضة لفوات شرط لا يشترط في العنان )
~~فتصير عنانا وإن
# ملك شيئا لا تصح فيه الشركة كالعقار والعروض ، فالمفاوضة بحالها لأن ذلك
~~لا يبطلها في ms385
# الابتداء فكذا حالة البقاء .
# قال : ( ولا تنعقد المفاوضة والعنان إلا بالدراهم والدنانير وتبريهما إن
~~جرى التعامل به
# وبالفلوس الرائجة ) أما الدراهم والدنانير فلأنهما ثمن الأشياء خلقة
~~ووضعا ولا خلاف في
# ذلك . وأما التبر فقيل يجوز مطلقا لأن الذهب والفضة خلقا ثمنين ؛ وقيل لا
~~يجوز إلا
# بالتعامل وهو الأصح لأنهما وإن خلقا للثمنية لكن بوصف الضرب حتى لا ينصرف الاسم
# عند الإطلاق إلى التبر ، وإنما ينصرف إلى المضروب ، إلا أنا أجرينا
~~التعامل مجرى الضرب
# عملا بالعرف فألحقناه بهما عند التعامل ؛ وإن كان لأحدهما دراهم وللآخر
~~دنانير ، أو
# لأحدهما سود وللآخر بيض جازت المفاوضة إن استوت قيمتهما ، لأنه جنس واحد من حيث
# الثمنية ، وإن تفاضلا في القيمة لا تصح المفاوضة وتصير عنانا لما تقدم .
~~وروى الحسن عن
# أبي حنيفة رحمه الله : أنه لا يجوز وإن استويا في القيمة ، وهو قول زفر ،
~~لأن الشركة تنبئ
# عن الخلطة ، ولا اختلاط مع اختلاف الجنس . وجوابه أنهما جنس واحد من حيث
~~الثمنية
# نظرا إلى المقصود على ما بينا . وأما الفلوس فلأنها إذا راجت التحقت
~~بالأثمان . وعن أبي
# حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله : أنه لا يجوز لأن ثمنيتها تتعين بالاصطلاح
~~ومحمد مر على
# أصله في ثمنيتها حتى لا تتعين بالتعيين حالة النفاق والرواج .
PageV03P015
# """""" صفحة رقم 16 """"""
# قال : ( ولا تصح بالعروض ) لأنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن ، لأنه لا بد من
~~بيعها ،
# فإذا باع أحدهما عروضه بألف وباع الآخر عروضه بألف وخمسمائة ومقتضى العقد الشركة
# في الكيل ، فما يأخذه صاحب الألف زيادة على الألف ربح ما لم يضمن ، وقد نهى
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) عن ربح ما لم يضمن . قال : ( إلا أن
~~يبيع أحدهما نصف عروضه بنصف
# عروض الآخر إذا كانت قيمتاهما على السواء ) فتنعقد شركة أملاك ( ثم
~~يعقدان الشركة ) على
# قيمتها وهذه شركة العروض ؛ وإن اشتركا على أن يبيع كل واحد منهما عروضه
~~ويكون ثمنه
# بينهما لا يجوز لما تقدم . وتصح الشركة بالمكيل والموزون والمعدود
~~المتفاوت إذا خلطا
# واتحد الجنس ، وما ربحا لهما والوضيعة ms386 عليهما . وذكر الكرخي أن عند أبي
~~يوسف رحمه
# الله : هي شركة أملاك لأنها ليست بأثمان فلا يصح التفاضل في الربح . وعند
~~محمد : تصح
# شركة عقد بالخلط لأنها تصلح ثمنا لوجوبها دينا في الذمة ، إلا أن قبل
~~الخلط لا تتحقق
# الوكالة ، فإنه لو قال له : اشتر بحنطتك شيئا على أن يكون بيننا لا يصح ،
~~لأن توكيل الغير
# ببيع ملك نفسه لا يجوز ، وبعد الخلط تتحقق الوكالة فصحت الشركة .
# قال : ( وشركة العنان تصح مع التفاضل في المال ) إلا أنها لا تقتضي
~~المساواة فيتجوز
# أن يشتركا في عموم التجارات وفي خصوصها وببعض ماله لأنها تنبئ عن الحبس ، يقال :
# عن الرجل إذا حبس ، والعنين محبوس عن النساء ، والعنان يحبس الدابة عن
~~بعض الإطلاق ،
# فكأن شريك العنان حبس بعض ماله عن الشركة ، أو حبس شريكه عن بعض التجارات في
# ماله ، وتعتبر قيمة رأس المالين المختلفين يوم الشركة ، لأنه إما يستحق
~~زيادة الربح بالشرط
# يوم الشركة ، ويعتبر قيمتهما يوم الشراء ليعرف مقدار ملكهما في المشترى ،
~~لأن حقهما ينتقل
# إلى المشتري بالشراء ، ويعتبر قيمتهما يوم القسمة أيضا ، لأن عند القسمة
~~يظهر الربح . قال :
# ( وتصح مع التفاضل في المال والتساوي في الربح إذا عملا أو شرطا زيادة
~~الربح للعامل ) وقال
# زفر : لا تصح المساواة في المال والتفاوت في الربح ولا على العكس ، ولا
~~يجوز إلا أن
# يكون الربح على قدر رأس المال ، لأنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن كالمفاوضة
~~، ولأنه لا
# يجوز اشتراط الوضيعة هكذا فكذا الربح . ولنا قول علي رضي الله عنه :
~~الربح على ما اشترط
# المتعاقدان ، والوضيعة على المال . ولأن الربح كما يستحق بالمال يستحق بالعمل
# كالمضارب ، فإن أحدهما قد يكون أعرف بأمور التجارات وأهدى إلى البياعات
~~فلا يرضى
# بالمساواة .
PageV03P016
# """""" صفحة رقم 17 """"""
# ( وإذا تساويا في المال وشرطا التفاوت في الربح والوضيعة ، فالربح على ما شرطا
# والوضيعة على قدر المالين ) قال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' الربح على ما
~~شرطا والوضيعة على قدر المالين ' .
# من غير فصل ، ولأنا جوزنا اشتراط زيادة في الربح بمقابلة العمل تقديرا ms387 .
~~أما زيادة الوضيعة
# فلا وجه لها ، وصار كما إذا شرطا الوضيعة على الضارب فإنه لا يصح كذلك
~~هنا . قال :
# ( وتنعقد على الوكالة ) لما مر ( ولا تنعقد على الكفالة ) لأنها إنما
~~ثبتت في المفاوضة قضية
# للمساواة ولا مساواة هنا . قال : ( ولا تصح فيما لا تصح الوكالة به
~~كالاحتطاب والاحتشاش )
# لأن الوكالة في ذلك باطلة لأنها مباحة ، لأن الآخذ يملكه بدون التوكيل
~~فيكون فاعلا
# لنفسه ، ومن ذلك اجتناء الثمار من الجبال والاصطياد وحفر المعادن وأخذ
~~الملح والجص
# والكحل وغيرها من المباحات ( وما جمعه كل واحد منهما فهو له ) دون صاحبه
~~لأنه مباح
# سبقت يده عليه ( فإنه أعانه الآخر فله أجر مثله ) بالغا ما بلغ لأن
~~الشركة متى فسدت
# صارت إجارة فاسدة ، ولو استأجره في ذلك بنصف المجموع كان له أجر المثل
~~بالغا ما
# بلغ كذلك هنا . وقال أبو يوسف : له أجر مثله لا يجاوز به نصف الثمن
~~تحقيقا للفائدة ،
# وهذه الشركة فاسدة .
# قال : ( وإن هلك المالان أو أحدهما في شركة العنان قبل الشراء بطلت
~~الشركة ) أما إذا
# هلكا فلأن المعقود عليه المال وأنه يتعين فيها كالهبة والوصية وقد هلك
~~فيبطل العقد كالبيع ،
# وأما إذا هلك أحدهما فلأن الآخر ما رضي بشركة في ماله إلا ليشركه في ماله
~~أيضا ، وقد
# فاتت الشركة في الهالك فيفوت الرضى فيبطل العقد . قال : ( وإن اشترى
~~أحدهما بماله ثم
# هلك مال الآخر فالمشترى بينهما على ما شرطا ) لانعقاد الشركة وقت الشراء
~~( ويرجع على
# صاحبه بحصته من الثمن ) لأنه اشترى له بالوكالة ونقد الثمن من ماله فيرجع
~~عليه لما مر ( وإن
# هلك أحد المالين ثم اشترى أحدهما فالمشترى لصاحب المال خاصة ) لأن
~~الوكالة بطلت
# بهلاك أحد المالين كما تقدم فيكون مشتريا لنفسه خاصة ، وإن كانا نصا على
~~الوكالة في عقد PageV03P017
~~"""""" صفحة رقم 18 """"""
# الشركة كان المشتري بينهما على ما شرطا وتكون شركة أملاك ، لأن الشركة
~~بطلت لما بينا ،
# والمشتري بحكم الوكالة المصرح بها لا بحكم الشركة المعقودة فكانت شركة
~~أملاك ، ويرجع
# عليه بحصته من الثمن لما مر .
# قال : ( ولا ms388 يجوز أن يشترطا لأحدهما دراهم مسماة من الربح ) لأنه قد لا
~~يربح ما سميا
# أو يربح ذلك لا غير فتبطل الشركة فكان شرطا مبطلا للشركة فلا يجوز . قال
~~: ( ولشريك
# العنان والمفاوض أن يوكل ويبضع ويضارب ويودع ويستأجر على العمل ) لأن كل ذلك من
# أفعال التجار ( وهو أمين في المال ) لأنه قبضه من المالك بإذنه وليس له
~~أن يشارك لأن
# الشيء لا يستتبع مثله ، فلو شارك المفاوض عنانا جاز عليهما لأنه دون
~~المفاوضة ، ولو
# فاوضه جاز بإذن شريكه ، فإن لم يأذن ينعقد عنانا لأن الشيء لا يستتبع
~~مثله ، فإذا أجاز
# المفاوضة كانت شركة مبتدأة وإلا فهي عنان لأنه لا بد له من الاستعانة
~~بغيره وهذا دونه
# فيجوز كالمضارب له أن يوكل وليس له أن يضارب .
# قال : ( وشركة الصنائع ) وتسمى شركة التقبل ، وهي ( أن يشترك صانعان
~~اتفقا في الصنعة
# أو اختلفا على أن يتقبلا الأعمال ويكون الكسب بينهما فيجوز ) وقال زفر :
~~لا يجوز مع
# اختلاف العمل لأن الشركة تنبئ عن الخلطة ولا اختلاط مع الاختلاف . ولنا
~~أنها شركة في
# ضمان العمل وفيما يستفاد به وهو الأجر لا في نفس العمل ، والوكالة فيه
~~ممكنة ، لأن ما
# يتقبل كل واحد منهما من العمل فهو أصيل في نصفه وكيل في نصفه ، وبذلك تتحقق
# الشركة ؛ ولو استويا في العمل وتفاضلا في المال جاز أيضا ، لأن الأجرة
~~بدل عملهما ،
# وأنهما يتفاوتان فيكون أحدهما أجود عملا وأحسن صناعة فيجوز ؛ والقياس أن
~~لا يجوز لأنه
# يؤدي إلى ربح ما لم يضمن ، لأن الضمان بقدر العمل فالزيادة عليه زيادة
~~ربح ما لم يضمن .
# قلنا المأخوذ هنا ليس بربح ، لأن الربح يقتضي المجانسة بينه وبين رأس
~~المال ولا مجانسة ،
# لأن رأس المال هو العمل والربح مال فكان بدل العمل على ما بينا . قال : (
~~وما يتقبله
# أحدهما يلزمهما فيطالب كل واحد منهما بالعمل ويطالب بالأجر ) استحسانا .
~~والقياس أنه لا
# يلزم شريكه ، لأن ذلك مقتضى المفاوضة والشركة هنا مطلقة ؛ وجه الاستحسان أن هذه
# الشركة تقتضي الضمان حتى كان ما يتقبله كل واحد منهما ms389 مضمونا على الآخر ،
~~ويستوجب
# الأجر بما تقبله شريكه فكان كالمفاوضة في ضمان الأعمال والمطالبة
~~بالأبدال .
PageV03P018
# """""" صفحة رقم 19 """"""
# قال : ( وشركة الوجوه جائزة ) وتسمى شركة المفاليس ( وهي أن يشتركا على
~~أن يشتريا
# بوجوههما ويبيعا ) سميت بذلك لأن الشراء بالنسيئة إنما يكون لمن له وجاهة
~~عند الناس ،
# والتعامل بذلك جائز بين الناس من غير نكير . قال : ( وتنعقد على الوكالة
~~) لأن التصرف على
# الغير إنما يجوز بوكالته إذ لا ولاية عليه وهذا عند الإطلاق ، ولو شرط
~~الكفالة أيضا جاز
# وتكون مفاوضة لأنه يمكن تحقيق ذلك ، لكن عند الإطلاق بصرف إلى العنان
~~لأنه أدنى .
# قال : ( وإن شرطا أن المشترى بينهما فالربح كذلك ، ولا تجوز الزيادة فيه
~~) لأن استحقاق
# الربح بالضمان ، والضمان يتبع الملك في المشتري فيتقدر بقدره . قال : (
~~وإن اشتركا
# ولأحدهما بغل وللآخر راوية يستقي الماء لا يصح ، والكسب للعامل ) لأن
~~الماء مباح وأخذه
# لا يستفاد بالوكالة وقد تقدم ( وعليه أجرة بغل الآخر أو راويته ) لأنه قد
~~انتفع بملك الغير بعقد
# فاسد فيلزمه أجرته . قال : ( والربح في الشركة الفاسدة على قدر المال
~~ويبطل شرط الزيادة )
# لأن الربح تبع لرأس المال فيتبعه في الملكية ، والزيادة إنما تستحق
~~بالشرط وقد بطل .
# قال : ( وإذا مات أحد الشريكين أو لحق بدار الحرب مرتدا بطلت الشركة )
~~لتضمنها
# الوكالة ، وهي تبطل بذلك على ما مر . قال : ( وليس لأحد الشريكين أن يؤدي
~~زكاة مال
# الآخر إلا بإذنه ) لأن ذلك ليس بداخل في الشركة لأنه ليس من التجارة (
~~فإن أذن كل واحد
# منهما لصاحبه فأديا معا ضمن كل واحد منهما نصيب صاحبه ، وإن أديا متعاقبا
~~ضمن الثاني
# للأول علم بأدائه أو لم يعلم ) عند أبي حنيفة رحمه الله ، وعنه إن لم
~~يعلم لا يضمن وهو
# قولهما ، لأنه مأمور بالدفع إلى الفقير وقد فعل . وله أنه مأمور بالدفع
~~إليه زكاة ، والمدفوع لم
# يقع زكاة فكان مخالفا ، ولأنه أمره بأداء يخرجه عن العهدة ولم يوجد فكان
~~مخالفا فيضمن ،
# والله أعلم .
PageV03P019
# """""" صفحة رقم 20 """"""
### | AUTO كتاب المضاربة
# وهي مفاعلة من الضرب ، وهو السير في الأرض ms390 ، قال الله تعالى : ) وإذا
~~ضربتم في
# الأرض ( [ النساء : 101 ] الآية ، وسمي هذا النوع من التصرف مضاربة لأن
~~فائدته وهو الربح
# لا تحصل غالبا إلا بالضرب في الأرض ، وهي بلغة الحجاز مقارضة ، وإنما
~~اخترنا المضاربة
# لموافقته نص القرآن ، وهو قوله تعالى : ) وآخرون يضربون في الأرض يبتغون
~~من فضل الله (
# [ المزمل : 20 ] أي يسافرون للتجارة ، وهو عقد مشروع بالآية وبالسنة ،
~~وهو ما روي أن
# العباس كان يدفع ماله مضاربة ، ويشترط على مضاربه أن لا يسلك به بحرا وأن
~~لا ينزل واديا
# ولا يشتري به ذات كبد رطبة فإن فعل ذلك ضمن ، فبلغ ذلك رسول الله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) فاستحسنه
# وأجازه ، وبعث عليه الصلاة والسلام والناس يتعاملونه فأقرهم عليه . وعن
~~عمر رضي الله
# عنه أنه دفع مال اليتيم مضاربة وعليه الإجماع ، ولأن للناس حاجة إلى ذلك
~~لأن منهم الغني
# الغبي عن التصرفات ، والفقير الذكي العارف بأنواع التجارات ، فمست الحاجة
~~إلى شرعيته
# تحصيلا لمصلحتها . وتنعقد بقوله دفعت هذا المال إليك مضاربة أو مقارضة أو
~~معاملة ، أو
# خذ هذا المال واعمل فيه على أن لك نصف الربح أو ثلثه ، أو قال : خذ هذه
~~الألف واعمل
# بها بالنصف أو بالثلث استحسانا ، لأن البيع والشراء صار مذكورا بذكر
~~العمل ، والنصف متى
# ذكر عقيب البيع والشراء يراد بن النصف من الربح عرفا وأنه كالمشروط ، ولو
~~قال : خذ هذا
# المال بالنصف كان مضاربة استحسانا عملا بالعرف . وشرائطها خمسة : أحدها
~~أنها لا تجوز PageV03P020
~~"""""" صفحة رقم 21 """"""
# إلا بالنقدين . الثاني : إعلام رأس المال عند العقد ، إما بالإشارة أو
~~بالتسمية ، ويكون مسلما
# إلى المضارب . الثالث : أن يكون الربح شائعا بينهما . الرابع : إعلام قدر
~~الربح لكل واحد
# منهما . الخامس : أن يكون المشروط للمضارب من الربح ، حتى لو شرطه من رأس
~~المال أو
# منهما فسدت على ما يأتيك إن شاء الله تعالى .
# قال : ( المضارب شريك رب المال في الربح ، ورأس ماله الضرب في الأرض )
~~لأنه لو
# لم يكن شريكه في الربح لا يكون مضاربة على ما نبينه إن شاء الله . قال :
~~( فإذا سلم ms391 رأس
# المال إليه فهو أمانة ) لأنه قبضه بإذن المالك ( فإذا تصرف فيه فهو وكيل
~~) لأنه تصرف فيه
# بأمره ( فإذا ربح صار شريكا ) لأنه ملك جزءا من الربح ( فإن شرط الربح
~~للمضارب فهو
# قرض ) لأن كل ربح لا يملك إلا بملك رأس المال ، فلما شرط له جميع الربح
~~فقد ملكه
# رأس المال ، ثم قوله مضاربة شرط لرده فيكون قرضا ( وإن شرط لرب المال فهو
~~بضاعة ) هذا
# معناها عرقا وشرعا ( وإذا فسدت المضاربة فهي إجارة فاسدة ) لأنه عمل له
~~بأجر مجهول
# فيستحق أجر مثله لما مر ( وإذا خالف صار غاصبا ) لأنه تصرف في ملك الغير
~~بغير رضاه
# فكان غاضبا ، ولا تصح إلا بما تصح به الشركة .
# قال : ( ولا تصح إلا أن يكون الربح بينهما مشاعا ، فإن شرط لأحدهما دراهم مسماة
# فسدت ) لما مر في الشركة ، وكذا كل شرط يوجب الجهالة في الربح يفسدها
~~لاختلال
# المقصود ( والربح لرب المال ) لأن الربح تبع للمال لأنه نماؤه ( وللمضارب
~~أجر مثله ) لأنها
# فسدت ولا يتجاوز به المسمى عند أبي يوسف ، وهو نظير مما مر في الشركة
~~الفاسدة ،
# وهكذا كل موضع لا تصح فيه المضاربة . وتجب الأجرة وإن لم يعمل لأن الأجير يستحق
# الأجرة بتسليم نفسه وقد سلم . وعن أبي يوسف أنه لا يستحق حتى يربح
~~كالصحيحة ،
# والمال أمانة كالصحيحة ، أو لأنه أجير خاص .
# قال : ( واشتراط الوضيعة على المضارب باطل ) لما روي عن علي رضي الله عنه أنه
# قال : الربح على ما اشترطوا عليه ، والوضيعة على المال ولأنه تصرف فيه
~~بأمره فصار
# كالوكيل . قال : ( ولا بد أن يكون المال مسلما إلى المضارب ) لأنه لا
~~يقدر على العمل إلا
# باليد ، فيجب أن تخلص يده فيه وتنقطع عنه يد رب المال .
PageV03P021
# """""" صفحة رقم 22 """"""
# قال : ( وللمضارب أن يبيع ويشتري بالنقد والنسيئة ويوكل ويسافر ويبضع )
~~وأصله أن
# المضارب مأمور بالتجارة ، فيدخل تحت الإذن كل ما هو تجارة أو ما لا بد
~~للتجارة منه :
# كالبيع والشراء والباقي من أعمال التجارة ، وكذلك الإيداع ولأنها دون
~~المضاربة فيدخل تحت
# الأمر . قال : ( ولا يضارب ms392 إلا بإذن رب المال ، أو بقوله : اعمل برأيك )
~~لأن الشيء لا يستتبع
# مثله لاستوائهما في القوة فاحتاج إلى التنصيص أو مطلق التفويض ، إلا أنه
~~ليس له الإقراض
# لأن الإطلاق فيما هو من أمور التجارة لا غير . قال : ( وليس له أن يتعدى
~~البلد والسلعة
# والمعامل الذي عينه رب المال ) لما روينا من حديث العباس رضي الله عنه .
~~وعن ابن مسعود
# رضي الله عنه أنه دفع المال مضاربة وقال : لا تسلف مالنا في الحيوان ،
~~ولأنها وكالة ، وفي
# التخصيص فائدة فيتخصص ، ولو خالفه كان مشتريا لنفسه وربحه له ، لأنه لما
~~خالف صار
# غصبا فأخذ حكم الغصب ، ثم قيل يضمن بنفس الإخراج من البلد لوجود المخالفة ، وقيل
# لا يضمن ما لم يشتر لاحتمال عوده إلى البلد قبل الشراء ، فإذا عاد زال
~~الضمان وصار
# مضاربة على حاله بالعقد الأول كالمودع إذا خالف ثم عاد .
# والمضاربة نوعان : عامة ، وخاصة . فالعامة نوعان : أحدهما أن يدفع المال
~~إليه مضاربة
# ولم يقل له اعمل برأيك ، فيملك جميع التصرفات التي يحتاج إليها في
~~التجارة ويدخل فيه
# الرهن والارتهان والاستئجار والحط بالعيب والاحتيال بمال المضاربة ، وكل
~~ما يعمله التجار
# غير التبرعات والمضاربة والشركة والخلط والاستدانة على المضاربة ، وقد مر
~~الوجه فيه .
# والثاني أن يقول له : اعمل برأيك ، فيجوز له ما ذكرنا من التصرفات
~~والمضاربة والشركة
# والخلط لأن ذلك مما يفعله التجار ، وليس له الإقراض والتبرعات لأنه ليس
~~من التجارة فلا
# يتناوله الأمر . والخاصة ثلاثة أنواع :
# أحدها أن يخصه ببلد فيقول : على أن تعمل بالكوفة أو بالبصرة . والثاني أن يخصه
# بشخص بعينه بأن يقول : على أن تبيع من فلان وتشتري منه ، فلا يجوز التصرف
~~مع غيره
# لأنه قيد مفيد لجواز وثوقه به في المعاملات . الثالث أن يخصه بنوع من
~~أنواع التجارات بأن
# يقول له : على أن تعمل به مضاربة في البز أو في الطعام أو في الصرف ونحوه
~~، وفي كل
# ذلك يتقيد بأمره ولا يجوز له مخالفته لأنه مقيد وقد مر الوجه فيه ، ولو
~~قال : على أن تعمل
# بسوق الكوفة فعمل في ms393 موضع آخر منها جاز لأن أماكن المصر كلها سواء في
~~السفر والنقد
# والأمن ، ولو قال : لا تعمل إلا في سوق فعمل في غيره ضمن لأنه صرح بالنهي
~~؛ ولو دفع
# المال مضاربة في الكوفة على أن يشتري من أهلها فاشترى من غيرهم فيها جاز
~~لأن المقصود PageV03P022
~~"""""" صفحة رقم 23 """"""
# المكان عرفا ؛ وكذلك لو دفعه مضاربة في الصرف على أن يشتري من الصيارفة
~~ويبيعهم
# فاشترى من غيرهم جاز لأن المراد النوع عرفا . قال : ( وإن وقت لها وقتا
~~بطلت بمضيه ) لأن
# التوقيت مقيد وهو وكيل فيتقيد بما وقته كالتقييد بالنوع والبلد . قال : (
~~وليس له أن يزوج عبدا
# ولا أمة من مال المضاربة ) وهو على الخلاف الذي مر في المأذون . قال : (
~~ولا يشتري من
# يعتق على رب المال ) لأنه يعتق عليه فتبطل المضاربة ، وهو إنما وكله
~~بالتصرف في المال لا
# بإبطال العقد ( فإن فعل ضمنه ) معناه صار مشتريا لنفسه فيضمن الثمن
~~كالوكيل بالشراء إذا
# خالف .
# قال : ( ولا من يعتق عليه إن كان في المال ربح ) لأنه يملك نصيبه فيعتق
~~عليه فيفسد
# الباقي أو يعتق فيمتنع التصرف فيه ، فإن اشتراه كان مشتريا لنفسه فيضمن
~~الثمن لأنه أداه من
# مال الغير . قال : ( فإن لم يكن في المال ربح فاشترى من يعتق عليه صح
~~البيع ) لعدم المانع
# ( فإن ربح عتق نصيبه ) لأنه ملك قريبه ولا ضمان عليه لأنه عتق بالربح لا
~~بصنعه ( ويسعى
# العبد في قيمة نصيب رب المال ) لأن ماليته صارت محبوسة عنده فيسعى كالعبد
~~الموروث إذا
# عتق على أحد الورثة يسعى في نصيب الباقين .
# قال : ( فلو دفع إليه المال مضاربة وقال : ما رزق الله بيننا نصفان وأذن
~~له في الدفع
# مضاربة ، فدفع إلى آخر بالثلث فنصف الربح لرب المال بالشرط ، والسدس
~~للأول ، والثلث
# للثاني ) لأنه لما شرط رب المال لنفسه النصف بقي النصف للمضارب ، فلما
~~شرط الثلث
# للثاني انصرف تصرفه إلى نصيبه فيبقى له السدس ويطيب له كأجير الخياط (
~~وإن دفع الأول
# إلى الثاني بالنصف فلا شيء له ) لأنه جعل نصفه للثاني فلم يبق له ms394 شيء ،
~~كمن استأجره
# لخياطة ثوب بدرهم فاستأجر غيره ليخيطه بدرهم ( وإن دفعه على أن للثاني
~~الثلثين ضمن
# الأول للثاني قدر السدس من الربح ) لأنه ضمن الثاني ثلثي الربح وبعضه وهو
~~النصف ملكه
# وبعضه وهو السدس ملك رب المال فلا ينفذ لأنه إبطال ملك الغير لكن التسمية صحيحة
# لكونها معلومة في عقد يملكه ، وقد ضمن له السلامة فيلزمه الوفاء ، وصار
~~كمن استأجر
# خياطا لخياطة ثوب بدرهم فاستأجر الخياط غيره ليخيطه بدرهم ونصف .
PageV03P023
# """""" صفحة رقم 24 """"""
# ( ولو قال : ما رزقك الله فلي نصفه ، فما شرطه للثاني فهو له ) عملا
~~بالشرط لأنه ملكه
# من جهة رب المال ( والباقي بين رب المال والمضارب الأول نصفان ) لأن رب
~~المال جعل
# لنفسه نصف ما رزقه الله ، وإنما رزقه نصف الربح فيكون بينهما نصفان ؛
~~وكذلك إذا قال : ما
# ربحت أو كسبت أو رزقت أو ما كان لك فيه من فضل أو ربح فهو بيننا نصفان ،
~~فإنه ينطلق
# إلى ما بعد شرط للثاني لما بينا .
# ( ولو قال : على أن ما رزق الله بيننا نصفان فدفعه إلى آخر بالنصف فدفعه
~~الثاني إلى
# ثالث بالثلث فالنصف لرب المال ، وللثالث الثلث ، وللثاني السدس ولا شيء
~~للأول ) لأنه لما
# شرط النصف للثاني وانصرف إلى نصيبه لما بينا فلم يبق له شيء والباقي على
~~ما شرطاه لما
# بينا . وإذا لم يؤذن للمضارب في الدفع مضاربة فدفعه إلى غيره مضاربة ضمن
~~عند زفر
# لوجود المخالفة ، وقالا : لا يضمن ما لم يعمل لأن الدفع لا يتقرر مضاربة
~~إلا بالعمل ، وقال
# أبو حنيفة : لا يضمن ما لم يربح لما بينا في أول الباب أن الدفع قبل
~~العمل أمانة وبعد العمل
# مباضعة وهو يملك ذلك ، فإذا ربح صار شريكا في المال فيضمن كما إذا خلط
~~بمال آخر ولا
# ضمان على الثاني لأن فعله يضاف إلى الأول ، لأنه هو الذي أثبت له ولاية
~~التصرف ، فإن
# استهلكه الثاني فالضمان على الأول خاصة ، وعندهما يضمن الثاني وهو نظير
~~مودع المودع ،
# والأشهر أن يخير ههنا فيضمن أيهما شاء الأول لما بينا ms395 والثاني لإبطاله حق
~~رب المال فكان
# متعديا في حقه ، ولو كانت المضاربة فاسدة لا ضمان عليه لأن الثاني أجير
~~فيه ، وله أجر مثله
# فلا يكون شريكا ، ولو دفع المال إلى رجلين مضاربة بالنصف وقال : اعملا
~~برأيكما ، أو لم
# يقل فليس لأحدهما أن ينفرد لأن التجارة يحتاج فيها إلى الرأي ، فإن عمل
~~أحدها بنصف
# المال بغير أمر صاحبه ضمن النصف ، وإن عمل بأمر الآخر لم يضمن لأنه
~~كالوكيل عنه ، وما
# ربح نصفه لرب المال ونصفه بينهما نصفان .
# فصل
# ونفقة المضارب في مال المضاربة ما دام في سفره حتى يعود إلى مصره ، وإن كان
# ما دون مدة السفر إذا كان لا يبيت بأهله ، وإن كان يبيت فلا نفقة له ،
~~وكذا لا نفقة له
# ما دام في مصره ، لأن النفقة جزاء الاحتباس ، فإذا كان في مصره لا يكون
~~محتبسا في
# المضاربة وفي السفر يكون محتبسا فيها ، وإذا اتخذ مصرا آخر دارا أو تزوج
~~به فهو كمصره
# ونفقته في الحاجة الدارة كالطعام والشراب والكسوة وفراش النوم ودابة
~~الركوب وعلفها PageV03P024
~~"""""" صفحة رقم 25 """"""
# ومن يطبخ له ويغسل ثيابه وأجرة الحمام ودهن السراج والحطب ، وتجب نفقة مثله
# بالمعروف ونفقة غلمانه ودوابه الذين يعملون معه في المال ، وتحتسب النفقة
~~من الربح ،
# فإن لم يكن فمن رأس المال ؛ ولو أنفق من مال نفسه أو استدان لنفقته رجع في مال
# المضاربة ؛ ولو ضارب لرجلين فنفقته على قدر المالين ، ولو كان أحد
~~المالين بضاعة
# فالجميع على المضاربة لأن السفر واقع لها ، ولو كانت المضاربة فاسدة لا
~~نفقة للمضارب
# لأنه أجير ونفقة الأجير على نفسه .
# قال : ( وتبطل المضاربة بموت المضارب وبموت رب المال ) لأنها وكالة وأنها تبطل
# بالموت لما مر . قال : ( وبردة رب المال ولحاقه مرتدا ) لأنه موت حكما
~~على ما عرف ( ولا
# تبطل بردة المضارب ) لأن ملك رب المال باق ، وعبارة المرتد معتبرة . قال
~~: ( ولا ينعزل
# بعزله ما لم يعلم ) كالوكيل ( فلو باع واشترى بعد العزل قبل العلم نفذ )
~~لبقاء الوكالة ( فإن علم
# بالعزل والمال من جنس رأس المال لم ms396 يجز له أن يتصرف فيه ) لأنه صار
~~أجنبيا بالعزل ولا
# ضرر عليه في ذلك ( وإن كان خلاف جنسه فله أن يبيعه حتى يصير من جنسه )
~~لأن له حقا
# في الربح ، وهو إنما يظهر إذا علم رأس المال ، وإنما يعلم إذا نض وإنما
~~ينض بالبيع ،
# فإذا نض لا يتصرف فيه ، وموت أحدهما ولحاقه بدار الحرب كالعزل .
# قال : ( وإذا افترقا وفي المال ديون وليس فيه ربح وكل رب المال على
~~اقتضائها ) لأنه
# وكيل متبرع بالعمل فلا يلزمه الاقتضاء إلا أنه لما كان عاقدا والحقوق
~~ترجع إليه فلا بد من
# وكالته ( وإن كان فيه ربح أجبر على اقتضائها ) لأن الربح بمنزلة الأجرة
~~فكان أجيرا فيجب
# عليه تمام العمل . قال : ( وما هلك من مال المضاربة فمن الربح ) لأنه تبع
~~كالعفو في باب
# الزكاة ( فإن زاد فمن رأس المال ) لأن المضارب أمين فلا ضمان عليه ، فإن
~~اقتسما الربح
# والمضاربة بحالها ثم هلك المال أو بعضه رجع في الربح حتى يستوفي رأس
~~المال ، لأن
# الربح فضل على رأس المال ، ولا يعرف الفضل إلا بعد سلامة رأس المال فلا
~~يصح قسمته
# فينصرف الهلاك إليه لما بينا ، ويبتدأ أولا برأس المال ثم بالنفقة ثم
~~بالربح الأهم فالأهم ؛ ولو PageV03P025
~~"""""" صفحة رقم 26 """"""
# فسخه المضاربة ثم اقتسما الربح ثم عقدا المضاربة فهلك رأس المال لم
~~يترادا الربح ، لأن
# هذه المضاربة جديدة ، والأولى قد انتهت فانتهى حكمها ، ولو مر المضارب
~~على السلطان
# فأخذ منه شيئا كرها لا ضمان عليه ، وإن دفع إليه شيئا ليكف عنه ضمن ،
~~لأنه ليس من أمور
# التجارة ، وكذلك إذا أراد العاشر أن يأخذ منه العشر فصالحه المضارب بشيء
~~من المال حتى
# كف عنه ضمن ، والله عز وجل أعلم .
PageV03P026
# """""" صفحة رقم 27 """"""
### | AUTO كتاب الوديعة
# وهي مشتقة من الودع وهو الترك ، يقال : دع هذا : أي اتركه ؛ ومنه
~~الموادعة في
# الحرب : أي أن يترك كل واحد من الفريقين الحرب ، وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' لينهين
# قوم عن ودعهم الجماعات أو ليختمن على قلوبهم ثم ليكتبن من الغافلين ' أي تركهم
# الجماعات ms397 . ومنه الوداع ، لأن كل واحد منهما يترك صاحبه ويفارقه ، أو هي
~~من الحفظ ، قال
# عليه الصلاة والسلام في حديث وداع المسافر : ' استودع الله دينك وأمانتك
~~' أي استحفظ
# الله : أي اطلب منه حفظهما ، فكأن الوديعة تترك عند المودع للحفظ ، ولهذا
~~لا يودع عادة إلا
# عند من يعرف بالأمانة والديانة . وهو عقد مشروع أمانة لا غرامة ، قال
~~عليه الصلاة والسلام :
# ' ليس على المستودع غير المغل ضمان ، ولا على المستعير غير المغل ضمان ' ويجب
# حفظها على المودع إذا قبلها لأنه التزم الحفظ بالعقد ، والوديعة تارة
~~تكون بصريح الإيجاب
# والقبول تارة بالدلالة ، فالصريح قوله أودعتك وقول الآخر قبلت ، ولا يتم
~~في حق الحفظ
# إلا بذلك ، ويتم بالإيجاب وحده في حق الأمانة ، حتى لو قال للغاصب أودعتك
~~المغصوب
# بريء عن الضمان وإن لم يقبل ، لأن صيرورة المال أمانة حكم يلزم صاحب
~~المال لا غير
# فيثبت به وحده ؛ فأما وجوب الحفظ فيلزم المودع فلا بد من قبوله ،
~~والدلالة إذا وضع عنده PageV03P027
~~"""""" صفحة رقم 28 """"""
# متاعا ولم يقل شيئا ، أو قال هذا وديعة عندك وسكت الآخر صار مودعا حتى لو غاب
# المالك ثم غاب الآخر فضاع ضمن ، لأنه إيداع وقبول عرفا .
# قال : ( وهي أمانة إذا هلكت من غير تعد لم يضمن ) لأنه لو وجب الضمان لامتنع
# الناس من قبولها وفيه من الفساد ما لا يخفى ، ولما روينا من الحديث . قال
~~: ( وله أن
# يحفظها بنفسه ومن في عياله وإن نهاه ) لأنه التزم أن يحفظها بما يحفظ به
~~ماله ، وذلك بالحرز
# واليد . أما الحرز فداره ومنزله وحانوته ، سواء كان ملكا له أو إجارة أو
~~إعارة . وأما اليد فيده
# وزوجته وزوجها وأمته وعبده وأجيره الخاص وولده الكبير إن كان في عياله
~~على ما مر في
# الرهن ، ولأن المودع رضي بذلك لأنه يعلم أن المودع لا بد له من الخروج
~~لمعاشه وأداء
# فرائضه ، ولا يمكنه استصحاب الوديعة معه فيتركها في منزله عند من في
~~عياله فلم يكن له بد
# من ذلك ، ولهذا لا يصح نهيه لو قال لا تدفعها إلى شخص ms398 عينه من عياله ممن
~~لا بد له
# منه ، فإن لم يكن له عيال سواه لم يضمن ، وإن كان له سواه يضمن لأن من
~~العيال من لا
# يؤتمن على المال .
# قال : ( وليس له أن يحفظها بغيرهم ) لأنه ما رضي بحفظ غيرهم ، فإن الناس
~~يتفاوتون
# في الأمانات وصار كالوكيل والمضارب ليس له أن يوكل ولا يضارب لما تقدم أن
~~الشيء لا
# يتضمن مثله . قال : ( إلا أن يخاف الحريق فيسلمها إلى جاره ، أو الغرق
~~فيلقيها إلى سفينة
# أخرى ) لأن الحفظ تعين بذلك ، لكن لا يصدق عليه إلا ببينة لأنه يدعي سببا
~~لإسقاط الضمان
# فيحتاج إلى بينة .
# قال : ( فإن خلطها بغيرها حتى لا تتميز ضمنها ) عند أبي حنيفة ثم لا سبيل للمودع
# عليها والخلط على وجوه : أحدها الجنس بالجنس كالحنطة بالحنطة ، والشعير
~~بالشعير ،
# والدراهم البيض بالبيض ، والسود بالسود . والثاني خلط الجنس بغيره
~~كالحنطة بالشعير ،
# والخل بالزيت ونحوهما . والثالث خلط المائع بجنسه ؛ فعند أبي حنيفة هو
~~استهلاك في
# الوجوه كلها فيضمنها وينقطع حق المودع عنها ، وعندهما كذلك في الوجه
~~الثاني ، لأنه
# استهلاك صورة ومعنى ؛ والأول عندهما إن شاء شاركه فيها ، وإن شاء ضمنه ،
~~لأنه إن تعذر
# أخذ عين حقه لم يتعذر المعنى فكان استهلاكا من وجه دون وجه فيختار أيهما
~~شاء . وأما
# الثالث فعند أبي يوسف يجعل الأقل تبعا للأكثر اعتبارا للغالب . وعند محمد
~~هو شركة بينهما
# بكل حال لأن الجنس لا يغلب الجنس عنده على ما عرف من أصله في الرضاع ، وخلط
# الدراهم بالدراهم ، والدنانير بالدنانير إذابة من الوجه الثالث ، لأنه
~~يصير مائعا بالإذابة . وجه PageV03P028
~~"""""" صفحة رقم 29 """"""
# قول أبي حنيفة أنه استهلاك من كل وجه لتعذر وصوله إلى عين حقه ، والقسمة
~~مترتبة على
# الشركة فلا تكون موجبة لها ، فلو أبرأ المودع الخالط برئ أصلا ، وعندهما
~~يبرأ من الضمان
# فتتعين الشركة في المخلوط .
# ( وكذا إن أنفق بعضها ثم رد عوضه وخلطه بالباقي ) فهو استهلاك على الوجه الذي
# بينا . قال : ( ولو اختلط بغير صنعه فهو شريك ) بالاتفاق لأنه لا صنع له
~~فيه فلا ضمان عليه ms399
# فتتعين الشركة . قال : ( ولو تعدى فيها بالركوب أو اللبس أو الاستخدام أو
~~أودعها ثم زال
# التعدي لم يضمن ) لزوال الموجب للضمان ، ويد الأمانة باقية بإطلاق الأمر
~~الأول لأنه لم
# يرتفع من جهة صاحب الحق لكن ارتفع حكمه لوجود ما ينافيه ثم زال المنافي
~~فعاد حكم
# الأمر الأول ( ولو أودعها فهلكت عند الثاني فالضمان على الأول ) خاصة .
~~وقالا : يضمن أيهما
# شاء ، لأن الأول خالف لما بينا ، والثاني تعدى حيث قبض ملك غيره بغير
~~أمره ، فإن ضمن
# الأول لا يرجع على الثاني لأنه ملكه بالضمان مستندا فيكون مودعا ملكه ،
~~وإن ضمن الثاني
# رجع على الأول لأنه إنما لحقه ذلك بسببه . ولأبي حنيفة أن التفريط إنما
~~جرى من الأول ،
# لأن مجرد الدفع لا يوجب الضمان حتى لو هلكت والأول حاضر لا يضمن ، فإذا غاب
# الأول فقد ترك الحفظ فيضمن والثاني لم يترك .
# قال : ( فإن طلبها صاحبها فجحدها ثم عاد اعترف ضمن ) لأن بالطلب ارتفع عقد
# الوديعة فصار غاصبا بعده ، وبالاعتراف بعد ذلك لم يوجد الرد إلى نائب
~~المالك بخلاف
# مسألة المخالفة ثم المرافقة ، لأن يد الوديعة لم ترتفع فوجد الرد إلى يد
~~النائب ، ولو جحدها
# عند غير المالك لم يضمن . وقال زفر : يضمن لأنه جحد الوديعة . ولنا أنه
~~من باب الحفظ
# لما فيه من قطع الأطماع عنها ، ولأنه ربما يخاف عليها ممن جحدها عنده ،
~~وهذا المعنى
# معدوم إذا جحدها عند المالك ، فإن جحدها ثم جاء بها فقال له صاحبها دعها
~~وديعة عندك
# فهلكت ، فإن أمكنه أخذها فلم يأخذها لم يضمن لأنه إيداع جديد كأنه أخذها
~~ثم أودعها ،
# وإن لم يمكنه أخذها ضمن لأنه لم يتم الرد .
# قال : ( وللمودع أن يسافر بالوديعة وإن كان لها حمل ومؤونة ما لم ينهه
~~إذا كان الطريق
# آمنا ) لإطلاق الأمر ، والغالب السلامة إذا كان الطريق آمنا ، ولهذا
~~يملكه الوصي والأب ،
# بخلاف الركوب في البحر ، لأن الغالب فيه العطب . وقالا : ليس له ذلك إلا
~~إذا كان له حمل
# ومؤونة ، لأن الظاهر عدم الرضا لما يلزمه من مؤونة الحمل . قلنا ms400 يلزمه
~~ذلك ضرورة امتثال PageV03P029
~~"""""" صفحة رقم 30 """"""
# أمره ، فلا اعتبار به سيما إذا كان من أهل العمود ، ولا بد له من رحلة
~~الشتاء والصيف . قال :
# ( ولو أودعا عند رجل مكيلا أو موزونا ثم حضر أحدهما يطلب نصيبه لم يؤمر
~~بالدفع إليه ما لم
# يحضر الآخر ) وقالا : يدفع إليه نصيبه لأنه سلمه إليه فيؤمر بالدفع إليه
~~عند الطلب لأنه ملكه
# حتى كان له أخذه كالدين المشترك ، وله أن نصيبه في المشاع ولا يمكن دفعه
~~إليه ، لأن
# الدفع يقع في المعين وهو غير المشاع ؛ وإذا لم يمكن دفعه إليه كيف يؤمر
~~به ، وولاية الأخذ
# لا تقتضي جواز الدفع . ألا ترى أن المديون لو كان له وديعة عند رجل من
~~جنس الدين
# فلرب الدين أخذها ، ولا يجوز للمودع الدفع إليه . وأما الدين المشترك
~~فلأنه يؤديه المديون
# من مال نفسه لما عرف ، ولا اعتبار بضرر الحاضر لأنه لحقه بصنعه حيث أودعه
~~مشاعا ،
# وغير المكيل والموزون لا يدفع إليه نصيبه بالإجماع . وذكر محمد الخلاف
~~مطلقا والأول
# أصح ، لأنه لو كان في يد أحدهما وغاب فليس للحاضر أخذ نصيبه فمن المودع أولى .
# قال : ( فإن قال المودع أمرتني أن أدفعها إلى فلان وكذبه المالك ضمن ،
~~إلا أن يقيم
# البينة على ذلك أو ينكل المالك عن اليمين ) لأنهما تصادقا على الدفع
~~وتجاحدا في الإذن
# فيضمن بالدفع إلا بحجة . قال : ( ولو أودع عند رجلين شيئا مما يقسم
~~اقتسمناه وحفظ كل
# منهما نصفه ، وإن كان لا يقسم حفظه أحدهما بأمر الآخر ) وقالا : لأحدهما
~~أن يحفظه بأمر
# الآخر في المسألتين لأنه رضي بأمانتهما ، فكان لأحدهما أن يسلمها إلى
~~الآخر كالمسألة
# الثانية ، وله أن الدافع أودع نصفه بغير أمر المودع فيضمنه ، وهذا لأنه
~~إنما رضي بأمانتهما
# فكان رضي بأمانة كل واحد منهما في النصف ، لأن إضافة الفعل إليهما تقتضي
~~التبعيض
# كالتمليكات ، إلا أنا جوزناه فيما لا يقسم ضرورة عدم التجزي وعدم إمكان
~~اجتماعهما
# عليها ، ولأنه لما لم يمكن قسمتها ولا الاجتماع عليها دائما كان راضيا
~~بذلك دلالة ، وعلى
# هذا الوكيلان والوصيان والمرتهنان ms401 والعدلان في الرهن والمستبضعان .
# قال : ( ولو قال احفظها في هذا البيت فحفظها في بيت آخر في الدار لم يضمن ) لعدم
# تفاوتهما في الحرز إلا أن تكون دارا كبيرة متباعدة الأطراف والبيت الذي
~~نهاه عنه عورة فإنه
# يضمن لأنه مفيد . قال : ( ولو خالفه في الدار ضمن ) لأن الدور تختلف في
~~الحرز فكان
# مفيدا . قال : ( ولو رد الوديعة إلى دار مالكها ولم يسلمها إليه ضمن )
~~لأن المالك ما رضي PageV03P030
~~"""""" صفحة رقم 31 """"""
# بدفعها إلى داره ولا إلى من في عياله ظاهرا إذ لو رضي بهم لما أودعها ،
~~ولو وضع الثياب
# في الحمام ولم يقل شيئا ودخل الحمام ينظر إن كان في الحمام ثيابي يحفظ
~~الثياب فالضمان
# عليه دون الحمامي لأنه استودعه دلالة ، وإن لم يكن ضمن الحمامي ؛ ولو قال
~~للحمامي :
# أين أضع الثياب فأشار إلى مكان يضمن الحمامي دون الثيابي لأن الحمامي صار
~~مودعا ؛ ولو
# وضع الثياب بمحضر من الحمامي فخرج آخر ولبسها والحمامي لا يدري أنها
~~ثيابه أم لا
# ضمن الحمامي ؛ وإن نام الحمامي فسرقت الثياب إن نام قاعدا لم يضمن لأنه
~~لم يترك
# الحفظ ، وإن نام مضطجعا ضمن والخان كالحمام ، والدابة كالثياب ، والخاني
~~كالحمامي .
# قام واحد من أهل المجلس وترك كتابه أو متاعه فالباقون مودعون حتى لو
~~تركوه فهلك
# ضمنوا ، فإن قام واحد بعد واحد فالضمان على آخرهم لأنه تعين حافظا .
PageV03P031
# """""" صفحة رقم 32 """"""
### | AUTO كتاب اللقيط
# وهو فعيل من اللقط والالتقاط بمعنى مفعول ، ومعناه العثور على الشيء
~~مصادفة من
# غير طلب ولا قصد . قال الراجز يصف ماء آجنا :
# ومنهل وردته التقاطا
# أخضر مثل الزيت لما شاطا
# أي وردته من غير طلب ولا قصد ، شاط الزيت إذا نضج حتى احترق ، وكذلك اللقيط
# يوجد من غير طلب ، والتقاط صغار بني آدم مفروض إن علم أنه يهلك إن لم
~~يأخذه بأن كان
# في مفازة أو بئر أو مسبعة دفعا للهلاك عنه ، فإن غلب على ظنه عدم الهلاك
~~بأن كان في
# مصر أو قرية فأخذه مندوب لما فيه من السعي في إحياء نفس ms402 محترمة ، قال
~~الله تبارك
# وتعالى : ) ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا ( [ المائدة : 32 ] وعن
~~علي رضي الله عنه
# أنه قال للمتلقط : لأن أكون وليت منه مثل ما وليت أنت كان أحب إلي من كذا وكذا .
# قال : ( وهو حر ) تبعا للدار ، ولأن الأصل في بني آدم الحرية ( ونفقته في
~~بيت المال )
# لما روي عن سنين أبي جميلة قال : وجدت منبوذا على بابي : أي لقيطا ،
~~فأتيت عمر بن PageV03P032
~~"""""" صفحة رقم 33 """"""
# الخطاب رضي الله عنه فقال لي : عسى الغوير أبؤسا نفقته علينا وهو حر .
~~وهذا مثل يقال
# عند التهمة . قال ابن الأعرابي : إنما عرض عمر بالرجل : أي لعلك صاحب
~~لقيطا ، يريد
# أنك زنيت بأمه وادعيته فشهد له جماعة بالخير فتركه . قال : ( وميراثه
~~لبيت المال
# وجنايته عليه ، وديته له وولاؤه ) ليكون الغرم بالغنم ، ولو قتل عمدا فإن
~~شاء الإمام اقتص وإن
# شاء صالح على الدية . وقال أبو يوسف : تجب الدية في مال القاتل لا غير
~~لاحتمال الولي
# وهو الظاهر إلا أنه غائب ولا يقتض دونه . ولهما قوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' السلطان ولي
# من لا ولي له ' لأن الولي الذي لا يعرف ولا ينتفع برأيه كالعدم فلا
~~اعتبار به ، وليس له
# أن يعفو بالإجماع لأن فيه إبطال حق جماعة المسلمين ؛ ويحد قاذف اللقيط
~~ولا يحد قاذف
# أمه ، لأن في حجرها ولدا لا يعرف أبوه فكانت تهمة الزنا قائمة كالملاعنة .
# قال : ( والملتقط أولى به من غيره ) لسبق يده عليه كالمباحات ، فإن سأل
~~القاضي أن
# يقبله إن شاء قبله وإن شاء لا لاحتمال أنه ولده فينفق عليه من بيت المال
~~، وكذلك إن علم
# أنه لقيط لأنه التزم حفظه وتربيته ، فإن دفعه الملتقط إلى آخر ليس له أن
~~يسترده لأنه رضي
# بإبطال حقه . قال : ( وهو متبرع في الإنفاق عليه ) لعدم الولاية .
# ( إلا أن يأذن له القاضي بشرط الرجوع ) لعموم ولايته ، فإن أذن له ولم
~~يشترط الرجوع
# ذكر الطحاوي أنه يرجع عليه بعد البلوغ لأنه قضى حقا عليه واجبا بأمر
~~القاضي فصار كقضاء
# دينه بأمره ، والأصح أنه لا ms403 يرجع لأنه أمره بقضاء حق واجب بغير عوض
~~ترغيبا له في إتمام
# ما شرع فيه من التبرع ، فصار كما إذا قال له أد عني زكاة مالي فإنه لا
~~يرجع إلا بالشرط ،
# بخلاف الدين لأنه وجب عليه بعوض ولو لم يأذن له القاضي ، لكن صدقه اللقيط
~~بعد بلوغه
# فله الرجوع عليه لأنه اعترف بحقه . قال : ( ومن ادعى أنه ابنه ثبت نسبه
~~منه ) لما فيه من نفع
# الصغير ، لأن الناس يشترفون بالأنساب ويعيرون بعدمها ، وإذا ثبت نسبه
~~ترتب عليه أخذه
# فتبطل يد الملتقط .
# ( وإن ادعاه اثنان معا ثبت منهما ) لعدم الأولوية ( إلا أن يذكر أحدهما
~~علامة في جسده )
# فيكون أولى بشهادة الظاهر أو لسبق في الدعوى لأنه ثبت نسبه منه في زمان
~~لا ينازعه فيه
# غيره ، إلا إذا أقام الآخر البينة لأنها أقوى .
PageV03P033
# """""" صفحة رقم 34 """"""
# قال : ( والحر المسلم أولى من العبد والذمي ) ومعناه إذا ادعى نسبه حر
~~وعبد أو مسلم
# وذمي فالحر أولى من العبد والمسلم أولى من الذمي ، لأن ذلك أنفع له ( وإن
~~ادعاه عبد فهو
# ابنه ) لأن ثبوت النسب أنفع له ( وهو حر ) لما تقدم ولا يلزم من رق أبيه
~~أن يكون رقيقا ، لأن
# العبد يتزوج الحرة ( وإن ادعاه ذمي فهو ابنه ) لما مر ( وهو مسلم ) لأن
~~الإسلام ثبت له بالدار
# وإبطاله إضرار به ، وليس من ضرورة كون الأب كافرا كفر الولد لاحتمال
~~إسلام الأم .
# قال : ( إلا أن يلتقطه من بيعة أو كنيسة أو قرية من قراهم فيكون ذميا )
~~لأن الظاهر أن
# أولاد المسلمين لا يكونون في مواضع أهل الذمة فكذلك بالعكس ، ففي ظاهر
~~الرواية أنه
# اعتبر المكان دون الواجد كاللقيط إذا وجده مسلم في دار الحرب . وروى أبو
~~سليمان عن
# محمد أنه اعتبر الواجد دون المكان لأن اليد أقوى ؛ وفي رواية اعتبر
~~الإسلام نظرا للصغير .
# قال : ( ومن ادعى أنه عبده لم يقبل إلا ببينة ) عملا بالأصل ، وإقراره
~~بالرق قبل البلوغ لا
# يقبل ، وبعد البلوغ إن أجرى عليه أحكام الأحرار من قبول شهادته وحد قاذفه
~~لم يصح وقبل
# ذلك ms404 يصح ؛ ولو التقطه مسلم فادعى نصراني أنه ابنه فهو ابنه وهو مسلم لما
~~تقدم ، وإن كان
# عليه زي النصارى كالصليب والزنار فهو نصراني ، لأن الظاهر أنه ولد على
~~فراشه ولا اعتبار
# بالمكان .
# قال : ( وإذا كان على اللقيط مال مشدود فهو له ) عملا بالظاهر ( وينفق
~~عليه منه بأمر
# القاضي ) لعموم ولايته ويصدق عليه في نفقة مثله ؛ وقيل لا يحتاج إلى أمر
~~القاضي لأن المال
# له فينفق عليه منه ، وله ولاية ذلك فيشتري له ما يحتاج إليه من الكسوة
~~والطعام وغيرهما .
# قال : ( ويقبل له الهبة ) لأنه نفع محض ( ويسلمه في صناعة ) لأنه من باب
~~التثقيف وفيه منفعته
# ( ولا يزوجه ) لأنه لا ولاية له عليه ، وولاية التزويج والبيع والشراء
~~للسلطان لعموم ولايته ،
# فإن زوجه السلطان ولا مال له فالمهر من بيت المال ، وفي النوادر : إذا
~~أمر الملتقط بختان
# الصبي فهلك ضمن لأنه ليس له هذه الولاية . قال : ( ولا يؤاجره ) وهو
~~الأصح لأنه لا يملك
# إتلاف منافعه كالعم بخلاف الأم لأنها تملك ذلك ، ولهذا كان لها إجارته
~~لنفقتها واستخدامه .
PageV03P034
# """""" صفحة رقم 35 """"""
### | AUTO كتاب اللقطة
# وهي كاللقيط في الاشتقاق والمعنى ، وهي بضم اللام وفتح القاف : اسم للمال
# الملقوط ، وقال بعضهم : هي اسم الملتقط كالضحكة واللمزة والهمزة . فأما
~~المال الملقوط
# فهو بسكون القاف ، والأول أصح .
# قال : ( وأخذها أفضل ) لئلا تصل إليها يد خائنة ( وإن خاف ضياعها فواجب )
~~صيانة لحق
# الناس عن الضياع ، وإن كان يخاف على نفسه الطمع فيها وترك التعريف والرد
~~فالترك أولى
# صيانة له عن الوقوع في المحرم . واللقطة : ما يوجد مطروحا على الأرض ما
~~سوى الحيوان
# من الأموال لا حافظ له . والضالة : الدابة تضل الطريق إلى مربطها وأخذها
~~أفضل لأن الغالب
# في زماننا الضياع ، فإن أخذها وأشهد وعرفها ثم ردها إلى موضعها لم يضمن .
~~وذكر الحاكم
# في مختصره : أو ردها بعدما حولها ضمن ، لأن بالتحويل التزم الحفظ ،
~~فالبرد صار مضيعا
# ولا كذلك قبل التحويل .
# قال : ( وهي أمانة إذا أشهد أنه يأخذها ليردها على صاحبها ) وهو أن يشهد
~~عند الأخذ
# أنه يأخذها للرد ms405 أو يقول من سمعتموه ينشد لقطة فدلوه علي ( فإن لم يشهد
~~ضمنها ) خلافا
# لأبي يوسف إذا ادعى أنه أخذها للرد لأن الظاهر من حالة الحسبة لا المعصية
~~. ولهما أن
# الأصل أن كل متصرف عاقل إنما يتصرف لنفسه ، وقد اعترف بالأخذ الذي هو سبب الضمان
# ثم ادعى مما يبرئه فلا يصدق إلا ببينة ، وإن قال أخذته لنفسي ضمن
~~بالإجماع بإقراره ، وإن
# تصادقا أنه أخذها ليردها لم يضمن بالإجماع لأن تصادقهما كالبينة .
PageV03P035
# """""" صفحة رقم 36 """"""
# قال : ( ويعرفها مدة يغلب على ظنه أن صاحبها لا يطلبها بعد ذلك ) هو
~~المختار ، لأن
# ذلك يختلف بقلة المال وكثرته . وعن أبي حنيفة إن كانت أقل من عشرة دراهم
~~عرفها أياما ،
# وإن كانت عشرة فصاعدا عرفها حولا . وعن محمد التقدير بالحول من غير فصل
~~لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' من التقط شيئا فليعرفه حولا من غير فصل ' وجه الأول
~~ما روي عن
# أبي بن كعب قال : ' وجدت مائة دينار على عهد رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) فسألته عنها ، فقال : عرفها
# حولا ' والعشرة وما فوقها في معناها من حيث وجوب القطع في سرقة واستباحة
~~الفرج بها
# ولا كذلك ما دونها . وروى الحسن عن أبي حنيفة إن كانت مائتي درهم فما
~~فوقها يعرفها
# حولا ، وفوق العشرة إلى مائة درهم شهرا ، وفي العشرة جمعة ، وفي ثلاثة
~~دراهم ثلاثة أيام ،
# وفي درهم يوما ، وإن كانت تمرة ونحوها تصدق بها مكانها ، وإن كان محتاجا
~~أكلها مكانها
# قدر لكل لقطة على قدرها فكأنه والأول سواء . والتعريف أن ينادى في
~~الأسواق والشوارع
# والمساجد : من ضاع له شيء فليطلب عندي .
# قال : ( فإن جاء صاحبها وإلا تصدق بها إن شاء ) إيصالا للحق إلى مستحقه بقدر
# الإمكان ، لأن الواجب إيصاله إلى مالكه صورة ومعنى ، فإذا تعذرت الصورة
~~يوصله إليه
# معنى وهو الثواب ( وإن شاء أمسكها ) لاحتمال مجيء صاحبها ( فإن جاء وأمضى الصدقة
# فله ثوابه ) لأنه ماله ( وإلا له أن يضمنه أو يضمن المسكين أو يأخذها إن
~~كانت باقية )
# أما تضمينه فلأنه سلم ماله إلى غيره بغيره أمره ms406 ، وإذن الشرع في ذلك لا
~~يمنع الضمان
# كأكل مال الغير حال المخمصة . وأما تضمين المسكين فلأنه قبض ماله بغير
~~أمره . وأما
# أخذها فلأنه وجد عين ماله . قال : ( وأيهما ضمن لا يرجع على أحد ) أما
~~الملتقط فلأنه
# ملكها من وقت التصدق بالضمان فظهر أنه تصدق بماله ، وأما الفقير فلأنه عوض ما
# وصل إليه .
# قال : ( ولا يتصدق بها على غني ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' فإن لم يأت
# صاحبها فليتصدق بها ' والصدقة لا تكون على الغني كالواجبات . قال : (
~~وينتفع بها إن
# كان فقيرا ) كغيره من الفقراء ، ويعطيها أهله إن كانوا فقراء لما مر .
~~قال : ( وإن كانت
# شيئا لا يبقى ) كاللحم واللبن والفواكه الرطبة ونحوها ( عرفه إلى أن يخاف
~~فساده ) ثم PageV03P036
~~"""""" صفحة رقم 37 """"""
# يتصدق به خوفا من الفساد وفيه نظر لصاحبها بالثواب دنيا وأخرى ( ويعرفها
~~في مكان
# الالتقاط ومجامع الناس ) فهو أجدر أن يصل صاحبها ، وسأل رجل عليا رضي
~~الله عنه
# فقال : اذهب حيث وجدتها فإن وجدت صاحبها فادفعها إليه وإلا فتصدق بها ،
~~فإن جاء
# صاحبها فخيره بين الأجر والقيمة .
# قال : ( وإن كانت حقيرة كالنوى وقشور الرمان ينتفع به من غير تعريف ) لأن رميها
# إباحة للأخذ دلالة . قال : ( وللمالك أخذه ) لأن الإباحة لا تسقط الملك
~~عن العين خصوصا
# لغير معين ، وإن كان كثيرا لم يجز للملتقط الانتفاع به . قال : ( والسنبل
~~بعد الحصاد إذا جمعه
# فهو له خاصة ) بدلالة الحال وعليه جميع الناس في جميع البلاد . قال أبو
~~يوسف : من ألقى
# شاة ميتة فجاء آخر فأخذ صوفها وجلدها ودبغه فهو له ، فإن جاء صاحبها فله
~~أخذ الصوف
# والجلد وعليه ما زاد الدباغ كالغاصب . غريب مات في دار رجل ليس له وارث معروف
# وخلف مالا وصاحب المنزل فقير فله الانتفاع به بمنزلة اللقطة .
# قال : ( ويجوز التقاط الإبل والبقر والغنم وسائر الحيوانات ) لأنه مال
~~يتوهم ضياعه
# فيستحب أخذه ليرده على صاحبه صيانة لأموال الناس ، وما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام
# سئل عن ضالة الإبل فقال : ' ما لك ولها عليها حذاؤها ومعها سقاؤها ترد
~~الماء وترعى
# الشجر ms407 ' . وسئل عليه الصلاة والسلام عن ضالة الغنم فقال : ' هي لك أو
~~لأخيك أو
# للذئب ' فجوابه أن ذلك كان في زمن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) حين كان
~~الخوف من الافتراس لا من أخذ
# الناس ؛ أما اليوم كثر الفساد والخيانة وقلة الأديان والأمانة فكان أخذه
~~أولى . قال : ( وهو
# متبرع فيما أنفق عليها ) لعدم ولايته على مالكها إلا أن يأذن له القاضي
~~فيكون دينا على
# صاحبها لعموم ولايته وفي ذلك نظر للمالك . قال : ( فإن كان لها منفعة
~~آجرها بإذن الحاكم
# وأنفق عليها ) لأن فيه بقاء الملك على مالكه من غير أن يلزمه دين فكذلك
~~حكم الآبق ( وإن
# لم يكن لها منفعة باعها وإن كان أصلح ) وإن كان الأصلح الإنفاق عليها أمر
~~بذلك وجعلها دينا
# على مالكها لأن ولايته نظرية . وللقاضي أن يأمره بالنفقة عليها يومين
~~وثلاثة رجاء مجيء
# صاحبها ، وبعد ذلك يبيعها لئلا تستأصلها النفقة فلا نظر حينئذ في حقه .
PageV03P037
# """""" صفحة رقم 38 """"""
# قال : ( فإن جاء صاحبها فله حبسها حتى يعطيه النفقة ) لأنه استفاد الملك
~~من جهته لأنه
# صار هالكا معنى وقد أحياه بنفقته فصار كالبائع ( فإن امتنع بيعت في
~~النفقة ) كالرهن لأن أمر
# القاضي كأمره ، فصار كأنه أنفق عليها وحبسها بأمره ( فإن هلكت بعد الحبس
~~سقطت النفقة )
# كالرهن ( وقبل الحبس لا ) لأنها أمانة . قال : ( وليس في رد اللقطة
~~والضالة والصبي الحر شيء
# واجب ) لأنه متبرع في الرد فإن أعطاه المالك شيئا فحسن ، فخلاف الآبق لأن
~~جعله واجب
# نصا لا قياسا . وعن الكرخي في اللقطة : إذا قال من وجدها فله كذا فله أجر
~~مثله لأنها إجارة
# فاسدة . وعن أبي يوسف : لو ضاعت اللقطة فوجدها آخر لا يكون الأول خصما
~~فيها لأنهما
# سواء في الالتقاط وليس كالمستودع ، لأن حفظ الوديعة عليه فله أخذها .
# قال : ( ومن ادعى اللقطة يحتاج إلى البينة ) لأنها دعوى ( فإن أعطى
~~علامتها جاز له أن
# يدفعها إليه ولا يجير ) لجواز أنه عرفها من صاحبها أو رآها عنده ، ولأن
~~حق اليد كالملك فلا
# تستحق إلا ببينة كالملك إلا أنه يجوز له ms408 الدفع عند العلامة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' فإن
# جاء صاحبها فعرف عفاصها ووكاءها فادعها إليه ' فحملناه على الإباحة جمعا
~~بينه وبين
# الحديث المشهور ' البينة على المدعي ' ولو صدقه ودفعها إليه بغير قضاء ثم
~~جاء آخر وأقام
# البينة فله أن يضمن أيهما شاء ، ولا يرجع القابض على الدافع ، وإن دفعها
~~بقضاء فهو مجبور
# فيرجع على القابض لا غير . قال : ( ولقطة الحل والحرم سواء ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' اعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة ' مطلقا ، ولأنها لقطة ، وفي التصدق
~~بعد سنة
# إيصالها إلى مالكها بقدر الوسع على ما تقدم فيشرع وتأويل قوله عليه
~~الصلاة والسلام في
# الحرم : ' لا تحل لقطته إلا لمنشد ' أي لمعرف والتخصيص بالحرم لئلا يتوهم السقوط
# طمعا أنها للغرباء .
PageV03P038
# """""" صفحة رقم 39 """"""
### | AUTO كتاب الآبق
# وهو العبد الهارب ، أبق العبد إذا هرب وتأبق إذا استتر ، ويقال : احتبس
~~الآبق إذا هرب
# واستتر عن مولاه احتبس عنه . قال : ( أخذه أفضل إذا قدر عليه ) لأنه
~~إحياء له وإبقاء له على
# ملكه ( وكذلك الضال ) وقيل ترك الضال أولى لأنه يقف مكانه فيجده صاحبه بخلاف
# الآبق . قال : ( ويدفعهما إلى السلطان ) لعجزه عن حفظهما ( ويحبس الآبق
~~دون الضال ) لأنه
# يخاف إباق الآباق دون الضال . قال : ( ومن رد الآبق على مولاه من مسيرة
~~ثلاثة أيام فصاعدا
# فله عليه أربعون درهما وبحسابه إن نقصت المدة ) لما روي عن عمرو بن دينار
~~أنه قال : كان
# النبي عليه الصلاة والسلام يقول : ' جعل الآبق أربعون درهما ' واجتمعت
~~الصحابة على
# وجوب الجعل لكن اختلفوا في مقداره ، فمنهم من قال أربعون ومنهم من قال
~~دونها ، فقلنا
# بوجوب الأربعين في مسيرة السفر وما دونها فما دون توفيقا بين أقوالهم رضي
~~الله عنهم ،
# ولأن ذلك حامل على رد الآبق وصيانة له عن الضياع إذ الحسبة قليلة ، وقوله
~~في نقصان PageV03P039
~~"""""" صفحة رقم 40 """"""
# المدة بحسابه أنه مفوض إلى رأي الإمام ، وقيل يقسط لكل يوم ثلاثة عشر
~~درهما وثلث
# فيقدر الرضخ بقدره وقيل باصطلاحهما .
# قال : ( فإن كانت قيمته أقل من أربعين درهما فله قيمته إلا درهما ms409 ) وقال
~~أبو يوسف : له
# الجعل كاملا لأنه منصوص عليه . ولهما أنه إنما شرع ذلك لمصلحة المالك
~~فينقص من قيمته
# درهم لتحصل له الفائدة . قال : ( وأم الولد والمدبر كالقن ) لأنهما في
~~معناه من إحياء الملك
# ( والصبي كالبالغ ) لأنه مؤونة الملك ، ولو رده أبوه أو وصيه فلا جعل
~~لهما لأن الحفظ عليهما
# وهما يتوليان ذلك ، وكذلك أحد الزوجين على الآخر ، وكذلك الابن لأن
~~العادة جرت بالرد
# من هؤلاء تبرعا واصطناعا ، ولو رد عبد أبيه أو أخيه أو سائر قرابته لا
~~جعل له إن كان في
# عياله وإن لم يكن فله الجعل ، ولو قال لغيره : أبق عبدي إن وجدته فخذه
~~فقال نعم فرده لا
# جعل عليه ، لأنه وعده برده فصار متبرعا . رد أمة ومعها ولدها فله جعل
~~واحد إلا أن يكون
# مراهقا فيجب ثمانون درهما ، ولو صالح عن الجعل على عشرين درهما جاز ، ولو صالحه
# على أكثر من أربعين يحط الفضل لأن المستحق أربعون فالزيادة ربا .
# قال : ( وينبغي أن يشهد أنه يأخذه ليرده ) على ما بينا في اللقطة من
~~الاختلاف
# والتعليل . قال : ( ولو أبق من يده لا يلزمه شيء ) لأنه أمانة لأنه مأذون
~~له في أخذه ولا
# شيء له لأنه ما رده على مالكه . قال : ( وإن كان رهنا فالجعل على المرتهن
~~) لأنه وجب
# بجناية الرهن وهي في ضمان المرتهن ولأنه أحيا ماليته وهي حقه ، وإن كان
~~بعضه خاليا
# عن الدين فعلى المالك بقدره من الجعل كما في الفداء في الجناية ، ولأن
~~حقه في القدر
# المضمون عليه ، ولو كان بين جماعة فالجعل عليهم بقدر الأنصباء لأنه مؤونة
~~الملك ( وإن
# كان جانيا فعلى مولاه إن فداه ، وعلى ولي الجناية إن أعطاه له ) لأن
~~منفعته لمن يستقر
# الملك له والجعل يتبع المنفعة . قال : ( وحكمه في النفقة ) في التبرع
~~وإذن القاضي وحبسه
# بها بعد الرد ( كاللقطة ) اشترى آبقا فرده لا جعل له لأنه عمل لنفسه ،
~~وإن قال : لم أقدر
# على رده إلا بالشراء وإنما اشتريته لأرده وأقام البينة على ذلك فله
~~والجعل لأنه أخذه ليرده
# وهو متبرع ms410 في الثمن ، وإذا حبس السلطان الآبق مدة ولم يجئ له طالب إن شاء
~~باعه وإن
# شاء أنفق عليه من بيت المال وجعلها دينا على المالك أو في ثمنه ، ولا
~~يؤاجره خوف
# الإباق ، أما الضال يؤاجره ولا يبيعه .
PageV03P040
# """""" صفحة رقم 41 """"""
### | AUTO كتاب المفقود
# المفقود : المعدوم ، وفقدت الشيء : إذا طلبته فلم تجده ، قال الله تعالى
~~: ) قالوا
# نفقد صواع الملك ( [ يوسف : 72 ] أي طلبناه فلم نجده فقد عدم . وفي الشرع : الذي
# غاب عن أهله وبلده أو أسره العدو ولم يدر أحي هو أم ميت ، ولا يعلم له مكان
# ومضى على ذلك زمان فهو معدوم بهذا الاعتبار ( وحكمه أنه حي في حق نفسه )
~~لا تتزوج
# امرأته ولا يقسم ماله ولا تفسخ إجارته ، لأن ملكه كان ثابتا في ماله
~~وزوجته ومنافع ما
# استأجره ، وغيبوبته لا توجب الفرقة والموت محتمل ، فلا يزول الثابت
~~باليقين بالاحتمال .
# وقال عليه الصلاة والسلام في امرأة المفقود : ' هي امرأته حتى يأتيها
~~البيان ' رواه
# المغيرة بن شعبة . وعن علي رضي الله عنه : إنها امرأة ابتليت فلتصبر حتى
~~يأتيها موت أو
# طلاق . وروى عبد الرحمن بن أبي ليلى أن عمر كان يقول : يفرق بينه وبين
~~امرأته إذا
# مضت أربع سنين ، ثم رجع إلى قول علي . قال : ( و) هو ( ميت في حق غيره ) لا يرث
# ممن مات حال غيبته لأن الحكم ببقائه بناء على استصحاب الحال وأنه يصلح
~~للدفع لا
# للاستحقاق .
# قال : ( ويقيم القاضي من يحفظ ماله ويستوفي غلاته فيما لا وكيل له فيه ،
~~ويبيع من
# أمواله ما يخاف عليه الهلاك ) لأن القاضي نصب لمصالح المسلمين نظرا لمن عجز عن PageV03P041
~~"""""" صفحة رقم 42 """"""
# التصرف بنفسه كما قلنا في الصبي والمجنون ، والمفقود عاجز بنفسه فيتصرف
~~له القاضي
# والنظر له فيما ذكرنا فيقبض دينا أقر به الغريم ولا يخاصم لأنه وكيل في
~~القبض من جهته
# وأنه لا يملك الخصومة بالإجماع ، لأن القاضي يلي الحفظ دون الخصومة ، ولا
~~يبيع ما لا
# يخاف عليه الهلاك لا في نفقة ولا غيرها إذ لا نظر في ذلك .
# قال : ( وينفق ms411 من ماله على من تجب عليه نفقته حال حضوره بغير قضاء ) كزوجته
# وأولاده وأبويه لأنه إعانة لهم ، وكل من لا يستحقها بحضرته إلا بقضاء
~~فإنه لا ينفق عليه
# كالأخ والأخت ونحوهما لأنه قضاء على الغائب ، والمراد بقوله : من ماله
~~النقدان لأنهما قيمة
# ما يستحقون من المطعوم والمشروب والملبوس ، ولو كان له من جنس ما
~~يستحقونه دفعه
# إليهم ، وإن كان ماله دينا أو وديعة ، فإن اعترف المديون والمودع بالمال
~~والزوجية والنسب
# أنفق عليهم منه ، وإن كان ذلك ثابتا عند القاضي فلا حاجة إلى اعترافهم ،
~~وإن ثبت عند
# القاضي بعض ذلك يشترط اعترافهما بالباقي ، ولو أنفق المديون والمودع
~~عليهم بغير إذن
# القاضي ضمنا لأنهما ما أوصلا الحق إلى مالكه ولا نائبه .
# قال : ( فإن مضى له من العمر ما لا يعيش أقرانه حكم بموته ) وهو الأقيس
~~على قول
# أبي حنيفة لاختلاف الأعمار باختلاف الأزمان . وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه قدره بمائة
# وعشرين سنة . وعن أبي يوسف مائة سنة ، وقيل تسعين سنة ، وهو غاية ما
~~تنتهي إليه أعمال
# أهل زماننا في الأعم الأغلب ، وهو الأرفق لأن في التفحص عن موت الأقران
~~حرجا ، وباقي
# مسائل المفقود تأتي في الفرائض إن شاء الله تعالى .
PageV03P042
# """""" صفحة رقم 43 """"""
### | AUTO كتاب الخنثى
# وهو مشتق من التخنث وهو التكسر ، يقال : اطو الثوب على أخناثه : أي على تكسره
# ومطاويه ، وسمي الخنثى لأنه تكسر وتنقص حاله عن حال الرجال ، ويفوق على
~~حال النساء
# حيث كان له آلة الرجال والنساء . وقال عمر النسفي : أو ليس له هذا ولا
~~هذا ويخرج حدثه
# من دبره أو من سرته . وذكر في المنتقى قال أبو حنيفة وأبو يوسف : إذا خرج
~~البول من سرته
# وليس له قبل ولا ذكر لا أدري ما يقول في هذا ( إذا كان له آلة الرجل
~~والمرأة ، فإن بال من
# أحدهما اعتبر به ، فإن بال من الذكر فهو غلام ، وإن بال من الفرج فهو
~~أنثى ) لأن ذلك دليل
# على أن الآلة التي يخرج منها هي الأصل والأخرى عيب وسئل ( صلى الله عليه ms412
~~وسلم ) عنه كيف يورث ؟ فقال :
# ' من حيث يبول ' ومثله عن علي رضي الله عنه وهكذا كان حكمه في الجاهلية فأقره
# الإسلام .
# قال : ( وإن بال منهما اعتبر بأسبقهما ) لأنه دلالة على أنه العضو الأصلي
~~( فإن بال منهما
# معا فهو خنثى مشكل ولا معتبر بالكثرة ) وقال : يعتبر أكثرهما بولا ، لأن
~~للأكثر حكم الكل
# ولأنه علامة أخرى على الأصالة والقوة ، وله أن الكثرة تكون لاتساع المخرج
~~، ولا دلالة فيه PageV03P043
~~"""""" صفحة رقم 44 """"""
# على الأصالة فإن استويا في القدر فهو مشكل بالإجماع لعدم المرجح . قال :
~~( فإذا بلغ
# فظهرت له أمارات الرجال فهو رجل ) وذلك كاللحية ومجامعة النساء والاحتلام
~~من الذكر لأن
# هذه علامة تخص الرجال ( وإن ظهرت له أمارات النساء فهو امرأة ) كالحيض
~~والحبل ونزول
# الثدي واللبن فيه والجماع في الفرج لأن هذه علامات تخص النساء .
# قال : ( فإن لم تظهر الأمارتان أو تعارضتا فهو خنثى مشكل ) قال الطحاوي : قال
# محمد : الإشكال قبل البلوغ فإذا بلغ فلا إشكال . قال النسفي : وليس يخلو
~~إذا بلغ من بعض
# هذه العلائم .
# فصل
# ( فإذا حكم بكونه خنثى مشكلا يؤخذ فيه بالأحوط والأوثق من أمور الدين )
~~فلا يحكم
# بما وقع الشك في نبوته ، ويرجح المحرم على المبيح ( فيورث أخس السهمين )
~~ويعرف بيانه
# في الفرائض إن شاء الله تعالى ( ويقف بين صف الرجال والنساء في الصلاة )
~~لأنه إن كان
# رجلا لا يجوز وقوفه في صف النساء لئلا تفسد صلاته ، ولو كان امرأة لا
~~يجوز وقوفها في
# صف الرجال لئلا تفسد صلاتهم فيقف بينهما . قال : ( وإن صلى في صف النساء
~~أعاد ) لجواز
# أن يكون رجلا ( ولو صلى في صف الرجال يعيد من عن يمينه ويساره ومن خلفه
~~بحذائه )
# لاحتمال أنه امرأة .
# قال : ( ويصلي بقناع ) لاحتمال أنه امرأة ، ويجلس كما تجلس المرأة ( ولا
~~يلبس الحلي
# والحرير ) لاحتمال أنه رجل ( ولا يخلو به غير محرم رجل ولا امرأة ، ولا
~~يسافر بغير محرم )
# احتياطا . قال : ( وتبتاع له أمة تختنه ) لأنه لا يجوز أن يختنه رجل ولا
~~امرأة لما بينا ، ويجوز
# لجاريته النظر إلى فرجه رجلا ms413 كاف أو امرأة ( فإذا ختنته باعها )
~~لاستغنائه عنها ( وإن لم يكن له
# مال فمن بيت المال ) لأنه لمصالح المسلمين ، وإذا كان صغيرا لا يشتهى جاز
~~ختانه للرجل
# وللمرأة ، وعن أبي حنيفة أنه يزوج امرأة ، فإن كان رجلا صح النكاح وحل
~~لها النظر إلى PageV03P044
~~"""""" صفحة رقم 45 """"""
# فرج زوجها ، وإن كان امرأة فلا نكاح ، لكن يجوز للمرأة النظر إلى فرج
~~المرأة للضرورة ،
# ولا يرث الخنثى من مولى أبيه لاحتمال أنه أنثى ولو أوصى لحمل فلانة بألف
~~إن كان ذكرا
# وبخمسمائة إن كان أنثى فولدت خنثى فله خمسمائة احتياطا إلا أن يتبين غير
~~ذلك . وإن قتله
# قاتل خطأ وقال إنه أنثى فالقول قوله لإنكاره الزيادة ولا قصاص في أطرافه
~~أصلا ، ولو ارتد
# لا يقتل ولا يدخل في القسامة ولا تقرر عليه الجزية لو كان كافر ، ولو أسر
~~لا يقتل لاحتمال
# أنه أنثى ولا يحد قاذفه لأنه إن كان رجلا فهو كالمجبوب ، وإن كان امرأة
~~فهي كالرتقاء ، ولا
# يحد قاذفهما لأن الحد لنفي التهمة وهي منتفية عنهما ، ولو قال لامرأته :
~~إن كان أول ولد
# تلدينه غلاما فامرأته طالق أو فعبده حر فولدت خنثى لا يحنث ما لم يستبن
~~أمره . ولو قال :
# كل عبد له حر ، أو كل أمة له حرة لا يعتق لخنثى حتى يستبين أمره ، ولو
~~بان أحد الأمرين
# عتق للتيقن ( وإذا مات ولم يستبن حاله يمم ثم يكفن ) لأنه لا يجوز غسله
~~للرجال ولا للنساء
# احتياطا فقد تعذر غسله فييمم ، وإذا اجتمعت الجنائز جعلت جنازته بين
~~جنازة الرجل والمرأة
# لما مر في الصلاة في حياته ( ويدفن كالجارية ) احتياطا .
PageV03P045
# """""" صفحة رقم 46 """"""
### | AUTO كتاب الوقف
# الوقف في اللغة : الحبس ، يقال : وقفت الدابة إذا حبستها على مكانها ،
~~ومنه الموقف
# لأن الناس يوقفون فيه : أي يحبسون للحساب . وفي الشرع : حبس شيء معلوم
~~بصفة معلومة
# على ما نبينه إن شاء الله تعالى ( وهو حبس العين على ملك الواقف والتصدق
~~بالمنفعة ، ولا
# يلزم إلا أن يحكم به حاكم ، أو يقول : إذا مت فقد وقفته ) وأجمعت الأمة ms414
~~على جواز أصل
# الوقف ، لما روي أنه عليه الصلاة والسلام تصدق بسبع حوائط في المدينة ،
~~وكذلك الصحابة
# وقفوا ، والخليل صلوات الله عليه وقف وقوفا هي باقية جارية إلى يومنا .
~~وإنما اختلفوا في
# كيفية جوازه .
# قال أبو حنيفة وزفر : شرط جوازه أن يكون موصى به ، أو يقول : إذا مت فقد وقفته
# حتى لو لم يوص به لا يصح ويبقى على ملكه يجوز بيعه ويورث عنه إلا أن
~~يجيزه الورثة
# فيصير جائزا ويتأبد ، ولو قضى القاضي بلزومه لزم ونفذ لأنه قضاء في مجتهد
~~ولم يكن لغيره
# إبطاله . قال أبو يوسف ومحمد : لا يشترط لجوازه شيء من ذلك ، وهذا بناء
~~على أن الوقف
# عنده حبس العين على ملكه عملا بمقتضى قوله وقفت والتصدق بثمرته وغلته
~~المعدومة على
# المساكين ، ولا يصح التصدق بالمعدوم إلا بالوصية ، وعندهما هو إزالة
~~العين عن ملكه إلى
# الله تعالى وجعله محبوسا على حكم ملك الله تعالى على وجه يصل نفعه إلى
~~عباده ، فوجب
# أن يخرج عن ملكه ويخلص لله تعالى ويصير محررا عن التمليك ليستديم نفعه
~~ويستمر وقفه
# للعباد . لهما أن الحاجة ماسة إلى لزوم الوقف ليصل ثوابه إليه على الدوام
~~، وأنه ممكن PageV03P046
~~"""""" صفحة رقم 47 """"""
# بإسقاط ملكه وجعله لله تعالى كالمسجد فيجعل كذلك . قال النسفي : وكان أبو
~~يوسف يقول
# بقول أبي حنيفة حتى دخل بغداد فسمع حديث عمر فرجع عنه وقال : لو بلغ هذا
~~أبا حنيفة
# لرجع إليه ، وهو ما رواه محمد بن الحسن عن صخر بن جويرية عن نافع عن ابن عمر أن
# عمر رضي الله عنه كان له أرض تدعى ثمغ وكانت نخلا نفيسا ، فقال عمر : يا
~~رسول الله إني
# استفدت مالا نفيسا أفأتصدق به ؟ فقال رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) :
~~' تصدق بأصله لا يباع ولا يوهب ولا
# يورث ، ولكن تنفق ثمرته على المساكين ، فتصدق به عمر رضي الله عنه في
~~سبيل الله وفي
# الرقاب والمساكين وابن السبيل وذوي القربى ' ولا جناح على من وليه أن
~~يأكل منه
# بالمعروف أو يوكل صديقا له غير متأثل ms415 .
# ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام : ' لا حبس عن فرائض الله ' وعن
~~شريح جاء
# محمد ببيع الحبيس . وعن عبد الله بن زيد أنه تصدق بضيعة له ، فشكاه أبوه
~~إلى النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ،
# فقال له : ' ارجع في صدقتك ' ولأن شرائط الواقف تراعى فيه ، ولو زال عن
~~ملكه لم تراع
# كالمسجد ، ولأنه يحتاج إلى التصدق بالغلة دائما ، ولا ذلك إلا ببقاء
~~العين على ملكه ، ثم
# عند محمد لصحة الوقف أربعة شرائط : التسليم إلى المتولي ، وأن يكون مفرزا
~~، وألا يشترط
# لنفسه شيئا من منافع الوقف ، وأن يكون مؤبدا بأن يجعل آخره للفقراء . لما
~~روي عن عمر
# وابن عباس ومعاذ رضي الله عنهم أنهم قالوا : لا تجوز الصدقة إلا محوزة
~~مقبوضة ، ولأن
# التمليك حقيقة من الله لا يتصور لأنه مالك الأشياء ، وإنما يثبت ذلك ضمنا
~~للتسليم إلى العبد
# كالزكاة ، ولأنه متى كان له شيء من منافع الوقف لم يخلص لله تعالى . وقال
~~أبو يوسف :
# شيء من ذلك ليس بشرط لأنه إسقاط وصار كالإعتاق ، وأخذ مشايخ خراسان بقول أبي
# يوسف ترغيبا للناس في الوقف .
# قال الخصاف : ذكر الوقف ذكر التأبيد عند أبي يوسف . وعند محمد لا بد من ذكره .
# قال القاضي أبو عاصم : قول أبي يوسف أقوى لمقاربة بين الوقف والملك إذ في
~~كل واحد
# منهما معنى التمليك وقول محمد أقرب إلى موافقة الآثار ، وبه أخذ مشايخ
~~بخارى .
# قال : ( ولا يجوز وقف المشاع ) عند محمد لما ذكرنا من الأثر ولأن القبض عنده
# شرط ، ويجوز عند أبي يوسف لأن القسمة من تمام القبض وليس بشرط عنده ( وإن حكم به
# جاز ) بالإجماع لما مر ، وإن طلب الشريك القسمة يقسم لأنها إفراز وإن كان
~~فيها معنى
# المبادلة ، إلا أنا غلبنا جهة الإفراز نظرا للوقف ، فإن كان الشريك غير
~~الواقف يقاسمه ، لأن PageV03P047
~~"""""" صفحة رقم 48 """"""
# الولاية له ، وإن كان هو يقاسمه القاضي لئلا يتولى الطرفين ، ولا يجوز
~~أخذ الدراهم للوقف
# لأنه يصير بيعا للوقف ، ويجوز أن يعطيه دراهم من الوقف لأنه يصير مشتريا
~~للوقف وما لا
# يحتمل ms416 القسمة يجوز مع الشيوع عند محمد اعتبارا بالصدقة والهبة ، ولا يجوز
~~الشيوع في
# المسجد والمقبرة بالإجماع ، لأن الشركة تنافي الخلوص لله تعالى والتهايؤ
~~فيها قبيح بأن
# يصلي فيه يوما ويسكن يوما ويدفن فيه شهرا ويزرع شهرا ، بخلاف غيرهما من
~~الوقوف لأن
# الاستغلال ممكن غير مستبشع .
# قال : ( ولا يجوز حتى يجعل آخره لجهة لا تنقطع أبدا ) وقال أبو يوسف :
~~يجوز لأن
# المقصود التقرب إلى الله تعالى وأنه يحصل بجهة تنقطع . ولهما أن موجبه
~~زوال الملك بدون
# التمليك وذلك بالتأبيد كالعتق فإذا لم يتأبد لم يتوفر عليه موجبه ولهذا
~~يبطله التوقيت كما
# يبطل البيع . ثم قيل التأبيد شرط بالإجماع إلا أن محمدا اشترط ذكره لأنها
~~صدقة بالمنفعة أو
# بالغلة ، وقد يكون مؤقتا ويكون مؤبدا كما في الوصية ، ولا يتعين التأبيد
~~إلا بالتنصيص .
# وعند أبي يوسف لا يحتاج إلى ذكره ، لأن ذكر الوقف ينبئ عنه كما ذكره
~~الخصاف .
# قال : ( ويجوز وقف العقار ) لما مر من النصوص والآثار ( ولا يجوز وقف
~~المنقول )
# وقال أبو يوسف : إذا وقف ضيعة ببقرها وأكرتها وهم عبيده جاز للتبعية
~~وكذلك وقف
# الدولاب ومعه سانيته وعليها حبل ودلو . ولو وقف بيتا فيه كوارة عسل جاز
~~وصار النحل
# تابعا للعسل . ولو وقف دارا فيها حمام صار الحمام تبعا له ، وهذا لأن من
~~الأحكام ما يثبت
# تبعا ولا يثبت مقصودا كالشرب في بيع الأرض والبناء في الشفعة ( وعن محمد
~~جواز وقف ما
# جرى فيه التعامل كالفأس والقدوم والمنشار والقدور والجنازة والمصاحف
~~والكتب ) لوجود
# التعامل في هذه الأشياء وبالتعامل - يترك القياس كما في الاستصناع . قال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن ' ( بخلاف ما لا
~~تعامل فيه ) كالثياب
# والأمتعة ، لأن من شرط الوقف التأبيد كما بينا تركناه في السلاح والكراع
~~بالنص ، وفيما
# جرى فيه التعامل بالتعامل فبقي ما وراءه على الأصل ( والفتوى على قول
~~محمد ) لحاجة
# الناس وتعاملهم بذلك .
PageV03P048
# """""" صفحة رقم 49 """"""
# قال : ( ويجوز حبس الكراع والسلاح ) أي وقفه في سبيل الله ، لأن خالد بن الوليد
# وقف دروعا في ms417 سبيل الله وأجازه رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) وجعل
~~رجل ناقته في سبيل الله فأراد آخر
# أن يحج عليها فسأل رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) عن ذلك فقال : '
~~الحج في سبيل الله ' ، وطلحة حبس
# سلاحه وكراعه في سبيل الله : أي خيله ، والإبل كالخيل لأن العرب تقاتل
~~عليها وتحمل
# عليها السلاح .
# قال : ( ولا يجوز بيع الوقف ولا تمليكه ) لما مر من حديث عمر رضي الله
~~عنه ، ولأنه
# يبطل التأبيد والمقصود من الوقف التأبيد . قال : ( ويبدأ من ارتفاع الوقف
~~بعمارته وإن لم
# يشرطها الواقف ) تحصيلا لمقصوده ، فإنه قصده وصول الثواب إليه بوصول
~~المنفعة أو الغلة
# إلى الموقوف عليه على الدوام وذلك ببقاء أصله وإنه بالعمارة فكانت
~~العمارة شرطا لمقتضى
# الوقف ( فإن كان الوقف على غني عمره من ماله ) ليكون الغنم بالغرم لأنه
~~معين يمكن مطالبته
# ( وإن كان على فقراء فلا تقدر عليهم ) وغلة الوقف أقرب أموالهم فيجب فيها
~~، وإن وقف داره
# على سكنى ولده فالعمارة على من له السكنى ، لأن الخراج بالضمان كنفقة
~~العبد الموصى
# بخدمته ( فإن أبى أو كان فقيرا آجرها القاضي وعمرها بأجرتها ثم ردها إلى
~~من له السكنى )
# رعاية للحقين لأنه لو لم يعمرها تفوت السكنى أصلا فيفوت حقهم في السكنى
~~وحق الواقف
# في الثواب ، ولا يكره الممتنع عن العمارة لأنه يتلف مال نفسه ، ولا يكون
~~بامتناعه راضيا
# ببطلان حقه لأنه في حيز التعارض ثم المستحق من العمارة بقدر ما يبقى
~~الموقوف على ما
# كان عليه ، وكذلك لو خرب يبني كما كان ، لأن بتلك الصفة كانت غلته مصروفة إلى
# الموقوف عليه فلا حاجة فيه إلى الزيادة ، ومن له السكنى لا يجوز إجارته
~~لعدم مالكيته .
# قال : ( وما انهدم من بناء الوقف وآلته صرف في عمارته ) مثل الآجر والخشب والقار
# والأحجار ليبقى على التأبيد ( فإن استغني عنه حبس لوقت حاجته ) فيصرف
~~فيها لأنه لا بد من
# العمارة فيحبسه كيلا يتعذر عليه وقت الحاجة ( وإن تعذر إعادة عينه بيع
~~ويصرف الثمن إلى PageV03P049
~~"""""" صفحة رقم 50 """"""
# عمارته ) صرفا إلى مصرف الأصل ms418 ( ولا يقسمه بين مستحقي الوقف ) لأن العين
~~حق الله تعالى
# وهذا منها فلا يصرف إليهم غير حقهم .
# قال : ( ويجوز أن يجعل الواقف غلة الوقف أو بعضها له والولاية إليه ) وقد
~~مر وجهه
# والاختلاف فيه ( فإن كان غير مأمون نزعه القاضي عنه وولى غيره ) نظرا
~~للفقراء كإخراج
# الوصي نظرا للصغير ، وإن شرط أن ليس للقاضي عزله فالشرط باطل لمخالفته
~~حكم الشرع ،
# وإن مات القيم في حياة الواقف نصب غيره لأن الولاية له ووصيه بمنزلته ،
~~لأن ولايته للوقف
# نظرية وهي فيما ذكرنا فإن كان لم يوص إلى أحد فالرأي للقاضي ، ولا يجعل
~~القيم من
# الأجانب ما دام يجد من أهل بيت الواقف من يصلح لذلك إما لأنه أشفق أو لأن من قصد
# الواقف نسبة الوقف إليه وذلك فيما ذكرنا ، فإن لم يجد فمن الأجانب من
~~يصلح ، فإن أقام
# أجنبيا ثم صار من ولده من يصلح صرفه إليه كما في حقيقة الملك . أرباب الوقف
# المعدودون إذا نصبوا متوليا بدون رأي القاضي صح إذا كانوا من أهل الصلاح
~~كما إذا اجتمع
# أهل مسجد على نصب متول جاز لأن الحق لهم .
# قال : ( ومن بنى مسجدا لم يزل ملكه عنه حتى يفرزه عن ملكه بطريقه ) لأنه
~~لم يخلص
# لله تعالى إلا به . قال : ( ويأذن بالصلاة فيه ) عند أبي حنيفة ومحمد
~~لأنه تسليم وهو شرط
# عندهما ، وعند أبي يوسف يصير مسجدا بمجرد قوله جعلته مسجدا ، لأن التسليم
~~ليس بشرط
# كالإعتاق والفرق لهما أن العبد في يد نفسه ولا كذلك المسجد ، والتسليم أن
~~يصلي فيه
# جماعة في رواية الحسن ، لأن المساجد بنيت للجماعة ، ولو صلى فيه واحد أو جماعة
# وحدانا في رواية لا يصح ، وهو قول محمد لما بينا ، وفي رواية يصح لأنه من خصائص
# المساجد وبها يتحرر عن حقول العباد ، قال الله تعالى : ) وأن المساجد لله
~~( [ الجن : 18 ]
# أضافها إلى نفسه إضافة اختصاص كالكعبة ، ، ولهذا لا يصح فيه شرط الخيار
~~ولا تعيينه الإمام
# ولا من يصلي فيه ، بخلاف غير المساجد حيث بقي مملوكا ينتفع به كسائر
~~المملوكات ms419 سكنى
# وزراعة حتى لو لم يخلص المسجد لله تعالى بأن كان تحته سرداب أو فوقه بيت
~~، أو جعل
# وسط داره مسجدا وأذن للناس بالدخول والصلاة فيه لا يصير مسجدا ويورث عنه
~~، إلا إذا
# كان السرداب أو العلو لمصالح المسجد أو كانا وقفا عليه ، وعن محمد أنه
~~لما دخل الري
# أجاز ذلك بكل حال لضيف المنازل . وعن أبي يوسف مثله لما دخل بغداد ؛ ولو خرب ما
# حول المسجد وتفرق الناس عنه يعود ملكا ويورث عنه عند محمد خلافا لأبي
~~يوسف . وذكر
# بعضهم قول أبي حنيفة مع أبي يوسف وبعضهم مع محمد .
PageV03P050
# """""" صفحة رقم 51 """"""
# قال : ( ومن بنى سقاية للمسلمين أو خانا لأبناء السبيل أو رباطا أو حوضا
~~أو حفر بئرا
# أو جعل أرضه مقبرة أو طريقا للناس ) فعند أبي حنيفة ( لا يلزم ما لم يحكم
~~به حاكم أو يعلقه
# بموته ) على ما تقدم من أصله ، لأنه لم ينقطع حقه عنه حتى جاز له أن
~~يستقي ويسكن ويدفن
# ويشرب من الحوض ، بخلاف المسجد لأنه لم يبق له فيه حق . وعند أبي يوسف
~~يلزم بالقول
# لما تقدم إذ التسليم ليس بمشروط . وعند محمد يشترط التسليم ، وهو
~~الاستقاء من السقاية
# والبئر والدفن في المقبرة والنزول في الخان والرباط والشرب من الحوض
~~ويكتفي فيه بفعل
# الواحد لتعذر الجنس ، ولو نصب له متول وسلمه إليه جاز لأنه نائب عن
~~الموقوف عليهم ،
# وكذلك إن سلم المسجد إلى متول يقوم بمصالحه يجوز ، وإن لم يصل فيه هو
~~الصحيح ،
# وكذا إن سلمه إلى القاضي أو نائبه ، ويستوي في ذلك الفقراء والأغنياء
~~عرفا لحاجة الكل
# إلى ذلك .
# قال : ( والوقف في المرض وصية ) لأنه تبرع فصار كسائر التبرعات . قال : ( رباط
# استغني عنه يصرف وقفه إلى أقرب رباط إليه ) لأنه أصلح . رباط على بابه
~~قنطرة ولا ينتفع
# بالرباط إلا بالعبور عليها وليس لها وقف يجوز أن تعمر بما فضل من وقف
~~الرباط لأنها
# مصلحة العامة ( ولو ضاق المسجد وبجنبه طريق العامة يوسع منه المسجد ) لأن كليهما
# للمسلمين نص عليه محمد ( ولو ضاق ms420 الطريق وسع من المسجد ) عملا بالأصلح ، ويجوز
# القضاء بالشهادة القائمة على الوقف من غير دعوى لأنه من حقوق الله تعالى
~~فلا تحتاج إلى
# مدع وهو مجتهد فيه فينفذ بالإجماع .
# فصل
# وقف على الفقراء وله بنت فقيرة صغيرة إن وقف في صحته يجوز الصرف إليها وفي
# مرضه لا لأنه بمنزلة الهبة . اشترى القيم ثوبا وأعطي المساكين لا يجوز ،
~~لأن حقهم في
# الدراهم . إذا غرس القيم في المسجد فهو للمسجد كالبناء ، وإن غرس على نهر
~~العامة فهو
# له ، وله أن يرفعه لأنه ليس له ولاية على العامة ؛ ولا يجوز الوقف على
~~الأغنياء وحدهم لأنه
# ليس بقربة ولا يستجلب الثواب وصار كالصدقة ، ولو وقف على الأغنياء وهم
~~يحصون ثم
# من بعدهم على الفقراء جاز ، ويكون كما شرط لأنه قربة في الجملة بأن انقرض
~~الأغنياء .
# ولو قال أرضى هذه صدقة موقوفة على الفقراء يدخل فقراء قرابته وأولاده ،
~~وصرف الغلة
# إليهم أولى من صرفها إلى الأجانب لأنه صدقة وصلة ، ثم الصرف إلى ولده
~~أفضل لأن الصلة PageV03P051
~~"""""" صفحة رقم 52 """"""
# في حقه أوجب وأجزل ، ثم إلى قرابته ، ثم إلى مواليه ، ثم إلى جيرانه ثم
~~إلى أهل مصره
# أقربهم منزلا إلى الواقف ، هكذا ذكره هلال بن يحيى الرازي :
# وينبغي أن يعطى الكل في بعض الأوقات ، لأنه إذا صرف الكل إليهم دائما
~~وقدم العهد
# ربما اتخذوه ملكا لأنفسهم ، ويكره أن يعطى كل فقير مائتي درهم لأنها صدقة فأشبهت
# الزكاة ، ولا يكره ذلك إذا قال على فقراء قرابته لأنه كالوصية ، وإذا وقف
~~على ولده وولد
# ولده يدخل فيه ولد صلبه وولده ولده الموجودين يوم الوقف وبعده ، ويشترك
~~البطنان في
# الغلة ، ولا يدخل من كان أسفل من هذين البطنين لأنه خصهما بالذكر ؛ وفي
~~دخول أولاد
# البنات روايتان تذكر في الوصايا إن شاء الله تعالى . ولو قال على ولدي
~~وولد ولدي ؛
# وأولادهم تدخل البطون كلها وإن سفلوا ، الأقرب والأبعد فيه سواء لأنه ذكر
~~أولادهم على
# العموم ، ولو قال على أولادي يدخل فيه البطون كلها لعموم اسم الأولاد ،
~~ولكن يقدم البطن
# الأول ms421 فإذا انقرض فالثاني ، ثم من بعدهم يشترك جميع البطون فيه على
~~السواء قريبهم
# وبعيدهم ، لأن المراد صلة أولاده وبرهم ، والإنسان يقصد صلة ولده لصلبه
~~لأن خدمته إياه
# أكثر وهم إليه أقرب فكان عليه استحقاقه أرجح ، ثم النافلة قد يخدمون الجد
~~فكان قصد
# صلتهم أكثر ، ومن عدا هذين قل ما يدرك الرجل خدمتهم فيكون قصده برهم وصلتهم
# لنسبتهم إليه لا لخدمتهم له ، وهم في النسبة إليه سواء فاستووا في غلة
~~الاستحقاق . وقف
# على فقراء قرابته فمن أثبت القرابة والفقر بالبينة يستحق وإلا فلا ،
~~والبينة على القرابة إن لم
# يفسروها لا تقبل الشهادة لتنوع القرابة واختلافها ، كما إذا شهدوا أنه
~~وارث لا تقبل ما لم
# يفسروا جهة الإرث ، والبينة على الفقر لا تسمع ما لم يقل الشهود : إنه
~~فقير معدم لا نعلم له
# مالا ولا أحدا تلزمه نفقته ، لأن كل من له نفقة على غيره بغير قضاء لا حظ
~~له في هذا
# الوقف كالولد الصغير ونحوه لأنهم يأخذون النفقة فيصيرون بها أغنياء ، ومن
~~لا يستحق النفقة
# إلا بقضاء كالإخوة ونحوهم له حظ بفي هذا الوقف ، والقضاء بفقره في الوقف
~~لا يكون
# قضاء بفقره في حق الدين ، والقضاء لفقره في حق الدين قضاء بفقره في حق
~~الوقف ، لأن
# من له مسكن وخادم وعروض الكفاية فقير في حق الوقف دون الدين ، ولو قال
~~على أقرب
# قرابتي فبنت بنت البنت أولى من الأخت لأبوين لأنها من صلبه والأخت من صلب
~~أبيه ولا
# يعتبر الإرث .
# فصل
# لا تجوز إجارة الوقف أكثر من المدة التي شرطها الواقف ، لأنه يجب اعتبار شرط
# الواقف لأنه ملكه أخرجه بشرط معلوم ولا يخرج إلا بشرطه ، فإن لم يشرط مدة
~~فالمتقدمون
# من أصحابنا قالوا : يجوز إجارته أي مدة كانت ، والمتأخرون قالوا : لا
~~يجوز أكثر من سنة PageV03P052
~~"""""" صفحة رقم 53 """"""
# لئلا يتخذ ملكا بطول المدة فتندرس سمة الوقفية ويتسم بسمة الملكية لكثرة
~~الظلمة في زماننا
# وتغلبهم واستحلالهم ، وقيل يجوز في الضياع ثلاث سنين وفي غير الضياع سنة وهو
# المختار ، لأنه لا يرغب في ms422 الضياع أقل من ذلك ، ولا تجوز إجارته إلا بأجر
~~المثل دفعا
# للضرر عن الفقراء ، فلو آجره ثلاث سنين بأجرة المثل ثم ازدادت لكثرة
~~الرغبات لا تنقض
# الإجارة ، لأن المعتبر أجر المثل يوم العقد ، وليس للموقوف عليه إجارة
~~الوقف إلا أن يكون
# وليا من جهة الواقف أو نائبا عن القاضي .
# وإذا آجره القاضي أو نائبه أو الولي لا تنفسخ الإجارة بموته ، لأنه
~~كالوكيل عن
# الموقوف عليهم ، والعقود لا تنفسخ بموت الوكيل ، ولو سكنه الموقوف عليه إن شرط
# الواقف السكنى له فله ذلك ، وإن شرط الغلة له ، قيل ليس له ذلك ، وقيل له
~~لأن له أن
# يسكنها غيره بالإجارة فهو أولى ، والأحوط أن يؤجرها القيم من غيره ويعطيه
~~الأجرة ، ولا
# يجوز إعارة الوقف وإسكانه لأن فيه إبطال حق الفقراء ، ولا يصح رهنه فإن
~~سكنه المرتهن
# يجب عليه أجر مثله ، وكذا لو باع المتولي منزلا موقوفا فسكنه المشتري ،
~~ثم فسخ البيع
# فعلى المشتري أجر مثله والفتوى في غصب عقار الوقف وإتلاف منافعه وجوب
~~الضمان نظرا
# للوقف وهو المختار ، ولو استدان القيم للخراج والجنايات إن أمره الواقف
~~بذلك جاز ، وإن
# لم يأمره فالأصح أنه إن لم يكن له بد من ذلك يرفع الأمر إلى القاضي حتى
~~يأمره بالاستدانة
# ثم يرجع في الغلة قيم اشترى من غلة المسجد حانوتا للمسجد يجوز بيعه عند
~~الحاجة لأنه
# من غلة الوقف وليس بوقف ، لأن صحة الوقف تعتمد الشرائط ولم توجد فيه .
~~رجل وقف
# على ساكني مدرسة كذا من طلبة العلم فسكنها متعلم لا يبيت فيها جاز له ذلك
~~إن كان يأوي
# في بيت من بيوتها ، وله فيه آلة السكنى لأنه يعد ساكنا فيه .
# ولو اشتغل بالليل بالحراسة وبالنهار يقصر في التعليم ، فإن كان مشتغلا
~~بعمل آخر لا
# يعد به من طلبة العلم لا يحل له ذلك ، وإن لم يشتغل وهو يعد من طلبة
~~العلم حل ؛ ولو
# وقف على ساكني مدرسة كذا ولم يقل من طلبة العلم فهو والأول سواء لأن
~~التعارف في
# ذلك إنما هو طلبة العلم دون ms423 غيرهم ، ومن كان يكتب الفقه لنفسه ولا يتعلم
~~فله الوظيفة لأنه
# متعلم ، وإن كتب لغيره بأجرة لا يحل له ، وإن خرج من المصر مسيرة ثلاثة
~~أيام فصاعدا لا
# وظيفة له لأنه لم يبق ساكنا ، وإن خرج ما دون ذلك إلى بعض القرى وأقام
~~خمسة عشر يوما
# فلا وظيفة له ، فإن أقام أقل من ذلك فإن كان لا بد له منه كطلب القوت
~~ونحوه فله الوظيفة ،
# وإن خرج للتنزه لا يحل له .
PageV03P053
# """""" صفحة رقم 54 """"""
### | AUTO كتاب الهبة
# وهي العطية الخالية عن تقدم الاستحقاق ، يقال : وهبته ووهبت منه ، قال
~~تعالى :
# ) يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور ( [ الشورى : 49 ] والاتهاب :
~~قبول الهبة ،
# ولهذا شرط فيها القبض ، لأن تمام الإعطاء بالدفع والتسليم ، وهو أمر
~~مندوب وصنيع محمود
# محبوب ، قال عليه الصلاة والسلام : ' تهادوا تحابوا ' وفي رواية ' تهابوا
~~' وقبولها سنة ،
# فإنه ( صلى الله عليه وسلم ) قبل هدية العبد ، وقال في حديث بريرة : ' هو
~~لها صدقة ولنا هدية ' وقال عليه
# الصلاة والسلام : ' ولو أهدي إلي طعام لقبلت ، ولو دعيت إلى كراع لأجبت ' وإليها
# الإشارة بقوله تعالى : ) فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا ( [ النساء : 4 ]
~~أي طابت نفوسهن
# بشيء من ذلك فوهبه منكم ) فكلوه هنيئا مريئا ( [ النساء : 4 ] وهي نوعان
~~: تمليك ،
# وإسقاط ، وعليها الإجماع .
# قال : ( وتصح بالإيجاب والقبول والقبض ) أما الإيجاب والقبول فلأنه عقد تمليك
# ولا بد فيه منهما . وأما القبض فلأن الملك لو ثبت بدونه للزم المتبرع شيء
~~لم يلتزم وهو
# التسليم بخلاف الوصية ، لأنه لا إلزام للميت لعدم الأهلية ولا للوارث
~~لعدم الملك ، ولأن PageV03P054
~~"""""" صفحة رقم 55 """"""
# الملك بالتبرع ضعيف لا يلزم ، وملك الواهب كان قويا فلا يلزم بالسبب
~~الضعيف ، وقد روي
# عن جماعة من الصحابة مرفوعا وموقوفا ' لا تجوز الهبة والصدقة إلا مقبوضة
~~محوزة '
# والمراد الملك لأن الجواز ثابت بدونه إجماعا .
# قال : ( فإن قبضها في المجلس بغير إذنه جاز ، وبعد الافتراق يفتقر إلى
~~إذنه ) والقياس
# أن لا يجوز في الوجهين إلا بإذنه لأنه تصرف في ملك الواهب لبقاء ملكه قبل ms424
~~القبض . وجه
# الاستحسان أن التمليك بالهبة تسليط على القبض وإذن له فصار الموهوب له
~~مأذونا في
# القبض ضمنا للإيجاب واقتضاء ، والإيجاب يقتصر على المجلس فكذا ما ثبت
~~ضمنا له
# وكذلك الصدقة ، بخلاف ما إذا نهاه عن القبض في المجلس ، لأن الثابت ضمنا
~~لا يعارض
# الصريح . أو نقول النهي رجوع والقبض كالقبول وأنه يملك الرجوع قبل القبض
~~. قال : ( وإن
# كانت في يده ) كالمودع والمستعير والمستأجر والغاصب ( ملكها بمجرد الهبة
~~) لأنه إن كان
# قبضها أمانة فينوب عن الهبة ، وإن كان ضمانا فهو أقوى من قبض الهبة ،
~~والأقوى ينوب عن
# الأدنى ، ولو وهب من رجل ثوبا فقال قبضته صار قابضا عند أبي حنيفة ، وجعل
~~تمكنه من
# القبض كالتخلية في البيع . وقال أبو يوسف : لا بد من القبض بيده ، ولو
~~قبض الموهوب له
# الهبة ولم يقل قبلت صحت الهبة . قال : ( وهبة الأب لابنه الصغير تتم
~~بمجرد العقد ) لأنها في
# يد الأب وهو الذي يقبض له فكان قبضه كقبضه ، وكل من يعوله في هذا كالأب ،
~~ولو وهب
# لابنه الكبير وهو في عياله فلا بد من قبضه ، لأنه لا ولاية له عليه فلا
~~يقبض له .
# قال : ( ويملك الصغير الهبة بقبض وليه وأمه وبقبضه بنفسه ) معناه : إذا
~~وهبه أجنبي
# فالولي كالأب ووصيه والجد ووصيه لقيامهم مقام الأب ؛ وكذا إذا كان في حجر
~~أجنبي يربيه
# كاللقيط وقد بيناه ، والأم لها ولاية حفظه ، وهذا منه لأنه لا بقاء له
~~بدون المال فاحتاجت إلى
# ولاية التحصيل وهذا منه . وأما قبضه بنفسه فمعناه إذا كان عاقلا لأنه
~~تصرف نافع وهو من
# أهله ، ويجوز قبض الزوج لزوجته الصغيرة بعدما زفت إليه ، لأن الأب فوض
~~أمرها إليه
# وذلك بعد الزفاف لا قبله حتى يملكه بحضرة الأب .
# قال : ( وتنعقد الهبة بقوله : وهبت ) لأنه صريح فيه ( ونحلت ) لكثرة
~~استعمالها فيه ،
# قال عليه الصلاة والسلام : ' أكل ولدك نحلته هكذا ' ( وأعطيت ) صريح أيضا PageV03P055
~~"""""" صفحة رقم 56 """"""
# ( وأطعمتك هذا الطعام ) لأن الإطعام صريح في الهبة إذا أضيف إلى المطعوم
~~لأنه لا يطعمه
# إلا بالأكل ولا أكل إلا بالملك ms425 ، ولو قال : أطعمتك هذه الأرض فهو عارية
~~لأنها لا تطعم
# ( وأعمرتك ) هذا الشيء وجعلت هذه الدار لك عمرى ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' من أعمر
# عمرى فهي للمعمر له ولورثته من بعده ' ( وحملتك على هذه الدابة إذا نوى
~~الهبة ) لأن
# المراد به الإركاب حقيقة ويستعمل في الهبة ، يقال : حمل الأمير فلانا على
~~فرس : أي وهبه
# فيحمل عليه عقد الهبة ( وكسوتك هذا الثوب ) قال تعالى : ) أو كسوتهم ( [
~~المائدة : 89 ] أراد
# تمليكهم الكسوة ، ويقال : كساه ثوبا إذا وهبه ، ولو قال : منحتك هذه
~~الدار أو هذه الجارية
# فهي عارية إلا أن ينوي الهبة ، ولو قال ذلك فيما لا يمكن الانتفاع به مع
~~بقاء عينه فهو هبة
# كالدراهم والدنانير والمطعوم والمشروب .
# قال : ( وهبة المشاع فيما لا يقسم جائزة ، وفيما يقسم لا تجوز ) لأن
~~القبض شرط في
# الهبة لما روينا وأنه غير ممكن في المشاع ، ولو جوزناه لكان له إجبار
~~الواهب على القسمة
# ولم يلتزمه فيكون إضرار به ، وما لا يقسم الممكن فيه القبض الناقص فيكتفي
~~به ضرورة ،
# ولا يلزم ضرر الإجبار على القسمة ببقاء الإجبار على المهايأة . قلنا
~~المهايأة في المنافع ولم
# يتبرع بها ، لأن الهبة صادفت العين لا المنافع . قال : ( فإن قسم وسلم
~~جاز ) لأن بالقبض لم
# يبق شيوع وذلك ( كسهم في دار و) مثله ( اللبن في الضرع والصوف على الظهر
~~والتمر على
# النخل والزرع في الأرض ) لأن اتصال هذه الأشياء كالشيوع من حيث إنه يمنع
~~القبض ،
# وكذلك لو وهبه من شريكه لا يجوز لعدم إمكان القبض . قال : ( ولو وهبه
~~دقيقا في حنطة ،
# أو سمنا في لبن ، أو دهنا في سمسم فاستخرجه وسلمه لا يجوز ) لأن الموهوب
~~معدوم فلا
# يكون محلا للملك فبطل العقد فيحتاج إلى عقد جديد أما المشاع فمحل التمليك
~~حتى جاز
# بيعه دون ذلك .
# قال : ( ولو وهب اثنان من واحد جاز ، وبالعكس لا يجوز ) أما الأول
~~فلأنهما سلماها
# والموهوب له قبضها جملة ولا شيوع ولا ضرر . وأما الثانية فمذهب أبي حنيفة
~~وقالا :
# يصح أيضا لأنها هبة واحدة والتمليك واحد فلا شيوع ms426 ، وصار كالرهن من اثنين ولأبي PageV03P056
~~"""""" صفحة رقم 57 """"""
# حنيفة أنه وهب من كل واحد منهما النصف لأنه يثبت لكل واحد منهما الملك في
# النصف ، ألا ترى أنه لو كان فيما لا يقسم ، فقبل أحدهما صح في النصف فكان تمليكا
# للنصف وأنه شائع ، وأما الرهن فالمستحق فيه الحبس ، ويثبت لكل واحد كملا
~~وتمامه مر
# في الرهن .
# قال : ( ولو تصدق على فقيرين جاز ) وكذلك لو وهب لهما ( وعلى غنيين لا يجوز )
# وقالا : تجوز في الغنيين أيضا لما مر والفرق لأبي حنيفة أن إعطاء الفقير
~~يراد به وجه الله
# تعالى فهو واحد ، وسواء كان بلفظ الصدقة أو بلفظ الهبة ، وسواء كان فقيرا
~~واحدا أو أكثر ،
# والإعطاء للغني يراد به وجه الغني وهما اثنان فكان مشاعا ، والصدقة على
~~الغني هبة ليس من
# أهل الصدقة .
# قال : ( ومن وهب جارية إلا حملها صحت الهبة وبطل الاستثناء ) لما تقدم أن
~~الاستثناء
# إنما يعمل فيما يعمل فيه العقل ، والهبة لا تصح في الحمل فكذا الاستثناء
~~فكان شرطا
# فاسدا ؛ والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة ، لأنه عليه الصلاة والسلام أجاز
~~العمرى وأبطل
# شرط المعمر بخلاف البيع فإنه يفسد بالشروط الفاسدة ، لأنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن
# بيع وشرط ، ولو دبر الجنين ثم وهبها لم يجز ، ولو أعتقه ثم وهبها جاز ؛
~~والفرق أن
# المدبر مملوك الواهب وأنه متصل بالأم اتصال خلقة ، فمنع صحة القبض
~~كالمشاع ، وفي
# الحر لم يبق ملكا له ، فالموهوب غير مشغول بحقه ولا متصل به فلا يمنع
~~الصحة ؛ ولو وهبه
# جارية على أن يعتقها أو يستولدها ، أو على أن يدبرها ، أو دارا على أن
~~يرد عليه شيئا منها أو
# يعوضه عنها شيئا فالهبة جائزة والشرط باطل ، لأنها شروط تخالف مقتضى
~~العقد فكانت
# فاسدة ، وأنها لا تبطل الهبة لما مر .
# فصل
# المعاني المانعة من الرجوع في الهبة : المحرمية من القرابة ، والزوجية ،
~~والمعاوضة ،
# وخروجها من ملك الموهوب له ، وحدوث الزيادة أو التغيير في عينها ، وموت
~~الواهب أو
# الموهوب له على ما ببنينه إن شاء الله تعالى .
PageV03P057
# """""" صفحة رقم 58 """"""
# قال ms427 : ( ويجوز الرجوع فيما يهبه للأجنبي ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' الواهب
# أحق بهبته ما لم يثب منها ' أي ما لم يعوض عنها ( ويكره ) ذلك لأنه من باب
# الخساسة والدناءة . وقال عليه الصلاة والسلام : ' العائد في هبته كالكلب
~~يعود في قيئه '
# شبهه له لخساسة الفعل ودناءة الفاعل ، وتأويل قوله عليه الصلاة والسلام :
~~' لا يحل
# للواهب أن يرجع في هبته إلا الوالد فيما يهب لولده ' أي لا يحل له الرجوع من غير
# قضاء ولا رضى إلا الوالد فإنه يحل له ذلك عند الحاجة ، فهذا الحمل أولى
~~جمعا بين
# الحديثين .
# قال : ( فإن عوضه أو زادت زيادة متصلة ) في نفسها ( أو مات أحدهما ، أو خرجت
# عن ملك الموهوب له فلا رجوع ) أما إذا عوضه فلما روينا من الحديث ، ولأن
~~المقصود
# من الهبة التعويض عادة وقد حصل . وأما الزيادة كالسمن والكبر والبناء
~~والغرس والصبغ
# والخياطة فلأنه لا يمكن الرجوع بدون الزيادة ، ولا سبيل إلى الرجوع مع
~~الزيادة لأن العقد
# ما ورد عليها . وأما موت الواهب فلا سبيل للوارث عليها إذ هو أجنبي من
~~العقد . وأما
# موت الموهوب له فللانتقال إلى ورثته والتمليك لم يوجد منه وصار كما إذا
~~انتقل منه حال
# حياته وأما إذا خرجت من ملك الموهوب له فلأنه إنما أخرجها بتسليطه فلا
~~يملك نقضه
# كالوكيل ، ونقصان الموهوب لا يمنع الرجوع بأن انتقصت قيمته أو انهدم
~~البناء أو ولدت
# الجارية ، بنصف العوض ، وإن استحق بعض العوض لا يرجع بشيء منه ( ز ) ،
~~إلا أنه لا
# يرجع فيها حتى يستغني عنها ولدها ؛ ولو وهبه عبدا فشب فازدادت قيمته ثم
~~شاخ فنقصت
# لا يرجع فيه لأنه ازداد في بدنه وطال في جثته ثم انتقص بوجه آخر وهو
~~شيخوخته فلا
# يرجع .
# قال : ( ولا رجوع فيما يهبه لذي رحم محرم منه أو زوجة أو زوج ) لأن
~~المقصود
# صلة الرحم وزيادة الألفة بين الزوجين ، وفي الرجوع قطيعة الرحم والألفة ،
~~لأنها تورث
# الوحشة والنفرة فلا يجوز صيانة للرحم عن القطيعة وإبقاء للزوجية على
~~الألفة والمودة
# وفي الحديث ' إذا كانت الهبة لذي رحم ms428 محرم لم يرجع فيها ' وسواء كان أحد PageV03P058
~~"""""" صفحة رقم 59 """"""
# الزوجين مسلما أو كافرا لشمول المعنى ، ولو وهبها ثم أبانها لم يرجع ؛
~~ولو وهب
# أجنبية ثم تزوجها له الرجوع ، والمعتبر المقصود وقت العقد ؛ وإن وهب
~~لأخيه وهو عبد
# له الرجوع ؛ وكذلك إن وهب لعبد أخيه عند أبي حنيفة ، وقالا : لا رجوع له
~~لأن الملك
# وقع للمولى فكان هبة للأخ ، وله أن الهبة وقعت للعبد حتى اعتبر قبله ورده
~~والملك يقع
# له ، ثم ينتقل إلى مولاه عند الفراغ من حاجته حتى لو كان مديونا لا ينتقل
~~إلى مولاه ولا
# صلة بينه وبين العبد .
# قال : ( ولو قال الموهوب له : خذ هذا بدلا عن هبتك أو عوضها أو مقابلها
~~أو عوضه
# أجنبي متبرعا فقبضه سقط الرجوع ) لأن هذه الألفاظ في معنى المعاوضة ،
~~وكذلك لو قال :
# خذ هذا مكان هبتك ، أو ثوابا منها ، أو كافأتك به ، أو جازيتك عليه ، أو
~~أثبتك ، أو نحلتك
# هذا على هبتك ، أو تصدقت به عليك بدلا عن هبتك فهذا كله عوض وحكمه حكم
~~الهبة ،
# يصح بما تصح به الهبة ، ويبطل بما تبطل به ، ويتوقف الملك فيه على القبض
~~ولا يكون في
# معنى المعاوضة أصلا ؛ وإن لم يضف العوض إلى الهبة بأن أعطاه شيئا ولم يقل
~~عوضا عن
# هبتك لا يكون عوضا ولكل واحد منهما الرجوع ، فإن عوضه عن جميع الهبة بطل الرجوع
# في الجميع قل العوض أو كثر ، وإن عوضه عن نصفها فله الرجوع فيما بقي لأن المانع
# التعويض فيقتدر بقدره .
# قال : ( ولو استحق نصف الهبة رجع ) بنصف العوض لأنه ما عوضه بهذا العوض إلا
# ليسلم له جميع الموهوب ولم يسلم إلا نصفه فيرجع بنصف ما عوضه ( وإن استحق بعض
# العوض لا يرجع بشيء منه ) وقال زفر : يرجع بحصته من الموهوب اعتبارا
~~بالعوض الآخر .
# ولنا أنه لما استحق بعضه ظهر أنه ما عوضه إلا بالباقي وهو يصلح عوضا عن
~~الكل ، فلا
# يرجع إلا أن يرد الباقي ثم يرجع ، لأنه ما أسقط حقه في الرجوع بقبول
~~العوض إلا ليسلم له ms429
# جميع العوض ولم يسلم فله رده ، وإذا رده بطل التعويض فعاد حق الرجوع .
~~قال : ( وإن
# استحق جميع العوض رجع الهبة ) لما بينا .
# قال : ( والهبة بشرط العوض يراعى فيها حكم الهبة قبل القبض ) فلا يصح في المشاع
# ( و) حكم ( البيع بعده ) رعاية للفظ والمعنى . وصورته : أن يهبه عبدا على
~~أن يعوضه عنه
# ثوبا ، فلكل واحد منهما الامتناع ما لم يتقابضا كما في الهبة ، فإذا
~~تقابضا صار بمنزلة البيع
# يردان بالعيب وتجب الشفعة ، وإن استحق ما في يد أحدهما رجع بعوضه إن كان
~~قائما ،
# وبقيمته إن كان هالكا .
PageV03P059
# """""" صفحة رقم 60 """"""
# قال : ( ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما أو بحكم الحاكم ) لأنه فصل مجتهد
~~فيه مختلف
# بين العلماء فله الامتناع ، وولاية الإلزام للقاضي ، وإن تراضيا فقد أبطل
~~حقه فيجوز ( وإن
# هلكت في يده بعد الحكم ) بالرد ( لم يضمن ) لأنه أمانة في يده حيث قبضه
~~لا على وجه
# الضمان .
# فصل
# ( العمرى جائزة للمعمر حال حياته ولورثته ) من ( بعد مماته ) ويبطل الشرط
~~( وهي أن
# يجعل داره له عمره ، فإذا مات ترد عليه ) لما تقدم من الحديث ، ولما روي
~~أنه عليه
# الصلاة والسلام أجاز العمرى وأبطل شرط المعمر ، ولو قال : داري لك عمرى
~~سكنى أو
# نحلى سكنى أو سكنى صدقة أو صدقة عارية أو عارية هبة أو هبة سكنى أو سكنى
~~هبة فهي
# عارية ، لأن ذكر المنفعة وهي السكنى حقيقة في العارية ، لأن العارية
~~تمليك المنفعة وتحتمل
# الهبة والحمل على الحقيقة أولى ؛ ولو قال : هبة تسكنها فهي هبة ، لأن
~~قولها تسكنها مشورة
# وتنبيه على المقصود وليس بتفسير ، بخلاف قوله سكنى .
# قال : ( والرقبى باطلة ، وهي أن تقول ) داري لك رقبى ، ومعناه ( إن مت
~~فهي لي ، وإن
# مت فهي لك ) كأن كل واحد منهما يرقب موت الآخر لما روى شريح ' أن النبي (
~~صلى الله عليه وسلم ) أجاز
# العمرى ورد الرقبى ' ومراده الرقبى من الترقب ، أما من الإرقاب ومعناه
~~رقبة داري لك
# فإنه يجوز ، وهو محمل حديث جابر ' أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) أجاز
~~العمرى والرقبى ' إلا أنه ms430 محتمل ،
# ولا تثبت الهبة بالشك فتكون عارية . وقال أبو يوسف : الرقبى جائزة لحديث
~~جابر ، ولأن
# قوله : داري لك تمليك ، وقوله رقبى شرط فاسد لا يبطل الهبة . ولهما حديث
~~شريح ، ولأنه PageV03P060
~~"""""" صفحة رقم 61 """"""
# تعليق الملك بالخطر فلا يصح ، وإذا لم يصح كون عارية عندهما ، لأنه يقتضي إطلاق
# الانتفاع به ، ولو قال : جميع مالي أو كل شيء أملكه أو جميع ما أملكه
~~لفلان فهو هبة ، لأن
# ملكه لا يصير لغيره إلا بتمليكه ؛ ولو قال : جميع ما يعرف بي أو ينسب إلي
~~لفلان فهو إقرار
# لجواز أن يكون للمقر له ، وهو في يد المقر يعرف به وينسب إليه . قال : (
~~والصدقة كالهبة )
# في جميع أحكامها لأنه تبرع ( إلا أنه لا رجوع فيها ) لأن المقصود منها
~~الثواب وقد حصل ،
# وكذا الهبة للفقير لأن المقصود الثواب ، وكذا لو تصدق على غني لأنه قد
~~يطلب منه الثواب
# بأن يعينه على النفقة لكثرة عياله ، ويؤيد ذلك أنه عبر بالصدقة عنها .
# قال : ( ومن نذر أن يتصدق بماله فهو على جنس مال الزكاة ) لأن إيجاب
~~العبد معتبر
# بإيجاب الله تعالى ، وإيجاب الله تعالى الصدقة المضافة إلى المال يتناول
~~أموال الزكاة ، قال
# الله تعالى : ) خذ من أموالهم صدقة تطهرهم ( [ التوبة : 103 ] الآية ،
~~فكذا إيجاب العبد ،
# فيتصدق بالذهب والفضة وعروض التجارة والسوائم والغلة والثمرة العشرية
~~والأرض العشرية ،
# خلافا لمحمد لأن الغالب في العشر معنى العبادة حتى لا تجب على الكافر
~~فكانت في معنى
# الزكاة ، ولا يتصدق بغير ذلك من الأموال لأنها ليست أموال الزكاة . وقال
~~زفر : يتناول جميع
# ماله وهو القياس عملا بعموم اللفظ ، وجوابه ما مر ؛ ( و) لو نذر أن يتصدق
~~( بملكه فهو على
# الجميع ) ، وذكر الحاكم الشهيد أنه والأول سواء في الاستحسان ، لأن ذكر
~~المال والملك
# سواء ، وكذلك ذكر النسفي عنهما . قال : وأبو يوسف فرق بينهما وقال : لفظة
~~الملك أعم
# عرفا ، والأول أصح ، لأن الشرع إنما أضاف الصدقة إلى المال لا إلى الملك
~~وذلك موجب
# تخصيص المال فبقي الملك على عمومه ، وإن لم يكن سوى مال الزكاة لزمه
~~التصدق ms431 بالكل
# بالإجماع .
# ( ويمسك ما ينفقه حتى يكتسب ثم يتصدق بمثل ما أمسك ) لأنه لو تصدق
~~بالجميع
# احتاج أن يسأل أو يموت جوعا وأنه ضرر فاحش ، فيمسك قدر حاجته دفعا للضرر
~~عنه ، ولم
# نقدره بشيء لأن الناس يختلفون في ذلك باختلاف أحوالهم في النفقات فالحاصل
~~أنه يمسك
# مقدار كفايته في نفقته إلى أن يقدر على أداء بمثله ؛ ولو قال : داري في
~~المساكين صدقة فعليه
# أن يتصدق بها ، وإن تصدق بقيمتها أجزأه ، ولو قال الآخر : كل ما يصل إلي
~~من مالك فعلي
# أن أتصدق به فوهبه شيئا فعليه أن يتصدق به ، ولو أذن له أن يأكل من طعامه
~~لا يتصدق به ،
# لأن الإباحة لا يملكه إلا بالأكل ، وبعد الأكل لا يمكن التصدق به .
PageV03P061
# """""" صفحة رقم 62 """"""
### | AUTO كتاب العارية
# وهي مشتقة من التعاور : وهو التداول والتناوب ، يقال : تعاونا الكلام
~~بيننا : أي
# تداولناه ؛ وسمي العقد به لأنهم يتداولون العين ويتدافعونها من يد إلى يد
~~، أو من العرية
# وهي العطية ، إلا أن العرية اختصت بالأعيان ، والعارية بالمنافع ، وسميت
~~به لتعريه عن
# العوض ، وهي عقد مستحب شرعا ، مندوب إليه ، لما فيه من قضاء حاجة المسلم ؛ وقد
# ندب الشرع إليه قال تعالى : ) وتعاونوا على البر والتقوى ( [ المائدة : 2
~~] وقال عليه الصلاة
# والسلام : ' لا يزال الله في عون المسلم ما دام في عون أخيه ' وذم تعالى
~~على منعه
# فقال : ) ويمنعون الماعون ( [ الماعون : 7 ] أي العواري من القدر والفأس
~~ونحوه ؛ وقال
# عليه الصلاة والسلام : ' العارية مردودة ' واستعار ( صلى الله عليه وسلم
~~) دروعا من صفوان ؛ ولأن التمليك
# نوعان : بعوض ، وغير بعوض ؛ والأعيان قابلة للنوعين بالبيع والهبة ، فكذا
~~المنافع بالإجارة
# والإعارة .
PageV03P062
# """""" صفحة رقم 63 """"""
# قال : ( وهي هبة المنافع ) وقال الكرخي : إباحة المنافع حتى لا يملك
~~المستعير
# إجارة ما استعار ولو ملك المنافع لملك إجارتها ، والأول الصحيح لأن
~~المستعير له أن
# يعير ، ولو كانت إباحة لما ملك ذلك ، كمن أبيح له الطعام ليس له أن يبيحه
~~لغيره ، ولأن
# العارية مشتقة من العرية وهي العطية ، وإنما لم تجز الإجارة لأنها تمليك
~~مؤقت ms432 ينقطع حقه
# عنها إلى انتهاء المدة ، والعارية تمليك على وجه لا ينقطع عنها متى شاء ،
~~فلو جازت
# الإجارة يلزم المعير من الضرر ما لم يلتزمه ولا رضي به فلا يجوز ، أو
~~نقول الإجارة أقوى
# وألزم من الإعارة والشيء لا يستتبع ما هو أقوى منه . قال : ( ولا تكون
~~إلا فيما ينتفع به
# مع بقاء عينه ) .
# اعلم أن الإعارة نوعان : حقيقة ، ومجاز . فالحقيقة إعارة الأعيان التي
~~يمكن الانتفاع بها
# مع بقاء عينها كالثوب والعبد والدار والدابة . والمجاز إعارة ما لا يمكن
~~الانتفاع به إلا
# باستهلاكه كالدراهم والدنانير والمكيل والموزون والعددي المتقارب ، فيكون
~~إعارة صورة
# قرضا معنى ، لأنه رضي باستهلاكه ببدل ، فكان تمليكا ببدل وهو القرض ؛ ولو
~~استعار دراهم
# ليعاير بها ميزانه أو يزين بها حانوته ليس له أن يتعدى ما سمي من المنفعة
~~، ولا يكون قرضا
# كاستعارة الحلي .
# قال : ( وهي أمانة ) لا يضمنها من غير تعد . قال عليه الصلاة والسلام : '
~~ليس على
# المستعير غير المغل ضمان ' ولأنه قبضه من يد المالك لا على وجه الضمان ،
~~لأن اللفظ
# يقتضي تمليك المنافع بغير عوض لغة وشرعا لما بينا فلم يكن متعديا ،
~~وتأويل ما روي ' أنه
# عليه الصلاة والسلام استعار دروعا من صفوان ، فقال : أغصبا تأخذها يا
~~محمد ؟ فقال : لا بل
# عارية مؤداة مضمونة ' أي واجبة الرد مضمونة بمؤونة الرد توفيقا بين
~~الحديثين بالقدر
# الممكن .
# قال : ( وتصح بقوله أعرتك ) لأنه صريح فيه ( وأطمعتك هذه الأرض )
~~للاستعمال فيه
# ( وأخدمتك هذا العبد ) لأن منفعة العبد خدمته ، وقد أذن له في استخدامه (
~~ومنحتك هذا الثوب
# وحملتك على هذه الدابة إذا لم يرد بهما الهبة ) لما مر في الهبة ( وداري
~~لك سكنى ) لأن معناه
# سكناها لك ( أو سكنى عمري ) أي سكناها لك عمرك .
PageV03P063
# """""" صفحة رقم 64 """"""
# قال : ( وللمستعير أن يعيرها إن لم يختلف باختلاف المستعملين ، وليس له
~~إجازتها )
# لأنه ملك المنافع فيملكها غيره كالموصى له بالخدمة ، بخلاف الإجارة على
~~ما مر .
# ثم العارية على أربعة أوجه : أحدها أن تكون مطلقة في الوقت والانتفاع كمن استعار
# دابة أو ثوبا ولم ms433 يبين وقتا معلوما ولا عين من يستعمله فله أن يستعمله في
~~أي وقت شاء في
# أي منفعة شاء ، ويركب ويلبس غيره عملا بالإطلاق ، فلو ركب هو أو لبس ليس
~~له أن يركب
# غيره ولا يلبسه ، وكذا لو ركب غيره لا يركب هو على ما بيناه في الإجارة .
~~والثاني أن تكون
# مقيدة فيهما بأن استعاره يوما ليستعمله بنفسه ، فليس له أن يركب غيره ولا
~~يلبسه غيره
# لاختلاف ذلك باختلاف المستعملين ، وله أن يعيرها للحمل لأنه لا يتفاوت ،
~~وكذا له أن يعير
# العبد والدار لعدم التفاوت . والثالث إذا كانت مطلقة في الوقت مقيدة في
~~الانتفاع بأن
# استعارها ليحمل عليها حنطة فله أن يحمل الحنطة متى شاء . والرابع إذا
~~كانت مقيدة في
# الوقت مطلقة في الانتفاع بأن استعار دابة يوما ولم يسم ما يحمل عليها فله
~~أن يحمل ما شاء
# في اليوم ، فإن أمسكها بعد الوقت ضمن إن انتفع بها في اليوم الثاني ،
~~وقيل يضمن بمجرد
# الإمساك لأنه أمسك مال الغير بغير إذنه وهو الصحيح ؛ وإن اختلفا في الوقت
~~والمكان وما
# يحمل عليها فالقول قول المعير مع يمينه لأن الإذن منه يستفاد فيثبت بقدر
~~ما أقر به وما زاد
# فالمستعير مستعمل فيما لم يؤذن له فيضمن .
# قال : ( فإن آجرها فهلكت ضمن ) لأنه متعد حيث تصرف في ملك الغير بغير
~~أمره فكان
# غاصبا ( وللمعير أن يضمن المستعير ) لما بينا ( ولا يرجع على المستأجر )
~~لأنه تبين أنه آجره
# ملكه ، وله أن يضمن المستأجر لأنه قبض ماله بغير أمره ( ويرجع على
~~المستعير ) إذا لم يعلم
# أنه عارية دفعا لضرر الغرور عنه بخلاف ما إذا علم قال : ( فإن قيدها بوقت
~~أو منفعة أو مكان
# ضمن بالمخالفة إلا إلى خير ) وقد بيناه بتمامه في الإجارة ( وعند الإطلاق
~~له أن ينتفع بها في
# جميع أنواع منفعتها ما شاء ما لم يطالبه بالرد ) عملا بالإطلاق . قال : (
~~ولو أعار أرضه للبناء
# والغرس فله أن يرجع ) لأنه عقد غير لازم ، وهذا لأن المنافع توجد شيئا
~~فشيئا وتملك
# كذلك ، فما لم يوجد بعد ms434 لم يقبض فله الرجوع فيه . وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' العارية
# مردودة ' .
PageV03P064
# """""" صفحة رقم 65 """"""
# قال : ( ويكلفه قلعهما ) لأنه لما صح الرجوع بقي المستعير شاغلا ملك
~~المعير فعليه
# تفريغها ، فإن لم يكن وقت فلا شيء عليه ، لأن ما أصاب المستعير إنما
~~أصابه بفعل نفسه
# ( وإن وقت وأخذها قبل الوقت كره له ذلك ) لأنه أخلف وعده ( ويضمن
~~للمستعير قيمته
# ويملكه ) نظرا للجانبين . وقال زفر : لا ضمان عليه لأنه لما علم أن له
~~ولاية الأخذ فقد رضي
# بذلك . ولنا أنه غره بالتأقيت ، إذا الظاهر الوفاء بالوعد فيرجع إليه إذا
~~أخلف ، لأن ما أصابه
# إنما أصابه من جهته بخلاف غير المؤقت ( وللمستعير قلعه ) لأنه ملكه ( إلا
~~أن يكون فيه ضرر
# كثير بالأرض ) فيخير المعير ، لأن الأصل له وهو راجح على التبع ( فإن
~~قلعهما فلا ضمان )
# عليه وقيل إذا كلفه المعير قلعهما قلعهما ، ويضمن المعير ما نقصا بالقلع
~~، لأنه خدعه حيث
# ضمن له الوفاء إلى آخر الوقت الذي وقته ولم يف له .
# قال : ( فإن أعارها للزراعة فليس له أخذها قبل حصده وإن لم يوقت ) فتبقى
~~بالأجرة ،
# لأن فيه مراعاة الجانبين ودفع الضرر عن المستعير ومراعاة حق المعير ، لأن
~~بقاءه مدة قليلة
# بخلاف الغرس والبناء لأنه لا نهاية لهما فيقلع دفعا لضرر المعير . دخل
~~الحمام واستعمل
# قصاع الحمامي فانكسرت ، أو أخذ كوز الفقاع ليشرب فانكسر ، أو دخل منزل
~~رجل بإذنه
# فأخذ منه إناء بغير إذنه لينظر إليه أو ليشرب فوقع من يده فانكسر فلا
~~ضمان عليه لأنه مأذون
# في ذلك دلالة . استعار كتابا ليقرأ فيه فوجد فيه خطأ ، إن علم أن صاحبه
~~لا يكره إصلاحه
# أصلحه وإلا فلا ، والظاهر أنه لا يكره فلا بأس به . قال : ( وأجرة رد
~~العارية على المستعير )
# لأن قبضه لمنفعته فوجب الرد عليه ، والأجرة مؤونة الرد ( و) أجرة رد (
~~المستأجر على الأجر )
# لأن منفعة القبض حصلت له وهي الأجرة فلا يكون الرد واجبا على المستأجر
~~فلا يلزمه
# الأجرة .
# قال : ( وإذا رد الدابة إلى اصطبل مالكها برئ ) استحسانا ، والقياس أنه
~~لا يبرأ لعدم ms435
# الرد إلى المالك . وجه الاستحسان أن العادة جرت بالرد إلى الاصطبل ، فإنه
~~لو سلمها إليه
# ردها إلى الاصطبل ، والمعتاد كالمنصوص عليه ؛ ولو كان عبدا ورده إلى دار
~~مالكه فكذلك
# ( وكذا رد الثوب إلى داره ) لما بينا ( و) لو رد العارية ( مع من في
~~عياله أو عبده أو أجيره
# الخاص برئ ) لأنها أمانة فصارت كالوديعة ؛ وكذا لو ردها إلى عبد المعير
~~أو من في عياله
# برئ لأن المالك يحفظها بهؤلاء عادة ؛ وقيل المراد بالعبد : الذي يقوم
~~عليها . وذكر في PageV03P065
~~"""""" صفحة رقم 66 """"""
# المنتقى لو كانت العارية شيئا نفيسا كالجوهر ونحوه لا يبرأ بالرد إلى
~~هؤلاء ، لأنه لم تجر
# العادة بطرحه في الدار وتسليمه إلى غلمانه ؛ والمستأجر في رد العين
~~المستأجرة كالمستعير ؛
# وفي الغصب لا يبرأ في الجميع إلا بالرد إلى مالكه ، لأن ضمان الغصب واجب
~~فلا يسقط
# إلا بالرد إلى المالك أو نائبه حقيقة ، بخلاف العارية لأنها غير مضمونة .
PageV03P066
# """""" صفحة رقم 67 """"""
### | AUTO كتاب الغصب
# ( وهو ) في اللغة : أخذ الشيء ظلما ، يقال : غصبته منه وغصبته عليه بمعنى ، قال
# تعالى : ) يأخذ كل سفينة غصبا ( [ الكهف : 79 ] أي ظلما ، ويستعمل في كل
~~شيء ، يقال :
# غصبت ولده وزوجته . وفي الشرع ( أخذ مال متقوم محترم مملوك للغير بطريق
~~التعدي )
# واشترط أبو حنيفة وأبو يوسف كون المغصوب قابلا للنقل والتحويل على وجه يتضمن
# تفويت يد المالك ، ولم يشترط ذلك محمد ، ويظهر في غصب العقار على ما
~~نبينه إن شاء
# الله تعالى ، فلو استخدم مملوك غيره بغير أمره ، أو أرسله في حاجته ، أو
~~ركب دابته أو حمل
# عليها أو ساقها فهلكت كان غاصبا لأنه أثبت اليد المبطلة المفوتة ؛ ولو
~~جلس على بساط
# الغير أو هبت الريح بثوب إنسان فألقته في حجره لا يكون غاصبا ما لم ينقله
~~أو يمسكه ،
# وهو تصرف منهي عنه حرام لكونه تصرفا في مال الغير بغير رضاه ، قال الله
~~تعالى : ) ولا
# تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم ( [ النساء
~~: 29 ] ولأن حرمة
# مال المسلم كحرمة دمه . قال عليه الصلاة ms436 والسلام : ' كل المسلم على
~~المسلم حرام دمه
# وعرضه وماله ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا يحل مال امرئ مسلم إلا
~~بطيب نفس
# منه ' وعلى حرمته بالإجماع وهو من المحرمات عقلا ، لأن الظلم حرام عقلا
~~على ما عرف PageV03P067
~~"""""" صفحة رقم 68 """"""
# في الأصول . والغصب على ضربين أحدهما لا يتعلق به إثم وهو ما وقع عن جهل كمن
# أتلف مال الغير وهو يظن أنه ملكه ، أو ملكه ممن هو في يده وتصرف فيه
~~واستهلكه ثم ظهر
# أنه لغير ذلك فلا إثم عليه . قال عليه الصلاة والسلام : ' رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان '
# الحديث معناه الإثم . والثاني يتعلق به الإثم وهو ما يأخذه على وجه
~~التعدي فإنه يأثم بأخذه
# وإمساكه .
# قال : ( ومن غصب شيئا فعليه رده في مكان غصبه ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام :
# ' على اليد ما أخذت حتى ترد ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا يأخذ
~~أحدكم متاع أخيه لا
# جادا ولا لاعبا ، فإذا أخذ أحدكم عصا أخيه فليردها عليه ' ولأنه يجب عليه
~~رفع الظلم وذلك
# بما ذكرنا ويرده في مكان غصبه ، لأن القيمة تتفاوت بتفاوت الأماكن
~~والأعدل ما ذكرنا .
# قال : ( فإن هلك وهو مثلي فعليه مثله ) قال تعالى : ) فاعتدوا عليه بمثل
~~ما اعتدى عليكم (
# [ البقرة : 194 ] ولأن المثل أعدل لوجود المالية والجنس ( وإن لم يكن
~~مثليا ) كالحيوان
# والعددي المتفاوت والمزروع ( فعليه قيمته يوم غصبه ) لأن القيمة تقوم
~~مقام العين من حيث
# المالية عند تعذر المماثلة دفعا للظلم وإيصالا للحق إلى مستحقه بقدر
~~الإمكان ، وسواء عجز
# عن رده بفعله أو فعل غيره أو بآفة سماوية لأنه بالغصب صار متعديا ووجب
~~عليه الرد وقد
# امتنع فيجب الضمان وتجب القيمة يوم الغصب لأنه السبب وبه يدخل في ضمانه (
~~وإن نقص
# ضمن النقصان ) اعتبارا للجزء بالكل ( و) أما المثلي ( إذا انقطع تجب
~~قيمته يوم القضاء ) عند
# أبي حنيفة . وقال أبو يوسف يوم الغصب . وقال محمد يوم الانقطاع لأن
~~الواجب المثل
# وينتقل إلى القيمة بالانقطاع فيعتبر يومئذ . ولأبي يوسف أنه لما انقطع
~~التحق بذوات القيم
# فتعتبر قيمته إذ هو السبب ms437 الموجب . ولأبي حنيفة أن الانتقال بقضاء القاضي
~~لا بالانقطاع
# حتى لو لم يتخاصما حتى عاد المثل وجب ، فإذا قضى القاضي تعتبر القيمة
~~عنده بخلاف
# ذوات القيم لأنه مطالب بها من وقت وجود السبب وهو الغصب فتعتبر قيمته عند
~~السبب .
# قال : ( وإن ادعى الهلاك حبسه الحاكم مدة يعلم أنها لو كانت باقية أظهرها PageV03P068
~~"""""" صفحة رقم 69 """"""
# ثم يقضي عليه ببدلها ) لأن الظاهر بقاؤها وقد ادعى خلافه ، ونظيره إذا
~~طولب بثمن المبيع
# فادعى الإفلاس وقد مر في الحجر ، فإذا حبس المدة المذكورة قضي عليه
~~بالبدل لما مر .
# قال : ( والقول في القيمة قول الغاصب مع يمينه ) لأنه ينكر بالزيادة ،
~~وإن أقام المالك البينة
# على الزيادة قضي بها لأنها حجة ملزمة . قال : ( فإذا قضي عليه بالقيمة
~~ملكه مستندا إلى وقت
# الغصب ) لأنه قابل النقل من ملك إلى ملك ، وقد ملك المالك بدله فيملك
~~الغاصب المبدل
# لئلا يجتمع البدل والمبدل في ملك واحد دفعا للضرر عنه ( وتسلم له الأكساب
~~) للتبعية ( ولا
# تسلم له الأولاد ) لأن تبعيتهم فوق تبعية الأكساب . ألا يرى أن ولد
~~المدبر والمكاتب مدبر
# ومكاتب ، ولا تكون أكسابهما مدبرا ومكاتبا .
# قال : ( فإذا ظهرت العين وقيمتها أكثر وقد ضمنها بنكوله أو بالبينة أو
~~بقول المالك
# سلمت للغاصب ) لأنه ملكها برضى المالك حيث ادعى هذا القدر ( وإن ضمنها
~~بيمنيه فالمالك
# إن شاء أمضى الضمان وإن شاء أخذ العين ورد العوض ) لأنه ما رضي به وإنما
~~أخذه لعجزه
# عن الوصول إلى كمال حقه كالمكره ، وكذا لو ظهر وقيمته مثل ما ضمن أو أقل
~~، لأنه لم
# يرض حيث لم يعطه ما ادعاه فيثبت له الخيار .
# قال : ( ويضمن ما نقص العقار بفعله ولا يضمنه لو هلك ) وقال محمد : يضمن العقار
# بالغصب . وصورته : أنه من سكن دارا غيره أو زرع أرض غيره بغير إذنه ثم
~~خربت الدار أو
# غرق العقار ، لمحمد أنه تحققت اليد العادية ، ويلزم من ذلك زوال يد
~~المالك لأن اجتماع
# اليدين في محل واحد من زمان واحد محال فتحقق الغصب ، ولأن كل حكم يتعلق بالنقل
# فيما ms438 ينقل يتعلق بالتخلية فيما لا ينقل كدخول المبيع في ضمان المشتري .
~~ولهما قوله عليه
# الصلاة والسلام : ' من غصب شبرا من أرض طوقه الله تعالى من سبع أرضين '
~~والنبي ( صلى الله عليه وسلم )
# ذكر الجزاء في غصب العقار ولم يذكر الضمان ، ولو وجب لذكره ، ولأن هذا
~~تصرف في
# المالك لأن العقار لم يزل عن مكانه الذي كانت يد المالك ثابتة عليه ،
~~والتصرف في المالك
# لا يوجب الضمان كما لو منعه عن حفظ ماله حتى هلك ، ولأن مالا يجب القطع
~~بسرقته لا
# يتعلق به ضمان الغصب كالحر . وأما إذا هدم البناء وحفر الأرض فيضمن لأنه
~~وجد منه النقل PageV03P069
~~"""""" صفحة رقم 70 """"""
# والتحويل وأنه إتلاف ، ويضمن بالإتلاف ما لا يضمن بالغصب كالحر ، وإنما
~~انهدم بسكناه
# فقد تلف بفعله ؛ والعقار يضمن بالإتلاف وإن لم يضمن بالغصب ولأنه تصرف في
~~العين ( فإن
# نقص بالزراعة يضمن النقصان ) لما مر ( ويأخذ رأس ماله ويتصدق بالفضل )
~~معناه يأخذ من
# الزرع ما أخرج عليه من البذر وغيره ويتصدق بالفضل .
# ( وكذا المودع والمستعير إذا تصرفا وربحا تصدقا بالفضل ) وقال أبو يوسف :
~~يطيب له
# الفضل لأنه حصل في ضمانه لملكه الأصل ظاهرا ، فإن المضمونات تملك بأداء الضمان
# مستندا على ما تقدم ولهما أنه حصل بسبب خبيث وهو التصرف في ملك الغير ، والفرع
# يحصل على صفة الأصل ، والملك الخبيث سبيله التصدق به ، ولو صرفه في حاجة نفسه
# جاز ، ثم إن كان غنيا تصدق بمثله ، وإن كان فقيرا لا يتصدق ؛ ولو لقي
~~المالك الغاصب في
# غير بلد الغصب فطالبه بالمغصوب فإن كان دراهم أو دنانير دفعها إليه لأنها
~~ثمن في جميع
# البلاد ، وإن كانت عينا وهي قائمة في يده أمر بتسليمها إليه إن كانت
~~قيمتها في الموضعين
# سواء لأنه لا ضرر فيه على المالك ، وإن كانت قيمته أقل من بلد الغصب فإن
~~شاء أخذه ،
# وإن شاء طالبه بالقيمة ، وإن شاء صبر ليأخذه في بلده لأن نقصان السعر
~~بنقله فيخير المالك ،
# بخلاف تغير السعر في بلد الغصب لأنه لا بصنعه بل بقلة الرغبات ، وإن ms439 لم
~~يكن في يده
# وقيمته أقل فالمالك إن شاء أخذ مثله إن كان مثليا أو قيمته ببلد الغصب أو
~~يصبر ليأخذ مثله
# في بلده ؛ وإن كانت قيمته هنا أكثر فالغاصب إن شاء أعطاه مثله أو قيمته ،
~~لأنه هو الذي
# يتضرر بالدفع ؛ وإن كانت القيمة سواء فللمالك أن يطالب بالمثل لأنه لا
~~ضرر على أحد ،
# ولو تعيب في يد الغاصب رده مع قيمة النقصان فيقوم صحيحا ويقوم وبه عيب
~~فيضمن ذلك ،
# هذا في غير الربويات لأن للجودة قيمة فيها .
# فأما الربويات إن شاء أخذه بعيبه وإن شاء ضمنه قيمته صحيحا من غير جنسه
~~وتركه ،
# لأن الجودة لا قيمة لها عند المقابلة بالجنس على ما عرف وآنية الصفر
~~والرصاص إن بيعت
# وزنا من الربويات وعددا لا . ولو غصب عنبا فصار زبيبا ، أو عصيرا فصار
~~خلا ، أو رطبا
# فصار تمرا فالمالك إن شاء أخذ عينه ، وإن شاء ضمنه مثله ؛ ولو غصب عبدا
~~أو جارية
# صغيرة فكبر أخذه ولا شيء للغاصب من النفقة قال عليه الصلاة والسلام : '
~~من وجد عين
# ماله فهو أحق به ' ولو كان شابا فصار شيخا ، أو شابة فصارت عجوزا ضمن
~~النقصان ،
# والشلل والعرج وذهاب السمع والبصر ونسيان الحرفة والقرآن ، والسرقة
~~والإباق والجنون والزنا
# عيب يوجب النقصان إن حدثت عند الغاصب ضمنها .
PageV03P070
# """""" صفحة رقم 71 """"""
# قال : ( وإذا تغير المغصوب بفعل الغاصب حتى زال اسمه وأكثر منافعه ملكه
~~وضمنه ،
# وذلك كذبح الشاة وطبخها أو شيها أو تقطيعها ، وطحن الحنطة أو زرعها ،
~~وخبز الدقيق ،
# وجعل الحديد سيفا والصفر آنية والبناء على الساجة ، واللبن حائطا ، وعصر
~~الزيتون والعنب ،
# وغزل القطن ونسج الغزل ) والوجه فيه أنه استهلكها من وجه لفوات معظم
~~المقاصد وتبدل
# الاسم ، وحقه في الصنعة قائم من كل وجه فترجح على ما فات من وجه ؛ بخلاف ما إذا
# ذبح شاة وسلخها لأن الاسم باق .
# ( ولا ينتفع به حتى يؤدي بدله ) لقوله عليه الصلاة والسلام في الشاة
~~المذبوحة المصلية
# بغير رضا صاحبها : ' أطعموها الأسارى ' فيه دليل على زوال ملك المالك
~~وحرمة الانتفاع
# قبل الإرضاء ms440 ، ولأن إباحة الانتفاع قبل الإرضاء فتح باب الغصب ، ويجوز
~~بيعه وهبته مع
# الحرمة كالبيع الفاسد ، فإذا أدى بدله أو أبرأه المالك جاز له الانتفاع
~~به لأنه صار راضيا
# بالإبراء وأخذ البدل ، والقياس أنه يجوز له الانتفاع قبل الأداء ، وهو
~~قول زفر وهو رواية عن
# أبي حنيفة ، لأنه ثبت له الملك فيجوز له الانتفاع ولهذا جاز بيعه وهبته .
~~وعن أبي يوسف أنه
# يزول ملك المالك عنه لكنه يباع في دينه وبعد الموت هو أحق به من باقي
~~الغرماء ، ووجه
# آخر في الساجة واللبن أن ضرر المالك صار منجبرا بالقيمة ، وضرر الغاصب
~~بالهدم لا ينجبر
# فكان ما قلناه رعايه للجانبين فكان أولى ؛ ولو غصب خيطا فخاط به بطن عبده
~~أو أمته أو
# لوحا فأدخله في سفينة فانقطع ملك المالك إلى الضمان بالإجماع .
# ( ولو غصب تبرا فضربه دراهم أو دنانير أو آنية لم يملكه ) فيأخذها المالك
~~ولا شيء
# للغاصب ، وقالا : يملكها الغاصب وعليه مثلها لما تقدم أنه استهلاك بصنعه
~~من وجه لأن
# بالكسر فات بعض المقاصد ولأبي حنيفة أن العين باقية من كل وجه نظرا إلى
~~بقاء الاسم
# والثمنية والوزن وجريان الربا فيه والصنع فيها غير متقومة لما بينا أنها
~~لا قيمة لها عند المقابلة
# بالجنس . قال : ( ومن خرق ثوب غيره فأبطل عامة منفعته ضمنه ) لأنه
~~استهلكه معنى كما إذا
# أحرقه ، فإذا ضمنه جميع القيمة ترك الثوب للغاصب لئلا يجتمع البدلان في
~~ملك واحد وإن
# أمسك الثوب ضمنه النقصان لبقاء العين وبعض المنافع ، وإن كان خرقا قليلا
~~يضمن نقصانه PageV03P071
~~"""""" صفحة رقم 72 """"""
# لما أنه لم يفوت شيئا بل عيبه . واختلفوا في العيب الفاحش ، قيل هو أن
~~يوجب نقصان ربع
# القيمة فما زاد ، وقيل ما ينتقص به نصف القيمة ، والصحيح ما يفوت به بعض
~~المنافع ،
# واليسير ما لا يفوت به شيء من المنفعة بل يدخله نقصان العيب .
# قال : ( ومن ذبح شاة غيره أو قطع يدها ، فإن شاء المالك ضمنه نقصانها
~~وأخذها ، وإن
# شاء سلمه وضمنه قيمتها ) لأنه إتلاف من وجه لتفويت بعض المنافع من ms441 اللبن والنسل
# وغيرهما وبقاء البعض وهو الأكل فثبت له الخيار كما في الثوب في الخرق
~~الفاحش . قال :
# ( وفي غير مأكول اللحم يضمن قيمتها بقطع الطرف ) لأنه استهلكها من كل وجه
~~، ولو غصب
# دابة فقطع رجلها ضمن قيمتها . وروى هشام إن أخذها المالك لا شيء له وإن
~~شاء تركها
# وأخذ القيمة عند أبي حنيفة كما في الجثة العمياء خلافا لهما ؛ وإن قلع
~~عين الدابة فعليه ربع
# القيمة استحسانا وقيمة النقصان قياسا . وفي جنايات الحسن عن أبي حنيفة لو
~~فقأ عين برذون
# أو بغل أو حمار عليه ربع قيمته ، وكذا كل ما يعمل عليه من البقر والإبل ،
~~وما لا يعمل عليه
# ما نقص . وقال في الجامع الصغير : وفي عين بقر الجزار وجزوره ربع القيمة
~~، وفي عين شاة
# القصاب ما نقصها ، والحمل والطير والدجاجة والكلب ما نقصه . وقال أبو
~~يوسف : عليه ما
# نقصه في جميع البهائم اعتبارا بالشاة . ولنا ما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام : ' قضى في عين
# الدابة بربع القيمة ' وكذا قضى عمر رضي الله عنه ، ولأنها تصلح للحمل
~~والركوب
# والعمل ، ولا تقوم هذه المصالح إلا بأربعة أعين عينيها وعيني المستعمل
~~فصارت كذات أربعة
# أعين ، فيجب في أحدها ربع القيمة كما قلنا في أحد الأهداب ربع الدية لما
~~كانت أربعة .
# قال : ( ومن بنى في أرض غيره أو غرس لزمه قلعهما وردها ) على ما بينا في
# الإجارات . قال عليه الصلاة والسلام : ' ليس لعرق ظالم حق ' ولأنه أشغل
~~ملك الغير
# فيؤمر بتفريغه دفعا للظلم وردا للحق إلى مستحقه . قال : ( ومن غصب ثوبا
~~فصبغه أحمر
# أو سويقا فلته بسمن فالمالك إن شاء أخذهما ورد زيادة الصبغ والسويق ، وإن
~~شاء أخذ
# قيمة الثوب أبيض ومثل السويق وسلمهما ) لأن في ذلك رعاية الجانبين على ما تقدم PageV03P072
~~"""""" صفحة رقم 73 """"""
# وصاحب الثوب صاحب الأصل فكان الخيار له . وقال في الأصل تجب قيمة السويق بناء
# على أنه يتغير بالقلي فلم يصر مثليا وسماه ههنا مثليا لقيام القيمة مقامه
~~والألوان كلها سواء .
# وقال أبو حنيفة : السواد نقصان ، قيل هو اختلاف ms442 عصر وزمان ، وقيل إن نقصه
~~السواد فهو
# نقصان .
# فصل
# ( زوائد الغصب أمانة متصلة كانت ) كالسمن والجمال والحسن ( أو منفصلة ) كالولد
# والعقر والثمرة والصوف واللبن لأن الغصب لم يرد عليها لأنه إزالة يد
~~المالك بإثبات يده
# ولم يوجد فلا يضمن ، لأن ضمان الغصب ولا غصب محال . قال : ( ويضمنها
~~بالتعدي )
# بأن أتلفه أو أكله أو ذبحه أو باعه وسلمه ( أو بالمنع بعد الطلب ) لأن
~~الملك ثابت للغير
# وقد تعدى فيه فيضمنه لما مر ، وإن طلب المتصلة لا يضمن بالبيع لأن الطلب غير
# صحيح لعدم إمكان رد الزوائد بدون الأصل ، وقالا : يضمنها بالبيع والتسليم
~~كالمنفصلة .
# ولأبي حنيفة أن سبب الضمان إخراج المحل من أن يكون منتفعا به في حق
~~المالك ولم
# يوجد هنا لأن الزيادة المتصلة ما كان منتفعا بها في حق المالك لعدم يده
~~عليها فلا
# يجب الضمان ولو زادت قيمتها فعليه قيمتها يوم الغصب لا غير لأنه سبب
~~الضمان على
# ما تقدم .
# قال : ( وما نقصت الجارية بالولادة مضمون ) لفوات بعضها ( ويجبر بولدها
~~وبالغرة )
# لانعدام النقصان حكما ولأن العلوق أو الولادة سبب للزيادة والنقصان فلا
~~يوجب الضمان كما
# إذا سقطت سنها ثم نيتت أو هزلت ثم سمنت أو رد أرش اليد فإنه ينجبر به نقص
~~القطع كذا
# هنا وصار كثمن المبيع ، وإن لم يكن بالولد وفاء انجبر بقدره وضمن الباقي
~~، والغرة كالولد
# لأنها قائمة مقامه لوجوبها بدلا عنه ، ولو ماتت وبالولد وفاء بقيمتها لا
~~شيء عليه هو
# الصحيح ، لأنه لما ضمنها يوم الغصب ملكها من ذلك الوقت فتبين أن النقصان
~~حصل على
# ملكه فلا حاجة إلى الجابر . قال : ( ومنافع الغصب غير مضمونة استوفاها أو
~~عطلها ) أو
# استغل لعدم ورود الغصب عليها ولا مماثلة بينها وبين الأعيان لبقاء
~~الأعيان وهي لا تبقى
# زمانين ولأنها غير متقومة ، وإنما تقومت بالإجارة ضرورة ورود العقد عليها
~~ولم يوجد
# ويضمن ما نقص باستعماله لاستهلاكه بعض أجزائه .
PageV03P073
# """""" صفحة رقم 74 """"""
# قال : ( ومن استهلك خمر الذمي أو خنزيره فعليه قيمته ، ولو كانا لمسلم
~~فلا شيء
# عليه ) لقوله عليه الصلاة ms443 والسلام : ' اتركوهم وما يدينون ' وإنهم يدينون
~~بماليتهما ، فإن
# الخمر والخنزير عندهم كالخل والشاة ، بل هما من أنفس الأموال عندهم .
~~وقال عليه الصلاة
# والسلام : ' إذا قبلوها ' : يعني الجزية ' فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين
~~وعليهم ما على
# المسلمين ' وللمسلمين التضمين بإتلاف ما يعتقدونه مالا ، فكذا يكون الذمي
~~، بخلاف
# المسلم لأنهما ليسا مالا في حقه أصلا ، وحرمة بدلهما عليه كحرمتهما ،
~~والخمر وإن كان
# مثليا فالمسلم ممنوع عن تملكه فوجبت القيمة ، أما الربا فحرام عندهم وهو
~~مستثنى عن عقد
# الذمة .
# قال : ( ويجب في كسر المعازف قيمتها لغير اللهو ) وسواء كانت لمسلم أو ذمي
# كالبربط والطبل والدف والمزمار والجنك والعود ونحوها . ويجوز بيعها .
~~وقالا : لا يضمن
# ولا يجوز بيعها لأنها أعدت للمعاصي فلا تضمن كالخمر ، ومتلفها يتأول فيها
~~النهي عن
# المنكر وأنه مأمور به شرعا فلا يضمن كإذن القاضي وبل أولى . ولأبي حنيفة
~~أنها أموال
# صالحة للانتفاع في جهة مباحة وتصلح لما يحل فيضمن ، والفساد بفعل فاعل
~~مختار فلا
# يسقط التقوم وجواز البيع لأنهما بناء على المالية وصار كالجارية المغنية
~~، وتجب قيمتها لغير
# اللهو كالجارية المغنية والكبش النطوح والحمامة الطيارة والديك المقاتل
~~والعبد الخصي ، فإنه
# تجب قيمتها غير صالحة لهذه الأمور كذا هذا . ولو أحرق بابا منحوتا عليه
~~تماثيل منقوشة
# ضمن قيمته غير منقوش ، لأن نقش التماثيل حرام غير متقوم ، وإن كان مقطوع
~~الرأس يضمن
# قيمته منقوشا لأنه غير حرام ، والتماثيل على البساط غير محرم فيجب قيمته
~~منقوشا . ولو
# غصب ثوبا فكساه للمالك ، أو طعاما فقدمه بين يديه فأكله وهو لا يعلم به
~~برئ من الضمان
# لأنه أعاد الشيء إلى يده وقد تمكن من التصرف فيه حقيقة فيبرأ بالنص ، وهو
~~قوله عليه
# الصلاة والسلام : ' على اليد ما أخذت حتى ترد ' ولو جاء الغاصب بقيمة
~~المغصوب إلى
# المالك فلم يقبلها أجبره الحاكم على قبولها ، فإن وضعها في حجره برئ ،
~~وإن وضعها بين
# يديه لا يبرأ ، بخلاف ما إذا وضع المغصوب أو الوديعة بين يديه حيث يبرأ
~~لأن الواجب فيه
# رد العين وأنه يتحقق بالتخلية .
PageV03P074
# """""" صفحة رقم ms444 75 """"""
# والواجب في الدين القبض لتتحقق المعاوضة والمقاصة والقبض لا يحصل
~~بالتخلية .
# وروى ابن سماعة عن محمد : للقاضي أن يأخذ المال من الغاصب والسارق إذا
~~كان المالك
# غائبا ويحفظه عليه ، فإن ضاع فجاء المالك فله أن يضمن الغاصب والسارق ولا
~~يبرأ بأخذ
# القاضي ، لأن للقاضي التصرف في مال الغائب فيما يؤدي إلى حفظه لا فيما
~~يرجع إلى إبراء
# حقوقه . ولو حل دابة رجل أو قيد عبده ، أو فتح قفصه وفيه طيور لم يضمن
~~لأنه تخلل بين
# فعله والتلف فعل فاعل مختار ، وهو ذهاب الدابة والعبد وطيران الطير ،
~~واختيارهم صحيح
# وتركه منهم متصور ، والاختيار لا ينعدم بانعدام العقل ؛ ألا ترى أن
~~المجنون يضمن ما يتلفه
# وإن كان معدوم العقل ، فيضاف التلف إلى المباشرة دون السبب كالحافر
~~والدافع ، ولو حل
# فم زق وفيه دهن فسال ضمن لأنه تسبب لتلفه بإزالة الممسك ، فلم يتخلل بينه
~~وبين التلف
# فعل فاعل مختار ؛ ولو كان جامدا فشقه فذاب بالشمس ثم سال لم يضمن لأن الجامد
# يستمسك بنفسه لا بالزق ، فلم يكن الشق إتلافا وإنما صار مائعا بالشمس لا
~~بفعله .
# ذهبت دابة رجل ليلا أو نهارا بغير إرسال صاحبها فأفسدت زرع رجل لا ضمان عليه ،
# لأنها ذهبت باختيارها وفعلها هدر . قال عليه الصلاة والسلام : ' العجماء
~~جبار ' وإن أرسلها
# ضمن . رجل وجد في زرعه أو داره دابة فأخرجها فهلكت أو أكلها الذئب لم
~~يضمن نص
# عليه محمد في المنتقى ، قالوا : والصحيح إن أخرجها ولم يسقها لم يضمن لأن
~~له ولاية
# الإخراج ، وإن ساقها بعد الإخراج ضمن . رجل أدخل دابة في دار رجل فأخرجها صاحب
# الدار فهلكت لا يضمن . وإن وضع ثوبا في داره فرمى به فضاع ضمن لأن الثوب لا يضر
# الدار وكان الإخراج إتلافا ، والدابة تضر بالدار فلم يكن إتلافا .
PageV03P075
# """""" صفحة رقم 76 """"""
### | AUTO كتاب إحياء الموات
# ( الموات : ما لا ينتفع به من الأراضي ) لانقطاع الماء عنه ، أو لغلبته
~~عليه ، أو كونها
# حجرا أو سبخة ونحو ذلك مما يمنع الزراعة ، سميت بذلك لعدم الانتفاع بها
~~كالميت لا ms445
# ينتفع به ، فما كان كذلك .
# ( وليس ملك مسلم ولا ذمي وهو بعيد عن العمران ، إذا وقف إنسان بطرف
~~العمران
# ونادى بأعلى صوته لا يسمع من أحياه بإذن الإمام ملكه مسلما كان أو ذميا )
~~لأن ما كان قريبا
# من العمران يرتفق الناس به عادة فيطرحون به البيادر ويرعون فيه المواشي .
~~وعن محمد أنه
# يعتبر أن لا يرتفق به أهل القرية وإن كان قريبا ، والمختار هو الأول
~~لتعلق حقهم به حقيقة أو
# دلالة فلا يكون مواتا ، وكذلك إذا كان محتطبا لهم لا يجوز إحياؤه لأنه
~~حقهم ، ويشترط في
# الإحياء إذن الإمام ، وقالا : لا يشترط لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من
~~أحيا أرضا ميتة فهي
# له ، وليس لعرق ظالم حق ' ولأنه مباح سبقت يده إليه كالصيد . ولأبي حنيفة
~~قوله عليه
# الصلاة والسلام : ' ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه ' والمراد به في
~~المباحات ، إلا أن
# الحطب والحشيش والماء خص عنه بالحديث ، فبقي الباقي على الأصل ، وحديثهما محمول PageV03P076
~~"""""" صفحة رقم 77 """"""
# على الإذن لقوم مخصوصين توفيقا بين الحديثين ، ولأنه وصل إلى يد المسلمين
~~بالقتال
# والغلبة فيكون غنيمة ، ولا يحل لأحد بدون إذن الإمام كسائر الغنائم ،
~~والمسلم والذمي
# سواء ، لأن الإحياء سبب الملك فيستويان فيه كسائر الأسباب ؛ ويجب فيها
~~العشر على
# المسلم والخراج على الذمي لأنه ابتداء وضع ، فيجب على كل واحد ما يليق به
~~، وإن سقاه
# بماء الخراج يعتبر بالماء ؛ والإحياء : أن يبني فيها بناء ، أو يزرع فيها
~~زرعا ، أو يجعل للأرض
# مسناة ونحو ذلك ، ويكون له موضع البناء والزرع دون غيره .
# وقال أبو يوسف : إن عمر أكثر من النصف كان إحياء لجميعها ، وإن عمر نصفها له ما
# عمر دون الباقي . وذكر ابن سماعة عن أبي حنيفة إن حفر فيها بئرا أو ساق
~~إليها ماء فقد
# أحياها زرع أو لم يرزع ، ولو شق فيها أنهارا لم يكن إحياء إلا أن يجري
~~فيها ماء فيكون
# إحياء .
# ( ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر ) لما بينا ؛ ومن أحيا مواتا ثم أحاط
~~الإحياء بجوانبه
# الأربعة على التعاقب ms446 فطريق الأول في الأرض من الرابعة لتعينها ، روي ذلك
~~عن محمد .
# ومن أحيا مواتا ثم تركها فزرعها آخر ، قيل هي للثاني لأن الأول ملك
~~استغلالها لا رقبتها ؛
# وقيل هي للأول وهو الأصح لأنها ملكه بلام الملك في الحديث .
# قال : ( ومن حجر أرضا ثلاث سنين فلم يزرعها دفعها الإمام إلى غيره ) لأن
~~التحجير
# ليس بإحياء ، والإمام دفعها لتحصيل المصلحة من العشر والخراج ، فإذا لم
~~يحصل دفعها إلى
# غيره ليحصل . وسمي تحجيرا لوجهين : أحدهما من الحجر وهو المنع لأنه يمنع
~~غيره عنها .
# الثاني أنهم يضعون الأحجار حولها تعليما لحدودها لئلا يشركهم فيها أحد .
~~والتحجير أن
# يعلمها بعلامة بأن وضع الحجارة أو غرس حولها أغصانا يابسة أو قلع الحشيش
~~أو أحرق
# الشوك ونحوه فإنه تحجير ، وهو استيام وليس بإحياء ، ولهذا لو أحياها غيره
~~قبل ثلاث
# سنين ملكها لأنه أحياها ، كما يكره السوم على سوم أخيه ، ولو عقد جاز
~~العقد والتقدير
# بثلاث سنين مروي عن عمر رضي الله عنه فإنه قال : من أحيا أرضا ميتة فهي
~~له وليس
# للمحجر بعد ثلاث حق .
# قال : ( ومن حفر بئرا في موات فحريمها أربعون ذراعا من كل جانب للناضح PageV03P077
~~"""""" صفحة رقم 78 """"""
# والعطن ) عند أبي حنيفة ( فمن أراد أن يحفر في حريمها منع ) لأن في
~~الأراضي الرخوة يتحول
# الماء إلى ما يحفر دونها فيؤدي إلى اختلال حقه ، ولأنه مملك الحريم
~~ليتمكن من الانتفاع به
# وذلك يمنعه . وقال أبو يوسف ومحمد : إن كانت للناضح فستون لحديث الزهري أن
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) قال : ' حريم العين خمسمائة ذراع ، وحريم
~~بئر العطن أربعون ذراعا ، وحريم بئر
# الناضح ستون ذراعا ' ولأنه يحتاج فيها إلى مسير الدابة للاستقاء وقد يطول
~~الرشا وبئر
# العطن يستقي منها بيده فكانت الحاجة أقل . ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' من
# حفر بئرا فله ما حولها أربعون ذراعا عطنا لماشيته ' من غير فصل ، ولأن
~~استحقاق الحريم
# على خلاف القياس لأنه في غير موضع الإحياء وهو الحفر ، وإنما تركناه في
~~موضع اتفق
# الحديثان فيه ، وما اختلفا فيه يبقى ms447 على الأصل ، ويمكنه أن يدير الدابة
~~حول البئر فلا يحتاج
# إلى زيادة مسير . وقال أبو حنيفة : جعل في حديث الزهري ستين ذراعا حريما
~~لمد الحبل لا
# أنه يملك ما زاد على الأربعين ، ولو احتاج إلى سبعين يمد الحبل إليه ،
~~وكان له مد الحبل لا
# أنه يملكه . وذكر في النوادر عن محمد أن حريم بئر الناضح بقدر الحبل
~~سبعون كان أو
# أكثر ، والعطن : مبرك الإبل حول الماء ، يقال : عطنت الإبل فهي عاطنة
~~وعواطن إذا سقيت
# وتركت عند الحياض لتعاد إلى الشرب ؛ والنواضح : الإبل التي تسقى الماء ،
~~والواحد ناضح ،
# وفي الحديث ' كل ما سقي من الزرع نضحا ففيه نصف العشر ' .
# قال : ( وحريم العين من كل جانب خمسمائة ذراع ) لما سبق من الحديث ، ولأن العين
# تستخرج للزراعة ، ولا بد من موضع حوض يجمع فيه الماء ، وساقية يجري فيها
~~الماء إلى
# المزارع فاحتاج إلى مسافة أكثر من البئر . قال : ( والقناة عند خروج
~~الماء كالعين ) وقبله قيل
# هو مفوض إلى رأي الإمام ، لأنه لا بد للقناة من الحريم لملقى طينه ما لم
~~يظهر ، فإذا ظهر
# فهو كالعين الفوارة ، قيل هو قولهما . أما على قول أبي حنيفة لا حريم
~~للقناة ما لم يظهر
# الماء ، لأنه نهر مطوي فيعتبر بالنهر الظاهر .
# ( ولا حريم للنهر الظاهر ) عند أبي حنيفة ( إذا كان في ملك الغير إلا
~~ببينة ، وكذا لو
# حفره في أرض موات لا حريم له ) خلافا لهما . وقال المحققون من مشايخنا :
~~للنهر حريم
# بقدر ما يحتاج إليه لإلقاء الطين ونحوه بالاتفاق . ثم قال أبو يوسف :
~~حريمه مقدار عرض PageV03P078
~~"""""" صفحة رقم 79 """"""
# نصف النهر من كل جانب ، لأن المعتبر الحاجة الغالبة ، وذلك بنقل ترابه
~~إلى حافتيه فيكفي
# ما ذكرنا . وقال محمد : عرض جميع النهر من كل جانب لأنه قد لا يمكنه
~~إلقاء التراب من
# الجانبين فيحتاج إلى إلقائه في أحدهما فيقدر في كل طرف ببطن النهر والحوض
~~على هذا
# الاختلاف . لهما أنه لا انتفاع بالنهر والحوض إلا بالحريم لأنه يحتاج إلى
~~المشي فيه لتسييل
# الماء ، ولا يكون ذلك عادة ms448 في بطنه وإلى إلقاء الطين وأنه يحرج بنقله
~~فوجب أن يكون له
# حريم كالبئر . وله أن الحريم على خلاف القياس لما مر تركناه في البئر
~~بالحديث ، ولأن
# الحاجة في البئر أكثر لأنه لا يمكن الانتفاع بماء البئر بدون الاستسقاء
~~ولا استسقاء إلا
# بالحريم . أما النهر يمكن الانتفاع بمائه بدون الحريم .
# ثم قال : ( ولو غرس شجرة في أرض موات فحريمها من كل جانب خمسة أذرع )
# ليس لغيره أن يغرس فيه ، لما روي ' أن رجلا غرس شجرة في أرض فلاة ، فجاء آخر
# وأراد أن يغرس شجرة من جانب شجرته ، فشكا الأول إلى رسول الله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) ، فأمر أن يؤخذ
# من شجرته جريدة فتذرع ، فبلغ خمسة أذرع ، فجعل له ( صلى الله عليه وسلم )
~~الحريم من كل جانب خمسة
# أذرع وأطلق للآخر فيما وراء ذلك ' هذا الحديث ذكره أبو داود في سننه ،
~~وذكر في
# رواية ' سبعة أذرع ' . قال في المحيط . هذا حديث صحيح يجب العمل به . قال
~~: ( وما
# عدل عنه الفرات ودجلة يجوز إحياؤه إن لم يحتمل عوده إليه ) لأنه كالموات
~~وهو في يد
# الإمام إذا لم يكن حريما لعامر ( وإن احتمل عوده لا يجوز ) لحاجة العامة
~~إليه ، والله عز
# وجل أعلم بالصواب .
PageV03P079
# """""" صفحة رقم 80 """"""
### | AUTO كتاب الشرب
# ( وهو النصيب من الماء ) للأراضي وغيرها . قال الله تعالى : ) لها شرب
~~ولكم شرب
# يوم معلوم ( [ الشعراء : 155 ] . قال : ( وقسمة الماء بين الشركاء جائزة
~~) وبعث رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
# والناس يفعلونه فأقرهم عليه ، وتعامله الناس إلى يومنا من غير نكير ، وهو
~~قسمة باعتبار
# الحق دون الملك ، لأن الماء غير مملوك في النهر ، والقسمة تارة تكون
~~باعتبار الملك ، وتارة
# باعتبار الحق كقسمة الغنائم .
# قال : ( ويجوز دعوى الشرب بغير أرض ) استحسانا لجواز أن يكون الشرب حقا له
# بدون الأرض بأن اشترى الأرض والشرب ثم باع الأرض وبقي الشرب أو ورثه ، وقد
# يملك بالإرث ما لا يملك بالبيع كالقصاص والخمر ؛ وإذا شهدوا بشرب يوم من
~~النهر لا
# تقبل إذا لم يقولوا من كم يوم ، ولو ms449 ادعى أرضا على نهر شربها منه فشهدوا
~~له بالأرض
# قضي بها وبحصتها من الشرب ، لأن الأرض لا تنفك عن الشرب ؛ ولو ادعى الشرب
# وحده فشهدوا له لا يقضي بشيء من الأرض . قال : ( ويورث ويوصي بمنفعته دون
~~رقبته )
# لأنه حق مالي فيجري فيه الإرث وجهالة الموصى به لا تمنع الوصية ، لأن
~~الوصية من
# أوسع العقود حتى جازت للمعدوم وبالمعدوم . قال : ( ولا يباع ولا يوهب ،
~~ولا يتصدق به )
# للجهالة الفاحشة وعدم تصور القبض ، ولأنه ليس بمتقوم حتى لو سقي به غيره
~~لا يضمن PageV03P080
~~"""""" صفحة رقم 81 """"""
# ( ولا يصلح مهرا ) لما بينا ويجب مهر المثل ( ولا بدلا في الخلع ) حتى
~~ترد ما قبضت من
# المهر ( ولا بدلا في الصلح عن دعوى المال ولا في القصاص ) ويسقط القصاص وتجب
# الدية .
# ( والمياه أنواع ) الأول ( ماء البحر ، وهو عام لجميع الخلق الانتفاع به
~~بالشفة وسقي
# الأراضي وشق الأنهار ) لا يمنع أحد من شيء من ذلك كالانتفاع بالشمس
~~والهواء .
# ( و) الثاني ( الأودية والأنهار العظام كجيحون وسيحون والنيل والفرات
~~ودجلة ، فالناس
# مشتركون فيه في الشفة وسقي الأراضي ونصب الأرحية ) والدوالي إذا لم يضر
~~بالعامة ، وذلك
# بأن يحيي مواتا ويشق نهرا لسقيها ليس في ملك أحد لأنه مباح في الأصل
~~وغلبة الماء تمنع
# قهر غيره واستيلاءه عليه ، وإن كان يضر بالعامة فليس له ذلك ، لأن دفع
~~الضرر عنهم
# واجب ، وذلك بأن يكسر ضفته فيميل الماء إلى جانبها فيغرق الأراضي والقرى
~~، وكذا شق
# الساقية للرحى والدالية .
# ( و) الثالث ( ما يجري في نهر خاص لقرية فلغيرهم فيه شركة في الشفة ) وهو الشرب
# والسقي للدواب ، ولهم أخذ الماء للوضوء وغسل الثياب والخبز والطبخ لا غير
~~، وإن أتى
# على الماء كله . روي أنه وردت عن أبي حنيفة مسائل من خراسان فدفعها إلى
~~زفر ليكتب
# فيها : منها رجل له ماء يجري إلى مزارعه فيجيء رجل فيسقي إبله ودوابه منه
~~حتى ينفذه كله
# هل له ذلك ؟ فكتب زفر : ليس له ذلك ، فعرضها على أبي حنيفة فغلطه وقال : لصاحب
# الإبل ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام : ' الناس ms450 شركاء في ثلاث ' الحديث ،
~~والحديث
# يشمل الشرب والشرب ، إلا أن الشرب خص في النهر الخاص دفعا للضرر عن أهله ، وبقي
# حق الشفعة للضرورة إما لشدة الحاجة ، أو لأنه لا يقدر على استصحاب الماء
~~في كل مكان .
# والبئر والحوض حكمهما حكم النهر الخاص .
# ( و) الرابع ( ما أحرز في حب ونحوه فليس لأحد أن يأخذ منه شيئا بدون PageV03P081
~~"""""" صفحة رقم 82 """"""
# إذن صاحبه وله بيعه ) لأنه ملكه بالإحراز وصار كالصيد والحشيش إلا أنه لا
~~يقطع في سرقته
# لقيام شبهة الشركة فيه بالحديث . قال : ( ولو كانت البئر أو العين أو
~~النهر في ملك رجل له
# منع من يريد الشفة من الدخول في ملكه إن كان يجد غيره بقربه في أرض مباحة
~~، فإن لم
# يجد فإما أن يتركه يأخذ بنفسه ) بشرط أن لا يكسر ضفته ( أو يخرج الماء
~~إليه ، فإن منعه وهو
# يخاف العطش على نفسه أو مطيته قاتله بالسلاح ) لما روي أن قوما وردوا ماء
~~فسألوا أهله أن
# يدلوهم على البئر فأبوا ، فسألوهم أن يعطوهم دلوا فأبوا ، فقالوا لهم :
~~إن أعناقنا وأعناق
# مطايانا قد كادت تنقطع فأبوا أن يعطوهم ؛ فذكروا ذلك لعمر رضي الله عنه
~~فقال : هلا
# وضعتم فيهم السلاح ؟ ولأنه منع المضطر عن حقه ، لأن حقه ثابت في الشفة
~~فكان له أن
# يقاتله بالسلاح .
# ( وفي المحرز بالإناء يقاتله بغير سلاح ) لأنه ملكه بالإحراز حتى كان له
~~تضمينه ، إلا أنه
# مأمور أن يدفع إليه قدر حاجته فبالمنع خالف الأمر فيؤدبه ( والطعام حالة
~~المخمصة كالماء
# المحرز بالإناء ) في الإباحة والمقاتلة والضمان لما بينا ، ولو كان النهر
~~أو البئر في موات قد
# أحياه فليس له أن يمنع صاحب الشفة من الدخول إذا كان لا يكسر المسناة ،
~~لأن الموات
# كان مشتركا والإحياء لحق مشترك فلا يقطع حق الشفعة . والأصل في ذلك قوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' المسلمون ' وفي رواية ' الناس مشتركون في ثلاث : في الماء
~~والكلأ والنار '
# أثبت الشركة فيها للناس كافة ، المسلمون والكفار فيه سواء فحكم الماء ما
~~ذكرنا .
# وأما الكلأ إن كان في أرض مباحة ms451 فالناس فيه شركاء في الاحتشاش والرعي
~~كاشتراكهم
# في ماء البحر ، وإن كان في أرض مملوكة وقد نبت بنفسه فهو كالنهر في أرضه
~~لا يمنع عنه
# وله المنع من الدخول في ملكه ، وإن لم يجد غيره فعلى التفصيل الذي ذكرنا
~~في الماء ، وإن
# أنبته في أرضه فهو مملوك له ، والكلأ ما انبسط على الأرض ولا ساق له
~~كالإذخر ونحوه ؛
# أما له ساق فهو شجر وهو ملك لصاحب الأرض لأنه عليه الصلاة والسلام إنما أثبت
# الشركة في الكلأ لا في الشجر ، والعوسج من الشجر . وأما النار فلو أوقد
~~نارا في مفازة PageV03P082
~~"""""" صفحة رقم 83 """"""
# فالجمر ملكه وليس له أن يمنع أحدا من الاستضاءة والاصطلاء وأن يتخذ منها
~~سراجا ، لأن
# الجمر من الحطب وأنه ملكه والنور جوهر الجمر ، ولأنا لو أطلقنا الناس في
~~أخذ الجمر لم
# يبق له ما يصطلي به ولا ما يخبز ويطبخ به ، وإن أوقد النار في ملكه فله
~~أن يمنع غيره من
# الدخول في ملكه لا من النار كما مر في الملأ والكلأ .
# فصل
# ( كري الأنهار العظام على بيت المال ) وهي التي لا تدخل في القاسم كسيحون وإخوته
# جيحون والنيل ودجلة والفرات وما شابهها ، لأن منفعتها للعامة فيكون في
~~مالهم ، فإن لم
# يكن في بيت المال شيء أجبر الناس على كريه إذا احتاج إلى الكري إحياء لحق
~~العامة ودفعا
# للضرر عنهم ، لكن يخرج الإمام من يطيق العمل ويجعل مؤونتهم على المياسير
~~الذين لا
# يطيقونه ( وما هو مملوك للعامة فكريه على أهله ) لأن منفعته لهم .
# ( ومن أبى منهم يجبر ) دفعا للضرر العام ، وهو ضرر الشركاء بالضرر الخاص ، كيف
# وفيه منفعته فلا يعارضه وإن كان فيه ضرر عام بأن خافوا أن ينشق النهر
~~فيخرج الماء إلى
# طريق المسلمين وأراضيهم ، فعليهم تحصينه بالحصص ، والنهر المملوك لجماعة
~~مخصوصين
# فكريه عليهم ، ومن أبى منهم قيل يجبر لما مر ، وقيل لا يجبر لأن كل واحد
~~من الضررين
# خاص ، ويمكن دفعه بالكري بأمر القاضي ، ثم يرجع على الآبي ، ولا كذلك
~~الأول .
# قال : ( ومؤونة الكري إذا جاوز ms452 أرض رجل ترفع عنه ) وقالا : الكري عليهم
~~جميعا من
# أوله إلى آخره بحصص الشرب والأراضي لأن الأعلى يحتاج إلى ما وراء أرضه
~~لتسييل ما
# فضل من مائه كي لا يغرق أهله . ولأبي حنيفة أنه متى جاوز الكري أرضه تمكن
~~من سقيها
# واندفعت حاجته فلا يلزمه ما بعد ذلك ، حتى لو أمكنه السقي بدون الكري لا
~~يجب عليه
# الكري وما ذكر من الحاجة يندفع بسده من أعلاء ، وليس على صاحب المسيل
~~عمارته كمن
# له على سطح آخر مسيل ماء . وإذا جاوز الكري أرض رجل هل له أن يفتح الماء
~~؟ قيل له
# ذلك لأن الكري قد انتهى في حقه ، وقيل لا ، لأنه لا يختص بالانتفاع
~~بالماء ، ولهذا جرت
# العادة بالكري من أسفل النهر أو بترك بعضه من أعلاه . قال : ( وليس على
~~أهل الشفة شيء
# من الكري ) لأنها شركة عامة .
# قال : ( نهر لرجل يجري في أرض غيره ليس لصاحب الأرض منعه ) لأن صاحب النهر
# مستعمل له بإجراء مائه عملا بالبينة ، وعلى هذا المصب في نهر أو على سطح
~~والميزاب PageV03P083
~~"""""" صفحة رقم 84 """"""
# والطريق في دار غيره إلا أنه لا بد له أن يقول في الدعوى مصب ماء الوضوء
~~أو المطر أو
# غيره لمكان التفاوت . قال : ( نهر بين قوم اختصموا في الشرب فهو بينهم
~~على قدر أراضيهم )
# لأن المقصود من الشرب سقي الأرض فيقدر بقدرها ، بخلاف الطريق لأن التطرق
~~إلى الدار
# الواسعة والضيقة سواء ، ولو كان لبعض الأراضي ساقية وللبعض دالية ولا شيء للبعض
# وليس لها شرب معلوم فالشرب بينهم على قدر أراضيهم التي على حافة النهر ،
~~لأن المقصود
# من النهر سقي الأرض لا اتخذ السواقي والدوالي فيستوي حالهم فيما هو
~~المقصود ، ولأن
# الأراضي في الأصل لا بد لها من شرب ؛ وإن كان لها شرب معروف من غير هذا
~~النهر فلا
# حق له في هذا النهر .
# قال : ( وليس للأعلى أن يسكر حتى يستوفي إلا بتراضيهم ) لما فيه من إبطال حق
# الباقين وهو منع الماء عنهم في بعض المدة ، ولأنه يحتاج إلى إحداث شيء في ms453
~~وسط النهر
# وربما ينكبس مما يحدث فيه عند السكر ، ورقبته مشتركة بينهم فلا يجوز لكن يشرب
# بحصته ، فإذا رضوا بذلك جاز لأن الحق لهم ، وكذلك لو اصطلحوا على أن يسكر
~~كل واحد
# في نوبته جاز لما قلنا . لكن لا يسكر إلا بلوح أو باب ولا يسكر بالطين
~~والتراب لأنه يكبس
# النهر وفيه ضرر ، وإن لم يسكر باللوح فبالتراب .
# قال : ( وليس لأحدهم أن يشق منه نهرا ، أو ينصب عليه رحى ، أو يتخذ عليه جسرا ،
# أو يوسع فمه ، أو يسوق شربه إلى أرض ليس لها شرب إلا بتراضيهم ) أما شق
~~النهر ونصب
# الرحى فلأن فيه كسر ضفة النهر وشغل ملك الغير ببنيانه ، إلا أن لا تضر
~~الرحى بالنهر ولا
# بالماء ويكون مكانها له خاص فيجوز ، لأنه تصرف في ملكه من غير إضرار
~~بالغير . وأما
# اتخاذ الجسر فهو كطريق خاص بين قوم والقنطرة كالجسر . وأما توسعة فمه
~~لأنه يكسر ضفة
# النهر ويزيد على مقدار حقه . وأما سوق شربه إلى أرض أخرى فلأنه ربما
~~تقادم العهد فيدعيه
# ويستدل به على أنه له ، فإذا رضوا بذلك جاز لأنه حقهم . قال : ( ولو كانت
~~القسمة بالكوى
# فليس لأحدهم أن يقسم بالأيام ، ولا مناصفة ) لأن الحق ظهر بذلك فيترك على
~~حاله ، إلا أن
# يتراضيا لأن الحق لهما . قال : ( ولا يزيد كوة وإن كان لا يضر بالباقين )
~~لما بينا ، بخلاف
# النهر الأعظم لأن له أن يشق فيه نهرا مبتدأ فزيادة الكوة أولى .
PageV03P084
# """""" صفحة رقم 85 """"""
### | AUTO كتاب المزارعة
# ( وهي ) مفاعلة من الزراعة وهي الحرث والفلاحة ، وتسمى مخابرة ، مشتقة من خيبر
# ' فإنه ( صلى الله عليه وسلم ) دفع خيبر مزارعة ' فسميت المزارعة مخابرة
~~لذلك ، أو من الخيبر وهو الإكار ، أو
# من الخبرة بالضم : النصيب ، أو من الخبار : الأرض اللينة ، وتسمى
~~المحاقلة مشتقة من
# الحقل وهو الزرع إذا تشعب قبل أن يغلظ سوقه ، وقيل الحقل : الأرض الطيبة
~~الخالصة من
# شائبة السبخ الصالحة للزراعة وتسمية أهل العراق القراح . وفي الشرع ( عقد
~~على الزرع ببعض
# الخارج ، وهي جائزة عند أبي يوسف ومحمد ) لأن النبي ms454 ( صلى الله عليه وسلم
~~) عامل أهل خيبر على نصف ما
# يخرج من تمر وزرع ، ولأن الحاجة ماسة إليها لأن صاحب الأرض قد لا يقدر
~~على العمل
# بنفسه ولا يجد ما يستأجر به والقادر على العمل لا يجد أرضا ولا ما يعمل
~~به ، فدعت
# الحاجة إلى جوازها دفعا للحاجة كالمضاربة .
# ( وعند أبي حنيفة هي فاسدة ) لما روى رافع بن خديج قال : ' نهانا رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم ) عن
# أمر كان لنا نافعا ، نهانا إذا كان لأحدنا أرض أن نعطيها ببعض الخارج
~~ثلثه أو نصفه ، وقال :
# من كانت له أرض فليزرعها أو يمنحها أخاه ' وهذا متأخر عما كانوا يعتقدونه
~~من الإباحة PageV03P085
~~"""""" صفحة رقم 86 """"""
# ويعملونه فاقتضى نسخه . وعن زيد بن ثابت قال : ' نهانا رسول الله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) عن المخابرة قال :
# قلت وما المخابرة ؟ قال : أن تأخذ أرضا بثلث أو نصف أو ربع ' وعن ابن عمر
~~قال : كنا
# نخابر ولا نرى بذلك بأسا حتى ذكر رافع بن خديج ' أن النبي ( صلى الله
~~عليه وسلم ) نهى عن المخابرة '
# فتركناه من أجل قوله ؛ ولأنه استئجار بأجرة مجهولة معدومة وذلك مفسد ؛
~~ولأنه استئجار
# ببعض ما يحصل من عمله فلا يجوز كقفيز الطحان ، وحديث خيبر محمول على أنه خراج
# مقاسمة ، فإنه عليه الصلاة والسلام لما فتح خيبر عنوة ترك خيبر على أهلها
~~بوظيفة وظفها
# عليهم ، وهي نصف ما يخرج من نخيلهم وأراضيهم .
# ( والفتوى على قولهما ) لحاجة الناس ، وقد تعامل بها السلف فصارت شريعة
~~متوارثة
# وقضية متعارفة . قال الحصيري : وأبو حنيفة هو الذي فرع هذه المسائل على
~~أصوله لعلمه أن
# الناس لا يأخذون بقوله . قال : ( ولا بد فيها من التاقيت ) لأنها تنعقد
~~إجارة ابتداء وشركة
# انتهاء ، ولأنها ترد على منفعة الأرض والعامل فلا بد من تعيين المدة
~~كالإجارة . قال : ( ومن
# صلاحية الأرض للزراعة ) ليحصل المقصود إذ هي المحل .
# قال : ( ومن معرفة مقدار البذر ) قطعا للمنازعة ( ومعرفة جنسه ) لأنه
~~الأجرة ( ونصيب
# الآخر ) لأنه يستحقه عوضا بالشرط ، ولا بد أن يكون العوض معلوما . قال :
~~( والتخلية بين
# الأرض ms455 والعامل ) لما مر في المضاربة ( وأن يكون الخارج مشتركا بينهما )
~~لما مر في المضاربة
# فكل شرط يؤدي إلى قطع الشركة يفسدها ( حتى لو شرطا لأحدهما قفزانا معلومة
~~، أو ما على
# السواقي ، أو أن يأخذ رب البذر بذره ، أو الخراج فسدت ) لأنه يؤدي إلى
~~قطع الشركة ، وقد
# مر في المضاربة .
# قال : ( وإن شرط رفع العشر جاز ) لأنه لا يؤدي إلى قطع الشركة لأنه لا بد
~~أن يبقى
# بعده تسعة أعشار فتبقى الشركة فيه ، بخلاف الخراج والبذر لأنه قد لا يخرج
~~إلا ذلك القدر
# أو أقل منه ، فيؤدي إلى قطع الشركة فيبطل .
PageV03P086
# """""" صفحة رقم 87 """"""
# قال : ( وإذا كانت الأرض والبذر لواحد والعمل والبقر لآخر ، أو كانت
~~الأرض لواحد والباقي
# لآخر ، أو كان العمل من واحد والباقي لآخر فهي صحيحة ) لأنه استئجار
~~للأرض أو للعامل .
# أما الأول فلأنه استئجار للعامل والبقر آلة العمل فكانت تابعة له لا
~~يقابلها أجرة كابر
# الخياط . وأما الثاني فهو استئجار الأرض ببعض معلوم فصار كالدراهم
~~المعلومة . وأما الثالث
# فهو استئجار للعامل ليعمل بآلة المستعمل كما إذا شرط على الخياط أن يخيط
~~بإبرة صاحب
# الثوب .
# ( وإذا صحت المزارعة فالخارج على الشرط ) عملا بالتزامهما ، قال عليه الصلاة
# والسلام : ' المؤمنون عند شروطهم ' ( فإن لم يخرج شيء فلا شيء للعامل )
~~لأنها شركة في
# الخارج ولا خارج وصار كالمضارب إذا لم يربح ، وإن كانت إجارة فقد عين
~~الأجرة فلا
# يستحق غيرها ، بخلاف الفاسدة ، لأن أجر المثل يتعلق بالذمة فلا يفوت
~~بفوات الخارج .
# قال : ( وما عدا هذه الوجوه فاسدة ) وهي ثلاثة أيضا : وهي أن يكون البقر
~~والآلات من رب
# الأرض والبذر من العامل ، أو يكون البذر من أحدهما والباقي من الآخر ، أو
~~تكون الأرض
# من واحد والبقر من آخر والبذر من آخر والعمل من آخر .
# أما الأول فمذكور رواية الأصل . وروي عن أبي يوسف رحمه الله جوازه لأنه
~~استئجار
# الأرض ببعض الخارج فيجوز ويجعل البقر تبعا للأرض كما تجعل تبعا للعامل .
~~وجه الظاهر
# أن منفعة البقر من جنس منفعة العامل لأن الكل عمل فأمكن ms456 جعلها تبعا
~~للعامل وليست من
# جنس منفعة الأرض ، لأن منفعة الأرض قوة في طبعها بخلق الله تعالى يحصل
~~بها النماء فلا
# يمكن جعلها تبعا . وأما الثاني فلأنه شركة بين البذر والعمل ولم يرد به
~~الشرع . وأما الثالث
# فلما روي أن أربعة اشتركوا على عهد رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) من
~~قبل أحدهم الأرض ، ومن قبل
# الآخر البذر ، ومن قبل الآخر البقر ، ومن قبل الآخر العمل فأبطلها عليه
~~الصلاة والسلام .
# قال أبو جعفر الطحاوي رحمه الله في شرح الآثار : فزرعوا ثم حصدوا ثم أتوا
~~النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ،
# فجعل الزرع لصاحب البذر ، وجعل لصاحب العمل أجرا معلوما ، وجعل لصاحب
~~الفدان كل
# يوم درهما ، وألغى الأرض في ذلك . ووجه آخر فاسد أيضا ، وهو أن يكون
~~البذر والبقر
# من جانب والعمل والأرض من جانب ، لما مر في الوجه الثاني .
PageV03P087
# """""" صفحة رقم 88 """"""
# قال : ( وإذا فسدت فالخارج لصاحب البذر ) لأنه نمار ملكه ، والآخر إنما يستحقه
# بالتسمية وقد فسدت ( وللآخر أجر عمله ) إن كان البذر من رب الأرض ( أو
~~أجر أرضه ) إن
# كان البذر من قبل العامل ( لا يزاد على قدر المسمى ) لأنه رضي بقدر
~~المسمى . وقال
# محمد رحمه الله : تجب بالغة ما بلغ ، وقد سبق في الإجارة . وإذا كان
~~البذر لرب الأرض
# في المزارعة الفاسدة طاب له جميعه لأنه نماء بذره في أرضه ، وإن كان من
~~العامل طاب
# له قدر بذره وقدر أجر الأرض ، وتصدق بالفضل لأنه حصل من بذره لكن في أرض
# مملوكة للغير بعقد فاسد أوجب خبثا ، فما كان عوض ماله طاب له وتصدق
~~بالفضل ، وإن
# شرطا عملهما جميعا فهي فاسدة ، لأن البذر إن كان من صاحب الأرض وقد شرط عمله
# لم توجد التخلية بين الأرض والعامل ، وقد بينا أنها شرط ؛ وإن كان من
~~العامل فالعامل قد
# استأجر الأرض ، فإذا شرط عمل صاحبها لم يسلم له ما استأجر فيبطل ، ولو
~~شرطا الخارج
# كله لأحدهما والبذر من صاحب الأرض جاز ، فإن شرطاه له يكون مستعينا
~~بالعامل ليزرع
# أرضه ، وإن شرطاه للعامل ms457 يكون إجارة للأرض وإقراضا للبذر فيه ؛ وإن كان
~~البذر من
# العامل فإن شرطاه لرب الأرض فسدت ، والخارج لرب البذر وعليه مثل أجر
~~الأرض لأنه
# يصير مستأجرا للأرض بجميع الخارج وأنه يقطع الشركة ، وإن شرطاه للعامل
~~جاز ويكون
# معيرا أرضه منه .
# قال : ( ولو شرطا التبن لرب البذر صح ) معناه بعد شرط الحب بينهما لأنه
~~حكم العقد
# لأن التبن من البذر ( وإن شرطاه للآخر لا يصح ) لأنه ربما لا يخرج إلا
~~التبن ، وهو إنما
# يستحقه بالشرط ، ولو شرطا الحب نصفين ولم يتعرضا للتبن صحت الشركة في
~~المقصود ،
# والتبن لرب البذر لأنه نماء بذره ، وقيل بينهما تبعا للحب ؛ ولو شرطا
~~التبن لأحدهما والحب
# للآخر فهي فاسدة لأنه ربما يصيبه آفة فلا ينعقد الحب . قال : ( وإن
~~عقداها فامتنع صاحب
# البذر لم يجبر ) ولا شيء عليه من عمل الكراب في القضاء ، ويلزمه ديانة أن
~~يرضيه لأنه
# غرة ؛ والأصل فيه أن المزارعة غير لازمة في حق صاحب البذر لأنه لا يمكنه
~~الوفاء بالعقد
# إلا بإتلاف ماله وهو البذر ، وهي لازمة في حق الآخر ، لأن منفعة العامل
~~أو منفعة الأرض
# صارت مستحقة للآخر فيجب عليه تسليمها .
# قال : ( وإن امتنع الآخر أجبر ) لأن العقد لازم كالإجارة ولا ضرر عليه في
~~الوفاء به
# ( إلا أن يكون عذر تفسخ به الإجارة فتفسخ به المزارعة ) لأنها في معنى
~~الإجارة ؛ وإذا لزم PageV03P088
~~"""""" صفحة رقم 89 """"""
# رب الأرض دين واحتاج إلى بيعها فيه باعها الحاكم كما في الإجارة ( وليس
~~للعامل أن
# يطالبه بأجرة الكراب وحفر الأنهار ) لأن المنافع إنما تتقوم بالعقد وإنما
~~قومت بالخارج وقد
# انعدم ؛ ولو نبت الزرع ولم يحصد لا تباع الأرض حتى يستحصد لما فيه من
~~إبطال حق
# المزارع وتأخير حق رب الدين أهون ، ولا يحبسه القاضي لأنه ليس بظالم
~~والحبس جزاء
# الظلم .
# قال : ( وأجرة الحصاد والرفاع والدياس والتذرية عليهما بالحصص ) لأن
~~العقد انتهى
# بانتهاء الزرع لحصول المقصود ، فبقي مالا مشتركا بينهما بغير عقد فتكون
~~مؤونته عليهما ؛
# فإن أنفق أحدهما بغير إذن الآخر ولا أمر القاضي فهو متبرع ، إذ لا ms458 ولاية
~~له عليه ( ولو شرطا
# ذلك على العامل لا يجوز ) وأصله أنه متى شرط في المزارعة ما ليس من
~~أعمالها فسدت ،
# لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع لأحدهما فصار كاشتراط الحمل عليه (
~~وعن أبي يوسف
# جوازه ، وعليه الفتوى ) للتعامل كالاستصناع ؛ ولو شرطا ذلك على رب الأرض
~~لا يجوز
# بالإجماع لعدم التعارف ، وإن شرطا ما هو من أعمال الزراعة لا يفسدها ،
~~وهو كل عمل
# ينبت ويزيد في الخارج ، وما لا ينبت ولا يزيد ليس من عملها ، وكل شرط
~~ينتفع به رب
# الأرض بعد انقضاء المدة يفسدها ، ككري الأنهار ، وطرح السرقين في الأرض ، وبناء
# الحائط ، وتثنية الكراب ؛ وقيل إن كانت المزارعة سنتين لا تفسد في
~~التثنية ، لأن منفعته لا
# تبقى ؛ وقيل إن كان في الخضرة لا تفسد أيضا ، لأن منفعته لا تبقى بعدها ،
~~فإنه لو كرب
# مرارا لا تبقى منفعته بسقي واحد ، ولو بقيت فسدت .
# واختلفوا في التثنية ، قيل هو أن يكربها مرتين وهو المشهور وفيه الكلام ؛
~~وقيل أن
# يكربها بعد الحصاد ويسلم الأرض مكروبة ، وهذا فاسد بكل حال ، فكل عمل قبل
~~الإدراك
# مما يحصل به الخارج كالحفظ والسقي على العامل ، لأن رأس المال العمل ،
~~وما بعد
# الإدراك قبل القسمة عليهما على ما ذكرنا كالحصاد وإخوته ، وما بعد القسمة كالحمل
# والطحن عليهما بالإجماع ؛ ولو أراد فصل الزرع قصيلا أو جذاذ الثمرة بسرا
~~أو التقاط الرطب
# فهو عليهما ، لأنهما أنهيا العقد بعزمهما فصار كما بعد الإدراك .
# قال : ( وإذا مات أحد المتعاقدين بطلت ) لما مر في الإجارة ، ولو مات رب الأرض
# والزرع لم يستحصد ترك حتى يحصد مراعاة للحقين وينتقض فيما بقي إن كان
~~العقد على
# أكثر من سنة ، لأن بقاءه في السنة الأولى لما بينا من العذر ، وقد زال
~~ولا ضرر فيه على
# العامل لما تقدم ، ولو مات بعدما كرب وحفر انتقضت ، ولا شيء للعامل في
~~مقابلة عمله ، PageV03P089
~~"""""" صفحة رقم 90 """"""
# وقد مر . قال : ( وإذا انقضت المدة ولم يدرك الزرع فعلى المزارع أجرة
~~نصيبه من الأرض
# حتى يستحصد ) لأن إبقاء الزرع بأجرة ms459 المثل نظرا للجانبين . قال : ( ونفقة
~~الزرع عليهما حتى
# يستحصد ) لانتهاء العقد فصار عملا في مال مشترك فيكون عليهما ؛ ولو مات
~~رب الأرض
# والزرع بقل ، فالعمل على العامل لبقاء العقد ببقاء مدته .
# فصل
# ومن سقى أرضه فسال من مائه إلى أرض غيره فغرقها أو نزلت إليها فلا ضمان عليه .
# معناه : إذا سقاه سقيا معتادا ، أما إذا كان غير معتاد ضمن لأنه متعد ،
~~لأنه تسبب لتغريق
# أرض الغير غالبا ، ولو كان في أرضه جحر فأرة فخرج منه الماء إلى أرض جاره
~~فغرقت إن
# لم يعلم به لم يضمن لعدم التعدي ، وإن علم ضمن للتعدي ، وعلى هذا إذا فتح
~~رأس نهره
# فسال إلى أرض جاره فغرقت إن كان معتادا لا يضمن وإلا ضمن ؛ وكذا لو أحرق الكلأ
# والحصائد في أرضه فذهبت النار فأحرقت شيئا لغيره إن كان إيقادا معتادا لا
~~يضمن وإلا
# ضمن ؛ وقيل إن كان يوم ريح وعلم أن النار تتعدى ضمن .
PageV03P090
# """""" صفحة رقم 91 """"""
### | AUTO كتاب المساقاة
# وتسمى معاملة ، مفاعلة من السقي والعمل ، وهي أن يقوم بما يحتاج إليه
~~الشجر من
# تلقيح وعسف وتنظيف السواقي وسقي وحراسة وغير ذلك ( وهي كالمزارعة في الخلاف
# والحكم ) وقد مر . قال : ( وفي الشرط إلا المدة ) والقياس أن تذكر المدة
~~لما فيها من معنى
# الإجارة ؛ وفي الاستحسان يجوز وإن لم يبينها ، وتقع على أول ثمرة تخرج ،
~~لأن وقت إدراك
# الثمرة معلوم والتفاوت فيه قليل ويدخل فيه المتيقن ، بخلاف الزرع فإنه
~~يختلف كثيرا ابتداء
# وانتهاء ، ربيعا وخريفا وغير ذلك ، وفي الرطبة إدراك بذرها لأن له نهاية
~~معلومة ، معناه : إذا
# دفعها بعدما تناهى نباتها ولم تخرج البذر فيقوم عليها ليخرج النذر ، أما
~~إذا دفعها وقد نبتت ،
# أو دفع البذر ليبذره فهي فاسدة ؛ وإن كان وقت جزها معلوما جاز ، ويقع على
~~الجزة الأولى
# كالثمرة في الشجر ؛ ولو دفع غرس شجر أو كرم قد علق ولم تبلغ الثمرة على
~~أن يقوم
# عليه والخارج نصفان فهي فاسدة لجهالة المدة ، فإنه يختلف بقوة الأرض
~~وضعفها ، ولا
# يدري متى تحمل ، فإن سميا مدة ms460 يعلم أنها تثمر فيه جاز .
# قال : ( وإن سميا مدة لا تخرج الثمرة في مثلها فهي فاسدة ) لفوات المقصود وهي
# الشركة في الخارج وإن شرطا وقتا قد تدرك الثمرة فيه وقد تتأخر عنه فهي
~~موقوفة لأنا لا
# نتيقن بفوات المقصود ، فإن أدركت فيه تبين أنها كانت جائزة ، وإن لم تدرك
~~ففاسدة ، وله
# أجر مثله لفساد العقد ، وكذلك إن أخرجت في تلك السنة ما لا يرغب فيه ،
~~وإن أحاك في
# تلك السنة فلم تخرج شيئا فهي جائزة ، لأنه متى كان خروج الثمرة موهوما
~~انعقدت موقوفة
# فلا تنقلب فاسدة .
PageV03P091
# """""" صفحة رقم 92 """"""
# قال : ( وإن دفع نخلا أو أصول رطبة ليقوم عليها وأطلق لا يجوز في الرطبة
~~إلا بمدة
# معلومة ) لأنه ليس لها نهاية معلومة ، لأنها تنمو ما تركت في الأرض فجهلت
~~المدة ، ومعناه
# إذا لم يعلم وقت جوازها على ما تقدم . قال : ( وتجوز المساقاة في الشجر
~~والكرم والرطاب
# وأصول الباذنجان ) لأن لعمله تأثيرا في نمائه وجودته لعموم الحاجة في
~~الكل ، وأهل خيبر
# كانوا يعملون في الأشجار والرطاب ، وإنما يجوز ذلك ( إذا كانت تزيد
~~بالسقي والعمل )
# كالطلع والبلح والبسر ونحو ذلك حتى يكون لعمله أثر يستحق به شيئا من
~~الخارج حتى لو
# دفعها وقد انتهت الثمرة في العظم ولا تزيد بعمله لا يجوز ، لأنه لا أثر
~~لعمله وهو إنما
# يستحق به ، ومتى فسدت المساقاة فله أجر مثله وقد بيناه ، وعلى هذا الزرع
~~إن دفعه وهو بقل
# جاز ، وإن كان قد استحصد لا يجوز .
# قال : ( وتبطل بالموت ) لأنها في معنى الإجارة وقد مر ، فإن مات رب الأرض
~~والخارج
# بسر فللعامل أن يقوم عليه حتى تدرك الثمرة ، وإن أبى الورثة ذلك دفعا
~~للضرر عنه ولا ضرر
# عليهم في ذلك ؛ ولو أراد العامل قطعه وإدخال الضرر على نفسه فالورثة
~~بالخيار ، إما أن
# يقسموا البسر على الشرط ، أو يعطوه قيمة نصيبه بسرا ، أو ينفقوا على
~~البسر ويرجعوا به على
# العاملي ، لأنه ليس له إلحاق الضرر بهم ، ودفعه متعين بما ذكرنا وإن مات
~~العامل فلورثته أن
# يقوموا مقامه ، وإن ms461 كره رب الأرض لما ذكرنا وفيه نظر للجانبين وإن أرادوا
~~قطعه بسرا
# فلصاحب الأرض الخيارات الثلاث على ما بينا ، وإن ماتا فورثة كل واحد
~~كالموروث ونظيره
# في المزارعة إذا مات المزارع وقد نبت الزرع فلورثته أن يقوموا مقامه ،
~~وإن أبى رب الأرض
# لما بينا وإن أرادوا قلعه فللمالك الخيارات الثلاث على ما بينا ، وإذا
~~انقضت مدة المساقاة
# فهو كالموت ، وللعامل أن يقوم عليها حتى تدرك ولا أجر عليه ، بخلاف
~~المزارعة ، لأن
# الأرض يجوز استئجارها ولا يجوز استئجار الشجر والعمل كله على العامل ، بخلاف
# المزارعة حيث تكون عليهما ، لأنه لا أجر عليه هنا ، فيكون العمل عليه حتى
~~ينتهي . أما في
# المزارعة لما وجب عليه مثل نصف أجر الأرض لا يستحق عليه العمل ، وتفسخ
~~بالأعذار كما
# في الإجارة ؛ ومما يختص بها من الأعذار كون العامل سارقا يسرق السعف
~~والخشب والثمرة
# قبل الإدراك ، لأنه يلزم المالك ضرر لم يلتزمه ؛ ومنها مرض العامل إذا
~~أعجزه عن العمل
# لأنه يلزمه الاستئجار بزيادة أجر وأنه ضرر لم يلتزمه ، وليس للمالك الفسخ
~~بغير عذر لما بينا
# في المزارعة أن المساقاة تلزم من الجانبين .
PageV03P092
# """""" صفحة رقم 93 """"""
### | AUTO كتاب النكاح
# وهو في اللغة الضم والجمع ، ومن أمثالهم : أنكحنا الفرا فسنرى : أي جمعنا بين
# حمار الوحش والأتان لننظر ما يتولد منهما ، يضرب مثلا لقوم يجتمعون على
~~أمر لا يدرون
# ما يصدرون عنه . وحكى المبرد عن البصريين وغلام ثعلب عن الكوفيين : أن
~~النكاح عبارة
# عن الجمع والضم . وفي الشرع عبارة عن ضم وجمع مخصوص وهو الوطء ، لأن
~~الزوجين
# حالة الوطء يجتمعان وينضم كل واحد إلى صاحبه حتى يصيرا كالشخص الواحد ، وقد
# يستعمل في العقد مجازا لما أنه يؤول إلى الضم ، وإنما هو حقيقة في الوطء
~~، فمتى أطلق
# النكاح في الشرع يراد به الوطء لقوله عليه الصلاة والسلام : ' ولدت من
~~النكاح ' أي من
# وطء حلال ، وقوله : ' يحل للرجل من امرأته الحائض كل شيء إلا النكاح '
~~وقد ورد في
# أشعار العرب بمعنى الوطء أيضا . قال الأعشى :
# ومنكوحة غير ممهورة
# وأخرى يقال له ms462 فادها PageV03P093
~~"""""" صفحة رقم 94 """"""
# يعني مسبية موطوءة بغير عقد ولا مهر . وقال آخر :
# ومن أيم قد أنكحتها رماحنا
# وأخرى على عم وخال تلهف
# يعني وطء المسبية بالرماح إلى غيرها من الأشعار الكثيرة ، وإنما يفهم منه العقد
# بقرينة قوله تعالى : ) فانكحوهن بإذن أهلهن ( [ النساء : 25 ] لأن الوطء
~~لا يتوقف على
# إذن الأهل ، وكذلك قوله تعالى : ) فانكحوا ما طاب لكم من النساء ( [
~~النساء : 3 ] الآية ،
# لأن العقد هو الذي يختص بالعدد دون الوطء ، وكذا قوله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) : ' لا نكاح إلا بشهود '
# لأن الشهود لا يكونون على الوطء ، ولأنهما حالة العقد مفترقان ، وإنما
~~يطلق عليه النكاح
# لإفضائه إلى الضم كقوله تعالى : ) إني أراني أعصر خمرا ( [ يوسف : 36 ]
~~وهو عقد
# مشروع مستحب مندوب إليه ، ثبتت شرعيته بالكتاب وهو قوله تعالى : )
~~وأنكحوا الأيامى
# منكم ( [ النور : 32 ] وقوله : ) فانكحوا ما طاب لكم من النساء ( وبالسنة
~~قال ( صلى الله عليه وسلم ) :
# ' تنكاحوا تكثروا فإني أباهي بكم الأمم يوم القيامة ' وقال : ' النكاح
~~سنتي فمن رغب عن
# سنتي فليس مني ' والنصوص في ذلك كثيرة والآثار فيه غزيرة ، وعلى شرعيته إجماع
# الأمة .
# قال : ( النكاح حالة الاعتدال سنة مؤكدة مرغوبة ، وحالة التوقان واجب ،
~~وحالة الخوف
# من الجور مكروه ) أما الأول فلما تقدم من النصوص ، فبعضها أمر وأنه يقتضي
~~الترغيب
# والتأكيد على فعله ، وكذلك الحديث الثاني ناطق بكونه سنة ، ثم أكده حيث
~~علق بتركه أمرا
# محذورا ، وأنه من خصائص التأكيد كما في سنة الفجر ، ولأنه ( صلى الله
~~عليه وسلم ) واظب عليه مدة عمره وأنه
# آية التأكيد . وأما الثاني فلأن حالة التوقان يخاف عليه أو يغلب على الظن
~~وقوعه في محرم
# الزنا ، والنكاح يمنعه عن ذلك فكان واجبا ، لأن الامتناع عن الحرام فرض
~~واجب . وأما
# الثالث فلأن النكاح إنما شرع لما فيه من تحصين النفس ومنعها عن الزنا على
~~سبيل الاحتمال
# وتحصيل الثواب المحتمل بالولد الذي يعبد الله تعالى ويوحده ، والذي يخاف
~~الجور والميل
# يأثم بالجور والميل ويرتكب المنهيات المحرمات فينعدم في حقه المصالح
~~لرجحان هذه
# المفاسد عليها ، وقضيته الحرمة إلا ms463 أن النصوص لا تفصل فقلنا بالكراهة في
~~حقه عملا
# بالشبهين بالقدر الممكن .
PageV03P094
# """""" صفحة رقم 95 """"""
# ( وركنه الإيجاب والقبول ) لأن العقد يوجد بهما ، وركن الشيء ما يوجد به كأركان
# البيت . قال : ( وينعقد بلفظين ماضيين ) كقوله : زوجتك ، وقول الآخر
~~تزوجت أو قبلت ، لأن
# هذا اللفظ يستعمل للإنشاء شرعا للحاجة ولا خلاف فيه ( أو بلفظين أحدهما
~~ماض ، والآخر
# مستقبل ، كقوله : زوجني ، فيقول : زوجتك ) لأن قوله زوجني توكيل ،
~~والوكيل يتولى طرفي
# النكاح على ما نبينه . وروى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة لو قال :
~~جئتك خاطبا
# ابنتك ، أو لتزوجني ابنتك ، أو زوجني ابنتك ، فقال الأب : قد زوجتك
~~فالنكاح لازم ، وليس
# للخاطب أن لا يقبل ، ولا يشبه البيع لأن مبناه على المسامحة والمساهلة ،
~~والبيع على
# المماسكة والمساومة ؛ ولو قال لها : أنا أتزوجك ، فقالت قد فعلت ، جاز
~~ولزم ، لأن قوله
# أتزوجك بمعنى تزوجتك عرفا بدلالة الحال كما في كلمة الشهادة ، ولو قال
~~أتزوجني فقال
# الآخر زوجتك لا ينعقد النكاح لأنه استخبار واستيعاد لا أمر وتوكيل ، ولو
~~أراد به التحقيق
# دون الاستخبار والسوم ينعقد به .
# قال : ( وينعقد بلفظ النكاح والتزويج ) لأنهما صريح فيه . قال : ( والهبة
~~والصدقة
# والتمليك والبيع والشراء ) لأن هذه الألفاظ تفيد الملك ، وأنه سبب لملك
~~المتعة بواسطة ملك
# الرقبة كما في ملك اليمين والسببية من طرق المجاز . وأما لفظ الإجارة
~~فروى ابن رستم عن
# محمد أنه لا ينعقد بها ، وهو اختيار أبي بكر الرازي ، لأن الإجارة لا
~~تفيد ملك المتعة ولأنها
# تنبئ عن التأقيت ، ولا تأقيت في النكاح . وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه
~~يجوز وهو اختيار
# الكرخي ، قال : لأن الله تعالى سمى المهر أجرا فينعقد بلفظ الإجارة
~~كالإجارة . وعن محمد :
# لو قال : أوصيت لك بابنتي للحال ينعقد ، وإن أوصى بها مطلقا لا ينعقد
~~لأنها توجب الملك
# معلقا بشرط الموت ، والأصل فيه ما قاله أصحابنا : كل لفظ يصح لتمليك
~~الأعيان مطلقا
# ينعقد به النكاح . وروى ابن رستم عن محمد أنه قال : كل لفظ يكون في الأمة
~~تمليكا للرق
# فهو نكاح في الحرة .
# قال : ( ولا ms464 ينعقد نكاح المسلمين إلا بحضور رجلين ، أو رجل وامرأتين ،
~~ولا بد في
# الشهود من صفة الحرية والإسلام ، ولا تشترط العدالة ) فالشهود شرط لقوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' لا نكاح إلا بشهود ' .
PageV03P095
# """""" صفحة رقم 96 """"""
# وروى ابن عباس عن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) أنه قال : ' الزانية التي
~~تنكح نفسها بغير بينة ' وأما
# صفة الشهود ، قال أصحابنا : كل من ملك القبول بنفسه انعقد العقد بحضوره
~~ومن لا فلا ،
# وهذا صحيح لأن كل واحد من الشهادة والقبول شرط لصحة العقد فجاز اعتبار أحدهما
# بالآخر ، ولا بد فيه من اعتبار الحرية والعقل والبلوغ في الشاهد ، لأن
~~العبد والصبي
# والمجنون ليسوا من أهل الشهادة لما مر في الشهادات ولا يملكون القبول
~~بأنفسهم ؛ ولا بد
# من اعتبار الإسلام في نكاح المسلمين لعدم ولاية الكافر على المسلم ؛
~~ويجوز بشهادة رجل
# وامرأتين اعتبارا بالشهادة على المال على ما بيناه في الشهادات ، وينعقد
~~بحضور الفاسقين ،
# لأن النص لا يفصل ولأنه يملك القبول بنفسه كالعدل ، ولأنه غير مسلوب
~~الولاية عن نفسه
# فلا يسلبها عن غيره لأنه من جنسه ، ولأنه تحمل فيجوز ، لأن الفسق يؤثر في
~~الشهادة للتهمة
# وذلك عند الأداء . أما التحمل فأمر مشاهد لا تهمة فيه ، وانعقاد النكاح
~~لا يتوقف على شهادة
# من يثبت بشهادته كمن ظاهره العدالة ولا يعلم باطنه ، ولهذا ينعقد بشهادة
~~ابنيهما وابنيها من
# غيرها ، ولا يظهر بشهادتهم عند دعوى القريب لما أن العقد لا يتوقف إلا
~~على الحضور لا
# على من يثبت بشهادته .
# قال : ( وينعقد بشهادة العميان ) لأنهم من أهل الشهادة حتى لو حكم بها حاكم
# جاز لأنه مجتهد فيه ، فإن مالكا يجوز شهادته وأبا يوسف يجيزها إذا تحملها
~~بصيرا ،
# وإذا كان من أهل الشهادة صار كالبصير لأنه يملك القبول بنفسه ، والمحدود
~~في القذف
# إن تاب فهو من أهل الشهادة ، حتى لو حكم بشهادته حاكم جاز ، وإن لم يتب فهو
# فاسق وقد مر .
# قال : ( وإذا تزوج مسلم ذمية بشهادة ذميين جاز ولا يظهر عند جحوده ) وقال
~~محمد : لا
# يجوز لأنه لا شهادة للكافر على المسلم ms465 ، والسماع في النكاح شهادة فصار
~~كأنهم سمعوا كلام
# المرأة وحدها . ولهما أن العقد يثبت بشهادتهما لو جحدت ؛ وإذا جاز أن
~~يثبت بشهادتهما
# فلأن ينعقد بحضرتهما أولى ، ولأن الانعقاد لا يتوقف على سماع من يثبت به
~~العقد لما مر ،
# ولأن سماع الكفار صحيح في حق المسلم حتى لو أسلما بعد ما سمعا ذميين جازت
# شهادتهما ، ولأن الشهادة شرطت في الانعقاد لإثبات الملك إظهارا لخطر
~~المحل لا لوجوب
# المهر لما بينا وقد وجدت فيثبت الملك ، بخلاف ما إذا لم يسمعا كلامه ،
~~لأن العقد إنما
# ينعقد بكلامه والشهادة على العقد شرط .
PageV03P096
# """""" صفحة رقم 97 """"""
# فصل في المحرمات
# ( ويحرم على الرجل نكاح أمه وجداته وبنته وبنات ولده وأخته وبنتها وبنت
~~أخيه وعمته
# وخالته وأم امرأته وبنتها إن دخل بها وامرأة أبيه وأجداده وبنيه وبني
~~أولاده والجمع بين
# الأختين نكاحا ووطئا بملك يمين ، ويحرم من الرضاع من ذكرنا ) ما يحرم (
~~من النسب ) .
# اعلم أن المحرمات بكتاب الله وسنة نبيه ( صلى الله عليه وسلم ) تسعة
~~أقسام : بالقرابة ، وبالصهرية ،
# وبالرضاع ، وبالجمع ، وبالتقديم ، وبتعلق حق الغير به ، وبالملك ،
~~وبالكفر ، وبالطلقات
# الثلاث . فالمحرمات بالقرابة سبعة أنواع : الأمهات وإن علون ، والبنات
~~وإن سفلن ،
# والأخوات من أي جهة كن ، والخالات والعمات جميعهن ، وبنات لالأخ وبنات
~~الأخ وبنات الأخت وإن
# سلفن فهن محرمات بنص الكتاب نكاحا ووطئا ، ودواعيه على التأبيد ، قال
~~الله تعالى :
# ) حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات
# الأخت ( [ النساء : 23 ] نص على التحريم مطلقا فيقتضي حرمة جميع الأفعال
~~في المحل
# المضاف إليه التحريم إلا فعلا فيه تعظيم وتكريم فإنه خارج عن الإرادة ،
~~إما لأنه مأمور به
# بالنصوص الموجبة لصلة الرحم وبر الوالدين والإحسان بهما ، أو لوجوب ذلك
~~عقلا ، أو
# بالإجماع . وما عداهن من القرابات محللات بقوله تعالى : ) وأحل لكم ما
~~وراء ذلكم (
# [ النساء : 24 ] . والمحرمات بالصهرية أربعة : أم امرأته وبناتها ، فتحرم
~~أمها بنفس العقد على
# البنت . قال تعالى : ) وأمهات نسائكم ( [ النساء : 23 ] مطلقا ، ولا تحرم
~~البنت حتى يدخل
# بالأم .
# قال تعالى : ) وربائبكم اللاتي في حجوركم من ms466 نسائكم اللاتي دخلتم بهن (
# [ النساء : 23 ] الآية ، وتحرم الربيبة وإن لم تكن في حجر الزوج ، وذكر
~~الحجر في الآية
# خرج مخرج العادة لا للشرط ، وكذا بنات بنت المرأة وبنات ابنها لدخولهن
~~تحت اسم
# الربيبة ، وحليلة الابن وابن الابن وابن البنت وإن سفل حرام على الأب دخل
~~الابن بها أو لم
# يدخل ، لقول تعالى : ) وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم ( [ النساء : 23
~~] فلا يدخل فيه
# حليلة الابن المتبنى ، وحليلة الأب والجد من قبل الأب والأم وإن علا حرام
~~على الابن ، قال
# تعالى : ) ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف ( [ النساء
~~: 22 ] وفي كل
# موضع يحرم بالعقد إنما يحرم بالعقد الصحيح دون الفاسد ، لأن مطلق النكاح
~~والزوجة
# والحليلة إنما ينطلق على الصحيح ، واسم الحليلة يتناول الزوجة والمملوكة
~~، غير أن الزوجة
# تحرم بمجرد العقد ، والأمة لا تحرم إلا بالوطء ، لأن الفراش قائم مقام
~~الوطء وهو موجود PageV03P097
~~"""""" صفحة رقم 98 """"""
# في ملك النكاح دون ملك اليمين ، ولهذا لا يجوز أن يجمع بين الأختين بعقد
~~النكاح وإن لم
# يطأ ، ويجوز ذلك في ملك اليمين إذا لم يطأهما .
# ولو كان له جارية فقال وطئتها حرمت على أبيه وابنه ، ولو قال ذلك في
~~جارية الغير لا
# تحرم أخذا بالظاهر فيهما ؛ ولو اشترى جارية من تركة أبيه وسعه وطؤها ما
~~لم يعلم أن الأب
# وطئها ، ولو قصد امرأته ليجامعها وهي نائمة مع بنتها المشتهاة فوقعت يده
~~على البنت
# فقرصها بشهوة يظن أنها زوجته حرمت عليه امرأته . والمحرمات بالرضاع كل من تحرم
# بالقرابة والصهرية لقوله تعالى : ) وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخوانكم من
~~الرضاعة (
# [ النساء : 23 ] وقال عليه الصلاة والسلام : ' يحرم من الرضاع ما يحرم من
~~النسب ' .
# والمحرمات بالجمع : لا يحل للرجل أن يجمع بين أكثر من أربع نسوة لقوله
~~تعالى : ) مثنى
# وثلاث ورباع ( [ النساء : 3 ] نص على الأربع فلا يجوز الزيادة عليهن .
# وروي ' أن غيلان الديلمي أسلم وتحته عشر نسوة ، فأمره عليه الصلاة
~~والسلام أن
# يمسك منهن أربعا ويفارق الباقي ' ويستوي في ذلك الحرائر والإماء
~~المنكوحات ، لأن ms467
# النص لم يفصل . والجمع بين الإماء ملكا ووطئا حلال وإن كثرن ، قال تعالى
~~: ) إلا على
# أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم ( [ المؤمنون : 6 ] مطلقا من غير حصر خرج عنه
~~الزوجات بما
# ذكرنا فبقي الإماء على الإطلاق . ولا يجمع العبد بين أكثر من اثنتين لأن
~~الرق منصف
# فينتصف ملك النكاح أيضا إظهارا لشرف الحرية ، ولا يجوز الجمع بين الأختين
~~نكاحا ولا
# بملك يمين وطئا لقوله تعالى : ) وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف (
~~[ النساء : 23 ] .
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمعن
~~ماءه في رحم
# أختين ' ويجوز أن يجمع بينهما في الملك دون الوطء ، لأن المراد بالنص
~~حرمة الوطء
# إجماعا ، فإن كان له أمة قد وطئها فتزوج أختها جاز النكاح لصدوره من أهله
~~وإضافته إلى
# محله ، ولا يطأ الأمة لأن المنكوحة موطوءة حكما ، ولا يطأ المنكوحة حتى
~~يحرم الأمة عليه
# فإذا حرمها وطئ المنكوحة ، وإن لم يكن وطئ المملوكة وطئ المنكوحة وحرمت
# المنكوحة حتى يفارق المنكوحة .
# قال : ( ولو تزوج أختين في عقد واحد فسد نكاحهما ) لعدم أولوية جواز نكاح
~~إحداهما
# ( ولو تزوج أختين في عقدتين ولا يدري أيتهما أولى فرق بينه وبينهما ) لأن
~~نكاح إحداهما PageV03P098
~~"""""" صفحة رقم 99 """"""
# باطل بيقين ، ولا وجه إلى التيقن لعدم الأولوية ، ولهما نصف المهر بينهما
~~لجهالة المستحقة
# فيشتركان فيه ، فإن تزوجهما على التعاقب فسد النكاح الأخيرة ويفارقها ،
~~وإن علم القاضي
# بذلك فرق بينهما ( وإذا طلق امرأته لا يجوز أن يتزوج أختها ولا رابعة حتى
~~تنقضي عدتها )
# وسواء كان الطلاق بائنا أو رجعيا لبقاء نكاح الأولى من وجه ببقاء العدة
~~والنفقة والسكنى ،
# والفراش القائم في حق ثبوت النسب والمنع من الخروج والبروز والتزوج بزوج
~~آخر ، فتثبت
# الحرمة أخذا بالاحتياط في باب الحرمة ، والمعتدة إذا لحقت بدار الحرب
~~مرتدة يحل للزوج
# نكاح أختها وأربع سواها لسقوط أحكام الإسلام عنها ، وعدة أم الولد إذا
~~أعتقها مولاها تمنع
# نكاح أختها دون الأربع لأن فراشها قائم فيكون جامعا ماءه في حرم أختين
~~وأنه حرام
# بالحديث ، وحرمة ms468 الأربعة ورد في النكاح ، وقالا : لا يمنع لأن له أن
~~يتزوجها قبل العتق
# فكذا بعده ، لكن إذا عقد عليها لا يطؤها حتى تنقضي العدة . وجوابه أن
~~فراشها قبل العتق
# ضعيف يقبل النقل إلى غيره بالنكاح وبعده لا فافترقا ، والعقد قائم مقام
~~الوطء حتى يثبت
# النسب منه فلا يجوز .
# قال : ( ولا يجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها ) للحديث المشهور ، وهو
~~قوله عليه
# الصلاة والسلام : ' لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا على بنت
~~أخيها ولا
# على بنت أختها ، فإنكم إذا فعلتم ذلك فقد قطعتم أرحامهن ' ويجوز أن يجمع بين
# امرأة وابنة زوج كان لها من قبله لأنه لا قرابة بينهما .
# ( و) المحرمات بالتقديم ( لا يجوز نكاح الأمة على الحرة ولا معها ولا في
~~عدتها ،
# ويجوز نكاح الحرة والأمة على الأمة ومعها في عدتها ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا تنكح
# الأمة على الحرة وتنكح الحرة عليها ' وقال أبو يوسف ومحمد : يجوز نكاح
~~الأمة في عدة
# الحرة من طلاق بائن لأنه ليس بنكاح عليها حتى لو حلف لا يتزوج عليها لا
~~يحنث بهذا .
# ولأبي حنيفة أن نكاح الحرة قائم من وجه على ما بينا ، واليمين مبناها على
~~المقصود وهو
# عدم المزاحمة في القسم وقد وجد ؛ ولو تزوج في عقد واحد أربعا من الإماء
~~وخمسا من
# الحرائر جاز نكاح الإماء خاصة ، لأنه لا يجوز نكاح واحدة من الحرائر لعدم
~~الأولوية فيبطل
# نكاحهن فلم توجد المزاحمة .
PageV03P099
# """""" صفحة رقم 100 """"""
# ( ويجوز للحر أن يتزوج أربعا من الإماء ) لأن قوله تعالى : ) ورباع ( [
~~النساء : 3 ] لا
# يفصل ( ويجوز أن يتزوج أمة مع القدرة على الحرة ) لأن النصوص لا تفصل ،
~~وهي قوله
# تعالى : ) وأحل لكم ما وراء ذلكم ( [ النساء : 24 ] وقوله سبحانه : )
~~فانكحوا ما طاب لكم
# من النساء ( [ النساء : 3 ] وغير ذلك . ( و) المحرمات بتعلق حق الغير ف (
~~لا يجوز أن يتزوج
# زوجة الغير ولا معتدته ) قال عليه الصلاة والسلام : ' ملعون من سقى ماءه
~~زرع غيره ' ولأن
# ذلك يفضي إلى اشتباه الأنساب ، ولهذا لم يشرع الجمع بين ms469 الزوجين في امرأة
~~واحدة في
# دين من الأديان .
# قال : ( ولا يتزوج حاملا من غيره ) لما ذكرنا ( إلا الزانية ، فإن فعل لا
~~يطؤها حتى تضع )
# وقال أبو يوسف : النكاح فاسد لما سبق من الحديث ، ولأنه حمل محترم حتى لا يجوز
# إسقاطه . ولهما أن الامتناع لئلا يسقي ماءه زرع غيره في ثابت النسب لحق
~~صاحب الماء ولا
# حرمة للزاني فدخلت تحت قوله تعالى : ) وأحل لكم ما وراء ذلكم ( فإن كان
~~الحمل ثابت
# النسب كالحامل من السبي وحمل أم الولد من مولاها ونحوه فالنكاح فاسد لما بينا .
# ( و) المحرمات بالملك ف ( لا يجوز أن يتزوج أمته ولا المرأة عبدها ) وملك
~~بعض العبد في
# هذا كملك كله ، وكذا حق الملك كمملوك المكاتب والمأذون ، لأن ملك اليمين
~~أقوى من
# ملك النكاح فلا فائدة في إثبات الأضعف مع ثبوت الأقوى ، ولأن ملك النكاح
~~يوجب لكل
# واحد من الزوجين على الآخر حقوقا ، والرق ينافي ذلك .
# ( و) المحرمات بالكفر ف ( لا يجوز نكاح المجوسيات والوثنيات ولا وطؤهن بملك
# يمين ) قال تعالى : ) ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن ( [ البقرة : 221 ]
~~وقال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' سنوا
# بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم ' ( ويجوز تزويج
~~الكتابيات )
# لقوله تعالى : ) والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم ( [ المائدة :
~~5 ] والذمية
# والحربية سواء لإطلاق النص ، والأمة والحرة سواء لإطلاق المقتضى . ( و)
~~يجوز نكاح
# ( الصابئيات ) عند أبي حنيفة خلافا لهما ، وعلى هذا حل ذبائحهم ، وهذا
~~بناء على اشتباه PageV03P100
~~"""""" صفحة رقم 101 """"""
# مذهبهم ، فعنده هم أهل كتاب يعظمون الكواكب ولا يعبدونها فصاروا
~~كالكتابيات ، وعندهما
# يعبدون الكواكب وليسوا أهل كتاب . والمحرمات بالطلقات الثلاث لقوله تعالى
~~: ) فإن طلقها
# فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ( [ البقرة : 230 ] وعليه الإجماع .
# قال : ( والزنا يوجب حرمة المصاهرة ) فمن زنى بامرأة أو وطئها بشبهة حرمت عليه
# أصولها وفروعها ، وتحرم الموطوءة على أصول الواطئ وفروعه ( وكذا المس
~~بشهوة من
# الجانبين والنظر إلى الفرج من الجانبين أيضا ) والمعتبر النظر إلى فرجها
~~الباطن دون الظاهر .
# روي ذلك عن أبي ms470 يوسف وهو الصحيح . وحكى الطحاوي إجماع السلف في أن
~~التقبيل
# واللمس عن شهوة يوجب حرمة المصاهرة ، والأصل فيه قوله تعالى : ) ولا
~~تنكحوا ما نكح
# آباؤكم من النساء ( [ النساء : 22 ] والحمل على الوطء أولى لما بينا أن
~~النكاح حقيقة هو
# الوطء ، أو لأنه أعم فكان الحمل عليه أولى وأعم فائدة ، فيصير معنى الآية
~~والله أعلم : ولا
# تطئوا ما وطئ آباؤكم مطلقا ، فيدخل فيه النكاح والسفاح ، ولقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' من زنى بامرأة حرمت عليه أمها وبنتها ' وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~من نظر إلى فرج امرأة
# بشهوة أو لمسها بشهوة حرمت عليه أمها وابنتها وحرمت على ابنه وأبيه '
~~وإذا ثبت هذا
# الحكم في موطوءة الأب ثبت في موطوءة الابن وفي وطء أم امرأته وسائر ما
~~يثبت بحرمة
# المصاهرة بالنكاح لأن أحدا لم يفصل بينهما ، ولأن الوطء سبب للجزئية
~~بواسطة الولد ،
# ولهذا يضاف إليها كما يضاف إليه .
# والاستمتاع بالجزء حرام ، والمس والنظر داع إلى الوطء فيقام مقامه
~~احتياطا للحرمة .
# وكان الشيخ أبو الحسن الكرخي يقول : إن المراد من قوله : ) ولا تنكحوا ما
~~نكح آباؤكم (
# الوطء دون العقد لأنه حقيقة في الوطء ، ولم يرد به العقد لاستحالة كون
~~اللفظ الواحد حقيقة
# ومجازا في حالة واحدة ، والتحريم بالعقد ثبت بغير هذه الآية . وحد الشهوة
~~أن تنتشر آلته
# بالنظر والمس ، وإن كانت منتشرة فتزداد شدة ، والمجبوب والعنين يتحرك
~~قلبه بالاشتهاء ، أو
# يزداد اشتهاء ؛ ولو مسها وعليه ثوب إن منع وصول حرارتها إلى يده لا تثبت
~~الحرمة ، وإن
# لم تمنع تثبت ؛ ولو أخذ يدها ليقبلها بشهوة فلم يفعل حرمت على ابنه ؛ ولو مس شعر
# امرأة بشهوة حرمت عليه أمها وبنتها لأنه من أجزاء بدنها . قال أبو حنيفة
~~: إذا جامع صغيرة
# لا يجامع مثلها فأفضاها لا تحرم عليه أمها . وقال أبو يوسف : تحرم ، ولو
~~كانت ممن يجامع
# مثلها حرمت عليه أمها بالإجماع ، لأبي يوسف أنه وطئ في قبل فترحم كوطء
~~الكبيرة .
# ولهما أنه ليس بسبب للولد فصار كاللواطة ، أما الكبيرة يحتمل العلوق .
PageV03P101
# """""" صفحة رقم 102 """"""
# قال : ( ومن جمع ms471 بين امرأتين إحداهما لا يحل له نكاحها صح نكاح الأخرى )
~~معناه :
# إذا تزوجهما في عقد واحد ، لأنه لا مانع من نكاح الأخرى لاختصاص المبطل
~~بتلك . قال :
# ( ويجوز أن يتزوج المحرم حالة الإحرام ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام
~~تزوج ميمونة وهو
# محرم . والمحظور الوطء ودواعيه ، لا العقد ، وهو محمل ما روي أن النبي
~~عليه الصلاة
# والسلام نهى أن ينكح المحرم .
# قال : ( ونكاح المتعة والنكاح المؤقت باطل ) أما المتعة فلقوله تعالى : )
~~فمن ابتغى وراء
# ذلك فأولئك هم العادون ( [ المؤمنون : 7 ] وهذه ليست مملوكة ولا زوجة .
~~أما المملوكة
# فظاهر ، وأما الزوجة فلعدم أحكام الزوجية من الإرث وانقطاع الحل بغير
~~طلاق ولا مانع ،
# وقد صح عن علي رضي الله عنه ' أن النبي عليه الصلاة والسلام حرم يوم خيبر
~~متعة النساء
# ولحوم الحمر الأهلية ' وما روي في إباحتها ثبت نسخه بإجماع الصحابة ، وصح أن ابن
# عباس رجع إلى قولهم . وأما النكاح المؤقت فلأنه أتى بمعنى المتعة والعبرة
~~للمعاني ، وسواء
# طالت المدة أو قصرت ، لأن التأقيت هو المبطل وهو المغلب لجهة المتعة .
~~وصورة نكاح
# المتعة أن يقول الرجل لامرأة : متعيني نفسك بكذا من الدراهم مدة كذا ،
~~فتقول له : متعتك
# نفسي ، أويقول : أتمتع بك ، ولا بد من لفظ التمتع فيه . وأما المؤقت فأن
~~يتزوجها بشهادة
# شاهدين مدة معلومة . وقال زفر : النكاح المؤقت صحيح ويبطل التأقيت ، لأن
~~النكاح لا
# يبطل بالشرط الفاسد ، وجوابه ما مر .
# فصل
# ( وعبارة النساء معتبرة في النكاح حتى لو زوجت الحرة العاقلة البالغة
~~نفسها جاز ،
# وكذلك لو زوجت غيرها بالولاية أو الوكالة ؛ وكذا إذا وكلت غيرها في
~~تزويجها أو زوجها
# غيرها فأجازت ) وهذا قول أبي حنيفة وزفر والحسن ، وظاهر الرواية عن أبي
~~يوسف . وقال PageV03P102
~~"""""" صفحة رقم 103 """"""
# محمد : لا يجوز إلا بإجازة الولي ، فإن ماتا قبلها لا يتوارثان ولا يقع
~~طلاقه ولا ظهاره
# ووطؤه حرام ، فإن امتنع الولي من الإجازة ذكر الطحاوي عن محمد يجدد
~~القاضي العقد
# بينهما . وذكر هشام عن محمد فإن لم يجزه الولي أجيزه أنا ، وكان يومئذ
~~قاضيا فصار عنه
# روايتان ms472 . وروي عنه أنه رجع إلى قول أبي حنيفة قبل موته بسبعة أيام .
~~وحكى الفقيه أبو
# جعفر الهندواني : أن امرأة جاءت إلى محمد قبل موته بثلاثة أيام وقالت :
~~إن لي وليا وهو
# لا يزوجني إلا بعد أن يأخذ مني مالا كثيرا ، فقال لها محمد : اذهبي فزوجي
~~نفسك ، وهذا
# يؤيد ما روي من رجوعه . وعن أبي يوسف في غير رواية الأصول مثل قول محمد
~~الأول .
# وفي رواية إن زوجت نفسها من كفء لا يتوقف ، وإن كان من غير كفء يتوقف على
# إجازة الولي . وجه عدم الجواز ما روت عائشة عن النبي عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال :
# ' أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل ' وقوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' لا نكاح إلا بولي ' ولأنها كانت موليا عليها قبل البلوغ في
~~حق العقد والنفاذ
# لعدم رأيها ، فلو زال إنما يزول بما حدث لها من الرأي والعقل بالبلوغ ،
~~وإنما حدث لها
# رأي وعقل ناقص ، ومن لم يحدث له رأي أصلا كمن بلغ مجنونا لا تزول عنه
~~الولاية
# أصلا ، ومن حدث له عقل كامل ورأي وافر كالرجل تزول ولايته أصلا ، فإذا حدث
# الناقص فكأنه حدث من وجه دون وجه فثبتت لها إحدى الولايتين وهو الانعقاد
~~دون النفاذ
# عملا بالشبهين .
# ووجه الفسخ إذا لم يجز الولي أن النكح إلى الأولياء بالحديث فيتوقف على إجازته
# ويرتد برده كما إذا عقد وتوقف على إجازتها ، فإذا بطل يجدد القاضي النكاح
~~. ووجه رواية
# هشام أنه عقد صدر من المالك وتوقف على إجازة صاحب الحق فلا ينفسخ برده
~~كالراهن إذا
# باع الرهن ورده المرتهن فإنه لا ينفسخ البيع حتى لو صبر المشتري إلى حين
~~انفكاك الرهن
# نفذ ، وإذا بقي العقد أجازه القاضي إن امتنع الولي لظلمه بخلاف ما ذكر من
~~المسألة لأن
# المرأة هي المالكة فتبطل بردها كما إذا باع المرتهن ورد الراهن . وجه قول
~~أبي حنيفة قوله
# تعالى : ) حتى تنكح زوجا غيره ( [ البقرة : 230 ] وقال تعالى : ) فلا
~~جناح عليكم فيما فعلن
# في أنفسهن بالمعروف ( [ البقرة : 234 ] وفي آية ms473 أخرى ) من معروف ( [
~~البقرة : 240 ] أضاف
# النكاح والفعل إليهن ، وذلك يدل على صحة عبارتهن ونفاذها لأنه أضافه
~~إليهن على سبيل
# الاستقلال إذ لم يذكر معها غيرها ، وهي إذا زوجت نفسها من كفء بمهر المثل
~~فقد فعلت
# في نفسها بالمعروف فلا جناح على الأولياء في ذلك .
PageV03P103
# """""" صفحة رقم 104 """"""
# وروى ابن عباس ' أن فتاة جاءت إلى النبي ( صلى الله عليه وسلم ) فقالت :
~~يا نبي الله إن أبي زوجني من
# ابن أخ له ليرفع خسيسته وأنا له كارهة ، فقال لها : أجيزي ما صنع أبوك ،
~~فقالت : لا رغبة
# لي فيما صنع أبي ، قال : فاذهبي فانكحي من شئت ، فقالت : لا رغبة لي عما
~~صنع أبي يا
# رسول الله ولكني أردت أن أعلم النساء أن ليس للآباء من أمور بناتهن شيء '
~~والاستدلال
# به من وجوه : أحدها قوله عليه الصلاة والسلام : ' فانكحي من شئت ' .
~~الثاني قولها ذلك
# ولم ينكر عليها فعلم أنه ثابت إذ لو لم يكن ثابتا لما سكت عنه . الثالث
~~قوله : ' أجيزي ما
# صنع أبوك ' يدل على أن عقده غير نافذ عليها ، وفيه دليل لأصحابنا على أن
~~العقد يتوقف
# أيضا . وفي البخاري ' أن الخنساء بنت جزام أنكحها أبوها وهي كارهة فرده
~~النبي عليه الصلاة
# والسلام ' وروي أن امرأة زوجت بنتها برضاها ، فجاء الأولياء وخاصموها إلى
~~علي رضي
# الله عنه ، فأجاز النكاح .
# وهذا دليل الانعقاد بعبارة النساء ، وأنه أجاز النكاح بغير ولي لأنهم
~~كانوا غائبين لأنها
# تصرفت في خالص حقها ولا ضرر فيه لغيرها ، فينفذ كتصرفها في مالها
~~والولاية في النكاح
# أسرع ثبوتا منها في المال ، ولهذا يثبت لغير الأب والجد ولا يثبت لهم في
~~المال ولأن
# النكاح خالص حقها حتى يجبر الولي عليه عند طلبها وبذله لها ، وهي أهل
~~لاستيفاء حقوقها ،
# إلا أن الكفاءة حق الأولياء فلا تقدر على إسقاط حقهم . وأما ما ذكر من
~~الأحاديث فمعارضة
# بما روينا فإما أن يرجع إلى القياس وهو لنا على المال والرجل أو يوفق بين
~~الحديثين فيحمل
# ما روينا على الحرة العاقلة البالغة ، وما رويتموه على الأمة ms474 توفيقا ،
~~كيف وقد ورد في بعض
# الروايات ' أيما أمة نكحت نفسها ' فيحمل المطلق على المقيد أو يرجع
~~والترجيح معنا ،
# لأن ما ذكرناه سالم عن الطعن وما رواه مطعون فيه ، فقد حكي عن أبي العباس
~~المروزي
# قال : سمعت يحيى بن معين يقول : ثلاثة أحاديث لم تثبت عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' كل مسكر حرام ، ومن مس ذكره فليتوضأ ، ولا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل '
# ووافقه على ذلك أحمد بن حنبل وإسحق بن راهويه ، على أنا نقول : المرأة
~~ولية نفسها فلا PageV03P104
~~"""""" صفحة رقم 105 """"""
# يكون نكاحا بلا ولي فلم قلتم إنها ليست وليا ؟ ولو قلتم ذلك استغنيتم عن
~~الحديث ، وكذا
# الحديث الآخر فإنه من رواية سليمان بن يسار عن الزهري وهو ضعيف ضعفه
~~البخاري
# وأسقط روايته .
# وروي أن مالكا وابن جريج سألا الزهري عن هذا الحديث فلم يعرفه ، والراوي إذا
# أنكر الخبر دل على بطلانه كالأصول مع الفروع ، ولأن من مذهب عائشة رضي
~~الله عنها
# جواز النكاح بعبارة النساء ، فإنها زوجت بنت أخيها عبد الرحمن حين غاب
~~بالشام ، دل ذلك
# على عدم صحة الحديث وروايتها له أو على نسخه أو على رجحان ما ذكرنا ،
~~وقوله الحادث
# لها رأي ناقص ، قلنا المعتبر في باب الولاية مطلق العقل والبلوغ دون
~~الزيادة والنقصان ، فإن
# الناس يتفاوتون في الرأي والعقل تفاوتا فاحشا ، ولا اعتبار به في باب
~~الولاية ، فإن كامل
# العقل والرأي ولايته على نفسه وماله كولاية ناقصهما ، وكم من النساء من
~~يكون أوفر عقلا
# وأشد رأيا من كثير من الرجال ، ولأن في اعتبار ذلك حرجا عظيما وهو حرج
~~التمييز بين
# الناس ، فعلم أن المعتبر أصل البلوغ والعقل وقد وجدا في المرأة ، فيترتب
~~عليهما ما يترتب
# عليهما في الرجل قياسا على المال .
# قال : ( ولا إجبار على البكر البالغة في النكاح ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' البكر
# تستأمر في نفسها فإن صمتت فهو إذنها ، وإن أبت فلا جواز عليها ' وقال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' شاوروا النساء في أبضاعهن ' ، قالت عائشة : يا رسول الله إن
~~البكر لتستحي ، قال :
# ' إذنها صماتها ms475 ' ( والسنة للولي أن يستأمر البكر قبل النكاح ويذكر لها
~~الزوج فيقول : إن
# فلانا يخطبك أو يذكرك ، فإذا سكتت فقد رضيت ) لما روينا ، فإذا زوجها من
~~غير استئمار
# فقد أخطأ السنة ، فقد صح ' أنه ( صلى الله عليه وسلم ) لما أراد أن يزوج
~~فاطمة من علي رضي الله عنهما دنا إلى
# خدرها فقال : إن عليا يذكرك ثم خرج فزوجها ' ( ولو ضحكت فهو إذن ) لأنه
~~دليل الرضا ،
# إلا إذا كان على وجه الاستهزاء ( ولو بكت ) فيه روايتان لأنه يكون عن
~~سرور وعن حزن ،
# والمختار . ( إن كان بغير صوت فهو رضا ) ويكون بكاء على فراق الأهل وكذا
~~لو زوجها بغير
# إذنها ثم بلغها ، يعتبر السكوت كما ذكرنا والبلوغ إليها أن يرسل إليها
~~وليها رسولا يخبرها
# بذلك عدلا كان أو غير عدل ، فإن أخبرها فضولي فلا بد من العدد أو العدالة
~~، لأنه خبر PageV03P105
~~"""""" صفحة رقم 106 """"""
# يشبه الشهادة من وجه فيشترط أحد وصفي الشهادة ، وعندهما لا يشترط ذلك
~~لأنه خبر كسائر
# الأخبار ، وإن قال الولي : أزوجك من فلان أو فلان فسكتت فأيهما زوجها جاز
~~، ولو سمى
# جماعة إن كانوا يحصون فهو رضا ، وإلا لا يكون رضا ؛ ولو استأمرها فقالت
~~غيره أحب إلي
# منه لا يكون إذنا ، ولو قالت ذلك بعد العقد يكون إذنا لأنه كلام يحتمل
~~الإذن وعدمه فلا
# نثبت الإذن قبل العقد بالشك ولا نبطل العقد بالشك .
# ( ولو استأذنها غير الولي فلا بد من القول ) لأن السكوت إنما جعل رضا عند الحاجة
# وهو استئمار الولي وعجزها عن المباشرة فلا يقاس عليه عدم الحاجة وهو من
~~لا يملك العقد
# ولا التفات إلى كلامه . قال : ( وإذن الثيب بالقول ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' الثيب
# تستأمر ' أي يطلب أمرها والأمر بالقول . وقال في حق البكر : ' تستأذن '
~~أي يطلب الإذن
# منها ، والإذن والرضا يكون بالسكوت . وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~والثيب يعرب عنها
# لسانها ' ولأن السكوت إنما جعل إذنا لمكان الحياء المانع من النطق المختص
~~بالأبكار ،
# ويكون فيهن أكثر فلا يقاس عليها الثيب . قال : ( وينبغي أن يذكر لها
~~الزوج بما ms476 تعرفه ) لعدم
# تحقق الرضا بالمجهول . وقال بعضهم : يشترط تسمية قدر الصداق أيضا لاختلاف
~~الرغبات
# باختلافه .
# قال : ( فإن زالت بكارتها بوثبة أو جراحة أو تعنيس أو حيض فهي بكر )
~~لأنها في حكم
# الأبكار حتى تدخل تحت الوصية لهم بالإجماع ومصيبها أول مصيب ( وكذلك إن
~~زالت بزنا )
# عند أبي حنيفة ، وقالا : تزوج كما تزوج الثيب لأن مصيبها عائد إليها إذ
~~هو من التثويب وهو
# العود مرة بعد أخرى ، وله أنه لو اشترط نطقها فإن لم تنطق تفوتها مصلحة
~~النكاح ، وإن
# نطقت والناس يعرفونها بكرا فتتضرر باشتهار الزنا عنها فيكون حياؤها أكثر
~~فتتضرر على كل
# حال ، فوجب أن لا يشترط دفعا للضرر عنها حتى لو كانت مشتهرة بذلك بأن
~~أقيم عليها
# الحد أو اعتادته وتكرر منها ، أو قضي عليها بالعدة تستنطق بالإجماع لزوال
~~الحياء وعدم
# التضرر بالنطق ؛ ولو مات زوج البكر أو طلقها قبل الدخول تزوج كالأبكار
~~لبقاء البكارة
# والحياء .
# ( ولو قال الزوج : بلغك النكاح فسكت ، فقال : بل رددت فالقول قولها )
~~لأنها منكرة PageV03P106
~~"""""" صفحة رقم 107 """"""
# تملك بضعها والبينة بينته لأنه يدعيه ( ولا يمين عليها ) عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما وقد مر في
# الدعوى ، ولو ادعت رد النكاح حين أدركت وادعى الزوج السكوت فالقول قوله
~~لأنه منكر
# زوال ملكه عنها ؛ وإن زوجت نفسها وزوجها الولي برضاها فأيهما قالت هو
~~الأول صح
# لصحة إقرارها على نفسها دون إقرار الأب ؛ وإن قالت لا أدري لم يثبت واحد
~~منهما لعدم
# إمكان الجمع وعدم أولوية أحدهما ؛ ولو تزوجها على أنها بكر فوجدها ثيبا
~~يجب جميع
# المهر لأن البكارة لا تصير مستحقة بالنكاح ؛ ولو زوجها وليها فبلغها فردت
~~، ثم قال لها إن
# جماعة يخطبونك فقالت أنا راضية بما تفعل فزوجها الأول لا يجوز ، لأن
~~قولها أنا راضية بما
# تفعل ينصرف إلى غيره دلالة ؛ ومثله لو قال لرجل كرهت صحبة فلانة فطلقتها فزوجني
# امرأة ، فزوجه تلك المرأة لا يجوز ؛ وكذلك لو باع عبده ثم أمر إنسانا أن
~~يشتري له عبدا
# فاشترى ذلك العبد لا يجوز .
# قال : ( ويجوز للولي إنكاح ms477 الصغير والصغيرة والمجنونة ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء ولا يزوجن إلا من الأكفاء ' وقال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' النكاح إلى العصبات ' والبالغات خرجن بما سبق من الأحاديث فبقي الصغار
~~' والنبي عليه
# الصلاة والسلام تزوج عائشة رضي الله عنها وهي بنت سبع سنين وبنى بها وهي
~~بنت تسع '
# وعلي رضي الله عنه زوج ابنته أم كلثوم من عمر وهي صغيرة ، ولأن النكاح يتضمن
# المصالح وذلك يكون بين المتكافئين والكفء لا يتفق في كل وقت ، فمست
~~الحاجة إلى
# إثبات الولاية على الصغار تحصيلا للمصلحة وإعدادا للكفء إلى وقت الحاجة ،
~~والقرابة
# موجبة للنظر والشفقة فينتظم الجميع ، إلا أن شفقة الأب والجد أكثر فيكون
~~عقدهما لازما لا
# خيار فيه ، وشفقة غيرهما لمن قصرت عنهما قلنا بالانعقاد وثبوت الخيار عند
~~البلوغ ، فإن رآه
# غير مصلحة فسخه .
# ( ثم إن كان المزوج أبا أو جدا فلا خيار لهما بعد البلوغ ) لوفور شفقتهما وشدة
# حرصهما على نفعهم فكأنهم باشروه بأنفسهم ، ولأن النبي ( صلى الله عليه
~~وسلم ) ما خير عائشة رضي الله عنها
# حين بلغت ( وإن زوجهما غيرهما فلهما الخيار ) إن شاءا أقاما على النكاح ،
~~وإن شاءا فسخا .
# وقال أبو يوسف : لا خيار لهما كالأب والجد . وجوابه ما ذكرنا من قصور
~~شفقتهم عن شفقة
# الأب والجد ، وذلك مظنة وقوع الخلل في المقصود من النكاح فيثبت الخيار
~~لدفع الخلل لو PageV03P107
~~"""""" صفحة رقم 108 """"""
# كان ، ثم سكوت البكر عند بلوغها رضا إذا علمت بالنكاح ، ولا يمتد إلى آخر
~~المجلس كما
# في الابتداء ، ولو بلغت بعد الدخول فلا بد من القول والتصريح بالرضا أو
~~بالرد لأنها ثيب
# كما في الابتداء وكذا الغلام ، ولا بد في الفسخ من القضاء لأن العقد ، قد
~~تم وثبتت أحكامه
# فلا يرتفع إلا برفع من له ولاية وهو القاضي أو بتراضيهما ، ولأنه لرفع
~~ضرر خفي وهو وقوع
# الخلل في العقد فيكون إلزاما فاحتاج إلى القضاء ، ويشمل الذكر والأنثى
~~لشمول المعنى
# لهما ، ويشترط علمهما بالنكاح دون الحكم لأن العقد ينفرد به الولي
~~فيعذران في الجهل ms478 .
# أما الحكم فالدار دار الإسلام فلا عذر في الجهل ، بخلاف خيار العتق حيث
~~لا يحتاج
# إلى القضاء لأنه دفع ضرر ظاهر وهو زيادة الملك ويقتصر على الأنثى ، لأن
~~زيادة الملك في
# حقها دونه ويمتد إلى آخر المجلس لأنه جواب التمليك قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' ملكت
# بضعك فاختاري ' وتعذر في الجهل بحكم الخيار لأنها مشغولة بخدمة المولى
~~فلا تتفرغ
# للعلم ، وإذا اختارت الفسخ في خيار البلوغ ففرق القاضي فهي فرقة بغير
~~طلاق ، ولأنه فسخ
# ثبت ضرورة دفع اللزوم فلا يكون طلاقا ولهذا يثبت لها ولا مهر لها إن كان
~~قبل الدخول لأن
# المراد من الفسخ رفع مؤونات العقد ، وإن كان بعد الدخول فلها المسمى لأنه استوفى
# المفقود عليه ، وكذا لو اختار الغلام قبل الدخول لا مهر عليه ، وليس لنا
~~فرقة جاءت من قبل
# الزوج ولا مهر عليه إلا هذه . والوجه فيه أنه لو وجب المهر لما كان في
~~الخيار فائدة لأنه
# قادر على الفرقة بالطلاق ، فلما ثبت الخيار علمنا أنه ثبت لفائدة وهي
~~سقوط المهر ؛ ولو
# مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده قبل التفريق ورثه الآخر لصحة العقد وثبوت
~~الملك به وقد
# انتهى بالموت .
# ( ولا خيار لأحد الزوجين في عيب إلا في الجب والعنة والخصاء ) على ما
~~يأتي في
# موضعه إن شاء الله تعالى . قال : ( والولي العصبة ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' النكاح إلى
# العصبات ' وهم ( على ترتيبهم في الإرث والحجب ثم مولى العتاقة ) لأنه آخر
~~العصبات
# على ما عرف في الفرائض .
# قال : ( وللأم وأقاربها التزويج ، ثم مولى الموالاة ، ثم القاضي ) أما
~~الأم وأقاربها فمذهب
# أبي حنيفة ، وروي عنه وهو قولهما ليس لهم ذلك لما روينا ، ولأن الولاية
~~تثبت دفعا للعار PageV03P108
~~"""""" صفحة رقم 109 """"""
# بعدم الكفء . وذلك إلى العصبات لأنهم هم الذين يعيرون بذلك . ولأبي حنيفة
~~أن الأصل
# في هذه الولاية إنما هو القرابة الداعية إلى الشفقة والنظر في حق المولى
~~عليه ، وذلك يتحقق
# في كل من هو مختص بالقرابة . وشفقة الأم أكثر من شفقة غيرها من الأباعد
~~من أبناء
# الأعمام ، وكذلك ms479 شفقة الجد لأم والأخوال ، ولأن الأم أحد الأبوين فتثبت
~~الولاية لها
# كالآخر ، وهو مروي عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما . والأصل أن كل
~~قرابة يتعلق بها
# الوارث يتعلق بها ثبوت الولاية لأنها داعية إلى الشفقة والنظر كالعصبات
~~إلا أنهم تأخروا عن
# العصبات لضعف الرأي وبعد القرابة كما في الإرث ، وأما الحديث فإنه يقتضي
~~النكاح إلى
# العصبات عند وجودهم ، أما عند عدمهم فالحديث ساكت عنه فنقول : ينتقل إلى
~~ما هو في
# معنى العصبات في الشفقة فلا يكون حجة علينا بل لنا ، وتمامه يعرف في
~~الفرائض في فصل
# ذوي الأرحام . وأما مولى العتاقة فلأنه وارث مؤخر عن ذوي الأرحام فكذا في
~~الولاية ولأنه
# عصبة على ما عرف في الفرائض . وأما القاضي فلقوله عليه الصلاة والسلام :
~~' السلطان ولي
# من لا ولي له ' .
# قال : ( ولا ولاية لعبد ولا صغير ولا مجنون ولا كافر على مسلمة ) أما
~~العبد فلأنه لا
# ولاية له على نفسه فكيف يلي غيره ؟ وكذا الصبي والمجنون لأنهما لا نظر
~~لهما ولا خبرة
# وهذه ولاية نظرية وأما الكافر فإن الولاية تقتضي نفوذ قول الولي على
~~المولى عليه ، ولا نفاذ
# لقول الكافر على المسلم كما في الشهادة ، قال الله تعالى : ) ولن يجعل
~~الله للكافرين على
# المؤمنين سبيلا ( [ النساء : 141 ] وثبتت له الولاية على ولده الكافر ،
~~قال تعالى : ) والذين
# كفروا بعضهم أولياء بعض ( [ الأنفال : 73 ] ولهذا تقبل شهادة بعضهم على بعض .
# قال : ( وابن المجنونة يقدم على أبيها ) في ولاية النكاح . وقال محمد :
~~يقدم الأب
# لأنه أشفق ولهما أن التقديم هنا بالعصوبة والابن مقدم في العصوبة كما في
~~الإرث . قال :
# ( وإذا غاب الولي الأقرب غيبة منقطعة لا ينتظر الكفء الخاطب حضوره زوجها
~~الأبعد )
# واختلفوا في الغيبة المنقطعة ، فعن أبي يوسف مسيرة شهر ، وعن محمد من
~~الكوفة إلى
# الري خمس عشرة مرحلة ، وعنه من بغداد إلى الري عشرون مرحلة . وفصل ابن شجاع
# ذلك فقال : إذا كان في موضع لا تصل إليه القوافل والرسل في السنة إلا مرة
~~واحدة فهي
# غيبة منقطعة . قال القدوري : وهذا صحيح ms480 لأن الخاطب لا ينتظر سنة ولا يعلم
~~هل يجيب PageV03P109
~~"""""" صفحة رقم 110 """"""
# الولي أم لا ، وقد ينتظر بعض السنة فلذلك قدره بهذا . وقال زفر : إذا كان
~~في مكان لا يدري
# أين هو فهو غيبة منقطعة وهذا حسن لأنه إذا كان لا يدري أين هو لا يمكن
~~استطلاع رأيه
# فتفوت المصلحة ، وقيل ثلاثة أيام ، والمختار ما ذكره في الكتاب لأنه تفوت
~~المصلحة
# باستطلاع رأيه وانتظاره .
# وقال زفر : لا يزوجها الأبعد لأن ولاية الأقرب قائمة حتى لو زوجها حيث هو جاز .
# ولنا أنه لو لم ينتقل إلى الأبعد تتضرر الصغيرة لأنه يفوت الكفء الحاضر
~~وقد لا يتفق
# الكفء مرة أخرى فوجب أن ينتقل دفعا لهذا الضرر ، ولأن الغائب عاجز عن
~~تدبير مصالح
# النكاح فيفوت مقصود الولاية لأنها نظرية ولا نظر في ذلك . وأما إذا زوجها
~~ففيه روايتان ،
# قيل لا يجوز لانقطاع ولايته ، وقيل يجوز لظهور الانتفاع برأيه ، ولأنا
~~إنما أسقطنا ولايته دفعا
# للضرر عن الصغيرة ، فإذا زوجها ارتفع الضرر فعادت الولاية بعد ارتفاعها ،
~~ولا ينتقل إلى
# السلطان لأنه ولي من لا ولي له بالحديث . وهذه لها أولياء إذ الكلام فيه .
# قال : ( ولو زوجها وليان فالأول أولى ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~إذا أنكح الوليان
# فالأول أولى ' ولأنه لما سبق فقد صح فلا يجوز نكاح الثاني ، وهذا لأن سبب
~~الولاية
# القرابة وهي لا تتجزى ، والحكم الثابت به أيضا لا يتجزى فصار كل واحد
~~منهما كالمنفرد
# فأيهما عقد جاز كالأمان ( وإن كانا معا بطلا ) لتعذر الجمع وعدم أولوية
~~أحدهما .
# قال : ( ويجوز للأب والجد أن يزوج ابنه بأكثر من مهر المثل وابنته بأقل
~~ومن غير
# كفء ، ولا يجوز ذلك لغيرهما ) وقالا : لا يجوز ذلك للأب والجد أيضا إلا
~~أن يكون
# نقصانا يتغابن في مثله ، ولا ينعقد العقد عندهما لأن هذه الولاية نظرية
~~ولا نظر في ذلك ،
# ولهذا لا يجوز ذلك في المال . ولأبي حنيفة أن النكاح عقد عمر ، وهو يشتمل على
# مقاصد وأغراض ومصالح باطنه ، فالظاهر أن الأب مع وفور شفقته وكمال رأيه
~~ما أقدم
# على ms481 هذا النقص إلا لمصلحة تربو وتزيد عليه هي أنفع من القدر الفائت من المال
# والكفاءة ، بخلاف المال لأن المقصود المالية لا غير ، وبخلاف غير الأب
~~والجد لأنهم
# أنقص شفقة ، وبخلاف ما إذا تزوج أمة الصغيرة لعدم الجابر في حقه لأن
~~مقاصد النكاح لم
# تحصل للصغير ، وبخلاف ما إذا تزوجت المرأة وقصرت في مهرها حيث للأولياء
# الاعتراض عليها عنده حتى يتم لها مهر مثلها أو يفارقها لأنها سريعة
~~الانخداع ضعيفة
# الرأي ، فتفعل ذلك متابعة للهوى لا لتحصيل المقاصد ، لأن النساء قلما
~~ينظرن في عواقب PageV03P110
~~"""""" صفحة رقم 111 """"""
# الأمور ومصالحها . وقال أبو يوسف ومحمد : لا اعتراض عليها لأن المهر حقها
~~، ولهذا
# كان لها أن تهبه فلأن تنقصه أولى . ولأبي حنيفة أن المهر إلى عشرة دراهم
~~حق الشرع فلا
# يجوز التنقيص منه شرعا حتى لو سمى أقل من عشرة فلها عشرة وإلى مهر مثلها حق
# الأولياء لأنهم يعيرون بذلك فلهم مخاصمتها إلى تمامه ، والاستيفاء حقها
~~فإن شاءت قبضته
# وإن شاءت وهبته .
# قال : ( والواحد يتولى طرفي العقد وليا كان أو وكيلا ، أو وليا ووكيلا ،
~~أو أصيلا
# ووكيلا ، أو وليا وأصيلا ) أما الولي من الجانبين كمن زوج ابن ابنه بنت
~~ابن له آخر أو بنت
# أخيه ابن أخ له آخر أو أمته عبده ونحو ذلك والوكيل ظاهر . وأما الولي
~~والوكيل بأن وكله
# رجل أن يزوجه بنته الصغيرة ، أو وكلته امرأة أن يزوجها من ابنه الصغير .
~~وأما الوكيل
# والأصيل بأن وكلته امرأة أن يزوجها من نفسه . وأما الولي والأصيل أن يزوج
~~ابنة عمه
# الصغيرة من نفسه . وصورته أن يقول : اشهدوا أني زوجت فلانة من فلان ، أو
~~فلانة مني ، أو
# تزوجت فلانة ، ولا يحتاج إلى القبول لأنه تضمن الشطرين . وقال زفر : لا
~~يجوز ذلك لأنه
# لا يمكن أن يكون الواحد مملكا ممتلكا كالبيع . ولنا أنه معبر وسفير
~~والمانع من ذلك في
# البيع رجوع الحقوق إلى العاقد فيجري فيه التمانع ، لأنه لا يمكن أن يكون
~~الواحد مطالبا
# ومطالبا في حق واحد ، وهنا الحقوق لا ترجع إليه فلا تمانع ms482 .
# قال : ( وينعقد نكاح الفضولي موقوفا كالبيع إذا كان من جانب واحد ، أما
~~من جانبين أو
# فضوليا من جانب أصيلا من جانب فلا ) أما الفضولي من جانب بأن يزوج امرأة
~~بغير أمرها
# رجلا وقبل الرجل ، أو رجلا بغير أمره امرأة فقبلت ، فإنه ينعقد ويتوقف
~~على إجازة الغائب .
# وأما من الجانبين فهو أن يقول : اشهدوا أني زوجت فلانة من فلان وهما
~~غائبان بغير أمرهما
# فهذا لا ينعقد . وقال أبو يوسف : ينعقد موقوفا على إجازتهما ، والفضولي
~~من جانب أصيل
# من جانب بأن يقول الرجل : اشهدوا أني قد تزوجت فلانة وهي غائبة ولم يقبل
~~عنها أحد ،
# فهذا أيضا على الخلاف ؛ ولو جرى بين فضوليين جاز باتفاقنا ، وذكرنا في
~~البيوع الدليل على
# انعقاد تصرفات الفضولي . لأبي يوسف في الخلافية أنه لو كان وكيلا انعقد
~~ونفذ ، فإذا كان
# فضوليا ينعقد ويقف . ولهما أن هذا شطر العقد فلا يتوقف على ما وراء
~~المجلس كما إذا كان
# أصيلا ، بخلاف الوكيل لأنه معبر فينقل كلامه إليهما ، وكلام الفضوليين
~~عقد تام فلا يقاس
# عليه ، ولو زوج الأب ابنه الكبير فجن قبل الإجازة فأجازه الأب جاز ونفذ
~~لثبوت الولاية عليه
# وقت الإجازة .
PageV03P111
# """""" صفحة رقم 112 """"""
# فصل
# ( والكفاءة تعتبر في النكاح ) وتعتبر في الرجال للنساء للزومه في حقهن ،
~~ولأن الشريفة
# تعير ويغيطها كونها مستفرشة للخسيس ، ولا كذلك الرجل لأنه هو المستفرش .
~~والأصل فيه
# قوله عليه الصلاة والسلام : ' ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء ، ولا
~~يزوجن إلا من الأكفاء '
# ولأن المصالح إنما تتم بين المتكافئين غالبا فيشترط ليتم المقصود منه .
~~قال وتعتبر ( في
# النسب ) فقريش بعضهم أكفاء لبعض لا يكافئهم غيرهم من العرب ، والعرب
~~بعضهم أكفاء
# لبعض لا يكافئهم الموالي ، قال عليه الصلاة والسلام : ' قريش بعضهم أكفاء لبعض ،
# والعرب بعضهم أكفاء لبعض ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' والموالي بعضهم أكفاء
# لبعض ' ولا يعتبر التفاضل في قريش وإن كان أفضلهم بنو هاشم لما روينا ،
~~ولأن النبي
# عليه الصلاة والسلام زوج ابنته عثمان وكان عبشميا أمويا ، وعلي رضي الله
~~عنه زوج ابنته
# عمر رضي الله عنه ms483 وكان عدويا . قال محمد : إلا أن يكون نسبا مشهورا كبيت
~~الخلافة
# تعظيما لها .
# قال : ( وفي الدين والتقوى ) حتى إن بنت الرجل الصالح لو تزوجت فاسقا كان
~~للأولياء
# الرد لأنه من أفجر الأشياء وأنها تعير بذلك ، وقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' عليك بذات الدين
# تربت يداك ' إشارة إلى أنه أبلغ في المقصود . وقال محمد : لا يعتبر إلا
~~أن يكون فاحشا
# كمن يصفع ويسخر منه أو يخرج سكران ويلعب به الصبيان لأنه من أمور الآخرة
~~فلا يبتني
# عليه أحكام الدنيا ، ولأن الأمير النسيب كفء للدنية ، إن كان لا يبالي
~~بما يقولون فيه ولا
# يلحقها به شين ، بخلاف الفاحش لأنه يلحقها به شين . وعن أبي يوسف إذا كان
~~الفاسق ذا
# مروءة فهو كفء ، وهو أن يكون متسترا لأنه لا يظهر فلا يلتحق بها الشين .
# قال : ( وفي الصنائع ) لأن الناس يعيرون بالدنيء منها . وعن أبي حنيفة
~~أنه غير معتبر
# فإنه يمكن الانتقال عنها فليست وصفا لازما . وعن أبي يوسف لا يعتبر إلا
~~أن يفحش
# كالحائك والحجام والكناس والدباغ فإنه لا يكون كفؤا لبنت البزاز والعطار
~~والصيرفي
# والجوهري . قال : ( وفي الحرية ) فلا يكون العبد كفؤا للحرة لأنها تعير
~~به فإنه نقص
# وشين .
PageV03P112
# """""" صفحة رقم 113 """"""
# قال : ( وفي المال ) وهو ملك المهر المعجل والنفقة في ظاهر الرواية حتى لو وجد
# أحدهما دون الآخر لا يكون كفؤا ، لأن بالنفقة تقوم مصالح النكاح ويدوم
~~الازدواج فلا بد
# منه ، والمهر بدل البضع فلا بد من إيفائه ؛ والمراد به ما تعارف الناس
~~تعجيله حتى يسمونه
# نقدا والباقي بعده تعارفوه مؤجلا . وعن أبي يوسف إن كان يملك المهر دون
~~النفقة ليس
# بكفء ، وإن كان يملك النفقة دون المهر فهو كفء لأن المهر تجري فيه
~~المساهلة ، ويعد
# الرجل قادرا عليه بقدرة أبيه . أما النفقة لا بد منها في كل وقت ويوم .
~~وفي النوادر عن أبي
# حنيفة ومحمد : امرأة فائقة في اليسار زوجت نفسها ممن يقدر على المهر
~~والنفقة رد عقدها .
# وقال أبو يوسف : إذا كان قادرا على إيفاء ما يعجل ويكتسب ما ينفق ms484 عليها
~~يوما بيوم كان
# كفؤا لها ، ولا اعتبار بما زاد على ذلك لأن المال غاد ورائح .
# قال : ( ومن له أب في الإسلام أو الحرية لا يكافئ من له أبوان ) لأن
~~النسب بالأب
# وتمامه بالجد ( والأبوان والأكثر سواء ) لما بينا . وعند أبي يوسف الواحد
~~والأكثر سواء ، وقد
# سبق في الدعوى ، ومن أسلم بنفسه لا يكون كفؤا لمن له أب واحد في الإسلام
~~لأن التفاخر
# بالإسلام ، والكفاءة في العقل ، قيل لا تعتبر ، وقيل تعتبر ، فلا يكون
~~المجنون كفؤا للعاقلة .
# قال : ( وإذا تزوجت غير كفء فللولي أن يفرق بينهما ) دفعا للعار عنه ،
~~والتفريق إلى القاضي
# كما تقدم في خيار البلوغ ، وما لم يفرق فأحكام النكاح ثابتة ، ولا يكون
~~الفسخ طلاقا إن
# الطلاق تصرف في النكاح وهذا فسخ لأصل النكاح ، ولأن الفسخ إنما يكون
~~طلاقا إذا فعله
# القاضي نيابة عن الزوج وهذا ليس كذلك ، ولهذا لا يجب لها شيء من المهر إن
~~كان قبل
# الدخول لما بينا ، وإن دخل بها فلها المسمى وعليها العدة ولها نفقة العدة
~~للدخول في عقد
# صحيح .
# قال : ( فإن قبض الولي المهر أو جهز به أو طالب بالنفقة فقد رضي ) لأن
~~ذلك تقرير
# للنكاح وأنه رضي كما إذا زوجها فمكنت الزوج من نفسها ( وإن سكت لا يكون
~~رضى ) وإن
# طالت المدة ما لم تلد لأن السكوت عن الحق المتأكد لا يبطله لاحتمال تأخره
~~إلى وقت
# يختار فيه الخصومة ( وإن رضي أحد الأولياء فليس لغيره ممن هو في درجته أو
~~أسفل منه
# الاعتراض وإن كان أقرب منه فله ذلك ) وقال أبو يوسف : للباقين حق
~~الاعتراض لأنه حق
# ثبت لجماعتهم فإذا رضي أحدهم فقد أسقط حقه وبقي حق الباقين . ولنا أن هذا
~~فيما يتجزأ
# وهذا لا يتجزأ وهو دفع العار فجعل كل واحد منهما كالمنفرد كما مر ، وهذا
~~لأنه صح PageV03P113
~~"""""" صفحة رقم 114 """"""
# الإسقاط في حقه فيسقط في حق غيره ضرورة عدم التجزي كالعفو عن القصاص وصار
# كالأمان ، بخلاف ما إذا رضيت لأن حقها غير حقهم ، لأن حقها صيانة نفسها عن ذلك ms485
# الاستفراش ، وحقهم في دفع العار ، فسقوط أحدهما لا يقتضي سقوط الآخر وروى الحسن
# عن أبي حنيفة إذا تزوجت بغير كفء لم يجز .
# قال شمس الأئمة السرخسي : وهو أحوط فليس كل ولي يحسن المرافعة إلى القاضي ،
# ولا كل قاض يعدل ، فكان الأحوط سد هذا الباب ، ولو انتسب إلى غير نسبه
~~فتزوجته إن
# كان النسب المكتوم أفضل لا خيار لها ولا للأولياء كما إذا اشتراه على أنه
~~معيب فإذا هو
# سليم ، وإن كان دونه فلها ولهم الخيار ، وإن رضيت فلهم الخيار لما تقدم ،
~~وإن كان دونه
# إلا أنه كفء بالنسب المكتوم فلا خيار للأولياء لأنه كفء لهم فلا عار
~~عليهم ولها الخيار لأنه
# شرط لها زيادة منفعة ، وقد فاتت فيثبت الخيار كما إذا اشترى عبدا على أنه
~~خباز أو كاتب
# فوجده لا يحسنه ، وهذا لأن الاستفراش ذل في جانبها ، وهي إنما رضيت
~~باستفراش من هو
# أفضل منها ، وإن كانت هي التي غرته فلا خيار له لأنه لا يفوته شيء من
~~المصالح ، والكفاءة
# ليست بشرط من جانبها ، وهو قادر على الطلاق وصار كالجب والعنة والرتق .
~~وعن أبي بكر
# الرازي وأبي الحسن الكرخي أنه لا تعتبر الكفاءة ، وهو مذهب مالك لقوله
~~تعالى : ) إنا
# خلقناكم من ذكر وأنثى ( إلى أن قال : ) إن أكرمكم عند الله أتقاكم ( [
~~الحجرات : 13 ] .
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' ليس لعربي على عجمي فضل إلا بالتقوى ' وقال عليه
# الصلاة والسلام لأبي هريرة : ' لو كان لي بنت لزوجتك ' وروي أن بلالا خطب
~~امرأة من
# الأنصار فأبوا أن يزوجوه ، فقال له عليه الصلاة والسلام : ' قل لهم إن
~~رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) أمركم
# أن تزوجوني ' وجوابه ما تقدم ، ولأن المراد بالآية حكم الآخرة لا الدنيا
~~، لأن التقوى لا
# يعلم حقيقتها إلا الله وثوابها في الآخرة وكذا قوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' المراد به الفضل
# عند الله تعالى ' وهو جواب الحديث ، ويجب الحمل عليه توفيقا بين الأدلة .
# قال : ( وإن نقصت من مهر مثلها فللأولياء أن يفرقوا أو يتممه ) ولا إشكال في ذلك
# على قولهما لأنه ms486 يجوز نكاح المرأة بغير إذن وليها أما على قول محمد فلا
~~إشكال أيضا على
# رواية رجوعه . إلى قول أبي حنيفة ، وعلى قول الأول فيه إشكال لأنه لا يصح
~~نكاحها عنده
# إلا بإذن الولي . قالوا : صورته إذا أكره الولي المرأة على النكاح بدون
~~مهر المثل ثم زال
# الإكراه فأجازت النكاح فللأولياء الاعتراض عند أبي حنيفة خلافا لهما على
~~ما تقدم .
PageV03P114
# """""" صفحة رقم 115 """"""
# فصل
# ( المهر أقله عشرة دراهم أو ما قيمته عشرة دراهم ، ولا يجوز أن يكون إلا مالا )
# والأصل فيه قوله تعالى : ) وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم ( [
~~النساء : 24 ] علق
# الحل بشرط الابتغاء بالمال فلا يحل دونه ، وسقوطه بالطلاق قبل الدخول عند
~~عدم التسمية
# لا يدل على عدمه لأنه يشبه الفسخ ، وسقوط العوض عند وجود الفسخ لا يدل
~~على عدم
# الوجوب ، ولأن سقوطه يدل على ثبوته إذ لا يسقط إلا ما ثبت ولزم ،
~~والتنصيف بالطلاق
# قبل الدخول ثبت نصا على خلاف القياس ، والمذكور في الآية مطلق المال فكان
~~مجملا ،
# والنبي عليه الصلاة والسلام فسره بالعشرة فقال فيما رواه عنه جابر وعبد
~~الله بن عمر : ' لا
# مهر أقل من عشرة دراهم ' ولأن المهر ثبت حقا لله تعالى حتى لا يكون
~~النكاح بدونه ،
# ولو نفاه أو سكت عنه ، ولهذا لكان لها المطالبة بالفرض والتقدير وأنه
~~يبتني على وجود
# الأصل ، وما ثبت لحق الله تعالى يدخله التقدير كالزكاة .
# قال : ( فإن سمى أقل من عشرة فلها عشرة ) وقال زفر : لها مهر المثل لأنه
~~سمى ما لا
# يصلح مهرا فصار كعدم التسمية . ولنا أن العشرة لا تتبعض في حكم العقد ،
~~فتسميته بعضه
# كتسميته كله كالطلقة ، وكما إذا تزوج نصفها ، لأن الشرع أوجبه إظهارا
~~لخطر النكاح ، ولا
# يظهر بأصل المال لتناوله الحقير منه ، وما أوجبه الشرع تولى بيان مقداره
~~كالزكاة ، ولأنها
# حطت عنه ما تملكه وما لا تملكه ، فيسقط ما تملكه وهو الزيادة على العشرة
~~، ولا يسقط ما
# لا تملكه وهو تمام العشرة ، كما إذا أسقط أحد الشريكين الدين المشترك يصح
~~في نصيبه ms487
# خاصة .
# قال : ( ومن سمى مهرا لزمه بالدخول والموت ) أما الدخول فلأنه تحقق به تسليم
# المبدل ، وبالموت يتقرر النكاح بانتهائه فيجب البدل ( وإن طلقها قبل
~~الدخول لزمه نصفه )
# لقوله تعالى : ) فنصف ما فرضتم ( [ البقرة : 237 ] . قال : ( وإن لم يسم
~~لها مهرا أو شرط أن
# لا مهر لها فلها مهر المثل بالدخول والموت والمتعة بالطلاق قبل الدخول )
~~لأن النكاح صح
# فيجب العوض لأنه عقد معاوضة ، والمهر وجب حقا للشرع على ما بينا ،
~~والواجب الأصلي
# مهر المثل لأنه أعدل فيصار إليه عند عدم التسمية ، بخلاف حالة التسمية
~~لأنهم رضوا به ، فإن PageV03P115
~~"""""" صفحة رقم 116 """"""
# كان أقل من مهر المثل فقد رضيت بالنقصان ، وإن كان أكثر فقد رضي بالزيادة
~~. قال عليه
# الصلاة والسلام : ' المهر ما تراضى عليه الأهلون ' وقد صح أن النبي ( صلى
~~الله عليه وسلم ) قضى في بروع
# بنت واشق الأشجعية بمهر المثل ، وقد تزوجت بغير مهر ومات عنها قبل الدخول . وأما
# وجوب المتعة بالطلاق قبل الدخول فلقوله تعالى فيه : ) ومتعوهن على الموسع
~~قدره وعلى
# المقتر قدره ( [ البقرة : 236 ] .
# قال : ( ولا تجب إلا لهذه ) لأنها قائمة مقام نصف المهر وهي خلف عنه فلا تجتمع
# مع الأصل في حق غيرها ، ولهذا لو كانت قيمتها أكثر من نصف مهر المثل وجب نصف
# مهر المثل ولا ينقص من خمسة دراهم ( وتستحب لكل مطلقة سواها ) قال : (
~~والمتعة درع
# وخمار وملحفة ) هكذا ذكره ابن عباس وعائشة رضي الله عنهما ( يعتبر ذلك
~~بحالة ) لقوله
# تعالى : ) على الموسع قدره ) ) ولا تزاد على قدر نصف مهر المثل ) لأن
~~النكاح الذي سمي
# فيه أقوى ، فإذا لم يجب في الأقوى أكثر من نصف المهر لا يجب في الأضعف بطريق
# الأولى .
# قال : ( وإن زادها في المهر لزمته الزيادة ) لما مر في البيوع في الزيادة
~~في الثمن والمثمن
# ( وتسقط بالطلاق قبل الدخول ) وعند أبي يوسف تتنصف بالطلاق قبل الدخول ،
~~لأن عنده
# المفروض بعد العقد كالمفروض فيه . وعندهما التنصيف يختص بالمفروض فيه .
~~وأصله أنه
# إذا تزوجها ولم يسم لها مهرا ثم اصطلحا على تسمية فهي لها ms488 إن دخل بها أو
~~مات عنها ،
# وإن طلقها قبل الدخول فالمتعة . وقال أبو يوسف : يتنصف ما اصطلحا عليه
~~لقوله تعالى :
# ) فنصف ما فرضتم ( [ البقرة : 237 ] . ولهما أن هذا تعيين لما وجب بالعقد
~~من مهر المثل ،
# ومهر المثل لا يتنصف ، فكذا ما يقوم مقامه ، والفرض المعروف هو المفروض
~~في العقد ،
# وهو المراد بالنص .
# قال : ( وإن حطت من مهرها صح الحط ) لأنه خالص حقها بقاء واستيفاء فتملك حطه
# كسائر الحقوق . قال : ( والخلوة الصحيحة في النكاح الصحيح كالدخول ) لما
~~روى محمد بن
# عبد الرحمن بن ثوبان قال : قال رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من
~~كشف خمار امرأة ونظر إليها فقد PageV03P116
~~"""""" صفحة رقم 117 """"""
# وجب الصداق دخل بها أو لم يدخل ' وروى زرارة بن أبي أوفى قال : قضى
~~الخلفاء الراشدون
# رضوان الله عليهم أنه إذا أرخى سترا أو أغلق الباب فلها الصداق كاملا
~~وعليها العدة .
# وقال عمر رضي الله عنه : فيه ما ذنبهن إذا جاء العجز من قبلكم ، ولأنه
~~عقد على المنافع
# فيستقر بالتخلية كالإجارة ولأنها سلمت المبدل إليه فيجب لها البدل كالبيع
~~( وكذلك العنين
# والخصي ) لما ذكرنا .
# ( و) كذلك ( المجبوب ) وقالا : يجب عليه نصف المهر لوجود المانع قطعا وهو أعجز
# من المريض ، وله أن المستحق له في هذا العقد إنما هو السحق وقد سلمت إليه ذلك
# ( والخلوة الصحيحة أن لا يكون ثم مانع من الوطء طبعا وشرعا ، فالمرض
~~المانع من الوطء
# من جهته أو جهتها مانع طبعا ، وكذلك الرتق والقرن ) وكذا إذا كان يخاف
~~زيادة المرض ، فإنه
# لا يعرى عن نوع فتور ( والحيض ) مانع شرعا وطبعا إذ الطباع السليمة تنفر
~~منه ( والإحرام )
# بالحج والعمرة فرضا أو نفلا ( وصوم رمضان وصلاة الفرض ) مانع شرعا . أما
~~الإحرام فلما
# يلزمه من الدم ، وفي الصوم لما يلزمه من الكفارة والقضاء ، بخلاف التطوع
~~فإنه يجوز إفطاره
# بعذر يتعلق بحق الآدمي كالضيافة ، ولا كذلك رمضان والمنذور والقضاء فيه
~~روايتان ؛ وقيل
# في صوم يوم التطوع روايتان ، وكذلك السنن إلا ركعتي الفجر والأربع قبل
~~الظهر لشدة
# تأكيدها بالوعيد على تركهما ms489 ، والمكان الذي تصح فيه الخلوة أن يأمنا فيه
~~اطلاع غيرهما
# عليهما حتى لو خلا بها في مسجد أو حمام أو طريق أو على سطح لا حجاب له فليست
# صحيحة ، وكذلك لو كان معهما أعمى أو صبي يعقل أو مجنون أو كلب عقور أو
~~منكوحة له
# أخرى أو أجنبية ؛ وفي الأمة فيه روايتان ، وعليها العدة في جميع ذلك
~~احتياطا لأنها حق
# الشرع .
# قال : ( وفي النكاح الفاسد لا يجب إلا مهر المثل ، ولا يجب إلا بالدخول
~~حقيقة )
# لأن الحرمة قائمة وأنها مانعة شرعا ، فلا يجب إلا باستيفاء منافع البضع
~~حقيقة ، وإنما
# يجب مهر المثل لأنه لما فسد المسمى صرنا إلى مهل المثل ، إذ هو الموجب الأصلي
# لما مر ( ولا يتجاوز به المسمى ) لأن المستوفى ليس بمال وإنما يتقوم
~~بالتسمية ، فإن PageV03P117
~~"""""" صفحة رقم 118 """"""
# نقصت عن مهل المثل لا تجب الزيادة عليهما لعدم التسمية ، وإن زادت لا تجب
~~الزيادة
# لفساد التسمية بخلاف البيع الفاسد حيث تجب القيمة بالغة ما بلغت لأنه مال
~~متقوم فيتقدر
# بدله بقيمته ( ويثبت فيه النسب ) لأنه مما يحتاط في إثباته ، وأول مدته
~~وقت الدخول ،
# بخلاف النكاح الصحيح حيث يعتبر من وقت العقد ، لأن الصحيح داع إلى الوطء فأقيم
# العقد مقامه ، والفاسد ليس بداع لما بينا من الحرمة فلا يقام العقد مقامه
~~، وعليها العدة
# احتياطا وتحرزا عن اشتباه النسب ، وأولها يوم التفريق لأنها وجبت لشبهة
~~النكاح ، والشبهة
# إنما ترتفع بالتفريق .
# فصل
# ( وإن تزوجها على خمر أو خنزير ، أو على هذا الدن من الخل فإذا هو خمر ؛ أو على
# هذا العبد فإذا هو حر ؛ أو على خدمته سنة ، أو تعليم القرآن جاز النكاح
~~ولها مهر المثل ) أما
# الخمر والخنزير فلأنه شرط فاسد فيلغو ، والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة
~~، بخلاف البيع ،
# وإذا بطلت التسمية صارت كالعدم فيجب مهر المثل لما تقدم . وأما الدن
~~فكذلك عند أبي
# حنيفة ، لأن الإشارة أبلغ في التعريف من التسمية فصار كأنه تزوجها على
~~الخمر ، وقالا : لها
# مثل وزنه خلا ، وكذلك العبد عند أبي حنيفة لما مر .
# وقال ms490 أبو يوسف : يجب فيه مثل قيمته لو كان عبدا لأنه أطعمها في مال وقد عجز عن
# تسليمه فيجب قيمته أو مثله كما إذا تزوجها على عبد الغير . وقال محمد :
~~يجب مهر المثل
# لأن الأصل أن المسمى إذا كان من جنس المشار إليه يتعلق العقد بالمشار
~~إليه ، لأن المسمى
# موجود في المشار إليه ذاتا ، ألا يرى أنه لو اشترى فصا على أنه ياقوت
~~أحمر فإذا هو أخضر
# انعقد العقد لاتحاد الجنس ، وإن كان المسمى من خلاف جنس المشار إليه
~~يتعلق العقد
# بالمسمى لأنه ليس موجودا فيه لا ذاتا ولا صفة ، ألا ترى أن من اشترى فصا
~~على أنه ياقوت
# فإذا هو زجاج لا ينعقد العقد لاختلاف الجنس ، وفيما نحن فيه العبد والحر
~~جنس واحد
# فيتعلق العقد بالمشار إليه كأنه تزوجها على حر فيلزمه مهر المثل . أما
~~الخل والخمر جنسان
# لتفاحش التفاوت بينهما فيتعلق العقد بالمسمى وهو الخل فيلزمه ؛ وأما إذا
~~تزوجها على
# خدمته سنة ، أو تعليم القرآن فمذهبهما وجوب مهر المثل . وقال محمد : لها
~~قيمة خدمته لأنه
# مال إلا أنه عجز عن التسليم للمناقضة فصار كما إذا تزوجها على عبد الغير
~~فإنه تجب
# القيمة .
PageV03P118
# """""" صفحة رقم 119 """"""
# ولهما أن الخدمة ليست بمال لأنها لا تستحق بحال فصار كتسمية الخمر ، وهذا لأن
# تقوم المنافع بالعقد ، فإذا لم يجب تسليمها فيه لم يظهر تقومها فيصار إلى
~~مهر المثل لما بينا
# أو نقول المشروع الابتغاء بالمال والتعليم ليس بمال وكذا المنافع لما
~~بينا ، أو نقول تعليم
# القرآن واجب فلا يجوز أن يكون مهرا كتعليم الشهادتين ، بخلاف خدمة العبد
~~لأنها مال فإنها
# تتضمن تسليم رقبته ، ولأن استحقاق الزوجة خدمة الزوج قلب الموضوع ، لأن
~~توقير الزوج
# واجب عليها وفي استخدامه إهانته .
# قال : ( وإذا تزوج العبد بإذن مولاه على خدمته سنة جاز ولها الخدمة )
~~لأنها مال على ما
# بينا ولا مناقضة فإنه يخدم المولى معنى حيث كان بأمره ؛ ولو تزوجها على
~~خدمة حر آخر ،
# الصحيح أنه يصح إذ لا مناقضة ، وترجع بقيمة خدمته على الزواج ، ولو
~~تزوجها ms491 على أن
# يرعى غنمها أو يزرع أرضها فيه روايتان والفرق على إحداهما أنه لا مناقضة
~~لأنه من باب
# القيام بمصالح الزوجية ؛ ولو جمع بين ما هو مال وما ليس بمال ، فإن وفى
~~المال بالعشرة
# فهو لها لا غير ، وإن لم يف فلها تمام مهر مثلها كما لو تزوجها على عشرة
~~دراهم ورطل من
# خمر فلها العشرة ولا يكمل لها مهر المثل ؛ ولو تزوجها على عيب عبد اشتراه
~~منها جاز ،
# فإن كانت قيمة العيب عشرة فهو لها وإلا يكمل عشرة .
# قال : ( وإن تزوجها على ألف على أن لا يتزوج عليها ، فإن وفى فلها المسمى ) لأنه
# يصلح مهرا وقد تراضيا به ( وإلا فمهر مثلها ) لأنها ما رضيت بالألف إلا
~~مع ما ذكر لها من
# المنفعة فيكمل لها مهر المثل لأنها لم ترض به فكأنه ما سمي ، ولو تزوجها
~~على ألف
# وكرامتها فلها مهر المثل لا ينقص من ألف لأنه رضي بها ، وإن طلقها قبل
~~الدخول لها نصف
# الألف لأنها أكثر من المتعة ( وإن قال على ألف إن أقام بها ، وألفين إن
~~أخرجها ، فإن أقام
# فلها الألف ) لما بينا ( وإن أخرجها فمهر مثلها ) لا يزاد على ألفين ولا
~~ينقص من ألف ، وقالا :
# الشرطان جائزان ، وعند زفر فاسدان ولها مهر المثل في الوجهين ، وعلى هذا
~~على ألف إن
# لم يتزوج عليها ، وألفين إن تزوج . لزفر أن كل واحد منهما على خطر الوجود
~~فكان المهر
# مجهولا . ولهما أن كل واحد منهما فيه غرض صحيح وقد سمي فيه بدلا معلوما فصار
# كالخياطة الفارسية والرومية . ولأبي حنيفة أن الشرط الأول صح وموجبه
~~المسمى لما بينا .
# والشرط الثاني ينفي موجب الأول والتسمية متى صحت لا يجوز نفي موجبها
~~فيبطل الشرط
# الثاني ؛ ولو تزوجها على ألف إن كانت قبيحة ، وألفين إن كانت جميلة صح
~~الشرطان ،
# والفرق أنه لا مخاطرة هنا ، لأن المرأة على صفة واحدة إلا أن الزوج
~~يجهلها ، وفي المسألة PageV03P119
~~"""""" صفحة رقم 120 """"""
# الأولى المخاطرة موجودة في التسمية الثانية ، لأنه لا يدري أن الزوج هل
~~يفي بالشرط الأول ms492
# أم لا .
# ( وإن تزوجها على هذا العبد أو هذا فلها أشبههما بمهر المثل ، وإن كان
~~مهر المثل
# بينهما فلها مهر المثل ) . وقالا : لها الأوكس بكل حال ؛ وإن طلقها قبل
~~الدخول فلها نصف
# الأوكس بالإجماع . لهما أن الأوكس مسمى بيقين لأنه أقل ولا يصار إلى مهر
~~المثل مع
# المسمى . ولأبي حنيفة أن الأصل مهر المثل ، وإنما يترك عند صحة المسمى
~~وأنه مجهول
# لدخول كلمة أو فيكون فاسدا ، إلا أن مهر المثل إذا كان أكثر من الأرفع
~~فقد رضيت بالحط ،
# وإن كان أقل فقد رضي بالزيادة ، ومتى جهل المسمى تجب المتعة بالطلاق قبل
~~الدخول ، إلا
# أن نصف الأوكس يزيد عليها عادة فيجب لاعترافه به .
# قال : ( وإن تزوجها على حيوان فإن سمى نوع كالفرس جاز وإن لم يصفه ولها الوسط
# فإن شاء أعطاها ذلك ، وإن شاء قيمته ؛ والثوب مثل الحيوان ، إلا أنه إن
~~ذكر وصفه لزمه
# تسليمه وكذلك كل ما يثبت في الذمة ) والأصل في ذلك أن التسمية لا تصح مع جهالة
# الجنس والنوع والصفة لأنها تؤدي إلى المنازعة ، وتصح مع الجهالة اليسيرة
~~كجهالة الوصف
# لأن النكاح يحتمل ضربا من الجهالة ، لأن مبناه على المساهلة والمسامحة ،
~~ألا ترى أنه يجوز
# بمهر المثل مع جهالته لما أنها لا توجب المنازعة كذلك جهالة الوصف ،
~~بخلاف البيع لأن
# مبناه على المماكسة والمضايقة .
# ثم الجهالة أنواع : منها جهالة النوع والوصف كقوله : ثوب أو دابة أو دار
~~فلا تصح
# هذه التسمية لتفاوتها تفاوتا فاحشا في الصور والمعاني فيجب مهر المثل ،
~~وكذا التسمية مع
# الخطر كقوله على ما في بطن جاريته أو غنمه أو ما يحمله نخله هذه السنة .
~~ومنها ما هو
# معلوم النوع مجهول الصفة مثل قوله عبد أو فرس أو بقرة أو شاة أو ثوب هروي فإنه
# تصح التسمية ، ويجب الوسط منه لأنه إذا كان معلوم النوع كان له جيد ورديء ووسط
# والوسط أعدل لأنه ذو حظ من الطرفين ؛ وعند جهالة النوع لا وسط لاختلاف معاني
# الأنواع ، فإن معنى الفرس غير معنى الجمل ، ومعنى الشاة غير معنى ms493 الجاموس
~~؛ وكذلك
# اختلاف أنواع الثياب كالأطلس والقطن وغيرهما ، وإنما يتخير لأن الوسط
~~إنما يعرف
# بالقيمة فكانت أصلا في حق الإيفاء ، والعين أصل من حيث التسمية فيتخير
~~وتجبر المرأة
# على القبول .
PageV03P120
# """""" صفحة رقم 121 """"""
# وقال زفر : إذا كان المهر ثوبا صوفا لا تجبر على أخذ القيمة ، وهو رواية عن أبي
# حنيفة لأنها استحقت الثوب بالتسمية فلا تجبر على أخذ غيره كما في السلم .
~~وجوابه إذا
# لم يكن معينا فهو وقيمته سواء في الجهالة فتجبر على القبول كما في
~~الحيوان . واختار
# بعضهم قول زفر وقال هو الأصح ، لأن الثوب وجب في الذمة وجوبا مستقرا
~~كالسلم ، ولا
# كذلك الحيوان لأنه لا يجب في الذمة وجوبا مستقرا في السلم فكذا هنا ، ثم
~~عند أبي
# حنيفة قيمة العبد الوسط أربعون دينارا ، وإن سمى أبيض فخمسون وهو بقيمة
~~الغرة ،
# والمهر بمعنى الغرة ، وعندهما على قدر الرخص والغلاء ، وقيل هذا اختلاف
~~زمان لا
# برهان . ومنها ما هو معلوم الجنس والصفة وهو غير معين ، كما إذا تزوجها
~~على مكيل أو
# موزون موصوف في الذمة تصح التسمية ، ويلزمه تسليم عنه لأن ذلك يثبت في
~~الذمة ثبوتا
# صحيحا فيلزمه تسليمه كالنقود ؛ ولو تزوجها على كر حنطة مطلقا ولم يصفه
~~يخير الزوج
# بين الوسط وبين قيمته .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يلزمه تسليم الكر ؛ ولو تزوج امرأتين على ألف
# قسمت الألف على قدر مهر مثليهما رجوعا إلى الأصل لأنه لما أضاف إليهما
~~فقد أضاف إلى
# كل واحدة ما تستحقه واستحقاقهما في الأصل مهر المثل كمن دفع إلى ربي دين
~~ألفا بينهما
# فإنهما يقتسمانها على قدر دينيهما كذلك هذا ، فإن طلقهما قبل الدخول فنصف
~~الألف بينهما
# على قدر حقيهما ، فإن لم يصح نكاح إحداهما صح نكاح الأخرى ، لأن المبطل
~~اختص بها
# فلا يتعداها والألف كلها للتي صح نكاحها . وقالا : يقسم على مهر مثليهما
~~كالمسألة الأولى
# لأنه أضافه إليهما كهي ، فما أصاب التي صح نكاحها فهو لها ويسقط الباقي .
# ولأبي حنيفة أن إضافة النكاح إلى من لا يصح نكاحها لغو فصار كما ms494 إذا ضم إليها
# أسطوانة أو دابة ، والبدل إنما ينقسم بحكم المعاوضة والمساواة والدخول في
~~العقد ، ولا
# معاوضة في المحرمة ، ولا مساواة ولا دخول في العقد فصارت عدما ، وإضافة
~~الشيء إلى
# اثنين واختصاصه بأحدهما جائز ، قال تعالى : ) يا معشر الجن والإنس ألم
~~يأتكم رسل
# منكم ( [ الأنعام : 130 ] أضاف الرسل إليهما ، والرسل مختصة بالإنس دون
~~الجن ، فإن دخل
# بالتي لم يصح نكاحها فلها مهر المثل عند أبي حنيفة ، وهو الصحيح لأنه وطء
~~حرام سقط
# فيه الحدت لشبهة العقد فيجب مهر المثل ، وعندهما الأقل من مهر المثل ومما
~~يخصها .
# قال : ( ومهر مثلها يعتبر بنساء عشيرة أبيها ) كأخواتها وعماتها وبنات
~~عمها دون أمها
# وخالتها إلا أن يكونا من قبيلة أبيها ، هكذا روي عن رسول الله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) في بروع حين تزوجت
# بغير مهر ، فقال : لها مهر مثل نسائها ونساؤها أقارب الأب ، ولأن قيمة
~~الشيء تعرف بقيمة
# جنسه ، وجنسه قوم أبيه ( فإن لم يوجد منهم مثل حالها فمن الأجانب )
~~تحصيلا للمقصود بقدر PageV03P121
~~"""""" صفحة رقم 122 """"""
# الوسع . قال : ( ويعتبر بامرأة هي مثلها في السن والحسن والبكارة والبلد
~~والعصر والمال ) فإن
# المهر يختلف باختلاف هذه الأوصاف لأن الرغبات تختلف بها ( فإن لم يوجد
~~ذلك كله
# فالذي يوجد منه ) لأنه يتعذر اجتماع هذه الأوصاف في امرأتين فيعتبر
~~بالموجود منها لأنها
# مثلها . وعن بعض المشايخ أن الجمال لا يعتبر إذا كانت ذات حسب وشرف ،
~~وإنما يعتبر في
# الأوسط لأن الرغبة حينئذ في الجمال .
# قال : ( وللمرأة أن تمنع نفسها وأن يسافر بها حتى يعطيها مهرها ) لأن حقه
~~قد تعين في
# المبدل فوجب أن يتعين حقها في البدل تسوية بينهما ، وإن كان المهر كله
~~مؤجلا ليس لها
# ذلك لأنها رضيت بتأخير حقها .
# وعند أبي يوسف لها ذلك لأنها سلمت إليه فليس لها أن تمتنع بعده كالبائع
~~إذا سلم
# المبيع ليس له حبسه بعد ذلك ، وله أن المهر مقابل بجميع الوطآت لئلا يخلو
~~الوطء عن
# العوض إظهارا لخطر البضع إلا إنه تأكد بوطأة الأولى لجهالة ما وراءها ،
~~والمجهول لا
# يزاحم ms495 المعلوم فإذا وجد بعده وطء آخر صار معلوما فتحققت المزاحمة فصار
~~بالمهر مقابلا
# بالكل ، ونظيره العبد الجاني إذا جنى جناية يدفع بها ، فإن لم يدفع حتى
~~جنى أخرى وأخرى
# دفع بالكل .
# قال : ( فإذا أوفاها مهرها نقلها إلى حيث شاء ) لقوله تعالى : ) أسكنوهن من حيث
# سكنتم ( [ الطلاق : 6 ] . ( وقيل لا يسافر بها وعليه الفتوى ) لفساد أهل
~~الزمان ، والغريب
# يؤذي ، وقيل يسافر بها إلى قرى المصر القريبة لأنها ليست بغربة ، وإذا
~~ضمن الولي المهر
# صح ضمانه كغيره من الديون ، وللمرأة أن تطالب أيهما شاءت كسائر الكفالات
~~، وحكمها في
# الرجوع كغيرها من الكفالات ؛ ولو ضمن المهر عن ابنه الصغير صح لما قلنا ،
~~ولا يرجع
# عليه إذا أدى لأنه صلة عرفا ، فإن مات الأب قبل الأداء فأخذ من تركته رجع
~~بقية الورثة على
# الابن من حصته لأنهم أدوا عنه دينا عليه من مال مشترك .
# وقال زفر : لا يرجعون كما إذا كفل عن ابنه الكبير بغير أمره أو عن أجنبي . قلنا
# الكفالة هنا بأمر المكفول عنه حكما لولاية الأب ، فكانت كفالته دليل
~~الأمر من جهته ليرجع ،
# بخلاف الكبير والأجنبي لأنه لا ولاية له عليهما ، وبخلاف ما إذا أدى حال
~~حياته لأنه متبرع ،
# فإن العادة جارية بتبرع الآباء بمهر الأبناء .
PageV03P122
# """""" صفحة رقم 123 """"""
# فصل
# ( ولا يجوز نكاح العبد والأمة والمدبر وأم الولد إلا بإذن المولى ) وأصله
~~قوله عليه
# الصلاة والسلام : ' أيما امرأة تزوجت بغير إذن مولاها فهي عاهرة ' وقوله
~~: ' أيما عبد تزوج
# بغير إذن مولاه فهو عاهر ' ولأن النكاح عيب في العبد والمدبر لتعلق
~~النفقة بكسبهما
# والمهر برقبتهما ، فلا يملك غير المولى ذلك دفعا للضرر عنه ، ولأن منافع
~~البضع للمولى فلا
# يملكها غيره بغير أمره ( ويملك إجبارهم على النكاح ) صيانة لملكه وتحصينا
~~له عن الزنا الذي
# هو سبب هلاكهم أو نقصانهم ، وهذا المعنى يشمل العبد والأمة ؛ وليس للمولى
~~أن يزوج
# المكاتب والمكاتبة بغير رضاهما لخروجهما عن يده على ما نبينه في المكاتب
~~، ولا يجوز
# نكاحهما إلا بإذن المولى للرق الثابت فيهما بالحديث ، ويملك المكاتب
~~تزويج أمته ms496 لأنه من
# الاكتساب ، ولا يملك تزويج العبد لأنه خسران لا اكتساب ، ولو زوج أمته من
~~عبده بغير مهر
# جاز ولا مهر لها ؛ وقيل يجب حقا للشرع ثم يسقط .
# قال : ( وإذا تزوج العبد بإذن مولا فالمهر دين في رقبته يباع فيه ) لأنه
~~دين واجب في
# رقبته بفعله وقد ظهر في حق المولى حيث وقع بإذنه فيتعلق برقبته دفعا
~~للضرر عن المرأة ،
# كما في ديون المأذون للتجارة ( والمدبر يسعى ) لأنه لا يجوز بيعه فيؤدي
~~من كسبه وكذلك
# ولد أم الولد من غير سيدها . قال : ( وإذا أعتقت الأمة أو المكاتبة ولها
~~زوج حر أو عبد فلها
# الخيار ) لقوله عليه الصلاة والسلام لبريرة حين أعتقت : ' ملكت بضعك
~~فاختاري ' جعل
# العلة المثبتة للخيار معنى فيها وهو ملك البضع فيترتب عليه ، ويستوي فيه
~~الحر والعبد لعموم
# العلة ، على أنه روي أن زوجها كان حرا ، وهي راجحة على رواية أنه كان
~~عبدا لأن الأصل
# الحرية ، ولأنه ازداد الملك عليها في الفصلين فيثبت لها الخيار فيهما
~~دفعا للضرر عنها .
# قال : ( ومن زوج أمته فليس عليه أن يبوئها بيت الزوج لكنها تخدم المولى ،
~~ويقال له
# متى ظفرت بها وطئها ) لأن حق المولى في الخدمة باق والتبوئة إبطال له فلا
~~يلزمه ذلك ؛ ولو PageV03P123
~~"""""" صفحة رقم 124 """"""
# شرط في العقد أن لا يستخدمها بطل الشرط ، فإن بوأها بيتا معه فله أن
~~يستخدمها وتبطل
# التبوئة ، لأن الموجب للخدمة الملك وهو باق فلا تبطله التبوئة .
# قال : ( وإن تزوج عبد بغير إذن مولاه فقال له المولى طلقها فليس بإجازة )
~~لأنه يحتمل
# الرد وهو الظاهر هنا حيث تزوج بغير أمره وافتات عليه ، ورد هذا العقد
~~يسمى طلاقا فيحمل
# عليه ، وكذا لو قال فارقها وبل أولى ( ولو قال طلقها تطليقة رجعية فهو
~~إجازة ) لأن الطلاق
# الرجعي إنما يكون في النكاح الصحيح النافذ ؛ ولو أذن العبد في النكاح
~~ينتظم الصحيح
# والفاسد ، وقالا : هو على الصحيح خاصة ، لأن المراد من النكاح الإعفاف
~~وذلك بالدوام
# عليه ، وأنه في الصحيح دون الفاسد ، ولأن الاسم عند الإطلاق يقع على
~~الصحيح كما ms497 في
# اليمين . ولأبي حنيفة أن اللفظ يجري على إطلاقه كما مر في البيع ، ولئن
~~قال البيع الفاسد
# يفيد بعض التصرفات كالعتق والملك وغيره .
# قلنا والنكاح الفاسد أيضا يفيد بعض التصرفات كالنسب والعدة والمهر ، ومسألة
# اليمين ممنوعة ، ولئن سلمت فالأيمان مبناها على العرف ، وثمرة الاختلاف
~~أنه لو تزوج
# امرأة نكاحا فاسدا انتهى الأمر عنده فليس له أن يتزوج أخرى . وعندهما له
~~أن يتزوج
# غيرها نكاحا صحيحا ، لأن الأول لم يدخل تحت الأمر فيبقى الأمر ، وليس له
~~أن يتزوج
# إلا امرأة واحدة لأن الأمر لا يقتضي التكرار إلا أن يقول له تزوج ما شئت
~~فيجوز له أن
# يتزوج ثنتين .
# قال : ( والإذن في العزل لمولى الأمة ) وقالا : إليها لأن الوطء حقها
~~والعزل تنقيص له
# فيشترط رضاها . ولأبي حنيفة أن العزل يخل بحق المولى وهو حصول الولد الذي
~~هو ملكه
# فيشترط رضاه ، بخلاف الحرة لأن الولد والوطء حقها .
# قال : ( وإذا تزوج عبد أو أمة بغير إذن المولى ثم أعتقا نفذ النكاح )
~~لأنهما من أهل
# العبارة والتوقف لحق المولى وقد زال ( ولا خيار للأمة ) لأنه إنما نفذ
~~بعد العتق فصار كأنها
# تزوجت بعد العتق ، ولو تزوجت ودخل بها الزوج ثم أعتقها المولى جاز النكاح
~~لما بينا
# والمهر للمولى لأنه استوفى منفعة مملوكه للمولى . والقياس أن يجب مهر آخر
~~، إلا أنا
# استحسنا وقلنا يجب مهر واحد ، لأن الجواز استند إلى أصل العقد ، ولو
~~أعتقها ثم دخل بها
# فالمهر لها لأنه استوفى منفعة مملوكه لها .
PageV03P124
# """""" صفحة رقم 125 """"""
# فصل
# ( تزوج ذمي ذمية على أن لا مهر لها أو على ميتة ، وذلك عندهم جائز جاز
~~ولا مهر
# لها ) وقالا : لها مهر مثلها إن مات عنها أو دخل بها ، وإن طلقها قبل
~~الدخول فلها المتعة
# لأنهم التزموا أحكامنا في المعاملات فصار كالربا ، وله قوله عليه الصلاة
~~والسلام :
# ' اتركوهم وما يدينون ' وما التزموا أحكامنا فيما يعتقدون خلافه ، وعقد
~~الذمة منع إلزامهم
# بالسيف ، والحجة بخلاف الربا لأنه مستثنى من عقدهم ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' إلا
# من أربى فليس بيننا وبينه عهد ms498 ' وكذلك الزنا فإنه محرم في جميع الأديان (
~~وإن تزوجها بغير
# شهود أو في عدة كافر آخر جاز إن دانوه ، ولو أسلما أقرا عليه ) وقالا :
~~إذا تزوجها في
# العدة فهو فاسد ، فإن أسلما أو أحدهما أو ترافعا إلينا فرق بينهما ، لأن
~~نكاح المعتدة
# حرام بالإجماع ، وحرمة النكاح بغير شهود مختلف فيه ، وهم التزموا أحكامنا ولم
# يلتزموها بجميع الاختلافات . وله أنهم غير مخاطبين بفروع الشريعة فلا
~~تثبت الحرمة حقا
# للشرع ولا للمطلق لأنه لا يعتقدها ، بخلاف العدة من المسلم لأنه يعتقدها
~~، وحالة
# المرافعة أو الإسلام حالة البقاء ، والعدة لا تنافيها كالموطوءة بشبهة ،
~~وكذا الشهادة ليست
# شرطا حالة البقاء .
# قال : ( ولو تزوجها على خمر أو خنزير ثم أسلما أو أحدهما فلها ذلك إن
~~كانا عينين ،
# وإلا فقيمة الخمر ومهر المثل في الخنزير ) وقال أبو يوسف : لها مهر المثل
~~في الحالين .
# وقال محمد : القيمة فيهما . لهما أن الملك يتأكد بالقبض فأشبه العقد ،
~~والإسلام مانع منه
# فصارا كما إذا كانا دينين . وإذا امتنع القبض قال أبو يوسف : لو كانا
~~مسلمين عند العقد يجب
# مهر المثل ، فكذا عند القبض . وقال محمد : صحت التسمية وعجز عن التسليم
~~بالإسلام
# فتجب القيمة كما إذا كان عبدا فهلك قبل القبض . ولأبي حنيفة أن الملك تم
~~بنفس العقد في
# المعين حتى جاز لها التصرف فيه ، وبالقبض ينتقل إلى ضمانها من ضمانه ،
~~والإسلام غير
# مانع من ذلك كاسترداد الخمر المغصوب ، وخمر المكاتب الذمي إذا عجز ،
~~والمأذون إذا
# حجر عليه ؛ وفي غير المعين إنما يملكه بالقبض ، والإسلام مانع منه ؛ وإذا
~~امتنع القبض
# فالخمر من ذوات الأمثال والخنزير من ذوات القيم ، فتكون القيمة مقامه فلا
~~يجب ، فتعين
# مهر المثل وتجب القيمة في الخمر لأنها تقوم مقامها .
PageV03P125
# """""" صفحة رقم 126 """"""
# قال : ( وإذا أسلم المجوسي فرق بينه وبين من تزوج من محارمه ) أما عندهما
~~فظاهر ،
# وأما عند أبي حنيفة فلأن المحرمية إذا طرأت على النكاح الصحيح تبطله ،
~~ولأنها تنافي بقاء
# النكاح ولا كذلك العدة على ما بينا ، ويفرق بينهما بإسلام أحدهما
~~بالإجماع ، ولا يفرق
# بمرافعة أحدهما ms499 عند أبي حنيفة خلافا لهما لقوله تعالى : ) فإن جاؤوك
~~فاحكم بينهم (
# [ المائدة : 42 ] ولأن مرافعة أحدهما لا يبطل حق صاحبه لأنه لا يعتقده ،
~~بخلاف ما إذا اتفقا
# حيث يفرق بينهم لما تلونا ، ولأنهما رضيا بحكمنا فيلزمهما . قال : ( ولا
~~يجوز نكاح المرتد
# والمرتدة ) بإجماع الصحابة ، ولأنه لا فائدة فيه لأن المقصود من شرع
~~النكاح مصالحه ، ولا
# توجد لأن المرتد يقتل والمرتدة تحبس ، أو نقول لها ملة لهما لأنهما خرجا
~~عن الإسلام ، ولا
# يقران على ما انتقلا إليه ، ويجوز نكاح النصراني المجوسية واليهودية ،
~~واليهودي النصرانية
# والمجوسية والمجوسي اليهودية والنصرانية ، لأن الكفر كله ملة واحدة ، كذا
~~روي عن عمر
# رضي الله عنه ، ولا كفاءة بين أهل الكفر .
# قال : ( والولد يتبع خير الأبوين دينا ) نظرا له حتى لو كان أحدهما مسلما
~~كان مسلما ،
# ولو أسلم أحدهما ولهما ولد صغير صار مسلما ( والكتابي خير من المجوسي )
~~حتى يجوز
# أكل ذبيحة الكتابي ومنكاحته دون المجوسي . قال : ( وإذا أسلمت امرأة
~~الكافر عرض عليه
# الإسلام ) تحصيلا لمصالح النكاح بالإسلام ، لأنها قد فاتت بإسلامها ( فإن
~~أسلم فهي امرأته )
# كما إذا أسلما معا ( وإلا فرق بينهما ) لأن الإسلام لا يصلح أن يكون سببا
~~للفرقة لما أنه طاعة
# وعبادة ، فيجعل إباؤه سببا لفوات مصالح النكاح عقوبة ( وتكون الفرقة
~~طلاقا ) وقال أبو
# يوسف : لا تكون طلاقا لأنه سبب يشترك فيه الزوجان فلا يكون طلاقا ، كما
~~إذا ملكها أو
# ملكته . ولهما أن الزوج ترك الإمساك بالمعروف مع القدرة عليه فينوب عنه
~~القاضي في
# التسريح بالإحسان فيكون قوله كقول الزوج فيكون طلاقا كما في الجب والعنة .
# قال : ( وإن أسلم زوج المجوسية ، فإن أسلمت وإلا فرق بينهما بغير طلاق )
~~والفرق أن
# المرأة ليست من أهل الطلاق فلا ينتقل قول القاضي إليها ، ثم إن كان قبل
~~الدخول فلا مهر
# لها ، لأن الفرقة جاءت من قبلها ، وإن كان قد دخل بها فلها المهر لأنه
~~تأكد بالدخول ( وإن
# كان الإسلام في دار الحرب تتوقف البينونة في المسألتين على ثلاث حيض قبل
~~الإسلام
# الآخر ) لأنه لا بد من الفرقة ms500 بينهما ، ولا قدرة على العرض في دار الحرب
~~فجعلنا ثلاث PageV03P126
~~"""""" صفحة رقم 127 """"""
# حيض وهي شرط الفرقة مقام السبب وهو العرض كحافر البئر وغيره ، ثم إذا
~~بانت بثلاث
# حيض ذكر في السير الكبير أنه طلاق عندهما . وروي أنه فرقة بغير طلاق كأبي
~~يوسف ؛ ولو
# أسلم الآخر قبل مضي ثلاث حيض لم تبن منه ؛ وإن أسلم زوج الكتابية فلا عرض
~~ولا فرقة
# لأنه لا يجوز له نكاحها ابتداء ، فلأن يبقى أولى ؛ ولو أسلم أحد الزوجين
~~وهما صبيان عاقلان
# عرض الإسلام على الآخر ، لأن الصبي يخاطب بالإسلام حقا للعباد حتى إنه
~~يؤاخذ بحقوق
# العباد ، فإن أبى فرق بينهما استحسانا إيفاء لحق صاحبه ودفعا للضرر عنه .
# قال : ( وإذا خرج أحد الزوجين إلينا مسلما وقعت البينونة بينهما ، وكذا إن سبي
# أحدهما ، ولا سببا معا لم تقع ) فسبب البينونة هو التباين دون السبي ،
~~لأن مصالح النكاح لا
# تحصل مع التباين حقيقة وحكما ، لأن مصالحه إنما تحصل بالاجتماع ،
~~والتباين مانع منه . أما
# السبي فإنه يقتضي ملك الرقبة وذلك لا ينافي النكاح ابتداء فكذا بقاء .
~~وأما المستأمن فقصده
# الرجوع فلم يوجد تباين الدارين حكما . قال : ( وإذا خرجت المرأة إلينا
~~مهاجرة لا عدة عليها )
# وقالا : عليها العدة لأنها من أحكام الإسلام والفرقة حصلت في دار الإسلام
~~. وله قوله
# تعالى : ) ولا تمسكوا بعصم الكوافر ( [ الممتحنة : 10 ] نزلت في هذه
~~القضية نقلا عن بعض
# المفسرين ، ولأنها وجبت إظهارا لخطر النكاح ، ولا خطر لنكاح الحربي ،
~~ولهذا قلنا لا عدة
# على المسبية .
# قال : ( وإذا ارتد أحد الزوجين وقعت الفرقة بغير طلاق ) وقال محمد : إن
~~كان المرتد
# الزوج فهي طلاق لما مر في الإباء ، وأبو يوسف مر على أصله أيضا . والفرق
~~لأبي حنيفة أن
# الردة تنافي المحلية كالمحرمية والطلاق رافع فتعذر أن تكون الفرقة طلاقا
~~، ولهذا لا يحتاج
# في الفرقة هنا إلى القضاء ، أما الإباء لا ينافي المحلية والنكاح ، ولهذا
~~تتوقف الفرقة على
# القضاء ، وإنما بالإباء امتنع عن التسريح بالإحسان فناب القاضي منابه على
~~ما بينا ( ثم إن كان
# المرتد الزوجة بعد الدخول ms501 فلها المهر وقبله لا شيء لها ولا نفقة ) وقد مر
~~( وإن كان الزوج
# فالكل بعده والنصف قبله ) وذكر في الفتاوى لو ارتدت المرأة قيل لا يفسد
~~النكاح زجرا لها ،
# والصحيح أنه يفسد وتجبر على تجديد النكاح زجرا لها أيضا .
# ( وإن ارتدا معا ثم أسلما معا فهما على نكاحهما ) لأن بني حنيفة ارتدوا في زمن
# أبي بكر رضي الله عنه ثم أسلموا ، فأقرهم على أنكحتهم ولم يأمرهم بتجديد
~~الأنكحة ، PageV03P127
~~"""""" صفحة رقم 128 """"""
# وذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم من غير نكير من أحدهم فكان إجماعا ، فإن
# أسلم أحدهما بعد الردة فسد النكاح كما في الابتداء ، ولو قبلها ابن زوجها
~~أو وطئها
# حرمت على أبيه لما تقدم وسقط مهرها إذا كان قبل الدخول إن كانت مطاوعة
~~لأن الفرقة
# جاءت من قبلها ؛ فقد امتنعت عن تسليم المبدل فتمنع البدل كما في البيع ،
~~وإن كانت
# مكرهة لا يسقط ؛ وفي الصغيرة لا يسقط في الوجهين جميعا وإن كان يجامع
~~مثلها ، لأنه
# لا اعتبار بفعلها حتى لا يتعلق به شيء من الأحكام فلا يجب عليها حد ولا
~~تعزير ولا
# غسل ولا مأثم لعدم الخطاب فكذا هذا ؛ وإن ارتدت الصغيرة سقط مهرها لأنه
~~إذا حكم
# بردتها بطلت محلية النكاح فصارت كالكبيرة ، إذ الكلام في التي تعقل
~~الإسلام والردة على
# ما يأتيك .
# فصل
# ( وإذا كان بأحد الزوجين عيب فلا خيار للآخر إلا في الجب والعنة والخصى ) أما
# عيوب المرأة فبإجماع أصحابنا ، لأن المستحق هو التمكين وإنه موجود ،
~~والاستيفاء من
# الثمرات واختلاله بالعيوب لا يوجب الفسخ ، لأن الفوات بالموت لا يوجبه
~~فهذا أولى . أما
# عيوب الرجل وهي الجنون والجذام والبرص فكذلك .
# وقال محمد : لها الخيار لأنه لا ينتظم بينهما المصالح فيثبت لها الخيار
~~دفعا للضرر
# عنها بخلاف الزوج لأنه يقدر على دفعه بالطلاق وصار كالجب والعنة . ولهما
~~أن الخيار يبطل
# حتى الزوج فلا يثبت ، وإنما ثبت في الجب والعنة لإخلالهما بالمقصود من
~~النكاح ، والعيوب
# لا تخل به .
# والعنين الذي لا يصل إلى النساء ، أو يصل إلى الثيب دون ms502 الأبكار ، أو يصل
~~إلى غير
# زوجته ولا يصل إليها ، وتكون العنة لمرض أو ضعف أو كبر سن ، أو من أخذ
~~بسحر ؛ فإذا
# كان الزوج عنينا وخاصمته المرأة في ذلك أجله القاضي سنة فإن وصل إليها
~~وإلا فرق بينهما
# إن طلب المرأة ذلك ، لأن لها حقا في الوطء فلها المطالبة به ، ويجوز أن
~~يكون ذلك
# لمرض ، ويحتمل أن يكون لآفة أصلية فجعلت السنة معرفة لذلك لاشتمالها على الفصول
# الأربعة ؛ فإن كان المرض من برودة أزاله حر الصيف ، وإن كان من رطوبة
~~أزاله يبس
# الخريف ، وإن كان من حرارة أزاله برد الشتاء ، وإن كان من يبس أزاله
~~رطوبة الربيع على ما
# عليه العادة ، وروي ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم ، فإذا مضت السنة PageV03P128
~~"""""" صفحة رقم 129 """"""
# ولم يصل إليها علم أنه لآفة أصلية فتخير ، فإن اختارت نفسها قال أبو يوسف
~~ومحمد :
# بانت ، وهو ظاهر الرواية . وروى الحسن عن أبي حنيفة لا تبين إلا بتفريق
~~القاضي ، وهو
# المشهور من مذهبه .
# لهما أن الشرع خيرها عند تمام الحول دفعا للضرر عنها فلا يحتاج إلى تفريق القاضي
# كما إذا خيرها الزوج . وله أن النكاح عقد لازم وملك الزوج فيه معصوم فلا
~~يزول إلا بإزالته
# دفعا للضرر عنه ، لكن لما وجب عليه الإمساك بالمعروف أو التسريح بالإحسان
~~وقد عجز
# عن الأول بالعنة ولا يمكن القاضي النيابة فيه فوجب عليه التسريح بالإحسان
~~، فإذا امتنع عنه
# ناب القاضي منابه ، لأنه نصب لدفع الظلم فلا تبين بدون تفريق القاضي ،
~~فإذا فرق يصير كأنه
# طلقها بنفسه فتكون تطليقة بائنة ليحصل مقصودها وهو دفع الظلم عنها بملكها
~~نفسها ،
# ويشترط طلبها لأن الفرقة حقها ؛ والمراد بالسنة القمرية لأنها المراد عند
~~الإطلاق . وروى ابن
# سماعة عن محمد أنها سنة شمسية وتعتبر بالأيام ، وتزيد على القمرية أحد
~~عشر يوما ،
# ويحسب منها أيام الحيض وشهر رمضان ، لأن السنة لا تخلو عن ذلك ، ويحسب مرضه
# ومرضها إن كان نصف شهر ، وإن كان أكثر عوضه عنه . وعن أبي يوسف إن حجت أو
# هربت أو ms503 غابت لم تحتسب تلك المدة من السنة ، وإن حج هو أو هرب أو غاب احتسب
# عليه من السنة .
# والتأجيل إنما يكون بعد دعوى المرأة عند القاضي فإن اختارت زوجها لم يكن
~~لها بعد
# ذلك خيار لأنها رضيت ببطلان حقها ، ولو خيرها القاضي فقامت من مجلسها قبل
~~أن تختار
# فلا خيار لها كالمخيرة من زوجها ، فإن طلب العنين أن يؤجله القاضي سنة
~~أخرى لم يؤجله
# إلا برضاها ، فإن رضيت جاز لها أن ترجع وتختار قبل مضي السنة الأخرى ،
~~فإذا فرق
# القاضي بينهما ثم تزوجها فلا خيار لها لأنها رضيت بالعنة ؛ ولو اختلفا في
~~الوصول إليها ،
# فإن كانت ثيبا فالقول قوله مع يمينه لأنه منكر حق التفريق ، ولأن الأصل
~~السلامة والعيب
# عارض ، فإن حلف بطل حقها ، وإن نكل أجل سنة كسائر الحقوق ، وإن كانت بكرا نظرها
# النساء ، فإن قلن هي بكر أجل سنة ، وإن قلن هي ثيب حلف على الوجه الذي بينا .
# والمجبوب وهو الذي قطع ذكره أصلا فإنه يفرق بينهما للحال لأنه لا فائدة
~~في التأجيل ،
# والخصي كالعنين لأن له آلة تنتصب ويجامع بها غير أنه لا يحبل ، وهو الذي
~~سلت أنثياه ،
# وإذا أجل سنة وادعى الوصول إليها وأنكرت فالحكم كما إذا اختلفا قبل
~~التأجيل ، وإذا كان
# زوج الأمة عنينا فالخيار للمولى كالعزل عند أبي حنيفة ، وإذا كانت المرأة
~~رتقاء فلا ولاية لها
# في الطلب ، إذ لا حق لها في الوطء ، ولو وطئها الزوج مرة واحدة ثم عن أو
~~جب فلا طلب
# لها ولا خيار .
PageV03P129
# """""" صفحة رقم 130 """"""
# فصل
# ( وعلى الرجل أن يعدل بين نسائه في البيتوتة ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' من كان له
# امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وأحد شقيه مائل ' ( والبكر
~~والثيب والجديدة
# والعتيقة والمسلمة والكتابية سواء ) لإطلاق ما روينا ، ولأن ذلك من حقوق
~~النكاح ولا تفاوت
# بينهن فيها ، ولا يجب عليه التساوي بينهن في الوطء والمحبة . أما الوطء
~~فلأنه ينبني على
# النشاط ؛ وأما المحبة فلأنها فعل القلب . وقد روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يعدل بين ms504
# نسائه ويقول : ' اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك '
~~يعني زيادة المحبة
# لبعضهن . ثم إن شاء جعل الدور بينهن يوما أو يومين أو أكثر ، وله الخيار
~~في ذلك لأن
# المستحق عليه التسوية ، وقد وجدت .
# قال : ( وللحرة ضعف الأمة ) لما عرف أن الرق منصف كما في العدة وغيرها ( ومن
# وهبت نصيبها لصاحبتها جاز ) لما روي أن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
~~قال لسودة بنت زمعة ' اعتدي ،
# فسألت رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) أن يراجعها وتجعل يومها لعائشة
~~وأن تحشر مع نسائه يوم القيامة
# ففعل ' ولأنه حقها وقد أبطلته برضاها ( ولها الرجوع في ذلك ) لأنها وهبت
~~حقا لم يجب
# بعد ؛ وإن أقام عند الواحدة أياما بإذن الأخرى جاز من غير مساواة ، لأن
~~النبي عليه الصلاة
# والسلام لما مرض استأذن نساءه أن يكون في بيت عائشة فأذن له ، فكان في
~~بيتها حتى قبض
# عليه الصلاة والسلام . وفيه دليل على أن القسم يجب على الرجل وإن كان
~~مريضا ، ويؤمر
# الصائم بالنهار والقائم بالليل أن يبيت معها إذا طلبت . وعن أبي حنيفة
~~يجعل لها يوما من
# أربعة أيام ، وليس هذا بواجب لأنه يؤدي إلى فوات النوافل أصلا على من له
~~أربع من
# النساء ، ولكن يؤمر بإيفاء حقها من نفسه أحيانا ويصوم ويصلي ما أمكنه ؛
~~ولو أعطت زوجها
# مالا أو حطته ليزيد في قسمها لم يجز وترجع بما أعطته ، وكذا لو زادها
~~الزوج في مهرها
# لتجعل يومها لغيرها ، والوجه فيه ما بينا .
# قال : ( ويسافر بمن شاء والقرعة أولى ) لأنه لا حق لهن حال السفر حتى كان
~~له أن لا PageV03P130
~~"""""" صفحة رقم 131 """"""
# يسافر بواحدة منهن أصلا ويقرع بينهن تطييبا لقلوبهن ، وقد ورد ذلك عنه
~~عليه الصلاة
# والسلام ؛ ومن سافر بها ليس عليه قضاء حق الباقيات لأنه كان متبرعا لا
~~موفيا حقا ، وإن
# ظلم بعضهن يوعظ ، فإن لم ينته يوجع عقوبة زجرا له عن الظلم .
PageV03P131
# """""" صفحة رقم 132 """"""
### | AUTO كتاب الرضاع
# وهو واجب إحياء للولد لقوله تعالى : ) والوالدات يرضعن أولادهن ( [
~~البقرة : 233 ms505 ]
# أي ليرضعن ( وحكم الرضاع يثبت بقليله وكثيره ) لقوله سبحانه : ) وأمهاتكم
~~اللاتي أرضعنكم
# وأخواتكم من الرضاعة ( [ النساء : 23 ] مطلقا ، وقال عليه الصلاة والسلام
~~: ' يحرم من
# الرضاع ما يحرم من النسب ' من غير فصل ، وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~الرضاع ما ينبت
# اللحم وينشز العظم ' وإنه يحصل بالقليل ، لأن اللبن متى وصل إلى جوف
~~الصبي أنبت
# اللحم وأنشز العظم . قال : ( إذا وجد في مدته وهي ثلاثون شهرا ) وقالا :
~~سنتان لقوله تعالى :
# ) والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة ( [
~~البقرة : 233 ] وقال
# تعالى : ) وحمله وفصاله ثلاثون شهرا ( [ الأحقاف : 15 ] وأدنى مدة الحمل
~~ستة أشهر فبقي
# للفصال سنتان .
# ولأبي حنيفة الآية الثانية ، والتمسك بها أن الله تعالى ذكر الحمل
~~والفصال وضرب
# لهما مدة ثلاثين شهرا فتكون مدة لكل واحد منهما ، كما إذا باعه عبدا وأمة
~~إلى شهر ،
# فإن الشهر يكون أجلا لكل واحد منهما ، وكذا لو باعه شيئا وأجره شيئا آخر صفقة
# واحدة إلى مدة معلومة كانت المدة أجلا لكل واحد منهما ، فعلم أن الآية
~~تقتضي أن
# يكون الثلاثون شهرا أجلا لكل واحد من الحمل والفصال ، خرج الحمل عن ذلك فبقي PageV03P132
~~"""""" صفحة رقم 133 """"""
# الفصال على مقتضاه ، والآية الأولى محمولة على مدة الاستحقاق حتى لا يكون للأم
# المبتوتة المطالبة بأجرة الرضاع بعد الحولين فعملنا بالآية الأول في نفي
~~الوجوب الأجرة
# بعد الحولين ، وبالثانية في الحرمة إلى ثلاثين شهرا أخذا بالاحتياط فيهما
~~. أو نقول :
# المراد الحمل على الأكف في الحجر حالة الإرضاع ، لأن مدة الحمل غير مقدرة
~~بثلاثين
# شهرا بالإجماع ، فإذا انقضت مدته لا اعتبار بالرضاع بعده . لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' لا رضاع بعد الفصال ' والمراد حكمه وهل يباح الإرضاع بعد المدة ؟ فيه خلاف ،
# والمحرم من الإرضاع ما وقع في المدة ، سواء فطم أو لم يفطم . وقال الخصاف وهو
# رواية عن أبي حنيفة : إن استغنى بالفطام عن اللبن ثم رضع في المدة لا
~~تثبت الحرمة ،
# وإن لم يستغن تثبت .
# قال : ( ويحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ) لما روينا ( إلا أخت ابنه
~~وأم ms506 أخته ) فإنها
# تحرم من النسب دون الرضاع ، لأن في النسب لما وطئ أم ابنه فقد حرمت عليه
~~بناتها . وأم
# أخته موطوءة أبيه ولم يوجد ذلك في الرضاع . قال : ( وإذا أرضعت المرأة
~~صبية حرمت على
# زوجها وآبائه وأبنائه ) فتكون المرضعة أم الرضيع وأولادها إخوته وأخواته
~~من تقدم ومن
# تأخر ، فلا يجوز أن يتزوج شيئا من ولدها وولد ولدها وإن سفلوا وآباؤها
~~أجداده وأمهاتها
# جداته من قبل الأم وإخوتها وأخواتها أخواله وخالاته . ويكون زوجها الذي
~~نزل منه اللبن أب
# المرضعة وأولاده إخوتها وآباؤه وأمهاته أجدادها وجداتها من قبل الأب
~~وإخوته وأخواته
# أعمامها وعماتها لا تحل مناكحة أحد منهن كما في النسب . قال عليه الصلاة
~~والسلام
# لعائشة : ' ليلج عليك أفلح فإنه عمك من الرضاعة ' ولو ولدت من رجل وأرضعت ثم يبس
# اللبن ثم در فأرضعت به صبيا يجوز لذلك الصبي أن يتزوج بنت الزوج من غيرها
~~. وكذا لو
# لم تلد منه قط فنزل لها لبن ، وكذا لبن البكر إذا لم تتزوج إذا أرضعت به
~~صبيا حرم عليها لا
# غير ، ولو أرضعت صبية لا تحرم على ولد زوجها من غيرها ؛ ولا يحل للرضيع
~~أن يتزوج
# امرأة وطئها زوج المرضعة لأنها منكوحة الأب ، ولا للزوج أن يتزوج امرأة
~~وطئها الرضيع
# لأنها موطوءة الابن كما في النسب .
# قال : ( وإذا رضع صبيان من ثدي امرأة فهما أخوان ) لأن أمهما واحدة ، فلو
~~كانا بنتين
# لا يجوز لأحد الجمع بينهما ؛ وكذا لو كان لرجل زوجتان ولدتا منه ثم أرضعت
~~كل واحدة PageV03P133
~~"""""" صفحة رقم 134 """"""
# صغيرة صار الرضيعان أخوين من أب ( وإن اجتمعا على لبن شاة فلا رضاع
~~بينهما ) لأنه لم
# تثبت الحرمة بينه وبين الأم لتنتقل إلى الأخ إذ هي الأصل لأن الحرمة تثبت
~~في الأم ثم
# تتعدى . رجل طلق امرأته ولها لبن فتزوجت آخر وحبلت ونزل لها لبن فهو
~~للأول ما لم
# تلد . وقال أبو يوسف : هو منهما إلا أن يعرف أنه من الثاني وإنه يعرف
~~بالغلظ والرقة . وقال
# محمد : هو منهما ما لم تضع فإذا وضعت فمن ms507 الثاني لأنه من الأول بيقين ،
~~واحتمل كونه
# من الثاني فيجعل منهما احتياطا للمحرمات ، وكذلك يقول أبو يوسف إلا إذا
~~عرفنا أنه من
# الثاني فيجعل منه . وأبو حنيفة يقول : هو من الأول بيقين ، ووقع الشك في
~~كونه من الثاني ،
# والشك لا يعارض اليقين ، فإذا ولدت تيقنا أنه من الثاني ، ولا اعتبار
~~بالغلظ والرقة ، لأن
# ذلك يتغير بتغير الأحوال والأغذية .
# قال : ( وإذا اختلط اللبن بخلاف جنسه كالماء والدهن والنبيذ والدواء ولبن
~~البهائم
# فالحكم للغالب ) فإن غلب اللبن تثبت الحرمة ، وإلا فلا ( وكذلك إن اختلط
~~بجنسه بأن اختلط
# لبن امرأتين ) وقال محمد وزفر : تثبت الحرمة بهما لأن الشيء لا يصير
~~مستهلكا بجنسه بل
# يتقوى به ، وكل واحد منهما سبب لإنبات اللحم وإنشاز العظم . ولنا أن
~~منفعة المغلوب لا
# تظهر في مقابلة الغالب ، فإن قليل الماء إذا وقع في البحر لا يبقى
~~لأجزائه منفعة لكثرة
# التفرق ، وإذا فاتت المنفعة بسبب الغلبة بقي حكم الرضاع للكثير ( وإن
~~اختلط بالطعام فلا
# حكم له وإن غلب ) وقالا : إن غلب تعلق به التحريم ، والخلاف في غير
~~المطبوخ . أما
# المطبوخ لا تثبت به الحرمة بالإجماع . لهما أن حكم المغلوب لا يظهر في
~~مقابلة الغالب
# فصار الحكم للبن ، وله أن الطعام يسلب قوة اللبن ، ولا يكتفي الصبي بشربه
~~، والتغذي
# يحصل بالطعام إذ هو الأصل فكان اللبن تبعا ، بخلاف الدواء لأنه يقوي
~~اللبن ويزيد في
# قوته .
# ( وتتعلق الحرمة بلبن المرأة بعد موتها ) لأنه سبب لإنبات اللحم وإنشاز
~~العظم ،
# ومعنى الغذاء لا يزول بالموت وصار كما إذا حلب منها حال حياتها ( وكذلك
~~تتعلق بلبن
# البكر ) لما بينا ( ولا تتعلق بلبن الرجل ) لو نزل له لأنه ليس بلبن
~~حقيقة ، لأن اللبن لا
# يكون إلا ممن يتصور منه الولادة كذا قالوا . قال : ( ولا بالاحتقان )
~~لأنه لا يصل إلى المعدة
# فلا يحصل به النشو والنشوز وكذا إذا أقطر في إحليله أو أذنه أو جائفة أو
~~آمة لما قلنا .
# وعن محمد أن الاحتقان تثبت به الحرمة قياسا على فساد الصوم . والفرق أن
~~المفسد في PageV03P134
~~"""""" صفحة رقم ms508 135 """"""
# الصوم التغذي أو التداوي وأنه حاصل بالاحتقان . أما الرضاع إنما يثبت
~~بمعنى النشو وأنه
# معدوم في الاحتقان .
# قال : ( وتتعلق بالاستعاط والإيجار ) لأنه يصل إلى المعدة فيحصل به النشو
~~. امرأة
# أدخلت حلمة ثديها في فم رضيع ، ولا يدري أدخل اللبن في حلقه أم لا لا
~~يحرم النكاح ،
# وكذا صبية أرضعها بعض أهل القرية ولا يدري من هو فتزوجها رجل من أهل تلك القرية
# يجوز ، لأن إباحة النكاح أصل فلا يزول بالشك ؛ ويجب على النساء أن لا
~~يرضعن كل صبي
# من غير ضرورة ، فإن فعلن فليحفظنه أو يكتبنه احتياطا . قال : ( وإذا
~~أرضعت امرأته الكبيرة
# امرأته الصغيرة حرمتا على الزوج ) لأنهما صارتا أما وبنتا ؛ والرضاع
~~الطارئ على النكاح
# كالمقارن في التحريم كحرمة المصاهرة لأنه لا بقاء للشيء مع المنافي ( ولا
~~مهر للكبيرة إن
# كان قبل الدخول ) لأن الفرقة جاءت من قبلها ( وللصغيرة نصف المهر ) لأن
~~الفرقة ليست من
# قبلها ، ولا اعتبار باختيارها الإرضاع لأنها مجبولة عليه طبعا ( ويرجع به
~~على الكبيرة إن كانت
# تعمدت الفساد ) لأنها مسببة للفرقة ، لأن إلقاء الثدي في فمها سبب لوصول
~~اللبن إلى جوفها ،
# والتسبيب يشترط فيه التعدي كحافر البئر . وإن لم تتعمد الفساد فلا شيء
~~عليها وإن علمت
# أنها زوجته لما بينا أنها مسببة ، والتعدي يثبت إذا علمت أنها زوجته
~~وقصدت وقوع الفرقة
# بينهما ، ولو لم تعلم بالنكاح فلا شيء عليها ، وكذلك إن علمت بالنكاح لكن قصدت
# بالإرضاع دفع الجوع والهلاك عنها لأنها مأمورة بذلك ، وكذلك لو علمت
~~بالنكاح دون
# الفساد لا تكون متعدية .
# ( والقول قولها في التعمد مع يمينها ) لأنها تنكر الضمان . ولو أرضعت
~~زوجة الأب
# امرأة ابنة تحرم عليه لأنها صارت أخته من الأب . تزوج صغيرتين فأرضعتهما
~~معا أو متعاقبا
# حرمتا عليه ، وعليه لكل واحدة نصف المهر لأنها مجبورة على الإرضاع بحكم
~~الطبع ،
# ويرجع على المرضعة إن تعمدت الفساد على الوجه الذي بينا ؛ وإن كن ثلاثا
~~فأرضعتهن على
# التعاقب حرمت الأولى ، والثانية دون الثالثة لأنها لما صارت أختا لهما لم
~~يبق الجميع في
# النكاح ؛ وإن ms509 أرضعتهن معا ، بأن ألقت ثديها في فم اثنتين وكانت حلبت قبل
~~ذلك فأوجرت
# الثالثة واتفق وصول اللبن إليهن معا حرمن جميعا ، وعلى هذا تخرج جميع
~~مسائل هذا
# الجنس ، والله أعلم .
PageV03P135
# """""" صفحة رقم 136 """"""
### | AUTO كتاب الطلاق
# وهو في اللغة : إزالة القيد والتخلية ، تقول : أطلقت إبلي وأطلقت أسيري ، وفي
# الشرع : إزالة النكاح الذي هو قيد معنى ، وهو قضية مشروعة بالكتاب والسنة
~~والإجماع
# وضرب من المعقول .
# أما الكتاب فلقوله تعالى : ) فطلقوهن لعدتهن ( [ الطلاق : 1 ] وقوله : )
~~الطلاق مرتان (
# [ البقرة : 229 ] والسنة قوله عليه الصلاة والسلام : ' كل طلاق جائز إلا
~~طلاق المعتوه
# والصبي ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' أبغض المباحات إلى الله الطلاق '
~~وعلى وقوعه
# انعقد الإجماع ، ولأن استباحة البضع ملك الزوج على الخصوص ؛ والمالك
~~الصحيح القول
# يملك إزالة ملكه كما في سائر الأملاك ، ولأن مصالح النكاح قد تنقلب مفاسد
~~، والتوافق بين
# الزوجين قد يصير تنافرا ، فالبقاء على النكاح حينئذ يشتمل على مفاسد من
~~التباغض والعداوة
# والمقت وغير ذلك ، فشرع الطلاق دفعا لهذه المفاسد ، ومتى وقع لغير حاجة
~~فهو مباح
# مبغوض لأنه قاطع للمصالح ، وإنما أبيحت الواحدة للحاجة وهو الخلاص على ما تقدم ،
# وفي الحديث ' ما خلق الله تعالى مباحا أحب إليه من العتاق ، ولا خلق
~~مباحا أبغض إليه من
# الطلاق ' .
# ( وهو على ثلاثة أوجه : أحسن ، وحسن ، وبدعي ؛ فأحسنه أن يطلقها واحدة في PageV03P136
~~"""""" صفحة رقم 137 """"""
# طهر لا جماع فيه ويتركها حتى تنقضي عدتها ) لما روي عن إبراهيم النخعي أن أصحاب
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) كانوا يستحبون أن لا يطلقوا للسنة إلا
~~واحدة ثم لا يطلقوا غيرها حتى تنقضي
# عدتها . وفي رواية : وكان ذلك أحسن عندهم من أن يطلق الرجل ثلاثا في ثلاثة
# أطهار ، ولأنه إذا جامعها لا يؤمن الحبل وهو لا يعلم به ، فإذا ظهر ندم
~~فكان ما ذكرناه
# أبعد من الندم فكان أولى ، وفي التي لا تحيض لصغر أو كبر يطلقها أي وقت
~~شاء لعدم ما
# ذكرنا ، ولأنه أبيح للحاجة على ما تقدم ، والحاجة تندفع بالواحدة .
# ( وحسنه ) طلاق السنة ، وهو ( أن ms510 يطلقها ثلاثا في ثلاثة أطهار لا جماع
~~فيها ) لما
# روي أن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما طلق امرأته وهي حائض فقال عليه الصلاة
# والسلام : ' ما هكذا أمر ربك يا ابن عمر ، إنما أمرك أن تستقبل الطهر
~~استقبالا فتطلقها
# لكل طهر تطليقة ' وفي رواية قال لعمر : ' أخطأ ابنك السنة مره فليراجعها
~~، فإن طهرت
# فإن شاء طلقها طاهرا من غير جماع أو حاملا قد استبان حملها ، فتلك العدة
~~التي أمر
# الله أن يطلق لها النساء ' ( والشهر للآيسة والصغيرة والحامل كالحيضة )
~~لقيامه مقامها في
# العدة بنص الكتاب .
# ( ويجوز طلاقهن عقيب الجماع ) لما تقدم . وأما الحامل فإنه زمان الرغبة
~~في الوطء
# لكونه غير معلق ، ويطلقها ثلاثا للسنة يفصل بين كل تطليقتين بشهر . وقال
~~محمد : لا
# تطلق للسنة إلا واحدة ، لأن الشهر إنما قام مقام الحيضة في الصغيرة
~~والآيسة ، والحامل
# ليست في معناهما لأنها من ذوات الحيض فصارت كالممتد طهرها . ولهما أن
~~الشهر دليل
# الحاجة لأنه زمان تجدد الرغبة على ما عليه الطباع السليمة فصارت في معنى
~~الآيسة ،
# والإباحة بقدر الحاجة فصلح الشهر دليلا ، بخلاف الممتد طهرها ، لأن دليل
~~تجدد الرغبة
# الطهر وهو مرجو في حقها دون الحامل فافترقا . وطلاق السنة في العدد
~~والوقت على ما
# بينا ؛ والسنة في العدد يستوي فيها المدخول بها وغير المدخول بها
~~والصغيرة والآيسة ،
# والحامل والحائل لما بينا أنها شرعت للحاجة والكل فيه سواء ؛ والسنة في
~~الوقت تختص
# بالمدخول بها لأن طهرا لا جماع فيه لا يتصور في غير المدخول بها ، ولأن
~~المحظور هو
# تطويل العدة لو وقع في الحيض فإنها لا تحتسب من العدة ، ولا عدة على غير
~~المدخول
# بها .
PageV03P137
# """""" صفحة رقم 138 """"""
# ( والبدعة أن يطلقها ثلاثا أو ثنتين بكلمة واحدة ، أو في طهر لا رجعة فيه
~~، أو يطلقها
# وهي حائض فيقع ويكون عاصيا ) أما الثلاث والثنتين فلما بينا أنه خلاف
~~السنة والمشروعية
# للحاجة وهي تندفع بالواحدة . وأما حالة الحيض فلقوله عليه الصلاة والسلام
~~في حديث
# ابن عمر : ' قد أخطأ السنة ' وأما الوقوع فلقوله عليه الصلاة والسلام ms511
~~لعمر : ' مر ابنك
# فليراجعها ' وكان طلقها حالة الحيض ، ولولا الوقوع لما راجعها . وكذلك
~~روي أن ابن
# عمر قال للنبي عليه الصلاة والسلام : أرأيت لو طلقها ثلاثا أكانت تحل لي
~~؟ قال : ' لا
# ويكون معصية ' . وروي أن بعض أبناء عبادة بن الصامت طلق امرأته ألفا ،
~~فذكر عبادة
# ذلك للنبي عليه الصلاة والسلام ، فقال : ' بانت بثلاث في معصية ،
~~وتسعمائة وسبع وتسعون
# فيما لا يملك ' ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' كل طلاق واقع ' الحديث .
~~وأما كونه
# عاصيا فلمخالفة السنة وإجماع الصحابة ، وقوله : في طهر لا رجعة فيه إشارة
~~إلى مذهب
# أبي حنيفة ، وهو أنه لو طلقها في طهر لم يجامعها فيه فراجعها ثم طلقها لا
~~يكره فيه ،
# وهو قول زفر .
# وعندهما يكره ؛ وعلى هذا لو طلقها في الحيض ثم راجعها فطهرت فطلقها ،
~~وكذا لو
# مسها بشهوة ثم قال لها : أنت طالق ثلاثا للسنة وقعن للحال عنده ، لأن
~~الأولى وقعت فصار
# مراجعا باللمس بشهوة فوقعت أخرى ، ثم صار مراجعا فوقعت الثالثة ؛ والشهر
~~الواحد في
# حق الآيسة والصغيرة على الخلاف . فالحاصل أن الرجعة فاصلة بين الطلاقين
~~عنده ، والنكاح
# فاصل بالإجماع . لهما أن بالطلاق في طهر خرج من أن يكون وقتا لطلاق السنة
~~، ولهذا لو
# أوقعه قبل الرجعة يكره . وله أن بالمراجعة ارتفع حكم الطلاق الأول فصار
~~كأن لم يكن ،
# فإذا ارتفع لا يصير جامعا والكراهة باعتباره ، ولأنها عادت إلى الحالة
~~الأولى بسبب من جهته
# فصار كما لو أبانها في الطهر ثم تزوجها .
# قال : ( وطلاق غير المدخول بها حالة الحيض ليس ببدعي ) لما مر . قال : (
~~وإذا طلق
# امرأته حالة الحيض فعليه أن يراجعها ) لورود الأمر به في حديث ابن عمر
~~رضي الله عنه على
# ما تقدم ، ولما فيه من رفع الفعل الحرام برفع أثره ( فإذا طهرت فإن شاء
~~طلقها وإن شاء
# أمسكها ) لحديث ابن عمر رضي الله عنهما .
PageV03P138
# """""" صفحة رقم 139 """"""
# قال : ( وإذا قال لامرأته المدخول بها : أنت طالق ثلاثا للسنة وقع عند كل
~~طهر تطليقة )
# لأن معناه لوقت السنة ، ووقعتها طهر لا جماع فيه لما مر ( وإن ms512 نوى وقوعهن
~~الساعة وقعن )
# خلافا لزفر لأن الجمع بدعة فلا يكون سنة . ولنا أن سني وقوعا لا إيقاعا ،
~~لأنا إنما عرفنا
# وقوع الثلاث جملة بالسنة فكان محتمل كلامه فينتظمه عند النية دون الإطلاق .
# قال : ( وطلاق الحرة ثلاث ، والأمة ثنتان ، ولا اعتبار بالرجل في عدد
~~الطلاق ) لقوله
# تعالى : ) فطلقوهن لعدتهن ( [ الطلاق : 1 ] أي لأطهار عدتهن فتكون
~~الطلقات على عدد
# الأطهار ؛ وأطهار الحرة في العدة ثلاثة والأمة ثنتان ، فيكون التطليق
~~كذلك ، ولأن الحر لو
# ملك على الأمة ثلاثا لملك تفريقهن على أوقات السنة ولا يملك بالإجماع ،
~~وقال عليه
# الصلاة والسلام : ' طلاق الأمة ثنتان ، وعدتها حيضتان ' وأما قوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# الطلاق بالرجال والعدة بالنساء ' فمعناه وجود الطلاق أو وقوع الطلاق
~~بالرجال ، كما أن
# العدة بالنساء ؛ وأما قوله عليه الصلاة والسلام : ' لا يطلق العبد أكثر
~~من اثنتين ' يعني زوجته
# الأمة توفيقا بين الأحاديث والدلائل ، أو لأن الغالب أن العبد إنما يتزوج
~~الأمة ، فخرج مخرج
# الغالب ، ولأن النكاح نعمة في حقها والرق مؤثر في تنصيف النعم ، فوجب أن
~~يعتبر برقها ،
# وقضيته طلقة ونصف ، لكن لما لم تنتصف الطلقة كملتا .
# قال : ( ويقع طلاق كل زوج عاقل بالغ مستيقظ ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' كل
# طلاق واقع إلا طلاق الصبي والمعتوه ' وفي رواية ' إلا طلاق الصبي
~~والمجنون ' ولا
# يقع طلاق الصبي والمجنون لما روينا ، ولأنهما عديما العقل والتمييز
~~والأهلية بهما ؛ ولو
# طلق الصبي أو النائم ثم بلغ أو استيقظ وقال أجزت ذلك الطلاق لا يقع ، ولو قال :
# أوقعته وقع ( وطلاق المكره واقع ) لما روي ' أن امرأة اعتقلت زوجها وجلست
~~على صدره
# ومعها شفرة وقالت : لتطلقني ثلاثا أو لأقتلنك فناشدها الله أن لا تفعل
~~فأبت فطلقها ثلاثا
# ثم ذكر ذلك للنبي عليه الصلاة والسلام فقال : ' لا قيلولة في الطلاق '
~~ولأنه قصد
# الطلاق ولم يرض بالوقوع فصار كالهازل ، ولأنه معنى تقع به الفرقة فيستوي
~~فيه الإكراه PageV03P139
~~"""""" صفحة رقم 140 """"""
# والطوع كالرضاع ، ثم عندنا كل ما صح فيه شرط الخيار ، فالإكراه يؤثر فيه كالبيع
# والإجارة ونحوهما ؛ وما لا يصح فيه ms513 الشرط لا يؤثر فيه كالنكاح والطلاق
~~والعتاق
# ونحوها .
# قال : ( وطلاق السكران واقع ) وقال الطحاوي : لا يقع ، وهو اختيار الكرخي
~~اعتبارا
# بزوال عقله بالبنج والدواء . ولنا أنه مكلف بدليل أنه مخاطب بأداء
~~الفرائض ، ويلزمه حد
# القذف والقود بالقتل ، وطلاق المكلف واقع كغير السكران ، بخلاف المبنج
~~لأنه ليس له
# حكم التكليف ، ولأن السكران بالخمر والنبيذ زال عقله بسبب هو معصية فيجعل
~~باقيا زجرا
# حتى لو شرب فيصدع رأسه وزال عقله بالصداع نقول لا يقع ، والغالب فيمن شرب البنج
# والدواء التداوي لا المعصية ، ولذلك انتفى التكليف عنهم ( ويقع طلاق
~~الأخرس بالإشارة )
# والمراد إذا كانت إشارته معلومة وقد عرف في موضعه .
# قال : ( وكذلك اللاعب بالطلاق والهازل به ) لقوله عليه الصلاة والسلام :
~~' ثلاث جدهن
# جد وهزلهن جد : الطلاق والنكاح والعتاق ' وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~من طلق لاعبا
# جاز ذلك عليه ' وعن أبي الدرداء أنه قال : من لعب بطلاق أو عتاق لزمه ،
~~قال : وفيه نزل
# ) ولا تتخذوا آيات الله هزوا ( [ البقرة : 231 ] وكذلك إذا أراد غير
~~الطلاق فسبق لسانه
# بالطلاق وقع ، لأنه عدم القصد وهو غير معتبر فيه . وروى هشام عن محمد عن
~~أبي حنيفة
# أن من أراد أن يقول لامرأته اسقني الماء فقال أنت طالق واقع ؛ ويعم هذه
~~الفصول كلها قوله
# عليه الصلاة والسلام : ' كل طلاق واقع ' الحديث قال : ( ومن ملك امرأته
~~أو شقصا منها ،
# أو ملكته أو شقصا منه وقعت الفرقة بينهما ) لأن المالكية تمنع ابتداء
~~النكاح لما سبق في
# النكاح فتمنعه بقاء كالمحرمية والمصاهرة والرضاع .
# فصل
# ( وصريح الطلاق لا يحتاج إلى نية ) لأنه موضوع له شرعا فكان حقيقة ،
~~والحقيقة لا
# تحتاج إلى نية ، ويعقب الرجعة لقوله تعالى : ) وبعولتهن أحق بردهن ( [
~~البقرة : 228 ] ولو
# نوى الإدانة فهو رجعي لأنه نوى ضد ما وضع له شرعا ( وهو نوعان : أحدهما
~~أنت طالق PageV03P140
~~"""""" صفحة رقم 141 """"""
# ومطلقة وطلقتك . والثاني أنت الطلاق ، وأنت طالق الطلاق ، وأنت طالق
~~طلاقا . فالأول تقع
# به طلقة واحدة رجعية ولا تصح فيه نية الثنتين والثلاث ) لأنه نعت فرد
~~يقال للواحدة طالق
# وللثنتين طالقان ms514 وللثلاث طوالق ، ونعت الفرد لا يحتمل العدد لأنه ضده ؛
~~ولئن قال قائل :
# ذكر الطالق ذكر للطلاق حتى صح ذكر العدد تفسيرا له وأنه دليل المصدرية
~~والمصدر يحتمل
# الثلاث . قلنا هو ذكر لطلاق تتصف به المرأة ، والعدد المذكور بعده نعت
~~لمصدر محذوف
# تقديره طلاقا ثلاثا كقولهم ضربته وجيعا وأعطيته جزيلا . ( و) النوع (
~~الثاني تقع به واحدة
# رجعية ، وتصح فيه نية الثلاث دون الثنتين ) لأنه ذكر المصدر وهو يحتمل
~~العموم لأنه اسم
# جنس ويحتمل الأدنى ، فعند الإطلاق يحمل على الواحدة لأنه متيقن ، وإن نوى
~~الثلاث وقعن
# لأنه محتمل كلامه ، وإنما لا تصح نية الثنتين لأنها جنس الطلاق لا من حيث
~~العددية حتى
# لو كانت الزوجة أمة صحت نية الثنتين من حيث الجنسية . وقال زفر : تصح نية
~~الثنتين لأنها
# بعض الثلاث وجوابه ما قلنا .
# ( ولو نوى بقوله : أنت طالق واحدة ، وبقوله طلاقا أخرى وقعتا ) لأن كل
~~واحد من
# اللفظين يحتمل الإيقاع فصار كقوله أنت طالق أنت طلاقا فإنه يقع ثنتان كذا
~~ههنا ، وهكذا
# الحكم في قوله أنت طالق الطلاق ، ولو قال أنت طالق وقال عنيت به عن وثاق
~~لا يصدق
# قضاء ، ولو قال عن العمل يدين أيضا ، ولو قال أنت طالق من وثاق أو من هذا
~~القيد لم يقع
# شيء في القضاء ؛ ولو قال أنت طالق من هذا العمل وقع قضاء لا ديانة ، ولو
~~قال أنت طالق
# ثلاثا من هذا العمل طلقت ثلاثا ، ولا يصدق قضاء أنه لم ينو الطلاق .
# قال : ( وإذا أضاف الطلاق إلى جملتها أو ما يعبر به عن الجملة كالرقبة
~~والوجه والروح
# والجسد ، أو إلى جزء شائع منها وقع ) لأنها محل الطلاق ، فإذا قال أنت
~~طالق فقد أضاف
# الطلاق إلى محله فيصح . وهذه الأشياء يعبر بها عن جملة البدن . قال تعالى
~~: ) فتحرير
# رقبة ( [ النساء : 92 ] والمراد الجملة . ويقال يا وجه العرب ، وقال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' لعن الله الفروج على السروج ' ويقال : أنا بخير ما سلم رأسك وما بقيت
~~روحك ويراد
# الجميع ، والجسد عبارة عن الجميع وكذلك العنق .
# قال تعالى : ) فظلت ms515 أعناقهم ( [ الشعراء : 4 ] وكذلك الدم يقال دمه هدر ، وهذا
# على ما ذكر في الكفالة أنه لو تكفل بدمه يصح ، وأشار في كتاب العتق أنه
~~لا يقع لأنه PageV03P141
~~"""""" صفحة رقم 142 """"""
# قال : لو قال لعبده دمك حر لا يعتق ، وفي الظهر والبطن روايتان ، وإنما
~~يقع بالإضافة
# إلى هذه الأعضاء باعتبار أنه يعبر بها عن جميع البدن لا بالإضافة إليها
~~حتى لو قال
# الرأس منك طالق أو الوجه ، أو وضع يده على الرأس أو العنق وقال هذا العضو طالق
# لا يقع . وأما الجزء الشائع كالثلث والربع فلأنه قابل لسائر التصرفات
~~بيعا وإجارة
# وغيرهما ، ولهذا يصح إضافة النكاح إليه فكذا الطلاق ، لكن لا يتجزى في
~~حكم الطلاق
# فيثبت في الكل ، ولو أضافه إلى اليد والرجل ونحوهما مما لا يعبر به عن
~~البدن لا
# يقع كالأصبع والشعر لأنه أضافه إلى غير محله فصار كإضافته إلى الريق
~~والظفر ، وهذا
# لأن الطلاق رفع القيد ولا قيد في هذه الأعضاء لأنه لا يصح إضافة النكاح
~~إليها ،
# بخلاف الجزء الشائع على ما بينا ، ولو تعارف قوم أن اليد يعبر بها عن
~~البدن عرفا
# ظاهرا يقع الطلاق .
# قال : ( ونصف الطلقة تطليقة وكذلك الثلث ) فلو قال لها أنت طالق نصف
~~تطليقة أو
# ثلث تطليقة وقعت تطليقة ، لأن ذكر بعض ما لا يتجزى كذكر كله . وكذلك كل
~~جزء شائع
# من التطليقة لما قلنا : ( وثلاثة أنصاف تطليقتين ثلاث ) لأن نصف
~~التطليقتين واحدة فكأنه قال
# أنت طالق ثلاثا ( وثلاثة أنصاف تطليقة ثنتان ) لأنه ثلاثة أنصاف تطليقة
~~تطليقة ونصف وإنه لا
# يتجزى فيكمل النصف فيصير تطليقتين ، وقيل ثلاث لأنه يكمل كل نصف فيكون
~~ثلاثا . ولو
# قال نصفي تطليقة فهي واحدة كنصفي درهم يكون درهما ، ولو قال نصفي
~~تطليقتين فثنتان
# كنصفي درهمين ، ولو قال أنت طالق نصف تطليقة وثلث تطليقة وسدس تطليقة يقع ثلاث .
# ولو قال نصف تطليقة وثلثها وسدسها تقع واحدة لأنه أضاف الأجزاء إلى
~~تطليقة واحدة ،
# وفي الأولى أضاف كل جزء إلى تطليقة منكرة ، فاقتضى كل جزء تطليقة على حدة ، فإن
# جاوز المجموع ms516 الأجزاء كقوله نصف تطليقة وثلثها وربعها قيل واحدة ، وقيل
~~ثنتان وهو
# المختار ، لأن الزيادة على الواحدة من تطليقة أخرى ، فكأنه أوقع واحدة
~~وبعض أخرى
# فتتكامل .
# ولو قال لنسائه وهن أربع : بينكن تطليقة تقع على كل واحدة تطليقة ، لأن
~~الواحدة إذا
# قسمت بينهن أصاب كل واحدة ربعها فتكمل ؛ وكذلك ثنتان أو ثلاث أو أربع ،
~~لأن الثنتين
# إذا قسمتا بينهن أصاب كل واحدة نصف ، ومن الثلاث ثلاثة أرباع فتكمل ، ومن
~~الأربع كل
# واحدة واحدة ، ولا يقسم كل واحدة لأن القسمة في الجنس الذي لا يتفاوت يقع على
# جملته ؛ وإنما يقسم الآحاد إذا كانا متفاوتا ، فإن نوى قسمة كل واحدة
~~بانفرادها وقع كذلك
# لأنه شدد على نفسه ؛ ولو قال خمس طلقت كل واحدة ثنتين وكذلك إلى ثمانية ؛
~~ولو قال
# تسع تطليقات طلقت كل واحدة ثلاثا لما مر ؛ ولو قال فلانة طالق ثلاثا
~~وفلانة معها ، أو قال PageV03P142
~~"""""" صفحة رقم 143 """"""
# أشركت فلانة معها في الطلاق طلقتا ثلاثا ثلاثا ؛ ولو قال لأربع نسوة أنتن
~~طوالق ثلاثا طلقت
# كل واحدة ثلاثا .
# ( ولو قال : أنت طالق من واحدة إلى ثلاث يقع ثنتان ، وإلى ثنتين تقع
~~واحدة ) وقالا :
# يقع في الأولى ثلاث ، وفي الثانية ثنتان وقد مرت في الإقرار ( ولو قال
~~واحدة في ثنتين وقعت
# واحدة ، وثنتين في ثنتين اثنتان ، وإن نوى الحساب ) وقد مر في الإقرار
~~أيضا . قال : ( ولو قال
# أنت طالق من هنا إلى الشام فهي واحدة رجعية ) لأنه لم يزدها وصفا بقوله
~~إلى الشام لأنها
# متى طلقت يقع في جميع الأماكن ( ولو قال أنت طالق بمكة أو في مكة طلقت في
~~الحال في
# جميع البلاد ) لما بينا ، وإن عنى به إذا أتيت مكة لم يصدق قضاء لأن
~~الإضمار خلاف
# الظاهر ، ولو قال : في دخولك مكة تعلق الطلاق بالدخول لأنه تعذر الظرفية
~~والشرط قريب
# من الظرف فيحمل عليه .
# قال : ( ولو قال أنت طالق غدا تقع بطلوع الفجر ) لأنه وصفها بالطالقية في
~~جميع الغد
# فلزم أن تكون طالقا في جميعه ولا ذلك إلا بوقوعه في أول جزء ms517 منه ( ولو
~~نوى آخر النهار
# تصدق ديانة ) لا قضاء لأنه مخالفة للظاهر ، إلا أنه يحتمله لأنه تخصيص
~~فيصدق ديانة ( ولو
# قال في غد صحت قضاء أيضا ) لأنه حقيقة كلامه لأن الظرف لا يوجب استيعاب
~~المظروف ،
# وإنما يتعين الجزء الأول عند عدم النية لعدم المزاحمة ، وقالا : هو
~~والأول سواء ، لأن المراد
# منهما الظرفية لأن نصب غدا على الظرفية فلا فرق . وجوابه أن قوله غدا
~~للاستيعاب ، ونظيره
# قوله لا أكلمك شهرا وفي الشهر ، ودهرا وفي الدهر ؛ وإذا كان للاستيعاب
~~فإذا نوى البعض
# فقد نوى التخصيص كما بينا ، وعلى هذا الخلاف أنت طالق في رمضان ونوى آخره .
# ( ولو قال أنت طالق اليوم غدا ، أو غدا اليوم يؤخذ بأولهما ذكرا ) لأن
~~قوله اليوم تنجيز
# فلا يتأخر ، وقوله غدا إضافة ، والتنجيز إبطال للإضافة فيلغو . قال : (
~~لو قال أنت طالق قبل
# أن أتزوجك فليس بشيء ) وكذا أمس وقد تزوجها اليوم لأنه أسند إلى حالة
~~منافية لوقوع
# الطلاق فلا يقع كقوله قبل أن أخلق ، ولو كان تزوجها أول من أمس وقع
~~الساعة في الفصل
# الثاني لأنه أوقع الطلاق في ملكه فيقع ( ولو قال أنت طالق ما لم أطلقك ،
~~أو متى ما لم PageV03P143
~~"""""" صفحة رقم 144 """"""
# أطلقك ، أو متى لم أطلقك وسكت طلقت ) لوجود شرط الوقوع بالسكوت ، وهو
~~زمان خال
# عن التطليق ، لأن هذه الألفاظ للوقت ؛ أما متى ومتى ما فحقيقة فيه ، وأما
~~ما فإنه يستعمل
# فيه ، قال تعالى : ) ما دمت حيا ( [ مريم : 31 ] وقت الحياة .
# ( وإن قال إن لم أطلقك ، أو إذا لم أطلقك ، أو إذا ما لم أطلقك لم تطلق
~~حتى تموت )
# لأن هذه الألفاظ للشرط فكان الطلاق معلقا بعدم التطليق فلا يتحقق العدم
~~إلا بالموت ، أما
# إن فظاهر ، وأما إذا وإذا ما فكذلك عنده ، وقالا : هما بمعنى متى ، قال
~~تعالى : ) إذا ما
# السماء انشقت ( [ الانشقاق : 1 ] وأمثالها والمراد الوقت ، ولأبي حنيفة
~~أنها تستعمل للشرط
# أيضا ، قال :
# وإذا تصبك خصاصة فتحمل
# جزم بها وهي دليل الشرطية ، وإذا استعملت في الأمرين لا يقع الطلاق بالشك
# لاحتمال إرادة ms518 كل واحد منهما على الانفراد ، بخلاف قوله طلقي نفسك إذا
~~شئت حيث لا
# يخرج الأمر من يدها بالقيام عن المجلس ويحمل على الوقت لأنه لما احتملهما
~~وقد ملكها
# فلا يخرج الأمر من يدها بالشك ( ولو قال أنت طالق ثلاثا ما لم أطلقك أنت
~~طالق فهي طالق
# هذه الوحدة ) لأنه وجد شرط البر وهو عدم الوقت الخالي عن التطليق ( ولو
~~قال أنا منك
# طالق لم يقع شيء وإن نوى ، ولو قال أنا منك بائن أو عليك حرام ونوى
~~الطلاق فواحدة
# بائنة ) والفرق أن الطلاق إزالة القيد ، والقيد قائم بالمرأة دون الرجل ،
~~أو لإزالة الملك وهي
# المملوكة وهو المالك ؛ أما الإبانة فلقطع الوصلة والتحريم لرفع الحل
~~والوصلة ، والحل
# مشترك بينهما فصح إضافتهما إليهما دون الطلاق .
# ( ولو قال أنت طالق هكذا وأشار بأصابعه الثلاث فثلاث ، وبالواحدة واحدة ،
~~وبالثنتين
# ثنتان ، والمعتبر المنشورة ) لأنها للإعلام بالعدد ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' الشهر هكذا PageV03P144
~~"""""" صفحة رقم 145 """"""
# وهكذا وهكذا وخنس إبهامه ' وأراد في النوبة الثالثة التسعة وعليه العرف ،
~~ولو أراد
# المضمومتين أو الكف لم يصدق قضاء لأنه خلاف الظاهر ( وإن أشار بظهورها
~~فالمعتبر
# المضمومة ) لأنه يريد إعلام العدد بقدر المضمومة رجوعا إلى العادة بين
~~الناس ؛ ولو وقال
# أنت طالق ولم يقل هكذا وقعت واحدة ، لأنه لما لم يذكر العدد بقي مجرد
~~قوله أنت طالق
# فتقع واحدة ؛ ولو قال أنت طالق واحدة أو قال ثنتين أو قال ثلاثا فماتت
~~بعد قوله أنت طالق
# قبل ذكر العدد لم يقع شيء ، لأنه متى ذكر العدد فالواقع هو العدد ، فإذا
~~ماتت قبل ذكر
# العدد فات المحل قبل الإيقاع فبطل ؛ وفي الفتاوى : إذا قال أنت طلقت كذا
~~كذا طلقت ثلاثا ،
# لأنه إذا أقر بكذا كذا لزمه أحد عشر على ما عرف ، فكأنه قال أنت طالق أحد
~~عشر ؛ ولو
# قال كذلك طلقت ثلاثا كذلك هنا .
# فصل في وصف الطلاق
# أصله أنه متى وصف الطلاق بوصف لا يوصف به ولا يحتمله وقع الطلاق وبطل
# الوصف كقوله أنت طالق طلاقا لم يقع ، فإنه يقع واحدة ms519 لأن الطلاق لم يوصف بذلك ،
# ومتى وقع الطلاق لا يرتفع ؛ وكذا إذا قال أنت طالق وأنا بالخيار ثلاثة
~~أيام يقع ويبطل
# الشرط ، ومتى وصفه بوصف يوصف به ، فلا يخلو إما إن كان ينبئ عن زيادة شدة وغلظة
# أو لا ، فإن كان لا ينبئ عن ذلك فهو رجعي ، وإن كان ينبئ فهو بائن ؛ مثال
~~الأول : أنت
# طالق أفضل الطلاق أو أكمله أو أحسنه أو أعدله أو أسنه أو خيره فإنه تقع
~~واحدة رجعية ،
# لأنه لا وصف لها ينبئ عن الشدة ، والبينونة وصف شدة فلا يقع .
# ( و) مثال الثاني ( لو قال : أنت طالق بائن أو أفحش الطلاق أو أخبثه أو
~~أشده أو أعظمه
# أو أكبره أو أشره أو أسوأه أو طلاق الشيطان أو البدعة أو كالجبل أو ملء
~~البيت ، أو تطليقة
# شديدة أو طويلة أو عريضة فهي واحدة بائنة ) لأن هذه الأوصاف تنبئ عن
~~الشدة ، والبائن :
# هو الشديد الذي لا يقدر على رجعتها ، بخلاف الرجعي لأنه ليس بشديد عليه
~~حتى يملك
# رجعتها بدون أمرها . قال : ( وإن نوى الثلاث فثلاث ) لأن الشدة والبدعة
~~وطلاق الشيطان
# يتنوع إلى نوعين : شدة ضعيفة وقوية ، فالضعيفة الواحدة البائنة ، فعند
~~عدم النية يتصرف إليها PageV03P145
~~"""""" صفحة رقم 146 """"""
# للتيقن ؛ وإذا نوى الثلاث فقد نوى أحد نوعيه فيصدق ، وكذا لو قال أنت
~~طالق كألف لأنه
# يشبه بها في القوة . قال :
# وواحد كالألف إن أمر عنى
# ويشبه بها في العدد فأيهما نوى صح ، وعند عدمها يثبت الأقل لما مر . وعند محمد
# أنه يقع الثلاث عند عدم النية لأنه عدد فالظاهر هو التشبيه في العدد . ثم
~~عند أبي حنيفة
# ومحمد متى شبه الطلاق فهو بائن ، لأن التشبيه يقتضي زيادة الوصف وذلك
~~بالبينونة ، لأن
# عند عدم التشبيه يكون رجعيا ، وعند أبي يوسف ، وقيل هو قول محمد إن ذكر
~~العظم كان
# بائنا وإلا فلا ، وسواء كان المشبه به عظيما في نفسه أو لا لأنه يحتمل
~~التشبيه في نفس
# التوحيد ، فإذا ذكر العظم علمنا أنه أراد الزيادة .
# وعند زفر إن شبهه بما هو عظيم في ms520 نفسه كان بائنا وإلا فهو رجعي ، والخلاف يظهر
# في قوله : أنت طالق مثل رأس الإبرة ، مثل عظم رأس الإبرة ، مثل الجبل ،
~~مثل عظم
# الجبل ، فعند أبي حنيفة هو بائن في الجميع ، وعند أبي يوسف هو بائن في
~~الثانية والرابعة ،
# رجعي في الباقي ؛ وعند زفر هو بائن في الثالثة والرابعة ، رجعي في الباقي
~~؛ ولو قال أنت
# طالق مثل عدد كذا لشيء لا عدد له كالشمس والقمر فواحدة بائنة عند أبي
~~حنيفة ، رجعية
# عند أبي يوسف ؛ ولو قال كالنجوم فواحدة عند محمد ، لأن معناه كالنجوم
~~ضياء إلا أن ينوي
# العدد فثلاث ؛ ولو قال أنت طالق لا قليل ولا كثير يقع ثلاثا ؛ ولو قال لا
~~كثير ولا قليل تقع
# واحدة فيثبت ضد ما نفاه أولا ، لأن بالنفي ثبت ضده فلا يرتفع ؛ ولو طلق
~~امرأته واحدة
# رجعية ثم قال جعلتها بائنة أو ثلاثا يكون كذلك عند أبي حنيفة . وقال أبو
~~يوسف : يصير بائنا
# لا ثلاثا لأن الواحدة لا تحتمل العدد وتحتمل التبديل إلى صفة أخرى . وقال
~~محمد : لا
# يكون بائنا ولا ثلاثا لأنه إذا وقع بصفة لا يملك تغييره لأن تغيير الواقع
~~لا يصح . ولأبي
# حنيفة أن الإبانة مملوكة له فيملك إثباتها بعد الإيقاع ويملك إيقاع العدد
~~فيملك إلحاق الثنتين
# بالواحدة وضمهما إليها .
# فصل
# ( ومن طلق امرأته قبل الدخول ثلاثا وقعن ) لأن قوله أنت طالق ثلاثا إيقاع لمصدر
# محذوف تقديره طلاقا ثلاثا فيقعن جملة ، وليس قوله أنت طالق إيقاعا على
~~حدة ( ولو قال
# أنت طالق وطالق ، أو طالق طالق ، أو واحدة وواحدة ، أو واحدة قبل واحدة ،
~~أو بعدها واحدة
# وقعت واحدة ) لأنه ما لم يعلق الكلام بشرط أو يذكر في آخره ما يغير صدره
~~كان كل لفظ
# إيقاعا على حدة ، فيقع الأول وتبين لا إلى عدة فتصادفها الثانية وهي بائن
~~فلا تقع . وأما PageV03P146
~~"""""" صفحة رقم 147 """"""
# القبلة والبعدية فالأصل فيها أنه متى ذكر حرف الظرف مقرونا بهاء الكناية
~~بين طلاقين كان
# الظرف صفة للمذكور آخرا ، وإن لم يقرنه بهاء الكناية فهو صفة للمذكور
~~أولا ms521 ، مثاله جاءني
# زيد قبله عمرو ، وجاءني زيد قبل عمرو ، فالقبلية في الأول صفة لعمرو ،
~~وفي الثاني صفة
# لزيد ، فقوله أنت طالق واحدة قبل واحدة ، فالقبلية صفة للأولى ، والإيقاع
~~في الماضي إيقاع
# للحال ، لأن الإخبارات إنشاءات شرعا فوقعت الواحدة فبانت بها فلا يقع ما
~~بعدها ، وقوله
# بعدها واحدة فالبعدية صفة للأخيرة وقد حصلت الإبانة قبلها فلا يقع .
# ( ولو قال أنت طالق واحدة قبلها واحدة ، أو بعد واحدة فثنتان ) لأن
~~القبلية صفة للأخرى
# فاقتضى إيقاعها في الماضي وإيقاع الأولى في الحال ، وقد بينا أن الإيقاع
~~في الماضي إيقاع
# في الحال فيقترنان . وفي المسألة الثانية البعدية صفة للأولى فاقتضى
~~إيقاع الواحدة في الحال
# وإيقاع أخرى قبلها فيقترنان ( ولو قال مع واحدة أو معها واحدة فثنتان
~~أيضا ) لأن كلمة مع
# للمقارنة ( ولو قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة فدخلت وقعت
~~واحدة ) وقالا
# ثنتان ( ولو قال أنت طالق واحدة وواحدة إن دخلت الدار فدخلت وقعت ثنتان )
~~بالإجماع .
# لهما أن حرف الواو للجمع المطلق ، والجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع ،
~~ولا فرق
# بينهما إذا أخر الجزاء أو قدمه لأنه تعليق بحرف الجمع . وله أن الشرط إذا
~~تأخر بغير صدر
# الكلام فيتوقف عليه جميع الكلام فتقع جملة ، أما إذا تقدم لا مغير له فلا
~~يتوقف ، والجميع
# يحتمل الترتيب ويحتمل القران ، فعلى تقدير احتمال الترتيب لا تقع إلا
~~واحدة كما إذا صرح
# به فلا يقع الزائد عليه بالشك ؛ ولو عطف بحرف الفاء .
# قال الكرخي : هو على الخلاف ، وقال أبو الليث : تقع واحدة بالإجماع لأن الفاء
# للتعقيب ، قالوا : وهو الأصح ، ولو قال لغير المدخول بها أنت طالق طالق
~~إن دخلت الدار
# بانت بالأولى ولم تتعلق بالثانية ، وفي المدخول بها تقع واحدة للحال
~~وتتعلق الثانية
# بالدخول .
# فصل
# ( وكنايات الطلاق لا يقع بها إلا بنية أو بدلالة الحال ) لاحتمالها
~~الطلاق وغيره لأنها غير
# موضوعة له فلا يتعين إلا بالتعيين ، وهو أن ينوبه أو تدل عليه الحال
~~فتترجح إرادته . قال : ( ويقع PageV03P147
~~"""""" صفحة رقم 148 """"""
# بائنا ) لأنه يملك إيقاع البائن ms522 وأنه أحد نوعي البينونة فيملكه كالثلاث
~~وقد أوقعه بقوله أنت
# بائن أو أنت طالق بائن أو أبنتك بطلقة ونحو ذلك ، فإن هذه الألفاظ تدل
~~على البينونة
# بصريحها ومعناها ، فإن قوله بائن صريح : وبتة وبتلة ينبئان عن القطع وذلك
~~في البائن دون
# الرجعي ، وكذا سائر الألفاظ إذا تأملت معناها .
# قال : ( إلا اعتدي واستبرئي رحمك وأنت واحدة فيقع بها واحدة رجعية ) لأن قوله
# اعتدي يحتمل اعتدي نعم الله تعالى ، ويحتمل اعتدي عدة الطلاق فإذا نواها
~~يصير كأنه قال
# طلقتك فاعتدي ، وذلك يوجب الرجعة . وأما قوله استبرئي رحمك فلأنه يستعمل
~~للعدة إذ هو
# المقصود منها ، ويحتمل استبرئي لأطلقك ، فإن نوى الأول كان في معناه
~~فيكون رجعيا لما
# مر ، وقوله أنت واحدة يصلح نعتا لمصدر محذوف ويصلح وصفا لها بالتوحيد
~~عنده ، فإذا
# نوى الطلاق تعين الأول ومثله جائز كقوله : أعطيتك جزيلا : أي عطاء جزيلا
~~، وإذا احتمله
# فإذا نواه تعين مجملا فيصير كأنه قال أنت طالق طلقة واحدة ؛ ولو قال ذلك
~~كان رجعيا فكذا
# هذا ، ولهذا قال بعض أصحابنا : إذا أعرب الواحدة بالرفع لا يقع شيء وإن
~~نوى لأنه صفة
# لشخصها ، وإن أعرب بالنصب تقع واحدة من غير نية لأنه نعت مصدر محذوف ،
~~وإن سكن
# يحتاج إلى نيته ، وعامة المشايخ قالوا : الكل سواء ، لأن العامة لا
~~يميزون بين ذلك فلا يبنى
# حكم يرجع إليهم عليه ، ولا يقع بهذه الألفاظ الثلاثة إلا واحدة ، لأن
~~قوله أنت طالق مضمر
# فيها أو مقتضى ، ولو أظهر لا يقع إلا واحدة لما بينا ، كذا هذا .
# قال : ( وألفاظ البائن قوله : أنت بائن ، بتة ، بتلة ، حرام ، حبلك على
~~غاربك ، خلية ،
# برية ، الحقي بأهلك ، وهبتك لأهلك ، سرحتك ، فارقتك ، أمرك بيدك ، تقنعي
~~، استتري ، أنت
# حرة ، اغربي ، اخرجي ابتغي الأزواج ؛ ويصح فيها نية الواحدة والثلاث )
~~لأن البينونة خفيفة
# وغليظة فأيهما نوى صح ، وإن نوى نفس الطلاق فواحدة لأنه الأدنى ( ولو نوى
~~الثنتين
# فواحدة ) لأنهما عدد واللفظ لا يدل على العدد ، وفيه خلاف زفر وقد تقدم ،
~~ولا يقع إلا
# بالنية أو في حال مذاكرة الطلاق لأنه ms523 دليل عليه فيقع في القضاء ولا يقع
~~ديانة إلا بالنية ،
# وتقع واحدة لأنه أدنى .
# ثم هي ثلاثة أقسام : منها ما يصلح جوابا لا غير ، وهي ثلاثة : أمرك بيدك
~~، اختاري ،
# اعتدي . ومنها ما يصلح جوابا وردا لا غير وهي سبعة : اخرجي ، اذهبي ،
~~اغربي ، قومي ،
# تقنعي ، استتري ، تخمري . ومنها ما يصلح جوابا وردا وشتيمة وهي خمسة :
~~خلية ، برية ، PageV03P148
~~"""""" صفحة رقم 149 """"""
# بتة ، بائن ، حرام . وعن أبي يوسف أنه ألحق بالقسم الأول خمسة أخرى :
~~خليت سبيلك ،
# سرحتك ، لا ملك لي عليك ، لا سبيل لي عليك ، الحقي بأهلك . والأحوال
~~ثلاثة : حالة
# مطلقة وهي حالة الرضا ، وحالة مذاكرة طلاقها ، وحالة غضب . أما حالة
~~الرضا فلا يقع
# الطلاق بشيء من ذلك إلا بالنية لما تقدم ، والقول قول الزوج في عدم النية
~~لأنه لا يطلع
# غيره عليه والحال لا يدل عليه . وفي حال مذاكرة الطلاق يقع الطلاق قضاء
~~ولا يصدق على
# عدمه إلا فيما يصلح جوابا وردا لأنه لا يحتمل الرد وهو الأدنى فيصدق فيه
~~. وفي حالة
# الغضب يصدق إلا فيما يصلح جوابا لا غير ، لأنه يصلح للطلاق الذي يدل عليه الغضب
# فيجعل طلاقا .
# قال : ( ولو قال لها اختاري ينوي الطلاق فلها أن تطلق نفسها في مجلس
~~علمها ) فإن
# كانت حاضرة فبسماعها ، وإن كانت غائبة فبالإخبار لأن المخيرة لها المجلس
~~بإجماع الصحابة
# رضي الله عنهم ، ولأنه ملكها فعل الاختيار ، والتمليكات تقتضي جوابا في
~~المجلس كالبيع
# والهبة ونحوهما ( ويبطل خيارها بالقيام ) لأنه دليل الإعراض ( وبتبدل
~~المجلس ) حقيقة بالانتقال
# إلى مجلس آخر ، ومعنى بتبدل الأفعال فمجلس الأكل غير مجلس القتال ، ومجلس القتال
# غير مجلس البيع والشراء ؛ ويبطل بتبدل المجلس . وإن كانت معذورة فإن
~~محمدا رحمه الله
# قال : إذا أخذ الزوج بيدها وأقامها من المجلس بطل خيارها ، ولو كانت في
~~صلاة مكتوبة أو
# وتر فأتمها لا يبطل ، وكذا في التطوع إن تمت ركعتين لأنها ممنوعة عن
~~قطعها ، وإن تمت
# أربعا بطل لأن الزيادة على ركعتين في النفل كالدخول في صلاة أخرى . وعن
~~محمد في
# الأربع قبل الظهر لا تبطل وإن ms524 أتمتها أربعا ، وهو الصحيح ، ولو كانت
~~قائمة فقعدت فهي
# على خيارها لأنه دليل التروي ، فإن القعود أجمع للرأي ، وكذا إذا كانت
~~قاعدة فاتكأت ، أو
# متكئة فقعدت ، لأنه انتقال من جلسة إلى جلسة وليس بإعراض ، كما إذا تربعت
~~بعد أن كانت
# محتبية . وقيل إذا كانت قاعدة فاتكأت بطل خيارها لأنه إظهار للتهاون
~~بالأمر فكان إعراضا ،
# والأول أصح ، ولو كانت قاعدة فاضطجعت فعن أبي يوسف روايتان ، وإن كانت
~~تسير على
# دابة أو في محمل فوقفت فهي على خيارها ، وإن سارت بطل خيارها ، إلا أن
~~تختار مع
# سكوت الزوج ، لأن سير الدابة ووقوفها مضاف إليها ، فإذا سارت كان كمجلس آخر .
# ( فإذا اختارت نفسها فهي واحدة بائنة ) لأن اختيارها نفسها يوجب اختصاصها
~~بها دون
# غيرها وذلك بالبينونة ( ولا يكون ثلاثا وإن نواها ) لأن الاختيار لا
~~يتنوع ( ولا بد من ذكر
# النفس أو ما يدل عليه في كلامه أو كلامها ) مثل أن يقول اختاري نفسك
~~فتقول اخترت ، أو PageV03P149
~~"""""" صفحة رقم 150 """"""
# يقول لها اختاري فتقول اخترت نفسي لأن ذلك عرف بإجماع الصحابة ، وأنه
~~المفسر من أحد
# الجانبين ، ولأن المبهم لا يصلح تفسيرا للمبهم ، حتى لو قال لها اختاري ،
~~فقالت اخترت
# فليس بشيء ، لأن الاختيار ليس من ألفاظ الطلاق وضعا ، وإنما جعل بالسنة
~~فيما إذا كان
# مفسرا ، فإذا لم يكن كذلك لا يقع به شيء ، ولأن قوله اختاري ، وقولها
~~اخترت ليس له
# مخصص بها فلا يقع الطلاق ، فإذا ذكرت النفس تخصص الاختيار لها فيقع .
~~وقال في
# المحيط : ولا بد من ذكر النفس أو التطليقة أو الاختيارة في أحد الكلامين
~~لوقوع الطلاق ؛
# أما ذكر النفس فلما ذكرنا ؛ وأما ذكر التطليقة فظاهر ؛ وأما الاختيارة
~~فلأن الهاء تنبئ عن
# التفرد ، واختيارها نفسها هو الذي يتحد مرة ويتعدد أخرى ، فصار مفسرا من
~~جانبه . والقياس
# أن لا يقع بالتخيير طلاق وإن نوى ، لأنه لا يملك إيقاع الطلاق بهذا اللفظ
~~فلا يملك
# التفويض إلى غيره ، ولأن قولها أنا أختار نفسي يحتمل الوعد فلا يكون
~~جوابا مع الاحتمال .
# وجه الاستحسان إجماع الصحابة رضي ms525 الله عنهم ، ولأن الشرع جعل هذا إيجابا
~~وجوابا لما
# روي أنه لما نزل قوله تعالى : ) يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن
~~الحياة الدنيا
# وزينتها ( [ الأحزاب : 28 ] الآية ، ' بدأ رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) بعائشة رضي الله عنها ، فقال : إني
# أخبرك بشيء فما عليك إلا تجيبيني حتى تستأمري أبويك ثم أخبرها بالآية ،
~~فقالت : أفي هذا
# أستأمر أبوي يا رسول الله ؟ لا ، بل أختار الله ورسوله ' وأرادت بذلك
~~الاختيار للحال ،
# وأعده رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) جوابا وإيجابا ، ولأن له أن
~~يستديم النكاح وله أن يفارقها ، فله أن
# يقيمها مقام نفسه في ذلك .
# ( ولو قال لها : اختاري اختاري اختاري ، فقالت : اخترت اختيارة ، أو قالت
~~: اخترت
# الأولى أو الوسطى أو الأخيرة فهي ثلاث ) ولا يحتاج إلى نية الزوج ، لأن
~~تكرار هذا الكلام إنما
# يكون في الطلاق دون غيره . أما قولها اختيارة فلأنها للمرة ، ولو صرحت
~~بالمرة كانت ثلاثا
# فكذا هذا ، ولأنها للتأكيد والتأكيد بوقوع الثلاث . وأما قولها الأولى أو
~~الوسطى أو الأخيرة
# فمذهب أبي حنيفة . وقالا تقع واحدة ، لأن ذكر الأولى أو الوسطى أو
~~الأخيرة إن كان لا يفيد
# الترتيب يفيد الإفراد لأنه يدل عليه فيعتبر فيه . وله أنها إنما تنصرف
~~فيما ملكته ، إذ المجتمع
# في الملك كالمجتمع في المكان ، وذلك لا يحتمل الترتيب ، فإن القوم
~~المجتمعين في مكان
# لا يقال هذا أول وهذا آخر ، ويقال هذا جاء أولا وهذا آخرا ، فيكون
~~الترتيب في مجيئهما لا
# في ذاتهما ، وإذا كان كذلك لغا قولها الأولى أو الوسطى فبقي قولها اخترت
~~؛ ولو قالت
# اخترت وسكتت وقعت الثلاث كذا هذا . ( ولو قالت : طلقت نفسي أو اخترت نفسي
~~بتطليقة PageV03P150
~~"""""" صفحة رقم 151 """"""
# فهي رجعية ) لأنها اختارت نفسها بعد انقضاء العدة ، لأن هذا يوجب
~~الانطلاق بعد انقضاء
# العدة ( ولو قال : اختاري نفسك أو أمرك بيدك بتطليقة فاختارت نفسها فهي
~~واحدة رجيعة )
# لأن ذكر الطلاق يعقب الرجعة ، وصار كأنه قال : طلقي نفسك ( ولو خيرها
~~فقالت : اخترت
# نفسي لا بل زوجي لا يقع ) لأنه للإضراب عن ms526 الأول فلا يقع ( ولو قالت :
~~نفسي أو زوجي لا
# يقع ) لأن أو للشك فلا يقع الطلاق بالشك ، وخرج الأمر من يدها لاشتغالها
~~بشيء آخر ( ولو
# قالت : نفسي وزوجي طلقت ) ولا يصح العطف ( والأمر باليد كالتخيير يتوقف
~~على المجلس )
# على ما ذكرنا ( إلا أنه إذا قال : أمرك بيدك ونوى الثلاث صح ) لأنه يحتمل العموم
# والخصوص ، والاختيار لا يحتمل العموم ، فإن الأمر باليد ينبئ عن التمليك
~~وضعا ، قال
# تعالى : ) والأمر يومئذ لله ( [ الانفطار : 19 ] والاختيار عرف تمليكا
~~شرعا لا وضعا ،
# والإجماع انعقد في الطلقة الواحدة لا غير ، فلهذا صحت نية الثلاث في
~~الأمر باليد دون
# التخيير .
# ( ولو قالت في جواب الأمر باليد : اخترت نفسي بواحدة فهي ثلاث ) لأنها صفة
# الاختيارة ، لأن الاختيارة تصلح جوابا للأمر باليد لكونه تمليكا كالتخيير
~~فصار كما إذا
# قالت : اخترت نفسي مرة واحدة ، وبذلك يقع الثلاث ( ولو قال لها : أمرك
~~بيدك فاختارت
# نفسها ) قيل لا يقع ، والأصح أنه ( يقع ) ولو قال لها : إن دخلت الدار
~~فأمرك بيدك إن
# طلقت نفسها كما وقعت قدمها فيها طلقت ، وإن طلقت بعد ما مشت خطوتين لم تطلق
# ( ولو قال لها : طلقي نفسك فلها أن تطلق في المجلس ) لأن المرأة لا تكون
~~وكيلة في حق
# نفسها فكان تمليكا .
# ( وتقع واحدة رجعية ، وليس له أن يرجع عنه ) لأنه تمليك فيه معنى التعليق
~~، لأنه علق
# الطلاق بتطليقها ، وكذا قوله أنت طالق إن شئت أو أحببت أو هويت أو أردت
~~أو رضيت ،
# لأن كله تعليق بفعل القلب فهو كالخيار ( وإن طلقت نفسها ثلاثا وقد أرادها
~~الزوج وقعن ) لأن
# معناه افعلي الطلاق وهو اسم جنس فيتناول الأدنى مع الجميع كسائر أسماء
~~الأجناس فتصح
# نية الثلاث وينصرف إلى الأدنى عند عدمها على ما مر ( ولا تصح نية الثنتين
~~) لأنه عدد خلافا PageV03P151
~~"""""" صفحة رقم 152 """"""
# لزفر وقد بيناه ( إلا أن تكون أمة فيصح ) لأنه الجنس في حقها ( ولو كانت
~~حرة وقد طلقها
# واحدة لا تصح نية الثنتين ) لأنه ليس بجنس في حقها .
# ( ولو قالت : أبنت نفسي طلقت واحدة رجعية ms527 ) لأن الإبانة من ألفاظ الطلاق
~~، إلا أنها
# زادت فيها وصف الإبانة فيلغو ، كما إذا قالت طلقت نفسي بائنة . وعن أبي
~~حنيفة : لا يقع
# شيء لأنها أتت بغير ما فوض إليها ، ويتقيد بالمجلس كما في المخيرة لأنه
~~تمليك أيضا ( ولو
# قال لها : أمرك بيدك ، فقالت : أنت علي حرام ، أو أنت مني بائن ، أو أنا
~~عليك حرام ، أو أنا
# منك بائن ، فهو جواب وطلقت ) لأن هذه الألفاظ تفيد الطلاق كما إذا قالت
~~طلقت نفسي ،
# وله قالت أنت مني طالق لم يقع شيء ( ولو قالت : أنا منك طالق ، أو أنا
~~طالق وقع ) لأن
# المرأة توصف بالطلاق دون الرجال ( ولو قال لها : طلقي نفسك متى شئت ، أو
~~متى ما شئت ،
# أو إذا شئت ، أو إذا ما شئت لا يتقيد بالمجلس ) لأنها لعموم الأوقات كأنه
~~قال : في أي وقت
# شئت ، وهذا في متى ومتى ما ظاهر ؛ وأما إذا وإذا ما فقد سبق الكلام فيه
~~والعذر عنه .
# ( ولو ردته لا يرتد ) لأنه ملكها الطلاق في أي وقت شاءت فلم يكن تمليكا
~~قبل المشيئة
# فلا يرتد بالرد ( وكذا لو قال لغيره : طلق امرأتي ) لا يتقيد بالمجلس
~~لأنه توكيل ( ولو قال له :
# إن شئت اقتصر على المجلس ) وقال زفر : هو والأول سواء لأنه توكيل كما إذا سكت عن
# المشيئة . ولنا أنه تمليك حيث علقه بالمشيئة ، والمالك يتصرف بالمشيئة ،
~~والتمليك يقتصر
# على المجلس لما عرف ؛ ولو قال لها : أنت طالق إن أحببت ، فقالت : شئت وقع
~~؛ ولو قال
# إن شئت فقالت : أحببت لا يقع ؛ والفرق أن المشيئة إرادة وإيجاب وفيها
~~معنى المحبة وزيادة
# فقد وجد الشرط في الأولى وزيادة والمحبة ليس فيها إيجاب فلم يوجد في
~~المسألة الثانية
# المشيئة بتلك الصفة فلم يوجد الشرط .
# ( ولو قال لها : طلقي نفسك كلما شئت فلها أن تفرق الثلاث ) لأن كلما
~~تقتضي تكرار
# الفعل ويقتصر على المملوك من الطلاق في النكاح القائم حتى لو طلقها ثلاثا
~~عادت إليه بعد
# زوج آخر لا تملك التطليق ( وليس لها أن تجمعها ) لأنها توجب عموم
~~الانفراد لا عموم ms528
# الاجتماع وقال زفر : لا يقتصر على المملوك في النكاح حتى كان لها أن تطلق
~~نفسها بعد PageV03P152
~~"""""" صفحة رقم 153 """"""
# زوج آخر عملا بحقيقة كلمة كلما . ولنا أنه تمليك فلا يصح إلا فيما هو في
~~ملكه ، ولا
# يملك أكثر من الثلاث ، وعلى هذا الإيلاء إذا وقع به ثلاث طلقات ثم عادت
~~إليه لا يعود
# الإيلاء عندنا ، وعنده يعود ( ولو قال : طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة فهي
~~واحدة ) لأنها
# أوقعت بعض ما ملكت ( ولو قال : واحدة فطلقت ثلاثا لم يقع شيء ) عند أبي
~~حنيفة ، وقالا :
# تقع واحدة لأنها ملكت الواحدة ، وقد أتت بالزيادة عليها فتلغو كما إذا
~~قال لها أنت طالق
# أربعا ، فإنه يقع الثلاث ويلغو الزائد . وله أن الواحدة غير الثلاث لفظا
~~ومعنى فقد أتت بغير
# ما ملكها فكان كلاما مبتدأ فلا يقع ، بخلاف الزوج لأنه يملك الثلاث
~~فيتصرف فيها بحكم
# الملك ، والزائد عليها لغو فبطل .
# ( ولو قال لها : طلقي نفسك واحدة أملك الرجعة ، فقالت : طلقت نفسي واحدة بائنة
# فهي رجعية ) لأنها أتت بالأصل فصح ووقع ما أمرها به ثم أتت بزيادة وصف
~~فيلغو إذ لا
# حاجة له ( ولو قال : واحدة بائنة ، فقالت : طلقت رجعية فهي بائنة ) لما
~~قلنا ( ولو قال لها :
# أنت طالق كيف شئت وقعت واحدة رجعية وإن لم تشأ ، فإن شاءت بائنة أو ثلاثا
~~وقد أراد
# الزوج ذلك وقع ) للاتفاق بين إرادته ومشيئتها ( وإن اختلفت مشيئتها
~~وإرادته فواحدة رجعية )
# لأنها لما خالفته لغا تصرفها فبقي أصل الإيقاع . وقال أبو يوسف ومحمد :
~~لا يقع شيء ما لم
# توقع المراد فتشاء ثلاثا أو واحدة رجعية أو بائنة والعتق على هذا الخلاف
~~. لهما أنه فوض
# إليها التطليق على أي صفة شاءت فوجب أن يتعلق بمشيئتها أصل الطلاق حتى
~~تملك ذلك
# قبل الدخول وبعده ، ولو وقع بمجرد إيقاعه لا يملك قبل الدخول . ولأبي
~~حنيفة أن كيف
# للاستيصاف فتقتضي ثبوت أصل الطلاق ، ويكون التفويض إليها في الصفة عملا
~~بحقيقة كلمة
# كيف .
# ( ولو قال : أنت طالق ما شئت أو كم شئت فلها أن تطلق ms529 نفسها ما شاءت ) لأنهما
# يستعملان للعدد فقد فوض إليها أي شيء شاءت من العدد ( ولو قال لها : طلقي
~~نفسك من
# ثلاث ما شئت فليس لها أن تطلق ثلاثا وتطلق ما دونها ) وقالا : لها أن
~~تطلق ثلاثا إن شاءت ،
# لأن ما للعموم ومن تستعمل للتمييز فيحمل على تمييز الجنس كقوله : كل من
~~طعامي ما PageV03P153
~~"""""" صفحة رقم 154 """"""
# شئت . ولأبي حنيفة أن من حقيقة للتبعيض ، وما للتعميم فيعمل بهما ،
~~فجعلنا المفوض إليها
# بعض الثلاث ، لكن بعضا له عموم وهو ثنتان ، وإنما ترك التبعيض في النظير
~~لدلالة الحال ،
# وهو إظهار السماحة والكرم .
# ولو قال : إن شئت فأنت طالق إذا شئت ، فهما مشيئتان : إحداهما على المجلس ،
# والثانية مطلقة معلقة بالوقت ، فإن قامت بطلتا أما المؤقتة فلتوقتها
~~بالمجلس ، وأما المطلقة
# فلتعلقها بها ، وإن شاءت يصير كأنه قال لها في ذلك الوقت : أنت طالق إذا
~~شئت ، ولو قيل
# له : ألك امرأة ؟ قال : لا ونوى الطلاق وقع ، ذكره في المحيط وقال هو
~~الصحيح ؛ وكذا لو
# قالت : لست لي بزوج ، فقال الزوج : صدقت ونوى الطلاق ؛ وكذا قوله : لست
~~لي بامرأة ،
# أو ما أنت لي بامرأة ، أو لست لك بزوج ، أو ما أنا لك بزوج ونوى الطلاق
~~يقع ؛ وقالا : لا
# يقع لأنه إخبار كذب فلا يقع وإن نوى . وله أنه يحتمل الطلاق بالإضمار
~~تقديره : لست لي
# بامرأة لأني طلقتك ، وإذا احتمل ذلك ونواه صحت نيته فيقع الطلاق .
# ولو قال له آخر : هل امرأتك إلا طالق ؟ فقال الزوج : لا طلقت ولو قال نعم
~~لا تطلق ،
# لأن قوله نعم معناه نعم امرأتي غير طالق ، وقوله لا معناه ليس امرأتي إلا
~~طالق ؛ ولو قال
# لامرأته : قولي أنا طالق لم تطلق حتى تقول لأنه أمر بالإنشاء ؛ ولو قال
~~لغيره : قل لامرأتي
# إنها طالق طلقت قال أو لم يقل ، لأنه أمره بالإخبار وأنه يستدعي سبق
~~المخبر به ؛ ولو قال
# له آخر : إن لم تقض حقي اليوم فامرأتك طالق ، قال نعم وأراد جوابه انعقدت
~~يمينه ، لأن
# الجواب يستدعي إعادة السؤال ، فكأنه قال : نعم امرأتي طالق ms530 إن لم أقض حقك
~~؛ ولو قال
# لها : اعتدي اعتدي اعتدي وقال نويت واحدة صدق ديانة ويقع ثلاثا في القضاء
~~؛ ولو قال :
# عنيت بالثانية العدة صدق قضاء ؛ ولو قال : نويت بالأولى طلاقا ولم أنو
~~بالثانية والثالثة شيئا
# فهي ثلاث لأنهما في حال مذاكرة الطلاق فتتعين له .
# ومن الكنايات الكتابة ، فإذا كتب طلاق امرأته في كتاب أو لوح أو على حائط أو أرض
# لا يقع إلا بنية . وأصله أن الكتابة حروف منظومة تدل على معان مفهومة
~~كالكلام ، وكتب
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) قامت مقام قوله في الدعاء إلى الإسلام
~~حتى وجب على كل ممن بلغته ،
# فنقول : إذا كتب ما لا يستبين أو كتب في الهواء فليس بشيء ، لأن ما لا
~~يستبين في الكتابة
# كالمجمجة والكلام الغير المفهوم ، وإذا كتب ما يستبين فلا يخلو إما إن
~~كان على وجه
# المخاطبة أو لا ، فإن لم يكن على وجه المخاطبة مثل أن يكتب امرأته طالق
~~فإنه يتوقف على
# النية ، لأن الكتابة تقوم مقام الكلام كالكتابة مع الصريح ، وإن كتب على
~~وجه الخطاب PageV03P154
~~"""""" صفحة رقم 155 """"""
# والرسالة مثل أن يقول : يا فلانة أنت طالق ، أو إذا وصل إليك كتابي فأنت
~~طالق ، فإنه يقع به
# الطلاق من غير نية ، ولا يصدق لأنه ما نوى أنه ظاهر فيه ، ثم إن كان بغير
~~تعليق وقع للحال
# كأنه قال لها أنت طالق ، وإن كان معلقا بأن كتب إذا جاءك كتابي فأنت طالق
~~لا يقع حتى
# يصل إليها ، لأنه علق الوقوع بالشرط فلا يقع قبله ، كما إذا علقه بدخول
~~الدار ، فإن وصل
# الكتاب إلى أبيها فمزقه ولم يدفعه إليها إن كان هو المتصرف في أمورها وقع
~~الطلاق لأنه
# كالوصول إليها ، وإن لم يكن هو المتصرف في أمورها لا يقع وإن أخبرها ما
~~لم يدفعه إليها
# كأنه كالأجنبي .
# قال : ( وألفاظ الشرط : إن وإذا وإذا ما ومتى ومتى مما وكل وكلما ) لأنها
~~مستعملة فيه
# وضعا . أما إن فشرط محض ليس فيه معنى الوقت وما وراءها فيها معنى الوقت على ما
# بيناه ms531 ؛ وكلمة كل ليست بشرط لأنها يليها الاسم ، والشرط ما يليه الفعل
~~لأنه يتعلق به الجزاء
# وهو فعل ، إلا أنه لتعلق الفعل بالاسم الذي يليها ألحق بالشرط مثل قوله :
~~كل عبد اشتريته
# فهو حر .
# قال : ( فإذا علق الطلاق بشرط وقع عقيبه وانحلت اليمين وانتهت ) لأن
~~الفعل إذا وجد
# ثم الشرط فلا تبقى اليمين ( إلا في كلما ) فإنها لعموم الأفعال ، قال
~~تعالى : ) كلما نضجت
# جلودهم ( [ النساء : 56 ] الآية ، وإذا كانت للعموم يلزم التكرار ضرورة
~~حتى تقع الثلاث
# المملوكات في النكاح القائم ، فلو تزوجها بعد زوج آخر ووجد الشرط لم يقع
~~شيء خلافا
# لزفر لمقتضى العموم . ولنا أنه إنما علق ما يملكه من الطلقات ، وقد انتهى
~~ذلك وهو الجزاء
# فتنتهي اليمين ضرورة .
# قال : ( ولا يصح التعليق إلا أن يكون الحالف مالكا كقوله لامرأته : إن
~~دخلت النار
# فأنت طالق ، أو يقول لعبده : إن كلمت زيدا فأنت حر ، أو يضيفه إلى ملك
~~كقوله لأجنبية :
# إن تزوجتك فأنت طالق ، أو كل امرأة أتزوجها فهي طالق ، أو كل عبد أشتريه
~~فهو حر ) لأنه
# لا بد أن يكون الجزاء ظاهرا ليكون مخوفا ليتحقق معنى اليمين وهو القوة
~~على المنع أو
# الحمل ، ولا ظهور له إلا بأحد هذين . قال ( وزوال الملك لا يبطل اليمين )
~~لأنه لم يوجد
# الشرط ( فإن وجد الشرط في ملك انحلت ) اليمين ( ووقع الطلاق ) لأن الشرط
~~وجد والمحل PageV03P155
~~"""""" صفحة رقم 156 """"""
# قابل للجزاء فينزل وينتهي اليمين لما مر ( وإن وجد في غير ملك انحلت )
~~لوجود الشرط ( ولم
# يقع شيء ) لعدم قبول المحل ؛ في كلما لا تنحل اليمين بوجود الشرط حتى يقع الثلاث
# على ما بيناه ( وإذا اختلفا في وجود الشرط فالقول للزوج ) لأنه منكر
~~ومتمسك بالأصل وهو
# العدم ( والبينة للمرأة ) لأنها مدعية مثبتة . قال : ( وما لا يعلم إلا
~~من جهتها فالقول في حق
# نفسها ، كقوله : إن حضت فأنت طالق وفلانة ، فقالت حضت طلقت هي خاصة )
~~والقياس أن
# لا تطلق لأنه شرط كغيره من الشروط . وجه الاستحسان أنها أمينة في ذلك ولا
~~يعرف إلا من
# جهتها ، وقد ms532 اعتبر الشرع قولها في ذلك في العدة والوطء ، فكذا هذا إلا
~~أنه في حق ضرتها
# شهادة وهي متهمة فلا يقبل قولها وحدها . قال : ( وكذا التعليق بمحبتها )
~~وهو أن يقول : إن
# كنت تحبيني فأنت طالق وفلانة ، فقالت أحبك طلقت وحدها ( ولو قال : إن كنت
~~تحبين أن
# يعذبك الله بنار جهنم فأنت طالق وعبد حر ، فقالت أحب طلقت ولم يعتق العبد
~~) لما ذكرنا ،
# ولا يتيقن كذبها لأنها قد تؤثر العذاب على صحبته لبغضها إياه ؛ ولو قال
~~لها : إن كنت
# تحبيني بقلبك فأنت طالق ، فقالت أحبك وهي كاذبة طلقت . وقال محمد : لا
~~تطلق لأن
# المحبة إذا علقت بالقلب يراد بها حقيقة الحب ولم يوجد . ولهما أن المحبة
~~فعل القلب فيلغو
# ذكر القلب فصار كما إذا أطلق ، ولو أطلق تعلق بالإخبار عن المحبة كذا هذا .
# قال : ( ولو قال : إن ولدت غلاما ، فأنت طالق واحدة ، وإن ولدت جارية فثنتين
# فولدتهما ولا يدري أيهما أولا طلقت واحدة ، وفي التنزه ثنتين ) لأن
~~الواحدة متيقنة وفي الثانية
# شك فلا يقع في القضاء ، والأحوط أن يأخذ بوقوع الثنتين وانقضت العدة
~~بيقين ، لأن الطلاق
# وقع بالولد الأول وانقضت العدة بالثاني . قال : ( ولو قال لها : إن
~~جامعتك فأنت طالق ثلاثا
# فأولجه ولبث ساعة فلا شيء عليه ، وإن نزعه ثم أولجه فعليه مهر ، ولو كان
~~الطلاق رجعيا
# تحصل المراجعة بالإيلاج الثاني ) .
PageV03P156
# """""" صفحة رقم 157 """"""
# وعن أبي يوسف : أنه يجب المهر باللبث في الثلاث ويصير مراجعا به في
~~الواحدة
# لوجود الجماع بالدوام عليه ، إلا أنه لا يجب الحد للاتحاد . ولهما أن
~~الجماع إدخال الفرج
# ولا دوام للإدخال . أما إذا أخرج ثم أدخل وبطل الاستثناء ، ولو قال : أنت
~~طالق ثلاثا ،
# وثلاثا إلا أربعا وقع ثلاث ، فقد وجد الإدخال بعد الطلاق ، ولم يجب الحد
~~لشبهة الاتحاد
# من حيث المجلس والمقصود ، وإذا لم يجب الحد لم يجب العقر ، لأن الوطء لا
~~يخلو عن
# أحدهما .
# فصل
# ( ولو قال لها : أنت طالق إن شاء الله ، أو ما شاء الله ، أو ما لم يشإ
~~الله ، أو إلا أن
# يشاء ms533 الله لا يقع شيء إن وصل ) والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام : '
~~من حلف بطلاق
# أو عتاق وقال إن شاء الله متصلا به لا حنث عليه ' ولأنه تعليق بشرط لا
~~يعلم وجوده فلا
# يقع بالشك ، إذ المعلق بالشرط عدم قبله ، وكذا إذا علقه بمشيئة من لا
~~تعلم مشيئته من
# الخلق كالملائكة والشيطان والجن ؛ ويصح الاستثناء موصولا لا مفصولا لما
~~روينا ، ولأنه إذا
# سكت ثبت حكم الأول ، فيكون الاستثناء أو التعليق بعده رجوعا عنه فلا يقبل
~~، ولو سكت
# قدر ما تنفس أو عطس أو تجشأ أو كان بلسانه ثقل فطال تردده ثم قال إن شاء
~~الله صح
# الاستثناء ، وإن تنفس باختياره بطل ؛ ولو حرك لسانه بالاستثناء صح عند
~~الكرخي وإن لم يكن
# مسموعا . وقال الهندواني : لا يصح ما لم يكن مسموعا .
# ولو قال أنت طالق فجرى على لسانه إن شاء الله من غير قصد بلا يقع كما لو
~~قال أنت
# طالق فجرى لسانه أو غير طالق ؛ ولو قال : أنت طالق ثلاثا ، وثلاثا إن شاء
~~الله ، أو ثلاثا
# وواحدة إن شاء الله بطل الاستثناء ، وقالا : هو صحيح ، وكذا لو قال لعبده
~~: أنت حر وحر
# إن شاء الله ، لأن الكلام واحد إنما يتم بآخره وأنه متصل . ولأبي حنيفة
~~أنه استثناء منقطع لأن
# قوله وثلاثا أو واحدة أو حر لغو لا فائدة فيه فكان قاطعا ؛ ولو قال : أنت
~~طالق واحدة وثلاثا
# إن شاء الله صح بالإجماع ، وكذلك أنت طالق وطالق وطالق إن شاء الله لأنه
~~يتخلل بينهما
# كلام لغو .
# ( ولو قال : أنت طالق ثلاثا إلا واحدة طلقت ثنتين ، ولو قال : إلا ثنتين
~~طلقت واحدة )
# وأصله أن الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا لأنه بيان أنه أراد ما تكلم
~~بما وراء المستثنى .
PageV03P157
# """""" صفحة رقم 158 """"""
# ( ولا يصح استثناء الكل من الكل ، فلو قال : أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا
~~وقع الثلاث )
# وبطل الاستثناء ، ولو قال : أنت طالق ثلاثا وثلاثا إلا أربعا وقع ثلاث
~~عند أبي حنيفة ، وعلى
# قياس قولهما تقع واحدة بناء على ما تقدم ( ولو قال ms534 : أنت طالق ثلاثا إلا
~~واحدة وواحدة
# وواحدة بطل الاستثناء ) لأنه استثنى الكل ( ولو قال : أنت طالق عشرة إلا
~~تسعة وقعت واحدة ،
# ولو قال : إلا ثمانية فثنتان ) وأصله أنه إذا أوقع أكثر من الثلاث ثم
~~استثنى والكلام كله صحيح
# فالاستثناء عامل في جملة الكلام ولا يكون مستثنيا من جملة الثلاث التي
~~يصح وقوعها فيقع
# الاستثناء من جملة الكلام ويقع ما بقي إن كان ثلاثا أو أقل ، لأن
~~الاستثناء يتبع اللفظ ولا
# يتبع الحكم . والجملة المتلفظ بها جملة واحدة فيدخل الاستثناء عليها
~~فيسقط ما تضمنه
# الاستثناء ، وتقع بقية الجملة إن كان مما يصح وقوعه .
# ولو قال : أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة وقعت واحدة لأنه يجعل كل
~~استثناء مما
# يليه ، فإذا استثنيت الواحدة من الثلاثة بقيت ثنتان ، وإذا استثنيتهما من
~~الثلاث بقيت واحدة ،
# كأنه قال : أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين ، فإن قال : أنت طالق ثلاثا إلا
~~ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة
# تقع واحدة لأنه استثنى الواحدة من الثنتين فتبقى واحدة فيستثنيها من
~~الثلاث يبقى ثنتان
# يستثنيهما من الثلاث تبقى واحدة ، وكذا لو قال : عشرة إلا تسعة إلا
~~ثمانية إلا سبعة تقع ثنتان
# لأنه استثنى السبعة من الثمانية تبقى واحدة ، ثم استثنى الواحدة من
~~التسعة تبقى ثمانية ، ثم
# استثنى الثمانية من العشرة تبقى ثنتان ، وعلى هذا جميع هذا النوع ،
~~وتقريبه أن تعقد العدد
# الأول بيمينك والثاني بيسارك والثالث بيمينك والرابع بيسارك ، ثم أسقط ما
~~اجتمع في يسارك
# مما اجتمع بيمينك فما بقي فهو الموقع .
# فصل
# ( ومن أبان امرأته في مرضه ثم مات ورثته إن كانت في العدة ، وإن انقضت عدتها
# لم ترث ) وأصله أن الزوجية في مرض الموت سبب يفضي إلى الإرث غالبا ،
~~فإبطاله
# يكون ضررا بصاحبه ، فوجب رده دفعا لهذا الضرر في حق الإرث ما دامت في العدة
# كما في الطلاق الرجعي وتعذر إبقاء الزوجية بعد انقضاء العدة لأنه لم يبق
~~له أثر ولا
# حكم .
PageV03P158
# """""" صفحة رقم 159 """"""
# قال : ( وإن أبانها بأمرها ، أو جاءت الفرقة من جهتها في مرضه لم ترث ms535
~~كالمخيرة ،
# والمخيرة بسبب الجب والعنة والبلوغ والعتق ) لأنا إنما اعتبرنا قيام
~~الزوجية مع المبطل نظرا
# لها ، فإذا رضيت بالمبطل لم تبق مستحقة للنظر فعمل المبطل وهو الطلاق
~~عمله ( ولو فعلت
# ما ذكرنا من الخيارات وهي مريضة ورثها إذا ماتت وهي في العدة ) لأنها
~~ممنوعة من إبطال
# حقه فبقينا النكاح في حق الإرث دفعا للضرر عنه إلا في الجب والعنة فإنه
~~لا يرثها لأنه
# طلاق وهو مضاف إلى الزوج .
# ( ومرض الموت هو المرض الذي أضناه وأعجزه عن القيام بحوائجه ، فأما من يجيء
# ويذهب بحوائجه ويحم فلا ) وقيل إن أمكنه القيام بحوائجه في البيت وعجز
~~عنها خارج البيت
# فهو مريض . وعن أبي حنيفة إذا كان مضني لا يقوم إلا بشدة وتتعذر عليه
~~الصلاة جالسا فهو
# مريض ، والمحصور والواقف في صف القتال والمحبوس للرجم والقصاص وراكب
~~السفينة
# والنازل في مسبعة يخاف الهلاك كالصحيح لأن الغالب فيه السلامة ، ومن قدم للقصاص
# والرجم أو بارز رجلا أو انكسرت السفينة وبقي على لوح أو وقع في فم سبع
~~كالمريض ،
# وكذلك المرأة إذا ضربها الطلق . أما المقعد والمفلوج ومن في معناه
~~كالصحيح ؛ وإذا كان
# أحد الزوجين ممن لا يرث الآخر كالعبد والمكاتب مع الحرة ، والحرة
~~الكتابية مع المسلم ،
# فطلقها ثلاثا في مرضه ثم صار في حال يتوارثان لو لم يقع الطلاق لا ترثه ،
~~لأنه لم يتعلق
# حقها بماله حالة الطلاق فلم يكن فارا فلا يتهم .
# ( ولو علق طلاق امرأته بفعله وفعله في المرض ورثت ) سواء كان التعليق في
~~الصحة أو
# المرض لأنه قصد إضرارها حيث باشر شرط الحنث في المرض ، وسواء كان له بد
~~من الفعل
# أو لم يكن ، أما إذا كان فظاهر ، وأما إذا لم يكن فلأن له بدا من التعليق
~~فكان مضافا إليه
# ( وإن علقه بفعل أجنبي أو بمجيء الوقت في المرض مثل قوله : إذا جاء رأس
~~الشهر فأنت
# طالق ، أو إن دخل فلان الدار أو صلى الظهر فأنت طالق ، فإن كان التعليق
~~والشرط في
# المرض ورثت ) لأنه قصد إضرارها بمباشرة التعليق في المرض حال ms536 تعلق حقها
~~بماله .
# ( وإن كان التعليق في الصحة والشرط في المرض لم ترث ) خلافا لزفر ، لأن المعلق PageV03P159
~~"""""" صفحة رقم 160 """"""
# بالشرط ينزل عند الشرط فصار كالمنجز في المرض . ولنا أنه إنما يصير
~~تطليقا عند الشرط
# حكما لا قصدا ولا ظلم إلا عند القصد ( وإن علقه بفعلها ولها منه بد لم
~~ترث على كل حال )
# لأنها راضية ( وإن لم يكن لها منه بد كالصلاة وكلام الأقارب وأكل الطعام
~~واستيفاء الدين
# ورثت ) .
# وقال محمد : إذا كان التعليق في الصحة لا ترث لأنه لا صنع له في إبطال
~~الشرط فلم
# يقصد إبطال حقها . ولهما أنها مضطرة إلى المباشرة في هذه الأشياء لما
~~يتعلق بتركها من
# العقاب في الآخرة والضرر في الدنيا والزوج هو الذي ألجأها إلى المباشرة
~~فينتقل فعلها إليه
# وتصير كالآلة كما قلنا في الإكراه ، وإنما يكون مرض الموت إذا مات منه ،
~~أما لو برأ ثم
# مات انقطع حكم المرض الأول .
# فصل في طلاق المجهولة
# أصله إن إضافة الطلاق إلى مجهولة ليس إلا تعليق الطلاق في المعينة
~~بالبيان لأنه لا
# يقع على مجهولة وإنما يقع على المعينة ، وإنما ينزل بالبيان مقصورا عليه
~~فكان للبيان حكم
# الإنشاء في حق المعينة ، والإنشاء لا يملك إلا بملك المحل ، فلو قال
~~لامرأتيه إحداكما
# طالق طلقت واحدة منهما بغير عينها إذا لم يكن له نية في معينة منهما
~~لقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' كل طلاق جائز ' الحديث ، ولأن الجهالة مع الخطأ أجريا مجرى
~~واحد ، ألا
# ترى أنهما يمنعان البيع ، ثم الطلاق يقع مع الحظر فكذا مع الجهالة ، ولأن
~~البيع مع ضعفه
# يصح مع هذا الضرب من الجهالة حتى جاز بيع قفيز من صبرة فلأن يصح الطلاق معه
# أولى ، وللنساء أن يخاصمنه ويستعدين عليه إلى القاضي حتى يبين إذا كان
~~الطلاق ثلاثا
# أو بائنا ، لأن لكل واحدة منهن حقا في استيفاء منافع النكاح وأحكامه ، أو
~~التوصل إلى
# التزوج بزوج آخر ، وكان على الزوج البيان والقول قوله لأنه المجمل كمن
~~أقر بشيء غير
# معين ، ويجبره القاضي أن يوقع الطلاق على ms537 معينة لتحصل الفائدة ، وعليها
~~العدة من
# حين بين لما تقدم ، فإن لم يبين حتى ماتت إحداهما طلقت الباقية ، لأنه لم يبق من
# يستحق الطلاق غيرها .
# وإن قال أردت الميتة لم يرثها وطلقت الباقية ، فيصدق في الميتة على نفسه في
# إسقاط إرثه ، ولا يصدق على الباقية في صرف الطلاق عنها ، فإن ماتتا واحدة بعد PageV03P160
~~"""""" صفحة رقم 161 """"""
# الأخرى فقال أردت الأولى لم يرث منهما لأنه سقط من الثانية بطريق الحكم ومن
# الأولى باعترافه ، ولو ماتتا معا ورث من كل واحدة منهما نصف ميراث ، فإن
~~قال أردت
# إحداهما سقط حقه من ميراثها ويرث من الأخرى نصف ميراثها لأنه لا يصدق في زيادة
# الاستحقاق ؛ ولو جامع إحداهما تعينت الأخرى للطلاق ، لأن الجماع دليل على تعيين
# الأخرى للطلاق لاستحالة أن يطأ المطلقة ، وكذلك لو قبلها أو حلف بطلاقها
~~أو ظاهر
# منها ، لأن هذه الأحكام من خواص الزوجية فصارت كالجماع ؛ ولو طلق إحداهما بعينها
# وعنى به البيان صدق .
# وإن لم ينو به البيان تعينت الأخرى للطلاق الأول . وعن محمد : لو كان الطلاق
# واحدة رجعية لم يكن وطء إحداهما بيانا للأخرى ؛ ولو مات الزوج قبل البيان
~~فالميراث بينهم
# الربع أو الثمن ، لأن إحداهما زوجة قطعا وليست إحداهما أولى من الأخرى ؛
~~ولو طلق
# إحدى نسائه الأربع ثلاثا ثم اشتبهت وأنكرت كل واحدة أن تكون هي المطلقة
~~لا يقرب
# واحدة منهن لأنه حرمت عليه إحداهن ، ويجوز أن تكون كل واحدة .
# وقد قال أصحابنا : كل ما يباح عند الضرورة لا يجوز التحري فيه والفروج من هذا
# الباب ، ولهذا قالوا : إذا اختلطت الميتة بالمذبوحة إنه يتحرى لأن الميتة
~~تباح عند
# الضرورة .
# وإن استعدين عليه لأن الحاكم في النفقة والجماع أعدى عليه وحبسه حتى يبين التي
# طلق منهن ، ويلزمه نفقتهن لأن لكل واحدة منهن حق المطالبة بأحكام النكاح
~~، فكان على
# الحاكم إلزامه إيفاء للحق ، ويقضي عليه بنفقتهن لأنها تجب للمعتدة
~~وللزوجة . وينبغي أن
# يطلق كل واحدة طلقة واحدة ، فإذا تزوجن بغيره جاز له التزوج بهن ، فإن لم يتزوجن
# فالأفضل أن لا ms538 يتزوجن بواحدة ، ولو تزوج بالثلاث صح نكاحهن وتعينت
~~الرابعة للطلاق ؛
# وليس له أن يتزوج بالكل قبل أن يتزوجن بزوج آخر ، فإن تزوجت واحدة منهن
~~بزوج ودخل
# بها ثم تزوج الكل ذكر في الجامع أنه يجوز نكاح الكل ، لأن الظاهر من حال
~~المتزوجة إنما
# هي المطلقة ثلاثا حيث أقدمت على النكاح للتحليل ؛ ولو ادعت كل واحدة أنها
~~المطلقة ثلاثا
# يحلف الزوج فإن نكل وقع على كل واحدة الثلاث ، لأنه بالنكول صار باذلا أو
~~مقرا لها
# بالثلاث .
# وإن حلف لهن فالحكم كما قلنا قبل اليمين . وعن محمد : إذا حلف لإحدى
~~المرأتين
# طلقت الأخرى ، وإن لم يحلف للأولى طلقت ، وإن تشاحا على اليمين حلف لهما
~~بالله ما
# طلق واحدة منهما ، فإن حلف فالأمر على ما كان ، وإن نكل طلقتا على ما
~~بينا ، فإن وطئ
# إحداهما فالتي لم يطأها مطلقة حملا لأمره على الصلاح أنه لم يطأها حراما .
PageV03P161
# """""" صفحة رقم 162 """"""
# باب الرجعة
# وهي مصدر رجعه يرجعه رجعا ورجعة : إذا أعاده ورده ، يقال : رجعت الأمر إلى
# أوائله : إذا رددته إلى ابتدائه . قال :
# عسى الأيام أن يرجعن
# قوما كالذي كانوا
# وفي الشرع رد الزوجة إلى زوجها وإعادتها إلى الحالة التي كانت عليها . قال :
# ( الطلاق الرجعي لا يحرم الوطء ) وهو أن يطلق الحرة واحدة أو ثنتين بصريح
~~الطلاق من
# غير عوض والدليل عليه قوله تعالى : ) وبعولتهن أحق بردهن ( [ البقرة :
~~228 ] والبعل هنا
# الزوج ، ولا زوج إلا بقيام الزوجية ، وقيام الزوجية يوجب حل الوطء بالنص
~~والإجماع ،
# ولأن الله تعالى أثبت للزوج حق الرد من غير رضاها ، والإنسان إنما يملك
~~رد المنكوحة
# إلى الحالة التي كانت عليها قبل الطلاق فلا يكون النكاح زائدا ما دامت
~~العدة باقية فيحل
# الوطء . قال : ( وللزوج مراجعتها في العدة بغير رضاها ) لما تلونا ولا
~~خلاف فيه ، ولأن
# قوله تعالى : ) في ذلك ( أي في العدة لأنها مذكورة قبله ، ولقوله تعالى :
~~) فأمسكوهن
# بمعروف ( [ البقرة : 231 ] والمراد الرجعة لأنه ذكره بعد الطلاق ، ثم قال
~~: ) أو فارقوهن
# بمعروف ( [ البقرة : 231 ] ولقوله عليه الصلاة والسلام لعمر : ' مر ابنك ms539
~~فليراجعها ' .
# قال : ( وتثبت الرجعة بقوله : راجعتك ورجعتك ورددتك ، وأمسكتك ) لأنه
~~صريح فيه .
# قال : ( وبكل فعل تثبت به حرمة المصاهرة من الجانبين ) لقوله تعالى : )
~~فأمسكوهن
# بمعروف ( والإمساك بالفعل أقوى منه بالقول ، ولأن الرجعة استدامة النكاح
~~واستبقاؤه
# وهذه الأفعال تدل على ذلك ، وليست الرجعة بابتداء نكاح على ما زعمه بعضهم ، لأنا
# أجمعنا على أنه يملكها من غير رضاها ولا يشترط فيها الإيجاب والقبول ،
~~ولا يجب فيها PageV03P162
~~"""""" صفحة رقم 163 """"""
# مهر ولا عوض ، لأن العوض إنما يجب عوضا عن ملك البضع ، والبضع في ملكه ، ولو
# كان نكاحا مبتدأ لوجب ، والخلوة ليست برجعة ، لأنه لم يوجد ما يدل على
~~الرجعة لا
# قولا ولا فعلا ، ولا يصح تعليق الرجعة بالشرط لأنه استدراك فلا يصح
~~بالتعليق كإسقاط
# الخيار ، ولو قال لها : أنت عندي كما كنت أو أنت امرأتي ونوى الرجعة صح
~~وإلا فلا ،
# ويستحب أن يعلمها بالرجعة لتتخلص من قيد العدة ، وإن لم يعلمها جاز ؛
~~وليس له أن
# يسافر بها حتى يشهد على رجعتها لأنه لا يجوز للمعتدة الخروج من منزلها ،
~~فإذا راجعها
# لم تبق معتدة فيجوز لها الخروج ، وإليه الإشارة بقوله تعالى : ) لا
~~تخرجوهن من
# بيوتهن ( [ الطلاق : 1 ] .
# قال : ( ويستحب أن يشهد على الرجعة ) لأن النصوص الدالة على الرجعة خالية عن قيد
# الشهادة ، ولما تقدم أنها استدامة للنكاح ، والشهادة ليست بشرط حالة
~~الاستدامة ، وإنما
# استحببناه تحرزا عن التجاحد ، وهو محمل قوله تعالى عقيب ذكر الرجعة
~~والطلاق ) وأشهدوا
# ذوي عدل منكم ( [ الطلاق : 2 ] وهكذا هو محمول في الطلاق أيضا توفيقا
~~بينه وبين
# النصوص الدالة على جواز الرجعة ووقوع الطلاق الخالية عن قيد الإشهاد .
# ( فإن قال لها بعد العدة : كنت راجعتك في العدة فصدقته صحت الرجعة ، وإن
~~كذبته لم
# تصح ) لأنه متهم في ذلك وقد كذبته فلا يثبت إلا ببينة ، فإذا صدقته
~~ارتفعت التهمة ( ولا يمين
# عليها ) عند أبي حنيفة ، وهي مسألة الاستحلاف في الأشياء الستة ، وقد
~~سبقت في الدعوى
# بتوفيق الله تعالى ( وإن قال لها : راجعتك ، فقالت مجيبة له : انقضت عدتي
~~فلا رجعة ) وقالا :
# تصح الرجعة ms540 لأن الرجعة لا تتوقف على قبولها ، فلما قال راجعتك صحت الرجعة لأن
# الظاهر بقاء العدة ، ولهذا لو قال طلقتك ، فقالت قد انقضت عدتي وقع
~~الطلاق فصار كما إذا
# سكت ساعة ثم قالت . ولأبي حنيفة أنها لما أخبرت بانقضاء عدتها فالظاهر
~~تقدم انقطاع الدم
# على ذلك لأنها أخبرت بلفظ الماضي ، والظاهر أنها صادقة ، وأقرب أوقات
~~الماضي وقت
# قوله ، ومسألة الطلاق على الخلاف ، ولئن سلمت فنقول : الطلاق يقع بناء
~~على إقراره ، ولو
# أقر بعد انقضاء العدة حكم به ، بخلاف ما إذا سكتت ساعة لأنها تثبت الرجعة
~~بسكوتها فلا
# يقبل قولها بعد ذلك .
# قال : ( وإذا قال زوج الأمة : راجعتها في العدة وصدقه المولى وكذبته
~~الأمة أو بالعكس
# فلا رجعة ) وقالا : إذا صدقه المولى صحت الرجعة لأنه أقر له بما هو خالص
~~حقه فصار كما PageV03P163
~~"""""" صفحة رقم 164 """"""
# إذا أقر عليها بالنكاح . ولأبي حنيفة أن القول قولها في العدة والرجعة
~~تنبني عليها ؛ وأما إذا
# كذبه المولى وصدقته فعن أبي حنيفة روايتان ، والفرق على إحدى الروايتين
~~أن العدة منقضية
# في الحال وصار ملك المتعة للمولى فلا تملك إبطاله . قال : ( وإذا انقطع
~~الدم في الحيضة
# الثالثة لعشرة أيام انقطعت الرجعة وإن لم تغتسل ) لأنها خرجت من الحيضة
~~الثالثة فقد انقضت
# العدة .
# ( وإن انقطع لأقل من عشرة أيام لم تنقطع حتى تغتسل ، أو يمضي عليها وقت صلاة ،
# أو تتيمم وتصلي ) لاحتمال عود الدم فلا بد من دخولها في حكم الطاهرات
~~وذلك بالغسل أو
# بمضي وقت صلاة لأنها تصير مخاطبة بها ، وهو من أحكام الطاهرات ، وكذا إذا تيممت
# وصلت ، والقياس أن تنقطع بمجرد التيمم ، وهو قول محمد وزفر ، لأن التيمم
~~كالغسل عند
# عدم الماء . وجه الاستحسان أن التيمم إنما اعتبر طهارة ضرورة كيلا تتضاعف عليه
# الواجبات ، أما إنه مطهر في نفسه فلا بل هو ملوث ، وهذه الضرورة تتحقق
~~إذا أرادت الصلاة
# لا قبل ذلك ولا كذلك الغسل ، ولو تيممت وقرأت القرآن أو مست المصحف أو دخلت
# المسجد . قال الكرخي : انقطعت الرجعة لأنها من أحكام الطاهرات . وقال أبو
~~بكر ms541 الرازي :
# لا لأنها ليست من أحكام الصلاة ولو اغتسلت بسؤر الحمار انقطعت ، ولا تحل
~~للأزواج
# أخذا بالاحتياط .
# ( وفي الكتابية تنقطع الرجعة بمجرد انقطاع الدم ) لأنه لا غسل عليها
~~فصارت كالمسلمة
# إذا اغتسلت ( فإن اغتسلت ونسيت شيئا من بدنها ، فإن كان أقل من عضو
~~انقطعت الرجعة ولا
# تحل للأزواج ) لأنه قليل يتسارع إليه الجفاف فلم نتيقن بعدم غسله ، فقلنا
~~بانقطاع الرجعة
# وعدم حل التزوج أخذا بالاحتياط ( وإن كان عضوا لم تنقطع ) لأنه كثيرا لا
~~يتسارع إليه
# الجفاف فافترقا ، والمضمضة والاستنشاق كالعضو عند أبي يوسف لأن الحدث باق في
# عضو . وعند محمد لا لوقوع الاختلاف في فرضيتهما فينقطع حق الرجعة ، ولا
~~تحل للأزواج
# احتياطا .
# قال : ( ومن طلق امرأته وهي حامل وقال لم أجامعها فله الرجعة ) وكذا إذا
~~ولدت منه
# لأن الحبل والولادة في وقت يمكن حبله منه يجعل منه ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' الولد PageV03P164
~~"""""" صفحة رقم 165 """"""
# للفراش ' وإذا كان منه كان واطئا ، والطلاق بعد الوطء يعقب الرجعة ( وإن
~~قال ذلك بعد
# الخلوة الصحيحة فلا رجعة له ) لأن الرجعة إنما تثبت عقيب الطلاق في ملك متأكد
# بالوطء ، وقد أقر بعدم الوطء فيثبت فيما له والرجعة حقه ، بخلاف المهر
~~لأن وجوبه بناء
# على تسليم المبدل لا على قبضه . قال : ( وإذا قال لها : إذا ولدت فأنت
~~طالق فولدت ثم
# ولدت آخر من بطن أخرى فهي رجعة ) لأن الطلاق وقع بالولد الأول ، والولد
~~الآخر يكون
# من علوق آخر في العدة حملا لحالهما على الصلاح فيصير مراجعا بالوطء لأنها لم تقر
# بانقضاء عدتها .
# قال : ( والمطلقة الرجعية تتشوف وتتزين ) لقيام النكاح بينها وبين الزوج على ما
# بينا ، والرجعة مستحبة والزينة حاملة عليها فتجوز ( ويستحب لزوجها أن لا
~~يدخل عليها
# حتى يؤذنها ) إذا لم يكن قصده الرجعة لاحتمال أن يقع نظره عليها وهي
~~متجردة فتحصل
# الرجعة ثم يطلقها فتطول عليها العدة . قال : ( وله أن يتزوج مطلقته
~~المبانة بدون الثلاث في
# العدة وبعدها ) لأن حل المحلية باق إذا زواله بالثالثة ولم توجد ، وإنما
~~لا يجوز لغيره في
# العدة تحرزا ms542 عن اشتباه الأنساب وهو معدوم في حقه ( والمبانة بالثلاث لا
~~تحل له حتى
# تنكح زوجا غيره نكاحا صحيحا ويدخل بها ثم تبين منه ) لقوله تعالى : ) فإن
~~طلقها (
# [ البقرة : 230 ] يعني الثالثة ) فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره (
~~[ البقرة : 230 ]
# والنكاح المطلق في الشرع ينصرف إلى الصحيح حتى لو دخل بها في نكاح فاسد لا تحل
# للأول ، وقوله : ) حتى تنكح ( يقتضي الدخول لما ذكرنا أن النكاح الشرعي
~~هو الوطء
# ولقوله زوجا ونكاح الزوج لا يكون إلا بالوطء ، ويدل عليه الحديث المشهور
~~وهو ما روي
# في الصحيح أن عائشة بنت عبد الرحمن بن عتيك القرظي كانت تحت ابن عمها
~~رفاعة بن
# وهب فطلقها ثلاثا فجاءت إلى النبي عليه الصلاة والسلام قالت : يا رسول
~~الله إني كنت
# تحت رفاعة فطلقني فبت طلاقي ، فتزوجت عبد الرحمن بن الزبير وإنما معه مثل هدبة
# الثوب ، فتبسم ( صلى الله عليه وسلم ) وقال : ' أتريدين أن ترجعي إلى
~~رفاعة ؟ ' قالت : نعم ، فقال : ' حتى PageV03P165
~~"""""" صفحة رقم 166 """"""
# يذوق عسيلتك وتذوقي عسيلته ' وسواء دخل بها في حيض أو نفاس أو إحرام لحصول
# الدخول .
# ( ولا تحل للأول بملك اليمين ولا بوطء المولى ) لأن الشرط نكاح زوج غيره ولم
# يوجد ( والشرط هو الإيلاج دون الإنزال ) لحصول نكاح زوج غيره ، والحديث
~~ورد على غالب
# الحال ، فإن الغالب في الجماع الإنزال أو نقول الكتاب عري عن ذكر الإنزال
~~فلا يزاد عليه .
# قال : ( وأن يكون المحلل يجامع مثله ) سواء كان مراهقا أو بالغا لوجود
~~الشرط وهو
# الإيلاج ، ولا يجوز صغير لا يقدر على الإيلاج لعدم الوطء المراد من
~~النكاح . قال : ( فإن
# تزوجها بشرط التحليل كره وحلت للأول ) وقال أبو يوسف : النكاح فاسد لأنه
~~كالمؤقت ولا
# تحل للأول لفساده ، وقال محمد : هو جائز لشروط الجواز ولا تحل للأول لأنه عجل ما
# أخره الشرع فيعاقب بالمنع كقتل المورث . ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' لعن الله
# المحلل والمحلل له ' ومراده النكاح بشرط التحليل فيكره للحديث وتحل
~~للثاني لأنه عليه
# الصلاة والسلام سماه محللا وهو المثبت ms543 للحل ، أو نقول وجد الدخول في نكاح صحيح ،
# لأن النكاح لا يفسد بالشرط فتحل للأول ، ولو تزوجها بقصد التحليل ولم
~~يشرطه حلت
# للأول بالإجماع ، والطلقتان في الأمة كالثلاث في الحرة لما مر .
# قال : ( والزوج الثاني يهدم ما دون الثلاث ) وصورته إذا طلق امرأته طلقة
~~أو طلقتين
# وانقضت عدتها وتزوجت بزوج آخر ودخل بها ثم طلقها وانقضت عدتها ثم تزوجها الأول
# عادت إليه بثلاث طلقات ، وهدم الزوج الثاني الطلقة والطلقتين كما هدم
~~الثلاث . وقال
# محمد وزفر : تعود إلى الأول بما بقي من الثلاث في النكاح الأول ، لأن
~~الزوج الثاني إنما
# يثبت الحل إذا انتهى ، والحل لم ينته لأنها تحل له بالعقد قبله فلا يكون
~~مثبتا له . ولنا أنه
# وطء من زوج ثان فرفع الحكم المتعلق بالطلاق كما في الثلاث .
# قال : ( ولو طلقها ثلاثا فقالت : قد انقضت عدتي وتحللت وانقضت عدتي والمدة
# تحتمله وغلب على ظنه صدقها جاز له أن يتزوجها ) لأنه إن كان أمرا دينيا
~~فقول الواحد فيه
# مقبول كرواية الأخبار والإخبار عن القبلة وطهارة الماء ، وإن كان معاملة
~~فقول الواحد مقبول PageV03P166
~~"""""" صفحة رقم 167 """"""
# في المعاملات على ما عرف ، وتمامه يعرف في باب العدة إن شاء الله تعالى .
# باب الإيلاء
# وهو في اللغة : مطلق اليمين ، قال :
# قليل الألايا حافظ ليمينه
# وإن بدرت منه الألية برت
# وفي الشرع : اليمين على ترك وطء المنكوحة مدة مخصوصة ، وقيل الحلف على ترك
# الوطء المكسب للطلاق عند مضي أربعة أشهر ، فالاسم الشرعي فيه معنى اللغة
~~. وألفاظه
# صريح وكناية ، فالصريح لا يحتاج إلى نية مثل قوله : لا أقربك ، لا أجامعك
~~، لا أطؤك ، لا
# أغتسل منك من جنابة ، لا أفتضك إن كانت بكرا . والكناية : لا أمسك ، لا
~~آتيك ، لا أدخل
# بك ، لا أغشاك ، لا يجمع رأسي ورأسك شيء ، لا أبيت معك على فراش ، لا
~~أضاجعك ،
# لا أقرب فراشك ونحوه ، ولا بد فيه من النية . وقال محمد : إذا قال :
~~والله لا يمس جلدي
# جلدك لا يكون موليا لأنه يقدر على جماعها بغير مماسة بأن يلف على ذكره
~~حريرة ms544 ولأنه
# يحنث بغير الجماع ، والمولى من يقف حنثه على الجماع خاصة . والأصل أن
~~المولى من لا
# يمكنه قربان امرأته إلا بشيء يلزمه لأن حرمة الوطء إنما تنتهي بالحنث
~~والحنث موجب
# للكفارة أو بشيء يلزمه ، ولا يكون الإيلاء إلا بالحلف على ترك الجماع في
~~الفرج لأن حقها
# في الجماع في الفرج فيتحقق الظلم .
# قال : ( إذا قال : والله لا أقربك ، أو لا أقربك أربعة أشهر فهو مول )
~~والأصل فيه قوله
# تعالى : ) للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر ( [ البقرة : 226 ]
~~الآية ، فتكون مدة
# الإيلاء أربعة أشهر من غير زيادة ولا نقصان ، إذ لو كانت المدة أقل من
~~ذلك أو أكثر لم يكن PageV03P167
~~"""""" صفحة رقم 168 """"""
# في التنصيص على الأربعة فائدة . قال : ( وكذلك لو حلف بحج أو صوم أو صدقة
~~أو عتق أو
# طلاق ) مثل أن يقول : إن قربتك فلله علي الحج ، أو يقول : فلله علي صوم
~~كذا ، أو يجعل
# الجزاء صدقة ، أو عتق عبد ، أو طلاقها أو طلاق غيرها ، لأن اليمين موجودة
~~في ذلك كله ،
# لأن اليمين بغير الله تعالى شرط وجزاء ، لأن المقصود منها الحمل أو المنع
~~، وهذه الأشياء
# توجب ذلك لما تتضمنه من المشقة ، ولأنه لا يمكنه قربانها إلا بشيء يلزمه
~~، وإذا وجدت
# اليمين فقد وجدت الإيلاء فدخل تحت التنص ولو قال : إن قربتك فعلي أن أصلي
~~ركعتين أو
# أغزو لم يكن موليا . وقال محمد : هو مول لأنه يصح إيجابها بالنذر كالصوم
~~والصدقة .
# ولهما أن الصلاة ليست في حكم اليمين حتى لا يحلف بها عادة فصار كصلاة
~~الجنازة
# وسجدة التلاوة .
# ( فإن قربها في الأربعة الأشهر حنث ) لوجود شرطه ) ( وعليه الكفارة ) لأن الحنث
# موجب للكفارة ( وبطل الإيلاء ) لما بينا أن اليمين تنحل بالحنث ( وإن لم
~~يقربها ومضت
# أربعة أشهر بانت بتطليقة ) هذا مذهب عامة الصحابة وتفسير قوله تعالى : )
~~وإن عزموا
# الطلاق ( [ البقرة : 227 ] أي عزموا الطلاق بالإيلاء السابق وهي قراءة
~~ابن مسعود رضي الله
# عنه ، وعنه عن ابن عباس رضي الله عنهم : عزم الطلاق انقضاء الأربعة
~~الأشهر من غير
# فيء . وقراءة ms545 ابن مسعود رضي الله عنه ) فإن فاؤوا فيهن ( [ البقرة : 226
~~] أي في الأربعة
# الأشهر ، ولأنه تعالى قال : ) للذين يؤلون ( ثم قال : ) فإن فاؤوا ( ، )
~~وإن عزموا الطلاق (
# وهذه الفاء للتقسيم ، فأحد القسمين يكون في المدة وهو الفيء ، والآخر
~~بعدها وهو الطلاق
# كقوله تعالى : ) وإذا طلقتم النساء ( [ البقرة : 231 ] ثم قال : )
~~فأمسكوهن بمعروف أو
# سرحوهن ( [ البقرة : 231 ] لما ذكر المدة وجاء بالفاء كان للتقسيم ، وكان
~~الإمساك وهو
# الرجعة في المدة والتسريح وهو البينونة بعدها فكذلك هنا .
# قال : ( فإن كانت اليمين أربعة أشهر فقد انحلت ) لانقضاء المدة ( وإن
~~كانت مؤبدة ، فإن
# عاد فتزوجها عاد الإيلاء على الوجه الذي بينا ) لبقاء اليمين ، لأن
~~اليمين لا تنتهي إلا بالحنث
# أو بمضي المدة المؤقتة ، وإنما لم يقع طلاق آخر قبل التزوج ، لأن الحرمة
~~مضافة إلى البينونة
# لا إلى الإيلاء فلم يوجد المنع باليمين فإذا تزوجها ارتفعت الحرمة
~~الثابتة بالبينونة وبقيت
# حرمة الإيلاء ، فوجد منع الحق فترتب عليه حكمه ( فإن وطئها في الأربعة
~~الأشهر من وقت
# التزوج حنث وإلا وقعت أخرى ) لما بينا ( فإن عاد فتزوجها فكذلك ) لما مر
~~( فإن تزوجها بعد
# زوج آخر فلا إيلاء ) معناه : أنه لا يقع الطلاق بمضي المدة لانتهاء ما
~~كان يملكه من الطلاق
# في النكاح الأول وفيه خلاف زفر وقد تقدم ، إلا أن اليمين باقية لعدم
~~الحنث ( فإن وطئ كفر
# للحنث ) .
PageV03P168
# """""" صفحة رقم 169 """"""
# قال : ( وأقل مدة الإيلاء في الحرة أربعة أشهر ) فلو آلى أقل من أربع
~~أشهر لا يكون
# موليا ، لقول ابن عباس رضي الله عنهما : لا إيلاء فيما دون أربعة أشهر ،
~~ولما مر ( ومدة إيلاء
# الأمة شهران ) لما عرف أن الرق منصف ، وأنها مدة ضربت للبينونة فتتنصف
~~كالعدة ، والآية
# تناولت الحرائر دون الإماء ، لأن اسم النساء والزوجات عند الإطلاق ينصرف
~~إلى الحرائر
# دون الإماء لأن معنى الأزواج في الإماء ناقص ، لأن للمولى أن يستخدمها
~~ولا يبوئها بيت
# الزوج ، والاسم عند الإطلاق ينصرف إلى الكامل ، فإن أعتقت في مدة الإيلاء
~~تصير أربعة
# أشهر كما في العدة .
# قال : ( وإن آلى من ms546 المطلقة الرجعية فهو مول ، ومن البائنة لا ) لقيام
~~الزوجية وحل
# الوطء في الأولى على ما بينا دون الثانية ، فكانت الأولى من نسائهم دون
~~الثانية ؛ ولو حلف
# لا يقرب زوجته وأمته ، أو زوجته وأجنبية لا يصير موليا ما لم يقرب
~~الأجنبية أو أمته ، فإذا
# قربها صار موليا ، لأنه لا يمكنه قربانها بعد ذلك إلا بالكفارة ؛ ولو قال
~~لهما : لا أقرب
# إحداكما كما لا يكون موليا كما إذا قال لزوجته وأمته : إحداكما طالق ،
~~فإن قرب إحداهما
# لزمته الكفارة للحنث ؛ ولو قال لهما : لا أقرب واحدة منكما كان موليا من
~~امرأته ، لأن النكرة
# في النفي تعم ، ولو قرب واحدة منهما حنث ؛ ولو قال : أنت علي مثل امرأة
~~فلان ، وقد كان
# فلان آلى من امرأته ، فإن نوى الإيلاء كان موليا وإلا فلا ؛ ولو قال :
~~أنت علي كالميتة ونوى
# اليمين يكون موليا لأنه بمنزلة الكناية ؛ ولو آلى من امرأته ثم قال لأخرى
~~: أشركتك في إيلاء
# هذه لا يصير موليا ، بخلاف الطلاق والظهار ، لأنه لو اشتركا في الإيلاء
~~يتغير حكم الإيلاء
# وهو لزوم الكفارة بقربان الأولى وحدها ، وإذا صح الاشتراك لا تجب الكفارة
~~ما لم يقربهما ،
# ولا يمكن تغيير اليمين بعد انعقادها ، ولا كذلك الطلاق والظهار .
# وعن الكرخي : لو قال لامرأته : أنت علي حرام ، ثم قال لأخرى : أشركتك
~~معها كان
# موليا منهما ، لأن إثبات الشركة هنا لا يغير موجب اليمين وهو إثبات
~~الحرمة ، فإنه لو قال :
# أنتما علي حرام كان موليا من كل واحدة منهما على حدة ، ويلزمه بوطء كل
~~واحدة كفارة ،
# بخلاف قوله : والله لا أقربكما لأنه إيلاء لما يلزمه من هتك حرمة الاسم
~~وذلك لا يتحقق إلا
# بقربانهما ؛ وإذا آلى العبد من امرأته فملكته لا يبقى الإيلاء ، فلو
~~باعته أو أعتقته ثم تزوجها
# عاد الإيلاء كما إذا حلف بعتق عبده إن وطئها فباعه ثم استرده عاد الإيلاء
~~؛ ولو قال : إن
# قربتك فكل مملوك أملكه في المستقبل حر فهو مول .
# وقال أبو يوسف : لا يكون موليا لأنه يمكنه قربانها من غير شيء يلزمه بأن
~~يقربها ms547 ولا
# يتملك مملوكا أصلا . ولهما أنه لا يقدر على الامتناع عن جميع أسباب
~~التمليكات كالإرث ، PageV03P169
~~"""""" صفحة رقم 170 """"""
# إذ في الامتناع عن الجميع مشقة ومضرة ، وعلى هذا لو قال : فكل امرأة
~~أتزوجها فهي
# طالق ، وعلى هذا إذا علق وطأها بعتق عبد بعينه ، لأبي يوسف أنه يقدر على
~~وطئها بغير
# شيء يلزمه أن يبيعه ثم يطأها . ولهما أنه لا يوصل إلى ذلك إلا بالحنث
~~غالبا أو بالبيع
# وأنه مشقة أيضا .
# ( وإن قال : لا أقربك شهرين بعد شهرين فهو مول ) لأن الجمع بحرف الجمع كالجمع
# بلفظ الجمع ؛ ولو سكت ساعة ثم قال : وشهرين بعد الشهرين الأولين لا يكون
~~موليا ، لأن
# ابتداء اليمين الثانية حين حلف فقد تخلل بين الأربعة الأشهر وقت ليس
~~موليا فيه فلم توجد
# مدة الإيلاء . قال : ( ولو قال : لا أقربك سنة إلا يوما فليس بمول )
~~خلافا لزفر ، وهو يصرف
# اليوم إلى آخر السنة كالإجارة فصار كما إذا تلفظ به . ولنا أنه يمكنه
~~قربانها من غير شيء
# يلزمه وذلك في اليوم المستثنى وهو يوم منكر له أن يجعله أي يوم شاء ، فإن
~~قربها وقد بقي
# من السنة أربعة أشهر صار موليا لسقوط الاستثناء بخلاف الإجارة لأنه يصرف
~~إلى آخر السنة
# تصحيحا لها لأنها لا تصح مع التنكير .
# فصل
# وإذا كان أحد الزوجين مريضا لا يقدر على الجماع ، أو هو مجبوب أو هي
~~رتقاء ،
# أو صغيرة ، أو بينهما مسيرة أربعة أشهر ، أو محبوسا لا يقدر عليها ، فقال
~~في مدة الإيلاء :
# فئت إليها سقط الإيلاء إن استمر العذر من وقت الحلف إلى آخر المدة ) روي
~~ذلك عن ابن
# مسعود رضي الله عنه .
# اعلم أن الفيء عبارة عن الرجوع ، يقال : فاء الظل : إذا رجع ، ولما قصد المولى
# باليمين منع حقها من الوطء سمي الرجوع عنه فيئا ، قال تعالى : ) فإن
~~فاؤوا ( [ البقرة : 226 ]
# أي رجعوا عن قصدهم ، والفيء نوعان بالجماع والقول عند عدمه ؛ فالفيء
~~بالجماع يبطل
# الإيلاء في حق الطلاق والحنث جميعا ، والفيء باللسان بدل عن الفيء
~~بالجماع في إبطال
# الطلاق دون الحنث حتى ms548 لو قربها بعد ذلك لزمته الكفارة ؛ والبدل إنما
~~يعتبر حالة العجز عن
# الأصل فيعتبر لعجز عن الجماع مستداما من وقت الإيلاج إلى تمام المدة ،
~~حتى لو قدر على
# الجماع في بعض المدة ففيؤه الجماع لا غير ، لأنه لما قدر عليه ولم يفعله
~~فالتقصير جاء من PageV03P170
~~"""""" صفحة رقم 171 """"""
# قبله فلا يعتبر عاجزا ، روي ذلك عن علي وابن عباس وابن مسعود وجماعة من
~~التابعين
# رضي الله عنهم . وصفة الفيء أن يقول : فئت إليك أو رجعت إليك . وروى
~~الحسن عن أبي
# حنيفة أنه يقول : اشهدوا أني قد فئت إلى امرأتي وأبطلت إيلاءها ، وهذه
~~الشهادة احتياطا
# احترازا عن التجاحد لا شرطا ، وهذا لأنه أوحشها بالكلام بذكر المنع
~~فيرضيها بالرجوع عنه
# حقيقة بالوطء ، فإذا لم يقدر عليه يرضيها بغاية ما يقدر عليه وهو الوعد
~~باللسان فيرتفع
# الظلم .
# ( فإذا قدر على الجماع بعد ذلك في المدة لزمه الفيء بالجماع ) لأنه قدر
~~على الأصل
# قبل حصول المقصود بالحلف ؛ ولو آلى من امرأته وبينهما أقل من أربعة أشهر
~~إلا أنه يمنعه
# السلطان أو العدو أو كان أحدهما محرما واستمر الإحرام أربعة أشهر لا يصح
~~فيؤه إلا
# بالجماع لأنه قادر عليه . وقال زفر : في الإحرام فيؤه القول ، لأن المنع
~~من جهة الشرع وهو
# الحرمة فكان عذرا . قلنا الحرمة حق الشرع ، والوطء حقها ، وحق العبد مقدم على حق
# الشرع بأمره . قال : ( وإن قال لامرأته : أنت علي حرام فإن أراد الكذب
~~صدق ) لأنه حقيقة
# كلامه ، وقيل لا يصدق لأنه يمين ظاهرا ( وإن أراد الطلاق فواحدة بائنة )
~~لأنه من الكنايات .
# ( وإن نوى الثلاث فثلاث ) وقد مر ( وإن أراد الظهار فظهار ) لأن في
~~الظهار نوع حرمة
# وقد نواه بالمطلق فيصدق لأنه من باب المجاز . وقال محمد : لا يكون ظهارا
~~لعدم التشبيه
# بالمحرمة ( وإن أراد التحريم أو لم يرد شيئا فهو إيلاء ) لأن تحريم
~~الحلال يمين هذا هو
# الأصل وموضعه كتاب الأيمان ، والمتأخرون من أصحابنا صرفوا لفظة التحريم
~~إلى الطلاق
# حتى قالوا يقع بغيره نية ، وألحقوه بالصريح لكثرة الاستعمال فيه والعرف .
# باب الخلع ms549
# وهو في اللغة : القلع والإزالة ، قال تعالى : ) فاخلع نعليك ( [ طه : 12
~~] ومنه خلع
# القميص إذا أزاله عنه ، وخلع الخلافة : إذا تركها وأزال عنه كلفها
~~وأحكامها . وفي الشرع :
# إزالة الزوجية بما تعطيه من المال ، وهو في إزالة الزوجية بضم الخاء ،
~~وإزالة غيرها بفتحها ،
# كما اختص إزالة قيد النكاح بالطلاق وفي غيره بالإطلاق .
# قال : ( وهو أن تفتدي المرأة نفسها بمال ليخلعها به ، فإذا فعلا لزمها
~~المال ووقعت PageV03P171
~~"""""" صفحة رقم 172 """"""
# تطليقة بائنة ) والأصل في جوازه قوله تعالى : ) فإن خفتم أن لا يقيما
~~حدود الله فلا جناح
# عليهما فيما افتدت به ( [ البقرة : 229 ] وإنما تقع تطليقة بائنة لقوله
~~عليه الصلاة والسلام :
# ' الخلع تطليقة بائنة ' ولأنه كناية فيقع به بائنا لما مر ولا يحتاج إلى
~~نية ، إما لدلالة الحال ،
# أو لأنها ما رضيت ببذل المال إلا لتملك نفسها وتخرج من نكاحه ، وذلك
~~بالبينونة وهو
# مذهب عمر وعثمان وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم ؛ والخلع من جانبه تعليق الطلاق
# بقبولها فلا يصح رجوعه عنها ، ولا يبطل بقيامه من المجلس ويصح مع غيبتها
~~، فإذا بلغها
# كان لها خيار القبول في مجلس علمها ، ويجوز تعليقه بالشرط والإضافة إلى
~~الوقت كقوله :
# إذا قدم فلان أو إذا جاء فلان فقد خالعتك على ألف يصح ، والقبول إليها
~~إذا قدم فلان أو
# جاء غد ، والخلع من جانبها تمليك بعوض كالبيع فيصح رجوعها قبل قبوله
~~ويبطل بقيامها من
# المجلس ، ولا يتوقف حال غيبته ، ولا يجوز التعليق منها بشرط ولا الإضافة
~~إلى وقت ؛ ولو
# خالعها بألف على أنه بالخيار ثلاثة أيام فالخيار باطل ، وإن قال على أنها
~~بالخيار فكذلك
# عندهما لأن الخلع طلاق ويمين ولا خيار فيهما . وعند أبي حنيفة الخيار لها
~~صحيح ، فإن
# ردته في الثلاث بطل الخلع ، لأن الخلع طلاق من جانبه تمليك من جانبها
~~فيجوز الخيار لها
# دونه .
# قال : ( ويكره أن يأخذ منها شيئا إن كان هو الناشز ) قال تعالى : ) وإن أردتم
# استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا ( [
~~النساء : 20 ]
# فحملناه على الكراهية عملا بالنص ms550 الأول ، وقيل هي نهي وتوبيخ لا تحريم (
~~وإن كانت
# هي الناشزة كره له أن يأخذ أكثر مما أعطاها ) لما روي أن جميلة بنت عبد
~~الله بن أبي
# ابن سلول ، وقيل حبيبة بنت سهل كانت تحت ثابت بن قيس بن شماس ، فأتت رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) فقالت : يا رسول الله لا أنا ولا هو ، فأرسل
~~رسول الله إلى ثابت ، فقال : قد
# أعطيتها حديقة ، فقال لها : ' أتردين عليه حديقته وتملكين أمرك ؟ ' فقالت
~~: نعم وزيادة ،
# قال : ' أما الزيادة فلا ' ، فقال عليه الصلاة والسلام : ' يا ثابت خذ
~~منها ما أعطيتها ولا
# تزدد وخل سبيلها ' ، ففعل وأخذ الحديقة ، فنزل قوله تعالى : ) ولا يحل
~~لكم أن تأخذوا
# مما آتيتموهن شيئا ( [ البقرة : 229 ] إلى قوله : ) فلا جناح عليهما فيما
~~افتدت به ) ) وإن
# أخذ منها أكثر مما أعطاها حل له ) بمطلق الآية . قال : ( وكذلك إن طلقها
~~على مال
# فقبلت وقع الطلاق بائنا ) لما قلنا ( ويلزمها المال بالتزامها ) ولأنه ما
~~رضي بالطلاق إلا PageV03P172
~~"""""" صفحة رقم 173 """"""
# ليسلم له المال المسمى ، وقد ورد الشرع به فيلزمها . قال : ( وما صلح
~~مهرا صلح بدلا
# في الخلع ) لأن البضع حال الدخول متقوم دون حال الخروج ، فإذا صالح بدلا
~~للمتقوم
# فلأن يصلح لغير المتقوم أولى . قال : ( فإذا بطل البدل في الخلع كان
~~بائنا ، وفي الطلاق
# يكون رجعيا ) وذلك مثل أن يخالعها على خمر أو خنزير أو ميتة ونحوه ؛ أما وقوع
# الطلاق فلأنه علقه بقبولها وقد وجد .
# وأما البينونة في الخلع فلأنه كناية ، والرجعي في الطلاق لأنه صريح ولا
~~يجب للزوج
# عليها شيء ، لأن البضع لا قيمة له عند الخروج وهي ما سمت له مالا فيغتر
~~به ، ولأنه لا
# سبيل إلى المسمى للإسلام ولا إلى غيره لعدم الالتزام ، بخلاف النكاح ،
~~لأن البضع متقوم
# حالة الدخول ، ومهر المثل كالمسمى شرعا ، وبخلاف ما إذا خالعها على هذا
~~الدن من الخل
# فإذا هو خمر لأنها سمت له مالا فاغتر به ، وبخلاف العتق والكتابة على خمر
~~حيث تجب
# قيمة العبد لأنه ملك متقوم وما رضي بخروجه بغير ms551 عوض ، ولا كذلك البضع
~~حالة الخروج
# على ما بينا ؛ ولو خلعها على عبد فإذا هو حر رجع بالمهر . وعند أبي يوسف
~~بقيمته لو كان
# عبدا ؛ ولو خلعها على ثوب ولم يسم جنسه ، أو على دابة فله المهر ، وفي
~~العبد الوسط كما
# في المهر ، وكذا على ثوب هروي فطلع مرويا يرجع بهروي وسط ، ولو خلعها على دراهم
# معينة فإذا هي ستوقة رجع بالجياد ، ولا يرد بدل الخلع إلا بعيب فاحش كما
~~في المهر ؛ ولو
# خلعها بغير مال وقال لم أنو الطلاق صدق لأنه كناية ، ولا يصدق إذا كان
~~على مال ، لأن
# البدل لا يجب إلا بالبينونة .
# ( وإن قالت : خالعني على ما في يدي وليس في يدها شيء فلا شيء عليها )
~~وكذا لو
# قالت : على ما في بيتي ولا شيء في بيتها لأنها لم تسم المال لم تغره (
~~ولو قالت : على ما
# في يدي من مال ، أو على ما في بيتي من متاع ولا شيء في يدها ولا متاع في
~~بيتها ردت
# عليه مهرها ) والأصل في ذلك أنه متى أطمعته في مال متقوم فلم يسلم له
~~لفقده وعدمه رجع
# عليها بالمهر لأنها غرته حيث أطمعته في مال ، والمغرور يرجع على الغار
~~بالمدل ، فإذا فات
# المشروط المطمع فيه زال ملكه مجانا فيلزمها أداء المبدل وهو ملك البضع ،
~~وقد عجزت عن
# رده فيلزمه رد قيمته وهو المهر ؛ ولو خالعها بما لها عليه من المهر ولم
~~يبق لها عليه شيء
# من المهر لزمها رد المهر ، وإن علم الزوج أن لا مهر لها وعليه ولا متاع
~~لها في البيت لا
# يلزمها شيء ؛ ولو قالت : على ما في يدي من دراهم أو من الدراهم ولا شيء
~~في يدها لزمها
# ثلاثة دراهم لأنها سمت الدراهم وأقل الجمع ثلاثة .
PageV03P173
# """""" صفحة رقم 174 """"""
# قال : ( ولو خلع ابنته الصغيرة على مالها لا يلزمها شيء ) لأنه لا نظر
~~لها فيه ، إذ البدل
# متقوم والمبدل لا قيمة له على ما بينا ( وفي الكبيرة يتوقف على قبولها )
~~لأنه لا ولاية له عليها
# فصار كالفضولي ms552 ( ولو ضمن المال لزمه في المسألتين ) لأن شرط بدل الخلع
~~على الأجنبي
# جائز فعلى الأب والأم أولى ؛ ولو اختلعت الصغيرة نفسها على صداقها وقع
~~الطلاق لأنه
# علقه بقبولها ، ولا يسقط الصداق لأنها ليست من أهل الالتزام لما فيه من
~~الضر ، ولو خلعها
# أبوها على صداقها لا يسقط ، ثم إن قبلت الصغيرة الخلع وقع الطلاق ، وإن
~~قبل الأب فيه
# روايتان : في رواية لا يقع لأنه كالأجنبي إذا لم يضف البدل إلى نفسه ،
~~ويحتمل أن الخلع
# مضرة بها فلا يقوم قبولها . وفي رواية يقع لأنه نفع محض بالخلاص عن عهدته
# فصار كقبول الهبة ، ولو ضمن الأب الصداق رجع الزوج عليه وإلا فلا ، وكذلك
~~الأجنبي لأنه
# متى ضمن البدل فالخلع يتم بقبوله لا بقبولها لأنه يجب البدل عليه
~~بالتزامه من ملكه ولا
# يجب عليه إلا إذا وقع العقد معه .
# قال : ( ولو قالت : طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة فعليها ثلث الألف ،
~~ولو قالت :
# على ألف فطلقها واحدة فلا شيء عليها وهي رجعية ) وقالا : هما سواء لأن
~~على كالباء في
# المعاوضات ، لأن قوله احمل هذا بدرهم وعلى درهم سواء . ولأبي حنيفة أن
~~حرف الباء
# للمعاوضة وهي تصحب الأعواض فينقسم العوض على المعوض ، وإذا وجب المال كانت
# بائنة ، أما على فإنها للشرط قال تعالى : ) يبايعنك على أن لا يشركن
~~بالله شيئا (
# [ الممتحنة : 12 ] أي بهذا الشرط ، وكذا لو قال : أنت طالق على أن تدخلي
~~الدار كان
# شرطا ، والمشروط لا ينقسم على أجزاء الشرط ، لأن وجوب الألف صار معلقا
~~بالتطليق
# ثلاثا فلا يلزم قبله ، لأن المعلق عدم قبل وجود الشرط ، وإذا لم يجب
~~المال فقد طلقها
# بصريح الطلاق فكانت رجعية .
# ( ولو قال لها : طلقي نفسك ثلاثا بألف أو على ألف فطلقت واحدة لم يقع شيء ) لأنه
# ما رضي بالبينونة إلا ليسلم له جميع الألف بخلاف المسألة الأولى لأنها
~~لما رضيت بالبينونة
# بالألف فلأن ترضى ببعضها كان أولى ( ولو قال لها : أنت طالق وعليك ألف
~~فقبلت طلقت
# ولا شيء عليها ) وكذلك إن لم تقبل ، وقالا : إن قبلت فعليها ms553 الألف ، وإلا
~~لا شيء عليها ،
# لأن هذا الكلام يستعمل للمعاوضة ، يقال : اعمل هذا ولك درهم كقوله بدرهم
~~، وله أن قوله PageV03P174
~~"""""" صفحة رقم 175 """"""
# وعليك ألف لا ارتباط له بما قبله ، إذ الأصل ذلك ولا دلالة على الارتباط
~~، لأن الطلاق
# يوجد بدون المال ، بخلاف البيع والإجارة فإنهما لا ينفكان عن وجوب المال
~~؛ ولو قال
# لعبده : أنت حر وعليك ألف فعلى الخلاف ؛ ولو قالت له : اخلعني على ألف
~~فقال مجيبا
# لها : أنت طالق كان كقوله خلعتك ؛ ولو قال : بعت منك طلاقك بمهرك ، فقالت : طلقت
# نفسي بانت منه بمهرها بمنزلة قولها اشتريت ؛ ولو قال : بعت منك تطليقة ،
~~فقالت اشتريت
# تقع واحدة رجعية مجانا لأنه صريح .
# قال : ( والمبارأة كالخلع يسقطان كل حق لكل واحد من الزوجين على الآخر
~~مما يتعلق
# بالنكاح حتى لو كان قبل الدخول وقد قبضت المهر لا يرجع عليها بشيء ) ولو
~~لم تقبض شيئا
# لا ترجع عليه بشيء ؛ ولو خالعها على مال آخر لزمها وسقط الصداق . وقال
~~محمد : لا
# يسقط فيهما إلا ما سمياه وأبو يوسف معه في الخلع ومع شيخه في المبارأة .
~~لمحمد أنه
# تعذر العمل بحقيقة اللفظين على ما يأتي فجعلا كناية عن الطلاق على مال
~~فلا يجب إلا ما
# سمياه . ولأبي يوسف أن المبارأة مفاعلة من البراءة وقضيتها البراءة من
~~الجانبين مطلقا ، إلا
# أنا اقتصرنا على ما وقعت المبارأة لأجله وهو حقوق النكاح . أما الخلع
~~فيقتضي الانخلاع ،
# وقد حصل الانخلاع من النكاح فلا حاجة إلى حقوقه . ولأبي حنيفة أن الخلع
~~عبارة عن
# الانخلاع والانتزاع على ما مر في أول الباب ، والمبارأة كما قال أبو يوسف
~~تقتضي الانخلاع
# والبراءة من الجانبين .
# ونفس النكاح لا يحتمل الانخلاع والبراءة ، وحقوقه تقبل ذلك فتقع البراءة عنها
# ليحصل ما هو المقصود من الخلع وهو انقطاع المشاجرة بين الزوجين ، أو نقول يعمل
# بإطلاقهما في النكاح وأحكامه وحقوقه بدلالة العوض ، ولو وقع الخلع بلفظ
~~البيع والشراء
# فالأصح أنه يوجب البراءة عند أبي حنيفة ولو اختلعا ولم يذكرا المهر ولا
~~بدلا آخر فالصحيح
# أنه يسقط ما ms554 بقي من المهر وما قبضته فهو لها ، وإن ذكرا نفقة العدة سقطت
~~وإلا فلا لأنها لم
# تجب بعد ، ولا تقع البراءة عن نفقة الولد وهي مؤونة الرضاع إلا بالشرط
~~لأنها لم تجب
# لها ، فإن شرط البراءة منها في الخلع ووقتا بأن قال إلى سنة أو سنتين
~~سقطت ، فإن مات
# الولد قبل تمام المدة رجع عليها بما بقي من أجر مثل الرضاع إلى تمام
~~المدة ، والحيلة لعدم
# الرجوع أن يقول : خالعتك على كذا ، أو على نفقة الولد إلى سنتين ، فإن
~~مات في بعض
# المدة فلا رجوع لي عليك .
# قال : ( ويعتبر خلع المريضة من الثلث ) لأنه لا قيمة للبضع عند الخروج ،
~~وليس من PageV03P175
~~"""""" صفحة رقم 176 """"""
# الحوائج الأصلية فكان كالوصية ، وهذا إذا ماتت بعد العدة أو قبل الدخول ؛
~~فأما إذا ماتت
# وهي في العدة فللزوج الأقل من الميراث ، ومن المهر إن كان يخرج من الثلث
~~، وإن لم
# يخرج فله الأقل من ميراثها ومن الثلث .
# فصل
# إذا اختلعت المكاتبة لزمها المال بعد العتق لأنه تبرع ، وسواء كان بإذن
~~المولى أو بغير
# إذنه لأنها محجورة عن التبرعات ؛ ولو اختلعت الأمة وأم الولد بإذن المولى
~~لزمهما للحال
# وإذا خلع الأمة مولاها من زوجها الحر على رقبتها صح الخلع بغير شيء ؛ ولو
~~كان الزوج
# مكاتبا أو عبدا أو مدبرا جاز الخلع وصارت أمة للسيد ، والفرق أنها تصير
~~مملوكة للمولى فلا
# ينفسخ النكاح ، وفي الحر لو صارت مملوكة له بطل النكاح فيبطل الخلع .
# أمتان تحت حر خلعهما المولى على رقبة إحداهما بعينها بطل الخلع فيها وصح في
# الأخرى ويقسم الثمن على مهرهما ، فما أصاب مهر التي صح خلعها فهو للزوج
~~من رقبة
# الأخرى ، ولو خلع كل واحدة منهما على قربة الأخرى وقع الطلاقان بائنين
~~بغير شيء ، لأنه
# قارن وقوع الطلاق على كل واحدة وقوع الملك في رقبتها فتعذر إيجاب العوض ،
~~ولو طلق
# كل واحدة على رقبة صاحبتها يقع رجعيا .
# باب الظهار
# وهو في اللغة مشتق من لفظ الظهر ، يقال : ظاهر يظاهر ظهارا ، وأصله قول الرجل
# لامرأته : أنت ms555 علي كظهر أمي ، ثم انتقل إلى غيره من الأعضاء ، وإلى غيرها
~~من المحرمات
# ( وهو أن يشبه امرأته أو عضوا يعبر به عن بدنها ) كالرأس والوجه ( أو
~~جزءا شائعا منها )
# كالثلث والربع ( بعضو لا يحل النظر إليه ) كالظهر والفخذ والبطن والفرج ،
~~لأن الكل في معنى
# الظهر في الحرمة ( من أعضاء من لا يحل له نكاحها على التأبيد ) كأمه
~~وبنته وجدته وعمته
# وخالته وأخته وغيرهن من المحرمات على التأبيد ، لأن الكل كالأم في تأبيد
~~الحرمة .
# ( وحكمه : حرمة الجماع ودواعيه حتى يكفر ) تحرزا عن الوقوع فيه كما في
~~الإحرام ،
# بخلاف الحيض فإنه يكثر وقوعه فيحرج ولا كذلك الظهار ، وكان في الجاهلية
~~طلاقا فجعله
# الشرع موجبا حرمة متناهية بالكفارة . والأصل فيه حديث خولة بنت ثعلبة ،
~~وقيل بنت خويلد
# كانت تحت أوس بن الصامت وكانا من الأنصار فأرادها فأبت عليه ، فقال : أنت
~~علي كظهر PageV03P176
~~"""""" صفحة رقم 177 """"""
# أمي فكان أول ظهار في الإسلام ، ثم ندم وكان الظهار طلاقا في الجاهلية ،
~~فقال : ما أظنك
# إلا قد حرمت علي ، فقالت : والله ما ذاك بطلاق ، فأتت رسول الله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) فقالت : إن أوسا
# تزوجني وأنا شابة غنية ذات مال وأهل ، حتى إذا أكل مالي وأفنى شبابي
~~وتفرق أهلي وكبرت
# سني ظاهر مني وقد ندم ، فهل من شيء يجمعني وإياه تنعشني به ؟ فقال عليه الصلاة
# والسلام : ' حرمت عليه ' فجعلت تراجع رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
~~وإذا قال لها : ' حرمت عليه ' هتفت
# وقالت : أشكوا إلى الله فاقتي وشدة حالي ، وأن لي صبية صغارا إن ضممتهم
~~إليه ضاعوا ،
# وإن ضممتهم إلي جاعوا ، وجعلت تقول : اللهم إني أشكو إليك ، اللهم فأنزل
~~على لسان
# نبيك ، فتغشى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) الوحي كما كان يتغشاه ،
~~فلما سري عنه قال : ' يا خولة قد أنزل
# الله فيك وفي أوس قرآنا وتلا ) قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها ( [
~~المجادلة : 1 ]
# الآيات ، والظهار جائز ممن يجوز طلاقه من المسلمين لأن كل واحد منهما
~~يوجب حرمة
# الزوجة ، ولا يكون من المطلقة بائنا ms556 لأنها حرام عليه .
# قال : ( فإن جامع قبل التكفير استغفر الله تعالى ) لما روى ابن عباس رضي
~~الله عنهما أن
# رجلا ظاهر من امرأته فرأى خلخالها في القمر فوقع عليها ، ثم جاء إلى
~~النبي ( صلى الله عليه وسلم ) فذكر
# ذلك ، فقال له : ' استغفر الله تعالى ولا تعد حتى تكفر ' ، ولأنه فعل
~~فعلا محرما والأفعال
# المحرمة توجب الاستغفار ولا شيء عليه غيره ، لأنه لو كان لبينه عليه
~~الصلاة والسلام ، ولا
# يحل قربانها بعد زوج آخر ولا بملك اليمين حتى يكفر لقوله تعالى : )
~~فتحرير رقبة من قبل
# أن يتماسا ( [ المجادلة : 3 ] .
# قال : ( والعود الذي تجب به الكفارة أن يعزم على وطئها ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' ولا تعد حتى تكفر ' نهى عن الوطء إلى غاية التكفير فتنتهي حرمة الوطء
~~بالتكفير ( وينبغي
# لها أن تمنع نفسها منه لأنه حرام وتطالبه بالكفارة ويجبره القاضي عليها )
~~إيفاء لحقها ، وكل ما
# لا يصدقه القاضي فيه لا يسع المرأة أن تصدقه فيه ، فلو قال أردت الإخبار
~~عما مضى بكذب
# لم يصدق قضاء وصدق ديانة ؛ ولو قال : أنا منك مظاهر ، أو ظاهرت منك يصير
~~مظاهرا لأنه
# صريح فيه ؛ ولو شبهها بامرأة زنى بها أبوه أو ابنه أو بابنة مزنيته فهو
~~مظاهر عند أبي يوسف
# خلافا لمحمد بناء على أن القاضي إذا قضى بجواز نكاحها ينفذ عند محمد
~~خلافا لأبي
# يوسف . وسئل محمد عن المرأة تقول لزوجها : أنت علي كظهر أمي ؟ قال : ليس بشيء ، PageV03P177
~~"""""" صفحة رقم 178 """"""
# لأن المرأة لا تملك التحريم كالطلاق . وسئل أبو يوسف فقال : عليها
~~الكفارة ، لأن الظهار
# تحريم يرتفع بالكفارة وهي من أهل الكفارة فصح أن توجبها على نفسها . وسئل
~~الحسن بن
# زياد فقال : هما شيخا الفقه أخطئا ، عليها كفارة يمين ، لأن الظهار يقتضي
~~التحريم فكأنها
# قالت لزوجها : أنت علي حرام ، فيجب عليها كفارة يمين إذا وطئها .
# ( ولو قال : أنت علي مثل أمي أو كأمي ) فهو كناية يرجع إلى نيته ( فإن
~~أراد الكرامة
# صدق ) لأن ذلك من محتملات كلامه وهو مشهور بين الناس ( وإن أراد الظهار
~~فظهار ms557 ) لأنه
# شبهها بجميعها ، وفي ذلك تشبيه بالعضو المحرم فيصح عند نيته ( وإن أراد
~~الطلاق فواحدة
# بائنة ) ويصير تشبيها لها في الحرمة كأنه قال : أنت علي حرام ( وإن لم
~~يكن له نية فليس
# بشيء ) لأنه كناية يحتمل وجوها فلا يتعين أحدهما إلا بمرجع . وقال محمد :
~~هو ظهار لأنه
# تشبيه حقيقة والتشبيه بالعضو ظهار ، فالتشبيه بالكل أولى . وعن أبي يوسف
~~إن كان في حالة
# الغضب فهو ظهار ، وإن عنى به التحريم فهو إيلاء إثباتا لأدنى الحرمتين .
~~وعند محمد ظهار ،
# وقيل ظهار بالإجماع . وإن نوى الكذب قال محمد في نوادر هشام : يدين إلا
~~أن يكون في
# حالة الغضب فهو يمين ؛ وإن قال : أنت علي حرام كأمي ونوى ظهارا فظهار
~~للتشبيه ، وإن
# نوى طلاقا فطلاق للتحريم ، وإن نوى التحريم فظهار ، وإن لم يكن له نية
~~فإيلاء . وعند
# محمد ظهار وقد مر وجهها .
# ( ولو قال لنسائه : أنتن علي كظهر أمي فعليه لكل واحدة كفارة ) لأنه يصير
~~مظاهرا من
# كل واحدة منهن بإضافة الظهار إليهن ، كما إذا قال : أنتن طوالق تطلق كل
~~واحدة منهن ، وإذا
# كان مظاهرا من كل واحدة منهن تثبت الحرمة في كل واحدة والكفارة لإنهاء
~~الحرمة فتتعدد
# بتعدد الحرمة ( وإن ظاهر منها مرارا في مجلس واحد أو في مجالس فعليه لكل
~~ظهار كفارة )
# كما في تكرار اليمين . وروى الحسن عن أبي حنيفة : إذا قال لامرأته : أنت
~~علي كظهر أمي
# مائة مرة وجبت عليه مائة كفارة وهو حالف مائة مرة .
# فصل
# ( والكفارة عتق رقبة ) قبل المسيس للنص ( يجزئ فيها مطلق الرقبة السليمة
~~) فينطلق
# على المسلم والكافر والذكر والأنثى والصغير والكبير عملا بالإطلاق ، وهو
~~قوله تعالى :
PageV03P178
# """""" صفحة رقم 179 """"""
# ) فتحرير رقبة ( [ البقرة : 226 ] والرقبة عبارة عن الذات المرقوقة
~~المملوكة من كل وجه ،
# وعند الإطلاق ينصرف إلى السليمة ، فمن قيدها بوصف زائد فقد زاد على النص فيرد
# عليه .
# قال : ( ولا يجزئ المدبر وأم الولد ) لأن الرق فيهم ناقص لاستحقاقهم
~~العتق بجهة
# أخرى ، ( و) لا ( المكاتب الذي أدى بعض كتابته ) لأنه يشبه العتق ببدل ،
~~ويجوز المكاتب
# الذي ms558 لم يؤد شيئا ، لأن الرق قائم به ، قال عليه الصلاة والسلام : '
~~المكاتب عبد ما بقي عليه
# درهم ' وما ذكرناه من المعنى فيمن أدى البعض منتف ، على أنه روي عن أبي
~~حنيفة أنه
# يجوز من أدى البعض أيضا لأنه عبد بالحديث حتى لو فسخت الكتابة عاد رقيقا
~~، بخلاف أم
# الولد والمدبر فإن ذلك لا يفسخ أصلا .
# قال : ( ولا مقطوع اليدين أو إبهاميهما أو الرجلين ، ولا الأعمى ولا
~~الأصم ولا الأخرس
# ولا المجنون المطبق ) لأن جنس المنفعة تفوت في هؤلاء ، وهو البطش والسعي والسمع
# والبصر والانتفاع بالجوارح بالعقل والمجنون فائت المنفعة ، وبطش اليدين
~~بالإبهامين فبغوتهما
# تفوت جنس المنفعة وأنه مانع ؛ لأن قيام الرقبة قيام المنفعة وإذا فات جنس
~~المنفعة صارت
# الرقبة هالكة من وجه فكانت ناقصة فلا يتناولها الاسم ، أما إذا اختلت
~~المنفعة فليس بمانع ،
# لأن العيب القليل ليس بمانع لتعذر الاحتراز عنه ، وذلك كالأعور ومقطوع
~~إحدى اليدين أو
# إحدى الرجلين من خلاف ، ولا يجوز إذا قطعا من جانب واحد لفوات جنس منفعة
~~الشيء ،
# ولا يجوز المعتوه والمفلوج اليابس الشق لما بينا ، وثلاثة أصابع من اليد
~~لها حكم الكل ،
# ويجوز عتق الخصي والمجبوب لأن ذلك يزيد القيمة لا ينقصها ، ويجوز مقطوع
~~الأذنين لأنه
# لا ضرر فيه ، ويجوز مقطوع الشفتين إن كان يقدر على الأكل وإلا فلا ( ولا
~~) يجوز ( معتق
# البعض ) لأنه ليس برقبة كاملة .
# قال : ( وإن اشترى أباه أو ابنه ينوي الكفارة أجزأه ) لأن شراء القريب
~~إعتاق ، قال عليه
# الصلاة والسلام : ' لن يجزئ ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه
~~' أخبر عليه
# الصلاة والسلام أن الابن قادر على إعتاق الأب فيكون قادرا تصديقا له فيما
~~أخبر ، ولا يقدر
# على إعتاقه قبل الشراء لعدم الملك ولا بعد الشراء لأنه يعتق عليه بالشراء
~~، فيكون نفس PageV03P179
~~"""""" صفحة رقم 180 """"""
# الشراء إعتاقا ، فإذا نوى بالشراء الكفارة يصير إعتاقا عن الكفارة فيصح
~~ويجزئه ( وإن أعتق
# نصف عبده ثم جامعها ثم أعتق باقيه لم يجزه ) عنده . وعندهما يجزئه بناء
~~على تجزي
# الإعتاق ، فعندهما لما أعتق نصفه كان ms559 إعتاقا للجميع ، وعنده لا فقد أعتق
~~النصف قبل
# المسيس والنصف بعده ، والشرط أن يكون الإعتاق قبل المسيس فلا يجزئه
~~فيستأنف عتق رقبة
# أخرى .
# ( وإن لم يجامع بين الإعتاقين أجزأه ) بالإجماع ، أما عندهما فظاهر ،
~~وأما عنده فلأنه
# أعتقه بكلامين ، وما حصل فيه من النقص حصل بسبب الإعتاق للكفارة وأنه غير
~~مانع ، كما
# إذا أصابت السكين عين شاة الأضحية وقد أضجعها للذبح ؛ وعلى هذا لو أعتق
~~نصف عبد
# مشترك لا يجزئه موسرا كان أو معسرا بناء على ما مر ، وعندهما إن كان
~~موسرا أجزأه ، لأنه
# يملك نصيب شريكه بالضمان وكان معتقا للكل ، وإن كان معسرا لا يجزئه ، لأن
~~السعاية
# وجبت للشريك في نصيبه فلم يوجد منه عتق الجميع .
# قال : ( والعبد لا يجزئه في الظهار إلا الصوم ) لأنه عاجز عن الإعتاق
~~والإطعام لأنه لا
# يملك شيئا ، قال عليه الصلاة والسلام : ' لا يملك العبد إلا الطلاق ' .
~~قال : ( فإن لم يجد )
# المظاهر ( ما يعتق صام شهرين متتابعين ) لقوله تعالى : ) فمن لم يجد
~~فصيام شهرين متتابعين
# من قبل أن يتماسا ( [ المجادلة : 4 ] . قال : ( ليس فيهما رمضان ويوما
~~العيد وأيام التشريق ) أما
# رمضان فلأنه يقع عن الفرض لتعينه على ما مر في الصوم فلا يقع عن غيره ؛
~~وأما الباقي
# فلأن الصوم فيها حرام فكان ناقصا فلا يتأدى به الواجب . قال : ( فإن
~~جامعها في الشهرين
# ليلا أو نهارا عامدا أو ناسيا بعذر أو بغير عذر استقبل ) لقوله تعالى : )
~~من قبل أن يتماسا (
# وقال أبو يوسف : إن جامع ليلا عامدا أو نهارا ناسيا لم يستأنف لأن ذلك لا
~~يمنع التتابع
# حتى لا يفسد به الصوم . وجوابه أن النص شرطه كونه قبل المسيس وأنه ينعدم المسيس
# فيستأنف ، ولو حاضت المرأة في كفارة الصوم لا تستقبل ، وإن أفطرت لمرض
~~استقبلت ،
# ولو حاضت في كفارة اليمن استقبلت ، لأن الحيض يتكرر في كل شهر ولا كذلك
~~المرض .
# وعن محمد لو صامت شهرا ثم حاضت ثم أيست استقبلت . وعن أبي يوسف : لو حبلت
# في الشهر الثاني بنت ، ومن له دين ليس له غيره ولا ms560 يقدر على استخلاصه كفر
~~بالصوم ؛ ولو PageV03P180
~~"""""" صفحة رقم 181 """"""
# حنث موسرا ثم أعسر أو بالعكس فالمعتبر حالة التكفير ، ولو أيسر في خلال
~~الصوم أعتق
# كالمتيمم إذا وجد الماء في صلاته .
# قال : ( فإن لم يستطع الصيام أطعم ستين مسكينا ) لقوله تعالى : ) فمن لم يستطع
# فإطعام ستين مسكينا ( [ المجادلة : 4 ] ( ويطعم كما ذكرنا في صدقة الفطر
~~) لقوله عليه الصلاة
# والسلام في حديث سهل بن صخر أو أوس بن الصامت ' لكل مسكين نصف صاع من بر '
# ولأنه لحاجة المسكين في اليوم فاعتبرت بصدقة الفطر . قال : ( أو قيمة ذلك
~~) لما مر في دفع
# القيم في الزكاة . قال : ( فإن غداهم وعشاهم جاز ) قال تعالى : ) فإطعام
~~ستين مسكينا ( وهو
# التمكين من الطعم ( ولا بد من شبعهم في الأكلتين ) اعتبارا للعادة ( ولا
~~بد من الإدام في خبز
# الشعير دون الحنطة ) لأنه لا يتمكن من الشبع في خبز الشعير دون الإدام
~~فإنه قلما ينساغ
# دونه ، ولا كذلك خبز الحنطة . وعن أبي حنيفة رحمه الله : لو غداهم وعشاهم
~~خبزا وإداما أو
# خبزا بغير إدام أو خبز الشعير أو سويقا أو تمرا جاز ، ولو غدى ستين وعشى
~~ستين غيرهم لم
# يجزه إلا أن يعيد على ستين منهم غداء أو عشاء ؛ ويجوز غداءان أو عشاءان
~~أو عشاء
# وسحور ، وكذا لو غداهم يوما وعشاهم يوما آخر لوجود أكلتين مشبعتين ، ولو
~~عشاهم في
# رمضان لكل مسكين ليلتين أجزأه ، والمستحب غداء وعشاء ؛ ولو أطعم كل مسكين
~~مدا فعليه
# أن يعطيه مدا آخر ، ولا يجوز أن يعطيه غيرهم لأن الواجب شيئان : مراعاة
~~عدد المساكين ،
# والمقدار في الوظيفة لكل المسكين .
# قال : ( ولو أطعم مسكينا ) واحدا ( ستين يوما أجزأه ) لأن المعتبر دفع
~~حاجة المسكين
# وأنها تتجدد بتجدد اليوم ( وإن أعطاه في يوم واحد عن الكل أجزأه عن يوم
~~واحد ) لاندفاع
# الحاجة بالمرة الأولى ، هذا لا خلاف فيه في الإباحة ، فأما التمليك منه
~~في يوم واحد في
# دفعات قيل لا يجزئه ، وقيل يجزئه لأن الحاجة إلى التمليك تتجدد في اليوم
~~مرات ؛ ولو دفع
# الكل إليه مرة واحدة لا ms561 يجوز لأن التفريق واجب بالنص . قال : ( فإن
~~جامعها في خلال
# الإطعام لم يستأنف ) لأن النص لم يشرط في الإطعام قبل المسيس ، إلا أنا
~~أوجبناه قبل
# المسيس لاحتمال القدرة على الإعتاق أو الصوم فيقعان بعد المسيس والمنع
~~لمنع في غيره لا
# ينافي المشروعية .
PageV03P181
# """""" صفحة رقم 182 """"""
# قال : ( ومن أعتق رقبتين ، أو صام أربعة أشهر ، أو أطعم مائة وعشرين
~~مسكينا عن
# كفارتي ظهار أجزأه عنهما وإن لم يعين ) لأن الجنس متحد فلا حاجة إلى
~~التعيين . وقال زفر
# رحمه الله : لا يجوز عن واحدة منهما ما لم يعتق عن كل واحدة واحدة لأنه
~~لما أعتق عنهما
# انقسم كل إعتاق عليهما فيقع العتق أشقاصا عن كل واحدة ، فلا يجوز كما إذا اختلف
# الجنس . ولنا أن الواجب تكميل العدد دون التعيين ، إذ التعيين لا يفيد في
~~الجنس الواحد
# على ما عرف ، بخلاف اختلاف الجنس ، لأن التعيين مفيد فيه فيشترط ( وإن
~~أطعم ستين
# مسكينا كل مسكين صاعا من بر عن كفارتين لم يجزه إلا عن واحدة ) وقال محمد رحمه
# الله : عنهما ، وإن أطعم ذلك عن ظهار وإفطار أجزأه عنهما بالإجماع ،
~~وعليه قياس محمد
# رحمه الله ، وهذا لأن بالمؤدى وفاء بهما ، والمصروف إليه محل لهما فيقع
~~عنهما وصار كما
# إذا فرق الدفع . ولهما أن النية تعتبر في الجنسين لا في جنس واحد ، وإذا
~~لغت النية في
# الجنس الواحد بقي أصل النية فيجزي عن الواحدة كما إذا قال عن كفارة ظهار
~~( وإن أعتق
# وصام عن كفارتي ظهار فله أن يجعل ذلك عن أيهما شاء ) لأن النية معتبرة
~~عند اختلاف
# الجنس .
# باب اللعان
# وهو مصدر لاعن يلاعن ملاعنة كقاتل يقاتل مقاتلة ، والملاعنة مفاعلة من
~~اللعن ، ولا
# يكون هذا الوزن إلا بين اثنين ، إلا ما شذ كراهقت الحلم وطارقت النعل
~~وعاقبت اللص
# ونحوه ، وهو لفظ عام . وفي الشرع هو مختص بملاعنة تجري بين الزوجين بسبب مخصوص
# بصفة مخصوصة على ما يأتيك إن شاء الله تعالى ، وهو شهادات مؤكدات
~~بالأيمان موثقة
# باللعن والغضب من الله تعالى كما نطق به الكتاب ، وقد ms562 كان موجب القذف في
~~الحد في
# الأجنبية والزوجة بقوله تعالى : ) والذين يرمون المحصنات ( [ النور : 4 ]
~~الآية فنسخ في
# الزوجات إلى اللعان بقوله تعالى : ) والذين يرمون أزواجهم ( [ النور : 6
~~] الآية ، وسبب ذلك
# ما روى ابن عباس رضي الله عنه أن هلال بن أمية قذف امرأته خولة بشريك ابن
~~السمحاء
# عند رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ، فقال : رأيت بعيني وسمعت بأذني ،
~~فاشتد ذلك على رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ،
# فقال سعد بن عبادة : الآن يضرب هلال وترد شهادته ، ثم قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' البينة PageV03P182
~~"""""" صفحة رقم 183 """"""
# أو حد في ظهرك ' ، فقال : يا رسول الله إذا رأى أحدنا على امرأته رجلا
~~ينطلق يلتمس البينة ،
# فجعل ( صلى الله عليه وسلم ) يقول : ' البينة أو حد في ظهرك ' ، فقال
~~هلال : والذي بعثك بالحق إني لصادق
# ولينزلن الله ما يبرئ ظهري من الحد ، فنزل ) والذين يرمون أزواجهم ( إلى
~~قوله : ) إن كان
# من الصادقين ( [ النور : 6 ] فلاعن عليه الصلاة والسلام بينهما ، وقال
~~عند ذكر اللعنة
# والغضب : آمين ، وقال القوم : آمين .
# قال : ( ويجب بقذف الزوجة بالزنا ) لما تلونا ( أو بنفي الولد ) لأنه في
~~معناه . قال : ( إذا
# كانا من أهل الشهادة وهي ممن يحد قاذفها وطالبته بذلك ) لأن الركن فيه
~~الشهادة . قال
# تعالى : ) ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم ( [ النور : 6 ] .
~~والشهادة لا تكون
# معتبرة إلا إذا صدرت من أهلها ، فوجوب الشهادة عليهما اشتراط كونهما من
~~أهل الشهادة ،
# ولا بد من أن تكون ممن يحد قاذفها ، لأن اللعان في حقها كحد القذف لما أن اللعان
# عقوبة ، فإن كان كاذبا التحق به كالحد حتى لا نقبل شهادته بعد اللعان
~~أبدا ، وهو في حقها
# كحد الزنا لأن الغضب في حقها من الله تعالى عقوبة شديدة يلتحق بها إن
~~كانت كاذبة فقام
# مقام حد الزنا ، ولهذا لا يثبت اللعان بالشهادة على الشهادة ، ولا بكتاب
~~القاضي ، ولا بشهادة
# النساء كالحدود ، ولا بد من طلبها لها لأن الحق كما في حد القذف . وشرط
~~اللعان قيام
# الزوجية بينهما بنكاح صحيح دون ms563 الفاسد ، لأن مطلق الزوجية ينصرف إلى
~~الصحيح .
# قال : ( فإن امتنع منه حبس حتى يلاعن ) لأنه حد وجب عليه فيحبس فيه
~~لقدرته عليه
# ( أو يكذب نفسه فيحد ) لأنه إذا أكذب نفسه سقط اللعان ، وإذا سقط اللعان
~~وجب عليه
# الحد ، لأن القذف لا يخلو عن موجب ، فإذا سقط اللعان صرنا إلى حد القذف ، إذ هو
# الأصل ( فإذا لاعن وجب عليها اللعان ) بالنص ( وتحبس حتى تلاعن ) لما
~~بينا ( أو تصدقه ) فلا
# حاجة إلى اللعان ولا يجب عليها حد الزنا ، لأن من شرطه الأقارير الأربعة
~~عندنا على ما
# يأتي بيانه ، ولهذا قال الشافعي رحمه الله تحد لأن الزاني يحد عنده
~~بالإقرار مرة واحدة ،
# ويبتدى في اللعان بالزوج لأنه هو المدعي ، ولأنه عليه الصلاة والسلام بدأ
~~بالزوج ، فلما
# التعنا فرق بينهما ، فإن التعنت المرأة أولا ثم الزوج أعادت ليكون على
~~الترتيب المشروع ،
# فإن فرق بينهما قبل الإعادة جاز لأن المقصود تلاعنهما وقد وجد .
# قال : ( وإذا لم يكن الزوج من أهل الشهادة ) بأن كان عبدا أو محدودا في
~~قذف أو كافرا PageV03P183
~~"""""" صفحة رقم 184 """"""
# ( فعليه الحد ) لأن اللعان امتنع لمعنى من جهته فيرجع إلى الموجب الأصلي
~~( وإن كان من
# أهل الشهادة وهي ممن لا يحد قاذفها ) بأن كانت أمة أو كافرة أو محدودة في
~~قذف أو صبية
# أو مجنونة أو زانية ( فلا حد عليه ولا لعان ) لأن المانع من جهتها فصار
~~كما إذا صدقته
# ( ويعزر ) لأنه آذاها وألحق الشين بها ولم يجب الحد فيجب التعزير حسما
~~لهذا الباب ، ولو
# كانا محدودين في قذف حد لأن اللعان امتنع من جهته لأنه يبدأ به وهو ليس من أهل
# الشهادة ، والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام : ' أربعة لا لعان بينهم
~~وبين نسائهم : اليهودية
# والنصرانية تحت المسلم ، والمملوكة تحت الحر ، والحرة تحت المملوك ' وفي رواية
# ' والمسلم تحته كافرة ، والكافر تحته مسلمة ' وصورته : إذا كانا كافرين
~~فأسلمت قفذفها قبل
# عرض الإسلام عليه .
# ( وصفة اللعان أن يبتدئ القاضي بالزوج فيشهد أربع مرات يقول في كل مرة : أشهد
# بالله إني لمن الصادقين فيما ms564 رميتك به من الزنا ، ويقول في الخامسة :
~~لعنة الله عليه إن كان
# من الكاذبين فيما رميتك به من الزنا ؛ وإن كان القذف بولد يقول : فيما
~~رميتك به من نفي
# الولد ، وإن كان بهما يقول : فيما رميتك به من الزنا ومن نفي الولد )
~~لأنه المقصود باليمين
# ( ثم تشهد المرأة أربع مرات تقول في كل مرة : أشهد بالله إنه لمن
~~الكاذبين فيما رماني به من
# الزنا ، وتقول في الخامسة : غضب الله عليها إن كان من الصادقين فيما
~~رماني به من الزنا ،
# وفي نفي الولد تذكرة ) كما تقدم .
# ( فإذا التعنا فرق الحاكم بينهما ) ولا تقع الفرقة قبل الحكم حتى لو مات
~~أحدهما قبل
# التفريق ورثه الآخر . وقال زفر : تقع الفرقة بينهما بالتلاعن لوقوع
~~الحرمة المؤبدة بينهما PageV03P184
~~"""""" صفحة رقم 185 """"""
# بالنص وهو المقصود من الفرقة . ولنا ما روي ' أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام لما لاعن بينهما
# قال الزوج : كذبت عليها إن أمسكتها هي طالق ثلاثا ' . قال الراوي :
~~ففارقها قبل أن يأمره
# رسول الله بفراقها ، فأمضى عليه ذلك فصار سنة المتلاعنين ، ولو وقعت
~~الفرقة بتلاعنهما لم
# يقع الطلاق ولما أمضاه عليه الصلاة والسلام ولبين له بطلان اعتقاده في
~~وقوع الطلاق ، ولأن ،
# حرمة الاستمتاع تثبت باللعان ، لأن اللعن والغضب نزل بأحدهما بيقين وأثره
~~بطلان النعمة ،
# وحل الاستمتاع نعمة والزوجية نعمة ، وحل الاستمتاع أقلهما فيحرم ، وهذه
~~الحرمة جاءت من
# قبله لأنها بسبب قذفه فقد فوت عليها الإمساك بالمعروف فيجب عليه التسريح
~~بالإحسان ،
# فإذا لم يشرحها وهو قادر عليه كان ظالما لها فينوب القاضي منابه دفعا
~~للظلم .
# ( فإذا فرق بينهما كانت تطليقة بائنة ) لأنه كفعل الزوج كما في الجب
~~والعنة . وقال أبو
# يوسف : هو تحريم مؤبد ، وثمرته إذا أكذب نفسه حده القاضي وعاد خاطبا ،
~~وعنده لا لقوله
# عليه الصلاة والسلام : ' المتلاعنان لا يجتمعان أبدا ' ولنا أنه إذا أكذب
~~نفسه لم يصيرا
# متلاعنين ولا يبقى حكمه ، ولهذا وجب عليه الحد بالإكذاب ، ولأن اللعان
~~شهادة وهي تبطل
# بتكذيب الشاهد نفسه فلم يبقيا متلاعنين لا حقيقة ولا حكما فلم يتناولهما النص ms565 .
# قال : ( فإن كان القذف بولد نفى القاضي نسبه وألحقه بأمه ) لأنه عليه
~~الصلاة والسلام
# نفى ولد امرأة هلال وألحقه بأمه . وإذا قذف الأعمى امرأته العمياء أو
~~الفاسق امرأته يجب
# اللعان لأنهما من أهل الشهادة ؛ ولو كان أحدهما أخرس لا حد ولا لعان لأنه
~~ليس من أهل
# الشهادة ؛ ولو خرس أحدهما أو ارتد أو أكذب نفسه أو قذف أحدهما إنسانا فحد
~~للقذف ، أو
# وطئت حراما بعد اللعان قبل التفريق بطل اللعان ولا حد ولا تفريق ، لأن ما
~~منع الوجوب
# مع الإمضاء لوجود الشبهة ؛ ولو وطئت بشبهة قفذفها زوجها لا لعان عليه ولا حد على
# قاذفها . وعن أبي يوسف أنه رجع وقال : يجب اللعان والحد لأنه وطء يجب فيه المهر
# ويثبت النسب . وجه الظاهر أنه وطء في غير ملك فأشبه الزنا وصار شبهة في
~~إسقاط الحد
# عن القاذف ؛ ولو قذفها ثم وطئت حراما لا لعان بينهما لما بينا ، ولو لم
~~يفرق الحاكم بينهما
# حتى عزل أو مات فالحاكم الثاني يستقبل اللعان بينهما . وقال محمد : لا
~~يستقبل لأن اللعان
# قائم مقام الحد فصار كإقامة الحد حقيقة ، وذلك لا يؤثر فيه عزل الحاكم
~~وموته . ولهما أن
# تمام الإمضاء في التفريق والإنهاء فلا يتناهى قبله فيجب الاستقبال ؛ ولو
~~طلقها بعد القذف
# ثلاثا أو بائنا فلا حد ولا لعان ، ولو كان رجعيا لا عن لقيام الزوجية ؛
~~ولو تزوجها بعد الطلاق
# البائن فلا لعان ولا حد بذلك القذف .
PageV03P185
# """""" صفحة رقم 186 """"""
# ولو قال : أنت طالق ثلاثا يا زانية فعليه الحد دون اللعان لأنه قذف
~~أجنبية ؛ ولو قال :
# يا زانية أنت طالق ثلاثا فلا حد ولا لعان ، لأنه طلقها ثلاثا بعد وجوب
~~اللعان فسقط
# بالبينونة ؛ ولو قذف أربع نسوة لاعن مع كل واحدة منهن ؛ ولو قذف أربع
~~أجنبيات حد لهن
# حدا واحدا ، والفرق أن المقصود في الثانية الزجر ، وهو يحصل بحد واحد ،
~~أما الأول
# فالمقصود باللعان دفع العار عن المرأة وإبطال نكاحها عليه وذلك لا يحصل
~~بلعان واحد .
# قال : ( وإذا قال : ليس حملك مني فلا لعان ) وقالا : إن ms566 ولدت لأقل من ستة
~~أشهر من
# يوم القذف يجب اللعان لأنا تيقنا بقيام الحمل يومئذ ، وله أنه يومئذ لم
~~يتيقن بقيام الحمل فلم
# يصر قاذفا وإذا لم يكن قاذفا في الحال يصير كأنه قال : إن كان بك حمل
~~فليس مني ولا
# يثبت حكم القذف إذا كان معلقا بالشرط ، وأجمعوا أنه لا ينتفي نسب الحمل
~~قبل الولادة لأنه
# حكم عليه ولا حكم على الجنين قبل الولادة كالإرث والوصية ؛ ولو نفى ولد
~~زوجته الحرة
# فصدقته فلا حد ولا لعان وهو ابنهما لا يصدقان على نفيه ، لأن النسب حق
~~الولد والأم لا
# تملك إسقاط حق ولده فلا ينتفي تصديقها ؛ وإنما لم يجب الحد واللعان
~~لتصديقها لأنه لا
# يجوز لها أن تشهد أنه لمن الكاذبين وقد قالت إنه لصادق ، وإذا تعذر
~~اللعان لا ينتفي
# النسب .
# قال : ( ويصح نفي الولد عقيب الولادة وفي حالة التهنئة وابتياع آلة
~~الولادة فيلاعن وينفيه
# القاضي وبعد ذلك يثبت نسبه ويلاعن ) وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه مقدر
~~بسبعة أيام لأن
# أثر الولادة والتهنئة فيها اعتبارا بالعقيقة ، وقالا : يصح نفيه في مدة
~~النفاس لأنه أثر الولادة ،
# وله أن الزوج لو نفاه عقيب الولادة انتفى بالإجماع ، ولو لم ينفه حتى
~~طالت المدة لم يكن
# له نفيه بالإجماع فلا بد من حد فاصل ، ومعلوم أن الإنسان لا يشهد عليه
~~بنسب ولده ، وإنما
# يستدل علي ذلك بقبوله التهنئة وابتياع متاع الولادة وقبول هدية الأصدقاء
~~، فإذا فعل ذلك أو
# مضى مدة يفعل فيه ذلك عادة وهو ممسك كان اعترافا ظاهرا فلا يصح نفيه بعده .
# قال : ( وإن كان غائبا فعلم فكأنها ولدت حال علمه ) معناه : أنه يصح نفيه
~~عندهما في
# مدة النفاس بعد العلم . عنده مدة التهنئة على ما بينا ، لأنه لا يجوز أن
~~يلزمه النسب مع
# عدم علمه فصار حال علمه كحالة الولادة على الأصلين . وعن أبي يوسف إن علم قبل
# الفصال فهو مقدر بمدة النفاس وبعده ليس له أن ينفيه ، لأن قبل الفصال
~~كمدة النفاس
# حيث لم ينتقل عن غذائه الأول وبعده ينتقل ms567 ويخرج عن حالة الصغر فيقبح نفيه كما لو
# بقي شيخا . قال : ( ومن ولدت ولدين في بطن واحد فاعترف بالأول ونفى
~~الثاني ثبت PageV03P186
~~"""""" صفحة رقم 187 """"""
# نسبهما ولاعن ، وإن عكس فنفى الأول واعترف بالثاني ثبت نسبهما وحد ) أما
~~ثبوت النسب
# فلأنهما توأمان خلقا من ماء واحد ، فمتى ثبت نسب أحدهما باعترافه ثبت نسب الآخر
# ضرورة . وأما اللعان في الأولى والحد في الثانية فلأنه لما نفى الثاني لم
~~يكن مكذبا نفسه
# فيلاعن ، وفي الثانية لما نفى الأول صار مكذبا نفسه باعترافه الثاني فيحد
~~، ولو قال في
# المسألة الثانية : هما ابناي لا يحد ولا يكون تكذيبا لأنه صادق لأنهما
~~لزماه من طريق
# الحكم فكان مخبرا عما ثبت بالحكم .
# باب العدة
# وهو مصدر عده يعده ، وسئل عليه الصلاة والسلام : متى تكون القيامة ؟ قال
~~: ' إذا
# تكاملت العدتان ' أي عدة أهل الجنة وعدة أهل النار : أي عددهم ، وسمي
~~الزمان الذي
# تتربص فيه المرأة عقيب الطلاق والموت عدة لأنها تعد الأيام المضروبة
~~عليها وتنتظر أوان
# الفرج الموعود لها . والأصل في وجوبها قوله تعالى : ) والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة
# قروء ( [ البقرة : 228 ] وقوله تعالى : ) والذين يتوفون منكم ويذرون
~~أزواجا يتربصن بأنفسهن
# أربعة أشهر وعشرا ( [ البقرة : 234 ] وقوله : ) واللائي يئسن من المحيض
~~من نسائكم إن
# ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن
~~حملهن (
# [ الطلاق : 4 ] وقوله تعالى : ) فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة ( [ الطلاق
~~: 1 ] وهي ثلاثة
# أنواع : الحيض ، والشهور ، ووضع الحمل ، وبكل ذلك نطق الكتاب . وتجب
~~بثلاثة أشياء :
# بالطلاق ، وبالوفاة ، وبالوطء على ما نبينه إن شاء الله تعالى .
# قال : ( عدة الحرة التي تحيض في الطلاق والفسخ بعد الدخول ثلاث حيض ،
~~والصغيرة
# والآيسة ثلاثة أشهر ؛ وعدتهن في الوفاة أربعة أشهر وعشرة أيام ) لما
~~تلونا من الآيات ؛ والفرقة
# بالفسخ كالطلاق ، لأن العدة للتعرف عن براءة الرحم وأنه يشملهما ( وعدة
~~الأمة في الطلاق
# حيضتان ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان ' PageV03P187
~~"""""" صفحة رقم 188 """"""
# ( وفي الصغر والإياس شهر ونصف ) لأن الرق منصف إلا أن الحيضة لا تتجزئ ms568 فكملت
# احتياطا ، وقد قال عمر رضي الله عنه : لو استطعت لجعلتها حيضة ونصفا .
~~أما الشهر
# فيتجزئ فجعلناه شهرا ونصفا ( وعدتها في الوفاة شهران وخمسة أيام ) لما
~~بينا ( وعدة الكل
# في الحمل وضعه ) لعموم قوله تعالى : ) وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن
~~حملهن (
# [ الطلاق : 4 ] ولأن المقصود التعرف عن براءة الرحم ولا براءة مع وجود
~~الحمل ولا شغل
# بعد وضعه ، وإليه الإشارة بقول عمر رضي الله عنه : لو وضعت وزوجها على سريره
# لانقضت عدتها وحل لها أن تتزوج ، وعن ابن مسعود رضي الله عنه : من شاء
~~باهلته أن
# سورة النساء القصرى : يعني سورة الطلاق قوله تعالى : ) وأولات الأحمال
~~أجلهن أن
# يضعن حملهن ( نزلت بعد التي في سورة البقرة : يعني ) والذين يتوفون منكم
~~ويذرون (
# [ البقرة : 234 ] الآية ؛ وإن أسقطت سقطا استبان بعض خلقه انقضت العدة
~~وإلا فلا لأنه إذا
# استبان فهو ولد ، وإذا لم يستبن جاز أن يكون ولدا وغير ولد فلا تنقضي
~~العدة بالشك .
# قال : ( ولا عدة في الطلاق قبل الدخول ) لقوله تعالى فيه : ) فما لكم
~~عليهن من عدة
# تعتدونها ( [ الأحزاب : 49 ] .
# قال : ( ولا على الذمية ) وقد مر في النكاح ، ولا عدة في نكاح الفضولي قبل
# الإجازة ، لأن النسب لا يثبت فيه لأنه موقوف فلم ينعقد في حق حكمه فلا
~~يورث شبهة
# الملك والحل ، والعدة وجبت صيانة للماء المحترم عن الخلط واحترازا عن اشتباه
# الأنساب .
# قال : ( وعدة أم الولد من يموت سيدها والإعتاق ثلاث حيض أو ثلاثة أشهر )
~~إن كانت
# ممن لا تحيض لما روي أن مارية القبطية أم ولد رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام اعتدت بعد
# وفاته بثلاثة أقراء ولم ينكر عليها أحد من الصحابة رضي الله عنهم ، فأما
~~أنها نقلته عن
# النبي عليه الصلاة والسلام ، وإما أن يكون إجماعا منهم ، وكل ذلك حجة .
~~وعن عمر رضي
# الله عنه أنه قال : عدة أم الولد ثلاث حيض ، ولو زوجها المولى ثم مات فلا
~~عدة عليها
# لأن الفراش انتقل إلى الزوج ، فإن طلقها الزوج وانقضت عدتها ثم مات
~~المولى فعليها العدة
# لأن الفراش ms569 عاد إليه وقد زال بالموت .
PageV03P188
# """""" صفحة رقم 189 """"""
# قال : ( والعدة تفي النكاح الفاسد والوطء بشبهة بالحيض في الموت والفرقة ) لأنه
# للتعرف عن براءة الرحم ولا تجب عدة الوفاة لأنها ليست بزوجة ، قال : (
~~وعدة امرأة الفار
# أبعد الأجلين في البائن وبعدة الوفاة في الرجعي ) وهي إذا طلقها وهو مريض
~~فورثت وهي في
# العدة . وقال أبو يوسف : عدتها ثلاث حيض في البائن لأن النكاح انقطع
~~بالطلاق ولزمتها
# العدة بالحيض إلا أنه بقي أثره في الإرث لما بينا لا في تغيير العدة
~~وبخلاف الرجعي لأن
# النكاح باق من كل وجه . ولهما أنه بقي في حق الإرث فلأن يبقى في حق العدة
~~أولى ، لأن
# العدة مما يحتاط فيها فيجب أبعد الأجلين .
# قال : ( ولو أعتقت الأمة في العدة من طلاق رجعي انتقلت عدتها إلى عدة
~~الحرائر ، وفي
# البائن لا ) لأن النكاح قائم من كل وجه في الرجعي دون البائن ، وموته
~~كالبينونة . قال : ( ولو
# اعتدت الآيسة بالأشهر ثم رأت الدم بعد ذلك أو الصغيرة ثم رأته في خلال
~~الشهر استأنفت
# بالحيض ) أما الآيسة فلأن بالعود علمنا أنها غير آيسة وأن عدتها الحيض
~~وصارت كالممتد
# طهرها فتستأنف ، وأما الصغيرة فلأن الجمع في عدة واحدة بين الحيض والأشهر
~~ممتنع ، لما
# فيه من الجمع بين البدل والمبدل ، ولأنه لم يرد به أثر ولم يقل به بشر ،
~~وقد تعذر الاعتداد
# بالأشهر فتعين الحيض ؛ أو نقول الأشهر خلف عن الحيض وقد قدرت على الأصل قبل
# حصول المقصود بالخلف فيجب عليها كالمتيمم إذا وجد الماء في صلاته ( ولو اعتدت
# بحيضة أو حيضتين ثم أيست استأنفت بالشهور ) لما بينا .
# فصل
# الأقراء : الحيض ، وهو قول أبي بكر وعمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وأبي
# الدرداء وابن الصامت وجماعة من التابعين رضوان الله عليهم أجمعين . وقال
~~زيد بن ثابت
# وعبد الله بن عمر وعائشة رضي الله عنهم : إنها الأطهار ، وحاصله أن اسم
~~القرء يقع
# على الحيض والطهر جميعا لغة حقيقة ، يقال : أقرأت المرأة إذا حاضت ،
~~وأقرأت إذا
# طهرت ، وأصله الوقت لمجيء الشيء وذهابه ، يقال : رجع ms570 فلان لقرئه : أي
~~لوقته الذي
# يرجع فيه ، وثمرة الخلاف تظهر في انقضاء العدة ؛ فمن قال إنها الحيض يقول : لا
# تنقضي إلا باستكمال ثلاث حيض ، ومن قال إنها الأطهار يقول : إذا شرعت في الحيضة
# الثالثة انقضت العدة ، والحمل على الحيض أولى بالنص والمعقول . أما النص
~~فقوله عليه PageV03P189
~~"""""" صفحة رقم 190 """"""
# الصلاة والسلام للمستحاضة : ' دعي الصلاة أيام أقرائك ' وإنما تترك
~~الصلاة أيام الحيض
# بالإجماع .
# وقوله عليه الصلاة والسلام : ' عدة الأمة حيضتان ' والمعقول أنه ذكره
~~بلفظ الجمع ؛
# فمن قال إنه للحيض قال : لا بد من ثلاث حيض فيتحقق الجمع ، ومن قال إنه
~~الأطهار لا
# يتحقق الجمع على قوله ، لأن الطلاق لو وقع في آخر الطهر انقضت العدة
~~بطهرين آخرين
# وبالشروع في الثالث فلا يوجد الجمع ، والعمل بما يوافق لفظ النص أولى .
# قال : ( وابتداء عدة الطلاق عقيبه والوفاة عقيبها وتنقضي بمضي المدة وإن
~~لم تعلم بهما )
# لأن الطلاق والوفاة هو السبب فيعتبر ابتداؤها من وقت وجود السبب ، وإن
~~أقرانه طلق امرأته
# من وقت كذا فكذبته أو قالت لا أدري وجبت العدة من وقت إقرار ويجعل هذا إنشاء
# احتياطا ، وإن صدقته فمن وقت الطلاق واختيار المشايخ أنه يجب من وقت
~~الإقرار تحرزا
# عن المواضعة وزجرا له عن كتمان طلاقها لأنه يصير مسببا لوقوعها في المحرم
~~ولا تجب لها
# نفقة العدة ، ولها أن تأخذ منه مهرا ثانيا إن وجد الدخول من وقت الطلاق
~~إلى وقت الإقرار
# لأنه أقر بذلك وقد صدقته .
# قال : ( وابتداء عدة النكاح الفاسد عقيب التفريق أو عزمه على ترك الوطء )
~~وقال زفر :
# من آخر الوطئات لأن الوطء هو الموجب للعدة . ولنا أن التمكين من الوطء
~~على وجه الشبهة
# أقيم مقام حقيقة الوطء لخفائه فيجعل واطئا حكما إلى حالة التفريق أو عزم
~~الترك فتجب
# العدة من حين انقطاع الوطء حقيقة وشرعا أخذا بالاحتياط . قال : ( وإذا
~~وطئت المعتدة بشبهة
# فعليها عدة أخرى ) لوجود السبب ( ويتداخلان ، فإن حاضت حيضة ثم وطئت
~~كملتها بثلاث
# أخر ) وتحسب حيضتان من العدتين وتكمل الأولى والثالثة تتمة للثانية ، لأن
~~المقصود من ms571
# العدة التعرف عن براءة الرحم ، وأنه حاصل بالعدة الواحدة لأنه لا بد من
~~ثلاث حيض بعد
# الوطء الثاني وبه تتعرف براءة الرحم ، وللثاني أن يتزوجها بعد استكمال
~~الأولى لأنها في
# عدته ؛ ولو وطئت المعتدة عن وفاة تممتها ، وما تراه من الحيض فيها يحتسب
~~من الثانية ،
# فإن استكملت فبها ثلاث حيض فقد انقضتا معا وإلا تممت الثانية بما بقي من
~~حيضها لما
# بينا .
PageV03P190
# """""" صفحة رقم 191 """"""
# قال : ( وأقل مدة العدة شهران ) أي مدة تنقضي فيها ثلاث حيض . وقالا :
~~أقلها تسعة
# وثلاثون يوما وثلاث ساعات لأنهما يعتبران أقل مدة الحيض وهي ثلاثة أيام ،
~~وأقل الطهر
# وهو خمسة عشر يوما ، ثم يقدر أن وقوع الطلاق قبل أوان الحيض بساعة فثلاثة
~~أيام حيض ،
# وخمسة عشر طهر ، ثم ثلاثة حيض ، ثم خمسة عشر طهر ، ثم ثلاثة حيض فكملت
~~العدة .
# وأبو حنيفة يخرجه من طريقين : أحدهما يعتبر أكثر الحيض احتياطا ، فيبدأ
~~بالحيض عشرة ،
# ثم خمسة عشر طهر ، ثم عشرة حيض ، ثم خمسة عشر طهر ، ثم عشرة حيض فذلك ستون
# يوما ، وهذه رواية محمد ، والآخر وهو رواية الحسن بن زياد أنه يعتبر
~~الوسط من الحيض
# وهو خمسة أيام ، ويجعل مبدأ الطلاق في أول الطهر عملا بالسنة ؛ فخمسة عشر
~~يوما طهر
# وخمسة حيض ، هكذا ثلاث مرات يكون ستين يوما ؛ والأمة تصدق عندهما في أحد وعشرين
# يوما ، ستة أيام حيضتان ، وخمسة عشر يوم طهر بينهما .
# وعند أبي حنيفة على رواية الحسن أربعين يوما ، وعلى رواية محمد خمسة
~~وثلاثين ،
# ولو كانت حاملا وقد علق طلاقها بالولادة ، فعلى قياس رواية محمد عن أبي
~~حنيفة لا يصدق
# في أقل من خمسة وثمانين يوما ، وعلى قياس رواية الحسن مائة يوم ، وعلى
~~قياس قول أبي
# يوسف خمسة وستون ، وفي الأمة على رواية محمد خمسة وستون ، ورواية الحسن خمسة
# وسبعون ، وعن أبي يوسف سبعة وأربعون ، وعن محمد ستة وثلاثون وثلاث ساعات ،
# ويعرف ذلك لمن يتأمله بتوفيق الله تعالى . ثم إن وقع الطلاق للآيسة
~~والصغيرة أو الموت
# غرة الشهر اعتبرت الشهور بالأهلة بالإجماع وإن نقص عددها ms572 ، وإن وقع ذلك في وسط
# الشهر تعتبر بالأيام فتعتد في الطلاق بتسعين يوما ، وفي الوفاة مائة
~~وثلاثين يوما وهو رواية
# عن أبي يوسف .
# وروي عنه وهو قول محمد تعتد بقية الشهر بالأيام وتكمله من الشهر الرابع ، وتعتد
# فيما بينهما بالأهلة ، لأن الأصل اعتبار الشهور بالأهلة إلا عند التعذر ،
~~وقد تعذر في الأول
# فيعمل فيه بالأيام لأنها كالبدل عن الأهلة ، ويعمل في الباقي بالأصل .
~~ولأبي حنيفة أنه لا PageV03P191
~~"""""" صفحة رقم 192 """"""
# يدخل الشهر الثاني ولا يعد إلا بعد انقضاء الأول ، ولا انقضاء للأول إلا
~~بعد استكماله
# فيكمل الأول من الثاني ، وهكذا الثاني مع الثالث فتعذر اعتبار الأهلة في
~~الكل ، وعلى هذا
# مدة الإيلاء واليمين إذا حلف لا يفعل كذا سنة والإجارات ونحوها .
# وإذا قالت : انقضت عدتي صدقت لأنها أمينة فإن كذبها الزوج حلف كالمودع .
# واختلف أصحابنا في حد الإياس ، قال بعضهم : يعتبر بأقرانها من قرابتها ،
~~وقيل يعتبر بتركيبها
# أنه يختلف بالسمن والهزال . وعن محمد أنه قدره بستين سنة . وعنه في
~~الروميات بخمس
# وخمسين ، وفي المولدات ستين ، وقيل خمسين سنة ، والفتوى على خمس وخمسين من غير
# فصل وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة ، وعنه أيضا ما بين خمس وخمسين إلى ستين .
# وذكر محمد في نوادر الصلاة : العجوز الكبيرة إذا رأت الدم مدة الحيض فهو حيض
# إذا لم يكن عن آفة . وقال محمد بن مقاتل الرازي : هذا إذا لم يحكم
~~بإياسها ، فأما إذا حكم
# بإياسها ثم رأت الدم لا يكون حيضا وهو الصحيح . والمرأة إذا لم تحض أبدا
~~حتى بلغت
# مبلغا لا يحيض فيه أمثالها غالبا حكم بإياسها . وذكر في الجامع الصغير :
~~إذا بلغت ثلاثين
# سنة ولم تحض حكم بإياسها .
# قال : ( ولا ينبغي أن تخطب المعتدة ) لقوله تعالى : ) ولا جناح عليكم
~~فيما عرضتم به
# من خطبة النساء ( [ البقرة : 235 ] المراد به المعتدات بالإجماع ، لأن
~~الله تعالى نفى الجناح
# في التعريض وأنه يدل على أن تركه أولى فيلزم كراهة التصريح بطريق الأولى
~~( ولا بأس
# بالتعريض ) لأنه تعالى نفى الجناح فإنه دليل الإباحة . وروي أنه ms573 عليه
~~الصلاة والسلام دخل
# على أم سلمة وهي في العدة فذكر منزلته من الله تعالى وهو متحامل على يده
~~حتى أثر
# الحصير على يده من شدة تحامله عليها وأنه تعريض ، والتعريض مثل أن يقول :
~~إني فيك
# لراغب ، وأود أن أتزوجك ، وإن تزوجتك لأحسنن إليك ، ومثلك من يرغب فيه ويصلح
# للرجال ونحوه .
# وعن النخعي لا بأس بأن يهدي إليها ويقوم بشغلها في العدة إن كانت من شأنه ،
# والتصريح قوله : أنكحك ، وأتزوج بك ونحوه وأنه مكروه ، قال تعالى : )
~~ولكن لا تواعدوهن
# سرا ( [ البقرة : 235 ] قال عليه الصلاة والسلام : ' السر النكاح ' وهذا
~~كله في المبتوتة
# والمتوفى عنها زوجها . أما المطلقة الرجعية فلا يجوز التصريح ولا التلويح
~~لأن نكاح الأول
# قائم على ما بينا .
PageV03P192
# """""" صفحة رقم 193 """"""
# فصل
# ( وعلى المعتدة من نكاح صحيح عن وفاة أو طلاق بائن إذا كانت بالغة مسلمة حرة أو
# أمة الحداد ) ويقال الإحداد . والأصل فيه ما روي أن امرأة مات عنها زوجها
~~فجاءت إلى
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) تستأذنه في الانتقال فقال : ' كانت
~~إحداكن تمكث في أشر أحلاسها إلى
# الحول ، أفلا أربعة أشهر وعشرا ؟ ' فدل أنه يلزمها أن تقيم في شر أحلاسها
~~أربعة أشهر
# وعشرا .
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن
~~تحد على ميت
# ثلاثة أيام فما فوقها إلا على زوجها أربعة أشهر وعشرا ' وروي أنه عليه
~~الصلاة والسلام
# نهى المعتدة أن تختضب بالحناء وقال : ' الحناء طيب ' وأنه عام في كل
~~معتدة ، ولأنه لما
# حرم عليها النكاح في العدة أمرت بتجنب الزينة حتى لا تكون بصفة الملتمسة
~~للأزواج وأنه
# يعم الفصلين ، ولأنها وجبت إظهارا للتأسف على فوت نعمة النكاح الذي كان
~~سبب مؤونتها
# وكفايتها من النفقة والسكنى وغير ذلك ، وأنه موجود في المبتوتة والمتوفى عنها .
# قال : ( وهو ترك الطيب والزينة والكحل والدهن والحناء إلا من عذر ) لنهيه
~~عليه الصلاة
# والسلام عن الحناء ، وقوله : ' الحناء طيب ' فدل على أن الطيب محظور
~~عليها ، ويدخل فيه
# الثوب المطيب والمعصفر والمزعفر حتى قالوا : لو كان ms574 غسيلا لا ينقض جاز
~~لأنه لم يبق له
# رائحة ، فإن لم يكن لها إلا ثوب واحد مصبوغ لا بأس به لأنه عذر ، ولا
~~تمتشط لأنه زينة ،
# فإن كان فالأسنان المنفرجة دون المضمومة ، ولا تلبس حليا لأنه زينة ، ولا
~~تلبس قصبا ولا
# خزانة لأنه زينة . وعن أبي يوسف لا بأس بالقصب والخز الأحمر .
# فالحاصل أن ذلك يلبس للحاجة ويلبس للزينة فيعتبر القصد في لبسه ، وقد صح ' أن
# النبي عليه الصلاة والسلام لم يأذن للمبتوتة في الاكتحال ، بخلاف حالة
~~التداوي لأنه عذر ،
# فكان ضرورة دين التزين ؛ وكذا إذا خافت من ترك الدهن والكحل حدوث مرض بأن كانت
# معتادة لذلك يباح لها ذلك . ولا إحداد على صغيرة ولا مجنونة لعدم الخطاب
~~ولأنها عبادة
# حتى لا تجب على الكافرة ؛ بخلاف الأمة لأنها أهل للعبادات وليس فيها
~~إبطال حق المولى ،
# وليس في عدة النكاح الفاسد إحداد لأنه لا يتأسف على زواله لأنه واجب
~~الزوال ولأنه نقمة
# فزواله نعمة .
PageV03P193
# """""" صفحة رقم 194 """"""
# قال : ( ولا تخرج المبتوتة من بيتها ليلا ولا نهارا ) لقوله تعالى : ) لا
~~تخرجوهن من
# بيوتهن ولا يخرجن ( [ الطلاق : 1 ] ولأن نفقتها واجبة على الزوج فلا حاجة
~~لها إلى
# الخروج كالزوجة ، حتى لو اختلعت على أن لا نفقة لها قيل تخرج نهارا
~~لمعاشها ، وقيل
# لا وهو الأصح ، لأنها اختارت إسقاط نفقتها فلا يؤثر في إبطال حق المختلعة
~~عليها على
# أن لا سكنى لها لا يجوز لها الخروج .
# قال : ( والمعتدة عن وفاة تخرج نهارا وبعض الليل وتبيت في منزلها ) لأنه
~~لا نفقة لها
# فتضطر إلى الخروج لإصلاح معاشها وربما امتد ذلك إلى الليل . وعن محمد لا
~~بأس بأن
# تبيت في غير منزلها أقل من نصف الليل لما بينا ( والأمة تخرج لحاجة
~~المولى في العدتين في
# الوقتين جميعا ) لما في المنع من إبطال حقه ، وحق العبد مقدم على حق الله
~~تعالى ، وإن كان
# المولى بوأها لم تخرج ما دامت على ذلك إلا أن يخرجها المولى ، وكذلك
~~المكاتبة والكتابية
# تخرج إلا إذا منعها الزوج لصيانة مائه ، والمجنونة والمعتوهة ms575 كالذمية ،
~~والصبية تخرج لأنها لا
# يلزمها العبادات ، ولا حق للزوج لأنه لحفظ الولد ، ولا ولد إلا في الطلاق
~~الرجعي ، فلا
# تخرج إلا بإذن الزوج لبقاء الزوجية على ما مر .
# ( وتعتد في البيت الذي كانت تسكنه حال وقوع الفرقة ) لأنه البيت المضاف
~~إليه بقوله
# تعالى : ) من بيوتهن ( لأنه هو الذي تسكنه ، وقال عليه الصلاة والسلام
~~للتي قتل زوجها :
# ' اسكني في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله ' .
# قال : ( إلا أن ينهدم أو تخرج منه أو لا تقدر على أجرته فتنتقل ) لما
~~يلحقها من
# الضرر في ذلك . أما إذا انهدم فلأن السكنى في الخربة لا تأمن على نفسها
~~ومالها ، ثم
# قيل تنتقل حيث شاءت إلا أن تكون مبتوتة فتنتقل إلى حيث شاء الرجل لأنه
~~المخاطب
# بقوله تعالى : ) أسكنوهن ( [ الطلاق : 6 ] وإذا حولها الورثة أو صاحب
~~المنزل فهي
# معذورة في ذلك . وروي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أنه نقل ابنته أم كلثوم
# لما قتل عمر رضي الله عنه لأنها كانت في دار الإمارة وعائشة رضي الله
~~عنها نقلت
# أختها لما قتل طلحة رضي الله عنه ، ولو طلب منها أكثر من أجرة المثل فلما
~~يلحقها من
# الضرر ، وصار كثمن الماء للمسافر يجوز له التيمم إذا كان بأكثر من ثمن
~~المثل ، ولو
# أبانها والمنزل واحد يجعل بينه وبينها سترة ، وكذلك الورثة في الوفاة ،
~~فإن لم يجعلوا
# انتقلت تحررا عن الفتنة ، وإذا كان المطلق غائبا وطلب أهل المنزل الأجرة
~~أعطتهم بإذن
# القاضي ويصير دينا على الزوج .
PageV03P194
# """""" صفحة رقم 195 """"""
# فصل
# ( أقل مدة الحمل ستة أشهر ) لما روي أن رجلا تزوج امرأة فجاءت بولد لستة
~~أشهر فهم
# عثمان برجمها ، فقال ابن عباس : لو خاصمتكم بكتاب الله لخصمتكم ، فإن
~~الله تعالى يقول :
# ) وحمله وفصاله ثلاثون شهرا ( [ الأحقاف : 15 ] وقال : ) والوالدات يرضعن
~~أولادهن حولين
# كاملين ( [ البقرة : 233 ] فبقي لمدة الحمل ستة أشهر . قال : ( وأكثرها
~~سنتان ) لما روي
# عن عائشة أنها قالت : لا يبقى الولد في رحم أمه أكثر من سنتين ولو بفركة
~~مغزل ، وذلك
# لا يعرف إلا توقيفا ms576 إذ ليس للعقل فيه مجال ، فكأنها روته عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام .
# قال : ( وإذا أقرت بانقضاء العدة ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر ثبت نسبه
~~) لأنه ظهر
# كذبها بيقين فصار كأنها لم تقر به ( و) إن جاءت به ( لستة أشهر لا ) يثبت
~~، لأنه لم يظهر
# كذبها فيكون من حمل حادث بعده فلا يثبت نسبه . قال : ( ويثبت نسب ولد
~~المطلقة
# الرجعية ، وإن جاءت به لأكثر من سنتين ما لم تقر بانقضاء العدة ) لاحتمال
~~الوطء والعلوق
# في العدة لجواز أن تكون ممتدة الطهر ( فإن جاءت به لأقل من سنتين بانت )
~~لانقضاء العدة
# ( ويثبت النسب ) لوجود العلوق في النكاح أو في العدة ( ولا يصير مراجعا )
~~لأنه يحتمل
# العلوق قبل الطلاق ، ويحتمل بعده فلا يصير مراجعا بالشك ( وإن جاءت به
~~لسنتين أو أكثر
# كان رجعة ) لأن العلوق بعد الطلاق ، والظاهر أنه منه وأنه وطئها في العدة
~~حملا لحالهما
# على الأحسن والأصلح .
# قال : ( ويثبت نسب ولد المبتوتة والمتوفى عنها زوجها لأقل من سنتين )
~~لاحتمال أن
# الحمل كان قائما وقت الطلاق فلا يكون الفراش زائلا بيقين فيثبت النسب
~~احتياطا ( ولا يثبت
# لأكثر من ذلك إلا أن يدعيه ) لأنا تيقنا بحدوث الحمل بعد الطلاق فلا يكون
~~منه إلا أن يدعيه
# فيجعل كأنه وطئها بشبهة العدة . وقال زفر : في عدة الوفاة إذا جاءت به
~~بعد انقضائها لستة
# أشهر لا يثبت ، لأن الشرع حكم بانقضائها بالأشهر فصار كإقرارها . وجوابه
~~أنه لانقضاء العدة PageV03P195
~~"""""" صفحة رقم 196 """"""
# وجه آخر وهو وضع الحمل ، بخلاف الصغيرة لأن الأصل عدم الحمل فيها لعدم
~~المحلية
# فوق الشك في البلوغ .
# قال : ( ولا يثبت نسب ولد المعتدة إلا بشهادة رجلين ، أو رجل وامرأتين ، أو حبل
# ظاهر ، أو اعتراف الزوج ، أو تصديق الورثة ) وقالا : يثبت بشهادة امرأة
~~واحدة لأن الفراش
# قائم لقيام العدة ، وهو ملزم للنسب كقيام النكاح . ولأبي حنيفة أنها لو
~~أقرت بوضع الحمل
# انقضت العدة ، والمنقضي لا يكون حجة فيحتاج إلى إثبات النسب فلا بد من
~~حجة كاملة .
# أما إذا ظهر الحبل أو اعترف به ms577 الزوج فالنسب ثابت قبل الولادة والحاجة
~~إلى التعيين وأنه
# يثبت بشهادتها ، وكذا إذا اعترف به الورثة بعد الموت . وهذا في حق الإرث
~~ظاهر لأنه
# حقهم . وأما النسب فإن كانوا من أهل الشهادة ثبت بشهادتهم ، ولا يثبت في
~~حقهم باعترافهم
# ويثبت في حق غيرهم تبعا للثبوت في حقهم .
# قال : ( ولا يثبت نسب ولد المطلقة الصغيرة رجعية كانت أو مبتوتة إلا أن
~~تأتي به لأقل
# من تسعة أشهر ، وفي عدة الوفاة لأقل من عشرة أشهر وعشرة أيام بساعة )
~~وقال أبو يوسف في
# المبتوتة : يثبت إلى سنتين لأنها معتدة لم تقر بانقضاء العدة ، ويحتمل أن
~~تكون حاملا
# وصارت كالبالغة . ولهما أنه تعين لانقضاء عدتها جهة واحدة وهي الأشهر ،
~~فإذا مضت حكم
# الشرع بانقضائها وهو أقوى من الإقرار لاحتمال الخلف في الإقرار دونه .
~~وأما الرجعي ، قال
# أبو يوسف : يثبت إلى سبعة وعشرين شهرا لأنه يجعل واطئا في آخر العدة وهي
~~ثلاثة أشهر
# ثم تأتي به لأكثر مدة الحمل وهي سنتان ؛ ولو ادعت الصغيرة الحبل في العدة
~~فهي كالكبيرة
# في الحكم لأنه ثبت بلوغها بإقرارها ( ولو قال لها : إن ولدت فأنت طالق
~~فشهدت امرأة
# بالولادة لم تطلق ) وقالا : تطلق لقوله عليه الصلاة والسلام : ' شهادة
~~النساء جائزة فيما لا يطلع
# عليه الرجال ' فكانت شهادتها حجة في الولادة ، فتكون حجة فيما يبتني عليه
~~وهو الطلاق .
# ولأبي حنيفة أنها ادعت على زوجها الحنث فلا يثبت إلا ببينة كاملة ،
~~وشهادتها ضرورية في
# الولادة فلا تتعدى إلى الطلاق لأنه ينفك عنه . قال : ( وإن اعترف بالحبل
~~تطلق بمجرد قولها ) PageV03P196
~~"""""" صفحة رقم 197 """"""
# وقالا : لا بد من شهادة امرأة تشهد بالولادة لأنها ادعت فلا بد من حجة .
~~وله أنه أقر بالحبل
# فيكون إقرارا بالولادة لأنه يفضي إليه ، ولأنه أقر بكونها أمينة فيقبل
~~قولها في رد الأمانة .
# قال : ( ولو قال لأمته : إن كان في بطنك ولد فهو مني فشهدت امرأة
~~بالولادة فهي أم
# ولده ) لأن الحاجة إلى تعيين الولد ، وإنه يثبت بالقابلة إجماعا .
# تم الجزء الثالث من ' الاختيار لتعليل المختار ' .
# ويليه : الجزء الرابع ms578 ، وأوله : باب النفقة .
PageV03P197
# """""" صفحة رقم 3 """"""
# بسم الله الرحمن الرحيم
# باب النفقة
# الأصل في وجوبها قوله تعالى : ) أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا
# تضاروهن لتضيقوا عليهن ( [ الطلاق : 6 ] ثم قال : ) لينفق ذو سعة من سعته
~~( [ الطلاق : 7 ]
# وقرأ ابن مسعود رضي الله عنه ' أسكنوهن من حيث سكنتم وأنفقوا عليهن من
~~وجدكم '
# وقراءته كروايته عن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ، وقال تعالى : )
~~وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
# بالمعروف ( [ البقرة : 233 ] وقال تعالى : ) الرجال قوامون على النساء (
~~[ النساء : 34 ] ثم
# قال : ) وبما أنفقوا من أموالهم ( [ النساء : 34 ] وروى أبو حمزة الرقاشي
~~عن عمه قال : كنت
# آخذ بزمام ناقة رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) أوسط أيام التشريق إذ
~~ودعه الناس فقال : ' اتقوا الله في النساء '
# وذكر الحديث إلى أن قال : ' ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف ' وقال
~~عليه الصلاة
# والسلام لهند امرأة أبي سفيان : ' خذي من مال زوجك ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف ' ولولا
# وجوبها عليه لما أمرها بذلك . وسبب وجوبها احتباسها عند الزوج إذا كان
~~يتهيأ له الاستمتاع
# وطئا أو دواعيه أو التحصين لمائه بعد زوال النكاح لأنها لما صارت محبوسة
~~عنده في حقه
# عجزت عن الاكتساب والإنفاق على نفسها ، فلو لم تستحق النفقة عليه لماتت جوعا .
PageV04P003
# """""" صفحة رقم 4 """"""
# قال : وتجب للزوجة على زوجها إذا سلمت إليه نفسها في منزله نفقتها
~~وكسوتها
# وسكناها ) لما مر من الدلائل ( تعتبر بقدر حاله ) لقوله تعالى : ) لينفق
~~ذو سعة من سعته ومن
# قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله ( [ الطلاق : 7 ] كذا اختاره الكرخي
~~، واختار الخصاف
# الاعتبار بحالهما ، فإن كانا موسرين لها نفقة الموسر ، وإن كانا معسرين
~~فنفقة المعسر ، وإن
# كانت موسرة وهو معسر فلها فوق نفقة المعسرة ، وإن كان بالعكس فدون نفقة
~~الموسرة وإن
# كان أحدهما مفرطا في اليسار والآخر مفرطا في الإعسار يقضي عليه بنفقة
~~الوسط ، والقول
# قوله في إعساره في حق النفقة لأنه منكر والبينة بينتها لأنها مدعية .
# قال : ( وهو مقدر بكفايتها بلا تقتير ولا إسراف ) لما تقدم من حديث هند ms579 ،
~~وليس فيها
# تقدير لازم لاختلاف ذلك باختلاف الأوقات والطباع والرخص والغلاء والوسط
~~خبز البر
# والإدام بقدر كفايتها ( ويفرض لها نفقة كل شهر وتسلم إليها ) لأنه يتعذر
~~القضاء بها كل
# ساعة ، ويتعذر لجميع المدة فقدرناه بالشهر لأنه الوسط وهو أقرب الآجال (
~~والكسوة كل ستة
# أشهر ) لأنه يحتاج إليها في كل ستة أشهر باختلاف الحر والبرد . وللزوج أن
~~يلي الإنفاق
# بنفسه ، إلا أن يظهر عند القاضي أنه لا ينفق عليها فيفرض لها كل شهر على
~~ما بينا ، ويقدر
# النفقة بقدر الغلاء والرخص في كل وقت ، ولا يقدر بالدراهم والدنانير ؛
~~ولو صالحته من
# النفقة على ما لا يكفيها كملها القاضي إن طلبت ذلك ، وإن كان الرجل صاحب
~~مائدة لا
# يفرض عليه النفقة ويفرض الكسوة .
# قال : ( ويفرض لها نفقة خادم واحد ) وليس له أن يعطيها من خدمه من يخدمها بغير
# رضاها . وقال أبو يوسف : يفرض لخادمين لأنها تحتاج إلى أحدهما لداخل
~~البيت والآخر
# لخارجه . لهما أن الواحد يكفي لذلك فلا حاجة إلى اثنين حتى قيل لو كفاها
~~بنفسه لم
# يلزمه نفقة خادم ؛ وقيل إن كانت من بنات الأشراف فلها نفقة خادمين أحدهما للخدمة
# والآخر للرسالة وأمور خارج البيت . وروى الحسن عن أبي حنيفة : إن كان
~~الزوج معسرا
# لا يفرض لها نفقة خادم أصلا ، وإن لم يكن لها خادم لا يفرض لها نفقة خادم
~~، وكذا إذا
# كانت فقيرة وتخدم نفسها ، رواه الحسن عن أبي حنيفة ؛ وكسوة الصيف قميص ومقنعة
# وملحفة ؛ وفي الشتاء مع ذلك جبة وسراويل على قدر حاله ؛ وعلى الموسر درع سابوري
# وخمار إبريسم وملحفة كتان ، وتزاد في الشتاء جبة ولحافا ، وإن طلبت فراشا
~~تنام عليه لها
# ذلك ، لأن النوم على الأرض ربما يؤذيها ويمرضها ، وما تغطي به دفعا للحر والبرد
# ويختلف ذلك باختلاف العادات والبقاع ، ولخادمها قميص كرباس وإزار في
~~الصيف ، وفي PageV04P004
~~"""""" صفحة رقم 5 """"""
# الشتاء قميص وإزار وجبة وكساء وخفان ، فإن امتنعت الخادمة عن الخدمة لا
~~نفقة لها .
# لأنها مقابلة بالخدمة ، بخلاف الزوجة لأنها مقابلة بالحبس لا غير ؛ ولا
~~تجبر المرأة على ms580
# الطبخ والخبز إذا امتنعت ، ويأتيها بمن يخبز ويطبخ ، لأن الواجب عليه
~~الطعام ، قالوا :
# وهذا إذا كانت لا تقدر على ذلك ، أو كانت من بنات الأشراف ، وإن كانت
~~تقدر وتخدم
# نفسها تجبر عليه لأنها متعنتة .
# قال : ( فإن نشزت المرأة فلا نفقة لها ) لما روي ' أن فاطمة بنت قيس نشزت على
# أحمائها فنقلها عليه الصلاة والسلام إلى بيت ابن أم مكتوم ولم يجعل لها
~~نفقة ولا
# سكنى ' ولأن الموجب للنفقة الاحتباس وقد زال ، بخلاف ما إذا امتنعت من
~~التمكين
# لأنه لا يفوت الاحتباس وهو يقدر عليه كرها ، فإن عادت إلى منزله عادت
~~النفقة لعود
# الاحتباس ( وإن منعت نفسها حتى يوفيها مهرها فلها النفقة ) لأن لها
~~الامتناع لتستوفي
# حقها ، فلو سقطت النفقة تتضرر ، والضرر يجب إلحاقه بالزوج الظالم الممتنع
~~عن إيفاء
# حقها ، ولأن المنع بسبب من جهته فصار كالعدم ، وسواء كان قبل الدخول أو بعده ،
# وقالا : إن كان بعد الدخول فلا نفقة لها لأنها سلمت المعوض فليس لها أن
~~تمنعه لقبض
# العوض كالبائع إذا سلم المبيع . ولأبي حنيفة أنها سلمت بعض المعوض لأن
~~المهر مقابل
# بجميع الوطئات على ما تقرر في كتاب النكاح ، فالبائع إذا سلم بعض المبيع له حبس
# الباقي كذا هذا .
# ( ولو كانت كبيرة والزوج صغيرة فلها النفقة ، وبالعكس لا ) أما الأول
~~فلأنها سلمت
# نفسها والعجز من جهته فصار كالمجبوب والعنين ، وأما الثاني فالمرأة صغيرة
~~لا يستمتع بها
# لأن المراد من الاحتباس ما يكون وسيلة إلى المقصود من النكاح وأنه ممتنع
~~بسبب منها
# فصار كالعدم ( ولو كانا صغيرين فلا نفقة لها ) لما مر ، ولو سكن دارا
~~غصبا فامتنعت أن
# تسكن معه فليست بناشزة لأنها امتنعت بحق ؛ وإن كانت ساكنة في دارها
~~فمنعته من دخولها
# وقالت : حولني إلى منزلك أو اكتر لي دارا فلها النفقة لما بينا . قال : (
~~ولو حجت أو حبست
# بدين أو غصبها غاصب فذهب بها فلا نفقة لها ) لزوال الاحتباس لا من جهته .
~~وعن أبي
# يوسف أن الحج الفرض لا يسقط النفقة ذكره في الأمالي لأنه عذر ، لكن تجب ms581
~~نفقة الحضر
# لأنها المستحقة فيعطيها نفقة شهر والباقي إذا رجعت ( وإن حج معها فلها
~~نفقة الحضر ) لأنها
# كالمقيمة في منزله ولا يجب عليه الكراء .
PageV04P005
# """""" صفحة رقم 6 """"""
# ( وإن مرضت في منزله فلها النفقة ) وكذلك إذا جاءت إليه مريضة لأن
~~الاحتباس موجود
# فإنه يستأنس بها وتحفظ متاعه ويستمتع بها لمسا وغيره ، ومنع الوطء لعارض كالحيض
# والنفاس ، والقياس أن لا نفقة لها إذا كان مرضا يمنع الجماع كالصغيرة .
~~وعن أبي يوسف إن
# مرضت عنده لها النفقة لأنه صح التسليم ، ولو سلمت إليه مريضة لا نفقة لها
~~لأن التسليم ما
# صح ، وقوله مرضت في منزله إشارة إليه وإذا طالبته بالنفقة قبل أن يحولها
~~إلى منزله وهي
# بالغة فلها النفقة إذا لم يطالبها بالنقلة ، لأن النقلة حقه والنفقة حقها
~~، فلا يسقط حقها بتركه
# حقه ، فإن طالبها بالنقلة فامتنعت فلا نفقة لها إلا أن يكون بحق على ما بينا .
# قال : ( وللأمة والمدبرة وأم الولد النفقة إن بوأها مولاها بيت الزوج ) لوجود
# الاحتباس ( وإلا فلا ) لعدمه ( فإن بوأها ثم استخدمها سقطت ) النفقة
~~لفوات الاحتباس .
# قال : ( ومن أعسر بالنفقة لم يفرق بينهما وتؤمر بالاستدانة ) لتحيل عليه
~~لأن في التفريق
# إبطال حقه وفي الاستدانة تأخير حقها والإبطال أضر فكان دفعه أولى ، فإذا
~~فرض لها
# القاضي وأمرها بالاستدانة صارت دينا عليه فيتمكن من الإحالة عليه والرجوع
~~في تركته لو
# مات ، ولو استدانت بغير أمر القاضي تكون المطالبة عليها ولا يمكنها
~~الإحالة عليه ولا
# ترجع في تركته لأنها لا ولاية لها عليه ، فلهذا قال : تؤمر بالاستدانة
~~عليه ، ومعنى
# الاستدانة أن تشتري بالدين . قال : ( وإذا قضي لها بنفقة الإعسار ثم أيسر
~~تمم لها نفقة
# الموسر ) لأنها تختلف باختلاف الأحوال ، وما فرض تقدير لنفقة لم تجب بعد ، فإذا
# تبدلت حاله لها المطالبة بقدرها ، وكذلك لو قضى بنفقة اليسار ثم أعسر فرض
~~لها نفقة
# المعسر لما بينا .
# قال : ( وإذا مضت مدة لم ينفق عليها سقطت إلا أن يكون قضي بها أو صالحته على
# مقدارها ) فيقضي لها بنفقة ما مضى لأن النفقة لم تجب ms582 عوضا عن البضع ، لأن المهر
# وجب عوضا عنه ، والعقد الواحد لا يوجب عوضين عن شيء واحد ولا عوضا عن
# الاستمتاع ، لأن الاستمتاع تصرف في ملكه ، والإنسان لا يجب عليه شيء
~~بالتصرف في
# ملكه ، فبقي وجوبه جزاء عن الاحتباس صلة ورزقا لا عوضا ، لأن الله تعالى
~~سماه رزقا
# بقوله : ) وعلى المولود له رزقهن ( [ البقرة : 233 ] والرزق اسم لما يذكر
~~صلة ، والصلاة لا
# تملك إلا بالتسليم حقيقة أو بقضاء القاضي كما في الهبة أو بالتزامه
~~بالتراضي ، لأنه لما لزمه
# بقضاء القاضي فلأن يلزمه بالتزامه كان أولى ، لأن ولايته على نفسه أقوى .
~~قال : ( فإن مات PageV04P006
~~"""""" صفحة رقم 7 """"""
# أحدهما بعد القضاء أو الاصطلاح قبل القبض سقطت ) لما بينا أنها صلة ،
~~والصلة تسقط
# بالموت كالهبة قبل القبض . قال : ( وإن أسلفها النفقة أو الكسوة ثم مات
~~أحدهما لم يرجع
# بشيء ) وقال محمد : يحتسب لها نفقة ما مضى وما بقي للزوج لأنها استعجلت
~~عوضا عما
# تستحقه عليه بالاحتباس ، وقد بطل استحقاقها بالموت فيبطل من العوض بقدره
~~. ولهما ما بينا
# أنها صلة ، وقد اتصل القبض بها فيبطل الرجوع بالموت كما في الهبة ، ألا
~~ترى أنها لو
# هلكت من غير استهلاك لا يرجع بشيء بالإجماع .
# قال : ( وإذا كان للغائب مال حاضر في منزله أو وديعة أو مضاربة أو دين علم
# القاضي به وبالنكاح أو اعترف بهما من المال في يده يفرض فيه نفقة زوجته
~~ووالديه وولده
# الصغير ) لأن الذي في يده المال أو عليه لما أقر بالزوجية فقد أقر بثبوت
~~حقها فيه ، لأن
# لها أن تأخذ من مال زوجها حقا من غير رضاه ، وإقرار صاحب اليد في حق نفسه صحيح
# فيقضي القاضي عليه باعترافه ، فيقع القضاء عليه أولا ثم يسري إلى الغائب
~~، بخلاف ما إذا
# جحد أحد الأمرين لأنه إن جحد الزوجية لا تسمع البينة عليه لأنه ليس بخصم في
# الزوجية ، وإن جحد المال فهي ليست خصما في إثباته ، وعلم القاضي حجة يجوز له
# القضاء به في محل ولايته على ما عرف . ونفقة الوالدين والولد الصغير
~~كنفقة الزوجة ms583 لأنها
# تجب بغير قضاء ، بخلاف غيرهم من الأقارب حيث لا تجب نفقتهم إلا بالقضاء لما أن
# وجوبها مختلف فيه .
# قال : ( وهذا إذا كان المال من جنس النفقة ) كالدراهم والدنانير والطعام
~~والكسوة لأن
# لها أن تأخذه بغير رضاه ؛ أما إذا كان من خلاف جنسها لا يفرض فيه النفقة
~~لأنه يحتاج إلى
# بيعه ولا بيع على الغائب . أما عند أبي حنيفة فلأنه لا يباع على الحاضر
~~فكذا على الغائب .
# وأما عندهما فلأنه إنما يباع على الحاضر لظهور ظلمه بامتناعه ولا كذلك في
~~الغائب . قال :
# ( ويحلفها أنها ما أخذتها ويأخذ منها كفيلا بها ) نظرا للغائب واحتياطا
~~له لاحتمال حضوره
# فيقيم البينة على الطلاق أو على أن أسلفها ( وإن لم يعلم القاضي بذلك
~~وأنكر من في يده
# المال الزوجية أو المال لم تقبل بينتها عليه ) لما بينا ، وإن لم يكن له
~~مال ، وأرادت أن تقيم
# البينة على الزوجية ليفرض لها القاضي النفقة ويأمرها بالاستدانة عليه لا
~~تقبل لأنه قضاء على PageV04P007
~~"""""" صفحة رقم 8 """"""
# الغائب . وقال زفر : تقبل ويقضي بالنفقة ، واستحسنوا ذلك للحاجة ، وعليه
~~القضاة اليوم وهو
# مجتهد فيه فينفذ .
# قال : ( وعليه أن يسكنها دارا مفردة ليس فيها أحد من أهله ) أما وجوب
~~السكنى فلأنها
# من الحوائج الأصلية وهي من الكفاية فتجب كالطعام والشراب ، وقد قال تعالى :
# ) أسكنوهن ( [ الطلاق : 6 ] فكان واجبا حقا لها ، وتكون بين قوم صالحين
~~ليعينوها على
# مصالح دنياها ويمنعونه من ظلمها لو أراد ، وليس له أن يشرك معها غيرها ،
~~لأنه قد لا تأمن
# على متاعها ولا تتخلى لاستمتاعها إلا أن تختار ذلك لأنها رضيت بنقص حقها
~~؛ ولو كان في
# الدار بيوت وأبت أن تسكن مع ضرتها أو مع أحد من أهله إن أخلى لها بيتا
~~منها وجعل له
# مرافق وغلقا على حدة ليس لها أن تطلب بيتا آخر ، وإن لم يكن إلا بيت واحد
~~فلها ذلك .
# قال : ( وله أن يمنع أهلها وولدها من غيره الدخول عليها ) لأن المنزل
~~ملكه ( لا يمنعهم
# كلامها والنظر إليها ) أي وقت شاء لما فيه من قطيعة ms584 الرحم ولا ضرر فيه
~~إنما الضرر في
# المقام . وقيل لا يمنعها من الخروج إلى الوالدين ، وقيل يمنع ( ولا
~~يمنعهما من الدخول إليها
# كل جمعة وغيرهم من الأقارب كل سنة ) وهو المختار .
# فصل
# ( وللمطلقة النفقة والسكنى في عدتها بائنا كان أو رجعيا ) أما الرجعي
~~فلما تقدم أن
# النكاح قائم بينهما حتى يحل له الوطء وغيره . وأما البائن فلأنها محبوسة
~~في حقه ، وهو
# صيانة الولد بحفظ الماء عن الاختلاط ، والحبس لحقه موجب للنفقة كما تقدم
~~. وأما حديث
# فاطمة بنت قيس أنها قالت : طلقني زوجي ثلاثا فلم يفرض لي رسول الله سكنى
~~ولا نفقة
# رده عمر وزيد بن ثابت وجابر وعائشة ، قال عمر : لا ندع كتاب ربنا وسنة
~~نبينا بقول امرأة لا
# ندري أصدقت أم كذبت ، حفظت أم نسيت ، سمعت رسول الله عليه الصلاة والسلام يقول :
# ' للمطلقة الثلاث النفقة والسكنى ما دامت في العدة ' ويروى ' المبتوتة
~~لها النفقة والسكنى '
# ولأنه ورد مخالفا قوله تعالى : ) أسكنوهن ( [ الطلاق : 6 ] ومخالفا
~~للإجماع في السكنى ، فإن
# ادعت أنها حامل أنفق عليها إلى سنتين منذ طلقها احتياطا للعدة ، فإن قالت
~~: كنت أتوهم أني
# حامل ولم أحض إلى هذه الغاية : يعني أنها ممتدة الطهر وطلبت النفقة ،
~~فلها النفقة ما لم
# تدخل في حد الإياس لأنها معتدة ، فإذا دخلت في حد الإياس استأنفت العدة
~~ثلاثة أشهر .
# قال : ( ولا نفقة للمتوفى عنها زوجها ) لأنها محبوسة لحق الشرع لا للزوج
~~فلا يجب عليه ، PageV04P008
~~"""""" صفحة رقم 9 """"""
# ألا يرى أنه لا يشترط فيها الحيض الذي تعرف به براءة الرحم والحمل الذي
~~هو حقه ، ولأن
# المال انتقل إلى الورثة فلا تجب في مالهم .
# قال : ( وكل فرقة جاءت من قبل المرأة بمعصية كالردة وتقبيل ابن الزوج فلا
~~نفقة لها ،
# وإن جاءت بغير معصية كخيار العتق والبلوغ وعدم الكفاءة فلها النفقة ، وإن
~~كانت ) الفرقة
# ( من جهة الزوج فلها النفقة بكل حال ) لأن النفقة صلة على ما مر ،
~~وبعصيان الزوج لا تحرم
# من النفقة وتحرم بعصيانها مجازاة وعقوبة ، ولأنها حبست نفسها بغير حق
~~فصارت كالناشزة ،
# بخلاف ما ms585 إذا كان بغير معصية لأنها حبست نفسها بحق وذلك لا يسقط النفقة
~~لما تقدم
# وكذلك إن وقعت الفرقة باللعان أو الإيلاء أو بالجب والعنة بعد الدخول أو
~~الخلوة لها النفقة
# لما بينا ؛ وإذا طلقت الأمة المبوأة لها نفقة العدة ، فإن استخدمها
~~المولى سقطت ، وكل امرأة
# لا نفقة لها يوم الطلاق لا نفقة لها في العدة كالمعتدة من نكاح فاسد ؛
~~والأمة إذا لم يبوئها
# المولى بيتا إلا الناشزة لأنها محبوسة في حقه ؛ والمطلقة إذا لم تطلب
~~نفقتها حتى انقضت
# عدتها سقطت كالمنكوحة .
# ( وإن طلقها ثلاثا ثم ارتدت سقطت النفقة ) لأنها صارت محبوسة في حق الشرع ،
# وهذا إذا خرجت من بيت الزوج للحبس ، وما لم تخرج من بيته فلها النفقة (
~~وإن مكنت
# ابن زوجها لم تسقط ) لأن الفرقة تثبت بالطلاق الثلاث ولا أثر للتمكين في
~~ذلك وهي
# معتدة محبوسة في حقه فتجب النفقة ؛ ولو كان الطلاق رجعيا فلا نفقة لها
~~لأن الفرقه
# جاءت من قبلها بالتمكين وهو معصية فلا تستحق النفقة لما بينا ؛ ولو صالح
~~امرأته على
# نفقة العدة إن كانت بالشهور جاز لأنها معلومة ، وإن كانت بالحيض لا يجوز
~~لأنها مجهولة
# المدة فتكون النفقة مجهولة .
# فصل
# ( ونفقة الأولاد الصغار على الأب إذا كانوا فقراء ) لقوله تعالى : ) وعلى
~~المولود له
# رزقهن وكسوتهن بالمعروف ( [ البقرة : 233 ] ( وليس على الأم إرضاع الصبي
~~) لأن أجرة PageV04P009
~~"""""" صفحة رقم 10 """"""
# الإرضاع من نفقته وهي على الأب . قال : ( إلا إذا تعينت ) بأن لم يجد
~~غيرها أو لا يأخذ
# من لبن غيرها ( فيجب عليها ) حينئذ صيانة للصغير عن الهلاك . قال : (
~~ويستأجر الأب من
# ترضعه عندها ) لأن الأجرة عليه والحضانة لها ( فإن استأجر زوجته أو
~~معتدته لترضع ولدها
# لم يجز ) لأن الإرضاع مستحق عليها بالأصل ، لقوله تعالى : ) والوالدات
~~يرضعن أولادهن (
# [ البقرة : 233 ] فإذا امتنعت حملناه على العجز فجعلناه عذرا ، فإذا
~~أقدمت عليه بالأجر
# علمنا قدرتها فكان واجبا عليها فلا يحل لها أخذ الأجر على فعل وجب عليها
~~، ولا خلاف
# في المعتدة الرجعية . وأما المبتوتة فكذلك في رواية لأن النكاح قائم ms586 من
~~وجه ؛ وقيل يجوز
# لأن النكاح قد زال بينهما فصارت أجنبية . وذكر الخصاف إذا لم يكن للصبي
~~ولا لأبيه مال
# أجبرت الأم على الإرضاع وهو الصحيح لأنها ذات يسار في اللبن ، فإن طلبت
~~من القاضي
# أن يقضي لها بنفقة الإرضاع حتى ترجع بها على الأب إذا أيسر فعل كما لو
~~كان معسرا
# وهي موسرة تجبر على الإنفاق على الصغير ثم ترجع على الأب إذا أيسر ، وإن كان
# للصبي مال روي عن محمد أنه يفرض لها نفقة الإرضاع في مال الصبي .
# قال : ( وبعد انقضاء العدة هي أولى من الأجنبية ) فإنها أشفق وفي ذلك نظر
~~للصغير ( إلا
# أن تطلب زيادة أجرة ) لما فيه من ضرر الأب ، وقيل في قوله تعالى : ) لا
~~تضار والدة
# بولدها ( [ البقرة : 233 ] وهو أن ترضى بأجرة المثل فلا يدفع إليها ) ولا
~~مولود له بولده (
# [ البقرة : 233 ] أن يؤخذ منه أكثر من أجر المثل . قال : ( ونفقة الآباء
~~والأجداد إذا كانوا فقراء
# على الأولاد الذكور والإناث ) قال تعالى : ) فلا تقل لهما أف ( [ الإسراء
~~: 23 ] . نهاه عن
# الإضرار بهما بهذا القدر وترك الإنفاق عليهما عند حاجتهما أكثر إضرارا من
~~ذلك . وقال عليه
# الصلاة والسلام : ' أنت ومالك لأبيك ' وقال : ' إن أطيب ما أكل الرجل من
~~كسبه ، وإن
# ولده من كسبه ، فكلوا من كسب أولادكم ' فإذا كان مال الابن يضاف إلى الأب
~~بأنه كسبه
# صار غنيا به فتجب نفقته فيه ، وقال تعالى : ) ووصينا الإنسان بوالديه
~~حسنا ( [ العنكبوت : 8 ]
# أي يحسن إليهما ، وليس إحسانا تركهما محتاجين مع قدرته على دفع حاجتهما ،
~~وقال تعالى
# في حق الوالدين الكافرين ) وصاحبهما في الدنيا معروفا ( [ لقمان : 15 ]
~~وليس من المعروف
# تركهما جائعين وهو قادر على إشباعهما ، وهو على الذكور والإناث على
~~السواء في رواية ،
# وهو المختار لاستوائهما في العلة والخطاب ، وقيل على قدر الإرث لقوله
~~تعالى : ) وعلى PageV04P010
~~"""""" صفحة رقم 11 """"""
# الوارث مثل ذلك ( [ البقرة : 233 ] ويشترط فقرهم لأن إيجاب نفقة الغني في
~~ماله أولى .
# رجل معسر له أولاد صغار محاويج وله ابن كبير موسر يجبر على نفقتهم .
# قال ms587 : ( ولا تجب النفقة مع اختلاف الدين إلا للزوجة وقرابة الولاد أعلى
~~وأسفل )
# لإطلاق النصوص ، ولأن نفقة الزوجة جزاء الاحتباس كما مر أو بالعقد كالمهر
~~، وذلك لا
# يختلف باختلاف الدين ، ولهذا تجب مع يسارها : وأما قرابة الولاد فلمكان
~~الجزئية ، إذ
# الجزئية في معنى النفس ، ونفقة النفس تجب مع الكفر فكذا الجزء ، وهذا إذا
~~كانوا ذمة ، فإن
# كانوا حربا لا تجب وإن كانوا مستأمنين لقوله تعالى : ) إنما ينهاكم الله
~~عن الذين قاتلوكم في
# الدين ( [ الممتحنة : 9 ] الآية ، بخلاف غيرهم من ذوي الأرحام ، لأن
~~الإرث منقطع فيما
# بينهم ولا بد من اعتباره بالنص .
# قال : ( ونفقة ذي الرحم سوى الوالدين والولد تجب على قدر الميراث )
~~كالإخوة
# والأخوات والأعمام والعمات والأخوال والخالات ، ولا تجب لرحم ليس بمحرم ، والأصل
# فيه قوله تعالى : ) وعلى الوارث مثل ذلك ( وفي قراءة ابن مسعود ' وعلى
~~الوارث ذي الرحم
# المحرم مثل ذلك ' فذكره الوارث إشارة إلى اعتبار قدر الميراث وليكون
~~الغرم بالغنم ( وإنما
# تجب إذا كان فقيرا به زمانة لا يقدر على الكسب ) أما الفقر فلما مر ،
~~وأما العجز عن الكسب
# فلأنه يكون غنيا بكسبه ، ولا كذلك الوالدان حيث تجب نفقتهما مع القدرة
~~على الكسب لما
# يلحقهما فيه من التعب والنصب ، والولد مأمور بدفع الضرر عنهما ، فيجب
~~عليه أن يدفع
# عنهما ضرر الاكتساب وذلك بالإنفاق عليهما .
# قال : ( أو تكون أنثى فقيرة ) لأنه أمارة الحاجة ( وكذا من لا يحسن لخرقه أو
# لكونه من البيوتات أو طالب علم ) لأن العجز عن الاكتساب في حق هؤلاء ثابت
~~، لأن شرط
# وجوب نفقة الكبير العجز عن الكسب حقيقة كالزمن والأعمى ونحوهما ، أو معنى كمن به
# خرق ونحوه ( ونفقة زوجة الأب على ابنه ) رواه هشام عن أبي يوسف ( ونفقة
~~زوجة الابن على
# أبيه إن كان صغيرا فقيرا أو زمنا ) لأنه من كفاية الصغير . وذكر في
~~المبسوط لا يجبر الأب
# على نفقة زوجة الابن ، ويجب على الابن نفقة خادم الأب إذا احتاج إليه لأن
~~خدمة الأب PageV04P011
~~"""""" صفحة رقم 12 """"""
# مستحقة على الابن فكذا نفقة من يخدمه ولا كذلك ms588 زوجة الابن . قال : ( ولا
~~تجب النفقة على
# فقير إلا للزوجة والولد الصغير ) لقوله تعالى : ) ومن قدر عليه رزقه
~~فلينفق مما آتاه الله (
# [ الطلاق : 7 ] .
# وقال : ) وعلى المولود له رزقهن ( [ البقرة : 233 ] ولأن نفقة الزوجة
~~مجازاة وذلك
# يجب مع الفقر ، ولا يجب لغيرهم مع الفقر لأنها صلة ، فلو وجبت للفقير على
~~الفقير لم
# يكن إيجابها عليه أولى من إيجابها له ( والمعتبر الغنى المحرم للصدقة )
~~هو المختار ، وعن أبي
# يوسف أنه قدره بالنصاب . وعن محمد إذا فضل عن نفقة شهر له ولعياله يجب
~~عليه نفقة
# أقاربه وإن لم يكن له شيء ويكتسب كل يوم درهما يكفيه أربعة دوانيق فإنه
~~ينفق الفضل على
# أقربائه ، ومن له مسكن وخادم وهو محتاج تحل له الصدقة وتجب نفقته على
~~أقاربه ، فإن كان
# في مسكنه فضل يكفيه بعضه يؤمر ببيع البعض وينفق على نفسه ، وكذا إذا كانت
~~له دابة
# نفيسة يؤمر ببيعها ويشتري الأوكس وينفق الفضل ؛ ومن كان يأكل من الناس
~~تسقط نفقته عن
# القريب ، وإن أعطوه قدر نصف كفايته يسقط نصف النفقة . وقال أبو يوسف :
~~إذا كان الابن
# فقيرا كسوبا والأب زمن شاركه في القوت بالمعروف ، ومن لم يقدر على الكسب
~~للزمانة أو
# كان مقعدا يتكفف الناس فنفقته ونفقة ولده في بيت المال ؛ ولو كان الأب
~~معسرا والأم
# موسرة تؤمر الأم بالنفقة على الولد ثم ترجع على الأب إذا أيسر ؛ وكذلك
~~إذا كان للأب
# المعسر أخ موسر يؤمر بالإنفاق على الصغير ثم يرجع على الأب ، وكذلك
~~المرأة المعسرة إذا
# كان زوجها معسرا ولها ابن من غيره موسر أو أخ موسر فنفقتها على زوجها
~~ويؤمر الابن أو
# الأخ بالإنفاق عليها وترجع على زوجها إذا أيسر ، ويحبس الابن أو الأخ إذا
~~امتنع لأن هذا
# من المعروف ، وإذا كان للفقير أب غني وابن غني فالنفقة على الابن لأن
~~شبهته في مال الابن
# أكثر .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' أنت ومالك لأبيك ' ويعتبر في نفقة قرابة
~~الولاد الأقرب
# فالأقرب دون الإرث ، لأن الله أوجب النفقة على المولود له وأنه مشتق من ms589
~~الولاد وهو
# الجزئية والبعضية باعتبار التولد والتفرع عنه ، وفي نفقة ذي الحرم المحرم
~~يعتبر كونه أهل
# الإرث ، ويجب بقدر الميراث عند الاجتماع لأنه تعالى أوجبها باسم الوراثة
~~، فقير له ابن
# وبنت فنفقته عليهما نصفان ، ولو كان له بنت وأخ فنفقته على بنته لأنها
~~أقرب . له بنت وابن
# ابن موسران فنفقته على البنت لأنها أقرب ، ولو كان له بنت بنت وابن بنت
~~وأخ موسرون
# فنفقته على أولاد أولاده دون الأخ لما بينا .
PageV04P012
# """""" صفحة رقم 13 """"""
# فقير له أخ وأخت لأب وأم فالنفقة عليهما بقدر ميراثهما ، ولو كان له أخت وعم
# فعليهما نصفان ، ولو كان له أم وجد فعليهما أثلاثا . وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة كلها
# على الجد ، ولو كان له أم وجد وأخ فالثلث على الأم والباقي على الجد ،
~~وعندهما الباقي
# على الأخ والجد نصفان . له عم وخال النفقة على العم . له خال وابن عم
~~النفقة على
# الخال والميراث لابن العم ، وفي العمة والخالة ثلثان وثلث . قال : ( وإذا
~~باع الأب متاع ابنه
# في نفقته جاز ) وقالا : لا يجوز ، وفي العقار لا يجوز بالإجماع ( ولو
~~أنفق من مال له في
# يده جاز ) بالإجتماع لأنه ظفر بجنس حقه فله أن يأخذه لأن نفقته واجبة قبل
~~القضاء لما بينا
# والأم في هذا كالأب . لهما أن البلوغ انقطعت ولايته عنه وعن ماله حتى لا
~~يملك ذلك
# في حضرته ولا في دين غير النفقة وصار كالأم . وله وهو الاستحسان أن للأب
~~أن يحفظ
# مال ابنه الغائب كالوصي ، وبل أولى لأنه أوفر شفقة وبيع النقلى من باب
~~الحفظ ، فإذا باعه
# فالثمن من جنس حقه وهو نفقته فيأخذ منه حقه ، ولا كذلك العقار فإنه محفوظ بنفسه
# وبخلاف الأم وغيرها من الأقارب لأنه لا ولاية لهم حال صغره ، ولا ولاية
~~الحفظ حالة
# الغيبة مع الكبر فافترقا .
# قال : ( وإذا قضى القاضي بالنفقة ثم مضت مدة سقطت ) لأنها إنما وجبت دفعا للحاجة
# وقد اندفعت ، بخلاف الزوجة إذا قضي لها لأنها وجبت مع اليسار لا لدفع
~~الحاجة فلا تسقط
# بحصول الاستغناء . قال ms590 : ( إلا أن يكون القاضي أمر بالاستدانة عليه ) لأن
~~ولاية القاضي عامة ،
# فكأن الغائب أمره بذلك فتصير دينا في ذمته فلا تسقط . قال : ( وعلى
~~المولى أن ينفق على
# رقيقه ) لقوله عليه الصلاة والسلام في حقهم : ' أطعموهم مما تأكلون ،
~~وألبسوهم مما
# تلبسون ، ولا تعذبوا عباد الله ' ولأنهم مشغولون بخدمتهم محبوسون في
~~ملكهم فيجب عليهم
# الإنفاق عليهم لئلا يهلكوا جوعا ( فإن امتنع اكتسبوا وأنفقوا ) لأن فيه
~~رعاية للجانبين : جانبه
# ببقاء ملكه ، وجانبهم بدفع حاجتهم ( وإن لم يكن لهم كسب ) كالزمن والأعمى
~~والجارية
# المستحسنة التي لا تؤجر .
# ( أجبر على بيعهم ) لأن الرقيق من أهل الاستحقاق وفي بيعهم إيفاء حقهم
~~وإيفاء حق
# المولى بنقله إلى الخلف ، ولا يلزم على هذا الإعسار بنفقة الزوجة ، لأن
~~نفقتها تصير دينا
# عليه فتتمكن من مطالبته وحبسه ، ولا دين للعبد على مولاه ، ولأنه يفوت
~~ملكه في النكاح لا
# إلى خلف ، وههنا يفوت إلى الثمن ، على أن البيع هنا يقع باختياره وعقده
~~والفسخ لا بفعله .
# قال : ( وسائر الحيوانات يجبر فيما بينه وبين الله تعالى ) لما فيه من
~~إضاعة المال وتعذيب PageV04P013
~~"""""" صفحة رقم 14 """"""
# الحيوان ، وقد ورد النهي عنهما ، وليست من أهل الاستحقاق ليقضي لها بجبر
~~المولى على
# نفقتها أو بيعها .
# فصل في الحضانة
# وهي من الحضن ، وهو ما دون الإبط إلى الكشح ، وحضنا الشيء : جانباه ، وحضن
# الطائر بيضه يحضنه : إذا ضمه إلى نفسه تحت جناحه ، فكأن المربي للولد
~~يتخذه في حضنه
# وإلى جنبه ، ولما كان الصغير عاجزا عن النظر في مصالح نفسه جعل الله
~~تعالى ذلك إلى من
# يلي عليهم ، ففوض الولاية في المال والعقود إلى الرجال ، لأنهم بذلك أقوم
~~وعليه أقدر ،
# وفوض التربية إلى النساء لأنهن أشفق وأحنى وأقدر على التربية من الرجال
~~وأقوى .
# قال : ( وإذا اختصم الزوجان في الولد قبل الفرقة أو بعدها فالأم أحق )
~~لما روي أن
# امرأة أتت رسول الله عليه الصلاة والسلام فقالت : يا رسول الله إن ابني
~~هذا كان بطني
# له وعاء ، وحجري له حواء ، وثديي له سقاء ، وزعم أبوه أنه ينتزعه مني ،
~~فقال عليه ms591
# الصلاة والسلام : ' أنت أحق به ما لم تنكحي ' . وروى سعيد بن المسيب أن عمر بن
# الخطاب رضي الله عنه طلق زوجته أم ابنه عاصم ، فتنازعا وارتفعا إلى أبي
~~بكر الصديق
# رضي الله عنه ، فقال له أبو بكر : ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا عمر
~~، ودفعه إليها
# والصحابة حاضرون متكاثرون ، ولأنها أقوم بالتربية وأقدر عليها من الأب
~~فكان الدفع إليها
# أنظر للصبي ، وكل من له حضانة لا يدفع إليه الولد ما لم يطلبه فعساه يعجز
~~عنه ، بخلاف
# الأب إذا امتنع عن أخذه بعد الاستغناء عن الحضانة حيث يجبر على أخذه إذا
~~امتنع ، لأن
# الصيانة عليه .
# قال : ( ثم أمها ثم أم الأب ثم الأخت لأبوين ثم لأم ثم لأب ، ثم الخالات
~~كذلك ، ثم
# العمات كذلك أيضا ، وبنات الأخت أولى من بنات الأخ ، وهن أولى من العمات
~~) والأصل
# في ذلك أن هذه الولاية تستفاد من قبل الأمهات لما قدمناه ، فكانت جهة
~~الأم مقدمة على
# جهة الأب ، ولأن الجدات أقرب من الأخوات ، والأخوات أقرب من الخالات
~~والعمات .
# وروى محمد عن أبي حنيفة أن الخالة مقدمة على الأخت لأب . لأن الخالة
~~بمنزلة الأم ، قال PageV04P014
~~"""""" صفحة رقم 15 """"""
# عليه الصلاة والسلام : ' الخالة والدة ' والخالات مساويات للعمات في
~~القرب ، وإنما تقدم
# الخالات لأن قرابتهن من جهة الأم ، وتقدم من كانت لأب وأم لأنها تدلي
~~بجهتين فتكون
# أولى ثم من الأم ثم من الأب ترجيحا لقرابة الأم ، ولا حق لمن لهن رحم غير
~~محرم كبنات
# الأعمام والعمات وبنات الأخوال والخالات .
# قال : ( ومن لها الحضانة إذا تزوجت بأجنبي سقط حقها ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام :
# ' أنت أحق به ما لم تنكحي ' وفي رواية ' ما لم تتزوجي ' وفي حديث أبي بكر
~~' أمه أولى
# به ما لم يشب أو تتزوج ' ولأن الصبي يلحقه من زوج أمه جفاء فيسقط حقها
~~للمضرة ،
# لأن حقها إنما يثبت في الحضانة لشفقتها نظرا له ، فإذا زالت زال ، بخلاف
~~ما إذا تزوجت
# بذي رحم محرم من الصبي حيث لا تسقط لشفقته عليه كما إذا تزوجت الأم ms592 بعمه والجدة
# بالجد لأنه لا يلحقه جفاء من جده وعمه . قال : ( فإن فارقته عاد حقها )
~~لأن المانع قد زال
# ( والقول قول المرأة في نفي الزوج ) لأنها تنكر بطلان حقها في الحضانة .
~~قال : ( ويكون الغلام
# عندهن حتى يستغني عن الخدمة ) فيأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده ويستنجي وحده ،
# وقدره أبو بكر الرازي بتسع سنين ، والخصاف بسبع اعتبارا للغالب ، وإليه
~~الإشارة بقول
# الصديق رضي الله عنه : هي أحق به حتى يشب ، ولأنه إذا استغنى يحتاج إلى
~~التأدب بآداب
# الرجال والتخلق بأخلاقهم وتعليم القرآن والعلم والحرف ، والأب على ذلك
~~أقدر فكان أولى
# وأجدر .
# قال : ( وتكون الجارية عند الأم والجدة حتى تحيض وعند غيرهما حتى تستغني ) وقيل
# حتى تشتهي ، لأن الجارية بعد الاستغناء تحتاج إلى التأدب بآداب النساء
~~وتعلم أشغالهن ،
# والأم أقدر على ذلك ، فإذا بلغت احتاجت إلى الحفظ والصيانة ، والأب على
~~ذلك أقدر ؛
# وأما غير الأم والجدة فلأنها لا تقدر على استخدامها فلا يحصل التأدب ،
~~ولا كذلك الأم
# والجدة . وعن محمد إذا بلغت حدا تشتهي يأخذها الأب من الأم للحاجة إلى
~~الحفظ . وسئل
# محمد : إذا اجتمع النساء ولهن أزواج ؟ قال : يضعه القاضي حيث شاء لأنه لا
~~حق لهن كمن
# لا قرابة له .
PageV04P015
# """""" صفحة رقم 16 """"""
# قال : ( وإذا لم يكن للصغير امرأة أخذه الرجال ) صونا له ( وأولاهم
~~أقربهم تعصيبا ) لأن
# الولاية عليه بالقرب . وكذلك إذا استغنى عن الحضانة ، فالأولى بالحفظ
~~أقربهم تعصيبا . قال :
# ( ولا تدفع الصبية إلى غير محرم ) كابن العم ومولى العتاقة خوفا من
~~الوقوع في المعصية ( ولا
# إلى محرم ماجن فاسق ) لأنه لا يؤمن فسقه فإن لم يكن لها إلا ابن عم فإن
~~شاء القاضي ضمها
# إليه إن كان أصلح ، وإلا وضعها عند أمينة ؛ ولو كان الأخ مخوفا عليها
~~يضعها القاضي عند
# امرأة ثقة . الثيب المأمونة لها حق التفرد بالسكنى ، فإن لم تكن مأمونة
~~فالأب يضمها إليه ،
# وليس للبكر حتى التفرد ، فإن دخلت في السن وكان لها رأي فلها أن تنفرد .
~~قال : ( وإذا اجتمع
# مستحقو الحضانة في درجة واحدة فأورعهم أولى ثم ms593 أكبرهم ، ولا حق للأمة وأم
~~الولد في
# الحضانة ) لأنها من باب الولاية وليستا من أهلها ، فإذا أعتقتا فهما
~~كالحرة ( والذمية أحق بولدها
# المسلم ما لم يخف عليه الكفر ) لأن النظر له في حضانتها قبل ذلك وبعده
~~عليه فيه الضرر .
# قال : ( وليس للأب أن يخرج بولده من بلده حتى يبلغ حد الاستغناء ) لما
~~فيه من إبطال
# حق الأم من الحضانة ( وليس للأم ذلك إلى أن تخرجه إلى وطنها وقد وقع
~~العقد فيه ) لأن
# التزوج فيه دليل المقام فيه ظاهرا فقد التزم المقام في بلدها ، وإنما
~~لزمها اتباعه بحكم
# الزوجية ، فإذا زالت الزوجية جاز لها أن تعود إليه لأنه رضي بذلك ( إلا
~~أن يكون تزوجها في
# دار الحرب وهو وطنها ) لأنه ضرر بالصبي لأنه يتعود أخلاق الكفار وربما
~~يألفهم ، وإذا أرادت
# أن تخرجه إلى بلدها ولم يقع العقد فيه ليس لها ذلك ، لأنه لم يلتزم ذلك
~~لأنه لم يلتزم لها
# المقام فيه فلا يجوز لها التفريق بينه وبين الولد من غير التزامه . وعن
~~شريح : إذا تفرقت الدار
# فالعصبة أحق بالولد ، وإن كان العقد في غير وطنها فأرادت أن تنقله إليه
~~ليس لها ذلك ، لأنه
# دار غربة كالبلد الذي فيه الزوج ، وإذا تساويا لم يجز لها نقله ، وقيل
~~لها ذلك لأن العقد
# وجد فيه فيوجب أحكامه فيه فلا بد في النقلة من الوطن ووقوع العقد فيه ،
~~وهذا إذا كان بين
# المصرين مسافة ، أما إذا كان بينهما ما يمكن الأب الاطلاع عليه ويبيت في
~~منزله فلا بأس
# به ، لأنه لا يلحقه بذلك ضرر ، وصار كالنقلة من محلة إلى أخرى في المصر
~~المتباعد
# الأطراف ، والقريتان كالمصرين ، وكذا لو انتقلت من القرية إلى المصر ،
~~لأن فيه نظرا للصغير
# حيث يتخلق بأخلاق أهل المصر ، وبالعكس لا ، لأن أخلاق أهل السواد أجفى
~~فكان فيه
# ضرر بالصبي فلا يجوز .
PageV04P016
# """""" صفحة رقم 17 """"""
### | AUTO كتاب العتق
# وهو في اللغة : القوة ، يقال : عتق الطائر إذا قوي على الطيران ، وعتاق
~~الطير : كواسبها
# لقوتها على الكسب ، واعتقت الخمر : قويت واشتدت ، ويستعمل للجمال ، يقال ms594 : فرس
# عتيق : أي رائع جميل ، وسمي الصديق عتيقا لجماله ، ويستعمل للكرم ، ومنه
~~البيت العتيق :
# أي الكريم ، ويستعمل للسعة والجودة ، ومنه رزق عاتق : أي جيد واسع . وفي
~~الشرع : زوال
# الرق عن المملوك وفيه هذه المعاني اللغوية فإنه بالعتق يقوى على ما لم
~~يكن قادرا عليه قبله
# من الأقوال والأفعال ، ويورثه جمالا وكرامة بين الناس ويزول عنه ما كان
~~فيه من ضيق
# الحجر والعبودية فيتسع رزقه بسبب القدرة على الكسب . والحرية : الخلاص ،
~~والحر :
# الخالص ، ومنه طين حر : خالص لا رمل فيه ، وأرض حرة : خالصة من الخراج
~~والنوائب .
# والتحرير : إثبات الحرية وهو الخلوص في الذات عن شائبة الرق . والرق في
~~اللغة :
# الضعف ، ومنه ثوب رقيق ، وصوت رقيق : أي ضعيف .
# وفي الشرع : ضعف معنوي ، وهو العجز عما يقدر عليه الحر من الولايات
~~والشهادات
# والخروج إلى الحج والجهاد وصلاة الجمعة والجنائز وغيرها من العبادات ،
~~وبالإعتاق
# والتحرير تثبت له القوة على هذه الأفعال وتخلصه عن شوائب الرق والإذلال .
~~وقال القدوري
# رحمه الله : العتق إسقاط الحق عن الرق ، والحقوق تسقط بالإسقاط ، فإسقاط
~~الحق عن الرق
# عتق ، وعن استباحة البضع طلاق ، وعن الديون براءة ، فإنه إذا أسقط حقه عن
~~هذه الأشياء
# لم يبق شيء يحتاج إلى النقل فيسقط ، ولا كذلك الأعيان فإنه لا يصح إسقاط
~~الحق عنها ،
# لأن العين بعد الإسقاط تبقى غير منتقلة فلا يسقط حقه وهو قضية مشروعة
~~وقربة مندوبة . أما PageV04P017
~~"""""" صفحة رقم 18 """"""
# شرعيتها فلقوله تعالى : ) فتحرير رقبة ( [ النساء : 92 ] وقال : ) فتحرير
~~رقبة مؤمنة ( كلفنا
# بتحرير الرقبة ، ولولا شرعيته لما كلفناه ، إذ تكليف ما ليس بمشروع قبيح .
# والنبي عليه الصلاة والسلام وأصحابه أعتقوا ، والإجماع على شرعيته ، وأما
~~الندبية
# فلقوله تعالى : ) فك رقبة أو إطعام في يوم ذي مسغبة ( [ البلد : 13 ]
~~والندبية تدل على
# المشروعية أيضا . وروى ابن عباس أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) قال : '
~~أيما مؤمن أعتق مؤمنا في الدنيا أعتق
# الله بكل عضو منه عضوا منه من النار ' وسأل أعرابي رسول الله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) فقال : ' علمني عملا
# يدخلني الجنة ، فقال : لئن ms595 أقصرت الخطبة لقد عرضت المسألة أعتق النسمة
~~وفك الرقبة ،
# قال : أليسا واحدا ؟ قال : لا ، عتق الرقبة أن تنفرد بعتقها ، وفك الرقبة
~~أن تعين في ثمنها '
# ثم العتق قد يقع قربة ومباحا ومعصية ، فإن أعتقه لوجه الله تعالى أو عن
~~كفارة فهو قربة ،
# وإن أعتقه من غير نية أو أعتقه لفلان فهو مباح وليس بقربة ، وإن أعتقه
~~للصنم أو للشيطان
# فهو معصية . ويستحب أن يكتب له كتابا بالعتق ويشهد عليه به توثقا وخوفا
~~من التجاحد .
# ( ولا يقع إلا من مالك قادر على التبرعات ) أما الملك فلقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا
# عتق فيما لا يملكه ابن آدم ' ، وكذلك إذا أضافه إلى ملكه كما مر في
~~الطلاق ، وأما كونه
# قادرا على التبرعات فلأنه تبرع . قال : ( وألفاظه : صريح وكناية ،
~~فالصريح يقع بغير نية ) كما
# قلنا في الطلاق ( وهو قوله : أنت حر ، أو محرر ، أو عتيق ، أو معتق ) وإن
~~نوى به الخلوص
# والقدم صدق ديانة لا قضاء ، لأنه خلاف الظاهر وهو يحتمله ( و) قوله : (
~~أعتقتك ، أو
# حررتك ) صريح أيضا ( و) كذلك ( هذا مولاي ، أو يا مولاي ، أو هذه مولاتي
~~) لأنه يستعمل
# في المعتق والمعتق فإذا انتفى أحدهما ثبت الآخر ضرورة ، ولو نوى النصرة
~~والمحبة صدق
# ديانة لا قضاء لما بينا ، ولو قال : أنت حر من هذا العمل ، أو أنت حر
~~اليوم من هذا العمل
# عتق قضاء لأنه متى صار حرا في شيء صار حرا في كل الأشياء لأن الحرية لا
~~تتجزأ ( ويا
# حر ، ويا عتيق ) صريح أيضا .
# ( إلا أن يجعل ذلك اسما له فلا يعتق ) إلا أن يريد به الإنشاء . قال : (
~~وكذلك إضافة
# الحرية إلى ما يعبر به عن البدن ) وهو كالطلاق في التفصيل والحكم والخلاف
~~والعلة ، ولو PageV04P018
~~"""""" صفحة رقم 19 """"""
# أعتق جزءا شائعا كالثلث والربع عتق ذلك الجزء عند أبي حنيفة ويسعى العبد
~~في الباقي ،
# وعندهما يعتق كله على ما نبينه ؛ ولو قال : بعضك حر أو جزؤك عتق كله
~~عندهما . وعند
# أبي حنيفة يؤمر بالبيان . ولو قال : دمك حر فيه روايتان . وعن أبي يوسف ms596
~~لو قال لأمته :
# فرجك حر من الجماع عتقت ، ولو قال لعبده : فرجك حر يعتق ؛ وقيل لا يعتق
~~لأن فرج
# المرأة يعبر به عن جميع البدن لا فرج الرجل ، قال عليه الصلاة والسلام :
~~' لعن الله الفروج
# على السروج ' والمراد النساء ، وفي الإست والدبر الأصح أنه لا يعتق لأنه
~~لا يعبر به عن
# البدن ؛ وفي العنق روايتان . ومما يلحق بالصريح قوله لعبده : وهبت لك
~~نفسك ، أو بعتك
# نفسك فإنه يعتق بغير نية قبل العبد أو لم يقبل ، لأن ذلك يقتضي زوال
~~الملك إلى العبد
# فيزول ملكه بإزالته صريحا ، فلم يكن صريحا في العتق لأنه ليس بموضوع لغة
~~، لكنه ملحق
# بالصريح من حيث إنه يقع بغير نية ، وإنما يملك العبد النفسية دون المالية
~~لأنه بغير عوض
# فيكون إعتاقا فلا يحتاج إلى القبول ، حتى لو قال له : بعت منك نفسك بكذا
~~افتقر إلى القبول
# لمكان العوض .
# ( والكنايات تحتاج إلى النية ) لاحتمال اللفظ العتق وغيره فلا يتعين
~~أحدهما إلا بالنية
# كما قلنا في الطلاق ( وذلك مثل قوله : لا ملك لي عليك ، ولا سبيل لي عليك
~~، ولا رق ،
# وخرجت من ملكي ) لأنه يحتمل لا ملك لي عليك لأني بعتك أو وهبتك ، ويحتمل لأني
# أعتقتك ، وكذا سائرها فاحتاج إلى النية ، وكذا خليت سبيلك ، لا سبيل لي
~~عليك ، لأن نفي
# السبيل يكون بالبيع ويكون بالكتابة ويكون بالعتق فلا يتعين إلا بالنية (
~~وكذا لو قال لأمته :
# أطلقتك ) لأنه بمعنى خليت سبيلك .
# ( ولو قال : طلقتك لا تعتق وإن نوى ) وكذلك سائر ألفاظ صريح الطلاق
~~وكناياته ، لأن
# ملك اليمين أقوى من ملك النكاح ، وما يزل الأقوى يزل الأضعف بطريق الأولى
~~، أما ما
# يكون مزيلا للأضعف لا يلزم أن يكون مزيلا للأقوى ، ولأن العتق إثبات
~~للقوة على ما
# قدمناه ، والطلاق رفع القيد ، وبين الإثبات والرفع تضاد ، ولأن صريح
~~الطلاق وكناياته
# مستعملة لحرمة الوطء ، وحرمة الوطء تنافي النكاح ولا تنافي المملوكية فلا
~~يقع كناية عنه ،
# ولو قال لأمته : أنت حر أو لعبده : أنت حرة لا تعتق إلا بالنية ، لأنه
~~ليس صريحا فيه ، ولو ms597
# قال : لا حق لي عليك يعتق إذا نوى ، وروي ذلك عن أبي حنيفة ومحمد ، لأن
~~الحق عبارة PageV04P019
~~"""""" صفحة رقم 20 """"""
# عن الملك فكأنه قال : لا ملك لي عليك ؛ ولو قال : أنت لله ، أو جعلتك
~~خالصا لله ، روي
# عن أبي حنيفة أنه لا يعتق لأن الأشياء كلها لله تعالى بحكم التخليق .
~~وعنهما أنه يعتق لأن
# الخلوص لله تعالى لا يتحقق إلا بالعتق .
# قال : ( وإن قال هذا ابني أو أبي أو أمي عتق ) وكذلك قوله : هذا عمي أو
~~خالي ؛ ثم إن
# كان العبد يصلح والدا أو ولدا وهو مجهول النسب يثبت نسبه أيضا ، لأن له
~~ولاية الدعوة
# والعبد محتاج إلى النسب فيثبت ويعتق بالإجماع ، وإن كان لا يصلح والدا في
~~قوله هذا أبي
# بأن كان أصغر منه ، ولا ولدا في قوله هذا ابني بأن كان أكبر منه ، أو
~~مقارنة عتق أيضا عملا
# بمجاز اللفظ وهو الحرية عليه من حين ملكه ولا يثبت النسب لتعذره . وقال
~~أبو يوسف
# ومحمد : لا يعتق لأنه كذب ، فصار كقوله أعتقتك قبل أن أخلق . ولأبي حنيفة
~~أنه إن تعذر
# العمل بحقيقته أمكن العمل بمجازه ، لأن الحرية ملازمة للبنوة في المملوك
~~والملازمة من
# طريق المجاز تحرزا عن إلغاء كلام العاقل ، بخلاف ما ذكر لأنه لا وجه
~~للمجاز فيه فتعين
# الإلغاء ، ثم قيل لا يشترط تصديق العبد لأن إقرار المالك على مملوكه يصح من غير
# تصديقه ، وقيل يشترط التصديق فيما سوى دعوة البنوة ، لأن غير البنوة حمل
~~النسب على
# غيره فيكون دعوى على العبد يلزمه بعد الحرية فيشترط تصديقه ، وإن كان
~~العبد معروف
# النسب لا يثبت نسبه منه للتعذر ، ويعتق عملا بما ذكرنا من المجاز
# ( ولو قال : هذا أخي لم يعتق ) في ظاهر الرواية لأنه يراد به الأخ في
~~الدين عرفا
# وشرعا ، قال تعالى : ) إنما المؤمنون إخوة ( [ الحجرات : 10 ] وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة
# أنه يعتق لأن ملك الأخ موجب للعتق ، والإخوة عند الإطلاق تنصرف إلى النسب
~~( ولو قال :
# يا ابني أو يا أخي لم يعتق ) في ظاهر الرواية . وروى ms598 الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه لا يعتق
# بالنداء إلا بخمسة ألفاظ : يا ابني ، يا بنتي ، يا عتيق ، يا حر ، يا
~~مولاي . وقال محمد في
# النوادر : لا يعتق إلا بالثلاثة الأخيرة ، لأن النداء وضع لإعلام المنادى
~~لا لتحقيق معنى النداء
# في المنادي حتى يقال للبصير يا أعمى ، وللأبيض يا أسود ، إلا فيما تعارف
~~الناس إثبات
# العتق به وهي الألفاظ الثلاثة ، ولأبي حنيفة أنه تعذر جعله إعلاما لأن
~~المذكور ليس باسم له
# وضعا فجعلناه لإثبات معنى النداء في المنادى وهو الحرية صونا لكلامه عن
~~الإلغاء ؛ ولو قال
# لعبده : هذه بنتي ، أو لأمته : هذا ابني عتق عند أبي حنيفة عملا بالإشارة
~~، وقيل لا يعتق لأن
# الإشارة والتسمية اجتمعا في جنسين فكانت العبرة للتسمية والمسمى معدوم .
# ( ولو قال : أنت مثل الحر لم يعتق ) لأن هذا اللفظ يراد به المشاركة في
~~بعض المعاني
# عرفا وقد وجد فلا يعتق بالشك . وقال بعض المشايخ : يعتق إذا نوى كقوله
~~لامرأته : أنت PageV04P020
~~"""""" صفحة رقم 21 """"""
# مثل امرأة فلان وفلان قد آلى من امرأته إن نوى الإيلاء يصير موليا ( ولو
~~قال : ما أنت إلا حر
# عتق ) لأن هذا إثبات من النفي فهو أبلغ في التأكيد كلفظة الشهادة ( ولو
~~قال : لا سلطان لي
# عليك لم يعتق وإن نوى ) لأن السلطان عبارة عن اليد ، فصار كأنه قال : لا
~~يد لي عليك
# ونوى لا يعتق ، لأن نفي اليد المفردة بالكتابة لا بالعتق ( وعتق المكره
~~والسكران واقع ) لما مر
# في الطلاق .
# فصل
# ( ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه ولو كان المالك صبيا أو مجنونا ) لقوله
# عليه الصلاة والسلام : ' من ملك ذا حرم محرم منه فهو حر ' وفي رواية ' عتق
# عليه ' فينتظم الصغير والكبير والعاقل والمجنون والمسلم والكافر عملا
~~بعموم كلمة
# ' من ' ولأنه تعلق به حق العباد وهم الأقرباء ، فيدخل فيه الصغير
~~والمجنون كالنفقات
# وضمان المتلفات ، ويدخل فيه كل ذي رحم محرم ولاد وغيره كالإخوة وبنيهم
# والأعمام والعمات والأخوال والخالات عملا بالإطلاق ، وذو الرحم المحرم كل
# شخصين يدليان إلى أصل واحد بلا واسطة ms599 كالأخوين أو أحدهما بواسطة والآخر بغير
# واسطة كالعم وابن الأخ إلى الجد ؛ ولا يعتق بالملك ذو رحم غير محرم ، كبني
# الأعمام والأخوال وبني العمات والخالات ، ولا محرم غير ذي رحم كالمحرمات
# بالصهرية والرضاع ، لأن العتق بدون الإعتاق ضرر إلا أنا خالفناه في الرحم المحرم
# بالنص فبقي الباقي على الأصل .
# قال : ( والمكاتب يتكاتب عليه قرابة الولاد لا غير ) وقالا : يتكاتب عليه
~~الأخ ومن في
# معناه وهو رواية عن أبي حنيفة ، لأنه لو كان حرا عتق عليه ، فإذا كان
~~مكاتبا يتكاتب عليه
# كقرابة الولاد . وله أن ملك المكاتب ناقص حتى لا يقدر على الإعتاق
~~والوجوب عند القدرة
# وقرابة الولاد العتق فيهم من مقاصد الكتابة ، فامتنع البيع تحصيلا لمقصود
~~الكتابة . أما حرية
# الأخ والعم ليست من مقصود الكتابة فلا يظهر فيهما . قال : ( ومن أعتق
~~عبده للصنم أو PageV04P021
~~"""""" صفحة رقم 22 """"""
# للشيطان عتق وكان عاصيا ) لصدور الإعتاق من أهله مضافا إلى محله عن ولاية
~~، ولأن قوله :
# أنت حر صريح في العتق فيقع ، ويلغو قوله للصنم أو للشيطان ويكون عاصيا ،
~~لأن ذلك من
# فعل الكفرة وعبدة الأصنام . قال : ( ومن أعتق حاملا عتق حملها معها )
~~لأنه متصل بها فصار
# كبعض أجزائها ، وليس القبض والتسليم فيه شرطا فيصح ، بخلاف البيع والهبة
~~حيث لا يصح
# لاشتراط القبض أو القدرة عليه ( وإن أعتق حملها عتق خاصة ) لأن العتق لم
~~يرد عليها لتعتق
# أصالة ولا تعتق تبعا لأنها أصل ، ولو أعتقه على مال عتق وبطل المال ، لأن
~~المال لا يلزم
# الحمل لأنه لا ولاية له ولا عليه ، ولا يلزم الأم لعدم التزامها ، ثم
~~إنما يعرف قيام الحمل
# وقت العتق إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر من يوم العتق لما عرف .
# قال : ( والولد يتبع الأم في الحرية والرق في التدبير ) لأن جانب الأم
~~راجح اعتبارا
# للحضانة ( وولد الأمة من مولاها حر ) لأنه انخلق من مائه وقد انعلق على
~~ملكه فيعتق عليه
# ( وولد المغرور حر بالقيمة ) وهو ما إذا تزوج حر امرأة على أنها حرة فإذا
~~هي أمة ، فأولاده
# منها أحرار ms600 وعليه قيمتهم لمولاها على ذلك إجماع الصحابة ؛ ولو كان
~~المغرور مكاتبا أو
# مدبرا أو عبدا فكذلك عند محمد ، لأن ما نقل من إجماع الصحابة لا يفصل ، وقال :
# أولادهم أرقاء لحصولهم بين رقيقين فلا وجه إلى حريتهم ، بخلاف الأب الحر
~~فإنه أمكن
# جعل الولد حرا تبعا لأبيه ، وإجماع الصحابة لم يرد قولا بل حكموا بذلك في
~~صورة كان
# الأب حرا فلا يقاس عليه ، ولأن العبد لا يعير بكون ولده عبدا والحر يعير
~~فافترقا .
# قال : ( ومن أعتق عبده على مال فقبل عتق ولزمه المال ) مثل أن يقول : أنت
~~حر بألف ،
# أو على ألف ، أو على أن لي عليك ألفا ، أو على أن تعطيني ألفا ؛ أو على
~~أن تؤدي إلي
# ألفا ؛ وإنما شرط قبوله لأنه معاوضة ، ومن شرطها ثبوت الحكم بقبول العوض
~~في الحال
# كالبيع ، ولهذا قلنا يعتق إذا قبل لأنه علق العتق بالقبول لا بالأداء ،
~~وقوله لزمه المال معناه
# يصير دينا عليه حتى تصح به الكفالة ، واللفظ بإطلاقه ينتظم جميع أنواع
~~المال : النقود
# والعروض والحيوان ، وإن كان بغير عينه لأنه معاوضة مال بغير مال كالنكاح
~~وأخواته ،
# ويتعلق بقبوله في المجلس إن حضره وإن غاب على مجلس علمه ، وإن كان
~~التعليق بإذا فهو
# كالتعليق بمني لا يتوقف بالمجلس وقد عرف في الطلاق .
# قال : ( وإن قال : إن أديت إلي ألفا فأنت حر صار مأذونا ويعتق بالتخلية
~~بينه وبين
# الألف ، وله أن يبيعه قبل أداء المال ) أما صيرورته مأذونا فلأن المولى
~~لما طلب منه أداء المال PageV04P022
~~"""""" صفحة رقم 23 """"""
# وطريقة الاكتساب بالتجارة غالبا ، فقد أذن له في التجارة دلالة . وأما
~~جواز البيع قبل أداء
# المال لأنه علق عتقه بأداء جميع المال ، فما لم يؤده لم يوجد شرطه فلا
~~يعتق وليس بمكاتب
# فله بيعه ، وأما عتقه بالتخلية فمذهبنا . وقال زفر : لا يعتق إلا بالأداء
~~إليه لأنه الشرط فلا يعتق
# قبله . ولنا أن هذا تعليق لفظا ومعاوضة مقصودا لأن الألف يصلح عوضا عن
~~العتق حتى لو
# نص على المعاوضة يصير عوضا فينعقد معاوضة بين الألف والعتق تحصيلا ms601
~~لمقصوده ،
# فباعتبار المعاوضة ينزل المولى قابلا للبدل متى وصل إليه لئلا يتضرر
~~العبد به ، وقد رضي
# المولى بنزول العتق عند وصوله الألف إليه ، وبالتخلية قد وصلت إليه
~~فجعلناه تعليقا ابتداء
# عملا باللفظ دفعا للضرر عن المولى لئلا يخرج من ملكه ولا يسري إلى الولد
~~قبل الأداء
# معاوضة عند الأداء دفعا للضرر عن العبد حتى يعتق بالأداء على ما بينا
~~ونظيره الهبة بعوض
# هبة ابتداء بيع انتهاء ، ولو أدى البعض أجبر المولى على قبوله ولا يعتق
~~لما قلنا . فإن أدى
# ألفا اكتسبها قبل التعليق عتق لوجود الشرط ويرجع عليه المولى بمثلها لأنه
~~أداها من مال
# المولى ، وإن أداها من مال اكتسبه بعد التعليق عتق ولا يرجع عليه لأنه
~~مأذون في الأداء منه
# على ما بينا .
# فصل
# ( ومن أعتق بعض عبده عتق وسعى في بقية قيمته لمولاه ) وقالا : يعتق كله
~~لأن الإعتاق
# لا يتجزى عندهما ، فإضافة العتق إلى بعضه كإضافته إلى كله كما في الطلاق
~~، وعند أبي
# حنيفة يتجزى فيقتصر على ما أعتق . لهما قوله عليه الصلاة والسلام : ' من
~~أعتق شركا له في
# عبد فقد عتق كله ليس لله فيه شريك ' ولأن الإعتاق إثبات العتق وهو قوة
~~حكمية والقوة لا
# تتجزى ، إذ لا يكون بعضه قويا وبعضه ضعيفا ، أو نقول : هو إزالة الرق
~~الذي هو ضعف
# حكمي ، وكل واحد منهما لا يتجزى فصار كالعفو عن القصاص . وله ما روى نافع عن ابن
# عمر أن النبي عليه الصلاة والسلام قال : ' من أعتق شقصا من عبد فعليه عتق
~~كله ' وفي
# رواية ' كلف عتق ما بقي ' وفي رواية ' وجب عليه أن يعتق ما بقي ' ولو عتق
~~بنفس الإعتاق
# لما وجب عليه إعتاقه ولما كلف ذلك ، لأن إعتاق المعتق محال . وقال عليه الصلاة
# والسلام : ' من أعتق شركا له في عبد وكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه
~~قيمة عدل وأعطى
# شركاءه حصصهم وعتق عليه العبد ، وإلا فقد عتق منه ما عتق ' .
PageV04P023
# """""" صفحة رقم 24 """"""
# وروى سعيد بن المسيب عن جماعة من الصحابة أنهم قالوا : إذا ms602 كان العبد بين رجلين
# فأعتقه أحدهما فإنه يقوم عليه بأعلى القيمة ثم يغرم ثمنه ثم يعتق العبد ،
~~وعائشة ترفعه إلى
# النبي عليه الصلاة والسلام ، ولأن الإعتاق إزالة ملكه ، والمتصرف إنما
~~يتصرف فيما يدخل
# تحت ولايته وهو إزالة ملكه فيتقدر به . والأصل أن التصرف يقتصر على موضع
~~الإضافة
# والتعدي في الطلاق والقصاص لعدم التجزي ، أما الملك فلأنه متجز كما في
~~البيع والهبة ،
# ويسمى إعتاقا مجازا لأنه يصير إلى العتق فيحمل حديثهما على ذلك توفيقا
~~بين الأحاديث ،
# وتجب السعاية في الباقي على العبد ، لأن مالية الباقي صارت محتبسة عند
~~العبد ، ولأن ما
# بقي منه على ملكه ، ووجب إخراجه إلى الحرية بما روينا ، ولا يلزمه إزالته
~~بغير عوض فكان
# له أن يستسعيه ، وله أن يعتقه لأنه ملكه لما روينا كالمكاتب .
# قال : ( والمستسعى كالمكاتب ) عند أبي حنيفة حتى يؤدي السعاية لأنه تعلق
~~عتقه بأداء
# المال فلا تقبل شهادته ، ولا يرث ولا يورث ولا يتزوج ، ويفارق المكاتب في
~~خصلة ، وهو
# أنه لا يرد في الرق لو عجز ، لأن الذي أوجب السعاية وقوع الحرية في بعضه
~~وهو موجود
# بعد العجز ؛ وقالا : هو حر مديون ، لأن العتق وقع في جميعه بناء على ما
~~تقدم من الأصل
# في التجزي فهو كسائر الأحرار عندهما ، وهذا كما إذا أعتق بعض عبده ، أو
~~أعتق بعض
# الشركاء نصيبه أو بعض الورثة أو الغرماء أو المريض ولم يخرج من الثلث .
~~أما العبد الرهن
# إذا أعتقه الراهن وهو معسر وسعى العبد فهو حر بالإجماع ، لأن الدين على
~~الراهن لا في
# رقبة العبد ، ولهذا يرجع العبد على الراهن بما سعى .
# قال : ( ولو أعتق أحد الشريكين نصيبه عتق ، فإن كان قادرا على قيمة نصيب
# شريكه فاضلا عن ملبوسه وقوت يومه وعياله ، فشريكه إن شاء أعتق ، وإن شاء
~~دبر ، وإن
# شاء كاتب ، وإن شاء ضمن المعتق ، وإن شاء استسعى العبد ؛ وإن كان معسرا
~~فكذلك إلا
# أنه لا يضمن ) وقالا : ليس له إلا الضمان مع اليسار والسعاية مع الإعسار
~~. والكلام في
# هذه المسألة في مواضع : أحدها الضمان في ms603 حالة اليسار ، والدليل عليه ما روي من
# الأحاديث أن النبي عليه الصلاة والسلام أوجب الضمان على المعتق الموسر
~~فيجب عليه ،
# ولأنه أتلف نصيب الساكت حيث أعجزه عن التصرف فيه بالتمليك فله أن يضمنه ، فإذا
# ضمنه فالمعتق إن شاء أعتق لأنه ملكه بالضمان ، وإن شاء استسعى العبد لأنه
~~انتقل إليه
# بما كان لشريكه من الحقوق ، والولاء له في ذلك كله ، لأنه هو الذي أعتقه
~~أو عتق على PageV04P024
~~"""""" صفحة رقم 25 """"""
# ملكه ويرجع بما أدى على العبد ، لأنه لما أدى صار كالشريك الساكت ،
~~للساكت ذلك
# بالسعاية فكذا هذا . والثاني للساكت ولاية الإعتاق لما تقدم أنه على ملكه
~~فله أن يعتق
# تسوية بينه وبين شريكه ، فإذا أعتق كان ولاء نصيبه له . والثالث للساكت
~~أن يستسعي
# العبد لحديث أبي هريرة قال : قال رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) : '
~~من أعتق شقصا من مملوك فعليه أن
# يعتقه كله إن كان له مال ' .
# وإن لم يكن له مال استسعى العبد غير مشقوق عليه ، ولأن نصيبه باق على
~~ملكه فله
# أن يأخذه من العبد لما بينا ، فإذا استسعى فولاء نصيبه له أيضا لأنه عتق
~~على ملكه . والرابع
# له أن يدبر أو يكاتب لأنه لما ثبت أن ملكه باق فيه كان قابلا للتدبير
~~والكتابة ، ولأن التدبير
# نوع إعتاق والكتابة استسعاء منجم ويكون الولاء له أيضا ؛ وفي حالة
~~الإعسار إن شاء الساكت
# أعتق أو دبر أو كاتب أو استسعى لما بينا والولاء له في الوجوه كلها لأنه
~~عتق على ملكه ،
# وهذه المسألة تبتني على تجزي الإعتاق ، فلما كان يتجزى عنده تفرعت هذه
~~الأحكام عليه ،
# ولما لم يتجز عندهما عتق كله ، فإن كان موسرا يتعين الضمان لأنه أتلف
~~عليه نصيبه وهو
# موسر ، وإن كان معسرا تعذر ضمانه فيستسعي العبد لأن ماليته محتبسة عنده ،
~~فله أن يستسعيه
# كغاصب الغاصب ونحوه ، ولا يرجع العبد بما يؤدي بإجماع بيننا ، لأن منفعته
~~حصلت للعبد
# بغير رضى المولى فكان ضمانا بعوض حصل له ، ولأنه يسعى لفكاك رقبته لا
~~لقضاء دين
# على المعتق لأنه معسر لم ms604 يلحقه شيء .
# ولهما أيضا قوله عليه الصلاة والسلام : ' من أعتق نصيبه من عبد مشترك إن
~~كان غنيا
# ضمن وإن كان فقيرا يسعى العبد ' قسم والقسمة تنافي الشركة ، ويعتبر
~~الإعسار واليسار يوم
# الإعتاق ، حتى لو أعتق وهو موسر فأعسر لا يبطل التضمين ، وإن كان معسرا
~~فأيسر لا يثبت
# له حق التضمين لأنه حق ثبت بنفس العتق فلا يتغير وإن اختلفا في ذلك يحكم
~~الحال ، إلا
# أن يكون بين الخصومة والعتق مدة تختلف فيها الأحوال ، فالقول للمعتق لأنه
~~منكر ؛ ولو
# اختلفا في قيمة العبد يوم العتق ، فإن كان قائما يقوم للحال ، وإن كان
~~هالكا فالقول للمعتق
# أيضا ، وإن كان الإعتاق سابقا على الاختلاف فالقول له أيضا لأنه منكر
~~للزيادة ؛ ولو اختلفا
# في القيمة ووقت الإعتاق يحكم بالعتق للحال ، وعلى هذا التفصيل لو اختلف
~~العبد والساكت
# في القيمة ؛ ولو مات العبد قبل أن يختار الساكت شيئا ليس له إلا التضمين
~~، لأن العتق
# والسعاية فاتا بالموت .
PageV04P025
# """""" صفحة رقم 26 """"""
# فإذا ضمن رجع المعتق على كسب العبد إن كان له كسب ، ولو كان المعتق معسرا
# فللساكت أن يرجع في أكسابه لأن السعاية تجب بنفس العتق ؛ ولو مات المعتق يؤخذ
# الضمان من ماله إن كان العتق في الصحة ، وإن كان في المرض فلا شيء في
~~تركته .
# وعن محمد يؤخذ من تركته ، وهو رواية عن أبي يوسف ، لأن ضمان التمليك لا يختلف
# بالصحة والمرض ؛ ولو مات الساكت فللورثة أحد الاختيارات ، فإن اختار
~~بعضهم العتق
# وبعضهم الضمان فلهم ذلك . وروى الحسن عن أبي حنيفة ليس لهم إلا الاجتماع على
# أحدهما . أعتق نصيبه وهو موسر وشريكه عبد مأذون إن كان مديونا فله خيار
~~التضمين
# أو السعاية .
# وإن لم يكن مديونا فالخيار للمولى ، وإن كان شريكه صبيا فإن كان له ولي أو وصي
# إن شاء ضمن وإن شاء استسعى ، وإن لم يكن له ولي ينتظر بلوغه أو ينصب له القاضي
# وليا ، وهذا أصل كبير يبتني عليه كثير من مسائل العتق وغيره .
# قال : ( وإذا اشتريا ابن أحدهما عتق نصيب الأب وشريكه ms605 إن شاء أعتق وإن شاء
# استسعى علم أو لم يعلم ) وكذا إذا ملكاه بهبة أو صدقة أو وصية ، وقالا :
~~يضمن الأب نصف
# قيمته إن كان موسرا ، وإن كان معسرا يسعى الابن في نصف قيمته لشريك أبيه
~~، وعلى هذا
# إذا اشترياه وقد حلف أحدهما بعتقه إن اشترى نصفه ، وإن ملكاه بالإرث فكما
~~قال أبو حنيفة
# بالإجماع . لهما أن شراء القريب إعتاق على أصلنا ، فقد أفسد نصيب الشريك
~~بالإعتاق فصار
# كعبد بين اثنين أعتق أحدهما نصيبه . ولأبي حنيفة أن شراء القريب إعتاق
~~كما قالا وقد شاركه
# فيه فقد شاركه في علة الإعتاق فيكون راضيا بإفساد نصيبه فلا يضمن ، كما
~~إذا أذن له
# بالقول ، ولا فرق بين العلم وعدمه ، لأن الحكم يدار على السبب وهو الشراء
~~، كما إذا أمر
# رجلا بأكل طعام مملوك للآمر ولم يعلم به ؛ ولو اشترى الأجنبي نصفه أولا
~~ثم اشترى الأب
# النصف الآخر وهو موسر ، فالأجنبي إن شاء ضمنه لأنه ما رضي بإفساد نصيبه ،
~~وإن شاء
# استسعى العبد في نصيبه لاحتباس ماليته عنده ، وقالا : يضمن الأب نصف
~~قيمته لا غير لما
# عرف ، ولو اشترى نصف ابنه وهو موسر ممن يملك جميعه لم يضمن للبائع شيئا ،
~~وقالا :
# يضمن والأصل ما مر .
# قال : ( ولو قال لعبديه : أحدكما حر ثم باع أحدهما أو عرضه على البيع أو
~~دبره أو
# مات عتق الآخر ) لأنه خرج بالموت عن محلية العتق ، وبالبيع عن محلية
~~العتق من جهته ،
# وبالعرض قصد الوصول إلى الثمن وأنه ينافي الحرية وذلك بالبيع ، وإذا خرج
~~عن محلية PageV04P026
~~"""""" صفحة رقم 27 """"""
# العتق تعين الآخر ، وبالتدبير قصد بقاء الانتفاع به إلى حين موته ، وأنه
~~ينافي العتق المنجز
# فيتعين الآخر .
# قال : ( وكذا إذا استولد إحدى الجاريتين ) لأن الاستيلاد كالتدبير فيما
~~ذكرنا وبل أقوى ؛
# ولو قال لعبديه : أحدكما حر ثم قال لواحد بعينه : أنت حر ، أو أعتقتك ،
~~فإن نوى البيان
# صدق ديانة والآخر عبد ، وإن لم يكن له نية عتقا ؛ ولو قال لعبديه :
~~أحدكما حر ، فقيل له :
# أيهما نويت ؟ فقال : لم أعن هذا عتق الآخر ms606 فإن قال بعد ذلك : لم أعن هذا
~~عتق الأول
# أيضا ؛ وكذلك طلاق أحدى المرأتين ، بخلاف ما إذا قال لأحد هذين علي ألف ،
~~فقيل له :
# هو هذا ؟ فقال : لا ، لا يجب للآخر شيء ، والفرق أن التعيين واجب عليه في الطلاق
# والعتاق ، فإذا نفاه عن أحدهما تعين الآخر إقامة للواجب ؛ أما الإقرار لا
~~يجب عليه البيان
# فيه ، لأن الإقرار للمجهول لا يلزم حتى لا يجبر عليه ، فلم يكن نفي
~~أحدهما تعيينا للآخر ،
# ولو أعتق أحدهما في الصحة ثم بين في المرض يعتق من جميع المال لأنه أنشأ
~~عتقا مستحقا
# عليه فيعتبر من جميع المال كالكفارة . ولو مات قبل البيان عتق من كل واحد
~~نصفه لعدم
# الأولوية ، ولا يقوم الوارث مقامه في البيان .
# ( ولو قال لأمتيه : إحداكما حرة ثم وطئ إحداهما لا تعتق الأخرى ) وقالا :
~~تعتق لأن
# الوطء لا يحل إلا في الملك ، وإحداهما حرة فكان بالوطء مستبقيا للملك في
~~الموطوءة
# فتتعين الأخرى كما في طلاق إحدى المرأتين . ولأبي حنيفة أن الإيقاع في
~~المنكرة والوطء
# في المعينة وهما متغايران فلا يجعل بيانا ؛ ثم قيل العتق غير نازل قبل
~~البيان لتعلقه به ، ولهذا
# يملك المولى كسبهما وعقرهما وأرشهما ، ويحل له وطؤهما عنده ولا يفتي به ،
~~وينزل العتق
# في إحداهما عند البيان ، وما دام الخيار للمولى فيهما فهما كأمتين . وقيل
~~إنه نازل في المنكرة
# وإنما يظهر في حق حكم يقبله والوطء يقع في المعينة فلا تتعين الأخرى ،
~~بخلاف الطلاق ،
# لأن المقصود الأصلي من النكاح الولد ، فبالوطء قصد الولد ، فدل على
~~استبقاء الملك في
# الموطوءة صيانة للولد ، والمقصود من الأمة قضاء الشهوة دون الولد ، فلا
~~يدل على
# الاستبقاء ، ولو وطئ وطئا معلقا فهو بيان ، ولو استخدم طوعا أو كرها لا
~~يكون بيانا
# بالإجماع .
# ( ولو شهدا أنه أعتق أحد عبديه أو إحدى أمتيه فهي باطلة ) وقالا : تقبل
~~ويجبر على PageV04P027
~~"""""" صفحة رقم 28 """"""
# إيقاعه على أحدهما ، وفي طلاق إحدى امرأتيه تقبل بالإجماع ، ويجبر على أن يطلق
# إحداهما ، وهذا بناء على أن دعوى العبد شرط لقبول الشهادة على عتقه ms607 عنده
~~خلافا لهما ،
# ولا يشترط دعوى الأمة والمرأة لقبول الشهادة على حريتها وطلاقها بالإجماع
~~. لهما أن هذه
# شهادة تعلق بها حق الله تعالى ، لأن حقوق الله تعالى تعلق بالحرية من
~~أداء الجمعة الحج
# والزكاة وغير ذلك ، فلا يشترط لها الدعوى كالأمة والحرة ، وله أنها شهادة
~~قامت على حقوق
# العباد فيشترط لها الدعوى كسائر حقوقهم ، وهذا لأن معظم المقصود من العتق
~~ونفعه يقع
# للعبد لأنه يتأهل به للولايات والقضاء والشهادات ، ويرتفع عنه بذلك ذل
~~المليكة ويصير مالكا
# إلى غير ذلك من المنافع ، بخلاف الأمة والزوجة فإنه يتضمن تحريم الفرج
~~وأنه حق الله
# تعالى حتى لو لم يتضمن تحريم الفرج لا يقبل بأن كانت الشهادة على عتق
~~إحدى الأمتين
# بغير عينها فافترقا .
# فإذا كانت الدعوى شرطا لقبول الشهادة عنده وهذا الشرط لم يوجد هنا لا
~~تقبل ، لأن
# المشهود له مجهول والدعوى من المجهول لا تتحقق ، ولما لم تكن شرطا عندهما قبلت
# الشهادة من غير دعوى فيجبره القاضي على التعيين . وأما الشهادة على عتق
~~إحدى الأمتين
# فلأن الدعوى وإن لم تكن شرطا في عتق الأمة فإنما لم تقبل لأنها لا تقتضي
~~تحريم الفرج
# فصارت كالشهادة على أحد العبدين ، وهذا إذا شهد عليه في صحته ؛ أما إذا
~~شهد أنه أعتق
# أحد عبديه في مرض موته أو دبره وأديا الشهادة في مرضه أو بعد موته قبلت
~~استحسانا ، لأن
# العتق في المرض وصية ، وكذلك التدبير وصية والخصم معلوم ، لأن العتق يشيع بالموت
# فيهما فصار كل واحد منهما متعينا .
PageV04P028
# """""" صفحة رقم 29 """"""
# باب التدبير
# وهو العتق الواقع عن دبر الإنسان : أي بعده ، وهو مأخوذ منه ؛ وحقيقته أن
~~يعلق عتق
# مملوكه بموته على الإطلاق . والأصل في جوازه أنه عتق معلق بشرط فصار
~~كالمعلق بدخول
# الدار ، ولأنه وصية للعبد برقبته فصار كغيره من الوصايا ، وهو إيجاب
~~العتق للحال ، وتأخير
# ثبوته إلى ما بعد الموت ، لأن ثبوته بعد الموت يستدعي إعتاقا ، والميت
~~ليس أهلا له ،
# فلا بد من أن ينعقد التدبير سببا للحرية في الحال ليستفاد منه الحرية في
~~المآل ms608 بخلاف المدبر
# المقيد لأنه ينعقد سببا للحرية في آخر جزء من أجزاء حياته ، لأن عتقه
~~معلق بموت موصوف
# بصفة وأنه مشكوك فيه فلا يفضي إلى الموت قطعا فتعذر اعتباره سببا . أما
~~الموت المطلق
# كائن لا محالة فكان مفضيا إلى الموت فأمكن اعتباره سببا للحال .
PageV04P029
# """""" صفحة رقم 30 """"""
# قال : ( وإذا قال لعبده : إذا مت فأنت حر ، أو أنت حر عن دبر مني ، أو
~~أنت مدبر ، أو
# قد دبرتك ، أو أنت حر مع موتي ، أو عند موتي ، أو في موتي ، أو أوصيت لك
~~بنفسك ، أو
# برقبتك ، أو بثلث مالي ، فقد صار مدبرا ) أما لفظ التدبير فهو صريح فيه
~~كلفظ العتق في
# الإعتاق ؛ وأما تعليق الحرية بالموت فلأنه معنى التدبير ؛ وأما مع موتي
~~فلأنها للقران
# والشروط لا بد من تقديمها ، فكأنه قال : بعد موتي وأنه تدبير ، وعند موتي
~~تعليق العتق
# بالموت ، ولا بد من وجوده أولا وفي موتي ، لأن حرف الظرف إذا دخل على
~~الفعل جعله
# شرطا ، وكذلك إذا ذكر مكان الموت الوفاة أو الهلاك لأن المعنى واحد .
# وأما الوصية بالرقبة ونحوها فلأن العبد لا يملك رقبة نفسه ، والوصية
~~تقتضي زوال
# ملك الموصي وانتقاله إلى الموصى له ، وأنه في حق العبد حرية مثل قوله :
~~بعت نفسك
# منك ، أو وهبتها لك . وأما الوصية بالثلث ونحوه فلأنه يقتضي ملكه ثلث
~~جميع ماله ورقبته
# من ماله فيملكها فيعتق ، وكذلك بسهم من ماله لأنه عبارة عن السدس ؛ ولو
~~قال ؛ بجزء
# من ماله لا يكون تدبيرا ، لأنه عبارة عن جزء مبهم والتعيين إلى الورثة
~~فلا تكون رقبته
# داخلة في الوصية لا محالة . وروى الحسن عن أبي حنيفة إذا قال : إذا مت
~~ودفنت أو
# غسلت أو كفنت فأنت حر ليس بتدبير لأنه علق العتق بالموت وبمعنى آخر ،
~~والقياس أن
# لا يعتق بالموت ، لأن التدبير تعليق بالموت على الإطلاق وهذا تعليق
~~بالموت ، ومعنى آخر
# فصار كما إذا قال : إذا مت ودخلت الدار ، لكن استحسن أن يعتق من الثلث
~~لأنه علق
# العتق بالموت وبصفة توجد عند الموت قبل استقرار ملك الورثة ms609 ، فصار كما
~~إذا علقه
# بالموت بصفة ، بخلاف دخول الدار ، لأنه لا تعلق له بالموت فصارت يمينا
~~فتبطل بالموت
# كسائر الأيمان ، وفي اختلاف زفر ويعقوب إذا قال : أنت حر إن مت أو قتلت .
~~قال أبو
# يوسف : ليس بمدبر .
# وقال زفر : هو مدبر لأنه علقه بالموت لا محالة . ولأبي يوسف أنه علق
~~العتق بأحد
# أمرين فصار كقوله : إن مت أو مات زيد ، وإذا صح التدبير لا يجوز له
~~إخراجه عن ملكه إلا
# بالعتق ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' المدبر لا يباع ولا يوهب ولا
~~يورث وهو حر من
# الثلث ' ولأنه سبب للحرية في الحال على ما بينا ، وأنه كائن لا محالة ،
~~وفي الهبة والبيع
# إبطاله فلا يجوز ، ولأنه أوجب له حقا في الحرية فيمنع البيع كالكتابة
~~والاستيلاد ، وإذا ثبت
# هذا فنقول : كل تصرف يجوز أن يقع في الحر يجوز في المدبر كالاستخدام
~~والإجارة
# والوطء ، لأن حق الحرية لا يكون أكثر من الحرية ، وكل تصرف لا يجوز في
~~الحر لا يجوز PageV04P030
~~"""""" صفحة رقم 31 """"""
# في المدبر إلا الكتابة على ما نبينه كالبيع والهبة والرهن . أما البيع
~~والهبة فلما بينا ؛ وأما
# الرهن فلأن المقصود منه الاستيفاء ، وما لا يجوز بيعه لا يمكن الاستيفاء منه .
# قال : ( وتجوز كتابته ) لأنها تعجيل الحرية المؤجلة ، وله ذلك كما لو نجز
~~العتق ( وإذا
# ولدت المدبرة من مولاها صارت أم ولد له وسقط عنها التدبير ) لأنه خير لها
~~فإنه زيادة وصف
# وتأكيد ، لأنه تثبت به الحرية بعد الموت بالإجماع ( ولا تسعى في شيء أصلا
~~، وله استخدامها
# وإجارتها ووطؤها ) لأن ملكه ثابت فيها فتنفذ هذه التصرفات ولما بيناه
~~آنفا ( وكسبها وأرشها
# للمولى ) لأنها باقية على ملكه ، وإنما تستحق الحرية عند وجود الشرط
~~وقبله هي كالأمة ،
# وللمولى تزويجها بغير رضاها لأنه يملك منافع بضعها ، ويملك وطأها وذلك
~~جائز في الحرة
# أيضا ، وولد المدبرة مدبر بإجماع الصحابة ، ولأنه وصف لازم فيها فيتبعها
~~فيه كالكتابة . قال :
# ( وإذا مات المولى عتق من ثلث ماله ) لما روينا من الحديث . ولأنه علق
~~عتقه بالموت فكان
# وصية ، والوصية تعتبر ms610 من الثلث ( فإن لم يخرج ) من الثلث ( فبحسابه )
~~معناه : يحسب ثلث
# ماله فيعتق منه بقدره ويسعى في باقيه ( وإن كان على المولى دين سعى في كل
~~قيمته ) لما بينا
# أنه وصية والدين مقدم على الوصية ، والمراد دين يحيط بالتركة ، والحرية
~~لا يمكن ردها
# فوجب عليه السعاية رعاية للجانبين .
# قال : ( ولو دبر أحد الشريكين وضمن نصف شريكه ثم مات عتق نصفه بالتدبير وسعى
# في نصفه ) لأن نصفه على ملكه عنده من غير تدبير ، وعندهما يعتق جميعه
~~بالتدبير ، لأن
# تدبير بعضه تدبير الجميع وهو فرع تجزي الإعتاق ( وإن قال له : إن مت من
~~مرضي هذا أو
# في سفري هذا ، أو إن مت إلى عشرين سنة فهو تعليق ) وهو التدبير المقيد (
~~يجوز بيعه ) لما
# بينا أنه ليس بسبب للحال فلا يكون البيع والتصرفات إبطالا للسبب ، ولأنه
~~لم يستحق حق
# الحرية لا محالة فلا يكون البيع إبطالا لحق الحرية فيجوز بخلاف المدبر
~~المطلق ( فإن مات
# على تلك الصفة عتق ) لوجود الشرط من الثلث لما بينا . وذكر أبو الليث في
~~النوازل ،
# والحاكم في المنتقى لو قال لعبده : إن مت إلى مائتي سنة فأنت حر ، فهو
~~مدبر مقيد ، وهو
# قول أبي يوسف فيجوز بيعه . وقال الحسن بن زياد : هو مدبر مطلق لا يجوز
~~بيعه ، والمختار
# أنه متى ذكر مدة لا يعيش إليها غالبا فهو مدبر مطلق لأنه كالكائن لا
~~محالة .
PageV04P031
# """""" صفحة رقم 32 """"""
# باب الاستيلاد
# وهو في اللغة : طلب الولد مطلقا ، فإن الاستفعال طلب الفعل . وفي الشرع : طلب
# الولد من الأمة ، وكل مملوكة ثبت نسب ولدها من مالك لها أو لبعضها فهي أم
~~ولد له لأن
# الاستيلاد فرع لثبوت الولد ، فإذا ثبت الأصل ثبت فرعه . قال : ( لا يثبت
~~نسب ولد الأمة من
# مولاها إلا بدعواه ) لأنه لا فراش لها ، فإن غالب المقصود من وطء الأمة
~~قضاء الشهوة دون
# الولد ، فإن أشراف الناس يمتنعون من وطء الإماء تحرزا عن الولد لئلا يعير
~~ولده بكونه ولد
# أمة ، فيشترط لثبوته دعواه لهذا المعنى ، ولهذا جاز له العزل في الأمة ms611
~~دون الزوجة ، لأن
# المراد من وطء الزوجة طلب الولد غالبا .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' تناكحوا تكثروا ' إشارة إلى أن المراد من
~~شرعية النكاح
# التوالد والتناسل ، ثم إن كان يطؤها ولا يعزل عنها لا يحل له نفيه فيما
~~بينه وبين الله تعالى ،
# ويلزمه أن يعترف به لأن الظاهر أنه منه ، وإن كان يعزل عنها ولم يحصنها
~~جاز له النفي
# لتعارض الظاهرين وقال أبو يوسف : إن كان يطؤها ولم يحصنها أحب إلي أن
~~يدعيه . وقال
# محمد : أحب إلي أن يعتق ولدها ويستمتع بها فإذا مات أعتقها . لأبي يوسف
~~أنه يجوز أن
# يكون منه فلا ينفيه بالشك . ولمحمد أنه يجوز أن يكون منه ويجوز أن لا
~~يكون منه فلا
# يجوز التزامه بالشك . أما العتق فيحتمل أن يكون عبدا ويحتمل أن يكون حرا
~~فلا يسترقه
# بالشك ، ويستمتع بالأم لأنه مباح له وإن ثبت نسبه ، فإذا مات أعتقها حتى
~~لاتسترق بالشك .
PageV04P032
# """""" صفحة رقم 33 """"""
# ( فإذا اعترف به صارت أم ولده ، فإذا ولدت منه بعد ذلك ثبت بغير دعوة )
~~لأنه لما
# ادعى الأول وثبت نسبه تبين أنه قصد الولد فصارت فراشا فيثبت بغير دعوة
~~كالمنكوحة
# ( وينتفي بمجرد نفيه بغير لعان ) لأن فراشها ضعيف حتى يقدر على إبطاله
~~بالتزويج وبالعتق
# فينفرد بنفيه ، بخلاف النكاح فإن فراشه قوي لا يملك إبطاله فلا ينتفي
~~ولده إلا باللعان ؛ ولو
# أقر أن أمته حبلى منه ثم جاءت بولد لستة أشهر ثبت نسبه منه وصارت أم ولد
~~له ، ولأكثر
# من ستة أشهر لا ، وسواء كان الولد حيا أو ميتا أو سقطا قد استبان خلقه أو
~~بعض خلقه إذا
# أقر به وهو بمنزلة الكل لأن السقط تتعلق به أحكام الولادة على ما مر ،
~~وإن لم يستبن شيء
# من خلقه وألقته مضغة أو علقة فادعاه لم تصر أم ولد له ، رواه الحسن عن
~~أبي حنيفة لأنه
# يحتمل أن يكون دما أو لحما فلا يثبت الاستيلاد بالشك ، ولو حرم وطؤها
~~عليه بعد ذلك
# بوطء أبيه أو ابنه ، أو بوطئه أمها أو بنتها لم يثبت نسب ms612 ما تلده بعد ذلك
~~إلا بالدعوة لأن
# فراشها انقطع ؛ وإذا ولدت الأمة من رجل ولدا لم يثبت نسبه منه بأن زنى
~~بها ثم ملكها
# وولدها عتق الولد وجاز له بيع الأم . وقال زفر : لا يجوز لأن الحرية تثبت
~~للولد بالولادة
# فيثبت لأمه الاستيلاد كالثابت النسب . ولنا أن الاستيلاد يتبع النسب
~~ولهذا يضاف إليه ، فيقال
# أم ولده ، وهو الذي يثبت لها الحرية ، قال عليه الصلاة والسلام : '
~~أعتقها ولدها ' ولم
# يثبت النسب فلا يثبت التبع . وأما حرية الولد فلأنها تثبت بحكم الجزئية ،
~~وصار كما لو أعتقه
# بالعتق .
# قال : ( ولا يجوز إخراجها من ملكه إلا بالعتق ) فلا يجوز بيعها ولا هبتها
~~ولا تمليكها
# بوجه ما . والأصل في ذلك ما روى محمد بن الحسن بإسناده أن رسول الله (
~~صلى الله عليه وسلم ) أعتق أمهات
# الأولاد من جميع المال ، وقال : ' لا يعرن ولا يبعن ' وعن عمر رضي الله
~~عنه أنه كان
# ينادي على منبر رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) : ألا إن بيع أمهات
~~الأولاد حرام ، ولا رق عليها بعد موت
# مولاها ، ولم ينكر عليه أحد من الصحابة فحل محل الإجماع . وعن ابن عباس
~~أن النبي عليه
# الصلاة والسلام قال حين ولدت أم إبراهيم : ' أعتقها ولدها ' . وعن سعيد
~~بن المسيب ' أن
# النبي عليه الصلاة والسلام أمر بعتق أمهات الأولاد ، ولا يسعين في الدين
~~، ولا يجعلن من
# الثلث ' . وروى عبيدة السلماني قال : قال علي بن أبي طالب : اجتمع رأيي
~~ورأي عمر في
# نفر من أصحاب رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) على عتق أمهات الأولاد ،
~~ثم رأيت بعد أن يبعن في الدين ،
# فقال عبيدة السلماني : رأيك ورأي عمر في جماعة أحب إلينا من رأيك في
~~الفرقة ، قال علي PageV04P033
~~"""""" صفحة رقم 34 """"""
# رضي الله عنه : إن السلماني لفقيه ، ورجع عن ذلك . قال : ( وله وطؤها
~~واستخدامها وإجارتها
# وكتابتها ) لأن الملك قائم فيها كالمدبرة ، فإن كل واحد منهما عتق معلق
~~بالموت ، والكتابة
# تعجيل العتق على ما بيناه في المدبر ، ولأن النبي عليه الصلاة والسلام لم
~~يفارق مارية بعد ما ms613
# ولدت .
# قال : ( وتعتق بعد موته من جميع المال ، ولا تسعى في ديونه ) لما تقدم من
~~الأحاديث
# ( وحكم ولدها من غيره بعد الاستيلاد حكمها ) لما تقدم أن الحكم المستقر
~~في الأم يسري إلى
# الولد . قال : ( وإذا أسلمت أم ولد النصراني سعت في قيمتها وهي كالمكاتبة
~~) لا تعتق حتى
# تؤدي . وقال زفر : تعتق للحال والسعاية دين عليها ، لأن زوال رقه عنها
~~واجب بالإسلام إما
# بالبيع أو بالإعتاق ، وقد تعذر البيع بالاستيلاد فتعين العتق . ولنا أن
~~ما قلناه نظر لهما ، لأن
# ذل الرق يندفع عنها بجعلها مكاتبة لأنها تصير حرة يدا ، ويندفع الضرر عن
~~الذمي فتسعى في
# الأداء لتنال الحرية ، ولو قلنا بعتقها في الحال وهي معسرة تتوانى عن
~~الاكتساب والأداء إلى
# الذمي فيتضرر ، وهي وإن لم تكن متقومة فهي محترمة وهو يكفي للضمان ، كما
~~إذا عفا أحد
# الشركاء عن القصاص يجب المال للباقين ، وهذا إنما يجب عليها إذا عرض عليه
~~الإسلام
# فأبى حتى يجب زوال ملكه عنها ؛ أما إذا أسلم فهي أم ولده على حالها كما
~~قلنا في النكاح :
# ( ولو مات سيدها عتقت بلا سعاية ) لأنها أم ولد . قال : ( ولو تزوج أمة
~~غيره فجاءت
# بولد ثم ملكها صارت أم ولد له ) وكذا لو استولدها بملك يمين ثم استحقت ثم
~~عادت إلى
# ملكه فهي أم ولد له ، لأن نسب الولد ثابت منه فتثبت أمية الولد لأنها
~~تتبعه على ما مر ،
# ولأن الاستيلاد حرية تتعلق بثبوت النسب ، فإذا جاز أن يثبت النسب في غير
~~الملك جاز أن
# يثبت ما يتعلق به أيضا تبعا له ، بخلاف ما إذا ولدت منه من زنا على ما بينا .
# قال : ( ولو وطئ جارية ابنه فولدت وادعاه ثبت نسبه وصارت أم ولد له ،
~~وعليه قيمتها
# دون عقرها وقيمة ولدها ) لأن للأب أن يتملك مال ابنه للحاجة إلى البقاء
~~للمأكل والمشرب ،
# فله أن يتملك جاريته للحاجة إلى صيانة مائه وبقاء نسله ، لأن كفاية الأب
~~على ابنه لما مر في
# النفقات ، إلا أن حاجته إلى صيانة مائه وبقاء نسله دون حاجته إلى ms614 بقاء
~~نفسه ، فلهذا قلنا
# يتملك الجارية بقيمتها ، والطعام بغير قيمة ، ويثبت له هذا الملك قبيل
~~الاستيلاد ليثبت
# الاستيلاد ، ولأن المصحح للاسيتلاد إما حقيقة الملك أو حقه ، ولا بد من
~~ثبوته قبل العلوق PageV04P034
~~"""""" صفحة رقم 35 """"""
# ليلاقي ملكه فيصح الاستيلاد ، وإذا صح في ملكه لا عقر عليه ولا قيمة
~~الولد لما أن العلوق
# حدث على ملكه ؛ ولو أن الابن زوجها من الأب فولدت منه لم تصر أم ولد لأن
~~ماءه صار
# مصونا بالنكاح فلا حاجة إلى الملك ولا قيمة عليه لأنه لم يملكها ، وعليه
~~المهر لأنه التزمه
# بالنكاح وولدها حر لأنه ملكه أخوه فيعتق عليه لما بيناه ؛ وأصله أن هذا
~~النكاح صحيح لأنه
# لا ملك للأب فيها ، لأن الابن يملك فيها جميع التصرفات وطئا وبيعا وإجارة
~~وعتقا وكتابة
# وغير ذلك ، والأب لا يملك شيئا من ذلك ، وأنه دليل انتفاء ملك الأب وعدم
~~وجوب الحد
# على الأب بوطئها للشبهة ، وإذا انتفى ملك الأب جاز نكاحه كما إذا تزوج
~~الابن جارية
# الأب . قال : ( والجد كالأب عند انقطاع ولايته ) لأنه يقوم مقامه ومع
~~ولايته لا ولاية للجد ،
# والولاية تنقطع بالكفر والرق والردة واللحاق والموت .
# قال : ( جارية بين اثنين ولدت فادعاه أحدهما ثبت نسبه ) لأنه لما ثبت
~~النسب في نصفه
# لمصادفته ملكه ثبت في الباقي لأنه لا يتجزى ، لأن سببه وهو العلوق لا
~~يتجزى ، فإن الولد
# الفرد لا ينعلق من ماء رجلين وصارت أم ولد له وهذا عندهما ظاهر ، لأن
~~الاستيلاد لا
# يتجزى ، وأما عنده فنصيبه يصير أم ولد ويتملك نصيب صاحبه لأنه قابل للملك
~~فيكمل له
# فيصير الكل أم ولد ( وعليه نصف قيمتها ) لأنه تملكه ( و) عليه ( نصف
~~عقرها ) لوطئه جارية
# مشتركة لأن الملك يتعقب الاستيلاد حكما له ( ولا شيء عليه من قيمة ولدها
~~) لأن النسب
# يثبت مستندا إلى وقت العلوق ولم ينعلق شيء منه على ملك شريكه .
# قال : ( وإن ادعياه معا صارت أم ولد لهما ) لصحة دعوى كل واحد منهما في
~~نصيبه في
# الولد ، والاستيلاد يتبع الولد ( ويثبت نسبه منهما ) لما روي أن ms615 عمر رضي
~~الله عنه كتب إلى
# شريح في هذه الحادثة : لبسا فلبس عليهما ، ولو بينا لبين لهما ، هو
~~ابنهما يرثهما ويرثانه ،
# وهو للباقي منهما ، وذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير فكان إجماعا ،
~~ومثله عن
# علي رضي الله عنه أيضا ، ولأنهما مستويان في سبب الاستحقاق وهو الملك
~~فيستويان في
# الاستحقاق . وما روي من حديث المدلجي وأسامة بن زيد وفرح النبي عليه الصلاة
# والسلام . قلنا : لم يثبت ذلك عنده عليه الصلاة والسلام بقول القائف ،
~~فإنه عليه الصلاة
# والسلام كان يعلم ذلك ولكن المشركون كانوا يطعنون في نسب أسامة ، فكان
~~قول القائف PageV04P035
~~"""""" صفحة رقم 36 """"""
# قاطعا لطعنهم ، لأنهم كانوا يعتقدونه في الجاهلية لا أنه حكم شرعي ،
~~فلذلك فرح
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ، وأما كون النسب لا يتجزأ فتعلق به أحكام
~~متجزئة ، فما لا يتجزأ يثبت في حق
# كل واحد منهما كملا ، وما يقبله يثبت في حقهما متجزئا عملا بالدلائل بقدر
~~الإمكان .
# ( وعلى كل واحد منهما نصف عقرها ) ويسقط قصاصا بما له على الآخر ، إذ لا فائدة
# في قبضه وإعطائه ( ويرث من كل واحد منهما كابن ) لأنه لما أقر أنه ابنه
~~فقد أقر له بميراث
# ابن ( ويرثان منه كأب واحد ) لاستوائهما في الاستحقاق كما إذا أقاما
~~البينة ، فإن كانت الجارية
# بين أب وابن فهو للأب ترجيحا لجانبه لما له من الحق في نصيب الابن كما
~~تقدم ، وإن
# كانت بين مسلم وذمي فهو للمسلم ترجيحا للإسلام . وقال زفر : هما سواء في
~~المسألتين
# لاستوائهما في الملك الموجب . قلنا دعوة الأب راجحة بدليل أنه لو ادعى
~~نسب ولد جارية
# الابن يصح وبالعكس لا ، والمسلم راجح بالإسلام ولأنه أنفع للصغير .
PageV04P036
# """""" صفحة رقم 37 """"""
### | AUTO كتاب المكاتب
# الكتابة مستحبة مندوبة ، قال تعالى : ) فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا ( [
~~النور : 33 ]
# والمراد الندب ، لأن الإيجاب غير مراد بالإجماع ، ولو حملناه على الجواز
~~يلزم ترك العمل
# بالشرط لأنها جائزة بدونه بالإجماع ، وقوله : ) إن علمتم فيهم خيرا ( خرج
~~مخرج العادة ، أو
# نقول : إن لم يعلم فيه خيرا فالأفضل أن لا يكاتبه ms616 ، ولما فيها من السعي
~~في حصول الحرية
# ومصالحها ، وهي مشروعة بما تلونا من الكتاب وبالسنة ، وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' من كاتب عبدا على مائة أوقية فأداها كلها إلا عشرة أواق فهو عبده ' قال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' المكاتب عبد ما بقي عليه درهم ' وعلى جوازها الإجماع .
# قال : ( ومن كاتب عبده على مال فقبل صار مكاتبا ) أما الجواز فلما بينا ،
~~وأما شرط
# القبول فلأنه مال يلزمه فلا بد من التزامه وذلك بالقبول ، ولا يعتق إلا
~~بأداء جميع البدل لما
# روينا من الحديث ، فإذا أداه عتق ، وإن لم يقل له المولى إن أديته فأنت
~~حر لأنه موجب
# العقد فيثبت من غير شرط كما في البيع .
# ( والصغير الذي يعقل كالكبير ) وهي فريعة الإذن للصبي العاقل . قال : (
~~وسواء شرطه
# حالا أو مؤجلا أو منجما ) لإطلاق النصوص ؛ وقيد التأجيل زيادة على النص
~~فيرد كما في PageV04P037
~~"""""" صفحة رقم 38 """"""
# سائر المعاوضات ؛ بخلاف السلم لأن المسلم فيه معقود عليه وهو بيع
~~المفاليس على ما بيناه
# في السلم ، فلا بد من زمان يقدر على تحصيله ، أما هنا البدل معقود به فلا
~~يشترط قدرته
# عليه كالثمن في البيع إذا كان المشتري مفلسا أو أفلس بعد الشراء ، ويجوز
~~أن يقترض البدل
# ويوفيه في الحال ؛ أما المسلم فيه لو قدر عليه بأن كان له أو اقترضه لما
~~باعه بأوكس الثمنين
# ولباعه فيمن يزيد بقيمة الوقت ، وإذا كاتبه حالا فكما امتنع من الأداء
~~يرد في الرق لأنه عجز ،
# وعجز المكاتب يوجب رده إلى الرق .
# قال : ( وإذا صحت الكتابة يخرج عن يد المولى دون ملكه ) حتى يصير أحق
~~بمنافعه
# وأكسابه ، لأن المطلوب من الكتابة وصول المولى إلى البدل ووصول العبد إلى
~~الحرية بأداء
# بدلها ، ولا يتحقق ذلك إلا بفك الحجر عنه وثبوت حرية اليد حتى يتجر
~~ويكتسب ويؤدي
# البدل ، فإذا أدى عتق هو وأولاده بعتقه وخرج عن ملك المولى أيضا عملا
~~بمقتضى العقد
# كما مر . قال : ( وإذا أتلف المولى ماله غرمه ) لما بينا أن أكسابه له ،
~~فيكون المولى فيها
# كالأجنبي ، ولأنه لو لم ms617 يضمنه لتسلط على إتلافه فلا يقدر على أداء
~~الكتابة فلا يحصل
# المقصود بالعقد ( وإن وطئ المكاتبة فعليه عقرها ) لأنه من أجزائها وهي
~~أخص بها تحقيقا
# للمقصود وهو وصولها إلى الأداء ، ولهذا لو وطئت بشبهة أو جنى عليها كان
~~عقرها وأرش
# الجناية لها . قال : ( ولو جنى عليها أو على ولدها لزمه الأرش ) لما بينا
~~قال : ( وإن أعتق
# المولى المكاتب نفذ عتقه ) لبقائه على ملكه رقبة ( وسقط عنه مال الكتابة
~~) لحصول المقصود
# بدونه وهو العتق ، وكذلك لو أبرأه عن البدل أو وهبه منه فإنه يعتق قبل أو
~~لم يقبل لأنه أتى
# بمعنى العتق وهو إبراؤه من البدل وإسقاطه عنه ، إلا أنه إذا قال لا أقبل
~~عتق وبقي البدل دينا
# عليه لأن هبة الدين ترتد بالرد والعتق لا .
# قال : ( وهو كالمأذون في جميع التصرفات ) ويمنع من التبرعات إلا ما جرت به
# العادة كما عرف ثم ، لأن مقتضاها إطلاق تصرفه في التجارات للاكتساب
~~كالمأذون ( إلا
# أنه لا يمتنع بمنع المولى ) لأن ذلك يؤدي إلى فسخ الكتابة ، والمولى لا
~~يملك فسخ
# الكتابة لأنه من جانبه تعليق العتق فلا يملك فسخه والرجوع عنه . قال : (
~~وله أن يسافر )
# لأنه من باب التجارة والاكتساب ، وإن شرط المولى أن لا يخرج من بلده فله السفر
# استحسانا لأنه شرط يخالف موجب العقد ، وهو حرية اليد والتفرد بالتصرف
~~فيبطل ، إلا أنه
# لا يفسد العقد لأنه لم يتمكن في صلبه ، ومثله لا يفسد الكتابة ( ويزوج
~~الأمة ) لأنه من PageV04P038
~~"""""" صفحة رقم 39 """"""
# الاكتساب فإنه يوجب لها النفقة والمهر ، بخلاف العبد فإنه يوجبهما في
~~رقبته قال : ( ويكاتب
# عبده ) لأنه من أنواع الاكتساب فصار كالبيع بل هو أنفع لأنه لا يزول ملكه
~~عنه إلا بعد
# وصول البدل إليه ، وفي البيع يزول الملك بالعقد ؛ والقياس أنه لا يجوز
~~لأن مآله إلى العتق
# فصار كالإعتاق على مال ، وجوابه ما قلنا ، بخلاف العتق على مال ، فإنه
~~بالعتق يخرج عن
# ملكه ، وقد لا يصل إلى البدل لإفلاس العبد وعجزه عن الاكتساب ، ولأنه
~~يوجب للمعتق
# أكثر ما وجب له ، والشيء ms618 لا يتضمن ما هو فوقه ، بخلاف الكتابة فإنه يثبت
~~للثاني مثل ما
# ثبت له وفيه احتياط .
# قال : ( فإن أدى قبله فولاؤه للمولى ) معناه : إذا أدى المكاتب الثاني
~~قبل الأول ، لأن
# للمولى فيه نوع ملك فيصح إضافة الإعتاق إليه لأنه مسبب عند تعذر إضافتها
~~إلى المباشر
# كالوكيل ، فإذا أدى الأول بعد ذلك وعتق لم ينتقل إليه الولاء ، لأن
~~المولى جعل معتقا بسبب
# صحيح فلا ينتقل عنه ( وإن أدى الأول قبله فولاؤه له ) لأنه إذا أدى الأول
~~عتق وصار أهلا
# فيضاف إليه لأنه الأصل . قال : ( وإن ولد له من أمته ولد فحكمه كحكمه
~~وكسبه له ) لأنه لو
# كان حرا عتق عليه ، فإذا كان مكاتبا يتكاتب عليه تحقيقا للصلة بقدر
~~الإمكان ، وإذا دخل في
# كتابته كان كسبه له ، لأن كسب ولده كسب كسبه . قال : ( وكذلك ولد
~~المكاتبة معها ) لأنه
# ثبت فيها صفة امتناع البيع فيسري إلى الولد كالتدبير ونحوه .
# قال : ( ولو زوج أمته من عبده ثم كاتبهما فولدت دخل في كتابة الأم )
~~لرجحان جانب
# الأم كما مر في الحرية والرق . قال : ( وإن ولدت من مولاها إن شاءت مضت
~~على الكتابة
# وإن شاءت صارت أم ولد له وعجزت نفسها ) لأنه صار لها جهتا حرية : عاجل
~~ببدل الكتابة
# وآجل بغير بدل وهي أمية الولد فتختار أيهما شاءت ، وولدها ثابت النسب من
~~المولى لأن
# ملكه ثابت في الأم وهو كاف للاستيلاد وهو حر ، لأن المولى يملك إعتاق
~~ولدها ، فإن
# عجزت نفسها وصارت أم ولد فحكمها ما تقدم ، وإن مضت على الكتابة فلها أخذ
~~العقر لما
# قدمناه ، فإن مات المولى بعد ذلك عتقت بالاستيلاد وسقط عنها بدل الكتابة
~~، وإن ماتت قبله
# وتركت مالا يؤدى منه بدل الكتابة ، وما بقي يرثه ابنها كما عرف ، وإن لم
~~يترك وفاء فلا
# سعاية على الولد لأنه حر ، فإن ولدت ولدا آخر لم يلزم المولى إلا بدعوة
~~لحرمة وطئها
# عليه ، فإن لم يدعه حتى ماتت من غير وفاء سعى الولد الثاني لأنه مكاتب
~~تبعا لها ، فلو مات
# المولى بعدها عتق وبطلت عنه ms619 السعاية لأنه في حكم أم الولد . قال : ( وإن
~~كاتب أم ولده PageV04P039
~~"""""" صفحة رقم 40 """"""
# جاز ) لما مر في الاستيلاد ( فإذا مات سقط عنها مال الكتابة ) لأنها عتقت
~~بالاستيلاد ، والبدل
# وجب لتحصيل العتق وقد حصل ، ويسلم لها الأولاد والأكساب لما بينا ، وإن
~~أدت قبل موت
# المولى عتقت بمقتضى عقد الكتابة ( وإن كانت مدبرة جاز ) لما مر في
~~التدبير .
# ( فإن مات المولى ولا مال له إن شاء سعى في ثلثي قيمته أو جميع بدل
~~الكتابة ) وقال
# أبو يوسف : يسعى في الأقل منهما . وقال محمد : يسعى في الأقل من ثلثي
~~قيمته وثلثي بدل
# الكتابة ، فالتخيير مذهب أبي حنيفة وحده ، ومحمد وحده خالف في المقدار ،
~~فخلافهم في
# التخيير بناء على اختلافهم في تجزي الإعتاق ؛ فعند أبي حنيفة لما تجزى
~~عتق ثلثه بالموت
# وبقي ثلثاه فقد توجه له وجها عتق : معجل وهو السعاية بالتدبير ، ومؤجل
~~ببدل الكتابة فيختار
# أيهما شاء ؛ وعندهما عتق كله لما عتق بعضه ، وقد وجب عليه أحد المالين
~~فيؤدي أقلهما
# لأنه يختار الأقل لا محالة ؛ ولمحمد في المقدار أن البدل مقابل بالكل ،
~~وقد سلم له الثلث
# بالتدبير فيسقط بقدره ، لأنه ما أوجب البدل في مقابلة الثلثين ، ألا ترى
~~أنه لو خرج من الثلث
# سقط عنه جميع البدل ، فإذا خرج ثلثه سقط الثلث وصار كما إذا دبر مكاتبه
~~ومات فإنه يسعى
# في الأقل من ثلثي القيمة وثلثي البدل كذا هذا . ولهما أنه قابل جميع
~~البدل بثلثي رقبته فلا
# يسقط منه شيء ، وهذا لأنه بالتدبير استحق حرية الثلث ظاهرا ، والعاقل لا
~~يلتزم المال بمقابلة
# ما يستحقه من حريته وصار كما إذا طلق امرأته ثنتين ثم طلقها ثلاثا على
~~ألف كانت الألف
# مقابلة بالواحدة الباقية لدلالة الإرادة كذا هذا ، بخلاف ما إذا دبر
~~مكاتبه لأن البدل مقابل
# بالجميع إذ لا استحقاق له في شيء بالكتابة فافترقا .
# فصل
# ( وإذا كاتب المسلم عبده على خمر ، أو خنزير ، أو على قيمة العبد ، أو
~~على ألف
# على أن يرد إليه عبدا بغير عينه فهو فاسد ) لأن الخمر والخنزير ليسا ms620 بمال في حق
# المسلم فلم يصلحا بدلا ، والقيمة مجهولة القدر والجنس والصفة ، فصار
~~كالكتابة على
# ثوب أو دابة فإنه لا يجوز لتفاحش الجهالة كذا هذا . وأما الثالثة فمذهب
~~بأبي حنيفة PageV04P040
~~"""""" صفحة رقم 41 """"""
# ومحمد . قال أبو يوسف : هي جائزة ويقسم الألف على قيمة المكاتب وعلى قيمة عبد
# وسط فيبطل منها حصة العبد ويصير مكاتبا بالباقي ، لأنه لو كاتبه على عبد
~~صح وانصرف
# إلى عبد وسط فكذا يصح استثناؤه منه . ولهما أن المستثني مجهول فيوجب
~~جهالة المستثنى
# منه ، ولأن العبد لا يصح مستثنى من الألف ، وإنما المستثنى قيمته ،
~~والقيمة لا تصلح بدلا
# فلا تصلح مستثنى .
# قال : ( فإن أدى الخمر عتق ) باعتبار التعليق ، وإن لم ينص على التعليق ،
~~لأن الفاسد
# معتبر بالجائز كالبيع . وقال زفر : لا يعتق إلا بأداء قيمة الخمر ، لأن
~~القيمة هي البدل . وقال
# أبو يوسف : يعتق بأداء كل واحد منهما ، أما الخمر فلأنه بدل صورة ، وأما
~~البدل فبدل
# معنى . وعن أبي حنيفة إنما يعتق بأداء عين الخمر إذا قال : إن أديتها
~~فأنت حر للتنصيص
# على التعليق ، وفي ظاهر الرواية لم يفصل على ما مر .
# قال : ( وإذا عتق بأداء الخمر فعليه قيمة نفسه ) كما قلنا في البيع
~~الفاسد إذا هلك المبيع
# ( لا ينقص عن المسمى ويزاد عليه ) لأنه عقد فاسد فتجب القيمة عند الهلاك
~~بالغة ما بلغت
# كالمبيع فاسدا ، ولأن المولى ما رضي بالنقصان والعبد رضي بالزيادة خوفا
~~من بطلان العتق
# فتجب الزيادة .
# قال : ( وفيما إذا كاتبه على قيمته يعتق بأداء القيمة ) لأنه هو البدل
~~فيعتق كالخمر ، وأثر
# الجهالة في الفساد ، بخلاف ما إذا كاتبه على ثوب حيث لا يعتق بأداء ثوب
~~لفحش الجهالة
# فإنه لا يدري أي ثوب أراد المولى ، ولا يثبت العتق بدون إرادته .
# قال : ( والكتابة على الدم والميتة باطلة ) لأنهما ليسا بمال أصلا ولا
~~موجب لها ، ولو
# علق العتق بأدائهما عتق بالأداء لوجود الشرط ولا شيء عليه لعدم المالية .
# قال : ( و) الكتابة ( على الحيوان والثوب كالنكاح ) إن عين النوع صح ،
~~وإن أطلق لا
# يصح وتمامه عرف في ms621 النكاح ، ولو علق عتقه بأداء ثوب أو دابة أو حيوان
~~فأدى لا يعتق
# الجهالة الفاحشة على ما بيناه ، وإن كاتبه على حيوان موصوف فأدى القيمة
~~أجبر على قبولها
# كما قلنا في المهر .
# قال : ( ولو كاتب الذمي عبده على خمر جاز ) إذا ذكر قدرا معلوما ، وكذلك إذا
# كاتبه على خنزير لأنه مال في حقهم ( وأيهما أسلم فللمولى قيمة الخمر )
~~لأنه إن كان
# العبد هو المسلم فهو ممنوع من تمليكها ، وإن كان المولى فهو ممنوع من تملكها
# فوجبت القيمة ، وأيهما أدى عتق ، لأن القيمة تصلح بدلا كالكتابة على
~~حيوان موصوف
# فيعتق بأيهما كان .
PageV04P041
# """""" صفحة رقم 42 """"""
# فصل
# ( ولو كاتب عبديه كتابة واحدة إن أديا عتقا ، وإن عجزا ردا إلى الرق ولا
~~يعتقان إلا
# بأداء الجميع ) لأن الكتابة واحدة وشرطه فيها معتبر ( ولا يعتق أحدهما
~~بأداء نصيبه ) لما قلنا
# ( فإن عجز أحدهما فرد إلى الرق ) إما بتصالحهما أو رده القاضي ولم يعلم
~~الآخر بذلك ( ثم
# أدى الآخر جميع الكتابة عتقا ) لأنهما كشخص واحد ؛ ألا ترى أنهما لا
~~يعتقان إلا بأداء
# الجميع ، فكذا لا يردان إلا بعجزهما ، ولأن الغائب يتضرر بهذا القضاء
~~لأنه لو نفذ تسقط
# حصته من البدل ولا يعتق بأداء حصته ، والحاضر ليس بخصم عنه فيما يضره ،
~~وكذا لو سعى
# بعد ذلك وأدى نجما أو نجمين ثم عجز ورد في الرق فهو باطل ، لأن رده الأول لما لم
# يصح صار كالعدم فلا يتحقق العجز لاحتمال قدرة الأول .
# قال : ( ولو كانا لرجلين فكاتباهما كذلك فكل واحد منهما مكاتب بحصته يعتق
~~بأدائها )
# لأن كل واحد منهما إنما استوجب البدل على مملوكه ، ويعتبر شرطه في مملوكه لا في
# مملوك غيره ، بخلاف المسألة الأولى لأن شرطه معتبر في حقهما لأنهما
~~مملوكاه . قال : ( وإن
# كاتبهما على أن كل واحد منهما ضامن عن الآخر جاز ) استحسانا ، ويجعل كل
~~واحد منهما
# أصيلا في وجوب الألف عليه ويكون عتقهما معلقا بأدائه ويجعل كفيلا بالألف في حق
# صاحبه تصحيحا لتصرفهم لحاجتهم إلى الخروج عن الرق ، وإذا كان كذلك .
# ( فأيهما أدى عتقا ms622 ) لوجود الشرط ( ويرجع على شريكه بنصف ما أدى ) لأنه
~~قضى دينا
# عليه بأمره فيرجع عليه تحقيقا للمساواة بينهما ، ولو لم يرجع بشيء أو رجع
~~بالجميع لا
# تحصل المساواة بينهما ، ولو أعتق المولى أحدهما قبل الأداء عتق لما بينا
~~وسقطت حصته لما
# تقدم ويبقى على الآخر النصف لأن البدل مقابل برقبتيهما على الحقيقة ،
~~وإنما جعلناه على
# كل واحد منهما احتيالا لصحة الكفالة وبعتق أحدهما استغنيا عن ذلك ، وإذا
~~كان مقابلا
# بالرقبتين تنصف وللمولى أن يأخذ بالنصف الباقي أيهما شاء المعتق بالكفالة وصاحبه
# بالأصالة ؛ ولو كاتب نصف عبده جاز وصار نصفه مكاتبا ، وعندهما يصير كله
~~مكاتبا بناء
# على تجزي الإعتاق وعدمه ، فيصير نصفه مكاتبا ونصفه مأذونا في التجارة ،
~~لأن الإذن لا
# يتجزى ، ونصف أكسابه له ونصفها للمولى ، فإذا أدى عتق نصفه وسعى في نصف
~~قيمته ، ولا
# حق للمولى في أكسابه بعد العتق لأنه مستسعى وهو كالمكاتب عنده ، ولا حق
~~للمولى في
# أكساب المكاتب .
PageV04P042
# """""" صفحة رقم 43 """"""
# فصل
# ( وإذا مات المكاتب وترك وفاء أديت مكاتبته وحكم بحريته في آخر جزء من أجزاء
# حياته ويعتق أولاده ، فإن فضل شيء فلورثته ) روي ذلك عن علي وابن مسعود ،
~~ولأنه عقد
# معاوضة لا ينفسخ بموت أحدهما وهو المولى فلا ينفسخ بموت الآخر تسوية
~~بينهما كما في
# البيع ، ولأن البدل كان في ذمته ولم تبق صالحة لذلك بالموت ، ولهذا حل به
~~الأجل فينتقل
# إلى التركة كسائر الديون فخلت الذمة ، وخلو الذمة يوجب العتق ، إلا أنه
~~لا يحكم بالعتق
# حتى يصل المال إلى المولى مراعاة لحقه ، وليتحقق خلو ذمته لاحتمال هلاك
~~تركته قبل
# الأداء ، فإذا وصل حكم بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته فيموت حر ويعتق
~~أولاده تبعا
# له على ما قدمناه ، فإن فضل شيء فلورثته لأنه حر وهم أحرار .
# ( فإن لم يترك وفاء وترك ولدا في الكتابة سعى كالأب ) معناه على نجومه ،
~~فإذا أدى
# حكم بعتق ابنه قبل موته وعتق الولد لأنه داخل في كتابة أبيه ، لأنه وقت
~~العقد كان من أجزاء
# الأب متصلا به فورد العقد ms623 عليه فدخل في كتابته وكسبه ككسبه فيخلفه في
~~الأداء وصار كما
# إذا ترك وفاء . قال : ( وإن ترك ولدا مشترى فإن أدى الكتابة حالا وإلا رد
~~في الرق ) وقالا : هو
# كالمولود في الكتابة لأنه يتكاتب عليه تبعا له فاستويا . ولأبي حنيفة أن
~~المشتري لم يدخل
# تحت العقد لأن العقد لم يضف إليه لانفصاله عن الأب وقت العقد فلا يسري
~~إليه حكمه ،
# بخلاف المولود في الكتابة ، لأنه متصل به حالة العقد فسرى العقد إليه
~~ودخل في حكمه
# فسعى في نجومه ، إلا أن المشتري إذا أدى في الحال يصير كأن المكاتب مات
~~عن وفاء
# فيحكم بعتقه آخر عمره فيعتق ولده تبعا على ما بينا .
# قال : ( وإذا مات المولى أدى الكتابة إلى ورثته على نجومه ) لأنهم
~~يخلفونه في الاستيفاء
# ( وإن أعتقه أحدهم لم يعتق ) لعدم الملك فإنه لا يملك بسائر أسباب الملك
~~فكذا بالإرث
# ( وإن أعتقوه جميعا عتق ) لأنه يصير إبراء عن بدل الكتابة ، لأن الإرث
~~يجري في البدل ، PageV04P043
~~"""""" صفحة رقم 44 """"""
# والإبراء عنه موجب للعتق كما لو أبرأه المولى إلا أن إعتاق البعض لا يوجب
~~إسقاط نصيب
# من البدل ، لأنه لا يمكن جعله إبراء مقتضي للعتق ولا عتق ، فإنه لو أعتقه
~~البعض لا يعتق ،
# ولا يمكن أن يجعله إبراء عن الكل لتعلق حق الغير به . قال : ( وإذا عجز
~~المكاتب عن نجم
# نظر الحاكم ، فإن كان له مال يرجو وصوله أنظره يومين أو ثلاثة ولا يزاد
~~عليها ) لأن في ذلك
# نظرا للجانبين ، والثلاث مدة تضرب لإبلاء الأعذار كما في إمهال المديون
~~للقضاء ونحوه .
# ( وإن لم يكن له جهة عجزه وعاد إلى أحكام الرق ) وقال أبو يوسف : لا
~~يعجزه حتى
# يتوالى عليه نجمان وهو مأثور عن علي رضي الله عنه . ولهما أن العجز سبب
~~للفسخ وقد
# تحقق ، فإن من عجز عن نجم كان عن نجمين أعجز ، ولأنه فات مقصود المولى وهو
# وصول المال إليه عند حلول النجم فلم يكن راضيا فيفسخ ، واليومان والثلاثة
~~لا بد منهما
# لإمكان الأداء وليس بتأخير ، والأثر معارض بما روي ' أن ms624 ابن عمر رضي الله
~~عنهما عجز
# مكاتبة له حين عجزت عن نجم واحد وردها إلى الرق فتعارضا ' فإن عجز عن نجم
~~عند غير
# القاضي فرده مولاه برضاه جاز ، لأن الفسخ بالتراضي يجوز من غير عذر فبعذر
~~أولى ، وإن
# أبى العبد ذلك فلا بد من القضاء بالفسخ لأنه عقد لازم فلا بد في فسخه من
~~القاضي أو
# الرضى كسائر العقود ، وإذا فسخه عاد إلى أحكام الرق ، لأن بالفسخ تصير
~~الكتابة كأن لم
# تكن ، وما في يده من أكسابه لمولاه لأنها كسب عبده ، والله أعلم .
PageV04P044
# """""" صفحة رقم 45 """"""
### | AUTO كتاب الولاء
# ( وهو نوعان : ولاء عتاقة ) ويسمى ولاء نعمة ( وولاء موالاة ؛ وسبب ولاء
~~العتاقة
# الإعتاق ) لإضافته إليه ، والحكم يضاف إلى سببه ، وسواء كان ببدل أو بغير
~~بدل أو للكفارة أو
# لليمين أو بالنذر ( وعتق القريب بالشراء ، والمكاتب بالأداء ، والمدبر ،
~~وأم الولد بالموت
# إعتاق ) لأن جميع ذلك يضاف إليه فيكون من جهته فيدخل تحت قوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' الولاء لمن أعتق ' والمقصود من الولاء بنوعيه التناصر ، وكانت الجاهلية
~~يتناصرون بأشياء :
# منها الحلف وغيره ، فقرر ( صلى الله عليه وسلم ) تناصرهم بنوعي الولاء
~~فقال : ' مولى القوم منهم ' وقال :
# ' حليف القوم منهم ' والمراد بالحليف مولى الموالاة فإنهم كانوا إذا
~~عقدوا عقد الولاء
# أكدوها بالحلف .
PageV04P045
# """""" صفحة رقم 46 """"""
# قال : ( ويثبت للمعتق ذكرا كان أو أنثى ، وإن شرطه لغيره أو سائبة )
~~لإطلاق ما روينا
# ( ولا ينتقل عنه أبدا ) لأنه عتق على ملكه وتأكد السبب من جهته فلا ينتقل
~~عنه ( فإذا مات فهو
# لأقرب عصبته فيكون لابنه دون أبيه إذا اجتمعا ) وفيه اختلاف ذكرته
~~ودلائله في الفرائض من
# هذا الكتاب بعون الله تعالى . قال : ( وإن استووا في القرب فهم سواء )
~~لاستوائهم في العلة
# وهي القرابة والعصوبة .
# قال : ( وليس للنساء من الولاء إلا ولاء من أعتقن أو أعتق من أعتقن أو جر ولاء
# معتقهن ) لأنهن لسن بعصبة ، أو لأن السبب النصرة ولسن من أهلها ، ولقوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' ليس للنساء من الولاء إلا من أعتقن أو أعتق من أعتقن أو
~~كاتبن ms625 أو كاتب من
# كاتبن أو جر ولاء معتقهن أو معتق معتقهن ' وهذا دليل على ثبوت الولاء لهن
~~إذا أعتقن أو
# كن سببا في الإعتاق ، وينفي ثبوت الولاء لهن بعد ذلك ، ويؤيد هذا حديث
~~ابن حمزة وقد
# ذكر في الفرائض أيضا ، ولأنها ساوت الرجل في السبب وهو الإعتاق ، فإذا
~~استحقت ميراث
# معتقها فكذا معتق معتقها لأنها تسببت إلى عتقه ، ولأن معتقه ينسب إليها
~~بالولاء ، وصورة جر
# ولاء معتقهن .
# ( بأن زوجت عبدها معتقة الغير فولدت فولاؤه لموالي الزوجة ) لأن الأب عبد
~~لا ولاء
# له ، فإذا أعتق جر ولاء ابنه إلى مواليه ، وصورة معتق معتقهن إذا أعتقت
~~عبدا فاشترى عبدا
# وزوجه معتقة الغير فولدت منه فولاء أولادها لمواليها لما بينا ، فإذا
~~أعتق معتق المرأة العبد
# جر ولاء أولاده إليه ، ويكون ذلك الولاء لمعتقه ، فذلك جر ولاء معتق
~~معتقها ، ولو أعتقت
# الأم وهي حامل فولدت لا ينتقل الولاء عن مواليها أبدا لأن العتق ورد على
~~الولد لأنه كان
# موجودا متصلا بها وقت العتق فلا ينتقل ولاؤه كما إذا أعتقه قصدا ، ويعرف
~~ذلك إذا ولدته
# لأقل من ستة أشهر من يوم العتق على ما عرف ، وكذا إذا ودلت ولدين أحدهما
~~لأقل من
# ستة أشهر لأنهما خلقا من ماء واحد ، والأصل في جر الولاء قوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' الولاء لحمة كلحمة النسب ' والنسب إلى الآباء فكذا الولاء ، فإذا امتنع
~~إثباته إلى الأب
# المانع ، فإذا زال المانع عاد الولاء إلى الأب عملا بالأصل كولد الملاعنة
~~ينسب إلى أمه ،
# فإذا أكذب الأب نفسه ثبت نسبه منه .
PageV04P046
# """""" صفحة رقم 47 """"""
# وروي أن الزبير بن العوام رأى بخيبر فتية لعسا أعجبه ظرفهم وأمهم مولاة
~~لرافع بن
# خديج وأبوهم عبد لبعض جهينة أو لبعض أشجع فاشترى أباهم فأعتقه وقال لهم
~~انتسبوا
# إلي ، فقال رافع : بل هم موالي ، فاختصما إلى عثمان فقضى بالولاء للزبير
~~من غير مخالفة
# من غيره . ولو أعتق الجد لا يجر الولاء ، ولا يكون الصغير مسلما بإسلام
~~جده ، فإن
# المسلمين لم يجعلوا الصغار مسلمين بإسلام آدم ونوح عليهما الصلاة ms626 والسلام
~~وهما جدان .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يكون مسلما تبعا للجد ، ويجر الجد ولاءه لأن
~~الجد بمنزلة
# الأب عند عدمه . قال : ( وسبب ولاء الموالاة العقد ) والمطلوب منه
~~التناصر ، وله ثلاثة
# شرائط : أن لا يكون له معتق لأن ولاء العتاقة أقوى فيمنع ثبوت الأضعف .
~~الثاني أن لا
# يكون عربيا لأن العرب لا يسترقون فلا يكون عليهم ولاء العتاقة فولاء
~~الموالاة أولى .
# والثالث أن لا ينتسب إلى أحد ولا يكون له نسب معروف ، وهو عقد مشروع
~~لقوله عليه
# الصلاة والسلام لما سئل عمن أسلم على يدي رجل فقال : ' هو أحق الناس به
~~محياه ومماته
# إن والاه ' أي بميراثه لا بشخصه . وروي أن رجلا أسلم على يد تميم الداري
~~ووالاه ،
# فقال له عليه الصلاة والسلام : ' هو أخوك ومولاك تعقل عنه وترثه ' .
# ( وصورته : إذا أسلم على يد رجل ووالاه على أن يرثه ويعقل عنه فقال : أنت مولاي
# ترثني إذا مت ، وتعقل عني إذا جنيت فيقبل الآخر فذلك صحيح ) وكذا إذا
~~أسلم على يد
# رجل ووالى غيره صح ( فإذا مات ولا وارث له ورثه ) لما روينا وتمامه يعرف
~~في الفرائض ،
# ويدخل في عقد الولاء الأولاد الصغار للتبعية والولاية ، وكذا كل من يولد
~~له بعد ذلك ،
# ولأنهم يتبعونه في النسب فكذا في الولاء ، فإن أسلم له ابن كبير على يد
~~آخر ووالاه صح
# لانقطاع ولايته عنه ، ومن شرطه أن يكون الموالي عاقلا بالغا حرا حتى لا
~~يصح موالاة
# الصبي والعبد والمجنون ؛ ولو والى الصبي بإذن الأب أو الوصي جاز والولاء
~~للصبي ، وإن
# والى العبد بإذن مولاه جاز وكان وكيلا عن مولاه ، ويقع الولاء للمولى ،
~~لأن الصبي من أهل
# الولاء والعبد لا ، لأن حكم الولاء العقل والإرث والعبد ليس أهلا لذلك
~~فيثبت الولاء لأقرب
# الناس منه وهو المولى .
PageV04P047
# """""" صفحة رقم 48 """"""
# قال : ( وله أن يفسخ عقد الولاء بالقول والفعل ) لأنه عقد غير لازم لأن
~~الأعلى متبرع
# بالقيام بنصرته وعقل جنايته ، والأسفل متبرع بجعله خليفته في ماله
~~والتبرع غير لازم ما لم
# يحصل به القبض أو ms627 العوض كالهبة . وله أن يفسخ بالقول بحضرة الآخر وبالفعل
~~مع غيبته
# بأن يوالي غيره كعزل الوكيل بالقول يشترط علمه لأنه عزل قصدا وبالفعل لا
~~يشترط لأنه عزل
# حكما . قال : ( فإن عقل عنه أو عن ولده ليس له ذلك ) لحصول العوض كالهبة
~~، وكذا إذا كبر
# أحد أولاده فليس له أن يرجع عنه بعد ما عقل لما ذكرنا أنه دخل في عقده
~~وولائه قال : لا
# ( وإذا أسلمت المرأة ووالت أو أقرت بالولاء وفي يدها ابن صغير تبعها في
~~الولاء ) وقالا : لا
# يتبعها لأنه لا ولاية لها على ماله فعلى نفسه أولى ، وله أنه بمنزلة
~~النسب وهو نفع محض
# فيملكه عليه كقبض الهبة ، والله أعلم .
PageV04P048
# """""" صفحة رقم 49 """"""
### | AUTO كتاب الأيمان
# وهو جمع يمين ، واليمين في اللغة : القوة ، قال تعالى : ) لأخذنا منه
~~باليمين (
# [ الحاقة : 45 ] أي بالقوة والقدرة منا ، وقيل في قوله تعالى : ) إنكم
~~كنتم تأتوننا عن اليمين (
# [ الصافات : 28 ] أي تتقوون علينا ، وقال :
# إذا ما راية رفعت المجد
# تلقاها عرابة باليمين
# وهي الجارحة أيضا ، وهي مطلق الحلف بأي شيء كان من غير تخصيص ، وقوله
# تعالى : ) فراغ عليهم ضربا باليمين ( [ الصافات : 93 ] يحتمل الوجوه
~~الثلاثة : أي بيده اليمنى
# أو بقوته أو بحلفه ، وهو قوله : ) وتالله لأكيدن أصنامكم ( [ الأنبياء :
~~57 ] . وفي الشرع
# نوعان : أحدهما القسم ، وهو ما يقتضي تعظيم المقسم به ، فلهذا قلنا لا
~~يجوز إلا بالله
# تعالى ، قال عليه الصلاة والسلام : ' من كان حالفا فليحلف بالله أو ليذر
~~' وفيها المعنى
# اللغوي ، لأن فيها الحلف ، وفيها معنى القوة لأنهم يقوون كلامهم ويوثقونه
~~بالقسم بالله
# تعالى ، وكانوا إذا تحالفوا أو تعاهدوا يأخذون باليمين التي هي الجارحة .
~~الثاني الشرط
# والجزاء ، وهو تعليق الجزاء بالشرط على وجه ينزل الجزاء عند وجود الشرط
~~كقوله : إن لم PageV04P049
~~"""""" صفحة رقم 50 """"""
# آتك غدا فعبدي حر ، وهذا النوع ثبت بالاصطلاح الشرعي ولم ينقل عن أهل
~~اللغة وفيه
# معنى القوة والتوثق أيضا ، لأن اليمين تعقد للحمل على فعل المحلوف عليه
~~أو للمنع عن
# فعله ، فإن الإنسان يعلم كون الفعل مصلحة ولا يفعله ms628 لنفور الطبع عنه ،
~~ويعلم كونه مفسدة
# ولا يمتنع عنه لميله إليه وغلبة شهوته ، فاحتاج في تأكيد عزمه على الفعل
~~أو الترك إلى
# اليمين ، وكما أن اليمين بالله تعالى تحمله أو تمنعه لما يلازمها من
~~الإثم بهتك الاسم المعظم
# والكفارة ، فكذلك الشرط والجزاء يحمله ويمنعه لما يلازمه من زوال ملك
~~النكاح وملك
# الرقبة وغير ذلك فيحصل المنع والحمل بكل واحدة من اليمينين فألحقناها بها
~~لاشتراكهما في
# المعنى .
# واليمين مشروعة في المعاهدات والخصومات توكيدا وتوثيقا للقول ، قال تعالى :
# ) ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان ( [ المائدة : 89 ] وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا تحلفوا
# بآبائكم ، ولا بالطواغيت ، من كان حالفا فليحلف بالله أو ليذر ' والأفضل
~~أن يقلل الحلف
# بالله تعالى ، والحلف بغير الله تعالى قيل يكره لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' ملعون من حلف
# بالطلاق وحلف به ' وقيل إن أضيف إلى المستقبل لا يكره وإلى الماضي يكره ،
~~وهذا حسن
# لأنها مستعملة في العهود والمواثيق بين المسلمين من غير نكير ، والحديث
~~محمول على
# الإضافة إلى الماضي بالإجماع ، وهي من أيمان السفلة .
# قال : ( اليمين بالله تعالى ثلاثة : غموس ، وهي الحلف على أمر ماض أو حال يتعمد
# فيها الكذب فلا كفارة فيها . ولغو : وهي الحلف على أمر يظنه كما قال وهو
~~بخلافه ، فنرجو
# أن لا يؤاخذه الله بها . ومنعقدة : وهي الحلف على أمر في المستقبل ليفعله
~~أو يتركه ) فإذا
# حنث فيها فعليه الكفارة ، وبيان ذلك أن اليمين إما أن تكون على الماضي أو
~~على الحال أو
# على المستقبل ، فإن كانت على الماضي أو على الحال ، فإما أن يتعمد الكذب
~~فيها وهي
# الأولى ، أو لم يتعمد وهي الثانية ، وإن كانت على المستقبل فهي الثالثة ،
~~سواء كان عمدا أو
# ناسيا مكرها أو طائعا على ما نبينه إن شاء الله تعالى . أما الغموس فليست
~~يمينا حقيقة ، لأن
# اليمين عقد مشروع على ما بينا وهذه كثيرة فلا تكون مشروعة . وتسميتها
~~يمينا مجاز لوجود
# صورة اليمين كما نهى ( صلى الله عليه وسلم ) عن بيع الحر سماه بيعا مجازا
~~، قالوا : وسميت غموسا لأنها PageV04P050
~~"""""" صفحة رقم ms629 51 """"""
# تغمس صاحبها في نار جهنم ، ولهذا قلنا لا كفارة فيها ، واليمين على
~~الماضي مثل قوله :
# والله ما فعلت كذا وهو يعلم أنه فعله ، أو والله لقد فعلت كذا وهو يعلم
~~أنه لم يفعله ،
# والحال أن يقول : والله ما لهذا علي دين وهو يعلم أن له عليه ، فهذه
~~اليمين لا تنعقد ولا
# كفارة فيها وإنما التوبة والاستغفار وأمره إلى الله تعالى ، قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' خمس
# من الكبائر لا كفارة فيهن الشرك بالله ، وعقوق الوالدين ، وبهت المسلم
~~والفرار من
# الزحف ، واليمين الغموس ' .
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' اليمين الغموس تدع الديار بلاقع ' ولم يذكر فيها
# الكفارة ، ولو وجبت لذكرها تعليما ، أو نقول : لو كان لها كفارة لما دعت
~~الديار بلاقع لأن
# الكفارة اسم لما يستر الذنب فترفع إثمه وعقوبته كغيرها من الذنوب ولأنها
~~كبيرة بالحديث ،
# والكفارة عبادة لأنها تتأدى بالصوم ويشترط فيها النية فلا يتعلق بها ،
~~ولأن الله تعالى أوجب
# الكفارة بقوله : ) بما عقدتم الأيمان فكفارته ( [ المائدة : 89 ] والعقد
~~ما يتصور فيه الحل
# والعقد ، وذلك لا يتصور في الماضي . وأما اللغو كقوله : والله ما دخلت
~~الدار ، أو ما كلمت
# زيدا يظنه كذلك وهو بخلافه ويكون في الحال أيضا كقوله : والله إن المقبل
~~لزيد فإذا هو
# عبد الله ، والأصل فيه قوله تعالى : ) لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم
~~( [ المائدة : 89 ] .
# وحكى محمد عن أبي حنيفة أن اللغو ما يجري بين الناس من قوله : لا والله وبلى
# والله ، وعن عائشة مثله موقوفا ومرفوعا ، وعن ابن عباس هو الحلف على يمين
~~كاذبة وهو
# يرى أنه صادق ، فإن قيل كيف يقول محمد بن الحسن نرجو أن لا يؤاخذه الله
~~بها ، والله
# تعالى نفى المؤاخذة قطعا ، فالجواب من وجهين : أحدهما أن العلماء اختلفوا
~~في تفسير
# اللغو ، فقال محمد : نرجو أن لا يؤاخذه الله تعالى باليمين على الوجه
~~الذي فسره لاحتمال
# أنها غيره . والثاني أن الرجاء على وجهين : رجاء طمع ، ورجاء تواضع ،
~~فجاز أن محمدا ذكر
# ذلك على سبيل التواضع . وروى ابن رستم عن محمد : لا يكون ms630 اللغو إلا في
~~اليمين بالله .
# وقد عبر عنه الكرخي فقال : ما كان المحلوف به هو الذي يلزمه بالحنث فلا
~~لغو فيه ، وذلك
# لأن من حلف بالله على أمر يظنه كما قال وليس كذلك لغا المحلوف عليه وتبقى
~~قوله والله
# فلا يلزمه شيء ، واليمين بغير الله تعالى يلغو المحلوف عليه وبقي قوله
~~امرأته طالق أو عبده
# حر أو عليه الحج فيلزمه . ( و) أما المنعقدة ف ( هي أنواع : منها ما يجب
~~فيه البر كفعل
# الفرائض ومنع المعاصي ) لأن ذلك فرض عليه فيتأكد باليمين .
PageV04P051
# """""" صفحة رقم 52 """"""
# ( ونوع يجب فيه الحنث كفعل المعاصي وترك الواجبات ) قال عليه الصلاة
~~والسلام :
# ' من حلف أن يطيع الله فليطعه ، ومن حلف أن يعصيه فلا يعصه ' ( ونوع
~~الحنث فيه خير
# من البر كهجران المسلم ونحوه ) قال عليه الصلاة والسلام : ' من حلف على
~~يمين ورأى
# غيرها خيرا منها فليأت التي هي خير وليكفر عن يمينه ' ولأن الحنث ينجبر
~~بالكفارة ولا
# جابر للمعصية ( ونوعهما على السواء ، فحفظ اليمين فيه أولى ) قال تعالى :
~~) واحفظوا
# أيمانكم ( [ المائدة : 89 ] أي عن الحنث . قال : ( وإذا حنث ) يعني في
~~الأيمان المستقبلة
# ( فعليه الكفارة ) لقوله تعالى : ) ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان ( [
~~المائدة : 89 ] .
# قال : ( وإن شاء أعتق رقبة ، وإن شاء أطعم عشرة مساكين أو كساهم ، فإن لم يجد
# صام ثلاثة أيام متتابعات ) قال تعالى : ) فكفارته إطعام عشرة مساكين من
~~أوسط ما
# تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة ( [ المائدة : 89 ] خير فيكون
~~الواجب أحدها ،
# ثم قال : ) فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ( [ المائدة : 89 ] . قرأ ابن
~~مسعود رضي الله
# عنه : ثلاثة أيام متتابعات وقراءته مشهورة فكانت كالخبر المشهور ،
~~والكلام في الرقبة
# والطعام والتفصيل في ذلك مر في الظهار . وأما الكسوة فهو اسم لما يكتسى به ،
# والمقصود منها رد العري ، وكل ثوب يصير به مكتسيا يسمى كسوة وإلا فلا ،
~~فإذا اختار
# الحانث الكسوة كسا عشرة مساكين كل مسكين ما ينطلق عليه اسم الكسوة . وروي عن أبي
# حنيفة وأبي يوسف أن أدناه ما يستر عامة بدنه فلا يجوز ms631 السراويل لأن لابسه
~~يسمى عريانا
# عرفا . وعن محمد أدناه ما تجوز فيه الصلاة فلا يجوز الخف ولا القلنسوة
~~لأن لابسهما لا
# يسمى مكتسيا ولهذا لا تجوز فيها الصلاة ، وقيل لكل مسكين إزار ورداء
~~وقميص ، وقيل
# كساء وقيل ملحفة ، وقيل يجوز الإزار إن كان يتوشح به ، وإن كان يستر
~~عورته دون البدن
# لا يجوز كالسراويل .
# وعلى قول محمد يجوز لأنه يجوز فيه الصلاة . وعن أبي حنيفة في العمامة إن
# كانت سابغة قدر الإزار السابغ أو ما يقطع منه قميص يجوز وإلا فلا ، وما
~~لا يجزيه في PageV04P052
~~"""""" صفحة رقم 53 """"""
# الكسوة يجزيه عن الإطعام باعتبار القيمة إذا نواه ، ولا تتأدى الكفارة
~~إلا بفعل يزيل ملكه
# عن العين ليكون زاجرا ورادعا له فيتحقق معنى العقوبة فلا بد فيه من
~~التمليك ، ولو
# أعاره لا يجوز لأنه لا يزول ملكه عن العين ، بخلاف الطعام حيث يجوز فيه
~~الإباحة ،
# لأن ملكه يزول عن الطعام بالإباحة كما يزول بالتمليك ، ولو كفر عنه غيره
~~بأمره جاز ،
# وبغير أمره لا يجوز كما في الزكاة لأنها عبادة أو عقوبة ، فلا بد من
~~الإتيان بنفسه أو
# نائبه وذلك بالإذن لينتقل فعله إليه .
# قال : ( ولا يجوز التكفير قبل الحنث ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من
~~حلف على
# يمين ورأى غيرها خيرا منها فليأت التي هي خير وليكفر عن يمينه ' وروي '
~~ثم ليكفر
# يمينه ' أمر وأنه يقتضي الوجوب ولا وجوب قبل الحنث ، أو نقول : إذا حنث
~~يجب عليه
# أن يكفر بالأمر ، ولأن الكفارة ساترة والستر يعتمد ذنبا أو جناية ولم
~~يوجد قبل الحنث لأن
# الجناية هي الحنث لما يتعلق به من هتك حرمة اسم الله تعالى واليمين مانعة
~~من ذلك فلا
# تكون سببا مفضيا إلى الحنث ، بخلاف ما إذا كفر بعد الجرح قبل زهوق الروح
~~، لأن الجرح
# سبب مفض إلى الزهوق غالبا ، وبخلاف ما إذا أدى الزكاة بعد النصاب قبل
~~الحول لأن
# السبب المال .
# قال : ( والقاصد والمكره والناسي في اليمين سواء ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' ثلاث
# جدهن جد وهزلهن جد : الطلاق والنكاح والأيمان ' .
# وعن ms632 عمر رضي الله عنه : أربعة لا رديدى فيهن وعد منها الأيمان .
# وروي ' أن المشركين استحلفوا حذيفة وأباه أن لا يعينا رسول الله عليه الصلاة
# والسلام ، فقيل لرسول الله فقال : يفي لهم بعهدهم ونستعين الله عليهم '
~~فحكم بصحة
# اليمين مع الإكراه ، والكلام في الإكراه مضى في بابه ، ولأن شرط الحنث هو
~~الفعل ، ووجود
# الفعل حقيقة لا يعدمه الإكراه والنسيان ، ولا يصح يمين الصبي والمجنون
~~والنائم لما مر في
# الطلاق .
PageV04P053
# """""" صفحة رقم 54 """"""
# فصل
# ( وحروف القسم : الباء والواو ، والتاء ) هو المعهود المتوارث ، وقد ورد
~~بها القرآن ،
# قال تعالى : ) والله ربنا ( [ الأنعام : 23 ] وقال : ) يحلفون بالله ( [
~~النساء : 62 ] وقال : ) تالله
# لقد أرسلنا ( [ النحل : 63 ] ، ولله يمين أيضا لأن اللام تبدل من الباء ،
~~قال تعالى : ) آمنتم
# به ( [ البقرة : 137 ] و) آمنتم له ( [ طه : 71 ] ، والأصل فيه أن حرف
~~الباء للإلصاق وضعا
# والواو بدل عنه فإنه للجمع ، وفي الإلصاق معنى الجمع ، والتاء بدل من
~~الواو ، وكقولهم :
# تراث ، وتجاه ؛ فلما كانت الباء أصلا صلحت للقسم في اسم الله وسائر
~~الأسماء ؛ وفي
# الكناية كقولهم : بك لأفلعن كذا ، وكون الواو بدلا عنها نقصت عنها فصلحت
~~في الأسماء
# الصريحة دون الكناية ، وكون التاء بدل البدل اختصت باسم الله وحده ، ولم
~~تصلح في غيره
# من الأسماء ولا في الكناية .
# قال : ( وتضمر الحروف فتقول : الله لا أفعل كذا ) ثم قد ينصب لنزع الخافض ، وقد
# يخفض دلالة عليه وهو خلاف بين البصريين والكوفيين والنبي عليه الصلاة
~~والسلام حلف
# الذي طلق امرأته البتة ' الله ما أردت بالبتة إلا واحدة ' والحذف من عادة
~~العرب تخفيفا ؛
# والحلف في الإثبات أن يقول : والله لقد فعلت كذا ، أو والله لأفعلن كذا
~~مقرونا بالتأكيد ، وهو
# اللام والنون ، حتى لو قال : والله لأفعل كذا اليوم فلم يفعله لا تلزمه
~~الكفارة ، لأن الحلف
# في الإثبات لا يكون إلا بحرف التأكيد لغة ؛ أما في النفي يقول : والله لا
~~أفعل كذا ، أو والله
# ما فعلت كذا .
# قال : ( واليمين بالله تعالى وبأسمائه ) لأنه يجب تعظيمه ولا يجوز هتك
~~حرمة اسمه
# أصلا ، ولأنه متعاهد ms633 متعارف ، والأيمان مبنية على العرف ، فما تعارف
~~الناس الحلف به يكون
# يمينا وما لا فلا ، لأن قصدهم ونيتهم تنصرف إلى الحقيقة العرفية كما
~~ينصرف عند عدم
# العرف إلى الحقيقة اللغوية ، لأن الحقيقة العرفية قاضية على اللغوية لسبق
~~الفهم إليها . قال :
# ( ولا يحتاج إلى نية إلا فيما يسمى به غيره كالحكيم والعليم ) فيحتاج إلى
~~النية ، وقيل لا
# يحتاج في جميع أسمائه ويكون حالفا ، لأن الحلف بغير الله تعالى لا يجوز ،
~~والظاهر أنه
# قصد يمينا صحيحة فيحمل عليه فيكون حالفا ، إلا أن ينوي غير الله تعالى
~~لأنه نوى محتمل
# كلامه . وعن محمد : وأمانة الله يمين ، فلما سئل عن معناه قال : لا أدري
~~كأنه وجد العرب PageV04P054
~~"""""" صفحة رقم 55 """"""
# يحلفون بذلك عادة فجعله يمينا . وعن أبي يوسف ليس بيمين لاحتمال أنه أراد
~~الفرائض ،
# ذكره الطحاوي .
# قال : ( وبصفات ذاته كعزة الله وجلاله ، إلا وعلم الله فلا يكون يمينا ،
~~وكذلك ورحمة
# الله وسخطه وغضبه ) ليس بيمين . اعلم أن الصفات ضربان : صفات الذات ،
~~وصفات الفعل ،
# والفرق بينهما أن كل ما يوصف به الله تعالى ، ولا يجوز أن يوصف بضده فهو
~~من صفات
# ذاته ، كالقدرة والعزة والعلم والعظمة ، وكل ما يجوز أن يوصف به وبضده
~~فهو من صفات
# الفعل كالرحمة والرأفة والسخط والغضب ؛ فما كان من صفات الذات إذا حلف به يكون
# يمينا إلا وعلم الله ، لأن صفات الله تعالى قديمة كذاته ، فما تعارف
~~الناس الحلف به صار
# ملحقا بالاسم والذات فيكون يمينا وإلا فلا ، وعلم الله ليس بمتعارف حتى
~~قال عامة
# المشايخ : لا يكون يمينا وإن نواه لعدم التعارف ، وعند بعضهم يكون يمينا
~~كغيرها من
# الصفات ، ولأن صفات الذات لما لم يكن لها معنى غير الذات كان ذكرها كذكر
~~الذات فكان
# قوله : وقدرة الله كقوله : والله القادر ، وهو القياس في العلم لأنه من
~~صفات الذات إلا أنه
# جرت العادة أن العلم يذكر ويراد به المعلوم ، ومعلوم الله تعالى غيره .
# قال النسفي : وهذا لا يستقيم على مذهب أهل الحق ، والصحيح أن كلها صفات الله
# تعالى قائمة بذاته ms634 والحلف بها حلف بالله ، والفرق الصحيح ما قاله محمد إن
~~هذه الأشياء يراد
# بها غير الصفة ، فلهذا لم يصر به حالفا بالشك ، فالرحمة تذكر ويراد بها
~~المطر والنعمة ويراد
# بها الجنة ، قال تعالى : ) ففي رحمة الله هم فيها خالدون ( [ آل عمران :
~~107 ] . والسخط
# والغضب يراد بهما ما يقع من العذاب في النار ، والرضى يراد به ما يقع من
~~الثواب في الجنة
# فصار حالفا بغير الله من هذا الوجه .
# قال : ( والحلف بغير الله تعالى ليس بيمين كالنبي والقرآن والكعبة ،
~~والبراءة منه يمين )
# والأصل في هذا أن الحلف بغير الله تعالى لا يجوز لما روينا ، وروي أنه
~~عليه الصلاة
# والسلام سمع عمر يحلف بأبيه فقال : ' إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم ،
~~من كان حالفا
# فليحلف بالله أو فليصمت ' وروي ' من حلف بغير الله فقد أشرك ' ولأن الحلف تعظيم
# المحلوف به ولا يستحقه إلا الله تعالى ، وإذا لم يجز الحلف بغير الله
~~تعالى لا يلزمه به كفارة
# لأنه ليس بيمين ، ولم يهتك حرمة منع من هتكها على التأبيد ويدخل في ذلك
~~ما ذكرنا ؛ أما PageV04P055
~~"""""" صفحة رقم 56 """"""
# النبي والكعبة فظاهر ؛ وأما القرآن فهو المجموع المكتوب في المصحف
~~بالعربية لأنه من القرء
# وهو الجمع وأنه يقتضي الضم والتركيب وذلك من صفات الحادث فيكون غير الله تعالى
# وغير صفاته ، لأن صفاته قائمة بذاته أزلية كهو ، حتى لو حلف بكلام الله
~~كان يمينا لأن كلامه
# صفة قائمة بذاته لا يوصف بشيء من اللغات ، لأن اللغات كلها محدثة مخلوقة
~~أو اصطلاحية
# على الاختلاف فلا يجوز أن تكون قديمة ، بل هي عبارة عن القديم الذي هو
~~كلام الله تعالى
# هذا مذهب أهل السنة والجماعة من أصحابنا ، وكذلك دين الله وطاعة الله
~~وشرائعه وأنبيائه
# وملائكته وعرشه وحدوده والصلاة والصوم والحج والبيت والكعبة والصفا
~~والمروة والحجر
# الأسود والقبر والمنبر لأن جميع ذلك غير الله تعالى .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت ولا بحد من
~~حدود الله
# ولا تحلفوا إلا بالله ' قال أبو حنيفة : لا يحلف إلا بالله ms635 متجردا
~~بالتوحيد والإخلاص . وأما
# البراءة من ذلك فيمين كقوله : إن فعلت كذا فأنا بريء من القرآن أو من
~~الكعبة أو من هذه
# القبلة أو من النبي ، لأن البراءة من هذه الأشياء كفر ؛ وكذا إذا قال :
~~أنا بريء مما في
# المصحف أو من صوم رمضان أو من الصلاة أو من الحج ، وأصله أن كل ما يكون
~~اعتقاده
# كفرا ولا تحله الشريعة ففيه الكفارة إذا حنث ، لأن الكفر لا تجوز
~~استباحته على التأبيد لحق
# الله تعالى فصار كحرمة اسمه ، ومن هذا أنا أعبد الصليب أو أعبد من دون
~~الله إن فعلت كذا ؛
# ولو قال الطالب الغالب : إن فعلت كذا فهو يمين للعرف .
# ولو قال : ( وحق الله ليس بيمين ) وروي عن أبي يوسف أنه يمين ، لأن الحق من
# صفات الله تعالى وهو حقيقة كأنه قال : والله الحق ، ولأن الحلف به معتاد
~~وهو المختار
# اعتبارا للعرف ، ولهما ما روي أن رسول الله عليه الصلاة والسلام سئل عن
~~حق الله تعالى
# على عباده ؟ فقال : ' أن تعبدوه ولا تشركوا به شيئا ' فصار كقوله
~~والطاعات والعبادات ، ولو
# قال كذلك ليس بيمين . قال : ( والحق يمين ) لأنه من أسماء الله تعالى ،
~~ولو قال حقا لا يكون
# يمينا لأنه يراد به تأكيد الكلام وتحقيق الوعد . وقال الطحاوي : حقا
~~كقوله واجبا علي فهو
# يمين . قال : ( ولو قال : إن فعلت كذا فعليه لعنة الله أو هو زان أو شارب
~~خمر فليس بيمين )
# وكذلك غضب الله وسخط الله عليه لأنه غير متعارف في الأيمان .
# ( ولو قال : هو يهودي أو نصراني فهو يمين ) لقول ابن عباس : من حلف
~~باليهودية
# والنصرانية فهو يمين ، ولأنه لما جعل الشرط دليلا على الكفر فقد اعتقد
~~الشرط واجب PageV04P056
~~"""""" صفحة رقم 57 """"""
# الامتناع ، وقد أمكن جعله واجبا لغيره بجعله يمينا كما قلنا في تحريم
~~الحلال ، ولو قال ذلك
# لشيء فعله فهو غموس ، ثم قيل لا يكفر اعتبارا بالمستقبل ، وقيل يكفر كأنه
~~قال هو يهودي
# إذ التعليق بالماضي باطل ؛ والصحيح أنه إن علم أنه يمين لا يكفر فيها وإن
~~كان يعتقد ms636 أن
# يكفر بالحنث يكفر فيهما ، لأنه لما أقدم على الحنث فقد رضي بالكفر وعلى هذا هو
# مجوسي أو كافر ونحوه .
# قال : ( ولو قال : لعمر الله ، أو وأيم الله ، أو وعهد الله ، أو وميثاقه
~~أو علي نذر ، أو نذر
# الله فهو يمين ) أما عمر الله فهو بقاء والبقاء من صفات الله ، ولأن الله
~~تعالى أقسم به فقال :
# ) لعمرك إنهم لفي سكرتهم يعمهون ( [ الحجر : 72 ] وأما وأيم الله فمعناه
~~أيمن الله وهو جمع
# يمين وأنه متعارف ، وأما عهد الله فلقوله تعالى : ) وأوفوا بعهد الله إذا
~~عاهدتم ( [ النحل :
# 91 ] ثم قال : ) ولا تنقضوا الأيمان ( [ النحل : 91 ] سمي العهد يمينا ،
~~والميثاق هو العهد
# عرفا والنذر يمين . قال عليه الصلاة والسلام : ' النذر يمين وكفارته
~~كفارة يمين ' . وقال
# عليه الصلاة والسلام : ' من نذر نذرا وسماه فعليه الوفاء به ، ومن نذر
~~ولم يسم فعليه كفارة
# يمين ' قال : ( ولو قال : أحلف ، أو أقسم ، أو أشهد ، أو زاد فيها ذكر
~~الله تعالى فهو يمين )
# وكذا قوله أعزم ، أو أعزم بالله ، أو على يمين ، أو يمين الله . وعن محمد
~~: إذا قال أعزم أو
# أعزم بالله لا أعرفه عن أبي حنيفة . وقال زفر : أحلف وأقسم وأشهد لا يكون
~~يمينا إلا أن
# يذكر اسم الله تعالى لأنه احتمل الحلف والقسم بالله ، ويحتمل بغيره فلا
~~يكون يمينا بالشك
# ولنا قوله تعالى : ) يحلفون لكم لترضوا عنهم ( [ التوبة : 96 ] وقال : )
~~قالوا نشهد إنك
# لرسول الله ( [ المنافقون : 1 ] ثم قال : ) اتخذوا أيمانهم جنة ( [
~~المجادلة : 16 ] وقال : ) إذا
# أقسموا ليصرمنها مصبحين ولا يستثنون ( [ القلم : 17 ] قال محمد : لا يكون
~~الاستثناء في
# اليمين ، ولأن حذف بعض الكلام جائز عند العرب تخفيفا ، ولأن ذلك كالمعلوم
~~لأن الحلف
# لا يكون إلا بالله فكأنهم ذكروه ، وأما أعزم أو أعزم بالله فالعزم هو
~~الإيجاب ، قال تعالى :
# ) وإن عزموا الطلاق ( [ البقرة : 227 ] والإيجاب هو اليمين . وقول محمد
~~لا أعرفه عن أبي
# حنيفة فقد رواه عنه الحسن ؛ وأما علي يمين أو يمين الله فلأنه تصريح
~~بإيجاب اليمين عليه ،
# واليمين لا يكون إلا بالله وهو ms637 معتاد عند العرب . قال :
# فقالت يمين الله ما لك حيلة
# ووجه الله يمين ، رواه ابن سماعة عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله
~~لأنه يذكر PageV04P057
~~"""""" صفحة رقم 58 """"""
# ويراد به الذات ، قال تعالى : ) ويبقى وجه ربك ( [ الرحمن : 27 ] وقال :
~~) كل شيء هالك
# إلا وجهه ( [ القصص : 88 ] . وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس بيمين لعدم
~~العرف بذلك
# ولأنه يذكر ويراد به غير الله تعالى ، يقال : فعله ابتغاء وجه الله تعالى
~~: أي وبابه فلا يكون
# يمينا بالشك . وروى ابن شجاع عند أبي حنيفة رحمه الله أنها من أيمان
~~السفلة : يعني أنهم
# يقصدون الجارحة فيكون يمينا بغير الله تعالى .
# قال : ( ومن حرم على نفسه ما يملكه فإن استباحه أو شيئا منه لزمته
~~الكفارة ) وذلك مثل
# قوله : مالي علي حرام أو ثوبي أو جاريتي فلانة أو ركوب هذه الدابة ونحوه
~~، قال عليه
# الصلاة والسلام : ' تحريم الحلال يمين وكفارته كفارة يمين ' ولأنه أخبر
~~عن حرمته عليه فقد
# منع نفسه عنه وأمكن جعله حراما لغيره بإثبات موجب اليمين ، لأن اليمين
~~أيضا يمنعه عنه
# فيجعل كذلك تحرزا عن إلغاء كلامه ، وهذا أولى من الحرمة المؤبدة ، لأن له
~~نظيرا في
# الشرع وهو أرفق ، ثم الحرمة تتناول الكل جزءا جزءا ، فأي جزء استباح منه
~~حنث ، كقوله :
# لا أشرب الماء ، ولو وهبه أو تصدق به لا حنث عليه ، لأن المراد بالتحريم
~~حرمة الاستمتاع
# عرفا لا حرمة الصدقة والهبة .
# قال : ( ولو قال : كل حلال علي حرام فهو على الطعام والشراب إلا أن ينوي
~~غيرهما )
# وقال زفر : يحنث كما فرغ لأنه باشر فعلا حلالا وهو التنفس . ولنا أن
~~المقصود البر ولا
# يحصل على اعتبار العموم فيسقط العموم فينصرف إلى الطعام والشراب لأنه
~~يستعمل فيما
# يتناول عادة ، ولو نوى امرأته دخلت مع المأكول والمشروب وصار موليا ، وإن
~~نوى امرأته
# وحدها صدق ولا يحنث بالأكل والشرب . قال مشايخنا هذا في عرفهم ، أما في
~~عرفنا يكون
# طلاقا عرفا ، ويقع بغير نية لأنهم تعارفوه فصار كالصريح وعليه الفتوى ؛
~~ولو قال : مال فلان
# علي حرام ms638 فأكله أو أنفقه حنث إلا أن ينوي أنه لا يحل لي لأنه حرام فلا
~~حنث عليه ؛ ولو
# حلف لا يرتكب حراما فهو على الزنا ، وإن كان مجبوبا فعلى القبلة الحرام
~~وأشباهها ؛ ولو
# حلف لا يطأ حراما فوطئ امرأته حالة الحيض والظهار لم يحنث إلا أن ينويه ،
~~لأن الحرمة
# لعارض لا أن الوطء حرام في نفسه .
# قال : ( ومن حلف حالة الكفر لا كفارة في حنثه ) لأن الكافر ليس بأهل
~~لليمين لأنها
# تعظيم الله تعالى ولا تعظيم مع الكفر وليس أهلا للكفارة لأنها عبادة حتى
~~تتأدى بالصوم
# وليس من أهلها وتبطل اليمين بالردة ، فلو أسلم بعدها لا يلزمه حكمها لأن
~~الردة تبطل
# الأعمال . قال : ( ومن قال : إن شاء الله متصلا بيمينه فلا حنث عليه )
~~وقد مر في الطلاق ، PageV04P058
~~"""""" صفحة رقم 59 """"""
# ولا بد من الاتصال لأن بالسكوت يتم الكلام فالاستثناء بعده يكون رجوعا
~~ولا رجوع في
# اليمين .
# فصل
# الخروج : هو الانفصال من الداخل إلى الخارج ؛ والدخول : الانفصال من
~~الخارج إلى
# الداخل ، فعلى أي وصف وجد كان خروجا ، سواء كان راكبا أو ماشيا من الباب أو من
# السطح أو من ثقب في الحائط أو تسور الحائط ، إلا أن يقول من باب الدار
~~فلا يحنث إلا
# بالخروج من الباب . قال : ( حلف لا يخرج فأمر رجلا فأخرجه حنث ) لأن
~~الفعل مضاف إليه
# بالأمر كما إذا ركب دابة فخرت به ( وإن أخرجه مكرها لا يحنث ) لعدم إضافة
~~الفعل إليه
# لعدم الأمر وهو مخرج وليس بخارج . وقيل إن قدر على الامتناع حنث عند محمد
~~لأنه لما
# لم يمتنع مع القدرة صار كأنه فعل الدخول كركوب الدابة . وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أنه لا
# يحنث وهو الصحيح لأنه ليس بداخل . وروى محمد عن أبي يوسف لو حمله برضاه
~~لا بأمره
# لا يحنث لأنه ليس بفاعل للدخول ، واليمين منعقدة على الفعل دون الرضا
~~والإرادة أو نقول
# الفعل إنما يضاف إليه بأمره . وقيل يحنث والحلف على الدخول على هذه
~~الوجوه .
# قال : ( حلف لا يخرج إلا إلى جنازة فخرج إليها ثم ms639 أتى حاجة أخرى لم يحنث ) لأنه
# لم يوجد الخروج لغير ما حلف عليه ، وإنما خرج إلى الجنازة وأنه مستثنى من
~~اليمين ،
# والإتيان بعد ذلك ليس بخروج ( حلف لا يخرج إلى مكة فخرج يريدها ثم رجع حنث )
# لوجود الخروج قاصدا إليها . قال : ( وكذلك الذهاب في الأصح ) لأنه عبارة
~~عن الانتقال
# والذهاب من موضعه ، قال تعالى : ) إنما يريد الله ليذهب عنكم الرجس أهل
~~البيت (
# [ الأحزاب : 33 ] أي يزيله عنكم فأشبه الخروج ( وفي الإتيان لا يحنث حتى
~~يدخلها ) لأن
# الإتيان الوصول ، قال تعالى : ) فأتيا فرعون ( [ الشعراء : 16 ] والمراد
~~الوصول إليه ، ويقال
# في العرف : خرجت إلى بلد كذا ولم آته : أي قصدته بالخروج ولم أصل إليه ،
~~والذهاب
# كالخروج في الاستعمال أيضا . حلف لا يخرج من هذا البيات فأخرج يديه
~~وقدميه وهو قاعد
# لم يحنث لأنه لا يسمى خارجا ؛ ولو كان مستلقيا على ظهره أو بطنه أو على
~~جنبه يحنث
# بخروج أكثر جسده إقامة للأكثر مقام الكل . وعن أبي يوسف فيمن حلف لا يخرج من دار PageV04P059
~~"""""" صفحة رقم 60 """"""
# كهذا فهو على الخروج ببدنه ؛ ولو قال : من هذه الدار فهو على النقلة
~~ببدنه وأهله هذا هو
# العرف ؛ ولو حلف على امرأته أن لا تخرج في غير حق فهو ما يعده الناس حقا في
# استعمالهم دون الواجب كزيارة الوالدين وذوي الأرحام وأعراسهم وعيادتهم
~~ونحوه . وعن
# أبي يوسف حلف لا تخرج إلا إلى أهلها فأبواها لا غير ، فإن عدما فكل ذي
~~رحم محرم منها
# وأمها المطلقة أهلها ، فإن كان أبوها متزوجا بغير أمها وأمها كذلك فأهل
~~منزل أبيها لا منزل
# أمها . حلف لا يخرج إلا بغداد فخرج من بيته لا يحنث ما لم يجاوز العمران
~~قاصدا بغداد ،
# بخلاف الخروج إلى الجنازة حيث يحنث بنفس الخروج ، لأن الخروج إلى بغداد
~~سفر ، ولا
# سفر حتى يجاوز العمران ، ولا كذلك الخروج إلى الجنازة .
# ( حلف لا تدخل امرأته إلا بإذنه فلا بد من الإذن في كل مرة ) لأن النهي
~~يتناول عموم
# الدخلات إلا دخلة مقرونة بإذنه فصار كقوله : إلا راكبة ، وإلا ms640 منتقبة
~~فإنه يشترط ذلك في كل
# مرة كذا هذا ، ولو نوى الإذن مرة صدق لأنه محتمل كلامه . وعن أبي يوسف
~~أنه لا يصدق
# قضاء لأنه خلاف الظاهر ، وكذلك اليمين على الخروج ؛ ولو قال : كلما أردت
~~فخرجت مرة
# بعد أخرى لا يحنث ، وإن نهاها بعد ذلك فخرجت حنث ( ولو قال : إلا أن آذن
~~لك يكفيه
# إذن واحد ) وكذلك حتى آذن لك لأنه جعل الإذن غاية ليمينه لأنها كلمة
~~الغاية فانتهت اليمين
# لوجود الغاية ؛ ولو أذن لها وهي نائمة صح كما لو كانت صماء ، وقيل لا يصح
~~لعدم حصول
# العلم ؛ ولو أذن لها ولم تعلم فدخلت حنث قال أبو يوسف : لا يحنث لأن
~~الإذن إطلاق وإنه
# يتم بالإذن كالرضى . ولهما أن الإذن هو الإعلام ولم يوجد لأنه لا يتحقق
~~الإعلام بدون
# العلم والإفهام ، بخلاف الرضى فيما إذا قال إلا برضاي ، ثم قال رضيت ولم
~~تسمع ، لأن
# الرضى إزالة الكراهة وأنه يتحقق بدون السماع والعلم لأنه فعل القلب ؛ ولو
~~قال : إلا بأمري
# فأمرها ولم تسمع فدخلت حنث بالإجماع ، لأن الأمر إلزام المأمور فلا بد من
~~السماع كأوامر
# الشرع . حلف لا تخرج بغير علمه فخرجت وهو يراها فلم يمنعها لم يحنث ، فإن
~~أذن لها
# بالخروج فخرجت بغير علمه . قال محمد : لا يحنث لأنه لما أذن لها فقد علم
~~أنها تخرج
# فكان الخروج بعلمه .
# قال : ( حلف لا يدخل هذه الدار فصارت صحراء ودخلها حنث ؛ ولو قال دارا لم
# يحنث ، وفي البيت لا يحنث في الوجهين ) لأن الدار اسم للعرصة حقيقة وعرفا
~~، والبناء صفة
# فيها ، لأن قوام البناء بالعرصة ، ولهذا ينطلق اسم الدار عليها بعد ذهاب
~~البناء ، وفي أشعار
# العرب في ندبهم الدور الدارسة أقوى شاهد ، غير أن الوصف معتبر في الغائب
~~وهو منكر PageV04P060
~~"""""" صفحة رقم 61 """"""
# لغو في الحاضر لحصول التعريف بالإشارة على ما عرف ؛ وأما البيت فهو اسم
~~لما يبات فيه ،
# والعرصة إنما تصير صالحة للبيتوتة بالبناء وأنه لا يبقى بعد زواله حتى
~~قالوا : لو خرب
# السقف وبقيت الحيطان يحنث لإمكان البيتوتة فيه ؛ ولو ms641 بنى البيت بعد ما
~~انهدم لم يحنث
# بدخوله وفي الدار يحنث لزوال اسم البيت بعد الانهدام وبقاء اسم الدار على
~~ما بينا ؛ ولو
# جعلت الدار بستانا أو حماما أو مسجدا أو بيتا فدخله لم يحنث لتبدل الاسم والصفة
# باعتراض اسم آخر وصفة أخرى ، وكذا لو صارت بحرا أو نهرا ، وكذا لو بنيت
~~دارا أخرى
# بعد البستان والحمام لا يحنث لما بينا .
# قال : ( حلف لا يدخل بيتا لم يحنث بالكعبة والمسجد والبيعة والكنيسة )
~~لعدم إطلاق
# اسم البيت عليها عرفا ، ولما بينا أنه اسم لما يبات فيه وأعد للبيتوتة ،
~~وهذا المعنى معدوم
# فيها . حلف لا يدخل دار فلان وهما في سفر على الخيمة والفسطاط والقبة في
~~كل منزل ،
# فإن نوى أحد هذه الأشياء صدق ديانة لا قضاء . قال : ( حلف لا يدخل هذه
~~الدار فقام على
# سطحها حنث ) لأنه من الدار كسطح المسجد في حق المعتكف ، وكل موضع إذا
~~أغلق الباب
# لا يمكنه الخروج فهو من الدار ( ولو دخل دهليزها إن كان لو أغلق الباب
~~كان داخلا حنث )
# لأنه من الدار ( وإلا فلا ) لأنه ليس من الدار ، ولو أدخل أحد رجليه دون
~~الأخرى إن استوى
# الجانبان أو كان لجانب الآخر أسفل لا يحنث ، وإن كان الجانب الداخل أسفل
~~حنث ، لأن
# اعتماد جميع بدنه يكون على رجله الداخلة فيكون داخلا .
# ( ولو كان في الدار لم يحنث بالقعود ) لأنه لم يوجد منه الدخول على ما
~~ذكرنا بعد
# اليمين . حلف لا يدخل بيت فلان ولا نية له فدخل بيتا هو ساكنه حنث ، سواء
~~كان ملكه أو
# لم يكن لأنه يضاف إليه عرفا ، بخلاف ما إذا حلف لا يركب دابة فلان أو لا
~~يستخدم عبده
# حيث لا يحنث بالعبد والدابة المستأجرين فإنه لايضاف إليه عادة . ولو دخل
~~دارا هي ملك
# فلان يسكنها غيره في رواية لا يحنث لأن الإضافة بالسكنى ، وعن محمد أنه
~~يحنث لأنها
# مضافة إلى المالك بملك الرقبة وإلى المستأجر بملك المنفعة وكلاهما حقيقة
~~. حلف لا
# يدخل دار فلان فدخل دارا مشتركة بينه وبين فلان ms642 وفلان سكانها لا يحنث ؛
~~وإن حلف لا
# يزرع أرضه فزرع أرضا مشتركة حنث لأن كل جزء من الأرض أرض وليس بعض الدار دارا
# تسمية وعرفا . وحلف لا يدخل دار فلانة فدخل دارها وزوجها يسكنها لا يحنث
~~لأن الدار
# تنسب إلى الساكن . حلف لا يدخل دار فلان وله دار يسكنها ودار غلة فدخل
~~دار الغلة لا
# يحنث . حلف لا يدخل دار فدخل بستانا في تلك الدار ، إن كان متصلا بها لم
~~يحنث ، وإن
# كان في وسطها حنث .
PageV04P061
# """""" صفحة رقم 62 """"""
# فصل
# ( حلف لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه فنزعه للحال لم يحنث ، وإن لبث ساعة حنث ،
# وكذلك ركوب الدابة وسكنى الدار ) وقال زفر يحنث في الوجهين لوجود المحلوف عليه
# وإن قل . ولنا أن زمان تحقق البر مستثنى لأن اليمين تعقد للبر ، بخلاف ما
~~إذا لبث على
# تلك الحالة لأنه يسمى لابسا وراكبا وساكنا فيتحقق الشرط فيحنث ( حلف لا
~~يسكن هذه الدار
# فلا بد من خروجه بأهله ومتاعه أجمع ) لأن السكنى الكون في المكان على
~~طريق الاستقرار ،
# حتى أن من جلس في مسجد أو خان أو بات فيهما لا يعد ساكنا ، والسكنى على وجه
# الاستقرار إنما تكون بالأهل والمتاع والأثاث ، فإن الرجل يعد ساكنا في
~~الدار باعتبار أهله ،
# يقال فلان يسكن في محله كذا أو سكة كذا أو دار كذا وأكثر نهاره في السوق
~~فمهما بقي في
# الدار شيء من ذلك فالسكنى باقية ، لأن السكنى تثبت بجميع ذلك فلا تنتفي
~~إلا بنفي الكل
# حتى قال أبو حنيفة : لو بقي وتد حنث لما قلنا ؛ وعنه لو بقي ما لا يعتد
~~به كالمكنسة والوتد
# لم يحنث لانتفاء اسم السكنى بذلك . وأبو يوسف اعتبر الأكثر إقامة له مقام
~~الكل ، ولأنه قد
# يتعذر نقل الكل .
# ومحمد اعتبر نقل ما لا بد منه في البيت من آلات الاستعمال دون ما لا حاجة إليه
# في الاستعمال ، وقد استحسنوا ذلك لأنه أرفق بالناس ؛ ولو كان غنيا فأخذ
~~في نقل الأمتعة
# من حين حلف حتى بقي على ذلك شهرا لم ms643 يحنث هكذا روي عن محمد ؛ وكذلك لو
# كان في طلب مسكن آخر أياما حتى وجده لم يحنث إذا لم يترك الطلب في هذه الأيام
# وينبغي أن ينتقل إلى منزل آخر بلا تأخير ، ولو انتقل إلى السكة أو إلى
~~المسجد قيل يبر
# كما في منزل آخر ، وقيل يحنث لأنه لما لم يتخذ وطنا آخر بقي وطنه الأول
~~كالمسافر إذا
# خرج بعياله من مصره ، فما لم يتخذ وطنا آخر حتى مر بمصره أتم الصلاة لأن
~~وطنه لم
# يتغير كذا هذا .
# وذكر أبو الليث : لو انتقل إلى السكة وسلم الدار إلى صاحبها أو آجرها
~~وسلمها بر في
# يمينه ، وإن لم يتخذ دارا أخرى لأنه لم يبق ساكنا . ولو حلف لا يسكن في
~~هذا المصر
# فانتقل بنفسه وترك أهله ومتاعه لم يحنث ، لأن الرجل يكون أهله في مصر وهو
~~ساكن في
# مصر آخر ، والقرية بمنزلة الدار ، والمختار أنها بمنزلة المصر .
PageV04P062
# """""" صفحة رقم 63 """"""
# ( قال له : اجلس فتغد عندي ، فقال : إن تغديت فعبدي حر ، فرجع وتغدى في
~~بيته لم
# يحنث ، ولو أرادت الخروج فقال لها : إن خرجت فأنت طالق ، فجلست ثم خرجت
~~لم تطلق )
# وكذا لو أراد ضرب عبده فقال له آخر : إن ضربته فعبدي حر ، فتركه ثم ضربه
~~لم يعتق ؛
# وهذه تسمى يمين الفور ، وأول من أظهرها أبو حنيفة ، ووجهه أن المقصود هو
~~الامتناع عن
# الغداء المدعو إليه وهو الغداء عنده ، لأن الجواب يطابق السؤال ، وكذلك
~~قصده منعها عن
# الخروج الذي همت به والضرب الذي هم وبذلك يشهد العرف والعادة . وعن محمد : لو
# قال : إن ضربتني فلم أضربك ، أو إن لقيتك فلم أسلم عليك ، أو إن كلمتني
~~فلم أجبك ، أو
# إن استعرت دابتك فلم تعرني ، أو إن دخلت الدار فلم أقعد ، أو إن ركبت
~~دابتك فلم أعطك
# دابتي فهو على الفور اعتبارا للعرف ، وهكذا الحكم في نظائره . ولو أراد
~~أن يجامع امرأته فلم
# تطاوعه فقال : إن لم تدخلي معي البيت فأنت طالق ، فدخلت بعدما سكنت شهوته طلقت ،
# لأن مقصوده الدخول لقضاء الشهوة وقد فات ms644 فصار شرط الحنث عدم الدخول لقضاء الشهوة
# وقد وجد .
# قال : ( ومن حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة عبده المأذون لم يحنث
~~مديونا كان أو
# غير مديون ) عند أبي حنيفة ، أما إذا كان مستغرقا بالديون فلأن عنده لا
~~ملك للمولى فيه على
# ما عرف في بابه ؛ وأما إذا لم يكن مستغرقا أو لم يكن عليه دين فإن الملك
~~وإن كان للمولى
# فإنه يضاف إلى العبد فلا يحنث إلى أن ينويه لاختلال الإضافة إلى المولى .
~~وقال أبو يوسف :
# يحنث في جميع ذلك إذا نواه . وعند محمد يحنث بدون النية لأن الملك عندهما للمولى
# وإن كان مديونا ، إلا أن أبا يوسف يقول : الإضافة إلى المولى اختلت
~~فاحتاج إلى النية .
# حلف لا يأكل من كسب فلان فهو ماله صنع في اكتسابه وذلك فيما ملكه بفعله
~~كالقبول في
# العقود كالبيع والشراء أو الإجارة والهبة والصدقة والوصية ونحوها وأخذ
~~المباحات . فأما
# الميراث فيدخل في ملكه بغير فعله فلا يكون كسبه . ولو مات المحلوف عليه
~~وانتقل كسبه
# إلى وارثه فأكله الحالف حنث لأنه كسبه ولم يعترض عليه كسب ، ولو انتقل
~~إلى غيره بغير
# الميراث لم يحنث لأنه صار كسب الثاني ؛ وكذلك لو قال : لا آكل مما تملك
~~أو مما ملكت أو
# من ملكك ، فإذا خرج من ملك المحلوف عليه إلى ملك غيره فأكل منه الحالف لم
~~يحنث ، لأن
# الملك إذا تجدد على عين بطلت الإضافة الأولى وصار ملكا للثاني ؛ وكذا لو
~~حلف لا يأكل من
# ميراث فلان فمات فأكل من ميراثه حنث ؛ وإن مات وارثه فانتقل إلى وارثه لم
~~يحنث ، لأن
# الميراث الآخر نسخ الميراث الأول فبطلت الإضافة إلى الأول .
PageV04P063
# """""" صفحة رقم 64 """"""
# قال : ( حلف لا يتكلم فقرأ القرآن أو سبح أو هلل لم يحنث ) لأن مبنى
~~الأيمان على
# العرف ، يقال : ما تكلم وإنما قرأ أو سبح ، والقياس أن يحنث فيهما لأنه
~~كلام لأن الكلام ما
# ينافي الخرس والسكوت ، وجوابه ما قلنا ؛ وقيل لا يحنث في الصلاة ويحنث
~~خارجها ، لأن
# الكلام في الصلاة مفسد فلم يجعل ms645 كلاما ضرورة ، ولا ضرورة خارج الصلاة .
~~قال أبو
# الليث : إن حلف بالعربية فكذلك ، وإن حلف بالفارسية لا يحنث فيهما لأنه
~~لا يسمى
# متكلما .
# قال : ( حلف لا يكلمه شهرا فمن حين حلف ) لأنه لو يذكر الشهر تأبدت
~~اليمين ،
# فلما ذكر الشهر خرج ما وراءه عن اليمين وبقي الشهر ، وكذلك الإجارة ،
~~بخلاف الصوم لأنه
# لو لم يذكر الشهر لا يتأبد فكان التعيين إليه .
# قال : ( حلف لا يكلمه فكلمه بحيث يسمع إلا أنه نائم حنث ) وكذا لو كان
~~أصم لأنه
# كلمه ووصل إلى سمعه وعدم فهمه لنومه وصممه ، فصار كما إذا كان متغافلا أو
~~مجنونا .
# وفي رواية : اشترط أن يوقظه ، لأنه إذا أيقظه فقد أسمعه ، ولو ناداه من
~~حيث لا يسمع في
# مثله الصمت لا يحنث ، وكذلك إن كان بعيدا لو أصغى إليه لا يسمع لا يحنث ، لأن
# المكالمة عبارة عن الاستماع إلا أنه باطن فأقيم السبب المفضي إلى السماع
~~مقامه ، وهو ما لو
# أصغى إليه سمع ؛ ولو دخل دارا ليس فيها غير المحلوف عليه فقال : من وضع
~~هذا ؟ أو من
# أين هذا ؟ حنث لأنه كلام له بطريق الاستفهام ؛ ولو قال : ليت شعري من وضع
~~هذا ؟ لا
# يحنث لأنه مخاطب لنفسه ، ولو كان في الدار آخر لا يحنث في المسألتين (
~~ولو كلم غيره
# وقصد أن يسمع لم يحنث ) لأنه لم يكلمه حقيقة . ( ولو سلم على جماعة هو
~~فيهم حنث ) لأن
# السلام كلام للجميع ( وإن نواهم دونه لم يحنث ) ديانة لعدم القصد ولا
~~يصدق قضاء ، لأن
# الظاهر أنه للجماعة ، والنية لا يطلع عليها الحاكم ؛ ولو كتب إليه أو
~~أشار أو أرسل إليه لم
# يحنث لأنه ليس بكلام ، لأن الكلام اسم لحروف منظومة مفهومة بأصوات مسموعة ولم
# توجد ، ولو كان الحالف إماما فسلم والمحلوف عليه خلفه لا يحنث
~~بالتسليمتين لأنهما من
# أفعال الصلاة وليس بكلام ، ولو كان الحالف هو المؤتم فكذلك . وعن محمد
~~يحنث لأنه
# يصير خارجا عن صلاة الإمام بسلامه خلافا لهما ؛ ولو سبح به في الصلاة أو
~~فتح عليه لم
# يحنث وخارج الصلاة ms646 يحنث ؛ ولو قرع المحلوف عليه الباب ، فقال الحالف : من
~~هذا ؟ ذكر
# القدوري أنه يحنث . وقال أبو الليث : إن قال بالفارسية : كيست لا يحنث
~~لأنه ليس PageV04P064
~~"""""" صفحة رقم 65 """"""
# بخطاب له ، وإن قال : كي تو يحنث لأنه خطاب له وهو المختار ؛ ولو قال
~~ليلا : لا أكلم
# فلانا يوما فهو من حين حلف إلى غروب الشمس من الغد .
# وكذلك لو قال نهارا : لا أكلمه ليلة فمن حين حلف إلى طلوع الفجر من الغد ، لأن
# اليمين إذا تعلقت بوقت مطلق فابتداؤها عقيب اليمين كالإيلاء ، ولأن كل
~~حكم تعلق بمدة لا
# على طريق القربة اختص بعقيب السبب كالإجارة ؛ ولو حلف في بعض اليوم لا
~~يكلمه يوما
# فهو على بقية اليوم والليلة إلى مثل تلك الساعة من الغد ؛ وكذلك لو حلف
~~في بعض الليل
# لا يكلمه ليلة فمن حين حلف إلى مثل تلك الساعة من الليلة المقبلة ، لأنه
~~حلف على يوم
# منكر فلا بد من تمامه ، وذلك من اليوم الذي يليه فتدخل الليلة ضرورة تبعا
~~؛ ولو قال في
# بعض اليوم : لا أكلمه اليوم فعلى باقي اليوم ، وكذا في الليلة لأنه حلف
~~على زمان معين
# فتعلق بما بقي منه ، إذ هو المراد ظاهرا وعرفا ، لأن ما مضى منه خرج عن
~~الإرادة ضرورة .
# قال : ( حلف لا يكلم عبد فلان يعتبر ملكه يوم الحنث لا يوم الحلف ، وكذا الثوب
# والدار ) لأن اليمين عقدت على ملك مضاف إلى فلان ، فإذا وجدت الإضافة حنث
~~وإلا فلا ،
# ولأن اليمين للمنع عن الحنث فيعتبر وقع الحنث ( ولو قال : عبد فلان هذا
~~أو داره هذه لا
# يحنث بعد البيع ) لانقطاع الإضافة ولا تعادي لذاتها لسقوط عبرتها إلا أن
~~ينوي عينها للتشاؤم
# على ما ورد به الحديث ( وفي الصديق والزوج والزوجة يحنث بعد المعاداة
~~والفراق ) لأن
# الزوجة والصديق يقصدان بالهجرة لأذى من جهتهما ، فكانت الإضافة للتعريف وكانت
# الإشارة أولى . وقال محمد : يحنث في العبد أيضا إذا كان معينا ، لأن
~~المنع قد يكون لعينه
# وقد يكون لمالكه فيتعلق اليمين بهما ؛ وإن أطلق اليمين في الزوجة ms647 والصديق
~~لم يحنث عند
# أبي حنيفة وحنث عند محمد لأن المانع أذى من جهتهما . ولأبي حنيفة أن هذه
~~الإضافة
# تحتمل التعريف دون الهجران ، ولهذا لم يعينه فلا يحنث ، ويحتمل الهجران
~~فيحنث ، فلا
# يحنث بالشك ، ولو لم يكن له امرأة ولا صديق فاستحدث ثم كلمه حنث خلافا
~~لمحمد .
# حلف لا يكلمه اليوم شهرا أو اليوم سنة ، فهو على ذلك اليوم من جميع ذلك
~~الشهر وتلك
# السنة ، لأن اليوم الواحد لا يكون شهرا ولا سنة ، فعلمنا أن مراده أنه لا
~~يكلمه في مثل ذلك
# اليوم شهرا أو سنة ؛ ولو قال : لا أكلمك يوم السبت عشرة أيام وهو في يوم
~~السبت فهو على PageV04P065
~~"""""" صفحة رقم 66 """"""
# سبتين ، لأن يوم السبت لا يدور في عشرة أيام أكثر من مرتين ، وكذلك لا
~~أكلمك يوم
# السبت يومين كان على سبتين لأن السبت لا يكون يومين فكان مراده سبتين ،
~~وكذلك لو قال
# ثلاثة أيام كانت كلها يوم السبت لما بينا .
# حلف لا يتزوج بنت فلان فولدت له بنت أخرى لم يحنث بتزويجها ، لأن اليمين
# انصرفت إلى الموجود في الحال : ولو قال : بنتا لفلان ، أو بنتا من بنات
~~فلان ، فعن أبي
# حنيفة روايتان . حلف لا يكلم إخوة فلان فهو على الموجودين وقت اليمين لا
~~غير ، فإن كان
# له إخوة كثير لا يحنث ما لم يكلم كلهم ؛ ولو قال : لا يكلم عبيد فلان ،
~~أو لا يركب دواب
# فلان ، أو لا يلبس ثياب فلان حنث بفعل ثلاثة مما سمى إلا إذا نوى الكل ،
~~والفرق أن
# الأول إضافة تعريف فتعلقت اليمين بأعيانهم ، فما لم يكلم الكل لا يحنث ؛
~~وفي الثانية إضافة
# ملك لأنها لا تقصد بالهجران لكونها حمادا أو لخسة العبد ، وإنما المقصود
~~المالك فتناولت
# اليمين أعيانا منسوبة إليه وقت الحنث ، وقد ذكر النسبة بلفظ الجمع وأقله
~~ثلاثة . وروى
# المعلى عن أبي يوسف كل شيء سوى بني آدم فهو على واحد ، وإذا كانت يمينه
~~على بني
# آدم فهو على ثلاثة .
# فصل
# ( الحين والزمان : ستة أشهر في التعريف والتنكير ) منقول عن ابن ms648 عباس
~~وسعيد بن
# المسيب ، ولأنه الوسط مما فسر به الحين فكان أولى ؛ والزمان كالحين لأنه
~~يستعمل استعماله
# يقال : ما رأيتك منذ حين ومنذ زمان بمعنى واحد ، وإن نوى شيئا فعلى ما
~~نوى لأنه يحتمله ،
# وقيل يصدق في الحين في الوقت اليسير دون الزمان لأنه استعمل في الحين ،
~~قال الله تعالى :
# ) فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون ( [ الروم : 117 ] . والمراد صلاة
~~الفجر وصلاة
# العصر ، ولا عرف في الزمان . وعن أبي يوسف : لا يدين في القضاء في أقل من
~~ستة أشهر .
# قال : ( والدهر : الأبد ) قال عليه الصلاة والسلام : ' لا صيام لمن صام
~~الدهر ) يعني جميع
# العمر ( ودهرا ، قال أبو حنيفة : لا أدري ما هو ) وعندهما هو كالزمان
~~لأنه يستعمل استعماله . وله
# أنه لا عرف فيه فيتبع ، واللغات لا تعرف قياسا والدلائل فيه متعارضة
~~فتوقف فيه . وروى أبو
# يوسف عن أبي حنيفة أن دهرا والدهر سواء ، وهذا عند عدم النية ، وإن كان
~~له نية فعلى ما
# نوى ، قال : ( والأيام والشهور والسنون عشرة ) وكذا الأزمنة . ( و) الجمع
~~( في المنكر ثلاثة ) PageV04P066
~~"""""" صفحة رقم 67 """"""
# وقالا في الأيام سبعة ، والشهور اثنا عشر وغيرهما جميع العمر ، لأن اللام
~~للمعهود : وهي أيام
# الأسبوع وشهور السنة ، ولأن الأيام تنتهي بالسبعة والأشهر بالاثني عشر ثم
~~تعود ، ولا معهود
# في غيرهما فتناولت العمر . ولأبي حنيفة أن الجمع المعرف بهذا اللفظ أكثره
~~عشرة ، وما زاد
# يتغير لفظه فلا يزاد على العشرة . أما المنكر يتناول الأقل وهو ثلاثة
~~بالإجماع ؛ وفي رواية :
# المبسوط عشرة عند أبي حنيفة ، والمختار ما ذكرنا . حلف لا يكلمه إلى كذا
~~فعلى ما نوى ، فإن
# لم ينو فيوم واحد لأنه أقل العدد ، وإن قال ؛ كذا وكذا ولا نية له فيوم
~~وليلة . حلف لا يكلمه
# إلى الحصاد فحصد أول الناس بر ، وكذلك إلى قدوم الحجاج فقدم واحد انتهت
~~اليمين . حلف
# لا يكلمه قريبا من ستة فهو على ستة أشهر ويوم ؛ ولو قال : لا يكلمه قريبا
~~فهو أقل من شهر
# بيوم ؛ ولو قال إلى بعيد فأكثر من شهر . وعن أبي يوسف هو ms649 مثل الحين ؛
~~وآجلا أكثر من
# شهر ، وعاجلا أقل من شهر لأن الشهر أدنى الأجل ؛ ولو قال بضعا فثلاثة ،
~~لأن البضع من
# ثلاثة إلى تسعة فيحمل على الأقل عند عدم النية .
# فصل
# ( حلف لا يأكل من هذه الحنطة لا يحنث ما لم يقضمها ) ولو أكل من خبزها أو سويقها
# لم يحنث ، وقالا : يحنث بالخبز للعرف . وله أن الحقيقة مستعملة فإنه يقلى
~~ويسلق ويؤكل
# بعده قضما ، والحقيقة المستعملة قاضية على المجاز . قال : ( ومن هذا
~~الدقيق يحنث بخبزه
# دون سفه ) لأنه غير معتاد فانصرف إلى ما يتخذ منه وهو الخبز ؛ وكذا إن
~~أكل من عصيدته أو
# اتخذه خبيصا أو قطايف حنث ، إلا إذا نوى أكل عينه لأنه نوى حقيقة كلامه ،
~~وكذلك ما لا
# يؤكل عادة تقع اليمين على ما يتخذ منه ، لأن المجاز المتعارف راجح على
~~الحقيقة
# المهجورة .
# قال : ( والخبز ما اعتاده أهل البلد ) لأن اليمين مبناها على العادة ،
~~والمنع إنما يقع على
# المعتاد ليتحقق معنى اليمين ، ولو حلف لا يأكل خبزا فأكل ثريدا . قال أبو
~~الليث : لا يحنث
# للعرف والطعام حقيقة ما يطعم ويؤكل ، وفي العرف يختص ببعض الأشياء ، ألا ترى أن
# الأدوية لا تسمى طعاما ، وإن كانت تؤكل ويتغذى بها كمعجون الورد ونحوه ؛
~~والخل والزيت
# والملح طعام لجريان العادة بأكله مع الخبز إداما له ، والنبيذ شراب عند
~~أبي يوسف طعام عند
# محمد ، والفاكهة طعام . حلف لا يشتري طعاما لا يحنث إلا بشراء الحنطة
~~والدقيق والخبز
# استحسانا للعرف ، وفي عرفنا يحنث بالشعير والذرة ونحوهما أيضا . قال : (
~~والشواء من
# اللحم ) خاصة لأنه المتعارف عند الإطلاق ، ألا ترى أن الشواء اسم لبائع
~~المشوي من اللحم
# دون غيره ، ويصح قولهم : لم يأكل الشواء وإن أكل الباذنجان والسمك المشوي
~~وغيره ما لم PageV04P067
~~"""""" صفحة رقم 68 """"""
# يأكل الشواء من اللحم ، وإن نوى كل شيء يشوى صحت نيته وهو القياس ، لأن
~~الشواء ما
# يجعل في النار ليسهل أكله وهو موجود في كل شيء إلا أن العرف اختص باللحم على ما
# بينا .
# قال : ( والطبيخ ما يطبخ من اللحم بالماء ms650 ) للعرف ، وإن نوى كل ما يطبخ
~~صدق لأنه
# شدد على نفسه ( ويحنث بأكل مرقه ) لأن فيه أجزاء اللحم ؛ وفي النوادر ؛
~~حلف لا يأكل
# طبيخا فأكل قلية يابسة لا مرق فيها لا يحنث ، لأنه بدون المرق لا يسمى
~~طبيخا ، فإنه يقال
# لحم مقلي ولا يقال مطبوخ إلا لما طبخ في الماء . ولو أكل سمكا مطبوخا لم
~~يحنث ، لأن
# الاسم لا يتناوله عند الإطلاق . وعن ابن سماعة : الطبيخ يكون على الشحم ،
~~فإن طبخ عدسا
# أو أرزا بودك فهو طبيخ ، وإن كان بسمن أو زيت فليس بطبيخ ، والمعتبر
~~العرف ، والطابخ :
# هو الذي يوقد النار دون الذي ينصب القدر ويصب الماء واللحم وحوائجه فيه ؛
~~والخابز :
# الذي يضرب الخبز في التنور دون من عجنه وبسطه . ولو حلف لا يأكل من طبيخ فلان
# فطبخ هو وآخر وأكل الحالف منه حنث ، لأن كل جزء منه يسمى طبيخا ، وكذلك من خبز
# فلان فخبز هو وآخر ، وكذلك من رمان اشتراه فلان فاشترى هو وآخر ؛ وكذا لا
~~ألبس من
# نسج فلان فنسج هو وآخر ؛ ولو قال : من قدر طبخها فلان فأكل ما طبخاه لم
~~يحنث ، لأن
# كل جزء من القدر ليس بقدر ، وكذلك من قرص يخبزه فلان ، أو رمانة يشتريها
~~فلان ، أو
# ثوبا ينسجه فلان لما بينا ؛ ولو حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة ، فلا بد
~~أن يكون جميعه
# من غزلها ، حتى لو كان فيه جزء من ألف جزء من غزل غيرها لم يحنث ، رواه
~~هشام عن
# محمد . حلف لا يأكل من هذا الطعام ما دام في ملكه ، فباع بعضه وأكل
~~الباقي لا يحنث ،
# ذكره الحسن . حلف لا يأكل من مال فلان فتناهد وأكل لا يحنث لأنه أكل مال
~~نفسه عرفا
# رواه المعلى عن أبي يوسف . حلف لا يأكل من فلان وبينهما دراهم فأخذ منها درهما
# فاشترى به شيئا وأكل لم يحنث . حلف لا يأكل من طعام شريكه فأكل من طعام مشترك
# بينهما لم يحنث ، لأنه إنما أكل حصته ؛ ألا ترى أن له أن يأخذه من حصته .
# قال : ( والرؤوس ms651 ما يكبس في التنانير ويباع في السوق ) جريا على العرف .
~~وعن أبي
# حنيفة أنه يدخل في اليمين رؤوس البقر والجزور ، وعندهما يختص برؤوس الغنم وهو
# اختلاف عادة وعصرة .
# قال : ( والرطب والعنب والرمان والخيار والقثاء ليس بفاكهة ) وقالا :
~~الرطب والرمان PageV04P068
~~"""""" صفحة رقم 69 """"""
# والعنب فاكهة ، لأنه يتفكه بها عادة كسائر الفاكهة حتى يسمى بائعها
~~فاكهاني ، ولأبي حنيفة
# قوله تعالى : ) فيهما فاكهة ونخل ورمان ( [ الرحمن : 68 ] . ولذلك عطف
~~الفاكهة على
# العنب في آية أخرى والمعطوف يغاير المعطوف عليه لغة ، ولأنه ذكر في معرض
~~الامتنان
# والكريم الحكيم لا يعيد المنة بالشيء مرتين ، ولأن الفاكهة ما يتفكه به
~~قبل الطعام ، وبعده ،
# ويتفكه برطبه ويابسه دون الشبع ، والعنب والرطب يستعملان للغذاء والشبع ،
~~والرمان يستعمل
# للأدوية فكان معنى الفاكهة قاصرا عنها ، فلا يتناولها الاسم عند الإطلاق
~~حتى لو نواها
# صحت نيته لأنه تشديد عليه ، والتمر والزبيب وحب الرمان إدام وليس بفاكهة
~~بالإجماع ،
# والتفاح والسفرجل والكمثرى والإجاص والمشمش والخوخ والتين فاكهة لأنها
~~تؤكل للتفكه
# دون الشبع ، والبطيخ فاكهة ، واليابس من أثمار الشجر فاكهة ، ويابس
~~البطيخ ليس بفاكهة لأنه
# غير معتاد ، والقثاء والخيار والجزر والباقلاء الرطب يقول .
# قال محمد : التوت فاكهة لأنه يستعمل استعمال الفاكهة . قال محمد : قصب السكر
# والبسر الأحمر فاكهة ، والجوز في عرفنا ليس بفاكهة لأنه لا يتفكه به .
~~وروى المعلى عن
# محمد : الجوز اليابس ليس بفاكهة لأنه يؤكل مع الخبز غالبا ، فأما رطبه لا
~~يؤكل إلا للتفكه .
# وعن أبي يوسف : اللوز والعناب فاكهة ، رطبه من الفاكهة الرطبة ، ويابسه
~~من يابسها ، وعن
# محمد : لو حلف لا يأكل فاكهة العام أو من ثمره العام إن كان زمان الرطبة
~~فهي على
# الرطبة ، ولا يحنث بأكل اليابس ، وإن كان في غير زمانها فهي على اليابس
~~للتعارف ، وكان
# ينبغي أن يحنث باليابس والرطب إذا كان في زمان الرطبة ، لأن اسم الفاكهة
~~يتناولهما إلا أنه
# استحسن ذلك ، لأن العادة في قولهم فاكهة العام إذا كان زمان الرطبة
~~يريدونها دون اليابس ،
# فإذا لم تكن رطبة تعينت اليابسة فحملت عليه .
# قال : ( والإدام ما ms652 يصطبغ به كالخل والزيت والملح ) وأصله من المؤادمة
~~وهي الموافقة
# وهي بالملازقة فيصيران كشيء واحد ، أما المجاورة فليست بموافقة حقيقة ،
~~يقال : وأدم الله
# بينكما : أي وفق بينكما ، قال عليه الصلاة والسلام للمغيرة وقد تزوج
~~امرأة ' لو نظرت إليها
# كان أحرى أن يودم بينكما ' فكل ما احتاج في أكله إلى موافقة غيره فهو
~~إدام ، وما أمكن
# إفراده بالأكل فليس بإدام ؛ وإن أكل مع الخبز كما لو أكل الخبز مع الخبز
~~، فالخل والزيت
# واللبن والعسل والمرق إدام لما بينا ، وكذلك الملح لأنه لا يؤكل منفردا
~~ولأنه يذوب فيختلط
# بالخبز ويصير تبعا : واللحم والشواء والبيض والجبن ليس بإدام لأنها تفرد
~~بالأكل ولا تمتزج PageV04P069
~~"""""" صفحة رقم 70 """"""
# بالخبز . وعن محمد : كل ما يؤكل بالخبز عادة فهو إدام ، وهو المختار عملا
~~بالعرف . وعن
# أبي يوسف : الجوز اليابس إدام . وقال محمد وهو رواية عن أبي يوسف : التمر والجوز
# والعنب والبطيخ والبقول وسائر الفواكه ليس بإدام ، لأنها تفرد بالأكل ولا
~~تكون تبعا للخبز
# حتى لو كان موضعا تؤكل تبعا للخبز معتادا يكون إداما عندهم اعتبارا للعرف
~~وهو الأصل في
# الباب .
# قال : ( والغداء من طلوع الفجر إلى الظهر ) لأنه عبارة عن أكل الغدوة ،
~~وما بعد نصف
# النهار لا يكون غدوة ( والعشاء : من الظهر إلى نصف الليل ) لأنه مأخوذ من
~~أكل العشاء وأوله
# بعد الزوال . وروي ' أنه ( صلى الله عليه وسلم ) صلى إحدى صلاتي العشاء
~~ركعتين ' يريد به الظهر أو العصر
# ( والسحور : من نصف الليل إلى طلوع الفجر ) لأنه مأخوذ من السحر فينطلق
~~إلى ما يقرب
# منه ، ثم الغداء والعشاء عبارة عن الأكل الذي يقصد به الشبع عادة ، فلو
~~أكل لقمة أو لقمتين
# فليس بشيء حتى يزيد على نصف الشبع فإنه يقال لم أتغد وإنما أكلت لقمة أو
~~لقمتين ،
# ويعتبر في كل بلدة عادتهم ؛ فلو حلف لا يتغدى فشرب اللبن إن كان حضريا لا
~~يحنث ، وإن
# كان بدويا يحنث اعتبارا للعادة . قال الكرخي : إذا حلف لا يتغدى فأكل
~~تمرا أو أرزا أو غيره
# حتى شبع لا يحنث ، ولا يكون ms653 غداء حتى يأكل الخبز ، وكذلك إن أكل لحما
~~بغير خبز
# اعتبارا للعرف .
# قال : ( والشرب من النهر : الكرع منه ) فلو حلف لا يشرب من دجلة أو من الفرات
# لا يحنث حتى يكرع منها كرعا يباشر الماء بفيه ، فإن شرب منه بيده أو
~~بإناء لم يحنث ،
# وقالا : يحنث في جميع ذلك . أصله أنه متى كان لليمين حقيقة مستعملة ومجاز
~~مستعمل ،
# فعند أبي حنيفة : العبرة للحقيقة خاصة لأنه لا يجوز إهدار الحقيقة إلا
~~عند الضرورة ،
# وذلك بأن تكون مهجورة مهملة كما قلنا في سف الدقيق . وعندهما العبرة
~~للمجاز والحقيقة
# جمعا لمكان الاستعمال والعرف ؛ فأبو حنيفة يقول : الكرع حقيقة مستعملة ،
~~ولهذا يحنث به
# بالإجماع ، وهما يقولان : استعمال المجاز أكثر فيعتبر أيضا ، لأن الكرع
~~إنما يستعمل عادة
# عند عدم الأواني فيعتبر كل واحد منهما . ومن أصحابنا من قال : إن أبا
~~حنيفة شاهد
# العرب بالكوفة يكرعون ظاهرا معتادا فحمل اليمين عليه ، وهما شاهدا الناس
~~بعد ذلك لا
# يفعلونه إلا نادرا فلم يخصا اليمين به ؛ ولو شرب من نهر يأخذ من دجلة أو
~~من الفرات لم
# يحنث بالإجماع ، لأن الإضافة قد زالت بالانتقال إلى غيره ، فصار كما إذا
~~حلف لا يشرب PageV04P070
~~"""""" صفحة رقم 71 """"""
# من هذا الكوز فصب في كوز آخر ، وهذه المسألة تشهد لأبي حنيفة لاختصاص اليمين
# عندهم بدجلة دون ما انتقل إليه ماؤها وهذا إذا لم يذكر الماء ، وأما إذا
~~قال : من ماء دجلة
# فإنه يحنث بالكرع وبالإناء وبالغرف ومن نهر آخر ، لأن اليمين عقدت على
~~الماء دون النهر
# وقد وجد .
# قال : ( ولو حلف لا يشرب من الحب أو البئر يحنث بالإناء ) وهذا في البئر
~~ظاهر لأنه
# لا يمكن الشرب منها إلا بإناء حتى قالوا : لو نزل البئر وكرع لا يحنث ،
~~لأن الحقيقة
# والمجاز لا يجتمعان تحت لفظ واحد والحقيقة مهجورة ؛ وأما الحب إن كان
~~ملآنا يمكن
# الشرب منه لا يحنث بالاعتراف والإناء لتعينه . ولو حلف لا يشرب من هذا
~~الإناء فهو عن
# الشرب بعينه لأنه المتعارف فيه .
# قال : ( والسمك والألية ليسا بلحم ) فإن حلف ms654 لا يأكل لحما فأي لحم أكل من جميع
# الحيوان غير السمك حنث سواء أكله طبيخا أو مشويا أو قديدا وسواء كان
~~حلالا أو حراما :
# كالميتة ولحم الخنزير والآدمي ، ومتروك التسمية وذبيحة المجوسي وصيد
~~الحرم ، لأن اسم
# اللحم يتناول الجميع ولا يختلف باختلاف صفة اللحم وصفة الذابح . فأما
~~السمك وما يعيش
# في الماء لا يحنث به لأنه لا يدخل تحت إطلاق اسم اللحم ، ألا ترى أنهم
~~يقولون : ما
# أكلت لحما وقد أكل السمك ، والمعتبر في ذلك الحقيقة دون لفظ القرآن ، ألا
~~ترى أنه لو
# حلف لا يركب دابة فركب كافرا لا يحنث وإن سماه الله تعالى دابة في قوله :
~~) إن شر
# الدواب عند الله الذين كفروا ( [ الأنفال : 55 ] وكذا لو خرب بيت
~~العنكبوت لا يحنث في
# يمينه لا يخرب بيتا ، وكذا لا يحنث بالقعود في الشمس لو حلف لا يقعد في
~~السراج إلى
# غير ذلك ، وإنما المعتبر في ذلك المتعارف ، وكذلك الألية وشحم البطن ليسا
~~بلحم لأنهما لا
# يستعملان استعمال اللحم ولا يتخذ منهما ما يتخذ من اللحم ولا يسميان لحما
~~عرفا ، وإن
# نواه أو نوى السمك يحنث لأنه تشديد على نفسه .
# قال : ( والكرش والكبد والرئة والفؤاد والكلية والرأس والأكارع والأمعاء
~~والطحال لحم )
# لأنها تباع مع اللحم ، وهذا في عرفهم على ما رواه أبو حنيفة في زمنه
~~بالكوفة . وأما البلاد
# التي لا تباع فيها مع اللحم فلا يحنث اعتبارا للعرف في كل بلدة وكل زمان
~~. وأما شحم
# الظهر فهو لحم ، ويقال له لحم سمين ، ويستعمل فيها يستعمل فيه اللحم .
~~قال : ( والشحم
# شحم البطن ) فلو حلف لا يأكل شحما فأكل شحم الظهر لا يحنث لأنه من اللحم
~~ويقال له
# لحم سمين كما قدمنا ، وقالا : يحنث لأن اسم الشحم يتناوله وهذا في عرفهم
~~، وفي عرفنا :
PageV04P071
# """""" صفحة رقم 72 """"""
# اسم الشحم لا يقع على شحم الظهر بحال . وعن محمد فيمن أمر غيره أن يشتري
~~له شحما
# فاشترى شحم الظهر بحال . وعن محمد فيمن أمر غيره أن يشتري له شحما
# فاشترى شحم الظهر لا يلزم ms655 الآمر ، وهذا يؤيد مذهب أبي حنيفة أن مطلق اسم
~~الشحم لا
# يتناوله . حلف لا يأكل لحم شاة فأكل لحم عنز حنث ، لأن اسم الشاة يتناول
~~العنز وغيره .
# وذكر الفقيه أبو الليث أنه لا يحنث لأن العرف يفرق بينهما وهو المختار ؛
~~وكذا لا يدخل
# لحم الجاموس في يمين البقر . قال : ( حلف لا يأكل من هذا البسر فأكله
~~رطبا لم يحنث ،
# وكذا الرطب إذا صار تمرا واللبن شيرازا ) لأن هذه الصفات داعية إلى
~~اليمين فتتقيد به ، أو
# نقول : اللبن ما يؤكل عينه فلا ينصرف إلى ما يتخذ منه .
# قال : ( حلف لا يأكل من هذا الحمل فصار كبشا فأكله حنث ) لأن صفة الحملية ليست
# داعية إلى اليمين ، لأن الامتناع عن لحمه أقل من الامتناع عن لحم الكبش ،
~~وإذا امتنع أن
# تكون صفة داعية تعينت الذات وأنها موجودة . قال : ( حلف لا يأكل من هذه
~~النخلة فهو على
# ثمرتها ودبسها غير المطبوخ ) يقال له سيلان ، لأنه أضاف اليمين إلى ما لا
~~يؤكل فينصرف إلى
# ما يخرج منه لأنه سبب له فيصلح مجازا ، ويحنث بالجمار لأنه منها ولا يحنث
~~بما يتغير
# بالصنعة : كالنبيذ والخل والدبس المطبوخ لأنه ليس بخارج منها حقيقة ، فإن
~~الخارج منها ما
# يوجد كذلك متصلا بها ، بخلاف غير المطبوخ وعصير العنب لأنه كذلك متصل بها
~~إلا أنه
# منكتم فزال الانكتام بالعصير ؛ ولو أكل من عين النخلة لا يحنث لأنها
~~حقيقة مهجورة .
# ( و) لو حلف لا يأكل ( من هذه الشاة فعلى اللحم واللبن والزبد ) لما مر ،
~~وفي الاستحسان
# على اللحم خاصة ، لأن عين الشاة مأكول فانصرفت اليمين إلى اللحم خاصة ،
~~ولا يحنث
# باللبن والزبد والسمن .
# قال : ( ولا يدخل بيض السمك في البيض ) للعرف ، فإن اسم البيض عرفا
~~يتناول بيض
# الطير كالدجاج والأوز مما له قشر ، فلا يدخل بيض السمك إلا بنية لأنه بيض
~~حقيقة وفيه
# تشديد على نفسه ( والشراء كالأكل ) فاليمين على الشراء كاليمين على الأكل
~~. حلف لا يأكل
# حراما فاضطر إلى الميتة والخمر فأكل ، روي عن أبي يوسف أنه يحنث لأنه
~~حرام ، إلا ms656 أنه
# مرفوع الإثم عن المضطر كفعل الصبي والمعتوه ، والحرام لا يوصف بأنه حلال
~~لهما وإن
# وضع الإثم عنهما . وروي عنه أنه لا يحنث . وعن محمد ما يدل عليه فإنه قال
~~في الإكراه :
# إن الله تعالى أحل الميتة حالة الضرورة ، فإذا امتنع عن الأكل حالة
~~الإكراه أثم ، ولو أكل
# طعاما مغصوبا حنث ، ولو اشترى بدرهم مغصوب لا يحنث .
PageV04P072
# """""" صفحة رقم 73 """"""
# فصل
# ( حلف ليصعدن السماء أو ليطيرن في الهواء انعقدت يمينه وحنث للحال ) وقال زفر :
# لا ينعقد لأنه مستحيل عادة فصار كالمستحيل حقيقة . ولنا أن اليمين عقد من
~~العقود فتنعقد
# إذا كان المعقود عليه موجودا أو متوهما ، وإذا لم يكن موجودا ولا متوهما
~~لم ينعقد ، ألا
# ترى أن بيع الأعيان المباحة منعقد ، لأن المعقود عليه موجود ، وبيع
~~المدبر منعقد لأنه
# متوهم دخوله تحت العقد بالحكم وإن كان بغير فعل العاقد ، وبيع الحر ليس
~~بمنعقد لأنه
# غير داخل في العقد ولا متوهم الدخول فكذلك اليمين ينعقد على الفعل
~~المقدور والموهوم
# ولا ينعقد على غير المقدور والموهوم ، وما نحن فيه مقدور موهوم يدخل تحت قدرة
# قادر ، ألا ترى أن من الأنبياء صلوات الله عليهم من صعد السماء والملائكة
~~يصعدون في
# كل وقت وينزلون ، وإذا كان متوهما انعقدت اليمين ثم يحنث في الحال حكما للعجز
# الثابت عادة كموت الحالف ، وعلى هذا الأصل تخرج مسائل كثيرة من هذا الجنس لمن
# يتأملها .
# قال : ( حلف ليأتينه إن استطاع فهي على استطاعة الصحة ) معناه : إذا لم
~~يعرض له أمر
# يمنعه من مرض أو سلطان أو نحوه ولم يأته حنث ، لأن الاستطاعة في العرف
~~الاستطاعة من
# حيث سلامة الآلة وعدم الموانع ، وإن عين استطاعة القضاء والقدر صدق ديانة
~~لأنه خلاف
# الظاهر ، وفي رواية تصح قضاء أيضا لأنه حقيقة ، لأن الاستطاعة الآلية
~~تقوم بالاستطاعة
# التقديرية على المذهب الصحيح . قال : ( حلف ليأتينه فلم يأته حتى مات حنث في آخر
# حياته ) لأن الحنث إنما يتحقق بالموت إذ البر مرجو قبله . حلف ليأتينه
~~فهو على أن يأتي
# منزله أو حانوته لقيه أو لم ms657 يلقه ، لأن الإتيان الوصول إلى مكانه دون
~~ملاقاته ، وعن محمد :
# لأوافينك غدا فهو على اللقاء ، فإن أتاه فلم يلقه حنث . حلف لا تأتي
~~زوجته العرس فذهبت
# قبل العرس وأقامت حتى مضى العرس لا يحنث ، لأن العرس أتاها لا أتته . وعن محمد :
# لأعودن فلانا غدا فعاده ولم يؤذن له بر ، وكذلك الإتيان إذا أتاه فلم
~~يؤذن له . حلف لا
# تذهب زوجته إلى بيت والدها فذهبت إلى باب الدار ولم تدخل لم يحنث . وعن أبي
# يوسف : حلف لا أرافق فلانا فهو على الاجتماع في الطعام أو شيء يجتمعان
~~عليه بأن كان
# مقامهما في مكان واحد ، وإن كان في سفينة وطعامهما ليس بمجتمع ولا يأكلان
~~على خوان
# واحد فليس بمرافقة . وعن محمد : إن كان معه في محمل أو كان كراهما واحدا
~~أو قطارهما
# واحدا فهي مرافقة ، وإن كان كراهما مختلفا والمسير واحد فليس بمرافقة .
PageV04P073
# """""" صفحة رقم 74 """"""
# قال : ( ولو قال : إن أكلت أو شربت ، أو لبست ، أو كلمت ، أو تزوجت ، أو
# خرجت ونوى شيئا بعينه لم يصدق ؛ ولو قال : إن أكلت طعاما أو شربت شرابا
~~أو لبست
# ثوبا ونحو ذلك ونوى شيئا دون شيء صدق ديانة خاصة ) والأصل فيه أن من ذكر لفظا
# عاما ونوى تخصيص ما في لفظه صدق فيما بينه وبين الله تعالى ولم يصدق في
~~القضاء ،
# لأن المتكلم بالعموم قد يريد الخصوص ، فإذا نوى صارت نيته دلالة على
~~التخصيص
# كالدلالة الشرعية على تخصيص العموم ، إلا أن الظاهر من اللفظ العموم فلا
~~يصدق في
# القضاء لأنه خلاف الظاهر ؛ فأما إذا نوى تخصيص ما ليس في لفظه لا يصدق
~~أصلا ، لأن
# الخصوص يتبع الألفاظ دون المعاني ، فما ليس في لفظه لا يصح تخصيصه ، ففي الفصل
# الأول الطعام والثوب ونحوهما ليس مذكورا فقد نوى تخصيص ما ليس في لفظه فلا
# يصدق ، الفصل الثاني : إذا قال : عنيت الخبز أو اللحم فقد نوى تخصيص ما
~~في لفظه
# فيصدق ديانة لا قضاء لما بينا ؛ ولو قال : لا أشرب الماء ولا أتزوج
~~النساء حنث بشرب
# قطرة من ms658 الماء وتزويج امرأة واحدة لأنه لا يمكن استيعاب الجنس فيحمل على
~~الأدنى ،
# ولو نوى الجنس صدق لأنه نوى حقيقة كلامه وإن كان خلاف الظاهر ، لأن
~~الحقيقة أحد
# الظاهرين فيصدق فيها إذا نواها .
# قال : ( والريحان اسم لما لا ساق له ) لغة ( فلا يحنث بالياسمين والورد )
~~وقيل يحنث في
# عرفنا ، فإن الريحان اسم لما له رائحة طيبة من النبات عرفا فيحنث بهما
~~وبالشاهسبرم ،
# والعنبر والآس لا يسمى ريحانا عرفا . قال : ( والورد والبنفسج هو الورق )
~~عرفا ، وأصحابنا
# قالوا : لو حلف لا يشتري بنفسجا فاشترى دهنه حنث ، ولو اشترى ورقه لا
~~يحنث ، وكذا
# كان عرف أهل الكوفة ، أما عرفنا فكما ذكرت ؛ ولو حلف لا يشم طيبا فدهن
~~لحيته بدهن
# طيب لا يحنث لأنه لا يعد شما عرفا . قال : ( والخاتم النقرة ليس بحلي ،
~~والذهب حلي )
# فلو حلف لا يلبس حليا لا يحنث بخاتم النقرة ، لأن النقرة تلبس لإقامة
~~السنة وللختم لا
# للتزين ، والحلي ما يتزين به ، ولا كذلك الذهب فإنه يتزين به ، ولو كان
~~الخاتم مما يلبسه
# النساء من الحجر أو الفضة قيل يحنث لأنه للزينة ، وقيل لا يحنث لأنه يحل
~~للرجال ولا
# يحل لهم التزين بالحلي .
PageV04P074
# """""" صفحة رقم 75 """"""
# قال : ( والعقد اللؤلؤ ليس بحلي حتى يكون مرصعا ) والمعتبر في اليمين
~~العرف لا
# الحقيقة ، لفظ القرآن كما تقدم . وقال أبو يوسف ومحمد : هو حلي وإن لم
~~يكن مرصعا
# لأنه حلي حقيقة بدليل تسمية القرآن وعليه الفتوى لأنه صار معتادا فهو
~~اختلاف عادة وزمان ،
# فعلى قول أبي حنيفة ينغبي أن يجوز للرجل لبس العقد الغير المرصع لأنه ليس
~~بحلي ؛ ولو
# علقت المرأة في عنقها ذهبا غير مصنوع لا يحنث ، والمنطقة المفضضة والسيف المحلى
# ليس بحلي لما مر .
# قال : ( حلف لا ينام على فراش فجعل عليه فراشا آخر ونام لم يحنث ، وإن
~~جعل عليه
# قراما فنام حنث ) لأن القرام تبع للفراش ، ألا ترى أنه لو كان القرام
~~ثوبا طبريا والفراش
# ديباجا ، يقال نام على فراش ديباج ، ولو كان الأعلى ديباجا والأسفل خزا
~~يقال : نام على
# الديباج . وعن ms659 أبي يوسف في الأمالي أنه يحنث في الفراش أيضا لأنه نائم
~~على الفراشين
# حقيقة ، وصار كما إذا حلف لا يكلم رجلا فكلمه وآخر بخطاب واحد . جوابه أن
~~الشيء لا
# يستتبع مثله ، وفي العرف لا ينسب إلا إلى الأعلى ، وفي الكلام هو مخاطب
~~لكل واحد
# منهما حقيقة وعرفا وشرعا والسرير والدكان والسطح كالفراش إن جعل عليه
~~سريرا آخر وبنى
# على السطح سطحا آخر فنام على الأعلى لا يحنث لما بينا ؛ وإن جعل على
~~السرير أو
# السطح أو الدكان بساطا أو فراشا أو نحوه ونام عليه حنث لأنه يعد نائما
~~على السطح والسرير
# والدكان ، ومتى جلس على ما يحول بينه وبين الأرض فليس بجالس عليها لأنه
~~لا يسمى
# جالسا على الأرض إلا أن يجلس على ثيابه فتحول بينه وبين الأرض لأنها تبع
~~له فلا يعد
# حائلا ، ولهذا يقال هو جالس على الأرض .
# قال : ( والضرب والكلام والكسوة والدخول عليه يتقيد بحال الحياة ) لأن
~~الضرب هو
# الفعل المؤلم ولا يتحقق في الميت والمراد ، بالكلام الإفهام وأنه يختص
~~بالحي . والمراد
# بالكسوة عند الإطلاق التمليك كما في الكفارة ولا تمليك من الميت ، وإن
~~نوى به الستر صح
# لأنه محتمل كلامه ، وأما الدخول عليه فلأنه يراد به الزيارة عرفا في موضع
~~يجلس فيه للزيارة
# والتعظيم حتى لو لم يقصده بالدخول بأن دخل على غيره أو لحاجة أخرى ، أو
~~دخل عليه
# في موضع لا يجلس فيه للزيارة لا يكون دخولا عليه ، ولو دخل عليه في
~~المسجد والظلة
# والدهليز لا يكون دخولا عليه إلا أن اعتادوا الجلوس فيه للزيارة . وذكر
~~الكرخي عن ابن PageV04P075
~~"""""" صفحة رقم 76 """"""
# سماعة ضد هذا فقال : لو حلف لا يدخل على فلان فدخل على قوم هو فيهم حنث وإن لم
# يعلم لأنه دخل على المحلوف عليه والعلم ليس بشرط ، كما لو حلف لا يكلمه
~~فكلمه وهو
# لا يعرفه والمذهب الأول . رجلان حلف كل واحد منهما لا يدخل على صاحبه
~~فدخلا في
# المنزل معا لا يحنثان . ولو قال : إن غسلتك فعبدي حر فإنه يتناول حالتي
~~الحياة ms660 والموت ،
# لأنه عبارة عن الإسالة للتطهير وذلك يوجد في الحي والميت .
# قال : ( حلف ليضربنه حتى يموت أو حتى يقتله فهو على أشد الضرب ) لأنه
~~المراد في
# العرف ؛ ولو قال : حتى يغشى عليه أو حتى يبكي أو يبول أو يستغيث فلا بد
~~من وجود هذه
# الأشياء حقيقة ؛ ولو قال : لأضربنك بالسياط حتى تموت فهو على المبالغة ؛
~~ولو قال :
# لأضربنك بالسيف حتى تموت فهو على الموت حقيقة . وعن أبي يوسف فيمن قال
~~لامرأته :
# إن لم أضربك حتى أتركك لا حية ولا ميتة فهو أن يضربها ضربا يوجعها ( حلف
~~لا يضرب
# امرأتة فخنقها أو مد شعرها أو عضها حنث ) لأن الضرب اسم لفعل مؤلم .
# فصل
# ( حلف لا يصوم فنوى وصام ساعة حنث ) لأن الصوم هو الإمساك عن المفطرات مع
# النية وقد وجد ( وإن قال صوما لم حنث إلا بتمام اليوم ) لأنه يراد به
~~الصوم التام ، وذلك
# صوم اليوم لأن ما دونه ناقص . قال : ( حلف لا يصلي فقام وقرأ وركع لم
~~يحنث ما لم
# يسجد ) لأن الصلاة عبارة عن الأركان ، فما لم يأت بها لا تسمى صلاة ،
~~بخلاف الصوم لأنه
# عبارة عن الإمساك وأنه موجود في أول جزء من اليوم وفي الجزء الثاني يتكرر
~~( ولو قال
# صلاة لا يحنث إلا بتمام ركعتين ) لأنه يراد به الصلاة المعتبرة شرعا وأقل
~~ذلك ركعتان .
# قال : ( ومن قال لأمته : إن ولدت ولدا فأنت حرة ، فولدت ولدا ميتا عتقت ،
~~وكذلك الطلاق )
# لوجود الشرط وهو ولادة الولد ، ألا يرى أنه يقاتل : ولدت ولدا حيا ،
~~وولدت ولدا ميتا ( ولو
# قال : فهو حر فولدت ميتا ثم حيا عتق الحي ) عند أبي حنيفة رحمه الله .
~~وقالا : لا يعتق لأن
# اليمين انحلت بوجود الشرط وهو ولادة الولد الميت لا إلى جزاء لأن الميت
~~ليس بمحل
# للحرية . وله أن الشرط ولادة الحي لأنه وصفه بالحرية ، ومن ضرورتها
~~الحياة فصار كقوله :
PageV04P076
# """""" صفحة رقم 77 """"""
# إذا ولدت ولدا حيا فهو حر ، ولو قال كذلك عتق الحي فكذا هنا ، بخلاف حرية الأم
# والطلاق لأنه لم يقيده بالحياة فافترقا ms661 .
# قال : ( ومن قال : من بشرني بقدوم فلان فهو حر فبشره جماعة متفرقون عتق
~~الأول ،
# وإن بشروه جميعا عتقوا ، ولو قال : من أخبرني عتقوا في الوجهين ) لأن
~~البشارة عرفا اسم
# لخبر سار صدق ليس عند المبشر علمه لأنه مأخوذ من تغير بشرة الوجه من
~~الفرح عادة ،
# والسرور إنما يحصل بالصدق لا بالكذب وبخبر ليس عنده علمه ، والخبر اسم
~~لمطلق الخبر
# سواء كان عنده علمه أو لم يكن ويقع على الصدق والكذب ، ففي المسألة
~~الأولى البشارة
# حصلت بالأول لما بينا فعتق ولم تحصل بالباقي لأنه قد علم به فلم تكن
~~بشارة ، وفي الثانية
# حصلت بأخبار الكل فيعتقون ؛ أما الخبر فإنه وجد من الكل سواء كانوا
~~متفرقين أو مجتمعين
# فيعتقون في الحالين ، والإعلام كالبشارة يعتق الأول لا غير لأنه ما يحصل
~~به العلم وإنما
# يحصل بالأول والبشارة ، والخبر يكون بالكتابة والمراسلة كما يكون
~~بالمشافهة ، والمحادثة
# بالمشافهة لا غير ، ولهذا يقال : أخبرنا الله تعالى ولا يقال حدثنا ،
~~فإذا قال : أي غلام بشرني
# بقدوم فلان فهو حر فكتب إليه غلامه بذلك عتق ؛ ولو أن عبدا له أرسل عبدا
~~له آخر بالبشارة
# فجاء الرسول وقال للمولى : إن فلانا يقول لك : قد قدم فلان عتق المرسل
~~دون الرسول وهو
# بمنزلة الكتاب ؛ ولو قال الرسول : إن فلانا قدم ولم يقل له أرسلني فلان
~~عتق الرسول
# خاصة .
# ( قال : إن تسريت جارية فهي حرة فتسرى جارية كانت في ملكه عتقت ، ولو
~~اشتراها
# وتسرى بها لم تعتق ) والفرق أن في المسألة الأولى تناولتها اليمين لكونها
~~في ملكه ، وفي
# المسألة الثانية لم تكن في ملكه فلم يتناولها اليمين . وقال زفر رحمه
~~الله : تعتق في الوجهين
# لأن ذكر التسري ذكر للملك ، لأن التسري لا يصح إلا في الملك . قلنا الملك
~~يصير مذكورا
# ضرورة صحة التسري فيتقدر بقدره ولا يظهر في حق الحرية وهو الجزاء ، لأن الثابت
# بالضرورة يتقدر بقدرها .
# قال : ( حلف لا يتزوج فزوجه غيره بغير أمره ، فإن أجاز بالقول حنث ) لأن
~~الإجازة في
# الانتهاء كالإذن في الابتداء على ما عرف في تصرفات ms662 الفضولي ( وإن أجاز
~~بالفعل ) كإعطاء
# المهر ونحوه المختار أنه ( لا يحنث ) لأن العقود تختص بالأقوال فلا يكون
~~فعله عقدا وإنما
# يكون رضا ، وشرط الحنث العقد لا الرضا . وروي عن محمد أنه لا يحنث في
~~الوجهين ، PageV04P077
~~"""""" صفحة رقم 78 """"""
# وأفتى به بعض المشايخ ، لأن الإجازة ليست بإنشاء للعقد حقيقة ، وإنما هو
~~تنفيذ لحكم العقد
# بالرضا به ( ولو أمر غيره أن يزوجه حنث ) لأن الوكيل في النكاح سفير
~~ومعبر على ما عرف
# في موضعه . ولو قال : عنيت أن لا أتكلم به صدق ديانة لأنه يحتمله لا قضاء
~~لأنه خلاف
# الظاهر ( وكذلك ) الحكم في ( الطلاق والعتاق ) وكل عقد لا ترجع حقوقه إلى
~~الوكيل كالكتابة
# والخلع والهبة والصدقة والوديعة والعارية والقرض والاستقراض ، وكذلك كل
~~فعل ليس له
# حقوق كالضرب والقتل والذبح والكسوة والقضاء والاقتضاء والخصومة والشركة
~~فإنه يحنث
# بفعله وبالأمر .
# وفي الصلح روايتان بمنزلة البيع والنكاح ( حلف لا يزوج عبده أو أمته يحنث
~~بالتوكيل
# والإجازة ) لأن ذلك مضاف إليه متوقف على إرادته لملكه وولايته ( وكذلك
~~ابنه وابنته
# الصغيرين ) لولايته عليهما ( وفي الكبيرين لا يحنث إلا بالمباشرة ) لعدم
~~ولايته عليهما فهو
# كالأجنبي عنهما فيتعلق بحقيقة الفعل . قال : ( حلف لا يضرب عبده فوكل به
~~حنث ) لأن
# منفعة ذلك ترجع إلى المالك فيجعل مباشرا لأنه لا حقوق له ترجع إلى الوكيل .
# ( وإن نوى أن لا يباشره بنفسه صدق قضاء ) لأنه فعل حسي ، فإذا نوى الفعل
~~بنفسه فقد
# نوى الحقيقة فيصدق قضاء وديانة ، بخلاف ما تقدم من النكاح وأخواته لأنه
~~تكلم بكلام
# يفضي إلى النكاح والطلاق والأمر بذلك مثل التكلم به ، فإذا نوى التكلم به
~~فقد نوى الخاص
# من العام فيصدق ديانة لا قضاء . قال : ( ولو حلف لا يضرب ولده فأمر به لم
~~يحنث ) لأن
# منفعته عائدة إلى الولد وهو التثقيف والتأديب فلا ينسب إلى الآمر ، بخلاف
~~ضرب العبد على
# ما تقدم ( وذبح الشاة كضرب العبد ) حلف لا يضرب حرا فأمر غيره فضربه لا
~~يحنث لأنه لا
# يملك ضرب الحر إلا أن يكون سلطانا أو قاضيا فيحنث لأنه ms663 يملك ضربا حدا
~~وتعزيرا فيصح
# الأمر به .
# قال : ( حلف لا يبيع فوكل به لم يحنث ، وكذا سائر المعاوضات المالية )
~~لأن العقد
# يوجد من العاقد حتى ترجع الحقوق إليه على ما مر في البيوع فلم يوجد الشرط
~~وهو العقد
# من الحالف إلا أن ينوي ذلك لأن فيه تشديدا عليه ، أو يكون الحالف ممن لا
~~يباشر العقود
# كالسلطان والمخدرة ، لأنه إنما يمنع نفسه عما يعتاد ، ولو كان الحالف
~~يباشر مرة ويوكل
# أخرى تعتبر الغلبة .
PageV04P078
# """""" صفحة رقم 79 """"""
# قال : ( حلف لا يبيع فباع ولم يقبل المشتري لا يحنث ، وكذلك الإجارة والصرف
# والسلم والرهن والنكاح والخلع ، ولو وهب أو تصدق أو أعار فلم يقبل حنث )
~~لأن المعاوضة
# تمليك من الجانبين فيكون القبول ركنا لتحقيق المعاوضة ، وفي غير المعاوضة
~~تمليك من
# جانب المملك وحده . وقال زفر : لا يحنث في الهبة والصدقة أيضا لأن تمامها
~~بالقبول فصار
# كالبيع . قلنا الهبة تمليك فتتم بالمملك والقبول شرط لثبوت الملك دون
~~وجود الهبة ، فصار
# كالوصية ، والإقرار بخلاف البيع لأنه تمليك وتملك على ما بينا . وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله :
# في القرض روايتان ، ويحنث بالبيع الفاسد والهبة الفاسدة . وعن أبي يوسف
~~أنه لا يحنث .
# وقال زفر : لا يحنث فيه إلا بالقبض ، لأن المقصود الملك وهو بالقبض .
~~قلنا هو بيع حقيقة
# لوجود الإيجاب والقبول وعلى هذا البيع بشرط الخيار .
# قال : ( حلف ليقضين دينه إلى قريب فما دون الشهر ، وبعيد أكثر من الشهر ) لأن ما
# دون الشهر يعد قريبا ، والشهر وما زاد يعد بعيدا والعبرة للمعتاد ( وإن
~~قال : ليقضينه اليوم
# ففعل وبعضها زيوف ، أو نبهرجة ، أو مستحقة لم يحنث ) لأنها دراهم إلا
~~أنها معيبة والعيب
# لا يعدم الجنس ، ألا يرى أنه لو تجوز بها في الصرف والسلم جاز ،
~~والمستحقة دراهم
# وقبضها صحيح ، وبردها لا ينتقض القبض الأول المستحق باليمين ( ولو كان
~~رصاصا أو
# ستوقة حنث ) لأنهما ليسا بدراهم حتى لو تجوز بهما لا يجوز ، وهذا إذا كان
~~الأكثر ستوقا ،
# أما إذا كان الأكثر فضة لا يحنث . حلف ليقضين من فلان حقه فأخذه ms664 من وكيله
~~أو كفيل عنه
# بأمره أو محتال عليه بأمر المطلوب بر ، وإن كانت الكفالة والحوالة بغير
~~أمر المطلوب حنث ،
# لأن القبض ليس من المحلوف عليه ، ألا يرى أن الدافع لا يرجع عليه ، وفي
~~الفصل الأول
# الأخذ من وكيله أخذ منه ، لما بينا أن حقوق القضاء لا ترجع إلى المأمور
~~وكذا كفيله بأمره
# كالوكيل ، ولهذا يرجع بما أدى عليه ، وكذا لو حلف ليعطين فلانا حقه فأمر
~~غيره بالأداء أو
# أحاله فقبض بر ، ولو باعه شيئا وقبضه بر أيضا ، لأن بالبيع صار الثمن
~~دينا في ذمته فيتقاصان
# وهو طريق قضاء الديون ؛ ولو أبرأه أو وهبه حنث لأنه إسقاط محض من جهة
~~الطالب وليس
# بقضاء من الحالف ، بخلاف البيع على ما بينا . حلف لا يفارق غريمه حتى
~~يستوفي حقه
# فهرب من الغريم لم يحنث .
# قال : ( حلف لا يقبض دينه متفرقا فقبض بعضه لا يحنث حتى يقبض باقيه ) لأن
# الشرط قبض جميع دينه متفرقا ولم يوجد شرط الحنث ، ألا يرى أنه لو أبرأه
~~من الباقي PageV04P079
~~"""""" صفحة رقم 80 """"""
# أو وهبه لا يكون قابضا للكل ( وإن قبضه في وزنتين متعاقبا لم يحنث ) لأنه
~~قد يتعذر
# وزن الكل دفعة واحدة فيكون هذا القدر مستثنى من اليمين فلا يحنث به ، وإن اشتغل
# بين وزنين بعمل آخر حنث لأنه تبدل المجلس فاختلف الدفع . قال : ( حلف لا
~~يفعل كذا
# تركه أبدا ) لأنه نفي مطلقا فيعم ( وإن قال : لأفعلنه بر بواحدة ) لأنه
~~في معرض الإثبات
# فيبر بأي فعل فعله ، وإنما يحنث بموته أو بهلاك محل الفعل إذا أيس من
~~الفعل . قال :
# ( استحلف الوالي رجلا ليعلمنه بكل مفسد فهو على حال ولايته خاصة ) لأن
~~المقصود من
# ذلك رفع الفساد ودفع الشر بالمنع والزجر ، وذلك في حال سلطنته وولايته
~~فيتقيد بها ،
# وزوالها بالموت والعزل ( حلف ليهبنه ففعل ولم يقبل بر ، وكذلك القرض
~~والعارية
# والصدقة ) وقد مر الوجه فيه .
# فصل
# النذر قربة مشروعة ، أما كونه قربة فلما يلازمه من القرب كالصوم والصلاة والحج
# والعتق والصدقة ونحوها . وأما شرعيته فللأوامر الواردة بإيفائه ، قال ms665
~~تعالى : ) وليوفوا
# نذورهم ( [ الحج : 29 ] وقال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' ف بنذرك ' وقال
~~عليه الصلاة والسلام : ' من نذر
# وسمى فعليه الوفاء بما سمى ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' من نذر أن
~~يطيع الله فليطعه '
# إلى غيرها من النصوص ، وعلى شرعيته الإجماع ، ولا يصح إلا بقربة لله
~~تعالى من جنسها
# واجب كالقرب المذكورة ، ولا يصح بما ليس لله تعالى من جنسها واجب
~~كالتسبيح والتحميد
# وعيادة المرضى وتكفين الميت وتشييع الجنازة وبناء المساجد ونحوها .
~~والأصل فيه أن
# إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى ، إذ لا ولاية له على الإيجاب
~~ابتداء ، وإنما صححنا
# إيجابه في مثل ما أوجبه الله تعالى تحصيلا للمصلحة المتعلقة بالنذر ، ولا
~~يصح النذر
# بمعصية . قال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' لا نذر في معصية الله تعالى ' .
PageV04P080
# """""" صفحة رقم 81 """"""
# قال : ( ولو نذر نذرا مطلقا ) أي بغير شرط ولا تعليق كقوله : علي صوم شهر
~~أو نحوه
# ( فعليه الوفاء به ) لما تقدم ( وكذلك إن علقه بشرط فوجد ) لأن المعلق
~~بالشرط كالمنجز عنده ،
# ولأن النذر موجود نظرا إلى الجزاء ، والجزاء هو الأصل والشرط تبع ،
~~واعتبار الأصل أولى
# فصار كالمنجز .
# ( وعن أبي حنيفة رحمه الله آخرا ؛ أنه يجزئه كفارة يمين إذا كان شرطا لا
~~يريد وجوده )
# كقوله : إن كلمت فلانا أو دخلت الدار فعلي صوم سنة أو صدقة ما أملكه ،
~~وهو قول محمد
# رحمه الله ، واختاره بعض المشايخ للبلوى والضرورة ، ولو أدى ما التزمه
~~يخرج عن العهدة
# أيضا لأن فيه معنى اليمين وهو المنع ، وهو نذر لفظا فيختار أي الجهتين
~~شاء ؛ ولو كان
# شرطا يريد وجوده كقوله : إن شفى الله مريضي أو قضى ديني أو قدمت من سفري
~~لا يجزيه
# إلا الوفاء بما سمى لأنه نذر بصيغته وليس فيه معنى اليمين ؛ ولو قال : إن
~~فعلت كذا فألف
# درهم من مالي صدقة ففعل وليس في ملكه إلا مائة درهم لا يلزمه غيرها ، لأن
~~النذر بما لا
# يملك لا يصح ؛ ولو نذر صوم الأبد فضعف لاشتغاله بالمعيشة أفطر لئلا تختل فرائضه
# ويفدي كالشيخ الفاني في شهر رمضان ms666 ؛ ولو نذر عددا من الحج يعلم أنه لا
~~يمكنه لا يأمر
# غيره بالحج عنه لأنه لا يعرف قدر الفائت ، بخلاف الصوم . قال أبو حنيفة
~~رضي الله عنه : لو
# قال لله علي إطعام عشرة مساكين أو كسوة عشرة مساكين لا يجزئه إلا ما يجزئ
~~في كفارة
# اليمين لما تقدم أنه معتبر بإيجاب الله تعالى ؛ وقوله : لله علي طعام
~~مساكين ، كقوله إطعام ،
# لأن الطعام اسم عين وإنما يصح إيجاب الفعل . وقال أبو يوسف : لو قال :
~~لله علي طعام
# أطعم ما شاء ولو لقمة .
# ولو قال : علي نذر ونوى الصوم أو الصدقة دون العدد لزمه في الصوم ثلاثة
~~أيام ، وفي
# الصدقة إطعام عشرة مساكين اعتبارا بالواجب في كفارة اليمين إذ هو الأقل
~~فكان متيقنا ؛ ولو
# نذرت صوم أيام حيضها أو قالت : لله علي أن أصوم غدا فحاضت فهو باطل عند محمد
# وزفر رحمهما الله ، لأنها أضافت الصوم إلى وقت لا يتصور فيه . وقال أبو
~~يوسف رحمه
# الله : يقضي في المسألة الثانية ، لأن الإيجاب صدر صحيحا في حال لا ينافي
~~الصوم ولا
# إضافته إلى زمان ينافيه ، إذ الصوم متصور فيه والعجز بعارض محتمل كالمرض
~~فتقضيه وصار
# كما إذا نذرت صوم شهر يلزمها قضاء أيام حيضها لأنه لا يجوز خلو الشهر عن الحيض
# فصح الإيجاب ؛ ولو نذر صوم اليوم الذي يقدم فيه فلان فقدم ليلا لا شيء
~~عليه ، وكذا لو
# قدم بعد الزوال أو قبله وقد أكل عند محمد ، لأن المعلق بالشرط كالمتكلم
~~به عند وجوده .
# وقال أبو يوسف : يقضي في الفصلين الآخرين كما إذا نذرت صوم غد فحاضت ؛
~~ولو قدم
# في رمضان أو في يوم الفطر قضاه ولا يجزئه صومه ، لأن الإيجاب خرج صحيحا ؛
~~ولو نذر PageV04P081
~~"""""" صفحة رقم 82 """"""
# صلاة ركعة أو صوم نصف يوم صلى ركعتين وصام يوما ، لأن الركعة صلاة وقربة
~~في الجملة
# لاشتمالها على ذكر الله تعالى ، والقراءة وغيرها كالوتر عند بعضهم ، وصوم
~~نصف يوم قربة
# كإمساك غداة الأضحى فصح التزامه ثم يلزمه حفظه وإتمامه ضرورة عدم التجزي
~~شرعا ، ولو
# نذر ms667 ثلاث ركعات لزمه أربع عند أبي يوسف وركعتان عند زفر ؛ ولو نذر أن
~~يصلي بغير
# وضوء فليس بشيء .
# وعن أبي يوسف يلزمه بوضوء لأن إيجاب أصل الصلاة صحيح وذكر الوصف باطل ؛
# ولو نذر أن يصلي بغير قراءة أو عريانا صح خلافا لزفر ولزمته بقراءة
~~مستورا ، لأن الصلاة
# كما ذكر قربة في الجملة كالأمي ومن لا يقدر على ثوب فصح الإيجاب .
# قال : ( ولو نذر ذبح ولده أو نحره لزمه ذبح شاة ) عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ،
# وكذا النذر بذبح نفسه أو عبده عند محمد ؛ وفي الوالد والوالدة عن أبي
~~حنيفة روايتان الأصح
# عدم الصحة . وقال أبو يوسف وزفر : لا يصح شيء من ذلك لأنه معصية فلا يصح
~~. ولهما
# في الولد مذهب جماعة من الصحابة كعلي وابن عباس وغيرهما رضي الله عنهم ،
~~ومثله لا
# يعرف قياسا فيكون سماعا ، ولأن إيجاب ذبح الولد عبارة عن إيجاب ذبح الشاة
~~، حتى لو
# نذر ذبحه بمكة يجب عليه ذبح الشاة بالحرم . بيانه قصة الذبيح عليه السلام
~~، فإن الله تعالى
# أوجب على الخليل عليه السلام ذبح ولده بقوله : ) افعل ما تؤمر ( [
~~الصافات : 102 ] وأمره
# بذبح الشاة حيث قال : ) قد صدقت الرؤيا ( [ الصافات : 105 ] فيكون كذلك
~~في شريعتنا ،
# إما لقوله تعالى : ) ثم أوحينا إليك أن اتبع ملة إبراهيم حنيفا ( [ النحل
~~: 123 ] أو لأن شريعة
# من قبلنا تلزمنا حتى يثبت النسخ ، وله نظائر : منها إيجاب الشيء إلى بيت
~~الله تعالى عبارة
# عن حج أو عمرة ، وإيجاب الهدي عبارة عن إيجاب شاة ومثله كثير ، وإذا كان
~~نذر ذبح
# الولد عبارة عن ذبح شاة لا يكون معصية بل قربة حتى قال الإسبيجابي وغيره
~~من المشايخ :
# إن أراد عين الذبح وعرف أنه معصية لا يصح ونظيره الصوم في حق الشيخ
~~الفاني معصية
# لإفضائه إلى إهلاكه ، ويصح نذره بالصوم وعليه الفدية ، وجعل ذلك التزاما
~~للفدية كذا هذا .
# ولمحمد في النفس والعبد أن ولايته عليهما فوق ولايته على ولده فكان أولى
~~بالجواز .
# ولأبي حنيفة أن وجوب الشاة على خلاف القياس عرفناه استدلالا بقصة ms668 الخليل
~~عليه السلام ،
# وإنما وردت في الولد فيقتصر عليه ، ولو نذر بلفظ القتل لا يلزمه شيء
~~بالإجماع ، لأن النص
# ورد بلفظ الذبح والنحر مثله ، ولا كذلك القتل ، ولأن الذبح والنحر وردا
~~في القرآن على
# وجه القربة والتعبد ، والقتل لم يرد إلا على وجه العقوبة والانتقام
~~والنهي ، ولأنه لو نذر ذبح
# الشاة بلفظ القتل لا يصح فهذا أولى ، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب .
PageV04P082
# """""" صفحة رقم 83 """"""
### | AUTO كتاب الحدود
# وهو جمع حد ، وهو في اللغة : المنع ، ومنه الحداد للبواب لمنعه الناس من
~~الدخول ،
# وحدود العقار : موانع من وقوع الاشتراك ، وأحدت المعتدة : إذا منعت نفسها
~~من الملاذ
# والتنعم على ما عرف ، واللفظ الجامع المانع حد ، لأنه يجمع معاني الشيء
~~ويمنع دخول
# غيره فيه . وحدود الشرع : موانع وزواجر عن ارتكاب أسبابها .
# ( و) في الشرع ( هي عقوبة مقدرة وجبت حقا لله تعالى ) وفيها معنى اللغة
~~على ما بينا ،
# والقصاص لا يسمى حدا لأنه حق العباد ، وكذا التعزير لأنه ليس بمقدر ثبتت
~~شرعيته بالكتاب
# والسنة . أما الكتاب فقوله تعالى : ) الزانية والزاني ( [ النور : 2 ]
~~الآية ، وقوله تعالى :
# ) والسارق والسارقة ( [ المائدة : 38 ] الآية ، وقوله : ) والذين يرمون
~~المحصنات ( [ النور : 4 ]
# الآية ، وآية المحاربة وغير ذلك . والسنة حديث ماعز والغامدية والعسيف
~~وغيرها من
# الأحاديث المشهورة على ما يأتي في أثناء الأبواب إن شاء الله تعالى .
~~والمعقول ، وهو أن
# الطباع البشرية والشهوة النفسانية مائلة إلى قضاء الشهوة واقتناص الملاذ
~~وتحصيل مقصودها
# ومحبوبها من الشرب والزنا والتشفي بالقتل وأخذ مال الغير والاستطالة على
~~الغير بالشتم
# والضرب خصوصا من القوي على الضعيف ، ومن العالي على الدنيء ، فاقتضت الحكمة
# شرع هذه الحدود حسما لهذا الفساد ، وزجرا عن ارتكابه ليبقى العالم على
~~نظم الاستقامة ،
# فإن إخلاء العالم عن إقامة الزاجر يؤدي إلى انخرامه ، وفيه من الفساد ما
~~لا يخفى ، وإليه
# الإشارة بقوله تعالى : ) ولكم في القصاص حياة ( [ البقرة : 179 ] . ومن
~~كلام حكماء
# العرب : القتل أنفى للقتل .
PageV04P083
# """""" صفحة رقم 84 """"""
# قال : ( والزنا : وطء الرجل المرأة في القبل في غير الملك وشبهته ) أما
~~الأول فلعموم
# موارد ms669 استعمال اسم الزنا ؛ فإنه متى قيل فلان زنى ، يعلم أنه وطئ امرأة
~~في قبلها وطئا
# حراما ؛ ألا يرى أن ماعزا لما فسر الزنا بالوطء في القبل حراما كالميل في
~~المكحلة حده
# النبي ( صلى الله عليه وسلم ) ؛ وأما كونه في غير الملك فلأن الملك سبب
~~الإباحة فلا يكون زنا ؛ وأما عدم
# الشبهة فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' ادرؤوا الحدود بالشبهات ' ولا بد
~~فيه من مجاوزة
# الختان ، لأن المخالطة بذلك تتحقق وما دون ذلك ملامسة لا يتعلق بها أحكام
~~الوطء عن
# غسل وكفارة وصوم وفساد حج .
# قال : ( ويثبت بالبينة والإقرار ) لأنهما حجج الشرع ، وبهما تثبت الأحكام
~~على ما مر في
# الدعاوى ، وقوله تعالى : ) والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم (
# [ النور : 4 ] دليل على أن الزنا الذي رموهم به يثبت إذا أتوا بأربعة
~~شهداء حتى يسقط عنهم
# حد القذف وهي البينة . وأما الإقرار فالصدق فيه راجح لأنه إقرار على نفسه
~~وفيه مضرة على
# نفسه ، وبه رجم عليه الصلاة والسلام ماعزا ، والعلم القطعي متعذر في حقنا
~~فيكتفي بالظاهر
# الراجح ( والبينة : أن يشهد أربعة على رجل وامرأة بالزنا ) لما تلونا ،
~~ولقوله تعالى : ) واللاتي
# يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم ( [ النساء : 15 ]
~~شرط الأربعة
# للحديث الذي تقدم في اللعان ( فإذا شهدوا يسألهم القاضي عن ماهيته
~~وكيفيته ومكانه وزمانه
# والمزني بها ) لأن في ذلك احتيالا للدرء المندوب إليه بقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' ادرؤوا
# الحدود ما استطعتم ' . أما السؤال عن ماهيته وكيفيته فلاحتمال أنه اشتبه
~~عليه فظن غير الزنا
# زنا ، فإن ما دون الزنا يسمى زنا مجازا ، قال عليه الصلاة والسلام : '
~~العينان تزنيان ، اليدان
# تزنيان ، والرجلان تزنيان ، ويحقق ذلك الفرج ' . وأما السؤال عن المكان
~~والزمان فلاحتمال
# أنه زنا في دار الحرب أو في زمان الصبا ، أو في المتقادم من الزمان فيسقط
~~الحد على ما
# يأتي إن شاء الله تعالى . وأما السؤال عن المزني بها لاحتمال أنها ممن
~~تحل له أو له فيها
# شبهة لا يعرفها الشهود ، فإن سألهم فقالوا : لا نزيد على هذا لا ms670 يحدون
~~لأنهم شهدوا بالزنا
# وهم أربعة وما قذفوا .
PageV04P084
# """""" صفحة رقم 85 """"""
# قال : ( فإذا بينوا ذلك وذكروا أنها محرمة عليه من كل وجه ، وشهدوا به
~~كالميل في
# المكحلة وعدلوا في السر والعلانية حكم به ) لثبوته بالبينة ، وكيفية
~~التعديل ذكرناه في
# الشهادات ، ولم يكتف أبو حنيفة رحمه الله بظاهر العدالة في الحدود
~~احتيالا للدرء المندوب
# إليه ( فإن نقصوا عن أربعة فهم قذفة ) يحدون للقذف إذا طلب المشهود عليه
~~لأنه تعالى
# أوجب الحد عند عدم شهادة الأربع ، وكذلك إن جاءوا متفرقين إلا أن يكون في مجلس
# واحد في ساعة واحدة ، لأن قولهم احتمل أن يكون شهادة ، واحتمل أن يكون
~~قذفا ، وإنما
# تتميز الشهادة عن القذف إذا وقعت جملة ، ولا يمكن ذلك دفعة واحدة منهم
~~فاعتبرنا اتحاد
# المجلس وإن شهدوا أنه زنى بامرأة لا يعرفونها لم يحد لقيام الشبهة
~~لاحتمال أنها زوجته أو
# أمته .
# قال : ( وإن رجعوا قبل الرجم سقط وحدوا ) أما سقوط الحد فلبطلان الشهادة
~~بالرجوع ؛
# وأما وجوب الحد عليهم فلأنهم قذفة ( وإن رجعوا بعد الرجم يضمنون الدية )
~~لأنهم تسببوا
# إلى قتله ، والمتسبب تجب عليه الدية كحافر البئر ( وإن رجع واحدا فربعها
~~) لأنه تلف بشهادته
# ربع النفس ؛ أو نقول : بقي من يبقى بشهادته ثلاثة أرباع الحق فيكون
~~التالف بشهادته ربع
# الحق ، ولا وجه إلى وجوب القصاص لأنه متسبب ولا قصاص على المتسبب ، ويحد حد
# القذف مع الدية خلافا لزفر لأنه قذف حيا ومات فبطل ؛ وإن كان قذف ميتا
~~فقد رجم بقضاء
# فأورث شبهة .
# ولنا أن الشهادة إنما تصير قذفا بالرجوع فيجعل قاذفا للميت حالة الرجوع
~~فقد بطلت
# الحجة فبطل القضاء الذي يبتني عليها فلا يورث شبهة ؛ وإن رجعوا بعد الجلد
~~فالحد لما مر
# ولا يضمنون أرش السياط ، وكذلك إن مات من الجلد ، وقالا : يضمنون ، وإن
~~رجع واحد
# فعليه ربع الأرش ، وإن مات فربع الدية لأنه من الجلد وقد حصل بسبب
~~الشهادة ، فكان
# الشاهد هو الموجب كما في الرجم . ولأبي حنيفة أن أثر الضرب والموت ليس موجب
# الشهادة ، لأن الجلد قد يؤثر ولا يؤثر ms671 ، وقد يموت منه ولا يموت ، ولو كان
~~موجب الشهادة
# لما انفك عنها كما في الرجم ، وإذا لم يكن موجب الشهادة لا يلزم الشاهد
~~ضمانه ، ولأنه لو
# وجب إما أن يجب على الشاهد ولا وجه له لما بينا . أو على الجلاد ولا وجه
~~له أيضا لأنه
# مأذون في فعله لا على وجه البدل ، ولم يتعمد تجاوز ما أمر به كمعين
~~القصار ، ولأنا لو
# أوجبناه عليه لامتنع الناس من ذلك وفيه ضرر جلي ، أو على بيت المال ، ولا
~~وجه له ، لأن
# الحكم غير موجب له لأنه ينفك عنه غالبا فلا يجب كما قلنا في الشاهد .
PageV04P085
# """""" صفحة رقم 86 """"""
# قال : ( وإن شهدوا بزنا متقادم لم يمنعهم عن إقامته بعدهم عن الإمام لم
~~تقبل ) لما روي
# أن عمر رضي الله عنه خطب فقال : أيما شهود شهدوا بحد لم يشهدوا عند حضرته
~~فإنما هم
# شهود ضغن لا تقبل شهادتهم ، ولأنها شهادة تمكنت فيها تهمة فتبطل . بيانه
~~أن الشهود إذا
# عاينوا الفاحشة فهم بالخيار إن شاؤوا شهدوا به حسبة لإقامة الحد ، وإن
~~شاؤوا ستروا على
# المسلم حسبة أيضا ، فإن اختاروا الأداء حرم عليهم التأخير ، لأن تأخير
~~الحد حرام ، فيحمل
# تأخيرهم على الستر حسبة حملا لهم على الأحسن ، فإذا أخروا ثم شهدوا
~~اتهموا أنهم إنما
# شهدوا لضغينة حملتهم على ذلك كما قال عمر رضي الله عنه ، وإن كان تأخيرهم
~~لا لحسبة
# الستر ثبت فسقهم وردت شهادتهم ، بخلاف الإقرار لأن الإنسان لا يعادي نفسه
~~فلا يتهم ؛ ثم
# التقادم في الحدود الخالصة لله تعالى يمنع قبول الشهادة إلا إذا كان
~~التأخير لعذر كبعد
# المسافة أو مرض ونحو ذلك ؛ فحد الزنا والشرب والسرقة خالص حق الله تعالى
~~حتى يصح
# رجوع المقر عنها فيكون التقادم فيها مانعا ؛ وحد القذف فيه حق العبد لما
~~فيه من دفع العار
# عنه ، ولهذا توقف على دعواه ولا يصح الرجوع عنه ، فالتقادم فيه لا يمنع
~~قبول الشهادة لأن
# الدعوى فيه شرط ، فاحتمل أن تأخيرهم لتأخير الدعوى فلا يتهمون في ذلك ؛
~~ولا يلزم حد
# السرقة لأن الدعوى ms672 شرط للمال لا للحد ، لأن الحد خالص حق الله ، ولأن
~~السرقة تكون في
# السر والخفية من المالك فيجب على الشاهد إعلامه ، فبالتأخير يفسق أيضا .
~~وأما حد التقادم
# فأبو حنيفة لم يقدر في ذلك وفوضه إلى رأي الإمام كما هو دأبه .
# وروى المعلى عن أبي يوسف قال : جهدنا بأبي حنيفة أن يوقت في التقادم شيئا فأبى ،
# لأن التقادم يختلف باختلاف الأحوال والأعذار ورده إلى اجتهاد الحاكم .
~~وروى الحسن
# ومحمد عن أبي حنيفة أنهم إذا شهدوا بعد سنة لم تقبل شهادتهم ، وهذا لا
~~ينافي الأول لأنه
# جعل السنة تقادما ولم يمنع ما دونها . وقال أبو يوسف ومحمد : إذا شهدوا
~~بعد مضي شهر
# فهو تقادم لأنه في حكم البعيد وما دونه في حكم القريب ، فوجب أن يقدر
~~التقادم به إذا لم
# يكن عذرا . وعن الطحاوي ستة أشهر .
# ( ويثبت بالإقرار ، وهو أن يقر العاقل البالغ أربع مرات في أربع مجالس
~~يرده القاضي في
# كل مرة حتى لا يراه ثم يسأله كما يسأل الشهود إلا عن الزمان ، فإذا بين
~~ذلك لزمه الحد ) أما
# اشتراط العقل والبلوغ فلأنهما شرط للتكاليف ، وأما اشتراط الأربع فلما
~~روي أن ماعز بن
# مالك أقر عند النبي عليه الصلاة والسلام فأعرض عنه ، فعاد فأقر فأعرض عنه
~~، فعاد الثالثة
# فأقر فأعرض عنه ، فعاد الرابعة فأقر ، فقال عليه الصلاة والسلام : ' الآن
~~أقررت أربعا PageV04P086
~~"""""" صفحة رقم 87 """"""
# فبمن ؟ ' ' وفي رواية ' فأعرض عنه حتى خرج من المسجد ثم عاد ' والتمسك به من
# وجوه : أحدها أن الحد لو وجب بالمرة الواحدة لم يؤخره إلى الرابعة لأنه
~~لا يجوز تأخير
# الحد إذا وجب ، قال عليه الصلاة والسلام : ' ما ينبغي لوالي حد أتى في حد
~~من حدود الله
# تعالى إلا إقامته ' . الثاني أن قوله عليه الصلاة والسلام : ' الآن أمرت
~~أربعا ' دليل على أن
# الموجب هو الإقرار أربعا ، هذا هو المفهوم من فحوى هذا الكلام .
# الثالث ما روي أن أبا بكر رضي الله عنه لما أقر الثالثة قال له : إن
~~أقررت الرابعة
# رجمك رسول الله ، وهذا دليل على أنهم ms673 علموا أن الرابعة شرط لوجوب الرجم ، ومثل
# هذا لا يعلم إلا توقيفا . وكذلك روي عن أبي بريدة أنه قال : ' كنا نتحدث
~~بين يدي رسول
# الله عليه الصلاة والسلام أن ماعزا لو قعد في بيته بعد المرة الثالثة ولم
~~يقر لم يرجمه ( صلى الله عليه وسلم ) '
# وهذا دليل على أنهم عرفوه شريعة قبل رجم ماعز ؛ ولأن الزنا اختص بزيادة
~~تأكيد لم يجب
# في غيره من الحدود إعظاما لأمره وتحقيقا لمعنى الستر كزيادة عدد الشهور
~~والسؤال عن حال
# المقر ، فيناسب أن يختص بزيادة العدد في الأقارير أيضا واشتراط اختلاف
~~المجالس لما
# روينا ، ولأن اتحاد المجلس يؤثر في جميع المتفرقات فتثبت شبهة الاتحاد في
~~الإقرار ،
# والمعتبر اختلاف مجلس المقر لأن الإقرار قائم به دون القاضي ، فإذا أقر
~~أربعا على ما
# وصفنا يسأل القاضي عن حاله ، لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال لماعز
~~: ' أبك داء ؟
# أبك خبل ؟ أبك جنون ؟ ' فقال : لا ، وبعث إلى قومه فسألهم هل تنكرون من
~~حاله شيئا ؟
# قالوا : لا ، فأمر به فرجم ' فإذا عرف صحة عقله سأله عن الزنا لما تقدم
~~في الشهود ،
# ولاحتمال أنه وطئها فيما دون الفرج واعتقده زنا ، ولأنه ( صلى الله عليه
~~وسلم ) قال لماعز : ' لعلك لمست ،
# لعلك قبلت ، لعلك باشرت ؟ ' فلما ذكر ماعز النون والكاف قبل إقراره '
~~ويسأله عن المزني
# بها لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) قال لماعز : ' فبمن ؟ ' ولجواز أنه وطئ
~~من لا يجب الحد بوطئها كجارية الابن
# والجارية المشتركة ونحوهما وهو لا يعلم ذلك ، ويسأله عن المكان لما بينا
~~ولا يسأله عن
# الزمان ، لأن التقادم لا يمنع قبول الإقرار لما بينا ، وقيل يسأله لجواز
~~أنه زنى حالة الصغر ،
# فإذا بين ذلك لزمه الحد لتمام الحجة ولما روينا .
# قال : ( وإذا رجع عن إقراره قبل الحد أو في وسطه خلي سبيله ) لأن رجوعه إخبار
# يحتمل الصدق كالإقرار ولا مكذب له . فتحققت الشبهة لتعارض الإقرار
~~بالرجوع ، بخلاف PageV04P087
~~"""""" صفحة رقم 88 """"""
# القصاص وحد القذف لأنه حق العبد فإنه يكذبه فلا معارض للإقرار الأول . '
~~وروي أن ماعزا
# لما مسه ms674 حر الحجارة هرب ، فذكر ذلك للنبي ( صلى الله عليه وسلم ) ، فقال
~~: ' خلا خليتم سبيله ' ' فجعل
# الهرب الدال على الرجوع مسقطا للحد فلأن يسقط بصريح الرجوع أولى .
# ( ويستحب للإمام أن يلقنه الرجوع كقوله له : لعلك وطئت بشبهة ، أو قبلت ، أو
# لمست ) لما روينا واحتيالا للدرء . وروي أنه ( صلى الله عليه وسلم ) أتي
~~بسارق فقال له : ' إما إخالك سرقت '
# وفيه دليل على جواز التلقين وعلى سقوط الحد بالرجوع وإلا لما أفاد
~~التلقين . وإذا أقر
# الخصي بالزنا يحد لأنه قادر على الإيلاج لسلامة آلته ، ولو أقر المجبوب
~~لا يحد لكذبه
# قطعا ، وكذلك الشهادة عليهما ، ولا يحد الأخرس بالإقرار إشارة للشبهة ،
~~وإذا أقر أنه زنى
# بامرأة غائبة أقيم عليه الحد استحسانا ، والقياس أن لا يحدا حتى تحضر
~~لجواز أنها تدعي
# شبهة لسقوط الحد . وجه الاستحسان أن ماعزا أقر بالزنا بامرأة غائبة فرجمه
~~( صلى الله عليه وسلم ) قبل
# إحضارها . المقضى برجمه إذا قتله إنسان أو فقأ عينه لا شيء عليه ، ولو
~~قتله قبل القضاء
# يجب القصاص في العمد والدية في الخطأ لأنه إنما يصير مباح الدم بالقضاء .
# فصل
# ( وحد الزاني إن كان محصنا الرجم بالحجارة حتى يموت ) لحديث ماعز أنه (
~~صلى الله عليه وسلم ) رجمه
# وكان محصنا . وقال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' لا يحل دم امرئ مسلم إلا
~~بثلاث ' وذكر منها ' أو زنا بعد
# إحصان ' والنبي ( صلى الله عليه وسلم ) رجم الغامدية . وعن عمر رضي الله
~~عنه أنه قال : مما أنزل الله آية
# الرجم ' الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما البتة ' وهذا مما قالوا إنه
~~قرآن نسخ لفظه وبقي
# معناه ، وعلى ذلك إجماع العلماء .
# قال : ( يخرج إلى أرض فضاء ) كما فعل النبي ( صلى الله عليه وسلم ) بماعز
~~أمر برجمه ولم يحفر له قال :
# ( فإن كان ثبت بالبينة يبتدئ الشهود ثم الإمام ثم الناس ) لما روي عن علي
~~رضي الله عنه أنه PageV04P088
~~"""""" صفحة رقم 89 """"""
# بدأ برجم الهمدانية لما أقرت عنده بالزنا وقال : الرجم رجمان : رجم سر ،
~~ورجم علانية ،
# فالعلانية أن يشهد على المرأة ما في بطنها ms675 ، والسر أن يشهد الشهود فترجم
~~الشهود ثم الإمام
# ثم الناس ، ولأن البداءة بالشهود ضرب احتيال للدرء ؛ لأن الشاهد قد
~~يتجاسر على الأداء
# وتتعاظم المباشرة حرمة للنفس فيرجع عن الشهادة . قال : ( فإذا امتنع
~~الشهود أو بعضهم لا
# يرجم ) لأنه دليل رجوعهم ، وكذا إذا غابوا في ظاهر الرواية لفوات الشرط ،
~~وكذا إذا ماتوا أو
# مات بعضهم ، وكذا إذا جنوا أو فسقوا أو قذفوا فحدوا أو حد أحدهم أو عمي
~~أو خرس أو
# ارتد ، لأن الطارئ على الحد قبل الاستيفاء كالموجود في الابتداء كما في
~~رجوع المقر فصار
# كأنهم شهدوا وهم بهذه الصفة فلا يحد . وعن أبي يوسف : إذا غاب الشهود رجم ولم
# ينتظروا ، وكذا إذا امتنعوا أو امتنع بعضهم لأنه حد فلا يشترط فيه مباشرة
~~الشهود كالجلد .
# قلنا الجلد لا يحسنه كل أحد فربما وقع مهلكا ، ولا كذلك الرجم لأنه إتلاف
~~. وعن محمد :
# إذا كانوا مرضى أو مقطوعي الأيدي يبتدئ الإمام ثم الناس لأن الامتناع إذا
~~كان بعذر ظاهر
# زالت التهمة ، ولا كذلك لو ماتوا لاحتمال الرجوع أو الامتناع فكان ذلك
~~شبهة ؛ ولا بأس
# لكل من رمى أن يتعمد مقتله لأنه واجب القتل إلا أن يكون ذا رحم منه ،
~~فالأولى أن لا
# يتعمد مقتله ويولى ذلك غيره لأنه نوع من قطيعة الرحم من غير حاجة .
# قال : ( وإن ثبت بالإقرار ابتدأ الإمام ثم الناس ) لما روي أنه ( صلى
~~الله عليه وسلم ) حفر للغامدية حفرة إلى
# صدرها وأخذ حصاة مثل الحمصة فرماها بها وقال : ' ارموا واتقوا الوجه '
~~فلما طعنت
# أخرجها وصلى عليها وقال : ' لقد تابت توبة لو قسمت على أهل الحجاز
~~لوسعتهم '
# ولحديث عليه رضي الله عنه ، ولا ينبغي أن يربط المرجوم ولا يمسك ولا يحفر
~~للرجل لكنه
# يقام قائما ثم يرجم لأنه ( صلى الله عليه وسلم ) لم يفعل شيئا من ذلك
~~بماعز ، وما نقل أنه هرب دليل عليه ،
# ويغسل ويكفن ويصلى عليه لما مر من حديث الغامدية . وقال ( صلى الله عليه
~~وسلم ) في ماعز : ' اصنعوا به ما
# تصنعون بموتاكم ، فقد تاب توبة لو ms676 تابها صاحب مكس غفر له ، ولقد رأيته
~~ينغمس في أنهار
# الجنة ' ولأنه مقتول بحق فصار كالمقتول قصاصا . قال : ( وإن لم يكن محصنا
~~فحده الجلد
# مائة للحر وخمسون للعبد ) قال تعالى : ) الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد
~~منهما مائة جلدة (
# [ النور : 2 ] وقال تعالى في حق الإماء : ) فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف
~~ما على المحصنات
# من العذاب ( [ النساء : 25 ] .
PageV04P089
# """""" صفحة رقم 90 """"""
# قال : ( يضرب بسوط لا ثمرة له ضربا متوسطا يفرقه على أعضائه إلا رأسه ووجهه
# وفرجه ) لأن عليا رضي الله عنه كرس ثمرة السوط لما أراد إقامة الحد به
~~والمتوسط من
# الضرب بين المتلف وغير المؤلم ليحصل المقصود ، وهو الانزجار بدون الهلاك . وأما
# التفريق على الأعضاء لأنه إذا جمع الضرب في مكان واحد ربما أدى إلى التلف
~~، والحد غير
# متلف ، وليدخل الألم على كل عضو كما وصلت اللذة إليه ، إلا أنه يتقي
~~الأعضاء التي لا
# يؤمن فيها التلف ، أو تلف ما ليس بمستحق ، إذ التلف ليس بمستحق فالرأس
~~والفرج مقتل ،
# والوجه مكان البصر والشم . وعن عمر رضي الله عنه أنه قال للجلاد : اتق
~~الرأس والوجه .
# وعن أبي يوسف أنه يضرب الرأس ، فقد روي عن أبي بكر رضي الله عنه أنه قال
~~: اضربوا
# الرأس فإن الشيطان فيه ، ولأنه لا يخشى التلف بسوط وسوطين ، وجوابه ما مر ، وأثر
# الصديق ورد في حربي كان راعيا وهو مستحق القتل . قال : ( ويجرد عن ثيابه
~~إلا الإزار )
# هكذا نقل عن علي رضي الله عنه ، ولأنه أبلغ في إيصال الألم إليه ، وحد
~~الزنا مبناه على
# شدة الضرب فيقع أبلغ في الزجر ، ونزع الإزار يؤدي إلى كشف العورة فلا ينزع .
# قال : ( ولا تجرد المرأة إلا عن الفرو والحشو ) لأن مبنى حالهن على الستر
~~، وفي نزع
# ثيابها كشف عورتها ، والستر يحصل بدون الحشو والفرو ، وفيهما منع من وصول الألم
# فينزعان وتضرب جالسة لأنه أستر لها . وعن علي رضي الله عنها : يضرب
~~الرجال في الحدود
# قياما والنساء قعودا ( وإن حفر لها في الرجم جاز ) لما روينا من حديث
~~الغامدية ، وعلي رضي ms677
# الله عنه حفر للهمدانية ، وإن تركه لا يضر لأنه غير مأمور به ( ويضرب
~~الرجل قائما في
# جميع الحدود ) لحديث علي رضي الله عنه ، ولا يمد ولا يشد لأنه زيادة
~~عقوبة غير مستحقة
# عليه . قال : ( ولا يجمع على المحصن الجلد والرجم ) لأنه ( صلى الله عليه
~~وسلم ) رجم ماعزا ولم يجلده ، ولأنه
# لا فائدة في الجلد ، لأن المراد من الحد الزجر وهو لا ينزجر بعد هلاكه ،
~~وزجر غيره
# يحصل بالرجم إذ القتل أبلغ العقوبات ، وهو مذهب عامة العلماء .
# قال : ( ولا يجمع على غير المحصن الجلد والنفي ) لقوله تعالى : ) الزانية
~~والزاني
# فاجلدوا ( [ النور : 2 ] الآية ، وأنه بيان لجميع الحكم لأنه كل المذكور
~~، أو لأنه ذكره بحرف PageV04P090
~~"""""" صفحة رقم 91 """"""
# الفاء وهو الجزاء ، فلا يزاد عليه إلا بدليل يساويه أو يترجح عليه ، إذ
~~الزيادة على النص
# نسخ ، ولأن النفي يفتح عليها باب الزنا لقلة استحيائها من عشيرتها وفيه
~~قطع المادة عنها
# فربما اتخذت ذلك مكسبا وفيه من الفساد ما لا يخفى ، وإليه الإشارة بقول
~~عليه رضي الله
# عنه : كفى بالتغريب فتنة . وأما قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' البكر
~~بالبكر جلد مائة وتغريب عام ' قلنا الآية
# متأخرة عنه فنسخته . بيانه أن الجلد في الأصل كان الإيذاء لقوله تعالى :
~~) فآذوهما (
# [ النساء : 16 ] ثم نسخ بالحبس بقوله تعالى : ) فأمسكوهن في البيوت ( [
~~النساء : 15 ] إلى
# قوله : ) أو يجعل الله لهن سبيلا ( [ النساء : 15 ] ثم قال ( صلى الله
~~عليه وسلم ) : ' خذوا عني قد جعل الله لهن
# سبيلا ' الحديث فكان بيانا للسبيل الموعود في الآية ، وذلك قبل نزول آية
~~الجلد ، فكانت
# ناسخة للكل ، أو نقول : هو حديث آحاد فلا يزاد به على الكتاب لما بينا .
# قال : ( إلا أن يراه الإمام مصلحة فيفعله بما يراه ) فيكون سياسة وتعزيرا
~~لا حدا ، وهو
# تأويل ما روي من التغريب عن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) وعن أبي بكر
~~وعمر رضي الله عنهما ، فإنه روي
# عن عمر أنه نفى رجلا فلحق بالروم فقال : لا أنفي بعدها أحدا ؛ ولو كان
~~النفي حدا لم يجز
# تركه ، قال ms678 تعالى : ) ولا تأخذكم بهما رأفة في دين الله إن كنتم تؤمنون
~~بالله واليوم الآخر (
# [ النور : 2 ] فدل أنه كان سياسة وتعزيرا ، ولأنه لو كان حدا لاشتهر بين
~~الصحابة كسائر
# الحدود ، ولو اشتهر لما اختلفوا فيه ؛ وقد اختلفوا لما تقدم من قول علي
~~ورجوع عمر فدل
# على أنه ليس بحد ، ولا يقام الحد في مسجد . وروى ابن عباس رضي الله عنهما
~~قال : قال
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' لا تقام الحدود في المساجد ' وروى
~~حكيم بن حزام قال : ' نهى رسول
# الله أن يستقاد في المساجد أو ينشد فيها الشعر أو يقام فيها الحدود '
~~ولأنه عساه ينفصل منه
# ما ينجس المسجد ، وللإمام أن يخرجه إلى باب المسجد ويأمر من يجلده وهو
~~يشاهده ،
# ويجوز له أن يبعث بأمين ويأمره بإقامة الحد . قال ( صلى الله عليه وسلم )
~~في حديث العسيف : ' واغد يا أنيس
# إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها ' .
# قال : ( ولا يقيم المولى الحد على عبده إلا بإذن الإمام ) لأن الحد حق
~~الله تعالى فلا
# يستوفيه إلا نائبه ، وهو الإمام أو نائبه ؛ بخلاف التعزير لأنه حق العبد
~~حتى جاز تعزير PageV04P091
~~"""""" صفحة رقم 92 """"""
# الصبي ، وحقوق الشرع موضوعة عنه ، ويؤيد ذلك قوله ( صلى الله عليه وسلم )
~~: ' أربع إلى الولاة ' وعد منها
# إقامة الحدود ، ولأن المولى متهم في إقامة الحد على عبده لأنه يخاف نقصان
~~ماليته فلا
# يضرب الضرب المشروع فلا تحصل مصلحة الزجر فلا يكون له ذلك . قال : ( وإذا كان
# الزاني مريضا فإن كان محصنا رجم ) لأن الإتلاف مستحق عليه فلا معنى
~~للتأخير . قال : وإلا
# لا يجلد حتى يبرأ ) لأنه ربما أفضى إلى الهلاك وليس مشروعا ، ولهذا أمر (
~~صلى الله عليه وسلم ) بحسم يد
# السارق ، ولهذا لا يقطع في البرد الشديد والحر الشديد .
# قال : ( والمرأة الحامل لا تحد حتى تضع حملها ) لأنه يخاف من الحد هلاك ولدها
# البريء عن الجناية . وروي أن عمر رضي الله عنه هم برجم حامل ، فقال له
~~علي رضي الله
# عنه : إن كان لك عليها سبيل فلا سبيل لك على ms679 ما في بطنها فخلي عنها ،
~~فإذا ولدت ( فإن
# كان حدها الجلد فحتى تتعالى من نفاسها ) لأنها مريضة ضعيفة ( وإن كان
~~الرجم فعقيب
# الولاة ) لأن التأخير كان بسبب الولد وقد انفصل عنها ( وإن لم يكن للصغير
~~من يربيه فحتى
# يستغني عنها ) لأن في ذلك صيانة الولد عن الهلاك . وروي أنه ( صلى الله
~~عليه وسلم ) قال للغامدية لما أقرت
# بالزنا وهي حامل : ' اذهبي حتى تضعي ' ، فلما وضعت جاءت ، فقال لها : '
~~ارجعي حتى
# يستغني ولدك ' ، فجاءت وفي يده خبز فقالت : يا رسول الله هذا ولدي وقد
~~استغنى ، فأمر بها
# فرجمت ' ويحبس المريض حتى يبرأ والحامل حتى تضع إن ثبت بالبينة مخافة أن تهرب ،
# وإن ثبت بالإقرار لا يحبس لأن الرجوع عنه صحيح فلا فائدة في الحبس ،
~~والنبي ( صلى الله عليه وسلم ) لم
# يحبس الغامدية ؛ ولو قالت الزانية : أنا حبلى يريها النساء ، فإن قلن هي
~~حبلى حبسها سنتين
# ثم رجمها ، وهذا التقادم لا يمنع الإقامة لأنه بعذر ؛ ولو كان من عليه
~~الحد ضعيف الخلقة
# يخاف عليه الهلاك لو ضرب شديدا يضرب مقدار ما يتحمله من الضرب .
# قال : ( وإحصان الرجم : الحرية والعقل والبلوغ والإسلام والدخول ، وهو
~~الإيلاج في
# القبل في نكاح صحيح وهما بصفة الإحصان ) أما الحرية فلقوله تعالى : )
~~فعليهن نصف ما PageV04P092
~~"""""" صفحة رقم 93 """"""
# على المحصنات من العذاب ) ^ [ النساء : 25 ] أوجب عليهن عقوبة تنتصف
~~والرجم لا تتنصف
# فلا يجب على الإماء ، وأما العقل والبلوغ فلأنه لا خطاب بدونهما ، وأما
~~الإسلام
# فلقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من أشرك بالله فليس بمحصن ' وما روي
~~أنه ( صلى الله عليه وسلم ) رجم يهوديين فإنما رجمهما
# بحكم التوراة والقصة مشهورة . وأما النكاح الصحيح والدخول فلقوله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) : ' البكر بالبكر جلد
# مائة ' والبكر اسم لمن لم يتزوج ولأن به يتوصل إلى الوطء الحلال ، وإنما
~~يشترط الدخول
# لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' الثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة '
~~والثيب هو الواطئ في النكاح
# الحلال في القبل ، ولأن هذه نعم متوافرة متكاملة صادة له عن الفاحشة
~~فكانت جنايته عند
# وجودها ms680 متغلظة ، فإن الجناية والمعصية عند تكامل نعم المنعم أقبح وأفحش
~~فيناسب تغليظ
# العقوبة في حقه .
# وأما كونهما على صفة الإحصان فلأن كل وطء لا يوجب إحصان أحد الواطئين لا
# يوجب إحصان الآخر كالمملوكين والمجنونين . وصورته : لو تزوج بأمة أو صبية
~~أو مجنونة
# أو كافرة ودخل بها لم يصر محصنا ، وكذا لو كانت حرة عاقلة بالغة وهو عبد
~~أو صبي أو
# مجنون لا تصير محصنة إلا إذا دخل بها بعد الإسلام والعتق والبلوغ
~~والإفاقة ، فحينئذ يصير
# محصنا بهذه الإصابة لا بما قبلها ، لأن نعم الزوجية لا تتكامل مع هؤلاء ،
~~لأن هذه المعاني
# تنفر الطباع إما لعداوة الدين أو لذل الرق أو لعدم العقل أو لنقصانه وعدم
~~ميل الصبية إليه فلا
# تتغلظ جنايته .
# وعن أبي يوسف أنه لا يشترط الدخول على صفة الإحصان ، وعنه أن الوطء إذا حصل
# قبل العتق ثم أعتقا صارا محصنين بالوطء الأول . والجواب عن الأول أن كل
~~وطء لا يوجب
# إحصان أحدهم لا يوجب إحصان الآخر كما بينا . وعن الأخرى أن كل وطء لا يوجب
# الإحصان عند وجوده لا يوجبه في الثاني من الزمان كوطء المولى . وعن أبي
~~يوسف إذا
# دخل بامرأته ثم جن أو صار معتوها ثم أفاق لا يكون محصنا حتى يدخل بها بعد
~~الإفاقة ،
# لأن الإحصان الأول بطل فلا يثبت إحصان مستأنف إلا بدخول مستأنف .
# قال ( ويثبت الإحصان بالإقرار ) لأنه غير متهم في حق نفسه ( أو بشهادة
~~رجلين ، أو
# رجل وامرأتين ) لأن الإحصان ليس علة لوجوب الرجم لأنه عبارة عن خصال حميدة
# وأوصاف جميلة وذلك لا أثر له في العقوبة فلا يشترط لثبوته ما يشترط لوجوب
~~الرجم ، PageV04P093
~~"""""" صفحة رقم 94 """"""
# وإنما الإحصان شرط محض ( وكذلك إن كان بينهما ولد معروف ) لأنه دليل ظاهر على
# الدخول في النكاح الصحيح وذلك يثبت به الإحصان ؛ ويكفي في الإحصان أن
~~يقول الشهود
# دخل بها . وقال محمد : لا بد أن يقولوا باضعها أو جامعها ، لأن الدخول
~~مشترك فلا يثبت
# الإحصان بالشك . ولهما أن الدخول متى أضيف إلى المرأة بحرف الباء ms681 لا يراد به إلا
# الجماع . قال تعالى : ) فإن لم تكونوا دخلتم بهن ( [ النساء : 23 ]
~~والمراد الجماع ، ولو دخل
# بامرأة ثم طلقها وقال وطئها وأنكرت صار محصنا ولا تكون محصنة لجحودها ،
~~وكذا لو
# قالت بعد الطلاق : كنت نصرانية ، وقال : كنت حرة مسلمة ، وإذا كان أحدهما
~~محصنا دون
# الآخر خص كل واحد بحده ، لأن جناية أحدهما أخف والآخر أغلظ ، فإذا اختلفا
~~في الجناية
# اختلفا في موجبها ضرورة .
# فصل
# ( ومن وطئ جارية ولده وإن سفل وقال : علمت أنها علي حرام ، أو وطئ جارية أبيه
# وإن علا أو أمه أو زوجته أو سيده أو معتدته عن ثلاث وقال : ظننت أنها
~~حلال لم يحد ؛ ولو
# قال : علمت أنها حرام حد ؛ وفي جارية الأخ والعم يحد بكل حال ) والأصل في ذلك
# قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' ادرؤوا الحدود بالشبهات ' .
# ثم الشبهة أنواع : شبهة في المحل ، وشبهة في الفعل ، وهي شبهة الاشتباه ،
~~وشبهة في
# العقد . أما الشبهة في المحل فهو أن يطأ جارية ابنه أو عبده المأذون
~~المديون أو مكاتبه ، أو
# وطئ البائع الجارية المبيعة بيعا فاسدا قبل القبض وبعده ، أو كان بشرط
~~الخيار ، أو وطئ
# الجارية التي جعلها صداقا قبل التسليم ، أو وطئ المبانة بالكنايات في
~~عدتها ، أو وطئ
# الجارية المشتركة فإنه لا يجب الحد في جميع هذه الصور . وإن قال : علمت
~~أنها حرام لأن
# الشبهة في الملك وهو المحل موجودة سواء علم بالتحريم أو لم يعلم . وأما
~~شبهة الفعل
# ففيما إذا وطئ جارية أبيه أو أمه أو جارية زوجته والمطلقة ثلاثا أو على
~~مال في العدة أو أم
# ولده بعد العتق في العدة أو جارية مولاه ، والمرتهن يطأ جارية الرهن في
~~إحدى الروايتين ،
# وفي رواية يجب الحد .
PageV04P094
# """""" صفحة رقم 95 """"""
# فإن قال ظننت أنها حلال لا حد عليه ، وإن قال : علمت أنها حرام حد لأنه ظن أن
# الفعل مباح له كما يباح له الانتفاع بماله ، أو له نوع حق في المحل ببقاء
~~العدة فظن أن ذلك
# يبيح وطأها فكان ظنه مستندا إلى دليل فكان شبهة ms682 في درء الحد إذا ادعى
~~الحل ، وبدون
# الدعوى انعدمت الشبهة ولا يثبت النسب وإن ادعاه لأنه زنا محض ، لأن سقوط
~~الحد لاشتباه
# الأمر عليه لا للشبهة في نفس الأمر ، فإن حضرا فقال أحدهما : ظننت أنه
~~حلال لا حد على
# واحد منهما حتى يقرا جميعا بالحرمة ، لأن أحدهما إذا ادعى الشبهة خرج
~~فعله عن أن يكون
# زنا فخرج فعل الآخر فسقط الحد عنهما ، ولو وطئ الجارية المستأجرة أو
~~المستعارة أو
# جارية أخيه أو عمه أو ذي رحم محرم غير الولاد حد في الوجهين جميعا لأنه
~~لم يستند ظنه
# إلى شبهة صحيحة لأنه لا يحل له الانتفاع بمال هؤلاء ، وملك المنفعة لا
~~يكون سببا لملك
# المتعة بحال .
# وأما شبهة العقد بأن وطئ امرأة تزوجها بغير شهود أو أمة بغير إذن مولاها أو
# تزوج العبد بغير إذن مولاه ، أو أمة على حرة لا حد عليه ؛ ولو تزوج
~~مجوسية أو خمسة
# في عقدة ، أو جمع بين أختين أو تزوج بمحارمه فوطئها فإنه لا يحد عند أبي حنيفة
# رحمه الله ، وإن قال علمت أنها علي حرام . وعندهما يحد إذا كان عالما
~~بالحرمة لأنه
# عقد لم يصادف محله ، لأن محله ما يثبت فيه حكمه ، وحكمه الحل وهو غير ثابت
# بالإجماع فصار كإضافة العقد إلى الذكر . ولأبي حنيفة أنه عقد صادف محله ،
~~لأن محله
# ما هو صالح لحصول المقصود ، والمقصود من النكاح التوالد والتناسل والأنثى من
# الآدميات قابلة لذلك ، وقضيته ثبوت الحل أيضا إلا أنه تقاعد عنه فأورث
~~شبهة وأنها
# تكفي لسقوط الحد إلا أنه يجب عليه التعزير ويوجع عقوبة لأنه ارتكب جناية
~~ليس فيها
# حد مقدر فيعزر .
# قال : ( ولو استأجر امرأة ليزني بها وزنى بها أو وطئ أجنبية فيما دون
~~الفرج ، أو
# لاط فلا حد عليه ويعزر ) وقالا : يحد في المسائل كلها . لهما في الإجارة
~~أن منافع
# البضع لا تملك بالإجارة فصار وجود الإجارة وعدمها سواء ، فصار كأنه وطئها من غير
# شرط . وله ما روي أن امرأة استسقت راعيا لبنا فأبى أن يسقيها حتى تمكنه
~~من ms683 نفسها
# ففعلت ، ثم رفع الأمر إلى عمر رضي الله عنه ، فدرأ الحد عنهما وقال ذلك
~~مهرها ،
# ولأن الإجارة تمليك المنافع ، ومنافع البضع منافع فأورث شبهة وصار
~~كالمتعة . ولهما في
# اللواطة أنها كالزنا لأنها قضاء الشهوة في محل مشتهى على وجه الكمال وقد تمحض
# حراما فيجب الحد كالزنا ، والصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على وجوب الحد فيها ،
# لكن اختلفوا فيه .
PageV04P095
# """""" صفحة رقم 96 """"""
# قال أبو بكر : يحرق بالنار . وقال علي : عليه حد الزنا . وقال بعضهم :
~~يحبسان في
# أنتن موضع حتى يموتا . وقال بعضهم : يهدم عليهما جدار .
# وقال ابن عباس رضي الله عنهما : ينكس من مكان مرتفع . وله أنه لا يسمى
~~زنا لغة
# ولا شرعا ، لأن كل واحد منهما اختص باسم ، وأنه ينفي الاشتراك كاسم
~~الحمار والفرس فلا
# يكون زنا فلا يلحق بالزنا في الحد ، إذ الحدود لا تثبت قياسا ، ولأنه لا
~~يوجب المال بحال
# ما فلا يتعلق به الحد كما إذا فعل فيما دون السبيلين ، ولأنه لو كان زنا
~~لما اختلفت الصحابة
# رضي الله عنهم في حده ، فإن حد الزنا منصوص عليه في محكم القرآن ومتواتر
~~السنة ،
# وليس هو في معنى الزنا لأنه ليس فيه إضاعة الولد ولا اشتباه الأنساب فلا
~~يلحق به .
# وقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' اقتلوا الفاعل والمفعول به ' محمول على
~~الاستحلال أو السياسة لوجوب القتل
# مطلقا من غير اشتراط الإحصان ، ويجب التعزير عند أبي حنيفة رحمه الله لما
~~قلنا ، ويسجن
# زيادة في العقوبة لغلظ الجناية . وأما وطء الأجنبية فيما دون الفرج ، فإن
~~كان في الدبر فهو
# كاللواطة حكما واختلافا وتعليلا ، وإن كان فيما دون السبيلين فإنه يعزر
~~بالإجماع . قال : ( ولو
# زفت إليه غير امرأته فوطئها لا يحد وعليه المهر ) بذلك حكم عمر رضي الله
~~عنه ، ولأن
# الرجل لا يعرف امرأته أول مرة إلا بأخبار النساء فقد اعتمد دليلا ، لأن
~~الملك ثابت من حيث
# الظاهر بأخبارهن ، ولا يحد قاذفه لأن الملك معدوم حقيقة .
# قال : ( ولو وجد على فراشه امرأة فوطئها حد ) لأنه يمكنه معرفة زوجته
~~بكلامها وصوتها
# وجسها ms684 وحركتها ومسها ، فإذا لم يتفحص عن ذلك لم يعذر بخلاف ما تقدم ، وكذلك
# الأعمى إلا إذا دعاها فقالت أنا زوجتك لأنه اعتمد إخبارها وهو دليل ، ولو
~~أجابته ولم تقل
# أنا فلانة حد ، لأنه يمكنه التفحص بالسؤال وغيره ، لأن الجواب قد يكون من
~~غير من ناداها
# فيجب عليه التفحص عن حالها . قال : ( والزنا في دار الحرب والبغي لا يوجب
~~الحد ) إذ
# المقصود هو الانزجار وهو غير حاصل لانقطاع الولاية ، لأنه إذا لم ينعقد
~~موجبا لا ينقلب
# موجبا ، حتى لو غزا الإمام أو من له ولاية الإقامة فإنه يقيم الحد عليهم
~~لأنهم تحت ولايته .
# قال : ( وواطئ البهيمة يعزر ) لأنه ليس بزنا ولا معناه فلا يجب الحد
~~فيعزر لما بينا . وذكر
# ابن سماعة عن أصحابنا رحمهم الله أن كل ما لا يؤكل لحمه يحرق بالنار ،
~~لما روى أبو
# يوسف بإسناده إلى عمر رضي الله عنه أنه أتى برجل وقع على بهيمة فعزره
~~وأمر بالبهيمة
# فذبحت وأحرقت بالنار ، وإن كان مما يؤكل تذبح وتؤكل ولا تحرق ، وقالا :
~~يحرق أيضا PageV04P096
~~"""""" صفحة رقم 97 """"""
# هذا إذا كانت البهيمة للفاعل ، فإن كانت لغيره يطالب صاحبها أن يدفعها
~~إليه بقيمتها ثم
# يذبحها ، وهذا إنما يعرف سماعا لا قياسا . قال : ( ولو زنى بصبية أو
~~مجنونة حد ) خاصة ( ولو
# طاوعت العاقلة البالغة صبيا أو مجنونا لا يحد ) والفرق أن الحد يجب على
~~الرجل بفعل
# الزنا ، وعلى المرأة بالتمكين من الزنا ، والمأخوذ في حد الزنا الحرمة
~~المحضة . وذلك غير
# موجود في فعل الصبي لعدم المخاطبة نحوه ، فلا يكون فعلها تمكينا من الزنا
~~فلا يجب
# الحد ، وفعل العاقل البالغ تمحض حراما فوجب عليه الحد ، ولم يجب على الصبية
# والمجنونة لعدم التكليف .
# قال : ( وأكثر التعزير تسعة وثلاثون سوطا ، وأقله ثلاثة ) وقيل ما يراه
~~الإمام ، وقيل بقدر
# الجناية ؛ والأصل أن يعزره بما ينزجر به في أكبر رأيه لاختلاف طباع الناس
~~في ذلك ، وإن
# رأى الإمام أن يضم الحبس إلى التعزير فعل ، لأنه يصلح زاجرا حتى يكتفي به
~~وقد ورد
# الشرع به . وقال أبو يوسف ms685 : أكثره خمسة وسبعون سوطا ، وفي رواية تسعة
~~وسبعون ،
# والأصل في ذلك قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من بلغ حدا في غير حد فهو
~~من المعتدين ' فهما اعتبرا أدنى
# الحد ، وهو حد العبد في الشرب والقذف وهو أربعون فنقصا منه سوطا ، وأبو
~~يوسف اعتبر
# الأقل من حد الأحرار وهو ثمانون فنقص عنه خمسة في رواية ، وهو مأثور عن
~~علي رضي
# الله عنه ، وفي رواية سوطا ، وهو قول زفر ، وهو القياس ، لأنه نقصان
~~حقيقة ، وتعزير العبد
# أكثره خمسة وثلاثون عند أبي يوسف فلا يبلغ في تعزيره حد العبيد ، ولا في
~~تعزير الحر حد
# الأحرار . قال : ( والتعزير أشد الضرب ) لأنه خفف من جهة العدد فيثقل من
~~جهة الوصف
# كيلا يفوت المقصود وهو الانزجار ، ولهذا قلنا لا يفرق على الأعضاء . قال
~~: ( ثم حد الزنا )
# لأنه ثبت بدليل مقطوع به وهو الكتاب ، ولأنه أعظم جريمة حتى وجب فيه
~~الرجم . قال :
# ( ثم حد الشرب ) لأن سببه متيقن به . قال : ( ثم حد القذف ) لأن سببه
~~محتمل ، لأنه يحتمل
# صدق القاذف ، والله أعلم .
PageV04P097
# """""" صفحة رقم 98 """"""
# باب حد القاذف
# القذف في اللغة : الرمي مطلقا ، ومنه القذافة والقذيفة : للمقلاع الذي
~~يرمي به ، وقولهم
# بين قاذف وحاذف : أي رام بالحصى وحاذف بالعصى ، والتقاذف : الترامي ،
~~ومنه الحديث
# ' كان عند عائشة رضي الله عنها قينتان تغنيان بما تقاذف فيه الأنصار من
~~الأشعار يوم بعاث '
# أي تشاتمت ، وفيه معنى الرمي ، لأن الشتم رمي بما يعيبه ويشينه ، وهو في
~~الشرع : رمي
# مخصوص ، وهو الرمي بالزنا ، ومنه الحديث : إن هلال بن أمية قذف زوجته :
~~أي رماها
# بالزنى وقد تكرر في الحديث وفيه الحد .
# ( وهو ثمانون سوطا للحر ، وأربعون للعبد ؛ ويجب بقذف المحصن بصريح الزنا
~~) لقوله
# تعالى : ) والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة (
# [ النور : 4 ] . والمراد بالرمي القذف بالزنا إجماعا ، ويتنصف في العبد
~~لما مر ( وتجب إقامته
# بطلب المقذوف ) لما فيه من حقه وهو دفع العار عنه : وصريح الزنا قوله :
~~يا زاني أو زنيت ،
# أو يا ابن الزانية ؛ ولو قال : يا ms686 ابن الزنى فهو قذف معناه : أنت متولد
~~من الزنا ، ويجب الحد
# بأي لسان قذفه ، ويجب عند عجز القاذف عن إقامة أربعة شهود على صدق مقالته فيضرب
# ثمانين وترد شهادته أبدا لما تلونا من صريح النص . قال : ( ويفرق عليه )
~~لما مر في الزنا ( ولا
# ينزع عنه إلا الفرو والحشو ) لأن سببه غير مقطوع به ، وإنما ينزع عنه
~~الفرو والحشو لأنه يمنع PageV04P098
~~"""""" صفحة رقم 99 """"""
# إيصال الألم إليه . قال : ( ويثبت بإقراره مرة واحدة وبشهادة رجلين ) كما
~~في سائر الحقوق
# على ما مر في الشهادات ( ولا يبطل بالتقادم والرجوع ) لتعلق حق العبد به
~~لما مر في حد
# الزنا .
# قال : ( وإحصان القذف : العقل والبلوغ والحرية والإسلام والعفة عن الزنا
~~) أما الحرية
# والإسلام فلما مر في حد الزنا ، وأما العقل والبلوغ فلأن الصبي والمجنون
~~لا يلحقهما
# العار لعدم تحقق فعل الزنا منهما ، وأما العفة فلأن غير العفيف لا يلحقه
~~العار ، ولأن حد
# القذف يجب جزاء على الكذب والقاذف لغير العفيف صادق . قال : ( ومن قال
~~لغيره : يا
# ابن الزانية ، أو لست لأبيك حد ) لأنه صريح في القذف ، لأن قوله ليست
~~لأبيك كقوله يا
# ابن الزانية ، ولو نفاه عن جده أو نسبه إليه أو إلى خاله أو عمه أو زوج
~~أمه ، أو قال يا
# ابن ماء السماء لم يحد ، لأن نفيه عن جده صدق ونسبته إليه وإلى هؤلاء
~~مجاز عادة
# وشرعا . قال الله تعالى : ) وإله آبائك إبراهيم وإسماعيل ( [ البقرة :
~~133 ] وإبراهيم جده
# وإسماعيل عمه ، وقوله يا ابن ماء السماء يراد به التشبيه في السماحة
~~والصفاء وطهارة
# الأصل ، حتى لو كان رجلا اسمه ماء السماء وأراد نسبته إليه فهو قذف ؛ ومن
~~قال لغيره :
# لست بابن فلان ، إن كان في حالة الغضب حد لأنه يراد به السب ، وإن لم يكن
~~في حالة
# الغضب لا يحد ، لأنه يراد به المعاتبة عادة لنفي شبهه لأبيه في الكرم
~~والمروءة ؛ ولو قال
# لامرأة : زنيت بحمار أو بثور لا يحد ؛ ولو قال : زنيت بدراهم وبثوب أو
~~بناقة حد ؛ لأن
# معناه زنيت وأخذت هذا ، وفي ms687 الرجل لا يحد في جميع ذلك لأن الرجل لا يأخذ المال
# على الزنا عرفا ، ولو قال لأجنبية : يا زانية ، فقالت : زنيت بك لا يحد
~~الرجل لتصديقها
# وتحد المرأة لقذفها الرجل .
# قال : ( ولا يطالب بقذف الميت إلا من يقع القدح بقذفه في نسبه ) لأن
~~العار يلحقهم
# للجزئية ، ويحد بقذف أصوله دون فروعه فيثبت للولد وولد الولد وإن كان
~~كافرا أو عبدا ،
# لأن الشرط إحصان الذي ينسب إلى الزنا حتى يقع تعييرا كاملا ثم يرجع هذا
~~التعيير إلى
# ولده ، والرق والكفر لا ينافي أهلية الاستحقاق ، بخلاف ما إذا وقع القذف
~~ابتداء للكافر
# والعبد ، لأنه لم يوجد التعيير كاملا على ما بينا . وعن محمد ليس لولد
~~البنت طلب الحد
# بقذف جده أبي أمه ، لأن نسبته إلى غيره ، وجوابه أن العار يلحقه كما يلحق
~~ولد الابن فكانوا
# سواء . ومن قذف امرأة ميتة فصدقه بعض الورثة يحد للباقين ، لأن قذف الأم
~~تناول الكل
# فكان بمنزلة ما لو قذف الكل فصدقه البعض دون البعض فإنه يحد لمن لم يصدقه .
PageV04P099
# """""" صفحة رقم 100 """"""
# قال : ( وليس للابن والعبد أن يطالب أباه أو سيده بقذف أمه الحرة ) لأن
~~الأب لا يعاقب
# بسبب ابنه ولا السيد بسبب عبده حتى لا يقتلان بهما . قال : ( ومن وطئ
~~وطئا حراما في غير
# ملكه والملاعنة بولد لا يحد قاذفهما ) لفوات العفة ، وكذا إذا قذف امرأة
~~معها أولاد لا يعرف
# لهم أب لأن ذلك أمارة الزنا ( وإن لاعنت بغير ولد حد ) لعدم أمارة الزنا .
# اعلم أنه إن وطئ وطئا حراما فلا يخلو إما إن كان حراما لعينه أو لغيره ؛
~~أما إن كان
# حراما لعينه سقط إحصانه لأنه زنا ولا يحد قاذفه ، وإن كان حراما لغيره لا
~~يسقط إحصانه
# ويحد قاذفه لأنه ليس بزنا ، فالوطء في غير الملك من كل وجه أو من وجه
~~حرام لعينه وكذا
# الوطء في ملكه والحرمة مؤبدة ، وإن كانت مؤقتة فالحرمة لغيره . وعند أبي
~~حنيفة يشترط
# للحرمة المؤبدة الإجماع أو الحديث المشهور . بيان ذلك في صور المسائل وهي
~~: الوطء
# بالنكاح الفاسد ms688 والأمة المستحقة والإكراه على الزنا والمجنون والمطاوعة
~~والمحرمة بالمصاهرة
# بالوطء ووطء الأب جارية ابنه ، ففي هذه المسائل يسقط الإحصان ولا يحد
~~قاذفه لأنه حرام
# لعينه وإن لم يأثم إما للجهل أو للإكراه ، بخلاف ثبوت المصاهرة بالتقبيل
~~والمس لأن كثيرا
# من الفقهاء لا يرون ذلك محرما ، ولا نص في إثبات الحرمة ، بل هو نوع
~~احتياط إقامة
# للسبب مقام المسبب فلا يسقط الإحصان الثابت بيقين بالشك . وذكر في المحيط عن أبي
# يوسف ومحمد يسقط إحصانه لأنها حرمة مؤبدة عندهما ، وجوابه ما مر بخلاف
~~الوطء لأن
# فيه نصا ، وهو قوله تعالى : ) ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما
~~قد سلف (
# [ النساء : 22 ] وقد قام الدليل على أن النكاح حقيقة في الوطء ولا اعتبار
~~للاختلاف مع
# صريح النص .
# وأما الحرمة المؤبدة في الملك الأخت من الرضاع والجارية المشتركة فإنما يسقط
# الإحصان لأنه ينافي ملك المتعة فيكون الوطء واقعا في غير الملك فيصير له
~~شبه بالزنا .
# والحرمة المؤقتة كالمجوسية والحائض والمظاهر منها والحرمة باليمين والأمة
~~المنكوحة
# والمعتدة من غيره ووطء الأختين بملك اليمين والمكاتبة والمشتراة شراء
~~فاسدا فلا يسقط
# الإحصان ، لأن مع قيام الملك في المحل لا يكون الفعل زنا ولا في معناه
~~والحرمة على
# شرف الزوال . ومن قذف كافرا زنى في حالة الكفر لا يحد لأن زناه في الكفر
~~حرام ؛ ولو
# قذف مكاتبا مات عن وفاء لا يحد لوقوع الاختلاف في حريته .
# ولو قذف مجوسيا تزوج بأمه ودخل عليها ثم أسلم حد عند أبي حنيفة خلافا لهما
# بناء على أن له حكم الصحة عنده خلافا لهما وقد مر في النكاح . قال : (
~~والمستأمن يحد
# بالقذف ) لما فيه من حق العبد وقد التزم إيفاء حقوق العباد . وكان أبو
~~حنيفة يقول أولا :
PageV04P100
# """""" صفحة رقم 101 """"""
# لا يحد لغلبة حق الله تعالى والمختار الأول ، ولا يحد في الخمر بالإجماع
~~لأنه يرى حله .
# وأما حد الزنا والسرقة ، قال أبو يوسف : يحد فيهما كالذمي ، ولهذا يقتص
~~منه بالإجماع
# ولا يحد فيهما عندهما لأنه لا يلزمه إلا ما التزم ms689 وهو إنما التزم حقوق
~~العباد ضرورة
# التمكن من المعاوضات والرجوع إلى بلده ، ولم يلتزم حقوق الله تعالى ،
~~بخلاف القصاص
# فإنه حق العباد .
# قال : ( وإذا مات المقذوف بطل الحد ) ولو مات بعد ما أقيم بعض الحد بطل
# الباقي ( ولا يورث ، ولا يصح العفو عنه ولا الاعتياض ) ولذلك يجري فيه
~~التداخل ، وهذا
# بناء على أن الغالب فيه حق الشرع ، ولا خلاف أن فيه حق العبد والشرع ،
~~لأنه شرع
# لدفع العار عن المقذوف وهو المنتفع به وفيه معنى الزجر ولأجله يسمى حدا ؛
~~والمراد
# بالزجر إخلاء العالم عن الفساد ، وهذا آية حق الشرع ، ثم اختلفوا في
~~الغالب فيهما ،
# فأصحابنا غلبوا حق الشرع ، لأن حق العبد يتولاه مولاه فيصير حق العبد
~~مستوفى ضمنا
# لحق المولى ، ولا كذلك بالعكس ، إذ لا ولاية للعبد على استيفاء حق الشرع
~~إلا بطريق
# النيابة .
# فصل
# ( ومن قال لمسلم : يا فاسق ، أو يا خبيث ، أو يا كافر ، أو يا سارق ، أو
~~يا مخنث
# عزر ) لأنه آذاه بذلك وألحق به الشين ، والحدود لا تثبت قياسا فوجب
~~التعزير لينزجر عن
# ذلك ويعتبر غيره . وفي المجرد عن أبي حنيفة : يا شارب الخمر ، يا خائن
~~يعزر ؛ وكذلك لو
# قال : أنت تأوي اللصوص ، أو تأوي الزواني لما بينا ( وكذلك يا حمار يا
~~خنزير إن كان فقهيا
# أو علويا ) وكذلك يا ثور يا كلب لأنه يلحقه بذلك الأذى دون الجاهل العامي
~~. وقيل : يعزر
# في حق الكل في عرفنا لأنهم صاروا يعدونه سبا . وقيل لا يعزر في حق الكل
~~لأنا تيقنا بنفيه
# فما لحقه به شين ، وإنما لحق القاذف شين الكذب ، ولأنه إنما يشبه بهذه
~~الأشياء لسوء خلقه
# أو قبح خلقه وليس ذلك بمعصية . رجل زنا بامرأة ميتة يعزر .
# قال ( ومن حده الإمام أو عزره فمات فهو هدر ) لأنه مأمور من جهة الشرع
~~فلا يتقيد
# بالسلامة كالفصاد ، أو نقول : استوفى حق الله تعالى بأمره فكأن الله
~~تعالى أماته بغير واسطة
# فلا يجب الضمان .
PageV04P101
# """""" صفحة رقم 102 """"""
# قال : ( وللزوج أن يعزر زوجته على ترك الزينة ) إذا أرادها ( وترك إجابته ms690
~~إلى فراشه ،
# وترك غسل الجنابة ، وعلى الخروج من المنزل ) لأنه يجب عليها طاعته وطاعة
~~الله تعالى فتعزر
# على المخالفة .
# قال : ( ومن سرق ، أو زنى ، أو شرب غير مرة فحد فهو للكل ) لأن المقصود
~~الانزجار
# وأنه يحتمل حصوله بالأول فيتمكن في الثاني شبهة عدم المقصود فلا يجب ؛
~~أما لو زنى
# وشرب وسرق فإنه يجب لكل واحد حد على حدة ، لأنه لو ضرب لأحدهما ربما
~~اعتقد أنه
# لا حد في الباقي فلا ينزجر عنها ، ولا كذلك إذا اتحدت الجناية ؛ ولو أقيم
~~على القاذف حق
# الشرع ، ولأن المقصود إظهار كذبه ليندفع به العار عن المقذوف ، وذلك يحصل
~~في حقهما
# بالسوط الواحد . وإذا اجتمع حد الزنا والسرقة والشرب والقذف وفقء العين ،
~~يبدأ بالفقء
# لكونه خالص حق العبد ، وحق العبد مقدم لحاجته واستغناء الله تعالى ،
~~ويحبس حتى يبرأ ،
# فإذا برأ يحد للقذف لما فيه من حق العبد ، ويحبس حتى يبرأ ، لأنه لو جمع
~~بين حدين ربما
# تلف ، والتلف ليس بواجب ؛ فإذا برأ فللإمام إن شاء بدأ بالقطع ، وإن شاء
~~بحد الزنا
# لاستوائها في الثبوت ، وآخرها حد الشرب لأنه ثبت بإجماع الصحابة رضي الله
~~عنهم ، فكان
# دون ما ثبت بالكتاب ؛ وإن كان محصنا بدأ بالفقء ، ثم حد القذف ، ثم الرجم
~~، ويسقط
# الباقي لأن القتل يأتي على النفس فيؤدي إلى إسقاط بعض الحدود وقد أمرنا
~~بذلك ، وإن كان
# مع ذلك قتل ضرب للقذف ثم يضمن بالسرقة ثم قتل وسقط عنه الباقي ، نقل ذلك عن ابن
# مسعود وابن عباس رضي الله عنهم .
PageV04P102
# """""" صفحة رقم 103 """"""
# باب حد الشرب
# الأصل في وجوبه قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من شرب الخمر فاجلدوه
~~فإن عاد فاجلدوه ' ( وهو
# كحد الزنا كيفية ، وحد القذف كمية وثبوتا ) فيجرد من ثيابه كما في حد
~~الزنا ، ويفرق على
# أعضائه لما مر . وعن محمد أنه لا يجرد تخفيفا عن حد الزنا . قلنا : ثبت
~~التخفيف في العدد
# فلا يخفف ثانيا ، وعدده ثمانون سوطا في الحر بإجماع الصحابة رضي الله
~~عنهم ، وأربعون
# في العبد لأن الرق منصف ، ويثبت بإقراره ms691 مرة واحدة وبشهادة رجلين كحد
~~القذف ( غير أنه
# يبطل بالرجوع والتقادم في البينة والإقرار ) وعن أبي يوسف يشترط الإقرار
~~مرتين على ما يأتي
# في السرقة .
# قال : ( والتقادم بذهاب السكر والرائحة ) فلو أقر بعد ذهاب ريحها أو شهد
~~عليه بعد
# السكر وذهاب الرائحة لم يحد . وقال محمد : يحد فالتقادم يمنع قبول
~~الشهادة بالإجماع ، PageV04P103
~~"""""" صفحة رقم 104 """"""
# غير أن محمدا قدره بالزمان كالزنا ، لأن التأخير يتحقق بمضي الزمان
~~والرائحة مشتبهة ،
# وعندهما مقدر بزوال الرائحة ، لأن حد الشرب إنما ثبت بإجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم ،
# ولا إجماع بدون رأي ابن مسعود رضي الله عنه ، فإنه شرط وجود الرائحة ،
~~لما روي أن
# رجلا جاء بابن أخ له إلى عبد الله بن مسعود فاعترف عنده بشرب الخمر ،
~~فقال له ابن
# مسعود : بئس ولي اليتيم أنت لا أدبته صغيرا ولا سترت عليه كبيرا ؟ تلتلوه
~~ومزمزوه ثم
# استنكهوه ، فإن وجدتم رائحة الخمر فاجلدوه ، شرط وجود الرائحة فيكون شرطا
~~( فلو أخذ
# وريحها توجد منه فلما وصل إلى الإمام انقطعت لبعد المسافة حد ) في قولهم
~~جميعا لأنه عذر
# فلا يعد تقادما كما قلنا في حد الزنا ، ولا يحد السكران بإقراره على نفسه
~~لزيادة احتمال
# الكذب فتمكنت الشبهة ، ويسقط بخلاف حد القذف لأن فيه حق العبد ، والسكران فيه
# كالصاحي كسائر تصرفاته عقوبة له .
# قال : ( ويحد بشرب قطرة من الخمر ، وبالسكر من النبيذ ) لقوله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) : ' حرمت الخمر
# لعينها والسكر من كل شراب ' ولإطلاق قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' من
~~شرب الخمر فاجلدوه ' وعليه
# إجماع الصحابة رضي الله عنهم ( والسكران من لا يعرف الرجل من المرأة
~~والأرض من
# السماء ) وقالا : هو الذي يخلط كلامه ويهذي لأنه المتعارف بين الناس وهو
~~اختيار أكثر
# المشايخ ، وأبو حنيفة يأخذ في أسباب الحدود بأقصاها درءا للحد ، وأقصاه
~~الغلبة على العقل
# حتى لا يميز بين الأشياء ، لأنه متى ميز فذلك دلالة الصحو أو بعضه وأنه
~~ضد السكر ، فمتى
# ثبت أحدهما أو شيء منه لا يثبت الآخر ( ولا يحد حتى يعلم أنه سكر من
~~النبيذ ms692 وشربه
# طوعا ) لأن السكر يكون من المباحات كالبنج ولبن الرماك وغيرهما وذلك لا
~~يوجب الحد ،
# وكذلك الشرب مكرها لا يوجب الحد فلذلك شرط ذلك . قال : ( ولا يحد حتى
~~يزول عنه
# السكر ) ليتألم بالضرب فيحصل مصلحة الزجر . قال : ( ولا يحد من وجد منه
~~رائحة الخمر أو
# تقيأها ) لأن الرائحة مشتبهة واحتمال أنه شربها مكرها ثابت الحدود لا تجب
~~بالشك ، والله
# أعلم .
PageV04P104
# """""" صفحة رقم 105 """"""
### | AUTO كتاب الأشربة
# وهي جمع شراب ، وهو كل مائع رقيق يشرب ولا يتأتى فيه المضغ محرما كان أو
# حلالا ، وهي تستخرج من العنب والزبيب والتمر والحبوب ، ومنها حرام ومنها حلال ،
# ف ( المحرم منها الخمر ، وهي النيء من ماء العنب إذا غلا واشتد وقذف
~~بالزبد ) وعندهما لا
# يشترط القذف بالزبد لأنه يسمى خمرا بدونه ، ولأن المؤثر في فساد العقل
~~وتغطيته هو
# الاشتداد . ولأبي حنيفة أن السكون أصل في العصير ، وما بقي شيء من آثاره
~~فالحكم له ،
# وأحكام الشرع قطعية فلا يحكم بكونه خمرا مع وجود شيء من آثار العصير
~~للمغايرة بينهما ،
# ولأن الثابت لا يزول إلا بيقين ، فما بقي شيء من آثار العصير لا يتيقن
~~بالخمرية . وأما
# حرمتها فبالكتاب والسنة والإجماع .
# أما الكتاب فقوله تعالى : ) إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس (
# [ المائدة : 90 ] والرجس : الحرام لعينه . والسنة قوله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) : ' حرمت الخمر لعينها ' وقد
# تواتر تحريمها عن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) وعليه إجماع الأمة ؛
~~ويتعلق بها أحكام أخر : منها أنه يكفر
# مستحلها لثبوت حرمتها بدليل مقطوع به ، ومنها أن نجاستها مغلظة لثبوتها
~~بالدليل القطعي ،
# ومنها أنها لا قيمة لها في حق المسلم حتى لا يجوز بيعها ولا يضمن غاصبها
~~ولا متلفها لأن
# ذلك دليل عزتها ، وتحريمها دليل إهانتها . وقال ( صلى الله عليه وسلم ) :
~~' إن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل
# ثمنها ' ومنها حرمة الانتفاع بها لنجاستها ، ولأن في الانتفاع بها
~~تقريبها ، والله تعالى يقول :
PageV04P105
# """""" صفحة رقم 106 """"""
# ) فاجتنبوه ( [ المائدة : 90 ] ، ومنها أنه يحد بشرب القليل منها على ما
~~بينا في بابها ، ومنها
# أن الطبخ لا ms693 يحلها ، لأن الطبخ في العصير يمنع الحرمة ولا يرفعها . ومنها
~~جواز تخليلها
# على ما يأتي إن شاء الله تعالى .
# ( الثاني العصير إذا طبخ فذهب أقل من ثلثه وهو الطلاء ) وقيل إذا ذهب
~~ثلثه فهو الطلاء
# ( وإن ذهب نصفه فالمنصف ) وإن طبخ أدنى طبخة فالباذق والكل حرام إذا غلا
~~واشتد وقذف
# بالزبد على الاختلاف لأنه رقيق لذيذ مطرب يجتمع الفساق عليه فيحرم شربه
~~دفعا لما يتعلق
# به من الفساد .
# ( الثالث السكر ، وهو النيء من ماء الرطب إذا غلا كذلك ) قال ( صلى الله
~~عليه وسلم ) : ' الخمر من هاتين
# الشجرتين وأشار إلى الكرم والنخلة ' وعليه إجماع الصحابة رضي الله عنهم .
# ( الرابع نقيع الزبيب ، وهو النيء من ماء الزبيب إذا غلا واشتد كذلك )
~~على الخلاف
# حرام أيضا لما روينا وبينا ( وحرمة هذه الأشربة دون حرمة الخمر ) لأن
~~حرمة الخمر قطعية
# على ما مر ، وحرمة هذه اجتهادية ( فيجوز بيعها وتضمن بالإتلاف ) خلافا
~~لهما لأنها حرام فلا
# يجوز بيعها كالخمر . وعن أبي يوسف : أنه يجوز بيعها وتضمن بالإتلاف إذا
~~ذهب بالطبخ
# أكثر من ثلثه . ولأبي حنيفة أنه مال متقوم ، وما دل الدليل على سقوط
~~تقومها بخلاف
# الخمر ، ثم يجب بالإتلاف عنده القيمة دون المثل لأنه ممنوع من الانتفاع
~~بها للحرمة ( ولا
# يحد شاربها حتى يسكر ولا يكفر مستحلها ) لما بينا . وعن أبي يوسف : ما
~~كان من الأشربة
# يبقى بعد ما بلغ : أي اشتد عشرة أيام لا يفسد ، أي لا يحمض فإني أكرهه ،
~~لأن بقاءه هذه
# المدة دليل قوته وشدته فكان آية حرمته ، روي ذلك عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما ، ثم رجع
# إلى قول أبي حنيفة .
# قال : ( ونبيذ التمر والزبيب إذا طبخ أدنى طبخة حلال ، وإن اشتد إذا شرب
~~ما لم يسكر
# من غير لهو ) ولا طرب ( و) كذلك ( عصير العنب إذا طبخ فذهب ثلثاه حلال ،
~~وإن اشتد إذا PageV04P106
~~"""""" صفحة رقم 107 """"""
# قصد به التقوي ، وإن قصد التلهي فحرام ) وقال محمد : حرام ، وعنه مثل
~~قولهما ، وعنه
# التوقف فيه . له قوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' كل مسكر ms694 حرام ' وقوله :
~~' ما أسكر كثيره فقليله حرام '
# وقياسا على الخمر . لهما قوله عليه الصلاة والسلام : ' حرمت الخمر لعينها
~~قليلها وكثيرها ،
# والسكر من كل شراب ' خص السكر من غير الخمر بالتحريم ، فمن عمم بالتحريم السكر
# وغيره فقد خالف النص ، وما رواه من الأحاديث طعن فيه يحيى بن معين ، ذكره
~~عبد الغني
# المقدسي في كتابه ، ولأن عامة الصحابة رضي الله عنهم خالفوه ، فدل على
~~عدم صحته ، أو
# هو محمول على الشرب المسكر والتلهي ، أو نقول : المسكر هو القدح الأخير فنقول
# بالموجب ، ولأن حرمة قليل الخمر يدعو إلى كثيره لرقته ولطافته فأعطي حكمه ، وليس
# كذلك المثلث لأن قليله لا يدعو إلى كثيره وهو غذاء فلا يحرم . وروى
~~الطحاوي بإسناده إلى
# ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) أتي بنبيذ فشمه
~~فقطب وجهه لشدته ، ثم دعا بماء
# فصبه عليه وشرب منه وقال : ' إذا اغتلمت عليكم هذه الأشربة فاقطعوا
~~متونها بالماء ' .
# وفي رواية أنه لما قطب قال رجل : أحرام هو ؟ قال : ' لا ' وهذا نص في
~~الباب . وعن ابن
# أبي ليلى قال : أشهد على البدريين من أصحاب رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) أنهم كانوا يشربون النبيذ في
# الجرار الخضر ، وقد نقل ذلك عن أكثر الصحابة رضي الله عنهم ومشاهيرهم
~~قولا وفعلا حتى
# قال أبو حنيفة : إنه مما يجب اعتقاد حله لئلا يؤدي إلى تفسيق الصحابة رضي
~~الله عنهم ؛
# والمثلث إذا صب عليه الماء حتى رق ثم طبخ لا يتغير حكمه ، لأن صب الماء
~~يزيده ضعفا ،
# بخلاف ما إذا صب الماء على العصير حتى ذهب ثلثا الجميع ، لأن الماء يذهب أولا
# للطافته أو يذهب منهما فلا يكون الذاهب ثلثي العصير .
# قال : ( ونبيذ العسل والتين والحنطة والشعير والذرة حلال طبخ أو لا ) إذا
~~لم يشرب
# للهو والطرب ، لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' الخمر من هاتين الشجرتين
~~' والمراد بيان الحكم ، ولأن قليله
# لا يدعو إلى كثيره . وعن محمد أنه حرام ، ويقع طلاق السكران منه كغيره من
~~الأشربة PageV04P107
~~"""""" صفحة رقم 108 """"""
# المحرمة ، وجوابه ما مر ms695 ( وفي حد السكران منه روايتان ) والأصح أنه يحد ،
~~لأن في بعض
# البلاد يجتمع الفساق عليه اجتماعهم على الخمر وفوقه ، وعلى هذا المتخذ من
~~الألبان ؛ ثم
# قيل : يجب أن لا يحل لبن الرماك عند أبي حنيفة اعتبارا بلحمها ، إذ هو
~~متولد منه ، وجوابه
# أن كراهة اللحم لاحترامه ، أو لما في إباحته من تقليل آلة الجهاد فلا
~~يتعدى إلى لبنه .
# قال : ( ويكره شرب دردي الخمر والامتشاط به ) لأنه من أجزاء الخمر ، ولا
~~يحد شاربه
# ما لم يسكر لأنه ناقص ، إذ الطباع السليمة تكرهه وتنبو عنه ، وقليله لا
~~يدعو إلى كثيره فصار
# كغير الخمر . قال : ( ولا بأس بالانتباذ في الدباء والحنتم والمزفت
~~والنقير ) لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) : ' كنت
# نهيتكم عن الانتباذ في الدباء والحنتم والمزفت والنقير ، ألا فانتبذوا
~~فيها واشربوا في كل
# ظرف ، فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه ، ولا تشربوا المسكر ' .
# قال : ( وخل الخمر حلال سواء تخللت أو خللت ) لقوله ( صلى الله عليه وسلم
~~) : ' نعم الإدام الخل '
# مطلقا ، وقال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' خير خلكم خل خمركم ' ولأن
~~التخليل يزيل الوصف المفسد ويثبت
# وصف الصلاحية لأن فيه مصلحة قمع الصفراء والتغذي ومصالح كثيرة ، وإذا زال المفسد
# الموجب للحرمة حلت كما إذا تخللت بنفسها ، وإذا تخللت طهر الإناء أيضا ،
~~لأن جميع ما
# فيه من أجزاء الجمر يتخلل إلا ما كان منه خاليا عن الخل فقيل يطهر تبعا ،
~~وقيل يغسل
# بالخل ليطهر لأنه يتخلل من ساعته ، وكذا لو صب منه الخل ، فما خلا طهر من
~~ساعته ؛
# ومن خاف على نفسه الهلاك من العطش ولم يجد إلا خمرا فله أن يشرب منها ما
~~يأمن به
# من الموت ثم يكف ، لأن الله تعالى أباح للمضطر أكل الميتة والدم ولحم
~~الخنزير ، والخمر
# مثلها في التحريم فتكون مثلها في الإباحة عند الاضطرار ، فإذا أمن على
~~نفسه زالت الضرورة
# وهو خوف الهلاك عاد التحريم ، وإذا وجدت الخمر في دار إنسان وعليها قوم جلسوا
# مجالس من يشربها ولم يرهم أحد يشربونها عزروا ، لأنهم ارتكبوا أمرا
~~محظورا وجلسوا
# مجلسا ms696 منكرا ، وكذلك من وجد معه آنية خمر عزر لأنه ارتكب محظورا .
PageV04P108
# """""" صفحة رقم 109 """"""
### | AUTO كتاب السرقة
# ( وهي ) في اللغة : أخذ الشيء على سبيل الخفية والاستسرار بغير إذن
~~المالك ، سواء
# كان المأخوذ مالا أو غير مال ، ومنه استراق السمع ، قال الله تعالى : )
~~إلا من استرق
# السمع فأتبعه ( [ الحجر : 18 ] وسرقة الشاعر المعنى وسرقة الصنعة ونحوه .
~~وفي الشرع
# ( أخذ العاقل البالغ نصابا محرزا ، أو ما قيمته نصابا ملكا للغير لا شبهة
~~له فيه على وجه
# الخفية ) والمعنى اللغوي مراعى فيه ابتداء وانتهاء ، أو ابتداء في بعض
~~الصور كما إذا نقب
# البيت خفية وأخذ المال مكابرة وذلك يكون ليلا ، لأنه ربما أحسوا به فكابر
~~وأخذ ولا
# غوث بالليل فيقطع ؛ أما النهار لو فعل ذلك لا يقطع لأنه يلحقهم الغوث فلا يمكنه
# ذلك ، فيشترط الخفية ليلا ونهارا فهي مسارقة عين المالك أو من يقوم مقامه
~~؛ وفي قطع
# الطريق وهي السرقة الكبرى مسارقة عين الإمام وأعوانه لأنه المتصدي لحفظ الطريق
# بأعوانه ، لأن الأموال إنما تصير مصونة محرزة بحفظ الإمام وحمايته .
~~والأصل في
# وجوب القطع قوله تعالى : ) والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما ( [ المائدة
~~: 38 ] . وقرأ
# ابن مسعود رضي الله عنه : فاقطعوا أيمانهما ، وقوله تعالى : ) إنما جزاء
~~الذين يحاربون
# الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا ( [ المائدة : 64 ] الآية ، وقال (
~~صلى الله عليه وسلم ) : ' من سرق
# قطعناه ' ورفع إليه ( صلى الله عليه وسلم ) سارق فقطعه .
# وإجماع الأمة على وجوب القطع وإن اختلفوا في مقدار النصاب ، ولأن المال محبوب
# إلى النفوس تميل إليه الطباع البشرية خصوصا عند الحاجة والضرورة ، ومن
~~الناس من لا PageV04P109
~~"""""" صفحة رقم 110 """"""
# يردعه عقل ، ولا يمنعه نقل ، ولا تزجرهم الديانة ، ولا تردهم المروءة
~~والأمانة ، فلولا
# الزواجر الشرعية من القطع والصلب ونحوهما لبادروا إلى أخذ الأموال مكابرة
~~على وجه
# المجاهرة ، أو خفية على وجه الاستسرار ، وفيه من الفساد ما لا يخفى ،
~~فناسب شروع هذه
# الزواجر في حق المستسر والمكابر في سرقتي الصغرى والكبرى حسما لباب
~~الفساد وإصلاحا
# لأحوال العباد ، والعبد والحر في القطع سواء لإطلاق النصوص ms697 ، ولأن القطع
~~لا يتنصف
# فيكمل في العبد صيانة لأموال الناس ؛ ولا بد من العقل والبلوغ لأن القطع
~~شرع زاجرا عن
# الجناية ، ولا جناية من الصبي والمجنون . وأما اشتراط النصاب فلما روي أن
~~اليد كانت لا
# تقطع على عهد رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) إلا في ثمن المجن .
# وعن عائشة رضي الله عنها أنها قالت : كانت اليد لا تقطع على عهد رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم ) في
# الشيء التافه ، ولأنه لا بد من اعتبار مال له خطر لتتحقق الرغبة فيه فيجب
~~الزجر عنه ؛ أما
# الحقير لا تتحقق الرغبة فيه فلا حاجة إلى الزجر عنه ، ولا بد أن يكون
~~محرزا لأنه عليه
# الصلاة والسلام لم يوجب القطع في حريسة الجبل . أي ما يحرس بالجبل لعدم
~~الحرز ؛
# ولا بد أن يكون غير مأذون له بالدخول فيها ، لأن بالإذن يخرج من أن يكون
~~حرزا في حقه ؛
# ويشترط أن يكون ملكا للغير لا شبهة له فيه ، لأن الحدود تدرأ بالشبهات
~~على ما مر ، وتكون
# على سبيل الخفية لأن السرقة لا تكون على الجهر على ما مر .
# قال : ( والنصاب دينار أو عشرة دراهم مضروبة من النقرة ) لقوله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) : ' لا قطع في أقل
# من عشرة دراهم ' وما روي أن القطع كان على عهد رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) لم يكن إلا في ثمن
# المجن ، فقد نقل عن ابن عباس وابن أم أيمن قالا : كانت قيمة المجن الذي
~~قطع فيه على
# عهد رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) عشرة دراهم ، ونقل أقل من عشرة
~~دراهم ؛ والأخذ بالأكثر أولى
# احتيالا للدرء ، وفي الأقل شبهة عدم الجناية . وروي عن أبي يوسف ومحمد :
~~أنه لا يقطع
# في عشرة دراهم تبر ما لم تكن مضروبة . وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه
~~يعتبر قيمته
# بنقد البلد . وروى الحسن عنه : إذا سرق عشرة دراهم مما يروج بين الناس
~~قطع ، فعلى هذا
# إذا كان التبر رائجا بين الناس قطع . وروى الحسن عنه أيضا : لو سرق أحد
~~عشر درهما ms698 لا
# تروج ، فإن كانت تساوي عشرة رائجة قطع ، وإلا فلا ؛ وقوله أو ما قيمته
~~عشرة دراهم ، دليل
# على أن غير الدراهم تعتبر قيمته بالدراهم وإن كان ذهبا . وروى بشر عن
~~محمد : لو سرق
# نصف دينار قيمته عشرة دراهم ، قطعته ، وإن سرق دينارا قيمته أقل من عشرة
~~دراهم لا PageV04P110
~~"""""" صفحة رقم 111 """"""
# أقطعه ، ثم حرز كل شيء على حسب ما يليق به . قال عليه الصلاة والسلام : '
~~فإذا آواه
# الجرين يعني البيدر ففيه القطع ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا قطع في حريسة
# الجبل ، وما آواه المراح ففيه القطع ' أي موضع يروحون منه .
# قال : ( والحرز يكون بالحافظ وبالمكان ) لأن الحرز ما يصير به المال
~~محرزا عن
# أيدي اللصوص وذلك بما ذكرنا ، فالحافظ كمن جلس في الصحراء أو في المسجد أو في
# الطريق وعنده متاعه فهو محرز به ، وسواء كان نائما أو مستيقظا ؛ أما إذا
~~كان مستيقظا
# فظاهر ؛ وأما إذا كان نائما فلما روي ' أنه عليه الصلاة والسلام قطع سارق
~~رداء صفوان من
# تحت رأسه وهو نائم في المسجد ' وسواء كان المتاع تحته أو عنده ، لأنه يعد
~~حافظا له
# في ذلك كله عرفا ؛ والحرز بالمكان هو ما أعد للحفظ ( كالدور والبيوت
~~والحانوت )
# والصندوق ونحوه ( ولا يعتبر فيه الحافظ ) لأنه محرز بدونه ، وهو المكان
~~الذي أعد
# للحفظ ، إلا أن القطع لا يجب بالأخذ من الحرز بالمكان إلا بالإخراج منه ، لأن يد
# المالك قائمة ما لم يخرجه ، والمحرز بالحافظ يجب القطع كما أخذه ، لأن يد المالك
# زالت بمجرد الأخذ فتمت السرقة . ولو كان باب الدار مفتوحا فدخل نهارا
~~وأخذ متاعا لم
# يقطع ، لأنه مكابرة وليس بسرقة لعدم الاستسرار على ما بينا ؛ وإن دخل
~~ليلا قطع لأنه حرز
# لأنه بنى للحرز ؛ ولو دخل بين العشاء والعتمة والناس منتشرون فهو بمنزلة
~~النهار ؛ ولو
# علم صاحب الدار باللص واللص لا يعلم به أو بالعكس قطع لأنه مستخف ؛ وإن علم كل
# واحد بالآخر لا يقطع لأنه مكابر .
# قال : ( وإذا سرق من الحمام ليلا قطع ، وبالنهار لا وإن كان صاحبه عنده ms699 )
~~لأنه مأذون
# له بالدخول فيه نهارا فاختل الحرز ، ويقطع ليلا لأنه بنى للحرز ، وما
~~اعتاد الناس من دخول
# الحمام بعض الليل فهو كالنهار لوجود الإذن ، وعلى هذا كل حرز أذن بالدخول
~~فيه كالخانات
# وحوانيت التجار والضيف ونحوهم . قال : ( والمسجد والصحراء حرز بالحافظ )
~~لأن الصحراء
# ليس بحرز ، والمسجد ما بني للحفظ والإحراز ، فلو سرق منه وصاحبه عنده
~~يحفظه قطع PageV04P111
~~"""""" صفحة رقم 112 """"""
# لوجود السرقة ، بخلاف الحمام والحرز الذي أذن بالدخول فيه حيث لا يقطع
~~وإن كان
# صاحبه عنده ، لأنه بنى الإحراز فلا يعتبر فيه الحافظ لما مر .
# قال : ( والجوالق والفسطاط كالبيت ) لأنه عمل للحفظ ( فإن سرق الفسطاط
# والجوالق لا يقطع ) لأنهما ليسا في حرز وإن كان حرزا لما فيهما ( إلا أن
~~يكون لهما حافظ )
# فيقطع لوجود الحرز ، وقال أصحابنا : ما كان حرزا لنوع فهو حرز لجميع
~~الأنواع حتى جعلوا
# شريجة البقال حرزا للجواهر لأنه يحرز خلفها الدراهم والدنانير ( ولهذا
~~قالوا : لا يقطع
# النباش ) لأن القبر ليس بحرز لغير الكفن فلا يكون حرزا للكفن .
# قال : ( وتثبت السرقة بما يثبت به القذف ) يعني بالإقرار مرة وبشهادة
~~شاهدين كسائر
# الحقوق وقد تقدم . وقال أبو يوسف : لا بد من إقراره مرتين لأنه إحدى
~~الحجتين فيعتبر فيها
# التثنية كالأخرى وهي البينة كما في الزنا وحد الشرب على هذا الخلاف .
~~ولهما أن السرقة
# والشرب ثبت بالمرة الواحدة فلا حاجة إلى الأخرى كالقصاص ، وحد القذف
~~والتثنية في
# الشهادة منصوص عليه ، ولأنه يفيد تقليل تهمة الكذب ، ولا كذلك الإقرار
~~لأنه لا تهمة فيه
# واشتراط الزيادة في الزنا على خلاف القياس فيقتصر على مورد النص ؛ وينبغي
~~أن يلقن المقر
# الرجوع احتيالا للدرء ، فقد روي أنه عليه الصلاة والسلام أتي بسارق فقال
~~له : ' أسرقت ؟ ما
# إخاله سرق ' وإذا رجع عن الإقرار صح في القطع لأنه خالص حق الله تعالى
~~ولا مكذب
# له فيه ، ولا يصح في المال لأن صاحبه يكذبه .
# قال : ( ويسأل الشهود عن كيفيتها وزمانها ومكانها وماهيتها ) لأنه يلتبس
~~على كثير
# من الناس فيسأل عنه احتياطا في الحدود . قال : ( ولا ms700 بد من حضور المسروق
~~منه عند
# الإقرار والشهادة والقطع ) حتى لا يقطع ما لم يصدقه ، لأن حقه متعلق
~~بالسرقة حتى لا
# يثبت بدون دعواه ، ولاحتمال أن يهبه المسروق أو يملكه فيسقط القطع ، فإذا
~~حضر انتفى
# هذا الاحتمال . قال : ( وإذا دخل جماعة الحرز وتولى بعضهم الأخذ قطعوا إن أصاب PageV04P112
~~"""""" صفحة رقم 113 """"""
# كل واحد نصاب ) لوجود السرقة من كل واحد منهم ، لأن الأخذ وجد من الكل معنى
# للمعاونة كما في قطع الطريق وصار كالردء والمعين ، وإن كان أقل من نصاب
~~لم يقطع ، لأن
# القطع يجب على كل واحد بجنايته فيعتبر كمالها في حقه .
# قال : ( وإن نقب فأدخل يده وأخرج المتاع ، أو دخل فناول المتاع آخر من
~~خارج لم
# يقطع ) أما الأولى فلأنه لم يوجد الهتك على وجه الكمال وهو الدخول فصار
~~فيه شبهة
# العدم فلا يجب الحد . وأما الثانية فلأن الداخل لم يخرج المتاع لاعتراض
~~يد معتبرة عليه
# قبل إخراجه ، والخارج لم يوجد منه هتك الحرز فلم تتم السرقة من كل واحد
~~منهما .
# وعن أبي يوسف : القطع في الأولى لأن المقصود من السرقة إخراج المال من الحرز
# وقد وجد ، فصار كما إذا أدخل يده في صندوق الصيرفي وأخرج الدراهم عنه ؛ وفي
# المسألة الثانية إن أخرج الداخل يده وناولها الخارج قطع الداخل ، وإن
~~أدخل الخارج يده
# فتناولها من الداخل قطعا وهي بناء على الأولى . وجوابه أن كمال هتك حرمة الحرز
# بالدخول فيه وهو ممكن معتاد ، ولم يوجد بخلاف الصندوق لأن الممكن فيه
~~إدخال يده
# فيه دون دخوله .
# قال : ( وإن ألقاه في الطريق ثم أخذه قطع ) وقال زفر : لا يقطع : لأن
~~الإلقاء لا
# يوجب القطع كما لو لم يأخذه ، وبالأخذ من الطريق لا يقطع كما لو أخذه
~~غيره . ولنا أنه
# لم يعترض عليه فعل آخر فاعتبر الكل فعلا واحدا ، ولأن ذلك عادة اللصوص ،
~~لأنه يتعذر
# خروجهم بالمتاع فيفعلوا ذلك أو يفعلونه ليتفرغوا للدفع لو ظهر عليهم أو
~~للهرب فكان من
# تمام السرقة ، بخلاف ما إذا ألقاه ولم يأخذه لأنه مضيع لا سارق ( و) ms701 كذلك
~~( لو حمله
# على حمار وساقه قطع ) لأن مشيه مضاف إليه ، ولو خرج قبل الحمار ثم خرج
~~الحمار بعده
# وجاء إلى منزله لم يقطع ولو علق على طائر له وتركه في المنزل فطار بعد
~~ذلك إلى
# منزله لم يقطع لأنه مختار في ذلك ؛ ولو طرح المتاع في نهر في الدار فذهب
~~به الماء
# وأخرجه لا قطع عليه لأن الماء أخرجه بقوته حتى لو لم يكن له قوة وحركة هو حتى
# أخرجه قطع لأنه مضاف إلى فعله . قال : ( وإن أدخل يده في صندوق الصيرفي أو كم
# غيره وأخذ قطع ) لأنه حرز ، أما الصندوق فحرز بنفسه على ما بينا ، وأما
~~الكم فحرز
# بالحافظ فيقطع .
PageV04P113
# """""" صفحة رقم 114 """"""
# فصل
# ( ولا قطع فيما يوجد تافها مباحا في دار الإسلام : كالحطب والسمك والصيد والطير
# والنورة والزرنيخ ونحوها ) لحديث عائشة رضي الله عنها ' إن اليد كانت لا
~~تقطع على عهد
# رسول الله عليه الصلاة والسلام في الشيء التافه ' وهو الحقير ، وهو مباح
~~في الأصل
# بصورته ، حقير لقلة الرغبات فيه ، ولهذا لا يجري فيه الشح والضنة ، وما
~~كان كذلك لا يؤخذ
# على كره من المالك عادة فلا حاجة إلى الزاجر كما قلنا فيما دون النصاب ،
~~وما فيه من
# الشركة العامة في الأصل يوجب الشبهة . وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~قطع في الطير '
# ويعم جميع الطيور حتى الدجاج والبط ، ويدخل في السمك الملح والطري .
# قال : ( ولا ما يتسارع إليه الفساد : كالفواكه الرطبة واللبن واللحم )
~~لقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' لا قطع في الطعام ' قالوا : معناه ما يتسارع إليه الفساد
~~لأنه يقطع في الحبوب
# والسكر إجماعا . وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا قطع في ثمر ولا كثر '
~~قال محمد : الثمر
# ما كان على رؤوس النخل ، والكثر : الجمار . وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~لا قطع في
# الثمار ' وما آواه الجرين ففيه القطع وهو موضع تجمع فيه الثمار إذا صرمت
~~، والذي يجمع
# عادة هو اليابس . قال : ( ولا ما يتأول فيه الإنكار : كالأشربة المطربة ،
~~وآلات اللهو والنرد
# والشطرنج ، وصليب الذهب ) لأنه يصدق دعواه في تأويله ms702 الإنكار لأنه ظاهر
~~حال المسلم ،
# بل يجب عليه ذلك لأنه نهى عن المنكر .
# قال : ( ولا في سرقة المصحف المحلى ) وعن أبي يوسف أنه يقطع إذا بلغت الحلية
# نصابا لأنها ليست من المصحف فاعتبرت بانفرادها . ولنا أنه يتأول فيه
~~القراءة ، ولأن الإحراز
# لأجل المكتوب ولا مالية له وما وراءه تبع كالجلد والورق والحلية ولا عبرة
~~بالتبع ، والأصل
# أنه متى اجتمع ما يجب فيه القطع وما لا يجب لا يقطع كالشراب وماء الورد
~~في إناء ذهب
# أو فضة ، لأنه اجتمع دليلا القطع وعدمه فأورث شبهة ، حتى لو شرب ما في
~~الإناء في الدار
# ثم أخرج الإناء من الدار فارغا قطع ، لأن المقصود حينئذ هو الإناء ، رواه
~~هشام عن محمد PageV04P114
~~"""""" صفحة رقم 115 """"""
# ( و) كذلك ( الصبي الحر المحلي ) وعن أبي يوسف : أنه يقطع لأن الحلي غيره فكان
# مقصودا . ولنا أن الحلي تبع له وهو ليس بمال ، ولأنه يتأول في أخذه خوف
~~الهلاك ورده
# على أهله ، ولو كان قصده الحلي لأخذه دون الصبي ؛ وكذا لو سرق كلبا عليه
~~قلائد فضة
# لأنها تبع له ولا قطع في الأصل فكذا في التبع . قال : ( ولا في سرقة
~~العبد ) صغيرا كان أو
# كبيرا عند أبي يوسف لأنه آدمي من وجه مال من وجه ، وقالا : يقطع في العبد
~~الصغير لأنه
# مال لكونه منتفعا به ، أو بعرضية الانتفاع لأنه خداع أو غصب وليس سرقة ،
~~وإذا كان يعبر
# عن نفسه ويعقل فهو كالكبير .
# قال : ( ولا في سرقة الزرع قبل حصاده والثمرة على الشجر ) لعدم الحرز
~~وللحديث
# المتقدم . قال : ( ولا في كتب العلم ) لأنه يتأول قراءتها ، ولأن المقصود
~~ما فيها وليس
# بمال ، ويقطع في دفاتر الحساب لأن ما فيها غير مقصود ، وإنما المقصود
~~الكاغد ؛ ولو
# سرق الجلد والكواغد قبل الكتابة قطع ، وفي كتب الأدب روايتان . قال : (
~~ويقطع في الساج
# والقنا والأبنوس والصندل والعود والياقوت والزبرجد والفصوص كلها ) لأنها
~~من أنفس
# الأموال وأعزها مرغوب فيها ، ولا توجد مباحة في دار الإسلام لصورتها
~~فصارت كالذهب
# والفضة . ( و) يقطع في ( الأواني المتخذة من الخشب ) لأنها ms703 التحقت
~~بالأموال النفيسة
# بالصنعة ، ولا قطع في العاج ما لم يعمل ، فإذا عمل منه شيء قطع فيه ، ولا قطع في
# الزجاج لأن المكسور منه تافه ، والمصنوع يتسارع إليه الفساد . وقيل يقطع
~~في المصنوع
# لأنه مال نفيس لا يتسارع إليه الفساد . قال محمد : لو سرق جلود السباع
~~المدبوغة وقيمتها
# مائة لا يقطع ، ولو جعلت مصلاة أو بساطا قطع ، لأنها خرجت من أن تكون
~~جلود السباع
# لتغير اسمها ومعناها .
# قال : ( ولا قطع على خائن ، ولا نباش ، ولا منتهب ، ولا مختلس ) قال عليه الصلاة
# والسلام : ' لا قطع على خائن ولا منتهب ولا مختلس ' ولأن الحرز قاصر في
~~حق الخائن
# لأن المال غير محرز عنه ، والمنتهب والمختلس مجاهر فلا يكون سارقا . وسئل
~~علي رضي
# الله عنه عن المختلس والمنتهب ؟ فقال : تلك دعابة لا شيء فيها ، ولأن اسم
~~السارق لا PageV04P115
~~"""""" صفحة رقم 116 """"""
# يتناوله فلا يدخل تحت النص . وأما النباش فيقطع عند أبي يوسف لقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' من نبش قطعناه ' ولأنه سرق مالا متقوما من حرز مثله فيقطع .
~~ولهما ما روى
# الزهري أن نباشا أخذ في زمن مروان بالمدينة والصحابة متوافرون يومئذ
~~فأجمعوا أن لا قطع
# عليه ، ولأن اسم السارق لا يتناوله ، ألا ترى أن العرب أفردوا له اسما ؟
~~والقطع وجب على
# السارق نصا ؛ فلو أوجبناه عليه كان إلحاقا له به فيكون إيجاب الحدود
~~بالقياس فلا يجوز ،
# ولأنه ليس ملكا للميت لانقطاع ملكه عنه بالموت ، ولا ملكا للورثة لعدم
~~جواز تصرفهم فيه ،
# فلم يكن له مالك معين فلا يقطع كمال بيت المال ، وما رواه محمول على
~~السياسة . وقيل
# هو موقوف وليس بمرفوع .
# قال : ( ولا من سرق ذي رحم محرم ، أو من سيده ، أو من امرأة سيده ، أو زوج
# سيدته ، أو زوجته ، أو مكاتبه ، أو من بيت المال ، أو من الغنيمة ، أو من
~~مال له فيه شركة )
# لوقوع الخلل في الحرز لوجود الإذن في الدخول في البعض وبسوطة في البعض في مال
# الآخر ، ولأن له حقا في أكساب المكاتب وله نصيب في بيت المال والمغنم ms704 ،
~~وهو مروي
# عن علي رضي الله عنه ، وكذا إذا سرق المكاتب من مولاه لا يقطع ، ولا يقطع
~~بالسرقة من
# غريمه مثل ماله عليه لأنه استوفى حقه ، والحال والمؤجل سواء ، لأن الحق
~~ثابت والتأجيل
# لتأخير المطالبة ، وكذا لو سرق أكثر من حقه لأنه يصير شريكا بمقدار حقه ؛
~~وكذا إذا أخذ
# أجود من دراهمه أو أردأ ، لأن الجنس متحد ؛ ويقطع بسرقة خلاف جنس ما عليه
~~، لأنه ليس
# له ولاية الاستيفاء منه إلا بيعا إلا إذا قال : أخذته رهنا بحقي أو قضاء
~~به فلا يقطع لأنه
# مختلف فيه فقد ظن في موضعه .
# قوم سرقوا وفيهم صبي أو مجنون لا قطع عليهم وإن تولى ذلك الكبير لأنه فعل واحد
# لم يوجب القطع على البعض فلا يجب على الباقين للشبهة ، وكذا شريك ذي الرحم
# المحرم .
# وقال أبو يوسف : ادرإ الحد عن الصبي والمحرم ، واقطع الآخر اعتبارا لحالة
~~الاجتماع
# بحالة الانفراد ، إذ فعل كل واحد منهما معتبر بانفراده ، وشريك الأخرس
~~كشريك الصبي في
# الخلاف لأنه لا حد على الأخرس لاحتمال أنه لو نطق ادعى شبهة الشركة
~~ونحوها . قال أبو
# حنيفة : لا يقطع الأعمى إذا سرق لجهله بمال غيره وحرز غيره .
PageV04P116
# """""" صفحة رقم 117 """"""
# فصل
# ( وتقطع يمين السارق من الزند وتحسم ) أما القطع فللقراءة المشهورة ،
~~وأما اليمين
# فلقراءة ابن مسعود وعليه الإجماع . وأما من الزند لأن الآية مجملة ، فإن
~~اليد تتناول إلى
# الإبط وتتناول إلى الزند وإلى المرفق ، وقد وردت السنة مفسرة لها بما
~~ذكرنا ، فإن النبي عليه
# الصلاة والسلام أمر بقطع يد السارق من الزند . وأما الحسم فلقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' فاقطعوه واحسموه ' ولأنه إذا لم تحسم يؤدي إلى التلف ، لأن الدم لا
~~ينقطع إلا به ،
# والحد زاجر غير متلف ، ولهذا لا يقطع في الحر الشديد والبرد الشديد .
# ( فإن عاد قطعت رجله اليسرى ، فإن عاد لم يقطع ويحبس حتى يتوب ) والأصل أن
# حد السرقة شرع زاجرا لا متلفا ، لأن الحدود شرعت للزجر عن ارتكاب الكبائر
~~لا متلفة
# للنفوس المحترمة ، فكل حد يتضمن إتلاف النفس من كل ms705 وجه أو من وجه لم يشرع
# حدا ، وكل قطع يؤدي إلى إتلاف جنس المنفعة كان إتلافا للنفس من وجه فلا يشرع ،
# وقطع اليد اليسرى والرجل اليمنى يؤدي إلى إتلاف جنس منفعة البطش والمشي
~~فلا يشرع
# حدا ، وإليه الإشارة بقول علي رضي الله عنه : إني لأستحي من الله أن لا
~~أدع له يدا
# يأكل بها ويستنجي بها ورجلا يمشي عليها ، وبهذا حاج بقية الصحابة فحجهم فانعقد
# إجماعا . وعن عمر رضي الله عنه أنه أتي برجل أقطع اليد والرجل وقد سرق
~~يقال له
# ' سدوم ' فأراد أن يقطعه ، فقال له علي رضي الله عنه : إنما عليه قطع يد
~~ورجل ، فحبسه
# عمر رضي الله عنه ولم يقطعه ، ففتوى علي ورجوع عمر رضي الله عنهما إليه من غير
# نكير ولا مخالفة من غيرهما دليل على إجماعهم عليه ، أو أنه كان شريعة
~~عرفوها من
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ، وهذا بخلاف القصاص لأنه حق العبد
~~فيستوفي جبرا لحقه . وما روي من
# الحديث في قطع أربعة السارق طعن فيه الطحاوي ، أو نقول : لو صح لاحتج به
~~الصحابة
# على علي رضي الله عنه ولرجع إليهم ، وحيث حجهم ورجعوا إلى قوله دل على عدم
# صحته ، فإن كانت يده اليمنى ذاهبة أو مقطوعة تقطع رجله اليسرى من المفصل ، وإن
# كانت رجله اليسرى مقطوعة فلا قطع عليه لما فيه من الاستهلاك على ما بينا
~~، ويضمن
# السرقة ويحبس حتى يتوب .
# قال : ( فإن كان أقطع اليد اليسرى أو أشلها أو إبهامها أو أصبعين سواها ، PageV04P117
~~"""""" صفحة رقم 118 """"""
# وفي رواية ثلاث أصابع أو أقطع الرجل اليمنى أو أشلها أو بها عرج يمنع
~~المشي عليها لم
# تقطع يده اليمنى ولا رجله اليسرى ) وجملته أنه متى كان بحال لو قطعت يده
~~اليمنى لا ينتفع
# بيده اليسرى ، أو لا ينتفع برجله اليمنى لآفة كانت قبل القطع لا يقطع ،
~~لأن فيه تفويت جنس
# المنفعة بطشا أو مشيا وقوام اليد بالإبهام ، فعدمها أو شللها كشلل جميع
~~اليد ، ولو كانت
# أصبع واحدة سوى الإبهام مقطوعة أو شلاء قطع ، لأن ms706 فوات الواحدة لا يوجب
~~نقصا ظاهرا
# في البطش ، بخلاف الأصبعين لأنهما كالإبهام في البطش ؛ ولو كانت اليد
~~اليمنى شلاء أو
# ناقصة الأصابع يقطع في ظاهر الرواية ، لأن المستحق بالنص قطع يده اليمنى
~~دون اليسرى
# واستيفاء الناقص عند تعذر استيفاء الكامل جائز . وعن أبي يوسف : لا يقطع
~~لأن مطلق
# الاسم يتناول الكامل ذكره في اختلاف زفر ويعقوب ، ولو كانت رجله اليمنى مقطوعة
# الأصابع ، فإن كان يستطيع المشي عليها قطعت يده اليمنى ، وإلا فلا لما
~~بينا ؛ فإن سرق في
# الثالثة بعد ما قطعت يده ورجله حبس وضرب ، لأن القطع لما سقط لم يبق إلا الزجر
# بالحبس والضرب لحديث عمر رضي الله عنه .
# قال : ( وإن اشترى السارق المسروق أو وهب له أو ادعاه لم يقطع ) وقال زفر
~~: إن كان
# بعد القضاء بالقطع قطع ، وهو رواية عن أبي يوسف لأن السرقة قد تمت
~~انعقادا وظهورا ،
# وبالشراء والهبة لم يتبين قيام الملك وقت السرقة فلم تثبت الشبهة . ولنا
~~أن الإمضاء في
# الحدود من باب القضاء للاستغناء عن القضاء بالاستيفاء ، لأن القضاء
~~للظهور وهو حق الله
# تعالى وهو ظاهر عنده ، وإذا ثبت ذلك يشترط قيام الخصومة عند الاستيفاء
~~فصار كما إذا
# ملكها قبل القضاء ، ولأن الشبهة دارئة وأنها تتحقق بمجرد الدعوى لاحتمال صدقه .
# قال : ( وإذا قطع والعين قائمة في يده ردها ) لأنه ملكه ، قال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' من وجد عين ماله فهو أحق به ' والنبي عليه الصلاة والسلام قطع سارق
~~رداء صفوان ورد
# الرداء على صفوان ، وكذلك إن كان ملكها غيره بأي طريق كان وهي قائمة
~~بعينها لما قلنا :
# ( وإن كانت هالكة لم يضمنها ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا غرم على
~~السارق بعد ما
# قطعت يمينه ' وفي رواية ابن عوف عنه عليه الصلاة والسلام : ' إذا قطع
~~السارق فلا غرم
# عليه ' ولأنه لو ضمنها لملكها من وقت الأخذ على ما عرف في الغصب فيكون
~~القطع واقعا PageV04P118
~~"""""" صفحة رقم 119 """"""
# على أخذ ملكه ولا يجوز . وروى ابن سماعة عن محمد إني آمره برد قيمة ما
~~استهلكه ، وإن
# كنت ms707 لا أقضي عليه بذلك لأن القضاء يؤدي إلى إيجاب ما ينافي القطع لكن
~~يفتي بالرد لأنه
# أتلف مالا محظورا بغير حق ، وكذلك قطاع الطريق ، فإن سقط القطع لشبهة ضمن
~~، لأن أخذ
# مال الغير موجب للضمان وإنما سقط بالقطع على ما بينا ، فإذا سقط القطع
~~عاد الضمان
# بحاله .
# قال : ( ومن قطع في سرقة ثم سرقها وهي بحالها لم يقطع ) والقياس أن يقطع وهو
# رواية الحسن عن أبي يوسف لأنه إذا ردها صارت كعين أخرى في حق الضمان ،
~~فكذا في
# حق القطع ؛ وجه الاستحسان أنها صارت غير متقومة في حقه ، ألا ترى أنه لو
~~استهلكها لا
# ضمان عليه ، وما ليس بمتقوم في حقه لا قطع عليه في سرقته وبالرد إلى
~~المالك إن عادت
# حقيقة العصمة فشبهة السقوط باقية نظرا إلى اتحاد الملك والمحل . قال : (
~~وإن تغير حالها
# كما إذا كان غزلا فنسج قطع ) لتبدل العين اسما وصورة ومعنى حتى يملكه
~~الغاصب به ، وإذا
# تبدلت العين انتفت الشبهة الناشئة من اتحاد المحل والقطع فيه فيقطع ؛ ولو
~~سرق عينا فقطع
# فيها ، ثم إن المسروق منه باعها من آخر ثم اشتراها ثم عاد وسرقها ، قال
~~مشايخ العراق لا
# يقطع لأن العين قائمة حقيقة لكن تبدل سبب الملك فيه فكان شهبة سقوط
~~العصمة قائمة .
# وقال مشايخ خراسان : يقطع لأن العصمة سقطت في حق الأول ضرورة وجوب القطع ،
# وهذه الضرورة انعدمت في حق المشتري ، فقد وجد دليل العصمة وفقد دليل
~~سقوطها فبقيت
# معصومة ، فإذا عادت إلى البائع عادت معصومة متقومة كما كانت ؛ وكذلك لو
~~سرق قطنا
# فقطع فيه ثم غزل فسرقه قطع لما بينا ؛ ولو سرق ثوب خز أو صوف فقطع فيه ثم نقض
# الثوب فسرقه ثانيا لم يقطع ، لأن العين والملك لم يتبدل ، وحضور المالك
~~أو من يقوم مقامه
# شرط لصحة القضاء بالسرقة ، لأن القضاء بالسرقة قضاء بالملك له .
# ولو غاب بعد القضاء قبل الاستيفاء لا يقطع لأن للاستيفاء شبها بالقضاء
~~ولهذا رجوع
# الشهود وجرحهم بعد القضاء يمنع الاستيفاء ، وغيبة الشهود وموتهم بعد
~~القضاء لا يمنع ms708
# الإمضاء في الحقوق كلها ، لأن الحدود لا تدرأ بشبهة تتوهم مثل رجوع
~~الشهود وجرحهم ،
# لأن هذا التوهم لا ينقطع ، فلو اعتبر لم يقم حد أبدا ، ولو فسقوا أو عموا
~~أو جنوا أو ارتدوا
# بعد القضاء يمنع الإمضاء في الحدود والقصاص دون الأموال ، لأن القضاء
~~إنما يظهر ولاية
# الاستيفاء للقاضي ، لأن الحق ظاهر لصاحبه وهو الله تعالى ، والحاجة إلى
~~القضاء لظهور
# ولاية الاستيفاء ، فكان الاستيفاء قضاء معنى ، فكانت هذه العوارض حادثة
~~قبل القضاء معنى
# بخلاف الأموال ، لأن الحق إذا ظهر بالقضاء فولاية الاستيفاء ثبتت لصاحب
~~الحق بالملك
# السابق لا بالقضاء ؛ ولو سرقت من أجنبي أو سرق من أجنبية ثم تزوجا سقط
~~القطع ، لأن PageV04P119
~~"""""" صفحة رقم 120 """"""
# اعتراض الزوجية بعد القضاء يمنع الاستيفاء فيمنع القضاء أولى ، ويقطع
~~السارق بخصومة
# المودع والمستعير والغاصب والمضارب والمستأجر والمرتهن والأب والوصي .
# اعلم أن اليد ضربان : صحيحة ، وغير صحيحة . فالسرقة من اليد الصحيحة
~~يتعلق بها
# القطع ، يد مالك كانت أو غير مالك ، ومن غير الصحيحة لا يتعلق بها القطع
~~؛ واليد
# الصحيحة يد ملك ويد أمانة ويد ضمان ، والتي ليست بصحيحة يد السارق ، أما
~~السرقة من
# يد المالك فلما مر ، وأما من يد الأمانة فإنها كيد المالك ، لأن يد
~~المودع يد مودعة ويد
# الضمان يد صحيحة كالمرتهن والقابض على سوم الشراء والغاصب لأن لهم ولاية الأخذ
# والأخذ دفعا للضمان عنهم فأشبهت يد المالك ، ويقطع بخصومة المالك أيضا
~~إذا سرق من
# هؤلاء إلا الراهن ، لأنه لا حق له في قبض العين مع قيام الرهن ، فإذا قضي
~~الدين بطل
# الرهن فكان له ولاية الخصومة فيقطع بخصومته أيضا .
# وقال زفر : لا يقطع إلا بخصومة المالك والأب والوصي ، لأن ولاية الخصومة
~~للباقين
# إنما تثبت ضرورة الحفظ فلا تظهر في حق القطع . ولنا أن السرقة تثبت لحجة
~~شرعية عقيب
# خصومة معتبرة لحاجتهم إلى الاسترداد فيستوفي القطع كالسرقة من المالك فلا
~~تعتبر شبهة
# موهومة الاعتراض ، واليد التي ليست يد السارق فلا قطع على من سرق منه
~~لأنها ليست يد
# ملك ولا أمانة ولا ضمان ms709 فصار كأنه أخذه من الطريق أو أخذ المال الضائع ،
~~ولا يقطع
# بخصومة المالك أيضا ، لأن السارق الثاني لم يزل عن المالك يدا صحيحة فصار
~~كأخذه من
# الطريق . وكل ما يحدثه السارق في العين المسروقة على وجهين ، إما أن يكون
~~نقصا أو
# زيادة ، فإن كان نقصا قطع ولا ضمان عليه وردت العين ، لأن نقصان العين
~~ليس بأكثر من
# هلاكها ؛ وإن كانت زيادة فإما أن يسقط حق المالك عن العين كقطع الثوب
~~وخياطته قباء أو
# جبة أو نحو ذلك قطع السارق ولا سبيل للمالك على العين ولا ضمان ، لأن
~~العين زالت عن
# ملك المسروق منه فتعذر الضمان بالقطع فصار كالاستهلاك ، وإن كانت الزيادة
~~لا تقطع حق
# المسروق منه كالصبغ .
# قال أبو حنيفة : يقطع السارق ولا سبيل للمسروق منه على العين ، وقالا : يأخذه
# ويعطي ما زاد على الصبغ فيه ، لأن المالك مخير بين تضمين الثوب وبين أخذه وضمان
# الزيادة ، وقد تعذر التضمين بالقطع فتعين أخذه ، وضمان الزيادة لأن
~~المخير بين الشيئين إذا
# تعذر أحدهما تعين الآخر . ولأبي حنيفة أنه لا يجوز تضمين الثوب بعد القطع
~~لما مر . ولو
# رد الثوب يصير السارق شريكا فيه بسبب متقدم على القطع ، وسرقة العين
~~المشتركة تسقط
# القطع ابتداء ، فإذا وجد القطع لم يجز إثبات ما ينافيه ، وليس كذلك إذا
~~صبغه بعد القطع لأن
# الشركة بعد القطع لا تسقط القطع كما لو باع المالك بعض الثوب من السارق ؛
~~ولو سرق PageV04P120
~~"""""" صفحة رقم 121 """"""
# ذهبا أو فضة فضربه دراهم أو دنانير قطع ورد الدراهم والدنانير عند أبي
~~حنيفة . وقالا : لا
# سبيل للمسروق منه عليها ، وهذه صنعة متقومة عندهما خلافا له ، وقد عرف في
~~الغصب ،
# وفي الحديد والرصاص والصفر إن جعله أواني ، فإن كان يباع عددا فهو للسارق
~~بالإجماع ،
# وإن كان يباع وزنا فهو على اختلافهم في الذهب والفضة وبهذا الأصل يعرف
~~جميع مسائل
# ما يحدثه السارق في المسروق لمن يتأمله .
# فصل
# ( إذا خرج جماعة لقطع الطريق أو واحد فأخذوا قبل ذلك حبسهم الإمام حتى
~~يتوبوا ،
# وإن أخذوا مال مسلم ms710 أو ذمي وأصاب كل واحد منهم نصاب السرقة قطع أيديهم
~~وأرجلهم من
# خلاف ، وإن قتلوا ولم يأخذوا مالا قتلهم ولا يلتفت إلى عفو الأولياء )
~~لأنه إنما يقتلهم حدا
# حقا لله تعالى ، ولا يصح العفو عن حقوق الله تعالى ( وإن قتلوا وأخذوا
~~المال قطع أيديهم
# وأرجلهم من خلاف وقتلهم وصلبهم ، أو قتلهم ) يعني من غير قطع ( أو صلبهم
~~) من غير
# قطع . والأصل في ذلك قوله تعالى : ) إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله
~~ويسعون في
# الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو
~~ينفوا من الأرض (
# [ المائدة : 64 ] قيل معناه : الذين يحاربون أولياء الله وأولياء رسوله
~~لاستحالة محاربة الله تعالى
# بطريق حذف المضاف . وقيل المراد أنهم في حكم المحاربين لأنهم لما امتنعوا
~~على نائب الله
# الإمام وجماعة المسلمين وتظاهروا بمخالفة أوامر الله تعالى كانوا في حكم
~~المحاربين ، وهذا
# توسع في الكلام ومجاز كقوله تعالى : ) ومن يشاق الله ( [ الحشر : 4 ] .
# والمحاربون المذكورون في الآية هم القوم يجتمعون لهم منعة بأنفسهم يحمي بعضهم
# بعضا ، ويتناصرون على ما قصدوا إليه ويتعاضدون عليه ، وسواء كان امتناعهم
~~بحديد أو
# خشب أو حجارة ، ويكون قطعهم على المسافرين في دار الإسلام من المسلمين
~~وأهل الذمة
# دون غيرهم ، هذا عند أبي حنيفة وأصحابه . قال أصحابنا : الآية مرتبة على
~~ما ذكرنا من
# الأحوال الأربعة ، وروي ذلك عن علي وابن عباس والنخعي وابن جبير رضي الله عنهم ،
# ولأن الجنايات تتفاوت على الأحوال ، فاللائق تغلظ الحكم بتغلظها ، فإذا
~~أخافوا السبيل ولم
# يقتلوا ولم يأخذوا مالا حبسوا ، وهو المراد من النفي من الأرض .
PageV04P121
# """""" صفحة رقم 122 """"""
# وقيل هو أن الإمام لا يزال يطلبهم حتى يخرجوا من دار الإسلام ، وإن أخذوا مالا
# على الوصف المذكور قطع أيديهم وأرجلهم من خلاف يعني اليد اليمنى والرجل
~~اليسرى ،
# ويشترط أن يكون المال معصوما عصمة مؤبدة ، فلهذا قال مال مسلم أو ذمي ،
~~حتى لو قطع
# على مستأمن لا يقطع ، لأن خطره مؤقت فلا يجب فيه حد كالسرقة الصغرى ، ولا بد أن
# يصيب كل واحد ms711 نصاب لما مر في السرقة ، وإن قتلوا ولم يأخذوا مالا قتلهم
~~حدا على ما
# بينا ، وإن قتلوا وأخذوا المال فالإمام فيهم بالخيار على الوجه الذي بينا
~~، وهذا لأن أخذ
# المال موجب للقطع في السرقة الصغرى ، وتغلظت الكبرى بقطع الطريق والقتل
~~موجب للقتل
# في غير قطع الطريق ، ويغلظ هنا بأن يقتل ولا يلتفت إلى عفو الولي وصلحه ،
~~وهو معنى
# قولنا يقتلهم حدا ، فإذا جمع بين القتل والسرقة يجمع عليه بين موجبهما ،
~~وهكذا نزل جبريل
# عليه السلام بالحد فيهم ، وتكون ' أو ' في الآية بمعنى الواو .
# وقال أبو يوسف : لا يترك الصلب لأنه منصوص عليه كالقتل والقطع ، ولأنه
~~أبلغ في
# التشهير وهو المقصود ليعتبر به ، والجواب أن التشهير حصل بالقتل والصلب
~~مبالغة فيخير
# فيه . وقال محمد : يقتل أو يصلب ولا يقطع ، لأن النفس وما دونها إذا
~~اجتمعا لحق الله
# تعالى دخل ما دون النفس في النفس كالمحصن إذا زنا وسرق . قلنا هذا حد
~~واحد وجب
# لمعنى واحد ، وهو إخافة الطريق على وجه الكمال بالقتل وأخذ المال ، والحد
~~الواحد لا
# يدخل بعضه بعضا ، ألا ترى أن قطع اليد والرجل حد واحد في أخذ المال في
~~الكبرى حدان
# في الصغرى ، والتداخل في الحدود لا في حد واحد . واختلفوا في صلبه . قال
~~الطحاوي :
# يقتل ثم يصلب . وقال الكرخي : يصلب حيا .
# ( ويطعن تحت ثندوته اليسرى حتى يموت ) لأنه أبلغ في زجر غيره . قال : ( ولا
# يصلب أكثر من ثلاثة أيام ) ثم يخلي بينه وبين أهله ليدفنوه لأنه يتغير
~~بعد ذلك فيستضر الناس
# برائحته ، ولأن المقصود يحصل بذلك وهو الزجر والاشتهار . وعن أبي يوسف
~~يترك على
# الخشبة حتى يتقطع فيسقط ليعتبر به غيره ، والحكم في قطع اليد والرجل ما
~~بيناه في الصغرى
# من شلل أيديهم وذهاب بعض الأعضاء لما ذكرنا . قال : ( وإن باشر القتل
~~واحد منهم أجري
# الحد على الكل ) لأن المحاربة تتحقق بالكل ، لأنهم إنما أقدموا على ذلك
~~اعتمادا عليهم
# حتى لو غلبوا أو هزموا انحازوا إليهم فكانوا عونا لهم ، ولهذا المعنى كان
~~الردء في الغنيمة
# كالمقاتل ، ولأن ms712 الردء ساع في الأرض فسادا ، لأنه إنما وقف ليقتل إذا قتل
~~فيقتل كأهل
# البغي .
PageV04P122
# """""" صفحة رقم 123 """"""
# قال : ( وإن كان فيهم صبي أو مجنون أو ذو رحم محرم من المقطوع عليهم صار القتل
# للأولياء ) معناه : أنه سقط الحد ، فلو عفا الولي أو صالح سقط القصاص ،
~~وهذا لأن الجناية
# واحدة قامت بالكل ، فإذا لم يكن فعل بعضهم موجبا صار فعل الباقين بعض
~~العلة فلا يترتب
# عليه الحكم . أما الصبي والمجنون فلما مر في السرقة . وأما ذو الرحم
~~المحرم فلأن القافلة
# كالحرز ، فقد حصل الخلل في الحرز في حقهم فيسقط الحد فيصير القتل إلى
~~الأولياء ، ولهذا
# لو قطع بعض القافلة على البعض لا يجب الحد لأن الحرز واحد فصارت كدار
~~واحدة ، ولو
# كان في المقطوع عليهم مستأمن قطعوا ، لأن الامتناع في حقه لخلل في العصمة وذلك
# يخصه ، وخلل الحرز يعم الكل ، ثم شرائط قطع الطريق في ظاهر الرواية أن
~~يكون قوم لهم
# منعة على ما تقدم ينقطع بهم الطريق ، ولا يكون في مصر ولا بين قريتين ولا
~~بين مدينتين ،
# ويكون بينهم وبين المصر مسيرة السفر ، لأن قطع الطريق بانقطاع المارة
~~والسابلة ، ولا
# يمتنعون عن المشي في هذه المواضع فيلحقهم الغوث ساعة بعد ساعة من
~~المسلمين أو من
# جهة الإمام .
# وروي عن أبي يوسف : لو كان في المصر ليلا ، أو بينهم وبين المصر أقل من مسيرة
# سفر فهم قطاع الطريق وعليه الفتوى نظرا لمصلحة الناس بدفع شر المتغلبة
~~المفسدين ، وأبو
# حنيفة أجاب على ما شاهد في زمانه ، فإن أهل الأمصار كانوا يحملون السلاح
~~فلا يتمكن
# قاطع الطريق من مغالبتهم ؛ فأما إذا تركوا هذه العادة وأمكن أن يتغلب
~~عليهم قطاع الطريق
# أجرى عليهم الحد ، ولهذا قال : لا يثبت قطع الطريق بين الحيرة والكوفة ،
~~لأن الغوث في
# زمانه كان يلحق ذلك الموضع لاتصال المصرين ، أما الآن فهي برية يجري فيها
~~قطع الطريق
# ويستوي فيه الامتناع بالخشب والسلاح ، لأن المعنى يوجد بهما ، ولا بد أن
~~يكون في دار
# الإسلام لأن الحد إذا وجد سببه في دار ms713 الحرب لا يستوفي في دار الإسلام
~~لما مر في
# الحدود ؛ وإذا تاب قطاع الطريق قبل أن يؤخذوا سقط عنهم الحد وبقي حق
~~العباد في المال
# والقصاص ، لقوله تعالى : ) إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم ( [
~~المائدة : 34 ] فيقتضي
# خروجه عن الجملة عملا بالاستثناء ، وفي السرقة إذا تاب ولم يرد المال
~~يقطع لأن قوله
# تعالى : ) فمن تاب من بعد ظلمه ( [ المائدة : 39 ] ليس استثناء ، فلا
~~يقتضي خروج التائب
# من الجملة السابقة ، وهو كلام مبتدأ يستغني عن غيره فيحمل على الابتداء
~~لأنه أولى ، أما
# الاستثناء يفتقر في صحته إلى ما قبله فافترقا .
PageV04P123
# """""" صفحة رقم 124 """"""
### | AUTO كتاب السير
# وهي جمع سيرة ، وهي الطريقة خيرا كانت أو شرا ، ومنه سيرة العمرين : أي
# طريقتهما ؛ ويقال : فلان محمود السيرة ، وفلان مذموم السيرة : يعني
~~الطريقة ، وسمي هذا
# الكتاب بذلك لأنه يجمع سير النبي عليه الصلاة والسلام ، وطريقته في
~~مغازيه ، وسيرة
# أصحابه وما نقل عنهم في ذلك ؛ والجهاد فريضة محكمة يكفر جاحدها ، ثبتت فرضيته
# بالكتاب والسنة وإجماع الأمة . أما الكتاب فقوله تعالى : ) قاتلوا الذين
~~لا يؤمنون بالله ولا
# باليوم الآخر ( [ التوبة : 29 ] إلى غيرها من الآيات في الأمر بقتال
~~الكفار . والسنة قوله عليه
# الصلاة والسلام : ' أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله '
~~وقال عليه الصلاة
# والسلام : ' الجهاد ماض : أي فرض منذ بعثني الله تعالى إلى يوم القيامة ،
~~حتى يقاتل عصابة
# من أمتي الدجال ' وعليه إجماع الأمة . وكان رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام إذا بعث جيشا
# أو سرية أوصى صاحبهم : أي أميرهم بتقوى الله تعالى وقال : ' اغزوا باسم
~~الله في سبيل الله ،
# قاتلوا من كفر بالله ، ولا تغلوا ، ولا تغدروا ، ولا تمثلوا ، ولا تقتلوا
~~وليدا ، وإذا لقيتم عدوكم
# من المشركين فادعوهم إلى ثلاث خصال إلى الإسلام ، فإن أسلموا فاقبلوا
~~منهم وكفوا عنهم ،
# وإن أبوا فادعوهم إلى إعطاء الجزية ، فإن أبوا فانبذوا إليهم : أي
~~أعلموهم بالقتال ، وإذا
# حاصرتم حصنا أو مدينة فأرادوكم أن تنزلوهم على حكم الله تعالى فلا
~~تنزلوهم ، فإنكم لا PageV04P124
~~"""""" صفحة رقم 125 ms714 """"""
# تدرون ما حكم الله فيهم ، ولكن أنزلوهم على حكمكم ، ثم اقضوا فيهم ما
~~رأيتم ، وإذا
# أرادوكم أن تعطوهم ذمة الله وذمة رسول الله فلا تعطوهم ذلك ، ولكن أعطوهم
~~ذمتكم وذمة
# آبائكم ، فإنكم إن تخفروا ذمتكم وذمة آبائكم أهون من ذمة الله وذمة رسوله
~~' وإخفار
# الذمة : نقضها .
# قال : ( الجهاد فرض عين عند النفير العام وكفاية عند عدمه ) أما الأول
~~فلقوله تعالى :
# ) نفروا خفافا وثقالا ( [ التوبة : 41 ] الآية ، والنفير العام : أن
~~يحتاج إلى جميع المسلمين فلا
# يحصل المقصود وهو إعزاز الدين وقهر المشركين إلا بالجميع ، فيصير عليهم
~~فرض عين
# كالصلاة ، وإذا لم يكن كذلك فهو فرض كفاية ، إذا قام به البعض سقط عن
~~الباقين كرد
# السلام ونحوه ، لأن المراد والمقصود منه دفع شر الكفر وكسر شوكتهم ،
~~وإطفاء ثائرتهم
# وإعلاء كلمة السلام ، فإذا حصل المقصود بالبعض فلا حاجة إلى غيرهم ،
~~والنبي عليه
# الصلاة والسلام كان يخرج إلى الجهاد ولا يخرج جميع أهل المدينة ، ولأنه
~~أمر بالمعروف
# ونهى عن المنكر فيكون على الكفاية ، ولأنه لو وجب على جميع الناس تعطلت مصالح
# المسلمين من الزراعات والصنائع ، وانقطعت مادة الجهاد من الكراع والسلاح
~~فلا يقدر
# المجاهدون على الإقامة على الجهاد فيؤدي إلى تعطيله ، فإن لم يقم به أحد
~~أثم جميع الناس
# بتركه كسائر فروض الكفاية .
# قال : ( وقتال الكفار واجب على كل رجل عاقل صحيح حر قادر ) لأن المرأة والعبد
# مشغولان بخدمة السيد والزوج ، وحق العبد مقدم ، والصبي والمجنون غير
~~داخلين في
# الخطاب ، وأما غير القادر فلأن تكليف العاجز قبيح كالمريض والأعمى
~~والمقعد ونحوهم ،
# وفيه نزل قوله تعالى : ) ليس على الأعمى حرج ( [ النور : 61 ] الآية التي
~~في سورة الفتح .
# قال : ( وإذا هجم العدو وجب على جميع الناس الدفع ، تخرج المرأة والعبد
~~بغير إذن الزوج
# والسيد ) لأنه يصير فرض عين ، وحق الزوج والسيد لا يظهر في مقابلة فرض
~~الأعيان كالصلاة
# والصوم .
# قال : ( ولا بأس بالجعل إذا كان بالمسلمين حاجة ) لأنه دفع الضرر الأعلى
~~باحتمال
# الأدنى ، والحاجة أن لا يكون في بيت مال المسلمين شيء ويحتاج المسلمون
~~إلى الميرة ms715 PageV04P125
~~"""""" صفحة رقم 126 """"""
# ومواد الجهاد ولا شيء لهم ؛ وقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام أخذ
~~دروعا من
# صفوان ، وكان عمر رضي الله عنه يغزي الأعزب عن ذي الحليلة ، ويعطي الشاخص فرس
# القاعد . قال : ( وإذا حاصر المسلمون أهل الحرب في مدينة أو حصن دعوهم
~~إلى الإسلام )
# لما روي أنه عليه الصلاة والسلام ما قاتل قوما حتى دعاهم إلى الإسلام ،
~~ولما تقدم من
# الحديث ، ولأنهم ربما أسلموا فيحصل المقصود بأهون الشرين ( فإن أسلموا
~~كفوا عن قتالهم )
# لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أمرت أن أقاتل الناس ' الحديث ، ولما سبق
~~من الحديث ،
# ولأن المقصود إسلامهم وقد حصل . قال : ( فإن لم يسلموا دعاهم إلى أداء
~~الجزية ) لما سبق
# من الحديث ( إن كانوا من أهلها وبينوا لهم كميتها ، ومتى تجب ) على ما
~~يعرف في بابه ، أما
# إذا لم يكونوا من أهلها لا يدعوهم ، لأنه لا فائدة فيه ، إذ لا يقبل منهم
~~إلا الإسلام أو
# السيف ويعرفهم قدرها لتنقطع المنازعة بعد ذلك ، ولأن القتال ينتهي
~~بالجزية ، قال تعالى :
# ) حتى يعطوا الجزية عن يد ( [ التوبة : 29 ] أي حتى يقبلوها .
# قال : ( فإن قبلوها فلهم ما لنا وعليهم ما علينا ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' فإذا قبلوها
# فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين ' . وقال علي رضي
~~الله عنه : إنما
# بذلوا الجزية لتكون أموالهم كأموالنا ودماؤهم كدمائنا . والمراد بالبذل
~~القبول إجماعا . قال :
# ( ويجب أن يدعو من لم تبلغه الدعوة ) لما تقدم وليعلموا ما يقاتلهم عليه
~~فربما أجابوا فنكفي مؤنة
# القتال ، فإن قاتلهم بغير دعوة قيل يجوز ، لأن الدعوى إلى الإسلام قد
~~انتشرت في دار الحرب
# فقام الشيوع مقام البلوغ ، وقيل لا يجوز وهو آثم للنهي أو لمخالفة الأمر
~~على ما مر ، ولأن
# الشيوع في بعض البلاد لا يعتبر شيوعا في الكل . قال : ( ويستحب ذلك لمن
~~بلغته ) الدعوة
# أيضا مبالغة في الإنذار وهو غير واجب ، لأنه عليه الصلاة والسلام أغار
~~على بني المصطلق
# وهم غازون . وعن أسامة بن زيد ' أن النبي عليه الصلاة والسلام عهد إليه
~~أن يغير على
# بني ms716 الأصفر صباحا ثم يحرق نخلهم ' والغارة لا تكون عن دعوة . قال : ( فإن
~~أبوا ) يعني PageV04P126
~~"""""" صفحة رقم 127 """"""
# عن الإسلام والجزية ( استعانوا بالله تعالى عليهم وحاربوهم ) لما بينا ،
~~ولقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' فإن أبوا فاستعن بالله تعالى عليهم وقاتلهم ' ولأنه أعذر
~~إليهم فأقاموا على
# عداوتهم فوجبت مناجزتهم ، وأن يستعان بالله تعالى عليهم ، لأنه الناصر
~~لأوليائه المذل
# لأعدائه فيستعان به .
# قال : ( ونصبوا عليهم المجانيق ، وأفسدوا زروعهم وأشجارهم ، وحرقوهم
~~ورموهم ،
# وإن تترسوا بالمسلمين ويقصدون به الكفار ) لأن في ذلك غيظا وكبتا للكفار
~~وهو المقصود ،
# وقد صح أنه عليه الصلاة والسلام حاصر أهل الطائف فرماهم بالمنجنيق وكان فيهم
# المسلمون ، ولأن بلادهم لا تخلو عن المسلمين الأسرى والتجار والأطفال ،
~~فلو امتنع
# القتال باعتبار ذلك لامتنع أصلا ، ولا يقصدون بالرمي المسلمين تحرزا عن
~~قتلهم بقدر
# الإمكان ' ولما مر ( صلى الله عليه وسلم ) يريد الطائف بدا له قصر عمر بن
~~مالك النضري فأمر بتحريقه ، فلما
# انتهى إلى الكروم أمر بقطعها ' .
# قال الزهري : وقطع رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) نخل بني النضير وحرق
~~البيوت ؛ ولما تحصن
# بنو النضير من رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) أمر بقطع نخلهم وتحريقه
~~، فقالوا : يا أبا القاسم ما كنت ترضى
# بالفساد ، فأنزل الله تعالى : ) ما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على
~~أصولها فبإذن الله
# وليخزي الفاسقين ( [ الحشر : 5 ] فبين أنه لم يكن فسادا ، وقد قال تعالى
~~: ) ولا يطؤون
# موطئا يغيظ الكفار ولا ينالون من عدو نيلا إلا كتب لهم ( [ التوبة : 120 ] .
# قال : ( وينبغي للمسلمين أن لا يغدروا ، ولا يغلوا ، ولا يمثلوا ) لما
~~روينا من الحديث أول
# الباب ؛ والغلول : الخيانة والسرقة من المغنم ؛ والغدر : نقض العهد فلا
~~يجوز بعد الأمان ،
# ولا بأس به قبله وهو حيلة وخدعة ، قال عليه الصلاة والسلام : ' الحرب
~~خدعة ' والمثلة
# المنهية بعد الظفر بهم ، ولا بأس بها قبله لأنه أبلغ في كبتهم وأضر بهم .
~~قال : ( ولا يقتلوا PageV04P127
~~"""""" صفحة رقم 128 """"""
# مجنونا ولا امرأة ، ولا صبيا ، ولا أعمى ، ولا مقعدا ، ولا مقطوع اليمين
~~، ولا شيخا فانيا ،
# إلا أن ms717 يكون أحد هؤلاء ملكا ، أو ممن يقدر على القتال ، أو يحرض عليه ،
~~أو له رأي في
# الحرب أو مال يحث به ، أو يكون الشيخ ممن يحتال ) لنهيه عليه الصلاة
~~والسلام عن قتل
# الصبيان والذراري ، ورأى عليه الصلاة والسلام امرأة مقتولة فقال : ' هاه
~~ما لها قتلت وما
# كانت تقاتل ؟ ' ولأن الموجب للقتل هو الحراب بإشارة هذا النص وهؤلاء لا
~~يقاتلون
# والمجنون غير مخاطب ، وكذلك مقطوع اليد والرجل من خلاف ، ويابس الشق لما
~~بينا ، فإذا
# كان أحد هؤلاء ملكا ، أو يقدر على القتال ، أو له مال يعين به ، أو رأي
~~لا يؤمن شره فصار
# كالمقاتل ' والنبي ( صلى الله عليه وسلم ) قتل دريد بن الصمة وكان له
~~مائة وعشرون سنة لأنه كان صاحب
# رأي ' ويقتل الرهابين وأهل الصوامع الذين يخالطون الناس أو يدلون على عورات
# المسلمين لما مر ، فإن كانوا لا يخالطون الناس أو حبسوا أنفسهم في جبل أو
~~صومعة ونحوه
# لا يقتلون لما بينا .
# فصل
# ( وإذا كان للمسلمين قوة لا ينبغي لهم موادعة أهل الحرب ) لأنه لا مصلحة في ذلك
# لما فيه من ترك الجهاد صورة ومعنى أو تأخيره ، لأن الموادعة طلب الأمان
~~وترك القتال ،
# قال تعالى : ) فلا تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم الأعلون ( [ محمد : 35 ]
~~( وإن لم يكن لهم
# قوة فلا بأس به ) لأنه خير للمسلمين ، قال تعالى : ) وإن جنحوا للسلم
~~فاجنح لها (
# [ الأنفال : 61 ] أي إن مالوا إلى المصالحة فمل إليهم وصالحهم ، والمعتبر
~~في ذلك مصلحة
# الإسلام والمسلمين ، فيجوز عند وجود المصلحة دون عدمها ، ولأن عليهم حفظ أنفسهم
# بالموادعة ، ألا يرى أنه ( صلى الله عليه وسلم ) صالح أهل مكة عام
~~الحديبية على وضع الحرب عشر
# سنين ، ولأن الموادعة إذا كانت مصلحة المسلمين كان جهادا معنى ، لأن
~~المقصود دفع PageV04P128
~~"""""" صفحة رقم 129 """"""
# الشر وقد حصل ، وتجوز الموادعة أكثر من عشر سنين على ما يراه الإمام من
~~المصلحة ،
# لأن تحقيق المصلحة والخير لا يتوقت بمدة دون مدة .
# قال : ( فإن وادعهم ، ثم رأى القتال أصلح نبذ إلى ملكهم ) وقاتلهم ، قال
~~تعالى : ) فانبذ
# إليهم ms718 على سواء ( [ الأنفال : 58 ] والنبي ( صلى الله عليه وسلم ) نبذ
~~الموادعة التي كانت بينه وبين أهل مكة ،
# ولأن المعتبر المصلحة على ما بينا ، فإذا تبدلت يصير النبذ جهادا ، وتركه
~~ترك الجهاد صورة
# ومعنى ، ولا بد من النبذ تحرزا عن الغدر المنهي عنه ، ويكتفي بعلم الملك
~~لأنه صاحب
# أمرهم ويعلمهم بذلك ، ويشترط مدة يبلغ خبر النبذ إلى جماعتهم ، فإذا مضت
~~مدة يمكن
# الملك إعلامهم جاز مقاتلتهم وإن لم يعلمهم ، لأن التقصير من ملكهم فلا
~~يكون غدرا ، ولو
# آمنهم ولم ينزلوا من حصنهم فلا بأس بقتالهم بعد الإعلام ، وإن نزلوا إلى
~~عسكر المسلمين
# فهم على أمانهم حتى يعودوا إلى حصنهم لأنهم نزلوا بسبب الأمان ، فلا
~~يزالون على حكمه
# حتى يعودوا إليه .
# قال : ( وإن بدؤوا بخيانة وعلم ملكهم بها قاتلهم من غير نبذ ) لأنهم قد
~~نقضوا العهد
# لما كان باختيار ملكهم ؛ أما لو دخل منهم جماعة دارنا وقطعوا الطريق بغير
~~أمر الملك لا
# يكون نقضا في حق الجميع لأنه بغير إذن الملك ، ويكون نقضا في حقهم خاصة
~~فيقتلون .
# قال : ( ويجوز أن يوادعهم بمال وبغيره ) إذا كان في ذلك مصلحة للمسلمين ،
~~ولهم حاجة إلى
# المال لما مر ( وما أخذوه قبل محاصرتهم ) بأن أرسل إليهم رسولا ( فهو
~~كالجزية ) لا يخمس
# لأنه مال أهل الحرب حصل لنا بغير قتال ( و) ما أخذوه ( بعدها ) أي
~~محاصرتهم يخمس
# ( كالغنيمة ) ويقسم الباقي لأنه حصل بقوة الجيش . قال : ( وإن دفع إليهم
~~مالا ليوادعوه جاز
# عند الضرورة ) وهو خوف الهلاك ، لأن دفع الهلاك واجب بأي طريق كان ، فإنه
~~إذا لم يكن
# بالمسلمين قوة ظهر عليهم عدوهم فأخذ الأنفس والأموال ، وقد قال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' اجعل مالك دون نفسك ' وإن لم يكن ضرورة لا يجوز لما فيه من إلحاق الذلة
~~بالمسلمين
# وإعطاء الدنيئة : أي الخسة في الدين .
# قال : ( والمرتدون إذا غلبوا على مدينة ، وأهل الذمة إذا نقضوا العهد
~~كالمشركين في
# الموادعة ) أما المرتدون فلأن الإسلام مرجو منهم فيوادعهم لينظروا في
~~أمورهم فربما PageV04P129
~~"""""" صفحة رقم 130 """"""
# عادوا إلى الإسلام ، إلا أنه لا يأخذ ms719 منهم مالا لأنه بمنزلة الجزية ، ولا
~~جزية عليهم لأنه
# لا يجوز تأخير قتلهم بمال يؤخذ منهم لما يأتي إن شاء الله تعالى ، ولو
~~أخذه لا يرده
# لعدم العصمة ، ولو غلبوا فقد صارت دارهم دار حرب وأموالهم غنيمة ، فكذا
~~أهل الذمة
# لأنهم لما نقضوا العهد صاروا كغيرهم من أهل الحرب ، ويجوز أخذ المال منهم
~~لأنه لا
# يجوز تركهم بالجزية ، بخلاف المرتدين وعبدة الأوثان من العرب كالمرتدين في
# الموادعة ، لأنه لا يقبل منهم إلا الإسلام أو السيف ، وكذلك أهل البغي في
~~الموادعة ،
# لكن إن أخذ منهم مالا يرده عليهم إذا وضعت الحرب أوزارها لأنهم مسلمون لو أصيب
# مالهم بالقتال يرد عليهم ، ويكره لأمير الجيش أو قائد من قواد المسلمين
~~أن يقبل هدية
# أهل الحرب فيختص بها ، بل يجعلها فيئا للمسلمين لأنه إنما أهدى إليه
~~بمنعة المسلمين
# لا بنفسه .
# قال : ( ويكره بيع السلاح والكراع من أهل الحرب وتجهيزه إليهم قبل
~~الموادعة
# وبعدها ) لأن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) نهى عن ذلك ، ولما فيه من
~~تقويتهم على المسلمين لأنه معصية ،
# وكذلك الحديد وكل ما هو أصل في آلات الحرب ، وهو القياس في الطعام
~~والشراب ،
# إلا أنا جوزناه لما روي أنه عليه الصلاة والسلام أمر ثمامة بأن يمير أهل
~~مكة وكانوا
# حربا علينا ، ولأنا نحتاج إلى بعض ما في بلادهم من الأدوية ، فلو منعنا
~~عنهم الميرة
# لمنعوها عنا ، ولا يكره إدخال ذلك على أهل الذمة لأنهم التحقوا بالمسلمين في
# الأحكام ، ولا يمكن الحربي أن ينقل إلى دار الحرب السلاح والكراع والحديد
~~والدقيق
# إذا اشتراه في دار الإسلام مسلما كان أو كافرا ، ولا يمنع أن يرجع بما
~~جاء به من هذه
# الأشياء لأنه تناوله عقد الأمان ، فإن أسلم بعض عبيده منع من إدخاله دار
~~الحرب لأن
# المسلم يمنع من ذلك ، ولا بأس بإدخال المصحف أرض الحرب لقراءة القرآن مع جيش
# عظيم أو تاجر دخل بأمان لأن الغالب السلامة ، ويكره ذلك مع سرية أو جريدة خيل
# يخاف عليهم الانهزام لأنه ربما وقع في أيدي أهل الحرب فيستخفون ms720 به وكتب الفقه
# بمنزلة المصحف .
# فصل
# ( وإذا أمن رجل أو امرأة كافرا أو جماعة أو أهل مدينة صح ) أمانهم فلا
~~يحل لأحد من
# المسلمين قتالهم ؛ وشرط صحة الأمان أن يكون المؤمن ممتنعا مجاهدا يخاف
~~منه الكفار ،
# لأن الأمن إنما يكون بعد الخوف ، والخوف إنما يتحقق من الممتنع ، والواحد
~~يقوم مقام
# الأكل في الأمان لتعذر اجتماع الكل ، قال عليه الصلاة والسلام : '
~~المسلمون تتكافأ دماؤهم PageV04P130
~~"""""" صفحة رقم 131 """"""
# يسعى بذمتهم أدناهم ' أي أن الواحد يسعى بذمة جميعهم . وروي ' أن زينب
~~بنت رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) أمنت زوجها ، فأجاز ( صلى الله عليه وسلم )
~~أمانها ، وأجارت أم هانئ رجلين من المشركين ، فأراد
# علي أن يقتلهما وقال لها : أتجيرين المشركين على رسول الله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) ؟ فقالت : والله لا تقتلهما
# حتى تقتلني دونهما ، ثم أغلقت دونه الباب وجاءت إلى النبي عليه الصلاة
~~والسلام فأخبرته
# بذلك ، فقال : ' ما كان له ذلك فقد أجرنا من أجرت وأمنا من أمنت ' فعلم
~~أن أمان الواحد
# جائز ؛ وإذا جاز أمانه لا يجوز لأحد التعرض له بقتل ولا أخذ مال كما لو
~~آمنه الإمام .
# قال : ( فإن كان فيه مفسدة أدبه الإمام ) لافتياته على رأيه ، بخلاف ما
~~إذا كان فيه
# مصلحة ، لأنه ربما يفوت بالتأخير فيعذر . قال : ( ونبذ إليهم ) لأن
~~الإمام إذا أمنهم أو
# صالحهم ثم رأى النبذ أصلح نبذ إليهم فهذا أولى ، وينبغي للإمام إذا جاؤوه
~~بالأمان أن
# يدعوهم إلى الإسلام أو إلى إعطاء الجزية ، فإن أجابوه إلى الإسلام فبها
~~ونعمت ، وإن أبوا
# وأجابوا إلى الجزية قبلت منهم وصاروا ذمة ، وإن أبوا ردهم إلى مأمنهم
~~وقاتلهم ، قال
# تعالى : ) ثم أبلغه مأمنه ( [ التوبة : 6 ] ولأنه لا يجوز التعرض لهم مع
~~الأمان ، ولا يجوز
# تركهم على الكفر من غير جزية فيعرض عليهم الإسلام أو الجزية التي يستحق
~~معها الأمان ،
# فإن أبوا لم يجز تركهم فيردهم ثم يقاتلوهم كما لو خرجوا إلينا بأمان .
# قال : ( ولا يصح أمان ذمي ولا أسير ، ولا تاجر فهيم ، ولا من أسلم عندهم
~~وهو فيهم )
# لأن الذمي ms721 متهم ولا ولاية له على المسلمين ، والباقون مقهورون عندهم فلا
~~يخافونهم فلا
# يكونون من أهل البيان على ما بينا ، ولأنه لو انفتح هذا الباب لانسد باب
~~الفتح ، لأنهم كلما
# اشتد الأمر عليهم لا يخلون عن أسير أو تاجر فيتخلصون به وفيه ضرر ظاهر .
# قال : ( ولا أمان عبد محجور عن القتال ) وقال محمد : يصح ، وقول أبي يوسف
# مضطرب . لمحمد قوله عليه الصلاة والسلام : ' يسعى بذمتهم أدناهم ' وقياسا
~~على المأذون
# له في القتال ، ولأبي حنيفة أنهم آمنون منه ، فلا يصح أمانه كالأسير
~~والتاجر ، ولأنه إنما لم
# يملك العقود لما فيها من إسقاط حق المولى ، فلا يملك ما فيه إسقاط حق
~~المولى وسائر
# المسلمين ، وهو الأمان بطريق الأولى ، بخلاف المأذون ، لأنه لما أذن له
~~في القتال فقد جعل
# إليه الرأي في القتال ، وتارة يكون الرأي في القتال ، وتارة في الكف عنه
~~، فلذلك جاز أمانه ، PageV04P131
~~"""""" صفحة رقم 132 """"""
# ولأن الخطأ من المحجور ظاهر لعدم علمه بعدم المباشرة ، وخطأ المأذون نادر
~~لمباشرته
# القتال . قال : ( ولا أمان للمراهق ) وقال محمد : إن كان يعقل الأمان
~~ويصفه يجوز أمانه لأنه
# يصير مسلما بنفسه ومن لا يعقل الإسلام إنما يحكم بإسلامه تبعا فلا يعتد
~~به ، ولأن المراهق
# من أهل القتال كالبالغ ، ولأبي حنيفة أنه لا يملك العقود والأمان عقد ،
~~ومن لا يملك أن
# يعقد في حق نفسه ففي حق غيره أولى ، وإن كان مأذونا له في القتال ، قيل
~~يصح أمانه ،
# وعامة المشايخ أنه لا يصح لأن المصلحة والخيرية خفية لا يهتدي إليها إلا
~~من له كثرة تجربة
# وممارسة وذلك بعد البلوغ .
# فصل
# ( وإذا فتح الإمام بلدة عنوة إن شاء قسمها بين الغانمين ) كما فعل النبي
~~عليه الصلاة
# والسلام بخيبر وسعد رضي الله عنه ببني قريظة ( وإن شاء أقر أهلها عليها
~~ووضع عليهم
# الجزية وعلى أراضيهم الخراج ) كما فعل عمر رضي الله عنه بسواد العراق
~~بإجماع الصحابة ،
# وكل ذلك قدوة فيتخير . قالوا الأول أولى عند حاجة الغانمين ، والثاني عند
~~عدمها ليكون
# ذخيرة لهم في الثاني من الزمان ، فإنهم يعملون للمسلمين ms722 وهم يعلمون وجوه
~~الزراعات ،
# ولهذا قالوا : يعطيهم من المنقول ما لا بد لهم منه في العمل ليتهيأ لهم
~~ذلك ، ولأن المن
# برقابهم لا غير ولهم أراض أو برقابهم وأموالهم لا يجوز لأنه إبطال حق
~~الغانمين لأن الرقاب
# لا تدوم بل تنقطع بالموت والإسلام ، وإنما يجوز تبعا للأراضي نظرا
~~للغانمين لئلا يشتغلوا
# بالزراعة فيتقاعدوا عن الجهاد ، وفيه مصلحة لمن يجيء بعدهم كما قاله عمر
~~رضي الله عنه ،
# فإنه لما وضع الخراج على أرض العراق طلبوا منه قسمتها ، واحتجوا عليه
~~بقوله تعالى : ) ما
# أفاء الله على رسوله من أهل القرى ( [ الحشر : 7 ] الآية ، وبقوله تعالى
~~: ) للفقراء
# المهاجرين ( [ الحشر : 8 ] الآية ، فاحتج عليهم بقول الله تعالى : )
~~والذين جاؤوا من بعدهم (
# [ الحشر : 10 ] . وقال : لو قسمتها عليكم لم يبق لمن بعدكم شيء ، فأطاعوه
~~ورجعوا إلى
# قوله : وإنما يملك إبطال حقهم بالقتل دفعا لشرهم فلا يتمحض ضررا ؛ أما
~~المن ضرر محض
# يجعلهم عونا للكفرة وهذا في العقار ؛ وأما المنقول لا يرده عليهم لأنه لم
~~يرد به الشرع .
# قال : ( وإن شاء قتل الأسرى ) لأنه عليه الصلاة والسلام قتل ، وفيه تقليل
~~مادة الكفر
# والفساد ، وقتل ( صلى الله عليه وسلم ) عقبة بن أبي معيط ، والنضر بن
~~شميل بعد ما حصل في يده ، وقتل بني
# قريظة بعد ثبوت اليد عليهم ( أو ) إن شاء ( استرقهم ) لأن فيه دفع شرهم
~~مع وفور المنفعة PageV04P132
~~"""""" صفحة رقم 133 """"""
# للمسلمين ( أو ) إن شاء ( تركهم ذمة للمسلمين ) لما تقدم إلا المرتدين
~~ومشركي العرب على ما
# يأتي في الجزية ، ولا يجوز ردهم إلى دار الحرب لأن فيه تقوية للكفرة على
~~المسلمين ، ولو
# أسلموا بعد الأخذ لا نقتلهم لاندفاع الشر ، ويجوز استرقاقهم لانعقاد سبب
~~الملك ، بخلاف
# ما لو أسلموا قبل الأخذ حيث لا يجوز استرقاقهم لأنه لم ينعقد سبب الملك .
# قال : ( ولا يفادون بأسرى المسلمين ) وقالا : يفادون بهم لأن في عود
~~المسلمين إلينا
# عونا لنا ، ولأن تخليص المسلم أولى من قتل الكفار ، وقد قال تعالى : )
~~فإما منا بعد وإما
# فداء ( [ محمد : 4 ] ولأبي حنيفة قوله تعالى : ) فاقتلوا ms723 المشركين حيث
~~وجدتموهم (
# [ التوبة : 5 ] وقوله تعالى : ) وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة ( [ البقرة :
~~193 ] فيجب قتلهم
# وذلك يمنع ردهم ، ولأن الكافر يصير حربا علينا ، ودفع شر حرابهم خير من تخليص
# المسلم منهم ، لأن كون المسلم في أيديهم ابتلاء من الله تعالى غير مضاف
~~إلينا ، وإعانتهم
# بدفع الأسير إليهم مضاف إلينا . وذكر الكرخي ، قال أبو يوسف : تجوز
~~المفاداة بالأسارى
# قبل القسمة ولا تجوز بعدها وقال محمد : يجوز على كل حال .
# قال : ( ولا بالمال إلا عند الحاجة إليه ) لما بينا ، ومفاداة النبي عليه
~~الصلاة والسلام يوم
# بدر عاتبه الله تعالى عليها بقوله : ) لولا كتاب من الله سبق ( [ الأنفال
~~: 68 ] الآية ،
# فجلس ( صلى الله عليه وسلم ) وأبو بكر يبكيان . وقال عليه الصلاة والسلام
~~: ' لو نزل من السماء عذاب لما
# نجا منه إلا عمر ' لأنه أشار بقتلهم دون الفداء ، والقصة معروفة ؛ ويجوز
~~عند الحاجة
# للاستعداد للجهاد ، لأن المعتبر المصلحة وهي فيما ذكرنا . قال محمد : لا
~~بأس بأن يفادى
# بالشيخ الفاني والعجوز الفانية بالمال إذا كان لا يرجى منه الولد لأنه لا
~~معونة لهم فيه ،
# بخلاف الصبيان والنساء لأن في الرد عليهم معونة لهم ، ولا يجوز المن على
~~الأسرى لما فيه
# من إبطال حق الغانمين بغير عوض فإن حقهم ثبت فيهم بالأسر فلا يبطل ، ولأن النصوص
# الواردة في قتال المشركين وقتلهم تنفي ذلك .
# قال : ( وإذا أراد الإمام العود ومعه مواش يعجز عن نقلها ذبحها وحرقها )
~~لكيلا ينتفعوا
# باللحم ولا يعقرها لأنه مثلة ، وذبح الشاة جائز لغرض صحيح ، وكسر شوكة
~~الأعداء غرض
# صحيح وصار كقطع الشجر وتخريب البناء ، أما الحرق قبل الذبح منهي عنه لما فيه من
# تعذيب الحيوان ( ويحرق الأسلحة ) والأمتعة أيضا ، وما لا يحترق منها يدفن
~~في موضع لا PageV04P133
~~"""""" صفحة رقم 134 """"""
# يقدر الكفار عليه إبطالا للمنفعة عليهم ؛ أما الأسارى يمشون إلى دار
~~الإسلام ، فإن عجزوا
# قتل الرجال وترك النساء والصبيان في أرض مضيعة حتى يموتوا جوعا وعطشا ،
~~لأنا لا نقتلهم
# للنهي ، ولو تركوا في العمران عادوا حربا علينا ، فالنساء يحصل منهن
~~النسل ، والصبيان ms724
# يكبرون فيصيرون حربا علينا فتعين ما قلناه . ولهذا قالوا : إذا وجد
~~المسلمون في دار الحرب
# حيات وعقارب ينزعون حمة العقرب وأنياب الحية دفعا لضررها عنهم ولا
~~يقتلونها لئلا
# ينقطع نسلهم وفيه منفعة الكفار ، وقد أمرنا بضده .
# فصل
# الغنيمة : اسم لما يؤخذ من أموال الكفار على وجه القهر والغلبة ، وما
~~يؤخذ منهم
# هدية أو سرقة أو خلسة أو هبة فليس بغنيمة ، وهو للآخذ خاصة .
# قال : ( ولا تقسم غنيمة في دار الحرب ) لكن يخرجها إلى دار الإسلام
~~فيقسمها .
# وقال أبو يوسف : إن قسمت في دار الحرب جاز ، وأحب إلي أن تقسم في دار
~~الإسلام
# ( ولا يجوز بيعها قبل القسمة ) ولا في دار الحرب ( ومن مات من الغانمين
~~في دار الحرب
# فلا سهم له ، وإن مات بعد إحرازها بدارنا فنصيبه لورثته ) وإذا لحقهم
~~المدد في دار الحرب
# شاركوهم فيها ، ولا تضمن بالإتلاف ، وأصله أن الغنائم لا تملك بالإصابة
~~ويثبت فيها
# الحق ، وهو اليد الناقلة المتصرفة ويتأكد الحق بالإحراز ويثبت بالقسمة ،
~~فلو أسلم الأسير
# بعد الأخذ قبل الإحراز لا يكون حرا ، ولو أسلم قبل الأخذ يكون حرا ؛
~~والدليل أنه عليه
# الصلاة والسلام نهى عن بيع الغنيمة في دار الحرب ، والقسمة بيع معنى
~~فيدخل تحت
# النهي ، ولأنه عليه الصلاة والسلام قسم غنائم بدر بالمدينة ، ولو جاز
~~قسمتها قبل ذلك لم
# يؤخرها ، لأن تأخير الحق عن مستحقه لا يجوز مع حاجته إليه إلا بإذنه ،
~~ولأن فيه ضررا
# بالمسلمين ، لأن المدد يقطع طمعهم عنها فلا يلحقونهم فلا تؤمن كرة الكفار
~~عليهم ، وربما
# كان سببا لرجوع الكرة عليهم ، لاشتغال كل منهم بحمل نصيبه والدخول إلى
~~وطنه ، وما
# روي أنه عليه الصلاة والسلام قسم غنائم خيبر فيها ، وغنائم بني المصطلق
~~فيها ، فإنه
# فتحها وصارت دار الإسلام ، ولو قسمها في دار الحرب جاز بالإجماع لأنه قضى في
# مجتهد فيه .
PageV04P134
# """""" صفحة رقم 135 """"""
# قال : ( والردء والمقاتل في الغنيمة سواء ) لاستوائهم في السبب وهو
~~المجاورة أو شهود
# الوقعة على ما يأتي إن شاء الله تعالى ، ولأن إرهاب العدو يحصل بالردء
~~مثل المقاتل ms725 أو أكثر
# فقد شاركوا المقاتلة في السبب فيشاركونهم في الاستحقاق .
# قال : ( وإذا لحقهم مدد في دار الحرب شاركوهم فيها ) لما مر . وبذلك كتب عمر
# رضي الله عنه إلى سعد بن أبي وقاص ، وإنما تنقطع شركتهم إما بالإحراز
~~بدرا الإسلام ، أو
# بالقسمة في دار الحرب ، أو ببيع الإمام الغنيمة في دار الحرب ، فإذا وجد
~~أحد هذه المعاني
# الثلاثة انقطعت الشركة ، لأن الملك يستقر به ، واستقلال الملك يقطع
~~الشركة . ولو فتح
# العسكر بلدا من دار الحرب واستظهروا عليه ثم لحقهم مدد لم يشاركوهم لأنه
~~صار من بلد
# الإسلام فصارت الغنيمة محرزة بدار الإسلام فلا يشاركونهم .
# قال : ( وليس للسوقة سهم إلا أن يقاتلوا ) لعدم السبب في حقهم ، وهو
~~المجاوزة بقصد
# القتال فيعتبر السبب الآخر وهو حقيقة القتال ، ويعتبر حاله عند القتال
~~فارسا أو راجلا ،
# وكذلك التاجر لما بينا . قال : ( فإذا لم يكن للإمام ما يحمل عليه
~~الغنائم أودعها الغانمين
# ليخرجوها إلى دار الإسلام ثم يقسمها ) لما مر أن القسمة لا تجوز في دار
~~الحرب ، ولا بد
# من الحمل إلى دار الإسلام ، فإن كان في الغنيمة حمولة حمل عليها ، لأن
~~المحمول
# والحمولة لهم ؛ وكذا إن كان مع الإمام فضل حمولة في بيت المال حمل عليها
~~لأنه مال
# المسلمين ، وإن لم يكن معه فمن كان من الغانمين معه فضل حمولة يحمل عليها بالأجر
# بطيبة نفسه ، وإن لم يطب لا يحمل لأنه لا يحل الانتفاع بمال المسلم إلا
~~بطيبة من نفسه ،
# هذه رواية السير الصغير .
# وذكر في السير الكبير أنه يحتمل على كره منه بأجر المثل لأنه ضرورة وحالة
# الضرورة مستثناة كما إذا انقضت مدة الإجارة في المفازة أو في البحر أو في
~~الزرع لقل
# تنعقد مدة أخرى بأجرة المثل فكذا هذا ، فإذا لم يجد حمولة أصلا ذبح وأحرق وقتل
# على ما بينا .
PageV04P135
# """""" صفحة رقم 136 """"""
# قال : ( ويجوز للعسكر أن يعلفوا في دار الحرب ، ويأكلوا الطعام ، ويدهنوا بالدهن
# ويقاتلوا بالسلاح ، ويركبوا الدواب ، ويلبسوا الثياب إذا احتاجوا إلى ذلك
~~) لما روى عمر
# رضي الله عنه أن جيشا ms726 غنموا في زمان رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
~~طعاما وعسلا فلم يأخذ منهم
# الخمس . وعن أوفى بن أبي أوفى أن الطعام يوم خيبر لم يخمس ، وكان الرجل إذا
# احتاج إلى شيء ذهب فأخذه .
# وكتب عمر رضي الله عنه إلى أمير الجيش بالشام : مر العسكر فليأكلوا
~~وليعلفوا ولا
# يبيعوا بذهب ولا فضة ، فمن باع بذهب أو فضة ففيه الخمس ، ولأنه يتعذر عليهم
# حمل الطعام أو العلف إلى دار الحرب والميرة منقطعة عنهم ، فإن أهل الحرب لا
# يبيعونهم فلو لم نجز لهم ذلك ضاق عليهم الأمر ، أو نقول الطعام والعلف لا يمكن
# حمله إلى دار الإسلام غالبا فلا تجري فيه الممانعة فلذلك جاز ، ولا يجوز
~~أن يبيعوا
# شيئا من ذلك بذهب ولا فضة ولا عروض ، لأنه إنما أبيح لهم ذلك للحاجة فلا يجوز
# لهم البيع كمن أباح طعامه لغيره ويردون الثمن إلى الغنيمة لأنه صار مالا
~~يجري فيه
# التمانع كغيره من الأموال .
# ( فإذا خرجوا إلى دار الإسلام لم يجز لهم شيء من ذلك ) لأن الحاجة زالت ، ولأنه
# استقر حق الغانمين بالحيازة فلا ينتفع بعضهم بغير إذن الباقين . قال : (
~~ويردون ما فضل معهم
# قبل القسمة ويتصدقون بها بعدها ) ليقسم على مستحقيه ، فإن وقعت القسامة
~~يتصدقون به ، يعني
# إن كانوا أغنياء ، وإن كانوا محتاجين انتفعوا به لأنه لا يمكن قسمة ذلك
~~بين جماعة الجيش
# فصار كمال لا يمكن إيصاله إلى مستحقيه وحكمه ما ذكرنا كاللقطة ، وإن
~~انتفعوا به بعد
# خروجهم إلى دار الإسلام إن كان غنيا تصدق بقيمته بعد القسمة لما بينا
~~ويرده إلى الغنيمة
# قبل القسمة إيصالا للحق إلى مستحقه ، وإن كان فقيرا رد قيمته قبل القسمة
~~ولا شيء عليه
# بعدها على ما بينا ، فإذا ذبحوا البقر أو الغنم ردوا الجلود إلى الغنيمة
~~إذ لا حاجة لهم إليها ،
# ولا ينتفع بما ذكرنا من الأشياء إلا من له سهم من الغنيمة أو يرضخ له
~~غنيا كان أو فقيرا ،
# ويطعم من معه من النساء والأولاد والمماليك ولا يطعم الأجير ، وكذلك
~~المدد ، ولو أهداه
# إلى ms727 تاجر لا ينبغي أن يأكل منه إلا أن يكون خبز الحنطة أو طبيخ اللحم فلا
~~بأس بالأكل منه
# لأنه ملكه بالاستهلاك .
PageV04P136
# """""" صفحة رقم 137 """"""
# فصل
# ( ينبغي للإمام أو نائبه أن يعرض الجيش عند دخوله دار الحرب ليعلم الفارس من
# الراجل ) ليقسم بينهم بقدر استحقاقهم ( فمن ) دخل فارسا ثم ( مات فرسه
~~بعد ذلك فله سهم
# فارس ) وكذا لو أخذه العدو قبل حصول الغنيمة أو بعدها ، لأن الفارس من
~~أوجف على بلاد
# العدو بفرس فدخل فارسا ، لأن المقصود إرهاب العدو دون القتال عليها ، حتى
~~أن من دخل
# فارسا وقاتل راجلا استحق سهم فارس ، وإرهاب العدو إنما يحصل بالدخول لأن
~~عنده ينتشر
# الخبر ويصل إليهم أنه دخل كذا كذا فارسا ، وكذا كذا راجلا ويتعذر الوقوف
~~عليهم عند
# القتال لأنه وقت التقاء الصفين وتعبئة الجيوش وترتيب الصفوف ، والوقت
~~حينئذ يضيق عن
# اعتبار الفارس من الراجل ومعرفتهم وكتبهم ، وقد تقع الحاجة إلى القتال
~~راجلا في المضايق
# وأبواب الحصون وبين الشجر ونحو ذلك ، فوجب أن يعتبر السبب الظاهر وهو
~~المجاوزة
# لحصول المقصود به على ما بينا ، ولأن الله تعالى جعل الدخول في أرض العدو كإصابة
# العدو بقوله : ) ولا يطؤون موطئا يغيظ الكفار ولا ينالون من عدو نيلا إلا
~~كتب لهم (
# التوبة : 120 ] .
# قال : ( وإن باعه ) أي فرسه ( أو وهبه أو رهنه أو كان مهرا أو كبيرا أو
~~مريضا لا يستطيع
# القتال عليه فله سهم راجل ) لأن إقدامه على هذه التصرفات ومجاوزته بفرس
~~لا يقدر عليه
# القتال دليل أنه لم يكن من قصده المجاوزة للقتال فارسا . وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة : له
# سهم فارس اعتبارا للمجاوزة وصار كموته ، ولو باعه بعد القتال فله سهم
~~فارس لحصول
# المقصود .
# قال : ( ومن جاوز راجلا ثم اشترى فرسا فله سهم راجل ) لأن العبرة
~~للمجاوزة لما بينا .
# وعن الحسن : إذا دخل وهو راجل فاشترى فرسا أو وهب له أو استأجره أو
~~استعاره وقاتل
# عليه فله سهم فارس ، فصار عن أبي حنيفة في شهود الوقعة روايتان ؛ وجه هذه
~~الرواية أن
# الانتفاع بالفرس حالة ms728 القتال أكثر منها حالة المجاوزة ، فإذا استحق سهم
~~فارس بالدخول فلأن
# يستحقه بالقتال أولى . وإذا غزا المسلمون في السفن فأصابوا غنائم فهم ومن
~~في البر سواء ،
# ويعتبر فيهم حالة المجاوزة للفارس والراجل والنبي عليه الصلاة والسلام
~~أسهم للخيل PageV04P137
~~"""""" صفحة رقم 138 """"""
# بخيبر وكانت حصونا ، لم يقاتلوا على الخيل وإنما قاتلوا رجالة ، ولأن من
~~في السفن
# يحتاج إلى الخيل إذا وصلوا جزيرة أو ساحلا فصار كما في البر .
# قال : ( وتقسم الغنيمة أخماسا : أربعة منها للغانمين ، للفارس سهمان ،
~~وللراجل سهم )
# والأصل فيه قوله تعالى : ) واعملوا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه ( [
~~الأنفال : 41 ]
# الآية ، ذكر الخمس لهؤلاء ، بقيت الأربعة الأخماس للغانمين بدلالة قوله :
~~غنمتم ، فإنه يشعر
# باستجقاقهم لها بالاستيلاء ، وقالا : للفارس ثلاثة أسهم لما روى ابن عمر
~~رضي الله عنه ' أن
# النبي عليه الصلاة والسلام أسهم للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهما ' ولأن
~~الفرس يحتاج
# إلى من يخدمه فصاروا ثلاثة . ولأبي حنيفة يأبى استحقاق الفرس لأنه آلة
~~كالسلاح تركناه
# بالنص والنصوص مختلفة ، فروي أنه أعطى للفارس ثلاثة وروي سهمين ، وهو ما روي عن
# المقداد ' أن النبي عليه الصلاة والسلام أسهم له سهما ولفرسه سهما ' وروى
~~محمد بن
# يعقوب بن مجمع عن أبيه عن جده قال : ' شهت خيبر مع رسول الله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) ، وكانت غنيمة
# خيبر على ثمانية عشر سهما ، كانت الخيل ثلاثمائة فرس والرجالة ألفا
~~ومائتين ، فأعطى النبي
# عليه الصلاة والسلام للراجل سهما ولفرسه سهما ' فلما اختلفت النصوص ،
~~فأبو حنيفة أثبت
# المتفق عليه وحمل الباقي على الأصل ولأن الانتفاع بالفارس أعظم من الفرس
~~ألا يرى أن
# الفارس يقاتل بانفراده ولا تأثير للفرس بانفراده ؛ فلا يجوز أن يستحق
~~الفرس أكثر من
# صاحبه ، ولأنه لا يجوز تفضيل البهيمة على الآدمي . وقد روى نافع عن ابن
~~عمر رضي الله
# عنه عن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) مثل مذهب أبي حنيفة فتعارضت روايتاه
~~فكان ما وافق غيره أولى .
# قال : ( ولا سهم لبغل ولا راحلة ) لأنه لا يصلح للكر والفر فصار كالراجل
~~( ولا يسهم
# إلا ms729 لفرس واحد ) وقال أبو يوسف : يسهم لفرسين لما روي ' أنه عليه الصلاة
~~والسلام أسهم
# لفرسين ' ولأن الواحد قد يعيا فيحتاج إلى الآخر ، ولهما ما روي ' أن
~~الزبير بن العوام
# حضر خيبر بأفراس فلم يسهم النبي عليه الصلاة والسلام إلا لفرس واحد '
~~ولأن القتال على
# فرسين غير ممكن ، والحاجة تندفع بالواحد فصار الثاني كالثالث . وجوابه أن
~~القياس يمنع
# الإسهام للخيل إلى آخر ما ذكرنا ، والعتيق من الخيل والمقرف والهجين
~~والبرذون
# سواء ، لأن اسم الخيل ينطلق على الكل ، ولأن العتيق إن اختص بزيادة القوة
~~في الطلب PageV04P138
~~"""""" صفحة رقم 139 """"""
# والهرب ، فالبرذون اختص بزيادة الثبات على حمل السلاح وكثرة الانعطاف
~~فتساويا في
# المنفعة فيستويان في سبب الاستحقاق .
# قال : ( والمملوك والصبي والمكاتب يرضخ لهم دون سهم إذا قاتلوا ، وللمرأة
~~إن داوت
# الجرحى ، وللذمي إن أعان المسلمين أو دلهم على عورات الكفار والطريق )
~~والأصل أن كل
# من لا يلزمه القتال في غير حالة الضرورة لا يسهم له لأنه ليس من أهله ،
~~ومن يلزمه القتال
# يسهم له لأنه من أهله لأنا لو أسهمنا للكل لسوينا بينهم ولا يجوز ،
~~والدليل عليه ما روى أبو
# هريرة أنه عليه الصلاة والسلام كان لا يسهم للعبيد والنساء والصبيان .
~~وعن ابن عباس أنه
# يرضخ لهم . وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا تجعلوهم كأهل الجهاد '
~~واستعان عليه الصلاة
# والسلام باليهود على اليهود فلم يسهم لهم ؛ والمرأة عاجزة عن القتال طبعا
~~فتقوم مداواة
# الجرحى منها مقام القتال لما فيه من منفعة المسلمين . والأجير إذا قاتل .
~~قال محمد : إن ترك
# خدمة صاحبه وقاتل استحق السهم وإلا لا شيء له ، ولا يجتمع له أجر ونصيب
~~في الغنيمة .
# وجملته أن من دخل للقتال استحق السهم قاتل أو لم يقاتل ومن دخل لغير
~~القتال لا يستحقه
# إلا أن يقاتل إذا كان من أهل القتال ، فالسوقي والتاجر دخلا للمعاش
~~والتجارة ولم يدخلا
# للقتال ، فإن قاتلا صارا بالفعل كمن دخل للقتال والأجير إنما دخل لخدمة
~~المستأجر لا
# للقتال ، فإذا ترك الخدمة وقاتل صار كأهل العسكر .
# قال : ( والخمس الآخر يقسم ثلاثة ms730 أسهم لليتامى والمساكين وأبناء السبيل ،
~~ومن كان
# من أهل القربى بصفتهم يقدم عليهم ) لما تلونا من الآية ، إلا أن ذكر اسم
~~الله تعالى للتبرك في
# افتتاح الكلام ، إذ الدنيا والآخرة لله تعالى ، ولأن الأئمة المهديين
~~والخلفاء الراشدين لم
# يفردوا هذا السهم ولم ينقل عنهم ، ولما لم يفعلوه دل على ما ذكرناه ؛
~~وأما سهم النبي عليه
# الصلاة والسلام فكان يستحقه بالرسالة ، كما كان يستحق الصفي من المغنم ،
~~وهو ما كان
# يختاره من درع أو سيف أو جارية لنفسه فسقطا بموته جميعا إذ لا رسول بعده .
# وقال ( صلى الله عليه وسلم ) : ' ما لي فيما أفاء الله عليكم إلا الخمس ،
~~والخمس مردود فيكم '
# وكذلك الأئمة المهديون لم يفردوه بعده عليه الصلاة والسلام ، ولو بقي
~~بعده أو استحقه PageV04P139
~~"""""" صفحة رقم 140 """"""
# غيره لصرفوه إليه . وأما سهم ذوي القربى فإنهم كانوا يستحقونه في زمن
~~النبي ( صلى الله عليه وسلم ) بالنصرة
# وبعده بالفقر لما روي ' أن جبير بن مطعم وعثمان بن عفان رضي الله عنهما
~~جاءا إلى
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) وقالا : يا رسول الله إنا لا ننكر فضل
~~بني هاشم لمكانك منهم الذي وضعك
# الله فيهم أرأيت بني المطلب أعطيتهم ومنعتنا وإنما هم ونحن منك بمنزلة
~~فقال : إنهم لم
# يفارقوني في جاهلية ولا إسلام ' وهذا يدل على أن الاستحقاق بغير القرابة
~~وإنما بكونهم
# معه ينصرونه ، ولما روي أنه عليه الصلاة والسلام أعطى بني المطلب وحرم
~~بني أمية وهم
# إليه أقرب ، لأن أمية كان أخا هاشم لأبيه وأمه والمطلب أخوه لأبيه ، فلو
~~كان الاستحقاق
# بالقرابة لكان بنو أمية أولى ، وبهذا تبين أن المراد قرب النصرة لا قرب
~~النسب ، ولأن أبا
# بكر وعمر وعثمان وعليا رضي الله عنهم قسموه على ثلاثة كما قلنا وكفى بهم
~~قدوة ، وإنما
# يعطي من كان منهم على صفة الأصناف الثلاثة لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~يا بني هاشم
# إن الله تعالى كره لكم أوساخ الناس وعوضكم عنها بخمس الخمس ' والصدقة
~~إنما حرمت
# على فقرائهم لأنها كانت محرمة على أغنيائهم وأغنياء غيرهم ms731 ، فيكون خمس
~~الخمس لمن
# حرمت الصدقة عليه .
# وما روي أن عمر رضي الله عنه كان ينكح منه أيمهم ويقضي منه غارمهم ،
~~ويخدم منه
# عائلهم ، وكان ذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير ، وإذا ثبت أنه لا سهم
~~لله تعالى
# وسهم النبي عليه الصلاة والسلام سقط ، وسهم ذوي القربى يستحقونه بالفقر ،
~~لم يبق إلا
# الأصناف الثلاثة التي ذكرناها فوجب أن يقسم عليهم ، ويدخل ذوو القربى
~~فيهم إذا كانوا
# بصفتهم . قال : ( وإذا دخل جماعة لهم منعة دار الحرب فأخذوا شيئا خمس
~~وإلا فلا ) .
# اعلم أن الداخل دار الحرب لا يخلو إما إن كان لهم منعة أو لا ، ولا يخلو
~~إما إن كان
# بإذن الإمام أو لا ، فإن كان لهم منعة فما أخذوه يخمس ، سواء كان بإذن
~~الإمام أو لم يكن
# لأنهم إنما أخذوا بقوة المسلمين ، وقد أخذوا قهرا وغلبة فكان غنيمة ؛
~~ولهذا يجب على
# الإمام أن ينصرهم ، لأن في خذلهم وهنا للمسلمين فكالمأخوذ بقوة المسلمين
~~فيخمس .
# وإن لم يكن لهم منعة فإن كان بإذن الإمام خمس ، لأن الإمام لما أذن لهم
~~فقد التزم نصرتهم
# بإمدادهم بالعسكر فكان المأخوذ بقوة المسلمين فيخمس ؛ وروي أنه لا يخمس
~~لأنهم لا
# يقدرون على مغالبة الكفار فلا يكون غنيمة وإنما هو تلصص ، وإن كان بغير
~~إذن الإمام لا
# يخمس لأنه ليس بغنيمة لأنه لم يؤخذ بقوة المسلمين ، ولا يلزم الإمام
~~نصرتهم لأنه لم PageV04P140
~~"""""" صفحة رقم 141 """"""
# يأمرهم ولا وهن على الإسلام في ترك نصرتهم فلا يخمس كالذي يأخذه التاجر
~~واللص ،
# وإذا لم يكن غنيمة فما أخذه كل واحد فهو له خاصة لأنه مأخوذ على أصل
~~الإباحة
# كالحشيش والصيد لما مر في الشركة .
# قال : ( ويجوز التنفيل قبل إحراز الغنيمة وقبل أن تضع الحرب أوزارها ،
~~فيقول الإمام :
# من قتل قتيلا فلم سلبه ، أو من أصاب شيئا فله ربعه ) ونحو ذلك ( وبعد
~~الإحراز ينفل من
# الخمس ) .
# اعلم أن النفل في اللغة اسم للغنيمة وفي الشريعة : اسم لما خصه الإمام
~~لبعض الغزاة
# تحريضا لهم على القتال لزيادة قوة وجرأة منهم ، ويجوز ms732 ذلك لما روي أنه
~~عليه الصلاة
# والسلام نفل يوم بدر فقال : ' من قتل قتيلا فله سلبه ' وعن مالك أنه قال
~~ذلك يوم خيبر ،
# ولما فيه من التحريض على القتال المندوب إليه بقوله تعالى : ) يا أيها
~~النبي حرض المؤمنين
# على القتال ( [ الأنفال : 65 ] ولأن الشجعان يرغبون في النفل فيخاطرون
~~بأنفسهم ويقدمون
# على القتال ، ولهذا قلنا إنها تجوز قبل الإحراز لأنها حينئذ تفيد التحريض
~~والحث على
# القتال ؛ أما إذا أحرزت فقد استقر حق الغانمين فيها فلا يجوز التنفيل لما
~~فيه من إسقاط حق
# البعض ولأنه لا يفيد فائدة التحريض بل إقعاد عن القتال لما فيه من إبطال
~~حق الغانمين عن
# بعض الغنيمة . قال محمد : وما روي أنه عليه الصلاة والسلام نفل بعد
~~الإحراز إنما كان
# من الخمس أو من الصفي فغلط قوم فظنوا أن النفل يجوز بعد إحراز الغنيمة ،
~~وما قاله محمد
# صحيح لأنه لا يجوز تصرف الإمام بعد الإحراز إلا في الخمس لما بينا ،
~~ويجوز من الخمس
# لأنه لا حق للغانمين فيه .
# قال : ( وسلب المقتول : سلاحه وثيابه وفرسه وآلته وما عليه ومعه من قماش
~~ومال ) أما
# ما كان مع غلامه أو على فرس آخر من أمواله فهو غنيمة للكل ، وإذا جعل
~~الإمام السلب
# للقاتل انقطع حق الباقين عنه ، إلا أنه يثبت ملكه بالإحراز على ما بينا ،
~~ولا يخمس السلب
# إلا أن يقول فله سلبه بعد الخمس فإنه يخمس ، وكذلك إن جعل لهم الربع أو
~~النصف أو
# الثلث مطلقا لم يخمس ، فإن قال لكم الربع بعد الخمس فإنه يخمس ، ولا
~~ينبغي للإمام أن
# ينفل بجميع المأخوذ ، لأن الغنيمة حق العسكر ، فإذا نفل الجميع قطع حق
~~الضعفاء عنها PageV04P141
~~"""""" صفحة رقم 142 """"""
# وأبطل السهام التي جعلها الله تعالى في الغنيمة ، قالوا هذا هو الأولى ،
~~فإن فعله مع سرية
# جاز لجواز أن تكون المصلحة في ذلك ، ( وإذا لم ينفل بالسلب فهو من جملة
~~الغنيمة ) لا
# يستحقه القاتل ، قال عليه الصلاة والسلام : ' ليس للمرء إلا ما طابت به
~~نفس إمامه ' .
# فصل
# ( وإذا استولى الكفار على أموالنا ms733 وأحرزوها بدارهم ملكوها ، فإن ظهرنا
~~عليهم فمن وجد
# ملكه قيل القسمة أخذه بغير شيء وبعدها بالقيمة إن شاء ، وإن دخل تاجر
~~واشتراه فمالكه إن
# شاء أخذه بثمنه ، وإن شاء ترك وإن وهب له أخذه بالقيمة ) لما روى ابن
~~عباس أن رجلا وجد
# بعيرا له في المغنم قد كان المشركون أصابوه قبل ذلك ، فقال له رسول الله
~~( صلى الله عليه وسلم ) : ' إن وجدته
# قبل القسمة فهو لك بغير شيء ، وإن وجدته بعد ما قسم أخذته بالقيمة إن شئت
~~' ولو لم
# يملكوه لما أوجب القيمة . وعن تميم بن طرفة أن العدو غلب على ناقة أو
~~بعير لرجل ،
# فاشتراه رجل من العدو ، فذكر ذلك للنبي ( صلى الله عليه وسلم ) ، فقال :
~~' خذه بالثمن إن شئت وإلا فهم لهم '
# وهذا يدل على صحة ملك أهل الحرب إذ لولا ذلك لم يلزمه الثمن .
# وعن عمر وابنه وزيد بن ثابت وأبي عبيدة بن الجراح رضي الله عنهم مثل
~~مذهبنا .
# وعن علي رضي الله عنه أنه قال : من اشترى ما أحرزه العدو فهو جائز ،
~~ولأنه يجب على
# جميع المسلمين حق الرد عليه ، لأنه يجب عليهم استنقاذه من أيدي الكفار
~~قلعا لهم عن
# العود إلى مثله وقبل القسمة قد حصل لهم بغير عوض والرد مستحق عليهم
~~فلزمهم الدفع
# إليه . أما بعد القسمة فقد حصل له بعوض وهو نصيبه من الغنيمة الذي سلم
~~لسائر الغانمين
# ولم يستحق عليه بذل المال في الرد ، فلذلك وجب أن يغرم له العوض الذي ليس
~~بمستحق ،
# وكذلك المشتري منهم حصل له بعوض ليس بمستحق عليه فلذلك رجع بالثمن . وأما
# الموهوب له فلأنه ملكه بعقد فصار كالبيع ، وليس فيه عوض مسمى فيأخذه
~~بالقيمة كما بعد
# القسمة ، فإن أسلموا عليها أو صاروا ذمة أو اشتراه حربي فأسلم أو دخل
~~إلينا بأمان فهو
# لهم ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من أسلم على مال فهو له ' وإن
~~أسلموا قبل الإحراز PageV04P142
~~"""""" صفحة رقم 143 """"""
# بدارهم ردوه على المالك الأول لعدم ثبوت ملكهم لبقاء العصمة . وأما
~~النقود والمكيل
# والموزون إن وجده قبل ms734 القسمة أخذه بغير شيء كما قلنا ، وبعد القسمة لا
~~سبيل له عليها ،
# لأنه لو أخذها بمثلها ولا فائدة فيه .
# قال : ( وإن غلب بعض أهل الحرب بعضا وأخذوا أموالهم ملكوها ) لاستيلائهم على
# مال مباح ، فإذا ظهرنا عليها فأخذناها ملكناها كسائر أموالهم . قال : (
~~ولا يملكون علينا
# مكاتبينا ومدبرينا وأمهات أولادنا وأحرارنا ) لأن الأصل في الآدمي الحرية
~~، والحرية مقتضى
# قوله تعالى : ) ولقد كرمنا بني آدم ( [ الإسراء : 70 ] إلا أن الشرع جعله
~~محلا للتمليك جزاء
# عن استنكافه عن طاعة الله تعالى ، وذلك في حق الكافر دون المسلم ، لأن
~~الملك في الرقاب
# بناء على الرق ولا رق علينا ، وفي المال بناء على المالية والكل فيه سواء .
# قال : ( وإن أبق إليهم عبد لم يملكوه ) عند أبي حنيفة : وقالا : يملكونه
~~كما إذا أخذوه
# من دارنا أو في الوقعة . وله أنه لما خرج من دارنا زالت يد المولى عنه
~~وظهرت يده على
# نفسه ، لأن سقوط يده باعتبار يد المولى ليتمكن من الانتفاع به فصار
~~معصوما بنفسه فلم يبق
# محلا للملك فلا يثبت لهم فيه ملك ، وبعد ذلك إن ظهرنا عليهم أخذه المالك
~~القديم قبل
# القسمة وبعدها ، ويؤدي عوضه عن بيت المال لتعذر إعادة القسمة بعد تفريق
~~الغانمين ، ولا
# جعل على المالك لأن الغانم إنما عمل لنفسه لأنه يزعمه ملكه ، وكذلك إن
~~كان مشتري أو
# موهوبا يأخذه بغير شيء لأنه لم يملكه فلم يصح تصرفه فيه .
# قال : ( وإذا خرج عبيدهم إلينا مسلمين فهم أحرار ، وكذلك إن ظهرنا عليهم وقد
# أسلموا ) لأنه عليه الصلاة والسلام قضى بعتق عبيد خرجوا من الطائف وقد
~~أسلموا وقال :
# ' هم عتقاء الله ' ولأنه أحرز نفسه بالتحاقه بمنعة المسلمين ويده أسبق من
~~يد المسلمين
# فكانت أولى . قال : ( وإذا اشترى المستأمن عبدا مسلما وأدخله دار الحرب
~~عتق عليه ) وقالا :
# لا يعتق لأنه يجب عليه إزالته عن ملكه بأن يجبر على ذلك ولا جبر فبقي على
~~حاله . ولأبي
# حنيفة أن خلاص المسلم عن رق الكافر واجب ما أمكن ، وقد تعذر جبره على ذلك
~~، فأقمنا
# تباين الدارين مقام الإعتاق ms735 ، كما إذا أسلم أحد الزوجين في دار الحرب
~~أقمنا مضي ثلاث
# حيض مقام التفريق .
PageV04P143
# """""" صفحة رقم 144 """"""
# قال : ( وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان لا يتعرض لشيء من دمائهم
~~وأموالهم ) لأن
# فيه غدرا بهم وأنه منهي عنه ( فإن أخذ شيئا وأخرجه تصدق به ) لأنه ملكه
~~بأمر محظور
# وهو الغدر والخيانة وسبيله التصدق به لأنه ملك خبيث ، بخلاف الأسير لأنه
~~غير مستأمن ،
# ولم يلتزم ترك التعرض لهم فيباح له التعرض وإن أطلقوه . ولو دخل مسلم دار الحرب
# فأدانه حربي أو أدان حربيا أو غصب أحدهما صاحبه ثم خرج المسلم أو استأمن الحربي
# لم يقض بينهما بشيء من ذلك . أما الغصب فلأنه صار ملكا للذي أخذه
~~لاستيلائه على
# مال مباح . وأما المداينة فلأنه لا ولاية لنا عليهما وقت الإدانة والقضاء
~~يعتمد الولاية ، ولا
# على المستأمن وقت القضاء لأنه ما التزم أحكامنا في الماضي ، وكذلك
~~الحربيان إذا فعلا
# ذلك ثم خرجا مستأمنين لما بينا ، ولو خرجا مسلمين قضى بينهما بالديون دون
~~الغصب لما
# مر ؛ أما الغصب لما مر ، وأما الدين فلوقوعه صحيحا عن تراض ، والولاية
~~ثابتة لالتزامهما
# أحكامنا وقتئذ .
# فصل
# ( وإذا دخل الحربي دارنا بأمان يقول له الإمام : إن أقمت سنة وضعت عليك
~~الجزية )
# وأصله أن الحربي لا يمكن الإقامة في دارنا دائما إلا بأحد معنيين : إما
~~الاسترقاق ، أو
# الذمة ، لأنه ربما يطلع على عورات المسلمين فيدل عليها ولا يمنع من المدة
~~اليسيرة ،
# لقوله تعالى : ) وإن أحد من المشركين استجارك فأجره ( - إلى قوله : - )
~~ثم أبلغه مأمنه (
# [ التوبة : 6 ] وفي منعهم قطع الجلب والميرة وسد باب التجارة ، وربما
~~منعوا تجارنا عن
# الدخول إليهم وفيه من الفساد ما لا يخفى ، وإذا كان لا يجوز المقام
~~الكثير ويجوز القليل ،
# فلا بد من الحد الفاصل فقدرناه بالسنة لأنها مدة تجب فيها الجزية فتكون
~~الإقامة لمصلحة
# الجزية . قال : ( فإن أقام ) يعني سنة ( صار ذميا ) لالتزامه الجزية بشرط
~~الإمام فتوضع عليه
# الجزية ( ولا يمكن من العود إلى دار الحرب ) لأن عقد الذمة لا ينتقض ،
~~ولأن فيه مضرة
# المسلمين بجعل ms736 ولده حربا علينا وبانقطاع الجزية . قال : ( وكذلك إن وقت
~~الإمام دون السنة
# فأقام ) لأنه يصير ملتزما . قال : ( وكذلك إذا اشترى أرض خراج فأدى
~~خراجها ) لأن خراج PageV04P144
~~"""""" صفحة رقم 145 """"""
# الأرض كخراج الرأس لأنه إذا أداه فقد التزم المقام في دارنا ولا يصير
~~ذميا بمجرد
# الشراء لاحتمال الشراء للتجارة ؛ ولو أجرها من مسلم وأخذ الإمام الخراج
~~من المستأجر
# ورأى ذلك على الزارع لم يصر ذميا ، لأن الإمام لم يوجب عليه الخراج فلم
~~يصر ذميا
# بملك الأرض ، ويصير ذميا حين وجب عليه الخراج ، فتؤخذ منه الجزية بعد سنة من يوم
# وجب عليه الخراج لأنه حينئذ صار ذميا قال : ( وإذا تزوجت الحربية بذمي
~~صارت ذمية .
# ولو تزوج حربي بذمية لا يصير ذميا ) لأنها التزمت المقام معه ولم يلتزم
~~هو لأنه يطلقها
# ويعود .
# قال : ( والجزية ضربان : ما يوضع بالتراضي فلا يتعدى عنها ) لأنها وجبت
~~بالرضى ، فلا
# يجب غير ما رضي به ، ولأن فيه ترك الوفاء بالعقد ، وقد صالح عليه الصلاة
~~والسلام نصارى
# نجران على ألف ومائتي حلة وكانت جزية بالصلح ( وجزية يضعها الإمام إذا
~~غلب الكفار
# وأقرهم على ملكهم ، فيضع على الظاهر الغنى في كل سنة ثمانية وأربعين
~~درهما ، وعلى
# المتوسط أربعة وعشرين درهما ، وعلى الفقير اثني عشر درهما ، وتجب في أول
~~الحول ،
# وتؤخذ في كل شهر بقسطه ) هكذا روي عن عمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم من
~~غير نكير
# من غيرهم فكان إجماعا ، وما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال لمعاذ : '
~~خذ من كل حالم
# وحالمة دينارا أو عدله معافر ' فهو محمول على الصلح ، ألا ترى أنه قال
~~وحالمة ، ولا
# جزية على النساء إلا في المصالحة كما صالح عمر رضي الله عنه نصارى بني
~~تغلب على ما
# قررناه في الزكاة .
# واختلفوا في حد الغني والمتوسط والفقير ، والمختار أن ينظر في كل بلد إلى
~~حال أهله
# وما يعتبرونه في ذلك ، فإن عادة البلاد في ذلك مختلفة ، وإنما قلنا إنها
~~تجب في أول الحول
# لأنها وجبت لإسقاط القتل فتجب للحال كالواجب بالصلح عن دم العمد ms737 ، ولأن
~~المعوض قد
# سلم لهم فوجب أن يستحق العوض عليهم كالثمن وقسطناها على الأشهر تخفيفا
~~وليمكنه
# الأداء .
PageV04P145
# """""" صفحة رقم 146 """"""
# قال : ( وتوضع على أهل الكتاب والمجوس وعبدة الأوثان من العجم ) أما أهل الكتاب
# فلقوله تعالى : ) قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ( [ التوبة : 29 ] إلى أن
~~قال : ) من الذين أوتوا
# الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد ( [ التوبة : 29 ] . وأما المجوس فلما روي
~~أن عمر بن
# الخطاب رضي الله عنه قال : ما أصنع بهم ؟ فقال عبد الرحمن بن عوف : سمعت
~~رسول الله
# عليه الصلاة والسلام يقول : ' سنة بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم
~~ولا آكلي
# ذبائحهم ' فوضع عليهم الجزية . وأما عبدة الأوثان من العجم فلأنه يجوز
~~استرقاقهم فيجوز
# أخذ الجزية من رجالهم كالكتابي والمجوسي ، أو لأنه لما جاز إبقاؤهم على
~~الكفر بأحد
# الشيئين وهو الرق جاز بالآخر وهو الجزية .
# ( ولا يجوز ) أخذها من عبدة الأوثان ( من العرب و) لا من ( المرتدين )
~~لأنه لا يجوز
# إبقاؤهم على الكفر بالرق فكذا بالجزية ، لأن كفرهم أقبح وأغلظ . أما
~~العرب فإنهم بالغوا في
# أذاه ( صلى الله عليه وسلم ) بالتكذيب وإخراجه من وطنه ، فتغلظت عقوبتهم
~~فلا يقبل منهم إلا الإسلام أو
# السيف . وقال عليه الصلاة والسلام يوم حنين : ' لو كان يجري على عربي رق
~~لكان اليوم ،
# وإنما الإسلام أو السيف ' . وأما المرتد فلأنه كفر بعد إسلامه واطلاعه
~~على محاسن الإسلام .
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' من بدل دينه فاقتلوه ' ويسترق نساء العرب ،
~~لأن النبي ( صلى الله عليه وسلم )
# استرقهم كما استرق أهل الكتاب ، ولا يجبرون على الإسلام . وأما المرتدة
~~فتجبر على ما
# يأتي إن شاء الله تعالى .
# قال : ( ولا جزية على صبي ، ولا امرأة ، ولا مجنون ، ولا عبد ، ولا مكاتب
~~، ولا زمن ،
# ولا أعمى ، ولا مقعد ، ولا شيخ كبير ) وأصله أن الجزية شرعت جزاء عن
~~الكفر وحملا له
# على الإسلام فتجري مجرى القتل ، فمن لا يعاقب بالقتل لا يؤاخذ بالجزية ،
~~فإذا حصل
# الزاجر في حق المقاتلة وهم الأصل انزجر التبع ، أو نقول : وجبت لإسقاط
~~القتل ، فمن لا
# يجب ms738 قتله لا توضع عليه الجزية ، وهؤلاء لا يجوز قتلهم فلا جزية عليهم ،
~~ولأن عمر رضي
# الله عنه لم يضع على النساء جزية . وعن أبي يوسف أنها تجب على الزمن
~~والأعمى
# والشيخ الكبير إذا كان لهم مال ، ولأنها وجبت على الفقير المعتمل ، ووجود
~~المال أكثر من PageV04P146
~~"""""" صفحة رقم 147 """"""
# العمل ، ولأنه يجوز قتل من كان له رأي في الحرب وكان له مال يعين به فتجب
~~عليه الجزية
# كذلك قال :
# ( ولا ) على ( الرهابين المنعزلين ، ولا فقير غير معتمل ) والمراد
~~الرهابين الذين لا
# يقدرون على العمل والسياحين ونحوهم . أما إذا كانوا يقدرون على العمل
~~فيجب عليهم وإن
# اعتزلوا وتركوا العمل لأنهم يقدرون على العمل فصاروا كالمعتملين إذا
~~تركوا العمل فتؤخذ
# منهم الجزية كتعطيل أرض الخراج . وأما الفقير الغير المعتمل ، فلأن عمر
~~رضي الله عنه
# شرط كونه معتملا وأنه دليل عدم وجوبها على غير المعتمل ، ولأنه غير مطيق
~~للأداء فيعتبر
# بالأرض التي لا تصلح للزراعة اعتبارا لخراج الرأس بخراج الأرض ؛ ولا جزية
~~على الفقير
# التغلبي لما سبق في الزكاة من صلحهم أنه يؤخذه منهم ضعف ما يؤخذ من
~~المسلمين ، ولا
# شيء على الفقير المسلم ؛ ولو مرض الذمي جميع السنة لا جزية عليه ، لأنها
~~تجب على
# الصحيح المعتمل لما بينا ؛ ولو مرض أكثر السنة سقطت أيضا إقامة للأكثر
~~مقام الكل ،
# وكذلك لو مرض نصف السنة لأنها عقوبة فيترجح المسقط ؛ ولو أدرك الصبي
~~وأفاق المجنون
# وعتق العبد وبرئ المريض قبل وضع الإمام الجزية وضع عليهم ، وبعد وضع
~~الجزية لا
# يوضع عليهم ، لأن المعتبر أهليتهم دون الوضع ، لأن الإمام يخرج في تعرف
~~حالهم في كل
# وقت ولم يكونوا أهلا وقت الوضع ، بخلاف الفقير إذا أيسر بعد الوضع حيث
~~يوضع عليهم ،
# لأن الفقير أهل للجزية ، وإنما سقطت عنه للعجز وقد زال .
# قال : ( وتسقط بالموت والإسلام ) لأنها شرعت للزجر عن الكفر وحملا على
~~الإسلام ،
# ولا حاجة إلى ذلك بعد الموت والإسلام لما بينا أنها بدل عن القتل ، وقد
~~سقط القتل عنهما
# ولأنها وجبت على وجه الصغار ، وقد تعذر ذلك ms739 بالموت والإسلام . قال : (
~~وإذا اجتمعت
# حولان تداخلت ) فلا تجب إلا واحدة ، وقالا : تؤخذ لجميع ما مضى ، لأن مضي
~~المدة لا
# تأثير له في إسقاط الواجب كالديون . ولأبي حنيفة أنها عقوبة على الكفر ،
~~والأصل في
# العقوبات التداخل كالحدود ، أو لأنها للزجر ، والزجر عن الماضي محال (
~~وينبغي أن تؤخذ
# الجزية على وصف الذل والصغار ) كما قال تعالى : ) حتى يعطوا الجزية عن يد وهم
# صاغرون ( [ التوبة : 29 ] فيكون الآخذ قاعدا والذمي قائما بين يديه ويؤخذ
~~بتلبيبه ويهزه هزا
# ( ويقول له : أعط الجزية يا عدو الله ) ولا تجري فيها النيابة لأنها
~~عقوبة ، وعندهما تجوز النيابة PageV04P147
~~"""""" صفحة رقم 148 """"""
# لأنها للزجر بتنقيص المال ، وتنقيص المال يحصل به وبنائبه ، ويجوز تعجيل
~~الجزية لسنتين
# وأكثر كالخراج ؛ فلو عجل لسنتين ثم أسلم رد خراج سنة واحدة لأنه أداه قبل
~~الوجوب ، ولا
# يرد خراج السنة الأولى إذا مات أو أسلم بعد دخولها لأنه أداه بعد الوجوب .
# قال : ( ولا ينتقض عهدهم إلا باللحاق بدار الحرب ، أو إن تغلبوا على موضع
# فيحاربوننا فتصير أحكامهم كالمرتدين ، إلا أنه إذا ظفرنا بهم نسترقهم ولا
~~نجبرهم على
# الإسلام ) لأنهم إذا صاروا حربا علينا فلا فائدة في عقد الذمة فيصيرون
~~كالمرتدين ومالهم
# كمالهم إلا أنهم يسترقون ولا يجبرون على قبول الذمة ، لأن المقصود أن
~~يصيروا من أهل
# دارنا سلما لنا وأنه يحصل بالاسترقاق ؛ والمقصود من المرتدة العود إلى
~~الإسلام ولا تحصل
# إلا بالجبر ، فإن عادوا إلى الذمة أخذوا بحقوق العباد التي كانت عليهم
~~قبل النقض كما في
# الردة ، ولا يؤاخذون بما أصابوا في المحاربة .
# قال : ( ويؤخذ أهل الجزية بما يتميزون به عن المسلمين في ملابسهم
~~ومراكبهم ) قال أبو
# حنيفة : ينبغي أن لا يترك أحد من أهل الذمة يتشبه بالمسلمين في لباسه
~~ومركبه ولا في
# هيئته . والأصل في ذلك أن عمر رضي الله عنه كتب إلى أمراء الأجناد يأمرهم
~~أن يأمروا أهل
# الذمة أن يختموا رقابهم بالرصاص وأن يظهروا مناطقهم وأن يحلقوا نواصيهم
~~ولا يتشبهوا
# بالمسلمين في أثوابهم . وروي أنه صالح أهل الذمة على أن يشدوا ms740 في أوساطهم
~~الزنار ،
# وكان بحضرة من الصحابة من غير نكير ، ولأن المسلم يجب تعظيمه وموالاته
~~وبدايته بالسلام
# والتوسعة عليه في الطريق والمجالس ، والكافر يعامل بضد ذلك . قال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' لا تبدؤوهم بالسلام وألجئوهم إلى أضيق الطرق ' فإذا لم يتميزوا عن
~~المسلمين فيما ذكرنا
# ربما عظمنا الكافر وواليناه وبدأناه بالسلام ظنا منا أنه مسلم وذلك لا
~~يجوز ، فوجب تمييزهم
# بما ذكرنا احترازا عن ذلك ، ولأن السماء يستدل بها على حال الإنسان ، قال
~~تعالى :
# ) تعرفهم بسيماهم ( [ البقرة : 273 ] .
# وقالت الفقهاء : من رأينا عليه زي الفقر جاز لنا دفع الزكاة إليه ، ويؤخذ
~~كل واحد أن
# يجعل في وسطه كستيجا مثل الخيط الغليظ من الشعر أو الصوف ويكون غليظا ليظهر
# للرائي ، ولا يلبسوا العمائم ويلبسوا قميصا خشنا جيوبهم على صدورهم ، وأن يلبسوا PageV04P148
~~"""""" صفحة رقم 149 """"""
# القلانس الطوال المضربة ، وأن يركبوا السروج التي على قربوسه مثل الرمانة
~~. وفي الجامع
# الصغير كهيئة الأكف ، وأن يجعلوا شراك نعالهم مثلنا ولا يحذوها مثل
~~المسلمين ، ولا يلبسوا
# طيالسة ولا أردية مثل المسلمين ( ولا يركبون الخيل إلا لضرورة ) فإن دعت
~~يركبون على ما
# وصفنا ، وينزلون في مجامع المسلمين ( ولا يحملون السلاح ) لأنهم أعداء
~~المسلمين ،
# ويمنعون من لباس يختص به أهل الشرف والعلم والدين ، ويجب أن تميز نساؤهم
~~من نساء
# المسلمين حال المشي في الطرق والحمامات ، فيجعل في أعناقهن طوق الحديد ، ويخالف
# إزارهن إزار المسلمات ، ويكون على دورهم علامات تميز بها عن دور المسلمين
~~لئلا يقف
# عليهم السائل فيدعو لهم بالمغفرة . فالحاصل أنه يجب تمييزهم بما يشعر
~~بذلهم وصغارهم
# وقهرهم بما يتعارفه كل بلدة وزمان .
# قال : ( ولا تحدث كنيسة ولا صومعة ولا بيعة في دار الإسلام ) قال عليه الصلاة
# والسلام ' لا خصاء في الإسلام ولا كنيسة ' والمراد إحداث الكنيسة في دار
~~الإسلام . وقوله :
# ' لا خصاء ' هو الاعتزال عن النساء كما يفعله الرهبان فكأنه خصاء معنى (
~~وإذا انهدمت القديمة
# أعادوها ) لأنهم أقروا عليها ، والبناء لا يتأبد ، ولا بد من خرابه ،
~~فلما أقرهم عليها فقد التزم
# لهم إعادتها ، وليس لهم أن يحولوها ms741 لأنه إحداث لا إعادة ، ثم قيل إنما
~~يمنعون في
# الأمصار ، أما القرى التي لا تقام فيها الجمع والحدود لا يمنعون من ذلك
~~ولا من بيع الخمر
# والخنزير فيها ، وهذا في القرى التي أكثرها ذمة ، أما قرى المسلمين فلا
~~يجوز ذلك .
# وأما أرض العرب فيمنعون من ذلك في المصر والقرى . قال محمد : لا ينبغي أن يترك
# في أرض العرب كنيسة ولا بيعة ، ولا يباع فيها خمر وخنزير مصرا كانت أو
~~قرية ، ويمنع
# المشركون أن يتخذوا أرض العرب مسكنا أو وطنا ، لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' لا يجتمع
# دينان في أرض العرب ' ويمنعون من إظهار الفواحش والربا والمزامير
~~والطنابير والغناء وكل
# لهو محرم في دينهم ، لأن هذه الأشياء كبائر في جميع الأديان لم يقروا
~~عليها بالأمان ، وإن
# حضر لهم عيد لا يخرجون فيه صلبانهم ، وليصنعوا ذلك في كنائسهم ولا يخرجوه من
# الكنائس حتى يظهر في المصر لأنه معصية وفي إظهاره إعزاز للكفر ، وأما
~~الكنائس فلا
# يمنعون منه كما لا يمنعون من إظهار الكفر فيها ، وعلى هذا ضرب الناقوس
~~يفعلونه في
# الكنائس لما قلنا ، ولا يمكنون من إظهار بيع الخمر والخنزير في أمصار
~~المسلمين لأنه
# معصية فينمع منه كسائر المعاصي ، وكذلك في قرى المسلمين لما بينا .
PageV04P149
# """""" صفحة رقم 150 """"""
# قال : ( ويؤخذ من نصارى بني تغلب ضعف زكاة المسلمين ، ويؤخذ من نسائهم ،
# ويضعف عليهم العشر ) لأن عمر رضي الله عنه صالحهم على أن يأخذ منهم ضعف زكاة
# المسلمين على ما قررناه في الزكاة ، فلهذا يؤخذ من نسائهم دون صبيانهم ،
~~لأن الزكاة
# تجب على نساء المسلمين دون صبيانهم . قال : ( ومولاهم في الجزية والخراج كمولى
# القرشي ) لأن الصلح وقع مع التغلبي تخفيفا فلا يلحق به المولى ، ألا ترى
~~أن الجزية توضع
# على مولى المسلم إذا كان نصرانيا . قال : ( وتصرف الجزية والخراج وما
~~يؤخذ من بني تغلب
# ومن الأراضي التي أجلى أهلها عنها وما أهداه أهل الحرب إلى الإمام في
~~مصالح المسلمين )
# لأنه مال وصل إلى المسلمين بغير قتال فيكون لبيت مالهم معدا لمصالحهم ،
~~وذلك ( مثل
# أرزاق المقاتلة ms742 وذراريهم ، وسد الثغور ، وبناء القناطر والجسور ، وإعطاء
~~القضاة والمدرسين
# والعلماء والمفتين والعمال قدر كفايتهم ) أما سد الثغور وبناء القناطر
~~والجسور فمصلحة عامة ؛
# وأما أرزاق من ذكر فلأنهم يعملون للمسلمين فيجب كفايتهم عليهم ؛
~~والمقاتلة يقاتلون لنصرة
# الإسلام والمسلمين وإعزاز كلمة الدين ولتكون كلمة الله هي العليا ، فيجب
~~على الإمام
# والمسلمين كفايتهم وكفاية ذريتهم ، إذ لو لم يكفوا لاشتغلوا بالاكتساب
~~للكفاية فلا يتخلون
# للقتال . وأما القضاة والباقون فقد حبسوا أنفسهم لمصالح المسلمين لفصل
~~خصوماتهم وبيان
# محاكماتهم وتعليمهم أحكام شريعتهم وما يأتونه ويذرونه في أقوالهم
~~وأفعالهم ، وما يتعلق به
# من مصالح دينهم ودنياهم ، وذلك من أهم مصالحهم وأعمها ، فكانت كفايتهم
~~عليهم لقيام
# مصالحهم أصله القاضي والزوجة على ما عرف .
# فصل
# ( أرض العرب أرض عشر ، وهي ما بين العذيب إلى أقصى حجر باليمن بمهرة إلى حد PageV04P150
~~"""""" صفحة رقم 151 """"""
# الشام ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام والخلفاء الراشدين لم يضعوا
~~الخراج على أرض العرب
# ولأن من شرط الخراج أن يقر أهلها على الكفر ، ومشركو العرب لا يقرون على
~~الكفر على
# ما قدمنا . قال : ( والسواد أرض خراج ، وهي ما بين العذيب إلى عقبة حلوان
~~، ومن العلث أو
# الثعلبية إلى عبادان ) لأنه يجوز إقرارهم على الكفر فقد وجد شرط الخراج ،
~~ولأن عمر رضي
# الله عنه فتح سواد العراق ووضع عليه الخراج بمحضر من الصحابة ، وأجمعت
~~الصحابة على
# وضع الخراج على الشام ، وكذلك وضع عمر رضي الله عنه على مصر الخراج حين فتحها
# عمرو بن العاص .
# قال : ( وأرض السواد مملوكة لأهلها يجوز تصرفهم فيها ) لما بينا أن
~~الإمام إذا فتح
# بلدة قهرا له أن يقر أهلها عليها ويضع عليهم الخراج ، فإذا أقرهم عليها
~~بقيت مملوكة لهم
# فيجوز تصرفهم فيها بيعا وشراء وإجارة وغير ذلك كسائر الملاك والأملاك .
~~قال : ( وكل
# أرض أسلم أهلها عليها أو فتحت عنوة وقسمت بين الغانمين فهو عشرية ) لأن
~~وضع العشر
# على المسلم ابتداء أليق به من الخراج لما فيه من معنى العبادة على ما
~~بيناه في الزكاة ،
# ولأنه أخف لأنه يتعلق بالخارج ، فإن أخرجت ms743 الأرض شيئا وجب عشرة وإلا فلا
~~( وما فتح
# عنوة وأقر أهلها عليها أو صالحهم فهي خراجية سوى مكة شرفها الله تعالى )
~~لأن وظيفة
# الأرض في الأصل الخراج ، وإنما صرنا إلى العشر في حق المسلم تخفيفا عليه
~~وتكرمة له
# وفيما عدا ذلك تبقى خراجية ، ولأن وضع الخراج على الكافر ابتداء أليق به
~~؛ وأما مكة
# فالنبي عليه الصلاة والسلام خصها ، وذلك لأنه حيث افتتحها عنوة تركها ولم
~~يضع عليها
# الخراج .
# قال : ( ومن أحيا مواتا بغير بحيزها ) فإن كانت تقرب من أرض العشر فعشرية ، وإن
# كانت تقرب من أرض الخراج فخراجية ، وهذا عند أبي يوسف ، لأن ما يقرب من الشيء
# يعطى حكمه : كفناء الدار وحريم البئر والشجرة ونحو ذلك ؛ والقياس في
~~البصرة الخراج
# لأنها من حيز أرضه ، إلا أن الصحابة رضي الله عنهم وظفوا عليها العشر
~~فترك القياس
# لذلك . وقال محمد : إن أحياها بماء العشر فعشرية ، وإن أحياها بماء
~~الخراج فخراجية ،
# لأن الخراج لا يوظف على المسلم إلا بالتزامه ، فإذا ساق إليها ماء الخراج
~~فقد التزم
# الخراج ، وإلا فلا ؛ وكل أرض خراج انقطع عنها ماء الخراج فسقيت بماء
~~العشر فهي PageV04P151
~~"""""" صفحة رقم 152 """"""
# عشرية ، وكل أرض عشرية انقطع عنها ماء العشر فسقيت بماء الخراج فخراجية
~~اعتبارا
# بالماء إذ هو سبب النماء .
# قال : ( ولا يجتمع عشر وخراج في أرض واحدة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا
# يجتمع عشر وخراج في أرض مسلم ' ولم ينقل عن أحد من أئمة العدل والجور ذلك
# فكفى بهم حجة ، ولأن العشر يجب في أرض فتحت قهرا ، والخراج في أرض أقر أهلها
# عليها وأنهما متنافيان . قال : ( ولا يتكرر الخراج بتكرر الخارج والعشر
~~يتكرر ) لأن عمر رضي
# الله عنه لم يوظف الخراج مكررا ، ولأن الخراج للأرض كالأجرة ، فإذا أداها
~~فله أن ينتفع بها
# ما شاء ويزرعها مرارا . أما العشر فمعناه أن يأخذ عشر الخارج ولا يتحقق
~~ذلك إلا بوجوبه
# في كل خارج . قال : ( وإذا غلب الماء على أرض الخراج أو انقطع عنها أو
~~أصاب الزرع آفة
# فلا خراج ) وكذلك إن منعه إنسان ms744 من الزراعة ، لأن المعتبر في الخراج
~~النماء التقديري وهو
# التمكين من الزراعة كما في الأرض المستأجرة ، وفي العشر حقيقة الخارج ،
~~وفيما إذا أصاب
# الزرع آفة فات النماء التقديري في بعض السنة ، وكونه ناميا في جميع السنة
~~شرط كما في
# الزكاة ، وإن أخرجت الأرض مثلي الخراج فصاعدا يؤخذ منه جميع الخراج ، وإن أخرجت
# قدر الخراج يؤخذ نصفه تحرزا عن الإجحاف بأحد الجانبين .
# قال : ( وإن عطلها مالكها فعليه خراجها ) لأن الخراج متعلق بالتمكين من
~~الزراعة لا
# بحقيقة الخارج والتمكين ثابت وهو الذي فوته ، ولو انتقل إلى أخس الأمرين
~~من غير عذر
# فعليه خراج الأعلى . قالوا : ولا يفتي بهذا كيلا تتجرى الظلمة على أموال
~~الناس .
# واعلم أن الخراج كان وظيفة مشروعة في الجاهلية كفاية للمقاتلة وكانت رسم
# كسرى ، فصارت شريعة لنا بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ، وهو ما روي أن
~~عمر رضي
# الله عنه لما فتح سواد العراق تركها على أربابها وبعث عثمان بن حنيف
~~ليمسح الأراضي
# وجعل عليها حذيفة بن اليمان مشرفا فمسح فبلغ ستا وثلاثين ألف ألف جريب
~~فوظف على
# كل جريب أرض بيضاء تصلح للزراعة درهما وقفيزا مما يزرع ، وعلى كل جريب رطبة
# خمسة دراهم وعلى كل جريب كرم عشرة دراهم وذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير
# فكان إجماعا .
PageV04P152
# """""" صفحة رقم 153 """"""
# قال : ( والخراج ) نوعان ( مقاسمة فيتعلق بالخارج كالعشر ) وهو أن يمن
~~الأمام على أهل
# بلدة فتحها فتجعل على أراضيهم مقدار ربع الخارج أو ثلثه أو نصفه ، ولا
~~يزيد على النصف
# لأن التقدير ورد بالنصف وهو ماروي أن النبي عليه الصلاة والسلام أعطى
~~خيبر لأهلها
# معاملة بالنصف ، وحكمه حكم العشر إلا أنه يوضع موضع الخراج لأنه خراج حقيقة
# ( و) خراج ( وظيفة ولا يزاد على ما وظفه عمر رضي الله عنه ، وهو على كل
~~جريب يبلغه
# الماء صاع ودرهم ، وجريب الرطبة خمسة دراهم ، والكرم والنخل المتصل عشرة
~~دراهم ) على
# ما روينا ، ولأن المؤن متفاوتة ، والوظيفة تتفاوت بتفاوت المؤنة ، ألا
~~ترى أن الواجب فيما
# سقته السماء العشر ، وما سقي بالدولاب نصف ms745 العشر ، والكرم خفيف المؤن ،
~~والمزارع
# أكثر ، والرطبة بينهما ، فوظف على كل نوع بقدره كما تقدم .
# ( وما لم يوظفه عمر رضي الله عنه يوضع عليه بحسب الطاقة ) كالزعفران وغيره
# ( ونهاية الطاقة نصف الخارج فلا يزاد عليه ، وينقص منه عند العجز ) .
# قال عمر رضي الله عنه : لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق ؛ قالا : لا ولو زدنا
# لأطاقت ، وأنه دليل جواز النقصان ، ولا تجوز الزيادة على ما وظفه عمر رضي
~~الله عنه في
# سواد العراق لأنه خلاف إجماع الصحابة ، وما وظفه إمام آخر في أرض كتوظيف
~~عمر رضي
# الله عنه باجتهاد فلا ينقص باجتهاد مثله ؛ ولو وظف على أرض ابتداء تجوز
~~الزيادة على ما
# وظفه عمر رضي الله عنه بقدر الطاقة عند محمد ، لأنه إنشاء حكم باجتهاد
~~وليس فيه نقض
# حكم ، ولا يجوز عند أبي يوسف وهو رواية عن أبي حنيفة ، لأن الخراج مقدر
~~شرعا ، واتباع
# إجماع الصحابة واجب لأن المقادير لا تعرف إلا توقيفا ، والتقدير يمنع
~~الزيادة لأن النقصان
# يمتنع ، فتعين منع الزيادة لئلا يخلو التقدير عن الفائدة ، والجريب الذي
~~فيه أشجار مثمرة
# ملتفة لا يمكن زراعتها .
# قال محمد : يوضع عليه بقدر ما يطيق لأنه لم يرد عن عمر في البستان تقدير فكان
# مفوضا إلى الإمام ، وقال أبو يوسف لا يزاد على الكرم لأن البستان بمعنى
~~الكرم فالوارد في PageV04P153
~~"""""" صفحة رقم 154 """"""
# الكرم وارد فيه دلالة ، وإن كان فيه أشجار متفرقة فهي تابعة للأرض ، ألا
~~يرى أنه يتبعها في
# البيع من غير تسمية .
# وعن محمد أن الخراج يجب عند بلوغ الغلة على اختلاف البلدان لأنه كالبدل عن
# الخارج ، وله أن يحول بينه وبين غلته حتى يستوفي الخراج بقدر ما يستوفي
~~رب الأرض
# الخارج تحقيقا للمساواة .
# قال : ( وإذا اشترى المسلم أرض خراج ، أو أسلم الذمي أخذ منه الخراج )
~~لأنه وظيفة
# الأرض فلا يتغير بتغير المالك لما مر في الزكاة ؛ ومن عجز عن زرع أرض وعن الخراج
# تؤجر أرضه ويؤخذ الخراج من الأجرة فإن لم يكن من يستأجرها باعها الإمام
~~وأخذ الخراج
# ورد عليه ms746 الباقي بالإجماع ، لأن فيه ضررا خاصا لنفع عام فيجوز .
# وعن أبي حنيفة في النوادر : لو هرب أهل الخراج إن شاء الإمام عمرها من
~~بيت المال
# والغلة للمسلمين ، وإن شاء دفعها إلى قوم على شيء وكان ما يأخذه للمسلمين
~~لأن فيه حفظ
# الخراج على المسلمين والملك على صاحبه ، فإن لم يجد من يزرعها باعها على
~~ما بينا .
# ومن أدى العشر والخراج إلا مستحقه بنفسه فللإمام أخذه منه ثانيا لأن حق
~~الأخذ له ؛ ولو
# لم يطلب الإمام الخراج يتصدق به على الفقراء ، لأنه إذا لم يطلبه تعذر
~~الأداء إليه فبقي
# طريقه التصدق ليخرج عن العهدة ؛ ولو ترك السلطان الخراج أو العشر لرجل جاز في
# الخراج دون العشر عند أبي يوسف .
# وقال محمد : لا يجوز فيهما لأنهما فيء لجماعة المسلمين .
# ولأبي يوسف أن له حقا في الخراج فصح تركه وهو صلة منه ، والعشر حق
~~الفقراء
# على الخلوص فلا يجوز تركه ، وعليه الفتوى . الصاع : أربعة أمنان . والمن
~~: مائتان وستون
# درهما . والدرهم من أجود النقود . والجريب : ستون ذراعا في ستين بذراع
~~الملك كسرى ،
# وأنه يزيد على ذراع العامة بقبضة . وقيل هذا جريب سواد العراق ؛ فأما
~~جريب أرض كل بلدة
# ما هو المتعارف عندهم .
# فصل
# ( وإذا ارتد المسلم والعياذ بالله ) عن الإسلام ( يحبس ويعرض عليه
~~الإسلام وتكشف PageV04P154
~~"""""" صفحة رقم 155 """"""
# شبهته ، فإن أسلم وإلا قتل ) أما حبسه وعرض الإسلام عليه فليس بواجب لأنه
~~بلغته الدعوة ؛
# والكافر إذا بلغته الدعوة لا تجب أن تعاد عليه فهذا أولى ، لكن يستحب ذلك
~~، لأن الظاهر
# إنما ارتد لشبهة دخلت عليه أو ضيم أصابه فيكشف ذلك عنه ليعود إلى الإسلام
~~وهو أهون
# من القتل . وروي مثل ذلك عن عمر ، وقيل إن طلب التأجيل أجل ثلاثة أيام
~~وإلا قتل
# للحال لأنه متعنت . وأما وجوب قتله فلقوله تعالى : ) تقاتلونهم أو يسلمون
~~( [ الفتح : 16 ]
# والمراد أهل الردة نقلا عن ابن عباس وجماعة من المفسرين ، وقال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' من بدل دينه فاقتلوه ' وقال : ' لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى معان ثلاث '
# الحديث ، والحر ms747 والعبد سواء لإطلاق ما ذكرنا .
# قال : ( فإن قتله قاتل قبل العرض لا شيء عليه ) لأنه مستحق للقتل بالكفر
~~فلا ضمان
# عليه ، ويكره له ذلك لما فيه من ترك الغرض المستحب ، ولما فيه من
~~الافتيات على الإمام .
# قال : ( وإسلامه أن يأتي بالشهادتين ويتبرأ عن جميع الأديان سوى دين
~~الإسلام أو عما انتقل
# إليه ) لحصول المقصود بذلك ، فإن عاد فارتد فحكمه كذلك وهكذا أبدا ، لأنا
~~إنما نحكم
# بالظاهر ، قال عليه الصلاة والسلام : ' هلا شققت عن قلبه ' وكان ( صلى
~~الله عليه وسلم ) يقبل من المنافقين
# ظاهر الإسلام ، ولأن توبته قبلت أول مرة بإظهار الإسلام وأنه موجود فيما
~~بعد فتقبل . قال :
# ( ويزول ملكه عن أمواله زوالا مراعى ، فإن أسلم عادت إلى حالها ) وقالا :
~~هي على ملكه لأنه
# مكلف محتاج فيبقى ملكه كالمحكوم عليه بالرجم والقصاص ، وله أنه كافر
~~مقهور تحت
# أيدينا مباح الدم ، وأنه يوجب زوال الملك والمالكية ، إلا أنه يرتجى
~~إسلامه وهو مدعو إليه
# فيوقف أمره فإن عاد صار كأن لم يزل مسلما وإن مات أو قتل أو لحق بدار
~~الحرب استقر
# كفره فعمل السبب عمله .
# اعلم أن تصرفات المرتد أربعة أقسام : نافذ بالاتفاق كالطلاق والاستيلاد
~~وقبول الهبة
# وتسليم الشفعة والحجر على عبده المأذون لأنه لا يفتقر إلى تمام الولاية
~~ولا إلى حقيقة
# الملك . وباطل بالاتفاق كالنكاح والذبيحة لأنه يعتمد الملة ولا ملة
~~للمرتد . وموقوف
# بالإجماع كالمفاوضة لأنها تعتمد المساواة ولا مساواة ، فإن أسلم حصلت
~~المساواة وإلا PageV04P155
~~"""""" صفحة رقم 156 """"""
# بطلت فيقوف لذلك . ومختلف فيه كالبيع والشراء والعتق والتدبير والكتابة
~~والهبة والوصية
# وقبض الديون فهي موقوفة عند أبي حنيفة إن أسلم نفذت ، وإن مات أو قتل لحق بدار
# الحرب بطلت . وعندهما هي جائزة ، وهو بناء على اختلافهم في ملكه على ما
~~بينا . لهما ، أنه
# أهل للتصرفات لكونه مخاطبا وملكه ثابت لما بينا فيصح تصرفه إلا عند أبي
~~يوسف يجوز
# كما يجوز من الصحيح ، لأن الظاهر عوده إلى الإسلام بزوال شبهته .
# وعند محمد يجوز من المريض من الثلث ، لأن ردته تفضي إلى القتل غالبا ms748 ، لأن من
# انتحل نحلة قلما يتركها سيما وقد أعرض عما نشأ عليه وألفه ، وله أن ملكه
~~موقوف على ما
# تقدم ، وتصرفه بناء عليه فيتوقف ، وإباحة ملكه توجب خللا في الأهلية
~~فلذلك توقف
# تصرفاته .
# قال : ( وإن مات أو قتل أو لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه عتق مدبروه وأمهات أولاده
# وحلت الديون التي عليه ونقلت أكسابه في الإسلام إلى ورثته المسلمين ،
~~وأكساب الردة
# فيء ) .
# اعلم أن باللحاق بدار الحرب يصير من أهل الحرب ، وهم أموات في حق أحكام
# الإسلام لانقطاع الولاية وعدم الإلزام كما انقطعت عن الميت الحقيقي ، إلا
~~أنه لا يستقر
# اللحاق إلا بالقضاء لاحتمال العود ، ولأن انقطاع الحقوق باللحاق مختلف
~~فيه فيتوقف حكمه
# على القضاء كغيره من المجتهدات ، فإذا قضى به ثبت موته الحكمي فيترتب
~~عليه أحكام
# الموت وهي ما ذكرنا كالموت الحقيقي ، ومكاتبه يؤدي بدل الكتابة إلى ورثته
~~كما إذا مات
# حقيقة . وأما الميراث فكسب الإسلام لورثته المسلمين بإجماع الصحابة هكذا
~~قضى علي
# رضي الله عنه في مال المستورد والعجلي حين قتله مرتدا من غير نكير من أحد من
# الصحابة . وعن ابن مسعود مثله ، وكسب الردة فيء .
# وقالا : لهم أيضا بناء على أنه ملكه ثابت عندهما في الكسبين ، ويستند إلى ما قبل
# الردة حتى يكون توريث المسلم من المسلم ، لأن الردة سبب الموت . وله أن
~~الاستناد ممكن
# في كسب الإسلام لا في كسب الردة لأنه وجد بعدها فلا يتصور إسناده إلى ما
~~قبلها ولأنه
# كسب مباح الدم فيكون فيئا كالحربي ، ثم في رواية عن أبي حنيفة ، وهو قول
~~زفر يعتبر ورثته
# يوم ارتد لأنه سبب الموت ، وعنه وهو قول محمد وهو ظاهر الرواية يوم الموت
~~أو اللحاق
# لأنه سبب الإرث والقضاء لتقريره لقطع الاحتمال ، وفي رواية وهو قول أبي
~~يوسف يوم PageV04P156
~~"""""" صفحة رقم 157 """"""
# القضاء ، لأنه به يتقرر الاستحقاق وبه يصير اللحاق موتا وتبطل وصاياه عند
~~أبي حنيفة ، لأن
# ردته كالرجوع عنها . وقالا : تبطل وصاياه في القرب لا غير .
# قال : ( وتقضى ديون الإسلام من كسب الإسلام ، وديون الردة من ms749 كسبها )
~~وقالا : تقضى
# ديونه من الكسبين لأنهما جميعا ملكه عندهما . وله أنه يقضى كل دين مما
~~اكتسبه في تلك
# الحالة ليكون الغرم بالغنم . قال : ( فإن عاد مسلما فما وجده في يد وارثه
~~من ماله أخذه ) لأنه
# إذا عاد مسلما فقد عاد حيا فعادت الحاجة والخلافة إنما تثبت للوارث
~~لاستغنائه ، فإذا عادت
# حاجته تقدم على الوارث وجميع ما فعله القاضي إلا ما ذكرنا ولأنه ملكه
~~بغير عوض فجاز
# أن يثبت له حق الرجوع ما دام على ملكه كالهبة ، ولا رجوع له في شيء زال عن ملك
# الوارث كالموهوب ، وسواء زال بما يلحقه الفسخ كالبيع ونحوه ، أو ما لا
~~يلحقه الفسخ
# كالعتق ؛ وكذا لا سبيل له على من حكم الحاكم بعتقه لأنه لا يلحقه الفسخ ؛
~~وكذا المكاتب
# إذا عتق بالأداء إلى الورثة ويأخذ البدل من الورثة إن كان قائما كغيره من
~~الأموال ، ولو لم
# يقض القاضي بشيء حتى رجع مسلما لا يثبت شيء مما ذكرنا لأنه ما لم يتصل القضاء
# باللحاق لا يحكم بموته .
# قال : ( وإسلام الصبي العاقل وارتداده صحيح ، ويجبر على الإسلام ولا يقتل
~~) وكذا إذا
# بلغ يجبر ولا يقتل . وجملته أن إسلام الصبي الذي يعقل الإسلام وردته
~~صحيحان . وقال أبو
# يوسف : إسلامه صحيح وردته لا تصح . وقال زفر : لا يصحان لأن طريقهما
~~الأقوال ،
# وأقواله غير صحيحة لا يتعلق بها حكم كالطلاق والعتاق والإقرار والعقود .
~~ولأبي يوسف أن
# الإسلام فيه نفعه والكفر فيه ضرره ، ويجوز تصرفه النافع كقبول الهبة ولا
~~يجوز الضار
# كالهبة ، ولهذا قلنا إن الولي يجيز تصرفه النافع دون الضار . ولهما أن
~~عليا رضي الله عنه
# أسلم وهو صبي ، وصحح النبي عليه الصلاة والسلام إسلامه وافتخر به فقل :
# سبقتكمو إلى الإسلام طرا
# صغيرا ما بلغت أوان حلم
# ولأن الإسلام يتعلق به كمال العقل دون البلوغ ، بدليل أن من بلغ غير عاقل لم
# يصح إسلامه ، والعقل يوجد من الصغير كما يوجد من الكبير ، ولأنه أتى
~~بحقيقة الإسلام
# وهو التصديق مع الإقرار ، لأن الإقرار طائعا دليل الإعتقاد والحقائق لا
~~ترد ، وإذا ms750 صار
# مسلما فإذا ارتد تصح كالبالغ ، ولأن الإسلام عقد والردة حله ، وكل من ملك
~~عقدا ملك
# حله كسائر العقود ، ولأن من كان بيده الإعتقاد تصور منه تبديله ، فإذا
~~اقترن به الاعتراف PageV04P157
~~"""""" صفحة رقم 158 """"""
# دل على تبديل الإعتقاد كالإسلام ؛ وإذا ثبتت ردته ترتب عليه أحكام الردة
~~لا يرث ولا
# يورث وتبين امرأته ، ولا يصلى عليه لو مات مرتدا ويجبر على الإسلام ،
~~لأنا لما حكمنا
# بإسلامه لا يترك على الكفر كالبالغ ، ولأن بالجبر يندفع عنه مضرة حرمان
~~الإرث وبينونة
# الزوجة وغير ذلك ، وإنما لا يقتل لأن كل من لا يباح قتله بالكفر الأصلي
~~لا يباح بالردة
# لأن إباحة القتل بناء على أهلية الحراب على ما عرف ولأن القتل عقوبة وهو ليس من
# أهلها ولأن القتل لا يتعلق بفعل الصبي كالقصاص . وإذا كان الصبي لا يعقل لا يصح
# إسلامه ولا ارتداده وكذلك المجنون لأن الإسلام والكفر يتبعان العقل على
~~ما بينا ،
# وكذلك من غلب على عقله بوجه من الوجوه كالمبرسم والمعتوه ومن سقي شيئا فزال
# عقله لما بينا ، ومن يجن ويفيق ففي حال جنونه له أحكام المجانين .
# وفي حال إفاقته أحكام العقلاء ، وردة السكران ليست بشيء استحسانا ،
~~وإسلامه
# صحيح لأنه يحتمل أن يكون عن اعتقاد أو لا ، والإسلام يحتال في إثباته
~~والكفر في نفيه
# فافترقا ، والقياس أن تبين امرأة السكران لأن الكفر سبب للفرقة كالطلاق .
~~وجه الاستحسان
# أن الردة ليست بفرقة ، وإنما تقع الفرقة لاختلاف الدين وردته ليست بصحيحة
~~فلا يختلف
# الدين .
# وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في صبي أبواه مسلمان كبر كافرا ولم يسمع
# منه الإقرار بالإسلام بعد ما بلغ ، قال : لا يقتل ويجبر على الإسلام ،
~~وإنما يقتل من أقر
# بالإسلام بعد ما بلغ ثم كفر ، لأن الأول لم تجب عليه الحدود لأنه لم يصر
~~مسلما بفعله
# وإنما بالتبعية وحكم أكسابه كالمرأة .
# قال : ( والمرتدة لا تقتل ، وتحبس وتضرب في كل الأيام حتى تسلم ) ومعناه يعرض
# عليها الإسلام ، فإن أبت ضربها أسواطا ثم يعرض عليها الإسلام فإن أبت
~~حبسها ms751 . وفي رواية
# تخرج كل يوم وتضرب على ما وصفنا ، لأنه لم يجز قتلها وقد ارتكبت جريمة
~~عظيمة ولا
# حد فيها فتعزر ، والتعزير الضرب والحبس ، وإنما لا تقتل لأنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن
# قتل النساء مطلقا ، ولأن كفرها الأصلي لا يبيح دمها لأنها ليست من أهل
~~القتال فكذلك
# الكفر الطارئ . وقد بينا في أول السير أن السبب الموجب للقتل أهليته
~~للقتال ، وأن النبي
# عليه الصلاة والسلام نبه على أنه السبب بقوله : ' ما لها قتلت ولم تقاتل
~~؟ ' وحديث ' من PageV04P158
~~"""""" صفحة رقم 159 """"""
# بدل دينه فاقتلوه ' رواه ابن عباس ، ومذهبه أن المرتدة لا تقتل فدل على
~~تقييده بالرجال .
# قال : ( ولو قتلها إنسان لا شيء عليه ) لأنه اعتمد إطلاق النص وهو مذهب
~~جماعة من العلماء
# لكن يؤدب ( ويعزر ) إن كانت في دار الإسلام لافتياته على الإمام .
# قال : ( وتصرفها في مالها جائز ) إن كانت في دار الإسلام ، لأنها تصرفت
~~في خالص
# حقها ، لأن عصمة المال تتبع عصمة النفس ، وعصمة نفسها لم تزل ، وبعد
~~اللحاق زالت
# عصمة نفسها ، ولهذا لا تسترق ما دامت في دار الإسلام ، لأن دار الإسلام
~~ليست بدار
# استرقاق ، وإن لحقت ثم سبيت استرقت وأجبرت على الإسلام ، لأن الصحابة
~~استرقوا نساء
# بني حنيفة بعد ما ارتدوا وأم محمد بن الحنفية منهم ، ولا تقتل كالأصلية (
~~فإن لحقت أو
# ماتت ) في الحبس ( فكسبها لورثتها ) إذ ملكها ثابت فيهما لما بينا
~~فينتقلان إلى ورثتها ، ولا
# ميراث لزوجها لأنها بانت بالردة ولم تصر مشرفة على الهلاك فلا تكون فارة
~~، وله أن يتزوج
# أختها عقيب لحاقها ، لأنه لا عدة عليها كالميتة ، فإن عادت مسلمة أو سبيت
~~لم ينتقض نكاح
# الأخت ، لأن نكاحها لا يعود بعد ما سقط ، ولها أن تتزوج من ساعتئذ لعدم
~~العدة ؛ وإن
# ولدت بأرض الحرب لأقل من ستة أشهر ثبت نسبه من الزوج وهو مسلم تبع لأبيه ؛ وإن
# ولدت لستة أشهر فصاعدا من حين اللحاق ثم سبيا معا كانا فيئا ، لأن النسب
~~غير ثابت من
# الزوج لعدم العدة فيكون الولد كافرا تبعا لها ، والمملوكة ms752 تحبس فإن كان
~~مولاها محتاجا إلى
# خدمتها دفعت إليه ويؤمر أن يجبرها على الإسلام ، ويرسل القاضي إليها كل
~~يوم من يجلدها
# على الإسلام جمعا بين المصلحتين .
# فصل فيما يصير به الكافر مسلما
# والأصل فيه أن الكافر إذا أقر بخلاف ما اعتقده حكم بإسلامه ، فمن ينكر
~~الوحدانية
# كالثنوية وعبدة الأوثان والمشركين ، والمانوية إذا قال : لا إله إلا الله
~~، أو قال : أشهد أن
# محمدا رسول الله ، أو قال : أسلمت أو آمنت بالله ، أو أنا على دين
~~الإسلام أو على الحنيفية
# فهذا كله إسلام . وكل من آمن بالوحدانية وينكر رسالة محمد كاليهود
~~والنصارى لا يصير
# مسلما بشهادة التوحيد حتى يشهد أن محمدا رسول الله ؛ وطائفة بالعراق
~~يزعمون أن محمدا
# مرسل إلى العرب لا إلى بني إسرائيل فلا يكون مسلما بالشهادتين حتى يتبرأ
~~من دينه . ولو PageV04P159
~~"""""" صفحة رقم 160 """"""
# قال : دخلت في الإسلام ، قال بعضهم : يحكم بإسلامه لأنه دليل على دخول
~~حادث في
# الإسلام وذلك غير ما كان عليه فدل على خروجه مما كان عليه ، هكذا ذكره
~~الكرخي في
# مختصره ؛ ولو قال : أنا مسلم كان أبو حنيفة يقول : لا يكون مسلما حتى
~~يتبرأ ، ثم رجع
# وقال ذلك إسلام منه .
# قال : ( والكافر إذا صلى بجماعة أو أذن في مسجد ، أو قال : أنا معتقد
~~حقيقة الصلاة
# في جماعة يكون مسلما ) لأنه أتى بما هو من خاصية الإسلام ، كما أن
~~الإتيان بخاصية الكفر
# يدل على الكفر ، فإن من سجد لصنم أو تزيا بزنار أو لبس قلنسوة المجوس
~~يحكم بكفره .
# وعن محمد إذا صلى وحده واستقبل قبلتنا كان مسلما ، ولو لبى وأحرم وشهد
~~المناسك مع
# المسلمين كان مسلما . أكره الذمي على الإسلام فأسلم يصح إسلامه ، ولو رجع
~~لا يقتل ،
# ولكن يحبس حتى يرجع إلى الإسلام .
# فصل
# الخوارج والبغاة مسلمون ، قال تعالى : ) وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا
~~فأصلحوا
# بينهما ( [ الحجرات : 9 ] وقال علي رضي الله عنه : إخواننا بغوا علينا ،
~~وكل بدعة تخالف
# دليلا يوجب العلم والعمل به قطعا فهو كفر ، وكل بدعة لا تخالف ذلك وإنما
~~تخالف دليلا
# يوجب ms753 العمل ظاهرا فهو بدعة وضلال وليس بكفر . واتفقت الأمة على تضليل أهل البدع
# أجمع وتخطئتهم . وسب أحد من الصحابة وبغضه لا يكون كفرا لكن يضلل ، فإن
~~عليا رضي
# الله عنه لم يكفر شاتمه حتى لم يقتله ، وأهل البغي كل فئة لهم منعة
~~يتغلبون ويجتمعون
# ويقاتلون أهل العدل بتأويل ويقولون الحق معنا ويدعون الولاية ، وإن تغلب قوم من
# اللصوص على مدينة فقتلوا وأخذوا المال وهم غير متأولين أخذوا بأجمعهم
~~وليسوا ببغاة ،
# لأن المنعة إن وجدت فالتأويل لم يوجد .
PageV04P160
# """""" صفحة رقم 161 """"""
# قال : ( وإذا خرج قوم من المسلمين عن طاعة الإمام وتغلبوا على بلد دعاهم إلى
# الجماعة وكشف شبهتهم ) لأن عليا رضي الله عنه بعث ابن عباس يدعو أهل
~~حروراء وناظرهم
# قبل قتالهم ، ويستحب ذلك لأنه أهون الأمرين فلعلهم أن يرجعوا به . قال :
~~( ولا يبدؤهم
# بقتال ) لأنهم مسلمون ( فإن بدؤوه قاتلهم حتى يفرق جمعهم ) قال تعالى : )
~~فإن بغت إحداهما
# على الأخرى فقاتلوا التي تبغي ( [ الحجرات : 9 ] الآية ، ولأن عليا رضي
~~الله عنه قاتلهم
# بحضرة الصحابة ، ولأنهم ارتكبوا معصية بمخالفة الجماعة فيجب صدهم عنها ، ويجوز
# رميهم بالنبل والمنجنيق وإرسال الماء والنار على النبات ليلا لأنه من آلة
~~القتال . وما روي
# عن عبد الله بن عمر وجماعة من الصحابة من القعود عن الفتنة فيجوز أنهم
~~كانوا عاجزين
# عن ذلك ، ومن لا قدرة له لا يلزمه . وما روي عن أبي حنيفة أنه قال :
~~ينبغي أن يعتزل
# الفتنة ، ولا يخرج من بيته إذا لم يكن هناك إمام يدعوه إلى القتال ، فأما
~~إذا دعاه الإمام وعنده
# غنى وقدرة لم يسعه التخلف .
# قال : ( فإن اجتمعوا وتعسكروا بدأهم ) دفعا لشرهم لأن في تركهم تقوية لهم
~~وتمكينا من
# أذى المسلمين والغلبة على بلادهم . وكان أبو حنيفة يقول : ينبغي للإمام
~~إذا بلغه أن الخوارج
# يشترون السلاح ويتأهبون للخروج أن يأخذهم ويحبسهم حتى يقلعوا عن ذلك
~~ويتوبوا ، لأن
# العزم على الخروج معصية فيزجرهم عنها ، وفي حبسهم قطعهم عن ذلك ، ويكتفي
~~المسلمون
# مؤونتهم .
# قال : ( فإذا قاتلهم فإن كان لهم فئة أجهز على جريحهم ms754 واتبع موليهم ) لأن الواجب
# أن يقاتلهم حتى يعودوا إلى الحق ، قال تعالى : ) حتى تفيء إلى أمر الله (
~~[ الحجرات : 9 ]
# فإذا كان لهم فئة ينحازون إليها لا يزول بغيهم لأنهم ينحازون إلى فئة
~~ممتنعة من البغاة
# فيعودون إلى القتال ؛ وأما الأسير فإن رأى قتله قتله لأن بغيه لم يزل ،
~~وإن رأى أن يخلي
# عنه فعل ، فإن عليا رضي الله عنه كان إذا أخذ أسيرا استحلفه أن لا يعين
~~عليه وخلاه ،
# وإن رأى أن يحبسه حتى يتوب أهل البغي فعل وهو الأحسن ، لأنه يؤمن شره من غير
# قتل . وأما إذا لم يكن لهم فئة لم يجهز على جريحهم ولم يتبع موليهم ولا
~~يقتل أسيرهم ،
# هكذا فعل رضي الله عنه بأهل البصرة ، وقال : لا يغنم لهم مال ولا تسبى
~~لهم ذرية ،
# وقال يوم الجمل : لا تتبعوا مدبرا ولا تقتلوا أسيرا ، ولا تذففوا على
~~جريح : أي لا يتم
# قتله ، ولا يكشف ستر ، ولا يؤخذ مال ، وهو القدوة في الباب ، ولأن
~~المقصود دفع شرهم
# وإزالة بغيهم وقد حصل PageV04P161
~~"""""" صفحة رقم 162 """"""
# قال : ( ولا تسبى لهم ذرية ولا يغنم لهم مال ويحبسها حتى يتوبوا فيردها
~~عليهم ) لما
# تقدم من حديث علي رضي الله عنه ، ولأنهم مسلمون والإسلام عاصم ، وإنما
~~يحبسها عنهم
# تقليلا عليهم ، وفيه مصلحة المسلمين ، فإذا تابوا ردت عليهم لزوال الموجب
~~للحبس .
# قال : ( ولا بأس بالقتال بسلاحهم وكراعهم عند الحاجة إليه ) معناه إذا
~~كان لهم فئة
# فيقسم على أهل العدل ليستعينوا به على قتالهم ، ولأنه يجوز للإمام أن
~~يأخذ سلاح المسلمين
# عند الحاجة فهذا أولى ، وهو مأثور عن علي رضي الله عنه أيضا يوم البصرة ،
~~فإذا استغنوا
# عنه حبسه لهم ولا يدفعه إليهم لئلا يستعينوا به على المسلمين فيحبس
~~السلاح ويبيع الكراع
# ويمسك ثمنه لأن ذلك أنفع وأيسر ، فإذا زال بغيهم يرده إليهم كسائر
~~أموالهم . وما أصاب
# كل واحد من الفريقين من الآخر من دم أو جراحة أو استهلاك مال فهو موضوع
~~لا دية فيه
# ولا ضمان ولا قصاص ، وما كان قائما في يد كل ms755 واحد من الفريقين للآخر فهو
~~لصاحبه لما
# روى الزهري .
# قال : وقعت الفتنة فأجمعت الصحابة وهم متوافرون أن كل دم أريق بتأويل
~~القرآن فهو
# هدر ، وكل ما أتلف بتأويل القرآن فلا ضمان فيه ، وكل فرج استبيح بتأويل
~~القرآن فلا حد
# فيه ، وما كان قائما بعينه رد . قال محمد : إذا تابوا أفتيهم أن يغرموا
~~ولا أجبرهم على ذلك
# لأنهم أتلفوه بغير حق ، فسقوط المطالبة لا يسقط الضمان فيما بينه وبين
~~الله تعالى . وقال
# أصحابنا : ما فعلوه قبل التحيز والخروج وبعد تفرق جمعهم يؤخذون به ،
~~لأنهم من أهل
# دارنا ، ولا منعة لهم فيهم كغيرهم من المسلمين ، أما ما فعلوه بعد التحيز
~~لا ضمان فيه لما
# بينا ، ولا يقتل من معهم من النساء والصبيان والشيوخ والزمنى والعميان
~~لأنهم لا يقتلون إذا
# كانوا مع الكفار فهذا أولى وليسوا من أهل القتال ، فإن قاتلت المرأة مع
~~الرجال لا بأس
# بقتلها حالة القتال ، ولا تقتل إذا أسرت وتحبس اعتبارا بالحربية .
# قال : ( وإذا قتل العادل الباغي ورثه وكذلك إن قتله الباغي وقال : أنا
~~على حق ، وإن
# قال : أنا على الباطل لم يرثه ) لأنه قتله بغير حق ولا تأويل . وقال أبو
~~يوسف : لا يرث
# الباغي العادل في الوجهين لأنه قتل بغير حق . ولنا ما روينا من إجماع
~~الصحابة ، ويكره
# حمل رؤوسهم وإنفاذها إلى الآفاق لأنه مثلة ، ولم ينقل عن علي رضي الله
~~عنه . وروي أنه
# حمل إلى أبي بكر رضي الله عنه رأس فأنكر حمله ، فقيل له : إن فارس والروم يفعلون
# ذلك ، فقال : أستنان بفارس والروم ؟ . وقد قال أصحابنا : إن كان ذلك رهنا
~~لهم فلا بأس
# به ، لأن ابن مسعود حمل رأس أبي جهل إلى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم
~~) فلم ينكر عليه ، والله أعلم .
PageV04P162
# """""" صفحة رقم 163 """"""
### | AUTO كتاب الكراهية
# وفيه بيان ما يكره من الأفعال وما لا يكره ، وسمي بالكراهية لأن بيان
~~المكروه أهم
# لوجوب الاحتراز عنه ، والقدوري سماه في مختصره وشرحه : الحظر والإباحة ،
~~وهو صحيح
# لأن الحظر المنع ، والإباحة الإطلاق ، وفيه بيان ما منع منه ms756 الشرع وما
~~أباحه ؛ وسماه
# بعضهم : الاستحسان ، لأن فيه بيان ما حسنه الشرع وقبحه ، ولفظة الاستحسان
~~أحسن ، أو
# لأن أكثر مسائله استحسان لا مجال للقياس فيها ؛ وبعضهم يسميه : كتاب
~~الزهد والورع لأن
# فيه كثيرا من المسائل أطلقها الشرع والزهد والورع تركها .
# قال : ( المكروه عند محمد حرام ) إلا أنه لما لم يجد فيه نصا لم يطلق
~~عليه الحرمة
# ( وعندهما هو إلى الحرام أقرب ) لتعارض الأدلة فيه وتغليب جانب الحرمة
~~لقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' ما اجتمع الحرام والحلال إلا وقد غلب الحرام الحلال ' قالوا
~~: معناه دليل الحل
# ودليل الحرمة .
# قال : ( والنظر إلى العورة حرام إلا عند الضرورة كالطبيب والخاتن
~~والخافضة والقابلة ،
# وقد بينا العورة في ) كتاب ( الصلاة ) والأصل في ذلك قوله تعالى : ) قل
~~للمؤمنين يغضوا من
# أبصارهم ويحفظوا فروجهم ( [ النور : 31 ] وقوله تعالى : ) وقل للمؤمنات (
~~[ النور : 31 ]
# الآية ، معناه يسترونها من الانكشاف لئلا ينظر إليها الغير نقلا عن
~~المفسرين ، وقال عليه
# الصلاة والسلام : ' ملعون من نظر إلى سوءة أخيه ' فأما حالة الضرورة
~~فالضرورات تبيح
# المحظورات ، ألا ترى أن الله أباح شرب الخمر وأكل الميتة ولحم الخنزير
~~ومال الغير حالة PageV04P163
~~"""""" صفحة رقم 164 """"""
# المخمصة وما إذا غص ، وهذا لأن أحوال الضرورات مستثناة ، قال تعالى : )
~~وما جعل عليكم
# في الدين من حرج ( [ الحج : 78 ] وقال : ) لا يكلف الله نفسا إلا وسعها (
~~[ البقرة : 286 ]
# وفي اعتبار حالة الضرورة حرج وتكليف ما ليس في الوسع ، ولأن هذه الأفعال
~~مأمور بها ،
# فعند بعضهم هي واجبة ، وعند البعض سنة مؤكدة ، ولا يمكن فعلها إلا بالنظر
~~إلى محالها ،
# فكان الأمر بها أمرا بالنظر إلى محالها ويلزم منه الإباحة ضرورة ، وينبغي
~~للطبيب أن يعلم
# امرأة مداواتها ، لأن نظر المرأة إلى المرأة أخف من نظر الرجل إليها
~~لأنها أبعد من الفتنة ،
# فإذا لم يكن منه بد فليغض بصره ما استطاع تحرزا عن النظر بقدر الإمكان ،
~~وكذلك تفعل
# المرأة عند النظر إلى الفرج عند الولادة وتعرف البكارة ، ألا يرى أنه
~~يجوز النظر إليه لتحمل
# الشهادة على الزنا ولا ضرورة فهذا أولى ، والعورة في ms757 الركبة أخف فكاشفها
~~ينكر عليه برفق ،
# ثم الفخذ وكاشفه يعنف على ذلك ؛ ثم السوأة فيؤدب كاشفها .
# قال : ( وينظر الرجل من الرجل إلى جميع بدنه إلا العورة ) لأن المنهي عنه
~~النظر إلى
# العورة دون غيرها وعليه الإجماع ، وقد قبل أبو هريرة سرة الحسن بن علي
~~رضي الله عنهما
# وقال : هذا موضع قبله رسول الله عليه الصلاة والسلام ولأن الرجال يمشون
~~في الطرق
# بإزار في جميع الأزمان من غير نكير ، فدل على جواز النظر إلى الأبدان .
# قال : ( وتنظر المرأة من المرأة والرجل إلى ما ينظر الرجل من الرجل ) أما
~~المرأة إلى
# المرأة فلانعدام الشهوة وللضرورة في الحمامات وغيرها ، وأما نظرها إلى
~~الرجل فلاستوائهما
# في إباحة النظر إلى ما ليس بعورة ، ولأن الرجال يمشون بين الناس بإزار
~~واحد ، فإذا خافت
# الشهوة أو غلب على ظنها لا تنظر احترازا عن الفتنة ، وكل ما جاز النظر
~~إليه جاز مسه
# لاستوائهما في الحكم إلا إذا خافت الشهوة .
# قال : ( وينظر من زوجته وأمته التي تحل له إلى جميع بدنها ) وكذا يحل له مسها
# والاستمتاع بها في الفرج وما دونه ، قال تعالى : ) والذين هم لفروجهم
~~حافطون (
# [ المؤمنون : 5 ] إلى قوله سبحانه : ) فإنهم غير ملومين ( [ المؤمنون : 6
~~] وقال عليه الصلاة
# والسلام : ' غض بصرك إلا عن زوجتك ' ولا يحل له الاستمتاع بها في الدبر
~~ولا في الفرج
# حالة الحيض لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من أتى حائضا أو امرأة في
~~دبرها أو أتى كاهنا PageV04P164
~~"""""" صفحة رقم 165 """"""
# وصدقه فيما يقول فقد كفر بما أنزل على محمد ' ونظره إلى فرجها ونظرها إلى فرجه
# مباح . وعن ابن عمر رضي الله عنه أن النظر أبلغ في تحصيل اللذة ، وقيل
~~الأولى أن لا ينظر
# لأنه يورث النسيان ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' إذا أتى أحدكم أهل
~~فليستتر ما استطاع ولا
# يتجردان تجرد العير ' .
# قال : ( وينظر من ذوات محارمه وأمة الغير إلى الوجه والرأس والصدر
~~والساقين
# والعضدين والشعر ) والأصل فيه قوله تعالى : ) ولا يبدين زينتهن إلا
~~لبعولتهن ( [ النور : 31 ]
# الآية ، والمراد موضع الزينة ، لأن النظر إلى نفس ms758 الثياب والحلي والكحل
~~وأنواع الزينة
# حلال للأجانب والأقارب ، فكان المراد مواضع الزينة بطريق حذف المضاف وإقامة
# المضاف إليه مقامه ، ومواضع الزينة ما ذكرنا ، فالرأس موضع الإكليل ،
~~والشعر موضع
# العقاص ، والأذن موضع القرط ، والعنق موضع القلائد ، والصدر موضع الوشاح ،
# والعضدان موضع الدملج ، والذراع موضع السوار ، والساق موضع الخلخال . وعن الحسن
# والحسين رضي الله عنهما أنهما كانا يدخلان على أختهما أم كلثوم وهي تمتشط
~~، ويستوي في
# ذلك المحرمية بالنسب والرضاع والمصاهرة لأن الحرمة مؤبدة في الكل فيستوين
~~في إباحة
# النظر والمس .
# قال : ( ولا بأس بأن يمس ما يجوز النظر إليه إذا أمن الشهوة ) لأن
~~المسافرة معهن
# حلال بالنص ويحتاج في السفر إلى مسهن في الإركاب والإنزال ، وعن النبي (
~~صلى الله عليه وسلم ) أنه كان
# إذا قدم من مغازيه قبل رأس فاطمة . وعن أبي بكر رضي الله عنه أنه قبل رأس عائشة
# ومحمد ابن الحنفية كان يقبل رأس أمه ، ولأن المرحم لما كان لا يشتهي عادة
~~حلت معه
# محل الرجال ، ولا ينبغي أن يفعل شيئا من ذلك إذا خاف الشهوة أو غلبت على
~~ظنه ، بل
# ينبغي أن يغض بصره ، فإن من رتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه ، قال عليه الصلاة
# والسلام : ' دع ما يريبك إلى ما لا يريبك ' ولا يجوز النظر من هؤلاء إلى
~~ما بين السترة
# حتى يجاوز الركبة لأنه عورة ولا إلى الظهر والبطن ، لأن حكم الظهار إنما
~~ثبت لتشبيهه بظهر PageV04P165
~~"""""" صفحة رقم 166 """"""
# الأم ، فلولا حرمة ظهرها لما ثبتت حرمة الزوجية كما إذا شبهها بيدها
~~ورجلها ، وإذا ثبتت
# حرمة الظهر فالبطن أولى ، لأن الشهوة فيها أكثر فكانت أولى بالتحريم ،
~~ولأن ذلك ليس
# موضع الزينة ، فإن سافر معهن فلا بأس أن يحملهن وينزلهن يأخذ بالبطن
~~والظهر ، لأن
# اللمس من فوق الثياب لا يوجب الشهوة فصار كالنظر حتى لو كانت متجردة أو
~~عليها ثياب
# رقيقة يجد حرارتها من فوقه لا يمسها تحرزا عن الوقوع في الفتنة ؛ وأما
~~أمة الغير فلأنها
# تحتاج إلى الخروج وقضاء الحوائج والأخذ والإعطاء فيقع النظر إليها ضرورة ms759
~~ومس بعض
# أعضائها كما في المحارم .
# وعن ابن عمر رضي الله عنه أنه كان إذا رأى أمة متخمرة ألقى خمارها وقال
~~لها : يا
# لكاع لا تتشبهين بالحرائر . ولا ينظر إلى ظهرها وبطنها لأنه محل الشهوة ،
~~ولأنه لما حرم من
# المحارم مع عدم الشهوة فيهن عادة فلأن يحرم من الإماء كان أولى ، وإنما
~~يباح ذلك عند
# عدم الشهوة لما بينا ، إلا إذا أراد الشراء فإنه يباح له النظر مع الشهوة
~~دون المس ، لأن المس
# بشهوة استمتاع بأمة الغير وأنه حرام ، أما النظر فليس باستمتاع ، وإنما
~~حرم لإفضائه إلى
# الاستمتاع وهو الوطء . والمسافرة بأمة الغير قيل تحل كالمحارم وقيل لا
~~وهو المختار ، لأن
# الشهوة إلى أمة الغير كثيرة ، ولا كذلك في المحارم ، ولأنه لا ضرورة إلى
~~المسافرة والخلوة
# معها ، وفي المحارم ضرورة لما بينا ، وكذا يحل للأمة النظر من الأجنبي
~~إلى جميع بدنه
# ومسه وغمزه ما خلا العورة بشرط عدم الشهوة ، لأن العادة أن جارية المرأة
~~تخدم زوجها
# وتغمزه وتدهنه فدل على الجواز .
# قال : ( ولا ينظر إلى الحرة الأجنبية إلا إلى الوجه والكفين إن لم يخف
~~الشهوة ) وعن
# أبي حنيفة أنه زاد القدم ، لأن في ذلك ضرورة للأخذ والإعطاء ومعرفة وجهها
~~عند المعاملة
# مع الأجانب لإقامة معاشها ومعادها لعدم من يقوم بأسباب معاشها . والأصل
~~فيه قوله تعالى :
# ) ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها ( [ النور : 31 ] قال عامة الصحابة :
~~الكحل والخاتم ،
# والمراد موضعهما لما بينا ، وموضعهما الوجه واليد ، وأما القدم فروي أنه
~~ليس بعورة مطلقا
# لأنه تحتاج إلى المشي فتبدو ؛ ولأن الشهوة في الوجه واليد أكثر ، فلأن
~~يحل النظر إلى
# القدم كان أولى ؛ وفي رواية القدم عورة في حق النظر دون الصلاة .
# قال : ( فإن خاف الشهوة لا يجوز إلا للحاكم والشاهد ) لما فيه من الضرورة إلى
# معرفتها لتحمل الشهادة والحكم وكما يجوز له النظر إلى العورة لإقامة
~~الشهادة على الزنا .
# قال : ( ولا يجوز أن يمس ذلك وإن أمن الشهوة ) لأن المس أغلظ من النظر ،
~~فإن الشهوة
# بالمس أكثر ، فإن كانت عجوزا لا ms760 تشتهى أو كان شيخا لا يشتهى فلا بأس
~~بمصافحتها ، PageV04P166
~~"""""" صفحة رقم 167 """"""
# لما روي عن أبي بكر رضي الله عنه أنه كان يصافح العجائز ، وعبد الله بن
~~الزبير استأجر
# عجوزا تمرضه فكانت تغمزه وتفلي رأسه ، والصغيرة التي لا تشتهى لا بأس
~~بمسها والنظر
# إليها لعدم خوف الفتنة . ومن أراد أن يتزوج امرأة يجوز له النظر إليها
~~وإن خاف أن يشتهي
# لقوله عليه الصلاة والسلام للمغيرة وقد أراد أن يتزوج امرأة : ' انظر
~~إليها فإنه أحرى أن
# يؤدم بينكما ' .
# قال : ( والعبد مع سيدته كالأجنبي ) لأن خوف الفتنة منه مثلها من الأجنبي
~~، وبل أكثر
# لكثرة الاجتماع والنصوص المحرمة مطلقة ، والمراد من قوله تعالى : ) أو ما
~~ملكت أيمانهن (
# [ النور : 31 ] الإماء دون العبيد قاله الحسن وابن جبير . قال : ( والفحل
~~والخصي والمجبوب
# سواء ) لأن الآية تعم الكل ، والطفل الصغير مستثنى بالنص ، ولأن الخصي
~~يجامع والمجبوب
# يساحق فلا تؤمن الفتنة كالفحل .
# وقال : ( ويكره أن يقبل الرجل فم الرجل أو شيئا منه أو يعانقه ) وعن أبي
~~يوسف لا بأس
# به ، وعن بعض المشايخ لا بأس به إذا قصد به الإكرام والمبرة ولم يخف
~~الشهوة ، لما روي
# ' أنه عليه الصلاة والسلام عانق جعفر بن أبي طالب حين قدم من الحبشة وقبل
~~بين عينيه
# وكان يوم فتح خيبر وقال : لا أدري بأي الأمرين أسر ؟ بفتح خيبر أم بقدوم
~~جعفر ' وجه
# الظاهر نهيه ( صلى الله عليه وسلم ) عن المكاغمة والمكامعة ، والأول
~~التقبيل والثاني المعانقة ، وما رواه محمول
# على الابتداء قبل النهي .
# قال : ( ولا بأس بالمصافحة ) فإنها سنة قديمة متوارثة بين المسلمين من
~~لدن الصدر
# الأول إلى يومنا هذا .
# قال : ( ولا بأس بتقبيل يد العالم والسلطان العادل ) لأن الصحابة رضي
~~الله عنهم كانوا
# يقبلون أطراف رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) . وعن سفيان بن عيينة أنه
~~قال : تقبيل يد العالم والسلطان
# العادل سنة ، فقام عبد الله بن المبارك وقبل رأسه ، وتقبيل الأرض بين يدي
~~السلطان أو بعض
# أصحابه ليس بكفر لأنه تحية وليس بعبادة ، ومن أكره على أن يسجد للملك
~~الأفضل ms761 أن لا
# يسجد لأنه كفر ، ولو سجد عند السلطان على وجه التحية لا يصير كافرا .
PageV04P167
# """""" صفحة رقم 168 """"""
# فصل
# ( ويحل للنساء لبس الحرير ، ولا يحل للرجال إلا مقدار أربع أصابع كالعلم
~~) لما روي
# عن علي رضي الله عنه ' أن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) أخذ حريرة
~~بشماله وذهبا بيمينه ثم رفع بهما يديه
# وقال : إن هذين حرام على ذكور أمتي حل لإناثها ' وعن عمر رضي الله عنه
~~أنه قال :
# ' حرم رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) لبس الحرير على الرجال إلا ما
~~كان هكذا وهكذا ، وذكر أصبعين وثلاثا
# وأربعا ' وروي ' أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن لبس الحرير إلا موضع
~~أصبعين أو ثلاثة أو
# أربعة ' وأراد به الإعلام وأهدى المقوقس ملك الإسكندرية لرسول الله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) جبة أطرافها من
# ديباج فلبسها ولأن الناس اعتادوا لبس الثياب وعليها الأعلام في سائر
~~الأزمان ، والمعنى فيه
# أنه تبع للثوب فلا حكم له .
# قال : ( ولا بأس بتوسده وافتراشه ) وكذا ستر الحرير وتعليقه على الباب ،
~~وقالا : يكره
# لعموم النهي ولأنه من زي الأعاجم وقد نهى عنه . وله أن النهي ورد في
~~اللبس وهذا دونه
# فلا يلحق به ، ولأن القليل من اللبس حلال وهو العلم فكذا القليل من
~~الاستعمال حتى لا
# يجوز جعله دثارا بالإجماع . وعن ابن عباس أنه كان له مرفقة حرير على
~~بساطه ، ولأن
# افتراشه استخفاف به فصار كالتصاوير على البساط فإنه يجوز الجلوس عليه ولا
~~يجوز لبس
# التصاوير . قال : ( ولا بأس بلبس ما سداه إبريسم ولحمته قطن أو خز ) لأن
~~الثوب بالنسج
# والنسج باللحمة ، فتعتبر اللحمة دون السدا ، فما كان ساده حريرا ولحمته
~~غيره يجوز لبسه في
# الحرب وغيره بالإجماع ، وما كان بالعكس يجوز في الحرب خاصة بالإجماع أيضا
~~للضرورة
# لأنه أهيب وأدفع لمضرة السلاح .
# وقال أبو يوسف ومحمد : لبس الحرير في الحرب جائز لما روى الشعبي أن النبي عليه
# الصلاة والسلام رخص في لبس الحرير والديباج في الحرب ، ولأنه أدفع لمضرة السلاح
# وأهيب في عين العدو فمست الحاجة إليه ms762 . وقال أبو حنيفة : لا يجوز لعموم
~~النهي ، والحرام
# لا يحل إلا للضرورة وقد اندفعت بالمخلوط فإن الخالص إن اختص بمزية الخلوص
# فالمخلوط اختص بزيادة الثخانة والقوة فاستويا فيتجزأ به ، ولو كان الثوب
~~رقيقا ولا يحصل PageV04P168
~~"""""" صفحة رقم 169 """"""
# به الإرهاب لا يجوز بالإجماع . وفي نوادر هشام عن محمد يكره لبنة الحرير
~~: أي القب
# وتكة الديباج والإبريسم لأنه استعمال تام ، وما كان سداه ظاهرا كالعتابي
~~، قيل يكره لأن
# لابسه في منظر العين لابس حرير وفيه خيلاء ، وقيل لا يكره اعتبارا للحمة
~~كما مر ، وتكره
# الخرقة التي يمسح بها العرق ويمتخط بها لأنه ضرب كبر ، وإن كانت لإزالة
~~الأذى والقذر
# لا بأس بها ، ولا بأس بالخرقة يمسح بها الوضوء لتوارث المسلمين ذلك ،
~~وقيل إن فعله
# تكبرا يكره كالتربع في الاتكاء إن فعل تكبرا يكره وللحاجة له .
# قال : ( ويجوز للنساء التحلي بالذهب والفضة ولا يجوز للرجال ) لما سبق من
# الحديث ( إلا الخاتم والمنطقة وحلية السيف من الفضة وكتابة الثوب من ذهب
~~أو فضة وشد
# الأسنان بالفضة ) أما الخاتم والمنطقة وحلية السيف فبالإجماع ، والنبي
~~عليه الصلاة والسلام
# كان له خاتم من فضة نقشه محمد رسول الله ، ونهى عليه الصلاة والسلام عن التختم
# بالذهب ، ثم التختم سنة لمن يحتاج إليه كالسلطان والقاضي ومن في معناهما ومن لا
# حاجة له إليه فتركه أفضل . والسنة أن يكون قدر مثقال فما دونه ويجعل فصه
~~إلى باطن
# كفه ، بخلاف النساء لأنه للزينة في حقهن دون الرجال ، ويجوز أن يجعل فصه
~~عقيقا أو
# فيروزجا أو ياقوتا أو نحوه ، ويجوز أن ينقش عليه اسمه أو اسما من أسماء
~~الله تعالى
# لتعامل الناس ذلك من غير نكير ولا بأس بسد ثقب الفص بمسمار الذهب لأنه
~~قليل فأشبه
# العلم ، ويكره التختم بالحديد والصفر للرجال والنساء لأنه حلية أهل النار
~~وقد نهي عنه .
# وروي أنه كان قبضة سيفه عليه الصلاة والسلام من فضة . وأما كتابة الثوب
~~كما بينا في
# العلم الحرير ، وكرهه أبو يوسف بناء على اختلافهم في الإناء المفضض .
~~وأما شد الأسنان
# فمذهب ms763 أبي حنيفة ، وقالا : يجوز بالذهب أيضا قياسا على الأنف ، فإنه روي
~~أن عرفجة
# أصيب أنفه يوم كلاب فاتخذ أنفا من فضة فأنتن ، فأمره عليه الصلاة والسلام
~~أن يتخذ PageV04P169
~~"""""" صفحة رقم 170 """"""
# أنفا من ذهب وكان ضرورة فيجوز . وله أن الضرورة في الأسنان تندفع بالأدنى وهو
# الفضة ، ولا كذلك في الأنف فافترقا .
# قال : ( ويكره أن يلبس الصبي الذهب والحرير ) لئلا يعتاده ألا ترى أنه
~~يؤمر بالصوم
# والصلاة وينهى عن شرب الخمر ليعتاد فعل الخير ويألف ترك المحرمات فكذلك هذا ،
# والإثم على من ألبسه لإضافة الفعل إليه . قال : ( ولا يجوز استعمال آنية
~~الذهب والفضة ) قال
# عليه الصلاة والسلام : ' من شرب في إناء ذهب وفضة فكأنما يجرجر في بطنه
~~نار جهنم '
# وعلى هذا المجمرة والملعقة والمدهن والميل والمكحلة والمرآة ونحو ذلك ،
~~والنصوص وإن
# وردت في الشرب فالباقي في معناه لاستوائهم في الاستعمال ، والجامع أنه زي
~~المتكبرين
# وتنعم المترفين ، وأنه منهي عنه فيعم الكل ( ويستوي فيه الرجال والنساء )
~~لعموم النهي ، وعليه
# الإجماع .
# قال : ( ولا بأس بآنية العقيق والبلور والزجاج والرصاص ) لأنه لا تفاخر
~~في ذلك فلم
# يكن في معناه . قال : ( ويجوز الشرب في الإناء المفضض والجلوس على السرير المفضض
# إذا كان يتقي موضع الفضة ) أي يتقي فمه ذلك ، وقيل يتقي أخذه باليد .
~~وقال أبو يوسف :
# يكره ، وقول محمد مضطرب ، وعلى هذا الاختلاف والتفصيل السرج المفضض
~~والكرسي ،
# والإناء المضبب بالذهب والفضة . لأبي يوسف أنه إذا استعمل جزءا من الإناء
~~فقد استعمل
# كله فيكون مستعملا للذهب والفضة . ولأبي حنيفة أن الفضة في هذه الأشياء
~~تابعة والعبرة
# للمتبوع لا للتبع ، وصار كالعلم في الثوب ومسمار الذهب في فص الخاتم ،
~~وعلى هذا
# اللجام المفضض والركاب والثفر ، أما اللجام من الفضة والركاب فحرام لأنه استعمل
# الفضة بعينها فلا يجوز ، ولا بأس بالانتفاع بالأواني المموهة بالذهب
~~والفضة بالإجماع ، لأن
# الذهب والفضة مستهلك فيه لا يخلص فصار كالعدم ، والأشنان والدهن يكون في
~~إناء فضة
# أو ذهب يصب منه على اليد . قال محمد : أكره ولا أكره ذلك في الغالية لأنه
~~يدخل يده ms764 أو
# عودا فيخرجها إلى الكف ثم يستعملها من الكف فلا يكون مستعملا للإناء ،
~~ولا كذلك
# الدهن والأشنان فإنه يكون مستعملا به بالصب منه .
PageV04P170
# """""" صفحة رقم 171 """"""
# فصل في الاحتكار
# وهو مصدر احتكرت الشيء إذا جمعته وحبسته ، والاسم الحكرة بضم الحاء . قال :
# ( ويكره في أقوات الآدميين والبهائم في موضع يضر بأهله ) والأصل في ذلك
~~قوله تعالى :
# ) ومن يرد فيه بإلحاد بظلم نذقه من عذاب أليم ( [ الحج : 25 ] قال عمر
~~رضي الله عنه : لا
# تحتكروا الطعام بمكة فإنه إلحاد ، وما روى ابن عمر عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه
# قال : ' الجالب مرزوق والمحتكر محروم ' وفي رواية ' ملعون ' وعنه عن
~~النبي عليه الصلاة
# والسلام أنه قال : ' من احتكر طعاما أربعين يوما فقد برئ من الله وبرئ
~~الله منه ' وروى
# أبو أمامة الباهلي ' أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى أن يحتكر الطعام '
~~وروى عمر عن
# النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال : ' من احتكر على المسلمين طعامهم
~~ضربه الله بالجذام
# والإفلاس ' ولأن فيه تضييقا على الناس فلا يجوز . والاحتكار أن يبتاع
~~طعاما من المصر أو
# من مكان يجلب طعامه إلى المصر ويحبسه إلى وقت الغلاء ، وشرطه أن يكون
~~مصرا يضر به
# الاحتكار لأنه تعلق به حق العامة ، وشرط بعضهم الشراء في وقت الغلاء
~~وينتظر زيادة الغلاء
# والكل مكروه .
# والحاصل أن يكون يضر بأهل تلك المدينة حتى لو كان مصرا كبيرا لا يضر بأهله
# فليس بمحتكر لأنه حبس ملكه ولا ضرر فيه بغيره ، وعلى هذا التفصيل تلقى
~~الجلب ، لأنه
# عليه الصلاة والسلام نهى عنه .
# قال : ( ولا احتكار في غلة ضيعته وما جلبه ) أي من مكان بعيد من المصر أو
~~ما زرعه ،
# لأن له أن لا يجلب ولا يزرع فله أن لا يبيع . وقال أبو يوسف : يكره فيما
~~جلبه أيضا لعموم
# النهي . وقال محمد : يكره إذا اشتراه من موضع يجلب منه إلى المصر في
~~الغالب لتعلق حق
# العامة به ، وما لا فلا . قال : ( وإذا رفع إلى القاضي حال المحتكر يأمره
~~ببيع ما يفضل عن
# قوته وعياله ، فإن ms765 امتنع باع عليه ) لأنه في مقدار قوته وعياله غير محتكر
~~ويترك قوتهم على PageV04P171
~~"""""" صفحة رقم 172 """"""
# اعتبار السعة ؛ وقيل إذا رفع إليه أول مرة نهاه عن الاحتكار ، فإن رفع
~~إليه ثانيا حبسه وعزره
# بما يرى زجرا له ودفعا للضرر عن الناس . قال محمد : أجبر المحتكرين على
~~بيع ما احتكروا
# ولا أسعر ، ويقال له : بع كما يبيع الناس وبزيادة يتغابن في مثلها ولا
~~أتركه يبيع بأكثر .
# والأصل في ذلك ما روي ' أن السعر غلا بالمدينة فقالوا : يا رسول الله لو
~~سعرت ؟ فقال : إن
# الله هو المسعر ' ولأن التسعير تقدير الثمن وإنه نوع حجر . وقول محمد :
~~أجبرهم على
# البيع يحتمل وجهين : إما لما فيه من المصلحة العامة أو بناء على قولهما
~~في الحجر .
# قال : ( ولا ينبغي للسلطان أن يسعر على الناس ) لما بينا . قال : ( إلا
~~أن يتعدى أرباب
# الطعام تعديا فاحشا في القيمة فلا بأس بذلك بمشورة أهل الخبرة به ) لأن
~~فيه صيانة حقوق
# المسلمين عن الضياع ، وقد قال أصحابنا : إذا خاف الإمام على أهل مصر
~~الضياع والهلاك
# أخذ الطعام من المحتكرين وفرقه عليهم فإذا وجدوا ردوا مثله ، وليس هذا
~~حجرا وإنما هو
# للضرورة كما في المخمصة ، ولو سعر السلطان على الخبازين الخبز فاشترى رجل منهم
# بذلك السعر والخباز يخاف إن نقصه ضربه السلطان لا يحل أكله لأنه في معنى
~~المكره ،
# وينبغي أن يقول له : بعني بما تحب ليصح البيع ؛ ولو اتفق أهل بلد على سعر
~~الخبز واللحم
# وشاع بينهم فدفع رجل إلى رجل منهم درهما ليعطيه فأعطاه أقل من ذلك
~~والمشتري لا يعلم
# رجع عليه بالنقصان من الثمن ، لأنه ما رضي إلا بسعر البلد . وقال أبو
~~يوسف : الاحتكار في
# كل ما يضر بالعامة نظرا إلى أصل الضرر . وقال محمد : الاحتكار في أقوات
~~الآدميين كالتمر
# والحنطة والشعير ، وأقوات البهائم كالقت نظرا إلى الضرر المقصود .
~~واختلفوا في مدة
# الاحتكار ، قيل أقلها أربعون يوما كما ورد في الحديث وما دون ذلك فليس
~~باحتكار لعدم
# الضرر بالمدة القصيرة ؛ وقيل أقله شهر لأن ما دونه عاجل ms766 ، ثم قيل يأثم
~~بنفس الاحتكار وإن
# قلت المدة ، وإنما بيان المدة لبيان أحكام الدنيا .
# فالحاصل أن التجارة في الطعام مكروه فإنه يوجب المقت في الدنيا والإثم في
~~الآخرة .
# قال : ( ولا بأس ببيع العصير ممن يعلم أنه يتخذه خمرا ) لأن المعصية لا
~~تقوم بعينه بل بعد
# تغيره . قال : ( ومن حمل خمرا لذمي طاب له الأجر ) وقالا : يكره لأنه
~~أعانه على المعصية .
# وفي الحديث ' لعن الله في الخمر عشرا ' وعد منهم حاملها . وله أن المعصية
~~شربها ، PageV04P172
~~"""""" صفحة رقم 173 """"""
# وليس من ضرورات الحمل وهو فعل فاعل مختار ، ومحمل الحديث الحمل لقصد
~~المعصية
# حتى لو حملها ليريقها أو ليخللها جاز ، وعلى هذا الخلاف إذا آجر بيتا
~~ليتخذه بيت نار أو
# بيعة أو كنيسة في السواد . لهما أنه أعانه على المعصية ، وله أن العقد
~~ورد على منفعة البيت
# حتى وجبت الأجرة بالتسليم وليس بمعصية ، والمعصية فعل المستأجر وهو مختار
~~في ذلك .
# قال : ( ولا بأس ببيع السرقين ) لأنه منتفع به يلقى في الأراضي طلبا
~~لكثرة الريع ، ويجري فيه
# الشح والضنة وتبذل الأعواض في مقابلته فكان مالا فيجوز بيعه كسائر
~~الأموال ، بخلاف
# العذرة فإنه لا ينتفع بها إلا بعد الخلط ، وبعد الخلط يجوز بيعها وهو
~~المختار ، ويجوز
# الانتفاع بعد الخلط بها كزيت وقعت فيه نجاسة .
# قال : ( ولا بأس ببيع بناء بيوت مكة ويكره بيع أرضها ) وكذا الإجارة .
~~وروى الحسن
# عن أبي حنيفة أنه يجوز بيع دور مكة وفيها الشفعة ، ويكره إجارتها في
~~الموسم ، وقالا :
# لا بأس ببيع أرضها لأنها مملوكة لهم لاختصاصهم بها الاختصاص الشرعي فيجوز
~~كالبناء .
# وله ما روى ابن عمر أن النبي عليه الصلاة والسلام قال : ' مكة حرام وبيع
~~رباعها حرام '
# وروى الدارقطني بإسناده أن النبي عليه الصلاة والسلام قال : ' مكة مباح
~~لا تباع رباعها ولا
# تؤاجر بيوتها ' قال الدارقطني : وكانت تدعى على عهد رسول الله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) وأبي بكر وعمر
# السوائب ، من شاء سكن ومن استغنى أسكن ، ولأنها من الحرم يحرم صيدها ،
~~ولا يحل
# دخولها لناسك إلا بإحرام فيحرم بيعها كالكعبة ms767 والصفا والمروة والمسعى ،
~~وإنما جاز بيع
# البناء لأن البقعة محرمة ، وقفها إبراهيم صلوات الله عليه ، والبناء ملك
~~لمن أحدثه فيجوز
# تصرفه فيه ، والطين وإن كان من الأرض وهو من جملة الوقف ، لكن من أخذ طين الوقف
# فعمله لبناء ملكه وصار كسائر أملاكه . ووجه رواية الحسن أن الناس
~~يتبايعونها في سائر
# الأعصار من غير إنكار .
# قال : ( ويقبل في المعاملات قول الفاسق ) لأنها يكثر وجودها من الناس ،
~~فلو شرطنا
# العدالة حرج الناس في ذلك ، وما في الدين من حرج ، فيقبل قول الواحد عدلا كان أو
# فاسقا ، حرا كان أو عبدا ، ذكرا أو أنثى ، مسلما أو كافرا دفعا للحرج .
# قال : ( ولا يقبل في الديانات إلا قول العدل حرا كان أو عبدا ، ذكرا أو
~~أنثى ) لأن
# الصدق فيه راجح باعتبار عقله ودينه ، سيما فيما لا يجلب له نفعا ولا يدفع
~~عنه ضررا ، ولهذا PageV04P173
~~"""""" صفحة رقم 174 """"""
# قبلت رواية الواحد العدل للأخبار النبوية ، وإنما اشترطنا العدالة لأنها
~~مما لا يكثر وقوعها
# كثرة المعاملات ، ولأن الفاسق متهم والكافر غير ملتزم لها فلا يلزم
~~المسلم بقوله ، بخلاف
# المعاملات فإنه لا مقام له في دارنا إلا بالمعاملة ، ولا معاملة إلا
~~بقبول قوله ، ولا كذلك
# الديانات والمعاملات كالإخبار بالذبيحة والوكالة والهبة والهدية والإذن
~~ونحو ذلك ، والديانات
# كالإخبار بجهة القبلة وطهارة الماء ، فلو أخبره ذمي بنجاسة الماء لم يقبل
~~قوله ، لأن الظاهر
# كذبه إضرارا بالمسلم للعداوة الدينية ولا يتحرى ، فإن وقع في قلبه صدقه
~~لا يتيمم ما لم يرق
# الماء ، وإن توضأ به جاز ؛ ولو أخبره بذلك فاسق أو من لا تعرف عدالته ،
~~فإن غلب على
# ظنه صدقه سمع قوله وإلا فلا ، والأحوط أن يريقه ويتيمم . قال : ( ويقبل
~~في الهدية والإذن
# قول الصبي والعبد والأمة ) للحاجة إلى ذلك ، وعليه الناس من لدن الصدر
~~الأول إلى يومنا .
# فصل في مسائل مختلفة
# قال : ( ويعزل عن أمته بغير إذنها ، وعن زوجته بإذنها ) لأن للزوجة حقا
~~في الوطء
# لقضاء الشهوة وتحصيل الولد حتى يثبت لها الخيار في الجب والعنة ولا حق
~~للأمة ، وقد
# نهى ms768 عليه الصلاة والسلام عن العزل عن الحرة إلا بإذنها ، وقال لمولى
~~الأمة : ' اعزل عنها
# إن شئت ' . قال : ( ويكره استخدام الخصيان ) لأنه تحريض على الخصاء
~~المنهي عنه لكونه
# مثله . قال : ( ويكره اللعب بالنرد والشطرنج وكل لهو ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' كل لعب
# ابن آدم حرام إلا ثلاثا : ملاعبة الرجل مع امرأته ، ورميه عن قوسه ،
~~وتأديبه فرسه ' ولأنه
# إن قامر عليه فهو ميسر وإلا فهو عبث والكل حرام ، وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' لست من
# دد ولا الدد مني ' أي اللعب ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' ما ألهاك عن
~~ذكر الله فهو
# ميسر ' وهذا اللعب مما يلهي عن الجمع والجماعات فيكون حراما . وعن علي
~~رضي الله عنه
# أنه مر على قوم يلعبون بالشطرنج فلم يسلم عليهم وقال : ما هذه التماثيل
~~التي أنتم لها
# عاكفون ؟ . وعن ابن عمر مثله . ولم ير أبو حنيفة بأسا بالسلام عليهم
~~ليشغلهم عن اللعب ، PageV04P174
~~"""""" صفحة رقم 175 """"""
# وكرها ذلك استحقارا بهم وإهانة لهم . والجوز الذي يلعب به الصبيان يوم
~~العيد يؤكل إن لم
# يكن على سبيل المقامرة ، لما روي أن ابن عمر كان يشتري الجوز لصبيانه يوم
~~الفطر يلعبون
# به وكان يأكل منه ، فإن قامروا به حرم .
# قال : ( ووصل الشعر بشعر الآدمي حرام ) سواء كان شعرها أو شعر غيرها
~~لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' لعن الله الواصلة والمستوصلة والواشمة والمستوشمة
~~والواشرة والموشرة
# والنامصة والمتنمصة ' فالواصلة : التي تصل الشعر بشعير الغير ، أو التي
~~توصل شعرها بشعر
# آخر زورا ؛ والمستوصلة : التي توصل لها ذلك بطلبها ؛ والواشمة : التي تشم
~~في الوجه
# والذراع ، وهو أن تغرز الجلد إبرة ثم يحشى بكحل أو نيل فيزرق ؛
~~والمستوشمة التي يفعل
# بها ذلك ؛ والواشرة التي تفلج أسنانها : أي تحددها وترقق أطرافها تفعله
~~العجوز تتشبه
# بالشواب ؛ والموشرة : التي يفعل بها بأمرها ؛ والنامصة التي تنتف الشعر
~~من الوجه ؛
# والمتنمصة : التي يفعل بها ذلك .
# قال : ( ويكره أن يدعو الله إلا به ) فلا يقول أسألك بفلان أو بملائكتك
~~أو بأنبيائك
# ونحو ذلك لأنه لا حق للمخلوق على الخالق ( أو يقول في دعائه : أسألك ms769
~~بمقعد العز من
# عرشك ) وعن أبي يوسف أنه يجوز ، فقد جاء في الأثر : اللهم إني أسألك
~~بمقعد العز من
# عرشك ومنتهى الرحمة من كتابك ، وباسمك الأعظم وكلماتك التامة . ووجه
~~الظاهر أنه يوهم
# تعلق عزه بالعرش ، وصفات الله تعالى جميعها قديمة بقدمه ، فكان الاحتياط
~~في الإمساك
# عنه ، وما رواه خبر آحاد لا يترك به الاحتياط .
# ( ورد السلام فريضة على كل من سمع السلام إذا قام به بعض القوم سقط عن
~~الباقين ،
# والتسليم سنة ) والرد فريضة لأن الامتناع عن الرد إهانة بالمسلم واستخفاف
~~به وأنه حرام
# ( وثواب المسلم أكثر ) قال عليه الصلاة والسلام : ' للبادي من الثواب
~~عشرة ، وللرد واحدة '
# ولا يصح الرد حتى يسمعه المسلم ، لأنه إنما يكون جوابا إذا سمعه المخاطب
~~إلا أن يكون
# أصم فينبغي أن يرد عليه بتحريك شفته ؛ وكذلك تشميت العاطس ؛ ولو سلم على جماعة
# فيهم صبي فرد الصبي إن كان لا يعقل لا يصح ، وإن كان يعقل هل يصح ؟ فيه
~~اختلاف ،
# ويجب على المرأة رد سلام الرجل ولا ترفع صوتها لأنه عورة ، وإن سلمت عليه
~~؛ فإن كانت
# عجوزا رد عليها ، وإن كانت شابة رد في نفسه ؛ وعلى هذا التفصيل تشميت
~~الرجل المرأة PageV04P175
~~"""""" صفحة رقم 176 """"""
# وبالعكس ؛ ولا يجب رد سلام السائل لأنه ليس للتحية بل شعار السؤال ؛ ومن
~~بلغ غيره
# سلام غائب ينبغي أن يرد عليهما .
# وروي أن الحسن بن علي رضي الله عنهما قال : يا رسول الله إن أبي يسلم عليك .
# قال : عليك وعلى أبيك السلام ' ولا ينبغي أن يسلم على من يقرأ القرآن
~~لأنه يشغله عن
# قراءته ، فإن سلم عليه يجب عليه الرد لأنه فرض والقراءة لا . وذكر الرازي
~~في أدب القضاء
# أن من دخل على القاضي في مجلس حكمه وسعه أن يترك السلام عليه هيبة له
~~واحتشاما .
# وبهذا جرى الرسم أن الولاة والأمراء إذا دخلوا عليهم لا يسلمون . وإليه
~~مال الخصاف .
# وعلى الأمير أن يسلم ولا يترك السنة لتقليد العمل . وإن جلس ناحية من
~~المسجد للحكم لا
# يسلم على الخصوم ولا يسلمون عليه ، لأنه ms770 جلس للحكم والسلام تحية الزائرين
~~، فينبغي أن
# يشتغل بما جلس لأجله كالذي يقرأ القرآن ، وإن سلموا لا يجب عليه الرد ،
~~وعلى هذا من
# جلس يفقه تلامذته ويقرئهم القرآن فدخل عليه داخل فسلم وسعه أن لا يرد ،
~~لأنه إنما جلس
# للتعليم لا لرد السلام .
# قال : ( ويكره السلام على أهل الذمة ) لما فيه من تعظيمهم وهو مكروه ،
~~وإذا اجتمع
# المسلمون والكفار يسلم عليهم وينوي المسلمين ، ولو قال : السلام على من
~~اتبع الهدى
# يجوز ( ولا بأس برد السلام على أهل الذمة ) لأن الامتناع عنه يؤذيهم
~~والرد إحسان وإيذاؤهم
# مكروه والإحسان بهم مندوب ، ولا يزيد في الرد على قوله : وعليكم ، فقد
~~قيل إنهم
# يقولون : السام عليكم ، فيجابون بقوله وعليكم ، وهكذا نقل عليه الصلاة
~~والسلام أنه رد
# عليهم ، ولا بأس بعيادتهم اقتداء برسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ،
~~ولأن فيه برهم وما نهينا عنه ؛ ولو
# قال للذمي : أطال الله بقاءك ، إن نوى أنه يطيله ليسلم أو ليؤدي الجزية
~~جاز لأنه دعاء
# بالإسلام ، وإلا لا يجوز ( ومن دعاه السلطان أو الأمير ليسأله عن أشياء
~~لا ينبغي أن يتكلم
# بغير الحق ) قال عليه الصلاة والسلام : ' من تكلم عند ظالم بما يرضيه
~~بغير حق يغير الله قلب
# الظالم عليه ويسلطه عليه ' أما إذا خاف القتل أو تلف بعض جسده أو أن يأخذ
~~ماله ، فحينئذ
# يسعه ذلك لأنه مكره .
PageV04P176
# """""" صفحة رقم 177 """"""
# قال : ( واستماع الملاهي حرام ) كالضرب بالقضيب والدف والمزمار وغير ذلك . قال
# عليه الصلاة والسلام : ' استماع صوت الملاهي معصية والجلوس عليها فسق
~~والتلذذ بها من
# الكفر ' الحديث خرج مخرج التشديد وتغليظ الذنب ، فإن سمعه بغتة يكون
~~معذورا ، ويجب
# أن يجتهد أن لا يسمعه لما روي ' أنه عليه الصلاة والسلام أدخل أصبعيه في
~~أذنيه لئلا يسمع
# صوت الشبابة ' . وعن الحسن بن زياد : لا بأس بالدف في العرس ليشتهر ويعلن
# النكاح . وسئل أبو يوسف أيكره الدف في غير العرس تضربه المرأة للصبي في
~~غير فسق ؟
# قال : لا ، فأما الذي يجيء منه الفاحش للغناء فإني أكرهه . وقال أبو يوسف
~~: في دار ms771 يسمع
# منها صوت المزامير والمعازف أدخل عليهم بغير إذنهم لأن النهي عن المنكر
~~فرض ، ولو لم
# يجز الدخول بغير إذن لامتنع الناس من إقامة هذا الفرض . رجل أظهر الفسق
~~في داره ينبغي
# للإمام أن يتقدم عليه ، فإن كف عنه وإلا إن شاء حبسه أو ضربه سياطا ، وإن
~~شاء أزعجه من
# داره . ومن رأى منكرا وهو ممن يرتكبه يلزمه أن ينهى عنه ، لأنه يجب عليه
~~ترك المنكر
# والنهي عنه ، فإذا ترك أحدهما لا يسقط عنه الآخر ؛ والمغني والقوال
~~والنائحة أن أخذ المال
# بغير شرط يباح له ، وإن كان بشرط لا يباح لأنه أجر على معصية .
# قال : ( ويكره تعشير المصحف ونقطه ) لقول ابن مسعود وغيره من الصحابة رضي الله
# عنهم : جردوا المصاحف ، ويروى : جردوا القرآن ، والنقط والتعشير ليس من
~~القرآن فيكون
# منهيا عنه . قال : ( ولا بأس بتحليته ) لأنه تعظيم له ( ولا بأس بنقش
~~المسجد ) وقيل هو قربة
# حسنة ، وقيل مكروه والأول أصح لأنه تعظيم له . وأما التجصيص فحسن لأنه
~~إحكام للبناء ،
# ويكره للزينة على المحراب لما فيه من شغل قلب المصلي بالنظر إليه ، إذا
~~جعل البياض فوق
# السواد أو بالعكس للنقش لا بأس به إذا فعله من مال نفسه ولا يستحسن من
~~مال الوقف لأنه
# تضييع ، وتكره الخياطة وكل عمل من أعمال الدنيا في المسجد لأنه ما بني
~~لذلك ولا وقف
# له ، قال تعالى : ) في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه ( [ النور
~~: 6 ] والجلوس فيه
# ثلاثة أيام للتعزية مكروه ، وقد رخص ذلك في غير المسجد ، ولو جلس للعلم
~~أو الناسخ
# يكتب في المسجد لا بأس به إن كان حسبة ، ويكره بالأجر إلا عند الضرورة
~~بأن لا يجد
# مكانا آخر وكانوا يكرهون غلق باب المسجد ولا بأس به في زماننا في غير
~~أوقات الصلاة
# لفساد أهل الزمان فإنه لا يؤمن على متاع المسجد .
# قال : ( ولا بأس بدخول الذمي المسجد الحرام أو غيره من المساجد ) لما روي
~~' أنه ( صلى الله عليه وسلم ) PageV04P177
~~"""""" صفحة رقم 178 """"""
# أنزل وفد ثقيف في المسجد وكانوا كفارا ms772 وقال : ليس على الأرض من نجسهم شيء '
# وتأويل الآية أنهم لا يدخلون مستولين أو طائفين عراة كما كانت عادتهم .
# فصل
# ( والسنة : تقليم الأظفار ، ونتف الإبط ، وحلق العانة والشارب ، وقصه
~~أحسن ) وهذه من
# سنن الخليل صلوات الله عليه ، وفعلها نبينا ( صلى الله عليه وسلم ) وأمر
~~بها ، وقيل أول من قص الشارب
# واختتن وقلم الأظفار ورأى الشيب إبراهيم عليه السلام . قال الطحاوي في
~~شرح الآثار : قص
# الشارب حسن ، وهو أن تأخذ حتى ينتقص عن الإطار وهو الطرف الأعلى من الشفة
~~العليا .
# قال : والحلق سنة وهو أحسن من القص وهو قول أصحابنا . قال عليه الصلاة
~~والسلام :
# ' أحفوا الشارب وأعفوا اللحى ' والإحفاء الاستئصال ، وإعفاء اللحى ، قال
~~محمد عن أبي
# حنيفة : تركها حتى تكث وتكثر والتقصير فيها سنة ، وهو أن يقبض الرجل
~~لحيته فما زاد على
# قبضته قطعه لأن اللحية زينة وكثرتها من كمال الزينة وطولها الفاحش خلاف
~~للسنة ؛ والسنة
# النتف في الإبط ولا بأس بالحلق ، ويبتدئ في حلق العانة من تحت السرة ؛
~~وإذا قص
# أظفاره أو حلق شعره ينبغي أن يدفنه ، قال تعالى : ) ألم نجعل الأرض كفاتا
~~أحياء وأمواتا (
# [ المرسلات : 25 و26 ] وإن ألقاه فلا بأس به ، ويكره إلقاؤه في الكنيف
~~والمغتسل ، قالوا :
# لأنه يورث المرض .
# وتوفير الأظفار والشارب مندوب إليه في دار الحرب ليكون أهيب في عين العدو ،
# والأظافير سلاح عند عدم السلاح ، والختان للرجال سنة وهو من الفطرة ، وهو للنساء
# مكرمة ، فلو اجتمع أهل مصر على ترك الختان قاتلهم الإمام لأنه من شعائر
~~الإسلام
# وخصائصه . واختلفوا في وقته ، قيل حتى يبلغ ، وقيل إذا بلغ تسع سنين ،
~~وقيل عشرا ، وقيل
# متى كان يطيق ألم الختان ختن وإلا فلا ، ولو ولد وهو يشبه المختون لا
~~يقطع منه شيء حتى
# يكون ما يواري الحشفة ، ولا بأس بثقب أذن البنات الأطفال لأنه إيلام
~~لمنفعة الزينة وإيصال
# الألم إلى الحيوان لمصلحة تعود إليه جائز كالختان والحجامة وبط القرحة
~~وقد فعل ذلك
# في زمن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) ولم ينكر عليهم . امرأة حامل
~~اعترض الولد في ms773 بطنها ولا يمكن PageV04P178
~~"""""" صفحة رقم 179 """"""
# استخراجه إلا بأن يقطع ويخاف على الأم ، إن كان ميتا لا بأس به ، وإن كان
~~حيا لا يجوز .
# امرأة ماتت وهي حامل فاضطرب الولد في بطنها ، فإن كان أكبر الرأي أنه حي
~~يشق بطنها من
# الجانب الأيسر ، لأنه تسبيب إلى إحياء نفس محترمة . عن محمد رجل ابتلع
~~درة أو دنانير
# لرجل ومات ولم يترك مالا لا يشق بطنه وعليه قيمته لأنه لا يجوز إبطال
~~حرمة الآدمي لصيانة
# المال . وروى الجرجاني عن أصحابنا أنه يشق لأن حق العبد مقدم على حق الله
~~تعالى ومقدم
# على حق الظالم المتعدي . امرأة عالجت في إسقاط ولدها لا تأثم ما لم يستبن شيء من
# خلفه . شاة دخل قرنها في قدر وتعذر إخراجه ينظر أيهما أكثر قيمة يؤخر
~~بدفع قيمة الآخر
# فيملكه ثم يتلف أيهما شاء . ويكره تعليم البازي وغيره من الجوارح بالطير
~~الحي يأخذه
# فيعذبه ، ولا بأس بتعليمه بالمذبوح .
# قال : ( ولا بأس بدخول الحمام للرجال والنساء إذا اتزر وغض بصره ) لما
~~فيها من معنى
# النظافة والزينة وتوارث الناس ذلك من غير نكير . وغمز الأعضاء في الحمام
~~مكروه لأنه عادة
# المترفين والمتكبرين إلا من عذر ألم أو تعب فلا بأس به ؛ ويكره القعود
~~على القبور لورود
# النهي عنه ؛ ويكره الإشارة إلى الهلال عند رؤيته لأنه من عادة الجاهلية
~~كانوا يفعلونه
# تعظيما له . أما إذا أشار إليه ليريه صاحبه فلا بأس به ، ولا يحمل الخمر
~~إلى الخل ويحمل
# الخل إليها ، ولا تحمل الجيفة إلى الهرة وتحمل الهرة إليها ، ولا يحمل
~~سراج المسجد إلى
# بيته ، ولا بأس بحملها من البيت إلى المسجد ، ولا يقود أباه النصراني إلى
~~البيعة ويقوده من
# البيعة إلى البيت ؛ وتستحب القيلولة وذلك بن المنجلين ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' قيلوا
# فإن الشيطان لا يقيل ' . رجل يختلف إلى أهل الظلم والشر ليدفع عنه ظلمه
~~وشره إن كان
# مشهورا ممن يقتدي به كره له ذلك ، لأن الناس يظنون أنه يرضى بأمره ،
~~فيكون مذلة لأهل
# الحق ؛ وإن لم يكن مشهورا لا بأس ms774 به إن شاء الله تعالى .
# فصل
# ( تجوز المسابقة على الأقدام والخيل والبغال والحمير والإبل وبالرمي )
~~والأصل فيه PageV04P179
~~"""""" صفحة رقم 180 """"""
# حديث أبي هريرة أن النبي عليه الصلاة والسلام قال : ' لا سبق إلا في خف
~~أو نصل أو
# حافر ' والمراد بالخف الإبل ، وبالنصل الرمي ، وبالحافر الفرس والبغل
~~والحمار . وعن
# الزهري قال : كانت المسابقة بين أصحاب رسول الله عليه الصلاة والسلام في
~~الخيل والركاب
# والأرجل ، ولأنه مما يحتاج إليه في الجهاد للكر والفر ، وكل ما هو من
~~أسباب الجهاد فتعلمه
# مندوب إليه وكانت العضباء ناقة رسول الله عليه الصلاة والسلام لا تسبق ،
~~فجاء أعرابي على
# قعود فسبقها فشق ذلك على المسلمين ، فقال عليه الصلاة والسلام : ' ما رفع
~~الله شيئا إلا
# وضعه ' وفي الحديث ' تسابق رسول الله عليه الصلاة والسلام وأبو بكر وعمر
~~فسبق رسول
# الله ( صلى الله عليه وسلم ) ، وصلى أبو بكر وثلث عمر ' وعن النبي ( صلى
~~الله عليه وسلم ) ' لا تحضر الملائكة شيئا من الملاهي
# سوى النصال والرهان ' أي الرمي والمسابقة .
# قال : ( فإن شرط فيه جعل من أحد الجانبين أو من ثالث لأسبقهما فهو جائز ) وذلك
# مثل أن يقول أحدهما لصاحبه : إن سبقتني أعطيتك كذا ، وإن سبقتك لا آخذ
~~منك شيئا ، أو
# يقول الأمير لجماعة فرسان من سبق منكم فله كذا ، وإن سبق فلا شيء عليه ؛
~~أو يقول
# لجماعة الرماة : من أصاب الهدف فله كذا ، وإنما جاز في هذين الوجهين لأنه
~~تحريض على
# تعليم آلة الحرب والجهاد ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' المؤمنون عند
~~شروطهم ' وفي
# القياس لا يجوز لأنه تعليق المال بالخطر .
# قال : ( وإن شرط من الجانبين فهو قمار ) وأنه حرام ( إلا أن يكون بينهما
~~محلل بفرس
# كفء لفرسيهما يتوهم سبقه لهما ، إن سبقهما أخذ منهما ، وإن سبقاه لم
~~يعطهما ، وفيما
# بينهما أيهما سبق أخذ من صاحبه ) وإنما جاز ذلك لأنه بالمحلل خرج عن أن
~~يكون قمارا
# فيجوز لما ذكرنا ، وقيل في المحلل أن يكون إن سبقاه أعطاهما ، وإن سبقهما
~~لم يأخذ منهما
# وهو جائز أيضا لما ذكرنا ، ولو لم يكن ms775 فرس المحلل مثلهما لا يجوز لأنه لا
~~فائدة في
# إدخاله بينهما فلا يخرج من أن يكون قمارا .
PageV04P180
# """""" صفحة رقم 181 """"""
# قال : ( وعلى هذا التفصيل إذا اختلف فقيهان في مسألة وأرادا الرجوع إلى
~~شيخ وجعلا
# على ذلك جعلا ) لأنه لما جاز في الأفراس لمعنى يجع إلى الجهاد يجوز هنا
~~للحث على
# الجهد في طلب العلم ، لأن الدين يقوم بالعلم كما يقوم بالجهاد ،
~~والمسابقة بالخيل للرياضة
# ما لم يتعبهما مندوب إليه ، وكذلك على الأقدام والرمي ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' إن الله
# تعالى يدخل بالسهم الواحد الجنة ثلاثة : صانعه ومنبله والرامي به ' رواه
~~عقبة بن عامر
# الجهني ؛ ونخس الدابة وركضها للجهاد وغيره من غرض صحيح لا بأس به ،
~~وللتلهي
# مكروه ، وركض الدابة بتكلف للعرض على المشتري مكروه لأنه يغر بالمشتري . وفي
# الحديث ' تضرب الدابة على النفار ولا تضرب على العثار ' فإن العثار يكون
~~من سوء إمساك
# الراكب للجام ؛ والنفار من سوء خلق الدابة فتؤدب على ذلك . وعن عمر رضي
~~الله عنه أنه
# كتب إلى سعد بن أبي وقاص : لا تخصين فرسا ولا تجرين فرسا ، ومعناه أن صهيل
# الفرس يرهب العدو ، والخصي يمنعه لا أنه حرام لأنهم تعارفوه من لدن رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم ) إلى
# يومنا من غير نكير ، ويجوز شراء الخصي من الخيل وركوبه بالاتفاق ؛ ومعنى
~~النهي الثاني
# إجراء الفرس فوق ما يحتمله .
# فصل في الكسب
# قال محمد بن سماعة : سمعت محمد بن الحسن يقول : طلب الكسب فريضة كما أن
# طلب العلم فريضة ، وهذا صحيح لما روى ابن مسعود عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قال :
# ' طلب الكسب فريضة على كل مسلم ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' طلب الكسب بعد
# الصلاة المكتوبة ' أي الفريضة بعد الفريضة ، ولأنه لا يتوسل إلى إقامة
~~الفرض إلا به فكان
# فرضا لأنه لا يتمكن من أداء العبادات إلا بقوة بدنه وقوة بدنه بالقوت
~~عادة وخلقة . قال
# تعالى : ) وما جعلناهم جسدا لا يأكلون ( [ الأنبياء : 8 ] وتحصيل القوت
~~بالكسب ولأنه
# يحتاج في الطهارة إلى آلة الاستقاء والآنية ، ويحتاج في الصلاة ms776 إلى ما
~~يستر عورته ، وكل
# ذلك إنما يحصل عادة بالاكتساب والرسل عليهم الصلاة والسلام كانوا يكتسبون
~~، فآدم زرع PageV04P181
~~"""""" صفحة رقم 182 """"""
# الحنطة وسقاها وحصدها وداسها وطحنها وعجنها وخبزها وأكلها ؛ ونوح كان
~~نجارا ،
# وإبراهيم كان بزازا ، وداود كان يصنع الدروع ، وسليمان كان يصنع المكاتل
~~من الخوص ،
# وزكريا كان نجارا ، ونبينا رعي الغنم ، وكانوا يأكلون من كسبهم ، وكان
~~الصديق رضي الله
# عنه بزازا ، وعمر يعمل في الأديم ، وعثمان كان تاجرا يجلب الطعام فيبيعه
~~، وعلي كان
# يكتسب فقد صح أنه كان يؤاجر نفسه ، ولا تلتفت إلى جماعة أنكروا ذلك
~~وقعدوا في
# المساجد أعينهم طامحة وأيديهم مادة إلى ما في أيدي الناس يسمون أنفسهم
~~المتوكلة ،
# وليسوا كذلك ، يتمسكون بقوله تعالى : ) وفي السماء رزقكم وما توعدون ( [
~~الذاريات : 22 ]
# وهم بمعناه وتأويله جاهلون ، فإن المراد به المطر الذي هو سبب إنبات
~~الرزق ، ولو كان
# الرزق ينزل علينا من السماء لما أمرنا بالاكتساب والسعي في الأسباب ، قال
~~تعالى : ) فامشوا
# في مناكبها وكلوا من رزقه ( [ الملك : 15 ] وقال تعالى : ) أنفقوا من
~~طيبات ما كسبتم (
# [ البقرة : 267 ] .
# وفي الحديث ' إن الله تعالى يقول : يا عبدي حرك يدك أنزل عليك الرزق ' وقال
# تعالى : ) وهزي إليك بجذع النخلة تساقط عليك رطبا جنيا ( [ مريم : 25 ]
~~وكان تعالى قادرا
# أن يرزقها من غير هز منها ، لكن أمرها ليعلم العباد أن لا يتركوا اكتساب
~~الأسباب ، فإن الله
# تعالى هو الرزاق ونظير هذا خلق الإنسان ، فإن الله تعالى قادر على خلقه
~~لا من سبب ولا
# في سبب كآدم عليه السلام ، ويخلق من سبب لا في سبب كحواء ، وقد يخلق في سبب لا
# من سبب كعيسى ، وقد يخلق من سبب في سبب كسائر بني آدم ؛ فطلب العبد الولد
~~بالنكاح
# لا ينفي كون الخالق هو الله تعالى ، فكذلك طلبه الرزق بأسبابه لا ينفي
~~كون الرازق هو الله
# تعالى ، والدلائل على ذلك كثيرة والأحاديث الواردة فيه متوافرة ، وكتابنا
~~هذا يضيق عن
# استيعابها ، وفي هذا بلاغ ومقنع .
# وطلب العلم فريضة ، قال عليه الصلاة والسلام : ' طلب العلم فريضة على كل ms777 مسلم
# ومسلمة ' وهو أقسام : فرض ، وهو مقدار ما يحتاج إليه لإقامة الفرائض
~~ومعرفة الحق من
# الباطل ، والحلال من الحرام ، وهو محمل الحديث ؛ ومستحب وقربة كتعليم ما
~~لا يحتاج إليه
# ليعلم من يحتاج إليه كالفقير يتعلم أحكام الزكاة والحج ليعلمها من وجبا
~~عليه ، وكذلك تعلم
# الفضائل والسنن كالأذان والإقامة والجماعة وسنة الختان ونحوها ، ومباح
~~وهو الزيادة على
# ذلك للزينة والكمال ؛ ومكروه وهو التعلم ليباهي به العلماء ويماري به
~~السفهاء ، قال عليه
# الصلاة والسلام : ' من تعلم علما ليباهي به العلماء ويماري به السفهاء
~~ألجم بلجام من نار يوم PageV04P182
~~"""""" صفحة رقم 183 """"""
# القيامة ' ولذلك كره أبو حنيفة تعلم الكلام والمناظرة فيه وراء قدر
~~الحاجة . والتعليم بقدر
# ما يحتاج إليه لإقامة الفرض فرض أيضا .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' من سئل عن علم عنده احتاج الناس إليه فكتمه
~~ألجم يوم
# القيامة بلجام من نار ' حتى قالوا : يجب على المولى أن يعلم عبده من
~~القرآن والعلم بقدر
# ما يحتاج إليه لأداء الفرائض ، ويفترض العلماء تعليمه إلى أن يفهم
~~المتعلم ويحفظه ويضبطه ،
# لأنه لا يتمكن من إقامة الفرائض إلا بالحفظ ؛ ولا يجب على الفقيه أن يجيب
~~عن كل ما
# يسأل إذا كان هناك من يجيب غيره ، فإن لم يكن يلزم الجواب ، لأن الفتوى
~~والتعليم فرض
# كفاية .
# قال : ( وأفضل أسباب الكسب : الجهاد ) لأن فيه الجمع بين حصول الكسب وإعزاز
# الدين وقهر عدو الله تعالى ( ثم التجارة ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام
~~حث عليها فقال :
# ' التاجر الصدوق مع الكرام البررة ' وقال : ' إن الله يحب التاجر الصدوق
~~' ( ثم الزراعة )
# وأول من فعله آدم عليه السلام ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' الزارع
~~يتاجر به ' وقال :
# ' اطلبوا الرزق تحت خبايا الأرض ' ( ثم الصناعة ) لأنه عليه الصلاة
~~والسلام حرض عليها
# فقال : الحرفة أمان من الفقر ' ومنهم من فضل الزرع على التجارة لأنه أعم
~~نفعا ، قال عليه
# الصلاة والسلام : ' ما زرع أو غرس مسلم شجرة فتناول منها إنسان أو دابة
~~أو طير إلا كانت
# له صدقة ' .
# ( ثم هو ) أنواع : ( فرض ، وهو الكسب بقدر الكفاية لنفسه ms778 وعياله وقضاء
~~ديونه ) لما بينا
# أنه لا يتوسل إلى إقامة الفرض إلا به وهو قضاء الدين ونفقة من يجب عليه
~~نفقته ، فإن ترك
# الاكتساب بعد ذلك وسعه . قال عليه الصلاة والسلام : ' من أصبح آمنا في
~~سربه معافى في
# جسده عنده قوت يومه فكأنما حيزت له الدنيا بحذافيرها ' وإن اكتسب ما
~~يدخره لنفسه
# وعياله فهو في سعة ، فقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام ادخر قوت عياله سنة .
# ( ومستحب ، وهو الزيادة على ذلك ليواسي به فقيرا ، أو يجازي به قريبا )
~~فإنه أفضل من PageV04P183
~~"""""" صفحة رقم 184 """"""
# التخلي لنفل العبادة ، لأن منفعة النفل تخصه ومنفعة الكسب له ولغيره ،
~~وقال عليه الصلاة
# والسلام : ' خير الناس من ينفع الناس ' وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~تباهت العبادات فقالت
# الصدقة أنا أفضلها ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' الناس عيال الله في
~~الأرض وأحبهم إليه
# أنفعهم لعياله ' .
# ( ومباح ، وهو الزيادة للتجمل والتنعم ) قال عليه الصلاة والسلام : ' نعم
~~المال الصالح
# للرجل الصالح ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' من طلب الدنيا حلالا متعففا
~~لقي الله تعالى
# ووجهه كالقمر ليلة البدر ' . ( ومكروه ، وهو الجمع للتفاخر والتكاثر
~~والبطر والأشر وإن كان
# من حل ) فقد قال عليه الصلاة والسلام : ' من طلب الدنيا مفاخرا مكاثرا
~~لقي الله تعالى وهو
# عليه غضبان ' .
# ثم اعلم أن الله تعالى خلق بني آدم خلقا لا قوام له إلا بالأكل والشرب
~~واللباس ، وكل
# منها ينقسم إلى : مباح ، ومحظور وغيرهما ، وأنا أبينه بتوفيق الله تعالى
~~( أما الأكل فعلى
# مراتب : فرض ، وهو ما يندفع به الهلاك ) لأنه لإبقاء البينة ، إذ لا بقاء
~~لها بدونه وبه يتمكن
# من أداء الفرائض على ما مر ويؤجر على ذلك ، قال عليه الصلاة والسلام : '
~~إن الله ليؤجر في
# كل شيء حتى اللقمة يرفعها العبد إلى فيه ' فإن ترك الأكل والشرب حتى هلك
~~فقد عصى ،
# لأن فيه إلقاء النفس إلى التهلكة ، وأنه منهي عنه في محكم التنزيل . قال
~~: ( ومأجور عليه ،
# وهو ما زاد عليه ليتمكن من الصلاة قائما ويسهل عليه الصوم ) قال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' المؤمن القوي أحب إلى ms779 الله تعالى من المؤمن الضعيف ' ولأن الاشتغال بما
~~يتقوى به
# على الطاعة طاعة . وسئل أبو ذر رضي الله عنه عن أفضل الأعمال فقال :
~~الصلاة وأكل الخبز
# إشارة إلى ما قلنا .
# قال : ( ومباح ، وهو ما زاد على ذلك إلى الشبع لتزداد قوة البدن ) ولا
~~أجر فيه ولا
# وزر ، ويحاسب عليه حسابا يسيرا إن كان من حل ، فقد روي أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام
# أتي بعرق فيه تمر ورطب فقال : ' إنكم لتحاسبون في هذا ' فرفعه عمر ورفضه
~~وقال : أفي هذا PageV04P184
~~"""""" صفحة رقم 185 """"""
# نحاسب ؟ فقال عليه الصلاة والسلام : ' إي والله والذي نفسي بيده إنكم
~~لتحاسبون يوم القيامة
# في الماء البارد والماء الحار إلا خرقة تستر بها عورتك ، وكسرة خبز ترد
~~بها جوعتك ، وشربة
# ماء تطفئ بها عطشك ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' يكفي ابن آدم لقيمات
~~يقمن صلبه
# ولا يلام على كفاف ' .
# قال : ( وحرام ، وهو الأكل فوق الشبع ) لأنه إضاعة للمال وإمراض للنفس
~~ولأنه تبذير
# وإسراف وقال عليه الصلاة والسلام : ' ما ملأ ابن أدم وعاء أشر من البطن ،
~~فإن كان لا بد
# فثلث للطعام وثلث للشراب وثلث للنفس ' وتجشأ رجل في مجلس رسول الله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) فغضب
# عليه وقال : ' نح عنا جشاك ، أما علمت أن أطول الناس عذابا يوم القيامة
~~أكثرهم شبعا في
# الدنيا ؟ ' وقيل لعمر : ألا تتخذ جوارشا ؟ فقال : وما يكون الجوارش ؟
~~قالوا : هاضوما يهضم
# الطعام ، قال : سبحان الله أو يأكل المسلم فوق الشبع ؟ . قال : ( إلا إذا
~~قصد التقوي على صوم
# الغد ) لأن فيه فائدة ( أو لئلا يستحي الضيف ) لأنه إذا أمسك والضيف لم
~~يشبع ربما استحى
# فلا يأكل حياء وخجلا ، فلا بأس بأكله فوق الشبع لئلا يكون ممن أساء القري
~~وهو مذموم
# عقلا وشرعا . قال : ( ولا تجوز الرياضة بتقليل الأكل حتى يضعف عن أداء
~~الفرائض ) قال
# عليه الصلاة والسلام : ' إن نفسك مطيتك فارفق بها ' وليس من الرفق أن
~~يجيعها ويذيبها ،
# ولأن ترك العبادة لا يجوز فكذا ما يفضي إليه ، فأما تجويع النفس على وجه
~~لا يعجز عن
# أداء العبادات ms780 فهو مباح وفيه رياضة النفس وبه يصير الطعام مشتهى بخلاف
~~الأول فإنه إهلاك
# للنفس ؛ وكذا الشاب الذي يخاف الشبق لا بأس بأن يمتنع عن الأكل ليكسر
~~شهوته بالجوع
# على وجه لا يعجز عن أداء العبادات على ما قال عليه الصلاة والسلام : '
~~فإنه له وجاء ' .
# قال : ( ومن امتنع من أكل الميتة حالة المخمصة ، أو صام ولم يأكل حتى مات أثم )
# لأنه أتلف نفسه لما بينا أنه لا بقاء له إلا بأكل ، والميتة حالة المخمصة
~~إما حلال أو مرفوع
# الإثم فلا يجوز الامتناع عنه إذا تعين لإحياء النفس . وروي ذلك عن مسروق
~~وجماعة من
# العلماء والتابعين ، وإذا كان يأثم بترك أكل الميتة فما ظنك بترك الذبيحة
~~وغيرها من الحالات PageV04P185
~~"""""" صفحة رقم 186 """"""
# حتى يموت جوعا . قال : ( ومن امتنع من التداوي حتى مات لم يأثم ) لأنه لا
~~يقين بأن هذا
# الدواء يشفيه ولعله يصح من غير علاج . قال : ( ولا بأس بالتفكه بأنواع
~~الفواكه ) لقوله تعالى :
# ) كلوا من طيبات ما رزقناكم ( [ البقرة : 57 ] وفيه نزل قوله تعالى : )
~~لا تحرموا طيبات ما
# أحل الله لكم ( [ المائدة : 87 ] . قال : ( وتركه أفضل ) لئلا تنقص درجته
~~، ويدخل تحت قوله
# تعالى : ) أذهبتم طيباتكم في حياتكم الدنيا ( [ الأحقاف : 20 ] .
# قال : ( واتخاذ ألوان الأطعمة والباجات ، ووضع الخبز على المائدة أكثر من الحاجة
# سرف ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام عده من أشراط الساعة . وعن عائشة :
~~أن النبي عليه
# الصلاة والسلام نهى عن ذلك إلا أن يكون من قصده أن يدعو الأضياف قوما بعد
~~قوم حتى
# يأتوا على آخره لأن فيه فائدة . ومن الإسراف أن يأكل وسط الخبز ويدع
~~حواشيه ، أو يأكل ما
# انتفخ منه ويترك الباقي لأن فيه نوع تجبر إلا أن يكون غيره يتناوله فلا
~~بأس به كما إذا اختار
# رغيفا دون رغيف .
# قال : ( ووضع المملحة على الخبز ، ومسح الأصابع والسكين به مكروه ولكن يترك
# الملح على الخبز ) لأن غيره يستقذر ذلك وفيه إهانة بالخبز وقد أمرنا
~~بإكرامه . وقال عليه
# الصلاة والسلام : ' أكرموا الخبز فإنه من بركات السموات والأرض ' . قال
~~عليه ms781 الصلاة
# والسلام : ' ما استخف قوم بالخبز إلا ابتلاهم الله بالجوع ' . ومن إكرام
~~الخبز أن لا ينتظروا
# الإدام إذا حضر . ومن الإسراف إذا سقطت من يده لقمة أن يتركها . قال عليه الصلاة
# والسلام : ' ألق عنها الأذى ثم كلها ' .
# قال : ( وسنن الطعام : البسملة في أوله والحمدلة في آخره ) فإن نسي
~~البسملة في أوله
# فليقل إذا ذكر : بسم الله على أوله وآخره ، بجميع ذلك ورد الأثر ، وهو
~~شكر المؤمن إذا
# رزق ، قال عليه الصلاة والسلام : إن الله تعالى يرضى من عبده المؤمن إذا
~~قدم إليه طعام أن PageV04P186
~~"""""" صفحة رقم 187 """"""
# يسمي الله في أوله ويحمد الله في آخره ' قال : ( وغسل اليدين قبله وبعده
~~) قال عليه الصلاة
# والسلام : ' الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر وبعده ينفي اللمم ' والمراد
~~بالوضوء هنا غسل
# اليدين ، والأدب أن يبدأ بالشباب قبله وبالشيوخ بعده ، ولا يمسح يده قبل
~~الطعام بالمنديل
# ليكون أثر الغسيل باقيا وقت الأكل ، ويمسحها بعده ليزول أثر الطعام
~~بالكلية . قال :
# ( ويستحب اتخاذ الأوعية لنقل الماء إلى البيوت ) لحاجة الوضوء والشرب
~~للنساء لأنهن عورة
# وقد نهين عن الخروج ، قال تعالى : ) وقرن في بيوتكن ( [ الأحزاب : 33 ]
~~فيلزم الزوج ذلك
# كسائر حاجاتها .
# وقال : ( واتخاذها من الخزف أفضل ) إذ لا سرف فيه ولا مخيلة . وفي الحديث ' من
# اتخذ أواني بيته خزفا زارته الملائكة ' ويجوز اتخاذها من نحاس أو رصاص أو
~~شبه أو أدم ،
# ولا يجوز من الذهب والفضة لما مر . قال : ( وينفق على نفسه وعياله بلا
~~سرف ولا تقتير )
# ولا يتكلف لتحصيل جميع شهواتهم ، ولا يمنعهم جميعها ويتوسط ، قال تعالى :
~~) والذين إذا
# أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا وكان بين ذلك قواما ( [ الفرقان : 67 ] ولا
~~يستديم الشبع ، قال
# عليه الصلاة والسلام : ' أجوع يوما وأشبع يوما ' .
# فالحاصل أنه يحرم على المسلم الإفساد لما اكتسبه والسرف والمخيلة فيه ،
~~قال الله
# تعالى : ) ولا تبغ الفساد في الأرض ( [ القصص : 77 ] وقال : ) والله لا
~~يحب الفساد (
# [ البقرة : 205 ] . وقال : ) ولا تسرفوا إنه لا يحب المسرفين ( [ الأعراف
~~: 31 ] وقال : ) ولا
# تبذر تبذيرا إن المبذرين كانوا إخوان الشياطين ( [ الإسراء ms782 : 27 ] . قال
~~: ( ومن اشتد جوعه
# حتى عجز عن طلب القوت ففرض على كل من علم به أن يطعمه أو يدل عليه من
~~يطعمه )
# صونا له عن الهلاك ، فإن امتنعوا من ذلك حتى مات اشتركوا في الإثم ، قال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' ما آمن بالله من بات شبعان وجاره إلى جنبه طاو ' . وقال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' أيما رجل مات ضياعا بين أقوام أغنياء فقد برئت منهم ذمة الله وذمة
~~رسوله ' وإن أطعمه
# واحد سقط عن الباقين ، وكذا إذا رأى لقيطا أشرف على الهلاك أو أعمى كاد
~~أن يتردى في
# البئر وصار هذا كإنجاء الغريق .
PageV04P187
# """""" صفحة رقم 188 """"""
# قال : ( فإن قدر على الكسب يلزمه أن يكتسب ) لما بينا ( وإن عجز عنه لزمه
# السؤال ) فإنه نوع اكتساب لكن لا يحل إلا عند العجز ، قال عليه الصلاة
~~والسلام :
# ' السؤال آخر كسب العبد ' ( فإن ترك السؤال حتى مات أثم ) لأنه ألقى
~~بنفسه إلى التهلكة ،
# فإن السؤال يوصله إلى ما يقوم به نفسه في هذه الحالة كالكسب ، ولا ذل في السؤال
# في هذه الحالة ، فقد أخبر الله تعالى عن موسى وصاحبه أنهما أتيا أهل قرية
~~استطعما
# أهلها . وقال عليه الصلاة والسلام لرجل من أصحابه : ' هل عندك شيء فآكله
~~؟ ' . قال :
# ( ومن كان له قوت يومه لا يحل له السؤال ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~من سأل الناس
# وهو غني عما يسأل جاء يوم القيامة ومسألته خدوش أو خموش أو كدوح في وجهه '
# ولأنه أذل نفسه من غير ضرورة وأنه حرام . قال عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~يحل للمسلم
# أن يذل نفسه ' .
# قال : ( ويكره إعطاء سؤال المساجد ) فقد جاء في الأثر : ينادى يوم
~~القيامة ليقم بغيض
# الله ، فيقوم سؤال المساجد . ( وإن كان لا يتخطى الناس ولا يمشي بين يدي
~~المصلين لا يكره )
# وهو المختار ، فقد روي أنهم كانوا يسألون في المسجد على عهد رسول الله (
~~صلى الله عليه وسلم ) حتى روي
# أن عليا رضي الله عنه تصدق بخاتمه في الصلاة فمدحه الله تعالى بقوله : )
~~ويؤتون الزكاة
# وهم راكعون ( [ المائدة : 55 ] وإن ms783 كان يمر بين يدي المصلي ويتخطى رقاب
~~الناس يكره ،
# لأنه إعانة على أذى الناس حتى قيل : هذا فلس يكفره سبعون فلسا .
# قال : ( ولا يجوز قبول هدية أمراء الجور ) لأن الغالب في مالهم الحرمة .
~~قال : ( إلا إذا
# علم أن أكثر ماله حلال ) بأن كان صاحب تجارة أو زرع فلا بأس به ، لأن
~~أموال الناس لا
# تخلو عن قليل حرام والمعتبر الغالب ، وكذلك أكل طعامهم .
# قال : ( ووليمة العرس سنة ) قديمة وفيها مثوبة عظيمة ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' أو لم
# ولو بشاة ' وهي إذا بنى الرجل بامرأته أن يدعو الجيران والأقرباء
~~والأصدقاء ويذبح لهم PageV04P188
~~"""""" صفحة رقم 189 """"""
# ويصنع لهم طعاما ( وينبغي لمن دعي أن يجيب ، فإن لم يفعل أثم ) لقوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' من لم يجب الدعوة فقد عصى الله ورسوله ' فإن كان صائما أجاب
~~ودعا ، وإن
# لم يكن صائما أكل ودعا ، وإن لم يأكل أثم وجفا لأنه استهزأ بالمضيف ،
~~وقال عليه الصلاة
# والسلام : ' لو دعيت إلى كراع لأجبت ' .
# قال : ( ولا يرفع منها شيئا ولا يعطى سائلا إلا بإذن صاحبها ) لأنه إنما
~~أذن له في الأكل
# دون الرفع والإعطاء . قال : ( ومن دعي إلى وليمة عليها لهو إن علم به لا
~~يجيب ) لأنه لم
# يلزمه حق الإجابة . ( وإن لم يعلم حتى حضر إن كان يقدر على منعهم فعل )
~~لأنه نهي عن
# منكر ( وإن لم يقدر فإن كان اللهو على المائدة لا يقعد ) لأن استماع
~~اللهو حرام والإجابة
# سنة ، والامتناع عن الحرام أولى من الإتيان بالسنة ( وإن لم يكن على
~~المائدة ، فإن كان مقتدى
# به لا يقعد ) لأن فيه شين الدين وفتح باب المعصية على المسلمين ، وما روي
~~عن أبي حنيفة
# أنه قال : ابتليت بهذا مرة فصبرت كان قبل أن يصير مقتدى به ( وإن لم يكن
~~مقتدى به
# فلا بأس بالقعود ) وصار كتشييع الجنازة إذا كان معها نياحة لا يترك
~~التشييع والصلاة عليها لما
# عندها من النياحة كذا هنا .
# فصل
# ( الكسوة : منها فرض ، وهو ما يستر العورة ويدفع الحر والبرد ) قال تعالى
~~: ) خذوا
# زينتكم عند ms784 كل مسجد ( [ الأعراف : 31 ] أي : ما يستر عوراتكم عند الصلاة
~~، ولأنه لا
# يقدر على أداء الصلاة إلا بستر العورة وخلقه لا يحتمل الحر والبرد فيحتاج
~~إلى دفع
# ذلك بالكسوة فصار نظير الطعام والشراب فكان فرضا ( وينبغي أن يكون من القطن PageV04P189
~~"""""" صفحة رقم 190 """"""
# أو الكتان ) هو المأثور وهو أبعد عن الخيلاء ، وينبغي أن يكون ( بين
~~النفيس والدنيء ) لئلا
# يحتقر في الدنيء ، ويأخذه الخيلاء في النفيس . وعن النبي عليه الصلاة
~~والسلام ' أنه نهى عن
# الشهرتين ' وهو ما كان في نهاية النفاسة ، وما كان في نهاية الخساسة ،
~~وخير الأمور
# أوساطها ؛ وينبغي أن يلبس الغسيل في عامة الأوقات ولا يتكلف الجديد . قال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' البذاذة من الإيمان ' وهي رثاثة الهيئة ، ومراده التواضع في
~~اللباس وترك التبجح
# به .
# ( ومستحب : وهو ستر العورة وأخذ الزينة ) قال عليه الصلاة والسلام : ' إن
~~الله يحب
# أن يرى أثر نعمه على عبده ' . ( ومباح : وهو الثوب الجميل للتزين به في
~~الجمع والأعياد
# ومجامع الناس ) فقد روي ' أنه عليه الصلاة والسلام كان له جبة فنك يلبسها يوم
# عيد ' ، وأهدى له المقوقس قباء مكفوفا بالحرير كان يلبسه للجمع والأعياد
~~ولقاء الوفود '
# إلا أن في تكلف ذلك في جميع الأوقات صلفا ومشقة ، وربما يغيظ المحتاجين
~~فالتحرز
# عنه أولى .
# ( ومكروه : وهو اللبس للتكبر والخيلاء ) لما بينا ، ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام
# للمقداد بن معد يكرب : ' كل والبس واشرب من غير مخيلة ' . ( ويستحب
~~الأبيض من
# الثياب ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' خير ثيابكم البيض ' وقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' إن
# الله تعالى يحب الثياب البيض ، وأنه خلق الجنة بيضاء ' . ( ويكره الأحمر
~~والمعصفر ) ولا
# يظاهر بين جبتين أو أكثر في الشتاء إذا وقع الاكتفاء بدون ذلك لأنه يغيظ
~~المحتاجين ، وفيه
# تجبر . وكان عمر رضي الله عنه لا يلبس إلا الخشن ؛ واختيار الخشن أولى في
~~الشتاء لأنه
# أدفع للبرد ، واللين في الصيف فإنه أنشف للعرق ؛ وإن لبس اللين في
~~الوقتين لا بأس به ،
# قال تعالى : ) قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده ( [ الأعراف : 32 ]
~~. ( والسنة : إرخاء PageV04P190
~~"""""" صفحة رقم ms785 191 """"""
# طرف العمامة بين كتفيه ) هكذا فعله عليه الصلاة والسلام ، ثم قيل قدر شبر
~~، وقيل إلى وسط
# الظهر ، وقيل إلى موضع الجلوس ( وإذا أراد أن يجدد لفها نقضها كما لفها )
~~ولا يلقيها على
# الأرض دفعة واحدة ، هكذا نقل من فعله ( صلى الله عليه وسلم ) .
# فصل
# ( الكلام : منه ما يوجب أجرا كالتسبيح والتحميد وقراءة القرآن والأحاديث
~~النبوية وعمل
# الفقه ) قال تعالى : ) والذاكرين الله كثيرا والذاكرات أعد الله لهم
~~مغفرة وأجرا عظيما (
# [ الأحزاب : 35 ] والآيات والأحاديث كثيرة في ذلك ( وقد يأثم به إذا فعله
~~في مجلس الفسق
# وهو يعمله ) لما فيه من الاستهزاء والمخالفة لموجبه ( وإن سبح فيه
~~للاعتبار والإنكار ،
# وليشتغلوا عما هم فيه من الفسق فحسن ) وكذا من سبح في السوق بنية أن
~~الناس غافلون
# مشتغلون بأمور الدنيا وهو مشتغل بالتسبيح ، وهو أفضل من تسبيحه وحده في
~~غير السوق ،
# قال عليه الصلاة والسلام : ' ذاكر الله في الغافلين كالمجاهد في سبيل
~~الله ' .
# قال : ( ويكره فعله للتاجر عند فتح متاعه ) وكذلك الفقاعي عند فتح الفقاع
~~يقول : لا
# إله إلا الله صلى الله على محمد فإنه يأثم بذلك لأنه يأخذ لذلك ثمنا ،
~~بخلاف الغازي أو
# العالم إذا كبر عند المبارزة وفي مجلس العلم لأنه يقصد به التفخيم
~~والتعظيم وإشعار شعائر
# الدين .
# قال : ( ويكره الترجيع بقراءة القرآن والاستماع إليه ) لأنه تشبه بفعل
~~الفسقة حال فسقهم
# وهو التغني ولم يكن هذا في الابتداء ، ولهذا كره في الأذان ، وقيل لا بأس
~~به لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' زينوا القرآن بأصواتكم ' وعن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه كره رفع
# الصوت عند قراءة القرآن والجنازة والزحف والتذكير ' أي الوعظ ، فما ظنك
~~به عند استماع PageV04P191
~~"""""" صفحة رقم 192 """"""
# الغناء المحرم الذي يسمونه وجدا ؟ . وكره أبو حنيفة قراءة القرآن عند
~~القبور لأنه لم يصح
# عنده في ذلك شيء عن النبي عليه الصلاة والسلام ، ولا يكرهه محمد ، وبه
~~نأخذ لما فيه من
# النفع للميت لورود الآثار بقراءة آية الكرسي وسورة الإخلاص والفاتحة وغير
~~ذلك عند
# القبور . . ومذهب أهل السنة والجماعة أن للإنسان أن ms786 يجعل ثواب عمله لغيره
~~ويصل لحديث
# الخثعمية وقد مر في الحج ، ولما روي ' أنه عليه الصلاة والسلام ضحى
~~بكبشين أملحين
# أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته ' أي جعل ثوابه عن أمته . وروي أن رجلا
~~قال : يا
# رسول الله إن أمي افتلتت نفسها فهل لها أجر إن تصدقت عنها ؟ قال : ' نعم
~~ولك ' .
# ورفعت امرأة صبيها وقالت : يا رسول الله ألهذا حج ؟ قال : ' نعم ولك أجر
~~' والآثار فيه
# كثيرة ، ومنع بعضهم من ذلك وقال : لا يصل متمسكا بقوله تعالى : ) وأن ليس
~~للإنسان إلا
# ما سعى ( [ النجم : 39 ] وبقوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا مات ابن آدم
~~انقطع عمله إلا من
# ثلاث ' الحديث .
# الجواب عن الآية من وجوه : أحدها : أنها سيقت على قوله : ) أم لم ينبأ بما في
# صحف موسى وإبراهيم الذي وفى ( [ النجم : 39 ] فيكون إخبارا عما في
~~شريعتهما فلا
# يلزمنا ، كيف وقد روينا عن نبينا عليه الصلاة والسلام خلافه ؟ . قال علي
~~رضي الله عنه : هذا
# لقوم إبراهيم وموسى ، وأما هذه الأمة لهم ما سعوا وسعى لهم . الثاني أنها
~~منسوخة بقوله
# تعالى : ) ألحقنا بهم ذريتهم ( [ الطور : 21 ] أدخل الذرية الجنة بصلاح
~~الآباء ، قاله ابن
# عباس . الثالث قال الربيع بن أنس : المراد بالإنسان هنا الكافر ، أما
~~المؤمن له أجر ما سعى
# وسعى له . الرابع تجعل اللام بمعنى على وأنه جائز . قال : فخر صريعا
~~لليدين وللفم ، فيصير
# كأنه قال : وأن ليس على الإنسان إلا ما سعى فيحمل عليه توفيقا بين الآية
~~والأحاديث ، ولأنه
# معنى صحيح لا خلاف فيه ولا يدخله التخصيص . الخامس أنه سعى في جعل ثواب عمله
# لغيره فيكون ما سعى عملا بالآية . السادس أن السعي أنواع : منها بفعله
~~وقوله ، ومنها
# بسبب قرابته ، ومنها بصديق سعى في خلته ، ومنها بما يسعى فيه من أعمال
~~الخير والصلاح
# وأمور الدين التي يحبه الناس بسببها فيدعون له ويجعلون له ثواب عملهم وكل
~~ذلك بسبب
# سعيه ، فقد قلنا بموجب الآية فلا يكون حجة علينا . وأما الحديث فإنه
~~يقتضي انقطاع عمله
# ولا كلام فيه إنما الكلام في وصول ثواب ms787 عمل غيره إليه ، والحديث لا ينفيه
~~، على أن الناس
# عن آخرهم قد استحسنوا ذلك فيكون حسنا بالحديث .
# قال : ( ومنه ما لا أجر فيه ولا وزر كقولك : قم واقعد وأكلت وشربت ونحوه ) لأنه PageV04P192
~~"""""" صفحة رقم 193 """"""
# ليس بعبادة ولا معصية ، ثم قيل لا يكتب لأنه لا أجر عليه ولا عقاب . وعن
~~محمد ما يدل
# عليه ، فقد روي عن هشام عن عكرمة عن ابن عباس أنه قال : إن الملائكة لا
~~تكتب إلا ما
# كان فيه أجر أو وزر ، وقيل يكتب لقوله تعالى : ) ونكتب ما قدموا وآثارهم
~~( [ يس : 12 ]
# الآية ، ثم يمحى ما لا جزاء فيه ويبقى ما فيه جزاء ، ثم قيل يمحى في كل
~~اثنين وخميس
# وفيهما تعرض الأعمال . والأكثرون على أنها تمحى يوم القيامة . قال : (
~~ومنه ما يوجب الإثم
# كالكذب والنميمة والغيبة والشتيمة ) لأن كل ذلك معصية حرام بالنقل والعقل
~~( ثم الكذب
# محظور إلا في القتال للخدعة ، وفي الصلح بين اثنين ، وفي إرضاء الرجل
~~الأهل ، وفي دفع
# الظالم عن الظلم ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا يصلح الكذب إلا في
~~ثلاث : في الصلح
# بين اثنين ، وفي القتال ، وفي إرضاء الرجل أهله ' ودفع الظالم عن الظلم
~~من باب الصلح .
# قال : ( ويكره التعريض بالكذب إلا لحاجة ) كقولك لرجل كل ، فيقول أكلت :
~~يعني أمس
# فلا بأس به لأنه صادق في قصده . وقيل يكره لأنه كذب في الظاهر .
# قال : ( ولا غيبة لظالم يؤذي الناس بقوله وفعله ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' اذكروا
# الفاجر بما فيه لكي تحذره الناس ' ( ولا إثم في السعي به إلى السلطان
~~ليزجره ) لأنه من
# باب النهي عن المنكر ومنع الظلم . قال : ( ولا غيبة إلا لمعلومين ، فلو
~~اغتاب أهل قرية
# فليس بغيبة ) لأن المراد مجهول فصار كالقذف ، وكره محمد إرخاء الستر على
~~البيت لأنه
# نوع تكبر وفيه زينة ، ولا بأس بستر حيطان البيت باللبود ونحوه لدفع البرد
~~لأن فيه منفعة ،
# ويكره للزينة وقد مر . قال : ( وإذا أدى الفرائض وأحب أن يتنعم بمنظر حسن
~~وجوار جميلة
# فلا بأس به ) فإن النبي عليه الصلاة والسلام تسرى ms788 مارية أم إبراهيم مع ما
~~كان عنده من
# الحرائر ، وعلي رضي الله عنه استولد محمد بن الحنفية مع ما كان عنده من
~~الحرائر ؛
# والأصل فيه قوله تعالى : ) قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده ( [
~~الأعراف : 32 ] الآية .
# قال : ( ومن قنع بأدنى الكفاية وصرف الباقي إلى ما ينفعه في الآخرة فهو
~~أولى ) لأن ما عند
# الله خير وأبقى .
PageV04P193
# """""" صفحة رقم 194 """"""
# واعلم أن الاقتصار على أدنى ما يكفيه عزيمة وما زاد عليه من التنعم ونيل اللذات
# رخصة وقد قال عليه الصلاة والسلام : ' إن الله تعالى يحب أن تؤتى رخصه
~~كما يحب أن
# تؤتى عزائمه ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' بعثت بالحنيفية السهلة
~~السمحة ولم أبعث
# بالرهبانية الصعبة ' وفي الحديث ' لا يزول قدما عبد يوم القيامة حتى يسأل
~~عن أربعة : عن
# عمره فيما أفناه ، وعن شبابه فيما أبلاه ، وعن ماله من أين اكتسبه
~~وفيماذا صرفه ؟ ' والذي
# يجب على المسلم أن يتمسك بخصال : منها التحرز عن ارتكاب الفواحش ما ظهر
~~منها وما
# بطن ؛ ومنها المحافظة على أداء الفرائض في أوقاتها بواجباتها تامة كما مر
~~بها ؛ ومنها التحرز
# عن السحت واكتساب المال من غير حله ؛ ومنها التحرز عن ظلم كل مسلم أو
~~معاهد ، وما
# عدا ذلك فقد وسع الله تعالى علينا الأمر فيه ، فلا نضيقه علينا ولا على
~~أحد من المسلمين .
# وفي الحديث ' أن النبي عليه الصلاة والسلام وعظ الناس يوما وذكر القيامة
~~، فرق له
# الناس وبكوا ، فاجتمع عشرة في بيت عثمان بن مظعون ، وهم أبو بكر وعلي
~~وابن مسعود
# وابن عمر وعبد الله بن عمرو بن العاص وأبو ذر وسالم مولى أبي حذيفة
~~والمقداد وسلمان
# الفارسي ومعقل بن مقرن ، واتفقوا على أن يترهبوا ويجبوا مذاكيرهم ويلبسوا المسوح
# ويصوموا الدهر ويقوموا الليل ولا يناموا على الفرش ولا يأكلوا اللحم
~~والودك ولا يقربوا
# النساء والطيب ويسيحوا في الأرض ، فبلغ ذلك رسول الله ( صلى الله عليه
~~وسلم ) فقال لهم : ' ألم أنبأ أنكم
# اتفقتم على كذا وكذا ؟ ' قالوا : بلى وما أردنا إلا خيرا ، فقال عليه
~~الصلاة والسلام ms789 : ' إني لم
# آمر بذلك ' ، ثم قال : ' إن لأنفسكم عليكم حقا فصوموا وأفطروا وقوموا
~~وناموا ، فإني أقوم
# وأنام وأصوم وأفطر وآكل اللحم والدسم وآتي النساء ، فمن رغب عن سنتي فليس
~~مني ' . ثم
# خطب فقال : ' ما بال أقوام حرموا النساء والطعام والطيب والنوم وشهوات
~~الدنيا ، أما إني
# لست آمركم أن تكونوا قسيسين ورهبانا ، فإنه ليس في ديني ترك اللحم
~~والنساء ولا اتخاذ
# الصوامع ، فإن سياحة أمتي الصوم ، ورهبانيتهم الجهاد ، اعبدوا الله ولا
~~تشركوا به شيئا ،
# وحجوا واعتمروا ، وأقيموا الصلاة ، وآتوا الزكاة ، وصوموا رمضان ،
~~واستقيموا يستقم لكم ،
# فإنما هلك من كان قبلكم بالتشديد ، شددوا على أنفسهم فشدد الله عليهم ،
~~ونزل قوله تعالى :
# ) يا أيها الذين آمنوا لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكم ( [ المائدة : 87
~~] - إلى قوله : -
# ) واتقوا الله الذي أنتم به مؤمنون ( [ المائدة : 88 ] .
# تم الجزء الرابع من ' الاختيار لتعليل الأخبار
# ويليه : الجزء الخامس ، وأوله : كتاب الصيد .
PageV04P194
# """""" صفحة رقم 3 """"""
# بسم الله الرحمن الرحيم
### | AUTO كتاب الصيد
# وهو مصدر صاد يصيد وينطلق على المفعول ، يقال : صيد الأمير ، وصيد كثير ، ويراد
# به المصيود ، وينشد :
# صيد الملوك أرانب وثعالب
# ومثله الخلق والعلم ينطلق على المخلوق والمعلوم . قال تعالى : ) هذا خلق الله (
# [ لقمان : 11 ] أي مخلوقه ، ولهذا قلنا إذا قال : وعلم الله لا يكون
~~يمينا لأن المراد معلومه .
# قال : ( وهو جائز بالجوارح المعلمة والسهام المحددة لما يحل أكله لأكله ،
~~وما لا يحل
# أكله لجلده وشعره ) أما الجواز فلقوله تعالى : ) وإذا حللتم فاصطادوا ( [
~~المائدة : 2 ] وقوله :
# ) أحل لكم صيد البحر ( [ المائدة : 96 ] الآية . وقوله : ) أحل لكم
~~الطيبات وما علمتم من
# الجوارح مكلبين ( [ المائدة : 4 ] . وقوله عليه الصلاة والسلام : ' الصيد
~~لمن أخذه ' وقوله
# لعدي بن حاتم : ' إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل ، وإذا
~~رميت سهمك
# وذكرت اسم الله عليه فكل ' .
PageV05P003
# """""" صفحة رقم 4 """"""
# قال : ( والجوارح ذو ناب من السباع وذو مخلب من الطير ) وهو أن يكون
~~يكتسب بنابه
# أو مخلبه ويمتنع به ، لأن المراد من قوله من الجوارح التي تجرح ، وقيل
~~الكواسب .
# ومكلبين : أي ms790 مسلطين ، واسم الكلب لغة ينطلق على كل سبع حتى للأسد ،
~~فيجوز الاصطياد
# بكل ذي ناب من السباع لعموم الآية ، إلا ما كان نجس العين كالخنزير ،
~~لأنه لا يحل الانتفاع
# به . ولا يجوز الاصطياد بالأسد والذئب فإنهما لا يتعلمان ، وكذلك الدب
~~حتى لو تعلموا
# جاز . وعن أبي حنيفة في ابن عرس : إذا علم فتعلم جاز .
# قال : ( ولا بد فيه من الجرح وكون المرسل أو الرامي مسلما أو كتابيا ،
~~وذكر اسم الله
# تعالى عند الإرسال والرمي ، وأن يكون الصيد ممتنعا ، ولا يتوارى عن بصره
~~، ولا يقعد عن
# طلبه ) أما الجرح ليتحقق اسم الجارح ولأنه لا بد من إراقة الدم كالذكاة
~~الاختيارية ، فلو قتله
# صدما أو جثما أو خنقا لم يؤكل لعدم الجرح ؛ وأما صفة المرسل فلأنه كالذبح
~~ولا يجوز
# ذبح غيرهما ؛ وأما ذكر اسم الله تعالى فلقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~إذا أرسلت كلبك
# وذكرت اسم الله فكل ' شرط التسمية لحل الأكل ؛ وأما كونه ممتنعا فلأن
~~الصيد اسم
# للممتنع ، ولأن الجرح إنما جعل ذكاة ضرورة العجز عن الذكاة الاختيارية ،
~~والعجز إنما
# يكون في الممتنع حتى لو رمى ظبيا مربوطا وهو يظن أنه صيد فأصاب ظبيا آخر
~~لم يؤكل ،
# لأن بالربط لم يبق صيدا ؛ ولو رمى بعيرا نادا فأصاب صيدا آخر أكل لأنه
~~لما ند صار صيدا ؛
# وقوله لا يتوارى عن بصره ولا يقعد عن طلبه ، فإنه ( صلى الله عليه وسلم )
~~كره أكل الصيد إذا غاب عن الرامي
# وقال : ' لعل هوام الأرض قتلته ' ولأن احتمال الموت بسبب آخر موجود فلا
~~يحل به ،
# والموهوم كالمتحقق لما مر ، إلا أنه سقط اعتباره إذا لم يقعد عن طلبه
~~لأنه لا يمكنه الاحتراز
# عنه . وفي الحديث ' كل ما أصميت ودع ما أنميت ' أصميت الصيد : إذا رميته
~~فقتلته وأنت
# تراه ، وقد صمى الصيد يصمى : إذا مات وأنت تراه ، ورميت الصيد فأنميته
~~إذا غاب عنك ثم
# مات ، هكذا فسره صاحب الصحاح .
# قال : ( وتعليم ذي الناب كالكلب ونحوه ترك الأكل ، وذي المخلب كالبازي والصقر
# ونحوهما الاتباع إذا أرسل والإجابة إذا دعي ms791 ) روي ذلك عن ابن عباس ، ولأن
~~التعليم بترك PageV05P004
~~"""""" صفحة رقم 5 """"""
# العادة الأصلية ، وعادة ذي المخلب النفار ، فإذا أجاب إذا دعي فقد ترك
~~عادته وصار معلما ،
# وعادة ذي الناب الافتراس والأكل ، فإذا ترك الأكل فقد ترك عادته فصار
~~معلما ؛ ولأن التعليم
# بترك الأكل إنما يكون بالضرب حالة الأكل وجثة الطير لا تحتمل الضرب ، أما
~~الكلب يحتمله
# فأمكن تعليمه بالضرب على ذلك ، والفهد ونحوه يحتمل الضرب وعادته الافتراس
~~والنفار ،
# فيشترط فيه ترك الأكل والإجابة جميعا .
# قال : ( ويرجع في معرفة التعليم إلى أهل الخبرة بذلك ولا تأقيت فيه ) لأن
~~المقادير لا
# تعرف اجتهادا بل سماعا ولا سمع فيفوض إلى أهل الخبرة به ، ولأن ذلك يختلف
~~باختلاف
# طباعها ، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال : لا تأكل أول ما يصيده ولا
~~الثاني وكل
# الثالث . وقال أبو يوسف ومحمد : إذا ترك الأكل ثلاث مرات صار معلما ولا
~~يؤكل الثالث ،
# لأن العلم لا يثبت بالترك مرة لاحتمال أنه تركه شبعا أو خوفا من الضرب
~~فلا بد من المرات
# وأقله ثلاثة لأنها لإبلاء الأعذار ، ولا يؤكل الثالث لأن بعدها حكمنا
~~بكونه عالما ، وعلى
# رواية الحسن يؤكل لأن بالثالثة علمنا أنه عالم فكان صيد جارحة معلمة
~~فيؤكل .
# قال : ( فإن أكل أو ترك الإجابة بعد الحكم بتعليمه حكم بجهله وحرم ما بقي
~~من صيده
# قبل ذلك ) وقالا : لا يحرم إلا الذي أكل منه لأنا حكمنا بحل صيده قبل ذلك
~~بالاجتهاد فلا
# ينقض باجتهاد مثله . وله أن بالأكل علمنا جهله ، لأن الصيد حرفة قلما
~~تنسى ، فلما أكل
# علمنا أنه لم يكن عالما فيحرم جميع ما صاده قبل ذلك لأنه صيد كلب غير
~~معلم ، وتثبت
# الحرمة فيما بقي من صيده ، لأن ما أكل لم يبق محلا للحكم ، والاجتهاد
~~يترك بمثله قبل
# حصول المقصود وهو الأكل كاجتهاد القاضي إذا تبدل قبل القضاء ، وما كان في
~~المفازة من
# صيد فحرام بالإجماع . قال : ( وإن ترك التسمية ناسيا حل ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' رفع
# عن أمتي الخطأ والنسيان ' الحديث .
# قال : ( ولو رمى بسهم واحد ms792 صيودا ، أو أرسل كلبه على صيود فأخذها أو
~~أحدها ، أو
# أرسله إلى صيد فأخذ غيره حل ما دام في جهة إرساله ) لأن المقصود به حصول الصيد
# والذبح يقع بالإرسال وهو فعل واحد فيكتفي فيه بتسمية واحدة ، بخلاف من
~~ذبح الشاتين
# بتسمية واحدة ، لأن الثانية مذبوحة بفعل آخر فلا بد من تسمية أخرى حتى لو أضجع PageV05P005
~~"""""" صفحة رقم 6 """"""
# إحداهما فوق الأخرى وذبحهما مرة واحدة أجزأه تسمية واحدة ، ولأن الأخذ
~~مضاف إلى
# الإرسال وفي تعيين المشار إليه نوع حرج فلا يعتبر تعيينه ، ولو أرسل
~~الفهد فكمن حتى
# استمكن من الصيد فوثب عليه فقتله حل لأن ذلك من عادته ليتمكن من أخذ
~~الصيد ،
# وكذا الكلب إذا تعود هذه العادة بمنزلة الفهد ، ولو عدل عن الصيد يمنة أو يسرة
# وتشاغل في غير طلب الصيد وفتر عن سننه ثم أتبع صيدا فأخذه لم يؤكل لأنه غير
# مرسل ، والإرسال شرط بقوله تعالى : ) مكلبين ( [ المائدة : 4 ] أي مسلطين
~~، فإن زجره
# صاحبه فانزجر حل ، لأن الزجر كإرسال مستأنف ، ولو انفلت فصاح به وسمى ، فإن
# انزجر بصياحه حل وإلا فلا .
# قال : ( ولو أرسله ولم يسم ثم زجره وسمى ، أو أرسله مسلم فزجره مجوسي أو
# بالعكس ، فالمعتبر حالة الإرسال ) وكذا لو أرسله مسلم فزجره مرتد أو محرم
~~فانزجر ، وكذا
# لو ترك التسمية عامدا ثم زجره مسلم وسمى لم يحل ، لأن الحكم مضاف إلى
~~الإرسال
# الأول وبه تسلط وتكلب وما بعده تقوية للإرسال وتحريض للكلب فيعتبر حالة
~~الإرسال ، فإذا
# صدر صحيحا لا ينقلب فاسدا ، وإذا صدر فاسدا لا ينقلب صحيحا بالزجر ، ولو
~~أرسل كلبه
# المعلم فرد عليه الصيد كلب غير معلم وغير مرسل فأخذه الأول لم يؤكل ، ولو
~~رده عليه
# آدمي أو دابة أو طير أو مجوسي حل ، لأن أخذ الكلب ذبح حكما ولا يصلح أحد هؤلاء
# مشاركا إياه في الذبح ، والكلب الجاهل يصلح مشاركا لأنه جارح بنفسه
~~فاجتمع المبيح
# والمحرم فيحرم كما لو مد القوس مسلم ومجوسي فأصابا صيدا فإنه يحرم ولو لم
~~يرده عليه
# ولكنه شد عليه واتبع ms793 أثر المرسل حتى قتله الأول أكل ، لأن الثاني محرض لا
~~مشارك . قال :
# ( فإن أكل منه الكلب لم يؤكل ) لأنه غير معلم لما بينا ، ولقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' فإن
# أكل منه فلا تأكل فإنما أمسك على نفسه ' ( ولو شرب دمه أكل ) لأن ذلك
~~غاية التعليم
# ( ولو أخذ منه قطعة فرماها ثم أخذ الصيد وقتله ثم أكل ما ألقاه أكل )
~~لأنه لم يبق صيدا ،
# حتى لو أكل من نفس الصيد في هذه الحالة لا يضره فهذا أولى .
# قال : ( فإن أكل منه البازي يؤكل ) وقد مر . قال : ( وإن أدركه حيا لا
~~يحل إلا بالتذكية ،
# وكذلك في الرمي ) لأنه قدر على الذكاة الاختيارية فلا تجزئ الاضطرارية
~~لاندفاع الضرورة PageV05P006
~~"""""" صفحة رقم 7 """"""
# وهذا إذا قدر على ذبحه ، فإن أدركه حيا ولم يتمكن من ذبحه إما لفقد آلة
~~أو لضيق الوقت
# وفيه من الحياة فوق حياة المذبوح لم يؤكل . وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه
~~يؤكل إذا لم
# يقدر على الذكاة حقيقة فصار كالمتيمم إذا وجد الماء ولم يقدر على
~~استعماله ؛ وجه الظاهر
# أنه لما قدر عليه وبه حياة لم يبق له حل فلا يحل إلا بالذكاة الاختيارية
~~وهذا إذا كان بحال
# يتوهم حياته ؛ أما إذا بقي فيه من الحياة مثل المذبوح أو بقر بطنه وأخرج
~~ما فيها ثم أخذه وبه
# حياة فإنه يحل لأنه ميت حكما ، ولهذا لو وقع في هذه الحالة في الماء لا
~~يحرم كما إذا وقع
# وهو ميت . وعن أبي حنيفة أنه لا يؤكل أيضا لأنه أخذه حيا فلا يحل إلا
~~بالذكاة الاختيارية ،
# فلو أنه ذكاه حل بالإجماع . قال تعالى : ) إلا ما ذكيتم ( [ المائدة : 3
~~] من غير فصل ، وعلى
# هذا المتردية والنطيحة والموقوذة والذي بقر الذئب بطنها وفيها حياة خفيفة
~~أو ظاهرة وهو
# المختار لما تلونا . وعن محمد إذا كان بحال يعيش فوق ما يعيش المذبوح حل
~~وإلا فلا ، إذ
# لا اعتبار بهذه الحياة . وعن أبي يوسف إذا كان بحل لا يعيش مثله لا يحل ،
~~لأن موته لا
# يحصل بالذبح .
# قال : ( وإن ms794 شارك كلبه كلب لم يذكر عليه اسم الله ، أو كلب مجوسي ، أو غير
# معلم لم يؤكل ) لقوله عليه الصلاة والسلام لعدي بن حاتم : ' وإن شارك
~~كلبك كلب آخر
# فلا تأكل ، فإنك إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك ' ولأنه اجتمع
# المحرم والمبيح فيغلب المحرم المبيح احتياطا . قال : ( ولو سمع حسا فظنه
~~آدميا فرماه ، أو
# أرسل عليه كلبه فإذا هو صيد أكل ) لأنه لا اعتبار بظنه مع كونه صيدا
~~حقيقة ، وكذلك لو
# ظنه حس صيد فتبين كذلك حل ، لأنه صيد وقد قصده فيحل . وعن أبي يوسف أنه استثنى
# الخنزير لشدة حرمته ، حتى لا تثبت إباحة شيء منه ، وغيره من السباع تثبت
~~الإباحة في
# جلده ؛ ولو تبين أنه حس آدمي أو حيوان أهلي مما يأوي البيوت لم يؤكل
~~المصاب لأنه
# ليس بصيد .
# قال : ( وإذا وقع الصيد في الماء ، أو على سطح أو جبل أو سنان رمح ، ثم
~~تردى إلى
# الأرض لم يؤكل ) لأنه متردية ، قال عليه الصلاة والسلام لعدي : ' وإن
~~وقعت رميتك في الماء
# فلا تأكل ، فإنك لا تدري الماء قتله أم سهمك ' ؟ فقد اجتمع دليلا الحل
~~والحرمة ؛
# وكذلك لو وقع على شجرة أو قصبة أو حرف آجرة لاحتمال موته بهذه الأشياء (
~~ولو وقع PageV05P007
~~"""""" صفحة رقم 8 """"""
# ابتداء على الأرض أكل ) لأنه لا يمكن الاحتراز عنه ، فلو اعتبرناه محرما
~~انسد باب الصيد ،
# فما لا يمكن الاحتراز عنه كالعدم .
# قال : ( وفي طير الماء إن أصاب الماء الجرح لم يؤكل ، وإلا أكل ) لإمكان
~~الاحتراز
# عن الأول دون الثاني . قال : ( ولا يؤكل ما قتلته البندقة والحجر والعصا
~~والمعراض بعرضه )
# لأن ذلك كله في معنى الموقوذة ( فإن خزق المعراض الجلد بحده أكل ) قال
~~عليه الصلاة
# والسلام فيه : ' ما أصاب بحده فكل ، وما أصاب بعرضه فلا تأكل ' وإن جرحته
~~الحجر إن
# كان ثقيلا لم يؤكل لاحتمال أنه قتله بثقله ، وإن كان خفيفا وبه حد لا يحل
~~لأنه قتلته
# بحدها ؛ ولو رماه بها فأبان رأسه أو قطع العروق لا يؤكل ، لأن العروق قد
~~تنقطع بالثقل
# فوقع ms795 الشك ، ولعله مات قبل قطع العروق ، ولو كان للعصا حد فجرحت يؤكل
~~لأنها بمنزلة
# المحدد . فالحاصل أن الموت إن كان بجرح بيقين حل ، وإن كان بالثقل لا يحل
~~، وكذا إن
# وقع الشك احتياطا .
# قال : ( وإن رماه بسيف أو سكين فأبان عضوا منه أكل الصيد ) لوجود الجرح في
# الصيد وهو ذكاته ( ولا يؤكل العضو ) قال عليه الصلاة والسلام : ' ما أبين
~~من الحي فهو
# ميت ' . قال : ( وإن قطعه نصفين أكل ) لأن المبان منه ليس بحي ، إذ لا
~~يتوهم بقاء
# حياته . قال : ( وإن قطعه أثلاثا أكل الكل إن كان الأقل من جهة الرأس )
~~لما تقدم بخلاف
# ما إذا كان الأقل مما يلي العجز ، لأنه يتوهم حياته فلا يؤكل ؛ وإن رماه
~~بسيف أو بسكين
# فإن جرحه بالحد حل ، وإن أصابه بقفا السكين أو بمقبض السيف لا يحل لأنه وقذ لا
# جرح ؛ ولو رماه فجرحه وأدماه حل ، وإن لم يدمه لا يحل لأن الإدماء شرط .
~~قال عليه
# الصلاة والسلام : ' ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل ' شرط الإنهار ، وقيل
~~يحل لأن الدم
# قد ينجس لغلظه وضيق المنفذ ، وعلى هذا إذا علقت الشاة بالعناب فذبحت ولم
~~يسل منها PageV05P008
~~"""""" صفحة رقم 9 """"""
# الدم . وقال بعضهم : إن كانت الجراحة كبيرة حل بدون الإدماء ، وإن كانت
~~صغيرة لا بد
# من الإدماء .
# قال : ( ومن رمى صيدا فأثخنه ثم رماه آخر فقتله لم يؤكل ) لأن بالإثخان
~~صارت ذكاته
# اختيارية فصار بالجرح الثاني ميتة ، وهذا إذا كان بحال ينجو من الرمية
~~الأولى ليكون موته
# مضافا إلى الثانية ، وإن كان بحال لا يسلم من الأولى بأن قطع رأسه أو بقر
~~بطنه ونحوه يحل
# لأن وجود الثانية كعدمها . قال : ( ويضمن الثاني للأول قيمته غير نقصان
~~جراحته ) لأنه أتلف
# عليه صيدا مملوكا له ، لأنه ملكه حيث أثخنه فخرج عن حيز الامتناع فلا
~~يطيق براحا وهو
# معيب بالجراحة ، والقيمة تجب عند الإتلاف . قال : ( وإن لم يثخنه الأول
~~أكل ) لأنه صيد
# على حاله ( وهو للثاني ) لأنه هو الذي أخذه ، قال عليه الصلاة والسلام :
~~' الصيد لمن أخذه ' .
PageV05P009
# """""" صفحة رقم ms796 10 """"""
### | AUTO كتاب الذبائح
# وهو جمع ذبيحة ، والذبيحة : المذبوحة ، وكذلك الذبح ، قال الله تعالى : )
~~وفديناه
# بذبح عظيم ( [ الصافات : 107 ] والذبح مصدر ذبح يذبح ، وهو الذكاة أيضا ،
~~قال تعالى :
# ) إلا ما ذكيتم ( [ المائدة : 3 ] أي ذبحتم ( والذكاة ) نوعان ( اختيارية
~~، وهي الذبح في الحلق
# واللبة ) قال عليه الصلاة والسلام : ' الذكاة ما بين اللبة واللحيين ' أي
~~موضع الذكاة ، وهي قطع
# عروق معلومة على ما يأتيك إن شاء الله تعالى .
# قال : ( واضطرارية : وهي الجرح في أي موضع اتفق ) وهي مشروعة حالة العجز عن
# الاختيارية ، وذلك مثل الصيد والبعير الناد ، فلو رماه فقتله حل أكله لأن
~~الجرح في غير
# المذبح أقيم مقام الذبح عند تعذر الذبح للحاجة ، والبقر والبعير لو ندا
~~في الصحراء أو
# المصر بمنزلة الصيد ، وكذلك الشاة في الصحراء ، ولو ندت في المصر لا تحل
~~بالعقر لأنه
# يمكن أخذها ، أما البقر والبعير فربما عضه البعير ونطحه البقر فتحقق
~~العجز فيها ؛ والمتردي
# في بئر لا يقدر على ذكاته في العروق كالصيد إذ لا يتوهم موته بالماء .
# قال : ( وشرطهما التسمية ، وكون الذابح مسلما أو كتابيا ) أما التسمية
~~فلقوله تعالى :
# ) فاذكروا اسم الله عليها صواف ( [ الحج : 36 ] والمراد حالة النحر بدليل
~~قوله : ) فإذا وجبت
# جنوبها ( [ الحج : 36 ] أي سقطت بعد النحر ، وما مر من حديث عدي في الصيد
~~وقوله فيه :
# ' فإنما سميت على كلبك ' فلو تركها عامدا لا تحل ، لقوله تعالى : ) ولا
~~تأكلوا مما لم يذكر PageV05P010
~~"""""" صفحة رقم 11 """"""
# اسم الله عليه وإنه لفسق ( [ الأنعام : 121 ] ولم ينقل في ذلك خلاف عن
~~الصدر الأول ،
# وإنما اختلفوا في متروك التسمية ناسيا ، فالقول بإباحة متروك التسمية
~~عامدا مخالف للإجماع ،
# ولهذا قال أصحابنا : إذا قضى القاضي بجواز بيعه لا ينفذ لأنه قول مخالف للكتاب
# والإجماع ، والكتابي فيه كالمسلم ، ولأن ما ذكرنا من النصوص منها أمر
~~بالتسمية ، ومنها
# جعلها شرطا لحل الأكل ، وذلك يدل على حرمة المتروك عامدا ؛ وأما كون
~~الذابح مسلما
# لقوله تعالى : ) إلا ما ذكيتم ( [ المائدة : 3 ] خطاب للمسلمين ؛ وأما
~~الذمي فلقوله تعالى في
# طعام الذين أوتوا الكتاب ms797 : ) حل لكم وطعامكم حل لهم ( [ المائدة : 5 ] .
~~وقال عليه الصلاة
# والسلام في المجوس : ' سنة بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي
~~ذبائحهم '
# فدل على حل ذبائح أهل الكتاب ، فإن سمى النصراني المسيح وسمعه المسلم لا
~~يأكل منه ،
# ولو قال بسم الله وهو يعني المسيح يأكل منه بناء على الظاهر ، ويشترط أن
~~يكون يعقل
# التسمية ويضبطها ويقدر على الذبح ، فتحل ذبيحة المرأة المسلمة والكتابية
~~والصبي إذا قدر
# على الذبح ، والمرتد لا ملة له فلا تجوز ذبيحته ، ويجوز صيد المجوسي
~~والمرتد السمك
# والجراد لأنه لا ذكاة له فحله غير منوط بالتسمية .
# قال : ( فإن ترك التسمية ناسيا حل ) لأن في تحريمه حرجا عظيما ، لأن
~~الإنسان قلما
# يخلو عن النسيان فكان في اعتباره حرج . وسئل عليه الصلاة والسلام عمن نسي
~~التسمية على
# الذبيحة ، فقال : ' اسم الله على لسان كل مسلم ' ولأن الناسي غير مخاطب
~~بما نسيه
# بالحديث فلم يترك فرضا عليه عند الذبح بخلاف العامد .
# قال : ( وإن أضجع شاة وسمى فذبح غيرها بتلك التسمية لم تؤكل ، وإن ذبح بشفرة
# أخرى أكل ) ولو أخذ سهما وسمى ثم وضعه فأخذه غيره ولم يسم لا يحل ، ولو
~~سمى على
# سهم فأصاب صيدا آخر حل ؛ والفرق أن التسمية في الذبح مشروطة على الذبيحة ، قال
# تعالى : ) فاذكروا اسم الله عليها صواف ( [ الحج : 36 ] فإذا تبدلت
~~الذبيحة ارتفع حكم
# التسمية عليها ؛ وفي الرمي والإرسال التسمية مشروطة على الآلة ، قال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' إذا رميت سهمك وذكرت اسم الله عليه فكل ' وقال : ' فإنما سميت على كلبك
~~' فما لم
# تتبدل الآلة فالتسمية باقية ، وإذا تبدلت ارتفع حكمها فاحتاج إلى تسمية أخرى .
# قال : ( ويكره أن يذكر مع اسم الله تعالى اسم غيره ، وأن يقول : اللهم
~~تقبل من فلان ) PageV05P011
~~"""""" صفحة رقم 12 """"""
# لأن الشرط هو الذكر الخالص ، لقول ابن مسعود : جردوا التسمية ، فإن ذكر
~~اسم غير الله
# تعالى مع اسم الله تعالى ؛ فإما إن ذكره موصولا به أو مفصولا ، فإن فصل
~~فلا بأس بأن ذكره
# قبل التسمية أو قبل الإضجاع أو بعد ms798 الذبيحة لأنه لا مدخل له في الذبيحة .
~~وروي أنه ( صلى الله عليه وسلم )
# قال بعد الذبح : ' اللهم تقبل هذه من أمة محمد ممن شهد لك بالوحدانية ولي
~~بالبلاغ ' وإن
# ذكره موصولا ، فأما إن كان معطوفا أو لم يكن ، فإن كان معطوفا حرمت ،
~~لأنه أهل به لغير
# الله بأن يقول : باسم الله واسم فلان ، أو باسم الله وفلان ، أو باسم
~~الله ومحمد رسول الله
# بكسر الدال ، ولو رفعها لا يحرم لأنه كلام مستأنف غير متعلق بالذبيحة ،
~~وإن كان موصولا
# غير معطوف بأن قال : باسم الله محمد رسول الله لا يحرم لأنه لما لم يعطف
~~لم توجد
# الشركة فيقع الذبح خالصا لله تعالى إلا أنه يكره لأنه لصورة المحرم من
~~حيث القران في
# الذكر ؛ ولو قال عند الذبح : اللهم اغفر لي لا يحل لأنه دعاء ، ولو قال :
~~الحمد لله أو
# سبحان الله ينوي التسمية حل ، والمنقول المتوارث من الذكر عند الذبح :
~~بسم الله الله أكبر ،
# وكذا فسر ابن عباس رضي الله عنهما قوله : ) فاذكروا اسم الله عليها صواف
~~( [ الحج : 36 ] .
# قال : والسنة نحر الإبل وذبح البقر والغنم ، فإن عكس فذبح الإبل ونحر
~~البقر والغنم
# كره ويؤكل ) قال تعالى : ) فصل لربك وانحر ( [ الكوثر : 2 ] قالوا :
~~المراد نحر الجزور .
# وقال : ) إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة ( [ البقرة : 67 ] وقال : )
~~وفديناه بذبح عظيم (
# [ الصافات : 107 ] والذبح : ما يذبح وكان كبشا ، وهو المتوارث من فعل
~~النبي ( صلى الله عليه وسلم ) والصحابة
# إلى يومنا هذا ؛ وإنما كره إذا عكس لمخالفته السنة ، ويؤكل لوجود شرط
~~الحل وهو قطع
# العروق وإنهار الدم .
# قال : ( والعروق التي تقطع في الذكاة : الحلقوم والمريء والودجان ) وقال
~~الكرخي :
# الذكاة في الأوداج ، والأوداج أربعة : الحلقوم ، والمريء ، والعرقان
~~اللذان بينهما ، وأصله
# قوله عليه الصلاة والسلام : ' أفر الأوداج بما شئت ' وهو اسم جمع فيتناول
~~ثلاثة ، وهو
# المريء والودجان ، ولا يمكن قطع هذه الثلاثة إلا بقطع الحلقوم فثبت قطع
~~الحلقوم اقتضاء
# ( فإن قطعها حل الأكل ) لوجود الذكاة ( وكذلك إذا قطع ثلاثة منها ) أي
~~ثلاثة كانت . وقال أبو
# يوسف ms799 : لا بد من قطع الحلقوم والمريء وأحد الودجين . وعن محمد أنه يعتبر
~~الأكثر من
# كل عرق . وذكر القدوري قول محمد مع أبي يوسف ، وحمل الكرخي قول أبي حنيفة ، وإن PageV05P012
~~"""""" صفحة رقم 13 """"""
# قطع أكثرها حل على ما قاله محمد والصحيح ما ذكرنا . لمحمد أن الأمر ورد
~~بفري العروق ،
# وكل واحد منفصل عن الباقين أصل بنفسه فلا يقوم غيره مقامه ، إلا أنه إذا
~~قطع أكثره فكأنه
# قطعة إقامة للأكثر مقام الكل ، ولأن المقصود يحصل بقطع الأكثر ؛ ألا يرى
~~أنه يخرج به ما
# يخرج بقطع جميعه ، ولأن الذبح قد يبقى اليسير من العروق فلا اعتبار به .
~~ولأبي يوسف
# رحمه الله أن كل واحد منهما يقصد بقطعة غير ما يقصد بقطع الآخر ، فإن
~~الحلقوم مجرى
# النفس ، والمريء مجرى الطعام ، والودجين مجرى الدم ، فإذا قطع أحد
~~الودجين حصل
# المقصود بقطعهما ، وإذا ترك الحلقوم أو المريء لا يحصل المقصود من قطعه
~~بقطع ما
# سواه . ولأبي حنيفة أن الأكثر يقوم مقام الكل في الأصول ، فبقطع أي حادث
~~كان حصل
# قطع الأكثر ، ولأن المقصود يحصل بذلك ، وهو إنهار الدم والتسبيب إلى
~~إزهاق الروح ، لأنه
# لا يحيا بعد قطع مجرى النفس والطعام ، والدم يجري بقطع أحد الودجين
~~فيكتفي به تحرزا
# عن زيادة التعذيب .
# قال : ( ويجوز الذبح بكل ما أفرى الأوداج وأنهر الدم ، إلا السن القائمة
~~والظفر القائم )
# لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أفر الأوداج بما شئت وكل ' وقوله : ' أنهر
~~الدم بما شئت '
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' كل ما أنهر الدم وأفرى الأوداج ، ما خلا
~~السن والظفر فإنهما
# مدى الحبشة ' والحبشة كانوا يذبحون بهما قائمين ، ولأن القتل بهما قائمين
~~يحصل بقوة
# الآدمي وثقله فأشبه المنخنقة ، ولو ذبح بهما منزوعين لا بأس بأكله ويكره
~~. أما الكراهة
# فلظاهر الحديث وأنه استعمال لجزء الآدمي وأنه حرام ، ولا بأس به لما
~~ذكرنا من المعنى
# ولحصول المقصود ، وهو إنهار الدم وقطع الأوداج . ونص محمد على أن المذبوح بهما
# قائمين ميتة لأنه وجد فيه نصا ، وما لا يجد فيه نصا يتحرى فيقول في الحل
~~لا بأس ms800 به ،
# وفي الحرمة لا يؤكل أو يكره . قال : ( ويستحب أن يحد شفرته ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' إذا قتلتم فأحسنوا القتلة ، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة ، وليحد أحدكم
~~شفرته وليرح
# ذبيحته ' ' ورأى عليه الصلاة والسلام رجلا أضجع شاة وهو يحد شفرته ، فقال : هلا
# حددتها قبل أن تضجعها ؟ ' .
# قال : ( ويكره أن يبلغ بالسكين النخاع أو يقطع الرأس وتؤكل ) والنخاع عرق
~~أبيض في PageV05P013
~~"""""" صفحة رقم 14 """"""
# عظم الرقبة ، لأنه عليه الصلاة والسلام ' نهى أن تنخع الشاة إذا ذبحت '
~~وفسروه بما ذكرنا .
# وفي قطع الرأس زيادة تعذيب الحيوان بلا فائدة ويؤكل لوجود المقصود ، لأن
~~هذه الكراهة
# لمعنى زائد وهو زيادة الألم فلا يوجب التحريم . قال : ( ويكره سلخها قبل
~~أن تبرد ) أي
# يسكن اضطرابها ، وكذا يكره كسر عنقها قبل أن تبرد لما فيه من تألم
~~الحيوان وبعد ذلك لا
# ألم فلا يكره . وفي الحديث ' ألا لا تنخعوا الذبيحة حتى تجب ' أي لا
~~تقطعوا رقبتها
# وتفصلوها حتى تسكن حركتها ، وإن ذبح الشاة من قفاها إن ماتت قبل قطع
~~العرق فهي
# ميتة لوجود الموت بدون الذكاة ، وإن قطعت وهي حية حلت لأنها ماتت بالذكاة
~~، كما إذا
# جرحها ثم ذبحها ، إلا أنه يكره فعله لما فيه من زيادة الألم من غير فائدة
~~. قال : ( وما
# استأنس من الصيد فذكاته اختيارية ) للقدرة عليها ( وما توحش من النعم
~~فاضطرارية ) للعجز
# عن الاختيارية .
# قال : ( وإذا كان في بطن المذبوح جنين ميت لم يؤكل ) وقالا : إذا تم خلقه
~~أكل وإلا
# فلا ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' ذكاة الجنين ذكاة أمه ' ولأنه جزء
~~الأم متصل بها
# يتغذى بغذائها ويتنفس بتنفسها ويدخل في بيعها ويعتق بإعتاقها ، فيتذكى
~~بذكاتها كسائر
# أجزائها . ولأبي حنيفة أنه حيوان بانفراده حتى يتصور حياته بعد موتها
~~فيفرد بالذكاة ، ولهذا
# يعتق بإعتاق مفرد ، وتجب فيه الغرة وتصح الوصية به وله دونها ، ولأنه
~~حيوان دموي لم
# يخرج دمه فصار كالمنخنقة ، لأن بذكاة الأم لا يخرج دمه بخلاف الصيد ، لأن الجرح
# موجب لخروج الدم ، ولأنه احتمل موته بذبح الأم واحتمل قبله فلا يحل بالشك ،
# والحديث روي ms801 بالنصب بنزع الخافض فدل على تساويهما في الذكاة لقوله تعالى
~~: ) ينظرون
# إليك نظر المغشي عليه من الموت ( [ محمد : 20 ] وعلى رواية الرفع احتمل
~~التشبيه أيضا
# كقوله تعالى : ) وجنة عرضها السموات والأرض ( [ آل عمران : 133 ] فيحمل
~~عليه توفيقا ،
# ولهذا كره أبو حنيفة ذبح الشاة الحامل التي قربت ولادتها لما فيه من
~~إضاعة الولد ،
# وعندهما لا يكره لأنه يؤكل عندهما .
# قال : ( وإن ذبح ما لا يؤكل لحمه طهر جلده ولحمه إلا الخنزير والآدمي )
~~فإن الذكاة لا
# تعمل فيهما ، لأن الذكاة تزيل الرطوبات وتخرج الدماء السائلة ، وهي
~~المنجسة لا ذات اللحم PageV05P014
~~"""""" صفحة رقم 15 """"""
# والجلد فيطهر كما في الدباغ . أما الآدمي فلكرامته وحرمته ، والخنزير
~~لنجاسته وإهانته فلا
# تعمل الذكاة فيهما كما لا يعمل الدباغ في جلدهما وقد مر في الطهارة ؛ ولو
~~ذبح شاة مريضة
# فلم يتحرك منها شيء إلا فمها . قال محمد بن سلمة : إن فتحت فمها وعينها
~~ومدت رجلها
# ونام شعرها لم تؤكل ، وإن كان على العكس أكلت .
# فصل
# ( ولا يحل أكل كل ذي ناب من السباع ولا ذي مخلب من الطير ) لأنه عليه الصلاة
# والسلام ' نهى عن أكل كل ذي ناب من السبع ' وقوله عقيب النوعين من السباع ينصرف
# إليهما فيثبت الحكم فيما له مخلب وناب من سباع الطير والبهائم دون غيرهما
~~، والسبع كل
# جارح قتال منتهب متعد عادة كالأسد والنمر والفهد والذئب والثعلب والدب
~~والفيل والقرد
# واليربوع وابن عرس والسنور البري والأهلي ؛ وذو المخلب من الطير : الصقر
~~والبازي والنسر
# والعقاب والشاهين والحدأة . قال أبو حنيفة : الدلق والسنجاب والفنك
~~والسمور
# وما شابهه سبع ؛ ولا يؤكل ابن عرس لأنها ذات أنياب فدخلت تحت النص ، وفي الحديث
# نهي عن أكل الخطفة والنهبة والمجثمة ، فالخطفة : التي تختطف في الهواء
~~كالبازي ونحوه ،
# والنهبة : الذي ينتهب على الأرض كالذئب والكلب ونحوه ، والمجثمة : فقد
~~روي بالفتح
# والكسر فبالفتح كل صيد جثم عليه الكلب حتى مات غما ، وبالكسر كل حيوان من
~~عادته أن
# يجثم على الصيد كالذئب والكلب ؛ ومعنى تحريم هذه الأشياء كرامة لبني آدم
~~لئلا يتعدى
# إليهم ms802 شيء من هذه الخصال الذميمة بالأكل ؛ وكل ما ليس له دم سائل حرام
~~إلا الجراد ، مثل
# الذباب والزنابير والعقارب ، وكذا سائر هوام الأرض وما يدب عليها وما
~~يسكن تحتها ، وهي
# الحشرات كالفأرة والوزغة واليربوع والقنفذ والحية ونحوها ، لأن جميع ذلك
~~من الخبائث
# فيحرم لقوله تعالى : ) ويحرم عليهم الخبائث ( [ الأعراف : 157 ] .
# قال : ( ولا تحل الحمر الأهلية ولا البغال ولا الخيل ) لقوله تعالى : )
~~والخيل والبغال PageV05P015
~~"""""" صفحة رقم 16 """"""
# والحمير لتركبوها وزينة ) ^ [ النحل : 8 ] خرجت في معرض الامتنان ، فلو
~~جاز أكلها لذكره ،
# لأن نعمة الأكل أعظم من نعمة الركوب . وعن علي وابن عمر رضي الله عنهم أن
~~النبي ( صلى الله عليه وسلم )
# ' نهى يوم خيبر عن لحوم الحمر الأهلية وعن متعة النساء ' . وقال أبو يوسف
~~ومحمد :
# لحم الخيل حلال لما روي عن أنس قال : أكلنا لحم فرس على عهد رسول الله
~~عليه الصلاة
# والسلام . وروي ' أنه عليه الصلاة والسلام نهى يوم خيبر عن لحوم الحمر
~~الأهلية وأذن في
# الخيل ' . ولأبي حنيفة ما تلونا من الآية . وما روى خالد بن الوليد ' أن
~~النبي عليه الصلاة
# والسلام نهى عن أكل لحوم الخيل والبغال والحمر الأهلية ' وروى المقدام بن عدي أن
# النبي عليه الصلاة والسلام قال : ' حرام عليكم الحمر الأهلية وخيلها
~~وبغالها وكل ذي ناب
# من السباع وكل ذي مخلب من الطير ' ولأن البغل وهو نتاجه لا يؤكل فلا يؤكل
~~الفرس ،
# لأن أكل النتاج معتبر بأمه ؛ ألا ترى أن الحمار الوحشي لو نزا على الأتان
~~الأهلية لا يؤكل ؟
# فكذا هذا . قال : ( ويكره الرخم والبغاث والغراب ) لأنها تأكل الجيف
~~فكانت من الخبائث ،
# إذ المراد الغراب الأسود وكذلك الغداف . قال : ( والضب ) لما روت عائشة
~~رضي الله عنها
# أنه أهدي إلى النبي عليه الصلاة والسلام ضب فامتنع من أكله ، فجاءت سائلة
~~فأرادت عائشة
# أن تطعمها ، فقال لها : ' أتطعمين ما لا تأكلين ؟ ' ولولا حرمته لما
~~منعها عن التصدق كما في
# شاة الأنصار .
# قال : ( والسلحفاة ) لأنها من الفواسق ( والحشرات ) بدليل جواز قتلها
~~للمحرم . قال :
# ( ويجوز غراب الزرع والعقعق والأرنب والجراد ) قال ms803 أبو يوسف غراب الزرع
~~له هيئة مخالفة
# للغراب في صغر جثته ، وأنه يدخر في المنازل ويؤلف كالحمام ويطير ويرجع ،
~~والعقعق
# يخلط في أكله فأشبه الدجاج والأرنب ، لما روى عمار بن ياسر قال : أهدي
~~لرسول الله عليه
# الصلاة والسلام أرنبة مشوية فقال لأصحابه : ' كلوا ' . قال أبو يوسف :
~~أما الوبر فلا
# أحفظ فيه شيئا عن أبي حنيفة وهو عندي كالأرنب وهو يعتلف البقول والنبت ،
~~وهذا لأن
# الأشياء على الإباحة إلا ما قام عليه دليل الحظر ، وأما الجراد فلقوله
~~عليه الصلاة والسلام :
PageV05P016
# """""" صفحة رقم 17 """"""
# ' أحلت لنا مييتان ودمان ؛ أما الميتتان : فالسمك والجراد ؛ وأما الدمان
~~: فالكبد والطحال '
# وسواء مات حتف أنفه أو أصابته آفة كالمطر ونحوه لإطلاق النص . قال : (
~~ولا يؤكل من
# حيوان الماء إلا السمك ) لأنه ميتة فيحرم بالنص ، وإنما حل السمك بما
~~روينا من الحديث
# وأنه يشمل جميع أنواعه الجريث والمارماهي وغيرهما . وعن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه
# سئل عن الضفدع يجعل شحمه في الدواء فنهى عن قتل الضفدع وقال : ' خبيثة من
# الخبائث ' .
# قال : ( ولا يؤكل الطافي من السمك ) وهو ما مات حتف أنفه ، لما روى جابر
~~رضي الله
# عنه ' أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن أكل الطافي ' . وعن علي رضي
~~الله عنه : لا
# تبيعوا في أسواقنا الطافي . وعن ابن عباس أنه قال : ما دسره البحر فكله ،
~~وما وجدته مطفوا
# على الماء فلا تأكله . وما مات من الحر أو البرد أو كدر الماء روي أنه
~~يؤكل لأنه مات
# بسبب حادث كما لو ألقاه الماء على اليبس . وروي أنه لا يؤكل ، لأن الحر
~~والبرد من صفات
# الزمن وليسا من حوادث الموت عادة ؛ ولو ابتلعت سمكة سمكة تؤكل لأنه سبب حادث
# للموت .
# قال أبو يوسف عن أبي حنيفة : تحبس الجلالة ثلاثة أيام . وعن محمد لم يوقت أبو
# حنيفة فيه وقتا وقال : تحبس حتى تطيب والجلالة : التي تأكل العذرة ، فإن
~~خلطت فليست
# بجلالة ، ولذلك قالوا : الدجاجة لا تكون جلالة لأنها تخلط . وقال محمد :
~~إذا أنتن وتغير
# ووجد منه رائحة منتنة فهي جلالة لا ms804 يشرب لبنها ولا يؤكل لحمها ويجوز
~~بيعها وهبتها ، وإذا
# حبست زالت الكراهة لأن ما في جوفها يزول وهو الموجب للتغير والنتن ، ولم
~~يوقت أبو
# حنيفة لأنه إذا توقف على زوال النتن وجب اعتبار هذا المعنى ، وفي رواية
~~أبي يوسف قدره
# بثلاثة أيام اعتبارا للغالب من حالها . وقد روي ' أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان يحبس
# الدجاج ثلاثة أيام ثم يأكله ' وهذا على طريق التنزه فيجوز أن يكون رواية
~~التقدير بالثلاثة
# بناء على هذا الحديث .
PageV05P017
# """""" صفحة رقم 18 """"""
### | AUTO كتاب الأضحية
# وهو بضم الهمزة وكسرها : اسم لما يذبح أيام النحر بنية القربة لله تعالى
~~، وكذلك
# الضحية بفتح الضاد وكسرها ، ويقال أيضا أضحاة . قال عليه الصلاة والسلام
~~: ' على أهل كل
# بيت في كل عام أضحاة وعتيرة ' فالأضحاة ما يذبح أيام النحر ، والعتيرة
~~شاة كانت تذبح
# للصنم في رجب نسخت وبقيت الأضحية ، وهي من أضحى يضحي إذا دخل في الضحى
# لأنها تذبح وقت الضحى فسمي الواجب باسم وقته كصدقة الفطر والصلوات الخمس .
# قال : ( وهي واجبة على كل مسلم حر مقيم موسر ) أما الوجوب فمذهب أصحابنا .
# وروي عن أبي يوسف أنها سنة ، وذكر الطحاوي أنها واجبة عند أبي حنيفة سنة عندهما
# واختاره رضي الدين النيسابوري ، والدليل على كونها سنة قوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' ثلاث
# كتبت علي ولم تكتب عليكم : الوتر والضحى والأضحى ' وفي رواية ' وهي لكم سنة '
# وعن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما أنهما كانا لا يضحيان مخافة أن يراها
~~الناس واجبة ،
# ولأنها لو وجبت لوجبت على المسافر كصدقة الفطر والزكاة ، إذ الواجبات
~~المالية لا تأثير
# للسفر فيها ؛ ودليل الوجوب قوله تعالى : ) فصل لربك وانحر ( [ الكوثر : 2
~~] أمر بنحر مقرون
# بالصلاة ولا ذلك إلا الأضحية ، فلئن قال : المراد أخذ اليد باليد على
~~النحر في الصلاة . قلنا PageV05P018
~~"""""" صفحة رقم 19 """"""
# هذا أمر وأنه يقتضي الوجوب ، ولا وجوب فيما ذكرتم بالإجماع فتعين ما
~~ذكرنا ، وقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' ضحوا فإنها سنة أبيكم إبراهيم ' أمر وأنه للوجوب .
# وقوله عليه الصلاة والسلام : ' من وجد سعة ولم يضح ms805 فلا يقربن مصلانا ' علق
# الوعيد بترك الأضحية وأنه يدل على الوجوب ، ولأن إضافة اليوم إليه تدل
~~على الوجوب لأنه
# لا تصح الإضافة إليه إلا إذا وجدت فيه لا محالة ، ولا وجود إلا بالوجوب
~~فيجب تصحيحا
# للإضافة وكما في يوم الفطر وصدقته . وأما قوله عليه الصلاة والسلام : '
~~ولم تكتب
# عليكم ' قلنا نفي الكتابة نفي الفريضة ، لأن المراد من الكتابة الفرض ،
~~قال الله تعالى : ) إن
# الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا ( [ النساء : 103 ] أي فرضا موقتا
~~، ولذلك تسمى
# الصلوات المفروضات مكتوبة ، فكأن النص ينفي الفرضية ونحن نقول به إنما
~~الكلام في نفي
# الوجوب ، وقوله : ' وهي لكم سنة ' أي ثبت وجوبها بالسنة لما ذكرنا من
~~التعارض في
# تأويل الآية ، وما وجب بالسنة يطلق عليه اسم السنن وهو كثير النظير ،
~~وأبو بكر وعمر كانا
# فقيرين فخافا أن يظنها الناس واجبة على الفقراء على أنها مسألة مختلفة
~~بين الصحابة ، ولا
# احتجاج بقول البعض على البعض والترجيح لنا ، لأن ما ذكرناه موجب وما
~~ذكروه ناف
# والموجب راجح وتمامه عرف في الأصول ، وإنما لم تجب على المسافر لأنها اختصت
# بأسباب شق على المسافر تحصيلها وتفوت بمضي الوقت فلم تجب كالجمعة ، بخلاف الفطر
# والزكاة حيث لا تفوت بالوقت ، ويجوز فيهما التأخير ودفع القيم وغير ذلك .
# وعن علي رضي الله عنه : ليس على المسافر جمعة ولا أضحية ، واختصاصها
# بالمسلم لأنها عبادة وقربة ، وبالحر لأن العبد لا يملك شيئا وبالمقيم لما
~~مر ، ويستوي فيه
# المقيم بالأمصار والقرى والبوادي لأنه مقيم ، وبالغني لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا
# صدقة إلا عن ظهر غنى ' . والمراد الغنى المشروط لوجوب صدقة الفطر . وأما أولاده
# الصغار فروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجب عليه أن يضحي عن أولاده الصغار كصدقة
# الفطر ، وعنه لا تجب لأنها قربة محضة ، والقربة لا تتحمل بسبب الغير ،
~~بخلاف صدقة
# الفطر فإنها مؤونة وسببها رأس يمونه ويلي عليه ، وصاروا كالعبيد يؤدى
~~عنهم صدقة الفطر
# ولا يضحى عنهم ، ولو كان للصبي مال ضحى عنه أبواه أو وصيه خلافا لمحمد وزفر ، PageV05P019
~~"""""" صفحة رقم 20 ms806 """"""
# وهو نظير الاختلاف في صدقة الفطر . وقيل الأصح أنها لا تجب في مال الصبي
~~بالإجماع
# لأنها قربة فلا يخاطب بها ، بخلاف صدقة الفطر على ما بينا ، ولأن الواجب
~~الإراقة
# والتصدق بها ليس بواجب ، ولا يجوز ذلك في مال الصبي لأنه لا يقدر على أكل جميعها
# عادة ولا يجوز بيعها فلا تجب .
# وذكر القدوري في شرحه الصحيح أنها تجب ولا يتصدق بها لأنه تطوع ، ولكن يأكل
# منها الصغير وعياله ويدخر له ما يمكنه ويبتاع له بالباقي ، وما ينتفع
~~بعينه كما يجوز للبالغ
# ذلك في الجلد ، والجد مع الحفدة كالأب عند عدمه .
# ( ويجب على كل واحد شاة ) لأنه أدنى الدم كما قلنا في الهدايا : قال : (
~~وإن اشترك
# سبعة في بقرة أو بدنة جاز إن كانوا من أهل القرية ) يعني مسلمين (
~~ويريدونها ) يعني يريدون
# القربة ، حتى لو كان أحدهم كافرا أو أراد اللحم لا القربة لا يجزي واحدا
~~منهم لأن الدم
# لا يتجزى ليكون بعضه قربة وبعضه لا ، فإذا خرج البعض عن أن يكون قربة خرج
~~الباقي ،
# والأصل في جواز الشركة ما روى جابر قال : ' نحرنا مع رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام
# البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة ' وتجزئ عن أقل من سبعة بطريق الأولى ، ولا
# تجزئ عن أكثر ، لأن القياس أن لا تجزئ إلا عن واحد لأنه إراقة واحدة ،
~~إلا أنا
# تركنا القياس بما روينا وأنه مقيد بالسبعة فلا يزاد عليه . وتجوز البدنة
~~بين اثنين نصفين ،
# لأنه لما جاز ثلاثة أسباع فلأن يجوز ثلاثة ونصف أولى ، ولو كان لأحدهم أقل من
# السبع لا يجزئه .
# ( ولو اشترى بقرة للأضحية ثم أشرك فيها ستة أجزأه ) استحسانا ، والقياس
~~أن لا يجوز ،
# لأنه أعدها للقربة فلا يجوز بيعها وفي الشركة بيعها . وجه الاستحسان أن
~~الحاجة ماسة إلى
# ذلك لأنه قد لا يجد إلا بقرة ولا يجد شركاء فيشتريها ثم يطلب الشركاء بعد
~~ذلك فجوزناه
# للحاجة ، والأحسن أن يطلب الشركاء قبل الشراء لئلا يكون راجعا عن القربة
~~. وعن أبي
# حنيفة أنه يكره ذلك بعد الشراء ، وقيل لو ms807 أراد الاشتراك وقت الشراء لا
~~يكره . وقيل إن كان
# فقيرا لا يجوز لأنه أوجبها بالشراء ، فإن أشرك جاز ويضمن حصة الشركاء ،
~~وقيل الغني إذا
# شارك يتصدق بالثمن ، لأن ما زاد على السبع غير واجب عليه وبالشراء قد
~~أوجبه على نفسه
# فيتصدق بثمنه .
PageV05P020
# """""" صفحة رقم 21 """"""
# قال : ( ويقتسمون لحمها بالوزن ) لأنه موزون ولا يتقاسمونه جزافا إلا أن
~~يكون معه
# الأكارع والجلد فيجوز كما قلنا في البيع ( وتختص بالإبل والبقر والغنم )
~~لما مر في الهدي ،
# ولقول الصحابة : الضحايا من الإبل والبقر والغنم وذلك اسم للكبار دون
~~الصغار . قال :
# ( ويجزئ فيها ما يجزئ في الهدي ) وهو الثني من الكل ، وهو من الغنم ما له
~~سنة ، ومن
# البقر سنتان ، ومن الإبل خمس سنين ؛ ولا يجوز الجذع من الإبل والبقر
~~والمعز ، لما روى
# أبو بردة قال : قلت : يا رسول الله ضحيت قبل الصلاة وعندي عتود خير من
~~شاتي لحم
# أفيجزئني أن أضحي به ؟ قال : ' يجزئك ولا يجزئ أحدا بعدك ' والعتود من
~~المعز كالجذع
# من الضأن ، وهو الذي أتى عليه أكثر الحول وهو القياس في الضأن أيضا ، إلا
~~أنا تركناه بقوله
# عليه الصلاة والسلام : ' نعم الأضحية الجذع من الضأن ' ثم الاسم يتناول
~~السالم منها ولا
# يجوز المعيب وقد بيناه ، والاختلاف فيه في باب الهدي بعون الله تعالى ،
~~إلا أن القليل من
# العيب عفو ، لأنه قلما يسلم الحيوان منه فكان في اعتباره حرج فينتفي
~~والشق في الأذن
# والوسم قليل لا اعتبار به ، ويتصدق بجلالها وخطامها ، ولا يعطي أجر
~~الجزار منها وقد بيناه
# في الهدي .
# قال : ( وتختص بأيام النحر ، وهي ثلاثة : عاشر ذي الحجة وحادي عشرة وثاني عشرة ،
# أفضلها أولها ) لما روي عن عمر وعلي وابن عباس وابن عمر وأنس وأبي هريرة
~~رضي الله
# عنهم أنهم قالوا : أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها ، وهذا لا يهتدي إليه
~~العقل فكان طريقه
# السمع فكأنهم قالوه عن النبي عليه الصلاة والسلام ، وأفضلها أولها لما
~~روينا ، لكونه
# مسارعة إلى الخير والقربة ، وأدناها آخرها لما فيه من التأخير عن فعل
~~الخير ، ويجوز ذبحها
# في ms808 أيامها ولياليها لأن الأيام إذا ذكرت بلفظ الجمع ينتظم ما بإزائها من
~~الليالي كما في النذر
# لما عرف من قصة زكريا عليه السلام .
# قال : ( فإن مضت ولم يذبح ، فإن كان فقيرا وقد اشتراها تصدق بها حية )
~~لأنها غير
# واجبة على الفقير ، فإذا اشتراها بنية الأضحية تعينت للوجوب ، والإراقة
~~إنما عرفت قربة في
# وقت معلوم وقد فات فيتصدق بعينها ( وإن كان غنيا تصدق بثمنها اشتراها أو
~~لا ) لأنها واجبة PageV05P021
~~"""""" صفحة رقم 22 """"""
# عليه ، فإذا فات وقت القربة في الأضحية تصدق بالثمن إخراجا له عن العهدة
~~كما قلنا في
# الجمعة إذا فاتت تقضي الظهر والفدية عند العجز عن الصوم إخراجا له عن
~~العهدة .
# قال : ( ويدخل وقتها بطلوع الفجر أول أيام النحر ، إلا أن أهل المصر لا
~~يضحون قبل
# صلاة العيد ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من ذبح قبل الصلاة فليعد
~~ذبيحته ، ومن ذبح بعد
# الصلاة فقد تم نسكه وأصاب سنة المسلمين ' وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~إن أول نسكنا
# في هذا اليوم الصلاة ثم الأضحية ' وهذا الشرط في حق من تجب عليه الصلاة ؛
~~أما من لا
# تجب عليه وهم أهل السواد فيجوز ذبحه بعد طلوع الفجر ، وهذا لأن العبادة
~~لا يختلف وقتها
# بالمصر وعدمه كسائر العبادات . أما شرطها يجوز أن يختلف ، ألا ترى أن
~~الظهر يمنع من
# فعلها يوم الجمعة قبل صلاة الإمام ولا يمنع ذلك في السواد كذا هذا ؛ ولو
~~ضحى بعد صلاة
# أهل المسجد قبل صلاة أهل الجبانة لا يجوز قياسا لأنه ضحى قبل الصلاة
~~المعتبرة ، وجاز
# استحسانا لحصولها بعد صلاة معتبرة فإن الاكتفاء بها جائز ، ولو ضحى بها
~~بعد أهل الجبانة
# قبل أهل المساجد ، قال الكرخي : كذلك ، وقيل يجوز بكل وجه لأنها هي الأصل وصلاة
# أهل المصر لعذر ، وقيل لا يجوز بكل وجه ، لأن صلاة أهل المصر هي الأصل كسائر
# الصلوات ، وخروج الآخرين بعذر ضيق المسجد عنهم فإن لم يصل الإمام في
~~اليوم الأول
# لعذر لا يضحي حتى تزول الشمس ، وفي اليوم الثاني تجوز قبل صلاة العيد
~~وبعدها ، رواه
# القدوري عن ms809 محمد ، والمعتبر مكان الأضحية لإمكان المالك كما في الزكاة .
~~وعن الحسن
# أنه اعتبر مكان المالك كصدقة الفطر ، فلو كان بالمصر وأهله بالسواد جاز
~~أن يضحوا عنه قبل
# الصلاة وبالعكس لا ، وعند الحسن خلاف ذلك ، ويتأكد وجوبها آخر أيام النحر
~~حتى لو افتقر
# في أيام النحر سقطت عنه ، وإن افتقر بعدها لا تسقط ويتصدق بالثمن كما
~~بينا ؛ وكذا لو مات
# في أيام النحر سقطت وبعدها لا ، ويجب عليه أن يوصي بالتصدق بثمنها ولو
~~اشترى الفقير
# وضحى ثم أيسر في أيام النحر ؛ قيل يعيد لأن العبرة لآخر الوقت ، وقيل لا
~~لأن الوجوب
# بطلوع الفجر أول الأيام .
# قال : ( ويأكل من لحمها ، ويطعم الأغنياء والفقراء ويدخر ) لقوله تعالى :
~~) فكلوا
# منها وأطعموا البائس الفقير ( [ الحج : 28 ] وقال عليه الصلاة والسلام :
~~' كنت نهيتكم عن
# زيارة القبور ألا فزوروها ، وكنت نهيتكم عن ادخار لحوم الأضاحي فكلوا PageV05P022
~~"""""" صفحة رقم 23 """"""
# وادخروا ' وإنما يجوز أن يطعم الأغنياء لأنه يجوز له الأكل وهو غني فكذا غيره ؛
# ويستحب أن لا تنقص الصدقة عن الثلث لأن النصوص قسمتها بين الأكل والتصدق
~~والادخار
# فيكون لكل واحد الثلث وينتفع بجلدها فيما يفرش وينام عليه ، أو يعمل منه
~~آلة تستعمل
# كالقربة والدلو والسفرة لما روي عن عائشة اتخذت من جلد أضحيتها سقاء ، أو
~~يشتري به آلة
# كالمنخل والغربال ولا يشتري به ما لا ينتفع به إلا بالاستهلاك كالأباريز
~~ونحوها ، لأن
# المأثور أن ينتفع به أو ببدله مع بقاء عينه ، ولا يبيعه لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' من باع
# جلد أضحيته فلا أضحية له ' فإن باعه شيء من النقود يتصدق به لأن وقت
~~القربة قد فات
# فيتصدق به ، كذا رواه محمد .
# قال : ( ويكره أن يذبحها الكتابي ) لأنها عبادة ، وإن ذبحها جاز لأنه من
~~أهل التذكية ؛
# والأولى أن يذبحها بنفسه إن كان يحسن الذبح لأنها عبادة ، فإن فعلها
~~بنفسه كان أفضل كما
# في سائر العبادات ، والنبي عليه الصلاة والسلام ' ضحى بكبشين أملحين بذبح ويكبر
# ويسمي ' رواه أنس . وروى جابر ' أنه عليه الصلاة والسلام ضحى بكبشين وقال حين
# وجههما ms810 : وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض حنيفا مسلما ، اللهم منك ولك ، عن
# محمد وأمته بسم الله الله أكبر ' وإن كان لا يحسن الذبح فالأولى أن
~~يوليها غيره ، ويستحب
# أن يحضرها إن لم يذبحها ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' يا فاطمة بنت
~~محمد قومي فاشهدي
# أضحيتك ، فإنه يغفر لك بأول قطرة تقطر من دمها إلى الأرض كل ذنب ، أما
~~إنه يجاء بدمها
# ولحمها فيوضع في ميزانك وسبعون ضعفا ، قال أبو سعيد الخدري : يا نبي الله
~~هذا لآل
# محمد خاصة فإنهم أهل لما خصوا به من الخير ، أم لآل محمد وللمسلمين عامة
~~؟ قال : لآل
# محمد وللمسلمين عامة ' .
# قال : ( ولو ذبح أضحية غيره بغير أمره جاز ) استحسانا ولا يجوز قياسا ،
~~وهو قول
# زفر ، لأنه ذبح شاة غيره بغير أمره فيضمن ، كما إذا ذبح شاة قصاب ، وإذا
~~ضمن لا يجزيه
# عن الأضحية . وجه الاستحسان أنه لما اشتراها للأضحية فقد تعينت للذبح
~~أضحية حتى
# وجب عليه أن يضحي بها فصار مستعينا بكل من كان أهلا للذبح على ذبحها آذنا
~~له دلالة ،
# لأنه ربما يعجز عن إقامتها لعارض يعرض له فصار كما إذا ذبح شاة شد القصاب رجلها PageV05P023
~~"""""" صفحة رقم 24 """"""
# ليذبحها ، وإن كان تفوته المباشرة وحضورها ، لكن يحصل له تعجيل البر
~~وحصول مقصوده
# بالتضحية بما عينه فيرضى به ظاهرا .
# قال : ( ولو غلطا فذبح كل واحد منهما أضحية الآخر جاز ) وفيه قياس
~~واستحسان كما
# تقدم ( ويأخذ كل واحد منهما أضحيته من صاحبه مذبوحة ومسلوخة ولا يضمنه )
~~لأنه وكيله
# دلالة كما مر ( فإن أكلاها ثم علما فليتحللا ويجزيهما ) لأنه لو أطعم كل
~~واحد منهما صاحبه
# ابتداء جاز ( وإن تشاجرا ضمن كل لصاحبه قيمة لحمه ) لأن التضحية لما وقعت
~~لصاحبه كان
# اللحم له ، ومن أتلف لحم أضحية غيره ضمنه ، ثم يتصدق كل واحد منهما بما أخذ من
# القيمة لأنه بدل لحم الأضحية ، فصار كما لو باع أضحيته . فقير اشترى
~~أضحية فضاعت
# فاشترى أخرى ثم وجد الأولى فعليه أن يضحي بهما ، لأن الواجب على الفقير
~~بالشراء بينة
# الأضحية بمنزلة النذر ms811 عرفا ، والشراء قد تعدد ، بخلاف الغني لأن الوجوب
~~عليه بإيجاب
# الشرع ، والشرع لم يوجب عليه إلا مرة واحدة . وذكر الزعفراني : إن أوجب
~~الثانية إيجابا
# مستأنفا فعليه أن يضحي بهما ، وإن أوجبها بدلا عن الأولى فله أن يذبح
~~أيهما شاء ، لأن
# الإيجاب متحد فاتحد الواجب ، والله أعلم .
PageV05P024
# """""" صفحة رقم 25 """"""
### | AUTO كتاب الجنايات
# وهو جمع جناية ، والجناية : كل فعل محظور يتضمن ضررا ، ويكون تارة على نفسه ،
# وتارة على غيره ، يقال : جنى على نفسه وجنى على غيره ؛ فالجناية على غيره
~~تكون على
# النفس وعلى الطرف وعلى العرض وعلى المال ؛ والجناية على النفس تسمى قتلا
~~أو صلبا أو
# حرقا ؛ والجناية على الطرف تسمى قطعا أو كسرا أو شجا ، وهذا الباب لبيان
~~هاتين الجنايتين
# وما يجب بهما . والجناية على العرض نوعان : قذف وموجبه الحد وقد بيناه .
~~وغيبة وموجبها
# الإثم ، وهو من أحكام الآخرة . والجناية على المال تسمى غصبا أو خيانة أو
~~سرقة وقد بيناها
# وموجبها في كتابي السرقة والغصب بعون الله تعالى . ثم القصاص مشروع ثبتت شرعيته
# بالكتاب والسنة إجماع الأمة .
# أما الكتاب فقوله تعالى : ) يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص ( [
~~البقرة : 178 ]
# الآية . وقوله : ) ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا ( [ الإسراء :
~~33 ] أي أثبتنا لوليه
# سلطنة القتل . والسنة قوله عليه الصلاة والسلام : ' من قتل قتلناه '
~~وقوله عليه الصلاة
# والسلام : ' كتاب الله القصاص ' وعليه الإجماع والعقل ، والحكمة تقتضي
~~شرعيته أيضا ،
# فإن الطباع البشرية والأنفس الشريرة تميل إلى الظلم والاعتداء وترغب في
~~استيفاء الزائد على PageV05P025
~~"""""" صفحة رقم 26 """"""
# الابتداء سيما سكان البوادي وأهل الجهل العادلين عن سنن العقل والعدل كما نقل من
# عادتهم في الجاهلية ، فلو لم تشرع الأجزية الزاجرة عن التعدي والقصاص من
~~غير زيادة ولا
# انتقاص لتجرأ ذوو الجهل والحمية والأنفس الأبية على القتل والفتك في
~~الابتداء وإضعاف ما
# جنى عليهم في الاستيفاء ، فيؤدي ذلك إلى التفاني ، وفيه من الفساد ما لا
~~يخفى ؛ فاقتضت
# الحكمة شرع العقوبات الزاجرة عن الابتداء في القتل والقصاص المانع من
~~استيفاء الزائد على
# المثل فورد الشرع ms812 بذلك لهذه الحكمة حسما عن مادة هذا الباب فقال : ) ولكم
~~في القصاص
# حياة يا أولي الألباب ( [ البقرة : 179 ] .
# قال : ( القتل المتعلق بالأحكام خمسة : عمد ، وشبه عمد ، وخطأ ، وما أجري مجرى
# الخطأ ، والقتل بسبب ) ومعناه القتل الواقع ابتداء بغير حق الذي يتعلق به
~~القصاص أو الدية
# والكفارة هذه الخمسة ، وبيان الحصر أن القتل لا يخلو إما إن كان مباشرة
~~أو لا ، فإن لم
# يكن مباشرة فهو القتل بسبب ؛ وإن كان مباشرة ، فإما إن كان عمدا أو خطأ ،
~~فإن كان
# عمدا فإما إن كان بسلاح وما شابهه في تفريق الأجزاء أو بغير ذلك ؛ فإن
~~كان فهو العمد ،
# وإن كان بغيره فهو شبه العمد ، وإن كان خطأ ، فإما إن كان حالة اليقظة أو
~~حالة النوم ،
# فإن كان حالة اليقظة فهو الخطأ ، وإن كان حالة النوم فهو الذي أجري مجراه
~~، ولئن قيل
# قتل المكره ليس مباشرة من المكره وقد جعلتموه عمدا حتى أوجبتم عليه
~~القصاص . قلنا
# لما كان المكره مطلوب الاختيار لم يضف الفعل إليه فجعلناه كالآلة في يد
~~المكره وانتقل
# فعله إليه ، فكأن المكره قتله بآلة أخرى فصار مباشرة تقديرا وشرعا ،
~~وتمامه يعرف في
# الإكراه .
# قال : ( فالعمد أن يتعمد الضرب بما يفرق الأجزاء كالسيف والليطة والمروة
~~والنار )
# لأن العمد فعل القلب لأنه القصد ، وذلك لا يتوقف عليه إلا بدليله وهو
~~مباشرة الآلة
# الوجبة للقتل عادة ، وأنه موجود فيما ذكرناه فكان عمدا ، ولو قتله بحديد
~~أو صفر غير
# محدد كالعمود والسنجة ونحوهما فيه روايتان في ظاهر الرواية هو عمد نظرا
~~إلى أنه أصل
# الآلة ، وفي رواية الطحاوي ليس بعمد لأنه لا يفرق الأجزاء ؛ ولو طعنه
~~برمح لا سنان له
# فجرحه فهو عمد لأنه إذا فرق الأجزاء فهو كالسيف . وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة
# فيمن ضرب رجلا بإبرة وما يشبهه عمدا فمات لا قود فيه ؛ وفي المسلة ونحوها
~~القود لأن
# الإبرة لا يقصد بها القتل عادة ويقصد بالمسلة ، وفي رواية أخرى إن غرز
~~بالإبرة في المقتل
# قتل وإلا فلا .
PageV05P026
# """""" صفحة رقم 27 """"""
# قال : ( وحكم ms813 المأثم والقود ) أما المأثم فبالإجماع ، ولقوله تعالى : )
~~ومن يقتل مؤمنا
# متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها وغضب الله عليه ولعنه ( [ النساء : 93 ]
~~وقال عليه الصلاة
# والسلام : ' الآدمي بنيان الرب ملعون من هدمه ' والنصوص فيه كثيرة . وأما
~~القود فلقوله
# تعالى : ) كتب عليكم القصاص في القتلى ( [ البقرة : 178 ] والمراد به
~~العمد لأنه لا قصاص
# في غيره ، وقوله عليه الصلاة والسلام : ' العمد قود ' أي حكمه وموجبه .
# قال : ( إلا أن يعفو الأولياء ) لأن الحق لهم . قال : ( أو وجوب المال
~~عند المصالحة
# برضى القاتل في ماله ) لأن الحق له ، فإذا صالح عنه بعوض ورضي غريمه
~~قليلا كان أو كثيرا
# جاز كما في سائر الحقوق ، ويجب في مال القاتل لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' لا تعقل
# العاقلة عمدا ولا صلحا ' وهذا عمد وصلح فلا تتحمله العاقلة فيجب في ماله
~~على ما شرطا
# من التأجيل والتعجيل والتنجيم ، قال عليه الصلاة والسلام : ' المؤمنون
~~عند شروطهم ' فإن
# لم يذكرا شيئا فهو حال كسائر المعاوضات عند الإطلاق ، والأصل فيه قوله
~~تعالى : ) فمن
# عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان ( [ البقرة : 178
~~] والمراد به
# الصلح ، وهذا لأن موجب العمد القود عينا فلا يجب المال إلا بالصلح برضا
~~القاتل ، بيانه
# قوله تعالى : ) وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس ( [ المائدة : 45 ]
~~فلو وجب المال أو
# أحدهما لا يكون النفس بالنفس ، وشريعة من تقدمنا تلزمنا إلا أن يثبت
~~النسخ ، وجميع
# أحاديث التخيير بين القصاص والدية أخبار آحاد لا ينسخ بها الكتاب ، وقوله
~~تعالى : ) كتب
# عليكم القصاص ( [ البقرة : 178 ] وهو المماثلة لغة ، والمماثلة بين النفس
~~والنفس لا بينها
# وبين المال ؛ أو نقول ذكر القصاص ولم يذكر الدية ، فلو ثبت التخيير أو
~~الدية لثبت بخبر
# الواحد وأنه زيادة على الكتاب ، والزيادة نسخ والكتاب لا ينسخ به . وقال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' العمد قود ' وقال : ' كتاب الله القصاص ' وقد مر التمسك به .
# قال : ( أو صلح بعضهم أو عفوه ، فتجب بقية الدية على العاقلة ) لأنه حق
~~مشترك بين
# الورثة ، فإن النبي عليه الصلاة والسلام ، ورث امرأة أشيم الضباني ms814 من
~~عقله ، وإذا كان مشتركا
# بينهم فلكل منهم العفو عن نصيبه ؛ والصلح عنه كغيره من الحقوق ، فإذا
~~صالح البعض أو
# عفا تعذر القصاص لأنه لا يتجزأ وقد سقط البعض فيسقط الباقي ضرورة ، وإذا
~~سقط انقلب PageV05P027
~~"""""" صفحة رقم 28 """"""
# نصيب القاضي مالا لئلا يسقط لا إلى عوض ، ولا يجب على القاتل لأن الشرع
~~ما أوجبه
# عليه كما مر ولا التزمه فيجب على العاقلة لأنه وجب بغير قصد من القاتل
~~فصار كالخطأ ،
# وليس للعافي منه شيء لسقوط حقه بعفوه . قال : ( أو عند تعذر استيفائه
~~لشبهة كقتل الأب
# ابنه فتجب الدية في ماله في ثلاث سنين ) وهذا لأن الأب لا يقتل بابنه ،
~~قال عليه الصلاة
# والسلام : ' لا يقاد والد بولده ' ولأنه جزؤه ، فأورث شبهة في القصاص
~~فسقط ، وإذا
# سقط القصاص تجب الدية في ماله لأنه عمد ، وتجب في ثلاث سنين لما يأتي إن
~~شاء الله
# تعالى .
# قال : ( ولا كفارة في العمد ) لأن الله تعالى لم يوجبها فيه حيث لم
~~يذكرها ولو وجبت
# لذكرها كما ذكرها في الخطأ ولأنه كبيرة . وفي الكفارة معنى العبادة فلا
~~يتعلق بها ولا يقاس
# على الخطأ فإن جناية العمد أعظم ، فلا يلزم من رفعها للأدنى رفعها للأعلى .
# قال : ( وشبه العمد : أن يتعمد الضرب بما لا يفرق الأجزاء كالحجر والعصا
~~واليد )
# وقالا : إذا ضربه بحجر عظيم أو خشبة عظيمة فهو عمد ؛ وشبه العمد عندهما
~~أن يتعمد
# الضرب بما لا يقتل غالبا كالسوط والعصا الصغيرة . لأن معنى العمدية قاصرة
~~فيهما لما أنه لا
# يقتل عادة ، ويقصد به غير القتل كالتأديب ونحوه فكان شبه العمد ؛ أما
~~الذي لا يلبث ولا
# يتقاصر عن عمل السيف في إزهاق الروح فيكون عمدا . وروي أن يهوديا رضخ رأس جارية
# بالحجر ، فأمر النبي عليه الصلاة والسلام بالقصاص . ولأبي حنيفة قوله
~~عليه الصلاة والسلام :
# ' ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا ، وفيه مائة من الإبل ' من
~~غير فصل بين عصا
# وعصا . وروى النعمان بن بشير عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال : '
~~كل شيء خطأ إلا
# السيف ms815 ، وفي كل خطأ أرش ' وعن علي رضي الله عنه أنه قال : شبه العمد : الحذفة
# بالعصا والقذفة بالحجر ، فالنبي عليه الصلاة والسلام سماه خطأ العمد لأنه
~~عمد من جهة
# الفعل خطأ من جهة الحكم ، لأن آلته ليست آلة العمد ، ولأن معنى العمدية
~~فيه قاصر لكونه
# آلة غير موضوعة للقتل ولا مستعملة فيه ، وهذا لأنه لا يمكن قتله بها على
~~غرة منه فيمكنه
# الاحتراز منه ، بخلاف السيف وأخواته فإنها تستعمل على غرة من المقتول
~~فكان شبه العمد PageV05P028
~~"""""" صفحة رقم 29 """"""
# كالعصا والسوط الصغيرين ، ولأن القتل إفساد الآدمي صورة ومعنى ؛ أما صورة فبنقض
# التركيب ؛ وأما معنى فإفساد المنافع ، وقد وجد القتل ههنا معنى لا سورة ،
~~فلو وجب
# القصاص وأنه يجب بالسيف عملا بالحديث يكون قتلا صورة ومعنى فلا توجد
~~المماثلة
# الواجبة بالنصوص ؛ وأما اليهودي فالنبي عليه الصلاة والسلام قتله سياسة ،
~~فإنه روي أنه كان
# اعتاد ذلك ، وعندنا متى تكرر منه ذلك فللإمام أن يقتله سياسة .
# قال : ( وموجبه الإثم ) لأنه قتل عن قصد ( والكفارة ) لشبهه بالخطأ ،
~~وفيها معنى العبادة
# فيحتاط في إيجابها ( والدية مغلظة على العاقلة ) لأن كل دية تجب بالقتل
~~من غير صلح ولا
# عفو لبعض فإنها تجب على العاقلة على ما يأتي في الديات ، وسنبين كيفية
~~وجوبها والتغليظ
# وقدرها ثم إن شاء الله تعالى . قال : ( وهو عمد فيما دون النفس ) لأن
~~إتلاف النفس يختلف
# باختلاف الآلة ، وما دونها لا يختص بآلة دون آلة ، فبقي المعتبر تعمد
~~الضرب وقد وجد
# فكان عمدا .
# قال : ( والخطأ أن يرمي شخصا يظنه صيدا أو حربيا فإذا هو مسلم ) وهو خطأ في
# القصد ( أو يرمي غرضا فيصيب آدميا ) وهو خطأ في الفعل ( وموجبه الكفارة
~~والدية على
# العاقلة ) لقوله تعالى : ) ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية
~~مسلمة إلى أهله (
# [ النساء : 92 ] ( ولا إثم عليه ) قال عليه الصلاة والسلام : ' رفع عن
~~أمتي الخطأ والنسيان '
# الحديث ، وقيل المنفي إثم القتل ، وإنما يأثم من حيث ترك الاحتراز
~~والتثبت حالة الرمي ،
# ولهذا وجبت الكفارة .
# قال : ( وما أجري مجرى الخطأ : مثل النائم ms816 ينقلب على إنسان فيقتله فهو
~~كالخطأ ) في
# الحكم لأن النائم لا قصد له فلا يوصف فعله بالعمد ولا بالخطأ ، إلا أنه
~~في حكم الخطأ
# لحصول الموت بفعله كالخاطئ .
# قال : ( والقتل بسبب كحافر البئر وواضع الحجر في غير ملكه وفنائه فيعطب
~~به إنسان ، PageV05P029
~~"""""" صفحة رقم 30 """"""
# وموجبه الدية على العاقلة لا غير ) لأنه متعد فيما وضعه وحفره فجعل دافعا
~~موقعا فتجب الدية
# على العاقلة ، ولا يأثم فيه لعدم القصد ، ولا كفارة عليه لأنه لم يقتل
~~حقيقة ، وإنما ألحقناه
# بالقاتل في حق الضمان فبقي ما وراءه على الأصل ، وسواء كان الواقع حرا أو
~~عبدا أو دابة
# فضمانه عليه ، بذلك قضى شريح بمحضر من الصحابة من غير نكير منهم ، ولو
~~سقاه سما
# فقتله فهو مسبب لأنه لم يقتله مباشرة ولا هو موضوع للقتل ، ولهذا يختلف
~~باختلاف
# الطبائع ، وإن دفعه إليه فشربه فلا شيء عليه ولا على عاقلته ، لأن الشارب
~~هو الذي قتل
# نفسه ، فصار كما إذا تعمد الوقوع في البئر . قال : ( وكل ذلك يوجب حرمان
~~الإرث إلا القتل
# بسبب ) قال عليه الصلاة والسلام : ' لا ميراث لقاتل ' والمسبب ليس بقاتل
~~ولا متهم ، لأنه
# لا يعلم أن مورثه يقع في البئر وهو متهم في الخطأ لاحتمال أنه قصد ذلك في
~~الباطن .
# قال : ( ولو مات في البئر غما أو جوعا فهو هدر ) وقال محمد : يضمن الحافر
~~فيهما .
# وقال أبو يوسف : يضمن في الغم دون الجوع ؛ لأن الغم بسبب البئر والوقوع
~~فيها ، أما
# الجوع بسبب فقد الطعام ولا مدخل للبئر في ذلك . ولمحمد أن الجوع أيضا
~~بسبب الوقوع إذ
# لولاه لكان الطعام قريبا منه . ولأبي حنيفة أنه لم يمت بالوقوع فلا يضمن
~~، وإنما مات لمعنى
# في نفسه وهو الجوع والغم ، وذلك غير مضاف إلى الحافر فلا يكون مسببا .
~~قال : ( والكفارة
# عتق رقبة مؤمنة ، فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين ) لقوله تعالى : )
~~فدية مسلمة إلى أهله
# وتحرير رقبة مؤمنة فلمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين ( [ المجادلة : 4 ]
~~ولا يجزي فيها الطعام
# لأن الكفارات لا تعلم إلا نصا ولا ms817 نص فيه .
# فصل
# ( ويقتل الحر بالحر وبالعبد ) أما الحر بالحر فلا خلاف فيه ، قال تعالى :
~~) الحر بالحر ( PageV05P030
~~"""""" صفحة رقم 31 """"""
# [ المائدة : 45 ] وأما الحر بالعبد فلقوله تعالى : ) النفس بالنفس ( [
~~المائدة : 45 ] وقال عليه
# الصلاة والسلام : ' المسلمون تتكافأ دماؤهم ' ولأنهما تساويا في عصمة
~~الدم فيجب
# القصاص للمساواة ، وقوله تعالى : ) الحر بالحر ( [ المائدة : 45 ] لا يدل
~~على عدم جواز قتل
# الحر بالعبد لأنه تخصيص بالذكر فلا يدل على نفي ما سواه ؛ ألا يرى أنه
~~يقتل العبد بالحر
# والذكر بالأنثى والأنثى بالذكر فلا حجة فيه ونحن نعمل به وبقوله : )
~~النفس بالنفس (
# وبالحديث فكان أولى من العمل به خاصة . قال : ( والرجل بالمرأة ، والصغير
~~بالكبير ) لإطلاق
# النصوص .
# قال : ( والمسلم بالذمي ) لما روى جابر أن النبي عليه الصلاة والسلام قاد
~~مسلما بذمي
# وقال : ' أنا أحق من وفى بذمته ' ولاستوائهما في العصمة المؤبدة ، ولأن
~~عدم القصاص
# تنفير لهم عن قبول عقد الذمة وفيه من الفساد ما لا يخفى ، والمراد بقوله
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' لا يقتل مسلم بكافر ' الحربي ، لأن الكافر متى أطلق ينصرف
~~إلى الحربي عادة
# وعرفا فينصرف إليه توفيقا بين الحديثين ( ولا يقتلان ) يعني المسلم
~~والذمي ( بالمستأمن ) لعدم
# التساوي فإنه غير محقون الدم على التأبيد وحرابه يوجب إباحة دمه ، فإنه
~~على عزم العود
# والمحاربة .
# وعن أبي يوسف أنه يقتل به اعتبارا بالعهد وصار كالذمي وجوابه مر ( ويقتل
~~المستأمن
# بالمستأمن ) للمساواة . وقيل لا يقتل ، وهو الاستحسان لقيام المبيح . قال
~~: ( ويقتل الصحيح
# بالزمن والأعمى وبالمجنون وبناقص الأطراف ) لما تقدم من العمومات ، ولأنا
~~لو اعتبرنا
# التفاوت فيما وراء العصمة من الأطراف والأوصاف لامتنع القصاص وأدى ذلك
~~إلى التقاتل
# والتفاني .
# قال : ( ولا يقتل الرجل بولده ، ولا بعبده ، ولا بعبد ولده ، ولا بمكاتبه
~~) قال عليه الصلاة
# والسلام : ' لا يقاد والد بولده ولا سيد بعبده ' ولأن الإنسان لا يجب
~~لنفسه على نفسه
# قصاص ، ولا لولده عليه لما تقدم ، والمدبر وأم الولد كالعبد ، وكذا لا
~~يقتل بعبد ملك
# بعضه ، لأن القصاص لا يتجزأ . قال : ( ومن ورث قصاصا على أبيه سقط ) لأن
~~الابن لا ms818 يثبت
# له قصاص على الأب لما مر ( والأم والأجداد والجدات من أي جهة كانوا كالأب
~~) لما بينهما
# من الجزئية ، ولأنهم كانوا السبب في إيجاده فصاروا كالأب .
PageV05P031
# """""" صفحة رقم 32 """"""
# قال : ( ومن جرح رجلا عمدا فمات فعليه القصاص ) معناه إذا مات منها بأن لم
# يعرض له عارض آخر يضاف الموت إليه لأنه قتله عمدا فيجب القصاص . قال : ( ولا
# يستوفى القصاص إلا بالسيف ) قال عليه الصلاة والسلام : ' لا قود إلا
~~بالسيف ' والمراد
# به السلاح .
# قال : ( ولا قصاص على شريك الأب والمولى والخاطئ والصبي والمجنون وكل
# من لا يجب القصاص بقتله ) لأنه قتل حصل بسببين : أحدهما غير موجب للقود وهو لا
# يتجزى فلا يجب ، لأن الأصل في الدماء الحرمة ، والنصوص الموجبة للقصاص مختصة
# بحالة الانفراد وموضع يمكن القصاص وهو غير ممكن هنا لعدم التجزي فلا
~~يتناوله
# النص ، ثم من يجب عليه القصاص لو انفرد عليه نصف الدية في ماله لأن فعله عمد ،
# وإنما لم يجب القصاص لتعذر الاستيفاء ، والعاقلة لا تعقل العمد لما روينا
~~، ونصفها
# الآخر على عاقلة الآخر إن كان صبيا أو مجنونا أو خطأ ، لأن الدية تجب فيه بنفس
# القتل ، فإن عمد الصبي والمجنون خطأ ، قال علي رضي الله عنه ، وإن كان
~~الأب ففي
# ماله على ما تقدم .
# قال : ( وإذا قتل عبد الرهن فلا قصاص حتى يجتمع الراهن والمرتهن ) لأنه
~~تعلق به
# حق كل واحد منهما ، فالمرتهن لا ملك له فيه فلا يليه ، والراهن ملكه لكن
~~لو قتله بطل
# حق المرتهن فاشترط اجتماعهما ليسقط حق المرتهن فلا يرجع على الراهن . قال
~~: ( وإذا
# قتل المكاتب عن وفاء وله ورثة غير المولى فلا قصاص أصلا ) لاشتباه الولي
~~فإنه إن
# مات عبدا فالمولى وليه فإن مات حرا فالوارث وليه ، والمسألة مختلفة بين
~~الصحابة رضي
# الله عنهم فاشتبه الولي فتعذر الاستيفاء ( وإن لم يترك وفاء فالقصاص
~~للمولى ) لأنه مات
# عبدا بالإجماع ( وإن قتل عن وفاء ولا وارث له إلا المولى فله القصاص ) لأن حق
# الاستيفاء له حرا مات أو عبدا ، والحكم واحد وهو القود ، واختلاف ms819 السبب
~~لا يفضي
# إلى المنازعة . وقال محمد : لا قصاص لاشتباه سبب الاستيفاء بالولاية أو
~~بالرق ، وجوابه
# ما مر .
PageV05P032
# """""" صفحة رقم 33 """"""
# قال : ( وإذا كان القصاص بين كبار وصغار فللكبار الاستيفاء ) وقالا : ليس
~~للكبار ،
# وذلك لأنه حق مشترك بينهم فلا ينفرد به أحدهم كالحضر مع الغائب وأحد
~~الموليين . ولأبي
# حنيفة أن القصاص لا يتجزى لأنه ثبت بسبب لا يتجزى وهي القرابة ، فثبت لكل
~~واحد منهم
# كملا كولاية الإنكاح والموليان على الخلاف ، والعفو من الصغير غير محتمل
~~، وفي انتظار
# بلوغه تفويت الاستيفاء على سبيل الاحتمال ، بخلاف الكبيرين والغائب لأن
~~احتمال العفو منه
# ثابت فافترقا ، ولو كان الكل صغارا قيل يستوفي السلطان ، وقيل ينتظر بلوغ
~~أحدهم ،
# والمجنون والمعتوه كالصبي ، ولأن الصبي مولى عليه ، فإذا استوفاه الكبير
~~كان بعضه أصاله
# وبعضه نيابة . قال : ( وإذا قتل ولي الصبي والمعتوه فللأب أو القاضي أن
~~يقتل أو يصالح
# وليس له العفو ، والوصي يصالح لا غير ) أما الأب فله ولاية على النفس ،
~~وهذا من بابه شرع
# لأمر راجع إليها وهو التشفي فيثبت له التشفي بالقتل كولاية النكاح ؛ وإذا
~~ثبت له ولاية القتل
# ثبت له ولاية الصلح لأنه أنفع للصبي ، وليس له أن يعفو لأنه إبطال الحق
~~بغير عوض ،
# وعلى هذا قطع يد المعتوه عمدا ، وكذلك القاضي لأنه بمنزلة السلطان . ومن
~~قتل ولا ولي له
# فللسلطان أن يستوفي القصاص ، فكذلك القاضي ؛ وأما الوصي فلا يملك العفو
~~لما ذكرنا ،
# ولا القصاص لأنه لا ولاية له على النفس فتعين الصلح صيانة للحق عن
~~البطلان .
# قال : ( ولا قصاص في التخنيق والتغريق ) خلافا لهما ، وهي مسألة القتل
~~بالمثقل ،
# فإن تكرر منه ذلك فللإمام قتله سياسة لأنه سعى في الأرض الفساد . قال : ( وتقتل
# الجماعة بالواحد ) لما مر من العمومات ، ولما روي أن سبعة من صنعاء قتلوا واحدا
# فقتلهم عمر رضي الله عنه وقال : لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم به ،
~~وذلك بمحضر
# من الصحابة من غير نكير فكان إجماعا ، وهذا بخلاف ما إذا اجتمعوا على قطع يد
# حيث لا يقطعون ، لأن القصاص في النفس ms820 يجب بإزهاق الروح ولأنه لا يتبعض فيصير
# كل واحد كالمنفرد في إتلافها . أما القطع يتبعض ، فيكون الواحد متلفا بعض
~~اليد ، ولأن
# الاجتماع على القتل أكثر فكان شرع الزاجر فيه دفعا لأغلب الجنايتين
~~وأعظمهما فلا يلزم
# شرعه لدفع أدناهما .
# قال : ( ويقتل الواحد بالجماعة اكتفاء ) وصورته : رجل قتل جماعة فإنه
~~يقتل ولا يجب
# عليه شيء آخر ، لأنهم إن اجتمعوا على قتله وزهوق الروح لا يتبعض يصير كل
~~واحد منهم PageV05P033
~~"""""" صفحة رقم 34 """"""
# مستوفيا جميع حقه لما بينا ، فلا يجب له شيء من الأرش ( وإن قتله ولي
~~أحدهم سقط حق
# الباقين ) لأن حقهم في القصاص وقد فات ، وصار كما إذا مات القاتل فإنه
~~يسقط القصاص
# لفوات محله كذا هذا وصار كموت العبد الجاني . قال : ( ومن رمى إنسانا
~~عمدا فنفذ منه إلى
# آخر وماتا فالأول عمد ) لأنه تعمد رميه ، وفيه القصاص على ما بينا (
~~والثاني خطأ ) لأنه لم
# يقصده فكان خطأ لما مر . ومن نهشته حية وعقره سبع وشج نفسه وشجه آخر ،
~~فعلى الشاج
# ثلث الدية والباقي هدر لأنه تلف بثلاثة أنواع : جناية معتبرة في الدنيا
~~والآخرة ، وهي فعل
# الأجنبي ؛ وجناية هدر في الدنيا والآخرة ، وهي فعل السبع والحية ، وجناية
~~معتبرة في الآخرة
# هدر في الدنيا ، وهو فعله ، فيكون على الأجنبي ثلث دية النفس لأنه أتلف
~~الثلث .
# فصل
# ( ولا يجري القصاص في الأطراف إلا بين مستوى الدية إذا قطعت من المفصل
# وتماثلت ) والأصل فيه قوله تعالى : ) والجروح قصاص ( [ المائدة : 45 ]
~~وأنه يقتضي
# المماثلة ، ولأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال ، ولهذا لا يقطع الصحيح
~~بالأشل والكامل
# بالناقصة الأصابع لاختلافهما في القيمة ، بخلاف النفس على ما مر . وإذا
~~كان كذلك تنتفي
# المماثلة بانتفاء المساواة في المالية ، والمالية معلومة بتقدير الشرع
~~فأمكن اعتبار التساوي فيها ،
# ولا يمكن التساوي في القطع إلا إذا كان من المفصل . إذا ثبت هذا فنقول :
~~لا يجري
# القصاص في الأطراف بين الرجل والمرأة ، ولا بين الحر والعبد لاختلافهما
~~في القيمة وهي
# الدية ، ولا بين العبيد لأنهم إن تفاوتت قيمتهم فظاهر ، وإن تساوت فذلك ms821
~~مبني على الحزر
# والظن فلا يثبت به القصاص . ونص محمد على جريان القصاص بين الرجل والمرأة في
# الشجاج التي يجري فيها القصاص ، لأنه ليس في الشجاج تفويت منفعة وإنما هو
~~إلحاق شين
# وقد استويا فيه ، وفي الطرف تفويت المنفعة وقد اختلفا فيها ، ويجري بين
~~المسلم والذمي
# لتساويهما في الدية . ثم النقصان نوعان : نقص مشاهد كالشلل فيمنع من
~~استيفاء الكامل
# بالناقص ، ولا يمنع من استيفاء الناقص بالكامل . ونقص من طريق الحكم
~~كاليمين مع اليسار ،
# فيمنع استيفاء كل واحد من الطرفين بالآخر . وكذا الأصابع لا يقطع إلا
~~بمثلها اليمين باليمين
# واليسار باليسار ، وكذا العين اليمين باليمين واليسار باليسار ، والناب
~~بالناب ، والثنية بالثنية ، PageV05P034
~~"""""" صفحة رقم 35 """"""
# والضرس بالضرس ، ولا يؤخذ الأعلى بالأسفل ، لأن القصاص ينبئ عن المساواة ولا
# مساواة إلا بالتساوي في المنفعة والقيمة والعضو ، وقس على هذا أمثاله ؛
~~فإذا قطع يده غيره
# من المفصل قطعت يده لما مر ، ولا معتبر بكبر اليد وصغرها لأن منفعة اليد
~~لا تختلف بذلك
# وكذلك كل عضو يقطع من المفصل كالرجل ومارن الأنف وهو ما لان منه ، والأذن بالأذن
# لإمكان المماثلة بينهما في القطع . قال الله تعالى : ) والأنف بالأنف
~~والأذن بالأذن (
# [ المائدة : 45 ] .
# قال : ( ولا قصاص في اللسان ولا في الذكر إلا أن تقطع الحشفة ) لأن كل
~~واحد منهما
# ينقبض وينبسط فلا يمكن المماثلة بينهما في القطع فلا قصاص ، بخلاف ما إذا
~~قطع الحشفة
# فإنه معلوم كالمفصل ، ولو قطع بعضها وبعض الذكر فلا قصاص لتعذر المساواة
~~. أما الأذن
# لا تنقبض فيمكن المماثلة سواء قطعها أو بعضها . وأما الشفة إن قطعها
~~جميعها وجب
# القصاص لإمكان المساواة ، وإن قطع بعضها لا قصاص لتعذرها . قال : ( ولا
~~قصاص في
# عظم إلا السن ) روي ذلك عن عمر وابن مسعود رضي الله عنهما ، ولأن
~~المماثلة متعذرة فيما
# سواه من العظام ، لأنه إذا كسر موضع ينكسر موضع آخر لأنه أجوف كالقارورة
~~ممكنة في
# السن ، قال تعالى : ) والسن بالسن ( [ المائدة : 45 ] ( فإن قلع يقلع )
~~سنه ( وإن كسر يبرد
# بقدره ) تحقيقا للمساواة ، حتى لو كان السن ms822 بحال لا يمكن برده لا قصاص ،
~~وتجب الدية في
# ماله ، ولا اعتبار بالكبر والصغر لاستوائهما في المنفعة .
# قال : ( ولا قصاص في العين ) لتعذر المساواة ( إلا أن يذهب ضوؤها وهي
~~قائمة ) فيمكن
# القصاص ( بأن يوضع على وجهه قطن رطب وتقابل عينه بالمرآة المحماة حتى
~~يذهب ضوؤها )
# روي ذلك عن علي رضي الله عنه وغيره من الصحابة ، لأنه طريق إلى استيفاء القصاص
# فيسلك . وعن أبي يوسف : لا قصاص في الأحول لأنه نقص في العين كالشلل في اليد .
# قال : ( ولا تقطع الأيدي باليد ) وقد بيناه ( وتجب الدية ) لأنه متى تعذر
~~القصاص تجب الدية
# لئلا تخلو الجناية عن موجب . قال : ( ومن قطع يميني رجلين قطعا يمينه
~~وأخذا منه دية
# الأخرى بينهما ) لأنهما استويا في سبب الاستحقاق كالغرماء في التركة (
~~فإن قطعها أحدهما مع
# غيبة الآخر فللآخر دية يده ) لأن الحاضر استوفى حقه وبقي حق الغائب وتعذر
~~استيفاء
# القصاص فيصار إلى الدية .
PageV05P035
# """""" صفحة رقم 36 """"""
# قال : ( وإذا كان القاطع أشل أو ناقص الأصابع ، فالمقطوع إن شاء قطع
~~المعيبة ، وإن
# شاء أخذ دية يده ) لأنه تعذر استيفاء حقه كملا ، فإن رضي بدون حقه أخذه
~~ولا شيء له
# غيره ، وإن شاء أخذ العوض وهو الأرش ، كمن غصب مثليا فأتلفه ثم انقطع عن أيدي
# الناس ، فللمالك أن يأخذ القيمة كذا هذا ؛ ولو سقطت اليد المعيبة أو قطعت
~~ظلما فلا
# شيء عليه لتعين حقه في القصاص ، وإنما يصير مالا باختياره فيسقط بفوات
~~محله ؛ ولو
# قطعت في قصاص أو سرقة فعليه الأرش لأنه أوفى بها حقا مستحقا عليه فهي
~~سالمة له
# معنى ( وكذلك لو كان رأس الشاج أصغر ) لأنه تعذر استيفاء حقه كاملا لأنه
~~إن أخذ بقدر
# شجته مساحة يتعدى إلى غير حقه ، لأنه إذا شج ما بين قرنيه وما بين قرني
~~الشاج أقل
# مساحة ، فإذا استوفى مقدرا شجته وهو إنما يستحق ما بين قرنيه فقد تعدى
~~إلى غير حقه
# فيتخير كما قلنا : ( ولو كان رأس الشاج أكبر فالمشجوج إن شاء أخذ بقدر
~~شجته ، وإن شاء
# أخذ أرشها ) لأنه لو ms823 أخذ ما بين قرني الشاج يزداد شين الشاج بطول الشجة ،
~~وليس له ذلك
# فيتخير لما مر ، وكذلك إذا استوعبت الشجة من جبهته إلى قفاه ، ولا يبلغ
~~قفا الشاج يخير
# كما قلنا .
# قال : ( ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله عمدا قبل البرء أو خطأ بعده ، أو قطع
~~يده عمدا
# ثم قتله خطأ أو عمدا بعد البرء أخذ بالأمرين ) والأصل فيه أنه متى أمكن
~~الجمع بين
# الجراحات تجمع ، لأن القتل غالبا إنما يقع بجراحات متعاقبة ، فلو اعتبرنا
~~كل جراحة على
# حدة أدى إلى الحرج ، وإذا لم يمكن يعطي كل جراحة حكمها ، وفي هذه المسائل تعذر
# الجمع . أما الأول فلتغاير الفعلين وتغاير حكمهما ، وكذلك الثالثة . وأما
~~الثانية والرابعة
# فلتخلل البرء بينهما وأنه قاطع للسراية حتى لو لم يتخلل بينهما برء يجمع
~~بينهما ، ويكتفي
# بدية واحدة في الخطأين ، وكذلك عندهما في العمدين بأن قطع يده عمدا ، ثم
~~قتله عمدا قبل
# البرء يجمع بينهما ويقتل ولا يقطع ، لأن الفعل متحد ولم يتخلل البرء
~~فيجمع بينهما كما في
# الخطأ . وقال أبو حنيفة : إن شاء الإمام قال لهم : اقطعوه ثم اقتلوه ،
~~وإن شاء قال لهم :
# اقتلوه ، لأن الجمع متعذر لأن الواجب القود وهو يعتمد المساواة وذلك بأن
~~يكون القطع
# بالقطع والقتل بالقتل فتعذر الجمع ، أو لأن القتل يمنع إضافة السراية إلى
~~القطع ، ألا ترى
# أنهما لو وجدا من شخصين يجب القصاص على القاتل فصار كما إذا تخلل البرء ،
~~بخلاف ما
# إذا سرى القطع لأن الفعل واحد ، وبخلاف الخطأين لأن الواجب الدية ولا
~~يعتبر فيها
# المساواة .
PageV05P036
# """""" صفحة رقم 37 """"""
# قال : ( ومن قطع يد غيره فعفا عن القطع ثم مات فعلى القاطع الدية في ماله ، ولو
# عفا عن القطع وما يحدث منه فهو عفو عن النفس والشجة كالقطع ) وقالا : هو عفو عن
# النفس في المسألتين جميعا ، لأن العفو عن القطع أو عن الشجة عفو عن موجبه
~~، وموجبه
# القطع لو برأ ، والقتل لو سرى ، فكان عفوا عن أيهما تحقق وصار كما إذا عفا عن
# الجناية ، فإنه يتناول الجناية المقتصرة ms824 والسارية كذا هذا . ولأبي حنيفة
~~أنه قتل نفسا معصومة
# عمدا ، فيجب القصاص قياسا ، والعفو وقع عن القطع لا عن القتل ، إلا أنا
~~استحسنا وقلنا
# تجب الدية في ماله لوجود صورة العفو ، وذلك يوجب شبهة وهي دارئة للقصاص ، بخلاف
# العفو عن الجناية لأنه يعم اسم جنس ، وبخلاف قوله وما يحدث منه لأنه صريح
~~في العفو
# عن القتل ، ثم إن كان خطأ يعتبر عفوه من الثلث لأن موجبه المال وحق
~~الورثة متعلق
# بالمال ، وإن كان عمدا فمن جميع المال ، لأن موجبه القصاص ولم يتعلق به
~~حق الورثة
# لأنه ليس بمال .
# قال : ( وإذا حضر أحد الوليين وأقام البينة على القتل ثم حضر الآخر فإنه
~~يعيد البينة )
# وقالا : لا إعادة عليه ولو كان القتل خطأ لا يعيدها بالإجماع ، وأجمعوا
~~أن الحاضر لا
# يقتص حتى يحضر الغائب لاحتمال العفو . لهما أن القصاص حق الميت بدليل صحة عفوه
# حال حياته بعد الجرح ، ولو انقلب مالا يقضى منه يدونه وتنفذ وصاياه ويورث
~~عنه فيقوم
# الواحد مقام الجميع في إقامة البينة . ولأبي حنيفة أن القصاص حق المقتول
~~من وجه لما
# قالا ، وحق الورثة من وجه ، فإن الوارث لو عفا عن الجارح حال حياة
~~المجروح صح
# عفوه ، ولو لم يكن حقه لما صح كإبراء الغريم فكان الاحتياط في الإعادة ،
~~بخلاف الخطأ
# لأن الواجب المال وهو حق المقتول من كل وجه لأنه يصرف في حوائجه أولا ، وليس
# مبناه على التغليظ حتى يثبت بشهادة النساء مع الرجال وبالشهادة على
~~الشهادة ولا كذلك
# العمد .
# قال : ( ورجلان أقر كل واحد منهما بالقتل فقال الولي قتلتماه فله قتلهما
~~، ولو كان مكان
# الإقرار شهادة فهو باطل ) وهو أن يشهد شاهدان أن زيدا قتله وآخران أن
~~عمرا قتله ، فقال
# الولي : قتلاه ، والفرق أنه كذب الشهود حيث قال قتلاه ، وكذب المقرين حيث
~~قال قتلتماه ،
# وتكذيب الشهود تفسيق لهم ، والفسق يمنع قبول الشهادة ، وتكذيب المقر في
~~بعض ما أقر به
# لا يبطل إقراره في الباقي فافترقا .
PageV05P037
# """""" صفحة رقم 38 """"""
# قال : ( ولو رمى مسلما فارتد والعياذ بالله ، ثم وقع ms825 السهم به ففيه الدية
~~، ولو كان مرتدا
# فأسلم لا شيء فيه ؛ ولو رمى عبدا فأعتقه مولاه ففيه القيمة ) أما الأولى
~~فمذهبه ، وقالا : لا
# شيء فيه لأنهما يعتبران حالة الإصابة لأنها حالة التلف الموجبة للعقوبة ،
~~وحالة التلف أسقط
# عصمة نفسه بالردة ، فكأنه أبرأ الرامي فصار كما إذا أبرأه بعد الجرح قبل
~~الموت ، وله أنه
# صار قاتلا برميه وأنه متقوم معصوم عند الرمي لوجوده قبل الردة . وقضيته
~~وجوب القصاص
# إلا أن باعتبار حالة القتل أورث شبهة لردته فسقط القصاص فتجب الدية .
~~فأبو حنيفة يعتبر
# حالة الرمي ، ألا ترى أنه لو رمى إلى صيد ثم ارتد ثم وقع به السهم حل ،
~~وكذا إذا رمى إلى
# صيد ثم مات ثم أصابه حل ويكون له ، ولو كفر بعد الرمي قبل الإصابة أجزأ
~~عنه ، وذلك
# دليل أن المعتبر حالة الرمي . وأما المسألة الثانية فبالإجماع لأن الرمي
~~ما وقع سببا للضمان
# لأن المرمي غير متقوم فلا ينقلب سببا بعد ذلك ، وعلى هذا إذا رمى حربيا
~~فأسلم ثم وقع به
# السهم لا شيء عليه لما قلناه .
# وأما المسألة الثالثة فقول أبو حنيفة وأبي يوسف وقال محمد : يجب فضل ما
~~بين قيمته
# مرميا إلى غير مرمي ، لأن العتق قاطع للسراية فبقي الرمى جناية ينتقص بها
~~قيمة المرمي إليه
# فيجب النقصان . ولهما ما بينا أن المعتبر حالة الرمي فيصير قاتلا من وقت
~~الرمي وهو مملوك
# فتجب قيمته ، وهذا بخلاف ما إذا قطع طرف عبد ثم أعتقه مولاه ثم مات العبد
~~يجب عليه
# أرش اليد مع النقصان الذي نقصه القطع إلى أن أعتق ، ولا يجب عليه قيمة
~~النفس لأنه أتلف
# بعض المحل وأنه يوجب الضمان للمولى ، ولو وجب بعد السراية شيء لوجب للعبد
~~، فتصير
# نهاية الجناية مخالفة لابتدائها ، وهنا الرمي قبل الإصابة لا يجب به
~~الضمان لأنه ليس بإتلاف
# وإنما تقل به الرغبات فلا تختلف نهايته وبدايته .
PageV05P038
# """""" صفحة رقم 39 """"""
### | AUTO كتاب الديات
# الدية ما يؤدى ، ولما كان القتل يوجب ما لا يدفع إلى الأولياء سمي دية ،
~~وإنما خص
# بما يؤدى ms826 بدل النفس دون غيرها من المتلفات ، لأن الاسم يشتق للتعريف
~~بالتخصيص ولا
# يطردونه ، ووجوب الدية في القتل لحكمة بالغة ، وهي صون بنيان الآدمي عن
~~الهدم ودمه عن
# الهدر ، وجبت بالكتاب والسنة ، وهو قوله تعالى : ) ودية مسلمة إلى أهله (
~~[ النساء : 92 ]
# وقوله عليه الصلاة والسلام : ' في النفس المؤمنة مائة من الإبل ' أي تجب
~~بسبب قتل النفس
# المؤمنة مائة من الإبل .
# قال : ( الدية المغلظة خمس وعشرون بنت مخاض ومثلها بنت لبون وحقاق وجذاع )
# وقال محمد : ثلاثون جذعة وثلاثون حقة وأربعون ما بين ثنية إلى بازل عام
~~كلها خلفات
# في بطونها أولادها لما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال في حجة
~~الوداع : ' ألا إن
# قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا ، وفيه مائة من الإبل منها أربعون في
~~بطونها أولادها '
# ودية شبه العمد أغلظ فتجب كما قلنا . ولهما قوله عليه الصلاة والسلام : '
~~في النفس مائة عن
# الإبل ' وروى الزهري أن الدية كانت على عهد رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام أرباعا ،
# ومعلوم أنه لا يراد به الخطأ ، فبقي المراد شبه العمد ، ولو أوجبنا
~~الحوامل وجب الزيادة على PageV05P039
~~"""""" صفحة رقم 40 """"""
# المائة . وعن ابن مسعود رضي الله عنه أن التغليظ أرباع كما قلنا ولا يعرف
~~ذلك إلا سماعا
# فكان معارضا لما روي ، ولأن الصحابة اختلفوا في صفة التغليظ ، ولو كان ما
~~رويناه ثابتا
# لارتفع خصوصا وقد ورد على زعمكم في حجة الوداع مع تكاثر المسلمين فكان
~~يشتهر ، ولو
# اشتهر لاحتج به البعض على البعض ، ولو احتج لارتفع الخلاف ، ولما لم
~~يرتفع دل على
# عدم ثبوته ولأنه لا يجوز إيجاب الحامل فإنه لا يعلم الحمل حقيقة فيكون
~~تكليف ما ليس في
# الوسع .
# قال : ( وغير المغلظة عشرون ابن مخاض ومثلها بنات مخاض وبنات لبون وحقاق
# وجذاع ) فهي أخماس من كل صنف عشرون هكذا قاله ابن مسعود . وروي أن النبي عليه
# الصلاة والسلام قضى في قتيل قتل خطأ بمائة من الإبل أخماسا كما قلنا ،
~~ولأن الخطأ أخف
# فناسب التخفيف في موجبه وذلك بما ذكرنا .
# قال : ( أو ألف ms827 دينار ، أو عشرة آلاف درهم ) كل عشرة وزن سبعة مثاقيل لما روى
# مرار بن حارثة قال : ' قطعت يد على عهد رسول الله ( صلى الله عليه وسلم )
~~فقضي على القاطع بخمسة
# آلاف درهم ' . وعن عمر رضي الله عنه أنه قضى في الدية بعشرة آلاف درهم ومن
# الدنانير بألف دينار . وروي ' أنه عليه الصلاة والسلام قضى في قتيل بعشرة
~~آلاف درهم '
# وما روي أنه قضى باثني عشر ألف . قال محمد بن الحسن : كان وزن ستة فيحمل عليه
# توفيقا ( ولا تجب الدية من شيء آخر ) وقالا : تجب من البقر مائتا بقرة
~~ومن الغنم ألفا شاة
# ومن الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان إزار ورداء ، لما روى عبيدة السلماني
~~أن عمر رضي
# الله عنه قضى في الدية بعشرة آلاف درهم ، ومن الدنانير بألف دينار ، ومن
~~الإبل بمائة ،
# ومن البقر بمائتي بقرة ، ومن الغنم بألفي شاة ، ومن الحلل بمائتي حلة ،
~~ومراده أنه قدر
# الدية بهذه المقادير ، لأن القضاء لم يقع في وقت واحد بجميع هذه الأجناس
~~. ولأبي حنيفة
# رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام : ' في النفس مائة من الإبل ' وقضيته
~~أن لا يجب ما
# سواها إلا ما دل الدليل عليه ، وإنما دل على الذهب والفضة هو ما تقدم من
~~قضائه عليه
# الصلاة والسلام .
# ومن أصحابنا من روى عن أبي حنيفة مثل قولهما ، فإنه قال : إذا صالح الولي على
# أكثر من مائتي بقرة أو مائتي حلة لم يجز ، وهذا آية التقدير . قال : (
~~ودية المرأة نصف ذلك )
# هكذا روي عن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) . وعن عمر وعلي وابن مسعود
~~وزيد بن ثابت كذلك أيضا ولأنها PageV05P040
~~"""""" صفحة رقم 41 """"""
# في الميراث ، والشهادة على النصف من الرجل فكذلك الدية . قال : ( ولا
~~تغليظ إلا في الإبل )
# لأنه لم يرد النص بالتغليظ إلا فيها ولا يعرف ذلك إلا نصا . قال : ( ودية
~~المسلم والذمي
# سواء ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' دية كل ذي عهد في عهده ألف دينار '
~~وقال الزهري :
# قضى أبو بكر وعمر وعلي رضي الله عنهم في دية الذمي بمثل ms828 دية المسلم ،
~~وقال عليه
# الصلاة والسلام : ' إذا قبلوها فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على
~~المسلمين '
# وللمسلمين إذا قتل قتيلهم ألف دينار فيكون لهم كذلك ، وكذلك دية المستأمن
~~لما روى ابن
# عباس أن مستأمنين جاءا إلى رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) فكساهما
~~وحملهما وخرجا من عنده ، فلقيهما
# عمرو بن أمية الضمري فقتلهما ولم يعلم بأمانهما ، فوداهما رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام
# بديتي حرين مسلمين .
# فصل
# ( وفي النفس الدية ) لما روينا ، والمراد نفس الحر ويستوي فيه الصغير
~~والكبير والوضيع
# والشريف والمسلم والذمي لاستوائهم في الحرمة والعصمة وكمال الأحوال في
~~الأحكام
# الدنيوية قال : ( وكذلك في الأنف والذكر والحشفة والعقل والشم والذوق
~~والسمع والبصر
# واللسان ، وبعضه إذا منع الكلام ، والصلب إذا منع الجماع ، أو انقطع ماؤه
~~، أو احدودب ،
# وكذا إذا أفضاها فلم تستمسك البول ) والأصل في ذلك أنه متى أزال الجمال
~~على وجه
# الكمال أو أذهب جنس المنفعة أصلا تجب الدية كاملة ، لأن تفويت جنس
~~المنفعة إتلاف
# للنفس معنى في حق تلك المنفعة ، لأن قيام النفس معنى بقيام منافعها ،
~~فكان تفويت جنس
# المنفعة كتفويت الحياة ، والجمال مقصود في الحيوانات كالمنفعة ، ولهذا
~~تزداد قيمة المملوك
# بالجمال ، وتفويت جنس المنفعة إنما أوجب الدية تشريفا وتكريما للآدمي
~~وشرفه بالجمال
# كشرفه بالمنافع فيتعلق به كمال الدية ، ويؤيد ذلك ما روى سعيد بن المسيب
~~أن النبي عليه
# الصلاة والسلام قال : ' في النفس الدية ، وفي اللسان الدية ، وفي الذكر
~~الدية ، وفي الأنف
# الدية ، وفي المارن الدية ' وهكذا كتب عليه الصلاة والسلام لعمرو بن حزم
~~، إذا ثبت هذا PageV05P041
~~"""""" صفحة رقم 42 """"""
# فنقول : إذا قطع الأنف أزال الجمال على الكمال ، وكذا المارن والأرنبة
~~والكل عضو واحد ،
# فلا يجب بقطع الكل إلا دية واحدة ؛ وفي قطع الذكر تفويت منفعة الوطء
~~واستمساك البول
# ورمي الماء ودفقه والإيلاج الذي هو طريق العلوق عادة .
# وأما الحشفة فهي الأصل في منفعة الإيلاج والدفق والقصبة تبع له . وأما
~~العقل فمنفعته
# أعظم الأشياء وبه ينتفع لدنياه وآخرته ، ومنافعه أعظم من أن تحصى ، والشم
~~والذوق والسمع
# والبصر ms829 منافع مقصودة ، وعمر رضي الله عنه قضى في ضربة واحدة بأربع ديات حيث
# ذهب بها العقل والكلام والسمع والبصر ، وفي قطع اللسان إزالة منفعة
~~مقصودة وهي منفعة
# النطق ، وكذلك إذا زالت بقطع البعض لوجود الموجب . ولو عجز عن النطق ببعض
# الحروف ، فإن عجز عن الأكثر تجب كل الدية لأنه فات منفعة الكلام ، وإن
~~قدر على أكثرها
# فحكومة عدل لحصول الأفهام لكن مع خلل ؛ والجماع منفعة مقصودة يتعلق به
~~مصالح جمة ،
# فإذا فات وجب به دية كاملة ، وبانقطاع الماء يفوت جنس المنفعة ، وبالحدبة
~~يزول الجمال
# على وجه الكمال ، فلو زالت الحدبة لا يجب شيء لزوال الموجب ؛ واستمساك
~~البول منفعة
# مقصودة فتجب الدية بزوالها .
# قال : ( ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله قبل البرء خطأ ففيه دية واحدة )
~~لاتحاد الجنس
# وقد تقدم . قال : ( وما في البدن اثنان ففيهما الدية وفي أحدهما نصف
~~الدية ) وهي الأذنان
# والعينان إذا ذهب نورهما سواء ذهبت الشحمة أو بقيت ، لأن المنفعة بالنور
~~لا بالشحمة ،
# واللحيان والشفتان والحاجبان واليدان والرجلان وسمع الأذنين وثديا المرأة
~~وحلمتاها ، لأن
# اللبن لا يستمسك دونهما ، وبفواتهما تفوت منفعة الإرضاع ، والأنثيان
~~والأليتان إذا استوصل
# لحمهما حتى لا يبقى على الورك لحم ، والأصل فيه ما روى سعيد بن المسيب أن
~~النبي عليه
# الصلاة والسلام قال : ' في العينين الدية ، وفي الأذنين الدية ، وفي
~~اليدين الدية ، وفي الرجلين
# الدية ، وفي البيضتين الدية ، وفي الشفتين الدية ' وفي كتاب عمرو بن حزم
~~' وفي العينين
# الدية ، وفي أحدهما نصف الدية ' ولأن المنفعة تفوت بفواتهما أو الجمال
~~كاملا ، وبفوات
# أحدهما يفوت النصف .
# وإذا قطع الأنثيين مع الذكر ، أو قطع الذكر أولا ثم الأنثيين ففيهما
~~ديتان ، لأن منفعة
# الأنثيين بعد قطع الذكر قائمة وهي إمساك المني والبول ، فإن قطع الأنثيين
~~ثم الذكر ففي PageV05P042
~~"""""" صفحة رقم 43 """"""
# الأنثيين الدية ، وفي الذكر حكومة عدل ، لأن بقطع الأنثيين صار خصيا ،
~~وفي ذكر الخصي
# حكومة ولأنه اختلت منفعته بقطع الأنثيين وهي منفعة الإيلاد فصار كاليد
~~الشلاء . قال : ( وما
# فيه أربعة ففي أحدها ربع الدية ) وهي أشفار ms830 العينين وأهدابها ، لأنه يفوت
~~به الجمال على
# الكمال وجنس المنفعة ، وهو دفع القذى عن العين ، فإن قطع الأشفار وحدها
~~وليس فيها
# أهداب ففيها الدية وفي أحدها ربع الدية ، وكذلك الأهداب ، وإن قطعها معا
~~فدية واحدة
# لأنها كعضو واحد كالمارن مع الأنف .
# قال : ( وفي كل أصبع عشر الدية ) يعني من أصابع اليدين والرجلين . قال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' في كل أصبع عشر من الإبل ' والأصابع كلها سواء ، وفي قطع
~~الكل تفويت
# جنس المنفعة فتجب دية كاملة وهي عشر فيقسم عليها ( وتقسم ) دية الأصبع (
~~على مفاصلها )
# فما فيها مفصلان ففي أحدهما نصف ديتها ، وما فيها ثلاث مفاصل ففي أحدها
~~ثلثها اعتبارا
# بانقسام دية اليد على أصابعها . قال : ( والكف تبع للأصابع ) لأن منفعة
~~البطش بالأصابع والدية
# وجبت بتفويت المنفعة . قال : ( وفي كل سن نصف عشر الدية ) قال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' وفي كل سن خمس من الإبل ' والأسنان كلها سواء الثنايا والأنياب
~~والأضراس لإطلاق
# الحديث ، واسم السن يتناول الكل فيجب في الأسنان دية وثلاثة أخماس دية ،
~~لأن الأسنان
# اثنان وثلاثون سنا عشرون ضرسا وأربعة أنياب وأربع ضواحك وأربع ثنايا .
~~وأسنان الكوسج
# قالوا ثمانية وعشرون فيجب دية وخمسا دية ، وهذا غير جار على قياس الأعضاء إلا أن
# المرجع فيها إلى النص .
# قال : ( فإن قلعها فنبتت أخرى مكانها سقط الأرش ) لزوال سببه ، ولو أعاد
~~المقلوعة إلى
# مكانها فنبتت فعليه الأرش وكذلك الأذن لأنها لا تعود إلى الحالة الأولى
~~في المنفعة
# والجمال ، والمقلوع لا ينبت ثانيا لأنه لا يلتزق بالعروق والعصب فكان
~~وجود هذا النبات
# وعدمه سواء حتى لو قلعه إنسان لا شيء عليه ؛ ولو اسودت السن من الضربة أو
~~احمرت أو
# اخضرت ففيها الأرش كاملا لأنها تبطل منفعتها إذا اسودت فإنها تتناثر
~~ويفوت بذلك الجمال
# كاملا ، ولو اصفرت فعن أبي حنيفة حكومة عدل لأن الصفرة لا تذهب منفعتها
~~بل توجب
# نقصانها فتجب الحكومة ؛ ولو ضرب سنا فتحرك ينتظر به حولا لاحتمال أنها
~~تشتد ، وإن PageV05P043
~~"""""" صفحة رقم 44 """"""
# سقط أو حدث فيه صفة مما ذكرنا وجب فيها ما ms831 قلنا ، لأن الجنايات تعتبر
~~فيها حال
# الاستقرار ، قال عليه الصلاة والسلام : ' يستأن بالجراح حتى يبرأ '
~~ولأنها إذا لم تستقر لا
# يعلم الواجب فلا يجوز القضاء .
# قال : ( وفي شعر الرأس إذا حلق فلم ينبت الدية ، وكذلك اللحية والحاجبان
# والأهداب ) أما الحاجبان والأهداب فلما مر ، وأما اللحية فلأن فيها جمالا
~~كاملا لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' إن ملائكة سماء الدنيا تقول : سبحان من زين الرجال
~~باللحى والنساء
# بالذوائب ' وعن علي رضي الله عنه : أنه أوجب في شعر الرأس إذا حلق فلم
~~ينبت دية
# كاملة ، وكذلك قال في اللحية . وكان أبو جعفر الهنداوني يقول في اللحية :
~~إنما تجب
# الدية إذا كانت كاملة يتجمل بها ، أما إذا كانت طاقات متفرقة لا يتجمل
~~بها فلا شيء فيها ،
# وإن كانت غير متفرقة لا يتجمل بها وليست مما تشين ففيها حكومة عدل . قال
~~: ( وفي اليد
# إذا شلت والعين إذا ذهب ضوؤها الدية ) لأنها إذا عدمت المنفعة فقد عدمت
~~معنى فتجب
# الدية على ما بينا .
# قال : ( وفي الشارب ولحية الكوسج وثدي الرجل وذكر الخصي والعنين ولسان الأخرس
# واليد الشلاء والعين العوراء والرجل العرجاء والسن السوداء والأصبع
~~الزائدة وعين الصبي
# ولسانه وذكره إذا لم تعلم صحته حكومة عدل ) أما الشارب فهو تبع للحية ،
~~وقد قيل السنة
# فيها الحلق فلم يكن جمالا كاملا ، ولحية الكوسج ليست جمالا كاملا ، وكل
~~ما يجب في
# الشعر إنما يجب إذا فسد المنبت ، أما إذا عاد فنبت كما كان لا يجب شيء
~~لعدم الوجب ،
# وثدي الرجل لا منفعة فيه ولا جمال ، وذكر الخصي والعنين واليد الشلاء
~~ولسان الأخرس
# والعين العوراء والرجل العرجاء لعدم فوات المنفعة ، ولا جمال في السن
~~السوداء ولا منفعة
# في الأصبع الزائدة ، وإنما وجبت حكومة عدل تشريفا للآدمي لأنه جزء منه ،
~~وأعضاء الصبي
# إذا لم تعلم صحتها وسلامة منفعتها لا تجب الدية بالشك والسلامة وإن كانت
~~ظاهرة فالظاهر
# لا يصلح حجة للإلزام ، واستهلال الصبي ليس بكلام بل مجرد صوت وصحة اللسان تعرف
# بالكلام ، والذكر بالحركة ، والعين بما يستدل به على النظر ، فإذا عرف ms832
~~صحة ذلك فهو PageV05P044
~~"""""" صفحة رقم 45 """"""
# كالبالغ في العمد والخطأ ؛ وفي شعر بدن الإنسان حكومة لأنه لا منفعة فيه
~~ولا جمال فإنه لا
# يظهر ، ولو ضرب الأذن فيبست فيها حكومة ، وفي قلع الأظفار فلم تنبت حكومة
~~لأنه لم يرد
# فيها أرش مقدر .
# قال : ( وإذا قطع اليد من نصف الساعد ففي الكف نصف الدية ) لما تقدم (
~~وفي الزائد
# حكومة عدل ) لأنه لا منفعة فيه ولا جمال ، وكذلك إن قطعها من المرفق لما
~~بينا . قال :
# ( ومن قطع أصبعا فشلت أخرى ، أو قطع يده اليمنى فشلت اليسرى فلا قصاص )
~~وقالا :
# عليه القصاص في الأولى والأرش في الثانية ، وعلى هذا الخلاف إذا شجه
~~موضحة فذهب
# سمعه أو بصره ؛ وأجمعوا لو شجه موضحة فصارت منقلة ، أو كسر سنه فاسود
~~الباقي ، أو
# قطع الكف فشل الساعد ، أو قطع إصبعا فشل الكف ، أو قطع مفصلا من الأصبع فشل
# باقيها لا قصاص عليه وعليه أرش الكل . لهما في الخلافيات أنه تعدد محل
~~الجناية فلم
# يلزم من سقوط القصاص في أحدهما سقوطه في الآخر ، كما إذا جنى على عضو عمدا
# وعلى آخر خطأ . ولأبي حنيفة أن جنايته وقعت سارية بفعل واحد ، والمحل
~~متحد من
# حيث الاتصال فتعذر القصاص لأن القصاص ينبئ عن المماثلة وليس في وسعه القطع
# بصفة السراية ، وإذا تعذر القصاص وجب المال كما في مواضع الإجماع ، بخلاف
~~ما قاسا
# عليه لأن أحدهما ليس بسراية للآخر ؛ ولو قطع كفا فيها أصبع أو أصبعان
~~فعليه أرش
# الأصابع ولا شيء في الكف وقالا : ينظر إلى أرش الأصبع والأصبعين وإلى
~~حكومة العدل
# في الكف ؛ فيدخل الأقل في الأكثر لأنهما جنايتان بفعل واحد في محل واحد
~~فلا يجب
# الأرشان ، ولا سبيل إلى إهدار أحدهما فرجحنا بالأكثر كالموضحة إذا أسقطت
~~بعض شعر
# الرأس .
# وله أن الأصابع أصل والكف تبع ، لأن البطش يقوم بها ، ولأن قطع الأصابع
# يوجب الدية كاملة ، ولا كذلك قطع الكف ، والأصل إن قل يستتبع التبع ،
~~بخلاف ما
# ذكر لأن أحدهما ليس تبعا للآخر ؛ ولو قطع الكف وفيه ثلاث أصابع وجب ms833 أرش
# الأصابع بالإجماع لأن الأصابع هي الأصل لما بينا ، للأكثر حكم الكل . قال
~~: ( وعمد
# الصبي والمجنون خطأ ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' عمد الصبي خطأ '
~~وروي أن مجنونا
# قتل رجلا بسيف فقضى علي رضي الله عنه بالدية على عاقلته من غير نكير ، ولأن
# القصاص عقوبة ولا يستحقان العقوبة بفعلهما كالحدود ، وكذا من أحكام العمد
~~المأثم ولا
# إثم عليهما .
PageV05P045
# """""" صفحة رقم 46 """"""
# فصل
# ( الشجاج عشرة : الخارصة وهي التي تخرص الجلد ) أي تشقه أو تخدشه ولا يخرج
# الدم ( ثم الدامعة التي تخرج ما يشبه الدمع ) وقيل التي تظهر الدم ولا
~~تسيله كالدمع في العين
# ( ثم الدامية التي تخرج الدم ) وتسيله ( ثم الباضعة التي تبضع اللحم ) أي
~~تقطعه ، وقيل تقطع
# الجلد ( ثم المتلاحمة التي تأخذ في اللحم ) وعلى الوجه الأول تأخذ في
~~اللحم أكثر من
# الباضعة ( ثم السمحاق ، وهو جلدة فوق العظم تصل إليها الشجة ، ثم الموضحة
~~التي توضح
# العظم ) أي تكشفه ( ثم الهاشمة التي تهشم العظم ) أي تكسره ( ثم المنقلة
~~التي تنقل العظم بعد
# الكسر . ثم الآمة التي تصل إلى أم الدماغ ) وهي جلدة تحت العظم فيها
~~الدماغ ، قالوا ثم
# الدامغة ، وهي التي تخرق الجلد وتصل إلى أم الدماغ ولم يذكرها محمد إذ لا
~~فائدة في
# ذكرها فإنه لا يعيش معها وليس لها حكم ، ولم يذكر الخارصة والدامعة لأنها
~~لا يبقى لها أثر
# غالبا ، والشجة التي لا أثر لها لا حكم لها .
# قال : ( ففي الموضحة القصاص إن كانت عمدا ) لقوله تعالى : ) والجروح قصاص (
# [ المائدة : 45 ] وأنه ممكن فيها لأنه يمكن أن ينهي السكين إلى العظم
~~فتتحقق المساواة ، وقد
# قضى عليه الصلاة والسلام بالقصاص في الموضحة . قال : ( وفي التي قبلها
~~حكومة عدل )
# لأنه ليس فيها أرش مقدر ولا يمكن إهدارها فتجب الحكومة . قال عمر بن عبد
~~العزيز : ما
# دون الموضحة خدوش فيها حكومة عدل . وعن محمد في الأصل : فيما قبل الموضحة
# القصاص دون ما بعدها لأنه يمكن اعتبار المساواة فيما قبلها بمعرفة قدر
~~الجراحة بمسمار ثم
# تؤخذ حديدة على قدرها وينفذ في اللحم إلى ms834 آخرها فيستوفي مثل ما فعل لقوله
~~تعالى :
# ) والجروح قصاص ( [ المائدة : 45 ] ولا يمكن ذلك فيما بعدها ، لأن كسر
~~العظم وتنقله لا
# تمكن المساواة فيه .
PageV05P046
# """""" صفحة رقم 47 """"""
# قال : ( وفي الموضحة الخطإ نصف عشر الدية ، وفي الهاشمة العشر ، وفي
~~المنقلة عشر
# ونصف ، وفي الآمة الثلث ، وكذا الجائفة ، فإذا نفذت فثلثان ) لما روى
~~عمرو بن حزم أن
# النبي عليه الصلاة والسلام كتب له ' وفي الموضحة خمس من الإبل ، وفي
~~الهاشمة عشر ،
# وفي المنقلة خمس عشر ، وفي الآمة ثلث الدية ' وقال عليه الصلاة والسلام :
~~' في الجائفة
# ثلث الدية ' وعن أبي بكر رضي الله عنه أنه حكم في جائفة نفذت بثلثي الدية
~~، لأنها إذا
# نفذت فهي جائفتان . قال : ( والشجاج يختص بالوجه والرأس ) لغة كالخدين
~~والذقن واللحيين
# والجبهة ( والجائفة بالجوف والجنب والظهر وما سوى ذلك جراحات فيها حكومة
~~عدل ) لأنها
# غير مقدرة ولا مهدرة فتجب حكومة عدل . قال : ( وحكومة العدل أن يقوم
~~المجروح عبدا
# سالما وسليما ) أي صحيحا وجريحا ( فما نقصت الجراحة من القيمة يعتبر من
~~الدية ) فإن
# نقصت عشر القيمة تجب عشر الدية وعلى هذا ، وأراد بالسليم الجريح ، وإن
~~كان موضوعا
# للديغ استعارة لأنه في معناه ، وهذا عند الطحاوي لأن الحر لا يمكن تقويمه
~~والقيمة للعبد
# كالدية للحر ، فما أوجبت نقصا في أحدهما اعتبر بالآخر . وقال الكرخي :
~~يؤخذ مقداره من
# الشجة التي لها أرش مقدر بالحزر فينظر كم مقدار هذه الشجة من الموضحة
~~فيجب بقدره من
# نصف عشر الدية .
# قال : ( ومن شج رجلا فذهب عقله أو شعر رأسه دخل فيه أرش الموضحة ) لأن العقل
# إذا فات منفعة جميع الأعضاء فصار كما إذا شجه فمات ؛ وأما الشعر فلأن أرش
# الموضحة يجب لفوات بعض الشعر حتى لو نبتت سقط الأرش ، والدية تجب بفوات جميع
# الشعر ، وقد تعلقا بفعل واحد فيدخل الجزء في الكل كما لو قطع أصبعه فشلت
~~يده . قال :
# ( وإن ذهب سمعه أو بصره أو كلامه لم تدخل ، ويجب أرش الموضحة مع ذلك )
~~لما روينا
# عن عمر رضي الله عنه أنه قضى في ضربة واحدة ms835 بأربع ديات ولأن منفعة كل عضو من هذه
# الأعضاء مختصة به لا تتعدى إلى غيره فأشبه الأعضاء المختلفة بخلاف العقل
~~فإن منفعته
# تتعدى إلى جميع الأعضاء . وعن أبي يوسف أن الشجة تدخل في دية السمع
~~والكلام دون PageV05P047
~~"""""" صفحة رقم 48 """"""
# البصر ، لأن السمع والكلام أمر باطن فاعتبره بالعقل ؛ أما البصر أمر ظاهر
~~فلا يلتحق به .
# وطريق معرفة ذهاب هذه الأشياء وبقائها اعتراف الجاني أو تصديقه للمجني
~~عليه أو بنكوله
# عن اليمين كما في سائر الحقوق ويعرف البصر بأن ينظره عدلان من الأطباء
~~لأنه ظاهر
# يعرف ؛ ومن أصحابنا من قال : يستعلم البصر بأن يجعل بين يديه حية يختبر
~~حاله بها . وأما
# السمع فيستغفل المدعي ذهاب سمعه كما روي أن رجلا ضرب امرأة فادعت ذهاب
~~سمعها ،
# فاحتكما إلى القاضي إسماعيل بن حماد بن أبي حنيفة فتشاغل عنها ثم التفت
~~إليها فقال :
# غطي عورتك فجمعت ذيلها فعلم أنها كاذبة . وأما الكلام فيعرف بأن يستغفل
~~حتى يسمع
# كلامه أولا . وأما الشم فيختبر بالرائحة الكريهة فإن جمع منها وجهه علم
~~أنه كاذب .
# قال : ( ولا يقتص من الموضحة والطرف حتى تبرأ ) لما روي أن رجلا جرح حسان بن
# ثابت فجاء الأنصار إلى رسول الله عليه الصلاة والسلام فطلبوا القصاص فقال
~~: ' انتظروا ما
# يكون من صاحبكم ' فأما الجراحة الخطأ فلا شبهة فيها لأنها إن اقتصرت
~~فظاهر وإن سرت
# فقد أخذ بعض الدية فيأخذ الباقي . قال : ( ولو شجه فالتحمت ونبت الشعر
~~سقط الأرش
# لزوال الموجب وهو الشين . وقال أبو يوسف : عليه أرش الألم ، لأن الشين
~~وإن زال فالألم
# الحاصل ما زال فيقوم الألم . وقال محمد : عليه أجرة الطبيب لأنه لزمه
~~بسبب فعله فكأنه
# أخذه من ماله .
# فصل
# ( ومن ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا ففيه غرة خمسون دينارا على العاقلة
~~ذكرا كان
# أو أنثى ) والقياس أن لا يجب فيه شيء لأنه لا يعلم حياته ، والظاهر لا
~~يصلح للإلزام إلا أنا
# تركنا القياس ، لما روي ' أن امرأة ضربت بطن ضرتها بعمود فسطاط فألقت
~~جنينا ميتا ، PageV05P048
~~"""""" صفحة رقم 49 """"""
# فاختصما ms836 إلى رسول الله عليه الصلاة والسلام فحكم على عاقلة الضاربة
~~بالغرة عبدا أو أمة أو
# قيمتها خمسمائة ' وفي رواية ' أو خمسمائة ' ولم يستفسر ذكرا كان أو أنثى
~~، ولأنه يتعذر
# التمييز بين الذكر والأنثى في الجنين فيسقط اعتباره دفعا للحرج ، وفي
~~رواية ' فألقت جنينا ميتا
# وماتت ، فقضى النبي عليه الصلاة والسلام على عاقلة الضاربة بالدية وبغرة
~~الجنين ' رواه
# المغيرة وقال : فقام عم الجنين فقال : إنه قد أشعر ، وقال والد الضاربة ،
~~وفي رواية أخوها
# عمران بن عويمر الأسلمي فقال : كيف ندي من لا أكل ولا شرب ولا صاح ولا
~~استهل ودم
# مثل ذلك يطل ؟ فقال عليه الصلاة والسلام : ' أسجع كسجع الكهان فيه غرة
~~عبد أو أمة '
# وكذلك رواه محمد بن مسلمة .
# قال : ( وإن ألقيه حيا ثم مات ففيه الدية على العاقلة وعليه الكفارة )
~~لأنه صار قاتلا
# ( وإن ألقته ميتا ثم ماتت ففيه ديتها والغرة ) لما روينا ( وإن ماتت ثم
~~ألقته ميتا ففيها الدية
# ولا شيء فيه ) لأن موتها سبب لموته لأنه يختنق بموتها فإنه إنما يتنفس
~~بنفسها واحتمل
# موته بالضربة فلا تجب الغرة بالشك ( وإن ماتت ثم خرج حيا ثم مات فديتان )
~~لأنه قتل
# نفسين ( فإن ألقت جنينين ميتين ففيهما غرتان ) لأنه عليه الصلاة والسلام
~~قضى في الجنين
# بغرة فيكون في الجنينين غرتان ، ولأن من أتلف شخصين بضربة واحدة ضمن كل واحد
# منهما كالكبيرين ( فإن ألقت أحدهما ميتا وبالآخر حيا ثم مات ففي الميت
~~الغرة وفي الحي
# دية كاملة ) اعتبارا لهما بحالة الانفراد ( وتجب الغرة في سنة واحدة )
~~هكذا روي عن النبي
# عليه الصلاة والسلام .
# ( وإن استبان بعض خلقه ولم يتم ففيه الغرة ) لأنا نعلم أنه ولد فكان
~~كالكامل ، والنبي
# عليه الصلاة والسلام قضى في الجنين بالغرة ولم يفصل ولم يسأل . قال : (
~~ولا كفارة في
# الجنين ) لأن القتل غير متحقق لجواز أن لا حياة فيه ، وقد بينا أن ما وجب
~~فيه على خلاف
# القياس بالنص ، ولأنه ورد في الغرة لا غير ، والكفارات طريقها التوقيف أو
~~الاتفاق . قال :
# ( وما يجب فيه موروث عنه ms837 ) لأنه بدل عن نفسه فيورث كالدية ولا يرث الضارب
~~منها لأنه
# قاتل . قال : ( وفي جنين الأمة نصف عشر قيمته لو كان حيا إن كان ذكرا ،
~~وعشر قيمته لو
# كان أنثى ) لأن الواجب في جنين الحرة خمسمائة ، وهي نصف عشر الدية ،
~~والدية من الحرة
# كالقيمة من العبد فيعتبر به ، وغرة الجنين في مال الضارب ، لأن العاقلة
~~لا تعقل العبيد . وفي PageV05P049
~~"""""" صفحة رقم 50 """"""
# الفتاوى : معتدة حامل احتالت لانقضاء عدتها بإسقاط الحمل فعليها الغرة
~~للزوج ولا ترث
# منه ، وقد مر الوجه فيه .
# فصل
# ( ومن أخرج إلى طريق العامة روشنا أو ميزابا أو كنيفا أو دكانا فلرجل من
~~عرض الناس
# أن ينتزعه ) لأن المرور في الطريق العام حق مشترك بين جميع الناس بأنفسهم
~~ودوابهم ، فله
# أن ينقضه كما في الملك المشترك إذا بنى فيه أحدهم شيئا كان لكل واحد منهم
~~نقضه كذا
# هذا قال : ( فإن سقط على إنسان فعطب فالدية على عاقلته ) لأنه تسبب إلى
~~التلف وهو متعد
# فيه بشغل طريق المسلمين وهواه بما ليس له حق الشغل ؛ ولو فعل ذلك بأمر
~~السلطان لا
# يضمن لأنه صار مباحا مطلقا لأنه نائب عن جماعة المسلمين ؛ ولو باع الدار
~~بعد ذلك لا يبرأ
# عن الضمان لأن الجناية وجدت منه وهي باقية .
# قال : ( وإن أصابه طرف الميزاب الذي في الحائط فلا ضمان فيه ) لأنه غير
~~متعد في
# السبب ، لأن طرفه الداخل موضوع في ملكه ( وإن أصابه الطرف الخارج ضمن )
~~لأنه متعد
# فيه . ( وإن أصابه الطرفان أو لا يعلم ضمن نصف الدية ) لأن إضافة الموت
~~إلى أحدهما ليس
# بأولى من الآخر فيضاف إليهما ( ثم إن كان لا يستضر به أحد جاز له
~~الانتفاع به ) لأن له فيه
# حق المرور ولا ضرر فيه فيجوز ( وإن كان يستضر به أحد يكره ) لأن الإضرار
~~بالناس حرام
# عقلا وشرعا . قال : ( وليس لأحد من أهل الدرب الغير النافذ أن يفعل ذلك
~~إلا بأمرهم ) لأن
# الطريق مشترك بينهم فصار كالدار المشتركة ؛ وإن كان مما جرت به عادة
~~السكنى كوضع
# المتاع ونحوه لم يضمن ms838 لأنه غير متعد نظرا إلى العادة .
# قال : ( ولو وضع جمرا في الطريق ضمن ما أحرق في ذلك الموضع ( فإن حركته الريح
# إلى موضع آخر لم يضمن ما أحرق في ذلك الموضع إلا أن يكون يوم ريح ؛ وكذا صب
# الماء وربط الدابة ووضع الخشبة وإلقاء التراب واتخاذ الطين ووضع المتاع ؛
~~وكذا لو قعد في
# الطريق ليستريح أو ضعف عن المشي لإعياء أو مرض فعثر به أحد فمات وجبت
~~الدية لما PageV05P050
~~"""""" صفحة رقم 51 """"""
# قلنا إنه متعد في السبب فصار كحافر البئر على ما مر ؛ وإن عثر بذلك رجل
~~فوقع على آخر
# ومات فالضمان على الواضع لا على العاثر لأنه هو المتعدي في السبب دون
~~العاثر ، وإن
# نحى رجل شيئا من ذلك عن موضعه فعطب به إنسان ضمن من نحاه وبرئ الأول ، لأن
# بالتنحية شغل مكانا آخر وأزال أثر فعل الأول ، فكان الثاني هو الجاني
~~فيضمن ، ولو رش
# الطريق أو توضأ فيه ضمن ، قالوا : هذا إذا لم يعلم المار بالرش بأن كان
~~أعمى أو ليلا ، وإن
# علم لا يضمن لأنه خاطر بروحه لما تعمد المشي عليه فكان مباشرا للتلف فلا
~~يكون على
# المسبب ؛ وكذا لو تعمد المشي على الحجر والخشب الموضوعة فعثر به لا ضمان على
# الواضع ، وقيل هذا إذا رش بعض الطريق ، أما إذا رش جميع الطريق فإنه يضمن
~~الواضع لأنه
# مضطر في المرور عليه لأنه لا يجد غيره ، ولا كفارة على واضع هذه الأشياء
~~، ولم يحرم به
# الميراث لأنه مسبب كحافر البئر ، وقد مر .
# قال : ( وإذا مال حائط إنسان إلى طريق العامة فطالبه بنقضه مسلم أو ذمي فلم
# ينقضه في مدة أمكنه نقضه فيها حتى سقط ضمن ما تلف به ) والقياس أن لا يضمن ،
# لأن الميلان وشغل الهواء ليس بفعله فلم يباشر القتل ولا سببه فلا ضمان
~~عليه . وجه
# الاستحسان أن الهواء صار مشغولا بحائطه والناس كلهم فيه شركاء على ما مر ، فإذا
# طولب بتفريغه يجب عليه ، فإذا لم يفرغ مع الإمكان صار متعديا وقبل الطلب لم يصر
# متعديا ، لأن ms839 الميل حصل في يده بغير صنعه وصار كثوب ألقته الريح في حجره فطلبه
# صاحبه بالرد ، فإن لم يرده مع الإمكان فهلك ضمن ، وإن لم يطلبه لم يضمن ، وإن
# اشتغل بهدمه من وقت الطلب فسقط لم يضمن لأنه لم يوجد التعدي من وقت الطلب ؛
# ولو نقضه فعثر رجل بالنقض ضمن عند محمد وإن لم يطالب برفعه ، لأن الطريق صار
# مشغولا بترابه ونقضه فوجب عليه تفريغه . وعن أبي يوسف أنه لا يضمن ما لم يطالب
# برفعه كما في مسألة الثوب ، ولو باع الدار خرج من ضمانه ، ويطالب المشتري بالهدم
# لأنه لم يبق له ولاية هدم الحائط ، والمطالبة إنما تصح ممن له ولاية
~~الهدم حتى لا
# تصح مطالبة المستأجر والمرتهن والمودع ، ويصح مطالبة الراهن لقدرته على
~~ذلك بواسطة
# فكاك الرهن ، وكذلك الأب والوصي والأم في حائط الصبي لقيام ولايتهم ،
~~والضمان في
# مال الصبي ، لأن فعل هؤلاء كفعله .
# قال : ( وإن بناه مائلا ابتداء فسقط ضمن من غير طلب ) لأنه متعد بالبناء
~~في هواء
# مشترك على ما بينا . قال : ( ويضمن الراكب ما وطئت الدابة بيدها أو رجلها ) .
PageV05P051
# """""" صفحة رقم 52 """"""
# اعلم أن ركوب الدابة وسيرها إن كان في ملكه لا يضمن ما تولد من سيرها
~~وحركاتها
# إلا الوطء لأنه تصرف في ملكه فلا يتقيد بشرط السلامة كحافر البئر في ملكه
~~، إلا أن الوطء
# بمنزلة فعله لحصول الهلاك بثقله ، ولهذا وجبت عليه الكفارة في الوطء دون
~~غيره ، وقد مر ،
# وإن كان في ملك غيره فإنه يضمن ما جنت دابته واقفا كان أو سائرا وطئا
~~ونفحا وكدما
# لأنه متعد في السبب لأنه ليس له إيقافها في ملك غيره ، ولا تسييرها حتى
~~لو كان مأذونا له
# في ذلك ، فحكمه حكم ملكه وإن كان في طريق العامة وهي مسألة الكتاب فإنه
~~يضمن ما
# وطئت بيدها أو رجلها أو كدمت أو صدمت أو أصابت برأسها أو خبطت .
# ( ولا يضمن ما نفحت بذنبها أو رجلها ) والأصل فيه أن المرور في الطريق
~~عام مباح
# بشرط السلامة لأن له فيه حقا فكان مباحا ms840 وفيه حق العامة لكونه مشتركا
~~بينهم فقيدناه بشرط
# السلامة نظرا للجانبين ومراعاة للحقين ، والوطء وأخواته مما يمكن
~~الاحتراز عنه لكونه بمرأى
# من عينه فصح التقييد فيها ، والنفحة لا يمكنه الاحتراز عنها حالة السير
~~لأنها من خلفه فلا
# يتقيد بالسلامة ، فإن أوقفها ضمن النفحة أيضا لأنه يمكنه الاحتراز عنه
~~بأن لا تقف ( وإن
# راثت في الطريق وهي تسير أو أوقفها لذلك لا ضمان فيما تلف به ) لأنه لا
~~يمكنه الاحتراز
# عن ذلك ، أما حالة السير فظاهر ، وكذلك إذا أوقفها لأن من الدواب من لا
~~يروث حتى
# يقف .
# قال : ( وإن أوقفها لغيره ضمن ) لأنه يمكنه الاحتراز عن ذلك بترك الإيقاف
~~، والرديف
# كالراكب لأن السير مضاف إليهما ، وباب المسجد كالطريق في الإيقاف ؛ فلو
~~جعل الإمام
# للمسلمين موضعا لوقوف الدواب عند باب المسجد فلا ضمان فيما حدث بين
~~الوقوف فيه ،
# وكذلك من وقوف الدابة في سوق الدواب لأنه مأذون له من جهة السلطان ،
~~وكذلك الفلاة
# وطريق مكة إذا وقف في غير المحجة لأنه لا يضر بالناس فلا يحتاج إلى الإذن
~~. أما المحجة
# فهي كالطريق . قال : ( والقائد ضامن لما أصابت يدها دون رجلها ، وكذلك
~~السائق ) مروي
# ذلك عن شريح ، وقيل يضمن النفحة . أما القائد فلأنه يمكنه الاحتراز عن
~~الوطء دون النفخة
# كالراكب ؛ وأما السائق فإنه يمكنه الاحتراز من الوطء أيضا ؛ وأما النفحة
~~قيل لا يضمن لأنه لا
# يمكن التحرز عنه ؛ إذ ليس على رجلها ما يمنعها من النفح ، وقيل يضمن لأن
~~النفحة تبين من PageV05P052
~~"""""" صفحة رقم 53 """"""
# عينه فيمكن التحرز بإبعاد الناس عنها والتحذير ، ولا كذلك القائد ، وقائد
~~القطار في الطريق
# يضمن أوله وآخره لأن عليه ضبطه وصيانته عن الوطء والصدمة .
# قال : ( وإذا وطئت دابة الراكب بيدها أو رجلها يتعلق به حرمان الميراث
~~والوصية
# وتجب الكفارة ) وقد بيناه في أول الجنايات . قال : ( ولو ركب دابة فنخسها
~~آخر فأصابت
# رجلا على الفور فالضمان على الناخس ) لأن من عادة الدابة النفحة والوثبة
~~عند النخس فكان
# مضافا إليه ، والراكب مضطر في ذلك فلم يصر سيرها مضافا إليه فصار ms841 الناخس
~~هو المسبب ؛
# ولو سقط الراكب فمات فالضمان على الناخس أيضا لما بينا ، ولو قتلت الدابة
~~الناخس فهو
# هدر كحافر البئر إذا وقع في البئر ، ولو أمره الراكب بالنخس ضمن الراكب
~~لأنه صح أمره
# فصار الفعل مضافا إليه ، ولو نفرت من حجر وضعه رجل في الطريق ، فالواضع
~~كالناخس
# ضامن لأن الوضع سبب لنفور الدابة أو وثبتها كالنخسة .
# قال : ( وإن اجتمع السائق والقائد أو السائق والراكب فالضمان عليهما )
~~لأن أحدهما
# سائق للكل ، والآخر قائد للكل بحكم الاتصال ، وقيل الضمان على الراكب
~~لأنه مباشر على
# ما قدمنا والسائق مسبب والإضافة إلى المباشر أولى ، وجميع هذه المسائل إن
~~كان الهالك
# آدميا فالدية على العاقلة لأنها تتحمل الدية في الخطأ تخفيفا على القاتل
~~مخافة استئصالها له ،
# وهذا دون الخطأ في الجناية فكان أولى بالتخفيف ، وإن كان غير آدمي
~~كالدواب والعروض
# ففي مال الجاني لأن العاقلة لا تعقل الأموال .
# قال : ( وإذا اصطدم فارسان أو ماشيان فماتا فعلى عاقلة كل واحد منهما دية
~~الآخر ) لأن
# قتل كل واحد مضاف إلى فعل الآخر لا إلى فعلهما ، لأن القتل يضاف إلى سبب
~~محظور ،
# وفعل كل واحد منهما وهو المشي في الطريق مباح في حق نفسه محظور في حق
~~صاحبه إذ
# هو مقيد بشرط السلامة على ما بينا ، فسقط اعتبار فعله في حق نفسه لكونه
~~مباحا فيضاف
# قتله كله إلى فعل الآخر لكونه محظورا في حقه وصار كالماشي مع الحافر ،
~~فإن التلف حصل
# بفعلهما وهو الحفر والمشي ، ومع هذا فإن التلف إنما يضاف إلى فعل الحافر
~~لأنه محظور لا
# إلى فعل الماشي لأنه مباح ؛ ولو كانا عامدين في الاصطدام ضمن كل واجد
~~منهما نصف
# الدية ، لأن فعل كل واحد منهما محظور فأضيف التلف إلى فعلهما ؛ ولو كانا
~~عبدين فهما
# هدر . أما في الخطأ فلأن الجناية تعلقت برقبة كل واحد منهما دفعا أو فداء
~~وقد فات بغير
# فعل المولى لا إلى بدل فسقط ضرورة ؛ وأما العمد فلأن كل واحد منهما هلك
~~بعد ما جنى PageV05P053
~~"""""" صفحة رقم 54 """"""
# فسقط القصاص . في ms842 نوادر ابن رستم رجل سار على دابة فجاء راكب من خلفه فصدمه
# فعطب المؤخر لا ضمان على المقدم ، وإن عطب المقدم فالضمان على المؤخر ،
~~وكذا في
# السفينتين . ولو كانا دابتين وعليهما راكبان قد استقبلتا واصطدمتا فعطبت
~~إحداهما فالضمان
# على الآخر .
# قال : ( ولو تجاذبا حبلا فانقطع وماتا ، فإن وقعا على ظهريهما فهما هدر )
~~لأن موت كل
# واحد منهما مضاف إلى فعله وقوة نفسه لا قوة صاحبه ( وإن سقطا على وجهيهما
~~فعلى عاقلة
# كل واحد دية الآخر ) لأنه سقط بقوة صاحبه وجذبه ( وإن اختلفا فدية الواقع
~~على وجهه على
# عاقلة الواقع على ظهره ) لأنه مات بقوة صاحبه ( وهدر دم الذي وقع على
~~ظهره ) لأنه مات
# بقوة نفسه ( وإن قطع آخر الحبل فماتا فديتهما على عاقلته ) لأنه مضاف إلى
~~فعله وهو القطع
# فكان مسببا .
# فصل
# ( إذا جنى العبد خطأ فمولاه إما أن يدفعه إلى ولي الجناية فيملكه أو
~~يفديه بأرشها )
# وسواء كانت الجناية على حر أو عبد في النفس أو فيما دونها قل أرشها أو
~~كثر ، لما روي
# عن ابن عباس أنه قال : إذا جنى العبد فمولاه بالخيار إن شاء دفعه وإن شاء
~~فداه . وعن
# عمر رضي الله عنه : عبيد الناس أموالهم وجنايتهم في رقبتهم . وعن علي رضي
~~الله عنه
# مثله ، ولأنها جناية يمكن استيفاؤها من الرقبة فتتعلق بها الجناية كجناية
~~العمد . وإذا تعلقت
# برقبته ، فإذا خلى المولى بينه وبين ولي الجناية سقطت المطالبة عنه كما
~~في العمد ، ولأنه
# إنما خوطب بالجناية لأجل ملكه ، فإذا سقط حقه زالت المطالبة كالوارث إذا
~~خلى بين التركة
# وبين أرباب الديون ؛ فإذا اختار الفداء فحق ولي الجناية في الأرش ، فإذا
~~استوفاه سقط حقه ،
# إلا أن الواجب الأصلي هو الدفع حتى يسقط موجب الجناية بموت العبد لفوات
~~محله ، إلا PageV05P054
~~"""""" صفحة رقم 55 """"""
# أن له حق الفداء لما ذكرنا كدفع القيم في الزكاة . ولو اختار المولى
~~الفداء ثم مات العبد
# فالفداء عليه ، لأن بالاختيار انتقل الحق من الرقبة إلى الذمة فلا يسقط
~~بموت العبد كغيره من
# الديون ، وليست جناية ms843 العبد كدينه في تعلقه برقبته ، لأن جناية الحر
~~الخطأ يطالب بها غيره
# وهم العاقلة ، وديونه لا يطالب بها غيره ، فكذلك العبد جنايته الخطأ
~~يطالب بها غيره وهو
# المولى ، وديون تتعلق به ، ولا يطالب بها غيره ، وإنما يملكه بالدفع لأنه
~~عوض جنايته فيملكه
# كسائر المعاوضات .
# قال : ( وكذلك إن جنى ثانيا وثالثا ) معناه إذا جنى بعد الفداء من الأولى
~~يخير المولى
# كالأولى لأنه لما فداه فقد طهر عن الجناية وصارت كأن لم تكن فهذه تكون
~~جناية مبتدأة ،
# وكذا الثالثة والرابعة وغيرها . قال : ( وإن جنى جنايتين فإما أن يدفعه
~~إليهما يقتسمانه بقدر ما
# لكل واحد منهما من أرش جنايته أو يفديه بأرشهما ) وكذلك إن جنى على جماعة إما أن
# يدفعه إليهم يقتسمونه بالحصص ، وإما أن يفديه بجميع أرشهم ، لأن تعلق
~~الجناية برقبته لا
# يمنع تعلق مثلها كما في الديون ، ولأن حق المولى لم يمنع تعلق الجناية
~~برقبته ، فحق ولي
# الجناية الأولى أولى أن لا يمنع . قال : ( وإن أعتقه المولى قبل العلم
~~بالجناية ضمن الأقل من
# قيمته ومن الأرض وبعد العلم يضمن جميع الأرش ) لأن حقه في أحدهما ، ففي
~~الأولى خياره
# باق فيختار الأقل ، وفي الثانية لما علم فقد اختار الفداء لأن بالعتق
~~امتنع الدفع بسبب من
# جهته فكان مختارا للفداء ، والبيع والهبة والتدبير والاستيلاد بمنزلة
~~الإعتاق ، لأن كل ذلك
# يمنع الدفع ، وكذلك لو باعه من المجني عليه كان اختيارا ، ولو وهبه لا
~~لأن المستحق أخذه
# بغير عوض وقد وجد في الهبة دون البيع .
# قال : ( وفي المدبر وأم الولد يضمن الأقل من قيمتهما ومن الأرش ) لما روي أن
# أبا عبيدة بن الجراح قضى بجناية المدبر على مولاه وهو أمير الشام بمحضر من
# الصحابة من غير نكير ، ولأن المولى صار مانعا من تسليمه في الجناية
~~بالتدبير والاستيلاد
# من غير اختيار للفداء فصار كما إذا دبره وهو لا يعلم بالجناية ، وإنما
~~لزمه الأقل لأن
# الأرش إن كان أقل فلا حق لولي الجناية غير الأرش ، وإن كانت القيمة أقل
~~فلم يتلف
# بالتدبير إلا الرقبة . قال : ( وإن عاد ms844 فجنى وقد دفع القيمة بقضاء فلا
~~شيء عليه ، ويشارك PageV05P055
~~"""""" صفحة رقم 56 """"""
# ولي الجناية الثانية الأول فيما أخذ ) لأن جنايات المدبر وإن تعددت لا
~~توجب إلا قيمة
# واحدة ، لأنه لم يمنع إلا رقبة واحدة والضمان متعلق بالمنع فصار كأنه
~~دبره بعد
# الجنايات ، ولأن دفع القيمة كدفع العبد ، ودفع العبد لا يتكرر فكذا
~~القيمة ، ويتضاربون
# بالحصص في القيمة كما مر .
# قال : ( وإن دفع المولى القيمة بغير قضاء ، فإن شاء الثاني شارك الأول ،
~~وإن شاء اتبع
# المولى ، ثم يرجع المولى على الأول ) وقالا : لا شيء على المولى ، لأنه
~~لما دفع لم تكن
# الجناية الثانية موجودة فقد دفع الحق إلى مستحق وصار كما إذا دفعه بقضاء
~~. ولأبي حنيفة أن
# الجنايات استند ضمانها إلى التدبير الذي صار المولى به مانعا ، فكأنه دبر
~~بعد الجنايات
# فيتعلق حق جماعتهم بالقيمة ، فإذا دفعها بقضاء فقد زالت يده عنها بغير
~~اختياره فلا يلزمه
# ضمانها ، وإن دفعها بغير قضاء فقد سلم إلى الأول ما تعلق به حق الثاني ،
~~فللثاني أن يضمن
# أيهما شاء المولى ، لأنه جنى بالدفع إلى غير مستحقه ، والأول لأنه قبض
~~حقه ظلما وصار
# كالوصي إذا صرف التركة إلى الغرماء ثم ظهر غريم آخر ، فإن دفعه بقضاء
~~شارك الغريم
# الآخر الغرماء فيما قبضوه ، وإن دفع بغير قضاء ، إن شاء رجع على الوصي ،
~~وإن شاء شارك
# الغرماء كذا هذا ، فإن اتبع المولى رجع المولى على الأول لأنه سلم إليه
~~غير حقه .
# وإن شارك الأول لم يرجع على أحد ، لأن الحاصل الضمان عليه ؛ وتعتبر قيمة المدبر
# لكل واحد منهم يوم جنى عليه ولا يعتبر التدبير لأن المولى صار مانعا من
~~تسليمه في الحال
# بالتدبير السابق فكأنه جنى ثم دبره ، فتعتبر قيمته حينئذ ؛ مثاله : قتل
~~قتيلا خطأ وقيمته ألف
# فازدادت خمسمائة ، ثم قتل آخر فولي الجناية الثانية يأخذ من المولى
~~خمسمائة فضل القيمة
# تحسب عليه من أرش جنايته ، فتقسم الألف على تسعة وثلاثين جزءا ، لأن ما
~~زاد على القيمة
# بعد الجناية الأولى لا حق لوليها فيه لأنها حدثت وقد تعلق ms845 حقه في الذمة
~~فينفرد بها ولي
# الجناية الثانية فيبقى له من الدية تسعة آلاف وخمسمائة وللأول دية كاملة
~~عشرة آلاف ، فاجعل
# كل خمسمائة بينهما للأول عشرون وللثاني تسعة عشر فاقسم الألف كذلك ؛ ولو
~~جنى المدبر
# خطأ ثم مات عقيبها بلا فصل لم تبطل القيمة على المولى لأنها وجبت في ذمته عقيب
# الجناية ، فبقاء الرقبة وتلفها سواء ، وكذلك لو عمي بعد الجناية لا ينقص
~~شيء من القيمة لما
# بينا ؛ ولو أعتق المدبر المولى وقد جنى جنايات لم تلزمه إلا قيمة واحدة ،
~~لأن الضمان إنما
# وجب عليه بالمنع بالتدبير فكان الإعتاق بعده وعدمه سواء . وإذا أقر
~~المدبر بجناية خطأ لم
# يجز إقراره ولا يلزمه شيء عتق أو لم يعتق لأنها لازمة لمولاه ، وإقراره
~~على المولى لا يتعلق
# به حكم .
PageV05P056
# """""" صفحة رقم 57 """"""
# قال : ( ومن قتل عبدا خطأ فعليه قيمته لا يزاد على عشرة آلاف درهم إلا
~~عشرة ، وللأمة
# خمسة آلاف إلا عشرة ، وإن كان أقل من ذلك فعليه قيمته ) وقال أبو يوسف :
~~تجب قيمته
# بالغة ما بلغت ؛ ولو غصب عبدا قيمته عشرون ألفا فهلك في يده تجب قيمته
~~بالإجماع . لأبي
# يوسف أنها جناية على المال فتجب القيمة غير مقدرة كالبهائم ، وهذا لأن
~~الواجب للمولى ،
# والمولى إنما يملكه من حيث المالية فيكون الواجب بدل المالية . وعن علي
~~وابن عمر رضي
# الله عنهم مثل قوله . ولهما قوله تعالى : ) فدية مسلمة إلى أهله ( [
~~النساء : 92 ] مطلقا ،
# والدية اسم للواجب بمقابلة الآدمية ، ولأنها جناية على نفس آدمي فلا يزيد
~~على عشرة آلاف
# كالحر ، ولأن المعاني التي في العبد موجودة في الحر ، وفي زيادة الحرية ،
~~فإذا لم يجب فيه
# أكثر من الدية فلأن لا يجب في العبد مع نقصانه أولى ، ولأن فيه معنى
~~الآدمية حتى كان
# مكلفا ، وفي معنى المالية والجمع بينهما متعذر ، والآدمية أعلى فتعتبر ؛
~~ويسقط الأدنى
# بخلاف البهائم لأنها مال محض ، وبخلاف الغصب لأن الغصب إنما يرد على
~~المال فكان
# الواجب بمقابلة المال .
# وعن ابن مسعود مثل مذهبهما . وأما قليل القيمة فالواجب بمقابلة الآدمية
~~أيضا ms846 ، إلا أنه
# لا نص فيه فقدرناه بقيمته رأيا إذ هو الأعدل ، وفي كثير القيمة نص لأنه
~~ورد في الحر بعشرة
# آلاف ، إلا أنا نقصنا دية العبد من ذلك إظهارا لشرفه وانحطاطا لرتبة
~~العبد عنه ، والتقدير
# بعشرة مأثور عن ابن عباس رضي الله عنهما ، ولأنه أقل مال له خطر في الشرع لأن به
# تستباح الفروج والأيدي فقدرناه به ، وكذلك الأمة على الخلاف والتعليل في
~~كثير القيمة
# وقليلها .
# قال : ( وما هو مقدر من الدية مقدر من قيمة العبد ) ففي يد العبد خمسة
~~آلاف إلا
# خمسة إذا كان كثير القيمة ، لأن الواجب في نفسه عشرة آلاف إلا عشرة واليد
~~نصف الآدمي
# فيجب نصف ما في النفس ، وعلى هذا سائر الأعضاء .
PageV05P057
# """""" صفحة رقم 58 """"""
# باب القسامة
# وهي مصدرة أقسم يقسم قسامة ، وهي الأيمان ، وخص هذا الباب بهذا الاسم لأن مبناه
# على الأيمان في الدماء ، وهي مشروعة بالإجماع ، والأحاديث على ما يأتيك .
~~قال : ( القتيل :
# كل ميت به أثر ) أي أثر القتل ؛ لأنه إذا كان لم يكن به أثر فالظاهر أنه
~~مات حتف أنفه وليس
# بقتيل فلا يتعلق به يمين ولا ضمان ، وأثر القتل جرح أو أثر ضرب أو خنق أو
~~خروج الدم
# من عينه أو أذنه ، لأن الدم لا يخرج منها عادة إلا بفعل ، أما إذا خرج من
~~فمه أو دبره أو
# ذكره فليس بقتيل ، لأن الدم يخرج من هذا المواضع من غير فعل عادة ، وهذا
~~لأن القتيل من
# فاتت حياته بسبب يباشره غيره من الناس عرفا ، فإذا علمنا أنه قتيل .
# ( فإذا وجد في محلة لا يعرف قاتله ) لأنه إذا عرف قاتله لا قسامة ، فإذا
~~لم يعرف
# ( وادعى وليه القتل على أهلها أو على بعضهم عمدا أو خطأ ولا بينة له
~~يختار منهم خمسين
# رجلا ) لأن الحق له فلا بد من دعواه ، وإذا كان له بينة فلا حاجة إلى
~~القسم ، فإذا ادعى ولا
# بينة له وجبت اليمين فيختار خمسين رجلا .
# ( يحلفون بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا ، ثم يقضي بالدية على أهل
~~المحلة ) أي ms847 على
# عاقلتهم . والأصل في ذلك ما روي ' أن عبد الله بن سهل وجد قتيلا في قليب
~~في خيبر PageV05P058
~~"""""" صفحة رقم 59 """"""
# فجاء أخوه عبد الرحمن وعماه حويصة ومحيصة إلى رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام ، فذهب
# عبد الرحمن يتكلم ، فقال عليه الصلاة والسلام : ' الكبر الكبر ، فتكلم
~~الكبير من عميه فقال :
# يا رسول الله إنا وجدنا عبد الله قتيلا في قليب من قلب خيبر ، فقال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' تبرؤكم اليهود بخمسين يمينا يحلفون أنهم ما قتلوه ؟ ' قالوا : كيف نرضى
~~بأيمان اليهود وهم
# مشركون ؟ فقال : ' فيقسم منكم خمسون رجلا أنهم قتلوه ؟ ' قالوا : كيف
~~نقسم على ما لم
# نره ؟ فوداه عليه الصلاة والسلام من عنده ، عن سعيد بن المسيب أن القسامة
~~كانت في
# الجاهلية ، وأقرها رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) في قتيل من الأنصار
~~وجد في جب اليهود ، فأرسل رسول
# الله عليه الصلاة والسلام إلى اليهود وكلفهم قسامة خمسين ، فقالت اليهود
~~له : نحلف ، فقال
# للأنصار : ' أتحلفون وتستحقون ؟ ' فقالت الأنصار : لن نحلف ، فألزم
~~اليهود ديته لأنه قتل بين
# أظهرهم . وروي أن رجلا جاء إلى رسول الله عليه الصلاة والسلام فقال : يا
~~رسول الله إني
# وجدت أخي قتيلا في بني فلان ، فقال رسول الله عليه الصلاة والسلام : '
~~اجمع منهم خمسين
# يحلفون بالله ما قتلوه ولا علموا له قاتلا ' ، فقال : يا رسول الله ما لي
~~من أخي إلا هذا ؟ قال :
# ' بلى مائة من الإبل ' .
# فدلت هذه الأحاديث على وجوب الأيمان والدية على أهل المحلة ، وترد على من
# يقول بوجوب البداءة بيمين الولي ، ولأن أهل المحلة يلزمهم نصرة محلتهم
~~وحفظها وصيانتها
# عن النوائب والقتل ، وصون الدم المعصوم عن السفك والهدر ، فالشرع ألحقهم
~~بالقتلة لترك
# صيانة المحلة في حق وجوب الدية صونا للآدمي المحترم المعصوم عن الإهدار ، ولأن
# الظاهر أن القاتل منهم وإنما قتل بظهرهم فصاروا كالعاقلة . وأما قوله
~~عليه الصلاة والسلام
# للأنصار : ' أتحلفون وتستحقون ؟ ' فهو على طريق الإنكار عليهم لما قالوا
~~: لا نرضى بيمين
# اليهود ، ولهذا ثبت فيه النون ، ولو كان أمرا لقال : احلفوا تستحقوا دم
~~صاحبكم ms848 .
# وما روي ' تحلفون وتستحقون ' فمعناه أتحلفون كقوله تعالى : ) تريدون عرض الدنيا
# والله يريد الآخرة ( [ الأنفال : 67 ] أي أتريدون ، ولأن البداءة بيمين
~~الولي مخالف لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' البينة على المدعي واليمين على من أنكر ' ولأنه يدخل
~~تحت قوله
# تعالى : ) إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا ( [ آل عمران :
~~77 ] الآية ، ويختار
# الولي خمسين رجلا لأن اليمين حقه فيختار من يظهر حقه باختياره ، أما من
~~اتهمه بالقتل أو
# الصالحين منهم ليحترزوا عن اليمين الكاذبة فيظهر القاتل ، فإذا حلفوا قضى
~~بالدية على PageV05P059
~~"""""" صفحة رقم 60 """"""
# عاقلتهم لما روينا ، سواء ادعى القتل على جميع أهل المحلة أو على بعضهم
~~معينين أو
# مجهولين لإطلاق النصوص . وعن أبي يوسف إذا ادعى على بعض بأعيانهم تسقط
~~القسامة
# والدية عن الباقين ، فإن كان له بينة وإلا يستحلف المدعى عليه يمينا
~~واحدة كسائر الدعاوى .
# قال : ( وكذلك إن وجد بدنه أو أكثره أو نصفه مع الرأس ) لأن النص ورد في
~~البدن ،
# وللأكثر حكم الكل تعظيما للآدمي ، وإن وجد نصفه مشقوقا بالطول أو أقل من
~~النصف ومعه
# الراس ، أو وجد رأسه أو يده أو رجله أو عضو منه آخر فلا قسامة ولا دية ،
~~لأن النص ورد
# في البدن وهذا ليس في معناه ، ولأنه لو وجبت فيه القسامة لوجبت لو وجد
~~عضو آخر أو
# النصف الآخر فتتكرر القسامة أو الدية بسبب نفس واحدة ولم يرد بذلك نص .
~~قال : ( فإن لم
# يكن فيه خمسون كررت الأيمان عليهم لتتم خمسين ) لما روي أن رجلا قتل بين حيين
# باليمن وادعة وأرحب ، فكتبوا إلى عمر رضي الله عنه أنه وجد قتيل لا يدري
~~من قتله ؛
# فكتب عمر أن قس بين القريتين فأيهم كان أقرب فألزمهم ، فكان إلى وادعة
~~فأتوا عمر رضي
# الله عنه وكانوا تسعة وأربعين رجلا فأحلفهم وأعاد اليمين على رجل منهم
~~حتى تموا خمسين
# ثم ألزمهم الدية ، فقالوا : نعطي أموالنا وأيماننا ؟ فقال : نعم فيم يطل
~~دم هذا ؟
# قال : ( ومن أبى منهم حبس حتى يحلف ) لأن اليمين في القسامة نفس الحق ،
~~ألا ترى ms849
# أنه يجمع بينها وبين الدية ؟ ويدل عليه ما تقدم من حديث عمر رضي الله عنه
~~حين قالوا :
# نبذل أموالنا وأيماننا ، أما تجزئ هذه عن هذه ؟ قال : لا ، وإذا كانت نفس
~~الحق يحبس عليه
# لأنه قادر على أدائه ، بخلاف الامتناع عن اليمين في الأموال ، لأن اليمين
~~فيها بدل عن الحق
# حتى يسقط ببذل المدعي ، فإذا نكل لزمه المال وهو حقه ، فلا معنى للحبس
~~بما ليس بحق .
# أما هنا لا يسقط اليمين ببذل الدية وكان الحبس بحق فافترقا . وعن أبي
~~يوسف أنه تجب
# الدية بالنكول كما في سائر الدعاوى ، وجوابه ما مر أنه مستحق عليه لنفسه .
# قال : ( ولا يقضي بالدية بيمين الولي ) لأن اليمين شرعت للدفع لا
~~للاستحقاق ، ولأن
# النبي عليه الصلاة والسلام أوجب اليمين على المنكر للدفع عنه بقوله : '
~~واليمين على
# المنكر ' والولي يحتاج إلى الاستحقاق فلا يشرع في حقه ، ولأنه لا يستحق
~~بيمينه المال
# المبتذل المهان ، فلأن لا تستحق النفس المحترمة أولى . قال : ( ولا يدخل
~~في القسامة صبي PageV05P060
~~"""""" صفحة رقم 61 """"""
# ولا مجنون ) لأنهما ليسا من أهل اليمين ( ولا عبد ولا امرأة ) لأنهما
~~ليسا من أهل النصرة ،
# وإنما تجب على أهلها .
# قال : ( وإن ادعى الولي القتل على غيرهم سقطت عنهم القسامة ولا تقبل
~~شهادتهم
# على المدعى عليه ) لأن اليمين إنما تلزم بالدعوى وكذلك الدية ولم يدع
~~عليهم ، ثم إن كان
# له بينة على المدعى عليه وإلا يلزمه يمين واحدة كسائر الدعاوى فإن حلفه
~~برئ وإن نكل
# فعلى خلاف مر في الدعوى ، وإنما لا تقبل شهادتهم لأنهم تعينوا للخصومة
~~حيث وجد
# القتيل فيهم فصاروا كالوكيل بالخصومة ، والوصي إذا شهد بعد العزل والخروج عن
# الوصية ، ولأنهم متهمون في شهادتهم لاحتمال أنه جعل ذلك وسيلة إلى قبول
~~شهادتهم .
# وقالا : تقبل لأنه لما ادعى على غيرهم سقطت عنهم القسامة فلا تهمة في
~~شهادتهم وجوابه
# ما مر . قال : ( وإن وجد على دابة يسوقها إنسان فالدية على عاقلة السائق
~~) لأن الدابة في
# يده فكأنه وجده في داره ( وكذا القائد والراكب ) ولو اجتمعوا فالدية على
~~عاقلتهم لأن ms850 الدابة
# في أيديهم . قال : ( وإن وجد في دار إنسان فالقسامة عليه وعلى عاقلته إن
~~كانوا حضورا )
# وقال أبو يوسف : لا قسامة على العاقلة لأن رب الدار أخص بالدار من غيره
~~فصار كأهل
# المحلة لا يشاركهم في القسامة غيرهم . ولهما أن بالحضور تلزمهم نصرة
~~البقعة كصاحب
# الدار فيشاركونه في القسامة .
# ( وإن كانوا غيبا كررت الأيمان عليه والدية على العاقلة ) لما تقدم ، وإن
~~وجد في دار
# مشتركة نصفها لرجل وعشرها لآخر وسدسها لآخر والباقي لآخر فالقسامة على
~~عدد رؤوسهم
# لأنهم يشتركون في التدبير فكانوا في الحفظ سواء ، والقسامة على أهل الخطة
~~، وهم الذين
# خط لهم الإمام عند فتحها ولا يدخل معهم المشترون . وقال أبو يوسف : يشترك
~~الكل في
# ذلك لأنها وجبت بترك الحفظة ممن له ولاية الحفظ والولاية بالملك ، فيستوي
~~أهل الخطة
# والمشترون لاستوائهم في الملك . ولهما أن أهل الخطة أخص بنصرة البقعة ،
~~والحكم يتعلق
# بالأخص فكان المشتري معهم كالأجنبي ، ولأن العقل تعلق في الأصل بأهل
~~الخطة فما بقي
# منهم واحد لا ينتقل عنهم كموالي الأب إذا لزمهم العقل لا ينتقل إلى موالي
~~الأم ما بقي
# منهم واحد ، وقيل بأن أبا حنيفة شاهد الكوفة وأهل الخطة كانوا يدبرون أمر المحلة
# وينصرونها دون المشتري ، فبني الأمر على ذلك ، فإذا لم يبق من أهل الخطة
~~أحد وكان في
# المحلة مشترون وسكان ، فالقسامة على الملاك دون السكان . وقال أبو يوسف :
~~عليهم جميعا PageV05P061
~~"""""" صفحة رقم 62 """"""
# لأن النبي عليه الصلاة والسلام أوجب القسامة على يهود خيبر وكانوا سكانا
~~، ولأن الساكن
# يلي التدبير كالمالك . ولهما أن المالك أخص بالبقعة ونصرتها ، ألا ترى أن
~~السكان يكونون
# في وقت وينتقلون في وقت فتجب القسامة على من هو أخص ، وأما أهل خيبر
~~فالنبي عليه
# الصلاة والسلام أقرهم على أملاكهم وكان يأخذ منهم الخراج .
# قال : ( وإن وجد بين قريتين فعلى أقربهما ) لما روى أبو سعيد الخدري ' أن
~~النبي عليه
# الصلاة والسلام أمر في مثله بأن يذرع بين القريتين ' ولما مر من حديث عمر
~~رضي الله
# عنه ، وهذا ( إذا كانوا يسمعون الصوت ms851 ) لأنه يلحقه الغوث ، فأما إذا
~~كانوا لا يسمعون الصوت
# ولا يلحقه الغوث فلا شيء عليهم ، ولو كان يسمع الصوت أهل إحدى القريتين
~~دون الأخرى
# فالقسامة على الذين يسمعون لما قلنا ( ولو وجد في السفينة فالقسامة على
~~الملاحين والركاب )
# وهذا على قول أبي يوسف ظاهر لأنه يرى القسامة على الملاك والسكان . وأما
~~على قولهما
# فالسفينة تنقل وتحول فتعتبر فيها اليد دون الملك كالدابة ، ولا كذلك
~~الدار والمحلة فافترقا .
# قال : ( وفي مسجد محلة على أهلها ) لأنهم أخص بنصرته والتصرف فيه فكأنه وجد في
# محلتهم .
# قال : ( وفي الجامع والشارع الأعظم الدية في بيت المال ولا قسامة ) وكذلك الجسور
# العامة لأن ذلك لا يختص بالبعض بل يتعلق بجماعة المسلمين ، فما يجب لأجله
~~يكون في
# بيت مالهم ، ولأن اليمين للتهمة وذلك لا يوجد في جماعة المسلمين ، وكذلك
~~ولو وجد في
# السجن . وقال أبو يوسف : القسامة على أهل السجن والدية على عاقلتهم ، لأن
~~الظاهر أن
# القتل وجد منهم . ولهما أنهم مقهورون لا نصرة لهم فلا يجب عليهم ما يجب لأهل
# النصرة ، ولأن منفعة السجن لجماعة المسلمين ، لأنه وضع لاستيفاء حقوقهم
~~ولدفع الضرر
# عنهم فكانت النصرة عليهم ، وهذه من فروع المالك والساكن لأن أهل السجن
~~كالسكان فلا
# يجب عليهم شيء خلافا لأبي يوسف ، وإن وجد في السوق إن كان مملوكا فعلى
~~الملاك .
# وعند أبي يوسف على السكان أيضا ، وإن كان غير مملوك أو هو للسلطان فهو
~~كالشارع العام
# الذي ثبت فيه حق جماعة المسلمين وسوق السلطان للمسلمين ، فما يجب فيه
~~يكون في بيت
# المال ويؤخذ في ثلاث سنين ، لأن حكم الدية التأجيل كما في العاقلة فكذلك
~~غيرهم ، ألا PageV05P062
~~"""""" صفحة رقم 63 """"""
# ترى أنها تؤخذ من مال المقر بقتل الخطأ في ثلاث سنين ؟ . قال : ( وإن وجد
~~في برية أو في
# وسط الفرات فهو هدر ) لأنه لا يد لأحد عليه ولا مملوكا لأحد ولا يسمع
~~الصوت منه أهل
# مصر ولا قرية فكان هدرا .
# قال : ( وإن كان محتبسا بالشاطئ فعلى أقرب القرى منه إن كانوا يسمعون
~~الصوت )
# لأنهم أخص به ms852 من غيرهم ، ألا ترى أنهم يشربون منه ويوردون عليه دوابهم
~~فكانوا أخص
# بنصرته فيجب عليهم كأهل المحلة ؛ ولو وجد في نهر صغير خاص مما يقضي فيه
~~بالشفعة
# فعلى عاقلة أرباب النهر لأنه مملوك لهم ، فهم أخص به من غيرهم فيتعلق بهم
~~ما يوجد فيه
# كالدور والسوق والمملوك ؛ ومن وجد قتيلا في دار نفسه فديته على عاقلته
~~لورثته ، وقالا : لا
# شيء فيه لأن الدار في يده حالة الجرح فكأنه قتل نفسه ، ولو قتل نفسه كان
~~هدرا كذا هذا .
# ولأبي حنيفة أن القسامة وجبت لظهور القتل وحالة الظهور الدار ملك الورثة
~~فتجب الدية على
# عاقلتهم ، وهل تجب القسامة عليهم ؟ فيه اختلاف المشايخ ، وهذا بخلاف ما
~~إذا وجد
# المكاتب قتيلا في دار نفسه ، لأن الدار على ملكه حالة ظهور القتل ، فكأنه
~~قتل نفسه فهدر .
# رجلان في بيت لا ثالث معهما وجد أحدهما قتيلا يضمن الآخر الدية عند أبي
# يوسف ، وقال محمد : لا شيء عليه لأنه احتمل أنه قتل نفسه وأنه قتله صاحبه
~~فلا تجب
# الدية بالشك . ولأبي يوسف أن الإنسان لا يقتل نفسه ظاهرا فسقط اعتباره
~~كما إذا وجد في
# محلة .
PageV05P063
# """""" صفحة رقم 64 """"""
# باب المعاقل
# ( وهي جمع معقلة وهي الدية ) وسميت الدية عقلا لوجهين : أحدهما أنها تعقل الدماء
# من أن تراق . والثاني أن الدية كانت إذا أخذت من الإبل تجمع فتعقل ثم
~~تساق إلى ولي
# الجناية ( والعاقلة الذين يؤدونها ) والأصل في وجوب الدية على العاقلة ما
~~تقدم من حديث
# الجنين حيث قال عليه الصلاة والسلام لأولياء الضاربة : ' قوموا فدوه '
~~وروي ' أنه عليه
# الصلاة والسلام جعل على كل بطن من الأنصار عقولة ' والمعقول أيضا يدل
~~عليه ، وهو أن
# الخاطئ معذور ، وعذره لا يعدم حرمة النفس بل يمنع وجوب العقوبة عليه
~~فأوجب الشرع
# الدية صيانة للنفس عن الإهدار ، ثم في إيجاب الكل عليه إجحاف واستئصال به
~~فيكون عقوبة
# له ، فتضم العاقلة إليه دفعا للعقوبة عنه . ولأن ذلك إنما يكون بظهر
~~عشيرته وقوة يجدها في
# نفسه بكثرتهم وقوة أنصاره منهم ، فكانوا كالمشاركين له في القتل ms853 فضمنوا
~~إليه لذلك كالردء
# والمعين لأنه يتحمل عنهم إذا قتلوا ويتحملون عنه إذا قتل فتكون من باب
~~المعاونة كعادة
# الناس في التعارف ؛ بخلاف المتلفات لأنها لا تكثر قيمتها فلا يحتاج إلى
~~التخفيف ، والدية
# مال كثير يجحف بالقاتل فاحتاج إلى التخفيف .
# قال : ( ويجب عليهم كل دية وجبت بنفس القتل ) كالخطأ وشبه العمد ، وهذا احتراز PageV05P064
~~"""""" صفحة رقم 65 """"""
# عما وجب بالصلح والاعتراف أو سقط القتل فيه بشبهة كالأب ، وإنما وجبت دية شبه
# العمد على العاقلة لحديث الجينن ، ألا ترى أنها تعمدت ضربها بالعمود فقضى
~~عليه الصلاة
# والسلام بالدية على العاقلة ، ولأنه قتل أجري كالخطأ في باب الدية فكذلك
~~في تحمل
# العاقلة . وقضى عمر رضي الله عنه بالدية في الخطأ على العاقلة بحضرة
~~الصحابة من غير
# خلاف .
# قال : ( فإن كان القاتل من أهل الديوان فهم عاقلته ) وهم الذين لهم رزق في بيت
# المال ، وفي زماننا هم أهل العسكر لكل راية ديوان على حدة ، وذلك لأن
~~العرب كانوا
# يتناصرون بأسباب منها القرابة والولاء والحلف وغير ذلك ، وبقوا على ذلك
~~إلى زمن
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) فلما جاء عمر ودون الدواوين صار
~~التناصر بالدواوين ، فأهل كل ديوان
# ينصر بعضهم بعضا وإن كانوا من قبائل متفرقة . وقد صح أن عمر رضي الله عنه فرض
# العقل على أهل الديوان وكان قبل ذلك على عشيرة الرجل في أموالهم ، لأنه أول من
# وضع الديوان فجعل العقل فيه ، وذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم فكان إجماعا
# منهم ، وهو على وفاق ما قضى به رسول الله عليه الصلاة والسلام معنى ،
~~فإنهم علموا أن
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) قضى به على العشيرة باعتبار النصرة ثم
~~الوجوب بطريق الصلة ، فإيجابه فيما
# يصل إليهم صلة وهو العطاء أولى ، وأهل كل ديوان فيما يصل إليهم من ذلك كنفس
# واحدة .
# قال : ( ويؤخذ من عطاياهم في ثلاث سنين ) لما تقدم من حديث عمر وهو مروي
# عن النبي ( صلى الله عليه وسلم ) أيضا وتعتبر الثلاث سنين من يوم القضاء
~~لأن الدية تجب يوم ms854 القضاء ،
# وسواء خرجت في أقل أو أكثر لأنه إنما وجبت في العطاء تخفيفا ، فإذا حصلت في أي
# وقت حصل وجد المقصود فيؤخذ منه ، فإن تأخر خروج العطاء لم يطالبوا بشيء ، وإن
# تعجل الثلاث سنين أخذ منها الجميع لما ذكرنا ؛ وإذا وجب جميع الدية في
~~ثلاث سنين
# كان كل ثلث في سنة فإذا وجب الثلث فما دونه كان في سنة ، وما زاد على
~~الثلث إلى
# الثلثين في سنتين ، وما زاد إلى تمام الدية في السنة الثالثة ، وإن كانت
~~العاقلة أصحاب
# الرزق أخذ من أرزاقهم في ثلاث سنين ، فإن خرجت أرزاقهم في كل سنة أخذ منها
# الثلث ، وإن خرجت في كل ستة أشهر أخذ منها السدس في كل شهر بحصته ، وعلى
# هذا فالحاصل أنه يؤخذ في كل سنة الثلث كيفما خرج ، لأن الأرزاق لهم
~~كالأعطية
# لأهلها ، وإن كان لهم أرزاق في كل شهر وأعطية في كل سنة أخذ من أعطيتهم لأنه
# أسهل ، فإن الرزق يكون بقدر الكفاية لكل شهر أو لكل يوم فيشق عليهم الأخذ
~~منه . أما
# العطاء فيكون في كل سنة بقدر عنائه واختباره في الحروب لا بحاجته فكان
~~الأخذ منه
# أسهل .
PageV05P065
# """""" صفحة رقم 66 """"""
# قال : ( وإن لم يكن من أهل الديوان فعاقلته قبيلته ) وهم عصبته من النسب
~~لما روي
# ' أنه ( صلى الله عليه وسلم ) أوجب الدية على عصبة القاتل ' ولأن تناصرهم
~~بالقرب . قال : ( ولا يزاد الواحد على
# أربعة دراهم أو ثلاثة وينقص منها ) يؤخذ منه كل سنة درهم وثلث أو درهم
~~لأن الأصل فيها
# التخفيف وتجب صلة ، فقدروه في كل سنة بالدرهم لأنه أقل المقدرات ، ويزاد
~~ثلث درهم
# وهو المختار ليكون الأكثر من الأقل وما لم يبلغ النصف فهو في حكمه . قال
~~: ( فإن لم تتسع
# القبيلة لذلك ضم إليهم أقرب القبائل نسبا ) تحرزا عن الإجحاف وتحقيقا
~~لمعنى التخفيف
# فيضم إليهم الأقرب فالأقرب على ترتيب العصبات لأن التناصر يقع بذلك ،
~~وكذلك أهل
# الديوان إذا لم يتسع الديوان للدية يضم إليهم أقرب الرايات إليهم نصرة
~~إذا حز بهم أمر أو
# دهمهم عدو ms855 ، وهو مفوض إلى رأي الإمام إذ هو أعلم بذلك ، ومن لا عاقلة له
~~في رواية
# تجب في بيت المال ، لأنه لو مات ولا وارث له ورثه بيت المال ، فإذا جنى
~~يكون عليه
# ليكون المغنم بالغرم ، وفي رواية في مال الجاني لأن الأصل أن تجب عليه
~~لأنه الجاني إلا أنا
# أوجبناه على العاقلة لما ذكرنا فإذا لم تكن عاقلة عاد إلى الأصل .
# قال : ( وإن كان ممن يتناصرون بالحرف فأهل حرفته ، وإن تناصروا بالحلف
~~فأهله ) لما
# بينا أن المعنى فيه هو التناصر ، ومن ليس له ديوان ولا عشيرة ، قيل يعتبر
~~المحال والقرى
# والأقرب فالأقرب ، وقيل تجب في ماله ، وقيل إن كان القاتل مسلما تجب في
~~بيت المال ،
# لأن الدية تجب باعتبار النصرة ، وجماعة المسلمين يتناصرون ويذب بعضهم عن
~~بعض وعلى
# هذا الخلاف اللقيط ، ولا تعقل مدينة عن مدينة وتعقل المدينة عن قراها لأن
~~أهل المصر
# يتناصرون بديوانهم وأهل سوادهم وقراهم ، ولا يتناصرون بأهل ديوان مص آخر
~~، والباديتان
# إذا اختلفتا كمصرين . قال : ( ويؤدي القاتل كأحدهم ) لأنه إنما لم يجب
~~عليه الكل مخافة
# الإجحاف ، ولا إجحاف في هذا ولأنه الجاني فلا أقل من أن يكون كأحدهم ،
~~ولأنها تجب
# بالتناصر وهو أولى بنصرة نفسه .
# قال : ( ولا عقل على الصبيان والنساء ) لقول عمر رضي الله عنه : لا يعقل
~~مع العاقلة
# صبي ولا امرأة ولأنهما ليسا من أهل النصرة ، ولأن الدية تؤدى على طريق
~~الصلة والتبرع
# والصبي ليس من أهلها ( ولا على عبد ومدبر ومكاتب ) لأن العرب لا تستنصر
~~بهم . قال :
# ( ولا يعقل كافر عن مسلم ولا بالعكس ) لعدم التناصر ، والكفار يعقل بعضهم
~~عن بعض ، لأن PageV05P066
~~"""""" صفحة رقم 67 """"""
# الكفر كله ملة واحدة إلا أن يكون بينهم معاداة وحراب فلا يتعاقلون لعدم
~~التناصر . قال :
# ( وإذا كان للذمي عاقلة فالدية عليهم ) كالمسلم لالتزامهم أحكامنا في
~~المعاملات ولوجود
# التناصر بينهم ( وإن لم يكن له عاقلة فالدية في ماله في ثلاث سنين ) كما
~~قلنا في المسلم ،
# وهذا لأن الواجب عليه وإنما يتحول إلى العاقلة إذا وجدت فإذا لم يكن بقيت ms856
~~عليه ) .
# قال : ( وعاقلة المعتق قبيلة مولاه ) قال عليه الصلاة والسلام : ' مولى
~~القوم منهم '
# ولأن نصرته بهم ( وعاقلة المولى الموالاة مولاه وقبيلته ) لأن عقد
~~الموالاة عقد يتناصرون به .
# قال : ( وولد الملاعنة تعقل عنه عاقلة أمه ) لأن نسبته إليهم فينصرونه (
~~فإن ادعاه الأب بعد ذلك
# رجع عاقلة الأم على عاقلة الأب ) لأنه ظهر أن الدية كانت واجبة على عاقلة
~~الأب حيث
# أكذب نفسه وبطل اللعان وثبت نسبه منه ، فقوم الأم تحملوا مضطرين عن قوم
~~الأب ما كان
# عليهم فيرجعون به عليهم في ثلاث سنين من حيث قضي لعاقلة الأم على عاقلة
~~الأب . قال :
# ( وتتحمل العاقلة خمسين دينارا فصاعدا وما دونها في مال الجاني ) لما
~~روينا أنه ( صلى الله عليه وسلم ) قضى
# بالغرة على العاقلة وهي خمسون دينارا . وعن عمر مرفوعا وموقوفا ' لا تعقل
~~العاقلة عمدا
# ولا عبدا ولا اعترافا ولا صلحا ولا ما دون أرش الموضحة ' وعن ابن عباس
~~مثله ، ولأن
# التحمل على العاقلة إنما كان تحرزا عن الإجحاف وهو في الكثير دون القليل
~~، والقدر
# الفاصل بينهما ما ورد به الشرع وهو ما ذكرنا . قال : ( ولا تعقل العاقلة
~~ما اعترف به الجاني
# إلا أن يصدقوه ) لما روينا ، ولأنه لا يلزمهم إقراره عليهم ، إذ لا ولاية
~~له عليهم ، فإذا صدقوه
# فقد رضوا به فيلزمهم : ولو تصادق القاتل وولي الجناية على أن قاضيا من
~~قضاة المسلمين
# حكم على العاقلة بالدية وكذبتهما العاقلة فلا شيء عليهم ، لأن تصادقهما
~~ليس بحجة عليهم ،
# وليس على القاتل شيء في ماله ، لأن الدية تقررت على العاقلة لتصادقهم وهو حجة في
# حقهما ، بخلاف الأول حيث تجب الدية في ماله باعترافه ، وتعذر إيجابها على
~~العاقلة فتجب
# عليه .
# قال : ( وإذا جنى الحر على العبد خطأ فعلى عاقلته ) لأنها بدل النفس
~~فتكون على العاقلة PageV05P067
~~"""""" صفحة رقم 68 """"""
# كما في الحر . وروي عن أبي يوسف أنها في مال القاتل ، وحمل قوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' ولا عبدا ' فيما جنى عليه ، وجوابه أن المراد أنها لا تتحمل جناية
~~العبد ، لأن المولى أقرب
# إليه منهم . وروي عنه ms857 أيضا أن قدر الدية على العاقلة لأنها ضمان النفس ،
~~وما زاد في مال
# الجاني لأنه ضمان المال ، بناء على أن عنده تجب قيمته بالغة ما بلغت ،
~~وقد تقدم .
PageV05P068
# """""" صفحة رقم 69 """"""
### | AUTO كتاب الوصايا
# وهي جمع وصية ، والوصية : طلب فعل يفعله الموصى إليه بعد غيبة الموصي أو بعد
# موته فيما يرجع إلى مصالحه كقضاء ديونه والقيام بحوائجه ومصالح ورثته من
~~بعده وتنفيذ
# وصاياه وغير ذلك ، قال : فلان سافر فأوصى بكذا ، وفلان مات وأوصى بكذا ،
~~والاستيصاء :
# قبول الوصية ، يقال : فلان استوصى من فلان : إذا قبل وصيته . قال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' استوصوا بالنساء خيرا فإنهن عوان عندكم ' أي اقبلوا وصيتي فيهن فإنهن
~~أسرى عندكم .
# ( وهي ) قضية مشروعة وقربة ( مندوبة ) دل على ذلك الكتاب والسنة والإجماع . أما
# الكتاب فقوله تعالى : ) من بعد وصية يوصى بها أو دين ( [ النساء : 11 ]
~~وهذا دليل
# شرعيتها . والسنة ما روي ' أن سعد بن أبي وقاص مرض بمكة فعاده رسول الله
~~( صلى الله عليه وسلم ) بعد
# ثلاث ، فقال : يا رسول الله إني لا أخلف إلا بنتا أفأوصي بجميع مالي ؟
~~قال : ' لا ' قال :
# أفأوصي بثلثي مالي ؟ قال : ' لا ' ، قال : فبنصفه ؟ قال : ' لا ' ، قال :
~~فبثلثه ؟ قال : ' الثلث PageV05P069
~~"""""" صفحة رقم 70 """"""
# والثلث كثير ، لأن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس
~~' أي يسألون
# الناس كفايتهم ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' إن الله تصدق عليكم بثلث
~~أموالكم في آخر
# أعماركم زيادة في أعمالكم تضعوه حيث شئتم ' وفي رواية ' حيث أحببتم '
~~وهذا يدل على
# شرعيتها وينفي وجوبها ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا يحل لرجل يؤمن
~~بالله واليوم الآخر
# له مال يوصي فيه أن يبيت ليلتين إلا وصيته تحت رأسه ' وهذا يدل على
~~الندبية .
# وأما الإجماع فإن الأئمة المهديين والسلف الصالح أوصوا ، وعليه الأمة إلى
~~يومنا هذا ،
# ولأن الإنسان لا يخلو من حقوق له وعليه ، وأنه مؤاخذ بذلك ، فإذا عجز
~~بنفسه فعليه أن
# يستنيب في ذلك غيره والوصي نائب عنه في ذلك ، فكان في الوصية احتياطا
~~للخروج عن
# عهدتها فيندب إليها وتشرع تحصيلا ms858 لهذه المصالح .
# قال : ( وهي مؤخرة عن مؤونة الموصي وقضاء ديونه ) على ما يأتي في الفرائض إن شاء
# الله تعالى ( وهي مقدرة بالثلث تصح للأجنبي مسلما كان أو كافرا بغير
~~إجازة الورثة ) لما روينا
# من حديث سعد وغيره وهي مطلقة لا تتقيد بالمسلم ولا بغيره . قال : ( وما
~~زاد على الثلث
# وللقاتل والوارث تصح بإجازة الورثة ) لأن الوصية بما زاد على الثلث لا
~~تجوز لحديث سعد .
# وفي الحديث ' الحيف في الوصية من الكبائر ' قيل معناه بما زاد على الثلث
~~وللوارث ، وإنما
# امتنع ذلك لحق الورثة ، لأن المريض مرض الموت قد استغنى عن المال وتعلق
~~حقهم به ،
# إلا أنه لم يظهر ذلك في الثلث بما سبق من الحديث ، ولحاجته إليه ليتدارك
~~ما فرط منه
# وقصر في عمله ، فإذا أجازت الورثة ذلك فقد رضوا بإسقاط حقهم فيصح .
# ( وتعتبر إجازتهم بعد موته ) لأنه عند ذلك ثبت حقهم فيه لا قبله ، وإنما
~~يسقط الحق
# بعد ثبوته ، فإذا أجازوه بعد الموت فقد أسقطوا حقهم بعد ثبوته فيصح ،
~~وكذلك الوصية
# للوارث إنما امتنعت لحق باقي الورثة ، لأن الوصية لا تجوز لوارث ، قال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' لا وصية لوارث ولا إقرار بدين ' وفي رواية ' لا وصية لوارث
~~إلا أن تجيزها
# الورثة ' ولأنه حيف في الوصية لما مر ، ولأنه تعلق به حق الجميع على ما
~~بينا ، فإذا خص
# به البعض يتأذى الباقي ويثير بينهم الحقد والضغائن ويفضي إلى قطيعة الرحم
~~، فإذا أجازه بقية
# الورثة علمنا أنه لا حقد ولا ضغائن فيجوز ، فإن أجاز البعض ورد البعض جاز في حق
# المجيز بقدر نصيبه ، وبطل في الباقي لولايته على نفسه دون غيره . وأما
~~الوصية للقاتل فلا PageV05P070
~~"""""" صفحة رقم 71 """"""
# تجوز إذا وجد القتل مباشرة عمدا كان أو خطأ . قال عليه الصلاة والسلام :
~~' لا وصية
# لقاتل ' وكذا لو أوصى لرجل فقتله تبطل الوصية لما قلنا لأن نفاذ الوصية
~~بعد الموت ، فإذا
# أجازتها الورثة جازت . وقال أبو يوسف : لا تجوز عملا بإطلاق الحديث ،
~~ولأنه إنما لم تجز
# لجنايته وهي باقية . ولنا أن الامتناع لحق ms859 الورثة لأن بطلانها نفع يرجع
~~إليهم كبطلانها للوارث
# وبما زاد على الثلث ، فإذا أجازوا ذلك فقد أسقطوا حقهم فيسقط ، وكل ما
~~توقف على إجازة
# الورثة فأجازوه فالموصى له يملكه من جهة الموصي لأن السبب صدر منه ،
~~والإجازة رفع
# المانع كالمرتهن إذا أجاز بيع الرهن .
# قال : ( ولا تصح إلا ممن تصح تبرعه ) فلا تصح من الصبي والمجنون والمكاتب
# والمأذون ، لأن الوصية تبرع محض لا يقابله عمل مالي ولا نفع دنياوي فصار
~~كالهبة وتنجيز
# العتق ؛ وكذلك لو أوصى الصبي والمجنون ثم ماتا بعد البلوغ والإفاقة لعدم
~~الأهلية حالة
# المباشرة ؛ وكذلك لو قال : إن أدركت فثلثي لفلان وصية لا تصح لعدم أهلية
~~التصرف ، فلا
# يملكه تنجيزا ولا تعليقا كالعتاق والطلاق ؛ وأما العبد والمكاتب إذا
~~أضافاها إلى ما بعد
# عتقهما لا تصح لأنهما أهل لذلك ، وإنما امتنع في الحال لحق المولى ، فإذا
~~زال حق المولى
# زال المانع فتصح .
# قال : ( ويستحب أن ينقص من الثلث ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' والثلث
~~كثير ' أي
# في الوصية ، وعن علي رضي الله عنه : لأن أوصي بالخمس أحب إلي من أن أوصي
~~بالربع ،
# ولأن أوصي بالربع أحب إلي من أن أوصي بالثلث ، ولأن فيه صلة القريب بتركه
~~حقه لهم ،
# ولا صلة فيما أوصى بالثلث تاما لأنه استوفى حقه فلا صلة . قال : ( وإن
~~كانت الورثة فقراء لا
# يستغنون بنصيبهم فتركها أفضل ) لما فيه من الصلة والصدقة عليهم : قال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' أفضل الصدقة الصدقة على ذي الرحم الكاشح ' وقال عليه الصلاة
~~والسلام :
# ' لا صدقة وذو رحم محتاج ' وهو كما قال عليه الصلاة والسلام : ' صدقة
~~وصلة ' لأنه
# فقير فيكون صدقة وقريب فيكون صلة ، وإن كانوا أغنياء أو كانوا يستغنون
~~بميراثهم ، قيل
# الوصية أولى ، وقيل يخير لأن الوصية صدقة أو مبرة وتركها صلة والكل خير .
PageV05P071
# """""" صفحة رقم 72 """"""
# قال : ( وتصح للحمل به وبأمه دونه ) أما للحمل فلأن الوصية استخلاف
~~للموصى له في
# المال الموصى به ، والحمل أهل لذلك كما في الميراث والوصية أخته ، إلا
~~أنها تبطل
# بالرجوع ، لأن الملك إنما يثبت له بعد ms860 الموت ، بخلاف الهبة لأنه تمليك
~~للحال ، وليس
# لأحد نقل الملك عنه فلا ينتقل ؛ ثم إن كان الزوج ميتا ، فإن ولدت لأقل من
~~سنتين وانفصل
# حيا جازت ، وإن انفصل ميتا لم تجز ، لأنه يحال بالعلوق إلى أبعد الأوقات
~~حملا لأمرها
# على الصلاح ، ولهذا يثبت نسبه إلى سنتين ؛ وإن كان الزوج حيا فولدته لستة
~~أشهر لا تصح
# الوصية ، لأن في الوطء الحلال يحال بالعلوق إلى أقرب الأوقات لأنه لا
~~يتيقن بوجود الحمل
# وقت الوصية إلا إذا ولدته لأقل من ستة أشهر . وأما الوصية به فإنما تصح
~~إذا جاءت به لأقل
# من ستة أشهر حتى يكون موجودا وقت الوصية ، فإذا كان موجودا صحت الوصية به
~~كالوصية
# بسائر الموجودات ، ولأن الوصية تصح بالثمرة وهي غير موجودة فلأن تصح
~~بالموجود أولى .
# وأما الوصية بأمه دونه فلأنه لما صح إفراده عنها صح إفرادها عنه ، لأن ما
~~صح إفراده بالعقد
# يصح استثناؤه ، وما لا فلا كما في المبيع وغيره ، وهذا لأن اسم الجارية
~~لا يتناول الحمل
# لكن عند الإطلاق يتبعها ضرورة الاتصال ، فإذا أفردها نصا صح لأن كل واحد
~~منهما نفس
# بانفراده في الأصل .
# قال : ( ويعتبر في المال والورثة الموجود عند الموت ) حتى لو أوصى بثلث
~~ماله ولا
# مال له ثم اكتسب مالا ومات أو كان له فذهب أو نقص ، فإن المعتبر ماله
~~حالة الموت ،
# لأن وقتئذ تنفذ الوصية وينتقل المال إلى ملك الموصى له ، وكذلك الورثة لا
~~اعتبار لمن
# مات قبله لا بإجازته ولا برده لأن المال إنما ينتقل إليهم بعد الموت فلا
~~اعتبار بغير
# المالك .
# قال : ( وقبول الوصية بعد الموت ) حتى لو أجازها قبله أو ردها فليس بشيء ، لأن
# حكمه وهو ثبوت الملك إنما يثبت بعد الموت فلا اعتبار بما يوجد قبله كما
~~إذا وجد قبل
# العقد وهو إنما يملكه بالقبول لأنه تمليك بعقد فيتوقف على القبول كغيره
~~من العقود ،
# بخلاف الميراث لأنه خلافة عن الميت حتى يثبت للوارث خيار العيب دون
~~الموصى له
# ويثبت جبرا شرعا من غير قبول ، ولأنه لو ملك الموصى به ms861 من غير قبول كان للموصي
# إلزامه الملك بغير اختياره ، ولا ذلك إلا لمن له عليه ولاية ، ولا ولاية
~~له عليه ، ولأنه لو
# جاز ذلك لأوصى له بما يضره مثل ما إذا علق طلاقه بملكه وأنه لا يجوز وإذا
~~كان القبول
# شرطا لا يملكه الموصى له إلا بالقبول إلا أن يموت الموصى له بعد الموصي
~~قبل القبول
# فتملكها الورثة ، والقياس بطلان الوصية لما بينا ، إلا أنا استحسنا وقلنا
~~يملكها الورثة ، لأن
# الوصية تمت من جهة الموصي تماما لا يحلقه الفسخ من جهته ، والتوقف لحق
~~الموصى له PageV05P072
~~"""""" صفحة رقم 73 """"""
# دفعا لضرر لحوق المنة ولا يلحقه بعد الموت فنفذت الوصية ضرورة تعذر الرد
~~كما إذا مات
# المشتري والخيار له قبل الإجازة ، فإن المبيع يدخل في ملكه كذا هذا .
# قال : ( وللموصي أن يرجع عن الوصية بالقول والفعل ، وفي الجحود خلاف )
~~أما جواز
# الرجوع فلأنه تبرع لم يتم ، لأن تمامه بالموت والقبول على ما بينا ،
~~فيجوز الرجوع قبل
# التمام ، لأنه لو لزم قبل تمامه لم يكن تبرعا ، والرجوع بالقول قوله :
~~رجعت عن الوصية أو
# أبطلتها ونحو ذلك ، والرجوع بالفعل مثل أن يفعل فعلا يزيل ملكه عن الموصى
~~به كالبيع
# والهبة ، لأنه إذا زال ملكه بطلت الوصية ، لأن الوصية إنما تنفذ في ملكه
~~، وسواء عاد إلى
# ملكه أو لا ، وكذا إذا فعل فعلا لو فعله الغاصب ينقطع به حق المالك كان
~~رجوعا ، وكذلك
# فعل يكون استهلاكا من كل وجه وقد عرف تمامه في الغصب ، وكذا إذا فعل ما
~~يزيد به
# العين الموصى بها كالبناء والصبغ والسمن في السويق والحشو بالقطن وخياطة
~~الظهارة على
# البطانة وبالعكس ونحوه لأنه لا يمكن تسليمه بدون الزيادة ، ولا سبيل إلى
~~نقصانها لحصولها
# بفعل المالك في ملكه ، وذبح الشاة رجوع لأنه لحاجته عادة فلا يبقى إلى
~~وقت الموت . وأما
# الجحود فهو رجوع عند أبي يوسف خلافا لمحمد ، لأن الجحود نفي في الماضي ،
~~وانتفاؤه
# في الحال للضرورة ، فإذا كان ثابتا في الحال كان الجحود لغوا .
# ولأبي يوسف أن الرجوع نفي في الحال ms862 ، والجحود نفي في الماضي والحال فأولى أن
# يكون رجوعا ، ومن الرجوع قوله : العبد الذي أوصيت به لفلان هو لفلان آخر
~~، أو أوصيت
# به لفلان ، لأن هذا يدل على قطع الشركة ، ولو كان فلان الآخر ميتا لا
~~يكون رجوعا ، لأن
# الأولى إنما بطلت ضرورة صحة الثانية ولم تصح ، ولو كان حيا ثم مات قبل
~~الموصي بطلت
# الأولى لصحة الثانية وبطلت الثانية بالموت ؛ ولو أوصى به لرجل ثم أوصى به
~~لآخر فهو
# بينهما ، وليس برجوع لأنه يحتمل الشركة ، واللفظ غير قاطع لها بل صالح
~~فيثبت لهما .
# قال : ( وإذا قبل الموصى له الوصية ثم ردها في وجه الموصي فهو رد ) لأنه ليس له
# إلزامه بغير اختياره ( وإن ردها في غير وجهه فليس برد ) لما فيه من خيانة
~~الميت وغروره ، فإن
# الموصي مات معتمدا عليه واثقا بخلافته بعده في أموره وتركته فلا يجوز رده
~~، بخلاف
# الوكيل حيث له الرجوع ، لأن الموكل حي يقدر على التصرف بنفسه ، وعلى أن
~~يوكل غيره
# فافترقا ، وإن لم يقبلها ولم يردها حتى مات الموصي فهو بالخيار إن شاء
~~قبل ، وإن شاء لم
# يقبل ، لأن الموصي ليس له إلزامه فيخير ، ثم القبول كما يكون بالقول يكون
~~بالفعل لأنه
# دلالة عليه ، وذلك مثل أن يبيع شيئا من التركة بعد موت الموصي وينفذ
~~البيع لصدوره من
# الأهل عن ولاية ، وكذا إذا اشترى شيئا يصلح للورثة أو قضى مالا أو اقتضاه
~~لزمته الوصية ، PageV05P073
~~"""""" صفحة رقم 74 """"""
# وسواء علم بالوصية أو لم يعلم لأنها خلافة ، ألا ترى أنها إنما تثبت حال
~~انقطاع ولاية
# الموصي فتنتقل الولاية إليه فلا يحتاج إلى العلم ولا يتوقف عليه كالإرث .
# قال : ( فإن كان عاجزا ضم إليه القاضي آخر ، وإن كان عبدا أو كافرا أو
~~فاسقا استبدل
# به ) .
# اعلم أن الأوصياء ثلاثة : أمين قادر على القيام بما أوصى إليه ، فإنه
~~يقرر وليس للقاضي
# عزله لأن مقصوده الموصي القيام بأموره وما أوصى إليه به ، فإذا حصل
~~فتغييره إبطال لقصده
# فلا يجوز . وأمين عاجز فالقاضي يضم إليه من يعينه ، لأن الوصية إليه ms863
~~صحيحة لا يجوز
# إبطالها ، إلا أن في انفراده نوع خلل ببعض المقصود لعجزه فيضم إليه آخر
~~تكميلا للمقصود .
# وفاسق أو كافر أو عبد فيجب عزله وإقامة غيره لأنه لا تصح نيابته ، لأن
~~الميت إنما أوصى
# إليه معتمدا على رأيه وأمانته وكفايته في تصرفاته وهؤلاء ليسوا كذلك .
~~أما الفاسق فلاتهامه
# بالخيانة ، وأما الكافر فللعداوة الدينية الباعثة له على ترك النظر
~~للمسلم ، وأما العبد فلتوقف
# تصرفه على إجازة مولاه وتمكنه من حجره بعد ذلك فيخرجهم القاضي ويقيم من يقوم
# بمصالح الميت ، لأن القاضي نصب ناظرا للمسلمين ، ألا يرى أنه لو لم يوص
~~إلى أحد
# فللقاضي أن يقيم وصيا كذا هذا .
# قال : ( وإن أوصى إلى عبده وفي الورثة كبار لم تصح ) لأن للكبير بيعه أو
~~بيع نصيبه
# فيعجز عن الوصية لأن المشتري يمنعه فلا تحصل فائدة الوصية ( وإن كانوا
~~صغارا جازت )
# وقالا : لا تجوز وهو القياس لأن الرق ينافي الولاية ، وفيه إثبات ولاية
~~المملوك على
# المالك ، وهو قلب المشروع وعكس الموضوع . ولأبي حنيفة أنه أهل للولاية
~~مخاطب مستبد
# بالتصرف فيكون أهلا للوصية ، ولا ولاية عليه لأنهم لا يملكون بيعه وإن
~~كانوا ملاكا ، وليس
# لهم منعه ولا منافاة وصار كالمكاتب ، وإن أوصى إلى صبي أو عبد أو كافر
~~فلم يخرجهم
# القاضي حتى بلغ أو أعتق أو أسلم ، فالوصية ماضية لزوال الموجب من العزل ،
~~إلا أن يكون
# غير أمين لما بينا ، وإن أوصى إلى مكاتبه جاز لوجود الأهلية والقدرة على
~~إنفاذ الوصية ، فإن
# أدى عتق وهو على وصيته ، وإن عجز رد في الرق فحكمه حكم العبد ، وقد بيناه .
# قال : ( وليس لأحد الوصيين أن يتصرف دون صاحبه ) وقال أبو يوسف : لكل واحد
# منهما أن ينفرد بالتصرف في جميع الأشياء ، لأن الوصية خلافة ، وذلك إنما
~~يكون إذا ثبت
# للخليفة مثل ما كان للمستخلف . ولهما أن الموصي ما رضي إلا برأيهما ،
~~وهذا لأن الولاية
# إنما تثبت بتفويضه فيراعي وصفه وهو الاجتماع ، وفي اجتماع رأيهما مصلحة
~~فيتقيد به لأنه PageV05P074
~~"""""" صفحة رقم 75 """"""
# شرط مفيد ، بخلاف الأشياء المستثناة لأنها ضروريات ms864 ، والضروريات مستثناة
~~وهي تجهيز
# الميت ومؤونة الصغار من طعامهم وكسوتهم والخصومة ورد الوديعة والمغصوب وقضاء
# الديون وعتق عبد بعينه وتنفيذ وصية بعينها ؛ أما تجهيز الميت لأن في
~~تأخيره فساده حتى كان
# للجار فعله ، وكذا مؤونة الصغار لأنه يخاف عليهم جوعا وعريا ، والخصومة
~~لا يمكن
# الاجتماع عليها وباقي الصور الاجتماع والانفراد فيه سواء لأنها لا تحتاج
~~إلى الرأي ، وكذا رد
# المشتري شراء فاسدا وحفظ الأموال وقبول الهبة ، لأن في التأخير خوف
~~الفتنة ، وكذلك
# جميع الأموال الضائعة وقبول ما يخشى عليه التلف .
# قال : ( ولو مات أحدهما أقام القاضي مكانه آخر ) أما عندهما فظاهر لأن
~~الواحد لا
# ينفرد بالتصرف عندهما . وأما عند أبي يوسف فلأن الواحد وإن كان يملك
~~التصرف لكن
# الموصي قصد أن يخلفه اثنان في حقوقه ، وقد أمكن تحقيق قصده بنصب وصي آخر
# فينصب ، ولو أن الوصي الميت أوصى إلى الثاني فله التصرف وحده كما إذا
~~أوصى إلى آخر
# لأن رأيه باق حكما برأي وصيه ، ولهذا جاز أن يوكله حال حياته في التصرف
~~في مال الميت
# فكذا الوصية . وعن أبي حنيفة ليس له ذلك ، لأن الموصي ما رضي بتصرفه وحده
~~، بخلاف
# ما إذا أوصى إلى آخر ، لأن مقصوده حصل برأي المثنى .
# قال : ( وإذا أوصى الوصي إلى آخر فهو وصي في التركتين ) تركته وتركة
~~الميت الأول
# لأنه يتصرف بولاية مستقلة فيملك الإيصاء إلى غيره كالجد ، لأن الولاية
~~كانت ثابتة للموصي
# ثم انتقلت إلى الوصي في المال ، وإلى الجد في النفس ، والجد قام مقام
~~الأب في ولاية
# النفس فكذا الوصي في ولاية المال ، لأن الإيصاء إقامة غيره مقامه ، وعند
~~الموت كانت
# ولايته ثابتة في التركتين فكذا الوصي تحقيقا للاستخلاف ، وكذلك لو أوصى
~~إلى رجل في
# تركة نفسه وقد حضرته الوفاة يصير وصيا في التركتين في ظاهر الرواية ، لأن
~~تركة موصيه
# تركته لأن له ولاية التصرف فيها ، وروي عنهما أنه يقتصر على تركته لأنه
~~نص عليها وجوابه
# ما مر . قال : ( ويجوز للوصي أن يحتال بمال اليتيم إن كان أجود ) بأن كان
~~أملأ أو أيسر ms865
# قضاء وأعجل وفاء لأنه أنظر لليتيم والولاية نظرية ولهذا لا يجوز بيعه
~~وشراؤه بما لا يتغابن
# إذ لا نظر له فيه ، بخلاف الغبن اليسير لأنه لا يمكن الاحتراز عنه ، ففي
~~اعتباره سد باب
# التصرفات .
# قال : ( ويجوز بيعه وشراؤه لنفسه إن كان فيه نفع للصبي ) بأن اشترى بأكثر
~~من القيمة أو
# باعه بأقل منها ، وقالا : لا يجوز قياسا على الوكيل . وله أنه قربان مال
~~اليتيم بالتي هي أحسن PageV05P075
~~"""""" صفحة رقم 76 """"""
# فيجوز بالنص وصار كالأب . قال : ( وليس للوصي أن يقترض مال اليتيم وللأب
~~ذلك ) لأن
# الأب يملك شراء مال الصبي بمثل قيمته ، ولا كذلك الوصي ، وكذلك الأب له
~~أن يأخذ من
# مال الصبي عند حاجته بقدر حاجته ، ولا كذلك الوصي ( وليس لهما إقراضه ،
~~وللقاضي ذلك )
# لأن القرض تبرع ابتداء معاوضة انتهاء ، فجعل معاوضة في القاضي لقدرته على
~~الاستخلاص
# بواسطة الحبس وغيره تبرعا في حق غيره لعجزه نظرا واحتياطا في مال اليتيم .
# قال : ( والوصي أحق بمال اليتيم من الجد ) لأنه انتقلت إليه ولاية الأب
~~بالإيصاء إليه ،
# فكانت ولاية الأب قائمة حكما ، ولأن اختياره الوصي مع علمه بالجد دليل أن
~~تصرفه أنظر
# من تصرف الجد فكان أولى ؛ فإن لم يوص الأب فالولاية للجد لأنه أقرب إليه
~~وأشفق على
# بنيه فانتقلت الولاية إليه ، ولهذا ملك النكاح مع وجود الوصي ، وإنما
~~يقدم الوصي في المال
# لما بينا ، ووصي الجد كوصي الأب ، لأن الجد بمنزلة الأب عند عدمه فكذا
~~وصيه . قال :
# ( وشهادة الوصي للميت لا تجوز ) لأنه ثبت لنفسه ولاية القبض ( وعلى الميت
~~تجوز ) إذ لا
# تهمة في ذلك .
# ( وتجوز للورثة إن كانوا كبارا ولا تجوز إن كانوا صغارا ) أما الشهادة
~~للكبار ، قال أبو
# حنيفة : إن كانت في مال الميت لا تجوز وفي غيره تجوز . وقالا : تجوز في
~~الوجهين لأنه لا
# ولاية لهما عليه فلا يثبتان لأنفسهما ولاية التصرف فلا تهمة ، بخلاف
~~الصغار لأنهما يثبتان
# لهما ولاية التصرف في المشهود به . ولأبي حنيفة أنهما يثبتان لهما ولاية
~~الحفظ وولاية بيع
# المنقول عند غيبة الوارث فتحققت التهمة ms866 بخلاف ما إذا شهدا في غير التركة
~~لأنه لا ولاية
# لهما في غيرها . وأما الشهادة للصغار فلا تجوز بحال للتهمة على ما بينا ،
~~وإن أوصى إلى
# رجل إلى أن يقدم فلان فإذا قدم فهو الوصي أو إلى أن يدرك ولدي فهو كما
~~قال ، لأنها في
# معنى الوكالة ، ولأن الوصية مؤقتة شرعا ببلوغ الأيتام أو إيناس الرشد ،
~~فجاز أن تكون مؤقتة
# شرطا ؛ ولو أوصى إلى رجل في ماله كان وصيا فيه وفي ولده ؛ والوصي في نوع
~~يكون وصيا
# في جميع الأنواع ، لأنه لولا ذلك لاحتجنا إلى نصب آخر ، والموصي قد اختار
~~هذا وصيا في
# بعض أموره فيجعله وصيا في الكل أولى من غيره لأنه رضي بتصرف هذا في البعض ولم
# يرض بتصرف غيره في شيء أصلا ؛ وإذا ادعى الوصي دينا على الميت ولا بينة
~~له أخرجه
# القاضي من الوصية لأنه يستحل أخذ مال اليتيم ، وقيل إن ادعى شيئا بعينه
~~أخرجه وإلا فلا ؛
# والمختار أن يقول له القاضي : إما أن تقيم البينة وتستوفي أو تبرئه وإلا
~~أخرجتك من الوصية ،
# فإن أبرأه وإلا أخرجه وأقام غيره ؛ وللوصي أن يدفع المال مضاربة ، ويعمل
~~فيه هو مضاربة ، PageV05P076
~~"""""" صفحة رقم 77 """"""
# لأنه قائم مقام الأب ، وللأب هذه التصرفات فكذا الوصي ، فإن عمل بنفسه
~~أشهد على ذلك ،
# لأن له أن يتجر في مال الصغير .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' ابتغوا في مال اليتامى خيرا ' فإذا أراد أن
~~يستوجب طائفة
# من المال لنفسه بالمضاربة احتاج إلى الإشهاد نفيا للتهمة . وعن محمد إن
~~لم يشهد فما عمله
# للورثة لأنه هو الظاهر فلا يترك إلا بدليل وهو الإشهاد ، وللوصي أن يأكل
~~من مال اليتيم إذا
# كان محتاجا ، ويركب دابته إذا ذهب في حاجته ، قال تعالى : ) ومن كان
~~فقيرا فليأكل
# بالمعروف ( [ النساء : 6 ] . وروي عن أبي يوسف لو طمع السلطان في مال
~~اليتيم فصالحه
# الوصي من مال اليتيم على أقل مما طمع لم يضمن لأنه مأمور بحفظ مال اليتيم
~~ما أمكنه وقد
# أمكنه بهذا الطريق .
# فصل
# ( وتجوز الوصية بخدمة عبده وسكنى داره ms867 وبغلتهما أبدا ومدة معلومة ) لأن
~~المنافع يصح
# تمليكها حال الحياة بعوض وغير عوض ، فكذا بعد الممات للحاجة إلى ذلك
~~كالأعيان ؛ ثم
# إن الموصى له يتملكها على ملك الموصي كما قلنا في الوقف ، وتجوز مؤقتا
~~ومؤبدا كما في
# الإعارة والإجارة لأنها تمليك . قال : ( فإن خرجا من الثلث استخدم وسكن
~~واستغل ) لأن
# الثلث حق الموصي فلا تزاحمه الورثة فيه ، وهذا لأن الوصية بالمنفعة تمليك
~~الرقبة في حق
# ملك المنفعة ، لأنه لا يمكنه الانتفاع بالعين إلا بصيرورته أخص بملك
~~الرقبة كالإجارة فكانت
# وصية بملك الرقبة في حق الانتفاع لا مطلقا ( وليس له أن يؤاجرهما ) لأنه
~~ملك المنفعة بغير
# عوض فلا يملك تمليكها بعوض كالعارية ، هذا لأن التمليك بعوض أقوى وألزم ،
~~والأضعف
# لا يتناول الأقوى .
# قال : ( وإن لم يكن له مال غيرهما خدم الورثة يومين والموصى له يوما )
~~لأنه لا يمكنه
# أن يخدمهم جملة واحدة ، فالمهايأة فيه تقع على الأيام كما ذكرنا لأن حقه
~~في الثلث وحقهم
# في الثلثين كالوصية بالعين ، وهذا لأنه لا يمكن منع الجميع عن الورثة كما
~~لا يملك الوصية
# بجميع العين ؛ وإذا تقررت الوصية بالثلث وجبت المهايأة بالحصص كما قلنا .
~~قالوا :
# والأعدل في الدار أن تقسم أثلاثا تسكن الورثة الثلثين والموصى له الثلث ،
~~لأنه فيه التسوية PageV05P077
~~"""""" صفحة رقم 78 """"""
# بينهما في الانتفاع زمانا وذاتا ، وفي المهايأة ذاتا لا زمانا بخلاف
~~العبد فإنه لا يتجزى فلا
# يمكن قسمته فتعينت المهايأة ، فإن كان له مال آخر لكن لا يخرج من الثلث
~~فعلى هذا
# الاعتبار يخدم الموصى له على قدر ثلث التركة والباقي للورثة مثاله : إذا
~~كان العبد نصف
# التركة فإنه يخدم الموصى له يومين والورثة يوما ، لأن ثلثي العبد ثلث
~~التركة فصار الموصى
# به ثلثي العبد وثلثه للورثة فيقسم كما ذكرنا ، وعلى هذا الاعتبار تخرج
~~بقية مسائله .
# قال : ( فإن مات الموصى له عاد إلى الورثة ) لأن الموصى له استوفى ما
~~أوصى له به
# من المنافع على ملك الموصي كما بينا ، فلو انتقلت إلى ورثته كان ابتداء
~~استحقاق من غير
# رضي فلا يجوز ms868 ، وإذا كانت على ملك الموصي تنتقل إلى ورثته كسائر أمواله ؛
~~ولو أوصى
# بغلتهما فاستخدم بنفسه وسكن ، قيل يجوز لاستواء الغلة والمنفعة في
~~المقصود ، وقيل لا
# يجوز وهو الأصح لأن الغلة دراهم أو دنانير والوصية بهما حصلت وهو استوفى
~~المنافع ،
# وهما غير متفاوتان في حق الورثة فإنه لو ظهر على الموصي دين أمكنهم
~~استرداد الغلة وإيفاء
# الدين ، ولا يمكنهم استرداد المنفعة بعد استيفائها فكان هذا أولى ، وليس
~~للورثة بيع الثلثين .
# وعن أبي يوسف جوازه لأنه خالص حقهم . وجه الظاهر أن حق الموصى له ثابت في سكنى
# الجميع لو ظهر له مال آخر تخرج الدار من الثلث وله حق المزاحمة في
~~الثلثين لو خرب
# الثلث الذي في يده ، والبيع يبطل ذلك فيمنعون عنه . ولو أوصى لرجل بخدمة
~~عبده ولآخر
# برقبته وهو يخرج من الثلث فهو كما أوصى لأنه أوجب لكل واحد منهما شيئا
~~معلوما حيث
# عطف أحدهما على الآخر فصار كحالة الانفراد وحكم الموصى له بالرقبة مع
~~صاحب الخدمة
# كالوارث مع صاحب الخدمة .
# قال : ( ومن أوصى بثمرة بستانه فله الثمرة الموجودة عند موته ، وإن قال
~~أبدا فله ثمرته
# ما عاش ، ولو أوصى بغلة بستانه فله الحاضرة والمستقبلة ) لأن الثمرة اسم
~~للموجود عرفا فلا
# ينتظم المعدوم إلا بدليل آخر ، وقوله أبدا صريح في إرادته فينتظمه ، إذ
~~لو لم ينتظمه لم يبق
# للتأبيد فائدة . أما الغلة فينتظم الموجود وما سيوجد مرة بعد أخرى عرفا ،
~~يقال فلان يأكل من
# غلة بستانه وأرضه وداره ، ويراد به الموجود وما سيوجد عرفا فافترقا .
# قال : ( وإن أوصى بصوف غنمه أو بأولادها أو بلبنها فله الموجود عند موته
~~، قال : أبدا
# أو لم يقل ) لأن الوصية تمليك عند الموت على ما عرف فيعتبر وجوده عند ذلك
~~، وهذا لأن
# القياس يأبى تمليك المعدوم لعدم قبوله لذلك ، إلا أن الشرع ورد بورود
~~العقد على الغلة PageV05P078
~~"""""" صفحة رقم 79 """"""
# والثمرة المعدومة في المساقاة والإجارة فقلنا بجوازه في الوصية أيضا
~~بالقياس ، وبل أولى لأن
# باب الوصية أوسع ، أما الولد والصوف واللبن لم يرد فيها شيء ms869 في المعدوم
~~وإنما ورد في
# الموجود تبعا في عقد البيع ومقصودا في الخلع فكذا في الوصية يجوز في
~~الموجود دون
# المعدوم اتباعا لمورد الشرع ، ولو أوصى بغلة عبده وغلة داره في المسكين
~~جاز ، وبسكنى
# داره أو بخدمة عبده لهم لا يجوز إلا لواحد بعينه ، لأنه لا يمكن سكنى
~~الدار واستخدام العبد
# إلا بالمرمة والنفقة ، ولا يمكن القضاء على واحد منهم فتعذر تنفيذ الوصية
~~فبطلت . أما الغلة
# يمكن ترميم الدار والنفقة على العبد من الغلة فوجب تنفيذها .
# قال : ( والعتق في المرض والهبة والمحاباة وصية ) تعتبر من الثلث لأنها
~~تبرعات في
# المرض بما تعلق به حق الورثة فتعتبر من الثلث لما بينا .
# قال : ( والمحاباة إن تقدمت على العتق فهي أولى ، وإن تأخرت شاركته )
~~وقالا : العتق
# أولى كيف كان . وصورة المحاباة : أن يبيع المريض ما يساوي مائة بخمسين ،
~~أو يشتري ما
# يساوي خمسين بمائة فالزائد على قيمة المثل في الشراء والناقص في البيع
~~محاباة وهي كالهبة
# في المرض فاعتبرت وصية . وفيه أربع مسائل : إحداها أن يحابي ثم يعتق .
~~والثانية أن يعتق
# ثم يحابي . والثالثة أن يعتق ثم يحابي ثم يعتق . والرابعة أن يحابي ثم
~~يعتق ثم يحابي . فإن
# خرج الكل من الثلث نفذت ولا كلام فيها ولا خلاف ، وإن لم يخرج من الثلث ، ففي
# المسألة الأولى تنفذ المحاباة ، فإن فضل شيء فللعتق ، وقالا بالعكس ؛ وفي
~~المسألة الثانية
# يشتركان ، وقالا : ينفذ العتق فإن فضل شيء فللمحاباة ؛ وفي الثالثة يصرف
~~نصف الثلث
# للمحاباة لأنها تشارك العتق الأول عنده ، ثم ما أصاب العتق الأول قسم
~~بينه وبين الآخر
# نصفين ؛ وفي الرابعة الثلث بين المحاباتين لاستوائهما ، ثم ما أصاب
~~الثانية قسم بينها وبين
# العتق لتقدمه عليها فيشاركها ، وقالا : العتق أولى بكل حال . لهما أن
~~العتق لا يلحقه الفسح
# ويلحق بالمحاباة فكان أولى . والتقدم في الذكر لا يوجب التقدم في الثبوت
~~فلا اعتبار به .
# وفي أثر ابن عمر رضي الله عنهما إذا كان في الوصايا عتق بدئ به . ولأبي
~~حنيفة أن
# المحاباة أقوى لأنها تثبت في ضمن عقد ms870 المعاوضة فكان تبرعا معنى لا صورة ،
~~والإعتاق
# تبرع صورة ومعنى ، والمعاوضات أقوى من التبرعات ، فإذا وجدت المحاباة
~~أولا وهي أقوى
# لا يزاحمه الأضعف بعدها لقوته وسبقه ، إلا أن العتق إذا تقدم وهو لا يقبل
~~النقض تعارضا
# فيستويان فيشتركان .
# قال زفر : ما بدأ به الموصي منهما فهو أولى لأن بدايته دليل أن اهتمامه
~~به أكثر فكان
# غرضه تقدمه فيتبع غرضه ، وجوابه ما تقدم . ولو مات وترك عبدا فقال للوارث
~~: أعتقني PageV05P079
~~"""""" صفحة رقم 80 """"""
# أبوك ، وقال آخر : لي على أبيك ألف درهم ، فقال صدقتما سعى العبد في
~~قيمته ؛ وقالا :
# يعتق من غير سعاية ، لأن العتق والدين ظهرا معا في الصحة بتصديق الوارث
~~بكلام واحد .
# والعتق في الصحة لا يوجب السعاية وإن كان على المعتق دين . وله أن الدين
~~أقوى لأنه
# يعتبر من جميع المال ، والإقرار بالعتق في المرض يعتبر من ثلث المال ،
~~وكان ينبغي أن
# يبطل العتق إلا أنه لا يبطل بعد وقوعه فأبطلناه معنى بإيجاب السعاية .
# قال : ( ومن أوصى بحقوق الله تعالى قدمت الفرائض ) لأنها أهم من النوافل ، لأن
# الفرائض تخرجه عن العهدة ، والنوافل تحصل له زيادة الثواب ، والأول أولى
~~، فالظاهر أنه
# أراد الأهم والأولى ( وإن تساوت ) بأن كان الكل فرائض ( قدم ما قدمه
~~الموصي إن ضاق
# الثلث عنها ) لأن الظاهر أنه بدأ بالأهم ، وقيل يبدأ بالحج ثم بالزكاة
~~لأنه يؤدى بالمال
# والنفس ، وقيل بالزكاة ثم بالحج لأنه تعلق بها حق العباد فكانت أولى ، ثم
~~بعدهما الكفارات
# لأنهما أقوى منها في الفرضية والوعيد على الترك ، ثم صدقة الفطر بعد
~~الكفارات ، لأن
# الكفارات عرف وجوبها بالقرآن وصدقة الفطر بالسنة ، ثم الأضحية لأن صدقة
~~الفطر مجمع
# على وجوبها والأضحية مختلف فيها ( وما ليس بواجب يقدم ما قدمه الموصي )
~~لما مر .
# فصل
# ( ومن أوصى بثلث ماله لرجل ولآخر بسدسه فالثلث بينهما أثلاثا ) لأن الثلث ضعف
# السدس ، فقد أوصى لأحدهما بسهمين وللآخر بسهم ( ولو أوصى له بثلثه ولآخر
~~بثلثه أو
# بنصفه أو بجميعه فالثلث بينهما نصفان ) وهذا كله إذا لم تجز الورثة . أما
~~الأولى فبالإجماع ms871
# لاستوائهما في قدر الوصية والثلث لا يتسع لهما فيستويان فيه . وأما
~~الثانية والثالثة فمذهب
# أبي حنيفة ( ولا يضرب الموصى له وبما زاد على الثلث ) عنده ( إلا في
~~المحاباة والسعاية
# والدراهم المرسلة ) وقالا : يضرب لكل واحد بقدر ما أوصى له كما إذا أجازت
~~الورثة ، فإنه
# يقسم الكل على قدر ما أوصى لهما كذلك ههنا ، فيقسم الثلث عندهما في
~~المسألة الثانية
# على خمسة ، ثلثه للموصى له بالنصف ، وسهمان للموصى له بالثلث .
# وفي المسألة الثالثة على أربعة : ثلاثة للموصى له بالجميع ، وسهم لصاحب
~~الثلث ،
# وهذا لأن الموصي قصد تفضيل البعض في الوصية فوجب اعتباره ما أمكن ، وقد أمكن PageV05P080
~~"""""" صفحة رقم 81 """"""
# بطريق الضرب كما ذكرنا ، ولا ضرر على الورثة في ذلك فيصار إليه . وله أن
~~الوصية فيما
# زاد على الثلث باطلة في حق الاستحقاق عند عدم الإجازة لكونها وصية بما لا يستحقه
# فبطل حق الضرب ضرورة عدم الاستحقاق ، وإنما قصد التفضيل بناء على
~~الاستحقاق
# والإجازة بدليل إضافته الوصية إلى جميع المال وقد بطل الاستحقاق والإجازة فيبطل
# التفضيل ، كالمحاباة الثابتة في ضمن البيع إذا بطل البيع تبطل المحاباة ،
~~بخلاف الفصول
# الثلاثة ، لأن الوصية بالألف المرسلة والمحاباة لم تقع على حق الورثة
~~قطعا لجواز نفاذها
# بأن يظهر له مال فتخرج من ثلثه بدون الإجازة ، والوصية بالعتق وصية
~~بالسعاية ، وهي
# كالدراهم المرسلة ، بخلاف ما زاد على الثلث لأنه حق الورثة وإن كثرت
~~التركة . ومن
# أوصى لرجل بثلث ماله إلا شيئا أو إلا قليلا فله نصف الثلث بيقين وبيان
~~الزيادة عليه إلى
# الورثة لأنها مجهولة .
# قال : ( وإن أوصى بسهم من ماله فله السدس ) عند أبي حنيفة في رواية
~~الجامع الصغير
# فإن قال فيه : له أخس سهام الورثة إلا أن ينقص من السدس فيتم له السدس
~~ولا يزاد عليه
# فكان حاصله أن له السدس . وعلى رواية كتاب الوصايا : له أخس سهام الورثة
~~ما لم يزد
# على السدس . وقالا : له أخس السهام إلا أن يزيد على الثلث فيكون له الثلث
~~. لهما أن
# السهم اسم لما يستحقه الورثة عرفا وشرعا ms872 ، وأقل السهام متيقن ، وما زاد
~~عليه مشكوك ، ولا
# يزاد على الثلث لأن الثلث موضع الوصية عند عدم الإجازة . وله ما روى ابن
~~مسعود رضي
# الله عنه أن رجلا أوصى بسهم من ماله ، فقضى رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام في ذلك
# بالسدس ، ولأن السهم يذكر ويراد به السدس لغة . قال إياس : السهم في
~~اللغة السدس ،
# ويذكر ويراد به سهم من سهام الورثة فيعطى الأقل منهما احتياطا . فلو مات
~~وترك امرأة وابنا
# فللموصى له الثمن على رواية كتاب الوصايا فيزاد على ثمانية فيكون له تسع
~~، وفي رواية
# الجامع له السدس . ولو ترك امرأة وأخا لأبوين فعنده السدس وعندهما الربع
~~ويصير خمسا ؛
# ولو ترك ابنين فعنده له السدس ، وعندهما الثلث ؛ ولو أوصى لرجل بسهم من
~~ماله ثم مات
# ولا وارث له فله النصف لأن بيت المال بمنزلة ابن فصار كأن له ابنين ولا
~~مانع من الزيادة
# على الثلث فصح .
# قال أبو يوسف : لو أوصى لعبده بجزء أو بنصيب أو بطائفة من ماله لا يعتق ؛ ولو
# أوصى بسهم من ماله عتق ، لأن السهم عبارة عن السدس أو عن أخس السهام ،
~~وأنه معلوم
# فتنفذ الوصية في جزء منه . أما الجزء والنصيب ليس بمعلوم فلا تنفذ فيه
~~الوصية إلا بإعطاء
# الورثة ما شاؤوا .
# قال : ( ولو أوصى بجزء أعطاه الوارث ما شاء ) وكذلك النصيب والشقص والبعض
# لأنه اسم لشيء مجهول ، والوارث قائم مقام الموصى فكان البيان إليه . قال :
PageV05P081
# """""" صفحة رقم 82 """"""
# ( ولو أوصى بمثل نصيب ابنه وله ابنان فله الثلث ) لأنه إذا أخذ الثلث كان
~~مثل نصيب ابنه ،
# ولو أخذ النصف كان أكثر ، ولو أوصى بنصيب ابنه فهي باطلة لأنه وصية بمال
~~الغير لأن
# نصيب الابن ما يصيبه بعد موت الأب ، بخلاف المثل لأن مثل الشيء غيره .
# قال : ( ومن أوصى بثلث دراهمه أو ثلث غنمه فهلك ثلثاها وبقي ثلثها وهي
~~تخرج من
# ثلثه فله جميعه ، وكذا المكيل والموزون والثياب من جنس واحد ، وإن كانت
~~مختلفة فله ثلث
# الباقي ، وكذلك العبيد والدور ) وقال زفر : له ثلث الباقي في ms873 الجميع لأن
~~الكل مشترك بينهما ،
# فما هلك يهلك على الحقين ، وما يبقى يبقى عليهما كسائر الأموال المشتركة
~~وكما في
# الأجناس المختلفة . ولنا أن الوصية تعلقت بالباقي لأنه يجوز أن يستحقه
~~الموصى له بالقسمة
# مع الورثة لو قسم قبل الهلاك لأنه مما تجري فيه القسمة جبرا وأنه إفراز
~~فيه ، وكل ما تعلقت
# به الوصية وهو يخرج من ثلث المال فهو للموصى له ولا التفات إلى ما هلك ،
~~ألا ترى أنه
# لو أوصى له بثلث شيء بعينه كالدابة والدار والعبد فاستحق ثلثاه كان له
~~الثلث الباقي ، ولا
# كذلك الأجناس المختلفة لأنه لا يجوز أن يستحق الموصى له الباقي بالقسمة ،
~~فلم تكن
# الوصية متعلقة به لأن القسمة لا تجري فيه جبرا ، ولو كانت تكون مبادلة
~~فلا يكون له إلا
# ثلث الباقي ضرورة المبادلة ، وهذا ظاهر في الأجناس المختلفة ، إذ لا خلاف
~~في عدم قسمة
# الجبر فيها ؛ وأما الدور المختلفة والرقيق فكذلك عند أبي حنيفة لأنها لا
~~تقسم عنده ؛ وأما
# على قولهما قالوا : ينبغي أن تكون كالثياب والغنم لأنها تقسم عندهما ،
~~وقيل : لا . أما الدور
# فإنها تقسم عندهما إذا رأى القاضي ذلك مصلحة فكان في معنى القسمة أضعف
~~مما يقسم
# بكل حال . وأما الرقيق فإنه وإن كان يقسم عندهما لكن التفاوت بينهما فاحش فصار
# كجنسين .
# قال : ( ومن أوصى بثلثه لزيد وعمرو وعمرو وميت فالثلث لزيد ) لأن عمرا
~~إنما يزاحم لو
# كان حيا ، أما الميت لا يزاحم فبقي الثلث لزيد بلا مزاحم بقوله : ثلث
~~مالي لزيد ، ولغا قوله
# وعمرو . وعن أبي يوسف إن علم بموت عمرو فكذلك لأنه علم أن ذكر عمرو لغو ، وإن لم
# يعلم لزيد نصف الثلث ، لأن من زعمه أن الوصية بينهما وأنه إنما أوصى لزيد
~~بنصف الثلث
# فيكون كما زعم ، ( ولو قال : بين زيد وعمرو فنصفه لزيد ) لأن اللفظ يقتضي
~~التنصيف
# بينهما ، ألا يرى أنه لو قال : ثلث مالي لزيد وسكت كان جميع الثلث له ؟
~~ولو قال : بين زيد
# وسكت لا يستحق جميعه .
PageV05P082
# """""" صفحة رقم 83 """"""
# قال : ( ومن أوصى لرجل بألف ms874 من ماله وله مال عين ودين ، والألف يخرج من ثلث
# العين دفعت إليه ) لأنه أمكن تنفيذ الوصية من الثلث الذي هو محلها من غير
~~إضرار بالورثة
# فينفذ ( وإن لم يخرج من العين أخذ ثلث العين وثلث ما يحصل من الدين حتى
~~يستوفيها ) لأن
# التركة مشتركة بينهم فيشتركان في العين والدين بقدر حصصهما ، لأن العين
~~خير من الدين ،
# فلو اختص به أحدهما تضرر الآخر فكان العدل فيما ذكرنا .
# قال : ( ومن أوصى بثلثه لفلان وللمساكين ، فنصفه لفلان ونصفه للمساكين ) وقال
# محمد : ثلثاه للمساكين ، وأصله أن اسم المساكين عنده يتناول الاثنين
~~فصاعدا ، لأن الوصية
# أخت الميراث ، والجمع في باب الميراث يتناول الاثنين فصاعدا فكذا هذا .
~~وعندهما يتناول
# الواحد فصاعدا ، لأن الألف واللام تقتضي الجنس ، ومتى تعذر الصرف إلى
~~الجنس يصرف
# إلى الأدنى وهو واحد كاليمين في شرب الماء وتزويج النساء وكلام الناس
~~فإنه يحنث بشرب
# قطرة وتزويج امرأة وكلام واحد ، وههنا تعذر صرفه إلى الجنس لأنهم لا
~~يحصون فيصرف
# إلى الأدنى وهو الواحد ، وعلى هذا لو أوصى بثلثه للمساكين فعند محمد لا
~~يجوز صرفه إلى
# واحد . وعندهما يجوز لما مر . ولو أوصى بثلث ماله لفلان وللفقراء
~~والمساكين قال أبو
# حنيفة رحمه الله : سهم لفلان وسهم للمساكين وسهم للفقراء ، لأن الفقراء
~~والمساكين صنفان
# فكأنه أوصى لثلاثة . وعند أبي يوسف رحمه الله : سهم لفلان وسهم للفقراء
~~والمساكين
# لأنهما صنف واحد من حيث المعنى ، إذ كل واحد من الاسمين ينبئ عن الحاجة . وعند
# محمد رحمه الله : يقسم على خمسة أسهم : سهم لفلان ، ولكل صنف سهمان لما مر .
# قال : ( ولو أوصى لرجلين كل واحد منهما بمائة ثم قال الآخر : أشركتك
~~معهما فله
# ثلث كل مائة ) تحقيقا للشركة ، إذ الشركة تقتضي المساواة . ولو أوصى لرجل
~~بمائة ولآخر
# بخمسين ثم قال لآخر : أشركتك معهما ، فله نصف ما لكل واحد ، لأنه تعذر
~~المساواة بين
# الكل لتفاوت المالين فحملناه على مساواة كل واحد منهما عملا بلفظ الشركة
~~بقدر الإمكان .
# قال : ( ولو قال لورثته : لفلان علي دين فصدقوه يصدق إلى الثلث ) أي ms875 إذا
~~ادعى أكثر من ذلك
# وكذبه الورثة لأنه إقرار بمجهول فلا يصح إلا بالبيان ، فعلمنا أنه قصد
~~تقديمه على الورثة
# فأمضينا قصده وجعلناه وصية فتكون مقدرة بالثلث . قال : ( وإن أوصى لأجنبي ووارث
# فالنصف للأجنبي وبطل نصف الوارث ) لأنه أوصى بما يملك وما لا يملك فيصح
~~فيما يملك PageV05P083
~~"""""" صفحة رقم 84 """"""
# وتبطل في الآخر ، بخلاف الوصية للحي والميت لأن الميت ليس أهلا للتمليك
~~فلا يكون
# مزاحما . أما الوارث أهل حتى يصح بإجازة باقي الورثة فيصلح مزاحما .
# فصل
# ( ومن أوصى لجيرانه فهم الملاصقون ) عند أبي حنيفة وزفر رحمهما الله ،
~~وهو القياس
# لأنه من المجاورة ، وهي الملاصقة . قال عليه الصلاة والسلام : ' الجار
~~أحق بصقبه '
# والمراد الملازق لأن غيره لا يستحق الشفعة . وقالا : الملاصقون وغيرهم
~~ممن يصلي في
# مسجد تلك السكة ، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله ، وهو
~~الاستحسان لأنهم
# يسمون جيرانا عرفا ، يقال : جار ملاصق وغير ملاصق ، وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا
# صلاة لجار المسجد إلا في المسجد ' وفسر بكل من سمع النداء ولأن قصده البر ، وهو
# فيما ذكرناه أعم إلا أنه لا بد من الاختلاط بينهم ، وذلك باتحاد المسجد
~~والمالك والساكن
# فيه سواء ، وكذلك الذكر والأنثى والصغير والكبير والمسلم والذمي ، لأن
~~اسم الجار
# يتناولهم .
# قال : ( والأصهار : كل ذي رحم محرم من زوجته ) لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أعتق
# كل ذي رحم محرم من زوجته صفية ، وكانوا يسمون أصهار رسول الله ( صلى الله
~~عليه وسلم ) ، ويدخل فيه كل
# ذي رحم محرم من زوجة كل ذي رحم محرم منه ، فلو مات بعد زوال النكاح بطلت
# الوصية ، لأنه يشترط وجود الصهرية عند الموت وبقاؤها ببقاء النكاح . قال
~~: ( والأختان : زوج
# كل ذات رحم محرم منه ) ويدخل فيه الأقرب والأبعد والعبد والحر لتناول
~~اللفظ الجميع .
# ومن كلامهم : نعم الختن القبر . وعند أهل الللغة اختلاف في الأصهار
~~والأختان غير ما
# ذكرنا ، والعرف على ما ذكرنا والحكم به . قال : ( والأهل : الزوجة )
~~وعندهما كل من يعوله
# وتجمعه نفقته ومنزله من الأحرار دون الرقيق ، وإن كان يعوله وليس ms876 في
~~منزله لا يدخل عملا
# بالعرف . قال تعالى : ) وأتوني بأهلكم أجمعين ( [ يوسف : 93 ] ولأبي
~~حنيفة رحمه الله أن
# الحقيقة ما ذكرنا ، يقال : تأهل فلان ببلد كذا إذا تزوج بها ، وانصراف
~~الفهم إليه عند الإطلاق
# دليل الحقيقة . وقال تعالى : ) قال لأهله امكثوا ( [ القصص : 29 ] أي
~~لزوجته : وقال تعالى :
# ) فلما قضى موسى الأجل وسار بأهله ( [ القصص : 29 ] أي زوجته بنت شعيب عليه
# السلام .
PageV05P084
# """""" صفحة رقم 85 """"""
# قال : ( والآل : أهل بيته ) لأن آل فلان قبيلته التي ينسب إليها . ولو
~~أوصى لأهل بيت
# فلان يدخل فيه أبوه وجده ، لأن الأب أصل البيت . قال : ( وأهل نسبه : من
~~ينتسب إليه من
# جهة الأب ) لأن النسب إلى الآباء . قال : ( وجنسه : أهل بيت أبيه ) لأن
~~الشخص يتجنس
# بأبيه ، فابن التركي تركي ، وابن الهندي هندي . فالحاصل أن أهل البيت
~~والنسب والجنس
# والآل أقرباؤه من قبل أبيه إلى أقصى جد يجمعهم في الإسلام ، ويدخل في
~~الغني والفقير وإن
# كانوا لا يحصون ، لأن اسم القرابة يتناولهما ، والوصية للغني القريب قربة
~~لأنه صلة الرحم .
# قال : ( وإن أوصى لأقربائه أو لذوي قرابته ، أو لأرحامه ، أو لذوي أرحامه
~~، أو لأنسابه
# فهم اثنان فصاعدا من كل ذي رحم محرم منه ، غير الوالدين والمولدين ؛ وفي
~~الجد روايتان )
# وقال : يستحقه الواحد ويستوي فيه المحرم وغير المحرم والقريب والبعيد إلى
~~كل من ينتسب
# إلى أقصى أب له في الإسلام ، لأن القرابة تنتظم الكل لما روي أنه لما نزل
~~قوله تعالى :
# ) وأنذر عشيرتك الأقربين ( [ الشعراء : 214 ] صعد النبي عليه الصلاة
~~والسلام وقال : ' يا بني
# فلان ، يا بني فلان ' حتى دعا قبائل قريش ، وقال لهم : ' إني نذير لكم
~~بين يدي عذاب
# شديد ' فدل أن القرابة تتناول القريب والبعيد . وقولهما إلى أقصى أب له
~~في الإسلام
# كالعباسي والعلوي يدخل في وصيته كل من ينسب إلى العباس وإلى علي رضي الله
~~عنهما ،
# لأن الجد المسلم صار هو البيت وشرفوا به فلا اعتبار بمن تقدمه ممن لم
~~يسلم . ولأبي
# حنيفة أن قوله لذوي قرابتي اسم جمع ، والمثنى جمع من وجه لوجود الاجتماع ، ولأن ms877
# الوصية أخت الميراث ، وأقل الجمع في الميراث اثنان ، ولأن المقصود بها
~~الصلة فتختص
# بالرحم المحرم كالنفقة ، ويستوي فيه الرجال والنساء للإطلاق ، ولا يدخل
~~فيه الوالد والولد .
# قال تعالى : ) للوالدين والأقربين ( [ البقرة : 180 ] والمعطوف غير
~~المعطوف عليه ،
# وإذا لم يكن الوالد قريبا للولد لا يكون الولد قريبا له ، ولا يدخل الجد
~~والجدة وولد الولد
# من ذكر وأنثى لأنهم ليسوا أقرباء ، لأن القريب لغة : من يتقرب إلى غيره
~~بواسطة غيره ،
# وتكون الجزئية بينهما منعدمة ، وتقرب الوالد والولد بنفسه لا بغيره ،
~~والجد والحفدة الجزئية
# بينهما ثابتة ، ويشترط أن لا يكون وارثا لأن الوصية لا تصح للوارث .
# قال : ( ويعتبر الأقرب فالأقرب ) عند أبي حنيفة أيضا ( فإن كان له عم
~~وخالان فللعم PageV05P085
~~"""""" صفحة رقم 86 """"""
# النصف وللخالين النصف ) وقالا : بينهم أثلاثا ( وفي عمين وخالين الكل
~~للعمين ) وعندهما
# بينهم أرباعا . لأبي حنيفة أن الوصية أخت الميراث فيعتبر الأقرب فالأقرب
~~كما في الميراث ،
# فلا يرث الخال مع العمين ، وفي المسألة الأولى للعم النصف لأنه لا بد من
~~التثنية لما مر
# عنده فبقي الباقي للخالين . ولهما ما تقدم أن اسم القريب يتناول القريب
~~والبعيد على ما مر .
# قال : ( ولو كان له عم واحد فله نصف الثلث ) عنده ، وعندهما جميعه ( وإن
~~كان له عم وعمة
# وخال فالوصية للعم والعمة سواء ) لاستوائهما في القرابة وهي أقوى من
~~الخؤولة والعمة . وإن
# لم تكن وارثة تستحق الوصية بلفظ القرابة ، كما إذا كان القريب عبدا أو
~~كافرا .
# قال : ( وإن قال لذي قرابته أو ذي نسبه فكذلك ) الخلاف ( إلا أن الواحد
~~يستحق الكل )
# بالإجماع ، لأن لفظ ذي فرد فيستحقه الواحد ، ففي مسألة العم والخالين
~~يستحق العم الجميع
# لما قلنا ؛ ولو قال لذوي قرابته أو لأنسابه فالأقرب فالأقرب يستحق الواحد
~~الجميع إذا انفرد ،
# لأن قوله الأقرب فالأقرب خرج تفسيرا لما تقدم ، والأقرب اسم فرد ، ويدخل
~~فيه ذو الرحم
# المحرم وغيره ، لأن قوله الأقرب فالأقرب يتناول الكل ، ويثبت الاستحقاق
~~للأبعد عند عدم
# الأقرب ولا يأخذ معه عملا بقوله الأقرب فالأقرب .
# قال : ( فإن لم يكن له ذو ms878 رحم محرم بطلت الوصية ) عند أبي حنيفة خلافا لهما ،
# والأصل ما مر . قال : ( أوصى لبني فلان وهو أبو قبيلة كبني تميم فهي
~~للذكر والأنثى والفقير
# والغني وإن كانوا لا يحصون فهي باطلة ) والأصل فيه أن كل وصية يحصى عدد
~~أهلها فهي
# جائزة ، وهي بينهم بالسوية على عدد رؤوسهم الذكر والأنثى فهي سواء ،
~~ويدخل فيها الغني
# والفقير ، لأن الحق يجوز إثباته لمعين من بني آدم فإن التسليم إليه ممكن
~~، ولا دلالة على
# التخصيص فصحت الوصية ، وإن كان لا يحصى عددهم فعلى ثلاثة أوجه : أحدها أن تكون
# الوصية لا يدخل فيها غني كقوله : فقراء بني تميم أو مساكينهم فالوصية
~~صحيحة ، وتكون
# الوصية لمن قدر عليه منهم ، لأن الوصية وقعت لله تعالى والفقراء مصارفها
~~. والثاني أن يكون
# لفظ الوصية يقع للفقير والغني ولا يختص به أحدهما فهي باطلة ، كقوله بني
~~تميم لأنها تثبت
# للعباد ولا يمكن تنفيذها لجميع بني تميم لأنهم لا يحصون ، ولا يمكن
~~تنفيذها للبعض لأنه
# ليس بأولى من البعض الآخر فبطلت ، بخلاف الوجه الأول لأن الموصى له واحدا
~~، وهو الله
# تعالى .
PageV05P086
# """""" صفحة رقم 87 """"""
# الوجه الثالث أن يكون اللفظ يتناول الفقير والغني ، لكن قد يستعمل اللفظ في ذوي
# الحاجة كقوله : يتامى بني تميم ، أو عميان بني تميم ، أو زمنى بني تميم ،
~~أو أرامل بني
# تميم ، فإن كانوا يحصون فالاسم يقع على الفقير والغني وتكون الوصية لهما
~~، لأنهم معينون
# يمكن التسليم إليهم فيجري اللفظ على إطلاقه ، وإن كانوا لا يحصون كان
~~للفقراء منهم ، لأن
# هذا اللفظ يذكر ويراد به غالبا أهل الحاجة ، فإن الله تعالى ذكر اليتامى
~~في آية الخمس وأراد
# الفقراء منهم فوجب تخصيص الوصية وحملها على أهل الحاجة منهم ، ولأن
~~القرابة والثواب
# فيهم أكثر وهو المقصود غالبا ، ويستوي فيه الذكر والأنثى ، لأن الاستحقاق
~~بالعقد لا يتفضل
# فيه الذكر والأنثى كالاستحقاق بالبيع ، ولو قال : لفقراء بني فلان وهو
~~أبو قبيلة لا يحصون
# دخل مواليهم في الوصية مولى الموالاة ومولى العتاقة وحلفاؤهم ، وإن كانوا
~~بني أب ليس
# بقبيلة يختص ببني فلان ms879 من العرب دون الموالي والحلفاء ، لأنهم إذا لم
~~يحصوا فالمراد بها
# النسبة وذلك موجود في الموالي والحلفاء وإذا ذكر البنوة ممن يحصون
~~فالمراد الأولاد دون
# النسبة .
# قال : ( وإن كان أبا صلب فالوصية للذكور خاصة ) عند أبي حنيفة رحمه الله ، وكان
# يقول أولا : هم للذكور والإناث ، وهو قولهما لأنه متى اختلط الذكور
~~والإناث فخطاب
# الرجال يعم الجميع كقولهم : بنو آدم وبنو هاشم . ولأبي حنيفة رحمه الله
~~أن حقيقة اللفظ
# للذكر خاصة وما ذكره مجاز ، والعمل بالحقيقة أولى . وقال أبو حنيفة رحمه
~~الله : لو لم يكن
# لفلان ولد لصلبه يعطى ولد ولده من قبل الرجال دون الإناث ، ولا يشترك في
~~هذا النساء مع
# الرجال ، إنما هي للرجال خاصة ، بخلاف اسم الولد على ما يأتي إن شاء الله
~~تعالى .
# قال : ( ولو أوصى لأيتام بني فلان أو عميانهم أو زمناهم أو أراملهم وهم
~~يحصون فهي
# للفقراء والأغنياء ، وإن كانوا لا يحصون فللفقراء خاصة ) وقد مر ، وكذلك
~~إذا أوصى
# لمجاوري مكة فهي كالوصية للأيتام ؛ واليتيم : كل من مات أبوه ولم يبلغ
~~الحلم ، غنيا كان
# أو فقيرا ؛ والأرملة : كل امرأة بالغة فقيرة فارقها زوجها أو مات عنها ،
~~دخل بها أو لم يدخل
# من قولهم : أرمل القوم : إذا فني زادهم ، ويسمى الذكر أرملا مجازا . قال :
# كل الأرامل قد قضيت حاجتها
# فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر PageV05P087
~~"""""" صفحة رقم 88 """"""
# والأيم : كل امرأة لا زوج لها وقد جومعت حراما أو حلالا بلغت أو لم تبلغ
~~فقيرة أو
# غنية ، هكذا ذكره محمد رحمه الله ، وقوله حجة في اللغة . الشاب والفتى من
~~خمسة عشر
# سنة إلى أن يصير كهلا ، لأنه من شب إذا نما وازداد وهو في النمو إلى أن
~~يكتهل . والغلام :
# ما لم يبلغ من الغلمة وهي السكرة والغفلة لأنه ما لم يبلغ كالسكران في
~~لهوه وصباه .
# والكهل : من ثلاثين سنة ، فإذا وخطه الشيب فهو شيخ قاله الجوهري . وعن
~~أبي يوسف
# ومحمد الكهل من أربعين إلى خمسين إلا إذا غلب الشيب فهو شيخ .
# وعن أبي يوسف إذا بلغ ثلاثين وخالطه ms880 شيب فهو كهل ، وإن لم يخالطه فهو شاب ،
# والعبرة للشيب والشمط فإن الناس تعارفوا ذلك وأطلقوا الاسم عند وجود
~~العلامة .
# والكهولة من الاكتهال وهو الاكتمال ، ومنه اكتهل الزرع إذا أدرك وابيض .
~~والشيخ : من
# خمسين إلى آخر العمر . قال أبو يوسف : إن كانوا لا يحصون إلا بكتاب وحساب فهم لا
# يحصون . وقال محمد : إن كانوا أكثر من مائة لا يحصون ، والمختار أن يفوض
~~الأمر إلى
# القاضي وهو الأحوط .
# قال : ( أوصى لورثة فلان للذكر مثل حظ الأنثيين ) اعتبارا بالميراث لأن
~~اسم الورثة دل
# عليه ( وإن قال لولد فلان الذكر والأنثى فيه سواء ) لأنه لا دلالة على
~~التفضيل واللفظ يتناول
# الكل لأن الولد اسم لجنس المولود ذكرا كان أو أنثى واحدا أو أكثر ، ويدخل
~~فيه الحمل لأنه
# ولد حتى ورث ( ولا يدخل أولاد الابن مع أولاد الصلب ) لأن الولد حقيقة
~~يتناول ولد
# الصلب ، ولو كان له بنات لصلبه وبنو ابن فالوصية للبنات عملا بالحقيقة (
~~ويدخل أولاد الابن
# في الوصية عند عدم ولد الصلب ) لأن اسم الولد ينتظم ولد الصلب حقيقة وولد الولد
# مجازا ، فإذا تعذرت الحقيقة صرف إلى المجاز تحرزا عن التعطيل ( ولا يدخل
~~أولاد البنات )
# وروى الخصاف عن محمد أنهم يدخلون ، وذكر في السير الكبير : إذا أخذ أمانا
~~لنفسه ولولده
# لم يدخل فيه ولد البنات ، وجه رواية الخصاف أن الولد ينسب إلى أبويه
~~حقيقة وينسب إلى
# جده مجازا ، فإذا نسب إلى جده أب أبيه بأنه ابنه مجازا ، فكذلك ينسب إلى
~~أب أمه ، ولأن
# عيسى عليه السلام يقال له ابن آدم ولا ينسب إليه إلا من أمه . وجه الظاهر
~~أن أولاد البنات
# ينسبون إلى أبيهم ، قال :
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا
# بنوهن أبناء الرجال الأباعد PageV05P088
~~"""""" صفحة رقم 89 """"""
# وإذا نسبوا إلى آبائهم لم ينسبوا إلى أب الأم فلا يدخلون في الوصية له ،
~~ومما يدل
# عليه قوله تعالى : ) ما كان محمد أبا أحد من رجالكم ( [ الأحزاب : 40 ]
~~ولو كان ولد
# البنت ينسب إليه لكان أبا للحسن والحسين رضي الله عنهما .
# قال : ( أوصى لمواليه فهي لمن ms881 أعتقه في الصحة والمرض ولأولادهم ) من الرجال
# والنساء ، وسواء أعتقه قبل الوصية أو بعدها ، لأن الوصية تتعلق بالموت ،
~~وكل واحد من
# هؤلاء ثبت له الولاء عند الموت فاستحق الوصية لوجود الصفة فيه ، وأولادهم
~~أيضا ينسبون
# إليه بالولاء المعلق بالعتق فيدخلون معهم ، والمدبرون وأمهات الأولاد لا
~~يدخلون . وعن أبي
# يوسف أنهم يدخلون لأنهم استحقوا الحرية بسبب لا يلحقه الفسخ فنسبوا إلى الولاء
# كالمعتق . وجه الظاهر أن الوصية تستحق بالموت وهؤلاء يعتقون عقيب الموت ،
~~ويثبت لهم
# الولاء بعده ، فحال نفوذ الوصية لم يكونوا موالي فلا يدخلون فيها . ولو
~~قال لعبده : إن لم
# أضربك فأنت حر فمات قبل ضربه دخل في الوصية لأنه يعتق عند عجزه عن الضرب ،
# وذلك في آخر الجزء من أجزاء حياته فيستحق اسم الولاء عقيب الموت فيدخل في
~~الوصية .
# وأما موالي الموالاة قال أبو يوسف : إذا كان الموصي من العرب وله موالي
~~عتاقة وموالي
# موالاة ، فهم شركاء في الوصية ، لأن الاسم يشمل الكل . وقال محمد في
~~الجامع الكبير :
# الوصية لولاء العتاقة وأولادهم دون موالي الموالاة ، لأن ولاء العتاقة
~~بالعتق ، وولاء الموالاة
# بالعقد فهما معنيان متغايران فلا ينتظمهما لفظ واحد ، ومولى العتاقة ألزم
~~فيحمل عليه ،
# بخلاف الأولاد لأنهم ينسبون هم والآباء إليه بولاء واحد .
# قال : ( ولا يدخل موالي الموالي إلا عند عدمهم ) لأنهم موالي غيره حقيقة ، وهم
# بمنزلة ولد الولد مع ولد الصلب ، فإن الموالي حقيقة الذين أوقع عليهم
~~العتق ، وموالي
# الموالي ينسبون إليه مجازا ، فلا يتناولهم الاسم إلا عند عدم الموالي
~~حقيقة لما مر ، فإن
# كان له موليان فالثلث لهما ، لأن اسم الجمع في الوصايا يحمل على الاثنين
~~فصاعدا لما
# مر .
# قال : ( فإن كان له مولى واحد ومولى موالاة فالنصف لمولاه والباقي لورثته
~~) لما بينا أن
# اسم الجمع يتناول الاثنين فصاعدا ، فيستحق الواحد النصف ويسقط مولى
~~الموالاة لتعذر
# العمل بالحقيقة والمجاز فيصرف إلى الورثة ، ونظيره الوصية للولد وله ولد
~~واحد وولد ولد ،
# فللصبي نصف الثلث والباقي للورثة ، ولا شيء لولد الولد والعلة ما بينا .
PageV05P089
# """""" صفحة رقم 90 """"""
# قال : ( وإن ms882 كان له موال أعتقوه موال أعتقهم فهي باطلة ) لأن اسم الموالي
~~يتناولهما
# ومعناهما مختلف ، لأن أحدهما أنعم ولآخر أنعم عليه وليس أحدهما أولى من
~~الآخر فتعذر
# العمل بعموم اللفظ ، لأن الاسم المشترط لا ينتظم المعنيين المختلفين في
~~حالة واحدة فبقي
# الموصى له مجهولا ، وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنها جائزة وتكون للفريقين
~~لأن الاسم
# ينتظمهما ولا يدخل موالي أبيه . وقال أبو يوسف : يدخلون لأنهم مواليه
~~حكما حتى يرثهم
# بالولاء فدخلوا تحت الاسم ، وجه الظاهر أنه لم يعتقهم فلا يكونون مواليه
~~حقيقة ولم ينسبوا
# إليه بالولاء ، بخلاف ابن المولى فإنه ينسب إليه بالولاء بواسطة أبيه
~~وإنما يرثهم بالعصوبة لا
# بالولاء ، بخلاف معتق البعض لأنه ينسب إليه بالولاء .
# مسائل منثورة
# وصي باع ضيعة لليتيم من مفلس يؤجل القاضي المشتري ثلاثة أيام ، فإن نقد الثمن
# وإلا فسخ البيع نظرا لليتيم . أوصى إلى رجل بأن يضع ثلث ماله حيث أحب ،
~~فله أن يجعله
# في نفسه لأنه امتثل أمر الموصي فيجري على إطلاقه ؛ ولو قال أعطه من شئت
~~لا يعطي
# نفسه ، لأن الإعطاء لا يتحقق إلا بأخذ غيره ، والدفع والأخذ لا يتحقق من
~~الواحد ، بخلاف
# الوضع فإنه يتحقق عند نفسه ، ولو قال : تصدق عني بهذه العشرة على عشرة
~~مساكين فتصدق
# على مسكين واحد ؛ أو قال تصدق على مسكين واحد فتصدق على عشرة جاز ، لأن الصدقة
# قربة لله تعالى والمساكين مصارف كالزكاة .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة وابن سماعة عن أبي يوسف أنه لا يجوز ، وعن محمد لو
# أوصى أن يتصدق عنه بهذه الألف أو هذا الثوب أو بهذا العبد أو يهدي عنه
~~هذه البدنة ليس
# للوصي أن يتصدق بالقيمة ، والمختار أنه يجوز فيها دفع القيم كما في
~~الزكاة والصدقة ولو
# أوصى بأن يتخذ طعاما للناس بعد وفاته ويطعم الذين يحضرون التعزية ثلاثة
~~أيام ، قال الفقيه
# أبو جعفر : يجوز من الثلث للذين يحضرون التعزية من مكان بعيد ويطول
~~مقامهم عنده ،
# والأغنياء والفقراء سواء ، ولا يجوز لمن لا يطول مقامه ، وإن فعل الوصي
~~من الطعام شيئا
# كثيرا ms883 يضمن ، وإن كان قليلا لا يضمن ؛ وقيل الوصية باطلة ، والوصية
~~بالكفن والدفن وبالنقل
# من موضع إلى موضع باطلة لأن ولايته في ماله قد انقطعت بالموت ، ولو أوصى
~~بأن يطين
# قبره أو تجعل عليه قبة أو يدفع شيئا إلى من يقرأ عند قبره القرآن فالوصية
~~باطلة لأن عمارة
# القبور للأحكام مكروه ، وأخذ الشيء للقراءة لا يجوز لأنه كالأجرة ، ووصية
~~الذمي للبيعة
# والكنيسة تجوز .
# اعلم أن وصية الذمي إما إن كانت بقربة عندنا وعندهم أو عندهم أو عندنا ، أو لا
# تكون قربة أصلا ؛ فالأول مثل الوصية لبيت المقدس في عمارته ودهن مصابيحه
~~، والوصية PageV05P090
~~"""""" صفحة رقم 91 """"""
# للغزاة الذين يقاتلون من خالفهم من أهل الحرب ، فهذه صحيحة لأنها قربة في
~~الحقيقة وفي
# معتقدهم ؛ ومثال الثاني أن يوصي بداره لبيعة أو كنيسة ، أو لبناء بيعة أو
~~كنيسة ، أو أوصى أن
# تذبح خنازيره ويطعم المشركون فإنه يجوز .
# وقال أبو يوسف ومحمد : لا يجوز لأن ذلك معصية ، وفي الجواز تقريرها فلا تجوز .
# ولأبي حنيفة أن ذلك قربة في معتقدهم وقد أمرنا أن نتركهم وما يدينون ،
~~قال عليه الصلاة
# والسلام : ' اتركوهم وما يدينون ' أي يعتقدون فيجوز ذلك بناء على
~~اعتقادهم . وأما قوله بأنه
# تقرير المعصية فليس بشيء لأن ذلك لو منع لما جاز قبول الجزية لأنه تقرير
~~لكفرهم وبقائهم
# عليه ؛ ومثال الثالثة الوصية لمساجدنا بالعمارة والحج وغير ذلك فهي باطلة
~~نظرا إلى
# اعتقادهم ؛ ومثال الرابعة الوصية للنوائح والمغنيات فإنه لا يجوز لأنه
~~معصية عندنا وعندهم
# وفي جميع الأديان فلا وجه إلى الجواز ، ولو كان لقوم معلومين معينين جاز
~~بطريق التمليك
# لا بطريق الوصية والاستخلاف ، وكذلك الفصل الثالث .
# حربي دخل دارنا بأمان فأوصى بجميع ماله لمسلم أو ذمي جاز ، لأن عدم
~~الجواز بما
# زاد على الثلث إنما كان لحق الورثة ، ألا ترى أنهم لو أجازوا جاز ، وليس
~~للورثة حق محترم
# لكونهم في دار الحرب إذ هم كالأموات في أحكامنا فصار كأن لا وارث له فيصح .
PageV05P091
# """""" صفحة رقم 92 """"""
### | AUTO كتاب الفرائض
# وهي جمع فريضة فعيلة من الفرض ، وهو ms884 في اللغة : التقدير والقطع والبيان . قال
# تعالى : ) فنصف ما فرضتم ( [ البقرة : 237 ] أي قدرتم ، ويقال : فرض
~~القاضي النفقة :
# أي قدرها ، وقال تعالى : ) سورة أنزلناها وفرضناها ( [ النور : 1 ] أي
~~بيناها ، ويقال :
# فرضت الفأرة الثوب : إذا قطعته . والفرض في الشرع : ما ثبت بدليل مقطوع
~~به كالكتاب
# والسنة المتواترة والإجماع ، وسمي هذا النوع من الفقه فرائض لأنه سهام
~~مقدرة مقطوعة
# مبينة ثبتت بدليل مقطوع به فقد اشتمل على المعنى اللغوي أو الشرعي ،
~~وإنما خص بهذا
# الاسم لوجهين : أحدهما أن الله تعالى سماه به ، فقال بعد القسمة : )
~~فريضة من الله (
# [ النساء : 11 ] .
# والنبي عليه الصلاة والسلام أيضا سماه به فقال : ' تعلموا الفرائض '
~~والثاني أن الله
# تعالى ذكر الصلاة والصوم وغيرهما من العبادات مجملا ولم يبين مقاديرها ،
~~وذكر الفرائض
# وبين سهامها وقدرها تقديرا لا يحتمل الزيادة والنقصان ، فخص هذا النوع
~~بهذا الاسم لهذا
# المعنى ، والإرث في اللغة البقاء ، قال عليه الصلاة والسلام : ' إنكم على
~~إرث من إرث أبيكم
# إبراهيم ' أي على بقية من بقايا شريعته ، والوارث الباقي وهو من أسماء
~~الله تعالى : أي
# الباقي بعد فناء خلقه ، وسمي الوارث لبقائه بعد المورث . وفي الشرع :
~~انتقال مال الغير إلى
# الغير على سبيل الخلافة ، فكأن الوارث لبقائه انتقل إليه بقية مال الميت .
PageV05P092
# """""" صفحة رقم 93 """"""
# ومن شرف هذا العلم أن الله تولى بيانه وقسمته بنفسه وأوضحه وضوح النهار بشمسه
# فقال : ) يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين ( [ النساء : 11
~~] إلى آخر الآيتين ،
# وقال سبحانه : ) يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة ( [ النساء : 176 ]
~~إلى آخر الآية ، فبين
# فيها أهم سهام الفرائض ومستحقيها ، والباقي يعرف بالاستنباط لمن تأمل
~~فيها ، والنبي عليه
# الصلاة والسلام أمر بتعليمها وخص عليه فقال : ' تعلموا الفرائض وعلموها
~~الناس فإنها نصف
# العلم ، وأنها أول علم يدرس ' وفي رواية ' أول علم ينتزع من أمتي '
~~والأحاديث والآثار
# في فضله كثيرة .
# قال : ( يبدأ من تركة الميت بتجهيزه ودفنه على قدرها ، ثم تقضى ديونه ،
~~ثم تنفذ
# وصاياه من ثلث ماله ، ثم يقسم الباقي بين ورثته ) فهذه الحقوق الأربعة
~~تتعلق ms885 بتركة الميت
# على هذا الترتيب .
# أما البداية بتجهيزه ودفنه فلأن اللباس وستر العورة من الحوائج اللازمة
~~الضرورية
# وأنها مقدمة على الديون والنفقات وجميع الواجبات في حالة الحياة ، فكذا
~~بعد الممات
# وبالإجماع إلا حقا تعلق بعين كالرهن والعبد الجاني ، فإن المرتهن وولي
~~الجناية أولى به
# من تجهيزه ، لأنهما أحق بذلك في حالة الحياة من الحوائج الأصلية كستر
~~العورة والطعام
# والشراب ، فكذا بعد وفاته ، ويكفن في مثل ما كان يلبسه من الثياب الحلال
~~حال حياته
# على قدر التركة من غير تقتير ولا تبذير اعتبارا لإحدى الحالتين بالأخرى ،
~~ويقدم على
# الوصية ، لأن الوصية تبرع واللازم أولى ، وعلى الورثة لأن المال إنما
~~ينتقل إليهم عند
# غنائه ، ألا ترى أن حال حاجته وهي مدة حياته لا ينتقل إليهم ؟ قال عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' ابدأ بنفسك ثم بمن تعول ' ثم تقضى ديونه من جميع ما بقي من ماله لقوله
~~تعالى :
# ) من بعد وصية يوصي بها أو دين ( [ النساء : 11 ] وأنه يقتضي تأخر القسمة
~~عن الدين
# والوصية ، ولا يقتضي تقدم أحدهما على الآخر ، فإن من قال : أعط زيدا بعد
~~عمرو أو بكر
# لا يقتضي تقدم أحدهما على الآخر لكن يقتضي تأخر زيد عنهما في الإعطاء
~~فكانت الآية
# مجملة ، وقد بلغنا أن النبي عليه الصلاة والسلام قدم الدين على الوصية
~~فكان بيانا لحكم
# الآية ، رواه عنه علي رضي الله عنه ، ولأن الدين مستحق عليه ، والوصية
~~تستحق من جهته ،
# والمستحق عليه أولى لأنه مطالب به ، لأن فراغ ذمته من أهم حوائجه ، قال
~~عليه الصلاة PageV05P093
~~"""""" صفحة رقم 94 """"""
# والسلام : ' الدين حائل بينه وبين الجنة ' ولأن أداء الفرائض أولى من
~~التبرعات ، ثم تنفذ
# وصاياه من ثلث ماله بعد قضاء الدين ، فإن كانت الوصية بعين تعتبر من
~~الثلث وتنفذ ، وإن
# كانت بجزء شائع كالثلث والربع فالموصى له شريك الورثة يزداد نصيبه بزيادة التركة
# وينقص بنقصانها فيحسب المال ويخرج نصيب الوصية كما يخرج نصيب الوارث وتقدم
# على قسمة التركة بين الورثة لما تلونا ، فإن اللفظ يقتضي تأخر القسمة عن
~~الدين والوصية
# عملا بكلمة ' بعد ms886 ' ثم يقسم الباقي بين ورثته على فرائض الله تعالى
~~للآيات الثلاث .
# قال : ( ويستحق الإرث برحم ونكاح وولاء ) أما الرحم والنكاح فبالكتاب
~~والإجماع ،
# وأما الولاء فلما يأتي إن شاء الله تعالى ( والمستحقون للتركة عشرة أصناف
~~مرتبة : ذوو
# السهام ، ثم العصبات النسبية ، ثم السببية وهو المعتق ، ثم عصبته ، ثم
~~الرد ، ثم ذوو الأرحام ،
# ثم مولى الموالاة ، ثم المقر له بنسب لم يثبت ) وقد ذكر في الإقرار ( ثم
~~الموصى له بما زاد
# على الثلث ) وقد مر في الوصايا ( ثم بيت المال ) لأن المال متى خلا عن
~~مستحق ومالك
# فمصرفه بيت المال كاللقطة والضال ، وسنذكر لكل صنف فصلا نبين فيه حكمه إن
~~شاء الله
# تعالى . قال : ( والمانع من الإرث : الرق والقتل ، واختلاف الملتين ،
~~واختلاف الدارين حكما )
# على ما يأتيك بتوفيق الله تعالى .
# فصل في ذوي السهام
# وهم أصحاب الفروض ، وهم كل من كان له سهم مقدر في كتاب الله تعالى أو في
# سنة رسوله عليه الصلاة والسلام أو بالإجماع ، ويبدأ بهم ، لقوله عليه
~~الصلاة والسلام :
# ' ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت فلأولي عصبة ذكر ' وهم اثنا عشر نفرا :
~~عشرة من
# النسب ، واثنان من السبب . أما العشرة من النسب : فثلاثة من الرجال ،
~~وسبعة من النساء .
# أما الرجال فالأول الأب ، وله ثلاثة أحوال : الفرض المحض ، وهو السدس مع الابن
# وابن الابن وإن سفل ، قال الله تعالى : ) ولأبويه لكل واحد منهما السدس
~~مما ترك إن كان له PageV05P094
~~"""""" صفحة رقم 95 """"""
# ولد ( [ النساء : 11 ] والتعصيب المحض ، وذلك عند عدم الولد وولد الابن ،
~~قال تعالى :
# ) فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث ( [ النساء : 11 ] فعلمنا
~~أن الباقي للأب وهو آية
# العصوبة والتعصيب والفرض ، وذلك مع البنت وبنت الابن فله السدس بالفرض ، والنصف
# للبنت ، أو الثلثان للبنتين فصاعدا والباقي له بالتعصيب لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' فما أبقت
# فلأولي عصبة ذكر ' والثاني الجد .
# والمراد الجد الصحيح وهو الذي لا يدخل في نسبته إلى الميت أنثى ، وهو بمنزلة
# الأب عند عدمه على ما يذكر في بابه إن شاء الله تعالى ، ولأن ms887 اسم الأب
~~ينطلق عليه ، قال
# تعالى خبرا عن يوسف عليه السلام : ) واتبعت ملة آبائي إبراهيم وإسحق ( [
~~يوسف : 38 ]
# وإسحق جده وإبراهيم جد أبيه . والثالث الأخ لأم وله السدس وللاثنين
~~فصاعدا الثلث وإن
# اجتمع الذكور والإناث استووا في الثلث ، قال تعالى : ) وإن كان رجل يورث
~~كلالة أو امرأة
# وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في
~~الثلث (
# [ النساء : 12 ] وقرأ أبي وسعد بن أبي وقاص - وله أخ أو أخت لأم -
~~وقراءتهما كروايتهما
# عن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) فألحق بيانا له ، وعليه إجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم .
# وأما النساء فالأولى البنت ولها النصف إذا انفردت ، وللبنتين فصاعدا
~~الثلثان ، قال
# تعالى : ) فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها
~~النصف (
# [ النساء : 11 ] . قال عامة المفسرين : المراد الثنتان فصاعدا ، وفي
~~الآية تقديم وتأخير
# تقديره : وإن كن نساء اثنتين فما فوقهما ، ونظيره قوله تعالى : ) فاضربوا
~~فوق الأعناق (
# [ الأنفال : 12 ] أي الأعناق فما فوقها ، وقيل فوق زائدة في الآيتين ،
~~وعلى ذلك عامة
# العلماء ، إلا ما روي عن ابن عباس أنه قال : للواحدة النصف ، وللثنتين
~~النصف ، وما زاد
# فلهن الثلثان عملا بظاهر اللفظ ، وجوابه أنه احتمل أن يراد ما ذكر ،
~~واحتمل ما ذكرنا فوقع
# الشك فاحتجنا إلى مرجح من خارج وهو معنا في صريح السنة ، وهو ما روي أن سعد بن
# الربيع استشهد يوم أحد وترك ابنتين وأخا وامرأة ، فأخذ أخوه المال وكان
~~إذاك يرث
# الرجال دون النساء ، فجاءت زوجته إلى النبي عليه الصلاة والسلام وقالت :
~~يا رسول الله
# إن هاتين ابنتا سعد قتل يوم أحد وأخذ عمهما المال ولا ينكحان إلا ولهما
~~مال ، فقال عليه
# الصلاة والسلام : ' ارجعي فلعل الله تعالى أن يقضي في ذلك ' فنزلت هذه
~~الآية ، فبعث
# عليه الصلاة والسلام إلى عمهما أن أعطهما ثلثي المال ولأمهما ثمنه
~~والباقي لك فكانت
# أول ميراث قسم في الإسلام ، ولأن البنت تستحق الثلث مع الابن وهو أقوى
~~حالا منها PageV05P095
~~"""""" صفحة رقم 96 ms888 """"""
# فلأن تستحقه مع البنت وهي مثلها في القوة والاستحقاق كان أولى ، ولأنا
~~أجمعنا على أن
# الأختين يستحقان الثلثين ، فلأن يستحقهما البنتان وهما أقرب وألزم كان أولى .
# الثانية : بنت الابن وللواحدة النصف وللثنتين فصاعدا الثلثان ، فهن
~~كالصلبيات عند عدم
# ولد الصلب ، لأن اسم الولد ينطلق عليهن حقيقة وشرعا ، فإن كان السبب في
~~توليدهن إلا أن
# أولاد الابن يدلون إلى الميت بالابن وبسببه يرثون فيحجبون به كالجد مع
~~الأب والجدات مع
# الأم ، ولا يلزم أولاد الأم حيث يرثون مع الأم وإن كانوا يدلون بها ، لأن
~~السبب مختلف فإن
# الأم ترث بالأمومة وهي بالأخوة ولأنها تستحق جميع التركة ، وللواحدة
~~فصاعدا من بنات
# الابن السدس مع الصلبية تكملة الثلثين لما روى عبد الله بن مسعود رضي
~~الله عنه ' أن النبي
# عليه الصلاة والسلام قضى في بنت وبنت ابن وأخت للبنت النصف ولبنت الابن السدس
# تكملة الثلثين وللأخت الباقي ' وبنت ابن الابن مع بنت الابن كبنت الابن
~~مع الصلبية ، وإذا
# استكملت البنات الثلثين سقط بنات الابن ، لأن حق البنات في الثلثين بنص
~~الكتاب ، وبنات
# الابن يرثن بالبنتية عند عدم ولد الصلب ، فإذا استكملت الصلبيات الثلثين
~~لم يبق لجهة البنتية
# نصيب فسقط بنات الابن ، إلا أن يكون في درجتهن أو أسفل منهن ذكر فيعصبهن فيكون
# الباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ؛ مثاله بنتان وبنت ابن للبنتين
~~الثلثان ، ولا شيء لبنت
# الابن ؛ وإن كان مع بنت الابن أخوها أو ابن عمها فللبنتين الثلثان ولبنت
~~الابن وأخيها أو ابن
# عمها الباقي للذكر مثل حظ الأنثيين .
# بنتان وبنت ابن وبنت ابن ابن وابن ابن ابن ، للبنتين الثلثان والباقي بين
~~بنت الابن ومن
# دونها للذكر مثل حظ الأنثيين ؛ ولو ترك ثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض
~~وثلاث بنات
# ابن ابن بعضهن أسفل من بعض ، وثلاث بنات ابن ابن ابن بعضهن أسفل من بعض ،
# وصورته إذا كان لابن الميت ابن وبنت ، ولابن ابنه ابن وبنت ، ولابن ابن
~~ابنه ابن وبنت ،
# فمات البنون وبقي البنات ، وكذلك ثلاث بنات ابن ابن ابن ms889 ، وهذه صورتها :
# ميت
# ابن ابن ابن
# ابن بنت ابن ابن
# ابن بنت ابن بنت ابن
# ابن بنت ابن بنت ابن بنت
# ابن بنت ابن بنت
# ابن بنت PageV05P096
~~"""""" صفحة رقم 97 """"""
# فالعليا من الفريق الأول لا يوازيها أحد ، والوسطى من الفريق الأول
~~توازيها العليا من
# الفريق الثاني ، والسفلى من الفريق الأول توازيها الوسطى من الفريق
~~الثاني ، والعليا من الفريق
# الثالث والسفلى من الفريق الثاني توازيها الوسطى من الفريق الثالث ،
~~والسفلى من الفريق
# الثالث لا يوازيها أحد ، فللعليا من الفريق الأول النصف والسدس تكملة
~~الثلثين للوسطى من
# الفريق الأول ، والعليا من الفريق الثاني لاستوائهما في الدرجة ولا شيء
~~للباقيات ، فإن كان
# مع العليا من الفريق الأول غلام فالمال بينه وبينها للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وسقط الباقيات ،
# وإن كان مع الوسطى من الفريق الأول غلام فالنصف للعليا من الفريق الأول ،
~~والباقي بين
# الغلام ومن في درجته للذكر مثل حظ الأنثيين ، وإن كان مع السفلى من
~~الفريق الأول
# فالنصف للعليا من الفريق الأول والسدس للوسطى منه مع من يوازيها تكملة
~~الثلثين والباقي
# بين الغلام ومن يوازيه للذكر مثل حظ الأنثيين وسقط الباقيات وإن كان مع
~~السفلى من الفريق
# الثاني فالنصف للعليا من الفريق الأول ، والسدس تكملة الثلثين للوسطى منه
~~ولمن يوازيها ،
# والباقي بين الغلام ومن يوازيه ومن هو أعلى منه ممن لا فرض له للذكر مثل
~~حظ الأنثيين
# وسقط الباقيات وعلى هذا .
# والأصل في هذا أن بنت الابن تصير عصبة بابن الابن سواء كان في درجتها أو أسفل
# منها إذا لم تكن صاحبة فرض ، لأن الجارية التي توازي الغلام إنما ورثت
~~بسبب الغلام
# بعد استكمال الصلبيات الثلثين لأنها لولاه لما ورثت ، فلأن ترث بسبب
~~جارية أقرب منه
# إلى الميت كان أولى . وأما صاحبة الفرض فقد استقلت بالفرض فلا تصير تابعة لمن هو
# أسفل منها في الاستحقاق ، وهذا الفصل يسمى التشبيب ، إما لأن التشبيب
~~الوصف والبيان ،
# ومنه التشبيب في الشعر لأنه ذكر وصف النساء وبيان صفاتهن ، أو لترتيب
~~درجات بنات
# الابن بنتا تحت بنت كأنجاش ms890 الشبابة ، وهذه نبذة منه ، والباقي يعرف
~~بالتأمل ، والقياس
# عليه .
# والثالثة : الأم ، ولها ثلاثة أحوال : السدس مع الولد وولد الابن واثنين
~~من الإخوة
# والأخوات من أي جهة كانوا ، والثلث عند عدم هؤلاء ، قال تعالى : )
~~ولأبويه لكل واحد
# منهما السدس مما ترك إن كان له ولد فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه
~~الثلث فإن كان PageV05P097
~~"""""" صفحة رقم 98 """"""
# له إخوة فلأمه السدس ( [ النساء : 11 ] وقال ابن عباس : إنما يحجبها من
~~الثلث إلى السدس
# ثلاثة من الإخوة فصاعدا نظرا إلى لفظ الجمع ، وجوابه أن الجمع يذكر بمعنى
~~التثنية ، قال
# تعالى : ) فقد صغت قلوبكما ( [ التحريم : 4 ] ولأن الجمع من الاجتماع
~~وأنه يتحقق باجتماع
# الاثنين . وروي أن ابن عباس قال لعثمان رضي الله عنهما : إن الله تعالى
~~حجب بالإخوة ،
# والاثنان في اللسان ليسا بإخوة فقال : قد كان ذلك قبلي فلا أستطيع أن
~~أدرأه ، فدل أنه كان
# إجماعا . وثلث ما يبقى بعد فرض الزوج والزوجة في مسألتين : زوج وأبوان ،
~~أو زوجة
# وأبوان لها في المسألة الأولى السدس وفي الثانية الربع ، وتسميان
~~العمريتين ، لأن عمر رضي
# الله عنه أول من قضى فيهما .
# وخالف ابن عباس فيهما جميع الصحابة فقال : لها الثلث نظرا إلى قوله تعالى
~~: ) فلأمه
# الثلث ( ولنا قوله تعالى : ) وورثه أبواه فلأمه الثلث ( [ النساء : 11 ]
~~جعل لها ثلث ما يرثه
# الأبوان ، وإنما يرثان في هاتين المسألتين الباقي بعد فرض الزوجين فيكون
~~لها ثلثه وهو ما ذكرنا ،
# ولأنا لو أعطيناه ثلث الكل أدى إلى تفضيل الأنثى على الذكر مع استوائهما
~~في سبب الاستحقاق
# والقرب وأنه خلاف الأصول ، ولو كان مكان الأب جد في المسألتين فلها الثلث
~~كاملا ، وفيه
# رواية أخرى تأتي في باب الجد إن شاء الله تعالى ، ووجهه أنها أقرب من
~~الجد لأنها تدلي إلى
# الميت بغير واسطة والجد يدلي بواسطة الأب ، والتفاضل يجوز عند اختلاف
~~القرب كزوجة
# وأخت لأبوين وأخ لأب ، للزوجة الربع ، وللأخت النصف ، وللأخ ما بقي وهو
~~الربع .
# والرابعة : الجدة الصحيحة كأم الأم وإن علت ، وأم الأب وإن علا وكل من ms891
~~يدخل في
# نسبتها أب بين أمين فهي فاسدة ، وللواحدة الصحيحة السدس لما روي : أن جدة أم أم
# جاءت إلى أبي بكر رضي الله عنه وطلبت ميراثها فقال : لا أجد لك في كتاب
~~الله شيئا ولم
# أسمع فيك من رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) شيئا فارجعي حتى أسأل لك
~~أصحابي أو أرى فيك رأيي ،
# فصلى الظهر ثم خطب فقال : هل سمع أحد منكم شيئا في الجدة من رسول الله (
~~صلى الله عليه وسلم ) ؟ فقام
# المغيرة بن شعبة رضي الله عنه فقال : أشهد أني أشهد على رسول الله ( صلى
~~الله عليه وسلم ) أنه قضى للجدة
# السدس ، وفي رواية : أطعم الجدة السدس ، فقال : هل معك شاهد آخر ؟ فقال
~~محمد بن
# مسلمة : أنا أشهد على رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) بمثل ما شهد به
~~المغيرة ، فقضى لها بالسدس . وجاءت
# أم أب في زمن عمر رضي الله عنه فقضى لها بالسدس ، ولو اجتمعن وتحاذين
~~فلهن السدس
# أيضا ، لما روي ' أنه عليه الصلاة والسلام أطعم ثلاثة جدات السدس ' رواه
~~الطحاوي ،
# وتمامه يذكر في فصل الجدات إن شاء الله تعالى .
# الخامسة : الأخوات لأب وأم ، للواحدة النصف ، وللثنتين فصاعدا الثلثان ، لقوله
# تعالى : ) إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك ( [ البقرة :
~~176 ] ثم قال :
# ' فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك ' .
PageV05P098
# """""" صفحة رقم 99 """"""
# السادسة : الأخوات لأب ، وهن كالأخوات لأبوين عند عدمهن ، لأن اسم الأخت في
# الآية يتناول الكل ، إلا أن الإخوة والأخوات لأبوين يقدمون لقوة القرابة
~~لأنهم يدلون
# بجهتين ، وعند عدمهم جرينا على قضية النص وللواحدة فصاعدا من الأخوات لأب السدس
# مع الأخت لأبوين تكملة الثلثين ، وهن مع الأخوات لأبوين كبنات الابن مع
~~الصلبيات
# فيحجبون بالأخ من الأبوين وبالأخ والأخت ، ولا يحجبون بالأخت الواحدة كما
~~تقدم ، وإذا
# استكمل الأخوات من الأبوين الثلثين سقط الأخوات من الأب ، إلا أن يكون
~~معهن أخ
# فيعصبهن ، والوجه فيه ما مر في بنات الابن .
# السابعة : الأخوات لأم ، فللواحدة السدس ، وللثنتين فصاعدا الثلث ،
~~وتمامه مر في
# الأخ ms892 لأم . وأما الاثنان من السبب فالزوج والزوجة ، فللزوج النصف عند عدم
~~الولد وولد
# الابن ، والربع مع الولد أو ولد الابن ، وللزوجة الربع عند عدمهما ،
~~والثمن مع أحدهما
# بذلك نطق صريح الكتاب ، والزوجات والواحدة يشتركن في الربع والثمن لقوله
~~تعالى :
# ) فلهن ( [ النساء : 11 ] وهو اسم جمع وعليه الإجماع .
# فصل
# ومن اجتمع فيه قرابتان : لو تفرقتا في شخصين ورثا ورث بهما ويجعل كشخصين إذ
# كل واحدة مستقلة في سبب الاستحقاق . مثاله : ماتت عن زوج وهو ابن عمها
~~النصف له
# بالزوجية والباقي بالعمومة . ماتت عن ابني عم أحدهما أخ لأم فللأخ السدس
~~بالأخوة والباقي
# بينهما بالعمومة ولو ماتت عن ابني عم أحدهما زوج فللزوج النصف والباقي
~~بينهما بالعمومة .
# مات عن أختين إحداهما معتقة ، فالثلثان بينهما بالأخوة والباقي للمعتقة
~~وهذا بالإجماع .
# أما الجدات ، قال أبو يوسف : يقسم بينهما باعترا الأبدان ، وعند محمد
~~باعتبار
# الجهات . مثاله : جدتان إحداهما لها قرابتان كأم أم الأم وهي أم أب أب ،
~~والأخرى لها قرابة
# واحدة كأم أم الأب فالسدس بينهما نصفان عند أبي يوسف وعند محمد أثلاثا .
~~وصورته :
# امرأة تزوج ابن ابنها بنت بنتها فأولدها ابنا فهذه أم أم أم هذا الابن
~~وهي أم أب أبيه ؛ وكذا لو
# تزوج ابن بنتها بنت بنت لها أخرى فأولدها ابنا كانت أم أم أمه وأم أم
~~أبيه ، فإن تزوج هذا
# الابن بنت بنت بنت لها أخرى فأولدها ابنا صارت أم أم أم أمه وأم أم أم
~~أبيه ، فيكون لها
# ثلاث جهات ؛ ولو تزوج هذا الابن بنت بنت بنت بنت لها أخرى فأولدها ابنا
~~كانت جدة له
# من أربع جهات ، وعلى هذا يمكن تكثير الجهات .
# فصل
# ( والسهام المفروضة في كتاب الله تعالى : الثمن والسدس وتضعيفهما مرتين )
~~فتصير ستة PageV05P099
~~"""""" صفحة رقم 100 """"""
# لأن تضعيف الثمن الربع ، وتضعيف الربع النصف ، وتضعيف السدس الثلث ، وتضعيف
# الثلث الثلثان ( فالثمن ذكره الله تعالى في فرض الزوجة ، والربع في فرضها
~~وفرض الزوج ،
# والنصف في فرض الزوج والبنت والأخت ، والسدس في فرض الأم والأب والواحد من ولد
# الأم ، والثلث في ms893 فرض الأم والإخوة لأم ، والثلثان للبنات والأخوات )
~~وأما الكل فإنه ذكره في
# موضعين : أحدهما نصا ، وهو قوله تعالى : ) وله أخت فلها نصف ما ترك وهو
~~يرثها إن لم
# يكن لها ولد ( [ البقرة : 176 ] والثاني ذكره اقتضاء وهو قوله تعالى : )
~~وإن كانت واحدة فلها
# النصف ( [ النساء : 11 ] فيكون للابن الكل ضرورة واقتضاء ، والثابت
~~اقتضاء كالنص ، فهذه
# سهام الفرائض لا تخرج عنها فريضة إلا عند العول والرد على ما يأتيك في
~~موضعه ، وقد
# ذكرنا المستحقين لهذه السهام وحالاتهم .
# فصل في العصبات
# وهم كل من ليس له سهم مقدر ويأخذ ما بقي من سهام ذوي الفروض ، وإذا انفرد
# أخذ جميع المال ( وهم نوعان : عصبة بالنسب وعصبة بالسبب . أما النسبية
~~فثلاثة أنواع :
# عصبة بنفسه ، وهو كل ذكر لا يدخل في نسبته إلى الميت أنثى وأقربهم جزء
~~الميت وهم
# بنوه ) قال تعالى : ) ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له
~~ولد ( [ النساء : 11 ]
# قدم الابن في التعصيب على الأب فيكون مقدما على من بعده بطريق الأولى (
~~ثم بنوهم وإن
# سفلوا ) لدخولهم في اسم الولد . روي عن أبي بكر وعلي وابن مسعود وابن
~~عباس وزيد بن
# ثابت رضي الله عنهم أنهم قالوا : أقرب العصبات الابن ثم ابن الابن ،
~~والأب وإن كان أقرب
# من ابن الابن فهو صاحب فرض مع الابن وبنيه ، والمعتبر في الترجيح
~~الاستحقاق بجهة
# التعصيب لا بالفرض كابن الأخ لأب يرث مع الأخت لأبوين وإن كانت أقرب
~~وأقوى جهة .
# ( ثم أصله وهو الأب ) لقوله تعالى : ) وورثه أبواه فلأمه الثلث ( [
~~النساء : 11 ] يعني
# الباقي للأب فثبت أنه أحق بالتعصيب من الجد والإخوة ولأن من بعده يدلي به
~~( ثم الجد ) PageV05P100
~~"""""" صفحة رقم 101 """"""
# وفيه خلاف يأتي في بابه إن شاء الله تعالى ( ثم جزء أبيه ) وهم الإخوة
~~لقوله تعالى : ) وهو
# يرثها إن لم يكن لها ولد ( [ البقرة : 176 ] جعله أولى بجميع المال في
~~الكلالة وهو الذي لا
# ولد له ولا والد ( ثم بنوهم ، ثم جزء جده ) وهم الأعمام ( ثم بنوهم ، ثم
~~أعمام الأب ، ثم ms894
# بنوهم ، ثم أعمام الجد ، ثم بنوهم وهكذا ) لأنهم في القرب والدرجة على
~~هذا الترتيب ،
# فيكونون في الميراث كذلك كما في ولاية الإنكاح ، وإذا اجتمعت العصبات
~~فإنه يورث
# الأقرب فالأقرب لقوله عليه الصلاة والسلام : ' فلأولي عصبة ذكر ' ولأن
~~علة الاستحقاق
# القرب والعيلة في الأقرب أكثر فتقدم كما في النكاح . وقد روى عمرو بن
~~شعيب عن أبيه
# عن جده عن النبي عليه الصلاة والسلام ' أنه جعل المال للأخ لأب وأم ، ثم
~~للأخ لأب ، ثم
# لابن الأخ لأب وأم ، ثم لابن الأخ لأب وساق ذلك في العمومة ' ومن كان
~~منهم لأبوين
# أولى ممن كان لأب لأنه أقوى قرابة حيث يدلي بجهتين الأب والأم ، ولما
~~تقدم من الحديث
# ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' إن أعيان بني الأب والأم يتوارثون دون
~~بني العلات ' وإذا
# اجتمع جماعة من العصبة في درجة واحدة يقسم المال عليهم باعتبار أبدانهم
~~لا باعتبار
# أصولهم . مثله : ابن أخ وعشرة بني أخ آخر ، أو ابن عم وعشرة بني عم آخر ،
~~المال بينهم
# على أحد عشر سهما لكل واحد سهم .
# ( وعصبة بغيره وهم أربع من النساء يصرن عصبة بإخوتهن ، فالبنات بالابن وبنات
# الابن بابن الابن ) لقوله تعالى : ) يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين (
# [ النساء : 11 ] ( والأخوات لأب وأم بأخيهن ، والأخوات لأب بأخيهن )
~~لقوله تعالى :
# ) وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين ( [ النساء : 11 ]
~~. ( وعصبة مع
# غيره وهم الأخوات لأبوين أو لأب يصرن عصبة مع البنات وبنات الابن ) لما
~~تقدم من
# حديث ابن مسعود ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' اجعلوا الأخوات مع
~~البنات عصبة ' .
# مثاله : بنت وأخت لأبوين وأخ أو إخوة لأب فالنصف للبنت والنصف للأخت ولا
# شيء للإخوة ، لأنها لما صارت عصبة صارت كالأخ من الأبوين ( وعصبة ولد الزنا
# وولد الملاعنة موالي أمهما ) لأنه لا أب له ، والنبي عليه الصلاة والسلام
~~ألحق ولد PageV05P101
~~"""""" صفحة رقم 102 """"""
# الملاعنة بأمه فصار كشخص لا قرابة له من جهة الأب فيرثه قرابة أمه ويرثهم
~~، فلو ترك
# بنتا وأما والملاعن ، فللبنت النصف وللأم السدس والباقي يرد ms895 عليهما كأن
~~لم يكن له أب ،
# وكذلك لو كان معهما زوج أو زوجة أخذ فرضه والباقي بينهما فرضا وردا ، ولو
~~ترك أمه
# وأخاه لأمه وابن الملاعن فلأمه الثلث ولأخيه لأمه السدس والباقي يرد
~~عليهما ولا شيء لابن
# الملاعن لأنه لا أخ له من جهة الأب ، ولو مات ولد ابن الملاعنة ورثه قوم
~~أبيه وهم
# الإخوة ولا يرثونه قوم جده وهم الأعمام وأولادهم ، وبهذا يعرف بقية
~~مسائله ، وهكذا
# ولد الزنا إلا أنهما لا يفترقان في مسألة واحدة وهو أن ولد الزنا يرث من
~~توأمه ميراث
# أخ لأم ، وولد الملاعنة يرث التوأم ميراث أخ لأب وأم .
# ( و) أما العصبة بسبب ( المعتق ) وهو ( عصبة بنفسه ثم عصبته على ) ما
~~ذكرنا من
# ( الترتيب وهو آخر العصبات ) لأن عصوبتهم حقيقية وعصوبته حكمية . قال
~~عليه الصلاة
# والسلام : ' الولاء لحمة كلحمة النسب ' ولأنه أحياه معنى بالإعتاق فأشبه
~~الولادة وتمامه
# يأتي في فصله إن شاء الله تعالى .
# فصل الحجب
# وهو نوعان : حجب نقصان ، وحجب حرمان ، فحجب النقصان هو الحجب من سهم
# وقد تقدم . وأما حجب الحرمان فنقول : ( ستة لا يحجبون أصلا : الأب والابن
~~والزوج والأم
# والبنت والزوجة ) لأن فرضهم ثابت بكل حال لثبوته بدليل مقطوع به وهو ما
~~تلونا من صريح
# الكتاب ( ومن عدا هؤلاء فالأقرب يحجب الأبعد ) كالابن يحجب أولاد الابن
~~والأخ لأبوين
# يحجب الإخوة لأب ( ومن يدلي بشخص لا يرث معه إلا أولاد الأم ) وقد تقدم وجهه .
# أمثلة ذلك : زوج وأخت لأبوين وأخت لأب ، للزوج النصف ، وللأخت لأبوين
# النصف ، وللأخت لأب السدس تكملة الثلثين ، أصلها من ستة تعول إلى سبعة ،
~~فإن كان مع
# الأخت لأب أخ عصبها فلا ترث شيئا فهذا الأخ المشؤوم . زوج وأبوان وبنت
~~وبنت ابن
# أصلها من اثني عشر وتعول إلى خمسة عشر للزوج الربع ثلاثة ، وللأبوين
~~السدسان أربعة ، PageV05P102
~~"""""" صفحة رقم 103 """"""
# وللبنت النصف ستة ، ولبنت الابن السدس سهمان ، ولو كان مع بنت الابن ابن عصبها
# فسقطت وتعول إلى ثلاثة عشر ، وهذا أيضا أخ مشؤوم . أختان لأبوين وأخت لأب فالمال
# للأختين فرضا وردا ms896 ، ولا شيء للأخت لأب ، فإن كان معها أبوها عصبها فلهما
~~الباقي وهو
# الثلث للذكر مثل حظ الأنثيين ، وهذا الأخ المبارك .
# ( والمحروم لا يحجب كالكافر والقاتل والرقيق ) لا نقصانا ولا حرمانا ،
~~لأنهم لا
# يرثون لعدم الأهلية ، والعلة تنعدم لفقد الأهلية وتفوت بفوات شرط من
~~شرائطها كبيع
# المجنون ، وإذا انعدمت العلية في حقهم التحقوا بالعدم في باب الإرث . وعن
~~ابن مسعود
# رضي الله عنه : أنه يحجب حجب نقصان ويظهر ذلك في مسائل العول ( والمحجوب
# يحجب كالإخوة ، والأخوات يحجبهم الأب ، ويحجبون الأم من الثلث إلى السدس ) لأن
# علة الاستحقاق موجودة في حقهم ، لكن امتنع بالحاجب وهو الأب فجاز أن يظهر حجبها
# في حق من يرث معها ( ويسقط بنو الأعيان ) وهم الإخوة لأبوين ( بالابن
~~وابنه وبالأب ، وفي
# الجد خلاف ) لأنهم أقرب ( ويسقط بنو العلات ) وهم الإخوة لأب ( بهم
~~وبهؤلاء ) لما بينا
# وبالحديث ( ويسقط بنو الأخياف ) وهم الإخوة لأم ( بالولد وولد الابن
~~والأب والجد )
# بالاتفاق ، لأن شرط توريثهم كون الميت يورث كلالة بقوله تعالى : ) وإن
~~كان رجل يورث
# كلالة ( [ النساء : 12 ] الآية ، والمراد أولاد الأم لما تقدم ، والكلالة
~~من لا ولد له ولا
# والد ، فلا يرث إلا عند عدم هؤلاء .
# ( وتسقط جميع الجدات ) الأبويات والأميات ( بالأم ) لما روي أن النبي
~~عليه الصلاة
# والسلام إنما أعطى الجدة السدس إذ لم يكن للميت أم ، ولأن الأمية تدلي
~~إلى الميت
# بالأم وترث بواسطتها فلا ترث معها لما تقدم أن الأقرب يحجب الأبعد فحجبها
~~نصا وقياسا ،
# أما الأبوية فحجبها نصا لا قياسا لأنها تدلي إلى الميت بالأب وترث فرضه .
~~فالقياس أن لا
# تحجبها الأم ( وتسقط الأبويات بالأب ) كالجد مع الأب ، وكذلك يسقطن بالجد
~~إذا كن من
# قبله ، ولا تسقط أم الأب بالجد لأنها ليست من قبله ؛ فلو ترك أبا وأم أب
~~وأم أم فأم الأب
# محجوبة بالأب . واختلفوا ماذا لأم الأب ، قيل لها السدس لأن أم الأب لما
~~انحجبت لا
# تحجب غيرها ، وقيل لها نصف السدس لأنها من أهل الاستحقاق فتحجب وإن حجبت PageV05P103
~~"""""" صفحة رقم 104 """"""
# كالإخوة مع الأم ms897 ( والقربى تحجب البعدى وارثة كانت أو محجوبة ) أما إذا
~~كانت وارثة فظاهر
# لأنها تأخذ الفريضة فلا يبقى للبعدى شيء ، وأما إذا كانت محجوبة ،
~~وصورتها ترك أبا وأم
# أب وأم أم أم ، قيل الكل للأب لأنه حجب أمه وهي حجبت أم أم الأم لأنها
~~أقرب منها ،
# وقيل لها السدس لأن أم الأب محجوبة فلا تحجبها ، وقد تقدم الوجه فيهما .
# فصل
# ( العول : هو زيادة السهام على الفريضة ، فتعول المسألة إلى سهام الفريضة ويدخل
# النقصان عليهم بقدر حصصهم ) لعدم ترجيح البعض على البعض كالديون والوصايا
~~إذا ضاقت
# التركة عن إيفاء الكل يقسم عليهم على قدر حقوقهم ، ويدخل النقص على الكل
~~كذا هذا ،
# ولأن الله تعالى لما جمع هذه السهام في مال لا يتسع للكل علمنا أن المراد
~~إلحاق النقص
# بالكل عملا بإطلاق الجمع فكان ثابتا مقتضى جمع هذه السهام ، والثابت
~~بمقتضى النص
# كالثابت بالنص ، وعلى ذلك إجماع الصحابة رضي الله عنهم ، إلا ابن عباس
~~على ما نبينه إن
# شاء الله تعالى .
# ( واعلم أن أصول المسائل سبعة : اثنان وثلاثة وأربعة وستة وثمانية واثنا
~~عشر وأربعة
# وعشرون ، فأربعة منها لا تعول : الاثنان والثلاثة والأربعة والثمانية ،
~~وثلاثة تعول : الستة والاثنا
# عشر والأربعة والعشرون ؛ فالستة تعول إلى عشرة وترا وشفعا ، واثنا عشر
~~تعول إلى ثلاثة عشر
# وخمسة عشر وسبعة عشر ، وأربعة وعشرون تعول إلى سبعة وعشرين لا غير )
~~أمثلة التي لا
# تعول : زوج وأخت لأبوين ، للزوج النصف ، وللأخت النصف ، وكذلك زوج وأخت لأب ،
# وتسمى اليتيمتين لأنه لا يورث المال بفريضتين متساويتين إلا في هاتين
~~المسألتين بنت وعصبة
# نصف وما بقي ، أصلها من ثنتين . أخوان لأم وأخ لأبوين ثلث وما بقي .
~~أختان لأب وأم PageV05P104
~~"""""" صفحة رقم 105 """"""
# وأخ لأب . ثلثان وما بقي أصلها من ثلاثة . أختان لأبوين وأختان لأم ثلثان
~~وثلث . زوج
# وبنت وعصبة ربع ونصف وما بقي أصلها من أربعة . زوجة وبنت وعصبة ثمن ونصف ، وما
# بقي أصلها من ثمانية . زوجة وابن ثمن وما بقي من ثمانية .
# أمثلة العائلة : جدة وأخت لأم وأخت لأبوين وأخت لأب ، أصلها ms898 من ستة وتصح منها
# جدة وأختان لأم وأخت لأبوين وأخت لأب سدس وثلث ونصف وسدس ، أصلها من ستة
# وتعول إلى سبعة . زوج وأم وأخوان لأم نصف وسدس وثلث من ستة ، وتسمى مسألة
~~الإلزام
# لأنها إلزام لابن عباس ، لأنه إن قال كما قلنا فقد حجب الأم بأخوين وهو
~~خلاف مذهبه ،
# وإن جعل للأم الثلث وللأخوين السدس فقد أدخل النقص على أولاد الأم وليس
~~مذهبه ،
# وهو خلاف صريح الكتاب ، وإن جعل لهما الثلث فقد قال بالعول . زوج وأم
~~وأخت لأبوين
# نصف وثلث ونصف ، أصلها من ستة وتعول إلى ثمانية .
# وهي أول مسألة عالت في الإسلام ، وقعت في صدر خلافة عمر رضي الله عنه
# فاستشار الصحابة فيه ، فأشار العباس أن يقسم عليهم بقدر سهامهم فصاروا
~~إلى ذلك ، وفي
# رواية أنه قال : لا أجد لكم فرضا في كتاب الله ولا أدري من قدمه الله
~~تعالى فأقدمه ، ولا من
# أخره فأؤخره ، ولكني رأيت رأيا فإن كان صوابا فمن الله ، وإن كان خطأ
~~فمني ، أرى أن
# أدخل النقص على الكل فقسم بالعول ولم يخالفه أحد في ذلك إلى أن انتهى
~~الأمر إلى
# عثمان ، فأظهر ابن عباس الخلاف وقال : لو قدموا من قدمه الله وأخروا من
~~أخره الله ما
# عالت فريضة قط ، فقيل له : من قدمه الله ومن أخره الله ؟ قال : الزوج
~~والزوجة والأم والجدة
# ممن قدمه الله ، وأما من أخره الله فالبنات وبنات الابن والأخوات لأب وأم
~~، والأخوات
# لأب ، فتارة يفرض لهن وتارة يكن عصبة ويدخل النقص على هؤلاء الأربع .
# ثم قال : من شاء باهلته إن شاء الله تعالى ، وفي رواية : إن الذي أحصى
~~رمل عالج
# لم يجعل في المال نصفا ونصفا وثلثا ، فقيل له : هلا ذكرت ذلك في زمن عمر
~~؟ قال : كان
# مهيبا فهبته ؛ وفي رواية : منعتني درته إذ لم يكن لي دليل قطعي ، وإنما
~~امتنع لأنه اجتهاد فلم
# يأمن أن يصير محجوجا ، ولو كان دليل ظاهر لما سكت ولما خالف عمر رضي الله عنه
# وتسمى مسألة المباهلة . زوج وأم وأختان لأبوين ، أصلها من ستة ms899 وتعول إلى
~~ثمانية ، زوج
# وأم وثلاث أخوات متفرقات ، أصلها من ستة وتعول إلى تسعة ، للزوج ثلاثة ،
~~وللأم سهم ،
# وللأخت لأم سهم ، وللأخت لأبوين ثلاثة ، وللأخت لأب سهم السدس تكملة
~~الثلثين . زوج
# وأم وأختان لأم وأختان لأبوين نصف وثلث وسدس وثلثان ، أصلها من ستة وتعول إلى PageV05P105
~~"""""" صفحة رقم 106 """"""
# عشرة ، وتسمى أم الفروخ لأنها أكثر المسائل عولا فشبهت الأربعة الزوائد
~~بالفروخ ، وتسمى
# أيضا الشريحية ، لأن شريحا أول من قضى فيها . زوجة وأختان لأبوين وأخ لأب
~~، أصلها من
# اثني عشر وتصح منها . زوجة وجدة وأختان لأبوين ربع وسدس وثلثان ، أصلها
~~من اثني عشر
# وتعول إلى ثلاثة عشر . امرأة وأختان لأم وأختان لأبوين ربع وثلث وثلثان ،
~~أصلها من اثني
# عشر وتعول إلى خمسة عشر .
# امرأة وأم وأختان لأم وأختان لأبوين ربع وسدس وثلث وثلثان ، أصلها من
~~اثني عشر
# وتعول إلى سبعة عشر . ثلاث نسوة وجدتان وأربع أخوات لأم وثماني أخوات
~~لأبوين ،
# أصلها من اثني عشر وتعول إلى سبعة عشر ، وتسمى أم الأرامل لأنه ليس فيها
~~ذكر وهي من
# المعاياة ، يقال : رجل مات وترك سبعة عشر دينارا وسبع عشرة امرأة أصاب كل
~~امرأة دينارا .
# امرأة وأبوان وابن ، أصلها من أربعة وعشرين وتصح منها . امرأة وأبوان
~~وبنتان ثمن وسدسان
# وثلثان ، أصلها من أربعة وعشرين وتعول إلى سبعة وعشرين ، وتسمى المنبرية
~~لأن عليا رضي
# الله عنه سئل عنها وهو على المنبر فقال على الفور : صار ثمنها تسعا ، ومر
~~على خطبته ، ولو
# كان مكان الأبوين جد وجدة أو أب وجدة فكذلك ، وكذا لو كان مكان البنتين
~~بنت وبنت
# ابن . زوجة وأم وأختان لأم وأختان لأبوين وابن كافر أو قاتل أو رقيق ،
~~أصلها من اثني عشر
# وتعول إلى سبعة عشر كما تقدم لأن المحروم وهو الابن لا يحجب . وعند ابن مسعود
# يحجب الابن الزوجة من الربع إلى الثمن ، أصلها من أربعة وعشرين وتعول إلى
~~أحد وثلاثين
# للزوجة الثمن ثلاثة ، وللأم السدس أربعة ، ولأولاد الأم الثلث ثمانية ،
~~وللأختين لأبوين
# الثلثان ستة عشر وتسمى ثلاثينية ابن مسعود .
# واعلم أن الستة ms900 متى عالت إلى عشرة أو تسعة أو ثمانية فالميت امرأة قطعا ،
~~وإن عالت
# إلى سبعة احتمل واحتمل ؛ ومتى عالت الاثني عشر إلى سبعة عشر فالميت ذكر ،
~~وإلى ثلاثة
# عشر وخمسة عشر احتمل الأمرين ؛ والأربعة والعشرون إذا عالت إلى سبعة
~~وعشرين أو إلى
# أحد وثلاثين عند ابن مسعود فالميت ذكر .
# فصل
# ( والرد ضد العول بأن تزيد الفريضة على السهام ولا عصبة هناك تستحقه فيرد
~~على ذوي
# السهام بقدر سهامهم إلا على الزوجين ) وهو مذهب عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس
# رضي الله عنهم . وعن عثمان أنه يرد عن الزوجين ، قالوا : وهذا وهم من
~~الراوي ، فإنه PageV05P106
~~"""""" صفحة رقم 107 """"""
# إنما صح عن عثمان رضي الله عنه أنه رد على الزوج لا غير ، وتأويله أنه
~~كان ابن عم فأعطاه
# الباقي بالعصوبة . أما الزوجة فلم ينقل عن أحد الرد عليها . وقال زيد بن
~~ثابت يوضع الفاضل
# في بيت المال ، وبه قال مالك والشافعي . لنا قوله عليه الصلاة والسلام :
~~' من ترك مالا أو
# حقا فلورثته ' الحديث ، ولأن القرابة علة لاستحقاق الكل لأن الميت قد
~~استغنى عن
# المال ، فلو لم ينتقل إلى أحد يبقى سائبة ، والقريب أول الناس به فيستحقه
~~بالقرابة صلة ، إلا
# أنها تقاعدت عن استحقاق الكل عند الاجتماع للمزاحمة بالإجماع فبقيت مفيدة له عند
# الانفراد ، فوجب أن يستحق صاحب السهم بقدر سهمه حالة المزاحمة ، والفاضل
~~عن سهمه
# حالة الانفراد ، أما الزوجان فقرابتهما قاصرة فلا يستحقان إلا سهمهما
~~إظهارا لقصور
# مرتبتهما ، ولأن الزوجية تزول بالموت فينتفي السبب ، وقضيته عدم الإرث
~~أصلا إلا أنا
# أعطيناهما فرضهما بصريح الكتاب فلا يزاد عليه .
# واعلم أن جميع من يرد عليه سبعة : الأم والجدة والبنت وبنت الابن
~~والأخوات من
# الأبوين والأخوات لأب وأولاد الأم ( ويقع الرد على جنس واحد وعلى جنسين
~~وعلى ثلاثة )
# ولا يكون أكثر من ذلك ، والسهام المردود عليها أربعة : الاثنان والثلاثة
~~والأربعة والخمسة
# ( ثم المسألة لا يخلو إما إن كان فيها من لا يرد عليه أو لم يكن ، فإن لم
~~يكن فإما إن كان
# جنسا واحدا أو ms901 أكثر ، فإن كان جنسا واحدا فاجعل المسألة من عدد رؤوسهم ،
~~وإن كان
# جنسين أو أكثر فمن سهامهم وأسقط الزائد ) .
# أمثلة ذلك : جدة وأخت لأم ، للجدة السدس ، وللأخت السدس ، والباقي رد عليهما
# بقدر سهامهما ، فاجعل المسألة من عددهم وهو اثنان لاستوائهما في الفرض ،
~~أصل المسألة
# من ستة عادت بالرد إلى اثنين ، جدة وأختان لأم ، للجدة السدس وللأختين
~~الثلث ، فاجعل
# المسألة من ثلاث وهو عدد رؤوسهم : بنت وأم ، للبنت النصف ثلاثة ، وللأم
~~السدس سهم ،
# اجعلها من أربعة عدد سهامهم . أربع بنات وأم ، للبنات الثلثان ، وللأم
~~السدس ، اجعل
# المسألة من خمسة عدد سهامهم ، وإن كان في المسألة من لا يرد عليه وهو
~~الزوج والزوجة ،
# فإن كان جنسا واحدا فأعط فرض من لا يرد عليه من أقل مخارجه ، ثم اقسم
~~الباقي عن عدد
# من يرد عليه إن استقام ، كزوج وثلاث بنات ، أعط الزوج فرضه الربع من
~~أربعة ، والباقي PageV05P107
~~"""""" صفحة رقم 108 """"""
# للبنات وهن ثلاثة يصح عليهن ؛ وإن لم يستقم عليهم ، فإن كان بين رؤوسهم
~~وما بقي من
# فرض من لا يرد عليه موافقة ، فاضرب وفق رؤوسهم في مخرج فرض من لا يرد
~~عليه كزوج
# وست بنات ، للزوج الربع ، يبقى ثلاثة لا تستقيم على البنات وبينهم وبين
~~الباقي موافقة
# بالثلث ، فاضرب وفق رؤوسهم وهو اثنان في مخرج فرض من لا يرد عليه وهو
~~أربعة تكون
# ثمانية ، للزوج الربع سهمان يبقى ستة تصح على البنات وإن لم يكن بينهما
~~موافقة كزوج
# وخمس بنات ، فاضرب كل رؤوسهم وهي خمسة في مخرج فرض من لا يرد عليه وهو
# أربعة يكن عشرين منها تصح ؛ وإن كان من لا يرد عليه مع جنسين أو ثلاثة
~~ممن يرد عليهم ،
# فأعط فرض من لا يرد عليه ثم اقسم الباقي على مسألة من لا يرد عليه إن
~~استقام ، وإلا
# فاضرب جميع مسألة من يرد عليه في مخرج فرض من لا يرد عليه فما بلغ صحت منه
# المسألة .
# ثم اضرب سهام من لا يرد عليه في مسألة من يرد عليه ، وسهام من يرد فيما ms902 بقي من
# مخرج فرض من لا يرد عليه . مثال الأول : زوجة وأربع جدات وست أخوات لأم ، للزوجة
# الربع سهم ، يبقى ثلاثة وسهام من يرد عليه ثلاثة فقد استقام على سهامهم :
~~ومثال الثاني :
# أربع زوجات وتسع بنات وست جدات ، للزوجات الثمن سهم ، تبقى سبعة وسهام الرد
# خمسة لا يستقيم عليها ولاموافقة ، فاضرب سهام الرد وهي خمسة في مخرج فرض من لا
# يرد عليه وهي ثمانية تكن أربعين منها تصح ، ثم اضرب سهام من لا يرد عليه
~~وهو واحد في
# مسألة من يرد عليه وهو خمسة يكون خمسة ، وسهام من يرد عليه وهي خمسة فيما بقي من
# مخرج فرض من لا يرد عليه وهو سبعة يكن خمسة وثلاثين ، للبنات أربعة
~~أخماسه ثمانية
# وعشرون ، وللجدات الخمس سبعة . مثال آخر : زوجة وبنت وبنت ابن وجدة ، للزوجة
# الثمن ، يبقى سبعة وسهام الرد خمسة لا يستقيم ولا موافقة ، فاضرب سهام من
~~يرد عليه وهي
# خمسة في مخرج مسألة من لا يرد عليه وهو ثمانية يكن أربعين منها تصح ،
~~وإذا أردت
# التصحيح على الرؤوس فاعمل بالطريق المذكور ، والله أعلم .
# فصل في مقاسمة الجد الإخوة
# قال أكثر الصحابة رضي الله عنهم منهم أبو بكر وابن عباس وأبي بن كعب
~~وعائشة :
# الجد بمنزلة الأب عند عدمه يرث معه من يرث مع الأب ويسقط به من يسقط الأب ، وهو
# قول أبي حنيفة ، فجعل الجد أب الأب بمنزلة الأب إلا في مسألتين : زوج
~~وأبوان ، أو زوجة
# وأبوان على ما تقدم ، وروى عنه الحسن بن زياد أنه بمنزلة الأب فيهما أيضا
~~. وعن الصديق
# أيضا روايتان في هاتين المسألتين . وقال علي وابن مسعود وزيد بن ثابت رضي
~~الله عنهم :
# الجد لا يسقط بني الأعيان والعلات ويرثون معه . واختلفوا في كيفية
~~توريثهم معه ، وكتابنا PageV05P108
~~"""""" صفحة رقم 109 """"""
# هذا يضيق عن استيعاب أقوالهم وما يتفرع منها ، لكن نذكر مذهب زيد بن ثابت
~~لحاجتنا إلى
# معرفة قول أبي يوسف ومحمد فإنهما أخذا بقوله . وعن ابن عباس أنه لما سمع
~~قول زيد
# قال : ألا يتقي الله زيد ms903 ؟ يجعل ابن الابن ابنا ، ولا يجعل أب الأب أبا ؟
# والمختار قول أبي بكر رضي الله عنه لأنه أبعد عن التردد والتوقف ولم
~~تتعارض عنه
# الروايات وتعارضت عن غيره . قال علي رضي الله عنه : من أحب أن يقتحم
~~جراثيم جهنم
# فليقض في الجد والإخوة . وروى عبيد السلماني عن عمر رضي الله عنه أنه قضى
~~في الجد
# بمائة قضية يخالف بعضها بعضا . وعنه أنه جمع الصحابة رضي الله عنهم في
~~بيت وقال لهم :
# لا بد أن تتفقوا على شيء واحد في الجد ، فقام رجل فقال : أشهد أن رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم ) قضى
# للجد بالسدس ، فقال : مع من ؟ فقال : لا أدري ، فقال : لا دريت ، فقام
~~آخر فقال كذلك ،
# ورد عليه كذلك ، فسقطت حية من السقف فتفرقوا قبل أن يجمعوا على شيء ،
~~فقال عمر
# رضي الله عنه : أبى الله تعالى أن يرتفع هذا الخلاف . وعن علي رضي الله
~~عنه أنه كان
# يقول : ألقوا علينا مسائل الفرائض واتركوا الجد ، لا حياه الله ولا بياه
~~. وعن ابن المسيب
# مثله .
# واعلم أن الجد الصحيح الوارث لا يكون إلا واحدا لأنه لا يكون إلا من جهة الأب ،
# والأقرب يسقط الأبعد . قال زيد بن ثابت رضي الله عنه : إذا اجتمع الجد
~~والإخوة كان الجد
# كأحدهم يقاسمهم ما لم تنقصه المقاسمة من الثلث ، فإن نقصته فرض له الثلث
~~والباقي بين
# الإخوة للذكر مثل حظ الأنثيين .
# مثاله : جد وأخ المال بينهما نصفان لأن المقاسمة خير له . جد وأخوان
~~المال بينهما
# أثلاثا لأن المقاسمة والثلث سواء . جد وثلاثة إخوة يفرض له الثلث والباقي
~~بين الإخوة لأن
# المقاسمة تنقصه من الثلث فإن كان معهم صاحب فرض يعطى فرضه ثم ينظر في
~~الباقي .
# للجد ثلاثة أحوال : المقاسمة أو ثلث ما بقي أو سدس جميع المال فيعطي ما هو خير
# له منها والباقي بين الإخوة للذكر مثل حظ الأنثيين .
# مثاله : زوج وجد وأخ للزوج النصف والباقي بين الجد والأخ لأن القسمة خير له ،
# وكذلك مع الزوجة . جدة وجد وأخوان وأخت ، للجدة السدس ، وللجد ms904 ثلث ما بقي
~~لأنه لا
# خير له . جدة وبنت وجد وأخوان ، للجدة السدس ، وللبنت النصف ، وللجد
~~السدس لأنه
# خير له . زوج وأم وجد وأخ ، للزوج النصف ، وللأم الثلث ، والباقي وهو
~~السدس للجد
# ويسقط الأخ ، وبنو العلات مع الجد كبني الأعيان ، فإن اجتمعوا مع الجد ،
~~قال زيد بن ثابت PageV05P109
~~"""""" صفحة رقم 110 """"""
# رضي الله عنه : يعدون معهم على الجد ليظهر نصيبه وتسمى فصل المعادة ،
~~فإذا أخذ الجد
# نصيبه يرد بنو العلات ما وقع لهم إلى بني الأعيان ويخرجون بغير شيء إلا
~~إذا كان من بني
# الأعيان أخت واحدة فتأخذ النصف بعد نصيب الجد ، فإن بقي شيء أخذه بنو
~~العلات .
# مثاله : جد وأخ لأب وأم وأخ لأب ، المال بينهم أثلاثا ، ثم يرد : الأخ
~~لأب على الأخ
# لأبوين نصيبه فيبقى للأخ من الأبوين الثلثان ؛ ولو كان معهم زوجة فلها
~~الربع والباقي بينهم
# أثلاثا ، ويرد الأخ لأب ما وقع له إلى الأخ لأبوين ؛ ولو كان مكان الزوجة
~~زوج فله النصف
# والباقي بنهم أثلاثا على الوجه الذي تقدم . جد وأخت لأبوين وأخت لأبوين
~~وأخت لأب ، للجد النصف ،
# وللأختين النصف وتأخذه الأخت لأبوين ؛ ولو كانت أختين لأب والمسألة
~~بحالها فللجد
# الخمسان ، وللأخت لأبوين الخمس ، وللأختين لأب الخمسان ثم يردان على
~~الأخت لأبوين
# تتمة النصف خمس ونصف ويبقى لهما نصف خمس . أصل المسألة من خمسة تضرب في
# اثنين لحاجتنا إلى النصف تصير عشرة ، للجد أربعة ، وللأخت لأبوين سهمان ،
~~وللأختين
# لأب أربعة ، ثم يردان إلى الأخت لأبوين ثلثه تكملة النصف يبقى لهما سهم
~~لا يستقيم
# عليهما ، فاضرب اثنين في عشرة تكن عشرين منها تصح . جد وأخت لأبوين وأخ
~~لأب المال
# بينهم أخماسا ، ويرد الأخ على الأخت إلى تمام النصف يبقى معه نصف سهم وهو
~~العشر ؛
# ولو كان معه أخت ، فللجد سدسان ، وللأخت من الأبوين السدس ، وللأخ وأخته
~~ثلثه فيردان
# عليهما تتمة النصف يبقى معهما سدس .
# جد وأختان لأبوين وأختان لأب ، للجد الثلث ولكل فريق الثلث ، ثم يرد
~~أولاد الأب
# ثلثهم على أولاد الأبوين . أم وجد وأخت لأبوين وأخوان ms905 وأخت لأب ، أصلها
~~من ستة للأم
# سهم وثلث الباقي خير للجد ، وليس للباقي ثلث صحيح ، فاضرب ثلاثة في ستة
~~تكن ثمانية
# عشر للأم ثلاثة ، وللجد خمسة ، وللأخت من الأبوين النصف تسعة ، يبقى سهم
~~واحد لأولاد
# الأب وهم خمسة ، فاضرب خمسة في ثمانية عشر تكون تسعين منها تصح وتسمى
~~تسعينية
# زيد . أم وجد وأخت لأبوين وأخ وأخت لأب ، أصلها من ستة ، للأم سهم يبقى
~~خمسة لا
# تستقيم على ستة ، فاضرب ستة في ستة تكن ستة وثلاثين ، للأم السدس ستة ،
~~وللجد ثلث ما
# بقي عشرة ، وللأخت من الأبوين نصف الجميع وهو ثمانية عشر ، بقي لأولاد
~~لأب سهمان
# وهم ثلاثة ، فاضرب ثلاثة في ستة وثلاثين يكن مائة وثمانية منها تصح ، إلا
~~أن بين السهام
# موافقة بالأنصاف فترجع إلى أربعة وخمسين .
# ووجهه أن المقاسمة وثلث ما بقي واحد في حق الجد فأعط الأم نصيبها من ثمانية
# عشر ثلاثة والجد ثلث ما بقي خمسة ، والأخت من الأبوين نصف الجميع تسعة ،
~~يبقى سهم
# لا يستقيم على أولاد الأب ، فاضرب ثلاثة في ثمانية عشر تكن أربعة وخمسين
~~منها تصح PageV05P110
~~"""""" صفحة رقم 111 """"""
# وتمسى مختصرة زيد ، فحصل من أصل زيد أنه يقول بالمقاسمة ما لم ينقصه من
~~الثلث ،
# ومع صاحب الفرض ينظر له أصلح الأحوال الثلاثة ، ويعد ولد الأب على الجد
~~إضرارا به ،
# ولا يفرض للأخوات المنفردات مع الجد ويجعلهن عصبة ، ولا يقول بالعول بناء
~~على أنهن
# عصبة ، وقد خالف هذا الأصل في المسألة الأكدرية ، وهي زوج وأم وجد وأخت لأب أو
# لأبوين ، للزوج النصف ، وللأم الثلث ، وللجد السدس ، وللأخت النصف ، ثم
~~يضم الجد
# نصيبه إلى نصيب الأخت فيقتسمان الذكر مثل حظ الأنثيين ، أصلها من ستة
~~تعول إلى تسعة ،
# للزوج ثلاثة ، وللأم سهمان ، وللأخت ثلاثة ، وللجد سهم ، وما في يد الجد
~~والأخت أربعة
# لا تستقيم على ثلاثة ، فاضرب ثلاثة في تسعة يكن سبعة وعشرين منها تصح ؛
~~ولو كان مكان
# الأخت أخ فلا عول ولا أكدرية ، لأنه يكون للزوج النصف ، وللأم الثلث ،
~~وللجد السدس ،
# ويسقط الأخ ؛ وكذا لو كان ms906 مع الأخ أخت لأنها تصير عصبة بأخيها . سميت
~~أكدرية لأنها
# واقعة امرأة من بني أكدر ، أو لأنها كدرت على زيد مذهبه من ثلاثة أوجه :
~~أعال بالجد ،
# وفرض للأخت ، وجمع سهام الفرض وقسمها على التعصيب ، وإنما فرض لها ولم يجعلها
# عصبة لأنه لم يبق لها شيء ، ولا وجه إلى القسمة لأنه ينقص نصيب الجد من
~~السدس فصار
# إلى ما ذكرنا ضرورة .
# فصل الجدات
# وقد سبق ذكر الجدة الصحيحة من الفاسدة وميراثها عند الانفراد والاجتماع وأحكام
# الحجب بين الجدات ، وهذا الفصل لبيان مراتب الجدات ومعرفتها .
# اعلم أن الجدات على مراتب : الأولى جدتا الميت وهما أم أمه وأم أبيه وهما
~~وارثتان .
# الثانية أربع جدات : جدتا أبيه ، وجدتا أمه ؛ فجدتا أبيه أم أب أبيه ،
~~وأم أم أبيه . وجدتا أمه ،
# أم أم أمه ، وأم أب أمه ، والكل وارثات إلا الأخيرة لأنها فاسدة فإنه دخل
~~في نسبتها أب بين
# أمين . الثالثة ثمان جدات ، جدتا أب أبيه وهما : أم أب أب أبيه ، وأم أم
~~أب أبيه وهما
# وارثتان ؛ وجدتا أم أبيه وهما : أم أم أم أبيه وهي وارثة ، وأم أب أم
~~أبيه وهي ساقطة ؛ وجدتا
# أب أمه وهما : أم أم أب أمه ، وأم أب أب أمه وهما ساقطتان ؛ وجدتا أم أمه
~~وهما : أم أم أم
# أمه وهي وارثة ، وأم أب أم أمه وهي ساقطة ، فإن كان لكل واحدة منهن جدتان
~~يصرن ستة
# عشر وهي المرتبة الرابعة ، وإن كان لكل واحدة من الستة عشر جدتان يصرن
~~اثنين وثلاثين
# وهكذا إلى ما لا يتناهى ، والجدات الثابتات على ضربين متحاذيات متساويات
~~في الدرجة .
# ومتفاوتات وطريق معرفة المتحاذيات الوارثات أن يلفظ بعددهن أمهات ثم تبدل
~~الأم الأخيرة PageV05P111
~~"""""" صفحة رقم 112 """"""
# أبا في كل مرة إلى أن لا تبقى إلا أم واحدة ، وتصور ذلك في خمس جدات
~~متحاذيات وقس
# عليه فنقول :
# ميت
# أم أم أم أم أم
# أم أم أم أم أب
# أم أم أم أب أب
# أم أم أب أب أب
# أم أب أب أب أب
# وأما المتفاوتات في الدرجة فالقربى ms907 تحجب البعدى على ما مر في الحجب ، ولو
# سألت عن عدد جدات وارثات كم بإزائهن ساقطات ، فخذ عدد المسؤول عنه بيمينك ، ثم
# انقص منه اثنين وخذهما بيسارك ، ثم ضعف ما في يسارك بعدد ما في يمينك فما
~~بلغ فاطرح
# المسؤول منه فما بقي فهي ساقطة .
# مثاله : سئلت عن أربع جدات خذها بيمينك ثم انقص منه اثنين وخذهما بيسارك ، ثم
# ضعف ما في يسارك بعدد ما في يمينك يكن ثمانية ، اطرح منه عدد المسؤول وهو
~~أربعة تبقى
# أربعة فهي ساقطة ؛ ولو سئلت عن ثلاثة خذها بيمينك ثم انقص منه اثنين
~~وخذهما بيسارك ثم
# ضعف ما في يسارك بعدد ما بقي في يمينك يكن أربعة اطرح منه عدد المسؤول
~~عنه وهو
# ثلاثة بقي واحدة ساقطة .
# واعلم أنه لا يتصور الجدة الوارثة من قبل الأم إلا واحدة ، لأن الصحيحات
~~منهن أن
# لا يدخل بين أمين أب فكانت الوارثة أم الأم وإن علت . والقربى تحجب
~~البعدى فلا ترث
# إلا جدة واحدة كما ذكرنا في الجد .
# وأما الأبويات فيتصور أن يرث الكثير منهن على ما صورت لك ، ولا يرث مع الأب
# إلا جدة واحدة من قبل الأم ، لأن الأبويات يحجبن به ، ولا يرث مع الجد
~~إلا جدتان :
# إحداهما من قبل الأم والثانية أم الأب ، ولا يرث مع أب الجد إلا ثلاث
~~وإحداهن من قبل
# الأم ، والثانية أم أم الأب ، والثالثة أم أب الأب ، وعلى هذا كلما زاد
~~في درجة الأجداد زاد
# في درجة الجدات وارثة .
# فصل في ذوي الأرحام
# قال عامة الصحابة رضي الله عنهم بتوريث ذوي الأرحام وهو مذهبنا . وقال زيد بن
# ثابت : لا ميراث لهم ويوضع في بيت المال ، وبه قال مالك والشافعي . لنا
~~قوله تعالى :
PageV05P112
# """""" صفحة رقم 113 """"""
# ) وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض ( [ الأنفال : 75 ] أي أولى بميراث بعض
~~بالنقل . وقال
# عليه الصلاة والسلام : ' الخال وارث من لا وارث له ' . وروي أن ثابت بن
~~الدحداح
# مات ، فقال رسول الله عليه الصلاة والسلام لعاصم بن عدي : ' هل تعرفون له
~~فيكم نسبا ؟ '
# فقال : إنما ms908 كان آتيا فينا : أي غريبا ، فجعل ميراثه لابن أخته أبي لبابة
~~بن عبد المنذر . ولأن
# أصل القرابة سبب لاستحقاق الإرث على ما بيناه ، إلا أن هذه القرابة أبعد
~~من سائر القرابات
# فتأخرت عنها ، والمال متى كان له مستحق لا يجوز صرفه إلى بيت المال ،
~~ولأن سائر
# المسلمين يدلون إليه بالإسلام ، وهؤلاء يدلون به وبالقرابة ، والمدلي
~~بجهتين أولى كبني
# الأعيان مع بنات العلات ( وذوو الأرحام كل قريب ليس بذي سهم ولا عصبة ، وهم
# كالعصبة من انفرد منهم أخذ جميع المال ) لأنهم يدلون بالقرابة وليس لهم
~~سهم مقدر
# فكانوا كالعصبات ( والأقرب يحجب الأبعد ) كالعصبات حتى من هو أقرب إلى
~~الميت من أي
# صنف كان فهو أولى .
# مثاله : بنت بنت بنت وأب أم فهو أولى لأنه أقرب . أب أب أم وعمة أو خالة فهي
# أولى لأنها أقرب . وذكر رضي الدين النيسابوري في فرائضه أنه لا يرث أحد
~~من الصنف
# الثاني وإن قرب وهناك واحد من الصنف الأول وإن بعد ، وكذا الثالث مع
~~الثاني والرابع مع
# الثالث ، قال : وهو المختار للفتوى ، والمعمول عليه من جهة مشايخنا تقديم
~~الصنف الأول
# مطلقا ثم الثاني ثم الثالث ثم الرابع . قال : وهكذا ذكره الأستاذ الصدر
~~الكوفي في فرائضه ،
# فعلى هذا بنت البنت وإن سفلت أولى من أب الأم ، وهم أربعة أصناف : صنف
~~ينتمي إلى
# الميت .
# ( وهم أولاد البنات ، وأولاد بنات الابن ) وصنف ينتمي إليهم الميت ( و)
~~هم ( الجد
# الفاسد ، والجدات الفاسدات ) وصنف ينتمي إلى أبوي الميت ( و) هم ( أولاد
~~الأخوات كلهن ،
# وبنات الإخوة كلهم ، وأولاد الإخوة لأم ) وصنف ينتمي إلى جدي الميت ( و)
~~هم ( الأخوال
# والخالات والأعمام لأم ، والعمات وبنات الأعمام كلهم وأولاد هؤلاء ومن
~~يدلي بهم ، وأولاهم
# الصنف الأول ) لأن قرابة الولاد أقرب من غيرهم كما في الأصول ( ثم الصنف
~~الثاني ) وقالا :
PageV05P113
# """""" صفحة رقم 114 """"""
# الصنف الثالث أولى من الثاني لأنهم أولاد عصبة أو ذي سهم ، والأصل في ذوي
~~الأرحام إذا
# استووا في الدرجة أن يقدم ولد وارث . ولأبي حنيفة رحمه الله أن الصنف
~~الثاني له زيادة ms909 اتصال
# باعتبار الجزئية لأنهم أصوله ، وزيادة القرب أولى مما ذكر ، لأن علة
~~الاستحقاق القرب ، والعلة
# تترجح بالزيادة من جنسها .
# الصنف الأول : أقربهم إلى الميت أولى كبنت بنت وبنت بنت بنت ، المال للأولى
# لأنها أقرب ، وإن استووا في القرب فمن كان له ولد وارث أولى ، لأن له
~~زيادة في القرب
# باعتبار أصله كبنت بنت بنت وبنت بنت ابن ، المال للثانية لأنها ولد صاحب
~~سهم بنت بنت
# أخ وبنت ابن أخ ، المال للثانية لأنها ولد عصبة وارث ؛ فإن كان أحدهما
~~يدلي بوارث لا
# بنفسه بل بواسطة فهما سواء .
# مثاله : بنت بنت بنت بنت وبنت بنت بنت ابن ، هما سواء لأن كل واحد يدلي إلى
# الميت بواسطة ، والعلة هي القرب فلا يترجح بالإدلاء ، وإن كان أحدهم أقرب
~~والآخر أبعد
# ولكنه يدلي بوارث فالأقرب أولى ، لأن العلة هي القرابة فتترجح بزيادة
~~القرب كالعصيات إذا
# استووا يطلب الترجيح بزيادة القرب كذا هنا .
# مثاله : بنت بنت بنت وبنت بنت بنت ابن ، المال للأولى لأنها أقرب ؛ وكذلك خالة
# وبنت عم ، الخالة أولى ؛ وإن استووا في القرب والإدلاء ، فإن اتفقت
~~الآباء والأمهات فالمال
# بينهما على السواء إن كانوا ذكورا أو إناثا ، وإن كانوا مختلطين فللذكر
~~مثل حظ الأنثيين .
# مثاله : بنت بنت ابن وبنت بنت ابن ، المال بينهما على السواء ؛ وكذلك ابن بنت
# بنت وابن بنت بنت . بنت بنت بنت وابن بنت بنت ، المال بينهما أثلاثا .
~~وإن اختلفت
# الأمهات والآباء فعند أبي يوسف وهو رواية عن أبي حنيفة العبرة لأبدانهم
~~لا لأصولهم .
# وعن محمد وهو أشهر الروايتين عن أبي حنيفة العبرة لأصولهم فيقسم المال
~~على أصولهم
# ويعتبر الأصل الواحد متعددا بتعدد أولاده ، ثم يعطي لكل فرع ميراث أصله ،
~~ويجعل كل
# أنثى تدلي إلى الميت بذكر ذكرا ، وكل ذكر يدلي إلى الميت بأنثى أنثى ،
~~سواء كان
# إدلاؤهما بأب واحد أو بأكثر ، أو بأم واحدة أو بأكثر ، ثم يقسم سهام كل
~~فريق بينهم
# بالسوية إن اتفقت صفاتهم ، وإن اختلفت فللذكر مثل حظ الأنثيين . لمحمد أن
~~الفروع إنما
# تستحق الميراث بواسطة الأصول ms910 فيجب أن تكون العبرة للأصول . ولأبي يوسف أن ذوي
# الأرحام إنما يرثون بالقرابة كالعصبات ، وكل واحد مستبد بنفسه في أصل
~~الاستحقاق ،
# فتعتبر الأبدان كالعصبات .
# مثاله : بنت بنت ابن وابن بنت ابن ، المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~بالإجماع .
# بنت بنت بنت وبنت ابن بنت ، المال بينهما نصفان عند أبي يوسف باعتبار
~~الأبدان . وعند PageV05P114
~~"""""" صفحة رقم 115 """"""
# محمد أثلاثا باعتبار الأصول كأنه مات عن بنت بنت وابن بنت ، ثم ينقل نصيب
~~الابن إلى
# ابنته ونصيب البنت إلى بنتها . بنت ابن بنت وابن بنت بنت ، عند أبي يوسف
~~المال بينهما
# للذكر مثل حظ الأنثيين ، وعند محمد للبنت سهمان وللابن سهم . بنتا ابن
~~بنت وابن بنت
# بنت ، عند أبي يوسف ظاهر ، وعند محمد للابن خمس المال ، وأربعة أخماسه
~~للبنتين كأنه
# مات عن ابني بنت وبنت بنت . بنت بنت بنت وابن بنت بنت وبنت ابن بنت وابن
~~ابن بنت ،
# عند أبي يوسف ظاهر .
# وعند محمد يقسم على الآباء على ستة للأولين سهمان لإدلائهما إلى الميت بأنثى
# فيكون بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين ، وللآخرين أربعة لإدلائهما إلى
~~الميت بذكر فيكون
# بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين ، فصار المال بين الفريقين أثلاثا فقد
~~انكسر بالأثلاث ، فاضرب
# ثلاثة في ثلاثة يكن تسعة منها تصح . وإن وقع الاختلاف في بطن أو أكثر
~~فأبو يوسف مر
# على أصله ؛ ومحمد يقسم المال على أول خلاف يقع ، فما أصاب الذكور ينقل إلى
# فروعهم ، وما أصاب الإناث ينقل إلى فروعهن مع اعتبار الاختلاف في البطن
~~الثاني على
# الوجه الذي اعتبر في البطن الأول حتى ينتهي إلى الأولاد الأحياء ، فيقسم
~~على اعتبار
# أبدانهم . مثاله :
# ميت
# بنت بنت بنت بنت
# بنت بنت ابن بنت
# بنت ابن بنت بنت
# ابن بنت بنت بنت
# فعند أبي يوسف المال بينهم على خمسة : خمسان للابن ، ولكل بنت خمس . وعند
# محمد على عشرة ، للأولى سهم ، وللثانية أربعة ، وللثالثة ثلاثة ، وللرابع
~~سهمان ، لأنه يعتبر
# الخلاف في أول بطن وقع وفيه ابن بنت وثلاث بنات بنت فيقسم عليهم ، ثم ما
~~أصاب الابن ms911
# وهو خمسان يصيران إلى ابنته ، وما أصاب البنات وهو ثلاثة أخماس يصير إلى
~~أولادهن ،
# وهم ابن وبنتان للذكر مثل حظ الأنثيين ، فيكون للابن خمس ونصف ، وللبنتين خمس
# ونصف ، ثم ينقل نصيب الابن إلى بنته ، ونصيب البنتين إلى ولديهما وهما
~~ابن وبنت للذكر
# مثل حظ الأنثيين ، فيكون للابن خمس ، وللبنت نصف خمس وهو عشر فيصح من عشرة ،
# ومن له قرابة من جهتين من ذوي الأرحام فله سهمان ، ومن له قرابة واحدة
~~فسهم عند محمد
# اعتبارا بالأصول ، وعند أبي يوسف هما سواء لأنهم يرثون بالتعصيب وذلك لا يختلف
# كالعصبات حقيقة .
PageV05P115
# """""" صفحة رقم 116 """"""
# مثاله : بنت بنت بنت وبنت بنت بنت هي بنت ابن بنت أخرى ؛ فعند أبي يوسف المال
# بينهما نصفان ؛ وعن محمد لذي القرابة سهم ، ولذي القرابتين ثلاثة لما مر
~~. ولو كان مكان
# البنت من جهتين ابن ، فعند أبي يوسف للذكر مثل حظ الأنثيين ؛ وعند محمد
~~لذات قرابة
# سهم ، ولذي قرابتين ثلاثة سهمان من قبل أصله الذكر ويسلم له لتفرده بذلك
~~الأصل ، وسهم
# من قبل أصل الأنثى فيضمه إلى ما في يد ذات قرابة فيقسمان السهمين للذكر مثل حظ
# الأنثيين لاتحاد أصلهما في هذين السهمين واختلاف أبدانهما على ثلاثة ،
~~فاضرب ثلاث في
# أربعة تكن اثني عشر منها تصح .
# الصنف الثاني : وأولاهم أقربهم إلى الميت كأب أم ، وأب أم أم ، وأب أم أب
~~، المال
# كله لأب أم ، فإن استووا في القرب فالإدلاء بوارث ليس بأولى في أصح
~~الروايتين ، لأن
# السبب للاستحقاق القرابة دون الإدلاء بوارث . مثاله : أب أم أم ، وأب أب
~~أم هما سواء ؛ إن
# كانوا ذكورا أو إناثا ، وإن اختلطوا فللذكر مثل حظ الأنثيين ؛ وإن كانوا
~~من جهتين فلقوم الأم
# الثلث ، ولقوم الأب الثلثان .
# مثاله : أب أم أب وأب أب أم ، للأول الثلثان ، وللثاني الثلث . وإذا كان
~~لأب الميت
# جدان من جهتين وكذلك لأمه ، فلقوم الأب الثلثان ، ولقوم الأم الثلث ، ثم
~~ما أصاب قوم
# الأب ثلثاه لقرابته من جهة أبيه ، وثلثه لقرابته من جهة أمه ، وكذلك ما
~~أصاب قوم الأم .
# وروى ms912 الحسن عن أبي حنيفة ما أصاب قوم الأب كله لقرابته من قبل أبيه ، وما
~~أصاب قوم
# الأم فلقرابتها من قبل أبيها أيضا .
# مثاله : أب أم أب أب ، وأب أب أم أب ، وأب أم أب أم ، وأب أب أم أم ،
~~فللأولين
# الثلثان ، وللآخرين الثلث لما بيناه .
# الصنف الثالث ، وهو ثلاثة أنواع : الأول بنات الإخوة وأولاد الأخوات لأب وأم
# وأولادهم . والثاني بنات الإخوة وأولاد الأخوات لأب وأولادهم . والثالث
~~أولاد الإخوة
# والأخوات لأم وأولادهم . فإن كانوا من النوع الأول أو الثاني فهم كالصنف
~~الأول في
# تساوي الدرجة والقرب والإدلاء بوارث والقسمة . وإن اختلفا في ذلك ، فعند
~~أبي يوسف
# تعتبر الأبدان ، وعند محمد تعتبر الأبدان ووصف الأصول . وإن كانوا من
~~النوع الثالث
# فالمال بينهم بالسوية ذكرهم وأنثاهم فيه سواء اعتبارا بأصولهم ، ولا خلاف
~~فيه إلا ما
# روي شاذا عن أبي يوسف أنه يقسم للذكر مثل حظ الأنثيين . وإن كانوا من
~~الأنواع
# وتساووا في الدرجة فالمدلي بوارث أولى ؛ ثم عند أبي يوسف من كان منهم لأب وأم
# أولى ثم لأب ثم لأم ؛ وعند محمد يقسم المال على أصولهم وينقل نصيب كل أصل
# إلى فروعه .
PageV05P116
# """""" صفحة رقم 117 """"""
# مثاله : ثلاث بنات أخوات متفرقات ، عند أبي يوسف المال كله لبنت الأخت
~~لأبوين ؛
# وعند محمد لها ثلاثة أخماس ، ولبنت الأخت من الأب خمس ، ولبنت الأخت لأم خمس
# باعتبار الأصول فرضا وردا . ثلاث بنات إخوة متفرقين ، عند أبي يوسف كل
~~المال لبنت الأخ
# من الأبوين ؛ وعند محمد لبنت الأخ من الأم السدس ، والباقي لبنت الأخ من
~~الأبوين . بنت
# أخت لأب وبنت أخت لأم ، المال للأولى عند أبي يوسف لأنها أقوى ؛ وعند
~~محمد لها
# ثلاثة أرباع ، وللأخرى الربع فرضا وردا اعتبارا بالأصول . ابنا أخت
~~لأبوين وبنت أخت لأم ،
# عند أبي يوسف المال للابنين ؛ وعند محمد ابنا أخت كأختين ، فيقسم المال
~~بينهم على
# خمسة ، وأولاد هؤلاء كأصولهم المدلي بوارث أولى إذا استووا .
# مثاله : ابن ابن أخ لأم ، وابن بنت أخ لأبوين ، وبنت ابن أخ لأب ، المال
~~للبنت لأنها
# تدلي بوارث .
# الصنف ms913 الرابع : أقربهم إلى الميت أولاهم ، فعمة الأب أولى من عمة الجد ، وإن
# استووا فمن كان لأب وأم أولى ، ثم من كان لأب ، ثم من كان لأم ؛ فالعمة
~~لأبوين أولى من
# العمة لأب ومن العمة لأم ، والعمة لأب أولى من العم والعمة لأم ،
~~والخالات والأخوال
# على هذا الترتيب . وإن تساووا في القرابة وهم من جنس واحد فالمال بينهم
~~للذكر مثل حظ
# الأنثيين . وإن اجتمع الجنسان العمومة والخؤولة ، فالثلثان لجانب العمومة
~~والثلث لجانب
# الخؤولة كيف كانوا في العدد والذكورة والأنوثة .
# مثاله : عمه وعشرة أخوال ، للعمة الثلثان ، وللأخوال الثلث . عمه وخال أو خالة ،
# للعمة الثلثان وللخالة الثلث ؛ والقياس أن لا يكون للخال والخالة شيء ،
~~لأن قرابة الأب
# أقوى كما لا شيء للعمة لأم مع العمة لأب ، إلا أنا تركنا القياس بإجماع
~~الصحابة ، فإنهم
# قالوا : للعمة الثلثان وللخالة الثلث ، ولأن العمة لما كانت جهة الأب فهي
~~كالأب والخالة
# كالأم ، فصار كأنه ترك أبا وأما فيقسم بينهما أثلاثا كذا هذا ، بخلاف ما
~~ذكر لأن العمات
# كلهن من جهة الأب ، والعمة لأب أقوى من العمة لأم فلا ترث معها كالأعمام
~~، وذو قرابتين
# من أحد الجنسين لا يحجب ذا القرابة الواحدة من الجنس الآخر ، لأن الصحابة
~~رضي الله
# عنهم جعلوا الميراث بين الخالة والعمة أثلاثا مطلقا فيجري الإجماع على
~~الإطلاق .
# مثاله : عمة لأبوين وخالة لأب ، الثلثان للعمة ، والثلث للخالة . وروى
~~ابن سماعة عن
# أبي يوسف المال كله للعمة . خالة لأبوين وعمة لأب كذلك . وعن أبي يوسف
~~المال كله
# للخالة ؛ وإذا اجتمع الجنسان من جهة الأب والجنسان من جهة الأم فالثلثان
~~لقرابتي الأب ،
# والثلث لقرابتي الأم ، ثم ما أصاب قرابة الأب ثلثاه لقرابة أبيه ، وثلثه
~~لقرابة أمه ، وما أصاب
# قرابة الأم كذلك .
PageV05P117
# """""" صفحة رقم 118 """"""
# مثاله : عمة الأب وخالته وعمة الأم وخالتها ، الثلثان للعمتين بينهما
~~أثلاثا ، والثلث
# للخالتين بينهما أثلاثا وقد انكسر بالأثلاث فاضرب ثلاثة في ثلاثة تكن
~~تسعة منها تصح
# وأولاد هذه الأصناف حكمهم حكم آبائهم في جميع ما ذكرنا عند عدم آبائهم ،
~~والله الموفق .
# فصل في ms914 الولاء
# وهو نوعان : ولاء عتاقة وولاء موالاة ، وقد ذكرنا صورتهما وأحكامهما في كتاب
# الولاء ، ونذكر في هذا الفصل ما يتعلق بالإرث ، فنبدأ بولاء العتاقة
~~فنقول :
# إذا مات المعتق ولا عصبة له من جهة النسب فالمولى المعتق عصبته ، لقوله عليه
# الصلاة والسلام : ' الولاء لمن أعتق ' وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~الولاء لحمة كلحمة
# النسب ' ومات معتق لابنة حمزة رضي الله عنهما عنها وعن بنت ، فجعل رسول
~~الله ( صلى الله عليه وسلم )
# المال بينهما نصفين . وأعتق رجل عبدا له عند رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام ، فقال عليه
# الصلاة والسلام : ' إن شكرك فهو خير له وشر لك ، وإن كفرك فهو شر له وخير
~~لك ، وإن
# مات ولم يدع وارثا كنت أنت عصبته ' ولا يرث الأسفل من الأعلى لأنه لا
~~قرابة بينهما
# وإنما ألحق الولاء بالنسب في حق الأعلى حيث أنعم على عبده بالإعتاق وتسبب
~~إلى حياته
# معنى ، فجوزي باستحقاق الإرث صلة له وكرامة ، وهذا المعنى معدوم من العبد
~~فلا يقاس
# عليه ، فلو مات المعتق عن صاحب فرض ، والمعتق أخذ صاحب الفرض فرضه
~~والباقي
# للمعتق لأنه عصبته لما روينا ، والولاء يورث به ولا يورث .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا
# يورث ' ويستحق بالعصوبة ، وإليه الإشارة بقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~كنت أنت
# عصبته ' وليس للنساء من الولاء شيء بالإرث لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~ليس للنساء من
# الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كابتن أو كاتب من كاتبن ' وهو
~~لأقرب عصبة
# المعتق ، فلو مات عن ابن المعتق وأبيه فالولاء كله للابن ؛ وقال أبو يوسف
~~: للأب السدس
# والباقي للابن ، لأن الأب يكون عصبة حتى يحرز جميع المال لو انفرد .
~~ولهما أنه صاحب PageV05P118
~~"""""" صفحة رقم 119 """"""
# فرض مع الابن فصار كالزوج فلا يزاحم الابن العصبة ؛ ولو مات عن جد مولاه
~~وأخيه فالكل
# للجد ؛ وقالا : بينهما نصفان وقد عرف ؛ وعن عدة من الصحابة رضي الله عنهم
~~أنهم قالوا :
# الولاء للكبر أي للأقرب إلى الميت نسبا ، وهذا لا يعرف إلا سماعا ms915 فصار
~~كالمروي عن
# رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) .
# وصورته : إذا مات المعتق عن ابنين ، ثم مات أحدهما عن ابن ، ثم مات المعتق
# فولاؤه لابن مولاه دون ابن ابنه لما روينا ولأنه أقرب نسبا وعصوبة ؛ ولو
~~مات الابنان وترك
# أحدهما ابنا والآخر ابنين فالولاء على عدد رؤوسهم لاستوائهم في العصوبة
~~والقرب ، ولأن
# الجد لو مات قسمت تركته على حفدته كذلك ، فكذلك ما ورثوه بسببه ؛ وأما
~~مولى الموالاة
# فإن الأعلى يرث الأسفل ويعقل عنه إذا جنى مقابلة للغنم بالغرم ، وهو مؤخر عن ذوي
# الأرحام لأن ذوي الأرحام يرثون بالقرابة وهي أقوى وآكد من الولاء لأنها
~~لا تقبل النقض
# والولاء يقبله ، بخلاف الزوجين حيث يرث معهما لأنهما بعد الموت كالأجانب
~~، ولهذا لا
# يرد عليهما ، فإذا أخذا حقهما صار الباقي خاليا عن الوارث فيكون لمولى
~~الموالاة . ولو اتفقا
# في عقد الموالاة على أن يرث كل واحد من الآخر صح ، وورث كل واحد منهما
~~الآخر إذا
# لم يكن عصبة ولا ذو سهم ولا ذو رحم ، والفرق بين ولاء العتاقة وولاء
~~الموالاة أن السبب
# في ولاء العتاقة العتق الذي هو إحياء معنى على ما بينا ، وأنه من الأعلى
~~خاصة ، والسبب في
# ولاء الموالاة العقد والشرط ، فيثبت على الوصف الذي عقدا وشرطا .
# والأصل في الإرث بولاء الموالاة قوله تعالى : ) والذين عقدت أيمانكم فآتوهم
# نصيبهم ( [ النساء : 33 ] وكان في ابتداء الإسلام يتوارثون بالعقد والحلف
~~دون النسب والرحم
# حتى نزل قوله تعالى : ) وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض ( [ الأنفال : 75
~~] فنسخ تقديمه
# وصار مؤخرا عن ذوي الأرحام وهو مروي عن عمر وعثمان وعلي وعبد الله بن مسعود
# وعبد الله بن عباس وجماعة من التابعين رضوان الله عليهم أجمعين ، على أنا
~~نقول بموجب
# الآية فلا نورثه مع وجود ذوي الأرحام ، وإنما نورثه عند عدمهم فلا تكون
~~الآية ناسخة وهو
# مذهب أصحابنا ، ولأنه جعل ماله له بعقده ، ولا تعلق للوارث به فصار
~~كالوصية بجميع المال
# ولا وارث له ، أو كان لكنه أجاز الوصية فإنه يجوز كذا هذا ، فصار مستحقا
~~للمال فلا ms916 يوضع
# في بيت المال ، لأنه إنما يوضع في بيت المال عند عدم المستحق لا أنه
~~مستحق وسئل عليه
# الصلاة والسلام عن رجل أسلم على يد رجل ووالاه فقال : هو أحق الناس به محياه
# ومماته ' يشير إلى العقل والإرث في هاتين الحالتين .
PageV05P119
# """""" صفحة رقم 120 """"""
# فصل
# ( الغرقى والهدمى إذا لم يعلم أيهم مات أولا ، فمال كل واحد للأحياء من
~~ورثته )
# وهكذا الحكم في كل جماعة ماتوا ولا يدري أيهم مات أولا كالقتلى والحرقى
~~ونحوهم ،
# وهو قول عامة الصحابة والعلماء . وعن علي وابن مسعود أنه يرث بعضهم بعضا
~~إلا ما ورث
# من صاحبه وهو قول أبي حنيفة أولا .
# مثاله : أخوان غرقا ولكل واحد تسعون دينارا وخلف بنتا وأما وعما ، فعند
~~عامة العلماء
# تقسم تركة كل واحد بين الأحياء من ورثته البنت والأم والعم على ستة ، ولا
~~يرث أحدهما
# من الآخر . وعلى قول علي وابن مسعود يقسم التسعون للبنت النصف خمسة
~~وأربعون دينارا
# وللأم السدس خمسة عشر دينارا ، والباقي وهو ثلاثون للأخ ، ولا شيء للعم ،
~~ثم يقسم
# الثلاثون بين البنت والأم والعم أسداسا كما تقدم ، والصحيح قول العامة
~~لأنه احتمل موتهما
# معا واحتمل تقدم أحدهما واحتمل تأخره ، فوقع الشك في استحقاقه الميراث
~~واستحقاق
# الأحياء متيقن فلا يعارضه الشك ، ولأن أحدهما إن جعل حيا حتى ورث من
~~الآخر كيف
# يجعل ميتا حتى يرثه الآخر ؟ وإن علم موت أحدهما أولا ولا يدري أيهم هو
~~أعطى كل واحد
# اليقين ووقف المشكوك حتى يتبين أو يصطلحوا .
# فصل
# ( المجوسي لا يرث بالأنكحة الباطلة ) لبطلانها ، ويرث بالقرابة لثبوتها ،
~~كما لو مات
# وترك امرأة هي أمه أو أخته ترث بالأمومة والأخوة دون الزوجية ( وإذا
~~اجتمع فيه قرابتان لو
# تفرقتا في شخصين ورثا بهما ورث بهما ) وهو مذهب عامة الصحابة . وقال زيد
~~بن ثابت :
# يرث بأثبتهما ، وهي التي يورث بها بكل حال ، وبه قال مالك والشافعي .
~~والصحيح قول
# العامة ، لأن كل واحدة من القرابتين بانفرادها علة صالحة لاستحقاق الإرث
~~، ويجوز أن
# يستحق الواحد مالين بجهتين إذا وجد سببا استحقاق كابني عم ms917 أحدهما أخ لأم
~~أو زوج على
# ما تقدم ، ولا يلزم الأخت لأبوين حيث لا ترث بقرابتي الأبوة والأمومة ،
~~لأن الشرع جعلهما
# قرابة واحدة في التوريث نصا لا قياسا .
# وصورته : مجوسي تزوج بنته فولدت منه بنتا ثم مات فقد مات عن بنتين فلهما
~~الثلثان
# والباقي لعصبته وسقط اعتبار الزوجية ، ولو ماتت بعده البنت التي كانت
~~زوجة فقد ماتت عن PageV05P120
~~"""""" صفحة رقم 121 """"""
# بنت هي أختها ، فلها جميع المال النصف بالبنتية والنصف بعصبة الأختية ؛
~~وعند زيد لها
# النصف بالبنتية لا غير ؛ ولو ماتت بعده البنت المولودة فقد خلفت أما وهي
~~أختها من الأب
# فلها الثلث بالأمومة والنصف بالأختية والباقي للعصبة . وعند زيد لها
~~الثلث بالأمومة لا غير
# لأنها أثبتهما قرابة لأنها لا تحجب بحال ، وإذا ترافعوا إلينا قسمنا
~~بينهم كالقسمة بين
# المسلمين ، قال تعالى : ) فإن جاؤوك فاحكم بينهم ( [ المائدة : 42 ] وهو
~~مروي عن عمر
# وعلي وابن مسعود وابن عباس ، ورواية عن زيد رضي الله عنهم .
# فصل
# ( والحمل يرث ويوقف نصيبه ) بإجماع الصحابة ، ولأنه يحتمل وجوده فيرث ، ويحتمل
# عدمه فلا يرث فيوقف حتى يتبين بالولادة احتياطا ؛ فإن ولد إلى سنتين حيا
~~ورث لأنه عرف
# وجوده وإن احتمل حدوثه بعد الموت لكن جعل موجودا قبل الموت حكما حتى يثبت نسبه
# لقيام الفراش في العدة ، وهذا إذا كان الحمل من الميت ؛ فأما إذا كان من
~~غير الميت ، كما
# إذا مات وأمه حامل من غير أبيه وزوجها حي ، فإن جاءت به لأكثر من ستة
~~أشهر لا يرث
# لاحتمال حدوثه بعد الموت فلا يرث بالشك إلا أن تقر الورثة بحملها يوم
~~الموت ، وإن
# جاءت به لأقل من ستة أشهر فإنه يرث لأنا تيقنا بوجوده عند موته ، ثم
~~الحمل لا يخلو إما
# أن يكون ممن يحجب حجب حرمان أو حجب نقصان أو يكون مشاركا لهم ؛ فإن كان
# يحجب حجب حرمان ، فإن كان يحجب الجميع كالإخوة والأخوات والأعمام وبنيهم توقف
# جميع التركة إلى أن تلد لجواز أن يكون الحمل ابنا ، وإن كان يحجب البعض
~~كالإخوة
# والجدة تعطى الجدة السدس ms918 ويوقف الباقي ، وإن كان يحجب حجب نقصان كالزوج
~~والزوجة
# يعطون أقل النصيبين ويوقف الباقي .
# وكذلك يعطى الأب السدس لاحتمال أنه ابن ، وإن كان لا يحجبهم كالجد والجدة
# يعطون نصيبهم ويوقف الباقي ، وإن كان لا يحجبهم ولكن يشاركهم بأن ترك
~~بنين أو بنات
# وحملا ، روى ابن المبارك عن أبي حنيفة أنه يوقف له نصيب أربعة من البنين
~~أو البنات أيهما
# أكثر لأنه قد وقع ذلك فيوقف ذلك احتياطا ، وكان شريك بن عبد الله ممن
~~حملت به أمه مع
# ثلاثة . وروى هشام عن أبي يوسف وهو قول محمد أنه يوقف نصيب ابنين لأنه
~~كثير الوقوع
# وما زاد عليه نادر فلا اعتبار به .
# وروى الخصاف عن أبي يوسف وهو قوله أنه يوقف نصيب ابن واحد وعليه الفتوى
# لأنه الغالب المعتاد وما فوقه محتمل ، والحكم مبني على الغالب دون
~~المحتمل ، فإن ترك
# ابنين وحملا ؛ فعلى قول ابن المبارك يوقف ثلثا المال ، وعلى قول محمد نصف
~~المال وعلى
# قول أبي يوسف ثلث المال ؛ وإن ولد ميتا لا حكم له ولا إرث ، وإنما تعرف
~~حياته بأن PageV05P121
~~"""""" صفحة رقم 122 """"""
# تنفس كما ولد أو استهل بأن سمع له صوت أو عطس أو تحرك عضو منه كعينيه أو
~~شفتيه أو
# يديه ، لأن بهذه الأشياء تعلم حياته ، قال عليه الصلاة والسلام : ' إذا
~~استهل الصبي ورث
# وصلي عليه ' فإن خرج الأكثر حيا ثم مات ورث ، وبالعكس لا اعتبارا للأكثر
~~، فإن خرج
# مستقيما فإذا خرج صدره ورث ، وإن خرج منكوسا يعتبر خروج سرته ، وإن مات بعد
# الاستهلال ورث وورث عنه .
# فصل المفقود
# وقد ذكرنا أحكامه وما يتعلق به حال حياته ، ومتى يحكم بموته في بابه ،
~~ونذكر هنا ما
# يختص بالإرث فنقول : من مات في حال فقده ممن يرثه المفقود يوقف نصيب
~~المفقود إلى
# أن يتبين حاله لاحتمال بقائه ، فإذا مضت المدة التي تقدم ذكرها على ما
~~فيها من الاختلاف
# ولم يعلم حاله وحكمنا بموته قسمت أمواله بين الموجودين من ورثته كما بينا
~~؛ وأما الموقوف
# من تركة غيره فإنه يرد على ورثة ms919 ذلك الغير ويقسم بينهم كأن المفقود لم
~~يكن لأنا تيقنا
# بكونهم وارثين وشككنا فيه ، فكان توريثهم أولى لأن الشك لا يعارض اليقين .
# والأصل في ذلك إن كان معه وارث يحجب به لا يعطى شيئا ، وإن كان لا يحجب
# ولكن ينقص يعطي أقل النصيبين ويوقف الباقي .
# مثاله : مات عن بنتين وابن مفقود وابن ابن وبنت ابن ، يعطي البنتان النصف
~~لأنه متيقن
# ويوقف النصف الآخر ، ولا يعطي ولد الابن شيئا لأنهم يحجبون به فلا يعطون
~~بالشك ، وإن
# كان معه وارث لا يحجب كالجد والجدة يعطي كل نصيبه كما في الحمل .
# فصل الخنثى
# قد سبق في كتاب الخنثى صورته وأحكامه والاختلاف فيه والدليل على توريثه من
# مثاله ، ونذكر الآن أحكام ميراثه . والأصل فيه أن أبا حنيفة رحمه الله
~~يعطيه أخس النصيبين
# في الميراث احتياطا ، فلو مات أبوه وتركه وابنا فللابن سهمان وله سهم ؛
~~ولو تركه وبنتا
# فالمال بينهما نصفان فرضا وردا . أخت لأب وأم وخنثى لأب وعصبة ، للأخت النصف
# وللخنثى السدس تكملة الثلثين كالأخت من الأب والباقي للعصبة . زوج وأم
~~وخنثى لأبوين
# للزوج النصف وللأم الثلث والباقي للخنثى ويجعل ذكرا لأنه أقل . زوج وأخت لأبوين
# وخنثى لأب سقط ويجعل عصبة لأنه أسوأ الحالين . وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله :
# للخنثى نصف نصيب ذكر ونصف نصيب أنثى عملا بالشبهين ، وهو قول الشعبي .
~~مثاله : ابن
# وخنثى .
PageV05P122
# """""" صفحة رقم 123 """"""
# قال محمد على قول الشعبي : المال بينهما على اثني عشر سهما للابن سبعة
~~وللخنثى
# خمسة . وقال أبو يوسف رحمه الله : على سبعة ، للابن أربعة ، وللخنثى
~~ثلاثة ، لأن الابن
# عند الانفراد يستحق جميع المال ، والخنثى يستحق ثلاثة أرباعه ، فإذا
~~اجتمعا يقسم بينهما
# على قدر حقيهما فيضرب هذا بأربعة وهذا بثلاثة فيكون سبعة . ولمحمد رحمه
~~الله أن
# الخنثى لو كان ذكرا كان المال بينهما نصفين ، ولو كان أنثى كان أثلاثا
~~فيحتاج إلى حساب
# له نصف وثلث وأقله ستة ، فلو كان الخنثى ذكرا يكون له ثلاثة ، ولو كان
~~أنثى فاثنان
# فسهمان له بيقين ووقع الشك في سهم فينصف فيكون ms920 له سهمان ونصف فيضعف ليزول
# الكسر فتصير اثني عشر للخنثى خمسة وللابن سبعة ، وعلى هذا تخريج جميع مسائل
# الخنثى .
# فصل
# قد ذكرنا أن الموانع من الإرث : الرق ، والقتل ، واختلاف الملتين
~~والدارين حكما . أما
# الرق فلأن العبد لا ملك له وليس من أهل الملك والتملك ، وكذلك المكاتب .
~~قال عليه
# الصلاة والسلام : ' المكاتب عبد ما بقي عليه درهم ' فلا يرث ولا يورث ولا
~~يحجب ، فإن
# مات وترك وفاء أدي عنه بدل الكتابة والباقي لورثته على ما عرف في بابه ،
~~والمستسعي
# كالمكاتب عنده ، وقد مر في العتق . وأما الكفر ، فلقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا يتوارث
# أهل ملتين شتى ' ، ' لا يرث كافر من مسلم ، ولا مسلم من كافر ' والكفر
~~كله ملة واحدة
# يرث بعضهم بعضا وإن اختلفت شرائعهم .
# روى سعيد بن جبير عن عمر رضي الله عنه أنه قال : الكفر كله ملة واحدة
~~ولأن الكفر
# كله ضلال وهو ضد الإسلام فيجعل ملة واحدة ، ويتوارثون بما يتوارث به أهل
~~الإسلام من
# الأسباب إلا الأنكحة الباطلة ؛ واختلاف الدارين حقيقة أن يكون لكل دار
~~ملك على حدة
# ويرى كل واحد منهما قتال الآخر كالروم والصين ، لأن عند ذلك تكون الولاية
~~منقطعة فيما
# بينهم كدار الإسلام ودار الحرب .
# أهل الذمة وأهل الحرب لا توارث بينهم ، سواء كان الحربي في دارهم أو
~~مستأمنا
# عندنا لا يرث الذمي ولا يرثه الذمي لانقطاع الولاية فيما بين أهل الدارين
~~، لأن الحربي باق
# على حكم حربه فإنه لا يمنع من العود إلى داره ، وهذا معنى اختلاف الدارين
~~حكما ؛ وإذا PageV05P123
~~"""""" صفحة رقم 124 """"""
# مات المستأمن عندنا وترك مالا يجب أن نبعثه إلى ورثته وفاء بمقتضى الأمان
~~؛ ومن مات من
# أهل الذمة ولا وارث له فماله لبيت المال لأنه لا مستحق له ، وميراث
~~المرتد وأحكامه مر في
# السير . وأما القتل فالقاتل مباشرة بغير حق لا يرث من مقتوله عمدا كان أو
~~خطأ لقوله ( صلى الله عليه وسلم ) :
# ' لا ميراث لقاتل بعد صاحب البقرة ' من غير فصل بين العمد والخطأ ، وقتل الصبي
# والمجنون والمعتوه والمبرسم والموسوس ms921 لا يوجب حرمان الميراث لأن الحرمان
~~ثبت جزاء
# قتل محظور ، وفعل هؤلاء ليس بمحظور لقصور الخطاب عنهم فصار كالقتل بحق ،
# والحديث خص عنه القتل بحق فتخص هذه الصور بظاهر آيات المواريث وظاهر الآيات
# أقوى من ظاهر الحديث .
# والتسبيب إلى القتل لا يحرم الميراث كحافر البئر وواضع الحجر وصب الماء في
# الطريق ونحوه ، لأن حرمان الميراث يتعلق بالقتل حقيقة والتسبيب ليس قتلا
~~حقيقة لأن القتل
# ما يحل في الحي فيؤثر في انزهاق الروح والتسبيب ليس كذلك لأنه فعل في
~~غيره تعدى أثره
# إليه ، وصار كمن أوقد نارا في داره فأحرق دار جاره لا ضمان عليه ؛ وكل
~~قتل أوجب
# القصاص أو الكفارة كان مباشرة فيحرم به الميراث ، ومالا يوجب ذلك فهو
~~تسبيب لا يحرم
# الميراث ، والراكب مباشر لأن ثقله وثقل الدابة اتصل بالمقتول فكأنهما
~~وطئاه جميعا ، والنائم
# ينقلب على مورثه فيقتله مباشرا ، والقائد والسائق مسبب لأنه لم يتصل ثقله
~~بالمقتول فلا
# يكون مباشرا ، وفي قتل الباغي العادل وعكسه تفصيل وخلاف عرف في السير
~~بتوفيق الله
# تعالى .
# فصل المناسخات
# ( المناسخة : أن يموت بعض الورثة قبل القسمة . والأصل فيه أن تصحح فريضة الميت
# الأول وتصحح فريضة الميت الثاني ، فإن انقسم نصيب الميت الثاني من فريضة
~~الأول على
# ورثته فقد صحت المسألتان ) .
# مثاله : ابن وبنت مات الابن عن ابنين ، فريضة الأول من ثلاثة للابن سهمان وللبنت
# سهم ، وفريضة الثاني من اثنين فيقسم نصيبه على ورثته ( وإن كان لا يستقيم
~~، فإن كان بين PageV05P124
~~"""""" صفحة رقم 125 """"""
# سهامه ومسألته موافقة فاضرب وفق التصحيح الثاني في التصحيح الأول ، وإن
~~لم يكن بينهما
# موافقة فاضرب كل الثاني في الأول ، فالحاصل مخرج المسألتين . وطريق
~~القسمة أن تضرب
# سهام ورثة الميت الأول في المضروب ، وسهام ورثة الميت الثاني في كل ما في
~~يده أو في
# وفقه ) لأن تركة الثاني بعض فريضة الأول ، فإذا صار جميع الفريضة الأولى
~~مضروبا في جميع
# الثانية صار كل بعض منها مضروبا في جميع الثانية فتصير جميع الثانية
~~مضروبا في بعض
# الأولى وهو تركة الثاني ضرورة لأن ms922 الضرب يقوم بالطرفين .
# ( فإن مات ثالث فصحح المسألتين الأوليين ) على ما ذكرنا ( وانظر إلى سهام الثالث
# معهما إن كان منهما أو من أحدهما ، فإن انقسمت على مسألته فقد صحت
~~المسائل الثلاث ،
# وإن لم تنقسم فاضرب مسألته أو وفقها فيما صحت منه الأوليان ، فمن له شيء
~~من الأولى
# والثانية مضروب في الثالثة أو في وفقها ، ومن له شيء في الثالثة مضروب في
~~سهام الميت
# الثالث أو في وفقها ، وكذا إن مات رابع وخامس ) .
# مثاله : امرأة وأم وأخت من أم وعم ، مات العم وخلف ابنا وبنتا ، الأولى
~~من اثني عشر
# والثانية من ثلاثة وسهام العم ثلاثة تستقيم على مسألته فقد صحت المسألتان
~~من اثني عشر .
# آخر : زوجة وثلاثة أخوات متفرقات وعم ، ماتت الأخت من الأبوين وخلفت
~~هؤلاء ، الأولى
# من ثلاثة عشر للأخت من الأبوين ستة تنقسم على تركتها فصحت المسألتان من
~~ثلاثة عشر ،
# حصل للأخت من الأب خمسة : سهمان من الأولى ، وثلاثة من الثانية ، وللأخت
~~من الأم
# ثلاثة ، من الأولى سهمان ومن الثانية سهم ، وللعم سهمان من الثانية ،
~~وللزوجة ثلاثة من
# الأولى . آخر زوجة وثلاث أخوات متفرقات ، ماتت الأخت من الأبوين وخلفت
~~زوجا وأختا
# لأب وأختا لأم ، الأولى من ثلاثة عشر ، والثانية من سبعة ، وسهام الميت
~~الثاني من التركة
# الأولى ستة لا تستقيم على مسألتها وهي سبعة ولا موافقة ، فاضرب سبعة في
~~ثلاثة عشر يكن
# إحدى وتسعين منها تصح المسألتان .
PageV05P125
# """""" صفحة رقم 126 """"""
# آخر زوجة وثلاث أخوات متفرقات وأم وأخ لأم من سبعة عشر ، ماتت الأم وخلفت
# أبا وأما وابنا وابنتين من ستة وسهامهما من الأولى اثنان لا تستقيم على
~~مسألتها لكن توافق
# بالنصف ، فاضرب وفق مسألتها وهو ثلاثة في سبعة عشر يكن إحدى وخمسين منها تصح
# المسألتان ، فكل من له شيء من الأولى مضروب في ثلاثة ، ومن له شيء من
~~الثانية مضروب
# في واحد فيكون للمرأة تسعة وللأخت من الأبوين ثمانية عشر وللأخت من الأب ستة ،
# وللأخت من الأم ستة ، وللأخ من الأم ستة ، ولكل واحد من الأبوين سهم واحد . آخر ms923
# ابنان مات أحدهما وترك بنتا وأخا ، ثم ماتت البنت وتركت زوجا وبنتا وعما
~~هو ابن الميت
# الأول ، الأولى من اثنين وكذلك الثانية ، والثالثة من أربعة ، اضرب أربعة
~~في مبلغ الفريضتين
# الأوليين وهي أربعة تكن ستة عشر منها تصح المسائل ، للعم من المسألتين
~~الأوليين سهمان
# من مسألة الأب ، وسهم من الأخ اضربها في أربعة يكن اثني عشر ، وكان للميت
~~الثالث سهم
# من أبيها مضروب في أربعة يستقيم على ورثتها ، للبنت سهمان ، وللزوج سهم ،
~~والباقي للعم
# وهو سهم فحصل له وهو ابن الميت الأول وأخ الثاني وعم الثالث ثلاثة عشر من
~~المسائل ،
# من الأولى ثمانية ، ومن الثانية أربعة ، ومن الثالثة سهم . آخر رجل مات
~~وترك ابنين وبنتين ثم
# مات أحد الابنين عن امرأة وبنت وعصبة ، الأولى من ستة والثانية من ثمانية
~~، وسهامه من
# الأول اثنان لا يستقيم على مسألته لكن يوافق فريضة بالنصف فاضرب وفق
~~فريضته وهو أربعة
# في الفريضة الأولى وهي ستة تكن أربعة وعشرين منها تصح المسألتان ، كان
~~للابن من الميت
# الأول سهمان مضروبان في أربعة تكن ثمانية ، وللبنتين سهمان مضروبان في
~~أربعة ثمانية ،
# وللزوجة سهم مضروب في وفق فريضة وهو سهم يكون لها ، وللبنت أربعة مضروبة في سهم
# هي لها ، وللعم ثلاثة في سهم هي له ؛ ولو ماتت البنت عن زوج وأم وعصبة
~~تصح من ستة ،
# وسهامها من المسألة الثانية أربعة ، وبينهما موافقة بالنصف فاضرب وفق
~~فريضتها وهي ثلاثة
# في مبلغ الفريضتين الأولتين وهو أربعة وعشرون تكن اثنين وسبعين منها تصح
~~المسائل ؛
# وعلى هذا تخرج جميع مسائل هذا الباب ، والذي يسهل ذلك المباشرة وكثرة
~~العمل بتوفيق
# الله تعالى .
# حساب الفرائض
# ( اعلم أن الفروض نوعان : الأول النصف والربع والثمن . والثاني الثلث
~~والثلثان
# والسدس ) ومخرج كل كسر عدد ما في الواحد من أمثاله ومخرج الكسر المكرر
~~مخرج الكسر PageV05P126
~~"""""" صفحة رقم 127 """"""
# المفرد كالثلث والثلثين والسدس والسدسين ( فالنصف من اثنين ، والربع من
~~أربعة ، والثمن من
# ثمانية ، والثلثان والثلث من ثلاثة ، والسدس والسدسان من ستة ؛ فإذا
~~اختلط النصف من النوع
# الأول بكل النوع ms924 الثاني ) وهو الثلث والثلثان والسدس ( أو ببعضه ) أي
~~بواحد منها ( أو باثنين
# فهي من ستة ؛ وإن اختلط الربع بالكل أو ببعضه فمن اثني عشر ، وإن اختلط
~~الثمن كذلك
# فمن أربعة وعشرين ) وقد تقدم أمثلته في فصل العول .
# ( فإذا صحت الفريضة ، فإن انقسمت سهام كل فريق عليه فلا حاجة للضرب ، وإن
# انكسرت فاضرب عدد رؤوس من انكسر عليه في أصل المسألة وعولها إن كانت
~~عائلة فما
# خرج صحت منه المسألة ) مثاله : امرأة وأخوان للمرأة الربع سهم يبقى ثلاثة
~~لا يستقيم على
# أخوين ولا يوافقه فاضرب اثنين في أربعة يكن ثمانية منها تصح .
# ( وإن وافق سهامهم عددهم فاضرب وفق عددهم في المسألة ) مثاله : امرأة
~~وستة إخوة ،
# للزوجة الربع ويبقى ثلاثة لا تستقيم على ستة وبينهما موافقة بالثلث ،
~~فاضرب وفق عددهم
# وهو اثنان في أصل المسألة وهو أربعة تكن ثمانية منها تصح ، كان للزوجة
~~سهم في اثنين
# تكن اثنين ، وللإخوة ثلاثة في اثنين يكن ستة لكل واحد سهم . آخر زوجة
~~وستة إخوة وثلاث
# أخوات لأبوين ، أصلها من أربعة ، للزوجة سهم يبقى ثلاثة لا تستقيم على
~~خمسة عشر لكن
# بينهما موافقة بالثلث فترجع الخمسة عشر إلى ثلثها وهو خمسة فاضرب خمسة في
~~أربعة تكن
# عشرين منها تصح .
# ( وإن انكسرت على فريقين فاطلب الموافقة بين سهام كل فريق وعددهم ثم بين
# العددين ، فإن كانا متماثلين فاضرب أحدهما في أصل المسألة ، وإن كانا
~~متداخلين
# فاضرب أكثرهما . وإن كانا متوافقين فاضرب وفق أحدهما في الآخر فما خرج في
# المسألة ، وإن كانا متباينين فاضرب كل أحدهما في الآخر ثم المجموع في
~~المسألة ) PageV05P127
~~"""""" صفحة رقم 128 """"""
# مثاله : ثلاثة أعمام وثلاث بنات ، للبنات الثلثان يبقى سهم للأعمام فقد
~~انكسر على
# الفريقين وهما متماثلان فاضرب عدد أحدهما وهو ثلاثة في أصل المسألة تكن
~~تسعة منها
# تصح . آخر خمس جدات وخمس أخوات لأبوين وعم أصلها من ستة ولا موافقة بين
# السهام والأعداد لكن الأعداد متماثلة ، فاضرب أحدهما وهو خمسة في المسألة
~~تكن ثلاثين
# منها تصح . آخر جدة وست أخوات لأبوين وتسع أخوات ms925 لأم من ستة وتعول إلى سبعة ،
# للجدة سهم وللأخوات لأم سهمان ولا موافقة ، وللأخوات لأبوين أربعة
~~وبينهما موافقة
# بالنصف فترجع إلى ثلاثة وهي داخلة في التسعة ، فاضرب تسعة في أصل المسألة وهي
# سبعة تكن ثلاث وستين منها تصح . آخر بنت وست جدات وأربع بنات ابن وعم ، من ستة
# ولا موافقة بين السهام والأعداد ، لكن بين الرؤوس وهي الستة والأربعة
~~موافقة بالنصف
# فاضرب نصف أحدهما في الآخر يكن اثني عشر ثم اثني عشر في المسألة يكن اثنين
# وسبعين منها تصح .
# آخر زوجة وست عشرة أختا لأم وخمسة وعشرون عما ربع وثلث وما بقي أصلها من
# اثني عشر ، وبين سهام الأخوات وعددهن موافقة بالربع فترجع إلى أربعة ،
~~وبين الأعمام
# وسهامهم موافقة بالخمس فترجع إلى خمسها وهي خمسة ، ولا موافقة بين
~~الأعداد ، فاضرب
# أحد العددين وهو أربعة في الآخر وهو خمسة يكن عشرين ثم اضربها في أصل
~~المسألة اثني
# عشر يكن مائتين وأربعين منها تصح .
# ( وإن انكسر على ثلاث فرق أو أكثر فكذلك تطلب المشاركة أولا بين السهام
# والأعداد ، ثم بين الأعداد والأعداد ، ثم افعل كما فعلت في الفريقين في
~~المداخلة
# والمماثلة والموافقة والمباينة ) ولا يتصور الكسر على أكثر من أربع فرق
~~في الفرائض ( وما
# حصل من الضرب بين الفرق وسهامهم يسمى جزء السهم فاضربه في أصل المسألة )
# مثاله : أربع زوجات وثلاث جدات واثنا عشر عما ، أصلها من اثني عشر
~~للزوجات الربع
# ثلاثة ، وللجدات السدس سهمان ، وللأعمام ما بقي سبعة ، ولا موافقة بين
~~الأعداد
# والسهام ، لكن الأعداد متداخلة ، فاضرب أكثرها وهو اثني عشر في أصل
~~المسألة تكن مائة
# وأربعة وأربعين منها تصح ، كان للزوجات ثلاثة في اثني عشر تكن ستة
~~وثلاثين لكل زوجة
# تسعة ، وكان للجدات سهما في اثني عشر أربعة وعشرين لكل جدة ثمانية ، وكان
~~للأعمام
# سبعة في اثني عشر أربعة وثمانين لكل عم سبعة . آخر ست جدات وتسع بنات وخمسة PageV05P128
~~"""""" صفحة رقم 129 """"""
# عشر عما أصلها من ستة ، للجدات سهم لا ينقسم ولا موافقة ، وللبنات أربعة كذلك ،
# وللأعمام سهم كذلك ، وبين ms926 أعدادهم موافقة ، فاضرب ثلث الجدات وهو اثنان في عدد
# البنات وهو تسعة تكن ثمانية عشر ، ثم اضرب وفقها الثلث وهو ستة في عدد
~~الأعمام وهو
# خمسة عشر تكن تسعين ، ثم اضرب التسعين في أصل المسألة وهو ستة تكن
~~خمسمائة
# وأربعين منها تصح .
# آخر زوجتان وعشر جدات وأربعون أختا لأم وعشرون عما ، أصلها من اثني عشر
# للزوجتين الربع ثلاثة لا تنقسم ولا موافقة ، وللجدات السدس سهمان لا
~~ينقسم لكن بينهما
# موافقة بالنصف فيرجع إلى نصفها وهي خمسة ، وللأخوات الثلث أربعة لا ينقسم
~~ولكن يوافق
# بالربع فيرجع إلى ربعها وهو عشرة ، وللأعمام ما بقي وهو ثلاثة لا تستقيم
~~ولا موافقة
# والخمسة والعشرة داخلة في العشرين ، فاضرب عشرين في أصل المسألة وهو اثنا
~~عشر تكن
# مائتين وأربعين منها تصح .
# آخر أربع زوجات وخمس عشرة جدة وثماني عشرة بنتا وستة أعمام ، أصلها من أربعة
# وعشرين ، للزوجات الثمن ثلاثة لا يستقيم ولا يوافق ، وللجدات السدس أربعة كذلك ،
# وللبنات الثلثان ستة عشر بينهم موافقة بالنصف فيرجع إلى النصف وهي تسعة ،
~~بقي للأعمام
# سهم معنا أربعة وخمسة عشر وتسعة وستة وبين التسعة والستة موافقة بالثلث
~~فاضرب ثلث
# أحدهما في الآخر يكن ثمانية عشر بينهما وبين الخمسة عشر موافقة بالثلث
~~أيضا ، فاضرب
# ثلث أحدهما في الآخر يكن تسعين وهي توافق الأربعة : النصف فاضرب اثنين في
~~التسعين
# يكن مائة وثمانين اضربها في أصل المسألة أربعة وعشرين يكن أربعة آلاف
~~وثلاثمائة وعشرين
# منها تصح .
# آخر زوجتان وعشر بنات وست جدات وسبعة أعمام ، من أربعة وعشرين ، للزوجتين
# الثمن ثلاثة لا ينقسم ولا يوافق ، وللبنات الثلثان ستة عشر بينهما موافقة
~~بالنصف فترجع إلى
# خمسة ، للجدات السدس أربعة بينهما موافقة بالنصف أيضا يرجع إلى ثلاثة ،
~~وللأعمام سهم ،
# هنا اثنان وخمسة وثلاثة وسبعة كلها متباينة فاضرب اثنين في خمسة تكن عشرة
~~، اضربها في
# ثلاثة تكن ثلاثين ، اضربها في سبعة تكن مائتين وعشرة ، اضربها في أصل
~~المسألة تكن
# خمسة آلاف وأربعين .
# فصل في معرفة التوافق والتماثل والتداخل والتباين
# اعلم أن كل عددين لا يخلو عن ms927 هذه الأقسام الأربعة . أما المتماثلان فهما
~~المتساويان
# كالثلاثة والثلاثة ، والخمسة والخمسة وهذا يعرف بالبديهية . وأما
~~المتداخلان فكل عددين PageV05P129
~~"""""" صفحة رقم 130 """"""
# أحدهما جزء الآخر وهو أن لا يكون أكثر من نصفه كالثلاثة مع التسعة
~~والأربعة مع الاثني
# عشر ، فالثلاثة ثلث التسعة ، والأربعة ثلث الاثني عشر ، والأربعة نصف
~~الثمانية ، وكذلك
# الثلاثة مع الستة . طريق معرفة ذلك أن تسقط الأقل من الأكثر ، فإن فنى به
~~فهما متداخلان
# كالخمسة والأربعة مع العشرين ، فإنك إذا أسقطت الخمسة من العشرين أربع
~~مرات ، أو
# الأربعة خمس مرات فنيت العشرون فعلمت أنهما متداخلان . أو نقول : كل
~~عددين ينقسم
# الأكثر على الأقل قسمة صحيحة فهما متداخلان كما ذكرنا ، فإنك إذا قسمت
~~العشرين على
# الخمسة يجيء أربعة أقسام صحيحة ، وكذلك إذا قسمتها على الأربعة يجيء خمسة أقسام
# صحيحة .
# وأما المتوافقان فكل عددين لا يفني أحدهما الآخر ولا ينقسم عليه لكن
~~يفنيهما عدد
# آخر يكونان متوافقين بجزء العدد المفني : كالثمانية مع الاثني عشر
~~تفنيهما أربعة فهما
# متوافقان بالربع ، وكذلك خمسة عشر مع خمسة وعشرين ينفيهما خمسة فتوافقهما
~~بالخمس ،
# وقد يفنيهما أعداد كاثني عشر وثمانية عشر فإنه يفنيهما الستة والثلاثة
~~والاثنان فيؤخذ جزء
# الوفق من أكثر الأعداد فيكون أخصر في الضرب والحساب .
# وطريق معرفة الموافقة أن ينقص أحدهما من الآخر أبدا ، فما بقي فخذ جزء
~~الموافقة
# من ذلك كخمسة عشر مع خمسة وعشرين ، فإنك إذا نقصت منها الخمسة عشر تبقى عشرة ،
# فإذا نقصت العشرة من خمسة عشر تبقى خمسة ، فإذا نقصت الخمسة من العشرة
~~تبقى خمسه
# فتأخذ جزء الموافقة من خمسة . وطريق معرفة جزء الموافقة أن تنسب الواحد
~~إلى العدد
# الباقي فما كان من نسبة الواحد إليه فهو جزء التوافق مثاله ما ذكرنا .
~~بقي خمسة أنسب
# الواحد إليها تكن خمسا ، فاعلم أن الموافقة بينهما بالأخماس ، وإن كان
~~الجزء المفني أكثر
# من عشرة كالستة والثلاثين والأربعة والخمسين فالذي يفنيهما الثمانية وعشر
~~، واثنان وعشرون
# وثلاثة وثلاثون يفنيهما أحد عشر ، وثلاثون وخمسة وأربعون يفنيهما خمسة
~~عشر ، فانظر فإن
# كان العدد المفني فردا أولا وهو ms928 الذي ليس له جزء صحيح : أي لا يتركب من
~~ضرب عدد
# في عدد كأحد عشر فقل الموافقة بينهما جزء من أحد عشر لأنه لا يمكن
~~التعبير عنه بشيء
# آخر .
# وإن كان العدد المفني زوجا كالثمانية عشر فيما ذكرنا ، أو فردا مركبا وهو
~~الذي له
# جزءان صحيحان أو أكثر كخمسة عشر فإن لها جزأين صحيحين وهو الخمس ثلاثة
~~والثلاث
# خمسة ، ويسمى مركبا لأنه يتركب من ضرب عدد في عدد وهو ثلاثة في خمسة ،
~~فإن شئت
# أن تقول كما قلت في الفرد الأول وهو موافق بجزء من خمسة عشر وبجزء من
~~ثمانية عشر ،
# وإن شئت أن تنسب الواحد إليه بكسرين ينضاف أحدهما إلى الآخر فتقول في
~~خمسة عشر PageV05P130
~~"""""" صفحة رقم 131 """"""
# بينهما موافقة بثلث الخمس وفي ثمانية عشر بثلث السدس ، وقيس عليه نظائره
~~. وأما المتباينان
# فكل عددين ليسا متداخلين ولا متماثلين ولا يفنيهما إلا الواحد كالخمسة مع
~~السبعة ، والسبعة
# مع التسعة ، وأحد عشر مع عشرين وأمثاله ، وإذا صحت المسألة بما تقدم من
~~الطرق وأردت
# أن تعرف نصيب كل فريق من التصحيح فاضرب ما كان له من أصل المسألة فيما
~~ضربته من
# أصلها فما خرج فهو نصيب ذلك الفريق ومعرفة نصيب كل وارث أن تضرب سهامه فيما
# ضربته في أصل المسألة يخرج نصيبه .
# مثاله : أربع زوجات وست أخوات لأبوين وعشرة أعمام ، أصلها من اثني عشر ،
# للزوجات الربع ثلاثة لا تستقيم ولا توافق ، وللأخوات الثلثان ثمانية لا
~~تستقيم لكن يوافق
# بالنصف يرجع إلى ثلاثة ، وللأعمام واحد ، هنا أربعة وثلاثة وعشرة ، بين
~~الأربعة والعشرة
# موافقة بالنصف ، فاضرب نصف أحدهما في الآخر يكن عشرين ، ثم اضرب العشرين في
# ثلاثة يكن ستين ، اضربها في أصل المسألة اثني عشر يكن سبعمائة وعشرين
~~منها تصح ، فإذا
# أردت أن تعرف نصيب كل فريق فقل : كان للزوجات ثلاثة مضروبة فيما ضربته في أصل
# المسألة وهي ستون تكن مائة وثمانين ، وكان للأخوات ثمانية مضروبة في ستين
~~يكن أربعمائة
# وثمانين ، وكان للأعمام سهم في ستين تكن ستين ؛ وإذا شئت أن تعرف نصيب كل ms929 وارث
# فقال : كان لكل زوجة ثلاثة أرباع سهم مضروبة في ستين تكن خمسة وأربعين ،
~~وكان لكل
# أخت سهم وثلث في ستين يكن ثمانين ، ولكل عم عشر سهم في ستين تكن ستة ،
~~فهذا بيان
# تصحيح المسائل ومعرفة نصيب كل فريق وكل وارث ، فقس عليه أمثاله واعمل بما أوضحته
# من الطرق تجده كذلك إن شاء الله تعالى .
# وطريق آخر لمعرفة نصيب كل فرد : أن تقسم المضروب على أي فريق شئت ثم
# اضرب الخارج في نصيب ذلك الفريق فالحاصل نصيب كل واحد من ذلك الفريق .
~~مثاله ما
# تقدم من المسألة المضروب ستون تقسمه على الزوجات الأربع تخرج خمسة عشر
~~تضرب في
# نصيب الزوجات وهو ثلاثة تكن خمسة وأربعين فهو نصيب كل زوجة ؛ ولو قسمتها على
# الأخوات يخرج لكل أخت عشرة تضربها في سهامهن وهي ثمانية تكن ثمانين هي لكل
# أخت ؛ ولو قسمتها على الأعمام تخرج ستة تضربها في نصيبهم وهو سهم يكن ستة لكل
# عم .
# وطريق آخر طريق النسبة ، أن تنسب سهام كل فريق من أصل المسألة إلى عدد
# رؤوسهم ثم تعطي بمثل تلك النسبة من المضروب لكل واحد من آحاد الفريق .
~~ومثاله مسألتنا
# فنقول : سهام الزوجات ثلاثة ينسبها إلى عددهن وهو أربع يكن ثلاثة أرباع
~~المضروب وهو
# خمسة وأربعون ، وهكذا تعمل في نصيب الأخوات والأعمام .
PageV05P131
# """""" صفحة رقم 132 """"""
# فصل في قسمة التركات
# ( وإذا كانت التركة دراهم أو دنانير ، وأردت أن تقسمها على سهام الورثة ، فاضرب
# سهام كل وارث من التصحيح في التركة ، ثم اقسم المبلغ على المسألة ؛ وإن
~~كان بين التركة
# والتصحيح موافقة فاضرب سهام كل وارث من التصحيح في وفق التركة ، ثم اقسم المبلغ
# على وفق التصحيح يخرج نصيب ذلك الوارث ) وكذلك تعمل لمعرفة نصيب كل فريق ؛ وإن
# شئت أن تعمل بطريق النسبة كما تقدم ، وإن شئت بطريق القسمة ، وإذا أردت
~~أن تعرف صحة
# العمل من خطئه فاجمع تفصيله وقابله بالجملة ، فإن تساويا فالعمل صحيح
~~وإلا فهو خطأ
# فأعد العمل ليصح إن شاء الله .
# مثاله : زوج وأخت لأب وأخت لأم ، أصلها ms930 من ستة وتعول إلى سبعة ، والتركة
# خمسون دينارا ، فاضرب سهام الزوج وهي ثلاثة في خمسين يكن مائة وخمسين ، اقسمها
# على المسألة وهي سبعة تخرج أحدا وعشرين وثلاثة أسباع ، وكذلك الأخت من الأب ،
# وسهم للأخت من الأم تضربه في خمسين تكن خمسين اقسمها على سبعة تخرج سبعة
# وسبع ، وإذا جمعت كانت خمسين فقد صح العمل . وطريق النسبة أن تنسب سهام الزوج
# وهي ثلاثة أسباع فيكون له من التركة ثلاثة أسباعها وهي أحد وعشرون وثلاثة أسباع
# وهكذا تفعل بالباقي . وطريق القسمة أن تقسم التركة على سبعة تخرج سبعة وسبع ،
# تضربها في سهام الزوج وهي ثلاثة يكن أحدا وعشرين وثلاثة أسباع ، وهكذا يفعل
# بالباقي .
# آخر : زوج وأبوان وبنتان ، أصلها من اثني عشر وتعول إلى خمسة عشر ،
~~والتركة أربعة
# وثمانون دينارا وبينهما موافقة بالثلث ، فاضرب سهام البنتين وهي ثمانية
~~في وفق التركة وهو
# ثمانية وعشرون تكن مائتين وأربعة وعشرين ، اقسمها على وفق التصحيح وهو
~~خمسة تكن
# أربعة وأربعين وأربعة أخماس ، ثم اضرب سهام الأبوين وهي أربعة في ثمانية
~~وعشرين تكن
# مائة واثني عشر ، اقسمها على خمس تكن اثنين وعشرين وخمسين ثم اضرب سهام الزوج
# وهي ثلاثة في ثمانية وعشرين تكن أربعة وثمانين ، اقسمها على خمسة تكن ستة
~~عشر وأربعة
# أخماس فقد صحت المسألة .
PageV05P132
# """""" صفحة رقم 133 """"""
# وطريق القسمة أن يقسم وفق التركة وهو ثمانية وعشرون على وفق المسألة وهي خمسة
# يخرج خمسة وثلاثة أخماس ، إن ضربتها في سهام الزوج تخرج ستة عشر وأربعة
~~أخماس ،
# وفي سهام الأبوين اثنان وعشرون وخمسان وفي سهام البنتين أربعة وأربعين
~~وأربعة أخماس ،
# والمجموع أربعة وثمانون فقد صحت .
# وطريق النسبة أن تقول : للزوج ثلاثة من خمسة عشر يكون له خمس التركة وهو ستة
# عشر وأربعة أخماس ، وللأبوين أربعة من خمسة عشر سدسها وعشرها فأعطهما سدس التركة
# وعشرها وهو اثنان وعشرون وخمسان ، وللبنتين ثمانية من خسمة عشر ثلث وخمس فلهما
# ثلث التركة وخمسها ، وذلك أربعة وأربعون وأربعة أخماس ، والمجموع أربعة
~~وثمانون فقد
# صحت المسألة ، وإذا كانت سهام المسألة عددا أصم فاعمل ms931 ما ذكرت من طريق
~~الضرب ،
# فإن بقي شيء لا ينقسم بالآحاد على المقسوم عليه فاضربه في عدد القراريط
~~وهو عشرون
# واقسمها ، فإن بقي من القراريط شيء لا ينقسم بالآحاد فاضربه في عدد
~~الحبات ثلاثة ثم
# اقسمه ، فإن بقي شيء لا ينقسم فاضربه في عدد الأرز أربعة ، فإن بقي شيء
~~فانسبه بالأجزاء
# إلى الأرزة .
# مثاله : زوج وجدة وجد وبنت ، من اثني عشر وتعول إلى ثلاثة عشر ، والتركة أحد
# وثلاثون دينارا ، فاضرب سهام الزوج ثلاثة في التركة يخرج ثلاثة وتسعون ،
~~اقسمها على
# المسألة ثلاثة عشر والتركة أحد وثلاثون دينارا فاضرب سهام الزوج ثلاثة في
~~التركة تخرج
# ثلاث وتسعون ، اقسمها على المسألة ثلاثة عشر يخرج لكل واحد سبعة ، بقي
~~اثنان لا
# ينقسمان بالآحاد فاضربهما في عدد القراريط يكن أربعين ، اقسمها على
~~المسألة وهي ثلاثة
# عشر يبقى واحد ابسطه أرزا يكن اثني عشر ، انسبها إلى المسألة بالأجزاء
~~فيكون للزوج سبعة
# دنانير وثلاثة قراريط واثني عشر جزءا من ثلاثة عشر جزءا من أرزة ؛ وللجد
~~سهمان اضربهما
# في أحد وثلاثين يكن اثنين وستين ، اقسمها على المسألة تخرج أربعة يبقى
~~عشرة اضربها في
# القراريط تكن مائتين ، اقسمها على المسألة تخرج خمسة عشر يبقى خمسة ،
~~ابسطها حبات
# تكن خمسة عشر ، اقسمها على المسألة يبقى حبتان ابسطهما أرزا تكن ثمانية ،
~~انسبها بالأجزاء
# فحصل للجد أربعة دنانير وخمسة عشر قيراطا وحبة وثمانية أجزاء من ثلاثة
~~عشر جزءا من
# أرزة ، وللجدة مثله ، وللبنت ضعف الزوج وهو أربعة عشر دينارا وستة قراريط
~~وأرزة وأحد
# عشر جزءا من ثلاثة عشر جزءا من أرزة وجمتلها أحد وثلاثون دينارا فصحت
~~المسألة
# ( وكذلك يقسم بين أرباب الديون فيجعل مجموع الديون كتصحيح المسألة ،
~~ويجعل كل دين
# كسهم وارث ) .
PageV05P133
# """""" صفحة رقم 134 """"""
# فصل
# ( ومن صالح من الغرماء أو الورثة على شيء من التركة فاطرحه كأن لم يكن ، ثم
# اقسم الباقي على سهام الباقين ) .
# مثاله : زوج وأم وعم صالح الزوج عن نصيبه من التركة على ما في ذمته من المهر
# فاطرحه كأنها ماتت عن أم وعم فاقسم التركة بينهما ms932 للأم الثلث والباقي
~~للعم ، وقد سبق في
# الصلح بفروعه وتعليله بتوفيق الله تعالى .
# المسائل الملقيات
# وقد تقدم أكثرها في أثناء الفصول ورقمت أسماءها على الحاشية ليسهل
~~تناولها ، وهذه
# مسائل لم تذكر .
# المشركة
# زوج وأم واثنان من ولد الأم وإخوة وأخوات من الأبوين ، للزوج النصف ، وللأم
# السدس ، ولأولاد الأم الثلث ويسقط الباقون ؛ وكذا لو كان مكان الأم جدة ،
~~هذا قول أبي
# بكر وعمر وعلي وابن عباس رضي الله عنهم وهو مذهب أصحابنا . وقال ابن مسعود
# وزيد بن ثابت رضي الله عنهما : العصبة من ولد الأبوين يشاركون ولد الأم
~~في الثلث ، وهو
# قول عمر رضي الله عنه آخرا فإنه قضى أولا بمثل مذهبنا فوقعت في العام
~~القابل ، فأراد أن
# يقضي بمثل قضائه الأول ، فقال أحد الإخوة لأبوين : يا أمير المؤمنين هب
~~أن أبانا كان
# حمارا ألسنا من أم واحدة فشرك بينهم وقال : ذاك على ما قضينا وهذا على ما نقضي .
# سميت مشركة لأن عمر رضي الله عنه شرك بينهم وحمارية لقوله : هب أن أبانا
~~كان حمارا ؛
# ولو كان مكان الإخوة لأبوين إخوة لأب سقطوا بالإجماع ولا تكون مشركة ،
~~والصحيح
# مذهبنا لقوله عليه الصلاة والسلام : ' ألحقوا الفرائض بأهلها ، فما أبقت
~~فلأولي عصبة ذكر '
# وأنه يقتضي تقديم أولاد الأم فمن شرك بينهم فقد خالف النص ولأنه يوافق
~~الأصول ، فإن
# أولاد الأم أصحاب فرض بنص الكتاب ، وأولاد الأبوين عصبة بنص الكتاب على
~~ما سبق ،
# والتشريك ينافي ذلك .
PageV05P134
# """""" صفحة رقم 135 """"""
# الخرقاء
# أم وجد وأخت ، سميت خرقاء لأن أقاويل الصحابة تخرقتها . قال أبو بكر رضي الله
# عنه : للأم الثلث والباقي للجد ؛ وقال زيد : للأم الثلث والباقي بين الجد
~~والأخت أثلاثا ،
# وقال علي : للأم الثلث وللأخت النصف والباقي للجد ؛ وعن ابن عباس روايتان
~~: في رواية
# للأخت النصف والباقي بين الأم والجد نصفان ، وفي رواية وهو قول عمر رضي
~~الله عنه :
# للأخت النصف وللأم ثلث الباقي والباقي للجد ، وتسمى عثمانية لأن عثمان
~~انفرد فيها بقول
# خرق الإجماع فقال : للأم الثلث والباقي بين الجد والأخت نصفان ، قالوا :
~~وبه سميت ms933
# خرقاء ، أو تسمى مثلثة عثمان ومربعة ابن مسعود ومخمسة الشعبي لأن الحجاج
~~سأله عنها
# فقال : اختلف فيها خمسة من الصحابة ، وإذا أضيف إليهم قول الصديق كانت
~~مسدسة .
# المروانية
# ست أخوات متفرقات وزوج ، للزوج النصف ، وللأختين لأبوين الثلثان ،
~~وللأختين لأم
# الثلث ، وسقط أولاد الأب ، أصلها من ستة وتعول إلى تسعة ، سميت مروانية
~~لوقوعها في
# زمن مروان بن الحكم ، وتسمى الغراء لاشتهارها بينهم .
# الحمزية
# ثلاث جدات متحاذيات وجد وثلاث أخوات متفرقات . قال أبو بكر وابن عباس رضي
# الله عنهم : للجدات السدس والباقي للجد ، أصلها من ستة وتصح من ثمانية
~~عشر . وقال علي
# رضي الله عنه : للأخت من الأبوين النصف ، ومن الأب السدس تكملة الثلثين ،
~~وللجدات
# السدس ، وللجد السدس ، وهو قول ابن مسعود . وعن ابن عباس رواية شاذة :
~~للجدة أم الأم
# السدس والباقي للجد .
# وقال زيد : للجدات السدس والباقي بين الجد والأخت لأبوين والأخت لأب على
# أربعة ، ثم ترد الأخت من الأب ما أخذت على الأخت من الأبوين ، أصلها من
~~ستة وتصح
# من اثنين وسبعين وتعود بالاختصار إلى ستة وثلاثين للجدات ستة ، وللأخت من
~~الأبوين
# نصيبها ، ونصيب أختها خمسة عشر ، وللجد خمسة عشر سميت حمزية لأن حمزة الزيات
# سئل عنها فأجاب بهذه الأجوبة .
# الدينارية
# زوجة وجدة وبنتان واثنا عشر أخا وأخت واحدة لأب وأم ، والتركة ستمائة
~~دينار ،
# للجدة السدس مائة دينار ، وللبنتين الثلثان أربعمائة دينار ، وللزوجة
~~الثمن خمسة وسبعون PageV05P135
~~"""""" صفحة رقم 136 """"""
# دينارا ، يبقى خمسة وعشرون دينارا لكل أخ ديناران وللأخت دينار ، ولذلك
~~سميت الدينارية ،
# وتسمى الداودية لأن داود الطائي سئل عنها فقسمها هكذا ، فجاءت الأخت إلى
~~أبي حنيفة
# فقالت : إن أخي مات وترك ستمائة دينار فما أعطيت إلا دينارا واحدا ، فقال
~~: من قسم
# التركة ؟ قالت : تلميذك داود الطائي ، فقال : هو لا يظلم هل ترك أخوك جدة
~~؟ قالت : نعم ،
# قال : هل ترك بنتين ؟ قالت : نعم ، قال : هل ترك زوجة ؟ قالت : نعم ، قال
~~: هل معك اثنا
# عشر أخا ؟ قالت : نعم ، قال : إذن حقك دينار . وهذه المسألة من المعاياة
~~، فيقال : رجل
# خلف ستمائة دينار وسبعة ms934 عشر وارثا ذكورا وإناثا فأصاب أحدهم دينار واحد .
# الامتحان
# أربع زوجات وخمس جدات وسبع بنات وتسع أخوات لأب ، أصلها من أربعة
# وعشرين للزوجات الثمن ثلاثة ، وللجدات السدس أربعة ، وللبنات الثلثان ستة عشر ،
# وللأخوات ما بقي سهم ، ولا موافقة بين السهام والرؤوس ولا بين الرؤوس
~~والرؤوس ،
# فيحتاج إلى ضرب الرؤوس بعضها في بعض ، فاضرب أربعة في خمسة تكن عشرين ، ثم
# اضرب عشرين في سبعة تكن مائة وأربعين ، ثم اضرب مائة وأربعين في تسعة تكن ألفا
# ومائتين وستين فاضربها في أصل المسألة أربعة وعشرين تكن ثلاثين ألفا
~~ومائتين وأربعين منها
# تصح المسألة . وجه الامتحان أن يقال : رجل خلف أصنافا عدد كل صنف أقل من
~~عشرة ولا
# تصح مسألته إلا مما يزيد على ثلاثين ألفا .
# المأمونية
# أبوان وبنتان ماتت إحدى البنتين وخلفت من خلفت ، سميت مأمونية لأن
~~المأمون
# أراد أن يولي قضاء البصرة أحدا فأحضر بين يديه يحيى بن أكثم فاستحقره ،
~~فسأله عن هذه
# المسألة ، فقال يا أمير المؤمنين أخبرني عن الميت الأول ذكرا كان أو أنثى
~~، فعلم المأمون
# أنه يعلم المسألة فأعطاه العهد وولاه القضاء . والجواب فيها يختلف بكون
~~الميت الأول
# ذكرا أو أنثى ، فإن كان ذكرا ، فالمسألة الأولى من ستة للبنتين الثلثان
~~وللأبوين السدسان ،
# فإذا ماتت إحدى البنتين فقد خلفت أختا وجدا صحيحا أب أب وجدة صحيحة أم أب ،
# فالسدس للجدة والباقي للجد ، وسقطت الأخت على قول أبي بكر . وقال زيد : للجدة
# السدس ، والباقي بين الجد والأخت أثلاثا على ما عرف من الأصول وصحيح
~~المناسخة كما
# مر من الطريق ، وإن كان الميت الأول أنثى فقد ماتت البنت عن أخت وجدة
~~صحيحة أم
# أم وجد فاسد أب أم ، فللجدة السدس وللأخت النصف ، والباقي رد عليهما ،
~~وسقط الجد
# الفاسد بالإجماع .
PageV05P136
# """""" صفحة رقم 137 """"""
# مسائل من متشابه الفرائض
# مما يسأل عنها ويمتحن بها الفرضيون ذكرتها رياضة للخاطر . قال محمد بن
~~الحسن :
# جاء رجل إلى قوم يقتسمون ميراثا ، فقال : لا تقتسموا فإن لي امرأة غائبة
~~، فإن كانت حية
# ورثت هي ولم أرث أنا ، وإن كانت ms935 ميتة ورثت أنا ؛ فهذه امرأة ماتت وتركت
~~أما وأختين
# لأبوين وأختا لأم وأخا لأب هو زوج أختها لأمها ، فللأختان الثلثان ،
~~وللأم السدس ،
# وللأخت لأم السدس إن كانت حية ، ولا يبقى لزوجها شيء لأنه عصبة فإنه أخ
~~لأب ، وإن
# كانت ميتة فله الباقي وهو السدس لأنه عصبة . امرأة جاءت إلى قوم يقتسمون
~~ميراثا فقالت :
# لا تقتسموا فإني حبلى ، فإن ولدت غلاما ورث ، وإن ولدت جارية لم ترث .
~~صورته : رجل
# مات وترك بنتين وعما وامرأة حبلى من أخيه ، فإن ولدت غلاما فهو ابن أخيه
~~وهو عصبة
# مقدم على العم فيرث ؛ وإن ولدت جارية فهي بنت أخ من ذوي الأرحام فلا ترث ؛ ولو
# قالت : إن ولدت غلاما لا يرث ، وإن ولدت جارية ورثت .
# صورته : امرأة ماتت عن زوج وأم وأختين لأم وحمل من الأب ، إن ولدت جارية فهي
# أختها لأبيها فيكون للأم السدس ، وللزوج النصف ، وللأخت لأب النصف ،
~~وللأختين لأم
# الثلث ، أصلها من ستة تعول إلى تسعة ؛ وإن ولدت غلاما فللزوج النصف ،
~~وللأم السدس ،
# ولأولاد الأم الثلث ، ولا شيء للغلام لأنه عصبة ؛ وإن قالت إن ولدت غلاما
~~لا يرث هو ولا
# أنا ، وإن ولدت جارية ورثت أنا وهي ، فهذا رجل مات وله زوجة حامل هي أمة
~~الغير ، قال
# لها مولاها : إن كان في بطنك جارية فأنت حرة ، فإذا ولدت جارية تبين أنها
~~حرة وابنتها حرة
# فترثان ، وإن ولدت غلاما فهي جارية وابنها عبد فلا يرثان .
# ولو علق الحرية بكونه غلاما فالجواب على العكس ؛ وإن قالت : إن وضعت ذكرا أو
# أنثى لم يرث ، وإن وضعت ذكرا وأنثى ورثا ، هذا رجل ترك أما وأختا لأبوين
~~وامرأة أب
# حبلى وجدا ، فإن ولدت ذكرا أو أنثى عاد الجد ورد سهمه على الأخت لأبوين ،
~~وإن ولدت
# ذكرا وأنثى رد على الأخت إلى تمام النصف وبقي لهما نصف تسع وهي مختصرة
~~زيد . وإن
# قالت : إن ولدت ابنا ورثت أنا وهو ثلث المال ، وإن ولدت بنتا لم ترث شيئا
~~، هذا رجل
# زوج ابن ابنه بنت ابن ابن له آخر ، فولدت ms936 ابنا وصار الابن في درجة أمه ،
~~ثم مات الرجل
# وخلف سوى هذين بنتين ، لهما الثلثان ، والباقي وهو الثلث بين الغلام وأمه
~~للذكر مثل حظ
# الأنثيين ؛ ولو ولدت بنتا سقط لاستكمال البنات الثلثين وعدم المعصب لهما .
# ولو قالت : إن ولدت ابنا لم يرث شيئا . وإن ولدت بنتا فلها النصف ولي الثمن
# والباقي للعصبة ، هذا رجل خلف عصبة وعبدين لا مال له غيرهما فأعتقهما
~~العصبة ، فشهدا
# بعد العتق لامرأة أنها زوجة الميت حامل منه ، فإن ولدت غلاما لم يرثا
~~لأنه لو ورثا سقط PageV05P137
~~"""""" صفحة رقم 138 """"""
# العصبة فبطل عتقهما وبطلت شهادتهما فلا تثبت الزوجية والنسب فتوريثهما
~~يؤدي إلى إبطاله ؛
# وإن ولدت أنثى فلها الثمن وللبنت النصف والباقي للعصبة ، ونفذ عتق
~~العبدين لأن للعصبة
# فيهما نصيبا ، فإن كان موسرا يضمن نصيبهما وصحت شهادتهما وثبت النكاح
~~والنسب ، وإن
# كان معسرا سعى العبدان والمستسعي كالحر المديون ، وهذا كله على قول أبي يوسف
# ومحمد .
# رجل خلف خالا وعما ، ورثه خاله دون عمه ، هذا رجل تزوج أخوه لأبيه أم أمه
# فجاءت بابن فهو خاله وابن أخيه وهو أقرب من العم ، ويقال : رجل خاله ابن
~~أخيه . ويقال :
# رجل هو خال عمه ، ويقال : عم خاله . رجل خلف زوجته وأخا لها الثمن
~~والباقي لأخيها ،
# هذا رجل زوج ابنه حماته فأولدها ابنا فهو أخو زوجته وابن ابنه . رجل هو
~~خال رجل
# وعمه ، هذا رجل تزوج أب أبيه أم أمه فولدت ابنا فهو خاله وعمه .
# رجلان كل واحد منهما عم للآخر .
# صورته : رجلان تزوج كل واحد منهما أم الآخر فولدتا ابنين فكل ابن عم
~~الآخر .
# وصورة أخرى : رجل تزوج أخوه لأمه أم أبيه فولدت ابنا فالمولود عم الرجل
~~والرجل عمه .
# رجلان كل واحد منهما خال الآخر . صورته : رجلان تزوج كل واحد منهما بنت صاحبه
# فولدت ابنا فالابنان كل واحد منهما خال الآخر ؛ أو يقال : هو رجل تزوج
~~أبو أمه بأخته لأبيه
# فولدت ابنا ، فالمولود خال الرجل والرجل خاله . رجلان أحدهما خال الآخر
~~والآخر عمه .
# صورته : رجل تزوج امرأة وتزوج ابنه أمها فولدتا ms937 ابنين ، فابن الأب عم ابن
~~الابن ،
# وابن الابن خال ابن الأب . رجل خلف مالا وورثة فهم رجل واحد ، فإن كان
~~ابن الميت فله
# ألفا درهم . وإن كان ابن عمه فله عشرون ألفا ، هذا رجل ترك ستين ألف درهم
~~وترك ثمانية
# وخمسين بنتا ، فإن كان الرجل ابنا قاسمهن فنصيبه ألفان ، وإن كان ابن عم
~~فلهن الثلثان وله
# الباقي وهو عشرون ألفا .
# رجل باع أباه في مهر أمه . هذه حرة تزوجت عبدا فأولدها ابنا ، ثم طلقها فتزوجت
# سيده على مهر فطالبته وقد أفلس ، فقضى لها بالعبد ، فوكلت ابنا منه ببيعه
~~وقبض مهرها من
# ثمنه . رجل خلف ست وراث وتسعين دينارا فأصاب أحدهما دينار واحد ، وهذا
~~رجل خلف
# أما وجدا وأختا لأب وأم وأخوين وأختا لأب فمسألته تصح من تسعين ، وسهم
~~الأخت من
# الأب دينار واحد .
# مريض قال لرجل : يرثني زوجتاك وجدتاك وعمتاك وخالتاك وأختاك ، هذا المريض
# تزوج جدتي الرجل فولدت كل واحدة بنتين فهما خالتاه وعمتاه وقد كان الرجل
~~تزوج جدتي PageV05P138
~~"""""" صفحة رقم 139 """"""
# المريض وتزوج أب المريض أم الصحيح فأولدها بنتين فهما أختا المريض لأبيه
~~وأختا الآخر
# لأمه ، فإذا مات المريض بعد أبيه فقد خلف زوجتين هما جدتا المخاطب وأربع
~~بنات هن
# خالتاه وعمتاه وجدتين هما زوجتاه وأختين لأب هما أختاه لأمه .
# امرأة تزوجت أربعة ورثت من كل واحد نصف ماله ، هذه امرأة ورثت هي وأخوها
# أربعة أعبد فأعتقاهم ، ثم تزوجتهم على التعاقب وماتوا ، فلها من كل واحد
~~الربع بالنكاح
# والربع بالولاء وذلك نصف ماله .
# امرأة وابنها اقتسموا مال ميت نصفين بغير ولاء ، هذا رجل زوج بنته ابن
~~أخيه فولدت
# منه ابنا . ثم مات الرجل بعد موت ابن أخيه فقد ترك بنته فلها النصف ،
~~وترك ابنها وهو ابن
# ابن أخيه فيأخذ الباقي بالتعصيب وهو النصف ، ثلاثة إخوة لأم أحدهما ابن
~~عم ، فلهم ثلث
# المال بالأخوة لكل واحد تسعة ، والباقي هو ستة أتساع لابن العم ، فبقي
~~معه سبعة أتساع .
# رجل خلف ثمانية بنين ومالا ، وقال : يأخذ الأكبر عشرة دنانير وتسع ما بقي ms938
~~، والثاني عشرين
# دينارا وتسع ما بقي ، والثلاث ثلاثين دينارا وتسع ما بقي ، والرابع
~~أربعين دينارا وتسع ما
# بقي ، والخامس خمسين دينارا وتسع ما بقي ، والسادس ستين دينارا وتسع ما
~~بقي ، والسابع
# سبعين دينارا وتسع ما بقي ، والثامن الباقي ففعلوا ذلك ، فكان المال
~~بينهم على السواء .
# الجواب كان المال ستمائة وأربعين دينارا .
# فإذا أخذ الأكبر عشرة دنانير تبقى ستمائة وثلاثون دينارا تسعها سبعون
~~يأخذها يبقى معه
# ثمانون وهو ثمن المال يبقى خمسمائة وستون ، فإذا أخذ الثاني عشرين دينارا
~~وتسع الباقي
# ستين صار معه ثمانون وهو ثمن الجميع يبقى أربعمائة وثمانون ، فإذا أخذ
~~الثالث ثلاثين
# وتسع الباقي خمسين صار معه ثمانون أيضا يبقى أربعمائة ، فإذا أخذ الرابع
~~أربعين وتسع
# الباقي أربعين يصير معه ثمانون أيضا يبقى ثلاثمائة وعشرون ، فإذا أخذ
~~الخامس خمسين
# وتسع الباقي ثلاثين يبقى مائتان وأربعون ، فإذا أخذ السادس ستين وتسع
~~الباقي عشرين يبقى
# مائة وستون ، فإذا أخذ السابع سبعين وتسع الباقي عشرة يبقى ثمانون يأخذها
~~الثامن فقد
# حصل لكل واحد منهم ثمانون ، والله أعلم وأحكم بالصواب .
PageV05P139 ms939