######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_003500
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: القرافي
#META# 010.AuthorNAME	:: شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 684
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: الذخيرة
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه المالكي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: 14
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: الذخيرة
#META# 030.LibURI	:: JK_003500
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: محمد حجي
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الغرب
#META# 044.EdPLACE	:: بيروت
#META# 045.EdYEAR	:: 1994م
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم
# | 1 ( تقديم )
# | كتاب الذخيرة مبتكر في الفقه المالكي فروعه وأصوله بدع من مؤلفات عصره
~~التي هي في الأعم اختصارات أو شروح وتعليقات وربما كانت الذخيرة أهم
~~المصنفات في الفقه المالكي خلال القرن السابع الهجري وآخر الأمهات في هذا
~~المذهب إذ لا نجد لكبار فقهاء المالكية المغاربة والشارقة الذين عاصروا
~~القرافي أو جاؤوا بعده سوى مختصرات لم تعد على ما أدركت من شهرة وانتشار أن
~~كرست عن غير قصد تعقيد الفقه وإفراغه من محتواه النظري الخصب وأدلته
~~الاجتهادية الحية ليصبح في النهاية مجرد حك ألفاظ ونقاش عقيم يدور في حلقة
~~مفرغة لا تنتج ولا تفيد | وإذا كان المذهب المالكي تركز أكثر في الجناح
~~الغربي من العالم الإسلامي فإنه قطع أشواطا متميزة قبل أن يصل إلى تعقيدات
~~عصر القرافي فقد كانت القيروان بالنسبة لهذا الجناح الغربي منطلق إشراق
~~الفقه المالكي وأفوله معا ففيها نشر أسد بن الفرات ( ت . 213 ) المدونة
~~الأولى التي حوت سماعاته من مالك وغيره المعروفة بالأسدية فأخذها سحنون عبد
~~السلام بن سعيد ( ت . 240 ) وصححها على ابن القاسم وسمع من أشهب وابن وهب
~~وغيرهم من تلاميذ مالك ورجع إلى القيروان بالمدونة الكبرى التي نسخت
~~الأسدية وجمعت PageV01P005 ستة وثلاثين ألف مسألة فانتشرت في أقطار المغارب
~~والأندلس وظلت ركيزة المذهب المالكي ومرجع فقهائه طوال القرون الأولى | وفي
~~القيروان لاحظ أبو محمد عبد الله بن أبي زيد القيرواني ( ت . 386 ) كسل
~~الهمم عن إدراك مدونة سحنون فاختصرها اختصارا غير مخل حل محلها وعفى على
~~الاختصارين الأندلسيين السابقين لفضل بن سلمة الجهني ( ت . 319 ) ومحمد بن
~~عيشون الطليطلي ( ت . 341 ) ولسوء الحظ قام في القيروان أيضا خلف بن أبي
~~القاسم البراذعي المتوفى أوائل القرن الخامس باختصار مختصر شيخه ابن أبي
~~زيد القيرواني للمدونة سماه التهذيب فتقبله الناس بقبول حسن وقد ازدادوا
~~حاجة إلى الاختصار حتى إذا جاء أبو عمرو بن الحاجب الدمشقي ( ت . 646 )
~~واختصر التهذيب فزاده تعقيدا وطم السيل مع خليل بن إسحاق المصري ( ت . 749
~~) الذي اختصر مختصر ابن الحاجب في بضعة كراريس فأصبح مختصر ms0001 خليل المختصر
~~الرابع في مسلسل مختصرات المدونة عبارة عن رموز لا تفهم يحفظ عن ظهر قلب
~~ويقرأ أحزابا في جامع القرويين وغيره ولا تفك رموزه إلا بالرجوع إلى عشرات
~~المجلدات من الشروح والحواشي والتعليقات دون إدراك روح التشريع طبعا وغدا
~~بعض المدرسين ( المحققين ) لا يختم مختصر خليل إلا بعد أربعين سنة وبذلك
~~تقرر جمود الفقه وتحجره واستمر إلى أيامنا هذه | اعتمد القرافي في الذخيرة
~~على نحو أربعين من تصانيف المذهب المالكي وخص خمسة منها كمصادر أساسية يرجع
~~إليها دائما ويقارن بينها ويناقش وكلها كتب مستقلة مبتكرة أصيلة ( 1 )
~~مدونة سحنون القيرواني ( 2 ) والتفريغ لعبيد الله بن الجلاب البصري ( ت .
~~368 ) ( 3 ) ورسالة ابن أبي زيد القيرواني ( 4 ) والتلقين للقاضي عبد
~~الوهاب البغدادي ( ت . 422 ) ( 5 ) والجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة
~~لعبد الله بن شاس المصري ( ت . 610 ) | وتميزت الذخيرة - إلى ذلك - بدقة
~~التعبير وسعة الأفق وسلالة الأسلوب وجودة PageV01P006 التقسيم والتبويب
~~الأمر الذي يضفي عليها من جهة أخرى طابع الجدة والحداثة حتى لكأنها كتبت في
~~عصرنا الحاضر بقلم أحد أعلام الفقه والقانون تظهر عبقرية مؤلف الذخيرة
~~وموسوعيته التي سنتحدث عنها بعد قليل في مزجه بين الفقه وأصوله واللغة
~~وقواعدها والمنطق والفلسفة والحساب والجبر والمقابلة في المواطن التي
~~تقتضيها وفي وضعه مصطلحات دقيقة ورموزا واضحة تختصر أسماء الأشخاص والكتب
~~التي يكثر تداولها في الذخيرة تقليلا للحجم فكلمة الأئمة تعني عنده الشافعي
~~وأبا حنيفة وابن حنبل و ش ترمز للشافعي و ح لأبي حنيفة و الصحاح تعني
~~الموطأ وصحيحي البخاري و مسلم ونجد في الذخيرة داخل الأبواب والفصول
~~والمباحث والفروع المعتادة عناوين فرعية تضبط المعلومات الإضافية وتحددها
~~وتبرزها أمثال تمهيد تحقيق تفريع تنقيح تحرير تذييل قاعدة فائدة نظائر فروع
~~مرتبة | ويمكن أن يعد من مميزات الذخيرة كذلك عناية المؤلف بإبراز أصول
~~الفقه المالكي دحضا للشبهات التي علقت بالأذهان منذ قديم قاصرة أصول الفقه
~~بالنسبة للمذاهب الأربعة على الإمام الشافعي واعتباره هذا الفن برسالته
~~التي حددت منهاجه في استنباط الأحكام من القرآن وكتب أخرى له في القياس
~~وإبطال الاستحسان واختلاف الأحاديث ms0002 | وإذا كان القرافي مسبوقا في هذا
~~المضمار بما كتبه القاضي أبو بكر بن العربي المعافري المتوفى بفاس عام 543
~~في شرحيه على الموطأ القبس وترتيب المسالك مما يدل على سبق مالك في بناء
~~مذهبه الفقهي على قواعد أصولية محكمة لا شك أن تلميذه الشافعي أخذها عنه
~~ووسعها وألف فيها الرسالة والكتب المذكورة فانتشرت حتى أصبحت الأصول علما
~~مستقلا بذاته إذا كان ذلك فإن مزية مؤلف الذخيرة أن جعل من شرطه فيها تتبع
~~الأصول في مختلف الأبواب قائلا في المقدمة وبينت مذهب مالك رحمه الله في
~~أصول الفقه ليظهر علو شرفه في اختياره في الأصول كما ظهر في الفروع ويطلع
~~الفقيه على موافقته PageV01P007 لأصله أو مخالفته له لمعارض أرجح منه
~~فيطلبه حتى يطلع على مدركه ويمنع المخالفين في المناظرات على أصله | نتج عن
~~كل ما سبق دعوة عامة في الكتاب إلى الاجتهاد ونبذ التقليد الأعمى في
~~الأحكام الفقهية إذ علاوة على المقدمة الثانية للذخيرة في أصول الفقه
~~وقواعد الشرع التي خصص المؤلف البابين التاسع عشر والعشرين منها للاجتهاد
~~وجميع أدلة المجتهدين قائلا في حكم الاجتهاد ومذهب مالك وجمهور العلماء
~~رضوان الله عنهم وجوبه وإبطال التقليد لقوله تعالى @QB@ فاتقوا الله ما
~~استطعتم @QE@ وقد استثنى مالك رحمه الله أربع عشرة صورة للضرورة علاوة على
~~ذلك لا يكاد المؤلف يأتي بمسألة من مسائل فروع العبادات أو المعاملات إلا
~~أبان أصل حكمها وحجج المختلفين فيها من الأئمة والفقهاء مبرزا أدلة
~~المالكية بصفة خاصة بعد عبارة لنا دون إغفال أدلة الآخرين سيرا مع الخطة
~~التي قررها في المقدمة وقد آثرت التنبيه على مذهب المخالفين لنا من الأئمة
~~الثلاثة ومآخذهم في كثير من المسائل تكميلا للفائدة ومزيدا من الاطلاع فإن
~~الحق ليس محصورا في جهة فيعلم الفقيه أي المذهبين أقرب للتقوى وأعلق بالسبب
~~الأقوى وتتكرر في الذخيرة عبارات ليكون الفقيه على بصيرة ليستدل الفقيه
~~تحفيزا للهمم على إعمال الفكر وإمعان النظر واستنكافا عن التقليد والجمود
~~وأخذ المسائل أحكاما مسلمة . PageV01P008
# المؤلف | مؤلف الذخيرة هو أحمد بن إدريس بن عبد ms0003 الرحمن بن عبد الله بن
~~يلين الصنهاجي الملقب بشهاب الدين المعروف بالقرافي وبالمالكي وقد اتفق
~~مترجموه على أنه ينسب للقرافة ولم يسكنها متناقلين ما رواه ابن فرحون في
~~الديباج ص 660 عن الرحالة ابن رشيد السبتي صاحب ملء العيبة أن بعض
~~PageV01P009 تلاميذ المؤلف ذكر له أن سبب شهرته بالقرافي أنه لما أراد
~~الكاتب أن يثبت اسمه في بيت الدرس كان حينئذ غائبا فلم يعرف اسمه وكان إذا
~~جاء للدرس يقبل من جهة القرافة فكتب القرافي فمرت عليه هذه النسبة وأكد
~~الصفدي في الوافي بالوفيات 6 : 233 مضمون هذه الرواية مضيفا أن السؤال عن
~~المؤلف كان عند تفرقة الجامكية لمدرسة الصاحب بن شكر فقيل هو بالقرافة فقال
~~اكتبوه القرافي فلزمه ذلك | ويضيف أصحاب كتب التراجم ثلاث نسب أخرى للمؤلف
~~هي البهفشيمي والبهنسي والمصري وقد فسر الصفدي في الوافي بالوفيات 6 : 233
~~النسبة الأولى قائلا إن أصله من قرية من كورة بوش من صعيد مصر الأسفل تعرف
~~ببهفشيم في حين تشكك فيها بان فرحون في الديباج ص 66 قائلا ولعلها قبيلة من
~~قبائل صنهاجة كما تشكك في كون أصله من بهنسا في الصعيد المصري قائلا إن ذلك
~~مما ذكره بعضهم | تبقى إذن النسبة الأصلية المتفق عليها للمؤلف هي الصنهاجي
~~وصنهاجة من أكبر قبائل البربر بجنوب المغرب الأقصى وهي أرومة دولة
~~المرابطين مؤسسي مدينة مراكش الذين شمل نفوذهم معظم الغرب الإسلامي من أقصى
~~بلاد الأندلس شمالا إلى بلاد السودان جنوبا في فترة تمتد من منتصف القرن
~~الخامس الهجري إلى منتصف القرن السادس 1144 - 1061 / 539 - 453 يؤكد
~~PageV01P010 هذه النسبة الصنهاجية للمؤلف اسم جده الثالث يلين الذي ينطق به
~~في اللهجة الصنهاجية تماما كما ضبطه ابن فرحون بياء مثناة من تحت مفتوحة
~~ولام مشددة مكسورة وياء ساكنة مثناة من تحت ونون ساكنة وأصله كما أكده
~~الزميل أحمد التوفيق بالهمزة إيلين سهلت ياء كما هو شأن الصنهاجيين في
~~النطق بمثل هذه الكلمات وهو عندهم من جذر إل بكسر الهمزة وسكون اللام
~~المشددة المفخمة بمعنى البحر والخال والسواد فإيلين أو يلين بصيغة الصفة
~~تعني المسود أو ms0004 الأسمر والسمرة شائعة عند الصنهاجيين الذين تتاخم مواطنهم
~~في جنوب المغرب بلاد السودان | يتجلى من كل ما سبق أن أحمد بن إدريس
~~الصنهاجي مؤلف الذخيرة مغربي صميم بدون ريب ولا لبس صرح بمغربيته كثير ممن
~~ترجموا له قديما وحديثا وجزم بها بعضهم مثل عبد الرؤوف سعد الذي قال في
~~تقديمه لشرح تنقيح الفصول في اختصار المحصول في الأصول للقرافي ولا ريب في
~~أن مؤلفنا رضي الله عنه مغربي ما في ذلك شك طبعة القاهرة 1973 ح ومما يؤكد
~~استبعاد ولادة المؤلف في بهنسا أو بهفشيم ويبين غربته في مصر وطروة عليها
~~أنهم لم يكونوا يعرفون حتى اسمه بله مسقط رأسه وهو طالب نابه يدرس بإحدى
~~المدارس الشهيرة في القاهرة ويستحق الجامكية . | لا يعرف تاريخ ولادة
~~المؤلف باتفاق أصحاب كتب التراجم كما لا يعرف تاريخ انتقاله إلى مصر منفردا
~~أو مع أبيه وإن كان الراجح أن أحمد هو الذي خرج إلى مصر بعد أن بلغ مبلغ
~~الرجال يدل على ذلك أن من بين شيوخه وتلامذته مغاربة وأندلسيين كما سنرى
~~والأقرب إلى المنطق أن يتم الاتصال بهم في بلده قبل أن يهاجر إلى مصر وأن
~~والده إدريس لم يشتهر بعلم ولا تجارة تدعوانه إلى الالتحاق بمصر وإن كان
~~هناك احتمال الخروج إلى الحج أو طلب الرزق في وقت لم يكن المسلمون يقيمون
~~وزنا للحدود السياسية الوهمية ويعتبرون أرض الإسلام واحدة سواء في المغرب
~~أو المشرق PageV01P011 | وعلى افتراض أن المهاجر هو أحمد فإننا نقدر أن
~~يكون خروجه من المغرب خلال العقد الخامس من القرن السابع في فترة الاضطراب
~~التي عرفتها نهاية دولة الموحدين وقبل أن تتمكن قدم المرينيين مع يعقوب بن
~~عبد الحق سنة 1258 / 656 وإذا قدرنا أنه كان آنذاك في الثلاثين من عمره
~~فتكون ولادته حوالي عام 1223 / 626 كما استنتج ذلك إسماعيل البغدادي في
~~إيضاح المكنون | أخذ أحمد القرافي عن شيوخ كثرين أشهرهم خمسة محمد بن عمران
~~المعروف بالشريف الكركي الملقب بشرف الدين وهو مغربي ولد بفاس وتفقه فيها
~~على يد أبي محمد صالح الهسكوري ms0005 صاحب التقييد الشهير على الرسالة المتوفى
~~بفاس سنة 653 قال عنه تلميذه القرافي إنه تفرد بمعرفة ثلاثين علما وحده
~~وشارك الناس في علومهم وقد هاجر الشريف الكركي أيضا إلى مصر ولعل ذلك تم في
~~نفس فترة الاضطراب بين الدولتين الموحدية والمرينية التي أشرنا إليها آنفا
~~وشارك تلميذه القرافي في الأخذ عن سلطان العلماء العز بن عبد السلام فكثر
~~الآخذون عن الكركي وانتشر علمه هناك حتى عد شيخ المالكية والشافعية بمصر
~~والشام وتوفي بمصر سنة 1298 / 698 | وأخذ القرافي كذلك عن أبي بكر محمد بن
~~إبراهيم بن عبد الواحد بن علي الإدريسي وهو مغربي أيضا هاجر إلى المشرق
~~وعرف فيه بابن أبي سرور المقدسي الحنبلي ولقب بشمس الدين يقولون إنه ولد
~~وتفقه بدمشق وأقام مدة ببغداد قبل أن ينتقل إلى مصر حيث تصدر للتدريس وكان
~~أول من ولي منصب قاضي قضاة الحنابلة بالديار المصرية وبقي بها إلى أن مات
~~عام 1277 / 676 ودفن بالقرافة لم يذكر أصحاب كتب التراجم من صلة القرافي به
~~سوى أنه سمع عليه مصنفه المعنون بوصول ثواب القرآن مع أن لأبي بكر الإدريسي
~~مؤلفات أخرى ككتاب الجدل وعيون الأخبار وأصول القراءة | وتتلمذ القرافي
~~أيضا لأبي عمرو عثمان ابن الحاجب الشامي ثم المصري PageV01P012 مؤلف
~~المختصرات الشهيرة في أصول الفقه وفروعه المالكية والكافية والشافية في
~~النحو والصرف وغيرها من كتب القراءات والبلاغة وربما لم تطل مدة أخذ
~~القرافي عن ابن الحاجب الذي توفي سنة 1248 / 646 كما أخذ القرافي المعقولات
~~عن إمامها شمس الدين عبد الحميد بن عيسى الخسر وشاهي تلميذ الإمام الرازي
~~وشارح كتبه ولا يعرف إن كان الأخذ عنه تم في الشام أو مصر لأن المعروف في
~~كتب التراجم أن الخسر وشاهي انتقل من مسقط رأسه بفارس إلى الشام ثم الكرك
~~ورجع أخيرا إلى دمشق حيث توفي عام 1254 / 652 | على أن أعظم شيوخ القرافي
~~بالمشرق هو سلطان العلماء عز الدين بن عبد السلام الشامي الأصل قاضي مصر
~~وخطيب جامع عمرو بن العاص ومدرس الصالحية مؤلف قواعد الأحكام في مصالح
~~الأنام ومجاز القرآن وغيرهما لازمه القرافي ms0006 طويلا في مجالسة العلمية
~~المتنوعة حتى الفقهية ولو أن العز كان شافعيا إلى أن مات عام 1261 / 660
~~ويظهر أثر ذلك جليا في الذخيرة حين يفصل القرافي القول في فروع الشافعية
~~أكثر من المذاهب الأخرى عندما يقارنها بآراء فقهاء المالكية لكن رغم إعجاب
~~القرافي بشيخه عز الدين ابن عبد السلام فإنه لا يتردد في انتقاده والرد على
~~مذهبه متى عنت له الحقيقة وبدا وجه الصواب شأنه في ذلك مع الشيخين خسر
~~وشاهمي والرزاي في مناقشة آرائهما ومخالفتها أحيانا في شرح المحصول | وهناك
~~عالم آخر تصنفه كتب التراجم من بين شيوخ القرافي وأظنه تلميذه هو محمد بن
~~إبراهيم البقوري بباء موحدة نسبة إلى بقور بلد بالأندلس عاش في بلاط
~~المرينين بفاس وزار مصر والحجاز حين أرسله أبو يعقوب يوسف المريني 685 -
~~1286 / 706 - 1306 إلى المشرق ومعه مصحف قرآن حمل بغل ليوقف بمكة وكانت
~~وفاة البقوري بمراكش عام 1307 / 707 وقبره بها مزارة مقصودة ومن بين
~~مؤلفاته حاشية على كتاب القرافي في PageV01P013 الأصول وذلك مما نستدل به
~~على أنه تلميذ له لا شيخ | ومن تلاميذ القرافي المغاربة الذين عنوا بكتبه
~~وشرحوها ونشروها أحمد بن عبد الرحمن التادلي الفاسي المتوفى عام 1340 / 741
~~شارح التنقيح وقاسم ابن الشاط الأنصاري السبتي المتوفى عام 1323 / 723 صاحب
~~أنوار البروق في تعقب الفروق وقد حظي هذا الكتاب الأخير لدى الفقهاء عموما
~~والمغاربة منهم بصفة خاصة حتى اشتهرت فيه قولتهم عليك بفروق القرافي ولا
~~تقبل منها إلا ما سلمه ابن الشاط ومحمد بن عبد الله بن راشد البكري القفصي
~~المؤلف المكثر المتوفي بتونس عام 1335 / 736 الذي أجازه القرافي بالإمامة
~~في أصول الفقه | ونشير إلى أن محمد بن رشيد السبتي صاحب ملء العيبة قصد
~~بدوره أحمد القرافي للأخذ عنه في مصر لكنه لم يتمكن من ذلك فكتب في رحلته
~~أسفا دخلت مصر عقب وفاته بثمانية أيام ففات لقاؤه فإنا لله وإنا إليه
~~راجعون . . . وكانت وفاته يوم الأحد متم جمادى الأخيرة عام أربعة وثمانين
~~وستمائة ودفن يوم الاثنين غرة رجب فلقيت أصحابه وقد فرق جمعهم | يحدد هذا
~~النص علاوة على ما ms0007 يفهم منه من كثرة تلامذة القرافي المشارقة وتعلقهم به
~~تاريخ وفاته ودفنه بما لا مزيد عليه من الدقة فلا يلتفت إلى ما يخالفه في
~~بعض كتب التراجم | كان القرافي كما يقول تلميذ تلاميذه الصلاح الصفدي حسن
~~الشكل والسمت درس بجامع مصر وبمدرسة طيبرس وبمدرسة الصالحية بعد وفاة شرف
~~الدين السبكي إلى أن مات وهو مدرسها | وألف عشرات الكتب في مختلف فروع
~~المعرفة تشهد بمشاركته الواسعة في العلوم العقلية والنقلية فكتب في أصول
~~الدين وأصول الفقه وفروع المذهب المالكي والفقه المقارن والفتاوى والأحكام
~~والتوقيت والتعديل PageV01P014 والحساب والجبر والهندسة والفرائض والديانات
~~وقواعد اللغة وإلى جانب هذه العلوم النظرية كان القرافي صناع اليد يحسن عمل
~~التماثيل المتحركة في الآلات الفلكية وغيرها نقل عن كتابه شرح المحصول كما
~~جاء في كتاب التصوير عند العرب ص 79 قوله بلغني أن الملك الكامل من سلاطين
~~الدولة الأيوبية بمصر 576 - 635 ه وضع له شمعدان كلما مضى من الليل ساعة
~~انفتح باب منه وخرج منه شخص يقف في خدمة الملك فإذا انقضت عشر ساعات طلع
~~الشخص على أعلى الشمعدان وقال صبح الله السلطان بالسعادة فيعلم أن الفجر قد
~~طلع قال وعملت أنا هذا الشمعدان وزدت فيه أن الشمعة يتغير لونها في كل ساعة
~~وفيه أسد تتغير عيناه من السواد الشديد إلى البياض الشديد إلى الحمرة
~~الشديدة في كل ساعة لها لون فإذا طلع الفجر طلع شخص على أعلى الشمعدان
~~وأصبعه في أذنه يشير إلى الأذان غير أني عجزت عن صنعة الكلام | توفي أحمد
~~القرافي بدير الطين من القاهرة يوم الأحد متم جمادى الأخيرة عام 2 / 684
~~شتنبر 1285 ودفن يوم الاثنين فاتح رجب بالقرافة القريبة من قبر الإمام
~~الشافعي
#
# | 1 ( مخطوطات الذخيرة )
# | تنتشر مخطوطات الذخيرة في عدد من مكتبات المغرب والمشرق وتختلف
~~تجزئاتها التي وقفنا عليها من ستة إلى عشرين جزءا وأكثرها تداولا الثمانية
~~ليس فيها ما كتب في حياة المؤلف وأقدمها وأجودها ما في خزائن المغرب
~~القرويين بفاس وابن يوسف بمراكش والخزانة الحسنية والخزانة العامة بالرباط
~~. | ففي القرويين ثلاثة أجزاء فهرست تجاوزا بالخامس ms0008 والسادس والثامن
~~PageV01P015 بينما الخامس مختلط معظمه مكرر مع الثامن يبتدئ بكتاب الجنايات
~~وينتهي بتمام الجامع وباقيه مكرر من نسخة أخرى مع السادس بكتاب الوصايا وهو
~~بخط عبد الملك بن محمد بن عبد الملك الحضرمي كتب في العشر الآخر لربيع
~~الأول من عام سبعة وعشرين وسبعمائة أي بعد وفاة القرافي بخمس وأربعين سنة
~~والسادس من نسخة أخرى متلاشية يبتدئ ببقية كتاب الوقف ثم كتاب الوصايا
~~والثامن أهم الأسفار الثلاثة ضخامة مادة وجمال خط يبتدئ بكتاب أمهات
~~الأولاد فالجنايات فموجبات الضمان فالفرائض والمواريث فالجامع حتى نهاية
~~الكتاب وينقصه في الأخير صفحة أو صفحتان | وفي خزانة ابن يوسف ستة أسفار من
~~الذخيرة مختلفة التجزئات والخطوط والجودة والصيانة معظمها من العصر السعدي
~~انتسخت لملوكهم أو أوقفوها على طلبة العلم بخزائن جوامع المدينة وقد فهرس
~~كل جزء حسب تجزئة نسخته وأعطي الرقم المناسب لها في الفهرس فالجزء الرابع
~~في فهرس الخزانة مثلا يبتدئ من حيث يقف الجزء الأول ولا شك أنه الرابع في
~~نسخة مجزأة إلى اثني عشر جزءا بينما الأول من نسخة سداسية لذلك رتبنا
~~الأجزاء حسب تسلسل موادها ونبهنا مع ذلك على أرقامها في الخزانة ليسهل
~~الرجوع إليها | الجزء الأول تام صين في الجملة بخط أندلسي دقيق جميل ينتهي
~~بتمام صلاة الخوف الذي يليه كتاب الجنائز وقد تم نسخه في التاسع عشر من شهر
~~ذي الحجة عام تسعة وعشرين وسبعمائة أي بعد سنتين من تاريخ نسخ مخطوطة
~~القرويين العتيقة | ويبتدئ الجزء الثاني الرابع في فهرس الخزانة بكتاب
~~الجنائز وينتهي بتمام كتاب الصيد وهو أيضا تام صين في الجملة بخط مغربي
~~واضح انتسخ في منتصف رمضان عام اثنين وخمسين وتسعمائة بمدينة تيوت بالسوس
~~الأقصى وكانت في ذلك التاريخ مدينة مهمة بضواحي الحاضرة الأولى للدولة
~~السعدية مدينة المحمدية المسماة اليوم تارودانت وكتب الناسخ اسمه مبهما
~~بهيئة PageV01P016 طغراء العدول | والجزء الثالث الخامس في فهرس الخزانة
~~صين يبتدئ بكتاب النكاح مشتملا على الأبواب الثلاثة الأولى منه في أقطاب
~~العقد وينتهي مبتورا أثناء الباب الرابع في القطب الرابع ms0009 الذي هو العقد
~~نفسه وقد ضاع منه بقية كتاب النكاح وكتاب الطلاق كله والقسم الأول من كتاب
~~البيوع ولم نعثر على ذلك للأسف في أية نسخة أخرى ولم يبق في هذا الجزء سوى
~~اثنتين وخمسين ورقة وهو من تحبيس السلطان محمد المهدي الشيخ على جامع
~~القصبة بمراكش بتاريخ أواخر ذي العقدة عام ثلاثة وستين وتسعمائة | والجزء
~~الرابع الثالث في فهرس الخزانة أطول حجما من باقي الأجزاء وأكثرها مادة من
~~نسخة ملوكية حبسه أولا السلطان السعدي عبد الله الغالب على خزانة الجامع
~~الجديد المواسين بمراكش بتاريخ أواخر صفر عام ثمانية وسبعين وتسعمائة ثم
~~حبسه السلطان العلوي محمد بن عبد الله على طلبة العلم بمراكش عام 1195 وهو
~~بخط مغربي مجوهر إلا أنه غلف للصيانة بالبلاستيك الشفاف فطمست بعض سطوره
~~يبتدئ بالقسم الثاني من كتاب البيوع تليه الأقسام الخمسة الأخرى فكتب الصلح
~~والإجارة والجعالة والقراض والمساقاة والمزارعة والمغارسة وإحياء الموات
~~والهبة والصدقة والعدة والوقف والوصايا والقسمة وينتهي مبتورا أثناء كتاب
~~الشفعة وهنا يفتقد في مخطوطات خزانة ابن يوسف أبواب عديدة من كتاب الوكالة
~~إلى كتاب الشهادات | والجزء الخامس السابع في فهرس الخزانة صين في الجملة
~~بخط مغربي دقيق مليح يدمج أحيانا فتتعذر قراءة بعض كلماته يبتدئ مبتور
~~الورقة الأولى من كتاب الوثائق تليه كتب الدعاوى والإيمان والعتق والتدبير
~~والكتابة وأمهات الأولاد والجنايات إلى تمام الحرابة وهو بخط محمد بن
~~إبراهيم بن عبد العزيز أتم نسخه في ربيع الثاني عام 943 PageV01P017 | أما
~~السفر الأخير من مخطوطات ابن يوسف الذي كتب عليه الجزء الثامن في الفهرس
~~فيشتمل في الواقع على الجزئين السابع والثامن من نسخة ثمانية كتبت جزءين
~~جزءين في أربعة أسفار وقد غلفت أيضا صفحات هذا السفر للصيانة بالبلاستيك
~~الشفاف فطمس كثيرا من الكلمات التي أصبحت قراءتها متعذرة يبتدئ السابع
~~مبتورا بالكلام على التدبير والكتابة وأمهات الأولاد في تسع وخمسين صفحة
~~فقط بينما ضاع معظمه ويشتمل الثامن على كتاب الجنايات وكتاب الفرائض
~~والمواريث وكتاب الجامع إلى نهاية الكتاب مع بتر صفحات في الأخير كتبه بخط ms0010
~~مغربي دقيق مدموج مسعود بن يعزا بن إبراهيم الولصاني البعقيلي للسلطان محمد
~~المهدي الشيخ وأتم نسخ الجزء السابع يوم الاثنين رابع وعشرين رمضان عام
~~اثنين وخمسين وتسعمائة | وفي الخزانة العامة بالرباط سفر من الذخيرة يبتدئ
~~بكتاب الحجر بعده كتب الغصب والاستحقاق واللقطة واللقيط والوديعة والحمالة
~~والحوالة والإقرار والأقضية والشهادات وهو من نفس النسخة الملوكية السابقة
~~الذكر التي كتبها مسعود بن يعزا بن إبراهيم الولصاني البعقيلي للسلطان محمد
~~الشيخ انتهى من نسخ هذا السفر ضحوة يوم الأربعاء الرابع والعشرين من جمادى
~~الثانية عام اثنين وخمسين وتسعمائة ماية لذلك نظن أن هذا السفر يضم الجزءين
~~الخامس والسادس من هذه النسخة الثمانية ويكون قد سقط من الجزء السابع كتب
~~الوثائق والدعاوى والإيمان والعتق سفر الخزانة العامة صين في الجملة إلا
~~أنه وقع تجليده حديثا فقص السطر الأعلى أو الأسفل من بعض صفحاته | وفي
~~الخزانة الحسنية بالرباط الجزء الأول من الذخيرة متلاش جدا بفعل الأرضة وقد
~~كتب بخط مشرقي واضح ينتهي بتمام كتاب الصلاة فرغ من نسخه محمد بن علي
~~المالكي يوم الأربعاء رابع عشر ذي القعدة عام ستين وثمانمائة | أما مخطوطات
~~الذخيرة الخمس بدار الكتب المصرية ومخطوط مكتبة PageV01P018 طرابلس بليبيا
~~فقد حصلنا على مصورات منها استعملناها على ما بها من تصحيف وبياضات عند
~~المقابلة كما سنرى
#
# | 1 ( عملنا في التحقيق )
# | بعد تلفيق كل المخطوطات المشار إليها سابقا بقي ناقصا من كتاب الذخيرة
~~القسم الأخير من كتاب النكاح وكتاب الطلاق كله وصدر كتاب البيوع ونتف من
~~أبواب أخرى نأمل العثور عليها استقبالا في خروم خزانة القرويين وغيرها
~~لإثباتها في طبعة ثانية وإذا كانت كثير من أبواب كتاب الذخيرة قد قوبلت بما
~~أمكن الحصول عليه من المخطوطات المكررة التي يكمل بعضها بعضا فإن هناك
~~أبوابا أخرى غير قليلة لم يتأت مقابلتها لوجودها في مخطوطة فريدة أو لم
~~يمكن تحقيق كلمات أو سطور مطموسة فيها بسبب الرطوبة أو الأرضة أو القص بل
~~هناك صفحات اسودت وتعذرت قراءتها وعسى أن يمكن تدارك ذلك في طبعة مقبلة |
~~وقد رجعنا ms0011 عند المقابلة إلى المقدمة الثانية للذخيرة في الأصول التي نشرها
~~سنة 1973 طه عبد الرؤوف سعد ضمن شرح تنقيح الفصول وإلى الجزء الأول الذي
~~طبعته كلية الشريعة بالأزهر عام 1961 / 1381 بإشراف الشيخين عبد الوهاب عبد
~~اللطيف وعبد السميع أحمد إمام ثم أعادت طبعه وزارة الأوقاف والشؤون
~~الإسلامية بمطبعة الموسوعة الفقهية عام 1982 / 1402 فألفيناه رغم جهود
~~الشيخين واجتهاداتهما مليئا بالتصحيف والبتر والعذر لهما أنهما لم يطلعا في
~~إعداده إلا على مخطوطة دار الكتب المصرية وهي كثيرة القلب والحذف والبياضات
~~والتزمنا في الهوامش بذكر السور وأرقام الآيات القرآنية وتخريج الأحاديث
~~التي لم يذكر القرافي مصادرها ورمزنا عند المقابلة إلى مخطوطات القرويين ب
~~ق 5 وق 8 ومخطوطة الخزانة العامة بالرباط ب خ ومخطوطات خزانة ابن يوسف ب ي
~~ومخطوطات دار الكتب المصرية ب د ومخطوطة ليبيا ب ل وإلى المقدمة المطبوعة ب
~~ت PageV01P019 والجزء الأول المطبوع ب ط | ولا يفوتنا هنا أن نزجي خالص
~~الشكر لصديقنا الأستاذ الحاج الحبيب اللمسي صاحب دار الغرب الإسلامي على
~~عنايته الفائقة بنشر التراث المالكي الأصيل فبعد معيار الونشريسي والبيان
~~والتحصيل والمقدمات الممهدات لابن رشد ها هو يخرج إلى النور موسوعة أخرى في
~~الفقه المالكي وأصوله طالما ظلت حبيسة رفوف خزائن المخطوطات واستعصت على كل
~~من حاول نشرها من المعاهد والمؤسسات وعسى أن تسهم ذخيرة القرافي إلى جانب
~~ما ينشر من الأمهات الفقهية في تنشيط الدراسات الحديثة الواعدة برجوع
~~المسلمين إلى أحكام الله ورسوله في عباداتهم ومعاملاتهم والله لا يضيع أجر
~~من أحسن عملا | سلا في 10 ربيع الأول عام 1411 / فاتح شتنبر 1990 محمد
~~الحجي PageV01P020 صفحه أولى من مخطوط الجزء الأول من الذخيرة في خزانة ابن
~~يوسف بمراكش ثم نسخة في 29 ذي حجة عام 729 PageV01P021 اللوحة الأخيرة من
~~الجزء الأول من كتاب الذخيرة مخطوط خزانة ابن يوسف بمراكش كتب عام 729
~~PageV01P022 صفحة أخيرة من مخطوط السفر السابع من الذخيرة في خزانة ابن
~~يوسف بمراكش ثم نسخة في ربيع الثاني عام 943 PageV01P023 صفحة أولى من
~~مخطوط جزء البيوع من الذخيرة في دار الكتب المصرية PageV01P024 اللوحة
~~الأولى من الجزء ms0012 الأول من كتاب الذخيرة مخطوط عتيق متلاش بالخزانة الحسنية
~~بالرباط PageV01P025 اللوحة الأخيرة من الجزء الأول من كتاب الذخيرة مخطوط
~~الخزانة الحسنية بالرباط كتب عام 860 PageV01P026 اللوحة الأخيرة من الجزء
~~الثاني من كتاب الذخيرة الرابع مخطوط خزانة ابن يوسف بمراكش كتب عام 952
~~PageV01P027 اللوحة الأولى من الجزء الثالث من كتاب الذخيرة الخامس مخطوط
~~وقفي مبتور في خزانة ابن يوسف بمراكش PageV01P028 اللوحة الأخيرة من الجزء
~~الخامس من كتاب الذخيرة مخطوط خزانة القرويين بفاس كتب عام 727 أقدم مخطوط
~~للذخيرة وقفنا عليه PageV01P029 اللوحة الأخيرة من الجزء السادس من كتاب
~~الذخيرة مخطوط الخزانة العامة بالرباط انتسخ للسلطان محمد المهدي الشيخ عام
~~952 PageV01P030 اللوحة الأخيرة من السفر السابع من كتاب الذخيرة مخطوط
~~خزانة ابن يوسف بمراكش انتسخ للسلطان محمد المهدي الشيخ عام 952
~~PageV01P031 اللوحة الأخيرة من الجزء الثامن من كتاب الذخيرة مخطوط
~~القرويين بفاس تنقصه صفحة أو صفحتان بعد هذه اللوحة PageV01P032 بسم الله
~~الرحمن الرحيم صلى الله على سيدنا ومولانا محمد النبي المصطفى الكريم
# يقول العبد الفقير إلى رحمة ربه أحمد بن إدريس المالكي | الحمد لله الذي
~~تجلى لخلقه في عجائب مبتدعات صنعته واحتجب عنهم بسرادقات كمالات هويته
~~وتفرد بوجوب الوجود فهو الأبدى في قيوميته وتوحد بالإيجاد فكل الأكوان
~~خاضعة لجلال هيبته وتنزه عن الشبيه والشريك فهو الواحد الأحد في إلاهيته
~~استخلص العلماء بمواهب عنايته فأطلع شموس العلوم في آفاق سرائرهم فأشرقت
~~عرصات الأرواح بآثار رحمته وأينعت رياض الأشباح بثمرات المعارف فأضحت حالية
~~بجميل طاعته فهم السامعون لتفاصيل مناجاته والحاملون لأعباء رسالاته
~~والعاملون بمحاسن مشروعاته فأولئك مشكاة أنواره ومعدن أسراره والهائمون
~~بجمال صفاته والهانئون بجلال عظمة ذاته والفانون عن الأكوان بملاحظات بهاء
~~وارداته فهم خير بريته من سائر مخلوقاته ونحن الضارعون بضعفنا لجلاله
~~والمبتهلون بنقصنا لكماله أن يفيض علينا كما أفاض عليهم من نعمته | وأفضل
~~الصلوات والتسليمات على أفضل الصادرين عن قدرته محمد المبعوث بأفضل الرسائل
~~وأقرب الوسائل إلى دار كرامته الجامع بين ذروة مكارم الأخلاق وخلاصة شرف
~~الأعراق في حوزته المخصوص بسيادة الدنيا PageV01P033 لعموم رسالته واستيلاء
~~ملك . . . ثناء . . . وانفاد ms0013 . . . . . وارتفاع علو منزلته صلي الله عليه
~~وعلى آله وأزواجه وعترته أساة المضايق وهداة الخلائق إلى أفضل الطرائق من
~~سيرته | أما بعد فإن الفقه عماد الحق ونظام الخلق ووسيلة السعادة الأبدية
~~ولباب الرسالة المحمدية من تحلى بلباسه فقد ساد ومن بالغ في ضبط معالمه فقد
~~شاد ومن أجله تحقيقا وأقربه إلى الحق طريقا مذهب إمام دار الهجرة النبوية
~~واختبارات آرائه المرضية لأمور | منها ورود الحديث النبوي فيه وتظاهر
~~الآثار بشرف معاليه واختصاصه بمهبط الرسالة وامتيازه بضبط أقضية الصحابة
~~حتى يقول إمام الحرمين رحمه الله وأما مالك رحمه الله في أقضية الصحابة رضي
~~الله عنهم فلا يشق غباره ويقول الشافعي رحمه الله إذا ذكر الحديث فمالك
~~النجم ويقول أيضا لأبي يوسف أنشدك الله أصاحبنا يعني مالكا أعلم بكتاب الله
~~أم صاحبكم ؟ يعني أبا حنيفة فقال صاحبكم فقال أصاحبنا أعلم بسنة رسول الله
~~& أم صاحبكم ؟ فقال صاحبكم فقال أصاحبنا أعلم بأقضية الصحابة رضوان الله
~~عليهم أم صاحبكم ؟ فقال صاحبكم فقال فإذن لم يبق لصاحبكم إلا القياس وهو
~~فرع النصوص ومن كان أعلم بالأصل كان أعلم بالفرع | ومنها طول عمره في
~~الإقراء والإفتاء سنين ومعلوم أنهما ينبوع الاطلاع | ومنها أنه أملى في
~~مذهبه نحوا من مائة وخمسين مجلدا في الأحكام الشرعية فلا يكاد يقع فرع إلا
~~ويوجد له فيه فتيا بخلاف غيره ممن لا يكاد يجد له PageV01P034 أصحابه إلا
~~القليل من المجلدات كالأم للشافعي وفتاوي مفرقة في مذهب أحمد وأبي حنيفة في
~~كتب أصحابهم ثم خرج أصحابهم بقية مذاهبهم على مناسبات أقوال أئمتهم ومعلوم
~~أن التخريج قد يوافق إرادة صاحب الأصل وقد يخالفها حتى لو عرض عليه المخرج
~~على أصله لأنكره وهذا معلوم بالضرورة ولا خفاء أن من قلد مذهبا فقد جعل
~~إمامه واسطة بينه وبين الله تعالى وسكون النفوس إلى قول الإمام القدوة أكثر
~~من سكونها إلى أتباعه بالضرورة | ومنها أن الله تعالى أسعده وسدده لعمل أهل
~~المدينة الذين ينقل أبناؤهم عن آبائهم وأخلافهم عن أسلافهم الأحكام والسنن
~~النقل المتواتر بسبب جمع الدار ms0014 لهم ولأسلافهم فيخرج المسند عن حيز الظن
~~والتخمين إلى حيز العلم واليقين وغيره لم يظفر بذلك ولذلك لما شاهد أبو
~~يوسف مستند مالك في الصاع والأذان والأوقات وكثير من الأحكام الشرعيات رجع
~~عن مذهب صاحبه إلى مذهب مالك رحمة الله عليهم أجمعين | ومنها ما ظهر من
~~مذهبه في أهل المغرب واختصاصهم به وتصميمهم عليه مع شهادته عليه السلام لهم
~~بأن الحق يكون فيهم ولا يضرهم من خذلهم إلى أن تقوم الساعة فتكون هذه
~~الشهادة لهم شهادة له بأن مذهبه حق لأنه شعارهم ودثارهم ولا طريق لهم سواه
~~وغيره لم تحصل له هذه الشهادة | ولما وهبني الله من فضله أن جعلني من جملة
~~طلبته الكاتبين في صحيفته تعين علي القيام بحقه بحسب الإمكان واستفراغ
~~الجهد في مكافأة الإحسان فوجدت أخيار علمائنا رضي الله عنهم قد أتوا في
~~كتبهم بالحكم الفائقة PageV01P035 والألفاظ الرائقة والمعاني الباهرة
~~والحجج القاهرة غير أنهم يتبعون الفتاوي في مواطنها حيث كانت ويتكلمون
~~عليها أين وجدت مع قطع النظر عن معاقد الترتيب ونظام التهذيب كشراح المدونة
~~وغيرها ومنهم من سلك الترتيب البديع وأجاد فيه الصنيع كالإمام العلامة كمال
~~الدين صاحب الجواهر الثمينة رحمه الله واقتصر على ذلك مع اليسير من التنبيه
~~على بعض التوجيه | وأنت تعلم أن الفقه وإن جل إذا كان مفترقا تبددت حكمته
~~وقلت طلاوته وبعدت عند النفوس طلبته وإذا رتبت الأحكام مخرجه على قواعد
~~الشرع مبنية على مآخذها نهضت الهمم حينئذ لاقتباسها وأعجبت غاية الإعجاب
~~بتقمص لباسها | وقد أثرت أن أجمع بين الكتب الخمسة التي عكف عليها
~~المالكيون شرقا وغربا حتى لا يفوت أحدا من الناس مطلب ولا يعوزه أرب | وهي
~~المدونة والجواهر والتلقين والجلاب والرسالة جمعا مرتبا بحيث يستقر كل فرع
~~في مركزه ولا يوجد في غيره حيزه على قانون المناسبة في تأخير ما يتعين
~~تأخيره وتقديم ما يتعين تقديمه من الكتب والأبواب والفصول متميزة الفروع
~~حتى إذا رأى الإنسان الفرع فإن كان مقصوده طالعه وإلا أعرض عنه فلا يضيع
~~الزمان في غير مقصوده | وأعزي ms0015 الفرع إلى المدونة إن كان مشتركا بينها وبين
~~غيرها أو خاصا بها PageV01P036 | فإن لم يكن منها عزيته لكتابه ليكون
~~الفقيه على ثقة من نقله لعلمه بالكتاب المنقول منه ومتى شاء راجعه | ومتى
~~وجدت الفرع أتم في كتابه نقلته منه وأعرضت عن غيره وإن كان منقولا فيه إلا
~~المدونة فإني أدأب في استيعابها غير أول الطهارة فإنه مستوعب من غيرها فإنه
~~نزر | ومتى كانت فروع منقولة عن واحد سميته في الفرع الأول وأقتصر بعد ذلك
~~على قولى قال ولا أسميه طلبا للاختصار | وإذا قلت قال في الكتاب فهو
~~المدونة | وأقدم المشهور على غيره من الأقوال ليستدل الفقيه بتقديمه على
~~مشهوريته إلا أن يتعذر ذلك لتساوي الأقوال أو لوقوع الخلاف بين الأصحاب في
~~المشهور اختلافا على السواء وهذا قليل في المذهب يعلم بقرينة البحث فيه |
~~واخترت أن أقول قال صاحب البيان أو قال صاحب المقدمات أو صاحب النكت لأجمع
~~بين القائل والكتاب المقول فيه فإن صاحب البيان قد ينقل في المقدمات وصاحب
~~النكت قد ينقل في تهذيب الطالب | ومتى قلت قال المازري فهو في شرح التلقين
~~تركته لطول الاسم | وقد أثرت التنبيه على مذاهب المخالفين لنا من الأئمة
~~الثلاثة رحمهم الله ومآخذهم في كثير من المسائل تكميلا للفائدة ومزيدا في
~~الاطلاع فإن الحق PageV01P037 ليس محصورا في جهة فيعلم الفقيه أي المذهبين
~~أقرب للتقوى وأعلق بالسبب الأقوى | وقد جعلت الشين علامة للشافعي والحاء
~~علامة لأبي حنيفة تقليلا للحجم والأئمة علامة للشافعي وأبي حنيفة وابن حنبل
~~والصحاح علامة لمسلم والبخاري والموطأ | وأودعته ما تحتاجه الأبواب من
~~اللغة في الاشتقاق وغيره وما تحتاجه من النحو | وأضيف الأحاديث إلى مصنفيها
~~لتقوية الحجة في المناظرة والعلم بقوة السند من ضعفه وأتكلم على الأحاديث
~~بما تحتاجه من إشكال أو جوابه فيه أو إثارة فائدة منه | وأضيف الأقوال إلى
~~قائلها إن أمكن ليعلم الإنسان التفاوت بين القولين بسبب التفاوت بين
~~القائلين بخلاف ما يقول كثير من أصحابنا في المسألة قولان من غير تعيين فلا
~~يدري الإنسان من يجعله بينه ms0016 وبين الله تعالى من القائلين ولعل قائلهما واحد
~~وقد رجع عن أحدهما فإهمال ذلك مؤلم في التصانيف | وأودعته من أصول الفقه
~~وقواعد الشرع وأسرار الأحكام وضوابط الفروع ما فتح الله علي به من فضله
~~مضافا لما أجد في كتب الأصحاب بحسب الإمكان والتيسير PageV01P038 | وقد
~~جمعت له من تصانيف المذهب نحو أربعين تصنيفا ما بين شرح وكتاب مستقل خارجا
~~عن كتب الحديث واللغة ولا يكاد أحد يجد فيها فرعا إلا نقلته مضافا لما
~~جمعته وأطالعها جميعها قبل وضع الباب وحينئذ أضعه وما كان من الفروع يندرج
~~تحت غيره تركته فلا معنى لإعادة اللفظ بغير فائدة | وأقصد أن يكون لفظه
~~خاليا عن التطويل الممل والإختصار المخل | وأقدم بين يديه مقدمتين إحداهما
~~في بيان فضيلة العلم وآدابه ليكون ذلك معدنا وتقوية لطلابه والمقدمة الأخرى
~~في قواعد الفقه وأصوله وما يحتاج إليه من نفائس العلم مما يكون حلية للفقيه
~~وجنة للمناظر وعونا على التحصيل | وبينت مذهب مالك رحمه الله في أصول الفقه
~~ليظهر علو شرفه في اختياره في الأصول كما ظهر في الفروع ويطلع الفقيه على
~~موافقة لأصله أو مخالفته له لمعارض أرجح منه فيطلبه حتى يطلع على مدركه
~~ويطلع المخالفين في المناظرات على أصله | وأنقح إن شاء كتاب الفرائض وأمهد
~~قواعده وما عليها من نقوض وأقرر ما أجده وأودع فيه من الجبر والمقابلة ما
~~يحتاج إليه فإني لم أره في كتبنا بل في كتب الشافعية والحنفية وهو من
~~الأسرار العجيبة التي لا يمكن أن يخرج كثير من مسائل الفرائض والوصايا
~~والنكاح والخلع والبيع والإجارة إلا بها وأمهد إن شاء الله كتاب الجامع منه
~~تمهيدا جميلا | ولما نظرت إلى هذه المقاصد وما اشتملت عليه من الفوائد
~~سميته بالذخيرة PageV01P039 | وهو ذخيرة إن شاء الله للمعاد لقوله صلى الله
~~عليه وسلم
# إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث علم ينتفع به أو صدقة جارية أو
~~ولد صالح يدعو له
# وهو ذخيرة لطلبة العلم في تحصيل مطالبهم وتقريب مقاصدهم فكل من أراد منهم
~~إقراء كتاب ms0017 من الكتب الخمسة أو قراءته وجد فروعه فيه مشروحة ممهدة والله
~~تعالى هو المسؤول في العون على خلوص النية وحصول البغية فإن الخير كله
~~بيديه ولا ملجأ منه إلا إليه PageV01P040
# | 1 ( المقدمة الأولى في فضيلة العلم وآدابه )
# | وفيها فصلان |
# | 1 ( الفصل الأول في فضيلته من الكتاب والسنة والمعنى )
# | أما الكتاب فمن وجوه | الأول أن تقول خير البرية من يخشى الله تعالى
~~وكل من يخشى الله تعالى فهو عالم فخير البرية عالم | بيان الأولى قوله
~~تعالى ^ ( إن الذين آمنوا وعملوا الصاحات أولئك هم خير البرية ) ^ إلى قوله
~~@QB@ ذلك لمن خشي ربه @QE@ فأثبت الخشية لخير البرية وهو المطلوب | وبيان
~~الثانية قوله تعالى @QB@ إنما يخشى الله من عباده العلماء @QE@ أضاف سبحانه
~~الخشية إلى كل عالم على وجه الحصر فيكون كل من يخشى الله تعالى فهو عالم
~~وهو المطلوب | الثاني قوله تعالى @QB@ شهد الله أنه لا إله إلا هو
~~والملائكة وأولو العلم قائما بالقسط @QE@ بدأ بنفسه وثنى بالملائكة وثلث
~~بالعلماء دون سائر خلقه فيكون من عداهم دونهم وهو المطلوب PageV01P041 |
~~الثالث قوله تعالى @QB@ وأنزل الله عليك الكتاب والحكمة وعلمك ما لم تكن
~~تعلم وكان فضل الله عليك عظيما @QE@ وعادة العرب في سياق الامتنان تأخير
~~الأفضل وتقديم المفضول على الأفضل فتكون موهبته عليه الصلاة والسلام من
~~العلم أفضل من موهبته من الإنزال المتضمن للنبوة والرسالة وهذا شرف عظيم شب
~~فيه عمرو عن الطوق | الرابع في قوله تعالى حكاية عن سليمان عليه السلام في
~~أمر الهدهد @QB@ لأعذبنه عذابا شديدا @QE@ فلما جاء الهدهد قال @QB@ أحطت
~~بما لم تحط به @QE@ فاشتدت نفسه واستعلت همته بما علمه على سيد أهل الزمان
~~ورسول الملك الديان مع عظم ملكه وهيبة مجلسه وعلم الهدهد بحقارة نفسه وما
~~تقرر عند سليمان عليه السلام من جريمته والعزم على عقوبته | فلولا أن العلم
~~يرفع من الثرى إلى الثريا لما عظم الهدهد بعد أن كان يود أن لو كان نسيا
~~منسيا فلا جرم أبدل له العقوبة بالإكرام النفيس وأسبغ عليه خلع الرسالة إلى
~~بلقيس | وأما السنة فمن وجوه | الأول ms0018 ما في الموطأ من يرد الله خيرا يفقه
~~في الدين | والقاعدة أن المبتدأ محصور في الخبر والشرط اللغوي محصور في
~~مشروطه لأنه سبب فيكون المراد الخير محصور في المتفقه فمن ليس بمتفقه لا
~~خير فيه | الثاني ما في أبي داود قال صلى الله عليه وسلم
# من سلك طريقا يطلب فيها علما سلك الله به طريقا من طرق الجنة
# | وإن الملائكة لتضع أجنحتها رضا لطالب العلم PageV01P042 | وإن العالم
~~ليستغفر له من في السموات ومن في الأرض والحيتان في جوف الماء | وإن فضل
~~العالم على العابد كفضل القمر ليلة البدر على سائر الكواكب | وإن العلماء
~~ورثة الأنبياء لم يورثوا دينارا ولا درهما وورثوا العلم فمن أخذه أخذ بحظ
~~وافر | فأما الطريق التي يسلك به فيها إلى الجنة فمعناه أن هذه الحالة سبب
~~موصل إلى الجنة | وأما وضع الملائكة أجنحتها فقيل تكف عن الطيران فتجلس
~~إليه لتستمع منه وقيل تكف عن الطيران توقيرا له وقيل تكف عن الطيران لتبسط
~~أجنحتها له بالدعاء ولو لم تعلم الملائكة أن منزلته عند الله تستحق ذلك لما
~~فعلته | فينبغي لكل أحد من الملوك فمن دونهم أن يتواضعوا لطلبة العلم
~~اتباعا لملائكة الله تعالى وخاصة ملكه | وأما استغفارهم له فهو طلب ودعاء
~~له بالمغفرة وأحدنا يسافر البلاد البعيدة للرجل الصالح لعله يدعو له فما
~~ظنك بدعاء قوم لا يعصون الله ما أمرهم ويفعلون ما يؤمرون فيا حبذا هذه
~~النعمة | وأما التشبيه بالبدر ففيه فوائد إحداها أن العالم يكمل بقدر
~~اتباعه للنبي صلى الله عليه وسلم لأن النبي عليه السلام هو الشمس لقوله
~~تعالى @QB@ إنا أرسلناك شاهدا ومبشرا ونذيرا وداعيا إلى الله بإذنه وسراجا
~~منيرا @QE@ والسراج هو الشمس لقوله تعالى ^ ( وجعلناك سراجا وهاجا ) ^ ولما
~~كان القمر يستفيد ضوءه من الشمس PageV01P043 وكلما كثر توجهه إليها كثر
~~ضوؤه حتى يصير بدرا فكذلك العالم كلما كثر توجهه للنبي وإقباله عليه توفر
~~كماله | وثانيهما أن العالم متى أعرض عن النبي بكليته كسف باله وفسد حاله
~~كما أن القمر إذا حيل بينه وبين الشمس ms0019 كسف خلافا لمن يزعم أن العلوم تتلقى
~~بالتوجه ولا يحتاج فيها إلى النبوة | وثالثهما أن الكوكب مع البدر كالمطموس
~~الذي لا أثر له وضوء البدر عظيم المنفعة منتشر الأضواء منبعث الأشعة في
~~الأقطار برا وبحرا وهذا هو شأن العالم وأما العابد فالكوكب حينئذ لا يتعدى
~~نوره محله ولا يصل نفعه إلى غيره | الثالث ما في الترمذي أنه عليه السلام
~~ذكر له رجلان عالم وعابد فقال عليه السلام
# فضل العالم على العابد كفضلي على أدناكم ثم قال عليه السلام
# وإن الله تبارك وتعالى وملائكته وأهل السموات والأرض حتى النملة في جحرها
~~يصلون على معلمي الناس خيرا | وهذا الحديث أبلغ من الأول بكثير جدا فإن
~~فضله صلى الله عليه وسلم على أدناهم أعظم من فضل القمر على الكواكب أضعافا
~~مضاعفة | الرابع ما روى ابن أبي زيد في جامع المختصر عن ابن القاسم أنه قال
~~روي أنه عليه السلام قال
# ما جميع أعمال البر في الجهاد إلا كنقطة في بحر وما جميع أعمال البر
~~والجهاد في طلب العلم وفضله إلا كنقطة في بحر | ويؤيده ما في الخبر
# يوزن مداد العلماء ودم الشهداء يوم القيامة فيرجح مداد العلماء على دم
~~الشهداء
# | ومعلوم أن أعلى ما للشهيد دمه وأدنى ما للعالم مداده فإذا رجح الأدنى
~~على الأعلى فما الظن بالأعلى مع الأدنى PageV01P044 | الخامس ما في الترمذي
~~أنه عليه السلام قال
# ما عند الله شيء أفضل من الفقه في الدين ولفقيه واحد أشد على إبليس من
~~ألف عابد ولكل شيء قوام وقوام الدين الفقه ولكل شيء دعامة ودعامة الدين
~~الفقه
# | السادس أنه عليه السلام قال
# قليل الفقه خير من كثير العبادة
# | السابع أنه عليه السلام قال
# إن الله يجمع العلماء في صعيد واحد فيقول يا معشر العلماء إني لم أوتكم
~~علمي وحكمتي إلا لخير أردته بكم أشهدكم أني قد غفرت لكم ما كان منكم
# | وأما المعنى فمن وجوه | الأول أن العلم معتبر في الإلهية وكفى بذلك
~~شرفا عند كل عاقل على العبادات وغيرها | وثانيها أن كل ms0020 خير مكتسب في العالم
~~فهو بسبب العلم وكل شر يكتسب في العالم فهو بسبب الجهل والاستقراء يحقق ذلك
~~| ثالثها أن الله تعالى لما أراد بيان فضل آدم على الملائكة وإقامة الحجة
~~عليهم علمه أسماء الأشياء أو علاماتها على خلاف في ذلك ثم سألهم فلم يعلموا
~~وسأله فعلم وعلم فاعترفوا حينئذ بفضيلته وأمرهم بالسجود له في وقت واحد
~~تعظيما لمنزلته وخالف إبليس في ذلك فباء من الله تعالى بقبيح لعنته وهذا
~~حال العلم بأسماء الأشياء أو علاماتها فكيف بالعلم بحدود الدين وما يتوصل
~~به إلى رب العالمين | ورابعها أن الكلب أخس الأشياء لقذراته وأذيته وسوء
~~حالته فإذا اتصف بعلم الاصطياد شرفه الشرع وعظمه وجعل صيده حينئذ قوام
~~الأجساد ومحترما عن الإفساد PageV01P045 | وخامسها أن العالم ينقل عن الحق
~~للخلق فيقول إن الله تعالى حرم عليكم كذا وأوجب عليكم كذا وأذن لكم في كذا
~~وأمركم بتقديم كذا وتأخير كذا فهو القائم بأمر الله تعالى في خلقه وموصله
~~إلى مستحقه والدافع عنه تحريف المحرفين وتبديل المبدلين وشبه المبطلين وهذا
~~هو معنى مقام المرسلين | ولهذا ينبغي لطالب العلم أن يتصور نفسه في هذا
~~المقام ويعاملها بما يليق بها من الاحترام فإن الرسول إذا ورد من عند ملك
~~عظيم قبح عليه أن يمشي إلى بيوت الأمراء وفي الأسواق أو يتقاصر عن مكارم
~~الأخلاق صونا لتعظيم مرسله وهذا معلوم في العوائد فكذلك طالب العلم ينبغي
~~له أن يبعد نفسه عن الدناءات بل عن كثير من المباحات صونا لشرف منصبه
~~وتعزيزا لثمرات مطلبه | وسادسها أن قيمة الإنسان ما يعلمه لا ما يعلمه لقول
~~علي رضي الله عنه المرء مخبوء تحت لسانه وما قال تحت ثيابه ومعنى هذا
~~الاختباء أنه إن نطق بشر ظهرت خسته ودناءته وبخير ظهر شرفه وإن لم ينطق
~~بشيء فهو عدم محض عند مشاهده | وقال علي رضي الله عنه
# المرء بأصغريه قلبه ولسانه
# ولم يقل بيديه أي هو معتبر بهما فإن رفعاه ارتفع وإن وضعاه اتضع فالقلب
~~معدن الحكم واللسان ترجمانه وما عداه في حكم ms0021 الأعوان البعيدة التي لا
~~اعتداد بها وأنشد علي رضي الله عنه في هذا المعنى
# % الناس من جهة التمثيل أكفاء % % أبوهم آدم والأم حواء %
# % فإن أتيت بفخر من ذوي نسب % % فإن نسبتنا الطين والماء %
# % ما الفخر إلا لأهل العلم إنهم % % على الهدى لمن استهدى أدلاء %
# % وقيمة المرء ما قد كان يحسنه % % والجاهلون لأهل العلم أعداء % %
~~PageV01P046
# % فاطلب لنفسك علما واكتسب أدبا % % فالناس موتى وأهل العلم أحياء % %
~~وسابعها أن العلم على عظيم قدره وشريف معناه يزيد بكثرة الإنفاق وينقص مع
~~الإشفاق وهذه فضيلة جليلة آخذة بآفاق الشرف جعلنا الله تعالى من أهله
~~القائمين بحقوقه بمنه وكرمه | وثامنها أن العلماء وصلوا بحقيقة العلم إلى
~~عين اليقين فشاهدوا الأخطار والأوطار بالأفق المبين فاستلانوا ما استوعره
~~المترفون واستأنسوا بما استوحش منه الجاهلون وفازوا بما قعد عند المقصرون
~~فهم مع جلسائهم بأشباحهم وفي الملأ الأعلى بأرواحهم فلا جرم هم أحياء وإن
~~ماتت الأبدان على ممر الدهور والأزمان غابت أعيانهم عن العيان وصورهم
~~مشاهدة في الجنان والجنان جعلنا الله تبارك وتعالى ممن أخذ من هداهم بأوثق
~~نصيب ونافس في نفائسهم إنه قريب مجيب |
# | ( الفصل الثاني في آدابه )
# | اعلم أن أعظمها الإخلاص لله سبحانه وتعالى فإنه إذا فقد انتقل العلم من
~~أفضل الطاعات إلى أقبح المخالفات قال الله تعالى @QB@ فويل للمصلين الذين
~~هم عن صلاتهم ساهون الذين هم يراؤون ويمنعون الماعون @QE@ | وروى ابن زيد
~~في جامع المختصر أنه عليه السلام قال
# ويل لمن علم ولم ينفعه علمه
# سبع مرات ثم قال
# ويل لمن لم يعلم ولو شاء الله لعلمه
# ثلاث مرات | ويروى عنه عليه السلام
# يأمر الله تعالى بطائفة من العلماء والقراء والمجاهدين إلى النار ويقول
~~لكل طائفة منهم إنما عملت ليقال وقد قيل
# الحديث بطوله PageV01P047 | وروى ابن أبي زيد أنه صلى الله عليه وسلم قال
# من تعلم العلم ليماري به أو ليباهي به أو ليرائي به أوقفه الله موقف الذل
~~الصغار وجعله عليه حجة يوم القيامة يوم يكون العلم زينا لأهله
# | وروى أيضل عنه عليه السلام
# من تعلم ms0022 علما مما يبتغى به وجه الله تعالى لا يتعلمه إلا ليصيب به عرضا
~~من الدنيا لم يرح رائحة الجنة | وحقيقة الرياء أن يعمل الطاعة لله وللناس
~~ويسمى رياء الشرك أو للناس خاصة ويسمى رياء الإخلاص وكلاهما يصير الطاعة
~~معصية | وأغراض الرياء الباعثة عليه منحصرة في ثلاثة جلب الخيور ودفع
~~الشرور والتعظيم | ويلحق بالرياء التسميع وهو أن يقول علمت كذا أو حفظت كذا
~~أو غير ذلك من أعمال البر والتسميع يكون بعد انعقاد العبادة معصية على
~~الرياء وبعد انعقادها طاعة مع الإخلاص لكن في الأول يكون جامعا بين معصيتي
~~الرياء والتسميع وفي الثاني هو عاص بالتسميع فقط فتقابل سيئة التسميع حسنة
~~الطاعة المسمع بها في الموازنة فربما استويا وربما رجحت إحداهما على حسب
~~مقادير الطاعات والتسميع | والأصل في التسميع قول عليه السلام من سمع سمع
~~الله به أسامع خلقه يوم القيامة
# أي ينادي مناد من قبل الله تعالى عبدي فلان عمل عملا لي ثم تقرب به لغيري
~~نسأل الله العفو والعافية في الدنيا والآخرة . PageV01P048 | واعلم يا أخي
~~أن هذا مقام تشيب منه النواصي ولا يعتصم منه بالصياصي فينبغي لك أن توفر
~~العناية عليه والجد فيه مستعينا بالله تعالى فمن لم يساعده القدر ولم ينفعه
~~الحذر ولقد قطع الكبر من استكبر
# % إذا لم يكن عون من الله للفتى % % فأكثر ما يجنى عليه اجتهاده % %
~~ولكني أدلك على أعظم الوسائل مع بذل الاجتهاد وهو أن تكون مع بذل جهدك شديد
~~الخوف عظيم الافتقار ملقيا للسلاح معتمدا على ذي الجلال مخرجا لنفسك من
~~التدبير فإن هذه الوسيلة هي العروة الوثقي لماسكها وطريق السلامة لسالكها
~~والله تعالى هو المسئول المبتهل لجلاله في السلامة من عذابه
# % فما لجلدي بحر النار من جلد % % ولا لقلبي بهول الحشر من قبل % % واعلم
~~أنه ليس من الرياء قصد اشتهار النفس بالعلم لطلب الاقتداء بل هو من أعظم
~~القربات فإنه سعي في تكثير الطاعات وتقليل المخالفات وكذلك قال إبراهيم
~~عليه السلام @QB@ واجعل لي لسان صدق في الآخرين @QE@ قال العلماء معناه
~~يقتدي بي ms0023 من بعدي ولهذا المعنى أشار عليه السلام
# بقوله إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث علم ينتفع به
# حضا على نشر العلم ليبقى بعد الإنسان لتكثير النفع ومنه قوله تعالى @QB@
~~ورفعنا لك ذكرك @QE@ على أحد الأقوال | وقال العلماء بالله ينبغي للعابد
~~السعي في الخمول والعزلة لأنهما أقرب إلى السلامة وللعالم السعي في الشهرة
~~والظهور تحصيلا للإفادة ولكنه مقام كثير PageV01P049 الخطر فربما غلبت
~~النفس وانتقل الإنسان من هذا المعنى إلى طلب الرئاسة وتحصيل أغراض الرياء
~~والله المستعان وهو حسبنا في الأمر كله | الثاني ينبغي لطالب العلم أن يحسن
~~ظاهره وباطنه وسره وعلانيته وأفعاله وأقواله فلقد أحسن من قال
# % فالعيب في الجاهل المغمور مغمور % % وعيب ذي الشرف المذكور مذكور %
# % قلامة الظفر تخفى من حقارتها % % ومثلها في سواد العين مشهور % % ولهذا
~~المعنى قال الله تعالى لنبيه عليه السلام @QB@ إذا لأذقناك ضعف الحياة وضعف
~~الممات @QE@ أي لو فعلت ذلك لعذبناك مثل عذاب غيرك في الدنيا مرتين ومثل
~~عذابه في الآخرة مرتين وكذلك في قوله تعالى @QB@ يا نساء النبي من يأت منكن
~~بفاحشة مبينة يضاعف لها العذاب ضعفين @QE@ وهذه عادة الله تعالى في خلقه من
~~عظمت عليه نعمته اشتدت عليه نقمته ولذلك رجم المحصن في الزنا وجلد البكر
~~ولأن اشتهاره بالخير يبعث على الاقتداء به فيحصل له كمال السعادة الدنياوية
~~ووقور السمت ويصير للمتقين إماما واشتهاره بالدناءة ينفر النفوس منه فتفوته
~~هذه المنزلة بل ينبغي له أن يكتم من الحق ما تنفر منه عقول جلسائه وأهل
~~زمانه وأن يخاطب الناس على قدر عقولهم فإنه إن يفعل ذلك لم يحصل مقصوده من
~~إظهار ذلك الحق ولا من غيره ففي الحديث من خاطب قوما بما لم تصل إليه
~~عقولهم كان عليهم فتنة اللهم إلا أن يكون مما أوجب الله تعالى إظهاره
~~كقواعد الدين وإبطال شبه الضالين والأمر بالمعروف PageV01P050 والنهي عن
~~المنكر فيعتمد على قوله تعالى ^ ( وقل الحق من ربكم فمن شاء فليومن ومن شاء
~~فليكفر ) ^ ومن رضي الله تعالى عنه فلا يضره غضب غيره
# % إذا ms0024 رضيت عني كرام عشيرتي % % فلا زال غضبانا علي شرارها % % قال مالك
~~رحمه الله في المختصر حق على طالب العلم أن يكون فيه وقار وسكينة وخشية
~~واتباع لأثر من مضى قبله . | وقال الحسن رحمه الله كان الرجل إذا طلب العلم
~~لم يلبث أن يرى ذلك في وجهه وتخشعه ولسانه ويده وصلواته | وقال عليه السلام
~~ما ضم شيء إلى شيء أحسن من علم إلى حلم | وقال عمر رضي الله عنه تعلموا
~~للعلم السكينة والوقار وتواضعوا لمن تتعلمون منه ولمن تعلمونه وإياكم أن
~~تكونوا من جبابرة العلماء فلا يقوم علمكم بجهلكم وقال أبو حازم رحمه الله
~~كان العالم فيما مضى إذا لقي من هو فوقه في العلم كان يوم غنيمة أو من هو
~~مثله ذاكرة أو من هو دونه لم يزه عليه ثم كان هذا الزمان أن صار الرجل إذا
~~لقي من فوقه انقطع عنه حتى لا يرى الناس أن به حاجة إليه وإذا لقي من هو
~~مثله لم يذاكره ويزهو على من هو دونه | وقال أبن أبي ليلى أدركت عشرين
~~ومائة من الصحابة والأنصار ما منهم أحد يسأل عن شيء إلا ود أن صاحبه كفاه
~~الفتيا | وقال مالك جنة العالم لا أدري فإذا أخطأ أصيبت مقاتله وقال كان
~~الصديق يسأل عن الشيء فيقول لا أدري وأحدكم اليوم يأنف أن يقول لا أدري |
~~قال مطرف رحمه الله ما رأيت أكثر قولا من مالك لا أدري وقال بعض الفضلاء
~~إذا قلت لا أدري علمت حتى تدري وإذا قلت أدري سئلت PageV01P051 حتى لا تدري
~~فصار لا أدري وسيلة إلى العلم وأدري وسيلة للجهل ولذلك قال أبو الدرداء قول
~~الرجل فيما لا يعلم لا أعلم نصف العلم | ولما تعلم الحسن رضي الله عنه
~~العلم أقام أربعين سنة لم يتكلم به وأفتى مالك رحمه الله بعد أربعين سنة
~~وحلق ابن سبع عشرة سنة وكان يقول لا يفتي العالم حتى يراه الناس أهلا
~~للفتوى قال سحنون يريد العلماء قال ابن هرمز ويرى هو نفسه أهلا لذلك |
~~الثالث أن ms0025 يوفي الأمانة في العلم فلا يعطيه لغير أهله ولا يمنعه أهله فإن
~~العلم يزيد النفس الشريرة شرا والخيرة خيرا قال المحاسبي رحمه الله العلم
~~كالغيث ينزل من السماء كله حلو يزيد الحلو حلاوة والمر مرارة وقال الغزالي
~~رحمه الله تعليم العلم لأهل الشر كبيع السيف من قاطع الطريق | وبعث الشافعي
~~لمحمد بن الحسن رضي الله عنهما يستعير منه كتبا فتوقف عليه فكتب إليه
# % قل للذي لم تر عين من رآه مثله % % حتى كان من رآه قد رأى من قبله %
# % العلم ينهي أهله أن يمنعوه أهله % % لعله يبذله لأهله لعله % % فبعث
~~إليه بوقر بعير فقوله ينهي أهله أن يمنعوه أهله يفيد الدفع للأهل والمنع من
~~غير الأهل والأصل في هذه القاعدة قوله عليه السلام لا تعطوا الحكمة لغير
~~أهلها فتظلموها
# | سؤال إذ كان الغالب على الناس اليوم في طلب العلم الرياء والمباهاة
~~وسوء الحالة فالمعلم لهم معين لهم على هذه المعاصي والإعانة على المعصية
~~معصية فيحرم التعليم حينئذ على الإطلاق نظرا إلى الغالب | جوابه هذا سؤال
~~مشكل وقد اضطربت فيه فتاوى العلماء فمنهم PageV01P052 من يقول لو اعتبرنا
~~لانحسمت مادة التعليم والإقراء فينقطع الشرع ويفسد النظام فيؤدي ذلك إلى
~~إطفاء نور الحق وإضلال الخلق حتى يطبق الأرض الكفر ومعلوم أن هذه المفاسد
~~أعظم من الرياء الذي قد يقع وقد لا يقع فإنا وإن قطعنا بوقوعه في الجملة
~~لكنا لا نعلم حال كل أحد على انفراده فإن الله تعالى متولي السرائر فما
~~استوى الأمران ولا وقوعهما | ولأن العلم قربة محققة وهذه المعاصي أمور
~~عارضة الأصل عدمها في كل شخص معين | ومنهم من يقول بل يتعين ذلك ولا يجوز
~~التعليم إلا لمن يغلب على الظن سلامته من هذه المعاصي طردا لقاعدة إلحاق
~~الوسائل بالمقاصد | وأما قول الأولين إن اعتبار ذلك يؤدي إلى انقطاع الشرع
~~وتطبيق الكفر فأجاب الغزالي عنه فقال لا نسلم أنه يلزم من تحريم التعليم
~~انقطاع الشرع لأن الطباع مجبولة على حب الرئاسة ولا سيما بألقاب العلوم
~~ومناصب النبوة بل ناب الطبع ms0026 مناب الشرع في النظر فإن الطباع مجبولة على
~~رؤية المستغربات والفكرة فيها وكذلك لم يلزم من تحريم الرياء وغيره من
~~المحرمات عدمها | الرابع ينبغي لطالب العلم إذا تعلم مسألة أن ينوي تعليمها
~~كل من هو من أهلها وكذلك إذا علمها أن ينوي التوسل إلى تعليم كل من يتعلم
~~ممن علمه فيكون المنوي في الحالين عددا لا يعد ولا يحصى وله بكل واحد من
~~ذلك العدد حسنة فإن وقع منويه كان له عشر لقوله صلى الله عليه وسلم من هم
~~بحسنة فلم يعلمها كتبت له حسنة وإن عملها كتبت له عشر وهذا متجر لا غاية
~~لربحه أعاننا الله تعالى على الخير كله . PageV01P053 صفحه فارغه
~~PageV01P054
# | 1 ( المقدمة الثانية )
# | فيما يتعين أن يكون على خاطر الفقيه من أصول الفقه وقواعد الشرع
~~واصطلاحات العلماء حتى تخرج الفروع على القواعد والأصول فإن كل فقه لم يخرج
~~على القواعد فليس بشيء | ولم أتعرض فيها لبيان مدارك الأصول فإن ذلك من
~~وظيفة الأصولي لا من وظائف الفقيه فإن مقدمات كل علم توجد فيه مسلمة فمن
~~أراد ذلك فعليه بكتبه | واعتمدت في هذه المقدمة على أخذ جملة كتاب الإفادة
~~للقاضي عبد الوهاب وهو مجلدان في أصول الفقه وجملة الإشارة للباجي وكلام
~~ابن القصار في أول تعليقه في الخلاف وكتاب المحصول للإمام فخر الدين بحيث
~~أني لم أترك من هذه الكتب الأربعة إلا المآخذ والتقسيم والشيء اليسير من
~~مسائل الأصول مما لا يكاد الفقيه يحتاجه مع أني زدت مباحث وقواعد وتلخيصات
~~ليست في المحصول ولا في سائر الكتب الثلاثة ولخصت جميع ذلك في مائة فصل
~~وفصلين في عشرين بابا وسميتها تنقيح الفصول في علم الأصول لمن أراد أن
~~يكتبها وحدها خارجة عن هذا الكتاب PageV01P055
# | 2 ( الباب الأول في الاصطلاحات وفيه عشرون فصلا )
# | الفصل الأول في الحد
# وهو شرح ما دل عليه اللفظ بطريق الإجمال وهو غير المحدود إن أريد به
~~اللفظ ونفسه إن أريد به المعنى | وشرطه أن يكون جامعا لجملة أفراد المحدود
~~مانعا من دخول غيره معه ويحترز فيه من ms0027 التحديد بالمساوي والأخفى وما لا
~~يعرف إلا بعد معرفة المحدود والإجمال في اللفظ | والمعرفات خمسة | الحد
~~التام والحد الناقص والرسم التام والرسم الناقص وتبديل لفظ بلفظ مرادف له
~~أشهر منه عند السامع | فالأول التعريف بجملة الأجزاء نحو قولنا الإنسان هو
~~الحيوان الناطق | والثاني التعريف بالفصل وحده وهو الناطق | والثالث
~~التعريف بالجنس والخاصة كقولنا الحيوان الضاحك | والرابع بالخاصة وحدها نحو
~~قولنا هو الضاحك | والخامس وضع أحد المترادفين موضع الآخر نحو ما هو البر
~~فتقول القمح |
# | الفصل الثاني في تفسير أصول الفقه
# | فأصل الشيء ما منه الشيء لغة ورجحانه أو دليله اصطلاحا PageV01P056 |
~~فمن الأول أصل السنبلة البرة ومن الثاني الأصل براءة الذمة والأصل عدم
~~المجاز والأصل بقاء ما كان على ما كان ومن الثالث أصول الفقه أي أدلته |
~~والفقه هو الفهم والعلم والشعر والطب لغة وإنما اختص بعض هذه الألفاظ ببعض
~~العلوم بسبب العرف | والفقه في الاصطلاح هو العلم بالأحكام الشرعية العملية
~~بالاستدلال | ويقال فقه بكسر القاف إذا فهم وبفتحها إذا سبق غيره للفهم
~~وبضمها إذا صار الفقه له سجية |
# | الفصل الثالث الفرق بين الوضع والاستعمال والحمل فإنها تلتبس على كثير
~~من الناس
# | فالوضع يقال بالاشتراك على جعل اللفظ دليلا على المعنى كتسمية الولد
~~زيدا وهذا هو الوضع اللغوي وعلى غلبة استعمال اللفظ في المعنى حتى يصير
~~أشهر فيه من غيره وهذا هو وضع المنقولات الثلاثة الشرعي نحو الصلاة والعرفي
~~العام نحو الدأبة والعرفي الخاص نحو الجوهر والعرض عند المتكلمين |
~~والاستعمال إطلاق اللفظ وإرادة عين مسماة بالحكم وهو الحقيقية أو غير مسماة
~~لعلاقة بينهما وهو المجاز | والحمل اعتقاد السامع مراد المتكلم من لفظه أو
~~ما اشتمل على مراده فالمراد كاعتقاد المالكي أن الله سبحانه وتعالى أراد
~~بالقرء الطهر والحنفي أن الله تبارك وتعالى أراد الحيض والمشتمل نحو حمل
~~الشافعي رحمه الله اللفظ المشترك على جملة معانية عند تجرده عن القرائن
~~لاشتماله على مراد المتكلم احتياطا |
# | الفصل الرابع في الدلالة وأقسامها
# PageV01P057 | فدلالة اللفظ فهم السامع من كلام المتكلم كمال المسمى أو
~~جزءه أو ms0028 لازمه ولها ثلاثة أنواع | دلالة المطابقة وهي فهم السامع من كلام
~~المتكلم كمال المسمى | ودلالة التضمن وهي فهم السامع من كلام المتكلم جزء
~~المسمى | ودلالة الالتزام وهي فهم السامع من كلام المتكلم لازم المسمى
~~البين وهو اللازم في الذهن فالأول كفهم مجموع الخمستين من لفظ العشرة
~~والثاني كفهم الخمسة وحدها من اللفظ والثالث كفهم الزوجية من اللفظ |
~~والدلالة باللفظ هي استعمال اللفظ إما في موضوعه وهو الحقيقة أو في غير
~~موضوعه لعلاقة بينهما وهو المجاز | والفرق بينهما أن هذه صفة للمتكلم
~~وألفاظ قائمة باللسان وقصبة الرئة وتلك صفة السامع وعلم أو ظن قائم بالقلب
~~| ولهذا نوعان وهما الحقيقة والمجاز لا يعرضان لتلك وأنواع تلك ثلاثة لا
~~تعرض لهذه |
# | الفصل الخامس الفرق بين الكلي والجزئي
# | فالكلي هو الذي لا يمنع تصوره من وقوع الشركة فيه سواء امتنع وجوده
~~كالمستحيل أو أمكن ولم يوجد كبحر من زئبق أو وجد ولم يتعدد كالشمس أو تعدد
~~كالإنسان وقد تركت قسمين أحدهما محال والثاني أدب | والجزئي هو الذي يمنع
~~تصوره من الشركة فيه |
# | الفصل السادس في أسماء الألفاظ
# | المشترك هو اللفظ الموضوع لكل واحد من معنيين فأكثر كالعين وقولنا لكل
~~واحد احترازا من أسماء الأعداد فإنها لمجموع المعاني لا لكل واحد ولا حاجة
~~لقولنا مختلفين فإن الوضع مستحيل للمثلين فإن التعين إن اعتبر في التسمية
~~كانا مختلفين وإن لم يعتبر كانا واحدا والواحد ليس بمثلين PageV01P058 |
~~والمتواطئ هو اللفظ الموضوع لمعنى كلي مستو في محاله كالرجل | والمشكك هو
~~الموضع لمعنى كلي مختلف في محاله إما بالكثرة والقلة كالنور بالنسبة إلى
~~السراج والشمس أو بإمكان التغير واستحالته كالوجود بالنسبة إلى الواجب
~~والممكن أو بالاستغناء والافتقار كالموجود بالنسبة إلى الجوهر والعرض |
~~والمترادفة هي الألفاظ الكثيرة لمعنى واحد كالقمح والبر والحنطة |
~~والمتباينة هي الألفاظ الموضوع لكل واحد منها لمعنى كالإنسان والفرس والطير
~~ولو كانت للذات والصفة وصفة الصفة نحو زيد متكلم فصيح | والمنقول هو اللفظ
~~الذي غلب استعماله في غير موضوعه الأول حتى صار اشهر من الأول | والمرتجل
~~هو ms0029 اللفظ الموضوع لمعنى لم يسبق بوضع آخر | والعلم هو الموضوع لجزئي كزيد |
~~والمضمر هو اللفظ المحتاج في تفسيره إلى لفظ منفصل عنه إن كان غائبا أو
~~قرينة تكلم أو خطاب فقولنا إلى لفظ احترازا من ألفاظ الإشارة وقولنا منفصل
~~عنه احترازا من الموصولات وقولنا قرينة تكلم أو خطاب ليدخل ضمير المتكلم
~~المخاطب | والنص فيه ثلاثة اصطلاحات | قيل هو ما دل على معنى قطعا ولا
~~يحتمل غيره قطعا كأسماء الأعداد | وقيل ما دل على معنى قطعا وإن احتمل غيره
~~كصيغ الجموع في العموم فإنها تدل على أقل الجمع قطعا وتحتمل الاستغراق |
~~وقيل ما دل على معنى كيف كان وهو غالب استعمال الفقهاء PageV01P059 |
~~والظاهر هو المتردد بين احتمالين فأكثر هو في أحدهما أرجح | والمجمل هو
~~المتردد بين احتمالين فأكثر على السواء | ثم التردد قد يكون من جهة الوضع
~~كالمشترك وقد يكون من جهة العقل كالمتواطئ بالنسبة إلى أشخاص مسماة نحو
~~قوله تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ فهو ظاهر بالنسبة إلى الحق مجمل
~~بالنسبة إلى مقاديره | والمبين هو ما أفاد معناه إما بسبب الوضع أو بضميمة
~~بيان إليه | والعام هو الموضوع لمعنى كلي بقيد تتبعه في محاله نحو المشركين
~~| والمطلق هو اللفظ الموضوع لمعنى كلي نحو رجل | والمقيد هو اللفظ الذي
~~أضيف إلى مسماة معنى زائد عليها نحو رجل صالح | والأمر هو اللفظ الموضوع
~~لطلب الفعل طلبا جازما على سبيل الاستعلاء نحو قم | والنهي هو الموضوع لطلب
~~الترك طلبا جازما | والاستفهام هو طلب حقيقة الشيء | والخبر هو الموضوع
~~للفظين فأكثر أسند مسمى أحدهما إلى مسمى الآخر إسنادا يقبل الصدق والكذب
~~لذاته نحو زيد قائم |
# | الفصل السابع الفرق بين الحقيقة والمجاز وأقسامهما
# | فالحقيقة هي استعمال اللفظ فيما وضع له في العرف الذي وقع به التخاطب
~~وهي أربعة لغوية كاستعمال الإنسان في الحيوان الناطق وشرعية كاستعمال لفظ
~~الصلاة في الأفعال المخصوصة وعرفية عامة كاستعمال لفظ PageV01P060 الدابة
~~في الحمار وخاصة نحو استعمال لفظ الجوهر في المتحيز الذي لا يقبل القسمة |
~~والمجاز استعمال اللفظ في غير ما ms0030 وضع له في العرف الذي وقع به التخاطب
~~لعلاقة بينهما | وهو ينقسم بحسب الواضع إلى أربعة حجاز لغوي كاستعمال الأسد
~~في الرجل الشجاع وشرعي كاستعمال لفظ الصلاة في الدعاء وعرفي عام كاستعمال
~~لفظ الدابة في مطلق ما اتصف بالدبيب وخاص كاستعمال لفظ الجوهر في النفيس |
~~وبحسب الموضوع له إلى مفرد نحو قولنا أسد للرجل الشجاع وإلى مركب كقوله
# % أشاب الصغير وأفنى الكبير % % كر الغداة ومر العشي % % فالمفردات حقيقة
~~وإسناد الإشابة والإفناء إلى الكر والمر مجاز في التركيب | وإلى مفرد ومركب
~~نحو قولهم أحياني اكتحالي بطلعتك فاستعمال الإحياء والاكتحال في السرور
~~والرؤية مجاز في الإفراد وإضافة الإحياء إلى الاكتحال مجاز في التركيب فإنه
~~مضاف إلى الله تعالى | وبحسب هيئته إلى الخفي كالأسد للرجل الشجاع والجلي
~~الراجح كالدابة للحمار | وههنا دقيقة وهي أن كل مجاز راجح منقول وليس كل
~~منقول مجازا راجحا فالمنقول أعم مطلقا والمجاز الراجح أخص مطلقا | فرع كل
~~محل قام به معنى وجب أن يشتق له من لفظ ذلك المعنى لفظ ويمتنع الاشتقاق
~~لغيره خلافا للمعتزلة في الأمرين PageV01P061 | فإن كان الاشتقاق باعتبار
~~قيامه في الاستقبال فهو مجاز إجماعا نحو تسمية العنب بالخمر أو باعتبار
~~قيامه في الحال فهو حقيقة إجماعا نحو تسمية الخمر خمرا | أو باعتبار الماضي
~~ففي كونه حقيقة أو مجازا مذهبان أصحهما المجاز هذا إذا كان محكوما به أما
~~إذا كان متعلق الحكم فهو حقيقة مطلقا نحو @QB@ فاقتلوا المشركين @QE@ |
# | الفصل الثامن التخصيص
# وهو إخراج بعض ما يتناوله اللفظ العام أو ما يقوم مقامه بدليل منفصل في
~~الزمان إن كان المخصص لفظيا أو بالجنس إن كان عقليا قبل تقرر حكمه | فقولنا
~~أو ما يقوم مقامه احتراز من المفهوم فإنه يدخله التخصيص وقولنا في الزمان
~~احتراز من الاستثناء وقولنا بالجنس لأن المخصص العقلي مقارن وقولنا قبل
~~تقرر حكمه احترازا من أن يعمل بالعام فإن الإخراج بعد هذا يكون نسخا |
# | الفصل التاسع في لحن الخطاب وفحواه ودليله وتنبيهه واقتضائه ومفهومه
# | فلحن الخطاب هو دلالة الاقتضاء وهو دلالة اللفظ التزاما على ms0031 ما لا
~~يستقل الحكم إلا به وإن كان اللفظ لا يقتضيه وضعا نحو قوله تعالى ^ (
~~وأوحينا إلى موسى أن أضرب بعصاك البحر فانفلق ) ^ تقديره فضرب فانفلق وقوله
~~تعالى @QB@ فأتيا فرعون @QE@ إلى قوله @QB@ قال ألم نربك فينا وليدا @QE@
~~تقديره فأتياه وقيل هو فحوى الخطاب وهو خلاف لفظي PageV01P062 | قال القاضي
~~عبد الوهاب واللغة تقتضي الاصطلاحين وقال الباجي هو دليل الخطاب وهو مفهوم
~~المخالفة وهو إثبات نقيض حكم المنطوق به للمسكوت عنه | وهو عشرة أنواع |
~~مفهوم العلة نحو ما أسكر فهو حرام | ومفهوم الصفة نحو قوله عليه السلام
# في سائمة الغنم الزكاة
# والفرق بينهما أن العلة في الثاني الغنى والسوم مكمل له وفي الأول العلة
~~عين المذكور | ومفهوم الشرط نحو من تطهر صحت صلاته | ومفهوم الاستثناء نحو
~~قام القوم إلا زيدا | ومفهوم الغاية نحو @QB@ أتموا الصيام إلى الليل @QE@
~~| ومفهوم الحصر نحو إنما الماء من الماء | ومفهوم الزمان نحو سافرت يوم
~~الجمعة | ومفهوم المكان نحو جلست أمام زيد | ومفهوم العدد نحو قوله تعالى
~~@QB@ فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ | ومفهوم اللقب وهو تعليق الحكم على مجرد
~~أسماء الذوات نحو في الغنم الزكاة وهو أضعفها | وتنبيه الخطاب وهو مفهوم
~~الموافقة عند القاضي عبد الوهاب أو المخالفة عند غيره وكلاهما فحوى الخطاب
~~عند الباجي فترادف تنبيه الخطاب وفحواه PageV01P063 | ومفهوم الموافقة
~~لمعنى واحد وهو إثبات حكم المنطوق به للمسكوت عنه بطريق الأولى كما يترادف
~~مفهوم المخالفة ودليل الخطاب وتنبيهه | ومفهوم الموافقة نوعان أحدهما
~~إثباته في الأكثر نحو قوله تعالى @QB@ فلا تقل لهما أف @QE@ فإنه يقتضي
~~تحريم الضرب بطريق الأولى وثانيهما إثباته في الأقل نحو قوله تعالى @QB@
~~ومن أهل الكتاب من إن تأمنه بقنطار يؤده إليك @QE@ فإنه يقتضي ثبوت الأمانة
~~في الدرهم بطريق الأولى |
# | الفصل العاشر في الحصر
# وهو إثبات نقيض حكم المنطوق به للمسكوت عنه بصيغة إنما ونحوها | وأدواته
~~أربع | إنما نحو إنما الماء من الماء | وتقدم النفي قبل إلا نحو لا يقبل
~~صلاة إلا بطهور | والمبتدأ مع الخبر نحو قوله عليه السلام تحريمها التكبير
~~وتحليلها التسليم فالتحريم محصور في ms0032 التكبير والتحليل محصورا في التسليم
~~وكذلك ذكاة الجنين ذكاة أمه | وتقديم المعمولات نحو قوله تعالى @QB@ إياك
~~نعبد @QE@ @QB@ وهم بأمره يعملون @QE@ أي لا نعبد إلا إياك وهم لا يعملون
~~إلا بأمره | وهو منقسم إلى حصر الموصوفات في الصفات نحو إنما زيد عالم وإلى
~~حصر PageV01P064 الصفات في الموصوفات نحو إنما العالم زيد وعلى التقديرين
~~فقد يكون عاما في المتعلق نحو ما تقدم وقد يكون خاصا نحو قوله تعالى @QB@
~~إنما أنت منذر @QE@ أي باعتبار من لا يؤمن فإن حظه منه الإنذار ليس إلا فهو
~~محصور في إنذاره ولا وصف له غير الإنذار باعتبار هذه الطائفة وإلا فهذه
~~الصيغة تقتضي حصره في النذارة فلا يوصف بالبشارة ولا بالعلم ولا بالشجاعة
~~ولا بصفة أخرى ومن هذا الباب قولهم زيد صديقي وصديقي زيد فالأول يقتضي حصر
~~زيد في صداقتك فلا يصادق غيرك وأنت يجوز أن تصادق غيره والثاني يقتضي حصر
~~صداقتك فيه وهو غير منحصر في صداقتك بل يجوز أن يصادق غيرك على عكس الأول |
# | الفصل الحادي عشر | خمس حقائق لا تتعلق إلا بالمستقبل من الزمان
~~وبالمعدوم وهي الأمر والنهي والدعاء والشرط وجزاؤه
# | الفصل الثاني عشر | حكم العقل بأمر على أمر إما غير جازم
# أو جازم والاحتمالات إما مستوية فهو الشك أو بعضها راجح وهو الظن
~~والمرجوح وهم | والجازم إما غير مطابق وهو الجهل المركب أو مطابق وهو إما
~~لغير موجب وهو التقليد أو لموجب وهو إما عقل وحده فإن استغنى عن الكسب فهو
~~البديهي وإلا فهو النظري أو حس وحده وهو المحسوسات الخمس أو مركب منهما وهو
~~المتواترات والتجريبيات والحدسيات والوجدانيات أشبه بالمحسوسات فتندرج معها
~~|
# | الفصل الثالث عشر في الحكم وأقسامه
# PageV01P065 | الحكم الشرعي هو خطاب الله القديم المتعلق بأفعال المكلفين
~~بالاقتضاء أو التخيير | فالقديم احترازا من نصوص أدلة الحكم فإنها خطاب
~~الله وليست حكما وإلا اتحد الدليل والمدلول وهي محدثة والمكلفين احترازا من
~~المتعلق بالجماد وغيره والاقتضاء احترازا من الخبر وقولنا أو التخيير ليدخل
~~المباح | واختلف في أقسامه فقيل خمسة الوجوب والتحريم والندب والكراهة
~~والإباحة ms0033 | وقيل أربعة والمباح ليس من الشرع | وقيل اثنان التحريم والإباحة
~~وفسرت بجواز الإقدام الذي يشمل الوجوب والندب والكراهة والإباحة وعلى هذا
~~المذهب يتخرج قوله صلى الله عليه وسلم
# أبغض المباح إلى الله الطلاق
# فإن البغضة تقتضي رجحان طرف الترك والرجحان مع التساوي محال | والواجب ما
~~ذم تاركه شرعا والمحرم ما ذم فاعله شرعا وقيد الشرع احترازا من العرف
~~والمندوب ما رجح فعله على تركه شرعا من غير ذم والمكروه ما رجح على فعله
~~شرعا من غير ذم والمباح ما استوى طرفاه في نظر الشرع | تنبيه ليس كل واجب
~~يثاب على فعله ولا كل محرم يثاب على تركه | أما الأول فكنفقات الزوجات
~~والأقارب والدواب ورد المغضوب والودائع والديون والعواري فإنها واجبة وإذا
~~فعلها الإنسان غافلا عن امتثال أمر الله تعالى فيها وقعت واجبة مجزئة مبرئة
~~للذمة ولا ثواب PageV01P066 | وأما الثاني فلأن المحرمات يخرج الإنسان عن
~~عهدتها بمجرد تركها وإن لم يشعر بها فضلا عن القصد إليها حتى ينوي امتثال
~~أمر الله تعالى فيها فلا ثواب حينئذ نعم متى اقترن قصد الامتثال في الجميع
~~حصل الثواب |
# | الفصل الرابع عشر في أوصاف العبادة وهي خمسة
# | الأول الأداء وهو إيقاع العبادة في وقتها المعين لها شرعا لمصلحة اشتمل
~~عليها الوقت فقولنا في وقتها احترازا من القضاء وقولنا شرعا احترازا من
~~العرف وقولنا لمصلحة اشتمل عليها الوقت احترازا من تعيين الوقت لمصلحة
~~المأمور به لا لمصلحة في الوقت كما إذا قلنا الأمر للفور فإنه يتعين الزمن
~~الذي يلي ورود الأمر ولا يوصف بكونه أداء في وقته ولا قضاء بعد وقته كمن
~~بادر لإزالة منكر أو إنقاذ غريق فإن المصلحة ههنا في الإنقاذ سواء كان في
~~هذا الزمان أو غيره | وأما تعيين أوقات العبادات فنحن نعتقد أنها لمصالح في
~~نفس الأمر اشتملت عليها هذه الأوقات وإن كنا لا نعلمها وهكذا كل تعبدي
~~معناه أنا لا نعلم مصلحة لا أنه ليس فيه مصلحة طردا لقاعدة الشرع في عادته
~~في رعاية مصالح العباد على سبيل التفضيل | فقد تلخص ms0034 أن التعييين في
~~الفوريات لتكميل مصلحة المأمور به وفي العبادات لمصالح في الأوقات فظهر
~~الفرق | الثاني القضاء وهو إيقاع العبادة خارج وقتها الذي عينه الشرع
~~لمصلحة فيه | تنبيه لا يشترط في القضاء تقدم الوجوب بل تقدم سببه عند
~~الإمام والمازري وغيرهما من المحققين خلافا للقاضي عبد الوهاب وجماعة من
~~الفقهاء لأن الحائض تقضي ما حرم عليها فعله في زمن الحيض والحرام لا يتصف
~~بالوجوب وبسط ذلك في الطهارة في موانع الحيض مذكور PageV01P067 | ثم تقدم
~~السبب قد يكون مع الإثم كالمتعمد المتمكن وقد لا يكون كالنائم والحائض |
~~والمزيل للإثم قد يكون من جهة العبد كالسفر وقد لا يكون كالحيض وقد يصح معه
~~الأداء كالمرض وقد لا يصح إما شرعا كالحيض أو عقلا كالنوم | فائدة العبادة
~~قد توصف بالأداء والقضاء كالصلوات الخمس وقد لا توصف بهما كالنوافل وقد
~~توصف بالأداء وحده كالجمعة والعيدين | الثالث الإعادة وهي إيقاع العبادة في
~~وقتها بعد تقدم إيقاعها على نوع من الخلل ثم الخلل قد يكون في الصحة كمن
~~صلى بدون شرط أو ركن وقد يكون في الكمال كالمنفرد بالصلاة | الرابع الصحة
~~وهي عند المتكلمين ما وافق الأمر وعند الفقهاء ما أسقط القضاء والبطلان
~~يتخرج على المذهبين فصلاة من ظن الطهارة وهو محدث صحيحة عند المتكلمين لأن
~~الله تعالى أمره أن يصلي صلاة يغلب على ظنه طهارته وقد فعل فهو موافق للأمر
~~وباطلة عند الفقهاء لكونها لم تمنع من ترتب القضاء | وأما فساد العقود فهو
~~خلل يوجب عدم ترتب آثارها عليها إلا أن تلحق بها عوارض على أصولنا يأتي في
~~كتاب البيوع وغيره إن شاء الله تعالى PageV01P068 | الخامس الإجزاء وهو كون
~~الفعل كافيا في الخروج عن عهدة التكليف وقيل ما أسقط القضاء |
# | الفصل الخامس عشر فيما تتوقف عليه الأحكام
# وهو ثلاثة السبب والشرط وانتفاء المانع فإن الله تعالى شرع الأحكام وشرع
~~لها أسبابا وشروطا وموانع | وورد خطابه على قسمين | خطاب تكليف يشترط فيه
~~علم المكلف وقدرته وغير ذلك كالعبادات وخطاب وضع لا يشترط فيه شيء من ذلك ms0035
~~وهو الخطاب بكثير من الأسباب والشروط والموانع وليس ذلك عاما فيها فلذلك
~~توجب الضمان على المجانين والغافلين بسبب الإتلاف لكونه من باب الوضع الذي
~~معناه أن الله تعالى قال إذا وقع هذا في الوجود فاعلموا أني حكمت بكذا ومن
~~ذلك الطلاق بالإضرار والإعسار والتوريث بالأنساب وقد يشترط في السبب العلم
~~كإيجاب الزنا للحد والقتل للقصاص | إذا تقرر هذا فنقول | السبب ما يلزم من
~~وجوده الوجود ومن عدمه العدم لذاته فالأول احتراز من الشرط والثاني احتراز
~~من المانع والثالث احتراز من مقارنته فقدان الشرط أو وجود المانع فلا يلزم
~~من وجود الوجود أو اخلافه بسبب آخر فلا يلزم من عدمه العدم | والشرط ما
~~يلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده الوجود ولا العدم لذاته فالأول
~~احتراز من المانع والثاني احتراز من السبب والمانع أيضا والثالث احتراز من
~~مقارنته لوجود السبب فيلزم الوجود عند وجوده أو قيام المانع فيقارن العدم |
~~والمانع ما يلزم من وجوده العدم ولا يلزم من عدمه وجود ولا عدم لذاته
~~فالأول احتراز من السبب والثاني احتراز من الشرط والثالث احتراز من
~~PageV01P069 مقارنة عدمه لوجود السبب فالمعتبر من المانع وجوده ومن الشرط
~~عدمه ومن السبب وجوده وعدمه |
# | ( فوائد خمس )
# | الأول الشرط وجزء العلة كلاهما يلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده
~~وجود ولا عدم فهما يلتبسان والفرق بينهما أن جزء العلة مناسب في ذاته
~~والشرط مناسب في غيره كجزء النصاب فإنه مشتمل على بعض الغنى في ذاته ودوران
~~الحول ليس فيه شيء من الغنى وإنما هو مكمل للغني الكائن في النصاب |
~~الثانية إذا اجتمعت أجزاء العلة ترتب الحكم وإذا اجتمعت العلل المستقلة
~~ترتب الحكم أيضا فما الفرق بين الوصف الذي هو جزء علة وبين الوصف الذي هو
~~علة مستقلة ؟ والفرق بينهما أن جزء العلة إذا انفرد لا يثبت معه الحكم كأحد
~~أوصاف القتل العمد والعدوان فإن المجموع يسبب القصاص وإذا انفرد جزؤه لا
~~يترتب عليه قصاص والوصف الذي هو علة مستقلة إذا اجتمع مع غيره ترتب الحكم ms0036
~~وإذا انفرد ترتب معه الحكم أيضا كإيجاب الوضوء على من لامس وبال ونام وإذا
~~انفرد أحدهما وجب الوضوء أيضا | الثالثة الحكم كما يتوقف على وجود سببه
~~يتوقف على وجود شرطه فبم يعلم كل واحد منهما ؟ يعلم بأن السبب مناسب في
~~ذاته والشرط مناسب في غيره كالنصاب مشتمل على الغنى في ذاته والحول مكمل
~~لحكمة الغنى في النصاب بالتمكن من التنمية | الرابعة الموانع الشرعية على
~~ثلاثة أقسام منها ما يمنع ابتداء الحكم واستمراره ومنها ما يمنع ابتداء فقط
~~ومنها ما اختلف فيه هل يلحق بالأول أو بالثاني فالأول كالرضاع يمنع ابتداء
~~النكاح واستمراره إذا طرأ عليه والثاني PageV01P070 كالاستبراء يمنع ابتداء
~~النكاح ولا يبطل استمراره إذا طرأ عليه والثالث كالإحرام بالنسبة إلى وضع
~~اليد على الصيد فإنه يمنع من وضع اليد على الصيد ابتداء فإن طرأ على الصيد
~~فهل تجب إزالة اليد عنه ؟ خلاف بين العلماء وكالطول يمنع من نكاح الأمة
~~ابتداء فإن طرأ عليه فهل يبطله ؟ فيه خلاف وكوجود الماء يمنع التيمم ابتداء
~~فلو طرأ بعده فهل يبطله ؟ فيه خلاف | الخامسة الشروط اللغوية أسباب لأنه
~~يلزم من وجودها الوجود ومن عدمها العدم بخلاف الشروط العقلية كالحياة مع
~~العلم والشرعية كالطهارة مع الصلاة والعادية كالغذاء مع الحياة في بعض
~~الحيوان |
# | السادس عشر الرخصة
# جواز الإقدام على الفعل مع اشتهار المانع منه شرعا والعزيمة طلب الفعل
~~الذي لم يشتهر فيه مانع شرعي ثم الرخصة قد تنتهي للوجوب كأكل المضطر للميتة
~~وقد لا تنتهي كإفطار المسافر وقد يباح سببها كالسفر وقد لا يباح كالغصة
~~لشرب الخمر |
# | السابع عشر في الحسن والقبح
# حسن الشيء وقبحه يراد بهما ما لاءم الطبع أو نافره نحو إنقاذ الغرقى
~~واتهام الأبرياء أو كونه صفة كمال أو نقص نحو العلم حسن والجهل قبيح أو
~~كونه موجبا للمدح أو الذم الشرعيين والأولان عقليان إجماعا والثالث شرعي
~~عندنا لا يعلم ولا يثبت إلا بالشرع فالقبيح ما نهى الله تعالى عنه والحسن
~~ما لم ينه سبحانه عنه وعند المعتزلة هو عقلي لا يفتقر ms0037 إلى ورود الشرائع بل
~~العقل اقتضى ثبوته قبل الرسل وإنما الشرائع مؤكدة لحكم العقل فيما علمه
~~ضرورة كالعلم بحسن الصدق النافع وقبح الكذب الضار أو نظرا كحسن الصدق الضار
~~وقبح الكذب النافع أو مظهرة لما لم يعلمه العقل ضرورة ولا نظرا كوجوب آخر
~~يوم من رمضان وتحريم أول يوم من شوال وعندنا PageV01P071 الشرع الوارد
~~منشىء للجميع فعلى رأينا لا يثبت حكم قبل الشرع خلافا للمعتزلة في قولهم إن
~~كل ما يثبت بعد الشرع فهو ثابت قبله وخلافا للأبهري من أصحابنا القائل
~~بالحظر مطلقا ولأبي الفرج القائل بالإباحة مطلقا وكذلك قال بقولهما جماعة
~~من المعتزلة فيما لم يطلع العقل على حاله كآخر يوم من رمضان | لنا قوله
~~تعالى @QB@ وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا @QE@ نفي التعذيب قبل البعثة
~~فينتفي ملزومه وهو الحكم فإن قيل بأنا نعلم بالضرورة حسن الإحسان وقبح
~~الإساءة قلنا محل الضرورة مورد الطباع وليس محل النزاع |
# | الثامن عشر في بيان الحقوق
# فحق الله تعالى أمره ونهيه وحق العبد مصالحه والتكاليف على ثلاثة أقسام
~~حق لله تعالى فقط كالإيمان وحق للعباد فقط كالديون والأثمان وقسم اختلف فيه
~~هل يغلب فيه حق الله تعالى أو حق العبد كحد القذف ونعني بحق العبد المحض
~~أنه لو أسقطه لسقط وإلا فما من حق للعبد إلا وفيه حق لله تعالى وهو أمره
~~بإيصال ذلك الحق إلى مستحقه |
# | التاسع عشر في بيان الخصوص والعموم والمساواة والمباينة وأحكامها
# الحقائق كلها أربعة أقسام إما متساويان وهما اللذان يلزم من وجود كل واحد
~~منهما وجود الآخر ومن عدمه عدمه كالرجم وزنا المحصن وإما متباينان وهما
~~اللذان لا يجتمع أحدهما مع الآخر في محل كالإسلام والجزية وإما أعم مطلقا
~~أو أخص مطلقا وهما اللذان يوجد أحدهما مع وجود كل أفراد الآخر من غير عكس
~~كالغسل والإنزال المعتبر فإن الغسل أعم مطلقا والإنزال أخص مطلقا أو يكون
~~كل واحد منهما أعم من وجه وأخص من وجه وهما اللذان يوجد كل واحد منهما مع
~~الآخر وبدونه كحل النكاح مع ملك ms0038 اليمين فيوجد حل النكاح بدون PageV01P072
~~المالك في الحرائر ويوجد الملك بدون حل النكاح في موطوءات الآباء من الإماء
~~ويجتمعان معا في الأمة التي ليس فيها مانع فيستدل بوجود المساوي على وجود
~~مساويه وبعدمه على عدمه وبوجود الأخص على وجود الأعم وينفي الأعم على نفي
~~الأخص وبوجود المباين على عدم مباينه ولا دلاله في الأعم من وجه مطلقا ولا
~~في عدم الأخص ولا وجود الأعم | العشرون المعلومات كلها أربعة أقسام نقيضان
~~وهما اللذان لا يجتمعان ولا يرتفعان كوجود زيد وعدمه وخلافان وهما اللذان
~~يجتمعان ويرتفعان كالحركة والسكون وضدان وهما اللذان لا يجتمعان ويمكن
~~ارتفاعهما مع الخلاف في الحقيقة كالسواد والبياض ومثلان وهما اللذان لا
~~يجتمعان ويمكن ارتفاعهما مع تساوي الحقيقة كالبياض والبياض PageV01P073
# | 1 ( الباب الثاني في معاني حروف يحتاج اليها الفقيه )
# | الواو لمطلق الجمع في الفعل دون الترتيب في الزمان | والفاء للتعقيب
~~والترتيب نحو سها فسجد | ثم للتراخي | وحتى وإلى للغاية | وفي للظرفية
~~والسببية نحو قوله صلى الله عليه وسلم
# في النفس المؤمنة مائة من الإبل
# | واللام للتمليك نحو المال لزيد والاختصاص نحو هذا ابن لزيد والاستحقاق
~~نحو هذا السرج للدابة والتعليل نحوه هذه العقوبة للتأديب والتأكيد نحو إن
~~زيدا لقائم والقسم نحو قوله تعالى @QB@ لنسفعا بالناصية @QE@ | والباء
~~للإلصاق نحو مررت بزيد والاستعانة نحو كتبت بالقلم والتعليل نحو سعدت بطاعة
~~الله والتبعيض عند بعضهم وهو منكر عند أئمة اللغة | أو إما للتخيير نحو
~~قوله تعالى @QB@ هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما
~~@QE@ أو للإباحة نحو أصحب العلماء أو الزهاد فله الجمع بينهما بخلاف الأول
~~أو للشك نحو جاءني زيد أو عمرو أو للإبهام نحو جاءني زيدا أو PageV01P074
~~عمرو وكنت عالما بالآتي منهما وإنما أردت التلبيس على السامع بخلاف الشك أو
~~للتنويع نحو العدد إما زوج أو فرد أي هو متنوع إلى هذين النوعين | وإن وكل
~~ما تضمن معناه للشرط نحو إن جاء زيد جاء عمرو ومن دخل داري فله درهم وما
~~تصنع أصنع وأي شيء يفعل أفعل ومتى ms0039 قدمت سعدت وأين تجلس أجلس | ولو مثل هذه
~~الكلمات في الشرط نحو لو جاء زيد أكرمته وهي تدل على انتفاء الشيء لانتفاء
~~غيره فمتى دخلت على ثبوتين فهما منفيان ومتى دخلت على نفيين فهما ثابتان
~~ومتى دخلت على نفي وثبوت فالثابت منفي والمنفي ثابت | ولولا تدل على انتفاء
~~الشيء لوجود غيره لأجل أن لا يثبت النفي الكائن مع لو فصار ثبوتا وإلا فحكم
~~لو لم ينتقض فقوله صلى الله عليه وسلم
# لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك
# يدل على انتفاء الأمر لأجل وجود المشقة المترتبة على تقدير ورود الأمر |
~~وبل لإبطال الحكم عن الأول وإثباته للثاني نحو جاء زيد بل عمرو | وعكسها لا
~~نحو زيد لا عمرو | ولكن للاستدراك بعد النفي نحو ما جاء زيد لكن عمرو ولا
~~بد أن يتقدمها نفي في المفردات أو يحصل تناقض بين المركبات والعدد يذكر فيه
~~المؤنث ويؤنث فيه المذكر ولذلك قلنا إن المراد بقوله تعالى @QB@ والمطلقات
~~يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ الأطهار دون الحيض لأن الطهر مذكر والحيضة
~~مؤنثة وقد ورد النص بصيغة التأنيث فيكون المعدود مذكرا لا مؤنثا
~~PageV01P075
# | 1 ( الباب الثالث في تعارض مقتضيات الألفاظ )
# | يحمل اللفظ على الحقيقة دون المجاز والعموم دون الخصوص والأفراد دون
~~الاشتراك والاستقلال دون الاضمار وعلى الإطلاق دون التقييد وعلى التأصيل
~~دون الزيادة وعلى الترتيب دون التقديم والتأخير وعلى التأسيس دون التأكيد
~~وعلى البقاء دون النسخ وعلى الشرعي دون العقلي وعلى العرفي دون اللغوي إلا
~~أن يدل على خلاف ذلك |
# | فروع أربعة
# الأول يجوز عند المالكية استعمال اللفظ في حقائقه إن كان مشتركا أو
~~مجازاته أو مجازه وحقيقته وبذلك قال الشافعي رحمه الله وجماعة من أصحابه
~~خلافا لقوم وهذا يشترط فيه دليل يدل على وقوعه وهذا الفرع يبني على قاعدة
~~وهي أن المجاز على ثلاثة أقسام جائز إجماعا وهو ما اتحد محمله وقربت علاقته
~~وممتنع إجماعا وهو مجاز التعقيد وهو ما افتقر إلى علاقات كثيرة نحو قول
~~القائل تزوجت بنت الأمير ويفسر ذلك برؤيته لوالد عاقد الأنكحة بالمدينة ms0040
~~معتمدا على أن النكاح ملازم للعقد الذي هو ملازم للعاقد الذي هو ملازم
~~لأبيه ومجاز مختلف فيه وهو الجمع بين حقيقتين أو مجازين أو مجاز وحقيقة فإن
~~الجمع بين الحقيقتين مجاز وكذلك الباقي لأن اللفظ لم يوضع للمجموع فهو مجاز
~~فيه فنحن والشافعي نقول بهذا المجاز وغيرنا لا يقول به PageV01P076 | لنا
~~قوله تعالى @QB@ إن الله وملائكته يصلون على النبي @QE@ والصلاة من
~~الملائكة الدعاء ومن الله تعالى الاحسان فقد استعمل في المعنيين بأنه يمتنع
~~استعماله حقيقة لعدم الوضع ومجازا لأن العرب لم تجزه والجواب منع الثاني |
~~الثاني إذا تجرد المشترك عن القرائن كان مجملا لا يتصرف فيه إلا بدليل يعين
~~أحد مسمياته وقال الشافعي حمله على الجميع احتياطا | الثالث إذا دار اللفظ
~~بين الحقيقة المرجوحة والمجاز الراجح كلفظ الدابة حقيقة مرجوحة في مطلق
~~الدابة مجاز راجح في الحمار فيحمل على الحقيقة عند أبي حنيفة ترجيحا
~~للحقيقة على المجاز وعلى المجاز الراجح عند أبي يوسف نظرا لرجحانه وتوقف
~~الإمام فخر الدين في ذلك نظرا للتعارض والأظهر مذهب أبي يوسف فإن كل شيء
~~قدم من الألفاظ إنما قدم لرجحانه والتقدير رجحان المجاز فيجب المصير إليه |
~~وها هنا دقيقة وهو أن الكلام إذا كان في سياق النفي والمجاز الراجح بعض
~~أفراد الحقيقة كالدابة والطلاق يتعين أن الكلام نص في نفي المجاز الراجح
~~بالضرورة فلا يتأتى توقف الإمام رحمه الله وإذا كان في سياق الاثبات
~~والمجاز الراجح بعض أفراد الحقيقة فهو نص في اثبات الحقيقة بالضرورة فلا
~~يأتي توقفه أيضا وإنما يتأتى له ذلك إن سلم له في نفي الحقيقة والكلام في
~~سياق النفي أو في إثبات المجاز والكلام في سياق الإثبات أو يكون المجاز
~~الراجح ليس بعض أفراد الحقيقة كالرواية والنجو PageV01P077 | الرابع إذا
~~دار اللفظ بين احتمالين مرجوحين فيقدم التخصيص والمجاز والإضمار والنقل
~~والاشتراك على النسخ والأربعة الأولى على الاشتراك والثلاثة الأولى على
~~النقل والأولان على الإضمار والأول على الثاني لأن النسخ يحتاط فيه أكثر
~~لكونه يصير اللفظ باطلا فتكون مقدماته أكثر فيكون مرجوحا ms0041 فتقدم لرجحانها
~~عليه والاشتراك محمل حاله القريبة بخلاف الأربعة والنقل يحتاج إلى اتفاق
~~على إبطال وإنشاء وضع بعد وضع والثلاثة يكفي فيها مجرد القرينة فتقدم عليه
~~ولأن الإضمار أقل فيكون مرجوحا ولأن التخصيص في بعض الحقيقة بخلاف المجاز
~~PageV01P078
# | 1 ( الباب الرابع في الأوامر )
# | وفيه ثمانية فصول |
# | الفصل الأول في مسماه ما هو
# أما لفظ الأمر فالصحيح أنه اسم لمطلق الصيغة الدالة على الطلب من سائر
~~اللغات لأنه المتبادر إلى الذهن هذا هو مذهب الجمهور وعند بعض الفقهاء
~~مشتركة بين القول والفعل وعند أبي الحسين مشتركة بينهما وبين الشأن والشيء
~~والصفة وقيل هو موضوع للكلام النفساني دون اللساني وقيل منزل بينهما وأما
~~اللفظ الذي هو مدلول الأمر فهو موضوع عند مالك رحمه الله وعند أصحابه
~~للوجوب وعند أبي هاشم للندب وللقدر المشترك بينهما عند قوم وعند آخرين لا
~~يعلم حاله وهو عنده أيضا للفور وعند الحنفية خلافا لأصحابنا المغاربة
~~والشافعية وقيل بالوقف وهو عنده للتكرار قاله ابن القصار من استقراء كلامه
~~وخالفه أصحابه وقيل بالوقف لنا قوله تعالى لإبليس @QB@ ما منعك ألا تسجد إذ
~~أمرتك @QE@ رتب الذم على ترك المأمور به في الحال وذلك دليل الوجوب والفور
~~وأما التكرار فلصحة الاستثناء من كل زمان من الفعل فإن علق على شرط فهو
~~عنده وعند جمهور أصحابه والشافعية للتكرار خلافا للحنفية وهو يدل على
~~الإجزاء عند أصحابه PageV01P079 خلافا لأبي هاشم لأنه لو بقيت الذمة مشغولة
~~بعد الفعل لم يكن أتى بما أمر به والمقرر خلافه وعلى النهي عن أضداد
~~المأمور به عند أكثر أصحابه من المعنى لا من اللفظ خلافا لجمهور المعتزلة
~~وكثير من السنة ولا يشترط فيه علو الأمر خلافا للمعتزلة ونص الباجي من
~~أصحاب مالك وأبو الحسن من المعتزلة على الاستعلاء واختاره الامام فخر الدين
~~ولم يشترط غيرهم الاستعلاء ولا العلو والاستعلاء في الأمر من الترفع وإظهار
~~القهر والعلو يرجع إلى هيبة الآمر وشرفه وعلو منزلته بالنسبة للمأمور ولا
~~يشترط فيه أيضا إرادة المأمور به ولا إرادة الطلب خلافا لأبي علي وأبي ms0042 هاشم
~~من المعتزلة لنا أنها معنى خفي يتوقف العلم به على اللفظ فلو توقف اللفظ
~~عليها لزم الدور |
# | الثاني إذا ورد بعد الحظر
# اقتضى الوجوب عند الباجي ومتقدمي أصحاب مالك وأصحاب الشافعي والامام فخر
~~الدين وعند جماعة من أصحابنا وأصحاب الشافعي الإباحة كقوله تعالى @QB@ وإذا
~~حللتم فاصطادوا @QE@ بعد قوله تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ |
# | الثالث في عوارضه
# مذهب الباجي وجماعة من أصحابنا أنه إذا نسخ يحتج به على الجواز وبه قال
~~الامام فخر الدين ومنع من ذلك بعض الشافعية وبعض أصحابنا ويجوز أن يرد خبرا
~~لا طلب فيه كقوله تعالى @QB@ قل من كان في الضلالة فليمدد له الرحمن مدا
~~@QE@ وأن يرد الخبر بمعناه كقوله تعالى @QB@ والوالدات يرضعن @QE@ وهو كثير
~~|
# | الرابع يجوز تكليف ما لا يطاق
# خلافا للمعتزلة والغزالي وإن كان لم يقع في الشرع خلافا للامام فخر الدين
~~لنا قوله تعالى ^ ( ربنا ولا تحملنا ما لا طاقة PageV01P080 لنا به ) ^
~~فسؤال دفعه يدل على جوازه وقوله تعالى ^ ( لا يكلف الله نفسا إلا وسعها ) ^
~~يدل على عدم وقوعه | وها هنا دقيقة وهي أن ما لا يطاق قد يكون عاديا فقط
~~نحو الطيران في الهواء أو عقليا فقط كإيمان الكافر الذي علم الله تعالى أنه
~~لا يؤمن أو عاديا وعقليا معا كالجمع بين الضدين فالأول والثالث هما
~~المرادان دون الثاني |
# | الخامس فيما ليس من مقتضاة لا يوجب القضاء عند احتلال المأمور به عملا
~~بالأصل
# بل القضاء بأمر جديد خلافا لأبي بكر الرازي وإذا تعلق بحقيقة كلية لا
~~يكون متعلقا بشيء من جزئياتها ولا يشترط مقارنته للمأمور بل يتعلق في الأول
~~بالشخص الحادث خلافا لسائر الفرق ولكنه لا يعتبر مأمورا إلا حالة الملابسة
~~خلافا للمعتزلة والحاصل قبل ذلك إعلام بأنه سيصير مأمورا لأن كلام الله
~~تعالى قديم والأمر متعلق لذاته فلا يوجد غير متعلق والأمر بالشيء حالة عدمه
~~محال للجمع بين النقيضين وحالة بقائه محال لتحصيل الحاصل فيتعين نص الحدوث
~~والأمر بالأمر بالشيء لا يكون أمرا بذلك الشيء إلا أن ينص الأمر على ms0043 ذلك
~~كقوله صلى الله عليه وسلم
# مروهم بالصلاة لسبع واضربوهم عليها لعشر
# وليس من شرطه تحقق العقاب على الترك عند القاضي أبي بكر الامام فخر الدين
~~خلافا للغزالي لقوله تعالى ^ ( ويعفو عن كثير ) ^ |
# | السادس في متعلقه بالواجب الموسع
# وهو أن يكون زمان الفعل يسع أكثر منه وقد لا يكون محدودا بل مغيا بالعمر
~~وقد يكون محدودا كأوقات الصلوات وهذا يعزي للشافعية منعه بناء على تعلق
~~الوجوب بأول الوقت والواقع بعد ذلك PageV01P081 قضاء يسد مسد الأداء
~~وللحنفية منعه بناء على تعلق الوجوب بآخر الوقت والواقع قبله نافلة تسد مسد
~~الواجب وللكرخي منعه بناء على أن الواقع من الفعل موقوف فإن كان الفاعل في
~~آخر الوقت من المكلفين فالواقع فرض وإلا فهو نقل ومذهبنا جوازه والخطاب
~~عندنا متعلق بالقدر المشترك بين أجزاء الزمان الكائنة بين الحدين فلا حرج
~~في أول الوقت لوجود المشترك ولم يأثم بالتأخير لبقاء المشترك في آخره وأثم
~~إذا فوت جملة الوقت لتعطيل المشترك الذي هو متعلق الوجوب فلا ترد علينا
~~مخالفة قاعدة البتة بخلاف غيرنا وكذلك الواجب المخير قالت المعتزلة الوجوب
~~متعلق بجملة الخصال وعندنا وعند أهل السنة أنه متعلق بواحد لا بعينه ويحكى
~~عن المعتزلة أيضا أنه متعلق بواحد معين عند الله تعالى وهو ما علم أن
~~المكلف سيوقعه وهم ينقلون أيضا هذا المذهب عنا والمخير عندنا كالموسع
~~والوجوب فيه متعلق بمفهوم أحد الخصال الذي هو قدر مشترك بينها وخصوصياتها
~~متعلق التخيير فما هو واجب لا تخيير فيه وما هو مخير فيه لا وجوب فيه فلا
~~جرم يجزيه كل معين منها لتضمنه للقدر المشترك وفاعل الأخص فاعل الأعم ولا
~~يأثم بترك بعضها إذا فعل البعض لأنه تارك للخصوص المباح فاعل للمشترك
~~الواجب ويأثم بترك الجميع لتعطيل المشترك بينها وكذلك فرض الكفاية المقصود
~~بالطلب لغة إنما هو إحدى الطوائف التي هي قدر مشترك بينها غير أن الخطاب
~~يتعلق بالجميع أول الأمر لتعذر خطاب المجهول فلا جرم سقط الوجوب بفعل طائفة
~~معينة من الطوائف لوجود المشترك فيها ولا تأثم ms0044 طائفة معينة إذا غلب الظن
~~فعل غيرها لتحقق الفعل من المشترك بينها ظنا ويأثم الجميع إذا تواطؤوا على
~~الترك لتحقق تعطيل المشترك بينها | إذا تقرر تعلق الخطاب في الأبواب
~~الثلاثة بالقدر المشترك فالفرق بينها أن المشترك في الموسع هو الواجب فيه
~~وفي الكفاية الواجب عليه وفي الخير الواجب نفسه PageV01P082 | فائدة لا
~~يشترط في فرض الكفاية تحقق الفعل بل ظنه فإذا غلب على ظن هذه الطائفة أن
~~تلك فعلت سقط عن هذه وإذا غلب على ظن تلك الطائفة أن هذه فعلت سقط عنها
~~وإذا غلب على ظن الطائفتين فعل كل واحدة منهما سقط عنهما | سؤال إذا تقرر
~~الوجوب على جملة الطوائف في فرض الكفاية فكيف يسقط عمن لم يفعل بفعل غيره
~~مع أن الفعل البدني كصلاة الجنازة مثلا ان الجهاد لا يجزي فيه أحد عن أحد
~~وكيف يساوي الشرع بين من فعل ومن لم يفعل | جوابه أن الفاعل ساوى غير
~~الفاعل في سقوط التكليف واختلف السبب فسبب سقوطها عن الفاعل فعله وعن غير
~~الفاعل تعذر تحصيل تلك المصلحة التي لأجلها وجب الفعل فلا جرم انتفى الوجوب
~~لتعذر حكمته | قاعدة | الفعل على قسمين منه ما تتكرر مصلحته بتكرره
~~كالصلوات الخمس فإن مصلحتها الخضوع لذي الجلال وهو متكرر بتكرر الصلاة ومنه
~~ما لا تتكرر مصلحته بتكرره كإنقاذ الغريق فإن الغريق إذا شيل من البحر
~~فالنازل بعد ذلك إلى البحر لا تحصل مصلحته وكذلك إطعام الجوعان وإكساء
~~العريان وقتل الكفار فالقسم الأول جعله الشرع على الأعيان تكثيرا لمصلحة
~~والقسم الثاني على الكفاية لعدم الفائدة في الأعيان |
#
# | 1 ( فوائد ثلاث )
# | الأولى الكفاية والأعيان كما يتصوران في الواجبات يتصوران في المندوبات
~~كالأذان والإقامة والتسليم والتشميت وما يفعل بالأموات من المندوبات فهذه
~~على الكفاية وعلى الأعيان كالوتر والفجر وصيام الأيام الفاضلة وصلاة
~~العيدين والطواف في غير النسك والصدقات PageV01P083 | الثانية نقل صاحب
~~الطراز وغيره على أن اللاحق من المجاهدين ومن كان سقط الفرض عنه يقع فعله
~~فرضا بعد ما لم يكن واجبا عليه وطرده غيره من العلماء في سائر ms0045 فروض الكفاية
~~كمن يلتحق بمجهز الأموات من الأحياء أو بالساعين في تحصيل العلم من العلماء
~~فإن ذلك الطالب للعلم يقع فعله واجبا معللا لذلك بأن مصلحة الوجوب لم تتحقق
~~بعد ولم تقع إلا بفعل الجميع فوجب أن يكون فعل الجميع واجبا ويختلف ثوابهم
~~بحسب مساعيهم | الثالثة الأشياء المأمور بها على الترتيب أو على البدل قد
~~يحرم الجمع بينها كالمباح والميتة من المرتبات وتزويج المرأة من أحد
~~الكفأين من المشروع على سبيل البدل وقد يباح كالوضوء والتيمم من المرتبات
~~والسترة بالثوبين من باب البدل وقد تستجب كخصال الكفارة في الظهار من
~~المرتبات وخصال كفارة الحنت مما شرع على البدل |
# | فرع
# اختار القاضي عبد الوهاب أن الأمر المعلق على الأسم يقتضي الاقتصار على
~~أوله والزائد على ذلك إما مندوب أو ساقط |
# | السابع في وسيلته
# وهي عندنا وعند جمهور العلماء ما لا يتم الواجب المطلق إلا به وهو مقدور
~~للمكلف فهو واجب لتوقف الواجب عليه فالقيد الأول احترازا من أسباب الوجوب
~~وشروطه لأنها لا تحب إجماعا مع التوقف وإنما الخلاف فيما تتوقف عليه الصحة
~~بعد الوجوب والقيد الثاني احترازا من توقفه على فعل العبد بعد وجوبه على
~~تعلق علم الله تعالى وارادته وقدرته بإيجاده ولا يجب على المكلف تحصيل ذلك
~~إجماعا وقالت الواقفية إن كانت الوسيلة سبب المأمور به وجبت وإلا فلا ثم
~~الوسيلة إما أن يتوقف عليها المقصد في ذاته أو لا يتوقف والأول إما شرعي
~~كالصلاة على الطهارة أو عرفي كنصب السلم لصعود السطح أو عقلي كترك
~~الاستدبار لفعل الاستقبال والثاني يجعله وسيلة إما بسبب الاشتباه
~~PageV01P084 كإيجاب خمس صلوات لتحصيل صلاة منسية أو كاختلاط النجس بالطاهر
~~والمذكاة بالميتة والمنكوحة بالأخت أو لتيقن الاستيفاء كغسل جزء من الرأس
~~مع الوجه أو إمساك جزء من الليل مع نهار الصوم |
# | الثامن في خطاب الكفار
# أجمعت الأمة على أنهم مخاطبون بالإيمان واختلفوا في خطابهم بالفروع قال
~~الباجي وظاهر مذهب مالك رحمه الله خطابهم بها خلافا لجمهور الحنفية وأبي
~~حامد الاسفرايني لقوله تعالى حكاية عنهم @QB@ قالوا ms0046 لم نك من المصلين @QE@
~~ولأن العمومات تتناولهم وقيل مخاطبون بالنواهي دون الأوامر وفائدة الخلاف
~~ترجع إلى مضاعفة العقاب في الدار الآخرة أو إلى غير ذلك وبسطه في غير هذه
~~المقدمه PageV01P085
# | 2 ( الباب الخامس في النواهي وفيه ثلاثة فصول )
# | الفصل الأول في مسمى النهي
# وهو عندنا التحريم وفيه من الخلاف ما سبق في الأمر واختلف العلماء في
~~إفادته التكرار وهو المشهور من مذاهب العلماء وعلى القول بعدم إفادته وهو
~~مذهب الإمام فخر الدين لا يفيد الفور عنده ومتعلقة فعل ضد المنهي عنه لأن
~~العدم غير مقدور وعند أبي هاشم عدم المنهي عنه |
# | الثاني في أقسامه
# وإذا تعلق بأشياء فإما على الجميع نحو الخمر والخنزير وإما على الجمع نحو
~~الأختين أو على البدل نحو إن فعلت ذا فلا تفعل ذلك كنكاح الأم بعد ابنتها
~~أو على البدل كجعل الصلاة بدلا من الصوم |
# | الثالث في لازمه
# وهو عندنا يقتضي الفساد خلافا لأكثر الشافعية والقاضي أبي بكر منا وفرق
~~أبو الحسين البصري والإمام بين العبادات فيقتضي وبين المعاملات فلا يقتضي
~~لنا أن النهي إنما يكون لدرء المفاسد الكائنة في المنهي عنه والمتضمن
~~للمفسدة فاسد ومعنى الفساد في العبادات وقوعها على نوع من الخلل يوجب بقاء
~~الذمة مشغولة بها وفي المعاملات عدم ترتب آثارها عليها إلا أن يتصل بها ما
~~يقرر آثارها من التصرفات على تفضيل يأتي في البيع وغيره إن شاء الله تعالى
~~وقال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن لا يدل على الفساد مطلقا ويدل على الصحة
~~لاستحالة النهي عن المستحيل ويقتضي الأمر بضد من أضداد المنهي عنه
~~PageV01P086
# | 2 ( الباب السادس في العمومات وفيه سبعة فصول )
# | الفصل الأول أدوات العموم
# وهي نحو عشرين صيغة قال الإمام وهي إما أن تكون موضوعة للعموم بذاتها
~~نحول كل أو بلفظ يضاف إليها كالنفي ولام التعريف والإضافة وفيه نظر فمنها
~~كل وجميع ومن وما والمعرف باللام جمعا ومفردا والذي والتي وتثنيتهما
~~وجمعهما وأي ومتى في الزمان وأين وحيث في المكان قاله عبد الوهاب واسم
~~الجنس إذا أضيف والنكرة في سياق ms0047 النفي فهذه عندنا للعموم واختلف في الفعل
~~في سياق النفي نحو قوله والله لا آكل فعند الشافعي هو للعموم في المواكيل
~~وله تخصيصه بنيته في بعضها وهذا هو الظاهر من مذهبنا وقال أبو حنيفة لا يصح
~~لأن الفعل يدل على المصدر وهو لا واحد ولا كثير فلا تعميم ولا تخصيص واتفق
~~الإمامان على قوله لا أكلت أكلا أنه عام يصح تخصيصه وعلى عدم تخصيص الأول
~~ببعض الأزمنة أو البقاع لنا إن كان عاما صح التخصيص وإلا فمطلق يصح تقييده
~~ببعض حاله وهو المطلوب وقال الشافعي رحمه الله ترك الاستفصال في حكايات
~~الأحوال يقوم مقام العموم في المقال نحو قوله صلى الله عليه وسلم لابن
~~غيلان حين أسلم على عشر نسوة أمسك أربعا وفارق سائرهن من غير كشف عن تقدم
~~عقودهن أو تأخرها أو اتحادها أو تعددها وخطاب المشافهة لا يتناول من يحدث
~~بعد إلا بدليل وقول الصحابي نهى صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر أو قضى
~~بالشفعة أو حكم بالشاهد واليمين قال الامام فخر الدين رحمه الله تعالى لا
~~عموم له لأن الحجة في المحكى لا في PageV01P087 الحكاية وكذلك قوله كان
~~يفعل كذا وقيل يفيده عرفا وقال القاضي عبد الوهاب إن سائر ليست للعموم فإن
~~معناها باقي الشيء لا جملته وقال صاحب الصحاح وغيره من الأدباء إنها بمعنى
~~جملة الشيء وهي مأخوذة من سور المدينة المحيط لا من السؤر الذي هو البقية
~~فعلى هذا تكون للعموم والأول عليه الجمهور والاستعمال وقال الجبائي الجمع
~~المنكر للعموم خلافا للجميع في حملهم له على أقل الجمع والعطف على العام لا
~~يقتضي العموم نحو قوله تعالى ^ ( والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاث قروء ) ^
~~ثم قال تعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن @QE@ فهذا الضمير لا يلزم أن يكون
~~عاما في جملة ما تقدم لأن العطف مقتضاه التشريك في الحكم الذي سبق الكلام
~~لأجله فقط وقال الغزالي المفهوم لا عموم له قال الإمام إن عنى أنه لا يسمى
~~عاما لفظا فقريب وإن عنى أنه لا يفيد عموم انتفاء الحكم ms0048 فدليل كون المفهوم
~~حجة بنفيه وخالف القاضي أبو بكر في جميع هذه الصيغ وقال بالوقف مع الواقفية
~~وقال أكثر الواقفية إن الصيغ مشتركة بين العموم والخصوص وقيل تحمل على أقل
~~الجمع وخالف أبو هاشم مع الواقفية في المجمع المعرف باللام وخالف الامام
~~فخر الدين مع الواقفية في الفرد المعرف باللام | لنا أن العموم هو المتبادر
~~فيكون مسمى اللفظ كسائر الألفاظ ولصحة الاستثناء في كل فرد وما صح استثناؤه
~~وجب اندراجه | تنبيه النكرة في سياق النفي يستثنى منها صورتان إحداهما لا
~~رجل في الدار بالرفع فإن المنقول عن العلماء أنها لا تعم وهي تبطل على
~~الحقيقة ما ادعوه من أن النكرة عمت لضرورة نفي المشترك وعند غيرهم عمت
~~لأنها موضوعة لغة لإثبات السلب لكل واحد من أفرادها وثانيتهما سلب الحكم عن
~~العمومات PageV01P088 نحو ليس كل بيع حلالا فإنه وإن كان نكرة في سياق
~~النفي فإنه لا يعم لأن سلب للحكم عن العموم لا حكم بالسلب على العموم |
~~فائدة النكرة في سياق النفي تعم سواء دخل النفي عليها نحو لا رجل في الدار
~~أو دخل على ما هو متعلق بها نحو ما جاءني أحد |
# | الفصل الثاني في مدلوله
# | وهو كل واحد واحد لا الكل من حيث هو كل فهو كلية لا كل وإلا لتعذر
~~الاستدلال به في حالة النفي والنهي ويندرج العبيد عندنا وعند الشافعية في
~~صيغة الناس والدين آمنوا ويندرج النبي صلى الله عليه وسلم في العموم عندنا
~~وعند الشافعية وقيل علو منصبه يأبى ذلك وقال الصير في إن صدر الخطاب بالأمر
~~بالتبليغ لم يتناوله وإلا تناوله وكذلك يندرج المخاطب في العموم الذي
~~يتناوله لأن شمول اللفظ يقتضي جميع ذلك والصحيح عندنا اندراج النساء في
~~خطاب التذكير قاله القاضي عبد الوهاب وقال الامام فخر الدين إن اختص الجمع
~~بالذكور لا يتناول الإناث وبالعكس كشواكر وشكر وإن لم يختص كصيغة من
~~تناولهما قال وقيل لا يتناولهما وإن لم يكن مختصا فإن كان متقيدا بعلامة
~~الإناث لا يتناول الذكور كمسلمات وإن تميز بعلامة ms0049 الذكور كمسلمين لا يتناول
~~الاناث وقيل يتناولهن |
# | الفصل الثالث في مخصصاته
# | وهي خمسة عشر ويجوز عند مالك رحمه الله وعند أصحابه تخصيصه بالعقل
~~خلافا لقوم كقوله تعالى ^ ( الله خالق كل شيء ) ^ خصص العقل ذات
~~PageV01P089 الله وصفاته وبالإجماع والكتاب بالكتاب خلافا لبعض أهل الظاهر
~~وبالقياس الجلي والخفي للكتاب والسنة المتواترة ووافقنا الشافعي وأبو حنيفة
~~والأشعري وأبو الحسين البصري وخالفنا الجبائي وأبو هاشم مطلقا وقال عيسى بن
~~أبان إن خص قبله بدليل مقطوع جاز وإلا فلا وقال الكرخي إن خصب قبله بدليل
~~منفصل جاز وإلا فلا وقال ابن سريج وكثير من الشافعية يجوز بالجلي دون الخفي
~~واختلف في الجلي والخفي فقيل الجلي قياس المعنى والخفي قياس الشبه وقيل
~~الجلي ما تفهم علته كقوله صلى الله عليه وسلم لا يقض القاضي وهو غضبان وقيل
~~ما ينقض القضاء بخلافه وقال الغزالي إن استويا توقفنا وإلا طلبنا الترجيح
~~وتوقف القاضي أبو بكر وإمام الحرمين وهذا إذا كان أصل القياس متواترا فإن
~~كان خبر واحد كان الخلاف أقوى لنا اقتضاء النصوص تابع للحكم والقياس مشتمل
~~على الحكم فيقدم ويجوز عندنا تخصيص السنة المتواترة بالسنة المتواترة
~~وتخصيص الكتاب بالسنة المتواترة كانت قولا أو فعلا خلافا لبعض الشافعية
~~ويجوز عندنا وعند الشافعي وأبي حنيفة تخصيص الكتاب بخبر الواحد وفصل ابن
~~أبان والكرخي كما تقدم وقيل لا يجوز مطلقا وتوقف القاضي فيه وعندنا يخصص
~~فعله صلى الله عليه وسلم وإقراره الكتاب والسنة وفصل الإمام فخر الدين فقال
~~إن تناوله العام كان الفعل مخصصا له ولغيره إن علم بدليل أن حكمه كحكمه لكن
~~المخصص فعله مع ذلك الدليل وكذلك إذا كان العام متناولا لأمته فقط وعلم
~~بدليل أن حكمه حكم أمته وكذلك الإقرار مخصص للشخص المسكوت عنه لما خالف
~~العموم ومخصص لغيره إن علم أن حكمه على الواحد حكم على الكل وعندنا العوائد
~~مخصصة للعموم قال الإمام إن علم PageV01P090 وجودها في زمن الخطاب وهو متجه
~~وعندنا يخصص الشرط والاستثناء العموم مطلقا ونص الإمام على الغاية والصفة
~~وقال إن تعقبت الصفة ms0050 حملا جرى فيها الخلاف الجاري في الاستثناء والغاية حتى
~~وإلى فإن اجتمع غايتان كما لو قال لا تقربوهن حتى يطهرن حتى يغتسلن قال
~~الإمام فالغاية هي في الحقيقة الثانية والأولى سميت غاية لقربها منها ونص
~~على الحس قوله تعالى ^ ( تدمر كل شيء ) ^ قال وفي المفهوم نظر وإن قلنا إنه
~~حجة لكونه أضعف من المنطوق لنا في سائر صور النزاع أن ما يدعى أنه مخصص لا
~~بد وأن يكون منافيا وأخص من المخصص فإن أعملا أو ألغيا اجتمع النقيضان وإن
~~أعمل مطلقا بطلت جملة الخاص بخلاف العكس فيتعين وهو المطلوب |
# | الفصل الرابع | وفيما ليس من مخصصاته
# للعموم سببه بل يحمل عندنا على عمومه إذا كان مستقلا خلافا للشافعي
~~والمزني رضي الله عنهما وإن كان السبب يندرج في العموم أولى من وعلى غيره
~~ذلك أكثر أصحابنا وعن مالك فيه روايتان والضمير الخاص لا يخصص عموم ظاهره
~~كقوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن @QE@ وهذا عام ثم قال @QB@
~~وبعولتهن أحق بردهن @QE@ وهذا خاص بالرجعيات نقله الباجي منا خلافا للشافعي
~~والمزني ومذهب الراوي لا يخصص عند مالك والشافعي رحمهما الله خلافا لبعض
~~أصحابنا وبعض الشافعية وذكر بعض العموم لا يخصصه خلافا لأبي ثور وكونه
~~مخاطبا لا يخصص العام إن كان خبرا وإن كان أمرا جعل جزاء قال الإمام يشبه
~~أن يكون مخصصا وذكر العام في معرض المدح أو الذم لا يخصص خلافا لبعض
~~الفقهاء وعطف الخاص على العام يقتضى تخصيصه خلافا للحنفية كقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا يقتل مؤمن بكافر ولا ذو عهد PageV01P091 في عهده فإن الثاني
~~خاص بالحربي فيكون الأول كذلك عندهم ولا يخصص العام بتعقيبه باستثناء أو
~~صفه أو حكم لا يأتي إلا في البعض لا يخصصه عند القاضي عبد الجبار وقيل
~~يخصصه وقيل بالوقف واختاره الإمام فخر الدين فالاستثناء كقوله تعالى @QB@
~~لا جناح عليكم إن طلقتم النساء @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ إلا أن يعفون @QE@
~~فإنه خاص بالرشيدات والصفة كقوله تعالى @QB@ يا أيها النبي إذا طلقتم
~~النساء @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ لعل الله يحدث بعد ms0051 ذلك أمرا @QE@ أي
~~الرغبة في الرجعة والحكم كقوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن @QE@
~~إلى قوله @QB@ وبعولتهن أحق بردهن @QE@ فإنه خاص بالرجعيات فتبقى العمومات
~~على عمومها وتختص هذه الأمور بمن تصلح له ولنا في سياقها صور النزاع أن
~~الأصل بقاء العموم على عمومه فمهما أمكن ذلك لا يعدل عنه تغليبا للأصل 1 (
# | الفصل الخامس ) فيما يجوز التخصيص إليه
# | ويجوز عندنا للواحد هذا إطلاق القاضي عبد الوهاب من الأصحاب وأما
~~الإمام فحكي إجماع أهل السنة على ذلك في من وما ونحوهما قال وقال القفال
~~يجب أيضا أقل الجمع في الجموع المعرفة وقيل يجوز إلى الواحد فيها وقال أبو
~~الحسين لا بد من الكثرة في الكل إلا إذا استعمل للواحد المعظم نفسه |
# | ( الفصل السادس ) في حكمه بعد التخصيص
# | ولنا وللشافعية وللحنفية في كونه بعد التخصيص حقيقة أو مجازا قولان
~~واختار الإمام فخر الدين وأبو الحسين التفصيل بين تخصيصه بقرينة مستقلة
~~عقلية أو سمعية فيكون مجازا أو تخصيصه بالمتصل كالشرط والاستثناء والصفة
~~فيكون حقيقة وهو حجة عند الجمع إلا عيسى ابن أبان وأبا ثور وخصص الكرخي
~~PageV01P092 التمسك به إذا خصص بالمتصل وقال الإمام إن خصص تخصيصا إجماليا
~~نحو قوله هذا العام مخصوص فليس بحجة وما أظنه يخالف في هذا التفصيل لنا أنه
~~وضع للاستغراق ولم يستعمل فيه فيكون مجازا ومقتضيا ثبوت الحكم لكل أفراده
~~وليس البعض شرطا في البعض وإلا لزم الدور فيبقى حجة في الباقي بعد التخصيص
~~والقياس على الصورة المخصوصة إذا علمت جائز عند القاضي إسماعيل منا وعند
~~جماعة من الفقهاء
# | ( الفصل السابع ) في الفرق بينه وبين النسخ والاستثناء
# أن التخصيص لا يكون إلا فيما تناوله اللفظ بخلاف النسخ ولا يكون إلا قبل
~~العمل بخلاف النسخ فإنه يجوز قبل العمل وبعده ويجوز نسخ شريعة بأخرى ولا
~~يجوز تخصيصها بها والاستثناء مع المستثنى منه كاللفظة الواحدة الدالة على
~~شيء واحد ولا يثبت بالقرينة الحالية ولا يجوز تأخيره بخلاف التخصيص قال
~~الإمام فخر الدين والتخصيص كالجنس للثلاثة لاشتراكها في الإخراج فالتخصيص
~~والاستثناء إخراج الأشخاص والنسخ إخراج ms0052 الأزمان . PageV01P093
# | 2 ( الباب السابع في أقل الجمع )
# | قال القاضي أبو بكر مذهب مالك رحمه الله أن أقل الجمع اثنان ووافقه
~~القاضي على ذلك والأستاذ أبو إسحاق وعبد الملك ابن الماجشون من أصحابه وعند
~~الشافعي وأبي حنيفة رحمهما الله ثلاثة وحكاه القاضي عبد الوهاب عن مالك
~~رحمهما الله وعندي أن محل الخلاف مشكل فإنه إن كان الخلاف في صيغة الجمع
~~التي هي الجيم والميم والعين لم يحسن إثبات الحكم لغيرها من الصيغ وقد
~~اتفقوا على ذلك وإن كان في غيرها من صيغ الجموع فهي على قسمين جمع قلة وهو
~~جمع السلامة مذكرا أو مؤنثا ومن جمع التكسير القلة ما في قول الشاعر
# % بأفعل وبأفعال وأفعلة % % وفعلة يعرف الأدنى من العدد % % وجمع كثرة
~~وهي ما عدا ذلك فجموع القلة للعشرة فيما دون ذلك وجموع الكثرة للأحد عشر
~~فأكثر هذا هو نقل العلماء ثم قد يستعار كل واحد منهما للآخر مجازا والخلاف
~~في هذه المسألة إنما هو في الحقيقة اللغوية فإن كان الخلاف في جموع الكثرة
~~فأقل مراتبها أحد عشر فلا معنى للقول بالاثنين ولا بالثلاثة وإن كان في
~~جموع القلة فهو يستقيم لكنهم لما اثبتوا الأحكام والاستدلال في جموع الكثرة
~~علمنا أنهم غير مقتصرين عليها وأن محل الخلاف ما هو أعم منها ولا هي
~~PageV01P094
# | 2 ( الباب الثامن في الاستثناء )
# | وفيه ثلاثة فصول |
# | الفصل الأول في حده
# وهو عبارة عن إخراج بعض ما دل اللفظ عليه ذاتا كان أو عددا أو ما لم يدل
~~عليه وهو إما محل المدلول أو أمر عام بلفظ إلا أو ما يقوم مقامها فالذات
~~نحو رأيت زيدا إلا يده والعدد إما متناه نحو قوله عندي عشرة إلا اثنين أو
~~غير متناه نحو اقتلوا المشركين إلا أهل الذمة ومحل المدلول نحو أعتق رقبة
~~إلا الكفار وصل إلا عند الزوال إذا قلنا بأن الأمر ليس للتكرار فإن الرقبة
~~أمر مشترك عام تقبل أن تعين في محال كثيرة من الأشخاص فإن كل شخص هو محل
~~لأعمه وكذلك الفعل حقيقة كلية تقبل أن تقع ms0053 في أي زمان كان فالأزمنة محال
~~الأفعال والأشخاص محال الحقائق والأمر العام نحو قوله سبحانه @QB@ لتأتنني
~~به إلا أن يحاط بكم @QE@ أي لتأتنني به في كل حالة من الحالات إلا في حالة
~~الإحاطة بكم فالحالة أمر عام لم يدل عليها اللفظ وكذلك محال المدلول ليست
~~مدلولة اللفظ فإن فرعت على أن الاستثناء المنقطع مجاز فقد كمل الحد فإنا
~~إنما نحد الحقيقة وإن قلت هو حقيقة ردت بعد قولك أو أمر عام أو ما يعرض في
~~نفس المتكلم وتكون أو للتنويع كأنك قلت أي شيء وقع على وجه من هذه الوجوه
~~فهو استثناء |
# | الفصل الثاني في أقسامه
# وهو ينقسم إلى الإثبات والنفي والمتصل PageV01P095 والمنقطع وضبطهما مشكل
~~فينبغي أن تتأمله فإن كثيرا من الفضلاء يعتقدون أن المنقطع عبارة عن
~~الاستثناء من غير الجنس وليس كذلك فإن قوله تعالى @QB@ لا يذوقون فيها
~~الموت إلا الموتة الأولى @QE@ منقطع على الأصح مع أن المحكوم عليه بعد إلا
~~هو بعض المحكوم عليه أولا ومن جنسه وكذلك قوله تعالى ^ ( ولا تأكلوا
~~أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة ) ^ منقطع مع أن المحكوم عليه بعد
~~إلا هو عين الأموال التي حكم عليها قبل إلا بل ينبغي أن تعلم أن المتصل
~~عبارة عن أن تحكم على جنس ما حكمت عليه أولا بنقيض ما حكمت عليه به أولا
~~فمتى انحرم قيد من هذين القيدين كان منقطعا فيكون المنقطع هو أن تحكم على
~~غير جنس ما حكمت عليه أولا أو بغير نقيض ما حكمت به أولا وعلى هذا يكون
~~الاستثناء في الآيتين منقطعا للحكم فيهما بغير النقيض فإن نقيض @QB@ لا
~~يذوقون فيها الموت @QE@ يذوقون فيها الموت ولم يحكم به بل بالذوق في الدنيا
~~ونقيض لا @QB@ تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل @QE@ كلوها بالباطل ولم يحكم
~~به وعلى هذا الضابط تخرج جميع أقوال العلماء في الكتاب والسنة ولسان العرب
~~|
# | الفصل الثالث في أحكامه
# اختار الإمام فخر الدين أن المنقطع مجاز وفيه خلاف ووافقه القاضي عبد
~~الوهاب وذكر أن قول القائل له عندي مائة دينار ms0054 إلا ثوبا من هذا الباب وأنه
~~جائز على المجاز وأنه يرجع إلى المعنى بطريق القيمة خلافا لمن قال إنه مقدر
~~بلكن ولمن قال إنه كالمتصل ويجب اتصال الاستثناء بالمستثنى منه عادة خلافا
~~لابن عباس رضي الله عنه قال الإمام فخر الدين إن صح النقل عنه يحمل على ما
~~إذا نوى عند التلفظ ثم أظهره بعد ذلك واختار PageV01P096 القاضي عبد الوهاب
~~جواز استثناء الأكثر ووافقه الإمام فخر الدين واختار القاضي أبو بكر أنه
~~يجب أن يكون أقل وقيل قد يجوز المساوي دون الأكثر لقوله تعالى @QB@ إن
~~عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك @QE@ ومعلوم أنه أكثر والاستثناء من
~~الإثبات نفي اتفاقا ومن النفي إثبات خلافا لأبي حنيفة رحمه الله ومن أصحابه
~~المتأخرين من يحكي التسوية بينهما في عدم إثبات نفيض المحكوم به بعد إلا
~~لنا انه المتبادر عرفا فيكون لغة لأن الأصل عدم النقل والتغيير | واعلم أن
~~الكل اتفقوا على إثبات نقيض ما قبل الاستثناء لما بعده ولكنهم اختلفوا فنحن
~~نثبت نقيض المحكوم به والحنفية يثبتون نقيض الحكم فيصير ما بعد الاستثناء
~~غير محكوم عليه بنفي ولا إثبات وإذا تعقب الاستثناء الجمل يرجع إلى جملتها
~~عند مالك والشافعي رحمهما الله وعند أصحابهما وإلى الأخيرة عند أبي حنيفة
~~ومشترك بين الأمرين عند الشريف المرتضى ومنهم من فصل فقال إن تنوعت
~~الجملتان بأن تكون إحداهما خبرا والأخرى أمرا عاد إلى الأخيرة فقط وإن لم
~~تتنوع الجملتان ولا كان حكم إحداهما في الأخرى ولا أضمر اسم إحداهما في
~~الأخرى فكذلك أيضا وإلا عاد إلى الكل واختاره الإمام فخر الدين وتوقف
~~القاضي أبو بكر منا في الجميع وإذا عطف استثناء على استثناء فإن كان الثاني
~~بحرف عطف أو هو أكثر من الاستثناء الأول أو مساويا له عاد إلى أصل الكلام
~~الاستحالة العطف في الاستثناء وإخراج الأكثر أو المساوي وإلا عاد إلى
~~الاستثناء الأول ترجيحا للقرب ونفيا للغو الكلام PageV01P097
# | ( فائدتان )
# | الأولى قد يكون الاستثناء عبارة عما لولاه لعلم دخوله أو ما لولاه لظن
~~دخوله أو ms0055 ما لولاه لجاز دخوله أو ما لولاه لقطع بعدم دخوله فهذه أربعة
~~أقسام فالأول الاستثناء من النصوص نحو له عندي عشرة إلا اثنين والثاني
~~الاستثناء من الظواهر نحو اقتلوا المشركين إلا زيدا والثالث الاستثناء من
~~المحال والأزمان والأحوال نحو أكرم رجلا إلا زيدا أو مروا وصل إلا عند
~~الزول @QB@ لتأتنني به إلا أن يحاط بكم @QE@ والرابع الاستثناء المنقطع نحو
~~رأيت القوم إلا حمارا | الثانية أن إطلاق العلماء أن الاستثناء من النفي
~~إثبات يجب أن يكون مخصصا فإن الاستثناء يرد على الإثبات والشروط والموانع
~~والأحكام والأمور العامة التي لم ينطق بها فالأول نحو لا عقوبة إلا بجناية
~~والثاني نحو لا صلاة إلا بطهارة والثالث نحو لا تسقط الصلاة عن امرأة إلا
~~بالحيض والرابع نحو قام القوم إلا زيدا والخامس نحو قوله تعالى @QB@
~~لتأتنني به إلا أن يحاط بكم @QE@ ولما كانت الشروط لا يلزم من وجودها
~~الوجود ولا العدم لم يلزم من الحكم بالنفي قبل الاستثناء لعدم الشرط الحكم
~~بالوجود بعد الاستثناء لأجل وجوده فيكون مطردا فيما عدا الشرط PageV01P098
# | 2 ( الباب التاسع في الشرط )
# | وفيه ثلاثة فصول |
# | الفصل الأول في أدواته
# وهي إن وإذا ولو وما تضمن معنى إن فإن تختص بالمشكوك فيه وإذا تدخل على
~~المعلوم والمشكوك ولو تدخل على الماضي بخلافهما |
# | الفصل الثاني في حقيقته
# وهو الذي يتوقف عليه تأثير المؤثر ويلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده
~~وجود ولا عدم ثم هو قد لا يوجد إلا متدرجا كدوران الحول وقد يوجد دفعة
~~كالنية وقد يقبل الأمرين كالسترة فيعتبر من الأول آخر جزء منه ومن الثاني
~~جملته وكذلك الثالث لإمكان تحققه فإن كان الشرط عدمه اعتبر أول أزمنة عدمه
~~في الثلاثة |
# | الفصل الثالث في حكمه
# إذا رتب مشروط على شرطين لا يحصل إلا عند حصولهما إن كانا على الجمع وإن
~~كانا على البدل حصل عند أحدهما وإلى المعلق تعيينه لأن الحاصل أن الشرط هو
~~المشترك بينهما | وإذا دخل الشرط على جمل رجع إليها عند إمام الحرمين
~~والحنابلة وإلى ما يليه ms0056 عند بعض الأدباء واختار الإمام فخر الدين التوقف |
~~واتفقوا على وجوب اتصال الشرط بالكلام وعلى حسن التقييد به وإن كان الخارج
~~به أكثر من الباقي ويجوز تقديمه في اللفظ وتأخيره واختار الإمام تقديمه
~~خلافا للقراء جمعا بين التقدم الطبعي والوضعي PageV01P099
# | 2 ( الباب العاشر في المطلق والمقيد )
# | التقييد والإطلاق أمران اعتباريان فقد يكون المقيد مطلقا بالنسبة إلى
~~قيد آخر كالرقبة المملوكة هي مقيدة بالملك وهي مطلقة بالنسبة إلى الإيمان
~~وقد يكون المطلق مقيدا كالرقبة مطلقة وهي مقيدة بالرق | والحاصل أن كل
~~حقيقة إن اعتبرت من حيث هي هي فهي مطلقة وإن اعتبرت مضافة إلى غيرها فهي
~~مقيدة | ووقوعه في الشرع على أربعة أقسام | متفق الحكم والسبب كإطلاق الغنم
~~في حديث وتقييدها في حديث آخر بالسوم | ومختلف الحكم والسبب كتقييد الشهادة
~~بالعدالة وإطلاق الرقبة في الظهار | ومتحد الحكم مختلف السبب كالعتق مقيد
~~في القتل مطلق في الظهار | ومختلف الحكم متحد السبب كتقييد الوضوء بالمرافق
~~وإطلاق التيمم والسبب واحد وهو الحدث | فالأول لا يحمل فيه المطلق على
~~المقيد على الخلاف في دلالة المفهوم وهو حجة عند مالك رحمه الله | والثاني
~~لا يحمل فيه إجماعا PageV01P100 | والثالث لا يحمل فيه المطلق على المقيد
~~عند أكثر أصحابنا وعند الحنفية خلافا لأكثر الشافعية لأن الأصل في اختلاف
~~الأسباب اختلاف الأحكام فيقتضي أحدهما التقييد والآخر الإطلاق | والرابع
~~فيه خلاف | فإن قيد بقيدين مختلفين في موضعين حمل على الأقيس منهما عند
~~الإمام فخر الدين ويبقى على إطلاقه عند الحنفية ومتقدمي الشافعية
~~PageV01P101
# | 2 ( الباب الحادي عشر في دليل الخطاب )
# | وهو مفهوم المخالفة وقد تقدمت حقيقته وأنواعه العشرة | وهو حجة عند
~~مالك وجماعة من أصحابه وأصحاب الشافعي | وخالف في مفهوم الشرط القاضي أبو
~~بكر من أصحابنا وأكثر المعتزلة | وليس معنى ذلك أن المشروط لا يجب انتفاؤه
~~عند انتفاء الشرط فإنه متفق عليه بل معناه أن هذا الانتفاء ليس مدلولا للفظ
~~| وخالف في مفهوم الصفة أبو حنيفة وابن سريج والقاضي وإمام الحرمين وجمهور
~~المعتزلة ووافقنا الشافعي والأشعري وحكى الإمام أن مفهوم اللقب لم يقل ms0057 به
~~إلا الدقاق | لنا أن التخصيص لو لم يقتض سلب الحكم عن المسكوت عنه للزم
~~الترجيح من غير مرجح وهو محال | فرعان | الأول أن المفهوم متى خرج مخرج
~~الغالب فليس بحجة إجماعا نحو قوله تعالى @QB@ ولا تقتلوا أولادكم خشية
~~إملاق @QE@ ولذلك يرد على الشافعية في قوله عليه السلام في سائمة الغنم
~~الزكاة أنه خرج مخرج الغالب فإن غالب أغنام الحجاز وغيرها السوم | الثاني
~~أن التقييد بالصفة في جنس هل يقتضي نفي ذلك الحكم عن سائر الأجناس فيقتضي
~~الحديث مثلا نفي وجوب الزكاة عن سائر الأنعام وغيرها أو لا يقتضي نفيه إلا
~~عن ذلك الجنس خاصة وهو اختيار الإمام فخر الدين
# | 2 ( الباب الثاني عشر في المجمل والمبين وفيه ستة فصول )
# | الفصل الأول في معنى ألفاظه
# فالمبين هو اللفظ الدال بالوضع على معنى إما بالأصالة وإما بعد البيان |
~~والمجمل هو الدائر بين احتمالين فصاعدا إما بسبب الوضع وهو المشترك أو من
~~جهة العقل كالمتواطئ بالنسبة إلى جزئياته فكل مشترك مجمل وليس كل مجمل
~~مشتركا | وقد يكون اللفظ مبينا من وجه مجملا من وجه كقوله تعالى @QB@ وآتوا
~~حقه يوم حصاده @QE@ فإنه مبين في الحق مجمل في مقداره | والمؤول هو
~~الاحتمال الخفي مع الظاهر مأخوذ من المآل إما لأنه يؤول إلى الظهور بسبب
~~الدليل العاضد أو لأن العقل يؤول إلى فهمه بعد فهم الظاهر وهذا وصف له بما
~~هو موصوف به في الوقت الحاضر فيكون حقيقة وفي الأول باعتبار ما يصير إليه
~~وقد لا يقع فيكون مجازا مطلقا |
# | الفصل الثاني فيما ليس مجملا
# | إضافة التحريم والتحليل إلى الأعيان ليس مجملا فيحمل على ما يدل العرف
~~عليه في كل عين خلافا للكرخي فيحمل في الميتة على الأكل وفي الأمهات على
~~وجوه الاستمتاع | وإذا دخل النفي على الفعل كان مجملا عند أبي عبد الله
~~البصري نحو PageV01P102 قوله عليه السلام لا صلاة إلا بطهور و لا نكاح إلا
~~بولي لدوران النفي بين الكمال والصحة وقيل إن كان المسمى شرعيا انتفى ولا
~~إجمال | وقولنا هذه صلاة فاسدة محمول ms0058 على اللغوي | وإن كان حقيقيا نحو
~~الخطأ والنسيان وله حكم واحد انتفى ولا إجمال وإلا تحقق الإجمال وهو قول
~~الأكثرين |
# | الفصل الثالث في أقسامه
# | المبين إما بنفسه كالنصوص والظواهر وإما بالتعليل كفحوى الخطاب أو
~~باللزوم كالدلالة على الشروط والأسباب | والبيان إما بالقول أو بالفعل
~~كالكتابة والإشارة أو بالدليل العقلي أو بالترك فيعلم أنه ليس واجبا أو
~~بالسكوت بعد السؤال فيعلم عدم الحكم للشرع في تلك الحادثة |
# | الفصل الرابع في حكمه
# | ويجوز ورود الجمل في كتاب الله تعالى وسنة نبيه صلى الله عليه وسلم
~~خلافا لقوم | لنا أن آية الجمعة وآية الزكاة مجملتان وهما في كتاب الله
~~تعالى ويجوز البيان بالفعل خلافا لقوم PageV01P104 | وإذا تطابق القول
~~والفعل فالبيان القول والفعل مؤكد له وإن تنافيا نحو قوله عليه السلام من
~~قرن الحج إلى العمرة فليطف لهما طوافا واحدا وطاف عليه الصلاة والسلام لهما
~~طوافين فالقول مقدم لكونه يدل بنفسه | ويجوز بيان المعلوم بالمظنون خلافا
~~للكرخي |
# | الفصل الخامس في وقته
# | من جوز تكليف ما لا يطاق جوز تأخير البيان عن وقت الحاجة | وتأخيره عن
~~وقت الخطاب إلى وقت الحاجة جائز عندنا سواء كان للخطاب ظاهر أريد خلافه أو
~~لم يكن خلافا لجمهور المعتزلة إلا في النسخ | ومنع أبو الحسين منه فيما له
~~ظاهر أريد خلافه وأوجب تقديم البيان الإجمالي دون التفصيلي بأن يقول هذا
~~الظاهر ليس مرادا | ويجوز له عليه الصلاة والسلام تأخير ما يوحى إليه إلى
~~وقت الحاجة | لنا قوله تعالى @QB@ فإذا قرأناه فاتبع قرآنه ثم إن علينا
~~بيانه @QE@ وكلمة ثم للتراخي فيجوز التأخير وهو المطلوب |
# | الفصل السادس في المبين له
# | يجب البيان لمن أريد إفهامه فقط دون غيره ثم المطلوب قد يكون علما فقط
~~كالعلماء بالنسبة إلى الحيض أو عملا فقط كالنساء بالنسبة إلى أحكام الحيض
~~وفقهه أو العلم والعمل كالعلماء بالنسبة إلى أحوالهم أو لا علم ولا عمل
~~كالعلماء بالنسبة إلى الكتب السالفة | ويجوز إسماع المخصوص بالعقل من غير
~~التنبيه عليه وفاقا والمخصوص بالسمع بدون بيان مخصصه عند النظام وأبي ms0059 هاشم
~~واختاره الإمام خلافا للجبائي وأبي الهذيل PageV01P105
# | 2 ( الباب الثالث عشر في فعله عليه السلام )
# | وفيه ثلاثة فصول |
# | الفصل الأول في دلالة فعله عليه السلام
# | إن كان بيانا لمجمل فحكمه حكم ذلك المجمل في الوجوب أو الندب أو
~~الإباحة | وإن لم يكن بيانا وفيه قربة فهو عند مالك رحمه الله وابن القصار
~~والأبهري والباجي وبعض الشافعية للوجوب وعند الشافعي للندب وعند القاضي أبي
~~بكر والإمام فخر الدين وأكثر المعتزلة على الوقف | وما لا قربة فيه كالأكل
~~والشرب واللباس فهو عند الباجي للإباحة وعند بعض أصحابنا للندب | وأما
~~إقراره على الفعل فيدل على جوازه |
# | الفصل الثاني في اتباعه
# | قال جماهير الفقهاء والمعتزلة يجب اتباعه في فعله إذا علم وجهه وجب
~~اتباعه في ذلك الوجه لقوله تعالى @QB@ وما آتاكم الرسول فخذوه وما نهاكم
~~عنه فانتهوا @QE@ والأمر ظاهر في الوجوب وقال أبو علي بن خلاد به في
~~العبادات فقط PageV01P106 | وإذا وجب التأسي به وجب معرفة وجه فعله من
~~الوجوب والندب والإباحة إما بالنص أو بالتخيير بينه وبين غيره مما علم فيه
~~وجه ثبوته فيسوى به أو بما يدل على نفي قسمين فيتعين الثالث أو بالاستصحاب
~~في عدم الوجوب أو بالقربة على نفي الإباحة فيتعين الندب وبالقضاء على
~~الوجوب وبالإدامة مع الترك في بعض الأوقات على الندب وبعلامة الوجوب عليه
~~كالأذان وبكونه جزءا لسبب الوجوب كالنذر | تفريع إذا وجب الاتباع وعارض
~~فعله قوله فإن تقدم القول وتأخر الفعل نسخ الفعل القول كان القول خاصا به
~~أو بأمته أو عمهما وإن تأخر القول وهو عام له ولأمته عليه السلام أسقط حكم
~~الفعل عن الكل | وإن اختص بأحدهما خصصه عن عموم حكم الفعل | وإن تعقب الفعل
~~القول من غير تراخ وعم القول له الأمته عليه السلام خصصه عن عموم القول |
~~وإن اختص بالأمة ترجح القول على الفعل وإن اختص به جاز أن يكون نسخ الشيء
~~قبل وقته وإلا فلا وإن لم يتقدم واحد منهما صحح القول لاستغنائه بدلالته عن
~~غيره من غير عكس | فإن عارض الفعل الفعل ms0060 بأن يقر شخصا على فعل فعل عليه
~~السلام ضده فيعلم خروجه عنه أو يفعل عليه السلام ضده في وقت يعلم لزوم مثله
~~له فيه فيكون نسخا للأول PageV01P107 |
# | الفصل الثالث في تأسيه عليه السلام
# | مذهب مالك رحمه الله وأصحابه أنه لم يكن متعبدا بشرع من قبله قبل نبوته
~~وقيل كان متعبدا | لنا أنه لو كان كذلك لافتخرت به أهل تلك الملة وليس فليس
~~| وأما بعد نبوته فمذهب مالك وجمهور أصحابه وأصحاب الشافعي وأبي حنيفة أنه
~~كان متعبدا بشرع من قبله وكذلك أمته إلا ما خصه الدليل | ومنع منه القاضي
~~أبو بكر وجماعة من أصحابنا | لنا قوله تعالى @QB@ أولئك الذين هدى الله
~~فبهداهم اقتده @QE@ وهو عام لأنه اسم جنس أضيف PageV01P108
# | 2 ( الباب الرابع عشر في النسخ وفيه خمسة فصول )
# | الفصل الأول في حقيقته
# | قال القاضي منا والغزالي من الشافعية هو خطاب دل على ارتفاع حكم ثابت
~~بخطاب متقدم على وجه لولاه لكان ثابتا مع تراخيه عنه | وقال الإمام فخر
~~الدين الناسخ طريق شرعي يدل على أن مثل الحكم الثابت بطريق لا يوجد بعده
~~متراخيا عنه بحيث لولاه لكان ثابتا ورأى أن الطريق أعم من الخطاب ليشمل
~~سائل المدارك لأن الله تعالى نسخ وقوف الواحد للعشرة في الجهاد بثبوته
~~للأثنين وهما في القرآن وقوله مثل الحكم لأن الثابت قبل النسخ غير المعدوم
~~بعده وقوله متراخيا لئلا يتهافت الخطاب وقوله لكان ثابتا احترازا من
~~المغيات نحو الخطاب بالأفطار بعد غروب الشمس فإنه ليس ناسخا لوجوب الصوم |
~~وقال القاضي منا والغزالي الحكم المتأخر يزيل المتقدم | وقال الإمام
~~والأستاذ وجماعة هو بيان انتهاء مدة الحكم وهو الحق لأنه لو كان دائما في
~~نفس الأمر لعلمه الله تعالى دائما فكان يستحيل نسخة لاستحالة انقلاب العلم
~~وكذلك الكلام القديم الذي هو خبر عنه PageV01P109 |
# | الفصل الثاني في حكمه
# | وهو واقع وأنكره بعض اليهود عقلا وبعضهم سمعا وبعض المسلمين مؤولا لما
~~وقع من ذلك بالتخصيص | لنا ما اتفقت عليه الأمم من أن الله تعالى شرع لآدم
~~تزويج الأخ بأخته غير توءمته ms0061 وقد نسخ ذلك | ويجوز عندنا وعند الكافة نسخ
~~القرآن خلافا لأبي مسلمة الأصفهاني لأن الله تعالى نسخ وقوف الواحد للعشرة
~~في الجهاد بثبوته للاثنين وهما في القرآن | ويجوز نسخ الشيء قبل وقوعه
~~عندنا خلافا لأكثر الشافعية والحنفية كنسخ ذبح إسحاق قبل وقوعه | ويجوز نسخ
~~الحكم لا إلى بدل خلافا لقوم كنسخ الصدقة في قوله تعالى @QB@ فقدموا بين
~~يدي نجواكم صدقة @QE@ لغير بدل | ونسخ الحكم إلى الأثقل خلافا لبعض أهل
~~الظاهر كنسخ عاشوراء برمضان | ونسخ التلاوة دون الحكم وبالعكس كنسخ الشيخ
~~والشيخة إذا زنيا فارجموهما البتة نكالا من الله مع بقاء الرجم | والحكم
~~دون تلاوة كما تقدم في الجهاد | وهما معا لاستلزام إمكان المفردات إمكان
~~المركب PageV01P110 | ونسخ الخبر إذا كان متضمنا لحكم عندنا خلافا لمن جوز
~~مطلقا أو منع مطلقا وهو أبو علي وأبو هاشم وأكثر المتقدمين | لنا أن نسخ
~~الخبر يوجب عدم المطابقة وهو محال فإذا تضمن الحكم جاز نسخه لأنه مستعار له
~~ونسخ الحكم جائز كما لو عبرنا عنه بالأمر | ويجوز نسخ ما قال فيه افعلوا
~~أبدا خلافا لقوم لأن صيغة أبدا بمنزلة العموم في الأزمان والعموم قابل
~~للتخصيص والنسخ |
# | الفصل الثالث في الناسخ والمنسوخ
# | يجوز عندنا نسخ الكتاب بالكتاب وعند الأكثرين والسنة المتواترة بمثلها
~~| والآحاد بمثلها وبالكتاب وبالسنة المتواترة إجماعا | وأما جواز نسخ
~~الكتاب بالآحاد فجائز عقلا غير واقع سمعا خلافا لبعض أهل الظاهر والباجي
~~منا مستدلا بتحويل القبلة عن بيت المقدس إلى الكعبة | لنا أن الكتاب متواتر
~~قطعي فلا يرفع بالآحاد المظنونة لتقدم العلم على الظن | ويجوز نسخ السنة
~~بالكتاب عندنا خلافا للشافعي وبعض أصحابه | لنا نسخ القبلة بقوله تعالى ^ (
~~وحيثما كنتم فولوا وجوهكم شطره ) ^ ولم يكن التوجه إلى بيت المقدس ثابتا
~~بالكتاب عملا بالاستقراء | ويجوز نسخ الكتاب بالسنة المتواترة لمساواتها له
~~في الطريق العلمي عند أكثر الأصحاب PageV01P111 | وواقع كنسخ الوصية للوارث
~~بقوله عليه السلام لا وصية لوارث ونسخ الحبس في البيوت بالرجم وقال الشافعي
~~رضي الله عنه لم يقع لأن آية الحبس في البيوت نسخت بالجلد ms0062 | والإجماع لا
~~ينسخ ولا ينسخ به | ويجوز نسخ الفحوى الذي هو مفهوم الموافقة تبعا للأصل
~~ومنع أبو الحسين من نسخه مع بقاء الأصل دفعا للتناقض بين تحريم التأفيف
~~مثلا وحل الضرب | ويجوز النسخ به وفاقا لفظية كانت دلالته أو عقلية على
~~الخلاف والعقل يكون ناسخا في حق من سقطت رجلاه فإن الوجوب ساقط عنه قاله
~~الإمام فخر الدين |
# | الفصل الرابع فيما يتوهم أنه ناسخ
# | زيادة صلاة على الصلوات أو عبادة على العبادات ليست نسخا وفاقا وإنما
~~جعل أهل العراق الوتر ناسخا لما فيه من رفع قوله تعالى @QB@ حافظوا على
~~الصلوات والصلاة الوسطى @QE@ فإن المحافظة على الوسطى تذهب لصيرورتها غير
~~وسطى | والزيادة على العبادة الواحدة ليست نسخا عند مالك رحمه الله وعند
~~أكثر أصحابه والشافعي خلافا للحنفية وقيل إن نفت الزيادة ما دل عليه
~~المفهوم الذي هو دليل الخطاب أو الشرط كانت نسخا وإلا فلا وقيل إن لم يجز
~~الأصل بعدها فهي نسخ وإلا فلا | فعلى مذهبنا زيادة التغريب على الجلد ليست
~~نسخا وكذلك تقييد الرقبة PageV01P112 بالإيمان وإباحة قطع السارق في
~~الثانية والتخيير بين الواجب وغيره لأن المنع من إقامة الغير مقامه عقلي لا
~~شرعي وكذلك لو وجب الصوم إلى الشفق | ونقصان العبادة نسخ لما سقط دون
~~الباقي إن لم يتوقف وإن توقف قال القاضي عبد الجبار هو نسخ في الجزء دون
~~الشرط واختار فخر الدين والكرخي عدم النسخ |
# | الفصل الخامس فيما يعرف به النسخ
# | يعرف بالنص على الرفع أو على ثبوت النقيض أو الضد ويعلم التاريخ بالنص
~~على التأخير أو السنة أو الغزوة أو الهجرة ويعلم نسبة ذلك إلى زمان الحكم
~~أو برواية من مات قبل رواية الحكم الآخر | قال القاضي عبد الجبار قول
~~الصحابي في الخبرين المتواترين وهذا قبل ذاك مقبول وإن لم يقبل قوله في نسخ
~~المعلوم كثبوت الإحصان بشهادة اثنين بخلاف الرجم وشهادة النساء في الولادة
~~دون النسب وقال الإمام فخر الدين قول الصحابي هذا منسوخ لا يقبل لجواز أن
~~يكون اجتهادا منه وقال الكرخي إن قال ms0063 ذا نسخ ذاك لم يقبل وان قال هذا منسوخ
~~قبل لأنه لم يخل للاجتهاد مجالا فيكون قاطعا به وضعفه الإمام PageV01P113
# | 2 ( الباب الخامس عشر في الإجماع وفيه خمسة فصول )
# | الفصل الأول في حقيقته
# | وهو اتفاق أهل الحل والعقد من هذه الأمة على أمر من الأمور ونعني
~~بالاتفاق الاشتراك إما في القول أو في الفعل أو الإعتقاد | وبأهل الحل
~~والعقد المجتهدين في الأحكام الشرعية | وبأمر من الأمور الشرعيات والعقليات
~~والعرفيات |
# | الفصل الثاني في حكمه
# | وهو عند الكافة حجة خلافا للنظام والشيعة والخوارج لقوله تعالى @QB@
~~ومن يشاقق الرسول من بعد ما تبين له الهدى ويتبع غير سبيل المؤمنين نوله ما
~~تولى @QE@ الآية وثبوت الوعيد على المخالفة يدل على وجوب المتابعة | وقوله
~~عليه السلام
# لا تجتمع أمتي على خطأ
# يدل على ذلك | وعلى منع القول الثالث وعدم افصل فيما جمعوه فإن جميع ما
~~خالفهم يكون خطأ لتعيين الحق في جهتهم | وإذا اختلف أهل العصر الأول على
~~قولين فلا يجوز لمن بعدهم إحداث PageV01P114 قول ثالث عند الأكثرين وجوزه
~~أهل الظاهر وفصل الإمام فخر الدين فقال إن لزم منه خلاف ما أجمعوا عليه
~~امتنع وإلا فلا كما قيل للجد كل المال وقيل يقاسم الأخ فالقول بجعل المال
~~كله للأخ مناقض للأول | وإذا أجمعت الأمة على عدم الفصل بين مسألتين لا
~~يجوز لمن بعدهم الفصل بينهما | ويجوز حصول الاتفاق بعد الاختلاف في العصر
~~الواحد خلافا للصيرفي وفي العصر الثاني لنا وللشافعية والحنفية فيه قولان
~~مبنيان على أن إجماعهم على الخلاف يقتضي أنه الحق فيمتنع الاتفاق أو هو
~~مشروط بعدم الاتفاق وهو الصحيح | وانقراض العصر ليس شرطا خلافا لقوم من
~~الفقهاء والمتكلمين لتجدد الولادة في كل يوم فيتعذر الإجماع | وإذا حكم بعض
~~الأمة وسكت الباقون فعند الشافعي والإمام فخر الدين أنه ليس بحجة ولا إجماع
~~وعند الجبائي إجماع وحجة بعد انقراض العصر وعند أبي هاشم ليس بإجماع وهو
~~حجة وعند أبي علي بن أبي هبيرة إن كان القائل حاكما لم يكن إجماعا ولا حجة
~~وإن كان غيره فهو ms0064 إجماع وحجة | فإن قال بعض الصحابة قولا ولم يعرف له مخالف
~~قال الإمام فخر الدين إن كان مما تعم به البلوى ولم ينتشر ذلك القول فيهم
~~فيحتمل أن يكون فيهم مخالف لم يظهر فيجري مجرى قول البعض وسكوت البعض وإن
~~كان مما لا تعم به البلوى فليس بإجماع ولا حجة وإذا جوزنا الإجماع السكوتي
~~فكثير ممن لم يعتبرانقراض العصر في القولي اعتبره في السكوتي | والإجماع
~~المروي بالآحاد حجة خلافا لأكثر الناس لأن هذه الإجماعات PageV01P115 وإن
~~لم تفد القطع فهي تفيد الظن والظن معتبر في الأحكام كالقياس وخبر الواحد
~~غير أنا لا نكفر مخالفها قاله الإمام قال وإذا استدل أهل العصر الأول بدليل
~~وذكروا تأويلا واستدل العصر الثاني بدليل آخر وذكروا تأويلا آخر فلا يجوز
~~إبطال التأويل القديم وأما الجديد فإن لزم منه إبطال القديم بطل وإلا فلا |
~~وإجماع أهل المدينة عند مالك رحمه الله فيما طريقه التوقيف حجة خلافا
~~للجميع | ومن الناس من اعتبر إجماع أهل الكوفة | وإجماع العترة عند
~~الإمامية | وإجماع الخلفاء الأربعة حجة عند أبي حازم ولم يعتد بخلاف زيد في
~~توريث ذوي الأرحام | قال الإمام فخر الدين وإجماع الصحابة مع مخالفة من
~~أدركهم من التابعين ليس بحجة خلافا لقوم | قال ومخالفة من خالفنا في الأصول
~~إن كفرناهم لم نعتبرهم ولا يثبت تكفيرهم بإجماعنا لأنه فرع تكفيرهم وإن لم
~~نكفرهم اعتبرناهم | ويعتبر عند أصحاب مالك رحمه الله مخالفة الواحد في
~~إبطال الإجماع خلافا لقوم | وهو مقدم على الكتاب والسنة والقياس | واختلف
~~في تكفير مخالفة بناء على أنه قطعي وهو الصحيح ولذلك قدم على الكتاب والسنة
~~وقيل ظني |
# | الفصل الثالث في مستنده
# | ويجوز عند مالك رحمه الله انعقاده عن القياس والدلالة والأمارة وجوزه
~~قوم بغير ذلك بمجرد الشبهة والبحث PageV01P116 | ومنهم من قال لا ينعقد عن
~~الأمارة بل لا بد من الدلالة | ومنهم من فصل بين الأمارة الجلية وغيرها |
# | الفصل الرابع في المجمعين
# | فلا يعتبر فيه جملة الأمة إلى يوم القيامة لانتفاء فائدة الإجماع | ولا
~~العوام عند مالك رحمه الله ms0065 وعند غيره خلافا للقاضي لأن الاعتبار فرع
~~الأهلية ولا أهلية فلا اعتبار | والمعتبر في كل فن أهل الاجتهاد في ذلك
~~الفن وإن لم يكونوا من أهل الاجتهاد في غيره فيعتبر في الكلام المتكلمون
~~وفي الفقه الفقهاء قاله الإمام فخر الدين وقال لا عبرة بالفقيه الحافظ
~~للأحكام والمذاهب إذا لم يكن مجتهدا | والأصولي المتمكن من الاجتهاد غير
~~الحافظ للأحكام خلافه معتبر على الأصح | ولا يشترط بلوغ المجمعين إلى حد
~~التواتر بل لو لم يبق والعياذ بالله إلا واحد كان قوله حجة | وإجماع غير
~~الصحابة حجة خلافا لأهل الظاهر |
# | الفصل الخامس في المجمع عليه
# | كل ما يتوقف العلم بكون الإجماع حجة عليه لا يثبت بالإجماع كوجود
~~الصانع وقدرته وعلمه والنبوة وما لا يتوقف عليه كحدوث العالم والوحدانية
~~فيثبت | واختلفوا في كونه حجة في الحروب والآراء | ويجوز اشتراكهم في عدم
~~العلم بما لم يكلفوا به PageV01P117
# | 2 ( الباب السادس عشر في الخبر وفيه عشرة فصول )
# | الفصل الأول في حقيقته
# | وهو المحتمل للصدق والكذب لذاته احترازا من خبر المعصوم والخبر عن خلاف
~~الضرورة وقال الجاحظ ويجوز عروه عن الصدق والكذب والخلاف لفظي | واختلفوا
~~في اشتراط الإرادة في حقيقته كونه خبرا وعند أبي علي وأبي هاشم الخبرية
~~معللة بتلك الإرادة وأنكره الإمام لخفائها فكان يلزم أن لا يعلم خبر البتة
~~ولاستحالة قيام الخبرية بمجموع الحروف لعدمه ولا ببعضه وإلا لكان خبرا وليس
~~فليس |
# | الفصل الثاني في التواتر
# | وهو مأخوذ من مجيء الواحد بعد الواحد بفترة بينهما وفي الاصطلاح خبر
~~أقوام عن أمر محسوس يستحيل تواطؤهم على الكذب عادة | وأكثر العقلاء على أنه
~~مفيد للعلم في الماضيات والحاضرات | والسمنية أنكروا العلم واعترفوا بالظن
~~ومنهم من اعترف به في الحاضرات فقط PageV01P118 | والعلم الحاصل منه ضروري
~~عند الجمهور خلافا لأبي الحسين البصري وإمام الحرمين والغزالي والمرتضي |
~~والأربعة لا تفيد العلم قاله القاضي أبو بكر وتوقف في الخمسة | قال الإمام
~~فخر الدين والحق أن عددهم غير محصور خلافا لمن حصرهم في اثني عشر عدة نقباء
~~موسى عليه السلام أو عشرين عند ms0066 أبي الهذيل لقوله تعالى @QB@ إن يكن منكم
~~عشرون صابرون يغلبوا مائتين @QE@ أو أربعين لقوله تعالى @QB@ يا أيها النبي
~~حسبك الله ومن اتبعك من المؤمنين @QE@ وكانوا حينئذ أربعين أو سبعين عدد
~~المختارين من قوم موسى عليه السلام أو ثلاثمائة عدد أهل بدر أو عشرة عدد
~~بيعة الرضوان | وهو ينقسم إلى اللفظي وهو أن تقع الشركة بين ذلك العدد في
~~اللفظ المروي | والمعنوي وهو وقوع الاشتراك في معنى عام كشجاعة علي وسخاء
~~حاتم | وشرطه على الإطلاق إن كان المخبر لنا غير المباشر استواء الطرفين
~~والواسطة وإن كان المباشر فيكون المخبر عنه محسوسا فإن الإخبار عن العقليات
~~لا يحصل العلم |
# | الفصل الثالث في الطرق المحصلة للعلم غير التواتر
# | وهي سبعة كون المخبر عنه معلوما بالضرورة أو الاستدلال أو خبر الله
~~تعالى أو خبر الرسول عليه السلام أو خبر مجموع الأمة أو الجمع العظيم عن
~~الوجدانيات في نفوسهم أو القرائن عند إمام الحرمين والغزالي والنظام خلافا
~~للباقين PageV01P119 |
# | الفصل الرابع في الدال على كذب الخبر
# | وهو خمسة منافاته لما علم بالضرورة أو النظر أو الدليل القاطع أو فيما
~~شأنه أن يكون متواترا ولم يتواتر كسقوط المؤذن يوم الجمعة ولم يخبر إلا
~~واحد وكقواعد الشرع أولهما جميعا كالمعجزات أو طلب في صدور الرواة أو كتبهم
~~بعد استقراء الأحاديث فلم يوجد |
# | الفصل الخامس في خبر الواحد
# | وهو خبر العدل أو العدول المفيد للظن وهو عند مالك رحمه الله وعند
~~أصحابه حجة | واتفقوا على جواز العمل به في الدنيويات والفتوى والشهادات |
~~والخلاف إنما هو في كونه حجة في حق المجتهدين فالأكثرون على أنه حجة
~~لمبادرة الصحابة رضى الله عنهم إلى العمل به | ويشترط في المخبر العقل
~~والتكليف وإن كان تحمل الصبي صحيحا والإسلام والضبط | واختلف في المبتدعة
~~إذا كفرناهم فعند القاضي أبي بكر منا والقاضي عبد الجبار لا تقبل روايتهم
~~وفصل الإمام فخر الدين وأبو الحسين بين من يبيح الكذب وغيره | والصحابة
~~رضوان الله عليهم عدول إلا عند قيام المعارض والعدالة اجتناب الكبائر وبعض
~~الصغائر والإصرار عليها والمباحات ms0067 القادحة في المروءة | ثم الفاسق إن كان
~~فسقه مظنونا قبلت روايته بالاتفاق وإن كان مقطوعا PageV01P120 به قبل
~~الشافعي رواية أرباب الأهواء إلا الخطابية من الرافضة لتجويزهم الكذب
~~لموافقة مذهبهم ومنع القاضي أبو بكر من قبولها | واختلف العلماء في شارب
~~النبيذ من غير سكر فقال الشافعي أحده وأقبل شهادته بناء على أن فسقه مظنون
~~وقال مالك رحمه الله أحده ولا أقبل شهادته كأنه قطع بفسقه | وقال الحنفية
~~يقبل قول المجهول | وتثبت العدالة إما بالاختبار أو بالتزكية واختلف الناس
~~في اشتراط العدد في التزكية والتجريح فشرطه بعض المحدثين في التزكية
~~والتجريح في الرواية والشهادة واشترطه القاضي أبو بكر في تزكية الشهادة فقط
~~واختاره الإمام فخر الدين | وقال الشافعي يشترط إبداء سبب التجريح دون
~~التعديل لاختلاف المذاهب في ذلك والعدالة شيء واحد وعكس قوم لوقوع الاكتفاء
~~بالظاهر في العدالة دون التجريح ونفى ذلك القاضي أبو بكر فيهما | ويقدم
~~الجرح على التعديل إلا أن يجرحه بقتل إنسان فيقول المعدل رأيته حيا وقيل
~~يقدم المعدل إذا زاد عدده |
# | الفصل السادس في مستند الراوي
# | فأعلاه أن يعلم قراءته على شيخه أو إخباره به أو بتفكر ألفاظ قراءته |
~~وثانيها أن يعلم قراءة جميع الكتاب ولا يذكر الألفاظ ولا الوقت | وثالثها
~~أن يشك في سماعه فلا يجوز له روايته يخلاف الأولين | ورابعها أن يعتمد على
~~خطه فيجوز عند الشافعي وأبي يوسف ومحمد خلافا لأبي حنيفة |
# | الفصل السابع في عدده
# | والواحد عندنا وعند جمهور الفقهاء يكفي خلافا للجبائي في اشتراطه
~~PageV01P121 اثنين أو يعضد الواحد ظاهر أو عمل بعض الصحابة أو اجتهاد أو
~~يكون منتشرا فيهم | ولم يقبل في الزنا إلا أربعة | لنا أن الصحابة قبلوا
~~خبر عائشة رضي الله عنها في التقاء الختانين وحدها وهو مما تعم به البلوى |
# | الفصل الثامن فيما اختلف فيه من الشروط في القبول
# | قال الحنفية إذا لم يقبل راوي الأصل الحديث لا تقبل رواية الفرع قال
~~الإمام إن جزم كل واحد منهما لم تقبل وإلا عمل بالراجح وقال أكثر أصحابنا
~~والشافعية والحنفية إذا شك ms0068 الأصل في الحديث لا يضر ذلك خلافا للكرخي |
~~والمنقول عن مالك رحمه الله أن الراوي إذا لم يكن فقيها فإنه كان يترك
~~روايته ووافقه أبو حنيفة وخالفه الإمام وجماعة | قال الإمام فخر الدين ولا
~~يخل بالراوي تساهله في غير الحديث ولا جهله بالعربية ولا الجهل بنسبة ولا
~~خلاف أكثر الأمة لروايته | وقد اتفقوا على أن مخالفة الحفاظ لا تمنع من
~~القبول ولا كونه على خلاف الكتاب خلافا لعيسى بن أبان ولا كون مذهبه بخلاف
~~روايته وهو مذهب أكثر أصحابنا وفيه أربعة مذاهب | قال الحنفية إن خصصه زجع
~~إلى مذهب الراوي لأنه أعلم | وقال الكرخي ظاهر الخبر أولى وقال الشافعي إن
~~خالف ظاهر الحديث رجع إلى الحديث وإن كان أحد الاحتمالين رجع إليه | وقال
~~القاضي عبد الجبار إن كان تأويله على خلاف الضرورة ترك وإلا وجب النظر في
~~ذلك PageV01P122 | وإذا ورد الخبر في مسألة علمية وليس في الأدلة القطعية
~~ما يعضده رد لأن الظن لا يكفي في القطعيات وإلا قبل | وإن اقتضى عملا تعم
~~به البلوى قبل عند المالكية والشافعية خلافا للحنفية لنا حديث عائشة رضي
~~الله عنها المتقدم في التقاء الختانين |
# | الفصل التاسع في كيفية الرواية
# | إذا قال الصحابي سمعت النبي صلى الله عليه وسلم أو أخبرني أو شافهني
~~فهذا أعلى المراتب | وثانيها أن يقول قال عليه السلام | وثالثها أمر عليه
~~السلام بكذا أو نهى عن كذا وهذا كله محمول عند المالكية على أمر النبي عليه
~~الصلاة والسلام خلافا لقوم | ورابعها أن يقول أمرنا بكذا أو نهينا عن كذا
~~فعندنا وعند الشافعي يحمل على أمره عليه السلام خلافا للكرخي | وخامسها أن
~~يقول السنة كذا فعندنا يحمل على سنته عليه السلام خلافا لقوم | وسادسها أن
~~يقول عن النبي عليه السلام قيل يحمل على سماعه هو وقيل لا | وسابعها كنا
~~نفعل كذا وهو يقتضي كونه شرعا | وأما غير الصحابي فأعلى مراتبه أن يقول
~~حدثني أو أخبرني أو سمعته وللسامع منه أن يقول حدثني وأخبرني وسمعته يحدث
~~عن فلان إن قصد إسماعه خاصة ms0069 أو في جماعة وإلا فيقول سمعته يحدث PageV01P123
~~| وثانيها أن يقال له أسمعت هذا من فلان فيقول نعم أو يقول بعد الفراغ
~~الأمر كما قرئ فالحكم فيه مثل الأول في وجوب العمل ورواية السامع | وثالثها
~~أن يكتب إلى غيره سماعه فللمكتوب إليه أن يعمل بكتابه إذا تحققه أو ظنه ولا
~~يقول سمعت ولا حدثني ويقول أخبرني | ورابعها أن يقال له هل سمعت هذا فيشير
~~بأصبعه أو برأسه فيجب العمل به ولا يقول المشار إليه أخبرني ولا حدثني ولا
~~سمعته | وخامسها أن يقرأ عليه فلا ينكر بإشارة ولا عبارة ولا يعترف فإن غلب
~~على الظن اعترافه لزم العمل وعامة الفقهاء جوزوا روايته وأنكرها المتكلمون
~~وقال بعض المحدثين ليس له أن يقول إلا أخبرني قراءة عليه وكذلك الخلاف لو
~~قال القارئ للراوي بعد قراءة الحديث أرويه عنك قال نعم وهو السادس | وفي
~~مثل هذا اصطلاح للمحدثين وهو من مجاز التشبيه شبه السكوت بالإخبار |
~~وسابعها إذا قال له حدث عني ما في هذا الكتاب ولم يقل له سمعته فإنه لا
~~يكون محدثا له به وإنما أذن له في التحدث عنه | وثامنها الإجازة تقتضي أن
~~الشيخ أباح له أن يحدث به وذلك إباحة للكذب لكنه في عرف المحدثين معناه أن
~~ما صح عندك أني سمعته فاروه عني | والعمل عندنا بالإجازة جائز خلافا لأهل
~~الظاهر في إشتراطهم المناولة وكذلك إذا كتب إليه أن الكتاب الفلاني رويته
~~فاروه عني إذا صح عندك فإذا صح عنده جازت له الرواية | وكذلك إذا قال له
~~مشافهة ما صح عندك من حديثي فاروه عني PageV01P124 |
# | الفصل العاشر في مسائل شتى
# | فالأولى المراسيل عند مالك وأبي حنيفة وجمهور المعتزلة حجة خلافا
~~للشافعي لأنه إنما أرسل حيث جزم بالعدالة فتكون حجة . | ونقل الخبر بالمعنى
~~عند أبي الحسين والشافعي وأبي حنيفة رضي الله عنهم جائز خلافا لأبن سيرين
~~وبعض المحدثين بثلاثة شروط ألا تزيد الترجمة ولا تنقص ولا تكون أخفى لأن
~~المقصود إنما هو إيصال المعاني فلا يضر فوات غيرها | وإذا زادت إحدى
~~الروايتين على ms0070 الأخرى والمجلس مختلف قبلت وإن كان واحدا ويتأتى الذهول عن
~~تلك الزيادة فيه قبلت وإلا لم تقبل PageV01P125
# | 2 ( الباب السابع عشر في القياس وفيه سبعة فصول )
# | الفصل الأول في حقيقته
# | وهو إثبات مثل حكم معلوم لمعلوم آخر لأجل اشتراكهما في علة الحكم عند
~~المثبت | فالإثبات المراد به المشترك بين العلم والاعتقاد والظن | ونعني
~~بالمعلوم المشترك بين المظنون والمعلوم | وقولنا عند المثبت ليدخل فيه
~~القياس الفاسد |
# | الفصل الثاني في حكمه
# | وهو حجة عند مالك وجماهير العلماء رضي الله عنهم خلافا لأهل الظاهر
~~لقوله تعالى @QB@ فاعتبروا يا أولي الأبصار @QE@ ولقول معاذ رضي الله عنه
~~أجتهد رأيي بعد ذكره الكتاب والسنة | وهو مقدم على خبر الواحد عند مالك
~~رحمه الله لأن الخبر إنما يرد لتحصيل الحكم والقياس متضمن للحكمة فيقدم على
~~الخبر | وهو حجة في الدنيويات اتفاقا PageV01P126 | وهو إن كان بإلغاء
~~الفارق فهو تنقيح المناط عند الغزالي أو باستخراج الجامع من الأصل ثم
~~تحقيقه في الفرع فالأول تخريج المناط والثاني تحقيقه |
# | الفصل الثالث في الدال على العلة
# وهو ثمانية النص والإيماء والمناسبة والشبه والدوران والسبر والطرد
~~وتنقيح المناط | فالأول النص على العلة وهو ظاهر | والثاني الإيماء وهو
~~خمسة الفاء نحو قوله تعالى @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد @QE@
~~وترتيب الحكم على الوصف نحو ترتيب الكفارة على قوله واقعت أهلي في شهر
~~رمضان قال الإمام فخر الدين سواء كان مناسبا أو لم يكن وسؤاله عليه السلام
~~عن وصف المحكوم عليه نحو قوله عليه السلام أينقص الرطب إذا جف وتفريق
~~الشارع بين شيئين في الحكم نحو قوله عليه السلام القاتل لا يرث | أو ورود
~~النهي عن فعل يمنع ما تقدم وجوبه | الثالث المناسب ما تضمن تحصيل مصلحة أو
~~درء مفسدة فالأول كالغني علة لوجوب الزكاة والثاني كالإسكار علة لتحريم
~~الخمر | والمناسب ينقسم إلى ما هو في محل الضرورات وإلى ما هو في محل
~~الحاجات وإلى ما هو في محل التتمات فيقدم الأول على الثاني والثاني على
~~الثالث عند التعارض | فالأول نحو الكليات الخمس وهي حفظ النفوس والأديان ms0071
~~والأنساب والعقول والأموال وقيل والأعراض | والثاني مثل تزويج الولي
~~الصغيرة فإن النكاح غير ضروري لكن الحاجة تدعو إليه في تحصيل الكفء لئلا
~~يفوت | والثالث ما كان حثا على مكارم الأخلاق كتحريم تناول القاذورات
~~PageV01P127 وسلب أهلية الشهادات عن الأرقاء ونحو الكتابات ونفقات القرابات
~~وتقع أوصاف مترددة بين هذه المراتب كقطع الأيدي باليد الواحدة فإن شرعيته
~~ضرورية صونا للأطراف وللأعضاء وإن أمكن أن يقال ليس منه لأنه يحتاج الجاني
~~فيه إلى الاستعانة بالغير وقد يتعذر | ومثال اجتماعها كلها في وصف واحد أن
~~نفقة النفس ضرورية والزوجات حاجية والأقارب تتمة واشتراط العدالة في
~~الشهادة ضروري صونا للنفوس والأموال وفي الإمامة على الخلاف حاجة لأنها
~~شفاعة والحاجة داعية لإصلاح حال الشفيع وفي النكاح تتمة لأن الولي قريب
~~يزعه طبعه عن الوقوع في العار والسعي في الإضرار وقيل حاجية على الخلاف |
~~ولا تشترط في الإقرار لقوة الوازع الطبعي ودفع المشقة عن النفوس مصلحة ولو
~~أفضت إلى مخالفة القواعد وهي ضرورية مؤثرة في الترخيص كالبلد الذي يتعذر
~~فيه العدول قال ابن زيد في النوادر تقبل شهادة أمثلهم حالا لأنه ضرورة
~~وكذلك يلزم في القضاة وولاة الأمور وحاجية في الأوصياء على الخلاف في عدم
~~اشتراط العدالة وتمامية في السلم والمساقاة وبيع الغائب فإن في منعها مشقة
~~على الناس وهي من تتمات معاشهم | على الناس وهي من تتمات معاشهم | وهو أيضا
~~ينقسم إلى ما اعتبره الشرع وإلى ما ألغاه وإلى ما جهل حاله | والأول ينقسم
~~إلى ما اعتبر نوعه في نوع لحكم كاعتبار نوع الإسكار في نوع التحريم وإلى ما
~~اعتبر جنسه في جنسه كالتعليل بمطلق المصلحة كإقامة الشرب مقام القذف لأنه
~~مظنته وإلى ما اعتبر نوعه في جنسه كاعتبار الأخوة في التقديم في الميراث
~~فتقدم في النكاح وإلى ما اعتبر جنسه في نوع الحكم PageV01P128 كإسقاط
~~الصلاة عن الحائض بالمشقة فإن المشقة جنس وهو أي الإسقاط نوع من الرخص
~~فتأثير النوع في مقدم على تأثير النوع في الجنس وتأثير النوع في الجنس مقدم
~~على تأثير الجنس في النوع ms0072 وهو مقدم على تأثير الجنس في الجنس | والملغى نحو
~~المنع من زراعة العنب خشية الخمر | والذي جهل أمره هو المصلحة المرسلة التي
~~نحن نقول بها وعند التحقيق هي عامة في المذاهب | الرابع الشبه قال القاضي
~~أبو بكر هو الوصف الذي لا يناسب بذاته ويستلزم المناسب لذاته وقد شهد الشرع
~~لتأثير جنسه القريب في جنس الحكم القريب والشبه يقع في الحكم كشبه العبد
~~المقتول بالحر وشبهه بسائر المملوكات وعند ابن علية يقع الشبه في الصورة
~~كرد الجلسة الثانية إلى الجلسة الأولى في الحكم | وعند الإمام التسوية بين
~~الأمرين إذا غلب على الظن أنه مستلزم للحكم أو لما هو علة للحكم صح القياس
~~وهو ليس بحجة عند القاضي منا | الخامس الدوران وهو عبارة عن اقتران ثبوت
~~الحكم مع ثبوت الوصف وعدمه مع عدمه وفيه خلاف والأكثرون من أصحابنا وغيرهم
~~يقولون بكونه حجة | السادس البر والتقسيم وهو أن يقول إما أن يكون الحكم
~~معللا بكذا أو بكذا أو بكذا والكل باطل إلا كذا فيتعين | السابع الطرد وهو
~~عبارة عن اقتران الحكم بسائر صور الوصف وليس مناسبا ولا مستلزما للمناسب
~~وفيه خلاف | الثامن تنقيح المناط وهو إلغاء الفارق فيشتركان في الحكم
~~PageV01P129 |
# | الفصل الرابع في الدال على عدم اعتبار العلة وهو خمسة
# | الأول النقض وهو وجود الوصف بدون الحكم | وفيه أربعة مذاهب ثالثها إن
~~وجد المانع في صورة النقض فلا يقدح وإلا قدح ورابعها إن نص عليها لم يقدح
~~وإلا قدح | وجواب النقض إما بمنع وجود الوصف في صورة النقض أو بالتزام
~~الحكم فيها | الثاني عدم التأثير وهو أن يكون الحكم موجودا مع وصف ثم يعدم
~~ذلك الوصف ويبقى الحكم فيقدح ذلك في غلبته بخلاف العكس وهو وجود الحكم بدون
~~الوصف في صورة أخرى فلا يقدح لأن العلل الشرعية يخلف بعضها بعضا | الثالث
~~القلب وهو إثبات نقيض الحكم بعين العلة كقولنا في الاعتكاف لبث في مكان
~~مخصوص فلا يستقل بنفسه قياسا على الوقوف بعرفة فيكون الصوم شرطا فيه فيقول
~~السائل لبث في مكان مخصوص فلا ms0073 يكون الصوم شرطا فيه كالوقوف بعرفة | وهو إما
~~أن يقصد به إثبات مذهب السائل أو إبطال مذهب المستدل | فالأول كما سبق
~~والثاني كما يقول الحنفي المسح ركن من أركان الوضوء فلا يكفي فيه أقل ما
~~يمكن أصله الوجه فيقول الشافعي ركن من أركان الوضوء فلا يقدر بالربع أصله
~~الوجه | الرابع القول بالموجب وهو تسليم ما ادعاه المستدل موجب علته مع
~~بقاء الخلاف في صورة النزاع PageV01P130 | الخامس الفرق وهو إبداء معنى
~~مناسب للحكم في إحدى الصورتين مفقود في الأخرى وقدحه مبني على أن الحكم لا
~~يعلل بعلتين لاحتمال أن يكون الفارق إحداهما فلا يلزم من عدمه عدم الحكم
~~لاستقلال الحكم بإحدى العلنين |
# | الفصل الخامس في تعدد العلل
# | يجوز تعليل الحكم الواحد بعلتين منصوصتين خلافا لبعضهم كوجوب الوضوء
~~على من بال ولامس ولا يجوز بمستنطتين لأن الأصل عدم الاستقلال فيجعلان علة
~~واحدة |
# | الفصل السادس في أنواعها وهي أحد عشر نوعا
# | الأول التعليل بالمحل فيه خلاف قال الإمام فخر الدين إن جوزنا أن تكون
~~العلة قاصرة جوزناه كتعليل الخمر بكونه خمرا والبر يحرم الربا فيه لكونه
~~برا | الثاني الوصف إن لم يكن منضبطا جاز التعليل بالحكمة وفيه خلاف |
~~والحكمة هي التي لأجلها صار الوصف علة كذهاب العقل الموجب لجعل الإسكار علة
~~| الثالث يجوز التعليل بالعدم خلافا لبعض الفقهاء فإن عدم العلة علة لعدم
~~المعلول | الرابع المانعون من التعليل بالعدم امتنعوا من التعليل بالإضافات
~~لأنها عدم | الخامس يجوز تعليل الحكم الشرعي بالحكم الشرعي خلافا لقوم
~~كقولنا نجس فيحرم PageV01P131 | السادس يجوز التعليل بالأوصاف العرفية
~~كالشرف والخسة بشرط اطرادها وتمييزها عن غيرها | السابع يجوز التعليل
~~بالعلة المركبة عند الأكثرين كالقتل العمد العدوان | الثامن يجوز التعليل
~~عند أصحابنا بالعلة القاصرة وعند الشافعي وأكثر المتكلمين خلافا لأبي حنيفة
~~وأصحابه إلا أن تكون منصوصة لأن فائدة التعليل عند الحنفية التعدية للفرع
~~وقد انتفت وجوابهم نفي سكون النفس للحكم والاطلاع على مقصود الشرع فيه |
~~التاسع اتفقوا على أنه لا يجوز التعليل بالاسم | العاشر اختار الإمام أنه
~~لايجوز التعليل بالأوصاف المقدرة ms0074 خلافا لبعض الفقهاء كتعليل العتق عن الغير
~~بتقدير الملك | الحادي عشر يجوز تعليل الحكم العدمي بالوصف الوجودي ولا
~~يتوقف على وجود المقتضى عند الإمام خلافا للأكثرين في التوقف وهذا هو تعليل
~~انتفاء الحكم بالمانع فهو يقول المانع هو ضد علة الثبوت والشيء لا يتوقف
~~على ضده | وجوابه أنه لا يحسن في العادة أن يقال للأعمى إنه لا يبصر زيدا
~~للجدار الذي بينهما وإنما يحسن ذلك في البصير |
# | الفصل السابع فيما يدخله القياس وهو ثمانية أنواع
# PageV01P132 | الأول اتفق أكثر المتكلمين على جوازه في العقليات ويسمونه
~~إلحاق الغائب بالشاهد | الثاني أجاز الإمام فخر الدين وجماعة القياس في
~~اللغات وقال ابن جني هو قول أكثر الأدباء خلافا للحنفية وجماعة من الفقهاء
~~| الثالث المشهور أنه لا يجوز إجراء القياس في الأسباب كقياس اللواط على
~~الزنا في وجوب الحد به لأنه لا يحسن أن يقال في طلوع الشمس إنه موجب
~~للعبادة كغروبها | الرابع اختلفوا في دخول القياس في العدم الأصلي قال
~~الإمام والحق أنه يدخله قياس الاستدلال بعدم خواص الشيء على عدمه دون قياس
~~العلة وهذا بخلاف الإعدام فإنه حكم شرعي | الخامس قال الجبائي والكرخي لا
~~يجوز إثبات أصول العبادات بالقياس | السادس يجوز عند ابن القصار والباجي
~~والشافعي جريان القياس في المقدرات والحدود والكفارات خلافا لأبي حنيفة
~~وأصحابه لأنها أحكام شرعية | السابع يجوز القياس عند الشافعي على الرخص
~~خلافا لأبي حنيفة وأصحابه | الثامن لا يدخل القياس فيما طريقه الخلقة
~~والعادة كالحيض ولا فيما لا يتعلق به عمل كفتح مكة عنوة ونحوه PageV01P133
# | 2 ( الباب الثامن عشر في التعارض والترجيح وفيه خمسة فصول )
# | الفصل الأول اختلفوا هل يجوز تساوي الأمارتين
# فمنعه الكرخي وجوزه الباقون والمجوزون اختلفوا فقال القاضي أبو بكر منا
~~وأبو علي وأبو هاشم وبعض الشافعية وبعض الحنفية يتخير ويتساقطان عند بعض
~~الفقهاء | قال الإمام فخر الدين رحمه الله إن وقع التعارض في فعل واحد
~~باعتبار حكمين فهذا متعذر وإن وقع في فعلين والحكم واحد كالتوجه إلى جهتين
~~للكعبة فيتخير | وقال الباجي في القسم الأول إذا تعارضا ms0075 في الحظر والإباحة
~~تخير وقال الأبهري يتعين الحظر بناء على أصله أن الأشياء على الحظر وقال
~~أبو الفرج يتعين الإباحة بناء على أصله أن الأشياء على الإباحة فالثلاثة
~~رجعوا إلى حكم العقل على أصولهم | وإذا نقل عن مجتهد قولان فإن كانا موضعين
~~وعلم التاريخ عد الثاني رجوعا عن الأول وإن لم يعلم حكي عنه القولان ولا
~~يحكم عليه برجوع وإن كانا في موضع واحد بأن يقول في المسألة قولان فإن أشار
~~إلى تقوية أحدهما فهو قوله وإن لم يعلم فقيل يتخير السامع بينهما |
# | الفصل الثاني في الترجيح
# | والأكثرون اتفقوا على التمسك به وأنكره بعضهم وقال يلزم التخيير أو
~~التوقف PageV01P134 | ويمتنع الترجيح في العقليات لتعذر التفاوت بين
~~القطعتين | ومذهبنا ومذهب الشافعي الترجيح بكثرة الأدلة خلافا لقوم | وإذا
~~تعارض دليلان فالعمل بكل واحد منهما من وجه أولى من العمل بأحدهما دون
~~الآخر | وهما إن كانا عامين معلومين والتاريخ معلوم نسخ المتأخر المتقدم
~~وإن كان مجهولا سقطا وإن علمت المقارنة خير بينهما | وإن كانا مظنونين فإن
~~علم المتأخر نسخ المتقدم وإلا رجع إلى الترجيح | وإن كان أحدهما معلوما
~~والآخر مظنونا والمتأخر المعلوم نسخ أو المظنون لم ينسخ وإن جهل الحال تعين
~~المعلوم | وإن كانا خاصين فحكمهما حكم العامين | وإن كان أحدهما عاما
~~والآخر خاصا قدم الخاص على العام لأنه لا يقتضي عدم إلغاء أحدهما بخلاف
~~العكس | وإن كان أحدهما عاما من وجه كما في قوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا بين
~~الأختين @QE@ مع قوله تعالى @QB@ أو ما ملكت أيمانكم @QE@ وجب الترجيح إن
~~كانا مظنونين PageV01P135 |
# | الفصل الثالث في ترجيحات الأخبار
# | وهي إما في الإسناد أو في المتن | فالأول قال الباجي رحمه الله يترجح
~~بأنه في قضية مشهورة والآخر ليس كذلك أو رواته أحفظ أو أكثر أو مسموع منه
~~عليه السلام والآخر مكتوب به أو متفق على رفعه إليه عليه السلام أو اتفق
~~رواته عند إثبات الحكم به أو رواية صاحب القضية أو إجماع أهل المدينة على
~~العمل به أو روايته أحسن نسقا أو سالم من الاضطرابات ms0076 أو موافق لظاهر الكتاب
~~والآخر ليس كذلك | قال الإمام فخر الدين رحمه الله أو يكون روايه فقيها أو
~~عالما بالعربية أو عرفت عدالته بالاختبار أو علمت بالعدد الكثير أو ذكر سبب
~~عدالته أو لم يختلط عقله في بعض الأوقات أو كونه من أكابر الصحابة أو له
~~اسم واحد أو لم تعرف له رواية في زمن الصبا والآخر ليس كذلك أو يكون مدنيا
~~والآخر مكيا أو رواية متأخر الإسلام | وأما ترجيح المتن قال الباجي رحمه
~~الله يترجح السالم من الاضطرابات والنص في المراد أو غير متفق على تخصيصه
~~أو ورد على غير سبب أو قضى به على الآخر في موضع أو ورد بعبارات مختلفة أو
~~يتضمن نفي النقص عن الصحابة رضوان الله عليهم والآخر ليس كذلك | قال الإمام
~~فخر الدين رحمه الله أو يكون فصيح اللفظ أو لفظه حقيقة أو يدل على المراد
~~من وجهين أو يؤكد لفظه بالتكرار أو يكون ناقلا عن حكم العقل أو لم يعمل بعض
~~الصحابة أو السلف على خلافه مع الاطلاع عليه أو كان فيما لا تعم به البلوى
~~والآخر ليس كذلك |
# | الفصل الرابع في ترجيح الأقيسة
# | قال الباجي رحمه الله يترجح أحد القياسين على الآخر بالنص على علته أو
~~لأنه يعود على أصله بالتخصيص أو علته مطردة منعكسة أو تشهد لها أصول
~~PageV01P136 كثيرة والآخر على خلافها في جميع ذلك أو يكون أحد القياسين
~~فرعه من جنس أصله أو علته متعدية أو تعم فروعها أو هي أعم أو هي منتزعة من
~~أصل منصوص عليه أو أقل أوصافا والقياس الآخر ليس كذلك | قال الإمام فخر
~~الدين رحمه الله أو يكون أحد القياسين متفقا على علته أو أقل خلافا أو بعض
~~مقدماته بقينية أو علته وصف حقيقي | ويترجح التعليل بالحكمة على العدم
~~والإضافي والحكم الشرعي والتقديري | والتعليل بالعدم أولى من التقديري
~~وتعليل الحكم الوجودي بالوصف الوجودي أولى من العدمي بالعدمي ومن العدمي
~~بالوجودي والوجودي بالعدمي لأن التعليل بالعدم يستدعي تقدير الوجود |
~~وبالحكم الشرعي أولى من التقديري لكون التقدير ms0077 على خلاف الأصل والقياس الذي
~~يكون ثبوت الحكم في أصله أقوى | أو بالإجماع أو بالتواتر أقوى مما ليس كذلك
~~|
# | الفصل الخامس في ترجيح طرق العلة
# | قال الإمام فخر الدين رحمه الله المناسبة أقوى من الدوران خلافا لقوم
~~ومن التأثير والسبر المظنون والشبه والطرد | ويترجح المناسب الذي اعتبر
~~نوعه في نوع الحكم على ما اعتبر جنسه PageV01P137 في نوعه أو نوع الحكم في
~~جنسه أو جنسه في جنسه لأن الأخص بالشيء أرجح وأولى به | والثاني والثالث
~~متعارضان والثلاثة راجحة على الرابع | ثم الأجناس عالية وسافلة ومتوسطة
~~وكلما قرب كان أرجح | والدوران في صورة أرجح منه في صورتين | والشبه في
~~الصفة أقوى منه في الحكم وفيه خلاف PageV01P138
# | 2 ( الباب التاسع عشر في الاجتهاد )
# | وهو استفراغ الوسع في المطلوب لغة | واستفراغ الوسع في النظر فيما
~~يلحقه فيه لوم شرعي اصطلاحا وفيه تسعة فصول |
# | الفصل الأول في النظر
# | وهو الفكر وقيل تردد الذهن بين أنحاء الضروريات وقيل تحديق العقل إلى
~~جهة الضروريات وقيل ترتيب تصديقات يتوصل بها إلى علم أو ظن وقيل ترتيب
~~تصديقين وقيل ترتيب معلومات وقيل ترتيب معلومين | فهذه سبعة مذاهب وأصحها
~~الثلاثة الأول | و هو يكون في التصورات لتحصيل الحدود الكاشفة عن الحقائق
~~المفردة على ترتيب خاص كما تقدم أول الكتاب | وفي التصديقات لتحصيل المطالب
~~التصديقية على ترتيب خاص وشروط خاصة حررت في علم المنطق | ومتى كان في
~~الدليل مقدمة سالبة أو جزئية أو مظنونة كانت النتيجة كذلك لأنها تتبع أخس
~~المقدمات ولا يلتفت إلى ما صحبها من أشرفها PageV01P139 |
# | الفصل الثاني في حكمه
# | ومذهب مالك وجمهور العلماء رضوان الله عليهم وجوبه وإبطال التقليد
~~لقوله تعالى @QB@ فاتقوا الله ما استطعتم @QE@ وقد استثنى مالك رحمه الله
~~أربع عشرة صورة لأجل الضرورة | الأولى قال ابن القصار قال مالك يجب على
~~العوام تقليد المجتهدين في الأحكام ويجب عليهم الاجتهاد في أعيان المجتهدين
~~كما يجب على المجتهدين الاجتهاد في أعيان الأدلة وهو قول جمهور العلماء
~~خلافا لمعتزلة بغداد | وقال الجبائي يجوز في مسائل الاجتهاد فقط |
# | فروع ثلاثة
# | الأول ms0078 قال ابن القصار إذا استفتى العامي في نازلة ثم عادت له يحتمل أن
~~يعتمد على تلك الفتوى لأنها حق ويحتمل أن يعيد الاستفتاء لاحتمال تغير
~~الاجتهاد | الثاني قال الزناتي يجوز تقليد المذاهب في النوازل والانتقال من
~~مذهب إلى مذهب بثلاثة شروط ألا يجمع بينها على وجه يخالف الإجماع كمن تزوج
~~بغير صداق ولا ولي ولا شهود فإن هذه الصورة لم يقل بها أحد | وأن يعتقد
~~فيمن يقلده الفضل بوصول أخباره إليه ولا يقلده رميا في عماية وألا يتتبع
~~رخص المذاهب | قال والمذاهب كلها مسالك إلى الجنة وطرق إلى السعادة فمن سلك
~~منها طريقا وصله | تنبيه قال غيره يجوز تقليد المذاهب والانتقال إليها في
~~كل ما لا ينقض فيه حكم الحاكم وهو أربعة PageV01P140 | ما خالف الإجماع أو
~~القواعد أو النص أو القياس الجلي | فإن أراد رحمه الله بالرخص هذه الأربعة
~~فهو حسن متعين فإن ما لا نقره مع تأكده بحكم الحاكم فأولى أن لا نقره قبل
~~ذلك | وإن أراد بالرخص ما فيه سهولة على المكلف كيف كان يلزمه أن يكون من
~~قلد مالكا في المياه والأرواث وترك الألفاظ في العقود مخالفا لتقوى الله
~~تعالى وليس كذلك | قاعدة انعقد الإجماع على أن من أسلم فله أن يقلد من شاء
~~من العلماء بغير حجر | وأجمع الصحابة رضوان الله عليهم على أن من استفتى
~~أبا بكر وعمر رضي الله عنهما أو قلدهما فله أن يستفتي أبا هريرة ومعاذ بن
~~جبل وغيرهما ويعمل بقولهما من غير نكير فمن ادعى رفع هذين الإجماعين فعليه
~~الدليل | الثالث إذا فعل المكلف فعلا مختلفا في تحريمه غير مقلد لأحد فهل
~~نؤثمه بناء على القول بالتحريم أو لا نؤثمه بناء على القول بالتحليل مع أنه
~~ليس إضافته إلى أحد المذهبين أولى من الآخر ولم يسألنا عن مذهبنا فنجيبه
~~ولم أر لأصحابنا فيه نصا وكان الشيخ الإمام عز الدين بن عبد السلام من
~~الشافعية قدس الله روحه يقول في هذا الفرع إنه آثم من جهة أن كل أحد يجب
~~عليه ألا ms0079 يقدم على فعل حتى يعلم حكم الله تعالى فيه وهذا أقدم غير عالم فهو
~~آثم بترك التعلم | وأما تأثيمه بالفعل نفسه فإن كان مما علم من الشرع قبحه
~~أثمناه وإلا فلا | الثانية قال ابن القصار ويقلد القائف العدل عند مالك
~~رحمه الله وروي لا بد من اثنين | الثالثة قال يجوز عنده تقليد التاجر في
~~قيم المتلفات إلا أن تتعلق PageV01P141 القيمة بحد من حدود الله تعالى فلا
~~بد من اثنين لدربه التاجر بالقيم وروي عنه أنه لا بد من اثنين في كل موضع |
~~الرابعة قال ويجوز تقليد القاسم بين اثنين عنده وابن القاسم لا يقبل قول
~~القاسم لأنه شاهد على فعل نفسه | الخامسة قال يقلد المقوم لأرش الجنايات
~~عنده | السادسة قال يقلد الخارص الواحد فيما يخرصه عند مالك رحمه الله |
~~السابعة قال يقلد عنده الراوي فيما يرويه | الثامنة قال يقلد الطبيب عنده
~~فيما يدعيه | التاسعة قال يقلد الملاح في القبلة إذا خفيت أدلتها وكان عدلا
~~دريا بالسير في البحر وكذلك كل من كانت صناعته في الصحراء وهو عدل | العاشر
~~قال ولا يجوز عنده أن يقلد عامي عاميا إلا في رؤية الهلال لضبط التاريخ دون
~~العبادة | الحادية عشرة قال ويجوز عنده تقليد الصبي والأنثى والكافر
~~والواحد في الهدية والاستئذان | الثانية عشرة قال يقلد القصاب في الذكاة
~~ذكرا كان أو أنثى مسلما أو كتابيا ومن مثله يذبح | الثالثة عشرة قال يقلد
~~محاريب البلاد العامرة التي تتكرر الصلاة فيها ويعلم أن إمام المسلمين
~~بناها ونصبها أو اجتمع أهل البلدة على بنائها | قال لأنه قد علم أنها لم
~~تنصب إلا بعد اجتهاد العلماء في ذلك ويقلدها العالم والجاهل وأما غير تلك
~~فعلى العالم الاجتهاد فإن تعذرت عليه الأدلة صلى إلى المحراب إذا كان البلد
~~عامرا لأنه أقوى من الاجتهاد بغير دليل وأما العامي فيصلي في سائر المساجد
~~| الرابعة عشرة قال يقلد العامي في ترجمة الفتوى باللسان العربي أو
~~PageV01P142 العجمي وفي قراءاتها أيضا ولا يجوز لعالم ولا لجاهل التقليد في
~~زوال الشمس لأنه مشاهد |
# | الفصل الثالث ms0080 فيمن يتعين عليه الاجتهاد
# | أفتي أصحابنا رضي الله عنهم بأن العلم على قسمين فرض عين وفرض كفاية
~~وحكي الشافعي في رسالته والغزالي في إحياء علوم الدين الإجماع على ذلك |
~~ففرض العين الواجب على كل أحد هو علمه بحالته التي هو فيها مثاله رجل أسلم
~~ودخل في وقت الصلاة فيجب عليه أن يتعلم الوضوء والصلاة | فإن أراد أن يشتري
~~طعاما لغذائه قلنا يجب عليه أن يتعلم ما يعتمده في ذلك أو أراد الزواج وجب
~~عليه أن يتعلم ما يعتمده في ذلك أو إن أراد أن يؤدي شهادة فيجب عليه أن
~~يتعلم شروط التحمل والأداء | فإن أراد أن يصرف ذهبا فيجب عليه أن يتعلم حكم
~~الصرف | فكل حالة يتصف بها يجب عليه أن يعلم حكم الله تعالى عليه فيها |
~~فعلى هذا لا ينحصر فرض العين في العبادات ولا في باب من أبواب الفقه كما
~~يعتقد كثير من الأغبياء | وعلى هذا القسم يحمل قوله صلى الله عليه وسلم
# طلب العلم فريضة على كل مسلم
# | فمن توجهت عليه حالة فعلم وعمل بمقتضى علمه فقد أطاع الله تعالى طاعتين
~~ومن لم يعلم ولم يعمل فقد عصى الله معصيتين ومن علم ولم يعمل فقد أطاع الله
~~طاعة وعصى الله معصية | ففي هذا المقام يكون العالم خيرا من الجاهل |
~~والمقام الذي يكون الجاهل فيه خيرا من العالم من شرب خمرا يعلمه وشربه آخر
~~يجهله فإن العالم يأثم بخلاف الجاهل فهو أحسن حالا من العالم PageV01P143
~~وكذلك من اتسع في العلم باعه تعظم مؤاخذته لعلو منزلته بخلاف الجاهل فهو
~~أسعد حالا من العالم في هذين الوجهين | وأما فرض الكفاية فهو العلم الذي لا
~~يتعلق بحالة الإنسان فيجب على الأمة أن يكون منهم طائفة يتفقهون في الدين
~~ليكونوا قدوة للمسلمين حفظا للشرع من الضياع | والذي يتعين لهذا من الناس
~~من جاد حفظه وحسن إدراكه وطابت سجيته وسريرته ومن لا فلا |
# | الفصل الرابع في زمانه
# | اتفقوا على جواز الاجتهاد بعد وفاته عليه السلام | وأما في زمنه فوقوعه
~~منه عليه السلام قال ms0081 به الشافعي وأبو يوسف | وقال أبو علي وأبو هاشم لم يكن
~~متعبدا به ولقوله تعالى @QB@ إن هو إلا وحي يوحى @QE@ | وقال بعضهم كان له
~~أن يجتهد في الحروب دون الأحكام قال الإمام فخر الدين وتوقف أكثر المحققين
~~في الكل | وأما وقوع الاجتهاد في زمنه عليه السلام ومن غيره فقليل وهو جائز
~~عقلا في الحاضر عنده عليه السلام والغائب عنه وقد قال له معاذ رضي الله عنه
~~أجتهد رأيي |
# | الفصل الخامس في شرائطه
# | وهي أن يكون عالما بمعاني الألفاظ وعوارضها من التخصيص والنسخ وأصول
~~الفقه ومن كتاب الله تعالى ما يتضمن الأحكام وهو خمسمائة آية ولا
~~PageV01P144 يشترط الحفظ بل العلم بمواضعها لينظرها عند الحاجة إليها ومن
~~السنة مواضع أحاديث الأحكام دون حفظها ومواضع الإجماع والاختلاف والبراءة
~~الأصلية وشرائط الحد والبرهان والنحو واللغة والتصريف وأحوال الرواة ويقلد
~~من تقدم في ذلك . | ولا يشترط عموم النظر بل يجوز أن يحصل صفة الاجتهاد في
~~فن دون فن وفي مسألة دون مسألة خلافا لبعضهم . |
# | الفصل السادس في التصويب
# . | قال الجاحظ وعبد الله بن الحسين العنبري بتصويب المجتهدين في أصول
~~الدين بمعنى نفي الإثم لا بمعنى مطابقة الإعتقاد واتفق سائر العلماء على
~~فساده . | وأما في الأحكام الشرعية فاختلفوا هل لله تعالى في نفس الأمر حكم
~~معين في الواقع أم لا ؟ | والثاني قول من قال كل مجتهد مصيب وهو قول جمهور
~~المتكلمين ومنهم الأشعري والقاضي أبو بكر منا وأبو علي وأبو هاشم من
~~المعتزلة . | وإذا لم يكن لله تعالى حكم معين فهل في الواقعة حكم لو كان
~~لله تعالى حكم معين لحكم به أم لا ؟ | والأول هو القول بالأشبه وهو قول
~~جماعة من المصوبين . | والثاني قول بعضهم | وإذا قلنا بالمعين فإما أن يكون
~~عليه دليل ظني أو قطعي أو ليس عليه واحد منهما والثاني هو قول جماعة من
~~الفقهاء والمتكلمين ونقل عن الشافعي وهو عندهم كدفين يعثر عليه بالاتفاق
~~PageV01P145 | وعلى القول بأن عليه دليلا ظنيا فهل كلف الإنسان بطلب ذلك
~~الدليل فإن أخطأه تعين التكليف إلى ما ms0082 غلب على ظنه وهو قول أو لم يكلف
~~بطلبه لخفائه وهو قول كافة الفقهاء منهم الشافعي وأبو حنيفة رضي الله عنهم
~~| والقائلون بأن عليه دليلا قطعيا اتفقوا على أن المكلف مأمور بطلبه وقال
~~بشر المريسي إن أخطأه استحق العقاب وقال غيره لا يستحق العقاب | واختلفوا
~~أيضا هل ينقض قضاء القاضي إذا خالفه قال الأصم ينقض وقال الباقون لا ينقض |
~~والمنقول عن مالك رحمه الله أن المصيب واحد واختاره الإمام فخر الدين |
~~وقال عليه دليل ظني ومخالفه معذور والقضاء لا ينقض | لنا أن الله تعالى شرع
~~الشرائع لتحصيل المصالح الخالصة أو الراجحة أو درء المفاسد الخالصة أو
~~الراجحة ويستحيل وجودها في النقيضين فيتحد الحكم | احتجوا بانعقاد الإجماع
~~على أن المجتهد يجب عليه أن يتبع ما غلب على ظنه ولو خالف الإجماع وكذلك من
~~قلده ولا نعني بحكم الله إلا ذلك فكل مجتهد مصيب وتكون ظنون المجتهدين
~~تتبعها الأحكام كأحوال المضطرين والمختارين بالنسبة إلى الميتة فيكون الفعل
~~الواحد حلالا حراما بالنسبة إلى شخصين كالميتة |
# | الفصل السابع في نقض الاجتهاد
# | أما في المجتهد في نفسه فلو تزوج امرأة علق طلاقها الثلاث على الملك
~~بالاجتهاد فإن حكم به حاكم ثم تغير اجتهاده لم ينقض وإن لم يحكم نقض ولم
~~يجز له إمساك المرأة PageV01P146 | وأما العامي إذا فعل ذلك بقول المفتي ثم
~~تغير اجتهاده فالصحيح أنه تجب المفارقة قاله الإمام | وكل حكم اتصل به قضاء
~~القاضي استقر إلا أن يكون ذلك القضاء مما ينقض في نفسه |
# | الفصل الثامن في الاستفتاء
# | إذا استفتي مجتهد فأفتى ثم سئل ثانية عن تلك الحادثة فإن كان ذاكرا
~~لاجتهاده الأول أفتى وإن نسي استأنف الاجتهاد فإن أداه إلى خلاف الأول أفتى
~~بالثاني | قال الإمام والأحسن أن يعرف العامي ليرجع عن ذلك القول | ولا
~~يجوز لأحد الاستفتاء إلا إذا غلب على ظنه أن الذي يستفتيه من أهل العلم
~~والدين والورع فإن اختلف عليه العلماء في الفتوى فقال قوم يجب عليه
~~الاجتهاد في أعلمهم وأورعهم لتمكنه من ذلك | وقال قوم لا يجب ms0083 ذلك لأن الكل
~~طرق إلى الله تعالى ولم ينكر أحد على العوام في عصر ترك النظر في أحوال
~~العلماء | وإذا فرعنا على الأول فإن حصل ظن الاستواء مطلقا فأمكن أن يقال
~~ذلك متعذر كما قيل في الأمارات وأمكن أن يقال يسقط عنه التكليف ويفعل ما
~~يشاء | وإن حصل ظن الرجحان مطلقا تعين العمل بالراجح | وإن حصل من وجه فإن
~~كان في العلم والاستواء في الدين فمنهم من خير ومنهم من أوجب الأخذ بقول
~~الأعلم قال الإمام وهو الأقرب ولذلك قدم في إمامة الصلاة | وإن كان في
~~الدين والاستواء في العلم فيتعين الأدين PageV01P147 | فإن رجح أحدهما في
~~دينه والآخر في علمه فقيل يتعين الأدين وقيل الأعلم قال وهو الأرجح كما مر
~~|
# | الفصل التاسع فيمن يتعين عليه الاستفتاء
# | الذي تنزل به الواقعة إن كان عاميا وجب عليه الاستفتاء | وإن كان عالما
~~لم يبلغ درجة الاجتهاد قال فالأقرب أنه يجوز له الاستفتاء | وإن بلغ درجة
~~الاجتهاد وكان قد اجتهد وغلب على ظنه حكم فاتفقوا على تعينه في حقه وإن كان
~~لم يجتهد فأكثر أهل السنة على أنه لا يجوز له التقليد وهو مذهب مالك رحمه
~~الله | وقال ابن حنبل وإسحاق بن راهويه وسفيان الثوري رحمهم الله يجوز
~~مطلقا | وقيل يجوز للعالم تقليد الأعلم وهو قول محمد بن الحسن | وقيل يجوز
~~فيما يخصه دون ما يفتى به وقال ابن سريج إن ضاق وقته عن الاجتهاد جاز وإلا
~~فلا فهذه خمسة أقوال | لنا قوله تعالى @QB@ فاتقوا الله ما استطعتم @QE@ |
~~ولا يجوز التقليد في أصول الدين لمجتهد ولا للعوام عند الجمهور لقوله تعالى
~~@QB@ ولا تقف ما ليس لك به علم @QE@ ولعظم الخطر في الخطأ في جانب الربوبية
~~بخلاف الفروع فإنه ربما كفر في الأول ويثاب في الثاني جزما PageV01P148
# | 2 ( الباب العشرون في جميع أدلة المجتهدين وتصرفات المكلفين )
# | وفيه فصلان |
# | الفصل الأول في الأدلة
# وهي على قسمين أدلة مشروعيتها وأدلة وقوعها | فأما أدلة مشروعيتها فتسعة
~~عشر بالاستقراء | وأما أدلة وقوعها فلا يحصرها عدد فلنتكلم أولا على أدلة
~~مشروعيتها ms0084 فنقول | هي الكتاب والسنة وإجماع الأمة وإجماع أهل المدينة
~~والقياس وقول الصحابي والمصلحة المرسلة والاستصحاب والبراءة الأصلية
~~والعوائد والاستقراء وسد الذرائع والاستدلال والاستحسان والأخذ بالأخف
~~والعصمة وإجماع أهل الكوفة وإجماع العشرة وإجماع الخلفاء الأربعة | فأما
~~الخمسة الأولى فقد تقدم الكلام عليها | وأما قول الصحابي فهو حجة عند مالك
~~والشافعي في قوله القديم مطلقا لقوله عليه السلام أصحابي كالنجوم بأيهم
~~اقتديتم اهتديتم PageV01P149 | ومنهم من قال إن خالف القياس فهو حجة وإلا
~~فلا | ومنهم من قال قول أبي بكر وعمر رضي الله عنهما حجة دون غيرهما | وقيل
~~قول الخلفاء الأربعة حجة إذا اتفقوا |
# | المصلحة المرسلة
# والمصالح بالإضافة إلى شهادة الشرع لها بالاعتبار على ثلاثة أقسام | ما
~~شهد الشرع باعتباره وهو القياس الذي تقدم | وما شهد الشرع بعدم اعتباره نحو
~~المنع من زراعة العنب لئلا يعصر منه الخمر | وما لم يشهد له باعتبار ولا
~~بإلغاء وهو المصلحة المرسلة وهي عند مالك رحمه الله حجة | وقال الغزالي إن
~~وقعت في محل الحاجة أو التتمة فلا تعتبر وإن وقعت في محل الضرورة فيجوز أن
~~يؤدي إليها اجتهاد مجتهد | ومثاله تترس الكفار بجماعة من المسلمين فلو
~~كففنا عنهم لصدمونا واستولوا علينا وقتلوا المسلمين كافة ولو رميناهم
~~لقتلنا الترس معهم | قال فيشترط في هذه المصلحة أن تكون كلية قطعية ضرورية
~~| فالكلية احتراز عما إذا تترسوا في قلعة بمسلمين فلا يحل رمي المسلمين إذ
~~لا يلزم من ترك تلك القلعة فساد عام | والقطعية احتراز عما إذا لم يقطع
~~باستيلاء الكفار علينا إذا لم نقصد الترس وعن المضطر يأكل قطعة من فخذه |
~~والضرورية احتراز عن المناسب الكائن في محل الحاجة والتتمة PageV01P150 |
~~لنا أن الله تعالى إنما بعث الرسل لتحصيل مصالح العباد عملا بالاستقراء
~~فمهما وجدنا مصلحة غلب على الظن أنها مطلوبة للشرع |
# | الاستصحاب
# | ومعناه أن اعتقاد كون الشيء في الماضي أو الحاضر يوجب ظن ثبوته في
~~الحال أو الاستقبال | وهذا الظن عند مالك والإمام فخر الدين والمزني وأبي
~~بكر الصيرفي رحمه الله عليهم حجة خلافا لجمهور الحنفية والمتكلمين | لنا ms0085
~~أنه قضاء بالطرف الراجح فيصح كأروش الجنايات واتباع الشهادات |
# | البراءة الأصلية
# | وهي استصحاب حكم العقل في عدم الأحكام خلافا للمعتزلة والأبهري وأبي
~~الفرج منا وثبوت عدم الحكم في الماضي يوجب ظن عدمه في الحال فيجب الاعتماد
~~على هذا الظن بعد الفحص عن رافعه وعدم وجوده عندنا وعند طائفة من الفقهاء |
# | العوائد
# | والعادة غلبة معنى من المعاني على الناس وقد تكون هذه الغلبة في سائر
~~الأقاليم كالحاجة للغذاء والتنفس في الهواء وقد تكون خاصة ببعض البلاد
~~كالنقود والعيوب وقد تكون خاصة ببعض الفرق كالأذان للإسلام والناقوس
~~للنصارى فهذه العادة يقضى بها عندنا لما تقدم في الاستصحاب |
# | الاستقراء
# | وهو تتبع الحكم في جزئياته على حالة يغلب على الظن أنه في صورة
~~PageV01P151 النزاع على تلك الحالة كاستقرائنا الفرض في جزئياته بأنه لا
~~يؤدي على الرحلة فيغلب على الظن أن الوتر لو كان فرضا لما أدي على الراحلة
~~وهذا الظن حجة عندنا وعند الفقهاء |
# | سد الذرائع
# | الذريعة الوسيلة للشيء ومعنى ذلك حسم مادة وسائل الفساد دفعا له فمتى
~~كان الفعل السالم من المفسدة وسيلة إلى المفسدة منعنا من ذلك الفعل وهو
~~مذهب مالك رحمه الله عليه | تنبيه | ينقل عن مذهبنا أن من خواصه اعتبار
~~العوائد والمصلحة المرسلة وسد الذرائع وليس كذلك | أما العرف فمشترك بين
~~المذاهب ومن استقرأها وجدهم يصرحون بذلك فيها | وأما المصلحة المرسلة
~~فغيرنا يصرح بإنكارها ولكنهم عند التفريع تجدهم يعللون بمطلق المصلحة ولا
~~يطالبون أنفسهم عند الفوارق والجوامع بإبداء الشاهد لها بالاعتبار بل
~~يعتمدون على مجرد المناسبة وهذا هو المصلحة المرسلة | وأما الذرائع فقد
~~أجمعت الأمة على أنها على ثلاثة أقسام | أحدها معتبر إجماعا كحفر الآبار في
~~طرق المسلمين وإلقاء السم في أطعمتهم وسب الأصنام عند من يعلم من حاله أنه
~~يسب الله تعالى حينئذ | وثانيها ملغى إجماعا كزراعة العنب فإنه لا يمنع
~~خشية الخمر والشركة في سكنى الآدر خشية الزنا | وثالثها مختلف فيه كبيوع
~~الآجال اعتبرنا نحن الذريعة فيها وخالفنا غيرنا PageV01P152 | فحاصل القضية
~~أنا قلنا بسد الذرائع أكثر من غيرنا ms0086 لا أنها خاصة بنا | واعلم أن الذريعة
~~كما يجب سدها يجب فتحها ويكره ويندب ويباح فإن الذريعة هي الوسيلة فكما أن
~~وسيلة المحرم محرمة فوسيلة الواجب واجبة كالسعي للمجمعة والحج | وموارد
~~الأحكام على قسمين | مقاصد وهي المتضمنة للمصالح والمفاسد في أنفسها |
~~ووسائل وهي الطرق المفضية إليها وحكمها حكم ما أفضت إليه من تحريم أو تحليل
~~غير أنها أخفض رتبة من المقاصد في حكمها | فالوسيلة إلى أفضل المقاصد أفضل
~~الوسائل وإلى أقبح المقاصد أقبح الوسائل وإلى ما هو متوسط متوسطه | وينبه
~~على اعتبار الوسائل قوله تعالى ^ ( ذلك بأنهم لا يصيبهم ظمأ ولا نصب ولا
~~مخمصة في سبيل الله ولا يطئون موطئا يغيظ الكفار ولا ينالون من عدو نيلا
~~إلا كتب لهم به عمل صالح ) ^ فأثابهم على الظمأ والنصب وإن لم يكونا من
~~فعلهم لأنهما حصلا لهم بسبب التوسل إلى الجهاد الذي هو وسيلة لإعزاز الدين
~~وصون المسلمين فالاستعداد وسيلة إلى الوسيلة |
# | قاعدة
# | كلما سقط اعتبار المقصد سقط اعتبار الوسيلة فإنها تبع وقد خولفت هذه
~~القاعدة في الحج في إمرار الموسى على رأس من لا شعر له مع أنه وسيلة إلى
~~إزالة الشعر فيحتاج إلى ما يدل على أنه مقصود في نفسه وإلا فهو مشكل |
~~تنبيه | قد تكون وسيلة المحرم غير محرمة إذا أفضت إلى مصلحة راجحة
~~PageV01P153 كالتوسل إلى فداء الأسرى بدفع المال إلى العدو الذي حرم عليهم
~~الانتفاع به لكونهم مخاطبين بفروع الشريعة عندنا وكدفع مال لرجل يأكله
~~حراما حتى لا يزني بامرأة إذا عجز عن ذلك إلا به وكدفع المال للمحارب حتى
~~لا يقتتل هو وصاحب المال واشترط مالك فيه اليسارة | ومما يشنع به على مالك
~~رحمه الله عليه مخالفته لحديث بيع الخيار مع روايته له وهو مهيع متسع ومسلك
~~غير ممتنع فلا يوجد عالم إلا وقد خالف من كتاب الله تعالى وسنة نبيه محمد
~~صلى الله عليه وسلم أدلة كثيرة ولكن لمعارض راجح عليها عند مخالفها | وكذلك
~~ترك مالك هذا الحديث لمعارض راجح عنده وهو عمل أهل المدينة فليس ms0087 هذا بابا
~~اخترعه ولا بدعا ابتدعه | ومن هذا الباب ما يروي عن الشافعي رضي الله عنه
~~أنه قال إذا صح الحديث فهو مذهبي أو فاضربوا بمذهبي عرض الحائط فإن كان
~~مراده مع عدم المعارض فهذا مذهب العلماء كافة وليس خاصا به وإن كان مع وجود
~~المعارض فهو خلاف الإجماع وليس هذا القول خاصا بمذهبه كما ظنه بعضهم |
# | الاستدلال
# | وهو محاولة الدليل المفضي إلى الحكم الشرعي من جهة القواعد لا من
~~الأدلة المنصوبة وفيه قاعدتان |
# | القاعدة الأولى في الملازمات
# | وضابط الملزوم ما يحسن فيه لو واللازم ما يحسن فيه اللام نحو قوله
~~تعالى @QB@ لو كان فيهما آلهة إلا الله لفسدتا @QE@ وكقولنا إن كان هذا
~~الطعام مهلكا فهو حرام تقديره لو كان مهلكا لكان حراما PageV01P154 |
~~فالاستدلال إما بوجود الملزوم أو بعدمه أو بوجود اللازم أو بعدمه | فهذه
~~الأربعة منها اثنان منتجان واثنان عقيمان | فالمنتجان الاستدلال بوجود
~~الملزوم على وجود اللازم وبعدم اللازم على عدم الملزوم فكل ما أنتج وجوده
~~فعدمه عقيم وكل ما أنتج عدمه فوجوده عقيم إلا أن يكون اللازم مساويا
~~للملزوم فتنتج الأربعة نحو قولنا لو كان هذا أنسانا لكان ضاحكا بالقوة | ثم
~~الملازمة قد تكون قطعية كالعشرة مع الزوجية وظنية كالنجاسة مع كأس الحجام
~~وقد تكون كلية كالتكليف مع العقل فكل مكلف عاقل في سائر الأزمان والأحوال
~~فكليتها باعتبار ذلك لا باعتبار الأشخاص | وجزئية كالوضوء مع الغسل فالوضوء
~~لازم للغسل إذا سلم من النواقض حال إيقاعه فقط فلا جرم لم يلزم من انتفاء
~~اللازم الذي هو الوضوء انتفاء الملزوم الذي هو الغسل لأنه ليس كليا بخلاف
~~انتفاء العقل فإنه يوجب انتفاء التكليف في سائر الصور |
# | القاعدة الثانية
# | أن الأصل في المنافع الإذن وفي المضار المنع بأدلة السمع لا بالعقل
~~خلافا للمعتزلة | وقد تعظم المنفعة فيصحبها الندب أو الوجوب مع الإذن | وقد
~~تعظم المضرة فيصحبها التحريم على قدر رتبتها فيستدل على الأحكام بهذه
~~القاعدة |
# | الاستحسان
# | قال الباجي هو القول بأقوى الدليلين وعلى هذا يكون حجة إجماعا وليس
~~كذلك | وقيل هو ms0088 الحكم بغير دليل وهذا اتباع للهوى فيكون حراما إجماعا
~~PageV01P155 | وقال الكرخي هو العدول عما حكم به في نظائر مسألة إلى خلافه
~~لوجه أقوى منه وهذا يقتضي أن يكون العدول عن العموم إلى الخصوص استحسانا
~~ومن الناسخ إلى المنسوخ | وقال أبو الحسين هو ترك وجه من وجوه الاجتهاد غير
~~شامل شمول الألفاظ لوجه أقوى منه وهو في حكم الطارئ على الأول فبالأول خرج
~~العموم وبالثاني خرج ترك القياس المرجوح للقياس الراجح لعدم طريانه عليه
~~وهو حجة عند الحنفية وبعض البصريين منا وأنكره العراقيون |
# | الأخذ بالأخف
# | هو عند الشافعي رحمه الله حجة كما قيل في دية اليهودي إنها مساوية لدية
~~المسلم | ومنهم من قال نصف دية المسلم وهو قولنا ومنهم من قال ثلثها أخذا
~~بالأقل فأوجب الثلث فقط لأنه مجمع عليه وما زاد منفي بالبراءة الأصلية |
# | العصمة
# | وهي أن العلماء اختلفوا هل يجوز أن يقول الله تعالى لنبي أو لعالم أحكم
~~فإنك لا تحكم إلا بالصواب فقطع بوقوع ذلك موسى بن عمران من العلماء وقطع
~~جمهور المعتزلة بامتناعه وتوقف الشافعي في امتناعه وجوازه ووافقه الإمام
~~فخر الدين رحمه الله |
# | إجماع أهل الكوفة
# | ذهب قوم إلى أنه حجة لكثرة من وردها من الصحابة رضي الله عنهم كما قال
~~مالك في إجماع المدينة | فهذه أدلة مشروعية الأحكام PageV01P156 |
# | قاعدة
# | يقع التعارض في الشرع بين الدليلين والبينتين والأصلين والظاهرين
~~والأصل والظاهر ويختلف العلماء في جميع ذلك . | فالدليلان نحو قوله تعالى
~~@QB@ إلا ما ملكت أيمانكم @QE@ وهو يتناول الجمع بين الأختين في الملك
~~وقوله @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ يقتضي تحريم الجمع مطلقا ولذلك قال
~~علي رضي الله عنه حرمتهما آية وأحلتهما آية وذلك كثير في الكتاب والسنة |
~~واختلف العلماء هل يخبر بينهما أو يسقطان ؟ | والبينتان نحو شهادة بينة بأن
~~هذه الدار لزيد وشهادة أخرى بأنها لعمرو فهل تترجح إحدى البينتين ؟ خلاف |
~~والأصلان نحو رجل قطع رجلا ملفوفا نصفين ثم نازع أولياؤه في أنه كان حيا
~~حالة القطع فالأصل براءة الذمة من القصاص والأصل بقاء الحياة | فاختلف
~~العلماء في ms0089 نفي القصاص وثبوته أو التفرقة بين أن يكون ملفوفا في ثياب
~~الأموات أو الأحياء ونحو العبد إذا انقطع خبره فهل تجب زكاة فطره لأن الأصل
~~بقاء حياته أو لا تجب لأن الأصل براءة الذمة خلاف | والظاهران نحو اختلاف
~~الزوجين في متاع البيت فإن اليد ظاهرة في الملك ولكل واحد منهما يد فسوى
~~الشافعي بينهما ورجحنا نحن أحدهما بالعادة PageV01P157 | ونحو شهادة عدلين
~~منفردين برؤية الهلال والسماء مصحية فظاهر العدالة الصدق وظاهر الصحو
~~اشتراك الناس في الرؤية فرجح مالك العدالة ورجح سحنون الصحو | والأصل
~~والظاهر كالمقبرة القديمة الظاهر تنجيسها فتحرم الصلاة فيها والأصل عدم
~~النجاسة | وكذلك اختلاف الزوجين في النفقة ظاهر العادة دفعها والأصل بقاؤها
~~فغلبنا نحن الأول والشافعي الثاني | ونحو اختلاف الجاني مع المجني عليه في
~~سلامة العضو أو وجوده الظاهر سلامة أعضاء الناس ووجودها والأصل براءة الذمة
~~فاختلف العلماء في جميع ذلك واتفقوا على تغليب الأصل على الغالب في الدعاوى
~~فإن الأصل براءة الذمة والغالب المعاملات لا سيما إذا كان المدعي من أهل
~~الدين والورع | واتفقوا على تغليب الغالب على الأصل في البينة فإن الغالب
~~صدقها والأصل براءة الذمة | فائدة الأصل أن يحكم الشرع بالاستصحاب أو
~~بالظهور إذا انفرد عن المعارض | وقد استثني من ذلك أمور لا يحكم فيها إلا
~~بمزيد ترجيح يضم إليه أحدها ضم اليمين إلى النكول فيجتمع الظاهران وثانيها
~~تحليف المدعى عليه فيجتمع استصحاب البراءة مع ظهور اليمين | وثالثها اشتباه
~~الأواني والأثواب يجتهد فيها على الخلاف فيجتمع الأصل مع ظهور الاجتهاد
~~ويكتفى في القبلة بمجرد الاجتهاد لتعذر PageV01P158 انحصار القبلة في جهة
~~حتى يستصحب فيها فهذه أدلة مشروعية الأحكام وتفاصيل أحوالها | وأما أدلة
~~وقوع الأحكام بعد مشروعيتها فلا تعد ولا تقف عند حد فهي أدلة وقوع أسبابها
~~وحصول شروطها وانتفاء موانعها وهي غير محصورة | وهي إما معلومة بالضرورة
~~كدلالة زيادة الظل على الزوال أو كمال العدة على الهلال وإما مظنونة
~~كالأقارير والبينات والأيمان والنكولات والأيدي على الأملاك وشعائر الإسلام
~~عليه الذي هو شرط في الميراث وشعائر الكفر عليه ms0090 وهو مانع من الميراث وهذا
~~باب لا يعد ولا يحصى |
# | الفصل الثاني في تصرفات المكلفين في الأعيان
# | وهي إما نقل أو إسقاط أو قبض أو إقباض أو التزام أو خلط أو إنشاء ملك
~~أو اختصاص أو إذن أو إتلاف أو تأديب وزجر |
# | النقل
# | ينقسم إلى ما هو بعوض في الأعيان كالبيع والقرض أو في المنافع كالإجارة
~~وتندرج فيها المساقاة والقراض والمزارعة والجعالة | وإلى ما هو بغير عوض
~~كالهدايا والوصايا والعمري والهبات والصدقات والكفارات والزكوات والغنيمة
~~والمسروق من أموال الكفار |
# | الاسقاط
# | إما بعوض كالخلع والعفو على مال والكتابة وبيع العبد من نفسه والصلح
~~على الدين والتعزير فجميع هذه تسقط الثابت ولا تنقله إلى الباذل | أو بغير
~~عوض كالإبراء من الديون والقصاص والتعزيز وحد القذف PageV01P159 والطلاق
~~والعناق وإيقاف المساجد فجميع هذه تسقط الثابت ولا تنقله |
# | القبض
# | وهو إما بإذن الشرع وحده كاللقطة والثوب إذا ألقته الريح في دار إنسان
~~ومال اللقيط وقبض الإمام المغصوب من الغاصب وأموال الغائبين وأموال بيت
~~المال والمحجور عليهم والزكوات أو بإذن غير الشرع كقبض المبيع بإذن البائع
~~والمستام والبيع الفاسد والرهون والهبات والصدقات والعوارى والودائع أو
~~بغير إذن لا من الشرع ولا من غيره كالغصب | الإقباض كالمناولة في العروض
~~والنقود وبالوزن والكيل في الموزونات والمكيلات وبالتمكين في العقار
~~والأشجار وبالنية فقط كقبض الوالد وإقباضه لنفسه من نفسه لولده | الالتزام
~~بغير عوض كالنذور والضمان بالوجه أو بالمال | الخلط إما بشائع وإما بين
~~الأمثال وكلاهما شركة | انشاء الأملاك في غير مملوك كإرقاق الكفار وإحياء
~~الموات والاصطياد والحيازة في الحشيش ونحوه | الاختصاص بالمنافع كالإقطاع
~~والسبق إلى المباحثات ومقاعد الأسواق والمساجد ومواضع النسك كالمطاف
~~والمسعى وعرفة ومزدلفة ومنى ومرمي الجمار والمدارس والربط والأوقاف | الإذن
~~إما في الأعيان كالضيافات أو في المنائح أو في المنافع كالعواري والاصطناع
~~بالحلق والحجامة أو في التصرف كالتوكيل والإيصاء PageV01P160 | الإتلاف إما
~~للإصلاح في الأجساد والأرواح كالأطعمة والأدوية والذبائح وقطع الأعضاء
~~المتآكلة أو للدفع كقتل الصوال والمؤذي من الحيوان أو لتعظيم الله تعالى
~~كقتل الكفار لمحو الكفر من ms0091 قلوبهم وإفساد الصلبان أو لنظم الكلمة كقتال
~~البغاة أو للزجر كرجم الزناة وقتل الجناة . | التأديب والزجر إما مقدر
~~كالحدود أو غير مقدر كالتعزيز وهو مع الإثم في المكلفين أو بدونه في
~~الصبيان والمجانين والدواب . | فهذه أبواب مختلفة الحقائق والأحكام فينبغي
~~للفقيه الإحاطة بها لتنشأ له الفروق والمدارك في الفروع . | وهذا تمام
~~المقدمة وحسبنا الله ونعم الوكيل . PageV01P161 صفحه فارغه PageV01P162
# | 1 ( كتاب الطهارة )
#
# | 2 ( الباب الأول في الطهارة )
# | الطهارة في اللغة التبرئة من الأدناس ويقال طهر بضم الهاء وفتحها طهارة
~~فيهما والطهر وهو أيضا ضد الحيض والمرأة طاهرة من الدنس والعيوب وطاهر من
~~الحيض بالتاء في الأول دون الثاني والمطهرة الإداوات بفتح الميم وكسرها
~~والفتح أفصح وتستعمل الطهارة مجازا في التنزه عن العيوب فيقال قلب طاهر
~~وعرض طاهر تشبيها للدنس المعلوم بالدنس المحسوس . | وأما الطهارة في الشرع
~~فليست شيئا من أنواع العلاج بالماء ولا بغيره لجزمنا بطهارة بطون الجبال
~~وتخوم الأرض بل هي حكم شرعي قديم وهي إباحة فالمعنى بطهارة العين إباحة
~~الله تعالى لعباده ملابستها في صلواتهم وأغذيتهم ونحو ذلك وتطلق على العلاج
~~بالماء وغيره مجازا وهي على قسمين طهارة حدث وطهارة خبث والنجاسة في اللغة
~~ملابسة الأدناس وتستعمل مجازا في العيوب كقوله تعالى @QB@ إنما المشركون
~~نجس @QE@ تشبيها للدنس المعلوم بالمحسوس ويقال نجس الشيء بكسر الجيم ينجس
~~بفتحها نجسا بفتحها أيضا فهو نجس بكسرها . | وهي في الشرع حكم شرعي قديم
~~وهي تحريم فمعنى نجاسة العين تحريم الله تعالى على عباده ملابستها في
~~صلواتهم وأغذيتهم ونحوها ثم يطلق على المعفو عنه أنه نجس نحو دم الجراح
~~السائلة وبول السلس تغليبا لحكم جنسها PageV01P163 عليها مجازا ولأجل هذا
~~التحديد لا تكون العذرة قبل ورود الشرع نجسة ولا طاهرة لعدم الأحكام
~~الشرعية في الأفعال قبل ورود الشرع . | تتميم كل حكم شرعي لا بد له من سبب
~~شرعي وسبب الطهارة عدم سبب النجاسة لأن عدم العلة علة لعدم المعلول ولما
~~كانت علة النجاسة الاستقذار عملا بالمناسبة والاستقراء والدوران وكانت
~~النجاسة تحريما كان عدم الاستقذار علة لعدم ذلك التحريم ms0092 وإذا عدم التحريم
~~ثبتت الإباحة وهي الطهارة كما تقدم وهذه قاعدة مطردة في الشرع وغيره فكل
~~علة لتحريم يكون عدمها علة للإباحة كالإسكار لما كان علة لتحريم الخمر كان
~~عدمه علة لإباحتها . | فإن قيل تعليل النجاسة بالاستقذار غير مطرد ولا
~~منعكس أما الأول فبدليل المخاط والبصاق والعرق المنتن ونحو ذلك فإنها
~~مستقذرة وليست نجسة وأما الثاني فلنجاسة الخمر وليست مستقذرة . | قلنا أما
~~الأول فمستثنى لضرورة الملابسة وأما الثاني فالعكس غير لازم في العلل
~~الشرعية لأن بعضها يخلف بعضا ونجاسة الخمر معللة بالإسكار وبطلب الإبعاد
~~والقول بنجاستها يفضي إلى إبعادها وما أفضى إلى المطلوب فهو مطلوب فيكون
~~التنجيس مطلوبا . | وقدمت هذه المقدمة تكميلا لفائدة الكلام على لفظ
~~الطهارة والاكتفاء به عند الكلام على النجاسة . | وهذا الكتاب مشتمل على
~~مقاصد ووسائل لتلك المقاصد والوسائل يتقدم فعلها شرعا فيجب تقدم الكلام
~~عليها وضعا . | فأول الوسائل محل الماء ولما كان استعمال الماء في الأعضاء
~~يتوقف على طهارتها حتى يلاقي الماء الطهور الأعضاء الطاهرة وجب بيان
~~الأعيان النجسة ما هي ثم كيفية إزالتها فهذه أربع وسائل . PageV01P164 |
~~الوسيلة الأولى محل الماء وهو الإناء وهو في اللغة مشتق من أنى يأنى إنا
~~وهو التناهي قال الله تعالى @QB@ غير ناظرين إناه @QE@ أي انتهاءه @QB@ عين
~~آنية @QE@ أي متناه حدها و @QB@ حميم آن @QE@ أي متناه حره ولما كان الإناء
~~لا بد أن يتناهى خرطه أو حرزه أو سبكه على حسب جوهره في نفسه سمي إناء لذلك
~~وفيه ثلاثة فصول : | الفصل الأول في الجلود وفي الجواهر ولا بد في
~~استعمالها من طهارتها ولطهارتها سببان : | السبب الأول الذكاة مطهرة لسائر
~~أجزاء الحيوان لحمه وعظمه وجلده وإن كان مختلفا في إباحة أكله كالحمر
~~والكلاب والسباع على روايتي الإباحة والمنع لإزالة الذكاة الفضلات
~~المستقذرة الموجبة للتنجيس على سائر الوجوه على الحيوان إلا الخنزير لقوله
~~تعالى @QB@ قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن يكون ميتة
~~أو دما مسفوحا أو لحم خنزير فإنه رجس @QE@ والرجس في اللغة القذر فكما أن
~~العذرة ms0093 لا تقبل التطهير فكذلك الخنزير لأنه سوى بينه وبين الدم ولحم الميتة
~~وهما لا يقبلان التطهير فكذلك هو . | ولأن الذكاة في الشرع سبب لحكمين
~~إباحة الأكل والطهارة والذكاة لا تفيد الإباحة فيه إجماعا فكذلك الطهارة
~~ولهذا المدرك منع ابن حبيب تطهيرالذكاة لما لم يؤكل لحمه ووافقه الشافعي
~~ولأبن حبيب أيضا التفرقة بين العادية وغيرها وزاد أبو حنيفة علينا بطهارة
~~اللحم مع الجلد وإن قال بتحريم أكله . | ومنع مالك رحمه الله الصلاة على
~~جلود الحمر الأهلية وإن ذكيت وتوقف PageV01P165 في الكيمخت في الكتاب قال
~~صاحب الطراز وروي عنه الجواز ومنشأ الخلاف هل هي محرمة فلا تؤثر الذكاة
~~فيها كالخنزير أو مكروهة فتؤثر كالسباع والكيمخت يكون من جلود الحمر ومن
~~جلود البغال قال وقد أباحه مرة وأجاز الصلاة فيه على ما في العتبية . |
~~السبب الثاني الدباغ في الجواهر وهو استعمال ما فيه قبض وقوة على نزع
~~الفضلات وهو مختلف بحسب غلظ الجلد ورقته ولينه وصلابته قال ابن نافع ولا
~~يكفي التشميس وهو مطهر لجملة الجلود إلا الخنزير للآية المتقدمة ولأن
~~الذكاة أقوى من الدباغ لاقتضائها إباحة الأكل مع التطهير ولنزعها الفضلات
~~من معادنها قبل تشبثها بأجزاء الحيوان وغلظها وقد سقط اعتبارها في الخنزير
~~فكذلك الدباغ . | وطهارة غير الخنزير مخصوصة عنده بالماء واليابسات دون
~~المائعات والصلاة والبيع لأن قوله عليه السلام أيما إهاب دبغ فقد طهر مطلق
~~في الطهارة وإن كان عاما في الأهب والأصل في الميتة النجاسة فيتعين الماء
~~لمطلق الطهارة لقوته واليابسات لعدم مخالطها وبقي ما عدا ذلك على الأصل . |
~~وعنه أنها عامة لزوال السبب المنجس وهو الفضلات المستقذرة ولأن الدباغ يرد
~~الأشياء إلى أصولها قبل الموت والحيوانات عندنا طاهرة قبله فكذلك بعده
~~بالدباغ ولهذا المدرك قال الشافعي رضي الله عنه لا يطهر الكلب والخنزير
~~بالدباغ لأنهما نجسان قبل الموت عنده وقال أبو يوسف وداود يؤثر الدباغ في
~~جلد الخنزير وقال الأوزاعي وأبو ثور لا يؤثر إلا فيما يؤكل لحمه ومنشأ
~~الخلاف هل يشبه الدباغ بالحياة أو بالذكاة وهو مذهبنا . PageV01P166 |
~~قاعدة ms0094 إزالة النجاسة تارة تكون بالإزالة كالغسل بالماء وتارة بالإحالة
~~كالخمر إذا صار خلا أو العذرة إذا صارت لحم كبش وتارة بهما كالدباغ فإنه
~~يزيل الفضلات ويحيل الهيئات أو لأنه يمنعه من الفساد كالحياة . | الفصل
~~الثاني العظام وكل عظم طاهر يجوز استعماله وبيان ذلك في الوسيلة الثالثة .
~~| الفصل الثالث أواني الذهب والفضة وفي الجواهر محرمة الاستعمال للرجال
~~والنساء لقوله عليه السلام الذي يشرب من آنية الذهب والفضة إنما يجرجر في
~~بطنه نار جهنم وعلته السرف أو الخيلاء على الفقراء أو الأمران ويتخرج على
~~ذلك القولان في الذهب المموه بالرصاص أو غيره وإلحاق القاضي أبي بكر أواني
~~الياقوت واللؤلؤ والمرجان بالذهب والفضة بطريق الأولى وعدم إلحاق أبي
~~الوليد لها لأن المفاخرة بها خاصة بالخواص وكراهة ابن سابق لذلك لوجود جزء
~~العلة . | فرعان : | الأول قال استعمال المضبب والشعوب والذي فيه حلقة فضة
~~أو ذهب من مرآة أو آنية مكروه عنده وممنوع عند أبي الوليد وغير ممنوع عند
~~القاضي أبي بكر نظرا إلى وجود المحرم فيمنع أو إلى اليسارة فلا يمنع أو
~~إليهما فيكره . | الثاني قال تحريم اقتناء أواني الذهب والفضة عن ابن
~~الجلاب لأنه وسيلة لاستعمالها قال القاضي أبو الوليد لو لم يجز الاتخاذ
~~لفسخ بيعها وقد أجازه في المدونة في مسائل قال أبو بكر بن سابق هذا
~~الاستدلال باطل لجواز ملكها إجماعا بخلاف اتخاذها وإنما يظهر الخلاف في
~~الإجارة على عملها والضمان على مفسد صنعتها والمخالف يجيز ذلك أيضا .
~~PageV01P167 | الوسيلة الثانية الماء وهو إما مطهر أو منجس أو لا مطهر ولا
~~منجس أو مختلط من هذه الأقسام فهذه أربعة أقسام . | القسم الأول المطهر وهو
~~الباقي على أصل خلقته على أي صفة كان من السماء أو الأرض أو البحر لقوله
~~تعالى @QB@ وأنزلنا من السماء ماء طهورا @QE@ وقوله @QB@ ليطهركم به @QE@
~~وقوله عليه السلام في الموطأ لما سأله رجل إنا نركب البحر ونحمل معنا
~~القليل من الماء فإن توضأنا منه عطشنا أفنتوضأ من ماء البحر قال عليه
~~السلام هو الطهور ماؤه الحل ميتته . | قاعدة فعول ms0095 عند العرب يكون صفة نحو
~~غفور وشكور ويكون للذي يفعل به الفعل نحو الحنوط والسحور والبخور لما يتحنط
~~به ويتسحر به ويبتخر به فالطهور عندنا للذي يتطهر به متعد خلافا ح فإن
~~معناه عنده طاهر وفائدة الخلاف كونه سبب الطهارة عندنا فينحصر المطهر فيه
~~بسبب تخصيص الشرع له بالذكر ومنع القياس في الأسباب ولو سلم المنع ههنا
~~لكونه ذرع الجامع الذي هو علة في الأصل والأصل ههنا ليس معللا لوجوب تطهير
~~ما هو في غاية النظافة فيسقط اعتبار النبيذ وغيره عن مقام التطهير أو ليس
~~سببا فيشاركه في الطاهرية غيره فلا يختص التطهير به لنا قوله تعالى @QB@
~~ليطهركم به @QE@ وهو نص في الباب ولو صح ما ذكروه لما صح جوابه عليه السلام
~~في ماء البحر لعدم الفائدة ولبطل معنى قوله عليه السلام جعلت لي الأرض
~~مسجدا وترابها طهورا لأن طهارة التراب لم تختص به عليه السلام وإنما الذي
~~اختص به المطهر به . PageV01P168 | احتجوا بقوله تعالى @QB@ وسقاهم ربهم
~~شرابا طهورا @QE@ وليس في الجنة ما يتطهر به وبقول جرير : . . . . . . . .
~~. . . .
# % عذاب الثنايا ريقهن طهور % % والريق لا يطهر ولأن الأصل في فعول أن
~~يجري على فاعل في تعديته وقصره وطاهر قاصر فطهور مثله . | والجواب عن الأول
~~أنه مجاز للمبالغة لأن الذي يتطهر به أفضل أنواع الماء فاستعير لشراب الجنة
~~ترغيبا فيه وهذا هو الجواب عن الثاني وعن الثالث لا نسلم أن الطهور ههنا
~~جار على طاهر بل معزل عنه ويوضحه استحالة قبول الطهارة للزيادة في المطر
~~والبحر فلا يمكن إلحاقه بصبور وشكور ثم إنا لو سلمنا إمكان القياس على
~~الماء بناء على أنه بمعنى طاهر لاندفع القياس بالفارق وهو ما اشتمل عليه
~~الماء من الرقة واللطافة . | فإن قالوا الخل وماء الليمون ألطف منه . |
~~قلنا لا نسلم ويدل على خلاف ذلك أن الإنسان إذا أدخل يده فيهما أحس من
~~الممانعة ليده ما لا يحس في الماء ولأن أجزاء الخبز لا يفرقها واحد منهما
~~بخلافه ولأن ماء الليمون إذا استعمل لزوال العرق سد المسام ومنع انبعاث ms0096
~~العرق وأما إحالة الألوان فليس لرقته وإنما هو بإحالته لها . | إذا تقرر
~~هذا البحث فيلحق بالطهور لأجل الحاجة والأصالة المتغير بجريه على المعادن
~~أو بطول المكث والطحلب والطين الكائن فيه وكل ما هو من قراره من التبصرة
~~وما يكون عن البرد والجليد والندى ولا فرق بين ما تغير بالمعادن الجاري
~~عليها والآنية المصنوعة منها وقد فرق أهل العلم بينهما ولا فرق وقد كان
~~عليه السلام يتوضأ من الصفر ولم يكره أحد الوضوء من الحديد PageV01P169 مع
~~سرعة التغيير فيهما لا سيما في البلاد الحارة وكان عمر ابن عبد العزيز رضي
~~الله عنهما يسخن له الماء في الصفر . | فروع أحد عشر : | الأول في الجواهر
~~التراب المطروح عمدا في الماء لا يسلبه الطهورية إلحاقا للطارئ بالأصلي
~~وقيل لا يلحق به لفارق الضرورة . | الثاني الملح ملحق بالتراب عند ابن أبي
~~زيد وبالأطعمة عن الشيخ أبي الحسن وقيل المعدني كالتراب نظرا إلى الأصل
~~والمصنوع كالطعام لإضافة غيره إليه غالبا . | الثالث قال الملازم للماء إذا
~~اختص ببعض المياه قيل ليس يطهر لعدم العموم وقيل مطهر لعدم الإنفكاك . |
~~الرابع قال الماء القليل إذا وقع فيه طاهر لم يغيره قال أبو الحسن القابسي
~~يسلبه التطهير كما قال ابن القاسم في النجاسة مع الماء القليل والمذهب
~~خلافه . | الخامس من الطراز المسخن بالشمس مكروه وقاله ش خلافا ح وذلك من
~~وجهة الطب لما رواه مالك رضي الله عنه عن عائشة رضي الله عنها أنه عليه
~~السلام دخل عليها وقد سخنت ماء في الشمس فقال عليه السلام لا تفعلي هذا يا
~~حميراء فإنه يورث البرص ونحوه عن عمر رضي الله عنه قال عبد الحق ولم يصح
~~فيه حديث قال الغزالي يخرج من الإناء في الشمس مثل الهباء بسبب التشميس في
~~النحاس والرصاص فيعلق بالأجسام فيورث البرص ولا يكون ذلك في الذهب والفضة
~~لصفائهما وقال ابن الحاجب والمسخن بالنار والشمس كغيره . PageV01P170 |
~~السادس قال في الكتاب يجوز الوضوء بما يقع البصاق فيه والمخاط وخشاش الأرض
~~مثل الزنبور والعقرب والصرار وبنات وردان من التنبيهات ms0097 الخشاش بفتح الخاء
~~وكسرها وضمها وتخفيف الشين المعجمة وهو صغار دواب الأرض والزنبور بضم الزاي
~~والخنفساء بضم الخاء ممدودة والصرار بالصاد المهملة وتشديد الراء الأولى
~~سمى بذلك لما يسمع من صوته فإن لم تفرق أجزاء ذلك أو يطول مكثه فما وقع فيه
~~طاهر فإن تفرق أو طال مكثه فالماء مضاف وقال أشهب ينجس . | وأما الطعام فإن
~~تفرق فيه أو غلب فلا يؤكل لاحتياجه إلى الذكاة وقيل يؤكل لعدم احتياجه
~~إليها على الخلاف . | السابع قال المازري في شرح التلقين إذا شك فيما يفسد
~~الماء فالأصل بقاؤه على الطهورية وقد نهى مالك رحمه الله عن استعمال البئر
~~القريبة من المراحيض فقال تترك يومين أو ثلاثة فإن طابت وإلا تركت ووجهه أن
~~الظاهر إضافة التغير إلى المراحيض . | الثامن من الطراز إذا راعينا وصف
~~الماء دون مخالطه وكان معه دون الماء الكافي فكلمه بماء ريحان أو نحوه مما
~~لا يتغير به فهل يتطهر به لعدم التغير أو لا يتطهر به لكونه متطهرا بغير
~~الماء المطلق جزما وهو الطاهر وفرق بعض الشافعية بين هذه وبين ما إذا خلط
~~بما يكفيه مائعا لم يغيره وتوضأ به وفضل قدر ذلك المائع أنه يجزيه وقال
~~بعضهم لا يجزئ قال صاحب تهذيب الطالب قال الشيخ أبو الحسن إذا دهن الدلو
~~الجديد بالزيت واستنجى منه لا يجزيه فيغسل ما أصاب من ثيابه لأن المضاف
~~عنده لا يجزئ في غسل النجاسات وقال ابن أبي زيد يعيد الاستنجاء دون غسل
~~ثيابه لاختلاف الناس في المضاف قال واختلف الأصحاب هل يزيل المضاف حكم
~~النجاسة أو عينها فقط وهو PageV01P171 الصواب لأنه لا يتوضأ به ومن أزال به
~~حكم النجاسة فلضعفها لإزالتها بغير نية والاختلاف في وجوبها مع الاختلاف في
~~المضاف هل يرفع الحدث أم لا وأما قول من ينجس الثياب ببل موضع النجاسة إذا
~~زال عينها فبعيد لأن الباقي في الموضع حكم ليس لعين فلا ينجس إنما تنجس
~~الأعيان . | التاسع منه أيضا القطران تبقى رائحته في الوعاء وليس له جسم
~~يخالط الماء لا بأس ms0098 به للحاجة إليه في البوادي . | العاشر منه أيضا الحشيش
~~وورق الشجر يتساقط في الماء فيغيره لا بأس به عند العراقيين منا . | الحادي
~~عشر قال إذا وقعت في الماء الكثير نجاسة أو عين طاهرة وبقى على أصل خلقته
~~فهو مطهر ولا يشترط وصوله القلتين خلافا ش لأن الاستدلال بحديث القلتين وإن
~~صححناه فهو بالمفهوم واستدلالنا بظاهر القرآن وحديث بئر بضاعة استدلال
~~بالمنطوق وهو مقدم على المفهوم إجماعا وإذا ظهر بطلان مذهب الشافعي فمذهب
~~أبي حنيفة بطريق الأولى في قوله إن الماء وإن كان فوق القلتين ويمكن وصول
~~النجاسة إلى أجزائه بالحركة فهو نجس لأن أدلتنا وأدلة الشافعي ترد عليه رضي
~~الله عنهم أجمعين . | القسم الثاني المنجس وهو ما تغير لونه أو طعمه أو
~~ريحه بنجس وفي الجواهر خالف عبد الملك في الرائحة وقيل قوله منزل على
~~المجاورة دون الحلول لما في الترمذي قيل له عليه السلام أنتوضأ من بئر
~~بضاعة وهي بئر يلقى فيها الحيض ولحوم الكلاب والنتن فقال عليه السلام
# ( إن الماء طهور لا ينجسه شيء )
# يعني إلا ما غيره وقال فيه حديث حسن وروى فيه البغداديون إلا ما غير لونه
~~أو طعمه أو ريحه وجه قول عبد الملك أن الثياب لا تنجس بروائح النجاسات
~~فكذلك الماء لأنه أقوى في الدفع عن نفسه ولأن الرائحة لو كان PageV01P172
~~تغيرها معتبرا لذكر في الحديث من التبصرة إن كانت الرائحة عن المجاورة لم
~~يخرج عن الطهورية وإن كانت عما حل فيه من الطيب كان مضافا وكذلك البخور لأن
~~النار تصعد بأجزائه ويوجد طعمه فيه ولهذا قيل لا يؤكل المطبوخ بالميتة
~~ووافقه صاحب الطراز على ذلك . | فرعان : | الأول من شرح التلقين تثبت
~~النجاسة بخبر الواحد إذا بينها أو كان مذهبه كمذهبه لاحتمال أن يعتقد ما
~~ليس نجسا نجسا ولا تشترط الشهادة لما في الموطأ أن عمرو بن العاص رضي الله
~~عنه سأل صاحب الحوض هل ترد حوضك السباع فلولا أن خبره يقبل لما سأله . |
~~الثاني في الماء القليل إذا وقعت فيه نجاسة أربعة أقوال ms0099 قال مالك رحمه الله
~~في الكتاب مطهر لحديث الترمذي السابق وقال ابن القاسم في الكتاب يتيمم
~~ويتركه وإن توضأ وصلى ولم يعلم أعاد في القوت فحمل أبو الحسن قوله على
~~التنجيس لإباحته التيمم والإعادة في الوقت مراعاة للخلاف وحمله ابن رشد في
~~المقدمات على الكراهة لتخصيصه الإعادة بالوقت والتيمم مراعاة للخلاف وقال
~~مالك في المجموعة يجتنب وفي السنن سئل عليه السلام عن الماء وما يؤثر فيه
~~من الدواب والسباع فقال عليه السلام إذا كان الماء قلتين لم يحمل الخبث
~~مفهومه أن ما دون ذلك يحمل الخبث ولأن النفوس تعاف القليل إذا وقعت فيه
~~النجاسة وما لم يرضه الإنسان لنفسه أولى ألا يرضاه لربه والكراهة لابن
~~الحاجب والمدنيين وقال ابن مسلمة هو مشكوك فيه لا يعلم أنه طهور ولا نجس
~~لتعارض المآخذ فيجمع بينه وبين التيمم ليخرج عن العهدة إجماعا . | فرع في
~~الجواهر على هذا قال محمد بن سحنون وأبو الحسن يتيمم ويصلي أولا ثم يتوضأ
~~ويصلي صلاة أخرى ليسلم أولا من النجاسة المتوهمة PageV01P173 وقيل يجمع
~~بينهما ويصلي صلاة واحدة لعدم تحقق النجاسة فإن أحدث جمع بينهما وصلى واحدة
~~على القولين لحصول ملاقاة الماء للأعضاء أولا . | من التبصرة وإن لم يحدث
~~وفرعنا على أنه يصلي صلاتين ثم حضرت صلاة أخرى تيمم وصلى صلاة واحدة . |
~~والماء القليل كالجرة والإناء والبئر القليلة الماء . | القسم الثالث الماء
~~الذي لا يطهر ولا ينجس وهو ما تغير أحد أوصافه بطاهر غير لازم له وخالف عبد
~~الملك في الرائحة وكذلك مياه النبات كماء الورد ونحوه . | فرعان : | الأول
~~الماء المستعمل في الحدث إذا لم يكن على الأعضاء نجاسة ولا وسخ قال مالك
~~رحمه الله في الكتاب لا يتوضأ بماء توضئ به مرة قال ابن القاسم إن لم يجد
~~غيره توضأ . | من التنبيهات حمل قول مالك غير واحد من شيوخنا على وجود غيره
~~فإذا لم يجد غيره فما قاله ابن القاسم فهما متفقان وعلى ذلك أكثر المختصرين
~~وقال ابن رشد هما مختلفان وقال في كتاب ابن القصار يتيمم من ms0100 لم يجد سواه
~~قال ابن بشير المشهور أنه مطهر مكروه للخلاف فيه وقيل طاهر غير مطهر لثلاثة
~~أوجه الأول عدم سلامته من الأوساخ ودهنية البدن الثاني أنه أديت به عبادة
~~فلا تؤدي به عبادة كالرقبة في الكفارة ولا يلزم الثوب الذي صلى به فإن
~~مصلحته ستر العورة وهي باقية الثالث أن الأولين لم يجمعوا ما سقط عن
~~أعضائهم في أسفارهم مع شدة ضروراتهم لقلة الماء وذلك يدل على عدم جواز
~~استعماله . | القول الثالث أنه مشكوك فيه يجمع بينه وبين التيمم قال ابن
~~شاس ويصلي صلاة واحدة . PageV01P174 | واعلم أن المتنازع فيه إنما هو
~~المجموع عن الأعضاء لا الذي يفضل في الإناء بعد الطهارة ولا المستعمل في
~~بعض العضو إذا جرى للبعض الآخر | تحرير إذا قلنا بسقوط الطهورية قال بعض
~~العلماء سببه أمران أحدهما كونه أديت به عبادة والثاني إزالته المانع فإن
~~انتفيا معا كالرابعة في الوضوء فلا منع وإن وجد أحدهما دون الآخر احتمل
~~الخلاف كالمستعمل في المرة الثانية والثالثة أو في التجديد فإنه لم يزل
~~مانعا وإن أديت به عبادة وغسل الذمية من الحيض أزال مانع وطئها لزوجها
~~المسلم ولم تؤدبه عبادة وفي قول مالك رحمه الله نص صريح بهذا المعنى في
~~قوله ولا يتوضأ بما توضىء به مرة إشارة للعبادة وإزالة المانع معا ونقل
~~صاحب الطراز عند التفرقة بين الحدث والتجديد قال وسوى أبو حنيفة في المنع
~~ويرد على من قال بنجاسته أن السلف الصالح كانوا يتوضؤن والغالب تطاير البلل
~~على ثيابهم والتصاق ثيابهم بأعضائهم وهي مبلولة وما نقل عنهم التحرز عنه
~~فدل ذلك على طهارته | الفرع الثاني من التبصرة قال مالك في البئر يقع فيها
~~سعف النخل وورق الزيتون فيتغير لون الماء إن توضأ به أعاد في الوقت لأنه لا
~~يتغير إلا وقد تغير طعمه وكذلك قال في الغدير ترده الماشية فتغيره بروثها
~~ما يعجبني ولا أحرمه والمعروف من المذهب أنه غير مطهر | القسم الرابع
~~المختلط من الطهور وغيره ويتصور ذلك وإن قلنا إن الباقي على خلقته طهور ms0101
~~وغير الباقي غير طهور بأن يكون متغيرا بقراره أو لازمه إلى لون نجاسة وقعت
~~في بعضه فالتبس بالبعض الآخر أو بصيرورة ماء بعض النبات كماء الورد أو غيره
~~على صفة الطهور ثم يلتبس بالطهور | وفي الجواهر فإن وجد ما يتيقن طهوريته
~~لم يجتهد وإن لم يجد فللأصحاب أربعة أقوال | قال محمد بن مسلمة يتوضأ
~~بالإناءين وضوءين ويصلي صلاتين ويغسل أعضاء وضوئه من الإناء الثاني قبل
~~وضوئه منه إن كان أحدهما نجسا لإمكان PageV01P175 الوصول إلى اليقين كمن
~~نسي صلاة من خمس قال الأصحاب وهو الأشبه بقول مالك رحمه الله | وقال عبد
~~الملك مثله إلا الغسل من الإناء الثاني قبل الوضوء لعدم تيقن النجاسة |
~~وقال ابن المواز يتحرى أحدهما فيتوضأ به كما يصلي إلى جهة من الجهات عند
~~التباس جهة الكعبة | فرع على هذا قال بعض العلماء الاجتهاد في الأواني يختص
~~بالبصير وقيل لا يختص بل يصح من الأعمى لإدراكه الطعم والرائحة وزيادة
~~الإناء بعد نقصه | وقال سحنون أيضا يتيمم ويتركها ولا يشرع له التحري كأخته
~~من الرضاع إذا اختلط بأجنبية قال الطرطوشي في تعليقه بخلاف الثياب المشتبهة
~~فإنه لا بدل لها وههنا بدل وهو التيمم وقال صاحب الطراز إذا أصابت النجاسة
~~أحد الثوبين وجهل لا يصلي فيهما حتى يغسلهما وإنما يتحرى فيهما عند الضرورة
~~فلو شك في موضع من الثوب وتيقن الإصابة في موضع آخر غسل المتيقن ونضح
~~المشكوك وإذا قلنا بالتحري في الثوبين فلا يتحرى في جهات الثوب إذا اختلط
~~عليه النجس بالطاهر من الجهتين والفرق أن التحري في الثوبين يوجب الصلاة في
~~أحدهما بغير غسل ولا بد من الغسل في الثوب نعم لو لم يجد من الماء ما يعم
~~الثوب ولم يجد غير الثوب وضاق الوقت تحرى وفي الجواهر يتحرى بين الثوبين
~~ولم يشترط الضرورة قال وقيل إنه يصلي بكل واحد صلاة قال وقال القاضي أبو
~~بكر والصحيح الأول قال فلو أصاب بعض ثوبه نجاسة لم يجز التحري ولو قسمه
~~بنصفين لم يجز التحري بينهما لجواز انقسام النجاسة فيهما ms0102 ولو أصابت أحد
~~الكمين قال القاضي أبو بكر جاز الاجتهاد كالثوبين باختلاف بين العلماء قال
~~فإن فصلهما جاز الاجتهاد إجماعا | بيان النضح بالحاء المهملة ينطلق على
~~الغسل ومنه سمي البعير الذي PageV01P176 يستقي ناضحا وينطلق على الرش
~~وبالخاء المعجمة على ما يكثر صب الماء فيه ومنه قوله تعالى @QB@ عينان
~~نضاختان @QE@ وقيل ينطلق على ما يفور من السفل كالفوران | فرع إذا قلنا
~~يصلي بكل إناء صلاة فهل يفرق بين ما قل وبين ما كثر كما فرقنا في ترتيب
~~الصلوات أشار الطرطوشي إلى الفرق | قاعدة الأصل ألا تبني الأحكام إلا على
~~العلم لقوله تعالى @QB@ ولا تقف ما ليس لك به علم @QE@ لكن دعت الضرورة
~~للعمل بالظن لتعذر العلم في أكثر الصور فتثبت عليه الأحكام لندرة خطئه
~~وغلبة إصابته والغالب لا يترك للنادر وبقي الشك غير معتبر إجماعا ثم شرط
~~العمل بالظن اقتباسه من الأمارات المعتبرة شرعا ثم حيث ظفرنا بالعلم لا
~~نعدل عنه إلى الظن كتحصيل صلاة من خمس بفعل الخمس وحيث لم نظفر به اتبعنا
~~الظن | ثم الظن قد ينشأ عن أمارة شرعية وتتعدد موارده فيتخير كإخبار بينات
~~متعددة بما يستفاد من الشهادة وقد لا تتعدد موارده بل تنحصر جهة الظن
~~الناشىء عن الأمارة في مورد فيتعين علينا اتباع ذلك المورد كجهة الكعبة فإن
~~المظنون عن الأمارة فيها ليس إلا جهة واحدة وما عدا تلك الجهة يغلب على
~~الظن عدم كون الكعبة فيها | وقد لا ينشأ عن أمارة شرعية فلا يعتبر شرعا وإن
~~كان أرجح في النفس من الناشىء عن الأمارة الشرعية كشهادة ألف من عباد أهل
~~الكتاب بفلس فإنا لا نتبع هذا الظن ولا يثبت الفلس وإن قوي في أنفسنا صدقهم
~~وكذلك الأخت مع الأجنبية لما لم ينصب الشرع عليها أمارة وجب التوقف وعلى
~~هذه القاعدة تتخرج مسألة الأواني وكثير من مسائل المذهب PageV01P177 | فروع
~~أربعة | الأول لو صلى بما يغلب على طنه طهوريته ثم تيقن نجاسته غسل أعضاءه
~~وتوضأ وأعاد وإن ظن ذلك فقولان مبينان على نقض الظن بالظن كالمصلي إلى ms0103
~~القبلة يظن خطأ فعله | الثاني قال يترتب على قول محمد بن مسلمة إذا توضأ
~~بالإناءين وصلى وحضر صلاة أخرى وطهارته باقية والذي توضأ به ثانيا معلوم
~~صلى بطهارته وغسل أعضاءه من الذي توضأ به أولا وتوضأ منه وصلى وإن لم تكن
~~طهارته باقية أو كانت لكنه لا يعلم الذي توضأ به آخرا توضأ بالإناءين كما
~~تقدم | الثالث قال الإمام أبو عبد الله لا تصح صلاة من صلى خلف من يعتقد
~~أنه توضأ بنجس ولو كثرت الأواني والمجتهدون قال صاحب القبس إذا اختلف ثلاثة
~~في ثلاثة أوان نجس وطاهرين توضأ كل واحد مما يراه طاهرا ويؤم أحدهم ثم
~~الثاني ولا يؤمهم الثالث لأن إمامة الأول يحتمل أن يكون النجس مع أحد
~~المأمومين أو معه والثاني يحتمل أن يقول الثالث يجوز أن يكون النجس وقع في
~~حقي فصلاة إمامي صحيحة وإمامة الثالث تتعين النجاسة له فلم تجز ومتى زاد
~~عدد الأواني أو عدد الرجال إذا بقي واحد طاهر جازت الإمامة أبدا حتى يبقى
~~واحد منها فيمتنع فإن كانت الأواني اثنتين وأم أحدهما الآخر فلا يجوز أن
~~يؤم الثاني عند علماء الأمصار إلا أباثور لعدم تيقن الخطأ ولأن المأموم يرى
~~أن صلاة الإمام صحيحة في حقه فيجوز له اتباعها وهذه المسألة مبنية على
~~تصويب المجتهدين كما قال فقد قال أصحاب الشافعي في هذه المسألة الأولى
~~ثلاثة أقوال قال صاحب التلخيص لا يصح الاقتداء مطلقا لأجل الشك في صلاة
~~الإمام وقال أبو إسحاق الصلاة الأولى صحيحة لكل واحد في اقتدائه وفي
~~الاقتداء الثاني تبطل إحدى صلاتيه فيلزمه قضاؤهما ليخرج عن الصلاة بيقين
~~وقال ابن الحداد الاقتداء الثاني في حق كل واحد باطل لأن فيه يتعين تقدير
~~النجاسة PageV01P178 | الرابع قال حيث قلنا بالاجتهاد بين الماءين فقد خرج
~~القاضي أبو محمد عليه جواز الاجتهاد بين الماء والبول خلافا ش وح لأن حقيقة
~~الاجتهاد تميز الحق عن الباطل وههنا كذلك قال القاضي أبو بكر هو الذي
~~تقتضيه أصولنا وبه أقول | الوسيلة الثانية تمييز النجس من غيره | والعالم ms0104
~~إما جماد أو نبات أو حيوان وفي الجواهر والأولان طاهران إلا المسكرات
~~للإسكار لأنها مطلوبة الإبعاد والقول بتنجيسها يفضي إلى إبعادها والمفضي
~~إلى المطلوب مطلوب | والحيوان فيه أربعة فصول الأول في أقسامه والثاني في
~~أجزائه والثالث فيما ينفصل عنه والرابع فيما يلابسة | الفصل الأول في
~~أقسامة وهي خمسة | الأول وفي الجواهر الحي كله طاهر عملا بالأصل ولأن
~~الحياة علة الطهارة عملا بالدوران في الأنعام فإنها حال حياتها حية ظاهرة
~~وحال موتها ليست حية ولا طاهرة والدوران دليل عليه المدار الدائر فيلحق به
~~محل النزاع كالكلب والخنزير ونحوهما | فإن قيل الأنعام المذكاة طاهرة فبطل
~~الدوران | قلنا علل الشرع تخلف بعضها والذكاة علة مطهرة إجماعا | الثاني
~~قال الميتة حتف أنفها كلها نجسة لاشتمالها على الفضلات المستقذرة إلا ميتة
~~البحر لقوله عليه السلام في الموطأ
# هو الطهور ماؤه الحل ميتته
# والحل دليل الطهارة | الثالث قال ميتة ما ليست له نفس سائلة طاهرة لعدم
~~الدم منه الذي هو علة الاستقذار لقوله عليه السلام في البخاري
# إذا وقع الذباب في إناء أحدكم فليغمسه كله ثم ليطرحه
# ولو كان ينجس بالموت مع أن الغالب موته لكان PageV01P179 عليه السلام أمر
~~بإفساد الطعام وقال أشهب والشافعي رحمهما الله ينجس لأن الموت عندهما علة
~~التنجيس دون احتقان الدم لقلته ووافقناهم على أن الأنعام إذا قطعت من
~~أوساطها وخرجت دماؤها أنها نجست بالموت مع انتفاء الدم فإذا استدللنا نحن
~~بالذكاة احتجوا بهذه الصورة وجوابنا عنه أن الشرع لم يسلطنا على الحيوان
~~إلا بشرط انتفاعنا به وأن نسلك أقرب الطرق في ذلك وأقرب الطرق هو الذكاة في
~~الموضع المخصوص فمن عدل عنه لم يرتب الشرع على فعله أثرا فسوى بين هذه
~~الصورة وبين التي احتقنت فيها الفضلات زجرا له | فرعان | الأول للمازري في
~~شرح التلقين ألحق ابن القصار البرغوث بما له نفس سائلة لوجود الدم فيه
~~وألحقه سحنون بما لا نفس له وألحق أبو حنيفة البعوض بالجراد مع وجود الدم
~~فيه ومنشأ الخلاف النظر إلى أصالة الدم أو طروه | الثاني من ms0105 الطراز إذا مات
~~البرغوث أو القملة في الطعام ألحقه ابن القصار بما له نفس وخالفه سحنون
~~وابن عبد البر هذا إذا لم يكن فيهما دم فإن كان وافق ابن عبد البر ابن
~~القصار في التنجيس وأكثر أصحابنا يقولون لا يؤكل طعام مات فيه أحدهما لأن
~~عيشهما من دم الحيوان ومنهم من قضى بنجاسة القملة لكونها من الإنسان تخلق
~~بخلاف البرغوث فإنه من التراب ولأنه وثاب فيعسر الاحتراز منه | كشف للنفس
~~ثلاثة معان يقال لذات الشيء نحو جاء زيد نفسه وللروح كقوله تعالى @QB@ الله
~~يتوفى الأنفس حين موتها @QE@ وللدم كقول ابن دريد
# % خير النفوس السائلات جهرة % % على ظباة المرهفات والقنا % % ومنه سميت
~~النفساء لخروج الدم منها PageV01P180 | فقول العلماء ما ليست له نفس سائلة
~~احتراز من الأولين وإلا فكل دم يسيل فلا معنى للتقييد حينئذ | الرابع
~~الآدمي إذا مات طاهر على أحد القولين لأن الأمر بغسله وإكرامه يأبى تنجيسه
~~إذ لا معنى لغسل الميتة التي هي بمنزلة العذرة ولما في الموطأ أنه عليه
~~السلام صلى على سهل بن بيضاء في المسجد ولو كان نجسا ما فعل عليه السلام
~~ذلك | الخامس الكلب في الجواهر أطلق سحنون وعبد الملك عليه التنجيس وكذلك
~~الخنزير إما لنجاسة عينهما وإما لملابستهما النجاسة فيرجع إلى نجاسة السؤر
~~وقد قال عليه السلام في الموطأ
# إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا
# ومن هذا الحديث تتخرج فروع المذهب فنذكرها في أثناء فقهه و الكرم على
~~ألفاظه فنقول | قوله إذا ولغ هل يختص بالماء علا بالغالب أو يعم الماء
~~والطعام لحصول السبب في الجميع قولان | وقوله الكلب هل يختص بالمنهي عن
~~اتخاذه فتكون اللام للعهد أو يعم الكلاب لعموم السبب قولان | وإذا قلنا
~~بالعموم فولغ في الإناء جماعة كلاب أو كلب مرارا هل تتداخل مسببات الأسباب
~~كالأحداث أو يغسل لكل كلب سبعا وللكلب كذلك قولان | وقوله فليغسله هل يحمل
~~على الندب أو الوجوب قولان إما لأن الأمر للوجوب لكن ههنا قرائن صرفته عنه
~~وإما للخلاف في صيغة الأمر وهل هذا ms0106 الأمر تعبد لتقييده بالعدد كغسل الميت
~~ودلالة الدليل على طهارة الحيوان كما تقدم أو هو معلل بدفع مفسدة الكلب عن
~~بني آدم لأن الكلب في أول مباشرة PageV01P181 الماء يعلق لعابه بالإناء وهو
~~سم ويؤكد ذلك أمره عليه السلام في بعض الطرق باستعمال التراب لزوال اللزوجة
~~الحاملة للسم وأما عدد لسبع فمناسب بخصوصية لدفع السموم والأسقام قال عليه
~~السلام في مرضه
# أهريقوا علي من سبع قرب لم تحلل أو كيتهن
# وقال عليه السلام
# من تصبح بسبع تمرات عجوة يضره ذلك اليوم سم ولا سحر
# ولذلك أمر بالرقي سبعا في قوله
# أعوذ بعزة الله وعظمته وقدرته من شر ما نجد
# وإذا جاء أمر الله سلام من الله والحمد لله | أو هو معلل بنجاسته لقوله
~~عليه السلام
# طهور إناء أحدكم إذا ولغ الكلب فيه أن يغسله سبعا
# والطهارة ظاهرة في النجاسة | ويخرج على هذا هل يغسل بالماء الذي في
~~الإناء لطهارته أو لا يغسل لنجاسته قولان وهل يؤكل الطعام أو يطرح قولان
~~وهل يمتنع القياس على الكلب لأنه تعبد أو يلحق به الخنزير بجامع الاستقذار
~~قولان وهل هذا الأمر على الفور لأنه تعبد والعبادات لا تؤخر أو لا يتعيين
~~غسله إلا عند إرادته استعماله بناء على نجاسته قولان ؟ واختار عبد الحق
~~وسند التأخير | فروع أربعة من الطراز | الأول الأمر بالغسل مختص بالإناء
~~فلو ولغ من حوض أو نهر لا يتعدى الحكم إليه لأنه تعبد | الثاني الحكم مختص
~~بولوغه فلو أدخل يده أو رجله فلا أثر لذلك خلافا ش | الثالث إذا استعمل
~~الإناء في الماء القليل قبل غسله هل يعتد به أو يغسل سبعا بعد ذلك يتخرج
~~على اشتراط النية في غسله قال الباجي لا PageV01P182 تشترط ويحتمل أن تشترط
~~قياسا على اشتراطها في النضح ويحتمل الفرق فإن الغسل مما يزيل اللعاب
~~والنضح لا يزيل شيئا فكان تعبدا بخلاف إناء الكلب | الرابع هل يشترط الدلك
~~قياسا على الوضوء لجامع التعبد به أو لا يشترط ويكفي إمرار الماء عليه ؟
~~ليس في ذلك نص ويحتمل ألا يشترط ms0107 لأن غسله خرج عن المتعارف وإمرار الماء قد
~~يسمى غسلا وقد قدمت المشهور عن مالك رحمه الله في حكاية الخلاف على العادة
~~في الكتاب | تحقيق قال في الكتاب وقد كان يضعفه وقال قد جاء هذا الحديث وما
~~أدري ما حقيقته | من التنبيهات قيل يضعف العمل به تقديما للكتاب والقياس
~~عليه لأن الله تعالى أباح أكل ما أمسك الكلاب عليه ولم يشترط غسلا والقياس
~~على سائر الحيوان وقيل يضعف العدد وقيل إيجابه للغسل وهو معنى قوله وما
~~أدرى ما حقيقته أي ما المراد به من الحكم | ويقال ولغ يلغ بالفتح فيهما |
~~من الطراز يضعف علة الحكم حتى يقاس عليه الخنزير | الفصل الثاني في أجزاء
~~الحيوان وقد تقدم حكم لحمه | في الجواهر والعظم والقرن والظلف والسن كاللحم
~~لحلول الحياة فيها وانحصار فضلاتها فيها بعد الموت فتكون نجسة وقال ابن وهب
~~لا تنجس بالموت لقلة فضلاتها بخلاف اللحم وهل تلحق أطراف القرون والأظلاف
~~بأصولها أو بالشعور لعدم حلول الحياة فيها قولان | والأصواف والأوبار
~~والشعور طاهرة قاله في الكتاب ووافقه أبو حنيفة وتردد قول الشافعي
~~PageV01P183 | حجتنا أنها طاهرة قبل الموت فتكون طاهرة بعده عملا
~~بالاستصحاب واستحسن في الكتاب غسلها لأن الجلد قد يعرق بعد الموت قال صاحب
~~الطراز قال ابن المواز ما نتف منها فهو غير طاهر لما يتعلق به من أجزاء
~~الميتة وفي شعر الخنزير خلاف فمذهب ابن القاسم أنه كشعور الميتة ومذهب أصبغ
~~أنه كالميتة وناب الفيل نجس لتعذر ذكاة الفيل غالبا فيكون كعظام الميتة
~~وقيل طاهر لشبهه بالقرن والأظلاف وقال مطرف إن صلق فهو طاهر كالمدبوغ من
~~الجلود الميتة وإلا فلا وشعر الريش كالصوف وعظمه إن حل فيه الدم كالعظم وإن
~~لم يحل فيه الدم فعلى القولين في طرف القرن والظلف | والجلد بخلاف اللحم في
~~تطهير الذكاة له في السباع إما بناء على القول بالكراهة وإما لأن الدباغ
~~يعمل في جلد الميتة دون لحمها فكان أخف | وكل شيء أبين عن حي مما تحله
~~الحياة فهو ميت لأنه عليه السلام قدم المدينة ms0108 وهم يحتذون أسنمة الإبل
~~وأليات الغنم فقال ما أبين عن الحي فهو ميت | الفصل الثالث في المنفصل عن
~~الحيوان | وفي الجواهر ما ليس له مقر كالدمع والعرق فطاهر لما في البخاري
~~أنه عليه السلام استقبلهم على فرس عري وفي الدارقطني أنتوضأ بما أفضلت
~~الحمر ؟ قال عليه السلام نعم وبما أفضلت السباع ولأن الحياة علة الطهارة
~~فتكون أجزاء الحي طاهرة إلا ما أخرجه الدليل | والمسك وفأرته طاهران لأنه
~~عليه السلام كان يتطيب به PageV01P184 | والدم المسفوح نجس إجماعا وغير
~~المسفوح طاهر على الأصح بقوله تعالى @QB@ أو دما مسفوحا @QE@ فمفهومه أن ما
~~ليس بمسفوح مباح الأكل فيكون طاهرا | والأعيان النجسة كالبول والدم ونحوهما
~~لا يقضي عليها بنجاسة في باطن الحيوان لصحة صلاة حامل الحيوان الحي كما
~~وردت السنة صلي بصبي ولو حمل الإنسان عصفورا وصلى به لم أعلم في صحة صلاته
~~خلافا | والدماء كلها سواء حتى دم الحيتان طردا للعلة وخصصه الشيخ أبو
~~الحسن لعدم اشتراطه ذكاته | ولمالك في دم الذباب والقراد قولان كما سبق |
~~وعفا مالك رحمه الله مرة عن يسير القيح والصديد كيسير الدم وألحقه مرة
~~بالبول لمزيد استقذاره على الدم | وفي الطراز القيء والقلس طاهران إن خرجا
~~على هيئة طعام | والمعدة عندنا طاهرة لعلة الحياة والبلغم والصفراء ومرائر
~~ما يؤكل لحمه | والدم والسوداء نجسان فإذا خالط القيء أو القلس أحدهما أو
~~عذرة تنقلب إلى جهة المعدة تنجس | والبول والعذرة نجسان من بني آدم وقيل
~~إلا ممن لم يأكل الطعام لما في الموطأ أن أم قيس أتت بابن لها صغير لم يأكل
~~الطعام إليه عليه السلام فأجلسه في حجره فبال على ثوبه فدعا عليه السلام
~~بماء فنضحه ولم يغسله وقيل ذلك في الذكر دون الأنثى لأنه تميل النفوس إليه
~~فيحمل بخلافها والمشهور الأول لأن غذاء الجنين من دم الحيض وهو نجس إجماعا
~~وأما الحديث فالنضح فيه محمول على إتباعه بالماء وهو طري فذهبت أجزاء الماء
~~بأجزاء النجاسة وهو المقصود من التطهير | من التبصرة ولا خلاف في نجاسة
~~ثفلهما وإن لم يأكلا ms0109 | في الجواهر وهما طاهران من كل حيوان مباح الأكل
~~مكروهان من PageV01P185 المكروه نجسان من المحرم لما في مسلم
# قدم على رسول الله صلى الله عليه وسلم قوم من عكل أو عرنة فاجتووا
~~المدينة فأمر لهم عليه السلام بلقاح وأمرهم أن يشربوا من أبوالهم وألبانها
# الحديث مع قوله عليه السلام
# إن الله تعالى لم يجعل شفاء أمتي فيما حرم عليها
# والمراد بالجعل المشروعية فدل ذلك على طهارتها وإلا لما أمرهم بذلك ولأن
~~غذاء المباح طاهر وأمعاءه طاهرة وإلا لما كانت مباحة | وتغير الطاهر في
~~الطاهر لا ينجسه كالمتغير في الآنية وأما المحرم فتختلط رطوبات الأمعاء وهي
~~محرمة نجسة فينجس الطعام وقد ظهر بذلك المكروه وقيل هما نجسان من الجميع
~~طردا لعلة الاستقذار وفرق للمشهور بأن الاستقذار في البول والعذرة أتم منه
~~في مأكول اللحم والقاصر عن محل الإجماع لا يلحق به فلا ينجس أرواث المأكول
~~وهو المطلوب | والمذي وكل رطوبة أو بلل يخرج من السبيلين فهو نجس ومنه
~~المني خلافا ش إما لأن أصله دم أو لمروره في مجرى البول ويتخرج على ذلك
~~طهارة مني ما بوله طاهر من الحيوان وقد ورد على الأول أن الفضلات في باطن
~~الحيوان لا يقضي عليها بالنجاسة كما تقدم وليس أصله نجسا فينبغي أن يقال
~~علة التنجيس الاستقذار بشرط الانفصال وقد حصلت العلة بشرطها فيتعين التنجيس
~~لأنا نتكلم بعد الانفصال | ويحقق ذلك ما في مسلم عن عائشة رضي الله عنها
~~أنه عليه السلام كان يغسل المني ثم يخرج إلى الصلاة في ذلك الثوب وأنا أنظر
~~إلى أثر الغسل فيه ومنه أن رجلا نزل ضيفا بعائشة رضي الله عنها فأصبح يغسل
~~ثوبه فقالت له إنما كان PageV01P186 يجزيك إن رأيته أن تغسل مكانه وإن لم
~~تر نضحت حوله لقد رأيتني أفركه من ثوبه عليه السلام فركا فيصلي | والألبان
~~طاهرة من مأكول اللحم وكذلك لبن بنات آدم لأن تحريمهن لحرمتهن ولأن الرضاع
~~جائز وبعد إنقضاء زمن الضرورة إليه فلو لم يكن مباحا لمنع | ولبن الخنزير
~~نجس وما عدا ms0110 ذلك فمختلف فيه فقيل طاهر قياسيا على لبن بنات آدم ولبعد
~~الاستحالة وضعف الاستقذار وقيل تابعة للحوم لأنها فضلاتها وقيل مكروهة من
~~المحرم الأكل | والبيض طاهر مطلقا لأنه من الطير وهو طاهر | الرابع فيما
~~يلابسه وفيه فروع ثمانية | الأول في الجواهر ما غذاؤه النجاسة أو غالب
~~غذائه فروثه نجس لكون المنفصل أجزاء المتناول وقيل طاهر لبعد الاستحالة |
~~الثاني قال الأعراق طاهرة وإن كان صاحبها يتناول النجاسة وكذلك البيض
~~واللبن لبعد الاستحالة وقيل نجسة نظرا للتولد | الثالث قال رماد الميتة
~~والمتحجر في أواني الخمر نجس لأنه جزء النجاسة وقيل طاهر للاستحالة |
~~الرابع قال الحيوان الذي شأنه أكل النجاسة الملازم لنا كالهر والفأرة يقضي
~~بطهارته حتى تتعين نجاسته وغير الملازم كالطير إن تعينت نجاسته قضي بها فإن
~~لم تتعين فمكروه في الماء ليسارته ويؤكل الطعام لحرمته وقيل ينجس عملا
~~بالغالب وقيل طاهر عملا بالأصل | الخامس مرتب على الرابع من التبصرة إن
~~توضأ بهذا الماء وصلى قال في المدونة يعيد في الوقت مراعاة للخلاف وإن كان
~~قد أمره بالتيمم مع وجوده لنجاسته PageV01P187 | السادس في الجواهر سؤر أهل
~~الذمة وشاربي الخمر كسؤر الجلالة ولا يصلي بثيابهم حتى تغسل وثوب غير
~~المصلي كذلك إلا ما كان على رأسه ويصلي في ثياب المصلين إلا في الوسط الذي
~~يقابل الفرج من غير حائل لقلة معرفة الاستبراء في الناس من غير العلماء |
~~السابع من التبصرة إذا طبخ اللحم بماء نجس قال مالك يغسل ويؤكل وقال أيضا
~~لا يؤكل وهو أحسن لقبول أجزاء اللحم النجاسة وكذلك الزيتون يطرح في ماء نجس
~~والبيض يطبخ فيه أو يوجد بعضه فاسدا نجسا وقد طبخ مع غيره قولان | الثامن
~~منها أيضا أجرى مالك رحمه الله الماء النجس مجرى الميتة لا يسقى لبهيمة ولا
~~نبات وقال أيضا يجوز وقال ابن مصعب لا يسقى ما يؤكل لحمه بخلاف الزرع
~~والنخل فعلى القول الأول لا يؤكل الحيوان أو النبات الذي شربه حتى تطول
~~مدته وتتغير أعراضه وفي المدونة لا بأس أن يعلف النحل العسل النجس وفي ms0111
~~الترمذي أنه عليه السلام
# نهى عن أكل لحوم الجلالة وألبانها
# | قاعدة تبين ما تقدم وهي أن الله تعالى إنما حكم بالنجاسة في أجسام
~~مخصوصة بشرط أن تكون موصوفة بأعراض مخصوصة مستقذرة وإلا فالأجسام كلها
~~متماثلة واختلافها إنما وقع بالأعراض فإذا ذهبت تلك الأعراض ذهابا كليا
~~ارتفع الحكم بالنجاسة إجماعا كالدم يصير منيا ثم آدميا وإن انتقلت تلك
~~الأعراض إلى ما هو أشد استقذارا منها ثبت الحكم فيها بطريق الأولى كالدم
~~يصير قيحا أو دم حيض أو ميتة | وإن انتقلت إلى أعراض أخف منها في الاستقذار
~~فهل يقال هذه الصورة قاصرة عن محل الإجماع في العلة فيقصر عنها في الحكم أو
~~يلاحظ أصل العلة لا كمالها فيسوى بمحل الإجماع ؟ هذا موضع النظر بين
~~العلماء في جملة هذه الفروع PageV01P188 المتقدمة ولذلك فرق علماؤنا رحمة
~~الله عليهم بين استحالة الخمر إلى الخل قضوا فيه بالطهارة وبين استحالة
~~العظام النجسة إلى الرماد لما فيه من بقية الاستقذار وعدم الانتفاع بخلاف
~~الأول | وبهذا التقرير يظهر بطلان قول القائل إزالة النجاسة من باب الرخص
~~محتجا بأن سبب تنجيس الماء وغيره ملاقاته للنجاسة فما من ماء يصل إلى المحل
~~إلا ويتنجس والثاني يتنجس بالأول وهلم جرا حتى لو فرض صب الماء من أعلى جبل
~~بإبريق نجس ما في الإبريق فوق الجبل بالنجاسة الكائنة أسفله بسبب ملاقاة كل
~~جزء لجزء تنجس قبله بأن تجيب عن ذلك بأن الأعراض المخصوصة المستقذرة التي
~~حكم الشرع لأجلها بالنجاسة منفية بالضرورة فيما بعد عن النجاسة فلا يكون
~~نجسا | الوسيلة الرابعة إزالة النجاسة والكلام في حقيقتها وحكمها
~~والمستثنيات من أجناسها فهذه ثلاثة فصول | الفصل الأول في حقيقتها ويتعلق
~~الغرض بنفس الفعل وبماذا يكون وفي أي محل يكون فهذه ثلاثة أقسام | القسم
~~الأول نفس الفعل | وفي الجواهر ولا بد من إذهاب عينها وأثرها فإن بقي الطعم
~~فهي باقية وأما اللون والريح فإن كان زوالهما متيسرا أزيلا وإلا تركا كما
~~يعفي عن الرائحة في الاستنجاء إذا عسر زوالها من اليد أو المحل | فروع
~~أربعة | الأول ms0112 في الجواهر إذا انفصلت الغسالة عن المحل متغيرة فهما نجسان
~~وإلا فطاهران PageV01P189 | الثاني لا يضر بقاء بعض الغسالة في المحل إذا
~~كانت متغيرة ولا يشترط العصر | الثالث قال إذا لم يتيقن محل النجاسة غسل
~~الثوب أو الجسد كله لتحصيل يقين الطهارة | الرابع قال صاحب التلخيص لا
~~تشترط النية في إزالتها وقيل تشترط | قاعدة التكاليف على قسمين أوامر ونواه
~~فالنواهي بجملتها يخرج الإنسان من عهدتها وإن لم ينوها ولا شعر بها نحو
~~خروجنا عن عهدة شرب كل خمر لم نعلمه وقتل كل إنسان لم نعرفه ونحو ذلك |
~~والأوامر على قسمين منها ما تكون صورة فعله كافية في تحصيل مصلحة بغير نية
~~كرد المغصوب وأداء الديون والودائع ونفقات الزوجات والأقارب والرقيق
~~والبهائم فإن الإنسان إذا فعل ذلك بغير نية خرج عن عهدتها لأن المصالح
~~المفصودة منها الانتفاع بتلك الأعيان وقد حصلت فلا يضر فقد النية | ومنها
~~ما لا تكون صورة فعله كافية في تحصيل مصلحة كالصلاة والحج والصيام فإن
~~المقصود منها تعظيم الرب تعالى وإجلاله والخضوع له بها وذلك إنما يحصل إذا
~~قصد الله سبحانه وتعالى بها كمن عظم إنسانا بصنع طعام له فأكله غير من قصده
~~فإن التعظيم للأول دون الثاني | فمنشأ الخلاف في إزالة النجاسة هل الله
~~سبحانه وتعالى حرم على عباده المثول بين يديه ملابسين للنجاسات فتكون من
~~باب المحرمات فيستغنى عن النية أو أوجب عليهم أن يتطهروا من الخبث كما
~~يتطهرون من الحدث فتكون من باب المأمورات التي لا تكفي صورتها في تحصيل
~~مصلحتها فتحتاج إلى النية ؟ PageV01P190 | تتمة في الجواهر إذا شك في إصابة
~~النجاسة المحل نضحه لما في مسلم أنه عليه السلام أتي بحصير قد اسود من طول
~~ما قد لبث فنضحه صلى الله عليه وسلم فصلى عليه | فإن تحقق الإصابة وشك في
~~النجاسة فقولان | والفرق أن الاستقذار سبب والإصابة شرط وتعلق الحكم بسببه
~~أقوى من تعلقه بشرطه لأنه يلزم من وجود السبب وجود الحكم بخلاف الشرط فإن
~~شك فيهما فلا ينضح لأن الأصل عدمها | ثم هل ms0113 يفتقر النضح إلى نية لكونه
~~تعبدا لنشره النجاسة من غير إزالة فأشبه العبادات أو لا يفتقر لكونها طهارة
~~نجاسة ؟ | والنضح عام لما شك فيه الجسد فيتعين غسله لقول عليه السلام
# إذا استيقظ أحدكم من نومه فليغسل يده ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده
~~منه
# فأمره بالغسل للشك وقيل ينضح طردا للعلة والقولان في المدونة لأنه أمر
~~بغسل الأنثيين إن خشي أن يصيبهما مذى وهذا يقتضي استثناء الجسد من قاعدة
~~النضح وقال أيضا فيها النضح طهور لما شك فيه وهذا عام والأول هو الظاهر من
~~كلام صاحب الطراز وصاحب النكت والقاضي في التنبيهات نقله عن العراقيين وهو
~~الأظهر من كلام المدونة فإنه لما نص على خصوص الجسد أمر بالغسل وحيث عمم
~~أدرجه مع غيره فيحتمل التخصيص | وحكى ابن شعبان وجماعة القول الثاني وقال
~~صاحب الجواهر هو المشهور وفيه نظر لما ذكرته من قول المغاربة والعراقيين
~~وظاهر المدونة | فرع في الجواهر مرتب على من أمر بالنضح فصلى بلا نضح قال
~~ابن القاسم وسحنون يعيد الصلاة لتركه فرضا وقال أشهب وابن نافع وعبد الملك
~~لا إعادة عليه وعلله القاضي أبو محمد بأن النضح مستحب على الخلاف في
~~PageV01P191 ذلك قال القاضي أبو بكر النضح واجب ولما لم يكن مزيلا لمستقذر
~~لم يكن شرطا في الصلاة بخلاف إزالة النجاسة وقال ابن حبيب يعيد أبدا في
~~العمد والجهل إلا أنه قد خفف فيمن احتلم في ثوبه فلم ينضح ما لم يره لخفة
~~ذلك قال بعض المتأخرين ولم يقل أحد من الأصحاب بالإعادة من النسيان | نظائر
~~خمسة الأصل أن الواجب لا يسقط مع النسيان وأسقطه مالك رحمه الله في خمسة
~~مواضع في النضح وغسل النجاسة والموالاة في الوضوء والترتيب في المنسيات
~~والتسمية في الذكاة على القول بالوجوب في هذه الخمسة لضعف مدرك الوجوب بسبب
~~تعارض المآخذ فقوي الإسقاط بعذر النسيان | القسم الثاني بماذا يكون التطهير
~~وهو إما إحالة كالخمر يصير خلا أو إزالة كالغسل بالماء أو بهما كالدباغ |
~~فروع | الأول في الجواهر لا يجوز التطهير بغير ms0114 الماء لقوله تعالى @QB@
~~وأنزلنا من السماء ماء طهورا @QE@ والطهور هو الذي يتطهر به كما سلف أول
~~الكتاب فيكون ذلك نصا على سببيته والأصل عدم سببية غيره فإن قاس الحنفية
~~غيره عليه بجامع المائعية منعنا صحة القياس في الأسباب وإذا سلمت صحته
~~فرقنا باليسر والرقة واللطافة فإن قالوا الخل وماء الليمون ألطف منه قلنا
~~لا نسلم بدليل أن الخبز لا يفرق أجزاءه الخل ولا الليمون بخلافه وأن
~~الليمون إذا وضع في مواضع العرق سدها للزوجته ومنعها من الخروج بخلاف الماء
~~وإما إزالته لألوان المطبوع فذلك لإحالته اللون لا للطافته | الثاني إذا
~~مسح السيف أو المدية الصقلين أجزأ عن الغسل لما في الغسل من إفسادهما وقيل
~~لأنه لم يبق من النجاسة شيء ولو مسح البدن مسحا بليغا حتى تذهب النجاسة في
~~الحس لم يطهر لبقاء بعض أجزائها غالبا وقيل يطهر PageV01P192 | الثالث قال
~~في الكتاب يغسل مواضع المحاجم فإن مسح أعاد ما دام في الوقت قال القاضي أبو
~~بكر الصحيح أنه لا إعادة عليه ليسارة دم المحل | الرابع إذا مسح الدم من
~~فمه بالريق حتى ذهب ففي افتقاره للغسل قولان قال القاضي أبو بكر والصحيح
~~تطهيره بالماء إن كان كثيرا وإلا عفي عنه ولا يطهر الريق شيئا | القسم
~~الثالث في أي محل يكون التطهير | والأعيان ثلاثة أقسام منها ما لا يقبل
~~التطهير كلحم الميتة والدم والبول والعذرة ومنها ما يقبل التطهير كالجسد
~~والثوب ومنها ما اختلف فيه وفيه صور ثلاث والثوب ومنها اختلف فيه وفيه صور
~~ثلاث | الأولى جلد الميتة هل يطهر بالدباغ ؟ وقد تقدم | الثانية تطهير
~~الخمر بوضع الملح فيها ونحوه حتى تصير خلا قال ابن رشد في المقدمات فيها
~~ثلاثة أقوال يجوز على كراهية أو يمنع والقولان لمالك رحمه الله ولسحنون إن
~~إقتناها امتنع وإن عمل عصيرا فصار خلا جاز | الثالثة الزيت النجس وفي
~~الجواهر روي ابن القاسم طهارته بالغسل وقيل لا يطهر لأن لزوجة الزيت تمنع
~~إخراج الماء لنجاسة أما إذا كانت النجاسة لا تخرج مع الماء كميتة أو شحم ms0115
~~خنزير فلا خلاف أنها لا تطهر | وصورة الغسل أن يجعل في قربة أو جرة ويلقى
~~عليه مثله ماء أو نحوه ويخضخض ثم يقلب فم الإناء إلى أسفل وهو مسدود ساعة
~~فيصير الدهن إلى القعر ويبقى الماء عند الفم فيفتح فيخرج الماء ويمسك الدهن
~~ثم يسكب عليه ماء آخر قال المازري ثلاث مرات ونحوها | الفصل الثاني في
~~حكمها | في الجواهر قال القاضيان ابن القصار وعبد الوهاب المذهب كله على
~~وجوب الإزالة وإنما الخلاف في إعادة من صلى بها بناء على كونها شرطا في
~~PageV01P193 الصلاة أم لا وقال المازري وقع الاتفاق على تأثيم المصلي بها
~~ومعنى قول بعض العلماء إنها سنة أن حكمها علم بالسنة | وقال القاضي أيضا في
~~شرح الرسالة وجماعة هي سنة والخلاف في إعادة من صلى بها مبني على الخلاف
~~فيمن ترك السنن متعمدا | واللخمي وغيره من المتأخرين المغاربة يقولون في
~~المذهب ثلاثة أقوال الوجوب وهو رواية ابن وهب لإلزامه الإعادة بعد الوقت
~~ناسيا أو عامدا | والاستحباب لأشهب لاستحبابه الإعادة في الوقت عامدا أو
~~ناسيا والوجوب مع الذكر والقدرة دون النسيان والعجز وهو ظاهر الكتاب
~~لإيجابه الإعادة على غير المعذور بعد الوقت وأمر المعذور بالإعادة في الوقت
~~| فروع أربعة من الطراز | الأول إذا ذكر النجاسة وهو في الصلاة قطع صلاته
~~أمكنه طرحه أو لم يمكن على ظاهر الكتاب وقيل لا يقطع إذا طرح ما عليه لتوه
~~لأنه & خلع نعله ولم يعد وقيل لا يقطع في الحالين إما لأن إزالة النجاسة
~~أخف أو قياسا على الرعاف والفرق أن التحرز من النجاسة ممكن بخلاف الرعاف |
~~زاد ابن الجلاب في هذا الفرع إن لم يمكنه طرحه قال عبد الملك يمضي على
~~صلاته ويعيدها في الوقت فإن لم يذكر ذلك حتى فرغ أعاد في الوقت استحبابا
~~فإن تعمد خروج الوقت فلا إعادة عليه عند ابن القاسم وقال محمد وعبد الملك
~~يعيد بعد الوقت | فرع مرتب إذا قلنا يقطع وقد بقي من الوقت ما لا يسع بعد
~~إزالة النجاسة ركعة فيتخرج على الخلاف فيمن ms0116 إذا تشاغل برفع الماء من البئر
~~حتى خرج الوقت وهذا أولى بالتمادى لأن الصلاة بالنجاسة أخف من الصلاة
~~بالحدث لوجوب رفعه إجماعا PageV01P194 | الثاني إن قلنا بالقطع فنسي بعد
~~رؤيتها وأتم الصلاة قال ابن حبيب يعيد وإن ذهب الوقت لبطلان صلاته برؤيته
~~وهذا ظاهر على القول بأنه يقطع وإن قلنا بأنه ينزع ولا يقطع فالصلاة صحيحة
~~| ولو كان ذاهبا قبل الصلاة ونسيها ففي الجواهر قال القاضي أبو بكر عن بعض
~~العلماء إن عليه الإعادة وإنه مفرط واستضعفه بناء على اختصاص الوجوب بوقت
~~الصلاة | الثالث إذا كانت النجاسة تحت قدميه فرآها فتحول عنها خرجت على
~~الخلاف في الثوب إذا أمكنه طرحه وإن كانت حول رجليه فلا شيء عليه | الرابع
~~قال أبو العباس الإيباني إذا كان أسفل نعله نجاسة فنزعه ووقف عليه جاز كظهر
~~حصير | الخامس من البيان قال مالك إذا علم في ثوب إمامه نجاسه إن أمكنه
~~إعلامه فليفعل وإن لم يمكنه وصلى أعاد في الوقت قال يحي بن يحي الإعادة في
~~الوقت وبعده أحب إلي وإنما خصصها مالك بالوقت مراعاة لقول من يقول كل مصل
~~يصلي لنفسه وكذلك من علم أن الإمام غير متوضىء فليعلمه بذلك وليستأنف عند
~~سحنون والذي يأتي على مذهب ابن قاسم أن الكلام لإصلاح الصلاة لا يبطل
~~البناء وعدم الاستئناف وقيل في الملتبس إن أمكنه إعلامه بقراءة آية المدثر
~~أو آية الوضوء فعل وتمادى على صلاته مع المستخلف الإمام وهو قول الأوزاعي
~~وقال يحي ابن يحي وسحنون له أن يخرق الصفوف ويعلمه ولا يستدبر القبلة |
~~وبقية أحكام النجاسة تأتي في شروط الصلاة | حجة الوجوب قوله تعالى @QB@
~~وثيابك فطهر @QE@ وقوله عليه السلام في الصحيح في صاحبي القبر
# إن هذين ليعذبان وما يعذبان بكبير كان أحدهما PageV01P195 يمشي بالنميمة
~~والآخر لا يستبرىء من البول
# ومن سنن الدارقطني عنه عليه السلام
# استبرئوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه
# ولأن البول تتعلق به طهارة حدث وطهارة خبث والأولى واجبة إجماعا فيكون
~~الآخر كذلك عملا باتحاد السبب | حجة الندب ما في الصحيح ms0117 أنه عليه السلام
~~خلع نعله فخلع الصحابة رضوان الله عليهم نعالهم فلما سلم قال ما بالكم
~~خلعتم نعالكم قالوا رأيناك خلعت فخلعنا قال عليه السلام إن جبريل أخبرني أن
~~فيها قذرا ويرى أذى ولم يعد صلاته ولا أبطل ما مضى منها | وفي الموطأ أنه
~~عليه السلام كان يصلي وهو يحمل أمامة بنت زينب ابنته رضي الله عنها فإذا
~~سجد وضعها وإذا قام حملها والغالب على ثياب الصبيان النجاسة | وقد ألقت
~~قريش على ظهره عليه السلام سلى جزور بدمها ولم يقطع صلاته ولا نقل أنه
~~أعادها | ولما تعارضت المآخذ كان النسيان مسقطا للوجوب لضعف مأخذه على
~~المشهور | الفصل الثالث في المستثنيات من أجناسها | وتقدم قبل ذلك قاعدة
~~وهي أن كل مأمور يشق على العباد فعله سقط الأمر به وكل منهي شق عليهم
~~اجتنابه سقط النهي عنه | والمشاق ثلاثة أقسام مشقة في المرتبة العليا فيعفى
~~عنها إجماعا كما لو كانت طهارة الحدث أو الخبث تذهب النفس أو الأعضاء |
~~ومشقة في المرتبة الدنيا فلا يعفى عنها إجماعا كطهارة الحدث والخبث بالماء
~~البارد في الشتاء | ومشقة مترددة بين المرتبتين فمختلف في إلحاقها بالمرتبة
~~العليا فتؤثر في PageV01P196 الإسقاط أو بالمرتبة الدنيا فلا تؤثر وعلى هذه
~~القاعدة يتخرج الخلاف في فروع هذا الفصل نظرا إلى أن هذه النجاسة هل يشق
~~اجتنابها أم لا | وفي هذا الفصل تسع عشرة صورة | الصورة الأولى قال في
~~الكتاب إذا رأى في ثوبه يسيرا من الدم وهو في الصلاة مضى على صلاته كان دم
~~حيض أو غيره وإن نزعه فلا بأس | من الطراز قال ابن حبيب وإن رآه قبل الدخول
~~في الصلاة نزعه وإنما الرخصة في الصلاة أو بعدها وهذا خلاف ظاهر المذهب
~~وقال صاحب الغرائب إن صلى به عامدا أعاد بخلاف الساهي والعلة في العفو عنه
~~تكرره لاخفاؤه | واختلف في اليسير قال مالك رحمه الله قدر الدرهم قال ابن
~~عبد الحكم قدر المخرج لأنه معفو عنه وأنكر مالك رحمه الله في العتيبة
~~التحديد وقال أبو طاهر الخنصر يسير والخلاف فيما ms0118 فوقه إلى الدرهم | من
~~الطراز سوى مالك رحمه الله بين الدماء في العفو في المدونة وألحق في
~~المبسوط دم الحيض بالبول وإذا قلنا بالعفو عنه فظاهر المذهب التسوية بين
~~إضافته للحائض أو لغيرها | وقال اللخمي يختلف في الدم اليسير يكون في ثوب
~~الغير ثم يلبسه الإنسان لإمكان الانفكاك عنه | وإذا قلنا لا يعفى عن دم
~~الحيض فدم الميتة مثله عند ابن وهب ويعفى عنه عند أبي حبيب كدم المذكاة
~~استصحابا لحكمة قبل الموت وإذا قلنا يعفى عن يسير دم الميتة فهل يعفى عن
~~يسير دم الخنزير على ظاهر التسوية بين الدماء في الكتاب أو بفرق بينه وبين
~~دم الميتة بأنه كان معفوا عنه في حالة الحياة ومباح الأكل إذا لم يسفح وبين
~~دم الحيض بأنه دم إنسان والإنسان لا يتميز عن دمه PageV01P197 | وإذا قلنا
~~يعفى عن دم الخنزير والميتة فهل يعفى عن اليسير من لحم الميتة لأنه على حكم
~~الدم أو لا يعفى عنه ؟ وهو الظاهر لإمكان الاحتراز منه | الصورة الثانية من
~~البيان سئل مالك رحمه الله عما ينسجه النصارى ويسقونه بالخبز المبلول
~~ويحركونه بأيديهم وهم أهل نجاسة قال لا بأس بذلك ولم يزل الناس يلبسونها
~~قديما قال ابن رشد ولا فرق في القياس بين منسوجهم وملبوسهم في الانتفاع |
~~الصورة الثالثة من التبصرة قال مالك رحمه الله إذا وقعت قطرة من بول أو خمر
~~في طعام أو دهن لا ينجس إلا أن يكون قليلا وقاله ابن نافع في حباب الزيت
~~تقع فيها الفأرة | وأمكن أن يقال إن هذا له أصل في الشرع يرجع إليه فلا
~~يكون رخصة وهو أن القاعدة المجمع عليها إذا تعارضت المفسدة المرجوحة
~~والمصلحة الراجحة اغتفرت المفسدة في جنب المصلحة كقطع اليد المتآكلة لبقاء
~~النفس ونظائر ذلك كثير في الشرع | والنقطة النجسة مشتملة على المفسدة وكل
~~نقطة من المائع مشتملة على مصلحة فنقطة معارضة بنقطة وبقية المائع سالم من
~~المعارض فيكون المائع طاهرا | فإن قيل يشكل ذلك بالقليل من المائع | قلنا
~~الجواب من وجهين الأول أن أعظم ms0119 المفسدة في إراقة المائع الكثير أتم الثاني
~~أن هذه المفسدة يندر وجودها فغلبت في القليل طلبا للاحتياط | الصورة
~~الرابعة قال في الكتاب لا بأس بطين المطر وماء المطر المنتفع وفيه العذرة
~~والبول والروث وما زالت الطرق كذلك وهم يصلون به قال الشيخ أبو محمد ما لم
~~تكن النجاسة غالبة أو عينا قائمة قال أبو طاهر ولو كانت كذلك وافتقر إلى
~~المشي فيه لم يجب غسله كثوب المرضعة PageV01P198 | الصورة الخامسة في
~~الجواهر الجرح بمصل الدم وغيره يعفى عنه ما لم يتفاحش | الصورة السادسة
~~الدمل يسيل يعفى عنه ما لم يتفاحش | الصورة السابعة قال ثوب المرضع يعفى عن
~~بول الصبي فيه مالم يتفاحش قال في الكتاب وأستحب لها ثوبا آخر لصلاتها |
~~الصورة الثامنة قال الأحداث تستنكح ويكثر قطرها وإصابتها الثوب فيعفى عنها
~~ما لم يتفاحش | فرع إذا عفي عن الأحداث في حق صاحبها عفي عنها في حق غيره
~~لسقوط اعتبارها شرعيا وقيل لا يعفى عنها في حق غيره لأن سبب العفو الضرورة
~~ولم يوجد في حق الغير وفائدة الخلاف صلاة صاحبها بغيره إماما | الصورة
~~التاسعة قال بول الخيل بالنسبة إلى الغازي في أرض الحرب وقيل مطلقا يعفى
~~عنه ما لم يتفاحش | الصورة العاشرة قال دم على السيف أو المدية الصقيلين
~~يعفى عن أثره دون عينه | الصورة الحادية عشرة الخف يمشى به على أبوال
~~الدواب وأرواثها يكفي فيه المسح وقيل الغسل | فروع الأول من الطراز قال
~~سحنون مسح الخف بالأمصار والمواضع التي تكثر فيها الدواب وما لا تكثر فيه
~~الدواب لا يعفى عنه | الثاني من الطراز حد المسح أن لا يخرج المسح شيئا مثل
~~الاستجمار في خروج الحجر نقيا وقال أبو ثور يشترط انقطاع الريح وليس شرطا
~~كما في الاستنجاء | الثالث منه أيضا قال ابن القاسم في النوادر يغسل الخف
~~من بول الكلب ولا يمسح ويشبه أن يلحق به الدجاج المخلاة لندرتها في الطرقات
~~PageV01P199 | الرابع منه لو مشى بخفة على نجاسة ولا ماء معه فليخلعه
~~ويتيمم لأن التيمم بدل من الوضوء والنجاسة لا ms0120 بدل لها | الصورة الثانية
~~عشرة في الجواهر النعل إذا مشى به على أرواث الدواب وأبوالها دلكه وصلى لما
~~في أبي داود عنه عليه السلام أنه قال إذا وطىء أحدكم بنعله الأذى كان
~~التراب له طهورا وفي رواية إذا وطئ أحدكم الأذى بخفه فطهورها التراب وقال
~~ابن حبيب لا يجزيه لخفة النزع بخلاف الخف | الثالثة عشرة قال بول من لم
~~يأكل الطعام يغسل على المذهب وقيل يستثنى وقيل الذكر فقط وقد تقدم تقريره |
~~الرابعة عشرة قال إذا مشى برجله على نجاسة هل يجب غسلها لخفته أو يلحق
~~بالنعل لتكرر ذلك والتفرقة للقاضي أبي بكر بن العربي ثلاثة أقوال | الخامسة
~~عشرة المرأة لما كانت مأمورة بإطالة ذيلها للستر جعل الشرع ما بعده طهورا
~~له لما في الموطأ عن عبد الرحمن بن عوف عن إمرأة أنها قالت لأم سلمة إني
~~امرأة أطيل ذيلي وأمشي في المكان القذر فقالت قال لها النبي عليه السلام
# يطهره ما بعده
# وقيل هذا حديث مجهول لأنه عن إمرأة لا تعرف حالها وحمله مالك رحمه الله
~~عليه في الكتاب على القشب اليابس | والقشب بسكون الشين المعجمة هو الرجيع
~~اليابس وأصله الخلط بما يفسد وقشب الشيء إذا خلطه بما يفسد وهو رجيع مخلوط
~~بغيره | وقال التونسي الأشبه أن ذلك مما لا تنفك عنه الطرق من أرواث الدواب
~~وأبوالها وإن كانت رطبة كما قال مالك في الخف وهذا تخريج حسن بجامع المشقة
~~وهي في الثواب أعظم لأن كل أحد يمكنه نزع خفه ليجف بعد الغسل وليس كل أحد
~~يجد ثوبا غير ثوبه حتى ينزعه PageV01P200 | وفي أبي داود في إمرأة من بني
~~عبد الأشهل قالت قلت يا رسول الله إن لنا طريقا إلى المسجد مبنية فكيف نفعل
~~إذا مطرنا فقال عليه السلام أليس بعدها طريق أطيب منها قالت بلى قال فهذه
~~بهذه | فقيل يطهر الخف ما بعده رطبا أو يابسا لهذه الأحاديث والمذهب الأول
~~وهو مذهب الكتاب وخرج الأصحاب عليه من مشى برجله مبلولة على نجاسة ثم على
~~موضع جاف | السادسة عشرة ms0121 قال ودم الفم يمجه بالريق حتى يذهب لم ير طهارته
~~بذلك في الكتاب وقيل يطهر وقد تقدم تحريره | السابعة عشرة قال دم المحاجم
~~على ما تقدم في الخلاف في إزالة النجاسة | الثامنة عشرة من الطراز يسير
~~البول والعذرة يعلق بالذباب ثم يجلس على المحل يعفى عنه | التاسعة عشرة في
~~الجواهر الأحداث على المخرجين معفو عن أثرها | ويتعلق الغرض ههنا بأربعة
~~أطراف | الأول بآداب قضاء الحاجة وهي ثلاثة عشر أدبا | الأول من الجواهر
~~طلب مكان بعيد لما في أبي داود كان عليه السلام إذا ذهب أبعد | الثاني قال
~~يستصحب ما يزيل به الأذى | الثالث قال أن يتقي الملاعن لقوله عليه السلام
# اتقوا اللاعنين قالوا يا رسول الله وما اللاعنان قال الذي يتخلى في طريق
~~الناس أو ظلهم
# ويلحق بذلك مجالسهم والشجر لصيانة الثمر والأنهار لصيانة الموارد
~~PageV01P201 | وسميت هذه ملاعن من باب تسمية المكان بما يقع فيه كتسمية
~~الحرم حراما والبلد آمنا لما حل فيهما من تحريم الصيد وأمنه ولما كانت هذه
~~المواضع يقع فيها لعن الفاعل الغائط من الناس سميت ملاعن | الرابع قال
~~يجتنب الموضع الصلب حذرا من الرشاش | الخامس قال يجتنب المياه الدائمة
~~المحبوسة لقوله عليه السلام في مسلم
# لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ثم يغتسل منه
# ومحمله عند علمائنا على سد الذريعة عن فساده لئلا يتوالى ذلك فيفسد الماء
~~على الناس | السادس قال تقديم الذكر قبل دخول محل الخلاء لما في أبي داود
~~إن هذه الحشوش مختصرة فإذا أتى أحدكم الخلاء فليقل أعوذ بالله من الخبث
~~والخبائث | قال الخطابي المحدثون يروون الخبث بإسكان الباء والصواب ضمها
~~قال القاضي عياض والحشوش بالحاء المهلمة المضمومة وشينين معجمتين المراحيض
~~واحدها الحش وهو النخل المجتمع بضم الحاء وفتحها وكانوا يستترون بها قبل
~~اتخاذ الكنف وأصلها من الحش بالفتح وهو الزبر يكتنف الكنف أو يبرز منه فيها
~~ومعنى محتضرة أي تحضرها الشياطين قال غيره الخبث جمع خبيث والخبائث جمع
~~خبيثة فأمر عليه السلام بالاستعاذة من ذكور الجن وإناثها قال ابن الأعرابي
~~والخبث بالضم ms0122 لغة المكروه | يقول ذلك قبل دخوله إلى موضع الحدث أو بعد
~~وصوله إن كان الموضع غير معد للحدث وقيل يجوز وإن كان معدا له كما جرى
~~الخلاف في جواز الاستنجاء بالخاتم مكتوبا فيه ذكر الله تعالى قال صاحب
~~الطراز جوز مالك رحمه الله أن يدخل الخلاء ومعه الدينار والدرهم مكتوبا
~~عليه اسم الله تعالى وجوز الاستنجاء بالخاتم وفيه اسم الله تعالى وقال لم
~~يكن من مضى يتحرز منه قال ابن القاسم وأنا أستنجي به وفيه ذكر الله تعالى
~~قال صاحب البيان وهذا محمول من ابن القاسم على أنه كان يعسر قلعه وإلا
~~فاللائق بورعه PageV01P202 غير هذا وكره ذلك ابن حبيب وهذا أحسن لكراهة
~~مالك رحمه الله معاملة أهل الذمة بالدراهم والدنانير فيها اسم الله تعالى
~~لنجاستهم وفي الترمذي كان عليه السلام إذا دخل الخلاء وضع خاتمه وصححه
~~الترمذي وضعفه أبو داود وفي الصحيحين النهي عن مس الذكر باليمنى وذكر الله
~~تعالى أعظم من ذلك | السابع قال يديم الستر حتى يدنو من الأرض لما في
~~الترمذي أنه عليه السلام
# كان إذا أراد الحاجة لا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض
# ويروى أن الله تعالى أوحى لإبراهيم عليه السلام إن استطعت ألا تنظر الأرض
~~عورتك فافعل فاتخذ السراويل | الثامن قال يبول جالسا إن كان المكان طاهرا
~~لما في الترمذي قالت عائشة رضي الله عنها من حدثكم أنه عليه السلام كان
~~يبول قائما فلا تصدقوه وما كان عليه السلام يبول إلا قاعدا ولأنه أبعد عن
~~التنجيس فإن كان المكان رخوا نجسا فله أن يبول قائما لما في مسلم أنه عليه
~~السلام أتى سباطة قوم خلف حائط فقام كما يقوم أحدكم فبال | والسباطة موضع
~~الزبالة ورمي القاذورات فلذلك بال عليه السلام قائما | التاسع الصمت لما في
~~أبي داود لا يخرج الرجلان يضربان الغائط كاشفين عن عورتهما يتحدثان فإن
~~الله تعالى يمقت على ذلك | ولا يرد سلاما لما في الترمذي أنه عليه السلام
~~مر عليه رجل وهو يبول فسلم فلم يرد عليه قال صاحب الطراز ms0123 وهذا يقتضي ألا
~~يشمت عاطسا ولا يحمد إن عطس ولا يحاكي مؤذنا | العاشر قال يجتنب البول في
~~الحجر لما في أبي داود نهى عليه السلام أن يبال في الحجر قيل لأنها مساكن
~~الجن وقيل خشية أذية الهوام الخارجة منها إما بسمها وإما بتنفيرها إياه
~~فيتنجس | الحادي عشر قال يجتنب المستحم لما في الترمذي أنه عليه السلام قال
~~PageV01P203 لا يبولن أحدكم في مستحمه ثم يتوضأ فيه أو يغتسل منه فإن عامة
~~الوسواس منه | الثاني عشر قال صاحب الطراز كان عليه السلام إذا خرج من
~~الخلاء قال الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني وربما قال غفرانك رواه
~~أبو داود قيل استغفاره لترك الذكر حالة الحاجة وعادته الذكر دائما وقيل
~~إظهارا للعجز عن شكر النعم وقيل لأن عادته الاستغفار حتى كان يحفظ عنه في
~~المجلس الواحد مائة مرة فجرى على عادته | وورد على الأول أن ترك الذكر في
~~تلك الحالة طاعة تأبى الاستغفار وعلى الثاني أن النعم في كل وقت معجوز عن
~~شكرها فما وجه الاختصاص والصحيح الثالث | الثالث عشر في الجواهر يجتنب
~~القبلة لما في الموطأ من قوله عليه السلام إذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا
~~القبلة ولا تستدبروها ببول أو غائط ولكن شرقوا أو غربوا فإن كان الموضع لا
~~ساتر فيه ولا مراحيض فلا يجوز استقبالها ولا استدبارها وإن وجد الساتر
~~والمراحيض جاز ذلك لما في الموطأ أن ابن عمر رضي الله عنهما رآه عليه
~~السلام في بيت حفصة مستدبرا الكعبة مستقبلا بيت المقدس فإن وجد المرحاض
~~بغير سترة كمرحاض السطوح لما فيه من الحاجة | قال مالك رحمه الله ولم تعن
~~هذه المراحيض بالحديث | ويسمى مرحاض السطوح كرياسا وما كان في الأرض كنيفا
~~| وإن وجد الساتر بغير مرحاض جاز أيضا لما في أبي داود أن ابن عمر رضي الله
~~عنهما أناخ راحلته مستقبل القبلة ثم جلس يبول إليها فقيل له أليس قد نهي عن
~~هذا فقال لا إنما نهي عن ذلك في الفضاء فإن كان بينك وبين PageV01P204
~~القبلة شيء يستر فلا ms0124 بأس وقيل لا يجوز والخلاف يخرج على علة هذا الحكم فقيل
~~إجلالا لجهة الكعبة لما روى البراز عنه عليه السلام من جلس يبول قبالة
~~القبلة فذكر فينحرف عنها إجلالا لها لم يقم من مجلسه حتى يغفر له وقال
~~الشعبي ذلك لحرمة المصلين والحشوش لا يصلي فيها وهذا أولى لجمعه بين
~~الحديثين | كشف إباحة استقبال المشرق والمغرب بالبول مخصوص ببلاد الشام
~~واليمن وكل ما هو شمال البيت أو جنوبه فإن الشام شماله واليمن جنوبه فيكون
~~البائل حينئذ يقابل البيت والمصلين بجنبه لا بعورته وهو المطلوب أما من كان
~~المشرق والمغرب قبلته فينهي عن استقبالهما واستدبارهما ويباح الجنوب
~~والشمال صونا لما أشار الشرع لصونه من الكعبة أو المصلين ومن قبلته النكباء
~~التي بين الجنوب والصبا كبلاد مصر يستقبل النكباء التي بين المغرب والجنوب
~~أو يستدبرها وقس على ذلك سائر الجهات وصمم على أن الحديث خاص منبه وليس
~~عاما للأقطار فإنه عليه الصلاة والسلام خاطب به أهل المدينة وهم من أهل
~~الشمال فكان الحديث موافقا لهم | تتميم الرياح ثمانية الصبا وهي الشرقية
~~والدبور وهي الغربية والجنوب وهي القبلية وتسمى اليمانية والشمالية وهي
~~التي تقابلها وتسمى بمصر البحرية لكونها تأتي من جهة بحر الروم وتسمى
~~الجنوبية المريسية لكونها تمر على مريسة من بلاد السودان وكل ريح بين ريحين
~~فهي نكباء لكونها نكبت عن مجرى جاريتها فالأصول أربعة والنواكب أربعة وتأتي
~~تتمة ذلك في استقبال القبلة في كتاب الصلاة إن شاء الله تعالى | فرعان |
~~الأول قال صاحب الطراز لا يكره استقبال بيت المقدس لأنه ليس قبلة
~~PageV01P205 | الثاني قال اللخمي الجماع كالبول يجامع كشف العورة وقيل يجوز
~~في الفلوات لعدم الفصلة وهي جزء العلة وقيل إن كانا مكشوفين منع في الصحارى
~~ويختلف في البيوت وإن كانا مستورين جاز في الموضعين | الطرف الثاني فيما
~~يستنجى منه | والاستنجاء طلب إزالة النجو وقيل إزالة الشيء عن موضعه
~~وتخليصه منه استنجت الرطب ونجوته وأجنيته والنجو الفضلة المستقذرة سميت
~~بذلك لأن النجو جمع نجوة وهي المكان المرتفع فلما كان الناس يستترون ms0125 بها
~~غالبا سميت بها لتلازمها وقيل من نجوت العود أي قشرته وقيل من النجاء وهو
~~الخلاص من الشيء وكذلك سميت غائطا لأن الغائط هو المكان المطمئن والغالب
~~إلقاؤها فيه فلما لا زمها سمي بها وكذلك سمي برازا بفتح الباء لأن البراز
~~هو المتسع من الأرض كانوا يذهبون إليه لقضاء الحاجة فسميت به لذلك وسمي
~~خلاء لأنه يذهب بسببها إلى المكان الخالي | والاستجمار طلب استعمال الجمار
~~وهي الحجارة جمع جمرة وهي الحصاة ومنه الجمار في الحج وقيل من الاستجمار
~~بالبخور والحجر يطيب الموضع كما يطيبه البخور ولذلك سمي استطابة لما فيه من
~~تطييب الموضع والاستبراء طلب البراءة من الحدث لأن الاستفعال في لغة العرب
~~غالبا لطلب الفعل كالاستسقاء لطلب السقي والاستفهام لطلب الفهم | إذا تقررت
~~معاني هذه الألفاظ ففي الجواهر الاستنجاء يكون عما يخرج من المخرجين معتادا
~~سوى الريح فإن المقصود إزالة عين النجاسة وهي زائلة في الريح ولقوله عليه
~~السلام
# ليس منا من استنجى من الريح
# ويجوز الاستجمار فيما عدا المني وكذلك المذي على المشهور ولما في أبي
~~داود عنه عليه السلام
# إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فليذهب معه بثلاثة أحجار يستطيب بهن فإنها
~~تجزىء PageV01P206 عنه
# قال الشيخ أبو بكر وغيره ويجزىء أيضا في النادر كالحصى والدم والدود |
~~وأما المني والمذي فلا يستنجي منهما لما فيهما من التخيط الذي يوجب نشرهما
~~بالحجر ونحوه ولأن الحديث إنما جاء فيما يذهب فيه إلى الغائط وهذان لا يذهب
~~فيهما إلى الغائط قال صاحب الطراز جوز القاضي الاستجمار من الدم والقيح
~~وشبهه ويحتمل المنع لأن الأصل في النجاسة الغسل وترك ذلك في البول والغائط
~~للضرورة ولا ضرورة ها هنا | وأما الحصي والدود يخرجان جافين فعند الباجي هو
~~طاهر كالريح لا يستنجي منه ولأن الاستنجاء إنما شرع لإزالة عين النجاسة
~~وليس ها هنا عين وإن وجد فيه أدنى بلة عفي عنها كأثر الاستجمار وإن كانت
~~البلة كثيرة استجمر منها لأنها من جنس ما يستجمر منه بخلاف الدم | فرعان له
~~أيضا | الأول المرأة لا يجزيها المسح ms0126 بالحجر من البول لتعديه مخرجه إلى جهة
~~المقعدة وكذلك الخصي | الثاني يجب على الثيب أن تغسل من فرجها ما تغسل
~~البكر لأن مخرج البول قبل مخرج البكارة والثوبة وإنما تختلفان في الغسل من
~~الحيض فتغسل الثيب كل شيء ظهر من فرجها حالة جلوسها والبكر ما دون العذرة
~~ويحتمل أن يقال إن البول يجري عليه وإليه فيغسل والأول أظهر لأن الشرع جعله
~~من حكم الباطن بدليل أنه لا يستجيب غسله في الجنابة كالفم والأنف | وفي
~~الجواهر ويجب غسل الذكر كله من المذي خلافا ح و ش لما في الموطأ أن المقداد
~~سأله عليه السلام عن الرجل يدنو من أهله فيخرج منه المذي فقال عليه السلام
# إذا وجد أحدكم ذلك فلينضح فرجه وليتوضأ وضوءة للصلاة والفرج ظاهر في جملة
~~الذكر وقال السيخ أبو بكر ابن المنتاب يغسل موضع PageV01P207 الأذى خاصا
~~قياسا على البول فعلى القول الأول تجب النية في الغسل لأنه عبادة لتعدية
~~الغسل محل الأذى وقيل لا تحب لأنه من باب إزالة النجاسة وتعدية محله معلل
~~بقطع أصل المذي والمذي بالذال المعجمة الساكنة وتخفيف الياء والذال
~~المتحركة وتشديد الياء | الطرف الثالث فيما يستنجى به وفي الجواهر هو الماء
~~والأحجار وجمعها أفضل لإزالة العين والأثر ولأن أهل قباء كانوا يجمعون بين
~~الماء والأحجار فمدحهم الله تعالى بقوله @QB@ إن الله يحب التوابين ويحب
~~المتطهرين @QE@ والاقتصار على الماء أفضل من الاقتصار على الأحجار
~~والاقتصار على الأحجار مجزىء لقوله عليه السلام في الحديث السابق
# تجزىء عنه
# وقال بعض أهل العلم يكره الماء لأنه مطعوم وقال ابن حبيب لا يجزىء مع
~~القدرة على الماء وخصص الأحاديث بالسفر وعدم الماء ويقوم مقام الأحجار كل
~~جامد طاهر منق ليس بمطعوم ولا ذي حرمة ولا شرف سواء أكان من نوع الأرض
~~كالكبريت ونحوه أو غير نوعها كالخزف والحشيش ونحوهما خلافا لأصبغ لقوله
~~عليه السلام في البخاري
# ائتني بثلاثة أحجار ولا تأتيني بعظم ولا روث
# واستثناء هذين يدل على أنه أراد الأحجار وما في معناها ولأصبغ إن طهارة
~~الحدث والخبث ms0127 اشتراكا في التطهير بالماء والجماد فكما لا يعدل بغير الماء
~~من المائع فلا يعدل بغير جنس الأرض من الجماد والفرق بين التيمم والاستنجاء
~~أن مقصود الاستنجاء إزالة العين فكل ما أزالها حصل المقصود والتيمم تعبد
~~فلا يتعدى محل النص | واشترطنا الطهارة لأنها طهارة والطهارة لا تحصل
~~بالنجاسة ولقوله عليه السلام فيما تقدم
# لا تأتيني بعظم ولا روث
# | واشترطنا ألا يكون مطعوما صونا له عن القذر وقد نهي عن الروث لأنه طعام
~~للجان فأولى طعامنا | واشترطنا ألا يكون ذا حرمة حذرا من أوراق العلم
~~وحيطان المساجد ونحو ذلك PageV01P208 | واشترطنا عدم الشرف احترازا من
~~الجواهر النفيسة | واشترطنا المنقي احترازا من الزجاج والبلور ونحوهما
~~لنشره النجاسة من غير إزالة | فرع قال فإن استنجى بعظم أو روث أو طعام ونحو
~~ذلك أجزأه خلافا ش لحصول المقصود وهو إزالة العين وفي الإعادة في الوقت
~~خلاف لمراعاة الخلاف | فرع مرتب عليه قال صاحب الطراز لو علقت به رطوبة
~~الميتة أو تعلقت الروثة على المحل تعين الغسل | فروع الأول قال ظاهر قول
~~مالك رحمه الله جواز الاستجمار بالحمم لأنه لم يذكره عليه السلام في
~~استثنائه ومنعه مرة لما في البخاري قدم وفد الجن عليه صلوات الله عليه
~~فقالوا يا رسول الله إنه أمتك أن يستجمروا بعظم أو روث أو حممة فإن الله
~~تعالى جعل لنا فيها رزقا فنهى عليه السلام عن ذلك | الثاني لو استجمر
~~بأصابعه أو ذنب دأبة أو شيء متصل بحيوان وأنقى أجزأ خلافا ش فإن الأمر
~~بالأحجار إن كان تعبدا فينبغي أن يمنع الصوف والخرق وإن كان المقصود
~~الإزالة فينبغي أن يصح بالجميع وما الفرق بين قلع صوف من ذنب دابة فيستنجى
~~به أو يستنجى به متصلا فلا هو أعطى التعميم حكمه ولا هو أعطى التخصيص حكمه
~~| الثالث إذا انفتح مخرج للحدث وصار معتادا استجمر منه ولا يلحق بالجسد وما
~~قارب المخرج مما لا انفكاك عنه غالبا قال ابن القاسم حكمه حكم المخرج لأن
~~الصحابة رضي الله عنهم كانوا يستنجون مع اختلاف حالاتهم ولا ms0128 يستعملون الماء
~~والغالب وقوع مثل ذلك منهم | وخالف ابن عبد الحكم لأن الأصل في النجاسة
~~الغسل PageV01P209 | الطرف الرابع في كيفية الاستنجاء | يكره الاستنجاء
~~باليمين إلا لضرورة لما في البخاري عنه عليه السلام أنه قال
# لا يمسك أحدكم ذكره بيمينه وهو يبول ولا يتمسح من الخلاء بيمينه ولا
~~يتنفس في الإناء
# | فيبدأ بغسل يده اليسرى قبل الملاقاة لأنه أبعد عن علوق النجاسة بيده ثم
~~يغسل محل البول أولا لئلا تتنجس يده بالبول قال صاحب الطراز إلا أن تكون
~~عادته إدرار البول عند غسل محل الغائط فلا فائدة حينئذ بتعجيله ثم ينتقل
~~إلى محل الغائط ويرسل الماء ويوالي الصب على يده غاسلا بها المحل ويسترخي
~~قليلا ليتمكن من الإنقاء ويجيد العرك حتى تزول اللزوجة ولا يضره بقاء
~~الرائحة بيده | وأما الأحجار فيستنجى بثلاثة أحجار لكل مخرج لما في البخاري
# من استجمر فليوتر
# ويبدأ بمخرج البول كما تقدم وإن أنقى بدونها أجزأه خلافا ش لأن الواحد
~~وتر فيخرج به عن العهدة وقال أبو الفرج والشيخ إسحاق يلزمه طلبها لما في
~~مسلم
# لا يستجمر أحدكم بدون ثلاثة أحجار
# ولأنها حكم شرعي فيتوقف على سببه كسائر الأحكام | والحجر الذي له ثلاثة
~~شعب يجزىء وقال ابن شعبان لا بد من ثلاثة أحجار | وتتعين الزيادة على
~~الثلاثة إن لم يحصل الإنقاء | قال صاحب الطراز في صفة الاستجمار ثلاثة
~~مذاهب أحدهما أن يمسح بكل حجر من الثلاث جملة المخرج وهو قول أكثر العلماء
~~وثانيها يمسح بالأول الجهة اليمنى ثم يديره حتى يتناهى إلى مؤخر اليسرى
~~ويبدأ بالحجر الثاني من مقدم اليسرى حتى ينتهي إلى مؤخر اليمين ثم يديره
~~حتى ينتهي إلى مقدمها ويدير الثالث على جميعها لما روى في ذلك مالك أنه
~~عليه السلام قال
# يقبل PageV01P210 بحجر ويدبر بحجر ويحلق بثالث
# وهذا خلاف ما عهد في الزمن القديم وفيه الأعراب الجلف ولم يلزموا بتحديد
~~مع عمومه وعموم البلوي | فروع أربعة | الأول الاستبراء واجب لما في البخاري
~~أنه عليه السلام مر بحائط من حيطان مكة أو المدينة فسمع صوت ms0129 إنسانين يعذبان
~~في قبورهما فقال عليه السلام
# إن هذين يعذبان وما يعذبان في كبير ثم قال بلى كان أحدهما لا يستنثر من
~~بوله وكان الآخر يمشي بالنميمة بين الناس
# ورواه أبو داود
# لايستتر
# قال الهروي في الغريبين
# الرواية لايستنثر
# من الاستنثاروهو الجذب والنثر ومعنى ذلك أنه يشرع في الوضوء قبل خروج
~~جميع البول فيخرج البول بعده فيصلي بغير وضوء فيلحقه العذاب | لكن ليس عليه
~~أن يقوم ويقعد ويتنحنح لكن يفعل ما يراه كافيا في حاله ويستبرىء ذلك بالنفض
~~والسلت الخفيف وروى ابن المنذر مسندا أنه عليه السلام قال
# إذا بال أحدكم فلينتر ذكره ثلاثا ويجعله بين أصبعين السبابة والإبهام
~~فيمرها من أصله إلى كمرته
# | الثاني لو ترك الاستنجاء والاستجمار وصلى بالنجاسة أعاد الصلاة أبدا
~~إذا كان عامدا قادرا أو يعيد في الوقت على قاعدة إزالة النجاسة ولمالك رحمه
~~الله في العتبية لا إعادة عليه لما في البخاري
# من استجمر فليوتر
# ورواية أبي داود
# من فعل فقد أحسن ومن لا فلا حرج
# والوتر يتناول المرة الواحدة فإذا نفاها لم يبق شيء ولأنه محل تعم به
~~البلوى فيعفى عنه كدم البراغيث قال اللخمي يتخرج على الخلاف في إزالة
~~النجاسة قال ابن الجلاب في هذه الصورة أستحب له أن يعيد وضوءه وصلاته في
~~الوقت قال صاحب الطراز كأن ابن الجلاب راعى في ذلك استخراج النجاسة من غضون
~~الشرج فيكون محدثا فلذلك أمر بإعادة الوضوء | الثالث إذا عرق في الثوب بعد
~~الاستجمار قال صاحب الطراز وابن PageV01P211 رشد يعفى عنه لعموم البلوى وقد
~~عفي عن ذيل المرأة تصيبه النجاسة مع إمكان شيله فهذا أولى ولأن الصحابة
~~رضوان الله عليهم كانوا يستجمرون ويعرقون وقال ابن القصار ينجس لتعدى
~~النجاسة محل العفو | الرابع قال صاحب الطراز لو لم يذكر الاستجمار حتى فرغ
~~من تيممه قبل الصلاة استجمر وأعاد التيمم فإن صلى قبل إعادة التيمم فلا
~~يجزئه لأن التيمم لا بد أن يتصل بالصلاة وقد فرقه بإزالة النجو ويحتمل أن
~~يجزئه كمن تيمم ثم وطىء نعله على روث ms0130 فإنه يمسحه ويصلي | الكلام على
~~المقاصد وفيه ستة أبواب | الأول في موجبات الوضوء وهي ثلاثة وعشرون موجبا
~~وهي على قسمين أسباب ومظنات لتلك الأسباب | القسم الأول السبب والسبب في
~~اللغة الحبل ومنه قوله تعالى @QB@ فليمدد بسبب إلى السماء @QE@ أي فليمدد
~~بحبل إلى سقف بيته فإن السقف يسمى سماء أيضا لعلوه ثم يستعمل في العلل لكون
~~العلة موصلة للمعلول كما يوصل الحبل إلى الماء في البئر وفي العلم أيضا
~~لكونه موصلا للهداية ومنه قوله تعالى ^ ( وآتيناه من كل شيء سببا ) ^ أي
~~علما يهتدى به | السبب الأول الفضلة الخارجة من الدبر وتسمى غائطا ونجوا
~~وبرازا وخلاء فالغائط أصله المكان المطمئن من الأرض والنجو جمع نجوة وهي
~~المكان المرتفع والبراز بفتح الباء ما بعد عن العمارة من المواضع ومنه برز
~~الفارس لقرنه وبرزت الثمرة من أكمامها والخلاء الموضع الخالي من الناس |
~~ولما كانت الفضلة توضع في الأول ويستتر بها بالثاني ويذهب بسببها للثالث
~~والرابع استتارا عن أعين الناس سميت بجميع ذلك للملازمة ومن PageV01P212
~~تسميتها بالرابع قوله عليه السلام
# اتقوا اللاعنين قالوا يا رسول الله وما اللاعنان قال & الذي يتخلى في طرق
~~الناس وظلالهم
# | الثاني البول | الثالث الريح الخارج من الدبر خلافا ش في اعتباره
~~الخارج من الذكر وفرج المرأة وإن كان نادرا | الرابع الودي بالذال المعجمة
~~والمهملة وسكونها وتخفيف الياء وكسرها وتشديد الياء ويقال ودى وأودى وهو
~~الماء الأبيض الخارج عقيب البول بغير لذة والأصل في هذه الأربعة قوله تعالى
~~@QB@ أو جاء أحد منكم من الغائط @QE@ ومعناه أو جاء أحدكم من المكان
~~المطمئن فجعل تعالى الإتيان منه كناية عما يخرج فيه عدولا عن الفحش من
~~القول والخارج غالبا في ذلك المكان هو هذه الأربعة فوجب أن تكون أسبابا |
~~الخامس المذي بالذال المعجمة وسكونها وتخفيف الياء وكسر الذال وتشديد الياء
~~ويقال مذي وأمذى وهو الماء الأصفر الخارج مع اللذة القليلة والأصل فيه ما
~~في الموطأ وغيره أن علي بن أبي طالب أمر المقداد أن يسأل رسول الله & عن
~~الرجل إذا دنا من أهله فخرج ms0131 المذي منه ماذا عليه ؟ قال علي رضي الله عنه
~~فإن عندي ابنة رسول الله & وإني أستحي أن أسأله قال المقداد فسألت رسول
~~الله & عن ذلك فقال
# إذا وجد أحدكم ذلك فلينضح فرجه وليتوضأ وضوءه للصلاة
# والمراد بالنضح ههنا الغسل فيجب غسل الذكر قبل الوضوء وهل يفتقر إلى
~~النية لأنه عبادة لوجوب غسل ما لم تمسه نجاسة أو لا يفتقر إلى النية لكون
~~الغسل معللا بقطع أصل المذي ؟ قولان PageV01P213 | السادس الماء الأبيض
~~يخرج من الحامل ويعرف بالهادي يجتمع في وعاء له يخرج عند وضع الحمل أو موجب
~~السقط قال ابن القاسم في العتيبة يجب منه الوضوء قال الأبهري في شرح
~~المختصر لأنه بمنزلة ( كلمة غير واضحة ) قال صاحب البيان الأحسن عدم الوجوب
~~لكونه ليس معتادا | السابع الصفرة والكدرة من الحيض قال المازري هما حيض إن
~~تباعد بينهما وبين الطهر وما عقبيه ومضى من الزمان ما يكون طهرا أوجب
~~الوضوء دون الغسل عند عبد الملك ووجهه قول أم عطية كنا لا نعد الصفرة
~~والكدرة بعد الطهر قال ابن يونس وتسمى هذه الترية قال صاحب الخصال وكذلك
~~إذا خرجا عقيب النفاس | الثامن الحقن الشديد ويقال الحاقن لمدافع البول
~~والحاقب لمداف الغائط وكذلك يقال للفضلتين الحقبة والحقنة قال في الكتاب إن
~~صلى وهو يدافع الحدث يعيد بعد الوقت قال ابن بشير قال الأشياخ إن منعه ذلك
~~من إتمام الفروض أعاد بعد الوقت أو من إتمام السنن أعاد في الوقت وينبغي أن
~~يختلف فيه كما اختلف في متعمد تارك السنن هل يعيد بعد الوقت أم لا ؟ وإن
~~منعه من الفضائل لا يعيد في الوقت ولا بعده فمتى كان بحيث يبطل الصلاة أوجب
~~الوضوء ومتى كان يوجب إعادة الصلاة في الوقت استحب منه الوضوء | التاسع قال
~~صاحب الخصال القرقرة الشديدة توجب الوضوء وينبغي أن يتخرج ذلك على تفضيل
~~ابن بشير | فهذه الموجبات إن خرجت عن العادة واستغرقت الزمان فلا يشرع
~~الوضوء منها لأن مقصوده أن يوقع الصلاة بطهارة ليس بعدها حدث وقد تعذر ذلك
~~وإن لم ms0132 تستغرق الزمان ففيها ثلاث حالات | الأولى أن يستنكح ويكثر تكراره
~~فيسقط إيجابه عند مالك رحمه الله كما PageV01P214 قال في الكتاب خلافا ش و
~~ح لما في السنن أن رجلا قال للنبي عليه السلام إن بي الناسور يسيل مني فقال
~~عليه السلام
# إذا توضأت فسال من فرقك إلى قدمك فلا وضوء عليك
# وقياسا على دم الحيض فإنه يوجب الغسل فإن خرج عن العادة لم يوجبه وهو دم
~~الاستحاضة وروي عن مالك رحمه الله إيجابه وإن تكرر نظرا لجنسه وإذا سقط
~~الإيجاب بقي الندب ومراعاة للجنس والخلاف | فرعان مرتبان | الأول قال صاحب
~~الطراز إذا استحب له الوضوء استحب له غسل فرجه قياسا عليه وكذلك المستحاضة
~~وقال سحنون لا يستحب لأن النجاسة أخف من الحدث بدليل أن صاحب الجرح لا
~~يستحب له غسل اليسير من دمه ويستحب الوضوء من يسير السلس | الثاني قال أبو
~~العباس الإبياني يبدل الخرقة أو يغسلها عند الصلاة وقال سحنون ليس عليه ذلك
~~وغسل الفرج أهون فإن زيد بن ثابت رضي الله عنه كان به سلس البول حين كبر
~~وما كان يزيد عن الوضوء | الحالة الثانية أن يكون زمان وجوده أقل وفي
~~الجواهر فيجب منه الوضوء عملا بالأصل السالم عن الضرورة وعند العراقيين لا
~~يجب لأن الله تعالى إنما خاطب عباده بالمعتاد إذ هو غالب التخاطب وهذا ليس
~~بمعتاد ويؤكد هذا حمل الألفاظ في التكاليف والوصايا والأوقاف والمعاملات
~~على الغالب بالإجماع | الحالة الثالثة أن يستوي الحالان وفي الجواهر فيجب
~~الوضوء لعدم المشقة وقيل لا يجب لخروجه عن العادة | فروع أربعة | الأول إذا
~~كثر المذي للعزبة ففي الكتاب عليه الوضوء لخروجه على PageV01P215 وجه الصحة
~~وقال بعض العراقيين لا وضوء عليه لخروجه عن العادة قال صاحب الطراز والمدار
~~عند ابن حبيب في هذا على وجود الذة فإن وجدت وجب الوضوء وإلا فلا وهذا يشهد
~~له المني فإنه إذا كان لطول العزبة بغير لذ لا يوجب غسلا قال وقال ابن
~~الجلاب والتونسي إن كان يقدر على النكاح أو التسري وجب ولم يفصلا ms0133 والأشبه
~~التفصيل ويلزم ابن الجلاب أن يراعي في سلس البول القدرة على التداوي |
~~الثاني في الجواهر إذا لم يجب الوضوء بالسلس هل يسقط حكمه باعتبار غيره حتى
~~يؤم به ؟ قولان منشؤهما أن الشرع أسقط اعتباره فتجوز الإمامة به والقياس
~~على إمامة المتيمم وهو محدث بالمتوضيء وينظر إلى اختصاص السبب المسقط
~~لاعتباره بصاحبه وهو الضرورة فلا يثبت الحكم في غير محل العلة بدونها |
~~الثالث قال إذا خرج المعتاد الموجب على العادة من غير المخرج فللمتأخرين في
~~نقض الوضوء به قولان نظرا لجنسه أو لكون محله غير معتاد والله تعالى إنما
~~خاطب عباده بالمعتاد | الرابع قال في المدونة قال يحيى بن سعيد إذا كان
~~الناسور يطلع في كل حين ويرده بيده فليس عليه إلا غسل يده فإن كثر ذلك سقط
~~غسل اليد | ويروى بالنون وهو عربي وبالباء وهو عجمي حكاه الزبيدي وبالباء
~~وجع المقعدة وتورمها من داخل وخروج الثآليل وبالنون انتفاخ عروقها وجريان
~~الدم ومادتها وقيل بالباء للمقعدة وبالنون للأنف الأعلى للأعلى والأسفل
~~للأسفل فإن النون ينقط أعلاها والباء أسفلها | قال صاحب الطراز فعند
~~الشافعي رحمه الله يجب الوضوء لمسه دبره ها هنا وعند حمديس من أصحابنا يفرق
~~بين أن يتكرر فلا ينقض أو لا فينقض وإذا قلنا بعدم النقض فتنجس اليد لأن
~~بلة الفرج نجسة وعند من يقول PageV01P216 بطهارتها إلحاقا لها بالعرق
~~لخروجها من مسام الجلد تكون اليد طاهرة | العاشر في التلقين الردة خلافا ش
~~لقوله تعالى @QB@ لئن أشركت ليحبطن عملك @QE@ ونحوه بعد الرجوع إلى الإسلام
~~لبطلان الوضوء السابق فيصير محدثا قال المازري لا يبطل الوضوء | ومستند هذا
~~القول وهو قول الشافعي رحمه الله قوله تعالى ^ ( ومن يرتد منكم عن دينه
~~فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة وأولئك أصحاب النار
~~هم فيها خالدون ) ^ | تحقيق القاعدة الأصولية أن المطلق يحمل على المقيد
~~فتحمل الآية الأولى على الثانية فلا يحصل الحبوط بمجرد الردة حتى يتصل بها
~~الموت | والجواب لمالك رحمه الله أن الآية رتب فيها أمران وهما حبوط العمل
~~والخلود ms0134 في النار على أمرين وهما الردة والوفاة عليها فجاز أن يكون الأول
~~للأول والثاني للثاني فلم يتعين صرف الآية الأولى للثانية لعدم التعارض ولا
~~يكونان من باب المطلق والمقيد كما لو قيل
# فمن جاهد منكم فيمت فله الغنيمة والشهادة
# فإن هذا القول حق وليس الموت شرطا في الغنيمة إجماعا | الحادي عشر في
~~الجواهر الشك في الحدث بعد الطهارة في حق غير الموسوس يوجوب الوضوء خلافا ش
~~و ح وهي رواية ابن القاسم في الكتاب وروي عنه في غيره الاستصحاب فأجرى
~~القاضيان أبو الفرج وأبو الحسن والأبهري رواية ابن القاسم على ظاهرها
~~وحملها أبو يعقوب الرازي على الندب وكذلك إذا شك في الطهارة والحدث جميعا
~~أو تيقنهما جميعا وشك في المتقدم أو PageV01P217 تيقن الحدث وشك في الطهارة
~~أو بعضها وعلم تأخرها أو شك فيه أو علم تقدمها وشك في طرو الحدث | وأما
~~الموسوس فأطلق ابن شاس رحمه الله القول باعتبار أول خواطره لأنه حينئذ في
~~حيز العقلاء وقال عبد الحق والتونسي واللخمي إذا تيقن الحدث وشك في الطهارة
~~توضأ وإن كان موسوسا وعكسه يعفى عن الموسوس والفرق استصحاب الأصل السابق |
~~وقال اللخمي إذا تيقن الطهارة وشك في الحدث وهو غير موسوس ففيه خمسة أقوال
~~الوجوب والندب والتفرقة بين أن يكون في صلاة أم لا والثلاثة لمالك رحمه
~~الله وعند ابن حبيب الشك في الريح ملغى وفي البول والغائط معتبر وفرق أيضا
~~بين الشك في الزمن الماضي وبين الشك في الحال في الريح فقال في الماضي يجب
~~وفي الحاضر لا يجب إذا كان مجتمع الحس قال صاحب الطراز وهذه التفرقة ظاهر
~~المذهب لما في الترمذي وأبي داود
# إذا كان أحدكم في المسجد فوجد ريحا بين ألييه فلا يخرج حتى يسمع صوتا أو
~~يجد ريحا
# قال الترمذي حديث صحيح | فروع متناقضة قال مالك رحمه الله فيمن شك في
~~الطهارة عليه الوضوء فاعتبر الشك وقال فيمن شك هل طلق أم لا لا شيء عليه
~~فألغى الشك وفيمن شك هل صلى ثلاثا أو أربعا يبني ms0135 على ثلاث ويسجد بعد السلام
~~فاعتبر الشك وقال فيمن شك هل سها أم لا لا شيء عليه وألغى الشك وقال فيمن
~~شك هل رأى هلال رمضان لا يصوم فألغاه ونظائر ذلك كثيرة في المذهب والشريعة
~~فعلى الفقيه أن يعلم السر في ذلك | قاعدة الأصل ألا يعتبر في الشرع إلا
~~العلم لقوله تعالى @QB@ ولا تقف ما ليس لك به علم @QE@ لعدم الخطأ فيه قطعا
~~لكن تعذر العلم في أكثر الصور فجوز PageV01P218 الشرع اتباع الظنون لندرة
~~خطئها وغلبة إصابتها وبقي الشك على مقتضى الأصل فكل مشكوك فيه ليس بمعتبر
~~ويجب اعتبار الأصل السابق على الشك فإن شككنا في السبب لم نرتب المسبب أو
~~في الشرط لم نرتب المشروط أو في المانع لم ننف الحكم فهذه القاعدة مجمع
~~عليها لا تنتقض | وإنما وقع الخلاف بين العلماء في وجه استعمالها فالشافعي
~~رحمه الله يقول الطهارة متيقنة والمشكوك فيه ملغى فنستصحبها مالك رحمه الله
~~يقول شغل الذمة بالصلاة متيقن يحتاج إلى سبب مبرىء والشك في الشرط يوجب
~~الشك في المشروط فيقع الشك في الصلاة الواقعة بالطهارة المشكوك فيها وهي
~~السبب المبرىء والمشكوك فيه ملغى فيستصحب شغل الذمة | وكذلك إذا شك في عدد
~~صلواته فقد شك في السبب المبرىء فيستصحب شغل الذمة حتى يأتي المكلف بسبب
~~مبرىء وكذلك العصمة متيقنة والشك في السبب الواقع فيستصحبها وكذلك يجب على
~~الفقيه تخريج فروع هذه القاعدة | تتميم قد يكون الشك نفسه سببا كما يجب
~~السجود بعد السلام على الشك فالسبب ههنا معلوم وهو الشك فإن الشاك يقطع
~~بأنه شاك والذي انعقد الإجماع على إلغائه هو المشكوك فيه لا الشك فلا يلتبس
~~عليك ذلك | فرع قال صاحب الطراز إذا صلى شاكا في الطهارة ثم تذكرها قال
~~مالك صلاته تامة لأن الشرط الطهارة وهي حاصلة في نفس الأمر سواء علمت أم لا
~~وقال الأشهب وسحنون هي باطلة لأنه غير عامل على قصد الصحة | الثاني عشر
~~المني يخرج بعد الغسل قال مالك رحمه الله ليس فيه إلا الوضوء وقال صاحب
~~الطراز أوجب ms0136 سحنون مرة به الغسل ومرة الوضوء وقال في الجواهر في وجوبه يعني
~~الوضوء قولان الوجوب للبغداديين واستحسنه ابن الجلاب وهو ملحق بدم
~~الاستحاضة الذي ورد الحديث فيه PageV01P219 بجامع إيجاب حيضها للغسل فكما
~~أوجب أحدهما الوضوء حالة قصوره عن الغسل يوجب الآخر | الثالث عشر دم
~~الاستحاضة يستحب منه الوضوء عند مالك رحمه الله خلافا ش و ح وقال ابن أبي
~~زيد في الرسالة يجب منه الوضوء وفي الموطأ أن امرأة كانت تهراق الدماء في
~~عهد رسول الله & فاستفتت لها أم سلمة رسول الله & فقال عليه السلام لتنظر
~~إلى عدد الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها الذي
~~أصابها فلتترك الصلاة قدر ذلك من الشهر فإذا خلفت ذلك فلتغتسل ولتستتر بثوب
~~ثم لتصل قال أبو داود زاد عروة ثم تتوضأ لكل صلاة حتى يجيء ذلك الوقت قال
~~صاحب الطراز ويدل على عدم وجوبه اتفاق الجميع على أنه خرج في الصلاة
~~أكملتها وأجزأت عنها قال والفرق بينه وبين المني الخارج بعد الغسل على أحد
~~القولين لزوم الخروج بخلاف المني وإنما بابه سلس البول لاشتراكهما في المرض
~~ولو خرجت فضلة المني في الصلاة أبطلتها اتفاقا بخلاف سلسه ودم الاستحاضة .
~~| الرابع عشر رفض النية كما إذا عزم على النوم فلم ينم قال صاحب الطراز
~~ظاهر الكتاب يقتضي عدم الوجوب لقوله فيمن وطئ زوجته بين فخذيها لا غسل
~~عليهما إلا أن ينزلا وفي مختصر ابن شعبان أنه يتوضأ . | وجه الأول أن
~~المقصود من النية تخصيص العمل لله تعالى وقد حصل ذلك والثاني مبني على أن
~~النية كجزء الطهارة وذهاب الجزء يقتضي ذهاب الحقيقة المركبة ولأن العزم على
~~منافي الطهارة بنافي النية الفعلية فأولى أن ينافي الحكمية . | الخامس عشر
~~رؤية الماء بعد التيمم وقبل الصلاة يوجب استعماله وبطلان الإباحة السابقة
~~لأن الإقدام على الصلاة بالتيمم مشروط بدوام عدم الماء إلى الشروع فيها على
~~ما يأتي تقريره في باب التيمم إن شاء الله تعالى . PageV01P220 | القسم
~~الثاني مظنات الأسباب : | والمظنة في اللغة واصطلاح العلماء التي يوجد ms0137
~~عندها الظن من باب مقتل ومضرب الذي هو القتل والضرب فجعله مكان الظن مجاز
~~وهي ثمان : | المظنة الأولى مس الذكر بباطن الكف عند مالك وبباطن الأصابع
~~أيضا عند ابن القاسم كما حكاه في الكتاب يوجب الوضوء خلافا ح لما في الموطأ
~~عنه عليه السلام أنه قال
# إذا مس أحدكم ذكره فليتوضأ
# وقال أشهب باطن الأصابع لا يوجب وضوءا ووجه تخصيص باطن الكف والأصابع لأن
~~العادة أن اللمس يكون بهما ولأن فيهما من اللطف والحرارة المحركين للمذي ما
~~ليس في غيرهما ولأن الأصابع أصل اليد بدليل تكميل العقل فيهما ووجه قول
~~أشهب أن الأصابع أقل حرارة ولطفا من باطن الكف فلا تلحق به . | ولا يشترط
~~اللذة عند المغاربة وبعض البغدادين وتشترط عند العراقيين قياسا على لمس
~~النساء ولحديث طلق قال قدمنا على سول الله & فجاء رجل كأنه بدوي فقال يا
~~رسول الله ما ترى في مس الرجل ذكره بعد ما يتوضأ فقال
# ( هل هو إلا بضعة منك )
# رواه أبو داود فقال العراقيون يجمع بين الأحاديث بوجود اللذة وعدمها وعند
~~جميع المغاربة بتعيين الكف والأصابع للوجوب وقالوا طلق من المرجئة فيسقط
~~حديثه فلا حاجة إلى الجمع وقال مالك في العتيبة لا يجب من مسه وضوء كما
~~قاله أبو حنيفة وأورد الحنفية على حديث بسرة عشرة أسئلة : | أحدها أن رواية
~~عنها مروان بن الحكم وهو كان يحدث في زمانه مناكير ولذلك لم يقبل طلحة منه
~~الرواية وقال لا أعرفه . | وثانيها أنه أرسل رجلا من الشرط لينقل له ما
~~أنكره عليه طلحة والرجل مجهول . PageV01P221 | وثالثها أن ربيعة شيخ مالك
~~رحمه الله قال لو شهدت بسرة في بقلة ما قبلتها . | ورابعها رواية ابن وهب
~~عن مالك رحمه الله أن الوضوء من مس الذكر سنة فكيف يصح عنده هذا الحديث ثم
~~يستجيز هذا القول . | وخامسها قول ابن معين لم يصح في مس الذكر حديث . |
~~وسادسها أن الرجل أولى بنقله من بسرة . | وسابعها أنه مما تعم به البلوى
~~فينبغي أن ينقل مستفيضا ولما لم يكن كذلك دل ms0138 على ضعفه . | وثامنها إنكار
~~أكابر الصحابة رضي الله عنهم لحكمه كعلي وابن مسعودفيقول علي ما أبالي مسته
~~أو مسست طرف أنفي ويقول ابن مسعود إن كان شيء منك نجسا فاقطعه . | وتاسعها
~~سلمنا صحته لكن نحمله على غسل اليد لأنهم كانوا يستجمرون ثم يعرقون ثم يؤمر
~~من مس موضع الحدث بالوضوء الذي هو النظافة . | وعاشرها أنه معارض بحديث طلق
~~والقياس على سائر الأعضاء . | والجواب عن الأول أن مروان كان عدلا ولذلك
~~كانت الصحابة تأتم به وتغشى طعامه وما فعل شيئا إلا عن اجتهاد وإنكار عروة
~~لعدم اطلاعه ، | وعن الثاني أن الرجل معلوم عند عروة وإلا لما حسنت إقامة
~~الحجة عليه به وقد روى أن عروة سمعه بعد ذلك منها . | وعن الثالث أن عدم
~~استقلال المرأة في الشهادة لا يدل على عدم قبول روايتها وإلا لما قبلت
~~رواية عائشة رضي الله عنها . | وعن الرابع أنه لم يطعن في الصحة وإنما تردد
~~في دلالة اللفظ هل هي للوجوب أو الندب ؟ PageV01P222 | وعن الخامس أنه إذا
~~لم يصح عنده فقد صح عند غيره . | وعن السادس والسابع أن الخبر رواه نحو
~~خمسة عشر من الرجال والنساء . | وعن الثامن أن الحديث لم يثبت عندهم وثبت
~~عند غيرهم ولا يجب في الصحابي أن يطلع على سائر الأحاديث . | وعن التاسع أن
~~لفظ الشارع إذا ورد حمل على عرفه حتى يرد خلافه . | وعن العاشر أن حديث طلق
~~لا يصح والقياس قبالة النص فاسد قال صاحب الاستذكار الذي تقرر عند المغاربة
~~أن من مس ذكره أمر بالوضوء ما لم يصل فإن صلى أمر بالإعادة في الوقت وكذلك
~~قاله ابن القاسم وابن نافع وأشهب وقال سحنون والعتبى لا يعيد مطلقا قال
~~اللخمي الاعادة مطلقا رواية المدنيين عن مالك وقال ابن حبيب العامد يعيد
~~مطلقا والناسي في الوقت وقال سحنون أيضا يعيد في اليومين والثلاث . |
~~واختلفوا في مسه ناسيا أو على ثوب خفيف أو بذراعه أو بظاهر كفه أو قصد إلى
~~مسه بشيء من اعضائه سوى يده . | وتحصيل المذهب عند أكثر المغاربة أن ms0139 مسه
~~بباطن الكف والأصابع دون حائل ينقض الوضوء وغير ذلك لا ينقضه . | في
~~الجواهر قال القاضي أبو الحسن العمل من الروايات على وجوب الوضوء منه من
~~فوق ثوب أو من تحته وروي عن مالك رحمه الله الوجوب من فوق الغلالة الخفيفة
~~. PageV01P223 | فروع ثمانية : | الأول من الطراز إذا مسه بين أصبعيه أو
~~بحرف كفه أو بأصبع زائدة انتقض على ظاهر قول ابن القاسم وفي الأصبع الزائدة
~~خلاف والقياس على سائر الأحداث يقتضي أن القصد لا يشترط وكذلك عموم الحديث
~~. | الثاني في الجواهر لو مس ذكره بعد قطعه لم ينتقض وضوؤه لأنه صار ليس
~~بذكر له والحديث إنما ورد في ذكره ولذهاب اللذة منه ولأن المرأة لو
~~استدخلته لم يجب على صاحبه غسل . | الثالث قال لا ينتقض وضوء الختان بذكر
~~المختون ولا بذكر الغير خلافا ش لأنه ليس ذكرا له . | الرابع قال لا وضوء
~~على المرأة من مس فرجها قاله في الكتاب لأن فرجها ليس بذكر فيتناوله الحديث
~~وروي عنه أن عليها الوضوء لحديث أبي هريرة رضي الله عنه
# ( من أفضى بيده إلى فرجه فليتوضأ )
# وعن عائشة رضي الله عنها أنها قالت قال عليه السلام
# ( ويل للذين يمسون فروجهم ثم يصلون ولا يتوضئون فقلت بأبي أنت وأمي يا
~~رسول الله هذا للرجال فما بال النساء فقال عليه السلام إذا مست إحداكن
~~فرجها فلتتوضأ )
# وروي عنه التفرقة بين أن تلطف وبين ألا تلطف فيجب الوضوء من الأول لوجود
~~اللذة وسأل ابن أبي أويس مالكا عن الإلطاف فقال أن تدخل يدها بين شفريها .
~~| واختلف المتأخرون في بقاء هذه الروايات على ظاهرها أو جعل التفصيل تفسيرا
~~للإطلاقين أو جعل المذهب على قولين النقض مطلقا أو التفصيل ثلاث طرق . |
~~الخامس قال لا ينتقض الوضوء بمس الدبر وانفرد حمد يس بإيجاب مس PageV01P224
~~حلقة الدبر للوضوء تخريجا على إيجاب مس المرأة لفرجها وعلى القول الآخر لا
~~يوجبه . | السادس قال مس الخنثي المشكل فرجه قال الإمام أبو عبد الله يتخرج
~~على القولين فيمن أيقين الطهارة وشك في الحدث على ms0140 مذهب المغاربة وعلى مذهب
~~البغداديين في مراعاة اللذة ففي أي فرج اعتاد وجودها أوجب الوضوء . |
~~السابع لا ينتفض وضوء من مس ذكر غيره وقال الأيلي البصري من أصحابنا ينتفض
~~. | الثامن قال عبد الحق في تهذيبه قال أشهب من صلى خلف من لا يرى الوضوء
~~من الملامسة أعاد أبدا ومن صلى خلف من لا يرى الوضوء من مس الذكر لم يعد
~~لأن الوضوء من الملامسة ثابت بالقرآن المتواتر ومن مس الذكر بأخبار الآحاد
~~وقال سحنون يعيدان جميعا في الوقت . | المظنة الثانية الملامسة قال في
~~الكتاب مس أحد الزوجين صاحبه للذة من فوق ثوب أو من تحته أو قبلة في غير
~~الفم يوجب الوضوء خلافا ح في اشتراطه التجرد والتعانق والتقاء الفرجين مع
~~الانتشار ولمنع محمد ابن الحسن إيجاب الملامسة مطلقا وخلافا ش في عدم
~~اشتراط اللذة مع نقضه أصله بذوات المحارم لنا قوله تعالى @QB@ أو لامستم
~~النساء @QE@ وفي اشتراط اللذة ما في مسلم عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت
~~كنت أنام بين يدي رسول الله & ورجلاي في قبلته فإذا سجد غمزني فقبضت رجلي
~~والبيوت يومئذ ليس فيها مصابيح . | وفي الموطأ عن عائشة رضى الله عنها أنها
~~قالت كنت نائمة إلى جنب النبي PageV01P225 & ففقدت رسول الله & من الليل
~~فلمسته بيدي فوقعت على أخمص قدميه الحديث . | تمسك الحنفية بأن هذا حكم تعم
~~به البلوى ولم ينقل عنه عليه السلام أنه قال من لمس زوجته انتقض وضوؤه بل
~~نقل عنه عليه السلام أنه كان يقبل بعض زوجاته ولا يتوضأ نقله أبو داود
~~والترمذي عن عائشة رضي الله عنها وقد قال ابن عباس الإفضاء والتغشي والرفث
~~والملامسة في كتاب الله تعالى كنايات عن الوطء ولأن السبب في الحقيقة إنما
~~هو المذي ويمكن الوقوف عليه فلا حاجة إلى اعتبار مظنة له . | والجواب عن
~~الأول أن تمسكهم بعموم البلوى هنا وفي مسألة الوضوء من مس الذكر بناء على
~~أن كل ما تعم به البلوى يجب اشتهاره وإلا فهو غير مقبول لأن ما تعم به
~~البلوى يكثر ms0141 السؤوال فيه فيكثر الجواب عنه فيشتهر وهم نقضوا هذه القاعدة
~~بإيجاب الوضوء من الحجامة والدم السائل من الجسد وغيرهما وقد كان عليه
~~السلام يتلو طول عمره @QB@ أو لامستم النساء @QE@ وهو مقطوع به متواتر . |
~~وعن الثاني أن الحديث غير صحيح طعن فيه الترمذي وأبو داود وقال الدارقطني
~~هذه اللفظة لا تحفظ وإنما المحفوظ كان يقبل وهو صائم . | وعن الثالث أن
~~قوله مدفوع بقول عائشة وعبد الله بن عمر وابن مسعود رضي الله عنهم أن
~~القبلة توجب الوضوء . | وعن الرابع أن مظنة الشيء تعطي حكم ذلك الشيء وإن
~~أمكن الوقوف عليه كالتقاء الختانين مظنة الإنزال أعطي حكمه والنوم مظنة
~~الحدث وأعطي حكمه مع إمكان الوقوف عليه وعلى رأيهم المباشرة مع التجرد وما
~~معه مظنة أيضا . PageV01P226 | ولا فرق عندنا بين أن يكون الملموس عضوا أو
~~شعرا من زوجة أو أجنبية أو محرم وبين قليل المباشرة وغيرها وبين اليد والفم
~~وسائر الأعضاء إذا وجدت اللذة في جميع ذلك . | فروع ثمانية : | الأول في
~~الجواهر القبلة في الفم لا يشترط فيها اللذة لأنها لا تنفك عنها غالبا
~~فأقيمت المظنة مقامها وإن لم يعلم وجودها كالمشقة في السفر لا نعتبرها مع
~~وجود مظنتها وهي المسافة المحدودة لها وروي عنه اعتبارها قال الباجي وعليه
~~أكثر الأصحاب والأول ظاهر الكتاب . | الثاني إذا وجد الملامس اللذة ولم
~~يقصدها أو قصدها ولم يجدها فعليه الوضوء على المنصوص أما الأول فلوجود
~~اللذة وهي السبب وأما الثاني قال صاحب الطراز قال ابن القاسم لأن القلب
~~التذ لأجل قصده لذلك وهذا لا يستقيم لأن السبب هو اللذة لا إرادة اللذة ألا
~~ترى أنه لا وضوء عليه إذا قصد مسها من فوق حائل كثيف قال اللخمي هذا يتخرج
~~على رفض الطهارة . | واستقرأ بعض المتأخرين عدم النقض هنا في مسألة الرفض
~~وتعب بالفرق بمقارنة الفعل . | الثالث قال صاحب الطراز إذا كان اللمس من
~~وراء حائل خفيف يصل بشرتها إلى بشرته وجب الوضوء خلافا ش لوجود اللذة وإن
~~كان كثيفا قال مالك رحمه الله في العتبية والمجموعة ms0142 لا وضوء عليه وقاله ابن
~~القاسم وسحنون وابن حبيب فيحمل قوله في الكتاب على هذا دفعا للتناقض قال
~~اللخمي أما إذا ضمها استوى الخفيف والكثيف . | الرابع في الجواهر الملموس
~~إذا وجد اللذة توضأ خلافا ش في أحد قوليه PageV01P227 لأن الله تعالى إنما
~~خاطب اللامس بقوله ^ ( أو لا مستم النساء ) ^ لاشتراكهما في اللذة فيشتركان
~~في موجبها كالتقاء الختانين وإن لم يجد الملموس لذة فلا وضوء عليه إلا أن
~~يقصد فيكون لامسا في الحكم . | الخامس قال لو نظر فالتذ بمداومة النظر ولم
~~ينتشر ذلك منه فلا وضوء عليه لعدم السبب الذي هو الملامسة وقال ابن بكير
~~يؤثر . | السادس الإنعاظ قال صاحب الطراز قال مالك رحمه الله لا شيء عليه
~~لأن العادة فيه غير منضبطة فيهمل بخلاف اللمس فإن غالبه المذي قال اللخمي
~~قيل عليه الوضوء لأن غالبه المذي وأرى أن يحمل على عادته فإن اختلفت عادته
~~توضأ أيضا وإن أنعظ في الصلاة وعادته عدم المذي مضي عليها وإلا قطع إلا أن
~~يكون ذلك الإنعاظ ليس بالبين فإن كان شأنه المذي بعد زوال الإنعاظ وأمن ذلك
~~في الصلاة أتمها فإن تبين أن ذلك كان قبل قضي الصلاة وإن أشكل عليه جرى على
~~الخلاف . | السابع قال صاحب الطراز يجب الوضوء من مس ظفر الزوج والسن
~~والشعر إذا التذ خلافا ش ولم يره مالك في العتبية في الشعر . | والعجب من
~~الشافعي رحمه الله أنه نقض الوضوء بمس أذن الميتة ولم ينقضه بمس أظفار
~~أنامل الحية مع قوله إن شعر الميتة نجس وإن لم يكن حيا لأن كل متصل بالحية
~~فهو على حكمها فما باله هنا لا يكون على حكمها لا سيما وهو لا يراعي اللذة
~~وقد اتفقنا على أنه إذا قال إن مسست امرأتي فهي طالق أو عبدي فهو حر فمس
~~ظفرهما طلقت وعتق العبد . | قاعدة أصولية يتخرج عليها فروع هذا الباب وغيره
~~. | وهي أن الشرع إذا نصب سببا لحكم لأجل حكمه اشتمل عليها ذلك السبب هل
~~يجوز التعليل بتلك الحكمة لأنها سبب جعل السبب ms0143 سببا والأصل متقدم على الفرع
~~أولا يجوز ذلك وهو الصحيح عند العلماء لأن حكمه جعل السرقة سبب القطع صون
~~الأموال وحكمة جعل الإحصان مع الزنا سبب الرجم PageV01P228 صون الأنساب
~~وحكمة جعل المسافة المعينة في السفر سبب القصر المشقة ونظائر ذلك كثيرة جدا
~~مع انعقاد الإجماع على منع ترتيب أحكام هذه الأسباب بدونها وإن وجدت الحكم
~~فكذلك هنا جعل الله تعالى اللمس سببا للوضوء لاشتماله على اللذة فهل يجوز
~~اتباع اللذة على الإطلاق كما في التذكر والإنعاظ أولا يراعي ذلك على
~~الإطلاق حتى لا يوجب الوضوء من وراء حائل وإن رق أو يتوسط بين الرتبتين وهو
~~ظاهر المذهب . | تمهيد يظهر منه مذهب مالك رحمه الله على الشافعية والحنفية
~~. | أما الحنفية فلأن الله تعالى عطف الملامسة على المجيء من الغائط والذي
~~يفعل في الغائط لا يوجب غسلا فتحمل على ما لا يوجب غسلا تسوية بين المعطوف
~~والمعطوف عليه ولأن الله تعالى قال @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@ فلو
~~كان المراد بالملامسة الجماع لزم التكرار ويؤكد ذلك ما قاله صاحب الصحاح إن
~~اللمس اللمس باليد يقال لمسه يلمسه بضم الميم في المضارع وبكسرها . | وأما
~~الشافعية فلأن أئمة اللغة قالوا اللمس الطلب ومن ذلك قوله عليه السلام
# ( التمس ولو خاتما من حديد )
# وقوله تعالى حكاية عن الجان @QB@ وأنا لمسنا السماء فوجدناها ملئت حرسا
~~شديدا وشهبا @QE@ أي طلبناها . | ولما كانت النساء تلمس طلبا للذة قال الله
~~تعالى @QB@ أو لامستم النساء @QE@ والأصل في الاستعمال الحقيقة فيكون هذا
~~نصا على إبطال مذهب الشافعية والحنفية وعلى اشتراط اللذة والطلب . | المظنة
~~الثالثة النوم وليس حدثا في نفسه ونقل صاحب الطراز عن ابن القاسم قولا أنه
~~حدث وإذا فرعنا على المذهب فهو يوجب الوضوء لكونه مظنة PageV01P229 الريح
~~لقوله عليه السلام
# ( العينان وكاء السه فإذا نامت العينان انفتح الوكاء )
# على أن أبا عمر قال في التمهيد هذا حديث ضعيف لا يحتج به إلا أن معناه
~~معلوم بالعادة وجرت عادة الفقهاء بذكره فذكرته . | والوكاء الخيط الذي يربط
~~به الشيء والسه أصله العجز ويقولون ms0144 رجل ستة وامرأة ستهاء إذا كان الرجل أو
~~المرأة كبيرة العجز ثم يستعمل مجازا في حلقة الدبر وهو المراد ههنا وأصل
~~اللفظة ستة مثل قلم فحذفت التاء التي هي عين الكلمة فبقي سه ويروي بحذف لام
~~الكلمة التي هي الهاء وإثبات العين التي هي التاء . | فشبه عليه السلام
~~الإنسان بزق مفتوح لا يمنع خروج الريح منه إلا الحواس وذهابها بمنزلة ذهاب
~~الخيط الذي يشد به الزق . | وقد اختلف الأصحاب في النوم الذي هو مظنة فضبطه
~~اللخمي وغيره بالزمان وكيفية النوم فقال طويل ثقيل ناقض بلا خلاف في المذهب
~~وقصير خفيف غير ناقض على المعروف منه وخفيف طويل يستحب منه الوضوء وثقيل
~~قصير فيه قولان : | وضبطه أبو محمد عبد الحميد بهيئة النائم فإن كان يتهيأ
~~منه الخروج مع الطول نقض كالراقد وعكسه كالقائم والمحتبي لا ينقض وإن كان
~~الطول فقط كالحالتين مستندا وعكسه كالراكع ففيهما قولان وهذا الضبط أشبه
~~بروايات الكتاب ومقصود الجميع مظنة الخروج فإن كان بحيث لو خرج لم يشعر به
~~انتقض وعكسه لا ينتقض وإن استوى الأمران فهو كالشاك في انتقاض وضوئه . |
~~وهذا الكلام على النوم من حيث الجملة فلنتكلم عليه من حيث التفصيل فنقول :
~~| للنائم إحدى عشرة حالة : | الأولى الساجد قال في المدونة يجب منه الوضوء
~~إذا استثقل خلافا PageV01P230 ح لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا
~~قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم @QE@ الآية قال زيد بن أسلم معناه قمتم من
~~المضاجع فجعل النوم سببا واختار هذا التفسير مالك رحمه الله وجماعة من
~~أصحابنا لأن الله تعالى لم يذكر النوم في نواقض الوضوء فوجب حمل هذا عليه .
~~| وقال غيره إذا أردتم القيام للصلاة محدثين على أي حالة كنتم لما في أبي
~~داود لما قيل له عليه السلام صليت وقد نمت فقال عليه السلام
# ( تنام عيني ولا ينام قلبي )
# فلو كان نوم القلب لا يؤثر في الوضوء لم يكن لهذا الكلام معنى | الثانية
~~الراكع إذا استثقل نوما وجب عليه الوضوء خلافا ح لما سبق | الثالثة المضطجع
~~قال صاحب الطراز ms0145 راعى مالك في المجموعة الاستثقال في الاضطجاع ولم يره
~~القاضي في التلقين ههنا ولا في السجود | الرابعة والخامسة الراكب والجالس
~~قال في الكتاب إذا استثقل وطال أوجب الوضوء وإلا فلا قال وبين العشائين
~~طويل خلافا ش و ح قال صاحب الطراز قال ابن حبيب لا وضوء على الراكب والراكع
~~والجالس إن كان غير مستند ومراعاة الشافعية انضمام المخرج من الجالس في عدم
~~الإيجاب ليس بشيء لأنه إذا ضعفت القوة الماسكة وانصب الريح إلى المخرج لم
~~يمنعه الانضمام فإن الريح ألطف من الماء والماء لا ينضبط بسبب الضم فالريح
~~أولى بذلك . | السادسة المحتبي قال في الكتاب لا وضوء عليه لأنه لا يثبت لو
~~استثقل بخلاف الجالس قال صاحب الطراز فرق مالك رحمه الله في العتبية بين من
~~نام قاعدا وطال في انتظار الصلاة وبين من لا ينتظرها وقيل له وبما رأى
~~الرؤيا قال ذلك أحلام لأن منتظر الصلاة لا يمكن نفسه من كمال النوم بخلاف
~~غيره وهو ضرورة تحصل للناس في انتظار الصلاة والحلم قد يكون PageV01P231
~~حديث النفس ولأنه إنما يحصل مع خفة النوم ولذلك تكثر الرؤيا آخر الليل بعد
~~أخذ النهمة من النوم . | فرع قال صاحب الطراز إذا سقط المحتبي قال ابن
~~الصباغ من أصحاب الشافعي إذا زالت اليتاه أو إحداهما قبل انتباهه انتقضت
~~طهارته وإن انتبه لزوالهما لم تنتقض قال وهذا حسن . | قال صاحب التنبيهات
~~المحتبي هو الجالس قائم الركبتين جامعا يديه على ركبتيه بالتشبيك والمسك .
~~| السابعة المستند قال القاضي في الإشراف هو عند مالك رحمه الله كالجالس
~~لأن الصحابة رضي الله عنهم كانوا ينتظرون الصلاة ولا يعرون عن النوم
~~والاستناد قال ابن حبيب هو كالمضطجع لأنه باستناده خرج عن هيئة الجلوس
~~معتمد الأعضاء منحلها قال صاحب الطراز وهذا أحسن . | الثامنه القائم . |
~~التاسعة الماشي . | العاشرة المستند القائم قال صاحب القبس ما استثقل نوما
~~في هذه الحالات فعليه الوضوء وإلا فلا . | الحادية عشرة إذا استثفر وارتبط
~~ثم نام قال الطرطوشي الذي يأتي على المذهب أن لا وضوء عليه . | فائدة الفرق ms0146
~~بين السنة والغفوة والنوم أن الأبخرة متصاعدة على الدوام في الجسد إلى
~~الدماغ فمتى صادفت منه فتورا أو إعياء استولت عليه وهو معدن الحس والحركة
~~فيحصل فيه فتور وهو السنة فإن عم الاستيلاء حاسة البصر فهو غفوة وإن عم
~~جميع الجسد فهو نوم مستثقل . | والأولان لا وضوء فيهما لما في مسلم كان
~~أصحاب النبي & ينامون ثم يصلون ولا يتوضؤن ومنه أيضا اعتم النبي عليه
~~السلام ذات ليلة بالعشاء حتى PageV01P232 رقد الناس واستيقظوا ورقدوا
~~واستيقظوا فقام عمر رضي الله عنه وقال الصلاة والأحاديث الصحيحة في هذا
~~كثيرة وقال أبو حنيفة رحمه الله من نام على هيئة من هيئات الصلاة اختيارا
~~مثل الراكع والقائم والساجد والجالس فلا وضوء عليه وإنما الوضوء على
~~المضطجع والمائل والمستند محتجا بما يروي في الترمذي وأبي داود عنه عليه
~~السلام أنه نام وهو ساجد حتى غط ونفخ ثم قام يصلي قال ابن عباس فقلت يا
~~رسول الله إنك قد نمت فقال إن الوضوء لا يجب إلا على من نام مضطجعا فإنه
~~إذا اضطجع استرخت مفاصله وضعفه أبو داود وأنكره . | المظنة الرابعة الخنق
~~من الجن قال في الكتاب يوجب الوضوء دون الغسل سواء كان قائما أو قاعدا لشدة
~~استيلائه على الحواس فلا يفرق بين حالاته وقال ابن حبيب يوجب الغسل إن دام
~~يوما أو أياما قال الشافعي رحمه الله قيل ما جن إنسان إلا أنزل . | المظنة
~~الخامسة الإغماء يوجب الوضوء لما سلف قاله في الكتاب . | المظنة السادسة
~~ذهاب العقل بالجنون لا بالجن قال في الكتاب عليه الوضوء . | المظنة السابعة
~~السكر قال في الكتاب يوجب الوضوء فإن النصوص الموجبة للوضوء من النوم توجبه
~~بطريق الأولى لأن هؤلاء لو ردوا لإحساسهم لم يرجعوا بخلاف النائم . |
~~المظنة الثامنة الهم المذهب للعقل بغلبته قال صاحب الطراز قال مالك في
~~المجموعة عليه الوضوء قيل له هو قاعد قال أحب أن يتوضأ قال يحتمل الاستحباب
~~أن يكون خاصا بالقاعد بخلاف المضطجع لتمكنه من الأرض ويحتمل أن يكون عاما
~~فيهما فهذه ثلاثة وعشرون موجبا للوضوء ms0147 عندنا . | تزييل وقع بيني وبين بعض
~~فضلاء الشافعية خلاف هل هذه الأمور نواقض للطهارة أو موجبات للوضوء والتزمت
~~أنها موجبات . PageV01P233 | وينبني على الخلاف من لم يحدث قط ثم أراد
~~الصلاة فإنه مأمور بالوضوء إجماعا ويبقى الخلاف في مدرك هذا الوجوب فإنا
~~قلنا إن هذه الأمور موجبة فسبب هذا الأمر ما تقدم منه من الإحداث وإن قلنا
~~إنها ليست موجبة بل ناقضة للطهارة فلا عبرة بما تقدم من إحداثه لأنها لم
~~ترد على طهارة فتنقضها ويجب الوضوء لكونه شرطا في الصلاة كستر العورة
~~واستقبال القبلة . | وأكثر عبارات أصحابنا أنها موجبة للوضوء ومنهم من يقول
~~إنها ناقضة للطهارة وجمع القاضي في التلقين بينهما فقال باب ما يوجب الوضوء
~~وينقضه بعد صحته والخلاف يرجع إلى مدرك الحكم لا الحكم . | فصل في موجبات
~~مختلف فيها وهي نحو عشرة : | الأول مس الدبر ويسمى الشرج بفتح الشين وفتح
~~الراء تشبيها له بشرج السفرة التي يؤكل عليها وهو مجتمعها وكذلك تسمى
~~المجرة شرج السماء على أنها بابها ومجتمعها ومسه لا يوجب الوضوء خلافا ش
~~وحمد يس من أصحابنا . | الثاني الأنثيان لا يوجب مسهما وضوءا خلافا لعروة
~~بن الزبير لاندارجهما في معنى الفرج عنده . | الثالث الأرفاغ واحدها رفغ
~~بضم الراء وسكون الفاء والغين المعجمة وهو طي أصلي العجز مما يلي الجوف
~~ويقال بفتح الراء وقيل هو العصب الذي بين الشرج والذكر قال القاضي في
~~التنبيهات ومسها ليس بشيء فلا يوجب وضوءا خلافا لعمر رضي الله عنه لقوله
~~عليه السلام
# ( من مس ذكره فليتوضأ )
# خصه دون سائر الجسد فدل ذلك على عدم اعتبار غيره من الجسد فإن عارضوا
~~المفهوم بالقياس عليه فرقنا بأنه سبب المذي بخلاف غيره . PageV01P234 |
~~الرابع مس ذكر الصبي وفرج الصبية لا يوجب وضوءا خلافا ش لأنهما ليسا مظنة
~~اللذة . | الخامس فرج البهيمة لا يوجب وضوءا خلافا لليث لأنه ليس مظنة
~~اللذة . | السادس الدم يخرج من الدبر أو الحصا أو الدود لا يوجب وضوءا
~~خلافا ش و ح لأن الله تعالى يقول @QB@ أو جاء أحد منكم من ms0148 الغائط @QE@
~~وخطاب الشارع محمول على الغالب المعتاد وهذه ليست معتادة قال صاحب الطراز
~~قال ابن نافع ذلك إذا لم يخالطه أذى قال التونسي ولو خالطه الأذى لكان فيه
~~نظر لأنه غير معتاد . | وحصى الإحليل إن خرج عقيبه بول توضأ وإلا فلا وقال
~~ابن عبد الحكم من خرج من دبره دم صاف أو دود فعليه الوضوء . | السابع أكل
~~ما مسته النار أو شربه لا يوجب وضوءا خلافا لأحمد في لحوم الإبل ولعائشة
~~وابن عمر وجماعة معهما رضي الله عنهم أجمعين لما في الموطأ أنه عليه السلام
~~أكل كتف شاة ثم صلى ولم يتوضأ وأما الأحاديث الواردة في الوضوء فمحمولة على
~~الوضوء اللغوي جمعا بين الأحاديث . | الثامن القهقهة لا توجب الوضوء خلافا
~~ح لأنها لا توجبه خارج الصلاة فلا توجبه داخلها قياسا على العطاس والسعال
~~أو نقول لو أوجبته داخل الصلاة لأوجبته خارج الصلاة قياسا على الريح وأما
~~ما يروى عنه عليه السلام أنه كان يصلي بأصحابه فدخل رجل في بصره ضر فتردى
~~في حفيرة كانت في المسجد فضحك طوائف منهم فلما قضى عليه السلام أمر كل من
~~كان منهم ضحك أن يعيد الوضوء والصلاة فقال عبد الحق لا يصح من أحاديث هذا
~~الباب شيء PageV01P235 ولو سلمنا صحته فهي قضية عين يحتمل أن بعضهم خرج منه
~~ريح فأراد عليه السلام ستره بذلك . | التاسع القيء والقلس والحجامة
~~والفصادة والخارج من الجسد من غير السبيلين لا توجب وضوءا خلافا ح لأن ما
~~يروى عنه عليه السلام
# ( الوضوء من كل دم سائل )
# ومن قوله
# ( إذا رعف أحدكم في صلاته فلينصرف وليغسل عنه الدم ثم ليعد وضوءه
~~وليستقبل صلاته )
# ومن قوله عليه السلام
# ( إذا قاء أحدكم في صلاته )
# أو قلس فلينصرف وليتوضأ وليبن على ما مضى من صلاته ونحو ذلك من الأحاديث
~~لا يثبت منها شيء . | والقياس على الإحداث بجامع النجاسة ممنوع فإنه تعبد
~~لإيجاب الغسل من هذه الأسباب لغير المتنجس والقياس في التعبد متعذر لعدم
~~العلة الجامعة . | العاشر ذبح البهائم ومس الصلب والأوتان والكلمة القبيحة ms0149
~~والنظر للشهوة وقلع الضرس وإنشاد الشعر والتقطير في المخرجين أو إدخال شيء
~~فيهما أو أذى مسلم أو حمل ميت أو وطء نجاسة رطبة لا توجب وضوءا خلافا لقوم
~~عملا بالأصل حكاه ابن حزم في مراتب الإجماع . | تنقيح أمر الله تعالى
~~بالوضوء مما يحصل في الغائط بقوله @QB@ أو جاء أحد منكم من الغائط @QE@ قال
~~أبو حنيفة رحمه الله السبب في ذلك هو الخارج النجس الموجب لاستخباث جملة
~~الجسد كما أن الإنسان لو كان به برص أو جذام ببعض أعضائه كرهت جملته عرفا
~~فكذلك يستخبث شرعا فيلحق به كل خارج نجس كالحجامة ونحوها . | وقال الشافعي
~~رحمة الله عليه المعتبر المخرج لأنه هو المفهوم المطرد عند قوله @QB@ أو
~~جاء أحد منكم من الغائط @QE@ أي ما خرج من هذين المخرجين أوجب الوضوء كان
~~طاهرا أو نجسا معتادا أو نادرا . PageV01P236 | وقال مالك رحمة الله عليه
~~المعتبر الخارج والمخرج المعتادان اللذان يفهمان من الآية وهما تعبدان لا
~~يجوز التصرف فيهما بل يقتصر على مورد النص وهذا هو الصواب والله أعلم . |
~~وليس هذا من باب أخذ محل الحكم قيدا في العلة الذي هو منكر بل هذا من باب
~~الاقتصار على محل الحكم لتعذر التصرف فيه والنقل منه إلى غيره . | تفريع في
~~الجواهر كل سبب من الأسباب المعتبرة يمنع من الصلاة والطواف وسجود التلاوة
~~وسجود السهو ومس المصحف أو جلده أو حواشيه أو بقضيب لأن ذلك بمنزلة اللمس
~~عرفا للاتصال وكذلك حمله في خريطة أو بعلاقة أو صندوق مقصود له . | ولا بأس
~~بحمله في وعاء مقصود لغيره أو مس كتب التفسير أو الفقه المتضمنة له لأنها
~~المقصود دونه وكذلك الدرهم عليه ذكر الله تعالى وقد منعه بعضهم تعظيما لذكر
~~الله تعالى . | وأما معلم الصبيان فلا يكلف الطهارة لمس الألواح قاله ابن
~~القاسم لأجل الضرورة ولم يره ابن حبيب واستحب أيضا للصبيان مس الأجزاء أو
~~اللوح على وضوء وكره لهم مس جملة المصحف على غير وضوء . | ولمالك في
~~العتبية يعلق من القرآن على الحائض والجنب والصبي في العنق إذا ms0150 احترز عليه
~~أو جعل في شيء يكنه ولا يعلق بغير ما يكنه . | وكذلك يكتب للحمى قال صاحب
~~الطراز لأنه خرج عن هيئة المصحف وصار ككتب التفسير يحملها المحدث . |
~~والأصل في هذه الجملة الكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى ^ ( إنه
~~PageV01P237 لقرآن كريم في كتاب مكنون لا يمسه إلا المطهرون ) ^ وجه التمسك
~~به أنه تعالى نهى عن ملامسة القرآن ومسه لغير الطاهرين إجلالا والمحدث ليس
~~بطاهر فوجب أن يمنع من مسه وتقريره أنها صيغة حصر تقتضي حصر الجواز في
~~المتطهرين وعموم سلبه في غيرهم والأصل عدم التخصيص فيحصل المطلوب . | فإن
~~قيل لا نسلم أن هذه الصيغة نهي وإلا لكانت مجزومة الأجزاء ومؤكدة بنون
~~التأكيد . | سلمنا لكن لا نسلم أن المراد بالمطهرين أهل الأرض بل أهل
~~السماء كما قال تعالى في عبس ^ ( بأيدي سفرة كرام بررة ) ^ سورة عيسى 15 16
~~. | سلمنا أن المراد أهل الأرض لكن المطهرون عام في المطهر مطلق في التطهير
~~فلم لا تكفي الطهارة الكبرى ولا تندرج الصغرى لخفتها ؟ | والجواب عن الأول
~~من وجهين : | الأول أن الصيغة لو كانت خبرا للزم الخلف فيه لأنا نجد كثيرا
~~من غير الطاهرين يمسه والخلف في خبر الله تعالى محال فيتعين أن تكون نهيا
~~وقد حكى النحاة في الفعل المشدد الآخر أن من العرب من يحكيه حالة النهي على
~~الرفع | الثاني سلمنا أنه خبر لفظا ونهي معنى كما قال تعالى ^ ( والوالدات
~~يرضعن أولادهن حولين كاملين ) ^ ^ ( والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء )
~~^ والمراد الأمر كذلك ههنا يكون المراد النهي | وعن الثاني من وجهين أحدهما
~~لو كان المراد أهل السماء لكان يقضي أن في السماء من ليس بمتطهر وليس كذلك
~~بخلاف ما إذا حملناه على أهل الأرض . PageV01P238 | وثانيهما أن الألف
~~واللام للعموم فيشمل أهل الأرض والسماء والأصل عدم التخصيص فيحصل المطلوب .
~~| وعن الثالث أنه يجب أن يحمل المتطهر على أعلى مراتبه تعظيما لكتاب الله
~~تعالى . | وأما السنة فما في الموطأ أنه عليه السلام كتب كتابا إلى عمرو بن
~~حزم باليمين ( ألا يمس القرآن إلا طاهر ) وهذا الحديث يؤكد التمسك ms0151 بالآية
~~لأنه على صيغتها . | تحقيق قد توهم بعض الفقهاء أن هذه النصوص لا تتناول
~~الصبيان كسائر التكاليف فكما لا يكون تركهم لتلك التكاليف رخصة فكذلك ههنا
~~وليس كما ظن فإن النهي عن ملامسة القرآن لغير المتطهر كالنهي عن ملامسته
~~لغير الطاهر من جهة أن كل واحد منهما لا يشعر بأن المنهي عن ملامسته موصوف
~~بالتكليف أو غير موصوف فيكون الجواز في الصبيان رخصة . PageV01P239
# | ( الباب الثاني في الوضوء ) |
# الفصل الأول في فرائضه وهي سبعة $ | والوضوء بفتح الواو الماء وبضمها
~~الفعل وحكي عن الخليل الفتح فيهما والأول الأشهر وكذلك الغسل والغسل
~~والطهور والطهور واشتقاقه من الوضاءة وهي النظافة والحسن ويقال وجه وضيء أي
~~سالم مما يشينه ولما كان الوضوء يزيل الحدث الذي هو مانع للصلاة سمي وضوءا
~~وفيه ثلاثة فصول | الأول الماء المطلق وقد تقدم تحريره | الثاني النية
~~وفيها تسعة أبحاث | البحث الأول في حقيقتها وهي قصد الإنسان بقلبه ما يريده
~~بفعله فهي من باب العزوم والإرادات لا من باب العلوم والاعتقادات والفرق
~~بينها وبين الإرادة المطلقة أن الإرادة قد تتعلق بفعل الغير بخلافها كما
~~نريد مغفرة الله جل جلاله وتسمى شهوة ولا تسمى نية والفرق بينها وبين العزم
~~أن العزم تصميم على إيقاع الفعل والنية تمييز له فهي أخفض منه رتبة وسابقة
~~عليه . | البحث الثاني في محلها وهو القلب لأنه محل العقل والعلم والإرادة
~~والميل والنفرة والاعتقاد . | وروي عن عبد الملك في كتاب الجنايات أن العقل
~~في الدماغ لا في القلب فيلزم على مذهبه أن النية في الدماغ لا في القلب لأن
~~هذه الأعراض كلها أعراض النفس والعقل فحيث وجدت النفس وجد الجميع قائما بها
~~فالعقل سجيتها والعلوم والإرادات صفاتها . PageV01P240 | ويدل على قول مالك
~~رحمة الله عليه قوله تعالى @QB@ أفلم يسيروا في الأرض فتكون لهم قلوب
~~يعقلون بها @QE@ @QB@ ما كذب الفؤاد ما رأى @QE@ @QB@ أولئك كتب في قلوبهم
~~الإيمان @QE@ @QB@ إن في ذلك لذكرى لمن كان له قلب @QE@ ^ ( وختم الله على
~~قلوبهم ) ^ ولم يصف الله شيئا من هذه الأمور بالدماغ فدل على أن ms0152 محلها
~~القلب ولذلك قال المازري أكثر المتشرعين وأقل أهل الفلسفة على أن النية في
~~القلب وأقل المتشرعين وأكثر الفلاسفة على أنها في الدماغ . | البحث الثالث
~~في دليل وجوبها وهو قوله تعالى @QB@ وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له
~~الدين @QE@ لأي يخلصونه له دون غيره وهذا يدل على أن ما ليس كذلك ليس
~~مأمورا به فوجب ألا يبرئ الذمة من المأمور به . | وقوله عليه السلام في
~~مسلم
# ( إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى فمن كانت هجرته إلى الله
~~ورسوله فهجرته إلى الله ورسوله ومن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها أو امرأة
~~يتزوجها فهجرته إلى ما هاجر إليه )
# . | ومعنى هذا الحديث أن الأعمال معتبرة بالنيات فإن خبر المبتدأ محذوف
~~وهذا أحسن ما قرر به فوجب الحمل عليه فيكون ما لا نية فيه ليس بمعتبر وهو
~~المطلوب . | وهذا الحديث يتناول سائر الأعمال لعموم الألف واللام . | وأما
~~آخر الحديث فمشكل لأجل أن الشرط يجب أن يكون غير المشروط وهنا اتحد الشرط
~~والمشروط لأنه إعادة اللفظ بعينه . PageV01P241 | وتحقيقه أن يقول من كانت
~~هجرته مضافة إلى الله ورسوله في القصد فهجرته موكولة إلى الله ورسوله في
~~الثواب ومن كانت هجرته مضافة إلى دنيا يصيبها أو امرأة يتزوجها فهجرته
~~موكولة إليها ومن وكل عمله إلى ما لا يصلح للجزاء عليه فقد خاب سعيه نسأل
~~الله العافية من كل موبقة . | وإنما قدر موكولة لأن خبر المبتدأ إذا كان
~~مجرورا لا بد من تقدير عامل فيه وهذا أحسن ما قدر فباين الشرط المشروط . |
~~إذا تقرر ذلك فهي واجبة في الوضوء ونقل المازري عدم وجوبها عن مالك رحمه
~~الله وخرج على ذلك الغسل . | البحث الرابع في حكمه إيجابها وهي تمييز
~~العبادات عن العادات ليتميز ما لله عن ما ليس له أو تمييز مراتب العبادات
~~في أنفسها لتتميز مكافأة العبد على فعله ويظهر قدر تعظيمه لربه . | فمثال
~~الأول الغسل يكون تبردا وعبادة ودفع الأموال يكون صدقة شرعية ومواصلة عرفية
~~والإمساك عن المفطرات يكون عبادة وحاجة وحضور المساجد يكون مقصودا ms0153 للصلاة
~~وتفرجا يجري مجرى اللذات . | ومثال القسم الثاني الصلاة تنقسم إلى فرص
~~ومندوب والفرض ينقسم إلى الصلوات الخمس قضاء أو أداء والمندوب ينقسم إلى
~~راتب كالعيدين والوتر وغير راتب كالنوافل . | وكذلك القول في قربات المال
~~والصوم والنسك فشرعت النية لتمييز هذه الرتب ولأجل هذه الحكمة تضاف صلاة
~~الكسوف والاستسقاء والعيدين إلى أسبابها لتمييز رتبتها وكذلك تتعين إضافة
~~الفرائض إلى أسبابها لتتميز لأن تلك الأسباب قرب في نفسها بخلاف أسباب
~~الكفارات لا تضاف إليها لأنها مستوية . PageV01P242 | وسوى أبو حنيفة رحمه
~~الله بين الصلوات والكفارات في عدم الإضافة إلى الأسباب . | والفرق بينهما
~~ما ذكرناه لا سيما ومعظم أسباب الكفارات جنايات لا قربات واستحضارها حالة
~~التقرب ليس بحسن وأما الصلوات فكلها مختلفة حتى الظهر والعصر بقصر القراءة
~~في العصر وطولها في الظهر . | وهذه الحكمة قد اعتبرت في ست قواعد في
~~الشريعة فنذكرها ليتضح للفقيه سر الشريعة في ذلك . | وهي القربات والألفاظ
~~والمقاصد والنقود والحقوق والتصرفات . | القاعدة الأولى القربات فالتي لا
~~لبس فيها لا تحتاج إلى نية كالإيمان بالله تعالى وتعظيمه وإجلاله والخوف من
~~نقمه والرجاء لنعمه والتوكل على كرمه والحياء من جلاله والمحبة لجماله
~~والمهابة من سلطانه . | وكذلك التسبيح والتهليل وقراءة القرآن وسائر
~~الأذكار فإنها متميزة لجنابه سبحانه وتعالى وكذلك النية منصرفة إلى الله
~~تعالى بصورتها فلا جرم لم تفتقر إلى نية أخرى ولا حاجة إلى التعليل بأنها
~~لو افتقرت إلى نية للزم التسلسل ولذلك يثاب الإنسان على نية مفردة ولا يثاب
~~على الفعل مفردا لانصرافها بصورتها إلى الله تعالى والفعل متردد بين ما لله
~~وما لغيره وأما كون الإنسان يثاب على نية حسنة واحدة وعلى الفعل عشرا إذا
~~نوى فإن الأفعال مقاصد والنيات وسائل والوسائل أخفض رتبة من المقاصد . |
~~القاعدة الثانية الألفاظ إذا كانت نصوصا في شيء غير مترددة لم تحتج إلى نية
~~لانصرافها بصراحتها لمدلولاتها فإن كانت كناية أو مشتركة مترددة افتقرت إلى
~~النية . | القاعدة الثالثة المقاصد من الأعيان في العقود إن كانت متعينة
~~استغنت عما يعينها كمن استأجر بساطا أو ms0154 قدوما أو ثوبا أو عمامة لم يحتج إلى
~~تعيين المنفعة في العقد لانصراف هذه الأشياء بصورها إلى مقاصدها عادة .
~~PageV01P243 | وإن كانت العين مترددة كالدابة للحمل والركوب والأرض للزرع
~~والغرس والبناء افتقرت إلى التعيين . | القاعدة الرابعة النقود إذا كان
~~بعضها غالبا لم يحتج إلى تعيينه في العقد وإن لم يكن احتاج إلى التعيين . |
~~القاعدة الخامسة الحقوق إذا تعينت لمستحقها كالدين المنقول فإنه معين لربه
~~فلا يحتاج إلى نية مثل حقوق الله تعالى إذا تعينت له كالإيمان وما ذكر معه
~~. | وإن تردد الحق بين دينين أحدهما برهن والآخر بغير رهن فإن الدفع يفتقر
~~في تعيين المدفوع لأحدهما إلى النية . | القاعدة السادسة التصرفات إذا كانت
~~دائرة بين جهات شتى لا تنصرف لجهة إلا بنية كمن أوصى على أيتام متعددة
~~فاشترى سلعة لا تتعين لأحدهم إلا بالنية ومتى كان التصرف متحدا انصرف لجهته
~~بغير نية فإن مباشرة العقد كافية في حصول ملكه في السلعة ومن ملك التصرف
~~لنفسه ولغيره بالوكالة لا ينصرف التصرف للغير إلا بالنية لأن تصرف الإنسان
~~لنفسه أغلب فانصرف التصرف إليه والنية في هذه الأمور مقصودها التمييز
~~ومقصودها في العبادات التمييز والتقرب معا . | سؤال هذا التقرير يشكل
~~بالتيمم فإنه متميز بصورته لله تبارك وتعالى فلم افتقر إلى النية ؟ | جوابه
~~أن التيمم خارج عن نمط العبادات فإنها كلها تعظيم وإجلال وليس في مس التراب
~~ومسحه على الوجه صورة تعظيم بل هو شبه العبث واللعب فاحتاج إلى النية
~~ليخرجه من حيز اللعب إلى حيز التقرب . | تنبيه إذا ظهرت حكمه اشتراط النية
~~فليعلم أن ملاحظتها سبب اختلاف العلماء في اشتراطها في صيام رمضان والوضوء
~~فزفر يقول في الأول وأبو حنيفة رحمه الله يقول في الثاني هما متعينان
~~بصورهما وليس لهما رتب فلا حاجة إلى النية PageV01P244 ومالك والشافعي رضي
~~الله عنهما يقولان الإمساك في رمضان قد يكون لعدم المفطرات والوضوء قد يكون
~~للتعليم فيحتاجان إلى ما يميز كونهما عبادة عن غيرهما . | البحث الخامس
~~فيما يفتقر إلى النية الشرعية | الأعمال كلها إما مطلوب أو مباح والمباح ms0155 لا
~~يتقرب به إلى الله تعالى فلا معنى للنية فيه والمطلوب نواه وأوامر . |
~~فالنواهي كلها يخرج الإنسان عن عهدتها وإن لم يشعر بها فضلا عن القصد إليها
~~مثاله زيد المجهول لنا حرم الله علينا دمه وماله وعرضه وقد خرجنا عن عهدة
~~ذلك النهي وإن لم نشعر به وكذلك سائر المجهولات . | نعم إن شعرنا بالمحرم
~~ونوينا تركه لله تبارك وتعالى حصل لنا مع الخروج عن العهدة الثواب لأجل
~~النية فهي شرط في الثواب لا في الخروج عن العهدة . | والأوامر على قسمين
~~الأول منها ما يكون صورة فعله كافية في تحصيل مصلحته كأداء الديون والودائع
~~والغصوب ونفقات الزوجات والأقارب فإن المصلحة المقصودة من هذه الأمور
~~انتفاع أربابها وذلك لا يتوقف على قصد الفاعل لها فيخرج الإنسان عن عهدتها
~~وإن لم ينوها . | والقسم الثاني من الأوامر ما تكون صورة فعله ليست كافية
~~في تحصيل مصلحته المقصودة منه كالصلوات والطهارات والصيام والنسك فإن
~~المقصود منها تعظيمه تعالى بفعلها والخضوع له في إتيانها وذلك إنما يحصل
~~إذا قصدت من أجله سبحانه وتعالى فإن التعظيم بالفعل بدون قصد المعظم محال
~~كمن صنع ضيافة لإنسان انتفع بها غيره فإنا نجزم بأن المعظم الذي قصد إكرامه
~~هو الأول دون الثاني فهذا القسم هو الذي أمر فيه الشرع بالنيات وعلى هذه
~~القاعدة يتخرج خلاف العلماء في إيجاب النية في إزالة النجاسة فمن اعتقد أن
~~الله تعالى أوجب على عباده مجانبة الحدث والخبث حالة المثول بين يديه
~~تعظيما له فيكون من باب المأمورات التي لا تكفي صورتها في تحصيل مصلحتها
~~فتجب فيها النية PageV01P245 ومن اعتقد أن الله تعالى حرم على عبادة ملابسة
~~الخبث فيكون عنده من باب المنهيات فلا يفتقر إلى النية وهو الصحيح . |
~~البحث السادس في شروط النية وهي ثلاثة : | الأول أن يتعلق بمكتسب الناوي
~~فإنها مخصصة وتخصيص غير المفعول للمخصص محال . | وأشكل هذا الشرط بنية
~~الإمام الإمامة فإن صلاته حالة الإمامة مساوية لصلاته حالة الانفراد فهذه
~~النية لا بد لها من مكتسب ولا مكتسب فيشكل . | وأجاب بعض العلماء ms0156 عن هذا
~~السؤال بأن النية يشترط فيها أن تتعلق بمكتسب استقلالا ويجوز أن تتعلق
~~بتوابع ذلك المكتسب وإن لم تكن مكتسبة كما تتعلق بالوجوب في الصبح والندب
~~في صلاة الضحى ونحو ذلك | وليس الوجوب والندب مكتسبا للعبد فإن الأحكام
~~الشرعية واجبة الوجود قديمة صفة الله تعالى سبحانه فحسن القصد إليها تبعا
~~لقصد المكتسب وكذلك الإمامة وإن لم تكن فعلا زائدة على الصلاة مكتسبا فإن
~~القصد إليها تبعا لقصد المكتسب . | الشرط الثاني أن يكون المنوي معلوما أو
~~مظنونا فإن المشكوك تكون فيه النية مترددة فلا تنعقد ولذلك لا يصح وضوء
~~الكافر ولا غسله قبل انعقاد الإسلام لأنهما عنده غير معلومين ولا مظنونين .
~~| فروع : | الأول لو شك في طهارته وقلنا لا يجب عليه الوضوء أو كان شكه غير
~~مستند إلى سبب فتوضأ في الحالتين احتياطا ثم تيقن الحدث ففي وجوب الإعادة
~~قولان أما لو قلنا بوجوب الوضوء عليه فإنه معلوم فلا تردد . PageV01P246 |
~~الثاني لو توضأ مجددا ثم تيقن الحدث ففي كتاب سحنون لا يجزئه وعند أشهب
~~يجزئه . | الثالث لو أغفل لمعة من الغسلة الأولى وغسل الثانية بنية الفضيلة
~~ففي الإجزاء قولان وخرج أصحابنا هذه المسألة ونحوها على أن القصد إلى
~~الفضائل إنما يكون بعد اعتقاد حصول الفرائض فقد اندرجت نية الفرض في نية
~~الفضيلة وهذا لا يستقيم لأنا قد بينا أن النية من القصود والإرادات لا من
~~باب العلوم والاعتقادات . | والحاصل أن الناسي لفرضه الفاعل للنفل إنما هو
~~على اعتقاد حصول الفرض والاعتقاد ليس بنية كما تقدم . | نظائر ثمانية في
~~المذهب وقع فيها إجزاء غير الواجب : | أربعة في الطهارة وهي من جدد ثم ذكر
~~الحدث ومن غسل الثانية بنية الفضيلة وقد بقيت لمعة من الأولى ومن اغتسل
~~للجمعة ناسيا للجنابه ومن توضأ احتياطا ثم تيقن الحدث . | وثلاثة في الصلاة
~~وهي من سلم من اثنتين ثم صلى ركعتين عقيب ذلك بنية النافلة أو ظن أنه سلم
~~وفعل ذلك ولم يكن سلم أو أعاد في جماعة ثم تبين له أنه كان محدثا في صلاته ms0157
~~الأولى . | والثامنة في الحج وهي من نسي طواف الإفاضة وقد طاف طواف الوداع
~~وبعد عن مكة . | والمشهور في هذه المسائل يختلف . | ولا يشكل على هذا الشرط
~~من نسي صلاة من خمس فإنه يصلي خمسا مع شكه في وجوب كل واحدة منهن لأن الشرع
~~جعل شكه سببا لإيجاب الجميع فالجميع معلوم الوجوب . PageV01P247 | ولا يشكل
~~أيضا من شك أصلى ثلاثا أو أربعا فإنه ينوي صلاة ركعة رابعة ليتم صلاته مع
~~شكه في وجوبها لأنا نمنع الشك فيها بناء على أنا نقطع بشغل ذمته بالصلاة
~~حتى يغلب على الظن عند الحنفي أو يقطع عند المالكي والشافعي بإيقاع الأربع
~~وما حصل ذلك فالقطع الأول مستصحب . | الشرط الثالث أن تكون النية مقارنة
~~للمنوي لأن أول العبادة لو عرا عن النية لكان أولها مترددا بين القربة
~~وغيرها وآخر الصلاة مبني على أولها وتبع له بدليل أن أولها إن نوي نفلا أو
~~واجبا أو قضاء أو أداء كان آخرها كذلك فلا تصح . | واستثني من ذلك الصوم
~~للمشقة والزكاة في الوكالة على إخراجها عونا على الإخلاص ودفعا لحاجة
~~الفقير من باذلها فتتقدم النية عند الوكالة ولا تتأخر لإخراج المنوي . |
~~فرع قال صاحب الطراز جوز ابن القاسم تقدم النية عندما يأخذ في أسباب
~~الطهارة بذهابه إلى الحمام أو النهر بخلاف الصلاة وخالفه سحنون في الحمام
~~ووافقه في النهر وفرق بأن النهر لا يؤتى غالبا إلا لذلك فتميزت العبادة فيه
~~بخلاف الحمام فإنه يؤتى لذلك ولإزالة الدرن والرفاهية غالبة فيه فلم تتميز
~~العبادة وافتقرت إلى النية وقيل لا تجزئ النية المتقدمة في الموضعين حتى
~~تتصل بفعل الواجب وقيل إذا نوى عند أول الوضوء وهو أول السنن أجزأه لأن
~~الثواب على السنن والتقرب بها إنما يحصل عند النية وقيل إن عزبت نيته قبل
~~المضمضة والاستنشاق وبعد اليدين لا يجزئه وإن اتصلت بهما وعزبت قبل الوجه
~~أجزأه لأن المضمضة من الوجه وبها غسل طاهر الفم وهي الشفة من الوجه . |
~~البحث السابع النية على القسمين فعلية موجودة وحكمية معدومة وكذلك الإخلاص
~~والإيمان . PageV01P248 | فيجب ms0158 على المكلف أن يعزم على طاعة الله ما دام
~~حيا مستطيعا قبل حضورها وحضور أسبابها فإذا حضرت وجب عليه النية والإخلاص
~~الفعليات في أولها ويكفي الحكميان في بقيتها للمشقة في استمرارها بالفعل
~~وكذلك قال صاحب الطراز لو وزن زكاته وعزلها للمساكين ثم دفعها بعد ذلك بغير
~~نية اكتفى بالحكمية وأجزأت ولم يشترط الإيمان الفعلى في ابتدائها لصعوبة
~~الجمع وأفردت النية دونه لأنها مستلزمة له من غير عكس . | فروع ثلاثة : |
~~الأول تكفي الحكمية بشرك عدم المنافي قال ابن القاسم في المدونة إذا توضأ
~~وبقيت رجلاه فخاض بها نهرا ومسح بيديه رجليه في الماء ولم ينو بذلك غسل
~~رجليه لا يجزئه غسل رجليه قال صاحب الطراز يريد إذا قصد بذلك غير الوضوء بل
~~إزالة القشب وقال صاحب النكت معناه أنه ظن كمال وضوءه فرفض نيته أما لو بقي
~~على نيته والنهر قريب أجزأه . | قال صاحب الطراز النية الحكمية تتناول
~~الفعل ما لم تتناوله النية الفعلية بخصوصه فإن النية الخاصة به أقوى كما لو
~~قام لركعة وقصد أنها خامسة وهي رابعة في نفس الأمر فسدت الصلاة أو صام يوما
~~في الصوم المتتابع ينوي به النذر بطل التتابع | ويتخرج على هذه المسألة
~~الخلاف الذي في صلاة من قام إلى اثنين وصلى بقية صلاته بنية النافلة ثم ذكر
~~فعند ابن القاسم لا يجزئه وعند ابن المواز يجزئه سلم أو لم يسلم لأن النية
~~الحكمية متحققة فلا تبطل إلا برفض | الثاني إذا رفض النية الحكمية بعد كمال
~~الطهارة روي عن مالك رحمه الله أنها لا تفسد لحصول المقصود منها وهو
~~التمييز حالة الفعل وروي عنه فسادها لأنها جزء من الطهارة وذهاب جزء
~~الطهارة يفسدها قال صاحب PageV01P249 | النكت إذا رفض النية في الطهارة أو
~~الحج لا يضر بخلاف الصلاة والصوم والفرق أن المراد بالنية التمييز وهما
~~متميزان بمكانهما وهو الأعضاء في الوضوء والأماكن المخصوصة في الحج فكان
~~استغناؤها عن النية أكثر ولم يؤثر الرفض فيهما بخلاف الصوم والصلاة |
~~الثالث قال المازري رحمه الله تكفي النية الحكمية في ms0159 العمل المتصل فلو نسي
~~عضوا وطال ذلك افتقر إلى تجديد النية فإن الاكتفاء بالحكمية على خلاف الأصل
~~فيقتصر فيها العمل المتصل وكذلك من خلع خفيه وشرع في غسل رجليه | البحث
~~الثامن في أقسام المنوي وأحواله | المنوي من العبادات ضربان أحدهما مقصود
~~في نفسه كالصلاة والثاني مقصود لغيره وهو قسمان أحدهما مع كونه مقصودا
~~لغيره فهو أيضا مقصود لنفسه كالوضوء والثاني مقصود لغيره فقط كالتيمم ويدل
~~على ذلك أن الشرع أمر بتجديد الوضوء دون التيمم والمقصود بالنية إنما هو
~~تمييز المقصود لنفسه لأنه المهم | فلا جرم إذا نوى التيمم دون استباحة
~~الصلاة فقولان للعلماء أحدهما لا يجزئ لكونه مما ليس بمقصود في نفسه
~~والثاني يجزئه لكونه عبادة | والذي هو مقصود لنفسه ولغيره يتخير المكلف بين
~~قصده له لكونه مقصودا في نفسه وبين قصده للمقصود منه دونه | فالأول كقصده
~~الوضوء والثاني كقصده استباحة الصلاة فإن نوى الصلاة أو شيئا لا يقدم عليه
~~إلا بارتفاع الحدث الذي هو الاستباحة صح لاستلزام هذه الأمور رفع الحدث |
~~فروع سبعة | الأول في الجواهر إذا نوى ما يستحب له الوضوء كتلاوة القرآن
~~وحده PageV01P250 فالمشهور أن حدثه لا يرتفع لأن الحدث عبارة عن المنع
~~الشرعي وصحة هذا الفعل لا تتوقف على رفع المنع فلا تستلزمه فيكون حدثه
~~باقيا وقيل يرتفع نظرا إلى أصل الأمر بالوضوء لهذه الأمور . | الثاني إذا
~~نوى رفع بعض الأحداث ناسيا لغيرها أجزأه لأن المقصود رفع المنع وقد حصل
~~ومعنى هذا الكلام على التحقيق أنه نوى رفع سبب بعض الأحداث لأن الأسباب لا
~~يمكن رفعها لاستحالة رفع الواقع . | الثالث قال إذا نوى استباحة صلاة
~~بعينها وأخرج غيرها من نيته فقيل يستبيح ما نواه وما لم ينوه لأن حدثه قد
~~ارتفع باعتبار ما نواه وذلك يقتضي استباحة سائر الصلوات وليس للمكلف أن
~~يقتطع مسببات الأسباب الشرعية عنها فلو قال أتزوج ولا يحل لي الوطء أو
~~أشتري السلعة ولا يحصل لي الملك لم يعتبر ذلك فكذلك ههنا وقيل تبطل طهارته
~~للتضاد ولا تستبيح شيئا وقيل تختص الإباحة ms0160 بالمنوي لقوله عليه السلام
# ( الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى )
# . | الرابع قال المازري إذا نوى رفع بعض الأحداث مخرجا لغيره من نيته
~~ففيه الثلاثة الأقوال التي في تخصيص الصلاة بالإباحة . | الخامس قال
~~المازري لو نوى رفع الحدث والتبرد أجزأه لأن ما نواه معه حاصل وإن لم ينوه
~~فلا تضاد وقيل لا يجزئه لأن المقصود من النية أن يكون الباعث على العبادة
~~طاعة الله تعالى فقط وههنا الباعث الأمران . | السادس قال ابن بشير لو نوى
~~رفع الحدث وقال لا أستبيح أو نوى الاستباحة وقال لا يرتفع الحدث أو نوى
~~امتثال أمر الله تبارك وتعالى وقال لا أستبيح ولا يرتفع الحدث لم يصح وضوؤه
~~للتضاد . | السابع إذا فرق النية على الأعضاء فنوى الوجه وحده ثم كذلك
~~اليدين إلى آخر الطهارة فقولان منشؤهما عند الأصحاب أن الحدث هل يرتفع عن
~~كل عضو وحده أو لا بد في ارتفاعه من غسل الجميع ؟ PageV01P251 | ويخرج على
~~ذلك مسألة الكتاب وهي إذا مس ذكره في غسل جنابته بعد غسل أعضاء وضوئه وأعاد
~~وضوءه فإنه يفتقر إلى نية عند الشيخ أبي محمد لأن حدث الجنابة قد ارتفع عن
~~المغسول قبل ذلك عن أعضائه وغير الجنب يجب عليه نية الوضوء ولا يعيد النية
~~عند الشيخ أبي الحسن لأن الحدث لم يرتفع عن الأعضاء السابقة فهو جنب والجنب
~~لا يجب عليه أن ينوي الوضوء . | وقال المازري قال بعض المتأخرين يتخرج على
~~رأي أبي الحسن إذا مس ذكره بعد غسله بفور ذلك أن لا ينوي الوضوء لأن النية
~~الحكمية كما تستصحب في آخر العبادة تستصحب بفورها وقال غيره لا يجرئ الخلاف
~~ههنا . | ويتخرج عليه أيضا من غسل إحدى رجليه وأدخلها في الخف ثم غسل
~~الأخرى وأدخلها في الخف هل يمسح عليهما قولان . | البحث التاسع في معنى قول
~~الفقهاء المتطهر ينوي رفع الحدث . | اعلم أن الحدث له معنيان في اصطلاح
~~الفقهاء أحدهما الأسباب الموجبة يقال أحدث إذا خرج منه ما يوجب الوضوء
~~وثانيهما المنع المرتب على هذه الأسباب فإن من صدر ms0161 منه سبب من هذه الأسباب
~~فقد منعه الله تبارك وتعالى من الإقدام على العبادة حتى يتوضأ وليس يعلم
~~للحدث معنى ثالث بالاستقراء . | والقصد إلى رفع الحدث الذي هو السبب محال
~~لاستحالة رفع الواقع فيتعين أن يكون المنوي هو رفع المنع وإذا ارتفع المنع
~~ثبتت الإباحة فيظهر بهذا البيان بطلان القول بأن الحدث يرتفع عن كل عضو على
~~حياله لأن المنع باق بالإجماع حتى تكمل الطهارة وبطلان القول بأن التيمم لا
~~يرفع الحدث فإن الإباحة حاصلة به فيكون الحدث مرتفعا ضرورة وإلا لاجتمع
~~المنع مع الإباحة وهما ضدان . | سؤال إذا كان الحدث منعا شرعيا والمنع حكم
~~الله تعالى وحكمه قديم واجب الوجود فكيف يتصور رفع واجب الوجود ؟ | جوابه
~~هذا السؤال عام في سائر الأحكام المحكوم بتجددها عند الأسباب PageV01P252
~~والجواب في الجميع أن الحكم مرتفع ومتجدد باعتبار تعلقه لا باعتبار ذاته
~~والتعلق عدمي ممكن الارتفاع ولو كان قديما فإن القديم لا يستحيل رفعه إلا
~~إذا كان وجوديا على ما تقرر في علم الكلام | الفرض الثالث استيعاب غسل جميع
~~الوجه | وحده طولا من منابت الشعر المعتاد إلى منتهى الذقن للأمرد واللحية
~~للملتحي ونريد بقولنا المعتاد خروج النزعتين والصلع عن الغسل ودخول الغمم
~~فيه | والنزعان هما الخاليتان من الشعر على جنبي الجبين والذاهبتان على
~~جنبي اليافوخ والغمم ما نزل من الشعر على الجبين | ومن العذار إلى العذار
~~عرضا | قال صاحب الطراز واللحي الأسفل من الوجه عند سحنون وليس منه عند
~~التونسي ومقتضى قول القاضي في التلقين خروج البياض الذي بين الأذن والعذار
~~وأطراف اللحي الأسفل للأذنين عن الوجه | وفي البياض الذي بين العذار
~~والأذان ثلاثة أقوال يجب غسله في الأمرد والملتحي لمالك والشافعي وأبي
~~حنيفة رضي الله عنهم لأنه يواجه مارن الأنف لأنه لو لم يكن من الوجه لأفرد
~~بماء غير ماء الوجه كسائر المسنونات و لا يجب فيهما لمالك أيضا وللقاضي عبد
~~الوهاب لأن المواجهة لا تقع عليه غالبا ولأن المرأة لا يلزمها فدية إذا
~~غطته في الإحرام والوجوب في الامرد فقط للأبهري ms0162 لأن العذار يمنع المواجهة |
~~وإذا قلنا بعدم الوجوب غسل سنة في حق الأمرد والملتحي عند القاضي ويحتمل
~~عدم الغسل في الملتحي لأنه خرج عن وصف المواجهة كالذي تحت الشعر الكثيف |
~~وإذا قلنا بالغسل فلا يجدد ماء لأنه لا يمكن الاقتصار عليه لاتصاله فلو
~~جددنا له الماء لزم التكرار في الوجه بخلاف سائر المسنونات PageV01P253 |
~~فرعان | الأول قال صاحب النوادر قال بعض أصحابنا يغسل ما تحت مارنه والمارن
~~طرف الأنف وما غار من أجفانه وأسارير جبهته بخلاف الجراح التي برئت غائرة
~~أو كانت خلقا وبخلاف ما تحت الذقن | الثاني في الجواهر يجب إيصال الماء إلى
~~منابت الشعر الخفيف الذي تظهر البشرة منه بالتخليل كالحاجبين والأهداب
~~والشارب والعذار ونحوها ولا يجب في الكثيف وقيل يجب لأن الخطاب متناول له
~~بالأصالة ولغيره بالرخصة والأصل عدمها | ويجب غسل ما طال من اللحية وقيل لا
~~يجب | ومنشأ الخلاف هل ينظر إلى مباديها فيجب أو محاذيها فلا يجب كما قيل
~~فيما زاد من شعر الرأس قال المازري على الأول أكثر الأصحاب والثاني للأبهري
~~وقال مالك في المدونة تحرك اللحية من غير تخليل | قال صاحب الطراز قال محمد
~~بن عبد الحكم يخللها وهو يحتمل الإيجاب والندب وجه الوجوب قوله تعالى @QB@
~~فاغسلوا وجوهكم @QE@ والأمر للوجوب ومن السنة أنه عليه السلام كان إذا توضأ
~~أخذ كفا من ماء فأدخله تحت حنكه ثم خلل لحيته وقال بهذا أمرني ربي خرجه أبو
~~داود والترمذي قال البخاري هذا أصح ما في الباب وبالقياس على غسل الجناية |
~~وقال مالك ذلك محمول على وضوء الجناية لأنه مطلق فلا يعم | وأما الآية
~~فجوابها أن الوجه من المواجهة واللحية من المواجهة الآن فلا جرم وجب غسلها
~~وقد ثبت عنه عليه السلام أنه توضأ مرة فغسل وجهه بغرفة وكان عليه السلام كث
~~اللحية ومعلوم أن الغرفة لا تعم الوجه وتخليل اللحية والبشرة التي تحتها
~~PageV01P254 | قال صاحب الطراز وكما وجب غسل الباطن إذا ظهر كموضع القطع من
~~الشفة وأثر الجراح الظاهرة يجب أن يسقط غسل ما ظهر إذا بطن ms0163 | فروع أربعة من
~~الطراز | الأول إذا سقط الوجوب استوى على ذلك كثيف اللحية وخفيفها على
~~المذهب وقول القاضي يجب إيصال الماء للخفيف لا يناقضه لأنه إذا أمر يده
~~عليها وحركها وصل الماء إلى المحال المكشوفة فإن لم يصل الماء لقلته هنا
~~يقول القاضي لا يجزئه خلافا ح | الثاني روى ابن القاسم ليس عليه تخليل
~~لحيته في الجنابة كما في الوضوء وروى أشهب أن عليه تخليلها قياسا على شعر
~~الرأس | الثالث إذا قلنا لا يجب في الجنابة فهو سنة ولا يختلف المذهب أنه
~~مشروع وإنما الخلاف في الوجوب والفرق بين الجنابة والوضوء أن الوجه من
~~المواجهة فانتقل الحكم لظاهر اللحية والجنابة ليست كذلك | الرابع إذا قلنا
~~لا يجب التخليل في الوضوء فلا بد من إمرار اليد عليها بالماء وتحريك يده
~~عليها لأن الشعر يدفع بعضه عن بعض فإن حرك حصل الاستيعاب في غسل الظاهر
~~خلافا ح في اقتصاره على المسح | الفرض الرابع غسل اليدين مع المرفقين وقيل
~~لا يجب غسل المرفقين | حجة الأول أن أبا هريرة رضي الله عنه توضأ وأدار
~~الماء عليهما وقال عند كمال وضوئه هكذا توضأ رسول الله & | واختلف العلماء
~~في قوله تعالى @QB@ إلى المرافق @QE@ فقيل إلى بمعنى مع كقوله تبارك وتعالى
~~حكاية عن عيسى بن مريم عليه السلام @QB@ من أنصاري إلى الله @QE@ أي مع
~~الله وكذلك @QB@ لا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم @QE@ وقيل هي PageV01P255
~~للغاية واختلف في الغاية هل تدخل مع المغيا أو لا تدخل أو يفرق بين ما هو
~~من الجنس فيدخل أو من غيره فلا يدخل أو يفرق بين الغاية المنفصلة بالحس
~~كقوله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ فإن الليل منفصل عن
~~النهار بالحس فلا تدخل وبين ما لا يكون منفصلا بالحس كالمرافق فيدخل أربعة
~~أقوال هذا خلافهم في الغاية من حيث الجملة | ثم اختلفوا في الغاية التي في
~~الآية فمنهم من جعلها غاية للمغسول لأنه المذكور في الآية السابق للفهم
~~ومنهم من يقول اليد اسم للعضو والمغيا لا بد أن تتقرر حقيقته قبل الغاية ms0164 ثم
~~ينبسط إلى الغاية وههنا لا تكمل حقيقة المغيا الذي هو غسل اليد إلا بعد
~~الغاية فيستحيل أن يكون غاية له فيتعين أن يكون غاية للمتروك ويكون العامل
~~فيها فعلا مضمرا حتى يبقى معنى الآية فاغسلوا وجوهكم وأيديكم واتركوا من
~~آباطكم إلى المرافق والغاية لا تدخل في المغيا على الخلاف فتبقى الغاية وهي
~~المرافق مع المغسول وعلى هذا المأخذ يتخرج الخلاف هناك في الكعبين |
~~تنبيهان | أحدهما أن القول بأن إلى غاية للمغسول يقتضي أن لفظ اليد استعمل
~~مجازا في بعضها كآية السرقة والقول بأنها غاية المتروك يقتضي أن اليد
~~استعملت حقيقة في كلها لكن يقتضي الإضمار وإذا تعارض المجاز والإضمار اختلف
~~الأصوليون في أن المجاز أرجح أو يستويان ؟ | الثاني المرفق يقال بفتح الميم
~~وكسر الفاء وبكسر الميم وفتح الفاء | فروع ثمانية | الأول من قطع من الساعد
~~أو من المرفقين لا يجب عليه شيء لأن القطع يأتي عليها PageV01P256 | قال
~~ابن القاسم في الكتاب والتيمم مثله قال صاحب الطراز يريد في استيعاب
~~المرفقين لا في الوجوب لاختصاص التيمم عندنا بالكوعين | الثاني في الطراز
~~لو وقع القطع بعد الوضوء وقد بقي شيء من المرفقين لم يجب عليه خلافا لمحمد
~~بن جرير الطبري لأن موجب الأمر قد حصل قبل القطع | الثالث لو بقيت جلدة
~~متعلقة بالذراع أو المرفق قال صاحب الطراز يجب غسلها لأن أصلها في محل
~~الفرض وإن جاوزت إلى العضد لم تجب اعتبارا بأصلها وموضع استمداد حياتها وإن
~~انقطعت من العضد وتعلقت بالمرفق أو الذراع وجب غسلها قال وفيه نظر لأن ما
~~لا يجب في أصل خلقته لا يكون واجبا ولهذا المعنى يمكن الفرق بين هذا الفرع
~~وبين السلعة إذا ظهرت في الذراع | الرابع إذا وجد الأقطع من يوضئه لزمه ذلك
~~وإن كان بأجر كما يلزمه شراء الماء فإن لم يجد وقدر على مس الماء من غير
~~تدلك وجب عليه ذلك وسقط عنه المعجوز عنه ويحتمل أن يقال لا يجزئه لأن حقيقة
~~الغسل الإمساس مع الدلك فإذا فات أحدهما فلا غسل ويجب ms0165 عليه مسح وجهه بالأرض
~~والأول أظهر لأن التيمم لا يجوز لمن يقدر على مس الماء واعتبارا بما لا تصل
~~اليد إليه من الظهر | الخامس من طالت أظفاره عن أصابعه كأهل السجن وغيرهم
~~قال وجب عليهم غسل الخارج عن الأصابع فإن تركوه خرج على الخلاف فيما طال من
~~شعر الرأس واللحية أو يفرق بينهما فإن الشعر زيادة على العضو والظفر منه
~~لأن أصله حي بمنزلة العضو وإنما فارقته الحياة لما طال فأشبه الأصبع الشلاء
~~PageV01P257 | السادس من له أصبع زائدة في كفه قال يجب غسلها لأنها من اليد
~~فيتناولها الخطاب وكذلك إذا كانت له كف زائدة في ذراعه وجب غسلها تبعا لمحل
~~الفرض قال وكذلك لو كانت يد زائدة في محل الفرض فإن كان أصلها في العضد أو
~~المنكب ولها مرفق وجب غسلها لمرفقها لتناول الخطاب لها وإن لم يكن لها مرفق
~~لم تدخل في الخطاب سواء بلغت أصابعها للمرفق أم لا | السابع قال في تخليل
~~الأصابع ثلاثة أقوال وجوبه في اليدين واستحبابه في الرجلين لمالك في
~~العتبية وابن حبيب وعدم الوجوب فيهما لابن شعبان وهو ظاهر المذهب وروى عنه
~~ابن وهب الرجوع إلى تخليلها | ومنشأ الخلاف أمران هل خلل الأصابع من الباطن
~~فيسقط كداخل الفم والأنف والعين أو من الظاهر فيجب ؟ وهل محاكتها وتدافعها
~~حالة الغسل تقوم مقام الغسل أو لا ؟ | فرع مرتب قال بعض العلماء يبدأ
~~بتخليل الرجلين بخنصر اليمنى لأنه يمنى أصابعها ويختم بإبهامها لأنه يسرى
~~أصابعها ويبتدئ بإبهام اليسرى لأنه يمنى أصابعها ويختم بخنصرها | الثامن
~~قال في الخاتم ثلاثة أقوال قال مالك في الواضحة يحركه إن كان ضيقا وإلا فلا
~~وقال ابن شعبان يحركه مطلقا ولمالك في الموازية لا يحركه مطلقا لأنه يطول
~~لبسه فجاز المسح عليه قياسا على الخف | قال وإذا جوزنا المسح عليه وكان
~~ضيقا فنزعه بعد وضوئه ولم يغسل موضعه لم يجزه إلا أن يتيقن إصابة الماء لما
~~تحته وقد علم الاختلاف فيمن توضأ وعلى يده خيط من عجين | فإن كان الخاتم
~~ذهبا لم يعف ms0166 عن غسل ما تحته في حق الرجال لتحريمه عليهم والحرمة تنافي
~~الرخصة قال سحنون لبسه في الصلاة يوجب الإعادة في الوقت PageV01P258 |
~~الفرض الخامس مسح جميع الرأس | في الكتاب يمسح الرجل والمرأة على الرأس كله
~~ودلاليهما ولا يحل المعقوص خلافا ش في اقتصاره على أقل ما يسمى مسحا ولأبي
~~ح في اقتصاره على الناصية | وحده من منبت الشعر المعتاد إلى القفا وقال ابن
~~شعبان إلى منتهى منبت الشعر محتجا بما في أبي داود أنه عليه السلام مسح
~~رأسه حتى أخرج يديه من تحت أذنيه وهو ضعيف لا حجة فيه والأحاديث الثابتة
~~أنه عليه السلام بلغ إلى القفا | ومن الأذنين إلى الأذنين وجوز ابن مسلمة
~~ترك الثلث والقاضي أبو الفرج ترك الثلثين وأوجب أشهب الناصية وعنه أيضا بعض
~~غير محدود | حجة المشهور الكتاب والسنة والقياس | أما الكتاب فقوله تعالى
~~@QB@ وامسحوا برؤوسكم @QE@ وجه التمسك به من وجوه أحدها أن هذه الصيغة تؤكد
~~بما يقتضي العموم فوجب القول بالعموم لقولهم امسح برأسك كله والتأكيد تقوية
~~لما كان ثابتا في الأصل | وثانيهما أنها صيغة يدخلها الاستثناء فيقال امسح
~~برأسك إلا نصفه أو إلا ثلثه والاستثناء عبارة عما لولاه لاندرج المستثنى
~~تحت الحكم وما من جزء إلا يصح استثناؤه من هذه الصيغة فوجب اندراج جملة
~~الأجزاء تحت وجوب المسح وهو المطلوب | وثالثها أن الله تعالى أفرده بذكره
~~ولو كان المراد أقل جزء من الرأس لاكتفى بذكر الوجه لأنه لا بد معه من
~~ملامسة جزء من الرأس | وأما السنة فما روي عنه عليه السلام أنه مسح بناصيته
~~وعمامته ولو كان الاقتصار على مسح بعض الرأس جائزا لما جمع بينهما لحصول
~~المقصود بالناصية PageV01P259 | وأما القياس فنقول عضو شرع المسح فيه
~~بالماء فوجب أن يعمه حكمه قياسا على الوجه في التيمم أو نقول لو لم يجب
~~الكل لوجب البعض ولو وجب البعض لوجب البعض الآخر قياسا عليه وهذا قياس
~~يتعذر معه الفارق لعدم تعين المقيس عليه | وأما قول الشافعية إن الفعل في
~~الآية متعد فيستغنى عن الباء فتكون للتبغيض ms0167 صونا لكلام الله تعالى عن اللغو
~~| قلنا الجواب عنه من وجوه أحدهما لا نسلم أنه مستغن عن الباء وتقريره أن
~~فعل المسح يتعدى إلى مفعولين أحدهما بنفسه والثاني بالباء إجماعا كقولنا
~~مسحت يدي بالمنديل فالمنديل المزيل عن اليد وإذا قلنا مسحت المنديل بيدي
~~فاليد المزيلة والمنديل المزال عنه والرطوبة في الوضوء إنما هي في اليد
~~فتزال عنها بالرأس فيكون معنى الآية فامسحوا أيديكم برؤوسكم فالمفعول الأول
~~هو المحذوف وهو المزال عنه والرأس المفعول الثاني المزال به فالباء على
~~بابها للتعدية | الثاني سلمنا أنها ليست للتعدية فلم لا يجوز أن تكون
~~للمصاحبة كقوله تعالى @QB@ تنبت بالدهن @QE@ بضم التاء يدل على أنه عدي
~~بالهمزة فتتعين الباء للمصاحبة لأنه لا يجتمع على الفعل معديان وكقولنا جاء
~~زيد بمائة دينار والباء في هذا القول للمصاحبة دون التعدية لأنها لو كانت
~~للتعدية لحسن أن تقوم الهمزة مقامها فيقال أجاء زيد مائة دينار وليس كذلك |
~~الثالث سلمنا أنها ليست للمصاحبة فلم لا يجوز أن تكون زائدة للتأكيد فإن كل
~~حرف يزاد في كلام العرب فهو للتأكيد قائم مقام إعادة الجملة مرة أخرى
~~والتأكيد أرجح مما ذكر تموه من التبغيض فإنه مجمع عليه والتبغيض منكر عند
~~أئمة العربية حتى إن ابن جني شنع عليه وقال لا يعرف العرب الباء للتبغيض
~~PageV01P260 فضلا عن كونه مجازا مرجوحا وحمل كتاب الله تبارك وتعالى على
~~المجمع عليه أولى من المختلف فيه فضلا عن المنكر | وأما قولهم تعميم الوجه
~~في التيمم إنما ثبت بالسنة وكان مقتضى الباء فيه التبغيض فنقول على ما
~~ذكرتموه تكون السنة معارضة للكتاب وعلى ما ذكرناه لا تكون معارضة بل مبينة
~~مؤكدة وعدم التعارض أولى | وأما وجه القول بالثلثين فلأنه عضو مختلف فيه
~~والثلث في حيز القلة بدليل إباحته للمريض والمرأة المتزوجة مع الحجر عليهما
~~| ووجه الربع مسحه عليه السلام بالناصية والعمامة والناصية نحو الربع |
~~ووجه الاقتصار على أقل ما يسمى مسحا أن الباء للتبغيض وليس البعض أولى من
~~البعض فيقتصر على أقل ما يسمى مسحا وقد عرفت ms0168 ما على هذا الوجه | فروع أحد
~~عشر | الأول حكى في تعاليق المذهب أن رجلا جاء لسحنون فقال توضأت للصبح
~~وصليت به الصبح والظهر والعصر والمغرب ثم أحدثت وتوضأت فصليت العشاء ثم
~~تذكرت أني نسيت مسح رأسي من أحد الوضوءين لا أدري أيهما هو ؟ فقال سحنون
~~امسح برأسك وأعد الصلوات الخمس فذهب فأعاد الصلوات الخمس ونسي مسح رأسه
~~فجاء إليه فقال أعدت الصلوات ونسيت مسح رأسي فقال له امسح برأسك وأعد
~~العشاء وحدها ففرق سحنون بين الجوابين مع أن السائل نسي في الحالتين | ووجه
~~الفقه في المسألة أنه أمره أولا بإعادة الصلوات كلها لتطرق الشك للجميع
~~والذمة معمرة بالصلوات حتى يتحقق المبرئ فلما أعادها بوضوء العشاء صارت
~~الصلوات الأربع كل واحدة منها قد صليت بوضوءين الوضوء الأول PageV01P261
~~والثاني وأما العشاء فصليت بوضوئها أولا وأعيدت بوضوئها أيضا فلم يوجد فيها
~~إلا وضوء واحد فجاز أن يكون هو الذي نسي منه مسح الرأس فلم تتحقق براءة
~~الذمة منها فتجب إعادتها وأحد الوضوءين في الصلوات الأول صحيح جزما بأنه ما
~~نسي المسح إلا من أحدهما | وإذا وقعت بوضوءين صحيح وفاسد صحت بالوضوء
~~الصحيح فلا تعاد ولا فرق في هذه المسألة بين أن تكون الصلوات الأول كل
~~واحدة بوضوء أو كلها بوضوء وهذا فرع لا يكاد تختلف العلماء فيه | الثاني من
~~نسي مسح رأسه وذكره في الصلاة وفي لحيته بلل قال مالك رحمه الله عليه في
~~الكتاب لا يجزئه مسحه بذلك البلل ويعيد الصلاة بعد مسح رأسه قال صاحب
~~الطراز يحتمل قوله الوجوب والندب وقال عبد الملك يجزئه إن لم يجد ماء قريبا
~~وكان في البلل فضل بين | قال المازري المسألة تتخرج على القولين في الماء
~~المستعمل | وحجة عبد الملك ما روي عنه عليه السلام أنه لم يستأنف لرأسه ماء
~~| الثالث في الجلاب لا يستحب فيه التكرار وهي إحدى خمس مسائل لا يستحب فيها
~~التكرار هذه والوجه واليدان في التيمم والجبائر والخفان لأن حكمة المسح
~~التخفيف إذ لو لا ذلك لشرعه الله عز وجل غسلا ms0169 فلو كرر لخرج بتكراره عن
~~التخفيف فتبطل حكمته | الرابع في الجواهر يجزئ الغسل عن المسح فيه عند ابن
~~شعبان لأن الغسل إنما سقط لطفا بالمكلف فإذا عدل إليه أجزأه كالصوم في
~~السفر | وقال غيره لا يصح لأن الله تعالى أوجب عليه المسح وحقيقته مباينة
~~للغسل ولم يأت به وكرهه آخرون لتعارض المآخذ | الخامس ما انسدل من الشعر من
~~محل الفرض قال المازري فيه قولان كالمنسدل من اللحية نظرا إلى مبادئه فيجب
~~أو محاذيه فلا يجب PageV01P262 | قال ابن يونس روى ابن وهب أن عائشة
~~وجويرية زوجتي النبي & وصفية زوج ابن عمر كن إذا توضأن أدخلن أيديهن تحت
~~الوقاية فيمسحن جميع رؤوسهن وقال مالك تمسح المرأة على ما استرخى من
~~دلاليها وإن كان شعرها معقوصا مسحت على ضفرها . | وكذلك الطويل الشعر من
~~الرجال إذا ضفره وقال في العتبية يمر بيديه على قفاه ثم يعيدهما من تحت
~~شعره إلى مقدم رأسه . | قال ابن حبيب إذا كان في شعرها خيط أو شعر لم يجز
~~مسحها حتى تنزعه إذا لم يصل الماء إلى شعرها بشيء للعنه عليه السلام
~~الواصلة والمستوصلة . | السادس قال في الكتاب إذا توضأ وحلق رأسه ليس عليه
~~إعادة مسحه وكذلك قال فيمن قلم أظفاره قال ابن القاسم وبلغني عن عبد العزيز
~~ابن أبي سلمة أنه قال هذا من لحن الفقه . | قال صاحب الطراز لا يعرف في هذه
~~المسألة مخالف إلا ابن جرير الطبري لأن الفرض قد سقط أولا فزاول الشعر لا
~~يوجبه كما إذا غسل وجهه أو تيمم ثم قطع أنفه ولأن الصحابة رضوان الله عليهم
~~كانوا يحلقون بمنى ثم ينزلون لطواف الإفاضة ولم ينقل عن أحد منهم إعادة مسح
~~رأسه ولأنه لا يعاد الغسل للجنابة وهي أولى لأن منابت الشعر لم تغسل قبل
~~الحلق وهي من البشرة المأمور بغسلها وأما كلام عبد العزيز وهذا من لحن
~~الفقه فكلام محتمل . | قال ابن دريد اللحن فطنة ومنه قوله عليه السلام ولعل
~~بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض أي أفطن لها . | وأصل اللحن ms0170 أن تريد الشيء
~~فتوري عنه واستشهد بقول الفرزدق PageV01P263
# % وحديث ألذه وهو مما % % يشتهي الناعتون يوزن وزنا %
# % منطق صائب وتلحن أحيانا % % وأحلى الحديث ما كان لحنا % % قال ابن يونس
~~ذكر أهل اللغة أن اللحن بإسكان الحاء الخطأ وبفتحها الصواب فمن رواها
~~بالإسكان فمعناه أن القول ينقض الوضوء خطأ وبالتحريك معناه أن القول بعدم
~~النقض صواب وقال القاضي عبد الوهاب معناه أنه عاب قول مالك ووافقه القاضي
~~عياض في التنبيهات وقال لا يتلفت إلى قول من يقول إنه أراد تخطئة غيرنا . |
~~وقال عبد الحق في النكت يحتمل كلامه التصويب والتخطئة فلإن اللحن من أسماء
~~الأضداد . | والفرق بين الخفين ومسح الرأس أن الشعر أصل والخف فرع فإذا زال
~~رجع إلى الأصل وفرق صاحب الطراز بأن ماسح الرأس مقصوده الرأس لا الشعر فإن
~~كان الرأس من التراوس فقد صادف الواجب وإن كان الرأس العضو فهو المقصود
~~بالمسح والشعر تبع بخلاف الخف فإنه المقصود وكذلك القول في الأظفار هي تبع
~~أيضا . | قال وقد فرع أصحابنا على القول بأن المراد باللحن الخطأ إذا قطعت
~~بضعة منه بعد الوضوء أنه يغسل موضع القطع أو يمسح إن تعذر الغسل وهو تخريج
~~فاسد فإنه لا يعرف لأحد فإنا نعلم أن الصحابة رضوان الله عليهم كانوا
~~يجرحون ويصلون بجراحهم من غير إعادة وفي البخاري في غزوة ذات الرقاع أن
~~رجلا رمي بسهم وهو يصلي ونزفه الدم فركع وسجد ومضى في صلاته . | السابع قال
~~في الكتاب الأذنان من الرأس ويستأنف لهما الماء فإن نسي حتى صلى فلا إعادة
~~عليه ويمسحهما للمستقبل وكذلك إن نسي داخلهما . | قال صاحب الطراز اختلف في
~~معنى قوله هما في الرأس قيل في وجوب المسح وقيل في المسح دون الوجوب واعتذر
~~بهذا عن عدم الإعادة والقولان للأصحاب . PageV01P264 | وقال الشعبي والحسن
~~بن صالح يغسل باطنهما مع الوجه ويمسح ظاهرهما مع الرأس وقال الزهري يغسلان
~~مع الوجه . | حجة الأول أن ابن عباس والمقداد والربيع رضي الله عنهم ذكروا
~~وضوءه عليه السلام وكلهم مسح أذنيه ظاهرهما وباطنهما أخرجه أبو داود ms0171
~~والترمذي وفيهما عنه عليه السلام قال الأذنان من الرأس إلا أنه يرويه شهر
~~بن حوشب وقد تكلم فيه . | حجة الثاني قال المزري إن الأمة مجمعة على أن
~~مسحهما لا يجزئه عن الرأس مع أن أكثر العلماء على أن بعض الرأس يجزئ مسحه .
~~| حجة الثالث قول عليه السلام في سجوده سجد وجهي للذي خلقه وصوره وشق سمعه
~~وبصره فأضافهما للوجه وهذا الحديث لا حجة فيه لأن الوجه يراد به هنا الجملة
~~لأنه اللائق بالنسبة إلى الخضوع إلى الله تعالى وهذا المجاز جائز كما قال
~~تبارك وتعالى @QB@ ويبقى وجه ربك @QE@ أي ذاته وصفاته . | وهو معارض بقوله
~~عليه السلام فإذا غسل وجهه خرجت الخطايا من وجهه حتى تخرج من أشفار عينيه
~~فإذا مسح برأسه خرجت الخطايا من رأسه حتى تخرج من أذنيه فأضافهما إلى الرأس
~~كما أضاف العينين إلى الوجه . | وأما تجديد الماء فقد احتج به بعض الأصحاب
~~على أن مسحهما سنة وإلا لمسحا مع الرأس بمائه كالصدغ وغيره من أجزاء الرأس
~~وهذا قول الشافعي إنهما سنة ويجدد الماء لهما . | وقال أبو حنيفة رحمة الله
~~عليه لا يجدد محتجا بأن كل من وصف وضوء رسول الله & لم ينقل التجديد بل
~~الذي في الصحيحين لم يذكر الأذن أصلا لاعتقاد أنهما من الرأس . PageV01P265
~~| حجتنا أنهما مباينان للرأس حقيقة وحكما أم الحقيقة فبالمشاهدة
~~فإنهماغضاريف منفردة عن الرأس بحاجز خال من الشعر وأما حكمهما فلا خلاف أن
~~مسحهما بعد مسح الرأس والمحرم لا يؤمر بحلق شعرهما وجنايتهما منفردة بأرشها
~~وإذا تحقق التباين وجب تجديد الماء لهما . | وفي الموطأ كان ابن عمر رضي
~~الله عنهما يجدد لهما الماء وهو شديد الاتباع جدا ولم ينكره أحد من الصحابة
~~رضي الله عنهم . | فروع مرتبة : | الأول قال صاحب الطراز إذا قلنا مسحهما
~~سنة فلا يمسحهما بماء الرأس قال مالك فإن فعل أعاد وقال محمد بن مسلمة إن
~~شاء جدد وإن شاء لم يجدد ويمسح بماء الرأس وإن قلنا إن مسحهما واجب فتركهما
~~سهوا وصلى فلا يختلف في صحة صلاته والذي صرف ms0172 المتأخرين عن الإعادة إجماع
~~المتقدمين على الصحة . | واختلف في التعليل فقيل هو استحسان وليس بقياس
~~وقال الأبهري السبب اجتماع خلافين في كونهما من الرأس ووجوب مسحهما . | فإن
~~تركهما عمدا اختلف القائلون بالوجوب فتعليل الأبهري يقتضي صحة الصلاة وقال
~~بعض أصحابنا يعيد الوضوء وحمل قول مالك على السهو استحسان . | الثاني في
~~كيفية مسحهما قال صاحب الطراز قال عيسى بن دينار يقبض أصابع يده إلا
~~السبابتين يبلهما ويمسح بهما أذنيه من داخل وخارج لأن ابن عمر كان يفعل ذلك
~~رواه مالك في الموطأ والأمكن أن يبل إبهاميه وسبابتيه فيمسح بإبهاميه
~~ظهورهما وبسبابتيه بطونهما قال مالك في المختصر ويدخل أصبعيه PageV01P266
~~لأنه عليه السلام كان يدخل أصبعيه في صماخيه لأنه عليه السلام كان يدخل
~~أصبعيه في جحري أذنيه خرجه أبو داود والترمذي . | قال ابن حبيب وليس عليه
~~أن يتتبع غضونهما اعتبارا بغضون الوجه في التيمم والخفين . | الثالث قال
~~صاحب الطراز إذا قلنا إن مسحهما سنة وهو الصحيح فيفارق الغسل والوضوء على
~~ظاهر الكتاب فإنه قال في تاركهما في الوضوء لا إعادة عليه وتارك داخلهما في
~~الغسل لا إعادة عليه فيكون ظاهرهما وباطنهما مستويين في الوضوء وداخلهما في
~~الجنابة مسنون فقط وعلى القول الآخر يكون ظاهرهما في الوضوء واجبا وداخلهما
~~سنة فيستوي المسنون منهما في الطهارتين . | الثامن قال في الكتاب لا يمسح
~~على الحناء قال صاحب الطراز إن كان للضرورة جاز من حر وشبهه أو يكون في
~~باطن الشعر لتغييره وقتل دوابه فالأول لا يمنع كالقرطاس على الصدغ وكما مسح
~~عليه السلام على ناصيته وعمامته وإن كانت لغير ضرورة وهي مسألة الكتاب منع
~~المسح خلافا لابن حنبل وجماعة معه فإن الماسح عليه ليس ماسحا . | فرعان
~~مرتبان : | الأول قال صاحب الطراز إن كانت الحناء ليس على ظاهر الشعر منها
~~شيء لا يمنع لأن مسح الباطن لا يجب وقد أجاز الشرع التلبيد في الحج وفي أبي
~~داود أنه عليه السلام لبد رأسه لئلا يدخله الغبار والشعث والتلبيد يكون
~~بالصمغ وغيره . | الثاني قال إذا خرج الحناء من بعض ms0173 تعاريج الشعر يخرج على
~~الخلاف في قدر الواجب من الرأس . | التاسع قال في الكتاب لا تمسح المرأة
~~على خمارها ولا غيره قال صاحب الطراز يريد إذا أمكنها المسح على رأسها وهو
~~قول الشافعي وأبي حنيفة . PageV01P267 | وقال ابن حنبل يجوز المسح على
~~الخمار والعمامة كالخفين واشترط اللبس على طهارة لما في مسلم أنه عليه
~~السلام مسح على الخفين والعمامة وفي أبي داود مسح على عمامته ومفرقه . |
~~ومستندنا قوله تعالى @QB@ وامسحوا برؤوسكم @QE@ قال سيبويه بالباء للتأكيد
~~معناه رؤوسكم أنفسها وقوله عليه السلام بعد الوضوء لا يقبل الله الصلاة إلا
~~به وكان قد مسح رأسه فيه ولأنه لو مسح على غيره لكان ذلك الغير شرطا وهو
~~خلاف الإجماع . | ولنا أيضا القياس على الوجه واليدين . | العاشر قال في
~~الكتاب تمسح المرأة على شعرها المعقوص والضفائر من غير نقض قال صاحب الطراز
~~فلو رفعت الضفائر من أجناب الرأس وعقصت الشعر في وسط الرأس فالظاهر عدم
~~الإجزاء لأنه حائل كالعمامة . | الحادي عشر مسح الرقبة والعنق لا يستحب
~~خلافا ش لعدم ذكره في وضوئه عليه السلام . | ايضاح قوله تعالى @QB@ وامسحوا
~~برؤوسكم @QE@ إن راعينا الاشتقاق من التراوس وهو كل ما علا فيتناول اللفظ
~~الشعر لعلوه والبشرة عند عدمه لعلوها من غير توسع ولا رخصة وإن قلنا إن
~~الرأس العضو فيكون ثم مضاف محذوف تقديره امسحوا شعر رؤوسكم فعلى هذا يكون
~~المسح على البشرة لم يتناوله النص فيكون المسح عليها عند عدم الشعر
~~بالإجماع لا بالنص وعلى كل تقدير يكون الشعر أصلا في الرأس فرعا في اللحية
~~والأصل الوجه . | الفرض السادس غسل الرجلين مع الكعبين ، | وقيل إليهما
~~دونهما وهما الناتئان في الساقين لقوله عليه السلام
# ويل PageV01P268 للأعقاب من النار فلو كان معقد الشراك لما عوقب على ترك
~~العقب وفي قوله تعالى @QB@ إلى الكعبين @QE@ إشارة إليهما لأن اليد لها
~~مرفق واحد ولو كان المراد الناتئ في ظهر القدم لكان للرجل كعب واحد فكان
~~يقول
# إلى الكعاب كما قال
# إلى المرافق لتقابل الجمع بالجمع فلما عدل عن ذلك إلى التثنية دل ms0174 ذلك على
~~أن مراده الكعبان اللذان في طرف الساق فيصير معنى الآية اغسلوا كل رجل إلى
~~كعبيها . | وروى ابن القاسم وغيره عن مالك رحمة الله عليهما أنهما اللذان
~~عند معقد الشراك فيكون غاية الغسل والأول مذهب الكتاب والثاني في غيره . |
~~والكعبان يدخلان في الغسل على المذهب لما تقدم في المرفقين . | فرعان : |
~~الأول تخليل أصابع الرجلين مستحب على المذهب وقيل واجب وقيل مكروه والفرق
~~بين أصابع اليدين والرجلين شدة الالتصاق وصغر الحجم الموجبان للتحاك
~~والتدلك . | الثاني أقطع الرجلين يغسل الكعبين بخلاف أقطع اليدين لتقاربهما
~~في الرجلين بعد القطع . | تمهيد قوله تعالى @QB@ وأرجلكم @QE@ قرئ بالرفع
~~والنصب والخفض أما الرفع فتقديره مبتدأ خبره محذوف تقديره اغسلوها والنصب
~~عطف على اليدن والخفض اختلف الناس فيه فحمله ابن جرير الطبري وداود على
~~التخيير بين الغسل والمسح جمعا بين القراءتين وحمله الشيعة على تعين المسح
~~وتأولوا قراءة النصب بأن الرجل معطوف على الرأس قبل دخول حرف الجر عليه
~~كقول الشاعر :
# % معاوي إننا بشر فأسجح % % فلسنا بالجبال ولا الحديدا % % PageV01P269 |
~~والفرق بينهما أن ليس تتعدى بنفسها لنصب خبرها بخلاف المسح لا يتعدى
~~لمفعولين بنفسه وقد بينا أن أحد مفعوليه المنصوب مضمر فيكون الرأس المفعول
~~الثاني فيتعين له حرف الجر . | وقال المازري وابن العربي وجماعة من أصحابنا
~~الخفض محمول على حالة لبس الخفين والنصب على حالة عدمهما ومنهم من قال
~~الأصل النصب وإنما الخفض على الجوار كقول العرب هذا حجر ضب خرب وورد عليهم
~~أمران : | أحدهما أن المثال لا لبس فيه بخلاف الآية فإن المسح في الرجلين
~~ممكن وليس يمكن أن يوصف الضب بالخراب . | وثانيهما أن العطف في الآية يأبى
~~ذلك لاقتضائه التشريك بخلاف المثال . | تذييل قال بعض العلماء ينبغي في غسل
~~اليدين والرجلين أن يختم المتطهر أبدا بالمرافق والكعبين مراعاة لظاهر
~~الغاية الواردة في القرآن وإن فعل غير ذلك أجزأ لكن الأدب أولى . | الفرض
~~السابع الموالاة . | وهي حقيقة في المجاورة في الأعيان وهنا المجاورة في
~~الأفعال ومنه الأولياء والولاء والتوالي . | وفي الجواهر في حكمها خمسة
~~أقوال الوجوب مع ms0175 الذكر والوجوب مطلقا وعدمه مطلقا والفرق بين الممسوح فلا
~~يجب وبين المغسول فيجب والفرق بين الممسوح البدلي كالجبيرة والخفين فيجب
~~والممسوح الأصلي فلا يجب وهذه الأقوال تدور على مدارك أحدها آية الوضوء
~~والاستدلال بها للوجوب من ثلاثة أوجه أحدها قوله تعالى @QB@ إذا قمتم @QE@
~~فإنه شرط لغوي والشروط PageV01P270 اللغوية أسباب والأصل ترتيب جملة المسبب
~~على السبب من غير تأخير الثاني قوله تعالى @QB@ فاغسلوا @QE@ الفاء للتعقيب
~~فيجب تعقيب المجموع للشرط وهو المطلوب الثالث قوله تعالى @QB@ فاغسلوا @QE@
~~صيغة أمر والأمر للفور على الخلاف فيه بين الأصوليين فيتخرج الخلاف في
~~الفرع على الخلاف في الأصل . | المستند الثاني أنه عليه السلام توضأ مرة في
~~فور واحد وقال هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به فنفى القبول عند
~~انتفائه فدل ذلك على وجوبه ثم ههنا نظر وهو أنه عليه السلام هل أشار إليه
~~من حيث هو مرة مرة وهو الصحيح أو أشار إليه بما وقع فيه من القيود فتجب
~~الموالاة ويرد هذا الاحتمال أنه لو كانت الإشارة لقيوده لاندرج في ذلك
~~الماء المخصوص والفاعل والمكان والزمان وغيره وهو خلاف الإجماع ولك أن تقول
~~الإشارة إلى المجموع فإن خرج شيء بالإجماع بقي الحديث متناولا لصورة النزاع
~~وأما إسقاط الوجوب مع النسيان فلضعف مدرك الوجوب المتأكد بالنسيان وأما
~~الفرق بين الممسوح وغيره فلخفة الممسوح في نظر الشرع وأما الممسوح البدل
~~فنظرا لأصله . | فروع ستة : | الأول التفريق اليسير لا يضر قال القاضي لا
~~يختلف المذهب في ذلك لقوة الخلاف في المسألة ولأنه عليه السلام في حديث
~~المغيرة بن شعبة شرع في وضوء وعليه جبة شامية ضيقة الكم فترك عليه السلام
~~وضوءه وأخرج يده من كمه من تحت ذيله حتى غسلها وهذا تفريق يسير ولما في
~~مسلم قال ابن عمر رجعنا معه عليه السلام من مكة إلى المدينة حتى إذا كنا
~~بماء في الطريق فعمد قوم عند العصر فتوضئوا وهم عجال فانتهى إليهم وأعقابهم
~~تلوح لم يمسها الماء فقال عليه السلام
# ويل للأعقاب من النار أسبغوا الوضوء
# فإن هذا ms0176 التفريق يسير لقوله تلوح أعقابهم وما يرى ذلك إلا إذا كان البلل
~~موجودا . | الثاني قال في الكتاب إذا عجز الماء في الوضوء فقام لأخذه إن
~~كان قريبا بنى وإن تباعد وجف وضوؤه ابتدأ لأن القريب في حكم المتصل ولأنه
~~عليه PageV01P271 السلام في الحديث أمر تاركي الأعقاب بالإسباغ لا بالإعادة
~~وأما إذا كان عالما بأنه لا يكفيه فإنه يخرج على الخلاف فيمن فرق بغير سبب
~~. | والتقييد بالجفوف لأكثر الفقهاء مالك والشافعي وابن حنبل وجماعة فكان
~~قيام البلل عندهم بقاء أثر الوضوء فيتصل الأخير بأثر السغل السابق وقيل
~~المعتبر الطول في العادة حكاه القابسي لاختلاف الجفاف باختلاف الأبدان
~~والأزمان . | الثالث في الطراز إذا قلنا إنها واجبة مع الذكر هل يشترط مع
~~الذكر التمكن أم لا وينبني عليه إذا نسي عضوا وذكره في موضع لا ماء فيه ولم
~~يجده حتى طال هل يبتدئ أو يبني وكذلك إذا نسي النجاسة ثم ذكرها في الصلاة
~~هل تبطل عند الذكر أو ينزعها ويتمادى في ذلك خلاف حكاه صاحب الطراز قال إن
~~أخر الشيء اليسير بنى . | وإن طال ولم يتوان في الطلب قال أبو العباس
~~الإبياني هو كالحائض تبادر للطهر لا تراعي وقت ابتدائها وقال صاحب النكت
~~حكمه حكم من عجز ماؤه في ابتداء الطهارة حكاه عن جماعة من الشيوخ . |
~~الرابع قال إذا نسي لمعة لا يعفى عنها وحكي الباجي عن محمد بن دينار فيمن
~~لصق بذراعيه قدر الخيط من العجين أو غيره لا يصل الماء إلى ما تحته يصلي
~~بذلك ولا شيء عليه لأنه يعد في العرف غاسلا ولما رواه الدار قطني أنه عليه
~~السلام صلى الصبح وقد اغتسل لجنابة فكان بكفيه مثل الدرهم لم يصبه الماء
~~فقيل يا رسول الله هذا موضع لم يصبه الماء فسلت من شعره الماء ومسح ولم يعد
~~الصلاة إلا أن الدار قطني ضعفه وقياسا على ذلك القدر من الرأس ومن بين
~~الأصابع والخاتم . | وقال ابن القاسم يعيد الصلاة فإن كان مما لا يمكن
~~الاحتراز منه لم ينقل حكم الفرض إليه ms0177 قال مالك في الموازية فيمن توضأ وعلى
~~يديه مداد فرآه بعد PageV01P272 الصلاة لم يغيره الماء إذا أمر الماء عليه
~~أجزأه ذلك إذا كان كاتبا فإنه رأى الكاتب معذورا بخلاف غيره | الخامس
~~الموالاة فرض في الوضوء والغسل خلافا لأحمد بن حنبل وفرق بأن الموالاة إنما
~~تكون بين شيئين والوضوء أعضاء متعددة والغسل واحد وهو البدن | السادس إذا
~~نسي شيئا من فروض طهارته إن كان في القرب فعله وما بعده وإن طال فعله وحده
~~وقال ابن حبيب إن كان مغسولا وطال ابتدأ وإن كان ممسوحا مسحه فقط ورواه
~~مطرف عن مالك | أما إن كان المنسي مسنونا وذكره بالقرب قال مالك في المختصر
~~يعيد ما بعدها بخلاف نسيان المفروض وقال في الواضحة خلاف ذلك
# | ( الفصل الثاني ) في مسنوناته
# | والسنة في اللغة الطريقة لكن عرف الشرع خصصه ببعض طرائقه . | قال صاحب
~~الطراز والفرق بين السنة والفضيلة والفريضة أن الأول يؤمر بفعله إذا تركه
~~من غير إعادة الصلاة والثاني لا يؤمر بفعلها إذا تركها ولا بالإعادة
~~والثالث تعاد لتركه الصلاة . | والفرض مأخوذ من الفرضة الحسية وهي المحددة
~~والفروض الشرعية كذلك فسميت فروضا . | والفضيلة مأخوذة من الفضل وهو الزائد
~~لأنها زائدة على الواجب . |
# | ومسنونات الوضوء سبعة
# : | السنة الأولى في الجلاب غسل اليدين قبل إدخالهما في الإناء لكل مريد
~~PageV01P273 الوضوء محدثا أو مجددا أو يداه طاهرتان خلافا بن حنبل في
~~إيجابه لذلك من نوم الليل دون غيره لما في الموطأ أنه عليه السلام قال
# إذا استيقظ أحدكم من نومه فليغسل يده قبل أن يدخلها في وضوئه فإن أحدكم
~~لا يدري أين باتت يده منه
# والبيات إنما يكون بالليل مع نوم أو غيره وألحقنا به نوم النهار
~~والمستيقظ بجامع الاحتياط للماء وقوله قبل أن يدخلها في إنائه ألحقنا به
~~الوضوء من الإبريق لأن المتوقع من وضع اليد في الماء متوقع من وضع الماء في
~~اليد لا سيما والموضوع في اليد أقل فيكون أقرب للفساد . | وفي الجواهر قيل
~~غسلهما تعبد وينبني عليه القول بغسل اليدين مفترقتين لأن شأن أعضاء ms0178 الوضوء
~~التعبدية لا يغسل عضو حتى يفرغ من الآخر ولا يجمعان لأنه أبلغ في النظافة
~~قال صاحب المنتقى روى أشهب عن مالك أنه يستحب أن يفرغ على اليمنى فيغسلها
~~ثم يدخلها في إنائه ثم يصب على اليسرى وقال ابن القاسم يفرغ على يديه
~~فيغسلهما كما جاء في الحديث وإذا كانت يداه نظيفتين غسلهما عند مالك
~~احتياطا للعبادة وهي رواية ابن القاسم واختياره لحصول المقصود . | السنة
~~الثانية المضمضة في الجواهر المضمضة معجمة وهي تطهير باطن الفم في الغسل
~~والوضوء وأصلها تحريك الماء في الإناء وكذلك تحريك الماء في الفم
~~والاستنشاق جذب الماء بالخياشيم قال الأصمعي تقول استنشقت الشيء إذا شممته
~~والاستنثار استفعال من النثرة وهي الأنف ومن النثر وهو الجذب . | وأما ظاهر
~~الشفتين فغسلهما واجب وأوجبهما أو حنيفة وابن حنبل في الجنابة لقوله عليه
~~السلام
# خللوا الشعر وأنقوا البشر فإن تحت كل شعرة جنابة وفي الأنف شعر وفي الفم
~~بشر . | وقال ابن أبي ليلى هما واجبتان في الوضوء والغسل لأنه عليه السلام
~~واظب عليهما في وضوئه وغسله وهو المبين عن الله تعالى . PageV01P274 |
~~ومنهم من أوجب الاستنشاق وحده لأنه عليه السلام أمر به والأمر للوجوب وإنما
~~فعل المضمضة وفعله على الندب . | السنة الثالثة الاستنشاق وهو غسل داخل
~~الأنف فأما ما يبدو منه فهو من الوجه فيجذب الماء بريح الأنف وأنكر مالك
~~رحمه الله في المجموعة الاستنشاق من غير وضع إبهامه وسباته على أنفه وقال
~~هكذا يفعل الحمار . | والأصل في ذلك ما في الموطأ أنه عليه السلام قال
# إذا توضأ أحدكم فليجعل في أنفه ماء ثم لينثر ومن استجمر فليوتر ولا تجب
~~هي ولا المضمضة في الطهارتين لأنهما من باطن الجسد كداخل الأذنين وموضع
~~الثيوبة من المرأة وداخل العينين وهذه المواضع لا يجب غسلها ولا مسحها
~~فكذلك هاتان لا يتناولهما من يغتسل للجنابة ولا للوضوء وتحمل السنة الواردة
~~فيهما على الندب قياسا على نظائرهما في عدم الوجوب ولقوله عليه السلام
~~للأعرابي المسيء لصلاته
# إذا قمت إلى الصلاة فتوضأ كما أمرك الله خرجه النسائي ms0179 وليس في الآية
~~ذكرهما . | وفي أبي داود
# لا تتم صلاة أحدكم حتى يتوضأ كما أمره الله تعالى . | قال صاحب الطراز
~~وأما استدلال الحنفية بأن الفم في حكم الظاهر بدليل وجوب تطهيره من النجاسة
~~وإذا وصل القئ إليه أفطر فمدفوع بعدم وجوب تطهير داخل الأذنين وداخل
~~العينين إذا اكتحل بمراة خنزير ونحوه وبالقئ إذا استدعاه ووصل إلى خياشيمه
~~ولم ينزل إلى أنفه حتى غربت الشمس أو وصل إلى فمه فلم يمتلئ فإنه لا ينقض
~~الوضوء عندهم إلا بالامتلاء حتى يسيل بنفسه ولو كان غير طاهر لنقض يسيره
~~وكثيره . | أصله الدم في غير الفم عندهم وببلع الريق أيضا فإنه لا يفطر وهو
~~لو بلعه PageV01P275 من الظاهر أفطر وعندهم لو جرح في خده فنفذت إلى فمه
~~كانت جائفة والجائفة لا تكون في ظاهر الجسد . | وأما قوله عليه السلام
# فإن تحت كل شعرة جنابة
# فالمراد به الشعور الكثيرة والمبالغة في الغسل بدليل شعر داخل الأذنين
~~والعينين . | فروع أربعة : | الأول قال يستحب المبالغة فيهما ما لم يكن
~~صائما . | الثاني قال حكى ابن سابق في كيفية المضمضة والاستنشاق قولين
~~أحدهما يتمضمض ثلاثا بثلاث غرفات ويستنشق ثلاثا كذلك وهو قول مالك رحمه
~~الله تعالى والثاني لأصحابه غرفة واحدة لهما . | وجه الأول ما في أبي داود
~~أنه عليه السلام كان يفصل بينهما والقياس على سائر الأعضاء . | ووجه الثاني
~~أنه عليه السلام تمضمض واستنشق من غرفة واحدة وقال المازري يجمع بينهما
~~بثلاث غرفات فجعلهما كعضو واحد . | الثالث قال صاحب الطراز لو تركهما عامدا
~~حتى صلى فالمشهور أنه لا يعيد وقال ابن القاسم في العتبية يعيد في الوقت
~~ولغير ابن القاسم في العتبية يعيد بعد الوقت إما لكونهما عنده واجبتين وإما
~~لأن ترك السنن لعب وعبث . | وقال صاحب الجواهر إن تركها ناسيا حتى صلى لم
~~يعد الصلاة ويؤمر بإعادة ما ترك مطلقا على المذهب وقال القاضي لا يعيدهما
~~بعد الصلاة لأن السنن لا تعاد بعد الوقت قال صاحب الطراز إن أراد بعدم
~~الإعادة إذا لم يرد صلاة فهو المذهب كما ms0180 قال مالك في الموطأ يفعلهما لما
~~يستقيل إن أراد الصلاة PageV01P276 وإن كان مراده عدم فعلهما مطلقا فلا
~~يستقيم لأن تركهما نقص في الطهارة كترك الاستنجاء فتكمل الطهارة للصلاة
~~المستقبلة . | الرابع قال صاحب الطراز يفعلهما باليمين وهو متفق عليه
~~ويستنثر باليسار وهو مروي عنه عليه السلام وفي النسائي أن عليا رضي الله
~~عنه تمضمض فاستنشق وفعل بيده اليسرى ذلك ثلاثا ثم قال هذا طهور النبي عليه
~~السلام . | تنبيه قدمت المضمضة والاستنشاق على الواجبات وهما من المسنونات
~~لوجهين : | أحدهما ليطلع بهما على حال الماء في ريحه وطعمه فإن كان ليس
~~بطهور استعمل غيره وتركه لمنافعه لئلا يفسده فيضيع الماء ويكثر التعب لغير
~~مصلحة . الثاني أنهما أكثر اقذارا وأوضارا من غيرهما فكانت العناية
~~بتقديمهما أولى . | السنة الرابعة في الجواهر مسح الأذنين بماء جديد لهما
~~ظاهرهما وباطنهما خلافا ش في غسل ظاهرهما وباطنهما قال صاحب الطراز فأما ما
~~قرب من الصماخين مما لا يمكن غسله ولا صب الماء عليه لما فيه من المضرة
~~فليس بمشروع ولعل هذا القول تفسير لقول ابن الجلاب ويدخل أصبعيه في صماخيه
~~. | من ظاهر الأذنين مما يلي الرأس قال ابن شاس وهو الأظهر وقيل مما يلي
~~الوجه ويقال إن الأذن في ابتداء خلقها تكون مغلقة كزر الورد فإذا كمل خلقها
~~انفتحت على الرأس فالظاهر للحس الآن كان باطنا أولا والباطن كان ظاهرا
~~فيبقى النظر هل يعتبر حال الانتهاء لأنه الواقع حال ورود الخطاب أو يعتبر
~~الابتداء عملا بالاستصحاب . | السنة الخامسة قال رد اليدين من مؤخر الرأس
~~إلى مقدمة وأن يبدأ به وفي الموطأ عن عمر بن يحي المازري أنه قال لعبد الله
~~بن زيد بن عاصم وكان من أصحاب رسول الله & هل تستطيع أن تريني كيف كان عليه
~~الصلاة PageV01P277 والسلام يتوضأ قال عبد الله نعم فدعا بوضوئه فأفرغ على
~~يده فغسل يديه مرتين مرتين ثم مضمض واستنثر ثلاثا ثم غسل وجهه ثلاثا ثم غسل
~~يديه مرتين مرتين إلى المرفقين ثم مسح رأسه بيديه فأقبل بهما وأدبر بدأ
~~بمقدم رأسه ثم ms0181 ذهب بهما إلى قفاه ثم ردهما حتى رجعا إلى المكان الذي بدأ
~~منه ثم غسل رجليه . | واختلف العلماء في قوله في بعض الروايات فأقبل بهما
~~وأدبر فقيل الواو لا تقتضي الترتيب إذ الواقع أنه أدبر بهما وأقبل وقيل
~~أقبل بهما على قفاه وأدبر بهما عن قفاه فإن الإقبال والإدبار من الأمور
~~النسبية وقيل بدأ من وسط الرأس وأقبل بيديه على وجهه ثم أدبر بهما على قفاه
~~ثم ردهما إلى موضع ابتدائه ويمنع هذا قوله في الحديث
# من مقدم رأسه وأن أعضاء الوضوء كلها تبتدأ من أطرافها لا من أوساطها . |
~~وأما قول ابن الجلاب يبدأ من مقدم رأسه إلى قفاه واضعا أصابعه على وسط رأسه
~~رافعا راحتيه عن فوديه ثم يقبل بهما لاصقا راحتيه بفوديه مفرقا أصابع يديه
~~فهذه الصفة لم تعلم لغيره قصد بها على زعمه عدم التكرار وخالف السنة إذ
~~التكرار لا يلزم من ترك ما قاله لأن التكرار إنما يكون بتجديد الماء بدليل
~~أن دلك اليد مرارا بماء واحد لا يعد إلا مرة واحدة فكذلك ههنا . | السنة
~~السادسة في الجواهر الترتيب وهذا قول مالك في العتبية وقال الشيخ أبو إسحاق
~~بوجوبه وقال ابن حبيب باستحبابه . | وجه الأول أن الله تبارك وتعالى عدل عن
~~حروف الترتيب وهي الفاء وثم إلى الواو التي لا تقتضي إلا مطلق الجمع وذلك
~~يدل على عدم وجوبه وقول علي رضي الله عنه ما أبالي إذا أتممت وضوئي بأي
~~أعضائي بدأت وقال ابن عباس رضي الله عنهما لا بأس بالبداية بالرجلين قبل
~~اليدين خرج الأثرين الدار قطني مع PageV01P278 صحبة علي لرسول الله & طول
~~عمره فلولا اطلاعه على عدم الوجوب لما قال ذلك وكذلك ابن عباس رضي الله
~~عنهما والقياس على العضو الواحد بجامع أن الآية إذا دلت على حصول الطهارة
~~في العضو الواحد في الجملة فعدم وجوب الترتيب في الأعضاء أولى لأن النص ورد
~~في الأعضاء بصيغة إلى الدالة على البداية والنهاية ومع ذلك فلم يجب ذلك
~~فأولى ألا يجب ما ليس فيه دليل . | وأما ms0182 استدلال الأصحاب بقول ابن مسعود ما
~~نبالي بدأنا بأيماننا أو بأيسارنا فلا حجة فيه على الشافعي لأنه لا يقول
~~بوجوبه بين اليمين واليسار . | حجة الوجوب أن الله تعالى فرق بين
~~المتناسبات في الغسل وهي الرجلان وما قبل الرأس بالرأس والأصل ضم الشيء إلى
~~مناسبه وما خولف الأصل إلا لغرض الترتيب لأن الأصل عدم غيره . | وقوله عليه
~~الصلاة والسلام
# هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به وكان مرتبا وإلا كان التنكيس واجبا
~~وهو خلاف الإجماع . | والقياس على الصلاة بجامع أن كل واحد منهما مشتمل على
~~قربات مختلفة . | فالجواب عن الأول أن الرجلين أيضا ممسوحتان بدليل قراءة
~~الخفض ونحن نقول به حالة لبس الخفين فإن الماسح على خفيه يصدق عليه أنه
~~ماسح رجليه كما يصدق على المسح بالذراع إن كان من فوق الثوب فلا يحصل
~~التفريق بين المتناسبات بل الجمع بينها . | وعن الثاني أن الإشارة في
~~الحديث إلى غسل المرة لا إلى الجميع وإلا يلزم التخصيص بالزمان والمكان وهو
~~خلاف الأصل أم تجب هذه القيود وهو خلاف الإجماع . | وعن الثالث بالفرق من
~~وجوه أحدها أن الصلاة مقصد والطهارة وسيلة والمقاصد أعلى رتبة من الوسائل
~~فلا يلزم الإلحاق . | وثانيها أن المصلي يناجي ربه فيشبه بقارع باب على ربه
~~لمناجاته فكان PageV01P279 الواجب أن يقف بين يديه ولا يستفتح أمره بالجلوس
~~ويثنى بالركوع لأنه أقرب إلى حالة القيام ثم إذا تقرب إلى ربه بالثناء على
~~جلاله والتذلل بركوعه لعظيم علائه حسن منه حينئذ هيئة الجلوس . | وأما
~~الوضوء فالمقصود منه طرف واحد وهو رفع الحدث وذلك حاصل باستعمال الماء في
~~الأعضاء . | وثالثها أن الصلاة لو لم تكن مرتبة لبطلت الإمامة لأنه لا يبقى
~~للإمام عند المأموم ضابط يستدل به على أي ركن شرع فيه الإمام فتبطل مصالح
~~الإمامة بخلاف الوضوء . | فإن فرعنا على الوجوب فأخل به ابتدأ عبد ابن زياد
~~وقيل لا يعيد لأنا إن قلنا بوجوبه فليس شرطا في الصحة . | وإن فرعنا على
~~أنه سنة فتركه عمدا فهو كالنسيان وقيل يعيد على الخلاف في ms0183 تعمد ترك السنن
~~هل يبطل أم لا وأما على القول بأنه فضيلة واستحباب فلا إعادة وحيث قلنا
~~يبدأ فإن كان بحضرة الماء ابتدأ لليسارة وإن بعد وجف وضوؤه فقولان بالبناء
~~والابتداء . | تفريع قال صاحب الطراز إذا بدأ بيديه ثم بوجهه ثم برأسه ثم
~~برجليه أعاد وضوءه إن كان عامدا أو جاهلا وإن كان ناسيا قال مالك أخر ما
~~قدم من غسل ذراعيه ولا يعيد ما بعده كما لو ترك غسلهما حتى طال أعادهما فقط
~~وقال ابن حبيب يؤخر ما قدم ثم يغسل ما يليه طال أو لم يطل لتحصيل حقيقة
~~الترتيب فإنه إذا لم يعد غسل رجليه وقع غسل ذراعيه آخرا فلو بدأ بوجهه ثم
~~رأسه ثم ذراعيه ثم رجليه أعاد عند ابن القاسم رأسه فقط فيرتفع الخلل حيث
~~قدمه على محله وعند غيره يمسح رأسه ثم يغسل رجليه لأنه إذا لم يعد مسح رأسه
~~فكأنه أسقطه فوقع غسل يديه بعد وجهه ولو غسل رجليه قبل ذراعيه والمسألة
~~بحالها فعند ابن القاسم يعيد مسح رأسه لأنه ما وقع بعد يديه ويعيد غسل
~~رجليه لهذه العلة ويتفق ابن القاسم وغيره ههنا وإذا قلنا يعيد مسح رأسه
~~PageV01P280 وغسل رجليه فبدأ برجليه فيحتمل عند ابن القاسم الإجزاء لأن مسح
~~الرأس يعتد به في رفع الحدث ووقع غسل رجليه بعد مسح رأسه فلا خلل فيه فإذا
~~أعاد غسل رجليه فقط وقع بعد ذراعيه وبعد الرأس أعني في الطهارة الأولى
~~فيحصل الترتيب بمجموعهما وأعاد رأسه ليقع بعد اليدين وعند غيره إذا مسح
~~رأسه أعاد رجليه ليكون آخر فعله . | فإن غسل وجهه ثم رجليه ثم رأسه ثم
~~ذراعيه فالاتفاق على أنه يعيد رأسه ثم رجليه لأنه قدمهما ورأسه على يديه
~~فيؤخر ما قدم فيمسح رأسه ليقع ذلك بعد يديه ثم يغسل رجليه . | فلو أنه
~~والمسألة بحالها بدأ برجليه ثم برأسه فيحتمل عند ابن القاسم أن يجزئه لأن
~~مسحه رأسه الأول قد وقع بعد الرجلين أولا وإنما مسح رأسه الآن ليقع بعد
~~ذراعيه وعند غيره يعيد رجليه ms0184 بعد رأسه ليكون آخر فعله . | فول بدأ بوجهه ثم
~~رجليه ثم ذراعيه ثم رأسه أعاد رجليه فقط اتفاقا لأن يديه غسلت بعد وجهه
~~ومسح رأسه بعد يديه فيغسل رجليه بعد رأسه وقد ذهب الخلل . | والأصل في هذا
~~الباب عند ابن حبيب وعند عبد الملك أن المقدم على الوجه يلغى والمقدم على
~~اليدين بعد الوجه يلغى والمؤخر بعد اليدين من قبل الرأس يلغى والمؤخر بعد
~~الرأس قبل الرجلين يلغى . | وعند ابن القاسم المقدم في حكم الملغى على ما
~~قدمه عليه وما وقع بعد المقدم مما ينبغي أن يتأخر عنه فهو مرتب عليه فيكون
~~المقدم ملغى في حق ما تقدم عليه ثابتا في حق ما ترتب عليه فالذي بدأ
~~بذراعيه ثم وجهه ثم رأسه ثم رجليه عند عبد الملك لما بدأ بذراعيه قبل وجهه
~~كان غسل ذراعيه ملغى ويعيد وجهه لأنه لو استفتى حينئذ عالما لقال له اغسل
~~وجهك ويكون غسل وجهه أولا غير معتد به ثم كان شأنه بعد وجهه أن يغسل يديه
~~فمسحه رأسه بعد وجهه ملغى للوقوعه قبل موقعه ولو استفتى حينئذ لقيل له اغسل
~~ذراعيك وإذا ألغى مسح رأسه كان الصواب أن يغسل ذراعيه فغسل رجليه والحالة
~~هذه ملغى لوقوعه في غير موضعه فلم يبق إلا الوجه فيعيد من ذلك إلى آخر
~~وضوئه | وعند ابن القاسم لما قدم يديه على الوجه كان ذلك ملغى في حق الوجه
~~فيقع مسح رأسه بعد اليدين والوجه وذلك موضعه فرتب الرأس على سبق اليدين له
~~والرجلين على الرأس ويبقى الخلل بين اليدين والوجه فقط فإذا أعاد غسل يديه
~~انجبر الخلل . | وإذا بدأ بذراعيه ثم رأسه ثم وجهه ثم رجليه فعند ابن
~~القاسم وقع اليدان مقدمتين على الوجه وكذلك الرأس والرجلان مؤخرتين عن
~~الجميع وهو الصواب فيعيد يديه ورأسه فقط وعند الغير يعيد يديه ورأسه ورجليه
~~. | فإن بدأ بالرأس ثم الوجه ثم اليدين ثم الرجلين فعند ابن القاسم يعيد
~~رأسه ليتأخر عن يديه ولا يعيد رجليه ليوقعه بعد رأسه وعند الغير يمسح رأسه ms0185
~~ثم وجهه فإن بدأ برأسه ثم رجليه ثم وجهه ثم يديه أعاد رأسه ثم رجليه اتفاقا
~~. | ولو بدأ برجليه ثم وجهه ثم يديه ثم رأسه أعاد رجليه وفاقا . | ولو بدأ
~~برجليه ثم يديه ثم وجهه ثم رأسه فعند ابن القاسم يعيد يديه ورجليه فقط لأن
~~رجليه مقدمتان على ما حقهما أن تتأخرا عنه وكذلك يداه تقدمت على الوجه
~~وحكمهما التأخير ومسح الرأس لم يقع مقدما على ما يتقدمه وعند الغير يعيد
~~يديه ثم رأسه ليقع بعد اليدين ثم رجليه ولو بدأ برجليه ثم رأسه ثم وجهه ثم
~~يديه لأعاد رأسه ورجليه وفاقا ولو قلت ههنا بيديه ثم بالوجه أعاد يديه إلى
~~آخر وضوئه وفاقا . | فروع خمسة : | الأول في الجواهر يستحب الابتداء
~~باليمين من اليدين والرجلين لقوله PageV01P281 عليه السلام
# إذا توضأ أحدكم فليبدأ بميامنه رواه ابن وهب وأدخله سحنون في الكتاب
~~ولأنه + ( متفق عليه ) + . | الثاني قال المازري إذا أمر المتوضئ أربعة
~~رجال أن يطهروا أعضاءه معا فقال بعض من أوجب الترتيب هو بمنزلة المنكس لأنه
~~لم يقدم ما وجب تقديمه . | الثالث في الطراز القول بالوجوب مختص بالواجب
~~دون المسنون وكذلك قال الشافعي رحمه الله تعالى لأن ما لا يجب أصله كيف يجب
~~وصفه . | الرابع لو ترك الترتيب حتى صلى قال صاحب الطراز قال بعض المتأخرين
~~يعيد مراعاة للخلاف في وجوبه قال وليس كذلك والفرق بين إعادة الوضوء لأجله
~~وإعادة الصلاة أن إعادة الوضوء مرغب فيه بدليل الأمر بالتجديد بخلاف الصلاة
~~لقوله عليه السلام
# لا تصلوا في يوم مرتين . | الخامس إذا نكس مسنون وضوئه فبدأ بالوجه قبله
~~قال صاحب الطراز إن كان ساهيا لم يعد وجهه قال مالك رحمه الله تعالى وإن
~~كان جاهلا أو عامدا فظاهر الموطأ أنه لا شيء عليه وقال ابن حبيب يبتدئ
~~الوضوء وسوى بين المفروض والمسنون . | سؤال ندب الشرع لتقديم اليمنى من
~~اليدين والرجلين والجنبين في الغسل والوضوء ولم يندب لتقديم اليمنى من
~~الأذنين أو الفودين أو الخدين أو الصدغين ونحو ذلك فما الفرق ؟ | جوابه أن
~~أولئك ms0186 الأعضاء المقدمة اشتملت على منافع تقتضي شرفها فقدمها الشرع لذلك . |
~~بيانه اليد اليمنى فيها من الحرارة الغريزية والقوة ووفور الخلق والصلاحية
~~للأعمال ما ليس في اليسار وذلك أن الخاتم يضيق في اليمنى PageV01P283 ويتسع
~~في اليسار وكذلك القول في الرجلين ومن اعتبر ذلك وجده مقتضى الخلقة الأولى
~~ما لم تعارضه عادة فاسدة عن الخلق الأصلي . | وأما الأذنان ونحوهما
~~فمستويان في المنافع وصفات الشرف فلم يقدم الشرع يمين شيء من ذلك على يساره
~~وقدم الجنب الأيمن لاشتماله على الأعضاء الشريفة المذكورة . | تذييل يبدأ
~~بالأعالي في الطهارة لشرفها لما اشتمل عليه الوجه من الحواس والنطق ويثنى
~~باليدين لكثرة دخولهما في الطاعة وغيرها ويقدم الرأس على الرجلين لشرفه لما
~~اشتمل عليه من القوى المدركة والحكمة وقدم الفم على الأنف لشرفه بالذوق
~~والنطق وقدم الفرجان محافظة على الطهارة من النقض . | السنة السابعة غسل
~~البياض الذي بين الصدغين والأذنين قال المازري انتقد هذه السنة على القاضي
~~أصحابنا وقالوا إن كان من الوجه فهو واجب وإلا فهو كالقفا ساقط على الإطلاق
~~قال ولعله ظفر بحديث يوجب كونه سنة أو يكون سنة مراعاة للخلاف على سبيل
~~التوسع .
# | الفصل الثالث في فضائله وهي سبعة
# | الفضيلة الأولى التسمية قال صاحب الطراز استحسنها مالك رحمه الله مرة
~~وأنكرها مرة وقال أهو يذبح ما علمت أحدا يفعل ذلك ونقل ابن شاس عنه التخيير
~~وعن ابن زياد الكراهة . | وأفعال العبد على ثلاثة أقسام منها ما شرعت فيه
~~التسمية ومنها ما لم تشرع فيه ومنها ما تكره فيه . | الأول كالغسل والوضوء
~~والتيمم على الخلاف وذبح النسك وقراءة القرآن ومنه مباحات ليست بعبادات
~~كالأكل والشرب والجماع . | والثاني كالصلوات والأذان والحج والعمرة
~~والأذكار والدعاء . PageV01P284 | والثالث المحرمات إذ الغرض من التسمية
~~حصول البركة في الفعل المشتمل عليها والحرام لا يراد كثرته وكذلك المكروه .
~~| وهذه الأقسام تتحصل من تفاريع أبواب الفقه في المذهب فما ضابط ما شرع فيه
~~التسمية من القربات والمباحات مما لم يشرع فيه ؟ | قلت وقع البحث في هذا
~~الفصل مع جماعة من الفضلاء وعسر الفرق ms0187 وإن كان بعضهم قد قال إنها لم تشرع
~~مع الأذكار وما ذكر معها لأنها بركة في نفسها . | وورد عليه أن القرآن من
~~أعظم البركات مع أنها شرعت فيه . | والأصل في شرعيتها في الوضوء قوله عليه
~~الصلاة والسلام
# لا صلاة لمن لا وضوء له ولا وضوء لمن لم يذكر اسم الله عليه
# خرجه أبو داود والترمذي إلا أنه لا أصل له وقال ابن حنبل بوجوبها مع أن
~~الترمذي قال عنه لا أعرف في هذا الباب حديثا + ( جيد الإسناد ) + . |
~~الفضيلة الثانية في الجواهر السواك لما في الموطأ أنه عليه السلام قال
# لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة
# وفي أبي داود
# كان يوضع له & وضوؤه وسواكه
# | والكلام في وقته وآلته وكيفيته . | أما وقته فقال صاحب الطراز يستاك
~~قبل الوضوء ويتمضمض بعده ليخرج الماء بما ينثره السواك ولا يختص السواك
~~بهذه الحالة بل في الحالات التي يتغير فيها الفم كالقيام من النوم أو
~~بتغيير الفم لمرض أو وجع أو صمت كثير أو مأكول متغير . | وأما الآلة فهي
~~عيدان الأشجار لأنه سنة النبي & وسنة السلف أو بأصبعه إن لم يجد ويفعل ذلك
~~مع الماء في المضمضة لأنه يخفف القلح PageV01P285 والقلح صفرة الأسنان فإن
~~استاك بأصبع فجعلها سواكا للسن أولى من جعل السن سواكا للأصبع ويتجنب من
~~السواك ما فيه أذى للفم كالقصب فإنه يجرح اللثة ويفسدها وكالريحان ونحوه
~~مما يقول الأطباء فيه فساد وقد نص على ذلك جماعة من العلماء . | وأما
~~كيفيته فيروى عنه عليه الصلاة والسلام
# استاكوا عرضا وادهنوا غبا أي يوما بعد يوم واكتحلوا وترا فالسواك عرضا
~~أسلم للثة من التقطع والأدهان إن كثرت تفسد الشعر وتنثره . | والسواك وإن
~~كان معقول المعنى فعندي أنه ما عري من شائبة تعبد من جهة أن الإنسان لو
~~استعمل الغسولات الجلاءة عوضا من العيدان لم يأت بالسنة . | الفضيلة
~~الثالثة في التلقين تكرار المغسول وقوله في الكتاب لم يوقت مالك رحمه الله
~~في التكرار إلا ما أسبغ قال صاحب الطراز وغيره يريد به نفي ms0188 الوجوب لا نفي
~~الفضيلة وكذلك قال وقد اختلفت الآثار في التوقيت قال صاحب التنبيهات
~~التوقيت التقدير من الوقت وهو المقدار من الزمان فمعناه لم يقدر عددا قال
~~ومن الناس من قال معناه لم يوجب من قوله تعالى @QB@ كتابا موقوتا @QE@ أي
~~فرضا لازما وليس بصواب وروي عنه عليه السلام أنه توضأ مرة مرة وقال
# هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به
# فأثبت القبول عند ثبوته فدل ذلك على عدم وجوب غيره ويروى عنه عليه السلام
# مرتين مرتين وثلاثا ثلاثا
# أخرجه البخاري ومسلم قال اللخمي فالأولى واجبة والثانية سنة والثالثة
~~فضيلة والرابعة مخترعة إذا أتى بها عقيب الثالثة أو بعد ذلك وقبل الصلاة
~~بذلك الوضوء فإن صلى به كان تجديد الوضوء فضيلة لقوله عليه السلام
# الوضوء على الوضوء نور على نور
# وقوله في الرابعة PageV01P286
# فمن زاد أو استزاد فقد تعدى وظلم والتجديد زيادة فيجمع بينهما بهذه
~~الطريقة ودليل تحريم الرابعة قوله عليه السلام لما توضأ ثلاثا
# هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي ووضوء أبي إبراهيم فمن زاد أو استزاد
~~فقد تعدى وظلم قال صاحب المقدمات قال الأصيلي ليس هذا بثابت . | والوضوء من
~~خصائص هذه الأمة قال ابن رشد إن صح الحديث فيكون معنى ما روي في الغرة
~~والتحجيل ويكون الاختصاص بالغرة لا بالوضوء وأما قوله عليه السلام فمن زاد
~~أو استزاد فيحتمل معنيين أحدهما التأكيد ويكون المراد بهما واحدا والثاني
~~أن يكون استزاد من باب الاستفعال وهو طلب الفعل والإنسان له حالتان تارة
~~يتوضأ بنفسه فيقال إنه زاد الرابعة وتارة يستعين بغيره في سكب الماء وغيره
~~فيطلب من ذلك الغير زيادة الرابعة فيقال له استزاد . | وجوز مالك رحمه الله
~~في المدونة الاقتصار على الواحدة وقال أيضا لا أحبها إلا من عالم يعني لأن
~~من شرط الاقتصار عليها الإسباغ وذلك لا بضبطه إلا العلماء وإذا لم يسبغ
~~وأسبغ في الثانية كان بعض الثانية فرضا وهو ما حصل به الإسباغ في بقية
~~الأولى وبقيتها فضيلة وهو ما عدا ذلك وإلى أن يأتي برابعة ms0189 تختص بها المواضع
~~المتروكة أولا ولا تعم لئلا يقع في النهي . | فرع في الجواهر إذا شك في أصل
~~الغسل ابتدأه لأنه في عهدة الواجب حتى يفعله وإن شك هل هي ثالثة أو رابعة
~~قال المازري تنازع الأشياخ في فعلها هل تكره مخافة أن تكون محرمة أو لا
~~تكره لأن الأصل بقاء المأمور به من الطهارة متوجها على الإنسان والبناء على
~~اليقين في الطهارة وركعات الصلات من العدد فيصلي الركعة وإن شك هل هي رابعة
~~واجبة أو خامسة محرمة ويلحق بهذا صوم التاسع من ذي الحجة إذا شك فيه فإنه
~~دائر بين المندوب والمحرم PageV01P287 | قاعدة إذا تعارض المحرم وغيره من
~~الأحكام الأربعة قدم المحرم لوجهين أحدهما أن المحرم لا يكون إلا لمفسدة
~~وعناية الشرع والعقلاء بدرء المفاسد أشد من عنايتهم بتحصيل المصالح ولأن
~~تقديم المحرم يفضي إلى موافقة الأصل وهو الترك فمن لاحظ هذه القاعدة قال
~~بالتراك ومن قال يغسل يقول المحرم رابعة بعد ثالثة متيقنة ولم يتيقن ثالثة
~~فلا يحرم وكذلك القول في الصوم وما أظن في الصلاة خلافا والله أعلم |
~~الفضيلة الرابعة الاقتصاد والرفق بالماء مع الإسباغ والإسباغ التعميم ومنه
~~قوله تعالى @QB@ وأسبغ عليكم نعمه ظاهرة وباطنة @QE@ أي عممها | وأنكر مالك
~~في المدونة قول من قال حد الوضوء أن يقطر أو يسيل قال ابن يونس أي أنكر
~~التحديد قال مالك رأيت عباسا قال صاحب التنبيهات عباس بباء واحدة من تحتها
~~وسين مهملة ومن الشيوخ من يقول عياشا بالياء والشين وهو خطأ يتوضأ بثلث مد
~~هشام ويفضل له منه ويصلي بالناس وأعجبني ذلك وفي البخاري كان عليه السلام
~~يغتسل بالصاع ويتوضأ بالمد قال بعض العلماء إذا كان المغتسل معتدل الخلق
~~كاعتدال خلق رسول الله & فلا يزيد في الماء على المد في الوضوء والصاع في
~~الغسل وإن كان ضئيلا فليستعمل من الماء ما يكون نسبته إلى جسده كنسبة المد
~~والصاع إلى جسده عليه الصلاة والسلام فإن تفاحش الخلق فلا ينقص عن مقدار أن
~~يكون نسبته إلى جسده كنسبة المد والصاع إلى ms0190 جسده & | الفضيلة الخامسة قال
~~ابن يونس أن يجتنب الخلاء لنهيه عليه السلام عن ذلك مخافة الوسواس |
~~الفضيلة السادسة قال ابن يونس يجعل الإناء عن اليمين لفعله عليه
~~PageV01P288 السلام لذلك ولأنه أمكن واعلم أن هذه المكنة إنما تتصور في
~~الأقداح وما تدخل الأيدي إليه أما الأباريق فالتمكن إنما يحصل بجعله على
~~اليسار ليسكب الماء بيساره في يمينه | الفضيلة السابعة قال ابن أبي زيد في
~~الرسالة يستحب أن يقول بأثر الوضوء اللهم اجعلني من التوابين واجعلني من
~~المتطهرين | وقال عليه الصلاة و السلام من توضأ فأحسن الوضوء ثم رفع طرفه
~~إلى السماء فقال أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله فتحت له أبواب الجنة يدخل من أيها شاء
# | خاتمة قال في الكتاب لا بأس بالمسح بالمنديل بعد الوضوء خلافا لأصحاب
~~الشافعي محتجين بما في مسلم أن عائشة رضي الله عنها لما وصفت غسله عليه
~~السلام
# قالت ثم أتيته بالمنديل فرده وقال إنه يذهب بنور الوجه | حجتناما روي عنه
~~عليه السلام أنه كان إذا توضأ مسح وجهه بطرف ثوبه وفي الترمذي أنه عليه
~~السلام كانت له خرقة ينشف فيها بعد الوضوء وضعفه الترمذي وقال لا يصح في
~~هذا الباب شيء | ولأن المسح يؤدي إلى النظافة فإن الماء إذا بقي في شعره
~~قطر من اللحية على الثوب فعلق به الغبار فينطمس لونه وكذلك يعلق ماء رجليه
~~بذيول ثوبه وحديث مسلم لا ينافي ما قلنا لأنا نقول باباحة تركه والحديث يدل
~~على ذلك والقياس معنا لما ذكرناه ويؤكده أن غسالة الماء نجسة عند جماعة من
~~العلماء فيجب إزالتها على هذا التقدير | فرع وإذا أبيح التنشيف فهل يباح
~~قبل الفراغ قال صاحب الطراز على رأي ابن الجلاب لا يجوز لقوله ولا يجوز
~~تفريق الطهارة من غير عذر وعلى المشهور يجوز ليسارته وفي المجموعة قلت
~~لمالك أيفعل ذلك قبل غسل رجليه قال نعم وإني لأفعله PageV01P289
# | 2 ( الباب الثالث في الغسل وفيه فصلان )
# | الفصل الأول في أسبابه
# | وهي سبعة عشر التقاء ms0191 الختانين وإنزال الماء الدافق من الرجل والمرأة
~~والشك في أحدهما ما لم يستنكح ذلك وتجديد الإسلام بعد البلوغ والولادة وإن
~~كان الولد جافا وانقطاع دم الحيض وانقطاع دم النفاس والموت في غير الشهداء
~~فهذه أسباب الوجوب | وتليها أسباب الندب وهي شهود الجمعة وشهود صلاة عيد
~~الأضحى وشهود صلاة عيد الفطر وإحرام الحج ودخول مكة والرواح لعرفة للوقوف
~~ومباشرة غسل الميت وانقطاع دم الاستحاضة وانقطاع دم المرأة التي شأنها ألا
~~تحيض فإنها لا تترك الصلاة بسببه وتغتسل لانقطاعه | والمقصود بالكلام ههنا
~~الخمسة الأول فغيرها نتكلم عليه في مواضعه إن شاء الله تعالى وهذه الخمسة
~~هي أسباب الجنابة | والجنابة مشتقة من التجنب وهو البعد ومنه الرجل الأجنبي
~~منك أي البعيد عن قرابتك وصحبتك ومنه المجانبه للقبائح ولما كان المتصف
~~بهذه الأسباب بعيدا من العبادات سمي جنبا وقيل مشتقة من الجنب لأن الغالب
~~في حصول هذه الأسباب مباشرة النساء فيحصل اجتماع الجنب مع الجنب حسا لذلك |
~~السبب الأول في الجواهر التقاء الختانين يوجب الغسل أو مقدار PageV01P290
~~الحشفة من مقطوعها لما في مسلم عنه عليه السلام أنه قال
# إذا جلس بين شعبها الأربع وجهدها فقد وجب الغسل
# وفي مسلم أن رجلا سأله عليه السلام عن ذلك وعائشة رضي الله عنها جالسة
~~فقال عليه السلام
# إني لأفعل ذلك ثم أغتسل
# | فهذه الأحاديث قال العلماء هي ناسخة لما تقدمها من قوله عليه السلام في
~~مسلم للأنصاري الذي مر عليه فخرج إليه ورأسه يقطر بالماء فقال
# لعلنا أعجلناك ؟ قال نعم يا رسول الله فقال عليه السلام إذا أعجلت أو
~~قحطت فلا غسل
# ومن قوله عليه السلام في مسلم
# إنما الماء من الماء
# أي إنما يجب استعمال الماء في الطهر من إنزال الماء الدافق | وقال بعض
~~العلماء كانت هذه رخصة في أول الإسلام ثم نسخت وقال صاحب الاستذكار قال ابن
~~عباس في قوله عليه السلام
# إنما الماء من الماء
# محمول على النوم فإن الوطء فيه من غير إنزال لا يوجب شيئا إجماعا وهذا
~~أولى من النسخ فإنه وإن ms0192 كان عاما في الماءين فهو مطلق في الحالين النوم
~~واليقظة فحمله على النوم تقييد للمطلق والتقييد أولى من النسخ لما تقرر في
~~علم الأصول ومما يدل على أن التقاء الختانين يوجب الغسل أنها طهارة حدث
~~فتتعلق بنوع من اللمس كالوضوء ولأن التقاء الختانين سبب قوي لخروج المني
~~فيتعلق به حكمه كاللمس لما كان سببا قويا للمذي فيتعلق به حكمه | قاعدة
~~أصولية اللفظ إذا خرج مخرج الغالب لا يكون له مفهوم كقوله تعالى @QB@ ولا
~~تقتلوا أولادكم خشية إملاق @QE@ فإن الغالب أنهم إنما يقدمون على ذلك الخوف
~~غزو أو فضيحة فلا يدل مفهومه على جواز قتل الأولاد إذا أمن ذلك | إذا تقرر
~~ذلك فنقول لما كان الغالب على الناس الختان لم يدل مفهوم اللفظ PageV01P291
~~على انتفاء الحكم إذا لم يوجد الختانان فلا جرم قال صاحب الطراز يجب الغسل
~~بالإيلاج في الحية والميتة والبهيمة خلافا ح في قوله فرج الميتة غير مقصود
~~فأشبه الكوة ولنا عموم الحديث والنقض عليه بالعجوز الفانية والمجذومة
~~والبرصاء | ويجب بالإيلاج في فرج الخنثى المشكل خلافا لأصحاب الشافعي لعموم
~~الخبر وقياسا على دبره | وقال ابن شاس خرجه الإمام أبو عبد الله على نقض
~~الطهارة بالشك قال صاحب الطراز يجب باستدخال المرأة ذكر البهيمة كما يجب
~~على الرجل بفرج البهيمة ولا فرق بين القبل والدبر والنوم واليقظة في حق
~~الرجل والمرأة لعموم الخبر | فرعان | الأول في الجواهر إذا عدم البلوغ في
~~الواطئ أو الموطوء أو فيهما | أما الأول قال في الكتاب لا غسل عليه إلا أن
~~ينزل يريد لنقصان لذته وفتور شهوته وبالقياس على أصبع رجل لو غيبة فيها |
~~وقال أصبغ في الواضحة يغتسل لعموم الحديث | وأما الثاني وهو عدم البلوغ في
~~الموطوءة وهي ممن تؤمر بالصلاة قال ابن شاس قال في مختصر الوقاد لا غسل
~~عليها لأنها إنما أمرت بالوضوء لتكرره بخلاف الغسل كما أمرت بالصلاة دون
~~الصوم وقال أشهب عليها الغسل | وأما الثالث وهو عدم البلوغ فيهما قال أبو
~~الطاهر يقتضي المذهب ألا غسل عليهما وقد يؤمران به ms0193 على وجه الندب
~~PageV01P292 | الثاني إذا جامع دون الفرج فأنزل ووصل ماؤه إلى فرجها فإن
~~أنزلت وجب الغسل وإن لم تنزل ولم تلتذ لم يجب وإن التذت ولم يظهر منها
~~إنزال فقولان الوجوب لأن التذاذهاا قد يحصل به الإنزال وهو الغالب وهو
~~مقتضي قول مالك رحمه الله عليه في الكتاب لقوله لا يجب عليها إلا أن تكون
~~قد التذت وعدم الوجوب رواية لابن القاسم عن مالك | قال صاحب الطراز إذا
~~قلنا تبطل الطهارة برفض النية وجب عليها الغسل ويؤيد قول مالك قوله عليه
~~السلام في الصحيح
# إذا جلس بين شعبها الأربع ومس الختان الختان وجب الغسل
# فالشرط التقاء الختانين | تمهيد يوجب التقاء الختانين نحو ستين حكما وهي
~~تحريم الصلاة والطواف وسجود القرآن وسجود السهو ومس المصحف وحمله وقراءة
~~القرآن والإقامة في المسجد ويفسد الصوم ويوجب فسق متعمدة والكفارة لذلك
~~والتعزيز عليه وفساد الاعتكاف والتعزيز عليه وفسق متعمدة لا سيما إذا تكرر
~~أو وقع في المسجد وفساد الحج والعمرة وفسق متعمدة والتعزيز عليه والهدي
~~وأما المضي في الفاسد فمسبب عن الإحرام وتحليل المبتوتة وتقرير المهر
~~المسمى في الصحيح والمثل في الفاسد ووطء الشبهة والتفويض والعدة والاستبراء
~~في المملوكة قبل الملك وبعده والمستكرهة والجلد والتعزيز في الزنا والرجم
~~والتفسيق وتحريم المظاهرة في الحلال والحرام ولحوق الولد في الحلال والإماء
~~المشتركات ووطء الشبهات وجعل الأمة فراشا وإزالة ولاية الإجبار عن الكبيرة
~~وتحصين الزوجين والفيتة في الإيلاء والعود في الظهار على الخلاف وتحريم أم
~~الزوجة وجداتها وبنت الزوجة وبناتها وبنات أبنائها وفسق المتعمد لارتكاب
~~الممنوع من ذلك وتحريم الجمع بين الأختين في الإماء وتفسيق فاعله وتحريم
~~وطء الزوج في استبراء وطء الشبهة وتعزيزه لمن فعل وكل موضع حرم على الرجل
~~المباشرة حرم على المرأة التمكين إذا علمت بالتحريم أو ظنته ظنا معتبرا
~~PageV01P293 | تنبيه فرج المرأة يشبه عقد الخمسة والثلاثين وهو جمع الإبهام
~~والسبابة فهذه الثلاثون وإلصاق الوسطى بالكف وهو الخمسة فإذا جمع بينهما
~~فهو خمسة وثلاثون فإذا كان بطن الكف إلى فوق فالثلاثون مجرى البول ms0194 والخمسة
~~مجرى الحيض والنفاس والوطء والولد فإن قلبت اليد كان الأمر بالعكس وموضع
~~ختان المرأة هو في الخمسة العليا فيكون التقاء الختانين عبارة عن مقابلتهما
~~كما تقول العرب التقى الفارسان إذا تقابلا وجبلان متلاقيان إذا كانا
~~متقابلين ولو التقيا على التحقيق بأن يقع ختانه على ختانها لم يكن شيء من
~~الحشفة ولا غيرها في مجرى الوطء فلا يجب غسل كما قاله في الكتاب بل إنما
~~تتحقق ملاقاة ختان الرجل بختان المرأة بمغيب الحشفة في الفرج فهذا التقاء
~~الختانين | السبب الثاني في الجواهر إنزال الماء الدافق مقرونا بلذة يوجب
~~الغسل وجد من الرجل أو المرأة | وهو من الرجل في اعتدال الحال أبيض ثخنين
~~دفاق يخرج مع الشهوة الكبرى رائحته كرائحة الطلع أو العجين يعقبه فتور |
~~ومني المرأة رقيق أصفر والفرق بينه وبين المذي خروجه مع اللذة الكبرى بخلاف
~~المذي قال صاحب الطراز ولا يشترط في إنزال المرأة مائها لأن عادته أن يندفع
~~إلى داخل الرحم ليخلق منه الولد وربما دفعه الرحم إلى خارج وليس عليها
~~انتظار خروجه لكما الجنابة باندفاعه إلى الرحم فإن خرج قبل الصلاة وبعد
~~الغسل غسلت فرجها وتوضأت وإن صلت قبل خروجه صحت صلاتها وتغسل فرجها وتتوضأ
~~لما يستقبل ويدل على ذلك قوله عليه الصلاة والسلام
# إنما الماء من الماء
# تقديره إنما يجب الغسل بالماء الطهور من إنزال الماء الدافق وفي الموطأ
~~أن أم سليم قالت له عليه السلام المرأة ترى في المنام ما يرى الرجل أتغتسل
~~؟ فقال لها عليه الصلاة والسلام
# نعم فلتغتسل
# فقالت عائشة رضي الله عنها وهل ترى ذلك المرأة ؟ فقال لها عليه الصلاة
~~والسلام
# تربت يمينك ومن أين يكون الشبه
# وهذا الحديث يدل على أن المرأة تنزل المني وعلى PageV01P294 ذلك دل
~~التشريح في الطب وأن للمرأة انثيين ملتصقين في أصل مجرى الوطء يتدفق منهما
~~المني ومجرى الوطء للمرأة بمنزلة الذكر أنثيا كل واحد منهما في أصله والطول
~~كالطول وقد يقع الاختلاف بين الطولين | وقوله عليه الصلاة والسلام
# تربت يمينك
# قال صاحب المنتقى المراد نفي ms0195 الغني وقال ابن نافع معناه ضعيف عقلك
~~أتجهلين هذا ؟ وقال الأصمعي معناه التحضيض على التعلم نحو قولهم ثكلتك أمك
~~وقيل أصابت يدك التراب ولم يدع عليها بالفقر وقيل
# ثربت
# بالثاء المثلثة من الثرب الذي هو إصابة الشحم أي استغنت وهي لغة فيه
~~بإبدال المثناة من المثلثة والأظهر أنها للإنكار وإن كان أصلها افتقرت حتى
~~تلتصق يدك بالتراب تقول العرب ترب إذا افتقر وأترب إذا استغنى | وقوله عليه
~~السلام
# من أين يكون الشبه
# قال صاحب القبس قال عليه السلام في الصحيحين
# إذا سبق ماء المرأة أذكر وإذا سبق ماء المرأة ماء الرجل أنث
# | وروي إذا سبق ماء المرأة ماء الرجل أو علا أشبه الولد أخواله وإذا سبق
~~ماء الرجل ماء المرأة أو علا أشبه أعمامه لأجل الغلبة وإذا سبق ماء المرأة
~~وعلا كان الولد أنثى لأجل السبق وأسبه أخواله لأجل الغلبة والكثرة وإن سبق
~~ماء الرجل وغلب ماء المرأة بعده وكان أكثر كان الولد ذكرا يشبه أخواله وإن
~~سبق ماء المرأة وماء الرجل أكثر كان الولد أنثى يشبه أعمامه | تفريغ في
~~الجواهر فلو خرج بغير لذة لمرض أو غيره فلا يجب الغسل قياسا على دم
~~الاستحاضة قال صاحب القبس والظاهر عندي إيجابه لقوله عليه السلام
# إنما الماء من الماء
# ولإجماع الأمة أن من استيقظ ووجد المني ولم ير احتلاما أن عليه الغسل فقد
~~قال صاحب المنتقى قال مجاهد إذا لم يذكر شيئا لا شيء عليه وفي أبي داود
~~والترمذي أنه عليه السلام سئل عن الرجل يجد البلل ولا يذكر احتلاما قال
~~عليه الغسل وفي الرجل يرى الاحتلام ولا يجد بللا لا غسل عليه PageV01P295 |
~~وإذا فرعنا على الأول فهل يستحب منه الوضوء أو يجب يخرج ذلك على الخارج
~~النادر هل يوجب أم لا ولو اقترنت به لذة غير معتادة كمن به حكة أو اغتسل
~~بماء حار فوجد لذة فأنزل فييه خلاف فأوجبه سحنون | ولو وجدت اللذة المعتادة
~~متقدمة على الإنزال كمن يجامع أو يلتذ بغير جماع ثم ينزل بعد ذلك فثلاثة
~~أقوال ms0196 الوجوب لمالك وابن القاسم قال صاحب الطراز أكتفي باللذة المتقدمة قال
~~صاحب القبس إن اغتسل أعاد الغسل لأن الإيلاج والماء سببان فيجب الغسل كمن
~~بال بعد وضوئه من اللمس وعدم الوجوب لعدم المقارنة لابن القاسم أيضا في
~~المجموعة والتفرقة لمحمد في كتابه بين أن يكون جامع فاغتسل له فلا يجب لأنه
~~مما أدى حكمه وبين عدم الاغتسال فيغتسل | قال صاحب الطراز قال مالك في
~~المجموعة في الملاعب يعيد الصلاة بعد الغسل لأن سبب الحدث يقوم مقامه
~~كاللمس والنوم وأنهما أقيما مقام الودي والريح والتقاء الختانين مقام المني
~~ولا يجب الغسل والإعادة قبل الخروج لعدم تحقق السبب وبعد خروجه بعده جنبا
~~من حين الملاعبة ومن صلى جنبا وجبت عليه الإعادة وقال مالك في المجامع يعيد
~~الصلاة بعد الوضوء ولا يغتسل لأن سبب قد ترتب عليه غسله والوضوء مأمور به
~~قياسا على الاستحاضة بجامع الخروج عن العادة وأما إعادة الصلاة من الأول
~~فلا ينافي ما هنا لأنه إذا كان جنبا من حين الجماع فقد اغتسل فتصح صلاته
~~بخلاف الملاعب ويمكن أن يقال إقامة السبب مقام السبب بخلاف الأصل وإذا وجد
~~المسبب أضيف الحكم إليه وسقط سببه كالمس إذا اتصل به الإمذاء بطل حكمه وكان
~~الحكم للمذي حتى يجب غسل الذكر | لكن يقال ههنا إذا لغيتم الأول تكون
~~الصلاة وقعت قبل نقض الطهارة فلا إعادة \ فنجيب بأن الإيلاج إذا اتصل به
~~الإنزال كانت الجنابة قائمة لم ينفصل PageV01P296 حكمها ولم يكمل السبب
~~أولا ولا آخرا بل المجموع هو السبب لأن هذا الإنزال عن تلك المجامعة فأشبه
~~استدامة المجامعة فكأن حكم المجامعة مستمر حتى ينزل | ونظير هذه المسألة
~~الحيض لا يرتفع حكمه حتى يكمل جميعه | قال صاحب الطراز وهذا يقتضي أنه يعيد
~~الغسل والصلاة وهو قول بعض أصحابنا وقال آخرون يعيد الغسل دون الصلاة
~~ملاحظة لاستقلال الأقوال بالسببية وإن عري عن اللذة ومتى قلنا بعدم إعادة
~~الغسل فالإعادة استحباب | فرع مرتب قلنا فيمن أولج ثم اغتسل إنه يغتسل أيضا
~~إذا أنزل فلو أنه أنزل أولا ms0197 فاغتسل ثم خرج منه بقية ماء فمقتضى الأصل
~~المتقدم أنه يغتسل لأن حدثه الآن كما كمل فأشبه من اغتسل بعد إيلاجه وقبل
~~إنزاله وعلى القول الآخر لا يجب | ولا فرق بين خروجه قبل البول أو بعده
~~خلافا ش في إيجابه الغسل في الحالين وقال أبو حنيفة يجب قبل البول لأنه
~~بقية الماء المعتبر ولا يجب بعده لخروجه بغير دفق ولا شهوة وإذا قلنا بعدم
~~الغسل فقيل يجب الوضوء وهو مذهب ابن حنبل قياسا على المذي ولأنه إذا لم
~~يوجب الغسل فلا أقل من الوضوء وقال القاضي عبد الوهاب وابن الجلاب هو مستحب
~~قياسا على الاستحاضة قال صاحب الطراز وارتكاب هذا صعب لأنه لا يعرف لمن
~~تقدم وإنما اختلف المتقدمون في إيجابه الغسل أو الوضوء فالخروج عن قول
~~الجميع محذور PageV01P297 | وكذلك من جامع ولم ينزل واغتسل ثم أنزل قال
~~مالك في المجموعة عليه الغسل | فروع ستة | الأول قال في الكتاب قال سحنون
~~قلت لابن القاسم أرأيت المسافر يكون على وضوء أو غير وضوء ويطأ أهله أو
~~جاريته وليس معه ماء قال قال مالك لا يفعل ذلك قال ابن القاسم وهما سواء
~~قال صاحب الطراز اختلف في قوله هما سواء قيل المتوضئ والمحدث وقيل الزوجة
~~المملوكة لأن أهل العراق يفرقون بينهما لحق الزوجة في الوطء والأول بين لأن
~~للزوجة أن تمنع ويسقط حقها لأجل العبادة وقال الشافعي له ذلك إن كان معهما
~~ماء يغسلان به النجاسة عن فرجهما | حجتنا أن الله تعالى أوجب الصلاة
~~بالطهارة الكاملة مع القدرة وهما قادران فلا يتسببان في إبطالها ويرجعان
~~إلى لبتيمم قياسا على من معه ماء فيهرقه ويتيمم ولهذا قال مالك رحمه الله
~~تعالى ليس للزوجين المتوضئين أن يقبل أحدهما الآخر إذا لم يكن معهما ماء
~~يتوضئان به | وقال التونسي في مسألة الكتاب لو طال عدم الماء في سفره جاز
~~له الوطء قياسا على الجريح والفرق بينهما أن الجرح يطول برؤه غالبا خلافا
~~عدم الماء | الثاني إذا منعناه من الوطء قال صاحب الطراز منعناه من البول ms0198
~~إذا لم يكن معه ماء وحقنته خفيفة قال ابن القاسم فإذا كانت الحقنة مثقلة لا
~~يمنع ولا يختلف في الأول أنه إن فعل تيمم وصلى | ووقع الخلاف في المحدث
~~بريق الماء ويتيمم ويجزئه عندنا خلافا لبعض الشافعية | حجتنا آية التيمم |
~~الثالث قال في الكتاب للمجروح أو المشجوج أن يطأ بخلاف المسافر PageV01P298
~~لطول أمره قال عبد الحق عن بعض الشيوخ المراد اللذان يتيممان لأن من به شجه
~~واحدة لا تمنعه الغسل هو كالمسافر لا يطأ أهله إن عدم الماء | قال صاحب
~~الطراز هذا عدول عن المقصود بمسألة الكتاب وإنما المقصود من كان قادرا على
~~الصلاة بلا جنابة لا ينبغي له أن يتسبب في إبطال ذلك وورد على هذه القاعدة
~~صاحب الشجة فإنه يمسح عليها بدلا من الغسل فكان ينبغي أن لا ينهى عن الوطء
~~قال مالك ذلك يطول | الرابع قال في الكتاب لا ينام الجنب حتى يتوضأ وضوءه
~~للصلاة ليلا كان أو نهارا خلافا لأهل العراق ابن حبيب من أصحابنا | حجتنا
~~ما في الموطأ والصحيحين أن عمر رضي الله عنه ذكر لرسول الله & أنه تصيبه
~~الجنابة من الليل فقال له عليه الصلاة والسلام
# توضأ ثم اغسل ذكرك ونم
# وفي الصحيحين عن عائشة رضي الله عنها أنه عليه الصلاة والسلام كان إذا
~~أراد أن ينام وهو جنب توضأ وضوءه للصلاة | وأما ما رواه أبو داود والترمذي
~~عن عائشة رضي الله عنها أنه عليه السلام
# كان ينام وهو جنب ولا يمس ماء
# قال أبو داود قال سويد هذا الحديث خطأ وجماعة من أهل العلم طعنوا فيه |
~~واختلف في علة هذا الوضوء فقيل لينام على احدى الطهارتين وقيل لينشط فيغتسل
~~وقيل إن الأرواح ترفع إلى العرش لتسجد إلا من كان على غير طهارة وهذا يبطل
~~بالحائض وقيل إن النفوس إذا استشعرت أنها متقربة مالت إلى جناب الله تعالى
~~فيكون أقرب للمواهب الربانية فإن من أساء استوحش ومن أحسن استبشر والمشهور
~~أنه مندوب قال صاحب الاستذكار ولم يقل بوجوبه إلا أهل الظاهر قال صاحب
~~الطراز ms0199 قال ابن حبيب إن اقتصر الجنب على فعل ابن عمر رضي الله عنهما فحسن
~~ففي الموطأ إذا أراد أن ينام أو يطعم وهو جنب غسل وجهه ويديه إلى المرفقين
~~ومسح رأسه وكان يترك غسل رجليه لسقوط غسلهما مع الخف قال مالك في الكتاب
~~والجنب بخلاف الحائض PageV01P299 والفرق بينهما أن الحيض مستمر يبطل كل
~~وضوء يفعل للنوم وإن عللنا بالنشاط للغسل ظهر الفرق أيضا لتعذره في حقها مع
~~أنه في الجواهر قال يتخرج أمرها بالوضوء على علة الأمر به وحكى قولا بوجوب
~~وضوء الجنب | فروع مرتبة | الأول إذا عدم الماء قال صاحب الطراز قال مالك
~~في الواضحة لا يتيمم وقال ابن حبيب يتيمم | الثاني إذا توضأ ثم خرج منه
~~بقية المني أو أحدث قال مالك في المجموعة لا يعيد الوضوء قال اللخمي على
~~تعليلنا بالمبيت على إحدى الطهارتين يعيد | حجة مالك رحمه الله تعالى أن في
~~الحديث أمره بغسل ذكره بعد الوضوء فدل ذلك على أنه لا تنقضه نواقض الطهارة
~~الصغرى قال صاحب الطراز ولأن الوضوء ههنا طهارة عن الجنابة باعتبار النوم
~~فلا ينقضه إلا الجنابة الطارئة بعده | الثالث قال في الكتاب لا بأس أن
~~يعاود أهله ويأكل قبل الوضوء خلافا لبعض الشافعية في الأمرين لما في
~~الصحيحين أنه عليه السلام كان يدور على نسائه في الساعة الواحدة من الليل
~~أو النهار وهن إحدى عشرة وفي رواية وهن تسع نسوة قيل لأنس أو كان يطيقه ؟
~~قال كنا نتحدث أنه أعطي قوة ثلاثين والظاهر عدم الوضوء في هذه الحالة ولأن
~~الجماع ينقض الغسل والوضوء بدل من الغسل فلا يشرع الوضوء لناقضه وإنما تشرع
~~الطهارة لما يجتمع معه وتكمل مصلحته | وأما ما رواه مسلم من قوله عليه
~~السلام
# إذا أتى أحدكم أهله ثم أراد أن يعود فليتوضأ بينهما
# فيدل على الشرعية | قال صاحب الطراز ونحن لا نكره الوضوء وأما الأكل فلما
~~في أبي داود أنه عليه السلام كان إذا أراد أن يأكل غسل يديه ثم يأكل أو
~~يشرب وهو المعروف عن فقهاء الأمصار ms0200 PageV01P300 مالك في الموطأ يعيد من
~~أحدث نومه نام فيها محتجا بأن عمر رضي الله عنه صلى بالناس الصبح ثم خرج
~~إلى أرضه بالحرة فرأى في ثوبه احتلاما فاغتسل وغسل ما رأى في ثوبه وأعاد
~~الصلاة بعد طلوع الشمس ولم يعد ما كان قبل ذلك والأثر في الموطأ قال مالك
~~في الواضحة إلا أن يكون يلبسه ولا ينزعه فيعيد من أول يوم نام فيه قال
~~الباجي أكثر أصحابنا يجعلون هذا تفسيرا لما في الموطأ وهو عندي غير بين بل
~~هو اختلاف قول . | قال صاحب الطراز يريد أنه مخالف لقوله فيمن شك في الحدث
~~. | قال وعذر المذهب أنه متى شك في طهارته أو ظن نقضها بطلت صلاته . | وهل
~~يستوي في طريان الشك قبل الصلاة أو بعدها قولان ومتى غلب على ظنه الطهارة
~~لا إعادة ووجب العمل بذلك الظن فلو توضأ ووجد بللاعقيبه فغالب الظن أن ذلك
~~البلل من الماء المستعمل فهذه القاعدة توجب الفرق بين الثوبين فإن الذي لا
~~يفارقه الشك في الطهارة متحقق في جملة لياليه والذي يفارقه ما يدري ما طرأ
~~عليه فيكون ظن الطهارة سالما في معارضة الشك والطهارتان في هذه القاعدة
~~سواء . | أما لو كان المني رطبا أعاد من أحدث نومة نامها فيه قولا واحدا .
~~| فرع مرتب قال إذا قلنا يعيد من أحدث نومة وكان غيره ينام فيه قبله قال
~~سحنون لا شيء على الأول لعدم الأمارة في حقه . | الخامس إذا رأت امرأة في
~~ثوبها دم حيض لا تدري أنه منها أو من شيء أصابها قال صاحب الطراز قال ابن
~~القاسم إن لم يفارقها ليلا ولا نهارا أو كان يلي جسدها اغتسلت وأعادت جميع
~~صلاة صلتها فيه يريد أنها تسقط أيام الطهر وتعيد الصيام الواجب من يوم أن
~~صامت فيه ما لم يجاوز أيام حيضتها وإن كانت تلبسه المرة بعد المرة أعادت من
~~أحدث لبسة كواجد الجنابة قال ابن حبيب PageV01P301 تعيد صوم يوم واحد لأنه
~~دم حيض انقطع مكانه قال التونسي إن كانت نقطة أعادت يوما وإن كانت ms0201 نقطا
~~أعادت بعددها أياما فيحمل كلام ابن القاسم على أنه دم كثير متفرق . | السبب
~~الثالث في الجواهر الشك في تحقق التقاء الختانين والإنزال فإن وجد بللا ولا
~~يدري أهو مذي أو مني وأيقن أنه ليس بعرق قال مالك لا أدري ما هذا قال ابن
~~نافع يغتسل وقال ابن زياد لا يلزمه إلا الوضوء مع غسل الذكر وقال ابن سابق
~~هذا ينبني على أصل مالك في تيقن الطهارة والشك في الحدث . | السبب الرابع
~~تجدد الإسلام قال مالك في الكتاب عليه الغسل قال صاحب الطراز وروى ابن وهب
~~يكفيه الوضوء وفرق ابن القاسم بين من أجنب فيغتسل وبين من لم يجنب لم يجب
~~عليه إلا الوضوء . | قال ابن شاش والمشهور اختصاص الوجوب بالجناية وروي عن
~~مالك أنه مستحب فأما الوجوب على من أجنب ومن لم يجنب فمشكل وأما التفرقة
~~فقال صاحب الطراز هو مأمور بالوضوء إجماعا وإذا لم يسقط الإسلام الحدث
~~الأصغر فأولى ألا يسقط الأكبر ولأن الحائض إذا أسلمت بعد طهرها لا تتوضأ
~~حتى تغتسل ولأن الصلاة التي هو مستقبلها من شرطها الطهارة من الحدثين فيجب
~~عليه تحصيل الشرط لا أنه مؤاخذ بأمر تقدم الإسلام فيسقط لقوله عليه السلام
# الإسلام يجب ما قبله بل هذا الأمر أوجبه الإسلام لأن الصلاة والطهارة من
~~آثار الإسلام فلا يسقطهما الإسلام وأما الاستحباب على الإطلاق فكما قال
~~مالك رحمه الله لم يبلغني أن النبي & أمر من أسلم بالغسل وأكثر من أسلم
~~محتلم . | والفرق بين الجنابة والحدث الأصغر أن الجنابة صدرت في وقت لم
~~يخاطب فيها أحكام الفروع وإذا سقط الخطاب بالحكم سقط الخطاب باسبابه وشروطه
~~وموانعه لأن الخطاب بها لأجله وأما الحدث الأصغر الصادر في الكفر فيلزم هذا
~~التقرير سقوطه أيضا لكن يجب الوضوء للصلاة لا للحدث السابق بل لأن الطهارة
~~شرط في الصلاة لقوله تعالى @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا @QE@ الآية
~~فدلت على إيجاب الوضوء دون الغسل . | فإن قلت فقد قال تعالى @QB@ حتى
~~تغتسلوا @QE@ فهذا يدل على أن الغسل شرط . | قلت يحمل ذلك على ms0202 جنابة
~~الإسلام جمعا بين الآية وعدم أمره عليه السلام لمن أسلم بالاغتسال . |
~~ويستحب له الغسل لأنه مستقبل أعظم القرب فينبغي أن يتطهر لها كما يتطهر
~~للإحرام ودخول مكة وشهود الجمعة وههنا أولى . | وأما ما رواه أبو داود أنه
~~عليه السلام أمر قبس بن عاصم أن يغتسل بماء وسدر ورواه الترمذي فيمكن أن
~~يحمل على الوجوب لظاهر الأمر ويمكن أن يقال المراد به النظافة لا العبادة
~~بدليل امره بالسدر والسدر إنما يقصد للنظافة ولعله رآه مشوها بالدرن . |
~~فروع ستة : | الأول قال ابن القاسم في الكتاب إذا اغتسل قبل إسلامه وهو
~~عازم عليه أجزأه لما في مسلم أنه عليه السلام بعث خيلا قبل نجد فجاءت برجل
~~من بني حنيفة يقال له ثمامة بن أثال سيد أهل اليمامة فربطوه بسارية من
~~سواري المسجد وساق الحديث إلى أن قال عليه السلام
# أطلقوه إلى تمامه فانطلق إلى جبل قريب فاغتسل ثم دخل المسجد فأسلم ولأن
~~الكفر يحصل بالاعتقاد إجماعا . PageV01P302 | واختلفوا هل يحصل الإيمان
~~بمجرد الإعتقاد لأنه ضده فإذا ارتفع أحد الضدين تعين الآخر ولأنه عليه
~~السلام قبل إسلام الجارية ولم يصدر منها إلا إشارتها إلى السماء أو لا يحصل
~~الإيمان إلا بالإقرار ؟ وعليه الأكثرون من الأصوليين بشرط إمكان التلفظ وآي
~~القرآن تشهد لهم فإن الله تعالى حيث ذكر الإيمان في كتابه ذكره مقرونا
~~بالباء كقوله @QB@ ومن لم يؤمن بالله ورسوله @QE@ وآمن يتعدى بنفسه قال
~~أرباب علم البيان إنما دخلت هذه الباء لأن الفعل مضمن معنى أقر والإقرار
~~يتعدى بالباء فيكون المعنى ومن لم يصدق بقلبه ويقر بلسانه وكذلك سائر
~~الآيات كما قال الفرزدق
# % كيف تراني قالبا مجني % % قد قتل الله زيادا عني % % أي صرفة بالقتل
~~فضمن قتل معنى صرف فعداه بعن كما يتعدى صرف وهو من أسرار كلام العرب وجوامع
~~كلمها لتعبيرها عن الجملتين بجملة واحدة فإنه أراد أن يقول صرفه فقتله فقال
~~قتله عني | فعلى القول الأول تظهر صحة الغسل وعلى الثاني يشكل لأن الإيمان
~~إذا لم يقبل فأولى الغسل ويمكن أن يقال إن ms0203 التلفظ اللآحق لما صحح التصديق
~~السابق صحح الغسل السابق أيضا فيكون الإيمان القلبي والغسل موقوفين على
~~التلفظ فإذا تلفظ صحا جميعا ويصح الغسل بطريق الأولى لأن الأدنى يتبع
~~الأعلى | الثاني لو كان الكافر يعتقد دينا يقتضي الغسل من الجنابة فاغتسل
~~قال صاحب الطراز الظاهر عدم الإجزاء وهو مختلف وقد خرجه بعض الشافعية
~~PageV01P304 على غسل الذمية قبل الإسلام فإنها لا تحتاج إلى إعادته بعده
~~باعتبار إباحة الوطء به | الثالث قال صاحب الطراز ينوي بغسله الجنابة فإن
~~نوي الإسلام أجزأه عند ابن القاسم لأنه نوى بذلك الطهر على وجه اللزوم كما
~~أن الوضوء إذا نوى به الصلاة ارتفع الحدث على وجه اللزوم | الرابع قال ابن
~~القاسم إذا لم يجد الماء يتيمم فإن ادرك الماء اغتسل وينوي بتيممه الجنابة
~~عند فعل الصلاة وينبغي أن يكون تيممه عند فعل الصلاة وأحكامه أحكام المتيمم
~~قال أبو الطاهر ويحتمل أن يقال إن تعذر الغسل فلا يتيمم | الخامس قال ابن
~~شاس قال الشيخ أبو الحسن غسل الكافر إذا أسلم تعبد وعلى المشهور معلل
~~بالجنابة ويتخرج على القولين غسل من لم يجنب | السادس قال صاحب الطراز يؤمر
~~من أسلم أن يغتسل ويحلق رأسه إن كان قزعا ونحوه واستحب الشافعي حلقه على
~~الإطلاق لما في أبي داود عن عثيم بن كليب عن أبيه عن جده أنه قال لما أسلمت
~~قال لي عليه السلام
# ألق عنك شعر الكفر
# ومعناه الذي هو زي الكفر وإلا فقد كان الناس يدخلون في دين الله أفواجا
~~بغير حلق | السبب الخامس إلقاء الولد جافا قال القاضي في التلقين يوجب
~~الغسل ورواه أشهب وغيره عن مالك وقال اللخمي لا غسل عليها ومعنى الأول أنه
~~يجب الغسل عليها بخروج مائها والولد مشتمل على مائها لأنه منه خلق فيجب
~~عليها بخروجه | ووجه الثاني أن ماءها قد استحال عن هيئته التي منها الغسل
~~فأشبه حالة السلس بل هذا أشد بعدا
# | 2 ( الفصل الثاني في كيفية الغسل )
# | وصفه سائر الأغسال واحدة وهو مشتمل على فروض وسنن وفضائل | ففروضه خمسة
~~| الأول الماء ms0204 الطهور وقد تقدم تحريره لكن كره مالك رحمه الله في الكتاب
~~الاغتسال في الماء الدائم والقصرية والبئر القليلة الماء إذا وجد من ذلك
~~بدا وفي مسلم قال عليه السلام
# لايغتسل أحدكم في الماء الدائم وهو جنب
# وهو يفسده إما لنجاسته على رأي الحنفية وإما لأن النفوس تعافه للطعام
~~والشراب بعد ذلك وإن كان طهورا | وفي الكتاب قال ابن القاسم سألت مالكا عن
~~البئر القليلة الماء يأتيها الجنب وليس معه ما يغرف به وفي يده قذره قال
~~يحتال حتى يغسل يده . | قال صاحب الطراز وجه الحيلة أن يرفع الماء بفيه
~~ويغسل يديه به أعلى البئر مرارا إن أمكن الصعود أو يسكب على يده من فمه
~~ويغسلها عند الحائط البئر إن تعذر الصعود حتى لا يبقى في يده ما يظهر له
~~أثر في إفساد الماء . | الفرض الثاني النية وقد تقدمت مباحثها في الوضوء
~~فلنكتف بما هناك ونذكر ما يختص بهذا الباب وهو قوله في الكتاب إذا اغتسل
~~للجمعة أو للتبرد ولم ينو الجنابة لا يجزئه لقوله عليه السلام
# إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل إمرئ ما نوى
# | قال صاحب الطراز روى أشهب وابن نافع وابن كنانة عن مالك رحمه الله
~~تعالى الإجزاء وأفتوا به قياسا على من توضأ لنافلة فإنه يجزئ للفريضة . |
~~ولأن غسل الجمعة إنما شرع لصلاة الجمعة إذ لا يؤمر به من لا يصليها فالغسل
~~لها يتضمن رفع ما يمنع منها كالوضوء للنافلة . PageV01P305 | والفرق
~~للمشهور أن النافلة تتضمن رفع الحدث لتحريم فعلها بالحدث فإذا نواها فقد
~~نوى لازمها على وجه الالتزام بخلاف غسل الجمعة فليس من شرطة رفع الحدث
~~ويمكن أن يقال إنه لا يصح إلا بعد رفع الحدث فيتضمن القياس السابق بل يؤكد
~~ذلك ونقول كل سببين بينهما تلازم شرعي فإن القصد إلى أحدهما قصد للآخر
~~كالصلاة مع رفع الحدث والعبادة مع أجزائها . | فإن اغتسل لجنابة ناسيا
~~لجمعته قال صاحب الطراز قال ابن حبيب لا يختلف أصحاب مالك في عدم الإجزاء
~~خلافا ش ح وقال ابن عبد الحكيم وأشهب وابن ms0205 أبي سلمة يجزئه قال وهذا لا
~~يقتضي العكس لأن ابن عبد الحكم قال لا تجزئ الجمعة عن الجنابة وقال ابن
~~الماجشون تجزئ الجمعة عن الجنابة ولا تجزئ الجنابة عن الجمعة . | أما ابن
~~عبد الحكم فرأى أن غسل الجمعة لا يتضمن رفع الحدث والجنابة تتضمن النظافة
~~فيحصل المقصودان وأما عبد الملك فرأى أن غسل الجمعة لا يصح من الجنب وإنما
~~شرع في حق الطاهر فالقصد إليها قصد للزمها كما تقدم . | فرق يجزئ غسل
~~الجنابة عن الوضوء من غير أن ينويه ولا يجزئه عن غسل الجمعة حتى ينويه مع
~~أنه سنة وأخفض رتبة وإذا أجزأ عن الأعلى فأولى أن يجزئ عن الأدنى والفرق من
~~وجهين : | أحدهما أن الوضوء بعض أجزاء الجنابة والأقل تابع للأكثر وغسل
~~الجمعة في كل أعضاء الجنابة . | وثانيهما أن الوضوء واجب من الجنس فضم
~~الشيء إلى جنسه أقرب من ضمه إلى غير جنسه . | ولو اغتسل لجمعته وجنابته
~~ونواهما معا فالإجزاء في الكتاب لأن المقصود PageV01P307 من الجنابة رفع
~~الحدث ومن غسل الجمعة النظافة ولا منافاة بين المقصودين . | وقال الشيخ أبو
~~القاسم ينفي الإجزاء لأنه مأمور بغسل جملة جسده للجنابة فلم يفعل ذلك بل
~~جعل الجمعة مشتركة فلا يكون آتيا بما أمر به في واحد منهما فلا يجزئه عن
~~واحد منهما . | قال ابن الجلاب ويحتمل أن يجزئه عن جمعته دون جنابته لضعف
~~الغسل بالتشريك وهو أضعف الغسلين وتوهم رحمه الله أنها مخرجة على من مشى في
~~حجة واحدة لنذره وفرضه فإن فيها اختلافا وقال مالك أحقهما بالقضاء أوجبهما
~~عند الله تعالى وليس كما توهمه بل المسألة مذكورة في المدونة كما ترى . |
~~وقال في الكتاب إذا حاضت أخرت غسلها حتى تطهر قال ابن يونس ينبغي إذا طهرت
~~من الحيض ولم تغتسل أن يكون حكمها حكم الجنب في القراءة والوضوء قبل النوم
~~لتمكنها من الغسل حينئذ قال ابن حبيب يجزئها غسل واحد لهما وقال ابن القاسم
~~في المجموعة إن نسيت الجنابة أجزأها لأن الحيض أشدهما منعا وقال سحنون إن
~~نسيت الحيض لم يجزئها ms0206 لاختصاص الحيض بالمنع من الوطء ولأنه الناسخ لحكم
~~الجنابة والحكم للناسخ لبطلان المنسوخ وقال ابن عبد الحكم يجزئها قياسا على
~~أسباب الأحداث في الطهارة الصغرى قال ابن يونس وهذا هو الصواب وهو موافق
~~لقول ابن القاسم في المدونة في الشجة إذا كانت موضع الوضوء إن غسلها بنية
~~الوضوء يجزئ عن الجنابة وقال اللخمي تجزئ نية الوضوء عن الغسل ويبني على
~~المغسول ونية الغسل عن الوضوء لأن كليهما فرض طهارة . | الفرض الثالث تعميم
~~الجسد بالغسل لقوله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@ وقوله تعالى
~~@QB@ حتى تغتسلوا @QE@ واللفظ ظاهر في الاستغراق . PageV01P308 | الفرض
~~الرابع التدليك قال في الكتاب في الجنب والمتوضئ يأتي النهر ينغمس فيه
~~ناويا الطهر لا يجزئه إلا أن يتدلك خلافا ش ح . | قال في الرسالة وما شك
~~فيه عاوده بالماء والدلك ويتابع عمق سرته وتحت حلقه وحاجبيه وباطن ركبتيه
~~ورفغيه قال ابن عبد الحكم وأبو الفرج إذا والى الصب بالماء أو أطال المكث
~~تحت الماء حتى علم وصوله للبشرة أجزأه فرأى أن الدلك لا يجب لنفسه وإنما
~~يجب للإيصال . | ومنشأ الخلاف هل حقيقة الغسل لغة الإيصال مع الدلك فيجب
~~وهو الصحيح ولذلك تفرق العرب بين الغسل والغمس لأجل التدليك فتقول غمست
~~اللقمة في المرق ولا تقول غسلتها أو نقول حقيقته الإيصال فقط لقول العرب
~~غسلت السماء الأرض إذا أمطرتها واعتبر أصحابنا التدليك في الوضوء والغسل
~~ومسح الرأس والتيمم والخفين لأنها طهارات فتسوى في ذلك . | وقال بعض
~~الشافعية لو ألقت الريح التراب على وجهه ويديه أو تلقى المطر برأسه أجزأه .
~~| حجتنا أن المحدث ممنوع من العبادات وفاقا والأصل بقاؤه على ذلك في صورة
~~النزاع وأما ما في مسلم من قوله عليه السلام لأم سلمة
# إنما يكفيك أن تحثي الماء على رأسك ثلاث حثيات ثم تفيضي الماء عليك
~~فتطهرين وفي أبي داود والترمذي عنه عليه الصلاة والسلام
# الصعيد الطيب وضوء المسلم ولو لم
# يجد الماء عشر سنين
# فهي مطلقة في كيفية الاستعمال فتحمل على ما ذكرناه جمعا بين الأدلة ولأنه
~~مجمع عليه فيكون ms0207 أرجح مما ذكره الخصم . | فرع إن عجز عن تدليك بعض جسده قال
~~صاحب الطراز قال سحنون يعد له خرقة وقال ابن القصار يسقط كما يسقط فرض
~~القراءة عن PageV01P309 الأخرس ولأنه لم ينقل عن أحد من السلف إتخاذ خرقة
~~ونحوها فلو كان واجبا لشاع من فعلهم وفرق أيضا بين القليل والكثير . |
~~الفرض الخامس الفور قاله ابن يونس ودليله ما تقدم في الوضوء . | وأما سننه
~~قال القاضي ثلاث المضمضة والاستنشاق وتخليل اللحية على إحدى الروايتين
~~والرواية الأخرى الوجوب وزاد ابن يونس رابعة داخل الأذنين . | وأما فضائله
~~ففي التلقين خمس البداءة بغسل اليدين ثم بإزالة الأذى ثم الوضوء ثم تخليل
~~أصول شعره ثم يغرف عليه ثلاثا لما في الموطأ أنه عليه السلام كان إذا اغتسل
~~من الجنابة بدأ بغسل يديه ثم يتوضأ كما يتوضأ للصلاة ثم يدخل أصابعه في
~~الماء فيخلل بها أصول شعره ثم يصب الماء على رأسه ثلاث غرفات بيده ثم يفيض
~~الماء على جلده كله | فغسل اليدين ههنا إن كان من نجاسة فهو واجب وإن كان
~~من نوم فهو مستحب | وأما الوضوء فقدم لكون أعضاء الوضوء أشرف الجسد ومحل
~~العبادة | قال صاحب الطراز اتفق أئئمة الفقه على أنه غير واجب سواء طرأت
~~الجنابة على الحدث أو الطهارة إلا الشافعي في أحد قوليه إن كان محدثا قبل
~~الجنابة . | واحتج عليه القاضي بدخوله معه إذا اجتمعا أو سبقت الجنابة
~~فكذلك ههنا ولأن الكبرى تدخل في الكبرى فالصغرى أولى . | فإن اغتسل من غير
~~وضوء قال صاحب الاستذكار أجمع أهل العلم على أن الوضوء بعد الغسل لا وجه له
~~وإنما يستحب قبله قال صاحب الطراز ظاهر المذهب أنه يؤمر بالوضوء بعد الغسل
~~قال فإن لم يكن معه ماء يسبغ الوضوء والغسل غسل أعضاء وضوئه أولا بنية
~~الجنابة ثم غسل ما بقي من جسده وحده وقد فعله عليه الصلاة والسلام خرجه
~~البخاري . | تمهيد يقع التداخل في الشريعة في ستة مواضع PageV01P310 |
~~الأول الطهارات كالوضوء إذا تعددت أسبابه أو تكرر السبب الواحد والغسل إذا
~~اختلفت أسبابه أو ms0208 تكرر السبب الواحد والوضوء مع الجنابة وفي تداخل طهارة
~~الحدث والخبث خلاف . | الثاني العبادات كسجود السهو إذا تعددت أسبابه وتحية
~~المسجد مع الفرض والعمرة مع الحج . | الثالث الكفارات كما لو أفطر في رمضان
~~في اليوم الواحد مرارا بخلاف اليومين أو الأكثر خلافا ح في إيجابه كفارة
~~واحدة في جملة رمضان واختلف قوله في الرمضانين . | الرابع الحدود إذا
~~تماثلت وهي أولى بالتداخل من غيرها لكونها أسبابا مهلكة وحصول الزجر بواحد
~~منها ألا ترى أن الإيلاج سبب الحد والغالب تكرر الإيلاجات فلولا تداخل
~~الحدود هلك الزاني وإنما يجب تكررها إذا تخللت بين أسبابها لأن الأول منها
~~موجب لسببه السابق فلو اكتفينا به لأهملنا الجنابة فيكثر الفساد ولأنا
~~علمنا أن الأول لم يف بزجره فحسن الثاني . | الخامس العدد يقع التداخل فيها
~~على تفصيل نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى . | السادس الأموال كدية
~~الأطراف مع النفس إذا سرت الجراحة والصدقات في وطء الشبهات ويدخل المتقدم
~~في المتأخر والمتأخر في المتقدم والطرفان في الوسط والقليل في الكثير
~~والكثير في القليل . | فالأول نحو الأطراف مع النفس إذا سرت الجراحة
~~والجنابة مع الحيض والوضوء مع الغسل والصداق المتقدم مع المتأخر إن اتحدت
~~الشبهة مع أن الظاهر من المذهب اعتبار الحالة الأولى كيف كانت لأن الوجوب
~~حصل عندها فلا ينتقل عنها والانتقال مذهب الشافعي . | والثاني نحو الحيض في
~~الجنابة المتقدمة عليه والحدود المتأخرة مع المتقدم عليها من جنسها عددا
~~والكفارات . PageV01P311 | والثالث نحو الموطوءة بالشبهة وكانت حالها
~~الوسطى أعظم صداقا . | والرابع كالأصبع مع النفس إذا سرت الجراحة والصداق
~~المتقدم والمتأخر إذا كان أقل والعمرة مع الحج والوضوء مع الغسل . |
~~والخامس كالأطراف إذا اجتمعت مع النفس والحدود مع الحد الأول والكفارات
~~والاغتسالات والوضوءات إذا تعددت أسبابها أو اختلفت . | فرع جوز في الكتاب
~~أن يؤخر غسل رجليه من وضوئه حتى يفرغ الغسل فيغسلهما في مكان طاهر لما في
~~البخاري من ميمونة رضي الله عنها أدنيت له عليه السلام غسله من الجنابة
~~فغسل كفيه مرتين أو ثلاثا ثم أدخل يده في ms0209 الإناء ثم أفرغ بهما على فرجه
~~وغسله بشماله ثم أفضى بيده إلى الأرض فدلكها دلكا شديدا ثم توضأ وضوءه
~~للصلاة ثم أفرغ على رأسه ثلاث حثيات ملء كفيه ثم غسل سائر جسده ثم تنحى عن
~~مقامه ذلك فغسل رجليه ثم أتيته بالمنديل فرده ولأن البداءة لما كانت بأعضاء
~~الوضوء لشرفها كان الختم بها شرفا وفضلا . | قال صاحب الطراز وعنه في
~~المبسوط ليس العمل على تأخير غسل الرجلين فعلى هذا إذا أخرهما أعاد الوضوء
~~وراعى في هذه الرواية الموالاة وراعى في الأولى تبعية الوضوء للغسل وأن
~~الجميع عبادة واحدة فلا تفريق . | وإذا قلنا يؤخر غسلهما فظاهر الرواية أنه
~~يمسح على رأسه وقال الباجي لا يمسح بل إذا غسل ذراعيه غرف على رأسه . | وفي
~~البخاري أنه عليه السلام غسل فرجه ثم تمضمض واستنشق وغسل وجهه ويديه ثم صب
~~على رأسه وجسده وعلى كل تقدير فبأي نية يغسلهما قال صاحب الرسالة ينوي بذلك
~~الوضوء والغسل قال صاحب الطراز وعند ابن القاسم لا يحتاج إلى أن ينوي
~~الوضوء . PageV01P312 | واتفق الجميع على أنه لا يجزئه أن ينوي به تمام
~~الوضوء دون غسله لأن المستحب لا يجزئ عن الواجب . | وأما قوله في الحديث
# يدخل أصابعه في الماء فيخلل بها أصول شعره فقال صاحب المنتقى فيه مصالح
~~إحداها تسهيل إيصال الماء إلى البشرة وأصول الشعر وهو مذكور في المختصر
~~والواضحة وثانيهما مباشرة الشعر باليد على حسب الإمكان وقد أشار إليه مالك
~~رحمه الله تعالى في المجموعة . | وثالثها تأنيس الجسد بالماء لئلا يقشعر
~~فيمرض . | قال الباجي وقال ابن القاسم عن مالك ليس عليه تخليل لحيته لأن
~~الفرض قد انتقل إلى الشعر فيسقط إيصال الماء إلى البشرة ورواية أشهب أن ذلك
~~عليه لقول عائشة رضي الله عنها في الحديث
# ثم يدخل أصابعه في الماء فيخلل بها أصول شعره ولأن الأصل البشرة والفرق
~~بين الجنابة والوضوء على رواية أشهب أن الطهارة الصغرى أقرب للتخفيف لجواز
~~البدل فيها عن الغسل بالمسح على الخفين لغير ضرورة بخلاف الغسل . | فروع
~~ثمانية : | الأول قال ms0210 في الكتاب الحائض والجنب لا تنقض شعرها في غسلها ولكن
~~تضغثه خلافا لابن حنبل في الحائض واللخمي فيهما لحديث أم سلمة أنها سألته
~~عليه السلام في حل ضفر شعر رأسها في الجنابة فقال إنما يكفيك أن تحثي على
~~رأسك ثلاث حثيات ثم تفيضي عليك الماء فتطهرين . | الثاني إذا كان على ذكر
~~الجنب نجاسة فغسله بنية الجنابة وإزالة النجاسة قال صاحب الطراز الأظهر
~~الإجزاء وقيل لا يجزئ حتى يغسله بنية الجنابة فقط . PageV01P313 | الثالث
~~في الجلاب الجنب طاهر الجسد والعرق لما في مسلم أنه عليه السلام لقيه أبو
~~هريرة في طريق من طرق المدينة وهو جنب فانسل فذهب فاغتسل فتفقده عليه
~~السلام فلما جاء قال
# أين كنت يا أبا هريرة قال يا رسول الله لقيتني وأنا جنب فكرهت أن أجالسك
~~حتى أغتسل فقال عليه السلام
# سبحان الله إن المؤمن لا ينجس
# | الرابع قال في الكتاب لا يجوز عبوره ولبثه في المسجد خلافا لداود
~~والمزني فيهما والشافعي في العبور لما في أبي داود أنه عليه السلام قال
# وجهوا هذه البيوت عن المسجد فإني لا أحل المسجد لجنب ولا حائض
# | حجة الشافعي قوله تعالى @QB@ ولا جنبا إلا عابري سبيل @QE@ فاستثناء
~~السبيل يدل على أن المستثنى منه بقاع فيكون تقدير الآية لا تقربوا مواضع
~~الصلاة . | جوابه أن الأصل عدم الإضمار بل المراد الصلاة نفسها نهينا عن
~~قربانها سكارى وجنبا إلا في السفر فإنا نقربها جنبا بالتيمم وخص السفر
~~بالذكر لعدم الماء فيه غالبا وهذا تفسير علي بن أبي طالب والأول لزيد بن
~~أسلم رضي الله عنهما . | حجة الثالث قوله عليه السلام
# إن المؤمن لا ينجس ونحن نقول بموجبه ولا تنافي بين عدم تنجسه ومنعه من
~~المسجد كالقراءة . | إذا تقرر هذا فلا فرق بين مسجد بيت الإنسان وغيره قاله
~~مالك في الواضحة قال صاحب الطراز ولا فرق بين المؤجر والمستأجر وإن كان
~~يرجع بعد انقضاء الإجارة حانوتا . | الخامس قال صاحب الطراز وهو مرتب إذا
~~احتاج لينام في المسجد لعدم غيره فإنه يتيمم وكذلك كل ما يمنع ms0211 منه الجنب
~~يباح له بالتيمم إذا عدم PageV01P314 الماء وإذا احتلم في المسجد قال يخرج
~~من غير تيمم وفي النوادر عن بعض الأصحاب ينبغي أن يتيمم . | حجتنا أنه عليه
~~الصلاة والسلام ذكر أنه جنب فخرج من غير تيمم ولأن اشتغاله بالتيمم لبث مع
~~الجنابة . | السادس قال مالك لا يدخل الكافر المسجد خلافا ش ح زاد في
~~الجواهر وإن أذن له المسلم ومنعه الشافعي في المسجد الحرام ويشترط بعض
~~الأصحاب في غير المسجد الحرام إذن المسلم في دخوله . | حجتنا قوله تعالى
~~@QB@ في بيوت أذن الله أن ترفع @QE@ @QB@ إنما المشركون نجس فلا يقربوا
~~المسجد الحرام @QE@ وبالقياس على الجنب بطريق الأولى وأما ربطة عليه السلام
~~ثمامة بن أثال في المسجد فذلك كان في صدر الإسلام وهو منسوخ بما ذكرناه . |
~~السابع قال في الكتاب إذا صلى ناسيا للجنابة ثم ذكرها بعد خروجه إلى السوق
~~يرجع ولا يتمادى لغرضه ويغتسل ويصلي قال صاحب الطراز وهو محمول على ضيق وقت
~~الصلاة أو على قضائها فإن القضاء واجب عند الذكر لقوله تعالى @QB@ وأقم
~~الصلاة لذكري @QE@ . | الثامن في الطراز يفارق الجنب الحائض في جواز قراءة
~~القرآن ظاهرا ومس المصحف للقراءة على المشهور في الحائض لحاجة التعليم وخوف
~~النسيان . | قال صاحب الطراز يقرأ الآية ونحوها على وجه التعوذ ولا يعد
~~قارئا ولا له ثواب القراءة . | تنبيه حمل القرآن على قسمين أحدهما لا يذكر
~~إلا قرآنا كقوله تعالى PageV01P315 @QB@ كذبت قوم لوط المرسلين @QE@ فيحرم
~~على الجنب قراءته لأنه صريح في القرآن ولا تعوذ فيه وثانيهما هو تعوذ
~~كالمعوذتين فتجوز قراءتهما لضرورة دفع مفسدة المتعوذ منه . | والأصل في
~~المنع حديث الترمذي قال عليه الصلاة والسلام
# لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن
# والمتعوذ لا يعد قارئا وكذلك المبسمل والحامد فبقي ما عدا هذه الصور على
~~المنع . PageV01P316
# | 2 ( الباب الرابع في المسح الذي هو بدل من الغسل )
# | وفيه فصلان |
# | الفصل الأول | في المسح على الجبائر
# | قال في الكتاب يمسح عليها فإن ترك ذلك أعاد الصلاة أبدا خلافا ح في
~~قوله بعدم الإعادة لأن المسح ms0212 لا يجب عنده لاقتضاء القرآن الغسل والزيادة
~~على النص نسخ عنده ونسخ القرآن بخبر الواحد ممتنع إجماعا وقال بمسح الخفين
~~لوصول أحاديثه إلى التواتر عنده فأمكن النسخ . | احتج أصحابنا بما رواه
~~الدار قطني عن علي رضي الله عنه قال انكسرت إحدى زندي فأمرني عليه السلام
~~أن أمسح على الجبائر قال عبد الحق وهو غير صحيح قال صاحب الطراز والأحاديث
~~في هذا الباب واهية فنعدل إلى القياس على الخفين بجامع الضرورة وبطريق
~~الأولى لمزيد الشدة ويؤكد هذا القياس ما في أبي داود أنه عليه السلام بعث
~~سرية فأصابهم البرد فلما قدموا على رسول الله & أمرهم أن يمسحوا على
~~العصائب والتساخين قال أبو عبيد العصائب العمائم والتساخين الخفاف وإذا جاز
~~المسح لضرورة البرد فأولى الجراح . | قال صاحب الطراز ولا فرق في المذهب
~~بين ترك الجبيرة أو بعضها وقال بعض الشافعية يجزئ أقل ما يقع عليه الاسم
~~على أصلهم في مسح الرأس . | حجتنا أن العضو كان يجب استيعابه والأصل بقاء
~~ما كان على ما كان PageV01P317 ولأن الأصل في ذمته بيقين والأصل عدم براءته
~~بما ذكره الخصم من الطهارة . | سؤال مسح الخف والتيمم بدلان من الغسل ولا
~~يجب تعميمها في مواضع الغسل لجواز الاقتصار على أعلى الخفين والكوعين في
~~التيمم . | جوابه الفرق بين الجبيرة والخفين أنها لا يجوز المسح عليها مع
~~القدرة على الغسل بخلاف الخفين وبينها وبين التيمم أنه عبادة مستقلة بدل عن
~~أصل الغسل والوضوء لا بدل عن أجزائهما فالوضوء والغسل لم يهجرا بل هما
~~مطلوبان فوجبت العناية بمراعاة أجزائهما والتيمم فقد أعراض الطهارتين فلا
~~يراعى فيه أجزاؤهما . | فروع ستة : | الأول قال في الكتاب إذا كان الجنب
~~ينكب الماء عن جرحه أو شجته غسل ذلك الموضع إذا صح فإن لم يغسل حتى صلوات
~~كثيرة وهو في موضع لا يصيبه الوضوء أعاد صلاته من حين قدر على مسه بالماء
~~كاللمعة . | قال صاحب الطراز يريد في غسل جسده لا أنه لا يمسحها فإذا صح
~~غسل الموضع الذي كان بمسح عليه كالخف إذا نزعه إلا ms0213 أن يبرأ الجرح وهو على
~~وضوئه الأول كما إذا نزع خفه وهو على وضوئه الأول | فإن كانت الشجة في رأسه
~~ومسحها للوضوء لا يجزئه المسح عن الجنابة | وهذا الفرع يدل على أن الجنابة
~~تجزئ بنية الوضوء لأنهما فرضان فأجزأ أحدهما عن الآخر كالحيض مع الجنابة |
~~قال ابن يونس فإن اغتسل لجنابته أعاد حين الغسل | قال قال ابن حبيب يعيد
~~الموضع إذا تركه ناسيا فقط والمتأول والعامد يعيدان الغسل . | سؤال تنوب
~~نية الوضوء عن نية الجنابة ولا تنوب نية التيمم للوضوء عن PageV01P318 نية
~~التيمم للغسل إذا نسيه وإن كان بدلا من الوضوء فرضا كالجنابة ونقل صاحب
~~الطراز في ذلك خلافا . | جوابه أن التيمم عن الوضوء بدل الوضوء وهو بعض
~~الغسل والتيمم عن الجنابة بدل عن غسل جميع الجسد وبدل البعض لا يقوم مقام
~~الكل والوضوء والغسل أصلان في لمعة الجبيرة متساويان فيها بإجزاء أحدهما عن
~~الآخر . | الثاني قال في الكتاب يمسح على الدواء والمرارة على الظفر
~~والقرطاس على الصدغ للضرورة قال صاحب الطراز ولا يشترط في ذلك أن يكون
~~الغسل متلفا بل لمجرد الضرورة أو خوف زيادة المرض أو تأخير البرء خلافا ش
~~في إشتراطه التلف . | الثالث لو سقطت الجبيرة قبل البرء أو حلها للتداوي
~~قال صاحب الطراز إن قدر أن يمسح نفس الجرح وجب وإلا رد الجبيرة في حينه
~~ومسح عليها فإن احتاجت المداواة إلى طول فهل يعيدها أو يبني على قصده وهو
~~ظاهر المذهب ويتخرج فيها الخلاف الذي في ناسي بعض طهارته ثم ذكره بحيث لا
~~ماء وطال عليه طلبه للماء أو هريق ماؤه من غير تفريط وطال ذلك . | قال فإن
~~كانت الجبيرة في ذراعه فمسح عليها لم يعد ما بعدها لأن الترتيب قد وقع في
~~وضوئه أولا واتصف بالكمال بخلاف من نسي بعض طهارته ولا فرق بين سقوط
~~الجبيرة والعصابة العليا التي عليها المسح كالخف الأعلى إذا نزعه . |
~~الرابع إذا كثرت الخرق قال عبد الحق عن بعض شيوخه إن أمكن المسح على السفلى
~~لا يمسح على العليا قال ms0214 صاحب الطراز يجزئ ويتخرج ذلك على لبس خف على خف
~~لأنه إذا انتقل الفرض للجبيرة لا يجب محل مخصوص بل الإمرار باليد . | فرع
~~مرتب من الطراز إذا قلنا لا يمسح إلا على أقل ما يمكن لا يمسح على الكثيف
~~المستغنى عنه وهذا الكلام في الارتفاع وأما العرض فلا يجوز PageV01P319 أن
~~يؤخذ من الموضع السالم إلا ما كان من ضرورة شده وكذلك العصابة إن أمكن حلها
~~من غير ضرر حلها ومسح على الجرح إن تعذرت مباشرته بالمسح . | الخامس قال في
~~الطراز لا يعيد ما صلى بالمسح على الجبيرة خلافا ش قياسا على ما صلى
~~بالتيمم والخفين وصلاة المريض والخائف ولأن القضاء بأمر جديد والأصل عدمه .
~~| وهذا الخلاف مبني على أن الطهارة هل هي شرط في المسح على الجبيرة أم لا
~~فعند الشافعي هي شرط محتجا بحديث أبي داود قال خرجنا في سفر فأصاب رجلا منا
~~شجه في رأسه فاحتلم فسأل أصحابه على تجدون لي رخصة في التيمم فقالوا ما نجد
~~لك رخصة في التيمم وأنت تقدر على الماء فاغتسل فمات فلما قدمنا على رسول &
~~أخبر بذلك فقال
# قتلهم الله ألا سألوا إذا لم يعلموا وإنما شفاء الغى السؤال وإنما كان
~~يكفيه أن يتيمم ويشد على جرحه خرقة ثم يمسح عليها ويغسل سائر جسده . |
~~وجوابه أن التيمم لو كان طهارة لم يحتج إلى الغسل لأنا لا نعني بالطهارة
~~إلا ما أزال المانع الشرعي ولأن الجمع بين طهارتين خلاف قواعد الشرع في
~~الأحداث فيتعين حمل الحديث على حالتين حتى يكون معناه إنما كان يكفيه أن
~~يتيمم إن عجز عن استعمال الماء ويشد على جرحه خرقة ثم يمسح عليها ويغسل
~~سائر جسده إن أمكنه استعمال الماء ومثل هذا الإضمار مجمع على جوازه وما
~~ذكرتموه على خلاف القواعد غير مجمع عليه وحمل كلام الشارع على موافقة
~~قواعده وطرد عوائده وما أجمع عليه أولى مما ذكرتموه ولأن الإجماع منعقد على
~~جواز الصلاة بالمسح على الجبيرة وإن ابتدأ لبسها على غير وضوء وإنما الخلاف
~~في الإعادة وإذا ms0215 ثبت الجواز بدون الطهارة لا تكون شرطا فيه . | وأما القياس
~~على الخفين فمندفع بفارق الضرورة فإن الجرح يأتي بغير علم . PageV01P320 |
~~السادس في الجواهر إذا كان الموضع لا يمكن وضع شيء عليه ولا ملاقاته بالماء
~~فإن كان في موضع التيمم ولا يمكن مسه بالتراب وجب تركه فلا غسل ولا مسح
~~لأنه المقدور وإن لم يكن في أعضاء التيمم فثلاثة أقوال التيمم ليأتي بطهارة
~~تامة والغسل ترجيحا للأصل والجمع بينهما احتياطا | فائدتان | الأولى إيقاع
~~الطهارة في غير محل الحدث عبث لكنه جاز على الجبائر والخفاف لمسيس الحاجة
~~لهذه الأمور ليلا يعتاد المكلف ترك المسح والغسل فيثقلا عليه عند إمكانهما
~~| الثانية يفرق الفصل من الجسد إن كان في الرأس قيل له شجة أو في الجلد قيل
~~له خدش أو فيه وفي اللحم قيل له جرح والقريب العهد الذي لم يفتح يقال له
~~خراج فإن فتح قيل له قرح أو في العظم قيل له كسر أو في العصب عرضا قيل له
~~بتر وطولا قيل له شق وإن كان عدده كثيرا سمي شدخا أو في الأوردة والشرايين
~~قيل له انفجار وهذه الفائدة محتاج إليها في قول الجلاب والتهذيب من كانت له
~~شجاج أو جراح أو قروح فيعلم الفرق بينها في اللغة
# | 2 ( الفصل الثاني في المسح على الخفين )
# | والكلام في حكمه وشروطه وكيفيته | أما حكمه فثلاثة أقوال قال في الكتاب
~~يمسح المسافر والمقيم ثم قال لا يمسح المقيم وهذا اللفظ يقتضي أنه رجع عن
~~الأول وقال في المجموعة إني لأقول اليوم مقالة ما قلتها قط قد أقام عليه
~~الصلاة والسلام بالمدينة عشر سنسن وأبو بكر وعمر وعثمان وعلي في خلافتهم
~~وذلك خمس وثلاثون سنة فلم يرهم أحد يمسحون وإنما كانت الأحاديث بالقول
~~وكتاب الله أحق أن يتبع ويعمل به PageV01P321 | وقال في النوادر لا أمسح في
~~سفر ولا حضر قال ابن وهب فيها آخر ما فارقته عليه المسح في السفر والحضر
~~قال صاحب الاستذكار والمازري ينبغي أن يحمل قوله بالمنع على الإطلاق على
~~الكراهة في خاصة نفسه ms0216 كالفطر في السفر جائز والأفضل تركه وقد يترك العالم
~~ما يفتي بجوازه فقد قال الحسن البصري حدثني سبعون من أصحاب النبي & أنه مسح
~~على الخفين وأخبار المسح قد وردت في الصحاح إلا أن يقال نزلت المائدة بعدها
~~كما يزعم جماعة لكن في مسلم وأبي داود عن جرير قال رأيته عليه السلام بال
~~ثم توضأ ومسح على خفيه قال إبراهيم كان يعجبهم هذا الحديث لأن إسلام جرير
~~كان بعد المائدة قال الترمذي قبل موته عليه السلام بيسير | ويدل على جوازه
~~في الحضر قوله تعالى @QB@ وأرجلكم @QE@ بالخفض إذا حملناه على المسح على
~~الخفين وما ورد في الحديث أنه
# أتى سباطة قوم فبال قائما ومسح على خفيه
# والبساطة المزبلة وهي من خواص الحضر وفي مسلم أنه وقت للحاضر يوما وليلة
~~وللمسافر ثلاثة أيام والتوقيت فرع الجواز ووجه التفرقة بين المسافر والمقيم
~~أن المشقة إنما تعظم في نزع الخف في السفر لفوات الرفاق وقطع المسافات مع
~~تكرار الصلوات ولا يرد عليه سفر البحر لأن التعليل لجنس السفر ولأن الغالب
~~السفر في البر فكان سفر البحر تبعا له ولأن الطهارة مشابهة للصلاة لكونها
~~شرطها ولإبطال الحدث لهما ورخصة القصر في الصلاة تختص بالسفر فكذلك الطهارة
~~فتكون رخصة في عبادة تختص بالسفر أصله الصوم | فروع ثلاثة | الأول قال صاحب
~~الطراز إذا قلنا لا يمسح إلا المسافر فيشترط في السفر الإباحة قياسا على
~~القصر والفطر ولأن الرخص لا تستباح بالمعاصي | وإذا قلنا يمسح الحاضر
~~والمسافر فهل يمسح العاصي بسفره ؟ قولان والصحيح المسح لأن عدم الاختصاص
~~يصير طرديا في الرخصة | الثاني قال في الكتاب ليس للمسح توقيت خلافا ح و ش
~~قال صاحب PageV01P322 | الطراز روى أشهب عنه يمسح المسافر ثلاثة أيام وهذا
~~القول إنما ينسب إليه في كتاب السر الذي بعثه إلى الرشيد والأصحاب ينكرونه
~~فقال فيه على زعم الناقل يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام | وفي
~~مسلم رخص لنا عليه السلام إذا كنا مسافرين ألا ننزع خفافنا ثلاثة أيام
~~ولياليهن من غائط وبول إلا من جنابة ms0217 ولأن الأصل الغسل بالقرآن فلا يترك إلا
~~لدليل معلوم راجح عليه | ووجه المذهب ما رواه سحنون في الكتاب عن عامر
~~الجهني قال قدمت على عمر من فتح الشام وعلي خفاي فنظر إليهما فقال كم لك
~~منذ لم تنزعهما ؟ فقلت لبستهما يوم الجمعة واليوم الجمعة ثمان فقال أصبت
~~وروي أيضا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال لو لبست الخفين ورجلاي
~~طاهرتان وأنا على وضوء لم أبال أن لا أنزعهما حتى أبلغ العراق وأقضي سفري
~~ولأن التوقيت ينافي أصول الطهارات فإنها دائرة مع أسبابها لا مع أزمانها
~~وإذا تقابلت الأخبار بقي معنا النظر | قال ابن يونس قال ابن مهدي وابن معين
~~حديثان لا أصل لهما ولا يصحان حديث التوقيت وحديث التسليمتين في الصلاة قال
~~صاحب الطراز وروي عن علي رضي الله عنه إنكار المسح أصلا وأن المائدة متأخرة
~~عن المسح وفي أبي داود عن أبي عمارة أنه قال يا رسول الله أمسح على الخفين
~~؟ قال نعم قال يوما قال يومين قال وثلاثا قال نعم وما شئت قال أبو داود في
~~سنده اختلاف | الثالث إذا فرعنا على رواية أشهب ومسح المقيم ثم سافر قبل
~~تمام مدته هل يبني على ذلك مدة المسافر أم لا ؟ قال صاحب الطراز ويتخرج على
~~المسافر إذا صلى ركعتين ثم نوى الإقامة هل يبني عليها صلاة المقيم أم لا ؟
~~وقال الشافعي ينزع بعد يوم وليلة وقال أبو حنيفة يقيم مدة المسافر
~~PageV01P323 | وأما شروطه فعشرة | وهي أن يكون جلدا طاهرا مخروزا ساترا
~~لمحل الفرض ويمكن متابعة المشي فيه لذوي المروءة لبس على طهارة بالماء
~~كاملة وأن يكون لابسه حلالا غير مرفه | فالأول احتراز من الخرق ونحوها
~~فإنها ليست خفا للعرب ولا تعم الحاجة إليها ولا وردت بها الرخصة | الثاني
~~احتراز من جلد الميتة فإن الصلاة بالنجس لا تجوز ولأنه ليس المعتاد الذي
~~وردت فيه السنة وتدعو إليه الضرورة | الثالث احتراز من المربوط لما تقدم |
~~الرابع في الجواهر احتراز مما دون الكعبين فإنه اقتصر عليه فقد قصر البدل ms0218
~~عن المبدل والأصل المساواة بينهما وإن غسل ما بقي جمع بين البدل والمبدل
~~وذلك لا يجوز لأن البدل هو المشروع سادا مسد المبدل | قال صاحب الطراز وروى
~~الوليد بن مسلم عن مالك رحمه الله في المحرم يمسح على الخفين إذا قطعهما
~~دون الكعبين ويمر الماء على ما بدا قال الباجي والذي قال هذا إنما هو
~~الأوزاعي وهو كثير الرواية فلعله وهم ولعل ذلك يخرج على قول مالك في أن غسل
~~الكعبين غير واجب | فرع قال صاحب الطراز إذا قطع الخف إلى فوق الكعبين ثم
~~خرج عن موضع الغسل قإن كان ذلك لا يرى منه القدم جاز المسح وهو متفق عليه
~~بين المذاهب حتى قال الشافعي إن كان فيه شرج يفتح ويغلق إن أغلق جاز المسح
~~وإن فتح غلقه بطل المسح | الخامس احتراز من الواسع جدا أو المقطوع قطعا
~~فاحشا قال في الكتاب إن كان قليلا مسح وإلا فلا وتحديد الكثير بالعرف خلافا
~~لأبي ح في تحديده بثلاثة أصابع فإن المعلوم من عادة الناس أنهم لا يعزفون
~~عن القطع PageV01P324 اليسير لا سيما الصحابة رضي الله عنهم مع غزوهم وكثرة
~~أسفارهم فكان الجواز في القليل معلوما وأما من حده بغير العرف فرواية
~~المتقدمين ظهور القدم أو جلها | وحده البغداديون بإمكان المشي فيه فراعى
~~الأولون ظهور المبدل والآخرون فقد الحاجة إلى اللبس فإن شك في مجاوزة القطع
~~للقدر المعفو عنه قال ابن حبيب لا يمسح لأن الأصل الغسل | السادس احتراز من
~~المحدث لما في الموطأ أن عبد الله بن عمر سأل أباه رضي الله عنهما عن المسح
~~على الخفين فقال إذا أدخلت رجليك في الخف وهما طاهرتان فامسح عليهما وروى
~~المغيرة بن شعبة قال ثم أهويت لأنزع خفيه يعني رسول الله & قال دعهما فإني
~~أدخلتهما طاهرتين ومفهومه أنه لولا الطهارة لما جاز المسح قال صاحب
~~الاستذكار أجمع الفقهاء على ذلك من حيث الجملة وإن اختلفوا في تفسير
~~الطهارة وقال صاحب الطراز قال أبو حنيفة رضي الله عنه لا تشترط الطهارة
~~حالة اللبس بل ms0219 لو لبسهما محدثا وأدخل الماء فيهما حتى عم رجليه صح فالشرط
~~عنده ورود الحدث وهو لابسهما على طهارة قال ابن اللبس عادة لا عبادة
~~والطهارة إنما تشترط في العبادات وإنما يظهر حكم الطهارة في اللبس عند طرو
~~الحدث والرجل مكنونة في الخف فلا يصادفها الحدث وهذا تهويل ليس عليه تعويل
~~فإن الحدث ليس جسما يحجب بالخفاف وإنما هو حكم شرعي متعلق بما دل النص على
~~تعلقه به ثم قال رضي الله عنه يشكل بأمرين أحدهما ظاهر قوله عليه السلام
# أدخلتهما وهما طاهرتان
# فعلل الطهارة بالمقارنة الثاني إذا كان اكتنان الرجل في الخف يمنع من
~~وصول الحدث فينبغي إذا نزع الخف أو الجبيرة لا يجب غسل الأعضاء المستورة
~~بهما لعدم تعلق الحدث بها | السابع احتراز من التيمم قاله في الكتاب وقال
~~أصبغ يمسح إذا لبسهما قبل الصلاة فلو صلى بالتيمم ثم لبسهما لا يمسح
~~لانتفاض تيممه بتمام صلاته والخلاف مبني على رفع الحدث فأصبغ يراه ومالك لا
~~يراه PageV01P325 | تحقيق قد تقدم أن الحدث له معنيان الأسباب الموجبة
~~كالريح ونحوه ولذلك يقال أحدث إذا وجد منه سبب منها والثاني المنع الشرعي
~~من الإقدام على الصلاة حتى يتطهر وهو الذي تريده الفقهاء بقولهم ينوي في
~~وضوئه رفع الحدث إذا تقرر هذا فالتيمم يبيح إجماعا ومع الإباحة لا منع
~~فيكون الحدث قد ارتفع ضرورة قلا معنى لقولنا إنه لا يرفع الحدث | وأما
~~الاحتجاج بوجوب الغسل من الجنابة عند وجود الماء فلا يستقيم لأنه يقتضي
~~بقاء المنع مع الإباحة فإن اجتماع الضدين محال عقلا والشرع لا يرد بخلاف
~~العقل فإن كان الحدث مفسرا بغير ذلك فينبغي أن يبرز حتى نتكلم عليه بالرد
~~أو القبول فإنا لا نجد غير هذين المعنيين | الثامن احتراز من غسل إحدى
~~الرجلين وإدخالها في الخف قبل غسل الرجل الأخرى فإنه لا يمسح حتى يخلع ثم
~~يلبسهما بعد كمال الطهارة خلافا لأبي ح ومطرف من أصحابنا قال صاحب الطراز
~~عن مالك رضي الله عنه فيمن ليس معه من الماء إلا ما يتوضأ ms0220 به فغسل رجليه ثم
~~لبس خفيه ثم أتم وضوءه قال أحب إلي أن يغسل رجليه بعد وضوئه فإن لم يفعل
~~فلا شيء عليه فالأصحاب يخرجون هذا الفرع بطريقين يبقى أن الحدث هل يرتفع عن
~~كل عضو بانفراده أم لا يرتفع إلا بعد كما الطهارة ؟ فإن قلنا بالارتفاع
~~فمذهب مطرف وإلا فمذهب مالك وهي مفرعة على ما تقدم فإن الحدث هو المنع
~~الشرعي من الصلاة حتى يتطهر المحدث وهو ممنوع قبل الكمال بالإجماع فكيف
~~يليق أن يقال الحدث يرتفع عن كل عضو بانفراده | وما يظهر بعد هذه المقالة
~~على التحقيق أنه لو كان معه من الماء ما يكفيه لبعض طهارته وهو محدث فإنه
~~يتيمم ولا يجب عليه استعمال ذلك الماء على الأصح ولو كانت الطهارة تحصل في
~~بعض الأعضاء يوجب استعماله في بعض PageV01P326 الأعضاء كمن معه لا يكفيه
~~لإزالته النجاسة إلا عن بعض أعضائه فإنه يزيل منها بحسب الإمكان . |
~~والطريق الأخرى أن المستديم للشيء هل يكون كالمبتدئ له كمن حلف لا يدخل
~~الدار وهو داخلها أو لا يلبس الثوب وهو لابسه أم لا يكون كذلك وهو أصل
~~مختلف فيه . | فرعان : | الأول قال صاحب الطراز الشرط حصول الطهارة غسلا أو
~~وضوءا وقال بعض المتأخرين لا يمسح على طهارة الغسل . | الثاني قال لو توضأ
~~ولبس خفيه ثم ذكر لمعة في وجهه أو يديه فغسل ذلك وصلى ثم أحدث لا يمسح على
~~خفيه إلا أن يكون نزعهما بعد غسل اللمعة قبل أن يحدث وعلى قول مطرف يمسح .
~~| التاسع احتراز من المحرم فإنه لا يجوز له لبس الخفين فإن لبسهما لم يجز
~~له المسح عليهما قال الباجي وعندي يجوز للمرأة المحرمة أن تمسح على الخفين
~~لأنها ليست ممنوعة من لبسهما . | سؤال المحرم والغاصب للخف كلاهما عاص
~~باللبس والغاصب إذا مسح صحت صلاته بخلاف المحرم فما الفرق ؟ | جوابه أن
~~الغاصب يؤذن له في الصلاة بالمسح على الخفين في الجملة وإنما أدركه التحريم
~~من جهة الغصب فأشبه المتوضئ بالماء المغصوب والذابح بالسكين المغصوبة
~~فيأثمان وتصح أفعالهما وأما ms0221 المحرم فلم يشرع له المسح ألبتة . | العاشر
~~احتراز من المترفه قال في الكتاب إذا اختضبت المرأة بالحناء وهي على غير
~~وضوء فلبست الخف فتمسح عليه إذا أحدثت أو الرجل يريد أن ينام وهو على وضوء
~~فيلبسه ليمسح إذا استيقظ لا يعجبني وقاله ابن القاسم في المدونة في الذي
~~يريد البول قال صاحب الطراز قال مالك في الواضحة يعيد أبدا PageV01P327
~~وقال ابن دينار وأصبغ يكره ذلك والصلاة تامة لأن الخف لا يشترط في لبسه نية
~~القربة فلا يضره فيه الرفاهية . | حجة مالك رحمه الله عليه أن الخف إنما
~~شرع لبسه للوضوء لا لمتعة اللبس فلا تترك عزيمة غسل الرجلين لغير ضرورة . |
~~وأما كيفية المسح فقال في الكتاب يمسح ظهور الخفين وبطونهما ولا يتتبع
~~غصونهما وهي كسروهما وينتهي إلى الكعبين مارا على العقبين من أسفل ومن فوق
~~وقال أبو حنيفة لا يمسح أسفلهما وروى الترمذي عن علي رضي الله عنه أنه قال
~~لو كان الدين بالرأي لكان أسفل الخف أولى من أعلاه ولكني رأيت رسول الله &
~~يمسح ظهر خفيه وروي أيضا أنه عليه الصلاة والسلام كان يمسح أعلى الخف
~~وأسفله وضعفه قال صاحب الطراز وخالف ابن شعبان في غضون الخفين والجبهة في
~~التيمم . | حجة المذهب أن الغضون في حكم الباطن والباطن ليس محلا للطهارة
~~لأن المسح مبني على التخفيف . | فروع اثنا عشر : | الأول قال سحنون في
~~العتبية يمسح على المهاميز قال الباجي قال ابن مسلمة وجماعة أصحابه لا يجب
~~الإيعاب والواجب عند الشافعي رضي الله عنه أقل ما ينطلق عليه الاسم وعند
~~أبي حنيفة ثلاثة أصابع وعند ابن حنبل مسح أكثره . | حجتنا أن كل موضع صح
~~فيه الفعل وجب إذ لوانتفى الوجوب لما صح أصله الساق وإذا كان الوجوب متقررا
~~في آخر العضو وجب إيعابه كسائر أعضاء الوضوء . | الثاني صفة المسح في
~~الكتاب وضع اليد اليمنى على أطراف أصابع الرجل من ظهرها واليسرى تحت
~~أصابعها مارا بهما إلى موضع الوضوء قياسا على الوضوء لأنه بدله قال صاحب
~~الطراز وقيل عكسه وعند ابن ms0222 عبد الحكم PageV01P328 اليمنى على حالتها
~~واليسرى يبدأ بها من العقب إلى الأصابع ليسلم من آثار العقب وهو قول
~~الشافعي قال صاحب الطراز قال بعض الأصحاب ظاهر الكتاب يقتضي جعل اليمنى على
~~أعلى اليسرى ويفعل في اليسرى كذلك وهو وهم فإن الإشارة إلى البداية فقط
~~لقول مالك في الواضحة يجعل اليمنى تحت اليسرى واليسرى من فوقها لأنه أمكن
~~في مسحها | الثالث قال في الكتاب لا يجزئ مسح الباطن عن الظاهر ولا العكس
~~لكن الاقتصار على الظاهر يوجب الإعادة في الوقت وقال سحنون لا يعيد مطلقا
~~قال صاحب الطراز وقوله لا يجزئ يحتمل في الفعل وفي الحكم وهو قول ابن نافع
~~ويعيد عند أبدا وهو أقعد بأصل مالك لأن الخف بدل فيثبت له حكم مبدله ولأنه
~~لو انخرق باطنه خرقا فاحشا لا يمسح عليه . | والمذهب مبني على أن الحكم
~~انتقل إلى الخف من حيث هو خف كالتيمم لا يراعى فيه مواضع الوضوء ولا الغسل
~~فلو اقتصر على الأسفل قال لا يجزئه على المشهور وقال أشهب يجزئه . | فرع
~~مرتب قال إذا قلنا يعيد في الوقت قال ابن أبي زيد يعيد الوضوء لعدم المولاة
~~ويتخرج فيه قول بإعادة أسفله وحده . | الرابع قال في الكتاب يزيل الطين من
~~أسفل الخف ليصادفه المسح فلو مسح الطين أو غسله ليمسح الخف ثم نسي لم يجزه
~~ويعيد الصلاة لعدم نية الطهارة قاله صاحب الطراز فلو غسل بنية الوضوء قال
~~ابن حبيب يجزئه ويستحب له الإعادة ليأتي بالمشروع غير تابع . | الخامس قال
~~في الكتاب إذا لبس خفين على خفين مسح الأعلى وروى ابن وهب المنع . | حجة
~~الأول أن الأحاديث وردت من غير استفصال ولأن الضرورة كما تدعو الخف الواحد
~~تدعو الخفين قال اللخمي والخلاف إنما هو في لبسهما عقيب PageV01P329 غسل
~~أما لو لبس الأول عقيب غسل والثاني بعد مسح فإنه يجوز قولا واحدا قال صاحب
~~الطراز ينبغي العكس | وحجة المنع أن الخف الأعلى إن كان بدلا من الأسفل لزم
~~أن يكون للبدل بدل وهو غير معهود أو من الرجل ms0223 فيلزم ألا يعيد المسح على
~~الأسفل إذا نزع الأعلى | السادس قال في الكتاب إذا مسح على خفيه ثم لبس
~~أخرى بعد المسح مسح على الأخرى لقيام مسح الخف مقام غسل الرجل في رفع الحدث
~~وقال بعض الشافعية لا يمسح لأن المسح لا يرفع الحدث لوجوب الغسل عند النزع
~~فلا يقوم مقام الغسل كالتيمم وفرق بين هذه المسألة ولبسهما بعد الغسل لأن
~~الغسل يرفع الحدث | السابع قال ابن القاسم في الكتاب إذا مسح الأعلى ثم
~~نزعه مسح الأسفل وأجزأه خلافا ح فإن أخر ذلك أعاد الوضوء كالذي يفرق وضوءه
~~ورأى أبو حنيفة أن الخفين شيء واحد بدل من الرجل فإذا لم تظهر بقي حكم
~~المسح وفرق بين الخفين والجرموقين وقال يمسح الخف إذا نزع الجرموق الأعلى
~~لاختلاف الجنس ويؤيد قوله من مسح رأسه ثم حلق شعره لا يعيد مسحا | حجتنا
~~القياس على من نزع الخف عن الرجل وعلى الجبائر | قال صاحب الطراز وأما نزع
~~خفه بعد المسح فثلاثة أقوال الغسل لمالك والوضوء له أيضا ولا يتوضأ ولا
~~يغسل للحسن | حجة المشهور انتقال حكم المسح للرجل والرجل لا تمسح فتغسل
~~وقوله عليه السلام
# إذا أدخلت رجليك في الخف وهما طاهرتان فامسح عليهما ما شئت وما بدا لك ما
~~لم تخلعهما أو تصيبك جنابة
# فاشترط عدم النزع والقياس على نزع العصائب PageV01P330 | حجة الوضوء أن
~~المسح رفع الحدث فإذا نزع تجدد الحدث وهو لا يتبعض لأنا لا نجد شيئا ينقض
~~الوضوء في عضو دون غيره فيعم فيجب الوضوء ويرد عليه أن النزع ليس بحدث بل
~~الحدث هو ما سلف وقد عمل بموجبه إلا غسل الرجل أبدل بالمسح فإذا ذهب المسح
~~أكملت الطهارة بالغسل | حجة الثالث القياس على حلق الرأس | فإذا قلنا يمسح
~~على الأسفل فنزع فردا من الأعلين قال صاحب الطراز قال ابن القاسم يمسح تلك
~~الرجل على الأسفل وقال سحنون وابن حبيب ينزع الأخرى ويمسح الأسفلين | حجة
~~ابن القاسم أن الملبوس باق على حكم البداية والقياس على ما إذا لبس ابتداء
~~على إحدى ms0224 رجليه خفين وعلى رجل خفا والفرق بين هذه وبين خلع أحد الخفين
~~المنفردين أن الخف باق على البدلية وهناك بالخلع بطلت البدلية بسبب الغسل
~~في إحدى الرجلين إذ لا يجمع بينهما | حجة سحنون أن الطهارة لا تتبعض في
~~الانتقاض والخفاف كالشيء الواحد فيبطل فيهما كما لو كانا على الرجلين |
~~وإذا قلنا يمسح ما تحت المنزوع فمسح ثم لبس المنزوع قال ابن القاسم في
~~العتيبة يمسح عليه ولا يشترط أن يزيد على الرجل الأخرى خفا آخر فإن البدلية
~~قد حصلت بستر الرجلين بجنس الخف | الثامن في الجلاب إذا كان على كل رجل خف
~~فنزع إحدى الرجلين نزع الأخرى وغسل لئلا يجمع البدل والمبدل وقال القاضي في
~~الإشراف عن أصبغ يمسح اللابسة ويغسل المنزوعة | التاسع لو تعسر نزع الخف
~~الباقي قال عبد الحق عن بعض الشيوخ إنه يغسل المنزوعة ويمسح الأخرى على ذلك
~~الخف حفظا لمالية الخف وقياسا على الجبيرة ونقل عن بعض البغداديين منع
~~الإجزاء لتعذر المشي على هذه الهيئة PageV01P331 قال ابن شاس وينتقل إلى
~~التيمم واستحسنه صاحب الطراز وقيل يمزق الخف ترجيحا لجانب العبادة على
~~المالية | العاشر قال في الكتاب كان مالك يقول يمسح على الجرموقين أسفلهما
~~جلد يبلغ موضع الوضوء مخروز ثم رجع عن ذلك قال صاحب الطراز والجرموقان على
~~ظاهر الكتاب الجوربان المجلدان قال ابن حبيب هما الخفان الغليظان لا ساق
~~لهما وهذا الذي قاله ابن حبيب هو المعروف ونقل ابن بشير هما خف على خف
~~فيكون فيهما ثلاثة أقوال | حجة الجواز ما رواه الترمذي أنه عليه السلام
~~توضأ ومسح على الجرموقين والنعلين وروي ذلك عن عمر وابن عباس وجماعة من
~~السلف ووجهة الثاني أن القرآن اقتضى الغسل فلا يخرج عنه إلا بمتواتر مثله
~~وهذه الأحاديث لم يخرجها أحد ممن اشترط الصحة وقد ضعفها أبو داود بخلاف
~~أحاديث الخفين فإنها متواترة ولأنها بمنزلة اللفائف والفائف لا يمسح عليها
~~| وأما ما يروى عن السلف فمحمول على المجلدين ويتخرج هذا الخلاف أيضا في
~~القاعدة الأصولية وهي أن الرخص إذا وقعت ms0225 على خلاف الأصل هل يلحق بها ما في
~~معناها للعلة الجامعة بينهما أو يغلب بالدليل الثاني للمترخص قولان |
~~الحادي عشر قال في الكتاب إذا تزحزحت رجلاه إلى ساق الخف نزعهما وغسل رجليه
~~وإن خرج العقبان إلى الساق قليلا والقدم على حالها فردهما مسح لأن الأول
~~يعد خلعا لهما بخلاف الثاني قال صاحب الطراز إن كان بقصده أخرج عقبه خرج
~~على رفض الطهارة وإن كان بغير قصده فلا شيء عليه | الثاني عشر في الجواهر
~~يكره التكرار والغسل فيهما ويجزئ إن فعل PageV01P332 وقد تقدم خلاف ابن
~~حبيب في الغسل وسبب الكراهة في التكرار أن الغسل مبني على التخفيف والتكرار
~~ينافيه ولأن العمل في السنة على خلافه وأما الغسل فلأن المسح أول مراتب
~~الغسل فيقع المأمور به تبعا والأصل أن يكون مقصودا PageV01P333
# | 2 ( الباب الخامس في بدل الوضوء والغسل وهو التيمم )
# | وهو من خصائص هذه الأمة لطفا من الله تعالى بها وإحسانا إليها وليجمع
~~لها في عبادتها بين التراب الذي هو مبدأ إيجادها والماء الذي هو سبب
~~استمرار حياتها إشعارا بأن هذه العبادة سبب الحياة الأبدية والسعادة
~~السرمدية جعلنا الله تعالى من أهلها من غير محنة | وهو في اللغة من الأم
~~بفتح الهمزة وهو القصد يقال أمه وأممه وتأممه إذا قصده وأمه أيضا شجه في
~~وسط رأسه | ومن الأول قوله تعالى @QB@ ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @QE@
~~أي لا تقصدوه ثم نقل في الشرع للفعل المخصوص | وأوجبه لتحصيل مصالح أوقات
~~الصلوات قبل خواتها ولولا ذلك لأمر عادم الماء بتأخير الصلاة حتى يجد الماء
~~وهذا يدل على أن اهتمام الشرع بمصالح الأوقات أعظم من اهتمامه بمصالح
~~الطهارة | فإن قلت فأي مصلحة في إيقاع الصلاة في وقتها دون ما قبله وبعده
~~مع جزم العقل باستواء أفراد الأزمان | قلت اعتمد العلماء رضوان الله عليهم
~~في ذلك على حرف واحد وهو أنا استقرأنا عادة الله تعالى في شرعه فوجدناه
~~جالبا للمصالح ودارئا للمفاسد وكذلك PageV01P334 قال ابن عباس رضي الله
~~عنهما إذا سمعت نداء الله تعالى فارفع رأسك فتجده إما ms0226 يدعوك لخير أو ليصرفك
~~عن شر | فمن ذلك إيجاب الزكوات والنفقات لسد الخلات وأروش الجنايات جبرا
~~للملتفات وتحريم القتل والزنا والمسكر والسرقة والقذف صونا للنفوس والأنساب
~~والعقول والأموال وإعراضا عن المفسدات وغير ذلك من المصالح الدنيويات
~~والأخرويات ونحن نعلم بالضرورة أن الملك إذا كان من عادته إكرام العلماء
~~وإهانة الجهلاء ثم رأيناه خصص شخصا بالإكرام ونحن لا نعرف حاله فإنه يغلب
~~على ظننا أنه عالم على جريان العادة وكذلك ما تسميه الفقهاء بالتعبد معناه
~~أنا لا نطلع على حكمته وإن كنا نعتقد أن له حكمة وليس معناه أنه لا حكمة له
~~| ولأجل هذه القاعدة أمر مالك رحمه الله بإعادة الصلاة في الوقت لترك السنن
~~لأن الإعادة حينئذ تحصل مصلحة الوقت والسنة ومجموعهما مهم بخلاف خارج الوقت
~~لذهاب مصلحة الوقت ولا يلزم من الاهتمام بمجموع مصلحتين الاهتمام بإحداهما
~~| ثم يبحث الفقهاء في هذا الباب في أسبابه والذي يؤمر بالتيمم من هو والذي
~~يتيمم به وصفة التيمم والمتيمم له ووقت التيمم والأحكام التابعة للتيمم
~~فهذه فصول سبعة
# | ( الفصل الأول في أسبابه وهي ستة )
# | الأولى عدم الوجدان للماء وإنما يتحقق عند بذل الجهد في الطلب في حق من
~~يمكنه استعماله ويدل على وجوب الطلب إلى حين الصلاة أن الوضوء واجب إجماعا
~~فيجب طلب الماء لأن ما لا يتم الواجب المطلق إلا به وهو مقدور للمكلف فهو
~~واجب فيكون طلب الماء واجبا حتى يتبين العجز فيتيمم حينئذ ولأن المفهوم من
~~قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء @QE@ أي بعد الطلب قال صاحب PageV01P335
~~الطراز الطلب الواجب على قدر الوسع والحالة الموجودة فقد روى ابن القاسم في
~~العتيبة لا بأس بسؤال المسافر أصحابه الماء في موضع يكثر فيه أما موضع يعدم
~~فلا وروى أشهب إنما يطلبه ممن يليه ويرجوه فليس عليه أن يطلب أربعين رجلا
~~وقال عبد الملك وأصبغ وابن عبد الحكم يطلب في الرفقة العظيمة ممن حوله فإن
~~لم يفعل فقد أساء ولا يعيد وإن كانت الرفقة يسيرة ولم يطلبه أعاد في الوقت
~~إلا أن يكون الرجل ms0227 والرجلان وشبههما وهم متقاربون فليعد أبدا لكثرة الرجاء
~~| وقالوا المرأة التي لا تخرج تؤخر الصلاة إلى آخر الوقت ثم تخرج فتطلب |
~~إذا تقرر هذا ففي الجواهر أربع حالات | إحداهما تحقق العدم حوله فيتيمم من
~~غير طلب | الثانية أن يتوهمه حوله فليفحص فحصا لا مشقة فيه وهذا يختلف بحسب
~~القوي والضعيف والرجل والمرأة | الثالثة أن يعتقد قربه فيلزمه السعي له وحد
~~القرب عدم المشقة وفوات الرفقة وروي في كتاب محمد بن المواز من شق عليه نصف
~~الميل فقال سحنون لا يعدل للميلين وإن كان آمنا لأن البعد يؤدي إلى خروج
~~وقت الصلاة وقال في الكتاب إذا غابت الشمس وقد خرج من قرية يريد قرية أخرى
~~وهو غير مسافر إن طمع في الماء قبل مغيب الشفق مضى إليه وإلا تيمم قال صاحب
~~الطراز هذا يقتضي أن وقت المغرب الاختياري إلى مغيب الشفق وهو مذهبه في
~~الموطأ فإن التيمم لا يؤخر عن وقت الاختيار ولو جاز ذلك لجاز بعد الشفق
~~فعلى القول بعدم امتداده لا يؤخر تيممه إلى الشفق | قال التونسي ويتخرج
~~فيها قول آخر بالتأخير إلى ما بعد الشفق لقوله
# في الحضر
# بخلاف إن رفع الماء من البئر أو ذهب إلى النهر أنه لا يتيمم | وكذلك خرجه
~~ابن حبيب أيضا قال وهو عندي لا يصح لغلبة الماء في الحضر بخلاف الصحراء ما
~~بين القريتين PageV01P336 | حجة المذهب قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء @QE@
~~وهو يغلب على ظنه وجدانه وروى مالك عن نافع قال أقبلت أنا وعبد الله بن عمر
~~من الجرف حتى إذا كنا بالمربد تيمم فمسح وجهه ويديه إلى المرفقين ثم صلى
~~والمربد من المدينة على ميلين | قال القاضي في التنبيهات الجرف بضم الجيم
~~والراء والمربد بكسر الميم والباء بواحدة من تحتها ولأن التيمم إنما يشرع
~~لتحصيل مصلحة الوقت | قال سحنون لا يعدل الخارج من القرية إلى ميل وكذلك
~~المسافر يريد لا يخرج عن مقصده وهو لا يخالف قول مالك فإن قول مالك محمول
~~على الذي يكون ذلك قصده | الرابعة أن يكون الماء ms0228 حاضرا لكن ليس له آلة توصل
~~إليه فإنه يتيمم لأنه فاقد | ولو وجده لكن إن اشتغل بالنزع خرج الوقت قال
~~في الكتاب يعالجه عند المغاربة وإن خرج الوقت ويتيمم عند العراقيين ولو كان
~~بين يديه لكن لو استعمله خرج الوقت قال ابن شاس يستعمله عند المغاربة لأنه
~~واجد ويتيمم عند القاضي أبي محمد وحكاه الأبهري رواية | قال ابن يونس ولا
~~فرق عندي بين تشاغله باستعماله أو باستخراجه من البئر فإن المقصود الصلاة
~~في الوقت قال وكذلك قال ابن القصار والقاضي عبد الوهاب وفرق ابن القصار
~~أيضا فقال في الجمعة يتوضأ ولو خاف فواتها لأن الظهر هي الأصل ووقتها باق
~~وسوى بينهما بعض الأصحاب بجامع الفريضة وقال بعضهم يتيمم ويعيد الصلاة
~~احتياطا | قال عبد الحق في النكت والفرق بين النزع من البئر والاستعمال أن
~~المستعمل واجد والنازح فاقد وإنما هو يتسبب ليجد PageV01P337 | فرعان |
~~الأول لو كان مع ثلاثة نفر قدر كفاية أحدهم ماء وأحدهم جنب والآخر محدث
~~والثالث ميت قال صاحب الطراز قال ابن القاسم الحي أولى وييمم الميت إلا أن
~~يكون الماء للميت لأن الحي يصلي بطهارته على الميت وغيرها من الصلوات
~~والميت يصلى عليه بها فقط ولأن حالة طهارة الحي تعود على الميت وحال طهارة
~~الميت لا تعود على الحي فإن كان الماء للميت واحتاج إليه الحي ليشربه أخذه
~~ويقوم بثمنه للوارث وليس له دفع مثله إذا رجع إلى بلده وإن كان الماء
~~بينهما فالحي أولى به وقال القاضي الميت أولى به | فعلى البحث الأول إذا
~~كان مع رجل ما يغتسل به ووجد جنبا وميتا يكون الحي أولى بهبته من الميت
~~خلافا ش في قوله إن المقصود من طهارة الميت النظافة ولا تحصل إلا بالماء
~~وطهارة الحي المقصود منها الإباحة والتيمم كاف في ذلك ولأنه آخر عهده من
~~الدنيا بالطهارة والحي يتطهر بعد ذلك | وجواب الأول أن المقصود بطهارة
~~الميت الصلاة عليه والنظافة تبع ولهذا إذا لم يوجد الماء لا يصلى عليه حتى
~~ييمم وكذلك الشهيد لما لم يصل ms0229 عليه لم يغسل | وعن الثاني أن هذه الصلاة آخر
~~عهده من الصلوات فينبغي أن تكمل | والجنب أولى من المحدث لعموم منع الجنابة
~~ولأن الجنب مستعمل جملة الماء والمحدث يترك بعضه بلا انتفاع | وعلى هذا لو
~~اجتمع جنب وحائض هل تكون الحائض أولى لكونها تستفيد بالغسل أكثر من الجنب
~~أو يستويان ؟ وهو الظاهر لأن الغسل واحد بخلاف الوضوء فإنه بعض الغسل
~~للجنابة PageV01P338 | الثاني قال في الكتاب إذا كان معه ما يكفيه للوضوء
~~وهو جنب تيمم ولا يتوضأ في أول تيممه ولا ثانيه ويغسل بذلك الماء النجاسة
~~خلافا ش في أمره بالوضوء حتى يصير فاقدا للماء | لنا أنه بدل والبدل هو
~~الذي شأنه أن يحل محل المبدل ولا يجمع بينهما والفرق بين صورة النزاع
~~والمسح على الخف في كونه يجمع بين مسحه وغسل غيره أنه بدل عن غسل الرجلين
~~لا عن المغسول وبينها وبين النجاسة أن الماء يطهر من الخبث كل موضع غسل به
~~ولو قل بخلاف المحدث لا تحصل طهارته إلا بجملة الغسل | والفرق بين الغسل
~~للجنابة والتيمم للجنابة في كون الوضوء شرع مع الغسل دون التيمم أمران |
~~أحدهما أن الوضوء من جنس الغسل شرع بين يديه أهبة له كالمضمضة والاستنشاق
~~قبل الوضوء والإقامة بين يدي الصلاة والصدقة بين يدي النجوى وهو ليس من جنس
~~التيمم فلا يشرع تهيؤا له | وثانيهما أن أعضاء الوضوء أشرف الجسد لكونها
~~موضع التقرب إلى الله فكانت البداءة به أولى والتيمم شرع في عضوين منها
~~فالوضوء يأتي عليهما وعلى غيرهما فلا معنى للبداية بالوضوء | السبب الثاني
~~في الجواهر الخوف من فوات النفس أو عضو أو منفعة أو زيادة مرض أو تأخر برء
~~أو حدوث مرض يخاف معه ما ذكرناه وروى بعض البغداديين لا يتيمم لتوقع المرض
~~أو لزيادته أو تأخر البرء أو مجرد الألم فلا يبيح التيمم لقوله تعالى @QB@
~~وإن كنتم مرضى @QE@ وما رواه أبو داود عن PageV01P339 عمرو ابن العاص قال
~~احتلمت في ليلة باردة في غزوة ذات السلاسل فأشفقت إن اغتسلت أن أهلك فتيممت
~~ثم ms0230 صليت بأصحابي الصبح فذكر ذلك للنبي & فقال يا عمرو صليت بأصحابك وأنت
~~جنب فأخبرته الذي منعني من الاغتسال وقلت سمعت الله تعالى يقول @QB@ ولا
~~تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما @QE@ فضحك & ولم يقل شيئا ولأن الفطر
~~أبيح للمريض مع عدم الأذى فههنا أولى وخالفنا الشافعي رحمه الله في تأخير
~~البرء وحجتنا عليه أنه ضرر عليه فيكون منفيا قياسا على توقع المرض ولقوله
~~تعالى @QB@ وما جعل عليكم في الدين من حرج @QE@ | قاعدة المشاق قسمان |
~~أحدهما لا تنفك عنه العبادة كالوضوء والغسل في البرد والصوم في النهار
~~الأطول والمخاطرة بالنفوس في الجهاد ونحو ذلك لا يوجب تخفيفا في العبادة
~~لأنها قررت معه | والقسم الثاني تنفك العبادة عنه وهو ثلاثة أنواع | نوع في
~~المرتبة العليا كالخوف على النفوس والأعضاء والمنافع فهذا يوجب التخفيف لأن
~~حفظ هذه الأمور هو سبب مصالح الدنيا والآخرة فلو حصلنا هذه العبادة لثوابها
~~لذهب أمثالها | ونوع في المرتبة الدنيا كأذى وجع في أصبع فتحصيل هذه
~~العبادة أولى من درء هذه المشقة لشرف العبادة وخسة هذه المشقة | النوع
~~الثالث مشقة بين هذين النوعين فما قرب من العليا أوجب التخفيف وما قرب من
~~الدنيا لم يوجب وما توسط يختلف فيه لتجاذب الطرفين له فعلى هذه القاعدة
~~تتخرج الفتاوى في مشاق العبادات | تتميم قال بعض العلماء تختلف المشاق
~~باختلاف رتب العبادات فما كان PageV01P340 في نظر الشرع أهم اشترط في
~~إسقاطه أشد المشاق أو أعمها فإن العموم بكثرته يقوم مقام العظم كما سقط
~~التطهر من الخبث في الصلاة التي هي أفضل العبادات بسبب التكرار كدم
~~البراغيث وثوب المرضع وكما سقط الوضوء فيها بالتيمم لكثرة عدم الماء أو
~~الحاجة إليه أو العجز عن استعماله وما لم تعظم رتبته في نظر الشرع تؤثر فيه
~~المشاق الخفيفة | وجميع بحث هذه القاعدة يطرد في أبواب الفقه فكما وجدت
~~المشاق في الوضوء على ثلاثة أقسام متفق على اعتباره ومتفق على عدم اعتباره
~~ومختلف فيه كذلك نجد في الصوم والحج والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر
~~وتوقان الجائع للطعام ms0231 عند حضور الصلاة والتأذي بالرياح الباردة في الليلة
~~الظلماء والمشي في الوحل وغضب الحكام وجوعهم المانع من استيفاء النظر وغير
~~ذلك وكذلك الغرر والجهالة في البيع ثلاثة أقسام | سؤال ما ضابط المشقة
~~المؤثرة في التخفيف من غيرها ؟ فإنا إذا سألنا الفقهاء يقولون ذلك يرجع إلى
~~العرف فيحيلون على غيرهم ويقولون لا نحد ذلك فلم يبق بعد الفقهاء إلا
~~العوام والعوام لا يصح تقليدهم في الدين ؟ | جوابه هذا السؤال له وقع عند
~~المحققين إن كان سهلا في بادي الرأي ونحن نقول ما لم يرد الشرع بتحديده
~~يتعين تقريبه بقواعد الشرع لأن التقريب خبر من التعطيل لما اعتبره الشرع
~~فنقول على الفقيه أن يفحص عن أدنى مشاق تلك العبادة المعينة فيحققه بنص أو
~~إجماع أو استدلال ثم ما ورد عليه بعد ذلك من المشاق مثل تلك المشقة أو أعلى
~~جعله مسقطا وإن كان أدنى لم يجعله مثاله التأذي بالقمل في الحج مبيح للحلق
~~بحديث كعب بن عجرة فأي مرض آذى مثله أو أعلى منه أباح وإلا فلا والسفر مبيح
~~الفطر بالنص فيعتبر به غيره من المشاق | سؤال آخر ما لا ضابط له ولا تحديد
~~وقع في الشرع على قسمين قسم اقتصر فيه على أقل ما تصدق عليه تلك الحقيقة
~~كمن باع عبدا واشترط أنه PageV01P341 كاتب يكفي في هذا الشرط مسمى الكتابة
~~ولا يحتاج إلى المهارة فيها في الوفاء بالشرط وكذلك شروط السلم في سائر
~~الأوصاف وأنواع الحرف يقتصر على مسماها دون مرتبة معينة منها | والقسم
~~الآخر ما وقع مسقطا للعبادات لم يكتف الشرع في إسقاطها بمسمى تلك المشاق بل
~~لكل عبادة مرتبة معينة من مشاقها المؤثرة في إسقاطها فما الفرق بين
~~العبادات والمعاملات ؟ | جوابه العبادات مشتملة على مصالح المعاد ومواهب ذي
~~الجلال وسعادة الأبد السرمدية فلا يليق تفويتها بمسمى المشقة مع يساره
~~احتمالها ولذلك كان ترك الرخص في كثير من العبادات أولى ولأن تعاطي العبادة
~~مع المشقة أبلغ في إظهار الطاعة وأبلغ في التقرب ولذلك قال عليه السلام
~~أفضل العبادة أحمزها أي ms0232 أشقها وقال أجرك على قدر نصبك | وأما المعاملات
~~فتحصل مصالحها التي بذلت الأعواض فيها بمسمى حقائق الشروط بل التزام غير
~~ذلك يؤدي إلى كثرة الخصام ونشر الفساد وإظهار العناد | فروع ثلاثة | الأول
~~قال صاحب الطراز إذا تيمم المريض من الجنابة ثم أحدث حدث الوضوء وهو قادر
~~عليه لم يتوضأ لأن الجنابة تسقط حكم الحدث الأصغر ويتيمم لكل صلاة للجنابة
~~| الثاني قال إذا قدر المريض على الوضوء والصلاة قائما فحضرت الصلاة وهو في
~~عرقه فخاف إن فعل ذلك انقطع عرقه ودام عليه المرض قال مطرف وعبد الملك
~~وأصبغ يتيمم ويصلي إيماء للقبلة وإن خرج الوقت قبل زوال عرقه لم يعد وهذا
~~موافق للمذهب لأنه تأخير البرء PageV01P342 | الثالث قال إذا عظمت بطنه حتى
~~لا يتمكن من تناول الماء أو أدركه الميد في البحر حتى لا يملك نفسه يتيمم
~~لأنه وسعه | السبب الثالث الجراح المانعة من استعمال الماء قال في الكتاب
~~قيل لابن القاسم إذا عمته الجراح ؟ قال يتيمم قيل فأكثره جريح ! قال يغسل
~~الصحيح ويمسح الجريح قيل له لم يبق إلا يد أو رجل صحيحة قال لا أحفظ عن
~~مالك فيها شيئا وأرى أن يتيمم وقال ابن الجلاب من كانت به جراح في أكثر
~~جسده وهو جنب أو في أكثر أعضاء وضوئه وهو محدث يتيمم قال صاحب الطراز إن
~~كان مراده أن الأكثر متفرق في الجسد منع مس السالم فهو موافق لقول ابن
~~القاسم وإلا فهو مخالف لمذهب الكتاب وموافق لأبي حنيفة فإن أصحاب الرأي
~~يقولون إن كان أقله مجروحا جمع بين الماء والتيمم أو سالما كفاه التيمم
~~وعند الشافعي لا يكفي فيما صح إلا الغسل وإن قل وإذا مسح وغسل يتيمم أيضا
~~بناء على أصله فيمن وجد بعض كفايته من الماء فإنه يستعمله لما في أبي داود
~~عن جابر رضي الله عنه قال خرجنا في سفر فأصاب رجلا منا حجر فشجه في رأسه
~~فقال لأصحابه هل تجدون لي رخصة في التيمم فقالوا لا نجد لك رخصة وأنت تقدر
~~على الماء فاغتسل ms0233 فمات فأخبر بذلك رسول الله & فقال قتلوه قتلهم الله ألا
~~سألوا إذ لم يعلموا إنما شفاه العي السؤال إنما كان يكفيه ان يتيمم ويعصر
~~أو يعصب على جرحه خرقة ثم يمسح عليها ويغسل سائر جسده يريد أن إحدى هاتين
~~الحالتين تجزئه على حسب حال المجروح ولا معنى للتيمم مع الغسل لأن البدل
~~والمبدل منه لا يجتمعان | فرع قال عبد الحق في النكت عن بعض الأصحاب إذا لم
~~يبق منه إلا يد أو رجل فغسل الصحيح ومسح الجراح لم يجزه لأنه لم يأت بالغسل
~~ولا يبدله الذي هو التيمم ولو تحمل المشقة وغسل الجميع أجزأه لأن التيمم
~~حقه فإذا أسقطه سقط كمن صلى قائما مع المبيح الجلوس | السبب الرابع غلاء
~~الماء إن كان لا يجد الماء إلا بثمن وهو قليل الدراهم يتيمم أو كثيرها
~~اشتراه ما لم يكثر الثمن فيتيمم أما الشراء فقياسا على الرفع من
~~PageV01P343 البئر والطلب في الفلوات بجامع المشقة وأما إذا كثر الثمن فلا
~~يشتريه لما فيه من المضرة وليس في الكثير حد قال في المختصر ليس عليه أن
~~يشتريه بأضعاف ثمنه إلا بثمنه أو شبهه وقال في المجموعة ليس عليه شراء
~~القربة بعشرة دراهم قال ابن الجلاب يحتمل أن يحد بالثلث واعتبر أصحاب
~~الشافعي مطلق الزيادة | فرع في الجواهر لو وهب له الماء لزمه قبوله عند
~~القرويين لعدم المنة في مثل هذا ولا يلزمه عند القاضي أبي بكر وقيل إنما
~~يلزمه قبول ثمن الماء وقال ابن شاس يلزمه الماء قولا واحدا بخلاف الثمن |
~~السبب الخامس خوف العطش على نفسه قاله في الكتاب وفي التفريع وإن خافه على
~~غيره وكذلك قاله ش ح قال صاحب الكتاب يكفي ضرر العطش من غير تلف كالجبيرة
~~ولا فرق بين خوف العطش الآن أو في المستقبل | السبب السادس في الجواهر
~~الخوف على النفس أو المال من السارق أو السبع وقيل الخوف على المال لا يبح
# | ( الفصل الثاني فيمن أبيح له التيمم )
# | قال في الكتاب يتيمم الجنب والمحدث الحدث الأصغر وحكى ابن المنذر ms0234 عن
~~النخعي منع الجنب وهو قول ابن عمر وابن مسعود | لنا عموم قوله تعالى @QB@
~~فلم تجدوا ماء @QE@ الآية من غير تفصيل وفي البخاري أنه عليه السلام رأى
~~رجلا معتزلا لم يصل فقال له يا فلان ما منعك أن تصلي مع القوم فقال يا رسول
~~الله أصابني جنابة ولا ماء معي قال عليك بالصعيد فإنه يكفيك ولأن التيمم
~~إنما شرع لاستدراك مصلحة الوقت وهذا قدر مشترك فيه بين الصورتين
~~PageV01P344 | وقال فيه أيضا يتيمم الحاضر إذا فقد الماء وخشي فوات الوقت
~~قبل الوصول إليه قال ابن القاسم وكذلك المسجون وقال صاحب الطراز في
~~المسألتين ثلاثة أقوال أحدهما ما مر والثاني الإعادة بعد الوقت إذا وجد
~~الماء لمالك أيضا الشافعي والثالث أن الحاضر يطلب الماء وإن طلعت الشمس إلا
~~أن يكون له عذر لمالك أيضا في الموازية وهو قول أبي حنيفة إنه لا يتيمم
~~حاضر إلا مريض أو محبوس قال ابن شاس قال ابن حبيب الذي رجع إليه مالك أن
~~يعبد أبدا | وجه المشهور عموم آية التيمم وفي الصحيحين أنه عليه السلام
~~لقيه رجل فسلم عليه فلم يرد عليه حتى أقبل على الجدار فمسح بوجهه ويده ثم
~~رد عليه السلام زاد أبو داود قال عليه السلام إنه لم يمنعني أن أرد عليك
~~السلام إلا أني لم أكن على طهر فإذا شرع التيمم في الحضر لتحصيل مصلحة رد
~~السلام فالصلاة أولى وفي أبي داود قال أبو ذر انتقلت بأهلي إلى الربذة فكنت
~~أجنب وأعدم الماء الخمسة الأيام والستة فأعلمت بذلك رسول الله & فقال
~~الصعيد الطيب وضوء المسلم ولو لم يجد الماء عشر حجج قال ابن يونس وأبو ذر
~~انتقل للإقامة | حجة المنع أن آية التيمم وردت في المسافر والمريض وليس هذا
~~منهما والقياس عليهما مدفوع بفارق غلبة عدم الماء في السفر وعجز المريض عن
~~استعماله ولأن الوضوء عبادة شطرت في التيمم فوجب أن يكون السفر شرطا فيها
~~قياسا على تشطير الصلاة بالقصر | فرعان مرتبان | الأول قال صاحب الطراز إذا
~~قلنا يتيمم فآخر الوقت PageV01P345 | الثاني ms0235 إذا منعنا التيمم في الحضر فهل
~~يشترط في السفر مسافة القصر حكى الباجي عن ابن حبيب أن كل من قال بقصره على
~~السفر رأى ذلك وقال القاضي يجوز في أقل ما يصدق عليه سفر
# | 2 ( الفصل الثالث في المتيمم به )
# | في الجواهر هو التراب والحصباء والسباخ والجص والنورة غير مطبوختين
~~وجميع أجزاء الأرض إذا لم تغيرها الصنعة بطبخ أو نحوه سواء وجد التراب أو
~~لم يوجد خلافا ش وابن شعبان منا في قصر التيمم على التراب وخصص ابن حبيب
~~الأجزاء بعدم التراب ويجوز بالملح عند مالك وابن القاسم ولا يجوز عن أشهب
~~وقال اللخمي في الملح ثلاثة أقوال المنع لمالك لأنه طعام والجواز لابن
~~القصار لأنه أجزاء من الأرض احترقت والتفرقة بين المعدني فيجوز لأنه أجزاء
~~الأرض احترقت بحر الشمس وبين المصنوع لمخالطته لغيره بالصنعة وقال ابن يونس
~~قال مالك رحمه الله تعالى لا يتيمم على الرخام كالزمرد والياقوت ولا الشب
~~والزاج والزرنيخ والكحل والكبريت لأنها عقاقير | قال سليمان في السليمانية
~~إن أدركه الوقت في أرضها ولا يمكنه الخروج حتى يخرج الوقت أجزأه قال وقال
~~مالك يتيمم على المغرة لأنه تراب منه الأحمر والأصفر والأسود يريد إذا كان
~~غير مطبوخ قال صاحب الطراز المتولد في الأرض منه ما يشاكلها كالزرنيخ
~~والكحل والمغرة فيجوز به التيمم وقال أبو بكر الوقاد لا يتيمم وأما
~~المنطرفة كالفضة ونحوها فلا يتيمم به قولا واحدا وأما النخيل والحلفاء
~~والحشيش ونحوه إذا لم يقدر على قلعه قال الأبهري وابن القصار يتيمم به
~~فيضرب بيده الأرض عليها وأجازه الوقاد في الخشب إذا علا وجه الأرض كما في
~~الغابات لأنه ضرورة ولأنه لو حلف لا يبرك على الأرض فبرك على هذه المواضع
~~حنث ولو برك على جذع وشبهه لم يحنث PageV01P346 | فتلخص أن المتيمم به
~~ثلاثة أقسام جائز إتفاقا وهو التراب الطاهر وغير جائز إتفاقا وهو المعادن
~~والتراب النجس ومختلف فيه وهو ما عدا ذلك | حجتنا على الشافعي رضي الله عنه
~~قول الله تعالى @QB@ فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ قال ثعلب وجماعة ms0236 من أئمة
~~اللغة كأبي عبيدة والأصمعي الصعيد وجه الأرض من الصعود وهو العلو ومنه سميت
~~الفتاة صعدة لعلوها فكل صعد على وجه الأرض فهو صعيد يجوز التيمم به إلا ما
~~خصه الدليل | فإن قيل قوله تعالى @QB@ فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه @QE@
~~وصيغة منه تقتضي التبعيض والتبعيض إنما يتصور في التراب لا في الحجر وكذلك
~~لفظ المسح لا يتصور إلا مع التراب إذ لا يصدق مسحت يدي بالمنديل إلا وفي
~~اليد شيء يزال | قلنا السؤالان جليلان والجواب عن الأول من وجوه | الأول أن
~~من كما تكون للتبعيض تكون لابتداء الغاية كقولنا بعت من ههنا إلى ههنا
~~وابتداء الفعل في التيمم هو المسح من الحجر | الثاني أنها تكون لبيان الجنس
~~كقوله تعالى @QB@ فاجتنبوا الرجس من الأوثان @QE@ فيكون المراد امسحوا من
~~هذا الجنس الطهور الطاهر فإنه المراد عندنا بالطيب احترازا من النجس |
~~الثالث أن الحجر لو سحق لم يصح التيمم به مع إمكان التبعيض فيكون ظاهر
~~اللفظ عندكم متروكا فيسقط الاستدلال | وعن الثاني أن نقول الغالب على الحجر
~~وسائر أنواع الأرض إذا مرت عليها اليدان أن يتعلق بهما ما يغبرهما فصح
~~المسح لذلك وأما الحجر الذي دلك مرارا أو غسل وهو بين الغسل فنادر والخطاب
~~مبني على الغالب PageV01P347 | وأما الطيب فليس المنبت خلافا له حيث استدل
~~بقوله تعالى @QB@ والبلد الطيب يخرج نباته بإذن ربه @QE@ لأن الطيب في
~~اللغة هو الملائم للطباع المستحسن اللائق بالسياق يدل على ذلك قوله تعالى
~~@QB@ الطيبات للطيبين والطيبون للطيبات @QE@ وليس المراد المنبتات بل
~~البعيدات من الدناءآت الشرعية وقوله عليه السلام من تصدق بكسب طيب ولا يقبل
~~الله إلا طيبا المراد الحلال لأنه المناسب للسياق في الإنفاق وقوله والبلد
~~الطيب إنما حمل على المنبت لأن السياق في الزراعة والسياق فيما نحن فيه في
~~الطهارات فوجب أن يكون المراد بالطيب الطاهر لأن المناسب للسياق التطهر وفي
~~الصحيحين عنه عليه السلام أنه قال أعطيت خمسا لم يعطهن أحد قبلي نصرت
~~بالرعب مسيرة شهروأحلت لي الغنائم ولم تحل لأحد قبلي وبعثت للأحمر والأسود
~~وجعلت ms0237 لي الأرض مسجدا وطهورا فأيما رجل من أمتي أدركته الصلاة صلى الحديث
~~وأما قوله عليه السلام في بعض طرقه وترابها طهورا فلا حجة فيه للشافعي لأن
~~الأرض مشتملة على التراب وغيره والقاعدة الأصولية أن تخصيص بعض أنواع العام
~~بالذكر لا يقتضي تخصيصه نعم يدل على شرفه ونحن نقول به | تنبيه قال صاحب
~~الطراز قوله في الكتاب سئل عن الحصا والجبل يكون عليه وهو لا يجد ترابا
~~أيتيمم عليه ؟ قال نعم ليس المراد أن عدم التراب شرط بل وقع ذلك اتفاق في
~~السؤال | فروع أربعة | الأول قال في الكتاب إذا وجد الطين وعدم التراب وضع
~~يديه عليه ويجففه ما استطاع ويتيمم به خلافا ش في قوله الطين لا يسمى صعيدا
~~وهو ممنوع لأن الطين تراب وماء والماء أفضل من التراب والأفضل لا يوجب
~~قصورا في المفضول PageV01P348 | الثاني قال في الكتاب إذا تيمم على موضع
~~نجس أعاد في الوقت قال وكان مالك يقول من توضأ بماء غير طاهر أعاد في الوقت
~~وكذلك هذا عندي وقال القاضي في الإشراف عن ابن عبد الحكم والأبهري لا يجزيه
~~وهو مذهب الشافعي وأبي حنيفة ونقض أبو حنيفة أصله في أن الشمس تطهر قال
~~صاحب الطراز قال أبو الفرج أظن أن ابن القاسم رأى أن النجاسة لما لم تظهر
~~عليه كان كالماء المشكوك فيه فلا ينجسه إلا ما غيره كالماء قال ويمكن أن
~~يقال إن التيمم لا يجب إيصال التراب فيه إلى البشرة إذ لو تيمم على الحجر
~~الصلد أجزأه وإنما الواجب قصد الأرض وضربها باليد والمرتفع من التراب النجس
~~إلى الأعضاء لم يحصل به خلل في طهارة الحدث وإنما هو حامل لنجاسة لم
~~يتعمدها فيعيد في الوقت على قاعدة إزالة النجاسة أو لأن الغبار ينتقل مع
~~الريح الجارية على هذا المكان والتيمم إنما يقع على أعلى المنتقل الطاهر
~~ولما كان المذهب في الماء القليل إذا وقعت فيه نجاسة ولم تغيره أنه نجس
~~احتاج الأصحاب ههنا إلى الفرق بينه وبين التراب الذي لم يتغير | فقال أبو
~~الفرج ms0238 الماء ينقل المحدث إلى كمال الطهارة فاشترط فيه ما لم يشترط في
~~التراب الذي لا ينقل إلى كمال الطهارة وقال غيره الماء يتوصل إلى نجاسته
~~بالحواس بخلاف التراب فإن المطلوب فيه الاجتهاد فإذا أخطأ فلا شيء عليه لأن
~~المنتقل إليه من التراب لا يقطع بطهارته وإنما يمكن فيه ذلك فنقض الظن
~~بالعلم متجه وأما نقض الظن بالظن فلا كالمجتهد في الكعبة إذا أخطأ في
~~اجتهاده حيث يؤمر بالاجتهاد ولو أمكنه العلم بالكعبة أعاد أبدا قال ابن
~~حبيب وأصبغ هذا إذا لم يعلم نجاسته فإن علم أعاد أبدا ووجه عدم الإجزاء
~~قوله تعالى @QB@ فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ والطيب ههنا الطاهر على ما تقدم
~~وهذا ليس بطاهر ولأن الطهارة لا تحصل بالنجاسة PageV01P349 | قال صاحب
~~الطراز ولو تغير بالنجاسة لم يجزه وفاقا | فرع مرتب إذا منعنا التيمم من
~~التراب المذكور فهل نكرهه بالتراب الذي تيمم به مدة لأجل طهارة الحدث كما
~~في الماء فلابن القاسم في النوادر لا بأس به وهو مذهب الشافعي والفرق بينه
~~وبين الماء المستعمل أن المستعمل من التراب هو ما علق باليدين أما ما بقي
~~فهو كالماء الباقي في الإناء فإنه طاهر إجماعا وإنما الخلاف في الساقط الذي
~~بقي من الأعضاء | الثالث في الجلاب لا يتيمم على لبد ولا حصير وإن كان
~~فيهما غبار خلافا ح | لنا أنها ليست بصعيد فلا يجزئ | الرابع في الجواهر من
~~لم يجد ماء ولا ما يتيمم به كالمصلوب والخائف من النزول عن الدابة والمريض
~~لا يجد من يناوله ذلك فأربعة أقوال | يصلي ويقضي إذا وجد ماء أو ترابا لابن
~~القاسم في العتيبة وعبد الملك ومطرف وابن عبد الحكم والشافعي ولا صلاة ولا
~~قضاء لمالك وابن نافع ويقضي ولا يصلي في الحال لأصبغ وأبي حنيفة ويصلي ولا
~~يقضي لأشهب | فوجه الصلاة في الحال ما في الصحيحين أنه عليه السلام أرسل
~~أناسا في طلب قلادة عائشة رضي الله عنها فأدركتهم الصلاة فصلوا بغير وضوء
~~ولم يكن إذا ذاك تيمم فشكوا ذلك لرسول الله & فنزلت آية التيمم ms0239 ولم ينكر
~~عليهم فكان شرعا عاما حتى يرد رافعه | ووجه القول بعدم الصلاة في الحال
~~قوله عليه الصلاة والسلام لا يقبل الله صلاة بغير طهور وما لا يقبل لا يشرع
~~فعله ولأن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أجنب ولم يعلم أن الجنب يتيمم فلم
~~يصل وهو في الصحيحين | ووجه القول بعدم الإعادة أنه فعل ما أمر به فلا
~~إعادة إلا بأمر جديد PageV01P350 والأصل عدم ذلك قياسا على المريض والمسافر
~~يصليان كما أمرا ولا يعيدان ولأنه عليه السلام لم يأمر من ذهب للقلادة
~~بإعادة | وقال ابن بشير منشأ الخلاف هل الطهارة شرط في الوجوب أو في الأداء
~~فمن رأى أنها شرط في الوجوب لم يوجب الصلاة في الحال وهذا مشكل منه رحمه
~~الله تعالى فإن الأمة مجمعة على أن الوجوب ليس مشروطا بالطهارة وإلا لكان
~~لكل مكلف أن يقول أنا لا تجب علي الصلاة حتى أتطهر وأنا لا أتطهر فلا يجب
~~علي شيء لأن وجوب الطهارة تبع لوجوب الصلاة فإذا سقط أحدهما سقط الآخر لأن
~~القاعدة أن كل ما هو شرط في الوجوب كالحول مع الزكاة والإقامة مع الجمعة
~~والصوم لا يتحقق الوجوب حالة عدمه ولا يجب على المكلف تحصيله فإن كان مراده
~~أمرا آخر فلعله يكون مستقيما
# | 2 ( الفصل الرابع | في صفة التيمم )
# | فأول ذلك النية واجبة فيه خلافا للأوزاعي وقد تقدمت مباحثها في الوضوء
~~فلنكتف بما هناك وينوي استباحة الصلاة سواء كان جنبا أو محدثا الحدث الأصغر
~~فلو اجتمعا وكان ناسيا للجنابة فروايتان إحداهما عدم الإجزاء لأن التيمم
~~حينئذ يكون بدلا عن الوضوء وهو بعض أعضاء الجنابة والبدل عن البعض لا ينوب
~~مناب البدل عن الكل وهو التيمم عن الجنابة والأخرى يجزيه لأن المقصود
~~ارتفاع المنع من الصلاة وهو واحد فلا يضر اختلاف أسبابه وقد صرح في الكتاب
~~بنيابة الوضوء عن الجنابة في الجبيرة إذا مسحها وهو جنب ثم برئت وغسلها
~~بنية الوضوء ونص اللخمي على النيابة مطلقا والفرق بين الوضوء والتيمم على
~~الأول أن التيمم بدل عن الوضوء ms0240 الذي هو بعض الجنابة والوضوء أصل في نفسه
~~وإذا نوى استباحة الفرض استباح النفل لأن الأدنى يتبع الأعلى في نظر الشرع
~~ولأنه ورد في الحديث أن الفرائض يوم القيامة تكمل بالنوافل فكانت كالأجزاء
~~لها ولا يصلي ركعتي الفجر بتيمم الصبح لأن الفرض لا يكون PageV01P351 تبعا
~~للنفل وقيل يصلي لحصول الاستباحة رواه محمد بن يحيى ولو نوى فرضين صح ولا
~~يصلي أكثر من فرض واحد على المشهور ثم يستعمل الصعيد | قال في الكتاب يضرب
~~الأرض بيديه جميعا ضربة واحدة فإن تعلق بهما شيء نفضه نفضا خفيفا ومسح بهما
~~وجهه ثم يضرب أخرى لليدين ويضع اليسرى على اليمنى فيمرها من فوق الكف إلى
~~المرفق ومن باطن المرفق إلى الكوع ويفعل باليسرى كذلك قال ابن شاس وأجاز
~~الشيخ أبو الحسن وعبد الحق مسح كف اليمنى قبل الشروع في اليسرى وروى ابن
~~حبيب تركها حتى يصل كوع الأخرى ويمسح الكوعين واختاره والقولان مؤولان من
~~الكتاب قال صاحب الطراز والثاني ظاهر الكتاب ووجهه أن كفه اليمنى كما تمسح
~~ذراعه فكذلك ذراعه يمسح كفه والتكرار في التيمم غير مطلوب فلا يؤمر بمسح
~~كفه بكفه ولأنه يذهب بما في كفه اليمين من التراب ووجه الأول أن الأصل أن
~~لا يشرع في عضو إلا بعد كمال ما قبله وما نقله صاحب الرسالة إذا وصل الكوع
~~مسح بباطن إبهام اليسرى ظاهر إبهامه اليمنى وكذلك في اليسرى قال صاحب
~~الطراز قال ابن عبد الحكم ليس في ذلك حد كالوضوء وهذه الصفة وإن لم ترد
~~فليست تحكما بل لما علم الفقهاء أن الإيعاب مطلوب والصعيد ليس يعم بسيلانه
~~كالماء اختاروا هذه الصفة لإفضائها لمقصود الشارع وفعل الوسائل لتحصيل
~~المقاصد من قواعد الشرع وعادته | قال مالك في العتيبة يجزيه ضربة إذا اقتصر
~~عليها قال ابن القاسم لا يعيد في وقت ولا غيره وعند ابن حبيب يعيد في الوقت
~~وقال ابن نافع والشافعي وأبو حنيفة يعيد مطلقا | لنا ما في مسلم والبخاري
~~أن عمار بن ياسر قال لعمر بن الخطاب رضي PageV01P352 الله عنهما ms0241 أما تذكر
~~يا أمير المؤمنين إذ أنا وأنت في سرية فأجنبنا فلم نجد الماء فأما أنت فلم
~~تصل وأما أنا فتمعكت في التراب كما تتمرغ الدابة وصليت فأتينا رسول الله &
~~فقال إنما كان يكفيك ضربة للوجه وضربة للكفين فقال له اتق الله يا عمار
~~فقال عمار إن شئت يا أمير المؤمنين لم أحدث به فقال بل نوليك من ذلك ما
~~توليت ويروي إنما كان يكفيك أن تضرب بيديك الأرض ثم تنفخ ثم تمسح بهما وجهك
~~وكفيك ويروى أن تقول هكذا وضرب بيديه إلى الأرض ونفض يديه فمسح وجهه وكفيه
~~| وقد بينا أنه لا يجب نقل شيء من الأرض فلا معنى للإعادة وإنما ضرب أولا
~~ليخرج من العهدة ولأن تكرار التيمم كترك تكرار الوضوء لا تعاد لأجله الصلاة
~~في الوقت ولا في غيره | وقال أيضا في الكتاب إن تيمم إلى الكوعين أعاد
~~التيمم والصلاة في الوقت فإن خرج الوقت أعاد التيمم فقط قال صاحب الطراز
~~يعيد عند ابن نافع أبدا وكذلك عند أبي ح و ش لإطلاق اليد في التيمم
~~وتقييدها في الوضوء والمطلق يحمل على المقيد والقياس على الوجه | حجة
~~المذهب أن اليد أطلقت في السرقة فحملت على الكوع فكذلك ههنا ولأن اليد لو
~~لم تصدق على الكوعين لما قيل في الوضوء @QB@ إلى المرافق @QE@ لأن المغيا
~~يجب أن تكمل حقيقته قبل الغاية ولو لا ذلك لكانت إلا للاستثناء مكان إلى
~~لإخراج العضدين ويمنع ههنا حمل المطلق على المقيد لاختلاف الحكم لأن أحدهما
~~وضوء والآخر تيمم | قاعدة أصولية المطلق مع المقيد على أربع أقسام تارة
~~يختلف الحكم والسبب كالوضوء والسرقة فلا حمل إجماعا وتارة يتحدان كما لو
~~ذكر الرقبة في الظهار مرتين مطلقة ومقيدة بالإيمان فإنه يحمل المطلق على
~~المقيد وتارة يختلف السبب ويتحد الحكم كالرقبة في القتل مقيدة بالإيمان
~~ومطلقة في الظهار وفي PageV01P353 الحمل مذهبان وتارة يختلف الحكم ويتحد
~~السبب كالوضوء والتيمم فالسبب واحد وهو الحدث والحكم مختلف وهو الوضوء
~~والتيمم وفي الحمل مذهبان فعلى هذه القاعدة تتخرج فروع كثيرة ms0242 | ويظهر أن
~~إلحاق التيمم بالوضوء أولى من إلحاقه بالسرقة لكن يؤكد المذهب من جهة
~~الأحاديث الصحيحة كحديث عمار وغيره فإنه مسح وجهه وكفيه وقد روي من طرق ولم
~~يذكر المرفقين ورواية المرفقين منكرة عند أهل الحديث قال أبو داود قال شعبة
~~كان سلمة يقول الوجه والذراعين فقال له منصور ذات يوم أنظر ما تقول فإنه لا
~~يذكر الذراعين غيرك ولو صحت لحملناها على الفضيلة جمعا بين الحديثين وأما
~~الخصم فيعطل أحدهما ولأن اليد تغسل جملتها للجنابة فإذا أبدل التيمم من
~~الغسل تيمم على بعضها وترك العضدان فكذلك إذا أبدل من الوضوء ترك بعض ما
~~يغسل للوضوء وعكسه الوجه لما كان يوعب للجنابة أوعب بدلا من الوضوء ولأن
~~التيمم شرع فيما لم يستر عادة فأسقط من محال الطهارة ما ستر عادة ولذلك لم
~~يشرع في الرأس لستره بالعمامة ولا في الرجلين لسترهما بالنعل وشرع في الوجه
~~لكونه باديا فكذلك يقتصر على الكوعين لكونهما الباديين | هذا الكلام في
~~الإجزاء والأفضل البلوغ إلى المرفقين لأنه فعل الصحابة رضي الله عنهم وقال
~~ابن شهاب يتيمم إلى الآباط من أسفل والمناكب من فوق لأن اليد اسم للجملة |
~~وأما قول مالك إن خرج الوقت أعاد التيمم فقط فهو مشكل لأن التيمم لا بد من
~~إعادته ولو كان سابغا قال صاحب الطراز هو محمول على أنه تنفل بعد فرضه
~~واستمر تنفله حتى خرج الوقت ثم ذكر فإنه يعيد التيمم ولا يتنفل بذلك التيمم
~~الناقص وكذلك إذا علم قبل انقضاء الوقت فلا يتنفل بذلك التيمم حتى يعيد
~~التيمم PageV01P354 | فائدة الكوع آخر الساعد وأول الكف والمرفق بكسر الميم
~~وفتح الفاء وبفتح الميم وكسر الفاء أول الساعد والإبهام بكسر الهمزة مثل
~~الإكرام وهو الأصبع العظمى من اليد والبهام بغير همز جمع بهم والبهم جميع
~~بهيمة وهو واحد أولاد الضأن ذكرا كان أم أنثى وهي للضأن مثل السخل للمعز |
~~فروع أربعة | الأول قال صاحب الطراز يعم وجهه ولحيته بالمسح كما في الوضوء
~~فما لا يجزئ في الوضوء لا يجزئ في التيمم ms0243 وجوز ابن مسلمة ترك اليسير وأبو
~~حنيفة ترك الربع لأن المسح مبني على التخفيف | لنا قوله تعالى @QB@ فامسحوا
~~بوجوهكم وأيديكم @QE@ كما في الوضوء | الثاني قال يختلف في مسح الوجه بجميع
~~اليد فجوز ابن القاسم مسح الرأس في الوضوء بأصبع إن أوعب ويلزم مثله في
~~التيمم | وقالت الحنفية لا يجزئ أقل من ثلاثة أصابع لآن الأمر بالمسح يقتضي
~~آلة للمسح والآلة المعتادة هي الكف وهو صادق على أكثره وهذا باطل لأن الآية
~~اقتضت المسح بأي طريق كان | الثالث قال ابن شاس يخلل أصابعه وينزع الخاتم
~~قياسا على الوضوء وقال صاحب الطراز تخليل الأصابع في التيمم أولى من الوضوء
~~لبلوغ الماء ما لا يبلغه التراب قاله ابن شعبان قال ابن أبي زيد وما رأيت
~~ذلك لغيره قال قال ابن عبد الحكم ينزع الخاتم ومقتضى المذهب أنه لا ينزعه
~~لأنه أخف من الوضوء PageV01P355 | وقد اختلف قول مالك في تخليل الأصابع في
~~الوضوء فإذا قلنا بالوجوب ثم لم يبعد الوجوب ههنا | الرابع قال ابن شاس
~~حكمه في الم والاة والترتيب حكم الوضوء وقاله في الكتاب لاشتراكهما في أدلة
~~الحكمين ولأن العلماء لم يفرقوا بينهما إلا الأعمش فإنه قال يبدأ في التيمم
~~باليدين وهو ضعيف | وكذلك التدليك قال صاحب الطراز وعلى القول بأنه لا يجب
~~في الوضوء لو سفت الريح التراب عليه لم يجزه وإن قلنا إن المنغمس في الماء
~~يجزيه لأن الوضوء لا بد فيه من إيعاب الأعضاء بالماء فإذا أوعبها أجزأه على
~~هذا القول فأما التيمم فلا يجب فيه الإيعاب بدليل التيمم على الحجر فلا بد
~~من الإيعاب بصورة المسح فإذا لم يتدلك لم يحصل التيمم ألبته والفرق مذهب
~~الشافعي
# | 2 ( الفصل الخامس | في المتيمم له )
# | قال في التلقين وهو كل قربة لزم التطهر لها كالصلاة ومس المصحف وغسل
~~الميت | تنبيه ولم يقتصر على قوله ما يلزم التطهر له احترازا من الحائض
~~فإنه يلزمها الطهر للوطء ولا تتيمم ولنفصل ذلك | فروعا أحد عشر | الأول قال
~~ابن القاسم في الكتاب يتيمم المريض والمسافر لخسوف الشمس ms0244 والقمر ولم أحفظ
~~عن مالك فيهما فقها وقال عبد العزيز بن أبي سلمة في النوادر لا يتيمم
~~لنافلة لعدم الضرورة لها PageV01P356 | لنا قوله تعالى @QB@ إذا قمتم إلى
~~الصلاة @QE@ وهو عام في جنس الصلاة ولهذا يشترط الوضوء للنافلة ثم قال ^ (
~~فلم تجدو ماء فتيمموا صعيدا ) ^ فشرع التيمم لكل صلاة يتوضأ لها | الثاني
~~قال في الكتاب إذا أحدث خلف الإمام في صلاة العيدين لا يتيمم خلافا لأبي ح
~~قال صاحب الطراز لأنه قادر على الوضوء ويصلي وحده فلا يتيمم لإدراك فضيلة
~~الجماعة وكذلك كل من أحدث مع الإمام ليس له أن يتيمم لذلك وإن فاتته
~~الجماعة والجمعة وقد سلم أبو حنيفة بذلك ويوضح ذلك أن الوضوء شرط واجب
~~والجماعة فضيلة والواجب لا يترك لأجل الفضيلة وقيل يتيمم لخوف فوات الجمعة
~~وعلى هذا يتيمم لفوات العيدين قال ولو خاف فوات ركعتي الفجر إن توضأ ويدرك
~~الصبح ويدركهما إن تيمم قال يتوضأ | الثالث قال في الكتاب لا يصلي الجنازة
~~بالتيمم إلا المسافر الذي لا يجد الماء قال صاحب الطراز لأن الغالب في
~~الحضر الماء فإن كان ثم من يصلي عليها فلا حاجة إلى التيمم وإن لم يكن
~~وأمكن التأخير حتى يوجد الماء أخرت وإلا صلوا بالتيمم قال اللخمي قال ابن
~~وهب إذا خرج للجنازة وهو طاهر ثم أحدث ولم يجد ماء تيمم وإن خرج على غير
~~طهارة لم يتيمم وقال أبو حنيفة يتيمم كقوله في العيدين ويجيء ذلك على قول
~~بعض أصحابنا كما تقدم | الرابع قال صاحب الطراز من مسجده في سوقه أو دخل
~~مسجدا فأراد تحيته أو أراد القراءة وهو جنب لا يتيمم لشيء من ذلك وإن كان
~~يتركه | الخامس قال في الكتاب من لم يجد الماء في سفره يتيمم لمس المصحف
~~ويقرأ حزبه قال صاحب الطراز وهذا قول أكثر أئمة المذهب وقال عبد الملك
~~PageV01P357 لا يتيمم إلا للمكتوبة لأنه محدث أجيزت له الفريضة للضرورة
~~ولذلك منع الصلاة أول الوقت لجواز التأخير لنا آية التيمم | قال فيصلي
~~النافة متصلة بها أو بالفرض الذي ms0245 قبلها وإذا نوى بتيممه النافلة فعل سائر
~~النوافل فإذا نوى مس المصحف فعل القراءة وسجود التلاوة المتعلقة بمس المصحف
~~وهل له أن يتنفل به وهو المروي عن مالك أو يقال الوضوء لمس المصحف مختلف
~~فيه يضعف عن الوضوء ؟ وهو لبعض الشافعية | السادس قال في الكتاب إذا قدم
~~النافلة على الفريضة أعاد التيمم للفريضة لبطلانه بالفراغ منها قال صاحب
~~الطراز وروي عن مالك وابن القاسم الإعادة في الوقت | حجة البطلان أن
~~المتيمم محدث فلا يشرع له التيمم إلا لضرورة ولا ضرورة إلا عند دخول الصلاة
~~ولهذه العلة لا يجمع بين فرضين | وحجة عدم البطلان أن التيمم بدل فلا يبطل
~~إلا بوجود المبدل أو الحدث فيستمر حكمه إلى ذلك | السابع قال ابن القاسم في
~~الكتاب إذا تيمم الجنب للنوم لا يتنفل ولا يمس مصحفا وروي عن مالك ذلك
~~كالخلاف في الوضوء قال صاحب الطراز ولو تيمم للفريضة فله فعلها وفعل
~~النافلة بعدها وقراءة القرآن حتى يحدث وقال بعض الشافعية الحدث الطارئ لا
~~يمنع القراءة لتقدم الاستباحة وليس كما زعم فإن الجنابة ثابتة وإنما التيمم
~~مبيح إلى حين الحدث فمن ادعى بقاء الإباحة بعد ذلك فعليه الدليل | الثامن
~~قال في الكتاب لا يصلي به مكتوبتين قال اللخمي فيه أربعة أقوال عدم الجمع
~~مطلقا في الأداء والقضاء لما تقدم والجمع قياسا على مبدله والتفرقة بين
~~الصلاتين إذا اجتمعتا في الأداء كالظهر مع العصر آخر القامة PageV01P358
~~الأولى وبين غيرهما فيجوز في الأول دون الثاني والتفرقة بين من يطلب الماء
~~ومن لا يطلبه كالمجدور والمحصوب فيجوز في الثاني دون الأول قال صاحب الطراز
~~والمذهب المنع مطلقا وقد روى ابن وهب مسندا عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه
~~قال لا يصلي بالتيمم إلا صلاة واحدة قال الطرطوشي في تعليقه هذه المسألة
~~تنبني على ثلاثة أقوال أن الصلاة لا يتيمم لها قبل وقتها وأن الطلب واجب
~~وأن التيمم لا يرفع الحدث فإن جمع قال ابن القاسم في العتيبة يعيد في الوقت
~~ولو أعاد أبدا كان أحب إلي ms0246 وقال في كتاب محمد يعيد أبدا وقال أصبغ يعيد
~~المشتركة في الوقت والمباينة أبدا | التاسع قال صاحب الطراز إذا قلنا لا
~~يجمع بين فرضين فهل يجمع بين فرض وسنة أو فرض معين وفرض على الكفاية ؟
~~المذهب الجواز إذا قدم الفرض وقال سحنون إذا تيمم للعشاء يستحب له أن لا
~~يصلي الوتر وإذا قلنا يصلي الجنازة بتيمم الفريضة فلا فرق بين كثرة الجنائز
~~وقلتها وقال بعض الشافعية لا يصلي على جنائز بتيمم واحد في صلاة واحدة لأنه
~~إسقاط لفرائض بتيمم واحد وهو باطل لأن الصلاة واحدة | العاشر قال صاحب
~~الطراز إذا تيمم لصلاة ثم ذكر غيرها فإن كانت المذكورة في الترتيب بعدها
~~تيمم لها إذا فرغ من الأولى وإن كانت قبلها لم يجز تيممه للأخرى | الحادي
~~عشر قال لو نسي صلاة من خمس تيمم لكل واحدة منهن لئلا يتيمم للفرض قبله
~~PageV01P359
# | 2 ( الفصل السادس | في وقت التيمم )
# | قال ابن شاس إنما شرع التيمم بعد دخول الوقت على المعروف واختار القاضي
~~أبو إسحاق قبله بناء على أن التيمم يرفع الحدث | وإذا فرعنا على المشهور
~~فالراجي يتيمم آخر الوقت الاختياري والآيس أوله والشاك وسطه وروي آخره على
~~الإطلاق وقيل بل وسطه إلا الراجي فإنه يؤخره وقيل آخره إلا الآيس فإنه يقدم
~~ونبسط ذلك على العادة فنقول | قال في الكتاب لا يتيمم مسافر أول الوقت إلا
~~أن يكون آيسا فيتيمم ويصلي ولا إعادة عليه والمريض والخائف يتيممان في وسط
~~الوقت قال صاحب الطراز روى ابن وهب وابن نافع لا يتيمم أحد إلا أن يخاف
~~فوات الوقت وهو مذهب ابن حنبل لأن التيمم طهارة ضرورة ولا ضرورة مع بقاء
~~الوقت وروى عنه ابن عبد الحكم يتيمم المسافر أول الوقت مطلقا ولم يفرق قال
~~وهو القياس لأن بدخول الوقت قد وجبت الصلاة فيمكن المكلف من فعل ما وجب
~~عليه إلا أن المستحب أن يختلف باختلاف الأعذار فإن سقط استعمال الماء لعذر
~~كالمجدور يتيمم أول الوقت لإدراك فضيلة الوقت وعدم الفائدة في التأخير |
~~وقال مالك في الموازية إن ms0247 سقط استعمال الماء لعدمه أو لعدم المناول أو عدم
~~الأمن االموصل إليه كالآيس من الماء حتى يخرج الوقت يتيمم أول الوقت وكذلك
~~قال مطرف وابن عبد الحكم وابن الماجشون والشافعي وأبو حنيفة وهو على خلاف
~~أصله لتعلق الوجوب عنده بآخر الوقت وأما الراجي فيتيمم آخر الوقت توقعا
~~لتحصيل مصلحة الطهارة بالماء وقاله مالك في المجموعة وأبو حنيفة والشافعي
~~لأن فضيلة أول الوقت تترك لرخصة الجمع والطهارة لا تترك لرخصته وإنما تترك
~~للعجز وأما الذي لا يرتجي ولا ييأس كالجاهل بموضع الماء PageV01P360 يتيمم
~~وسط الوقت عند القاضي عبد الوهاب وابن الجلاب | فرع لا إعادة على من أوقع
~~الصلاة في الوقت المعين له إلا أربعة فإنهم يعيدون في الوقت | الأول الشاك
~~فإنه كالمقصر في حدسه ولو أنها نهايته لأوشك أن يظهر له قال في الكتاب من
~~أمر بالتيمم وسط الوقت ففعل ثم وجد الماء فإنهم يعيدون إلا المسافر فإنه لا
~~يعيد إلا أن يعلم أنه يصل الماء في الوقت فتيمم أوله وصلى قال ابن القاسم
~~يعيدها في الوقت قال صاحب الطراز لأن هذه الإعادة مستحبة والمسافر جوز له
~~ترك نصف العزيمة والمستحبة أولى ويعيد غيره كالفاقد إذا وجد الماء | وأما
~~قوله إلا أن يعلم أنه يصل الماء أمره بالإعادة في هذه الصورة في الوقت لأن
~~دخول الوقت وهو على غير ماء لا يمنع من تحصيل مصلحة أول الوقت كما لا يمنع
~~النافلة فإذا فعل أجزأ ولأنه لو لم يجد الماء لصحت صلاته ولو كان اعتقاد
~~وجدان الماء يمنع من الصحة لكانت فاسدة تعاد أبدا فالفائت عليه حينئذ إنما
~~هو فضيلة الطهارة فإن وجد الماء يعيد لتحصيلها قال وقال ابن حبيب إن لم يعد
~~في الوقت أعاد أبدا لأن اعتقاد الوجدان يمنع التيمم تنزيلا للاعتقاد منزلة
~~الرؤية إلا أنه إذا صلى ولم يجد ماء تبين فساد اعتقاده وصحة صلاته | وإذا
~~قلنا يعيد في الوقت قال صاحب الطراز فهو القامة الأولى على ظاهر المذهب
~~وقيل الغروب ويعيد من صلى بالنجاسة إلى الاصفرار والفرق بينهما ms0248 أن النجاسة
~~منافيه مقارنة والصلاة ههنا بغير مناف | الثاني الناسي للماء في رحله فيه
~~ثلاثة أقوال قال في الكتاب إذا ذكر الناسي أعاد في الوقت فإن ذكر وهو
~~الصلاة قطعها وأعادها بالوضوء قال صاحب الطراز وروى المدنيون الإعادة مطلقا
~~وهو قول مطرف وعبد الملك وابن عبد الحكم ووافق أبو حنيفة المشهور واختلف
~~قول الشافعي وفرق بعض PageV01P361 أصحابه بين الناسي فلا يجزئه لتفريطه
~~وبين الجاهل الذي جعل الماء في ساقيته ولم يعلم به فيجزيه لعدم تفريطه قال
~~ابن شاس وروى ابن عبد الحكم عدم الإعادة مطلقا ولو أدرج الماء في رحله ولم
~~يعلم لم يقطع ولم يقض ووافقه ابن يونس وهو خلاف ظاهر الطراز والذي في
~~الكتاب لا علم عنده وهو أعم من القسمين . | حجة المشهور أن استعمال الماء
~~سقط بالأعذار كاللصوص والسباع وتقليد إنسان في عدم الماء والنسيان عذر
~~فيسقط وإخبار نفسه كإخبار غيره له وهو ناس . | حجة الوجوب أن وجود الماء لا
~~ينافيه النسيان وإنما ينافيه العدم والتيمم مشروط بعدم الوجود للآية ولم
~~يتحقق الشرط وقياسا على نسيان الرقبة في ملكه في الكفارة فإنه لا يجزئه
~~الصوم وعلى الجبيرة إذا صحت ونسي أن ينزعها ويغسل ما تحتها وعلى الخف إذا
~~نسي غسل ما تحته والعلة في الجميع نسيان الشرط وقوله إن ذكره في الصلاة
~~قطعها لأنه معنى تعاد الصلاة لأجله في الوقت فتقطع له قياسا على من أقيمت
~~عليه الصلاة في المسجد بعد إحرامه منفردا قال صاحب الطراز ويتخرج فيها قول
~~أنه لا يقطع كمن نسي ثوبه الطاهر وصلى بنجس ثم ذكره في الصلاة . | فرع مرتب
~~لو سأل رفقته الماء فنسوه فلما تيمم وصلى وجدوه قال ابن القاسم في العتبية
~~إن ظن أنهم إن علموا به منعوه لا يعيد وإلا أعاد في الوقت ولو تيقن الماء
~~في راحلته واختلطت في القافلة ولم يقدر عليها قال صاحب الطراز الظاهر أنه
~~ليس بمفرط فتصح صلاته لأن المسافر قد يشتغل بشد متاع أو إصلاح شأن فيعرض له
~~ذلك كثيرا ولأصحاب الشافعي فيه ms0249 قولان . | الثالث الخائف من اللصوص . |
~~الرابع العادم من يناوله الماء لتقصيرهم وهو قول مالك رحمه الله في الكتاب
~~. PageV01P362 | هذا حكم من أوقع الصلاة في الوقت المأمور به وفي الجواهر
~~وأما من أخر ما أذن له في تقديمه فلا إعادة ومن قدم ما أذن له في تأخيره
~~فقيل يعيد في الوقت وقيل وبعده وسبب الخلاف هل التأخير من باب الأولى أو
~~الأوجب وقيل بالفرق بين العالم فيعيد مطلقا وبين الظان فيعيد في الوقت ومن
~~قدم ما أمر يتوسطه فلا يعيد في الوقت وإن أمرناه بالإعادة في الوقت فنسي
~~فالمشهور أنه لا يعيد بعد الوقت وقال ابن حبيب كل من أمرناه بإعادة في
~~الوقت فنسي أعاد بعد الوقت
# | الفصل السابع في الأحكام التابعة للتيمم
# | وفيه فروع عشرة : | الفرع الأول قال في الكتاب الآيس من الماء لا يعيد
~~خلافا لطاووس لما في أبي داود قال خرج رجلان لسفر فحضرت الصلاة وليس معهما
~~ماء فتيمما وصليا ثم وجدا الماء في الوقت فأعاد أحدهما الوضوء والصلاة ولم
~~يعد الآخر ثم أتيا النبي & فذكرا ذلك له فقال للذي لم يعد أصبت السنة
~~وأجزأتك صلاتك وقال للآخر لك الأجر مرتين وقياسا على الجبيرة والقصر للصلاة
~~في السفر فإذا زالت أعذارهم لا يعيدون فكذلك ههنا . | الثاني قال في الكتاب
~~إذا طلع عليه رجل معه ماء وهو في الصلاة لا يقطع وفرق بينه وبين من نسي
~~الماء في رحله وقال أبو حنيفة يقطع إلا أن يجده قبل السلام قال صاحب الطراز
~~وقال بعض أصحابنا يقطع . | لنا أنه مأذوق له في الدخول في الصلاة بالتيمم
~~والأصل بقاء ذلك PageV01P363 الإذن ولقوله تعالى ^ ( ولا تطلبوا أعمالكم )
~~^ والعمل كان معصوما قبل طريان الماء والأصل بقاؤه . | حجة الحنفية أن
~~الأصل إيقاع الصلاة بالوضوء مع القدرة وقد قدر فيجب ولأن كل ما أبطل
~~الطهارة خارج الصلاة أبطلها داخل الصلاة . | جوابه أن ذلك ينتقض بصلاة
~~الجنازة والعيدين وسؤر الحمار فإنهم لا يقولون ببطلانها . | نقوض سنة : |
~~يحتج الخصم بالقياس على الأمة تعتق في الصلاة مكشوفة الرأس والعريان ms0250 يجد
~~ثوبا في الصلاة والمسافر ينوي الإقامة في أثنائها وناسي الماء في رحله
~~والوالي يقدم على وال آخر في إتيان الجمعة وذكر الصلاة في صلاة والفرق بين
~~صورة النزاع وبين الأولى والثانية أنهما دخلا بغير بدل وههنا ببدل وهو
~~التيمم مع أن ابن يونس قال إذا عتقت الأمة بعد ركعة وهي مكشوفة الرأس قال
~~أشهب تتمادى ولا تعيد في وقت ولا غيره كالمتيمم وقال ابن القاسم إن لم تجد
~~من يناولها خمارا ولا وصلت إليه فلا تعيد وإن قدرت أعادت في الوقت وبين
~~الثالثة أن الإبطال وجد من جهته وفعله بكونه قصد الإقامة والقصر رخصة في
~~السفر وبين الرابعة أنه منسوب للتفريط لنسيانه وبين الخامسة أن أستنابة
~~الثاني عن الأول كالوكيل وأما التيمم فهو بدل عن الوضوء والأصل بقاؤه على
~~ذلك ولو أبقينا الأول لتركنا الاحتياط للناس كافة في جمعهم وبين السادسة أن
~~نسيان الصلاة كان من قبله فهو مفرط ولأن الشرع قد جعل الوقت للمنسية لقوله
~~عليه السلام
# فإن ذلك وقت لها
# الحديث فتكون الحاضرة حينئذ في غير وقتها ومن صلى قبل الوقت أعاد أما
~~المتيمم فصلاها في وقتها بشروطها فتجزئه . PageV01P364 | الثالث قال صاحب
~~الإشراف إذا وجده قبل الشروع لا يبطل تيممه إذا خشي فوات الوقت وإن لم يخش
~~فالعلماء على بطلان تيممه إلا أبا سلمة . | لنا أن الله تعالى اشترط عدو
~~وجود الماء وهو واجد . | الرابع قال في الكتاب إذا وجد الجنب الماء بعد
~~التيمم والصلاة وخروج الوقت اغتسل للمستقبل وصلاته تامة قال صاحب الطراز
~~إلا أن يكون على بدنه نجاسة فيعيد ما صلى في الوقت الذي وجد فيه الماء . |
~~لنا ما في أبي داود والترمذي أنه عليه الصلاة والسلام قال لأبي ذر
# الصعيد طهور المسلم ولو لم يجد الماء عشر سنين فإذا وجد الماء فليمسسه
~~بشرته وحكى صاحب الاستذكار فيه الإجماع
# | وهذه المسألة هي التي اعتمد عليها الأصحاب وغيرهم في أن التيمم لا يرفع
~~الحدث وهو من الأمور المشكلة وقد آن أن نكشف عنه فنقول كيف يستقيم ms0251 قولنا
~~التيمم لا يرفع الحدث مع أن الحدث له معنيان أحدهما الأسباب الموجبة كالريح
~~للوضوء والوطء للغسل مثلا والثاني المنع الشرعي من الإقدام على العبادة حتى
~~نتطهر وهذا هو الذي قصده الفقهاء بقولهم ينوي المتطهر رفع الحدث فإن رفع
~~الأسباب محال . | فإن كان المراد بأن التيمم لا يرفع الحدث الأول فكذلك
~~الوضوء وإن كان المراد الثاني فقد ارتفع بالضرورة فإن الإباحة ثابتة إجماعا
~~ومع الإباحة لا منع فهذا بيان ضروري لا محيص عنه . | وأما ما يتمسك به من
~~قوله عليه السلام لعمرو بن العاص
# صليت بأصحابك وأنت جنب وكان متيمما ومن إيجاب الغسل على الجنب إذا وجب
~~الماء ومن عدم استباحة الصلوات فتخيلات لا تحقيق لها . | أما الأول فمحمول
~~على الاستفهام ليتبين ما عند عمرو بن العاص من الفقه PageV01P365 لا على
~~الخبر والكلام محتمل للأمرين فيتعين حمله على ما نقول على وفق الدليل
~~الضروري الذي ذكرناه . | وأما وجوب الغسل على الجنب فإن الماء فيه من
~~المناسبة للتقرب ما ليس في التراب فوجب استعماله عند وجوده لمناسبته لمعنى
~~التقرب لا أن الحدث باق . | وأما عدم الجمع بين صلوات فذلك هو الأصل فيه
~~وفي الوضوء لأن الله تعالى يقول @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى
~~الصلاة فاغسلوا @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ فتيمموا @QE@ والشروط اللغوية
~~أسباب والأصل ترتيب المسببات على الأسباب وكذلك كان علي رضي الله عنه يرى
~~ألا يجمع بين فرضين بوضوء واحد ولم يقل أحد إن الوضوء لا يرفع الحدث فكذلك
~~التيمم . | وأما وجوب استعمال الماء إذا وجده قبل الصلاة فلما تقدم من
~~مناسبته للنظافة وأصالته لا لبقاء الحدث . | وقد اشتد نكير صاحب القبس وإنه
~~لمعذور قال رفع التيمم للحدث هو الذي يفهم من قول مالك فإن الموطأ كتابه
~~الذي كان يعنى به ويقرأ عليه طول عمره حتى لقي الله وهو القائل فيه يؤم
~~المتيمم المتوضئين لأن المتيمم قد أطاع الله وليس الذي وجد الماء بأطهر منه
~~ولا أتم صلاة وقال ابن نافع رفع الحدث بالتيمم مغي بطريان الماء كما أن ms0252 رفع
~~بالوضوء مغي بطريان الحدث . | وكذلك اشتد تعجب المازري من هذه المسألة وقال
~~لعل الخلاف في اللفظ واستدل على رفع التيمم للحدث بقوله تعالى @QB@ ولكن
~~يريد ليطهركم @QE@ وبقوله عليه السلام
# جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا
# | وحكى فيه روايتان عن مالك وابن المسيب وابن شهاب . PageV01P366 | وعن
~~أبي سلمة أنه يرفع الحدثين ولا يجب عليه الوضوء إذا وجد الماء بعد التيمم
~~وقبل الصلاة قال وفائدة رفع الحدث عند الأصحاب أربعة أحكام وطء الحائض إذا
~~طهرت به ولبس الخفين به وعدم وجوب الوضوء إذا وجد الماء بعده وإمامة
~~المتيمم المتوضئين من غير كراهة زاد ابن شاس التيمم قبل الوقت فتكون خمسة .
~~| نظائر خمسة التيمم والمسح على الخفين والمسح على الجبيرة والمسح على شعر
~~الرأس والغسل على الأظفار وفي الجميع قولان للعلماء والمذهب في الثلاثة
~~الأول عدم الرفع . | الخامس قال في الكتاب يؤم المتيمم المتوضئين وإمامة
~~المتوضئ لهم أحب إلي لأن التيمم لا يرفع الحدث على أصلنا فيكره لأنها حالة
~~ضرورة كصاحب السلس والإجزاء لحديث عمرو بن العاص أنه صلى متيمما بالمتوضئين
~~وقد تقدم . | والفرق بين هذه وبين الصلاة خلف من يومئ والقارئ خلف الأمي أن
~~السجود والقراءة من نفس الصلاة فالإخلال بهما إخلال في نفس الصلاة فالمأموم
~~حينئذ آت بصلاة لا سجود فيها ولا قراءة لأن الصلاتين واحدة وأما الطهارة
~~فلا تبعية فيها ولا اختلاط وإنما المقصود منها الاستباحة وهي حاصلة . |
~~السادس قال في الكتاب إذا نوى بتيممه الصلاة جاهلا للجنابة وصلى لا يجزئه
~~ويعيد أبدا وهو قول أبي حنيفة قال صاحب الطراز وروي عنه الإجزاء وهو قول
~~الشافعي ويعيد في الوقت . | وجه الأول قوله عليه الصلاة والسلام إنما
~~الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى وهو لم ينو الجنابة فلا ترتفع ولأن
~~الذي نواه ليس بمانع للصلاة لاندراج الحدث الأصغر في الأكبر فأشبه ما إذا
~~نوى الأكل أو الشرب ولو سلمنا PageV01P367 عدم الاندراج لكن التيمم للوضوء
~~بدل عن الوضوء والوضوء نفسه بعض أعضاء الجنابة فلا يجزئ عنها فيكون بدله
~~كذلك بطريق الأولى ms0253 ووجه الإجزاء أن صورة التيمم لهما واحدة وموجبه لهما
~~واحد وهو عدم الماء فيجزئ كالوضوء للريح عن الوضوئ من المس . | فلو تيمم
~~للجنابة ثم تبين عدمها هل يجزئه عن الوضوء قال ابن القاسم في العتبية يجزئه
~~. | السابع قال في الكتاب إذا تيممت الحائض وصلت بعد طهرها لا يطؤها زوجها
~~حتى يكون معهما من الماء ما يغتسلان به جميعا قال صاحب الطراز يريد حتى
~~يكون معهما من الماء ما يتطهران به من الحيض والجنابة وفي كتاب ابن شعبان
~~له وطؤها بالتيمم وهو قول الشافعي . | لنا أن التيمم ليس بطهارة فيقتصر به
~~على الصلاة . | حجة الجواز أنه طهارة للصلاة فيكون طهارة لغيرها عملا
~~بارتفاع المنع في الصورتين . | الثامن قال صاحب الطراز إذا تيمم رجلان في
~~سفر أو نفر يسير فقال رجل وهبت هذا الماء لأحدكما وهو يكفي أحدهما قال
~~سحنون من أسلمه لصاحبه انتقض تيمم التارك له وكذلك إذا قال هو لأحدكم إلا
~~في العدد الكثير كالجيش فلا ينتقض وضوء الباقين وإن قل كأنه رأى أن قوله
~~يوجب التشريك بينهم ونصيب كل واحد لا يقع به الكفارية بخلاف قوله هو
~~لأحدكما فإنهما لو تقارعا عليه حصل لأحدهما فمن أسلمه مع جواز أن يكون له
~~بطل تيممه فإذا كان اثنان كان ظن أحدهما لحوزه أقرب من الثلاثة وكلما كثر
~~العدد ضعف الظن ولو وجدوه في الصحراء بعد تيممهم بمكان لا ينسون فيه إلى
~~تفريط فإن بدر إليه أحدهم فتوضأ به قال سحنون في العتيبة لا ينتقض تيمم
~~الباقين فلو أعطوه لواحد منهم اختيارا قال سحنون في العتبية ينتقض تيممهم
~~أجمعين وقال في الجموعة لا ينتقض إلا تيمم المسلم إليه لأنهم قبل حوزه لا
~~يعدون مالكين له وإنما ملكه من حازه كالصيد ولو سلم ملكهم فالذي يصيب كل
~~واحد منهم لا تقع به الكفاية كما لو وهبه لجميعهم قال صاحب البيان قال ابن
~~القاسم إذا وجد الرجلان في السفر من الماء كفاية أحدهما فيتشاحان عليه
~~يتقاومانه لأن المقاومة شراء وشراء الماء واجب فإن ترك ms0254 أحدهما المقاومة قبل
~~بلوغه القدر الذي يجب عليه شراؤه به وصلى أعاد الصلاة أبدا فلو كانا معدمين
~~كان لهما التيمم جميعا إلا أن يجيبا إلى القرعة فمن صار له انتقض تيممه
~~وكان عليه قيمة نصيب صاحبه دينا ولو كان أحدهما موسرا والآخر معسرا كان
~~للموسر الوضوء به ويؤدي لشريكه قيمة نصيبه إلا أن يحتاج إلى نصيبه منه
~~فيقسم وقال ابن كنانة لا تلزم المقاومة عند ابن القاسم إلا أن يتشاحا وأما
~~إن تركاها وأسلم أحدهما الماء لصاحبه لم ينتقض تيمم الدافع قال وذلك بعيد
~~عندي . | قاعدة الموانع الشرعية على ثلاثة أقسام : | الأول يمنع ابتداء
~~وانتهاء كالرضاع يمنع النكاح قبله وطارئا عليه . | والثاني يمنع ابتداء فقط
~~كالاستبراء يمنع النكاح ابتداء وإذا طرأ عليه لا يبطله . | الثالث مختلف
~~فيه كالإحرام يمنع من وضع اليد على الصيد ابتداء وإن طرأ على الصيد اختلف
~~فيه وكذلك الماء مع التيمم وعلى الفقيه أن ينظر في رد الفروع إلى أقرب
~~الأصول إليها فيعتمد عليه . | التاسع قال صاحب الطراز لو وجد المتيمم ماء
~~فتوضأ به وصلى أو لم يصل ثم علم بنجاسته قال سحنون لا ينتقض تيممه قال
~~ويريد بالنجس غير المتيقن قال وفيه نظر لعدم اتصال تيممه بصلاته . | العاشر
~~قال صاحب البيان وقال ابن القاسم إذا أصاب المتيمم بول ولا ماء معه مسحه
~~بالتراب وأعاد في الوقت لأنه يزيل العين . PageV01P368 صفحه فارغه
~~PageV01P370
# | 2 ( الباب السادس في الحيض )
# | ولنقدم الكلام على لفظه وحقيقته وسببه ثم الكلام على فقهه أما لفظه
~~فحكى صاحب التنبيهات فيه احتمالين : | الأول أنه مأخوذ من قول العرب حاضت
~~السمرة إذا خرج منها ماء أحمر فشبه دم الحيض به . | وثانيهما أن الحيض
~~والمحيض مجتمع الدم ومنه الحوض لاجتماع الماء فيه وهو مشكل لأن الحوض من
~~ذوات الواو والحيض من ذوات الياء فهما متباينان ولذلك جعلهما صاحب الصحاح
~~في بابين وتقول حاضت المرأة تحيض حيضا ومحيضا فهي حائض وحائضة وقال بعض
~~أئمة اللغة إن أردت الحالة المستمرة والصفة المعتادة قلت حائض وطاهر وطالق
~~وإن أردت الحالة ms0255 الحاضرة قلت حائضة وطاهرة وطالقة والحيضة المرة الواحدة
~~ولو دفعة بفتح الحاء ولكن اصطلاح المذهب على أنها المدة التي تعتد بها من
~~زمان الحيض في العدد والاستبراء والحيضه بكسر الحاء الاسم والخرقة التي
~~تستثفر بها وكذلك المحيضة . | والحيض والطهر يسمى كل واحد منها قرءا وقرءا
~~بضم القاف وفتحها PageV01P371 ومن العلماء من يفرق بينهما على المذهبين قيل
~~الإطلاق على سبيل الاشتراك وقيل متواطئ موضوع للقدر المشترك واختلف في ذلك
~~المشترك فقيل اجتماع الدم في الجسد زمان الطهر أو في الرحم زمان الحيض فإن
~~أصل القرء الجمع ومنه قرأت الماء في الحوض إذا جمعته ومنه القراءة للكتب
~~فإنه جمع حرف إلى حرف وكلمة إلى كلمة وقيل المشترك الزمان لقولهم جاء فلان
~~لقرئه أي لزمانه ولما كان لكل واحد منهما زمان يخصه قيل له قرء وتقول العرب
~~استحيضت المرأة إذا استمر دمها بعد أيامه فهي مستحاضة وتحيضت أي قعدت أيام
~~حيضها وفي الحديث
# تحيضي في علم الله ستا أو سبعا
# | وأما حقيقته فهو غسالة الجسد وفضلات الأغذية التي لا تصلح للبقاء ولذلك
~~عظم نتنه وقبح لونه واشتد لذعه وامتاز على دم الجسد وكذلك على الذي منه دم
~~الاستحاضة وإليه الإشارة بقوله عليه الصلاة والسلام ذلك عرق وليس بحيضة أي
~~عرق انشق فخرج منه دم الجسد وليس بغسالة فيجتمع ذلك من الوقت إلى الوقت ثم
~~يندفع في عروق الدم فيخرج من فوهاتها إلى تجويف الرحم فيجتمع هناك ثم يندفع
~~في عنق الرحم الذي هو محل الوطء وجعل الله سبحانه وتعالى ذلك علما على
~~براءة الأرحام وحفظا للأنساب . | وأما سببه فقيل لما أعانت حواء آدم على
~~الأكل من الشجرة أرسل الله تعالى عليها هذا الدم عقوبة لها يبعدها عن طاعة
~~ربها حالة ملابسته لها وأقر ذلك في بناتها وقيل أول ما امتحن به بنو
~~إسرائيل . | وأما فقهه فنمهد له بالنظر في أحكام الحيض والطهر وأقسام الحيض
~~ودم الاستحاضة ودم النفاس فهذه أربعة فصول . PageV01P372 |
# | الفصل الأول في أحكام الحيض والطهر
# | وأقل الحيض غير محدود بل الصفرة ms0256 والكدرة حيض سواء كانتا في أوله أو في
~~آخره خلافا لمكحول لما في الموطأ عن عائشة رضي الله عنها أن النساء كن
~~يبعثن إليها بالدرجة فيها الكرسف فيه الصفرة فتقول لا تعجلن حتى ترين القصة
~~البيضاء والدرجة بكسر الدال وفتح الراء جمع درجة بضم الدال وسكون الراء
~~الخرقة والكرسف القطن وهو أليق بالرحم اللينه وتجفيفه لما يجده وصفائه . |
~~والدفعة من الدم حيض خلافا لأبي حنيفة والشافعي في أنهما لا يعدان حيضا إلا
~~ما كان يعتد به في العدة والاستبراء فحدده أبو حنيفة وابن مسلمة بثلاثة
~~أيام والشافعي بيوم وليلة . | وفي التفريع أقل الحيض خمسة أيام في العدد
~~والاستبراء لعبد الملك قال المازري قال بعض أصحابنا أقله ثلاثة أيام في
~~العدة والاستبراء وفي الكتاب في كتاب الاستبراء إذا رأت الدم يوما أو يومين
~~فتسأل عنه النساء فإن قلن يقع به الاستبراء استبرأت به قال صاحب الطراز قال
~~محمد بن خويز منداد تفرقة مالك بين العدد والصلاة استحسان والقياس عدم
~~التفرقة فتكون الدفعة تحرم بها الصلاة وتنقضي بها العدة فتنقضي العدة بعشرة
~~أيام وبعض يوم . | والمعروف من المذهب التفرقة لقوله عليه السلام
# دم الحيض أسود يعرف فإذا رأيت ذلك فاتركي الصلاة
# وقوله تعالى ^ ( فل هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض ) ^ واتفق الجميع
~~على أن أول النفاس غير محدود فكذلك PageV01P373 | فروع أربعة : | الأول
~~الحيض والنفاس قال في التلقين يمنعان أحد عشر حكما وجوب الصلاة وصحة فعلها
~~وفعل الصوم دون وجوبه والجماع في الفرج وما دونه والعدة والطلاق والطواف
~~ومس المصحف ودخول المسجد والاعتكاف وفي القراءة روايتان أما الأول والثاني
~~فبالإجماع فرع قال صاحب الطراز لو بقي من النهار ركعة فابتدأت تصلي العصر
~~فلما فرغت الركعة غابت الشمس وحاضت قال سحنون تقضيها لأنها لم تحض إلا بعد
~~خروج وقتها كما لو لم تصلها وقال أصبغ لا تقضيها لأن ما توقعه بعد الغروب
~~لو كان زمن أداء لكانت من إذا حاضت فيه ولم تصل العصر يسقط عنها وأما
~~الحديث فمعناه فقد أدرك وجوبها لأنه قد ms0257 لا يصليها فلا يكون أداء وخبر الشرع
~~يجب أن يكون صادقا . | وأما الثالث وهو وجوب الصوم قال المازري أنكره على
~~القاضي جماعة من العلماء لأن حقيقة الواجب ما يعاقب تاركه والحائض لا تعاقب
~~على الصوم والشيء لا يوجد بدون حقيقته وحده فلا يكون الصوم واجبا وهو محرم
~~ووافق القاضي على ذلك أبو الطاهر وجماعة شبهتهم أمران : | أحدهما أن الحائض
~~تنوي القضاء إجماعا والقضاء فرع وجوب الأداء . | الثاني لو كان الصوم لا
~~يجب أداؤه لكان وجوبه منشأ في زمن القضاء ولو كان كذلك لما احتاجت إلى
~~إضافته لرمضان السابق . | وجواب الأول أن القضاء فرع تحقق سبب وجوب الأداء
~~لا الأداء والسبب متحقق في حقها وهو رؤية الهلال . PageV01P375 | وجواب
~~الثاني أن الحاجة لإضافته لما سبق لتعين نسبته إليه فإن الوجوب يثبت حالة
~~الطهر مضافا لذلك السبب ومقصود النية تمييز العبادات عن العادات أو تمييز
~~مراتب العبادات ولا تمييز لهذا الصوم إلا بسببه فوجبت إضافته إليه كما تضاف
~~الصلوات إلى أسبابها . | وأما الوطء فلقوله تعالى @QB@ ويسألونك عن المحيض
~~قل هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض @QE@ فحرم ونبه على سبب المنع وهو
~~الأذى وهذا الظاهر يقتضي اعتزالهن على الإطلاق وقد قال به بعض العلماء لا
~~سيما إذا قلنا في المحيض اسم زمان الحيض فإن هذا البناء يصلح للمصدر
~~والزمان والمكان وظاهر التعليل يقتضي اقتصار تحريم المباشرة للفرج فقط لا
~~سيما إن قلنا إن المحيض اسم مكان الحيض وهو قول أصبغ وابن حبيب ولولا السنة
~~لكان النظر معهما لأن النصوص تتسع عللها . | والمذهب المشهور جمع بين
~~الكتاب والسنة ففي الموطأ والصحيحين عن عائشة رضي الله عنها كانت إحدانا
~~إذا كانت حائضا أمرها النبي & فتأتزر بإزار ثم يباشرها وفي أبي داود عن
~~ميمونة زوج النبي عليه السلام كان & يباشر المرأة من نسائه وهي حائض إذا
~~كان عليها إزار يبلغ أنصاف الفخذين أو الركبتين . | فائدتان : | الأولى سبب
~~سؤالهم له حتى نزل قوله تعالى ^ ( ويسئلونك عن المحيض ) ^ فقيل كانوا
~~يعتزلون مواضع الحيض كاليهود فسألوا عن ذلك فأخبرهم الله ms0258 تعالى أن الحرام
~~الجماع بقوله تعالى @QB@ في المحيض @QE@ ويدل على ذلك في الآية أمران
~~أحدهما قوله تعالى @QB@ فإذا تطهرن فأتوهن @QE@ والمراد بالإتيان الوطء فدل
~~ذلك على أن الممنوع منه هو الوطء وأنه هو المغيا بحتى ليلتئم السياق
~~وثانيهما أنا نحمل المحيض على اسم مكان الحيض وقيل سألوا لأنهم يجتنبون
~~PageV01P376 الحيض في القبل ويأتونهن في الدبر فأمرهم الله تعالى بالاعتزال
~~في الموضعين وأباح بعد الطهر القبل فقط بقوله @QB@ من حيث أمركم الله @QE@
~~. | الثانية ليس على واطئ الحائض كفارة لأنها ليست من لوازم التحريم بدليل
~~الغصب والغيبة والنميمة وغير ذلك فلا بد حينئذ من دليل يقررها ولم يوجد
~~فيقرر . | وقال الشافعي وابن حنبل وجماعة يكفر وأوجب الحسن كفارة رمضان
~~وأحمد يخبره بين دينار ونصف دينار وقتادة يوجب بإصابته في الدم دينارين
~~وبعد انقطاعه نصف دينار وابن عباس يوجب إن أصابها أول الدم دينارا وفي آخره
~~نصف دينار ولعل هذه الأمور منهم استحسان لدفع السيئة بالحسنة | فرع في
~~الجواهر يحرم وطؤها بعد انقطاع الدم وقبل الغسل خلافا للأبي حنيفة في
~~إباحته ذلك إذا انقضى أكثر الحيض وهو عشرة أيام عنده أو وجد معنى ينافي حكم
~~الحيض مثل حضور آخر وقت الصلاة لأن الوجوب عنده متعلق بآخر الوقت أو يتيمم
~~للصلاة ووافقه ابن بكير من أصحابنا في الإباحة . | لنا قوله تعالى @QB@ حتى
~~يطهرن فإذا تطهرن فأتوهن @QE@ فاشترط انقطاع الدم والغسل ويدل على أن
~~المراد الغسل قوله تعالى @QB@ إن الله يحب التوابين ويحب المتطهرين @QE@
~~مدحا وحثا على التطهير وذلك يدل على أنه مكتسب وانقطاع الدم ليس بمكتسب . |
~~وأما قول أبي حنيفة إن علة المنع الدم فيزول بزوال علته فيشكل عليه
~~بانقطاعه قبل العشرة الأيام فلو تييمت على مذهبنا ففي جواز وطئها بعد أيام
~~الدم قولان مبنيان على أن التيمم هل يرفع الحدث أم لا . PageV01P377 | فرع
~~في الكتاب يجبر المسلم زوجته الذمية على غسل الحيض دون الجنابة لأنه لا
~~يطؤها حتى تغسل وعن مالك في غير الكتاب لا يجبرها لأن الغسل الذي هو شرط هو
~~الغسل ms0259 الشرعي وهو متعذر منها لأنها لا تنوي الوجوب قيل هو ينوي عنها فقيل
~~كيف ينوي الإنسان عن غيره قيل كغسل الميت ينوي غير المغسول . | أجيب بأن
~~غسل الميت فعل الناوي فلذلك صحت نيته فإن نية الإنسان إنما تخصص فعله دون
~~فعل غسل غيره وغسل الذمية ليس فعل الزوج فنيته له كنيته لصلاة غيره وإما
~~غسل الميت ففعل الناوي فظهر الفرق وعلم أن الممكن من الذمية ليس هو شرط
~~الوطء وشرط الوطء ليس ممكنا منها حالة الكفر وفي هذا المقام اضطربت أراء
~~الأصحاب وتزلزلت عليهم القواعد فرأوا أن أحد الإشكالين لازم إما إباحة
~~الوطء بدون شرطه أو اعتقاد ما ليس بشرط شرطا وكشف الغطاء عن هذه المسألة أن
~~تقول : | قاعدة خطاب الشرع قسمان خطاب وضع لا يفتقر إلى علم المكلف ولا
~~قدرته ولا إرادته ولا نيته وهو الخطاب بالأسباب والشروط والموانع وخطاب
~~تكليف يفتقر إلى ذلك وقد تقدم بسطه في مقدمة الكتاب والغسل من الحيض من
~~الحيض فيه لله تعالى خطابان خطاب وضع من جهة أنه شرط وخطاب تكليف من جهة
~~أنه عبادة والخطاب الثاني هو المحتاج إلى النية فعدم النية يقدح فيه دون
~~الأول فيبطل كون هذا الغسل عبادة ويبقى كونه شرطا ولا يلزم إباحة المسلمة
~~إذا اغتسلت من غير نية لأنها مكلفة بخلاف الذمية وكان الأصل إباحتها خولف
~~الدليل ثمت فيبقى ها هنا على مقتضى القاعدة . | وأما مس المصحف فلقوله
~~تعالى @QB@ لا يمسه إلا المطهرون @QE@ ولقوله عليه السلام لعمرو بن حزم لا
~~يمس المصحف إلا طاهر . PageV01P378 | وأما المسجد فلقوله عليه السلام لا
~~يحل المسجد لحائض ولا جنب قال المازري وأجازه ابن مسلمة وقال هما طاهران
~~وإنما يخشى من دم الحيض . | وأما جواز القراءة فلما يروى عن عائشة رضي الله
~~عنها أنها كانت تقرأ القرآن وهي حائض والظاهر اطلاعه عليه السلام وأما
~~المنع فقياسا على الجنب والفرق للأول من وجهين أن الجنابة مكتسبة وزمانها
~~لا يطول بخلاف الحيض . | فروع : | الأول قال صاحب النكت إذا وقع دم الحيض
~~ولم تغتسل فهي ms0260 كالجنب في المنع من القراءة والوضوء للنوع لأنها ملكت أمرها
~~. | الثاني قال ابن القاسم في الكتاب إذا رأت الدم قبل أيام حيضتها قبل وقت
~~العادة إن كان حيضها من الأمام ما يمنع الإصابة جعل حيضا وإلا كان حيضة
~~واحدة قال صاحب الطراز وفي القدر المانع خمسة أقوال أحدها ما في الكتاب من
~~الإحالة على العرف والأربعة المتقدمة . | الثالث إذا انقطعت الحيضة فحاضت
~~يوما وطهرت يوما قال في الكتاب تلغي أيام النقاء خلافا لأبي ح فإذا كمل من
~~أيام الدم خمسة عشر يوما اغتسلت وصلت قال أيضا في الكتاب تلفق من أيام الدم
~~أيامها وتستطهر بثلاث والأيام التي تلغى هي فيها طاهر تصلى ويأتيها زوجها
~~ثم هي مستحاضة تتوضأ لكل صلاة وتغتسل كل يوم إذا انقطع الدم إذ لعله لا
~~يرجع إليها ولا تكون حائضا بعد ذلك إلا أن تتيقن دم الحيض قال صاحب الطراز
~~وأما قوله تستطهر يرد إذا كانت دون الخمسة عشر وفيها خمسة أقوال التي تأتي
~~في المعتادة إذا جاوز دمها عادتها وأما قوله تكون مستحاضة فخالف فيه ابن
~~مسلمة على تفصيل فإن أقل الطهر عنده خمسة عشر يوما فإذا مضى PageV01P379 من
~~الأيام أكثر الحيض وأقل الطهر كان الآتي بعد ذلك حيضا تاما وتلفق أيام
~~الطهر كما يلفق الحيض فإذا كان الحيض يوما بيوم لفقت من أيام الدم خمسة عشر
~~يوم ولا تكون مستحاضة وإن كان الحيض يوما والطهر يومين لم تلفق أيام الحيض
~~وإلا فقد بقي أقل من أقل الطهر فتكون مستحاضة . | وضابطه أن أيام الدم إن
~~كانت أكثر من أيام الطهر فهي مستحاضة لأن المرأة لا تحيض أكثر من زمن طهرها
~~وإن كان زمن الطهر أكثر أو مساويا فهي عنده حائض بعد ذلك في أيام الدم
~~وطاهر في أيام الانقطاع والمذهب أظهر لأنه إذا يعلم أن الدم الأول والأخير
~~حيضة فالأيام المتخللة ليست فاصلة بين حيضين فلا يكون طهرا . | حجة أبي
~~حنيفة والشافعي في أحد قوليه أن حد الطهر غير موجود ها هنا فيلزم انتفاء
~~المحدود ms0261 فلا يكون يوم النقاء طهرا فيكون حيضا إذ لا واسطة . | جوابه من
~~وجهين أحدهما أن الطهر محدود بحسب العدد لا بحسب العبادة وثانيهما أن أبا
~~حنيفة قد يجوز وطأها في يوم النقاء إذا اغتسلت أو تيممت وذلك دليل الطهر
~~وأما قوله تغتسل كل يوم فلما في أبي داود عن ابن عباس رضي الله عنه إذا رأت
~~المستحاضة الطهر ولو ساعة فلتغتسل . | فرعان مرتبان . | الأول قول ابن
~~القاسم في المجموعة والعتبية إذا رأت الدم في اليوم ولو ساعة حسبته من أيام
~~الدم وإن اغتسلت في باقيه وصلت . | الثاني لو طلقها في إبان النقاء قال
~~التونسي مخير على رجعتها وفي النكت عن جماعة من الشيوخ لا يخير لأنه زمان
~~يجوز الوطء فيه والأول أظهر لقوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ أي
~~لاستقبالها وهذه لا تستقبل عدتها . PageV01P380 | الرابع قال في الكتاب
~~علامة الطهر القصة البيضاء إن كانت تراها وإلا فالجفوف قال ابن القاسم وهي
~~أن تدخل الخرقة جافة فتخرج جافة كذلك . | والقصة بفتح القاف والصاد المهملة
~~من القص بفتح القاف وهو الجير ومنه نهيه & عن تقصيص القبور وروى ابن القاسم
~~عنه أنها تشبه البول وروى أنها تشبه المني ولعل ذلك مختلف في النساء قال
~~ابن يونس وروى ابن القاسم أنها إن رأت الجفوف وعادتها القصة فلا تصلي حتى
~~تراها إلا أن يطول ذلك قال قال أبو محمد الطول خوف فوات الصلاة واختلف هل
~~هو الاختياري أو هو الضروري قال قال بعض شيوخنا لا تنتظر زوال القصة بل
~~تغتسل إذا رأتها لأنها علامة الطهر قال قال ابن حبيب من عادتها الجفوف لا
~~تطهر بالقصة ومن عادتها القصة تطهر بالجفوف لأن الحيض دم ثم صفرة ثم ترية
~~ثم كدرة ثم قصة ثم جفاف قال ابن شاش قال القاضي أبو محمد كل واحد منهما
~~علامة مستقلة في حق من اعتادتها فيكون فيها ثلاثة أقوال ويدل للمذهب على أن
~~القصة أبلغ أنها متصلة بداخل الرحم والخرقة لا تصل إلى ذلك وقول عائشة رضي
~~الله عنها لا تعجلين حتى ترين ms0262 القصة البيضاء قال ابن يونس قال ابن القاسم
~~لا تطهر حتى ترى الجفاف ثم تجري بعد ذلك على ما تقرر من عادتها قال صاحب
~~الطراز ويتخرج فيها قولان أحدهما أنها لا تغتسل حتى ترى القصة لأنها أبلغ
~~والثاني أنها تنتظر عادة أقاربها من أهلها فإن رأت عادتهن اتبعتها وإلا
~~كانت على حكمين إذا رأت خلاف عادتهن فإن اختلف أقاربها فأخواتها أقرب فإن
~~لم يكن فأمها وخالاتها أقرب من عماتها . | فروع ثلاثة : | الأول قال عبد
~~الملك إذا اغتسلت من حيض أو نفاس ثم رأت قطرة دم أو غسالته لم تعد الغسل
~~وتتوضا وهذه تسمى التربة بالتاء المثناة وكسر PageV01P381 الراء وتشديد
~~الياء التحتية لقول أم عطية رضي الله عنها
# كنا لا نعد الصفرة والكدرة بعد الطهر شيئا وفي الكتاب عن ابن شهاب لا
~~تصلي ما دامت ترى الترية شيئا من حيض أو حمل لأنه دم من الرحم وقياسا على
~~ما إذا تمادى يوما ويمكن حمل الحديث على أنها لا تعدهما طهرا . | الثاني
~~قال صاحب الطراز إن خرجت الخرقة بالدم وحشت غيرها ثم أخرجتها آخر النهار
~~جافة كانت طاهرا من قبل هذا الحشو بخلاف ما إذا رأت في الحشو الثاني القصة
~~فإنها تكون طاهرا من حين خروجها لأنها من توابع الدم كالصديد ثم عليها
~~اعتبار حال خروجها فإن تيقنته وإلا عملت بالأحوط . | الثالث قال صاحب
~~البيان قال مالك ليس على المرأة أن تقوم قبل الفجر لتنظر طهرها وليس ذلك من
~~عمل الناس ولم يكن في ذلك الزمان مصابيح قال والقياس ذلك لكن العمل أسقطه
~~فتعتبره عند إرادة النوم فإن استيقظت بعد الفجر وهي طاهر وحزرت تقدمه من
~~الليل عملت على ما قامت عليه ولا تقضي الصلاة حتى تتيقن الطهر ويجب عليها
~~أيضا أن تنظر عند أوقات الصلاة في أوائلها وجوبا موسعا وفي أواخرها وجوبا
~~مضيقا بقدر ما يمكنها أن تغتسل وتصلي وروى صاحب المنتقى عن عائشة رضي الله
~~عنها إنكار قيام النساء بالمصابيح بالليل فيتفقدن الطهر وقالت لم يكن
~~النساء يفعلن ذلك وهي ms0263 أكثر علما ودينا |
# | الفصل الثاني | في الحيض
# | وهن ست : | الأولى المبتدأة إن انقطع دمها لعادة لداتها أو دونها طهرت
~~وإن زاد فثلاث روايات ففي الكتاب تمكث خمسة عشر يوما ورواية علي بن زياد
~~تغتسل مكانها PageV01P382 ورواية ابن وهب تستظهر وقال الشافعي رحمه الله
~~إذا رأت الدم على غالب الحيض ستا أو سبعا فمستحاضة . | حجة الأول قوله عليه
~~السلام تترك المرأة الصلاة نصف دهرها وهذا لا يفهم إلا إذا كانت تحيض من كل
~~شهر نصفه وقد تقدم ما يرد على هذا الحديث ولأن الخمسة عشر قد تكون عادة فهي
~~زمان حيض وقد أجمعنا على أن أول دمها حيض والأصل بقاء ما كان على ما كان
~~عليه . | ووجه الاستظهار قال ابن يونس روى المدنيون والقاضي إسماعيل قوله
~~عليه الصلاة والسلام لفاطمة بنت أبي حبيش لما سألته اقعدي أيامك التي كنت
~~تقعدين واستظهري بثلاثة أيام ثم اغتسلي وصلي ولأنه خارج من الجسد أشكل أمره
~~فتستظهر له بثلاثة أيام أصله لبن المصراة ولأن الدم لما كان فضلة الغذاء
~~وغسالة الجسد فلذلك يختلف باختلاف أحوال البدن من الدعة والغذاء والأحوال
~~النفسانية فكان الاستظهار فيه متعينا . | ووجه عدم الاستظهار أن إلحاقها
~~بأقرانها أمر اجتهادي فلا يزاد عليه كدم الاستظهار وهذا هو الفرق بينها
~~وبين المعتادة . | تمسك الشافعي بما في أبي داود والترمذي قالت حمنة بنت
~~جحش كنت أسحاض حيضة كثيرة شديدة فأتيت النبي عليه السلام أستفتيه وأخبره
~~فوجدته في بيت أختي زينب بنت جحش فقلت يا رسول الله إني أستحاض حيضة كثيرة
~~شديدة فما ترى فيها قد منعتني الصلاة والصوم قال أنعت لك الكرسف فإنه يذهب
~~الدم قالت هو أكثر من ذلك قال اتخذي ثوبا قالت هو أكثر من ذلك إنما أثج ثجا
~~قال سآمرك بأمرين أيهما فعلت أجزأ عن الآخر وإن قويت عليهما فأنت أعلم إنما
~~هذه ركضة من ركضات الشيطان فتحيضي ستة أيام أو سبعة في علم الله تعالى ثم
~~اغتسلي حتى إذا رأيت أنك قد طهرت واستنقيت فصلي ثلاثا وعشرين ليلة وأيامها
~~وصومي ms0264 فإن ذلك يجزيك وكذلك فافعلي كل شهر حين تحيض النساء في ميقات حيضهن
~~وطهرهن وإن قويت على أن PageV01P383 تؤخري الظهر وتعجلي العصر فتغتسلين
~~وتجمعين بين الصلاتين فافعلي وتغتسلين مع الفجر وتصلين فافعلي وصومي إن
~~قدرت على ذلك وهذا أحب الأمرين إلي قال الترمذي حسن صحيح قال صاحب الطراز
~~يقال إن حمنة كانت مبتدئة وأراد بقوله
# ستا أو سبعا اعتبارا بلداتها إن كن يحضن ستا فستا أو سبعا فسبعا قال وقيل
~~كانت لها عادة فنسيتها هل هي ست أو سبع فأمرها أن تجتهد في عادتها ولهذا
~~قال
# في علم الله أي ما علمه من ذلك وأما قوله
# من ركضات الشيطان
# قال الخطابي أصل الركض الضرب بالرجل ومعناه أن الشيطان وجد بتلك سبيلا
~~للتشكيك عليها وأمرها بتأخير الصلاة وجمعها | قال صاحب الطراز هو الأصل في
~~جمع المستحاضة وصاحب السلس | فائدة اللدات بكسر اللام جمع لدة وهي التي
~~ولدت معها في عام واحد وكذلك الترب الذي خرج مع الإنسان إلى التراب في وقت
~~واحد وجمعه أتراب . | الثانية الصغيرة بنت ست سنين ونحوها فدمها ليس بحيض
~~قال صاحب الطراز ويرجع بعد ذلك إلى ما يقوله النساء فإن شككن أخذن بالأحوط
~~. | قال إمام الحرمين في النهاية قال الشافعي رأيت جدة باليمن بنت عشرين
~~سنة . | الثالثة الآيسة قال مالك رحمه الله في العتبية يسأل عنها النساء
~~فإن قلن إن مثلها تحيض كان حيضا وإن قلن مثلها لا تحيض قال في الموازية
~~تتوضأ وتصلي ولا يكون حيضا ولا تغتسل له وإن أشكل الأمر قال ابن حبيب كان
~~حيضا . | قال ابن شاس والآيسة بنت السبعين والثمانين وبنت الخمسين عند أبي
~~إسحاق . | حجته قول عمر رضي الله عنه بنت الخمسين عجوز في الغابرين وقول
~~عائشة رضي الله عنها إن امرأة تجاوز الخمسين فتحيض إلا أن تكون قرشية .
~~PageV01P384 | الرابعة المعتادة فإن نقص دمها من عادتها أو تساوى طهرت وإن
~~زاد فخمسة أقوال قال ابن القاسم الذي كان يقوله مالك طول عمره إنها تقعد
~~خمسة عشر يوما ثم رجع عنه إلى ms0265 الاقتصار على الاستظهار . | قال صاحب الطراز
~~قال ابن حبيب الذي رجع عنه مالك الخمسة عشر وبه يقول المدنيون وابن مسلمة
~~وبالثاني قال المصريون . | الثالث تقتصر على العادة وهو لأبن عبد الحكم
~~والشافعي وأبي حنيفة . | الرابع لأبي الجهم الاجتياط فيما بعد الثلاث فتصوم
~~وتصلي ولا توطأ ثم تعيد الغسل وتعيد الصوم . | الخامس للمغيرة وأبي مصعب
~~الاحتياط من حين مفارقة العادة ولا تعيد الغسل إن تمادى بها الدم فوق خمسة
~~عشر يوما لأن الغيب كشف أنه دم استحاضة والسابق يقول لعله حصل دم حيض في
~~أثناء هذا الدم . | سؤال الصلاة من الحائض حرام ومن الطاهر واجبة والقاعدة
~~متى تعارض المحرم والواجب قدم الحرام ترجيحا لدرء المفاسد على تحصيل
~~المصالح وتغليبا لجانب الأصل فكان الاحتياط ههنا ترك العبادة . | جوابه أن
~~تحريم الصلاة مشروط بالعلم بالحيض وهو غير حاصل فانتفى التحريم جزما . |
~~حجة الأول الحديث المتقدم في المبتدئة . | حجة الثاني حديث الاستظهار . |
~~حجة الثالث أن الغالب البقاء على العوائد فيكون الزائد استحاضة وما في
~~الموطأ والصحيحين من قوله عليه السلام لفاطمة بنت أبي حبيش في الحيضة
~~يتمادى دمها
# إذا ذهب قدرها فاغسلي عنك الدم وصلي
# وروى البخاري PageV01P385
# دعي الصلاة قدر الأيام التي كنت تحيضين فيها ثم اغتسلي
# وصلي وهو حجة الاستظهار فإن الحيضة قد يزيد قدرها وقد ينقص . | فروع
~~ثلاثة : | الأول في الكتاب إذا كانت عادتها خمسة عشر يوما لا تستظهر بشيء
~~وقال في كتاب محمد تسنظهر يوما أو يومين وهو مشكل فإن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ذكر شطر العمر في سياق المبالغة في الذم فالظاهر أنه الغاية
~~والنهاية . | الثاني لو تأخر الدم من غير علة ثم خرج فزاد على قدره قال في
~~النوادر لا تزيد في الاستظهار على الثلاث . | الثالث تثبت العادة بمرة قاله
~~الغافقي قال صاحب الطراز وهو ظاهر قول ابن القاسم في الواضحة لقوله تعالى
~~@QB@ كما بدأكم تعودون @QE@ واعتبر أبو حنيفة مرتين ومنه العيد . | الخامسة
~~المتحيرة ففي الكتاب سئل ابن القاسم عمن حاضت في شهر عشرة أيام وفي آخر ms0266 ستة
~~أيام وفي آخر ثمانية أيام ثم استحيضت كم تجعل عادتها قال لا أحفظ عنه في
~~ذلك شيئا ولكنها تستظهر على أكثر أيامها قال صاحب الطراز قال ابن حبيب
~~تستظهر على أقل أيامها إن كانت هي الأخيرة لأنها المستقرة ويقول ابن القاسم
~~لعل عادتها الأولى عادت إليها بسبب زوال سدة من المجاري . | وقول مالك
~~الأول إنها تمكث خمسة عشر يوما لأن العادة قد تنتقل . | قال ويتخرج فيها
~~قول آخر أنها لا تستظهر بشيء على القول ينفي الاستظهار عموما . | السادسة
~~في الجلاب الحامل تحيض عندنا خلافا للحنفية محتجا بأن الله PageV01P386
~~تعالى جعل الدم دليل براءة الرحم فلو حاضت لبطل الدليل وأما قوله عليه
~~الصلاة والسلام
# دم الحيض أسود يعرف فإذا كان ذلك فأمسكي عن الصلاة
# فمحمول على الحائل . | لنا ما في الموطأ عن عائشة رضي الله عنها أنها
~~قالت في الحامل ترى الدم إنها تترك الصلاة من غير نكير فكان إجماعا وإجماع
~~أهل المدينة عليه وكما جاز النفاس مع الحمل إذا تأخر أحد الولدين فكذلك
~~الحيض ولقول عائشة رضي الله عنها لما راقها وجه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لو رآاك الشاعر ما قال شعره إلا فيك وهو قوله :
# % ومبرإ من كل غبر حيضة % % وفساد مرضعة وداء مغيل % % معناه أن الحيض
~~إذا جرى على الولد في الرحم أكسبه بسواده غبرة في جلده فيكون أقتم عديم
~~الوضاءة فدل ذلك على أنه أمر متعارف عندهم وأما دلالته على البراءة فهي على
~~سبيل الغالب وحيض الحامل هو القليل والنادر فلا يناقض دلالة الغالب . |
~~فروع ثلاثة : | الأول قال ابن القاسم في الكتاب لم يقل مالك في الحامل إنها
~~تستظهر قديما ولا حديثا قال صاحب الطراز إن استمر دمها على عادتها قبل
~~الحمل وزاد دمها في بعض الشهور تجري فيها الخمسة الأقوال التي تقدمت في
~~الحائل وإن لم تستمر على عادتها فإما أن تنقطع أو تنقص أو تزيد فإن انقطعت
~~أو نقصت ودام ذلك حيضا ثم أتاها الدم فزاد على عادتها الأولى ففيها ثمانية
~~أقوال ms0267 الخمسة السابقة السادس يجتهد لها في ذلك قال في الكتاب ليس أول الحمل
~~كآخره وليس لذلك حد إلا الاجتهاد وقال ابن القاسم إن رأت ذلك بعد ثلاثة
~~أشهر ونحوها تركت الصلاة خمسة عشر ونحوها وفي التفريع إلى عشرين يوما وإن
~~جاوزت ستة أشهر فإلى العشرين وقال في التفريع إلى الثلاثين السابع أنها
~~تقعد أقصى عادة الحوامل لمالك في المجموعة الثامن أنها تضاعف PageV01P387
~~أيامها التي كانت لها قبل الحمل وتغتسل قاله ابن وهب وقال قال مالك تجلس في
~~أول الشهور عادتها والاستظهار وفي الثاني ضعف أيام حيضتها والاستظهار وفي
~~الثالث تجلس مثلها ثلاث مرات وفي الرابع تربعها وهكذا حتى تبلغ ستين يوما
~~فلا تزيد لأنه أقصى مدة النفاس فهو أعظم دم يجتمع في الرحم بسبب الحمل
~~وأنكر ابن الماجشون ذلك من قول مالك وقال هو خطأ وقال النفاس لا يكون إلا
~~بعد الوضع والاستحاضة أولى بها ومذهبه أن الحامل لا تزيد على خمسة عشر يوما
~~. | وأما إن رأته أولا بزيادة وقد كان قبل مستقيما فهي في أوله حائض
~~للزيادة مستحاضة في قدر الزيادة على الخلاف الماضي فكأنه يكون حيضا بتلك
~~الزيادة فهذه عادة انتقلت تبنى عليها ما يفعل بالحامل . | وجه الاجتهاد أن
~~الحمل يحبس الدم عن الخروج فإذا خرج كان زائدا وربما استمر لطول المكث . |
~~ووجه عدم الاستظهار هو أنه دم ثبت بالاجتهاد فلا يزاد عليه كأيام الاستظهار
~~. | الثاني لو رأت الحامل صفرة أو كدرة قال يحيى بن سعيد في الكتاب لا تصلي
~~حتى تنقطع عنها لأن عائشة رضي الله عنها كانت تأمر النساء بذلك . | الثالث
~~إذا رأت الحامل ماء أبيض عقيب سبب إسقاط أو نحوه روى ابن القاسم وأشهب عن
~~مالك في العتبية عليها الوضوء دون الغسل ولا يلحق بالدم لخروجه عن صفته
~~والوضوء لكونه خارجا معتادا من الفرج . |
# | الفصل الثالث | في دم الاستحاضة
# | وهو ما زاد على الدم المعتبر قال ابن شاس إذا حكمنا بالاستحاضة فالحائض
~~إما مبتدأة أو معتادة وكلاهما إما مميزة أو غير مميزة فهذه أقسام أربعة ms0268
~~PageV01P388 | الأول المبتدأة المميزة فحيضتها مدة تمييزها ما لم يزد على
~~خمسة عشر يوما وأما المبتدأة غير المميزة فقد تقدم حكمها وأما المعتادة
~~المميزة فحيضتها مدة التمييز لحديث فاطمة بنت أبي حبيش ولأن العادة تختلف
~~والتمييز لا يختلف والنظر إلى اللون اجتهاد والعادة تقليد والاجتهاد أولى
~~وأما المعتادة غير المميزة فثلاثة أقوال الاقتصار على العادة للمغيرة وأبي
~~مصعب فإذا شكت أهو انتقال عادة أو استحاضة اغتسلت وصلت وصامت ولا يصيبها
~~زوجها احتياطا فإن انقطع الدم لخمسة عشر يوما علمت انتقال العادة فكانت
~~المدة كلها حيضا وإن استمر الدم علم أنها استحاضة وثبت حيضها على ما تقدم
~~من عادتها وتقضي الصوم فيما بين ذلك وبين الزيادة على الخمسة عشر يوما . |
~~الثاني قال مطرف تبلغ خمسة عشر يوما . | الثالث الاستظهار على العادة
~~والمشهور أنها لا تتجاوز الخمسة عشر يوما وقال في كتاب محمد تتجاوز
~~باليومين وقال ابن نافع وأنكره سحنون . | فروع تسعة : | الأول استحب
~~للمستحاضة في الكتاب أن تتوضأ لكل صلاة قال صاحب الطراز لا يختلف في وجوب
~~الصلاة عليها واختلف إذا كانت جاهلة فتركت الصلاة فأنكر سحنون ما ذكر من
~~سقوطها بالجهل واستحب لها الوضوء ولم يستحب لها الغسل كما جاء في حديث حمنة
~~لأن ترك الغسل + ( متفق عليه ) + وإنما الخلاف في الوضوء قال الخطابي اتفق
~~العلماء على عدم وجوب الغسل إلا أن تشك ودهب أبو ح و ش وجماعة إلى وجوب
~~الوضوء عليها ويدل على عدم الوجوب أن حديث وجوبه لم يخرجه أحد ممن اشترط
~~الصحة قال أبو داود زاد عروة ثم توضئي لكل صلاة حتى يجيء ذلك الوقت وقال
~~هذه الزيادة موقوفة على عائشة رضي الله عنها وأنكرها صاحب الطراز ويدل على
~~عدم الوجوب اتفاق الجميع على أنه إذا خرج في الصلاة أتمتها وأجزأتها .
~~PageV01P389 | ووجه الاسحباب أنه من جنس الأحداث كالسلس والفرق بينه وبين
~~فضلة المنى أنها توجب الوضوء دون الغسل عدم الحرج فيها لندرتها بخلافه
~~وإنما وزانه سلس المني لا جرم يستحب منه الوضوء ولو خرجت فضلة المني في ms0269
~~الصلاة أبطلتها وفاقا بخلاف دم الاستحاضة . | الثاني قال في الكتاب إذا
~~انقطع دم الاستحاضة لا غسل عليها ثم رجع إلى الغسل وجه الأول أن الوضوء
~~مستحب فلا يستحب الغسل كالسلس ووجه الثاني أمره عليه السلام لحمنة به حين
~~أمرها بالجمع بين الصلاتين وكان الأصل أن تغتسل وتتوضأ لكل صلاة ترك العمل
~~بالغسل في الابتداء وكان علي وابن عباس رضي الله عنهما يأمران المستحاضة به
~~في كل صلاة إن قويت على ذلك نقله أبو داود قال ابن شاس تغتسل من طهر إلى
~~طهر إن كانت مميزة وإلا فغسلها عند الحكم عليها بالاستحاضة يكفي . | الثالث
~~المستحاضة توطأ خلافا لابن علية لما في أبي داود أن حمنة بنت جحش كانت
~~مستحاضة بأتيها زوجها ولقوله تعالى @QB@ حتى يطهرن @QE@ وهذه طاهر ولأن
~~مطلقها لا يجبر على الرجعة فتوطأ قياسا على موضع الإجماع . | الرابع قال في
~~الكتاب إذا رأت الدم خمسة عشر يوما ثم الطهر خمسة ثم الدم أياما ثم الطهر
~~سبعة فهي مستحاضة قال صاحب الطراز قال بعض المتأخرين أراد مستحاضة في الدم
~~الثاني وقيل في السبعة وفيه نظر لأنه لا معنى لربط هذا الدم بالسبعة بعده
~~وأرى أنه يريد بعد السبعة واختلف في هذا أيضا فقال التونسي راعي الطهر خمسة
~~والأيام أقلها يومان فيكون الجميع سبعة مع سبعة الطهر أربعة عشر يوما فجاء
~~الدم ولم يكمل الطهر . | وقيل الدم الآتي بعد السبعة على صفة الاستحاضة
~~قبلها قال التونسي يمكن أن تكون أيام الدم ثلاثة والدم الآتي بعد السبعة من
~~جنس الآتي في الثلاثة التي بعد الخمسة فلذلك جعلها مستحاضة وينبغي إذا كان
~~على صفة الحيض أن يكون حيضا والمستحاضة ترى دما تنكره قال والذي قاله صواب
~~. PageV01P390 | الخامس إذا تغير دم الاستحاضة إلى الغلظ والسواد قال صاحب
~~الطراز إن لم يمض بعد الحيض زمان هو أقل الطهر على ما تقدم فالستحاضة باقية
~~وإن مضى فهو حيض فإن تمادى على صفته أو تغير قال مطرف تجلس خمسة عشر يوما
~~وفرق عبد الملك بين هذه وبين ابتداء ms0270 الاستحاضة فقال في تلك تجلس خمسة عشر
~~وفي هذه تستظهر بثلاث ورواه ابن القاسم عن مالك وقال إن علق بها دم
~~الاستحاضة بعد أيام حيضتها لن تستظهر يريد بعد أن تغتسل | وقال ابن القاسم
~~مرة تستظهر ومرة لا تستظهر | قال اللخمي إذا جاء المستحاضة دم الحيض وزاد
~~على العادة وهو مثل الاستحاضة فلا تحاط له وإن كان مثل دم الحيض فهي حائض
~~وإن أشكل فالأحسن أنها مستحاضة وقيل تستظهر بثلاثة أيام وقيل تجلس خمسة عشر
~~يوما . | السادس لو تمادى دم الاستحاضة عشرة أيام تفريعا على أن الطهر خمسة
~~عشر يوما ثم رأت الدم بعد الاستحاضة بخمسة أيام قال التونسي إن أشبه الحيض
~~فهو حيض وإن أشبه الاستحاضة فهو استحاضة قال صاحب الطراز وهذا مشكل بأنها
~~رأت ابتداء الدم بعد طهر تام فلا تراعى صفته كما لو انقطعت الاستحاضة مدة
~~أقل الطهر ثم رأت الدم نعم لو جاء في أيام العادة دلت قرينتها على أنه حيض
~~أو قبل العادة على صفة الحيض فقرينة الصفة تدل على الحيض . | فإن كان قبل
~~العادة على غير صفة الحيض فاستحاضة لانتفاء القرائن وفيه على هذا نظر لأن
~~دم المرض قد انقطع والحيض لا يتغير زمانه والاحتياط أحسن فلا تدع الصلاة
~~إلا بما لا يشكل أنه دم حيض وهو معنى قول مالك | السابع إذا كانت لا ترى
~~الدم إلا عند وضوئها فإذا قامت ذهب عنها قال صاحب الطراز روى ابن القاسم لا
~~تدع الصلاة إلا أن ترى دما تنكره يعني المستحاضة أما غيرها فتغتسل منه ولا
~~تدع الصلاة عند انقطاعه فإذا جاوز ذلك أيامها فهي مستحاضة لا تغتسل له وروى
~~ابن القاسم في هذه أنها تشده وتصلي من غير غسل كالمستحاضة قال صاحب البيان
~~لأنها مستنكحة بذلك من قبل الشيطان قال قال ابن أبي زيد معنى قوله مالك رضي
~~الله عنه أنها تغتسل عند PageV01P391 كل وضوء حتى تجاوز الأيام والاستظهار
~~ثم هي مستحاضة قال وقد قال مالك ليس عليها غسل وهو أولى بتفسير قوله من ابن ms0271
~~أبي زيد . | والمستند في هذا الحكم أن امرأة استفتت عبد الله بن عمر رضي
~~الله عنهما فقالت كلما أقبلت أريد الطواف هرقت الدم ثم إذا ذهبت ذهب قال
~~إنما ذلك ركضة من الشيطان فاغتسلي ثم استثفري بثوب وطوفي وقال أيضا في موضع
~~آخر ومراده بعدم الغسل إذا أصابها ذلك في زمن الاستحاضة كما قاله ابن أبي
~~زيد . | الثامن قال صاحب الطراز يستحب للمستحاضة والحائض والنفساء إذا
~~تطهرن أن يطيبن فروجهن لما في البخاري أن أمرأة سألته عليه الصلاة والسلام
~~عن غسلها من الحيض فأراها كيف تغتسل قال
# خذي فرصة من مسك فتطهري بها قالت كيف أتطهر بها قال سبحان الله تطهري بها
~~قالت عائشة فأخذتها إلي فقلت لها تتبعي بها أثر الدم
# | التاسع قال صاحب البيان قال مالك إذا تركت المستحاضة الصلاة بعد انقضاء
~~الاستظهار جاهلة لا إعادة عليها قال ابن القاسم الإعادة أحب إلي قال ولو
~~طال ذلك أيضا عليها لأنها متأولة والقضاء إنما ورد في الناسي والنائم
~~لتفريطهما وقيل تعيد إن كان يسيرا وإن كان كثيرا لم تعده قال وقد سألت
~~شيخنا ابن رزق فقال ذلك محمول على ما بينها وبين خمسة عشر يوما للخلاف أما
~~غير ذلك فلا بد من قضائه لأن ذلك ليس بحجة وكذلك قاله ابن حبيب |
# | الفصل الرابع في النفاس
# | والكلام على لفظه وحقيقته . | أما لفظه فالنفاس في اللغة ولادة المرأة
~~لا نفس الدم ذكره صاحب العين والصحاح ولذلك يقال دم النفاس والشيء لا يضاف
~~لنفسه وهو بكسر PageV01P392 النون والمرأة نفساء بضمها وفتح الفاء والمد
~~والجمع نفاس بكسرها وفتح الفاء . | وليس في الكلام ما وزنه فعلا يجمع على
~~فعال غير نفساء وعشراء ويجمعان أيضا على نفساوات وعشراوات بضم الأول وفتح
~~الثاني ويقال نفست المرأة بفتح النون وكسر الفاء وبضم النون وكسر الفاء
~~والولد منفوس وفي الحديث
# وما من نفس منفوسة إلا وقد كتب مكانها من الجنة أو النار
# | ولا يتعين اشتقاقه من النفس بمعنى الدم لأن النفس مشترك بين الروح
~~والدم والجسد والعين يقال ms0272 أصيب فلان بنفس أي عين والنافس العائن ونفس الشيء
~~ذاته نحو رأيت زيدا نفسه والنفس قدر دبغة مما يدبغ به الأديم من القرظ
~~وغيره ومعاني هذا اللفظ كثيرة . | وأما حقيقته فهي أن دم الحيض إذا اشتغل
~~الرحم بالولد انقسم ثلاثة أقسام أصفاه وأعدله يتولد منه لحم الجنين فإن
~~الأعضاء تتولد من المنيين واللحم يتولد من دم الحيض والقسم الذي يليه في
~~الاعتدال يتولد منه لبن الجنين غذاؤه الذي يحل بعد الوضع في الثدي والثالث
~~الأردأ يجتمع فيخرج بعد الولادة فدم النفاس في الحقيقة دم حيض اجتمع . |
~~وفي الفصل فروع خمسة : | الأول قال في الكتاب غايته ستون يوما ثم رجع إلى
~~العرف وكره التحديد وقال الشافعي ستون وأبو حنيفة أربعون ومقصود الفريقين
~~أن يكون أربع حيض فلما كان أبو حنيفة يقول أكثر الحيض عشرة قال أكثر النفاس
~~أربعون ولما قال مالك والشافعي خمسة عشر قالوا أكثره ستون وذلك كله بناء
~~على عوائد عندهم وأما أقله فلا حد له كالحيض خلافا ح في أن أقله خمسة
~~وعشرون يوما وعند أبي يوسف أحد عشر ليزيد النفاس على الحيض عنده بيوم
~~وفائدة الخلاف ههنا وفي الحيض قضاء ما مضى من الصلوات ويرد على التحديد
~~PageV01P393 أنه موقوف على النصوص ولا نصوص فلا تحديد وأن الرجوع في هذا
~~إلى ما يقوله النساء متعين . | الثاني قال في الكتاب إذا انقطع ثم رأته بعد
~~ثلاثة أيام ونحوها كان نفاسا وإن بعد كان حيضا وهذا مبني على أقل الطهر وقد
~~تقدم وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى إذا كان قبل الأربعين فهو نفاس
~~والشافعي مثله مرة ومثلنا أخرى وقال ابن حبيب مشكوك فيه يعمل فيه بالاحتياط
~~. | لنا أن الطهر التام فصل بين دمين مانعين من العبادة فلا يلحق أحدهما
~~بالآخر قياسا على الحيضتين . | الثالث قال في الكتاب إذا زاد على العادة
~~كان استحاضة قال صاحب الطراز قال عبد الملك تستظهر إلى السبعين لأن الدم قد
~~يزيد كالحيض . | وجه المذهب أنه اجتهاد فلا يزاد فيه كزمان الاستظهار . |
~~الرابع قال ابن ms0273 القاسم في الكتاب إذا ولدت ولدا وبقي آخر إلى شهرين والدم
~~متماد فدمها محمول على عادة النفاس ولزوجها الرجعة قال وقيل إن حكمها حكم
~~الحامل حتى تضع الولد الثاني وقد اختلف الشافعية والحنفية على هذين القولين
~~. | لنا أن حقيقة دم النفاس موجودة وأن المانع من خروج الدم إنما هو انغلاق
~~فم الرحم لسبب الحمل وقد انفتح بالولد الأول فيكون الخارج دم نفاس فلا
~~يتوقف جعله نفاسا على الثاني قال صاحب الطراز والذي يرى أنه حيض يقول تجلس
~~مدة حيض الحامل فقط وقال لو جعلناه نفاسا على وهو شهران وتضع آخر فإن قلنا
~~تجلس شهرين لزم أن يكون النفاس أربعة أشهر ولا قائل به وإن قلنا لا تجلس مع
~~أنه دم عقيب الولادة فذلك خلاف الأصل فالواجب حينئذ أن يكون حيضا والنفاس
~~بعد الولد الثاني . | فرع إذا قلنا إنه نفاس فوضعت الثاني بعد شهرين قال
~~التونسي PageV01P394 يكون الثاني نفاسا فإنه كأي ولد في وعائه بدمه ولأن
~~الرحم ينصب إليه عند حركة الوضع من الدم ما لا ينصب إليه قبل الوضع فلو
~~وضعت الثاني قبل تمام النفاس الأول ألغت الماضي واستأنفت من الثاني . |
~~وقال أبو حنيفة النفاس من الأول فإن أتمت أربعين لم يكن الثاني نفاسا
~~وتابعه الشافعية محتجين بأن الحيضتين لا يتصلان فكذلك النفاسان وقياسا على
~~ما إذا اتصلا قبل الولادة . | الخامس لو وضعت الولد جافا ففي الغسل قولان
~~مبنيان على أنه مخلوق من مائها وماؤها لو خرج لوجب الغسل أو الوضوء فكذلك
~~هو أو أنه خرج عن ذلك الطور إلى طور الحصا ونحوه . | انتهى الجزء الأول من
~~كتاب الذخيرة | يليه الجزء الثاني وأوله كتاب الصلاة PageV01P395 بسم الله
~~الرحمن الرحيم
# | 1 ( كتاب الصلاة )
# | والصلاة في اللغة الدعاء ومنه قوله تعالى ^ ( وصل عليهم إن صلواتك سكن
~~لهم ) ^ أي دعواتك وسميت هذه العبادة صلاة قيل مجازا لما اشتملت عليه من
~~الدعاء وقيل هي مأخوذة من الصلوين وهما عرقان في الردف وأصلهما الصلاة وهو
~~عرق في الظهر يفترق عند عجب الذنب ومنه قول ابن دريد ms0274 في صفة الفرس
# % قريب ما بين القطاة والمطا % % بعيد ما بين القذال والصلا % % ولذلك
~~كتبت الصلاة بالواو في المصحف قال صاحب التنبيهات قيل هما عظمان ينحنيان
~~عند الركوع ولما كانا يظهران من الراكع سمي مصليا لذلك وفعله صلاة ومنه
~~المصلي وهو الثاني من حلبة السباق لأن رأس فرسه يكون عند صلوى PageV02P005
~~الأول وقيل لأنها ثانية الإيمان كالثاني في حلبة السباق وقيل لأن فاعلها
~~متابع لرسول الله & كما يتابع الفرس الثاني الأول وقيل هي مأخوذة من تصلية
~~العود بالنار ليقوم ولما كانت تنهى عن الفحشاء والمنكر كانت مقومة لفاعلها
~~وقيل من الصلة لأنها تصل بين العبد وربه وعلى الأول أكثر الفقهاء ثم اختلف
~~العلماء هل اطلق هذا الاسم عليها بطريق النقل وهو مذهب المعتزلة وجماعة من
~~الفقهاء أو بطريق المجاز وهو مذهب المازري والإمام فخر الدين وجماعة
~~واختلفوا في وجه المجاز فقيل لما كان الدعاء جزءها وهو قوله تعالى آمرا لنا
~~@QB@ اهدنا الصراط المستقيم @QE@ فسميت صلاة من باب تسمية الكل باسم الجزء
~~وقيل من مجاز التشبيه لأن كل مصل خاضع متذلل لربه مشبه للداعي في ذلك وقال
~~القاضي أبو بكر الباقلاني من أصحابنا ليس في اللفظ نقل ولا مجاز وهو مذهبه
~~في سائر الألفاظ الشرعية بل لفظ الصلاة مستعمل في حقيقته اللغوية وهي
~~الدعاء فإذا قيل له الدعاء ليس مجزئا وحده ويصح بغير طهارة ورسول الله &
# يقول لا يقبل الله صلاة بغير طهور ؟ نقول عدم الإجزاء لدلالة الأدلة على
~~ضم أمور أخرى للدعاء لا من لفظ الصلاة وإذا فرعنا على الأول فهل لما نقل
~~الشرع هذا اللفظ جعله متواطئا للقدر المشترك بين سائر الصلوات أو جعله
~~مشتركا كلفظ العين في اللغة وهو اختيار الامام فخر الدين محتجا بأنه يطلق
~~على ما فيه PageV02P006 الركوع والسجود وعلى ما لا ركوع فيه ولا سجود كصلاة
~~الجنازة وعلى ما لا تكبير فيه ولا سلام كالطواف وعلى ما لا حركة للجسم فيه
~~كصلاة المريض المغلوب وليس بين هذه الصور قدر مشترك فيكون اللفظ مشتركا
# قاعدة | تقربات ms0275 العباد على ثلاثة أقسام أحدها حق الله تعالى فقط كالمعارف
~~والإيمان بما يجب ويستحيل ويجوز عليه سبحانه وتعالى وثانيها حق للعباد فقط
~~بمعنى أنهم متمكنون من إسقاطه وإلا فكل حق للعبد ففيه حق الله تعالى وهو
~~أمره بإيصاله لمستحقه كاداء الديون ورد الغضوب والودائع وثالثها حق لله
~~تعالى وحق للعباد والغالب مصلحة العباد كالزكوات والصدقات والكفارات
~~والأموال المنذورات والهدايا والضحايا والوصايا والأوقاف ورابعها حق لله
~~تعالى ولرسوله & والعباد كالأذان فحقه تعالى التكبيرات والشهادة بالتوحيد
~~وحق رسوله عليه السلام الشهادة له بالرسالة وحق العباد الإرشاد للأوقات في
~~حق النساء والمنفردين والدعاء للجماعات في حق المقتدين والصلاة مشتملة على
~~حق الله تعالى كالنية والتكبير والتسبيح والتشهد والقيام والقعود والركوع
~~والسجود وتوابعها من التورك والكف عن الكلام وكثير الأفعال وعلى حقه عليه
~~السلام كالصلاة عليه والتسليم والشهادة له بالرسالة وعلى حق المكلف وهو
~~دعاؤه لنفسه بالهداية والاستعانة على العبادة وغيرها والقنوت ودعاؤه في
~~السجود والجلوس لنفسه وقوله سلام علينا وعلى حق العباد كالدعاء لهم
~~بالهداية والقنوت وطلب الإعانة والسلام على PageV02P007 عباد الله الصالحين
~~والسلام على الرسول عليه السلام والتسليم آخر الصلاة على الحاضرين | فلذلك
~~كانت الصلاة أفضل الأعمال بعد الإيمان
# تمهيد قال صاحب المقدمات كان المفروض من الصلاة قبل الخمس ركعتين غدوا
~~وركعتين عشيا ما كان عليه السلام يصلي بمكة تسع سنين وفرضت الخمس قبل
~~الهجرة بسنة وقال إمام الحرمين وابن مسلمة من أصحابنا فرض الصلوات الخمس
~~ناسخ لما كان يجب على الناس من قيام الليل قال إمام الحرمين وقيل وجوبه لم
~~ينسخ عنه عليه السلام في خاصته قال صاحب الاستذكار لم تختلف الآثار ولا
~~العلماء في أن الصلاة أنها فرضت بمكة ليلة الإسراء أتى جبريل من الغد
~~لصبيحة الإسراء فصلى به الصلوات لأوقاتها في يومين لكنهم اختلفوا في كيفية
~~فرضها فروي عن عائشة رضي الله عنها أنها فرضت ركعتين ركعتين ثم أكملت صلاة
~~الحضر أربعا قال الشافعي والحسن البصري وبعض رواة هذا الحديث الزيادة كانت
~~بالمدينة وقال ابن عباس وعمر بن الخطاب ms0276 فرضت أربعا أربعا إلا المغرب فرضت
~~ثلاثا والصبح ركعتين ويعضده قوله تعالى @QB@ فليس عليكم جناح أن تقصروا من
~~الصلاة @QE@ وقوله عليه الصلاة والسلام إن الله وضع عن المسافر الصوم وشطر
~~الصلاة وقوله عليه السلام إنما هي صدقه تصدق الله بها عليكم فاقبلوا صدقته
~~يعني القصر وهذا كله يدل على أن الأصل الإتمام قال وحديث عائشة رضي الله
~~PageV02P008 عنها أصح إسنادا والجواب له عن النصوص أن ذلك بعد الإتمام
~~بالمدينة ويدل على وجوب الصلاة الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله
~~تعالى @QB@ حافظوا على الصلوات @QE@ وقوله تعالى @QB@ أقم الصلاة لدلوك
~~الشمس @QE@ وهي الظهر والعصر ( ( إلى غسق الليل ) ) المغرب والعشاء ( (
~~وقرآن الفجر ) ) الصبح قاله ابن عباس وعكرمة ومالك بن أنس في جماعة وأما
~~السنة فقوله عليه السلام في الموطأ خمس صلوات كتبهن الله على العباد في
~~اليوم والليلة فمن جاء بهن لم يضيع منهن شيئا استخفافا بحقهن كان له عند
~~الله عهد أن يدخله الجنة ومن لم يأت بهن فليس له عند الله عهد إن شاء عذبه
~~وإن شاء أدخله الجنة وفي الترمذي أنه عليه السلام قال أول ما يحاسب به
~~العبد يوم القيامة من عمله صلاته فإن صلحت فقد أفلح وأنجح وإن فسدت فقد خاب
~~وخسر فإن انتقص من فريضته شيء قال الرب تبارك وتعالى انظروا هل لعبدي من
~~تطوع فيكمل بها ما انتقص من الفريضة ثم يكون سائر عمله على ذلك وفي الكتاب
~~اثنان وعشرون بابا PageV02P009
# | ( الباب الأول في الأوقات )
# | وهي مأخوذة من التوقيت وهو التحديد وسمي الزمان وقتا لما حدد بفعل معين
~~فكل وقت زمان وليس كل زمان وقتا والزمان عند أهل السنة اقتران حادث بحادث
~~قال المازري إن اقترن خفي بجلي سمي الجلي زمانا نحو جاء زيد طلوع الشمس
~~فطلوع الشمس زمان المجئ إذا كان الطلوع معلوما والمجي خفيا ولو خفي طلوع
~~الشمس عند ضرير أو مسجون قلت له تطلع الشمس عند مجئ زيد فيكون المجي زمان
~~الطلوع وقيل هو حركات الفلك فإذا تحرك الفلك بالشمس على أفقها فهو ms0277 النهار
~~أو تحته فهو الليل وقد نصب الله تعالى الأزمان أسبابا كما نصب الأوصاف
~~وفيها سبعة فصول |
# | الفصل الأول في أقسامها
# | قال صاحب التلقين وهي تنقسم إلى وقت أداء ووقت قضاء وإلى PageV02P010
~~ما لا يجوز تقديم الصلاة عليه ولا تأخيره كوقت الصبح وإلى موسع كوقت الظهر
~~ومضيق كوقت المغرب وإلى ما يتعلق به الفوات كوقت الصبح وإلى ما لا يتعلق به
~~الفوات كوقت الظهر والمغرب فإن الظهر يكون أداء إلى الغروب والمغرب إلى
~~الفجر وبقي عليه وقت الكراهة وفي الجواهر هو أربعة بعد الفجر حتى يصلي
~~الصبح وبعد الصلاة حتى ترتفع الشمس وبعد صلاة العصر حتى الغروب وبعد الجمعة
~~حتى ينصرف الناس ولا يلحق بها الزوال على ما في الكتاب ويلحق على رواية
~~والمستند ما في مسلم أنه قال عليه السلام لا تحروا بصلاتكم طلوع الشمس ولا
~~غروبها فتصلوها عند ذلك ونهى عن الصلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس وبعد
~~الفجر حتى تطلع الشمس وفي مسلم ثلاث ساعات كان النبي & ينهانا أن نصلي فيهن
~~وأن نقبر فيهن موتانا حتى تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع وحين تقوم قائمة
~~الظهيرة حتى تزول الشمس وحين تضيف الشمس للغروب حتى تغرب قال مالك في
~~الكتاب وما أدركت أهل الفضل إلا وهم يهجرون ويصلون في نصف النهار وكرهه
~~الشافعي إلا يوم الجمعة وهذه الآثار معارضة لقوله عليه السلام في مسلم من
~~نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك وقتها وهذا عام في
~~المفروضات المنسيات والأول عام في سائر الصلوات PageV02P011 والخاص مقدم
~~على العام فلا جرم استثنيت الفوائت وما كان مؤكدا كركعتي الفجر وقيام الليل
~~لتأكده بالعادة والنهي نهي كراهة فيصلي القيام بعد الفجر وقبل الصلاة وكذلك
~~الجنائز وسجود التلاوة بعد الصبح والعصر وقيل الحمرة على ما في الكتاب
~~والمنع فيها في الموطأ وتخصيص الجواز بما بعد الصبح عند ابن حبيب أما إذا
~~خشي على الميت صلى عليه مطلقا تقديما للواجب الذي هو صون الميت عن الفساد
~~على المكروه الذي هو الوقت قال ms0278 صاحب التلقين ووقت الأداء ينقسم خمسة أضرب
~~وقت فضيلة وهو أول الأوقات وتوسعة وهو آخره ووقت عذر وهو أوقات الجمع
~~للمسافر ووقت مشابه لوقت الفضيلة ووقت الضرورة وهو ما قبل الغروب وطلوع
~~الفجر أو الشمس لأرباب الأعذار قال والفرق بين وقت التوسعة ووقت الرخصة أن
~~التأخير إلى التوسعة يجوز من غير عذر والتأخير لوقت الرخصة لا يجوز الا
~~لعذر لولاه لم يكن إما حظرا وإما ندبا ويعني بذلك أنه يجوز تأخير الظهر
~~مثلا إلى آخر القامة الأولي من غير عذر ولا يجوز بعد القامة إلا لعذر لولاه
~~لكان آثما على المشهور وإن كان مؤديا أو مضيعا لمندوب على غير المشهور في
~~متعمد تأخير الظهر إلى غروب الشمس فهذا معنى قوله إما حظرا وإما ندبا |
# | الفصل الثاني في وقت صلاة الظهر
# | وهي مشتقة من الظهيرة وهي شدة الحر يقال ظهر وظهيرة فكأنه وقت ظهور ميل
~~PageV02P012 الشمس أو غاية ارتفاعها لأن المرتفع ظاهر أو لأن وقتها أظهر
~~الأوقات بسبب الظل وتسمى الهجيرة من الهاجرة وهي شدة الحر وتسمى الأولى
~~لأنها أول صلاة صلاها جبريل برسول الله & ولذلك بدأ العلماء بها في التصنيف
~~وأول وقتها الزوال وهو نزول الشمس عن وسط السماء وعلامته زيادة الظل بعد
~~نقصانه
# تنبيه | قد يعلم من غير زيادة الظل لكن يحزر خطا على وجه الأرض مسامتا
~~لخط الزوال في السماء بالطرق المعلومة عند أرباب المواقيت ويضع فيه قائما
~~وعند الزوال يخرج ظل القائم من الخط من غير زيادة الظل خصوصا في الصيف فهذا
~~أول الوقت الاختياري إلى أن يصير ظل كل شيء مثله بعد الظل الذي زالت عليه
~~الشمس وقال أبو حنيفة آخر الاختياري إذا صار ظل كل شيء مثيله |
# | الفصل الثالث في وقت صلاة العصر
# | وهي مأخوذة من العشي فإنه يسمى عصرا وقيل من طرف النهار والعرب تسمي كل
~~طرف من النهار عصرا وفي الحديث حافظوا على العصرين صلاة قبل طلوع الشمس
~~وصلاة قبل غروبها يريد الصبح والعصر وأول وقتها إذا PageV02P013 صار ظل كل
~~شيء مثله إلى ms0279 غروب الشمس ووقت الفضيلة منه ما دامت الشمس نقية وهو قوله في
~~الكتاب ما رأيت مالكا يحدد في وقت العصر قامتين بل يقول والشمس بيضاء نقية
~~وروى ابن عبد الحكم أن الفضيلة إلى القامتين بعد زيادة ظل الزوال وهما
~~متقاربان فإن الشمس حينئذ تكون نقية قال صاحب الطراز ولأصحابنا أن أول
~~وقتها قبل انتهاء القامة الأولى بقدر أربع ركعات في العصر لقوله عليه
~~السلام في حديث جبريل وصلى في العصر حين صار ظل كل شيء مثله واللفظ ظاهر من
~~الجملة ووافقنا الشافعي وقال أبو حنيفة أول وقتها آخر القامتين لما في
~~الموطأ عن القاسم بن محمد ما أدركنا الناس إلا وهم يصلون العصر بعشي وهذا
~~يقتضي أن العصر بعد القامتين وهو معارض بحديث جبريل فإن صلى العصر قبل
~~القامة الأولى لا يجزيه وقال أشهب أرجو إن صلى العصر قبل القامة والعشاء
~~قبل الشفق أن يجزيه وإن كان لغير عذر لأن المسافر قد يصليهما كذلك عند
~~رحيله ولأن القامة الأولى لو لم تكن وقتا لها لما جاز تقديمها للعذر
# فائدة | من علم وقت الظهر علم وقت العصر بأن يزيد على ظل الزوال ستة
~~أقدام ونصفا بقدمه فإنه قامة كل أحد غالبا ومن لم يعلم ظل الزوال فقد قال
~~ابن أبي زيد من غلق يده وجعلها بين نحره على ترقوته وبين حنكه وخنصره مما
~~يلي PageV02P014 الترقوة واستقبل الشمس قائما لا يرفع حاجبيه فإن رأى قرص
~~الشمس فقد دخل العصر وإن كان قرصها على حاجبيه لم يدخل ويعرف الظهر بأن
~~تضرب وتدا في حائط تكون الشمس عليه عند الزوال فإذا زالت الشمس انظر طرف ظل
~~الوتد واجعل في يدك خيطا فيه حجر مدلى من أعلى الظل فإذا جاء الخيط على طرف
~~الظل فخط مع الخيط خطا طويلا فإنه يكون خطا للزوال ابد الدهر فمتى وصل ظل
~~ذلك الوتد إليه فقد زالت الشمس ففي الشتاء يصل إليه أسفل وفي الصيف يصل
~~إليه فوق |
# | الفصل الرابع في وقت صلاة المغرب
# | وهي مشقة من الغروب ولا ms0280 تسمى عشاء لغة ولا شرعا وفي الصحيح النهي عن
~~تسميتها عشاء قال في الكتاب وقتها غروب قرص الشمس دون الشعاع إلى حين
~~الفراغ منها للمقيمين ويمد المسافر الميل ونحوه ورواية الموطأ إلى الشفق
~~وهو اختيار الباجي وأبي حنيفة ووقع في المدونة امتداد وقتها الاختياري
~~لقوله في باب التيمم في الذي يخرج من قريته يريد قرية أخرى وهو غير مسافر
~~وعلى غير وضوء إن طمع في إدراك الماء قبل الشفق أخر الصلاة حجة المشهور أن
~~الأمة مجمعة على إقامتها في سائر PageV02P015 الأعصار والأمصار عند غروب
~~الشمس ولو كان ممتدا لفعلت فيها ما تفعله في الظهر وغيرها من التقديم
~~والتأخير وأمكن أن يقال إن إجماعهم لوقوع الخلاف في امتداد وقتها الاختياري
~~احتياطا لأن وقتها غير ممتد وهذا بخلاف سائر الصلوات وحديث جبريل في كونه
~~صلى به عليه السلام المغرب في اليومين في وقت واحد حجة الثاني ما في مسلم
~~أنه عليه السلام قال وقت المغرب إلى أن تغيب حمرة الشفق والقياس على سائر
~~الصلوات وإذا فرعنا على عدم امتداد وقتها فما حده ؟ فعندنا ما تقدم
~~وللشافعية قولان إحداهما يعتبر بعد الغروب الطهارة ولبس الثياب والأذان
~~والإقامة وفعل ثلاث ركعات فإن أحرم بها بعد ذلك فهي قضاء أو في أثناء ذلك
~~فقد أحرم في الوقت وثانيهما أنه غير ممدود وهو قول الشافعي قال صاحب الطراز
~~واتفقوا على جواز امتدادها إلى مغيب الشفق لما في الموطأ أنه عليه السلام
~~قرأ في المغرب بالطور وقرأ بالمرسلات قال وهذا مما يقوي امتداد وقتها لانه
~~لايجوز امتداد وقتها إلى بعد الشفق قال وإذا قلنا بالامتداد والاشتراك فهل
~~تخص العشاء قبل الشفق بمقدار فعلها ؟ أو تمتد بعد الشفق بمقدار المغرب ؟
~~وهل يجزئ تقديم العشاء من غير عذر ؟ وهل يأثم بتأخير المغرب إلى بعد الشفق
~~؟ يختلف في جميع ذلك كما في الظهر والعصر |
# | الفصل الخامس في وقت العشاء
# | والعشاء بكسر العين ممدودا أول الظلام وعتمة الليل ثلثه وظلمته
~~PageV02P016 واعتم القوم إذا ساروا حينئذ والعتمة أيضا الإبطاء وروي عن بعض ms0281
~~السلف أنه كان يغضب ويصيح إذا سمع من يسميها العتمة ويقول إنما هي العشاء
~~لما في مسلم أنه عليه السلام قال لا يغلبنكم الأعراب على اسم صلاتكم فإنها
~~في كتاب الله تعالى العشاء وإنما تعتم بحلاب الإبل والسهر في ذلك أن العادة
~~أن العظماء إذا سموا شيئا باسم ا يليق العدول عنه لما فيه من تنقيصهم
~~والرغبة عن صنيعهم والله تعالى أعظم العظماء قد سماها العشاء في قوله تعالى
~~@QB@ عشاء يبكون @QE@ @QB@ ومن بعد صلاة العشاء ثلاث عورات لكم @QE@ وفي
~~الموطأ عنه عليه السلام
# لو يعلمون ما في العتمة والصبح لأتوهما ولو حبوا وهذا يقتضي الجواز وأول
~~وقتها مغيب الشفق وهو الحمرة دون البياض لقول العرب هذا الثوب أشد حمرة من
~~الشفق ولو كان البياض لما صح ذلك الكلام وفي الجواهر لا تعتبر الصفرة أيضا
~~قال صاحب الطراز وروى ابن القاسم عنه أيضا أن البياض الذي يشك فيه مع
~~الحمرة وقال أبو حنيفة مغيب البياض لما في أبي داود أنه عليه السلام كان
~~يصليها لمغيب القمر لثلاث وهذا ربع الليل ويعضده قوله تعالى @QB@ أقم
~~الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل @QE@ والغسق اجتماع الظلمة ولأنها عبادة
~~متعلقة بأحد النيرين PageV02P017 فيتعلق بالثاني منهما أصله صلاة الصبح مع
~~الفجرين ولأن الشفق من الشفقة وهي رقة القلب فكلما كان أرق كان أولى بالاسم
~~والبياض أرق من الحمرة ولأنه سبب لصلاة ضرورية من الدين وسبب الضروري لا
~~يثبت الابيقين والجواب عن الأول أنه معارض بحديث جبريل وعن الثاني أنه بيان
~~للغاية ونحن نقول به وعن الثالث أنه عبادة متعلقة بأحد النيرين فيتعلق
~~بأقربهما إلي الشمس أصله الصبح وعن الرابع أنه معارض بما في الموطأ أن عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه قال الشفق الحمرة فإذا غاب فقد وجبت الصلاة وعن
~~الخامس أنه باطل باثباتهم آخر وقت العشاء إلي الفجر بغير نص ولا إجماع بل
~~أكثر العلماء على خلافهم وكذلك أثبتوا وقت المغرب إلى الشفق ووقت الظهر آخر
~~القامتين والجمهور على خلاف ذلك وفي الكتاب يمتد وقتها ms0282 الاختياري إلى ثلث
~~الليل وكذلك عند الشافعي وعند ابن حبيب إلى نصف الليل وعند أبي حنيفة الليل
~~كله وعند النخعي ربع الليل حجة الثلث حديث جبريل حجة النصف رواية فيه وما
~~في الموطأ أن عمر ابن الخطاب رضي الله عنه كتب إلى أبي موسى الأشعري أن صل
~~العشاء ما بينك وبين ثلث الليل فإن أخرت فإلى نصف الليل ولا تكن من
~~الغافلين |
# | الفصل السادس في وقت الصبح
# | والصبح والصباح أول النهار وقيل من الحمرة التي عند ظهوره ومنه
~~PageV02P018 صباحة الوجه لحمرته وتسمى صلاة الفجر لتفجر النور كالمياه وأول
~~وقتها طلوع الفجر المستطير الصادق وهو الثاني ولا يعتبر الأول الكاذب وهو
~~الذي لا يمتد مع الأفق بل يطلب وسط السماء وكثير من الفقهاء لا يعرف حقيقته
~~ويعتقد أنه عام الوجود في سائر الأزمنة وهو خاص ببعض الشتاء وسبب ذلك أنه
~~المجرة فمتى كان الفجر بالبلدة ونحوها طلعت المجرة قبل الفجر وهي بيضاء
~~فيعتقد أنها الفجر فإذا باينت الأفق ظهر من تحتها الظلام ثم يطلع الفجر بعد
~~ذلك أما غير الشتاء فيطلع أول الليل أو نصفه فلا يطلع آخره إلا الفجر
~~الحقيقي ثم يمتد وقتها الاختياري إلى الإسفار وهو في الكتاب وقيل إلى طلوع
~~الشمس قال القاضي أبو بكر وهو الصحيح ولا يصح عن مالك غيره وجه الأول حديث
~~جبريل ووجه الثاني ما في مسلم أنه عليه السلام قال إذا صليتم الفجر إلى أن
~~يطلع قرص الشمس الأول وفي رواية وقت صلاة الصبح من طلوع الفجر إلى طلوع
~~الشمس قال صاحب الطراز والجمهور أنها من صلاة النهار لتحريم الطعام على
~~الصائم وهو لا يحرم إلا نهارا وقال الأعمش هي من الليل لقوله تعالى @QB@
~~فمحونا آية الليل وجعلنا آية النهار مبصرة @QE@ وآية النهار هي الشمس
~~ولقوله عليه السلام
# صلاة النهار عجماء والصبح ليست عجماء وقول أمية بن أبي الصلث
# % والشمس تطلع كل آخر ليلة % % حمراء تبصر لونها يتوقد % % PageV02P019 |
~~وقال المازري قيل هو وقت بداية والجواب عن الأول القول بالموجب وعن الحديث
~~قال الدارقطني ms0283 هو ليس بحديث وانما هو قول الفقهاء وعن الشعر أن الخليل قال
~~النهار أوله من الفجر ولعل المراد بالشمس ضياؤها على حذف المضاف ويؤكد
~~تقرير هذه الأوقات حديث جبريل في الترمذي وأبي داود أنه عليه السلام قال
# أمني جبريل عند البيت مرتين فصلى بي الظهر حين زالت الشمس وكانت قدر
~~الشراك وصلى بي العصر حين صار ظل كل شيء مثله وصلى بي المغرب حين أفطر
~~الصائم وصلى بي العشاء حين غاب الشفق وصلى بي الفجر حين حرم الطعام والشراب
~~على الصائم فلما كان الغد صلى بي الظهر حين كان ظل كل شيء مثله وصلى بي
~~العصر حين كان ظله مثليه وصلى بي المغرب حين أفطر الصائم وصلى بي العشاء
~~إلى ثلث الليل وصلى بي الفجر فأسفر ثم التفت إلي فقال يا محمد هذا وقت
~~الأنبياء من قبلك والوقت ما بين هذين الوقتين وفي بعض طرقه أنه عليه السلام
~~كان يصلي بصلاة جبريل والناس يصلون بصلاة النبي &
# فروع ستة | الأول الاشتراك عندنا واقع في الأوقات خلافا ( ش . ح ) وابن
~~حبيب من أصحابنا لنا وجوه أحدها الأوقات الدالة على جمعه عليه السلام بين
~~الظهر والعصر والمغرب والعشاء دون غيرها ولولا الاشتراك لروعيت الضرورة في
~~غيرها كما روعيت فيها وإلا يلزم نقض العلة لا لموجب وثانيها أن أرباب
~~الضرورات PageV02P020 يدركون الصلاتين قبل الغروب وقبل الفجر مع انعقاد
~~الاجماع على أنه لا يجب عليهم ما خرج وقته في غير محل النزاع فيكون وقتها
~~باقيا ولا معنى للاشتراك إلا ذلك ثالثها قوله عليه السلام أمني جبريل مرتين
~~الحديث وذكر فيه أنه صلى به العصر في اليوم الأول حين صار ظل كل شيء مثله
~~وصلى به الظهر في اليوم الثاني ذلك الوقت فيكون مشتركا احتجوا بحديث عبد
~~الله ابن عمر وفيه وقت الظهر مالم يدخل وقت العصر وبحديث جبريل وأنهما
~~يوجبان حصر الأوقات وأما أوقات الضرورات فخاصة بهم | والجواب عن الأول
~~والثاني قوله عليه السلام من أدرك ركعة قبل غروب الشمس فقد أدرك العصر فلا
~~بد ms0284 من الجمع بين الأحاديث فيحمل الأول على أفضل الأوقات والثاني على ما فيه
~~تفريط أو عذر وعن الثالث أن معنى اختصاص الوقت بأرباب الضرورات أنهم غير
~~مقصرين فيه بخلاف غيرهم لما ذكرناه من الإجماع على عدم لزوم ما خرج وقته
~~التفريع إذا قلنا بالاشتراك فالمشهور المنقول في الجواهر أنه خاص بأربع
~~ركعات من أول القامة الثانية وقال التونسي الاشتراك في آخر القامة الأولى
~~بقدر أربع ركعات ومنشأ القولين قوله عليه السلام
# فصلى بي العصر حين صار ظل كل شيء مثله ان حملنا الصلاة على أسبابها وهو
~~مجاز كان الاشتراك واقعا في القامة الثانية أو على أحكامها وهو الحقيقة كان
~~الاشتراك في آخر الأولى ولا يتجه في قوله عليه السلام فصلى بي الظهر حين
~~زالت الشمس إلا الابتداء والمجاز ويكون من إطلاق لفظ الكل على الجزء وكذلك
~~المغرب والصبح فيتأكد المشهور بهذه الصلوات قال صاحب التلخيص فما بين
~~القامتين ثلاثة أقوال PageV02P021 مشترك بين الصلاتين مقسوم بينها بقدر
~~اشتراك مستقل بذاته قال ولو صلى الظهر عند الزوال والعصر بإثره لم تجب عليه
~~الإعادة على القول بالاشتراك وحكاه صاحب اللباب وقال أشهب الاشتراك عام في
~~الثانية بدليل أرباب الضرورات وقال صاحب التلقين وابن القصار وغيرهما تختص
~~الظهر بمقدارها عند الزوال والعصر بمقدارها عند الغروب لوجوب إيقاع الظهر
~~قبل العصر وفوات الظهر مع إيجاب العصر آخر النهار وقال المازري وعند بعض
~~الأصحاب عدم الاختصاص مطلقا وبقول تقدم الظهر لأجل الترتيب لا لعدم
~~الاشتراك | الثاني قال صاحب الطراز تجب الصلاة عندنا وعند الشافعي وجوبا
~~موسعا من أول الوقت وعند زفر يجب تأخير الوقت بقدر ما توقع فيه الصلاة وقال
~~أبو بكر الرازي من الحنفية يكتفى بتكبيرة الإحرام وقال الكرخي منهم تجب اما
~~بالشروع أو بالتأخير إلى آخر الوقت واختلف القائلون بآخر الوقت هل هي نافلة
~~أول الوقت أو موقوفة فإن خرج الوقت وهو مكلف اثبتنا أنها واجبة وإلا كانت
~~نفلا وروى المزني عن الشافعية أن الوجوب متعلق بأول الوقت وحكي عن بعضهم أن
~~من مات ms0285 وسط الوقت أثم وعندنا لا يأثم
# قاعدة | الواجب المخير والموسع والكفاية كلها مشتركة في أن الوجوب
~~PageV02P022 متعلق بأحد الأمور ففي المخير بأحد الخصال والموسع بأحد
~~الأزمان الكامنة بين طرفي الوقت وفي الكفاية بأحد الطوائف ومتى تعلق الوجوب
~~بقدر مشترك كفى فيه فرد من أفراده ولا يتعين الإخلال به إلا بترك جميع
~~أفراده فلا جرم خرج المكلف عن العهدة بأي زمان كان منهلا إلا بترك جميعها
~~فمن لاحظ هذه القاعدة وهو الحق قال الوقت كله طرف الوجوب لتحقق المشترك في
~~جملة أجزائه الذي هو متعلق الوجوب ومن لاحظ أن الوقت سبب والإجزاء حاصل
~~بالفعل أول الوقت مع أن الأصل ترتب المسببات على أسبابها حكم بأن أوله وقت
~~الوجوب ومن لاحظ أن حقيقة الواجب ما يلحق الإثم بتركه وهذا إنما يتحقق آخر
~~الوقت قال الوجوب مختص به ومن أشكلت عليه الحجاج قال بالوقف والحق الأبلج
~~معنى ما تقدم في تقرير القاعدة
# فرع | قال القاضي عبد الوهاب الذي تقتضيه أصول مذهب مالك رحمة الله عليه
~~أنه لا يجوز تأخير الواجب المخير إلا لبدل وهو العزم على أدائها في الوقت
~~لأن من توجه عليه الأمر ولم يفعل ولم يعزم على الفعل فهو معرض عن الأمر
~~بالضرورة والمعرض عن الأمر عاص والعاصي يستحق العقاب واختار الباجي وغيره
~~عدم وجوب هذا العزم لأن الأمر دل على وجوب الفعل فقط والأصل عدم وجوب غيره
~~ولأن البدل يقوم مقام البدل فيلزم سقوط المأمور به وهو خلاف الإجماع الثالث
~~قال صاحب الطراز لا تزال الصلاة أداء ما بقي الوقت الضروري لأن الأداء
~~إيقاع العبادة في وقتها المحدود لها ولهذا الوقت محدود لها فإذا تعمد
~~التأخير إلى آخر PageV02P023 الضروري لا يأثم عند ابن القصار حملا لقوله
~~عليه السلام من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر على
~~إدراك الأداء والمؤدي ليس بآثم لأنه فعل ما أمر به وقال الثوري لو قيل
~~بالإثم لم يبعد للتأخير عن الوقت المحدود في حديث جبريل قال ولا خلاف أن من ms0286
~~تعمد التأخير حتى بقي زمان ركعة فقط أنه عاص ورجح صاحب الطراز الأول محتجا
~~بأن العبادة تسقط في هذه الحالة بالأعذار ولولا أن الوقت باق لم يسقط وأنكر
~~الإجماع وظاهر كلام ابن القصار يأباه قال صاحب المقدمات اتفق أصحاب مالك
~~على امتناع تأخير الصلاة عن الوقت المختار إلى ما بعده من وقت الضرورة وأنه
~~لا تجوز إلا لضرورة وهو القامة في الظهر والقامتان في العصر أو ما لم تصفر
~~الشمس ومغيب الشفق في المغرب على القول بأن له وقتين وانقضاء نصف الليل في
~~العشاء الأخيره والإسفار في الصبح لقوله عليه السلام
# تلك صلاة المنافقين الحديث ولأنه لم يعهد في السلف فمن فعل ذلك فهو مضيع
~~لصلاته وإن كان مؤديا وأما تركها حتى يخرج الوقت فمن الكبائر لقوله تعالى
~~@QB@ فخلف من بعدهم خلف أضاعوا الصلاة واتبعوا الشهوات فسوف يلقون غيا @QE@
~~PageV02P024 | الرابع في التأخير والتعجيل قال في الكتاب احب إلي أن يصلي
~~الظهر في الشتاء والصيف والفيء ذراع كما أمر به عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~واستحب الشافعي رحمه الله التعجيل أول الوقت أبو حنيفة التأخير إلى آخر
~~الوقت للفذ والجماعة لنا أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كتب إلى عماله ان
~~أهم أموركم عندي الصلاة فمن حفظها وحافظ عليها حفظ دينه ومن ضيعها فهو لما
~~سواها أضيع ثم كتب أن صلوا الظهر إذا كان الفيء ذراعا إلى أن يكون ظل أحدكم
~~مثله حجة الشافعي ما في الموطأ أن عمر بن الخطاب كتب إلى أبي موسى الأشعري
~~أن صل الظهر إذا زاغت الشمس وعن أبي داود كان عليه السلام يصلي الظهر إذا
~~زالت الشمس وكان يشعر بالدوام والعادة وفيه أيضا سئل عليه السلام عن أفضل
~~الأعمال فقال
# الصلاة لأول وقتها حجة أبي حنيفة ما في الموطأ أن أبا هريرة سئل عن أول
~~وقت الصلاة فقال للسائل صل الظهر إذا كان ظلك مثلك والعصر إذا كان ظلك
~~مثليك | وجواب الشافعي أن كتابه لأبي موسى الأشعري تحذير عن قبل الزوال أو
~~يخصه ms0287 بذلك في نفسه جمعا بين كتابته وعن الثاني أن نعلم أن الأذان بعد
~~الزوال لاجتماع الناس PageV02P025 والنفل وهذه سنة السلف | وجواب أبي حنيفة
~~عما في الموطأ عن أبي هريرة أنه سئل عن وقت الصلاة لعل ذلك كان في زمن
~~الشتاء إذا كان ظل الزوال كذلك أو لعله سئل عن آخر الوقت فلا يكون بينه
~~وبين قول عمر خلاف بل قول عمر أرجح لكونه إمام المسلمين وأكثر فحصا عن
~~دينهم وأما قوله والفيء ذراع فالفيء لا يقال إلا بعد الزوال لأن الظل يفيء
~~للزيادة بعد النقصان أي يرجع وأما الذراع فقال التونسي هو ربع القامة فإنه
~~الغالب من كل إنسان قال صاحب الطراز علة ذلك اجتماع الناس وأما الفذ فظاهر
~~قوله أنه لا يؤخر وكذلك نص عليه ابن أبي زيد في الرسالة وهو قول ابن حبيب
~~والعراقيين فيه وفي الجماعة المتوفرة وروى ابن القاسم أنه يؤخر قليلا لأن
~~مساجد الجماعات أصل في الصلوات وما عداهم تبع لهم
# فرع مرتب | قال صاحب الطراز ظاهر الكتاب أن الذراع لا يزاد عليه لشدة
~~الحر لذهابه به وقال أشهب والشافعي يؤخر ذراعين لما في أبي داوود أن شدة
~~الحر من فيح جهنم فإذا اشتد الحر فأبردوا عن الصلاة قال أبو داوود حتى
~~رأينا الفيء في التلول ومعنى الإبراد الدخول PageV02P026 في وقت البرد نحو
~~أتهم وأنجد إذا دخل تهامة ونجدا وأصبح وأمسى إذا دخل في الصباح والمساء
~~والتلول جمع تل وهو الرابية وفيح جهنم انتشار حرها وأصله السعة ومنه مكان
~~أفيح وأرض فيحاء أي واسعة ويحتمل أن يكون ذلك من جهنم حقيقة كما روي أن
~~النار اشتكت إلى ربها أن قد أكل بعضي بعضا فأذن لها في نفسين نفس في الشتاء
~~ونفس في الصيف فأشد ما تجدونه من الحر في الصيف فهو من نفسها وأشد ما ترونه
~~من البرد في الشتاء فهو منها وقيل أراد التشبيه واختلف في ابراد الفذ فقال
~~ابن حبيب لا يبرد واشترط الشافعي في الإبراد أربعة شروط الاجتماع في المسجد
~~وشدة الحر ms0288 والبلاد الحارة كالحجاز وبعض العراق واختلف قوله في اتيان الناس
~~المسجد من بعد واختار الباجي إلحاق الفذ بالجماعة بجامع الحر المشغل عن
~~مقاصد الصلاة قال كالأحوال النفسانية نحو إفراط الجوع والعطش إذا حضرت
~~الصلاة معهما
# فرع | قال صاحب الطراز قال مالك في المبسوط لا تؤخر العصر عن وقتها مثل
~~الظهر قال الباجي وهو قول الجمهور من أصحابنا لأنها تدرك الناس متأهبين
~~بخلاف الظهر فإنها تأتي وقت قائلة ودعة وسوى في التلقين بينهما وهو قول
~~أشهب في النوادر لتحصيل فضيلة الجماعة وروى مالك ومسلم الذي تفوته صلاة
~~العصر فكأنهما وتر أهله وما له قال البخاري وترت الرجل إذا قتلت له قتيلا
~~وأخذت ماله وقال PageV02P027 الخطابي وتر نقص وبقي وترا ولأن النفل بعدها
~~ممنوع فتؤخر حتى يتنفل الناس وقال الشافعي وأبو حنيفة تؤخر ما دامت الشمس
~~نقية وأما المغرب فيتعجل أول وقتها للعمل ولأن الأصل المبادرة إلى طاعة
~~الله تعالى وأما العشاء فقال صاحب الطراز يستحب تأخيرها لئلا تفوت الناس
~~بسبب اشتغالهم بأعشيتهم ولا تؤخر جدا وقد أنكر في الكتاب تأخيرها إلى ثلث
~~الليل خلافا ( ش و ح ) وروى العراقيون تأخيرها لذلك لما في البخاري عن ابن
~~عمر رضي الله عنهما قال مكثنا ذات ليلة ننتظر النبي & لصلاة العشاء خرج
~~علينا حين ذهب ثلث الليل أو بعده فلا أدري أشيء شغله في أهله أو غير ذلك
~~فقال حين خرج أنكم تنتظرون صلاة ما ينتظرها أهل دين غيركم ولولا أن يثقل
~~على أمتي لصليت بهم هذه الساعة ثم أمر المؤذن فأقام الصلاة وهذا الحديث كما
~~يدل على جواز التأخير يدل على ترك التأخير لانتفاء ذلك فإن لولا تدل على
~~انتفاء الشيء لوجود غيره ولقول ابن عمر فلا أدري أشيء شغله فإنه يدل على أن
~~عادتهم خلاف ذلك وفي الجواهر قيل تقديمها أفضل وقال بعض المتأخرين بالتقديم
~~إن اجتمع الناس وينتظرون إن أبطأوا واستحب ابن حبيب تأخيرها في زمن الشتاء
~~قليلا لطول الليل وفي ليالي رمضان أكثر من ذلك توسعة على الناس في الإفطار ms0289
~~وأما الصبح فتعجيلها أفضل على ظاهر الكتاب عند الشافعي خلافا ( ح ) محتجا
~~بأن الواقع من التغليس كان لضرورة أنهم أرباب ضرورات في أعمالهم وفلاحتهم
~~وأن الأصل PageV02P028 التأخير لما في الترمذي أسفروا بالفجر فهو أعظم
~~للأجر وفي البخاري عن ابن مسعود أنه صلى حين طلع الفجر ثم قال ما صلى النبي
~~& هذه الصلاة هذا الوقت إلا في هذه الليلة في هذا المكان يعنى يوم الجمع في
~~الحج لنا ما في مسلم سئل عليه السلام أي الأعمال أفضل فقال الصلاة لأول
~~وقتها وما في أبي داوود أول الوقت رضوان الله وآخره عفو الله وما في الموطأ
~~عن عائشة رضي الله عنها كان نساء مؤمنات يشهدن الفجر مع رسول الله &
~~متلفعات بمروطهن ثم ينقلبن ما يعرفن من الغلس والتلفع التلفف والمرط الكساء
~~الغليظ وكان يشعر بالدوام ولقوله عليه السلام أن بلالا يؤذن ليلا فكلوا
~~واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم ولولا التغليس لما حسن تقديم الأذان وفي أبي
~~داوود أنه عليه السلام أسفر مرة بالصبح ثم لم يعد إلى الإسفار حتى قبضه
~~الله والجواب عن قوله عليه السلام أسفروا بالفجر فإنه أعظم للأجر أنه محمول
~~على تعدي وقت الظن إلى وقت اليقين ودليله قوله أسفروا بالفجر ولم يقل
~~أسفروا بالصلاة وعلى هذا يحمل حديث ابن مسعود إذا ثبت أن التغليس أفضل قال
~~صاحب الطراز فعلها مع الجماعة في الإسفار أفضل من التغليس منفردا لأن فضيلة
~~الجماعة مقدمة على فضيلة الوقت بدليل الجمع بين المغرب والعشاء ليلة المطر
~~PageV02P029
# تمهيد | الأصل أن المبادرة إلى طاعة الله تعالى في سائر الأحوال أفضل لما
~~فيه من إظهار الطواعية والأمن من تفويت مصلحة العبادة إلا أن يقوم معارض
~~راجح كالحر فإن الإبراد مقدم على مصلحة العبادة لأن المشي في الحر الشديد
~~يذهب الخشوع الذي هو أفضل أوصاف الصلاة ولهذا أمرنا بالمشي إلى الجماعة
~~بالسكينة والوقار وإن فاتت المبادرة وصلاة الجماعة وبركة الاقتداء وهذا
~~عممه الشرع في سائر الصلوات ولذلك قال صاحب القبس إذا تعارض الشغل والصلاة
~~فالأخيار من ms0290 العلماء على تقديم الشغل ليتفرغ للخشوع وقال غيره ينبغي أن
~~تؤخر الصلاة بكل مشوش ويؤخر الحاكم الحكم لأجله كإفراط الظمإ والجوع
~~والحقنة لقوله & في الصحيح
# إذا حضر العشاء والصلاة زاد الدارقطني
# وأحدكم صائم فليبدأ بالعشاء
# تتمة | قال في الكتاب لم أر مالكا يعجبه هذا الحديث الذي جاء إن الرجل
~~ليصلي الصلاة وما فاتته ولما فاته من وقتها أعظم من الدنيا وما فيها لأنه
~~كان يرى الناس يؤخرون الصلاة حتى يتمكن الوقت قال صاحب الطراز يريد لم يكن
~~يأخذ بعمومة لكن يراعي أول الوقت في الجملة ولأن راوي هذا PageV02P030
~~الحديث من المرجئة فلا يأخذ مالك بحديثه | الخامس في الصلاة الوسطى فيها
~~تسعة مذاهب قال صاحب الطراز هي الصبح عند مالك والشافعي والظهر عند زيد بن
~~ثابت والعصر عند أبي حنيفة والمغرب عند قبيصة بن ذؤيب قال وقيل العشاء وقيل
~~الصلوات الخمس وقيل مبهمة في الخمس كما أخفيت ليلة القدر وساعة الجمعة قال
~~ولو قيل إنها الجمعة لاتجه ونقله المازري عن غيره ونقل عن بعض الأصحاب أنها
~~العصر والصبح والوسطى مؤنثة أوسط أما من الفضيلة فلقوله تعالى @QB@ وكذلك
~~جعلناكم أمة وسطا @QE@ ^ ( وقال أوسطهم ) ^ أو من التوسط بين صلاتين وهو
~~مشترك في سائر الصلوات والصبح أحق بالمعنيين أما الفضل فلقوله تعالى @QB@
~~وقرآن الفجر إن قرآن الفجر كان مشهودا @QE@ وفي الصحيحين تجتمع ملائكة
~~الليل وملائكة النهار في صلاة الصبح قال أبو هريرة اقرءوا إن شئتم @QB@
~~وقرآن الفجر إن قرآن الفجر كان مشهودا @QE@ وقوله عليه السلام
# لو يعلمون ما في العتمة والصبح لأتوهما ولو حبوا دليل PageV02P031 فضلهما
~~والصبح أفضلهما لما في مسلم عنه عليه السلام
# من صلى العشاء في جماعة فكأنها قام نصف ليلة ومن صلى الصبح في جماعة
~~فكأنها صلى الليل كله فتكون الصبح أفضل الخمس ولأنها أكثر مشقة وتأتي في
~~وقت الرغبة عن الصلاة إلى النوم فتكون أقرب للتضييع فيناسب الاهتمام بالحث
~~على حفظها لتخصصها بالذكر في الكتاب العزيز فتكون هي المرادة منه وأما
~~التوسط باعتبار الوقت فلأنها منقطعة عما قبلها وعما بعدها ms0291 عن المشاركة
~~بخلاف غيرها حجة الظهر توسطها وقت الظهيرة وحجة العصر ما في الصحيح من قوله
~~عليه السلام يوم الأحزاب شغلونا عن الصلاة الوسطى صلاة العصر ملأ الله
~~بيوتهم وقبورهم نارا أو أنها تأتي في وقت البيع والشراء فتضيع فنبه على
~~المحافظة عليها كما قال في الجمعة @QB@ وذروا البيع @QE@ حجة المغرب توسط
~~عددها بين الثنائية والرباعية وعدم امتداد وقتها وتجسيم الشرع لها وإتمامها
~~في السفر حجة العشاء اختصاصها بعدم تعلقها بشيء من النهار بخلاف غيرها
~~ولقوله عليه السلام فضلتم بها على سائر الأمم ولم تصلها أمة قبلكم ولأن
~~النوم قد يغلب فيها فتضيع حجة الخمس أنها الأوسط لها لكونها فردا وما لأوسط
~~له إذا أطلق عليه الوسط كان كناية عن جميعه | والجواب عن الأول أنها أخف
~~مشقة من سائر الصلوات لإتيانها وقت PageV02P032 فترة من الأعمال والأجر على
~~قدر النصب فتنحط رتبتها وعن الثاني أن المتروك يوم الأحزاب ثلاثة الظهر
~~والعصر والمغرب فلعل الإشارة للجميع أو غيرها من الثلاث أوهي لكن يكون
~~تفضيلها على ما معها فلا يتناول الصبح | وعن الثالث أنا بينا أن الصبح أفضل
~~بالنص الصريح فلا يدفع بالاستدلال وعن الرابع ما تقدم في الثالث وعن الخامس
~~أن الكناية لا يعدل إليها إلا عند عدم التصريح وقد وجد كما تقدم ولأن
~~الثالث يمكن أن يجعل وسطا للخمسة لتأخره عن اثنين وتقدمه على اثنين
# قاعدة | الأصل في كثرة الثواب والعقاب وقلتهما أن يتبعا كثرة المصلحة في
~~الفعل وقلتها وكثرة المفسدة وقلتها كتفضيل التصدق بالدينار على الدرهم
~~وإحياء الرجل الأفضل أفضل من إحياء المفضول وإثم الأذية في الأعراض والنفوس
~~أعظم من الأذية في الأموال وكذلك غالب الشريعة وقد يستوي الفعلان في
~~المصلحة والمفسدة من كل وجه ويوجب الله سبحانه أحدهما دون الآخر كإيجاب
~~الفاتحة في الصلاة دون غيرها مع مساواتها لنفسها وكتكبيرة الإحرام مع غيرها
~~من التكبيرات وأبعد من هذا عن القاعدة تفضيل الأقل مصلحة على الأكثر كتفضيل
~~القصر على الإتمام مع اشتمال الإتمام على مزيد PageV02P033 الخضوع والإجلال
~~وأنواع التقرب وكتفضيل ms0292 الصبح على سائر الصلوات عندنا وتفضيل العصر على رأي
~~من قصر القراءة فيها على ما وردت السنة به وكتفضيل ركعة الوتر على ركعتي
~~الفجر والله تعالى هو الفاعل المختار يفضل ما شاء على ما شاء ومن شاء على
~~من شاء سبحانه وتعالى إليه يرجع الأمر كله | السادس في إثبات الأوقات قال
~~صاحب الطراز إذا حصل الغيم أخر حتى يتيقن الوقت ولا يكتفي بالظن بخلاف
~~القبلة والفرق من وجهين أحدهما أن الوصول إلى اليقين ممكن في الوقت بخلاف
~~القبلة الثاني أن القبلة يجوز تركها في الخوف والنافلة بخلاف الوقت قال
~~ويجوز التقليد المأمون كايمة المساجد لأنه لم يزل المسلمون يهرعون للصلاة
~~عند الإقامة من غير اعتبار مقياس وكذلك المؤذنون لقوله عليه السلام
~~المؤذنون أمناء وفي الجواهر من اشتبه عليه الوقت فليجتهد ليغلب على ظنه وان
~~خفي ضوء الشمس استدل بالاورد والأعمال وسؤال أربابها ويحتاط قال وروى مطرف
~~عن مالك أن منه الصلاة في الغيم وتأخير الظهر وتعجيل العصر وتأخير المغرب
~~حتى لا يشك في الليل وتعجيل العشاء ويتحرى في ذهاب الحمرة وتأخير الصبح حتى
~~لا يشك في الفجر |
# | الفصل السابع في أوقات الضرورات
# | وهي الجنون والإغماء والصبا والكفر والحيض والنفاس زاد PageV02P034
~~صاحب التلقين النسيان وأفصل ذلك فأقول قال في الكتاب المجنون والمغمى عليه
~~والحائض والكافر إن كان ذلك بالنهار قضوا ذلك اليوم أو بالليل قضوا صلاة
~~تلك الليلة أو ما يقضى فيه صلاة واحدة قضوا الأخيرة منهما قاله صاحب الطراز
~~يريد زالت أعذارهم ويريد بالقضاء الفعل نحو قوله تعالى @QB@ فإذا قضيتم
~~الصلاة @QE@ لأنهم يقضون الصلاة التي خرج وقتها قال فإن زال العذر قبل خروج
~~الوقت الاختياري الأول فلا خلاف أنهم يصلونها وإن خرج وقت الظهر أو غاب
~~الشفق صلوهما عندنا وعند الشافعي وعند أبي حنيفة الأخيرة فقط إلا أن يدرك
~~من الأولى تكبيرة لنا إن وقت الأولى مشارك لوقت الثانية في الضرورة ولولا
~~ذلك لما أخرت المغرب ليلة عرفة إلى المزدلفة وروى ابن المنذر عن عبد الرحمن
~~بن عوف عن ابن ms0293 عباس في الحائض تطهر قبل الفجر تصلي المغرب والعشاء وقوله في
~~الكتاب قضوا الأخيرة منهما وللشافعي قولان في التقديم أحدهما كقولنا والآخر
~~يدركهما بوقت الطهارة وإيقاع ركعة وفي الجديد قولان يدرك الصلاتين بركعة
~~والثاني بتكبيرة نظرا للاشتراك في آخر الوقت لهما لنا ما في الموطأ قال
~~عليه السلام
# من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر وهو يدل على نفي
~~مشاركة الظهر لها في هذا القدر وأنها لا تدرك بأقل منه وأما احتجاجهم بقوله
~~عليه السلام في مسلم
# إذا أدرك أحدكم سجدة من صلاة العصر قبل الشمس فليتم الصلاة فهو حجة لنا
~~لأن إدراك السجود فرع إدراك الركوع وفي الجواهر لا تلزم الصلاة بأقل من
~~إدراك ركعة وقال أشهب تلزم بالركوع فقط قال والمشهور أن آخر الأوقات لأولى
~~الصلاتين وسبب PageV02P035 الخلاف أن الاشتراك هل هو من أول وقت الأولى إلى
~~آخر وقت الثانية أو تختص الأولى بمقدارها من آخر وقتها والأخيرة بمقدارها
~~من آخر وقتها ويظهر الخلاف في أربع ركعات قبل الفجر هل تدرك بها الصلاتان
~~أو العشاء فقط وهو قول ابن الماجشون وابن مسلمة وكذلك ثلاث ركعات للحائض
~~المسافرة تدرك العشاء خاصة عند ابن القاسم والصلاتين عند ابن عبد الحكم
~~واعلم أن في هذا المقام إشكالين أحدهما أن مقتضى الخلاف في آخر الأوقات
~~لأولى الصلاتين أو أخراهما يقتضي الخلاف فيمن سافر قبل الغروب بركعة هل
~~يقصر الظهر أم لا ولا يكاد يوجد ذلك في المذهب وهو موجود مشهور في العشاء
~~فهل الحكم واحد أو مختلف ويحتاج حينئذ إلى الفرق وثانيهما أنه يلزم أيضا أن
~~الحائض إذا طهرت قبل الغروب بركعة أن يجب عليها الظهر ويسقط العصر بناء على
~~أنه آخر الوقت للصلاة الأولى ولم أره في المذهب غاية ما رأيته فروع | الأول
~~المازري قال بعض المتأخرين إذا أخرت العصر إلى قبل الغروب بركعة فحاضت
~~فإنها تقضيها فإن كان هذا بناء على أن هذه الركعة للظهر بناء على المشهور
~~من أواخر الأوقات فحاضت في وقت الظهر ms0294 ولم تحض في وقت العصر فتقضيها فقد
~~استوى البابان في الليل والنهار وإن لم يكن كذلك أو كانت التسوية خاصة فهذا
~~المتأخر المحكي عنه فيكون الفرق لغيره أن المسافر يقصر العصر إذا سافر قبل
~~الغروب بركعة PageV02P036 ولا يقتصر العشاء على أحد القولين إذا سافر قبل
~~الفجر بركعة إن اهتمام الشرع بالمغرب في الوقت أكثر من الظهر لتضييقه الوقت
~~في المغرب على المشهور وتوسيعه للظهر إجماعا فلا يلزم من جعل آخر الوقت
~~للمغرب لمزيد اهتمام الشرع جعله للظهر فافترقا | الثاني والثالث والرابع
~~والخامس قال صاحب البيان اختلف قول ابن القاسم في أربع مسائل إذا نسيت
~~الظهر وصلت العصر وحاضت لركعة من النهار هل يسقط الظهر أم لا وإذا نسي
~~المسافر الظهر في السفر وصلى العصر وقدم قبل الغروب فبينما توضأ غربت الشمس
~~فهل يصليها حضرية أو سفرية وإذا سافر بعد صلاة العصر ناسيا للظهر لركعة فهل
~~يصليها سفرية أو حضرية ومن صلى الظهر بثوب نجس والعصر بثوب طاهر ثم علم
~~بنجاسة الثوب قبل الغروب بأربع ركعات فهل تسقط إعادة الظهر أم لا وخرج
~~قوليه فيها على اختصاص العصر بمقدارها قبل الغروب فيكون آخر الوقت لها أو
~~لا يخص فيكون الوقت للظهر فيلحقها إحكام القصر والسفر والإعادة إلا أن هذا
~~الخلاف إنما حكاه إذا فعل إحدى الصلاتين أما إذا اجتمع الصلاتان فلم أر
~~فيها خلافا وبعض الأصحاب يقول إذا أسقطنا صلاة أسقطنا ما بعدها فلا يمكن
~~إسقاط الظهر وإيجاب العصر في حق من حاضت وإذا أوجبنا صلاة أوجبنا ما بعدها
~~في حق من طهرت وهذا الكلام إنما يسلم مع الاستواء في العذر وعدمه أما إذا
~~قلنا إن آخر الوقت لأولى الصلاتين وطهرت اختصت الظهر بزوال العذر فيجب
~~بخلاف العصر وعكسه إذا طهرت PageV02P037
# فروع ثمانية | الأول قال في الكتاب فيمن أغمى عليه بعد الفجر حتى طلعت
~~الشمس لا يقضي الصبح خلافا ش فتمهد الوقت الذي يقتضي طريان العذر فيه سقوط
~~الصلاة فعندنا وقت الأداء وعند أبي حنيفة وقت الاختيار وعند معظم الشافعية
~~إذا ms0295 مضى من الوقت قدر فعل الصلاة ثم طرأ العذر بعده سقطت
# قاعدة | المعينات لا تثبت في الذمم وما في الذمم لا يكون معينا كان ما في
~~الذمم يخرج عن عهدته بأي فرد شاء من نوعه والمعين لا يقبل البدل فالجمع
~~بينهما محال وهذه القاعدة يظهر أثرها في المعاملات وههنا أيضا لأن الأداء
~~معين بوقته فلا يكون في الذمة والقضاء ليس له وقت معين يتعين حكمه بخروجه
~~فهو في الذمة والقاعدة ان من شروط الانتقال إلى الذمة تعذر العين كالزكاة
~~مثلا ما دامت معينة بوجود نصابها لا تكون في الذمة وإذا تلف النصاب بعذر لا
~~يضمن فكذلك إذا تعذر الأداء بعذر لا يجب القضاء ولا يعتبر في القضاء التمكن
~~من الإيقاع أول الوقت كما لا يعتبر في ضمان الزكاة تأخر الجابي في الزرع
~~والثمرة بعد وقت الوجوب وكما لو باع صاعا من صبرة وتمكن من كيله ثم تلفت
~~الصبرة من غير البائع فإنه لا يخاطب بالتوفية ولهذا أجمعنا في حق المسافر
~~يقدم أو المقيم يسافر على اعتبار آخر الوقت PageV02P038 | الثاني قال في
~~الكتاب إذا أغمى عليه في الصبح حتى طلعت الشمس لا إعادة عليه فاسقط الإعادة
~~قياسا على الحائط وكذلك الشافعي وقال ابن الماجشون في المجموعة لا يقضى ما
~~خرج وقته إذا كان الإغماء متصلا بمرض قبله أو بعده فأما الصحيح يغمى عليه
~~في الصلاة الواحدة فيقضيها وقال أبو حنيفة يقضي الخمس فما دونهن دون ما زاد
~~محتجا بأن عمارا أغمى عليه يوما وليلة قضاها وأن ابن عمر أغمى عليه الأيام
~~فلم يقضها وأوجب ابن حنبل الإعادة مطلقا قياسا على النائم والسكران قال
~~صاحب الطراز اتفقت الأمة على أن من بلغ مطبقا أنه لا يقضى شيئا
# تمهيد | القضاء على الصحيح إنما يجب بأمر جديد غير أمر الأداء ولم يوجد
~~نص في صورة النزاع لأنه إنما ورد في النوم والنسيان فقياسنا معضود بالبراءة
~~الأصلية وقياس الحنابلة مدفوع بفارق أن النوم والسكر مكتسبان فلو أثر في
~~السقوط لكان ذلك ذريعة للتعطيل وأما تفرقة ms0296 الحنفية فهي خلاف الأصول فإن
~~الأصل أن ما يسقط يسقط مطلقا كالحيض وما لا يسقط لا يسقط مطلقا كالنوم |
~~الثالث قال في الكتاب وقت الظهر والعصر في الإغماء مغيب الشمس والمغرب
~~والعشاء الليل كله قال صاحب الطراز لا يختلف أصحابنا أن الأخيرة
~~PageV02P039 تتعين إذا ضاق الوقت عنهما وتسقط الأولى فإن زاحم العصر غير
~~الظهر كصلاة منسية فالوقت للمنسية عند ابن القاسم وتسقط الحاضرة وعند أصبغ
~~يصليهما ولانب القاسم فيها تردد والذي رجع إليه الأول لأن الوقت استحقته
~~المنسية فلم يبق للحاضرة شيء ووجه القول الآخر أنها أدركت وقتها لقوله عليه
~~السلام من أدرك ركعة قبل غروب الشمس فقد أدرك العصر وكذلك لو طهرت قبل
~~الفجر بأربع ركعات فلمالك في المجموعة أنها تصليهما وعليه أكثر الأصحاب
~~وعند ابن الماجشون تسقط المغرب فكذلك الخلاف في المسافرة تطهر قبل الفجر
~~بثلاث | الرابع قال ابن أبي زيد في النوادر لم يختلف في الحائض أنه يشترط
~~لها وقت الطهارة غير ما يدرك به الصلاة وفي المغمى عليه قولان عند ابن
~~القاسم أحدهما يشترط كالحائض بجامع العذر والثاني لا يشترط لأن المانع من
~~خطابه زوال العقل وقد عقل وفرق ابن القاسم في العتبية بين الكافر والحائض
~~بأنه مخاطب بالفروع بخلافها ولأن المانع من قبله بخلافها وسوى بينهما سحنون
~~في كتاب ابنه والقاضي في تلقينه لأن الإسلام يناسب عدم التغليظ وفي الجواهر
~~لا يعتبر وقت الطهارة في أرباب الأعذار على الإطلاق عند سحنون وأصبغ وعند
~~ابن القاسم يعتبر في الجميع إلا الكافر واستثنى ابن حبيب معه المغمى عليه
~~وأجرى بعض المتأخرين الخلاف في الجميع قال ومنشأ الخلاف هل الطهارة شرط في
~~الوجوب أو في الأداء وفيه نظر لأن شرط الوجوب لا يجب تحصيله على المكلف
~~كالإقامة في الصوم لإتمام وإنما تجب شروط الأداء لأجل تقرر الوجوب المتوقف
~~عليها والطهارة تجب إجماعا فلا تكون شرطا في الوجوب على قول وألزم اللخمي
~~التيمم لمن يقول بعدم اشتراط الطهارة PageV02P040 إذا عدم الماء وهو متجه
~~وإذا قلنا باشتراط الطهارة على المشهور ms0297 إلا الكافر فقال صاحب التلقين يضاف
~~للطهارة ستر العورة وغيره مما تتوقف الصلاة عليه | الخامس لو طرأ عائق بعد
~~وقت الطهارة كالحدث قال ابن القاسم في العتبية تقضي الحائض والمغمى عليه ما
~~لزمهما أما لو علما بعد الطهارة وقبل الصلاة أن الماء الذي تطهرا به نجس
~~فإن المعتبر ما بعد الطهر الثاني قال في الموازية وإن لم يعلما حتى صليا
~~وغربت الشمس لا شيء عليهما وسوى بينهما سحنون في كتاب ابنه وقال ابن القاسم
~~في الموازية التسوية بين الماء والحدث ورأى طريان العذر كاستمراره بجامع
~~عدم التمكن ورأى سحنون أن بالطهر تعلق الخطاب وأما تفرقة ابن القاسم فلأن
~~الحدث لا يمنع وجوب الصلاة ونجاسة الماء تخلي حدث الحيض على حاله وهو مانع
~~من الوجوب وهذا الفرق ينقدح في الحائض خاصة مع تعميم الحكم فيهما | السادس
~~إذا قدرت على أكثر من أربع ركعات فأحرمت بالظهر ثم تبين خطؤها فإن كانت صلت
~~ركعة شفعتها إن كانت تدرك ركعة قبل الغروب وإلا قطعت فإن لم يتبين لها ذلك
~~إلا بعد الغروب قال ابن القاسم في العتبية إن كان بعد ركعة شفعتها وسلمت
~~وإن كان بعد ثلاث كملتها وهي نافلة ثم تصلي العصر وقال أصبغ في الموازية لو
~~قطعت في الموضعين لكان واسعا ولو عكست فقدرت الوقت للعصر فقط وصلتها ثم
~~تبين خلافه قال مالك في PageV02P041 الموازية تصلي الظهر والعصر كما وجبا
~~وقال ابن القاسم لا تعيد العصر وقال أشهب في العتبية تصلي الظهر فقط إلا أن
~~بقي بعد قدر ركعة فأكثر وصح تقديرها للصلاتين لكن بدأت بالعصر ناسية ففي
~~الجواهر تصلي الظهر لإدراكها وقتها وتؤمر بإعادة العصر لوقوعها في الزمان
~~المختص بالظهر كمن أوقع العصر قبل الزوال وقيل لا تجب الإعادة لأنها إنما
~~تجب لأجل المنسية في الوقت | السابع في الجواهر حكم الصبي حكم الحائض في
~~جميع ما تقدم فلو احتلم بعدما صلى وجبت الإعادة عندنا وعند أبي حنيفة خلافا
~~ش متمسكا بأن الزوال سبب في الشرع لصلاة واحدة إجماعا لما نقل في ms0298 حق الصبي
~~أو فرض في حق البالغ وقد أوقع صلاة فلا تجب أخرى وإلا للزم أن يكون الزوال
~~سببا لصلاتين والمقرر خلافه وفي الجواهر قيل بنفي الإعادة وكذلك الخلاف لو
~~بلغ بعد الظهر وقبل الجمعة لنا أن المتقدم منه نفل وآخر الوقت هو المعتبر
~~كما تقدم وهو مقتضى الوجوب والنفل لا يجزئ عن الواجب | الثامن إذا ذهب عقله
~~بدواء قال صاحب الطراز قال بعض الشفعوية إن لم يكن الغالب إزالته للعقل
~~أسقط الغرض وإن كان لم يسقط قال ويحتمل أن يقال لا يسقط مطلقا كما لو شرب
~~مسكرا لا يعلم أنه مسكر ولأن الصلاة واجبة إجماعا وحيث أجمعنا على السقوط
~~فيعذر من غير صنعه وههنا ليس كذلك PageV02P042
# | 2 ( الباب الثاني في الأذان والإقامة )
# | فأما الأذان في اللغة فهو الإعلام بأي شيء كان قال ابن قتيبة أصله من
~~الأذن كأنه أودع ما عمله أذن صاحبه ثم اشتهر في عرف الشرع بالإعلام بأوقات
~~الصلاة فاختص ببعض أنواعه كما اختص لفظ الدابة والبشارة والنسيان والقارورة
~~والخابية ببعض أنواعها وأذن إذا أعلم بفتح الذال وتشديدها وأذن له في شيء
~~إباحة له بكسر الذال مخففة وهو أيضا بمعنى علم ومنه قوله تعالى @QB@ فأذنوا
~~بحرب من الله @QE@ وبمعنى استمع ومنه قوله عليه السلام
# وما أذن الله لشيء كإذنه لنبي يتغنى بالقرآن والمئذنة بكسر الميم المنارة
~~والإقامة من القيام لأن الناس يقومون للصلاة بسببها ومعنى قد قامت الصلاة
~~أي استقام إيقاعها وآن الدخول فيها | وفي الباب خمسة فصول PageV02P043 |
# | الفصل الأول في صفة الأذان
# | وهو سبع عشرة جملة من الكلام وقول الأصحاب سبع عشرة كلمة مجاز عبروا
~~بالكلمة عن الكلام وإلا فهو ثمانية وستون كلمة والخلاف في مواضع منه أحدها
~~التكبير فعندنا مثنى وعند الشافعي وأبي حنيفة أربع والأحاديث الصحيحة
~~مختلفة في ذلك وتترجح رواية مذهبنا بعمل أهل المدينة فإنها موضع إقامته
~~عليه السلام حالة استقلال أمره وكمال شرعه إلى حين انتقاله لرضوان ربه
~~والخلفاء بعده كذلك يسمعه الخاص والعام بالليل والنهار برواية الخلف عن
~~السلف رواية متواترة مخرجة ms0299 له من حين الظن والتخمين إلى حين اليقين وأما
~~الروايات الأخر فلا تفيد إلا الظن وهو لا يعارض القطع ولذلك رجع أبو يوسف
~~عن مذهب أبي حنيفة رضي الله عنهم أجمعين وثانيها ترجيع الشهادتين خالف فيه
~~أبو حنيفة محتجا بأن سبب الترجيع قد انتفى فينتفي وذلك أن سببه إغاظة
~~المشركين بالشهادتين أو أمره أبا محذورة بالإعادة للتعليم أو أنه كان شديد
~~البغض له عليه السلام فلما أسلم ومد في الأذان ووصل إلى الشهادتين أخفى
~~صوته حياء من قومه فدعاه عليه السلام وعرك أذنه وأمره بالترجيع وجوابه أن
~~الحكم قد ينتفي سببه ويبقى كالرملان في الحج لإغاظة المشركين وهو باق لقول
~~عمر رضي الله عنه ما لي أرى الرملان ولا من أري مع أنه مخالف في المسألتين
~~ولكن قولة عمر وغيره PageV02P044 حجة عليه لنا ما تقدم من المدينة وما في
~~أبي داوود أنه عليه السلام قال لأبي محذورة في تعليمه الأذان تقول الله
~~أكبر الله أكبر ترفع بها صوتك ثم تقول أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن لا
~~إله إلا الله أشهد أن محمد رسول الله أشهد أن محمد رسول الله تخفي بها صوتك
~~ثم ترفع بالشهادة وكمل له الأذان إلى قوله حي على الفلاح ثم قال له فإن
~~كانت صلاة الصبح قلت الصلاة خير من النوم الصلاة خير من النوم الله أكبر
~~الله أكبر لا إله إلا الله
# فرع | قال في الكتاب يكون صوته في ترجيع الشهادتين أرفع من الأول قال
~~صاحب الطراز هذا يقتضي الإسماع بالأول وهو الحق لأنه أذان فلا بد فيه من
~~الإعلام قال والظاهر أنه لا يخفض التكبير على ما في الكتاب وهي رواية أشهب
~~عنه وقد تأول بعض المتأخرين خفضه من الكتاب وهو غلط قال في سماع أشهب يرجع
~~المؤذن الأول بخلاف من بعده وقال المازري اختلف في أول الأذان فقيل يخفض
~~فيه الصوت مثل ما قبل الترجيع ويبتدئ الرفع من الترجيع وقيل يرفع أولا ثم
~~يخفض ويرفع من الترجيع إلى آخره واختاره ms0300 لما فيه من موافقة الأحاديث في علو
~~الصوت ومما فيه من الإعلام وثالثها الصلاة PageV02P045 خير من النوم عندنا
~~مشروعة خلافا ش ح في أحد قوليهما لنا إجماع المدينة وحديث أبي محذورة
~~المتقدم قال صاحب الطراز اختلف في حين مشروعيته فقيل أن عمر رضي الله عنه
~~أمر به ففي الموطأ قال مالك بلغني أن المؤذن جاء يؤذن عمر بالصلاة فوجده
~~نائما فقال الصلاة خير من النوم فقال له اجعلها في نداء الصبح وقيل أمر به
~~رسول الله & لما تقدم في حديث أبي محذورة ويحتمل أن يكون ذلك من عمر إنكارا
~~لما قاله المؤذن في غير صلاة الصبح
# فروع ثلاثة عشر | الأول قال صاحب الطراز وسع مالك رحمه الله في مختصر ما
~~ليس في المختصر في ترك ذلك لمن كان منفردا وقال الحسن بن صالح يشرع في
~~العشاء وقال النخعي في سائر الصلوات واستحسن الأول بعض أصحابنا لمن كان
~~وحده أو لمن معه ممن ليس بنائم قال وهو فاسد لأن الأذان متبع على مشروعيته
~~ألا تراه يحيعل وإن كان وحده ويحمل قول مالك على أنه لا يبطل الأذان قال
~~المازري واختلف المذهب هل يقال مرتين قياسا على التكبير أو مرة لأنها مختصة
~~فيكون مرة كقولنا قد قامت الصلاة | الثاني التثويب بين الأذان والإقامة قال
~~صاحب الطراز هو عندنا غير مشروع خلافا ح محتجا بأن بلالا كان إذا أذن أتى
~~النبي & قال حي على الصلاة حي على الفلاح يرحمك الله وأنكر ذلك أصحاب
~~الشافعي ورووا أن عمر لما قدم مكة جاء أبو محذورة وقد أذن فقال الصلاة يا
~~أمير المؤمنين حي على PageV02P046 الصلاة حي على الصلاة حي على الفلاح حي
~~على الفلاح فقال له عمر رضي الله عنه ويحك أمجنون أنت ما كان في دعائك الذي
~~دعوت ما نأتيك حتى تأتينا ولو كان ذلك سنة لم ينكره وكرهه مالك وكره تنحنح
~~المؤذن عند الفجر ليعلم الناس ويركعون وروي أنه حدث في زمان معاوية أن
~~المؤذن إذا أذن على الصومعة دار إلى الأمير واختصه ms0301 بحي على الصلاة إلى حي
~~على الفلاح ثم يقول الصلاة الصلاة يرحمك الله وأقر ذلك عمر بن عبد العزيز
~~وأجازه ابن الماجشون في المبسوط وذكر في صفة التسليم السلام عليك أيها
~~الأمير ورحمة الله وبركاته حي على الصلاة حي على الصلاة حي على الفلاح حي
~~على الفلاح والصلاة يرحمك الله قال وأما في الجمعة فيقول السلام عليك أيها
~~الأمير ورحمة الله وبركاته قد حانت الصلاة قد حانت الصلاة وعادة أهل
~~المدينة تأبى هذه المحدثات
# فائدة | التثويب من قولهم ثاب إليه جسمه إذا رجع بعد المرض والبيت مثابة
~~للناس أي مرجع لهم قال الخطابي أصله الإعلام يقال ثوب إذا لوح بثوبه وللفرق
~~بين ثاب وتاب معجما ومهملا أن الأول للرجوع والثاني للإقلاع ومنه التوبة من
~~الذنب أي الإقلاع عنه | الثالث أنكر في الكتاب التطريب في الأذان قال ابن
~~القاسم ما رأيت أحدا من مؤذني المدينة يطرب يعني العمل على خلافه والتطريب
~~من الاضطراب الذي يصيب الإنسان من الخوف أو الفرح مشبه بتقطيع الصوت
~~وترعيده PageV02P047 بذلك وكرهه لما فيه من التشبيه بالغناء الذي بنزه
~~التقرب عنه وفي الجواهر قال ابن حبيب وكذلك التحزين بغير تطريب ولا يبالغ
~~في المد بل يكون عدلا قال صاحب الطراز والسنة أن يكون محددا عاليا | الرابع
~~أنكر في الكتاب دوران المؤذن والتفاته عن يمينه وعن شماله قال ابن القاسم
~~فيه وبلغني عنه إجازته للإسماع وأنكر الإدارة إنكارا شديدا وفي الجواهر لا
~~يحول صدره عن القبلة ولم يحك خلافا وفي الجلاب لا بأس أن يؤذن إلى القبلة
~~وغيرها مبتدئا وفي أثناء أذانه وقال أبو حنيفة أن أذن على المنار فله أن
~~يدور بجميع جسده عن القبلة وقال الشافعي لا يترك الاستقبال بوجهه ولا
~~بقدميه كان في منار أو غيره ويلوي عنقه في حي على الصلاة حي على الفلاح
~~ليسمع النواحي وقال ابن حنبل يثبت بجميع جسده في جميع أذانه وإن كان على
~~المنار لوى عنقه واستحب الشافعي الاستقبال في الإقامة أيضا وقال ابن القاسم
~~في الكتاب رأيت المؤذنين ms0302 بالمدينة وجوههم إلى القبلة ورأيتهم يقيمون عرضا
~~يخرجون مع الإمام وهم يقيمون يعني أنهم ذرية الصحابة ينقلون عن الآباء
~~والأجداد وفي أبي داود رأيت بلالا يؤذن ويدور ويتبع ههنا وههنا وأصبعاه في
~~أذنيه وفيه عن أبي جحيفة عن أبيه قال رأيت بلالا خرج إلى الأبطح فأذن فلما
~~بلغ حي على الصلاة حي على الفلاح لوى عنقه يمينا وشمالا ولم يستدر قال
~~الترمذي حديث صحيح وعليه عمل أهل العلم PageV02P048 | الخامس قال في الكتاب
~~لا يؤذن قاعدا إلا من عذر إذا كان مريضا يؤذن لنفسه وأجاز في الحاوي قاعدا
~~وراكبا وجه الأول الاتباع للسلف والقياس على الإقامة والخطبة ولأن الدعاء
~~إلى الله تعالى يقتضي الاهتمام والجلوس تقصير الوجه الثاني أن المقصود
~~الإعلام وهو حاصل ولأن الأذان من السنن التابعة للفرائض فأشبه نوافل الصلاة
~~| السادس وسع في الكتاب في ترك وضع الأصبعين في الأذنين قال ابن القاسم
~~ورأيتهم بالمدينة لا يفعلونه واستحسنه الشافعي لما تقدم في الحديث وقولنا
~~أرجح لأنه لو كان مستحسنا لكان في مسجده عليه السلام قال ابن القاسم
~~والإقامة كالأذان | السابع في الجواهر يجزم آخر كل جملة من الأذان ولا
~~يصلها بما بعدها ويدمج الإقامة للعمل في ذلك | الثامن قال في الكتاب يؤذن
~~على غير وضوء بخلاف الإقامة واختار في المختصر الوضوء وهو اختيار صاحب
~~المعونة والشافعي لقوله عليه السلام في الترمذي لا يؤذن إلا متوضئ وجوابه
~~أن المراد به الإقامة لأنها أذان وإعلام بخروج الإمام ومنه قوله عليه
~~السلام في الصحيحين
# بين كل أذانين صلاة لمن شاء
# فرع مرتب | إذا لم يكره الحدث فكرهه ابن القاسم في العتبية للجنب وأجازه
~~أبو PageV02P049 الفرج في الحاوي وسحنون خارج المسجد ومنشأ الخلاف هل يكره
~~ذكر الله تعالى لغير ضرورة للجنب أم لا ففي الصحيحين أنه عليه السلام قال
~~أنه لم يمنعني أن أرد عليك السلام إلا أني لم أكن على طهر يعني لما في
~~السلام من ذكر الله | التاسع قال في الكتاب يجوز أربعة مؤذنين لمسجد واحد
~~قال صاحب الطراز قال ابن ms0303 حبيب رأيت بالمدينة ثلاثة عشر مؤذنا وكذلك بمكة
~~يؤذنون معا في أركان المسجد كل واحد لا ينقضي بأذان صاحبه فأما المسجد
~~الكبير فيجوز أن يؤذن في كل ناحية رجل يسمع من يليه لأن كل جماعة يحتاجون
~~للإعلام وأما الصغير فتوالي الأذان فيه أبلغ من جمعه بحسب الوقت قال ابن
~~حبيب أما الصبح والظهر والعشاء فيؤذنون واحدا بعد واحد إلى العشرة وفي
~~العصر إلى الخمسة وفي المغرب واحد فقط التونسي يريد أو جماعة مجتمعين فإن
~~تشاحوا أقرع بينهم قال صاحب القبس بشرطين التساوي في الإمامة وأن لا يكون
~~صاحب الوقت فإنه مقدم وتصح القرعة في المغرب وغيرها والأصل فيها قوله عليه
~~السلام لو يعلم الناس ما في النداء والصف الأول ثم لم يجدوا إلا أن يستهموا
~~عليه لاستهموا وقد اختصم قوم بالقادسية فاقرع بينهم سعد وكره الحنفية
~~تكراره في مسجد محلة بخلاف الشاغر محتجين بأن التكرار يؤدي إلى تقليل
~~الجماعة باعتماد كل واحد منهم على أذان نفسه وجوابه أن من اعتاد الأذان حقق
~~الوقت فلا يختلفون غالبا PageV02P050 | العاشر قال صاحب الطراز يفصل بين
~~الأذان والإقامة إلا المغرب عندنا وعند أبي حنيفة خلافا لصاحبيه في الفصل
~~بينهما بجلسة كالخطبتين وللشافعي في الفصل بينهما بركعتين خفيفتين لما في
~~الصحيحين عن أنس قال كنا بالمدينة إذا أذن المؤذن لصلاة المغرب ابتدروا
~~السواري يركعون ركعتين حتى إن الرجل الغريب ليدخل المسجد فيحسب أن الصلاة
~~قد صليت من كثرة من يصليها وجوابه ما في الصحيحين أنه عليه السلام كان يصلي
~~المغرب إذا غربت الشمس وتوارت بالحجاب وهذا يقتضي عدم الفصل وعمل المدينة
~~يدل على أنه آخر العملين من رسول الله & | الحادي عشر قال في الكتاب لا
~~يسلم في أذانه ولا يرد سلاما لما في ذلك من خروج الأذان عن نظامه ولأنه
~~العمل في السلف
# فرع | قال صاحب الطراز فان عرض له مهم كأعمى يخشى عليه من الوقوع في حفير
~~ففي الواضحة يتكلم ويبتدئ وهو قول الشافعي قياسا على الخطبة فان الكلام
~~فيها ممنوع الا لضرورة وأما ms0304 التسليم عليه فالمذهب منعه قال التونسي وعلى
~~القول بأنه يرد إشارة يجوز كالمصلي قال والفرق ان أبهة الصلاة وعظمتها تمنع
~~من الانحراف في الكلام بخلاف الأذان ولذلك منعناه السلام في الخطبة وأبحناه
~~في الجمعة قال فظاهر كلامه أنه لا يرد اشارة ونص عليه في مختصر الوقار
~~واختلف فيه اصحابنا وخرج بعضهم على الجواز جواز التسليم PageV02P051 عليه
~~واذا قلنا لا يرد مطلقا فإنه يرد بعد فراغه كالمسبوق يرد على الامام اذا
~~أتم صلاته وان لم يكن حاضرا قال والفرق بين المؤذن والمصلي في الرد
~~بالإشارة أنها ليست سلاما وإنما هي بدل البدل إنما شرع عند تعذر المبدل منه
~~والمصلي يتعذر عليه الكلام فشرعت له والمؤذن لو سلم لم يبطل أذانه وإن كان
~~مكروها فكان الأحسن التأخير حتى يفرغ كما فعل عليه السلام في رد السلام حتى
~~تيمم على الجدار لكراهة ذكر الله تعالى وهو جنب قال ابن القاسم في الكتاب
~~فان تكلم بنى قال صاحب الطراز يريد إذا كان يسيرا وسوى فيه بين العمد
~~والسهو لأن الإعلام يحصل بخلاف الكثير | الثاني عشر قال في الجواهر إن نكس
~~ابتدأ وقال صاحب الطراز إن نسي شيئا منه فإن طال لم يبن وإن قرب فلا شيء
~~عليه في القليل ويعيد في الكثير من موضع نسي قاله ابن القاسم واصبغ وقال
~~الشافعي يعيد اليسير في القرب لنا أن ترك الكلمة ونحوها قد لا يعلمها
~~السامع وإن علمها علم أنه غلط فعودها لا يحصل إعلاما وربما لبس على السامع
~~فلا يشرع
# فرعان مرتبان | الأول قال في الكتاب إن أراد الأذان فأخطأ فأقام أعاد
~~الأذان وقال ابن الجلاب إن أراد الأذان فأقام أو الإقامة فأذن أعاد حتى
~~يكون على نية لفعله PageV02P052 ويستمر عليها فيحتمل أن يريد نية التقرب
~~لأنه قربة من القربان وقد صرح بذلك الأبهري في شرح مختصر ابن عبد الحكم
~~واحتج بأنه قربة فتجب فيه النية لقوله عليه السلام الأعمال بالنيات وكذلك
~~صاحب تهذيب الطالب ويحتمل أن يريد نية الفعل وهي أعم من نية التقرب ms0305 لوجودها
~~في المحرمات والمباحات بدون التقرب ولذلك يقول بعض الشراح يعيد حتى يكون
~~على صواب من فعله والأول هو الأظهر من قول الأصحاب قال أبو الطاهر وقيل إن
~~أراد الأذان فأذ لا يعيد مراعاة للقول بأنها مثنى وهذا مما يؤيد عدم اشتراط
~~نية التقرب فانه قد صحح الإقامة مع أنه لم يقصد التقرب بها | الثاني قال
~~صاحب الطراز فان أغمي عليه أو جن في بعضه ثم أفاق بنى فيما قرب وقاله أشهب
~~في الإقامة وقال الشافعي يبني في الطول وهو باطل لأن الإعادة بعد الطول لبس
~~فلا شرع فلو أغمى عليه في الإقامة فأراد غيره إتمامها قال أشهب يبتدئها وإن
~~بنى أجزأه وسوى بين الإغماء والجنون والموت وسوغ فيه الاستخلاف قياسا على
~~الخطبة والصلاة إذا سبق الإمام الحدث ومنعه الشافعي في الأذان واختلف قوله
~~في الإمام يسبقه الحدث وفرق بعض أصحابه بأن المستخلف في الصلاة يأتي
~~بجميعها في الجملة بخلاف الأذان وهو منقوض بالخطبة فان الخليفة يأتي بالبعض
~~| الثالث عشر ما في الصحاح إذا سمعتم المؤذن فقولوا مثل ما يقول ثم صلو علي
~~فإنه من صلى علي صلاة صلى الله عليه بها عشرا ثم سألوا لي الوسيلة فإنها
~~منزلة في الجنة لا تنبغي إلا لعبد من عباد الله وأرجوا أن أكون أنا
~~PageV02P053 هو فمن سأل لي الوسيلة حلت عليه شفاعتي قال المازري اختلف في
~~ثلاثة مواضع إحداها إذا أذن مؤذنون هل يحكيهم لقوله عليه السلام
# إذا سمعتم المؤذن بالألف واللام ولأنه ذكر فيؤمر بتكريره أو يقتصر على
~~المؤذن الأول لأن الأمر لا يقتضي التكرار وثانيها إذا رجع المؤذن هل يكتفي
~~بالأول لحصول المثلية التي في قوله مثل ما يقول ولأن الترجيع إنما هو
~~الإسماع والسامع ليس بمسمع وهو مذهب مالك وقال الداودي يكرر نظرا لعموم
~~الحديث وثالثها هل يكرر معه آخر الأذان قولان في المدونة مبنيان على أن
~~الأمر هل يقتضي التكرار أم لا ؟ أو يقال ان قوله مثل صيغة تشبيه ويكفي فيه
~~وجه واحد لغة أو يحمل على أعلى ms0306 مراتب التشبيه والأول هو الحقيقة والثاني
~~مجاز قال في الكتاب في معنى الحديث وذلك فيما يقع في قلبي إلى آخر التشهد
~~يعني لأنه ثناء على الله تعالى وما عداه دعاء للصلاة والسامع ليس بداع
~~إليها ويؤيد ما وقع في قلبه رحمه الله وأنه الحق ما في مسلم أنه عليه
~~السلام
# قال من قال حين يسمع المؤذن أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأن
~~محمدا عبده ورسوله رضيت بالله ربا وبمحمد رسولا وبالاسلام دينا غفر له ذنبه
~~ولم يذكر زيادة على التمجيد والتوحيد والتشهد
# تنبيه | قال في المدونة ولو فعل ذلك رجل لم أربه باسا نقله صاحب التهذيب
~~وإن أتم الأذان معه فلا بأس ووافقه على ذلك صاحب المنتقى وصاحب PageV02P054
~~النكت وحكى عن سحنون ذلك وقال صاحب الطراز وعبد الحق في تهذيب الطالب بل
~~معناه إن فعل الاقتصاد فلا بأس وهو اللائق إذ لا يحسن أن يقال لمن وافق
~~ظاهر اللفظ لا بأس وإنما يحسن ذلك إذا خالف الظاهر واقتصر وقال مالك في
~~مختصر ما ليس في المختصر يكمل الأذان معه ويبدل الحيعلتين بالحوقلتين لما
~~في مسلم أنه عليه السلام
# قال إذا قال المؤذن الله أكبر الله أكبر فقال أحدكم الله أكبر الله أكبر
~~وساق الحديث إلى آخر الأذان وقال عند حي على الصلاة لا حول ولا قوة إلا
~~بالله وكمل الأذان
# فائدة | الحول معناه المحاولة والتحيل والقوة معناها القدرة ومعنى الكلام
~~لا حيلة لنا ولا قدرة على شيء إلا بقدرة الله تعالى ومشيئته فإن كان في
~~الصلاة قال في الكتاب يحكي في النافلة دون الفريضة وفي الجواهر روى أبو
~~مصعب يحكي فيهما وجوزه ابن وهب واستحسنه ابن حبيب ومنع سحنون والشافعي
~~فيهما فمن نظر إلى قوله في أول الحديث فقولوا من غير تخصيص جوز ومن نظر إلى
~~أن الصلاة أفضل العبادات فالعناية بها أولى منع ومن نظر إلى تأكد الفريضة
~~منع فيها خاصة وجوز في النافلة كما اختصت سجود التلاوة والصلاة داخل الكعبة
~~وعلى الراحلة إلى ms0307 غير الكعبة تفريع قال صاحب الطراز إذا قلنا لا يحكيه في
~~الفريضة حكاه بعد فراغها وقاله الشافعي PageV02P055 وإذا قلنا يحكيه في
~~الفرض والنفل أو في الفرض فقط فلا يتجاوز التشهدين فلو قال حي على الصلاة
~~قال أبو محمد الأصيلي لا تبطل صلاته لأنه متأول وحكى صاحب النكت عن بعض
~~القرويين البطلان لأنه متكلم قال صاحب الطراز وهو مقتضى أصل المذهب لأن
~~الجهل مثل العمد في الصلاة فإن أبطأ المؤذن جوز في الكتاب أن يقول قبله
~~ونقل صاحب المنتقى عنه يقول بعده أحب إلي نظرا إلى ظاهر الحديث فإن جواب
~~الشرط لا يكون إلا بعده والأول أفقه لأن المقصود الذكر وهو حاصل مطلقا
# فرع | قال ابن القاسم في الكتاب إذا انتهى المؤذن إلى آخر الأذان يحكيه
~~إن شاء وهذا الفرع أهمله أبو سعيد فنقله إذا أتم الأذان فلا بأس قال صاحب
~~الطراز وفيه فوائد أحدها أنه يكتفي بذكر أول الأذان عن آخره لأن المقصود
~~غير ذلك الذكر وهو حاصل وثانيها أنه إذا سمع مؤذنا آخر تأول بعضهم من هذا
~~الفرع أنه لا تلزمه حكايته كآخر الأذان وقال بعضهم تلزمه بخلاف آخر الأذان
~~قال والذي يوضح هذا الخلاف أن الفذ يقيم لنفسه والجماعة يقيم لها واحد فلو
~~كان تكرار الحكاية لاستحب لكل من في المسجد أن يقيم الصلاة إذا أقامها
~~المؤذن بعد اذانه أغاليط المؤذنين في مواضع من الأذان أحدها الله أكبر
~~يمدون بعد الباء فيصيرا كبارا والأكبار جمع كبر والكبر الطبل فيخرج الأذان
~~إلى PageV02P056 معنى الكفر وثانيها يمدون في أول أشهد فيخرج إلى حيز
~~الاستفهام والمراد أن يكون خبرا إنشائيا وكذلك يصنعون في أول الجلالة
~~وثالثها الوقوف على لا إله وهو كفر وتعطيل فقد شاهدت ذلك في مؤذن الجامع
~~الكبير بالاسكندرية فكان يمد إلى أن يفرغ نفسه هنالك ثم يبتدئ إلا الله
~~ورابعها لا يدغمون تنوين محمدا في الراء بعده وهو لحن خفي عند القراء
~~وخامسها لا ينطلقون بالهاء من الصلاة فيخرج الكلام إلى الدعاء إلى صلا
~~النار وسادسها لا ينطقون ms0308 بالحاء من الفلاح فخرج الكلام عن المقصود فوائد
~~اختلف العلماء في أكبر هل معناه كبير لاستحالة الشركة بين الله تعالى وغيره
~~في الكبرياء وصيغة افعل إنما تكون مع الشركة أو معناه أكبر من كل شيء لأن
~~الملوك وغيرهم في العادة يوصفون بالكبرياء فجيئت صيغة افعل بناء على العادة
~~وحي معناه الدعاء للشيء تقول العرب حي على الثريد أي اقبل وكذلك هلا بمعناه
~~ويجمع بينهما فيقال حيهلا بالتنوين وبغيرتنوين بتسكين اللام وبتحريكها مع
~~الألف ويعدى بعلى كما في الأذان وبإلى وبالباء ومنه الحديث إذا ذكر
~~الصالحون فحيهلا بعمر والفلاح في اللغة الخير الكثير أفلح الرجل إذا أصاب
~~خيرا والإله المعبود وليس المراد نفي المعبود كيف كان لوجود المعبودين في
~~الوجود كالأصنام والكواكب بل ثم صفة مضمرة تقديرها لا معبود مستحق للعبادة
~~إلا الله ومن لم يضمر هذه الصفة لزمه أن يكون تشهده كذبا |
# | الفصل الثاني في حكمه
# | قال اللخمي الأذان خمسة أقسام سنة وهو الأذان في المساجد وعرفة ومنى
~~والعدد الكثير في السفر والايمة حيث كانوا ومختلف في PageV02P057 وجوبه وهو
~~أذان الجمعة قال والأحسن وجوبه لتعلق الأحكام كتحريم البيع ووجوب السعي
~~ومستحب وهو أذان الفذ المسافر ومختلف فيه هل هو مستحب أم لا وهو أذان الفذ
~~في غير السفر والجماعة التي لا تحتاج إلى إعلام غيرها والقولان لمالك قال
~~والصواب عدم الاستحباب لعدم حكمة الأذان ومكروه وهو الأذان للفوائت والسنن
~~وأذان النساء فرق الفذ في السفر في موضع ليس فيه شعائر الإسلام فشرع له
~~إظهارها وسرايا المسلمين تقصده فيحتاج إلى الذب عن نفسه بخلاف الحاضر فإنه
~~مندرج في شعائر غيره وصيانته وفي الجواهر عن جماعة من متأخري الأندلسيين
~~والقرويين أن الأذان واجب لإقامة شعائر الاسلام فإن فعله واحد منهم سقط عن
~~جملتهم قالوا وهو سنة مؤكدة في مساجد الجماعات ومواضع الأيمة وحيث يقصد
~~الدعاء للصلاة وعن البغدادين أنه سنة واختار القاضي أبو الوليد وجوبه على
~~الكفاية في المساجد والجماعة الراتبة وعلله بإظهار الشعائر وضبط الأوقات
~~وقال المازري في الأذان معنيان احدهما ms0309 إظهار الشعائر والتعريف بأن الدار
~~دار إسلام وهو فرض كفاية يقاتل أهل القرية على تركه حتى يفعلوا إن عجز عن
~~قهرهم على إقامة إلا بالقتال وهو مذهب ابن الطيب وثانيهما الدعاء للصلاة
~~والإعلام بوقتها وهو جل المقصود منه فحكى البغداديون أنه سنة عند مالك
~~والشافعي وأبي حنيفة وفرض عند أهل الظاهر ووقع لمالك في الموطأ أنه واجب
~~ومعناه سنة مؤكدة وتأول بعض المتأخرين قول من قال أنه سنة بأن معناه ليس
~~شرطا في الصلاة ومنشأ الخلاف في قاعدتين إحداهما أنه عليه السلام أمر
~~بالأذان بلالا وأبا محذورة وغيرهما والخلاف بين الأصوليين في حمل الأمر على
~~الوجوب أو على PageV02P058 الندب وثانيتهما أن الصلوات واجبة وصحتها متوقفة
~~على معرفة دخول وقتها والخلاف بين العلماء فيما يتوقف عليه الواجب المطلق
~~وهو مقدور للمكلف هل يكون واجبا أم لا ؟ | سؤال إذا رتب الله تعالى وجوب
~~شيء على سبب أو شرط لا يجب تحصيلهما ولا يبحث عنهما إجماعا كترتيب الرجم
~~على الزنا والإحصان والقطع على السرقة ونحوهما فإنه لا يجب تحصيلهما ولا
~~البحث عنهما وإنما يجب تحصيل ما يتوقف عليه الواجب بعد تحقق سبب وجوبه
~~كتوقف الحج والجمعة على السعي لهما بعد تحقق وجوبهما و أسبابهما فلو خولفت
~~هذه القاعدة ههنا فإن الأوقات أسباب الوجوب كالزنا والسرقة والاستطاعة في
~~الحج جوابه إن أسباب الوجوب على قسمين منها ما يجوز أن يعرى عنه المكلف في
~~جملة عمره فلا يجب عليه البحث عنه كالسرقة ونحوها ومنها ما يقطع بحصوله في
~~الجملة من غير تعيين قيقطع بترتيب الوجوب في ذمته لقطعه بسببه وإذا قطع
~~بالوجوب تعين الايقاع فيتعين البحث عن تعيين السبب حتى لا يقع الفعل قبله
~~فيكون معصية غير مجز قال صاحب القبس روي أنه عليه السلام علمه الله تعالى
~~الأذان ليلة الإسراء في السماء بهيئته وصفته وكان بمكة مع بقية من الكفار
~~فكانت الصلاة اختلاسا إلى بعد الهجرة وفي الموطأ أنه عليه السلام أراد أن
~~يتخذ خشبتين يضرب بهما ليجتمع الناس للصلاة فأرى عبد الله بن ms0310 زيد خشبتين في
~~النوم فقال إن هاتين لنحو مما يريده النبي & فقيل ألا تؤذنون للصلاة ؟ فأتى
~~رسول الله & حين استيقظ PageV02P059 فذكر له ذلك فأمر عليه السلام بالأذان
~~وفي هذا الحديث عند أبي داود أنه عليه السلام اهتم كيف يجمع الناس للصلاة ؟
~~فقيل له تنصب راية عند حضور الصلاة فإذا رأوها آذن بعضهم بعضا فلم يعجبه
~~فذكر له القنع يعنى الشبور فلم يعجبه وقال هو من أمر اليهود وذكر له
~~الناقوس فقال هو من أمر النصارى وروي أن عمر قال ابعثوا رجلا ينادي بالصلاة
~~يعنى بقول الصلاة الصلاة ويروى اتخذوا نارا مثل المجوس ويروى نوروا بالليل
~~ودخنوا بالنهار ويروى أن عمر رضي الله عنه رأى مثل ابن زيد وتابعه من
~~الصحابة رضوان الله عليهم في الرؤيا بضعة عشر
# فائدة | قال الخطابي يروى القبع بالباء مفتوحة وبالنون ساكنة قال وسمعت
~~أبا عمر يقول الثبع بالثاء المثلثة والجميع اسماء للبوق فبللنون من اقناع
~~الصوت والرأس وهو رفعه وبالباء من الستر يقال قبع رأسه في جيبه إذا أدخله
~~فيه
# تمهيد | هذا الحديث يدل على أنه عليه السلام كان يجتهد فيما به يعرف
~~الوقت وليس هذا من باب الاجتهاد في الأحكام كما ظنه أبو الطاهر وغيره من
~~الفقهاء وجعلوه من المسئلة الأصولية هل له عليه السلام ان يجتهد في الأحكام
~~أم لا ؟ لان الحكم هو وجوب تعرف الوقت وهذا لم يقع فيه اجتهاد بل وقع في
~~الطرق المفضية إلى ذلك والطرق ليست احكاما كما لو وجب علينا ان ننقذ الغريق
~~PageV02P060 فاجتهدنا في فعل ذلك هل يكون بسفينة أو بحبل أو خطام أو
~~بالسباحة اليه فان هذه ليست احكاما وانما الحكم وجوب الانقاذ ولذلك يجتهد
~~الناس في تعرف الوقت بالخطوط الموضوعة على الحيطان والرخامات وسائر الآلات
~~ولا يعدون مجتهدين في الأحكام الشرعية فلما وقعت الرؤيا احتمل ان تكون وحيا
~~من النبوة كما أقام عليه السلام يوحي إليه في أول نبوته ستة أشهر في المنام
~~وكما أوحي لابراهيم عليه السلام في المنام بذبح ولده وعلم ذلك عليه ms0311 السلام
~~بوحي سابق أو بقرائن الأحوال تفيد القطع أو الظن الغالب بأنها وحي فعدل عن
~~الاجتهاد إلى الوحي ويحتمل أن تكون الرؤيا منبهة على وجه المصلحة وليست
~~وحيا فرجع إليها عليه السلام لرجحان ما دلت عليه من المصلحة لا لكونها وحيا
~~والمصلحة في ذلك أرجح من كل ما تقدم قبلها لتحصيل ذكر الله تعالى والشهادة
~~بالرسالة وإعلام الخلق ومباينة شعائر الكفر وإظهار اختصاص الأمة وفي
~~البخاري المؤذنون أطول الناس أعناقا يوم القيامة يروى بالكسر والفتح فالكسر
~~معناه سرعة المشي ومنه أنه عليه السلام في حجة الوداع كان يسير العنق فإذا
~~وجد فرجة نص والفتح قيل هو على ظاهره فتطول أعناقهم حتى لا يصل العرق إلى
~~أفواههم التي كانوا يؤذنون بها وقيل أطول رجاء من قولهم تطاولت إليه
~~الأعناق وطال عنقي إلى رجائك وقيل أطول أعناقا وعبر بالعنق عن الصوت لأنه
~~محله وفي أبي داود المؤذن PageV02P061 يغفر له مدى صوته ويشهد له كل رطب
~~ويابس ومعناه يغفر له بسبب إسماعه ونشره لذكر الله في مد صوته لأن الحسنات
~~يذهبن السيئات وشهادة الجمادات له يحتمل أن يخلق بها إدراكا وحياة عند
~~الأذان فتضبط ذلك ويحتمل ذلك يوم القيامة وفي الموطأ أنه عليه السلام قال
~~إذا نودي للصلاة أدبر الشيطان وله ضراط حتى لا يسمع النداء فإذا قضي الأذان
~~أقبل حتى إذا ثوب بالصلاة أدبر حتى إذا قضي التثويب أقبل حتى يخطر بين
~~المرء ونفسه فيقول اذكر كذا واذكر كذا لما لم يكن يذكر وحتى يضل الرجل أن
~~يدري كم صلى والتثويب الإقامة وهو من الرجوع كما تقدم وهو يصدق على تكرار
~~اللفظ في الأذان لأنه رجوع إليه وعلى الدعاء الذي بعد الأذان لأنه رجوع
~~للفظ الأذان وعلى الإقامة لأنها رجوع إلى الأذان وقد روي إذا أقيمت الصلاة
~~ويروى يظل الرجل بالظاء القائمة بمعنى يصير ومنه قوله تعالى @QB@ ظل وجهه
~~مسودا @QE@ @QB@ فيظللن رواكد على ظهره @QE@ ويروى يضل من الضلال بالضاد
~~الساقطة
# فائدة | لا يتوهم من هذا أن الأذان والإقامة أفضل من الصلاة لهروب ms0312
~~الشيطان فيها دون الصلاة لأن المفضول قد يختص بما ليس للفاضل كما قال عليه
~~PageV02P062 السلام
# أفضلكم علي وأقرأكم أبي وأفرضكم زيد وأعلمكم بالحلال والحرام معاذ بن جبل
~~مع فضل أبي بكر على الجميع رضي الله عنهم أجمعين وكذلك تعرض الشيطان له
~~عليه السلام في صلاته فهم يربطه ثم تركه كما جاء الحديث الصحيح وإذا سلك
~~عمر رضي الله عنه فجا سلك الشيطان فجا غيره فهروبه من عمر وإلمامه به عليه
~~السلام كهروبه من الأذان وتسلطه في الصلاة وفي الموطأ ساعتان تفتح فيهما
~~أبواب السماء وقل داع ترد عليه دعوته حضرة النداء بالصلاة والصف في سبيل
~~الله ويروى في تهذيب الطالب ونزول الغيث وقراءة القرآن
# فرع | اختلف العلماء أيهما أفضل الأذان أم الإمامة ؟ فقيل الأذان واختاره
~~صاحب تهذيب الطالب لاشتماله على حق الله تعالى في التكبيرات والشهادة
~~بالتوحيد وحقه عليه السلام في الشهادة له بالرسالة وحق العباد في الإعلام
~~بالوقت في حق النساء والمنفردين والدعاء للجماعة في حق المقتدين بخلاف
~~الإمامة فإن الإمام لم يتحدد له إلا الجهر بالذكر للإعلام بالأذكار ولذلك
~~قال عمر رضي الله عنه لولا الخليفة لكنت مؤذنا أي الخلافة | سؤال لم كان
~~عليه السلام مؤذنا ؟ لأن أفضل الخلق شأنه المواظبة على PageV02P063 أفضل
~~الأعمال بل كان إماما ولم يؤذن إلا مرة واحدة في سفره | جوابه من وجوه
~~أحدها ان الأذان مشتمل على دعاء الناس إلى الصلاة فلو أذن لكان التخلف على
~~إجابته شديد الحرج فكان يشق على الناس وثانيها أنه إن قال أشهد أني محمد
~~رسول الله غير نظم الأذان وإن قال أشهد أن محمد رسول الله أوهم رسالة غيره
~~وثالثها ان الأذان يحتاج إلى رصد ومراقبة والاشتغال بأعباء الرسالة ومصالح
~~الأمة يمنع من ذلك بخلاف الإمامة وقيل الإمامة أفضل لإفادتها فضل الجماعة
~~وهي خمس وعشرون درجة ولم يثبت ذلك للأذان |
# | الفصل الثالث في صفة المؤذن
# | ففي الجواهر يشترط أن يكون مسلما عاقلا مميزا ذكرا بالغا عدلا عارفا
~~بالمواقيت صيتا حسن الصوت فلا يعتد بأذان كافر أو مجنون ms0313 أو سكران أو مختبط
~~أو امرأة وقال أشهب لا يؤذن الصبي ولا يقيم الا مع النساء أو في موضع ليس
~~فيه غيره وجوز مالك في الحاوي الأذان له والقاعد والراكب والجنب ومنع
~~الإقامة ومنع في الكتاب أذانه وقال لأن المؤذن إمام وهو لا يكون إماما وهو
~~قول الشافعي وإن جوز إمامة الصبي حجة المنع ما في أبي داود قال عليه السلام
# المؤذنون أمناء وقال يؤمكم اقرأكم ويؤذن لكم خياركم وهذا حجة لسائر
~~PageV02P064 الشروط وأنه ليس له وازع شرعي فيحيل الوثوق بأمانته على
~~الأوقات ولأنها ولاية على وسيلة أعظم القربات وهو ليس من أهل الولايات حجة
~~الجواز ما رواه ابن المنذر بإسناده عن عبيد الله بن أبي بكر قال كان عمومتي
~~يأمرونني بالأذان لهم وأنا لم أحتلم وأنس بن مالك شاهد ولم ينكر ولأنه ذكر
~~الله وخبر عن أمر واقع يصحان منه كما تصح أخباره في الاستئذان والوسائل
~~وغير ذلك قاله صاحب الطراز ولأنه من أهل التنفل بالصلاة فيكون من أهل
~~التنفل بالأذان بطريق الأولى لأن الوسائل أخفض من المقاصد حجة الفرق بين
~~الأذان والإقامة أنها آكد من الأذان للزومها للفذ حتى قيل إن تركها عمدا
~~بطلت صلاته حجة تفرقة مالك في رواية أشهب عنه أن الحاجة قد تدعو إليه في
~~هذه الحالة .
# فروع خمسة | الأول قال صاحب الطراز يستحب حسن الهيئة فقد قال أشهب من أذن
~~وأقام في ثياب شعر أو سراويل فليعد إن لم يصلوا وخالفه ابن القاسم | الثاني
~~لم يكره في الكتاب أذان الأعمى قال وكان مؤذنه عليه السلام أعمى يعني ابن
~~أم مكتوم قال صاحب الطراز ليس فيه خلاف إذا كان أمينا إلا أنه لا يرجع في
~~الوقت إلى ما يقع في نفسه بل يستخبر الثقة ويتثبت وفضلهما أشهب على البعد
~~إذا سددوا الوقت والقبلة وفضل العبد إذا كان رضى على الأعرابي والأعرابي
~~إذا كان رضى على ولد الزنا | الثالث قال صاحب الطراز ظاهر المذهب كراهية
~~أذان النساء خلافا PageV02P065 ل ( ش ) و ( ح ) غير أن الشافعي قال ms0314 لا يجزئ
~~عن الرجال حجتنا أن رفع صوتها مكروه مع الاستغناء عنه لما فيه من الفتنة
~~ومن ترك الحياء | الرابع في الجواهر للإمام أن يستأجر على الأذان من بيت
~~المال واختلف في إجارة غيره من آحاد الناس على الأذان والصلاة فالمشهور
~~المنع من الصلاة منفردة والجواز في الأذان منفردا ومع الصلاة وعند ابن عبد
~~الحكم الجواز فيهما مطلقا وعند ابن حبيب المنع فيهما مطلقا وهو قول أبي
~~حنيفة وتردد النقل عن الشافعي قال صاحب الطراز واتفق الجميع على جواز
~~الرزقة وقد أرزق عمر بن الخطاب المؤذنين وكذلك تجوز الرزقة للحاكم وإن
~~امتنعت الإجارة على الحكم حجة المشهور أنه فعل يجوز التبرع به عن الغير فلا
~~يكون كونه قربة مانعا من الإجارة فيه قياسا على الحج عن الغير وبناء
~~المساجد وكتب المصاحف والسعاية على الزكاة ويمتنع في الإمامة مفردة لأن فعل
~~الإمام فعل المنفرد وفعل المنفرد لا يجوز أخذ الأجرة عليه حجة من جوزها
~~منفردة ملاحظة التزامه للمكان المعين وهو غير مأمور به عينا فجاز أخذ
~~الأجرة عليه قال المازري قال بعض أشياخي يرتفع الخلاف في المنع إذا كان ثم
~~فعل لا يلزم المصلى كما يرتفع الخلاف في الجواز إذا لم يزد على الواجب حجة
~~المنع ما في أبي داود والترمذي عن عثمان بن أبي العاصي أنه قال من آخر ما
~~عهد إلى النبي &
# أن اتخذ مؤذنا لا يأخذ على أذانه أجرا وصححه الترمذي وإذا امتنع في
~~الأذان امتنع في الإمامة بطريق الأولى لكونها أدخل في باب التقرب والتعلق
~~بالذمة وبالقياس على الجهاد PageV02P066 | وجوابه أنه محمول على الورع ونحن
~~نقول به وعن الثاني أن الجهاد يتعين بالحضور بخلاف الأذان والإمامة
# فرع مرتب | في الجواهر إذا فرعنا على المشهور واستؤجر عليها ثم طرأ ما
~~يمنع الإمامة فهل يحط من الأجرة بسبب عجزه قولان للمتأخرين مبنيان على
~~الأتباع هل لها حظ من الثمن أو لا قال المازري احتج القائل بعدم الحط بما
~~وقع في المذهب أن من اشترى عبدا له مال أو شجرا ms0315 مثمرا فاستحق المال من يد
~~العبد وجائحة تصيب الثمرة لا يوجبان حطيطه من الثمن واحتج الآخر بأن حلية
~~السيف التابعة له إذا استحقت فلها حطها من الثمن وكذلك سلعة من صفقة فيها
~~سلع قال إنما سقط اعتبار الأولين لأن الثمرة مضمونة بالقبض لما لم يكن على
~~البائع سقي وأن العبد مالك وإنما وقعت المعاوضة على تقدير يده على ماله
~~وهذا قد فعله البائع ولم يبطل قال وقد قال بعض المتأخرين الأحسن الحطيطة
~~بقدر ما يعلم أن المشتري زاده لأجل المال قياسا على ما إذا تعذر على المرأة
~~شوارها فإنه يسقط من الصداق قدر ما يعلم أن الزوج زاده لأجله مع أن الزوج
~~لا يملك انتزاعه قال المازري واعلم أن كون الأتباع مقصودة بالأعواض أمر
~~مقطوع به بل نقول التبع قد يرتفع عنه التحريم الثابت له منفردا كحلية السيف
~~التابعة له فإنه يحرم بيعها منفردة بجنسها ويجوز تبعا قال صاحب النكت يحط
~~من الأجرة بقدر الإمامة والفرق أن الإمامة لو عقد عليها منفردة صح وكره
~~بخلاف الثمرة ومال العبد | الخامس من البيان قال سحنون إذا كان المؤذنون
~~إذا صعدوا المنار PageV02P067 عاينوا ما في الدور وطلب أهلها منعهم من
~~الصعود منعوا وإن كان بعض الدور على البعد بينهم الفناء الواسع والسكة
~~الواسعة لأن هذا من الضرر المنهي عنه قال صاحب البيان وهذا على أصل مالك في
~~أن الاطلاع من الضرر الواجب الإزالة ومن يرى من أصحابه أن من أحدث اطلاعا
~~على جاره لا يقضى عليه ويقال للجار استر على نفسك يفرق بأن المؤذن ليس
~~بمالك بل طالب مندوبا بفعل محرم قال وهذا حكم الدور البعيدة إلا أن لا
~~يتبين فيها الذكور من الإناث والهبآت |
# | الفصل الرابع فيما يؤذن له
# | وهو الصلوات المفروضة على الأعيان المؤداة في مساجد الجماعات والأيمة
~~حيث كانوا فالمفروضة احتراز من النوافل لعدم التوقيت فيها وأما صلاة
~~العيدين فتوفر الدواعي عليها مغن عن الإعلام ولا ينادى لها الصلاة جامعة
~~وعلى الأعيان احتراز من صلاة الجنازة لعدم تعين وقتها حتى ms0316 يعلم به بل سنتها
~~وجود الميت لا الوقت والأذان إنما هو إعلام بالأوقات وقولنا المؤادة احتراز
~~من الفوائت ففي الكتاب من نسي صلوات كثيرة تجزيه الإقامة لكل صلاة بلا أذان
~~وعند أبي حنيفة يؤذن لها وتردد الشافعي وقد اختلفت الرواية في صلاته عليه
~~السلام يوم الوادي لما ناموا عن صلاة الصبح حتى PageV02P068 طلعت الشمس هل
~~أذن لها أم لا ففي الموطأ أمر بالإقامة فصلى بهم ولم يذكر أذانا وفي أبي
~~داود ذكر الأذان وهو منسوخ بقوله عليه السلام بعد صلاته بهم من نسي الصلاة
~~فليصلها إذا ذكرها فإن الله تعالى يقول @QB@ أقم الصلاة لذكري @QE@ وهو
~~يقتضي عدم الاشتغال بغيرها والأذان شغل عنها وقولنا في جماعات المساجد
~~احتراز من الواحد إذا صلى وحده في المسجد فإنه يكتفي بالإقامة وروي عن
~~الشافعي أنه يؤذن سرا وقولنا والأيمة حيث كانوا ففي الكتاب إذا خرج إمام
~~المصر في الجنازة فتحضره الصلاة يؤذن لها ويقام قال صاحب الطراز قيل هو
~~إمام الجامع المجمعة لأنه الذي جعل له صلاة الجنازة فيتوقى أمره ليجتمع له
~~الناس وكذلك كل إمام مشهور يؤذن له ليجتمعوا
# فروع أربعة | الأول قال في الكتاب لا ينادى لصلاة قبل وقتها إلا الصبح
~~ووافقه الشافعي وخالفنا أبو حنيفة وسوى بين سائر الصلوات لما في البخاري
~~أنه عليه السلام
# قال إن بلالا يؤذن بليل فكلوا واشربوا حتى ينادي ابن أم مكتوم
~~PageV02P069 فإنه لا يؤذن حتى يطلع الفجر قال ابن القاسم ولم يكن بين
~~أذانيهما إلا أن يرقى ذا وينزل ذا وفي بعض طرقه وكان رجلا أعمى لا ينادي
~~حتى يقال له أصبحت أصبحت وإجماع أهل المدينة على ذلك ينقله الخلف عن السلف
~~نقلا متواترا ولما أطلع أبو يوسف على ذلك رجع عن مذهب أبي حنيفة وهي تأتي
~~في وقت نوم وحاجة إلى الاغتسال لكثرة الاجتماع بالنساء ليلا وفي الناس
~~البطيء والسريع والفضيلة في التلغيس فيتعين الأذان قبل الفجر احتج أبو
~~حنيفة بما في أبي داود أنه عليه السلام
# قال لبلال لا تؤذن حتى يستبين لك ms0317 الفجر ومد يديه عرضا ولأن الأذان قبل
~~الوقت كذب فيحرم | وجواب الأول أن الحديث طعن فيه أبو داود وغيره ولو سلمنا
~~صحته فيحمل الأذان على الإقامة لما بينهما من المشابهة ولأنها إعلام في
~~نفسها والإعلام هو الأذان جمعا بينه وبين الأحاديث الصحيحة وعن الثاني أنه
~~إعلام بوقت التأهب للصلاة لا بوقت فعلها فليس كذبا
# فرع | إذا قلنا بتقديم أذانها على وقتها قال صاحب الطراز الأحسن أن يكون
~~آخر الليل غير محدود وإليه أشار مالك في الموطأ محتجا بقوله عليه السلام
# لا يمنعكم من سحوركم أذان بلال والسحور آخر الليل وقال ابن PageV02P070
~~وهب سدس الليل الأخير وقال ابن حبيب من حين خروج وقت العشاء نصف الليل ونقل
~~المازري يؤذن لهما بعد العشاء وإن صليت أول الليل لقوله عليه السلام
# أن بلالا يؤذن بليل من غير تحديد ولأنها عبادة متعلقة بالفجر فجاز تقديم
~~ما يتعلق بها كالنية مع الصوم | وجوابه أن الأذان حينئذ إعلام بالتأهب
~~للنوم لا للصلاة فهو على خلاف حكمة الأذان فلا يشرع | الثاني أنكر في
~~الكتاب تقديم أذان الجمعة على الزوال خلافا لابن حبيب فإنه جوز أذانها قبل
~~الزوال وهو فاسد لأنها إن كانت ظهرا فحكمها حكم الظهر وإن كانت بدلا والبدل
~~يتبع المبدل | الثالث في الجواهر إذا جمع الإمام بين الصلاتين يؤذن لكل
~~واحدة منهما وهو في الكتاب والأولى فقط عند ابن الماجشون ولا يؤذن مطلقا
~~حكاه صاحب الجلاب ويقيم لكل صلاة قال المازري وهذه المقالات محكية في جمعه
~~عليه السلام وفي المدونة وأما غير الإمام فتجزئهم إقامتان للمغرب والعشاء
~~وعن أبي حنيفة تكفي إقامة الأولى | حجة المذهب أن الأذان للصلاة في حق
~~الأيمة من شعائرها فلا يترك مع إمكانه ولا يمنع منه توفر الجمع للثانية كما
~~لا يمنعه للأولى وقياسا على الإقامة PageV02P071 | حجة الثاني ما في مسلم
~~عن جابر لما وصف حجة النبي عليه السلام على الاستقصاء فقال في الجمع بعرفة
~~ثم أذن ثم أقام فصلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ولم يصل بينهما شيئا وقال
~~فيه ms0318 حتى أتى المزدلفة فصلى بها المغرب والعشاء بأذان واحد وإقامتين ولم
~~يسبح بينهما شيئا | حجة الثالث ما في مسلم أنه عليه السلام جمع بمزدلفة فلم
~~يذكر أذانا وذكر الإقامة لكل صلاة ولأن الأذان إعلام للغائب والجمع إنما هو
~~لمن حضر | حجة الرابع ما في الموطأ أنه عليه السلام صلى المغرب ثلاث ركعات
~~بالمزدلفة وصلى العشاء ركعتين بإقامة واحدة وهو يحتمل بإقامة واحدة لكل
~~صلاة ولأن الجمع يوجب تعلق إحدى الصلاتين بالأخرى فكأن الإقامة الأولى وقعت
~~لهما جميعا | الرابع قال ابن القاسم في العتبية في قوم بنوا مسجدا فتنازعوا
~~فيه فاقتسموه بجدار ليس لهم قسمته قال أشهب فإن فعلوا لم يجزهم مؤذن واحد
~~وكذلك مسجدان متلاصقان أو مسجد فوق مسجد لأن الأذان من شعائر المساجد
~~PageV02P072 |
# | الفصل الخامس في الإقامة
# | ففي الجلاب هي عشر كلمات يريد عشر جمل من الكلام وإلا فهو اثنان
~~وثلاثون كلمة وهذا مجاز مشهور من باب تسمية الكل باسم الجزء كما أن العرب
~~تسمي القصيدة كلمة وهي مرة مرة إلا التكبير خلافا ل ( ح ) في قوله هي مرتين
~~وكذلك قد قامت الصلاة وخلافا ل ( ش ) في قوله هي مرة مرة إلا التكبير
~~والإقامة لنا ما في مسلم أنه عليه السلام أمر بلالا أن يشفع الأذان ويوتر
~~الإقامة والأحاديث قد وردت على وفق المذاهب كلها لكن أرجحها ما وافق عمل
~~المدينة وفي الجلاب هي سنة آكد من الأذان وفي الكتاب ليس على النساء أذان
~~ولا إقامة وإن أقمن فحسن وروى ابن وهب عن عبد الله بن عمر وجماعة من السلف
~~أن المرأة ليس عليها أذان ولا إقامة واستحسان إقامتهن للشافعي وأبي حنيفة
~~أيضا إذا أقمن لأنفسهن لا للجماعات لأنهما ذكر فأشبهت النسخ قال
~~PageV02P073 صاحب الطراز وروي عن مالك عدم الاستحسان لأن أزواجه عليه
~~السلام لم ينقل عنهن ذلك قال والفرق بين المرأة والصبي في كونه يقيم أن
~~الصبي يؤمر بذلك بعد البلوغ فيمرن عليه قبل البلوغ ولأن الصبي لا ينكر رفع
~~صوته
# فروع عشرة | الأول قال في الكتاب لا ms0319 بأس أن يقيم غير من أذن خلافا ل ( ش
~~) في الكراهة محتجا بما في أبي داود أن زياد بن الحارث قال أمرني عليه
~~السلام أن أذن في صلاة الصبح فأذنت فأراد بلال أن يقيم فقال عليه السلام إن
~~أخا صداء أذن فمن أذن فهو يقيم | وجوابه أنه يدل على جواز أمر الإمام بذلك
~~لأنه تصرف بالإمامة منه عليه السلام لا بالفتوى لأن زيادا كان حديث عهد
~~بالإسلام فأراد عليه السلام تأليفه لما في أبي داود من حديث عبد الله بن
~~زيد المازني حين رأى الأذان في منامه فأمره عليه السلام أن يلقيه على بلال
~~ففعل فأذن بلال فقال عبد الله أنا رأيته وأنا كنت أريده فقال عليه السلام
~~فأقم أنت ولأنها عبادة مستقلة عن الأذان بدليل توجهها على المنفرد دونه
~~فجاز أن يقعا من اثنين كالإقامة والإمامة | الثاني قال في الكتاب لا يقيم
~~راكبا وفي الجلاب روايتان وروى ابن وهب في المدونة عن سالم بن عبد الله أنه
~~كان ينادي بالصلاة على البعير PageV02P074 فإذا نزل أقام وان ابن عمر كان
~~يفعله لأن السنة إيصال الإقامة بالصلاة والنزول عن الدابة وعقلها وإصلاح
~~المتاع طول | الثالث إذا كان المستحب إيصالها بالصلاة فهل يبعد المؤذن عن
~~الإمام مثل الجامع الواسع يخرج إلى بابه أو يصعد على سطحه فيقيم قال ابن
~~القاسم يفعل إن كان يسمع من حوله وإلا فهو خطأ وقال مالك في المجموعة وأشهب
~~يقيم في الصحن وفي الموطأ أن عبد الله بن عمر سمع الإقامة وهو بالبقيع
~~فأسرع المشي إلى المسجد ولو كانت الإقامة في داخل المسجد لم يسمعها وفي
~~مختصر ابن عبد الحكم لا بأس بالكلام الخفيف بعد الإقامة ما لم يحرم الإمام
~~فإذا أحرم فلا يتكلم أحد ولا يقيم في المسجد بعد إقامة المؤذن | الرابع قال
~~في الكتاب إن نسي الإقامة فلا شيء عليه وإن تعمد فليستغفر الله ولا شيء
~~عليه قال صاحب الطراز وعند ابن كنانة يعيد في الوقت والأول أصح فقد جوز
~~النخعي والشعبي وابن حنبل وأصحاب ms0320 الرأي للفذ ترك الإقامة وبالقياس على
~~الأذان
# فرع مرتب | قال فلو ظن أن ذلك يؤثر نقصا فسجد له بعد السلام فلا شيء عليه
~~وقال في مختصر الطليطلي يعيد لأنه أدخل في الصلاة ما ليس منها كمن زاد
~~جاهلا | الخامس قال لو تركها جهلا حتى أحرم قال مالك في المجموعة لا
~~PageV02P075 يقطع قال ولو أنه بعد إحرامه أقام وصلى فقد أساء وليستغفر الله
~~تعالى قال صاحب الطراز يريد أنه أقام ثم أحرم بعد ذلك فيكون قد خرج من
~~الإحرام الأول بنيته وقوله المنافي له حي على الفلاح قد قامت الصلاة ولو
~~تمادى على إحرامه الأول أعاد الصلاة | سؤال كيف يطلق لفظ الاستغفار المختص
~~بالذنوب في ترك السنن وتركها ليس ذنبا حتى يستغفر | جوابه أن الله سبحانه
~~وتعالى يحرم العبد من التقرب إليه بالنوافل والفرائض عقوبة له على ذنبه
~~ويعينه على التقرب بسبب طاعته لقوله تعالى @QB@ والذين جاهدوا فينا
~~لنهدينهم سبلنا @QE@ ولقوله تعالى @QB@ فأما من أعطى واتقى @QE@ إلى قوله
~~@QB@ فسنيسره لليسرى @QE@ ( وأما من بخل واستغنى ) إلى قوله @QB@ فسنيسره
~~للعسرى @QE@ فإذا استغفر من ذنوبه غفرت له بفضل الله وأمن حينئذ من
~~الابتلاء بالمؤاخذة بالحرمان | السادس من خاف فوات الوقت ترك الإقامة قال
~~أشهب في المجموعة تقديما للفرض على فضيلة الإقامة ويشكل عليه ترك الإسراع
~~الشديد وإن فاتته الجمعة حفظا للخشوع | السابع قال في الكتاب إذا دخل
~~المسجد وقد صلى أهله لا تجزئه إقامتهم PageV02P076 وهذا يدل على تأكد
~~الإقامة وقال في المبسوط يقيم أحب إلي وجه الأول أنها أهبة للصلاة ولذلك
~~شرعت في الفوائت وجه الثاني انها دعاء للصلاة وهذا إنما يتصور في حق الفذ
~~وهو مذهب أبي حنيفة وكذلك قال في الكتاب من صلى في بيته لا تكفيه إقامة أهل
~~مصر وللشافعي في ذلك قولان لأن المسجد قد أدى فيه حق الإقامة فلا تتعدد
~~بتعدد الفذ كما لا تتعدد بتعدد الجماعة الكائنين في المسجد | حجة المذهب
~~أنه ليس معهم في صلواتهم فأشبه مسجدا آخر ومسافر مع مقيم | الثامن قال في
~~الكتاب ينتظر الإمام ms0321 بعد الإقامة قليلا قدر ما تستوي الصفوف ثم يكبر ولا
~~يكون بين التكبير والقرآن شيء وقد كان عمر وعثمان رضي الله عنهما يوكلان
~~رجلا لتسوية الصفوف فإذا أخبروهما بذلك كبرا وكذلك قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة إذا قال المؤذن قد قامت الصلاة كبر الإمام محتجا بما يروى أن بلالا
~~قال يا رسول الله إنك لتستغني بأمين ولا يصدق المؤذن في قوله قد قامت
~~الصلاة لنا ما في الصحيحين أنه قال إذا أقيمت الصلاة فلا تقوموا حتى تروني
~~قد خرجت وهذا دليل على تأخر خروجه ولأن المنفرد لا يحرم حتى يفرغ وكذلك
~~الجماعة وجوابهم أن الحديث ليس في الصحاح ولا مشهور ولعل السبق يتفاوت
~~بقراءتهما لا بتعجيل الإحرام وأما التصديق فإن معنى قد قامت الصلاة تأهبوا
~~لها كما نقول قد قامت الحرب فالكل صادق سواء أحرم الإمام أو تأخر فإذا كانت
~~إخبارا عن التأهب فهو حاصل فلا كذب في التأخر وأما تسوية الصفوف ففي
~~PageV02P077 مسلم كان عليه السلام يمسح مناكبنا في الصلاة ويقول استووا في
~~الصفوف ولا تختلفوا فتختلف قلوبكم وفي البخاري رأيت الرجل منا يلزق كعبه
~~بكعب صاحبه وفي أبي داود أنه عليه السلام قال
# أقيموا الصفوف وحاذوا بين المناكب وسدوا الخلل ولينوا بأيدي إخوانكم ولا
~~تذروا فرجات للشيطان ومن وصل صفا وصله الله ومن قطع صفا قطعه الله
# | التاسع قال في الكتاب لا توقيت لقيام الناس إذا أقيمت الصلاة فإن فيهم
~~القوي والضعيف وقال أبو حنيفة إذا قال المؤذن حي على الفلاح قام الإمام فإن
~~ذلك أمر بالمسارعة فيمتثل وقال زفر عند قوله قد قامت الصلاة وقال مالك في
~~المجموعة يقومون بقدر ما إذا استوت الصفوف وفرغت الإقامة | العاشر قال صاحب
~~البيان قال مالك إذا أقيمت عليه صلاة وهو في صلاة أخرى إن طمع في فراغها
~~قبل ركوع الإمام الركعة الأولى أتمها ودخل مع الإمام لوجوبها عليه قبل
~~الحاضرة وإن يئس قطعها ودخل معه ثم استأنف الصلاتين قال ابن القاسم وأحب
~~إلي أن يتمها ركعتين إن كان قد ركع ms0322 لقوله تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم
~~@QE@ إلا أن يخاف فوات ركعة الإمام فيقطع من ركعة بسلام قال فإن كان يصلي
~~تلك الصلاة بعينها ففي المدونة إن لم يركع قطع وإن أمكنة صلاة ركعتين قبل
~~ركوع الإمام قال صاحب البيان وصلاته مع الإمام إنما هي نافلة لامتناع صلاة
~~العصر قبل الظهر وقد قال في المدونة لا يصلي نافلة ولم PageV02P078 يصلي
~~الفريضة وإنما جوزنا ههنا ذلك لما في الخروج من المسجد بعد الإقامة من
~~تعريضه لسوء الظن ولم يلتفت إلى هذا المعنى في المدونة وقال في سماع سحنون
~~يضع يده على أنفه ويخرج PageV02P079
# | 2 ( الباب الثالث في شروط الصلاة )
# | الشرط في اللغة العلامة ومنه قوله تعالى @QB@ فقد جاء أشراطها @QE@ أي
~~علاماتها قد تقدم في المقدمة حقيقته اصطلاحا وشروطها وهي عشرة الأول العلم
~~بدخول الوقت فإن الوقت سبب والعلم بدخوله شرط قال صاحب التلقين وهو كما قال
~~وقال ابن القصار في تعليق لا يجوز لعالم ولا عامي أن يقلد في وقت الظهر
~~لأنه شاهد بالحس فالوصول إلى اليقين ممكن فلا يجوز التقليد الثاني طهارة
~~الحدث وقد تقدم حكمها وهي شرط في الابتداء والدوام فلو زالت عمدا أو سهوا
~~أو غلبة بطلت الصلاة الثالث طهارة الخبث في الجسد والثوب والمكان وقد تقدم
~~كثير من فروعها في الطهارة ونذكر ههنا نبذة منها أما الجسد ففيه فروع أربعة
~~وفصل الفرع الأول ففي الكتاب إذا سال أو قطر فيغسله عنه ثم يبني وقال
~~القاضي أبو بكر إن كان يسيرا فتله ومضى قياسا على كان كثيرا فقيل يقطع قال
~~وهو الأقيس وقيل يغسله ويتمادى على الرعاف الثاني من انكسر عظمه فجبر بعظم
~~ميتة قال صاحب الإشراف وأبو حنيفة لا يجب عليه كسره وقال PageV02P080
~~الشافعي يكسر وينزع إذا خاف المشقة دون التلف وقال بعض أصحابه يقلعه وإن
~~أدى إلى التلف حجتنا أنه جرح فيسقط كدم الجراح ولأنه صار باطنا فأشبه ما لو
~~أكل ميتة الثالث قال صاحب الطراز إذا سقطت السن فهل يجوز له ردها على قولنا
~~إن الإنسان لا ينجس ms0323 بالموت قال الظاهر أنه لا يجوز وهو قول الشافعي لأن ما
~~أبين عن الحي فهو ميتة وأجازه أبو حنيفة وهو مقتضى مذهب ابن وهب وابن
~~المواز لأنه ينجس جملته بالموت وكذلك بعضه بخلاف الأنعام فإن جملتها تنجس
~~بالموت فينجس جزؤها إذا انفصل منها وهي حية الرابع في الجواهر لو جعل في
~~حزامه المرتك المعمول من عظام الميتة أو غيرها من النجاسات فلا يصلي به حتى
~~يغسله وأجاز ابن الماجشون الصلاة به |
# | فصل في الرعاف
# ففيه ثلاثة عشر فرعا الأول في اشتقاقه وهو مأخوذ من الرعاف الذي هو السبق
~~فقول العرب فرس راعف إذا كان يتقدم الخيل ورعف فلان الخيل إذا تقدمها وقال
~~رعف يرعف بفتح العين في الماضي وضم المستقبل وفتحه والشاذ الضم فيهما ولما
~~كان الدم يسبق إلى الأنف سمي رعافا الثاني قال اللخمي الدم في الرعاف أربعة
~~أقسام يسير يذهبه الفتل ففي الجواهر يستوي فيه الظن والشك فإنه يفتله وكثير
~~لا يذهبه الفتل ولا يرجى انقطاعه لعادة تقدمت فهذان لا يخرج لهما من الصلاة
~~يفتل الأول على رؤوس الأنامل ويكف الآخر ما استطاع وكثير يذهبه الفتل
~~لثخانته ففيه قولان فكان ابن الماجشون يمسحه بأصابعه حتى تختضب فيغمسها في
~~حصباء المسجد ويردها وقال مالك لا أحب ذلك فراعى مالك قدر النجاسة
~~PageV02P081 وتفاحشها وراعى عبد الملك المواضع دون القدر وكثير يذهبه الفتل
~~فهذا يخرج لغسله ويبني على صلاته بعد الغسل إن شاء والأحسن أن يتكلم ويخرج
~~من الصلاة فإنها رخصة على خلاف الأصول غير لازمة وإذا خرج فله شروط ستة أن
~~يمسك أنفه وأن يغسل في أقرب المواضع وأن لا يمشي على نجاسة وأن لا يتكلم
~~عمدا ولا سهوا وأن لا يتلطخ كثير من جسده أو ثيابه وأن لا يبعد المكان جدا
~~ولا يشترط استقبال القبلة قاله اللخمي وصاحب الطراز ووافقنا الشافعي وقال
~~أبو حنيفة تبطل طهارته ويتوضأ ويبني بناء على أن الخارج النجس يبطل الوضوء
~~وقد تقدم الكلام عنه لنا ما يروى عن ابن عباس وابن عمر وابن المسيب ms0324 وجماعة
~~من التابعين من غير نكير فكان إجماعا وهو مذكور في الموطأ أيضا مثل هذا في
~~مخالفة الأصول لا يقدم السلف عليه إلا بتوقيف ظاهر فإن كان تكلم لما خرج
~~قال في الكتاب إذا تكلم الإمام حين خروجه بطلت صلاته قال صاحب الطراز تبطل
~~عند ابن الماجشون عمدا أو سهوا إماما أو منفردا وقال سحنون إذا تكلم سهوا
~~في غسل الدم والمستخلف لم يفرغ من صلاته حمله عند خليفته وفي كتاب ابن
~~سحنون إذا تكلم الراعف قبل فراغ الإمام حمله الإمام عنه قال ابن حبيب إن
~~تكلم في ذهابه ناسيا بطلت وإن تكلم في رجوعه لم تبطل وجه البطلان مطلقا
~~انسلاخه من هيئة المصلين بالرعاف والكلام وقد جاء في الحديث إن كان مطعونا
~~عليه من إصابة قيء أو رعاف فلينصرف وليتوضأ وليبن ما لم يتكلم PageV02P082
~~ورأى ابن حبيب أن حالة الرجوع إقبال على الصلاة فيكون الكلام منافيا لها
~~بخلاف الذهاب ويرد عليه أن الإمام لو سها والمأموم راجع فوجد الإمام قد سلم
~~لم يلزمه سهوه قاله صاحب الطراز وقال ابن يونس لو أبطل الإمام صلاته عمدا
~~حالة خروج المأموم بطلت عليه خلافا لسحنون ولو مشى على عشب يابس بطلت صلاته
~~عند سحنون خلافا لابن عبدوس وقد جاء في الحديث أنه عليه السلام قال إذا جاء
~~أحدكم المسجد فإن كان ليلا فليدلك نعله وإن كان نهارا فلينظر إلى أسفلها
~~فدل ذلك على المسامحة في الرطب إذا دلك فضلا عن العشب وقد تقدم في الطهارة
~~معنى العشب ولم يفرق وأما في الجواهر فقد حكي في الكلام سهوا والمشي على
~~النجاسة ثلاثة أقوال تبطل مطلقا لا تبطل مطلقا التفرقة بين الرجوع فتبطل
~~وبين الذهاب فلا تبطل ولم يعين لا إماما ولا غيره وكذلك أبو الطاهر
# تفريع | فإن آثر الراعف ابتداء الصلاة من أولها فليأت بما ينافيها لئلا
~~يكون قد زاد في الصلاة ما ليس منها وقال ابن القاسم في المجموعة فإن
~~ابتدأها ولم يقطعها فسدت وإن آثر التمادي حيث قلنا له الخروج فإن ms0325 وقف الدم
~~فتله PageV02P083 على أنامله فإن زاد قال مالك في الموازية يفتله على أربع
~~أصابع إلى الأنملة فإن وصل إلى الوسطى أعاد صلاته احتياطا قال صاحب النكت
~~إذا زاد على الأنامل الأول وابتلت الأصابع كلها أو جلها لا يباح له البناء
~~قال صاحب الطراز هذا التحديد عسير بل يقال ما لا يزيد على رؤوس الأنامل لا
~~يجب أن ينصرف منه لأنها حالة السلف وهو يقدر على أن يفتله بإبهامه فإن عسر
~~فتله وجب الانصراف فإن لم ينصرف فسدت الصلاة قال وهذا الفتل إنما شرع في
~~مسجد محصب غير مفروش حتى ينزل المفتول في ذلك الحصباء أما المفروش فيخرج من
~~أول ما يسيل أو يقطر أحسن لأنه ينجس الموضع وحيث قلنا لا يخرج لكون الدم لا
~~ينقطع بغسل ولا غيره فأضر به الدم قال صاحب الطراز قال ملك يوصي بالصلاة
~~وكان ابن المسيب يأمر بذلك في هذه الحالة واختلف في تفسير الضرر الذي أشار
~~إليه فقال محمد بن مسلمة معناه في جسمه كالأرمد إذا سجد يتضرر رأسه ووجهه
~~وكذلك هذا ولأن المواد تنصب إلى الوجه والأنف حالة الركوع والسجود فتكثر
~~الدماء فيضربه الاستفراغ وقال غيره بل معناه يتضرر بالتلويث كما قلنا في
~~الطين الخضخاض يصلي فيه إيماء ليسلم من التلويث والدم أقبح من الطين قال
~~والأول أقيس فإن العجز عن إزالة النجاسة لا يسقط وجوب الركوع والسجود كما
~~قلنا في العجز عن السترة في العراة والفرق بين الدم والطين أن الطين يدخل
~~في العينين والأنف فيشغل عن PageV02P084 الصلاة وإذا قلنا بالإيماء فقال
~~ابن حبيب يومئ للركوع والسجود ويقوم ويقعد وقال القاضي في المعونة يومئ
~~للسجود ويأتي بالقيام والركوع قال وهو أطهر وإذا صلى بإيماء انقطع الدم بعد
~~الصلاة وقبل خروج الوقت قال أعاد عند أشهب قال ويتخرج فيه قول أنه لا يعيد
~~الثالث قال في الكتاب إذا رعف خلف الإمام وذهب لغسل الدم يصلي في أقرب
~~المواضع قال ابن القاسم وذلك إذا سلم الإمام إلا في الجمعة فإنه يرجع إلى
~~المسجد ms0326 قال صاحب الطراز الرعاف على خلاف الأصل فيقتصر منه على الضرورة وقول
~~ابن القاسم يقتضي الرجوع ولو أدرك الإمام في التشهد لأجل فضيلة الجماعة
~~التي التزمها في صلاته وقال ابن شعبان إن رجا ركعة رجع وإلا فلا لأن أقل من
~~ذلك نافلة زائدة على الصلاة ولا ضرورة إليها قال فلو كانت صلاته في المسجد
~~الحرام أو في مسجد المدينة رجع إليه ولو سلم الإمام لفضيلة البقعة عند مالك
~~وعلى قول ابن شعبان لا يرجع فإن قدر انصراف الإمام فأتم مكانه وتبين خطؤه
~~قال ابن القاسم تجزيه لأنه عمل ما يجوز له من الاجتهاد ولذلك يلزم إذا قدر
~~بقاءه فأخطأ
# تنبيه | تعارض ههنا محذوران أحدهما أن مفارقة الإمام بعد التزام الصلاة
~~معه لا تجوز والثاني الحركات إلى الإمام فعل زائد في الصلاة لا يجوز ولا بد
~~PageV02P085 للراعف من أحدهما بعد مفارقة الإمام فيحتاج إلى الخروج
~~فالمشهور مراعاة الأول ووجوب الرجوع لوجوه أحدها أن وجوب الاقتداء راجح
~~بالاستصحاب لثبوته قبل الرعاف بخلاف الآخر وثانيها أن الزيادة إنما تمنع
~~وتفسد إذا كانت خالية من القربة وهذه وسيلة للقربة في الاقتداء فتكون قربة
~~وثالثها أن هذه حالة ضرورة فتؤثر في عدم اعتبار الحركات ولا تؤثر في ترك
~~الاقتداء كما في صلاة الخوف فإن الرجوع جوزته الزيادة في صلاة الإمام بطول
~~الانتظار لأجل الاقتداء الذي لم يجب فكيف إذا وجب وأما الجمعة فإنه يرجع
~~إلى الجامع ولو علم انصراف الناس على ما في الكتاب لأن الجامع من جملة
~~شروطها فلا تصح دونه قال صاحب الطراز قال ابن شعبان إذا انصرف الناس أتم
~~الجمعة في أدنى موضع يصلي فيه بصلاة الإمام لأنه لو صلى ثم أحدث صحت صلاته
~~ولأن المسجد إنما يجب عند استكمال الشروط وقد فاتت الجماعة والإمام فلا يجب
~~الجامع ولأنه لو أدرك أحد ثمة ركعة وهو مسبوق لأتمها ثمة منفردا وكذلك
~~الراعف وابن القاسم يرى أن الأصل استقلال كل شرط بنفسه وأن صلاة المنفرد عن
~~الجامع إنما تصح لأجل اتصاله بالصفوف فهي ضرورة ms0327 منفية ههنا وإذا فرعنا على
~~المشهور فحال بينه وبينه سيل يضيف إليها أخرى ثم يصلي أربعا وهو يجري على
~~أصل ابن القاسم فيمن نسي سجدة من أربع ركعات لا يدري من أيتها هي فيضيف
~~إليها أخرى مراعاة لقول ابن شعبان ويعيد أربعا لعدم شرط الجمعة وهو المسجد
~~فإن أتم في الجامع ثم ذكر أن عليه سجدتي سهو قال مالك اللتان قبل السلام لا
~~يسجدهما إلا في الجامع قال محمد وإن PageV02P086 سجدهما في غيره لم يجزياه
~~لأنهما من نفس الجمعة | الرابع قال في الكتاب إذا رعف في الجمعة بعد ركعة
~~بسجدتيها ثم رجع فوجد الإمام جالسا جلس معه وسلم ثم قضى لأنه مأموم بجب
~~عليه الاتباع والقضاء لا يكون إلا بعد سلام الإمام وإذا لم يتم الأولى
~~بسجدتيها ولم يرجع حتى فرغ الإمام ابتدأ ظهرا أربعا قال صاحب الطراز وهذا
~~متفق عليه بين أصحابنا بخلاف غير الجمعة لأنه لو صلى بها جمعة لصلاها فذا
~~وهو لا يجوز وإذا قلنا يبتدئ الظهر فهل يستأنف الإحرام ثلاثة أقوال يقطع
~~عند مالك في سائر الصلوات لأنه لا يعتد بما بعد الإحرام فلا يدخله في صلاته
~~ولا يقطع عند سحنون مطلقا لأن إحرامه قد انعقد على فضل الجماعة وهو أعظم من
~~مدرك التشهد الأخير مع الإمام وسبق في غيره لا سيما قد يكون قد حضر القراءة
~~أو الركوع وهذه قربات لا ينبغي أن تهمل وقد نقل ابن حزم الإجماع في أن
~~المسبوق إذا لم يطمع في إدراك جماعة أخرى ولم يبق إلا التشهد فإنه مأمور
~~بالدخول مع الجماعة فيه وخيره أشهب لتعارض الأدلة فإن فارقه بعد ركعة في
~~الجمعة فلما عاد نسي أم القرآن حتى ركع قال ابن الماجشون يسجد قبل السلام
~~وتجزئه وقيل يبتدئ القراءة ويسجد بعد السلام وكذلك الخلاف إذا ذكر بعد سجدة
~~فإن لم يذكر حتى فرغ من تلك الركعة أجزأه عند ابن الماجشون سجدتا السهو
~~ويلغي تلك الركعة عند ابن عبد الحكم ويأتي بركعة وسجدة وعند ابن القاسم
~~يسجد قبل السلام ms0328 ويعيد ظهرا أربعا لوصول السهو نصف الصلاة فيسجد رجاء
~~الإجزاء على قول من يرى ذلك ويعيد PageV02P087 ظهرا لأن الجمعة لا تصح من
~~الفذ الخامس قال في الكتاب لا يبني على أقل من ركعة ويلغي ما هو أقل منها
~~ولو سجدة كانت الأولى أو غيرها منفردا كان أو مأموما قال صاحب الطراز فيها
~~أربعة أقوال يلغى أقل من الركعة مطلقا ولا يلغى شيئا مطلقا إلا في الجمعة
~~وقال أشهب الابتداء أحب إلي وإن بنى أجزأه وقال ابن الماجشون إن رأى أن
~~الأقل من الركعة في الأولى ألغاه وإن كان في الثانية بنى عليه وجه المذهب
~~قوله عليه السلام من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة وقياسا على أرباب
~~الأعذار في أواخر الأوقات وعلى المشهور وجه الثاني أن الرعاف لا يبطل
~~الصلاة ويبني في القليل والكثير وامتنع في الجمعة لفوات الجماعة والإمام
~~اللذين هما شرط وجه التخيير تعارض الأدلة وجه الفرق القياس على الناعس مع
~~الإمام فإنه يبني ويلحق الإمام في الثانية بخلاف الأولى فإنه يلغيها والفرق
~~المشهور بينه وبين الناعس أن منافاة الرعاف للصلاة أشد من النعاس فإنه فيه
~~مفارقة المكان والهيئة وإذا قلنا يبني على القليل والكثير فرعف وهو راكع أو
~~ساجد رفع وخرج لغسل الدم قال ابن حبيب يجزئه هذا الرفع ولا يعود إلى ركوعه
~~ولا سجوده
# قاعدة | الموالاة شرط في الصلاة بالإجماع فلا يجوز أن يفرق بين ركعاتها
~~ولا بين أجزاء ركعاتها فمن لاحظ أن الرعاف مخل بها سوى بين الركعات
~~وأجزائها لأنه لا فرق ومن لاحظ أن الركعة الواحدة كالعبادة المستقلة
~~PageV02P088 والصلاة المنفردة لأن الشرع قد خصصها بأحكام إدراك الأوقات
~~وفضيلة الجماعات والجهات وتحصيل الأداء بإدراكها دون القضاء فصارت أولى
~~بالموالاة في نفسها من جملة الصلاة فلا يلزم من إهمال الموالاة في جملة
~~الصلاة إهمالها في الركعة وهو المشهور السادس قال في الكتاب إذا فارق
~~الإمام بعد التشهد وقبل السلام فإن رجع ووجد الإمام انصرف قعد وتشهد وسلم
~~وإن رعف بعد ما سلم الإمام سلم وأجزت ms0329 عنه قال صاحب الطراز معناه يرجع إلى
~~طمع في إدراك الإمام والخلاف مع ابن شعبان على ما مر إن كان في جمعة أو في
~~الحرمين وقال سحنون إذا رعف بعد سلام الإمام لا يسلم حتى يغسل الدم إن كان
~~كثيرا لأن السلام ركن حجة المذهب أن وقوع السلام مع الرعاف أخف من العمل
~~الكثير في الصلاة لإزالة الدم قال في الكتاب ولو فارقه بعد سجدة من الأولى
~~فوجده في ركوع الثانية لا يضيف سجدة لتلك السجدة ويلغيها قال اللخمي يتخرج
~~على قول أشهب فيمن أدرك الثانية من الجمعة وذكر بعد سلام الإمام أنه نسي
~~سجدة أنه يسجد وتجزيه جمعته أنه يأتي بالسجدة وتجزئة الأولى قال صاحب
~~الطراز وليس كذلك لأن الراعف عقد الإمام عليه ركعة فليس له البناء والناعس
~~بخلاف الساهي عن سجدة حتى سلم الإمام فإن السلام عند أشهب ليس في حكم عقد
~~ركعة ووافقه المازري على الإنكار السابع قال في الكتاب إذا فارقه بعد ركعة
~~من الظهر وعاد إليه في الرابعة يتبعه فيها ولا يقضي ما فاته حتى يفرغ
~~الإمام لما في ذلك من المخالفة وقد قال عليه السلام
# فلا تختلفوا عليه قال صاحب الطراز PageV02P089 قوله يقضي ما فاته فإنه
~~يدل على أنه قضاء وقال ابن حبيب يقرأ في الأولى بأم القرآن ويقوم في
~~الثانية بأم القرآن وحدها ولا يجلس بينهما لأن الأولى ثالثة إمامة ويكون
~~بانيا في الفعل قاضيا في القول فيجتمع القضاء والبناء ها هنا في ثلاث صور
~~إحداها تفوته الأولى ويصلي الثانية وتفوته بقية الصلاة فعند ابن القاسم
~~يبدأ بالبناء فيأتي بركعة بأم القرآن ويجعلها ثانية ثم يأتي بأخرى بأم
~~القرآن ويجلس كما كان يفعل مع إمامه ثم ركعة القضاء بأم القرآن وسورة وعند
~~سحنون يبدأ بالقضاء يأتي بالأولى بالحمد وسورة ويجلس ثم بالرابعة بأم
~~القرآن ويقوم ثم بركعة القضاء ونظيره مقيم أدرك ركعة من صلاة المسافر وهكذا
~~يفعل عنده وقال ابن المواز في المسألتين تصير صلاته كلها جلوسا والبناء
~~أرجح لأن حكم الأولى في ms0330 المسبوق أن تؤخر إلى بعد الفراغ وثانيها تفوته
~~الأولى ويصلي الوسطيين ومن رعف في الرابعة فصلى قول ابن القاسم يبدأ
~~بالرابعة وتكون ثالثة ويجلس عند ابن القاسم ويقوم على القول الآخر وعلى قول
~~سحنون يقضي الأولى بالحمد وسورة وثالثها تفوته الأوليان ويصلي الثالثة
~~وتفوته الرابعة فعلى قول ابن القاسم يأتى بركعة بالحمد وسورة وهي ثانية له
~~فيجلس ويأتي بركعتين متواليتين بالحمد لله وسورة وعند سحنون يأتي بالأوليين
~~قبل الرابعة ويجلس بينهما كمن فاتته ركعة من PageV02P090 المغرب الثامن إن
~~فاتته الأولى وأدرك الثانية ورعف في الثالثة وأدرك الرابعة قال سحنون يأتي
~~بالتي سبقه بها ثم بالتي رعف فيها وعلى قول ابن القاسم يبتدئ بالتي رعف
~~فيها وهل يجلس لهما يأتي على حكم ما تقدم التاسع قال صاحب الطراز اختلف في
~~الراعف في صلاة الجنازة والعيد قال ابن المواز يرجع بعد الغسل إلى موضع
~~الصلاة لأن ذلك المكان من سننها ولو أتم في بيته أجزأه وقال أشهب إن خاف
~~فواتها لم ينصرف وإن لم يكن كبر على الجنازة شيئا ولا صلى ركعة من العيدين
~~العاشر قال في الكتاب إذا قآء عامدا أو غير عامد استأنف الصلاة بخلاف
~~الرعاف قال صاحب الطراز القيء النجس الخارج عن صفة الطعام يبطل الصلاة على
~~المشهور وإن لم يتعمده والطاهر يتعلق بالمتعمد وغيره كما بين في الأكل
~~والشرب قال ابن القاسم في العتبية إن تقيأ بلغما أو قلسا فألقاه تمادى وإن
~~ابتلع القلس بعد ظهوره على لسانه فسدت صلاته قال في المجموعة وإن كان سهوا
~~بنى وسجد بعد السلام قال صاحب الطراز ولو طرأ عليه القيء النجس هل يغسله
~~عنه ويبني فعند أشهب يبني فيه وفي غيره من النجاسات وعند ابن شهاب يبني في
~~القيء والرعاف خاصة وإن كانا عنده موجبين للوضوء والبناء والفرق بين الرعاف
~~والقيء عندنا إن القيء فيه تفريط بسبب أن أسبابه تتقدم بحس الغثيان وغيره
~~بخلاف الرعاف الحادي عشر إذا ظن أنه رعف فخرج ثم تبين عدم الرعاف فعند مالك
~~لا يبني لأنه ms0331 مفرط وعند سحنون يبني لأنه فعل ما يجوز له قاله صاحب الطراز
~~الثاني عشر قال لو افتتح الصلاة بالتيمم ثم صب المطر وهو في الصلاة ثم رعف
~~غسل عنه الدم ولم يبطل صلاته فإن أحب قطع صلاته بالرعاف فتكلم ولو وجد من
~~الماء قدر ما يغسل به الدم فقط فهل تبطل صلاته لأن تيممه لم يبطل بصلاته
~~بسبب اشتغاله بالغسل أو لأنه يجب عليه اختبار PageV02P091 الماء هل يكفيه
~~أم لا فتبطل صلاته بالطلب أو لا تبطل وهو مذهب الشافعي الثالث عشر قال اتفق
~~أصحابنا أن المأموم يبني في الرعاف لفضيلة الجماعة وكذلك الإمام لأنه واحد
~~منهم وهو محتاج لفضيلة الجماعة واختلفوا في الفذ فأجاز مالك له البناء
~~ومحمد بن مسلمة لأنه معنى لا يمنع البناء فيستوي فيه المصلون كالسلام من
~~اثنتين ولأنه محتاج لتحصيل فضيلة أول الوقت ومنعه ابن حبيب بناء على أن سبب
~~الرخصة فضيلة الجماعة فقط وأما الثوب ففي الجواهر إذا كان طرف عمامته على
~~نجاسة قال عبد الحق إن كان يتحرك بحركته فهو مصل بالنجاسة وإلا فلا وفي
~~السليمانية يعيد في الوقت وإن كانت العمامة طويلة نظرا للاتصال ويجب صون
~~الثياب وما يلابسها عن النجاسات صونا للعبادات عن دنيء الهيئات وقال صاحب
~~البيان إذا قطر على الإمام نجاسة في الصلاة ولم يكن عليه غير ذلك الثوب ولا
~~معه غيره تمادى على صلاته ويعيد في الوقت وإن وجد غيره خرج واستخلف فإن كان
~~فذا قطع وابتدأ بالثوب الطاهر وإن كان عليه سواه فالقياس الاستخلاف للإمام
~~والقطع للفذ وقد روي عن مالك أن القطع أحب إليه لأن عقبة بن أبي معيط طرح
~~على النبي & وهو يصلي سلا الجزور وغسلته فاطمة رضي الله عنها وتمادى على
~~صلاته وروي أنه فرث ودم ولا حجة فيه لأنه في أول الإسلام وقبل تحريم ذبائح
~~المشركين والسلا وعاء الولد فهو كلحم الناقة المذكاة وكذلك الفرث طاهر
~~عندنا ولعل الدم الذي كان فيه يسير قال صاحب الطراز إذا قلنا لا تجوز
~~الصلاة بالعمامة المتصلة PageV02P092 بالنجاسة ms0332 فمن صلى ومعه حبل طرفه مربوط
~~بميتة فإن كان الحبل تحت قدميه فلا شيء عليه كالبساط وإن كان مشدودا به ولم
~~تجزه وهو قول ( ش ) ولو كان مربوطا في أذن دن خمر والأذن طاهرة لم ينفعه
~~ذلك لأن الأذن متصل بالنجاسة لو كان مربوطا بقارب فيه النجاسة أو جرار خمر
~~أو القارب في ماء نجس فإن كان الرباط في موضع نجس لم يجزه وإن كان متصلا
~~بموضع طاهر ففيه نظر لأنه لو مشى على جنب النهر لتحرك القارب بما فيه من
~~النجاسة كدن الخمر أو الميتة أو يقال إنما مسك القارب والنجاسة جاورته فهو
~~كما لو ربطه في دابة واقفة على شيء نجس وللشافعية ههنا قولان فإن قلنا في
~~الدابة لا تجزيه وكان مشدودا في رأس دابة وعليها رحل نجس فيظهر ههنا أن لا
~~شيء عليه لأن الدابة لها فعل وهي التي تعد حاملة للنجاسة بخلاف القارب فإنه
~~بمنزلة العود المتنجس ولهذا تؤثر النجاسة التي تقوم فيها بخلاف النجاسة
~~التي تقف عليها الدابة
# فرع | في الكتاب إن صلى ومعه لحم ميتة أو عظمها أعاد في الوقت وكذلك
~~جلدها إذا دبغ ولا يصلى على جلد حمار وإن ذكي وتوقف في الكيمخت قال ابن
~~يونس يريد صلى بلحمها ناسيا وبجلدها المدبوغ عامدا أو ناسيا وتوقف في
~~الكيمخت لأنه لم يزل في سيوف الصحابة وهم يصلون بها
# فائدة | في التنبيهات الكيمخت بفتح الكاف بعدها ياء باثنتين من تحتها
~~ساكنة PageV02P093 وفتح الميم وسكون الخاء المعجمة وآخره تاء باثنتين فوقها
~~وهو جلد الفرس وشبهه غير مذكى فارسي استعمل وأما المكان فليكن كل ما يماسه
~~عند القيام والسجود والجلوس طاهرا وأما ما لا يلابسه فلا يضره كما قال في
~~الكتاب يجوز أن يصلي على طرف حصير بطرفه الآخر نجاسة وقال أبو حنيفة إذا
~~كان موضع قدميه طاهرا صحت الصلاة ولو كان موضع ركبتيه نجسا وفي الجبهة عنه
~~روايتان بناء منه على أن الركبتين واليدين لا يجب السجود عليهما وإنما يجب
~~عند تطهير ما يجب السجود عليه ms0333 ويرد عليه الثوب النجس الزائد الذي لا يجب
~~لبسه مع فساد الصلاة به
# فائدة | قال صاحب التلقين الجسد يجب تطهيره وأما الثوب فلا يتوجه عليه
~~فرض إلا في ترك النجس منه أو وجوب الإزالة إن اختاره أو وجب لبسه يريد أن
~~الجسد إذا كان نجسا توجه الخطاب بإزالة النجاسة عنه لتعذر فعل الصلاة بدونه
~~وأما الثوب فلا يجب تطهيره لحصول مقصود الشرع بالترك فإن اختاره المكلف
~~لسترته أو وجب لبسه لعدم غيره صار كالجسد تجب إزالة النجاسة عنه وهذا بعينه
~~يتجه في المكان ولم يذكره وفي الجواهر لو صلى على حصير ونحوه مما ينتقل
~~وطرفه متصل بنجاسة ففي تنزيله منزلة المتصل بجسده قولان للمتأخرين قال
~~واختار عبد الحق أنه لا يتنزل PageV02P094 وهذا خلاف ما في الكتاب كما تقدم
~~والذي رأيته لعبد الحق خلاف هذا وهو أنه لما ذكر مسألة الكتاب في الحصير
~~وبينها قال وإن كان يتحرك موضع النجاسة فالمختار عن جماعة من شيوخنا أنه لا
~~يضر ومنهم من راعى تحريك موضع النجاسة وليس بصحيح وقولنا يتحرك بحركة
~~المصلي مباين لقولنا هو مما يتنقل ولا يحسن تمثيله بالحصير فإنه يتنقل ولا
~~يتحرك بحركة المصلي ويلحق بالمكان النجس ما تكره الصلاة فيه وهو أربعة عشر
~~موضعا أحدها قال في الكتاب لا بأس بالصلاة وأمامه جدار مرحاض قال صاحب
~~الطراز إن كان ظاهرة طاهرا لا رشح فيه فلا يختلف في صحة الصلاة وإن كانت
~~مكروهة ابتداء لأن المصلي ينبغي أن يكون على أحسن الهيآت مستقبلا أفضل
~~الجهات لأنه يناجي الله تعالى وقد قال ابن القاسم في العتبية إذا كان أمامه
~~مجنون لا يتطهر أو صبي أو امرأة فليتنح عنهم وكذلك الكافر فإن كان ظاهره
~~يرشح فيختلف فيه والمذهب أن صلاته صحيحة بغير إعادة وقال ابن حبيب من تعمد
~~الصلاة إلى نجاسة أمامه أعاد إلا أن تبعد جدا ويواريها عنه بشيء فقاس
~~المصلى إليه على المصلى عليه ونحن نقيسها على ما على يمينه أو يساره أو
~~خلفه وثانيها الثلج قال في الكتاب لا ms0334 بأس بالصلاة على الثلج قال صاحب
~~الطراز يكره لفرط برودته المانعة من التمكن من السجود كالمكان الحرج
~~وثالثها المقبرة قال في PageV02P095 الكتاب لا بأس بالصلاة إلى القبر وفي
~~المقبرة وبلغني أن أصحاب رسول الله & كانوا يفعلون ذلك قال صاحب الطراز
~~ومنع ابن حنبل من الصلاة إلى القبر وفي المقبرة والمقبرة تنقسم إلى مقبرة
~~الكفار والمسلمين وعلى التقديرين فإما أن يتيقن نبشها أو عدمه أو يشك في
~~ذلك فهذه ستة أقسام منع أحمد والشافعي جميع ذلك واختلف قول أحمد في صحة
~~الصلاة فمرة حمل النهي على التعبد لا على النجاسة فحكم بالصحة وفرق ابن
~~حبيب بين قبور المسلمين والمشركين فمنع من قبور المشركين لأنه حفرة من حفر
~~النار وقال يعيد في العامرة أبدا في العمد والجهل لبقاء نبشها النجس ولا
~~يعيد في الداثرة لذهاب نبشها وبين قبور المسلمين فلم يمنع كانت داثرة أو
~~عامرة قال صاحب الطراز ويحمل قوله في الكتاب على أن المقبرة لم تنبش أما
~~المنبوشة التي يخرج منها صديد الأموات وما في أمعائهم فلم يتكلم عليه مالك
~~حجتنا أن مسجده عليه السلام كان مقبرة للمشركين فنبشها عليه السلام وجعل
~~مسجده موضعها ولأنه عليه السلام صلى على قبور الشهداء وهذه المسألة مبنية
~~على تعارض الأصل والغالب فرجح مالك الأصل وغيره الغالب حجة المخالف ما في
~~الترمذي نهى عليه السلام أن يصلى في سبعة مواضع في المزيلة والمجزرة
~~والمقبرة وقارعة الطريق ومعاطن الإبل وفي الحمام وفوق ظهر بيت الله عز وجل
~~وقال عليه السلام
# لا تجلسوا على القبور ولا تصلوا إليها رابعها الحمام قال في الكتاب إذا
~~كان PageV02P096 موضعه طاهرا فلا بأس به وكرهه الشافعي والقاضي عبد الوهاب
~~ومنعه ابن حنبل مع سطحه وجه المذهب قوله عليه السلام في مسلم
# وجعلت لي الأرض مسجدا وترابها طهورا | حجة الكراهة | الحديث السابق ولأنه
~~موضع النجاسات وكشف العورات خامسها أعطان الإبل أجاز في الكتاب الصلاة في
~~مرابض الغنم والبقر وقال لا خير في معاطن الإبل قال المازري وروي عن مالك
~~لا يصلى فيها ms0335 ولو لم يجد غيرها ولو بسط عليها ثوبا وفي مسلم أن رجلا سأله
~~عليه السلام فقال أصلي في مرابض الغنم قال نعم فقال أصلي في مبارك الإبل
~~قال لا وفي أبي داود صلوا في مرابض الغنم فإنها بركة ولا تصلوا في مبارك
~~الإبل فإنها من الشياطين واختلف في الفرق بينهما على ستة مذاهب فقيل لأن
~~أهلها يستترون بها لقضاء الحاجة وهو مذهب ابن القاسم وابن وهب وابن حبيب
~~وقيل لنفارها وقيل لكثرة ترابها ووسخها فتمنع من تمام السجود ومراح الغنم
~~نظيف وقيل لأنها تقصد السهول فتجتمع النجاسة فيها والغنم تقصد الأرض الصلبة
~~وقيل لسوء رائحتها والصلاة مأمور فيها PageV02P097 بحسن الرائحة ولذلك تبخر
~~المساجد وقيل لأنها خلقت من الشياطين والصلاة يبعد بها عن مواضعهم
# فرع | من صلى فيها قال أصبغ في الموازية يعيد في الوقت وقال ابن حبيب
~~يعيد أبدا في الجهل والعمد وهو مبني على تعارض الأصل والغالب
# فائدة | ربض البطن ما يلي الأرض من البعير والشاة وجمعه أرباض والمربض
~~موضع الربض وجمعه مرابض والشاة في المربض تسمى ربيضا والعطن بفتح الطاء
~~والمعطن بكسرها واحد الأعطان والمعاطن وهي مبارك الإبل عند الماء لتشرب
~~عللا وهو الشرب الثاني بعد نهل وهو الشرب الأول وعطنت الإبل بالفتح تعطن
~~بضم الطاء وكسرها عطونا إذا رويت ثم بركت فهي إبل عاطنة وعواطن وعطن الجلد
~~تخليته في فرث وملح حتى ينتثر صوفه وفلان واسع العطن أي رحب الذراع سادسها
~~الكنائس كره في الكتاب الصلاة فيها لنجاستها بأقدامهم وما يدخلونه فيها
~~وللصور وقال الحسن لأنها بنيت على غير التقوى وقيل لأنها مأوى الشياطين وقد
~~خرج عليه السلام من الوادي لأن به شيطانا ولأن الملائكة لا تدخل بيتا فيه
~~كلب ولا صورة ولا خير في موضع لا تدخله الملائكة قال صاحب الطراز أن عللنا
~~بالصور لم نأمر PageV02P098 بالإعادة وهو ظاهر المذهب وإن عللنا بالنجاسة
~~قال سحنون يعيد في الوقت وعلى قول ابن حبيب يعيد أبدا في الجهل والعمد لأنه
~~أصله في كل موضع لا ينفك من النجاسات ms0336 كالمجزرة والمزبلة وقارعة الطريق قال
~~صاحب البيان وأما الكنيسة الدارسة العافية من آثار أهلها فلا بأس بالصلاة
~~فيها إذا اضطر إليها وإلا فهي مكروهة على ظاهر مذهب عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه لما روى مالك عنه أنه كره دخول الكنائس والصلاة فيها ومع ذلك فلا تعاد
~~في وقت ولا غيره سابعها قارعة الطريق كره في الكتاب الصلاة على قارعة
~~الطريق لأرواث الدواب قال صاحب الطراز والطريق القليلة الخاطر في الصحاري
~~تخالف ذلك وكذلك لو كان في الطريق مكان مرتفع لا تصل إليه الدواب وقد قال
~~مالك في النوادر في مساجد في الأفنية تمشي عليها الكلاب والدجاج وغيرها لا
~~بأس بالصلاة فيها وفي البخاري عن ابن عمر قال كنت أبيت في المسجد في عهد
~~رسول الله & وكنت فتى شابا عزبا وكانت الكلاب تقبل وتدبر في المسجد ولم
~~يكونوا يرشون شيئا من ذلك ثامنها في الجواهر المجزرة لنجاستها واستقذارها
~~تاسعها في الجواهر المزبلة لأنها موضع القمامات ومشتملة على القاذورات
~~عاشرها في الجواهر بطن الوادي لأن الأودية مأوى الشياطين حادي عشرها القبلة
~~تكون فيها التماثيل قال صاحب الطراز لا يختلف المذهب في كراهيتها اعتبارا
~~بالأصنام فإن كانت في ستر على جدار الكعبة فأصل مالك الكراهة وقال أشهب لا
~~أكرهه لما جاء إلا ما كان رقما في ثوب وكره في الكتاب الصلاة بالخاتم فيه
~~تمثال لأنه من زي الأعاجم ثاني عشرها كره في الكتاب الصلاة إلى حجر منفرد
~~في PageV02P099 الطريق أو غيرها بخلاف الحجارة الكثيرة لشبهه بالأصنام ثالث
~~عشرها قال في الكتاب لا يستند المريض لحائض ولا جنب قال صاحب النكت قال ابن
~~أبي زيد وهو محمول على أن أثوابهما نجسة نظرا إلى الغالب أما إذا كانت
~~طاهرة فلا ينهى عن ذلك وقال صاحب التنبيهات قال في غير الكتاب يعيد في
~~الوقت وأكثر شيوخنا على أنه باشر نجاسة في أثوابهما فكان كالمصلي عليها
~~وقال بعضهم بل هما معاونان بالاستناد إليهما فبهما يدخل في الصلاة وهما لا
~~تصح منهما الصلاة فلا يعينان فيها ويلزم ms0337 على هذا أن يكون المستند متوضئا
~~ولا قائل به ورأيت في حاشية لبعض الكتب كان الشيخ ابن الفخار يفرق بين
~~الحائض والجنب ويقول الحائض لا تنفك عن النجاسة بخلاف الجنب وقال صاحب
~~الطراز يحتمل أن يكون المنع لأجلها لا لأجله لأنهما لما منعا من الصلاة
~~وتوابعها منعا من ملابسة المصلين ويحتمل أن يقال ورد في الحديث أن الملائكة
~~لا تقرب الجنب وهو دليل على رداءة حاله والحائض ملابسة للأقذار فنهي عن
~~ملابستها كالمزبلة وقارعة الطريق وإن فرش فيها الطاهر رابع عشرها قال
~~المازري قال ابن حبيب من صلى في بيت نصراني أو مسلم لا يتنزه عن النجاسة
~~أعاد أبدا PageV02P100 | الشرط الرابع ستر العورة | والعورة الخلل في الثغر
~~وغيره وما يتوقع منه ضرر أعور المكان إذا صار ذا عورة ومنه قوله تعالى @QB@
~~إن بيوتنا عورة @QE@ أي خالية يتوقع الفساد فيها فلذلك سميت السوءتان عورة
~~لأن كشفهما موجب خللا في حرمة مكشوفهما والمرأة عورة لأنه يتوقع من رؤيتها
~~أو سماع كلامها خلل في الدين والعرض وليس المراد بالعورة المستقبح فإن
~~المرأة الجميلة تميل النفوس إليها وبهذا يظهر أن المرأة مع المرأة كالرجل
~~مع الرجل في حكم الستر وسائر مسائل العورة تخرج على هذا المعنى وفي الجواهر
~~وقع الاتفاق على وجوب ستر العورة عن أعين الناس وفي وجوبه في الخلوة قولان
~~قال المازري هو مستحب عن أعين الملائكة لما في الترمذي أنه عليه السلام قال
~~إياكم والتعري فإن معكم من لا يفارقكم إلا عند الغائط وحين يفضي أحدكم إلى
~~أهله فاستحيوهم وأكرموهم وأقل مراتبه الندب وهل هو شرط في الصلاة يجب فيها
~~ولها ؟ قال ابن بشير المذهب على قول واحد في الوجوب وإنما الخلاف في وجوب
~~إعادة الصلاة وهو مذهب الشافعي وأبي حنيفة قال صاحب القبس المشهور أنه ليس
~~من شروط الصلاة وهذا محكي في الجواهر عن ابن بكير والقاضي أبي بكر | حجة
~~الشرطية قوله تعالى @QB@ خذوا زينتكم عند كل مسجد @QE@ PageV02P101 قيل
~~اللباس في الصلاة والطواف وفي أبي داود قال عليه السلام لا ms0338 يقبل الله صلاة
~~حائض إلا بخمار ولأن المصلي يناجي ربه فيشترط في حقه أفضل الهيآت والمكشوف
~~العورة ليس كذلك حجة عدم الشرطية قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا
~~قمتم إلى الصلاة فاغسلوا @QE@ الآية فلو وجب شيء آخر لذكره وفي أبي داود لا
~~يقبل الله صلاة أحدكم حتى يتوضأ كما أمره الله تعالى فذكر الوضوء وقال لم
~~يستقبل القبلة ومفهومه أن ذلك القدر كاف في القبول فلا يكون غيره واجبا |
~~ثم النظر في العورة ما هي وفي سائرها ؟ أما العورة فثلاثة أقسام | القسم
~~الأول الرجال في الجواهر أجمعت الأمة على أن السوءتين من الرجال عورة وفي
~~غيرها ثلاثة أقوال من السرة إلى الركبة وهما غير داخلتين وهو مذهب
~~العراقيين والشافعي ووافقهم أبو حنيفة في السرة وخالف في الركبة لأنها مفصل
~~وعظم الفخذ فيها وهو عورة فتكون عورة أو هما داخلتان أو السوءتان فقط وروى
~~أبو الفرج ما ظاهره أن جميع بدن الرجل عورة في الصلاة وجه المذهب ما في أبي
~~داود أنه عليه السلام قال لعلي غط فخدك ولا تنظر إلى فخد حي ولا ميت وجه
~~الاقتصار على السوءتين ما في مسلم والبخاري أنه عليه السلام يوم خيبر انكشف
~~PageV02P102 الإزار عن فخذه قال أنس حتى أني لأنظر إلى بياض فخذه عليه
~~السلام قال صاحب الاستذكار حديث علي رضي الله عنه ضعيف والذي يقتضيه النظر
~~أن العورة السوءتان والفخذ والعانة حريم لهما | القسم الثاني الإماء وهن
~~مثل الرجال قال في الكتاب شأن الأمة أن تصلي بغير قناع قال صاحب الطراز
~~اختلف في قوله شأنها هل معناه لا تندب إلى ذلك وهو الأظهر كالرجل أو يجوز
~~لها ذلك مع الندب للستر وهو اختيار صاحب الجلاب وقد كان عمر رضي الله عنه
~~يمنع الإماء من الإزار وقال لابنه ألم أخبر أن جاريتك خرجت في الإزار
~~وتشبهت بالحرائر ولو لقيتها لأوجعتها ضربا
# فائدة | معنى نهي عمر رضي الله عنه الإماء عن تشبههن بالحرائر أن السفهاء
~~جرت عادتهم بالتعرض للإماء دون الحرائر فخشي رضي الله ms0339 عنه أن يلتبس الأمر
~~فيتعرض السفهاء للحرائر ذوات الجلالة فتكون المفسدة أعظم وهذا معنى قوله
~~تعالى @QB@ ذلك أدنى أن يعرفن فلا يؤذين @QE@ أي أن يتميزن بعلاماتهن عن
~~غيرهن وألحق في الكتاب المكاتبة والمدبرة والمعتق بعضها بالأمة القن وأم
~~الولد بالحرة وألحق صاحب الجلاب المكاتبة بأم الولد في استحباب الستر وألحق
~~الشافعية الجميع بالأمة القن نظرا للميراث ونحن ننظر إلى عقود الحرية مع
~~أنه قال في الكتاب لا تصلي الأمة إلا PageV02P103 وعلى جسدها ثوب قال صاحب
~~الطراز والأمر بذلك متفق عليه إنما الخلاف في الوجوب وسواء كانت من العلي
~~أو الوخش والمشهور عدم الوجوب قال ابن حبيب لو صلت الأمة مكشوفة الفخذ
~~أعادت في الوقت وقوله تعالى @QB@ وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن ويحفظن
~~فروجهن ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها @QE@ يقتضي العفو عن الوجه
~~واليدين من الحرة لأنه الذي يظهر عند الحركات للضرورة وعما يظهر من الأمة
~~عند التقليب للشراء وهو ما عدا السرة والركبة
# فرع | قال صاحب الطراز لو أحرمت مكشوفة الساق أو نحوه مما يجوز لها كشفه
~~فعتقت فقيل تستر ذلك وتتمادى إن كانت السترة قريبة وهو المشهور عندنا فإن
~~بعدت فقيل تتمادى وقيل تقطع فإن قربت ولم تستر فقال ابن القاسم تعيد في
~~الوقت وكذلك العريان خلافا ل ( ح ) مفرقا بينهما فإن هذه حالة ضرورة بخلاف
~~الأمة فإنها كانت يباح لها ذلك وقال سحنون يقطعان وقال أصبغ هي كالمتيمم
~~يجد الماء في الصلاة لا إعادة عليها في الوقت ولا بعده وروى ابن القاسم أحب
~~إلي لو جعلتها نافلة وشفعتها وسلمت كمن سمع الإقامة وقال مالك أحب إلي أن
~~تعيد قال وكذلك الخلاف في الحرة يلقي الريح خمارها والرجل يسقط إزاره قال
~~ابن القاسم إذا سقط ثوب الإمام فظهر فرجه ودبره أخذه مكانه وأجزأه إذا لم
~~يبعد ذلك قال سحنون ويعيد كل من نظر إلى فرجه ممن خلفه ولا شيء على من لم
~~ينظر PageV02P104 وقال في كتاب ابنه صلاته وصلاتهم فاسدة وإن رده قال صاحب
~~البيان بنى ابن ms0340 القاسم على أصله ان ستر العورة سنة وعلى القول الآخر
~~بفريضيتها يخرج ويستخلف فإن تمادى فصلاة الجميع فاسدة وهو قول سحنون قال
~~وآمر من نظر بالإعادة لأنه مرتكب لمعصية بالنظر قال ويلزمه الإبطال بجميع
~~وجوه العصيان وهو خلاف ما ذهب إليه التونسي من أنها تبطل لا بذلك ولا
~~بالسرقة ولا بالغضب لو وقع في الصلاة ولذلك قال المازري إن طرو اللباس على
~~العريان والعتق على الأمة يتخرج على الخلاف في ستر العورة هل هي سنة وهي
~~طريقة ابن القاسم أو فريضة وهي طريقة سحنون ؟ قال صاحب الطراز فلو عتقت قبل
~~الصلاة ولم تعلم حتى صلت قال أصبغ تعيد في الوقت كما قال ابن القاسم
~~وللشافعية قولان أحدهما كقولنا والثاني تعيد أبدا لأنها مفرطة | القسم
~~الثالث الحرائر في الجواهر أجسادهن كلها عورة إلا الوجه والكفين قال في
~~الكتاب إذا صلت بادية الشعر أو ظهور القدمين أعادت في الوقت وقال أشهب في
~~المجموعة أو بعض الفخذ أو البطن وقال ابن نافع في العتبية لا اعادة عليها
~~ووافقنا الشافعي في أن القدمين عورة وخالفنا أبو حنيفة لنا ما في الموطأ عن
~~أم سلمة زوج النبي & لما سئلت ماذا تصلي فيه المرأة من الثياب ؟ فقالت تصلي
~~في الخمار والدرع السابغ الذي يغيب ظهور قدميها وقد رفعه أبو داود للنبي &
~~PageV02P105
# فروع خمسة | الأول قال في الكتاب إذا صلت متنقبة لا إعادة عليها قال ابن
~~القاسم ذلك رأيي والتلثم كذلك ونهى الشافعي عنه وأوجب ابن حنبل تغطية وجهها
~~وكفيها لنا أن ذلك ليس عورة في الإحرام فلا يكون عورة في الصلاة ويستحب
~~كشفه لمباشرة السجود والتلثم يستر الأنف وفي الموطأ عن سالم بن عبد الله
~~كان إذا رأى إنسانا يغطي فاه في الصلاة جبذ الثوب عنه حتى يكشف فاه قال
~~صاحب الطراز ولمالك رحمه الله في كراهية تغطية اللحية قولان وكرهه أبو
~~حنيفة | الثاني قال في الكتاب المراهقة بمنزلة الكبيرة لأن من أمر بالصلاة
~~أمر بشروطها وفضائلها فلو صلت بغير قناع قال أشهب في المجموعة تعيد ms0341 في
~~الوقت وكذلك الصبي يصلي عريانا قال لو صليا بغير وضوء أعادا أبدا وقال
~~سحنون في كتاب ابنه لا يعيدان | الثالث قال في الكتاب العاجزون عن الستر
~~يصلون أفذاذا قياما متباعدين بعضهم عن بعض وجماعة بإمام إن كانوا في ظلام
~~ووافقنا الشافعي في تفرقهم وقيامهم وعدم إيمائهم بالسجود وخيرهم أبو حنيفة
~~بين القيام وبين PageV02P106 الصلاة قعودا بإيماء وقال ابن حنبل رضي الله
~~عنهم أجمعين يجب القعود لنا النصوص الدالة على وجوب الركوع والسجود وأنها
~~أركان متفق عليها والسترة شرط مختلف فيه والأركان مقدمة على الشروط والمجمع
~~عليه مقدم على المختلف فيه
# قاعدة | الوسائل أبدا أخفض رتبة من المقاصد إجماعا فمهما تعارضا تعين
~~تقديم المقاصد على الوسائل ولذلك قدمنا الصلاة على التوجه إلى الكعبة لكونه
~~شرطا ووسيلة والصلاة مقصد ولذلك قدمنا الركوع والسجود اللذين هما مقصدان
~~على السترة التي هي وسيلة فلو جمعوا نهارا قال صاحب الطراز فعند ابن حبيب
~~والشافعي يكونون صفا وإمامهم في صفهم قال لأن الستر سقط عنهم بالعجز
~~والتباعد مستحب لما فيه من غض البصر قال فإن كثروا صفوا صفا آخر وغضوا
~~أبصارهم فلو كانت امرأة لم تجد مكانا تستتر به عن الرجال قال مالك في
~~العتبية تصلي جالسة وإن كانت خلوة صلت قائمة قال صاحب الطراز فلو كانوا في
~~مكان ضيق صلى الرجال وصرف النساء وجوههن عنهم وصلى النساء وصرف الرجال
~~وجوههم عنهن وهو قول الشافعي فإن لم يكونوا ديانين فلا يكلف النساء القيام
~~ولا الركوع ولا السجود لما في ذلك من الضرر العظيم الذي لا يحتمله طباعهن |
~~الرابع قال صاحب الطراز لو كان في العراة صاحب ثوب لم يجز له العري واستحب
~~له بعد صلاته دفع الثوب لغيره تعاونا على البر والتقوى ولا يجب إذ لا يجب
~~عليه كشف عورته وقال بعض الشافعية إذا كان PageV02P107 معه فضل سترة لا
~~يلزمه دفعه بخلاف فضل الطعام للمضطر لأنه لا مندوحة عنه والسترة سقطت
~~بالعجز | الخامس قال لو أعير له ثوب لزمه قبوله للقدرة على السترة كالماء
~~للمتيمم ms0342 لقلة المنة في ذلك فلو وهب له فالشافعي لا يلزمه القبول كهبة
~~الرقبة في الكفارة ويلزمه ويرده بعد صلاة ويلزم ربه أخذه قال وهو الراجح
~~فلو أعاره لجماعة والوقت ضيق صلى من لم يصل إليه عريانا ويعيد إذا وصل إليه
~~في الوقت الموسع وقال الشافعي يؤخرون ما دام وقت الأداء متسعا فإن لم يعر
~~المكتسي أحدا السترة وهو يصلح للإمامة امهم متقدما عليهم | النظر الثاني في
~~الستر وفي الجواهر يكون صفيقا كثيفا فإن كان شفافا فهو كالعدم مع الانفراد
~~وإن كان يصف ولا يشف كره وصحت الصلاة قال صاحب الطراز الخفيف الشفاف بمنزلة
~~التلطخ بالطين لا يعد سترة بخلاف الكثيف الرقيق الذي يصف قال ويجب ستره
~~العورة بكل ما يمكن من حطب أو حشيش أو غيره فإن لم يجد إلا طينا فللشافعية
~~في التلطخ به قولان فإن وجد الستر لبعض العورة ستر الفرجين فإن وجده
~~لأحدهما ستر أيهما شاء واختلف في أيهما أولى فقال الشافعي القبل لعدم
~~الحائل بينه وبين النظر والدبر تحول بينه وبين النظر الأليتين ولأنه مستقبل
~~به من يناجي ولبعض أصحابه الدبر أولى لفحشه عند الركوع والسجود قال وهذا
~~أبين PageV02P108 ويجعل مذاكيره بين فخديه ويمكنه سترها بظهر يديه بخلاف
~~الدبر | فروع ستة | الأول لو وجد جلد كلب أو خنزير أو ميتة فظاهر المذهب
~~الستر به في غير الصلاة وعلى قول عبد الملك في عدم الانتفاع بالنجاسة لا
~~يلبسه إذا أبحنا له الخنزير والجلد النجس وجبت الصلاة به لأنه مأذون فيه
~~وقال أبو حنيفة هو مخير بين لبسه وتركه لتعارض حرمة العري والصلاة بالنجاسة
~~فتعين التخير وقال الشافعي في القديم يصلي عريانا وقال أيضا يصلي به لنا أن
~~التطهير يسقطه عدم الماء وقد تحقق والستر لا يسقطه إلا العجز ولم يوجد ولأن
~~في العري هتك حرمتين حرمة الستر عن الأبصار وحرمة الستر للصلاة بخلاف
~~النجاسة | الثاني قال إذا لم يجد إلا حريرا صلى به عند الكافة خلافا لابن
~~حنبل ووقع مثله لابن القاسم قال ولعل الصحيح أن لبسه ms0343 مع القدرة لا يفسد
~~الصلاة وهو قول ابن وهب وابن الماجشون ولم يستحبا له إعادة وقال أشهب إن
~~كان عليه غيره لم يعد وإلا أعاد في الوقت وقال ابن حبيب يعيد أبدا إذا لم
~~يكن عليه غيره وإن كان لم يعد لأن جنسه لا ينافي الصلاة بدليل ما لو كان
~~محشوا في كمه ولبسه للنساء وفي الحرب وجوزه PageV02P109 ابن حبيب في الغزو
~~إذا كان معه غيره وفي الصحيحين أنه عليه السلام أهدى إليه فروج من حرير
~~فلبسه وصلى فيه ثم انصرف فنزعه نزعا شديدا كالكاره له وقال لا ينبغي هذا
~~للمتقين ولم يعد الصلاة وفي الجواهر إذا لم يجد إلا حريرا صلى عريانا عند
~~ابن القاسم وأشهب واستقرأ الإمام أبو عبد الله من تقديمه الحرير على النجس
~~في الكتاب أنه يصلي به ولا يصلي عريانا وهذا خلاف ما نقله صاحب الطراز
~~وكذلك رأيته للمازري منقولا عن ابن القاسم وأشهب وقال في التخريج الذي عزاه
~~إليه أنه في المدونة قدمه على النجس والنجس مقدم على العري والمقدم على
~~المقدم على العري مقدم على العري وقال يلزم من قال بالإعادة مطلقا إذا صلى
~~في الحرير وحده مختارا لأنه بمنزلة العريان اختيارا لكون الممنوع شرعا
~~كالمعدوم حسا أنه إذا صلى في الثوب المغصوب يعيد فإن التزمه ألزمناه الصلاة
~~في الدار المغصوبة والمعروف عند العلماء صحتها فلا يجد انفصالا إلا أن يقول
~~الحرير حق الله تعالى فهو أشد من الغصب الذي هو حق للعباد ولقوله الإسقاط
~~من جهتهم وفي الجواهر لو اجتمع له حرير ونجس ففي الكتاب يصلي في الحرير
~~ويعيد في الوقت لأن تحريمه ليس لأجل الصلاة فلا ينافيها بخلاف النجاسة وعند
~~أصبغ يصلي في النجس لعموم تحريم الحرير في الصلاة وغيرها فيكون أفحش من
~~النجس الذي تحريمه خاص بالصلاة فلو صلى بثوب حرير مع القدرة على طاهر غير
~~حرير فإن أفرده فقيل يعيد في الوقت وبعده وقيل لا يعيد مطلقا وقيل في الوقت
~~فإن كان عليه غيره فقيل يعيد وقيل لا إعادة ms0344 عليه وكذلك الخلاف فيمن صلى
~~متختما بالذهب | الثالث قال في الكتاب يجوز أن يصلي محلول الإزار بغير
~~سراويل قال PageV02P110 صاحب الطراز قال مطرف رأيت مالكا في المسجد مطلق
~~الإزار فلما حضرت الصلاة زرره وقال ابن الصباغ من الشافعية إن كان ضيق
~~الجيب لا ترى منه العورة جازت الصلاة وإلا لم تجز إلا أن يزرره أو يشد وسطه
~~بحبل لما في أبي داود قال سلمة بن الأكوع اني رجل أصيد أفأصلي في القميص
~~الواحد ؟ قال نعم وزرره ولو بشوكة وفرق الحنفية بين الأمرد وبين الملتحي
~~لأن لحيته تستر الجيب والطوق لنا ما في البخاري كان رجال يصلون مع النبي &
~~عاقدي أزرهم على أعناقهم كهيئة الصبيان فيقال للنساء لا ترفعن رؤوسكن حتى
~~يستوي الرجال جلوسا وكل ما يتوقع من الجيب يتوقع من الذيل | الرابع قال ابن
~~القاسم في الكتاب تجوز الصلاة بمئزر وسراويل وقال ابن حنبل لا تجزئه حتى
~~يكون على عاتقه منه شيء وكذلك السراويل لما في البخاري لا يصلي أحدكم في
~~الثوب الواحد ليس على عاتقه منه شيء وهو محمول عندنا على الاستحباب قال
~~صاحب الطراز السراويل مكروه ابتداء وهو قول الشافعي ومالك في العتبية لما
~~في أبي داود أنه عليه السلام نهى أن يصلي في سراويل ليس عليه رداء ولأنه
~~يصف ومن زي العجم وقال أشهب يعيد من صلى في السروال والتبان في الوقت قال
~~وكذلك PageV02P111 من أذن في السراويل وحدها أعاد أذانه ما لم يصل وكان كمن
~~صلى بغير أذان | الخامس قال صاحب الجلاب من صلى في ثوب واحد فإن كان واسعا
~~التحف به وخالف بين طرفيه وعقده على عنقه وإن كان ضيقا ائتزر به من سرته
~~إلى ركبتيه ولا إعادة عليه إذا صلى كذلك مع وجود غيره ويعيد في الوقت وفي
~~البخاري النهي عن اشتمال الصماء وهي عند أهل اللغة تجلل الرجل بإزاره لا
~~يرفع منه جانبا كالصخرة الصماء التي فيها فإن وهمه أمر لا يمكنه إلا
~~الاحتراز منه وعند الفقهاء هي أن يدخل الرداء من تحت ms0345 إبطه الأيسر ويترك
~~طرفه على يساره وبيدي منكبه الأيمن ويغطي الأيسر وهو عند أهل اللغة
~~الاضطباع لأنه يبدي ضبعه الأيمن فكرهت لأنه في معنى المربوط ولا يتمكن من
~~الركوع والسجود والمندوب أو لأنه لا يباشر الأرض بيديه وإن باشر انكشفت
~~عورته فإن كان عليه مئزر فلا بأس به | السادس قال في الكتاب إذا صلى محتزما
~~أو جامعا شعره أو جامعا كميه إن كان ذلك لباسه أو كان يعمل فأقيمت الصلاة
~~فدخل على هيئته فلا بأس وإلا فلا خير فيه وفي الصحيحين أمرت أن أسجد على
~~سبع ولا أكفت الشعر ولا الثياب والكفت الضم ومنه قوله تعالى ^ ( ألم نجعل
~~PageV02P112 الأرض كفاتا أحياء وأمواتا ) ^ أي تضم الفرقتين قال صاحب
~~الطراز وسر الكراهة أن يضم ذلك خشية التراب وقد قال عليه السلام عفروجك في
~~التراب ولأنه شأن التذلل والخضوع قال وعلى هذا لو كان مكشوف الرأس فأراد
~~ستره ليقيه التراب كره قال صاحب الجلاب الاختيار لمن صلى في جماعة أن يلبس
~~أكمل اللباس والإمام أولى بذلك ويرتدي ولا يعري منكبيه ولا بأس بالمئزر
~~والعمامة ويكره السروال والعمامة فإن كان عليه سيف أو قوس جعل عليه شيئا من
~~اللباس والأصل في ذلك قوله تعالى ^ ( خذوا زينتكم عند كل مسجد ) ^ والعبد
~~يناجي ربه فيستحب أن يتجمل له ولما كان الإمام ينبغي أن يكون أفضل القوم
~~دينا فينبغي أن يكون افضلهم زيا وقوله تكره السراويل والعمامة الكراهة لأجل
~~السروال وذكر العمامة حشو في الكلام وكره أن يصلي في ثوب يسجد على بعضه
~~لأنه يصير بمنزلة الساجد على غير الأرض | الشرط الخامس استقبال الكعبة
~~والنظر في المستقبل إليه والمستقبل فيه والمستقبل نفسه فهذه ثلاثة أطراف
~~الطرف الأول المستقبل إليه وهو الكعبة قال الله تعالى ^ ( وحيثما كنتم
~~فولوا وجوهكم شطره ) ^ والشطر في اللغة النصف وهو أيضا الجهة وهو المراد
~~ههنا فيجب على PageV02P113 العالم أن يكونوا مستقبليها بوجوههم كالدائرة
~~لمركزها فأما داخلها فقال في الكتاب لا تصلي فيه ولا في الحجر فريضة ولا
~~ركعتا الطواف الواجبتان ولا الوتر ولا ms0346 ركعتا الفجر وغير ذلك لا بأس به فإن
~~صلى مكتوبة أعاد في الوقت كمن صلى إلى غير القبلة وأجاز الشافعي وأبو حنيفة
~~المكتوبة لقوله تعالى @QB@ وطهر بيتي للطائفين والقائمين والركع السجود
~~@QE@ قال الشافعي في الأم ولا موضع أطهر منه ووافقنا ابن حنبل ومنع ابن
~~جرير الجميع لما في مسلم أنه عليه السلام لما دخل البيت كبر في نواحيه ولم
~~يصل فيه حتى خرج ركع في قبل البيت ركعتين وقال هذه القبلة لنا الآية
~~المتقدمة والمصلي داخله لم يستقبله بل بعضه ولأنه لم يأت عن أحد من السلف
~~أنه صلى في البيت وكيف تغفل الأمة عن الفضيلة التي ذكرها الشافعي مع اجتهاد
~~سلفها وخلفها في تحصيل الفضائل ولأن الاستقبال مأمور به وكل مأمور به لا بد
~~أن يكون ممكن الفعل والترك حالة التكليف والمصلي داخل البيت يستحيل ألا
~~يكون مستقبلا لبعضه فيسقط التكليف وهو خلاف الإجماع | والجواب عن هذه الآية
~~أن موضع الطواف خارج البيت إجماعا فيكون موضع الركوع والسجود كذلك وأما
~~جواز النافلة فلما في الموطأ أنه عليه السلام دخل الكعبة هو وأسامة بن زيد
~~وعثمان بن طلحة الحجبي وبلال فأغلقها عليه ومكث فيها قال ابن عمر فسألت
~~بلالا حين خرج PageV02P114 ماذا صنع عليه السلام ؟ فقال جعل عمودا عن يساره
~~وعمودين عن يمينه وثلاثة أعمدة وراءه وكان البيت يومئذ على ستة أعمدة ثم
~~صلى زاد أبو داود صلى ركعتين وهذا الحرف يدفع تأويل ابن جرير أن صلاته &
~~كانت دعاء لأن النافلة يجوز ترك الاستقبال فيها مطلقا في السفر وترك القيام
~~مع القدرة والإيماء بالركوع والسجود عند بعض العلماء قال صاحب الطراز وفي
~~إعادة المكتوبة ثلاثة أقوال ففي الكتاب يعيد في الوقت كالمصلي بالاجتهاد
~~لوقوع الخلاف في المسئلة وعند ابن حبيب وأصبغ يعيد أبدا ترجيحا لوجوب
~~استقبال جميع البيت وعند أبن عبد الحكم لا يعيد مطلقا نظرا لمدرك الشافعي
~~رضي الله عنهم أجمعين قال فلو صلى فوق ظهر البيت فثلاثة أقوال لمالك يعيد
~~أبدا وعند أشهب في الوقت وعند ابن عبد ms0347 الحكم لا يعيد مطلقا وقال أبو حنيفة
~~إن لم يبق بين يديه من السطح شيء لم يجزه وإلا أجزأه وهو محكي عن أشهب وقال
~~الشافعي لا يجزيه إلا أن يكون عليه ما يستره من البناء وقال أصحابه يكفيه
~~من ذلك غرز خشبة أو عصا قال صاحب الجلاب يكره أن تصلى المكتوبة في الكعبة
~~والحجر وعلى ظهرها ومن فعل أعاد في الوقت ولا بأس بصلاة النافلة في جميع
~~ذلك قال صاحب الطراز ولو جوزنا الصلاة في الكعبة وعلى ظهرها لم نجزها في
~~سرب تحتها أو مطمورة لأن البيوت شأنها أن ترتفع PageV02P115 وليس شأنها أن
~~تنزل وكذلك قال في المساجد ان أسطحتها لها أحكام المساجد بخلاف ما لو حفر
~~تحتها بيتا يجوز أن يدخله الجنب والحائض إلا أن ذلك لا يفعل إلا بإذن
~~الإمام ومنشأ الخلاف هل المقصود بالاستقبال بعض هوائها أو بعض بنائها أو
~~جملة بنائها وهوائها ؟ والأول مذهب أبي حنيفة وسوى بين داخل البيت وظهره
~~لوجود بعض الهواء والثاني مذهب الشافعي فسوى بين جزء البناء داخل البيت
~~وعلى ظهره والثالث مذهبنا وهو مقتضى ظواهر النصوص فإن جزء البناء لا يسمى
~~بيتا ولا كعبة وأبعد من ذلك جزء الهواء العاري عن البناء فإن الكعبة في
~~اللغة هي المرتفعة ومنه المرأة الكاعب إذا ارتفع ثديها وكعب الرجل والبيت
~~هو ذو السقف والحيطان وهذا المعنى لا يتحقق إلا في جملة البيت ببنيانه
~~وهوائه وهذا هو الفرق على المشهور بين داخله وظهره فإن داخله ارتفاع من حيث
~~الجملة وظهره فراغ محض والفرق بين الصلاة على ظهرها وعلى أبي قبيس أن
~~المصلي على أبي قبيس مستقبل بوجهه جملة البناء والهواء بخلاف ظهرها ولأن
~~السنة فرقت بينهما فنهى عليه السلام عن الصلاة على ظهرها | فروع ثلاثة |
~~الأول في الجواهر لو امتد صف طويل قريب البيت فالخارج عن PageV02P116 سمت
~~البيت تبطل صلاته ومثل هذا الصف في الآفاق تصح وكذلك الصلاة في بلدين
~~متقاربين لسمت واحد تصح إجماعا وهو مبني على قاعدتين إحداهما ان الله تعالى
~~إنما أوجب ms0348 الاستقبال العادي دون الحقيقي فلو استقبل صف طويل حيوانا بعيدا
~~في برية صدق في العادة أن كل واحد منهم قبالته في رأي العين ولو قرب منهم
~~بطل ذلك فكذلك الكعبة طولها أربعة وعشرون ذراعا وعرضها عشرون ذراعا فالصف
~~البعيد منها يعد في العادة مستقبلا لها بخلاف القريب القاعدة الثانية أن
~~الخلائق يستقبلون الكعبة شرفها الله كاستقبال أجزاء محيط الدائرة لمركزها
~~فإذا تخيلنا الكعبة مركزا فقد خرج منه خطوط مجتمعة الأطراف في المركز وكلما
~~بعدت اتسعت مثل قصبتي شبكة الصيادين فمن المعلوم حينئذ أن كلما بعد خطان من
~~هذه الخطوط وسع طرفاهما أكثر مما إذا قربا فلذلك كان الصف الطويل في البعد
~~مستقبلا وفي القرب ليس مستقبلا | الثاني في الجواهر الواقف بمكة خارج
~~المسجد يستقبل بناء الكعبة فإن لم يقدر استدل فإن كان الاستدلال بمشقة
~~فلبعض المتأخرين في جواز الاجتهاد تردد | الثالث الواقف بالمدينة يتنزل
~~محرابه عليه السلام في حقه منزلة الكعبة فلا يجوز له الاجتهاد بالتيامن
~~والتياسر لأنه منصوب بالوحي ومباشرة PageV02P117 المعصومين رسول الله &
~~وجبريل عليه السلام وإجماع الأمة وهي معصومة أيضا فيقطع بصحته وخطأ مخالفه
~~فلا معنى للاجتهاد الطرف الثاني الذي يستقبل فيه وفي الجواهر يجب الاستقبال
~~إلا في القتال لقوله تعالى @QB@ فرجالا أو ركبانا @QE@ ولا تصلي فريضة ولا
~~صلاة جنازة على راحلة فإن فعلت مثل فعلها في الأرض ففي جواز ذلك وكراهيته
~~قولان نظرا لصورة الأداء وإلى أن الأرض يتأتى فيها من التواضع والتذلل
~~بمباشرة التراب والتمكن من الخشوع ما ليس في الرواحل وهذا هو مذهب الكتاب
~~فقال في مريض لا يستطيع الجلوس لا يصلي المكتوبة في محمله بل على الأرض وهو
~~قول الشافعي وفي أبي داود عن عائشة رضي الله عنها أنها سئلت هل رخص عليه
~~السلام للنساء أن يصلين على الدواب ؟ قالت لم يرخص في ذلك في شدة ولا رخاء
~~قال صاحب الطراز فإن فعل قال سحنون يعيد أبدا وقال ابن حبيب وابن عبد الحكم
~~إذا استوت حالتا الأرض والمحمل في الإيماء فلا شيء عليه | فروع ms0349 أربعة |
~~الأول قال اللخمي إذا كان المريض لا يجد من يحوله إلى القبلة ولا يرجوه صلى
~~أول الوقت وإن كان راجيا صلى آخر الوقت وإن شك فوسط الوقت | الثاني قال في
~~الكتاب من خاف السباع أو غيرها صلى على دابته إيماء PageV02P118 حيثما
~~توجهت به فإن أمن أعاد في الوقت لقوله تعالى @QB@ فإن خفتم فرجالا أو
~~ركبانا @QE@ وفي الترمذي أنهم كانوا معه عليهم السلام في مسيرة فانتهوا إلى
~~مضيق فمطروا والسماء من فوقهم والبلة من تحتهم فأذن النبي & على راحلته
~~وأقام أو أقيم فتقدم النبي عليه السلام على راحلته فصلي بهم يومئون إيماء
~~السجود أخفض من الركوع قال صاحب الطراز قوله حيثما توجهت به راحلته معناه
~~إذا لم يقدر أن يتوجه بها إلى القبلة والفرق بين هذا والمسايفة من وجهين
~~أحدهما أن العذر ههنا قد يكون موهوما والمسايفة محققة ولذلك قال ابن الجلاب
~~إذا كان عذره مشكلا غير محقق أعاد الثاني فضيلة الجهاد وسوى الغير بينهما
~~في الإعادة في الوقت فلو خاف من السباع أو اللصوص وهو ماش قال ابن حبيب
~~والشافعي يصلي إيماء كالمسايفة ولو كان جالسا وخاف من عدوه قال أشهب وغيره
~~يصلي جالسا ويسجد إلا أن يخاف فيومئ | الثالث قال صاحب الطراز لو غشيه
~~السيل في واد لا مفر له إلا بطول وخاف فوات الوقت ولم يمكنه الوقوف صلى في
~~غدوه وقال الشافعي وكذلك خوف الحيات وقال المزني الحيات عذر نادر والنادر
~~لا يسقط القضاء وهذه الفروع كلها مبنية على قاعدة تقدم التنبيه عليها وهي
~~تعارض المقاصد والوسائل فإنه يجب تقديم المقاصد لكونها أهم في نظر الشرع
~~والأركان مقاصد والاستقبال شرط ووسيلة فلا تترك المقاصد لأجل تعذره |
~~الرابع قال في الكتاب لا يصلي عل دابته التطوع إلا في سفر تقصر فيه
~~PageV02P119 الصلاة قال صاحب الطراز إن كان مستقبل القبلة في السفر القصير
~~فيختلف فيه المذهب على رأي من جوز الإيماء للمتنفل من غير ضرورة وإن لم يكن
~~مستقبلا فقد جوزه الشافعي في كل سفر وأصحاب الرأي الفرسخين والأوزاعي ms0350 لكل
~~من خرج من بلد في حاجة راكبا أو ماشيا الأدلة الدالة على الركوع والسجود
~~والاستقبال وجوز في الكتاب ركعتي الفجر والوتر على الراحلة خلافا ل ( ح )
~~في الوتر لنا ما في الموطأ أنه عليه السلام كان يسبح على الراحلة ويرسلها
~~غير أنه لا يصلي عليها المكتوبة والتنفل على الدابة من حيث الجملة متفق
~~عليه وإنما الخلاف في الماشي فمنعه مالك وأبو حنيفة وجوزه الشافعي | حجتنا
~~عمل السلف وليس للمخالف مدرك إلا القياس على الراكب والفرق أن الراكب
~~بمنزلة الجالس المتنفل وحركة الماشي تنافي هيئة الصلاة وظاهر قوله في
~~الكتاب يصلي على دابته في السفر حيثما توجهت به عدم اعتبار القبلة وقت
~~الإحرام وقال الشافعي إن كانت دابته غير مقطورة واقفة افتتحها إلى القبلة
~~وقال بعض أصحابه إذا كانت واقفة لا يصلي إلا إلى القبلة واتفقوا في
~~المقطورة أنه يصلي حيث توجهت به وإن كانت واقفة واختلفوا في المفردة التي
~~لا تصعب إدارتها فقال بعض الشافعية يلزمه إدارتها ويحرم إلى القبلة كالماشي
~~عندهم ومنع بعضهم لزوم ذلك حجتهم ما في أبي داود أنه عليه السلام كان إذا
~~سافر فإن أراد أن يتطوع استقبل بناقته القبلة وكبر ثم صلى حيث وجه ركابه
~~وإذا أحرم إلى جهة مسيره فلا PageV02P120 ينحرف بوجهه إلى غيرها قال مالك
~~إذا مال محمله فحول وجهه إلى دبر البعير لم أحبه وليصل إلى سير البعير ولو
~~صلى في المحمل مشرقا أو مغربا لا ينحرف إلى القبلة وإن كان يسيرا وليصل قبل
~~وجهه قال صاحب الطراز فعلى هذا إذا انحرف بعد الإحرام من غير عذر ولا سهو
~~فإن كانت القبلة فلا شيء عليه فإنها الأصل وإن كانت غيرها بطلت صلاته وقاله
~~الشافعي وأما إذا ظن أن تلك طريقه أو غلبته دابته فلا شيء عليه وقال
~~الشافعية يسجد للسهو فلو وصل منزلا وهو في الصلاة نزل وأتم بالأرض راكعا
~~وساجدا إلا قول من يجوز الإيماء في النافلة للصحيح فإنه يتم صلاته على
~~دابته إلى القبلة وإن لم يكن منزل إقامة ms0351 خفف قراءته وأتم صلاته على الدابة
~~لأنه يسير وله أن يعمل في صلاته ما لا يستغنى عنه من مسك العنان والضرب
~~بالسوط وتحريك الرجل إلا أنه لا يتكلم ولا يلتفت ولا يسجد على قربوس سرجه
~~ولكن يومئ قال في الكتاب قيام المصلى في المحمل متربعا وإذا ركع ركع متربعا
~~ووضع يديه على ركبتيه فإذا رفع رأسه من ركوعه رفع يديه عن ركبتيه فإذا أهوى
~~إلى السجدة بين رجليه وسجد إلا أن يقدر أن يثني رجليه فيومئ متربعا وهو قول
~~الشافعي وقال في العتبية إذا أعيا في تربعه فمد رجليه أرجو أن يكون خفيفا
~~قال صاحب الطراز لو صلى على دابته في قبلته قائما راكعا وساجدا من غير نقص
~~أجزأه على المذهب وعلى قول سحنون لا يجزيه لدخوله على PageV02P121 الغرر
~~وللشافعي قولان
# تمهيد | أقام الشرع جهة السفر بدلا من جهة الكعبة في حق المتنفل لأن
~~تحصيل مقاصد الصلاة أولى من رعاية شرط من شروطها ولو منع الشرع التنفل في
~~الأسفار لغير القبلة لامتنع أكثر الناس من التنفل في السفر ولامتنع الأبرار
~~من الأسفار حرصا على النوافل وكذلك لا تترك مقاصد الصلاة من الأركان لتعذر
~~ستر العورة فإن القاعدة تقديم المقاصد على الوسائل | الطرف الثالث المستقبل
~~ففي الجواهر أحواله ست لأنه إن كان في أحد الحرمين وجب عليه اليقين وحرم
~~الاجتهاد وإن كان غائبا عالما بأدلة الكعبة وجب عليه الاجتهاد وحرم التقليد
~~وإن لم يكن عالما وأمكنه التعليم وجب التعليم وحرم التقليد وإن لم يمكنه
~~وقد سمع أقوال العلماء بالأدلة وجب عليه أن يجتهد في تلك الأقوال وحرم
~~التقليد فإن لم يسمع جاز له التقليد لقوله تعالى ^ ( فاسئلوا أهل الذكر إن
~~كنتم لا تعلمون ) ^ ويلحق به الأعمى وحيث قلنا بالتقليد فيجب أن يكون
~~المقلد مكلفا مسلما عارفا بأدلة القبلة فإن عدم من يقلده ويلحق به المجتهد
~~إذا خفيت عليه الأدلة فقال ابن عبد الحكم يصلي إلى أي جهة شاء ولو صلى أربع
~~صلوات لأربع جهات لكان مذهبا وفي المجتهد المتحير قول ثالث ms0352 أنه يقلد قال
~~صاحب الطراز فلو رجع للأعمى بصره في الصلاة فشك تحرى PageV02P122 وبنى ولم
~~يقطع كما لو شك في عدد الركعات قال فلو ترك الأعمى التقليد مع إمكانه وصلى
~~برأي نفسه أو الجاهل قال بعض الشفعوية صلاته باطلة قال وليس كذلك لأنه وجد
~~منه القصد إلى الجهة وهذا مشكل من صاحب الطراز فإن الجاهل ترك ما يجب عليه
~~فأشبه ما لو ترك المجتهد الاجتهاد فإن صلاته باطلة ولو أخبر الأعمى رجل أن
~~الذي قلده يخطئ ففي الجواهر فإن صدقه انحرف إلى الجهة التي أشار إليها وبنى
~~لأنه اجتهد له مجتهد قال سحنون هذا هو الحق إن كان المخبر أخبر باجتهاد فإن
~~كان عن معاينة بطل ما مضى ولم يبن قال ابن القصار في تعليقه البلد الخراب
~~الذي لا أحد فيه لا يقلد المجتهد محاربيه فإن خفيت عليه الأدلة أو لم يكن
~~من أهل الاجتهاد قلدها والبلد العامر الذي تتكرر الصلوات فيه ويعلم أن إمام
~~المسلمين نصب محرابه أو اجتمع أهل البلد على نصبه فإن العالم والعامي
~~يقلدونه قال لأنه قد علم أنه لم يبن إلا بعد اجتهاد العلماء في ذلك قال
~~وأما المساجد التي لا تجري هذا المجرى فإن العالم بالأدلة يجتهد ولا يقلد
~~فإن خفيت عليه الأدلة قلد محاريبها وأما العامي فيصلي في سائر المساجد وقال
~~صاحب المقدمات من غاب عن الكعبة ففرضه الاجتهاد فإن صلى بغير اجتهاد فصلاته
~~باطلة وإن وقعت إلى الكعبة ولم يفصل وههنا قواعد خمس تتعين الإحاطة بها |
~~القاعدة الأولى ليس الاجتهاد بذل الجهد كيف كان بل يشترط فيه معرفة الأدلة
~~المنصوبة على الكعبة فمن اجتهد في غيرها فليس بمجتهد كما أن المجتهد في
~~الأحكام الشرعية بغير أدلتها المنصوبة عليها ليس بمجتهد وأصول PageV02P123
~~الأدلة على الكعبة ستة العروض والأطوال مع الدائرة الهندسية أو غيرها من
~~الأشكال الهندسية على ما بسط في علم المواقيت والقطب والكواكب والشمس
~~والقمر والرياح وهي أضعفها كما أن أقواها العروض والأطوال ثم القطب ويدل
~~على اعتبار هذه الأدلة قوله تعالى ms0353 @QB@ وبالنجم هم يهتدون @QE@ في سياق
~~الامتنان وذلك يدل على المشروعية وقوله تعالى @QB@ لتهتدوا بها في ظلمات
~~البر والبحر @QE@ والهداية إنما تكون للمقاصد والصلاة من أهم المقاصد وقوله
~~تعالى @QB@ والقمر نورا وقدره منازل لتعلموا عدد السنين والحساب @QE@ وهذا
~~كله تنبيه على وجوه تحصيل المصالح من الكواكب ومن أهم المصالح إقامة الصلاة
~~على الوجه المشروع ولأن القاعدة أن كل ما أفضى إلى المطلوب فهو مطلوب وهذه
~~الأمور مفضية إلى إقامة الصلوات المطلوبة فتكون مطلوبة | القاعدة الثانية
~~حيث قلنا بتقليد المحاريب فيشترط فيها أن لا تكون مختلفة ولا مطعونا عليها
~~من أهل العلم فمهما فقد أحد الشرطين لا يجوز تقليدها إجماعا فإن الأصل في
~~التكاليف العلم لقوله تعالى @QB@ ولا تقف ما ليس لك به علم @QE@ وقد أقام
~~الشرع الظن مقامه لتعذره في كثير من الصور وغلبة صدق الظنون وندرة كذبها
~~والمصلحة الغالبة لا تترك للمفسدة النادرة ونفي الشك ملغى بالإجماع ومع
~~الاختلاف أو الطعن من أهل العلم PageV02P124 لا علم ولا ظن بل نقطع مع
~~الاختلاف بالخطأ ونظنه مع الطعن وهذا هو شأن محاريب القرى بالديار المصرية
~~فإنها مختلفة جدا ومطعون عليها جدا وقد صنف الزين الدمياطي وغيره من
~~العلماء تصانيف فيها ونبه على كثرة فسادها واختلافها وليس بالديار المصرية
~~بلد نقلد محاريبها المشهورة حيث قلنا بالتقليد إلا مصر والقاهرة
~~والاسكندرية وبعض دمياط أو بعض محاريب قوص وأما المحلة ومنية بني خصيب
~~والفيوم فإن جوامعها في غاية الفساد فإنها مستقبلة بلاد السودان وليس بينها
~~وبين جهة الكعبة ملابسة | القاعدة الثالثة في معرفة الاستدلال بالأدلة
~~المتقدمة أما العروض والأطوال فلا يليق ذكرها ههنا لطول أمرها بل نحيلها
~~على كتبها الموضوعة لها وأما القطب فهو نقطة مقدرة ما بين الفرقدين والجدي
~~وهو أقرب إلى الجدي والجدي والفرقدان مع نجوم صغار بينهما صورتها صورة
~~سفينة أو سمكة وهي تدور أبدا على الدهر ليلا ونهارا مع بنات نعش فالجدي يلي
~~النعش والفرقدان يليان البنات وهذا القطب هو وسط السماء فمن جعله بين عينيه
~~فقد صار الجنوب بين كتفيه ms0354 ومشرق الاعتدال على يمينه ومغرب الاعتدال على
~~يساره وتنقسم له دائرة الأفق أربعة أرباع ويستعان على ذلك بمن هو عالم به
~~فإذا عرفت القطب فهو يجعل بمصر وما قاربها خلف الكتف الأيسر لا بين الكتفين
~~ولا قبالة صفحة الخد الأيسر بحيث يكون مطلع العقرب ومشرق الشتاء بين
~~العينين وكلما صعدت في الديار المصرية ملت إلى المشرق وكلما انحدرت إلى
~~الشمال ملت إلى الجنوب فأنت أبدا بين المشرق والجنوب على الوجه PageV02P125
~~المحدود لك ولا يحصل التغير في أقل من مسيرة يومين شرقا أو غربا شمالا أو
~~جنوبا وفي إفريقيه من أرض المغرب يميلون إلى الشرق أكثر من مصر وأهل المغرب
~~الداخل يزيدون على ذلك ويقربون الجدي من صفحة الخد الأيسر أكثر وفي الأندلس
~~يبعدونه عن صفحة الخد ويقربون إلى الجنوب أكثر من مصر وأهل اليمن يجعلونه
~~بين أعينهم وأهل العراق والموصل وبلاد الروم والصقالبة يجعلونه بين أكتافهم
~~وأهل الشام يميلون عن ذلك إلى جهة المشرق يسيرا وبلاد العجم يجعلونه على
~~جنب الكتف الأيمن لا بين الكتفين ولا على صفحة الخد وبلاد الهند والسند
~~يجعلونه على صفحة الخد ويستقبلون وسط المغرب وأوائل بلاد التكرور والنوبة
~~والبجة يجعلونه على صفحة الخد الأيسر ويستقبلون وسط المشرق وأواخر بلاد
~~التكرور والزيلع والحبشة يقربونه من بين العينين من جهة الخد الأيسر وهذا
~~بيان هذه الجهات من حيث الجملة فإن ذكرها على التفصيل لا يسعه هذا المكان
~~وعلى المجتهد تحرير ذلك في مواضعه بالزيادة والنقصان بحسب القرب والبعد
~~وأما الاستدلال بالشمس فطلوعها يعين المشرق والمغرب وكذلك غروبها وزوالها
~~يعين الشمال والجنوب فإنها لا تزول أبدا إلا قبالة القطب فمستقبلها حينئذ
~~بالديار المصرية والشامية يكون الجنوب أمامه والشمال خلفه والمشرق والمغرب
~~عن يساره ويمينه فإذا انقسمت لك الجهات الأربع في بلدك وأنت تعلم الكعبة في
~~أي جهة من جهات بلدك استقبلها كما تقول في الديار المصرية الكعبة منها ما
~~بين الشرق والجنوب وهي أقرب إلى المشرق وأما الاستدلال بالقمر فأنت تعلم أن
~~القمر لا يزال قوسا إلا في ms0355 منتصف الشهر ففي أول الشهر يكون محدب القوس
~~PageV02P126 أبدا إلى جهة المغرب ومقعده إلى الشرق وفي النصف الأخير من
~~الشهر يكون على العكس محدبه إلى المشرق ومقعده إلى المغرب فمتى نظرت إليه
~~في أي وقت شئت بالليل أو بالنهار خرجت لك الجهات الأربع وفعلت فيه ما فعلته
~~في الشمس وأما منتصف الشهر حيث لا تحديب ولا تقعير فإن كنت في أول الليل
~~فاعلم أن الجهة القريبة منه هي المشرق والبعيدة المغرب فتخرج لك الجهات
~~الأربع فتتعين لك جهة القبلة وإن كنت في آخر الليل فالجهة القريبة منه
~~المغرب والبعيدة المشرق فتخرج لك الجهات الأربع فاصنع حينئذ ما تصنعه مع
~~الشمس وأما الرياح فاعلم أن العرب كانت تنصب بيوتها إلى جهة المشرق والبيت
~~إنما يمال إليه من جهة بابه والميل الصبا ومنه سميت الصابئة صبئبة لأنها
~~مالت إلى عبادة النجوم فسميت الريح الآتية من وسط المشرق صبا ولما كان باب
~~البيت يتنزل منه منزلة الوجه من الإنسان كان ظهر البيت دبره فالريح الغربية
~~تسمى دبورا ومنه قوله عليه السلام نصرت بالصبا وأهلكت عاد بالدبور ويتعين
~~حينئذ أن تكون جهة القطب شماله وضدها يمينه فسميت الريح من جهة القطب شمالا
~~والبلاد التي في تلك الجهة من الحجاز شاما وهي التي تسمى بالديار المصرية
~~بحرية لكون البحر الملح في تلك الجهة في الديار المصرية وعكسها تسمى جنوبية
~~لكونها من جنب البيت والبلاد التي في تلك الجهة من الحجاز تسمى يمنا وتسمى
~~بمصر مريسية لأجل بلد في هذه الجهة تسمى مريسية PageV02P127 وكل ريح بين
~~ريحين من هذه تسمى نكباء لتنكيبها عن كل واحد منهما فالرياح حينئذ ثمانية
~~أربعة أصول وأربعة نواكب فإذا علمت ريحا من هذه الرياح تعينت لك الجهات
~~الأربع وفعلت ما تقدم في الشمس فهذه أصول الأدلة وفروعها كثيرة من الأنهار
~~كالنيل اعلم أنه يجري من الجنوب إلى الشمال فتخرج به الجهات الأربع وكذلك
~~غيره من الأنهار والجبال والبلاد وغير ذلك فهذه الأدلة تتعين على الفقيه أن
~~يعلمها أو بعضها ليخرج من ms0356 عهدة ذلك الواجب في الكعبة
# تنبيه | إذا قلنا إن كل مجتهد مصيب في الأحكام الشرعية لا يمكن القول به
~~ههنا لأن أدلة الأحكام يعارض بعضها بعضا وفيها العام والمخصص والمطلق
~~والمقيد والناسخ والمنسوخ فقد يطلع أحد المجتهدين على العام دون المخصص
~~ويطلع الآخر على المخصص فيختلفان وكذلك القول في سائر الأقسام وأما أدلة
~~القبلة فلا تعارض بينها فمن علم جملتها كمن علم واحدا منها في الهداية فلا
~~يقع الخلاف فيها إلا بين جاهل وعالم ولا يقع بين عالمين أبدا لأنها أمور
~~محسوسة فالمصيب فيها واحد ليس إلا | القاعدة الرابعة أن أرباب المذاهب
~~ينقلون الخلاف في الواجب في الكعبة في حق الغائب عنها هل هو العين أو الجهة
~~وهو مشكل فإن المعاين لا خلاف أن الواجب عليه العين بلا خلاف ههنا والغائب
~~عنها إما واحد وقد اتفقت الأمة على أنه يجب عليه أن يتبع جهة يغلب على ظنه
~~أن عين الكعبة PageV02P128 وراءها إما بالاجتهاد أو بالتقليد ولم يقل أحد
~~بأنه يجوز له العدول عن تلك الجهة ولأن الله تعالى كلفه برؤية العين مع
~~الغيبة فلا خلاف ههنا أيضا وأما الكثير فقد اتفقوا على وجوب الصلاة في
~~المدينتين المتقاربتين إلى جهة واحدة ومن المعلوم أن الكعبة لا يكفي طولها
~~بذلك وأن بعضهم خارج عنها بالضرورة والصف الطويل بمنزلة المدينتين وقد
~~انعقد الإجماع ههنا على الاكتفاء بالجهة التي يغلب على الظن أن الكعبة
~~وراءها ولم يقل أحد أن صلاة بعضهم باطلة ولا سبيل إلى القول بذلك إذ ليس
~~البعض أولى من البعض فيبقى محل الخلاف غير معلوم | والجواب أن الأحكام على
~~قسمين مقاصد ووسائل فالمقاصد كالحج والسفر إليه وسيلة وإعزاز الدين ونصر
~~الكلمة مقصد والجهاد وسيلة ونحو ذلك من الواجبات والمحرمات والمندوبات
~~والمكروهات والمباحات فتحريم الزنا مقصد لاشتماله على مفسدة اختلاط الأنساب
~~وتحريم الخلوة والنظر وسيلة وصلاة العيدين مقصد مندوب والمشي إليها وسيلة
~~ورطانة الأعاجم مكروهة ومخالطتهم وسيلة إليه وأكل الطيبات مقصد مباح
~~والاكتساب له وسيلة مباحة وحكم كل وسيلة حكم مقصدها في ms0357 اقتضاء الفعل أو
~~الترك وإن كانت أخفض منه في ذلك الباب إذا تقرر هذا فالاجتهاد قد يكون في
~~تعيين المقاصد كتميز الأخت من الأجنبية وقد تقع في الوسائل كالاجتهاد في
~~أوصاف المياه ومقاديرها عند من يعتبر المقدار والمقصد هو الطهورية |
~~والقاعدة أنه مهما تبين عدم إفضاء الوسيلة إلى المقصد بطل اعتبارها كما إذا
~~تيقنا أن الماء الذي اجتهدنا في أوصافه ماء ورد منقطع فإنه يجب إعادة
~~PageV02P129 الصلاة بطهارة أخرى فعين الكعبة مع الجهات كطهورية الماء مع
~~الأوصاف فاختلف العلماء في الواجب وجوب المقاصد في الكعبة هل هو العين
~~وتكون الجهات وسائل فإذا تبين خطؤها بطلت الصلاة كالمياه وهو مشهور مذهب
~~الشافعي وهو الأصل فإن المقصود الذي دل النص عليه إنما هو البيت أو الواجب
~~وجوب المقاصد هو الجهة ولا عبرة بالعين ألبتة لأن العين لما استحال تيقنها
~~عادة أسقط الشرع اعتبارها وأقام مظنتها التي هي الجهة مقامها كإقامة السفر
~~ثمانية وأربعين ميلا مقام المشقة وإقامة صيغ العقود مقام الرضا والرضا هو
~~الأصل لقوله عليه السلام لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه منه لكن لما
~~تعذرت معرفته لخفائه أقيمت مظنته مقامه وسقط اعتباره حتى لو رضي بانتقال
~~الملك ولم يصدر منه قول ولا فعل لم ينتفل الملك فكذلك عين الكعبة سقط
~~اعتبارها لخفائها وأقيمت الجهة مقامها فصارت هي الواجبة وجوب المقاصد وهذا
~~هو المشهور عندنا ومذهب أبي حنيفة وبهذا التقرير يظهر الفرق بين وسيلة
~~الطهورية ووسيلة الكعبة فإن الوصول إلى الطهورية ممكن ولو في البحر بخلاف
~~عين الكعبة فظهر أن الجهة واجبة إجماعا أما وجوب المقاصد أو وجوب الوسائل
~~والعين واجبة وجوب المقاصد على أحد القولين وليست واجبة على القول الآخر
~~مطلقا لا مقصد ولا وسيلة ويظهر حينئذ إمكان الخلاف في المسئلة ويتخرج وجوب
~~الإعادة عليه في حق من أخطأ فإن قلنا الجهة هي المقصد وقد حصلت فلا إعادة
~~وإن قلنا أنها وسيلة والوسيلة إذا لم تفض إلى المقصد سقط اعتبارها كالأوصاف
~~مع المياه فتجب الإعادة لتحصيل PageV02P130 المقصد ms0358 الذي لم يحصل بعد |
~~القاعدة الخامسة هي أن جهة الكعبة تكون شرقا في قطر وغربا في قطر وكل نقطة
~~تفرض بين المشرق والمغرب من جهة الشمال أو الجنوب فهي جهة الكعبة لقوم وعلى
~~ثلاثمائة وستين نقطة وتحرير ذلك يحصل بالطرق المتقدمة من الاستدلال ولا يجب
~~اتباع الاسطرلاب ولا الطرق الهندسية بل إن حصلت فهي حسن لأنها مؤكدة للحق
~~لا مبطلة له وعلى هذه القاعدة يتعين أن يكون قوله عليه السلام ما بين
~~المشرق والمغرب قبله رواه الترمذي وذكره مالك عن عمر في الموطأ خاصا ببعض
~~الأقطار فإن اتباع ظاهره يوجب كون الجنوب والشمال قبلة لكل أحد وهو خلاف
~~الإجماع وبأن المشرق والمغرب ليسا قبلة لأحد وهو خلاف الإجماع بل هو محمول
~~على المدينة والشام ونحوهما في جهة الجنوب وعلى اليمن ونحوه في جهة الشمال
~~فإن هذه الأقطار البيت منهم في هاتين الجهتين وأما من عداهم فلا يراد
~~بالحديث ولذلك قال مالك رحمة الله عليه في المجموعة عن عمر رضي الله عنه ما
~~بين المشرق والمغرب قبلة إذا توجه قبل البيت وعليه الأمر عندنا يعني
~~بالمدينة فاشترط في استعمال الحديث مصادفة جهة الكعبة ومثل هذا الحديث قوله
~~عليه السلام لا تستقبلوا القبلة لبول أو غائط ولكن شرقوا أو غربوا محمول
~~على ما حمل الحديث الأول عليه فإن التشريق والتغريب قد يكون جهة الكعبة
~~فينعكس الحكم PageV02P131
# فروع ثمانية | الأول قال في الكتاب إذا علم في الصلاة أنه إلى غير القبلة
~~ابتدأ الصلاة من أولها بإقامة ووافقه الشافعي وأبو حنيفة قال صاحب الطراز
~~ويتخرج فيها قول باستدارة والتمادي على أحد القولين فيمن ذكر النجاسة في
~~صلاته فإنه يطرحها ويتمادى ومن صلى عريانا ثم وجد السترة والفرق على
~~المشهور أن التوجه متفق على شرطيته بخلاف طهارة الخبث والسترة فيكون آكد
~~والفرق بين ظهور الخطأ بعد الصلاة وفي أثنائها أن ظهوره في أثنائها كظهور
~~الخطأ في الدليل قبل بت الحكم فإنه يجب الاستئناف إجماعا وبعدها كظهور
~~الخطأ بعد بت الحكم وتنفيذه فلا يؤثر | سؤال قد ms0359 استدارت الصحابة رضوان الله
~~عليهم في أثناء الصلاة لما أخبروا بتحول الجهة من البيت المقدس ولم يبتدئوا
~~| جوابه أن الماضي من صلاتهم لم يكن خطأ بل هو صحيح والطارئ نسخ فبنوا
~~الصحيح على الصحيح بخلاف هذا المصلي | الثاني قال في الكتاب إذا تبين الخطأ
~~بعد الفراغ في البيان ناسيا أو مجتهدا يعيد في الوقت وفي الجواهر لسحنون
~~يعيد مطلقا وكالأسير يجتهد فيصوم شعبان وحكي التفصيل عن الشافعي قال وذكر
~~عن ابن القابسي يعيد الناسي أبدا بخلاف المجتهد قال فلو صلى بغير القبلة
~~متعمدا أو PageV02P132 جاهلا بوجوب الاستقبال فلا خلاف في إعادته أبدا
~~ولمحمد بن مسلمة والمغيرة إن شرق أو غرب أعاد في الوقت وإن استدبر القبلة
~~أعاد مطلقا | حجة المشهور ما تقدم في القاعدة الرابعة وقوله تعالى @QB@
~~فأينما تولوا فثم وجه الله @QE@ خص منه الجهة المعلومة الخطأ فتكون حجة
~~فيما عدا ذلك وفي الترمذي كنا مع النبي & في سفر في ليلة مظلمة فلم ندر أين
~~القبلة فصلى كل واحد منا على حاله فلما أصبحنا ذكرنا ذلك للنبي عليه السلام
~~فنزل قوله @QB@ فأينما تولوا فثم وجه الله @QE@ وقول عمر رضي الله عنه إنها
~~نزلت في التنفل على الرواحل لا ينافي ذلك لاحتمال الجمع في الإرادة قال
~~صاحب الطراز أما من لا تلتبس عليه الكعبة وإنما سها فتوجه إلى غيرها أعاد
~~أبدا | الثالث قال صاحب الطراز لو شك المجتهد بعد إحرامه ولم تتعين له جهة
~~تمادى لأنه دخل بالاجتهاد ولم يتبين خطؤه | الرابع قال لو صلى باجتهاد وحضر
~~صلاة أخرى في ذلك الموضع فإن كان الوقتان تختلف فيهما الأدلة اجتهد ثانيا
~~وإلا فلا وفي الجواهر يعيد الاجتهاد مطلقا | الخامس قال إذا أداه الاجتهاد
~~إلى جهة فصلى إلى غيرها ثم تبين أنه صلى إلى الكعبة فصلاته باطلة عندنا
~~وعند الشافعي وأبي حنيفة لتركه الواجب قال كما لو صلى ظانا أنه محدث ثم
~~تبين أنه متطهر PageV02P133 | السادس قال في الكتاب إذا علم في صلاته أنه
~~انحرف عن القبلة ولم يشرق ولم يغرب استقام إلى ms0360 القبلة وبنى وهو قول الشافعي
~~وأبي حنيفة وقال بعض الشافعية تبطل لأن الصلاة الواحدة لا تكون إلى جهتين
~~قال صاحب الطراز وهذا إذا لم يكن عند المسجد الحرام قال وأما لو اعتقد
~~المأموم أن الإمام انحرف انحرافا بينا فارقه وأتم لنفسه ولو كانوا في بيت
~~مظلم ثم تبين أنهم صلوا لجهات شتى فإن كان الإمام إلى غير القبلة أعادوا
~~كلهم تبعا للإمام وإن كان غيره أعاد دون الإمام | السابع قال صاحب الطراز
~~الكافة على أن من يحسن الاستدلال ولا وجد دليلا أنه يتحرى جهة تركن إليها
~~نفسه يصلي إليها صلاة واحدة وقال محمد بن مسلمة يصلي أربع صلوات إلى أربع
~~جهات وهو مذهبه في الأواني يصلي بعددها وزائد إحدى صلوات وكذلك في الثياب
~~النجسة ووجه قول الجماعة قوله تعالى @QB@ فأينما تولوا فثم وجه الله @QE@
~~وأن اليقين لا يحصل بأربع جهات لاحتمال أن تكون الكعبة في جهة بين اثنتين
~~منها بل لا يحصل اليقين حتى يصلي ثلاثمائة وستين صلاة وهذا لم يقل به أحد
~~ففارقت هذه المسئلة مسئلة الأواني | الثامن قال لو أخبر مجتهد مجتهدا وهو
~~ثقة خبير عن جهة البلد رجع إليه فإن قبلة البلد لا بد فيها من اجتهادات فهي
~~أقرب للصواب من اجتهاد واحد وإن أخبره عن اجتهاد نفسه سأله عن وجه الاجتهاد
~~فإن PageV02P134 تبين لأحدهما صواب الآخر اتبعه وإلا فلا فإن فعل فصلاة
~~المأموم منهما باطلة فإن طلع الغيم ونسي أحدهما وجه اجتهاده سأل صاحبه فإن
~~تبين له صوابه اتبعه وإن لم يتبين انتظر زوال الغيم فإن خاف فوات الوقت قلد
~~صاحبه كالأعمى | الشرط السادس النية وقد تقدمت في الطهارة مباحثها فتراجع
~~هناك ونذكر ههنا ما تختص به فنقول قال صاحب المقدمات النية الكاملة هي
~~المتعلقة بأربعة أشياء تعيين الصلاة والتقرب بها ووجوبها وأدائها واستشعار
~~الإيمان يعتبر في ذلك كله فهذه هي النية الكاملة فإن سها عن الإيمان أو
~~وجوب الصلاة أو كونها أداء أو التقرب بها لم تفسد إذا عينها لاشتمال
~~التعيين على ذلك قال صاحب ms0361 الطراز والمعيد للصلاة في جماعة والصبي لا
~~يتعرضان لفرض ولا لنفل وفي الجواهر إذا كان مأموما فلا بد من نية الاقتداء
~~مع ذلك فإن تركها بطلت صلاته وأما الإمام فلا يجب عليه أن ينوي الإمامة إلا
~~في خمسة مواضع قال ابن بشير في كتاب النظائر الذي له الجمعة والجمع
~~والجنائز والخوف والاستخلاف يجمعها للحفظ ثلاث جيمات وخاآن والسر فيها من
~~جهة الفقه شيء واحد وهو أن الإمامة فيها شرط ولما كانت صلاة المنفرد مساوية
~~لصلاة الإمام لم يحصل وصف الإمامة إلا بالنية فيحصل الشرط حينئذ وحكى
~~الباجي عن ( ش ) أن الإمام يجب عليه أن ينوي مطلقا وليس كذلك وقال ( ح ) لا
~~تقتدي المرأة بمن لم ينو أنه يؤمها إلا في الجمعة قال لأن الإمام يجب عليه
~~تأخيرها خلفه فلا يتوجه عليه هذا الفرض إلا بنية كما أنه لا يتوجه على
~~المأموم فرض الاتباع إلا بالنية وما ذكره منقوض بالجمعة وأما المأموم فإنه
~~تسقط عنه القراءة PageV02P135 وسجود السهو في السهو الذي يخصه فلا بد من
~~نية تؤثر في ذلك قال صاحب الطراز واختلف هل يشترط أن ينوي الدخول بتكبيرة
~~الإحرام فمال إليه الباجي وقال هو معنى قول مالك إذا كبر للركوع ناسيا
~~للإحرام قال ومن جوز تقديم النية لم يشترط ذلك قال وأما ما عدا الإحرام من
~~الأركان فلا تحتاج إلى تعيين عند الإحرام ولا عند الفعل وقال بعض الشفعوية
~~ينوي الأركان عند الإحرام قال وهو هوس وقد كانت الأمة على خلاف هذا ويلزمه
~~أن ينوي حروف الفاتحة والتسليم لأنها واجبة قال ومثل هذه الهفوة قول القاضي
~~أبي بكر من أصحابنا أنه يلزمه عند الإحرام أن يذكر حدث العالم وأدلته
~~وإثبات الأعراض واستحالة عرو الجواهر عنها وإبطال حوادث لا أول لها وأدلة
~~العالم بالصانع وإثبات الصفات وما يجب له تعالى وما يستحيل وما يجوز وأدلة
~~المعجزة وتصحيح الرسالة ثم الطرق التي بها وصل التكليف إليه قال وحكى
~~المازري أردت اتباع كلام القاضي عند إحرامي فرأيت في منامي كأني أخوض في
~~بحر ms0362 من ظلام فقلت هذه والله الظلمة التي قالها القاضي أبو بكر وحكى صاحب
~~القبس مذهب القاضي عن إمام الحرمين أيضا وأنه كان يقول تذكار هذه الأمور
~~يكفي فيه الزمن اليسير بخلاف تعلمها وفي الجواهر هل يفتقر إلى نية عدد
~~الركعات فيه خلاف ينبني عليه الخلاف في ثلاث مسائل من افتتح بنية القصر
~~فأتم أو بالعكس أو صلى الجمعة فلم تتم له شروطها هل عليه ظهر أم لا أو دخل
~~مع الإمام في الجمعة يظنها الظهر أو بالعكس ويجب مقارنتها لتكبيرة الإحرام
~~وحكى اللخمي ثلاثة أقوال قال مالك تجزئ الجمعة عن الظهر ولا يجزئ الظهر
~~PageV02P136 عن الجمعة وقال في السليمانية تجزئ عنها وقال أشهب لا تجزئ
~~الجمعة عن الظهر إنشاء واستصحابا ووافقنا الشافعي وقال ابن حنبل وأبو حنيفة
~~في إحدى الروايتين عنه يجوز تقديمها بالشيء اليسير ووافقهما صاحب المقدمات
~~وقال داود يجب تقديمها لنا أن النية شرعت لتميز العبادات عن العادات أو
~~لتميز مراتب العبادات كما تقدم في كتاب الطهارة والذي لا يقارن الشيء لا
~~يميزه وفي الجواهر لا يفتقر إلى لفظ سوى التكبير خلافا ل ش في استحبابه
~~لذلك لما فيه من التكليف والتنبيه على متعلقاتها لنا أن السلف لم يكونوا
~~يفعلون ذلك فلا يشرع ويجب استصحابها حكما بأن لا يحدث ما ينافيها كنية
~~الخروج في الحال أو في أثنائه قال صاحب النكت رفض النية في الوضوء والحج لا
~~يضر بخلاف الصلاة والصوم والفرق أن الوضوء تعين بالأعضاء والحج بمواضعه
~~المخصوصة بخلاف الآخرين فكان احتياجهما إلى النية أقل فكان تأثير الرفض
~~فيهما أبعد والغفلة عنهما في أثناء الصلاة لا تضر ويحكى عن سحنون أنه كان
~~يعيد صلاته معللا بأن نيته غربت وقال القاضي أبو بكر إن غربت لأمر مضى في
~~الصلاة أو عارض لم يضر وإن كانت بأسباب متقدمة قد لزمت للعبد من الانهماك
~~في الدنيا والتعلق بفضولها فيقوى ترك الاعتداد بها لأنه واقع باختياره وقال
~~صاحب القبس ان الله تعالى سمح للعباد في استرسال الخواطر في الصلاة بما ليس ms0363
~~منها فإذا ذكر عاد إليها فإن استمر مختارا من قبل نفسه وأعرض عن صلاته بطلت
~~قال وقال الفقهاء الذي يقع من الصلاة في حال الخواطر مجز وقال الزهاد ليس
~~بمجز وقد ورد في ذلك أنه عليه السلام قال إن الرجل ليصلي الصلاة فيكتب له
~~نصفها ثلثها ربعها حتى ذكر عشرها PageV02P137
# فرع | قال صاحب الطراز النوافل على قسمين مقيدة ومطلقة فالمقيدة السنن
~~الخمس العيدان والكسوف والاستسقاء والوتر وركعتا الفجر فهذه مقيدة إما
~~بأزمانها أو بأسبابها فلا بد فيها من نية التعيين فمن افتتح الصلاة من حيث
~~الجملة ثم أراد ردها لهذه لم يجز وألحق الشافعية بهذه قيام رمضان وليس كذلك
~~لأنه من قيام الليل والمطلقة ما عدا هذه فيكفي فيها نية الصلاة وإن كان في
~~الليل فهو قيام الليل أو في قيام رمضان كان منه أو في أول النهار فهو الضحى
~~أو عند دخول مسجد فهو تحيته وكذلك سائر العبادات من صوم أو حج أو عمرة لا
~~يفتقر إلى التعيين في مطلقه بل تكفي نية أصل العبادة | الشرط السابع ترك
~~الكلام قال صاحب المقدمات اختلف المذهب في كونه فرضا أو سنة وهو مذهب
~~الأبهري قال وقال إن القول بالإعادة إذا تكلم عامدا إنما هو على القول
~~بالإعادة ممن ترك السنن عامدا قال والأظهر أنه فرض قال اللخمي الكلام سبعة
~~أقسام فإن تكلم ساهيا أو عامدا للكلام ساهيا عن الصلاة لم يفسدها أو عامدا
~~ذاكرا أنه في الصلاة أو عالما بتحريمه فيفسدها أو جاهلا بجوازه فقيل تبطل
~~لأنه عامد وقيل تصح لأنه متأول أو عامدا مأموما تكلم لإصلاح الصلاة لسهو
~~دخل على الإمام فقال مالك وابن القاسم لا يفسدها وقال المغيرة يفسدها أو
~~عامدا تكلم لإنقاذ مسلم من مهلكة أو نحوه فذلك واجب عليه ويستأنف الصلاة
~~إلا أن يضيق فيكون كالمسابفة فإن خاف على مال له أو لغيره وكان كثيرا تكلم
~~PageV02P138 واستأنف وإن كان يسيرا لم يتكلم فإن فعل بطلت وفي الجواهر كل
~~ما ينطلق عليه اسم كلام من غير تحديد بحروفه ms0364 ولا تعيين لها مبطل للصلاة
~~تعمده أو أكره عليه أو وجب لإنقاذ من مهلكة أو شبهه وقال بعض الشفعوية لا
~~يبطلها لوجوبه عليه لقوله عليه السلام لأبي سعيد ما منعك أن تجيب إذ دعوتك
~~؟ فقال كنت أصلي فقال ألم تجد فيما أوحي إلي @QB@ استجيبوا لله وللرسول إذا
~~دعاكم لما يحييكم @QE@ قال بلى يا رسول الله لا أعود قال صاحب الطراز وهذا
~~يحتمل أنه يجيبه بعد قطع النافلة أو يجيبه بالصلاة عليه أو بلفظ القرآن قال
~~في الجواهر ولا يبطلها سبق اللسان ولا كلام الناسي ولا لإصلاح الصلاة وقال
~~ت = المغيرة تبطل وتبطل بكلام الجاهل إلحاقا له بالعامد وقيل لا تبطل
~~إلحاقا بالناسي | قاعدة يجب على كل مكلف أن يعلم أحكام الله تعالى في كل
~~فعل يقدم عليه فإن لم يتعلم ذلك كان عاصيا وعلم الإنسان بحالته التي هو
~~فيها فرض العين من العلم فإذا أقدم على الصلاة ولم يعلم تحريم الكلام فيها
~~فهو عاص مفرط فلذلك كان المشهور إلحاقه بالعامد المقصر دون الناسي المعذور
~~فتخرج فروع الجاهل في الصلاة على هذه القاعدة | فروع تسعة | الأول التنحنح
~~قال في الجواهر إن كان لضرورة فغير مبطل وإن كان PageV02P139 لغير ضرورة
~~فهو مبطل في أحد القولين فإن قصد به الإفهام لغيره لم يبطل عند ابن القاسم
~~ويبطل عند ابن الحكم | الثاني قال في الكتاب النفخ مثل الكلام يبطل الصلاة
~~عمده وجهله ويسجد بعد السلام للسهو وكرهه في المجموعة ولم يره كالكلام
~~وللشافعي قولان واشترط أبو حنيفة في إبطاله للصلاة أن يسمع ومنشأ الخلاف هل
~~شبه بالنفس فلا يبطل أو يقال هو مركب من الألف والفاء فهو كلام قال الله
~~تعالى @QB@ فلا تقل لهما أف @QE@ فجعله قولا وهو اسم لوسخ الأظافر والكاف
~~اسم لوسخ البراجم ثم الحروف ليست شرطا فلو ضحك أو نهق كالحمير أو نعق
~~كالغربان ونحوه قال صاحب الطراز تبطل صلاته | الثالث قال والأنين كالكلام
~~إلا أن تضطره إليه عند مالك والبكاء إن كان من باب الخشوع فلا شيء عليه
~~وإلا فهو ms0365 كالكلام وفي حديث الموطأ لما أمر عليه السلام أبا بكر أن يصلي
~~بالناس قالت له عائشة رضي الله عنها إن أبا بكر إذا قام في مقامك لم يسمع
~~الناس من البكاء وهو دليل عدم إفساده للصلاة | الرابع في الكتاب إذا قرأ
~~كتابا ملقى بين يديه عامدا ابتدأ الصلاة فرضا PageV02P140 كانت أو نقلا
~~وسجد لسهوه إن كان ناسيا قال صاحب الطراز إن كان قرآنا فلا شيء عليه وهو
~~قول الشافعي خلافا ل ح وإن كان ليس بقرآن وحرك به لسانه فكما قال في الكتاب
~~وإن لم يتحرك لسانه فإن قل فلا شيء عليه وإن تعمد وإن طال مع الذكر أفسد
~~لأنه تلبس بفعل من الصلاة ليس من جنسها كما لو طالت فكرته في شيء بين يديه
~~| الخامس قال في الكتاب إذا سلم ساهيا من ركعتين فتكلم يسيرا رجع وبنى وسجد
~~لسهوه بعد السلام لحديث ذي اليدين وإن تباعد أعاد وقيل لابن القاسم إن
~~إنصرف وأكل وشرب ولم يطل ذلك ؟ قال يبتدئ ولم أحفظه عن مالك وفي مسلم أنه
~~عليه السلام صلى العصر فسلم من ثلاث ركعات ثم دخل منزله فقام إليه رجل يقال
~~له الخرباق وكان في يديه طول فقال يا رسول الله فذكر له صنيعه فخرج غضبان
~~يجر رداءه حتى انتهى إلى الناس فقال أصدق هذا ؟ فقالوا نعم فصلى ركعة ثم
~~سلم ثم سجد سجدتين ونص الشافعي على مثل قول مالك واختلف هو وأصحابه في
~~القرب فقال مقدار ركعة وقال بعضهم مقدار الصلاة التي هو فيها وقيل ما كان
~~في العرف طولا قال صاحب الطراز قال بعض أصحابنا يبني وإن طال وهو قول من
~~يرى أنه ما خرج من الصلاة ولا يحتاج إلى إحرام عنده قال وقد نقل البراذعي
~~هذه المسئلة نقلا فاسدا لقوله فإن تباعد PageV02P141 وخرج من المسجد فأوهم
~~أن الجمع بينهما شرط قال مالك إذا خرج إلى باب المسجد أو قرب مصلاه ابتدأ
~~وقال أشهب الخروج من المسجد حد في القطع فإن لم يكن في المسجد فمقدار
~~مجاوزة ms0366 الصفوف بحيث لا يلصي بصلاتهم | فرع مرتب | قال صاحب الطراز فلو ذكر
~~بالقرب فتكلم بعد ذلك لم يبن لأنه كلام بغير سهو وقاله مالك قال وأما قول
~~ابن القاسم إذا أكل أو شرب يروى بالواو وبأو وقد قال ابن حبيب يبني إذا أكل
~~أو شرب ما لم يطل ووجه قول ابن القاسم أن الأكل والشرب وأغلظ من الكلام ولم
~~يشرع جنسه في الصلاة | السادس في الجواهر لو قال ادخلوها بسلام إن قصد
~~التلاوة لم يضره وإن لم يقصد إلا الإفهام فقال ابن حبيب لا يضره أيضا وقال
~~المازري يتخرج فيها قول بالإبطال من الخلافة في بطلان صلاة من فتح بالقرآن
~~على من ليس معه في الصلاة | السابع القهقهة في الجواهر يبطل عمدها وسهوها
~~وغلبتها وقيل هي كالكلام لا يبطل سهوها قاله أصبغ وقال في الكتاب إن كان
~~وحده قطع وإن كان مع إمام مضى وأعاد قال صاحب الطراز وهو محمول على
~~PageV02P142 الخروج بسلام رفعا للخلاف ويستأنف الإحرام بيقين وهو سبب
~~التمادي مع الإمام ولذلك قال ابن القاسم إذا قهقة الإمام مغلوبا استخلف
~~وأتم معهم قال أبو الطاهر لأن غلبة القهقهة كسبق الكلام وقيل يبطل ما مضى
~~لمنافاة القهقهه الصلاة أكثر من الكلام بسبب الخشوع معها أو لأنها لم يشرع
~~جنسها في الصلاة بخلافه وهذا هو الفرق على رأي مالك وابن القاسم ولا تبطل
~~بالتبسم لخفته في رواية ابن القاسم ولا سجود عليه قال ابن رشد وهو الصواب
~~قياسا على المرتقب وعلى العابث بيده وعلى مسوي الحصباء بنعله وشبه ذلك مما
~~في فعله ترك الخشوع ناسيا كان أو عامدا ولا سجود عليه بان باتفاق وفي رواية
~~ابن عبد الحكم يسجد بعد السلام لكونه زيادة في الصلاة وفي الجلاب قبل
~~السلام لنقصان الخشوع وهو ضعيف | الثامن في الكتاب كره للمأموم أن يتعوذ
~~إذا قرأ الإمام آية وعيد قال إن فعل سرا قال صاحب الطراز لأنه مأمور
~~بالانصات قال وهذا متفق عليه وإنما الخلاف في المنفرد فعند الشافعي يتعوذ
~~عند الوعيد ويسئل عند ms0367 الوعد وكرهه مالك وأبو حنيفة في الفرض والنفل ومراده
~~في الكتاب الفريضة | التاسع في الكتاب لا يقل الحمد لله إن عطس إلا في نفسه
~~وتركه أحسن لأنه ليس من أركان الصلاة المعتادة فيها فأشبه الكلام قال صاحب
~~الطراز قال ابن حبيب تكره العطسة العالية في الصلاة وليحفظها ما قدر ويجعل
~~PageV02P143 يده على وجهه وجوز في الكتاب الدعاء على الظالم لما في أبي
~~داود قال أبو هريرة كان عليه السلام في قنوته يدعو المؤمنين ويلعن الكافرين
~~قال صاحب النوادر قال ابن شعبان إن قال يا فلان فعل الله بك فسدت صلاته
~~بخلاف فعل الله بفلان أو اللهم افعل بفلان قال ولم أره لغيره من أصحابنا
~~قال صاحب البيان إذا مر به إنسان فأخبره بما يسره فقال الحمد لله عامدا أو
~~بما يضره فتوجع قال ابن القاسم لا يعجبني ولا تبطل الصلاة قال وهو كما قال
~~لأنه أشغل نفسه بغير أمر صلاته من أمر دنياه بخلاف فعل أبي بكر الصديق رضي
~~الله عنه حين رفع يديه في الصلاة وحمد الله لما أمره عليه السلام بالمكث في
~~موضعه وفي الصحيحين قال ابن مسعود كنا نسلم على النبي عليه السلام وهو في
~~الصلاة ويرد علينا فلما رجعنا من عند النجاشي سلمنا عليه فلم يرد علينا
~~وقال إن في الصلاة لشغلا زاد أبو داود فأخذني ما قدم وما حدث فلما قضى
~~الصلاة قال إن الله يحدث من أمره ما يشاء وانه قد أحدث أن لا تتكلموا في
~~الصلاة | الشرط الثامن ترك الأفعال الكثيرة ففي الجواهر يبطلها كل ما يعد
~~به عند الناظر معرضا عن الصلاة لفساد نظامها ومنع اتصالها ولا يبطلها ما
~~ليس كذلك من تحريك الأصابع للتسبيح أو حكة وهو مكروه إذا لم يكن لمصلحة
~~الصلاة كسد الفرج أو الضرورة كقتل ما يحاذره وإنقاذ نفس إذا كان على القرب
~~فإن تباعد تغير النظام فيبطلها وإن كان واجبا PageV02P144 | فروع تسعة |
~~الأول قال في الكتاب يرد السلام برأسه أو بيده في الفرض والنفل ووافقه
~~الشافعي وقال ms0368 أبو حنيفة لا يرد مطلقا ولا الإشارة وقال أبو هريرة وجابر
~~وجماعة من السلف يرد مطلقا بالإشارة وباللفظ المعتاد في رد السلام ويروى عن
~~أبي هريرة أنه كان يرفع صوته برد السلام لما في الترمذي عن صهيب مررت
~~بالنبي عليه السلام فسلمت عليه وهو يصلي فرد علي إشارة بإصبعه وللفقهاء على
~~أبي هريرة وأصحابه حديث ابن مسعود في باب الكلام قد تقدم | الثاني في
~~الكتاب قال ابن القاسم إذا عطس فشمته رجل فلا يرد عليه إشارة في فرض ولا
~~نفل لما في مسلم عن معاوية بن الحكم قال صليت مع النبي عليه السلام فعطس
~~رجل من القوم فقلت يرحمك الله فرماني القوم بأبصارهم فقلت واثكل أماه ما
~~شأنكم تنظرون إلي ؟ فجعلوا يضربون بأيديهم على أفخاذهم ! فعرفت أنهم
~~يصمتوني فسكت فلما سلم النبي عليه السلام بأبي وأمي ما ضربني ولا نهرني ولا
~~سبني ثم قال إن هذه الصلاة لا يصلح فيها شيء من كلام الناس هذا إنما هو
~~التسبيح والتكبير وقراءة القرآن فما رأيت معلما قط أرفق منه عليه السلام
~~ووجه الدليل أنه PageV02P145 عليه السلام لم يقره على الكلام ولم يأمره
~~بالإشارة والفرق بين رد السلام وجواب التشميت أن جواب التشميت دعاء وهو ما
~~لا يتأتى بالإشارة ورد السلام تحية وهو يحسن في العادة بالإشارة بالرأس
~~وغيره | الثالث قال ابن القاسم في الكتاب مقتضى قول مالك أنه يرد بالإشارة
~~أن للناس أن يسلموا عليه قال صاحب الطراز وفي هذا الاستقراء نظر فقد روى
~~ابن وهب عن مالك ذلك وكذلك أبو حنيفة وللشافعية قولان قال والأول المشهور
~~وبه قال ابن حنبل | وحجته عموم التسليم وحديث ابن عمر أنه عليه السلام كان
~~يرد بالإشارة ولم ينكر على من يسلم عليه واستحب الشافعي التصفيق لما في
~~الصحيحين قال عليه السلام يسبح الرجال وليصفق النساء والعمل على خلافه
~~والمعنى أيضا فإن التسبيح يناسب الصلاة بخلاف التصفيق | فرع مرتب | قال
~~صاحب الطراز لفظ التسبيح سبحان الله قال ابن حبيب فإن قال سبحانه فقد أخطأ
~~ولا يصل ms0369 إلى الإعادة وإن قال لا حول ولا قوة إلا بالله أو كبر أو هلل فلا
~~حرج PageV02P146 | الرابع قال ابن القاسم في الكتاب رأيت مالكا إذا أصابه
~~التثاؤب يضع يده على فيه وينفث في غير الصلاة ولا أدري ما يفعله في الصلاة
~~؟ لما في أبي داود أنه عليه السلام قال إن الله يحب العطاس ويكره التثاؤب
~~فإذا تثاءب أحدكم فليرده ما استطاع ولا يقل ها ها فإنما ذلك من الشيطان
~~يضحك منه وفي رواية فليمسك على فيه فإن الشيطان يدخل قال صاحب الطراز وأما
~~النفث فليس من أحكام التثاؤب بل ربما اجتمع الريق في فم الإنسان فينفثه ولو
~~ابتلعه جاز وينبغي أن ينفثه إذا كان صائما وقال مالك في الواضحة يسد فاه
~~بيده في الصلاة حتى ينقطع تثاؤبه قال فإن قرأ حال تثاؤبه فإن كان يفهم ما
~~يقول فمكروه ويجزيه وإن لم يفهم فليعد ما قرأ فإن لم يعد فإن كان في
~~الفاتحة لم يجزه وإلا أجزأه | الخامس قال في الكتاب فإذا انفلتت دابته
~~وطلبها على القرب بنى وإلا طلبها وابتدأ قال عبد الحق إن كان الوقت ضيقا
~~قال ابن القاسم يتمادى في طلب دابته وهو في الصلاة كالمسابفة وقال صاحب
~~الطراز هذا متجه إلا أن يكون لا يؤيس أمر الدابة فيشتغل بصلاته وفي البخاري
~~عن الأزرق بن قيس قال كنا بالأهواز نقاتل الحرورية فبينما أنا على حرف نهر
~~إذ جاء رجل فصلى فإذا لجام دابته في يده فجعلت الدابة تنازعه وجعل يتبعها
~~قال شعبة هو أبو هريرة الأسلمي فجعل الرجل من الخوارج يقول اللهم افعل بهذا
~~الشيخ ! فلما انصرف الشيخ قال أبي سمعت قولكم وإني غزوت مع النبي & ست
~~غزوات أو سبع غزوات أو ثماني غزوات وشهدت مسيره وإني إن كنت أرجع مع دابتي
~~أحب إلي من أن أدعها ترجع إلى مألفها ولم ينكر عليه PageV02P147 أحد من
~~الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين وفي أبي داود عن عائشة رضي الله عنها أنه
~~عليه السلام كان يصلي والباب عليه مغلق فجئت فاستفتحت ms0370 فمشى يفتح لي ثم رجع
~~وذكر في الحديث ان الباب في قبلة البيت | السادس قال صاحب الطراز لو خاف
~~على صبي بقرب النار قال مالك ينجيه فإن انحرف عن القبلة ابتدأ وإن لم ينحرف
~~بنى قال وإن خاف فوات الوقت إن قطع لم يقطع | السابع قال من قرب منه صبي في
~~الصلاة فلينه عنه في المكتوبة ولا بأس به في النافلة لما في الموطأ عن
~~عبادة قال رأيته عليه السلام يصلي وأمامة بنت رسول الله & على عنقه فإذا
~~سجد وضعها وإذا قام حملها زاد مسلم يؤم الناس وتأوله مالك في النوافل وروى
~~عنه حمله على الضرورة ولم يفرق بين فرض ونفل خلاف ما في الكتاب وقد زاد أبو
~~داود بينا نحن عنده عليه السلام في الظهر أو العصر وقد دعاه بلال للصلاة
~~فقام في مصلاه وقمنا خلفه وهي في مكانها فكبر حتى إذا أراد أن يركع أخذها
~~ثم وضعها ثم ركع وسجد حتى إذا فرغ من سجوده أخذها وردها في PageV02P148
~~مكانها فما زال يصنع بها كذلك في كل ركعة حتى فرغ من صلاته وقال ابن القاسم
~~في العتبية في حمل المرأة ولدها في الفرض تركع به وتسجد لا ينبغي فإن لم
~~يشغلها عن الصلاة لم تعد والذي قاله إنما يتصور إذا كان مشدودا لا يسقط إذا
~~ركعت أو سجدت وإلا فتضعه في الركوع والسجود وتأخذه عند ابن القاسم ويكون
~~ذلك العمل من حيز القليل الذي لا يعطل الصلاة | الثامن قال في الكتاب إذا
~~ابتلع طعاما بين أسنانه لم يقطع ذلك صلاته وكذلك إذا التفت في الصلاة قال
~~صاحب الطراز نقله البراذعي لا يلتفت ولم يقل مالك ذلك وإنما قال إذا التفت
~~والالتفات على ضربين لحاجة وهو مباح بحديث أبي بكر رضي الله عنه حيث التفت
~~في الصلاة فرأى رسول الله & فتأخر وفي أبي داود ثوب بصلاة الصبح فجعل عليه
~~السلام يصلي وهو يلتفت إلى الشعب وكان أرسل فارسا إليه من الليل يحرس ولغير
~~حاجة مكروه لما في البخاري عن عائشة ms0371 رضي الله عنها قالت سألنا النبي عليه
~~السلام عن الالتفات في الصلاة فقال هو اختلاس يختلسه الشيطان من صلاة العبد
~~وقال مالك في المختصر لا بأس أن يتصفح بجسده وقال ابن القاسم في الكتاب إن
~~التفت بجميع جسده لم أسأل ملكا عنه وذلك كله سواء يعني لأن رجليه مع نصفه
~~الأول يكون مستقبلا فهو مستقبل عادة وهو PageV02P149 قول الشافعي قال صاحب
~~الطراز إذا حول رجليه عن جهة الكعبة بطل توجهه | التاسع أعاب في الكتاب
~~تفريق القدمين أو يكون في فيه درهم أو في كمه خبز أو شيء يحشو كمه أو يفرقع
~~أصابعه وغيره لأنه من فعل الفتيان وكرهه ابن القاسم في المسجد لأنه من
~~العبث الذي تنزه المساجد عنه ولم يكره أن يحرك رجليه ولا أن يمسح التراب عن
~~جبهته أو كفيه وأجاز مالك الصلاة في الغزو والجهاد والثغور ومواضع الرباط
~~بالسيف وبالقوس وقال ليس كالسيف وكرهه ابن القاسم واستحب أن يجعل على عاتقه
~~عمامته وأجاز ابن حبيب الصلاة بهما جميعا ولم ير بأسا بترك العمامة ورأى أن
~~السيف والقوس عدل الرداء وأما في الحضر فيكره ذلك قال ابن حبيب إلا أن يأمر
~~به السلطان لأمر ينوب فلا بأس وليطرح على السيف ما يستره قال صاحب الطراز
~~تفريق القدمين قلة وقار وإلصاقهما زيادة تنطع فيكره وقد قال مالك في
~~المختصر ذلك واسع وكره ما في الفم لأنه يمنع القراءة وهو يختلف باختلاف
~~الناس فمنهم من يمنعه الدرهم مخارج الحروف ومنهم من لا يمنعه ذلك فمن خشي
~~ذلك تجنبه وحشو الكم يمنع هيئة السجود من مرفقيه وكره مالك في المجموعة أن
~~يكون في كمه صحيفة فيها شعر فإن كان ثمينا يخشى عليه حمله ولو كان حيوانا
~~نجس الروث كالغراب لم يضره لأن ظاهر وباطن الحيوان لا عبرة به وكذلك
~~الحيوان المذكى إذا غسل ظاهره من الدم ولا يضر ما في باطنه من الدم
~~PageV02P150 خلافا للشافعية في اعتبارهم إياه كدن الخمر وقارورة ملئت نجاسة
~~والفرق طهارته بخلافهما وأما فرقعة الأصابع فلما ورد ms0372 أن مولى ابن عباس قال
~~صليت خلف ابن عباس ففرقعت أصابعي فلما صلى قال لي لا أم لك تفرقع أصابعك
~~وأنت في الصلاة وقد ورد النهي عن التشبيك وهو أخف منه وكرهه مالك في الصلاة
~~دون المسجد وفي أبي داود سئل نافع عن الرجل يصلي مشبكا يده قال قال ابن عمر
~~تلك صلاة المغضوب عليهم وفيه عنه عليه السلام إذا توضأ أحدكم فأحسن وضوءه
~~ثم خرج عامدا إلى المسجد فلا يشبك يديه فإنه في صلاة وقال به الشافعي وكذلك
~~ينهى عن جعل اليد على الخاصرة لنهيه عليه السلام في مسلم أن يصلي الرجل
~~مختصرا وأما مسح التراب إن كان من باب الترفه فمسحه مكروه وله أن يوطن موضع
~~سجوده وروى عنه الكراهة ولم يكره تحويل الخاتم في الأصابع لضبط عدد الركعات
~~وكرهه أبو حنيفة والشافعي لأنه عمل في الصلاة ليس منها ولاحظ مالك عونه على
~~الصلاة وكره الترويح من الحر في المكتوبة وخففه في النافلة وكره المراويح
~~في المسجد وكره قتل العقرب والحية والطير يرميه وروي عنه عدم كراهة قتل
~~العقرب وفي أبي داود أمرنا عليه السلام بقتل الأسودين في الصلاة الحية
~~والعقرب | الشرط التاسع قال في التلقين ترتيب الأداء فيجب أن يكون الإحرام
~~قبل القراءة والركوع قبل السجود والسجود قبل السلام وترتيب الصلاة لا أعلم
~~فيه خلافا بخلاف ترتيب الطهارة PageV02P151 | الشرط العاشر الموالاة فيجب
~~إيقاع أجزاء الصلاة وأركانها يلي بعضها بعضا من غير تفريق واستثنى من ذلك
~~لأجل الضرورة الرعاف وصلاة الخوف في حق الإمام فإنه ينتظر الطائفة الثانية
~~والمسبوق ينتظر الإمام فيما لا يعتد به من صلاته حتى يسلم ثم يقوم يصلي
~~لنفسه والساهي عن بعض صلاته يبني ما لم يطل وقال ربيعة يبني وإن طال ما لم
~~يحدث فجعل الموالاة واجبة مع الذكر ساقطة مع النسيان كالوضوء لا حق بالشروط
~~وليس منها وهي السترة فإنها يجب تقديمها قبل الصلاة في بعض الصور ولا يلزم
~~من عدمها بطلان الصلاة وهي من محاسن الصلاة وفائدتها قبض الخواطر عن
~~الانتشار ms0373 وكف البصر عن الاسترسال حتى يكون العبد مجتمعا لمناجاة ربه ولهذا
~~السر شرعت الصلاة إلى جهة واحدة مع الصمت وترك الأفعال العادية ومنع من
~~الجري إليها وإن فاتت الجماعة وفضيلة الاقتداء ومن إقامتها مع الجوع المبرح
~~أو غيره من المشوشات إن أمكن استدراك ذلك قبل خروج الوقت تحصيلا لأدب القلب
~~مع الرب أعاننا الله على ذلك في سائر الأحوال بمنه وكرمه ثم المار يأثم إن
~~كانت له مندوحة لما في الموطأ أنه عليه السلام قال لو يعلم المار بين يدي
~~المصلي ماذا عليه لكان له أن يقف أربعين خيرا له من أن يمر بين يديه قال
~~أبو النضر لا أدري أقال أربعين يوما أو شهرا أو سنة وشاركه المصلي في الإثم
~~إن تعرض للمرور لقوله عليه السلام في الموطأ
# إذا كان أحدكم يصلي فلا يدع أحدا يمر بين يديه وليدرأه ما استطاع فإن أبى
~~فليقاتله فإنما هو شيطان قال صاحب الطراز إلا أن PageV02P152 يضطر إلى ذلك
~~فقد كانت عائشة رضي الله عنها تبسط رجليها بين يديه عليه السلام وهو يصلي
~~وإن لم يكن للمار مندوحة عن المرور أثم المصلي وحده ونحوه إن تعرض للمرور
~~بعذر إذا لم يقصر والحالات أربع فاثنان لا يأثمان يأثم المار وحده يأثم
~~المصلي وحده واختلف في قوله عليه السلام فليقاتله فقيل إذا فرغ من الصلاة
~~يغلظ عليه وقيل يدعو عليه ومنه قوله تعالى ^ ( قاتلهم الله أنى يوفكون ) ^
~~أي لعنهم الله وقيل يدفعه دفعا شديدا أشد من الدرأة ولا ينتهي إلى ما يفسد
~~الصلاة وهو المشهور وقال أشهب في المجموعة إن قرب منه يدرأه ولا ينازعه فإن
~~مشى له ونازعه لم تبطل صلاته وروى ابن القاسم في المجموعة إذا تجاوزه لا
~~يرده من حيث جاء لأنه مروران قال صاحب الطراز يدرأه حالة القيام وروى ابن
~~القاسم لا يدرأه في حالة السجود لمنافاة السجود لذلك وإن مر به ما لا تؤثر
~~فيه الإشارة كالهر دفعه برجله أو يلصقه إلى السترة لما في أبي داود أنه
~~عليه السلام ms0374 لم يزل يدرأ بهيمة أرادت أن تمر بين يديه حتى لصق بطنه بالجدار
~~قال أبو الطاهر لو دفعه فمات كانت ديته على العاقلة عند أهل المذهب قال
~~وأجرى عبد الحق هذا على الخلاف فيمن عض إنسانا PageV02P153 فأخرج المعضوض
~~يده فكسر سن العاض والخلاف جار في كل من أذن له أذن خاص فأدى إلى التلف هل
~~يسقط الأذن عنه أثر الجنابة أم لا
# فائدة | قال سيبويه الشيطان في اللغة كل متمرد عات من الجن والإنس
~~والدواب وليس هذا الاسم خاصا بالجن ولما كان المار فعل ما لا يليق وخرق
~~حرمة الصلاة وأبهتها كان ذلك نوعا من التمرد فسماه عليه السلام شيطانا ولا
~~حاجة إلى قول من يتكلف المجاز في الحديث قال صاحب القبس فإن صلى إلى غير
~~سترة فقد خلط بعض الناس فقال لا يمر أحد بين يديه بمقدار رمية السهم وقيل
~~رمية الحجر وقيل رمية الرمح وقيل بمقدار المطاعنة وقيل بمقدار المضاربة
~~بالسيف مغترين بقوله عليه السلام فليقاتله فحملوه على أنواع القتال وليس
~~يستحق المصلي سواء وضع سترة أو لم يضعها سوى مقدار ما يحتاجه لقيامه وركوعه
~~وسجوده
# فروع سبعة | الأول قال في الكتاب الخط باطل وهو قول جمهور الفقهاء وجوزه
~~ابن حنبل إذا لم يجد غيره وأشهب في العتبية وللشافعي قولان لما في أبي داود
~~قال عليه السلام إذا صلى أحدكم فليجعل تلقاء وجهه شيئا فإن لم يجد فلينصب
~~عصاه فإن لم يكن معه فليخطط خطا ثم لا يضره ما مر PageV02P154 أمامه وهو
~~مطعون عليه جدا والنظر يرده لأنه لا يسمى سترة ولا يراه المار فيتحرز بسببه
~~قال صاحب النوادر والحفرة والنهر وكل ما لا ينصب قائما كالخط ليس بسترة
~~واختلف في صورة الخط فقيل من القبلة إلى دبرها وقيل بالضد وهو قول أحمد
~~وقيل قوس كهيئة المحاريب | الثاني قال في الكتاب لا بأس أن يصلي المسافر
~~إلى غير سترة وأما في الحضر فلا قال ابن القاسم إلا أن يأمن المرور وروى
~~أشهب في العتبية الاستتار مع الأمن | حجة ms0375 الأول ما في الصحيحين أنه عليه
~~السلام قال إذا وضع أحدكم بين يديه مثل مؤخرة الرحل فليصل ولا يبالي ما يمر
~~وراء ذلك وهو يدل على أن السترة لأجل المرور فحيث لا مرور لا يشرع | حجة
~~الثاني ما في أبي داود أنه عليه السلام قال إذا صلى أحدكم إلى سترة فليدن
~~منها لا يقطع الشيطان عليه صلاته والشيطان في كل موضع والحديث مضطرب
~~الإسناد واختلف في هذا الشيطان فقيل هو الموسوس فيمنعه القرب من السترة كما
~~يمنعه غلق الباب من الدخول والعوذ PageV02P155 من الأواني والبسملة من
~~الطعام وقيل هو المار ويعضد الأول ما في البخاري صلى عليه السلام بالناس
~~بمنى إلى غير جدار
# فرع | روى ابن القاسم في المجموعة إذا صلى على مكان عال فإن غابت عنه
~~رؤوس المارين وإلا عمل سترة في السطوح | الثالث قال في الكتاب يجوز للمسبوق
~~أن يتقدم أو يتأخر ويتيامن ويتياسر لسارية يستتر بها لأن ذلك أخف من
~~مدافعته للناس قال صاحب الطراز ذلك إذا كانت قريبة | الرابع قال في الكتاب
~~السترة قدر مؤخرة الرحل في جلة الرمح والحربة نحو عظم الذراع وجلة الرمح
~~أحب إلي واستحب طول الرمح أو الحربة لما في البخاري كان عليه السلام إذا
~~خرج يوم العيد يأمر بالحربة توضع بين يديه فيصلي إليها والناس خلفه وكان
~~يفعل ذلك في السفر وفي الفيافي قال ابن حبيب لا بأس لها دون مؤخرة الرحل في
~~الطول ودون جلة الرمح في الغلظ وقد كانت العنزة التي كانت تركز له عليه
~~السلام دون الرمح في الغلظ وإنما يكره من ذلك ما كان رقيقا جدا وفي
~~التنبيهات مؤخرة الرحل بفتح الخاء وبالواو ويقال آخره الرحل وهو العود الذي
~~خلف الراكب وجلة الرمح بكسر الجيم وتشديد اللام أي غلظة والعنزة الرمح
~~القصير قال PageV02P156 صاحب الطراز إذا سقطت الحربة قال مالك يقيمها إن
~~كان ذلك خفيفا كان جالسا أو قائما فينحط لها كما ينحط للحجر ليقتل العقرب
~~وكره السوط في الكتاب لأنه إن كان مطروحا فليس بسترة كالخط ms0376 أو قائما فلا
~~يؤبه له بخلاف القلنسوة العالية والوسادة قاله مالك وكذلك الحيوان الطاهر
~~الروث جوزه في العتبية بخلاف الخيل والبغال والحمير وجوز أيضا الاستتار
~~بظهر الرجل وتردد قوله في جنبه ومنع وجهه وجوز السترة بالصبي إذا استقر
~~بخلاف المرأة ولو كانت أمه أو أخته وفي الجلاب لا يستتر بامرأة إلا أن تكون
~~من محارمه قال أبو الطاهر لا يستتر بمرحاض ونحوه ولا بنائم ولا بمجنون ولا
~~مأيون في دبره وحكاه المازري عن ابن القاسم وزاد الكافر قال ويختلف إذا كان
~~وراء السترة رجل يتحدث ومنع في الكتاب من الصلاة الحجر المنفرد بخلاف
~~الحجارة المجتمعة لشبهه بالصنم والمنع من القيام لاحتمال الانكشاف وفي
~~الجلاب المنع من حلق المتكلمين في الفقه وغيره لما فيه من شغل البال بخلاف
~~الطائفين بالبيت لما في أبي داود أنه عليه السلام صلى مما يلي باب بني سهم
~~فالناس يمرون بين يديه ولأن الطواف بالبيت صلاة قال صاحب القبس ولا يجعل
~~السترة قبالة وجهه لحديث المقداد ما رأيته عليه السلام صلى إلى شيء يصمد
~~إليه صمدا إنما كان يجعله على يمينه أو على يساره قال ولا يتقدم من سترته
~~كثيرا حتى إذا أراد أن يسجد تأخر وقد رأيت بعض الغافلين ممن ينتصب للتعليم
~~يفعله وهو جهالة لأنه عمل في الصلاة وقال أبو الطاهر اختلفت الأحاديث في
~~الذي كان بينه عليه السلام وبين سترته فروى بلال ثلاثة أذرع وروى سهل بن
~~سعد ممر الشاة واختلف في الجمع فحمل أكثر الأشياخ الأول على حالة القيام
~~والثاني على PageV02P157 مقدار ما يتقى حالة السجود وروى أبو الطيب بن
~~خلدون أنه يحمل على أنه عليه السلام كان إذا وقف قرب من سترته بالمقدار
~~الثاني فإذا أراد الركوع بعد منها بالمقدار الأول وكان أبو الطيب هذا يفعله
~~ويرى أنه عمل يسير للإصلاح لأن الدنو من السترة أجمع للقلب قال صاحب الطراز
~~لا حد للقرب من السترة لكنه مأمور به وحده الشافعي وابن حنبل ثلاثة أذرع
~~لأنه عليه السلام لما صلى في الكعبة ms0377 كان بينه وبين الجدار ثلاثة أذرع قال
~~وليس فيه دليل لأن الصلاة في الكعبة لا تحتاج إلى سترة قال وكان مالك يصلي
~~يوما بعيدا من سترته فمر به رجل لا يعرفه فقال أيها المصلي ادن من سترتك
~~فجعل مالك يتقدم ويقول @QB@ وعلمك ما لم تكن تعلم وكان فضل الله عليك عظيما
~~@QE@ | الخامس قال في الكتاب لا أكره المرور بين الصفوف والإمام يصلي لأنه
~~سترة لهم قال وكان سعد بن أبي وقاص يمشي بين الصفوف عرضا حتى يصل إلى
~~الصلاة وكذلك كل من عرض له عارض يمشي عرضا لما في الموطأ قال ابن عباس
~~أقبلت راكبا على أتان وأنا يومئذ قد ناهزت الاحتلام ورسول الله & يصلي
~~للناس بمنى فمررت بين يدي بعض الصفوف فنزلت وأرسلت الأتان ترتع ودخلت في
~~الصف فلم ينكر ذلك علي PageV02P158 أحد ويؤكده وجهان أحدهما أن المأموم لا
~~يوجب سهوه سجودا فكذلك خلل المأموم إذا اختص به لا يوجب خللا في الصلاة
~~وثانيهما أن الجماعة لا تحتاج كل واحد منهم إلى سترة إجماعا فكانت سترة
~~الإمام سترة لهم فإن لم يمر أحد بين الإمام وسترته كانت سترتهم سالمة عن
~~الخلل فلا يضرهم ذلك مع أن أبا الطاهر قد حكى الخلاف في سترة الجماعة هل هي
~~سترة للإمام فإذا وقع فيها خلل وقع في سترتهم أو هي للإمام فلا يضرهم الخلل
~~في سترته ولفظ الكتاب كما سمعته والإمام سترة لهم | السادس قال في الكتاب
~~لا يقطع الصلاة شيء يمر بين يدي المصلي وهو قول ( ش ) و ( ح ) وجمهور
~~الفقهاء وقال ابن حنبل يقطعها الكلب الأسود وفي نفسي من المرأة والحمار شيء
~~محتجا بما في مسلم إذا قام أحدكم يصلي فإنه يستره إذا كان بين يديه مثل
~~مؤخرة الرحل فإن لم يكن بين يديه مثل مؤخرة الرحل فإنه يقطع صلاته الحمار
~~والمرأة والكلب الأسود قال أبو ذر سألت النبي عليه السلام فقال الكلب
~~الأسود شيطان وزاد أبو داود الخنزير واليهودي والمجوسي لنا ما في الصحيحين
~~أن عائشة رضي الله عنها ms0378 قالت شبهتمونا بالحمير والكلاب لقد رأيته عليه
~~السلام يصلي وأنا على السرير بينه وبين القبلة منضجعة فتبدو لي الحاجة
~~فأكره أن أجلس PageV02P159 فأوذيه عليه السلام فأنسل من عند رجليه وفي
~~الموطأ قال علي بن أبي طالب وابن عمر رضي الله عنهم لا يقطع الصلاة شيء
~~فيترجح ما ذكرناه بعمل الصحابة وبالقياس على الهوام والطيور أو يجمع بحمل
~~القطع على قطع الإقبال على الصلاة بسبب الفكرة في المار لا على الإبطال |
~~السابع قال في الكتاب لا يتناول أحد شيئا من بين يدي المصلي لأنه بمنزلة
~~المرور لاشتراكهما في قلة احترام الصلاة أو في اشتغال المصلي عنها وكره في
~~المجموعة أن يتكلم رجل عن يمينه مع رجل عن يساره لما فيه من قلة الاحترام
~~قال في الكتاب فإن كان المصلي هو المناول لغيره منع أيضا لأن العين
~~المتناولة تمر بين يديه وتشغله عن الصلاة PageV02P160
# | 2 ( الباب الرابع في أركان الصلاة )
# | وهي عشرة | الأول القيام وفي الجواهر يجب الإحرام والقراءة على وجه
~~الاستقلال لقوله تعالى @QB@ وقوموا لله قانتين @QE@ فإن استند مع القدرة
~~وكان بحيث لو أزيل المستند إليه سقط بطلت لأنه في حكم التارك للقيام وإلا
~~لم تبطل مع الكراهة لتنقيص كمال القيام قال صاحب الطراز الظاهر عندي في
~~الأول الإجزاء لأنه قيام في العادة ولو حلف لا يقوم فقام متكئا حنث وأما
~~قوله في الكتاب لا يعجبني فمحمول على الكراهة فإن عجز عن الاستقلال ففرضه
~~التوكؤ فإن عجز انتقل إلى الجلوس مستقلا فإن عجز ففرضه الجلوس مستندا وعلى
~~التقديرين فيتربع وفي الكتاب إن عجز عن التربع صلى على قدر وسعه قاعدا أو
~~على جنبه أو ظهره ورجلاه إلى الكعبة ويومئ برأسه قال صاحب الطراز يريد إن
~~قدر أن يثني رجليه ثناهما وإلا أقامهما وإلا أمدهما لأنها كلها هيآت الجلوس
~~فلا يجوز PageV02P161 له الإخلال بها وكلامه في الكتاب محمول على الترتيب
~~بين الهيآت المذكورات وهو قول ( ش ) و ( ح ) ولم يقل بالتخيير أحد ويوضحه
~~أن الاستقبال مأمور به وعلى الجنب يستقبل بوجهه الكعبة وعلى ms0379 الظهر إنما
~~يستقبل السماء وكذلك قال ابن القاسم إن عجز عن الجنب الأيمن فعلى الأيسر
~~فإن عجز فعلى الظهر وقال ( ش ) إن عجز عن الأيمن فعلى الظهر والتربع مروي
~~عن ابن عباس وابن عمر وأنس ولأنه أليق بالأدب وتمييز بين البدل والمبدل
~~وقال ( ش ) ( ح ) يجلس مثل جلوس التشهد لأنه أصل في الصلاة حالة السعة
~~فيكون أفضل حالة الرفاهية ولأنه من شأن الأكفاء والافتراش أولى بالعبيد قال
~~أبو الطاهر روي ذلك عن ابن عبد الحكم واستحبه المتأخرون وروي عن الشافعية
~~قولان آخران ضم الركبتين إلى الصدر كالاحتباء وضم ركبته اليمنى ثانيا
~~لركبته اليسرى كالجالس أمام المعلم
# فائدة | قال بعض العلماء ينتقل القائم إلى القعود بالقدر الذي لا يشوش
~~عليه الخشوع والاذكار ولا تشترط الضرورة ولا العجز عن إيقاع صورة القيام
~~إجماعا ويشترط في الانتقال من الجلوس إلى الاضطجاع عذر أشق من الأول لأن
~~الاضطجاع مناف للتعظيم أكثر من القعود قال أبو الطاهر فلو قدر على القيام
~~دون القراءة اقتصر على أم القرآن فإن عجز عن كمال أم القرآن انتقل إلى
~~الجلوس على مقتضى الروايات وهو ظاهر إن قلنا إنها فرض في كل ركعة وعلى
~~القول بأنها فرض في ركعة واحدة يكفي أن يقوم مقدار PageV02P162 وسعه إلا في
~~ركعة واحدة فإنه يجلس ليأتي بأم القرآن وهكذا يجري الكلام على القول بأنها
~~فرض في الأكثر
# فروع تسعة | الأول كره في الكتاب لقادح الماء من عينيه أن يصلي إيماء
~~مستلقيا قال ابن القاسم فإن فعل أعاد أبدا قال ابن يونس روى ابن وهب عنه
~~التسهيل في ذلك وجوزه أشهب و ( ح ) وقال ابن حبيب كره ذلك مالك أربعين يوما
~~ولو كان اليوم ونحوه لم أر بذلك بأسا ولو كان يصلي جالسا ويومئ في الأربعين
~~لم أكرهه ومنشأ الخلاف هل هذا الاستلقاء يحصل البرء غالبا أم لا والصحيح
~~أنه يحصل والتجربة تشهد لذلك وكما جاز له الانتقال من الغسل إلى المسح بسبب
~~الفصاد قال التونسي فكذلك ههنا قال غيره وكما جاز التعرض للتيمم بالأسفار ms0380
~~بسبب الأرباح المباحة فههنا أولى | الثاني قال في الكتاب إذا تشهد من
~~اثنتين فيكبر وينوي بذلك القيام قبل أن يقرأ لأنه خروج من جلوس إلى جلوس
~~مباين له فلا يتميز إلا بالنية قال صاحب الطراز والفرق بين الجلوس الأول في
~~كونه لا يحتاج إلى نية بخلاف الثاني أن الأول أصل فتتناوله النية الأولى
~~عند الإحرام والثاني عارض فيحتاج إلى نية ولما كان التكبير للثالثة يكون
~~حالة القيام فتكون ههنا حالة التربع وينوي بجلوسه القيام PageV02P163 |
~~الثالث قال ابن القاسم في الكتاب إذا افتتح عاجزا عن القيام فقدر في
~~أثنائها قام أو قادرا فعجز جلس لقوله تعالى @QB@ فاتقوا الله ما استطعتم
~~@QE@ | الرابع قال صاحب الطراز لو كانت داره بمقربة من المسجد فيأتيه ماشيا
~~ويصلي فيه جالسا قال مالك لا يعجبني قال وهذا فيه تفصيل فقد رأينا من يطيق
~~المشي ولا يطيق القيام فيصلي هذا جالسا فإن كان يطيقه إلا أن الإمام يطول
~~صلى وحده لأن القيام فرض والجماعة سنة وقاله ( ش ) قال صاحب البيان يلزمه
~~أن يقف ما أطاق فإذا ضعف جلس يفعل ذلك في كل ركعة | الخامس قال لو خاف من
~~القيام انقطاع العرق ودوام العلة صلى إيماء عند مطرف وعبد الملك وإن خرج
~~الوقت فإن خرج الوقت قبل زوال العرق لم يعد ولو لم يعرق إلا أنه يخاف
~~معاودة علته فكذلك عند ابن عبد الحكم | السادس قال لو خاف خروج الريح إن
~~قام قال محمد يصلي جالسا قال وهو مشكل فإنه على هذا التقدير لا يوجب وضوءا
~~كالسلس فكيف تترك أركان الصلاة لوسيلتها ولذلك أن العريان يصلي قائما
~~PageV02P164 | السابع قال لو قدر على القيام والسجود وإن قام شق عليه
~~الجلوس وإذا جلس شق عليه القيام فإن أدركته الصلاة قائما أحرم قائما لقدرته
~~عليه ثم يركع إن قدر وإلا أومأ ثم يسجد ويجلس ويتم صلاته جالسا وإن أدركته
~~جالسا أحرم جالسا وأتم جالسا للمشقة وفي الجواهر الإيماء قائما بالرأس
~~والظهر ويحسر عن جبهته في الإيماء للسجود ولو قدر على القيام والركوع ms0381
~~والسجود لكن لو سجد لم يقدر على النهوض قال التونسي يركع ويسجد في الأولى
~~ثم يتم جالسا لأن السجود أعظم من القيام لمزيد الإجلال والاتفاق على وجوبه
~~ولذلك قال عليه السلام أقرب ما يكون العبد من ربه إذا كان ساجدا وقال غيره
~~يصلي جملة صلاته إيماء إلا الأخيرة يركع ويسجد فيها إذ لا بدل عن القيام
~~والركوع والسجود لهما بدل وهو الإيماء ويرد عليه أن الجلوس بدل من القيام
~~قال وجلوسه في التشهد وغيره سواء كجلوس القائم ولو حضرت الصلاة في الأرض
~~ذات الطين قال في البيان يسجد ويجلس على الطين والخضخاض من الماء الذي لا
~~يغمره وقاله ابن عبد الحكم ولا يمنعه من ذلك تلويث يديه ولو صلى إيماء أعاد
~~أبدا وروى زياد عن مالك وحكاه ابن حبيب عن مالك وعمن لقي من أصحابه أنه
~~يصلي إيماء كالمريض العاجز عن الجلوس والسجود قال وأرى لذي الثياب الرثة لو
~~أتى لا يفسدها الطين ولا يتضرر به في جسمه لا يجوز له الإيماء وإلا جاز
~~قياسا على مسألة الكتاب في الذي لا يجد الماء إلا بثمن لأنه في الموضعين
~~انتقل عما وجب عليه لحياطة ماله PageV02P165 | الثامن قال في الكتاب إذا
~~صلى مضجعا أومأ برأسه قال صاحب الطراز هذا يدل على أن الإيماء بدل لا بعض
~~المعجوز عنه فإن الإيماء بالرأس ليس من السجود وعلى هذا لا يجب فيه استيفاء
~~القدرة ولو صح أعاد في الوقت عند ابن سحنون تحصيلا للأكمل وقيل لا إعادة
~~عليه لأنه أتى بما أمر فإن عجز عن الإيماء برأسه أومأ بعينيه وقلبه وقال (
~~ح ) تسقط عنه الصلاة وفي الجواهر إذا لم تبق إلا النية فينوي عندنا وعند
~~الشافعي احتياطا وهو الذي اقتضته المذاكرة وعند ( ح ) تسقط لأن الأصل
~~البراءة ولأن النية وسيلة تسقط عنده بسقوط مقصدها ويجب على المضطجع الإحرام
~~والقراءة فإن عجز عن النطق فبقلبه ويحرك لسانه ما استطاع وهذا واجب عند ( ش
~~) وأشهب والظاهر من المذهب السقوط لأن القراءة كلام عربي فلا يأتي إلا
~~بلسان ms0382 ووجوب غيره يحتاج إلى نص من جهة الشرع | التاسع كره في الكتاب للقائم
~~في الصلاة تنكيس الرأس ولم يعين لبصره جهة معينة وقال ابن القاسم فيه
~~وبلغني عنه أنه يضعه في جهة قبلته ومذهب ( ش ) و ( ح ) يستحب له وضعه موضع
~~سجوده وفي جلوسه إلى حجره لنا أن عدم الدليل دليل على عدم المشروعية ولم
~~يرد دليل في ذلك وفي مسلم قال عليه السلام لينتهين أقوام عن رفع أبصارهم
~~إلى السماء في الصلاة أو لا ترجع إليهم ووجه استقبال القبلة أنه أمر
~~باستقبال القبلة بجملته ومنها PageV02P166 بصره وأما تنكيس الرأس فليس فيه
~~استقبال بالوجه وقد قال عمر رضي الله عنه أرفع برأسك فإن الخشوع في القلب |
~~الركن الثاني تكبيرة الإحرام وسميت بذلك لأن الإنسان يدخل بها في حرمات
~~الصلاة فيحرم عليه ما كان قبلها مباحا له كالكلام والأكل والشرب ومن قول
~~العرب أصبح وأمسى إذا دخل في الصباح والمساء وأنجد وأتهم إذا دخل نجدا
~~وتهامة وكذلك أحرم إذا دخل في حرمات الصلاة أو الحج والداخل يسمى محرما
~~فيهما فهذه الهمزة للدخول في الشيء المذكور معها وتنعقد الصلاة بقولنا الله
~~أكبر إجماعا وزاد ( ش ) الأكبر وأبو يوسف الكبير و ( ح ) الله أجل وأعظم
~~ونحو ذلك ومنع من الانعقاد بالثناء على الله تعالى في النداء نحو يا رحمن
~~وجوز ابن شهاب الاقتصار على النية دون لفظ ألبتة لنا على الفرق ما في أبي
~~داود من قوله عليه السلام مفتاح الصلاة الطهور وتحريمها التكبير وتحليلها
~~التسليم وجه الاستدلال به ما تقدم في المقدمة أن المبتدأ يجب انحصاره في
~~الخبر فينحصر سببه في التكبير فلا يحصل بغيره فيبطل مذهب الحنفية ونقول
~~لغيرهم إن كان التكبير تعبدا فيجب أن يتبع فعله عليه السلام والأمة بعده من
~~غير قياس ولا تصرف وإلا فلا يقتصر على الأكبر لوجود الثناء في غيره كما
~~قالت الحنفية وأيضا فينتقض بقولنا الأكبر الله فإنه أبلغ مما ذكره الشافعية
~~ولا يقولون به وكذلك الله المستعان ويلزمهم أن يقولوا ذلك في ألفاظ الفاتحة ms0383
~~وفي الركن فروع ثمانية الأول قال صاحب الطراز لا يجزئ إشباع فتحة الباء
~~PageV02P167 حتى يصير أكبار بالألف فإن الأكبار جمع كبر والكبر الطبل ولو
~~أسقط حرفا واحدا لم يجزه أيضا ووافقنا ( ش ) في الموضعين وأما قول العامة
~~الله وكبر فله مدخل في الجواز لأن الهمزة إذا وليت الضمة جاز أن تقلب واوا
~~الثاني قال إذا أحرم بالعجمية وهو يحسن العربية لا يجزيه عندنا وعند ( ش )
~~خلافا ل ( ح ) فإن كان لا يحسنها فعند القاضي عبد الوهاب يدخل بالنية دون
~~العجمية وقال أبو الفرج و ( ش ) يدخل بلغته لنا في الموضعين الحديث المتقدم
~~ولأن المطلوب لفظ التكبير دون معناه فقد يكون العجمي موضوعا لغير الله
~~تعالى في العربية
# فرع مرتب | قال لو كبر هذا بالعجمية وسبح أو دعا بطلت صلاته وقد أنكر
~~مالك في الكتاب جميع ذلك لنهي عمر رضي الله عنه عن رطانة الأعاجم وقال إنها
~~خب قال صاحب التنبيهات الرطانة بفتح الراء وكسرها معا وفتح الطاء المهملة
~~وهي كلامهم بلسانهم والخب بكسر الخاء المعجمة وتشديد الباء بواحدة أي مكر
~~وخديعة قال صاحب الطراز وقد تأول جواز ذلك بعض المتأخرين من الكتاب وهو
~~فاسد ويجب على العجمي أن يتعلم من لسان العرب ما يحتاجه لصلاته وغيرها فإن
~~أسلم أول الوقت أخر الصلاة حتى يتعلم كعادم الماء الراجي له آخر الوقت إن
~~كان يجد آخر الوقت من يصلي به وإلا فالأفضل له التأخير قال فلو كان بلسانه
~~عارض PageV02P168 يمنعه من النطق بالراء لم يسقط عنه التكبير لأن كلامه يعد
~~تكبيرا عند العرب فلو كان مقطوع اللسان أو لا ينطق إلا بالباء سقط عنه وقال
~~الشافعي يحرك لسانه ما أمكنه | الثالث قال في الكتاب إذا نسي تكبيرة
~~الإحرام مع الإمام وكبر للركوع ناويا بذلك تكبيرة الإحرام أجزأته وإن لم
~~ينو مضى مع الإمام وأعاد الصلاة وإن لم يكبر ألبتة كبر وكان من الآن داخلا
~~في الصلاة قال صاحب الطراز ظاهر كلامه أنه نوى الإحرام والركوع معا وقال (
~~ش ) هذا لا يجزئ للإشراك ms0384 في النية لنا أن تكبيرة الإحرام ونيتها حاصلان فلا
~~يضر القصد إلى قربة أخرى كما لو نوي إسماع الغير فلو وقعت هذه التكبيرة
~~المشتركة في الانحطاط قال الباجي هذا هو ظاهر الكتاب ويجزيه لأنه ابتدأها
~~في آخر أجزاء القيام وقال ابن المواز لا يجزيه لأن القيام الذي يختص
~~بالإحرام لا يتحمله الإمام عن المأموم وقال ( ش ) إذا أتى بحرف واحد منحنيا
~~للركوع لم يدخل في المكتوبة وقول الباجي محمول على أنه يدخل بأول حرف وهي
~~مسألة خلاف فمن جعلها جزءا من الصلاة قال يدخل بأول حرف ومن جعلها سبب
~~الدخول في الصلاة لم يدخل في الصلاة حتى يتحقق السبب للدخول فلو كبر للركوع
~~ولم ينو الإحرام وذكر وهو PageV02P169 راكع قال في الكتاب يتمادى لاحتمال
~~الصحة على رأي ابن شهاب وفي العتبية يرفع ويكبر ثم يركع لأنه قطع للشك وإذا
~~قلنا يرجع فظاهر العتبية بغير سلام ترجيحا للبطلان وقال ابن القاسم بسلام
~~ترجيحا للصحة على رأي ابن شهاب وإن لم يذكر حتى رفع فالمشهور يتمادى وخيره
~~أبو مصعب بين القطع والتمادي مع الإعادة وقال ابن القاسم في الجمعة يقطع
~~ورواه ابن حبيب وقال أيضا يتمادى ويعيد ظهرا للاحتياط للجمعة وأما إعادتها
~~بعد فراغ الإمام فهو المشهور وهل ذلك على سبيل الوجوب وهو اختيار صاحب
~~الطراز أو الندب قال وهو اختيار صاحب الجلاب وصاحب النكت لأن تكبيرة الركوع
~~تجزئ عن تكبيرة الإحرام لمن نسيها عند ابن المسبب ولا تجزئ عند ربيعة بن
~~أبي عبد الرحمن كما في الكتاب قال صاحب الطراز قال سحنون المعروف مكان ابن
~~المسبب ابن شهاب وهو المذكور في الموطأ قال وخرج المسئلة على اشتراط مقارنة
~~النية للتكبير فمن اشترط أوجب ومن لا فلا لأنه قصد الصلاة عند القيام قال
~~وفيه نظر فإنه لو دخل المسجد لقصد الصلاة وكبر للركوع لم يجزه عند ربيعة
~~قال وإنما مدرك المسئلة هل تفتقر تكبيرة الإحرام إلى نية غير نية الصلاة
~~وهو مذهب ربيعة أو لا تفتقر وهو مذهب سعيد قال PageV02P170 ونقل أبو ms0385 سعيد
~~أنها لا تجزئه عند ربيعة وليس في الكتاب إلا الإعادة فيحتمل الاحتياط وقد
~~تأول بعض الناس على ابن شهاب وابن المسيب الدخول في الصلاة بمجرد النية
~~كالصوم والحج
# تنبيه | قول صاحب الطراز إن صاحب الجلاب قال بالندب مشكل لأن ابن الجلاب
~~قد قال يعيد إيجابا فصرح بالإيجاب قال صاحب القبس النقل عن ابن المسيب سهو
~~في المدونة وإنما هو ابن شهاب وقال صاحب المقدمات وصاحب التنبيهات يجزئ
~~عندهما معا فعلى هذا لا سهو وأمكن الجمع بين الموطأ والمدونة قال صاحب
~~الطراز ولو ذكر وهو راكع فكبر للإحرام فقد أخطأ ويلغي تلك الركعة ويقضيها
~~بعد سلام الإمام وقال ابن المواز تجزئه قال وكذلك إذا ذكر وهو ساجد فكبر
~~للإحرام وأنكره بعض الأصحاب بناء على أن من شرط الإحرام القيام قال والذي
~~قاله محمد ظاهر فإنه عليه السلام لم يشترط مع الإحرام قياما وإنما القيام
~~ركن في الركعة فإذا لم تبطل لفواته لا تبطل لذهابه من الإحرام قال فإن لم
~~يكبر للإحرام ولا للركوع لم تجزه تكبيرة السجود إلا على القول بأن الإمام
~~يحملها ولا يكتفي بصورة التكبير على القول بعدم اشتراط النية فيها لأن من
~~شرطها أن يقترن بها ما يعتد به من صلاته وههنا ليس كذلك فإن لم يذكر حتى
~~ركع الثانية وكبر لركوعها فهل تكون الثانية كالأولى فقال ابن حبيب يحرم
~~PageV02P171 ولا يقطع بسلام ولا كلام وفي الموازية يتمادى ويقضي ركعة ثم
~~يعيد وسوى بينهما قال والأول أبين فإن التكبير صادف قيام النية الحكمية
~~واتصل بفعل معتد به قال فإن قيل لم لا يحمل الإمام تكبيرة الإحرام كالقراءة
~~مع أنه مروي عن مالك قلنا حمل الإمام فرع صحة صلاة المأموم ولم تصح له صلاة
~~قبل التكبير وهذا الذي ذكره مصادرة فإن الخصم لا يقول صحت بالنية بل يقول
~~القراءة لها بدل حالة الجهر وهو السماع والقدر المقصود من القراءة وحالة
~~السر وهو توفره على الخشوع والفكرة في المثول بين يدي الله تعالى فحملها
~~الإمام لوجود ما يخلفها والتكبيرة ms0386 لا بدل لها ولأن المأموم مفتقر إلى لفظ
~~يخرج به من الصلاة ولا يحمله الإمام وهو السلام فيفتقر إلى لفظ يدخل به في
~~الصلاة ولا يحمله الإمام وهو التكبير تسوية بين الطرفين بخلاف القراءة قد
~~فقد فيها معنى التسوية وبهذا الفرق فرقنا بين الصلاة والصوم لما قاسها
~~الحنفية عليه في عدم الاحتياج إلى السلام | الرابع قال في الكتاب إذا نسي
~~الإمام تكبيرة الإحرام وكبر للركوع وكبر من خلفه للإحرام أعاد جميعهم
~~الصلاة وكذلك لو نوى بتكبيرة الركوع الإحرام لأنه ابتدأ الصلاة بالركوع
~~وأما المأموم فقيام الإمام نائب عنه قال صاحب الطراز قال أبو الفرج هذا على
~~القول بوجوب الفاتحة في كل ركعة وأما على غيره فتجزئه قال صاحب الطراز وعلى
~~القول بأن من ترك القراءة في ركعة ألغاها فإنه يسجد لسهوه وتصح صلاته وهل
~~يعيد أم لا يتخرج على مسئلة السهو عن القراءة | الخامس إذا كبر ظانا بأن
~~الإمام قد كبر ثم كبر الإمام أعاد صلاته إلا أن يكبر PageV02P172 بعده قال
~~صاحب الطراز لا يعيد على القول بحمل الإمام تكبيرة الإحرام ووافق المشهور (
~~ح ) وللشافعي قولان وإذا كبر بعده ففي الكتاب ليس عليه أن يسلم وعن سحنون و
~~( ش ) أنه يسلم كأنه عقد الصلاة في الجملة فأشبه من أحرم بالظهر قبل الزوال
~~فإنها تنعقد نافلة حجة المشهور أنه إنما عقد صلاته بصلاة الإمام وليس
~~للإمام حينئذ صلاة بلا عقد فلا حاجة إلى الحل قال ولو أحرم بعد سلام الإمام
~~ظانا أنه في التشهد قال أشهب ليس عليه الاستئناف والفرق أن هذا بني على أمر
~~ثبت وانقضى والأول بني على أمر لم يدخل الوجود البتة كمن أدرك الإمام في
~~التشهد فإنه يصح إحرامه بنية الإتمام وإن كان لم يشاركه في الصلاة لأنه لا
~~يسجد لسهو الإمام في تلك الصلاة وله إعادتها في جماعة قال ولو أحرم جماعة
~~قبل إمامهم ثم أحدث امامهم فقدم أحدهم فصلى بأصحابه فسدت صلاتهم عند ابن
~~سحنون وكذلك إن صلوا أفذاذا لفساد إحرامهم قال فلو لم يحرم ms0387 بعد إمامه حتى
~~ركع ونوى بتكبيرة الركوع الإحرام أو لم ينو يجري الحكم على ما تقدم فإن لم
~~يكبر للركوع ولا للسجود فمقتضى قول مالك أنه لا يحتاج في القطع إلى سلام
~~وقال ابن القاسم السلام أحب إلي قال قال التونسي جعل الركوع ينوي الإحرام
~~قال ابن يونس وصاحب النكت إنما قال في الكتاب يجزئ المأموم تكبيرة الركوع
~~إذا نوى بها الإحرام إذا كبر للركوع قائما لأن القيام واجب عليه ولا يحمله
~~الإمام أما إذا كبر للركوع بعد القيام في الركوع فلا يجزئه لتركه القيام |
~~السادس قال فلو أحرما معا أعاد بعده عند مالك و ( ش ) خلافا لأبي
~~PageV02P173 حنيفة ملحقا الإحرام بالركوع والسجود وإنما الممنوع السبق لنا
~~قوله عليه السلام في الموطأ
# إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا كبر فكبروا والفاء للتعقيب وجواب الشرط
~~أيضا بعده وأما الركوع والسجود فإنا وإن استحببنا تقدم الإمام فيهما فلا
~~يتأخر المأموم حتى ينقضي لطول الأفعال فلا تحصل المتابعة فيهما على الكمال
~~إلا كذلك وأما الأقوال كالتكبير كله والسلام والتأمين فيتأخر المأموم عن
~~جملتها لضيق زمانها وذلك هو الاتباع عادة في الفصلين قال وإذا قلنا يعيد
~~التكبير فهل يسلم قبل ذلك يتخرج على ما إذا تمادى على إحرامه هل يعيد وهو
~~مذهب مالك فلا يحتاج إلى سلام أو يجزئه وهو مذهب ابن القاسم فيحتاج إلى
~~السلام وقال ابن عبد الحكم إن لم يسبقه الإمام بحرف بطلت صلاته قال وهذا
~~مبني على أصل هل يدخل المصلي في الصلاة بالهمزة الأولى أو لا يدخل إلا
~~بالراء فإنه لو قال الله ثم شغله السعال حتى ركع الإمام فركع معه لم يجزه
~~وينبني على هذا الفرع هل تكبيرة الإحرام ركن أو شرط فقوله عليه السلام
~~تحريمها التكبير فإضافة التحريم إليها يقتضي شرطيتها قال وكذلك السلام أيضا
~~هل هو من الصلاة أم لا ويؤكد الشرطية افتقاره إلى النية المخصصة به وكون
~~المسبوق تقدمه كالنية والطهارة بخلاف الركوع والسجود يؤخره حتى يسلم الإمام
~~ولا يحمله الإمام بخلاف أذكار الصلاة وكذلك ms0388 السلام يفتقر إلى نية تخصه ولا
~~يتبع المسبوق الإمام فيه بل يؤخره حتى يفرغ ولا يحمله الإمام ويشرع لغير
~~القبلة متيامنا فيه قال واحتج أصحابنا على ركنيته بأن شروط الصلاة شروطه
~~PageV02P174 أيضا كالطهارة والستارة والقبلة ومقارنة النية ودخول الوقت
~~وأما اختصاصه واختصاص السلام بالنية فلتعيين حالة الدخول في الصلاة والخروج
~~منها ولا يسلم المسبوق مع الإمام لئلا يخرج من الصلاة قبل تمامها ولا
~~يحملها الإمام لأنه إنما يصير مأموما بالتكبير ويجب السلام عليه تسوية
~~بينهما لأنهما طرفا الصلاة وشرع فيه التيامن تنبيها على الخروج قال وإذا
~~كانت ركنا دخل المصلي في الصلاة بحركة الهمزة حتى يقع التكبير من الصلاة
~~إلا أن يمنع مانع من تمامها كما يدخل في الصوم بأول جزء من النهار وهو من
~~الصوم قال وقول ابن القاسم يجزئه أوجه لأن إحرامه قارن إحرام الإمام موجودا
~~أما لو سلما معا فيعيد أبدا عند أصبغ ويجري فيه الاختلاف الذي في الإحرام
~~وقول ابن عبد الحكم | السابع قال لو أحرم أحدهما مؤتما بالآخر ثم شكا عند
~~التشهد في أيهما الإمام قال سحنون يتفكران من غير طول فإن طال أو سلم
~~أحدهما قبل الآخر بطلت صلاة السابق لأنه سلم على شك والمتأخر إن كان إماما
~~فلا يضره تقدم المأموم وإن كان مأموما فقد صادف الحكم فلو كانا مسافرا
~~ومقيما وشكا بعد ركعتين قال سحنون يسلم المسافر ويعيد ويتم المقيم لأنه لو
~~أتم أتم مع شكه وليس هو على يقين من إكمال الصلاة في حقه | الثامن قال لو
~~شك المصلي في تكبيرة الإحرام أما الإمام والمنفرد فهما PageV02P175
~~كالمتيقن لعدم التكبير عند ابن القاسم ويمضيان ويعيدان عند ابن عبد الحكم
~~كبرا للركوع أم لا إلا أن يذكرا قبل أن يركعا فيعيدان التكبير والقراءة
~~وقال سحنون يتمادى الإمام وهو يتذكر فإذا سلموا سأل القوم فرأى ابن القاسم
~~أن العمل على الشك لا يجزئه وهو مذهب الشافعي ورأى غيره احتمال حرمة الصلاة
~~وأما المأموم إن ذكر قبل أن يركع قطع بسلام وأحرم وإن لم يذكر ms0389 حتى ركع وكبر
~~للركوع تمادى وأعاد وإن لم يكبر فقال أصبغ يقطع وابن حبيب لا يقطع ويتمادى
~~لاحتمال الصحة ويعيد لاحتمال البطلان
# نظائر ستة قال المازري إذا شك في في الإحرام أو في الطهارة وهو في الصلاة
~~أو زاد فيها ركعة عامدا أو ساهيا ثم تبين عدم الزيادة أو فساد الأولى أو
~~سلم من اثنتين ساهيا وصلى بقية صلاته بنية النافلة أو أحرم بالظهر ثم
~~أكملها بنية العصر ثم تبين الصواب في جميع ذلك ففي الجميع قولان والبطلان
~~إذا زاد عامدا أو أكمل بنية النافلة أرجح لفساد النية ومعتمد الخلاف في
~~الجميع النظر إلى حصول الصواب في نفس الأمر فتصح أو عدم تصميم المصلي على
~~العبادة فتبطل
# الركن الثالث القراءة وفيها فروع ثمانية | الأول البسملة وفيها أربعة
~~مذاهب الوجوب ل ( ش ) والكراهة لمالك والندب لبعض أصحابنا والأمر بها سرا
~~عند الحنفية قال في الكتاب لا يقرأ البسملة في المكتوبة سرا ولا جهرا إماما
~~أو منفردا وهو مخير في النافلة قال صاحب الطراز لا يختلف في جوازها في
~~النافلة وأنها لا PageV02P176 تفسد الفريضة وقال ( ش ) وابن شهاب هي آية من
~~الفاتحة وللشافعي فيما عدا الفاتحة قولان وقال أحمد ليست آية إلا في النمل
~~لنا وجوه خمسة أحدها ما في الصحيحين قال أنس صليت خلف النبي & وأبي بكر
~~وعمر وعثمان رضوان الله عليهم أجمعين فكانوا يستفتحون بالحمد لله رب
~~العالمين لا يذكرون بسم الله الرحمن الرحيم في أول القراءة ولا في آخرها
~~الثاني ما في الموطأ قال أبو هريرة سمعته عليه السلام يقول من صلى صلاة لم
~~يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج هي خداج هي خداج غير تمام قال أبو السائب
~~مولى هشام ابن زهرة يا أبا هريرة إني أحيانا أكون وراء الإمام قال فغمز
~~ذراعي ثم قال اقرأ بها في نفسك يا فارسي قال سمعته عليه السلام يقول قال
~~الله تبارك وتعالى
# قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين فنصفها لي ونصفها لعبدي ولعبدي ما سأل
~~قال عليه السلام اقرءوا يقول ms0390 العبد الحمد لله رب العالمين يقول الله حمدني
~~عبدي يقول العبد الرحمن الرحيم يقول الله أثنى علي عبدي يقول العبد مالك
~~يوم الدين يقول الله مجدني عبدي يقول العبد إياك نعبد وإياك نستعين فهذه
~~الآية بيني وبين عبدي ولعبدي ما سأل يقول العبد اهدنا الصراط المستقيم صراط
~~الذين أنعمت عليهم غير المغضوب عليهم ولا الضالين فهذه لعبدي ولعبدي ما سأل
~~وساق الحديث والقسمة ليست في أفعال الصلاة لعدم ذكرها ولا في غير الفاتحة
~~من الأذكار فتعين أن يكون لفظ الصلاة استعمل مجازا في القراءة الواجبة إما
~~من باب التعبير بالجزء عن الكل لأن الدعاء جزؤها أو التعبير بالكل عن الجزء
~~لأن الفاتحة جزء PageV02P177 الصلاة ولم يذكر البسملة فيها فليست منها فإن
~~قيل الجواب عن هذا الحديث من وجهين الأول الحقيقة الشرعية واللغوية ليستا
~~مرادتين إجماعا فلم يبق سوى المجاز وهو عندنا مجاز عن الحقيقة اللغوية التي
~~هي الدعاء إلى قراءة مقسومة بنصفين وهذا أعم من كونه جملة الفاتحة أو بعضها
~~فيحتاج إلى الترجيح وهو معها فإن بعضها أقرب إلى الحقيقة من كلها والأقرب
~~إلى الحقيقة أرجح فيبقى البعض الآخر غير مذكور وهو المطلوب الثاني أن
~~الصلاة ليست مقسومة اتفاقا فيكون ثم إضمار تقديره قسمت بعض قراءة الصلاة
~~ونحن نقول بموجبه والجواب عن الأول أن التجوز عن الحقيقة الشرعية أولى
~~لوجهين أحدهما أن كل من أطلق لفظه حمل على عرفه ولذلك حملنا قوله عليه
~~السلام لا يقبل الله صلاة بغير طهور على الصلاة الشرعية وثانيهما أن التجوز
~~عن الكل إلى الجزء أولى من الجزء إلى الكل لحصول الاستلزام في الأول دون
~~الثاني وعلى هذا يكون استيعاب القراءة الواجبة أقرب إلى الحقيقة من بعضها
~~وعن الثاني أن المجاز أولى من الإضمار كما تقرر في علم الأصول الثالث أن
~~الفاءات هي الفاصلة بين الآي فلو كانت البسملة من الفاتحة لكانت الآيات
~~ثمانية وهو باطل لوجهين الأول تسميتها في الكتاب والسنة بالسبع المثاني
~~والثاني أنه يلزم أن يكون قسم الله تعالى يكمل عند @QB@ مالك ms0391 يوم الدين
~~@QE@ وليس كذلك الرابع أن القول بما يفضي إلى التكرار وهو خلاف الأصل وهو
~~في @QB@ الرحمن الرحيم @QE@ | وأجاب بعضهم عن هذا السؤال بأن الأول ثناء
~~على الله بالرحمة في الفعل PageV02P178 المبسل عليه والثاني ثناء الله
~~تعالى بالرحمة لكل مرحوم فلا تكرار الخامس إجماع أهل المدينة فإن الصلاة
~~تقام بينهم من عهده عليه السلام إلى زمن مالك مع الجمع العظيم الذي يستحيل
~~تواطؤهم على الكذب فنقلهم لذلك بالفعل كنقلهم له بالقول فيحصل العلم فلا
~~يعارضه شيء من أخبار الآحاد احتجوا بوجوه أحدها إجماع الصحابة على كتبها في
~~المصحف والإرسال به إلى البلاد احترازا للقرآن وضبطا له فتكون من القرآن
~~ولذلك لم يكتبوها في أول براءة لما لم يثبت أنها منها الثاني ما رواه
~~النسائي عن نعيم المجمر قال صليت وراء أبي هريرة فقرأ بسم الله الرحمن
~~الرحيم ثم قرأ بأم القرآن وذكر الحديث وقال والذي نفسي بيده أني لأشبهكه
~~بصلاة رسول الله & الثالث ما في الترمذي عن ابن عباس قال كان عليه السلام
~~يستفتح الصلاة بسم الله الرحمن الرحيم والجواب عن الأولى أنها لما أنزلت في
~~النمل أمر عليه السلام لا يكتب كتابا إلا ابتدئ بها فيه فجرى الصحابة رضوان
~~الله عليهم على ذلك كما هو اليوم وبذلك روي عن ابن عباس أنه قال قلت لعثمان
~~ما بالكم كتبتم بسم الله الرحمن الرحيم وأسقطتموها من براءة فقال ما تحققت
~~هل هي سورة على حيالها أم هي والأنفال سورة وعن الثاني أنه لم يخرجه أحد
~~ممن اشترط الصحة وحديثه في الموطأ يوهن هذا الحديث وعن الثالث أنه ضعفه
~~الترمذي وأما قول مالك PageV02P179 إن ذلك في النافلة واسع فعل ذلك في غير
~~الفاتحة وهي رواية ابن القاسم في العتبية أو في الفاتحة وغيرها وهو حكاية
~~الباجي عن العراقيين | حجة الأول ما في أبي داود عن عائشة رضي الله عنها
~~قالت كان عليه السلام يفتتح الصلاة بالتكبير والقراءة بالحمد لله رب
~~العالمين وعموم اللام يشمل الفرض والنفل
# تنبيه | جمهور الأصحاب يعتمدون على أن ms0392 القرآن لا يثبت إلا بالتواتر
~~والبسملة ليست متواترة فلا تكون قرآنا ويعتقدون أنه دليل قاطع وهو باطل لأن
~~قولهم القرآن لا يثبت إلا بالتواتر إن أخذوه كلية اندرجت فيها صورة النزاع
~~فالخصم يمنع الكلية لاشتمالها على صورة النزاع أو جزئية لم تفد شيئا إذ لعل
~~صورة النزاع فيما بقي غير الجزئية ومما يوضح لك فساده أن من زاد في القرآن
~~ما ليس منه فهو كافر إجماعا وكذلك من نقص منه ما هومنه فكان يلزم تكفيرنا
~~أو تكفير خصمنا وهو خلاف الإجماع فدل على أن القرآن ليس ملزوما للتواتر بل
~~عند الخصم القرآن يثبت بالتواتر وبغير التواتر فمصادرته على ذلك لا تجوز
~~لأنه يقول إن البسملة ليست متواترة وهي قرآن ونحن أيضا نقول هي غير متواترة
~~ولا يكفر مثبتها من القرآن PageV02P180 فدل ذلك على أننا غير جازمين بأن
~~القرآن لا يثبت إلا بالتواتر الثاني قال في الكتاب يتعوذ في غير الصلاة قبل
~~القراءة إن شاء ولا يتعوذ أحد في المكتوبة ويجوز في قيام رمضان ولم يزل
~~الناس يتعوذون فيه خلافا ل ( ش ) و ( ح ) لنا ما تقدم في البسملة من النصوص
~~وعمل المدينة قال صاحب الطراز واختلف قوله قبل الفاتحة في النافلة فأجازه
~~في الكتاب وكرهه في العتبية وإذا تعوذ فهل يجهر به كالقراءة أو كالتسبيح له
~~قولان فكان ابن عمر يسره وأبو هريرة يجهر به ويتعوذ في جملة الركعات عند
~~ابن حبيب و ( ش ) لأنه من توابع القراءة ويختص بالركعة الأولى عند ( ح )
~~لأنه لافتتاح الصلاة | حجة الأول قوله تعالى @QB@ فإذا قرأت القرآن فاستعذ
~~بالله من الشيطان الرجيم @QE@ | حجة الثاني أن المهم صرف الشيطان في هذه
~~الحالة عن الصلاة وقد حصل ولفظه عند مالك و ( ش ) و ( ح ) أعوذ بالله من
~~الشيطان الرجيم وعند الثوري أعوذ بالسميع العليم من الشيطان الرجيم إنه هو
~~السميع العليم ومذهب الجماعة موافق لظاهر الكتاب فيكون أولى الثالث قال في
~~الكتاب ليس العمل على قول عمر حين ترك القراءة قالوا له انك لم تقرأ قال ms0393
~~كيف كان الركوع والسجود قالوا حسنا قال فلا بأس إذن ويعيد بعد الوقت قال
~~صاحب الطراز وروي عنه رواية شاذة أن الصلاة صحيحة قال المازري وقال
~~PageV02P181 ابن شبلون أن أم القرآن ليست فرضا محتجا بأنها لو كانت فرضا
~~لما حملها الإمام فإن الإمام لا يحمل الفروض ولقضية عمر رضي الله عنه |
~~والجواب عن الأول أنه يحمل القيام وهو فرض ولأن الحمل رخصة فيقتصر بها على
~~محلها جمعا بينه وبين الأحاديث الدالة على الوجوب وعن الثاني أن المتروك
~~لعمر رضي الله عنه يحتمل أن يكون الجهر دون القراءة | حجة المذهب المتقدم
~~من الحديث في البسملة الرابع قال في الكتاب إذا لم يحرك لسانه فليس بقراءة
~~وقاله ( ش ) لأن المعهود من القراءة حروف منظومة والذي في النفس ليس بحروف
~~فإن حرك لسانه ولم يسمع نفسه قال ابن القاسم في العتبية يجزئه والاسماع
~~يسير أحب إلي وقاله ( ش ) فلو قطع لسانه قال صاحب الطراز لا يجب عليه أن
~~يقرأ في نفسه خلافا ل ( ش ) وأشهب لأن الذي في النفس ليس بقراءة وإذا لم
~~تجب القراءة فيختلف في وقوفه تخريجا على الأمي قاله صاحب الطراز وفي
~~الجواهر الأبكم يدخل بمجرد النية الخامس قال في الكتاب من ترك القراءة في
~~ركعة من الصبح أو ركعتين من غيرها أعاد الصلاة فإن ترك في PageV02P182 ركعة
~~من غير الصبح استحب الإعادة في خاصة نفسه قال ابن يونس يريد إذا كانت حضرية
~~وأتمها بالسجود وقال أيضا في الكتاب يلغيها ثم قال في آخر عمره يسجد قبل
~~السلام قال ابن القاسم وما هو بالبين والأول أعجب إليه قال ابن يونس قال
~~ابن المواز الذي استحب ابن القاسم وأشهب السجود قبل السلام والإعادة وكان
~~عندهما إعادة الركعة الواحدة أبعد أقاويل مالك قال سحنون قول ابن القاسم
~~وهو أعجب إليه مراده قوله الأخير بالسجود وعليه جل أصحابنا ونقل أبو محمد
~~أن رأي ابن القاسم بإلغاء الركعة قال صاحب الطراز ومراده بالقراءة الفاتحة
~~وفي الجواهر هي واجبة في كل ركعة على الرواية المشهورة ms0394 وقال القاضي أبو
~~محمد وهو الصحيح من المذهب يعني في التلقين وفي الأكثر على رواية وفي ركعة
~~عند المغيرة وكلام التلقين والجواهر هو رأي العراقيين وهو خلاف ظاهر الكتاب
~~كما ترى ووافقنا ( ش ) على وجوبها وقال ( ح ) سنة يسجد لسهوها والواجب مطلق
~~القراءة نحو نصف آية وروى عنه آية وروى آية طويلة أو ثلاث آيات قصار ولا
~~تجب القراءة عنده إلا في ركعتين فقط ملاحظة لأصل المشروعية والزائد على
~~الركعتين شرع على الخفة لنا حديث أبي هريرة PageV02P183 | حجة ( ح ) قوله
~~تعالى ^ ( فاقرءوا ما تيسر من القرآن ) ^ ولأن الفاتحة مدنية وكانت الصلاة
~~قبلها صحيحة إجماعا فلا يرتفع الإجماع إلا بمعارض راجح | والجواب عن الأول
~~أن المراد بالقراءة صلاة الليل قاله ابن عباس وعن الثاني أن صحة الصلاة
~~معناه لم يدل دليل حينئذ اشتراط الفاتحة وذلك يرجع إلى البراءة الأصلية
~~ويكفي في رفعها أدنى دليل وقد بينا رفعها بالحديث الصحيح وأما وجه اقتصار
~~الوجوب على ركعة فهو ظاهر حديث أبي هريرة ولأنه نظر واجب فلا يتكرر
~~كالتحريم والسلام وجه الوجوب في كل ركعة قوله عليه السلام في مسلم للإعرابي
~~المسيء صلاته
# قم واستقبل القبلة وكبر ثم اقرأ وساق الحديث ثم قال وافعل ذلك في صلاتك
~~كلها وبالقياس على الركعة الأولى ولأنها لما وجبت في ركعة وجبت في جملة
~~الركعات كالركوع والسجود وجه الوجوب في الأكثر أنها مسئلة اجتهاد فيستحب
~~ترك الأقل ووجه السجود أن أقل أحوالها أن يلحق بالسنن وفي الجواهر لا تجب
~~على المأموم وتستحب في السر دون الجهر وقال ابن وهب وأشهب لا يقرؤها فيهما
~~قال صاحب الطراز لا تجب القراءة على المأموم على الإطلاق عند مالك و ( ح )
~~وقال ( ش ) تجب الفاتحة عليه لعموم النصوص وفي أبي داود والترمذي عن عبادة
~~بن الصامت قال صلى عليه PageV02P184 السلام الصبح فثقلت عليه القراءة فلما
~~انصرف قال إني أراكم تقرؤون وراء إمامكم قال قلنا يا رسول الله إي والله
~~قال فلا تفعلوا إلا بأم القرآن فإنه لا صلاة لمن لم يقرأ بها ms0395 وصححه الترمذي
~~وفي النسائي أنه عليه السلام صلى بعض الصلوات التي يجهر فيها بالقراءة فقال
~~لا يقرأ أحد منكم إذا جهر الإمام إلا بأم القرآن لنا قوله تعالى @QB@ وإذا
~~قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا @QE@ والخلاف في الجهر والسر واحد وفي
~~الموطأ أنه عليه السلام انصرف من صلاة جهر فيها بالقراءة فقال هل قرأ معي
~~منكم أحد آنفا فقال رجل نعم أنا يا رسول الله فقال إني أقول ما لي أنازع
~~القرآن فانتهى الناس عن القراءة معه عليه السلام فيما جهر فيه وفي مسلم
~~أقيموا الصفوف ثم ليؤمكم أقرؤكم فإذا كبر فكبروا وإذا قرأ فانصتوا وقوله
~~عليه السلام الأيمة ضمناء والضمان إنما يتحقق في الفاتحة | والجواب عن
~~الأول فيما ذكروه أن العمومات مخصوصة بما ذكرناه وعن الثاني أنه طعن في
~~سنده مالك وأحمد وغيرهما السادس في PageV02P185 الجواهر من لم يحسن القراءة
~~وجب عليه تعلمها فإن لم يسع الوقت ائتم بمن يحسنها وفي الطراز ينبغي أن
~~يتعلم ولا يتوانى لأنها من فروض الصلاة وينبغي له أن لا يصلي وحده قال فإن
~~صلى وحده وهو يجد من يأتم به قال ابن المواز لم تجزه وأعادها هو ومن ائتم
~~به كذلك قاله ابن القاسم فإن لم يجد قال سحنون فرضه ذكر الله تعالى وهو قول
~~( ش ) وعند الأبهري وصاحب الطراز لا يجب التعويض قياسا على تكبيرة الإحرام
~~إذا تعذرت ولأن البدل يفتقر إلى نص والذي روي من ذلك في حديث الأعرابي
~~المسئ لصلاته زيادة لم تصح وإذا لم يجب البدل فعند القاضي عبد الوهاب يقف
~~وقوفا فإن لم يفعل أجزأه لأن القيام وسيلة القراءة وإذا بطل المقصد بطلت
~~الوسيلة وعند ( ح ) يجب الوقوف بقدر آية وفي المبسوط ينبغي أن يقف بقدر
~~الفاتحة وسورة ويذكر الله تعالى فلو افتتح الصلاة كما أمر فطرأ عليه العلم
~~بها في أثناء الصلاة بأن يكون شديد الحفظ وسمع من يقرؤها فلا يستأنف الصلاة
~~قال صاحب الطراز وكذلك لو نسي القراءة ثم ذكرها في أثناء الصلاة كالعاجز عن
~~القيام فتطرأ ms0396 عليه القدرة وقال ( ح ) يقطع في الموضعين لأنه عقد إحرامه على
~~غير هذه الصلاة فلو ارتج عليه القراءة في الفاتحة أو غيرها فأراد أن يبتدئ
~~السورة من أولها ثم تذكر كأن يستأنف القراءة ويبني على رفض النية هل تؤثر
~~في الإبطال أم لا قال صاحب الطراز قال ويمكن الفرق بأن الصلاة مفتقرة إلى
~~نية فأثر فيها الرفض والقراءة لا تحتاج إلى نية فلا يؤثر فيها الرفض وهو
~~قول ( ش ) فلو كان لا يقدر على القراءة إلا بالعجمية لم يجز له خلافا ل ( ح
~~) محتجا بقوله PageV02P186 تعالى @QB@ إن هذا لفي الصحف الأولى @QE@ @QB@
~~وإنه لفي زبر الأولين @QE@ ولم تكن فيها عربية ولأن الإعجاز يراد لإقامة
~~الحجة وليس ذلك مقصودا في الصلاة بل الثناء على الله تعالى والاتعاظ وهما
~~حاصلان | وجوابه أن الأول معارض بقوله تعالى ^ ( فاقرءوا ما تيسر من القرآن
~~) ^ والقرآن في عرف الشرع العربي وعن الثاني أن الإعجاز مراد في حق المصلي
~~لاستصحاب الإيمان الذي هو شرط في الصلاة وهو منقوض بما لو نظم للثناء على
~~الله تعالى شعرا وبالثناء على الله تعالى بغير القرآن السابع في الجواهر لا
~~تجوز القراءة الشاذة ويعيد من صلى خلفه أبدا وقاله في الكتاب في قراءة عبد
~~الله بن مسعود لأنها تفسير ومن قرأ بتفسير القرآن بطلت صلاته وقال أشهب في
~~المجموعة من صلى بالتوراة أو الإنجيل أو الزبور وهو يحسن القرآن أو لا
~~يحسنه فسدت صلاته كالكلام في الصلاة الثامن كره في الكتاب أن يقول بعد
~~الإحرام وقبل القراءة سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله
~~غيرك وفي مختصر ما ليس في المختصر أنه كان يقول ذلك بعد إحرامه وهو قول ( ح
~~) رحمه الله وجه المشهور ما تقدم في البسملة | الركن الرابع الركوع وهو في
~~اللغة انحناء الظهر قال الشاعر
# % أليس ورائي إن تراخت منيتي % % لزوم عصا تحني عليها الأصابع %
# % أخبر أخبار القرون التي مضت % % أدب كأني كلما قمت راكع % %
~~PageV02P187 | دليل وجوبه قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا اركعوا
~~واسجدوا @QE@ ومن السنة ms0397 قوله عليه السلام ثم اركع حتى تطمئن راكعا والإجماع
~~على ذلك وفي الجواهر أقله أن تنال راحتاه ركبتيه أو يقربا منهما وأكمله
~~استواء الظهر والعنق وينصب ركبتيه ويضع كفيه عليهما ويجافي مرفقيه عن جنبيه
~~ولا يجاوز في الانحناء الاستواء وفي الركن فروع ثلاثة | الأول قال في
~~الكتاب إذا عجز عن الركوع والسجود دون القيام يومئ قائما للركوع طاقته ويمد
~~يديه إلى ركبتيه وإذا قدر على الجلوس أومأ للسجود ويتشهد تشهديه جالسا وإلا
~~صلى صلاته كلها قائما يومئ للسجود أخفض من الركوع قال صاحب الطراز واختلف
~~هل يشترط في الإيماء الطاقة أو يأتي بالحركات بدلا عن الركوع والسجود وهو
~~مذهب الكتاب والأول لمالك أيضا و ( ش ) وجه المذهب القياس على المسايفة
~~وصلاة النافلة وهما مجمع عليهما وأما الزيادة للسجود فقياسا على المبدل منه
~~| الثاني قال صاحب المنتقى القراءة في الركوع منهي عنها وكره مالك الدعاء
~~لما في الموطأ أنه عليه السلام نهى عن لبس القسي وعن التختم بالذهب وعن
~~قراءة القرآن في الركوع وروى ابن عباس عنه عليه السلام أنه قال
# نهيت أن أقرأ القرآن راكعا أو ساجدا فأما الركوع فعظموا فيه الرب وأما
~~السجود فاجتهدوا في الدعاء فقمن أن يستجاب لكم PageV02P188
# قاعدة | الله سبحانه وتعالى غني عن خلقه على الإطلاق لا تنفعه الطاعة ولا
~~تضره معصية لكنه أمرنا سبحانه وتعالى أن نظهر الذل والانقياد لجلاله في
~~حالات جرت العادات بأنها موضوعة لذلك كالركوع والسجود والمبادرة إلى
~~الأوامر والمباعدة عن النواهي وأن نتأدب معه في الحالات التي تقتضي الأدب
~~عادة ولذلك قال عليه السلام استحي من الله كما تستحيي من شيخ من صالحي قومك
~~ولما كانت العادة جارية عند الأماثل والملوك بتقديم الثناء عليهم قبل طلب
~~الحوائج منهم لتنبسط نفوسهم لإنالتها أمرنا الله سبحانه وتعالى بتقديم
~~الثناء على الدعاء كقول أمية بن أبي الصلت
# % أأذكر حاجتي أم قد كفاني % % حياؤك إن شيمتك الحياء %
# % إذا أثنى عليك المرء يوما % % كفاه من تعرضك الثناء %
# % كريم لا يغيره صباح % % عن الخلق الجميل ولا مساء ms0398 % % فيكون الدعاء في
~~السجود لوجهين أحدهما لهذا المعنى والثاني أنه غاية حالات الذل والخضوع
~~بوضع أشرف ما في الإنسان الذي هو رأسه في التراب فيوشك أن لا يرد عن مقصده
~~وأن يصل إلى مطلبه
# فائدة | معنى قوله فقمن أي أولى ومثله قمين وحر وحري وجدير ومعناها
~~PageV02P189 كلها أولى | الثالث يضع كفيه على ركبتيه وكان ابن مسعود رضي
~~الله عنه يطبق يديه ويضعهما بين فخذيه لنا ما في البخاري قال مصعب بن سعيد
~~صليت إلى جنب أبي فطبقت بين كفي ثم وضعتهما بين فخذي فنهاني وقال كنا نفعله
~~فنهينا عنه وأمرنا أن نضع أيدينا على الركب وهذا دليل على نسخ الأول
~~ومشروعية الثاني قال صاحب الطراز فلو كان بيديه علة تثور عليه فوضعهما على
~~ركبتيه أو قصر كثير لم يزد في الانحناء على تسوية ظهره أو قطعت إحداهما وضع
~~الثانية على ركبته وقال بعض الشافعية على الركبتين | الركن الخامس الرفع من
~~الركوع ففي الجواهر إن أخل به وجبت الإعادة على رواية ابن القاسم قال
~~المازري ولكنه يتمادى عنده مراعاة للخلاف ولم يجب في رواية علي بن زياد وفي
~~مسلم قال عليه السلام للمسيء صلاته واركع حتى تطمئن راكعا ثم ارفع حتى
~~تطمئن رافعا تعتدل والأمر للوجوب والرواية الأخرى على أن الرفع وسيلة الفرق
~~بين الركوع والسجود وعدمه لا يوجب الالتباس قال وإذا قلنا برواية ابن
~~القاسم فهل يجب الاعتدال فروى ابن القاسم لا يجب وعند أشهب يجب لظاهر
~~الحديث وقال القاضي PageV02P190 أبو محمد يجب ما هو إلى القيام أقرب
~~ووافقنا الشافعي على وجوب القيام وخالفنا ح وقضى بصحة صلاة من خر من الركوع
~~إلى السجود | الركن السادس في السجود وهو في اللغة الانخفاض إلى الأرض سجدت
~~النخلة إذا مالت ومنه قوله
# % بجيش يظل البلق في حجراته % % ترى الاكم فيها سجدا للحوافر % % والأصل
~~في وجوبه قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا @QE@ وفعله
~~عليه السلام وإجماع الأمة ونهى في الكتاب عن الإقعاء وإلصاق البطن بالفخذين
~~وإلصاق الضبعين للجنبين ووضع الذراعين على ms0399 الفخذين إلا في النوافل وافتراش
~~الذراعين وأمر بتوجيه اليدين إلى القبلة ولم يعين موضعهما ومساواة النساء
~~للرجال في السجود والجلوس والتشهد والسجود على الأنف والجبهة وفي الجواهر
~~لا يجب كشف الكعبين ويستحب أما الإقعاء فاختلف في تفسيره قال أبو عبيدة
~~الجلوس على الأليتين مع نصب الفخذين كالكلب إذا جلس وقال أهل الحديث وضع
~~الأليتين على القدمين وزاد الخطابي ويقعد مستقرا وهو يكسر الهمزة الأولى
~~ممدودا وأما حكمه قال الخطابي كرهه جماعة من الصحابة وأهل العلم وأهل
~~المدينة وابن حنبل يستعملونه وفي مسلم سأل طاوس ابن عباس عن الإقعاء على
~~القدمين فقال هي السنة وهو حجة لتفسير الحديثين وفي أبي داود قال عليه
~~PageV02P191 السلام لعلي رضي الله عنه يا علي إني أحب لك ما أحب لنفسي
~~وأكره لك ما أكره لنفسي لا تقع بين السجدتين وأما إلصاق البطن ومجافاة
~~اليدين ففي مسلم أنه عليه السلام كان إذا صلى فرج ما بين يديه حتى يبدو
~~بياض إبطيه وفي أبي داود عن البراء بن عازب أنه وصف سجوده عليه السلام فوضع
~~واعتمد على رأسه ورفع عجيزته وقال هكذا كان عليه السلام يسجد وأما الافتراش
~~فلقوله عليه السلام إذا سجدت فضع كفيك وارفع مرفقيك وأما توجه اليدين
~~فلأنهما يسجدان فيتوجها وأما مكان وضعهما فلم يحدده في الكتاب وقال صاحب
~~الطراز قال محمد بن مسلمة وش
# حذو منكبيه وهو في الحديث عنه عليه السلام وحذر أذنيه عند ابن عمر ويروى
~~عنه عليه السلام ذلك في الترمذي قال والخلاف ههنا مبني على الخلاف في
~~موضعهما حالة الإحرام فإن الإنسان ينبغي أن تكون يداه حالة سجوده موضعهما
~~حالة إحرامه قال ووضعهما بين المنكب والصدر أمكن للسجود ويبسطهما فإن
~~قبضهما من غير عذر قال ابن القاسم يستغفر الله وهو محمول على أنه مس الأرض
~~ببعض كفه أما لو لم يمس إلا ظاهر أصابعه لم يجزه وفي البيان في الماسك عنان
~~فرسه ولا يصل بيده الأرض PageV02P192 قال مالك لا بأس به للضرورة وهو أحسن
~~من قوله أيضا ولا أحب ms0400 له أن يتعمد ذلك ولا يعتاده وأما مساواة النساء
~~للرجال ففي النوادر عن مالك تضع فخذها اليمنى على اليسرى وتنضم قدر طاقتها
~~ولا تفرج في ركوع ولا سجود ولا جلوس بخلاف الرجل وهو قول ش وجه الأول ما في
~~الحديث أن النساء شقائق الرجال وجه الثاني أن انفراج المرأة يذكر بحال
~~الجماع فيفسد عليها صلاتها ولذلك قيل إنما يؤمرن بذلك إذا صلين مع الرجال
~~وأما وضع الكفين مع الوجه في موضع واحد فلأنهما يسجدان مع الوجه فيشاركانه
~~بخلاف الركبتين والقدم فإنهما يبقيان في الأرض بعد رفع الوجه فلا يضع يديه
~~إلا على ما عليه وجهه وأما السجود على الأنف والجبهة قال صاحب الطراز هو
~~قول الكافة فإن اقتصر على أنفه بطلت عند ابن القاسم وروى أبو الفرج في
~~الحاوي الإجزاء وان اقتصر على الجبهة أجزأه عند مالك في النوادر واستحب له
~~صاحب الإشراف الإعادة في الوقت وبطلت في الوجهين عند ابن حبيب وصحت في
~~الوجهين عند ح والمشهور الإجزاء في الجبهة دون الأنف وجه الوجوب فيهما قوله
~~عليه السلام لا صلاة لمن لم يصب أنفه من الأرض ما يصيب الجبين في الدارقطني
~~حجة أبي حنيفة أن الأنف من الوجه فيجزئ كجزء من الجبهة وهو مدفوع بالحديث
~~وبالقياس على الذقن قال وظاهر المذهب أن السجود على الوجه واليدين
~~والركبتين والرجلين واجب وذكره الطليطلي وهو مذهب ابن حنبل وعند ح ليس
~~بواجب PageV02P193 وللشافعي قولان وفي الجواهر قال القاضي أبو الحسن يقوي
~~في نفسي أن السجود على الركبتين وأطراف القدمين سنة في المذهب قال فإن لم
~~يرفع يديه عند رفعه من السجود قيل تبطل صلاته وقيل لا تبطل | فروع سبعة |
~~الأول قال في الكتاب إذا عجز عن السجود لا يرفع إلى جبهته شيئا ولا ينصب
~~بين يديه شيئا يسجد عليه فإن استطاع السجود وإلآ أومأ فإن رفع شيئا وجهل لا
~~إعادة عليه وقال ش ينصب شيئا يسجد عليه قياسا على الرابية تكون بين يديه
~~فإن وضعه على يديه لم يجزه لأنه ساجد على ms0401 ما هو حامل له وإنما يسجد على
~~الأرض أو ما يقوم مقامها لنا ما في الكتاب عن ابن شهاب أنه عليه السلام نهى
~~أن يصلي الرجل على رحل وقال فمن لم يستطع فليوم برأسه ايماء قال صاحب
~~الطراز وأما قوله ان نصب شيئا لا إعادة عليه فهذا له حالتان أن الصلاة
~~بجبهته وأنفه لم يجزه وان أومأ إليه أجزأه قاله في النوادر قال وفيه نظر
~~فإن السجود كان على الأرض فوجب أن يكون الإيماء لها ألا ترى إلى قول مالك
~~يحسر العمامة عن جبهته في إمائه وابن القاسم لاحظ كونه بدلا يعرض فيه عن
~~الأول كالتيمم | الثاني قال في الكتاب من بجبهته جراحات لا يستطيع بها
~~الأرض إلا بأنفه PageV02P194 فإنه يومئ قال صاحب الطراز على قول ابن حبيب
~~إن السجود لا يجزئ على الجبهة دون الأنف وقول ح إن الأنف يجزئ عن الجبهة لا
~~يجزيه الإيماء وقال ش يسجد على صدغيه لنا أن السجود إنما يكون بالجبهة
~~لقوله عليه السلام في الصحيحين أمرت أن أسجد على سبعة أعظم الجبهة واليدين
~~والركبتين والرجلين وفي رواية أشار لأنفه وقد جعل الشرع الإيماء بدل السجود
~~والعدول عن البدل الشرعي لا يصح كما لو سجد على هامته فلو سجد على أنفه قال
~~أشهب يصح لأنه أبلغ من الإيماء | الثالث قال صاحب الطراز لو رفع من الركوع
~~فسقط على جبينه وانقلب على أنفه أجزأه عند ح خلافا ش ويتخرج في المذهب على
~~قولين قياسا على من قرأ السجدة فأهوى إليها فركع ساهيا ففي النوادر روى
~~جميع الأصحاب الإجزاء إلا ابن القاسم روى الإلغاء | الرابع قال في الكتاب
~~إذا نهض من بعد السجدتين من الركعة الأولى فينهض ولا يجلس على صدور قدميه
~~قال صاحب الطراز هذا له صورتان إحداهما أنه يثبت ولا يعتمد على يديه وهو
~~مذهب ش ح ومكروه عند مالك لما روى عنه عليه السلام أنه نهض معتمدا على
~~الأرض وهو أقرب للوقار فإذا نزل للسجود هل ينزل على يديه أو ركبتيه ؟ قال
~~القاضي ms0402 عبد الوهاب ذلك واسع واليدان أحسن خلافا ش ح لما في أبي داود أنه
~~عليه السلام قال
# إذا سجد أحدكم فلا PageV02P195 يبرك كما يبرك البعير وليضع يديه قبل
~~ركبتيه والصورة الثانية أن يستقر على صدور قدميه قبل النهوض فكرهه مالك ح
~~خلافا ش وقد روى الأمران في الحديث وما ذكرناه أرجح قياسا على سائر
~~الانتقالات ورواية الاستراحة محمولة على العذر فان فعل ذلك أحد فلا يعيد
~~ولا يسجد فإن السجود إنما يكون فيما يبطل الصلاة عمده وزعم اللخمي أنه
~~اختلف في السجود له فإذا قام من الجلسة الأولى قام معتمدا على يديه اتفاقا
~~وكره ( ش ) تقديم إحدى الرجلين وروي عن مالك لا بأس به ويروى عن ابن عباس
~~أنها الخطوة الملعونة | الخامس قال في الكتاب أحب إلي أن يرفع كور العمامة
~~حتى يمس الأرض ببعض جبهته قال ابن القاسم أكرهه فإن فعل فلا إعادة وهو قول
~~ح وابن حنبل وقال ش لا يجزيه وقال ابن حبيب إن كان كثيفا أعاد في الوقت وإن
~~كان طاقتين لم يعد فائدة كور العمامة بفتح الكاف هو مجتمع طاقتها على
~~الجبين | السادس كره في الكتاب حمل التراب أو الحصباء من الظل إلى الشمس
~~يسجد عليه قال ابن القاسم في العتبية ويسجد على فضل ثوبه كما فعل ابن عمر
~~رضي الله عنهما قال صاحب النكت إنما كره ذلك في المساجد لأنه يؤدي إلى
~~حفرها فيتأذى الماشون فيها PageV02P196 | السابع كره في الكتاب السجود على
~~الطنافس والشعر والثياب والأدم بخلاف الحصر وما تنبته الأرض خلافا ( ش )
~~لما في ذلك من التواضع أو اتباع السنة كان عليه السلام وأصحابه يسجدون على
~~التراب والطين وفي الصحيح قال عليه السلام في ليلة القدر إني أراني في
~~صبيحتها أسجد في ماء وطين فوكف سقف المسجد تلك الليلة بالمطر فخرج عليه
~~السلام وعلى وجهه الماء والطين من أثر السجود على الأرض وقد انفق على مسجده
~~عليه السلام في الزمن القديم مال عظيم ولم يفرش فيه بسط ولا غيرها وكذلك
~~الكعبة تكسى ولا ms0403 تفرش ولولا ما ذكرنا لتقرب الناس بالفرش كما تقربوا بغيره
~~فأما ما تنبت الأرض فلأنه عليه السلام صلى على الخمرة المعمولة من الجريد
~~وعلى الحصير الذي قد اسود من طول ما لبس وليست العلة كونه نبات الأرض فإن
~~ثياب القطن والكتان نبات الأرض فلم تكره الصلاة عليهما بل العلة مركبة من
~~نبات الأرض وفعل السنة مما فيه تواضع قال صاحب الطراز فإن فرش خمرة فوق
~~البساط لم يكره وسئل عن المروحة فقال هي صغيرة إلا أن يضطر اليها ولا يلزم
~~أن يضع رجليه وركبتيه على ما عليه وجهه بخلاف اليدين
# فائدة | من التنبيهات الطنفسة بكسر الطاء وفتح الفاء وهي أفصحهما
~~PageV02P197 وبضمهما معا وكسرهما معا وحكي فتح الطاء وكسر الفاء وهي بساط
~~صغير كالخرقة وكل بساط طنفسة والأدم بفتح الهمزة والدال الجلود المدبوغة
~~جمع أديم | الركن السابع الفصل بين السجدتين والأصل في وجوبه فعله عليه
~~السلام واجماع الأمة وفي الجواهر يجري في الاعتدال من الخلاف فيه ما يجري
~~في الاعتدال من الركوع قال المازري والاتفاق على وجوب فعله بخلاف القيام من
~~الركوع والاعتدال فيهما والفرق أن الركوع متميز عن السجود فلا حاجة إلى
~~القيام على رأي من يراه بخلاف الفصل بين السجدتين لو ذهب صار السجدتان
~~واحدة وأما الجلوس بينهما فواجب عند ش وشرط وعند ح ليس بشرط قال صاحب
~~الطراز قال القاضي عبد الوهاب وهو عندنا يتخرج على الرفع من الركوع | الركن
~~الثامن الجلوس الأخير وفي الجواهر الواجب منه بقدر ما يعتدل فيه ويسلم لأن
~~السلام واجب والواجب لا بد له من محل ولا محل له إلا الجلوس اجماعا وما لا
~~يتم الواجب المطلق إلا به وكان مقدورا للمكلف فهو واجب | الركن التاسع
~~السلام وهو موضوع في اللغة لستة معان السلامة والاستسلام واسم للتسليم واسم
~~لله تعالى واسم شجر الواحدة منه سلامة وللبراءة من العيوب وفيه لغتان
~~السلام على وزن الكلام بفتح السين وبكسرها وسكون اللام مثل عدل نحو قوله
# % وفقنا فقلنا إيه سلم فسلمت % % فما كان إلا ومؤها بالحواجب ms0404 % %
~~PageV02P198 | فعلى الأول يكون دعاء للمصلين بكفاية الشرور وعلى الثاني
~~أمان من المسلم للمسلم عليه في الصلاة وفي غيرها وعلى الثالث يحتمل
~~المعنيين والرابع معناه الله عليكم حفيظ أو راض أو مقبل والخامس غير مراد
~~في الصلوات ولا في التحيات والسادس دعاء بالسلامة من عيوب الذنوب وكلها
~~يصلح أن يريدها المصلي والمسلم إلا الخامس فإن جوزنا استعمال اللفظ المشترك
~~في جميع مفهوماته وهو مذهبنا ومذهب الشافعي كما تقدم في المقدمة جوزنا
~~للمصلي أن يريد جميعها وهو أكمل في جدواها وان قلنا بالمنع فينبغي للمصلي
~~أن يريد اتمها معنى والاصل في وجوبها ما في أبي داود من قوله عليه السلام
~~مفتاح الصلاة الطهور وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم والمبتدأ يجب
~~انحصاره في الخبر كما تقدم في المقدمة فيكون تحليلها منحصرا في التسليم فلو
~~اعتمد غيره لكان باقيا في الصلاة مدخلا فيها ما ليس منها وهو حرام وترك
~~الحرام واجب فيجب التسليم | وفي الركن فروع ستة | الأول قال في الكتاب لا
~~يجزئ إلا السلام عليكم يسلمها الإمام والمنفرد الرجال والنساء مرة تلقاء
~~الوجه ويتيامن قليلا قال صاحب الطراز وفي الواضحة يسلم المنفرد اثنتين عن
~~يمينه وعلى يساره وكان يفعل ذلك في PageV02P199 خاصة نفسه وخرج الباجي عليه
~~الإمام ولا يقل للنساء السلام عليكن لوضع هذا اللفظ وضعا عاما ويقع التحليل
~~به معرفا بغير خلاف وجوز ش المنكر وتردد في عليكم السلام وقال ح لفظه
~~السلام عليكم ورحمة الله مرتين عن اليمين واليسار منفردا كان أو غيره وفي
~~الجواهر جواز التنكير عن أبي القاسم بن شبلون وجوز أبو حنيفة سائر الكلام
~~حتى لو أحدث قاصدا للخروج أجزأه وحكى المازري عن ابن القاسم إن أحدث آخر
~~صلاته في التشهد صلاته صحيحة قال الباجي وهذا يعرف من مذهب الحنفية قال
~~المازري وليس كذلك لأنهم لا يجوزون الخروج بالحدث من غير قصد وابن القاسم
~~لم يشترط القصد لنا ما تقدم من الحديث وأنه تعبد فيقتصر به على تسليمه عليه
~~السلام والسلف من بعده وإلا لجاز سلام الله عليكم وغيره ms0405 من ألفاظ التحية
~~وهو لا يجوز عند ش وفي الترمذي أنه عليه السلام كان يسلم من الصلاة تسليمة
~~واحدة تلقاء وجهه قال مالك وما أدركنا الأئمة إلا على تسليمة وروى سعد بن
~~أبي وقاص قال كنت أراه عليه السلام يسلم عن يمينه وعن يساره حتى يرى بياض
~~خده والأول أرجح للعمل منه عليه السلام والخلفاء الأربعة بعده وأهل المدينة
~~بعدهم والقياس على تكبيرة الإحرام تسوية بين الدخول والخروج ولأنه لو أحدث
~~بعد الأولى لم تفسد الصلاة اجماعا إلا عند ابن حنبل والحسن بن حي وهما
~~مسبوقان بالاجماع وإذا كان الإمام يسلم اثنتين فقال في العتبية لا يقوم
~~المسبوق للقضاء حتى يسلمها فإن قام أساء ولم تفسد ولما كان السلام سبب
~~PageV02P200 الخروج من الصلاة ( وهو من الصلاة ) شرع أوله للقبلة لأنه منها
~~وآخره لغيرها إشارة للانصراف قال صاحب النوادر التيامن ليس شرطا فلو تياسر
~~ثم تيامن لم تبطل لقوله عليه السلام وتحليلها التسليم من غير شرط وقال ابن
~~شعبان تبطل لأنه غير السلام المعهود منه عليه السلام احتج الحنفية بما يروى
~~عنه عليه السلام أنه قال إذا رفع الإمام رأسه من السجدة الأخيرة وقعد ثم
~~أحدث قبل أن يسلم فقد تمت صلاته ولأنه لا يجب متابعة الإمام فيه بدليل قيام
~~المسبوق ولم يسلم ولأن الأكل لما نافى الصوم خرج منه بالليل وإن لم يقع
~~الأكل والجواب عن الأول أنه غير صحيح وعن الثاني أن عدم المتابعة كان لقيام
~~المعارض وهو بقاء ما يجب تقديمه قبل السلام وعن الثالث أن التسليم آخر جزء
~~من الصلاة فهو كآخر جزء من الصوم وليس كالليل ولأنا نمنع مضادة السلام
~~للصلاة لأن الجزء لا ينافي الكل ومما يوضح مذهبنا أن الصلاة صلة بين العبد
~~وربه ومواطن الإجلال والتعظيم والأدب والموانسة في حضرة الربوبية حتى أمر
~~العبد فيها بالانقطاع عن سائر الجهات والحركات إلا جهة واحدة وهيئة واحدة
~~بجمع شمله على أدب المناجاة وإذا كانت على هذه الصفات لا يليق ختمها بالحدث
~~الذي هو أفحش القاذورات | الثاني ms0406 في الجواهر اختلف المتأخرون في انسحاب حكم
~~النية على السلام أو اشتراط تجديد نية الخروج على قولين قال صاحب الإشراف
~~إذا سلم بغير نية التحليل لا يجزيه خلافا لبعض الشفعوية ووافقه صاحب الطراز
~~واستدل بأن تكبيرة الاحرام تفتقر إلى نية التحريم لتميزها عن غيرها
~~PageV02P201 وكذلك يشترط في التسليم نية التحليل لتميزه عن جنسه وقد تقدم
~~في الطهارة أن النية لتمييز العبادات عن العادات أو لتمييز مراتب العبادات
~~في أنفسها | الثالث قال في الكتاب يسلم المأموم عن يمينه ثم على الإمام لما
~~في أبي داود أمرنا عليه السلام ثم ذكر التشهد وقال ثم سلموا على اليمين ثم
~~سلموا على قارئكم وعلى أنفسكم وفي الجواهر في رد المأموم ثلاث روايات ففي
~~الكتاب كان يقول يبدأ بمن على يساره ثم الإمام ثم رجع يقول يبدأ بالإمام ثم
~~يساره وروى القاضي عبد الوهاب التخيير وجه البداية باليسار أن جواب التحية
~~على الفور وقد حال بين سلام الإمام والمأموم سلام التحلل بخلاف من على
~~اليسار ولأن ابن المسيب كان يفعل ذلك وجه المشهور أن الإمام هو السابق
~~بالتحية فيبدأ به ولأنه فعل ابن عمر رضي الله عنهما وجه التخيير تقابل
~~الأدلة وفي الجواهر يرد على الإمام فقط قال صاحب الطراز هل يرد على الإمام
~~ومن على يساره بتسليمة واحدة ؟ وقيل يرد قياسا على جملة المأمومين فإنه لا
~~يحتاج إلى كل واحد تسليمة وقيل لا يجمع تشريفا للإمام ولأن تسليم الإمام في
~~زمان آخر فكان الرد عليه بلفظ آخر وهل يشترط في الرد على اليسار التأخير
~~حتى يسلم PageV02P202 من على يسار وليس فيه نص والظاهر أنه ليس بشرط لأنه
~~وإن تأخر فهو في حكم الواقع قال وإذا لم يكن على يساره أحد فالمشهور لا
~~يسلم وعلى قوله إن المنفرد يسلم اثنتين يسلم فإذا فرعنا على المشهور فكان
~~من على يساره مسبوقا فيحتمل أن يقال لا يرده لأن سلامه متأخر جدا ويحتمل أن
~~يقال هو في حكم الواقع ولأن رد المأموم سنة مقدرة على من على يساره ms0407 بدليل
~~أنه يرد على من لم يقصد السلام عليه قال وظاهر كلام الكتاب أنه يتيامن في
~~جملة تسليمه بخلاف الإمام لأن سلام المأموم مختص بمن على يمينه ولهذا لا
~~يرد عليه إلا من على يمينه وسلام الإمام ليس مختصا بجهة ولهذا يرد عليه
~~جملة المأمومين يمينا وشمالا وخلفا وأماما وقال ش ينوي الفذ بالسلام الخروج
~~والتسليم على الحفظة وينوي بالتسليم الثاني الخروج فقط وينوي الإمام الخروج
~~والتسليم على الحفظة والمأمومين وينوي بالثاني الحفظة والخروج وينوي
~~المأموم بالأول التحليل والحفظة ومن على يمينه من المأمومين والإمام إن كان
~~على يمينه وبالثاني الخروج والحفظة والإمام إن كان على يساره فإن كان أمامه
~~فهو مخير قال صاحب الطراز وعندنا لا يرد على الإمام بتسليمة التحليل لأنه
~~يصير بمنزلة المتكلم في الصلاة وإذا رد على الإمام فهل يشترط حضوره فلا يرد
~~المسبوق الذي رجع إليه مالك وأخذ به ابن القاسم الرد نظرا إلى أنه من سنة
~~الصلاة والقول الأول مبني على أنه شرع على الفور وقد تراخى وهذا فيمن أدرك
~~ركعة فأكثر فإن لم يدرك إلا التشهد قال سحنون لا يرد لأنه ليس إماما له في
~~صلاته ولهذا لا PageV02P203 يسجد معه في سهوه فلو سلم على الإمام قبل تسليم
~~التحلل سجد بعد السلام وجوز في الكتاب الرد بالسلام عليكم وبعليكم السلام
~~ورجح الأول وجوز أشهب في العتبية سلام عليكم لأنه ليس من نفس الصلاة وإنما
~~هو رد تحية ولما كان متعلقا بالصلاة من حيث الجملة ترجح أن يكون من جنس
~~سلام الصلاة واستحب في الكتاب أن لا يجهر بتسليمة اليسار مثل تسليمة اليمين
~~لأنها لا يطلب لها جواب فكانت كأذكار الصلاة والأولى كتكبيرة الإمام يطلب
~~لها الجواب فيجهر بها | الرابع قال في الكتاب يجهر الإمام ومن خلفه بالسجود
~~بالسلام من السجود للسهو بعد السلام قال صاحب المعونة فيه روايتان التسوية
~~بينه وبين الأول والإخفاء كصلاة الجنازة لاشتراكهما في عدم الركوع | الخامس
~~قال في الواضحة لا يمد سلامة وليحذفه وفي أبي داود أنه عليه السلام ms0408 كان
~~يفعل ذلك ولأن الإمام إذا طول سلامه سلم المأموم قبل سلامه إلا أنه لا
~~يبالغ في الحذف لئلا يسقط الألف | السادس قال في الكتاب إذا سلم إمام مسجد
~~القبائل فلا يقعد في مصلاه بخلاف إمام السفر ونحوه لما روى سحنون في الكتاب
~~أنها السنة وأن ابن مسعود قال الجلوس على الحجارة المحماة خير من ذلك وفي
~~PageV02P204 البخاري كان عليه السلام إذا سلم مكث قليلا فكانوا يرون ذلك
~~كما ينفر النساء قبل الرجال واختلف في تعليله فقيل لئلا يغتربه الداخل
~~فيحرم معه وقيل لئلا يشك هل سلم أم لا أو يشك من خلفه | الركن العاشر
~~الطمأنينة قال في الكتاب إذا أمكن يديه من ركبتيه في ركوعه وجبهته من الأرض
~~في سجوده وتمكن مطمئنا فقد تمكن ركوعه وسجوده وهي عند مالك واجبة خلافا ح
~~فإنه لا يشترط إلا أصل الأركان حتى لو سجد على شيء فزهقت جبهته إلى الأرض
~~كانت سجدتين محتجا بأن الله تعالى أمر بالأركان ولم يأمر بالطمأنينة
~~والزيادة عنده على النص نسخ ونسخ القرآن بخير الواحد لا يجوز وفي الجواهر
~~أنها فضيلة لنا ما في الصحيحين أن رجلا دخل المسجد فصلى ثم جاء فسلم على
~~النبي عليه السلام فرد عليه السلام فقال ارجع فصل فإنك لم تصل فصلى ثم جاء
~~فعل ذلك ثلاثا فقال والذي بعثك بالحق ما أحسن غيره فعلمني فقال إذا قمت إلى
~~الصلاة وساق الحديث إلى أن قال ثم أركع حتى تطمئن راكعا ثم ارفع حتى تعتدل
~~قائما ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا الحديث والأمر للوجوب وفعله عليه السلام كان
~~على ذلك PageV02P205 وفي الحديث سؤال للحنفية وهو أنهم قالوا إن هذا الحديث
~~حجة لنا لأن إيقاع الصلاة بدون شرائطها حرام إجماعا فلو كانت الطمأنينة
~~واجبة لكان المصلي حينئذ مرتكبا لمنكر والنهي عن المنكر واجب على الفور
~~ولما لم يفعل ذلك عليه السلام دل على عدم وجوب الطمأنينة قال المازري
~~والطمأنينة الواجبة أدنى لبث فإن زاد عليها ففي اتصاف الزائد بالوجوب قولان
~~نظرا إلى جواز الترك ms0409 والقياس على فروض الكفاية إذا لحق بهم من لم يجب عليه
~~الفعل فإن فعله يقع واجبا PageV02P206
# | 2 ( الباب الخامس في سنن الصلاة )
# | والسنة في اللغة لها ثلاثة معان السيرة وصورة الوجه وتمر بالمدينة
~~والسنن الطريقة ويقال بالفتح في السين والنون وضمهما وضم السين فقط والسنة
~~في الشرع لها خمسة معان ما يلفى شرعه من النبي عليه السلام من غير القرآن
~~فيقال هذا ثابت بالكتاب والسنة قولا كانت السنة أو فعلا وعلى فعله دون قوله
~~وعلى فعله الذي هو واجب عليه نحو الوتر وقيام الليل وعلى ما تأكد من
~~المندوبات مطلقا وعلى ما يقتضي تركه سجود السهو في الصلاة عند بعض المالكية
~~نحو صاحب الجلاب وجماعة معه والكلام ههنا على القسمين الأخيرين في الصلاة
~~مجملا ومفصلا فنقول سنن الصلاة اثنتان وعشرون سنة السنة الأولى والثانية
~~الجهر فيما يجهر فيه وهو الأوليان من المغرب والعشاء وجملة الصبح والوتر
~~والجمعة والعيدان والاستسقاء والسر فيما يسر فيه وهو ما عدا ذلك قال في
~~الكتاب والجهر أن يسمع نفسه وفوق PageV02P207 ذلك قليلا والمرأة دون الرجل
~~في ذلك قال صاحب الطراز السر ما لا يسمع بإذن أصلا والجهر ضده وأقله إسماع
~~من يلي المصلي إذا أنصت إليه والإمام يرفع صوته ما أمكنه ليسمع الجماعة
~~والمنفرد بين ذلك لما في الموطأ
# خرج عليه السلام على الناس وهم يصلون وقد علت أصواتهم بالقراءة فقال إن
~~المصلي يناجي ربه فلينظر ما يناجيه به ولا يجهر بعضكم على بعض في القراءة
~~وفي البيان لا يجوز أن يفرط المسبوق في الجمعة إذا كان بجنبه مثله لئلا
~~يخلط عليه ولا ان يرفع صوته في النافلة إذا كان بجنبه من يصلي والمرأة تأتي
~~بأقل مراتب الجهر لأن صوتها عورة
# فائدة | قال صاحب الطراز كان عليه السلام يجهر في صلاته بالنهار فكان
~~المنافقون يجدون بذلك وسيلة فيصفرون ويكثرون اللغط فشرع الأسرار حسما
~~لمادتهم السنة الثالثة والرابعة سورة مع أم القرآن والقيام لها في الركعتين
~~الأوليين والمنفردتين قال في الكتاب إن تركها صحت صلاته وهو مذهب ms0410 الجمهور
~~لقوله عليه السلام لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب قال المازري وأوجب
~~عمر رضي الله عنه زيادة على الفاتحة وحده غيره بثلاث آيات وقيل ما تيسر
~~وخرج اللخمي قولا بالوجوب وفيه نظر وروي عن مالك أنها فضيلة لا توجب سجودا
~~والأفضل الاقتصار على صورة العمل ويجوز PageV02P208 الجمع بين سور لقول ابن
~~مسعود رضي الله عنه لقد عرفت النظائر التي كان عليه السلام يقرن بينها وذكر
~~عشرين سورة ويمكن حمله على النوافل وإذا قرأ سورة قرأ ما بعدها اتباعا
~~لترتيب المصحف فلو قرأ ما قبلها جاز ولو اقتصر على بعض سورة قال صاحب
~~الطراز قال مالك لا يفعل فإن فعل أجزأه وهو المشهور وروى الواقدي لا بأس
~~بذلك حجة المشهور أنه الغالب من فعله عليه السلام وفعل الصحابة رضوان الله
~~عليهم بعده وفي أبي داود أنه عليه السلام صلى الصبح بمكة فاستفتح سورة
~~المؤمنون حتى جاء ذكر موسى وهارون وعيسى عليهم السلام أخذته عليه السلام
~~سعلة فركع وفي الموطأ أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه قرأ في ركعتي الصبح
~~بالبقرة قال في الكتاب ولا يقضي ما نسبه من ركعة في ركعة أخرى وقال ح يقرأ
~~في الأوليين من الظهر فإذا نسى قرأ في الأخريين لنا أنها لو قضيت لقضيت
~~الأركان بطريق الأولى وليس يباين حجتنا على عدم قراءتها في الركعتين
~~الأخيرتين خلافا ش ما في الصحيحين أنه عليه السلام كان يقرأ في الركعتين
~~الأوليين بفاتحة الكتاب وسورة ويسمعنا الآية أحيانا وكان يطول في الركعة
~~الأولى من الظهر ويقصرالثانية وكذلك في الصبح ويقرأ في الركعتين الأخيرتين
~~بفاتحة الكتاب احتج ش بما في مسلم عن أبي سعيد الخدري قال كنا نحزر قيامه
~~الركعتين الأوليين من الظهر قدر ألم تنزيل PageV02P209 السجدة وحزرنا قيامه
~~في الأخيرتين قدر النصف من ذلك وحزرنا قيامه في الركعتين الأوليين من العصر
~~على قدر قيامه في الأخيرتين من الظهر وفي الأخيرتين من العصر على النصف من
~~ذلك وفي الموطأ أن عبد الله ابن عمر كان إذا صلى ms0411 وحده يقرأ في الأربع في كل
~~ركعة بأم القرآن وسورة وكان يقرأ أحيانا بالسورتين والثلاث في الركعة
~~الواحدة من الفريضة | والجواب عن الأول أن ما ذكرناه أرجح لأنه مبين وما
~~ذكرتموه حزر وعن الثاني أنه محمول على النافذة بدليل ذكر الفريضة بعده
~~ولأنه يعارض بعمل المدينة السنة الخامسة التكبير ما عدا تكبيرة الإحرام قال
~~اللخمي وقيل هو فضيلة وقال صاحب المقدمات وقيل التكبيرة الواحدة سنة وقد
~~تقدم البحث في معناه في تكبيرة الإحرام في الأركان وهو عندنا مشروع في كل
~~خفض ورفع خلافا لعمر بن عبد العزيز وجماعته لما أطبق عليه المسلمون في سائر
~~الأمصار ولأن أبا هريرة صلى وكبر للرفع والخفض وقال إني لأشبهكم بصلاة
~~النبي & قال المازري وقد رأى بعض المتأخرين أن مقتضى الروايات وجوبه لقوله
~~في تاركه إن لم يسجد وطال بطلت صلاته وقال بوجوبه ابن حنبل لنا حديث
~~الأعرابي المسيء لصلاته قال في الكتاب يكبر للركوع والسجود إذا شرع فيه ولا
~~يكبر بعد التشهد حتى يستوي قائما ووافقه ح وخالفه ش لنا ما في أبي داود أنه
~~عليه السلام كان إذا قام من الركعتين PageV02P210 كبر ورفع يديه حتى يحاذي
~~بهما منكبيه كما يكبر عند افتتاح الصلاة ولأن التكبير شرع في الصلاة متصلا
~~بما ينتقل منه وإليه فلا يخرج من ركن إلا ذاكرا ولا يدخل في ركن إلا ذاكرا
~~وكذلك لا يدخل في الصلاة إلا ذاكرا بتكبيرة الإحرام ولا يخرج منها إلا
~~ذاكرا بالتسليم والجلوس ليس بركن لصحة الصلاة بدونه إجماعا فكان التكبير
~~بعده للقيام فيكون في أوله كقيام أول الصلاة ولأن الصلاة فرضت مثنى مثنى ثم
~~زيد في صلاة الحضر كما في الموطأ فقد كان التشهد قبل بغير تكبير فتكون
~~التكبيرة للزيادة في ابتدائها أول القيام السنة السادسة والسابعة الجلسة
~~الوسطى والمقدار الزائد بعد جلوسه الواجب للسلام دليل عدم وجوبها أنه عليه
~~السلام لما تركها سجد قبل السلام قال في الكتاب الجلوس كله سواء يفضي
~~بأليتيه إلى الأرض وينصب رجله اليمنى وظاهر إبهامها مما يلي الأرض ms0412 ويثني
~~رجله اليسرى وقال ح يفرش اليسرى فيقعد عليها وينصب اليمنى ويوجه أصابعه
~~للقبلة ووافقه ش إلا في الجلسة الأخيرة فقال يخرج رجله من الجانب الأيمن
~~ويفضي بإليته إلى الأرض وقول ح في البخاري عنه عليه السلام وقول ش في أبي
~~داود عنه عليه السلام ويترجح قول مالك بالعمل فقد نقله في الموطأ عن جماعة
~~من الصحابة وقال ابن عمر هو السنة فرعان PageV02P211 | الأول سنة الجلوس أن
~~يرفع يديه على فخديه فإن لم يفعل ففي النوادر عن بعض أصحابنا يعيد الصلاة
~~لما في أبي داود عنه عليه السلام أنه قال اليدان تسجدان كما يسجد الوجه
~~فإذا وضع أحدكم وجهه فليضع يديه وإذا رفع فليرفعهما قال صاحب الطراز والأصح
~~عدم الإعادة لأنها تبع | الثاني قال صاحب الطراز المعروف من المذهب قبض
~~اليمنى إلا المسبحة يبسطها وهو قول الجمهور وقال في المبسوط لا يبسطها وهو
~~في البخاري عنه عليه السلام والأول في الموطأ عنه عليه السلام وفي السبابة
~~ثلاثة أقوال فروي عنه أنه كان يحركها من تحت البرنس وقال ابن القاسم تمد من
~~غير تحريك وكان يحيى بن عمر يحركها عند الشهادة فقط فالسكون إشارة إلى
~~الوحدانية والتحريك في مسلم عنه عليه السلام وهو مقمعة للشيطان بمعنى أنه
~~يذكر الصلاة وأحوالها فلا يوقعه الشيطان في سهو ويكون جنبها الأيسر إلى جنب
~~الخنصر إلى أسفل وهو قول الشافعي إلا أنه قال أول ما يضع كفه على صدرها ثم
~~يقلبها بعد ذلك ثم يقبض الخنصر والبنصر والوسطى ويبسط السبابة والإبهام وهو
~~في أبي داود وقال أيضا يبسط الوسطى معهما وهو في أبي داود وقال أيضا يقبض
~~الجميع إلا المسبحة وهو قول مالك الذي رواه عن ابن عمر في صفة صلاته عليه
~~السلام وإذا قبض الإبهام جعله تحت الثلاثة قال مالك وكله واسع السنة
~~الثامنة والتاسعة التشهدان قال المازري روي عن مالك و ش وجوب الأخير وعن
~~أحمد وجوبهما ووافق المشهور ح لنا قوله عليه السلام PageV02P212 للأعرابي
~~ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا ثم اجلس حتى ms0413 تطمئن جالسا ثم افعل ذلك في صلاتك
~~كلها فإذا فعلت هذا فقد تمت صلاتك ولم يذكر التشهد وفي الصحاح أنه عليه
~~السلام ترك الجلسة الوسطى فسجد قبل السلام وفي الترمذي أنه سبح به فلم يرجع
~~وهذا شأن السنن ونقيس الأخير على الأول حجة وجوبهما فعله عليه السلام وقوله
~~في أبي داود إذا جلس أحدكم فليقل التحيات لله والأمر للوجوب | وجوابه أنه
~~محمول على الندب جمعا بين الأدلة واختار مالك فيه تشهد عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه ففي الموطأ كان يقول على المنبر للناس قولوا التحيات لله الزاكيات
~~لله الطيبات الصلوات لله السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته وفي
~~بعض روايات الموطأ لم يذكر وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين
~~أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبد الله ورسوله واختار ش رواية
~~ابن عباس عنه عليه السلام وهي التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله سلام
~~عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته وساق التشهد مرجحا له بقول ابن عباس
~~كان عليه السلام يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من القرآن ولأنه عليه
~~السلام توفي وابن عباس صغير PageV02P213 فيكون آخر الأمر منه عليه السلام
~~فيكون أرجح لأن فيه زيادة المباركات والسلام فيه منكرا وهو أكثر سلام
~~القرآن واختار ح واية ابن مسعود عنه عليه السلام أنه كان يعلمهم التشهد
~~التحيات لله والصلوات والطيبات لله السلام عليك أيها النبي وساق التشهد
~~مرجحا له بقول ابن مسعود رضي الله عنه أخذ النبي عليه السلام بيدي فعلمني
~~التشهد وقال عليه السلام أخذ جبريل عليه السلام بيدي فعلمني التشهد وهذا
~~يقتضي العناية والضبط حتى ان الحنفية اليوم يرونه في معنى اخذ بيدي اخذ في
~~جملة الروايات إلى جبريل عليه السلام فإن كلهم فعل ذلك كما فعله عليه
~~السلام مع ابن مسعود ولأنه بزيادة الواو وهي التشهد بالتعدد كما حصل
~~الترجيح في ربنا ولك الحمد بالواو على إسقاطها وكذلك في قولنا في رد التحية
~~وعليكم السلام أرجح من عليكم السلام ترجيحنا ان عمر رضي ms0414 الله عنه كان يقوله
~~على المنبر من غير نكير فجرى مجرى التواتر والإجماع لأن فيه زيادة الزاكيات
~~والتسليم بالتعريف أبلغ لإفادة العموم
# فوائد | التحيات جمع تحية والتحية السلام لقوله تعالى @QB@ وإذا حييتم
~~بتحية @QE@ والتحية الملك لقوله PageV02P214
# % من كل ما نال الفتى % % قد نلته إلا التحية % % أي الملك والتحية
~~البقاء وقيل هو المراد بالبيت والملك هو المشهور وأصله أن الملك كان يحبى
~~فيقال له أبيت اللعن ولا يقال لغيره ذلك والزاكيات قال ابن حبيب صالح
~~الأعمال ومنه قوله تعالى @QB@ قد أفلح من تزكى @QE@ والطيبات الأقوال
~~الحسنة كقوله تعالى @QB@ إليه يصعد الكلم الطيب @QE@ وقد تقدم معنى الطيب
~~في التيمم وقال ابن عبدوس الأعمال الصالحة لأنها تطيب العبد كما قال تعالى
~~@QB@ الطيبات للطيبين @QE@ والصلوات ان جعلنا الالف واللام فيها للعهد كانت
~~الصلوات الخمس والجنس شملت سائر الصلوات الشرعيات هذا إذا اعتبرنا الحقيقة
~~الشرعية وهو الظاهر وإن اعتبرنا اللغوية وهي الدعاء كانت للعموم في سائر
~~الدعوات واللام في قولنا لله للاختصاص أي هذه الأمور مختصة بالله إلى
~~الإخلاص فهي عبادات منا للرب سبحانه وتعالى بأن لا يعبد بهذه الأمور إلا
~~الله كما نعبد في الفاتحة بقولنا @QB@ إياك نعبد وإياك نستعين @QE@ أي لا
~~نعبد إلا إياه ولا نستعين إلا به وقولنا السلام عليك إن جعلنا السلام اسما
~~لله تعالى فيكون معناه الله عليك حفيظ أو راض وقيل هو مصدر تقدير الكلام
~~سلم الله عليك سلاما ثم نقلناه من الدعاء إلى الخبر PageV02P215 كما قال
~~تعالى حكاية عن إبراهيم عليه السلام @QB@ فقالوا سلاما قال سلام @QE@
~~فسلامه أبلغ من سلامهم لأجل النقل وكذلك قال في الحمد لله في أول الفاتحة
~~وتقرير جميع ذلك في علم النحو وقيل جمع سلامة فيكون دعاء بالسلامة من
~~الشرور كلها والرحمة قال الشيخ أبو الحسن الأشعري هي إرادة الإحسان فتكون
~~صفة ذاتية قديمة واجبة الوجود يعضده قوله تعالى ^ ( ربنا وسعت كل شيء رحمة
~~وعلما ) ^ أي تعلقت إرادتك وعلمك بسائر الموجودات وقال القاضي أبو بكر هي
~~الإحسان كله يعضده قوله تعالى ^ ( ورحمتي وسعت كل ms0415 شيء ) ^ أي الجنة لقوله
~~@QB@ فسأكتبها للذين يتقون @QE@ فتكون رحمة الله عنده محدثة ليست صفة ذاتية
~~والرحمة اللغوية هي رقة الطبع تستحيل عليه تعالى فيتعين العدول إلى أحد
~~هذين المجازين اللازمين للحقيقة عادة وعلى التقريرين فهو دعاء له عليه
~~السلام
# فرع | قال في الكتاب لا يتبسمل أول التشهد وإن كان روى ذلك في الموطأ عن
~~ابن عمر رضي الله عنهما وعلى الأول فقهاء الأمصار لأن رواية عمر
~~PageV02P216 وابن مسعود وابن عباس رضوان الله عليهم ليس فيها بسملة ولا في
~~خبر ثابت وكان ابن عباس ينكرها وفي الحديث ليكن أول قولكم التحيات لله
~~السنة العاشرة قول سمع الله لمن حمده في الموطأ أنه عليه السلام قال إذا
~~قال الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا لك الحمد فإنه من وافق قوله قول
~~الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه ومضى العمل في سائر الأمصار قال صاحب
~~المنتقى وروى اللهم ربنا لك الحمد بزيادة اللهم ونقصان الواو واختاره أشهب
~~ورواه عن مالك واختاره ش وبزيادة الواو فقط وبزيادتهما وهو اختيار مالك
~~وابن القاسم وبنقصانهما وهو اختيار ح ومعنى اللهم النداء ومعنى الواو تقدير
~~معطوف عليه أي لك الحمد ولك الحمد فيصير الكلام في معنى جملتين ومعنى سمع
~~الله لمن حمده قال صاحب القبس يحتمل أن يكون خبرا عن فضل الله تعالى أو
~~دعاء بلفظ الخبر وهو الأظهر تقديره اللهم اسمع لمن حمدك وعبر بالسماع عن
~~المكافأة كما قال الله تعالى @QB@ قد يعلم الله الذين يتسللون منكم لواذا
~~@QE@ أي قد يجازيهم لأن علم الله تعالى لا يعلق على حرف قد لوجوب تعلقه
~~ومعنى موافقة الملائكة فيه خمسة أقوال النية والإخلاص كأنه يقول من أخلص في
~~الإجابة كأنه يقول من استجيب له في الوقت في الكيفية بأن يدعو لنفسه
~~وللمسلمين كما تفعل الملائكة أو بكونه دعاء في طاعة لا يشاركها شيء من
~~الدنيا قال صاحب المنتقى ولا يقل الإمام اللهم PageV02P217 ربنا ولك الحمد
~~وهو في الكتاب خلافا ش وعيسى بن دينار وابن نافع لاقتضاء الحديث ms0416 اختصاص
~~الإمام بلفظ غيره ويقولها المنفرد خلافا ح لأنهما من سنة الصلاة ولم يوجد
~~خلفه من يقول فيقولهما وكره مالك للمأموم الزيادة على ربنا ولك الحمد وإن
~~كان في الموطأ عن رفاعة بن نافع قال كنا نصلي يوما وراء النبي عليه السلام
~~فلما رفع رأسه من الركعة قال سمع الله لمن حمده قال رجل وراءه ربنا ولك
~~الحمد حمدا كثيرا طيبا مباركا فيه فلما انصرف النبي عليه السلام قال من
~~المتكلم آنفا ؟ قال الرجل أنا يا رسول الله فقال عليه السلام لقد رأيت بضعة
~~وثلاثين ملكا يبتدرونها أيهم يكتبها أولا قال لأن العمل على خلافه السنة
~~الحادية عشرة الصلاة على النبي & وقال ش واجبه في التشهد الأخير ووافقه ابن
~~المواز في الوجوب لنا قوله عليه السلام في حديث ابن مسعود في التشهد فإذا
~~قلت هذا فقد تمت صلاتك ولم يذكر الصلاة حجة ش قوله تعالى @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما @QE@ والصلاة عليه لا تجب في غير
~~الصلاة فتجنب في الصلاة وبقوله عليه السلام لا يقبل الله الصلاة إلا بطهور
~~وبالصلاة علي PageV02P218 | والجواب عن الأول أن الوجوب فيما هو أعم من
~~الحالتين وهو مطلق الزمان فلا تتعين الصلاة وعن الثاني أنه محمول على الندب
~~جمعا بين الأدلة السنة الثانية عشرة الاعتدال في الفصل بين الأركان على أحد
~~القولين فهذه اثنتا عشرة سنة في الجواهر وأضاف صاحب المقدمات عشرا إليها
~~الثالثة عشرة إقامتها في المساجد لقوله عليه السلام هل أنبئكم بما يرفع
~~الله به الدرجات ويمحو به السيئات إسباغ الوضوء عند المكاره وكثرة الخطى
~~إلى المساجد قال صاحب البيان ولا يختلف في خروج المتجالة في الجنائز
~~والعيدين والاستسقاء ولا تخرج الشابة إلا في جنازة أهلها والمسجد على
~~الندرة السنة الرابعة عشرة الأذان لها سنة في مساجد الجماعات والايمة حيث
~~كانوا وفرض في جملة المصر السنة الخامسة عشرة الإقامة وقد تقدمت السنة
~~السادسة عشرة رفع اليدين مع تكبيرة الإحرام وفي الجواهر والتلقين هي فضيلة
~~قال في الكتاب لا أعرفه إلا ms0417 في تكبيرة الإحرام وهو قول ح قال صاحب الطراز
~~وروى ابن القاسم تركه مطلقا وروى عنه فعله في الإحرام والرفع من الركوع وفي
~~سماع ابن وهب الإحرام والركوع والرفع منه وهو قول ش وابن حنبل وقال ابن وهب
~~يفعله مع ذلك إذا قام من اثنتين فهذه خمسة أقوال وجه الأول ما في أبي داود
~~عن عبد الله بن PageV02P219 مسعود أنه قال ألا أصلي لكم صلاته عليه السلام
~~ولم يرفع يديه إلا مرة واحدة وكل من قال بالرفع مرة واحدة جعلها في الإحرام
~~ولأن التكبير شرع في الصلاة مقرونا بحركات الأركان دخولا وخروجا ولما لم
~~يكن مع تكبيرة الإحرام ركن شرع معها حركة اليدين ولأن الرفع يشغل النفس عن
~~الخشوع فهو خلاف الأصل فيقتصر على الأول وجه الثاني أن الرفع منسوخ بما
~~يروى عن جابر بن سمرة قال كنا نرفع أيدينا في الصلاة فمر بنا عليه السلام
~~فقال ما لي أراكم رافعي أيديكم كأنها أذناب خيل شمس اسكنوا في الصلاة وجه
~~الثالث أن حالة الرفع ابتداء حالة قيام فأشبه الأول وجه الرابع ما في
~~الصحيح عن ابن عمر أنه رواه عنه عليه السلام إذا قام في الصلاة يرفع يديه
~~حتى تكونا حذو منكبيه وكان يفعل ذلك حين يكبر للركوع ويفعل ذلك إذا رفع
~~رأسه منه ويقول سمع الله لمن حمده ولا يفعل ذلك في السجود وجه الخامس ما في
~~البخاري أن ابن عمر كان يفعله ورفعه أبو داود وطريق الجمع بين هذه الأحاديث
~~أن يكون الأول الأصل وبقية الأحاديث تدل على الجواز وكذلك أشار إليه مالك
~~في النوادر ويحقق PageV02P220 ذلك عمل أهل المدينة قال صاحب الطراز وأما حد
~~الرفع فثلاثة أقوال إلى المنكبين وهو المشهور وقول ش وابن حنبل وإلى
~~الأذنين وهو قول ح وإلى الصدر عند سحنون وجه الأول حديث ابن عمر السابق
~~والثاني في مسلم عنه عليه السلام والثالث في أبي داود عنه عليه السلام وأما
~~صفة الرفع فالذي عليه العراقيون والباجي ش أن تكون اليدان قائمتين يحاذى
~~كفاه ms0418 منكبيه وأصابعه أذنيه وهي صفة الراغب فإن الراغب للشيء يبسط له يديه
~~وعند سحنون ظهورهما إلى السماء وبطونهما إلى الأرض وهي صفة الراهب فإن
~~الخائف من الشيء ينقبض عنه وقد فسر بهما قوله تعالى @QB@ ويدعوننا رغبا
~~ورهبا @QE@ وقيل رجاء الخير وخوفا من الشر وفي الترمذي أنه عليه السلام كان
~~إذا كبر نشر أصابعه مدا وجه الثاني الحديث الوارد في الرفع إلى الصدر فإن
~~ذلك لا يتصور غالبا إلا كذلك قال وأما إرسالهما فلم أر لأصحابنا فيه شيئا
~~وقال ش يثنيهما مرفوعتين حتى يفرغ من التكبير قال والظاهر إرسالهما حالة
~~التكبير ليكون مقارنا للحركة كالخفض والرفع مقارنا للحركة ويرسلهما بوقار
~~ولا يدفع بهما إلى قدام ولا يقبضهما عند الإرسال ولا يخبط بهما لمنافاة
~~PageV02P221 ذلك للوقار ويستحب كشفهما عند الإحرام وفي أبي داود كان عليه
~~السلام إذا كبر رفع يديه ثم التحف ثم أخذ شماله بيمينه وأدخل يديه في ثوبه
~~السنة السابعة عشرة الانصات للإمام فيما يجهر فيه لقوله تعالى @QB@ وإذا
~~قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا @QE@ السنة الثامنة عشرة رد السلام على
~~الإمام وقد تقدم في الأركان السنة التاسعة عشرة تأمين المأموم عند قول
~~الإمام @QB@ ولا الضالين @QE@ وهي في الجواهر والتلقين فضيلة وفيه ثلاث
~~لغات القصر والمد والقصر مع تشديد الميم وقيل هو عبراني عربته العرب وبنته
~~على الفتح وقيل عربته اسما لله تعالى ونونه مضمومة على النداء تقديره يا
~~آمين استجب لنا دعاءنا وقيل عربي مبني على الفتح اسم لطلب الإجابة كسائر
~~أسماء الأفعال واشتقاقه من الأمان بمعنى استجابة دعائنا والمد هو المشهور
~~في السنة واللغة شاهد القصر
# % تباعد مني فطحلا إذ سألته % % أمين فزاد الله في بيننا بعدا % % شاهد
~~المد
# % ويرحم الله عبدا قال آمينا % % والأول محمول على القصر للضرورة قال في
~~الكتاب لا يقل آمين وليقل من خلفه قال صاحب الطراز يريد في الجهر وكذلك قال
~~ابن القاسم في النوادر PageV02P222 ولا يقوله الإمام إلا في السر وقال مالك
~~في الواضحة يقوله مطلقا وهو قول ش ح وابن حنبل وفي ms0419 التبصرة لابن بكير هو
~~مخير فهذه ثلاثة أقوال وجه الأول ما في الموطأ قال عليه السلام إذا قال
~~الإمام @QB@ غير المغضوب عليهم ولا الضالين @QE@ فقولوا آمين فإنه من وافق
~~تأمينه الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه وفي الموافقة ما تقدم في سمع الله
~~لمن حمده ولأن الإمام داع فيكون المأموم هو المؤمن على سنة الدعاء وجه
~~الثاني ما في الصحاح إذا أمن الإمام فأمنوا فإنه من وافق تأمينه تأمين
~~الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه وفي أبي داود عنه عليه السلام يقول آمين
~~حتى يسمع من في الصف الأ , ل ولأنه تابع للقراءة والإمام قارئ وجه الثالث
~~تعارض الأدلة تفريع قال صاحب الطراز ولا خلاف أن الفذ يؤمن قال وإذا قلنا
~~يؤمن قال وإذا قلنا يؤمن المأمون قال مالك فمن لا يسمع الإمام لا يؤمن لأنه
~~إجابة والإجابة فرع السماع وفي البيان قال مالك ليس على من لم يسمع أن يؤمن
~~وظاهره له ذلك قال ويتحرى الوقت كما يتحرى المريض لرمي الجملد فيكبر وذهب
~~محمد بن عبدوس إلى ان ذلك عليه وذهب يحيى بن عمر إلى انه لا ينبغي له ان
~~يفعل ذلك قال وهو اظهر لأن المصلي ممنوع من الكلام والتأمين كلام اقيم في
~~موضعه وعند التحري قد يخطئ قال فهذه ثلاثة أقوال وإذا قلنا يؤمن الإمام قال
~~الباجي لا يجهر به قال وهو الأرجح لأنه دعاء PageV02P223 والأصل في الدعاء
~~الخفية لقوله تعالى @QB@ ادعوا ربكم تضرعا وخفية @QE@ ^ ( واذكر ربك في
~~نفسك تضرعا وخفية ) ^ وقال ش وابن حنبل يجهر ليقتدى به لظاهر الخبر ونحن
~~نحمله على بيان الجواز لا لمشروعية ذلك على وجه التقدير السنة العشرون قول
~~المأموم ربنا ولك الحمد وهي في الجواهر والتلقين فضيلة وقد تقدم الكلام
~~عليها السنة الحادية والعشرون للمرأة وقد تقدم ذكره في شروط الصلاة النافلة
~~السنة الثانية والعشرون التسبيح في الركوع والسجود وهي في الجواهر والتلقين
~~فضيلة وقال في الكتاب ليس بواجب ولا موقت وأنكر التحديد وهو قول ش و ح
~~وأوجبه ms0420 ابن حنبل في الركوع والسجود كما أوجب التكبير في الركوع والسجود ورب
~~اغفر لي بين السجدتين لقوله تعالى @QB@ فسبح باسم ربك العظيم @QE@ والأمر
~~للوجوب وفي أبي داود لما نزلت قال عليه السلام اجعلوها في ركوعكم فلما نزلت
~~@QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ قال عليه السلام اجعلوها في سجودكم لنا حديث
~~الأعرابي المسئ لصلاته علمه عليه السلام الواجبات فلو كان التسبيح واجبا
~~لذكره وأما إنكاره مالك للتحديد فقد حدده ابن حنبل سبحان ربي العظيم ثلاثا
~~وسبحان ربي PageV02P224 الأعلى ثلاثا واستحب ش ذلك ثلاثا وقال سفيان الثوري
~~يقول الإمام خمسا حتى يلحق المأموم ثلاثا لما في أبي داود قال عليه السلام
~~إذا ركع أحدكم فليقل ثلاث مرات سبحان ربي العظيم وذلك أدناه وإذا سجد فليقل
~~سبحان ربي الأعلى ثلاث مرات وذلك أدناه وهو معارض لما في الصحيحين أنه عليه
~~السلام كان يكثر أن يقول في ركوعه وسجوده سبحانك اللهم ربنا وبحمدك اللهم
~~اغفر لي ووردت أذكار مختلفة غير هذا وذلك يمنع التحديد والوجوب قال صاحب
~~المقدمات بعد عده ثماني عشرة سنة وأسقط بعض ما عده غيره فمن هذه ثمان سنن
~~مؤكدات يسجد لسهوهن وتعاد الصلاة لتركهن عمدا ابدا على الخلاف في ترك السنن
~~عمدا وهي السورة والجهر والإسرار والتكبير وسمع الله لمن حمده والتشهد
~~الأول والجلوس له والتشهد الأخير وما عدا هذه الثمانية فلا فرق بينها وبين
~~الفضائل إلا في تأكيد الطلب الشرعي إلا القناع للمرأة فإن الصلاة تعاد
~~لتركه في الوقت PageV02P225
# | 1 ( الباب السادس في فضائل الصلاة )
# | قال صاحب المقدمات وهي سبع عشرة جعل الرداء على المنكب والتيامن في
~~السلام وقراءة المأموم مع الإمام في السر وإطالة القراءة في صلاة الصبح
~~والظهر وفي الجلاب إذا ابتدأ قصيرة قطعها وشرع في طويلة وفي الموطأ أن أبا
~~بكر الصديق رضي الله عنه قرأ البقرة في صلاة الصبح وأن عمر رضي الله عنه
~~قرأ يوسف والحج في ركعتي الصبح وأن القرافصة بن عمير قال ما أخذت سورة يوسف
~~إلا من قراءة عثمان بن عفان إياها في ms0421 الصبح من كثرة ما كان يرددها ذكر هذا
~~مالك ليدل أن العمل يقتضي ذلك مع أن في مسلم أنه عليه السلام قرأ @QB@ إذا
~~زلزلت @QE@ في ركعتي الصبح وفي رواية بالمعوذتين وفي PageV02P226 الجواهر
~~يقرأ في الصبح بطوال المفصل وما زاد عليها بقدر ما يحمله التغليس ولا يبلغ
~~بها الإسفار والظهر دونها ويخفف في المغرب والعصر تليها والعشاء بين
~~المنزلتين وقال ش ح وأشهب يسوي الظهر بالصبح والمدرك في ذلك العمل ومن جهة
~~المعنى أن الصبح ركعتان فقط وتدرك الناس أكثرهم نيام فيمد فيها حتى يدركها
~~المسبوق ففي الحديث من شهد صلاة الصبح فكأنما قام ليلة بالتطويل يحصل
~~للمسبوق هذه الفضيلة والظهر يدرك الناس مستيقظين وعددها اربع فهذا يقتضي
~~عدم الإطالة وكونه في وقت فراغ من الأعمال للتخلي للقائلة والأغذية يقتضي
~~التطويل فكانت دون الصبح وأما العصر فتأتي في وقت شغل والمغرب وقتها ضيق
~~بخلاف غيرها قال صاحب الطراز وهما يستويان في القراءة عند مالك مع أنه قد
~~ورد في الصحيحين أنه عليه السلام كان يقرأ بالطور في المغرب ثم ما صلى
~~بعدها حتى قبضه الله وفي أبي داود بالأعراف وروى ابن وهب عن عمرو بن العاص
~~قال ما من القرآن شيء إلا وقد سمعته عليه السلام يؤم الناس به فكان عليه
~~السلام يخالف عادته ليعلم الناس ذلك وقد أنكر العلماء ومالك على من يقتصر
~~على PageV02P227 بعض القرآن ولو كان أفضل من غيره فإن الله تعالى أنزل
~~القرآن ليخاف من وعيده ويرجى وعده ويتأدب بقصصه فينبغي أن يتلى جميعه قال
~~صاحب البيان كره مالك تكرار قراءة @QB@ قل هو الله أحد @QE@ في ركعة واحدة
~~للذي يحفظ القرآن لئلا يعتقد أن أجر قرائتها ثلاث مرات مثل أجر جملة القرآن
~~متأولا لقوله عليه السلام إنها تعدل ثلث القرآن فقال إذ ليس ذلك معنى
~~الحديث عند العلماء بل له معان كثيرة عندهم أحسنها أن أجرها مضاعف يعدل أجر
~~ثلث القرآن غير مضاعف
# فائدة | قال صاحب الطراز المفصل كله مكي وأوله قيل الحجرات وقيل ق وهو
~~الصحيح ms0422 لأن الحجرات مدنية وقيل الرحمن قال وكره مالك إظهار الهمزة في قراءة
~~الصلاة واستحب التسهيل على رواية ورش لأنه لغته عليه السلام قال وكذلك
~~الترقيق والتفخيم والروم والإشمام وغير ذلك من معاني القراءة قال وتقصير
~~الجلسة الأولى والتأمين بعد الفاتحة للفذ والإمام فيما يسر فيه وقول الفذ
~~ربنا ولك الحمد وصفة الجلوس والإشارة فيه بالأصبع وقيام الإمام من موضعه
~~ساعة يسلم والسترة وينبغي أن يحمل قوله على موضع الأمن من المرور بوجوبها
~~في غيره قال واعتدال الصفوف وترك البسملة ووضع اليدين إحداهما على الأخرى
~~حالة القيام وقد كرهه في المدونة قال كراهة PageV02P228 أن يعد من الواجبات
~~وقال في الكتاب أكرهه في الفريضة بخلاف طول القيام في النوافل وفي الجواهر
~~قال أبو محمد وأبو الوليد رواية ابن القاسم محمولة على الاعتماد قال صاحب
~~الطراز فيه ثلاث روايات الكراهة في الفرض رواية ابن القاسم والإباحة في
~~الفرض والنفل رواية أشهب والاستحباب فيهما رواية مطرف وهو مذهب ش ح وابن
~~حنبل وهو في الصحاح عنه عليه السلام وفي الموطأ عنه عليه السلام أنه قال من
~~كلام النبوة إذا لم تستحي فاصنع ما شئت ووضع اليمنى على اليسرى في الصلاة
~~قال واختلف القائلون به فقال الباجي يقبض يمناه على المعصم والكوع من
~~اليسرى ولا يعتمد عليها وقال الحنفية يقبض على أصابع اليسرى وقال بعض
~~الشافعية لا يقبض على شيء بل يضع كفه اليسرى مبسوطة وكفه اليمنى عليها وهو
~~مروي عنه عليه السلام وقال بعضهم يقبض بكفه اليمنى كفه اليسرى وقال بعضهم
~~يضع كفه على كفه ويقبض بالخنصر والبنصر والإبهام على رسغه ويمد الوسطى
~~والسبابة على ذراعه اليسرى واختلف في موضعهما قال ابن حبيب غير محدود وقال
~~عبد الوهاب تحت الصدر وفوق السرة وهو ظاهر حديث الموطأ وقال الحنفية يضعهما
~~تحت السرة وهو في أبي داود عنه عليه السلام وروي عن ش فوق النحر لما روي عن
~~علي رضي الله PageV02P229 عنه في تفسير قوله تعالى @QB@ فصل لربك وانحر
~~@QE@ أنه ذلك قال والصلاة على الأرض أو ms0423 ما تنبته والصلاة في جماعة للرجل في
~~نفسه وهي سنة في المساجد وفريضة في الجملة وأما النساء فقال صاحب البيان
~~أما المتجالات فلا خلاف في خروجهن للمساجد والأعياد وغيرها وأما الشابة فلا
~~تخرج إلا في الندرة وفي جنائز أهلها وعلى الإمام منعهن وفي الحديث عنه عليه
~~السلام
# ما تركت بعدي قتنة أضر على الرجال من النساء وقالت عائشة رضي الله عنها
~~لو أدرك عليه السلام ما أحدثه النساء لمنعهن المساجد كما منع نساء بني
~~إسرائيل قال والنساء أربع فانية فهي كالرجل ومتجالة فلا تكثر التردد وشابة
~~تخرج على الندرة وفائقة لا خمار لها لا تخرج البتة والقنوت وأصله في اللغة
~~الطاعة ومنه قوله تعالى @QB@ والقانتين والقانتات @QE@ ويطلق على طول
~~القيام في الصلاة وفي الحديث
# أفضل الصلاة طول القنوت وعلى الصمت ومنه قوله تعالى @QB@ وقوموا لله
~~قانتين @QE@ وعلى الدعاء ومنه قنوت الصبح وهو عندنا وعند ش ح مشروع خلافا
~~لابن حنبل وفي الصبح عندنا وعند ش خلافا ح في تخصيصه إياه بالوتر وفي
~~الجلاب لمالك في القنوت في النصف الأخير من رمضان روايتان لنا ما سنذكره من
~~الأحاديث أجاب ابن حنبل PageV02P230 فحملها على نوازل كانت تنزل بالمسلمين
~~والحكم ينتفي لانتفاء سببه | جوابه منع التعليل بخصوص تلك الوقائع بل لمطلق
~~الحاجة لدرء الشرور وجلب الخيور وهو أولى لعمومه فيجب المصير إليه وهذه
~~العلة باقية فيدوم الحكم قال في الكتاب إذا قنت قبل الركوع لا يكبر خلافا
~~لعلي بن أبي طالب رضي الله عنه قال وقبل الركوع وبعده واسع والذي آخذ به في
~~نفسي قبل خلافا ش وكان علي رضي الله عنه يقنت قبل وعمر وأبو هريرة رضي الله
~~عنهما يقنتان بعد وفي الصحيحين سئل عليه السلام أهو قبل أم بعد فقال محل
~~القنوت قبل زاد البخاري قيل لانس إن فلانا يحدث عنك أن النبي عليه السلام
~~قنت بعد الركوع قال كذب فلان وفي رواية أنه قنت بعد الركوع شهرا ووافق ش في
~~الوتر أن قنوته قبل ولأنه قبل يحصل للمسبوق فضيلة الجماعة ms0424 وقال في الكتاب
~~لا توقيت فيه ولا يجهر أما عدم التحديد فلأنه ورد بألفاظ مختلفة وأما عدم
~~الجهر فقياسا على سائر الأدعية وروى ابن وهب أن جبريل علم النبي عليهما
~~السلام اللهم إنا نستعينك ونستغفرك ونؤمن بك ونخنع لك ونخلع ونترك من يكفرك
~~اللهم إياك نعبد ولك نصلي ونسجد وإليك نسعى ونحفد نرجو رحمتك ونخاف عذابك
~~الجد إن عذابك بالكافرين ملحق وإن هذا بعد ما كان يدعو على مضر إذ جاءه
~~جبريل عليه السلام فأومأ إليه & أن اسكت فسكت فقال إن الله لم يبعثك سبابا
~~ولا لعانا إنما بعثك رحمة ولم PageV02P231 يبعثك عذابا ^ ( ليس لك من الأمر
~~شيء أو يتوب عليهم أو يعذبهم فإنهم ظالمون ) ^ ثم علمه القنوت وفي أبي داود
~~أنه عليه السلام علم الحسن بن علي في القنوت اللهم اهدني فيمن هديت وعافني
~~فيمن عافيت وتولني فيمن توليت وبارك لي فيما أعطيت وقنى شر ما قضيت إنك
~~تقضي ولا يقضى عليك وأنه لا يذل من واليت ولا يعز من عاديت تباركت ربنا
~~وتعاليت ويروى أنه عليه السلام كان يقنت في الوتر اللهم إني أعوذ برضاك من
~~سخطك وبمعافاتك من عقوبتك وأعوذ بك منك لا أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت
~~على نفسك
# فوائد | نخنع معناه نتواضع ومنه قوله عليه السلام إن اخنع الأسماء عند
~~الله رجل يسمى بشاه ونخلع معناه من ذنوبنا ونحفد معناه نعاضد على طاعتك
~~ومنه حفدة الأمير أي أعوانه وابناء الأبناء يسمون حفدة لذلك وقوله قنى شر
~~ما قضيت مع أن القضاء لا يمكن أن يقع غيره معناه أن الله تعالى يقدر
~~المكروه بشرط عدم دعاء العبد المستجاب فإذا استجاب دعاءه لم يقع المفضي
~~لفوات شرطه وليس هو رد للقضاء المبرم ومن هذا الباب PageV02P232 صلة الرحم
~~تزيد في العمر والرزق وقوله أعوذ برضاك يتعين أن يكون المستعاذ به قديما
~~لامتناع الاستجارة بالحوادث ورضى الله تعالى إما إرادة الإحسان على ما تقدم
~~في الرحمة على رأي الأشعري أو الإحسان نفسه على رأي القاضي والأول متعين
~~لقدمه ms0425 وكذلك قوله بمعافاتك من عقوبتك وقوله أعوذ بك منك كيف تصح الاستعاذة
~~من القديم مع أنه لا يصح إلا من حادث | وجوابه أن قوله منك على حذف مضاف
~~تقديره من مكروهاتك ليعم ما ذكره أولا وما لم يعلمه وقوله أنت كما أثنيت
~~على نفسك مشكل من جهة العربية والمعنى من جهة تشبيه الذات بالثناء | وجوابه
~~أن ثم مضافا محذوفا في الأول تقديره ثناؤك اللائق ثناؤك على نفسك
# فرع | قد ألحق في الكتاب الدعاء بالقنوت وكرهه في الركوع بخلاف السجود
~~والقيام والجلوس بحوائج الدنيا والآخرة وأجاز الذكر في الركوع والسجود قال
~~صاحب الطراز أجاز مالك وش الدعاء بجميع الحوائج وقال ح لا يدعى إلا بما في
~~القرآن أو ما في معناه مما لا يسئل به الناس فإن قال أطعمني أو زوجني فسدت
~~صلاته لأنه من جنس الكلام كرد السلام وتشميت العاطس والشعر المنظوم دعاء أو
~~ثناء فإن ذلك كله يفسد الصلاة لنا ما في PageV02P233 الصحيحين أنه عليه
~~السلام علمهم التشهد إلى قوله أشهد ألا إله إلا الله واشهد أن محمدا عبده
~~ورسوله قال ثم ليختر من المسائل ما شاء وهذا عام | والجواب عما ذكروه أن
~~تلك الأمور يعد الإنسان بها في العرف غير مصل لمباينتها لنظام الصلاة بخلاف
~~الدعاء ولأنه من فعل السلف قال عروة إني لأدعو الله في حوائجي كلها حتى في
~~الملح قال صاحب الطراز قال مالك إلا أنه يستحب التأدب فلا يقل اللهم ارزقني
~~وهو كثير الدراهم وليدع بدعاء الصالحين وبما في القرآن قيل له فيدعو قال
~~صاحب الطراز ولا يدعو في القيام قبل القراءة ولا في أثناء الفاتحة في
~~المكتوبة بخلاف النافلة فإنها مشتملة على الدعاء فهي أولى ويدعو بعد فراغها
~~إن أحب وقد دعا الصديق رضي الله عنه بعدها بقوله @QB@ ربنا لا تزغ قلوبنا
~~@QE@ الآية ويدعو بعد الرفع من الركوع بين السجدتين إن أحب وأوجب ابن حنبل
~~الدعاء بين السجدتين بقوله رب أغفر لي ذنبي ويدعو بعد التشهد ويكره قبله
~~وأما غير الدعاء من الثناء والذكر ms0426 الحسن فالقرآن أولى منه تلاوة وسماعا وقد
~~كره مالك للمأموم سبحان الله بكرة وأصيلا فإن فعل فلا إعادة عليه وأجاز في
~~الكتاب الدعاء على الظالم لما في مسلم أنه عليه السلام قال حين رفع من
~~الركوع غفار غفر الله لها وأسلم سالمها الله وعصية عصت الله ورسوله اللهم
~~العن بني لحيان والعن رعلا وذكوان ثم سجد وفي النوادر إن قال يا فلان اللهم
~~افعل PageV02P234 به كذا قال ابن شعبان بطلت صلاته بل يقول افعل بفلان وقال
~~ابن أبي زيد وما علمت أحدا من أصحابنا قاله غيره وقد بقي من المندوبات آداب
~~القلوب فمنها الخشوع وهو اتصاف القلب بالذلة والاستكانة والرهب بين يدي
~~الرب قال الله تعالى ^ ( وقد أفلح المؤمنون الذين هم في صلاتهم خاشعون ) ^
~~والخشوع أفضل أوصاف الصلاة ولذلك أمرنا بالمشي إليها بالسكينة والوقار مع
~~تفويت الاقتداء والمبادرة إلى الطاعة وحضور الأشغال المانعة منه وما تؤخر
~~جملة الصلاة له إلا وهو من أفضل صفاتها ومنها الفكرة في معاني الأذكار
~~والقراءة فإن كانت دالة على توكل توكل عليه أو على الحياء استحيا منه أو
~~على التعظيم عظمه أو المحبة أحبه أو الإجابة أجابه أو زجر عزم على ترك
~~المخالفة ولا يشتغل عن الفكرة في آية بالفكر في آية أخرى وإن كانت أفضل لما
~~فيه من سوء أدب المناجاة والإعراض عن الرب بالقلب الذي هو أفضل أجزاء
~~الإنسان ولذلك هو أقبح من الإعراض عنه بالجسد ولذلك قال معاذ بن جبل إن
~~الشيطان ليشغلني عن القراءة بذكر الجنة والنار فجعله من الشيطان وإن كان
~~قربة عظيمة فهذه هي الصلاة الناهية عن الفحشاء والمنكر وتكون اللام فيها
~~للكمال كما هي في صفات الله تعالى كما قال سيبويه وهي مناسبة لذلك فإن
~~القلب إذا اتصف بهذه الصفات في الصلاة كان إذا تخلل منها قريب العهد بذكر
~~الزواجر عن القبائح فلا يلابسها والمرغوبات في المدائح فلا يفارقها
~~PageV02P235
# فرع | قال صاحب الطراز وقد ورد الترغيب في الذكر بعد السلام لقوله تعالى
~~@QB@ فإذا فرغت فانصب وإلى ربك فارغب ms0427 @QE@ قيل انصب في الدعاء وارغب إليه
~~في الحاجات وفي الصحيحين قال عليه السلام من سبح في دبر كل صلاة ثلاثا
~~وثلاثين وحمد الله ثلاثا وثلاثين وكبر ثلاثا وثلاثين فذلك تسعة وتسعون وقال
~~تمام المائة لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد وهو على
~~كل شيء قدير حطت خطاياه ولو كانت مثل زبد البحر PageV02P236
# | 2 ( الباب السابع في الإمامة )
# | والإمامة في اللغة الاقتداء والإمام المقتدى به والإمام خشبة البناء
~~التي يتبعها في استقامة أعماله وقيل أصل إمام الاقتداء منها تشبيها بها
~~والمأموم المقتدي والمأموم من شج في رأسه فوصلت إلى أم دماغه | وفي الباب
~~تسعة فصول |
# | الفصل الأول في شروط الإمامة
# | وهي سبعة الشرط الأول الإسلام لقوله عليه السلام أيمتكم شفعاؤكم
~~فاختاروا بمن تستشفعون وهذا يدل ثلاثة أوجه الأول وصفه PageV02P237
~~بالشفاعة والشفيع لا بد أن يكون مقبولا عند المشفوع عنده والكافر ليس كذلك
~~الثاني حصره الأيمة في الشفعاء لوجوب حصر المبتدأ في الخبر فمن ليس بشفيع
~~لا يكون إماما الثالث أنه أوجب اختياره والكافر ليس بمختار
# فرع | فلو صلى بالمسلمين ولم يعلموا به قال مالك في العتبية يعيدون أبدا
~~خلافا لبعض الشفعوية قال صاحب الطراز ولا يحكم بإسلامه عند مالك وش وقال ح
~~إن كان في مسجد حكم بإسلامه لأن ذلك من شعائر الإسلام وإلا فلا وقال مطرف
~~وابن الماجشون إن تاب وإلا قتل كالمرتد وقال سحنون إن عمله خوفا على نفسه
~~وماله فلا شيء عليه وإلا عرض عليه الإسلام فإن أسلم فلا إعادة على
~~المأمومين وإلا قتل وأعادوا قال صاحب الطراز ويلزم إذا حكمنا بإسلامه بمجرد
~~الصلاة أن لا يعيد القوم لأنها وقعت خلف مسلم لكن إسلامه غير محقق وجه
~~إسلامه قوله عليه السلام من صلى صلاتنا واستقبل قبلتنا وأكل ذبيحتنا فله ما
~~لنا وعليه ما علينا ولان الشعائر دليل الإيمان الباطن كالشهادتين وجه عدم
~~إسلامه أن إمامته إنما تدل على اعتقاده حسن فعل هذه الصلاة في جماعة وهو لو
~~صرح بذلك قبل وجوبه لم يكن ms0428 مسلما | الشرط الثاني العدالة قال صاحب الطراز
~~لا يشترط ظهورها بل تكفي السترة عند جماعة الفقهاء غير أن المعروف خير من
~~المجهول قال مالك لا يصلي خلف المجهول إلا أن يكون إماما راتبا وأما الفاسق
~~بجوارحه فظاهر PageV02P238 المذهب منعه خلافا ش وابن حنبل لنا ما تقدم في
~~الكافر ولأنه أسوأ حالا من المرأة بقبول شهادتها دونه احتجوا بما في أبي
~~داود قال عليه السلام صلوا خلف كل مسلم برا كان أو فاجرا وإن عمل الكبائر
~~ولأن كل مصل يصلي لنفسه | وجواب الأول أنه محمول على الصلاة عليه إذا مات
~~بعضده أن الأمر للوجوب ولا تجب الصلاة خلف الفاسق إجماعا وتجب عليه ميتا
~~وعن الثاني أنه منقوض بالكافر والمرأة وإن لم يعلم بهما المأموم وقد سلم
~~هذا ش وبإجماع الأمة على صحة صلاة من أدرك الإمام راكعا لو كان منفردا لم
~~تصح وبجلوس من أدرك الثانية وبسجوده لسهو الإمام ولو فعل ذلك المنفرد بطلت
~~صلاته ومنها يدل على أن الصلاتين واحدة وأن صلاة الإمام صلاة المأموم وليست
~~صلاة المأموم صلاة الإمام قال وأوجب مالك الإعادة أبدا على من ائتم بمن
~~يشرب الخمر وإن لم يسكر ولهذا فرق الأبهري بين الفاسق بإجماع وبين الفاسق
~~بالتأويل فإنه معتقد التقرب فهو أخف من القادم على ما يعتقده معصية قال أبو
~~طاهر في إمامة الفاسق بجوارحه قولان والبطلان مبني على أنه يتوقع منه ترك
~~فروض الصلاة فينبغي أن يعتبر حاله فإن كان فسقه لا يحمله على ذلك ائتم به
~~وإلا فلا وفي الجواهر قال ابن حبيب من صلى خلف شارب الخمر يعيد أبدا إلا أن
~~يكون الوالي الذي إليه الطاعة إلا أن يكون حينئذ سكرانا قاله من لقيه من
~~أصحاب مالك وقيل تستحب الإعادة في الوقت PageV02P239
# فرع | قال في الكتاب من صلى خلف السكران أعاد قال صاحب الطراز إن ذهب
~~عقله انتقضت طهارته فهو كالمجنون وإن لم يغب عقله فيعيد أبدا أيضا قال ومن
~~الأصحاب من علله بأنه متحمل للنجاسة في جوفه من غير ضرورة ms0429 قال ويلزمه ألا
~~تصح صلاته في نفسه قال وله أن يقول لما تعذر عليه دفع النجاسة صار كمن تضمخ
~~ثم عدم الماء وكمن أراق الماء ثم صلى بالتيمم فإنهما آثمان مع صحة صلاتهما
~~قال وعلى هذا النظر يجب عليه أن يتقيأ وهو قول أكثر الشافعية وقال بعضهم لا
~~يتقيأ لأن معدته تبقى نجسة قال ومن أصحابنا من فرق بين الجمعة وغيرها لأجل
~~الخروج على السلطان وهو مفسدة عظيمة ومنهم من سوى قال وأما الخوارج فمنع
~~مالك إمامتهم لأنهم أشد الفساق واختلف في كفرهم لاعتقادهم إباحة ما خالف
~~فيه جماعة السنة وأن ما عليه جماعة السنة ليس من الدين قال وأما أهل البدع
~~والأهواء فلا فرق بينهم على اختلاف طبقاتهم ولو جوزنا إمامة الفاسق
~~لمنعناها خلفهم لما فيه من تكثير البدع بشهرة الإمامة وتوقف في الكتاب في
~~إعادة الصلاة خلف المبتدع قال ابن القاسم واراها في الوقت وقال سحنون لا
~~إعادة مطلقا وهذا يقتضي عدم تكفيرهم عند الثلاثة وقال ابن عبد الحكم يعيد
~~مطلقا وفي الجواهر من صلى خلف قدري الجمعة أعاد أربعا واشترط ابن حبيب في
~~الإعادة أن لا يكون واليا وفي البيان تؤول ما في الكتاب لمالك على عكس
~~تفرقة ابن حبيب لقوله وأرى إن كنت تتقيه وتخافه على نفسك أن تصلي معه وتعيد
~~ظهرا PageV02P240 أربعا قال والخلاف في البدع والأهواء المحتملة قوله الكفر
~~أما الكفر الصريح فلا يصح الاختلاف في الإعادة والخفيف الذي لا يؤول إلى
~~الكفر فلا يصح الاختلاف في أن الإعادة غير واجبة قال وإن كانت الروايات
~~وردت مجملة
# فرع | قال في الكتاب إذا قطع صلاته متعمدا أو صلى بالحدث عمدا فسدت على
~~من خلفه قال صاحب الطراز وقال أشهب لا تفسد عليهم إلا أن يستمر بهم وأشار
~~إليه ابن القاسم وقال أشهب أيضا إذا أمهم محدثا أجزأتهم وهو قول ش وقال ابن
~~عبد الحكم لا يبني أحد إذا فسدت صلاة إمامه إلا في الحدث قال صاحب الطراز
~~وينبغي أن يفصل فإن قطع لشبهة مثل أن ms0430 تكون عادته أن يذكر الله تعالى قبل
~~الإحرام فنسي حتى أحرم وأحرموا فقطع لذلك أو توقفت عليه القراءة فقطع لذلك
~~فالأظهر ههنا الصحة ويتمون لأنفسهم بخلاف المتمرد في القطع | الشرط الثالث
~~الذكورة قال في الكتاب لا تؤم المرأة قال صاحب الطراز المشهور حمله على
~~العموم في الفرض والنفل للرجال والنساء وهو PageV02P241 قول وعن مالك
~~الإعادة أبدأ وروى عنه تؤم النساء وهو قول ش لنا أنها أسوأ حالا من الصبي
~~للأمر بتأخيرها في الصفوف بخلافه ومن العبد بصحة صلاته في الجمعة بخلافها
~~ويروى أخروهن حيث أخرهن الله فلا يجوز تقديمها للإمامة
# فرع | قال صاحب الطراز الخنثى إن حكم لها بالذكورية صحت الصلاة أو
~~بالأنوثة أعاد أبدا قال أبو الطاهر والمشكل لا تصح إمامته بالرجال ولا
~~بالنساء على المشهور وفي الجواهر لا يلحق العنين بالخصي لبعده من الأنوثة |
~~الشرط الرابع البلوغ في الكتاب لا يؤم الصبي في النافلة الرجال ولا النساء
~~وهو قول ح في الفرض والنفل قال صاحب الطراز قال ابن حبيب يعيد المأموم أبدا
~~وروى ابن القاسم يؤم في النافلة وأجاز ش إمامته في المكتوبة إلا في الجمعة
~~وهو مذهب أبي مصعب منا وفي الجواهر المميز لا تجوز إمامته في المكتوبة ولا
~~تصح وقال أبو مصعب تصح وإن لم تجز وفي النافلة تصح وإن لم تجز وقيل تصح
~~وتجوز وأما غير المميز فلا تصح ولا تجوز والخلاف يرجع إلى إمامة المتنفل
~~بالمفترض فنحن نمنعه وش يجيزه لنا ما في أبي داود قال عليه السلام الإمام
~~ضامن والمؤذن مؤتمن فحصر الإمام في وصف الضمان فلا يوجد في غيره وضمانه لا
~~يتصور في الذمة لأنه لا يبرأ أحد بصلاة غيره بل معناه أن صلاة الإمام تتضمن
~~صلاة المأموم ولن يتأتى ذلك حتى يشتمل على أوصاف صلاة PageV02P242 المأموم
~~لكن من جملة أوصافها الوجوب وهو متعذر في صلاة الصبي وبهذا التقرير ظهر
~~امتناع إيقاع الظهر خلف من يصلي العصر والقاضي خلف المؤدي والمفترض خلف
~~المتنفل | حجة ش ما في البخاري عن عمرو بن سلمة ms0431 أنه عليه السلام قال لأبيه
~~ليؤمكم أكثركم قرآنا فلم يكن فيهم أكثر قرآنا مني فقدموني وأنا ابن ست سنين
~~وفيه عن معاذ بن جبل أنه كان يصلي مع النبي عليه السلام ثم يرجع فيؤم قومه
~~| والجواب عن الأول أنه اجتهاد من قومه فليس بحجة وعن الثاني أنها واقعة
~~عين فلعله كان يصلي مع النبي عليه السلام النفل ويؤيد ذلك أنه كان من خيار
~~فقهاء الصحابة رضوان الله عليهم وكان عليه السلام أمره بالصلاة بأهله وكان
~~يحضر معه عليه السلام لاحتمال طريان فقه في الصلاة فيقتبسه ويؤيد ذا كونه
~~عليه السلام قسم الناس في صلاة الخوف طائفتين فصلى بكل طائفة ركعتين وهو
~~على خلاف القواعد من جهة انتظاره لإتمام الطائفة الأولى وهو زيادة في
~~الصلاة ومن جهة استقلال المأموم بنفسه من غير استخلاف ومن جهة سلام المأموم
~~قبل إمامه فلو صح ما قالوه لصلى عليه السلام بكل طائفة الصلاة تامة دفعا
~~لهذه المحذورات وأما صلاة المتنفل خلف المفترض ففي الجلاب جوازها والفرق أن
~~صفة النفل كونه قربه وهو حاصل في الفرض ولهذا من أحرم قبل الزوال بالظهر
~~PageV02P243 ثم تبين له وقع نفلا ولأن إعادة الصلاة في جماعة مشروع لتحصيل
~~فضيلة الجماعة ولأن الأدنى يتبع الأعلى من غير عكس | الشرط الخامس قدرته
~~على الأركان وفيه فروع ثلاثة الأول قال في الكتاب إذا صلى القارئ خلف الأمي
~~هو أشد من إمام ترك القراءة عمدا والإعادة في ذلك كله أبدا لأن صلاة الإمام
~~صلاة المأموم على ما تقدم فهو مصل بغير قراءة وخالفنا ش ههنا وفي الراكع
~~خلف المومئ والفاسق بناء على أن كل مصل يصلي لنفسه وقد تقدم بطلانه ويؤيده
~~قوله عليه السلام يؤم القوم أقرأهم فجعل القراءة من أوصافه وقوله عليه
~~السلام الإمام ضامن وإنما يتحقق الضمان إذا حمل القراءة عن المأموم بقراءته
~~قال صاحب الطراز وإذا بطلت صلاة المأموم فصلاة الأمي باطلة إذا كان المأموم
~~صالحا للإمامة ووافق ح وخالف أشهب وجه الأول أنه ترك الاقتداء بحامل
~~القراءة عنه وصلى بغير ms0432 قراءة في حالة تجب عليه وجه الثاني أن الجمع لا يجب
~~إلا في الجمعة والواجب على كل أحد ما يقدر عليه
# فرع | إن افتتح الأمي ثم أتى القارئ قال فعلى قول ابن القاسم إن كان لم
~~يركع قطع وإن ركع شفعها نافلة فإن كان في ثلاث قطع فإن أخره القارئ وتقدم
~~قال يحتمل عدم الإجزاء لبطلان الإحرام والإجزاء لانتفاء المبطل وهو عدم
~~القراءة قال وظاهر قول ابن القاسم الا يأتم الأمي بالأمي لفوات شرط الإمامة
~~خلافا لسحنون وش وح وهو معروف من قول PageV02P244 أهل العلم لأن الأمي إن
~~لم تزد حالة بالإتمام لا تنقص عن الأفراد قال ولا يأتم الأمي بالقارئ
~~المسخوط الحال | الثاني اللاحن قال ابن القصار والقاضي عبد الوهاب إن غير
~~المعنى نحو @QB@ إياك نعبد @QE@ و @QB@ أنعمت عليهم @QE@ بكسر الكاف وبضم
~~التاء لم تجز إمامته وإلا جازت وأمر أبو بكر بن محمد بالإعادة من غير تفصيل
~~وفي البيان قال بعض المتأخرين لا تجوز وإن كان لحنه في غير الفاتحة حملا
~~لما في الكتاب لابن القاسم في الذي لا يحسن القراءة على ظاهره وقال لم يفرق
~~بين فاتحة ولا غيرها قال وهو بعيد وفي الجواهر من كان يلحن في الفاتحة لا
~~تصح الصلاة خلفه وقال الإمام لا تصح صلاته أيضا وحكى اللخمي الصحة على
~~الإطلاق وفي البيان هي مكروهة ابتداء وهو الصحيح لأن اللحان لا يقصد اللحن
~~بل يقصد ما يقصده القارئ وإليه ذهب ابن حبيب ومنشأ الخلاف هل اللحن يخرج
~~القرآن عن كونه قرآنا أم لا وفي الحديث من قرأ القرآن وأعربه كان له بكل
~~حرف عشر حسنات فإن لم يعربه كان له بكل حرف حسنة فأثبت القرآن مع اللحن ولا
~~تصح إمامة من لا يقدر على إخراج الحروف من مخارجها بسبب الجهل وتجوز إمامة
~~الألكن للسالم منها وقال ابن القاسم إذا كان يقيم الفاتحة ولا تجوز إمامة
~~من لا يفرق بين الضاد والظاء ومن لا يحسن أداء PageV02P245 الصلاة قراءة
~~وفقها قال أبو الطاهر من كان يعجز عن ms0433 النطق بالحروف خلقة وهو الألكن تصح
~~إمامته لسقوط الفرض عنه بسبب العجز بخلاف العاجز بسبب الجهل وقيل في العاجز
~~بسبب الخلقة لا تصح إمامته وفي البيان الألكن الذي لا يبين قراءته والألثغ
~~الذي لا يتأتى له النطق ببعض الحروف والأعجمي الذي لا يفرق بين الظاء
~~والضاد والسين والصاد ونحوه لا خلاف في صحة من ائتم بهم وإن كان الائتمام
~~بهم مكروها إلا أن لا يوجد من يرضى قال الأصمعي الفأفاء الذي يكرر الفاء
~~والتمتام الذي يكرر التاء والأرث الذي يدغم الحروف بعضها في بعض ولكنه يجمع
~~ذلك كله قال ابن بشير لا يفتح على من ليس معه في صلاة وأن طلب منه الفتح
~~فإن فعل فعل فهل صلاة الفاتح قولان على الخلاف في القرآن يقصد به إفهام
~~الغير وأما من في الصلاة فإن أخطأ الإمام في غير أم القرآن يفتح عليه إلا
~~أن يغير المعنى أو بطلب منه الفتح وأخطأ في أم القرآن فإنه يفتح عليه لأن
~~الصلاة لا تجزئ إلا بها فإن ترك الإنسان آية من الفاتحة فهل يسجد لسهوه أم
~~لا سجود عليه لأن الأقل تبع للأكثر قولان ويتخرج على مراعاة الاتباع في
~~أنفسها فإن الصلاة تبطل الثالث العاجز عن القيام قال في الكتاب إذا عجز
~~يستخلف ويرجع إلى الصف مأموما وفي الجلاب في إمامة الجالس بالقائم روايتان
~~وبالجواز قال ش و ح لنا أن صلاة الإمام هي صلاة المأموم بدليل القراءة
~~فيكون تاركا للقيام مع القدرة فلا تصح PageV02P246 صلاته وفي الدارقطني عنه
~~عليه السلام لا يؤمن أحد بعدي جالسا وهو ضعيف لا تقوم به حجة قاله عبد الحق
~~في الأحكام حجة الجواز ما في الصحاح أن أبا بكر رضي الله عنه أم بالناس
~~فجاء عليه السلام فجلس عن يساره فكان عليه السلام يصلي بالناس جالسا وأبو
~~بكر قائما يقتدي بصلاته عليه السلام ويقتدي الناس بصلاة أبي بكر رضي الله
~~عنه قال صاحب الطراز وجلوس المأموم قادرا على القيام ممنوع عند مالك و ش ح
~~خلافا لابن حنبل ms0434 محتجا بما في الصحاح أنه عليه السلام سقط عن فرس فجحش شقه
~~الأيمن قال أنس فدخلنا نعوده فحضرت الصلاة فصلى بنا قاعدا فصلينا وراءه
~~قعودا فلما قضى الصلاة قال إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا كبر فكبروا
~~الحديث إلى أن قال وإذا صلى قاعدا فصلوا قعودا أجمعون وهو عندنا منسوخ
~~بقضية أبي بكر المتقدمة ويعضده أن الأركان واجبة فلا تترك الاقتداء المندوب
~~قال وتجوز إمامة الجالس للجالس عند مالك ومطرف وابن عبد الحكم وعن ابن
~~القاسم المنع والجواز وهو أحسن لاستواء الحالة ومنع ابن القاسم إمامة
~~المومئ بالومئ وأجازها ش قال وهو ظاهر لما في الترمذي أنه عليه السلام صلى
~~بهم في راحلته للمطر والبلة إيماء حجة المنع قوله عليه السلام إنما جعل
~~الإمام ليؤتم به فإذا كبر فكبروا وإذا ركع فاركعوا الحديث فجعل من صفته
~~الركوع والسجود والمومي ليس كذلك وأما صلاته خلف الصحيح فجائزة اتفاقا وفي
~~الجواهر لا تصح إمامة المنضجع بمنضجع ولا غيره | الشرط السادس موافقة مذهب
~~المأموم في الواجبات قال ابن القاسم في PageV02P247 العتبية لو علمت أن
~~أحدا يترك القراءة في الأخيرتين لم أصل خلفه وقال أشهب عند ابن سحنون من
~~صلى خلف من لا يرى الوضوء من الذكر لا شيء عليه بخلاف القبلة يعيد أبدا
~~وقال سحنون يعيد فيهما في الوقت قال صاحب الطراز وتحقيق ذلك أنه متى تحقق
~~فعله للشرائط جاز الائتمام به وأن كان لا يعتقد وجوبها وإلا لم تجز
~~فالشافعي يمسح جميع رأسه سنة فلا يضر اعتقاده بخلاف ما لو أم في الفريضة
~~بنية النافلة أو يمسح رجليه قال المازري قد حكى الإجماع في الصلاة خلف
~~المخالف في المذهب وإنما يمتنع فيما علم خطؤه كنقض قضاء القاضي قال ويدل
~~على ذلك تفرقة أشهب بين القبلة ومس الذكر | الشرط السابع اتفاقهما في
~~المقتدى فيه ودليل هذا الشرط ما تقدم في البلوغ وفيه فروع خمسة | الأول قال
~~في الكتاب إذا ظنه في العصر وهو في الظهر فسدت صلاة المأموم وهو قول ح وأحد
~~قولي ms0435 ابن حنبل خلافا ش قال ابن القاسم في العتبية إذا علم في أثناء الصلاة
~~في ركعة شفعها أو اثنتين سلم أو ثلاث كملها وأعاد | الثاني قال صاحب الطراز
~~لا يجوز أن يؤم به في قضاء من يومين ومن يوم يجوز وقال قال عيسى تصح مطلقا
~~لأن الفوائت وقتها واحد وظهر اليوم مساو لظهر أمس وإنما وقع الخلاف في
~~الأوقات | الثالث قال في الكتاب من أحرم بالجمعة ظانا يوم الجمعة والإمام
~~PageV02P248 في الظهر أجزأت قال ابن القاسم والعكس يعيد لافتقار الجمعة إلى
~~نية تخصها خلافا ش وقال أشهب في المجموعة يعيد فيهما وحكى اللخمي عن مالك
~~لا يعيد فيها والفرق للمذهب من وجوه أحدها أنها تجزئ عن الظهر لمن لا تجب
~~عليه الجمعة وثانيها أن من أحرم بنية الجمعة في سجود الأخيرة صلى به الظهر
~~وثالثها أن للجمعة شعارا عظيما لا يعذر الإنسان بسببها إذا ادعى جهلها
~~بخلاف غيرها | الرابع إذا أحرم بما أحرم به إمامه قال صاحب الطراز قال أشهب
~~تجزيه وللشافعية قولان ومعتمد الجواز ما جاء عن علي رضي الله عنه في الحج
~~أنه أحرم بما أحرم به عليه السلام وصححه النبي عليه السلام وهو مشكل فإن
~~الحج لا يفتقر إلى تعيين نية بل إذا أطلق انصرف إلى المفروض إجماعا ولا
~~يجزي ذلك في الصلاة إجماعا والحج باب ضرورة | الخامس في الجواهر لا يقتدي
~~مسافر بمقيم فإن اقتدى به وقلنا القصر فرض فلا يجوز وقيل يجوز وإن قلنا سنة
~~فروى ابن القاسم المنع وأبو إسحاق الجواز تسوية بين فضيلة الجماعة وفضيلة
~~القصر وإن قلنا بالتخيير فالإتمام مع المقيم أولى من القصر منفردا وحكم
~~الصلاة بعد الاقتداء يتنزل على الخلاف المتقدم فإن قلنا القصر فرض قال
~~القاضي أبو محمد وبعض المتأخرين تبطل وقال بعضهم لا تبطل لاحتمال الانتقال
~~كالعيد في الجمعة وقيل يقتدى به في الركعتين خاصة واختلف هل يسلم أو ينتظره
~~ويسلم معه وإن قلنا سنة لم يعد عند ابن القاسم وروى أشهب ومطرف الإعادة في
~~الوقت إلا أن ms0436 يكون في الحي أو مساجد الأمصار الكبار هذا إذا علم أنه مقيم
~~فإن جهل ذلك PageV02P249 ثم علم قال سحنون تجزيه وأما ائتمام المقيم
~~بالمسافر قال ابن حبيب هو أخف في الكراهة من الأولى واتفقت الروايات عن
~~مالك أن أحد الفريقين لا يؤم بالآخر إلا في مساجد الجماعات والأمراء |
# | الفصل الثاني فيما يكره في الإمام
# | وفيه فروع سبعة | الأول كره في الكتاب إمامة الأعرابي بالمسافرين
~~والحاضرين وإن كان أقرأهم وهو قول ش وعلله ابن حبيب بجهله للسنة والباجي
~~بتركه للجمعة والجماعات قال صاحب الطراز والأول أبين فإن الجمعة لا تجب
~~عليه والمنفرد في رؤوس الجبال لا تكره إمامته إذا كان عالما بالسنة
# فائدة | الأعرابي بفتح الهمزة البدوي سواء كان عربيا أو أعجميا | الثاني
~~كره في الكتاب إمامة العبد في مساجد العشائر والجماعات والأعياد بخلاف
~~غيرها قال صاحب الطراز وأجازها ابن الماجشون وأثبته في غير الجمعة وش وابن
~~حنبل لنا أن الرق ونقص لمنع الشهادة فيكره في الإمامة PageV02P250 ولأنه
~~يؤدي للطعن على الجماعة فإنه أفضلهم ومنع في الكتاب إمامته في الجمعة قال
~~ابن القاسم فإن فعل أعاد وأعادوا لأن العبد لا جمعة عليه وفي الجلاب عن
~~أشهب تجزئهم لأنها بالإحرام وجبت عليه فساواهم ويرد عليه أن النوافل كذلك
~~مع بطلان الإمامة فيها وأن تكبيرة الإحرام ليست بواجبة عليه في الجمعة
# تفريع قال صاحب الطراز إذا قلنا بالإعادة قال ابن القاسم يعيدون في الوقت
~~جمعة بخطبة وبعده ظهرا وفي امتداد الوقت إلى الضروري قولان وفي البيان قال
~~ابن القاسم إلى قبل الغروب بركعة مثل ظاهر الكتاب وإن كان لا يدرك بعض
~~العصر إلا بعد الغروب وروى مطرف ما لم تغرب الشمس مثل رواية في الكتاب
~~باسقاط بعض وقال سحنون إلى قبل الغروب بمقدار العصر وقيل ما لم تصفر وقال
~~أبو بكر الأبهري إذا أدرك ركعة بسجدتيها قبل وقت العصر أتمها جمعة وإلا
~~ظهرا وفي إعادة الإمام المسافر ثالثها يعيد في الوقت بناء على الخلاف فيمن
~~جهر متعمدا وأما البعد فيعيد أبدا وقيل لا ms0437 إعادة عليه ولو اجتمع في القرية
~~جماعة عبيد تتقرى بهم القرية فأقاموا الجمعة لم تجزهم على المذهب وبه قال ش
~~خلافا ح قال والتسوية بين العيد والجمعة فيه نظر لأن العيد من النوافل ولو
~~فاته مع الجماعة صلاة وحده وما له أن يفعله وحده فله الإمامة فيه قال صاحب
~~البيان وأجاز ابن حبيب إمامة العبد في العيد PageV02P251 لوجوبها عليه عنده
~~بخلاف الجمعة وحكاه مطرف وابن الماجشون وسوى المشهور بينهما لأنهما لا
~~يجبان عليه وفي الجواهر روى علي لا يؤم الأحرار إلا أن يكون تقرأ وهم لا
~~يقرأون وأجاز ابن القاسم أن يكون إماما راتبا في التراويح
# تمهيد | الواجب على العبد والمرأة والمسافر أحد الصلاتين لا بعينها
~~والخيرة لهم في التعيين وعلى المسافر أحد الشهرين إما رمضان أو شهر القضاء
~~فهذه الصور كلها كخصال الكفارة ففيها نصف خصال الكفارة بالوجوب بناء على
~~وجوب أحدها ويكون موقعا للواجب إذا فعل أحدها فكذلك ههنا وليس هذا من باب
~~إجزاء النفل عن الفرض ومعنى قوله عليه السلام وضع عن المسافر الصوم وشطر
~~الصلاة أي تعيين الصوم وتعيين الإتمام فالعبد متطوع بالتعيين فقط والحر
~~مفترض فيه فهذا منشأ الخلاف هل يلاحظ أصل الوجوب أو يلاحظ التعيين وبهذا
~~يظهر أن قول الأصحاب إنه متطوع بتكبيرة الإحرام ليس على ظاهره بل بتعينها
~~فقط لأن الواجب عليه إحدى التكبيرتين إما في الجمعة أو الظهر وهذا التقرير
~~يجب اعتقاده فإن خلافه يؤدي إلى خلاف الإجماع من إجزاء النفل عن الفرض |
~~الثالث كره في الكتاب ولد الزنا إماما راتبا قال صاحب الطراز والعتيق
~~المجهول الأب لئلا يؤديا لظن في النسب قال فإن قيل كانت الصحابة رضوان الله
~~عليهم يصلون خلف الموالي ومن أسلم من غير استفصال قلنا أولاد الجاهلية تلحق
~~بآبائها من نكاح أو سفاح PageV02P252 | الرابع كره في الكتاب الخصي لشبهه
~~بالمرأة وفي الجواهر لا يكره | الخامس كره ابن وهب في العتبية إمامة الأقطع
~~والأشل إذا عجزا عن وضع أيديهما في الأرض قال صاحب الطراز وخالف فيه ابن
~~الماجشون وفي ms0438 كل عيوب البدن ولم يراع إلا نقص اليدين أو ما يؤثر في ركن
~~كقطع اللسان | السادس كره ابن القاسم في المجموعة إمامة المحدود وترتبه وإن
~~صلحت حاله وقال ابن الجلاب لا باس بإمامة الأعمى والأقطع والمحدود إذا كان
~~عدلا وتكره إمامة المتيمم للمتوضئ وصاحب السلس والجراح للأصحاء والأغلف وفي
~~الواضحة لا تجوز إمامة القاتل عمدا وإن تاب بخلاف المحدود وفي الجواهر
~~كراهة إمامة المأبون وترتبه وقيل لا تكره إذا كان صالحا | السابع من
~~الجواهر لا يأتم مسافر بمقيم ولا مقيم بمسافر قال ابن حبيب والثاني أخف
~~كراهة من الأول واتفقت الروايات عن مالك أن أحد الفريقين لا يؤم بالآخر إلا
~~في مساجد الجماعات والأمراء |
# | الفصل الثالث في الترجيح بين الأيمة إذا اجتمعوا
# | في الجواهر من أفرد بالعلم والورع فهو أولى إذ بهما تؤدى الصلاة وتحصل
~~الشفاعة فإن تعدد من جمعها رجح بالفضائل الشرعية والخلقية والمكانية كشرف
~~PageV02P253 النسب فإنه يبعث على صيانة المتصف به عما ينافي دينه ويوجب له
~~أنفه عن ذلك والسن لقوله عليه السلام البركة في أكابركم ولأنه أطاع الله
~~قبل الأصاغر فيتميز بذلك وكمال الصورة لأن جمال الخلق يدل على جمال الأخلاق
~~غالبا وحسن اللباس فإنه يدل على شرف النفس والعبد عن النجاسات لكونها
~~مستقذرات وكمال البنية فإنه يدل على وفور العقل وحسن الخلق فإنه من أعظم
~~صفات الشرف وتقدم الأمير على الرعية لئلا تنقص حرمته في النفوس بتقديم غيره
~~عليه فتختل المصالح العامة والفقيه على الصالح لأن الفقه مقصود لصون
~~الأركان والشروط عن المفسدات والصلاح من التتمات فإن تساووا وتشاحوا أقرع
~~بينهم إن طلبوا الفضيلة لا الرياسة وفي مسلم يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله
~~فان كانوا في القراءة سواء فأعلمهم بالسنة فإن كانوا في السنة سواء فأقدمهم
~~هجرة فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم سنا ولا يؤمن الرجل الرجل في سلطانه
~~ولا يقعد على تكرمته إلا بإذنه وقال ابن حنبل القارئ أولى من العالم لظاهر
~~الحديث | وجوابه أن أقرأهم حينئذ كان أعلمهم وليس ذلك محل النزاع ورجح ms0439 مالك
~~بالقرابة في العتبية فقال لا يؤم عمه وإن كان أصغر منه ووافقه ح
# تنبيه | قال صاحب الطراز وقع في التهذيب غلط وهو قوله يؤم الأعلم إذا كان
~~PageV02P254 أحسنهم حالا وإنما في الكتاب إذا كانت حاله حسنة والفرق ظاهر
~~بين حسن وأحسن
# فرع | قال في الكتاب صاحب المنزل أولى ممن حضره قال صاحب الطراز وكذلك
~~تمنع الإمامة في مسجد الإمام الراتب إلا بإذنه لاندراج جميع ذلك تحت الحديث
~~المتقدم وينبغي لرب المنزل أن يأذن لمن هو أفضل منه وأهل كل المسجد أولى
~~بإمامته إلا أن يحضرهم الوالي ولا يتقدم رب الدار على من يكره إمامته لما
~~في الترمذي لعن عليه السلام ثلاثة رجلا أم قوما وهم له كارهون وأمرأة بات
~~زوجها عليها ساخطا ورجلا سمع حي على فلاح فلم يجب قال ولا فرق بين كراهة
~~جميعهم أو أكثرهم وأهل الفضل منهم وإن قلوا ولو كان صاحب الدار عبدا قال
~~مالك هو أولى فلو كانت امرأة قال بعض الأصحاب تولى رجلا لأنه منزلها لا
~~يتصرف فيه إلا بإذنها وفي الجواهر يستوي مالك الدار ومنفعتها
# قاعدة | يتقدم في كل ولاية من هو أقوم بمصالحها فيتقدم للقضاء من هو أكثر
~~يقظة بوجوه الحجاج والأحكام وفي الحروب من هو أعلم بمكايدها وأشد
~~PageV02P255 إقداما عليها واعرف بسياسة خبرها وفي الزكاة من هو أعلم بنصبها
~~وأحكامها وفي إمامة الحكم من هو أعلم بتدبير الأيتام وتنمية الأموال وقد
~~يكون الشخص الواحد ناقصا في باب كاملا في غيره كالمرأة ناقصة في ولاية
~~الحروب كاملة باعتبار الحضانة لأن فيها من الصبر على الطفل وتحصيل مصالحه
~~ما ليس في الرجال فعلى هذه القاعدة قدم الفقيه على القارئ لأنه أعلم بإقامة
~~أركانها ودرء مفسداتها وكذلك سائر الأوصاف التي قدمناها لها مدخل في تحصيل
~~مصلحة الصلاة إلا الإمارة فإنا قدمنا المصلحة العامة فيها على الخاصة
~~واستشكل على ذلك التقديم بالمكان نحو رب الدار والمسجد فإن المكان لا مدخل
~~له في مصلحة الصلاة وليس فيه مصلحة تترك له مصلحة الصلاة وقد كتب عمر ms0440 رضي
~~الله عنه إلى عماله إن أهم أمركم عندي الصلاة وهي أفضل الأعمال بعد الإيمان
~~فكانت رعايتها أولى من رعاية صاحب المنزل |
# | الفصل الرابع في تبعية الإمام في المكان
# | وفيه فروع أربعة | الأول قال في الكتاب إذا صلى بقوم على ظهر المسجد
~~وهم أسفل من ذلك لا يعجبني قال صاحب الطراز ظاهر المذهب لا فرق بين أن يكون
~~معه PageV02P256 جماعة أم لا وفي الجلاب إذا كان معه طائفة فلا بأس لأن
~~المقصود اتباع الإمام في المكان وكذلك كره مالك صلاتهم فوقه أو في دور
~~محجور عليها بإمام في المسجد وفي أبي داود قال عليه السلام إذا أم الرجل
~~القوم فلا يقم في مكان أرفع من مقامهم قال والمذهب صحة الصلاة وقال صاحب
~~الإشراف إذا كان الإمام فوق السطح لا تصح صلاة المأموم لأنه محتاج إلى عمل
~~في الصلاة بالنظر لضبط أحوال الإمام قال وهو ينتقض بمن كان إمامه على يمينه
~~أو يساره والكراهة مع عدم الضرورة وإعادة المأموم في الوقت عند ابن حبيب
~~ولا كراهة في الكدى لأنها في العرف أرض واحدة قال في الكتاب وعليهم الإعادة
~~بعد الوقت إذا صلى إمامهم على دكان في المحراب إلا أن تكون يسيرة الارتفاع
~~فصلاتهم تامة قال صاحب النوادر قال بعض اصحابنا مثل الشبر وعظم الذراع قال
~~صاحب الطراز وقد أسقط أبو سعيد المسئلة الأولى اكتفاء بهذه وليست في معناها
~~فإن هذه أشار فيها مالك لفعل بني أمية فإنهم كانوا يفعلون ذلك كبرياء وهو
~~ينافي الصلاة لكونها مبنية على الخشوع والخضوع وفي الجواهر إذا كان
~~الارتفاع كثيرا ففي بطلان صلاة المرتفع ثلاثة أقوال البطلان ونفيه واشترط
~~التكبير في حق المأموم والبطلان في حق الإمام مطلقا وكل من قصد التكبر
~~منهما بطلت صلاته وصلاة من خلفه إذا كان إماما ولا خلاف في المذهب ان القصد
~~إلى ذلك محرم وأنه متى PageV02P257 حصل بطلت الصلاة وإذا كان مع الإمام
~~طائفة قصدوا التكبر على بقية الجماعة بطلت صلاتهم وإن لم يقصدوا ففي
~~الإعادة قولان | الثاني كره في ms0441 الكتاب الصلاة بين يدي الإمام قال وهي تامة
~~وقال ش وح فاسدة ولو كانوا في المسجد ومنع ش في الدور إلا أن تتصل الصفوف
~~لنا ما رواه مالك في الكتاب أن دارا لآل عمر بن الخطاب أمام القبلة كانوا
~~يصلون فيها بصلاة الإمام ولم ينكر عليهم الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين
~~نعم يكره لعدم علمهم سهو الإمام قال صاحب الطراز فإن سها الإمام يقطع
~~المأموم ولا يبني لنفسه مع وجود الإمام بخلاف السفن إذا فرقها الريح لأنه
~~بغير تفريط كالرعاف فإن تمادى معه فركع قبله وسجد بعده وقد قال مالك في
~~الأعمى يفعل ذلك ولا يشعر يعيد الصلاة
# فرع | قال يكتفي بتكبير من خلف الإمام ولو كان في المسجد مبلغ جاز لأن
~~إمام الكل واحد وفي أبي داود اشتكى النبي & فصلينا وراءه وهو قاعد وأبو بكر
~~يسمع الناس الحديث وأجازه ابن عبد الحكم والشافعية في الفرض والنفل وابن
~~حبيب في النفل وفي الجواهر في صلاة المسمع والصلاة به ثلاثة أقوال
~~PageV02P258 ثالثها التفرقة بين إذن الإمام فتصح وبين عدمه فتبطل الثالث
~~أجاز في الكتاب صلاة أهل السفن المتقاربة بإمام واحد في واحدها فلو فرقتهم
~~الريح ففي النوادر لابن عبد الحكم يستخلفون قال أبو طاهر وإن صلوا أفذاذا
~~جاز فإن اجتمعوا بعد التفرق لا يرجعون إلى الإمام بخلاف المسبوق يظن أن
~~إمامه أكمل فيقوم للقضاء ثم يتبين له فإنه يرجع ولا يعتد بما فعله والفرق
~~أن تفرقة السفن اضطرارية | الرابع أجاز في الكتاب أن يكون بينهما نهر صغير
~~وقاله ش ومنعه ح وجعل كل فاصل بينهما يقطع التبعية لنا أن أزواجه عليه
~~السلام كن يصلين في حجرهن بصلاته عليه السلام وحد ش النهر بثلاثمائة ذراع
~~بينه وبين الصفوف والإمام وقال صاحب الإشراف إن كان الطريق أو النهر لا
~~يمنع سماع التكبير جائز |
# | الفصل الخامس في مقام المأموم مع الإمام
# | وفي الجواهر هو مستحب وفي الكتاب يقوم الرجل عن يمين الإمام فإن قام عن
~~يساره رده عن يمينه لأنه عليه السلام رد ابن ms0442 عباس من يساره إلى يمينه من
~~PageV02P259 خلفه ولأن اليمين أفضل والمصلي مأمور بأفضل الهيآت والجهات
~~والمرأة خلفه لأنها تشوش الفكر فتشغل عن النظر والرجلان خلفه لأن التصفيف
~~مطلوب لقوله عليه السلام في الصحيحين أقيموا صفوفكم فإني أراكم من وراء
~~ظهري والصبي مع الرجل بمنزلة الرجلين لما في الموطأ أن مليكة دعته عليه
~~السلام لطعام صنعته فأكل منه ثم قال قوموا فأصلي لكم قال انس فقمت إلى حصير
~~لنا قد اسود من طول ما لبس فنضحته بماء فقام عليه السلام عليه وصففت أنا
~~واليتيم وراءه والعجوز من ورائنا فصلى لنا ركعتين وانصرف والرجل والمرأة
~~الرجل عن يمينه والمرأة خلفه لما في الصحيحين عن أنس انه عليه السلام صلى
~~به وبأمه أو خالته قال فأقامني عن يمينه وأقام المرأة خلفنا |
# | الفصل السادس في تسوية الصفوف
# | قال اللخمي يبتدأ بالصفوف من خلف الإمام ثم من على يمينه وشماله حتى
~~يتم الصف ولا يبتدأ بالثاني حتى يكمل الأول ولا بالثالث قبل الثاني والصف
~~الأول ما يلي الإمام فإن كان ثم مقصورة محجرة فالصف الأول الخارج عنها
~~للوضوء بها PageV02P260 | فروع خمسة | الأول قال في الكتاب من صلى خلف
~~الصفوف فصلاته تامة فإن جبذ إليه أحدا فهو خطأ منهما والإجزاء قول ح وش
~~خلافا لابن حنبل وبالغ فقال من افتتح صلاته منفردا خلف الإمام فلم يأت أحد
~~حتى رفع رأسه من الركوع فصلاته وصلاة من تلاحق به بعد ذلك باطلة لما في أبي
~~داود أنه عليه السلام رأى رجلا يصلي خلف الصف وحده فأمره بالإعادة لنا ما
~~في البخاري عن أبي بكرة أنه دخل المسجد وهو عليه السلام راكع فركع دون الصف
~~فقال عليه السلام زادك الله حرصا ولا تعد وأما خطأ الموافق له فلأن الصف
~~الأول أفضل وقال ش فيستحب له ذلك وفي أبي داود وسطوا الإمام وسدوا الخلل |
~~الثاني قال صاحب الطراز من تأخر عن الصف لعذر وصلى منفردا فلا شيء عليه
~~وأعاد عند مالك خلافا لابن حبيب | الثالث قال في الكتاب من دخل ms0443 وقد قامت
~~الصفوف قام حيث شاء وكان يتعجب ممن يقول يقوم حذو الإمام حجة المخالف أن
~~ابتداء الصفوف من خلف الإمام وهذا مبتدئ صف وعند مالك ذلك خاص بالصف الأول
~~فإنه PageV02P261 الموازي وقال صاحب الطراز قال مالك إن رأى خللا في الصف
~~سده إن لم يضيق على غيره فرب خلل بين قائمين يسترانه إذا جلسا ويخرق ثلاثة
~~صفوف للفرجة فإن كانت الفرج كثيرة مشى إلى آخرها عند مالك وإلى أقربها إلى
~~الإمام عند ابن حبيب فإن كانت الفرجة عن يمينه أو يساره قال ابن حبيب
~~يتركها قال والذي قاله صحيح فيمن هو في الصلاة أما من ليس في الصلاة فإنه
~~يخرق الصفوف إلى الفرجة في الصف الأول كما فعله عليه السلام لما جاء من عند
~~بني عمرو بن عوف فوجد أبا بكر يصلي بالناس | الرابع قال في الكتاب إذا كانت
~~طائفة عن يمين الإمام فلا بأس أن تقف طائفة عن يساره ولا تلتصق بالطائفة
~~التي عن يمينه وكره تفريق الصفوف وكذلك في البخاري قال أنس كان أحدنا يلصق
~~منكبه بمنكب صاحبه وقدمه بقدمه وفي الموطأ أن عثمان رضي الله عنه كان لا
~~يكبر حتى يأتيه رجال قد وكلهم بتسوية الصفوف فيخبرونه أن قد استوت فيكبر
~~وكذلك عمر قال صاحب الطراز فإن رأى رجلا خارجا من الصف يشير إليه ويجوز
~~تقطيع الصف الموغر في الموضع وأرخص مالك للعالم يصلي في آخر المسجد في
~~موضعه مع أصحابه وإن بعدت الصفوف عنهم ويسدون فرجهم وأرخص في اعتدال الصف
~~لطلب الشمس أو الظل وأجاز في الكتاب الصلاة بين الأساطين إذا ضاق المسجد
~~وكراهيته إما لتقطيع الصفوف أو لأنه مظنة النجاسة من PageV02P262 الأحذية
~~قال قال مالك إذا كانت المقصورة لا تدخل إلا بإذن فالصف الأول ما خرج عنها
~~وإلا فلا | الخامس قال في الكتاب إذا صلت النساء بين الرجال صحت صلاتهم
~~وقاله ش وقال ح محاذاة المرأة تفسد الصلاة لقوله عليه السلام أخروهن حيث
~~أخرهن الله فمن لم يؤخرهن فهو قائم مقاما منهيا عنه فتفسد ms0444 صلاته | وجوابه
~~أنه محمول على الندب مع أن الحديث يحتمل غير الضرورة في الشهادات أو غيرها
~~مع أنه يقول لا تثبت فروض الصلاة إلا بطريق معلوم فقد نقض أصله قال صاحب
~~الطراز وقد غير أبو سعيد هذه المسئلة باشتراط ضيق المسجد وليس شرطا قال فلو
~~قام مقام الإمام عند البيت وخلفه الرجال وصف النساء من الجهة الأخرى قال
~~أشهب لا بأس به قال والأحسن أن يكن خلف الرجال | سؤال شرف الصف الأول معلل
~~بسماع القراءة وإرشاد الإمام وتوقع الاستخلاف ومقتضى ذلك أن يكون ما يلي
~~الإمام من الثاني والثالث أفضل من آخر الأول إذا طال | جوابه أن ذلك معارض
~~بكون الواقف في الصف الأول متصفا بكونه من السابقين ولذلك حكى أبو عمر في
~~التمهيد الخلاف بين العلماء هل الصف الأول الذي يلي الإمام أو السابق حيث
~~كان PageV02P263 |
# | الفصل السابع في الإعادة في جماعة
# | وفي الموطأ عنه عليه السلام صلاة الجماعة تفضل صلاة الفذ بسبع وعشرين
~~درجة وعنه فيه صلاة الجماعة أفضل من صلاة أحدكم وحده بخمسة وعشرين جزءا
~~وقيل في الجمع بينهما إن الجزء أكبر من الدرجة والتفاوت بحسب الجماعات
~~والأيمة وفي مسلم صلاة مع إمام خير من خمس وعشرين صلاة يصليها وحده قال
~~صاحب المنتقى والاستذكار والإكمال وغيرهم صلاة الجماعة تفضل صلاة الفذ بخمس
~~وعشرين صلاة فتكون صلاة الجماعة ثمانية وعشرين صلاة واحدة بصلاة الفذ وسبعة
~~وعشرين لفضيلة الجماعة على رواية سبع وعشرين وعلى ذلك تتخرج بقية الأعداد
~~الواردة في الروايات وجعلوا الأعداد الواردة كلها أعداد صلوات لأجزاء ثواب
~~صلاة الفذ فإن هذه الفضيلة قيدت في بعضها بالصلوات وأطلقت في بعضها وسميت
~~أجزاء ودرجات فيحمل المطلق على القيد ويكون الجزء الوارد في بعضها جزء ثواب
~~الجماعات لا جزء ثواب الفذ واستقامت الروايات كلها وعظمت المنة على العباد
~~وعظم الترغيب في صلاة PageV02P264 الجماعات لم يحكوا في ذلك خلافا وفي
~~الجواهر الجماعة سنة مؤكدة لا تجب إلا في الجمعة وحكي عن بعض أصحابنا
~~وجوبها على الكفاية ولا تترك الجماعة إلا لعذر ms0445 عام كالمطر والريح العاصف
~~بالليل أو الخاص كالتمريض وخوف السلطان أو الغريم مع الإعسار أو القصاص مع
~~رجاء العفو والمشهور استواء الجماعات وقال ابن حبيب تفضل الجماعة بالكثرة
~~وفضيلة الائتمام
# تمهيد | لا نزاع أن الصلاة مع الصلحاء والعلماء والكثير من أهل الخير
~~أفضل من غيرهم لشمول الدعاء وسرعة الإجابة وكثرة الرحمة وقبول الشفاعة
~~وإنما الخلاف في زيادة الفضيلة التي شرع الله تعالى الإعادة لأجلها فالمذهب
~~أن تلك الفضيلة لا تزيد وإن حصلت فضائل أخر لكن لم يدل دليل على جعلها سببا
~~للإعادة وابن حبيب يرى ذلك قال ولا تحصل فضيلة الجماعة بأقل من ركعة يدركها
~~مع الإمام وهذا مما تقدم لانزاع ان مدرك التشهد له أجر وانه مأمور بذلك
~~وإنما تلك الدرجات لا تحصل إلا بركعة لأن الشرع أضافها لجملة الصلاة ومدرك
~~أقل من ركعة ليس مدركا للصلاة بقوله عليه السلام من أدرك ركعة من الصلاة
~~فقد أدرك الصلاة قال ولا يعيد مع الواحد إلا أن يكون إماما | سؤال الاثنان
~~إذا كانا جماعة وجب أن يعيدا مع الواحد وإلا فيعيد من PageV02P265 صلى مع
~~الواحد | جوابه هما جماعة إذا كانا مفترضين والمعيد ليس بمفترض قال وإذا
~~أعاد لا يتعرض لتخصيص نية أو ينوي الفرض أو النفل أو إكمال الفضيلة أربعة
~~أقوال تتخرج عليها ثلاثة فروع | الأول إذا ذكر عدم الطهارة في الأولى
~~أجزأته الثانية عند ابن القاسم خلافا لابن الماجشون وقال أشهب إن ذكر
~~الأولى حين دخوله في الثانية فلا تجزئه وإلا أجزأته | الثاني إذا أعاد لفضل
~~الجماعة ثم تبين له أنه لم يصل قال ابن القاسم تجزيه خلافا لأشهب | الثالث
~~إذا أحدث في أثناء الثانية روى المصريون عدم الإعادة وقال أشهب إن قصد
~~بالثانية رفض الأولى فلا إعادة وروي عنه الإعادة وبه قال ابن كنانة وسحنون
~~واختلف في التعليل قال ابن كنانة لأنه لا يدري أيتهما فرضه وقال سحنون
~~لأنها وجبت بدخوله فيها | وفائدة الخلاف إذا كان الحدث علته وقال ابن
~~الماجشون إن أحدث بعد ركعة أعاد لأنه أدرك صلاة ms0446 الإمام والا فلا وفي كتاب
~~ابن سحنون إن أراد الثانية فرضه الأولى نافلة أو أراد أن يكون الأمر إلى
~~الله تعالى فليعد الثانية PageV02P266 | فروع اثنا عشر | الأول قال في
~~الكتاب إذا جاء المسجد وقد صلى وحده فليصل مع الناس إلا المغرب فليخرج لما
~~في الموطأ قال عليه السلام لمحجن وكان قد صلى في أهله ولم يصل معهم إذا جئت
~~فصل مع الناس وإن كنت قد صليت وتعاد الصلوات كلها إلا المغرب وإلا الصبح
~~والمغرب عند ابن عمر وإلا الصبح والعصر عند ح وكلها عند ش نظرا لعموم
~~الحديث ورأى ح أن الأولى فرضه والصبح والعصر لا يتنفل بعدهما والمغرب وتر
~~وفي أبي داود لا وتران في ليلة وعندنا أن الثانية لم تتعين للنافلة وفي أبي
~~داود لا تصلوا صلاة في يوم مرتين فيجمع بين العمومين فيحمل النهي على
~~المغرب وفي جماعتين أو حالة الانفراد والأمر بالإعادة على ما عدا ذلك وأما
~~خروجه من المسجد فلأن ابن عمر كان يفعل ذلك ولأن فيه صورة القعود عن طاعة
~~الله تعالى حالة النهوض لها | تفريع فإن أعاد المغرب قال في الكتاب شفع
~~الآخره وتكون الأولى صلاته PageV02P267 وفي النوادر عن ابن وهب يسلم مع
~~الإمام ويعيدها لأنها تقع فرضا على رأي فلا تفسد برابعة فلو دخل في المغرب
~~مع الجماعة ناسيا فذكر قبل ركعة قال صاحب الطراز قال ابن حبيب يقطع لأنه
~~دخل في نافلة ممنوعة فأشبه القيام في النافلة لثالثة فانه يرجع عنها قال
~~ويتخرج فيها قول بالإتمام على الخلاف فيمن أقيمت عليه الصلاة بعد إحرامه
~~بها فإن ذكر بعد الركوع قال ابن حبيب يتمادى ويسلم من اثنتين قال وقال
~~الباجي ومقتضى أصل ابن القاسم القطع فإن أراد التخريج على ما إذا أحرم
~~بالمغرب فأقيمت عليه بعد ركعة فإنه يقطع فإن الفرق أن الذي أقيمت عليه إن
~~لم يقطع فعل المكروه لأنه قد نهى عن صلاتين معا وإن شفع تنفل قبل المغرب
~~بخلاف هذه الصورة قال وإن أتم المغرب مع الإمام ساهيا عن ms0447 الإشفاع فعلى قول
~~ابن القاسم إن ذكر بالقرب رجع واتى بركعة وسجد للسهو فإن تطاول فلا شيء
~~عليه | الثاني قال في الكتاب إذا سمع الإقامة في المسجد وقد صلى في بيته لا
~~يجب عليه الدخول معهم وقال ابن حنبل الجماعة فرض على الأعيان وليست شرطا في
~~صحة الصلاة وقال بعض الشفعوية فرض كفاية لما في الصحاح أنه عليه السلام فقد
~~ناسا في بعض الصلوات فقال لقد هممت أن آمر رجلا فيصلي بالناس ثم أخالف إلى
~~رجال يتخلفون عنها فآمر رجالا فيحرقون عليهم بحزم الحطب بيوتهم وهو محمول
~~على صدر الإسلام حيث كان PageV02P268 النفاق والتقاعد عن الدين كثيرا وأيضا
~~فالحديث لنا فإنه عليه السلام أخبر أنه هم بترك الجماعة وهو لا يهم بترك
~~الواجب فإذا صلى وحده ثم أتى المسجد فوجدهم في تلك الصلاة المشهور الندب
~~للدخول معهم وروي عنه الكراهة فلو وجدهم في التشهد فلا يدخل لأنه يصير
~~معيدا فذا فإن اعتقدهم في الأول فسلموا قال ابن القاسم يسلم ولا شيء عليه
~~قال والأمر بالجماعة لم يأت على العموم وإنما جاء فيمن حضر الجماعة |
~~الثالث قال صاحب الطراز من صلى العشاء في بيته وأوتر فالمذهب أنه لا يعيدها
~~لأجل الوتر فإن أعادها قال سحنون يعيد الوتر وقال يحى بن عمر لا يعيد لأنه
~~لا وتران في ليلة | الرابع إذا أمرناه بإعادة الصبح والعصر قال ليس له أن
~~يتنفل بينهما قبل أن يعيد لأن التنفل بعدهما مكروه | الخامس قال في الكتاب
~~من صلى مع الواحد لا يعيد في جماعة وقاله الحنفية وقال ابن حنبل يعيد
~~وللشافعية ثلاثة أقوال مثل قولنا يعيد ما عدا الصبح والعصر يعيد الجميع لنا
~~قوله عليه السلام لا تصل صلاة في يوم مرتين قال أبو الطاهر واختلف الاشياخ
~~في صورتين إذا صلى مع صبي أو مع أهله هل يعيد أم لا نظرا إلى تنفل الأول ؟
~~ولعموم قوله عليه السلام صل وإن صليت في أهلك في الثانية PageV02P269 | فرع
~~| قال صاحب الطراز قال ابن حبيب يعيد من صلى مع ms0448 الواحد في المسجد الحرام
~~ومسجد المدينة والمقدس لفضل تلك البقاع وظاهر المذهب خلافه وإنما الصلاة
~~بها فرادى أفضل من الجماعة في غيرها وألزمه اللخمي الإعادة منفردا | السادس
~~لو أقيمت عليه تلك الصلاة بعد أن صلى ركعة منها قال في الكتاب يضيف إليها
~~ركعة ويسلم ويعيد مع الإمام قال صاحب الطراز إلا أن يخاف أن تفوته ركعة مع
~~الإمام فيقطع بسلام فإن أقيمت عليه بعد ثلاث قال في الكتاب يكملها ويدخل
~~معه ولا يجعل الأولى نافلة فإن أقيمت قبل الركوع قطع ودخل معه وقال ش يدخل
~~من غير قطع ويرد عليه أنه احرم قبل إمامه قال صاحب الطراز بخلاف من أحرم
~~بنافلة فإنه يتمها والفرق أنه في الأولى قطعها ليكملها وههنا القطع لغيرها
~~فكان الجمع بينهما أولى وأيضا فإن النافلة إذا قطعها لا يعود إليها بخلاف
~~الفريضة فإن أقيمت عليه المغرب قال في الكتاب يقطع وإن صلى ركعة وقال ابن
~~القاسم في المجموعة يضيف إليها أخرى وجه الأول عدم التنفيل قبل المغرب وجه
~~الثاني انعقاد الصلاة قال صاحب الطراز وكذلك لو أقيمت بعد ركعة قطع على
~~مذهب الكتاب PageV02P270 فإن أقيمت بعد ثلاث اتمها ولا يدخل معهم | وانعقاد
~~الثالثة بتمكن اليدين من الركعتين عند ابن القاسم وبالرفع عند أشهب |
~~السابع قال في الكتاب من صلى وحده فأم غيره فيها أعاد المأموم لأنه لا يدري
~~أيتهما فرضه وقال ح وش وابن حنبل الثانية نافلة وهو القياس لبراءة الذمة
~~بالأولى لنا ما في الموطأ أن رجلا سأل ابن عمر عن ذلك فقال أو ذلك إليك ؟
~~إنما ذلك إلى الله | فرع مرتب | قال صاحب الطراز ان أمهم وقلنا يعيد
~~المأموم أبدا ففي الكتاب لا ينبغي أن يعيدوا في جماعة لأن الأولى قد تكون
~~فرضهم ولا جماعتان في يوم وهذا الفرع يشكل على ما في الجواهر أنه لا يعيد
~~مع الواحد فإن الواحد ههنا متنفل وقد حصلت الجماعة وإن وجبت الإعادة وثم
~~المعيد متنفل ولا إعادة فكانت أقرب بحصول الجماعة | الثامن لو ذكر المأموم
~~سجدة من ms0449 إحدى الصلاتين قال صاحب الطراز لا يعيد وقال عبد الملك يعيد لأن
~~اعتقاده لم يخلص للفرض | التاسع قال في الكتاب إذا صلى الإمام وحده صلى أهل
~~المسجد PageV02P271 بعده أفذاذا قال ابن القاسم ولا يعيد في جماعة وجهه أن
~~المسجد له حق إقامة الصلاة فيه لقوله تعالى @QB@ في بيوت أذن الله أن ترفع
~~ويذكر فيها اسمه @QE@ وهذا الحق بيد الإمام وليس لغيره اقامته فإذا أذن
~~وأقام الصلاة فقد أدى ذلك الحق فهو حينئذ في حكم الجماعة قال صاحب الطراز
~~فلو أذن القوم قبله وصلوا كان له أن يؤذن بعدهم ويصلي لأنه صاحب الحق وهم
~~معتدون ولو غاب إمامهم فجمع بهم غيره قال قال مالك إن كان بإذن الإمام لا
~~تعاد فيه جماعة وإلا أعيدت وأما كونهم يصلون أفذاذا فقال به ح وش وأجازه
~~ابن حنبل محتجا بما روى عنه عليه السلام أنه رأى رجلا يصلي وحده فقال ألا
~~رجلا يتصدق على هذا فيصلي معه ؟ وجوابه لعله كان لا يحسن الصلاة فأمر من
~~يعلمه كيف يصلي أو كان في نفل أو خارج المسجد ويروى عن الحسن البصري كان
~~أصحابه عليه السلام إذا فاتتهم الجماعة صلوا في المسجد فرادى قال صاحب
~~الطراز ويتنزل المكان الذي جرت العادة بالجمع فيه وإن لم يكن مسجدا منزلة
~~المسجد وقاله مالك في العتبية ورخص في المساجد التي يجمع فيها بعض الصلوات
~~| العاشر في الجواهر ليس للمأموم أن يصلي فذا ولا بالعكس فإن اضطر كمريض
~~اقتدى بمريض فصح قال سحنون يتم لنفسه كما يصير الإمام بالعذر مأموما وقال
~~يحيى بن عمر يتمادى لأنه دخل بما يجوز له PageV02P272 | الحادي عشر قال أبو
~~الطاهر لا يجلس أحد والإمام يصلي ولا يركع ركعتي الفجر بعد الإقامة في
~~المسجد ولا في رحابه ولا في أفنيته المتصلة به | الثاني عشر قال لا يجوز
~~تعدي المسجد إلى غيره إلا أن يكون امامه لا يصح الاقتداء به فان فعل فلا
~~تبطل صلاته عندنا |
# | الفصل الثامن في سبق الإمام المأموم وبالعكس
# | وفيه فروع تسعة | الأول قال ms0450 في الكتاب إذا جاء والإمام راكع فليركع إن
~~كان قريبا وخشي رفع رأسه من الركوع ويدب إلى الصف وقال في العتبية القرب
~~نحو ثلاثة صفوف وقال الشافعي إن دب ثلاث خطوات بطلت صلاته قال صاحب الطراز
~~وظاهر قوله إن كان قريبا أنه ان بعد لا يركع وإن خشي فوات الركعة حتى يأتي
~~الصف وقد نص عليه في المجموعة وروى عنه خلافه قال ويحتمل أن يكون خلافا أو
~~يحمل الأول على أول الصلاة لأن ادراك فضيلة الجماعة ممكن والثاني على آخر
~~ركعة قال أبو الطاهر وقيل لا يركع مطلقا حتى يدخل الصف | وإذا قلنا يدب فهل
~~وهو راكع حتى يرفع وهو في الصف أو حتى يرفع لأن فعله ذلك في الركوع فشاق
~~قولان وفي البخاري عن أبي بكرة أنه انتهى إليه عليه السلام وهو راكع فركع
~~قبل أن يصل الصف فذكر ذلك للنبي عليه السلام فقال زادك الله حرصا ولا تعد
~~PageV02P273 | الثاني قال في المجموعة إدراك الركعة قبل رفع الإمام قال
~~صاحب الطراز فإن شك في ذلك لا يحرم فإن أحرم وركع ثم شك فلا يعتد بها عند
~~مالك ويتمادى ويعيد عند ابن الماجشون احتياطا والأول أصوب قياسا على الشك
~~في عدد الركعات وغيرها | الثالث إذا أحس الإمام بداخل لا ينتظره عند مالك
~~وح قال المازري وقال سحنون ينتظره ول ش قولان لنا لو كان ذلك مشروعا لصرف
~~نفوس المصلين إلى انتظار الداخلين فيذهب إقبالهم على صلاتهم وأدبهم مع ربهم
~~وقياسا على الفذ إذا أحس بمن يعيد فضيلة الجماعة وقد سلمه ش احتجوا بالقياس
~~على صلاة الخوف بأنها إعانة على قربة فتكون قربة كتعليم العلم واقراء
~~القرآن وتبليغ الشرائع وليس هذا من باب الاشراك في الأعمال لأن ذلك لأغراض
~~دنيوية ورد عليهم أنه تفويت لقربتين القيام والفاتحة في الركعة التي يقضيها
~~المسبوق أجابوا بأنه معارض بأن السجود والجلوس حينئذ يكون نفلا وعلى ما
~~ذكرناه يكون فرضا والفرض أفضل من النفل قلنا بل يأتي بهما بعد سلام الإمام
~~فرضا ومعه نفلا فيكون ms0451 الجميع | الرابع قال في الكتاب إذا أدركه في السجدة
~~الأخيرة يدخل معه ولا يسجد ما فاته ولا يقضيه لما في أبي داود قال عليه
~~السلام إذا جئتم إلى الصلاة ونحن سجود فاسجدوا ولا تعدوها شيئا ومن أدرك
~~الركعة فقد أدرك الصلاة وقال في العتبية يرفق في مشيه حتى يرفع ملاحظه ليقي
~~الزيادة في الصلاة PageV02P274 | الخامس قال صاحب الطراز يستحب للمأموم ألا
~~يشرع فيما عدا الاحرام والسلام حتى يشرع الإمام وقبله منهي عنه فإن رفع قبل
~~أن يظهر الإمام راكعا أو ساجدا فسدت صلاته وإلا أجزأه لحصول الارتباط بذلك
~~الجزء وفي مسلم عنه عليه السلام أما يخشى أحدكم إذا رفع رأسه قبل الإمام أن
~~يحول الله رأسه رأس حمار ولم يذكر إعادة ويرجع ولا ينتظر رفع الإمام قاله
~~مالك وقال أيضا هو وأشهب لا يرجع لأن الركوع والسجود وقد انعقد فتكراره
~~زيادة في الصلاة وقال سحنون يرجع ويبقى بعد السلام بقدر ما تقدمه الإمام
~~وروى ابن حبيب له أن يفعل مع الإمام ما عدا الإحرام والسلام والقيام من
~~اثنتين وإن لم يرجع إلى الإمام فصلاته صحيحة على المشهور | السادس قال ابن
~~القاسم في الكتاب إذا نعس خلف الإمام عن ركوع الأولى فإن طمع في السجود سجد
~~ويلغيها وإنما يتبع الإمام فيما عدا الأولى وقاله ح و ش قال صاحب الطراز
~~وقاله مالك في الغافل والمضغوط وقال أشهب وابن وهب يركع ويتبعه في الأولى
~~وغيرها ما لم يرفع من السجود قال أبو الطاهر وقيل يتبعه ما لم يعقد الثانية
~~وسبب الخلاف هل القيام فرض على المأمور لا يسقطه إلا عذر السبق فيكون
~~الشروع فيه مانعا من الاتباع أو ليس بفرض قياسا على المسبوق فلا يكون مانعا
~~وإذا قلنا بالسجود فقيل السجدتان وقيل الواحدة مانعة لأنها فرض صحيح وإذا
~~قلنا ما لم يعقد الركعة فهل عقدها بوضع اليدين أو الرفع قولان وقيل لا
~~يتلافى في الأولى ولا في غيرها لأن المشروع عقيبه وهذا قد فات ووجه الأول
~~قوله عليه PageV02P275 السلام ما أدركتم فصلوا ms0452 وما فاتكم فاقضوا وقد فاته
~~الركوع فيجب عليه قضاؤه لأنه يترك متابعة الإمام في واجب وقياسا على
~~المسبوق ووجه الثاني ما في مسلم أنه عليه السلام صفهم في صلاة الخوف صفين
~~فصلى بالذين يلونه ركعة ثم قام فلم يزل قائما حتى صلى الذين خلفه ركعة ثم
~~تقدموا وتأخر الذين كانوا قدامهم فصلى بهم ركعة ثم قعد حتى صلى الذين
~~تخلفوا ركعة ثم سلم وهذا أصل فيمن أحرم مع الإمام وعاقه عذر عن الركوع حتى
~~ركع فإنه يركع ويتبعه قال فلو ركع في الأولى ونعس عن سجودها فعن مالك وش
~~أنه كالركوع وعن مالك أيضا وأشهب وح الفرق وجه الأول أنها إنما تكمل
~~بسجودها وجه الثاني ما في مسلم أنه عليه السلام صلى بعسفان صلاة الخوف
~~والعدو تجاههم فأحرم بالصفين فلما ركعوا سجد بأحدهما ولم يسجد الثاني حتى
~~قام عليه السلام إلى الثانية وهو أصل في كل من عاقه عذر بعد الركوع عن
~~السجود قال صاحب الطراز وفرق ابن عبد الحكم بين الجمعة وغيرها لتأكد
~~الجماعة في الجمعة قال فلو نعس في الرابعة عن الركوع لا يكون السلام مانعا
~~عند ابن القاسم وأشهب وقال ابن القاسم في الكتاب إذا زوحم يوم الجمعة عن
~~السجود في الأولى حتى ركع الإمام في الثانية وعنه في الثانية حتى سلم يصلي
~~ظهرا أربعا وقال ابن حبيب يتبعه ولو أدرك الأولى وزوحم عن سجود الثانية حتى
~~سلم الإمام فقيل يستأنف الركعة بناء على أن PageV02P276 السلام بمنزلة
~~الركعة قال وحيث قلنا يبني الناعس فسوى ابن القاسم بن المزاحم وح وش ولابن
~~القاسم أيضا لا يبني في المزاحم لأنه صنع للآدمي | السابع قال في الكتاب
~~إذا أدرك مع الإمام ثلاثا قام بغير تكبير لأن الإمام حبسه وليس له بجلوس
~~بخلاف ما لو أدرك اثنتين وصابط ذلك أن من أدرك فردا قام بغير تكبير أو زوجا
~~قام بتكبير قال صاحب الطراز قال ابن حبيب إذا أدرك وترا قام بتكبير لأنه
~~متنفل وجه المذهب أنه زيادة على تكبير الصلاة فيفتقر ms0453 إلى نص قال وقال مالك
~~في العتبية يقوم بغير تكبير في الشفع بناء على أنه قاض للماضيتين والذي شرع
~~في أولهما تكبيرة الإحرام وقد تقدمت فإن أدركه في الجلوس الأخير قال في
~~الكتاب يقوم بتكبير خلافا للشافعية محتجين بأنه قد كبر قائما ولم يشرع في
~~أول الصلاة غير تكبيرة جوابهم أنه الآن كما شرع في أول صلاته ولم يكبر
~~فيكبر قال صاحب الطراز ويتخرج على قول مالك في العتبية أنه لا يكبر إذا
~~أدرك شفعا أنه لا يكبر ههنا وقال مالك في المختصر ان وجده جالسا كبر
~~للإحرام فقط أو راكعا أو ساجدا كبر للإحرام والركوع والسجود وقاله ش في
~~الجلوس واختلف أصحابنا في الركوع والسجود والفرق أن التكبير مشروع للوصول
~~في الركوع والسجود والخروج منهما فمن دخل مع الإمام فيهما كبر لهما وأما
~~القيام والجلوس فليس لهما تكبير فالداخل فيهما لا يكبر وإذا جلس معه يتشهد
~~قاله صاحب الطراز خلافا لبعض الشافعية لقوله عليه السلام ما أدركتم فصلوا
~~قال فلو وجده في جلوس PageV02P277 الصبح يحرم ويجلس إلا أن يكون لم يركع
~~الفجر فيجلس ولا يحرم فإذا سلم ركع الفجر وأحرم | الثامن قال في الكتاب إذا
~~أدرك الأخيرة من الرباعية قرأ فيها بأم القرآن وحدها وفي التي بعد سلام
~~الإمام بالحمد وسورة ويجلس ثم بالحمد وسورة ثم بالحمد وحدها ويقضي ما فاته
~~جهرا إن كان جهرا واتفق أرباب المذهب على أن من فاته ركعتان قضاهما بالحمد
~~وسورة وقال صاحب النوادر ولا خلاف بين مالك وأصحابه أن القاضي إنما يفارق
~~الباني في القراءة فقط وفي الجواهر اختلف المتأخرون في مقتضى المذهب على
~~ثلاث طرق طريقة أبي محمد وجل المتأخرين ان المذهب على قول واحد في البناء
~~في الأفعال والقضاء في الأقوال وطريقة القرويين ان المذهب على قولين في
~~القراءة خاصة وعلى قول واحد في الجلوس وطريقة اللخمي ان المذهب على ثلاثة
~~أقوال بان في الأفعال والأقوال وقاض فيهما وقاض في القراءة فقط
# تنبيه | يقال أفعال الصلاة كلها واجبة إلا ثلاثة رفع ms0454 اليدين مع تكبير
~~الإحرام والجلسة الوسطى والتيامن في السلام وأقوال الصلاة كلها ليست بواجبة
~~إلا ثلاثة تكبيرة الإحرام وقراءة الحمد والسلام ولما اختلفت روايات الحديث
~~في القضاء والبناء جمع بين الروايتين بتخصيص القضاء بالأقوال لضعفها بكثرة
~~عدم الوجوب فيها قال صاحب الطراز ولا يقنت المسبوق في قضاء الصبح على ما في
~~الكتاب لأنه قاض لما فاته وعلى القول الآخر يقنت قال وقد قال في الكتاب إذا
~~أدرك ركعة من ركعات المغرب صارت صلاته جلوسا كلها PageV02P278 وهذا لا خلاف
~~فيه وبه استدل أصحابنا والشافعية على الحنفية حيث جعلوه إذا أدرك الرابعة
~~جعلها آخر صلاته ويبتدئ بالثالثة القضاء بغير قراءة لأن القراءة لا تجب
~~عنده في الآخرتين ثم بالأولى بالقراءة وأما الرباعية فلا تصير جلوسا كلها
~~إذا فاتته الأولى أدرك الثانية وفاته الباقي برعاف أو أدرك المقيم خلف
~~المسافر ركعة قال ابن حبيب وابن المواز يأتي بالثانية ويجلس وبالثالثة يجلس
~~لأن منها يقوم إلى قضاء الأولى عندهما وعند سحنون لا يجلس | التاسع قال ابن
~~القاسم في العتبية إذا استفهم الإمام بركعتين فأفهم بعضهم فيهما بعد سلامه
~~أحب إلي أن يعيدوا بعد الوقت وكذلك إذا كانوا مقيمين ومسافرين فقدم
~~المقيمون أحدهم |
# | الفصل التاسع في الاستخلاف
# | وهو جائز عندنا وعند ابن حنبل وللشافعي قولان وفرق ح بين طرو الحدث
~~عليه فيستخلف وبين تذكره فقال إنما يستخلف من أحرم ظاهرا لنا ما رواه مالك
~~أنه عليه السلام ذهب إلى بني عمرو بن عوف ليصلح بينهم فجاءت الصلاة فجاء
~~المؤذن إلى أبي بكر الصديق رضي الله عنه فقال أتصلي بالناس فأقيم ؟ قال نعم
~~فصلى أبو بكر فجاء النبي عليه السلام والناس في الصلاة فتخلص حتى وقف في
~~الصف وساق الحديث إلى أن قال ثم استأخر أبو بكر حتى استوى في الصف وتقدم
~~عليه السلام فصلى الحديث فقد رجع PageV02P279 عليه السلام إماما بعد أبي
~~بكر وقياسا على ولاية القضاء وغيرها بجامع تحصيل المصلحة ورفع المنازعة حجة
~~المنع ما في الموطأ أنه عليه السلام صلى بأصحابه فلما أحرم ms0455 بالصلاة ذكر أنه
~~جنب فقال لأصحابه كما أنتم ومضى ورجع ورأسه يقطر ماء ولم يستخلف جوابه أنه
~~دليل الجواز ونحن نقول به وهذا الحديث حجة على أبي حنيفة في أن تقدم
~~الجنابة لم يمنع الاقتداء به وإذا صح الاقتداء في الحالتين صح الاستخلاف
~~فيهما قياسا لإحداهما على الأخرى والنظر في محله وصفته وصفة المستخلف وفعله
~~فهي أربعة | الأول محله ففي الجواهر هو إذا طرأ على الإمام ما يمنعه
~~الإمامة ويبطل الصلاة فالأول كتقصيره عن فرض فانه يصلي مأموما خلف النائب
~~قال المازري ولو حصر عن بعض السورة بعد الحمد لم يكن له عندي الاستخلاف
~~لصحة الصلاة والثاني كغلبة الحدث أو تذكره أو الرعاف الذي يقطع لأجله قال
~~صاحب الطراز وأحوال الرعاف ثلاثة إن كان غير قاطر ولا سائل فخرج أفسد عليهم
~~وإن كثر الدم فتمادى افسد عليهم وإن سأل ولم يكثر جاز الخروج والبناء |
~~الثاني صفة الاستخلاف ففي الجواهر الأولى أن يستخلف بالإشارة فإن استخلف
~~بالكلام فلا شيء عليه لأنه بالخروج خرج عن كونه إماما وكذلك قال في الكتاب
~~إن تكلم فيما لا يبني عليه كالحدث فلا يضرهم أو فيما يبني عليه أبطل على
~~نفسه قال صاحب الطراز يريد ولا يضرهم قال وقال ابن حبيب ان استخلف بالكلام
~~جهلا أو عمدا أبطل عليه وعليهم فان كان ساهيا فعليه فقط وبهذا قال من لقيته
~~من أصحاب مالك وقال اللخمي PageV02P280 للمأمومين استخلاف غير من استخلفه
~~الإمام لأنهم انما التزموا اتباعه ولذلك لا يجب القبول على المستخلف قال في
~~الكتاب ان لم يستخلف يقدموا رجلا يصلي بهم فإن قدمت كل طائفة إماما قال
~~أشهب في العتبية يجزيهم وقد أخطأت الثانية كقوم دخلوا على قوم يصلون فصلوا
~~بإمام اساؤوا ويجزنهم قال ابن القاسم في الكتاب فإن صلوا وحدانا جاز ولا
~~يعجبني قال صاحب الطراز قال ابن عبد الحكم من ابتدأ الصلاة بإمام فأتمها
~~فذا أو افذاذا فأتمها بإمام أعاد والأول بين فان الجماعة فضيلة لا شرط
~~وألحقها ابن عبد الحكم بالنافلة فتعين بالشروع وجوابه ms0456 أن الفضيلة التي
~~التزموها فاتت بفوات سببها كالنافلة إذا فاتت بغير تفريط قال فلو أشار
~~اليهم عند الخروج أن امكثوا فظاهر المذهب جواز الاستخلاف لهم وقال ابن نافع
~~ليس لهم ذلك للحديث الوارد في خروجه عليه السلام لما ذكر الجنابة والحديث
~~غير متفق عليه فروى مالك أنه عليه السلام كبر وكبروا وغيره لم يذكر ذلك
~~وروى أبو داود أنه عليه السلام قام في مصلاه فانتظر أن يكبر فانصرف ثم قال
~~كما أنتم قال مالك وهذا الحديث خاص به عليه السلام لأنه عليه السلام أوجب
~~تقدم تكبيرة الإمام وهي ههنا متأخرة وفي الجواهر إن صلوا وحدانا في الجمعة
~~بطلت على المشهور سواء عقدوا معه ركعة أم لا قال صاحب الطراز وينبغي له إذا
~~أحدث أن يضع يده على أنفه ويخرج ولا يتكلم يوهم أنه رعف وتنقطع عنه الظنون
~~وهو مروي عنه عليه السلام في مسلم PageV02P281 يستخلف من الصف الذي يليه
~~لقربه من التقدم إلى مقام الإمام ولذلك قال عليه السلام ليلني منكم أولو
~~الأحلام والنهى فان قال تقدم يا فلان قال نعم ساهيا قال ابن حبيب سجد بعد
~~السلام قال فإن قيل ينبغي الا يسجدوا معه لأنه سهو قبل الاقتداء قلنا إذا
~~وقع الاقتداء اتصل بالأول كالمسبوق في سهو المتقدم عليه فإن تقدم
~~غيرالمستخلف فصلى المقدم خلفه قال سحنون يجزيهم لأن المقدم لا يكون إماما
~~حتى يشرع في عمل الصلاة ويتبع ولو قال تقدم يا فلان وهو اسم لاثنين فتقدم
~~غير المراد أو تقدما بطائفتين أجزأ على قول سحنون إلا في الجمعة إذا تقدما
~~لأنه لا جمعتان في موضع ويتعين أسبقهما فإن استويا لم يجز واحدا منهما فإن
~~استخلف ثم عاد بعد زوال العذر لم يتبع وله إخراجه فإن أخرجه قبل أن يحرم لم
~~يجز وتفسد صلاتهم ان اتبعوه وصلاته إن أدى دخوله إلى الجلوس بعد ركعة ونحوه
~~مما لم يجز للمنفرد وإن أخرجه بعد الإحرام فكرهه ابن القاسم وينبغي إذا تمت
~~صلاته أن يشير إليهم حتى يقضى لنفسه ثم يسلم ms0457 ويعضده حديث أبي بكر رضي الله
~~عنه وأما لو احدث الثاني فقدم الأول جاز وقال يحيى ابن عمر لا يجوز وفعله
~~عليه السلام مع أبي بكر خاص به قال صاحب الطراز يجوز لأنه لا بد أن يجدد
~~نية الإمامة فهو كسائر الجماعة ولهذا يلحقه PageV02P282 سهو خليفته الكائن
~~قبل رجوعه ولو اخرج خليفته على الكراهة في ذلك فله رده وان يخرج لترك
~~المكروه كما فعل الصديق رضي الله عنه ولو أخرجه وبنى على صلاة نفسه دون
~~صلاة خليفته قال ابن القاسم عليهم الاعادة اتبعوه أم لا لأنهم تركوا اتباع
~~إمامهم من غير استخلاف | الثالث صفة المستخلف وفي الجواهر لا بد أن يكون
~~تصح إمامته وانسحب عليه حكم الإمام قبل طرو العذر وما يفعله بعد الأول
~~يعتدبه من صلاة نفسه فأما من أحرم بعد العذر إن استخلفه على ركعة أو ثلاث
~~بطلت صلاته لجلوسه في غير موضع الجلوس وهو أحرم بالصلاة لنفسه وإن استخلفه
~~على ركعتين فصلاته تامة وقال ابن حبيب إن قدمه في أول ركعة فصلاته صحيحة
~~وتبطل صلاتهم وإن كان بعد ركعة فأكثر يعمل على بناء صلاة الأول بطلت صلاته
~~وصلاتهم قال صاحب الطراز وظاهر المذهب أنه لا يصير خليفة حتى يتبع فلو أحدث
~~عامدا أو تكلم عامدا بعد قوله يا فلان صل بالناس وقبل الاتباع لم تفسد
~~عليهم لأن الحاصل قبل ذلك إنما هو اعتقاد الاتباع فليس بإمام قال ابن
~~القاسم في العتبية إذا سأل بعد الاستخلاف كيف يصنع بطلت صلاته وصلاتهم ومن
~~دخل معه بعد الرفع تبطل صلاتهم إن استخلف واتبعوه عند ابن القاسم لأنه
~~متنفل وقال يحيى بن عمر تجزيهم لأنها تعينت عليه حتى لو تركها فسدت صلاته
~~وفي الجواهر إذا أم مسافر بالفريقين فليستخلف مسافرا لأن صلاة المقيم خلف
~~PageV02P283 المسافر أخف من المسافر خلف المقيم فإن قدم مقيما لم يقبل وقدم
~~مسافرا فإن قبل جاهلا وأتم صلاة الإمام سلم المسافرون أنفسهم وقيل يستخلفون
~~مسافرا يسلم بهم وقيل يثبتون حتى يسلموا بسلامه قال ابن القاسم في العتبية ms0458
~~إذا صلى برجل وامرأتين فأحدث ولم يستخلف فنوى الرجل الإمامة بالمرأتين صحت
~~صلاتهم | الرابع في فعل المستخلف وفيه فروع أربعة | الأول قال في الكتاب
~~إذا قدم من فاتته ركعة فصلاها جلس لأنها ثانية الإمام ويجتزئ بما قرأ
~~الإمام قال صاحب الطراز هذا حقيقة التبعية ولأنه بإحرامه خلفه وجب عليه
~~اتباع ما ادرك من غير استخلاف فكيف إذا استخلف حتى لو أحدث الإمام فخرج
~~وليس معه غيره جرى على ترتيب ما كان دخل عليه وأخر قضاء ما فاته حتى يفرغ
~~مما أدركه وفي بنائه على القراءة ثلاثة أقوال ثالثها يفرق بين أن يستخلف
~~فلا يبني وبين أن يتقدم بنفسه فيبني والمدرك أن القراءة هل يجوز أن يكون
~~فيها إماما ومأموما أم لا ؟ وأنه إذا استخلف انتفى التناقض لطريان السبب
~~فإن ابتدأ الصلاة بإحرام عمدا قال سحنون بطلت صلاته وصلاتهم لتعديه في
~~إبطال العمل واتباعهم PageV02P284 له فإنه بمجرد رفضه خرج عن كونه إماما
~~وإن كانا سهوا وكثرت الزيادة فكذلك وإن قلت سجد للسهو وصحت فإن قطع بسلام
~~أو كلام وابتدأ فإن اتبعوه بطلت عليهم وفي الكتاب إذا أتم صلاة الأول
~~يثبتون حتى تكمل صلاته ويسلم بهم وقال الشافعي يسلمون قال ويتخرج على مسألة
~~المسافرين مع الخليفة المقيم أن هؤلاء يسلمون وفي الجواهر وقيل يستخلفون من
~~يسلم بهم منهم فإن كان فيهم مسبوق قال أبو الحسن اللخمي هو مخير بين أربعة
~~أحوال يصلي وينصرف قياسا على الطائفة الأولى في صلاة الخوف أو يستخلف من
~~يسلم بهم أو ينتظر الإمام فيسلم معه لأن كليهما قاض والسلامان واحد أو
~~ينتظر فراغ الإمام من قضائه ثم يقضي | الثاني في الكتاب إذا أحدث وهو راكع
~~يرفع بهم الثاني وقال في المجموعة في السجود مثله وقال ابن القاسم في
~~العتبية يدب الثاني راكعا وقال يرفع فيها رأسه ويستخلف لأن بقاءه على تلك
~~الحال يؤدي إلى الاستدامة في الفاسد وهو أهون له في الاستخلاف وفي الجواهر
~~لا يكبر لئلا يوهم فإن اقتدوا به في الرفع قال أبو الطاهر يتخرج ms0459 ذلك على
~~الخلاف في الحركة إلى الأركان هل هي مقصودة فتبطل أو غير مقصودة فلا تبطل
~~وقال بعض PageV02P285 المتأخرين بل هم كالرافعين قبل إمامهم فيرجعون إلى
~~الركوع مع الثاني وفي النوادر يستخلف قبل الرفع ليتصل الاستخلاف بالفعل
~~الصحيح | الثالث قال صاحب الطراز لو استخلفه على ركعتين فصلاهما فأخبره
~~بترك سجدة من إحدى الأوليين قال سحنون يقوم الثاني بالقوم ان كانوا على شك
~~يصلي بهم ركعة بالحمد فقط لأنها بناء ثم يجلس ويأتي بركعة قضاء بالحمد
~~وسورة ويسجدون قبل السلام معه وقيل يسجد بهم قبل ركعة القضاء فإن تيقن
~~القوم الإتمام قال ابن عبدوس لا يتبعونه في الأولى وعلى مذهب ابن وهب يأتي
~~بركعة بالحمد وسورة ويسجد بهم بعد السلام على قاعدته فيمن ذكر في آخر صلاته
~~خللا في أولها ولو شك الأول في السجدة قال سحنون يقرأ بالحمد وسورة لاحتمال
~~الصحة فتكون هذه الركعة قضاء وكذلك الثانية ويتشهد في الأولى لاحتمال كونها
~~بناء ورابعة الأول ويصلونها معه إن شكوا ويسجدون قبل السلام قال والقياس
~~فيما قاله أن يبني المستخلف إذا شك الأول على ان الفائت ركعة لأن الأول لو
~~كان باقيا حينئذ احتسب بركعة فقط فلو لم يخبره بالركعة حتى فرغ قال سحنون
~~صلاة المستخلف تامة ويسجد بهم قبل السلام لأنه قام في موضع الجلوس وترك
~~السورة فإن ثالثته ثانية الأول فإن سلموا أتوا بركعة بالحمد فقط وسجدوا
~~للسهو خوفا من زيادتها وان تيقنوا ترك السجدة لم يسجدوا فلو انه معه من أول
~~الصلاة فاستخلفه على اثنتين ثم ذكر السجدة فإن شك معهم صلى بهم ركعة بالحمد
~~PageV02P286 فقط وسجد بهم قبل السلام وإن لم يشكوا صحت صلاتهم فلو ذكر
~~الثاني سجدة لا يدري هل هي مما صلى مع الأول أو مما قضي قال سحنون سجد سجدة
~~وتشهد واتى بركعتين بالحمد فقط وسجد قبل السلام لأنه نقص وزاد ويعيد الصلاة
~~لكثرة السهو وكذلك قال مالك فيمن شك في آخر صلاته في سجدتين من ركعتين ولو
~~أحرم معه في التشهد فلما قضى ms0460 ركعة ذكر الأول سجدة من الأولى فإن رجع في وقت
~~يجوز فيه البناء بطلت ركعته ويصلي بالقوم ركعة بالحمد فقط ويقضى لنفسه ثلاث
~~ركعات ويسجد بهم قبل السلام وان لم يجز فيه البناء الثاني لم يركع فبنى على
~~ركعته وسجد قبل السلام وان استخلفه على ركعتين فلما صلاهما قال الأول تركت
~~سجدتين لا أدري من ركعة أو ركعتين فانه يصلي ركعتين ولا يقوموا في الرابعة
~~معه لاحتمال كونهما من ركعة فيصير في الرابعة قاضيا لا يؤتم به ولا يرجع
~~الثاني إلى الجلوس ويسجد بهم قبل السلام ثم يأتون بركعة بعد سلامه ويسلمون
~~ويسأل الأول فان ذكر أنهما من ركعة أجزتهم فان كانتا من ركعتين أعادوا
~~لتركهم اتباع الثاني ولو اتبعوه واعادوا الصلاة لكان حسنا ولو لم يرجع
~~الأول حتى يجلس في آخر ركعتي القضاء سجد بهم قبل السلام واتى PageV02P287
~~بعدهب ركعتين بالحمد فقط ولو رجع بعد أن صلى بهم ركعة وقام فذكر له سجدة من
~~إحدى ركعتيه صارت الثالثة ثانية وهو يجلس فيها فيأتي بركعة بناء ثم يتشهد
~~ويسجد بهم قبل السلام ثم يأتي بركعة قضاء بالحمد وسورة ولو قال له ذلك حين
~~قدمه سجد بهم سجدة ثم بنى على ركعة ثم يعيد من خلفه لاحتمال إصابة السجدة
~~موضعها | الرابع في الجواهر لو لم يذكر كم صلى الأول ومن خلفه يعلم ذلك
~~اشار إليهم فيجيبوه بالإشارة فإن لم يفهم ومضى في صلاته سبحوا به حتى يفهم
~~فإن لم يجد بدا من الكلام تكلم وقال سحنون ينبغي أن يقدم من يعلم فإن تمادى
~~وصلى ركعة فليوهم القيام فإن سبحوا به وجلس وتشهد ويوهم القيام فإن سبحوا
~~به قام واعتقدها ثالثة PageV02P288
# | 1 ( الباب الثامن في السهو )
# | وفيه مقدمة وستة فصول | أما المقدمة ففيها عشر قواعد ينبني عليها فصول
~~هذا الباب | القاعدة الأولى | للصلاة فرائض وسنن وفضائل كما تقدم فالفرائض
~~لا بد منها والسنن ينوب السجود عنها إن سها عنها والفضائل لا يسجد لسهوها
~~ولا تعاد الصلاة لها | تنبيه | قال صاحب الجواهر يجب السجود ms0461 للسنن التي
~~أحصيناها فيما تقدم ومن جملة ما أحصي الزيادة على مقدار الواجب من الجلوس
~~الأخير والاعتدال في الفصل بين الأركان والصلاة على النبي عليه السلام وهذه
~~لا خلاف في المذهب أنه لا يسجد لها وإنما يسجد كما قال صاحب المقدمات لترك
~~ثمان PageV02P289 السورة والجهر والإسرار والتكبير وسمع الله لمن حمده
~~والتشهد الأول والجلوس له والتشهد الأخير | القاعدة الثانية | يسجد عندنا
~~لنقص الأقوال المحدودة المتعلقة بالله تعالى ولنقص الأفعال على تفصيل يأتي
~~وقولنا المحدودة احتراز من القنوت والتسبيح وقولنا المتعلقة بالله تعالى
~~احتراز من الصلاة على النبي عليه السلام والأدعية وقال ش لا يسجد لشيء من
~~الأقوال إلا التشهد والقنوت والصلاة على النبي عليه السلام ويسجد للأفعال
~~ووافقه أشهب في التكبير وقال ح يسجد للأقوال الواجبة فإذا أتى بالفاتحة فقد
~~أتى بالواجب فلا يسجد وفرق بين الواجب والركن فالواجب ما له جابر والركن ما
~~لا جابر له كما نقوله نحن في الحج وقال بالسجود لترك تكبيرات العيدين
~~واعتبرها بالتشهد لتكررها في محل واحد لنا قوله عليه السلام لكل سهو سجدتان
~~احتجوا بأن التكبير كلمتان فهو خفيف بالقياس على التسبيح | والجواب عن
~~الأول أن تكبيرة الاحرام كلمتان وكذلك السلام وهما ركنان وعن الثاني أن محل
~~النزاع في القول المحدود والتسبيح ليس بمحدود PageV02P290 | القاعدة
~~الثالثة | قال صاحب الطراز الزيادة التي يبطل الصلاة عمدها موجبة للسجود
~~خلافا لعلقمة والاسود في تخصيصهم السجود بالنقصان وقولنا يبطل عمدها
~~كالركعة والسجدة مثلا احتراز من التطويل في القراءة والركوع والسجود لنا
~~قوله عليه السلام إذا شك أحدكم في صلاته الحديث وسيأتي | القاعدة الرابعة |
~~أن السهو إذا تكرر من جنس واحد ومن جنسين أجزأت فيه سجدتان وقال عبد العزيز
~~بن أبي سلمة إذا اجتمع الزيادة والنقصان سجد قبل وبعد وقال الأوزاعي إن كان
~~من جنس واحد تداخل كجمرات الحج وإلا فلا ولقوله عليه السلام لكل سهو سجدتان
~~| والجواب عن الأول ان السجود وجب لوصف السهو لقوله عليه السلام إذا سها
~~أحدكم فليسجد سجدتين وترتيب الحكم على الوصف يوجب ms0462 عليه ذلك الوصف لذلك
~~الحكم وإذا كان وصف السهو هو العلة اندرجت سائر أفراده تحت سجدتين كما أنه
~~لما وجبت الفدية في الحج لوصف الطيب اندرج أفراده في الفدية الواحدة وعن
~~الثاني أن المراد لكل سهو سجدتان فيه سائر أفراد السهو بدليل أنه عليه
~~السلام سلم من اثنتين وهو سهو وقام وهو سهو وقام وتكلم وهو سهو ورجع إلى
~~الصلاة وهو سهو وسجد لجميع ذلك PageV02P291 سجدتين لأن الأصل ترتيب الأحكام
~~على أسبابها فلولا ذلك لسجد عقيب كل سهو كسجود التلاوة | فرعان | الأول لو
~~تيقن السجود وشك هل هو قبل أو بعد ؟ قال في العتبية سجد قبل ويبنى على
~~النقصان دون الزيادة كالشك في الركعات | الثاني لوكثر سهوه واستنكحه قال
~~صاحب المنتقى لمالك ترك السجود للاستنكاح والسجود لما في الصحاح قال عليه
~~السلام إن أحدكم إذا قام يصلي جاء الشيطان فلبس عليه حتى لا يدري كم صلى ؟
~~فإذا وجد أحدكم ذلك فليسجد سجدتين وهو جالس | القاعدة الخامسة | سجود السهو
~~عند المالك للنقصان قبل وللزيادة على سبيل الأولى وقال ش كلاهما قبل وقال ح
~~كلاهما بعد ورواه عن علي وابن مسعود وعمار وابن أبي وقاص رضوان الله عليهم
~~أجمعين وقال ابن حبيب كلاهما قبل الأمورد النص لنا ما في مسلم أنه عليه
~~السلام قام من اثنتين فسجد قبل وسلم من اثنتين ومن ثلاث فسجد بعد ولأن
~~النقصان بدل مما هو قبل السلام فيكون قبل السلام والزيادة زجر للشيطان عن
~~الوسوسة في الصلاة لما فيه من ترغيمه فإن الإنسان إذا سجد اعتزل الشيطان
~~يبكي ويقول يا ويله أمر ابن آدم PageV02P292 بالسجود فسجد فله الجنة وأمرت
~~بالسجود فعصيت فلي النار الحديث فيكون بعد السلام حذرا من الزيادة احتج ش
~~بما في مسلم قال عليه السلام إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر كم صلى ثلاثا
~~أم أربعا ؟ فليطرح الشك وليبن على ما يتيقن ثم يسجد سجدتين قبل أن يسلم فإن
~~كان قد صلى خمسا شفعن له ما قد صلى وإن كان قد صلى إتماما ms0463 لأربع كانتا له
~~ترغيما للشيطان وهو مضطرب الطرق وأكثر الحفاظ يرونه مرسلا ويحتمل أنه غير
~~بالسجود عن سجدتي الركعة المكملة جمعا بين الأخبار | فرع | في الجواهر قال
~~أشهب إن تعمد التقديم فيما بعد السلام فسدت صلاته وقال ابن القاسم يعيدها
~~بعد وتصح | القاعدة السادسة | في الكتاب السهو في النافلة كالفريضة وقال ش
~~في أحد قوليه وابن سيرين لا سجود في النافلة لنا قوله عليه السلام لكل سهو
~~سجدتان ولأنه جائز لما اختل من موجب الإحرام وهو مشترك بين البابين | فرعان
~~| الأول لو سها عن السورة في النافلة قال صاحب الطراز قال مالك ان شاء زاد
~~في النافلة على الفاتحة وإن شاء اقتصر عليها بخلاف الفريضة فإنهما محدودة
~~فيها فكما كان من المحدودات كالتكبير وعدد الركعات استويا فيه وإلا فلا
~~الثاني لو سها عن السلام في النافلة قال قال ابن القاسم احب إلي أن يعيد
~~PageV02P293 وإن لم يعتمد فسادها فلا تجب الإعادة وقال سحنون أحب إلي أن
~~يسجد متى ما ذكر لأن السجود ثبت عليه بالترك ولا نأمره بالسلام لأن الطول
~~أوجب الخروج من الصلاة | القاعدة السابعة | ان الأصل في التكاليف أن تقع
~~بالعلم لقوله تعالى @QB@ ولا تقف ما ليس لك به علم @QE@ ولما تعذر في أكثر
~~الصور أقام الشرع الظن مقامه لغلبة اصابته وندرة خطئه تقديما للمصلحة
~~الغالبة على المفسدة النادرة وبقي الشك ملغى إجماعا فكل ما شككنا في وجوده
~~من سبب أو شرط أو مانع استصحبنا عدمه ان كان معدوما قبل الشك أو شككنا في
~~عدمه استصحبنا وجوده إن كان موجودا قبل الشك فعلى هذه القاعدة إذا شك في
~~إكمال صلاته فقد شك في وجود السبب المبرئ للذمة فيستصحب عدمه ويلغى المشكوك
~~فيه للحديث المتقدم وكذلك إن شك في طريان الحدث بعد الطهارة فقد حصل الشك
~~في حصول الشرط حالة اداء العبادة فيستصحب عدم الشرط حتى يتطهر وإذا شك هل
~~طلق أم لا فقد شك في طريان السبب الواقع فيستصحب عدمه فتثبت العصمة وإذا
~~طلق وشك هل واحدة أو ms0464 ثلاثا ؟ فقد شك في بقاء العصمة وهي شرط في الرجعة فلا
~~تثبت الرجعة وعلى هذه القاعدة تتخرج هذه الفروع ولا يبقى فيها تناقض البتة
~~سؤالان الأول مقتضى هذه القاعدة استصحاب وجود الطهارة لتقدمه على الشك فلم
~~يستصحب الثاني إذا شك في الإكمال أكمل وسجد وقد ثبت السجود مع الشك في سببه
~~الذي هو الزيادة أو النقص PageV02P294 فقد اعتبر المشكوك | والجواب عن
~~الأول أن الشك في الشرط مستلزم للشك في المشروط فيقع الشك في صدور السبب
~~المبرئ للذمة من المكلف وهذا السبب كان معدوما فيستصحب عدمه وعن الثاني أن
~~الشك ههنا هو السبب وهو مقطوع بوجوده وللشرع أن ينصب أي شيء شاء سببا وشرطا
~~ومانعا | فرع | المعتبر عندنا في عدد الركعات اليقين دون الظن وعند ش
~~لإمكان تحصيله وقال ح إن لم يكن موسوسا وشك بطلت صلاته وإلا بنى على غالب
~~ظنه وقال ابن حنبل المنفرد يبني على اليقين والإمام على غالب الظن |
~~القاعدة الثامنة | إن نية الصلاة إنما يتناولها على الوجه المشروع من
~~الترتيب والنظام المخصوص فإن غير ذلك لا يصح القصد إلى إيقاعه قربة لكونه
~~غير مشروع فعلى هذا يفتقر التلفيق إلى نية تخصه ولا تكفي صورة الفعل فلا
~~يضم سجود الثانية إلى ركوع الأولى وهذا المشهور خلافا ل ش واشهب وابن
~~الماجشون | القاعدة التاسعة | الإمام يحمل عن المأموم سجود السهو لقوله
~~عليه السلام الإمام ضامن وضمانه ليس بالذمة لانعقاد الإجماع على أن صلاة
~~زيد لا تنوب عن عمرو وإنما الضمان يحمل القراءة والسجود أو من التضمن فتكون
~~صلاة الإمام PageV02P295 متضمنه لصفات صلاة المأموم من فرض واداء وقضاء
~~وقراءة وسجود وهو مطلوب | القاعدة العاشرة | التقرب إلى الله تعالى بالصلاة
~~المرقعة المجبورة إذا عرض فيها الشك أولى من الإعراض عن ترقيعها أو الشروع
~~في غيرها والاقتصار عليها ايضا بعد الترقيع أولى من إعادتها فانه مناهجه
~~عليه السلام ومنهاج أصحابه والسلف الصالح بعدهم والخير كله في الاتباع
~~والشر كله في الابتداع وقد قال عليه السلام لا صلاتين في يوم فلا ينبغي ms0465
~~لأحد الاستظهار على النبي عليه السلام فلو كان في ذلك خير لنبه عليه وقرره
~~في الشرع والله سبحانه وتعالى لا يتقرب إليه بمناسبات العقول وإنما يتقرب
~~إليه بالشرع المنقول |
# | الفصل الأول في نقصان الأفعال
# | وفيه ثلاثة عشر فرعا | الأول قال صاحب الطراز إن سها عن سجود الأولى
~~وذكر قبل ركوع الثانية يسجد ويبتدئ القراءة أو بعد ركوعها ألغى الأولى وجعل
~~الثانية أولى وفي الجواهر يرجع إلى الركوع والسجود ما لم يعقد الركعة التي
~~بعدها بالرفع منها وقيل بوضع اليدين على الركبتين ويستحب له إذا رجع إلى
~~القيام PageV02P296 أن يقرأ قبل أن يركع وقال ابن حنبل إن فرغ من القراءة
~~بطلت الأولى ووافقنا ح لنا أنها انعقدت بالركوع فمراعاتها أولى من غيرها
~~وقال ح وش يرجع إليها ولو ركع الثانية لأن فعل الثانية وقع سهوا فمراعاة
~~الأولى المشروعية أولى لنا أن إلغاء الأولى يفضي إلى تتابع البناء بخلاف
~~العكس وقياسا على ذكرها آخر الصلاة ولو سجد من الثانية سجدة لم يرجع وفاقا
~~إلا أن ش يضم سجدة الثانية للأولى وقال ح ان كان الباقي من الأولى سجدتين
~~بطلت أو سجدة اتى بسجدة في آخر صلاته فإن الحكم في البناء الأكثر كما لو
~~ركع المسبوق مع الإمام ولأن السجود لما كان يتكرر لم يشترط فيه الترتيب
~~كصيام رمضان | جوابه أن السجدة فرض يترتب كالسجود مع الركوع والإمام ناب عن
~~المسبوق في القراءة ولنا على ش أن الترقيع يفتقر إلى نية قبل الفعل وقد
~~وافقنا في الرجوح عن سجود الأولى حتى ركع الإمام في الجمعة فإنه يتبعه في
~~الثانية ولا ينصرف للأولى وكذلك ههنا تفريع قال ان ذكر سجدتين في قراءة
~~الثانية ولم يطل سجدهما فإن طالت القراءة يتخرج سجوده على الخلاف فيمن نسي
~~الحمد فأعادها بعد السورة وأعاد السورة فإنه يسجد عند سحنون بخلاف ابن حبيب
~~وان ذكر في انحطاطه للركوع سجد للسهو وفاقا وهل يرفع قبل السجود أم لا ؟
~~يتخرج على أن الفعل إذا صادف محله ونوى به غيره هل يعتد ms0466 به أم لا وقد قال
~~مالك إذا قرأ سجدة فلما قصد PageV02P297 السجود لها ركع ثم ذكر تجزيه عن
~~ركعته وقال ابن القاسم لا تجزيه فإن قلنا ينحط فلا سجود وان قلنا يرفع وكان
~~بلغ حد الركوع عليه السجود للسهو وان ذكر حين اطمأن راكعا فثلاثة اقوال روى
~~ابن القاسم الرجوع إلى الأولى وروى أشهب عدمه وأن تمكن اليدين من الركبتين
~~فوت وابن القاسم يرى ان الركوع انما ينعقد بالرفع قال اللخمي والثاني أظهر
~~لان المقصود من الركوع التواضع وقد حصل بالتمكن وخيره ابن المواز وجه الأول
~~ان المسبوق يدرك في حالة الرفع الركعة فيكون منها ولم يوجد فيستدرك لان
~~المانع من الاستدراك انعقاد ركن وان ذكر بعد الرفع جعل الثانية الاولى عند
~~ابن القاسم وثانية عند مالك وفائدة الخلاف الاختلاف في القراءة هل يقرأ
~~فيما بعدها بالحمد وسورة أم بالحمد فقط ؟ قال والسجدة مثل السجدتين إلا في
~~موضعين الاول إذا ذكر في قيامه أو ركوعه وقلنا يسجد فروى أشهب يخر ساجدا
~~وقاله ابن القاسم وابن وهب لانه إنما ترك الركوع لأجل السجود فلا يشتغل
~~بغيره ولان الجلسة إنما تراد للفعل وقد حصل وقال عبد الملك يجلس ثم يسجد
~~ليرجع إلى أول الخلل فيبنى على الصحة ويرجع بلا تكبير وعلى الاول يرجع
~~بتكبير | الثاني ان في السجدتين اذا ذكر رافعا يرفع ثم يهبط وفي السجدة لا
~~حاجة إلى الرفع لأنها كانت يؤتى بها من غير قيام | الثاني قال لو ركع وسها
~~عن الرفع وتمادى فثلاثة أقوال قال مالك PageV02P298 يجزيه وقال ابن القاسم
~~لا يعتد بتلك الركعة وقال ايضا يرجع ما لم يعقد الركوع في ركعة أخرى فان
~~ذكر في سجوده قال ابن المواز يرجع إلى الركوع محدوبا ثم يرفع ويسجد بعد
~~السلام وان رجع إلى القيام أعاد صلاته وقال ابن حبيب يرجع إلى القيام
~~معتدلا لئلا يحصل ركوعان وهذا الفرع يلاحظ فيه وجوب الرفع من الركوع فلو
~~ركع ورفع ولم يعتدل قال فعلى القول بأن الاعتدال سنة يسجد قبل السلام وعلى ms0467
~~القول بوجوبه يعيد الركعة وكذلك لو ترك الاعتدال بين السجدتين ولو جلس
~~بينهما ولم يرفع يديه فالمشهور يجزيه وعلى القول بوجوبه يرجع اليه ما لم
~~يعقد ركعة وهل يرجع فيضع يديه بالأرض ثم يرفعهما أو يضعهما على فخديه فقط
~~يتخرج على الخلاف في الرفع من الركوع اذا ترك | الثالث في الجواهر لو أخل
~~بالسجود من الأولى وبالركوع من الثانية لم يجزه سجود الثانية عن الأولى
~~وكذلك لو أخل بالركوع من الاولى والسجود من الثانية لافتقار الترقيع إلى
~~نية تقارن الفعل قال صاحب الطراز وقال أشهب وابن الماجشون يجزئ سجود
~~الثانية ويلغي الركوع وركوع الثانية عن ركوع الاولى اكتفاء بصورة الفعل |
~~الرابع في الكتاب اذا لم يجلس بعد اثنتين واستقل قائما لا يرجع ويسجد قبل
~~السلام قال صاحب الطراز ان ذكر وهو يتزحزح للقيام جلس وسجد ولا شيء عليه
~~وان ارتفع عن الأرض ولم يعتدل روى ابن القاسم لا يرجع وهو PageV02P299 ظاهر
~~الكتاب لان السجود وجب فلا يسقط بالرجوع فلا فائدة فيه وروى ابن حبيب يرجع
~~لانه لم يتلبس بركن وفي أبي داود قال عليه السلام اذا قام الامام في
~~الركعتين فان ذكر قبل أن يستوي قائما فليجلس وان استوى قائما فلا يجلس
~~ويسجد سجدتي السهو فان اعتدل قائما فلا يرجع عندنا وعند ش وقال ابن حنبل
~~الأولى الرجوع وقال الحسن ما لم يركع | تفريع إن رجع بعد النهوض وقبل
~~الاستواء قال ابن القاسم يسجد بعد السلام لإنجاز الخلل ولحصول الزيادة وان
~~رجع بعد الاعتدال جاهلا قال سحنون تبطل صلاته وقال ابن القاسم يسجد وتصح
~~قال ولا خلاف في الصحة إذا رجع ساهيا وفي الفساد اذا رجع عامدا مع العلم
~~والمتأول يجزيه واذا قلنا لا تفسد قال ابن القاسم يتم جلوسه ويسجد بعد
~~السلام ويعتد بجلوسه وقال أشهب قيل ولا يعتد به واذا كان إماما فاعتدل
~~فليتبعه المأموم وان رجع فعلى قول ابن القاسم يبقى جالسا معه لانه عنده
~~يعتد بجلوسه قال وعلى قول أشهب يحتمل ان يقال لا يقوم بقيامه ms0468 لان المأموم
~~على حكم جلوسه في الأرض أو يقوم لان بقيام الامام وجب قيام الماموم فاذا
~~أخطأ لم يتبعه كما لو جلس من ركعة قال وهو قياس فلو قاما معا ورجع الإمام
~~لا يتبعه على قول أشهب ويتبعه على قول ابن القاسم لانه يعتد به فلو جلس
~~ونسي التشهد حتى اعتدل ففي الجلاب لا شيء عليه وفي المقدمات يسجد وبه قال ح
~~و ش لنا انه غير متعين فلا يسجد PageV02P300 كالتسبيح وقياسا على السورة
~~والتكبير عندهما فلو رجع للتشهد بعد النهوض وقد كان جلس يخرج على الرجوع
~~إلى الجلوس | الخامس في الكتاب إذا ظن المسبوق سلام الإمام فقام للقضاء ثم
~~تبين له فان رجع قبل سلام الامام فلا سجود عليه لانه مع الامام ولا يعتد
~~بما صلى قبل سلامه فان سلم عليه قائما أو راكعا ابتدأ القراءة ويسجد قبل
~~السلام قال صاحب الطراز وقال في المختصر إذا رجع قبل السلام سجد بعد السلام
~~لان الفعل الذي سها فيه هو ما سبق والإمام لا يحمل السهو فيه أما إذا سلم
~~عليه قائما فلا يرجع اتفاقا كما لو سها عن الجلسة الوسطى فذكرها قائما
~~ويسجد قبل لنقصه النهوض بعد سلام الامام ولمالك يسجد بعد احتياطا لترك
~~الزيادة في الصلاة بسجود السهو وقال عبد الملك لا سجود عليه لان سهوه مع
~~الامام ويرجع من القيام قبل سلام الامام بغير تكبير كالرجوع من الخامسة ولو
~~تكلم غير المسبوق عقب سلام إمامه ساهيا قال مالك يسجد لبطلان الإمامة
~~بالسلام وفيه خلاف ولو سلم وانصرف فرجع قبل سلامه قال مالك لا سجود عليه
~~قال ويتخرج فيها على قول ابن كنانة أن عليه السجود فان لم يعلم حتى سلم رجع
~~وجلس وسلم وسجد قبل السلام لنقصان الجلوس للسلام | السادس قال صاحب الطراز
~~لو سها الامام عن سجدة في الأولى قال سحنون يسبحون به ما لم يعقد الركعة
~~فيتبعونه وكل حالة لو ذكر فيها رجع لا PageV02P301 يتبعونه فيها فاذا عقد
~~الثانية كانت أولاهم فاذا جلس قاموا ويقومون معه ms0469 في الثالثة كإمام قام من
~~اثنتين ويقومون في رابعته كإمام قعد في ثالثة ويأتون بركعة يؤمهم أحدهم أو
~~أفذاذا ويسجدون قبل السلام ولو دخل يؤم في الثانية فذكر في تشهدها سجدة لا
~~يدري من ايتهما ؟ قال سحنون يسجد سجدة ويتشهد ويجعلها أولى فان تيقنوا
~~خلافه لم يسجدوا معه ويقومون بثالثة ويسجدون معه للسهو وإن شكوا اتبعوه الا
~~في الجلسة ويثبتون قياما وقال مالك أيضا جلوسا وهو احسن ثم رجع إلى اتباعهم
~~في الخامسة لاحتمال أن تكون رابعة فلا يخالفونه بالشك ويقضونها لاحتمال
~~كونها خامسة في حقه قال ابن سحنون ويسجد بعد السلام قال صاحب الطراز يتخرج
~~على الخلاف بين ابن القاسم وأشهب فيمن ذكر سجدة في آخر صلاته لا يدري من
~~أيها ؟ قال ابن القاسم يسجد الآن لتصح الرابعة ويأتي بركعة وقال اشهب يأتي
~~بركعة فقط فعلى مذهب اشهب يحتسب بركعة ولا يسجد سجدة خلاف ما قال سحنون
~~وقال ابن القاسم في ذاكر السجدة في آخر صلاته لا يدري من أيها ؟ يسجد بعد
~~السلام لان الزيادة معلومة والنقص مشكوك فيه وقال سحنون قبل السلام تغليبا
~~للنقص ولو ذكر سجدة في الثانية لا يدري من ايتهما يسجد الآن ويجلس ويتشهد
~~عند عبد الملك تتميما للثانية ما امكن وقال ابن المواز لا يجلس لأنه كمن
~~قال لا أدري أصليت واحدة أو اثنتين وهو أبين على قولنا يأتي بثانية بالحمد
~~وسورة ولو ترك سجدة من الأولى وقام فسجدها واتبعه ساهون عامدون فذكر قبل
~~الركوع فسجدها فلا يعيدها من سجدها وان PageV02P302 لم يذكر حتى ركع مضى مع
~~الساجدين فاذا قام يأتي بركعة بدلا من الأولى لا يتبعه الساجدون ويتبعه
~~الساهون ويسجد بعد السلام هو والساجدون وغيرهم وتبطل صلاة العامدين والاحسن
~~إعادة الساجدين قال ابن حبيب فان تمادى على اسقاط تلك الركعة وبنى على ذلك
~~صحت الصلاة له وللساهين وبطلت على العامدين والساجدين لاختلاف النيات بينهم
~~وبين إمامهم | السابع قال صاحب الطراز ولو أدرك معه ركعتين فذكر سجدة لا
~~يدري من أي ركعة ؟ وذكر المأموم ms0470 سجدة لا يدري من أي ركعتين ؟ فليسجد مع
~~الامام سجدة ويتبعه في ركعة بالفاتحة ويسجد معه قبل السلام ويقضى بعد ركعة
~~قال ابن المواز وقيل يتبعه في سجدته وركعته وسجد معه السهو وسلم بسلامه
~~ويبتدئ الصلاة للاختلاف في الابتداء | الثامن قال لو ذكر في آخر الصلاة
~~سجدتين لا يدري مجتمعتين أو مفترقتين ؟ سجد سجدتين وتشهد ثم أتى بركعتين
~~بالحمد فقط ويسجد قبل السلام لاحتمال كونهما من الأوليين فتنتقص القراءة
~~ويتخرج فيها قول بالسجود بعد السلام فلو كان مأموما سجد سجدتين واتى بعد
~~الامام بركعتين بالحمد وسورة ويسجد بعد السلام لانهما ان كانتا من الأوليين
~~فقد فاته أول صلاة الامام بخلاف الفذ وكذلك لو ذكر أن إمامه ترك ذلك دونه
~~والأحسن أن يعيد الصلاة في المسئلتين لزيادة مثل النصف | التاسع في الجواهر
~~لو سها عن أربع سجدات من أربع ركعات أو عن PageV02P303 الثمان سجدات اصلح
~~الأخيرة وخرجت المسئلة على كثرة السهو هل تبطل الصلاة أم لا ؟ | العاشر قال
~~صاحب الطراز لو سبح المأموم بالإمام فلم يرجع حتى سلم فلا يسلم معه فان
~~فاوضه الإمام لم يضره على اصل ابن القاسم فلو سلم معه على يقين النقص أو شك
~~بطلت صلاته فان ذكر بعد ذلك الإتمام فقولان | الحادي عشر في الكتاب اذا قال
~~قوم للفذ لم تصل إلا ثلاثا لم يرجع اليهم ولا سهو عليه ان تيقن الاتمام وفي
~~الجلاب قال أشهب إن أخبره عدلان رجع اليهما فان سأل عن ذلك ففي الكتاب يعيد
~~الصلاة قال صاحب الطراز ان كان لم يسلم فظاهر وان كان سلم فهو محمول على
~~أنه تشكك وان الشك بعد السلام يؤثر | الثاني عشر قال سحنون في كتاب نوازله
~~لو ذكر سجدة في آخر وتره لا يدري هل هي منه أو من الشفع ؟ سجد الآن وتشهد
~~وسلم وسجد بعد السلام وأجزأه ان كان صلى شفعا وإلا شفع وتره بركعة بعد
~~السجود وأعاده فلو ذكره من الشفع وتره ويعيده إن لم يتقدم له إشفاع وإلا
~~كمله فقط | الثالث عشر ms0471 قال اللخمي لو ذكر سجدة من الرابعة وصلى خامسة ساهيا
~~قيل يسجد الرابعة لان الخامسة ملغاة شرعا فلا تحول وقيل تحول وتبطل الرابعة
~~وتنوب عنها الخامسة وقيل لا تنوب ويأتي بها فان شك هل من الرابعة أو
~~الخامسة ؟ فعلى الأول يأتي بسجدة لاحتمال كونها من الرابعة ويسلم ويسجد بعد
~~السلام وعلى الثاني يأتي بركعة لاحتمال كونها من PageV02P304 الرابعة وقد
~~بطلت بحيلولة الخامسة وعلى القول الآخر يسلم ويسجد للسهو لنيابة الخامسة
~~عنها واحدى الركعتين صحيحة ضرورة فإن شك هل هي سجدة أو سجدتان مجتمعتان أو
~~مفترقتان ؟ يأتي بسجدتين ينوي بهما الرابعة لاحتمال كونهما مجتمعتين وعلى
~~الثاني يأتي بركعة وعلى القول الآخر يأتي بسجدة ينوي بها الخامسة لامكان
~~افتراقهما والرابعة بطلت بالخامسة ونابت الخامسة عنها بعد ترقيعها |
# | الفصل الثاني في زيادة الفعل
# | ففي الجواهر ان كان من جنس الصلاة وزاد في الرباعية ركعة صحت أو ركعتين
~~ففي الصحة قولان أو اربعا فالمشهور البطلان ورويت الصحة وان زاد في الصبح
~~مثلها فان قلنا بالبطلان في الرباعية في الركعتين فههنا أولى لتفاوت النسبة
~~والا ففي البطلان قولان وان زاد فيها ركعة فقولان نظرا إلى يساره الزيادة
~~أو عظم النسبة وفي إلحاق الثلاثية بالرباعية أو الثنائية قولان وحيث صححنا
~~سجد بعد السلام وتبطل بزيادة العمد ولو بسجدة وفي إلحاق الجهل بالعمد أو
~~بالنسيان قولان وان كانت من غير PageV02P305 جنسها قال صاحب المقدمات إن
~~كثر جدا أبطلها وان قل فثلاثة أقسام جائز كحية تريده فيقتلها ويبني أنه في
~~صلاة فلا سجود ومكروه كحية أو عقرب يقتلها إذا مرت بين يديه ففي السجود
~~قولان ومحرم كالأكل والشرب فقيل يسجد وقيل تبطل وفي الفصل ستة فروع | الأول
~~إذا اعتقد ثلاثا فاتم ثم تبين أنها أربع رجع حين ذكره ويجلس ويسلم ويسجد
~~وقاله ش وقال ح يرجع من لم يسجد في الخامسة فتبطل صلاته إلا أن يكون جلس
~~بعد الرابعة قدر التشهد فتكون الخامسة تطوعا يضيف اليها أخرى ويسلم لنا ما
~~في الصحيحين أنه عليه السلام صلى الظهر خمسا ms0472 فلما سلم قيل له أزيد في
~~الصلاة ؟ قال وما ذاك ؟ قالوا صليت خمسا فسجد سجدتين ثم سلم ثم قال انما
~~انا بشر مثلكم انسى كما تنسون فاذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين | الثاني قال
~~ابن القاسم في الكتاب اذا قام إلى خامسة سهوا واتبعه ساه ومتعمد وجلس آخر
~~صحت صلاتهم إلا العامد لقصده لزيادة وقاله ش وقال ح ان قام قبل التشهد بطلت
~~صلاته وإلا صحت ويجوز عنده ان يتنفل بإحرام الفرض بعد تمامه لأن السلام
~~عنده ليس من PageV02P306 الصلاة وإنما هو مناف لها ونحن نمنعه ذلك وان
~~سلمنا انه ليس من الصلاة فهو شرط التحليل ومفارقة العبادة الأولى قال صاحب
~~التنبيهات قال سحنون معناه في الكتاب أن الجالس يسبح به فان لم يسبح أعاد
~~أبدا قال صاحب الطراز فلو قال كنت أسقطت سجدة من الأولى ولم أنبه قال ابن
~~المواز تبطل على من لم يتبعه وتصح لمن اتبعه مطلقا قال يريد إذا شكوا أو
~~تيقنوا النقصان وقال سحنون صلاة الساهين تامة والعامدين باطلة إن تيقنوا
~~الزيادة إلا أن يتأولوا وجوب الاتباع لان الفعل تبع للاعتقاد قال ويتخرج
~~على هذا إذا تعمد خمسا فتبين أنها أربع قال ابن الماجشون لا يضره وقال ابن
~~القاسم إذا صلى خمسا سهوا ثم ذكر سجدة من الأولى يأتي بركعة قال ابن المواز
~~والصواب الاكتفاء بالخامسة واذا لم يعتد بها سهوا فأولى عمدا قال ويتخرج
~~فرع الخلاف إذا احرم بفريضة ثم اعتقد أنه أحرم بنافلة وتمادى ففي الإجزاء
~~قولان فلو أن معه مسبوقا بركعة فجلس وقال الامام اسقطت سجدة من الأولى قال
~~ابن المواز إن صدقه كل من خلفه أعاد هذا صلاته وإن لم يصدقه أحد لم يعد فلو
~~قام للخامسة سهوا فدخل معه فيها مسبوق لم يجزه وقاله ح خلافا ش لأنها غير
~~معتد بها وقد سلم ش اذا رجع الإمام فدخل معه ثم سها فركع ورفع الداخل معه
~~ان ذلك لا يجزيه وكلاهما سواء فلو قام معه فيها مسبوق لم يجزه وقاله ابن
~~المواز ms0473 وقال إن علم انها خامسة بطلت صلاته إلا أن يقول كنت أسقطت سجدة من
~~الأولى إلا أن يخالفه من خلفه PageV02P307 | فرع مرتب | إذا قام إلى خامسة
~~بعد التشهد بعد الرابعة رجع وتشهد والا يتخرج على الروايتين في التشهد
~~لسجود السهو قبل السلام قال ويمكن الفرق بأن السهو يلغي ويتصل الجلوس
~~بالتشهد بخلاف سجود السهو فانه مشروع وهو الظاهر عند الشافعية | الثالث لو
~~صلى المغرب أربعا سهوا أجزأت ويسجد بعد السلام وعند قتادة والاوزاعي يضيف
~~اليها أخرى ويسجد لنا أنه عليه السلام صلى الظهر خمسا الحديث المتقدم فلو
~~صلاها خمسا سهوا أجزته عند أشهب ويسجد وقال ابن نافع عليه الإعادة وقال ابن
~~الماجشون لا أقول يبطلها مثل نصفها سهوا كما قيل بل ركعتان يبطلانها لان
~~كثير الفساد يبطل كالغرر في البيع | الرابع قال ابن القاسم في الكتاب إذا
~~أكل أو شرب ساهيا سجد وقد تقدم ابطالهما للصلاة لشدة منافاتهما للصلاة |
~~الخامس اذا تفكر في اتمام صلاته ثم يتيقن فلا سهو عليه قال صاحب الطراز إن
~~تفكر قائما أو جالسا أو ساجدا فلا سجود اتفاقا لان زيادة اللبث في هذه
~~المواطن لا يبطل عمده وأما بين السجدتين ان طال قال ابن القاسم لا
~~PageV02P308 سجود وقال اشهب يسجد كان جالسا بينهما مستوفرا على قدميه أو
~~ركبيته | السادس قال في الكتاب إذا صلى النافلة ثلاثا شفعها وسجد قبل
~~السلام قال صاحب الطراز ان حمل على انه لم يجلس بعد اثنتين فلنقصان الجلسة
~~وقيل لنقص السلام وعلى هذا لا فرق بين الجلوس وعدمه ويرد على هذا التعليل
~~ان قام إلى خامسة فقد اخل بالسلام من موضعه ساهيا مع انه يسجد بعد السلام
~~قال ابن القاسم ولو قام إلى خامسة في النافلة رجع ولا يكملها سادسة ويسجد
~~بعد السلام لان الذي عليه الجادة من العلماء في النافلة عدم الزيادة على
~~أربع فلو صلى الفجر ثلاثا قال اختلف في بطلانه والفرق ان الفجر محدود
~~بالاتفاق فزيادة نصفه تبطله واذا قلنا لا تبطله فصلاته أربعا استحب مالك
~~الإعادة ms0474 خلافا لمطرف قال اللخمي إذا قام في النافلة إلى ثالثة ساهيا رجع
~~فجلس وكذلك ان ذكر وهو راكع وبه أخد ابن القاسم وقال ايضا يتمها أربعا |
# | الفصل الثالث في نقصان الأقوال
# | وفيه ثمانية فروع | الأول تكبيرة الإحرام وقد تقدم الكلام عليها في
~~الأركان PageV02P309 | الثاني قال صاحب الطراز لو ذكر قبل الركوع انه سها
~~عن الفاتحة قرأها ويعيد السورة على مذهب الكتاب و ش وقال في المجموعة لا
~~يعيدها لحصولها قبل والترتيب من باب الفضيلة وأما المستنكح فلا يعيدها وحيث
~~قلنا بالاعادة فلا يسجد عند مالك و ش لان زيادة القراءة مشروعة لا يبطل
~~الصلاة عمدها خلافا لسحنون فإن لم يذكر حتى ركع ورفع أو سجد سجدة فأربعة
~~أقوال روى ابن القاسم يرفع فيقرأ ويسجد بعد السلام بناء على إلغاء الركعة
~~ويفعل ذلك ويعيد الصلاة عند سحنون احتياطا لأن من يقول لا يجزيه سجود السهو
~~يبطل الصلاة ويقطع بسلام قاله ابن القاسم يبني على الصحة ويتمادى ويسجد قبل
~~السلام قاله ابن الماجشون فان ذكر بعد السجدتين فأربعة أقوال يضيف لهذه
~~الركعة أخرى ويسلم بعد أن يسجد قبل السلام قاله ابن القاسم ويتمادى ويسجد
~~قبل السلام ويفعل ذلك ثم يعيد ويلغي الركعة ويجعل الثالثة ثانية في القراءة
~~والجلوس ويسجد بعد السلام وكذلك الحكم إن ذكر في الثانية فان ذكر وهو راكع
~~في الثالثة أنه أسقطها من إحدى الأوليين فخمسة أقوال يتمادى ويسجد قبل
~~السلام ويفعل ذلك ويعيد الصلاة ويجعل الثالثة ثانية ويجلس ويكمل ويسجد قبل
~~السلام لترك السورة من هذه الثانية ويتمادى على صلاته ويقضي ركعة بالحمد
~~وسورة ويسجد بعد السلام ويرجع إلى الجلوس ويسجد ويسلم يجعلها نافلة قاله
~~ابن القاسم فان لم يذكر حتى رفع من الثالثة أو في الرابعة أو التشهد فأربعة
~~أقوال يسجد قبل السلام قاله ابن القاسم قال ابن حبيب ولم يختلف في ذلك
~~أصحاب مالك ويفعل ذلك ويعيد الصلاة قال وهو ظاهر المذهب وقد قال ابن القاسم
~~في الكتاب كان مالك يحب أن يعيد إذا ترك القراءة ms0475 من ركعة واحدة في خاصة
~~نفسه من أي الصلوات كانت ثم قال أرجو أن يجزئه سجود PageV02P310 السهو وما
~~هو بالبين ويأتي بركعة بالحمد فقط بناء على الالغاء وجعل الثالثة ثانية
~~ويسجد قبل السلام لترك الجلوس وهو المعروف من المذهب على القول بالإلغاء
~~ويأتي بركعة بالحمد وسورة ويسجد بعد السلام بناء على القضاء في الركعة ولو
~~ترك القراءة في الثانية ولم يذكر حتى ركع ففيها الأقوال التي في الاولى إلا
~~قول ابن القاسم فإنه قال ههنا يتمادى بخلاف الأولى لقوله العمل ههنا
~~بالكثرة ولا فرق عنده في الثانية بين أن يذكر ذلك في ركوعها أو سجودها أو
~~قبل ركوع الثالثة فانه يتشهد ويجعلها نافلة فلو ترك القراءة من الأخيرتين
~~كان كالترك من الأوليين ولو ترك في ركعة من الأخيرة فثلاثة أقوال يسجد
~~ويعيد يسجد فقط يأتي بركعة ويسجد بعد السلام | سؤال قال ابن القاسم في
~~القراءة لا يتمادى وفيمن نسي تكبيرة الإحرام وكبر للركوع يتمادى مع الامام
~~والكل مختلف فيه | جوابه انه احتياط في الصورتين أما في القراءة فلأن
~~البناء على الصحة أحوط فان كل قائل يقول ببطلان الصلاة باعتبار السجود أو
~~باعتبار زيادة ركعة أو باعتبار ترك المجموع بخلاف الاحرام | فرع | لو ترك
~~آية من الفاتحة ففي الجواهر قال القاضي اسماعيل على المذهب يسجد قبل السلام
~~وقيل لا يسجد | الثالث قال ابن القاسم في الكتاب اذا تعمد ترك السورة في
~~الاوليين يستغفر PageV02P311 الله ولا سجود عليه وهو قول ( ح ش ) لما في
~~مسلم من قرأ أم القرآن أجزت عنه ومن زاد فهو أفضل وفي الجلاب يسجد قبل
~~السلام ويجزيه ويعيد الصلاة أبدا وهو قول عيسى في العمد والجهل فرأى ابن
~~القاسم أن السجود إنما شرع لوصف السهو لقوله عليه السلام لكل سهو سجدتان
~~فلا يسجد للعمد ورأى غيره أنه يشرع لجبر الخلل وهو مشروع في الحالتين قال
~~صاحب الطراز فلو ترك بعض السورة فلا سجود اتفاقا وفي الكتاب لا يقضي قراءة
~~ركعة في ركعة | الرابع في الكتاب إذا سها عن ms0476 التشهد أو التشهدين سجد إن ذكر
~~وإلا فلا شيء عليه قال صاحب الطراز إن ذكر قبل السلام تشهدا أو بعده وهو
~~قريب رجع إلى الصلاة بإحرام قولان ويسجد بعد السلام والتشهد عند مالك أخف
~~من غيره فإن كان مأموما وذكر قبل سلامه وبعد سلام إمامه وقيامه قال ابن
~~القاسم يتشهد ويسلم فإن قام إمامه فلا يتشهد ولا شيء عليه
# تنبيه | كيف يقول في الكتاب إن سها عن التشهدين سجد قبل السلام مع أنه
~~إنما يتحقق سهوه عن التشهد الأخير إذا سلم فإن قيل السلام كله مكمل للتشهد
~~فتصوره مشكل جدا وكذلك قول صاحب الجلاب ووجوب سجود PageV02P312 السهو عن
~~فعل كترك الجلسة الوسطى وما أشبهها وليس في الصلاة شيء يشبه الجلسة الوسطى
~~من الأفعال في إيجاب السجود والجواب يتصور ذلك في ثلاث مسائل في الراعف
~~المسبوق بركعة خلف الإمام والمقيم المسبوق يصلي خلف مسافر والمقيم يصلي
~~صلاة الخوف خلف امام مسافر فيجتمع لهؤلاء المسبوقين القضاء وهو ما فاتهم
~~قبل الإحرام والبناء وهو ما فاتهم بالرعاف ومذهب ابن القاسم تقديم البناء
~~فيأتون بركعة ويجلسون لأنها ثانيتهم وبأخرى ويجلسون لأنها رابعة إمامهم
~~وبأخرى ويجلسون لأنها آخر صلاتهم فإذا سهوا عن جلستين من هذه الجلسات تصورت
~~هذه المسائل في السهو | الخامس في الكتاب إذا سها عن أكثر من تكبيرتين سجد
~~وإلا فلا وفي الجلاب عن ابن القاسم يسجد ومنشأ الخلاف النظر إلى أن التكبير
~~كلمتان فتخف الواحدة منهما أو إلى كونها مشروعة محدودة فيسجد | السادس قال
~~في الكتاب إذا أبدل سمع الله لمن حمده بالتكبير أو بالعكس يرجع إلى المشروع
~~وإلا سجد قبل السلام وإن نسي واحدة منهما فذلك خفيف قال صاحب الطراز معناه
~~ترك موضعين وأبدلهما فلم يثبت البدل لعدم مشروعيته فإن أبدل موضعا واحدا
~~فالمروي لا شيء عليه ويتخرج PageV02P313 على القول بالسجود للتكبيرة
~~الواحدة السجود ولو رجع إلى التحميد والتكبير فظاهر الكتاب لا شيء عليه
~~وقيل يسجد بعد الزيادة وهو يظهر على قول ابن الماجشون أن الذكر في غير محله
~~زيادة فيراعى ms0477 زيادة اثنتين كما يراعى نقصانهما قال ومن يراعي نقصان تكبيرة
~~أمكن أن يراعي زيادتها بطريق الأولى لإنفصال سجود الزيادة عن الصلاة قال
~~والمذهب لا سجود لزيادة التكبير والتحميد لأنه لا تبطل الصلاة عنده فإن فات
~~المحل قال بعض الشيوخ إن حمد لإنحطاطه وكبر لرفعه يأتي بتكبير ينوي به
~~الخفض وتحميد ينوي به الرفع وخالفه كثير من الشيوخ لأجل الفوت وأما قوله
~~يسجد قبل السلام فقال ابن عبد الحكم يعيد خوف الزيادة في الصلاة بالسجود
~~قبل | السابع قال صاحب الطراز لو أسر فيما يجهر فيه سجد قبل السلام إلا أن
~~تكون الآية ونحوها خلافا ( ح ش ) لنا قوله عليه السلام لكل سهو سجدتان فلو
~~كثر ذلك فأعاد القراءة جهرا فروى أشهب لا سجود عليه وروي عن ابن القاسم قبل
~~لترتب السجود عليه أولا وروي عن مالك أنه يسجد إذا اسر بعد جهر من الزيادة
~~في الصلاة فالسجود لقوة الاختلاف في ذلك | الثامن قال ابن القاسم في الكتاب
~~إذا شك هل سلم أم لا يسلم ولا سجود عليه قال صاحب الطراز فلو سها عن السلام
~~ولم يعتقد أنه سلم وطال الجلوس جدا ثم ذكر فسلم فظاهر المذهب لا سجود وفي
~~كتاب ابن سحنون يسجد لزيادة الطول فإن اعتقد أنه سلم ثم ذكر وهو باق في
~~موضعه لم ينحرف عن القبلة ولم يحدث ما ينافي الصلاة سلم ولا شيء عليه فإن
~~تحول عن PageV02P314 القبلة وهو قريب استقبلها بغير إحرام وسلم من غير تشهد
~~ويسجد بعد لزيادة التحول وأن تباعدا أو أحدث ابتدأ صلاته ويختلف في السجود
~~إذا تغير عن هيئته وفي الإحرام كما إذا قام وإذا قلنا يكبر إذا قام قال
~~مالك يكبر ثم يجلس لأن مشروعيه الإحرام في القيام وقال ابن القاسم يجلس
~~ويكبر ويتشهد ويسلم ويسجد بعد السلام ليتصل التكبير بالحالة التي فارق فيها
~~فإن أحرم بنافلة رجع إن لم يركع على المشهور كما يرجع للسجود قبل أن يركع
~~ولمالك تبطل صلاته لأن إحرام النافلة يبطل إلا بسلام وهو مبطل للفريضة ms0478 فإذا
~~قلنا يرجع فلم يذكر حتى ركع قال ابن القاسم يرجع وقال سحنون لا يرجع
~~والمشهور الرجوع إذا خرج من المكتوبة إلى النافلة ولو صلى ركعتين |
# | الفصل الرابع في زيادة الأقوال
# | وفيه فروع أربعة | الأول في الكتاب من قرأ السورة في الأخيرتين لا سجود
~~عليه لأن الخلاف في مشروعيتها في الأخيرتين لابن عمر وابن عبد الحكم و ( ش
~~) وفي الجلاب عن أشهب يسجد | الثاني في الكتاب من تكلم ناسيا سجد بعد وقاله
~~( ش ) وقال ( ح ) PageV02P315 الكلام سهو يبطل ومسلم أن السلام في أثنائها
~~سهوا لا يبطل لنا القياس عليه وحديث ذي اليدين ولأن كل ما يبطل عمده يوجب
~~السجود سهوه | الثالث إذا جهر فيما يسر فيه سجد بعد في البيان ولا خلاف
~~أحفظه في أنه سجد بعد السلام والفرق بين هذا والعكس إن فعل ما تركه سنة أشد
~~من ترك ما فعله سنة لفعله عليه السلام
# إذا نهيتكم عن شيء فانتهوا عنه وإن أمرتكم بشيء فائتوا منه ما استطعتم
~~إلا أن تكون الآية ونحوها خلافا ( ح ش ) لنا قوله عليه السلام
# لكل سهو سجدتان وفي الصحيحين كان عليه السلام يسمعنا الآية أحيانا قال
~~صاحب الطراز وقيل يسجد قبل السلام لنقصه السنة فلو تعمد ترك الأسرار أو
~~الجهر فأربعة أقوال لا سجود عند ابن القاسم لفقدان سببه الذي هو السهو عنده
~~والسجود لوجود الخلل والسجود جائز وتبطل الصلاة للاستهزاء وهذه جارية في كل
~~سنة تعمد تركها وتبطل الصلاة بالجهر كزيادة الكلام ولا تبطل بالسر لأنه نقص
~~وما زاد | الرابع قال في الكتاب إذا سلم من اثنتين ساهيا فسبحوا به فلم
~~يفقه فقال له أحد المأمومين سهوت فسألهم فقالوا نعم فإنه يتمم بهم لما في
~~الصحيحين أنه عليه السلام صلى إحدى صلاتي العشاء إما الظهر أو العصر فسلم
~~من ركعتين ثم أتى جذعا في قبلة المسجد فاستند إليه كهيئة الغضبان
~~PageV02P316 وفي القوم أبو بكر وعمر فهابا أن يتكلما فخرج سرعان الناس
~~فقالوا أقصرت الصلاة فقام ذو اليدين فقال يا رسول الله أقصرت ms0479 الصلاة أم
~~نسيت فنظر النبي عليه السلام يمينا وشمالا فقال احقاما يقول ذو اليدين
~~فقالوا صدق ولم تصل إلا ركعيتن فصلى ركعتين ثم سلم ثم سجد والمشهور التسوية
~~بين الاثنتين وغيرهما وقال سحنون ذلك خاص بالاثنتين قصرا للحديث على مورده
~~لمخالفة الأصول | وجوابه أنه معلل باصلاح الصلاة فيتعدى وحيث قلنا بالكلام
~~ففي الجواهر ما لم يكثر وقيل يبنى وإن كثر قال صاحب المنتقى وكراهة الكلام
~~للمأموم في هذا عن ابن وهب وابن نافع فإن فعل فلا إعادة والإعادة أبدا عن
~~ابن كنانة وجعل الحديث خاصا بصدر الإسلام وقاله ( ح ش ) وليس كذلك لأن
~~إباحة الكلام في الصلاة نسخت قبل خروج ابن مسعود من الحبشة وراوي هذا
~~الحديث أبو هريرة وهو متأخر الإسلام
# سؤالان | الأول كان عليه السلام يعتقد إتمام الصلاة والقوم يعتقدون النسخ
~~ويجوزونه فلذلك تكلموا بخلاف صورة النزاع | الثاني روى في الحديث ما قصرت
~~الصلاة ولا نسيت ويروى كل ذلك لم يكن والخلف منه عليه السلام محال
~~PageV02P317 | والجواب عن الأول أنهم تكلموا بعد العلم بعدم النسخ بقوله كل
~~ذلك لم يكن | وعن الثاني أنه فعل ذلك عليه السلام قصدا اذن له فيه للتعليم
~~فالكلام صدق وقوله عليه السلام احقا ما يقول للتثبت على القضية أو هو إخبار
~~عن اعتقاد وهو كذلك فلا خلاف
# فرع | فلو كان الإمام يعتقد الإتمام قال صاحب الطراز لمالك قولان يرجع
~~وقيل يرجع إن كثروا وفي الاثنتين والثلاث لا يرجع وجه الأول إن يقينه يضطرب
~~وجه الثاني ترجيح اليقين على غيره وحيث قلنا يرجع ففي الجواهر يرجع بإحرام
~~ثم يكبر تكبيرة القيام للثالثة وقال بعض المتأخرين ليس ذلك عليه إن كان
~~جالسا في مقامه وإنما يفتقر للإحرام لو قام بعد سلامه أو فعل ما يوجب حاجته
~~للإحرام واعترضه أبو الوليد بأن الموجب للإحرام هو السلام وغيره وإذا قلنا
~~يحرم منها قائما كالإحرام الأول قاله بعض المتقدمين أو جالسا لأنها الحالة
~~التي فارق فيها الصلاة قاله ابن شبلون وإذا قلنا يحرم قائما جلس بعد ذلك
~~عند ms0480 ابن القاسم ليأتي بالنهضة وروى ابن نافع لا يجلس لأن النهضة غير مقصودة
~~وقد فات محلها قال صاحب المقدمات إن سلم ساهيا قبل إتمام صلاته لم يخرج من
~~صلاته بذلك إجماعا ويتمها ويسجد إن كان فذا أو إماما وإن سلم شاكا في إتمام
~~صلاته لم يصح رجوعه إلى تمامها فإن تيقن بعد سلامة تمامها أجزأته عند ابن
~~حبيب لبيان الصحة وقيل فاسدة وهو الأظهر PageV02P318 وان سلم قاصدا للتحليل
~~معتقدا تمامها ثم شك أو تيقن بعد سلامه رجع لاصلاحها وهل يرجع بإحرام قولان
~~مبنيان على أن السلام سهوا هل يخرج من الصلاة فلا يدخل إلا بإحرام قاله ابن
~~القاسم ومالك أو لا يخرج من الصلاة فلا يحتاج إلى إحرام قاله أشهب وعبد
~~الملك ومحمد وعلى الأول قال ابن القاسم يكبر ثم يجلس ثم يبني قال والصواب
~~يجلس ثم يكبر ثم يبني لئلا يزيد الانحطاط بين القيام وعلى القول بأن السلام
~~يخرج يرجع إلى موضع المفارقة فإن سلم من اثنتين رجع للجلوس أو من غيرها
~~فذكر قائما رجع إلى حال رفع رأسه من السجود ولا يجلس لأنه ليس موضع جلوس |
# | الفصل الخامس في الشك
# | وفيه فروع خمسة | الأول في الجواهر لو شك في ركن وجب عليه الإتيان به
~~إلا أن يكون موسوسا | الثاني قال صاحب الطراز لو شك الإمام بعد سلامه قال
~~ابن حبيب يبني على يقينه فإن سأل من خلفه فأخبروه فقد أحسن ويتم بهم فلو شك
~~في التشهد فالمذهب يبني على يقينه ولا يسألهم قال ابن حبيب فإن سأل استأنف
~~الصلاة وكذلك لو سلم على شك وسألهم قاله ابن القاسم PageV02P319 وأشهب وقال
~~ابن الماجشون يجزيه وقال ابن عبد الحكم يسألهم وان لم يسلم وجه الأول أن
~~الشاك مأمور بالبناء على اليقين فتعمد الكلام يبطل وجه الثاني أنه سلام لو
~~قارنه اعتقاد الإتمام كملت الصلاة وأولى الشك | الثالث قال لو شك المأموم
~~في التشهد الأخير في ركوع الأولى قال ابن القاسم يسلم معه ولا يأتي بركعة
~~حذرا من الخامسة ويعيد الصلاة ms0481 وقال مالك يتم على اليقين ويسجد بعد السلام |
~~الرابع قال اللخمي لو شك الإمام ومن خلفه فأخبرهم عدلان رجعوا إليهما وفي
~~العدل قولان مبنيان على أن هذا من باب الخبر أو الشهادة
# سؤال لنا ما يكفي فيه الخبر اتفاقا كالفتيا والرواية وما لا يكفي فيه
~~الخبر اتفاقا كالحدود والدعاوي ولنا ما اختلف فيه بما ضابط الأولين حتى ترد
~~إليهما فروعهما ويقضى على الخلاف بالوفاق | جوابه ذكر المازري في شرح
~~البرهان أن الأحكام منها عام للبشر فهو موطن الخبر إذ لا باعث على عداوة
~~الجميع فيستظهر بالعدد وخاص بمعين كالدعاوي فهو موطن الشهادة لاحتمال
~~العداوة ومتردد بين الخصوص والعموم كاثبات هلال رمضان فإنه عام بالقياس إلى
~~البلد وخاص بالقياس إلى أنه لا يتناول غيرهم ولا زمانا آخر فاختلف الناس أي
~~الثنائيتين تغلب وكذلك ههنا لا اثر للعداوة على تقدير التقليد فإن الذمة
~~تبرأ فيقبل الخبر أو يلاحظ الخصوص فيحتاج إلى الشهادة | الخامس قال صاحب
~~المقدمات لا يفارق الشك اليقين في الصلاة إلا في موضعين إذا شك في الزيادة
~~الكثيرة أجزأه السجود اتفاقا بخلاف تيقنها وإذا كثر الشك لهي عنه ولمالك في
~~السجود قولان وقال ابن المواز ليس ذلك PageV02P320 باختلاف بل السجود على
~~من أعرض عن الشك وعدمه عمن أصلح والأظهر أنه اختلاف |
# | الفصل السادس في سجدتي السهو
# | وفيه فروع سبعة | الأول قال في الكتاب إذا سها عن السجود الذي قبل
~~السلام سجد إن كان قريبا وإلا استأنف الصلاة قال صاحب الإشراف مقتضى المذهب
~~وجوب السجود للنقصان قال صاحب الطراز قال عبد الملك و ( ش ) لا تفسد الصلاة
~~بتركها وقال ( ح ) هما واجبتان وليستا شرطا في الصلاة لنا ما في مسلم قال
~~ابن مسعود صلينا مع النبي & فإما زاد أو نقص فقلنا يا رسول الله أحدث في
~~الصلاة شيء فقال وما ذاك فقلنا له الذي صدر فقال إذا زاد الرجل أو نقص
~~فليسجد سجدتين والأمر للوجوب وكل ما يجب داخل الصلاة بطلت لأجل عدمه حجة (
~~ش ) أنه فرع عن ترك السنة والفرع ms0482 لا يزيد على الأصل | جوابه أنه ليس من شرط
~~سبب الوجوب أن يكون مشروعا فضلا عن الوجوب بل يكون حراما كالجنايات مع
~~العقوبات ومباحا كشراء الرقيق مع النفقات ومندوبا كالنكاح مع سد الخلات من
~~الزوجات PageV02P321
# تفريع | إذا قلنا إن الصلاة تجزيء بدونه وذكره بالقرب سجد تكلم أو لم
~~يتكلم قاله ( ش ) وقال ( ح ) إن تكلم بعد السلام لم يسجد وقال الحسن وابن
~~سيرين إن صرف وجهه عن القبلة لم يسجد لنا الأحاديث المتقدمة وإن ذكره بعد
~~الطول ففي الكتاب إن كان عن ثلاث أو أكثر من سمع الله لمن حمده أو التكبير
~~حتى إذا طال كلامه أو قام فأكثر بطلت صلاته قال صاحب الطراز إذا طال ستة
~~أقوال | الأول ما في الكتاب لأن الخلل إذا كثر أفسد كالغرر في البيع فيستحب
~~السجود لاثنتين ويجب لثلاث ولا تبطل مطلقا لعبد الملك بناء على أنه سنة
~~وتبطل مطلقا في الأقوال والأفعال والقليل والكثير لمالك لمشروعيته قبل
~~السلام ووجوبه فتبطل الصلاة للطول كالأركان ويسجد إلا أن ينتقض وضوؤه فتبطل
~~لأشهب لمشابهة الصلاة الطهارة في إبطال الحدث لهما فلا تجب الموالاة فيهما
~~مع السهو ويمنع الحدث البناء فيهما ويسجد مطلقا كسجود الزيادة وتبطل إن وجب
~~عن الأفعال إن طال أو احدث بخلاف الأقوال وهل يسقط السجود إن طال مع
~~الأقوال أم لا قولان لأن الفعل متفق على السجود له ولا يحمل الإمام مفروضه
~~فيتأكد وقول سابع في الجواهر تبطل الصلاة إن كان عن الجلسة الوسطى أو
~~الفاتحة وركعة
# فرع | قال مالك في الموازية إن ذكرهما بالقرب يحرم لهما ويسجدهما في موضع
~~ذكره إلا في الجمعة لا يسجدهما إلا في المسجد وكذلك السلام وغيره فإن
~~PageV02P322 فعل ذلك في غير المسجد لا تجزيه الجمعة وقد تقدم في الرعاف
~~خلاف ابن شعبان في ذلك | الثاني في الكتاب يأتي بالسجود الذي بعد السلام
~~ولو بعد شهر لأن الصلاة قد تمت وهو قربة منفصلة عنها وظاهر كلامه جواز على
~~ذلك عند طلوع الشمس وعند غروبها وقد قال في الموازية ms0483 فإن كان عن نافلة قال
~~صاحب النكت عن بعض الشيوخ لا يأتي به في وقت تمنع فيه النافلة قال صاحب
~~الطراز وظاهر الكتاب التسوية لأنه واجب مفارق للنوافل | الثالث في الجواهر
~~الإمام يحمل عن المأموم سجود السهو لما في الدارقطني قال عليه السلام ليس
~~على من خلف الإمام سهو فإن سها الإمام فعليه وعلى من خلفه ويلزم المسبوق أن
~~يسجد مع الإمام إن كان قبل السلام وعقد معه ركعة كما يتبعه في سجود التلاوة
~~فإن لم يعقد ركعة لم يتبعه عن ابن القاسم لأنه لم يدرك صلاته وقال سحنون
~~يتبعه كالتشهد وفي الكتاب لا يسجد معه قبل ولا بعد ولا يقضيه قال صاحب
~~الطراز فلو سها المأموم قبل سلام الإمام حمله لأنه مأموم حينئذ فلو سها
~~الإمام في الجلسة الأخيرة لم يسجد معه ولو سهيا جميعا فيها فيحتمل عدم سجود
~~المأموم لكونه في غير صلاة نفسه والسجود لكونه سهوا وقع في إحرامه مضافا
~~لموافقة الإمام فإن أدرك ولم يسجد الإمام سجد المأموم وقاله ( ش ) كما لو
~~سلم الإمام من ثلاث فإن المأموم يكمل وخالف ( ح ) محتجا بأنه لم يسه وإنما
~~كان يسجد تبعا لا متبوعا فلا سجود | وجوابه منع الحصر وإذا قلنا يسجد فقد
~~خيره مالك واستحب PageV02P323 له ابن القاسم الانتظار وحتمه عليه ابن
~~الماجشون فلو سجد معه لم يجزه ويعيده بعد السلام عند ابن القاسم استحبابا
~~جاهلا كان أو عامدا فلو أخر السجود فسها هو في قضاء زيادة أجزأه سجدتان
~~اتفاقا أو نقصانا سجدتان عند ابن القاسم قبل السلام تغليبا للنقص وبعده عند
~~ابن الماجشون تغليبا لحكم الإمام فلو استخلف الإمام هذا المسبوق فسها في
~~القضاء نقصا فالقولان ولو سها فيما استخلفه نقصا فسجدتان قبل السلام عند
~~ابن القاسم وقال أيضا بعد تغليبا لحكم الإمام الأول وفي الجواهر إن ترك
~~الإمام سجودا بعد السلام سجده المأموم وإن كان قبل قال في الكتاب يسجد معه
~~ويجزيه وقال أشهب لا يسجد حتى يقضي فإن سجد معه ثم سها في قضائه سجد ms0484 عند
~~ابن القاسم أيضا وقال ابن الماجشون لا يسجد لو استخلف سجد بهم عند ابن
~~القاسم قبل القضاء وعند أشهب بعده فإن آخر الإمام السجود قبل السلام بعده
~~ففي الكتاب سجد المأموم معه | سؤال السجود واجب فيكون السلام قبله سلاما في
~~أثناء الصلاة فيمتنع موافقة الإمام فيه كالمقيم إذا ائتم بمسافر وكالمسبوق
~~فكان ينبغي أن يسجد معه بغير سلام | جوابه مخالفة الإمام ممنوعة والمقيم
~~المسبوق لم يخالف الإمام فإنه لما سلم خرج من الإمامة معهم بفعلهم وتركهم
~~حالة الانفراد وههنا لو ترك السلام مع أنه متبع له في السجود كان مخالفا له
~~مع بقاء حكمه
# تفريع | لو لم يسلم معه وسجد قال صاحب الطراز الظاهر الإجزاء لأن الإمام
~~PageV02P324 هو المخطن في تأخير السجود ولو شرع في السجود حالة سلام الإمام
~~ولم يتبعه فيه فقد أساء ويجزيه لأن سجود الإمام لم يقع في الصلاة فلم
~~يخالفه | الرابع في الكتاب إن أحدث فيهما أعادهما خلافا ( ح ) قال صاحب
~~الطراز وقال أشهب إن توضأ وكملهما أجزأه فلو أحدث الإمام بعد سجدة قال أشهب
~~لمن خلفه أن يكملهما وابتداؤهما أحسن | الخامس في الكتاب إذا لم يدر أسجد
~~اثنتين أم لا سجد أخرى ولا يسجد لسهوه لأنه إذا لم يكمل سجوده تداخل السهو
~~على القاعدة قال صاحب الطراز فلو سجد قبل السلام وسها فتكلم قبل أن يسلم
~~قال ابن حبيب يسجد لسهوه بعد السلام وعلى قول ابن الماجشون يسجد ثم يسهو
~~ألا يسجد فلا يسجد ههنا فلو ذكر أنه نقص من صلاته فسجد واحدة ثم تذكر فلا
~~يسجد الأخرى ويسجد بعد السلام وكذلك لو سجدهما فلو شك هل سجدهما لفرضه أو
~~لسهوه ففي الموازية عليه أربع سجدات | السادس في الكتاب إذا ذكر سجودا بعد
~~السلام في نافلة أو مكتوبة لا يفسدها بخلاف ما قبل السلام لشدة تعلقه
~~بالصلاة قال صاحب الطراز وعلى القول بأنهما لا يبطلان الصلاة مع الطول لا
~~يقطع وعلى الأول يرجع إلى السهو من غير قطع ما هو فيه بسلام أو كلام ms0485 عند
~~ابن القاسم كما لو ذكر السجود خارج الصلاة يرجع لحينه من غير كلام فإن طالت
~~القراءة في الحاضرة بطلت الأولى وكذلك إذا لم تطل القراءة وركع مراعاة
~~للطول وهل يعتبر في PageV02P325 الركوع الرفع بخلاف المعروف وإذا بطلت
~~الأولى وهو في نافلة كملها أو في فريضة ففي الكتاب إن صلى ركعة شفعها عند
~~مالك فإن ذكر سجود سهو نافلة في نافلة ففي الكتاب إن كان سجود بعد السلام
~~تمادى أو قبله والوقت قريب لم يقطع إلا أن يكون لم يركع فيرجع للسجود ثم
~~لنافلته إن شاء قال صاحب الطراز لا يقضى الحاضرة لأنها فسدت بغير قصده ولو
~~ذكره في مكتوبة قال مالك يتمادى ركع أو لم يركع خلافا لابن عبد الحكم لان
~~الفرض لا يترك للنفل وابن عبد الحكم يلاحظ وجوب النافلة بالشروع | السابع
~~كان مالك يقول يكبر للتين بعد السلام قياسا على سجود التلاوة ورجع للإحرام
~~قياسا على الصلوات وتكفى تكبيرة واحدة للإحرام والدخول وفي الجواهر يكبر
~~للابتداء والرفع ويتشهد للتين بعد السلام وفي اللتين قبله روايتان قال صاحب
~~الطراز من اشترط الإحرام اشترط السلام لأن الإحرام لابد له منه ومن لا فلا
~~والكل مروي في الأحاديث وهل يجهر به كالصلوات أو يسره كالجنازة روايتان
~~والله أعلم PageV02P326
# | 2 ( الباب التاسع في الجمعة )
# | وهي مشتقة من الجمع للاجتماع الناس فيها وكان اسمه في الجاهلية عروبة
~~من الإعراب الذي هو التحسين لمكان تزين الناس فيه ومنه وقوله تعالى @QB@
~~عربا أترابا @QE@ أي محسنات لبعولتهن وقد جمع أسماء الأسبوع في الجاهلية
~~الأولى على الترتيب مبتدئا بالأحد قول القائل
# % اؤمل أن أعيش وإن يومي % % بأول أو بأهون أو جبار %
# % أو التالي دبار فإن يفتني % % فمؤنس أو عروبة أو شبار % % وهذا اليوم
~~الذي أمرت الأمم بتعظيمه فعدلوا عنه إلى السبت والأحد وفي الموطأ قال عليه
~~السلام خير يوم طلعت عليه الشمس يوم الجمعة فيه خلق الله آدم وفيه اهبط
~~وفيه تيب عليه وفيه مات وفيه تقوم الساعة وما من دابة إلا وهي مصيخة يوم
~~الجمعة من ms0486 حين يصبح حتى تطلع الشمس شفقا من الساعة إلا الجن والإنس وفيه
~~ساعة لا يصادفها عبد مسلم وهو PageV02P327 يصلي يسأل الله شيئا إلا أعطاه
~~إياه وفيه قال كعب الأحبار وعبد الله بن سلام هذه الساعة مذكورة في التوراة
# فوائد ذكر هذه الكائنات فيه في سياق تعظيمه يدل على عظمها وعظمه أما
~~عظمها فخلق آدم عليه السلام وهو المفضل على الملائكة ومبدأ نوع الإنسان
~~والأنبياء والرسل عليهم السلام وإن كانت أكثر ذريته من أهل الكفران ووقود
~~النيران إلا أن ذرة من الإيمان لا يعدلها شيء من الكفران ولحظة من القرب
~~يغتفر لها هجران الدهر وأما التوبة عليه فسبب السعادة ومبدأ السيادة وأما
~~قيام الساعة فهو المقصود بالرسائل ونصب الوسائل وفيه إكرام الأبرار وخزي
~~الفجار وأما إصاخة الدواب وإشفاقها فدليل إدراكها وهو مختلف فيه يحرر في
~~غير هذا الموضع وأما ساعة الإجابة ففيها أربعة أقوال قال صاحب القبس الصحيح
~~أنها من حين جلوس الإمام إلى حين تقضي الصلاة وهو في مسلم وفي أبي داوود
~~وحين تقام الصلاة إلى انصراف منها وفي الترمذي التمسوها بعد العصر إلى
~~غيوبة الشمس وقال عبد الله بن سلام هي آخر ساعة في النهار وقيل غير مختصة
~~وبه يمكن PageV02P328 الجمع بين الأقوال وفي القبس هي الساعة التي تيب على
~~آدم فيها وقوله وهو قائم يصلي مع امتناع الصلاة على الأقوال الأول إما من
~~مجاز التشبيه لأن السامع للخطبة أو الجالس المنتظر لصلاة المغرب بمنزلة
~~المصلي أو من باب إطلاق لفظ المسبب على السبب فإن انتظار الصلاة سبب
~~لإيقاعها ولذلك قال عليه السلام من جلس مجلسا ينتظر الصلاة فهو في صلاة حتى
~~يصلي
# تنبيه | لما كانت القلوب تصدأ بالغفلات والخطيئات كما يصدأ الحديد اقتضت
~~الحكمة الإلهية جلاءها في كل أسبوع بمواعظ الخطباء وأمر بالاجتماع ليتعظ
~~الغني بالفقير والقوي بالضعيف والصالح بالطالح ولذلك أمر باجتماع أهل
~~الآفاق في الحجيج مرة في العمر لئلا يشق عليهم بخلاف أهل البلد
# فرع | وفي الكتاب كره تخصيصه بترك العمل تشبيها بأهل الكتاب في السبت ms0487
~~والأحد وفي الجواهر صلاة الجمعة فرض على الأعيان لقوله تعالى @QB@ إذا نودي
~~للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ والأمر للوجوب وقال بعض أهل
~~العلم على الكفاية ومنشأ الخلاف هل المقصود إصلاح القلوب بالمواعظ والخشوع
~~فيعم أو إظهار الشعائر وهو حاصل بالبعض فيخص
# تمهيد | يحكي جماعة من الأصحاب الخلاف هل الجمعة بدل من الظهر أم لا وأنت
~~تعلم أن البدل لا يفعل إلا عند تعذر المبدل والجمعة يتعين فعلها مع
~~PageV02P329 إمكان الظهر فهو مشكل والحق أن يقال إنها بدل من الظهر في
~~المشروعية والظهر بدل منها في الفعل والمذهب أنها واجب مستقل بناء على ما
~~ذكرناه وقال الحنفية الواجب الظهر ويجب إسقاطه بالجمعة وهو كلام غير معقول
~~فإن الواجب ما لا يجوز تركه وهذا يجب تركه فالجمع بينهما متناقض
# قاعدة | البدل في الشرع خمسة أقسام بدل من المشروعية كالجمعة بدل الظهر
~~والكعبة بدل من المقدس وبدل من الفعل كالخفين بدل من الغسل ومسح الجبيرة
~~بدل الغسل وبدل في بعض الأحكام دون الفعل والمشروعية كالتيمم مع الوضوء ومن
~~كل الأحكام كالصوم من العتق في كفارة الظهار وبدل من حالة من أحوال الفعل
~~دون المشروعية والفعل والأحكام كالعزم بدل عن تعجيل العبادة في أول الوقت
~~والتعجيل والتأخير والتوسط أحوال عارضة للفعل ولكل واحد أحكام تخصه فخاصية
~~الأول أن يكون البدل أفضل وأن لا يفعل المبدل عنه إلا عند تعذر البدل عكسه
~~غيره أو قد لا يفعل ألبتة كالصلاة للمقدس وخاصية الثاني المساواة في المحل
~~وقد يستوى الحكم كالجبيرة وقد يختلف كالخف لوجوب الأعلى دون الأسفل وخاصية
~~الثالث أن لا ينوب عن المبدل في غير ذلك الحكم بل يختص المبدل منه بأحكام
~~وخاصية الرابع استواء البدل والمبدل في الأحكام بسببهما وخاصية الخامس إن
~~الفعل بجملة أحكامه باق وإنما الساقط بالبدل حالة من الأحوال دون شيء من
~~الأحكام وهذه القاعدة تظهر بطلان قول القائل البدل يقوم مقام المبدل مطلقا
~~وإن يفعل إلا عند تعذر المبدل بل ذلك يختلف في الشرع كما ترى وفي ms0488 الباب
~~ثلاثة فصول PageV02P330 |
# | الفصل الأول في شروطها
# | وهي على قسمين شروط وجوب لا يجب على المكلف تحصيلها وهو شأن شرط الوجوب
~~حيث وقع في الشرع وشروط أداء يجب على المكلف تحصيلها وشروط الوجوب على
~~قسمين شروط في الصحة وفي الوجوب فقط فهذه ثلاثة أقسام | الشرط الأول العلم
~~بدخول وقتها وهو الزوال وقال بعض الحنابلة أولها وقت صلاة العيدين وقال
~~بعضهم أو السادسة لقوله عليه السلام من راح في الساعة الأولى الحديث وجعل
~~خروج الإمام عقيب الخامسة لنا ما في البخاري كان عليه السلام يصلي الجمعة
~~حين تميل الشمس وأن الجمعة هي الظهر وإنما سقطت الركعتان لتعذر الخطبة كما
~~سقطت لعذر السفر وقد سلم الخصم آخر الوقت فتعين أوله عليه قال سند فلو خطب
~~قبل الزوال وصلى بعده روى مطرف لا تجزيهم لبطلان الشرط ويعيدون جمعه قال
~~ابن القاسم في الكتاب ما لم تغب الشمس ولو كان لا يدرك بعض العصر إلا بعد
~~الغروب وعند ابن الماجشون PageV02P331 آخر وقتها أول العصر فيصلون أربعا
~~حينئذ وعند سحنون قبل الغروب بقدر الخطبة والجمعة وجملة العصر وفي الجواهر
~~اصفرار الشمس وقيل قبل الغروب بأربع ركعات وقال مطرف إذا صليت بغير خطبة
~~أعيدت إلى المغرب ولو صلى العصر بعد الغروب وقيل قبل الغروب بخمس ركعات سوى
~~زمان الخطبة المتوسطة فلو خرج عليه وقتها وهو فيها فروي يتمها جمعة ولو بعد
~~الغروب وقال الشيخ أبو بكر أن عقد منها ركعة بسجدتيها أتمها وإلا فظهرا |
~~الشرط الثاني الجماعة ففي الجواهر غير محدودة ولا تجزي الأربعة وما في
~~معناها بل لا بد ممن تتقرى بهم قرية والشاذ أنها محدودة في رواية ابن حبيب
~~بثلاثين بيتا والبيت مسكن الرجل الواحد وعند ش بأربعين وعند ربيعة ثلاثة
~~عشر وعند ح بأربعة بالإمام لأنه عدد يزيد على أقل الجمع وما عداه من مراتب
~~الأعداد مشكوك فيه واحتج ( ش ) بما يروى السنة أن في كل أربعين فما فوقها
~~جمعة ونقل المازري عشرة أقوال عدم التحديد واثنان وثلاثة وأربعة وتسعة
~~واثنا عشر وما ms0489 قارب الثلاثين وأربعون وخمسون ومائتان لنا أن من شرطها
~~الإقامة والأربعة ونحوها لا تمكنهم الإقامة ولا يشترط الأربعون لما في
~~الصحيحين أقبلت عير بتجارة يوم الجمعة فانصرف الناس ينظرون وما بقى معه
~~عليه السلام غير اثني عشر رجلا فنزلت @QB@ وإذا رأوا تجارة أو لهوا @QE@
~~قال ابن القاسم في الكتاب إذا لم يكن معه بعد الخطبة أو فيها جماعة صلى
~~الجمعة أربعا إذا لم يرجعوا قال سند قال عبد الوهاب قال الأشياخ مقتضى
~~المذهب أن PageV02P332 حضورهم الخطبة شرط وقال الباجي قول أصحابنا إن السعي
~~يجب بالأذان أنه ليس شرطا لأن البعيد لا يأتي حتى تفرغ الخطبة قال سند
~~والأول أظهر وهو ظاهر الكتاب وهو قول ش و ح قولان لأن المقصود منها الموعظة
~~ولا تحصل إلا بالجماعة ولأنه العمل قال وإذا ثبت وجوب حضورهم فلا يخطب حتى
~~يحضروا ما بقي الوقت المختار وإلا صلى أربعا فإن خرجوا قبل تمامها تمادى
~~وحده فإن أتوا صلى بهم على ظاهر الكتاب لقوله إذا لم يرجعوا والأحسن أن
~~يقال أن حضروا ما له بال أجزأ وإلا فلا فإن انفضوا بعد الخطبة وأيس منهم
~~صلى أربعا وإلا انتظرهم إلى الوقت المختار فإن عادوا بالقرب إجتزاوا
~~بالخطبة لأن الفصل اليسير لا يمنع وإن بعد الوقت فظاهر المذهب إعادة الخطبة
~~لارتباطها بالصلاة ولهذا يعيدها الوالي الثاني إذا قدم وقيل ذلك مستحب فإن
~~انفضوا بعد الإحرام فالمذهب أن يئس بنى على إحرامه أربعا وإلا جعله نافلة
~~وانتظرهم وإن انفضوا بعد ركعة قال سحنون كما تقدم ولو انفضوا في التشهد
~~فقال أشهب وعبد الوهاب لا يتمها جمعة لأن بركعة تدرك الصلاة ورأى سحنون أن
~~شرط الابتداء شرط الانتهاء فإن انفض من تلزمه الجمعة وبقي من لا تلزمه وهم
~~جماعة قال سحنون لا يجمع خلافا لأشهب لأنهم تبع فلا يستقلون | الشرط الثالث
~~الإمام قال صاحب المقدمات هو شرط في الوجوب والصحة وفي الجواهر لا يشترط
~~حضور السلطان ولا إذنه وقاله ش وقال ابن مسلمة يشترط أو رجل يجتمع عليه
~~وقال يحيى ms0490 بن عمر لا بد ممن PageV02P333 تخاف مخالفته وقال ح لا بد من
~~السلطان لانه العمل وقياسا على الجهاد | وجوابه منع الاول العمل لأن عليا
~~رضي الله عنه صلى بالناس وعثمان محصور وكان قادرا على الاستئذان وكان سعيد
~~بن العاصي أمير المدينة فأخرج منها وصلى بهم أبو موسى الأشعري وذلك كثير
~~وعن الثاني القياس على الصلوات الخمس قال سند واذا لم يشترط فلو تولاها لم
~~يجزأن تقام دونه إلا إذا ضيعها قال مالك لو تقدم رجل بغير إذنه لم تجزهم
~~لانه محل اجتهاد فإذا رتب الحاكم فيه شيئا ارتفع الخلاف أما اذا ضيعها سقط
~~اتباعه فلو لم يتولها السلطان استحب استئذانه مراعاة للخلاف في إذنه قال
~~ابن القاسم في الكتاب اذا استنكر تأخير الامام جمعوا لأنفسهم إن قدروا وإلا
~~صلوا أربعا يتنفلون معه لما في أبي داود قال عليه السلام يا أبا ذر كيف بك
~~اذا كان عليك أمراء يميتون الصلاة أو قال يؤخرون الصلاة قال قلت يا رسول
~~الله فما تأمرني ؟ قال صلى الصلاة لوقتها فإذا أدركتها معهم فصلها فانها لك
~~نافلة قال سند يريد بالتأخير إلى العصر فإذا صلوا الظهر قال بعض أصحابنا
~~يصلون أفذاذا تشبيها بمن فاتته ولو دخل وقت العصر وقد صلى ركعة قال الأبهري
~~يتمها بهم جمعة PageV02P334 وإلا أتمها أربعا وقال ش إن خرج الوقت قبل
~~فراغها أتمها أربعا وقال ابن حنبل ان أحرم في وقتها أتمها جمعة وقال ح لا
~~يبني ويستأنف أربعا والمشهور اتمامها جمعة واذا صلوا ظهرا ثم أتى الامام في
~~الوقت لزمهم الإعادة والا فلا وعليه يحمل قوله يتنفلون معه وعلى قول ابن
~~القصار يجوز تأخير الجمعة إلى الغروب تلزمهم الإعادة واذا قلنا لا تلزمهم
~~فيعيدون بنية الجمعة كإعادة الصلاة في جماعة فإن تأخر معه جماعة غيرهم
~~أجزائهم والا فلا | الشرط الرابع المسجد قال صاحب المقدمات هو شرط في
~~الوجوب والصحة على رأي من يشترط فيه البنيان وأما على رأي من لا يشترطه بل
~~يكتفي بالفضاء اذا حبس وعين للصلاة وحكم له ms0491 بالمسجد يكون شرطا في الصحة فقط
~~فان مثل هذا لا يتعذر وافتى الباجي اذا انهدم سقف المسجد لا تقام فيه
~~الجمعة قال وهو يعيد بل تقام فيه لانه يسمى مسجدا حينئذ وحكمه في التعظيم
~~الشرعي حكم المسجد وقال الباجي لا تقام إلا في الجامع فلو منع مانع لم تقم
~~في المساجد حتى يحكم الامام لواحد منهما بكونه جامعا قال وهو بعيد بل تقام
~~فيه من غير نقل حكم إليه قال فإن قيل لو جاز ذلك لجاز للراعف أن يتم بقية
~~الجمعة في بعض المساجد قال قلت قد جوزه بعض الأصحاب وان منعنا فلأنه التزم
~~الصلاة في الجامع ابتداء وفي الجواهر يشترط في ذلك البنيان المعتاد للمساجد
~~وأن يتفق على الاجتماع فيه على التأبيد فكل جامع مسجد وليس كل مسجد جامعا
~~PageV02P335 واستقرأ الصالحي عدم وجوبه استقراء باطلا ودليل وجوبه قوله
~~تعالى @QB@ إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله @QE@
~~والنداء انما يكون عادة في المساجد للعمل قال سند ولا يكون عند مالك إلا
~~داخل المصر وجوز ح مصلى العيد لشبه الجمعة بالعيد لنا انه مكان تقصر فيه
~~الصلاة فيكون منافيا لوجوب الجمعة | قاعدة | متى كان فعله عليه السلام
~~بيانا لمجمل كان حكمه حكم ذلك المجمل إن واجبا فواجب وإن مباحا فمباح لأن
~~البيان مراد للمتكلم حالة التخاطب فهو موجود في الكلام الأول وآية الجمعة
~~مجملة لم تدل على خصوص صلاة فيحتمل الصبح والظهر والعصر والسر والجهر وغير
~~ذلك فبين عليه السلام جميع ذلك فجميع بيانه يكون واجبا إلا ما دل الدليل
~~على خلافه فبهذه القاعدة يستدل على وجوب المسجد والخطبة وسائر الفروض |
~~فروع ثلاثة | الأول في الكتاب لا يصلى في المواضع المحجور عليها حول المسجد
~~وان أذن أهلها في ذلك قال سند قال ابن القاسم ويعيدون وان ذهب الوقت
~~PageV02P336 لأن عدم الحجر من خواص المسجد فإذا عدم افقد الشرط ولان السعي
~~واجب وتجوز ذلك يبطله بخلاف الطرق فإنها لا تبطل السعي وقال ابن نافع يكره
~~فان اتصلت الصفوف صح ms0492 اعتبارا بحجر أزواجه عليه السلام وأجيب بأن الحجر كن
~~في المسجد من جريد ومسوح الشعر ولم يفت الشرط أو بانها كانت تدخل بغير إذن
~~وقال مالك ليست من المسجد بل أبوابها شارعة في المسجد وكان المسجد يضيق على
~~أهله فيتسع الناس بها وهذا هو الذي يتجه لأنها لو كانت في المسجد لامتنع
~~الوطء واللبث في زمن الحيض والجنابة | الثاني في الجلاب لا يصلى في بيت
~~القناديل ولا على سطح المسجد وفي الكتاب يعيد بعد الوقت أربعا قال سند وروى
~~مطرف وعبد الملك الجواز وقاله اشهب واصبغ لأنه أولى من الأفنية فان اهوية
~~الاوقاف أوقاف | سؤال قد حنثه مالك إذا حلف لا يدخل المسجد فصعد السطح |
~~جوابه أنه احتياط في الصورتين والحنث لا يتوقف على الصلاة بدليل التحنيث
~~بأكل اللبابة من الرغيف المحلوف عليه وهي ليست رغيفا عرفا ولا لغة | الثالث
~~جوز في الكتاب الصلاة في الأفنية المباحة وان لم تتصل بها الصفوف
~~PageV02P337 إذا ضاق المسجد لان المسجد لما تعذر لم يعتبر الصف وفي الطرق
~~ذات الارواث إذا ضاق المسجد وحكى اللخمي عن سحنون منعه | القسم الثاني شروط
~~الوجوب دون الصحة وهي ستة الشرط الأول والثاني والثالث والرابع في الجواهر
~~البلوغ والإقامة والحرية والذكورية ونقل ابن شعبان عن مالك الوجوب في العبد
~~لنا قوله عليه السلام في أبي داود الجمعة حق واجب على كل مسلم في جماعة الا
~~أربعة عبد مملوك وامرأة أو صبي أو مريض وأنه عليه السلام كان مسافرا في حجة
~~الوداع فلم يصل الجمعة قال سند وفي الكتاب يغتسل من حضر منهم ويكره للشابة
~~الحضور ويستحب للعبد إن أذن له السيد وفي الجلاب يستحب للمكاتب بخلاف
~~المدبر | تمهيد | الواجب عليهم إحدى الصلاتين إما الظهر أو الجمعة فمتعلق
~~الوجوب القدر المشترك الذي هو مفهوم إحداهما ولا تخيير فيه والخصوص متعلق
~~التخيير ولا إيجاب فيهما كما قلنا في خصال الكفارة فكما يتصف كل واحد من
~~خصال الكفارة بالوجوب وتبرأ الذمة به فكذلك ههنا وليست ذلك من باب اجزاء ما
~~ليس ms0493 بواجب عن الواجب وكذلك المسافر يجب عليه أحد الشهرين رمضان أو شهر
~~القضاء واحدى الصلاتين القصر أو الاتمام PageV02P338 | الشرط الخامس
~~الاستيطان قال صاحب المقدمات الأظهر انه شرط في الوجوب دون الصحة وفي
~~الكتاب يجمع في القرية ذات الأسواق كان لها وال أو لم يكن ومرة لم يذكر
~~الأسواق لنا أن قبائل العرب كانت حول المدينة ولم يأمرهم عليه السلام
~~بإقامتها واشترط ح ان يكون مصرا وفيه من ينفذ الاحكام محتجا بما يروى انه
~~عليه السلام قال لا جمعة ولا تشريف الا في مصر جامع | وجوابه منع الصحة وفي
~~أبي داود أول جمعة جمعت في الاسلام بعد جمعة جمعت في مسجده عليه السلام
~~لجمعة جمعت بجواثاء قرية من قرى البحرين قال سند مقتضى المذهب اشتراط السوق
~~في القرية لتوقف الاستيطان عليه عادة قال فلو مرت جماعة بقرية خالية
~~ينزلونها شهرين قال ابن القاسم إن اقاموا ستة أشهر جمعوا والا فلا قال
~~الباجي ان عللنا بالاستيطان لم يجمعوا أو بالاقامة جمعوا والأول الأظهر فان
~~أهل العمود مقيمون ولا يجمعون قال في الكتاب يجمع أهل الاخصاص ومنع في غير
~~الكتاب ورأى ان البنيان من شعار الأمصار واذا جوزنا في الأخصاص فقد منع
~~مالك في الخيم وجوزه ابن وهب والفرق بينهما على المذهب ان الخص أشبه
~~بالبنيان وكان مسجده عليه السلام عريشا كالخص والخيام اشبه بالسفن
~~لانتقالها وفي الكتاب اذا مر الامير مسافرا بقرية من قرى عمله تجمع في
~~مثلها الجمعة جمع بهم وان كانت لا تجمع في PageV02P339 مثلها أعادوا هم وهو
~~اما الأولى فلان عمر رضي الله عنه جمع باهل مكة وهو مسافر من غير نكير فكان
~~اجماعا ولأنها كانت تجب على نائبه في المكان وتصح منه فإذا حضر الأصل فهو
~~أوفق بذلك أو تقديما لمصلحة حرمة الامامة بعد تقدم الغير كما قلنا في سائر
~~الصلوات مع الاعلم منه ومع الأبلغ دعاء من القرابة في الجنائز وأما الثاني
~~فلأن الجمعة لا تجزئ عن الظهر قال سند وقال ابن عبد الحكم تجزيء الإمام
~~والمسافرين ms0494 لان ظهرهم ركعتان والجهر وقع منه بالتأويل والفرق بينه وبين
~~العبد والمرأة اذا شهدا الجمعة انها تصح مع فقدان بعض الشروط في حق هذا وهو
~~المكان الذي يستوطن فيه وبينه وبين غيره من المسافرين أنهم اذا استخلفوا لا
~~تجزيهم ان فعله يجري مجرى حكم الحاكم في اسقاط الشروط بخلافهم | الشرط
~~السادس الكون في مسافة سماع النداء في الكتاب يشهدها من على ثلاثة أميال أو
~~أزيد يسيرا من المدينة لانه الذي يسمع منه النداء غالبا مع انتفاء الموانع
~~وقاله ابن حنبل وقال ش الاعتبار بسماع النداء وقال ح لا تجب على الخارج عن
~~المدينة ألبتة محتجا بان عثمان رضي الله عنه أذن يوم العيد لما كان يوم
~~الجمعة لاهل العوالي أن ينصرفوا لنا قوله تعالى @QB@ إذا نودي للصلاة من
~~يوم الجمعة فاسعوا @QE@ من غير تخصيص وفي أبي داود الجمعة على من سمع
~~النداء وفي الترمذي أمرهم عليه السلام ان يشهدوا الجمعة من قباء قال سند
~~وأجمعت الامة على الوجوب على من حواه المصر سواء سمع أو لم يسمع
~~PageV02P340 واعتبر ابن عبد الحكم الثلاثة الأميال من خارج المصر والقاضي
~~عبد الوهاب من الجامع لئلا تجب من خمسة أميال فأكثر وفي الجواهر المراعى في
~~ذلك مكانه وقت وجوب السعي عليه دون مكان منزله وليس لمن هو على ثلاثة اميال
~~إقامتها لوجوب السعي عليهم وقاله ابن حبيب وقال يحيى بن عمر لا يقيمونها
~~الا بعد ستة أميال لان أقل من ذلك يوجب السعي على من دونهم اليهم والي
~~المدينة فيلزم عصيانهم بأحدهما فيمنعون لنفي التشويش عن المتوسطين وقال
~~الباجي يقيمونها بعد ثلاثة اميال فمن لا يجب عليه السعي يجب عليه اقامتها
~~ولا يقيمونها إلا بعد بريد لتعلقهم بالمدينة في سوقها ومشاهدة بيدائها قال
~~سند فلو صلى أهل القرية القريبة في جامع هذه القرية البعيدة الظاهر عدم
~~الإجزاء لان جمعتهم بالمصر بالجامع العتيق ويحتمل الإجزاء لصلاتهم خلف من
~~صحت جمعته وانما يعتبر العتيق في حق اهل المصر | القسم الثالث شرط الصحة
~~فقط قال صاحب المقدمات ms0495 وهو الخطبة وفيه فروع تسعة الاول في الكتاب الخطب
~~كلها سواء في الجمعة وغيرها لا يسلم على الناس إذا صعد ويجلس في خطبة
~~العيدين قبلها وفي الجمعة حتى يؤذن المؤذن وفي الجميع يخطب خطبتين يجلس
~~بينهما لما في أبي داود كان عليه السلام يخطب خطبتين وكان يجلس اذا صعد على
~~المنبر حتى يفرغ المؤذن ثم يقوم فيخطب ثم يجلس فلا يتكلم حتى يقوم فيخطب
~~قال سند PageV02P341 قال القاضي عبد الوهاب الجلسة ليست واجبة وروي عن ابن
~~القاسم وجوبها ومقدارها جلسة بين السجدتين وأما عدم السلام فلمالك و ح
~~خلافا ش محتجا بما يروى عنه عليه السلام كان إذا دنا من منبره يوم الجمعة
~~سلم على من عند منبره من الجلوس واذا صعد استقبل بوجهه وسلم وقال ابن حبيب
~~ان كان معهم لا يسلم وإن خرج عليهم سلم اذا صعد واستقبلهم لنا عمل المدينة
~~قال اللخمي اذا خرج سلم على من خرج عليهم وحكى الخلاف فيما عدا حالة الخروج
~~قال سند فاذا فرغ المؤذن وثم من تنعقد بهم الجمعة خطب والا فلا والقيام من
~~سنتها وقال ش شرط وقال ح وابن حنبل يجوز أن يخطب قاعدا لنا أنها السنة
~~وأبلغ في الاسماع ولنا على ش القياس على ترك المنبر الثاني في الكتاب يجوز
~~الامر بالمعروف والنهي عن المنكر للخطيب ولا يكون لاغيا بذلك ولا من يجاوبه
~~لما في الموطأ قال دخل رجل من اصحابه عليه السلام يوم الجمعة وعمر بن
~~الخطاب رضي الله عنهم يخطب فقال عمر أية ساعة هذه ؟ فقال يا أمير المؤمنين
~~انقلبت من السوق فسمعت النداء فما زدت على أن توضأت فقال عمر الوضوء أيضا ؟
~~وقيل الرجل عثمان الثالث في الكتاب يستحب لإمام المنبر الاتكاء على العصا
~~لانه عليه السلام كان يتوكأ على العصا وأبو بكر وعمر وعثمان قال سند
~~وحكمتها منع اليد من العبث ومسك اللحية وغير ذلك والقوس عند مالك مثل العصا
~~وروي عنه لا يتوكأ على قوس إلا في السفر لان العصا السنة وليس له ms0496 سنة فيما
~~يصنع بيديه يرسلهما أو يقبض اليسرى باليمنى واستحب بين تحريك جسده ويديه
~~ولم يحدد ذلك مالك وفي الجواهر PageV02P342 يبدأ بالحمد ويختم بقوله يغفر
~~الله لي ولكم فان قال اذكروا الله يذكركم فحسن ويؤمر بالطهارة في الخطبة
~~وهل ذلك على الندب أو على الوجوب ؟ عند القاضي أبي بكر قولان ويؤمر برفع
~~الصوت ولذلك اتخذ المنبر الرابع في الكتاب اذا أحدث في الخطبة استخلف من
~~يتم بهم الخطبة والصلاة وكذلك إذا أحدث بعد الخطبة فان لم يستخلف قال سند
~~أجاز ابن القاسم الوضوء في صحن الجامع وكرهه مالك ولو في طست فإذا توضأ قال
~~ابن المواز يبتدئ الخطبة وقال اشهب يبني إن قرب فان عاد بعد الاستخلاف
~~فالخليفة أولى بالخطبة والصلاة لثبوت حكم الإمامة له ولو تقدم الاول لجاز
~~ويختلف اذا أخرجه بعد الإحرام وقد تقدم ذلك في الاستخلاف وكره في الكتاب أن
~~يستخلف على الصلاة من لم يشهد الخطبة فان فعل جاز خلافا للشافعية واذا
~~صححنا فالاحسن ان يعيد الخطبة فلو استمر على الخطبة بعد الحدث فكرهه في
~~الكتاب والمذهب أن الطهارة ليست شرطا في الخطبة وقال سحنون ان خطب جنبا
~~اعاد الصلاة ابدا والمدرك انه ذكر في الصلاة متردد بين الأذان والتكبير فان
~~استخلف من لم يدرك الاحرام معه بل احرم بعد من خلفه وكان قد دخل معه طائفة
~~فللأصحاب عدم الإجزاء للجميع لان احرام الأولين قبل إمامهم وصلاة الآخرين
~~بغير خطبة والإجزاء أيضا والاول أظهر ولو استخلف من دخل خلفه فشك بعد
~~الصلاة في الاحرام اعادوا كلهم الجمعة وفي الجلاب إذا أحدث الامام استخلف
~~عليهم فإن لم يستخلف استخلفوا فإن لم يفعلوا وصلوا افذاذا ظهرا أربعا
~~PageV02P343 اجزأهم قال سند قوله اجزأهم لا يصح لأن فرض الوقت الجمعة فلا
~~يجزيهم الظهر ما أمكنهم الجمعة الخامس في الكتاب اذا قدم وال بعد الخطبة
~~يبتدئها لان الجمعة من الأحكام الاجتهادية لاختلاف العلماء هل تفتقر
~~للسلطان أم لا ؟ فاذا وليها السلطان فقد ارتفع الخلاف كحكم الحاكم اذا اتصل
~~بالقضايا فلا تصح ms0497 الا منه ويليه وكيله والوكيل اذا عزل في اثناء تصرفه
~~المرتبط بعضه ببعض سقط اعتبار ما مضى منه قال سند فان صلى بخطبة الأول قال
~~ابن المواز وسحنون لا تجزيهم خلافا لابن حبيب لان أبا عبيدة قدم على خالد
~~بن الوليد فعزله وهو يخطب فلما فرغ صلى أبو عبيدة وكما لو أحدث فتقدم غيره
~~بغير اذنه ولو تمادى الاول بعد علمه بالثاني حتى صلى فرضي بذلك الثاني قال
~~ابن القاسم يعيدون أبدا فلو اذن الثاني للأول اجزأتهم عند ابن القاسم ان
~~اعادوا الخطبة لانه استخلاف من الثاني فيما كان يفعله فلو قدم الثاني بعد
~~ركعة قال ابن المواز يعيدون الخطبة والصلاة فإن قدم بعد الصلاة في الوقت
~~قال بعض القرويين يعيدون وهذا يتخرج على ان العلم بالعزل ليس بشرط وعلى
~~القول بشرطيته لا يعيدون السادس قال ابن القاسم في الكتاب اذا خطب بماله
~~بال أجزأ والا اعادوا الخطبة والصلاة قال سند وقال مالك اذا سبح أو هلل ولم
~~يخطب أعادوا ما لم يصل فاذا صلى فلا وقال مطرف يكفي ادنى شيء وقال ح يكفي
~~تسبيحه أو تهليله ووافق ش ابن القاسم مراعاة للاسم والعمل وجه قول
~~PageV02P344 مطرف قوله تعالى @QB@ فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ من غير تفصيل
~~قال واتفق الجميع على استحسان قصر الخطبة وفي مسلم طول صلاة الرجل وقصر
~~خطبته مئنة من فقهه فأطيلوا الصلاة وأقصروا الخطبة قال غيره والثانية أقصر
~~من الاولى قال ويستحب أن يقرأ في الخطبة ولا يجب خلافا للشافعية محتجين
~~بقياس الخطبتين على الركعتين قال ابن حبيب وكان عليه السلام لا يترك في
~~خطبته ^ ( يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وقولوا قولا سديدا إلى قوله
~~عظيما ) ^ قال وينبغي أن يقرأ في الخطبة الأولى سورة تامة من قصار المفصل
~~وكان عمر ابن عبد العزيز يقرأ ب @QB@ ألهاكم التكاثر @QE@ وتارة بالعصر
~~فاستحباب الإكمال قياسا على الصلاة والقصر لاستحباب قصر الخطبة قال مالك
~~ولا يقرأ بسورة فيها سجدة فان فعل فلا ينزل للسجدة وفي الموطأ ان عمر رضي
~~الله ms0498 عنه قرأ سجدة على المنبر فنزل فسجد قال مالك وليس العمل على النزول
~~خلافا لاشهب وح وش لان عمر انما فعل ذلك للتعليم فان ارتج عليه قال ابن
~~حبيب يفتح عليه في القراءة دون الخطبة لإرشاد بعض القراءة لبعضها بخلاف
~~الخطبة قال سند إلا أن تكون الخطبة واحدة يكررها كل جمعة وتستحب الصلاة على
~~النبي عليه السلام واوجبها ش والحمد والوصية بالتقوى السابع قال ابن القاسم
~~في الكتاب اذا جهل فصلى ثم خطب يعيد الصلاة وتجزئ الخطبة لأن الشرط يتقدم
~~المشروط PageV02P345 قال سند فلو خرج الوقت صلوا اربعا الا عند عبد الملك
~~لعدم ايجابه الخطبة الثامن في الكتاب من خرج عليه الامام في صلاة أتمها ولا
~~يبتدئ صلاة بعد خروجه وقاله ح وقال ش وابن حنبل يحيى المسجد بعد خروجه
~~محتجين بما في الصحيحين قال جابر بينما النبي عليه السلام يخطب يوم الجمعة
~~اذ جاء رجل فقال له النبي عليه السلام أصليت يا فلان ؟ قال لا قال قم فاركع
~~ويروى إذا جاء أحدكم يوم الجمعة والامام يخطب فليركع ركعتين وليتجوز فيهما
~~| وجوابه أنها قضية عين فيحتمل أنه عليه السلام ترك الخطابة حين الصلاة أو
~~كان ذا فاقة فقصد عليه السلام أن يشاهده الناس أو أنه منسوخ بما يروى من
~~النهي عن الصلاة حينئذ ويعضد ذلك قوله عليه السلام اذا قلت لصاحبك أنصت
~~والامام يخطب فقد لغوت فنهى عن النهي عن المنكر الذي هو واجب فأولى المندوب
~~قال سند ولهذا ترك الخطباء الركوع اذا خرجوا اشتغالا بالخطبة التي هي أهم
~~قال وقال مالك أيضا له التنقل بعد الخروج حتى يرقى المنبر فان أحرم بعد
~~الجلوس عند الأذان فلمالك يقطع لعدم المشروعية ولا يقطع لانه لم يفوت واجبا
~~ولو دخل فأحرم والامام يخطب فقولان اذ لا فرق بين المسئلتين قال صاحب
~~البيان هذا الخلاف في الداخل اما الجالس في المسجد فيقطع قولا واحدا اذ لا
~~خلاف فيه التاسع في الكتاب لا يذكر الا الشيء الخفيف في نفسه وينصت من بعد
~~كمن PageV02P346 قرب ms0499 خلافا لابن حنبل لان عثمان رضي الله عنه كان اذا خطب
~~يقول اذا قام الإمام يخطب يوم الجمعة فاستمعوا وأنصتوا فان للمنصت الذي لا
~~يسمع من الحظ مثل ما للمنصت السامع من غير نكير فكان اجماعا قال سند قال
~~مالك ولا يشمت العاطس سرا ولا جهرا ولا يرد سلاما ولا يشرب الماء لوجوب
~~الانصات ويسكت الناس بالتسبيح لانه أبيح في الصلاة وبالاشارة ولا يحصبهم
~~لما في مسلم قال عليه السلام من حرك الحصباء لغا قال ابن رشد والامر في
~~التحصيب واسع ففي الموطأ أن ابن عمر رضي الله عنهما رأى متحدثين والامام
~~يخطب فحصبهما إلى ان صمتا قال المازري ويجب الانصات بين الخطبتين قال
~~ومقتضى تعليل المذهب إيقاع الصبح المنسية والامام يخطب وقد قاله بعض
~~البغداديين لانه يترك الواجب لما هو أوجب منه قال سند فلو لغا الامام بلغو
~~أحد قال مالك ينصتون ولا يتكلمون لاحتمال عوده إلى الخطبة قال أشهب ولا
~~يقطع ذلك خطبته وقال ابن حبيب لا ينصتون ولا يتحولون عنه فلو اشتغل بقراءة
~~كتاب ونحوه قال مالك ليس عليهم أن ينصتوا وفي الكتاب اذا اخذ في الخطبة
~~استقبله الناس لان الاستماع بالاذن والقلب والعين لقوله عليه السلام حدث
~~الناس ما حدثوك بابصارهم قال سند وهو مندوب وسوى ابن حبيب PageV02P347 فيه
~~بين السامع وغيره |
# | الفصل الثاني في كيفية أدائها
# | وفيه فروع عشرة | الأول الغسل وهو مندوب اليه وحكى اللخمي الوجوب لما
~~في الصحيحين قال عليه السلام اذا جاء أحدكم الجمعة فليغتسل وفي أبي داود من
~~توضأ فبها ونعمت ومن اغتسل فالغسل أفضل | فائدة الهاء في بها عائدة على
~~فعلة الوضوء متعلقة بفعل محذوف تقديره فبها خذوا وفي الكتاب لا ينتقض الغسل
~~بناقض الوضوء لانه مشروع للنظافة لا لرفع الحدث فناقضة الأوساخ دون الحدث
~~كما قلنا في وضوء الجنب عند النوم لا ينقضه الحدث الأصغر لانه لم يشرع له
~~قال سند والظاهر افتقاره إلى النية خلافا لأشهب محتجا بأنه مشروع للنظافة
~~فلا تشترط النية كإزالة النجاسة | وجوابه أن ذلك ms0500 وان كان مطلوبا إلا أن فيه
~~شائبة التعبد بدليل توجهه على التنظيف قال أبو الطاهر المشهور عدم اجزائه
~~بماء المضاف كماء الرياحين وقيل يجزي وفي الكتاب يكون متصلا بالرواح وقال
~~ابن وهب PageV02P348 في العتبية وح وش ان اغتسل بعد الفجر اجزأه لنا الحديث
~~السابق والشرط لا يتأخر عن المشروط وقد جعل الرواح فيه شرطا ولان المقصود
~~أن يصلي على أكمل هيآت النظافة قال سند ان تراخى يسيرا فلا شيء عليه وإن
~~دام متعمدا استأنفه عند ابن القاسم وان غلبه النوم فان نسي الغسل وذكره في
~~المسجد والوقت يتسع رجع فاغتسل والا فلا | الثاني القراءة فيها جهرا بخلاف
~~صلاة النهار لان المقصود اظهار الشعائر ولذلك شرع فيها الخطبة والجمع في
~~المكان الواحد والزينة وفي الجواهر يقرأ فيها بالجمعة في الأولى
~~وبالمنافقين أو بسبح أو هل اتاك حديث الغاشية في الثانية وقاله ش خلافا ح
~~لما في الموطأ انه عليه السلام كان يقرأ على أثر سورة الجمعة هل أتاك حديث
~~الغاشية | الثالث قال سند قال ابن حبيب يؤمر لها بالطيب والزينة وقص الشارب
~~والظفر ونتف الابط والاستحداد والسواك لما في الصحيحين قال عليه السلام
~~الغسل يوم الجمعة واجب على كل محتلم وان يستن وان يمس من الطيب ما قدر عليه
~~ولو من طيب المرأة ومعنى الوجوب في هذا الحديث تأكد السنة وقيل يستعمل في
~~معناه اللغوي وهو السقوط ومنه قوله تعالى @QB@ فإذا وجبت جنوبها @QE@ أي
~~سقطت ويدل على ذلك عطف ما ليس بواجب عليه من الطيب والزينة PageV02P349 |
~~الرابع في الجلاب التهجير افضل من التبكير خلافا لابن حبيب و ش واختلف
~~الشافعية هل أوله الفجر أو الشمس محتجين بقوله عليه السلام في الموطأ من
~~اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح في الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة ومن
~~راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما
~~قرب كبشا أقرن ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة ومن راح في
~~الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة فإذا خرج الامام ms0501 حضرت الملائكة يستمعون
~~الذكر فحملوا الساعات على العادية وقسم مالك الساعة السادسة خمسة أقسام
~~فحمل الحديث على هذه الأقسام حجته ان الرواح لا يكون لغة الا بعد الزوال
~~ومنه قوله تعالى @QB@ غدوها شهر ورواحها شهر @QE@ فالمجاز لازم على
~~المذهبين ومذهبنا أقربهما للحقيقة فيكون أولى ولانه عقب الخامسة بخروج
~~الامام وهو لا يخرج بعد الخامسة من ساعات النهار والا لوقعت الصلاة قبل
~~الزوال واذا بطل أحد المذهبين تعين الآخر اذ لا قائل بالفرق وبتقسيم
~~السادسة قال صاحب المنتقى وصاحب الاستذكار والعيسى في شرح الرسالة وصاحب
~~الطراز وقال اللخمي وابن بشير وصاحب المعلم وابن يونس وجماعة التقسيم في
~~السابعة والموجود لمالك انما هو قوله أرى هذه الساعات في ساعة واحدة ولم
~~يعين فاختلف أصحابه في تفسير قوله على هذين القولين والاول هو الصحيح لان
~~حديث مسلم كان ينصرف من صلاة الجمعة والجدران ليس لها فيء واذا كان عليه
~~السلام يخرج في أول السابعة وقد قال في الحديث فاذا خرج الامام حضرت
~~الملائكة يستمعون الذكر فاذا كان الامام PageV02P350 يخرج في أول السابعة
~~بطل الحديث بالكلية ولا يمكن أن يقال أن تلك الأزمان أزمنة في غاية الصغر
~~فإن الحديث يأباه والقواعد لأن البدنة والبيضة لا بد أن يكون بينهما من
~~التعجيل والتأخير وتحمل المكلف من المشقة ما يقتضي هذا التفصيل وإلا فلا
~~معنى للحديث ولا هذا الترغيب في المبادرة إلى طاعة الله تعالى | الخامس في
~~الجلاب الأذان الثاني آكد من الأول وهو الذي يحرم عنده البيع ويروى أن
~~مؤذني رسول الله & كانوا ثلاثة يؤذنون على المنابر واحدا بعد واحد فإذا فرغ
~~الثالث قام عليه السلام فخطب إلى زمن عثمان كثر الناس أمر بأذان بالزوراء
~~وهي موضع السوق ليرتفع الناس منه عند الزوال فإذا جلس اذن على العادة إلى
~~زمن هشام بن عبد الملك نقل اذان الزوراء إلى المسجد وجعله مؤذنا واحدا فإذا
~~جلس اذن الجميع قدامه قال ابن حبيب والسنة أولى بالإتباع وفي الكتاب يكره
~~البيع عند الاذان والجلوس على المنبر فإن فعل فسخ ms0502 ويكره ممن لا تجب عليهم
~~الجمعة من المسلمين ولا يفسخ إلا أن يبايعهم من تجب عليه قال سند إنما
~~الخلاف إذا اذن ولم يقعد فظاهر الكتاب الجواز وروى ابن القاسم المنع
~~والمذهب وجوب الرواح للخطبة لظاهر القرآن وقيل للصلاة فعلى الأول يجب السعي
~~بمقدار ما يدرك من الخطبة قال ابن حبيب ويؤمر بإقامة الناس من الأسواق
~~والمعتبر من الأذان أوله ووافق ابن حنبل في فسخ البيع ممن تجب عليهم الجمعه
~~وروي PageV02P351 عن مالك امضاؤه وقاله ح و ش لنا أن النهي يقتضي فساد
~~المنهي عنه وجه الثاني أن البيع سالم في نفسه من المفاسد وإنما منع صونا
~~للصلاة عن الفوات فعلى القول الأول بالفسخ ففات مضى بالقيمة عند ابن القاسم
~~وأشهب وبالثمن عند سحنون والمغيرة نظرا للنهي أو لسلامة العقد في نفسه
~~والقيمة حين القبض عند ابن القاسم وبعد الجمعة عند أشهب مراعاة لوقت جواز
~~البيع وإذا حصل ربح لم يحرم عند مالك لملك المبيع بالقيمة ويتصدق به عند
~~ابن القاسم قال ولا خلاف في منع كل ما يشغل عن السعي واختلف في فسخ النكاح
~~على القول بفسخ البيع فأجازه ابن القاسم وفسخه أصبغ واختلف في إلحاق
~~الإجارة والفرق بين البيع وبينهما كثرته بخلافهما فتكون مفسدته أعظم
~~والشركة والإقامة والتولية والأخذ بالشفعة ألحقها ابن عبد الحكم بالبيع قال
~~والحق أنها أخف وألحق عبد الوهاب الهبات والصدقات بالبيع قال وعندي أنها
~~تبرعات عبادات يتقرب بها وعادة الناس التصدق يوم الجمعة
# فرع | فإن اضطر لشراء الماء للطهارة قال ابن أبي زيد يشتريه لأنه إعانة
~~على الجمعة لا صارف عنها قال أما إن كان البائع من أهل الجمعة ففيه نظر
~~لاشتغاله عنها | السادس قال ابن القاسم في الكتاب من وجبت عليه الجمعة فصلى
~~ظهرا في بيته لا يجزيه قال سند قال ابن نافع يجزيه لأنه لو أعاد لأعاد
~~أربعا PageV02P352 مثل الأولى ومنشأ الخلاف هل فرض الوقت الجمعة لا يجب
~~اسقاطها فلا يجزيء أو الظهر ويجب اسقاطه بالجمعة وقد فات ما يجب به الاسقاط ms0503
~~فيجزيء | السابع في الكتاب يتنفل الأمام بعد الجمعة في بيته دون المسجد لما
~~في الصحيحين كان عليه السلام لا يصلي بعد الجمعة حتى ينصرف فيصلي ركعتين في
~~بيته ولعموم قوله تعالى @QB@ فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض @QE@ قال
~~وكذلك من خلفه فإن ركعوا فواسع | الثامن في الكتاب يصلي الظهر من لا تجب
~~عليه الجمعة بإمام بخلاف من تجب عليه ووافق ش في الأولين وخالف ح بالكراهة
~~لأن زمانه عليه السلام لا يخلو عن المعذورين ولم يأمرهم بذلك عليه السلام
~~لنا أدلة فضل الجماعة قال سند وفي الواضحة يستحب تأخيرهم حتى تفوت الجمعة
~~وقاله ش وظاهر الكتاب خلافه ويستحب لهم اخفاء صلاتهم لئلا يتهموا ولا
~~يؤذنون لأن الآذان يومئذ من سنة الجامع قال المازري قال ابن القاسم لا يجمع
~~الخائف ولا المتخلف لعذر المطر الذي هو غير عام لإمكان الأمن في الأول
~~وتحمل المشقة في الثاني وإن كان لا يجب أما إذا كان عاما قال اللخمي الاحسن
~~جمع أرباب الأعذار كلهم أما من تجب عليهم الجمعة فروى PageV02P353 أشهب
~~يجمعون واستحبه ش وجه المذهب سد ذريعة البدع وإذا قلنا لا يجمعون فجمعوا
~~أجزأهم | التاسع في الكتاب يتخطى إلى الفرج برفق قبل جلوس الإمام فإذا جلس
~~فلا لما في أبي داود أن رجلا تخطى رقاب الناس يوم الجمعة والنبي عليه
~~السلام يخطب فقال له النبي اجلس فقد آذيت الناس ولأنه يمنع الانصات وكرهه ش
~~مطلقا لعموم الأداء ومرعاة الفرج أولى مم تخلف عن سدها ومن قام لحاجة على
~~وجه العود فهو أحق بموضعه | العاشر قال سند لا يقام عند مالك وش في جامعين
~~وقال ابن عبد الحكم إذا كبر المصر واحتاجوا إلى ذلك يجوز وقال ابن القصار
~~إن كانت المصر ذات جانبين جاز وجوزه محمد بن الحسن مطلقا في مسجدين وداود
~~في سائر المساجد لنا أن وجوب السعي يأبى الإقامة مطلقا إلا ما خصه الدليل
~~ولأنه عليه السلام فعله والخلفاء بعده فلو جاز ذلك لم تعطل المساجد في
~~زمانهم فهو إجماع فلو صليت ms0504 في مسجدين فقال مالك الجمعة لأهل المسجد العتيق
~~وقال بعض الشافعية للسابقين وهل بالإحرام أو بالسلام قولان لنا أن الثاني
~~لم يتفق عليه جامعا فلا تصح الجمعة فيه لفقدان شرطه ولأنه لو جاز ذلك لأمكن
~~كل جماعة إفساد جمعة المصر فلو أنشئت قرية يصلي فيها جمعتان فإن كانت
~~إحداهما بتولية السلطان فالجمعة له وإلا فمن سبق بالاحرام لوجوب متابعته
~~حينئذ وان جهل السبق فسدتا وقال المزني تصحان لأن البناء على الصحة فلا
~~يبطل بالشك لنا أن الذمة مشغولة PageV02P354 وشككنا في السبق المبرئ فتبقى
~~مشغولة وإذا حكمنا بالفساد وسبقت احداهما أو جهل سبقهما اعادوا جميعا أربعا
~~لقطعنا بتأدي الجمعة فلا يجزئ احدا بعد ذلك جمعة ان علمت المقارنة وان جهل
~~الحال فالأحوط يصلون جمعة ويعيدون ظهرا أفذاذا |
# | الفصل الثالث في مسقطاتها
# | وهي ثلاثة التغرير بالنفس أو العرض أو المال واختلف في خروج العروس قال
~~سند قال مالك لا يتخلف عن الجمعة والجماعات وقيل يتخلف قال ابن رشد وهي
~~جهالة عظيمة كما قال مالك وغلطة غير خافية وقال مالك يتخلف لتمريض من يتعلق
~~به وتجهيز جنازته وخوف الغريم مع الاعسار والمطر العظيم وقال ابن حبيب
~~يتخلف الأعمى إذا لم يجد من يقوده بخلاف المجذم وليس للسلطان منعه في
~~الجمعة خاصة ولا يخالط الناس في بقية الصلوات وقال ابن سحنون لا يخالطوهم
~~في الجمعة ولا تسقط بشدة الحر والبرد ولا بصلاة العيد إذا كانا في يوم
~~خلافا لابن حنبل محتجا بما في أبي داود أنه عليه السلام قال قد اجتمع في
~~يومكم عيدان فمن شاء أجزأه من الجمعة وانا مجمعون لنا آية وجوب السعي ولأنه
~~عمل الانصار في سائر الاقطار وأما الخارج عن المصر ففي الكتاب لا
~~PageV02P355 يتخلفون وروى عنه يتخلفون لاذن عثمان رضي الله عنه لاهل
~~العوالي ولما في انتظارهم رجوعهم من المشقة قال المازري قال مالك ليس على
~~الشيخ الفاني ولا المريض جمعة قال اللخمي الذين تسقط عنهم الجمعة إذا
~~حضروها ثلاثة أقسام قسم تجب عليهم وبهم على غيرهم وهم أرباب ms0505 الأعذار الرجال
~~الأحرار فتكمل بهم الجملة وقسم لا تجب عليهم ولا بهم وهم الصبيان وقسم لا
~~تجب عليهم وقال ابن القاسم وسحنون لا تجب بهم على غيرهم خلافا لأشهب وهم
~~المسافرون والعبيد ونقل أبو الطاهر قولا بعدم إجزائها للمسافرين
# فروع ثلاثة | الأول في الكتاب اسقاطها عمن بعرفة ومنى وعلل بأن الحال في
~~تلك المواطن مسافر واهلها نزر يسير ولا تعقد بهم الجمعة وناظر أبو يوسف
~~مالكا عند الرشيد فقال صلى النبي & يوم عرفة ركعتين والجمعة ركعتان فقال
~~مالك هل جهر أم أسر فسكت أبو يوسف | الثاني يجوز إنشاء عذر السفر إجماعا
~~قال سند وروى ابن القاسم كراهته قبل الزوال وقاله ( ش ) وابن حنبل الا أن
~~يكون جهادا وروي عن مالك لا بأس به وقاله ( ح ) ويحرم بعد الزوال عند مالك
~~و ( ش ) وقال ابن PageV02P356 حنبل الا أن يكون في الجهاد وجوزه ( ح )
~~قياسا على سائر الصلوات فإن خرج قبل الزوال ولم يؤذن حتى تجاوز ثلاثة أميال
~~تمادى وإلا فظاهر المذهب الرجوع | الثالث إذا ورد إلى بلده وطمع في إدراك
~~الجمعة فلا يصلي الظهر فإن صلاها في مسافة لا يجب فيها السعي أجزأه وإن
~~كانت تجب منها فإن لم يدرك الجمعة فالظاهر الإجزاء نظرا إلى حالة الايقاع
~~وهي حالة سفر وان ادرك قال الباجي إن كان عالما بذلك لم يجزه فإن صلى على
~~قرب من مصر معتقدا أنه لا يدرك الجمعة ثم أدركها قال مالك يصليها وقال أشهب
~~الأولى صحيحة ويعيد جمعة ويكل أمرها إلى الله تعالى وإذا قلنا بصحة الأولى
~~فعند عبد الملك تجب عليه الجمعة وعند سحنون تكره وعند أشهب إن كان صلى فذا
~~استحب له وإلا كره PageV02P357
# | 2 ( الباب العاشر في صلاة السفر )
# | السفر في اللغة قطع المسافة وهو مأخوذ من قولهم سفرت المرأة عن وجهها
~~إذا أظهرته وأسفر الصبح إذا ظهر لأنه سفر عن أخلاق الرجال بسبب مشاقه
~~والكلام في السبب والشروط والحكم ومحله فهذه أربعة فصول |
# | الفصل الأول في السبب
# | وهو في الكتاب سفر ثمانية وأربعين ميلا ms0506 أربعة برد كل بريد أربعة فراسخ
~~وكل فرسخ ثلاثة أميال وترك قوله يوما وليلة قال سند معناه ترك التحديد قاله
~~بعض الأصحاب وإلا فهما سواء وقاله ( ش ) وقاله ( ح ) أربعة وعشرون فرسخا
~~وروي عن مالك خمسة وأربعون ميلا وقال ابن حبيب أربعون ميلا وروي عن ابن
~~القاسم من صلى في ستة وثلاثين ميلا لا يعيد وقال ابن عبد الحكم يعيد في
~~الوقت وفي الجواهر وروي عن PageV02P358 مالك اثنان وأربعون ميلا لنا ما في
~~البخاري كان ابن عباس وابن عمر يقصران ويفطران في أربعة برد ويروى عنه عليه
~~السلام
# لاتقصروا في أدنى من أربعة برد من مكة إلى عسفان | فوائد الفرسخ فارسي
~~عرب والميل يشبه أن يكون من الميل بفتح الميم لأن البصر يميل فيه على وجه
~~الأرض حتى يفنى إدراكه وفيه سبعة مذاهب قال صاحب التنبيهات هو عشرة غلى
~~والغلوة طلق الفرس وهو مائتا ذراع فيكون الميل ألفي ذراع قاله ابن حبيب
~~وقال ابن عبد البر أصح ما قيل فيه ثلاثة آلاف وخمسمائة ذراع ونقل صاحب
~~البيان ثلاثة آلاف ذراع وقيل أربعة آلاف ذراع كل ذراع ستة وثلاثون أصبعا كل
~~أصبع ست شعيرات بطن إحداها إلى ظهر الأخرى كل شعيرة ست شعرات شعر البرذون
~~وقيل أمد البصر قاله صاحب الصحاح وقيل ألف خطوة بخطوة الجمل وقيل أن ينظر
~~الشخص فلا يعلم أهو آت أم ذاهب أو رجل أو امرأة قال سند والبحر عند مالك
~~مثل البر في اعتبار المساحة وروي عنه أيضا اعتبار يوم وليلة لأن الريح قد
~~تقطع تلك المساحة في نصف نهار قال ولا فرق بين المساحة المستقيمة أو
~~الشديدة لحصول المشقة واشترط ابن الجلاب واللخمي الاستقامة قال فإن اجتمع
~~البر والبحر فإن راعينا المساحة فلا كلام وإلا وجب التلفيق فإن كانت
~~البداية بالبر وهو لا يسافر في البحر إلا بالريح ففي الجواهر قال ابن
~~المواز ولابد أن يكون في مسافة البر أربعة برد لأن الريح قد يتعذر فلو كان
~~للبلد طريقان قريب وبعيد فعدل عن القريب الناقص ms0507 عن مسافة القصر لحاجة قصر
~~PageV02P359 عند مالك و ( ش ) و ( ح ) وإن لم يقصد إلا للترخص فقال ( ح )
~~يقصر وللشافعي قولان ويتخرج لمالك قولان من قوليه في لابس الخف للترخص
# قاعدة | الأصل اعتبار الأوصاف المشتملة على الحكم فإذا تعذر اعتبارها أما
~~لعدم انضباطها أو لخفائها أقيمت مظنتها مقامها فكان الأصل إناطة الأحكام
~~بالعقل حالة وجوده لكنه لما لم ينضبط زمانه أقيم البلوغ مقامه لكونه مظنة
~~له وموجب انتقال الأملاك الرضى ولما لم يعلم أقيم الإيجاب والقبول مقامه
~~والمشقة سبب الترخص بالقصر فلما لم تنضبط أقيمت المساحة مقامها لكونها مظنة
~~لها
# فروع أحد عشرة | الأول قال في الكتاب إذا واعد من يمر به أو ينتظر فيه
~~رفقة تأتيه وبينه وبين ذلك الموضع الذي يمر به أو ينتظر فيه ما لا تقصر فيه
~~الصلاة إن كان عازما على السفر على كل حال قصر وإن كان لا يسافر إلا بهم
~~أتم حتى يبرز عن الموضع الآخر | الثاني في الكتاب متى نوى المسافر إقامة
~~أربعة أيام أتم وقاله ( ش ) وقال ربيعة يوما وليلة قياسا على مدة السفر
~~وقال ( ح ) خمسة عشر يوما PageV02P360 لقول ابن عباس ذلك وقال الليث ستة
~~عشر وإسحاق تسعة عشر لما في الصحيحين أقام عليه السلام عام الفتح تسعة عشر
~~يقصر الصلاة فنحن إذا أقمنا تسعة عشر قصرنا وإذا زدنا أتممنا لنا قوله عليه
~~السلام يقيم المهاجر بعد قضاء نسكه ثلاثا مع تحريم الإقامة عليهم بمكة
~~لأنهم تركوها لله فيكون الزائد اقامة وفي مسلم الضيافة ثلاثة أيام والمقيم
~~لا يضيف ولأن ظاهر القرآن يقتضي أنه إذا لم يكن ضاربا في الأرض لا يقصر
~~خالفناه في الثلاث لأن المسافر تنعقر دابته ويقضي في بعض المناهل حوائجه
~~فلابد من اللبث اليسير فيبقى ما عداه على مقتضى الدليل والجواب على ما
~~نقلوه أن اللبث ليس مانعا من القصر بل لابد من نية الإقامة فلا بد على
~~وجودها من دليل وعن القياس الفرق بأن أكثر الإقامة أكثر من أكثر السفر عادة
~~فيكون أقلها أكثر من ms0508 أقله عملا بالمناسبة
# تفريع | قال سند اعتبر ابن القاسم أربعة أيام غير يوم دخوله لتناول لفظ
~~خبر الأيام ويلزم على قوله عدم اعتبار يوم خروجه وقاله ( ش ) وقال ابن
~~المواز وسحنون عشرون صلاة وقاله ابن حنبل لأن الحكم إنما تعلق بالأيام لأجل
~~الصلوات فلو عزم على السفر بعد الأربعة قال سحنون لا يقصر حتى يظعن كابتداء
~~السفر وقال ابن حبيب يقصر في موضعه دفعا للنية بالنية ولو نوى الاستيطان
~~إلا أنه عزم على الحركة قبل الأربع ثم رجع أتم عند مالك وقصر عند ابن مسلمة
~~ولو عزم بعد الأربعة على إتمام سفره اشترط في الثاني مسافة القصر وهو أرجح
~~قولي مالك وبه أخذ ابن القاسم وابن المواز PageV02P361 | الثالث في الكتاب
~~إذا عزم على الإقامة بعد ركعة يضيف إليها أخرى ويجعلها نافلة ثم يبتديء
~~أربعا قال سند ولابن القاسم في بطلانها قولان لاختلاف النية وإذا قلنا
~~بالصحة ففي الكتاب يجعلها نافلة وعند ابن الماجشون يتمها سفرية وتجزيه
~~خلافا ( ح ش ) نظرا للإحرام كالمتيمم يطرأ عليه الماء فلو نوي الإقامة قبل
~~الركوع قال مالك يجعلها نافلة وقال ابن الماجشون يتمها أربعا بخلاف ما بعد
~~الركوع لحصول ما يبني عليه كمن أدرك من الجمعة ركعة ولو أدرك في الجمعة دون
~~الركعة صلى أربعا فلو نسي العصر فأحرم به قبل الغروب بركعة ثم نوى الإقامة
~~بركعة بعد ركعة قال سحنون يتمادى لأنها نية بعد خروج الوقت وقد ترتبت في
~~ذمته سفرية وقال أصبغ يقطع لأن وقتها إلى الغروب ما لم يحرم قبل الغروب كما
~~لو غربت الشمس بعد ركعة من الجمعة فإنه يستأنف قضاء الظهر ثم إذا قطع
~~المسافر قال أصبغ يبتدئها سفرية لوقوع النية بعد الوقت وقال ابن المواز
~~تجزيه ثم رجع إلي قول أصبغ فلو لم يحرم بالعصر حتى غابت الشمس ثم نوى
~~الإقامة صلاها سفرية ولو بقي من النهار ثلاث ركعات وعليه الصلاتان فلما صلى
~~ركعة من الظهر نوى الإقامة قال سحنون يصليها سفرية والعصر حضرية لأنه أقام
~~بعد خروج وقت ms0509 الظهر فلو نوى بعد الصلاة ففي الجلاب لا يعيد كالمريض يصح بعد
~~الصلاة وقيل يعيدها استحبابا لبقاء الوقت والفرق أن سبب الترخيص للمريض
~~مقارن للصلاة وللمسافر مفارق لأن حالة الصلاة لا يسر فيها PageV02P362
# تمهيد | لا يصير مسافرا بمجرد النية لأن السفر على خلاف الأصل فلا تكفي
~~فيه النية ويصير مقيما بها لأن الأصل الإقامة كما قلنا في العروض تصير
~~للقنية بعد التجارة بمجرد النية لأن الأصل فيها ولا تصير للتجارة بعد
~~القنية إلا بالبيع مع النية | الرابع في الكتاب النواتية يقصرون وإن كان
~~معهم الأهل والولد في السفينة وقاله ( ش ) وقال ابن حنبل لا يقصرون لأنهم
~~بمنزلة المقيمين | الخامس في الكتاب لو نوى إقامة يوم وليلة في قرية وليس
~~فيها أهله وفيها جواريه وولده وماله قصر فإن كان فيها أهله أتم ولو صلى
~~واحدة لأن العادة تقوم مقام القصد كالأثمان في البيع والكون في هذا المكان
~~إقامة في العادة فلا حاجة إلى النية وقال ( ش ) حتى ينوي إقامة أربعة أيام
~~لأن المهاجرين كانوا في مكة عند أهليهم وكانون يقصرون ونحن نمنع ذلك وتقدير
~~التسليم يكون خاصا بهم لأنهم تركوا وطنهم لله فلم يبق لنفوسهم إليه سكون
~~قال سند فلو نزل بقرية كان أهله بها وماتوا ففي الموازية يتم مالم يرفض
~~سكناها ولو تزوج بقرية ليست مسكنه ففي الموازية لا يتم حتى يبنى بأهله ثم
~~يلزمه PageV02P363 السكنى وكذلك قال ابن القاسم في المجموعة في الفرعين وفي
~~الكتاب لو نوى الإقامة بقرية ثم سافر ثم رجع إليها أتم لأنها وطنه ورجع إلى
~~أنه يقصر نظرا إلى الأصل فيها لأنها ليست موضع أهله | السادس قال سند إن
~~نوى غاية ما يسافر إليه لكنه إن وجد حاجته دون ذلك رجع أتم | السابع في
~~الكتاب إذا سافر ثلاثة فراسخ ثم رجع أتم إذا رجع لأنه سفر ثان دون مسافة
~~القصر بخلاف من ترده الريح غلبة لأنه لم يعزم على الرجوع وقال ابن الماجشون
~~في المجموعة يقصر كمن ترده الريح | الثامن في الكتاب يتم الأسير بدار ms0510 الحرب
~~إلى أن يسافر لأنه وإن لم يعزم فهو مسجون قال سند وكذلك لو سافر به الشهرين
~~قصر وإن كان لو وجد يهرب ورجع | التاسع يقصر الجيش بدار الحرب ولو أقام
~~شهرا لأنه عليه السلام أقام بتبوك عشرين يوما يقصر قال سند فلو عزموا على
~~الإقامة أربعة أيام قصروا | العاشر في الكتاب إذا ردته الريح أتم في المكان
~~الذي خرج منه قال سند إن ردته الريح إلى وطنه أتم وإلا فقولان لمالك فلو
~~ردته إلى وطنه وهو محرم بالصلاة قال سحنون تبطل كما لو نوى الإقامة فيها
~~PageV02P364 | الحادي عشر في الكتاب من دخل مكة فأقام بضع عشرة ليلة
~~فأوطنها ثم أراد الخروج إلى الجحفة ليعتمر منها ثم يقدم مكة فيقيم بها
~~اليومين ثم يخرج يتم ورجع إلى القصر قال في الجواهر يتخرج على تلفيق
~~الإقامة الإتمام بضم اليومين إلى ما قبلهما والقصر على ترك التلفيق وأضاف
~~اليومين إلى ما بعدهما من السفر ويخرج على التلفيق من سافر في البحر ثم
~~ردته الريح إليه هل يقصر فيه أو يتم ولا شك أنه يتم إذا كان موضع وطنه وإن
~~لم يكن وطنه ولا نوى دوام الإقامة ففي قصره قولان ولا تحسب المسافة بالعودة
~~إلى وطنه وإن لم يبلغه إقامة أصلا والإقامة المعتبرة أربعة أيام فإن رجع
~~لأخذ شيء نسيه ثم يقصر في رجوعه فقال عبد الملك يقصر وإن رجع إلى غير وطنه
~~وكان يقصر فيه قصر الآن وإن كان يتم فقيل يتم في رجوعه وقيل يقصر ثم منتهى
~~سفره منتهى قصره إلا أن ينوي إقامة في أضعاف سفره يكون مكان الإقامة هو
~~المعتبر وقيل يلفق المسافة بما قبل الإقامة وما بعدها فيجري الخلاف في
~~تلفيق الإقامة وفي تلفيق السفر |
# | الفصل الثاني في الشروط
# | وهي أربعة | الشرط الأول العزم على قطع المسافة المتقدمة فلو قطع
~~المسافة ولم يعزم لم يجز القصر | الشرط الثاني في الكتاب لا يقصر حتى يبرز
~~عن بيوت القرية وإذا رجع PageV02P365 أتم إذا دخلها أو قاربها لقوله تعالى
~~@QB@ وإذا ضربتم ms0511 في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة @QE@ فرتب
~~القصر علي الضرب والكائن في البيوت ليس بضارب في الأرض فلا يقصر
# فائدة | نقل ابن عطية في تفسيره ضرب في الأرض إذا سافر للتجارة وضرب
~~الأرض إذا سافر للحج أو الغزو فكأن الأول لما كان طالبا لمتاع الدنيا كان
~~ملتبسا بها وفيها والثاني عابرها إلى الآخرة فليس فيها وإنما هو في الآخرة
~~قال سند ظاهر الكتاب يقتضي ألا يحاذيه من البيوت عن يمينه وشماله شيء وروي
~~عنه لا بد من ثلاثة أميال وروى تخصيصها بقرية تقام فيها الجمعة لوجوب السعي
~~من تلك المسافة بخلاف غيرها وفي الكتاب إذا كانت البساتين متصلة لم يقصر
~~حتى يفارقها قاله ابن القاسم خلافا للشافعية لأنها من توابعها وأهل البلد
~~يقيمون فيها قال سند ولو كان في البلد نهر كبغداد لم يقصر حتى يتجاوز
~~الجانب الآخر فإن اتصل بنيان قرية بقرية فحتى يتجاوزهما وان كان بينهما
~~فضاء فلا ولا يقصر البدوي حتى يجاوز جميع بيوت الحي
# فرع | قال ولو نوى الرجعة بعد بروزه ثم نوى السفر قال مالك لا يقصر حتى
~~يبرز عن موضعه PageV02P366 | الشرط الثالث إباحة السفر في الكتاب لا يقصر
~~الصائد للتلذذ قال سند السفر خمسة واجب ومندوب ويقصر فيهما ومباح ويقصر فيه
~~خلافا لابن مسعود في تخصيصه بالواجب معللا بأن الواجب لا يترك للواجب
~~ولعطاء في تخصيصه بالعبادات لنا ما في الصحاح أنه عليه السلام كان إذا قفل
~~من حجة أو غزوة قصر في رجوعه إلى بيته وهو مباح ومحرم والمشهور المنع لأن
~~المعصية لا تكون سبب الرخصة كما أن زوال العقل يسقط التكاليف بخلاف السكر
~~والخوف يبيح الإيماء في الصلاة والمحارب الخائف من الإمام لا يومئ وقيل
~~يترخص لعموم النص والمكروه إن قلنا بالمنع في المحرم كره وإلا جاز والعاصي
~~في سفره مخالف للعاصي بسفره | الشرط الرابع ألا يقتدي بمقيم قال ابن القاسم
~~في الكتاب يتم وراءه أن أدرك ركعة وقاله ( ح و ش ) وابن حنبل لنا ما في
~~الموطأ كان ms0512 ابن عمر إذا صلى وراء الإمام صلى أربعا وإذا وجده صلى ركعتين
~~قال سند وقال أشهب ينتظره بعد اثنتين حتى يسلم فإن أدرك أقل من ركعة قال
~~مالك لا يتم خلافا ل ( ح و ش ) كمن أدرك أقل من ركعة من الجمعة فإنه لا
~~يلتزمها PageV02P367 |
# | الفصل الثالث في الحكم
# | ففي الجواهر روى ابن وهب أنه سنة وقاله ( ش ) وروى أشهب انه فرض وقاله
~~( ح ) وقال الأبهري وجماعة مباح ولم يختلف مالك وأصحابه أن المقيم إنما
~~يعيد في الوقت وحكى صاحب المقدمات عن بعض العلماء المنع وجه الندب ما في
~~أبي داود عن ابن عمر قال صحبت النبي عليه السلام في السفر فلم يزد على
~~ركعتين حتى قبضه الله تعالى وصحبت أبا بكر رضي الله عنه فلم يزد على ركعتين
~~حتى قبضه الله تعالى وصحبت عمر رضي الله عنه فلم يزد على 0 ركعتين حتى قبضه
~~الله تعالى وصحبت عثمان رضي الله عنه فلم يزد علي ركعتين حتى قبضه الله
~~تعالى وجه الفرض قول عائشة رضي الله عنها فرضت الصلاة مثنى مثنى فزيد في
~~صلاة الحضر وأقرت صلاة السفر وقد تقدم الكلام عليه أول الصلاة وجه الإباحة
~~قوله تعالى @QB@ فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة @QE@ ونفي الجناح
~~يقتضي الإباحة
# قاعدة | الأصل في كثرة الثواب والعقاب وقلتهما كثرة المصلحة أو المفسدة
~~وقلتهما في الفعل وقد يستوي الفعلان في المصلحة من كل وجه ويوجب الرب
~~سبحانه وتعالى أحدهما دون الآخر ويثيب عليه أكثر كالفاتحة في الصلاة مع
~~الفاتحة في PageV02P368 غيرها وتكبيرة الإحرام مع غيرها من التكبيرات وقد
~~يفضل القليل على الكثير كتفضيل الصبح على سائر الصلوات لأنها الوسطى عندنا
~~وركعة الوتر على ركعتي الفجر والله تعالى يفعل ما يشاء ويحكم ما يريد فعلى
~~هذا التقدير لا عجب أن يكون القصر على قلة مشقته وأذكاره افضل من الإتمام
~~فرق ملابسة الرخصة في قصر الصلاة أفضل وتركها في الصوم أفضل لجمعها بين
~~الترخص وبراءة الذمة في الصلاة بخلاف الصوم
# فائدة | للعلماء في صفة القصر الوارد ms0513 في الآية ستة أقوال من طول الأركان
~~دون إسقاط عند الخوف فلو اقتصر على الواجبات أتم ولم تجب الإعادة فإن لم
~~يعتدل في الرفع من الركوع والسجود ففي إعادته قولان ومن شروطها فيصلي
~~للقبلة وغيرها عند الخوف أو الاقتصار على ركعتين عند الخوف أو ركعة عند
~~الخوف وعليه يحمل ما في الحديث أنه عليه السلام صلى بكل طائفة ركعة ولم
~~يقضوا أو الاقتصار على ركعتين من غير خوف ويكون قوله تعالى @QB@ إن خفتم
~~@QE@ متعلقا بما بعده تقديره ^ ( يا أيها الذين آمنوا إن خفتم أن يفتنكم
~~الذين كفروا في صلاتكم وكنت فيهم يا محمد فأقمت لهم الصلاة فلتقم طائفة
~~منهم معك ) ^ الآية فهذه الفاء جواب الشرط لا نفي الحرج أو صلاة الخوف
~~فيكون القصر في الهيئة
# فروع ثلاثة | الأول في الكتاب إذا أتم أعاد في الوقت ركعتين قال ابن
~~القاسم ولو دخل PageV02P369 الحضر أعاد أربعا لأن فعلها في الحضر أربعا
~~أفضل من السفر لوقوع الخلاف في فساد السفرية والاتفاق على فرضية الحضرية |
~~الثاني في الكتاب إذا أحرم بنية الإتمام ثم بدا له بعد ركعتين فسلم لا
~~يجزيه وقاله ش لأن إحرامه إن كان فاسدا لا يجزيه أو صحيحا فقد أفسده
~~بالأبطال فلو أحرم بالاتمام ساهيا قال ابن القاسم في الموازية يسجد بعد
~~السلام ثم رجع إلى الإعادة في الوقت قال سند ولو شك هل نوى القصر والإتمام
~~لأعاد في الوقت لاحتمال الإتمام فلو أحرم بالظهر مطلقا ولم يخصص أتم لأنه
~~الأصل والقصر يحتاج إلى تخصيص وفي الجواهر عن بعض الشيوخ يصح أن يحرم علي
~~أنه بالخيار بين القصر والإتمام لأن نيته عدد الركعات لا تلزم | الثالث إذا
~~أم المسافرين أحدهم فسبحوا به بعد ركعتين فلم يرجع يقعدون حتى يسلموا
~~بسلامة قال سند وفيه أربعة أقوال ما مر وقال أيضا يسلمون وينصرفون وقال
~~يتمادون ويعيدون وقال سحنون لا يتبعونه ويعيدون معه قال وإنما أمرهم
~~بالانتظار لاختلاف الناس في السفر فأمالوا تمادى حضري وانتظروه حتى صلى
~~ركعتين بطلت صلاتهم فلو نوى المأموم الإتمام ms0514 وانكشف إن الإمام أتم اتبعه
~~وأعاد في الوقت وإن قصر الإمام لم يسلم معه كما لا يسلم المقيم ويعيد صلاته
~~في الوقت فلو أتم الإمام صلاته ساهيا وخلفه مقيم لا يعتد بركعتي السهو قال
~~ابن حبيب فإن اعتدا أعاد أبدا ولو أتم عامدا قال ابن حبيب يعيد في الوقت
~~والمقيمون أبدا للاختلاف في ركعتي الزيادة هل هما فرض على الإمام أم لا
~~وروي عن مالك يعيدون في الوقت وفي الجواهر إن أحرم بالقصر فأتم ساهيا سجد
~~للسهو كما في المدونة فيمن شفع الوتر PageV02P370 ناسيا وكما في العتبية
~~فيمن صلى الوتر خمسا والفجر أربعا وأعاد أبدا في العمد وقيل في الوقت فيهما
~~أما في العمد فلأن فعله صادف فعلا صحيحا كمن صلى خامسة سهوا ثم ذكر سجدة من
~~الأولى وأما في السهو فلأن القصر غير واجب قال سحنون يعيد أبدا لكثرة السهو
~~وقال ابن المواز ليس بسهو مجتمع عليه |
# | الفصل الرابع في المحل
# | وهو في الكتاب كل صلاة رباعية سافر في آخر وقتها الضروري قصرها وأن قدم
~~فيه أتمها وأن ذكر صلاة حضر أو سفر قضاهما كما وجبتا عليه وقاله ( ح ) وقال
~~( ش ) يقصر الحضرية في السفر كما يقصر المريض صلاة الصحة على حسب حاله
~~والفرق أن حالة المريض بدل والبدل لا يؤتى به إلا عند العجز عن المبدل
~~والقصر ليس بدلا عن الإتمام قال سند قال عبد الوهاب الأولى قصر السفرية ولو
~~أتم جاز ومن قال فرض المسافر التخيير في السفر خير في القضاء قال ابن
~~المواز إذا بقي من النهار ركعتان وسافر فذكر سجدتين لا يدري من الظهر أو
~~العصر يصليهما سفريتين يبدأ بأيتهما شاء نظرا للاشتراك فإن ذكر سجدتين لا
~~يدري مجتمعتين من صلاة أو مفترقتين من صلاتين صلى ظهرين وعصرا يبدأ بظهر
~~حضري ثم سفري قبل PageV02P371 العصر أو بعده ثم عصر سفري لأنهما إن كانتا
~~من الظهر فعصره صحيح وسافر في وقت الظهر فيكون سفريا أو من العصر فهو سفري
~~وإن افترقتا بطل الصلاتان وسافر في وقت ms0515 العصر والظهر عليه حضرية
~~PageV02P372
# | 2 ( الباب الحادي عشر في الجمع بين الصلاتين والنظر في أسبابه وشروطه
~~وحكمه ومحله )
# | فهذه خمسة فصول |
# | الفصل الأول في أسبابه
# | وهي ستة | السبب الأول السفر في الكتاب إذا جد به المسير جمع آخر الوقت
~~الظهر وأول العصر ويؤخر المغرب إلى مغيب الشفق لما في الصحيحين كان عليه
~~السلام إذا أراد أن يجمع بين الصلاتين في السفر أخر الظهر حتى يدخل أول وقت
~~العصر ثم ينزل فيجمع بينهما وفيهما أيضا إذا عجل به PageV02P373 السير في
~~السفر أخر الظهر حتى يدخل أول وقت العصر يؤخر المغرب حتى يجمع بينها وبين
~~العشاء وأسرع السير وفي الجواهر قال أشهب مبادرة ما يخاف فواته وجوزه ابن
~~حبيب لمجرد قطع المسافة قال الباجي أقوال أصحابنا تدل على جواز المنع لحدة
~~السير وإن كان السفر لا تقصر فيه الصلاة | السبب الثاني في الجواهر مهما
~~اجتمع المطر والطين والظلمة أو اثنان منهما أو انفرد المطر جاز الجمع بخلاف
~~انفراد الظلام والمشهور عدم اعتبار انفراد الطين وظاهر المستخرجة جوازه
~~وقال ( ش ) يجمع في المطر بخلاف الطين والظلمة ويجمع في سائر المساجد لعموم
~~العذر وروي عن مالك تخصيصه بمسجده عليه السلام لمزيد الفضيلة ويخصص بالمغرب
~~والعشاء على ما في الكتاب واستقرأ الباجي اعتباره في الظهر والعصر من قول
~~مالك في الموطأ أرى ذلك في المطر | السبب الثالث المرض في الكتاب إذا خاف
~~الغلبة على عقله يصلي الظهر والعصر إذا زالت الشمس والمغرب والعشاء عند
~~الغروب وقاله ابن حنبل خلافا ( ش ) لنا أنه ورد في الحديث أنه عليه السلام
~~جمع من غير خوف ولا سفر وروي من غير خوف ولا مطر فلم يبق إلا المرض ولأن
~~مشقة المرض أعظم من مشقة السفر قال سند وقال سحنون لا يجمع إلا بتأخير
~~الظهر إلى أول العصر وإذا فرعنا على المشهور فجمع ولم يذهب عقله قال عيسى
~~يعيد في الوقت كواجد الماء بعد الصلاة بالتيمم | سؤال إن وقعت الغلبة على
~~العقل سقط التكليف فلا يفعل ما لم يؤمر PageV02P374 به لكونه ms0516 غير مشروع
~~كصلاة الفذ وإن لم يقع فلا يقدم الواجب عن وقته لغير ضرورة | جوابه إن
~~الوقت مشترك وهو سبب الصلاتين فتعلق الخطاب بالثانية لوجود سببها بخلاف
~~صلاة الفذ وفي الكتاب يجمع صاحب البطن ونحوه في وسط وقت الظهر والمغرب
~~والعشاء عند الشفق قال سند قال ابن شعبان يجمع أول وقت الظهر وأول وقت
~~المغرب قياسا على المسافر قال وقوله وسط الظهر ظاهره ربع القامة وقد وقع في
~~مواضع تفسيرها بآخر القامة ويؤيده قوله عند مغيب الشفق وبه فسر الباجي قال
~~وهذا كله فيمن يقدر على الأركان لكن تشق عليه الحركة أما لو كان يعتريه ما
~~يعجزه عن ركن ولو أنه القيام جمع أول الوقت وقال مالك في الكتاب لو خاف
~~الميد في البحر جمع أول الوقت ولا يصليهما في البحر قاعدا
# قاعدة | السبب الرابع في الجواهر الخوف في جواز الجمع به قولان لابن
~~القاسم | السبب الخامس الوقوف بعرفة | السبب السادس الإفاضة بمزدلفة
# فرع | هل يجوز الجمع بغير سبب حكى المازري المنع لابن القاسم والجواز
~~لأشهب بناء على الاشتراك في الوقت ويعضده حديث ابن عباس جمع رسول الله &
~~بين الصلاتين من غير خوف ولا سفر ويروى من غير خوف PageV02P375 ولا مطر قال
~~ابن عباس أراد ألا يحرج أمته |
# | الفصل الثاني في الشروط
# | وهي ثلاثة | الشرط الأول في الجواهر تقدم الأولى منهما وينوي الجمع
~~فيهما ولا يجزئ أن ينوي أول الثانية وقيل يجزيه وفي الكتاب إن صلى المغرب
~~في بيته فلا يصلي العشاء بعدهم قال ابن القاسم ويصليهما معهم قال سند قال
~~مالك إلا أن يكون في مسجد المدينة أو مكة فيصليها بعدهم لفضيلة المسجد وأما
~~الصلاة معهم فلأن الرخصة لا تتعلق بالمغرب لوقوعها في وقتها وإنما تتعلق
~~بالعشاء وهو مبنى على أن نية الجمع لا تشترط في الأولي خلافا ل ( ش ) وهذا
~~كله على خلاف ما في الجواهر | الشرط الثاني قال سند الجماعة فلا يجمع
~~المنفرد في بيته ولا في المسجد خلافا ل ( ش ) لأن الجمع إنما شرع لمشقة
~~الاجتماع ms0517 قال مالك ويجمع قريب الدار من المسجد والمعتكف فيه قال يحيى ابن
~~عمر وفي الجواهر وفي جمع الشيخ الضعيف والمرأة بالمسمع خلاف | الشرط الثالث
~~في الجواهر الموالاة فلا يفرق بينهما بأكثر من الأذان والإقامة ومهما نوى
~~الإقامة في جمع السفر في إحدى الصلاتين بطل PageV02P376 الجمع وبعدهما لا
~~يضر ولو انقطع المطر قبل الثانية أو في أثنائها جاز التمادي على الجمع أو
~~لا يؤمن عوده |
# | الفصل الثالث في الحكم
# | وهو عندنا جائز وفي العتبية عن مالك الكراهة في السفر وقال ( ش )
~~بالجواز ومنع ( ح ) إلا بعرفة ومزدلفة محتجا بأن المواقيت ثبتت بالتواتر
~~فلا تبطل بالآحاد وأجاز أن يؤخر الأولى إلى آخر وقتها وتقدم الثانية في أول
~~وقتها وقد جنح ابن القاسم إلى قوله في المجموعة فقال من جمع بين المغرب
~~والعشاء من غير مرض أعاد أبدا لنا ما في الموطأ أنه عليه السلام صلى الظهر
~~والعصر جميعا والمغرب والعشاء جميعا في غير خوف ولا سفر قال مالك أرى ذلك
~~في المطر وخرج مسلم ولا مطر |
# | الفصل الرابع في المحل
# | وهو الظهر والعصر والمغرب والعشاء لوقوع الاشتراك بين كل صلاتين منهما
~~على خلاف PageV02P377 |
# | الفصل الخامس في صفة الجمع
# | وفي الكتاب يؤخر المغرب قليلا ويصليان قبل الشفق لينصرف الناس في النور
~~وقال مالك في النوادر يجمع عند مغيب الشمس لأن الضرورة إنما دعت لتقديم
~~العشاء قال مالك ولا يتنفل بينهما وقاله ( ش ) قال سند وقال ابن حبيب يتنفل
~~عند أذان العشاء لزيادة القربة وإذا قلنا لا يتنفل فتنفل فلا يمنع ذلك
~~الجمع قياسا على الإقامة خلافا ل ( ش ) ولا يتنفل بعد العشاء في المسجد
~~لينصرف الناس بضوء ولا يوترون حتى يغيب الشفق | وفي الكتاب إذا ارتحل بعد
~~الزوال جمع ذلك الوقت لما في مسلم كان عليه السلام بتبوك إذا زاغت الشمس
~~قبل أن يرتحل جمع بين الظهر والعصر وإن ارتحل قبل أن تزيغ الشمس أخر الظهر
~~حتى ينزل للعصر فيجمع بينهما وفي المغرب مثل ذلك وفي الجواهر قال سحنون في
~~المغرب مثل ذلك ms0518 فقيل تفسير وقيل خلاف قال سند فإن جمع في المنهل قال مالك
~~يعيد الآخرة ما دام في الوقت ولو جمع أول الوقت لشدة السير ثم بدا له فأقام
~~أو عرض له ما يوجب ذلك قال ابن كنانة لا إعادة عليه كما لو ذهب المطر بعد
~~الجمع وفي الجواهر لو كان الرحيل عقيب الزوال عازما على النزول قبل تصرم
~~PageV02P378 وقت الثانية صلى قبل الرحيل الأولى والثانية عند نزوله ولو كان
~~لا ينزل من قبل الزوال إلى بعد الغروب صلى كل صلاة في أول وقتها وكذلك
~~المغرب والعشاء ولو زالت عليه الشمس في المنهل وإذا رحل نزل بعد الاصفرار
~~فقال بعض المتأخرين إن شاء جمع في المنهل أو بعد النزول إذ في كلتا
~~الحالتين خروج إحدى الصلاتين عن وقتها المختار ولو زالت الشمس وهو راكب لا
~~ينزل إلا بعد الاصفرار وجوز ابن مسلمة الجمع إذا نزل PageV02P379
# | 2 ( الباب الثاني عشر في قضاء الصلوات وترتيبها )
# | وفيه ثلاثة فصول |
# | الفصل الأول في القضاء
# | وهو واجب في كل مفروضة لم تفعل عند مالك ( ح ش ) قال سند وعلى مذهب ابن
~~حبيب وابن حنبل لا يقضي المتعمد لأنه مرتد بذلك فإذا تاب لا يقضى لنا ما في
~~مسلم عليه السلام إذا رقد أحدكم عن الصلاة أو غفل عنها فليصلها إذا ذكرها
~~فإن الله عز وجل يقول @QB@ وأقم الصلاة لذكري @QE@ فهو يدل بذاته وتنبيهه
~~على معنى الآية
# فائدتان | الأولى أن معنى الآية أقم الصلاة لذكر صلاتي فيكون من مجاز
~~الحذف أو من مجاز الملازمة لأنه إذا أقام الصلاة فقد ذكر الله تعالى فيها
~~PageV02P380 | الثانية أن الشرع إنما خصص النائم والغافل بالذكر لذهاب
~~الإثم في حقهما الذي هو من لوازم الوجوب فتوهم المتوهم انتفاء قضاء لانتفاء
~~الوجوب فأمر الشرع بالقضاء من باب التنبيه بالأدنى على الأعلى الذي هو
~~المتعمد قال اللخمي القضاء على الفور لا يؤخر إلا لمشقة وقال سند تعجيل
~~قضاء الفوائت كتعجيل الصلاة أول الوقت يستحب ولا يجب وفي الكتاب يقضى على
~~قدر طاقته ولا يمنعه عن ms0519 حوائجه
# فرعان | الأول في الكتاب يقضى في سائر الأوقات حتى عند طلوع الشمس وعند
~~غروبها ولا يؤخرها ويجهر فيما كان يجهر فيه ويسر فيما كان يسر فيه ووافقنا
~~( ش ) في غروب الشمس وطلوعها وخالف في الأجهار بالنهار لفواته عنده لفوات
~~زمانه كتكبير أيام التشريق والليل عنده يحتمل الجهر والسر وخيره الأوزاعي
~~في السر والجهر مطلقا ووافقنا أبو حنيفة في السر والجهر وخالفنا في طلوع
~~الشمس وغروبها وأبطل صبح اليوم بطلوع الشمس عليه فيه بخلاف غروب الشمس عليه
~~في عصر يومه محتجا بنهيه عليه السلام عن الصلاة عند طلوع الشمس وعند غروبها
~~مفرقا بين الصبح والعصر فإن الطلوع يتعقبه وقت المنع والغروب يتعقبه وقت
~~الإباحة وجوابه أن نصه عام في الفرائض والنوافل وقوله عليه السلام فليصلها
~~إذا ذكرها خاص بالفرائض PageV02P381 فيقدم الخاص على العام قالوا ما
~~ذكرتموه عام في الأزمان دون الصلوات وما ذكرناه عام في الصلوات دون الأزمان
~~فليس أحدهما بحمله على الآخر أولى من العكس لأن كل واحد منهما أعم من الآخر
~~من وجه وأخص من وجه قلنا لا نسلم إذ ما ذكرناه عام في الأزمان بل أي زمان
~~ثبت فيه الحكم سقط عن غيره كالمطلقات سلمناه لكن ما ذكرناه مؤكد بقوله عليه
~~السلام فإن ذلك وقت لها والمؤكد أولى من غيره لنا على ( ش ) أنها صفة
~~للقراءة فلا تسقط كصفة الركوع والسجود ولأن قوله عليه السلام فليصلها إذا
~~ذكرها إشارة إلى المنسية بجملة صفاتها | الثاني قال سند من ترك الصلاة كفرا
~~ثم اسلم لا قضاء لما تركه في ردته ولا قبلها عند مالك و ( ح ) خلافا ( ش )
~~ولابن حنبل قولان لنا قوله عليه السلام الإسلام يجب ما قبله |
# | الفصل الثاني في ترتيب الفوائت
# | وفي الجواهر هو واجب لما في مسلم أن عمر بن الخطاب يوم الخندق جعل يسب
~~كفار قريش وقال يا رسول الله ما كدت أن أصلي العصر حتى كادت الشمس أن تغرب
~~فقال النبي عليه السلام فوالله ما صليتها فنزلنا إلى بطحان فتوضأ النبي
~~عليه السلام ms0520 وتوضأنا فصلى رسول الله & العصر بعد ما غربت الشمس وصلى بعدها
~~المغرب وقياسا على ترتيب الأركان لأنه ترتيب متعلق PageV02P382 بالصلاة فإن
~~علم اعيان الصلوات ولم يشك صلاها وإن شك أوقع من الصلوات أعدادا تحيط بعدد
~~تلك الشكوك
# فروع ستة | الأول في الجواهر لو نسي صلاة من خمس لا يدري عينها صلى خمسا
~~وقاله ( ح وش ) وقال المزني القياس عندي أن تجزيه أربع ركعات ينوي بها ما
~~عليه يجهر في الأوليين لأن الغالب على الصلوات الجهر ويجلس بعد الثالثة
~~لاحتمال أن تكون المغرب وإن كانت الصبح فقد صلاها وزاد لأجل الشك ركعتين
~~فلا يضره كمن صلى الصبح أربعا سهوا وجوابه منع الصحة بكثرة السهو على تقدير
~~كونها الصبح سلمناه لكن الساهي يعتقد أنه في الصبح وهذا يعتقد الزيادة
~~عليها وكذلك زيادة الجلوس بعد الثالثة على تقدير كونها أربعة مفسد أيضا
~~وكذلك زيادة الرابعة على تقدير كونها ثلاثية | الثاني قال في الجواهر لو
~~نسي ظهرا وعصرا لا يدري أيتهما قبل صاحبتها فالمشهور يصلي ظهرا بين عصرين
~~أو عصرا بين ظهرين وقيل يصلي ظهرا للسبت ثم عصرا للأحد ثم عصرا للسبت ثم
~~ظهرا للأحد مراعاة أعيان الأيام فلو علم أن إحداهما سفرية وشك في تقديمها
~~فالذي رجع إليه ابن القاسم أن يصلي ستا ظهرا حضريا ثم يعيده سفريا ثم عصرا
~~حضريا ثم يعيده سفريا قال وضابط هذا الباب أن يضرب المنسيات في أقل منها
~~بواحدة ويزيد على المتحصل واحدة ويصلي الجميع على حسبما تقدم فإن شك في
~~السفر أعاد كل صلاة يصليها سفرية فلو ذكر صبحا وظهرا PageV02P383 وعصرا صلى
~~سبعا مبتدئا من الصبح إلى العصر ثم الصبح فإن شك في السفر أعاد كل رباعية
~~بعد فعلها سفرية فتبلغ إحدى عشرة وعلى هذا القانون وعلى غير المشهور في
~~مراعاة الأيام يضاعف العدد الذي ينتهي إليه الحساب | الثالث في الجواهر لو
~~علم عين الصلاة وجهل يومها صلاها غير ملتفت إلى تعيين الأيام لأن التقرب
~~بالصلاة لا باليوم قال سند هذا إذا شك في جملة الأيام ms0521 أما إن شك في يومين
~~قال سحنون الحكم واحد وقال ابن حبيب يصليها مرتين ليومين نظرا لاعتبار
~~الأيام قال ومقتضى مذهبه لو انحصرت له جمعة معينة صلى سبعا وإنما سقط في
~~عموم الجهل لكثرة المشقة وفي الجواهر لو شك في كونها سفرية صلاها سفرية ثم
~~حضرية | الرابع في الجواهر لو نسى صلاة وثانيتها ولا يدري ما هما صلى الخمس
~~على ترتيبها وأعاد ما بدأ به ولو كانت ثالثها فستا أيضا لكن يصلي كل صلاة
~~وثالثها ثم ثالثة الثالثة كذلك حتى يكمل ستا وكمالها بإعادة الأولى ولو
~~كانت رابعتها أعقب كل صلاة برابعتها أو خامستها أعقب كل صلاة بخامستها ولو
~~كانت سادستها أو حادية عشرها أو سادسة عشرها فإنها عين الأولى فليصل ظهرين
~~وعصرين ومغربين وعشاءين وصبحين | الخامس في الجلاب إذا نسي صلاتين مرتبتين
~~من يوم وليلة لا يدري الليل قبل النهار أو النهار قبل الليل صلى ست صلوات
~~مبتدئا بالظهر استحبابا لأنها أول صلاة بدأ بها جبريل عليه السلام وأي صلاة
~~بدأ بها أعادها قال أبو الطاهر وقيل يبدأ بالصبح لأنها أول النهار ومنشأ
~~الخلاف هل هي من النهار فتكون أوله أو لا فتكون الظهر أول النهار فإن كن
~~ثلاثا قضى سبعا أو أربعا قضى ثماني أو خمسا قضى تسعا على الشرط المتقدم قال
~~PageV02P384 سند وهذا محمول على المتجاورات أما لو كانت الصلاتان مفترقتين
~~ففي كتاب ابن سحنون يصلي سبع صلوات يبدأ بصلاتي الليل ثم بصلاتي النهار ولا
~~يبدأ بصلوات النهار لئلا يصلي ثماني قال سند فلو كن ثلاثا وبدأ بالمغرب صلى
~~سبعا ولو بدأ بالصبح صلى ثماني لأنه إذا أكمل بالعشاء احتمل أن تكون هي
~~الأولى فيعيد الظهر والعصر وإن بدأ بالظهر صلى سبع صلوات لأنه إذا أكمل
~~بالصبح فقد تكون هي الأولى وبعدها صلاتان من الأربع فيعيد الأربع وإن بدأ
~~بالعصر صلى ثماني أو بالعشاء صلى تسعا | السادس قال سند لو نسي صلاتين لا
~~يدري أهما من يوم أو يومين صلى عشر صلوات ليومين الا أن يتيقن أنهما ms0522
~~متغايران فيصلي سبعا لأنه إذا بدأ بصلاة يوم يجوز أن تكون الخامسة الأولى
~~وما بعدها إلى ما يضاهيها من الخمس ويجوز أن تكون هي الثانية |
# | الفصل الثالث في ترتيب القضاء مع الأداء
# | قال ابن الجلاب في الترتيب كله أنه واجب مع الذكر ساقط مع النسيان في
~~المتروكات في الوقت وبعده وفي المفعولات يستحب في الوقت وصلاة الجنازة لا
~~يجب الترتيب معها فهي مستثناة نقله في الجواهر عن ابن القاسم وجماعة نظائر
~~الترتيب والتسمية في الذبيحة وموالاة الطهارة وإزالة النجاسة والوجوب فيها
~~عند مالك رحمه الله مع الذكر دون PageV02P385 النسيان على خلاف قاعدة
~~الواجبات لضعف مدرك الوجوب فيها فسقط مع النسيان وفي الجواهر هو واجب في
~~اليسير فيقدم على الحاضرة ولو فات وقت ادائها وقال ابن وهب و ( ش ) و ( ح )
~~يبدأ بالوقتية وروى أشهب التخيير بينهما لنا الحديث المتقدم قدم فيه عليه
~~السلام العصر على المغرب وعين الوقت للمنسية في الحديث الآخر بقوله فليصلها
~~إذا ذكرها ويروى فإن ذلك وقتها وهو لا يتسع لغيرها فوجب تأخيرها وهو
~~المطلوب واتفقت الأمة على أن من نسي الظهر يوم عرفة وأحرم بالعصر ثم ذكر
~~الظهر فإنها تفسد عليه فيجب تقديم ما تقدم وجوبه إلا ما استثني حجة ( ش )
~~القياس على ترتيب الخمس مع الجنازة والقليل على الكثير والمذكور على المنسي
~~فإنه لو نسي فبدأ بالحاضرة ولم يذكر حتى خرج وقت الحاضرة صحت
# وفي الباب فروع خمسة | الأول في الكتاب من ذكر منسية في مكتوبة قطع وإن
~~صلى ركعة شفعها أو ركعتين سلم أو ثلاثا أتمها قال ابن القاسم ويقطع بعد
~~ثلاث احب الي وإن كان مأموما فلا يقطع وإن كانت المغرب تمادى مع الإمام
~~واعادها وإذا سلم صلى ما نسي وأعاد ما صلى مع الإمام وإن صلى قبلها صلاة
~~وأدرك وقتها ووقت التي صلى مع الإمام فليعدهما جميعا بعد الفائتة ووقت
~~المغرب والعشاء في هذا الليل كله قال سند مذهب ابن القاسم وسحنون إن
~~الترتيب غير واجب PageV02P386 ولا شرط وظاهر الكتاب يقضى الوجوب ms0523 والشرطية
~~لقضائه بفساد الحاضرة وقوله يتمادى المأموم ويكمل الذاكر بعد ثلاث يشهد
~~لابن القاسم وإذا قلنا لا يقضى فثلاثة أقوال في الكتاب يقطع وفي العتبية
~~يجعلها نافلة وفرق ابن حبيب بين ما خرج وقته فلا يقطع وقال إن ذكر ظهر يومه
~~في العصر أو مغرب ليلته في العشاء يقطع وأما ما خرج وقته في آخر وقت
~~الحاضرة فاستدراكه لبقية الواجب أولى من نافلة لا تجزيه حجة ما في الكتاب
~~القياس على من أقيمت عليه صلاة في المسجد بعد إحرامه بها منفردا وجه
~~اتمامها نافلة القياس على من أقيمت عليه فريضة في نافلة وأما قوله يضيف
~~إليها أخرى فنقول إن كان الوقت الاختياري قائما يسع المنسية والنافلة فكما
~~قال وان لم يسع كذاكر الظهر في آخر وقت الاشتراك فإن اتم نافلة خرج الوقت
~~فلا يحل له أن يشتغل بما لا يجب عليه أصله قال وهو مقتضى قول أصحابنا ان من
~~أخر عن الاختياري اثم وعلى القول بعدم التأثيم يحتمل التمادي وان خرج
~~الاختياري والضروري فأتم يتمها على المذهب نافلة ما لم يمنع ذلك من أداء
~~المذكور فيها وعند ابن حبيب يقطع على شفع أو وتر فإن كان يمنع قطع الا أن
~~يمتنع أداء المذكور فيها بكل وجه وأما قول ابن القاسم في الذاكر بعد ثلاث
~~يقطع أحب إلي فلا يظهر للذكر اثر قال ويتخرج على قوله وعلى قول مالك ان ذكر
~~بعد ركعة من الصبح فعنده يقطع وعند مالك يتمادى واما قوله لا يقطع خلف
~~الإمام فقاله ( ش وح ) إما لأن الإمام يحمل الترتيب كالقراءة أو
~~PageV02P387 لأن المتابعة متفق على وجوبها بخلافه ويعيد الحاضرة بعد
~~المنسية بعد مفارقة الإمام ما دام وقتها عند ابن القاسم وسحنون وأبدا عند
~~ابن حبيب فإن الذكر عنده يؤثر في ابطال الفرضية فتبقى نافلة وأما قوله
~~يتمادى المأموم في صلاة المغرب فقد حكى اللخمي رواية بانه يضيف إليها اخرى
~~ويجعلها رابعة والأولى مبنية على أن الذكر لا يفسدها والثانية مبنية على
~~أنه يفسدها وقوله يعيدها قال ms0524 سند استحبابا والفرق بين هذا وبين من دخل مع
~~الإمام فذكر أنه صلى وحده المغرب ان هذا اختلف في صحة صلاته وذاك اتفق على
~~صحة صلاته فتعين إعادة المغرب مرتين | الثاني في الكتاب إذا ذكر منسية بعد
~~إيقاعه للظهر والعصر قبل الغروب مقدار يسع الثلاث صلى المنسية ثم أعادها
~~على الترتيب وان اتسع للمنسية مع احداهما صلى المنسية واعاد العصر وكذلك
~~المغرب والعشاء مع الصبح وقال في النوادر الوقت إلى اصفرار الشمس فقط
# ملاحظة إن ترتيب المفعولات مستحب وهذا وقت نهي وقياسا على من نسي النجاسة
~~أو أخطأ القبلة والفرق على الوجه الأول إن الشرع سامح فيهما في مواضع مع
~~الذكر ولم يسامح في الترتيب مع الذكر وحكى في الجواهر في الوقت هل هو
~~الضروري أو الاختياري قولين مطلقا قال سند فلو صلى المنسية ونسي إعادة ما
~~صلى قبلها حتى خرج الوقت قال ابن القاسم لا يعيدها خلافا لمطرف لوقوع
~~الصلاة صحيحة وراعى مطرف أن الترتيب واجب فيستدرك مع الذكر ابتداء ولو
~~ذكرها بعد إيقاع الجمعة قال مالك وابن القاسم يعيد ظهرا PageV02P388 وقال
~~أشهب لا يعيد لأن الفراغ من الجمعة كخروج الوقت وان ذكر في الجمعة ففي
~~الجواهر قال أشهب ان علم أنه يدرك ركعة بعد المنسية فأحب إلي أن يقطع ويقضي
~~ثم يعود إلى الجمعة وإلا تمادى ولا إعادة عليه في الجمعة إلا احتياطا وقال
~~الشيخ أبو الحسن مذهب مالك اتباع الإمام وإعادة الجمعة ظهرا فلو صلى صلوات
~~ذاكرا للمنسية قال ابن القاسم في الكتاب يصلي المنسية وما بقى وقته من
~~المفعولات وهو يؤكد قول ابن القاسم أن الترتيب ليس بشرط قال سند وعلى القول
~~بشرطيته يعيد المفعولات بعد الوقت وقاله ابن حبيب ولو ذكرها آخر النهار
~~فصلاها وقد بقي ما يسع صلاته فصلى العصر فبقي بقية قال مالك يعيد الظهر
~~والعصر وقال سحنون الظهر فقط ولو ذكرها بعد ما ركع الفجر قبل الصبح فصلاها
~~قال سحنون يعيد الفجر لأنه متعلق بوقت مخصوص فيجب الترتيب كالمفروضة ولو
~~صلى المذكورة ms0525 بعد الحاضرة وبقي ما يسع الحاضرة وشك في فائتة صلى الفائتة
~~ولا يعيد الحاضرة لخروج الوقت | الثالث في الكتاب إن ذكرها في نافلة وكان
~~صلى منها ركعة أضاف إليها أخرى وإلا قطع وكان يقول يقطع بقدر ركعة أما عدم
~~القطع بعد ركعة فقياسا على الفريضة والوقت مستحق للنافلة لقوله عليه السلام
~~من ادرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة وأما القطع بعد ركعة فلأنه لولا
~~ذلك لم يظهر للذكر اثر بخلاف الفريضة فإنه انصرف عما عزم عليه والفرق عند
~~مالك في كونه يقطع ثلاثا في الفرض ولا يقطع بعد ركعة في النافلة إن الثلاث
~~الأكثر من العبادة بخلاف ركعة من النافلة وإنما وزانها ركعتان في
~~PageV02P389 الفرض وهو يقطع فيهما وإذا قطع النافلة فلا يعيدها كمن أقيمت
~~عليه الفريضة في نافلة لعدم تعمده الإبطال | الرابع في الكتاب إذا ذكر
~~الإمام منسية يقطع ويعلمهم يقطعون فإن لم يذكرها حتى فرغ لا يعيدون ويعيد
~~هو بعد قضاء المنسية وكان يقول يعيدون في الوقت فجعله يقطع بخلاف الفذ فإنه
~~يجعل صلاته نافلة على التفصيل المتقدم ولو اتم الإمام نافلة لأفسد عليهم
~~بتماديه قال سند وعلى قوله يقطعون اجمعون فإنه ان ركع اتى بثانية وسلم بهم
~~وروى ابن القاسم انه يستخلف كالحدث وجه الأول إن الإمام قطع لخلل في صفة
~~صلاته فإن الترتيب صفة كالإحرام والقراءة والنية يقطع المأموم مع الإمام
~~فيه كما يقطع فيهما والحدث شرط مفارق ولهذه الإشارة قال أصحابنا كلما بطلت
~~صلاة الإمام بطلت صلاة المأموم إلا في نسيان الحدث وسبقه | الخامس في
~~الكتاب إن ذكر ثلاثا وما قرب منهن قدمهن على الحاضرة وإن فاتت وإن كثرت بدأ
~~بالحاضرة ثم المنسيات ثم الحاضرة إن بقى من وقتها شيء وإلا فلا قال سند
~~ظاهر الكتاب يقتضي أن الأربع غاية الكثرة وأن الخمس تقدم الحاضرة عليهن
~~وقاله سحنون وروي عن مالك تقدم الخمس على الحاضرة وحكى صاحب التنبيهات
~~القولين في ظاهر الكتاب وقال ابن الحاجب إذا كان عليه منسيات كثيرة فقضاهن
~~وبقى عليه خمس ms0526 كن كالخمس المنفردات يجب ترتيبها في نفسها ومع الحاضرة وعبر
~~عن ذلك بقوله يجب الترتيب في الخمس اصلا أو بناء قال سند وقال ابن مسلمة
~~تقدم المنسيات PageV02P390 وإن كثرن إذا أتي بجميعها في فورة وان خرج وقت
~~الحاضرة وجعل اجماعهما في فور واحد كصلاة واحدة كما قلنا في النوافل
~~الكثيرة بعد الفريضة بالتيمم حجة التقديم على الحاضرة من حيث الجملة إن
~~الترتيب واجب لما تقدم والواجب يترك للواجب وإن قلنا بأنه سنة كما قاله ابن
~~القاسم فنقول هذا الوقت بين الحاضرة والمنسية لقوله عليه السلام فإن ذلك
~~وقتها والمنسية أولى لتقدم وجوبها اما الاقتصار على الأربع فلما روى ابن
~~مسعود قال كنا مع النبي & فحبسنا عن صلاة الظهر والعصر والمغرب والعشاء
~~فاشتد ذلك علي فقلت نحن مع رسول الله & وفي سبيل الله فأمر النبي عليه
~~السلام بلالا فأقام فصلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ثم أقام فصلى المغرب ثم
~~أقام فصلى العشاء ثم طاف علينا فقال ما على الأرض قوم يذكرون الله غيركم
~~احتج به الباجي وليس فيه حجة لأنه ليس فيه أنهن قدمن على الصبح حجة الخمس
~~قوله عليه السلام من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها وهو عام في
~~القليل والكثير وخالفناه في الكثير الذي يتكرر وهو السادسة فما فوقها لحصول
~~المشقة فبقي ما عداه على مقتضى الدليل PageV02P391
# | 2 ( الباب الثالث عشر في الوتر )
# | وهو الفرد واحدا أو أكثر وهو بفتح الواو عند أهل الحجاز وبكسرها الرجل
~~ولغة أهل العالية على العكس وتميم تكسر فيهما وهو بالتاء المثناة وأما
~~المثلثة مع الكسر فهو الفراش الوطئ ومع الفتح ماء الفحل يجمع في رحم الناقة
~~إذا أكثر الفحل ضرابها ولم تلقح وهو عندنا سنة مؤكدة وحكى المازري عن سحنون
~~وجوبه وبه قال ( ح ) محتجا بما يروى عنه عليه السلام ان الله زادكم صلاة
~~إلى صلواتكم الخمس ألا وهي الوتر والزيادة على الشيء تقتضي أن تكون من جنسه
~~وهو غير ثابت لنا ما في مسلم أنه عليه السلام قال للسائل ms0527 لما سأله عن
~~الصلوات الخمس فقال هل علي غيرهن قال لا إلا ان تطوع فقال والله لا ازيد
~~عليهن ولا انقص منهن فقال افلح والله ان صدق ولفعله عليه السلام اياه على
~~الراحلة وهو من شعار النوافل | سؤال قيام الليل والوتر واجبان على النبي &
~~فكيف يستقيم الاستدلال | جوابه أن ذلك ليس بواجب عليه في السفر وفي الجواهر
~~آكد PageV02P392 الصلوات بعد الخمس العيدان ثم الكسوف ثم الوتر ثم الفجر ثم
~~ركعتان بعد المغرب واختلف في ركعتي الاحرام هل هما سنة أو نافلة وفي ركعتي
~~الطواف هل سنة أو حكمها حكم الطواف وفي الكتاب هو واحد وقاله ( ش ) وقال (
~~ح ) بثلاث بتسليمة لنا ما في الصحاح أن رجلا سأل النبي عليه السلام عن صلاة
~~الليل فقال عليه السلام مثنى مثنى فإذا خشي أحدكم الصبح صلى ركعة واحدة
~~يوتر له ما قد صلى قال سند فلو أوتر خلف من يوتر بثلاث قال مالك يوافقه ولو
~~أراد أن يشفع وتره بعد ذلك فروى ابن القاسم المنع وروى غيره الكراهة
~~والجواز ومن أحرم بشفع لا يحوله وترا قاله ابن القاسم وهو ظاهر الكتاب وروي
~~الجواز وهو مبنى على نية الركعات ونقل اللخمي عن مالك افتقاره إلى النية
~~لتمييز رتبته وعن أصبغ عدم افتقاره لقوله عليه السلام
# فإذا خشى أحدكم الصبح صلى ركعة يوتر له ما قد صلى وظاهره أنه إذا أحرم
~~بشفع جعله وترا إذا خشى الصبح وأما الركعتان قبله ففي الجواهر قيل هما شرط
~~في تمام الفضيلة وقيل في الصحة وسبب الخلاف هل هو وتر للفرض أو للنفل وفي
~~اختصاص الركعتين به أو تكفي كل ركعتين قولان وهل يشترط اتصالهما به قولان
~~وفي الكتاب لا يوتر بواحدة ليس قبلها شيء في سفر ولا حضر خلافا ( ش ) أما
~~الحديث السابق على أنه وتر النفل فلا بد من تقدمه قال سند ظاهر الكتاب لا
~~يوتر بواحدة لعذر المرض خلافا لسحنون في المرض والسفر فإن فعل من غير
~~PageV02P393 عذر قال أشهب يعيد وتره بإثر شفع ما لم ms0528 يصل الصبح وقال سحنون
~~ان كان بقرب شفعه وأوتر وإلا فلا شيء عليه وروى ابن القاسم اتصاله بالشفع
~~في المجلس وروى ابن نافع غير ذلك والأول هو المنقول عن السلف وفي الكتاب
~~الذي آخذ به في نفسي القراءة فيه بالحمد والإخلاص والمعوذتين قال ابن
~~القاسم وكان لا يفتي به وإنما يفعله وروى سحنون ذلك عنه عليه السلام وهو في
~~أبي داود وهو قول جماعة من أصحاب ( ش ) قال سند وقال ابن حبيب ( ح ) بترك
~~المعوذتين فإن اقتصر على الحمد ففي العتبية لا سجود عليه ولو سها عن جملة
~~القراءة قال مالك أحب إلي أن يشفعه ويسجد للسهو ثم يوتر فلو لم يدر هل ترك
~~القراءة من الشفع أو من الوتر قال سحنون يسجد قبل السلام ويعيد شفعه ووتره
~~وهذا يتجه فيمن جمع شفعه ووتره في سلام أما لو سلم بينهما فقال مالك يشفع
~~وتره ثم يوتر فإن ذكر سجدة ولم يدر من وتره أو شفعه قال سحنون ان تقدم له
~~اشفاع سجد سجدة وسلم وسجد بعد السلام وتجزيه وإلا اصلح هذه بسجدة وشفعها
~~وسجد بعد السلام وأوتر وقال أبو الطاهر يجهر في الوتر فإن سها عن الجهر سجد
~~قبل السلام أو بعده ففي بطلان وتره قولان لأن ابن PageV02P394 عباس رضي
~~الله عنه وغيره ممن وصف وتره عليه السلام ذكره جهرا وأما الشفع فقال مالك
~~في المجموعة لا يختص بقراءة وخصصه القاضي في المعونة بسبح في الأولى وقل
~~يأيها الكافرون في الثانية وقاله ( ح وش ) وابن حنبل
# فروع خمسة | الأول في الكتاب يصلي الوتر بعد الفجر وقاله ( ش وح ) خلافا
~~لابن حنبل وأبي مصعب واللخمي منا فعندنا له وقتان اختياري إلى الفجر
~~واضطراري بعده إلى الشمس وعندهم اختياري فقط لنا ما في الترمذي من نام عن
~~وتره فليصله إذا أصبح قال مالك في الموطأ ولا يتعمد تأخيره بعد الفجر قال
~~سند فإن أصبح والوقت متسع وقد تنفل بعد العشاء قال ابن القاسم يوتر الآن
~~بواحدة وإلا صلى قبله ركعتين لأن الشفع ms0529 قبله من الرواتب فإن لم يتسع الوقت
~~للشفع والوتر وركعتي الفجر قال أصبغ يسقط قال سند وفيه نظر لأنه اعلق
~~بالوقت من الشفع لأن الصبح يقدم على الوتر عند ضيق الوقت فيقدم تابعه وفي
~~الكتاب إذا ضاق الوقت إلا عن الصبح والوتر صلاهما وترك الفجر للاختلاف في
~~وجوب الوتر لانه يستدرك نهارا بخلاف الوتر وإن لم يسع إلا الصبح صلاه ولا
~~يقضي بعد الشمس إلا الفجر إن شاء فإن بقي أربع ركعات قال أصبغ في الموازية
~~يوتر بثلاث ويدرك PageV02P395 الصبح بركعة وقال ابن المواز يوتر بواحدة
~~ويكمل الصبح في الوقت وهو ظاهر الكتاب واما القضاء فقال ( ح ) يجب قضاء
~~الوتر بعد الشمس لأنه واجب عنده و ( ش ) قولان في سائر السنن المؤقتة |
~~الثاني في الكتاب يوتر على الراحلة في السفر حيث توجهت وقاله ( ش ) خلافا (
~~ح ) قال واجب أن يصلي ركعتين ويوتر على الأرض ثم ينتقل على الراحلة ولا
~~يعيد وتره بعد التنفل خلافا ( ش ) وفي مسلم اوتر عليه السلام أول الليل
~~ووسطه وآخره وانتهى وتره إلى السحر قال وإن اوتر قبل العشاء ناسيا أعاده
~~بعدها وقاله ( ش ) خلافا ( ح ) لنا العمل | الثالث في الكتاب إذا دخل في
~~الصبح ناسيا وتر ليلته ان يقطعه ويوتر وإن كان مأموما وقد كان يرخص في
~~التمادي للمأموم حجة القطع قوله عليه السلام في أبي داود
# من نام عن وتره فليصله إذا ذكره قال صاحب الاستذكار ما قال أحد بقطع
~~الصبح الا ابن القاسم والصحيح عن مالك عدم القطع قال سند قال المغيرة
~~والباجي لا يقطع منفرد ولا غيره لأن الفرض لا يقطع الا للفرض وروى في
~~المأموم التخير فيكون فيه ثلاثة اقوال قال وإذا قلنا لا يقطع المأموم فيجوز
~~ألا يقطع الإمام مراعاة للجماعة في حقهما ويجوز أن يفرق بوجوب الاتباع
~~PageV02P396 الرابع قال في الكتاب لا يقضي الوتر بعد الصبح لقوله عليه
~~السلام لا صلاة بعد الصبح حتى تطلع الشمس | الخامس في الكتاب إذا شك في
~~تشهده هل هو في الشفع أو الوتر ms0530 سلم وسجد لسهوه ثم أوتر لأن الأصل بقاء
~~الوتر قال سند اختار عبد الحق عدم السجود وحمل مسئلة الكتاب على من يجوز
~~اضافة الوتر إلى الشفع وروي السجود قبل السلام لاحتمال كونه في الوتر
~~فيشفعه بالسجود PageV02P397
# | 2 ( الباب الرابع عشر في ركعتي الفجر )
# | والفجر أصله من تفجر العيون أي انشقاقها فشبه طلوع الفجر بالضوء من
~~الأفق بطلوع الماء من العيون وكذلك سمي الصديع من الصدع الذي هو الشق وتقول
~~فجر العين فجرا وفجر فجورا إذا انشق وأفجرنا إذا دخلنا في الفجر مثل أصبحنا
~~وأمسينا إذا دخلنا في الصباح والمساء وفيه فروع ستة | الأول في الكتاب
~~وقتهما بعد الفجر ويتحراهما إذا كان غيما فإن أخطأ أعادهما لما في الموطأ
~~كان عليه السلام إذا سكت المؤذن عن الأذان لصلاة الصبح صلى ركعتين خفيفتين
~~قبل أن تقام الصلاة قال سند قال ابن حبيب لا يعيدهما إذا أخطأ لأن المطلوب
~~التحري وقد فعله فإن احرم قبل PageV02P398 الفجر وأتم بعده قال مالك لا
~~يجزيه | الثاني في الكتاب اما انا فاقرأ فيهما بام القرآن وحدها لقول عائشة
~~رضي الله عنها إن كان عليه السلام ليخفف ركعتي الفجر حتى اني لأقول قرأ
~~فيهما بام القرآن أم لا وحكى اللخمي رواية بقراءة السورة وقاله ( ش ) وفي
~~مسلم انه عليه السلام قرأ فيهما @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ ^ ( وقل هو
~~الله أحد ) ^ ويعضد الأول أن الفجر مع الصبح كالرباعية فركعتان بالحمد
~~وسورة وركعتان بالحمد وحدها ولذلك شرع فيه الاسرار على المشهور وحكى اللخمي
~~فيه روايتين وفي الكتاب تشترط النية بهما زيادة على نية الصلاة | الثالث في
~~الكتاب إذا دخل المسجد وقد اقيمت الصلاة فلا يركعهما ويدخل في الصلاة وان
~~أحب ركعهما بعد الشمس لقوله عليه السلام
# إذا أقيمت الصلاة لا صلاة إلا المكتوبة وقاله ( ش ) وفي الجلاب يخرج من
~~المسجد فيصليهما ثم يعود وقاله ( ح ) واستحب أشهب في الموازية أن يركعهما
~~حالة الإقامة في المسجد الحرام لأنهم يطلبونها فيه وأما قضاؤهما بعد الشمس
~~فقاله ( ش ) وابن حنبل قال سند ووقت القضاء ms0531 إلى الزوال لأنهما تبع لصلاة
~~أول النهار والنصف الأول ينقضي بالزوال وفي الترمذي قال عليه السلام
~~PageV02P399 من لم يصل ركعتي الفجر فليصلهما بعدما تطلع الشمس فلو نام عن
~~الصبح قال مالك لا يصليهما مع الصبح بعد الشمس وما بلغني أنه عليه السلام
~~قضاهما يوم الوادي وقال أشهب بلغني ويقضيهما وهو في مسلم ويعضد الأول قوله
~~عليه السلام من نسي صلاة أو نام عنها فليصلها إذا ذكرها وذلك يمنع من
~~الاشتغال بغيرها وفي الجواهر عن البهري ان لفظ القضاء فيهما تجوز بل هما
~~ركعتان ينوب ثوابهما له عن ثواب الفائت | الرابع في الكتاب ان سمع الاقامة
~~قبل دخول المسجد ان لم يخف فوات ركعة صلاهما خارج المسجد في شيء من الأفنية
~~التي تصلي فيها الجمعة اللاصقة به وقاله ( ح ) وقال ( ش ) وابن حنبل يقدم
~~الدخول في الصبح لعموم الحديث لنا ما في أبي داود قال عليه السلام لأبي
~~هريرة لا تدعهما ولو طردتك الخيل وروى ابن القاسم في العتبية يركعهما إلا
~~أن تفوته الصلاة فرأى في الكتاب أن فضيلة ركعة أعظم منهما ومنع في الأفنية
~~خلافا ( ح ) لأدائه إلى الطعن على الإمام قال سند إذا اقيمت عليه في الفناء
~~قال مالك يدخل معهم ولا يركعهما كما لو كان في المسجد قال وللامام تسكيت
~~المؤذن حتى يركع فإن لم يخرج لا يخرج ولا يسكته ويركع مكانه PageV02P400 |
~~الخامس في الجواهر لو ركع في بيته ثم أتى المسجد ففي ركوعه روايتان وإذا
~~قلنا يركع فهل ذلك إعادة للفجر أو تحية للمسجد قولان للمتأخرين نظرا لتعارض
~~النهي عن الصلاة حينئذ إلا ركعتي الفجر والأمر بتحية المسجد وقد جوز في
~~الكتاب لمن يفوته حزبه أن يصليه قبل الصبح وبعد الفجر وسجود التلاوة قال
~~وان دخل المسجد بعد الفجر وقبل الصبح فلا يصلي إلا ركعتي الفجر وانفرد
~~الشيخ أبو الحسن بأنه يحيى المسجد ثم يركع للفجر وضعفه أبو عمران | السادس
~~يكره الكلام بعد الصبح بخلاف ما قبله وبعد الفجر لأنه وقت ذكر PageV02P401
# | 1 ( الباب الخامس عشر في صلاة ms0532 النافلة )
# | وفيه فروع ثمانية | الأول في الكتاب صلاة الليل والنهار مثنى مثنى
~~وجوزها ( ح ) إلى الثمان بتسليمه بالليل والاول عنده أحسن والى الاربع
~~بالنهار على وجه الاستحباب ولو صلى ما شاء جاز وجوز ( ش ) ان يصلي بغير عدد
~~والافضل السلام من ركعتين محتجا بما في مسلم كان عليه السلام يصلي تسع
~~ركعات لا يجلس فيهن الا في الثامنة فيذكر الله ويحمده ويدعوه ثم ينهض لا
~~يسلم ثم يقوم فيصلي التاسعة لنا ما في الصحاح قال عليه السلام صلاة الليل
~~مثنى مثنى فاذا خشي احدكم الصبح فليصل ركعة توتر له ما قد صلى وخصص الليل
~~لكون غالب التنفل فيه فلا مفهوم له لخروجه مخرج الغالب فيعم الليل والنهار
~~PageV02P402 | الثاني في الكتاب يصلي النافلة جماعة ليلا أو نهارا لان
~~الناس قاموا معه عليه السلام في قيام رمضان ليلتين أو ثلاثا وأجمع عليه في
~~قيام رمضان والعيدين والاستسقاء والخوف وقال ابن أبي زمنين مراده الجمع
~~القليل خفية كالثلاثة لئلا تظنه العامة من جملة الفرائض وكذلك اشار أبو
~~الطاهر وقال ولا يختلف المذهب في كراهة الجمع ليلة نصف شعبان وليلة عاشوراء
~~وينبغي للأيمة المنع منه قال سند ويجوز الجهر فيها والاسرار في الليل
~~والنهار قال ابن حبيب والجهر بالليل افضل وقال ابن أبي زيد الإسرار بالنهار
~~افضل لقوله عليه السلام صلاة النهار عجماء وكره مالك طول السجود في النافلة
~~في المسجد وقال اكره الشهرة | الثالث في الكتاب اذا قطع النافلة عمدا قضاها
~~وقاله ( ح ) خلافا ( ش ) ووافق في الحج والعمرة لنا القياس عليهما وقوله
~~تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@ واذا حرم الابطال ووجب الإتمام فيجب
~~القضاء قياسا على الواجبات ولقوله عليه السلام للسائل الا ان تطوع مفهومه
~~ان التطوع يقتضي الوجوب | قاعدة | الأحكام على قسمين منها ما اوجبه الله
~~تعالى في اصل شرعه كالصلاة PageV02P403 والصوم ومنها ما وكله إلى ارادة
~~خلقه كالمنذورات فلا يجب الا بالنذر وخصصه بنقل المندوبات إلى الواجبات
~~واسباب الاحكام على قسمين منها ما قرره في أصل شرعه كالزوال ورؤية الهلال
~~ومنها ms0533 ما وكله إلى إرادة خلقه كالتعليقات في المنذورات والطلاق وغيره فدخول
~~الدار ليس سببا لطلاق امرأة أحد ولا عتق عبده الا ان يجعله المكلف سببا
~~لذلك بالتعليق وعمم الشرع ذلك في المندوبات وغيرها من الاحكام فلا غرو
~~حينئذ ان ينصب الله تعالى الشروع سببا للوجوب وتشهد له هذه القاعدة
~~بالاعتبار وقد فعل ذلك بالنسكين اجماعا | تنبيه | لا يوجد ذلك عندنا الا في
~~سبع مسائل النسكين والصلاة والصوم والاعتكاف والائتمام والطواف أما الشروع
~~في تجديد الوضوء فنص أصحابنا على أن قطعه لا يوجب قضاء وكذلك الشروع في
~~الصدقة والقراءة والأذكار وغير ذلك من القربات وللخصم القياس على جميع ذلك
~~ولنا الفرق ان امكن | الرابع في الكتاب لم يؤقت قبل المكتوبة ولا بعدها
~~ركوعا لعمل المدينة قال سند وقول ابن الجلاب ركعتان بعد المغرب من آكد
~~المسنونات غير معروف في المذهب وليس بعد المغرب سنة وقال ( ش ) ركعتان قبل
~~الصبح وركعتان قبل الظهر وركعتان بعده وركعتان بعد المغرب وقال اهل العراق
~~قبل الظهر أربع وقال ابن حنبل ركعتان قبل المغرب وركعتان بعد المغرب
~~PageV02P404 وفي الجواهر عد القاضي أبو محمد من الرواتب الركوع قبل العصر
~~وبعد المغرب | الخامس في الكتاب اذا اقيمت الصلاة قبل الركوع في النافلة ان
~~امكنه ادراك ركوع الركعة الاولى بالاقتصار على الحمد فعل والا قطع بسلام
~~ولا يقضي النافلة فان قطع بغير سلام اعاد المكتوبة لان قوله عليه السلام لا
~~صلاتان معا يعارضه @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@ فمهما امكن الجمع فعل قال
~~سند واذا بطلت الفريضة بسبب الدخول بغير سلام فهو باق على حكم النافلة لانه
~~يكفي فيها مطلق الصلاة | السادس في الكتاب يكره التنفل عند الشروع في
~~الإقامة والامام في موضعه وبعد الجمعة وفي أبي داود قال عليه السلام لا
~~يصلي الامام في الموضع الذي صلي فيه حتى يتحول | السابع في الجلاب يستحب
~~لمن اراد الجلوس في المسجد أو جلس ولم يصل ان يصلي ركعتين الا ان يكون
~~مجتازا أو محدثا أو في وقت نهي أو تكرر بالدخول منه ms0534 بعد ان يحيى وهي تسمى
~~تحية ماخوذة من التحية الذي هو السلام ويسمى السلام تحية من الحياة لان
~~السلامة بسببها غالبا والسلام دعاء بالسلامة واصلها ما في الصحاح قال عليه
~~السلام اذا دخل احدكم المسجد فليركع ركعتين قبل ان يجلس ومفهومه ان المجتاز
~~لا يؤمر بذلك قال سند ان صلى فرضا اداء وقضاء دخل فيه التحية كالاعتكاف في
~~رمضان PageV02P405 قال مالك يبدأ في المسجد الحرام بالطواف قبل الركوع لأنه
~~الصلاة المختصة به وفي مسجد المدينة بالركوع قبل السلام على النبي عليه
~~السلام لأنه حق لله وهو مقدم على حق الرسل عليهم السلام
# قاعدة | الله سبحانه وتعالى غني عن الخلق لا تزيده طاعتهم ولا تنقصه
~~معصيتهم والأدب معه سبحانه وتعالى اللائق لجلاله متعذر منا فأمرنا سبحانه
~~أن نتأدب معه كما نتأدب مع اكابرنا لأنه وسعنا ولذلك أمرنا بالركوع والسجود
~~والمدح له واكرام خاصته وعبيده ولما كان الداخل على بيوت الأكابر يسلم
~~عليهم والسلام في حقه تعالى متعذر لكونه سالما لذاته من سائر النقائض بل
~~ورد بأن يقال أنت السلام ومنك السلام وإليك يعود السلام حينا ربنا بالسلام
~~أي أنت السالم لذاتك ومنك تصدر السلامة لعبادك وإليك يرجع طلبها فأعطنا
~~إياها ولما استحال السلام أقيمت الصلاة مقامه ليتميز بيت الرب عن غيره
~~ولذلك نابت الفريضة عن النافلة لحصول التمييز | الثامن في الكتاب يؤمر
~~الصبيان بالصلاة إذا أثغروا لما في أبي داود قال عليه السلام
# مروا الصبيان بالصلاة لسبع سنين واضربوهم عليها لعشر PageV02P406 وفرقوا
~~بينهم في المضاجع وحكمة ذلك التدريب عليها حتى يأتي وقت التكليف فلا تشق
~~عليهم قال مالك في العتبية يؤدبون عند الاثغار قال ابن القاسم ويفرق بينهم
~~حينئذ قال سند معنى التأديب عنده في السبع بغير ضرب ويضربون عليها عند
~~العشر ويكون قوله ويفرق بينهم في المضاجع عطفا على مروهم وهو أحوط لا سيما
~~الذكور مع الإناث وأما الصوم فقال مالك يؤمرون به عند البلوغ لأنه ليس مما
~~يتكرر بخلاف الصلاة وقال ابن الماجشون عند اطاقتهم لذلك وإن لم يبلغوا ms0535
# فائدة | يقال ثغر إذا سقطت رابعته واثغر إذا ثبتت |
# | فصل في الجواهر
# الذي استمر العمل عليه من العدد في قيام رمضان ست وثلاثون ركعة ثلاث وتر
~~وتستحب الجماعة فيه تأسيا بعمر رضي الله عنه واستمرارا العمل قال سند
~~واختار مالك في مختصر ما ليس في المختصر إحدى عشرة ركعة وهي صلاته عليه
~~السلام والذي جمع عليها الناس عمر رضي الله عنه وروي أن الناس كانوا يقومون
~~في زمن عمر ثلاثا وعشرين ركعة واختاره ( ح ) وابن حنبل وكانوا يصلون إلى
~~قريب الفجر وكره مالك إحياء الليل كله اتباعا للسنة وهو محمول على من
~~يواظبه قال ابن رشد لا إختلاف في أن الكثير من الصلاة أفضل من القليل مع
~~الإبتداء في الطول واختلف العلماء هل الأفضل طول القيام أو كثرة الركوع
~~والسجود مع استواء الزمان لقوله عليه PageV02P407 السلام
# من ركع ركعة وسجد سجدة رفعه الله بها درجة وحطت عنه بها خطيئة وجاء أن
~~الذنوب تتساقط كلما ركع وسجد وهما يدان على الفضل لا على الأفضلية وروي عنه
~~عليه السلام لما سئل أي الصلاة أفضل قال طول القنوت وروي طول القيام وهو
~~الأطهر وكره الدعاء والخطب والقصص ليلة الختم لترك السلف إياه والصلاة في
~~رمضان أفضل من مذاكرة العلم لأنه عمل السلف وروي عن مالك العلم أفضل لأنه
~~فرض على الكفاية وفي الكتاب يكره إذا دخل إمام آخر أن يقرأ إلا من حيث وقف
~~الأول ليتسنى نظم المصحف قال وليس ختم القرآن من سنة القيام قال سند فلو
~~أتم الختمة في ركعة وأراد ابتداءها في تلك الركعة قال ابن القاسم لا يقرأ
~~الفاتحة ويبتدئ بالبقرة لأن الركن لا يكرر والترتيل أفضل من الإسراع وفي
~~الكتاب إذا شك في حرف فلا ينظره في مصحف بين يديه حتى يسلم ويجوز أن يؤم من
~~المصحف في النافلة ويكره في الفريضة وقاله ( ش ) وابطل ( ح ) الصلاة بالنظر
~~في المصحف وفي البخاري كان خيارنا يقرأ في المصحف في رمضان وانفراد الواحد
~~لطلب السلامة من الرياء أفضل على المشهور ms0536 مالم يؤد إلى تعطيل المساجد لقوله
~~عليه السلام في الصحيح
# خير صلاة احدكم في بيته إلا المكتوبة وفي الجلاب يقرأ في كل ركعة بالحمد
~~وعشر من الآيات الطوال ويزيد في القصار ويقرأ القرآن على نظمه في المصحف
~~ولا يقرأ احزابا ولا بأس PageV02P408 بالصلاة بين الأشفاع في رمضان إذا كان
~~الإمام يجلس بينها وإلا فلا ومن فاته العشاء مع الإمام فليبدأ بها وحده وإن
~~فاتته ركعة من الإشفاع قضاها مع الإمام في الشفع الثاني يركع بركوعه ويسجد
~~بسجوده يفعل ذلك إلى آخر صلاته مؤتما به فيها رواه ابن حبيب عن ابن القاسم
~~وهو بعيد لإحرامه قبله وسلامة أيضا قبله أو يتواطأ فعله من غير ائتمام فيها
~~رواه أشهب وهو أصح فإذا فرغ الإمام قضى المأموم ما بقي عليه من ذلك وكذلك
~~إن فاتته ركعة من ركعات الوتر معه خشية المخالفة وحكى صاحب الوجيز من
~~أصحابنا أنه يقضي وحده تلك الركعة الأولى لئلا يخالفه في جملة الصلاة في
~~الأداء والقضاء قاله سحنون وابن عبد الحكم وهو أولى الأقوال PageV02P409
# | 2 ( الباب السادس عشر في سجود القرآن )
# | وفي الجواهر قال القاضي أبو محمد هو فضيلة واستقرأ ابن محرز من قوله في
~~الكتاب ليسجدها بعد الصبح ما لم يسفر أنه سنة وقاله ( ش ) وابن حنبل وقال (
~~ح ) واجب على القارئ والمستمع محتجا بقوله تعالى @QB@ وإذا قرئ عليهم
~~القرآن لا يسجدون @QE@ والذم دليل الوجوب ولأنه يترك له فعل الصلاة الواجبة
~~وما يترك الواجب له فهو واجب والجواب عن الأول ليس المراد القرآن كيف كان
~~إجماعا وإذا كان مخصوصا بحمل كتاب الله تعالى على السجود المجمع عليه في
~~الخمس أولى من المختلف فيه وعن الثاني أن المتروك هو القيام في غير الفاتحة
~~وهو غير واجب وفي الموطأ أن عمر رضي الله عنه قرأ سجدة وهو على المنبر يوم
~~الجمعة فنزل وسجد وسجدنا معه ثم قرأها يوم الجمعة الأخرى فتهيأ الناس
~~للسجود فقال على رسلكم ان الله لم يكتبها علينا إلا إن نشاء ولم ينكره عليه
~~أحد فكان إجماعا ms0537 PageV02P410
# فروع سبعة | الأول في الكتاب سجود القرآن إحدى عشر سجدة ليس في المفصل
~~منها شيء المص والرعد والنحل وبنو إسرائيل ومريم والأولى من الحج والفرقان
~~والهدهد وآلم تنزيل وص وحم تنزيل قال القاضي في الإشراف وروى عنه أربع عشرة
~~باقيها في المفصل وقاله ( ش ) و ( ح ) وخمس عشرة ثانية الحج مكملتها وفي
~~الجواهر جمهور المتأخرين يعدون ذلك اختلافا والقاضي أبو محمد يقول السجود
~~في الجميع مأمور به وإنما الإحدى عشرة هي العزائم قال صاحب البيان المفصل
~~كله مكي قيل أوله الحجرات وقيل ( ق ) وقيل الرحمن سمى بذلك لكثرة تفصيله
~~ببسم الله الرحمن الرحيم بين السورتين وفي الصحيحين أنه عليه السلام سجد في
~~النجم وسجد من كان معه وفي إذا السماء انشقت وفي اقرأ بسم ربك وفي أبي داود
~~عن عقبة بن عامرقال قلنا يا رسول الله فضلت سورة الحج بأن فيها سجدتين قال
~~نعم من لم يسجدهما فلا يقرأهما والثانية عند قوله @QB@ يا أيها الذين آمنوا
~~اركعوا واسجدوا واعبدوا ربكم @QE@ وذلك عند مالك محمول على النسخ لإجماع
~~قراء المدينة وفقهائها على ترك ذلك مع تكرر القراءة ليلا ونهارا ولا يجمعون
~~على ترك السنة وفي أبي داود أن عليه السلام لم يسجد في شيء PageV02P411 من
~~المفصل منذ تحول إلى المدينة قال سند قال مالك و ( ح ) سجد عند قوله تعالى
~~@QB@ رب العرش العظيم @QE@ وقال ( ش ) عند قوله تعالى ^ ( ويعلم ما يخفون
~~وما يعلنون ) ^ لنا أنه كلام متصل فيسجد عند آخره والمذهب أنه في ( ص ) عند
~~قوله تعالى @QB@ وخر راكعا وأناب @QE@ وروى عنه عند قوله ^ ( وحسن مآب ) ^
~~وفي الكتاب هو في تنزيل عند قوله تعالى @QB@ إن كنتم إياه تعبدون @QE@
~~وقاله ( ح و ش ) عند قوله تعالى ^ ( وهم لا يسئمون ) ^ المدرك في ذلك أن
~~السجود شرع عند أربعة أشياء عند الأمر به أو مدح الساجدين أو ذم المستكبرين
~~أو الشكر كما في ( ص ) والأمر ههنا عندما ذكرناه وفي الجواهر قال ابن حبيب
~~يسجد في الإنشقاق في آخر السورة وقال القاضي عند قوله تعالى ms0538 @QB@ وإذا قرئ
~~عليهم القرآن لا يسجدون @QE@ | الثاني في الجواهر يشترط فيها شرائط الصلاة
~~إلا السلام والإحرام ويكبر للخفض والرفع إن كان في صلاة وإلا ففي التكبير
~~في الكتاب ثلاثة أقوال رجع عن عدم التكبير إليه وخيره ابن القاسم وفي أبي
~~داود كان عليه السلام يقرأ القرآن فإذا مر بالسجدة كبر وسجد وسجدنا معه
~~وقال ابن PageV02P412 حنبل يسلم لنا القياس على الطواف وعمل السلف والفرق
~~بينه وبين سجود السهو أنه من توابع الصلاة فأعطي حكمها وهي من توابع
~~القراءة والقراءة ليس لها إحرام ولا سلام | الثالث في الكتاب يسجد من قرأ
~~السجدة في الصلاة وغيرها وإن كان في غير إبان صلاة وغير متطهر فلا يقرأها
~~ويتعداها لما تقدم من قوله عليه السلام
# من لم يسجدهما فلا يقرأهما ومن جهة القواعد أن ملابسة السبب توجب توجه
~~الأمر فتركه حينئذ يقبح أما من لم يلابس السبب لا يكون تاركا للمأمور به
~~ويعوض عن القراءة قراءة أخرى قال صاحب النكت يترك ذكر السجود خاصة وقال سند
~~يترك ما لا يغير المعنى ولا نظام اللفظ وإذا تركها لعدم الطهارة فالمذهب لا
~~شيء عليه وقال ابن الجلاب يقرؤها إذا تطهر أو خرج وقت النهي ويسجد لها
~~والأظهر المذهب فإن القضاء من شعار الفرائض وفي الكتاب يقرؤها بعد الصبح
~~إلى الأسفار وبعد العصر ما لم تتغير الشمس وقاله ( ش و ح ) وقاس في الكتاب
~~على صلاة الجنازة ومنع في الموطأ من ذلك للنهي عن الصلاة حينئذ وحكى سند
~~الفرق عن مطرف بين الصبح فيسجد قياسا على ركوع الطائف وبين العصر فلا يسجد
~~والفرق للمذهب بينه وبين النوافل الإختلاف في وجوبه ويفعل في الصلاة وتترك
~~له ولأن النفل تبع للفرض وهو تبع للقراءة وهي جائزة حينئذ PageV02P413
# تنبيه | فيه شبه الصلاة بالطهارة والسترة والقبلة والتكبير وشبه القراءة
~~من جهة عدم الإحرام والسلام ولهذا الشبه جاز الطواف حينئذ لحصول فيه قال في
~~الجواهر فإن لم يذكر حتى ركع في الأولى مضى على ركوعه وقال أشهب ينحط
~~للسجود وسبب الخلاف هل ms0539 تنعقد الركعة دون الرفع أم لا وإن قصد بالركوع
~~السجدة لم تحصل له لأنه غير هيئتها واشار ابن حبيب إلى جواز ذلك وان قصد
~~السجود فركع ففي اعتداده به قولان وإن ذكر وهو منحن خر لسجدته وإن لم يذكر
~~حتى رفع لم يعتد بركعته عند ابن القاسم بخلاف مالك وإن ذكر منحنيا رفع
~~متمما للركعة وإن ذكر بعد رفعه تمت ركعته ويقرأ السجدة فيما بعد وسبب
~~الخلاف المتقدم أن نيته كانت للسجود وهو نفل والركوع فرض وفي إجزاء النفل
~~إذا خرج من الفرض إليه خلاف وإذا أعادها في الركعة الثانية فهل قبل قراءة
~~أم القرآن أو بعدها قولان للمتأخرين وقال أشهب يسجدها وإن سلم وان قصد
~~السجود فركع وذكر وهو منحن فخر ساجدا قال ابن حبيب ان طال الركوع
~~بالطمأنينة سجد بعد السلام هذا إذا قلنا لا يعتد بالركعة أما إذا قلنا يعتد
~~فيقرأ السجدة فيما بقي من صلاته ويسجد بعد السلام وقال المغيرة لا سجود
~~عليه ورجحه المازري لعدم الزيادة ههنا قال سند فإن لم يذكر السجدة حتى ركع
~~في الثانية أتم نافلته فإن شرع في غيرها قرأ السجدة وسجدها ولا سجود عليه
~~للاخلال بها في الأولى وهو في التلقين لأن السجود فضيلة وفي الجلاب يسجد
~~لأنه سنة PageV02P414 | الرابع في الكتاب لا يقرؤها في الفريضة منفرد ولا
~~إمام لأنها زيادة في الصلاة فإن قرأها الإمام سجد بهم قال سند قال ابن حبيب
~~يقرؤها في الفرض ويسجد ويعيدها في الثانية إذا نسيها في الأولى وحيث سجد
~~فأعاد القراءة في الركعة الثانية سجد وإن أعادها خارج الصلاة لا يسجد إلا
~~في مجالس أما المجلس الواحد فلا ولو قرأ سجدات مختلفة في مجلس سجد لجميعها
~~فالركعات كالمجالس وروى ابن وهب يقرؤها الإمام في الفريضة وقاله ( ش ) وروى
~~أشهب لا يقرؤها إلا أن يكون الجمع قليلا لا يخلط عليهم وقال ابن حبيب لا
~~يقرؤها في السر بخلاف الجهر وقاله ( ح ) وابن حنبل لأن الجهر لا تخليط فيه
~~وفي الصحيحين أنه عليه السلام كان ms0540 يقرأ في صبح الجمعة بتنزيل السجدة @QB@
~~هل أتى على الإنسان @QE@ ونحن نقول بموجبه فإن من قرأها سجدها وإنما الخلاف
~~هل يقصدها أم لا وفي الجواهر يسجد الإمام في النافلة وإن لم يأمن التخليط
~~على المنصوص لفعل السلف ذلك في قيام رمضان ثم إذا قرأ السجدة في الفريضة
~~وإن كان ممنوعا فليجهر بها للإعلام فإن لم يفعل فهل يتبع لوجوب متابعة
~~الإمام أو لا يتبع لجواز أن يكون ساهيا قولان للمتأخرين | الخامس كره في
~~الكتاب قراءة السجدة وحدها قال صاحب النكت إلا أن يضيف إليها جميع آياتها
~~قال المازري المراد جملة آياتها لأنها مقصودة للسجدة لا للتلاوة وهو خلاف
~~العمل PageV02P415 | السادس في الكتاب إذا لم يسجد القاريء يسجد المستمع
~~ويكره الجلوس للسجود خاصة قال المازري واللخمي يسجد السامع مع القاريء
~~بخمسة شروط بلوغ القاريء وطهارته وسجوده وقراءته لا ليسمع الناس وقصد
~~الاستماع من السامع وقال مالك في الموطأ لا يتبع الرجل المرأة في السجود
~~وفي الجواهر لا بد أن يكون أهلا للإمامة قال سند فإن سجدها المعلم والمتعلم
~~قال مالك يسجد الآخر أول مرة فقط وقال أصبغ لا يسجد مطلقا نظرا لأن هذا باب
~~مشقة فيترك ولو سها القاريء عن السجود فإن كان قريبا سجد وإلا رجع إلى
~~قراءة السجدة وإذا لم يسجد الإمام ففي المستمع ثلاثة أقوال يسجد عند ابن
~~القاسم قياسا على سجود السهو ولا يسجد عند ابن حبيب لأنه تبع ولم يوجد
~~الأصل وخيره أشهب | السابع في الواضحة يسجد الماشي وينزل لها الراكب إلا في
~~سفر القصر فيومئ على دابته | فصل في الجواهر سجدة الشكر مكروهة على المشهور
~~عند بشارة أو مسرة وروي الجواز وقال به ابن حبيب وقال ( ش و ح ) سنة لنا أن
~~النعم كانت متجددة على النبي عليه السلام والسلف وأعظمها الهداية والإيمان
~~ولو كانت سنة لواظب عليها فكانت تكون متواترة احتجوا بأنه عليه السلام سجد
~~لفتح مكة ولمجيء رأس أبي جهل إليه ولوصول كتاب علي رضي الله عنه إليه
~~باسلام همدان وفي البخاري سجد ms0541 كعب بن مالك لما بشر بتوبة الله تعالى عليه
~~PageV02P416
# | 2 ( الباب السابع عشر في صلاة العيدين )
# | والعيد مأخوذ من العود لتكرره في كل سنة وهو عندنا سنة مؤكدة وعند ( ح
~~) واجب على الأعيان وعند ابن حنبل فرض على الكفاية قال الله تعالى @QB@ فصل
~~لربك وانحر @QE@ جمهور المفسرين على أنها صلاة العيد وظاهره الوجوب وظاهر
~~قوله عليه السلام للسائل خمس صلوات فقال هل علي غيرهن قال لا إلا إن تطوع
~~يقتضى عدم الوجوب وفي الكتاب لا يؤمر بها العبيد ولا الإماء ولا النساء
~~لإنشغال الأولين بالسادات وكشف النساء بالنسبة للجمع قال فإن شهدوها فلا
~~ينصرفون إلا مع الإمام كمن فعل بعض النافلة وإذا لم يشهدها إلا النساء
~~صلينها أفذاذا خلافا ل ( ح ) لاعتقاده أنها لا تصلى إلا جماعة في موضع
~~الجمعة لنا القياس على الكسوف PageV02P417 قال سند ويتخرج تحريهن لوقت صلاة
~~الإمام على الخلاف في الجمعة وجمع الرجل بهن على الخلاف فيمن فاتته الجمعة
~~هل يجمع أم لا وفي الجواهر إذا قلنا لا يؤمر بها من لا يؤمر بالجمعة ففي
~~كراهة فعله لها أقوال ثالثها التفرقة بين الفذ فتكره والجماعة فلا وهي على
~~أهل الآفاق وقال سند المشهور أن أهل القرى دون غيرهم في ذلك وفي البيان كره
~~مالك السفر بعد الفجر يوم العيد إلا لعذر قال فلو طلعت الشمس لم يجز السفر
~~كالجمعة يكره قبل الزوال ويحرم بعده وقال مالك في كتاب الضحايا إنما يجمع
~~للعيدين من تلزمهم الجمعة لأنه عليه السلام لم يصل العيدين بمنى كما لم يصل
~~الجمعة وإذا قلنا بشرط الإستيطان في البلد إن جمعوا بإمام فلا خطبة عليهم
~~وإن خطب فحسن وعلى هذا يخرج قوله في المختصر يوتى للعيدين من ثلاثة أميال
~~وعلى القول الآخر يصلون مكانهم بخلاف الجمعة ووقتها من حين تحل النافلة إلى
~~الزوال وفي الكتاب يخرج الناس إليها عند طلوع الشمس لأن ما قبل ذلك زمن ذكر
~~وقياسا على الإمام وقال ( ش ) بعد صلاة الصبح ليسبق الناس إلى المجالس وفي
~~الكتاب يكبرون إذا خرجوا ms0542 في الطريق إلى المصلى إلى خروج الإمام تكبيرا
~~يسمعه من يليه ولا يكبر إذا رجع وقال ابن حنبل يكبر بعد الصبح وعلقه باليوم
~~وقال ( ش ) من الليل قال الله تعالى @QB@ ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على
~~ما هداكم ولعلكم تشكرون @QE@ والعدة قد كملت بالغروب أو الفجر أول الأيام
~~المتجددة أو يلاحظ عمل المدينة النبوية وهو من الشمس فمن راح PageV02P418
~~قبل ذلك فروى ابن القاسم في العتبية لا يكبر ولا يؤتى به قبل وقته كالأذان
~~وفي الجواهر قيل يكبر وقيل يختصر التكبير بما بعد الأسفار ولم يحدده مالك
~~لأن الأمر ورد به مطلقا واستحب ابن حبيب الله أكبر الله أكبر لا إله إلا
~~الله والله أكبر ولله الحمد على ما هدانا اللهم إجعلنا لك من الشاكرين
~~لقوله تعالى @QB@ ولتكبروا الله على ما هداكم ولعلكم تشكرون @QE@ وكان أصبغ
~~يزيد الله أكبر كبيرا والحمد لله كثيرا وسبحان الله بكرة وأصيلا ولا حول
~~ولا قوة إلا بالله واختلف المتأخرون هل يقطع التكبير بخروج الإمام في محمل
~~العيد ماضيا إلى المصلى أو بعد حلوله في محمل الصلاة وفي تكبيرة بتكبير
~~الإمام في أثناء خطبته قولان وفي البيان يكبرون معه سرا في أنفسهم وذلك حسن
~~غير واجب وقاله في الكتاب في الحج الأول وفي الكتاب يخرج الإمام بقدر ما
~~إذا بلغ المصلى حلت الصلاة والفطر والأضحى سواء وقال ( ش ) يؤخر الفطر
~~قليلا لأجل إخراج الفطرة ويعجل في الأضحى ليتسع الوقت للذبح وعمل المدينة
~~على ما ذكرناه وفي المعونة غد والإمام بحسب قرب منزله وبعده فيتقدمه الناس
~~وهو إذا وصل صلى وفي الجلاب المشي إليها أفضل من الركوب لما في الترمذي قال
~~علي رضي الله عنه السنة أن يأتي لعيده ماشيا وفي الكتاب غسل العيدين مطلوب
~~دون غسل الجمعة لما روى مالك قال عليه السلام في PageV02P419 جمعة من الجمع
# يا معشر المسلمين إن هذا اليوم جعله الله عيدا للمسلمين فاغتسلوا ومن كان
~~عنده طيب فلا يضره أن يمس منه وعليكم بالسواك فأمر بالغسل لأنه عيد ولولا
~~أن العيد ms0543 يغتسل له لما صح هذا التعليل ولما كان العيد منخفضا عن الجمعة في
~~الوجوب وهو في وقت البرودة وعدم إنتشار روائح الأعراق انحط غسله عن غسلها
~~وفي الجواهر يغتسل بعد الفجر فإن فعل قبله أجزأ ويستحب الطيب والتزين
~~للخارج للصلاة والقاعدين من الرجال بخلاف الجمعة لأن الزينة لها فمن بعد
~~فلا وفي العيد لليوم فيشترك فيه القاعد والخارج وأما العجائز ففي بذلة
~~الثياب وإقامتها بالصحراء أفضل إلا في المسجد بمكة لفضل المسجد الحرام وقال
~~( ش ) المسجد أفضل لنا ما في أبي داود قال بكر بن ميسر كنت أغدو من المسجد
~~مع أصحاب النبي عليه السلام إلى المصلى يوم الفطر ويوم الأضحى وفي الكتاب
~~ولا يصلى في المصر في موضعين خلافا ( ش ) قياسا على الجمعة ويقرأ فيها بسبح
~~ونحوها وفي الجواهر استحب ابن حبيب ( ق ) واقتربت الساعة في الثانية وقاله
~~( ش ) وكلاهما في الصحاح ويترجح المشهور بالتخفيف على الجمع ويكبر في
~~الأولى سبعا بتكبيرة الإحرام وفي الثانية ستا بتكبيرة القيام فالزوائد عند
~~مالك وابن حنبل وأهل المدينة إحدى عشرة وعند ( ش ) اثنتا عشرة سبع في
~~الأولى وخمس في الثانية محتجا بما يروي عن عائشة رضي الله عنها كان عليه
~~السلام يكبر في العيدين اثنتى عشرة تكبيرة سوى تكبيرة الإفتتاح وتكبيرة
~~الدخول في الركوع وهو إن صح معارض بعمل المدينة وعند ( ح ) ست ثلاث في
~~الأولى PageV02P420 وثلاث في الثانية وهو في أبي داود عنه عليه السلام لنا
~~ما في أبي داود كان عليه السلام يكبر في الفطر والأضحى في الأولى سبع
~~تكبيرات وفي الثانية خمس تكبيرات قال ويفصل بين التكبيرات بقدر ما يكبر
~~الناس وقاله ( ح ) وقال ( ش ) يفصل بين كل تكبيرتين بقدر سورة وسط بالتهليل
~~والتحميد محتجا بأنه مروي عن ابن مسعود ولأنه تكبير تكرر حالة القيام فلا
~~يوالى كتكبير الجنازات لنا عمل المدينة فلو كان عليه السلام يفعله لنقل كما
~~نقل فطره قبل الفطر ورجوعه من غير الطريق وغير ذلك وبالقياس على التسبيح في
~~الركوع والسجود ولا يرفع يديه إلا ms0544 في الأولى قال سند وروى عنه الرفع في
~~الجميع وقاله ( ش وح ) وابن حنبل وقد تقدم الكلام في هذا الفصل قال المازري
~~والقراءة بعد التكبير خلافا ( ح ) في الأولى محتجا بما في الحديث أنه عليه
~~السلام وإلى بين القراءتين والجواب منع الصحة لنا ما روي عنه عليه السلام
# كبر يوم الفطر سبعا في الأولى ثم قرأ ثم كبر في الآخرة خمسا ثم قرأ وفي
~~الكتاب يخطب بعد الصلاة لما في الموطأ أنه عليه السلام كان يصلي يوم الفطر
~~ويوم الأضحى قبل الخطبة والفرق بينها وبين الجمعة من ثلاثة أوجه
~~PageV02P421 | الأول أن خطبة الجمعة شرط فيها وشأن الشرط التقديم بخلاف
~~العيد | الثاني أن فوات الجمعة عظيم فقدمت الخطبة حتى يتكامل الناس |
~~الثالث أن العيد لا يجب فلو قدمت فربما سئم بعض الناس فيترك الصلاة فعجلت
~~ووجوب الجمعة يمنع ذلك والفرق بينها وبين عرفة أن خطبة عرفة لتعليم المناسك
~~والتعليم يتقدم العمل وفي الجواهر أن بدأ بها قبل الصلاة أعادها بعد الصلاة
~~فإن لم يفعل أجزأه لعدم شرطيتها قال المازري ويكبر في الخطبة بغير حد
~~والثانية أكثر من الأولى وقال ابن حبيب يفتتحها بسبع إتباعا ويختمها بثلاث
~~وكذلك الثانية قال ويذكر في خطبة الفطر الفطرة وسننها وفي الأضحى الأضحية
~~وسننها وذكاتها ويحضهم عليها وفي الكتاب إن سها في خطبة استخلف من يتمها
# فائدة | كل صلاة فيها خطبة يجهر فيها لأن الجهر والخطبة كلاهما إظهار
~~للشعائر فتلازما إلا صلاة عرفة لأن خطبتها للتعليم لا للشعائر فكانت الصلاة
~~فيها سرا
# فروع ستة | الأول في الكتاب يستحب الأكل قبل الغدو للفطر بخلاف الأضحى
~~وفي الترمذي كان عليه السلام لا يخرج يوم الفطر حتى يطعم ولا يطعم يوم
~~الأضحى حتى يصلي والفرق أن الفطر يتقدمه الصوم فشرع الأكل فيه لإظهار
~~التمييز PageV02P422 ولأن صدقة الفطر قبل الصلاة وصدقة الأضحية بعد الصلاة
~~فسوى الشرع بين الأغنياء والفقراء في الحالة وليكون الفطر في الأضحى على
~~لحم القربة قال سند واستحب الباجي و ( ش ) أن يكون بتمر ويروى أنه عليه ms0545
~~السلام كان لا يخرج يوم الفطر حتى يأكل تمرات ثلاثا أو خمسا أو سبعا أو أقل
~~أو أكثر | الثاني في الكتاب الأحسن الخروج من طريق والرجوع من غيره لما في
~~الصحيحين كان عليه السلام إذا خرج يوم عيد من طريق يرجع من غيره وهو معلل
~~بكثرة الزحام في الطريق الأعظم أو الغبار أو ليشهد له الطريقان أو ليسوي
~~بين أهل الطريقين في التبرك والاستفتاء أو لتعم الصدقة مساكين الطريقين أو
~~لإظهار كثرة أهل الإسلام وانتشارهم | الثالث في الكتاب يستحب لمن فاتته مع
~~الإمام أن يصليها على هيئتها قال سند فإن أدرك الخطبة قال مالك يسمعها كمن
~~أدرك شيئا من الصلاة فإن فاتت جماعة قال سحنون لا يجمعون لأن العيد يجري
~~مجرى الجمعة بدليل الإجتماع والخطبة فيهما وسدا لذريعة إنقطاع المبتدعة عن
~~السنة وقال ابن حبيب يجمعون كصلاة الخسوف وإذا قلنا يجمعون فبغير خطبة فإن
~~فاتته الأولى فالمشهور يقضيها بتكبيرها وقال ابن الماجشون لا يقضي التكبير
~~إلا في الجنازة لأنه بدل الركعات ووافق فيمن فاته الركعتان بسبب أنه غير
~~قاض وإذا قلنا يكبر فإنه يقوم بغير تكبير عند ابن القاسم خلافا لعبد الملك
~~فإن قلنا أن الذي يأتي به آخر صلاته كبر خمسا وإن قلنا قضاء فستا فإن لم
~~يفته إلا بعض PageV02P423 التكبير قال مالك وابن حنبل و ( ح ) يقضيه خلافا
~~لعبد الملك و ( ش ) لأن التكبير يأتي به المأموم مع جهر الإمام فلا يحمله
~~عنه بخلاف القراءة وفي الجواهر لو نسي تكبير ركعة فلا يتدارك في الركوع ولا
~~بعده لأن القيام محله قياسا على القراءة ويسجد قبل السلام وقيل يتداركه ما
~~لم يرفع رأسه وقال ( ح ) لأنه على تكبير العيد لأن تكبير الركوع منه ويدرك
~~به العيد عنده فإن تذكر قبل الركوع كبر وأعاد القراءة ويسجد بعد السلام
~~وقيل لا يعيدها ولو أدرك المسبوق القراءة قال ابن القاسم و ( ح ) يدخل معه
~~ويكبر سبعا وإن وجده راكعا دخل معه وكبر واحدة وإن وجده قائما في الثانية
~~كبر خمسا وقال ابن ms0546 وهب واحدة قال ابن حبيب إن أدركه في قراءة الثانية كبر
~~خمسا غير الإحرام وإذا قضى كبر ستا والسابعة قد كبرها للاحرام وإذا فاتته
~~صلاة العيدين فلا تقضى بالزوال خلافا ( ح و ش ) محتجين بما في النسائي أن
~~قوما رأوا الهلال نهارا فأمرهم عليه السلام أن يفطروا ويخرجوا من الغد
~~وجوابه يحمل الخروج لمجرد الزينة ولو كانت تقضى لقضيت بعد الزوال في يومها
~~لقربه | وفي الثالث والرابع كسائر المقضيات والقياس على الجمعة بجامع
~~الخطبة أو إظهار الشعائر | الرابع في الجواهر لا يتنفل قبلها ولا بعدها في
~~المصلى وقاله ( ح ) ولم يكرهه ( ش ) لغير الإمام ويتنفل قبلها وبعدها في
~~المسجد قال سند واستحب ابن PageV02P424 حبيب ألا يتنفل ذلك اليوم إلى الظهر
~~وهو مردود بالإجماع وروى أشهب لا يتنفل قبلها في المسجد كالمصلى ويتنفل
~~بعدها لان قبلها وقت شرع للذكر فلا يتنفل فيه كوقت الخطبة لنا ما في
~~الصحيحين انه عليه السلام خرج يوم الاضحى فصلى ركعتين لم يصل قبلهما ولا
~~بعدهما زاد أبو داود يوم الفطر وقياسا على الامام وعلى صلاة الجنازة واذا
~~قلنا بالتنفل في المسجد قبلها فيلغى للإمام بل اول ما يقدم يبدأ بالصلاة |
~~الخامس في الكتاب يكبر ايام التشريق الرجال والنساء والمنفرد والمسافر
~~وغيره خلف الصلوات المكتوبات ويكبر المسبوق بعد القضاء كسجود السهو ومن
~~نسيه اتى به ان كان قريبا والا فلا وقاله ( ح ) وقال ( ش ) يكبر وان بعد
~~ورأى ان التكبير من شعائر الايام وهي باقية وعندنا من شعائر الصلوات في
~~الايام قال مالك في المختصر الكبير الطول مفارقة المجلس وفي الكتاب ان لم
~~يكبر الامام كبر الناس كسجود السهو والاصل فيه قوله تعالى @QB@ واذكروا
~~الله في أيام معدودات @QE@ قال سند لا يكبر اذا قضى صلاة في ايام التشريق
~~ولا اذا قضى صلاة ايام التشريق فيها خلافا ( ش ) فيهما ولا اذا قضاها هي في
~~غيرها | فائدة | سميت أيام التشريق من شروق الشمس في اول يوم يقوم من باب
~~مجاز تسمية الكل باسم الجزء وقيل من تشريق اللحم ms0547 وهو نشره ليجف بالشمس وفي
~~الكتاب اول التكبير صلاة الظهر من يوم النحر إلى الصبح من آخر ايام
~~PageV02P425 التشريق وقاله ( ش ) وقال ( ح ) يبدأ بعد الصبح من يوم عرفة
~~لنا قوله تعالى @QB@ فإذا قضيتم مناسككم فاذكروا الله @QE@ ويوم عرفة لم
~~تقض فيه المناسك وانما تقضى بعد صبح العيد وفي الجواهر لا يكبر دبر الصلوات
~~النافلة وروى عن مالك يكبر وقيل يكبر دبر الظهر من اليوم الرابع ونقل أبو
~~الطاهر قولا بالتكبير في سائر الاوقات قياسا على اهل منى | السادس قال سند
~~سئل مالك عن قول الرجل لأخيه يوم العيد تقبل الله منا ومنك فقال لا اعرفه
~~ولا انكره وكرهه غيره وروى عنه عليه السلام انه فعل اليهود ولا ينكر في
~~العيد لعب الغلمان بالسلاح والصبية بالدفوف لما في الصحيحين بينما الحبشة
~~يلعبون عند النبي & بحرابهم دخل عمر رضي الله عنه فأهوى إلى الحصباء فحصبهم
~~بها قال له عليه السلام دعهم يا عمر وكره مالك لعبهم في المسجد ويحمل
~~الحديث انهم كانوا يرون من المسجد وفيهما عن عائشة رضي الله عنها ان أبا
~~بكر دخل عليها في أيام منى وعندها جاريتان تضربان بالدف والنبي عليه السلام
~~مسجى عليه بثوب فانتهرهما فكشف عليه السلام وجهه فقال دعهما يا أبا بكر
~~فإنها ايام عيد PageV02P426
# | 1 ( الباب الثامن عشر في صلاة الكسوف )
# | الأجود كسفت الشمس وخسف القمر وقيل بالعكس وقيل هما في ذلك سواء وقيل
~~الكسوف تغير لونهما والخسوف ومغيبها في السواد وقيل الخسوف في الكل والكسوف
~~في البعض ويقال خسف بالفتح وبالضم على ما لم يسم فاعله وانكسفت الشمس
~~وأنكره بعضهم بالألف وأصل الكسوف التغير ومنه كاسف البال أي متغير الحال
~~والخسف الذهاب بالكلية ومنه قوله تعالى @QB@ فخسفنا به وبداره الأرض @QE@
~~والخسف النقص ومنه رضي بخطة خسف ولما كان القمر يذهب جملة ضوؤه كان أولى
~~بالخسوف من الكسوف وفي الجواهر صلاة الكسوف سنة على الرجال والنساء والعبيد
~~ومن عقل الصلاة من الصبيان وتصليها المرأة في بيتها وقال ( ح ) واجبة وفي
~~الجلاب روى ابن القاسم ms0548 وقتها وقت العيدين قياسا عليها وعلى الاستسقاء بجامع
~~ان هذا وقت ليس بشيء من الفرائض فجعل السنن المستقلة تمييزا لها عن النوافل
~~التابعة وروي إلى غروب الشمس وقاله ( ش ) لعموم قوله عليه السلام فإذا
~~PageV02P427 رايتم ذلك فافزعوا إلى الصلاة وقياسا على الجنازة وروي إلى
~~العصر لقوله عليه السلام لا صلاة بعد العصر قال سند فإن طلعت مكسوفة لم يصل
~~حتى تحل النافلة خلافا ( ش ) للنهي عن الصلاة حينئذ ولمالك في كونهم يقفون
~~ويذكرون قولان فلو كسفت عند الغروب وغربت الشمس كذلك لم تصل اجماعا والفرق
~~ذهاب رجاء نقصها لذهاب النهار وحكمة الصلاة ان يعود اليها ضوؤها ومنفعتها
~~وفي الجواهر تفعل في المسجد دون المصلى وقاله ( ش ) وخير أصبغ بينه وبين
~~صحته وبين القضاء وقاله ( ح ) لنا ما رواه ابن وهب قالت عائشة رضي الله
~~عنهاخسفت الشمس على عهد رسول الله & فخرح إلى المسجد فقام وكبر وصف الناس
~~خلفه الحديث والفرق بينها وبين العيدين والاستسقاء إن وقتها ضيق لا يجتمع
~~له أهل القرى والمصر فلا يضيق المسجد عليهم ولأن الخروج إلى المصلى قد
~~يفوتها بتجلي الشمس وفي الكتاب لا يجهر بقراءتها وقاله ( ش و ح ) خلافا
~~لابن جنبل لنا ما في الموطأ قال ابن عباس خسفت الشمس على عهد رسول الله &
~~فصلى والناس معه فقام قياما طويلا نحوا من سورة البقرة ثم ركع ركوعا طويلا
~~ثم رفع فقام قياما طويلا وهو دون القيام الأول ثم ركع ركوعا طويلا وهو دون
~~الركوع الأول ثم سجد ثم انصرف وقد تجلت الشمس فقال ان الشمس والقمر آيتان
~~من آيات الله لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته فإذا رأيتم ذلك فاذكروا الله
~~فقوله نحوا من سورة البقرة يدل على السر وإلا فلا حاجة PageV02P428 إلى
~~التقدير وفي الجلاب يقرأ في الركوع الأول بسورة نحوا من البقرة وفي الثاني
~~بنجو آل عمران وفي الثالث بنحو النساء وفي الرابع بنحو المائدة وفي الجواهر
~~هي ركعتان في كل ركعة ركوعان وقيامان يقرأ في كل ركوع الفاتحة وقاله ( ش )
~~وقال ms0549 ( ح ) ركعتان طويلتان كصلاة الصبح وهو مروي في أبي داود وجه الجمع
~~بينه وبين الحديث الموطأ أنه يحتمل أنه فعل ذلك بعد انقضاء الصلاة وقال ابن
~~مسلمة لا تكون الفاتحة في الركوع الثاني ولا في الرابع لأن الركعتين ركعة
~~واحدة لنا القياس على كل قراءة بعد ركوع قال فإن تجلت الشمس في أضعاف
~~الصلاة قال سحنون يتمون مثل سائر النوافل لزوال السبب وقال أصبغ كما
~~ابتدأوا نظرا للشروع
# فروع ستة | الأول في الكتاب إذا فرغ منها والشمس على حالها لا تعاد ولكن
~~الذكر والتنفل لأن الكسوف سبب له سبب واحد وقد فعل فيسقط حكمه وفي أبي داود
~~أنه عليه السلام جلس كما هو مستقبل القبلة يدعو حتى انجلت الشمس ولا خطبة
~~لها عندنا خلافا ل ( ش ) لنا حديث ابن عباس المتقدم ولم يذكر الخطبة
~~PageV02P429 | الثاني في الكتاب لا تفوت الركعة بفوات ركوعها الأول خلافا (
~~ش ) ومن فاتته ركعة قضاها بركوعين وسجدتين احتج ( ش ) بان الإمام إنما يحمل
~~القراءة دون الركوع جوابه أن الركوع الثاني هو الركن لتوسطه بين القراءة
~~والسجود وتوسط الأول بين القراءة فله حكمها أو الركوعان كالركوع الواحد
~~والمدرك لبعض الركوع مدرك إجماعا قال سند فإن سها عن الركوع الأول وركع
~~الثاني بنية الثاني سجد قبل السلام وإن ركعه بنية الأول وترك الثاني فإن
~~ذكر قبل عقد الثانية رجع إلى الأولى وإلا بنى وجعل الثانية أولى وسجد بعد
~~السلام | الثالث قال ابن القاسم في الكتاب أحب إلي أن يطول السجود وقاله (
~~ش ) قياسا على الركوع قال سند قال مالك لا يطول لأن الحديث السابق لم يذكر
~~فيه التطويل بل قال فسجد ولأنه لم يكرر فلا يطول واذا قلنا بالطول فلم يفعل
~~سجد قبل السلام لترك سنة | الرابع في الكتاب صلاة خسوف القمر كسائر النوافل
~~ويدعون ولا يجتمعون وقاله ( ح ) وقال ( ش ) يستحب لها الجمع والخطبة مثل
~~صلاة الكسوف لنا عمل المدينة وقد خسف القمر مرات على عهده & ولم ينقل عن
~~الجمع وحكى اللخمي عن ابن الماجشون انهاكصلاة الخسوف ms0550 وتصلى افذاذا والمشهور
~~انها تصلى في البيوت وروي عن مالك انها تصلى في المسجد افذاذا قال سند
~~ووقتها الليل كله فان طلع مكسوفا بدأ بالمغرب وظاهر قول PageV02P430 مالك
~~عدم افتقارها إلى نية تخصها بخلاف الكسوف فان انكشفت عن الفجر لم يصلوا
~~خلافا ( ش ) لقوله عليه السلام اذا طلع الفجر فلا صلاة الا ركعتي الفجر
~~ولان المقصود من الصلاة رد ضوئه ليلا لتحصل مصلحته وقد فات ذلك ولو كسف فلم
~~يصلوا حتى غاب بليل لم يصلو خلافا ( ش ) لان منفعته لا تعود | الخامس في
~~الجواهر لا يصلى للزلازل وغيرها من الآيات وحكى اللخمي عن اشهب الصلاة
~~واختاره | السادس في الجواهر اذا اجتمع عيد وكسوف قدم الكسوف وفيه سؤالان
~~الاول ان اجتماعهما محال عادة فان كسوف الشمس انما يكسف بالقمر اذا حال
~~بيننا وبينها في درجتها يوم تسع وعشرين وعيد الفطر يكون بينهما نحو ثلاثة
~~عشرة درجة منزلة والأضحى يكون بينهما نحو مائة وثلاثين درجة وعشر منازل نعم
~~يمكن عقلا أن يذهب ضوء الشمس بغير سبب أو بسبب غير القمر كحياة انسان بعد
~~قطع رأسه أو إخلاء جوفه الكلام على مثل هذا منكر بين الفقهاء مع أن الشافعي
~~وجماعة من العلماء تحدثوا فيه السؤال الثاني انه ذكر في باب التطوع أن
~~العيدين آكد من الكسوف وهو مناقض لتقديمه وجوابه ان الكسوف يخشى ذهاب سببه
~~بخلاف العيدين كما نقدم جواب الأذان على قراءة القرآن خشية الفوات فإن
~~اجتمع كسوف وجمعة قدمت الجمعة عند خوف فواتها وإن آمن قدم الكسوف وتقدم
~~الجنازة على الكسوف والجمعة إلا أن يضيق وقتها قال أبو الطاهر ويقدم
~~العيدان على الاستسقاء لأن وقتهما يفوت والمطلوب فيهما الزينة وفيه الخمول
~~والجمع بينهما متناقض PageV02P431
# | 1 ( الباب التاسع عشر في صلاة الاستسقاء )
# | والاستفعال غالبا لطلب الفعل نحو الاستفهام لطلب الفهم والاسترشاد لطلب
~~الرشد والاستسقاء طلب السقي وهي عندنا سنة خلافا ( ح ) لنا ما في أبي داود
~~قالت عائشة رضي الله عنها شكا الناس إلى النبي عليه السلام قحط المطر فأمر
~~بمنبر فوضع له ms0551 في المصلى ووعد الناس يوما يخرجون فيه فخرج عليه السلام حين
~~بدا حاجب الشمس فقعد على المنبر فكبر وحمد الله ثم قال انكم شكوتم جدب
~~دياركم واستئخار المطر عن ابان زمانه عنكم وقد أمركم الله ان تدعوه ووعدكم
~~ان يستجيب لكم ثم قال الحمد لله رب العالمين الرحمن الرحيم مالك يوم الدين
~~الذي لا إله الا هو يفعل ما يريد اللهم انت الله لا اله الا انت الغني ونحن
~~الفقراء أنزل علينا الغيث واجعل ما انزلت علينا قوة وبلاغا إلى حين ثم رفع
~~يديه فلم يزل في الرفع حتى بدا PageV02P432 بياض ابطيه ثم حول إلى الناس
~~ظهره وقلب أو حول رداءه وهو رافع يديه ثم أقبل على الناس ونزل فصلى ركعتين
~~فأنشأ الله سبحانه سحابة فرعدت وبرقت ثم أمطرت بإذن الله تعالى فلم يأت
~~مسجده حتى سالت السيول وفي الكتاب صلى ضحوة فقط قال سند قال ابن حبيب وقتها
~~وقت صلاة العيدين فيحتمل ان يكون تفسيرا لقول مالك وقال ش تفعل بعد الزوال
~~لنا الحديث المتقدم والقياس على العيدين ونقل أبو الطاهر ايقاعها بعد
~~الزوال وبعد المغرب قولان في المذهب وفي البيان قال مالك لا باس بالاستسقاء
~~بعد المغرب والصبح قال يريد به الدعاء لا البروز إلى المصلى لان السنة فيه
~~الضحى وفي الجواهر يستحب ان يأمر الامام قبلها بالتوبة ورد المظالم وتحلل
~~الناس بعضهم بعضا لان الذنوب سبب المصائب لقوله تعالى @QB@ وما أصابكم من
~~مصيبة فبما كسبت أيديكم @QE@ وسبب منع الاجابة كما جاء في الحديث ويأمرهم
~~بالصدقة والإحسان للفقراء فالعبد يجازى من جنس عمله فمن أطعم أطعم ومن أحسن
~~أحسن اليه ولا يزال الله في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه قال سند
~~واختلف قول مالك في تقديم الصوم قبل الاستسقاء قال ابن حبيب ويصبحون صياما
~~وقد فعله عمر واستحبه ش ثلاثا لما روي ان دعوة الصائم لا ترد ويخرجون مع
~~الإمام في ثياب البذلة والمهنة عليهم السكينة والوقار شعارهم الخشوع والخوف
~~قال أبو الطاهر PageV02P433 والمشهور ان ms0552 الإمام لا يكبر عند خروجه اليها
~~وقيل يكبر قياسا على صلاة العيدين وفي الكتاب لا يخرج بمنبر ولكن يتوكأ
~~الامام على عصا واول من احدث المنبر من طين في المصلى للعيدين عثمان بن
~~عفان وقال اشهب في المجموعة ذاك واسع للحديث السابق وفي الجواهر المشهور
~~إخراج الصبيان والبهائم والنساء التي لا تخشى فتنتهن غير مشروع وقيل مشروع
~~لتكثير اسباب الرحمة ولا خلاف في منع من تخشى فتنته من النساء ومنع في
~~الكتاب الحيض وجوز اهل الذمة لانهم يرزقون كما نرزق وفي الجواهر منعه اشهب
~~دفعا للفتنة عن ضعفاء الاسلام ولانه لا يتقرب إلى الله تعالى بأعدائه وجوز
~~القاضي عبد الوهاب و ( ش ) خروجهم منفردين بيوم اخفاء لشعائرهم ومنعه ابن
~~حبيب لئلا يحصل السقي في يومهم فيفتن الناس ويستسقى للجدب وحياة الزرع
~~ولشرب الناس أو شرب البهائم أو لتكامل الكفاية بالماء أو لمجئ النيل
~~ولتكرير الاستسقاء ان احتيج اليه لحصول الحاجة في الجميع وفي الموطأ كان
~~عليه السلام يقول اللهم اسق عبادك وبهيمتك وانشر رحمتك وأحي بلدك الميت
~~وجوز اللخمي و ش استسقاء المخصب للمجدب وتوقف فيه المازري دون الدعاء
~~المجرد لكونه بدعة وفي الكتاب يقرأ فيهما بسبح والشمس وضحاها ونحوهما وقاله
~~ابن PageV02P434 حنبل وقال ( ش ) ب ( ق ) وفي الثانية ب @QB@ اقتربت الساعة
~~@QE@ لنا المقصود الدعاء والاستغفار فيوجد في الصلاة ولا يكبر فيها عندنا
~~خلافا ( ش ) لانه لم يرو ويبدل التكبير بالاستغفار قاله في الجواهر لقوله
~~تعالى @QB@ فقلت استغفروا ربكم إنه كان غفارا يرسل السماء عليكم مدرارا
~~@QE@ فجعل الاستغفار سبب الإمطار وفي الكتاب يخطب بعد الصلاة خطبتين
~~كالعيدين قال صاحب المنتقى وكان يقول يخطب قبل الصلاة وكلاهما مروي في
~~الحديث والاشهر الا يطول لأن التقرب قبل المسئلة أنسب والفرق بين الجمعة
~~وبين الاستسقاء والعيدين انها شرط فيها بخلافهما والشرط يتقدم وفي الكتاب
~~ان أحدث في الخطبة تمادى لعدم اشتراط الطهارة في الخطبة ولا تتصل بصلاة
~~بخلاف الجمعة واذا فرغ من خطبته استقبل القبلة مكانه وحول رداءه فيجعل الذي
~~على اليمين على ms0553 اليسار والذي على اليسار على اليمين خلافا ( ح ) ولا يقلبه
~~فيجعل الاسفل اعلى وقال في المجموعة يحول بين الخطبتين وقاله ( ش ) لان
~~الدعاء بعد الخطبة الاولى خطبة ونقل أبو الطاهر التحويل بعد الخطبتين لئلا
~~تفصل الخطبة بعمل ليس منها وفي الكتاب يحول الناس أرديتهم وهم جلوس اذا حول
~~الامام للتفاؤل بتحويل الحال قال سند قال ابن الماجشون ولا يحول النساء
~~وصفة التحويل ان يأخذ بيمينه ما على عاتقه الأيسر ويمره من ورائه فيضعه على
~~الايمن وما على الايمن على الايسر وفي الكتاب ثم يدعو PageV02P435 قائما
~~ويدعون وهم قعود قال اللخمي ولا يدعى للأمير بل يخلص الامر لله قال سند
~~ويستحب لمن قرب منه ان يؤمن على دعائه وروي عن مالك أنه يرفع يديه وبطونهما
~~إلى الأرض وروي عنه بطونهما إلى السماء ويفعل الناس مثله جلوسا ويجهر
~~بالدعاء لأن دعاءه عليه السلام سمع فنقل ويكون الدعاء بين الطول والقصر وفي
~~الكتاب يتنفل قبلها وبعدها قال سند كره ابن حبيب ذلك قياسا على العيدين
~~والفرق ان الاستسقاء طلب للغفران فإن الجدب بسبب الذنوب فحسن فيه القربات
~~ومن ادرك الخطبة وفاتته الصلاة جلس لها ولا يصلي وهو بالخيار بعد ذلك في
~~الصلاة لانها بقية نافلة مطلقة PageV02P436
# | 1 ( الباب العشرون في صلاة الخوف )
# | قال سند وهي عندنا رخصة لا سنة ويجوز فعل الثلاثة لها خلافا ش محتجا
~~بأن أقل الطائفة ثلاثة والقرآن دل على طائفتين وجوابه انه خرج مخرج الغالب
~~فلا مفهوم له والعلة موجودة في الثلاثة فيحرس واحد ويصلي اثنان والقتال
~~ثلاثة واجب كقتال أهل الشرك والبغي ومن يريد الدم على الخلاف ومباح كمريد
~~المال وحرام كقتال الإمام العادل والحرابة فالواجب والمباح سواء في هذه
~~الرخصة ولا يترخص في الحرام وفي الجواهر في جواز إقامتها في إتباع الكفار
~~منهزمين اقوال ثالثها التفرقة بين خوف عودتهم وامنها والمشهور استواء
~~المسافرين والمقيمين في رخصتها لضرورة الاحتراس من العدو في الحالتين وقال
~~ابن الماجشون لا يقيمها الحضري لانه عليه السلام يوم الخندق اخر الصلاة ولم
~~يصل صلاة ms0554 الخوف وكان في غزواته يصليها جوابه أن آية الخوف إنما نزلت بعد
~~ذلك وضابطها ان الخوف المبيح اذا حصل قسم الامام الناس طائفتين احداهما
~~تحرس والاخرى يصلى بها شطر الصلاة إن كانت رباعية في الحضر أو ثنائية في
~~السفر وفي الصبح والثلاثية في PageV02P437 المغرب على ما يأتي بيانه قال
~~المازري ويجوز أن يصلي البعض بإمام والبعض الآخر افذاذا وأخذ الباجي من هذا
~~جواز طائفتين بإمامين لأنه اذا جاز ان يخالف الإمام فيصلي ومنه جاز ان يجمع
~~والاصل فيها قوله تعالى @QB@ وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة فلتقم طائفة
~~منهم معك @QE@ الآية وفي القبس صلاها عليه السلام أربعة وعشرين مرة
# فروع سبعة | الاول في الكتاب يصلي بالطائفة الاولى من المغرب ركعتين
~~ويتشهد ويتمون لانفسهم وهو قائم لان صلاة الخوف مبنية على التخفيف فلو صلى
~~بالاولى ركعة لاحتاجت الثانية إلى ثلاث تشهدات ولان الاصل في هذه الرخصة
~~التشطير بين الطائفتين فكانت الاولى أولى بتكميل الركعة الوسطى لسبقها
~~ولانها اعطيت حكم الركعة الاولى لا الثانية بدليل القراءة والجهر قال ويصلي
~~بالثانية ركعة ويسلم ويقضون بالحمد وسورة قال سند فلو صلى المغرب بكل طائفة
~~ركعة جهلا أو عمدا قال سحنون بطلت صلاته وصلاتهم لتركه سنتها وقال ابن حبيب
~~تصح لان طول القيام مشروع واذا قلنا تصح قال ابن حبيب تبطل صلاة الاولى
~~لمفارقتها الامام في غير موضع المفارقة وتصح صلاة الثانية والثالثة
~~لمفارقتهم في موضع المفارقة وفي الجواهر اذا صححنا صلاة الاخيرة فيجتمع
~~عليها البناء والقضاء فتبدأ بالبناء عند ابن القاسم وبالقضاء عند اشهب واما
~~انتظاره قائما اذا صلى بالاولى ركعتين PageV02P438 فلان الجلوس الاول يستحب
~~فيه التخفيف بخلاف القيام وقد كان يقول ينتظرهم جالسا لتدرك الطائفة
~~الثانية اول الركعة الثانية واذا فرعنا على الاول ففي الجواهر يخير بين ان
~~يدعو أو يسكت ما بينه وبين احرام الثانية وألا يقرأ لان قراءته بالحمد وحده
~~فلو كان انتظاره في الثانية كما في الصبح أو صلاة السفر خير بين السكوت
~~والدعاء والقراءة التي لا تتم حتى تدركها ms0555 الطائفة الثانية قال سند فلو ركع
~~قبل ان ياتوه لاجزأه لان صلاة الخوف رخصة فله تركها ولا تبطل صلاة الطائفة
~~الاولى وان وقع الخلاف في كونه صلى صلاة امن وصلوا صلاة خوف لمفارقتهم قبل
~~المخالفة قال والطائفة الاولى يصلون بعد مفارقته افذاذا فلو امهم احدهم قال
~~ابن حبيب صلاتهم فاسدة بخلاف من امهم وهو على ما مر في المسبوق فان فات بعض
~~الطائفة الاولى الركعة الاولى من المغرب فلا تقضى الركعة الا بعد سلام
~~الامام وتقف حتى يفرغ قاله ابن القاسم لانه لم يعقد معه نصف الصلاة
~~والمخالفة انما شرعت بعد ذلك ورجع سحنون إلى هذا بعد قوله لا ينتظره لانه
~~من الطائفة الاولى وركعتا الإمام في حكم صلاة تامة بالنسبة اليهم وقال مالك
~~وجميع اصحابه و ( ش ) وابن حنبل يثبت الامام حتى يتموا صلاتهم الا اشهب قال
~~ينصرفون إلى وجه العدو وهم في الصلاة وتأتي الثانية فيصلي بها بقية الصلاة
~~وترجع إلى العدو وهم في الصلاة ثم تأتي الاولى إلى موضع الامام فتتم صلاتها
~~منفردة ثم تنصرف إلى العدو وتأتي الأخرى إلى موضع الامام فيتم وقاله ( ح )
~~وهو في أبي داود عنه عليه السلام قال PageV02P439 الحنفية وهذا أولى ، لأن
~~المأموم لا يفارق إمامه قبل فراغه ؛ والمشي معهود في الرعاف 0 وجوابهم ان
~~امامته انقضت في حكم هذه الصلاة 0 وما ذكرناه في الموطأ ومسلم عنه عليه
~~السلام وهو على ظاهر قوله تعالى @QB@ فلتقم طائفة منهم معك @QE@ وهو يبطل
~~قول الشافعي في احرامه بالجميع اذا كان العدو من جهة القبلة والمسلمون فيهم
~~كثرة ولا مانع من النظر إلى الكفار وقوله @QB@ ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا
~~فليصلوا معك @QE@ يقتضى كمال الصلاة معه حتى يسلموا بسلامه وهو أحوط للصلاة
~~؛ فان على قولهم يدخل فعل كثير في الصلاة ويستدبر القبلة وهو أحوط للحرب
~~فان الحرس اذا لم يكونوا في صلاة تمكنوا من القتال التام قال ابن القاسم لو
~~زال الخوف اتم بالطائفة الاولى صلاة أمن وتصلى الطائفة الأخرى بإمام آخر
~~لانه احرم بنية صلاة الخوف ms0556 وهو لا يحرم بنية صلاة الامن كالمريض يحرم جالسا
~~ثم يصح فيقوم فلا يحرم أحد معه ثم رجع فجوز الدخول معه لأن الصلاة أولا
~~انعقدت في حق الجميع وهذا الامن عارض فان قام ينتظر الطائفة الثانية فوالى
~~الخوف قال ابن مسلمة من أتم وانصرف أجزته ومن لم يتم لم يفارق الإمام ولا
~~ينتظر الامام احدا قال اللخمي ان ذهب الخوف بعد ركعتين وهي رباعية وبعضهم
~~لم يصل شيئا وبعضهم صلى ركعة وبعضهم صلى ركعتين اتبعه من لم يصل ركعتين
~~PageV02P440 ويمهل من صلى ركعة حتى يصليها الإمام ثم يتبعه في الرابعة
~~ويمهل من صلى ركعتين حتى يسلم بسلام الامام قال وهذا معنى قول ابن مسلمة
~~واذا صلى بالثانية ففي الكتاب يتمون بعد سلامه وقاله ابن حنبل قياسا على
~~المسبوق وروى عنه يتمون قبل سلامه وسلم بهم اجمعين لتجوز التحليل كما جازت
~~الاولى للإحرام وفي الباب أحاديث صحيحة متعارضة تدل على جميع ما ذكرناه
~~وانما النظر في الترجيح واذا قلنا بغير المشهور قال مالك يقومون باشارته
~~بعد التشهد | الثاني في الجواهر اذا اختلف الإمام والمأموم في السفر
~~والإقامة صلى بالأولى ركعة إن كان مسافرا لانها شطر صلاته واثنتين في غير
~~الثانية ان كان حضريا لان الإمام هو المتبوع واتم المسافر والمقيم ما بقي
~~من صلاة نفسه | الثالث اذا لم تمكن التفرقة وخافوا ان اشتغلوا بالصلاة
~~دهمهم العدو وانهزموا صلوا على ما يمكنهم رجالا وركبانا إلى القبلة وغيرها
~~على الدواب وعلى الأرض وايماء ان لم يقدروا على الركوع والسجود ويكون
~~السجود اخفض من الركوع وقاله ( ش ) ومنعهم مشاة وفي حالة المسايفة لبطلان
~~الصلاة بكثرة العمل ولانصراف النفوس عن الصلاة لنا قوله تعالى @QB@ فإن
~~خفتم فرجالا أو ركبانا @QE@ معضودا بقول ابن عمر في الموطأ فان كان خوفا
~~أشد من ذلك صلوا رجالا قياما على أقدامهم أو ركبانا مستقبلي القبلة أو غير
~~PageV02P441 مستقبليها قال نافع لا أراه حدثه الا عنه عليه السلام وقياسا
~~على من لازمته النجاسة أو المرض واشترط في الجواهر صلاة المسايفة خوف ms0557 فوات
~~الوقت وأباح كل ما يحتاج اليه من قول أو فعل أو حمل سلاح متلطخ بالدم الا
~~عند الغني عنه قال سند فان صلى على الدابة ركعة ثم أمن نزل وأتم الصلاة
~~كالمريض يقوى في اثنائها فان صلى ركعة بالارض ثم اشتد الخوف ركب وبنى خلافا
~~( ش ) محتجا بأنه عمل كثير ونحن نقيس الركوب على المشي قال اشهب ولهم أن
~~يجمعوا على الدواب بطائفتين إن أحوجوا لذلك وقاله ش وقال ح لا يجمعون وان
~~اتاهم العدو في الصلاة فرموه بالنبل وانهزموا لم تبطل | الرابع قال لو ظنوا
~~سوادا عدوا فصلوا صلاة الخوف ثم تبين خلافه قال أشهب أجزتهم واستحب ابن
~~المواز الإعادة في الوقت لان الخوف سبب الرخصة وهو موجود وقال ( ح و ش )
~~تجب كظان الطهارة وهو محدث والفرق ان الطهارة شرط وهي مفقودة والخوف سبب
~~وهو موجود ولو تحققوا العدو فصلوا ثم تبين في الصلاة أن بينهم نهرا يمنعهم
~~من الوصول أجزتهم على قول أشهب لوجود الخلاف ولا تجزيهم على الآخر لانهم
~~مفرطون في تعرف النهر | الخامس قال لو انهزموا من العدو وكان العدو منهزما
~~من اثنين كانوا عصاة فلا يترخصون بصلاة الخوف الا ان يكون متحرفا لقتال أو
~~متحيزا إلى فئة والا جاز الترخص ولو وقعت المسايفة وحضرت الصلاة فانهزم
~~العدو قال PageV02P442 مالك ان كانوا طالبين صلوا إيماء لانهم لم يأمنوا
~~يقينا وقال ابن عبد الحكم و ( ش ) يصلون على الأرض لانهم طالبون والخلاف في
~~تحقيق مناط | السادس قال فإن حضر الخوف في البحر وهم في مركب واحد فهم كأهل
~~البر أو في مركبين صلت واحدة بعد واحدة وقسم امام كل واحدة اهلها طائفتين
~~فان أمنوا اذا صلوا بإمام واحد جاز ويقسم أهل كل قطعة طائفتين فان كانت عدة
~~قطائع جاز ان يقسمهم ويصلي نصف القطائع ويحرس الآخر وأما القطعة التي مع
~~الامام فتقسم طائفتين وان قسموا كل قطعة طائفتين فهو أحسن | السابع في
~~الكتاب اذا سها الإمام في اول صلاة الخوف سجدت الطائفة الاولى بعد إتمامها ms0558
~~كان قبل السلام أو بعده واذا أتم بالثانية جلس حتى يتموا فسجد بهم ثم يسلم
~~قال سند فلو كان السجود مما يخفى اشار إلى الاولى فلو سها في انتظار
~~الثانية أو تكلم أو احدث لم يلزم الاولى شيء لكمال صلاتهم بخلاف الثانية
~~فإنها تسجد مطلقا كالمسبوق
# تنبيه | شرعية صلاة الخوف تدل على ان مصلحة الوقت الاختياري أعظم من
~~مصالح استيفاء الأركان وحصول الخشوع واستقبال القبلة والا لجوز الشرع
~~التأخير للأمن مع أنا لم نشعر بمصلحة الوقت ألبتة وتحقق شرف هذه المصالح
~~ونظيره الصلاة بالتيمم تدل على ان مصلحة الوقت اعظم من مصلحة طهارة الماء
~~PageV02P443
# | 1 ( الباب الحادي والعشرون في صلاة الجنازة )
# | قال في الجواهر الجنازة بكسر الجيم الميت على السرير واذا لم يكن عليه
~~ميت فهو سرير ونعش والعامة بفتح الجيم قال عياض الفتح والكسر معا للميت
~~بالفتح والسرير بالكسر فالحركة العليا للأعلى والسفلى للأسفل وفي الكتاب
~~ستة فصول وانا ذاكرها على الترتيب من الاحتضار إلى التعزية |
# | الفصل الأول في الاحتضار
# | قال سند يستحب حينئذ حسن الظن بالله لقوله عليه السلام في أبي داود لا
~~يموتن أحدكم إلا وهو يحسن الظن بالله ويستعين على PageV02P444 ذلك بالتفكير
~~في سعة رحمة الله ويجتهد في الدعاء لقوله عليه السلام في الموطأ عند موته
~~اللهم اغفر لي وارحمني وألحقني بالرفيق وفي رواية الرفيق الأعلى يعني اعلا
~~مرتفق الجنة ولا يتمنى الموت لقوله عليه السلام في الصحيحين لا يتمنين
~~أحدكم الموت لضر نزل به ولكن يقول اللهم أحيني ما دامت الحياة خيرا لي
~~وتوفني ما كانت الوفاة خيرا لي وروى ابن القاسم عن مالك التوجه إلى القبلة
~~لانها أفضل الجهات وقاله الجمهور وروى ابن القاسم عنه كراهته لانه عليه
~~السلام لم يوجبه وحضر احتضاره جماعة ولم يأمر به وانكر ابن المسيب على من
~~فعل به ذلك في مرضه وعلى الاول يكون على شقه الأيمن ان امكن والا فعلى ظهره
~~ورجلاه إلى القبلة وفي الجواهر قال ابن حبيب ولا يفعل اهله ذلك حتى يتيقن
~~الموت بإشخاص بصره ms0559 قال سند وكره مالك القراءة عنده وقال ابن حبيب لا بأس
~~بقراءة ( يس ) لقوله عليه السلام في أبي داود اقرأوا يس على موتاكم ويلقن
~~عند الموت لا إله إلا الله لقوله عليه السلام في مسلم من كان آخر كلامه لا
~~اله الا الله دخل الجنة واذا قضى اول ما يبدأ بتغميضه لما في مسلم انه عليه
~~السلام دخل على أبي مسلمة وقد شق بصره فأغمضه قال ابن حبيب ويقال عند
~~تغميضه بسم الله PageV02P445 وعلى وفاة رسول الله اللهم يسر عليه أمره وسهل
~~عليه موته وأسعده بلقائك واجعل ما خرج اليه خيرا مما خرج عنه ولا يجلس عنده
~~الا أحسن أهله قولا وفعلا ويتجنبه الجنب والحائض لاجل الملائكة ثم يشد لحيه
~~الأسفل بعصابة ويربط فوق رأسه لئلا يدخل الهوام إلى فمه قال ابن حبيب وابيح
~~البكاء قبل الموت وبعده بغير صوت في الوحدة والاجتماع وفي البخاري اشتكى
~~سعد بن عبادة فأتاه عليه السلام يعوده فلما دخل عليه وجده في غاشيته فقال
~~قد قضى قالوا لا يا رسول الله فبكاه النبي عليه السلام فلما رأى القوم
~~بكاءه بكوا فقال الا تسمعون ان الله لا يعذب بدمع العين وحزن القلب ولكن
~~يعذب بهذا وأشار إلى لسانه قاله ابن حبيب والنوح ممنوع في سائر الأحوال
~~لانه استغاثة على الله تعالى واظهار انه جار وفعل غير ما ينبغي غير انه قد
~~رثى ابن عمر اخاه عاصما بقوله
# % فإن تك أحزان وفائض دمعة % % جرين وما من داخل الجوف منفعا %
# % تجرعتها في عاصم واحتسبتها % % فاعظم منها ما احتسبنني وتجرعا %
# % فليت المنايا كن خلفن عاصما % % فعشنا جميعا أو ذهبن بنا معا %
# % دفعنا بك الأيام حتى إذا أتت % % تريدك لم نسطع لها عنك مدفعا % % وهذا
~~يدل على اباحة مثله من المراثي وأما ما فيه التشنيع على الله تعالى فلا وفي
~~أبي داود لعن الله النائحة والمستمعة قال سند هي التي تتخذ النوح صنعة والا
~~فالمرة مكروهة لما في البخاري انه عليه السلام ترك نساء جعفر لم
~~PageV02P446 يسكتهن وفيه عن ms0560 جابر جي بأبي يوم أحد وقد مثل به وساق الحديث
~~إلى ان قال فسمع صوت صائحة فقال من هذه ؟ فقالوا ابنة عمرو فقال فلتبك أو
~~لا تبكى فما زالت الملائكة تظله باجنحتها حتى رفع وفيه عن أم عطية قالت اخذ
~~علينا النبي عليه السلام الا ننوح فما وفت منا امرأة غير خمس نسوة سمتهن
# فائدة | قوله عليه السلام ان الميت ليعذب ببكاء الحي عليه في الموطأ مشكل
~~من جهة ان الانسان لا يواخذ بفعل غيره وجوابه من وجوه الاول يحمل على انه
~~اوصى بالنياحة كما قال طرفة
# % إذا مت فانعيني بما أنا أهله % % وشقي علي الجيب يا ابنة معبد % % أو
~~انهم يذكرون في نواحهم مفاخر هي فخار عند الشرع كالغضب والفسوق فيعذب بها
~~أو ما قالته عائشة رضي الله عنها يغفر الله لأبي عبد الرحمن اما إنه لم
~~يكذب ولكنه نسي أو أخطأ إنما مر على عهد رسول الله & يهودية يبكي عليها
~~أهلها فقال عليه السلام انكم لتبكون عليها وإنها لتعذب PageV02P447 |
# | الفصل الثاني في الغسل
# | وحكمته التأهب للقاء الملكين وهو واجب وقيل سنة وفي مسلم قال عليه
~~السلام في ابنته ابدأن بميامنها ومواضع الوضوء منها واغسلنها ثلاثا أو خمسا
~~ان رأيتن واجعلن في الأخير شيئا من كافور فان أعدنا الشرط على الجميع فقد
~~وقف جملة الغسل على إرادتهن فلا يكون واجبا أو نقصره على العدد وهو الظاهر
~~فيجب لان الأمر للوجوب أو يقال هذا خرج مخرج التعليم فلا يكون حجة الا في
~~الكيفية فقط وهو أيضا قاعدة صحيحة لان الكلام إذا خرج في سياق الاستدلال به
~~في غيره وفي الفصل ثلاثة انظار | النظر الاول في الغسل في الجواهر اقله
~~امرارا الماء على جملة الجسد مع الدلك وكما له حمله إلى موضع خال للسترة
~~ويوضع على سرير ليبعد عن فساد العفن ويتمكن من غسله وينزع قميصه ليعبر
~~الهوى اليه فيبعد عن الفساد وقاله ( ح ) خلافا ( ش ) محتجا بانه عليه
~~السلام غسل في قميصه جوابه الاتفاق على طهارته فشابه من يحمل القميص ms0561
~~لنجاسته بخلاف غيره فانه نجس على رأى وتستر عورته قال المازري قال مالك في
~~المدونة السوءة فقط قال ابن حبيب إلى الركبة وظاهر المذهب ان المرأة تستر
~~من المرأة ما يستر الرجل من الرجل وعلى قول سحنون جميع جسدها ولا يراعى
~~الماء القراح لأن المقصود لقاء الملكين وانما كره ماء الورد والقرنفل للسرف
~~بل هو أفضل PageV02P448 وكره الغسل وازالة النجاسة بماء زمزم احتراما له من
~~نجاسة قال ابن أبي زيد ولا وجه له عند مالك واصحابه وهو محمول عند بعض
~~اشياخي على القول بنجاسة الميت أما على القول بطهارته فهو أولى لبركته وأما
~~المسخن فكرهه الشافعية لإرخائه واستحبه ( ح ) لإنقائه وفي الجواهر مخير
~~بينهما ويبدأ بغسل يديه لقوله عليه السلام ابدأن بميامينها ومواضع الوضوء
~~منها ثم ينظف ليصادف الماء الطهور الاعضاء نظيفة طاهرة فلا يفسد ولا يفضى
~~بيده إلى عورته الا وعليها خرقة قال في المختصر الا لامر لابد منه ومنعه
~~ابن حبيب مطلقا ويعصر بطنه ان احتاج اليه ويتعهد اسنانه ومنخره بخرقة
~~مبلولة ثم يوضأ على المشهور قال المازري قيل في الاولى لانها هي الفرض
~~فيكون الوضوء معها وقيل في الثانية لان الاولى تنظيف وفي الجواهر ثم يضجع
~~على جنبه الأيسر ليبدأ بغسل الأيمن ثم على الايمن وذلك غسلة واحدة ثم يفعل
~~ذلك ثلاثا وفي تكرير الوضوء في كل واحدة خلاف قال المازري قال بعض على
~~القول بالتكرار يكون الوضوء غسلة واحدة حتى لا يصل إلى الرابعة المحرمة وفي
~~الجواهر فان حصل الإنقاء والا فخمس أو سبع ثم ينشف قال ابن عبد الحكم وينجس
~~الثوب الذي ينشف به وقال التونسي لا يصلى فيه حتى يغسل وكذلك كل ما اصابه
~~ماؤه وقال سحنون طاهر ويستعمل السدر ولا يسقط الفرض اذا قلنا الغسل للعبادة
~~فيغسل بالقراح ثم يضاف السدر بعد ذلك فان تعذر السدر فما ينقي والسدر افضل
~~لتنقيته مع شدة الأعضاء ثم الكافور في الأخير لجمعه بين العطرية ومضادة
~~العفن وشدة الأعضاء خلافا ( ح ) فيه لقوله عليه السلام في ابنته ms0562 اغسلنها
~~بماء وسدر واجعلن في الأخير شيئا من كافور والا فغيره من الطيب فان خرجت
~~نجاسة بعد الغسل أزيلت ولم PageV02P449 يعد الغسل قال المازري وقال أشهب
~~يعاد الوضوء وقال ابن حنبل يعاد الغسل ليحصل آخر أمره طاهرة كاملة وفي
~~الجواهر قال ابن حبيب اذا كثر الأموات يكتفى بصب الماء ويدفن بغير غسل من
~~لا أهل له ويجمع النفر في قبر واحد وفي الكتاب المجروح والمجدور الذي يخاف
~~عليه أن يتزلع يصب عليه الماء ولا يتيمم وفي الجلاب يؤخذ عزر القروح ولا
~~تنكأ قال المازري قال مالك يغتسل من غسل الميت أحب إلي خلافا لابن حبيب
~~لانه إذا وطن نفسه على الغسل بالغ في انقائه قال صاحب المقدمات ولا يفتقر
~~إلى نية لأنه غسل يفعل في الغير وكل غسل يفعل في الغير لا يفتقر إلى نية
~~كغسل الاناء من ولوغ الكلب ولو قيل بالنية ولم يبعد قال سند فإن عدم الماء
~~يمم عند مالك و ( ح وش ) كما يتيمم الحي ولو كان الماء يكفي أحدهما وهو جنب
~~والآخر ميت فالميت أولى عند ابن القاسم وقال ابن وهب الحي الجنب أولى |
~~النظر الثاني في الغاسل قال المازري قال مالك لا أحب للجنب غسل الميت بخلاف
~~الحائض واختاره ابن عبد الحكم وفي الجواهر يغسل الرجل الرجل والمرأة المرأة
~~والمرأة الصبي ابن سبع والرجل الصغيرة جدا دون السبع والفرق أن الصبية
~~تشتهى للرجال في سن لا يشتهى الصبي فيه للنساء ومنع ابن القاسم في الصغيرة
~~مطلقا والكبيرة لا يغسلها الاجنبي ولا تغسله بل ييممها إلى الكوعين لانه
~~مباح لذوي المحارم من المرأة وتيممه إلى المرفقين لما في أبي داود قال عليه
~~السلام إذا ماتت المرأة مع الرجال ليس معهم امرأة غيرها أو الرجل مع النساء
~~ليس معهن رجل غيره فإنهما ييممان PageV02P450 ويدفنان ومباحة الوطء إلى حين
~~الموت بملك يمين أو بنكاح صحيح أو فاسد لا يقتضى فساده الفسخ إلى حين الموت
~~أو فيه خيار عيب أو فيه لتزويج الابعد مع الأقرب يغسلها وتغسله ويمنع ms0563 في
~~الفاسد الذي يفسخ إلى حين الموت والذي عقده غير الولي على ذات القدر مع
~~وجوده والرجعية على ما في الكتاب واجازه ابن القاسم وقال يحدث في إباحة
~~الرؤية بالموت ما ليس قبله بسبب تجدد الميراث ولو تزوج أخت زوجته فأجاز ابن
~~القاسم أن يغسلها ثم كرهه قال ابن حبيب وإذا انقضت عدتها بوضع الحمل غسلته
~~ووافقنا ( ش ) ومنع ( ح ) أن يغسل الزوج امرأته والسيد أمته وأجاز في
~~الزوجة محتجا بأنها فرقة تبيح أختها فيحرم النظر اليها كالطلاق قبل الدخول
~~جوابه منع الحكم في الأصل على رأي أشهب ولئن سلمناه فالفرق أن الفرقة قبل
~~الدخول تمنع الميراث والموت لا يمنعه فلا يمنع النظر لنا ما في الموطأ ان
~~أسماء بنت عميس زوج أبي بكر الصديق رضي الله عنه غسلته وقالت عائشة رضي
~~الله عنها لو استقبلت من أمري ما استدبرت ما غسل رسول الله & إلا ازواجه
~~ويروى أن عليا رضي الله عنه غسل فاطمة رضي الله عنها قال المازري وإذا غسلت
~~المرأة قال ابن الماجشون لها أن تكفنه ولا تحنطه لمنع الاحداد من الطيب وفي
~~الجواهر يستر احدهما عورة الآخر واجاز ابن حبيب كشفها قياسا على الحياة
~~ويغسل ذو المحرم من فوق ثوب قال ابن حبيب ويصب الماء عليها من تحت الثوب
~~ويجافيه لئلا يلصق بجسدها فيصفه وتغسله من فوق ثوب PageV02P451 عند ابن
~~القاسم وفي الكتاب يغسلنه ويسترنه قال التونسي وظاهره التجريد وروي استحباب
~~التيمم فيهما ولو حضر كافر من جنس الميت فقال مالك يعلمه من حضر من النساء
~~ويعلمها من حضر من الرجال ومنع أشهب ولاية الكافر والكافرة للغسل لعدم
~~الأمانة وجوزه سحنون مع الاحتياط بالتيمم قال مالك ولا يغسل المسلم زوجته
~~النصرانية ولا تغسله هي إلا بحضرة المسلمين وإذا اجتمع من يصلح للغسل بدئ
~~بالزوج فإن عدم أو امتنع فالأولياء على مراتبهم وتقدم البنت وبنت الابن في
~~حق المرأة كالابن وابن الابن في حق الرجل ثم على الترتيب ويقضى للزوجين به
~~إن طلباه وقال سحنون لا يقضى للزوجة ms0564 والفرق أن الزوج يجوز لأوليائه رؤيته
~~مجردا بخلافها والرقيق كالأحرار في الزوجية ويتوقف استيفاء الحق على
~~السادات | النظر الثالث في المغسول وهو ميت ليس بشهيد ولا فقد أكثره وفي
~~الكتاب كره تقليم أظفار الميت وحلق عانته واتباعه بالجمر خلافا لبعض
~~الشافعية واختلف في حلق الرأس قال مالك و ( ح ) بدعة خلافا ( ش ) وابن حنبل
~~واتفق الجميع على أنه لا يختن لنا أن هذه لم تشتهر في السلف فتكون بدعة
~~وقياسا على الختان قال سند فلو أخطأ الغاسل ففعل ذلك ضم في الكفن ما زال مع
~~الميت قاله ابن حبيب وأشهب قال سحنون إن فعل المريض ذلك لتخفيف المرض فلا
~~بأس وإن كان ليتهيأ للموت فلا قال سند PageV02P452 ينبغي ألا يكره للموت
~~ففي أبي داود أن خبيبا لما اجتمع المشركون على قتله استعار موسى واستحد بها
~~وموته على أحسن الهيآت أفضل قال ابن القاسم ولا يظفر شعر المرأة لئلا ينثر
~~بعضه وقاله ( ح ) خلافا لابن حبيب و ( ش ) وابن حنبل قالت أم عطية في
~~الصحيح ظفرنا شعر بنت النبي عليه السلام ثلاث ظفائر ناصيتها وقرنيها والتي
~~من خلفها قال أشهب وينقى ما بين الأظفار من الوسخ وأما التجمير فله أربعة
~~مواضع عند خروج الروح كرهه مالك واستحسنه ابن حبيب وعند الغسل يستحب لقطع
~~الروائح ولتجمير الثياب وهو متفق عليه وخلف الجنازة متفق على كراهته قال
~~عليه السلام في أبي داود لا تتبع الجنازة بصوت ولا نار ولانه تفاؤل بالنار
~~|
# | الفصل الثالث في الكفن
# | قال اللخمي الكفن والدفن واجبان قولا واحدا والخلاف في الغسل والصلاة
~~وفي الجواهر المستحب فيه البياض لما في الترمذي قال عليه السلام البسوا من
~~ثيابكم البياض فإنها من خير ثيابكم وكفنوا فيها موتاكم وفي المعصفر خلاف
~~لمالك وكرهه في الكتاب وأما جنسه PageV02P453 فكل ما يجوز لبسه للحي ومنع
~~في الكتاب الحرير للرجال والنساء قال في المختصر إلا أن يضطر إليه لانه
~~إنما أبيح للنساء حالة الحياة للتجمل وقد ذهب وروى جوازه للرجال والنساء
~~لان المنع كان للكبرياء وقد ms0565 بطل وجوزه ابن حبيب للنساء دون حاجة كحالة
~~الحياة وكره في الكتاب الخز لان سداه حرير وأما عدده فاقله ثوب ساتر لجميع
~~الجسد والثلاثة حق للميت في التركة يجبر عليها الورثة والغرماء وتنفذ وصيته
~~بإسقاطها لأنها حقه وقال سيحنون إذا أوصى بإسقاطها فزاد بعض الورثة ثانيا
~~فلا ضمان عليه وليس للغرماء والورثة منعه وان استغرق الدين ماله قال أبو
~~الطاهر وهذا يشعر بأن الواحد منهي عنه وفي مسلم كفن عليه السلام في ثلاثة
~~أثواب بيض سحولية من كرسف ليس فيها قميص ولا عمامة والكرسف القطن والزيادة
~~إلى الخمسة مستحبة للرجال وللنساء آكد وإلي السبعة مباحة وما زاد فسرف فلو
~~أوصى بسرف في العدد أو الجنس أو الحنوط أو غيره كان السداد من رأس المال
~~وفي كون الزيادة تلزم من الثلث أو تسقط روايتان والخمسة عمامة وقميص ومئزر
~~ولفافتان سابغتان وللمرأة أزار وخمار ودرع ولفافتان ويستحب الشد على المئزر
~~بعصائب من حقوبها إلى ركبتيها قال المازري واستحب مالك في الصغير الوتر
~~وقال سحنون يلف بخرقة وكره مالك وابن القاسم و ( ش ) القميص لانه عليه
~~السلام لم يكفن فيه واستحبه ( ح ) وابن القاسم أيضا لانه روى في الحديث وفي
~~الجواهر الثلاثة كلها لفائف قاله ابن القاسم وقال بعض المتأخرين يجيء على
~~قول مالك قميص وعمامة ولفافة والمرأة كالرجل ثم يذر PageV02P454 على
~~اللفافة حنوط ويوضع الميت عليه ويجعل قطن عليه كافور على المنافذ ثم يلف
~~الكفن عليه بعد أن يبخر بالعود ويشد من عند رأسه ورجليه وقيل يخاط ثم يحل
~~ذلك عند الدفن قال المازري مواضع الحنوط خمسة ظاهر الجسد وبين الأكفان وعلى
~~مساجده السبع الجبهة والأنف والركبتين وأطراف أصابع الرجلين والمنافذ بين
~~الفخذين والعينين والأذنين والمنخرين والمغابن وهو مجتمع الوسخ كالإبطين
~~ومراجع الركبتين فإن ضاق الطيب فالبداية عند ابن القاسم بالمساجد السبع وفي
~~الجواهر لو سرق كفنه بعد دفنه قال ابن القاسم على ورثته تكفينه لبقاء
~~الحاجة وإن أحاط الدين بالتركة وقال أصبغ لا يلزمهم لاستقرار حقهم بعد دفع
~~حقه وقال سحنون ms0566 إن قسمت التركة فلا وإن أوصى بثلثه فلا يكفن من ثلث ولا
~~غيره إلا أن يكون بقرب دفنه ولم يقسم المال ومن لا مال له كفن من بيت المال
~~وكفنه على طائفة المسلمين كسد خلته في حياته وأوجب ابن القاسم الكفن على من
~~تجب عليه النفقة في الحياة كالعبد مع السيد والولد مع أبيه والأب معه طردا
~~للأسباب الموجبة للنفقات ونفاه أصبغ لانتفاء المنافع لاقتضاء تلك الأسباب
~~النفقات واستحبه سحنون للولد على الوالد دون الوالد لأن النفقة للولد
~~متأصلة وللوالد عارضة قال مالك وهو على الزوج لزوجته إن كانت معسرة وإلا
~~فلا وروى عنه يقضى عليه به مطلقا ونفاه ابن القاسم مطلقا وفي الجلاب من
~~كفنه رهن فالمرتهن أحق به لتقدم حقه حالة الحياة ولا يكفن في نجس إلا أن
~~تتعذر إزالة النجاسة عنه قال المازري ينقطع الإحرام بالموت عند مالك و ( ح
~~) خلافا ( ش ) فيعطى رأس المحرم ويطيب لقوله عليه السلام إذا مات ابن
~~PageV02P455 آدم انقطع عمله إلا من ثلاث ولانه لو بقى لطيف به وكملت مناسكه
~~عملا بالموجب وليس كذلك حجته ما في مسلم إن رجلا وقصته راحلته وهو محرم
~~فمات فقال عليه السلام اغسلوه بماء وسدر وكفنوه في ثوبيه ولا تخمروا وجهه
~~ولا رأسه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا ومن طريق ولا تمسوه بطيب وقياسا على
~~الأعيان والجواب عن الأول أنه ليس عاما بلفظه لانه في شخص ولا بمعناه لانه
~~لم يقل يبعث يوم القيامة ملبيا لانه محرم فيكون من باب ترتيب الحكم على
~~الوصف فيعم فلا يتعدى حكمه لغيره إلا بدليل وهو عليه السلام يطلع من خواص
~~الخلق على ما لم يعلمه فيختص حكمه به وعن الثاني لو صح القياس لكملت
~~المناسك وإلا فلا |
# | الفصل الرابع في الصلاة
# | وفي الجواهر تشرع على كل ميت مسلم حاضر ليس بشهيد ولا صلي عليه ولا فقد
~~أكثره وهي فرض على الكفاية وقال أصبغ سنة وقاله ابن القاسم في المجموعة قال
~~سند وهو المشهور بل قال مالك هي أخفض من ms0567 السنة وأن الجلوس في المسجد وصلاة
~~النافلة أفضل منها إلا جنازة من ترجى بركته أوله حق من قرابة أو غيرها وجه
~~الأول فعله PageV02P456 عليه السلام وهو واجب الاتباع وقوله صلوا على من
~~قال لا إله إلا الله ومن الأصحاب من يستدل بقوله تعالى في المنافقين @QB@
~~ولا تصل على أحد منهم مات أبدا @QE@ فيلزم من تحريم الصلاة عليهم وجوبها
~~علينا بالمفهوم وهو غير لازم لأن مفهوم النهي إثبات نقيضه وهو أعم من ثبوت
~~الأمر فلا يدل عليه لجواز ثبوته مباحا وجه الثاني أنه عليه السلام لما بين
~~فرضية الخمس صلوات قال له السائل هل علي غيرهن قال لا إلا أن تطوع
~~ولاشتغاله عليه السلام بصلاة الكسوف عن الصلاة على ولده ولو كانت واجبة
~~لتقدمت قال صاحب التلخيص روى في الصحيح لما توفي آدم عليه السلام اتى ولده
~~شئت بكفن وحنوط من الجنة ونزلت الملائكة فغسلته ثم كفنته بذلك الكفن وحنطته
~~بذلك الحنوط وكان ذلك الكفن وترا من ثياب بيض وتقدم ملك منهم فجعله بين
~~يديه وصفت الملائكة خلفه وصلوا عليه ثم ألحدوه في القبر ونصبوا عليه اللبن
~~فلما فرغوا قالوا لابنه شئت هكذا فاصنع بولدك وإخوتك فإنها سنتكم قال سند
~~وكره مالك النداء لها على أبواب المساجد والصياح خلفها واستحب الإعلام بها
~~في الحي من غير صياح وقد نعى النبي عليه السلام النجاشي للناس ويستحب تعجيل
~~إخراج الميت لقوله عليه السلام اسرعوا بجنائزكم خرجه أبو داود ولذلك قال
~~الباجي وابن حبيب يستحب سرعة المشي بها وفي الكتاب تتبع الشابة جنازة ولدها
~~ووالدها وزوجها وأخيها إن كانت تخرج على مثله عرفا ويكره لها على غيرهم
~~PageV02P457 وكره ابن حبيب مطلقا قال ويمنعهن الإمام من ذلك كما ردهن عليه
~~السلام فقال ارجعن مأزورات غير مأجورات وقال عمر رضي الله عنه ليس للنساء
~~في الجنائز نصيب ثم البحث عن الشروط والأركان والمصلي والمصلى عليه فهذه
~~أربعة أبحاث | البحث الأول في الشروط وفي الجواهر هي كسائر الصلوات ويدلنا
~~على اشتراط الطهارة فيها خلافا لقوم قوله عليه ms0568 السلام
# لايقبل الله صلاة بغير طهور وفيه نظر لأن الصلاة لفظ مشترك لوضعه في
~~الشرع للمتباينات والمشترك لا يستعمل في كل مسمياته عند الخصم فلا يتعين
~~اندراجها في اللفظ ولو سلم جوازه لكنه لا يجب فلا يحصل المقصود وفي الجواهر
~~لا يصلي بالتيمم إلا كسائر الصلوات وقال ابن حبيب إن كانت تفوت بالتماس
~~الماء فالأمر واسع وما علمت أحدا من الماضين كرهه إلا مالك واشترط حضور
~~الميت وقال ابن حبيب لا يشترط لانه عليه السلام صلى على النجاشي وهو غائب
~~جوابه أنه لو لم يكن خاصا به لصلى على الغائبين واشتهر ذلك بين الأمة في
~~المدينة وغيرها ولا يشترط فيها الجماعة قال اللخمي يكفي الواحد والجماعة
~~سنتها قال صاحب المقدمات وشرط صحتها الإمامة فإن فعلت بغير إمام أعيدت ما
~~لم تفت وهو مناقض لما تقدم من النفل وفي الجواهر إن ذكر منسية فيها لم يقطع
~~ولم يعد قاله ابن القاسم لان الجنازة لا تقضى والترتيب إنما يدخل في
~~المؤقتات وهي آكد من النوافل فلا PageV02P458 يقطع وإن ذكر الجنازة فيها
~~استخلف أو بعد الفراغ لم يعد وإن لم ترفع الجنازة | البحث الثاني في
~~الأركان وهي خمسة | الركن الأول القيام قال أشهب و ( ش ) و ( ح ) ان صلوا
~~قعودا لا يجزى إلا من عذر وهو مبني على وجوبها وعلى القول بأنها من الرغائب
~~ساغ أن تجزئهم | الركن الثاني والثالث التحريم والسلام وهما فيه كسائر
~~الصلوات | الركن الرابع الدعاء وفي الكتاب يدعو ولا يقرأ وقاله ( ح ) وقال
~~( ش ) وابن جنبل يقرأ في الأولى خاصة وحكاه في الجواهر عن أشهب محتجا بقوله
~~عليه السلام في البخاري
# كل صلاة لم يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج جوابه أنه منصرف إلى الصلاة
~~المطلقة التي لا تضاف وهذه لا تستعمل إلا مضافة للجنازة فلا تندرج في
~~العموم كما لم يندرج الماء المضاف في الماء المطلق الوارد في القرآن سلمناه
~~لكن لفظ الصلاة مشترك لذات الركوع والسجود وما ليس كذلك كالجنازة وما ليس
~~فيها تكبير كصلاة الأخرس وما ms0569 ليس فيها قيام كالمريض وليس بينها قدر مشترك
~~فيكون اللفظ مشتركا وان جوزنا استعماله في جميع مسمياته لكن لا يجب فلا
~~تندرج صورة النزاع لنا القياس على سجود السهو والتلاوة بجامع ان كلا جزء
~~للمكتوبة وفي الموطأ سئل أبو هريرة فكيف تصلي على الجنازة فقال لعمر الله
~~اخبرك اتبعها من اهلها فإذا وضعت كبرت وحمدت الله وصليت على نبيه ثم أقول
~~اللهم أنه عبدك PageV02P459 وابن عبدك وابن امتك كان يشهد الا اله إلا انت
~~وحدك لا شريك لك وان محمدا عبدك ورسولك وانت اعلم به اللهم ان كان محسنا
~~فزد في إحسانه وان كان مسيئا فتجاوز عن سيآته اللهم لا تحرمنا اجره ولا
~~تفتنا بعده ولم يذكر القراءة ولانه عمل المدينة فلو كان يفعل مع تكرار
~~الأموات لكان معلوما عندهم وفي الجواهر لا يجهر بالدعاء ليلا ولا نهارا قال
~~سند ويبدأ بحمد الله ثم الصلاة على النبي عليه السلام ثم يدعو كما تقدم في
~~الحديث لان القاعدة عند العظماء تقديم الثناء على طلب العطاء وتقدم الصلاة
~~لتقدم حقه عليه السلام على كل أحد ولا تكون الصلاة والتحميد في التكبير قال
~~ابن حبيب الثناء والصلاة في الأولى والدعاء للميت في الثانية ويقول اللهم
~~اغفر لحينا وميتنا إلى آخر الدعاء في الثالثة ثم يكبر الرابعة ويسلم وهو
~~قول الجمهور وقال ( ش ) الفاتحة في الأولى والصلاة على النبي عليه السلام
~~والدعاء للمؤمنين والمؤمنات في الثانية والدعاء للميت في الثالثة ثم يكبر
~~ويسلم والمقصود الاجتهاد في الدعاء للميت فقد يكرر الدعاء فلا يكرر وقد يقل
~~فيكرر وهو غير متعين والمذهب وجوبه فتعاد الصلاة لعدمه واستحب مالك دعاء
~~أبي هريرة السابق واختلف في الدعاء بعد الرابعة فأثبته سحنون قياسا على
~~سائر التكبيرات وخالفه سائر الأصحاب قياسا على عدم القراءة بعد الركعة
~~الرابعة لأن التكبيرات الأربع أقيمت مقام الركعات الأربع وفي الرسالة من
~~مستحسن ما قيل بعد التكبير الحمد لله الذي أمات وأحيا والحمد لله الذي يحيي
~~الموتى له العظمة والكبرياء والملك والقدرة والنساء وهو على ms0570 كل شيء قدير
~~اللهم صل على محمد وعلى آل محمد وارحم محمدا وآل محمد وبارك على محمد وعلى
~~آل محمد كما صليت ورحمت وباركت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم PageV02P460 في
~~العالمين إنك حميد مجيد اللهم إنه عبدك وابن عبدك وابن امتك أنت خلقته
~~ورزقته وانت امته وانت تحييه وأنت أعلم بسره وعلانيته جئنا شفعاء له فشفعنا
~~فيه اللهم قه من فتنة القبر ومن عذاب جهنم اللهم اغفر له وارحمه واعف عنه
~~وعافه واكرم نزله ووسع مدخله واغسله بماء وثلج وبرد ونقه من الخطايا كما
~~ينقى الثوب الأبيض من الدنس وأبدله دارا خيرا من داره واهلا خيرا من اهله
~~وزوجا خيرا من زوجه اللهم ان كان محسنا فزد في إحسانه وان كان مسيئا فتجاوز
~~عنه اللهم انه قد نزل بك وانت خير منزول به فقيرا إلى رحمتك وانت غني عن
~~عذابه اللهم ثبت عند المسئلة منطقه ولا تبتله في قبره بما لا طاقة له به
~~اللهم لا تحرمنا اجره ولا تفتنا بعده قال تقول هذا بعد كل تكبيرة وتقول بعد
~~الرابعة اللهم اغفر لحينا وميتنا وحاضرنا وغائبنا وصغيرنا وكبيرنال وذكرنا
~~وانثانا اللهم انك تعلم متقلبنا ومثوانا ولوالدينا ولمن سبقنا بالإيمان
~~والمسلمين والمسلمات والمؤمنين والمؤمنات الأحياء منهم والأموات اللهم من
~~احييته منا فأحيه على الإيمان ومن توفيته منا فتوفه على الإسلام وأسعدنا
~~بلقائك وطيبنا للموت واجعل فيه راحتنا ثم تسلم فإن كانت امرأة قلت اللهم
~~إنها امتك وابنة أمتك وترتب ما بقي ولا تقل وابدلها زوجا خيرا من زوجها
~~لأنها قد تكون لزوجها في الجنة فإن نساء الجنة مقصورات على أزواجهن وللرجال
~~زوجات كثيرة ويقول في دعاء الطفل بعد قوله أنت تحييه اللهم اجعله لوالديه
~~سلفا وذخرا وفرطا وأجرا وثقل به موازينهما وأعظم به أجورهما ولا تحرمنا
~~وإياهما اجره ولا تفتنا واياهما بعده اللهم ألحقه بصالح سلف المؤمنين
~~وكفالة PageV02P461 إبراهيم وأبدله دارا خيرا من داره واهلا خيرا من اهله
~~وعافه من فتنة القبر ومن عذاب جهنم تقول ذلك في كل تكبيرة وبعد ms0571 الرابعة
~~اللهم اغفر لأسلافنا وافراطنا ومن سبقنا بالإيمان اللهم من احييته منا
~~فأحيه على الإيمان ومن توفيته منا فتوفه على الإسلام واغفر للمؤمنين
~~والمؤمنات الأحياء منهم والأموات ويسلم
# تنبيه | الدعاء بكفاية عذاب جهنم روي عن مالك أيضا وهو إنما يجوز مع من
~~يجوز العذاب عليهم سمعا وإلا فيحرم وقد أوضحت ذلك في كتاب المنجيات
~~والموبقات في الأدعية وذكرت فيه ستة عشر نوعا محرمة وفيه الدعاء وآدابه قال
~~المازري حكى عبد الوهاب الإجماع على أن أطفال المؤمنين والكفار في الجنة
~~وروي في أطفال الكفار والله أعلم بما كانوا به عاملين وروى أنهم خدم لأهل
~~الجنة وروي أنهم مع آبائهم وتوقف القاضي أبو بكر وغيره في الإجماع في أطفال
~~المؤمنين وقال أمرهم إلى الله تعالى قال فعلى هذا يحسن الدعاء بكفايتهم
~~وإلا فلا وأما أولاد الأنبياء فلا شك في انعقاد الإجماع أنهم في الجنة
# فائدة | الفرط في اللغة السابق ومنه قوله عليه السلام وأنا فرطكم على
~~الحوض أي سابقكم ومن المعلوم سبقه إن مات قبلهما أو عدم سبقه إن مات بعدهما
~~والدعاء بالواجب والمستحيل محرم لكن المراد جعله سابق خير PageV02P462
# فروع | في الجواهر موقف الإمام وراء الجنازة عند وسط الرجل ومنكب المرأة
~~حفظا للإمام من التذكر فإنه الأصل المتبوع وفيه عند وسطها ستر لها عن
~~المؤمنين وقاله ( ش ) الركن الخامس التكبير في الجواهر هو أربع وقاله ( ش
~~وح ) وابن حنبل لما في الصحيح أنه عليه السلام نعى النجاشي للناس في اليوم
~~الذي مات فيه وخرج بهم إلى المصلى فصف بهم وكبر أربع تكبيرات ولأنها
~~كالركعات فلا يزيد على الأربع فلو زاد الإمام خامسة صحت الصلاة لأنها مروية
~~في غير هذا الحديث ومختلف فيها ومع ذلك فروى ابن القاسم عنه لا يتبع فيها
~~لأنها من شعار الشيعة وقال ابن القاسم يسلمون بسلامة فلو فاتت بعضهم تكبيرة
~~قال سند قال أشهب لا تجزيه الخامسة ويقضي لأن القضاء إنما يكون بعد السلام
~~وقال أصبغ تجزئه لأنهم لم يسلموا فهو محل القضاء وفي الكتاب لا ترفع ms0572 الأيدي
~~إلا مع التكبيرة الأولى وقاله ( ح ) قياسا على المكتوبة وفي الجواهر روى
~~عنه الرفع في الجميع وقاله ( ش ) قياسا على الأولى والفرق في الأولى أن
~~التكبيرات في الصلوات شرعت للإنتقالات وتكبيرة الإحرام لا إنتقال معها
~~فشرعت معها حركة الرفع والجنازة ليس فيها إنتقال فأشبهت كلها الإحرام وروي
~~عن ابن القاسم المنع في الجميع تنزيلا للتكبيرات منزلة الركعات والركعات لا
~~يرفع لها وروى أشهب التخيير لتعارض الأدلة PageV02P463
# فروع سبعة | الأول كره مالك في الكتاب وضعها في المسجد و ( ح ) وجمهور
~~العلماء خلافا ( ش ) وابن حنبل محتجين بما رواه مالك أن عائشة رضي الله
~~عنها أمرت أن يمر عليها بسعد بن أبي وقاص في المسجد حين مات لتدعو له فأنكر
~~ذلك الناس عليها فقالت ما اسرع ما نسي الناس ما صلى النبي عليه السلام على
~~سهيل بن بيضاء إلا في المسجد وقياسا على سائر الصلوات والجواب عن الأول
~~لعله لعذر مطر أو غيره ويعضده إنكار الكافة وعن الثاني الفرق بإحتمال خروج
~~النجاسة أو أن الميت ينجس في نسفه لنا حديث النجاشي المتقدم ولولا أنه
~~السنة ما أخرجوه من المسجد إلى المصلى وفي أبي داود من صلى على جنازة في
~~المسجد فلا شيء له وحكى اللخمي المنع والكراهة والجواز | الثاني في الكتاب
~~البداية بيمين السرير بدعة قال سند قال أشهب و ( ح ) وابن حنبل والشافعية
~~بذلك لفضل اليمين قال اشهب فيبدأ بالمقدم الأيمن من الجانب الأيمن ثم
~~بالمؤخر الأيمن ثم بالمقدم الأيسر ثم بالمؤخر الأيسر تقديما للأيمن كله على
~~الأيسر كله وقال ( ح ) وجماعة من الأصحاب حملها من الجوانب الأربع من خارج
~~النعش أفضل من حملها بين العمودين لقول ابن مسعود هي السنة وقال ( ش ) بين
~~العمودين أفضل لحمله عليه السلام PageV02P464 سعد بن معاذ كذلك وكره ابن
~~القاسم حملها على غير وضوء لما في أبي داود قال عليه السلام من غسل ميتا
~~فليغتسل ومن حمله فليتوضأ وينبغي تمييز الميت فلا يحمل على دابة ولا عجلة
~~إلا من ضرورة قال أشهب وحمل الصبي ms0573 على الأيدي أحب إلي من الدابة والنعش |
~~الثالث في الكتاب السنة المشي أمامها وقاله ( ش ) وابن حنبل لما في أبي
~~داود قال ابن عمر رأيته عليه السلام وأبا بكر وعمر يمشون أمام الجنازة
~~ولأنهم شفعاء فيتقدمون كما يتقدم الإمام في الخمس ويتأخر عنها في الصلاة
~~لأن رؤيته لها أوفر في بذل الجهد في الدعاء وفي الجواهر الراكب وراءها أفضل
~~ليخفف عن الناس وفي أبي داود قال عليه السلام الراكب يسير خلف الجنازة وقيل
~~هو كالماشي وقيل بتأخيرهما وقاله ( ح ) لأنه مروي عن علي رضي الله عنه
~~ولأنه أقرب لإعتبار الجميع بموعظة الموت والشفاعة إنما تكون في الصلاة قال
~~سند وخير أبو مصعب في الجهات كلها وهو في البخاري ويستحب للنساء التأخير
~~وراءها خلف الراكب للسترة | الرابع في الكتاب لا بأس بالجلوس عند القبر قبل
~~وضع الجنازة وقاله ( ش ) وكرهه ( ح ) حتى توضع محتجا بما في الصحيحين قال
~~عليه السلام
# إذا اتبعتم الجنازة فلا تجلسوا حتى توضع لنا ما في مسلم كان عليه السلام
~~يقوم للجنازة PageV02P465 ثم جلس بعد وهو دليل نسخ ما ذكروه قال سند
~~والقيام تعظيم لمن معه من الملائكة قال ابن شعبان ولا ينزل الراكب حتى توضع
~~وظاهر المذهب التسوية وفي الجلاب من صحب جنازة فلا ينصرف حتى توارى ويأذن
~~له أهل الميت في الإنصراف إلا أن يطول ذلك وفي الرسالة في الصلاة على الميت
~~قيراط من الأجر وقيراط في حضور دفنه وذلك في التمنيل مثل جبل أحد وروي عنه
~~عليه السلام قال مالك إنما نهى عن القعود على القبور لمن يريد التغوط وقد
~~كان علي رضي الله عنه يتوسد القبر ويضجع عليه قال ابن حبيب ويمشي على القبر
~~إذا عفا بخلاف المسنم | الخامس في الكتاب من فاته بعض التكبير ينتظر الإمام
~~حتى يكبر وقاله ( ح ) وابن حنبل خلافا ( ش ) لأن التكبيرات كالركعات فلا
~~يقضى قبل سلام الإمام قال اللخمي وقال مالك أيضا يكبر تكبيرة واحدة ولا
~~يقضى ما عداها حتى يسلم وقال أيضا يدخل بالنية وقال القابسي ms0574 إن مضى ايسر
~~الدعاء كبر وإلا فلا فإذا سلم الإمام قضى التكبير متواليا على القول
~~بالصلاة على الغائب يدعو بينها وإن غابت الجنازة عنه قال سند ولو فرعنا على
~~الأول إن شاء سكت أو دعا فإذا كبر الإمام الثانية كبر معه وقضى بعد سلام
~~الإمام على المشهور وقال ابن حبيب يكتفي بالثانية لأنه بها أحرم فلا يقضي
~~تكبيرة الإحرام ولو سها الإمام عن بعض التكبير سبحوا به ولا يكبرون إلا إن
~~مضى PageV02P466 وتركهم ولو رفعت فذكر باقي التكبير قال مالك يتم ما لم
~~يدفن وقال ابن حبيب إن تطاول ذلك ابتدأها قال الباجي وللناس أن يوكلوا عليه
~~وإن دفن كمن لم يصل عليه | السادس قال سند ويجوز الجمع بين الجنائز وقال (
~~ش ) إذا اجتمع رجل وصبي وخنثى وامرأة المستحب افراد كل واحد منهم بالصلاة
~~لنا ما في الموطأ أن عثمان وعبد الله بن عمر وأبا هريرة رضي الله عنهم
~~كانوا يصلون على الجنائز بالمدينة الرجال والنساء يجعلون الرجال مما يلي
~~الإمام والنساء مما يلي القبلة | السابع في الكتاب لا يدخل بالثانية في
~~صلاة الأولى لأنها لم تنو ولو أتى بالثانية قبل إحرام الأولى ومن خلفه
~~ينويهما قال في العتبية تعاد الصلاة التي لم ينوها ذهبت أم لا لأن الإمام
~~الأصل |
# | البحث الثالث | فيمن يصلي
# | وفي الجواهر أولى الناس بالصلاة الوصي إن قصد به الرغبة في صلاحه ثم
~~والي المصر وصاحب الشرط والقاضي إن كان يليها لأن التقدم على ولاة الأمور
~~يخلي بأبهتهم عند الرعية فتقدم المصلحة العامة على الخاصة وقال ابن حبيب
~~الوالي الذي تؤدى إليه الطاعة دون غيره وقد كان ابن القاسم PageV02P467
~~يقول هي لمن كانت الخطبة له ويتقدم من الأولياء العصبة على مراتبهم الإبن
~~ثم إبنه ثم الأب ثم الأخ الشقيق ثم الأخ للأب ثم إبن الأخ الشقيق ثم إبن
~~الأخ للأب ثم الجد ثم العم ثم إبنه ثم الأقرب فالأقرب ثم موالى النعمة
~~قياسا على المواريث وقالت الشافعية المطلوب ههنا من هو أبلغ في الدعاء
~~فيقدم الولي ms0575 على الوالي والأب على الأبن والجد على الأخ لنا أنه لما مات
~~الحسن قدم الحسين سعيد بن العاصي أمير المدينة فدفع في قفاه وقال لولا
~~السنة ما قدمتك ثم صالح المؤمنين والفقيه أولى من المسن لأنه أقوم بمصالح
~~الصلاة قال سند إذا اختلف الأولياء في الايمة قدم أفضل الأيمة وقال عبد
~~الملك يقدم أولياء الرجل على أولياء المرأة لفضل الرجل |
# | البحث الرابع | في المصلى عليه
# | ويصلى على كل ميت مسلم حاضر تقدم استقرار حياته ليس بشهيد ولا صلى عليه
~~ولا فقد أكثره
# فروع اثنا عشر | الأول في الكتاب يصلى على قاتل نفسه ومن حده القتل فقتله
~~الإمام PageV02P468 أو إقتص منه في النفس يصلي عليه الناس دون الإمام وقال
~~ابن عبد الحكم والشافعي يصلي عليه الإمام لأنه عليه السلام صلى على ماعز
~~والغامدية قال ومن حده الجلد فمات صلى عليه الإمام والفرق أن الإمام أمر
~~بزهوق روح الأول وهي عقوبة تتعلق بالروح والصلاة رحمة تتعلق بزهوق الروح
~~فلا يسعى في رحمتها من سعى في عقوبتها لتناقض المناسبة وأمر في الثاني
~~بعقوبة جسمه فلا تناقض | الثاني قال ومن وقع في سهمه من المغنم صبي يعقل أو
~~اجاب بما ظهر منه ما يعرف بمثله الإسلام صلى عليه وإلا فلا قال سند ان كان
~~معه أبواه فهو على دينهما حتى يكبر ولو كانا في ملكين وإلا فقال ابن عبدوس
~~له أحكام الإسلام في الصلاة والدفن والميراث والعتق والقود والمعاقلة بمجرد
~~السبي تنزيلا للسيادة منزلة الأبوة وقال مطرف الأمر كذلك إن طالت التربية
~~وإلا فلا ورواه عن مالك وقاله ابن القاسم في صغار المجوس | الثالث في
~~الكتاب لا يجبر السيد ولد عبده من امته على الإسلام إذا كانا كافرين لقوله
~~عليه السلام
# كل مولود يولد على الفطرة حتى يكون أبواه هما اللذان يهودانه أو ينصرانه
~~والفرق بينه وبين الأول حرمة الأبوين والسبي كالصيد من حازه تصرف فيه وقال
~~أبو مصعب في التبصرة يتبع السيد تغليبا للإسلام | الرابع في الكتاب لا يصلى
~~على الصبي ولا يغسل ms0576 ولا يحنط حتى يستهل صارخا وقاله ( ح وش ) وقال ابن حبيب
~~لا يصلى عليه قبل البلوغ لطهارته من PageV02P469 الذنوب ولانه عليه السلام
~~لم يصل على ولده إبراهيم والجواب عن الأول أنه عليه السلام أغنى عن الصبي
~~من الصلاة وقد صلي عليه وعن الثاني أنه روي أنه & صلى والإثبات أولى من
~~النفي لما في الترمذي قال عليه السلام
# الطفل لا يصلى عليه ولا يرث ولا يورث حتى يستهل صارخا قال سند لا يعتبر
~~عند مالك الرضاع ولا العطاس ولا الحركة ألبتة قال ابن حبيب ولو أقام يوما
~~يتحرك ويتنفس ويفتح عينيه حتى يسمع صوته وإن كان خفيفا لأن الحركة تكون عن
~~الرياح والميت يتحرك طويلا وخالف ( ح وش ) في الحركة والإختلاج وقال ابن
~~حنبل يصلى على ابن أربعة أشهر لنفخ الروح فيه حينئذ
# تمهيد | لا خلاف ان الجنين في بطن أمه حي بعد الأربعة أشهر ويدل على ذلك
~~اعتقاده ونماؤه والحديث الصحيح الوارد في نفخ الروح فيه وإنما هذه الحياة
~~وإن كانت محققة فإن الشرع لم يعتبرها حتى يستقر بعد الوضع قلنا حياة شرعية
~~بعد الوضع وحقيقية قبله وأما ترك غسله فلأنه إنما شرع للصلاة ولا صلاة قال
~~مالك ويغسل عند الدم ويلف في خرقة وكره مالك دفنه في الدار لئلا ينبش
~~وأجازه ابن حبيب لدفنه عليه السلام في منزله | الخامس في الكتاب من ارتد
~~قبل البلوغ لا يصلى عليه ولا تؤكل ذبيحته قال سند معظم أصحابنا اعتبار ردته
~~في سائر الأحكام إلا في القتل وقال ( ش ) لا تصح ردته ولا إسلامه ووافقه (
~~ح ) في ردته والفرق ان الإسلام يغلب في الشرع لتبع الولد أباه في الإسلام
~~دون الردة لنا أن الكفر PageV02P470 سبب الأحكام في الشرع والأصل ترتيب
~~الأحكام على أسبابها وأما القتل فلا يكون إلا المكلف لأنه عقوبة واختلف
~~أصحابنا إذا بلغ على ردته فقيل يقتل لأنها حالة يجب فيها الرجوع إلى
~~الإسلام وقيل لا يقتل لأنه لم يرجع عن إسلام بعد البلوغ | السادس في الكتاب
~~يصلى على أكثر الجسد ms0577 بخلاف الرأس واليد إلحاقا للأقل بالأكثر وقياسا على
~~الأصابع والأسنان والشعر والظفر فإنها لا يصلى عليها قال سند إن كان البعض
~~مجهولا يفرع على الميت المجهول وإن كان بعض مسلم يعلم موته تجب الصلاة فإن
~~كان أيسره فلا يصلى عليه عند مالك و ( ح ) وقال ( ش ) وابن حنبل وابن حبيب
~~ينوى بالصلاة عليه الجملة وإن غابت الجملة صلى عليها لصلاته عليه السلام
~~على النجاشي سواء كان في مسافة القصر أم لا إلا أن يكون في طرف البلد فلا
~~بد من حضوره ويروى أن عمر رضي الله عنه صلى على عظام بالشام بمحضر الصحابة
~~ولم ينكر عليه أحد فكان إجماعا ولو صلى عليه ثم وجد الأكثر صلى عليه وفاقا
~~وان كان الموجود أكثره مجمعا أو مقطعا صلى عليه أو نصفه لا يصلى عليه في
~~رواية ابن القاسم ولو وجدت الأطراف كلها لم يصل عليها عند مالك و ( ح )
~~لتبعيتها للجسد وفي الجواهر لا يصلى على النصف ولا الأكثر المقطع لتعذر
~~غسله | السابع قال سند إذا كان الميت مجهولا فإن كان بمكان لا يدخله الكفار
~~PageV02P471 غالبا كمدينته عليه السلام قال ابن القاسم يصلى عليه وإن كان
~~في مدائن المسلمين وهو صغير قال ابن حبيب يصلى عليه ولو وجد في كنيسة وعليه
~~زي النصارى إذا كان في نادي المسلمين وجماعتهم وقال ابن القاسم في الصغير
~~المنبوذ وفي البلد أهل كتاب له حكم الإسلام في الصلاة والحرمة والعقل وإن
~~كان كبيرا قال ابن حبيب لا يصلى عليه وإن كان مختونا وعليه زي الإسلام حتى
~~يعلم إسلامه والفرق أن الصغير المنبوذ يجبر على الإسلام إذا كبر وإن وجده
~~كتابي لا يقر بيده قال ويوارى ولا يستقبل به قبلتنا ولا قبلة غيرها وقاله
~~ابن القاسم للجهل بالشرط وهو الإسلام وقال سحنون و ( ح ) والحنفية ان كان
~~عليه زي الإسلام صلى عليه تغليبا للدار قال سحنون ولو وجد في فلوات
~~المسلمين أو غالب المسافر فيه المسلمون صلى عليه بخلاف فلوات الكفار فلو
~~كان لقظه فإن كان عليه ms0578 زي الإسلام صلى عليه وإلا فلا فلو اختلط موتى
~~المسلمين بالكفار فإن كان عدد المسلمين أكثر أو تساووا صلى عليهم ويروى
~~عندنا وعند ( ش وح ) وابن حنبل وإن كان أقل قال سحنون و ( ش ) وابن حنبل
~~يصلى وينوى الاسلام وقاله ( ح ) لأن المقصود المسلم وليس تبعا لغيره بخلاف
~~بعض الجسد | الثامن في الكتاب لا يصلى على من صلى عليه وقاله ( ح ) قياسا
~~للصلاة على الغسل والحنوط والكفن فإنها لا تعاد ولذلك لم تعد الصلاة عليه &
~~PageV02P472 قال اللخمي إلا ان يكون صلى عليها واحد فتعاد لفضل الجماعة قال
~~سند وروى عنه يصلى عليها وقاله ( ش ) وقال ابن حنبل إلى شهر وفي الموطأ أن
~~مسكينة مرضت فأخبر النبي عليه السلام بمرضها وكان عليه السلام يعود
~~المساكين فقال عليه السلام إذا ماتت فآذنوني بها فخرجوا بجنازتها ليلا
~~فكرهوا أن يوقظوه عليه السلام فلما أصبح أخبر بالذي كان من شأنها فقال ألم
~~آمركم أن تؤذنوني فقالوا كرهنا أن نخرجك ليلا ونوقظك فخرج عليه السلام حتى
~~صف بالناس على قبرها وكبر اربع تكبيرات وصلى على البراء بعد شهر والجواب عن
~~الأول أن عمل المدينة أرجح من الخبر على ما علم أو ذلك لفضله عليه السلام
~~أو ان حق الميت في زمانه عليه السلام لقوله
# لا يموتن فيكم ميت ما دمت بين أظهركم إلا آذنتموني أو لعلها دفنت بغير
~~صلاة وليس في الحديث أنها صلي عليها وفي أبي داود أنه عليه السلام قام
~~خطيبا وزجر أن يقبر الرجل بالليل حتى يصلى عليه إلا أن يضطر إنسان إلى ذلك
~~وظاهره أنهم إذا دفنوا ليلا لا يصلون | التاسع قال سند جمهورنا والحنفية
~~على الصلاة على قبر من لم يصل عليه توفية لحقه وقال سحنون لا يصلى سدا
~~لذريعة الصلاة على القبور وهذا إذا فات إخراجه بالتغير عند مالك أو بوضع
~~اللبن قبل التراب عند أشهب أو التراب عند سحنون للعنه عليه السلام نباش
~~القبور ولأن جماعة وجدوا بعضهم حول عن القبلة وبعضهم تجرد من الكفن نسأل
~~الله العافية ms0579 وإذا قلنا يصلى على القبر فما لم يتحقق تمزقه وذهابه كما لو
~~كان على وجه الأرض وإذا صلى عليه إلى غير القبلة ثم ذكروا بعد دفنه لم
~~يعيدوا الصلاة عند جماعة أصحابنا فإن PageV02P473 ذكروا قبل الدفن استحب
~~ابن القاسم والإعادة بخلاف سحنون وكذلك إذا وضعوا رأسه موضع رجليه | العاشر
~~في الجواهر إذا كانت الجنائز جنسا واحدا خير بين جعلهم صفا واحدا أفضلهم
~~بين يديه ويليه من الجانبين من يليه في الفضل وبين جعلهم كمختلفي الأجناس
~~فإن اختلفوا فالرجل مما يليه ثم الصبي ثم العبد ثم الخنثى ثم المرأة ثم
~~الصغير ثم الأمة وافضل الرجال مما يليه والتقدم بالخصال الدينية التي ترغب
~~في الصلاة عليه فإن استووا قدم بالسن فإن استووا فالقرعة أو التراضي |
~~الحادي عشر في الكتاب لا يصلى على موتى القدرية والإباضية ولا تتبع جنائزهم
~~ولا تعاد مرضاهم وأولى إذا قتلوا قال سند إن تولاهم أهل مذهبهم تركهم الناس
~~زجرا لهم وإلا فاستحب ابن القاسم مباشرتهم وأوجبها سحنون قال المازري حمل
~~كلام مالك على ظاهره ممكن وقد أفتى في غير موضع بكفرهم وإذا فرعنا على
~~كفرهم فلا يصلى عليهم قال سند فإن قاتلونا فقتلهم الإمام العادل قال مالك و
~~( ش ) وابن حنبل يصلى عليهم وقال ( ح ) لا يغسلون ولا يصلى عليهم لقوة
~~شبههم بأهل الحرب | الثاني عشر في الكتاب لا يغسل الشهيد في المعترك ولا
~~يكفن ولا يصلى عليه ويدفن في ثيابه وخفافه وقلنسوته وقاله ( ش ) وابن حنبل
~~و ( ح ) وقال لا يغسل ويصلى عليهم محتجا بأنه عليه السلام صلى على قتلى أحد
~~تسعة وحمزة عاشرهم وقياسا على سائر الأموات والجواب عن الأول منع الصحة
~~ويؤكد PageV02P474 البطلان أنه روى فيه أنه صلى على حمزة سبعين مرة وهذا من
~~حساب سبعمائة ولم يكونوا سوى سبعين ولو سلمناه حملناه على الدعاء جمعا بين
~~الروايتين وعن الثاني أن الشهيد مطلوب التمييز بالاستغناء عن الشفاعة
~~ترغيبا في الشهادة ولانه إذا حضر إلى السيد عبده محمولا بدمائه وهيآت جراحه
~~وهيئة التي لاقى بها أعداءه ms0580 فنظر إليه السيد على تلك الحال كان أبلغ في
~~عطفه عليه وميله إليه ومغنيا له عن شفاعة الشافعين عنده وفي البخاري أنه
~~عليه السلام لم يصل عليهم وفي أبي داود لم يصل على قتلى بدر قال سند فلو
~~استشهد جنبا فلا فرق عند أشهب وقال سحنون يغسل وأما الروث وشبهه فيزال عنه
~~بخلاف دمه لما تقدم وقال أشهب و ( ح و ش ) تنزع عنه الجلود والفراء والمحشو
~~لأمره عليه السلام في أبي داود أن ينزع عن قتلى أحد الحديد والجلود وأن
~~يدفنوا بدمائهم وثيابهم وهو محمول عندنا على ما يختص بالقتال من الخود وقرب
~~السلاح ولذلك خصه بالحديد والجلود وقال مالك في الكتاب ينزع السيف والدرع
~~وان كان لابسا له وإن كان قد قال في مختصر ما ليس في المختصر لا ينزع الثوب
~~الجديد الذي يلبسه الشاب وهو سنة الصحابة في الدرع وقد وجدوا بمصر كذلك
~~مدفونين قال مطرف ولا ينزع المنطقة ولا الخاتم إلا أن يكثر ثمنها وليس
~~للوالي أن ينزع ثيابه ويكفنه في غيرها وقاله ( ح وش ) وابن حنبل لظاهر
~~الأمر وغير البالغ كالبالغ خلافا ( ح ) محتجا بأن ترك الغسل إظهار للطهارة
~~من الذنوب ولا ذنوب وعندنا ترك الغسل علم على الشهادة وبذل النفس في طاعة
~~الرب وهو موجود في الصبي وإذا لم يكن على الشهيد ما يواريه ووري بثوب
~~PageV02P475 فإن كان مستورا قال في الكتاب لا يزاد عليه شيء خلافا لأشهب
~~وفي الجواهر الشهيد من مات بسبب القتال مع الكفار حالة القتال فإن رفع حيا
~~فالمشهور أنه يغسل ويصلي عليه إلا أن يكون في غمرة الموت ولم يأكل ولم يشرب
~~وقاله الحنفية وراعى ( ش ) وابن حنبل زمان المعترك فقط وقال سحنون ان كان
~~بحيث يقتل قاتله بغير قسامة فهو كحالة المعترك وإلا فلا قال أشهب يستوي في
~~الحكم غزو المسلمين وخصه ابن القاسم بالأول والمشركون غزوا المسلمين غزوة
~~أحد ولم يصل عليهم أو يقال أن المسلمين خرجوا إليهم من ديارهم ولقوهم فهم
~~الغازون وعمر رضي الله عنه ms0581 كان شهيدا وهو المشهور قال سند وسواء قتل بسبب
~~المشركين أو تردى في بئر أو سقط من شاهق أو من فرسه أو رجع سيفه أو سهمه
~~ولو وجد في المعترك رجل ميت ليس فيه أثر القتل فكذلك إذ لعله ركله فرس وقال
~~( ح ) وابن حنبل يغسل ويصلى عليه لعدم الأثر الدال على الشهادة وفي الجواهر
~~المقتول ظلما أو قصاصا والمبطون وسائر الشهداء وتارك الصلاة والمحارب إذا
~~قتلوا يغسلون ويصلى عليهم وقاله ( ش ) وابن حنبل وقال ( ح ) من قتل عمدا
~~مظلوما بحديدة لم يغسل أو بمثقل غسل ولا يغسل من قتلته البغاة لان عليا رضي
~~الله عنه لم يغسل من قتل معه ولأنهم في نصرة الدين كقتال المشركين واختلف
~~فيه قول ( ش ) وابن حنبل وجوابنا إجماعنا على الصلاة عليهم وكما لم ينقل
~~الغسل لم تنقل الصلاة فجوابهم جوابنا وقال ( ح ) لا يصلى على المحارب لأن
~~قتله خزي فلا يكون سببا للرحمة لنا قوله عليه السلام
# صلوا على من قال لا إله إلا الله ولا يصلى على الكافر ويدفن الذمي وفاء
~~بذمته إن خشي عليه PageV02P476 الضياع ولم يوجد أحد من أهل دينه وإن كان له
~~قريب مسلم حيل بينه وبينهم وإن لم يجد من يكفنه كفن في شيء قال ابن حبيب
~~إلا أن يكون من يلزمه أمره مثل الأم والأب والأخ فيلي كفنه ويتولاه أهل
~~دينه وإن دفنوه فلا يتبعه وإلا تقدم أمام جنازته فسبق إلى قبره
# فوائد | شهد في اللغة بمعنى علم ومنه ^ ( والله على كل شيء شهيد ) ^
~~وبمعنى أخبر ومنه شهد عند الحاكم وبمعنى حضر ومنه شهد بدرا وشهد صلاة العيد
~~وشهيد وزنه فعيل ويكون بمعنى فاعل نحو عليم بمعنى عالم وبمعنى مفعول نحو
~~قتيل بمعنى مقتول والشهيد يحتمل المعنيين إما فاعل فقيل هو يشهد حضيرة
~~القدس بمعنى يحضرها وإما مفعول فلأنه أخبر عن استحقاقه الجنة فهو مشهود له
~~بها لقوله تعالى @QB@ إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم بأن لهم
~~الجنة @QE@ وأما غير المجاهدين من المبطون ومن معه من ms0582 السبعة ويروى ما ترك
~~القاتل على المقتول من ذنب لا سيما من قتل دون ماله ولا يصيب المؤمن وصب
~~ولا نصب ولا تعب حتى الشوكة يشاكها إلا كفر بها من ذنوبه وإذا كفرت السيئات
~~دخل الجنة فيكون من باب فعيل بمعنى مفعول أي مشهود لهم |
# | الفصل الخامس في الدفن
# | والمقصود منه ستر سوآت الأموات بالتراب وإليه أشار الله تعالى
~~PageV02P477 بقوله @QB@ ألم نجعل الأرض كفاتا أحياء وأمواتا @QE@ والكفت
~~الضم أي تضم الأحياء وتسترهم ببنائها والأموات بترابها قال اللخمي وهو واجب
~~قولا واحدا وفي الجواهر قال ابن حبيب عمقه مثل عظم الذراع وقال عمر بن عبد
~~العزيز احفروا لي ولا تعمقوا فإن خير الأرض أعلاها وشرها أسفلها قال مالك
~~ليس بمحدود ولكن الوسط واللحد أفضل من الشق وفضل ( ش ) الشق لأنه عليه
~~السلام ألحد وصاحباه واحتج بعمل المدينة جوابه أنها سبخة تنهار فلذلك لا
~~يلحدون وليكن في جهة القبلة قال ابن حبيب وإدخال الميت قبره من ناحية
~~القبلة أفضل ويضعه في قبره الرجال ويضع المرأة زوجها من أسفل ومحارمها من
~~أعلى وإن تعذر فصالح المؤمنين إلا أن يوجد من قواعد النساء من يطيق ذلك من
~~غير كلفة ويستر عليها بثوب حتى توارى في لحدها وليس لعدد المباشر للميت حد
~~من شفع أو وتر ويوضع في اللحد على يمين مستقبل القبلة وتمد يده اليمنى على
~~جسده ويحل العقد من رأسه ورجليه حتى تنصرف عنه المواد ويسند رأسه بالتراب
~~وكذلك رجلاه لئلا يتصوب ويرفق به كالحي واستحب أشهب أن يقال عند وضعه في
~~اللحد بسم الله وعلى ملة رسول الله اللهم تقبله بأحسن قبول ثم ينضد اللبن
~~على فتح اللحد وتسد الفرج بما يمنع التراب قال ابن حبيب أفضل ما يسد به
~~اللبن ثم اللوح ثم القراميد ثم الآجر ثم الحجارة ثم القصب فكل ذلك أفضل من
~~التراب والتراب أفضل من التابوت ثم يحثى كل من أربع حثيات وروى سحنون أنه
~~غير مستحب ثم يهال التراب عليه ولا يرفع إلا بقدر شبر ولا يجصص ms0583 ولا يطين
~~ولا بأس بالحصباء ووضع الحجر على PageV02P478 رأس القبر قال المازري وتكره
~~الكتابة على القبر وقد وضع عليه السلام على قبر ابن مظعون حجرا وقال هذا
~~أعرف به قبر أخي وأجاز ( ح ) البنيان نحو التربة اليوم وخصص ابن القصار
~~الكراهة بما يضيق على الناس وفي الجواهر قال أشهب وتسنيم القبر أحب إلي وإن
~~رفع فلا بأس وقبره عليه السلام وقبر أبي بكر وعمر رضي الله عنهما مسنمة
~~وقاله ( ح ) وفي الجلاب يسطح ولا يسنم وقاله ( ش ) ويرفع من الأرض قليلا
~~بقدر ما يعرف به لأنه عليه السلام سطح قبر ابنه إبراهيم وقبور المهاجرين
~~والأنصار مسطوحة وفي الجواهر ولا يدفن في قبر واحد ميتان إلا لحاجة ويرتبون
~~في اللحد بالفضيلة الأفضل للقبلة والأفضل للمشيع ألا ينصرف إلا بإذن أهل
~~الميت والقبر محترم لا يمشى عليه إذا كان مسنما والطريق دونه وإن عفا فواسع
~~ولا تنبش عظام الموتى عند حفر القبور ومن صادف قبرا رد عليه ترابه ولا يزاد
~~من قبر على غيره وينبش إذا كان القبر أو الكفن مغصوبا أو يشح به ربه أو نسي
~~معه مال في القبر أو دفن بغير غسل اخرج ان كان قريبا وقيل لا يخرج قال ابن
~~حبيب ولو وضع على شقه الايسر أو ألحد إلى غير القبلة أو رجلاه موضع رأسه
~~أصلح ان أمن التغير وإلا فلا قال ابن القاسم ولا يبقر على جنين الميتة وإن
~~اضطرب وأجازه سحنون ان طمع في حياته فقيل هو تفسير وقيل هو خلاف وكذلك
~~الدنانير في بطن الميت وقال مالك ان استطاع النساء علاجه من مخرجه فعلن ولم
~~يبلغني البقر عن أحد قال ابن عبد الحكم رأيت بمصر رجلا مبقورا على رمكة
~~مبقورة قال سند وإذا أبقرت فمن خاصرتها اليسرى لأنها أقرب للولد ويلي ذلك
~~أخص أقاربها والزواج أحسن فإن كانت الأم نصرانية حاملا بجنين مسلم قال مالك
~~تدفن في مقابر النصارى لأنه لا حرمة للجنين قبل وضعه وقال بعض الشافعية في
~~مقابر المسلمين وقيل يجعل ظهرها PageV02P479 إلى ms0584 القبلة لأن وجه الجنين إلى
~~ظهرها ولو بلع الميت من ماله جوهرة صغيرة نفيسة أو وديعة خوف اللصوص قال
~~ابن القاسم يشق ومنع ابن حبيب وفرق ابن القاسم بأن الوديعة محققة بخلاف
~~الجنين ومن مات في البحر غسل وكفن وصلى عليه وانتظر به البر أن أمن التغير
~~وإلا رمي به في البحر مستقبلا محرفا على شقه الأيمن قال ابن حبيب وتشد عليه
~~أكفانه ولا تثقل رجلاه وخالفه سحنون فالأول ليصل البر فيدفن والثاني ليسلم
~~من أكل الطيور قال المازري وظاهر مذهبنا جواز نقل الميت من بلد إلى بلد وقد
~~مات سعد بن أبي وقاص وسعيد بن زيد بالعقيق ودفنا بالمدينة قال سند ولو تشاح
~~الورثة فقال بعضهم يدفن في ملكي وقال بعضهم يدفن في المقابر المسبلة دفن في
~~المسبلة وليس له ابطال حقه من الأرض المسبلة ويحمل الورثة اثمانه ولانه كان
~~في نفسه قبل موته فكأنه وصى به وكذلك لو قال أنا أكفنه من مالي لم يلزمهم
~~بذلك العدول عن التركة فلو حفر له قبر فدفن فيه قوم ميتهم فقال بعض العلماء
~~عليهم مثله وقال أبو بكر قيمة الحفر قال وهو أبين لأن المضمون منفعة الحفرة
~~لا عين القبر والمنفعة من ذوات القيم وإلا كان يجب نبشه وفي الجلاب لا بأس
~~بزيارة القبور لقوله عليه السلام
# كنت نهيتكم عن زيارة القبور والآن فزوروها فإنها تذكر بالآخرة
~~PageV02P480 |
# | الفصل السادس في التعزية
# | قال سند يجوز أن يجلس الرجل للتعزية لما في أبي داود أنه عليه السلام
# جلس لها في المسجد حين قتل زيد بن حارثة وجعفر وعبد الله بن رواحة ويكره
~~عند القبر بخلاف المنزل وكان عليه السلام إذا عزى يقول
# بارك الله لك في الباقي وآجرك في الفاني وكره عمر بن عبد العزيز التعزية
~~في النساء وقال مالك إن كان فبالام ووسع ذلك غيره ويجوز قبل الدفن وبعده
~~ويعزى في الكبير والصغير ومن يفهم الخطاب والمتجالة بخلاف الشابة قال مالك
~~لا يعزى مسلم بأبنه الكافر لقوله تعالى ^ ( ما لكم من ولايتهم ms0585 من شيء ) ^
~~وقال ( ش ) يعزى به كما يعزى الذمي بالذمي وبالمسلم قال سحنون يعزى الذمي
~~في وليه بقوله اخلف الله لك المصيبة وجزاك أفضل ما جزى به أحدا من أهل دينك
~~وفي الجواهر هي سنة وهي الحمل على الصبر بوعد الأجر والدعاء للميت والمصاب
~~ويستحب إعداد طعام لأهل الميت ما لم يكن إجتماعهن للنياحة وغيرها لقوله
~~عليه السلام في أبي داود
# اصنعوا لآل جعفر طعاما فإنه قد أتاهم ما شغلهم PageV02P481
# | 2 ( الباب الثاني والعشرون في تارك الصلاة )
# | قال سند من حجد وجوب صلاة من الخمس أو ركوعها أو سجودها كفر لأنه معلوم
~~من الدين بالضرورة وكل من جحد ما علم من الدين بالضرورة فهو كافر في الصلاة
~~أو غيرها وإن اعترف بالوجوب ولم يصل فليس بكافر خلافا لابن حنبل وقال ابن
~~حبيب يكفر بترك الصلاة والزكاة والصوم والحج محتجا بقوله عليه السلام في
~~مسلم بين العبد وبين الشرك ترك الصلاة ويروى وبين الكفر جوابه أن معناه
~~وبين حكم الكفر على حذف مضاف وحكم الكفر القتل فظن بقتله ويعضده قوله عليه
~~السلام في الموطأ
# خمس صلوات كتبهن الله على العباد فمن جاء بهن ولم يضيع منهن شيئا
~~استخفافا بحقهن كان له عند الله عهد أن يدخله الجنة ومن لم يأت بهن فليس
~~عند الله عهد إن شاء عذبه وإن شاء أدخله الجنة وهو نص في جواز دخول تاركها
~~الجنة فلا يكون كافرا ولانه لا يكفر بفعل ما علم تحريمه بالضرورة إجماعا
~~فلا PageV02P482 يكفر بترك فعل ما علم وجوبه بجامع مخالفة ضرورى في الدين
~~ويروى أن الشافعي قال لأحمد إذا كفرته بترك الصلاة وهو يقول لا إله إلا
~~الله بأي شيء يرجع إلى الإسلام فقال بفعل الصلاة فقال له إن كان إسلامه
~~يترتب عليها فتكون واقعة في زمن الكفر فلا تصح وإن لم يترتب عليها لم يدخل
~~بها فسكت أحمد رضي الله عنهما وإذا لم يكفر فيقتل عند مالك و ( ش ) حدا
~~خلافا ( ح ) وبعض أصحابنا لقوله تعالى ^ ( فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم
~~إلى ms0586 قوله فإن تابوا وأقاموا الصلاة واتوا الزكاة فخلوا سبيلهم ) ^ فاشترط
~~في ترك القتل بعد التوبة إقامة الصلاة ولم يقمها فيقتل وللحديث السابق
~~وإجماع الصحابة على قتال مانعي الزكاة مع أبي بكر رضي الله عنهم حجة أبي
~~حنيفة قوله عليه السلام لا يحل دم إمرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان
~~أو زنا بعد إحصان أو قتل نفس وجوابه أنه عام وما ذكرناه خاص فيقدم عليه
~~وإذا قلنا يقتل فقال التونسي يؤخر حتى يبقى من النهار قدر الظهر والعصر قال
~~سند ينبغي أن يراعى ركعة من العصر لاجملتها على أقل الركوع والسجود احتياطا
~~للدماء قال اللخمي بل قدر الإحرام والركوع دون السجود والقراءة لإدراك
~~السجود بالركوع عند أشهب للخلاف في القراءة وقال ابن شهاب حتى يخرج الوقت
~~لتحقق السبب بارتكاب المعصية وفي الجواهر ثلاثة أقوال إذا بقي ركعة من
~~الوقت الضروري أو جملة الصلاة أو فوات الإختياري قال القاضي أبو بكر وجماعة
~~المتأخرين ينخس بالحديد حتى يموت أو يصلي قال سند قيل تضرب عنقه ويقتل عند
~~مالك بترك الصلاة والصوم وقال ( ش ) PageV02P483 والعراقيون منا لا يقتل
~~بترك الزكاة لدخول النيابة فيها فيمكن أخذها منه قهرا فهي بخلاف الصلاة قال
~~اللخمي ولو قال أصلي ولم يفعل قال ابن حبيب يبالغ في عقوبته حتى تظهر توبته
~~ولا يقتل لعدم جزمنا بتصميمه على المخالفة وقيل يقتل لكونه لم يقم الصلاة
~~والله تعالى اشترط الإقامة وإذا قلنا يقتل فاختلف في استتابته ثلاثة أيام
~~على روايتين وفي كونها على الوجوب أو الندب قال وأرى الوجوب لمن يجهل قبول
~~توبته والاستحباب لمن يعلمه وقد استتاب عليه السلام ثمامة الأسير ثلاثة
~~أيام المازري فإن امتنع من فعل المنسيات من الأصحاب من قال يقتل لأن الشرع
~~عين وقت الذكر للمنسية كوقت الأداء للحاضرة ومنهم من أباه لوقوع الخلاف في
~~قضاء الفوائت وعلى القول بالقضاء فيجوز التأخير على المختار PageV02P484
# | 1 ( كتاب الصيام )
# | قال عياض وهو في اللغة الإمساك قال الله تعالى ^ ( إني نذرت للرحمان
~~صوما ) ^ أي إمساكا قال النابغة
# % خيل ms0587 صيام وخيل غير صائمة % % تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما % % وقال
~~الجوهري الصوم الإمساك عن الطعام وصام الفرس أي أقام على غير علف وهو البيت
~~المتقدم عنده وفسره عياض بمطلق الإمساك والصوم ذرق النعامة والصوم شجر في
~~لغة هذيل | وهو في الشرع الإمساك عن شهوتي الفم والفرج أو ما يقوم مقامهما
~~مخالفة للهوى في طاعة المولى في جميع أجزاء النهار بنية قبل الفجر أو معه
~~إن أمكن فيما عدا زمن الحيض والنفاس وأيام الأعياد | واختلف في أول صوم وجب
~~في الإسلام فقيل عاشوراء وقيل ثلاثة أيام من كل شهر وأول ما فرض من رمضان
~~خير بينه وبين الطعام ثم نسخ الجميع بقوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر
~~فليصمه @QE@ وأوجب الصيام إلى الليل وأبيح الطعام والشراب والجماع إلى أن
~~يصلي العشاء أو ينام فيحرم جميع ذلك إلى الفجر فاختان عمر رضي الله عنه
~~امرأته في أنها نامت PageV02P485 ووطئها فنزل قوله تعالى @QB@ علم الله
~~أنكم كنتم تختانون أنفسكم فتاب عليكم وعفا عنكم فالآن باشروهن وابتغوا ما
~~كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من
~~الفجر @QE@ | واشتقت الشهور من بعض عوارضها التي تعرض فيها فرمضان من
~~الرمضاء التي هي الحجارة الحارة لأنه قد يأتي في الحر وشوال من شيل الإبل
~~أذنا بها لذباب يعرض لها وذو القعدة أول الأشهر الحرم فيقعد فيه عن القتال
~~وذو الحجة لوقوع الحج فيه ويقال ذو قعدة وذو حجة بالتنكير والتعريف والمحرم
~~من تحريم القتال فيه وصفر من الصفر بالكسر الذي هو الخلو فإن الطرقات يقل
~~سالكها بسبب ذهاب الأمن لانسلاخ الأشهر الحرم والربيعان من ربيع العشب لأنه
~~قد يأتي فيهما والجماديان من جماد الماء لأنهما قد يأتيان في البرد ورجب
~~شهر حرام والترجيب التعظيم وشعبان من التشعب لأن العرب كانت تختلف فيه
~~وتظهر القتال لخروج الشهر الحرام | ويروى أنه & قال
# لا تقولوا جاء رمضان فإن رمضان من أسماء الله تعالى ولكن قولوا جاء شهر
~~رمضان والثابت عنه &
# من صام رمضان إيمانا واحتسابا ms0588 غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر فجعله
~~اسما للشهر | قال الفراء ويجمع على رمضانين وقال الجوهري يجمع على أرمضاء
~~ورمضانات ويقال رمض يومنا بكسر الميم يرمض بفتحها إذا كثر حره PageV02P486
~~| قال أبو الطاهر فمن جحد وجوبه كفر لأنه معلوم من الدين بالضرورة وإن
~~اعترف بوجوبه ولم يصمه خرج على الخلاف في تارك الصلاة وفي الكتاب عشرة
~~أبواب PageV02P487
# | 2 ( الباب الأول في أسباب الوجوب والطرق )
# | أما الأسباب فستة النذر وقتل الخطإ والظهار والحنث وإختلال النسك
~~وستاتي وظهور الهلال | وأما الطرق المثبتة للهلال قال صاحب التلخيص هي ستة
~~رؤية الإنسان لنفسه والرؤية العامة والخاصة عند الحاكم وخبر الواحد في موضع
~~ليس فيه إمام أو فيه لكن لا يعني بأمور الناس أو تنقل إلى بلد عما ثبت في
~~بلد آخر على المشهور
# فروع سبعة | الأول في الكتاب لا تقبل شهادة الواحد ويصوم وحده فإن أفطر
~~فعليه الكفارة ويجب أن يعلم الإمام لعل غيره يوافقه قال سند إلا أن يكون
~~عبدا أو فاسقا أو امرأة أو مجهولا لانعدام الفائدة وفي الجواهر قيل يرفعه
~~وإن كان لا يرجى قبول شهادته رجاء الاستفاضة ويثبت بشهادة عدلين ومنع سحنون
~~إن كانت السماء مصحية والمصر كبير ولا يثبت شوال إلا بإثنين ونقل صاحب
~~التلخيص ثبوته بالواحد وقال ( ش ) وابن حنبل يثبت رمضان بالواحد وخصصه ( ح
~~) بالغيم قال اللخمي جوز ابن الماجشون الصوم والفطر PageV02P488 بخبر
~~الواحد عن رؤية نفسه أو رؤية غيره لقوله &
# إن بلالا يؤذن بليل فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم فأجاز الصوم
~~بخبر الواحد وقال أبو الحسن وعلى هذا يجوز الفطر آخر النهار بخبر الواحد |
~~فإن قيل المؤذن كالوكيل للناس يخبرهم قلنا يلزم إذا وكلوا من يترصد لهم
~~الهلال أن يقبل وحده وفي أبي داود قال ابن عمر ترا آى الناس الهلال فأخبرت
~~رسول الله & أني رأيته فصام وأمر الناس بصيامه | جوابه ليس فيه ما يمنع
~~تقدم شهادة غيره فجاز تقدمه ويعضده ما في الصحيحين
# صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا العدة ms0589 ثلاثين وإن شهد
~~ذوا عدل فصوموا وأفطروا وانسكوا وقياسا على شوال وأما المؤذن فإنما قبل
~~قوله في تعيين أول النهار وإلا فالصوم معلوم الوجوب لابد منه بخلاف اليوم
~~الأول فإن الصوم منوط بالشاهد قال سند فلو حكم الإمام بالصوم بالواحد لم
~~يخالف وفيه نظر لأنه فتوى لا حكم
# تمهيد | الأحكام على ثلاثة أقسام منها ما لا يثبت إلا بالشهادة كوجوب
~~تنفيذ الدعاوى عند الحكام وما يكفي فيه الواحد كالفتاوي من المجتهدين وما
~~اختلف في لحوقه بأحدهما كمخبر المصلي بعدد الركعات ورمضان وغيرهما فما حكم
~~الأول والثاني حتى يظهر الصواب في إلحاق الثالث بأيهما | قال المازري في
~~شرح البرهان الحقوق منها عام في الأشخاص والأزمان كالفتيا فيقبل فيه الواحد
~~لعدم التهمة في معاداة جملة الأئمة وخاص لمعين كالدعوى عند الحاكم فيشترط
~~العدد لدفع التهمة بعداوة الشاهد باطنا ورمضان PageV02P489 لا يعم الأزمان
~~وإن عم البلدان فاجتمع فيه الشبهان فوقع الخلاف في أيهما يغلب وقوي انتفاء
~~التهمة بمشاركة الشاهد في الحكم وكذلك ضعفت التهمة في الصلاة لعدم تصور
~~المصلي لكونه ساعيا في قربة فأشبه الفتوى في عدم التهمة | الثاني في الجلاب
~~إذا ثبت رمضان في بلد من البلدان لزم الصوم لكل بلد نقل إليهم وقال عبد
~~الملك إن كان ثبوته بالاستفاضة حتى لا يكون من باب الحكم وإلا فلا يلزم إلا
~~أن يكون ثبوته عند الإمام لعموم حكمه وفي أبي داود عن كريب أن ابن عباس
~~سأله لما قدم من الشام عن هلال رمضان متى رأيتم الهلال قال قلت رأيته يوم
~~الجمعة قال أنت رأيته قلت نعم ورآه الناس وصاموا وصام معاويه قال ابن عباس
~~لكنا رأيناه ليلة السبت فلا نزال نصومه حتى نكمل الثلاثين أو نراه فقلت له
~~أفلا نكتفي برؤية معاوية فقال لا هكذا أمرنا رسول الله & وأجاب المشهور عن
~~هذا أن المدينة كانت مصحية ولم ير فيها فقدمت المشاهدة على الخبر خبر كريب
~~ويكون ذلك معنى قوله هكذا أمرنا رسوله الله & أن لا نرجع عن اليقين إلى
~~الظن مع أن ms0590 المشهور لا فرق بين أن يرصد مع الصحو أم لا بل قضى بالثبوت
~~مطلقا فيشكل الحديث
# قاعدة | نصب الله تعالى الأوقات أسبابا للأحكام كالفجر والزوال ورؤية
~~الهلال كما نصب الأفعال أسبابا نحو السرقة والزنا والأوقات تختلف بحسب
~~الأقطار فما من زوال لقوم إلا وهو فجر لقوم وعصر لقوم ومغرب لقوم ونصف
~~الليل لقوم بل كلما تحركت الشمس درجة فتلك الدرجة بعينها هي فجر وطلوع شمس
~~وزوال وغروب ونصف ليل ونصف نهار وسائر أسماء الزمان ينسب إليها بحسب أقطار
~~مختلفة وخاطب الله تعالى كل قوم بما يتحقق في قطرهم لا في قطر غيرهم
~~PageV02P490 فلا يخاطب أحد بزوال غير بلدة ولا يفجره وهذا مجمع عليه وكذلك
~~الهلال مطالعة مختلفة فيظهر في المغرب ولا يظهر في المشرق إلا في الليلة
~~الثانية بحسب احتباسه في الشعاع وهذا معلوم بالضرورة لمن ينظر فيه ومقتضى
~~القاعدة أن يخاطب كل أحد بهلال قطره ولا يلزمه حكم غيره ولو ثبت بالطرق
~~القاطعة كما لا يلزمنا الصبح وإن قطعنا بأن الفجر قد طلع على من شرق عنا
~~كما قاله ( ح ) , إلى هذا أشار البخاري في هذا الحديث بقوله بأن لأهل كل
~~بلد رؤيتهم ولو كان ذلك لم ينقل عن عمر بن الخطاب ولا غيره من الخلفاء أنه
~~كان يكتب إلى الأقطار ويبعث البريد إني قد رأيت الهلال فصوموا بل كانوا
~~يتركون الناس مع مرئيهم فيصير حدا مجمعا عليه ويشكل على هذا المشهور وقول
~~عبد الملك أيضا في قصره اللزوم على محل الولاية في الحكم دون الاستفاضة
~~وكذلك إذا ثبت عند الإمام الأعظم وحكم به بالشاهدين إن حكم به على أهل قطره
~~لا يتعداهم أو على غيرهم فينبغي ألا ينفذ حكمه لأنه حكم بغير سبب وكل حكم
~~بغير سبب لا يلزم ولا ينفذ | الثالث في الكتاب لا يقبل في ذي الحجة إلا
~~عدلان قال سند إن رأى شوالا واحدا قال مالك لا يفطر سدا لذريعة المتهاونين
~~وقال عبد الملك في الفطر بقلبه وقال ابن القاسم يأكل بحيث لا يرى وقال ms0591 أشهب
~~إن ظهر عليه في ولم يذكره قبل ذلك عوقب إن اتهم وقال ابن جنبل لا يفطر لعدم
~~ثبوته واحتياطا للصوم لنا قوله &
# وأفطروا لرؤيته وقد رئي قال أبو الطاهر إن لم يخف اتفاقا وإن كان مسافرا
~~أو له عذر فالمذهب الفطر PageV02P491 وان لم يكن له عذر وأمن من الاطلاع
~~فالمهشور لا يفطر سدا لذريعة المتهاونين | الفطر لوجود السبب فإن شهد على
~~رمضان شاهدان ولم مع الصحو فكمال العدة قال مالك يكمل عدة شعبان خلافا ل (
~~ش ) لو شهد واحد برمضان وآخر بشوال قال يحيى بن عمر لا يفطر بشهادتهما
~~لوجوب إكمال شعبان ورمضان بالبينة قال أبو الطاهر إن كانت شهادة الثاني بعد
~~تسعة وعشرين من شهادة الأول لا تلفق لعدم إجتماعهما أو بعد ثلاثين جرى
~~تلفيقهما على الخلاف في تلفيق الشهادة على الأفعال | الرابع في الجلاب لو
~~رئي الهلال بعد الزوال فلليلة المستقبلة اتفاقا أو قبله فللمستقبلة عند
~~مالك و ( ح وش ) وللماضية عند ابن حبيب ووافق ابن حنبل في أول رمضان وخالف
~~في آخره احتياط للصوم لنا أن في الحديث المتقدم رواية زيد فيها بعد وأفطروا
~~لرؤيته فإنه يتم الهلال أول النهار فلا تفطروا حتى يشهد شاهدان أنهما رأياه
~~بالأمس سبب عدم رؤيته حصوله في شعاع الشمس فربما تخلص منه في العصر فهو
~~الهلال الصغير وربما تخلص في الظهر أو قبله وهو الهلال الكبير فإنه كلما
~~بعد زمان التخلص نقص الهلال من الشمس ولما كانت الأهلة تكبر وتصغر ويختلف
~~زمان خروجها من الشعاع ترجح البقاء على ما تقدم من صوم أو فطر عملا بالأصل
~~ولما كان الغالب تخلصه لليلة الآتية بعد الزوال كانت رؤيته متخلصة قبله
~~ليشعر تخليصه من الليلة الماضية لا سيما أنه بعيد من الشمس جدا فهذا سبب
~~الخلاف قبل الزوال وبعده | الخامس في الجلاب إذا أشهد عليه وجب الكف
~~والقضاء وعلى شوال وجب الفطر والصلاة فإن كان بعد الزوال فلا يصلوا |
~~السادس قال سند لو توالى الغيم شهورا قال مالك يكملون عدة الجميع حتى يظهر ms0592
~~خلافه اتباعا للحديث ويقضون إن تيقن لهم خلاف PageV02P492 إثبات الهلال
~~بالحساب خلافا للداودي وبعض الشافعية وأما قوله &
# فإن غم عليكم فاقدروا له فليس المراد تقدير سير القمر في المنازل لقوله
~~في مسلم
# فاقدروا له ثلاثين والمطلق يحمل على المقيد ولأن معناه اقدروا له قدره أي
~~مقداره وهو ثلاثون لذلك لا يجئ شهر تسعة وعشرين إلا ناقصا
# فائدة | غم معناه خفي بغيم أو غيره ومنه الغيم لإخفائه السماء والغم لأنه
~~ساتر للقلب والأغم مستور الجبه | لا أعلم خلافا في إثبات أوقات الصلاة
~~بالحساب في الالآت بالماء والرمل وغيرهما وعلى ذلك أهل الأمصار في سائر
~~الأعصار زمن الشتاء عند الأمطار والغيوم فما الفرق | جوابه أن للإثبات
~~أسبابا منصوبة فإن علم السبب لزمه حكمه من غير شرع يتوقف عليه بل يكفي الحس
~~والعقل وحصول الهلال خارج الشعاع ليس بسبب بل ظهوره للحس فمن تسبب له بغير
~~البصر معتمدا على الحساب لم يوجد في حقه السبب فلا يرتب عليه حكم ويدل على
~~ذلك قوله تعالى في الصلاة @QB@ أقم الصلاة لدلوك الشمس @QE@ وما قال صوموا
~~للهلال بل قال @QB@ من شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ فجعل السبب المشاهدة له
~~دونه قال سند فلو كان الإمام يرى الحساب فأثبت الهلال به لم يتبع لإجماع
~~السلف على خلافه PageV02P493
# | 2 ( الباب الثاني في شروطه )
# | وهي تسعة وهي كلها للوجوب إلا النية | الشرط الأول البلوغ وسيأتي صوم
~~الصبيان في باب التطوع إن شاء الله تعالى | الشرط الثاني العقل وفي الجواهر
~~الجنون يمنع الصحة بخلاف استتاره بالنوم مطلقا أو بالإغماء على تفصيل يأتي
~~وفي الكتاب إن أغمي عليه جملة النهار أو أكثره لم يجزه صومه وإن مضى أكثره
~~قبل الإغماء أو أغمي عليه بعد الفجر إلى نصفه أو نام جميعه أجزأه قال سند
~~إن أغمي عليه قبل الفجر حتى طلع فالمشهور عدم الإجزاء قال ابن حبيب ولا
~~يلزمه الكف وقال أشهب يجزئه وقال ( ح ) يجزئه مطلقا ولو أغمي عليه جملة
~~الشهر لأن ما لا يبطل الصوم قليله لا يبطله كثيره كالسفر والنوم عكسه ms0593 الحيض
~~وقال القاضي إسماعيل يسيره يفسده ولو في وسط النهار كالحيض وقال ( ش ) وابن
~~حنبل تكفي إفاقته في جزء من النهار لتحصل النية
# تمهيد | الإغماء يشبه النوم من جهة عدم العقل ويشبه الحيض لأن كلا منهما
~~مناف للصلاة فمن غلب شبه النوم لم يبطل مطلقا أو شبه الحيض أبطل
~~PageV02P494 مطلقا ومن سوى رجح بأمر خارج وهو أكثرية النهار وأن لا يصادف
~~أول أجزاء العبادة فإن عدمه شرط وشأن الشرط التقدم على أول الاجزاء ومنهم
~~من لاحظ وجود النية فقط مع تجويز إيقاعها عنده في النهار قال اللخمي والحكم
~~في الجنون قبل الفجر أو بعده أيسر النهار أو أكثره مثل الإغماء وفاقا
~~وخلافا وهذا خلاف ما في الجواهر والجلاب والتنبيه لأبي الطاهر فإنهم قسموا
~~الإغماء ولم يقسموا الجنون ووافقهما صاحب التلقين فقال الجنون والإغماء
~~يمنعان من ابتداء الصوم وقد يمنعان من استصحابه على وجهه قال ابن القاسم لا
~~يعتبر في الإغماء المرض وقال ابن الماجشون إن كان مرض أجزأه ولو طلع الفجر
~~عليه كذلك قال اللخمي ولو طلع الفجر على من أذهب عقله السكر لم يجزه صوم
~~ذلك اليوم ولا يجوز له فطر بقيته وفي الكتاب لو بلغ مطبقا سنين قضى الصوم
~~دون الصلاة ولا يقضي عند ( ح وش ) كالصبا لنا أنه مرض فيندرج في قوله تعالى
~~@QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@ قال سند وكذلك
~~لو بلغ عاقلا ثم جن وفي الجلاب قال عبد الملك فيما أظنه إن بلغ مجنونا فلا
~~قضاء عليه لاستقرار عدم التكليف عليه وإذا قلنا بالقضاء قال مالك إنما يقضي
~~مثل الخمس سنين فأما العشرة فلا لكثرة المشقة قال أبو الطاهر إن بلغ غير
~~مطبق وقلت السنون وجب القضاء بلا خلاف وإن كثرت السنون ففي المذهب ثلاثة
~~أقوال القضاء مطلقا وهو المشهور ونفيه مطلقا ونفيه مع كثرة السنين نحو
~~العشرة | الشرط الثالث الإسلام وكونه شرطا في الوجوب يتخرج على كونهم
~~مخاطبين بالفروع وفي الكتاب من أسلم في رمضان فليس عليه قضاء ms0594 ما مضى منه
~~والأحسن قضاء يوم إسلامه لقوله &
# الإسلام يجب ما قبله PageV02P495 | الشرط الرابع الطهارة من الحيض بخلاف
~~الجنابة لقوله تعالى @QB@ فالآن باشروهن @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ حتى
~~يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر @QE@ ولولا ذلك لوجب
~~الإمساك قبل الفجر للغسل وفي الموطأ كان & ليصبح جنبا من جماع غير احتلام
~~في رمضان ثم يصوم وفي الكتاب إن رأت الطهر قبل الفجر اغتسلت بعده وأجزأها
~~الصوم وإلا أكلت ذلك اليوم قال سند قال ابن مسلمة إن أخرته بتفريط لم يجزها
~~وقيل لا يجزيها بحال تسوية بين الصلاة والصوم وقال مالك أيضا إن أمكنها
~~الغسل فلم تفعل وإن كان الوقت ضيقا لا يسع فلا لأن التمكن من الطهارة شرط
~~في الصلاة فيكون شرطا في الصوم وقيل تصوم وتقضي احتياطا وفي الكتاب إن شكت
~~في تقدم الطهر قبل الفجر صامت وقضت قال قال الباجي من الأصحاب من قال هذه
~~رواية بأن الحيض لا تقطع النية السابقة ومنهم من قال بل رواية في جواز
~~الصوم بنية من النهار قال سند وليس كذلك فإن مالكا لم يعين ذلك وسط الشهر
~~فيصح الأول ولا قال يجزيها الصوم فيصح الثاني بل يحتمل أن يريد بالصوم
~~الإمساك فلم يخالف أصله | الشرط الخامس القدرة قال اللخمي المرض أربعة
~~أقسام خفيف لا يشق معه الصوم وشاق لا يتزيد بالصوم وشاق يتزيد أو تنزل علة
~~أخرى وشاق يخشى طوله بالصوم فحكم الأول كالصحيح والثاني التخيير بين الصوم
~~والفطر والثالث والرابع ليس لهما الصوم فإن صاما أجزأهما والضعيف البنية إن
~~لم يجهده الصوم لزمه وإن أجهده فقط كان مخيرا أو خاف حدوث علة لم يكن له
~~الصوم ولا قضاء إن أفطر ما دام كذلك فإن تغيرت حالته قضى وكذلك الشيخ
~~الكبير قال صاحب المقدمات إن قدر على الصيام من غير جهد إلا أنه يخشى
~~التزيد بالصوم فقال ابن القاسم يجوز له PageV02P496 الفطر وقيل لا يجوز
~~لقدرته على الصوم قال والأول أصح | الشرط السادس الزمن القابل للصوم قال
~~اللخمي الأيام المنهي ms0595 عن صيامها ثمانية الفطر والنحر وأيام منى وأيام الشك
~~والجمعة والسبت أن يخص أحدهما بصيام أما العيدان فبالإجماع وأما أيام منى
~~فيجوز مالك صيامها لما في الصحيحين نهى & عن صيام يوم الفطر والأضحى
~~ومفهومه جواز ما عداهما ولإجماع المذهب على صومهما للمتمتع بخلاف يوم العيد
~~وأجاز في المدونة الرابع فقط لأن للمتعجل أن يسقطه وقال أشهب يفطر جميعها
~~وإن وفي الترمذي
# لا تصوموا يوم السبت إلا فيما افترض عليكم وفي الصحيح
# النهي عن تخصيص الجمعة بصيام
# تنبيه | الصوم يوم العيد لا ينعقد قربة والصلاة تنعقد قربة في الدار
~~المغصوبة والجميع محرم ومنهي عنه فالفرق أن المنهي عنه تارة تكون العبادة
~~الموصوفة بكونها في المكان أو الزمان أو في حالة من الحالات فيفسد لأن
~~النهي يقتضي فساد المنهي عنه وتارة يكون المنهي عنه هو الصفة المقارنة
~~للعبادة فلا يفسد والعبادة يتعلق النهي بوصف خارج عن العبادة والمباشر
~~بالنهي في صوم العيد هو الصوم الموصوف بكونه في اليوم ولفظ الحديث يشهد
~~لذلك والمباشر للنهي في الصلاة في الدار المغصوبة إنما هو الغاصب ولم يرد
~~نهي في الصلاة المقارنة للوصف بل في الغصب فقط والقضاء على الصفة لا ينتقل
~~للموصوف ولا بالعكس كما يصح أن يقال شرب الخمر مفسدة ولا يصح أن يقال شارب
~~الخمر مفسدة كما لا يصح أن يقال شارب الخمر ساقط العدالة فظهر أن أحكام
~~الصفات لا تنتقل إلى الموصوفات وظهر أن النهي في الصوم عن الموصوف وفي
~~الصلاة عن الصفة وظهر الفرق وهذه قاعدة يتجه بها كثير PageV02P497 من
~~الفروع في أبواب الفقه وموارد الشرع | الشرط السابع النية وفي الجواهر
~~يشترط فيها أن تكون معينة لخصوص الصوم الذي شرع فيه مبيتة من الليل جازمة
~~من غير تردد وفي هذه القيود فروع ستة | الأول في الكتاب إن اعتقد أول رمضان
~~من شعبان يكف ويقضى وإن أكل بعد علمه لم يكفر إلا أن يفعله منتهكا وهو يعلم
~~ما يلزم المنتهك أما الإمساك فلقوله @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@
~~فإنه يدل على وجوب ms0596 الإمساك صوما شرعيا ولما بطل كونه شرعيا أيضا بقي الأصل
~~الإمساك وفي أبي داود أن أسلم أتوه & فقال
# أصمتم يومكم هذا فقالوا لا فقال أتموا بقية يومكم واقضوا | وأما القضاء
~~فعليه إن أكل أو لم يأكل قال عبد الملك في المبسوط و ( ح ) يكف ويجزئه لأن
~~شهود الهلال سبب الصوم الواجب ولم يتأت له فيجب عليه قضاؤه توقيتا بالسبب |
~~الثاني أن النية واجبة لرمضان ويمنع إذا تعين الصوم وكان مقيما صحيحا لنا
~~قوله & في النسائي
# لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل وقوله &
# الأعمال بالنيات المسافر والمريض والقاضي قال سند ولا تصح عند مالك و ( ش
~~) إلا من ليلته لا قبلها ولا بعدها وقال ( ح ) تجزيء قبل الزوال في كل معين
~~كرمضان والنذر وشبهه وقال ابن الماجشون وابن . . . إذا لم يأكل ولم يشرب
~~بعد الصباح ثم تحقق رمضان أمسك وأجزأه ولا يقضي لأنه &
# بعث إلى أهل العوالي يوم عاشوراء أن من أكل منكم فيمسك بقية نهاره ومن لم
~~يأكل فليصم وجوابه منع وجوب PageV02P498 اليوم وليس فيه عدم تقدم النية لنا
~~أن النية شرط لما تقدم وتقدم بعض المشروط على الشرط محال وقال ( ح ) يكفي
~~مطلق النية في رمضان في الحضر وفي كل صوم معين حتى لو نوى التطوع وقع فرضا
~~لحصول التعيين بالزمن وقياسا على طواف الإفاضة وجوابه أن الحج صعب صح فيه
~~ولذلك لم يشرع في العمر إلا مرة والمعارضة بالقياس على الصلاة
# تمهيد | قد تقدمت في الطهارة مباحث وأنها إنما شرعت لتمييز العبادات عن
~~العادات أو لتميز مراتب العبادات في نفسها فمتى حصل التمييز استغني عنها
~~وهذا الشرط هو الذي لاحظ التمييز حاصل لهذه العبادة بزمانها ولا تقع إلا
~~على وجه واحد يتعين زمانه فلذلك حصل الإتفاق على تعيين النية والأظهر
~~استمرار إبقاء زمانها إلى الفجر لأن الأصل مقارنة النية لأول أجزاء المنوي
~~وقيل تتقدم قبل الفجر وتجزئ لقوله &
# لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل ولا تعاد بالنوم والأكل بعدها خلافا
~~لبعض الشافعية لقوله تعالى ms0597 @QB@ وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض
~~من الخيط الأسود من الفجر @QE@ ويكفي في رمضان نية واحدة عند مالك وابن
~~حنبل خلافا ل ( ح وش ) لأن قوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@
~~يقتضي صومه ليلا ونهارا وأنه عبادة واحدة تجزي بنية واحدة خصص الليل وبقي
~~ما عداه على الأصل ولقوله &
# لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل ومقتضاه إجزاء رمضان بنية واحدة
~~لعموم الألف واللام خصص ما عدا الشهر بالإجماع فيبقى الشهر PageV02P499
# تمهيد | المنوي ثلاثة عبادة متحدة لا يتخللها شيء تكفي فيها نية واحدة
~~إجماعا وعبادة يمكن أن يتخللها غيرها من جنسها وغير جنسها فتتعدد نياتها
~~اتفاقا وعبادة يمكن أن يتخللها غير جنسها فقط كأيام رمضان فإنه يتخللها
~~الصلاة والذكر دون الصوم فأشبهت العبادة الواحدة من جهة عدم تخلل الجنس
~~والعبادات من جهة تخلل غير الجنس فالشبهان منشأ الخلاف بين العلماء وألحق
~~مالك الصوم المتتابع برمضان بجامع التتابع وفي الجواهر وكذلك من شأنه سرد
~~الصوم قال الأبهري ذلك استحسان والقياس التجديد وقال اللخمي فيما لا تجب
~~متابعته كصوم المسافر وما لا تجب متابعته كصوم الاثنين والخميس ثلاثة أقوال
~~ثالثها يجزيء في الأول دون الثاني قال سند وإذا سافر في رمضان ففي احتياجه
~~لتبييت النية في كل ليلة قولان وفي التلقين لا تنقطع نيته بطرو السفر لأنها
~~وقعت وقت التحتم وتنقطع إذا وقعت في السفر وطرأت الإقامة لوقوعها حالة عدم
~~التحتم وإذا سها عن الصوم المتتابع وأصبح ينوي الفطر قال ابن الماجشون صح
~~وقال أشهب لا تجزيه كمن خرج من فرض الصلاة إلى نفلها والحيض يوجب تجديد
~~النية لأنها تبطل الفعلية فأولى الحكمية | الثالث في الكتاب قال ابن القاسم
~~إذا نوى برمضان أداء الحاضر وقضاء الخارج أجزأه وعليه قضاء الآخر وقاله ( ح
~~وش ) ولو نوى بحجته نذره وفرضه أجزأه لنذره وقضاء فرضه لأنه أوجبها عند
~~الله تعالى قال صاحب النكت اختلف في كسر الخاء من الآخر وفتحها والفتح
~~الصواب والفرق أن رمضان شهر وقد عينه الشرع للحاضر فيكون القصد ms0598 للآخر قصدا
~~للمحال المستحيل والحج على التراخي ويكون عليه الإطعام لتأخير القضاء وعلى
~~القول الآخر لا إطعام عليه لأنه لم يحل بينه وبين القضاء صوم وإذا صام
~~رمضان وشعبان عن ظهاره لا يجزئه رمضان لفرضه ولا لظهاره PageV02P500 والفرق
~~أنه ههنا صامه عن جنسه وأجزأه لتقاربهما بخلاف الظهار قال سند حجة الإجزاء
~~عن الخارج أن الصومين في الذمة والمكلف هو المعين كالديون إلا أن أحدهما
~~عين له الزمان ومع ذلك فهو قابل لهما كوقت الصلاة إذا ضاق فانه يتعين لها
~~ويصح فيه غيرها من الصلاة واذا قبلهما فأولاهما بالقضاء أوجبهما وقال اشهب
~~لا يجزيء عن واحد منها لأنه لا يجزيء عليهما إجماعا وليس أحدهما أولى من
~~الآخر فقياسا على ما إذا أحرم لحاضرة وفائتة عن نذره وفرضه لم يجزه عن واحد
~~منهما لأن رمضاان لا يقبل غيره وهو لم يبق وقاله ( ش ) وحيث قلنا لا يجزيه
~~عن فرضه فالظاهر أنه لا كفارة عليه في فرضه وقال ابن المواز يكفر كفارة
~~المتعمد | الرابع قال صاحب النكت من رفض صيامه أو صلاته كان رافضا بخلاف
~~رفض الإحرام والوضوء بعد كماله أو في خلاله والفرق أن النية مرادة للتمييز
~~والحج والوضوء مميزان بمكانيهما المتعبد بهما والصلاة والصيام لم يعين لهما
~~مكان فكان احتياجهما إلى النية أقوى وأثر الرفض فيهما | الخامس في الكتاب
~~النهي عن صوم يوم الشك اول رمضان وقاله ( ح و ش ) خلافا لابن حنبل للتردد
~~في النية وكان ابن عمر يصومه احتياطا لنا قوله &
# فإن غم عليكم فاقدروا له ثلاثين يوما | إشكالان | الأول من شك في الفجر
~~لا يأكل ومن شك في رمضان لا يصوم فما الفرق ؟ | الثاني أن القاعدة أن الفعل
~~إذا دار بين الوجوب والندب فعل كما أنه إذا PageV02P501 دار بين التحريم
~~والكراهة ترك وهذا دار بين الوجوب والندب لأنه إن كان من رمضان فواجب أو إن
~~كان من شعبان فمندوب
# والجواب عن الأول أن رمضان عبادة واحدة وانما الأكل بالليل رخصة لقوله
~~تعالى @QB@ من شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ والضمير ms0599 عائد على الجميع والأصل
~~في الليل الصوم وفي شعبان الفطر وعن الثاني أنه دائر بين التحريم والندب
~~فيتعين الترك إجماعا لأن النية الجازمة شرط وهي ههنا متعذرة وكل قربة بدون
~~شرطها ففعلها حرام فإن كان صومه من رمضان فهو حرام لعدم شرطه أو من شعبان
~~فهو مندوب قال سند الظاهر أنه لا يكره الأكل فيه وكرهه عبد الوهاب مع الغيم
~~وإن صامه احتياطا ووافق رمضان لم يجزه عند مالك لعدم تعيين النية خلافا ل ح
~~على أصله في النية ولا يكره صومه إذا وافق عادته خلافا لبعض الشافعية لقوله
~~& في أبي داوود لا تقدموا شهر رمضان بيوم ولا بيومين إلا أن يكون صوما
~~يصومه رجل فليصم ذلك ولا يكره صومه تطوعا خلافا لمحمد ابن مسلمة لجزم النية
~~والنهي إنما ورد أن يكون من رمضان لعدم الجزم وقال أبو الطاهر صومه تطوعا
~~مكروه لموافقة أهل البدع وصومه احتياطا منهي عنه على نصوص المذهب واستقرأ
~~اللخمي وجوبه من أحد القولين في وجوب الإمساك على من شك في طلوع الفجر وفي
~~أحد الأقوال في الحائض تتجاوز عادتها تصوم وتقضي قال وفيه نظر | السادس في
~~الكتاب اذا التبست الشهور على الأسير فصام شهرا يظنه رمضان إن صادف قبله لم
~~يجزه لكونه قبل سبب الوجوب كالظهر قبل الزوال أو بعده أجزأه لكونه قضاء
~~كالظهر بعد الغروب قال سند قال الباجي يتخرج الصوم بعده على القولين في
~~إجزاء الأداء عن القضاء كما لو مضت له شهور فكان صومه في شعبان قال سحنون
~~يقضي شهرا واحدا وقيل الشهور كلها لاختلاف الأئمة قال والتخريج باطل ولا
~~يعرف خلاف في إجزاء الأداء عن PageV02P502 القضاء وإنما منع الإجزاء أنه لم
~~ينو بالثاني قضاء الأول ولا أداءه فلم ترتبط به النية فلا يجزيء كما لو صلى
~~الأعمى الظهر قبل الزوال أياما لم يكن الثاني قضاء عن الأول لعدم ارتباطه
~~به قضاء ولا أداء وإنما قيل لمشقة الصوم وفي الجواهر لو استمر الأسير سنين
~~متوالية يصوم قبل قضى الجميع على المشهور قال ms0600 سند فلو صادف شوالا أو ذا
~~الحجة فإن كان رمضان ثلاثين وشوال ثلاثين قضى يوما أو تسعة وعشرين قضى
~~يومين وان كان رمضان تسعة وعشرين وشوال ثلاثين لم يقض شيئا ولا يعيد في
~~النحر ليوم النحر وأيام التشريق ويعمل على ما تقدم وألزمه بعض الشافعية
~~قضاء يومين من شوال إن كان قضاء أو يوما إن كان أداء ولم يعتبر رمضان وكذلك
~~في النحر وروي عن مالك من أفطر رمضان كله لعذر قضى شهرا تاما والشهر الأول
~~لقوله تعالى @QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ بخلاف من عليه نذر مطلق تناول لفظ
~~الشهر من الهلال إلى الهلال ولو لم يترجح عند الأسير شيء قيل يصوم السنة
~~كمن نذر يوما ونسيه فقيل يصوم الجمعة وقيل ومن خفي عليه جهة القبلة صلى
~~أربع صلوات والحق ألا يلزمه شيء لعدم تحقق السبب والفرق أن رمضان يجوز فطره
~~للعذر وهذا معذور حتى يطلع والنذر لا يجوز فطره مع القدرة وكذلك التوجه
~~للبيت ولو تحرى شهرا فلما قدم نسيه قال ابن القاسم يعيد كل حتى يتيقن قال
~~ابن الماجشون لا شيء عليه لانه فعل ما يقدر عليه PageV02P503
# | 1 ( الباب الثالث في حقيقته )
# | وهي الإمساك عن دخول كل ( ما ) يمكن الاحتراز منه غالبا من المنافذ
~~المحسوسة كالفم والأنف والأذن إلى المعدة والإخراج كالجماع والاستمتاع
~~والاستسقاء على الخلاف وما يجري في ذلك يكون في أحد عشر فرعا | الأول في
~~الكتاب القبلة والمباشرة وفي الصحيح كان & يقبل وهو صائم ثم تقول ( وأيكم
~~أملك ) لنفسه من رسول الله & ويروى أربه بفتح الالف وبكسر الألف وسكون
~~الراء وقال الخطابي وكلاهما حاجة النفس قال سند وخصص ( ح و ش ) والقاضي
~~الحرمة بمن تحرك القبلة شهوته والمذهب التسوية كالاعتكاف والإحرام والكراهة
~~تحريم ( عند ) القاضي وتنزيه عند غيره فإن أنزل ففي الكتاب عليه القضاء
~~والكفارة وأسقط الكفارة ( ش و ح ) لقصوره عن الجماع على قصد الافساد | وفي
~~الكتاب لو باشر فأمذى أو أنعظ أو التذ فعليه القضاء وإلا فلا وأسقط ( ح و ش
~~) القضاء في المذي لكونه ms0601 كالبول لايجاب الوضوء والإجماع على عدم إيجابة
~~الكفارة | وجوابه القياس على المني بجامع اللذة وأما عدم الكفارة فلأن
~~سنتها قصد الإفساد ولم يوجد قال سند ظاهر المذهب وجوب القضاء وقيل يستحب
~~لأنه لا يعلم خلاف في عدم تحريم المباشرة للانسان امرأته بعد الفجر فلو نظر
~~بلذة PageV02P504 فأنزل قال مالك عليه القضاء دون الكفارة قال ابن القاسم
~~إلا أن يديم النظر بلذة فعليه الكفارة وقال اللخمي عليه الكفارة بالانزال
~~وإن لم يتابع كالقبلة وأسقط ( ح و ش ) القضاء والكفارة فلو نظر من غير قصد
~~فأمذى قال مالك عليه القضاء وأسقطه ابن حبيب إذا التذ وأوجبه إذا أمذى ولو
~~تذكر فأمذى فعليه القضاء عند ابن القاسم وفي الجواهر إذا لم يدم الفكر
~~والنظر فلا شيء عليه ويكره الإقدام عليه | الثاني في الكتاب إن احتقن فعليه
~~القضاء فقط وقاله الأئمة وقال القاضي في الإشراف لا يفطر كما أن اللبن إذا
~~وضع في الدبر لا يحرم لنا أن الحقنة في الأمعاء والكبد تجذب من الأمعاء كما
~~تجذب من المعدة فتفطر وأما الإرضاع فلأن الحكم متعلق بوصفه نية لأن اللبن
~~لو استهلك بطعام لا يحرم مع إغذائه | الثالث كره في الكتاب السعوط وقال إذا
~~وصل الكحل في العين أو الدهن في الأذن إلى الحلق فعليه القضاء فقط وإلا فلا
~~شيء عليه وفي الجواهر اذا وجد طعم الدهن الموضوع على رأسه في حلقه أفطر
~~وقال أبو مصعب لا يفطر بالكحل وكرهه ابن القاسم من غير تفصيل قال سند يكره
~~كل ما لا يؤمن وصوله إلى الجوف ولا يفطر ما وصل إلى الدماغ خلافا للأئمة
~~محتجين بقوله & وبالغ في الاستنشاق ما لم تكن صائما | وجوابه حذر الوصول
~~إلى الجوف ويعضده أن التحريم إنما يتناول شهوتي الفم والفرج لقوله تعالى
~~@QB@ فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم
~~الخيط الأبيض @QE@ بقي ما عدا ذلك على الاصل وإلا فالجسد يتغذى من خارجه
~~بالدهن وغيره ولا يفطر إجماعا PageV02P505 | الرابع من تبخر للدواء فوجد
~~طعم الدخان في ms0602 حلقه يقضي الصوم بمنزلة وجد ان الكحل في العين في الحلق وقال
~~محمد بن لبابة يكره استنشاق البخور فإن فعل لم يفطر وفي التلقين يجب
~~الإمساك عن الشموم ولم يفصل قال سند ولو حك الحنظل تحت قدميه فوجد طعمه في
~~حلقه أو قبض على الثلج فوجد بردا في جوفه لم يفطر وأباح مطرف الكحل وابن
~~الماجشون الإثمد وإذا قلنا بالقضاء فسوى أشهب بين الواجب بالنذر وغيره وبين
~~التطوع وخصصه ابن حبيب بالواجب والمنع في جميع هذه الأشياء إنما هو بالنهار
~~أما إذا جعلت بالليل فلا يضر هبوطها بالنهار اعتبارا بما يقطر من الرأس من
~~البلغم | الخامس قال ابن القاسم في الكتاب لا أرى في الإحليل شيئا ولا
~~ووافقه ( ح ) وابن حنبل خلافا ل ( ش ) لنا ان الكبد لا يجذب من الذكر ولا
~~من بخلاف الحقنة وكذلك ذو الجائفة لا يصل إلى الكبد | السادس كره في الكتاب
~~الحجامة فإن فعل وسلم فلا شيء عليه وقاله ( ح و ش ) وقال ابن حنبل يفطر
~~الحاجم والمحجوم لقوله & أفطر الحاجم والمحجوم وما في الصحيحين أنه & احتجم
~~وهو صائم يحتمل الأول أنهما كانا يغتابان فسماهما مفطرين بذهاب الأجر أو أن
~~الحاجم وجد طعم الدم والمحجوم عجز عن الصوم أو مر بهما آخر النهار فكأنه
~~عذرهما أو دعا عليهما | السابع كره في الكتاب ذوق الأطعمة ووضع الدواء في
~~الفم ووضع العلك والطعام للصبي أو غيره قال سند فإن وجد طعمه في حلقه ولم
~~يتيقن الازدراد فظاهر المذهب إفطاره خلافا للشافعية وقاسوا الطعم على
~~الرائحة والفرق ان الرائحة لا تستصحب من الجسم شيئا بخلاف الطعم
~~PageV02P506 | السابع في الكتاب إذا بلع فلقة حبة بين أسنانه أو عبر حلقه
~~ذباب لا يضره لتعذر الاحتراز من ذلك وقاله ( ش و ح ) قال سند وفطره سحنون
~~بالذباب وأشهب بالفلقة وفي كتاب ابن مصعب إن كان ساهيا فعليه القضاء وإلا
~~فالقضاء والكفارة ولا فرق بين السهو والعمد على المذهب لأن الفم قد استهلك
~~ما فيه فصار كالريق وفطره ( ش ) وابن حنبل واما ms0603 الخبز المتميز واللحم فيفسد
~~الصوم عنده | الثامن قال سند فان ابتلع ما لا يغذي كالحصاة قال سحنون عليه
~~الكفارة إن تعمده والا فالقضاء فقط لأنه يثقل المعدة ويكسر سورة الجوع وقال
~~ابن القاسم لا شيء في سهوه وفي عمده الكفارة وقال الحسن بن صالح لا يفطر
~~مطلقا لأنه ليس طعاما ولا شرابا وقال مالك يفطر ولا يكفر مطلقا فهذه أربعة
~~أقوال وغبار الطريق لا يفطر لضرورة الملابسة واختلف في غبار الدقيق لأهل
~~صنعته فاعتبره أشهب وألغاه ابن الماجشون وهو الأظهر وفي الجواهر اختلف في
~~غبار الجباسين أولى بعدم الافطار 0 | التاسع في الكتاب إن سبقه القيء فلا
~~شيء عليه وان تقيأ فعليه القضاء وقاله الأئمة لقوله & في أبي داوود من ذرعه
~~القيء وهو صائم فليس عليه قضاء وان استقاء فليقض والفرق أن الاستقاء يتعلق
~~باللهوات ثم يرجع فيصير كالاكل مختارا وفي الجلاب القضاء مستحب لانه لو كان
~~في لاستوى مختاره وغالبه كالأكل والجماع إذا أكره عليهما والفرق ما للنفس
~~فيهما من الحظ بخلافه بشهوتي الفم والفرج قال سند وأوجب ابن الماجشون في
~~عمده الكفارة وهذا الخلاف إذا لم يزدرد منه شيئا أما لو ازدرد متعمدا قال
~~سحنون عليه الكفارة كان بلغما أو طعاما والخلاف ههنا مثل الخلاف في العلقة
~~يبتلعها وفي الجواهر روى أبو أويس عليه القضاء وإن لم يزدرد شيئا قال سند
~~والفرق بين ذرع القيء من علة أو امتلاء قليله أو كثيره تغير أم لا والقلس
~~كالقيء وهو ما يصعد من فم المعدة عند PageV02P507 امتلائها فإن بلغ إلى فيه
~~فأمكن طرحه ولم يفعل قال مالك لا قضاء عليه وقال ابن حبيب عليه القضاء في
~~سهوه والكفارة في جهله وعمده ورجع مالك إلى القضاء فإن خرج البلغم من الصدر
~~أو الرأس بالتنخم من طرف لسانه قال سحنون عليه في سهوه القضاء وأسقطه ابن
~~حبيب إلحاقا بالريق ولو جمع ريقه في فمه ثم بلعه قال بعض الشافعية لا يفطر
~~كقول ابن حبيب وقال بعضهم يفطر كقول سحنون وفي الجواهر لو ابتلع ms0604 دما خرج من
~~سنه قيل لا يفطر | العاشر إذا سبقه الماء من المضمضة يقضي في الواجب دون
~~التطوع قال سند لا تكره المضمضة للحر والعطش ولا لغير ذلك وإنما تكره
~~المبالغة والفرق بينها وبين مداواة الحفر أن الماء لا يعلق بخلاف الدواء
~~وكره مالك غمس الرأس في الماء للتغرير بالدخول في الأنف أو الفم فإن غلبة
~~قال أشهب يقضي في الواجب | الحادي عشر في الكتاب يستاك في جملة النهار إلا
~~بالأخضر وقاله ( ح ) وقال ( ش ) وابن حنبل يكره بعد الزوال لقوله & يقول
~~الله تعالى الصوم لي وأنا أجزي به ولخلوف فم الصائم أطيب عند الله من ريح
~~المسك والخلوف بضم الخاء تغير رائحة الفم بعد الاكل فلا يزال ما مدحه الله
~~بالسواك وقياس بجامع أثر العبادة | والجواب عن الأول أن مدحه يدل على
~~فضيلته لا على أفضليته على غيره ولأن الوتر أفضل من الفجر مع قوله & ركعتا
~~الفجر خير من الدنيا وما فيها وكم من عبادة أثنى الشرع عليها مع فضل غيرها
~~عليها وهذه PageV02P508 المسألة من قاعدة ازدحام المصالح التي يتعذر الجمع
~~بينها فالسواك لإجلاب الرب تعالى حالة خطابه في الصلاة لأن تطهير الأفواه
~~لمخاطبة العظماء تعظيما لهم والخلوف مناف لذلك فيقدم السواك لقوله &
# لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة معناه لأوجبته وهو يدل
~~على أن مصلحته تصلح للايجاب وانتفاء الإيجاب للمشقة وهو عام في الصلوات
~~وليس في حديث الخلوف ما يخصصه لما تقدم وقد قيل إن حديث الخلوف إنما كان
~~نهيا عن عدم محادثه الصائم لأجله | وعن الثاني الفرق بأن الشهيد غير مناج
~~لربه ولأنه جرحه أشد من الدم فلا يوثر زواله بل بقاؤه يوجب من ربه الرحمة
~~له كما تقدم في الجنائز | سؤال الله تعالى يعلم الأشياء على ما هي عليه
~~فيعلم الخلوف منتنا فكيف يكون عنده أطيب من المسك | جوابه ليس المراد أن
~~الخلفة طيبة بل تشبيه الحسن الشرعي بالعرفي أي هذا المنتن في نظر الشرع
~~أفضل من ريح المسك عند الطبع إما ms0605 لصبر الصائم عليه والصبر عمل صالح أو
~~للسبب فيه بالصوم الذي هو عمل صالح وإلا فالخلوف ليس من كسبه حتى يمدح عليه
~~أو يمدح في نفسه PageV02P509
# | 1 ( الباب الرابع في آدابه )
# | في الجواهر تعجيل الفطر عند الغروب لقوله & في مسلم لا يزال الناس بخير
~~ما عجلوا الفطر فلو أراد الوصال حكى اللخمي المنع والجواز واختاره إلى
~~السحر وكراهيته إلى الليلة القابلة قال & في البخاري
# ولا تواصلوا فأيكم أراد أن يواصل إلى السحر قالوا إنك تواصل قال إني لست
~~كهيئتكم إني أبيت لي مطعم يطعمني وساق يسقيني | وتأخير السحور لما روي أنس
~~أنه & وزيد بن ثابت تسحرا فلما فرغا من سحورهما قام & إلى الصلاة قيل لأنس
~~كم كان فيها ؟ قال قدر ما يقرأ الرجل خمسين آية | وكف اللسان عن الهذيان
~~لقوله &
# إذا أصبح أحدكم يوما صائما فلا يرفث ولا يجهل فان أحد شاتمه أو قاتله
~~فليقل إني صائم الرفث مباشرة النساء | سؤال كيف يقول إني صائم مع تحريم
~~الرياء والتمدح بالطاعات ؟ PageV02P510 | جوابه قيل معناه يقول بلسان الحال
~~لا بالمقال أي يعرض عنه إعراض الصائمين ولا يفهمه شيئا وسمي ذلك قولا كما
~~قالت العرب واشتكى إلي طول السرى | قال سند وقال الشافعي يستحب الفطر على
~~رطب لما في أبي داوود أنه & كان يفطر على رطبات فان لم تكن حسا حسوات من
~~الماء وكره مالك ان يعمل لاهل المسجد طعاما وكره إجابتهم له لتحمل المنن
~~والتوسل إلى المباهاة PageV02P511
# | 1 ( الباب الخامس في مبيحات الفطر )
# | وهي ستة | الأول السفر وفي الجواهر يشترط فيه مسافة القصر فلو عزم على
~~إقامة أربعة ايام ففي الجلاب يجب الصوم وفي الكتاب الصوم في السفر أفضل
~~وقاله ( ح و ش ) لقوله تعالى @QB@ وأن تصوموا خير لكم @QE@ والفرق بينه
~~وبين القصر وجهان أحدهما أن الذمة تبقى مشغولة بالقضاء بخلاف القصر الثاني
~~أن الترخيص لرفاهية العيد وهي كما تحصل بالفطر تحصل بالصوم مع الناس وروي
~~عن مالك التخيير واستحب ابن الماجشون وابن حنبل الإفطار لقوله & في أبي
~~داوود ليس من البر الصيام في ms0606 السفر | وجوابه أنه & رأى رجلا يظلل عليه
~~والزحام عليه فقال ما هذا إشارة لهذه الحالة | فإن قالوا النظر إلى عموم
~~اللفظ لا إلى خصوص السبب | قلنا العام في الأشخاص مطلق في الأحوال ونحن
~~نحمل الحالة المطلقة على حالة الضرر PageV02P512
# تمهيد | الواجب على المسافر والمريض أحد الشهرين شهر الأداء أو شهر
~~القضاء وهو مخير في خصوصيتهما كما أوجبته إحدى الخصال في الكفارة وخير في
~~الخصوصيات فكل ما ما يجزيء كل واحد من الخصال وتوصف بالوجوب إذا فعلت تبرأ
~~الذمة بها فكذلك ههنا لأن أحد الأشياء قدر مشترك بينها وأعم من كل واحد
~~منها وكل واحد أخص وكل من فعل الأخص فعل الأعم | فروع ثلاثة | الأول في
~~الكتاب إذا أصبح صائما في الحضر ثم سافر لا أحب له الفطر فان فعل فالقضاء
~~فقط وقاله ( ح و ش ) لقوله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@
~~والأمر للوجوب قال سند قال القاضي أبو الحسن يحمل على الكراهة لأنه & عام
~~الفتح خرج صائما فلما بلغ كراع الغميم أفطر ولأنه عذر يبيح الفطر في أول
~~اليوم فيبيح في آخره كالمرض وقال المغيرة يكفر لوجوب أوله في الحضر فإن
~~أفطر قبل الخروج إلى السفر قال مالك عليه الكفارة وأسقطها ابن القاسم لأن
~~أنسا رضي الله عنه كان يفعل ذلك وأوجبها ابن الماجشون إن لم يسافر وأسقطها
~~اشهب مطلقا لعدم انتهاك صوم معصوم إجماعا | الثاني في الكتاب من صام في
~~السفر فافطر متعمدا من غير عذر فعليه الكفارة لأن الله تعالى خير العبد بين
~~الفطر والصوم فأيهما اختار لزمه أحكامه ومن أحكام الصوم الكفارة على
~~الإفساد وفي الجواهر روي عن مالك عدم الكفارة لأن وصف السفر مبيح للإفطار
~~فيكون شبهة عند طرو المانع PageV02P513 في عدم الكفارة كالذمي كان مباح
~~الدم لا يقتل به المسلم والأمة مباحة الوطء فإذا وطئها السيد بعد زواجها
~~لاحد وأوجبها ابن الماجشون في الجماع دون غيره لأن الإفطار شرع للتقوية على
~~السفر والجماع يضعف قال سند وقال مطرف هو مخير بعد الشروع لما في ms0607 الموطأ
~~أنه & أمر الناس بالإفطار عام الفتح ليتقووا على عدوهم وصام هو & قيل له إن
~~طائفة من الناس قد صاموا حين صمت قال فلما كان رسول الله & بالكديد دعا
~~بقدح فشرب فأفطر الناس | واذا قلنا يكفر فروي ابن القاسم ولو كان متأولا
~~ولم يره أشهب وإن أفطر لعذر فأكل وشرب فلا شيء عليه وان جامع بعد ذلك وان
~~جامع أولا قال مالك يكفر لأنه يزيده ضعفا وأورده على صوم محترم وقال مطرف
~~فلا يكفر نظرا للتخير فلو شرب لعذر لم يكره له التمادي على أنواع المفطرات
~~عند سحنون كالمريض ومنع ابن حبيب كالمضطر إلى الميتة | الثالث في الكتاب
~~إذا أصبح صائما في السفر فأتى أهله فأفطر فعليه القضاء والكفارة ولو تطوع
~~فسافر فأفطر قضى إلا أن يضطر إليه لقوله تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم
~~@QE@ وفي الجلاب عن مالك لا قضاء عليه وطرو السفر كطرو المرض | المبيح
~~الثاني الإكراه وفي الكتاب من أكره على الشرب عليه القضاء فقط وقاله ( ح )
~~وأسقطه ( ش ) وفعل به ذلك قياسا على ذرع القيء واختلف قوله اذا باشره
~~وأسقطه ابن حنبل إلا بالجماع قال سند قال مالك إن جامعها نائمة قضت قال ابن
~~حبيب في جميع ذلك الكفارة لأنه أفسد صومين فيجب عليه كفارتان فإن أكره رجل
~~على وطء امرأته قال أكثر PageV02P514 الأصحاب و ( ح و ش ) لا كفارة عليه
~~وقال ابن الماجشون وابن حنبل عليه لأن الانتشار دليل الاختيار | وجوابه أن
~~الانتشار قد يكون بالطبع لا بالاختيار | المبيح الثالث خوف المرضع على
~~ولدها في الكتاب إن لم يقبل غيرها أو قبله وعجزت عن إجارته أفطرت وأطعمت
~~لكل يوم مسكينا مدا وقاله ( ش ) وابن حنبل قال سند قال ابن عبد الحكم لا
~~إطعام عليها قياسا على المريض بجامع الإباحة لنا قوله تعالى ^ ( وعلى الذين
~~يطيقونه فدية طعام مساكين ) ^ قيل المراد بها المرضع والحامل والشيخ وقيل
~~تستحب لقوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ وإن خافت على نفسها
~~خاصة لم تطعم وإن استأجرت فمن مالها دون الأب لأن ms0608 إرضاعه عليها وقيل على
~~الأب وهذا اذا لم يطق وإن كان للصبي مال فمن ماله والاطعام خاص بصوم رمضان
~~رواه ابن القاسم في النذر | المبيح الرابع الخوف على الحمل في الكتاب إن
~~خافت على ولدها فأفطرت لا تطعم وتقضي لانها مريضة وقاله ح وقال ابن حنبل
~~تطعم وقال أشهب تطعم استحبابا وقال ابن الماجشون تطعم في الخوف على النفس
~~دون الولد قال اللخمي للحامل ثلاث حالات إن كانت أول الحمل ولا يجهدها
~~الصوم لزمها الصيام وإن كانت تخاف على ولدها من الصوم لزمها الفطر وإن خافت
~~على نفسها فقط فهي مخيرة وحيث كان لها الفطر فأفطرت فعليها القضاء وفي
~~الإطعام أربعة أقوال الثلاثة السابقة وقال أبو مصعب إن خافت على ولدها قبل
~~ستة أشهر أطعمت وإلا فلا لأنها مريضة PageV02P515 | المبيح الخامس المرض
~~وقد تقدم تفصيله في الشروط قال سند قال ابن القاسم إذا أجهده الصداع من
~~الخواء أفطر وأجاز مالك من العطش الشديد من غير إطعام | المبيح السادس
~~الكبير العاجز عند مالك و ( ش ) لأنه غير مطيق ويطعم عند ( ح ) لأنه بدل من
~~الصوم PageV02P516
# | 1 ( الباب السادس في سبب الكفارة )
# | وفي التلقين الكفارة كفارتان صغرى لتأخير القضاء عن زمنه وكبرى وهي لا
~~تجب إلا لرمضان بتعمد إفطاره على وجه الهتك من غير عذر من جماع أو أكل أو
~~غيرهما أو رفض أو إمساك بعد الشروع أو عزم على تركه فلم يشرع فيه وعلى كل
~~معتقد لوجوبه من رجل أو امرأة لكل يوم كفارة ولا يسقطها طرو العذر بعد ذلك
~~ولا يقدم التكفير في يوم عن يوم | والأصل في ذلك ما في مسلم جاء رجل إلى
~~النبي & فقال هلكت يا رسول الله قال وما أهلكك ؟ قال وقعت على أهلي في
~~رمضان قال هل تجد ما تعتق به رقبة ؟ قال لا قال فهل تستطيع أن تصوم شهرين
~~متتابعين قال لا قال فهل تجد ما تطعم ستين مسكينا ؟ . قال لا ثم جلس فأتي
~~النبي & بعرق فيه تمر قال تصدق بهذا فقال افقر منا فما ms0609 بين لابتيها أحوج
~~إليه منا فضحك النبي & حتى بدت أنيابه ثم قال اذهب وأطعمه أهلك زاد أبو
~~داوود بعرق فيه تمر قدره خمسة عشر صاعا وقال صم واستغفر الله والعرق بفتح
~~الراء الزنبيل ويروى بسكونها وخالف الأصمعي فقال بل ذلك العظم عليه لحم
~~واللابة الحجارة PageV02P517 السود فهو يشير إلى الجبال المحدقة بالمدينة
~~وليس في قوله & أطعمه أهلك ما يوجب عدم وجوب الكفارة خلافا للشافعي والنخعي
~~لأن الوجوب مستفاد من قوله & تصدق بهذا ولما كان سد خلة الجوع مقدما على
~~الكفارات أذن له في أكله وتبقى الكفارة في ذمته وليس في الحديث ما يبرئه
~~البتة
# قاعدة | إذا رتب الحكم عقب أوصاف مناسبة جعل مجموعها علة له وان كان
~~بعضها ليس بمناسب اعتبر المناسب وقد رتبت الكفارة عقب أوصاف غير مناسبة نحو
~~كونه أعرابيا ومناسبة وهو افساد الصوم بالجماع واعتبره الشافعي على القاعدة
~~ولم يوجب الكفارة بالأكل ونحوه لقصوره على الجماع لكونه لزم إفساد صومين في
~~الواطئ وفي الموطوءة بخلاف الأكل واعتبرنا نحن وصف الافساد الذي هو في
~~الجماع وغيره لأن التعليل بالعلة العامة أولى من الخاصة لكثرة فروعها وبقي
~~وصف مناسب لم يعتبره أحد فيما علمت هو كونه جماعا في الزوجة وهو مناسب من
~~جهة أنه الأكثر في الوجود فيكون العقاب الزجري عنه أولى | فروع ثمانية |
~~الأول في الكتاب تجب الكفارة والقضاء بمغيب الحشفة خلافا ل ش في القضاء
~~محتجا بأنه & لم يأمره بالقضاء في رواية مسلم | وجوابه أنه أمره في رواية
~~الموطأ بالقضاء قال سند وكذلك لو وطئ امرأته في دبرها أو فرج ميتة أو بهيمة
~~وقاله ( ش ) خلافا ل ح لأنه يوجب الغسل فيوجب الكفارة
# تنبيه | قد تقدم في الطهارة إيجاب التقاء الختانين حكما PageV02P518 |
~~الثاني في الكتاب إذا وطئها في يوم مرتين فكفارة واحدة وقاله ( ح و ش ) لان
~~الوطء الثاني لم يصادف صوما صحيحا فلا يوجب كفارة لقصوره عن مورد الإجماع
~~قال ابن حنبل وبعض القرويين إن كفر عن الوطء الأول ثم وطئ فكفارة أخرى
~~قياسا على كفارة ms0610 الفدية في الحج فإنه إذا تطيب بعد أن تطيب وكان كفر عن
~~الأول جدد الكفارة وإلا فكفارة واحدة وقياسه على الوطء الأول بجامع التحريم
~~| الثالث في الكتاب إن أكره امرأته على الوطء في رمضان عليه كفارتان عنه
~~وعنها وكذلك يهدي عنها في الحج لأنه أفسد صومين وحجين وعلى كل واحد منهما
~~القضاء عن نفسه قال سند وروي عن مالك عليه كفارة واحدة عنه وقاله الأئمة
~~لأن الوجوب عليه فرع الوجوب عليها ولا يجب عليها فلا يجب عليه | وجوابه انه
~~لم يكفر بطريق النيابة بل بفعله سبب الكفارتين وهذا مختلف فيه عندنا وإذا
~~قلنا بطريق النيابة فكل ما لا يصح كفارة عنها لا يكفر عنها نحو الأمة لا
~~يكفر عنها بالعتق قال صاحب النكت بل بالاطعام لأن الولاء لا يثبت والصوم لا
~~يدخله النيابة ولو أطاعت الأمة السيد كفر عنها لان السيادة كالاكراه وكذلك
~~وطء السيد وإن اطاعته قال بعض القرويين وإذا أكره زوجته وعجز عن التكفير
~~فكفرت من مالها بالإطعام رجعت عليه بالاقل من مكيلة أو الثمن الذي اشترى به
~~الطعام أو قيمة العتق لأن الواجب عليه أحدها بخلاف الحميل بالطعام فيما
~~تحمل به يرجع بالثمن فقط لأنهما دخلا على ذلك ولو كان مكان الحميل أجنبي
~~رجع بالأقل من الثمن أو القيمة أو المثل إن كان طعاما كالزوجة | الرابع قال
~~سند لو طلع الفجر عليه مولجا فنزع قال ابن القاسم و ( ح وش ) لا شيء عليه
~~لأن النزع ترك للجماع وليس بجماع كما لو حلف ألا يدخل الدار وهو فيها فخرج
~~أو لا يركب الدابة فنزل فلا حنث عليه وقال PageV02P519 ابن الماجشون وابن
~~حنبل يقضى لما فيه من اللذة فلو تمادى قال عبد الوهاب و ( ح ) بالقضاء فقط
~~وقال ابن القصار و ( ش ) بالقضاء والكفارة وكذلك لو ابتدأ الإيلاج حال طلوع
~~الفجر فلا تجب الكفارة لأنه لم يدخل في الصوم فلم يطرأ الجماع على صوم
~~وانما منع انعقاده وقيل يجب لأن حديث الأعرابي لا تفصيل فيه فلو لم يعلم
~~بالفجر ms0611 حين طلوعه وهو يولج ثم تبين له فلم ينزع فإن قلنا لا كفارة على
~~الناسي لا كفارة ههنا إلا أن يفعله منتهكا | الخامس في الكتاب إذا نوى
~~الفطر نهار رمضان عليه القضاء والكفارة ولو نوى قبل الشمس قال سند قال ابن
~~الماجشون إن سها عن الصوم وسط الشهر لا شيء عليه بخلاف أوله لاستصحاب النية
~~بخلاف العمد والمذهب التسوية لاندفاع النية الحكمية بضدها وخالف أشهب و ح
~~وش في الكفارة لأنه لم يعقد صوما فيفسد كمن لم يحرم بالحج أو الصلاة وجامع
~~والفرق تعيين الزمان له بخلافها فإن نوى الفطر في أثناء النهار فمذهب
~~الكتاب عليه القضاء وأسقطه ابن حبيب واستحبه سحنون بخلاف من بيت الفطر لأن
~~النية لغير فعل ملغاة كالحج والعمرة قال صاحب النكت من رفض صيامه أو صلاته
~~بطلت بخلاف من رفض وضوءه أو حجه بعد كما لها أو في خلالهما والفرق أن النية
~~مرادة للتمييز والحج والوضوء متميزان بمكانيهما المعينين لهما والصلاة
~~والصوم لم يعين لهما مكان فكان احتياجهما للنية أقوى فأثر الرفض | السادس
~~في الكتاب من توقع في نهاره السفر أو المرض أو الجنون فأفطر فعليه القضاء
~~والكفارة وان طرأت المبيحات في ذلك النهار وقاله ابن حنبل خلافا ل ش لأنه
~~انتهك حرمة الصوم قبل المبيح وقيل تنتقض الكفارة عند طرو المبيحات | السابع
~~في الكتاب إذا أكل ناسيا في رمضان أو غير عالم بالفجر فعليه القضاء خلافا ل
~~( ح و ش ) في الأول وسلم ( ش ) في الثاني و ( ح ) في سبق الاستنشاق بالماء
~~لنا القياس على هذين الفرعين وأما قوله & في PageV02P520 مسلم من نسي وهو
~~صائم فأكل وشرب فليتم صومه فإنما أطعمه الله وسقاه فظاهر تخصيص ذلك بالله
~~تعالى يقتضي أن العمد لا مدخل لله فيه وهذا يقتضي نفي الإثم لا نفي القضاء
~~فإن أفطر بعد ذلك متأولا قال عبد الوهاب لا كفارة عليه قال سند قال ابن
~~حبيب عليه الكفارة لان الجهل ليس بنافع فلو أكل بعد ذلك أو جامع كفر عندنا
~~وقيل لا ms0612 يكفر لأنه لم يفسد معصوما فلو طهرت قبل الفجر ولم تغتسل حتى طلع
~~الفجر فأكلت لاعتقاد الجواز لم تكفر لأنه شبه إباحة وكذلك من أصبح جنبا فظن
~~بطلان صومه وكذلك الذي يقدم من السفر ليلا فيظن أن صومه لا يجزيه وكذلك من
~~سافر ميلين فظن أن سفره يبيح الفطر ومن رأى هلال شوال نصف النهار فظن أنه
~~يبيح الفطر | الثامن في الجلاب تتعدد الكفارة بتعدد فساد الأيام عند مالك و
~~( ش ) وقال ( ح ) إذا لم يكفر عن اليوم الأول فكفارة للجميع واختلف قوله في
~~التداخل إذا كفر عن الأول وفي تداخل الرمضانين إذا لم يكفر عن الاول لنا
~~القياس على سائر الكفارات وهو أولى من قياسه على الحدود
# تمهيد | التداخل في الشرع يقع في الطهارة مع الغسل وفي العبادات كتحية
~~المسجد مع الفرض وصوم الاعتكاف مع رمضان والعمرة مع الحج وفي الحدود
~~المماثلة في العدد على تفصيل يأتي وفي الاموال كدخول دية الأطراف في دية
~~النفس والأخير في الاول كالفدية في الحج اذا اتحد السبب والعارفان في الوسط
~~كالوطء بالشبهة إذ استمرواتحدت الشبهة وكان حال المرأة في الوسط أفضل من
~~المبدا والمنتهى فيجب لها صداق المثل باعتبار الوسط ولكن ظاهر المذهب يقتضي
~~اعتبار الحالة الاولى مطلقا وصرح الشافعية بتنقل الصداق بتنقل الحالات
~~والقليل في الكثير مثل الطرف مع النفس والكثير في القليل كالاطراف اذا
~~اجتمعت مع السراية إلى النفس واختلف في تداخل الكفارات كما تقدم
~~PageV02P521
# | 1 ( الباب السابع في المترتبات على الإفطار )
# | وهي سبعة أحكام | الحكم الأول الإمساك تشبيها بالصائمين وفي الجواهر هو
~~واجب على كل متعمد بالإفطار في شهر رمضان أو ظان الإباحة مع عدمها وغير
~~واجب على من أبيح له إباحة حقيقة كالمريض يصح والمسافر يقدم والحائض تطهر
~~في بقية النهار وقاله ( ش ) وقال ( ح ) يجب قياسا على قيام البينة على رؤية
~~الهلال | وجوابه أن الأداء ههنا معلوم في البعض وتعلق الوجوب بالبعض الآخر
~~محال والخطاب ثمة متعلق بالكل فيشترط الثبوت وقد ثبت فيجب ومن أصبح يوم
~~الشك مفطرا ms0613 ثم تبين أنه من رمضان أمسك ولم يحك خلافا وفي الجلاب إذا شهد
~~على رمضان نهارا وجب الكف والقضاء وظاهر التلقين متعارض غير أن نقل الخلاف
~~أصر ح ثم قال في الجواهر أما الصبا والجنون والكفر إذا زالت لا يجب الإمساك
~~وقيل يجب في الكفر وظاهر المدونة ما نقله ابن الجلاب قال سند فلو أسلم
~~الكافر قال مالك يمسك لكونه مخاطبا بفروع الشرع خلافا لاشهب ولو بلغ الصيب
~~بقي على حاله صائما أو مفطرا ولو أفطر البالغ لعطش أباح له سحنون الأكل
~~ومنع ابن حبيب وفرق بأن عذره يقتضي PageV02P522 إفطاره ساعة بخلاف غيره
~~ومنع بعض اصحابنا من وطء المسافر امرأته الطاهره النصرانيه لأنها مخاطبة
~~بالصوم | الحكم الثاني القضاء وفي الجواهر يجب قضاء رمضان على كل مفسد
~~للصوم أو تارك له بسفر أو مرض أو حيض أو إغماء أو سهو أو جنون وقيل في
~~الجنون ما لم تكثر السنون وقيل ما لم يبلغ مجنونا ولا يجب بالصبا أو الكفر
~~أو عجز من الكبر ولا يجب التتابع فيه ويستحب إذا شرع في قضاء يوم وجب عليه
~~إتمامه وإن لم يكن على فإن أفطر متعمدا وجب قضاء الأصل وفي قضاء القضاء
~~قولان والأصل في هذا قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة
~~من أيام أخر @QE@ أو يقال فرؤية الهلال سبب للوجوب والاصل عدم الخروج عن
~~عهدته إلا ما دل عليه الدليل ويجب القضاء بالنذر بالإفطار عمدا أو نسيانا
~~ومع العذر إن كان غير معين وإن كان معينا فقيل كذلك وقيل لا يجب مع العذر
~~دون النسيان وقيل يجب إن كان المقصود اليوم لمعنى فيه وعليه يخرج الخلاف في
~~ناذر صوم يوم يقدم فلان فقدم نهارا ففي الكتاب سقوطه خلافا لأشهب وفي
~~الكتاب يقضي في عشر ذي الحجة قال سند جملة السنة وقت له إلا الفطر والنحر
~~وأيام التشريق واستحب عمر رضي الله عنه قضاء من العشر وفي أبي داوود قال &
# ما من أيام العمل الصالح أحب إلى الله في هذه ms0614 الأيام يعني أيام العشر فإن
~~قضى في يوم النحر لم يجزه لأن النهي دليل الفساد وكذلك أيام النحر الثلاثة
~~وفيها الخلاف المتقدم في الشروط ولا يبتدئ القضاء في الرابع وفيه خلاف وهو
~~أخف من الثلاثة ويجوز تأخيره إلى شعبان ويحرم بعده لقول عائشة رضي الله
~~عنها إن كانت إحدانا لتفطر في زمن رسول الله & فما تقدر أن تقضيه مع الشغل
~~به & حتى ياتي شعبان PageV02P523 | قال اللخمي إذا لم يبق من شعبان إلا ما
~~يسع التمتع وقضاء رمضان صام القضاء تغليبا لأصله فإن وسعهما بدأ بالتمتع
~~عند مالك في الكتاب وخيره أشهب ويكره التطوع قبله عند مالك ووسع فيه ابن
~~حبيب | وان مات وعليه صيام لم يصم عنه أحد وصى به أم لا عند مالك و ( ح )
~~ومشهور ( ش ) خلافا لابن حنبل في النذر وفي مسلم قال &
# من مات وعليه صوم صام عنه وليه | وجوابه صرفه عن ظاهره لقوله تعالى @QB@
~~وأن ليس للإنسان إلا ما سعى @QE@ فيحمل على أن يفعل ما ينوب مناب الصوم من
~~الصدقة والدعاء وفي الموطأ كان ابن عمر رضي الله عنه يقول لا يصوم أحد عن
~~أحد ولا يصلي أحد عن أحد وقياسا على الجهاد والصلاة في حالة الحياة | قال
~~ابن القاسم إن شرع في قضاء يوم ثم تبين له أنه قضاه لا يجوز له فطره لأن
~~أقل أحواله أن يكون نفلا وقال أشهب لا أحبه فإن فعل فلا شيء عليه وفي
~~الكتاب إن أكل في يوم القضاء أحب إلي إتمامه ويجوز فطره قال سند وإن أكل
~~فيه عامدا لم يستحب له الإمساك وكذلك النذر المطلق لأن الإمساك لحرمة الوقت
~~| الحكم الثالث الإطعام وفي الجواهر لوجوبه ثلاثة أسباب فوات فضيلة الوقت
~~كالحامل والمرضع وبدل من الصوم كالشيخ والعاجز وتأخير القضاء عن وقته مع
~~الإمكان وفي الكتاب من فرط في القضاء وأوصى أن يطعم عنه مد لكل يوم مقدم عن
~~الوصايا لوجوبه مؤخر عن الزكاة لأنها مجمع عليها ولم يقف وجوبها على تبيين
~~من المكلف قال سند إن ms0615 مات قبل التمكن من القضاء أو تمكن ومات في السنة فلا
~~إطعام خلافا ( ل ش ) في القسم الثاني PageV02P524 محتجا بقوله تعالى ^ (
~~وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مساكين ) ^ وهذا مطيق | وجوابه أنه في صوم
~~رمضان لا في قضائه سلمناه لكن الإطعام كفارة لترك الواجب ولا يتعين إلا
~~بخروج جملة الوقت قال فإن مضى من شعبان يوم ترتب إطعام يوم فان مرض في بقية
~~شعبان لم يجب عليه غير ذلك فإن صح أياما وجب عليه بعددها وقاله ( ش ) وابن
~~حنبل وقال ( ح ) لا يجب لقوله تعالى @QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ من غير
~~تقييد فيعم العمر لا تقييده بالسنة لكن خروجها يقتضي بقاء صيامه في الذمة
~~كالصلاة بعد الوقت لا غير | وجوابه أن ابن عمر وابن عباس وأبا هريرة رضي
~~الله عنهم كانوا يقولون بذلك من غير نكير فكان إجماعا وقياسا على المرضع
~~والشيخ عندنا إذا أخره سنين لم تجب إلا كفارة واحدة خلافا لبعض الشافعية
~~قياسا على كفارة الإفساد | ويقدم الإطعام على النذر لأن سببه مقدم في الشرع
~~ويؤخر عن كفارة لأنه مسبب عن القضاء وهي عن الأداء و افطارا بموضع مقدم
~~عليه لذلك وهو وهادي المتعة سواء فإن لم يوص به لا يلزم الورثة خلافا ( ل ش
~~) وإحدى الروايتين عن مالك وأنكرها ابن أبي زيد لأنه قد يخرجه ولا يعلمون
~~أو يحمله أحد عنه لأنه مفتقر إلى النية ولم ينو والإطعام مد ومد العيش
~~كسائر الكفارات وقال أشهب يخرج في غير المدونة مدا قال الباجي هو استحباب
~~ويطعم عند ابن القاسم في الكتاب مع القضاء كالهدي مع حج القضاء وقال أشهب
~~لا تقييد لتحقق سببه واذا فرعنا على الثاني وأطعم لليوم الاول مسكينا ثم
~~فرط الثاني من شعبان فلم يصمه جاز له PageV02P525 أن يطعم المسكين الأول
~~لأنه سبب طرأ بعد الفراغ من الأول فإن لم يكفر عن الأول لم يجز الدفع له
~~على الاختلاف في اجتماع الكفارات فلو عزم على التأخير فأطعم قبله لم يجزه
~~عند أشهب لعدم السبب | الحكم الرابع ms0616 في الكفارة وفي الجواهر اختلف الأصحاب
~~هل هي متنوعة وهو الصحيح أو مختصة بالإطعام لقوله في الكتاب لا يعرف مالك
~~غير الإطعام قال صاحب التنبيهات وهذا التأويل خلاف الإجماع بل ذلك محمول
~~على الأفضل | النوع الأول عتق رقبة مؤمنة كاملة غير ملفقة سليمة من
~~الاستحقاق بوجه | النوع الثاني صوم شهرين متتابعين لأن التتابع وقع في بعض
~~روايات الحديث وقياسا على كفارة القتل | النوع الثالث إطعام ستين مسكينا
~~لكل مسكين مد بمده & وخير أشهب بينه وبين الغداء والعشاء وإذا فرعنا على
~~المشهور فالإطعام يعمها للحديث السابق في خبرها وقيل يختص بغير الجماع لأن
~~العتق والصيام وردا في الجماع فيختص بهما والإطعام إنما ورد في المطيق
~~للآية والإطعام أفضل على المشهور لعموم نفعه لا سيما في الشدائد وقيل العتق
~~أفضل وقال المتأخرون يختلف ذلك باختلاف الأحوال وتستقر الكفارة في الذمة
~~عند العجز وقال مالك هي على التخيير لأن الحديث رواه أبو هريرة بصيغة أو
~~وهي للتخيير وقياسا على كفارة اليمين وقالت الأئمة على الترتيب وهو أحد
~~القولين عندنا لأنه & في مسلم لم يوجب عليه خصلة إلا بعد أن وقياسا على
~~كفارة القتل والظهار | وجوابه أن الذي في الحديث استفهام وليس بشرط وفي
~~الجلاب
# إذا أطعم ثلاثين مسكينا مدين مدين في يوم عن كفارة جاز أن يطعمهم في يوم
~~آخر PageV02P526 عن كفارة أخرى | سؤال المقصود من الإطعام هو أحد الجانبين
~~وسد خلة المساكين وهما حاصلان بإطعام مسكين ذلك الطعام في ستين يوما لسد
~~ستين خلة فما الفرق | جوابه أن الجماعة يمكن أن يكون فيهم ولي أو أولياء
~~لله تعالى فيكون إطعامهم أفضل ولأنه يرجى من دعائهم ما لا يرجى من دعاء
~~الواحد أصله الصلاة على الجنازة ولذلك أوجب ( ش ) في الزكاة الدفع للأصناف
~~| وقال اللخمي يقتضي المذهب الإجبار على الكفارة ولا توكل إلى الأمانة فمن
~~ادعى إسقاطها لجهل أو تأويل لا يصدق إلا أن يأتي بما يشبه وقال القياس هي
~~موكولة إلى الأمانة | الحكم الخامس قال سند قال مالك العقوبة لمن تعمد
~~الإفساد ms0617 إن ظهر عليه ولم يأت مستفتيا لأنه & لم يعاقب السائل وكيلا يمتنع
~~الناس عن الاستفتاء | الحكم السادس في الجواهر قطع التتابع فيما يشترط فيه
~~فإن أفطر فيه لغير عذر أو عذر يمكنه دفعه كالسفر فأما ما لا يمكنه من سهو
~~أو مرض أو عدة أو حيض فلا وفي الجلاب إن تعمد صيام ذي الحجة مع علمه بأيام
~~التشريق لم يجزه وإن جهل أفطر وبنى ويستحب له الابتداء ولو صام شعبان
~~ورمضان لكفارته وفرضه قضى ثلاثة أشهر | الحكم السابع قطع النية الحكمية وفي
~~الجواهر تنقطع بإفساد الصوم أو تركه على الإطلاق ولعذر أو لغير عذر أو
~~بزوال التحتم كالسفر والمرض PageV02P527
# | 2 ( الباب الثامن في صيام التطوع )
# | وهو من أفضل الأعمال وهو عندنا يجب إتمامه بعد الشروع فيه وفي الكتاب
~~إن تسحر بعد الفجر ولم يعلم بطلوعه مضى فيه ولا شيء عليه فإن أفطر فعليه
~~القضاء وفي مسلم قال &
# من نسي وهو صائم فأكل أو شرب فليتم صومه فإنما أطعمه الله وسقاه قال سند
~~القضاء استحسان لأنه مأمور بالإمساك بعد الإفساد وواجب إذا أفسد لغير عذر
~~عند مالك وأوجبه ( ح ) مع القدرة ونفاه ( ش ) مطلقا بل جوز الفطر له وفي
~~مسلم قالت عائشة رضي الله عنها دخل علينا النبي & ذات يوم فقال هل عندكم
~~شيء فقلنا لا قال إني إذا صائم ثم أتى يوما آخر فقلنا يا رسول الله أهدي
~~إلينا حيس فقال أرينيه فلقد أصبحت صائما فأكل زاد النسائي وأصوم يوما مكانه
~~وقياسا على الشروع في تجديد الوضوء والصدقة | والجواب عن الأول أنها قضية
~~عين فلعلها مختصة ويؤكده أنه & لا يقدم شهوة بطنه على طاعة ربه وعن الثاني
~~المعارضة بالقياس على الحج والعمرة إذا شرع فيها متطوعا فإنه يجب الإتمام
~~اتفاقا وأما قوله تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@ والنهي عن الإبطال
~~يوجب الأداء فيجب القضاء قياسا على PageV02P528 النذر وتوفية وفي الموطأ عن
~~عائشة وحفصة رضي الله عنهما أصبحتا صائمتين متطوعتين فأهدي إليهما طعام
~~فأفطرتا عليه فدخل النبي & قالت عائشة فبدرتني حفصة وكانت بنت ms0618 أبيها فسألت
~~عن ذلك فقال &
# اقضيا يوما مكانه ولما قال السائل له & هل علي غير ذلك قال لا إلا أن
~~تطوع فأثبت الوجوب مع التطوع وهو المطلوب
# تنبيه | لايوجد لنا أن الشروع ملزم إلا في ست عبادات الصلاة والصوم والحج
~~والعمرة والاعتكاف والائتمام وطواف التطوع بخلاف الوضوء والصدقة والرفد
~~والسفر للجهاد وغير ذلك فإن صوم عاشوراء عند مالك مستحب وعند الشافعي سنة
~~وفي أبي داود عنه & أنه قال
# وصوم عاشوراء إني أحتسب على الله تعالى أن يكفر السنة التي قبله قال ابن
~~حبيب يقال فيه تاب الله على آدم عليه السلام واستوت السفينة على الجودي
~~وفلق البحر لموسى عليه السلام وغرق فرعون وولد عيسى عليه السلام وخرج يونس
~~عليه السلام من الحوت ويوسف عليه السلام من الجب وتاب الله تعالى على قوم
~~يونس وفيه تكسى الكعبة كل عام | ومن أصبح غير ناو ولصومه أجزأه صومه أو
~~باقية إن أكل وهو مروي عنه & ويستحب فيه التوسعة على العيال وهو عاشر
~~المحرم وقال ( ش ) التاسع وفي مسلم عن الحكم بن الأعرج قال أنتهيت إلى ابن
~~عباس رضي الله عنهما وهو متوسد رداءه في زمزم فقلت أخبرني عن صوم عاشوراء ؟
~~فقال إذا رأيت هلال المحرم فاعدد وأصبح يوم التاسع صائما قلت هكذا كان
~~PageV02P529 رسول الله & يصومه قال نعم ولأنه مأخوذ من أظماء الإبل وعادتهم
~~تسمية الخامس ربعا والجواب عن الأول أنا نقول بموجبه وليس فيها الاقتصار
~~على التاسع وعن الثاني أنه معارض بأن الأصل في الاشتقاق الموافقة في المعني
~~والعاشوراء من العشر وصوم عرفة مستحب وقالت الشافعية مسنون ويستحب إفطاره
~~للحاج ليقوى على الدعاء خلافا ( ح ) وفي أبي داود وقال &
# صيام عرفة أحتسب على الله أن يكفر السنة التي قبله والسنة التي بعده وفي
~~أبي داود نهي & عن صيام يوم عرفة بعرفة | سؤال قال العلماء المراد بالتكفير
~~الصغائر وفي الكتاب العزيز ^ ( إن تجتنبوا كبائر ما تنهون عنه نكفر عنكم
~~سيآتكم ) ^ فجعل اجتناب الكبائر مكفرا وروي أن الصلوات الخمس مكفرات لما
~~بينهن وأن الجمعة ms0619 كذلك وأن رمضان كذلك وإذا حصل التكفير بإحدى هذه لا تكون
~~الأخرى مكفرة وإلا يلزم تحصيل الحاصل وهو محال | جوابه معناه أن كل واحد
~~منها شأنه التكفير فإن فعل شيئا كفر وإلا فلا ينتفي كونه من شأنه ذلك | وفي
~~الجواهر يستحب صوم تاسوعاء ويوم التروية وقد ورد صوم يوم التروية كصيام سنة
~~وصوم الأشهر الحرم وشعبان وعشر ذي الحجة وقد روي أن صيام كل يوم منها يعدل
~~سنة وفي مسلم
# من صام رمضان وأتبعه بست من شوال كأنما صام الدهر كله واستحب مالك صيامها
~~في غيره خوفا من إلحاقها برمضان عند الجهال وإنما عينها الشرع من شوال
~~للخفة على المكلف بسبب قربة من الصوم وإلا فالمقصود حاصل في غيره فيشرع
~~التأخير جمعا بين PageV02P530 مصلحتين ومعنى قوله فكأنما صام الدهر أن
~~الحسنة بعشرة فالشهر بعشرة أشهر والستة بستين كمال السنة فإذا تكرر ذلك في
~~السنين فأنكا صام الدهر | سؤال يشترط في التشبيه المساواة أو المقاربة
~~وههنا ليس كذلك لأن هذا الصوم عشر صوم الدهر والأجر على قدر العمل ولا
~~مقاربة بين عشر الشيء كله | جوابه معناه فكأنما صام الدهر ان لو كان من غير
~~هذه الأمة فإن شهرنا بعشرة أشهر لمن كان قبلنا والستة بشهرين لمن كان قبلنا
~~فقد حصلت المساواة من كل وجه
# تنبيه هذا الأجر مختلف الأجر فخمسة أسداسه أعظم أجرا لكونه من باب الواجب
~~وسدسه ثواب النفل
# فائدة | إنما قال بست بالتذكير ولم يقل بستة رعيا للأصل فوجب تأنيث
~~المذكر في العدد لأن العرب تغلب الليالي على الأيام لسبقها فتقول لعشر مضين
~~من الشهر واستحب مالك ثلاثة أيام من كل شهر فكان يصومها أوله وعاشره
~~والعشرين وهي الأيام البيض واختار أبو الحسن تعجيلها أول الشهر وهي صيام
~~الدهر لأن الثلاثة بثلاثين كما تقدم
# فائدة | قال ابن الجواليقي في إصلاح ما تغلط فيه العامة تقول الأيام
~~البيض فيجعلون البيض وصفا للأيام والصواب أيام البيض أي أيام الليالي البيض
~~بحذف الموصوف وإقامة الوصف مقامه وإلا فالأيام كلها بيض والليالي البيض ms0620
~~PageV02P531 ليلة الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر لأنها بيض بالقمر
~~وأسماء ليالي الشهر عشرة لكل ثلاث اسم الثلاث الأول غرر لأن غرة كل شيء
~~أوله والثانية نفل مثل زحل لأنها زيادة على الغرر والنفل الزيادة وثلاث تسع
~~لأن آخرها تاسع وثلاث عشر لأن أولها عاشر ووزنها مثل زحل أيضا وثلاث تبع
~~وثلاث درع كزحل أيضا لاسوداد أوائلها وابيضاض سائرها وثلاث ظلم كزحل أيضا
~~لأن كلا منها مظلم وثلاث حنادس لسوادها . . . لأنها بقايا وثلاث محاق
~~لامحاق القمر أو الشمس | وكره مالك صوم الدهر لئلا يصادف نذرا أو غيره
~~واستحبه أبو الطاهر قال سند أجازه مالك إذا أفطر الأيام المنهي عنها وقاله
~~( ش وح ) لما في أبي داود أن حمزة الأسلمي قال له & إني رجل أسرد الصوم
~~أفأصوم في السفر فقال صم إن شئت فيحمل قوله &
# من صام الدهر لا صام على من لا يفطر ما نهي عنه فإن نذره فأفطر ناسيا قال
~~عبد الملك لا شيء عليه لتعذر القضاء فإن تعمد الفطر فعليه كفارة المفطر
~~يوما في رمضان وقال سحنون إطعام مسكين وقياس المذهب الإثم فقط | وكره مالك
~~تخصيص وسط الشهر بصوم واستحب أبو حنيفة صوم الخامس عشر ويومين قبله ورويت
~~عنه &
# أنها الأيام البيض والغر واستحب السابع والعشرين من رجب فيه بعث الله
~~محمدا & وخمسة وعشرين من ذي القعدة فيه أنزلت الكعبة على آدم عليه السلام
~~ومعها الرحمة وثالث المحرم فيه دعا زكريا ربه واستجاب له وصوم شعبان لأنه &
~~كان أكثر صومه فيه وفيه ترفع الأعمال وصيام يوم نصفه وقيام ليلته | وفي
~~الكتاب لا أحب للمرأة التي تعلم حاجة زوجها إليها أن تصوم إلا بإذنه لما في
~~أبي داود قال &
# لا تصوم المرأة وبعلها شاهد إلا بإذنه قال سند فلو أذن لها لم يكن له
~~إبطاله وله إن لم يأذن وأم الولد والسرية كذلك PageV02P532 قاله مالك وقال
~~ابن حبيب
# لا إذن له على إمائه ولا ذكور عبيده إلا أن يضعفهم عن الخدمة وليس للزوج
~~تفطير زوجته الذمية في صومها الواجب ms0621 في دينها قاله ابن القاسم | وفي الكتاب
~~إنما يؤمر الصبيان بالصوم بعد البلوغ بخلاف الصلاة خلافا للشافعية قال سند
~~وروى أشهب يؤمرون عند القدرة وصومهم شرعي عندنا وقال ( ح ) امساك للتمرين
~~وقاله في الصلاة | لنا قوله & حين سألته المرأة عن الصغير ألهذا حج ؟ قال
~~نعم ولك أجر وقياسا على صوم البالغ وإذا قلنا يصوم عند القدرة فأفطر وهو
~~يقدر أمر بالقضاء عند ابن الماجشون وعلى قول سحنون في الصبية تجامع فتصلي
~~بغير غسل لا تقضي ما خرج وقته من الصلاة ولا تقضي الصوم فإن أفطر عجزا أمر
~~بالقضاء عند عبد الملك وأن لا يقضي أحسن PageV02P533
# | 2 ( الباب التاسع في الاعتكاف )
# | وأصله الاحتباس والعكف الحبس ومنه قوله تعالى @QB@ والهدي معكوفا @QE@
~~@QB@ وانظر إلى إلهك الذي ظلت عليه عاكفا @QE@ @QB@ وأنتم عاكفون في
~~المساجد @QE@ وعكف يعكف بضم الكاف وكسرها وهو في الشرع الاحتباس في المساجد
~~للعبادة على وجه مخصوص وفيه خمسة فصول |
# | الفصل الأول في شروطه
# | وهي ثلاثة | الشرط الأول اللبث في المسجد خلافا لابن لبابة لما في أبي
~~داود قالت عائشة رضي الله عنها السنة على المعتكف ألا يعود مريضا ولا يشهد
~~جنازة ولا يمس امرأة ولا يباشرها ولا يخرج لحاجة إلا لما بذمته ولا اعتكاف
~~إلا بصوم PageV02P534 ولا اعتكاف إلا في مسجد جامع وفي الكتاب يخرج لغسل
~~الجمعة وغسل الجنابة ولا يغسل ثوبه إذا خرج ويخرج لشراء الطعام ثم يرجع عنه
~~لأنه يمكنه إعداد ذلك والاستنابة فيه قال سند وإذا قلنا يخرج فلا يتحدث مع
~~أحد فإن فعل وطال قطع التتابع وإن تحدث من غير وقوف لم يضر قال ابن القاسم
~~في الكتاب إن خرج لدين له أو غلبه أحد فسد اعتكافه لإعراضه عن ملازمة
~~العبادة التي هي رفيقة الاعتكاف قال سند وروى ابن نافع إن أكرهه القاضي أحب
~~إلي أن يستأنف فإن بنى أجزأه لعجزه عن دفع الإكراه كقضاء حاجة الإنسان قال
~~مالك ( . . . ) الإمام أطلقه حتى يخرج إذا لم يعتكف فرارا فإن نفذ صبر صاحب
~~الدين أو طالت المدة أحضره أو وكيله ms0622 ويؤخره في الحد لأنه يسقط بالشبهة فإن
~~أخرجه جاز لوجوبه قال مالك ويؤدي الشهادة في المسجد ولا يخرج وفي الكتاب
~~ليس له أن يشترط ما يغير سنة الاعتكاف ولا أنه متى شاء خرج ولا تعتكف
~~المرأة في مسجد بيتها وقاله ابن حنبل خلافا ( ل ح وش ) محتجين بما في
~~الموطأ أنه & أراد أن يعتكف فلما انصرف إلى المكان الذي أراد أن يعتكف فيه
~~وجد أخببة خباء عائشة وخباء حفصة وخباء زينب فلما رآها سأل عنها فقيل له
~~هذا خباء عائشة وحفصة وزينب فقال & ألبر تقولون بهن ثم انصرف فلم يعتكف حتى
~~اعتكف عشرا من شوال | وجوابه أنه حجة لنا من جهة فعلهن لذلك فدل على أنه
~~معلوم عندهم وإنكاره & لم يصرح فيه بأنه للمسجد بل لكونهن قصدن القرب منه
~~غيرة عليها فخشي عليهن ذهاب الأجر ولأنه شرط للرجال فيكون للنساء كالجمعة
~~وفي الكتاب من تلزمه الجمعة لا يعتكف إلا في المسجد الجامع وإلا ففي أي
~~PageV02P535 مسجد شاء قال ابن حنبل و ( ح ) لا يعتكف إلا في مسجد تقام فيه
~~الجماعة لوجوبها عند ابن حنبل وترك فضيلتها عند ( ح ) | لنا عموم قوله
~~تعالى @QB@ وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ قال سند فإن اعتكف في غير الجامع
~~فأتت الجمعة خرج اتفاقا ويبطل على المشهور لأنه أدخله على نفسه بغير ضرورة
~~وقاله ( ش ) وروي عن مالك الصحة وقاله ( ح ) لأن الخروج إليها مستثنى شرعا
~~كما استثنى للغائط طبعا فإن لم يخرج يختلف في بطلان اعتكافه بالمعصية
~~الصغيرة أو لا يبطل إلا بالكبيرة وإذا خرج قال مالك يتم اعتكافه بالجامع
~~وقال عبد الملك يعود إلى مسجده لتعينه باعتكافه ولأنه لو خرج إلى البول لا
~~يدخل مسجدا هو أقرب من الأول ولو كانت الأيام لا تأتي فيها الجمعة فمرض
~~فخرج ثم رجع لتكميل الاعتكاف فأتت الجمعة فيه بينه وبين الأول لذهاب
~~المتابعة وفرق عبد الملك ولو كانت الأيام تأتي فيها الجمعة فحدث له عذر
~~يسقطها صح اعتكافه وفي الكتاب يعتكف في عجز المسجد ورحابه واختلف قوله في ms0623
~~صعود المؤذن السطح والمنار بالكراهة والإباحة والأول المشهور قال سند
~~الرحبة ما كان مضافا إلى المسجد وإن كان خارجه ويكون لها حكم المسجد وقال
~~الباجي معناه داخل المسجد ولا يصح خارجه وظاهر قول مالك خلافه وأجاز مالك
~~لمن اعتكف بمكة دخول الكعبة لأنها في حكم المسجد | الشرط الثاني الصوم
~~وقاله ( ح ) خلافا ( ل ش ) محتجا بما في الموطأ أنه & اعتكف العشر الأول من
~~شوال ويوم الفطر لا صوم فيه وقال عمر رضي الله عنه له &
# إني نذرت أن أعتكف ليلة في الجاهلية فقال له أوف بنذرك والليل لا صوم فيه
~~ولأنه ليس شرطا في اعتكاف الليل فلا يكون بالنهار إذ لا أثناء العبادة
~~ولأنه لبث في مكان مخصوص فلا يشترط فيه الصوم قياسا على الوقوف بعرفة |
~~والجواب عن الأول أن خروج يوم الفطر من العشر لا يعد بإطلاق لفظ
~~PageV02P536 العشر عليه | وعن الثاني أن الدارقطني روى
# أوف بنذرك وصم أو أن الصوم كان أول الإسلام بالليل ولعل ذلك قبل نسخه |
~~وعن الثالث أن كالنية الفعلية | وعن الرابع قلبه عليهم بأنه لبث في مكان
~~مخصوص فلا يستدل به قياسا على الوقوف بعرفة لنا حديث عائشة المتقدم وأجمعنا
~~لو نذر الاعتكاف صائما لزمه الصوم ولو لم يكن شرطا لما لزم كما لو نذر
~~الاعتكاف متصدقا لأن الجمع بينهما ليس قربة بالشرع وكل واحد قربة على حدته
~~وأما نذره الحج ماشيا فإن المشي مكمل الحج بالتواضع فيه وإلا فالأصل أن هذه
~~الأحوال لا تلزم في النذور قال ابن يونس وسواء كان الصوم له أو لغيره
~~كالطهارة شرط في الصلاة وقد تفعل لغيرها قال عبد الملك وله أن يعتكف في
~~قضاء رمضان وكل صوم واجب وإن نذر الاعتكاف فلا يعتكفه في صوم واجب لإيجاب
~~النذر الصوم وقال ابن عبد الحكم له أن يجعله في صيام النذر قال اللخمي ولو
~~اعتقد أنه يجعله في صوم واجب أو كان يجهل أن الصوم شرط جاز أن يجعله في أي
~~صوم شاء قال صاحب المنتقى أجاز مالك جعله ms0624 في أي صوم شاء خلافا لعبد الملك
~~لأنه لو نذر صلاة لا يجب عليه أن يتطهر لها بل يكتفي بطهارة غيرها وفي
~~الكتاب إن أفطر متعمدا انتقض اعتكافه أو ناسيا اعتكف يوما مكانه ووصله
~~باعتكاف فإن لم يصله ابتدأ قال ابن يونس قال ابن حبيب ذلك في النذر أما
~~التطوع فلا قضاء مع النسيان قال يحتمل أن يكون خلافا لقول مالك أو وفاقا
~~وحكاه سند خلافا عن عبد الملك قال والفرق لمالك بينه وبين التطوع بالصوم
~~أنه يتعين بنية الدخول كما يتعين بالنذر وقال ابن القاسم في الكتاب إن عجز
~~عن الصوم لمرض خرج فإذا صح بنى فإن فرط في البناء ابتدأ فإن صح في بعض
~~النهار وقوي عن الصوم دخل حينئذ ولا يؤخر ذلك قال مالك وإذا طهرت الحائض
~~رجعت حينئذ فإن PageV02P537 كان يوم الفطر في مدة اعتكافه وصح قبله بيوم
~~يرجع ولا يبيت ليلة يوم الفطر في معتكفه فإذا قضى يوم الفطر عاد وروى ابن
~~نافع يرجع بعد صلاة العيد ولا يعتد بذلك اليوم قال سند إن كان مرضه لا
~~يلزمه الخروج من المسجد وجبت الإقامة ليأتي من العبادة بالممكن وروي عن
~~مالك يخرج حتى يقدر على الصوم فلا اعتكاف إلا بصوم | وقد خرج بعض المتأخرين
~~على هذا أنه إذا صح أو طهرت في بعض النهار لا يرجعان لعدم الصوم والفرق أن
~~طرو العذر ممكن الدوام فيبقى مدة معتكفا بغير صوم بخلاف ارتفاعه فإنه
~~يتعقبه الصوم من الغد فلا يمنع كما لو زال العذر بالليل والفرق بين ليل
~~الفطر وغيره أن سائر الليالي وقت لابتداء الاعتكاف فيكون وقتا لاستدامته
~~وأن سائر الليالي قابل لنية الصوم بخلاف الفطر | وإذا قلنا لا يخرج ليلة
~~العيد على رواية ابن نافع فقد خالف سحنون في الخروج إلى الصلاة وهو مبني
~~على الخلاف في الخروج إلى الجمعة وظاهر قوله فيمن اعتكف العشر فمرض أنه
~~يقضي أيام المرض بعد العيد أن الاعتكاف المعين بخلاف الصيام المعين والفرق
~~أن الاعتكاف أشبه بالحج والعمرة لتعلقه بالمسجد ms0625 وبقائه مع المرض كبقاء
~~الإحرام مع فوات الحج وفساده ولأنه يلزم متابعته بالنية كما يلزم بالبدن
~~بخلاف الصوم وقد قال سحنون يقضى اعتكاف رمضان لوجوب قضاء صومه وصيرورة
~~الاعتكاف معه كالعبادة الواحدة بخلاف غيره فلو استغرق المرض أو الحيض جميع
~~العشر الذي نواه أو نذره فلا قضاء عليه عند سحنون في رمضان ولا في غيره لأن
~~الحج والعمرة إذا نذرهما في سنة معينة فمرض لا يقضيهما وعند ابن عبدوس يقضي
~~في الموضعين توفية بالسبب وعلى أصل عبد الملك إن قصد بنذر الأيام أمرا يختص
~~بها لم يقض وإلا قضى قال الباجي ظاهر المذهب لا يقضي في غير رمضان وإذا
~~رجعت الحائض والمريض في بعض النهار روى ابن القاسم لا يعتد بذلك اليوم لعدم
~~الصوم فإن طهرت PageV02P538 قبل الفجر اغتسلت ونوت ودخلت المعتكف حين تصبح
~~ويجزيها عند مالك وقال سحنون لا يجزيها حتى تدخل أول الليل كابتداء
~~الاعتكاف وهو مبني على الخلاف في الابتداء فعند سحنون لا يجزيه إلا من أول
~~الليل وعند مالك وغيره يجزيه وإذا قلنا بالإجزاء ففرطت استأنفت الاعتكاف |
~~الشرط الثالث الاقتصار على العبادة اللائقة بالاعتكاف قال صاحب المقدمات
~~مذهب ابن القاسم الاقتصار على الصلاة وقراءة القرآن والذكر ومذهب ابن وهب
~~جملة الأعمال المختصة بالآخرة كمدارسة العلم وعيادة المرضى وصلاة الجنازة
~~إذا انتهى إليها الزحام بخلاف الحكم بين الناس والإصلاح بينهم | سؤال منعه
~~في الكتاب من الجنازة وجوز للمتنفل في الصلاة الرد على المؤذن كلاهما أدخل
~~في العبادة ما ليس منها | جوابه أن المسجد لم يوضع للجنازة والصلاة وضعت
~~للذكر والرد على المؤذن ذكر وفي الكتاب لا يصلي على الجنازة وان انتهى إليه
~~المصلون ولا يعود مريضا في المسجد ولا يعزي ولا يهنئ ولا يعقد نكاحا في
~~المسجد إلا أن يغشاه في مجلسه لحديث عائشة رضي الله عنها المتقدم ولأن
~~الاعتكاف يقتضي عبادة مخصوصة فلا يدخل فيه غيرها قياسا على الصلاة وله أن
~~يأمر بمصلحته ومصلحة أهله ويبيع ماله إذا كان خفيفا ويكره خروجه لحاجة
~~الإنسان في بيته ms0626 سدا للذريعة ويتخذ موضعا بقربه | وفي الجواهر إذا خرج لما
~~يتعين عليه من جهاد أو حق أو دين أو إكراه PageV02P539 ففي بطلان اعتكافه
~~قولان قال سند فإن خرج للجنازة أو عيادة مريض بطل اعتكافه وان صلى عليها في
~~المسجد كره ولا يبطل كما لو دعا لأحد أو تحدث معه فإن مات معه أحد في
~~المسجد وليس معه من يجهزه تعين عليه الخروج ويتخرج بطلان اعتكافه على من
~~نزل عليه العدو فخرج للجهاد رجع مالك إلى أنه يبني بعد قوله يبتدئ | قال
~~مالك ويجوز ذهاب بعض المعتكفين إلى بعض للعشاء ونحوه ويشتري له طعامه إذا
~~اشترى طعام نفسه وإذا منعنا عيادة المرضى فمرض أحد أبويه قال ابن القاسم
~~يخرج لعيادته لوجوب بره ويبتدئ اعتكافه قال مالك ولا يخرج مع جنازته والفرق
~~أن عدم العيادة يسخطهما بخلاف التشييع | وفي الكتاب له أن يتزوج ويتطيب
~~بخلاف الحج والفرق بينهما في العقد من وجوه | أحدهما طول زمان الحج فيخشى
~~من العقد الوطء | الثاني أن إفساده أعظم حرجا | الثالث أنه منع في الحج من
~~الطيب والنظافة والزينة فمنع من العقد لفرط التشديد بخلاف الاعتكاف | وفي
~~الكتاب لا يجلس مجالس العلم ولا يكتب قال ابن نافع إلا الشيء الخفيف لأنها
~~عبادة شرع لها المسجد فلا يشرع فيها كالصلاة والطواف | وفي الكتاب لا يأخذ
~~من شعره وأظفاره وإن جمعه ألقاه لحرمة المسجد قال سند فإن فعل لا يبطل
~~اعتكافه فإن كان له حاجز عن الناس فقد خفف له ابن حبيب في ذلك ويجوز أن
~~يخرج يده أو رأسه من المسجد لذلك | وإذا خرج لغسل الجمعة فله في بيته نتف
~~الإبط وتقليم الأظفار وحلق العانة PageV02P540 للجمعة ولا تجوز له الحجامة
~~والفصادة والبول والغائط في المسجد فإن فعل يختلف في بطلان اعتكافه نظرا
~~لكونه كبيرة أم لا | ويكره له السواك من أجل ما يلقيه من فيه في المسجد
~~وكره مالك للمؤذن إقامة الصلاة لأنها غير فعل الاعتكاف |
# | الفصل الثاني في المعتكف
# | وهو كل من تصح منه العبادة وفي الكتاب ms0627 إن أذن لرقيقه أو زوجته في
~~الاعتكاف فليس له قطعة فإن نذره العبد فمنعه سيده فهو عليه إذا اعتق وكذلك
~~الصدقة والمشي قال ابن القاسم فإن نذره المكاتب وهو يسير لا يضر لا يمنعه
~~وان أضر بالسعي منعه قال سند إن لم يأذن للرقيق فهو مجبر في قطعه وإن أذن
~~في النذر المطلق فله المنع لأنه ليس على الفور وإن نذر معينا بغير إذنه
~~فمنعه فعلى قول مالك يقضيه وعلى قول ابن الماجشون وان نذر الأيام لمعنى
~~فيها لم يقض وإلا قضى وأسقطه سحنون مطلقا والزوجة كالعبد وإذا أذن للمكاتب
~~فأخرجه الحاكم عند حلول الأجل والعجز فللسيد منعه |
# | الفصل الثالث في حكمه
# | وفي الكتاب لم يبلغني عن أحد من السلف أنه اعتكف إلا أبا بكر بن
~~PageV02P541 عبد الرحمن وليس بحرام وإنما تركوه لشدته لاستواء ليله ونهاره
~~قال سند قال مالك في المجموعة تركوه لأنه مكروه في حقهم لأنه كالوصال
~~المنهي عنه | وفي الكتاب قال ابن القاسم بلغني عن مالك أنه قال الاعتكاف
~~يوم وليلة فسألته فأنكره وقال أقله عشرة ايام وبه أقول قال سند ظاهر قوله
~~أن أقل من العشرة لا يكون مشروعا ويحتمل أن يريد أن ذلك الأحسن والعشرة هي
~~عادته & ولا ينبغي مجاوزتها للسنة وإن كان في أبي داود أنه & اعتكف العام
~~الذي قبض فيه عشرين يوما وقال ابن القاسم في العتبية لا بأس باليوم
~~واليومين وفي الجلاب أقله يوم والاختيار عشرة | وفي الكتاب من اعتكف أواخر
~~رمضان دخل غروب الشمس ولا يرجع إلى أهله حتى يشهد العيد لأنه مروي عنه &
~~وعن أبي بكر بن عبد الرحمن وان اعتكف وسطه رجع إليهم آخر أيام الاعتكاف
~~وقال ابن يونس فإن خرج ليلة الفطر أو فعل فيها ما يبطل الاعتكاف بطل
~~اعتكافه لا تصالها به كركعتي الطواف بالطواف وقاله عبد الملك وقال سحنون
~~هذا خلاف قول ابن القاسم بل ذلك مستحب | قال سند الدخول من الغروب لمالك و
~~( ش ) و ( ح ) خلافا لابن حنبل لأن الليلة أول اليوم فيدخل قبل ms0628 الغروب
~~ليتمكن من جملة الليلة فإن لم يدخل إلى الفجر قال عبد الوهاب أجزأه عند
~~مالك وأصحابه وإن كان نذرا لأن الصوم إنما يكون بالنهار وقال عبد الملك لا
~~يحتسب به ويستأنف عشرة بعده لاستواء الليل والنهار في الاعتكاف وفي الجلاب
~~إذا كان يوم الفطر في اعتكافه خرج يوم الفطر إلى أهله وعليه حرمة الاعتكاف
~~وعاد قبل الغروب وقال عبد الملك لا يخرج ويكون يومه كليل أيام الاعتكاف |
~~وفي الكتاب لا يعتكف أهل الثغور إلا مع الأمن لأن حفظ المسلمين PageV02P542
~~أولى فإن اعتكف ونزل خوف خرج فإن أمن ابتدأ ثم رجع إلا أنه يبني كالمريض |
~~والجوار كالاعتكاف إلا من جاور نهارا بمكة دون الليل فلا يلزمه الصوم ولا
~~يلزم بالدخول والنية إلا اليوم الأول والجوار بمكة وسائر المساجد قربة تلزم
~~بالنذر قال سند يريد أن من قال لله علي أن أجاور ليلا ونهارا عدة أيام فهو
~~اعتكاف بلفظ الجوار ولو نوى جوار يوم كان له الترك بعد الدخول فيه لأن
~~جواره عبادة وليس فيه صوم | وفي الكتاب إذا طلقت أو توفي عنها زوجها وهي
~~معتكفه أتمت اعتكافها وقال ( ش ) تخرج ليلتها لنا أنها عبادة سبقت فلا تقطع
~~بالعدة كالحج والعمرة قال سند فإن خرجت بطل اعتكافها وإن تقدمت العدة وتركت
~~بيتها واعتكفت صح اعتكافها كالصلاة في الدار المغصوبة ومن أبطل الاعتكاف
~~بكل ذنب أبطله ههنا ولو اعتكفت فحاضت فخرجت وطلقت قبل الرجوع روى ابن
~~القاسم ترجع فتعتد في المسجد لتقدم حق العبادة | وفي الكتاب يجب الاعتكاف
~~بدخول المعتكف المعتكف بنية فيلزمه المنوي من الأيام خلافا ل ( ش ) أو
~~بالنذر لأنه أشبه الحج والعمرة من جهة تحريم المباشرة واشتراط المسجد
~~واللبث في مكان مخصوص فيجب بالشروع قياسا عليها ولأن الاعتكاف معناه لغة
~~الملازمة واللازم هو الذي لا يفارق فمن نوى الاعتكاف فقد نوى ما لا يجوز
~~تفريقه فيكون متتابعا وهو المطلوب قال ابن يونس فإن تركه قبل الدخول وبعد
~~النية جاز قال ابن الماجشون فإن نوى عدة منقطعة لم يلزمه إلا ms0629 الذي شرع فيه
~~PageV02P543 |
# | الفصل الرابع في مبطلاته
# | وهي ستة | الأول مباشرة النساء وفي الكتاب إذا جامع أو قبل أو باشر
~~ليلا أو نهارا ناسيا أو متعمدا فسد اعتكافه ويبتدئه وقاله ( ح ) وابن حنبل
~~وخالف ( ش ) في الوطء ساهيا لأنه على أصله لا يبطل الصوم لنا قوله تعالى
~~@QB@ ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ فنهى عن مطلق المباشرة
~~فيعم قال سند إن وقع اللمس لغير شهوة فلا شيء عليه إجماعا وفي الموطأ عن
~~عائشة رضي الله عنها كان النبي & يدني إلي رأسه فأرجله ولو مرض المعتكف
~~فباشر بطل اعتكافه وكذلك لو حاضت المرأة فخرجت فوطئها زوجها قاله ابن
~~الماجشون فيهما لأنه لم يوجد مبيح للمباشرة قال صاحب النكت ولو كانت مكرهة
~~كما يبطل الصوم مع الأكراه قاله ابن القاسم ولها أن تتصرف في حوائجها وتصنع
~~ما أرادت إلا المباشرة لأن المنع من ذلك كان للاشتغال بالمسجد وقد فاتت
~~ومنعها سحنون لبقاء حرمة الاعتكاف | وفي الكتاب تأكل امرأته معه في المسجد
~~وتحدثه وتصلح شأنه ما لم يلتذ ليلا أو نهارا | وفي الجواهر الثاني والثالث
~~الردة والسكر قارنا الابتداء أو طريا ويجب الاستئناف | الرابع والخامس
~~الجنون والإغماء يوجبان البناء دون الاستئناف وقال PageV02P544 سند إن كان
~~في عقله عند الفجر أو أكثر النهار أجزأه على ما مر في الصوم | السادس في
~~الجواهر الكبيرة مبطلة عند العراقيين وإن صح الصوم كالقذف وشرب الخمر قبل
~~الفجر قاله في الكتاب لأن الاعتكاف غاية التبتل للعبادة فتنا فيه المعصية
~~كما قلنا إن المطلوب من الصلاة الخشوع والتذلل لله تعالى فتبطل بالتكبر
~~المنافي لها بخلاف غيره قال سند وسواء سكر أم لا ولو شرب لبنا أو دواء
~~مخدرا فسكر كذلك زعم بعض المتأخرين تخريجه على الخمر وليس كذلك لعدم
~~العصيان قال أبو الطاهر ورأى المغاربة أن الكبائر لا تبطله قياسا على الصوم
~~خلافا للبغداديين |
# | الفصل الخامس في نذر الاعتكاف
# | وفي الكتاب من نذر اعتكاف يوم وليلة لزمه ذلك أو عكوف ليلة أو يوم لزمه
~~يوم وليلة خلافا ل ( ش ms0630 ) في الثاني أو عكوف شهر لا يفرقه وليعتكف ليله
~~ونهاره واستتباع الليل وللنهار لقوله &
# من صام رمضان وأتبعه بست من شوال ولم يقل بستة فأعرض عن الأيام وذكر
~~الليالي لاندراج الليلة في لفظ اليوم قال سند فلو اقتصر على النهار لا
~~يجزيه عند سحنون خلافا لعبد الوهاب وروي الإجزاء عن مالك | ولو نذر عكوف
~~بعض يوم لا يصح عندنا وعند ابن حنبل خلافا ( ش ) على أصله في عدم اشتراط
~~الصوم ونحن على أصلنا في اشتراطه وكان بعض السلف إذا جلس في المسجد ساعة
~~يأمر جلساءه بنية الاعتكاف ليحصل أجره PageV02P545 على رأي من يعتقده |
~~وأما وجوب المتابعة في أيامه فللسنة ولأن الاعتكاف معناه الملازمة والملازم
~~لا يفارق فقد تناول لفظه عدم التفريق قال ابن القاسم في الكتاب من نذر
~~اعتكاف شهر بعينه فمرض فلا شيء عليه وإن أفطره فعليه القضاء فإن حاضت
~~المرأة وصلت القضاء باعتكافها قبل ذلك فإن لم تصل ابتدأت قال سند إن حاضت
~~أول الشهر فلا قضاء إلا يوم حيضها على المشهور وعلى القول بالقضاء فبإنها
~~لا تقضي عند سحنون إلا في رمضان فلو مرضت في أول الشهر ثم حاضت قضت المفرط
~~فيه فإن مرضت في وسطه فكالحيض | قال ابن القاسم في الكتاب وناذر أيام
~~التشريق كناذر الصوم فيها يلزمه الرابع فقط قال سند قال أبو الفرج تلزمه
~~كلها ويتخرج اليوم الرابع على جواز صومه وناذر الاعتكاف بمسجد الفسطاط إذا
~~اعتكف بمكة أجزأه ولا يجب الخروج إلا إلى مكة والمدينة وبيت المقدس فلو
~~نذره بمسجد المدينة لم يجزه بالفسطاط لقوله &
# لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد المسجد الحرام والمسجد الأقصى ومسجدي
~~هذا ولو نذره بالمدينة وجب عليه السعي ولو كان بمكة أو بيت المقدس وفي
~~الكتاب إذا نذر صوما بموضع يتقرب بإتيانه إلى الله تعالى لزمه ذلك ولو كان
~~بمكة والمدينة قال ابن يونس ومن نذر اعتكافا بساحل من السواحل اعتكف في
~~موضعه بخلاف الصوم لأن الصوم لا يمنعه من الحرس | قال سند والفرق بين نذر
~~الصوم ms0631 بموضع إتيانه قربة وبين نذر الاعتكاف بالفسطاط أن المساجد في حرمة
~~الصلوات سواء إلا الثلاثة التي في الحديث PageV02P546 وسد الثغور في الرباط
~~يختص فضله ببعض المواضع وفي الجواهر إذا قال اعتكف في هذا الشهر فسد أوله
~~بتعمد إفساد آخره واستأنفه متتابعا والشروع كالنذر وفي الكتاب من نذره ثم
~~مات وأوصى بالإطعام عنه أطعم عنه عدد الأيام مدا مدا لكل مسكين ولو نذره
~~مريضا لا يستطيع الصوم ثم مات قبل صحته وأوصى بالإطعام إن لزمه فلا شيء
~~عليه قال سند ولا إطعام في الاعتكاف لكن لما أوصى انصرف إلى عرف الشرع في
~~الإطعام PageV02P547
# | 2 ( الباب العاشر في ليلة القدر )
# | اختلف في معنى هذا القدر فقيل الشرف فهي شريفة وقيل من التقدير لأنها
~~تقدر فيها الأرزاق والكائنات على أحد القولين في قوله تعالى @QB@ فيها يفرق
~~كل أمر حكيم @QE@ قيل ليلة النصف من شعبان وقيل ليلة القدر ومعنى ذلك عند
~~الملائكة الموكلة بها وإلا فكل شيء قد قدر في الأزل ومعنى قوله تعالى @QB@
~~خير من ألف شهر @QE@ أن العمل فيها خير من العمل في ألف شهر فتكون الركعة
~~فيها خيرا من ثلاثين ألف ركعة وكذلك سائر أنواع البر وشهود مغربها وعشائها
~~وخصت به هذه الأمة لقصر أعمارها ليحصل فيها لهم ما يحصل في الأعمار الطويلة
~~لطفا بها
# قاعدة | الأصل في كثرة الثواب والعقاب وقلتهما كثرة المصالح أو المفاسد
~~أو قلتها وقد يفضل الله تعالى أحد المستويين من كل الوجوه على الآخر
~~كالأنبياء عليهم PageV02P548 السلام خصوا بالنبوة والدرجات العليا بمجرد
~~تفضيله تعالى وإلا فهم قبل ذلك كسائر البشر @QB@ إن هو إلا عبد أنعمنا عليه
~~وجعلناه مثلا لبني إسرائيل @QE@ جرده من كل شيء وحصره في العبودية المحضة
~~بقوله @QB@ إن هو إلا عبد @QE@ ثم أفاض عليه نعمه بقوله @QB@ أنعمنا عليه
~~@QE@ وكمكة والمدينة مع سائر البقاع وكذلك الأزمنة مستوية وخص الله تعالى
~~ما شاء بما شاء لا لأمر رجح فيها بل بمجرد الفضل نسأل الله تعالى من عظيم
~~فضله الذي لا يعطيه غيره ولا يملكه سواه | واختلف الناس ms0632 في زمانها على خمسة
~~عشر قولا قال صاحب القبس الأول لابن مسعود السنة كلها | وقيل رمضان كله
~~لقوله تعالى @QB@ شهر رمضان الذي أنزل فيه القرآن @QE@ | الثالث لابن
~~الزبير ليلة سبع عشرة منه وهو مروي عنه & لقوله تعالى @QB@ وما أنزلنا على
~~عبدنا يوم الفرقان @QE@ وكان ذلك فيها | الرابع لأبي سعيد إحدى وعشرون
~~لرؤيا النبي &
# أنه يسجد في صبيحتها في ماء وطين وكان فيها | الخامس لعبد الله بن أويس
~~ثلاثة وعشرون وهو مروي عنه عليه السلام | السادس خمس وعشرون | السابع لأبي
~~سبع وعشرون وقال أخبرنا &
# أن الشمس تطلع في PageV02P549 صبيحتها بيضاء لا شعاع لها كأن أنوار الخلق
~~في تلك الليلة تغلبها وكان ابن عباس يحلف على أنها في هذه الليلة وكان يقول
~~السورة ثلاثون كلمة فإذا وصلت إلى قوله تعالى @QB@ هي @QE@ فهي سبعة وعشرون
~~منها وكان يقول خلق الإنسان من سبع لقوله تعالى @QB@ من سلالة من طين ثم
~~جعلناه نطفة في قرار مكين ثم خلقنا النطفة علقة فخلقنا العلقة مضغة فخلقنا
~~المضغة عظاما فكسونا العظام لحما ثم أنشأناه خلقا آخر فتبارك الله أحسن
~~الخالقين @QE@ ويأكل في سبع لقوله تعالى ^ ( وأنبتنا فيها حبا وعنبا وقضبا
~~وزيتونا ونخلا وحدائق غلبا وفاكهة وأبا ) ^ فالأب للأنعام والسبع للإنسان
~~ويسجد على سبع والأرضون سبع والسماوات سبع والطواف سبع والجمار سبع |
~~الثامن تسع وعشرون | التاسع للأنصار أنها في أشفاع هذه الأفراد وأصله عندهم
~~قوله &
# اطلبوها في تاسعة تبقى قالوا هي ليلة اثنتين وعشرين ونحن أعلم بالعدد
~~منكم | قال سند ومذهب مالك في الكتاب و ( ش ) أنها في جملة العشر لما في
~~أبي داود قال &
# التموسها في التاسعة والسابعة والخامسة قال مالك في الكتاب معناه ليلة
~~إحدى وعشرين وثلاث وعشرين وخمس وعشرين وهذا محمول على نقصان الشهر وأما مع
~~تمامه فليلة اثنتين وعشرين وأربع وعشرين وست وعشرين | قال صاحب المقدمات
~~وقيل لتسع مضت وسبع مضت وخمس مضت PageV02P550 عدت القول | الثاني عشر
~~الثالث عشر ليلة النصف قال سند ليلة النصف من شعبان ويبطله قوله تعالى @QB@
~~إنا أنزلناه في ليلة القدر ms0633 @QE@ وقوله تعالى @QB@ شهر رمضان الذي أنزل فيه
~~القرآن @QE@ | الرابع عشر قال صاحب المقدمات هي في العشر الوسط من رمضان |
~~الخامس عشر قال سند قيل ارتفعت بعده & PageV02P551 بسم الله الرحمن الرحيم
# | ( كتاب الزكاة )
# | ومعناها في اللغة الزيادة من زكا يزكو زكاء بالمد إذا زاد بذاته
~~كالزكاة بصفاته كالإنسان وما يقصر معناه الزوج من العدد والفرد | سمي
~~المأخوذ من المال زكاة وإن كان ينقص لأنه يزكو في نفسه من الله تعالى لقوله
~~عليه السلام
# من تصدق بكسب طيب ولا يقبل الله إلا طيبا كأنما يضعها في كف الرحمن
~~يربيها له كما يربي أحدكم فلوه أو فصيلة حتى تكون مثل الجبل أو لأنه يزكي
~~المال فحذف من صفته لما في أبي داود قال عليه السلام
# ما فرض الزكاة إلا ليطيب ما بقي من أموالكم فإذا لم يخرج كان خبيثا |
~~ولذلك سميت أوساخ الناس وفي ذاته بالبركة أو لأنه يزكي المأخوذ منه في صفته
~~لقوله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها @QE@ ( التوبة :
~~103 ) والمال المصروف للدار الآخرة فإنه يضاف إليه فيزيد فيه وهو المال
~~المعتبر في الحقيقة لقوله تعالى @QB@ ما عندكم ينفد وما عند الله باق @QE@
~~( النحل : 96 ) | وكان بعض السلف يقول للسائل مرحبا بمن يوفر مالنا لدارنا
~~أو لأنه يؤخذ من الأموال التامة الزاكية بذاتها كالحرث والماشية أو
~~PageV03P005 بغيرها كالنقدين | فالأول من مجاز التشبيه والثاني من مجاز
~~إعطاء المسبب المادي والثالث من مجاز إعطاء المسبب حكم السبب الغامض |
~~والرابع من مجاز التشبيه إن جعلنا الزيادة حقيقة في الأجسام دون المعاني
~~والا فهو حقيقة والخامس من مجاز إعطاء المسبب حكم السبب المادي عن حقيقتة
~~خلاف ما تقدم في الثاني قال في الجواهر من الزكاة معروف المال فعلى هذا هي
~~حقيقة ويكون اللفظ يشترك بين الزيادة والمعروف وتسمى صدقة في قوله تعالى
~~@QB@ خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها @QE@ ( التوبة : 103 ) من
~~التصديق | حقا في قوله تعالى ^ ( وآتو حقه يوم حصاده ) ^ ( الأنعام : 141 )
~~لأن هو الثابت وهو الثابت بوجوبها | وسميت عفوا في قوله تعالى @QB@ خذ
~~العفو @QE@ ( الأعراف ms0634 : 199 ) لأن العفو في اللغة الزيادة أي الزيادة على
~~الغنى | قاعدة الأصل في كثرة الثواب والعقاب أو قلتهما وقد تستوي مصلحة
~~الفعلين من كل وجه ويوجب الله تعالى أو عليه ويجعل ثوابه أتم أجرا فإن
~~درهما من الزكاة مساو في المصلحة لدرهم من تعالى أن لم يوجبه لتقاعد
~~الأغنياء عن بر الفقراء فيه فيهلكوا وعظم أجره ترغيبا في إكرامه ودفعه |
~~ومن تفضيل التساوي بين الحج والعمرة والصوم في رمضان فان كان أياما من غيره
~~وأن القراءة والأذكار في الفرض أفضل من مثلها في النفل وتكبيرة الإحرام مع
~~سائر التكبيرات والأذكار في القرآن إذا قصد بها غير القرآن جازت بغير طهارة
~~بل قد يكون النفل أعظم مصلحة من الواجب كالتصدق بشاة سمينة والتزكية بدونها
~~والتصدق بحقه والتزكية ببنت مخاض مع القطع بأن ثواب الواجب أتم لقوله تعالى
# ولن يتقرب إلي عبدي بمثل أداء ما افترضته عليه PageV03P006 | وهذا الحديث
~~معمول به إذا تساوى الفرض والنفل | أما إذا تفاوتا بالقلة والكثرة مثل
~~التزكية بشاة والتصدق بعشرة الاوساة فيحمل أن يكون الفرض أفضل ويحتمل العكس
~~وفيه مخالفة ظاهر الحديث وليس في التزام وبعد كثير كما فضل الله تعالى هذه
~~الأمة مع قلة عملها على اليهود والنصارى وسائر الأمم والصلاة في المسجدين
~~على الصلاة الكثيرة في سائر المساجد | تنبيه أوجب الله تعالى الزكاة شكرا
~~للنعمة على الأغنياء وسدا لخلة الفقراء وكمل هذه الحكمة بتشريكه بين
~~الأغنياء والفقراء في أعيان الأموال بحسب الإمكان حتى لا تنكسر قلوب
~~الفقراء باختصاص الأغنياء بتلك الأموال | ومتعلقاتها في الشرع ستة النقدان
~~والماشية والحرث والتجارة والمعادن والفطر ولم يوجبها في غير هذا من نفائس
~~على الأموال ركوبه فاكتفى بتزكية ما يخرج منها فان الغالب الرفع من النقدين
~~في الأخذ ومن الحرث في الأراضي وأما الجواهر فلا يملكها إلا قليل من الناس
~~| تمهيد قال صاحب التلقين كل عين جاز بيعها جاز تعلق الزكاة بها قالوا يشكل
~~بالدور والجواهر وغيرها فإنها يجوز بيعها ولا يجوز تعلق الزكاة بها |
~~والجواب أن نقول كل ما جاز ms0635 بيعه جاز أن يكون تجارة وكل ما جاز أن يكون
~~تجارة جاز تعلق الزكاة به ينتج كل ما جاز بيعه جاز تعلق الزكاة به بالضرورة
~~ولم يقل رحمه الله وجبت الزكاة فيه وإنما قال جاز تعلق الزكاة به
~~PageV03P007 | قال صاحب المقدمات من جحد وجوبها كثير كفر ومن أقر ومنعها
~~ضرب أخذت منه كرها فإن امتنع في جماعة وقوة قوتلوا حتى تؤخذ كما فعل الصديق
~~رضي الله عنه وقال ابن حبيب من اعتراف بالوجوب وامتنع كفر كما قاله في
~~الصلاة | وفي الكتاب أبواب تسعة . PageV03P008
# | ( الباب الأول في زكاة النقدين )
# | والنظر في سبب الوجوب وشروطه وموانعه والجزء الواجب والواجب عليه فهذه
~~خمسة أنظار النظر الأول في التسبب وهو أن يملك نصابا من الذهب وهو عشرون
~~دينارا مسكوكة أو غير مسكوكة أو من الورق وهو مائتا درهم مسكوكة أو غير
~~مسكوكة | وفي التنبيهات النصاب في اللغة الأصل ومنه قول السموأل
# % ونحن كماء المزن لا في نصابنا % % كهام ولا منا يعد بخيل % % وأصله
~~المنار وهو العلم ومنه الأنصاب حجارة نصبت علما للعبادة وأخذت من الارتفاع
~~لأن نصائب الحوض حجارة ترفع حوله والنصاب أصل الوجوب وعلم عليه ومرتفع عن
~~القلة فاجتمعت المعانني كها فيه وفي النسائي قال عليه PageV03P009 السلام
# المكيال على مكيال آهل المدينة والوزن على وزن أهل مكة وفي الجواهر قال
~~ابن حنبل أخبرني كل من أثق به أن دينار الذهب بمكة وزنه اثنان وثمانون حبة
~~وثلاثة أعشار الحبة من حب الشعير المطلق والدرهم سبعة أعشار المثقال |
~~فالدرهم المكي سبع وخمسون حبه وستة أعشار الحبة وعشر عشر حبة قال سند كل
~~عشرة دراهم سبعة مثاقيل وكانت الدراهم بغلية ثمانية دوانق وطبرية أربعة
~~دوانق فجمعت في الإسلام وكل جعل كل درهم ستة دوانق وقال غيره والبغلية كبرت
~~لرداءتها وكان الاجتماع على ذلك في زمن عبد الملك بن مروان والظاهر من
~~الاجتماع إنما كان لاذهاب تلك الرداءة التي هي من آثار الكفر وإن الدرهم
~~كان معلوما في زمنه عليه السلام ولذلك رتب الزكاة عليه وكانت الأوقية ms0636 في
~~زمنه أربعين والسن نصف أوقية والنواة خمسة دراهم | والدنانير في الأحكام
~~خمسة ثلاثة اثنا عشر في الدية والنكاح والسرقة ويجمعها انها في الذمة
~~واثنان عشرة عشرة في الزكاة والجزية لأن تقسيط المقدر من الدراهم على
~~المقدر من الدنانير يقتضيه | تنبيه الدرهم المصري أربعة وستون حبة فهو أكثر
~~من درهم الزكاة فإذا أسقطت الزائد كان النصاب من دراهم مصر مائة وثمانين
~~درهما وحبتين فقط PageV03P010 | والنقدان ثلاثة أقسام أعيان موجودة وقيم
~~المتاجر وديون في الذمة | القسم الأول النقود الموجودة وهي الذهب والفضة
~~وفي الكتاب إذا كان عنده فلوس قيمتها مايتا درهم لا زكاة إلا ان يكون مديرا
~~فتجري مجرى العرض وكره أعدت للمعاملة وجبت في قيمتها الزكاة ولا يعتبر
~~وزنها اتفاقا والفرق بين الزكاة والربا أن الربا فيها وقال ش ح إذا الربا
~~اشد لأن البين عند الجميع والمطعومات عند ش والمكيالات عند ح ربويات وليست
~~كلها زكوية مع أن مالكا لم يحرم وإنما كره الربا فيها
# | ( فروع خمسة )
# | الأول ما زاد على النصاب أخذ منه بحسابه عند مالك و ش وابن حنبل وقال
~~طاوس لا شيء فيه حتى يبلغ مائتين أخرى وقال ح لا شيء فيه حتى تصير الدراهم
~~مائتين وأربعين والدنانير أربعة وعشرين محتجا بما في أبي داود قال عليه
~~السلام
# عفوت لكم عن الخيل والرقيق فهاتوا صدقة الرقة من كل أربعين درهما درهم
~~وليس في تسعين ومائة شيء فإذا بلغت مائتين ففيها خمسة دراهم ولأنه نصاب
~~مزكي فيكون له وقص كالمائية | والجواب عن الأول أنه معارض بما في أبي داود
~~قال عليه السلام لعلي PageV03P011 رضي الله عنه
# إذا كان لك مائتا درهم وحال عليها الحول ففيها خمسة دراهم وليس عليك شيء
~~يعني في الذهب حتى يكون لك عشرون دينارا ) فإذا كان لك عشرون دينارا ففيها
~~نصف دينار فما زاد فبحساب ذلك وفي سنده وهن ولأن الاستدلال بما ذكرتموه
~~انما هو من جهة مفهوم العدد وهو معارض بالمنطوق وهو أقوى منه اجماعا بما في
~~قوله عليه السلام
# في الرقة ms0637 ربع العشر وعن الثاني الفرق بان التجزئة في المواشي عشرة بخلاف
~~النقدين والمعارضة بالقياس على الحبوب وهو اولى من القياس على المواشي لاجل
~~تيسير التجزيء وعدم اختلاف النصاب | فائدة الرقة بكسر الراء وفتح القاف
~~وتخفيفها الدراهم المسكوكة لا يقال في غيرها والورق المسكوك وغيره قاله في
~~التنبيهات | الثاني لو كانت المائتان ناقصة تجوز بجواز الوازنة قال الأبهري
~~ومعنى النقصان أن تكون في ميزان دون آخر فان نقصت في الجميع فلا زكاة وقال
~~عبد الوهاب بل فيها الزكاة اذا تسامح الناس بذلك وعليه جمهور الأصحاب وقال
~~محمد
# ان نقصت كل دينار ثلاث حبات وهي تغتفر وجبت الزكاة وفي الموطأ كتب عمر بن
~~عبد العزيز إلى عامله بمصر أن انظر من مر بك من المسلمين فخذ مما ظهر من
~~أموالهم مما يريدون من التجارة من كل اربعين دينارا دينارا فما نقص فبحساب
~~ذلك حتى تبلغ عشرين دينارا فان نقصت ثلث دينار فلا تأخذ منها شيئا | قال
~~صاحب تهذيب الطالب PageV03P012 | قال عبد الملك اذا جازت بجواز الوازنة
~~وجبت الزكاة كان النقص ما كان بحصول المقصود هذا في المسكوكة واما غيرها
~~فقال عبد المالك اذا نقص غير المسكوك درهما من المائتين أو ثلث دينار لم
~~تجب الزكاة قال وتعارض الموازين كتعارض البينتين والخبرين والقياسين
~~والمثبت أولى من النافي | قال صاحب المقدمات قال ابن حبيب تجب الزكاة في
~~مائتي درهم بوزن زماننا ويزكي اهل كل بلد بوزنهم وان كان اقل من الكيل قال
~~وهو بعيد جدا وقال ابن حبيب بقول مالك وقال ش و ح اذا نقص النصاب حبة لا
~~تجب الزكاة ورواه صاحب الجواهر عن مالك | الثالث اذا كان النقد مغشوشا
~~يسيرا جدا كالدانق في العشرة فلا حكم له والا فالمعتبر بما فيه حق النقد قل
~~أو كثر وقاله ش وابن حنبل وقال الحنفي وابن النجار منا الحكم للأغلب وظواهر
~~النصوص تمنع الاعتداد بغير النقدين | الرابع في الكتاب يضم الذهب إلى الورق
~~بالأجزاء لا بالقيمة ويخرج من كل صنف ربع عشره وقاله ح و ms0638 ش وابن حنبل وقال
~~هما جنسان لا يمتع التفاضل بينهما فيمتنع الضم كالابل مع البقر والفرق
~~أنهما رؤوس الأموال وقيم المتلفات والواجب في الجميع ربع العشر بخلاف غيرها
~~وقال ح يكمل النصاب بالورق أوالقيمة لحصول المقصود وجوابه لو ملك عشرة
~~PageV03P013 قيمتها مائتا درهم لم تجب الزكاة اجماعا واما الإخراج من كل
~~صنف فلأنه اعدل للفقراء والأغنياء مع علة الاختلاف بخلاف الحبوب لما عظم
~~الخلاف فيها اعتبر الوسط عدلا بين الفريقين | فائدة هندسية فقهية يعلم بها
~~النقد المغشوش هل هو مغشوش أم لا وإن كان مغشوشا فما مقدار غشه وهل الغش من
~~النقد الزكوي فيضم بعد العلم بمقداره أو من غيره فيطرح من غير حما بالنار
~~ولا برد بالمبرد ولا حك بالميلق بل يعلم ذلك والذهب والفضة على حاليهما من
~~سكة أو صياغة أو ترصيع فصوص مع بقائه على منحته وهي فائدة يحتاجها الفقهاء
~~والقضاة في أموال الأيتام والملوك وأرباب الأموال النفيسة وهي من عجائب
~~المعقولات مما تعب الأقدمون التعب الكثير حتى فتح الله عليهم بها | وصورة
~~ذلك أن يتخذ ميزانا تتحرك علاقة كفته من طرف العمود إلى وسطه ويعمل على طرف
~~العمود علامة متقاربة متناسبة البعد محررة التساوي ثم تأخذ ذهبا أو فضة
~~خالصين وتسوى زنتهما في الهواء ولتكن كفتا الميزان من جسم يغوص في الماء
~~متساويتي الزنة والمساحة ثم نزلهما في مائع متساوي الأجزاء سهل الحركة
~~كالماء الصافي ونحوه فيحصل في كفة الذهب من الماء أكثر مما في كفة الفضة
~~ليتلزز الذهب فتحرك علاقة كفته على العمود حتى يساوي الفضة في الماء كما
~~ساواها في الهواء وتحفظ عدد تلك العلامات التي قطعتها علاقة كفته ولتكن ستة
~~مثلا فيعلم ان ذلك فضل الذهب الخالص على الفضة الخالصة ونفرض ان الجرم
~~الممتحن ذهب فتزنه بفضة خالصة في الهواء ثم تضعها في الماء فترجح كفة
~~الممتحن لتلزز الذهب فتسوي PageV03P014 بينهما في الماء بتحريك العلاقة على
~~الرد فان قطعت العلاقة تلك العلامات الست فهو خالص لا غش فيه وان حصلت
~~المساواة دون ذلك ms0639 ولتكن حصلت بالحركة على أربع فقط فقد بقي الثلث فثلثه فضة
~~وعلى هذه النسبة أو يعمل جرمين متساويي العظم أحدهما ذهب خالص والآخر فضة
~~خالصة وتحرر وزنهما ولتكن الفضة أربعة والذهب خمسة ويعمل جرما آخر مساويا
~~عظمه لعظم الممتحن فضة خالصة ولتعرف وزنه ولتكن سبعة ووزن الممتحن ثمانية
~~بزيادة الممتحن واحد ونسبته إلى السبعة نسبة السبع ونسبة الواحد في الذهب
~~الخالص إلى الفضة الخالصة نسبة الربع ففي الممتحن من الغش بقدر ما بين
~~الربع والسبع فلو كان الممتحن ثمانية ونصفا وربعا حتى يكون لزائد مثل ربع
~~الفضة التي تقابله كان خالصا فان عسر علينا وجود فضة متساوية للمختلط عملنا
~~جرمين من شمع أو غيره أحدهما مساو عظمه لعظم المختلظ والآخر يساوي عظمه عظم
~~فضة مساوية للمختلطة أعددناها ثم تعرف زنة الشمعين فان كانت نسبة زنة شمع
~~الممتحن اليه كنسبة زنة شمع الفضة إليها فالممتحن فضة خالصة وان كان ذهبا
~~فاجعل مكان الفضة ذهبا فإن عسر اتخاذ جرم يساوي عظمه عظم المختلط فتزنه
~~بصنج في الهواء في ميزان محكم ثم تزيله من الميزان وتملأ كفتيه بالماء ثم
~~تضع الممتحن في الكفة فيطلع بعض الماء وترجح الكفة فتقابله بالصنج في الكفة
~~الأخرى فتكون هذه الصنج أكثر من صنج الهواء إن كان جوهرها أخف من جوهر
~~الذهب لأن الخالص حينئذ من الماء معها أقل ومع الممتحن أكثر فإن كانت أثقل
~~من جوهر الذهب كانت اقل من صنج الهواء أو مساوية له كانت مساوية لصنج
~~الهواء ثم تحفظ نسبة ما بين الهواء والماء من زيادة الصنج وقلتها وتفعل مثل
~~ذلك بجسم خالص من الذهب PageV03P015 إن كان الممتحن ذهبا أو فضة ان كانت
~~فضة فان استوت النسبتان فهو خالص أو اختلفتا فهو مغشوش بقدر الاختلاف وبهذه
~~الطريق يمتحن سائر المعادن | الخامس حلي التجارة المفصل بالياقوت ونحوه
~~يزكى عليه غير المدير وزنه كل عام والحجارة بعد البيع والمدير يقوم الحجارة
~~في شهر زكاته ويزكي وزن الحلي وفي المقدمات إن كان مربوطا بالحجارة ربط
~~صياغة روي ابن ms0640 القاسم لا تأثير للربط فإن كان الذهب تبعا للحجارة ووزنه زكى
~~الذهب تحريا كل عام وإذا باع زكى ما ينوب الحجارة بعد حول من يوم البيع وان
~~اشتراه للتجارة وهو مدير قوم الحجارة وزكى وزنه تحريا وهو ظاهر المدونة
~~وقال التونسي تقوم الصياغة وان كان محتكرا زكى الذهب كل عام تحريا وثمن
~~الحجارة بعد البيع لعام واحد فعلى ظاهر المدونة يفض الثمن على الحلي مصوغا
~~وقيمة الحجارة وعلى قول التونسي لا يحتاج إلى الفض بل يسقط عدد ما زكى
~~تحريا ويزكي الباقي وفي الجواهر اذا لم يمكن النزع فهل يعطي كل نوع حكمه
~~بالتحري أو يغلب الحجارة فيكون الجميع عرضا أو يكون الحكم للأكثر | القسم
~~الثاني من النقدين ما يكون قيما في المتاجر والتاجر إما أن يباشر بنفسه أو
~~بغيره والمباشر بنفسه إما أن ينتظر حوالة الأسواق وهو المحتكر أولا وهو
~~المدير والمباشر لغيره هو المقارض فهذه ثلاث حالات الحاله الأولى المحتكر
~~فتجب الزكاه عليه عند مالك والأئمة لقوله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة
~~تطهرهم وتزكيهم بها @QE@ ( التوبة : 103 ) وفي أبي داود
# كان عليه السلام يأمرنا أن نخرج الصدقة من الذي نعده للبيع وفي هذه
~~الحالة PageV03P016
# | ( فروع ستة )
# الأول قال سند فإن اشترى بعض كان للتجارة ولم تخل نيته فعليه الزكاة اذا
~~باع فان اشترى بعرض مقتنى تنزل المشتري منزلة اصله ولا تؤثر فيه نية
~~التجارة تغليبا للأصل قاله مالك خلافا للأئمة ولأنه لم يملكه بعين زكاته
~~ولا ما تضمنها فهو كالهبه والميراث والغنيمة اذا نوى بها التجارة فلا زكاة
~~عند الجميع ولأن زكاة القيم تابعة لزكاة العين ولا عين فلا زكاة فان اشتراه
~~لعين بناه علي حولها فان لم يبعه بعد حول العين قال مالك لا يزكي حتى يبيع
~~خلافا ل ( ش ) و ( ح ) وخيراه بين إخراج ربع عشر قيمته لنا أن وجود العين
~~في يده معتبر في الابتداء فكذلك في الانتهاء فان زكى قبل البيع لم تجزه عند
~~ابن القاسم لعدم الوجوب خلافا لأشهب لأنه يرى الوجوب متحققا وانما ms0641 ترتب
~~الاخراج على البيع وهو مذهبه في الدين | الثاني في الكتاب اذا استهلك عرض
~~التجارة فأخذ قيمة بناها علي حوله كالثمن لأنه ثمن بالعقد والقيمة ثمن
~~بالشرع ولأن القيمة قائمة مقام المقوم ولذلك سميت قيمة فإن أخذ بالقيمة
~~سلعة للتجارة فهي للتجارة أو للقنية فهي للقنية لا تزكى بعد البيع قال سند
~~إذا أخذ من المتعدي عروضا فلا زكاة ولو حال عليها الحول قبل التعدي وكذلك
~~لو باع بثمن فلم يقبضه حتى أخذ عنه عرضا لعدم وجود العين | الثالث في
~~الكتاب اذا باع سلعة للتجارة بعد الحول فإنه يزكي حينئذ بعد القبض فان أخذ
~~في المائة ثوبا فباعه بعشرة فلا يزكي إلا أن يكون عنده ما يكمل به النصاب
~~أو يبيع بنصاب لأن القيم أمور متوهمة وانما يحققها البيع | الرابع قال ابن
~~القاسم في الكتاب اذا ابتاع عبدا للتجارة فكاتبه فعجز أو ارتجع من مفلس
~~سلعته أو أخذ من غريمه عبدا في دينه أو دارا فأجرها سنين رجع جميع ذلك لحكم
~~اصله من التجارة فإن ما كان للتجارة لا يبطل الا بنية PageV03P017 القنية
~~والعبد المأخوذ يتنزل منزلة أصله قال سند فلو ابتاع الدار أو غيرها بقصد
~~الغلة ففي استئناف الحول بعد البيع لمالك روايتان وأجاز ابن القاسم
~~الاستئناف ولو ابتاعها للتجارة والسكنى فلمالك قولان مراعاة لقصد الثمنية
~~بالغلة والتجارة وتغليبا لنية القنية علي نية الثمنية لأنها الأصل في
~~العروض فان اشترى ولا نية له فهي للقنية لأنه الأصل فيها | قاعدة كل ما له
~~ظاهر فهو منصرف لظاهره الا عند قيام المعارض الراجح وكل ما ليس له ظاهر لا
~~يترجح الا بمرجح ولذلك انصرفت العقود إلى النقود الغالبة لأنها ظاهرة فيها
~~وإلى تصرف الإنسان لنفسه دون مواليه لأنه الغالب عليه والى الحل دون الحرمة
~~لأنه ظاهر حال المسلم والى المنفعة المقصودة من العين عرفا لأنه ظاهر فيها
~~ولا يحتاج إلى التصريح بها واحتاجت العبادات إلى النيات لتردد ما بينها
~~وبين العادات وترددها بين مراتبها من الفرض والنفل وغيره والكائنات إلى
~~المميزات ms0642 لترددها بين المقاصد وهي قاعدة يتخرج عليها كثير من أبواب الفقه |
~~الخامس في الكتاب اذا اكتري أرضا فابتاع طعاما فزرعه فيها للتجارة اخرج
~~زكاته يوم حصاده ان كان خمسة أوسق ثم ابتدأ حولا وقومه بعده ان كان مديرا
~~وله عين سواه وإلا زكاة بعد البيع بعد حول فان باع قبله انتظر الحول ان كان
~~نصابا لأنه لا يزكى مال في حول مرتين فإن زرعها بطعامه أو كانت له فزرعها
~~للتجارة زكاة يوم حصاده ان كان خمسة أو سق فان باعه فالثمن | فائدة والفرق
~~انه متولد عن الأرض والبذر كتولد السخال عن الماشية PageV03P018 فلما كان
~~احدهما ليس للتجارة سقط حكمها تغليبا للأصل في القنية | وفي الجواهر وقيل
~~في حكم الزرع انه للأرض كما غلبت الأم في لحوق الولد في الزنا على الأب
~~وقيل للبذر والعمل نظرا للكثرة وقال عبد الحميد يفض على الثلاثة فما ناب ما
~~للتجارة زكى ولو كان مال التجارة ماشية وجبت زكاة العين دون التجارة | قال
~~سند وأسقط اشهب الزكاة في وجهي الزراعة لأن التجارة انما تكون بالبيع
~~والشراء غالبا بل هذا كمبتاع الغنم للبنها والعبد لغلته وعند ابن القاسم لو
~~كان مديرا وحل شهره والزرع بقل قومه بقلا وان حل بعد تعلق زكاة الزرع به لا
~~يقومه ولا تبنه | لأنه تابع للحب قبل الانفصال والمال لا يزكى في عام مرتين
~~وكذلك لو اشترى غنما فزكاها زكاة الماشية فلا يزكى ثمنها الا بعد حول من
~~حينئذ فإن حل حوله بعد زكاة الحب زكى ناضه وعروضه وتبن الحب ولا يزكى الحب
~~الا بعد حول من يوم زكاته وكذلك ثمنه ان باعه | السادس في الكتاب من اشترى
~~عرضا للتجارة ثم نوى القنية سقطت الزكاة وقال ( ش ) و ( ح ) | وفي الجلاب
~~لو اشترى عرضا للقنية فنوى به التجارة لا يكون للتجارة بل يستقبل حولا بعد
~~البيع وقاله مالك والأئمة | والفرق PageV03P019 من وجهين | الأول أن الأصل
~~في العروض القنية فيرجع إلى اصلها بالنية ولا يخرج عنه كما لا يرجع المقيم
~~مسافرا لأن ms0643 الأصل الاقامة حتى ينضاف اليها فعل الخروج ويصير مقيما بها
~~لسلامتها عن معارضة الأصل | الثاني أن حقيقة القنية الامساك | وقد وجد
~~حقيقة البيع للربح ولم يوجد وقال اشعب لا تبطل التجارة بالنية فإن الفعل
~~السابق وهو الشراء للتجاره أقوى من النية فانه مقصد وهي وسيلة والمقاصد
~~مقدمة على الوسائل | الحالة الثانية الادارة كالخياط والزيات ومن ينقل
~~القماش إلى البلاد فيجعل لنفسه شهرا يقوم فيه عروض التجارة فيزكي قيمتها مع
~~عينه ودينه الا ما لا يرتجيه منه فكذلك لو تأخر بيعها وقبض دينه عاما آخر
~~والفرق بينه وبين المحتكر أن ضبط حول كل سلعة مع تكرر ذلك مع مرور الأيام
~~عسر فان ألزمناه بذلك اضررنا به أو اسقطنا الزكاة اضررنا بالفقراء فكانت
~~المصلحة الجامعة كما ذكرناه وسوى ش وح بينهما وقال سند ومبدأ الحول اليوم
~~الذي يزكى فيه المال قبل إدارته أو يوم افادته ان كانت الادارة قبل تزكيته
~~فيبني على حول اصله فان اختلطت احواله جرى على اختلاف اصحابنا في ضم
~~الفوائد اذا اختلطت احوالها فإن لم يكن له ناض أو له لكنه اقل من الجزء
~~الواجب عليه قال مالك يبيع العرض لأن الزكاة انما تجب في القيم فلو اخرج
~~العرض لكان كإخراج القيمة وهو المشهور وقال ايضا ش وح يخير بين البيع
~~واخراج الثمن وبين اخراج العرض لأن الزكاة مرتبطة بالعروض من جهة انها
~~مملوكة وهي الكائنة في الحول والقيم متوهمة لم توجد ومرتبطة بالقيم لانها
~~النصاب وهي السبب الشرعي فخير لذلك وقال ابن نافع لا يزكي حتى ينض عشرون
~~دينارا بعد حول فيزكيها ثم يزكي بعد ذلك ما قل ولا يقوم لأن الزكاة انما
~~تتعلق بالثمن بشرط النضوض وروي ابن القاسم في مدير لا يقوم بل PageV03P020
~~متى نض له شيء زكاه ما صنع الا خيرا وما أعرفه من عمل الناس قال ابن القاسم
~~والتقويم احب الي | واذا قلنا بالتقويم فيقوم ما يباع بالذهب بالذهب وما
~~يباع غالبا بالفضة بالفضة لأنه قيمة الاستهلاك فان كانت تباع بهما واستويا
~~بالنسبة ms0644 إلى الزكاة يخير والاضمن قال الاصل في الزكاة الفضة قوم بها | وان
~~قلنا انهما اصلان فقال ( ح ) وابن حنبل يعتبر الافضل للمساكين لأن التقويم
~~لحقهم وقوله في الكتاب يقوم دينه محمول على دين المعاملة أما دين القرض
~~فقال ابن حبيب حتى يقبضه فيزكيه لعام واحد لأن القرض مصروف عن الإدارة كعرض
~~ادخره للكسوة أو القنية والدين على المعسر لا يحسب ولا يقوم عند مالك
~~والأئمة وقال ابن حبيب يقومه لأنه ممكن البيع فان كان على ملئ وعليه بينه
~~مرضية زكاة وان كان مؤجلا على موسر فلا يزكيه عند ابن القاسم والأئمة لتعذر
~~المطالبة به فأشبه المعسر وعند ابن الماجشون يقومه لا مكان بيعه واذا كان
~~له مال غائب لايعلم خبره قال ملك لا يزكيه حتى يعلم خبره فيزكيه للسنين
~~الماضية لأنه اولى بالسقوط من الدين على المعسر لتعذر بيعه بخلاف دين
~~المعسر وفي الجواهر المعتبر في الدين الحال عدده ان كان عينا أوالقيمة ان
~~كان عرضا أو مؤجلا واختلف المتأخرون في تقويم دينه من الطعام نظرا لكونه
~~بيع الطعام قبل قبضه أم لا
# | ( فروع ثمانية )
# الأول في الكتاب يقوم نخل التجارة وقاله ابن حبيب ( ح ) خلافا ( ش ) دون
~~تمرها لأن التمرة زكاة الخرص ولأنها كخراج الدابة والعين قال سند ان كانت
~~النخيل مثمرة واشترط ثمرتها وقد طابت PageV03P021 فزكاتها من البائع وان
~~كانت لم تطب وكانت يوم التقويم لا تبلغ خمسة أوسق قومت مع الرقاب وان بلغت
~~فيحتمل الا تقوم لأنها آئلة إلى الزكاة في عينها وظاهر قول أصبغ التقويم
~~وان طابت يوم التقويم وبلغت الزكاة زكى عينها ولا تقوم وكذلك قال في الكتاب
~~لا يقوم المدير غنمه وان ابتاعها للتجارة ولترك رقابها كل عام وقال الأئمة
~~الواجب فيها زكاة التجارة قياسا على الحمير لنا ان زكاة العين أقوى لتعلقها
~~بالعين دون القيمة ولأنه يجب باجماع ويستغنى عن النية وتؤكد ظواهر النصوص
~~بالوجوب في الماشية فان كانت دون النصاب قال مالك يقومها الا ان تكون
~~للقنية لتقدم تعلق الزكاة بعينها وان ms0645 زكى عينها ثم باعها فحول ثمنها من يوم
~~زكاة عينها كالزرع اذا باعه بعد تعشيره وينقطع عن حول إدارته لأن الحول شرط
~~وان زكى قيمتها ثم نتجت فصار نصابا لم يزكها الساعي الا إلى حول من يوم
~~زكاة القيمة ليلا يزكى المال في الحول مرتين وان كانت نصابا فلم يتم حولها
~~حتى باعها قال ابن القاسم في الكتاب تسقط عنه زكاة الماشية ويزكي ثمنها
~~لعدم مزاحمة زكاة العين | في الكتاب لو زكى النقد ثم اشترى به غنما بعد
~~اشهر استقبل الحول من يوم اشتراها وفي الجلاب رواية في بنائه على حول العين
~~| الثاني قال سند ان كان يشتري ما يصبغه ثم يبيعه قوم معه ماله عين مقصوده
~~كالصبغ بخلاف غير المقصود كخيط الحرير يخيط به أو يطرز به | وفي الجواهر
~~فيه خلاف لأن المقصود الصنعة دون الخيط وكالصابون يغسل به ولا تقوم آلات
~~صنعته لأنها لم تتخذ للبيع | الثالث قال سند ولا يقوم كتابة مكاتبه عند ابن
~~PageV03P022 القاسم لأنها فائدة خارجة عن الإدارة وعند ابن حبيب يحسب الأقل
~~من قيمة الرقبة أو الكتابة | الرابع في الجواهر إذا بار عرضه قومه خلافا
~~لعبد الملك لأنه قال يبطل حكم الإدارة ولم يحد لذلك حدا وحده سحنون بعامين
~~| الخامس في الكتاب اذا نض له وسط السنة أو في طرفها ولو درهم واحد قوم
~~عروضة لتمامها والا فلا فان نض له بعد ذلك شيء قوم وكان حوله من يومئذ |
~~والغى الوقت الأول لأن سبب وجوب الزكاة العين فاذا فقدت سقط حق الفقراء |
~~قال ابن يونس وقال اشهب لا يقوم حتى يمضي له حول من يوم باع بذلك العين
~~لأنه من يومئذ دخل في حال المدير وقال ابن حبيب اذا لم ينض له شيء قوم لأن
~~التقويم لأجل القيمة فلا حاجة إلى العين لقيام القيمة مقامها قال سند وقال
~~اشهب لا يزكي حتى حتى ينض عشرين دينارا أو ما يكملها بما عنده من عين بيع
~~أو اقتضاء لأن العين لما كانت معتبرة كان النصاب معتبرا ms0646 فتكون القيمة تبعا
~~له وكل هذه الفروع اذا ابتدأ التجارة بالعين فلو ورث عرضا أو وهب له أو
~~كانت عنده للقنية فأدارها فلا يزكي عند ابن القاسم وان نض له لأنها لا
~~تتعلق بها زكاة في الحكرة فلا يتعلق بها في الادارة فيجب ان يعزل ما يبتاعه
~~مما ينض له فيكون ادارة دون الاول وان نض له شيء فابتاع به سلعة نظر إلى
~~قيمتها بعد حول من يوم الابتياع فان كان نصابا والا ضم ما ابتاعه ثانيا
~~اليه حتى يحصل النصاب فان لم يحصل فلا شيء عليه وان حصل روعي نضوض العين
~~بعد ذلك على الخلاف وان بيع بدين اعتبر بعد قبضه ما ابتاع به وعلى قول عبد
~~الملك يكون مديرا من يوم باع لأنه سلك بالدين مسلك التجارة وسوى في الكتاب
~~بين نضوض وسط الحول وآخره وقال عبد الوهاب لا بد منه آخر الحول لأنه زمن
~~الوجوب والنضوض شرط في كل عام | السادس قال سند PageV03P023 اختلاط احوال
~~المدير كاختلاط احوال الفوائد ولو أدار أحد عشر شهرا ثم ترك قال ابن القاسم
~~لا يزكي دينه حنى يقبضه ولا عرضه حتى يبيعه لعدم الوجوب بعد الحول | السابع
~~قال لو كان بعض ماله مدارا أو بعض غير مدار وهما متساوينا فلكل مال حكمه
~~والا قال ابن القاسم ان ادار الاكثر زكى الجميع أو الأقل زكاه وانتظر
~~بالآخر حوله لأن زكاة الادارة أقوى من الحكر لإخراجها من الدين والعرض
~~وبادنى نضوض بخلاف الحكرة فتكون متبوعة لا تابعة وقال عبد الملك الاقل
~~تابعا مطلقا لأنه المعهود في الشرع وقال اصبغ بعدم التبعية مطلقا | الثامن
~~قال لو طرأ له مال فائدة فخلطها بمال الادارة في اثناء الحول زكى كل واحد
~~على حوله وقال اصبغ ان بقي من الحول يسير ألغي | الحالة الثالثة المقارضة
~~وهي مأخوذة من القرض الذي هو القطع كأن رب المال اقتطع ماله عن العامل وفي
~~الجواهر اذا كان العامل ورب المال كل منهما مخاطب بوجوب الزكاة منفردا فيها
~~ينوبه وجبت عليهما وان ms0647 لم يكن فيهما مخاطب لكونهما عبدين أو ذميين أو لقصور
~~المال وربحه عن النصاب وليس لربه غيره سقطت عنهما وان كان احدهما مخاطبا
~~فقط قال ابن القاسم متى سقطت عن احداهما سقطت عن العامل في الربح وروي اشهب
~~الاعتبار برب المال لأنه يزكي ملكه فاذا خوطب وجبت في حصة العامل وان لم
~~يكن اهلا وفي كتاب محمد ابن المواز يعتبر حال العامل في نفسه فان كان اهلا
~~بالنصاب وغيره زكى والا فلا وفي الكتاب اذا اقتسما قبل الحول يزكي رب المال
~~لتمام PageV03P024 حوله ولا يزكي العامل الا بعد حول من يوم القسمة وحصول
~~النصاب في الربح ولو كان على رب المال دين أو هو عبد أو على العامل دين
~~يغترق ربحه لم يزد العامل وان حصل له نصاب قال صاحب المقدمات لابن القاسم
~~في الحول قولان احداهما يعتبر في رأس المال وحصة ربه دون عمل العامل
~~والثاني يضاف إلى ذلك الحول من يوم أخذه العامل وله في النصاب ثلاثة أقوال
~~احدها يشترط في نصاب رب المال بربحه ويزكيان كان للعامل نصاب أم لا والثاني
~~يعتبر في رأس المال وجميع الربح | والثالث يعتبر في رأس المال وحصة ربه
~~ويعتبر في حصة العامل ايضا فان كانا نصابين زكى العامل والا فلا يجري على
~~غير قياس بل ينبغي لما اشترط في التزكية اسلامهما وحريتهما وبراءتهما من
~~الدين ان اشترط مرور الحول عليهما وملكهما النصاب | قاعدة متى كان الفرع
~~يختص بأصل اجري عليه من غير خلاف ومتى دار بين اصلين واصول يقع الخلاف فيه
~~لتغليب بعض العلماء بعض تلك الأصول أو تغليب غيره اصلا آخر كما اختلف
~~العلماء فيما يجب في قتل أم الولد لترددها بين الأرقاء لاباحة وطئها
~~والأحرار لامتناع بيعها والتولية من المكاتب لتردده بين الأحرار لإحرازه
~~نفسه وماله وبين الرقيق لعدم الوفاء ونظائره كثيرة في الشرع وعامل القراض
~~دائر بين أن يكون شريكا بعمله ورب المال بما له لتساويهما في زيادة الربح
~~ونقصه كالشريكين ولعدم تعلق ما يستحقه العامل بالذمة وبين ms0648 أن يكون أجيرا
~~لاختصاص رب المال بغرم رأس المال ولأنه معاوضة على عمل وهو شأن الإجازة
~~ومقتضى الشركة ان يملك بالظهور ومقتضى الإجازه الا يملك الا بالقسمة
~~فاجتماع هذه الشوائب سبب الخلاف PageV03P025 فمن غلب الشركة كمل الشروط في
~~حق كل واحد منهما ومن غلب الإجازة جعل المال وربحه لربه فلا يعتبر العامل
~~اصلا وابن القاسم صعب عليه اطراح احدهما فاعتبر وجها فمن هذه ووجها من هذا
~~قال سند قال ابن المواز إسقاطها عن العامل بالدن استحسان لأنه إنما يملك
~~بالمقاسمة والزكاة وجبت قبله فلا يضر رقه ولا دينه | ومذهب الكتاب مبني على
~~انه يملك بالظهور وهو الصحيح لنفوذ عتقة اذا ربح إلا انه فيه شائبتان ويلزم
~~من يقول بالمقاسمة أن لا يحاسب العامل بالزكاة وجوابه ان الربح رقابة على
~~المال ومصرف كلفة ومنها الزكاة وقد قال بعض الشافعية ان الزكاة بجملتها
~~تخرج من الربح لهذا المعنى | فرعان الأول في الكتاب يجوز اشتراط زكاة الربح
~~على العامل ورب المال ولا يجوز اشتراط زكاة المال على العامل ويجوز في
~~المساقاة على العامل ورب الأصل لأن اشتراط زكاة الربح يرجع إلى ان العامل
~~الربع مثلا لاربع عشره وذلك معلوم واشتراط زكاة المال قد تستغرق نصيبه من
~~الربح فهو زيادة غرر في القراض فلا يجوز واما المساقاة فالمزكى هو الثمرة
~~وهي بمنزلة الربح في القراض وفي الجواهر قيل لا يجوز اشتراط حصة العامل على
~~رب المال لاحتمال ان لا يخرج ربحه فلا يتوجه وروي لا يجوز اشتراط زكاة
~~الربح على واحد مهما واذا فرعنا على المشهور وتفاصلا قبل حول أو كان المال
~~لا زكاة فيه فلا يشترط ربع عشر الربح مع حصته كما لو اشترط لأجنبي نصف
~~الربح فأبى من اخذه فهو لمشترطه قال سند فلو ربح في المال أربعين دينارا
~~وتعاملا على النصف والزكاة على العامل فلرب المال دينار من الأربعين ثم نصف
~~الباقي PageV03P026 فيحصل له عشرون ونصف وعلى قول الغير يكون لرب المال
~~عشرون وللعامل تسعة عشر ويقتسمان الدينار فيأخذ رب المال ms0649 عشرين جزءا من
~~تسعة وثلاثين وهو مبنى على ان العامل يملك بالظهور وان الدينار على ملكيهما
~~نشأ والأول على ملكه بالمقاسمة | الثاني في الكتاب لا يزكي العامل وان أقام
~~احوالا حتى يقتسما | قال سند وذلك اذا كان العامل مسافرا لأن رب المال لا
~~يدري ما حال ماله والعامل كالأجير فان تم حوله قبل سفر العامل وهو عين لم
~~يشغله قال سحنون يزكيه ربه وان اشغل منه شيئا فلا يزكيه حتى يقبضه وان كان
~~معه في البلد وهو مدير قوم لتمام حوله على سنة الإدارة وان كان محتكرا ورب
~~المال مديرا قال ابن القاسم يقومه مع حصة ربحه دون حصة العامل لأن المال
~~نفسه لم تجب فيه زكاة الا بطريق العرض وحصة العامل انما تجب فيها تبعا
~~للوجوب في الأصل فان كان المال غائبا وأمره بالتزكية زكاه وحسبت الزكاة من
~~رأس ماله قال اشهب اذا لم يظهر ربح على الفور فإنه لا يملك الا بالمقاسمة
~~اما اذا قلنا بالظهور تسقط الزكاة فان لم يأذن له وأخذه السلطان قال اشهب
~~يجزئه ويحتسب من رأس المال على الخلاف ولا يختلف في منع العامل من اخراج
~~الزكاة ويختلف في حصته من الربح على الخلاف في زمن ملكه | ومذهب الكتاب
~~يزكي لسائر الأعوام لان المال ينمى وقال مرة لعام واحد لأنه عاجز عن رد
~~العامل فأشبه الدين ولو اقتسما ورب المال مدير والعامل غير مدير لم تكن على
~~العامل زكاة حصته إلا لعام واحد وفي الجواهر اذا اتفقا في الادارة ففي
~~تقويمه عند الحول خلاف وفي اخراجه الزكاة بعد التقويم من المال أو مال رب
~~المال خلاف وان كان مخالفا لرب المال في الادارة اشار ابن محرز إلى إجزائه
~~على الخلاف فيمن له مالان مدار وغير مدار واذا قلنا يزكي لعام واحد
~~فالمعتبر حالة الانفصال ان استوى مقداره في جميع السنين أو كان الماضي اكثر
~~فان كان انقص زكى في كل سنة ما كان فيها فان اختلف بالزيادة والنقص زكى
~~الناقصة وما قبلها على حكمها ms0650 PageV03P027 وزكى الزائدة على حكمها |
~~والناقصة قبلها على حكمها مثل ان يكون في الأول مائتين وفي الثاني مائة وفي
~~الثالث ثلاثمائة فيزكى عن مائتين في العامين الأولين وعن ثلاث مائة في
~~العام الثالث | قال اللخمي هذا كله في العين ويزكي العامل قبل رجوعه
~~الماشية والثمار والزرع وزكاة فطر الرقيق ومن اي شيء تحسب زكاة الماشية
~~والزرع ثلاثة اقوال في الكتاب من رأس المال وقال في غيره يلغي كالنفقة
~~والثالث يجري فيه ان ربحت كان على العامل بقدر ربحه واما الرقيق فالثلاثة
~~المتقدمة والرابع ما في الكتاب يخرجه رب المال من عين المال ولم يختلف
~~المذهب في نض زكاة العين على المال والربح فان بيعت الغنم بربح فضت عليه
~~وعلى رأس المال كالنفقة أو بغير ربح وأيما حصل بعد ذلك كانت على رب المال
~~وحط قدرها من رأس المال ولا يلغى ليلا يكون على العامل وحده وكذلك الزرع
~~والرقيق يراعى الربح في اثمانهم بعد البيع أو معه قال صاحب النكت يسقط رب
~~المال قيمة الشاة من رأس المال ويكون رأس المال ما بقي ولا يجوز له ان
~~يدفعها من ماله دون مال القراض لأنه زيادة قراض بعد الشغل فان لم يفسخ ذلك
~~حتى نض المال كان للعامل في مقدار قيمة الشاة ما ينوبه في ربح القراض |
~~القسم الثالث من النقدين ما يكون ديونا في الذمة فان صاحب المقدمات وهو
~~اربعة اقسام من فائدة ومن غصب ومن قرض ومن تجارة والأول اربعة اقسام الأول
~~الميراث والهبة وأرش الجناية ومهر المرأة فلا زكاة فيه حالا أو مؤجلا وان
~~ترك قبضه فرارا الا بعد حول بعد قبضه | والثاني من عرض أفاده فهو مثل الأول
~~وقال عبد الملك ان باعه مؤجلا فقبضه بعد حول زكاه حينئذ وان أخره فرارا
~~يتخرج على قولين تزكيته لماضي السنين ويستقبل به PageV03P028 حولا بعد
~~القبض والثالث عن العرض المشترى للقنية بناض كان عنده ان كان مؤجلا فقبضه
~~بعد حول زكاه حينئذ | وان ترك قبضه فرارا زكى لماضي الأعوام | والرابع دين
~~الإجارة ms0651 إن قبضة بعد استيفاء المنفعة كان كالقسم الثاني أو قبل الاستيفاء
~~وهو مثلا ستون دينارا عن ثلاث سنين ثلاثة اقوال أحدها الذي يأتي على قول
~~ابن القاسم في المدونة في مسألة هبة الدين أن يزكي بعد حول عشرين | والثاني
~~يزكي تسعة وثلاثين ونصفا قاله ابن المواز | والثالث لا يزكي الا عشرين بعد
~~عامين لأنه في السنة الثانية ملك اربعين عليه عشرون دينارا قال صاحب تهذيب
~~الطالب يحتمل ان يكون موضع الخلاف دارا ويحتمل سقوطها في تلك المدة ولم
~~تبلغ إلى حد الغرر المانع من الاجارة ولو شهدت العادة ببقائها اكثر من
~~العقد لم يختلف فيها ويحتمل ان يكون الخلاف في حال لا في حكم بان يكون قول
~~ابن القاسم في دار تخشى وقول سحنون حيث لا تخشى واما الغصب فثلاثة اقوال
~~المشهور يزكيه زكاة واحدة كالقرض والثاني يستقبل حولا كالفائدة وقيل لسائر
~~الأعوام الماضية واما القرض فلعام واحد بعد القبض لحصوله عنده في طرفي
~~الحول وقياسا على عروض التجارة ولأن الزكاة لا تجب الا في معين والدين في
~~الذمة غير معين فلا يجب وقال ( ح ) ان كان على مليء زكاة بعد القبض لكل عام
~~وان كان على معسر فلا شيء عليه وقال ( ش ) إن كان معترفا ظاهرا وباطنا
~~باذلاله زكاة لكل عام قبل القبض كالمودع وان اعترف باطنا فقط اخرجها بعد
~~القبض والجاحد مطلقا لهم فيه قولان كالمغصوب والمؤجل والضائع ودين التجارة
~~كعروض التجارة في حكم الادارة والحكرة فروع ثلاثة الأول في الكتاب من حال
~~الحول على ماله فأقرضه قبل زكاته ثم قبضه بعد سنين زكاه لعامين ومن له دين
~~من قرض أو بيع فلا يزكيه PageV03P029 حتى يقبض منه نصابا ثم يزكي بعد ذلك
~~قليل ما يقتضيه وكثيره أنفق الذي زكى أو أبقى لأنه اذا قبض دون النصاب لعله
~~لا يقبض غيره فلا تجب الزكاة عليه لان المدين بصدد الإفلاس والإعسار ويكون
~~المقبوض بعد ذلك تبعا كعروض التجارة اذا باع منها بنصاب زكاه ويزكي بعد ذلك
~~ما ينتفع به تبعا ms0652 ولو كان معه نصاب لم يتم حوله فاقتضى من دينه اقل من نصاب
~~لم يزكهما حتى يتم حول الأول فيزكيهما لأن الحول في الأول شرط والنصاب في
~~الثاني شرط ولم يوجدا قبل قال سند فلو تلف ما اقتضاه قبل حول الأول زكى
~~الأول اذا تم حوله دون التالف أو المنفق لأنهما لم يجتمعا في الوجوب بخلاف
~~اذا لم يكن معه الأول واقتضى من دينه عشرة بعد حوله فأنفقها ثم اقتضى عشرة
~~اخرى فإنه يزكي الأولى والآخرة عند ابن القاسم والفرق أن الدين مال واحد
~~تتعلق به الزكاة بالحول فهو كالتمر اذا أزهى بحسب ما أكل منه بعد ذلك وقيل
~~لا يزكي المنفقة لأنه أنفقها قبل الوجوب كما لو أنفقها قبل الحول قال أبو
~~الطاهر اذا قبض عشرة ثم عشرة فالمشهور حول الجميع من قبل الثانية والشاذ من
~~الأول ويتخرج عليه الخلاف في ضياع الأولى أو انفاقها والانفاق اولى بالوجوب
~~لكونه مختارا كالقرض بعد الحول ومنشأ الخلاف هل وجبت الزكاة قبل القبض
~~وانما التوقف الإخراج ولا يجب الا بالقبض | وفي الكتاب لو زكى الأولى بعد
~~الحول قبل قبض الدين زكى ما يقبضه من قليل أوكثير تلف الأول أو بقى لتمام
~~الحول لهما وهما كالمال الواحد في النصاب والحول فهو كمن اقتضى نصابا من
~~دينه فزكاه فانه يزكي بعد ذلك ما يقتضيه من قليل وكثير بخلاف ما اقتضاه قبل
~~حول الأول لاختلافهما في كمال الحول وكذلك قال في الكتاب لو تلف الأول قبل
~~الحول لم يزك ما يقبض حتى يبلغ نصابا لحصول التباين وكذلك قال لو أفاد مائة
~~فأقرض منها خمسين أو ابتاع بها سلعة فباعها مؤجلة وبقيت بقيتها حولا فزكاها
~~ثم أنفقها أو أبقاها فليزك قليل ما يقتضي وكثيره ولو تلفت النفقة بعد الحول
~~أو أنفقها فلا PageV03P030 شيء فيما يقتضى حتى يكون نصابا أو عنده ما يكمله
~~به وقد حال عليه الحول ولم يزكه ولو زكاه لم يضم وزكى ما اقتضى وان كان دون
~~دون النصاب ولو بقي من الأول دون ms0653 النصاب فأنفقه بعد الحول أو أبقاه فاذا
~~اقتضى تمام النصاب زكاه ثم يزكي قليل ما يقتضي وكثيره ولو انفقه واقتضى
~~شيئا من دينه قبل الحول لم يضفه بعد الحول ولا يزكي حتى يقتضي نصابا
~~لافتراقهما بسبب الحول فلا يعتبر احدهما في الآخر تفريع قال سند فلو اقتضى
~~من دينه دينارا بعد الحول ليس له غير فاتجر فيه فبلغ نصابا زكاه على المذهب
~~في ضم الربح إلى الأصل ثم يزكي ما يقتضي وان قل ولو اقتضى من دينه قبل بلوغ
~~الأول نصابا والجميع نصابا زكاه الا ان يكون ابتاع به سلعة فلا يضمه للثاني
~~حتى ينض ثمنها | وفي الجواهر لو لم يكن لرب المال غير الدين فاقتضى منه
~~دينارا ثم آخر فاشترى بالأول ثم بالثاني فباع سلعة الأول بعشرين والثانية
~~كذلك زكى عن أحد وعشرين إن كان شراه بالثاني بعد بيع سلعة الأول حتى
~~يجتمعان وان كان قبل زكي الأربعين لحصول سبب الربح قبل وجوب الزكاة ولو
~~اشترى بالثانية ثم بالأول قبل البيع زكى الأربعين على المشهور وقال أبو
~~الطاهر وعند أشهب اذا أكمل النصاب بالثاني بقي الأول على حوله وان كان دون
~~النصاب ينبغي الا يزكي الا احدا وعشرين لأن الغيب كشف أنه شراه بالأول بعد
~~وجوب الزكاة فيه وان كان شراؤه بالأول بعد بيعه لما اشتراه بالثاني زكى عن
~~أحد وعشرين قال مالك وحول ما يقتضيه بعد النصاب من يوم يقبضه لانه يوم وجوب
~~الزكاة فلو كثر ما يقتضيه وصعب ضبطه قال مالك يضيف ما شاء منه لما قبله
~~وكذلك اذا باع عرضه شيئا بعد شيء ويضم الفوائد اذا اختلطت إلى أواخرها
~~لتباين احوالها ولا زكاة قبل الحول وروي عنه التسوية لأنه الأصلح للفقراء |
~~الثاني قال ابن القاسم في الكتاب لا يجزئه التطوع بزكاة الدين قبل قبضه ولا
~~PageV03P031 العرض قبل بيعه لعدم شرط الوجوب | قال سند قال أشهب بالإجزاء
~~لأن الوجوب عنده ثبت وانما بقي التمكن وقد تمكن وقال مرة يجزئه في الدين
~~دون العرض فإن الزكاة في ثمن ms0654 العرض وهو مختلف بالأسواق فلا يستقر فيه وجوب
~~حتى يباع والدين متعين | الثالث قال سند من أودع مالا فأسلفه المودع ثم
~~طلبه ربه بعد سنين فاحاله على المستقرض زكاة لعام واحد وفي الجواهر يمكن أن
~~يزكي نصابا ثلاثة في حول بأن يكون لرجل دين وعليه مثله لثالث والمديانان
~~مليان ولكل واحد منهما عرض يفي بما عليه فأحال الوسط مطالبة على مديانه
~~فقبضه بعد حول فالزكاة على الطرفين ويختلف في الوسط |
# | النظر الثاني في شروط الوجوب
# وهي ثلاثة الأول الحول ويسمى حولا لأن الأحوال تحول فيه كما يسمى سنة
~~لتسنه الأشياء فيه والتسنه التغير وسمي عاما لأن الشمس عامت فيه حتى قطعت
~~جملة الفلك ولذلك قال الله تعالى @QB@ وكل في فلك يسبحون @QE@ ( يس : 36 )
~~واصل شرطيته ما في أبي داود ليس في مال زكاة حتى يحول عليه الحول وشرطية
~~مختصة بالنقد والماشية بخلاف الزرع لقوله تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده
~~@QE@ ( الأنعام : 6 ) | والفرق ان الزرع حصل نماؤه يوم حصاده ولا يحصل
~~فيهما بمجرد حصولهما في الملك ويستثنى من النقدين المعدن والركاز لعلل تأتي
~~ان شاء الله وفيه بحثان البحث الأول في الأرباح وهو كل عسر زكاته تقدم في
~~الأصل زكوى في الاول احترازا من لبن الماشية الثالث احترازا من علة
~~المفتنات وفيه فروع PageV03P032 خمسة الأول في الكتاب حول ربح المال حول
~~أصله | كان الأصل نصابا أم لا ووافق ( ح ) ان كان الأصل نصابا ومنع ( ش )
~~مطلقا | لنا قول عمر رضي الله عنه للساعي عليهم السخلة يحملها الراعي لا
~~تأخذها والربح كالسخال وفي الجواهر يقدر الربح عند ابن القاسم موجودا يوم
~~الشراء بالمال حتى يضاف اليه ما في يده وعند أشهب يوم حصوله وعند المغيره
~~يوم ملك اصل المال وعليه تتخرج مسألة الكتاب اذا حال الحول على عشرة فأنفق
~~منها خمسة واشترى بخمسة سلعة فباعها بخمسة عشر قال ابن القاسم تجب الزكاة
~~ان تقدم الشراء على الإنفاق وإلا فلا وأسقطها اشهب مطلقا وأوجبها المغيرة
~~مطلقا قال سند واذا قلنا يزكي الجميع على قول المغيرة ms0655 فلو أسلف خمسة بعد
~~الحول واشترى بالباقي سلعة وباعها بخمسة عشر لينتظر قبض السلف عند ابن
~~القاسم واشهب لتكميله النصاب وقال ابن حبيب لا ينتظر لأنه لو أتلفها زكى
~~فكيف ينتظر فعلى قولها لو أنفق الخمسة عشر ثم اقتضى | قاعدة متى يثبت الشرع
~~حكما حالة عدم سببه أو شرطه فان امكن تقديرهما معه فهو أقرب من اثباته والا
~~عد مستثنى عن تلك القاعدة كما أثبت الشرع الميراث في دية الخطأ وهو مشروط
~~بتقدم ملك الموروث قرر العلماء الملك قبل الموت ليصح التوريث ولما صححنا
~~عتق الإنسان عبده عن غيره | وأثبتنا الولاء للمعتق عنه احتجنا لتقدير تقدم
~~مثل ملكه للمعتق عنه قبل العتق لأنه سبب الإجزاء عن الكفاره وثبوت الولاء
~~وذلك كثير في الأسباب والشروط والموانع فيعبر العلماء عن هذه القاعدة
~~باعطاء المعدوم حكم الموجود والموجود حكم المعدوم وها هنا لما ألحق الشرع
~~السخال والفوائد بالأصول مع اشتراط الحول ولا حول حالة وجودها احتجنا
~~لتقديرها في اول الحول محافظة على الشروط ولما كان الشراء سبب الربح قدره
~~ابن القاسم لملازمة المسبب سببه وعند PageV03P033 اشهب يوم الحصول ليلا
~~يجمع بين التقديرين والتقدير على خلاف الأصل والمغيرة يلاحظ سببيه الأصل
~~فيقدر عنده | قال سند وروي عن مالك استقلال الربح بحوله وهذا اذا تقدم ملك
~~اصل المال في يده | اما لو اشترى سلعة بمائة وليس له مال فباعها بمائة
~~وثلاثين بعد الحول فروى ابن وهب يستقبل بالربح لعدم تقدم ملك عليه وروى
~~أشهب يزكيه الآن لأن الدين مستند إلى دنانير في الذمة والمعينة ملكه اجماعا
~~| الثاني قال لو اشترى سلعة بمائة دينار فباع السلعة بمائة وثلاثين روى ابن
~~القاسم يزكي الربح على المائة التي بيده اذا حال عليها الحول لأن الشراء
~~كان متعلقا بالتي بيده لو طالبه البائع نقدها فكانت اصلا كما لو نقدها وروى
~~اشهب يأتنف حولا به لعدم تعين المائة القضاء ولو شاء باع السلعة وقضى من
~~ثمنها واذا قلنا لا | فروى اشهب يبتدئ الحول من يوم النضوض | الثالث قال لو
~~تسلف ms0656 مائة دينار فربح فيها بعد الحول عشرين | ففي تزكية العشرين خلاف ولو
~~تسلف فاتجر فيه حولا روى ابن القاسم يؤدي ما تسلف ويزكي الربح | واليه رجع
~~مالك | الرابع في الكتاب من باع عشر دنانير بمائة درهم بعد الحول أو ثلاثين
~~ضأنية قبل مجي الساعي بعد الحول بأربعين معزي غير حلوب أو عشرين جاموسة
~~بثلاثين من البقر أو أربعة من البخت بخمسين من العراب زكى وقال ( ش ) لو
~~استبدل ذهبا بذهب أو فضة بفضة استأنف الحول لاشتراط الحول في كل عين
~~ولاختلاف اجناسها في البيع | لنا ان الغرض متحد والواجب فيها واحد فيكون
~~البدل كربح الأصول حولها واحد واما البيع فباب مكايسة وهذا باب معروف قال
~~سند ويتخرج فيه الخلاف الذي في ضم الأرباع | الخامس في الكتاب اذا اشترى
~~بالعشرين سلعة بعد الحول قبل التزكية فباعها بعد حول بأربعين زكى للحول
~~الأول عشرين وللثاني تسعة وثلاثين ونصف دينار يزكي الأربعين | وان باع قبل
~~حول زكى العشرين فقط حتى يكمل الحول يزكى قال سند واذا ألحقنا الربح
~~بالفائدة زكى في السنة الثانية عن عشرين فيجب دينار للحولين ويزكي الربح في
~~الحول الثالث واذا فرعنا على المشهور PageV03P034 فلابن القاسم قول انه لا
~~يجعل دين الزكاة في العروض بل في المال الذي في يده ولا يحتسبه في غيره مع
~~وحول له لتعلقها به كتعلق الدين بالرهن والجناية بالجاني من الرقيق | البحث
~~الثاني في الفوائد وهي الأموال المتجددة عن غير اصل ساق مزكى فالأول احتراز
~~من الأرباح والثاني احتراز من حالة المقتناة فيه فروع أحد عشر | الأول في
~~الكتاب اذا أفاد دون النصاب ثم أفاد قبل حوله نصابا أو ما يكون مع الأول
~~نصابا بنفسه أو بربحه فالحول من يوم افادة الثاني لأن اعتبار الحول فرع ملك
~~النصاب وان كان الأول نصابا والثاني كذلك أو دونه فكل مال يزكى على حوله ما
~~دام في جملتها نصاب فان نقصت عنه كانت كفائدة لا زكاة فيها فإن أفاد ما
~~يتمها نصابا استقبل الحول من يوم الثالث وقال ms0657 ( ح ) يضم الثاني إلى الأول
~~اذا كان الأول نصابا لما في الموطأ ان معاوية رضي الله عنه كان يأخذ من
~~أعطيات الناس الزكاة مع اموالهم وقياسا على الأرباح ونسل الماشية والجواب
~~عن الأول المعارضة بعمل الخلفاء قبله وبأدلة اعتبار الحول وعن الثاني الفرق
~~ان الأرباح والنسل فرعان عن اصل فأعطيا حكمه في الحول بخلاف الفوائد | وفي
~~الجواهر اذا أفاد فائدتين مجموعهما نصاب ضم الأولى إلى الثانية وقيل
~~يزكيهما لحول الثانية اول عام ثم يبقي كل فائدة على حولها ولو كانت الأولى
~~نصابا لا يضمها للثانية لنقصان جزء الزكاة بل تبقى على حولها وقيل يضمها
~~ولو أفاد عشرة ثم عشرة فأنفق الأولى أو ضاعت لم يزك الثانية عند تمام الحول
~~عند ابن القاسم لعدم النصاب خلافا لأشهب ويضم ما دون النصاب من الماشية إلى
~~الأولى اذا كانت نصابا بخلاف العين والفرق أن العين موكلة PageV03P035 إلى
~~أمانة عين أربابها فيرتبونها على أحوالها والمواشي للسعاة فيعسر عليهم
~~الخروج في كل وقت وقيل لأن أوقاص العين مزكاة بخلاف الماشية فالمضموم لا
~~عبرة به في الماشية في كثير من الصور قال ويتخرج على الفرق من لا سعاة لهم
~~وقال ابن عبد الحكم بالتسوية بين العين والماشية | قال صاحب النكت قال بعض
~~القرويين كمن ليس لهم سعاة يضمون الثانية إلى الأولى لاحتمال تولية السعادة
~~عليهم | الثاني وفي الكتاب ولو رجعت بقية أحدهما أو كليهما نصابا بالمتجر
~~رجع كل مال إلى حوله قال سند معناه ان يتجر بعد حول الأول وقبل حول الثاني
~~يزكي الأول وربحه حينئذ وانتقل حوله لذلك الوقت فان كان تحري في الثاني زكى
~~الأول واذا جاء حول الأول ومعه منهما نصاب زكى الثاني وربحه ولو خلطهما عند
~~حول الأول فعادا نصابا قبل حول الثاني فض الربح على قدر المالين وزكى الأول
~~وحصته من الربح ولو زكى الأول عند حوله ونقص الجميع عند حول الثاني عن
~~النصاب ثم اتجر بأحدهما فصار الجميع نصابا فان اتجر ما بين الحولين زكى
~~الثاني على نحو ما مر ms0658 ولا يزكي الأول لأنه زكاة في سنته ولم يحل له حول وان
~~اتجر بعد حول الأول من السنة الأخرى فقد اختلط حول المالين ورجعا مالا
~~واحدا في الزكاة خلطهما أم لا اتجر بأحدهما أو بهما أو لا فإن ربح في
~~أحدهما ولم يدر ما هو ففي كتاب ابن سحنون يزكي على حول آخرهما ليلا يزكي
~~الأول قبل حولهما | وهو يخرج على الخلاف في اختلاط أحوال الفوائد وقال بعض
~~الشراح وكلام الكتاب فيه عجرفة ويظهر أن معناه ما في كتاب محمد والذي في
~~كتاب محمد قال ابن القاسم من أفاد عشرة ثم عشرة ضم الأولى إلى الثانية فان
~~صارت الأولى نصابا لمتجر قبل حول الثانية زكاها ويزكي PageV03P036 الثانية
~~بحولها وان قلت فان كان يزكي الفائدتين كل واحدة لحولها ثم رجعا دون النصاب
~~ثم صارت الأولى نصابا بالمتجر قبل ان يجمعهما حول زكاهما حينئذ وينتقل
~~حولهما إلى ذلك الوقت ثم إذا حل حول الثانية زكاها إن كان فيها وفي الأولى
~~نصاب | الثالث في الكتاب لا يزكي الكتابة والميراث والهبة الا بعد حول بعد
~~القبض ولو قبضها بعد احوال فلا شيء فيها للأحوال قبل القبض وأوجبها ( ش )
~~في الدين مطلقا كان فائدة لأصل أو لا أصل له وقال دين المبايعة يقبل الفسخ
~~بخلاف هذه فيجب فيها بطريق الأولى وخصص ذلك ( ح ) بدن المعارضة بمال أو
~~غيره كالمهر والخلع والصلح | لنا أنها ديون لم تثبت عليها يد ولم تتعين
~~وحيث اجمعنا على الزكاة ففي معين وفي اليد وهذه بخلافه فلا تجب بخلاف ما
~~وجب عن مال فان الأصل كان متعينا وفي اليد والمقبوض بدله فينزل منزلته قال
~~سند فلو ورث عرضا فلا زكاة فيه ولو قصد به التجارة وكذلك لو باعه فأقام
~~ثمنه سنين بعد حول بعد القبض وان ورث حليا يجوز اتخاذه فنوى قنيته فلا زكاة
~~وان نوى التجارة زكى وزنه قاله في الكتاب من يوم قبضه لتعلق الزكاة بعينه
~~وان ورث ثمرة قبل طيبها فالزكاة عليه ويعتبر النصاب في نصيبه والا فلا ms0659 زكاة
~~على الميت ويعتبر النصاب من جملة الورثة | الرابع في الكتاب تستقبل المرأة
~~بمهرها حولا بعد القبض عينا أو ماشية مضمونة اما العين من الماشية والنخل
~~فتزكيها أتى الحول عندها أو عند الزوج لأن ضمانها منها وقاله الأئمة |
~~الخامس في الكتاب اذا تأخر ثمن الشركة عند الحاكم ليقسم فلا يزكي الا بعد
~~حول من يوم القبض ولو بعث الوارث رسوله بأجر أو بغير أجر فالحول من قبض
~~رسوله وفي الجواهر في تنزيل قبض وكيله منزلة قبضه خلاف PageV03P037 وكذلك
~~يحسب الحول من يوم قبض الوصي على الاصاغر لأن يد الوكيل يد الموكل والوصي
~~وكيل الأب فلو كانوا صغارا أو كبارا فحول الصغار من يوم القسمة لأنه يومئذ
~~عند ما لهم وحول الكبار من يوم القبض لأن قبض الوصي لا يكون قبضا لهم وما
~~لهم من باب مال الضمان وهو كل مال اصل ملكه متحقق والوصول اليه ممتنع
~~كالضائع والمغصوب والضال مأخوذ من التغير الضامر الذي لا ينتفع به لشدة
~~الهزال وقال ( ح ) لا زكاة في جميع ذلك وقال ( ش ) وابن حنبل يزكي لماضي
~~السنين وراعى مالك حصول المال في اليد في طرفي الحول لأن كمال الملك انما
~~يحصل باليد ومع عدمها يشبه الانسان الفقير فلا زكاة قال سند وروي عن مالك
~~في الموروث وما يتبعه السلطان يقبض بعد سنين يزكى لعام واحد قياسا على
~~الدين ولو وضع الامام الموروث تحت يد عدل ثم قبضه الوارث فظاهر الكتاب
~~الاستيناف في الحول بعد القبض لعدم التمكن من التصرف قبل ذلك وقال مطرف
~~يزكي لماضي السنين وان لم يعلم به لأن قبض السلطان للغائب والصغير كقبضه
~~وقال ايضا ان لم يعلم به استأنف وان علم ولم يستطيع التخلص اليه زكاه لعام
~~واحد وان استطاع فلماضي السنين ولو حبس الوكيل المال عنه سنين باذنه وهو
~~مفوض اليه زكاه لكل عام وان كان غائبا عنه وروى ابن القاسم عن مالك لا
~~يزكيه الا لعام واحد وقال أصبغ لكل عام ولو تصدق على غائب بمال وغلة له ms0660
~~سنين فان قلبه استأنف حولا قال ابن القاسم ولا يسقط عن الاول زكاة ما مضى
~~لأن الملك انما انتقل عنه بالقبول وقيل يسقط لأن القبول مسند إلى الإيجاب |
~~السادس قال سند لو بعث بمال يشتري به ثوبا لزوجته فحال حوله قبل الشراء قال
~~ابن القاسم يزكيه | السابع في الكتاب من ورث نصابا من ماشية أو نخلا فأثمرت
~~وذلك في يد وصي أو غيره يأخذ الساعي صدقتها كل عام علم الوارث أم لا بخلاف
~~PageV03P038 العين لأن الخطاب بالزكاة خطاب وضع لا خطاب تكليف ولذلك وجب في
~~مال الأصاغر وخطاب الوضع معناه اعلموا أني قد وضعت النصاب سببا للزكاة فمتى
~~وجدتموه بشروط فأخرجوا منه الزكاة | والمقول له هذا هو المقول له في
~~النقدين أربابها | وفي الماشية والحرث الامام ونوابه فلا جرم لم يحتج لعلم
~~المالك وانما خصص خطاب النقدين بأربابها لأنها امور خفية لا يتمكن الامام
~~فيها ولأن الحرث والماشية ينميان بأنفسهما فلا حاجة إلى يد تنمية بخلاف
~~النقدين والفرق بين الماشية الغائبة والمغصوبه أن النماء في المغصوب للغاصب
~~وضمانها منه والضامن كالمالك بخلاف الغائبة للوصي | الثامن في الكتاب اذا
~~أفاد عشرة فأقرضها ثم أفاد خمسين فحال حولها فزكاها ثم أنفقها فليزك ما
~~اقتضى من العشرة لاجتماعها مع الخمسين في الحول وانما توقف على القبض
~~الإخراج | التاسع في الكتاب اذا أفاد نصابا ثم ما دونه فزكى الأول لحوله
~~وأنفقه قبل حول الثاني | لم يزك الثاني عند حوله الا ان يفيد معه أو قبله
~~وبعد الأول ما يكمل النصاب وهو باق فان كان الجميع دون النصاب وأفاد رابعا
~~يكمله زكى الجميع لحول الرابع لأن اعتبار الحول فرع النصاب وكذلك لو أقرض
~~مائة ثم أفاد عشرة لم يزكها لحولها إذ لعله لا يقتضي الدين فان أنفق العشرة
~~بعد حولها أو أنفقها ثم اقتضى عشرة زكاها معها وجعل حولهما من حينئذ ثم
~~يزكي ما اقتضى من قليل أو كثير ويصير حول ما اقتضى من يوم يزكيه وقال سحنون
~~الا أن يكثر ذلك عليه ويرد الاخير ms0661 إلى ما قبله | العاشر في الجواهر لو باع
~~المقتناه بنسيئة ففي ابتداء الحول من يوم القبض أو البيع قولان PageV03P039
~~| الحادي عشر قال إذا اجتمعت فوائد واقتضاآت وقد اجتمعت الفوائد واصل
~~الديون في مالك وحول فان استقل كل نوع بتمام النصاب لم يضف أحد النوعين إلى
~~الآخر الا أن يتفق حول الفوائد ووقت الاقتضاء فإن قصرت عنه منفردة وكملت
~~مجتمعة اضيفت الفائدة إلى ما بعدها من الاقتضاء تخفيفا للحول بخلاف تقديمها
~~والاقتضاآت إلى ما قبلها من صنفها لحلول الحول على اصل الدين وانما أخر
~~الاخراج خشية الإعسار مثل ان يقتضي عشرة ثم عشرة فانه يزكي الثانية أنفق
~~الأولى أو أبقاها وان استفاد عشرة ثم اقتضى عشرة فلا يضيف الفائدة إلى
~~الدين الا ان تبقى في يده حتى يحول حولها عند أشهب أو يقتضي عند ابن القاسم
~~على اختلافهما في المال اذا جمعه مالك دون حول ولو اجتمعت فوائد وديون ولو
~~اضاف الفوائد إلى ما بعدها لم يحصل نصاب وكذلك ان اضاف الدين إلى ما قبله
~~لكي يكمل باضافة الجميع ففي الزكاة قولان للمتأخرين كما لو اقتضى عشرة ثم
~~استفاد عشرة ثم اقتضى خمسة بعد انفاق العشرة المقتضاة فمن اعتبر اضافة
~~الخمسة إلى العشرة المقتضاة واضافة ما قبلها من الفائدة اليها وعدها كالوسط
~~أوجب الزكاة في الخمسة خاصة لأنها تزكى بالمالين قال أبو الطاهر إنما وقع
~~الاختلاف فيها خاصة وسمعنا الوجوب في الجميع عند بعض الأشياخ وهو مقتضى
~~التعليل السابق وهو كونها تزكى بالمالين وكذلك لو اقتضى عشرة ثم أفاد عشرة
~~ثم اقتضى دينارا | جرى الخلاف في الدينار والجميع ولو كان الاقتضاء عشرة
~~وجب في الجميع لأنك كيفما أضفت على الاجتماع والانفراد وجبت وهو يشبه
~~الخليط هل هو خليط أم لا | الشرط الثاني التمكن من التنمية ويدل على
~~اعتباره اسقاط الزكاة عن العقار PageV03P040 والمقتناة فلو ان الغني كاف
~~لوجبت فيهما ولما لم تجب دل على شرطية التمكن من النماء إما بنفس المالك أو
~~بوكيله | وفيه
# | ( فروع خمسة )
# | الأول المغصوب مع الديون وقد ms0662 تقدمت فيما يزكى من الدين | الثاني اللقطة
~~وفي الجواهر تزكى لعام واحد كالدين وقال المغيرة لكل عام لأن ضمانها منه
~~والحاقا للضياع بالمرض والسجن المانعين من التنمية | الثالث في الجواهر اذا
~~دفنه فضاع زكاه لكل عام لتفريطه قال مالك وقيل لعام واحد كالدين وقيل ان
~~دفنه في صحراء فلكل عام لتعريضه إياه للتلف بخلاف الموضع المحصور وعكسه ابن
~~المواز وعده في الصحراء كالهالك وفي بيته كالقصر في الطلب | الرابع قال
~~الماشية المغصوبة تعاد بعد اعوام ففي الكتاب يزكيها لعام واحد وقال ابن
~~القاسم ايضا لجملة الأعوام وما أخذه السعاة اجزأ عنه ولو ردت الماشية بعيب
~~أو أخذها البائع بفلس المشتري أو لفساد العقد بعد اعوام ففي زكاتها على
~~البائع أو المشتري خلاف مبني على ان الرد في الصور الثلاث هل هو نقض للبيع
~~من أصله أم من حينه وعليه يأتي بناء البائع على ما تقدم من الحول أو
~~استئنافه وأما ما اشتراه من الماشية فحال حوله قبل قبضه زكاه | الخامس في
~~البيان والتحصيل المشهور تزكية الوديعة لكل عام وروي عن مالك لعام واحد
~~لعدم التنمية PageV03P041 | الشرط الثالث قرار الملك قال سند اذا اكرى داره
~~اربع سنين بمائة نقدا فمر به حول قال ابن القاسم يزكي ما يقابل ما سكنه
~~الآخر وما يقابل قيمة الدار فان الأجرة دين عليه وقال ايضا يزكي الجميع وهو
~~مبني على ان ملك عوض المنافع هل من يوم القبض أو من الاستيفاء فمقتضى عقد
~~الإجازة استحقاق كل واحد منهما لما عقد عليه ومقتضى عدم تسليم المنفعة
~~يزلزل الملك وقد تقدم كلام عبد الحق فيها في الديون ولا زكاة في الغنيمة
~~قبل القسم على المشهور لعدم تحقق السبب الذي هو الملك | النظر الثالث في
~~الموانع وهي اربعة الأول الدين وفيه بحثان البحث الأول في الدين المسقط وهو
~~مسقط عند مالك و ( ح ) وابن حنبل عن العين الحولي فيما يقابلها منها
~~احترازا من الحرث والماشية والمعدن خلافا ل ( ش ) لنا قوله عليه السلام
# إذا كان للرجل ألف درهم ms0663 وعليه ألف درهم فلا زكاة عليه ولأن الزكاة انما
~~تجب على الغني لما في الصحيحين فأعلمهم أن الله افترض عليهم صدقة وفي رواية
~~زكاة تؤخذ من أغنيائهم وترد على فقرائهم ولأن المديان تحل له الصدقة لقوله
~~تعالى @QB@ والغارمين @QE@ والفرق بين النقد والحرث والماشية من ثلاثة أوجه
~~PageV03P042 | الأول أن النقد موكول إلى أمانة اربابه فيقبل قولهم في
~~الديون كما يقبل قولهم في ماله بخلافهما ما لم يوكلا اليها لم يقبل قولهما
~~في الدين تسوية بين الصورتين | الثاني أنهما ينميان بانفسهما فكانت النعمة
~~فيهما أتم فقوي ايجاب الزكاة شكرا للنعمة فلا يؤثر في سقوطها الدين بخلاف
~~النقد | الثالث ان النقد لا يتعين فالحقوق المتعلقة به متعلقة بالذمم
~~والدين في الذمة فاتحد المحل فتدافع الحقان فرجع الدين لقوته بالمعاوضة
~~والحرث والماشية يتعينان والديون في الذمم فلا منافاة واما المعدن فأشبهه
~~بالحرث | قال سند فلو كانت الماشية رهنا لم يكن للمرتهن منع التصدق لوجوب
~~الزكاة في العين وحق المرتهن في الذمة أو ماليتها فلو حضر الساعي وفلس ربها
~~واختار البائع الغنم فللمصدق اخذ الزكاة منها فإن شاء البائع أخذ الباقي
~~بجملة الثمن ولا فرق في الدين بين ان يكون مجلس الماشية أم لا | وفي الكتاب
~~قال ابن القاسم من عنده عبد وعليه عبد بصفته فليس عليه زكاة الفطر اذا لم
~~يكن له مال | قال سند وأشهب يوجبها وابن القاسم يرى انها زكاة مصروفة
~~بأمانة اربابها فأشبه العين وأشهب يرى انها وجبت بسبب حيوان فأشبهت الماشية
~~أو لأنها تخرج من الحب فأشبهت الحرث | وفي المقدمات الدين عند ابن القاسم
~~ثلاثة أقسام دين يسقطها وان كان له عروض تفي به وهو دين الزكاة وحال عليه
~~حول كزكاة العام الأول في العام الثاني أم لا كما لو استفاد نصابا ثم في
~~نصف حوله نصابا فتحول حول الأول فلا يزكيه حتى يتلف ثم يحول حول الثاني فلا
~~تجب عليه زكاته لأجل PageV03P043 الدين وقال أبو يوسف إن كانت العين التي
~~وجبت فيها الزكاة قائمة منع حق زكاة العام الأول ms0664 زكاة العام الثاني وان
~~استهلكت لم يمنع وقال زفر لا يمنع مطلقا قياسا على الكفارة بجامع حق الله
~~تعالى والفرق توجه المطالبة بدين الزكاة من جهة الآدميين بخلاف الكفارة
~~وقسم يسقطها كان له حول أم لا إلا أن تكون له عروض تفي به وهو ما استدانه
~~فيما بيده من مال الزكاة وقسم يسقطها إن لم يمر له حول من يوم استدانه كانت
~~له عروض أم لا ويسقطها ان مرت به سنة من يوم استدانه الا ان يكون له عرض
~~يفي به وهو ما استدانه فيما بيده من مال الزكاة كان الدين من مبايعة أو سلف
~~لعشرة فاتجر فيها مع عشرة له فان تسلفها في نصف حول الأول لم تجب الزكاة
~~وان كان له عرض حتى يحول حول من يوم التسلف فان تسلقها في أول حول الأولى
~~وجبت الزكاة ان كانت له عروض تفي بالدين وأشهب يسوي بين دين الزكاة وغيره
~~وقيل الدين كله مسقط وان كانت له عروض لقول عثمان رضي الله عنه في الموطأ
~~هذا شهر زكاتكم فمن كان عليه دين فليؤد دينه حتى تحصل اموالكم فتؤدون منها
~~الزكاة | قال سند فان لحقه الدين بعد الحول لم يسقطها قياسا على السلف
~~والتلف وان كان قبل الامكان وهو معاوضة لم يسقطها لمقابلة عوضه له أو بغير
~~معاوضة كالمهر والحمالة مما هو برضاه لم يسقطها وما هو بغير رضاه كالجناية
~~يسقطها لعدم التهمة وقياسا على التلف حينئذ وجميع حقوق العباد يسقطها عينا
~~أو عرضا حالة أو مؤجلة وحقوق الله تعالى منها ما يطالب به كالزكاة
~~PageV03P044 فيسقطها وما لا يطالب به كالكفارة فلا يسقطها خلافا ل ( ش )
~~والفرق اجزاء الصوم فيها فلا تتعين المالية في جنسها فروع ثلاثة الأول في
~~الكتاب قال ابن القاسم يسقطها مهر المرأة ونفقتها قضي بها أم لا لأنها تحاص
~~الغرماء في الموت والفلس به بخلاف نفقة الولد والأبوين ولو قضى بها القاضي
~~وحلت خلافا لأشهب في المقضي بها لأنها مواساة لا تجب الا مع اليسر ونفقه
~~المرأة ms0665 معاوضة قال سند قال ابن حبيب لا يسقطها المهر لأنه ليس شأن النساء
~~المطالبة به إلا في موت أو فراق قال فعلى قوله تجب الزكاة على المكاسين لأن
~~مطالبة الناس لهم اندر من مطالبة النساء بالمهر وهي لا تجب عند ابن القاسم
~~وأسقطها بنفقة الولد قياسا على الزوجة والفرق له أن الأصل نفقة الولد وعدم
~~نفقة الوالد حتى تضر الحاجة | وفي النكت قال بعض القرويين كلام ابن القاسم
~~في الولد محمول على ما اذا أسقطت ثم حدثت اما اذا لم تتقدم بيسر فتسقط
~~بنفقة الزكاة | الثاني في الكتاب اذا وهب الدين المقدور على أخذه بعد أحوال
~~فلا زكاة على الواهب ولا الموهوب له حتى يحول الحول بعد قبضه إلا ان يكون
~~للموهوب عرض يقابله لنقصان ملكه بتسلط الغريم ونقصان تصرفه بامتناع التبرع
~~فلا تجب الزكاة للقصور عن موضع الاجماع ولقوة الشبه بالفقراء وقال غيره
~~يزكي الموهوب له كان له عرض أم لا لأن الدين متعلق بالذمة ولا يتعين له هذا
~~المال والزكاة متعلقة بعين المال وقد زال المانع وتقرر الملك فيجب كما لو
~~كان عرض وفي الجلاب اذا كان له دين بقدر عينه فأبرأه منه ربه بعد الحول ففي
~~تزكيته في الحال أو يستقبل حولا روايتان عن ابن القاسم وكذلك ان وهب له عرض
~~يساويه قال سند لو لم يره لكن أفاد بعد الحول ما يفي بالدين فقال
~~PageV03P045 ابن القاسم لا يزكي خلافا لأشهب ولو وهب لغير المديان قال ابن
~~المواز يزكيه الواهب لان يد القابض كيده خلافا لأشهب ولو أحال بالدين غريمه
~~بعد الحول قال ابن القاسم الزكاة على المحال والمحيل لأن قبض المحال كقبضه
~~| الثالث في الجلاب اذا اقترض نصابا فاتجر به حولا فربح نصابا زكى عن الفضل
~~دون الأصل وقيل لا زكاة فيهما الا بعد حول على الربح تغليبا لحكم الأصل على
~~الفرع | المبحث الثاني فيما يقابل به الدين في الكتاب يجعل دينه في كل ما
~~يباع عليه في دين الفلس وقال ( ح ) لا يجعل في غير ms0666 النقدين وهو منقول عندنا
~~في الجواهر لما في الموطأ أن عثمان بن عفان رضي الله عنه كان يقول هذا شهر
~~زكاتكم فمن كان عليه دين فليؤد دينه حتى تحصل أموالكم فتؤدون منها الزكاة
~~ولو كان يجعل في العروض لقال اجعلوها في عبيدكم ودوركم | ولم ينكر عليه أحد
~~فكان اجماعا فجوابنا أن مراده دفع الدين حتى يزكيه قابضه لقوله حتى تحصل
~~أموالكم | ولم يتعرض لما يقابل الدين | ويؤكده أن الزكاة متعلقة بعين المال
~~والدين بالذمة فلا يزاحمها الا اذا انسدت الطرق وتعين المال مصرفا للدين
~~وقياسا على التبرعات ونفقات الأقارب فانها لا تمتنع حينئذ | قال سند ومشهور
~~مذهب ابن القاسم جعل دين الزكاة في العرض كسائر الديون وقال ايضا لا يجعل
~~الا في المال الذي في يده لتعلق الزكاة به كالرهن والجناية والتسوية لمالك
~~و ( ح ) و ( ش ) | وفي الجواهر عن ابن القاسم في اشتراط ملك العرض الذي
~~يجعل قبالة الدين من أول الحول أو يكفي آخر الحول | روايتان فروع خمسة
~~الأول في الكتاب يجعل دينه في قيمة رقبة مدبريه PageV03P046 وقيمه كتابة
~~مكاتبيه تقوم الكتابة بعرض ثم العرض بعين لأن المدبر انما ينظر في عتقه بعد
~~الموت فيلحق بالوصية والهبة التي لم تقبض وفي الجلاب يجعل في قيمته خدمته
~~لامتناع بيعه وجواز إجارته فالمتحقق المنفعة وقال سحنون في المجموعة لا
~~تجعل في الرقاب ولا في الخدمة لأن الغريم لا يدفع عن النقد بها وفي الجواهر
~~ان دبر بعد الدين جعل في رقبته بلا خلاف والخلاف في المعتق إلى أجل واولى
~~بالمنع ولا يجعل دينه في الآبق لامتناع بيعه | وقال أشهب ان كان قريبا جعل
~~وأما تقويم الكتابة بالعرض فحذرا من الربا اذا كانت بالنقدين وما لا يكون
~~ثمنا شرعا لا يكون قيمة شرعا | قال سند يجعل في قيمته مكاتبا لأنه المتحقق
~~الآن وقال أصبغ في قيمة عبد لأن الأصل رقه | والأصل عدم وفاء الكتابة
~~وقياسا على الجناية ويجعل في قيمه خدمة المعتق إلى اجل عند أشهب وفي قيمة
~~رقبة المخدم على ms0667 أنه يرجع بعد مدة الخدمة | وعلى مذهب سحنون لا يقوم
~~لامتناع بيعه في الدين على أنه يتأخر قبضه إلى موت المخدم أو السنين
~~الكثيرة المحدودة بخلاف القليلة وكذلك المستأجر | وان كان غيره أخدمه عبدا
~~جعل في قيمة الخدمة عند أشهب | الثاني قال ابن القاسم في الكتاب يجعله في
~~دينه المرتجي دون الميئوس والعبد الآبق قال سند الحال يحسب عدده والمؤجل
~~على ظاهر الكتاب لأن المقصود انما هو اخذ حق الفقراء وقال ابن سحنون في
~~قيمته لأنها المحققة الآن في البيع وقال ابن القاسم يقوم الدين الذي على
~~المعسر بجعله في الكتاب كالضائع ورأى مرة إمكان البيع | الثالث قال سند من
~~له مائتان مختلفتي الحول وعليه مائة زكى مائة PageV03P047 للحول الأول وجعل
~~الدين في الأخرى فلا يزكيها عند حولها لتعلق الدين بها عند ابن القاسم |
~~وفي كتاب ابن حبيب اي مائة حل حولها زكاها وجعل الدين في الأخرى وهو أحوط |
~~الرابع قال صاحب النكت لو كان له مائة وعليه مائة لأجير لم يعمل له ما
~~استأجر عليه جعل عمله سلعة يجعل فيها دينه | الخامس في الكتاب اذا كان له
~~مائة وعليه مائة وبيده مائة جعل ما عليه في التي له وزكى التي بيده | قال
~~اللخمي قال ابن القاسم ان كان على غير مليء حسبت قيمته والدينان إما حالان
~~أو مؤجلان أو احدهما حال ولا يختلف في هذه الاقسام في جعل عدد ما عليه
~~وإنما الخلاف في الذي له فتارة يحسب عدده وتارة قيمته وتارة لا يحسب شيئا
~~أما الحال على الموسر فعدده كان الذي عليه حالا أو مؤجلا وأما المؤجل والذي
~~عليه حال فجعله في قيمته وان كانا مؤجلين وتساوى الأجلان أو اجل دينه أو لا
~~جعله في قيمته وان كان الذي يحل عليه قبل جعل عدد ما عليه في قيمة ماله |
~~وان كان على معسر لم يجعل في عدده ولا قيمته | المانع الثاني في اتخاذ
~~النقدين حليا لاستعمال مباح عند مالك و ( ش ) وابن حنبل خلافا ل ( ح )
~~محتجا بما ms0668 في أبي داود عن عائشة رضي الله عنها قالت دخل النبي عليه السلام
~~فرأى في يدي فتخات من ورق فقال ما هذا يا عائشة قالت صنعتهن أتزين لك قال
~~تؤدين زكاتهن قالت لا | قال هو PageV03P048 ^ ( حسبك من النار ) ^ والفتخات
~~خواتم كبار ولأن الحلي وغيره استويا في الربا فيستويان في الزكاة والجواب
~~عن الأول منع الصحة قاله الترمذي ويؤكد ه ما في الموطأ ان عائشة رضي الله
~~عنها كانت تلي بنات أخيها يتامى في حجرها لهن الحلي فلا تخرج من حليهن
~~الزكاة وعن الثاني أن الربا متعلق بذات النقدين والزكاة متعلقة بوصفهما وهو
~~كونهما معدين للنماء فليس المدرك واحدا حتى يستويا فروع أربعة الأول في
~~الكتاب لا زكاة فيما يتخذه النساء من الحلي للكراء واللباس أو الرجل للباس
~~أهله | وخدمه ولا فيما كسر فحبس لإصلاحه قال ابن يونس يريد اذا كان الكسر
~~قابلا للإصلاح فان احتاج للبسط فهو كالتبر يزكى قال مالك واذا نوي اصلاحه
~~ليصدقه امرأة زكى ومنع أشهب وما اتخذه الرجل لامرأة يتزوجها أو امة
~~سيبتاعها فحال الحول قبل ذلك زكى عند ابن القاسم خلافا لأشهب لأن المانع لم
~~يحصل وانما حصل قصده | ولو اتخذته امرأة لابنة حدثت لها فلا زكاة لجواز
~~استعمالها له بخلاف الرجل وان اتخذته عدة للدهر دون اللباس أو الكراء
~~والعاربة زكته | لأن المسقط التجمل ولو يوجد ولو اتخذته للباس ونوته للدهر
~~فقيل لا تزكيه نظرا للانتفاع باللباس والأحسن الزكاة قال سند روي عن مالك
~~الزكاة في حلي الكراء لأنه نوع من التنمية | وقال ابن حبيب ما اتخذه الرجل
~~من حلي النساء أو من حلي الرجال للكراء زكى وكذلك ما اتخذه النساء من حلي
~~الرجال للكراء لامتناع التجمل به على مالكه في الصورتين PageV03P049 |
~~الثاني في الكتاب اذا ورثه الرجل فحبسه للبيع أو لتوقع الحاجة دون اللباس
~~زكاه | قال سند قال أشهب لا يزكي فلو ورثه ولا نية له زكى عند مالك لوجود
~~السبب ولم يتحقق المانع وأسقط أشهب مراعاة لصورة الحلي | الثالث في الكتاب
~~لا ms0669 زكاة في حلية السيف والمصحف والخاتم قال سند يريد اذا كان للقنية لا
~~للتجارة ولا خلاف في خاتم الفضة للرجال وحلية السيف بالفضة والمشهور جوازه
~~بالذهب وكراهة تحلية غيره من السلاح لأن التجمل على العدو انما يحصل غالبا
~~بالسيف وجوزه أشهب في الأسلحة والمنطقة قياسا على السيف ومنع في السرج
~~واللجام والمهاميز لأنها لباس الدواب وجوزه ابن وهب و ( ح ) مطلقا لعموم
~~الإرهاب في قلب العدو وفي الجواهر قال ابن شعبان يباح الذهب والفضة للباس
~~النساء وشعورهن وأزرار جيوبهن وأقفال ثياببهن ويباح للرجال خاتم الفضة
~~وتحلية السيف والمصحف بها وربط الأسنان والأنف بالذهب | وأما الأواني وحلية
~~المرايا والمكاحل وأقفال الصناديق والأسرة والدوي والمقالم فحرام من الذهب
~~والفضة للرجال والنساء | وأما تحلية الكعبة والمساجد بالقناديل بل والعلائق
~~والصفائح على الأبواب والجدر من الذهب والورق قال سحنون يزكيه الامام لكل
~~عام كالعين المحبسة | وقال أبو الطاهر وحلية الحلي المحظور كالمعدومة
~~والمباحة فيها ثلاثة أقوال تسقط وتزكى كالمسكوك والثاني انها كالعرض اذا
~~بيعت وجبت الزكاة حينئذ ولا يكمل بها النصاب والثالث يتخرج على القول بان
~~حلي الجواهر يجعل معه كالعين فيكمل بها النصاب ها هنا PageV03P050 | الرابع
~~في الجواهر لا زكاة في حلي الصبيان لأن مالكا جوز لهم لبسه قال ابن شعبان
~~فيه الزكاة | المانع الثالث الرق لأن العبد عندنا يملك خلافا ل ( ش ) لكن
~~تسلط السيد على انتزاع ما في يده مانع من الزكاة كالدين وفي الكتاب من فيه
~~علقة رق لا زكاة عليه ولا على السيد عنه في شيء من الأموال وقاله الأئمة
~~إلا ( ح ) في عشر أرض المكاتب والمأذون له | لنا ما رواه ابن وهب عن ابن
~~عمر رضي الله عنهما ليس على العبد ولا على المكاتب زكاة في ماله ولان
~~الزكاة مواساة فلا تجب عليه كنفقة الأقارب وأولى بعدم الوجوب لوجهين الأول
~~ان القريب أولى بالبر من الأجنبي الثاني أنها تجب لمن لا يملك نصابا ولان
~~صورة النزاع قاصرة عن محل الاجماع فلا تلحق به والفرق بينه وبين المديان
~~متصرف ms0670 بالمعاوضة بغير اذن ولأنه سقطت عنه لحق نفسه ليلا تبقى ذمته مشغولة
~~والعبد لحق غيره فهو أشد قال ويستأنف السيد الحول اذا انتزع لأن ملكه متجدد
~~وفي تهذيب الطالب قال مالك اذا أسلم الكافر أو اعتق العبد فماله | فائدة
~~كان عينا أو ماشية أو زرعا الا ان يكون قبل طيب الزرع وانتهاء الثمرة
~~فيزكيهما | المانع الرابع توقع طريان المستحق ففي الجواهر اذا نوي الملتقط
~~التملك في السنة الثانية ولم يتصرف استأنف الحول من يوم نوى ومنع ابن
~~القاسم اذا لم يحركها توفية للملك الاول ببقاء العين PageV03P051 | النظر
~~الرابع فيمن تجب عليه وفيه بحثان في الأموال المطلقة والأموال الموقوفة |
~~البحث الأول في الأموال المطلقة وتجب الزكاة في الأموال المطلقة على المال
~~للنصاب عند حصول الشروط وانتفاء الموانع المتقدمة ويختلف في اشتراط الإسلام
~~على الخلاف في مخاطبة الكفار في فروع الشريعة وان لم يختلف في كونه شرطا في
~~الأداء | وتجب الزكاة في أموال الصبيان والمجانين وان لم يتوجه الوجوب
~~عليهم | وقاله ( ش ) وابن حنبل خلافا ل ( ح ) في العين والماشية دون الحرث
~~والفطر | قاعدة خطاب الله تعالى قسمان خطاب تكليف متعلق بأفعال المكلفين
~~ومن ألحق بهم تبعا كالصلاة والصيام وخطاب وضع يتعلق بنصب الأسباب والشروط
~~والموانع فلا يتوقف على التكليف في محالها كالإتلاف سبب الضمان ودوران
~~الحول منه شرط لوجوب الزكاة والجنون مانع من العبادة بل معناه قول الله
~~تعالى إذا وقع هذا في الوجود فرتبوا عليه هذا الحكم وقد يقع معه التكليف
~~كالزنى سبب الحد والطهارة شرط في الصلاة والاحرام مانع من الطيب والصيد
~~فخطاب الزكاة عند ( ح ) من خطاب التكليف ليسقط عن الصبيان وعندنا خطاب وضع
~~ويدل عيه ما في الترمذي قال عليه السلام
# ألا من ولى يتيما له مال فليتجر فيه ولا يتركه حتى تأكله الصدقة وفي
~~إسناده PageV03P052 ضعف | وفي الموطا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه اتجروا
~~بأموال اليتامى لا تأكلها الزكاة والقياس على نفقات القرابات وقيم المتلفات
~~| سؤال لو كان من خطاب الوضع لما اشترطت فيه ms0671 النية وقد اشترطت جوابه أن
~~خطاب الوضع قد يجتمع مع خطاب التكليف ويغلب التكليف كالنذرور والكفارات وقد
~~يغلب خطاب الوضع ويكون التكليف تبعا | وها هنا كذلك بديل اخذها من الممتنع
~~منها مع عدم النية والنذور لا يقضى بها لغلبة العبادة عليها | فرع في تهذيب
~~الطالب قال ابن القاسم تزكي ماشية الأسير والمفقود وزرعهما دون ناضهما
~~لاحتمال الدين | البحث الثاني في الأموال الموقوفة والكلام في هذا الباب
~~يتوقف على بيان الوقف هل ينقل الأملاك والمنافع فقط وتبقى الأعيان على ملك
~~الواقفين ولو ماتوا فكما يكون لهم آخر الريع بعد الموت يكون لهم ملك الرقبة
~~وهو المشهور وحكى بعض العلماء الاتفاق على سقوط الملك من الرقاب في المساجد
~~وانه من باب اسقاط الملك كالعتق | لنا وجهان الاول أن القاعدة مهما امكن
~~البقاء على موافقة الأصل فعلنا | والقول ببقاء الملك أقرب لموافقة الأصل
~~فان الأصل بقاء الملك على ملك أربابها | الثاني قوله عليه السلام لعمر رضي
~~الله عنه
# حبس الأصل وسبل الثمرة يدل على بقاء الاملاك والا لقال له سبلها ولا حاجة
~~إلى التفصيل تفريع في الجواهر ان كانت نباتا زكيت على ملك واقفها ولا يراعي
~~حصص المستحقين للريع لأن ملكهم عليه انما يثبت بعد القسمة كالمساقاة
~~PageV03P053 للعامل وقيل إن تولاها غيره في التفريق وكان الآخرون يستحقون
~~الزكاة فلا زكاة فيها لضعف الملك بعدم التصرف كمال العبد وان قلنا بالزكاة
~~على المشهور أو لأنهم لا يستحقون اخذ الزكاة لا يعتبر النصاب في كل حصة اذا
~~كان الوقف على معينين عند سحنون خلافا لابن المواز والخلاف مبني على ان
~~ملكهم بالظهور فيشترط أو بالقسمة فلا يشترط قال أبو عمران وقول محمد خلاف
~~ظاهر المدونه واما عين المعينين فيشترط لانهم لا يملكون الا بالوصول | وفي
~~المقدمات اختلف اذا كان الحبس على ولد فلان هل يلحقون بالمعينين أم لا
~~والقولان قائمان من المدونه في الوصايا | وفي الجواهر ان كان الوقف مواشي
~~وقفت لتفرق اعيانها فمر الحول قبل التفريق فلا زكاة | وقال ابن القاسم هن
~~مثل الدنانير ms0672 وقال أشهب ان كانت تفرق على مجهولين فلا زكاة فيها وان كانت
~~على معينين فالزكاة على من بلغت حصته نصابا قال محمد وهذا احب إلينا
~~والمدرك ها هنا ان يفرق الاعيان اعواض عن ملك المعطي فلا يزكيها على ملكه
~~اذ لا مالك وغيره لم يحل الحول بعد القبض فتسقط للزكاة مطلقا أو يقال لما
~~كان المنتقل اليه معينا قدر ملكه ثابتا من أول اغراض الملك وقد حال الحول
~~من حينئذ فتجب الزكاة وإن وقفت لتفرق اولادها زكيت الاصول ويزكى نسلها عند
~~ابن القاسم إذا كانت على مجهولين وبلغ نصابا وحال الحول من يوم الولادة وان
~~كانت على معينين فلا زكاة على من لم يبلغ نصابا وأوجبها سحنون في المعينين
~~والمجهولين تغليبا للملك الأول وان وقفت لتفرق غلتها من لبن وصوف على
~~معينين أو غير معينين زكيت الأمهات والأولاد على ملك الواقف لعد مزاحمة
~~غيره له في الملكية وحولهما واحد قال صاحب المقدمات في العين ثلاثة اقوال
~~لا تجب فيها حتى تفرق على معينين أو غيرهم وهو معنى ما في المدونة لعدم
~~تعين النقدين على المذهب | ولا يجب إن كانت تفرق على غير معينين
~~PageV03P054 لعدم قبول الملك واعرض الواقف عن ملكه وإنما يجب في حصة كل
~~واحد من المعينين وهو يتخرج على القول بأن في فائدة العين على الزكاة بعد
~~الحول قبل القضاء ويجب في جملتها أن كانت تفرق على معينين تقوية للملك
~~السابق وإن فرقت على معينين ففي حصة كل واحد منهم لأن المعين يقبل نقل
~~الملك وهو مخرج أيضا على هذا من حيث الأجمال وإن فصلنا قلنا أن كانت تقسم
~~على غير معينين فقيل يزكي جملتها على ملك المحبس وقيل لا يزكي لإعراضه عن
~~ملكه وإن كانت تفرق على معينين فقيل لا زكاة وقيل يزكي على ملك المقسم
~~عليهم إن بلغت حصة كل واحد منهم نصابا وأما الثمرة المتصدق بها أو الموهوبة
~~لعام أو أعوام محصورة إن كانت على المساكين زكيت على ملك المعطى أن كانت
~~جملتها نصابا أو ms0673 إذا أضافه إلى ما في ملكه كان نصابا وأن كان على معينين
~~فثلاثة أقوال يزكي على ملك الواهب تقوية لملكه في الرقاب كالمساقي لسحنون
~~ولا يخرج الزكاة على قوله حتى يحلف أنه لم يرد تحمل الزكاة من ماله ويزكي
~~على ملك الموهوب والمتصدق عليه والمعرى إن كانت حصته نصابا لأن الرقبة معهم
~~كالعارية فنشأت الثمرة على أملاكهم والتفرقة بين الهبة والصدقة فيزكيان على
~~ملك الآخذين وبين العارية فيزكي على مالك المعري قال عبد الحق وفي الموقوف
~~على المساجد ونحوها خلاف بين المتأخرين والصواب أن لا زكاة لعدم توجه الأمر
~~على الموقوف عليه وإن كان الموقوف علينا ليفرق فلا زكاة لخروجها من يد
~~مالكها وبطلت قيمتها ويقبضها من صارت إليه وأن وقفت لتسلف زكيت بعد الحول |
~~النظر الخامس في الجزء الواجب وهو ربع العشر وفي الكتاب أن جمع النصاب من
~~النقدين أخرج من كل صنف بحسابه لأنه اعدل للفقراء والأغنياء مع قلة
~~الاختلاف بخلاف الحبوب لما عظم الاختلاف فيها اعتبر الوسط عدلا بين
~~الفريقين قال ابن يونس له إخراج الذهب على الورق وبالعكس بالقيمة دون الورق
~~وقاله ح خلافا ل ش لحصول المقصود وقال ابن حبيب ما لم تنقص PageV03P055
~~قيمة الدينار من عشرة دراهم ليلا يبخس الفقراء من القيمة الشرعية وإن زادت
~~صح وقال عبد الوهاب إنما يخرج على كل دينار عشرة دراهم وعن العشرة دينار
~~نظرا إلى الأصل وقال سحنون إخراج الورق عن الذهب أصوب لأجل التفريق قال ابن
~~المواز لا تخرج عن الفضة الردية قيمتها دراهم أقل من الوزن بل يخرج من
~~عينها أو قيمتها ذهبا وكذلك القول في الذهب الرديء قال سند ومنع مالك من
~~إخراج الحب والعرض في الكتاب وأجازه ابن حبيب إذ رآه أحسن للمساكين وفي
~~الدار قطني قال معاذ لأهل اليمن ائتوني بعرض ثياب آخذه منكم في الصدقة وهو
~~أهون عليكم وخير للمهاجرين بالمدينة وقد تقدم أن الله تعالى لما أوجب
~~الزكاة شكرا للنعمة على الأغنياء وسدا لخلة الفقراء أوجب الإخراج من أعيان
~~الأموال ليلا ms0674 تنكسر قلوب الفقراء باختصاص الأغنياء بأعيان الأموال وهو مدرك
~~مالك وش وإنما عدل مالك عن ذلك لشدة قرب أحد النقدين من الآخر وفي الجواهر
~~إذا خرج أحد النقدين على الآخر فعلى الصرف الأول عند الشيخ أبي بكر وعلى
~~الحاضر عند ابن القاسم ويريد بالأول عشرة دينار قال أبو الطاهر لا يمكن من
~~كسر الدينار السكوك للفقراء إذا وجب عليه بعضه فإن كان البعض له سكة تخصه
~~أخرجه إن وجبت جملته وإن لم تجب ففي كسره قولان مع حصول الاتفاق على منع
~~كسر الدينار لأن البعض ليس له حرمة الكل وإذا قلنا يزكى في قيمة بعض الكامل
~~ففي إخراج قيمة السكة قولان عدم اللزوم لابن حبيب لأن السكة لا يكمل بها
~~النصاب واللزوم لابن PageV03P056 القابسي لأن المساكين كالشركاء قال سند
~~وإذا زكى الآنية فله كسر جرة منها خلافا ل ش وله جزء دفع جزء الجميع شائعا
~~وللإمام ما يراه من بيع أو غيره وفي الكتاب من وجبت عليه الزكاة فلم يخرجها
~~واشترى بها خادما فماتت أو فرط حتى ضاع ضمن الزكاة وإن لم يفرط حتى ضاع أو
~~بقي دون النصاب فلا زكاة عليه قال ابن يونس قال ابن الحضرمي و ش يخرج مما
~~دون النصاب ربع عشره لأن الفقراء شركاء فيما بقي وقال ح لا يضمن إلا أن
~~يكون الإمام طلب منه فامتنع ولا يأثم بالتأخير ولو طلبه المساكين لأن له أن
~~يعطي لغيرهم فلا يأثم بمنعهم خلافا لنا والفرق عنده أن الإمام وكيل لجملة
~~مصارف الزكاة من جهة الشرع في قبض الجزء والمشترك فيها أثم بالتأخير كوكيل
~~الغريم في الدين والمسكين لم يتعين له الحق وليس وكيلا للجملة | تمهيد
# قوله & ففيها ربع العشر ففيها خمسة دراهم ففيها شاة لفظة في تكون للظرفية
~~نحو زيد في الدار وللسبب
# كقوله & في النفس المؤمنة مائة من الإبل أي بسبب قتلها تجب مائة من الإبل
~~لاستحالة حلول الإبل في النفس المؤمنة فإن جعلناها في أحاديث الزكاة
~~للظرفية كان نصيب الفقراء أجزاء في النصاب فيكونون ms0675 شركاء ومقتضاه أن لا
~~يتمكن الغني من الدفع من غير العين المزكاة وأن لا يضمن إلا بالتعدي وأن
~~يخرج مما بقي ربع العشر وإن جعلناها للسببية لم يكونوا شركاء بل وجب لهم
~~على الغني بسبب الملك مثل ربع عشرها ومقتضاه أن يتمكن الغني من الدفع من
~~غير العين المزكاة ولا يخرج مما بقي دون النصاب شيئا لانتفاء المسبب قبل
~~التمكن PageV03P057 وأن يأثم بالتأخير مطلقا قبل التمكن لأن القاعدة ترتيب
~~المسببات على أسبابها فيأثم بعدم الترتيب فهذا مثار خلاف العلماء قال ابن
~~يونس قال مالك إن أخرجها قبل الحول فهلكت ضمن إلا أن يكون الإخراج في وقت
~~الاجزاء لأن قبله لم يخرج الواجب عليه فهو باق ولو بعث بها حين وجبت لتفريق
~~فسقطت أجزأت لأن الله تعالى وكل إليه قسم نصيب الفقراء وهلاك نصيب أحد
~~الشريكين بعد القسم منه وإن فرعنا على السببية فقد وقع الاتفاق على البراءة
~~لو هلك جملة المال بغير تفريط وهي فيه وكذلك إذا أفردت قال ابن القاسم أن
~~وجدها بعد تلف ماله وعليه دين صرفت للفقراء ولو بعث بصدقة الماشية والحرث
~~مع رسوله ضمن لأن شأنها مجيء الساعي أو المتصدق وروى ابن نافع عن مالك أنه
~~إذا أخرج زكاة العين من صندوقه في ناحية بيته ضمنها حتى يخرجها من بيته قال
~~أبو محمد يعني أذا كان شأنه دفعها إلى للإمام ولو كان هو يلي تفريقها لم
~~يضمن والله أعلم PageV03P058
# | ( الباب الثاني في زكاة المعادن )
# والمعدن بكسر الدال من عدن بفتح الدال يعدن بكسرها عدونا إذا أقام ومنه
~~جنة عدن أي جنات إقامة والمعدن يقيم الناس فيه صيفا وشتاء أو لطول مقام
~~النقدين فيه ولا يسمى ركازا عندنا وعند الشافعية خلافا ل ح لنا ما في
~~الصحاح
# قال & العجماء جبار والبئر جبار وفي رواية جرج العجما جبار والمعدن جبار
~~وفي الركاز الخمس ولم يقدر فيه الخمس ولأن الركاز من الركز والمعدن ثابت
~~وليس بمركوز والنظر في جنسه وقده وموضعه وواجده والواجب فيه فهذه خمسة فصول
~~| الفصل الأول ms0676 في جنسه قال سند ولا تجب الزكاة إلا في معدن الذهب والفضة
~~عند مالك وش ولما أوجب ح في المعدن الخمس أوجبه في كل ما ينطبع كالحديد
~~بخلاف ما لا ينطبع كالعقيق والكحل وهي نقض عليه واختلف قوله في الزئبق
~~واعتبر ابن حنبل كل ما يخرج من المعدن لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين
~~آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ البقرة 167
~~ونقص عليه بالطين الأحمر | الفصل الثاني في قدره وفي الكتاب لا يزكى ما
~~يخرج من المعدن حتى يكون عشرين دينارا أو مائتي درهم ثم يزكي بعد ذلك ما قل
~~أو كثر من غير PageV03P059 حول إلا أن ينقطع ذلك النيل ويأتنف شيئا آخر
~~فيبدأ النصاب فاشترط النصاب مالك و ش وابن حنبل خلافا ل ح لنا القياس على
~~النقدين في الزكاة وفي الجواهر يضم الذهب إلى الورق بالإجزاء في المعادن
~~كالنقدين في الزكاة قاله ابن القاسم وقال القاضي أبو الوليد أما على القول
~~بضم المعدنين فبين وأما على المنع في ذلك فيبعد لاستحالة اجتماعها في معدن
~~واحد قال سند وإن كان بيده مال حال عليه الحول دون النصاب كمل به النصاب
~~المعدني قاله عبد الوهاب لوجود السبب مستجمعا لما يوجب الزكاة وعلى قول
~~أصبغ لا يضم عامل القراض ما بيده إذا كان دون النصاب بعد الحول إلى ما
~~يزكيه من الربح لا يضم ها هنا ويستقبل بالجميع حولا لأن حكم الحول إنما
~~يعتبر في النصاب لا فيما دونه لأنه لو كان معه نصاب حال عليه الحول ثم
~~استخرج من المعدن دون النصاب لا يزكيه خلافا للشافعية وهو نقض على عبد
~~الوهاب ولو استخرج دون النصاب وبعد مدة دون النصاب لا يضم عند الجميع ثم لا
~~يخلو إما أن يتصل النيل وهو العرق الذي يتبع والعمل وهو التصفية أو ينقطعا
~~معا أو يتصل أحدهما فإن اتصلا ضم بعضه إلى بعض وفاقا وإن انقطعا لا يضم أو
~~تصل العمل وحده لا يضم أو النيل وحده وظاهر قول مالك ms0677 أن الاعتبار بالنيل
~~دون العمل وعند ش لو انقطع العمل بغير عذر استأنف إذا أعاد العمل وإن اتصل
~~النيل لنا أن النيل هو المقصود دون العمل فإذا انقطع فلا زكاة كما لو انقطع
~~سنة وإذا اتصل لم ينظر إلى قطع العمل كما لو أخر التصفية سنة وقد سلمه ش
~~والفرق بينه وبين الزرع يستحصد بعضه قبل بعض أن الزكاة وجبت في جميعه عند
~~بدو صلاحه وظهور الفرق مثل نبات الزرع واستخراجه مثل بدو الصلاح والتصفية
~~مثل الحصاد PageV03P060 فما لم يظهر نيل مثل ما لم يحصد ويزرع فإذا ظهر فهو
~~كزرع بعد زرع لا يضم | فائدة يقال النيل والنول والنوال والنائل وهو العطاء
~~فإن أستخرج معادن معا فالمذهب عدم الضم وقاله سحنون خلافا لابن القاسم
~~مشبها لها بالفدادين لأنه إذا لم يضم نيل إلى نيل فأولى معدن إلى معدن
~~والفرق للمذهب أن إبان الزرع واحد والملك شامل لجميعه قبل وجوب الزكاة فيه
~~والملك إنما يثبت في المعدن بالعمل ونظائره الفوائد لا تضم في الحال بل في
~~الاستقبال قال صاحب المقدمات تضم المعادن بعضها إلى بعض وإذا عمل في أحدهما
~~فأناله ثم في الثاني فأناله قبل انقطاع الأول ثم في الثالث فأناله قبل
~~انقطاع الأول والثاني أضاف الجميع إن كثرت كالزرع ولو أناله الثاني قبل
~~انقطاع الأول ثم انقطع الأول وبقي الثاني فأناله الثالث قبل انقطاع الثاني
~~أضاف الثاني إلى الأول والثالث ولم يضف الأول إلى الثالث ولو أناله الأول
~~واتصل ثم أناله الثاني وانقطع ثم عاد ولما انقطع أناله الثالث والأول على
~~حاله أضاف الأول إلى الخارج من الثاني قبل انقطاعه وبعد انقطاعه أو إلى ما
~~خرج له من الثالث ولا يضيف ما خرج له من الثاني قبل انقطاعه إلى ما خرج له
~~بعد انقطاعه ولا ما خرج له من الثالث بعد انقطاع الثاني قال هذا كله قول
~~ابن مسلمة وهو تفسير ما في الكتاب لأن المعادن كالأرضين قال سند فإن اشترك
~~جماعة في عمل المعدن فحصل لهم نصاب قال ستحنون ms0678 لا تجب الزكاة قياسا على
~~الزرع وقال عبد الملك تجب قياسا على اشتراك العمل في القراض فإن العبرة بمن
~~أقطع المعدن وهو واحد وينبني الخلاف أيضا على أنهم كالشركاء فلا تجب أو
~~كالأجراء فلا يملكون إلا بالقسمة وقد وجبت قبل ذلك والفرع مبني PageV03P061
~~على جواز الإجارة على المعدن بجزء منه قال صاحب المقدمات وأكثر الأصحاب على
~~منعه وجوزه أصبغ قياسا على القراض بجامع الضرورة لتعذر بيع المعادن | الفصل
~~الثالث في واجده فإن كان مسلما حرا وجبت الزكاة وإن كان ذميا أو عبدا قال
~~سحنون و ش لا زكاة قياسا على العين وقال عبد الملك و ح تجب قال الباجي لا
~~يسقط الدين زكاة المعدن كالزرع | الفصل الرابع في موضعه قال أبو الطااهر
~~المعدن ثلاث أقسام في أرض غير مملوكة فللإمام ومملوكه لمالك غير معين فقيل
~~كالأول لعدم تعيين المالك وقيل لمن أفتتح تلك الأرض أو لوارثه ومملوكة
~~لمالك معين فثلاثة أقوال لمالكها للإمام التفرقه بين النقدين فيكون للإمام
~~لأجل الزكاة وبين غيرها فللمالك وفي الكتاب ما ظهر منها في أرض العرب أو
~~البربر أو للعنوة فللإمام إقطاعه وأخذ زكاته ظهر في الجاهلية وفي الإسلام
~~وما ظهر في أرض الصلح فللأهلة دون الإمام قال سند اختصاص ما في الفيافي
~~بالإمام هو المشهور والاقطاع هو جعل الانتفاع له به مدة معلومة أو مطلقة
~~على غير التمليك لما في أبي داود أقطع & الملح الذي بمأرب ثم نزعه قال ابن
~~القاسم لا يباع للغرر ولا يورث وقال أشهب لا يباع ويورث كبئر PageV03P062
~~الماشية وسبب تعيين ذلك للإمام خوفا من الفتنة عليه واجتماع السفهاء إليه
~~وما كان في ملك واحد فللإمام عند ابن القاسم خلافا لجميع الأصحاب سواء كانت
~~عنوة أو صلحا أو للعرب لأجل ما فيه من الزكاة ودرءا للفتنة وعند الأصحاب
~~لرب المكان أن يعامل عليه وفيه الزكاة لأن من ملك ظاهر الأرض ملك باطنها
~~وأجزاءها وابن القاسم يمنع أنه من أجزاء الأرض بل من الأعيان المباحة كما
~~البحيرة وما ظهر بفيافي الصلح ms0679 ومواتها قال ابن القاسم هو لهم لأنهم لا
~~يضايقون في أرضهم وقال ابن حبيب هو للإمام لأنه لم يقصد بعقد الصلح وعلى
~~الأول إذا أسلموا بعد ذلك فعند ابن القاسم لا يستقر ملكهم عليه وحكمهم حكم
~~المساجين خلافا لابن المواز | الفصل الخامس في الواجب وفيه ربع العشر عندنا
~~ويصرف في مصارف الزكاة لا في مصارف الفيء قاله في الكتاب ووافقه ش وابن
~~حنبل وقال ح الخمس محتجا
# بقوله & وفي الركاز الخمس قيل له وما الركاز قال هو الذهب والفضة
~~المخلوقان في الأرض يوم خلق الله السموات و الأرض ولأنه كان في أيدي
~~المشركين فأزلناهم عنه فيجب فيه الخمس كالغنائم وإعراض الغانمين عنه لا
~~يسقط حق الله تعالى والجواب عن الأول المعارضة بما تقدم من الحديث الصحيح
~~وعن الثاني النقض بما إذا وجده في داره فقد قال فيه ربع العشر وفي الموطأ
~~أنه & أقطع بلال بن PageV03P063 الحارث المزني معادن القبلية وهي من ناحية
~~الفرع فتلك المعادن لا يوخذ منها إلى اليوم إلا الزكاة وهذا إجماع | فائدة
~~من التنبيهات القبلية بفتح القاف والباء بواحدة وكسر اللام والفرع بضم
~~الفاء وحكي اسكان الراء قال غيره القبلية نسبة إلى ساحل البحر وفي الكتاب
~~النذرة والتابة يوجد بغير عمل أو بعمل يسير فيها الخمس كالركاز قال سند
~~المعتبر عند ابن القاسم التصفية دون الحفر والطلب مما لا تصفيه فيه فهو
~~الندرة وروي عن مالك فيها الزكاة لظاهر الحديث وتغليبا للأصل ولأن الخمس
~~إنما وجب في الركاز لشبهه بالغنيمة لكونه من أموال الكفار وهذا نبات الأرض
~~وراعى المذهب خفة العمل اعتبارا بالسيح والنضح في الزرع وفي الجواهر
~~التفرقة بين القليل فتجب الزكاة وبين الكثير فالخمس وقال الشيخ أبو الحسن
~~إن كانت ممازجة للتراب تحتاج إلى تخليص فهي كالمعدن قال سند وإذا قلنا
~~بالزكاة اعتبرنا النصاب قولا واحدا وضممناها إلى المعدن وإن قلنا بالخمس
~~فعلى الخلاف في الركاز | فائدة الندرة بفتح النون وسكون الدال المنقطع من
~~الذهب والفضة عن هيئته ومنه ندر العظم أي قطعه ونادر الكلام ms0680 ما خرج عن
~~أسلوبه | سؤال المعدن يشبه النقدين في جوهره والزرع في هيئته فلم رتب على
~~شبه النقد النصاب والجزء الواجب دون الحول وهو من أحكام النقد ورتب إسقاطه
~~لشرع الزرع فما المرجح جوابه أن الجواهر أصل والهيئة فرع والنصاب سبب وهو
~~أصل الحكم والحول شرط تابع فجعل الأصل للأصل والتبع ولما كان السبب مستلزما
~~لمسببه الذي هو الجزء الواجب الحق به وبعدم اشتراط الحول قال الأئمة لأن
~~المعدن فيه حق فلو اشترط الحول لكان المأخوذ PageV03P064 حق العين فيبطل حق
~~المعدن وهو خلاف الاجماع قال سند وظاهر كلام مالك أن الزكاة تجب بانفصاله
~~عن المعدن كما تجب في الزرع والثمرة وببدو الصلاح ويقف الإخراج على التصفية
~~والكيل كالزرع ولا تسقط منه النفقة والكلف كالزرع وقاله الشافعية في
~~الموضعين خلافا ل ح PageV03P065 صفحة فارغة PageV03P066
# | ( الباب الثالث في الركاز )
# | وهو مأخوذ من ركزت الخشبة في الأرض وهو أموال جعلت في الأرض وهو
~~المطالب في المعرف وتتمهد فروعه بالنظر في جنسه وقدره وموضعه وواجده
~~والواجب فيه فهذه خمسة فصول | الفصل الأول في جنسه وفي الكتاب كان يخصصه
~~بالنقدين ثم رجع إلى تعميمه فيهما أو في غيرهما وبه قال ابن حنبل و ح خلافا
~~ل ش لنا عموم
# قوله & وفي الركاز الخمس وقياسا على الغنيمة ووجه الأول أنه مال يستفاد
~~من الألاض فيختص حكمه ببعض أنواعه كالمعدن والحبوب وقال إن أصيب بعمل أو
~~بغير عمل فهو ركاز وقال أيضا ما أصيب بكلفة أو بمال فليس بركاز قال ابن
~~يونس يريد أنه له حكم المعدن لأجل الكلفة | الفصل الثاني في قدرة وفي
~~الكتاب لا يشترط النصاب وفي الجلاب في القليل روايتان فأشبه أن يكون ما دون
~~النصاب | الفصل الثالث في موضعه وهو خمسة العنوة والصلح ودار الحرب
~~والفيافي والمجهول الحال وفي الكتاب ما وجد في الفيافي أو أرض العرب فهو
~~لواجده وعليه الخمس
# لقوله & العجماء جبار والبئر جبار PageV03P067 والمعدن جبار وفي الركاز
~~الخمس وما وجد في أرض العنوة فهو لجميع من افتتحها من المسلمين وفيه ms0681 الخمس
~~أو بأرض الصلح فهو للذين صولحوا ولا يخمس ولو وجد في دار أحدهم إلا أن يجده
~~رب الدار فهو له خاصة إلا أن يكون ليس منهم فيكون لهم دونه أو بدار الحرب
~~فهو لجميع الجيش قال سند في أرض الصلح ثلاثة أقوال للإمام مراعاة لعقد
~~الصلح وقال ابن نافع هو لمن وجده لأن عقد الصلح لم يتناوله وقال أشهب إن
~~جاز أن يكون لهم كان لقطة يعرف فيكون لمن عرفه وأن لم يجز أن يكون لهم بسبب
~~أن لكل ملة سكة وعلامات ولا لمن له ذمة ولا لوارث ذي ذمة فهو لواجده وفيه
~~الخمس وفي الجواهر لأهل الصلح وإن كان واجده منهم وإذا قلنا أنه لقطة حلف
~~مدعيه في الكنيسة وقال أصبغ هو لواجده كان في أرض الصلح أو العنوة أو للعرب
~~نظرا إلى ان الموجب لاستحقاق ما فوق الأرض من فتح أو صلح أو إسلام لا يوجب
~~استحقاق ما تحتها ويقويه مالك في الكتاب إن ما في قبور الجاهلية لواجده ولم
~~يكن في أرض العرب من يدفن المال وإنما يستقيم ذلك في فارس والروم والذين
~~بلادهم عنوة قال سند وقال أشهب إن كان لأهل العنوة أو ورثتهم فهو لأهل
~~الفتح وإن كان عاديا فهو لواجده لأنه كالصيد والحشيش ولا يستحق الجيش إلا
~~ما كان بأيدي من قاتلوه وإذا قلنا للجيش فإن كان موجودا خمس ودفع إليهم
~~باقيه ومن غاب رفع له نصيبه كالغنيمة وأن انقرض الجيش ولم تنضبط ذريته قال
~~سحنون هو كاللقطة يفرق على مساكين تلك البلدة إن كانوا من بقايا أهل الفتح
~~والاجتهاد فيه للإمام وقال أشهب هو لعامة المسلمين وعلى القولين يدفع
~~للسلطان العدل فإن لم يكن عدلا أخذ PageV03P068 واجده خمسه وعمل في باقيه
~~ما يعمله في اللقطة ولو وجد في دار الحرب قبل الفتح من دفن الجاهلية ففي
~~الكتاب هو لجماعة الجيش الذين مع الواجد لأنه إنما أخذه بهم وعلى قول ابن
~~الماجشون يختص به واجده إذ لا ملك للكفار عليه وعلى قول أشهب ms0682 إن كان عاديا
~~فلواجده وفيه الخمس وإن كان لأهل تلك الدار أو لمن هو من ورثتهم فهو غنيمة
~~للجيش ويخمس جميعه عينا أو عرضا ولو وجد بين أرض الصلح والعنوة قال سحنون
~~إذا جهل أعنوة هو أم صلح فهو لواجده لعدم تعيين غيره قال وما تقدم إنما هو
~~في موات الأرض أو ما وجد في ملك أحد من العنوة أو الصلح أو غيرهما فإن وجده
~~صاحب الدار أو الأرض فهو له عند عبد الملك وقاله ابن القاسم في غير العنوة
~~أما من وجده في دار غيره فلرب الدار عند مالك لأن يده على ظاهرها فيكون على
~~باطنها وقاله ابن القاسم في أرض الصلح ولا فرق عنده بين أن يكون رب الدار
~~هو الواجد وهو من أهل الصلح أو وجد في داره لأن يده على داره وهو المراد
~~بفتواه في الكتاب وقال مالك أيضا هو لمن وجده أن كان جاهليا كالصيد يختص به
~~السابق إليه وعلى الأول لو انتقلت إليه بالتملك فهو للبائع وعند مالك
~~والشافعية إن ادعاه البائع فعلى هذا لو كانت الدار موروثة وقسمت كانت لجملة
~~الورثة ويقضي منه دين الميت إلا أن يكون الميت اشترها كما تقدم لأن العقود
~~إنما تنقل ما حصل به الرضا حالة المعارضة والمجهول لا يدخل تحت الرضا فإن
~~ادعاه المبتاع دون البائع وأنه الذي حفظه في موضعه قضى له به لليد مع عدم
~~المعارضة وعلى القول بأن ما يوجد في الدار لربها يحلف أنه ما وجده فيه وعلى
~~قول ابن نافع لا يحلف فإن ادعاه البائع دون المبتاع فلا يدفع له على قول
~~ابن نافع حتى تثبت صحة ما ادعاه فإن ادعاه رب الدار والمستأجر فالقول قول
~~المستأجر عند ابن نافع وقول رب الدار عند غيره نظرا إلى استيلاء اليد أو
~~اشتمال الدار عليه كاليد أما ما وجد عليه علامة الإسلام كالقرآن وأسماء
~~الخلفاء PageV03P069 فهو لقطة ليس بركاز وإنما الركاز في أموال الكفار على
~~ظهر الأرض أو بطنها في البر أو البحر فأن ms0683 أشكل فلواجده ويخمس لعدم تحقق
~~المعارض وفي الجواهر ما لفظه البحر ولم يتقدم عليه ملك فلواجده لا يخمس
~~لعدم شبهه بالخمس وإن تقدم عليه ملك معصوم فهل هو لواجده لأن الترك بالفعل
~~كالترك بالقول وهو صحيح أو لربه روايتان أما لو تركه بغير اختياره لعطب
~~البحر فلصاحبه وعليه لجالبة كراء مؤنته وكذلك المتروك بمضيعة بالبر أوالبحر
~~أو عجز عنه ربه فيه خلاف | فرع كره في الكتاب حفر قبور الجاهلية والطلب
~~فيها من غير تحريم قال وفي ركازها الخمس أما الكراهة فحذرا من مواطن العذاب
~~أو من أن يصادف قبر نبي أو ولي أو
# لقوله & لا تدخلوا على هؤلاء المعذبين إلا وأنتم باكون فلا يدخل للدنيا
~~وفي أبي داود أنه & مر بقبر فقال هذا قبر أبي رغال وكان بهذا الحرم يدفع
~~عنه فلما خرج منه أصابته النقمة التي أصابت قومه بهذا المكان فدفن فيه وآية
~~ذلك أنه دفن معه غصن ذهب إن أنتم نبشتم عنه أصبتموه معه فابتدره الناس
~~وأخرجوا الغصن تحقيقا لصدقه & قال سند لم يكرهه أشهب قياسا لمماتهم على
~~حياتهم فإن كان نفس القبر رصاصا أو رخاما خمس على الخلاف لأنه منقول بخلاف
~~ما يكون جدارا في الأرض فإنه تابع للأرض لا يخمس كالأرض PageV03P070 |
~~الفصل الرابع في واجده وفي الكتاب يجب فيه الخمس وإن كان واجده غنيا أو
~~فقيرا أو مديانا أو ذميا | الفصل الخامس في الواجب فيه وهو الخمس للحديث
~~وقياسا على الغنائم قال سند ومصرفه عندنا وعند ح مصرف الفيء وعند ش مصرف
~~الزكاة وقاسه على الزرع والمعدن ولأنه يجوز أن يكون مالا لنبي أو مسلم من
~~الأمم السالفة فلا يصرف ماله الفيء والجواب عن الأول أن إلحاق الخمس بالخمس
~~أولى وعن الثاني أنه خلاف الظاهر PageV03P071 صفحة فارغة PageV03P072
# | ( الباب الرابع في زكاة المعشرات )
# | والنظر في الموجب والواجب ووقت الوجوب ومن تجب عليه وصفة الإخراج فهذه
~~خمسة أنظار | النظر الأول في الموجب وفيه بحثان البحث الأول في جنسه قال
~~الله تعالى @QB@ كلوا من ثمره إذا أثمر وآتوا حقه ms0684 يوم حصاده @QE@ الأنعام 6
~~قال العلماء هذا حكم عام في هذه الأشياء والحكم المشترك يجب أن يكون معللا
~~بعلة مشتركة واختلفوا فيها فقال ملك هي الإدخار للقوت غالبا لأنه وصف مناسب
~~في الإقتيات من حفظ الأجساد التي هي سبب مصالح الدنيا والآخرة وإذا عظمت
~~النعمة وجب الشكر بدفع الزكاة فلذلك تجب في الزيتون والسمسم للإقتيات من
~~زيتهما وفي القطاني للإقتيات بها عند الضرورة التي يكثر وقوعها ولا تجب في
~~الفواكه والتوابل والعسول لأنها لا تدخل لذلك ووافقه ش في المناط وخالفه في
~~تحقيقه في بعض المواضع وقال ح المناط تنمية الأرض وأصلاحها فإنها سبب
~~الحياة ومنشأ الأقوات وإليه أشار
# قوله عليه السلام فيما سقت السماء العشر أي إذا سقت السماء نمت الأرض ولم
~~يعتبر الإقتيات فلذلك PageV03P073 تجب عنده في الفواكه والخضر والتوابل
~~والعسل والمستثنى القصب والحطب والحشيش وقال ابن حنبل الكيل والادخال في
~~الحبوب والثمار فأوجبها في اللوز لأنه يكال دون الجوز لأنه يعد لنا على
~~الفرق
# قوله & في مسلم لا صدقة في حب ولا تمر حتى يبلغ خمسة أو سق وهو عام من
~~جملة الحبوب والثمار فيتمسك به حيث نوزعنا في الثبوت
# وقوله عليه السلام في الترمذي الخضروات ليس فيها شيء يستدل به حيث نوزعنا
~~في النفي وضعف الترمذي اسناده ولأن الزكاة لو كانت في الخضر لعلم ذلك في
~~زمانه & وكان معلوما بالمدينة وبهذا استدل مالك على أبي يوسف بحضرة الرشيد
~~فرجع أبو يوسف إليه ولأن الكيل وصف طردي فيلغى وتنمية الأرض وسيلة للقوت
~~والمقصد مقدم على الوسيلة ويبقى الإدخار وهو داخل فيما ذكرناه وسيلة للقوت
~~والمقصد مقدم على الوسيلة فيرتجح ما ذكرناه على ما ذكروه وحصل الإتفاق على
~~الزبيب والتمر وهذه القاعدة تعرف بتخريج المناط وظابطها أن تمر اوصاف محل
~~الحكم فنلغي الطردي ونضيف الحكم المناسب | فروع أربعة الأول قال في الكتاب
~~تؤخذ الزكاة من الزيتون ولا يخرص ويأمن أهله عليه كالحب خلافا ل ش ملحقا له
~~بسائر الفواكه لنا قوله تعالى ^ ( والنخل والزرع مختلف أكله والزيتون
~~والرمان ) ^ إلى ms0685 قوله @QB@ كلوا من ثمره إذا أثمر وآتوا حقه يوم حصاده @QE@
~~الأنعام 141 ولقوله & فيما PageV03P074 سقت السماء العشر ولأنه أعم منفعة
~~من القطاني ولأن الشام لما فتح أمر عمر رضي الله عنه بأخذ الزكاة من
~~الزيتون ولم يخالفه أحد فكان إجماعا وعلى الآية سؤلان الأول إن الزيتون لا
~~يؤكل من ثمره إذا أثمر فلا يكون مرادا الثاني أن لفظ الحصاد ظاهر في الزرع
~~فيخص الحكم به قال سند قال ملك لا زكاة فيما يؤخذ من زيتون الجبال وثمارها
~~المباحة لعدم الملك فيه قبل الحوز أما لو حازه قبل ذلك وسقاه وتعاهده على
~~هيئة عادة تنمية الأملاك زكى وما يؤخذ من أرض العدو إن جعله غنيمة ففيه
~~الخمس | الثاني في الكتاب إذا بلغ حب الفجل والجلجلان خمسة أو سق أخذت
~~الزكاة من زيته فإن بيع حبا أخذ من حبه لأن الحاجة تدعو إلى زيتهما في
~~القوت مثل القطاني وأكثر قال سند وقال أصبغ في بزر الكتان الزكاة وهو أعم
~~نفعا من حب القرطم خلافا لرواية ابن القاسم قال أصحابنا وعلى القول يتزكية
~~حب الفجل يزكى بزر السلجم لعموم نفعه بمصر والعراق ومثله زيت الجوز بخراسان
~~قال وفي السلجم نظر لأنه لا يؤكل حبه ولا دهنه ولا بد من اعتبار الأكل وفي
~~الجواهر في حب الفجل وزريعة الكتان والقرطم ثلاثة أقوال ثالثها التفرقة بين
~~كثير الزيت فتجب وبين قلته فلا تجب وهي رواية ابن وهب والنفي لابن القاسم
~~من بزر الكتان قال وتجب الزكاة في كل ماله زيت وهذا الإطلاق يجب تقييده فإن
~~الجوز وغيره فيه الزيت ولا زكاة فيه | الثالث قال سند ولا يختلف المذهب في
~~عدم الزكاة في العسل خلافا ل ح محتجا بأن هلالا جاء إلى رسول الله & بعشور
~~نحل له وسأله أن يحمي له واديا يقال له سلبة فحماه له فلما ولي عمر رضي
~~الله عنه كتب إليه عامله PageV03P075 يسأله عن ذلك فكتب إليه إن كان يؤدي
~~إليك ما كان يؤديه إلى النبي & فبقه ولأنه مما تنمى له الأرض والجواب ms0686 عن
~~الأول أن المأخوذ قبالة حماية الوادي وعن الثاني أنه ينتفض بالسمن فإنه
~~يطلب له الربيع لنا ما في الموطأ أن عمر بن عبد العزيز كتب إلى عامله أن لا
~~يؤخذ من العسل ولا من الخيل صدقة | الرابع قال في الكتاب لا زكاة في
~~الفواكه كالجوز واللوز ونحوهما وقاله ش خلافا ل ح وعبد الملك منا وابن حنبل
~~فيما يكال منها لأنها لا تدخر للقوت غالبا ولأنها لا تؤدى منها مواساة
~~الأقارب في نفقاتهم فأولى المساكين لتأكيد حق الغريب قال سند قال ابن
~~القصار إنما أسقط مالك زكاة التين لعدمه من المدينة وتحتمل الزكاة قياسا
~~على الزبيب وهو كثير في الأندلس كما أن الأرز بالعراق أكثر من البر والذرة
~~باليمن أكثر من غير اليمن ولذلك قال مالك لا زكاة في القرطم وبزر الكتان
~~فقيل له إنه يعصر منه زيت كثير قال فحينئذ فيهما الزكاة فكذلك ها هنا
~~ويحتمل عدم الوجوب لندرة ذلك في البلاد أو لأنه لم يكن بالمدينة وهو موضع
~~الأحكام | البحث الثاني في قدره والنصاب عندنا معتبر وعند الكافة إلا ح
~~أوجب في القليل والكثير لعموم قوله & فيما سقت السماء العشر ولأنه لا يشترط
~~الحول فيه فلا يشترط النصاب لنا قوله & في الموطأ
# ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة والمقيد مقدم على المطلق وجواب مستنده أن
~~PageV03P076 الكلام إذا سيق لمعنى لا يحتج به في غيره وهذه قاعدة أصولية
~~فإذا قال &
# إنما الماء من الماء لا يستدل به على جواز استعمال الماء المستعمل لأنه
~~لم يرد إلا لبيان خصر موجب الغسل فكذلك ها هنا إنما ورد لبيان الجزء الواجب
~~لا لبيان ما يجب فيه فلا يستدل به عليه وأما الحول فلأن الشرع إنما اشترطه
~~لتحصيل النماء في إنباته والنماء قد كمل هنا فحصلت مصلحة الحول بخلاف
~~النصاب وفي الجواهر النصاب خمسة أوسق الوسق ستون صاعا والصاع أربعة أمداد
~~والمد رطل وثلث بالبغدادي وقال المتأخرون هو ستة أقفزة وربع قفيز بالقفيز
~~القروي وقال ابن القاسم هو عشرة أرادب بالمصري وفي ms0687 الجلاب هو ألف وستمائة
~~رطل بالبغدادي | فائدة قال صاحب الجواهر وقفت من تحرير مقادير أوزان الزكاة
~~ومكاييلها على ما رأيت أن أثبته رجاء النفع به وهو ما خرجه النسائي قال
~~رسول الله &
# المكيال على مكيال أهل المدينة والوزن على وزن أهل مكة وخرج أبو داود عن
~~ابن حنبل قال عبرت مده & رطل وثلث ولا يبلغ في التمر هذا قال وبحثت غاية
~~البحث فأخبرني كل من وثقت بتمييزه أن دينار الذهب وزنه بمكة اثنان وثمانون
~~حبة وثلاثة أعشار حبة بالحب من الشعير المطلق والدرهم سبعة أعشار المثقال
~~فالدرهم المكي سبعة وخمسون حبة وسبعة أعشار حبة وعشر عشر حبة فالرطل مائة
~~وثمانية وعشرون درهما بالدراهم المذكور قال ووجدنا أهل المدينة لا يختلف
~~منهم اثنان في أن مده & الذي تؤدى به الصدقة ليس أكثر من رطل ونصف ولا أقل
~~من رطل وربع وقال بعضهم رطل وثلث وليس باختلاف ولكن بحسب المكيل من التمر
~~والبر والشعير ومن غير الجواهر الرطل البغدادي مائة وثلاثون درهما بالدرهم
~~المذكور PageV03P077 | تنبيه الدرهم الشرعي سبعة وخمسون حبة وستة أعشار حبة
~~وعشر عشر حبة بحب الشعير الوسط فإن كمل سبعة مثاقل عشرة دراهم فإذا قسمتها
~~على السبعة خرج هذا القدر ودرهم مصر أربعة وستون حبة قال في الجواهر والرطل
~~الشرعي مائة وثمانية وعشرون درهما ويكون قدره بدرهم مصر مائة وخمسة عشر
~~درهما وأربع عشرة حبة وخمس حبة والمد الشرعي ما وسع رطلا وثلثا بالرطل
~~الشرعي قال سند من الزبيب أو الماس أو العدس قال صاحب البيان قيل من الماء
~~وقيل من الوسط من القمح وقيل رطل ونصف وقيل رطلان وتسع رطل مصر وعلى القول
~~برطل وثلث وهو المشهور رطلا وتسعة دراهم بدراهمها وثلث وربع درهم وثلثي حبة
~~وعشر حبة وثلثي عشر حبة والصاع الشرعي خمسة ارطال وثلث بالرطل الشرعي وبرطل
~~مصر أربعة أرطال وربع ودرهمان ونصف بدرهمهإلا ثلثي حبة | والنصاب الشرعي
~~ألف وستمائة رطل بالبغدادي لأن مالكا لما ناظر أبا يوسف فيه وأتى أهل
~~المدينة بأمدادهم التي كان آباؤهم يؤدون ms0688 بها الزكاة إلى النبي & اعتبره
~~هارون الرشيد برطل بغدادي فوجده هذا القدر ولعله اليوم قد زاد أو نقص فإن
~~هذه أمور غير منضبطة في البلاد فيكون برطل مصر الفا ومائتين وثمانين رطلا
~~وسدس رطل ودرهمين ونصف وربعا وثمنا بدرهمهما فيكون بأردب مصر خمسة أرادب
~~وثلث وسدس رطل ودرهمين ونصفا وربعا وثمنا بدرهمهما هذا على ما في الجواهر
~~أن الرطل ثمانية وعشرون درهما وقال سند هو ثلاثون درهما فعلى قوله يكون
~~خمسة أرادب وثلثا ونصف سدس أردب ورطلين وثلث رطل برطل مصر وعشرة دراهم ونصف
~~وربع وثمن بدرهمهما وأما قول ابن PageV03P078 القاسم هو عشرة أرادب فيحتمل
~~أن يكون الأردب حينئذ صغيرا ويؤكد ذلك ما في الجواهر في كتاب النفقات قال
~~ابن حبيب ويبة مصر اثنان وعشرون مدا بمده & فتكون تسعة وثلاثين رطلا وثلثي
~~رطل بالرطل الشرعي وهو اليوم أربعون رطلا برطل مصر قال صاحب التنبيهات في
~~كتاب السلم الويبة بمصر عشرون مدا والأردب بفتح الهمزة أربع ويبات ذكره في
~~السلم والأردب اليوم ست ويبات والويبة أربعون رطلا برطل مصر وهذا التقدير
~~الذي يجوز في النصاب هو على ويبة مدينة مصر وأردبها وأما الضياع والقرى
~~فأردبها أكبر بكثير وهي متفاوتة الكثرة قال سند وتحديد النصاب عندنا
~~للتقريب حتى لو نقص اليسير وجبت الزكاة كما في النقدين خلافا لبعض الشافعية
~~أنه للتحقيق والنصاب عند مالك من حب الزيتون كسائر المعشرات وقال عبد الملك
~~إن احتاج أهله للانتفاع ببعضه أخضر خرص وأخذت الزكاة من زيته | فروع ستة |
~~الأول في الكتاب يعتبر النصاب في حصة كل واحد من الشركاء في جملة أمور
~~الزكاة ويضاف إلى الحنطة الشعير والسلت وقال ش لا يضم من الثلاثة شيء إلى
~~الآخر لاختلافها في الاسم والمعنى كالحنطة مع الأرز لنا أنها متقاربة في
~~المنفعة والمنبت بخلاف الأرز وقال سند قال مالك وأصحابه إلا ابن القاسم
~~الأشقالية صنف من الحنطة اسمه العلس باليمن بجمع مع الحنطة وقال اصبغ هم
~~جنس مفرد حبته مستطيلة متصوفة قال وخلافهم يرجع إلى الخلاف في تحقيق ms0689 الصفة
~~والعلس يخزن في قشره كالأرز فلا يزاد في النصاب لأجل PageV03P079 قشره
~~وكذلك الأرز وقال الشافعية يكمل عشرة أوسق لنا عموم الخبر والقياس على نوى
~~التمر وقشر الفول السفل | الثاني في الكتاب الأرز والذرة والدخن لا ضم فيها
~~لتفاوت المنافع وفي الجواهر هي جنس واحد تضم | الثالث في الكتاب القطاني
~~وهي الفول والحمص والعدس والجلبان واللوبيا وكل ما يعلم أنه منها يضم ولا
~~يضم إليها غيرها ويؤخذ من كل صنف منها بحسابه زاد في الجلاب البسيلة
~~والترمس وفي الجواهر إتحاد جنسها في الربا روايتان واختلف المتأخرون في
~~جريانها في الزكاة قال القاضي أبو الوليد والظاهر عندي أنها أجناس في الربا
~~والزكاة وقاله ش وابن حنبل لنا تقارب منافعها وأن العرب خصتها باسم دون
~~سائر الحبوب وهي القطنية والفرق بين الربا والزكاة أن الربا ضيق بدليل ضم
~~الذهب والفضة في الزكاة ة وهما في الربا جنسان ولأن الزكاة مواساة فيعان
~~الفقراء بضم الحبوب ليكمل لهم النصاب ويكثر الجزء الواجب ولأن اللبن ربوي
~~ليس بزكوي وكذلك المطعومات كلها عند ش والمكيلات عند ح مع انتفاء الزكاة في
~~كثير من القسمين اجماعا قال سند ومعنى قول مالك وما يعلم أنه منها أن اسم
~~القطنية عند الناس لما يقطن لمنفعته عند الضرورة أي يمكث ومنه القاطن
~~للمقيم فتعمل إذا احتيج إليها دقيقا وخبزا وسويقا وبهذا تخرج التوابل لأنها
~~لا تتخذ لهذا الغرض وقال أشهب الكرسنة والقطنية وقال ابن حبيب هي جنس على
~~حدته وذكر الباجي أنها البسيلة وقال ابن هارون البصري منا البسيلة الماش
~~وهو حب بالعراق يشبه الجلبان والواجب أن يرجع في ذلك إلى العرف كما قاله
~~مالك وفي البيان روي عن ملك ضم الأرز والجلجلان مع القطاني وهو خلاف
~~المشهور PageV03P080 | الرابع في الجواهر الزبيب والتين والزيتون والتمر
~~والجلجلان وبزر الكتان إن قلنا هي زكوية فأجناس وليعلم الفقيه أن التباين
~~بين أنواع القطاني وبين القمح والشعير والسلت لا يزيد على التباين بين أعلا
~~أنواع التمر وأدونه عند إمعان النظر فلذلك ضمت في النصاب ms0690 ولا يضم عند مالك
~~حمل نخلة إلى حملها في العام الثاني | الخامس في الجواهر ما اتفق من الزرع
~~في النبات والحصاد من الجنس الواحد أضيف وما كان له بطنان أو بطون فقيل
~~يعتبر بالفصول فما نبت في الربيع مثلا ضم للاتفاق في السقي وقيل ما نبت قبل
~~حصاد غيره ضم إليه كاتفاق الفوائد في الملك والحول وعلى هذا لو كان له زرع
~~في ثلاثة أزمنة وزرع الثالث قبل حصاد الأول ضم الجميع أو بعد حصاده وقبل
~~حصاد الثاني وجبت الزكاة إن كانت إضافة كل واحد من الطرفين مفردا إلى الوسط
~~يكمل النصاب ولا تجب إن لم يحصل من مجموعها معه نصاب وفي الوجوب إذا كمل
~~النصاب بالوسط مع الطرفين جميعا ولم يكمل بضم أحدهما إلى الوسط خلاف وأجراه
~~أبو الطاهر على خليطي شخص واحد هل يعدان خليطين أم لا قال سند وتضم الحبوب
~~التي زرعت في بلاد وإن اختلفت البلاد في الإدراك في النوع الواحد بسبب
~~البرد والحر لأن العام واحد فيضم ولو كان أحدهما رطبا والآخر طلعا لأن
~~إيجاد زمان الإدراك ليس شرطا بالإجماع وقال صاحب المقدمات إذا زرعت في
~~أوقات مختلفة وحصدت في وقت واحد ضمنت ولو زرع الثاني قبل حصاد الأول وزرع
~~الثالث بعد حصاد الأول وقبل حصاد الثاني يجمع الثاني مع الأول والثالث عند
~~ابن القاسم إن كان الأول باقيا عنده وعند أشهب يزكى الثاني وإن كان دون
~~النصاب مع فوات الأول ولا يجمع الأول مع الثالث فلو زرع الثاني قبل
~~PageV03P081 حصاد الأول ثم رفع الثالث بعد حصاد الثاني وقبل حصاد الأول لأن
~~من القطاني ما يتعجل جمع الأول معهما ولم يجمع الثاني مع الثالث فإن رفع من
~~الثاني ثلاثة أوسق انتظر الأول فإن كمل النصاب والأول باق زكاها على مذهب
~~ابن القاسم ثم إذا حصد الثالث فبلغ مع ما بقي في يده من الأول نصابا زكاهما
~~ولا يزكي ما زكاه من الثاني وعلى مذهب أشهب يزكى الثالث وإن كان دون النصاب
~~بعد فقدان ما قبله ms0691 وكذلك حكم المعادن | السادس في البيان قال مالك يحسب في
~~الزرع ما أكل منه وما آجر به الجمال وغيرها بخلاف ما أكلت الدواب في الدارس
~~لأن النفقة من ماله قال صاحب البيان وقال ابن المواز ويحسب ما تصدق به وقال
~~الليث لا شيء عليه في ذلك بعد الإفراك وقبل اليبس وأما ما أكل بعد اليبس
~~فيحسب بلا خلاف واختلف في الصدقة بعد اليبس وعند مالك يحسبها وأما ما أكلت
~~الدواب في الدراس فلا يحسب كآفات السماء | سؤال ينبغي ضم الزبيب مع التمر
~~لتقاربهما كالقمح والشعير وأنواع القطاني جوابه أن ما ضممناه تقارب زمان
~~حصاده والجزر والتمر والزبيب بينهما خمسة أشهر ولذلك لم تضم الذرة إلى
~~الدخن لتباين أزمنتها | النظر الثاني في الجزء الواجب وفي الكتاب ما يشرب
~~من السماء أو سحا أو بعلا ففيه العشر وما شرب بالسواني بقرب أو أدلية فنصف
~~العشر وفي الصحاح قال &
# فيما سقت السماء والأنهار والعيون أو كان بعلا العشر وفيما سقي بالسواني
~~والنضح نصف العشر ومعناه أنه متى كثرت المؤنة خفت الزكاة رفقا بالعباد ومتى
~~قلت كثرت الزكاة ليزداد الشكر لزيادة النعم ونظيره الزكاة في المعدن والخمس
~~في الركاز PageV03P082 | فوائد سقي السماء المطر والسح والسيل والعيون
~~والأنهار قال ابن فارس وهو العثري وقيل العثري البعلي قال أبو داود البعلي
~~ما يشرب بعروقه وأنكره ابن قتيبة وقال هذا لم يوجد وليس كذلك لأن النخل
~~كذلك ويحكى أن في بلاد السودان أودية يزرعون فيها الذرة السنة كلها من غير
~~سقي بل ترشح هي الماء من جوانبها والقرب الدلو الكبير والدالية أن تمضي
~~الدابة فيرتفع الدلو فيفرغ ثم ترجع فينزل والسانية البعير الذي يسنى عليه
~~أي يستقي قاله الخطابي والنضح السقي بالجمل ويسمى الجمل الذي يجره ناضحا
~~ومثله الدواليب والنواعير قال سند وأما حفر الأنهار والسواني وإقامة الجسور
~~لا تأثير لمؤنة ذلك لأنه إصلاح الأرض كالحرث فإن اجتمع السيح والنضج
~~واستويا قال مالك فثلاثة أرباع العشر عدلا بينهما فإن كان أحدهما أكثر قال
~~مالك الأقل تبع كالضأن ms0692 مع المعز وقال غبد الوهاب يتخرج على الروايتين في
~~تأثير بعض الثمرة هل تكون للمبتاع وإن قل أو يكون للبائع تبعا للأكثر
~~روايتان وكذلك ها هنا وقال ابن القاسم الحكم للذي أحيي به الزرع لأن
~~المقصود من الزرع نهايته والمحصل للمقصود هو المقصود وعلى الأول فحده الثلث
~~وما قاربه عند ابن القاسم فإن جهلت المساواة والتفاضل جعلا متساويين لتساوي
~~الاحتمال كمدعي السلعة إذا تعدد ولا يد ولا بينة فإن كان في أرضين ضم
~~أحدهما إلى الآخر في النصاب وأخذ من السيح العشر والنضح نصف العشر ومتى
~~ادعى رب الزرع النضح صدق إن لم يعلم كذبه وفي الجواهر إذا كان السيح
~~بالكراء ألحقه اللخمي بالنضح قال صاحب تهذيب الطالب إذ عجز عن الماء
~~فاشتراه قال ابن حبيب عليه العشر وقال عبد الملك بن الحسن نصف العشر قال
~~وهو الصواب لأن مشقة المال كمشقة البدن PageV03P083 نظائر قال العبادي
~~إلحاق الأقل بالأكثر اثنا عشرة مسألة في المذهب السيح والنضح والمعز والضأن
~~يؤخذ من أكثرهما والمأخوذ في زكاة الإبل من غالب غنم البلد ضأنا أو ماعزا
~~وإذا أدار بعض ماله دون البعض زكى بحكم غالبة وزكاة الفطر من غالب عيش
~~البلد وبياض المساقاة مع السواد يتبعه إذا كان أقل وإذا نبت أكثر الغرس
~~فللغارس الجميع وإن نبت الأقل فلا شيء له فيها وقيل له الأقل وإذا أطعم
~~أكثر الغرس سقط عنه العمل وإذا حد المساقي أكثر الحائط سقط عنه السقي وغذا
~~أبر أكثر الحائط فجميعه للبائع وغذا حبس على أولاده الصغار أو وهب وحاز
~~الأكثر صح الحوز في الجميع وإذا استحق الأقل من البيع أو وجد عيبا فليس له
~~الرد ويرجع بقدره | فرعان الأول في الكتاب ما لا يثمر ولا يتزبب يخرص أن لو
~~كان ذلك ممكنا فإذا وصل نصابا أخذ ثمنه عشر وإن قل عن نصاب النقد لأن الأصل
~~مشاركة الفقراء للأعباء فيما يملكونه وإن نقص عن النصاب فلا يؤخذ من ثمنه
~~شيء وإن زاد على النصاب وهو فائدة قال سند وروى عنه ms0693 يدفع تمرا أو زبيبا
~~وخيره مرة أخرى وقال عبد الملك و ش يؤخذ عشرة رطبا وعنبا وعلى القول الأول
~~إذا أراد إخراج الزبيب مع ابن المواز لأنه خلاف الواجب فإن أكله أدى قيمته
~~رواه ابن القاسم وظاهره يوم الإزهاء ولا يختلف المذهب إذا قطعت الثمرة قبل
~~الإزهاء لأنه لا زكاة فيها والمأكول منها لا يحسب في الخرص | الثاني في
~~الكتاب إذا جمع النصاب من القمح والشعير والسلت أخذ من كل واحد بحسابه وفي
~~الجلاب قال ابن القاسم لا بأس بإخراج الأعلا عن الادني بقدر مكيلته بخلاف
~~العكس لأن الأصل في هذه أن تكون أجناسا كالذهب والفضة ولما جعلت جنسا
~~كالذهب والفضة روعي حقوق الفقراء في PageV03P084 خصوصاتها وبهذا تفارق
~~أنواع التمر والزبيب حيث قلنا يخرج من الوسط فإن الجنسين من التمر لا
~~يكادان يستويان فأخرج من الوسط والاختلاف في النوعين أشد ويمكن الإخراج
~~منهما بخلاف النوع الواحد قال صاحب المقدمات إن أراد أن يخرج الأدنى عن
~~الأعلا بقيمته امتنع حيث يمتنع التفاضل وجاز حيث جاز كالقطامي إذا قلنا لا
~~يجزئ فيها بالتفاضل وعلى القول بجواز دفع العروض والنقد | النظر الثالث في
~~وقت الوجوب وفي الجواهر وقت الوجوب إزهاء النخل وطيب الكرم وإفراك الزرع
~~واستغناؤه عن الماء واسوداد الزيتون أو مقاربته وقال المغيرة وقت الخرص
~~قياسا للخارص على ساعي الماشية وقال ابن سلمة الجداد لقوله تعالى @QB@
~~وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ الأنعام 6 قال وفائدة الخلاف من مات بين هذه
~~الحالات فمن صادف قبل موته وقت الوجوب وجب عليه وكذلك من باع قال ابن مسلمة
~~إن قدم الزكاة على الخرص لم يجزه لعدم الوجوب عنده حينئذ | فرعان الأول في
~~الكتاب إذا مات بعد الأزهاء والإفراك فالزكاة عليه وصى أم لا بلغت حصة
~~نصابا أم لا وإلا فعلى من بلغت حصته نصابا لأن الإزهاء هو وقت الوجوب وقبل
~~ذلك هو علف لا طعام وفي الكتاب سألت بعض الشيوخ إذا مات قبل الأزهاء وعليه
~~دين يغترفه فلم يقم رب الدين حتى أزهى هل تزكي على ملكه ms0694 لتعذر الميراث
~~بالدين أو على ملك الورثة لاحتمال دفع الدين من غيره بمال يوصى له به فقال
~~على ملكه | الثاني في الكتاب من باع زرعه بعد فركه أخرج منه الزكاة وبيعه
~~PageV03P085 نافذ وقاله الأئمة لعدم تعين حق الفقراء قال سند ويخرج طعاما
~~من جنس المبيع والفرق بين قول مالك إذا باع عنبا أنه يخرج من ثمنه وبين هذا
~~أن إخراج العنب في الزكاة لا يجوز فيتعين العدول إلى الثمن لأنه يأتي في
~~الصورتين بما باع أو بدله فإن باع الزرع جزافا أو قائما من المبتاع على
~~قدره وزكى على قوله لأنه أقرب الطرق إلى العلم فإن كان فاسقا أو كافرا حزر
~~الزرع قال مالك وإن شرط الزكاة على المبتاع جاز وتؤخذ منه وإذا كانت الزكاة
~~على البائع فتعذرت عليه والمبيع قائم قال ابن القاسم في الكتاب والشافعية
~~يؤخذ من المبيع لتقدم حق الفقراء فيه على المبتاع فلا يسقط إلا ببدل من
~~البائع ولم يأت ومنع أشهب الرجوع لصحة البيع واستقرار الملك كالعبد الجاني
~~إذا باعه سيده والتزم الجناية ثم أعسر وفي الجلاب إن وجد البائع مفلسا ووجد
~~الثمرة في يد المشتري أخذ منها ويرجع المشتري على البائع وقال أشهب تؤخذ
~~الزكاة من المشتري مطلقا نظرا لتقدم حق الفقراء | النظر الرابع في الواجب
~~عليه ويتضح برسم | فروع ستة الأول في الكتاب من اكترى أرض خراج أو غيرها
~~فعليه الزكاة وقاله ش وقال ح الخراج يسقط زكاة الزرع | ثم يحتاج لبيان
~~الخراج وهو نوعان الأول وضعه عمر رضي الله عنه على أرض العراق لما فتحها
~~عنوة وقسمها بين المسلمين ثم رأى أن ينزلوا عنها ليلا يشتغلوا عنها بالجهاد
~~فتخرب أو بها عن الجهاد فنزل عنها بعضهم بعوض وبعضهم بغير عوض وضرب الخراج
~~عليها قال سند هو أجرة عند مالك و ش وأوقفها على المسلمين وكذلك منع مالك
~~الشفعة فيها وقيل بل باعها PageV03P086 من أهل الذمة بثمن مقسط يؤخذ في كل
~~سنة وهو الخراج وجازت الجهالة فيها لكونها مع كافر وللضرورة والنوع الثاني ms0695
~~أن يصالح بعض الكفار على أرضهم بخراج فيكون كالجزية فإذا أسلموا سقط خلافا
~~ل ح بخلاف الأول احتج بقوله & لا يجتمع العشر والخراج في أرض مسلم ولأن
~~سببها واحد فلا يجتمعان كزكاة السوم والتجارة والجواب عن الأول منع الصحة
~~سلمناها لكنه محمول على من أسلم من أهل الصلح فإنهما لا يجتمعان لسقوط
~~الخراج وعن الثاني الفرق بين المستحق لزكاة السوم والتجارة واحد وهو مصرف
~~الزكاة فسقط الأدنى الذي هو زكاة التجارة لكونها متعلقة بالقيم فالأعلا
~~الذي هو زكاة السوم لتعلقها بالعين كاجتماع سببين للميراث يرث بأقواهما
~~وهاهنا حقان لمستحقين فلا يسقط أحدهما بالآخر | الثاني قال سند ولو باع
~~مسلم أرضا لا خراج عليها من ذمي فلا خراج على الذمي ولا عشر عند مالك و ش
~~وقال ح عليه الخراج ليلا تخلو الأرض عن العشر والخراج وقال أبو يوسف عليه
~~عشران ومنع محمد بن الحسن صحة البيع لافضائه إلى الخلو لنا أن البيع سبب
~~الخراج في غير صورة النزاع فلا يكون سببها فيها بالقياس ويبطل قولهم ببيع
~~الماشية من الذمي | الثالث من اكترى أرضا غير خراجية قال ح الزكاة على صاحب
~~PageV03P087 الأرض دون الزراع لأن الأجرة منفعة للأرض قائمة مقام الزرع
~~وجوابه ان الزكاة متعلقة بعين الزرع لاختلافها باختلافه بالكثرة والقلة
~~والجنس لأنه قد رتب الشرع في الكراء زكاة النقدين لأنه كراؤها غالبا فلا
~~تزكي مرتين وقد يستغرق العشر الأجرة ويزيد عليها وهو منكر في الشرع |
~~الرابع في الكتاب إذ باع الزرع أخضر واشترط المبتاع زكاته على البائع فهي
~~على المبتاع لحدوث سبب الوجوب عنده فإن وجبت على البائع فاشترطها على
~~المبتاع جاز والفرق أنه يرجع إلى جزء معلوم فيكون المبيع ما سواه واشتراط
~~المبتاع في الأخضر يلزم منه بيع زرع بطعام مجهول لأن العشر يكثر ويقل وكذلك
~~القول في الثمن | الخامس في الكتاب من منح أرضه صبيا أو ذميا أو عبدا أو
~~أكراها فلا زكاة إلا على الصبي لقيام المانع فيما عداه خلافا ل ح في العبد
~~والذمي | السادس في ms0696 الكتاب إذا أوصى بزكاة زرعه الأخضر أو تمره قبل أزهائه
~~فهو وصية من الثلث غير مبدأة لأنها لم تلزم ولا تسقط الزكاة عن الورثة
~~لتجدد سبب الوجوب في حقهم ويعد مستثنى لعشر زرعه فإن كان الموصى به نصابا
~~زكاه المتصدق وإن لم يكن مسكين إلا مد لأنهم كمالك واحد لعدم تعيينهم ولا
~~يرجع المساكين على الورثة بما أخذ منهم كما لو أوصى بشيء بعينه ويستحق بعضه
~~وكذلك لو أوصى بجملة الزرع فإن أوصى به لمعين كان كأحد الورثة وعليه النفقة
~~معهم لثبوت ملكه بالوفاة والمساكين لا يملكون إلا بالقبض بالنفقة في مال
~~الوصي قال سند قال سحنون ويفارق الوصية بالعشر الوصية بأوسق مستثناة
~~للمساكين أو لمعين إن زكاتها من بقية الثمر فإن الوصية حينئذ لما بعد
~~الاستحقاق وقال ملك في العرية نحو مشاع أو معين زكاة على رب الحائط وإن
~~PageV03P088 كان لمعين وكذلك الصدقة بتمر حائطه على المساكين والسقي في
~~جميع ذلك والمؤنة على رب الحائط بخلاف الهبة والعمرى قال ابن القاسم أكابر
~~أصحابنا العارية مثل الوصية وقال أشهب الزكاة في العرية والهبة على المعطى
~~له إلا أن تعرى بعد بدو الصلاح وقال المغيرة إن كانت العرية نخلا معينا
~~مقبوضا فزكاتها على حائزها إن كانت نصابا قال سند وجملة ذلك أن العرية إن
~~كانت على غير معين فزكاتها على رب الحائط وكذلك الصدقة لأنها على ملكه كملت
~~وإن كانت لمعين وهي مكيلة معلومة فعلى رب الحائط وكذلك الصدقة لأن المعطي
~~له إنما يملك بالقبض وإن كانت العرية معين لمعين فعلى المعري عند مالك
~~بخلاف الهبة لأن العرية عنده إباحة كطعام الضيف لا يملك إنما بالتناول ولا
~~يورث عنه إلا ما أخذه منها إلا أن يقصد التمليك بلفظ العرية فيكون هبة
~~وألحق أشهب العرية بالهبة بجامع التبرع | تنبيه تقدم في الأموال الموقوفة
~~انه إذا وقف الماشية لتفرق في سبيل الله تعالى والدنانير لا زكاة فيما أتى
~~عليه الحول من ذلك | وهاهنا قال إذا أوصى بتمر حائطه أو بزرعه زكى مع أن ms0697
~~الجميع أوصى به لغير معين والكل زكوي والفرق أن الثمار والزرع تنشأ على
~~ملكه لأن رقاب النخل له وكذلك الأرض وما نشأ على ملكه فهو ملكه فيزكيه على
~~ملكه فهو ملكه فيزكيه على ملكه لأن أصله عنده وفي ملكه والماشية والدنانير
~~لم يبق لها اصل عنده فهو مملوك له حتى يقال بقيت على ملكه بل لما اعرض عن
~~أعيانها لم يبق له فيها ملك وغير المعين لا يملك إلا بالقبض فلم يبق ملك
~~يزكى عليه والسر أنها ليس لها أصل عنده بخلاف الزرع والتمر | النظر الخامس
~~في صفة الإخراج قال أبو الطاهر كل ما كان على ساق كالحنطة ونحوها يؤخذ من
~~حبه وما كان يعصر كالزيتون ونحوه فثلاثة أقوال يؤخذ من الزيت إذا بلغ الحب
~~نصابا يؤخذ من الحب يخير PageV03P089 فروع ثلاثة الأول في الكتاب لا يخرص
~~إلا التمر والعنب للحاجة إلى أكلها رطبين ويخرصان إذا أزهيا لا قبل ذلك
~~فيخرصان رطبين ويسقط ما ينقص منها وقال ح يمنع الخرص لأنه ممار وتخمين
~~والمطلوب إنما هو العلم وقياسا على الحبوب لنا إجماع المدينة وما رواه
~~الزهري عن سعيد بن المسيب عن عتاب ابن أسيد انه & أمر أن يخرص العنب كما
~~يخرص النخل وتؤخذ زكاته زبيبا كما تؤخذ زكاة النخل ولأنه أتم حالته فأشبه
~~يبس الحب ولأنه لو أهمل الكل فيمنع حق الفقراء أو يحجر عليه فيضق الحال على
~~أربابه وكلاهما مفسدة فتدفع بما ذكرناه كدفع الخصومات بتقويم المتلفات
~~وتقدير أروش الجنايات والفرق بينهما وبين الحبوب توفر الدعاوي على أكملها
~~رطبين قال سند فإن كان الموضع لا يأتيه الخارص واحتيج إلى التصرف دعى أهل
~~المعرفة وعمل على قولهم فإن لم يجدهم وكان يبيع رطبا أو عنبا في السوق ولا
~~يعرف الخرص قال مالك يؤدي منه يريد أنه أذا علم فيه نصابا وجهل ما زاد فإن
~~علم جملة ما باع ذكره لأهل المعرفة فحزروه بها يكون بمثلة تمرا أو زبيبا
~~فإن لم يتحقق النصاب لم يجب عليه شيء وفي الكتاب إذا باع ms0698 زيتونا له أو رطبا
~~له تمر أو عنبا له زبيب لزمه الإتيان بزكاته زيتا وتمرا وزبيبا بخلاف إذا
~~باع قبل تناهيه لتعين حق الفقراء بالطيب هاهنا | قال سند وصفة الخرص قال
~~مالك يخرص نخلة ما فيها رطبا فإن كان الحائط جنسا واحدا لا يختلف في الجفاف
~~جمع جملة النخلات وحزركم ينقص حين تتمر وإن كان يختلف المائية واللحم حزر
~~كل واحد على حدته وكذلك العنب ويكون الخارص عدلا عارفا ويكفي الواحد عند
~~مالك وابن حنبل لأنه عليه PageV03P090 السلام بعت عبد الله بن رواحة خارصا
~~ولأنه مجتهد فيكون حاكما والحكم يكفي فيه الواحد وذلك هو الفرق بينه وبين
~~المقومين لأنهما يرفعان إلى الحاكم والحكمين في الصيد لتبعهما اختيار
~~المقوم عليه وفي الجواهر إذا اختلف الخراص أتبع أعلمهم فإن استووا أخذ من
~~قول كل واحد منهم جزء من أسهم عددهم كثلاث من ثلاثة ولا يترك الخارص شيئا
~~وروى يترك العرايا والغلة ونحوهما لأنها معروفة ومهما أتلفت الجائحة فلا
~~ضمان على المالك لفوات الإمكان ولو أتلف الملك ضمن فلو باع الجميع غرم
~~الملكية لأنه من ذوات الامثال وقيل يؤخذ من ثمنه لأنه الموجود بيد الغنى
~~وإذا تبين خطأ الخارص رجع إلى ما تبين إن كان عارفا وإلا بنى على الأول ولا
~~عبرة بما حصل عند الجذاذ لاتصال حكم الحاكم به وهو ضعيف لأن الحاكم إذى قطع
~~بخطأه وجب نقض حكمه وكذلك قال ابن نافع وقيل تلزم الزيادة لكون الخطأ فيها
~~قطعيا بخلاف النقص و إذا خرص خلي بينه وبين أهله إن شاؤا تصرفوا وضمنوا
~~الزكاة من حين الخرص أو تركوا ولم يضمنوا وتؤخذ الزكاة كما وجدوا من الخرص
~~أو خالفه إن نقص عن النصاب فلا زكاة لأن هذا هو الأصل ولا فرق في الخرص بين
~~ما يتمر أو يتزبب أولا قال عبد الملك يخرص ما لا يثمر ولا يتزبب على حاله
~~وإذا احتيج إلى كل ما قلنا لا يخرص قبل كماله ففي خرصه قولان مبنيان على
~~علة الخرص هل هي حاجة الأكل أو ms0699 أوان النخل والعنب يتمر للعصر بخلاف غيرها
~~قال سند قال ابن حبيب يوسع عليهم في الخرص يترك لهم شيء من رؤس النخل وإذا
~~قلنا لا تلزم الزيادة فيستحب الإخراج منها وفاقا فإن كان المتصدق من أهل
~~الجور قول اشهب لا يعتد به وعلى قول اصبع إن دفع الزكاة لحاكم الجور يجزي
~~ويعتد به ها هنا لأنه ينفد من أئمة الجور ما ينفد من أئمة العدل والجائحة
~~تسقط الزكاة إذا نقصت عن النصاب فلو باعها وهي خمسة أوسق فاجيحت بأقل من
~~الثلث فالزكاة باقية لأخذه الثمن وإن كانت الثلث فأكثر سقط عن المشتري
~~وسقطت الزكاة عنه قال ابن القاسم وإذا ادعى رب الحائط حيف الخارص وأتى
~~بخارص آخر لم يوافق لأن الخارص حاكم وإذا ادعى الجائحة فعلي القول باعتبار
~~الخرص دون الكيل لا يقبل إلا ببينة لثبوت الزكاة PageV03P091 بحكم الحاكم
~~وعلى القول باعتبار الكيل إن كان ثم سبب ظاهر كالجذاذ ونحوه كلف البينة
~~لإمكانها وإن كان أمرا خفيا صدق بغير تبيين إن لم يهتم وإلا لم يصدق | وإذا
~~أتهم الإمام أرباب الزيتون والحب وكل بحفظه قال صاحب النكت قوله في الكتاب
~~إذا خرص أربعة أوسق فوجدت خمسة أحب إلي أن يخرج محمول على الوجوب وروي إن
~~كان عالما فلا شيء عليه وإلا زكى وقال ابن نافع يزكي مطلقا وهو القياس
~~الثاني في الكتاب إذا كان الحائط جنسا أخذ منه وإن كان دباء أو أجناسا أخذ
~~من وسطها لقوله &
# فيما سقت السماء العشر ويفارق الماشية من وجهين أحدهما أن الواجب فيها
~~قيد بالسن فيتقيد بالوسط وهاهنا أطلق فيطلق الثاني إن الماشية تساق للفقراء
~~فلو أخذ الأدنى لتعذر سوقه وهاهنا لا بد من حمله وروى عنه لا بد من الوسط
~~قياسا على الماشية ولقوله تعالى @QB@ ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @QE@
~~البقرة 267 وكذلك إن كان جيدا كله قبل منه الوسط وقال ابن دينار إذا اجتمع
~~صنفان أخذ من الأكثر وروى أشهب أن كانت ثلاثة أخذ من كل واحد بقسطه الثالث
~~قال سند قال مالك ms0700 الزيتون الذي له زيت تؤخذ الزكاة من زيته فإن لم يعصره
~~وأراد بيعه فروايتان في ثمنه وحبه وكذلك ما يثمر أو يتزبب وقال ابن عبد
~~الحكم إنما عليه عشر حب الزيتون قياسا على سائر الحبوب والفرق للمذهب إن
~~الحبوب إنما تؤخذ منها حالة يصلح للإدخار منها ومثلها من الزيتون الزيت وما
~~لا زيت له يتخرج على العنب والرطب اللذين لا زبيب ولا تمر لها في إخراج
~~الثمن أو الحب والتخيير والله أعلم PageV03P092
# | ( الباب الخامس في زكاة النعم )
# | والأصل فيها قوله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها
~~@QE@ التوبة 103 وفي الموطأ إن في كتاب عمر بن الخطاب رضي الله عنه بسم
~~الله الرحمن الرحيم هذا كتاب الصدقة في أربع وعشرين من الإبل فدونها الغنم
~~في كل خمس شاة وفيما فوق ذلك إلى خمس وثلاثين ابنة مخاض فإن لم تكن ابنة
~~مخاض فابن لبون ذكر وفيما فوق ذلك إلى خمس وأربعين ابنة لبون وفيما فوق ذلك
~~إلى ستين حقه طروقة الفحل وفيما فوق ذلك إلى خمس وسبعين جذعة وفيما فوق ذلك
~~إلى تسعين ابنا لبون وفيما فوق ذلك إلى عشرين ومائة حقتان طروقتا الفحل فإن
~~زاد على ذلك من الإبل ففي كل أربعين ابنة لبون وفي كل خمسين حقة وفي سائمة
~~الغنم إذا بلغت أربعين إلى عشرين ومائة شاة وفيما فوق ذلك إلى مائتين شاتان
~~وفيما فوق ذلك إلى ثلاثمائة ثلاث شياه فما زاد على ذلك ففي كل مائة شاة ولا
~~يخرج في الصدقة تيس ولا هرمة ولا ذات عوار إلا ما شاء المصدق ولا يجمع بين
~~مفترق ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة وما كان من خليطين فإنهما بينهما
~~بالسوية وفي الرقة إذا بلغت خمس PageV03P093 أواق ربع العشر قال صاحب
~~الاستذكار معنى ما في كتاب عمر في كتاب كتبه & لعماله فلم يخرجه حتى قبض
~~وعمل به أبو بكر رضي الله عنه حتى قبض ثم عمر حتى قبض ولم يزل الخلفاء
~~يعملون به وفي الموطأ أن معاذ بن جبل رضي الله ms0701 عنه أخذ من ثلاثين بقرة
~~تبيعا ومن أربعين بقرة مسنة وأتى بأدون من ذلك فأبى أن يأخذ منه شيئا وقال
~~لم اسمع من رسول الله & ذلك فيه شيئا حتى ألقاه فاسأله فتوفي & قبل أن يقدم
~~فهو يدل على أنه سمع ما أخذ | فائدة يشكل قوله & فابن لبون ذكر والابن لا
~~يكون إلا ذكرا وكذلك قوله في المواريث فلأولى رجل ذكر والرجل لا يكون إلا
~~ذكرا جوابه أنه أشار إلى السبب الذي زيد لأجله في السن فعدل عن بنت مخاض
~~بنت سنة إلى ابن اللبون ابن سنتين فكأنه يقول إنما زيدت فضيلة السنة لبعضه
~~وصف الذكورية وإنما استحق العصبة الميراث لوصف الرجولية التي تقي فضيلة
~~السنة لنقيضة وصف الذكورية وإنما استحق العصبة الميراث لوصف الرجولية |
~~وتختص الزكاة عند مالك رحمه الله و ش و ح ببهيمة الأنعام الأنسية خلافا
~~لابن حنبل في بقر الوحش لنا أنها لا تجزئ في الضحايا والهدايا فلا تجب فيها
~~الزكاة قياسا على الظباء ولا تجب في غير الأنعام خلافا ل ح وفي الخيل إذا
~~كانت ذكورا وإناثا واختلف قوله إذا كانت ذكورا أو إناثا وخير ربها بين
~~إعطاء دينار عن كل وجه فرس أو ربع عشر قيمتها محتجا بقوله & الخيل السائمة
~~في كل فرس دينار ولأنها تعد للنماء فتجب فيها الزكاة قياسا على الغنم
~~PageV03P094 والجواب عن الأول منع الصحة وعن الثاني النقض بالحمير ولأنها
~~لا تصلح للضحايا والهدايا فتكون النعمة في مواطن الإجماع أتم فلا يلحق به
~~صورة النزاع | وفي الجواهر لا يجب الزكاة في المتولد بين الظباء والنعم
~~وقاله ش لأنه يتركب من جنس ما لا يوجب وما يوجب فلا تجب فيه كالنقد المغشوش
~~ويقال كل متركب من نوعين من الحيوان لا يعقب فيكون قاصرا عن موضع الإجماع
~~وفرق القاضي أبو الحسن بين أن يكون الإناث من الغنم فتجب أو من غيرها فلا
~~تجب لتبعية الأولاد للأمهات في الملك فتتبعها في الزكاة وقيل تجب مطلقا
~~نظرا لحصول المالية | والأنعام ثلاثة أنواع الأول الغنم ويتمهد فقهه ms0702 بإيضاح
~~ما توجب منه الزكاة وشروط الوجوب والواجب فيه فهذه ثلاثة فصول | الفصل
~~الأول في السبب الموجب وفيه فروع أربعة الأول في الكتاب لا صدقة في الغنم
~~إلا في أربعين ففيها شاة إلى عشرين ومائة وفي مائة وإحدى وعشرين شاتان إلى
~~مائتي شاة وفي مائتين وشاة ثلاث شياه إلى ثلاثمائة فما زاد ففي مل مائة شاة
~~وقال النخعي إذا بلغت ثلاثمائة ففيها أربع شياه إلى أربعمائة ففيها خمس
~~شياه لأنه & جعل الثلاثمائة حدا للوقص والوقص يتعقبه النصاب وقوله & فما
~~زاد ففي كل مائة شاة يبطله وينتقض ما ذكره بالمائة والعشرين من الإبل
~~الثاني في الكتاب إذا كمل النصاب بالولادة قبل مجيء الساعي فيوم زكا خلافا
~~للأئمة واتفق الجميع على أن السخال تعد إذا كانت الأمهات نصابا لنا ما في
~~الموطأ أن عمر رضي الله عنه بعث عبد الله الثقفي مصدقا فكان يعد على الناس
~~السخال فقالوا له PageV03P095 أتعد علينا بالسخال ولا يأخذ منها شيئا فلما
~~قدم على عمر رضي الله عنه ذكر ذلك له فقال رضي الله عنه نعم تعد عليهم
~~بالسخلة يحملها الراعي ولا تأخذها ولا تأخذ الأكولة ولا الربى ولا الماخض
~~ولا فحل الغنم وتأخذ الجذعة والثنية وذلك عدل بين غذاء المال وخياره |
~~فوائد الربى بضم الراء وتشديد الباء مقصور التي تربى ولدها وهي من الإبل
~~عائد وجمعه عود وجمع الربى ربات ومن ذوات الحوافر فريش وجمعها فرش ومن
~~الأدميات نفساء وجمعها نفاس ونفساوات والماخض الحامل والمخاض وجع الطلق
~~ومنه قوله تعالى @QB@ فأجاءها المخاض إلى جذع النخلة @QE@ مريم 23 والأكولة
~~شاة اللحم التي تسمن لتؤكل وقال ابن حبيب التي يكثير أكلها والغذا بالغين
~~والذال المعجمتين صغار السخال واحدها غذي وكأنه من الغذاء لأنها تغتذي بلبن
~~أمها وهي شديدة الحاجة إليه ويجوز أن يكون عبر به ها هنا عن ذوي المال
~~تحرزا ويؤكد ذلك مقابلته بهذه | الثالث في الكتاب تؤخذ الصدقة من الغنم
~~المعلوفة والسائمة | وكذلك الإبل والبقر خلافا ل ش وح في المعلوفة والعوامل
~~وإن لم تكن معلوفة محتجين ms0703 بمفهوم قوله &
# في سائمة الغنم إذا بلغت أربعين إلى عشرين ومائة شاة وقوله &
# في كل سائمة إبل في أربعين بنت لبون فخص ذلك بالسائمة وهي التي لا تعلف
~~وجوابه أن المفهوم إن قلنا إنه حجة فالإجماع على أنه إذا خرج مخرج الغالب
~~لا يكون حجة وغالب الأنعام اليوم لا سيما في الحجاز فلا يكون حجة سلمنا
~~سلامته عن معارض الغلبة | لكن المنطوق مقدم عليه إجماعا وهو معنى قوله &
# في كل أربعين شاة شاة وقوله &
# في أربع وعشرين فدونها الغنم في كل خمس PageV03P096 شاة وهو عام بمنطوقه
~~ويؤكده أن الزكاة إنما وجبت في الأموال النامية شكرا النعمة النماء في
~~الأموال والعلف يضاعف الجسد والعمل يضاعف المنافع فيكون هذا من باب مفهوم
~~الموافقة لا مفهوم المخالفة فثبت الحكم في صورة النزاع بطريق الأولى وانعقد
~~الإجماع على أن كثرة المؤنة لا يؤثر في اسقاط الزكاة بل في تنقيصها كالشيح
~~والنفح والمعدن مع الركاز | الرابع قال ابن القاسم في الكتاب تضم أصناف
~~النوع الواحد من الماشية فيضم الضأن إلى المعز والجوامس إلى البقر والبخت
~~إلى العراب وقاله الأئمة لصدق الاسم في الجميع وتقارب المنفعة كما جمعت
~~أنواع الثمار والذهب مع الفضة | الفصل الثاني في شروط الوجوب وقد تقدم في
~~النقدين شروط الزكاة من حيث الجملة وكذلك موانعها وإنما يقع البحث هاهنا عن
~~الشروط الخاصة بهذا الباب أو ما تدعو الحاجة إله وهي ثلاثة الشرط الأول
~~الحول وقد تقدم اشتقاقه وفيه أربعة فروع الأول الأول في الكتاب إذا أبدل
~~ماشية بجنسها بني على حولها إلا أن تنقص الثانية عن النصاب وقاله ابن حنبل
~~أو بغير جنسها لم يبن إلا أن يكون فارا فليأخذ الساعي منه زكاة ما أعطي وإن
~~كانت زكاة الذي أخذ افضل قال سند وروى ابن وهب يبني في غير الجنس سدا
~~لذريعة الفرار وقال الأئمة برواية ابن القاسم ومنع ش وح البناء في الجنس
~~وغيره في النقدين والمواشي | تمهيد لما قال &
# لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول قال ش المال ms0704 الأول لم يحل عليه الحول
~~فلا زكاة ولأنهما لا يلفقه النصاب منهما PageV03P097 فلا يقوم أحدهما مقام
~~الآخر قلنا الحديث معناه أنه & أشار إلى الجميع بوصف المالية فقال لا زكاة
~~في مال ولم يقل في بقر أو غنم فاعتبر ما هو مال الذي هو معنى مشترك واعرض
~~عن الخصوصيات ولقد أدرك ح هذا المعنى وبالغ فيه حتى جمع النصاب من النقدين
~~بالقيمة لكنه ورد عليه بعض النصاب الذي قيمته نصاب من غير صنفه فلا زكاة
~~فيه إجماعا فلا يستقل اعتبار المالية كيف كانت وأعرض ش عن هذا المعنى
~~إعراضا كليا اعتمادا على ظواهر الألفاظ إن سلمت له وتوسط مالك رحمه الله
~~بين الموقفين طريقة مثلى فأنزل النقدين منزلة المواشي لأنها أصول الأموال
~~والجنس منزلة جنسه لحصول التماثل والتقارب بخلاف غير الجنس لفرط التباين
~~قال سند وإذا فرعنا علة البناء في غير الجنس فزكى زرعا ثم ابتاع به غنما
~~بعد شهر فقال سحنون لا يبني لأن الأول من الأموال الحولية وقال عبد الملك
~~يبني كغير الجنس من الماشية عليها فقال عبد الملك فسواء باع ماشية بماشية
~~أو بثمن وأخذ فيه خلافها ورواه ابن وهب عن مالك سدا للذريعة فإن أخذ بالثمن
~~من جنس ما باع استقبل حولا عند مالك ببقاء التهمة خلافا لعبد الملك وروي عن
~~مالك عدم البناء في الجنس وغيره وإذا قلنا بالبناء في غير الجنس فيخير
~~الساعي فيهما وفي الجواهر إذا أبدل ما دون النصاب بأحد النقدين وليست
~~للتجارة انقطع الحول وإذا أبدل الماشية بغير جنسها فعلى القول البناء لا بد
~~أن يكون الثاني نصابا ولو كانت الأولى دون النصاب لاختلف في البناء على
~~القول به ولو تخلل بين الماشيتين عين ولم تكن الأولى للتجارة واستقبل
~~بالثانية حولا في رواية ابن القاسم وروى مطرف البناء على الأول وأما الفار
~~فيبني على كل حال ولو استهلكت ماشية فأخذ بدلا عن القيمة ماشية ففي جعله من
~~PageV03P098 بدل الماشية بالماشية أو باب تخلل العين قولان سببهما أن من
~~خير بين شيئين فاختار ms0705 أحدهما هل يعد كالمنتقل أم لا وفي هذه القاعدة
~~للأصحاب قولان | الثاني في الكتاب إذا أفاد ماشية ثم أفاد من جنسها ضمه
~~إليها خلافا ل ش قبل الحول أو بعده قبل قدوم الساعي إن كانت الأولى نصابا
~~بنفسها | وإلا استقبل بالجميع حولا من يوم أفاد الثانية من غير الجنس فكل
~~على حوله إجماعا لنا في الجنس على ش أن الجنس يضم إلى جنسه في النصاب الذي
~~هو السبب فأولى أن يضم في الحول الذي هو شرط ووافقنا ح قال سند ولا فرق في
~~الضم بين موضع فيه سعاة أم لا والفرق بين الماشية في ضم الثانية إلى الأولى
~~بخلاف النقدين من ثلاثة أوجه أحدها أن النصاب يتغير بضم الثانية ويتغير
~~الصنف المأخوذ في جنسه كالانتقال من الغنم في الإبل إلى بنت مخاض في سنة
~~كالانتقال إلى بنت لبون عن بنت مخاض بخلاف العين في ذلك كله وثانيها أن
~~الماشية لها أوقاص غير معتبرة فجاز أن يكون الضم فيها وثالثها تكلف السعاة
~~بسبب تعدد الأحوال إذا لم تضم الثانية بخلاف النقدين ولو كانت الماشية
~~الأولى نصابا فنقصت قبل حولها ضمها إلى الثانية ولو زكاها غيره ثم باعها له
~~ضمها وزكاها الساعي وكذلك لو ورثوها بعد التزكية | الثالث إذا باع دون
~~النصاب من الماشية بعد الحول لم يزد الثمن لأن الأصل تجب فيه الزكاة إلا أن
~~يكون للتجارة كما تقدم في التجارة قال سند وروي عن مالك يزكي ثمن دون
~~النصاب وقال عبد الملك وكذلك لو ابدله بنصاب من جنسه أو غير جنسه كالذهب مع
~~الفضة والربح مع الأصل الرابع في الكتاب إذا غصبت الماشية فردت بعد أعوام
~~قال ابن القاسم يزكي لعام واحد وقال أيضا لكل عام إلا أن تكون السعاة زكتها
~~فتجزئه كما لو كانت نخلات قال سند قيل اختلاف قول ابن القاسم على الخلاف في
~~رد الغلات فإذا قلنا لا يردها PageV03P099 الغاضب لا يزكيها لعدم انتفاع
~~ربها بها ويجري فيا الخلاف الذي في العين المغصوبة قال سند فهذا فيه ms0706 نظر
~~لأن أولادها ترد معها وهو يا ثل عدم تزكيتها تزكي لخروجها على يده وتصرفه
~~فتزكى على لعام واحد كعروض التجارة ووجه التزكية لكل عام تعلق الزكاة
~~بعينها كما لو كانت نخلة وسرقت ثمارها والفرق بينها وبين الماشية يأخذها
~~العدو ثم تقع في المغنم تزكى لعام واحد حصول شبه المك للعدو ولأنه لو أسلم
~~تثبتت له فلو ظلت له الماشية من غير غصب ثم وجدت بعد أعوام زكاها عند ابن
~~القاسم لماضي السنين والفرق أنها مضمونة في الغصب والمنافع في للغاصب وذلك
~~يشبه الملك فإذا قلنا تزكي لكل عام فلا يضمن الغاصب ما أخذه السعاة وإن
~~أخذوا من عينها فإن أعطى الغاصب من عنده أو كانت خمسا من الإبل فإن قلنا
~~بالإجزاء لم يضمن وإلا ضمن وحيث قلنا بالإجزاء فلا يضر عدم نيته كما لو
~~امتنع فإذا أخلطها الغاصب بغيرها لم يزك زكاة الخلطاء لعدم رضا ربها بذلك
~~كما لو خلط الراعاء المواشي بغير رضا أربابها وإذا ردها الغاصب ولم يكن
~~الساعي يمر بها زكاها لما مضى على ما يجدها إلا ما نقصته الزكاة كالذي يغيب
~~عنه الساعي لا كالفار ولأن ربها لم يكن معتديا فإن غصب بعض الماشية وبقي في
~~يده دون النصاب فلا يزكيه الساعي فإذا عادت زكى الجميع لماضي السنين على
~~ظاهر المذهب وعلى القول بتزكية المغصوب لعام واحد يزكى الجميع لعام واحد
~~فلو غصب له أربعون من ثمانين ضمن الغاصب ما يؤخذ منها لأنها وقص دون الساعي
~~لأنه حاكم معذور فلو ردت الماشية بالعيب قبل مجيء الساعي استقبل البائع
~~حولا لانقطاع ملكه فإن زكاها المشتري ثم ردها لم يضمن كالغاصب قاله سحنون
~~قال سند وفيه نظر لأن ثواب الزكاة له خلاف الغاصب PageV03P100 الشرط الثاني
~~مجيء الساعي واكثر الأصحاب على أنه شرط في الوجوب لا في الضمان قال سند قال
~~عبد الوهاب وغيره من أئمتنا و ش هو من شروط الوجوب وعند ح هو من شروط
~~الضمان فقط وهو حقيقة المذهب نقوله في الكتاب إذا باع ماشيته ms0707 بعد الحول قبل
~~مجيء الساعي لا أرى عليه الشاة التي كانت وجبت عليه إلا أن يكون فارا فعليه
~~الشاة التي كانت وجبت فجعلها واجبة في الصورتين قبل مجيء الساعي ولهذا لو
~~غاب سنتين ثم جاء أخذ لماضي السنين فحقيقة الوجوب تترتب على النصاب والحول
~~واستمراره ويكون الساعي كالخلطة يخفف تارة ويثقل أخرى قال صاحب الجواهر
~~والمشهور لمجيء الساعي ولا يمنع المالك من التصرف المباح أنه شرط في الوجوب
~~لأن الأئمة لما امتنعوا من بعث السعاة ست سنين وانقضت بعثوا السعاة فزكوا
~~ما وجدوا على حاله والله أعلم | فروع عشرة الأول في الكتاب والسنة أن بيعث
~~السعاة طلوع الثريا استقبال الصيف وقال ش يخرجون قبل المحرم لتحصيل الصدقة
~~فيأخذ الفقراء أول الحول ما يكفيهم لتمام الحول ولقول عثمان رضي الله عنه
~~هذا شهر زكاتكم ولأن ربطه بالثريا يؤدي إلى زيادة في الحول لزيادة السنة
~~الشمسية على القمرية والجواب عن الأول أن المقصود سد الخلة وهو لا يختلف عن
~~الثاني أنه محمول على النقدين فإن الدين مختص إسقاطه بهما وعن الثالث أن
~~ذلك مغتفر لأجل أن الماشية في زمن الشتاء تكتفي بالحشيش عن الماء فإذا أقبل
~~الصيف اجتمعت عند المياه فلا يتكلف السعاة كثرة الحركة ولأنه عمل المدينة
~~قال سند يخرجون للزرع والثمار عند كمالها قال مالك وعلى السعاة أن يأتوا
~~أرباب الماشية ولا يبعثون إليهم فإن كانوا بعيدين عن المياه قال مالك
~~يحملون ما عليهم إلى المدينة أو ينفقون على القيمة للضرورة إذا لم يكن
~~بموضعهم مستحق PageV03P101 | ولا يجب على الساعي الدعاء لمن أخذ منه الصدقة
~~خلافا لداود واستحبه ش لقوله تعالى ^ ( خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم
~~بل وصل عليهم ) ^ التوبة 103 أي ادع لهم لنا أنه & والخلفاء لم يكونوا
~~يأمرون بل ذلك السعاة بل ذلك خاص به & لقوله تعالى ^ ( إن صلواتك سكن لهم )
~~^ التوبة 104 فهذا سبب الأمر بذلك الثاني في الكتاب إذا استهلكت غنمه بعد
~~الحول قبل مجيء الساعي وهي أربعون فأخذ قيمتها دراهم زكاها مكانها لأن
~~حولها قد تقدم ms0708 وإن أخذ بالقيمة إبلا أو بقرا استقبل الحول وإن أخذ غنما في
~~مثلها الزكاة فلا زكاة عليه ولابن القاسم أيضا أن عليه الزكاة كالمبادلة
~~فإن كانت أقل من أربعين فلا شيء عليه قال سند إن كان مديرا ضم الثمن إلى
~~مال الإدارة الذي كان ثمن الغنم منه ويزكي على حوله وإن كان محتكرا زكى
~~القيمة فإن كان الغنم للإدارة وأخذ بالقيمة عرضا فلا زكاة وكذلك البيع وإن
~~أخذ في قيمتها ماشية من غير جنسها دون النصاب فلا شيء عليه أو نصابا فيختلف
~~فيه قال صاحب النكت يحتمل أن يكون الخلاف إذا كانت أعيان الغنم قائمة لم
~~تفت بما أخذت فيها إذ له نرك القيمة أما لو تلفت أعيانها لم يجز خلاف لتعذر
~~أخذ الغنم الآن وأخذ غيرها مال حادث يستقبل به حولا ولو لم يثبت الاستهلاك
~~لزكاها ووافقه صاحب المقدمات وزاد لو كانت قائمة بيد الغاصب لم تفت بوجه من
~~وجوه الفوت لزكاها على حول الأولى لإتمامه ببيع غنم بغنم الثالث في الكتاب
~~من ورث غنما أو اشتراها للقنية ثم باعها بعد الحول قبل مجيء الساعي استقبل
~~بالثمن حولا بعد القبض إلا أن يبيعها فرارا فلتلزمه زكاة الماشية ثم قال
~~بعد ذلك يزكي الثمن الآن لأن العين أصل سائر المملوكات ولا يكون لها مالية
~~إلا بها فإذا أبدلها بأصلها بقيت على حكم الزكاة وجه الأول أن القنية تبطل
~~حكم النقدين فيستقبل الحول قال PageV03P102 سند أما الفار بالبيع فآثم ولا
~~تسقط زكاته أن ذلك بعد الحول وروي عن مالك يزكي الثمن وتسقط الزكاة من
~~الماشية أما قبل الحول فما تقوى فيه التهمة فقال مالك وابن حنبل يؤخذ بزكاة
~~ما باع معاقبة له بنقيض قصده كالميراث وقال ش لا زكاة عليه لأن الحول شرط
~~وإن باع غير فار صح البيع عند مالك و ح وابن حنبل خلافا ل ش محتجا بأن
~~الزكاة أن تعلقت بالمعين بطل البيع لتفريق الصدقة أو بالذمة فما يقابلها من
~~الماشية رهن بها وبيع الرهن لا يجوز وجوابه ms0709 أن تعلقها بالعين تعلق الجناية
~~بالعبد الجاني وهو يجوز بيعه أو تعلق الدين بالتزكية وبيع الوارث جائز فلو
~~باع بثمن ثم استقال استقبل بالثمن حولا على ظاهر رواية ابن القاسم في
~~الموازية لأن الملك انقطع ثم رجع فلو غاب الساعي سنين فباعها قبل مجيئه زكى
~~الثمن مكانه عند ابن القاسم لعام واحد نظرا لأن له أصل ولم يقبضه إلا الآن
~~وعند ابن المواز لجميع السنين لأن الساعي ليس شرطا في الوجوب وعند أشهب
~~يستقبل حولا لأن البيع قطع حكمها فإن كان للتجارة قال أشهب يزكيها لعام
~~واحد لعدم استقرار الوجوب لعدم مجيء الساعي وعروض التجارة إذا بيعت زكيت
~~لعام واحد وقال ابن المواز أن كانت يوم البيع أربعا وأربعين فأكثر والثمن
~~عشرون دينارا زكى الثمن لكل سنة ربع عشر إلا ما نقصته الزكاة نظرا لأصليته
~~في الأموال فإن كانت ثلاثا وأربعين زكى لأربع سنين أو لاثنين وأربعين
~~فلثلاث PageV03P103 سنين إلا أن ينقص الثمن عن عشرين نظرا لعط اشتراط
~~الساعي والواجب شاة وهو ربع العشر فإن باع قبل الحول أقل من أربعين بعشرين
~~دينارا أو بقيت ستة وأربعين قال مالك أن كانت للتجارة زكى العشرين لحول ما
~~ابتاعها به ويزكي رقاب الماشية لحول شرائها الرابع في الكتاب ما نقص من
~~الماشية بعد نزول الساعي وقبل العدة لا يتغير به ويعتبر بسببه الواجب لأن
~~التمكن من الأداء إنما يحصل بالعدد وما هلك قبل التمكن لا يعتد به وقال سند
~~وكذلك إذا ولدت قبل عدنها وهل يستقر الوجوب بعده ومحاسبته أو حتى يعين
~~الزكاة قال مالك إذا سأله فأخبره بمائتي شاة فقال غدا نأخذ منها شاتين
~~فولدت واحدة أو كانت مائتين وشاة فماتت واحدة تغير الواجب وزكى عدة ما يجد
~~غدا وتصديقه له وعدة سواء وقيل يستقر الوجوب بالعدد والمحاسبة ومنشأ الخلاف
~~أن الساعي حاكم وحكمه تعيينه للواجب أو عده حكم وتعيينه تنفيذ فلو كان
~~الواجب من غير الجنس كالغنم في الإبل تعين الواجب وإن هلك بعض الواجب فيه
~~قبل أن يصبح من ms0710 الغد وقاله ش لتعلق الوجوب في غير الجنس بالذمة لا بالعين
~~بخلاف الجنس ولو مر به فوجد غنمة أقل من أربعين فجاوزه ثم رجع إليه وقد
~~صارت أربعين قال مالك لا يزكيها لأن السنة أن الساعي لا يمر في العام إلا
~~مرة واحدة وقال ابن عبد الحكم يزكيها لكمال السبب الخامس في الكتاب إذا قال
~~الساعي أفدت غنمي في شهر صدقه إلا أذا يظهر كذبه وأن كان الإمام عدلا فلا
~~يخرج أحد زكاته ماشيته قبل الساعي فأن أتى فقال لي أديت زكاة ماشيتي لم
~~يقبل قوله وأن كان الإمام غير عدل فليضعها مواضعها إن قدر على إخفاء ماشيته
~~عنه فأن لم يقدر أجزأه ما أخذ قال سند اما تصديقه له فلأنه أمين والزكاة
~~مواساة قال مالك وقد PageV03P104 أخطأ من يحلف بالناس وهو محمول على من لم
~~يعرف بمنعها وقال الشافعية تعرض اليمين عليه استحبابا فإن حلف وإلا لم
~~يلزمه شيء وقسم عبد الوهاب الناس ثلاثة أقسام معروف بالديانه فلا يطالب ولا
~~يحلف ومعروف بمنع الزكاة يطالب ولا يحلف ومعروف بالفسوق مجهول الحال في
~~الزكاة فيحلف وفيه خلاف وأما عدم الإجزاء قبل الساعي فلعدم الوجوب قبله إلا
~~لأنه كدفع مال السفيه له بغير إذن وليه وقال ح خلافا ل ش فإن تأخر عنه
~~الساعي قال مالك ينتظره فإن كان لا يمر به الساعي قال سحنون يزكي بعد حول
~~من مرور الساعي على الناس ويتحرى أقرب السعاة إليه كتضحية من لا إمام لهم
~~فلو كان بأرض الحرب ولم يجد فقيرا من المسلمين يؤخر زكاة العين حتى يجد
~~المسلمين أو يمكنه بعثها ولا يضمن في الماشية كمن تخلف عنه الساعي فإن خلص
~~بها زكى لماضي السنين إلا ما نقصته الزكاة لأن الساعي كالنائب فأن تعذر
~~تعين اعتبار الأصل وأما إزواء الزكاة عن الأئمة الجور فاستحسنه مالك خلافا
~~لبعض الشافعية لقوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين
~~عليها @QE@ التوبة 60 الآية فيفعل ذلك ما أمكن حجتهم
# قوله & ستكون بعدي أمور تنكرونها فقالوا ما نصنع قال ms0711 أدوا حقهم واسألوا
~~الله حقكم والأحاديث في هذا كثيرة جوابها أنها محمولة على المخالفة أما إذا
~~خفي ذلك فهو محل النزاع فلو أمكنه إخفاؤها فدفعها للساعي قال ملك لا يجزئه
~~لتعديه على الفقراء وقال أصبغ تجزئه لأنها تجزئ مع الإكراه فلو لا أن يده
~~يد المساكين لما أجزأ كالإكراه للمديون على دفع الدين لغير ربه وأما إجزاؤه
~~مع PageV03P105 الإكراه فقال مالك كما تقدم وقال ابن القاسم إن وضعوها
~~موضعها أجزأته الصدقة وعوضها وإلا فلا تجزئه طوعا ولا كرها الصدقة ولا
~~عوضها هنا لأن النيابة الشريعة تبطل بعدم العدالة والأصل إيصال الحق إلى
~~مستحقه وقال أصبغ الناس على خلافه لأن الوكيل الفاسق يحصل الإبراء بالدفع
~~إليه وإن لم يوصل الحق لمستحقه والإمام وكيل من جهة الشرع لرب المال في
~~الأخذ للفقراء السادس في الكتاب إذا هرب بماشيته ثم زادت بعد سنتين ثم أتى
~~الساعي زكى عن كل عام ما فيه وغير الهارب إذا تأخر عنه الساعي سنين ثم أتى
~~زكى ما وجده لماضي السنين إلا أن ينقص عن النصاب لأن الأول ضامن للزكاة لو
~~هلكت بخلاف الثاني وفي الجواهر إذا زكى لماضي السنين بدأ بالسنة الأولى ثم
~~ما يليها حتى ينقص الواجب أو يسقط وقيل قول الكتاب محمول على من لم يدع أن
~~ماشيته كانت في بعض السنين دون ذلك قال وقال غيره ذلك بعيد | ووافق الأئمة
~~في الهارب قال سند قيل يزكي الهارب لماضي السنين ما وجد في يده ولا يكون
~~أسعد حالا ممن غاب عنه الساعي وجوابه أنه أسعد بسبب انتقال الزكاة بالتعدي
~~إلى ذمته وما في الذمة لا يتغير إلا بسبب طار فلو أقر بأربعين ثلاث سنين
~~فصارت في الرابعة ألفا قال ملك وابن القاسم عليه شاة لثلاث سنين لنقصانها
~~عن النصاب بعد شاة وتسع سنين لهذه السنة وقال سحنون عليه ثلاث شياه لثلاث
~~سنين وعشر شياه لهذه السنة لأن ضامن للزكاة في ذمته بتعديه فانتقلت عن
~~الماشية وعلى قول أشهب يزكي الألف لماضي السنين وأما الذي تأخر ms0712 عنه السعي
~~وكان ماله أول السنين دون النصاب كمل عند مجيئه فلا يأخذه إلا بشاة ولو زاد
~~عن النصاب تغليبا للأصل وقال PageV03P106 أشهب لماضي السنين كما يزكي النصب
~~المتكررة عند مجيئه وإن كانت معدومة قبل ذلك ووافق أشهب إذا كملت بفائدة عن
~~الولادة والفرق له أنها لا تضم إلا إلى نصاب بخلاف الولادة والفرق لمالك
~~أنه إذا تقدم نصاب أمكن البناء عليه بخلاف إذا لم يتقدم أما إذا كان أصل
~~المال نصابا وزاد آخر السنين فقال سحنون يزكي عن كل سنة ما فيها خلافا لما
~~في الكتاب لأنه لا يلزم الملاك ما استهلكوه فأولى ان لا يلزمهم ما ليس
~~عندهم بطريق الأولى فلو كانت نصابا أول سنة ثم نقص ثم رجع بولادة أو مبادلة
~~توجب البناء على الحول الأول اتصل الحكم بما مضي أو بفائدة بطل حكم ما مضى
~~من الحول فلو كان النصاب لا يصلح لأخذ الزكاة منه كالتيوس قال ملك عليه شاة
~~واحدة لجملة السنين بخلاف الخمس من الإبل لأن الأصل تعلق الزكاة بالعين حتى
~~لو اتفق الساعي معه على تيس جاز والواجب في الإبل في الذمة فيتكرر لكل عام
~~وقال عبد الملك يزكي لكل عام كالإبل السابع في الكتاب إذا غاب عن خمس من
~~الإبل خمس سنين زكى لكل عام لتعلق الزكاة بالذمة دون العين أو عن خمس
~~وعشرين بنت مخاض للسنة الأولى فينتقص عن نصاب الأولى فيأخذ الغنم لباقي
~~السنين أو عشرين ومائة بعشر حقاق أو أحد وتسعون فحقتان وثمان بنات لبون قال
~~سند فلو تلف من الخمس والعشرين بغير قبل مجيء الساعي لم يزل إلا بالغنم لأن
~~الوجوب أو الضمان إنما يتقرر في السنة الأولى بمجيئه الثامن في الكتاب من
~~مات بعد الحول قبل مجيء الساعي لم يلزمه ولا ورثته شيء إلا بعد الحول وقاله
~~ح والورثة كالخلطاء يشترط في حصة كل واحد نصاب فإن اقتسموا فعلى كل واحد
~~منهم ما يلزمه لأن مجيء الساعي شرط في PageV03P107 الوجوب قال سند لأنه لو
~~دفع إلى المساكين ms0713 قبله لم يجزه ووجب الدفع للساعي ولو نقص النصاب أو هلك
~~بعد الحول أو قبله فلا زكاة بخلاف بعد مجيئه فصار كالحول والفرق بين
~~الماشية والثمر والزرع يموت ربهما قبل طيبهما أن شركة المساكين فيها أظهر
~~بدليل الأخذ من الردئ ومن الجيد وفي الماشية الوسط والواجب لا يتغير بغير
~~المال فكذلك إذا مات بعد طيبها زكيا ولو عزل زكاتهما أخرجها بعد تلفها
~~بخلاف الماشية إذا قدم الساعي بعد التلف لا يأخذها ولو تلفت زكاتهما لم
~~يعدها بخلاف الماشية إذا تلفت قبل الساعي وقال ش يبني على حول الميت لحصول
~~الحول قبل الموت | فلو مر الساعي بالوارث بعد بعض حول تركه للحول الثاني
~~قال ملك في الكتاب وقال الشافعية يوصي بقبضها عند كمال حولها ويصرفها وهو
~~خلاف المعهود من السلف فإن كل شهر تتجدد فيه كمالات أحوال ولم تكن السعاة
~~تتحدث في ذلك بل كانوا يقتضون مرة في كل عام التاسع قال سند قال مالك وله
~~أن يبيع ويربح بعد الحول قبل مجيء الساعي وان نقص زكاتها إلا أن يفعله
~~فرارا فيلزمه ما فر منه وأن عزل ضحايا فإن أشهد عليها فلا زكاة وإن وجدها
~~الساعي حية ولم يشهد زكاها قال محمد يريد أشهد لفلان كذا لفلان كذا |
~~العاشر في البيان قال ابن القاسم لا يبعث السعاة في السنة الشديدة الجدب
~~مرتين ليلا يأخذوا للمساكين مالا ينتفعون به ثم يأخذون في العام القابل
~~لعامين ويزكون ما يجدون قال صاحب البيان روى أصبغ يخرجون مطلقا لأن تأخيرها
~~ضرر بالملاك وهو أظهر | الشرط الثالث وفي الجواهر التمكن مطالبة الساعي دون
~~قدرة رب الماشية على إيصالها إليه فلو أخر الزكاة مع الإمكان أتم وأن تلف
~~النصاب قبل التمكن فلا زكاة على المشهور وقيل يزكي ما بقي إن كان دون
~~النصاب نظرا PageV03P108 إلى أن الفقراء كالشركاء فيزكي إذ الزكاة متعلقة
~~بالذمة بشرط التمكن فلو اشترى ماشية وحال الحول قبل قبضها زكاها | الفصل
~~الثالث في الواجب في الماشية وفي الجواهر اختلف في صفة الشاة المأخوذة في ms0714
~~الإبل والغنم فقال ابن القاسم يأخذ الجذع والجذعة والثني والثنية والضأن
~~والمعز في ذلك سواء وقال ح الثني والثنية سواء وقاله ش إن كانت الغنم كلها
~~ذكورا وإلا فلا يؤخذ إلا أنثى قال ابن القصار الواجب عندنا الإناث في جهة
~~الإجزاء وقوله & في أربعين شاة شاة ولم يخصص وقياسا على الضحايا والهدايا
~~ولأن ذكور الضأن أطيب لحما وأكثر ثمنا فعادل بذلك لبن الأنثى وسلمها وفي
~~الكتاب الجذع من الضأن والمعز في الزكاة سواء ويؤخذ التني من الضأن ذكرا
~~كان أو أنثى ولا يؤخذ الثني من المعز الأنثى لأن الذكر ثلاثي ويحسب عليه رب
~~المال والتيس والعمياء والمريضة والهرمة والسخلة والعرجاء فإن كانت الغنم
~~كلها من ذلك لزم ربها الإتيان بما عليه لأنه الواجب وكذلك إذا كانت عجاجيل
~~أو فصلانا وإذا رأى المصدق أن يأخذ ذات العورأ والتيس أو نحو ذلك أخذه لأنه
~~حاكم يجب عليه أن ينظر بالمصلحة ولا يأخذ من الصغار شيئا لقول عمر المتقدم
~~وإذا كانت ربى كلها أو مخاضا أو أكولة أو فحولا لم يكن للمصدق الأخذ منها
~~ويأتي ربها بالجذع والثنية ولا يأخذ ما تحت الجذع وإن رضي رب المال الماشية
~~بما فوق الثني أخذه قال سند قال عبد الملك إذا لم يجد جذعه ولا ثنية أخذ
~~الربي والمواخض زادت العورا فيأخذ مما وجد قياسا على الثمار وقول عمر محمول
~~على الغالب لنا ما في الصحيحين
# قال & لمعاذ لما بعثه إلى اليمن أتق كرائم أموالهم وأتق دعوة المظلوم
~~فإنها ليس بينها وبين الله حاجب PageV03P109 | وفي الجواهر أسباب النقص
~~أربعة المرض والصغر والعيب والذكورة قال القاضي أبو الحسن لا يأخذ المصدق
~~ذات العيب وإن كانت قيمتها خلافا لما في الكتاب | فوائد ذات العور أي ذات
~~العيب والتيس دون الفحل وهو عيب بخلاف الفحل قال الأزهري أول ما يولد
~~الواحد من الغنم يسمى سخلة ذكرا كان أم أنثى ضأنا أو معزا ثم بهمة للذكر
~~والأنثى وجمعها بهم فإذا بلغ أربعة أشهر وفصل عن أمه فأولاد المعز حقاق
~~بالكسر ms0715 الواحد جفر فإذا رعي وقوي فهو عريض بالعين المهملة وعتود وجميعها
~~عرضان وعتدان وهو في ذلك كله جدي بفتح الجيم وسكون الدال والأنثى عناق
~~وجمعها عنوق جاء على غير قياس ما لم يأت الحول بالذكر تيس والأنثى عنز ثم
~~يجذع في السنة الثانية فالذكر جذع والأنثى جذعة ثم يثني في السنة الثانية
~~فالذكر ثني والأنثى ثنية ورباعي في الرابعة وسدس في الخامسة وضالع في
~~السادسة وليس له بعد ذلك اسم قال وقال ابن الأعرابي الجذع من الضأن أذا كان
~~بين الشاتين لستة أشهر وبين الهرمين يجدع لثمانية أشهر وقال يحي بن آدم
~~إنما يجزئ الجذع من الضأن دون المعز لأنه ينزو فيلقح المعز لا تلقح حتى
~~تثنى ووافقه أبو الطاهر على ذلك وقال الأصمعي يجذع المعز لستة والضأن
~~لثمانية أشهر وتسعة قال سند قال ابن حبيب الثني هو الذي طرح ثنيته له سنتان
~~ودخل في الثالثة من الضأن والمعز وروى عن الأصمعي الجذع ابن سنة من الضأن
~~والمعز وقيل ما له ستة أشهر وقيل عشرة وفي الجواهر التحاكم في هذا إلى أهل
~~اللغة والأشهر أن الجذع ابن سنة وقال غيره سمي جذعا لسقوط أسنانه ويروى
~~النهي عن أخذ حرزات الناس وهي خيار أموالهم التي يحزونها في نفوسهم | فرعان
~~الأول في الكتاب المأخوذ يختص بغير الأوقاص والوقص لا شيء فيه وهو بين
~~الفريضتين في جميع الماشية PageV03P110 | فائدة في التنبيهات الوقص بفتح
~~الواو ما لا زكاة فيه مما بين الفريضتين في الزكاة وجمعه أوقاص وقال أبو
~~عمران هو ما وجبت فيه الغنم كالخمس من الإبل إلى العشرين وقيل هو في البقر
~~خاصة قال سند الجمهور على تسكين القاف وقيل يفتح لأن جمعه أوقاص كجمل
~~وأجمال وجبل وأجبال ولو كانت ساكنة لجمع على أفعل مثل فلس وأفلس وأكلب ولا
~~حجة فيه لأنهم قالوا حول وأحوال وقول وأقوال وكبر وأكبار قال الجوهري وقص
~~العنق كسرها ووقصت به راحلته وبفتح القاف قصرا العنق وواحد الأوقاص في
~~الصدقة بين الفريضتين وكذلك الشنق وقيل الوقص في البقر ms0716 والشنق في الإبل
~~ويقال توقصت به فرسه إذا نزى نزوا قارب الخطا | وأعلم أن هذه اللفظة معلومة
~~قبل الشرع فيجب أن تكون لمعنى لا تعلق له بالزكاة التي لم تعلم إلا من
~~الشرع واستعيرت من ذلك المعنى اللغوي لهذا المعنى الشرعي وذلك يحتمل أن
~~يكون وقص العنق الذي هو قصره لقصوره على النصاب أو من وقصت به فرسه إذا
~~قاربت الخطو لأنه تقارب النصب وقال سند ولمالك و ش في تعلق الزكاة في
~~بالوقص قولان وأسقطها ح وجب عدم التعلق وما في كتاب عمر رضي الله عنه وليس
~~فيه شيء حتى تبلغ المائة ولأن ما قبل الوقص واجب الزكاة وما بعده طردي وجه
~~الجواب ما في الأحاديث من
# قوله & ففيها شاة إلى تسع ففيها شاتان إلى مائة وعشرين وحرف إلى يوجب
~~امتداد ما قبلها من الحكم إلى آخر الغاية كقوله يعتد من ها هنا إلى ها هنا
~~وقوله تعالى ^ ( إلى المرافق _ إلى _ الكعبين ) ^ المائدة 6 وإلا سقط
~~ويتفرع على الخلاف إذا كان معه تسع من الإبل فتلف منها أربعة بعد الحول أن
~~قلنا الوقص معتبر سقط من الشاة أربع أتساعها فأن تلف خمس بعد الحول وقلنا
~~الإمكان شرط في الضمان سقط من الشاة خمسها وأن قلنا الوقص لمعنى
~~PageV03P111 وإلا سقط خمسه أتساعها وكذلك لو كان معه ثمانون من الغنم فتلف
~~منها أربعون بعد الحول | الثاني في الكتاب أن كان له ستون ضانية وسبعون
~~أخذت من كليهما شاتان وإن كانت المعز خمسين فضانية ولو كان ستين وستين لخير
~~الساعي ولو كانا مائة وعشرون ضانية وأربعين معزى أخذ شاتين منها ولو كانت
~~المعز ثلاثين أخذهما من الضأن ولو كانا ثلاثمائة ضانية وتسعين معزى فثلاث
~~ضوائن والمعز وقص حتى تبلغ مائة ففيها شاة ولو كانت ثلاثمائة وخمسين وخمسون
~~معزى فثلاث ضوائن ويخير في الرابعة إما من الضأن وإما من المعز ولو كانت
~~الضأن ثلاثمائة وستين والمعز أربعين أخذ الأربعة من الضأن قال سند إن كان
~~النصاب من صنفين على السواء يخير فإن كان أحدهما ms0717 أكبر من النصاب من الأكثر
~~لأن الأقل تبع فإذا بلغت مائة وعشرون وهم متساويان يخير أو كانت الضأن
~~الأكثر أخذ منها والمعز الأكثر ونقص نصابها عن الأربعين أخذت من المعز لأن
~~الضأن لغو وإن لم ينقص عن الأربعين فذلك عند ابن القاسم ترجيحا للأكثر وقال
~~ابن مسلمة يتخير الساعي لأن كل واحد يجب فيه شاة ولا حيف على رب المال لا
~~سيما إذا قلنا الوقص يلغي فإن وجب شاتان وتساوي الصنفان أخذهما من كليهما
~~فإن تفاوتا لم يجب في أحدهما لو انفرد الشتان اخذت شاة من أكثرهما واعتبر
~~ما يزيد على النصاب مع الأقل فهما متساويان أو أحدهما أكثر فإن كان فاضل
~~الأكثر أكثر والأقل نصاب أخذت الثانية منه عند ابن القاسم ومن الأكثر عند
~~سحنون تغليبا للأكثر وعند ابن القاسم لما أثر الأول في الزكاة وهو نصاب لم
~~يحل من الزكاة فإن لم يبلغ الأول نصابا فلا يختلف في أخذ الثانية من الأكثر
~~فإن كان فاضل الأكثر أقل أخذت الثانية من النصف الآخر وإن لم يبلغ نصابا
~~وهذا إنما يتصور في أربعين بقرة وعشرين جاموسة وكذلك إذا بلغ نصابا لأنه لو
~~انفرد لوجبت الشاة | فإن استوى فاضل الأكثر مع الصنف الآخر ولا يكون ذلك
~~إلا في الثاني نصاب أخذت PageV03P112 الثانية من غير فاضل الأكثر عند ابن
~~القاسم لأنه نصاب أثر في الزكاة وعند سحنون من فاضل الأكثر فأن كانت
~~ثلاثمائة وتسعون أخذت ثلاث ضوائن لأن التسعين وقص لأن النصاب ها هنا مائة
~~أخذت منها معزى ولو كانت ثلاثمائة وخمسين ثانية وخمسين معزى فثلاث ضوائن
~~وخير من الأربعة عند ابن القاسم كما لو كان ستين وأربعين معزى فإن الأخذ من
~~الأكثر والأربعون ها هنا لا تكون نصابا فلو كانت المعز ستين أخذت منها
~~لأنها اكثر النصاب ها هنا وفي مائتين ضانية ومائة معرى لأنها واجبها في
~~مائتين وإحدى وعشرين ووجبت الثالثة بانضمام المعز وهي نصاب وأكثر مما فضل
~~من الأكثر وكذلك عند ابن القاسم في مائة وإحدى وعشرين معزى والضأن ms0718 مائة
~~وثمانون ضانيتان ومعزى وعند ابن مسلمة شاتان في أيهما شاء والثالثة في
~~الصنف الآخر لأن في كل صنف نصابا للشاتين حتى تزيد على الثلاثمائة ينقلب
~~النصاب إلى المبين بالسنة وفي ثلاثمائة وخمسة وعشرين ضانا ومعزى على السواء
~~ضانية ومعزى ويتخير في الثالثة عند ابن القاسم وابن مسلمة لانقلاب النصاب
~~إلى المبين ولو كثر أحدهما كان الأخذ منه قال ابن القاسم في الكتاب وكذلك
~~اجتماع الجوامس والبقر والبخت والعراب يريد في خمسة وعشرين بختا وعرابا على
~~السواء بنت مخاض في أحداهما فإن كان أحداهما أكثر فمنه فإن كانت ستة وسبعين
~~فهي نصاب واحد تؤخذ بنت لبون من أيهما شاء الساعي إن استويا فإن كان أحدهما
~~أكثر فمنه وكذلك الحقتان في إحدى وتسعين إلى مائة وعشرين فهي في حكم
~~النصابين وزعم اللخمي أن الستة والسبعين في حكم النصابين إن كان العراب
~~خمسين أخذ من كل واحد بنت لبون أو ستين أخذتا منهما فإنه أذا أخذت بنت لبون
~~عن نصف الجميع وهو سبعة وثلاثون كان باقي العراب أربعة وعشرون وستة عشرة
~~عرابا فهي أكثر قال وهو قول ابن مسلمة ويتخير الساعي عند مالك في مائة
~~وإحدى وعشرين في حقتين أو ثلاث بنت لبون فإن كانت البخت أقل من عشرين لم
~~يأخذ منها شيئا لأنها ليست أكثر نصاب الخمسين وإلا الأربعين فإن بلغت عشرين
~~واختار بنات اللبون فله أخذ بنات اللبون منها لأنها نصف نصابها وإن اختار
~~حقتين فلا وإن بلغت ثلاثين واختار بنات اللبون أخذ واحدة منها PageV03P113
~~وإن اختار الحقتين فعلى قول ابن القاسم يأخذهما من العراب لتعلق الحقة
~~لخمسين من العراب وفاضلها أكثر من البخت وعلى قول ابن مسلمة يأخذ الثانية
~~من البخت لأنها يضاف إليها عشرون فيكون أكثر نصاب الخمسين والزائد وقص ولو
~~كانت أربعين واختار بنات اللبون والحقتين أخذ منهن واحدة لأن العراب لا
~~تبلغ نصابين فلو كانت ستين واختار بنات اللبون أخذ من كل صنف واحدة وخير في
~~الثالثة لتساوي عددهما في نصابهما وإن أختار حقتين أخذ من ms0719 كل صنف حقة وان
~~كانت سبعين أخذ منها ابنتين لبون وإن اختار الحقتين لحقه لأنها نصابها وإن
~~كان نصابها ثمانين فإننا لبون ومن العراب بنت لبون أو حقة عن خمسين
~~والثانية من العراب عند ابن القاسم لأنها الأكثر مما بقي وعند ابن مسلمة
~~تأخذ الثانية من البخت لأنه يضيف إليها عشرين فيكمل نصابها وأكثر بخت فإن
~~كانت تسعين فأكثر أخذ الحقتين منها وفاقا وكذلك ثلاثون من البقر منها عشرون
~~جاموسا فالتبيع من الجوامس ولو كانت خمسة عشرة يخير الساعي وكذلك لو كانت
~~أربعين أو خمسين فلو كانت ستين فهما نصابان في كل ثلاثين تبيع فإن استويا
~~أخذ من كل صنف تبيع فإن كان الجاموس أربعين أخذ عند ابن القاسم من كل صنف
~~تبيع لأن النصاب الآخر أكثره يقر بعد إسقاط الأول قال سحنون يأخذهما من
~~الجوامس فتكون عشرون جاموسا وعشر بقرات والصواب عدم الفض كما في الحبوب بل
~~يخرج من كل صنف ما أمكن ولو اجتمع ثلاثون جاموسا وثلاثون بقرة فإنه يأخذ من
~~كل واحدة تبيعا ولو صح السقيط تخير الساعي وليس كذلك فلو كان أحد الصنفين
~~فيه الواجب دون الآخر أخذ الساعي ما وجد فإن لم يكن فيها كلف الساعي أيهما
~~شاء | النوع الثاني زكاة البقر قال صاحب الكتاب الدينة في اللغة لفظ الغنم
~~مأخوذة من الغنيمة والبقر الذي هو الشق لأنها تبقر الأرض بسنها والجمال من
~~الجمال لأن العرب تتجمل بها والنعم والنعمة من النعيم والنعماء كلها من
~~لفظة PageV03P114 نعم لأن الجواب بها يسر بها غالبا فاشتق منها ألفاظ هذه
~~الأمور لكونها سارة وقال غيره النعم من نعامة الرجل وهي صدرها والنعم يمشي
~~على نعامة أرجلها | وقد تقدم الكلام على الشروط والموانع وكثير من الفروع
~~في النعم والكلام ها هنا يختص بنفس السبب ففي الكتاب ليس في البقر شيء إلى
~~ثلاثين ففيها تبيع ذكر إلى أربعين خمسة أنثى إلى ستين فتبيعان إلى سبعين
~~فمسنة وتبيع إلى ثمانين فمسنتان وكذلك الجوامس لما في أبي داود أنه & لما
~~وجه معاذ ms0720 ابن جبل إلى اليمن أمره أن يأخذ من البقر من كل ثلاثين تبيعا ومن
~~كل أربعين مسنة وقاله الأئمة قال ابن المسيب والزهري في كل خمسين شاة
~~لتسويته & بين البقر والإبل في الهدي وجعل كل بدنة صدقة أو بقرة بسبع شياه
~~ويرد عليهم أن خمسا من الإبل بخمس وثلاثين من الغنم ولا يجب فيهما ما يجب
~~في الخمس ولأنه عدل أول الأمر إلى الذكر مع نقصه فدل ذلك على أنه ابتدا
~~الفرض كالغنم في الإبل | فوائد قال الأزهري ابن السنة تبيع وفي الثانية جذع
~~وجذعة وفي الثالثة ثني وثنية وهي المسنة لأنها ألقت ثنيتها وفي الرابعة
~~رباع لأنها ألقت رباعيتها وفي الخامسة سدس وسديس لإلقائها السن المسمى
~~سديسا وفي السادسة ضالع ثم يقال ضالع سنة وضالع سنتين فأما الجذع فقال
~~الجوهري ليس باعتبار سن تسقط ولا تطلع ولكن باعتبار الزمان قال سند قال عبد
~~الوهاب التبيع له سنة قد خلت في الثانية وقاله الشافعية وقال الخطابي هو
~~عجل ما دام يتبع أمه إلى سنة فهو جذع وقيل يسمى تبيعا لأنه تبيع أمه وقيل
~~لتبع قرنيه اذنيه لتساويهما واختلف في تسميته جذعا فرآه ابن نافع وابن حبيب
~~ابن سنتين وقد وقع في بعض روايات الحديث وقال ابن نافع أيضا الجذع ما دخل
~~في الثالثة PageV03P115 والأول قول الجمهور وقيل يسمى جذعا إذا أخرج قرنه
~~وقال عبد الوهاب المسنة ما دخلت في الثالثة وقال ابن المواز ما دجل في
~~الرابعة ويدل عليه أن بنت الأربعة من كرائم الأموال فلا يتعلق بها الوجوب
~~كسائر الكرائم ولرب المال أن يدفع عن التبيع الأنثى والمسنة لفضلهما عليه
~~ولا يأخذ الساعي المسنة الأنثى وان كانت ذكورا وقال ح يجوز الذكر وان كانت
~~إناثا ووافقنا ش اذا لم تكن ذكورا فان لم توجد مسنة خير الساعي رب المال
~~عليها ألا أن يطوع بأفضل وقال ح ما زاد على الأربعين بحسابه لأن الوقص
~~يتوقف على النص ففي الخمسين مسنة وربع لأن وقص البقر لا يزيد على تسع لنا
~~ظاهر ms0721 الحديث | النوع الثالث الإبل وقد تقدم الكلام على الشروط والموانع
~~وكثير من الفروع في النقدين والغنم والكلام ها هنا على السبب وفي الكتاب
~~ليس فيها دون خمس ذود من الإبل صدقة وفيها شاة إلى عشر فشاتان إلى خمسة عشر
~~فثلاث شياه إلى عشرين فأربع شياه إلى خمس وعشرين فبنت مخاض فان لم توجد
~~فابن لبون ذكر فإن يوجدا جميعا خير ربها على بنت مخاض إلا أن يعطي شيئا
~~خيرا منها فليس للساعي ردها فإن أبي فابن لبون لم يأخذه إلى ستة وثلاثين
~~فبنت لبون إلى ست وأربعين فحقة طروقة الفحل إلى إحدى وستين فجذعه إلى ستة
~~وسبعين فابنتا لبون إلى إحدى وتسعين فحقتان إلى عشرين ومائة فإذا زادت
~~واحدة خير الساعي بين حقتين وثلاث بنات لبون قال ابن القاسم لا يأخذ إلا
~~بنات لبون كن في الإبل أم لا واتفقوا إذا بلغت ثلاثين ومائة أن فيها حقة
~~وابنتي لبون | نظائر قال العبدي من المسائل التي اختار ابن القاسم فيها غير
~~اختيار مالك أربع ما تقدم في بنات اللبون إذا قال أنت حر وعليك مائة قال
~~ملك هو حر وعليه مائة وقال ابن القاسم حر ولا شيء عليه وإذا اختلط دينار
~~لرجل بمائة لآخر فضاع منها دينار قال ملك هما PageV03P116 شريكان هذا بمائة
~~جزء وهذا بجزء وقال ابن القاسم لصاحب المائة تسعة وتسعون ويقتسمان الدينار
~~نصفين وإذا ادعى الغرماء على الوصي التقاضي | فأنكر فإنه يحلف فإن نكل ضمن
~~القليل وتوقف مالك في الكثير وضمنه إياه ابن القاسم فما زاد ففي كل خمسين
~~حقة وأربعين ابنت لبون فإذا بلغت مائتين خير الساعي بين أربع حقاق أو خمس
~~بنات لبون كانت الاسنان في الإبل أم لا ويخير رب المال بأن يأتيه بما شاء
~~إلا أن يكون في الإبل أحدهما وقد تقدم في باب الغنم كتابه & في جميع
~~الأنعام قال أبو الطاهر الواجب في المائتين أربع حقاق أو خمس بنات لبون
~~والخيار في ذلك للساعي أو لرب المال والتفرقة إن وجدا جميعا يخير الساعي ms0722
~~وإن فقدا أو أحدهما خير رب المال فالأول لوجود الأسباب للسنين والثاني نظرا
~~لأن الزكاة مواساة والثالث جمع بين المدركين وفي الجواهر إذا كان في
~~المائتين أحد السنين أخذه وإن وجدا أو فقدا يخير الساعي قال محمد يخير إلا
~~أن يضر برب المال أربع حقاق وروى ابن القاسم إذا فقدا أخذ الساعي أي السنين
~~أتى به رب المال قال أصبغ وليس هذا بشيء بل هو مخير وروي عن مالك إذا زادت
~~المائة والعشرون واحدة لا يخير بين الحقتين وبنات اللبون إلا إذا اجتمعا في
~~المال والغنم المأخوذة في الإبل يتعين فيهما الضأن والمعز بحسب حال غنم
~~البلد وقال في كتاب ابن سحنون يعتبر حال المالك إذا كان مخالفا للبلد في
~~غنمه | فائدة قال سند الذود لما بين الثلاثة إلى العشرة وقال ابن حبيب إلى
~~تسع وما فوق التسع شق إلى أربعة وعشرين ولا ينقص الذود عن ثلاثة كالبقر
~~PageV03P117 وقال غيره لا واحد للذود من لفظه كالنساء والخيل وقال عيسى بن
~~دينار يقال الواحد والجماعة ذود قال والأول هو المعروف في اللغة والحديث
~~يؤكده فانك تقول خمس رجال ولا تقول خمس رجل قال المطرزي وغيره من اللغويين
~~هو اسم للإناث دون الذكور ولذلك حذفت التاء من الخمس في الحديث وتكون
~~الزكاة في الذكور بالإجماع لا بالحديث نظيره @QB@ فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب @QE@ النساء 25 والحق بهن العبيد عكسه من أعتق شركا له
~~في عبد | تفريع قال ودفع بغير موضع الشاة في الخمس يتخرج عندنا على جواز
~~إخراج القيم في الزكاة وجوز ح الوجهين وش البعير في الخمسة دون القيمة
~~والبعير عن شاة في أربعين من الغنم والفرق أن الأصل إخراج الزكاة من الجنس
~~ولا يأخذ ابن اللبون مع وجود ابنة مخاض على المشهور وقاله ش وجوزه ح إذا
~~كان بقسمها لنا ما في النص من اشتراط عدم وجدانها في أجذه والفرق لنا بين
~~جواز أخذ الأعلا سنا وبين أخذ الأدنى أن الأعلا كالمتضمن للأدنى في ذاته
~~فلا قيمة والأدنى إنما ms0723 يساوي الأعلا بقيمته لا بذاته ومنع قوم من أخذ ابن
~~اللبون إذا لم يكن عنده بنت مخاض وهو قادر على ثمنها قياسا على القدرة على
~~ثمن الماء في الطهارة والرقبة في الظهار والفرق أن الله تعالى اشترط فيها
~~عدم الماء والرقبة مطلقا فعم العين وثمنها واشترط هنا عدمها خالصا بالمال
~~فقال إن لم توجد فيها بنت مخاض فابن لبون ذكر ولأن الزكاة مواساة فتحبس
~~فيها الرفق بخلافهما وإذا كان في المال بنت مخاض معيبة جاز ابن اللبون فإن
~~أخرج ابن اللبون وزاد ثمنا وعنده بنت مخاض أو بنت مخاض مكان بنت لبون
~~PageV03P118 وزاد ثمنا قال ابن القاسم لا خير فيه فإن وقع أجزأ وقال أصبغ
~~عليه في الأول رد الثمن لأخذه إياه بغير حق وعلى المالك في الثاني إعطاء
~~الأصل قال والأحسن الإجزاء في الوجهين | لأن الساعي حاكم فلا ينقص حكمه
~~وإذا لم يكن في المال الشيئان وخير على بنت مخاض وأتى بابن لبون ففي الكتاب
~~لابن القاسم ذلك إلى الساعي وقال مالك في الموازية لايأخذ إلا ابنة مخاض
~~لأنها افضل للمساكين وإنما جوز الشرع أخذه وحالة وجوده في المال المتيسر
~~وهاهنا هما معدومان فيرجع إلى الأصل ولو وجبت بنت لون فلم توجد ووجد حقا لم
~~يؤخذ بخلاف ابن اللبون عن بنت مخاض والفرق أن ابن اللبون يمتنع عن صغار
~~السباع ويريد الماء ويرعى الشجر فعادلت هذه الفضيلة فضيله الأنوثة والحق لا
~~يختص بمنفعة فلو وجبت حقة فدفع ابن لبون لم يجز خلافا ل ش محتجا بأنهما
~~يجزئان عن السبعين فأولى عن الستين كما كان في بنت مخاض مع الشاة في الخمس
~~وهذا عندنا بخلاف إخراج الجذعة عن الحقة أو حقتين عن بنتي لبون لحصول
~~الواجب عددا ومعنى مع زيادة الفضيلة أما إذا لم يكن في المائتين إلا اخذ
~~السنين الحقاق أو بنات اللبون لم يجبر رب المال على الشراء وقاله ش خلافا
~~لبعض المتأخرين منا فان فقدا ففي الكتاب يتخير الساعي وإذا زادت على مائة
~~وعشرين قال ح رجعت ms0724 الزكاة إلى الغنم في كل خمس شاة فما زاد يضاف إلى الإبل
~~المأخوذة إلى مائة وخمسة وأربعين فحقتان لمائة وعشرين وبنت مخاض لخمسة
~~وعشرين إلى مائة وخمسين فثلاث حقاق فما زاد فبالغنم حتى تبلغ خمسا وعشرين
~~فبنت مخاض لأنه عليه السلام كتب لعمرو بن حزم في الصدقات والديات وفيه إذا
~~زادت على مائة وعشرين استؤنفت الفريضة وروي تعاد الفريضة على أولها وجوابه
~~انه روى على غير هذا وحديث انس مشهور بين PageV03P119 الخلفاء بخلافه
~~والإبل فيه مرتبة إلى المائتين وفيه في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين
~~حقة ولأن كل مال وجبت فيه الزكاة من جنسه لا تجب فيه من غير جنسه أصله
~~البقر والغنم وإنما ذلك ابتداء لضعف المال عن المواساة بعين المال فإن رأى
~~الساعي رأي ح أجزأ لأنه حاكم وله عندنا أن يجمع بين الحقاق وبنات اللبون
~~وأن يفردا إذا يفردا إذا بلغت أربع مائة خلافا لبعض الشافعية الجميع لنا
~~انه وجد الشأن فيتخير أما زادت واحدة فيتخير عند مالك بين الحقتين وثلاث
~~بنات لبون لظاهر قوله &
# فما زاد ففي كل خمسين حقة وأربعين بنت لبون فعلق الحكام بمطلق الزيادة |
~~وجه قول ابن القاسم ما روي عن نسخة كتاب عمرو رضي الله عنه فإذا كانت إحدى
~~وعشرين ومائة ففيها ثلاث بنات لبون حتى تبلغ تسعا وعشرين ومائة ولأن الزائد
~~على أحد وتسعين إلى عشرين ومائة وقص فإذا لم يتعين بالواحدة اتصل به وقص
~~آخر ولا يوجد وقصان وروي عن مالك ليس له إلا حقتان إلى ثلاثين ومائة لقوله
~~&
# فما زاد ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة وهو يقتضي اجتماع
~~الفرضين فلا بد من عشرة حتى تحصل خمسون بعد أربعين ولو أراد التخيير لقال
~~في كل خمسين حقة ولأن الزيادة هي التي تتعلق بهذا الفرض كالخامس والعشرين
~~والسادس وثلاثين وكذلك سائر الزوائد وثلاث بنات لبون متعلقة بمائة وعشرين
~~فالزايدة لم يتعلق بها فرض فلا تغيره كسائر ما لم يتعلق به فرض وإذا قلنا
~~بالتخيير قال ms0725 ابن المواز سواء كان السنان في الإبل أم لا وخرج بعض
~~المتأخرين على قول مالك إذا لم يجد في المائتين إلا أحد السنين ليس له إلا
~~إياه فكذلك ها هنا وإذا قلنا يتغير الفرض بواحدة إلى ثلاث بنات لبون فزادت
~~بعض واحدة لم يؤثر خلافا لبعض الشافعية حملا للزيادة على المعتاد
~~PageV03P120 | فروع في الكتاب لا يأخذ الساعي دون الشيء المفروض وزيادة ثمن
~~ولا فوقه ويؤدي ثمنا ولا يشتري من الساعي شيئا قبل خروجه إذ لا يدري صفة ما
~~يقتضيه ولا يشتري الإنسان ما عليه بدين لأنه دين بدين ولا يأخذ الساعي فيها
~~دراهم | واستحب عدم شراء الصدقة وأن قبضت قال سند إخراج القيم في الزكاة
~~ظاهر المذهب كراهيته وإن وقع صح قاله ابن القاسم وأشهب في المجموعة وقاله
~~مالك ومنع أصبغ الصحة هذا إذا لم يجد المفروض وأما إذا وجده فلا يجوز
~~العدول عنه إلا عند ح وجه الكراهية تعيين النصوص لأسنان الماشية وفي
~~البخاري في كتاب أبي بكر رضي الله عنه من ليست عنده بنت مخاض وعنده بنت
~~لبون فإنها تقبل منه ويعطيه المصدق عشرين درهما أو شاتين ومن بلغت عنده
~~صدقة الحقة وليست عنده إلا بنت لبون قبلت منه ويعطي شاتين أو عشرين درهما
~~وإذا قلنا بالجبران فالمذهب عدم التحديد بل تطلب القيمة ما بلغت نظرا لحق
~~المساكين وحده ش بما في الحديث السابق حتى منع أخذ شاة وعشرة دراهم ورأى
~~التحديد تعبدا وإذا فقدت الحقة المفروضة ووجدت الجذعة وبنت اللبون وأراد
~~الساعي احداهما ورب المال الأخرى فالمذهب لا يجبر أحدهما الآخر بل ليس
~~للساعي إلا المفروض وخيره بعض الشافعية كالمائتين من الإبل والمذهب اختصاص
~~ذلك بما يجوز أخذه من الإبل لا بما يكون كالقيمة وأما قوله في الشراء أنه
~~دين بدين فظاهر في زكاة الفطر PageV03P121 والغنم المأخوذة في الإبل
~~لتعلقها بالذمة فيكون دينا واختلف فيما عدا ذلك من الحرث ولاثمار والماشية
~~فظاهر قوله التسوية وأن الجميع متعلق بالذمة وقال العراقيون منا و ح متعلقة
~~بالعين وللشافعية قولان ms0726 لقوله تعالى @QB@ والذين في أموالهم حق معلوم @QE@
~~المعارج 24 فجعله في الأموال لا في الذمم لنا أن له العدول عن المال والدفع
~~من غيره فتكون متعلقة بالذمة والمال سبب التعلق ولفظه في السبيبة في الآية
~~كقوله &
# في النفس المؤمنة مائة من الإبل أي سبب قتلها يوجب مائة من الإبل لتعذر
~~حصول الإبل في النفس وأما سقوطه بالتلف فلذهاب شرط الوجوب الذي هو التمكن
~~وإذا قلنا يجب في العين فيمتنع البيع للجهالة وأما شراؤها بعد القبض فلما
~~في الموطأ قال عمر رضي الله عنه حملت على فرس عتيق في سبيل الله وكان الرجل
~~الذي هو عنده قد أضاعه فأردت أن أشتريه منه وظننت أنه بائعه برخص فسألت عن
~~ذلك النبي & فقال
# لا تشتره ولو أعطاكه بدرهم واحد فإن العائد في صدقته كالكلب يعود في قيئه
~~فإذا صنع ذلك في غير الواجب فأولى في الواجب إلا أن تدعو لذلك حاجة قاله
~~مالك وقال أكره شراءها من المتصدق عليه ومن غيره وخصص أشهب الكراهة
~~بالمتصدق عليه وقاله مالك أيضا وبالأول أخذ ابن القاسم نظرا إلى أن ما ترك
~~الله لا ينبغي له العود فيه وهذا حكم عطية لله وإن كانت القربة إنما تتعلق
~~بثمنها كامرأة جعلت خلخالها في سبيل الله فلا تخرج قيمته قاله سحنون ولم
~~يختلف ملك وأصحابه في المتصدق بغلة أصل سنين أو حياة المحبس عليه أن له
~~شراء ذلك لأجل ضرورة المالك في الأصل ولترخيصه PageV03P122 & في شراء
~~العرية ومنع عبد المبلك لما تقدم فإن كانت العطية سكنى أو إخدا ما فجوزه
~~مالك أيضا لدرء الضرر ومنع من ركوب الفرس المجعول في سبيل الله وقال عبد
~~الوهاب بجواز اليسير من ذلك وشرب لبن الغنم وأما لو تصدق على ولده فيجوز
~~شراؤه بخلاف الأجنبي قاله ملك في المدونة وكذلك شرب اللبن والكسوة من الصوف
~~لتمكن حق الأب من مال الإبن وروى أشهب المنع طردا للقاعدة وإذا جوزنا فروى
~~ابن القاسم تخصيصه بالصغير لأن الأب ينمي له ماله وروى غيره تخصيص ذلك
~~بالكبير لاعتبار ms0727 إذنه بخلاف الصغير والأم في ذلك كالأب ولو رجعت الصدقة
~~بميراث فلا كراهة لأنه جبري ولو ترافقا في الطريق فأخرج المتصدق عليه من
~~دراهم الصدقة وأخرج المتصدق مثلها أجازه مالك لخفته فإن وقع البيع المكروه
~~فالجمهور على عدم الفسح خلافا لابن شعبان ولا يكره لغير المتصدق شراؤها |
~~فوائد قال سند أسنان الإبل أحوار فإذا فصل عن أمه فهو فصيل وبعد سنة بنت
~~مخاض إلى سنتين لأن أمها تكون حاملا والمخاض وجع الطلق لقوله تعالى ^ (
~~فأجأها المخاض إلى جذع النخلة ) ^ مريم 23 فإذا دخلت في الثالثة فبنت لبون
~~لأن أمها ذات لبن فإذا تمت الثالثة فهي حقة وحق للذكر إلى أربع لاستحقاقها
~~الحمل والفحل وبدخولها الخامسة جذعة والسادسة ثنية وللذكر ثني لالقائها
~~ثنيتها والسابعة رباعية ورباع للذكر لالقائها رباعيتها والثامنة تلقي سن
~~السدس الذي بعد الرباعية فهي سدس وسديس وفي PageV03P123 التاسعة يبزل نابها
~~أي يطلع فهي بازل وفي العاشرة مخلف وليس له اسم بل مخلف عامين ومخلف ثلاث
~~إلى خمس سنين وتسمى الحامل خلفة | قال ابن حاتم والجذعة وقت ليس بسن وفصول
~~الأسنان عند طلوع سهيل لقولهم
# % إذا سهيل آخر الليل طلع % % فابن اللبون الحق والحق الجذع %
# % لم يبق من أسنانها غير الهبع % % والهبع هو الذي يولد لغير حينه وروى
~~عبد الحق في الأحكام مغرب الشمس بدل آخر الليل ورواه أبو داود أول الليل
~~والأول أقرب للصواب فإن الإبل تنزو فحولها على إناثها أول الصيف وهي تحمل
~~سنة فتلد حينئذ فتنتقل الأسنان حينئذ وسهيل يطلع أول الليل أول الشتاء وآخر
~~الليل أول الصيف فيستقيم المعنى حينئذ فإن الفجر يكون بالجبهة وقد مضي من
~~الصيف النثرة والطرف وأما على رواية أول الليل فيكون الفجر بسعد الذابح فلم
~~تكمل الإبل سنة حتى تنتقل والذي لم يولد أول الصيف لا ينتقل معها لتقدمه أو
~~لتأخره فيسمى الهبع وقال الأزهري أول نتاج الناقة ربع والأنثى ربعة وفي
~~آخره هيج والأنثى هيجة والشارف هي المسنة الهرمة والبكر الصغير من ذكور
~~الإبل والمهاري الإبل المسنونة إلى مهرة بن ms0728 حيدان قوم من أهل اليمن
~~والأرجية من إبل اليمن وكذلك الحيدية والعقيلية نجدتة صلاب كرام تبلغ
~~PageV03P124 الواحدة مائة دينار والقرملية إبل الترك والقوالح فحول سندية
~~ترسل في العراب فتنتج البخت الواحد بختي والأنثى بختية والناضح الذي يسقي
~~عليه الماء PageV03P125 فارغة PageV03P126
# | ( الباب السادس في زكاة الخلطة )
# | وهي عندنا وعند ش وابن حنبل مؤثرة مشروعة خلافا ل ح | لنا قوله &
# لا يجمع بين مفترق ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة وما كان من الخليطين
~~فإنهما يترادان بالسوية فلولا تأثيرها لما نهي عنها ولا يمكن حملها على
~~الشريكين لأن الشريكين لا فرق بين اجتماعهما وافتراقهما فلا معنى للنهي
~~حينئذ وكذلك المالك الواحد له أن يجمع ويفرق إجماعا ولأن الاختلاط فيؤثر في
~~المؤنة في الزكاة كالسقي في الزرع ويتجه الفقه في حقيقتها وشروطها وتراجع
~~أهلها وتعددها واجتماع الانفراد معها فهذه خمسة فصول | الفصل الأول في
~~حقيقتها وهي ضم الماشيتين لنوع من الرفق وفي الجواهر لا تأثير لها في شيء
~~من الأموال سوى الماشية في جملة أنواعها | الفصل الثاني في شروطها وهي ستة
~~الشرط الأول النصاب وفي الكتاب من نقضت حصته عن النصاب فلا زكاة عليه فإن
~~أخذ الساعي منهما فإنهما يترادان إن كان الجميع نصابا | لنا أن النصاب هو
~~السبب ولا زكاة مع عدم السبب وأما التراجع فلأن PageV03P127 الساعي حاكم
~~أخذه كحكم الحاكم إذا اتصل بمواقع الخلاف وتعين ما حكم به وقال ش إذا كان
~~لأربعين أربعون شاة زكوا زكاة الخلطة | لأن الخلطة تصير الأموال كمال وأخذه
~~قياسا على الحوائط المحبسة على غير المعينين والجواب عن الأول إنما نسلمه
~~بعد تحقق النصاب وعن الثاني أن الجميع على ملك الواقف وهو واحد ويتخرج على
~~قول عبد الملك إن صاحب النصاب يزكي بحساب الخلطة دون ناقص الملك عن النصاب
~~كما قال في العبد والذمي فإن كان لأحدهما أربعون وللآخر دونها فلا يرجع
~~صاحب الأربعين عليه لأنه لم يدخل عليه مضرة قال الباجي ويحمل عندي إذا قصد
~~الساعي أحدها منهما أن يرجع عليه فلو كان الجميع دون ms0729 النصاب فلا يرجع لأنها
~~مظلمة إجماعا بل يرجع بها على من أخذها وفي الكتاب لو كان لأحدهما أربعون
~~وللآخر خمسون وللثالث شاة فأخذها الساعي يرجع عليهما بقيمتها إلا أن تكون
~~من كرائم الأموال فليسقط ما زاد على قيمة المجزي إلا أن يأخذها برضاهما
~~وإذا كان لأحدهما مائة وعشرة وللآخر أحد عشر تراجعا قيمة الشاتين لإدخال
~~صاحب القليل المضرة على صاحب الكثير فلو كان له ألف شاة أو أقل وللآخر
~~أربعون فأكثر تراجعا قال سند شأن الساعي أن لا يأخذ إلا شاة من الأكثر دون
~~الأحد عشرة فإن أخذ شاتين فهو قول قائل فلا يختص أحدهما بالثانية | قال ابن
~~القاسم وصفة التراجع أن يتراجعا على عدد غنمهما أخذتا منهما ومن أحدهما
~~وقال ابن عبد الحكم يختص التراجع بالشاة الثانية وفي الجواهر إذا تراجعا
~~بالقيمة فيوم الأخذ عند ابن القاسم ويوم الوفاء عند أشهب نظرا إلى أنه
~~كالمستهلك والمستسلف الشرط الثاني الحول وفي الجواهر إذا حال حول أحدهما
~~دون الآخر زكى زكاة المنفرد كما لو كان خليطه PageV03P128 بغير الجنس وعند
~~عبد الملك يزكى زكاة الخليط فيما بيديه ويسقط عن خليطه ما يتوبه | لنا قوله
~~&
# لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول ولا تشترط الخلطة في جميع الحول بل
~~آخره كشهرين أو أقل بيسير قاله في الكتاب وقال ابن حبيب الشهر وقال ابن
~~المواز يجوز الاجتماع والافتراق في ما دون الشهر ما لم يقرب جدا وقيل ذلك
~~غير محدود بل يتجنب مورد النهي هذا كله إذا كان الافتراق والاجتماع منقصا
~~للزكاة وإلا فيزكيان على ما يوجدان عليه وقال ش وابن حنبل يشترط جميع الحول
~~| لنا أن الحديث لم يتعرض له فلا يشترط ولأنهما لو اجتمعا أوله وافترقا
~~آخره فلهما حكم الافتراق فكذلك عكسه قال في الكتاب لو أصدق ماشية بعينها
~~فلم تقبضها المرأة حتى حال الحول عليها عند الزوج فطلقها قبل البناء ومجيء
~~الساعي ثم أتى ولم يقتسماها أو خلطاها بعد القسمة زكى زكاة الخليطين وقال ش
~~إن لم يقتسما بنيا على ms0730 الحول وإن اقتسما استأنفا الحول ومنشأ الخلاف هل ملك
~~الزوج النصف الراجع بالطلاق أو هو باق على أصل ملكه قال سند وهو المذهب
~~وعليه تخرج الفوائد فالمخالف يراها للزوجة والمذهب أنها بينهما وقال أشهب
~~يستأنف الزوج الحول فإن عادت على أصل ملكه لما للمرأة من القلة فإن أتى قبل
~~القسمة وهما غير خليطين قال سند فيه نظر لأن النية إنما PageV03P129 تشترط
~~في ابتداء الخلطة وهما بالطلاق شريكان كالورثة وهم خلطا وإن لم يقصدوا
~~الخلطة | الشرط الثالث قال سند أهلية الزكاة في كل واحد منهما فلو كان
~~أحدهما ذميا أو رقيقا فلا خلطة خلافا لعبد الملك | الشرط الرابع النية قال
~~سند اعتبرها مالك لأنه معنى يغير موجب الحكم فيفتقر إلى النية كالاقتداء في
~~الصلاة خلافا لأشهب محتجا بحصول الرفق المقصود وإن عدمت النية | الشرط
~~الخامس إتحاد نوع الماشية فلا بد أن تكون كلها غنما أو إبلا أو بقرا أما
~~إذا اجتمع نوعان زكيا زكاة المنفرد الشرط السادس قال سند لا تشترط الخلطة
~~في جملة أسباب الرفق التي هي الراعي والمسرح والمراح والفحل والمبيت والدلو
~~الذي يورد به الماء والخلاف عند الشافعية خلافا لنا فيه والمراح الذي ترجع
~~الماشية إليه وتجمع فيه للانصراف وقيل موضع الإقالة فلا يشترط اجتماع
~~الجملة لعدم دلالة الدليل عليه ولحصول الرفق في بعضها وقال في الكتاب يكفي
~~بعضها من غير تعيين وقال ابن القاسم وأشهب لا بد من الاجتماع على أكثر
~~الأوصاف ولأن الأقل تبع للأكثر لا سيما في الزكاة وقال ابن حبيب الراعي
~~وحده كاف تشبيها له بالإمام في الصلاة في تغيير حكم الجميع وقال أيضا
~~الراعي والمرعى لأن اجتماعهما يوجب اجتماع الفحل وقال الأزهري يكفي أي
~~صفتين كانتا يريد من الدلو والراعي والفحل والمراح والمبيت | الفصل الثالث
~~في تراجع الخلطاء وفي الكتاب إذا كان لأحدهما خمس من الإبل وللآخر تسع فعلى
~~كل واحد منهما شاة ثم رجع إلى التراجع بالسوية والفرق بين الوقص ها هنا
~~وبين الانفراد على المشهور أن الخلطة في حكم الشركة حتى ms0731 لو كان لأحدهما سبع
~~وللآخر ثمان وجبت الزكاة في الزائد قال سند لو كان لكل واحد من خمسة بقر
~~خمس من الإبل رجع من أخذت منه بنت PageV03P130 المخاض على كل واحد بخمس
~~قيمتها وكذلك التراجع في البقر فلو كان لأحدهما أربعون جاموسا وللآخر
~~ثلاثون بقرة فأخذ مسنة من الجواميس وتبيعا من البقر فالأظهر عدم التراجع
~~ويحتمل التراجع بالقيمة وكذلك إذا كان لأحدهما مائة وللآخر أربعون فأخذ
~~منهما حقتين وإذا أخذ الساعي الواجب فالمشهور الرجوع بالقيمة سواء دفع رأسا
~~أو جزأ وقال أشهب يرجع بالرأس وخيره في الجزء بين نسبته وبين القيمة وجه
~~الأول أنه في معنى الاستحقاق والاستهلاك لأنه أخذ منه بغير رضاه وجه الثاني
~~القياس على السلف وإذا قلنا بالقيمة فيوم قبض المتصدق فإن اختلفا فالقول
~~قول المرجوع عليه مع يمينه لأنه الغارم ولو كان لكل واحد من ثلاثة نفر
~~أربعون فأخذ الساعي ثلاث شياه من ملك أحدهم ففي الموازية يرجع على صاحبيه
~~بثلثي شاة وفيه نظر لأنه قد يرى مذهب الحنفية في عدم اعتبار الخلطة | الفصل
~~الرابع في تعدد الخلطة في الجواهر إذا خلط مع أكثر من واحد عم الحكم الجميع
~~ويتوزع الواجب على نسبة أموالهم قاله ابن القاسم وأشهب وقال ابن المواز هو
~~خليط لكل واحد لجميع ماله وليسوا خلطاء فيزكي كل واحد ما يخصه مع جملة
~~ماشية خليطه وقيل هو خلطائه خاصة واحد بالذي معه دون ما خرج فيزكي كل واحد
~~بما يخصه مع خلطائه خاصة واختلف القائلون بذلك في حكمه هو فقيل يزكي على ضم
~~ماله بعضه إلى بعض وقيل يفرد كل مال بالزكاة مع خليطه وسبب الخلاف اجتماع
~~أمرين متناقضين أحدهما الخليط الأوسط يجب ضم ماله بعضه إلى بعض مع عدم
~~الخلطة والثاني الطرفان ليس بينهما خلطة فلا يجب الضم بينهما فمن غلب حكم
~~PageV03P131 الوسط ورأى أن كل واحد منهما يجب ضمه إليه وهو يجب ضم ملكه عمم
~~الحكم ومن غلب حكم الطرفين أفرد حكم الوسط فجعله كمالين لمالكين ولم يضم
~~بعضه إلى بعض ms0732 وهذا هو القول الرابع ومن رأى أن الوسط جعل الطرفين خليطين
~~والخليط يجب ضم ماله وهو القول الثاني وبيان ذلك بالمثال من خلط عشرة من
~~الإبل بعشرة وعشرة أخرى مع آخر فعلى القول الأول تجب بنت مخاض على الوسط
~~نصفها وعلى كل واحد من الطرفين ربعها وعلى الثاني يجب أيضا على الوسط نصفها
~~وعلى كل واحد من الطرفين ثلث بنت مخاض وعلى الثالث على الوسط ثلث بنت مخاض
~~وعلى كل واحد من الطرفين شاتان وعلى الرابع يجب في الجمع ثمان شياه على
~~الوسط أربع وعلى كل واحد من الطرفين شاتان | فرع إذا وجبت حصة من شاة أو
~~غيرها أخذت القيمة ذهبا أو ورقا وقيل يأتي بها فيكون شريكا فيها | الفصل
~~الخامس في اجتماع الخلطة والانفراد في الكتاب من له أربعون شاة ولخليطه
~~أربعون وله في بلد آخر أربعون منفردة ضمها إلى الخلطة وأخذ الساعي من
~~الجميع شاة عليه ثلثاها ووافقنا ش وح ضم غنم البلدين وقال ابن حنبل يعتبر
~~كل مال بنفسه فإن كان له أربعون ببلدين فلا زكاة لقوله &
# لا يجمع بين مفترق ولا يفرق بين مجتمع وحمله مالك رحمه PageV03P132 الله
~~على ما ينقص الزكاة باعتبار الخلطة فقط جمعا بينه وبين قوله &
# في كل أربعين من الغنم شاة ولأنه غني بالأموال في البلدان كالبلد الواحد
~~وقياسا على النقدين وقد سلمهما قال سند إذا أخرج زكاة الجميع في أحد
~~البلدين يخرج من الخلاف في نقل الزكاة ووافق ش مالكا في ضم المنفرد إلى
~~المختلط وقال عبد الملك لا يضم لعدم الإرتفاق في المنفرد والمذهب ينظر إلى
~~الإرنفاق في جنس ذلك المال وعلى القول بالضم فعلى القول بأن الوقص لا شيء
~~فيه تكون الشاة بينهما نصفين وعلى المذهب في وقص الخلطة تكون أثلاثا وإذا
~~قلنا بعدم الضم فإنه يضم المنفرد إلى ما خالط به ويكون عليه ثلثا شاة نظرا
~~للخلطة في حصة الملك وعلى صاحبه نصف شاة نظرا إلى أنه لم يخلط إلا أربعين
~~وفي الجواهر قال سحنون على الأربعين نصف ms0733 شاة وعلى الثمانين شاة وسبب
~~الاختلاف النظر إلى أثر الخلطة فالأول اعتبرها في جميع المال والثاني
~~اعتبرها في حق الأربعين فيما خالط به خاصة وفي الثالث اعتبر القدر الذي
~~وقعت به فيه الخلطة فقط ولو خلط عشرة من الإبل بعشرة لغيره وبقيت له عشرة
~~أخرى منفردة فعلى الأول تكون عليهما بنت مخاض أثلاثا وعلى الثاني يكون على
~~صاحب العشرة شاتان وعلى صاحب العشرين ثلثا بنت مخاض وعلى الثالث يزكي
~~الجميع بالغنم قال سند فلو خالط بدون النصاب من له نصاب | وله مال منفرد
~~يكمل النصاب ضم على المشهور وعلى القول الآخر لأحدهما عشرون خالط بها عشرين
~~وله عشرون منفردة فالمأخوذ على صاحب الأكثر لأن الآخر لم يضره PageV03P133
# | ( الباب السابع في أداء الزكاة )
# | وله ثلاث حالات أداؤها في وقتها والتعجيل والتأخير الحالة الأولى
~~الأداء في الوقت وفي الجواهر يجب أداؤها على الفور للإمام العدل الصارف لها
~~في وجوهها لقوله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة تطهرهم @QE@ التوبة 103 وما
~~وجب عليه وجب علينا تمكينه منه وقيل لأرباب الناض تفريقه على مستحقيه وإن
~~كان عدلا لأنها قربة والأصل مباشرة القرب وليس في قوله تعالى @QB@ خذ من
~~أموالهم @QE@ عموم بل لفظ صدقة مطلق يكفي فرد من أفراده | فروع ثلاثة الأول
~~في الكتاب يسأل الإمام الناس على الناض وإن لم يتجروا ولا يبعث في ذلك أحدا
~~بل يكتفي بأمانة الناس إلا أن يعلم الإمام العدل منعها فيأخذها كرها ومن
~~تجر من المسلمين من بلد إلى بلد فزكاة واحدة في العام بخلاف الذمة في العشر
~~ولا تقوم على تجار المسلمين ولا الذمة أمتعتهم بل إذا باعوا أدوا ومن أدعى
~~قراضا أو دينا أو عدم الحول صدق بغير يمين قال سند فإن فرقها ربها والإمام
~~عدل أجزأته عند الجمهور وكذلك لو طلبه فأقام على إيصالها إلى ربها بينة
~~وقال ابن القصار إن طلبه الإمام العدل غرمها وإلا أجزأته فإن لم تقم بينة
~~قال ملك وابن القاسم لا يقبل قوله إن كان الإمام عدلا وقال أشهب يقبل إن
~~كان ms0734 صالحا فإن كان الإمام جائرا فلا تدفع إليه ليلا تضيع على مستحقيها قال
~~أشهب إن دفعها إلى غير العدل مع إمكان PageV03P134 إخفائها لم تجزئه إلا أن
~~يكرهه فلعلها تجزئ وقال ابن القاسم إن أخذها الجائر أو عوضا منها وهو يضعها
~~مواضعها أجزأت وإلا فلا تجزئ طوعا ولا كرها صدقة ولا عوضها قال أصبع والناس
~~على خلافه وإنها تجزئ مع الإكراه قال أصبغ فلو دفعها طوعا إليه فأحب إلي أن
~~يعيد | تمهيد اجتمع في الزكاة شبه الوديعة ودفع الوديعة لغير ربها يوجب
~~الضمان إلا مع الإكراه وشبه الدين والنصيب المشترك وإذا دفعها لوكلاء
~~مستحقيها والوكيل فاسق أبرأ الدافع والإمام أقامه الشرع وكيلا للفقراء قال
~~فلو كتم ماله فحلله الجائر قال في المجموعة لا يحلف ويدفع إليه وهو متجه
~~إذا قلنا بالإجزاء وإذا قلنا بعدم الإجزاء يحلف ولا شيء عليه لأنه مكره على
~~أخذ ماله فإن كان السلطان من أهل الأهواء قال مالك يجزئ قال أشهب طوعا أو
~~كرها لأن تصرفات الخوارج نافذة وإلا فسدت أنكحة الناس ومعاملاتهم وذلك فساد
~~عظيم ولا ينقض إلا الجور قال والناس على ثلاثة أقسام معروف بالخير يقبل
~~قوله ومعروف بمنع الزكاة يبحث الإمام عنه وقال ح إذا منعها لا يجبر على
~~أخذها من ماله لكن يلجأ إلى دفعها بالحبس وغيره لافتقارها إلى النية | لنا
~~فعل الصديق رضي الله عنه والقياس على الزرع وأما النية فإنها إنما اشترطت
~~لما فيها من شائبة العبادة التي هي تبع لسد الخلة فإذا منع المتبوع لا يسقط
~~لتعذر التابع أو نقول نية الإمام تقوم مقام نيته | ولا يؤخذ من أموالهم
~~أكثر من الزكاة وقال ش يؤخذ شطر مالهم عقوبة لهم لما في أبي داود أنه & قال
~~فيمن منعها فإنا آخذوها وشطر ماله جوابه أن ذلك أول الإسلام حيث كانت
~~النفوس تشح PageV03P135 بالزكاة ولقوله & ليس في المال حق سوى الزكاة فإن
~~لم يوجد له مال وهو معروف المال قال ابن شعبان له سجنه كديون المعاملات |
~~الثالث مجهول الحال فإن أدعى دفعها لم ms0735 يقبل قوله لأن الأصل بقاؤها وإن ادعى
~~عدم النصاب صدق لأن الأصل عدمه | الثاني قال النية واجبة في أداء الزكاة
~~عند مالك والأئمة لقوله &
# إنما الأعمال بالنيات ولأنها عبادة متنوعة إلى فرض ونفل وحكمة إيجاب
~~النية إنما هو تمييز العبادات عن العادات وتمييز مراتب العبادات فتفتقر
~~للنية لتمييزها عن الهبات والكفارات والتطوعات وفي الجواهر ينوي ولي الصبي
~~والمجنون وقال بعض أصحابنا لا تفتقر الزكاة إلى النية قياسا على الديون
~~ولإجزائها بالإكراه وعمن لا تتأتى منه النية كالمجنون قال القاضي أبو الحسن
~~ولا يحتاج الإمام إلى نية لأن فعله يقوم مقام النية | قال سند وينوي المزكي
~~إخراج ما وجب عليه في ماله ولو نوى زكاة ماله أجزاه وتجب بالتعيين فلو تلفت
~~بعد عزلها أجزأت إذا عينها وإذا عينها لم تحتج إلى نية عند دفعها للمساكين
~~وإن لم يعينها وعزلها عن ملكه وجبت النية عند التسليم لأن صورة الدفع
~~مشتركة بين دفع الودائع والديون وغيرها وجوز بعض الشافعية تقديم نيتها
~~عليها من غير استصحاب قياسا على تقديم الزكاة على أصلهم ولأنه قد يأمر
~~وكيله بإخراجها فلو لم يجز تقديمها لكان تغريرا بالمال ونحن نضمن
~~PageV03P136 الوكيل إن لم يفعل ما أمر به فلا ضرر وينقض عليهم بالنيابة في
~~الحج مع افتقاره إلى نية تقارنه | الثالث قال لو تصدق بجملة ماله ونوى
~~زكاته وما زاد تطوع أجزأ وإلا فلا خلافا ل ح محتجا بأنه لم يبعد عن المقصود
~~ويشكل عليه بما لو صلى ألف ركعة ينوي بها اثنتين للصبح والبقية للنفل فإنها
~~لا تجزئ | الحالة الثانية تعجيل الزكاة وفي الكتاب لا ينبغي إخراج زكاة عين
~~ولا ماشية قبل الحول إلا بيسير فإن عجل زكاة ماشيته لعامين لم يجزه وفي
~~الجواهر في اليسير خلاف واختلف في حده إذا جوزناه فقال ابن القاسم نحو
~~الشهر وقال ابن المواز اليومان وحكى ابن حبيب عمن لقي من أصحاب مالك العشرة
~~وقيل نصف الشهر وهذا الخلاف يختص بالعين والماشية وأما الحرث فلا يجوز
~~التقديم فيه وخالفنا الأئمة في التعجيل ms0736 وأجازه ح عن سنين وفي الحرث والثمار
~~قبل ظهورهما وفي أبي داود أن العباس سأل النبي & في تعجيل صدقته قبل أن يحل
~~فرخص له فيها ولأن القاعدة أن تقديم الحكم على شرطة إذا تقدم سببه جائز
~~كالتكفير قبل الحنث لتقدم الحلف والعفو عن القصاص قبل الزهوق لتقديم الجرح
~~فكذلك هاهنا لما تقدم السبب الذي هو النصاب لا يضر فقدان الحول ولذلك
~~اجتمعت الأمة على منع التعجيل قبل كمال النصاب وقياسا على الديون فإن الحول
~~حق للأغنياء فإذا أسقطوه سقط كأجل الدين والجواب عن الأول أنه محتمل
~~التعجيل قبل الحول بيسير أو بعده وقبل الساعي أو يعجل له الساعي أو صدقة
~~التطوع وعن الثاني أن قصد PageV03P137 الحنث عندنا يقوم مقام الحنث إذا كان
~~على حنث فلم يفقد الشرط وبدله وعن الثالث أن مصلحة العفو تفوت بالموت فجعل
~~له استدراكها وهاهنا لا تفوت وعن الرابع أن الزكاة فيها شائية العبادة
~~ولذلك افتقرت إلى النية بخلاف الديون ويدل على ما قلنا القياس على الصلاة
~~ولأن النصاب إذا هلك قبل الحول إن قلتم أن المعطي واجب لا يكون الحول شرطا
~~وليس كذلك وإن لم يكن واجبا فلا يحل للفقير التصرف فيه وهو لم يعط له فتبطل
~~حكمة التعجيل وفي الجواهر لو عجل بالمدة الجائزة وهلك النصاب قبل تمام
~~الحول أخذها إن كانت قائمة إن ثبت ذلك وإلا فلا يقبل قوله أما لو ذبح شاة
~~من الأربعين بعد التعجيل ثم حال الحول لم يكن له الرجوع لاحتمال نية الندم
~~فيتهم في الرجوع قال سند إذا دفع شاة من أربعين أو نصف دينار من عشرين وبقي
~~الباقي إلى تمام الحول فظاهر قول ابن القاسم أن المدفوع زكاة مفروضة وقاله
~~ش لأن المدفوع يقدر بقاؤه في يد المالك حتى قال الشافعية لو كانت الماشية
~~مائة وعشرين فولدت شاة الصدقة في يد الفقير سخلة وجب عليه إخراج شاق أخرى
~~لتجدد النصاب وقال ح في الأول لا تكون زكاة ويستردها من الإمام لأنه لم يحل
~~الحول على نصاب عنده ms0737 ولو تلف في يد الساعي قبل إيصاله إلى المساكين لم
~~يضمنه على مقتضى المذهب لوقوعه الموقع فلو تغيرت حال رب المال قبل الحول
~~بموت أو ردة قال ح إن كان بيد الإمام استرجعه وإن وصل إلى الفقراء فلا وقال
~~ش وابن حنبل له ذلك مطلقا كما لو دفع كراء مسكن فانهدم ولو تغير حال الفقير
~~بموت أو ردة فقال ابن القاسم و ح وقعت الموقع اعتبارا بحالة الأخذ وقال ش
~~وابن حنبل يسترد منه ولا يجزئ ربها فلو عجل زكاة زرعه قبل حصاده وهو قائم
~~في سنبله قال مالك يجزئه للوجوب بالطيب فلو عجل زكاة ماشية ثم جاء الساعي
~~عندما وجده دون ما دفعه للمساكين إذا PageV03P138 عجلها بما لا يجوز له
~~فقولان مبنيان على أن الساعي شرط في الوجوب أم لا | الحالة الثالثة التأخير
~~مع الإمكان في الجواهر هو سبب الإثم والضمان فلو تلف النصاب بعد الحول وقبل
~~التمكن فلا زكاة PageV03P139
# | ( الباب الثامن في صرف الزكاة والنظر في المصرف وأحكام الصرف )
# | النظر الأول في الصرف وهو الطوائف الثمانية التي في قوله تعالى @QB@
~~إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم وفي
~~الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن السبيل @QE@ التوبة 60 فحصرها بصيغة
~~إنما فيهم فإن لم يوجد إلا صنف واحد أجزأ الإعطاء له إجماعا كاستحقاق
~~الجماعة للشفعة إذا غابوا إلا واحدا أخذها وإن وجد الأصناف كلها أجزأه صنف
~~عند مالك و ح وقال ش يجب استيعابهم إذا وجدوا واستحبه إصبع ليلا يندرس
~~العلم باستحقاقهم ولما فيه من الجمع بين مصالح سد الخلة والإعانة على الغزو
~~ووفاء الدين وغير ذلك ولما يرجى من بركة دعاء الجميع بالكثرة ومصادفة ولي
~~فيهم قال سند وانعقد الإجماع على عدم استيعاب آحادهم بل قال ش يدفع ثلاثة
~~من كل صنف وللإمام إذا جمع الصدقات أن يدفع زكاة الرجل الواحد لفقير واحد
~~هاتان الصورتان تهدمان ما يقوله الشافعي من التملك ومنشأ الخلاف اللام التي
~~في قوله @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين @QE@ هل هي للتمليك كقولنا
~~المال لزيد أو ms0738 لبيان اختصاص الحكم بالثمانية كقوله تعالى @QB@ فطلقوهن
~~لعدتهن @QE@ الطلاق 1 أي الطلاق مختص بهذا الزمان وقوله &
# صوموا لرؤية الهلال PageV03P140 أي وجوب الصوم مختص بهذا السبب فليس في
~~الآية على هذا تعرض لملك وهذا هو الظاهر لما فيه من عدم المخالفة لظاهر
~~اللفظ بذينك الصورتين ومن قال بالتمليك يلزمه مخالفة ظاهر اللفظ بهما وقد
~~نص الله تعالى في الكفارات على المساكين ومع ذلك يجوز الصرف للفقراء وكذلك
~~هاهنا | ولهذه الأصناف شروط تعمها وشروط تختص ببعضها فالعامة أربعة | الشرط
~~الأول الإسلام إلا ما يذكر في المؤلفة قلوبهم | الشرط الثاني خروجهم عن
~~القرابة الواجبة نفقتهم وفي الكتاب لا يعطيها لمن تلزمه نفقتهم ومن لا
~~تلزمه نفقتهم فلا يلي هو إعطاءهم ويعطيهم من يلي تفريقها بغير أمره كما
~~يعطي غيرهم قال سند واختلف في تعليل المنع فقال مالك لأنه يوفر نفقته
~~الواجبة عليه | قال عبد الوهاب لأنهم أغنياء بنفقته فيدفع لهم خمس ركازه
~~على الثاني دون الأول ويجوز لغيره الدفع لهم من الزكاة على الأول دون
~~الثاني ومن لا تجب نفقتهم المشهور أنهم سواء وقال ابن حبيب لا يجزئه
~~إعطاؤها لمن تلزم نفقته ولا لمن يشبههم كالأجداد والجدات وبني البنين
~~والبنات مراعاة لمن يقول لهم النفقة ويلزمه أن يقول ذلك في العم والعمة
~~والخال والخالة ومن لا تلزمه نفقته من أقاربه إن كان في عياله وقطع بالدفع
~~إليهم نفقته لم تجزئه قاله ابن حبيب لأنه استعان على ما كان التزمه بزكاته
~~قال وفيه نظر لأنه له قطع النفقة عنهم فيكون غيرهم أولى فقط وإن لم يقطع
~~نفقته أجزأه مع الكراهة قاله ملك وروي عنه لا بأس إذا ولي هو تفريقها أن
~~يعطي أقاربه الذين لا تلزمه نفقتهم وإن كان مالك يفعل ذلك وهو قول ش للجمع
~~فيها بين الصدقة وصلة الرحم ويلاحظ عدم الإخلاص بدفع الذم عن نفسه وخشية أن
~~يعطي لهم وليسوا أهلا | فرع ويلحق بالقرابة الزوج قال ابن القاسم في الكتاب
~~لا تعطي المرأة زكاتها لزوجها وقاله ح لأنه يتسع بها فيكون وقاية ms0739 عن نفقة
~~الزوجة وكرهه PageV03P141 أشهب و ش وإن لم يردها في نفقتها لما في الصحيحين
~~أنه سئل & عن ذلك فقال فيه أجران قال سند فان دفع الزوج زكاته إليها لا
~~تجزئه لأنها غنيه بنفقته قال ابن القصار إذا أعطى أحد الزوجين الآخر ما
~~يقضي به دينه جاز لعدم عود المنفعة قال وهذا يقتضي أن الدفع للأب لوفاء
~~الدين جائز إلا أن يكون الدين لأحد الأبوين على الآخر وصاحب الدين فقير |
~~الشرط الثالث خروجهم عن آل النبي & قال سند الزكاة محرمة على النبي &
~~إجماعا ومالك والأئمة على تحريمها على قرابته قال الأبهري يحل لهم فرضها
~~ونفلها وهو مسبوق بالإجماع ولما في مسلم قال &
# إن هذه الصدقة إنما هي أوساخ الناس وإنها لا تحل لمحمد ولا لآل محمد
~~واختلف في تعيينهم فقال ابن القاسم هم بنو هاشم دون مواليهم وقاله ح
~~واستثنى بني أبي لهب وزاد ش وأشهب بني عبد المطلب لأنه & أعطاهم من سهم ذوي
~~القربى دون العرب لما حرموا من الزكاة وقال اصبغ هم عترته الأقربون آل عبد
~~المطلب وهاشم وعبد مناف وقصي دون مواليهم والأول اظهر فإن الأول إنما
~~يتناول عند الإطلاق الأدنين وقال ابن نافع مواليهم منهم لقوله &
# مولى القوم منهم قال ابن القاسم PageV03P142 معناه في البر والحرمة كما
~~قال & أنت ومالك لأبيك وقال ابن نافع وش و ح تحرم عليهم صدقة التطوع
~~والواجبة لعموم الخبر وجوز ابن القاسم التطوع لقوله &
# إنا معاشر الأنبياء لا نورث ما تركنا صدقة ثم كان أبو بكر وعمر رضي الله
~~عنهما يدفعان من ذلك لعلي والعباس رضي الله عنهما وفي الجواهر من أصحابنا
~~من جوز لهم الواجبة دون التطوع لعدم المنة فيها فتكون أربعة أقوال | الشرط
~~الرابع الحرية لأن العبد مكفي بنفقة سيده قال سند قال الباجي يجوز أن
~~يستأجر على حراستها وسوقها وإن لم يجز أن يكون عاملا عليها لأنها أجرة محضة
~~وقدمت هذه الشروط لعمومها والعام يجب تقديمه على الخاص | ولنتكلم الآن على
~~الأصناف وشروطها الخاصة فنقول | الصنف الأول الفقير ms0740 وفي الجواهر هو الذي
~~يملك اليسير لا يكفيه لعيشه وفي الكتاب من له دار وخادم لا فضل في ثمنهما
~~عن غيرهما فيعطى وإلا فلا قال سند مذهب الكتاب تراعى الحاجة دون قدر النصاب
~~من غير العين فإن من ملك من نصابا نم العين فهو غني تجب عليه الزكاة فلا
~~يأخذها والفرق أن الشرع حدد نصاب العين ولم يحدده من غيرها وروي عنه المنع
~~مع النصاب من غير العين إذا فضل عن قيمة المسكن وروي جواز الأخذ مع النصاب
~~من العين وأما المستغني بقوته وصنعته فعلى مراعاة القوة لا يعطي شيئا وقاله
~~ش قال PageV03P143 ملك و ح يعطى لأنه ليس بغنى وإنما هو يقدر على شيء ما
~~حصل إلى الآن قال اللخمي وقال يحيى بن عمر لا يجزئ لقوله & في أبى داود لا
~~تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي والصحيح خمسة أقسام من له قوة صناعة تكفيه
~~لا يعطى لقيام الصنعة مقام المال ومن لا تكفيه يعطى تمام الكفاية ومن كسدت
~~صنعته يعطى ومن ليس له صناعة ولا يجد في الموضع ما يتحرف به يعطى ومن وجد
~~ما يتحرف لو تكلف ذلك فهو موضع الخلاف ويؤكد المنع إنما هي مواساة فلا تحل
~~للقادر على الكسب كمواساة القرابة بطريق الأولى لتأكيد القريب على الأجنبي
~~وفي الجواهر لا تشترط الزمانة ولا التعفف عن السؤال والمكفي بنفقة ابنه
~~والزوج لا يعطى | الصنف الثاني المسكين قال سند المشهور إن المسكين أشد
~~حاجة من الفقير وقاله ح وقال الشافعي وبعض أصحابنا الفقير اشد لقوله تعالى
~~@QB@ أما السفينة فكانت لمساكين يعملون @QE@ الكهف 79 فجعل لهم سفينة ولأن
~~الفقير مأخوذ من فقار الظهر إذا انكسرت وذلك شأن الموت وقال ابن الجلاب هما
~~سواء لمن له شيء لا يكفيه فعلى هذا تكون الأصناف سبعة وقاله ابن وهب الفقير
~~المتعفف عن السؤال مع الحاجة والمسكين الذي يسأل في الأبواب والطرق لقوله &
~~في مسلم
# ليس المسكين هو الطواف الحديث | لنا قوله تعالى @QB@ أو مسكينا ذا متربة
~~@QE@ البلد 16 وهو الذي ألصق جلده ms0741 PageV03P144 بالتراب ولقوله &
# ليس المسكين هو الطواف على الناس فترده اللقمة واللقمتان والتمرة
~~والتمرتان قالوا فما المسكين يا رسول الله قال الذي لا يجد غنى يغنيه ولا
~~يفطن له فيتصدق عليه ولا يسأل الناس شيئا وقول الشاعر
# % أما الفقير الذي كانت حلوبته % % وفق العيال فلم يترك له سبد % % فجعل
~~له حلوبا قال الأخفش والفقير من قولهم فقرت له فقرة من مالي أي أعطيته
~~فيكون الفقير من له قطعة من المال والمسكين من السكون ولو أخذ الفقير من
~~الذي قالوه فالذي سكن عن الحركة اقرب للموت منه وأما الآية فالمراد
~~بالمساكين المقهورون كقوله تعالى @QB@ ضربت عليهم الذلة والمسكنة @QE@
~~البقرة 61 وذلك لا ينافي الغنى ومعنى الآية لا طاقة لهم بدفع الملك عن غصب
~~سفينهم وورد عل الثاني أن المراد بالمسكين في قوله ليس المسكين بهذا الطواف
~~أي المسكين الكامل المسكنة ولا يلزم من نعته بصفة الكمال نفيه مطلقا واللام
~~تكون للكمال قاله سيبويه وجعلها في اسم الله له وعن البيت إن الحلوبة لم
~~يتمها له إلا في الزمن الماضي لقوله كانت في زمن من سماه فقيرا فلعله كان
~~في ذلك الزمان غنيا | الصنف الثالث هو العامل وفي الجواهر نحو الساعي
~~والكاتب والقاسم وغيرهم أما الإمام والقاضي والفقيه والقارئ فرزقهم من
~~الخراج والخمس والعشر وغير ذلك قال سند وروي عن مالك من يسوقها ويرعاها وهو
~~شاذ قال اللخمي ويجوز أن يكون العامل غنيا لقوله & في PageV03P145 الموطأ
~~لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة لغاز في سبيل الله أو العامل عليها أو الغارم
~~أو لرجل اشتراها بماله أو لرجل له جار مسكين فتصدق على المسكين فأهدى
~~المسكين للغني وأجاز أحمد بن نصر ان يكون من آل النبي & أو عبدا أو ذميا
~~قياسا على الغني والفرق أنها أجرة له فلا تنافي الغني وكونها أوساخ الناس
~~ينافي آل البيت لنفاستهم ولكونها قربة تنافي الكفار والعبيد لخساستهم | قال
~~أبو الطاهر وشروطه أربعة العدالة والحرية والبلوغ والعلم بأحكام الزكاة |
~~الصنف الرابع المؤلفة قلوبهم وفي الجواهر كانوا في صدر الإسلام يظهرون ms0742
~~الإسلام فيؤلفون بالعطاء لينكف غيرهم بإنكفافهم ويسلم بإسلامهم وقد استغنى
~~الآن عنهم قال عبد الوهاب فلا سهم لهم إلا أن تدعوا حاجة إليهم وقيل هم صنف
~~من الكفار يتألفون على الإسلام لا يسلمون بالقهر وقيل قوم إسلامهم ضعيف
~~فيقوي بالعطاء وقيل عظماء من ملوك الكفار أسلموا فيعطون ليتألفوا أتباعهم
~~لأن الجهاد يكون تارة بالنسيان وتارة بالبيان وتارة بالإحسان يفعل مع كل
~~صنف ما يليق به | الصنف الخامس فك الرقاب في الجواهر يشتري الإمام الرقاب
~~من الزكاة فيعتقها عن المسلمين والولاء لجميعهم قال ابن القاسم ولا يجزي
~~فيها إلا ما يجزي في الرقاب الواجبة خلافا لابن حبيب في الأعمى والأعرج
~~والمقعد وقال ابن وهب هو فكاك المكاتبين قال محمد يعطي مكاتبه من زكاته ما
~~لم يتم به عتقه وفي قطاعة مدبرة ما يعتق به وهما لا يجزئان في الواجب
~~PageV03P146 | فرع قال لو اشترى من زكاته رقبة فأعتقها ليكون الولاء له
~~النية لا يجزئه عند ابن القاسم لاستثنائه الولاء خلافا لأشهب محتجا بمن أمر
~~عبده بذبح أضحيته فذبحها عن نفسه فإنها تجزئ عن الآمر أو أمره بعتق عبده عن
~~نفسه فأعتقه الوكيل عن نفسه فإن العتق عن الآمر ولا يجزئ فك الأسير عند ابن
~~القاسم خلافا لابن حبيب تمهيد قوله تعالى @QB@ وفي الرقاب @QE@ اجتمع فيه
~~العرف الشرعي واللغة أما العرف فلأنه تعالى أطلق الرقبة في الظهار والقتل
~~ولم يرد بها إلا الرقيق الكامل الرق والذات وأما اللغة فإن الرقبة تصدق لغة
~~على الأحرار والعبيد ومن كمل ومن نقص فالمشهور قدم العرف الشرعي وهو
~~المشهور في أصول الفقه بأنه ناسخ للغة ومن لاحظ اللغة لكونها الحقيقة
~~وغيرها مجاز أجاز المكاتب والمدبر والمعيب والأسير وعتق الإنسان عن نفسه
~~وإن كان الولاء له دون المسلمين فلأن مقصود الزكاة إنما هو شكر النعمة وسد
~~الخلة وهذا حاصل والولاء للمعتق فإن حق المسلمين إنما يتعين في بيت المال
~~وكذلك سائر مصارف الزكاة لا يعم منها شيء للمسلمين وقياسا على الرقاب في
~~غير الزكاة فإنه يجزئ والولاء للمعتق ms0743 قال سند وجوز ابن حبيب عتق من بعضه حر
~~تفريعا على المكاتبين قال اللخمي اختلف في خمسة المعيب وإعطاء المكاتب
~~وإعطاء الرجل مالا لتعتق عبده والأسير وعتق بعض عبد فيبقى الباقي رقيقا أو
~~كان بعضه حرا قال وقول ملك وأصحابه إجزاء المعيب ومن اشترى رقبة من زكاته
~~وقال هي حرة عن المسلمين ولا ولاء لي فولاؤها للمسلمين وتجزئه وإن قال حر
~~عني وولاؤه للمسلمين قال ابن القاسم لا يجزئه وولاؤه له وقال أشهب يجزئه
~~وولاؤه للمسلمين | الصنف السادس الغارم وهو من أدان في غير سفه ولا فساد
~~ولا يجد وفاء أو معهم أموال لا تفي ديونهم فيعطون من الزكاة قضاء ديونهم
~~وإن لم تكن لهم أموال فهم فقراء غارمون يعطون بالوصفين وفي الدفع لمن أدان
~~في سفه ثم PageV03P147 نزع عنه خلاف وفي دينه لله تعالى كالكفارات والزكوات
~~التي فرط فيها خلاف قال أبو الوليد ويجب أن يكون الغارم بحيث ينجبر حاله
~~بأخذ الزكاة ويفسد بتركها بأن تكون له أصول يستغلها فليجئه الدين إلى بيعها
~~فيفسد حاله فيؤدي ذلك من الزكاة وأما إن كان يتدين أموال الناس ليكون غارما
~~فلا لأن الدفع يديمه على عادته الردية والمنع يردعه قال سند من تداين لفساد
~~ثم حسنت حاله دفعت إليه وقال ابن المواز لا يقضي منها دين الميت خلافا لابن
~~حبيب | قال أبو الطاهر في نظائره وشروط الغارم أربعة أن لا يكون عنده ما
~~يقضي بها دينه وأن يكون الدين لآدمي وأن يكون مما يحسن فيه وأن لا يكون
~~استدانه في فساد | الصنف السابع سبيل الله تعالى وفي الجواهر هو الجهاد دون
~~الحج خلافا لابن حنبل لنا قوله &
# لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة لغاز في سبيل الله الحديث ولم يذكر الحج
~~ولأن أخذ الزكاة أما لحاجته إليها كالفقير | أو لحاجتنا إليه كالعامل
~~والحاج لا يحتاج إليها لعدم الوجوب عليه حينئذ أن كان فقيرا ولأن عنده
~~كفايته إن كان غنيا ولا نحتاج نحن إليه قال سند قال عيسى بن دينار و ح إن ms0744
~~كان غنيا ببلده ومعه ما يغنيه في غزوه فلا يأخذها ووافقنا الشافعي لنا أن
~~الآية مشتملة على الفقراء فيكون سبيل الله تعالى غيرهم عملا بالعطف ويؤكده
~~الحديث المتقدم قال ابن عبد الحكم ويشتري الإمام منها المساحي والحبال
~~والمراكب وكراء النواتية للغزو وكذلك الجواسيس وإن كانوا نصارى ويبنى منها
~~حصن على المسلمين ويصالح منها العدو وقال أبو الطاهر في ذلك قولان والمشهور
~~المنع لأنهم فهموا من السبيل الجهاد نفسه | الصنف الثمن ابن السبيل وفي
~~الجواهر وهو المنقطع به بغير بلده PageV03P148 المستديم السفر وإن كان غنيا
~~ببلده ولا يلزمه التداين لاحتمال عجزه عن الأداء وقيل أن قدر على السلف لا
~~يعطى فإن كان معه ما يغنيه فلا يعطى لكونه ابن السبيل أو يعطى روايتان
~~والأول المشهور وما أخذ لا يلزمه رده إذا صار لبلده لأخذه إياه باستحقاق
~~ولصرفه في وجوه الصدقة قال سند إن كان مستمر السفر فلا خلاف وإن أقام مدة
~~ثم أراد الخروج أجاز مالك و ش الدفع له لأنه غريب يريد السفر قياسا على
~~المستديم بجامع الحاجة ومنع ح ومن اضطر إلى الخروج من بلده زعم بعض
~~المتأخرين الدفع له لما يسافر به وإن كان ذاهبا إلى غير مستعيب دفع له نفقة
~~الرجوع شبهه بابن السبيل وإن لم يقع عليه ومنع عبد الوهاب مطلقا ولو احتاجت
~~زوجة ابن السبيل التي خلفها النفقة قال مالك يعطى لها وفي الكتاب الحاج ابن
~~السبيل | قال أبو الطاهر في نظائره شروط ابن السبيل ثلاثة أن يكون سفره غير
~~معصية وأن يكون فقيرا في الموضع الذي هو فيه وأن لا يجد من يسلفه | النظر
~~الثاني في أحكام الصرف وهي سبعة الأول في الكتاب إن وجد الأصناف كلها آثر
~~أهل الحاجة من غير تحديد قال سند إن استوت الحاجة قال ملك يؤثر الأدين ولا
~~يحرم غيره وكان عمر رضي الله عنه يؤثر أهل الحاجة ويقول الفضائل الدينية
~~لها أجور في الآخرة والصديق رضي الله عنه يؤثر بسابقة الإسلام والفضائل
~~الدينية لأن إقامة بنية الأبرار أفضل ms0745 من إقامة بنية غيرهم لما يترتب على
~~بقائها من المصالح وإذا أعطي المحتاج فروى ابن نافع ذلك غير محدود ويعطيه
~~قوت بقدر المقسوم وقد تقل المساكين وتكثر وروى المغيرة لا يعطى نصابا وقوله
~~ح لأن الدفع لو صف الفقراء فلا يخرج به عنه | وعلى الأول يعطيه قوت السنة
~~وإن اتسع المال زاده ثمن العبد ومهر الزوجة | وفي الجواهر يعطى الغارم قدر
~~دينه والفقير والمسكين كفايتهما وكفاية عيالهما والمسافر قدر ما يوصله إلى
~~مقصده أو موضع ماله والغازي ما يقوم به حالة الغزو والمؤلفة بالاجتهاد
~~والعامل أجره مثله | ومن جمع وصفين استحق سهمين PageV03P149 | وقال القاضي
~~أبو الحسن بل بالاجتهاد قال سند قال ابن القاسم يعطى منها العامل بقدر كثرة
~~ماله وقلته وكثرة المتحصل وقلته وعمله وصف يستحق به كالفقر لأنها أجرة فإن
~~كان ذميا أعطي من غيرها | وقال ابن لجلاب يدفع إليهم أجرة معلومة منها بقدر
~~عملهم ولا يجوز أن يستأجروا بجزء منها للجهالة بقدره قال فنحا بها منحى
~~الإجارة وهو خلاف المشهور | الحكم الثاني في الترتيب قال اللخمي يبدأ
~~بالعاملين لأنهم كالأجراء ثم الفقراء والمساكين على العتق لأن سد الخلة
~~أفضل ولأنه حق للأغنياء ليلا تجب عليهم المواساة مرة أخرى | وإذا وجدت
~~المؤلفة قلوبهم قدموا لأن الصون عن النار مقدم على الصون عن الجوع كما يبدأ
~~الغزو إن خشي على الناس وابن السبيل إن كان يلحقه ضرر قدم على الفقير لأنه
~~في وطنه | الحكم الثالث في الإثبات وفي الجواهر ما خفي من هذه الصفات
~~كالفقر والمسكنة من ادعاه صدق ما لم يشهد ظاهره بخلافه أو يكون من أهل
~~الموضع ويمكن الكشف عنه فيكشف والغازي معلوم بفعله فإن أعطي بقوله ولم يوف
~~استرد ويطالب الغارم بالبينة على الدين والعسر إن كان عن مبايعة إلا إذا
~~كان عن طعام أكله وابن السبيل يكتفي فيه بهيئة الفقر | الحكم الرابع
~~مباشرتها في الكتاب لا يعجبني أن يلي أحد صدقة نفسه خوف المحمدة وليدفعها
~~لمن يثق به فيقسمها وقال ش أحب إلي أن يتولاها قياسا ms0746 على الأضحية وليتقن
~~أداءها وفي الجواهر إذا كان الإمام يعدل في الأخذ والصرف لم يسع المالك أن
~~يتولى الصرف بنفسه في الناض ولا في غيره بل الإمام لاحتياجها إلى الاجتهاد
~~في تعيين الأصناف وتحقيق صفاتهم وشروطهم وتعيين البلدان في الحاجات وهي
~~أمور لا يطلع عليها إلا الولاة PageV03P150 غالبا وأما الحرث والماشية
~~فيبعث الإمام فيها وقيل زكاة الناض إلى أربابه قال عبد الملك ذلك إذا لم
~~يكن المصرف الفقراء والمساكين خاصة لاحتياج غيرهما إلى الاجتهاد وحيث قلنا
~~يليها ربها فالأفضل له أن يوليها غيره إلا أن يجهل أحكامها فيجب وإذا كان
~~الإمام جائرا لم يجز دفعها له قال اللخمي إذا كان الإمام مشغولا تولى الناس
~~الحرث والعين وانتظروا بالماشية الإمام وفيه خلاف قال سند ولمفرقهما أن
~~يأخذ منها بالمعروف إن كان أهلا | الحكم الخامس في الخطأ فيها قال سند إن
~~دفعها لكافر أو عبد أو غني ولم يعلم فإن كان الإمام لم يضمن لأنه عليه
~~بالاحتهاد وقد فعله أو رب المال فظاهر الكتاب لا يجزئه وقال ابن القاسم لا
~~ضمان عليه وفرق بعض الناس بين الكافر والعبد فلا يجزئ لاشتهارهما غالبا
~~وبين الغني فيجزئ لأن الرجل قد يكتم غناه كثيرا في الناس ويحرم الدفع لأهل
~~الأهواء وتارك الصلاة على الخلاف في تكفيرهم وجوز ح الدفع للذمي لنا قوله &
~~لمعاذ
# فأعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم فالظاهر اختصاص
~~الفقراء بالمأخوذ منهم قال اللخمي لإن كان عالما بالغني أو بالذمي أو العبد
~~لم يجزه وإن لم يعلم وهي قائمة انتزعت وإن أكلوها غرموها على المستحسن من
~~القول لأنهم صانوا بها أموالهم وإن هلكت بأمر من الله تعالى وكانوا غروا من
~~أنفسهم غرموا وإلا فلا ثم يختلفوا في تغريم من وجبت عليه وكذلك الإمام قال
~~أبو الطاهر فإن دفعها لمستحقها ثم زال سبب الاستحقاق كابن السبيل لا ينفقها
~~حتى يصل إلى موضعه أو يصله ماله والغازي يقعد عن الغزو انتزعت وتردد في
~~الغارم يسقط دينه أو نؤديه من غيرها قال ms0747 PageV03P151 صاحب تهذيب الطالب إن
~~استهلكها العبد هل تكون جناية في رقبته أم لا لأنه متطوع فيه خلاف فإن دفع
~~لمسلم ما لا يجزئ كالعوض رجع إن كان قائما ولا يرجع إن فات لأنه ظالم مسلط
~~له عليه أما لو لم يبين أنها زكاة حملت على التطوع ولا رجوع له | الحكم
~~السادس تفريقها بغير بلدها وفي الكتاب من حال عليه الحول بغير بلده زكى ما
~~معه وما خلف ببلده وكذلك إذا كان الجميع ببلده إلا أن يخشى الحاجة على نفسه
~~ولا يجد سلفا وقد كان يقول يقسم ببلده واستحبه أشهب إلا أن يكون بموضع حاجة
~~فإن خشي أنها تؤدي عنه ببلده فليس عليه ذلك ولا يدفع الإمام منها شيئا إلى
~~بيت المال وتنفذ الزكاة بموضع وجبت إن أمكن وإلا نقلها لأقرب البلاد إليهم
~~لتعلق آمال فقراء كل بلد بأغنياء أهلها فإن بلغه حاجة من غير بلده أعطى منه
~~أهل بلده ثم نقله إلى بلد الحاجة قال سند إن كان موضع الزكاة ليس فيه مستحق
~~نقلت للأقرب إليه لخفية المؤنة وإن كان فيه مستحق لكان حاجة غيره أشد نقلها
~~كما نقل عمر رضي الله عنه زكاة مصر إلى الحجاز وإن لم تكن حاجة غيره أشد
~~فقول ح و ش وغير المشهور عن مالك النقل وحيث قلنا بعد النقل قد استثنى ابن
~~القاسم الموضع القريب وإذا قلنا لا تنقل فنقل فضاعت فإن كان الإمام لم يضمن
~~لأنه موضع اجتهاد وإن كان رب المال ضمن وحيث قلنا جواز النقل فالأظهر
~~إرسالها بعد الحول ولا يضمن أن تلفت وفي الجواهر نقل الصدقة عن موضع وجوبها
~~وهو البلد الذي فيه المال والمالك والمستحقون غير جائز فإن فعل كره وأجزأ
~~وقال سحنون لا يجزئ فإن أفترق المال والمالك فهل يعتبر مكان المال عند تمام
~~بها فيخرجها حيث هو قولان وأما صدقة الفطر فإنها ينظر فيها إلى موضع المالك
~~فقط وحيث قلنا ينقلها فروى ابن القاسم أن الإمام يتكارى عليها PageV03P152
~~من الفيء وقال ابن القاسم لا يتكارى ولكن ms0748 يبيعها ثم يشتري مثلها بالموضع
~~وفي العتبة من ليس بموضعه مساكين حملها من عنده ثم تصل إلى المساكين |
~~الحكم السابع في الكتاب لا يخرج في زكاته إسقاط دينه عن الفقير لأنه مستهلك
~~عند الفقير قال سند فإن فعل فقال ابن القاسم لا يجزئه وقال أشهب يجزئه
~~بمنزلة الدفع للغارم بجامع السبب لبراءة الذمة PageV03P153
# | ( الباب التاسع في زكاة الفطر )
# | وفي الجواهر هي واجبة عند مالك والأئمة وحكى أبو الطاهر قولا بأنها سنة
~~لما في الموطأ أنه & فرض زكاة الفطر على الناس من رمضان صاعا من تمر أو
~~صاعا من شعير على كل حر أو عبد ذكر أو أنثى من المسلمين وقوله على كل حر أو
~~عبد كما تقول رضي الله عني ورضي علي ولولا ذلك لم يكن لقوله على الناس |
~~فائدة حجة السنة أن فرض معناه قدر والسنة مقدرة | ويروى أن سعد بن عبادة
~~قال أمرنا النبي & بزكاة الفطر قبل نزول الزكاة فلما نزلت لم يأمرنا ولم
~~ينهنا ونحن نفعلها والجواب عن الأول أن ظاهر الفرض الوجوب فالعدول عنه لغير
~~دليل تحكم وعن الثاني نقول بموجبه فأن ظاهر الأمر السابق الوجوب والسكوت
~~بعد ذلك لا يكون نسخا بل اكتفي بما تقدم | ويتمهد الفقه ببيان سبب وجوبها
~~والواجب عليه والواجب عنه والواجب فهذه أربعة فصول | الفصل الأول في سبب
~~الوجوب وقد اعتبر الشرع فيه أمرا وهو الوقت PageV03P154 وفيه تعينه أقوال
~~وأمورا خاصة وهي القرابة والملك والنكاح ولما كانت الثلاثة أسبابا للنفقات
~~كانت أسبابا للزكوات عن المنفق عليه بجامع تحمل الحق المالي ودل على ذلك
~~قوله & وأدوا الزكاة عمن تمونون واعتبر أيضا غير هذا وهو تطهير الصائم من
~~رفث صومه وقد روي ذلك في الحديث ولهذا المعنى وجبت على الإنسان عن نفسه
~~ليطهرها من رفثه ولم تجب عن عبيده الكفار لأنهم ليسوا أهلا للتطهير |
~~تنبيهان الأول قد تجب النفقة ولا تجب الزكاة كالمستأجر بنفقته وتجب الزكاة
~~دون النفقة بل بمجرد الملك كالعبد الهارب والمكاتب الثاني أن الوقت هنا ليس
~~كما قلنا في الحول ms0749 مع النصاب فإن الشرط ما ظهرت مناسبته في غيره كالحول
~~مكمل لتنمية النصاب والوقت ها هنا ليس مكملا لحكمه القرابة أو الملك أو
~~التطهير فليس شرطا وقد دل الدليل على اعتباره فتعين ضمه إلى أحد الأسباب
~~الأخر فيكون المجموع هو السبب التام وكل واحد جز سبب كالقتل العمد والعدوان
~~وفي الجواهر قال مالك وابن القاسم و ح تحب بطلوع الفجر يوم الفطر وروي عن
~~مالك تجب بغروب الشمس ليلة العيد | وقاله ش وبطلوع الشمس يوم الفطر قياسا
~~على الصلاة | وبغروب الشمس ليلة الفطر وجوبا موسعا إلى غروب الشمس من يوم
~~الفطر قال القاضي أبو بكر والأول الصحيح وفي الجلاب من اشترى عبدا ليلة
~~الفطر فهل زكاته على البائع أو على المبتاع روايتان PageV03P155 تنبيه
~~القائل تجب بغروب الشمس قال تجب وجوبا موسعا إلى غروب الشمس من يوم العيد
~~فيكون هو هذا القول ولا فرق بينهما واعلم أن الأقوال الأربعة متفقة على أن
~~الوقت وقت أداء إلى غروب الشمس وإنما القضاء بعده والفرق بين القولين أن
~~القائل بغروب الشمس يحصر السبب في غروب الشمس وبقية اليوم عنده صرف للإيقاع
~~فجملة اليوم عنده واجب فيه لا بسببه | والقائل الرابع كل فرد من أفراد زمنه
~~اليوم سبب للوجوب وظرف للإيقاع فكل فرد من أفراد زمنه اليوم يقتضي الوجوب
~~وجوبا موسعا إلى غروب الشمس فلا جرم كل من يجد في أي وقت كان من أجزاء
~~اليوم وجب عليه الإخراج باعتبار ما يتجدد بعده من الأزمان فإذا اسلم كافر
~~عند الزوال يجب عليه الإخراج لأجل ما يقارنه من الأزمنة الكائنة بعد الزمان
~~بعد الزوال لأن كل جزء من اليوم يسبب الوجوب لظاهر قوله & أغنوهم عن سؤال
~~هذا اليوم فالخلاف بين القائلين هل جميع أجزاء اليوم ظرف للإيقاع فقط
~~والسبب الغروب فقط | أو ظرف وأسباب ويكون المعتبرفي السببية القدر المشترك
~~بينهما فينقسم على رأي هذا القائل المشترك بين الأغنياء إلى واجب فيه كعام
~~لقضاء الصوم وإلى واجب بسببه كأجزاء اليوم وإلى واجب عليه كالمشترك بين
~~الفرق وفي ms0750 فروض الكفاية وإلى الواجب نفسه كالمشترك بين خصال الكفارة أربعة
~~أقسام واقعة في الشرع إجماعا وإنما الخلاف في بعض الصور هل هي فيها أم لا |
~~وسبب الخلاف أن الفطر الذي أضيفت إليه في الحديث هل يحمل على الفطر الشرعي
~~الذي لم يوجد في رمضان وذلك إنما يتحقق بطلوع الفجر وهو المشهور أو على
~~مطلق الفطر الشرعي الكائن بعد رمضان وهو غروب الشمس PageV03P156 ليلة الفطر
~~أو يلاحظ إيماؤه & في قوله أغنوهم عن سؤال هذا اليوم | والليلة مندرجة في
~~اليوم فتجب وجوبا موسعا من أوله إلى آخره لأنه لم يخصص منه شيئا أو يلاحظ
~~قاعدة أخرى وهي أن الحكم إذا علق على اسم هل يقتصر على أوله أو يستوعب فيه
~~خلاف في الأصول فإذا قلنا بالاستيعاب فهو الموسع أو بالاقتصار فيلاحظ قاعدة
~~أخرى وهي أن الليلة هل هي لليوم الآتي أو الماضي فيه خلاف وإذا فرعنا على
~~الآخر فمن الفجر إلى الشمس هل هو من الليل أو من النهار أو قائم بنفسه
~~ثلاثة أقوال وفي المقدمات قال عبد الملك آخر وقتها زوال الشمس من يوم الفطر
~~قياسا على الصلاة | ويتخرج على الخلاف وجوبها وسقوطها عن المولود والمشتري
~~والميت والمعتق والمطلقة | ومن أسلم وفي الكتاب من أسلم يوم الفطر بعد
~~الفجر استحب له زكاة الفطر والأضحية | لأنهم مخاطبون بالفروع ولا تؤدي عن
~~الجنين إلا أن يولد ليلة الفطر وإن كانت النفقة واجبة للحامل لأن النفقة
~~وجبت للحامل بسبب الحمل لا للحمل | فروع ثلاثة الأول في الكتاب ويستحب أن
~~تؤدى بعد الفجر يوم الفطر قبل الغدو إلى المصلى وقاله الأئمة وفي أبي داود
# قال & لما ذكرها من أدها قبل الصلاة فهي مقبولة ومن أدها بعد الصلاة فهي
~~صدقة من الصدقات ولأن المستحب الأكل قبل الغدو فتقدم للفقير ليأكل منها
~~ويستغني عن السؤال من أول اليوم ولأنه مبادرة إلى الخيرات وإن أداها قبل
~~الفطر بيوم أو يومين جاز ويؤديها المسافر حيث هو وإن أداها أهله عنه أجزأه
~~قال سند من قال ان وقتها طلوع الشمس ms0751 لا يستحبها قبل ذلك لعدم الوجوب قال
~~ابن PageV03P157 القاسم إن عزلها فتلفت لم يضمنها وإن دفعها قبل يوم الفطر
~~لمن يفرقها جاز اتفاقا فإن دفعها للفقير لم تجزه عند عبد الملك قال وزعم
~~الباجي أن هذا هو مشهور المذهب لأن القول الآخر ينزع إلى إخراج الزكاة قبل
~~وقتها وتأول عبد الوهاب ظاهر الكتاب على الإخراج لمن يفرقها لأنها كانت
~~عادتهم بالمدينة والأكثرون على خلافه ثم ينتقض قوله بتجويزه الدفع إلى
~~الإمام باليومين ويده يد الفقراء والفرق بين اليومين وأول الشهر أن العباد
~~اضياف الله تعالى يوم الفطر لذلك حرم عليهم صومه ففي اليومين يتمكن الفقير
~~من تهيئتها ليوم العيد ويتسع فيه وقبل ذلك تذهب منه ومقتضى هذا أن يكون
~~التقديم أفضل لكن روعي سبب الوجوب فاقتصر على ذلك | وقال ح يجوز إخراجها
~~قبل رمضان لأول يوم من السنة وقال ش تجوز في رمضان لا قبله فجعل ح وجود
~~المزكي كوجود النصاب في الأموال فإنه إنما يخرجه عن نفسه ورأى أنها متعلقة
~~بسببين الصوم والفطر منه فيجوز بعد أحدهما كالكفارة بعد الحلف وقبل الحنث
~~وتعلقها عندنا بالفجر فلا تجزئ قبله إلا بالسير لحصول المقصود في الوقت كما
~~تقدم ولو أخرجها بيومين فهلكت قال ابن المواز لم يضمنها لتعيينها بفعله
~~كزكاة المال قال سند لا يفيد الضمان كالإخراج قبل الحول فتضيع قبله |
~~الثاني قال سند ولا يأثم بالتأخير ما دام يوم الفطر قائما فإن أخرها عنه
~~أثم مع القدرة وقاله ش وابن حنبل واخرج المسافر عن عبيده وأهله الغائبين
~~عنه يتخرج عن تزكيته لمال الغائب مع ما في يده فإذا أخرج أهله وكان ذلك
~~عادتهم أو أمرهم أجزأه وإلا تخرج على الخلاف فيمن اعتق عن غيره بغير بغير
~~أذنه وعلمه والإجزاء أحسن لأنه حق مالي كالدين | الثالث في الكتاب من مات
~~يوم الفطر أو ليلته ممن تلزمك نفقته لم PageV03P158 يسقطها موته ومن مات
~~حينئذ فأوصى بها كانت في رأس ماله ولو لم يوص بها لم يجبر الورثة عليها
~~ويندبون كزكاة العين تحل ms0752 في مرضه وإنما يكون في الثلث ما فرط فيه صحته إذا
~~أوصى به وقوله لم يسقطها موته مع موته ليلة الفطر يدل على أن وقت الوجوب
~~غروب الشمس وقد صرح في غير هذا الموضع بأنه طلوع الفجر | الفصل الثاني في
~~الوجوب عليه وفي الجواهر هو الحر المسلم الموسر ولا زكاة على معسر وهو الذي
~~لا يفصل عن قوته ذلك اليوم صاع ولا وجد من يسلفه إياه وقيل هو الذي يجحف به
~~في معاشه إخراجها وقيل من يحل له أخذها واختلف فيه فقيل من له أخذ الزكاة
~~وقيل الذي لا يأخذ منها في يومه فعلى الأول يجوز أن يعطي مسكين واحد أكثر
~~من صدقة إنسان واحد وهو المشهور وعلى الثاني فلا وروى مطرف عن مالك يستحب
~~أن يعطي المسكين ما يخرج عن نفس واحدة فإن أعطي زكاة نفس واحدة لمساكين عدة
~~جاز في وجوبها على من له عبد لا يملك غيره وعلى من عليه دين خلاف وفي
~~الكتاب تجب على من يحل له أخذها وعلى المحتاج إن وجد أو وجد من يسلفه وإلا
~~فلا ولا يقضيها بعد ذلك إلا أن يؤخرها مع القدرة ووافقنا ش وابن حنبل في
~~أيجابها على الفقير وخصصها ح بمن يملك نصابا أو قيمته خارجا عن مسكنه
~~وأثاثه لنا عموم الحديث المتقدم وما في أبي داود أنه & ذكر زكاة الفطر
# وقال أما غنيكم فيزكيه الله تعالى وأما فقيركم فيرد الله عليه أكثر مما
~~أعطاه وفي حديث
# ابن عباس رضي الله عنه فرض & PageV03P159 زكاة الفطر طهرة للصيام من
~~اللغو وهو عام لأنها لو تعلقت بالغني لكثرت بكثرته كسائر الزكوات ولما لم
~~يكن كذلك لكانت كالكفارة قال سند وظاهر الكتاب لا يسقطها الدين وفي الكتاب
~~من عنده عبد وعليه عبد من سلم لا تلزمه الزكاة عنه قال عبد الحق الفرق
~~بينها وبين الماشية في عدم إسقاط الدين إياها أنها موكولة لأربابها فأشبهت
~~النقدين ولأنه شرط في المدونة أن لا مال فلو وجبت عليه أمر ببيع العبد
~~فيتعين ثمنه دينا ms0753 عليه والدين أولى به فتسقط الزكاة بالدين وفي الموازية لم
~~يشترط عدم القدرة على الفطر فيبطل الوجه الثاني وقال عبد الوهاب من عنده
~~صاع لا يضره أخراجه في معيشته ولا يجوع عياله أو دين يضربه فعليه إخراجه
~~فاعتبر الدين كزكاة النقدين وجه الأول أنها أشبهت الزرع من جهة عدم اشتراط
~~الحول وكذلك أيضا أشبهت المعدن فلو قدر على بعض الزكاة فالمذهب وجوبه
# لقوله & إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم وقاسه بعض الشافعية على
~~بعض الكفارات في عدم الوجوب والفرق أنها يجب بعضها على مالك بعض عبد بخلاف
~~الكفارة فإن لم يقدر إلا مما أخذ من الزكاة يوم الفطر قال مالك يؤديها
~~واستحبها ابن الجلاب لحدوث القدوة بعد سبب الوجوب قال ويحتمل قول مالك
~~الوجوب وليس ببعيد لأن وقت أدائها قائم كطهور الحائض آخر الوقت والمشهور
~~الاستحباب وقاله ش لأن وقت الوجوب ليس بموسع كوقت طيب الثمار | سؤال من أخر
~~زكاة الفطر قضاها بخلاف الأضحية فما الفرق جوابه أن المقصود سد الخلة وهو
~~حاصل في سائر الأوقات والمقصود في الأضحية التضافر على إظهار الشعائر وقد
~~فات ولأن القضاء من خواص الواجب PageV03P160 | الفصل الثالث في الواجب عنه
~~وفي الجواهر هو كل من وجبت نفقته بملك أو قرابة أو نكاح إلا الكافر والبائن
~~الحامل وقال ش و ح لا تجب عن الزوجة لأنها في معنى المعاملة وكالمستأجر
~~بنفقته ووافقنا ش في الزوجة خلافا ل ح | فروع ثمانية | الأول في الكتاب
~~يؤديها عن عبيده المسلمين كانوا للتجارة أو للقنية قيمتهم نصابا أو أقل
~~أصحاء أو مرضى مجذمين أو عميانا ووافق ش في عبيد التجارة خلافا ل ح ومن له
~~بعض عبد لا يؤديها إلا عن حصته كان باقيه رقيقا أو حرا ولا شيء على العبد
~~فيما كان منه معتقا ولا على المكاتب بل على سيده خلافا للأئمة ولا يزكي عن
~~الآبق إلا أن يرتجى لقربه وزكاة القراض على رب المال وقال أشهب إذا بيعوا
~~فربح فيهم مثل الثلث من الثمن فعلى العامل سدس ms0754 تلك الزكاة أو الربع فعليه
~~الثمن إن قارضه على النصف والأصل في هذا الباب قوله & على كل حر أو عبد
~~الحديث المتقدم ولقوله
# ادوا الزكاة عمن تمونون فلم يخرج من ذلك المستأجر بنفقته قاله اللخمي وهي
~~واجبة عندنا على السيد بالأصالة وعند الشافعية بطريق التحمل على العبد
~~والرق والمالكية سبب التحمل قالوا لأن العبد لو كان كافرا لم يجب على السيد
~~شيء وجوابهم أن الكافر ليس أهلا للتطهير ولو كان بطريق التحمل لاختلف
~~باختلاف فقر العبد وغناه قال سند لو أعتقهم عند زمانتهم صح العتق إجماعا
~~وفي سقوط نفقتهم خلاف وأما المشترك فوافق المشهور ش وابن حنبل وفي الجواهر
~~قال عبد الملك على كل واحد من الشريكين PageV03P161 صاع كامل وقيل يخرج كل
~~واحد نصف صاع ولم يعتبر النصاب وأسقطها ح مطلقا لعدم الولاية ولو كان حر
~~وعبد قيل على الحر حصته فقط وقال مطرف بل جملتها وجه المذهب أنها تابعة
~~للنفقة فهي متبعضة فتتبعض | نظائر قال أبو عمران في نظائره ثلاثة مسائل
~~تعتبر فيها الأنصباء الفطرة عن العبد المشترك والشفعة والتقويم في العتق
~~وست مسائل تختص بالرؤس دون الأنصباء أجرة القاسم وكانس المراحيض وحارس
~~أعدال المتاع وبيوت الغلات وأجرة السقي على المشهور وحارس الدابة والصيد
~~ولا يعتبر فيه كثرة الكلاب وزاد العبدي كنس السواقي قال سند وأما المعتق
~~بعضه فخمسة أقوال مذهب الكتاب المتقدم وروى عبد الملك أن جميعها على السيد
~~لأنها لا تتبعض والمعتق بعضه ليس أهلا للزكاة لرق بعضه فتعين الكل على
~~السيد وروي عنه على السيد بقدر ملكه والمعتق بقدر ما اعتق منه وقاله ش وابن
~~حنبل لأن المعتق كالشريك لقسمته مع المنافع والنفقة وقال ابن مسلمة إن كان
~~للعبد مال فكذلك وإلا فعلى السيد الجميع لأن الزكاة تبع للسيار وأسقطها ح
~~عنهما بناء على أصله في استسعاء العبد لتكملة العتق وأما المكاتب فروي عن
~~مالك وش وح سقوطها مطلقا لنقصان ملك السيد لحرزه ماله نفسه وخصصها ابن حنبل
~~به في كسبه كنفقته قال ولا يبعد تخريج ms0755 مثله على قول مالك فيمن بعضه حر وقال
~~ح يزكى عن الكافر لما يروى عنه & أنه قال
# أدوا زكاة الفطر عن كل حر أو عبد صغير أو كبير يهودي PageV03P162 أو
~~نصراني أو مجوسي نصف صاع من بر وقياسا على رقيق التجارة والجواب عن الأول
~~أنه غير معروف في كتب الحديث وعن الثاني أن المزكي ثم القيم لا الرقيق
~~ويؤكد قولنا قوله & في الموطأ من المسلمين والقياس على الأب الكافر فلو كان
~~السيد كافرا وأسلم عبده ولم ينزع من يده قال مالك و ح لا يجب عليه شيء
~~خلافا ل ش وابن حنبل لأن الكافر غير مخاطب فيخرج من العموم فلو ارتد المسلم
~~وقت الوجوب ثم تاب بعده سقطت زكاة رقيقه عنه عند مالك و ح وكذلك لو ارتد
~~بعد الوجوب قبل الأداء خلافا ل ش والخلاف يتخرج على قاعدتين إسقاط الردة
~~للعمل وإن لم يمت عليها وزوال ملكه بالردة وأما الآبق غير المرجو لا يزكى
~~عنه عند مالك و ح خلافا ل ش قياسا على الأسير فلو غاب غير آبق ففي الموازية
~~يزكى عنه وإن طالت غيبته لاستصحاب الملك والمغضوب في التفرقة بين المرجو
~~وغيره وأما رقيق القراض فأربعة أقوال يؤخذ من مال رب المال وهو ظاهر الكتاب
~~لتعلقها بالمالك لا بمال القراض بخلاف زكاة ماشية القراض وقال أشهب يخرج من
~~مال القراض لأنه سبب وجوبها ولا يلغى بخلاف النفقة لأن النفقة لمصلحة المال
~~وقال مالك تلغى كالنفقة وروي عنه تسقط عن النصيبين بناء على أن العامل يملك
~~بالظهور قال صاحب الاستذكار قال ش يزكى عن المغصوب والآبق الميئوس منهما إن
~~علمت حياتهما وأسقطها ح وقال مالك يزكى عن المرهون وقال ش إن كان عنده وفاء
~~للدين وفاضل مائتي درهم زكى وإلا فلا والعبد يباع بالخيار يزكى عنه البائع
~~عند مالك وقاله ش إن كان الخيار له وانفذ البيع وإن كان للمشتري أولهما
~~فعلى المشتري وقال ح على من يصير إليه العبد PageV03P163 | الثاني في
~~الكتاب إذا أوصى برقبته لرجل وبخدمته ms0756 لآخر فزكاته على الموصى له برقبته إن
~~قبل الوصية وقاله ش و ح لتعلق الزكاة بالعين قال سند وهو الذي رجع إليه ابن
~~القاسم والنفقة على المخدم لأنها قوام المنفعة ولهذا يجب على رفع الأمة إذا
~~بوتت معه بيتا وكذلك نفقه الفرس المحبس للجهاد والإبل للحمل على من هي تحت
~~يده وحكى ابن المواز أن النفقة والزكاة على المخدم طالت المدة أو قصرت لأن
~~الإخدام يعتمد الحوز فيضعف الملك وقال سحنون كلاهما على المالك كالعبد
~~المستأجر وتغليبا للعين | والرابع الفرق بين قصر المدة في الخدمة فعلى
~~المالك وبين طولها فعلى المخدم كالمحبس فلو أخدم عبده ثم هو حر فعلى قولنا
~~الزكاة تمت عليه لا يجب على صاحب المنفعة ها هنا شيء كمن آجر عبده وعلق
~~عتقه بفراغ الإجارة وتجب على صاحب الرقبة وروي عن مالك تجب على المخدم
~~لأنها محبوسة له وما لسيد فيها مرجع | الثالث في الكتاب زكاة العبد زمن
~~الخيار والأمة زمن المواضعة ونفقتها على البائع لأن ضمانها منه بخلاف
~~المبيع بيعا فاسدا وهي في زمن الفطر عند البائع والموروث إذا لم يقبض إلا
~~بعد يوم الفطر فعلى الوارث قال سند أما من يقول الملك في زمن خيار للمشتري
~~فالزكاة عليه ومن قال هو موقف رتب الزكاة على الإمضاء والرد وقد تقدم
~~الخلاف في زكاته بين الأئمة وأما المواضعة فقال أشهب إن حاضت ليلة الفطر أو
~~يومه فعلى كل واحد منها زكاة كاملة وكذلك العبد يباع بعهده الثلاث فتنقضي
~~قبل PageV03P164 يوم الفطر أو ليلته ولو تأخرت عن يوم الفطر فهي على البائع
~~فقط لأن الزكاة عنده تبع للملك بمجرد وكذلك أوجب الزكاة على المعمر المالك
~~وإن لم تكن نفقته عليه والملك عنده في المواضعة والعهدة للمبتاع ووافق في
~~أن الملك في بيع الخيار للبائع ولذلك جعل الولد له وأما البيع الفاسد فإن
~~قبض المبتاع العبد وفات فزكاته عليه لاستقرار ملكه وإن لم يفت فقال عبد
~~الملك إن فسخ بحدثان ذلك فعلى البائع تغليبا لما تقدم من الملك وإن ms0757 فات
~~السيد ملك المبتاع إلى يوم القبض لأنه يوم وجوب القيمة فيعتبر زمن الفطر
~~حينئذ هل صادف أم لا وابن القاسم يراعي النفقة والضمان وقال أشهب إن أدركه
~~يوم الفطر غير فائت فعلى البائع وإلا فعلى المبتاع فراعى الفوت دون الرد
~~وقال أيضا على كل واحد من البائع والمبتاع صلع كامل كما قال في المواضعة
~~نظرا لملك البائع وأن النفقة على المبتاع وهما سببان للزكاة في العبد
~~الغائب والزوجة | الرابع في الكتاب لا يؤديها عن عبد عبده خلافا ل ش و ح
~~لأنه ليس ملكا له لأن العبد عندنا يملك ولو أعتق سيده لا يعتق عبد عبده |
~~الخامس في الكتاب تسقط زكاة الولد ببلوغ الغلام ودخول البنت على زوجها
~~ويدعى للدخول فتنقل إليه لأنها عند مالك وش وابن حنبل تتبع النفقة وعند ح
~~تتبع الولاية التامة فلا يزكي عنده عن والده الفقير ولا عن ولده الكبير
~~الزمن وإن لزمه نفقتهما لعدم الولاية الكاملة لنا قوله & فيما يروى في
~~الحديث المتقدم
# عمن تمونون من المسلمين بالقياس على النفقة ووصف الولاية باطل طردا
~~وعكسيا وعكسا لأن المجنون والفاسق لا ولاية لهما مع وجوب الزكاة في مالهما
~~والحاكم له الولاية ولا زكاة عليه قال PageV03P165 والولد الصغير الموسر لا
~~تجب على أبيه فطرته عند مالك والأئمة وخالف محمد بن الحسن تعلقا بالولاية
~~وأما الزوجة فقال أشهب إذا دعي إلى البناء فلم يجد ما ينفق بقيت على الأب
~~لبقاء الحاجة وإذا أعسر الزوج سقطت عنه النفقة والفطرة فإن أيسر بالنفقة
~~فقط لم تلزمه الفطرة كفطرته ولا يلزمها لأنها لا تلزمها النفقة قال أبو
~~طاهر إذا لم يدع الزوج للدخول وسكت عنه فهل تجب عليه الفطرة لأن العقد
~~تمكين أم لا قولان مبنيان على العوائد | السادس في الكتاب يزكي عن خادم
~~واحدة من خدم زوجته التي لا بد لها منها للزوم نفقتها وإن كانت الزوجة ملية
~~قال سند إذا كانت يحتاج مثلها إلى خادم خير بين أربعة أشياء شراء خادم أو
~~اكرائها أو ينفق على خادمها ms0758 إذا طلبت ذلك أو يخدمها بنفسه وهو مختلف فيه
~~عندنا وعند الشافعية لعدم استيفائها المنافع منه فتجب عليه الفطرة في الأول
~~دون الثاني وفي الثالث خلافا ل ح محتجا بعدم الولاية فإن كانت ذات شرف
~~أخدمها أكثر من خادم قاله ابن القاسم ويزكي عن ذلك قال أصبع إن كانت بنت
~~ملك أخدمها إلى الخمسة فلو كان لها خادم واتفقا على الإنفاق عليها ودعا إلى
~~البناء قال عبد الملك عليه فطرتها دون الخادم لأن نفقتها بالتمكين ونفقة
~~الخادم بخدمة البيت ولهذا لو دخل وحاضت الزوجة بقيت نفقتها ولو مرضت الخادم
~~سقطت نفقتها وهو مخالف لقول ابن القاسم في الكتاب فيمن تزوج على خادم
~~بعينها والزوجة لا بد لها من خادم فمضى يوم الفطر والخادم عندها ولم يحولوا
~~بين الزوج وبينها ثم طلقها الزوج فزكاة الخادم على الزوج لأن الإخدام بعض
~~النفقة فيجب تبعا مع أن أشهب قال ها هنا لولا الاستحسان لكان عليه زكاة
~~بعضها إن طلق يوم الفطر وهو القياس PageV03P166 | السابع في الكتاب إذا
~~أمسك عبيد ولده الصغار لخدمتهم ولا مال للولد سواهم أدى الفطرة عنهم مع
~~النفقة من مال الولد وهو العبيد لأنه غني بهم وإذا كان للعبيد خراج أنفق
~~منه وزكى وإن لم يكن لهم خراج وامتنع الأب من النفقة أجبرهم السلطان على
~~بيعهم للإنفاق قال سند إن كان الولد يحتاج للعبد لصغره أو زمانته فنفقته
~~وفطرته على الأب وهو الذي رجع إليه ابن القاسم وأشهب وقاله الشافعية ومذهب
~~الكتاب أظهر فإنه لا يجب على الأب إخدام خادم معين بل يبيع العبد وبخدمه
~~منه | الثامن في الكتاب يؤديها الوصي عن اليتامى وعن عبيدهم من أموالهم
~~وقاله الأئمة وإن كان ح خالف في عبد الصبي وماشيته وسلم الفطرة والزرع وقد
~~تقدم في أول الكتاب أن الخطاب بها من باب خطاب الوضع لا من باب خطاب
~~التكليف كأروش الجنايات وقيم المتلفات قال ومن في حجره يتيم بغير إيصاء وله
~~عنده مال رفع أمره إلى الإمام فإن لم يفعل فهو مصدق ms0759 إذا بلغ الصبي في نفقة
~~مثله وفطرته كانوا عنده أو عند أمهم فينفذ تصرفه كما لو أنفق على أولاد
~~الغائب أو أدى من دين إنسان | الفصل الرابع في الواجب والبحث عن جنسه وقدره
~~وصفته ومصرفه فهذه أربعة أبحاث | البحث الأول في جنسه وهو المقتاة وفي
~~الكتاب هو القمح والشعير والسلت والذرة والدخن والأرز والتمر والزبيب
~~والأقط قال سند في المختصر يؤديها من كل ما تجب فيه الزكاة إن كان قوته
~~فعلى هذا يؤديها من القطنية وزاد ابن حبيب على ما في المدونة العلس فجعلها
~~عشرة وقال أشهب لا يجزئ إلا الأربعة التي في الحديث القمح والشعير والتمر
~~PageV03P167 والأقط وقال ابن حنبل بالخمسة التي في رواية أبي سعيد وهو ما
~~رواه مالك عنه كما يخرج زكاة الفطر صاعا من طعام أو صاعا من شعير أو صاعا
~~من تمر أو صاعا من أقط أو صاعا من زبيب وهو قول أشهب لأن القمح عنده من جنس
~~الشعير لنا أن تعديد هذه الأمور لا يمنع من قياس غيرها عليها إما لأن هذا
~~من مفهوم اللقب الذي هو أضعف المفهومات العشرة فيقدم القياس عليه أو القياس
~~على باب الربا ويؤكد القياس قوله &
# أغنوهم عن الطلب في هذا اليوم فأشار إلى أن المقصود إنما هو غناهم عن
~~الطلب وهم إنما يطلبون القوت فوجب أن يكون هو المعتبر ومنع ح إخراج الأقط
~~إلا بالقيمة وأن يكون أصلا قياسا على القث الذي هو حب الغاسول وجوابه أنه
~~وارد في النص فيكون القياس قبالة فاسدا سلمنا صحته لكن الفرق أن الأقط
~~يقتات مع الإدخار كالتمر بخلاف القث | فرع قال فإن لم يعمل الأقط وكان
~~القوت اللبن فظاهر المذهب المنع من إخراج اللبن وينظر إلى قوت أقرب المواضع
~~إليهم وجوزه الشافعية مع وجود الأقط والفرق لنا الإدخار | فائدة في
~~التنبيهات الأقط بفتح الهمزة وكسر القاف جبن اللبن المخرج زبده ويقال أيضا
~~بكسرها وسكون القاف | وفي الكتاب لا يجزئ في شيء من القطاني وإن أخرجت عن
~~غيرها بالقيمة ولا يجزئ دقيق ms0760 ولا سويق وكره التين ومنعه الحنفي قال ابن
~~القاسم وأرى أن يجزئه خلافا ل ش وابن حنبل قال ابن القاسم وما لا
~~PageV03P168 يجزيء كالقطنية ونحوها إذا كان قوت قوم أجزأهم وفي الجواهر قال
~~ابن حبيب إذا اخرج الدقيق ومعه ريعه أجزأه ورأى القاضي أبو بكر أن يخرج من
~~عيش كل أمة لبنا أو لحما أو غيرها لأن الأصل تسوية الفقراء والأغنياء فيما
~~في أيدي الأغنياء وقال ح وابن حنبل يخرج الدقيق والسويق وهما أصلان لأنه قد
~~روي في بعض الطرق الدقيق وقياسا عن الحب جوابهما أن الرواية غير ثابتة وأن
~~منافع الحب الصلق والبذر وغيرها بخلاف الدقيق وقد سلمنا أن الخبر لا يجزئ
~~قال سند وإذا أجزنا الدقيق فأجاز ابن حبيب الخبز وفيه نظر ويتخرج الخلاف
~~فيه على الخلاف في عد الدقيق والخبز جنسين أو جنسا في البيع والمستحب غربلة
~~الحب ولا يجب إلا أن يكون غلة قاله مالك ولا يجزي المسوس الفارغ بخلاف
~~القديم المتغير الطعم عندنا وعند الشافعية | البحث الثاني في صفته وفي
~~الكتاب يخرج أهل كل بلد من غالب عيشهم ذلك الوقت وفي الجواهر قال اشهب من
~~عيشه هو وعيش عياله إذا لم يشح على نفسه وعليهم لنا قوله &
# أغنوهم عن سؤال هذا اليوم والمطلوب لهم غالب عيش البلد وقياسا على الغنم
~~المأخوذ في الإبل قال سند إن عدل عن غالب عيش البلد أو عيشه إلى ما هو أعلا
~~أجزأ وإلى الأدنى لا يجزئ عند مالك خلافا ل ش وح وقال ابن حبيب إن كان يأكل
~~من أفضل القمح والشعير والسلت فأخرج الأدنى أجزأ وكان ابن عمر رضي الله
~~عنهما يخرج التمر والشعير ويأكل البر واحتجوا بأن الخبر ورد بصيغة التخيير
~~فيخير جوابهم أن أو فيه ليست للتخيير بل للتنويع ومعناه إن كان غالب العيش
~~كذا فأخرجوه أو كذا فأخرجوه فهو تنويع للحال كما قال فيه حرا أو عبدا ذكرا
~~أو أنثى ويؤكد ذلك قوله &
# أغنوهم عن الطلب في هذا اليوم PageV03P169 | البحث الثالث في قدره وفي
~~الجواهر ms0761 صاع وقاله ش وابن حنبل وقيل يجزئه نصف صاع من البر خاصة وقاله ح
~~وقيل لمالك يؤدي بالمد الأكبر قال لا بل بمده & فإن أراد خيرا فعلى حده سد
~~الذريعة تغيير المقادير الشرعية لنا ظاهر الحديث ونصف الصاع من البر مروي
~~ولم يصح بل قال به معاوية وجماعة من الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين
~~وبتقدير الصحة فما ذكرناه أحوط | وأما قدر الصاع ونسبته إلى رطل مصر فقد
~~تقدم في الكلام على الوسق | البحث الرابع في مصرفه وفي الكتاب يصرفه كل قوم
~~في أمكنتهم من حضر أو بدو ولا يدفع للإمام إلا أن يعدل فيها فلا ينبغي
~~العدول بها عنه فإن كان موضعهم أغنياء نقلت إلى أقرب المواضع وتعطى زكوات
~~لمسكين واحد ولا تعطى لذمي ولا عبد وروى مالك أن ابن عمر كان يبعث بزكاة
~~الفطر إلى الذي تجمع عنده بيوم أو ثلاث لأن الإمام أعرف بأهل الحاجة لأنهم
~~يقصدونه قال سند قال عبد الملك إذا كان عدلا وجب دفعها إليه وليس للإمام أن
~~يطلبها كما يطلب غيرها وقال ش تفريق صاحبها أفضل ويقسم كل صاع على ثلاثة من
~~كل صنف من الأصناف الثمانية المذكورة في الآية وروى مطرف عن مالك استحباب
~~إعطاء كل زكاة لكل مسكين تشبيها بالكفارات وقال ح تعطى للذمي بخلاف الزكوات
~~| قال مالك ولا يعطى منها من يليها ولا من يحرسها قال ويتخرج فيه خلاف على
~~الخلاف في زكاة المال وفي الكتاب إن أخرجها عند محلها فضاعت أو تبدلت لم
~~يضمن ولو أخرجها لعذر من أدائها وكان قد فرط فيها فضاعت بغير تفريط ضمنها
~~والفرق أنه إذا فرط انتقلت إلى الذمة وكل ما PageV03P170 في الذمة من
~~الحقوق لا تبرأ منه إلا بإيصاله لمستحقه وإذا لم يفرط كانت في المال
~~وإفراده كالقسمة مع الشريك فيتعين نصيب الفقراء فلا يضمن ووافقنا ش ولم
~~يضمنه ح مطلقا وحيث تعينت ثم ذهبت أو ذهب ماله أو لحقه دين ثم وجدها قال
~~سند قال ابن المواز ينفذها ولا شيء عليه لأهل الدين ms0762 كمن أعتق عبده ثم لحقه
~~دين PageV03P171 صفحة فارغة PageV03P172
# | ( كتاب الحج )
# | وفي الصحاح هو في اللغة القصد ورجل محجوج مقصود وحج فلان فلانا أي أطال
~~الاختلاف إليه والحج بالكسر الاسم والحجة المرة الواحدة وهو شاذ لأن القياس
~~الفتح وهي أيضا شحمة الأذن | قال سند الحج التردد للقصد قال الخليل هو كثرة
~~القصد وسميت الطريق محجة لكثرة التردد ووافغه صاحب المقدمات وقيل إنما سمي
~~الحاج حاجا لأنه يتكرر للبيت لطواف القدوم والإفاضة والوداع والمصدر حج
~~بفتح الحاء وكسرها وقرىء بهما في قوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت
~~@QE@ آل عمران 97 والحجيج والحجاج جمع حاج ثم نقل الحج في الشرع إلى قصد
~~مخصوص كسائر الأسماء الشرعية | تنبيه قال الله تعالى @QB@ وأتموا الحج
~~والعمرة لله @QE@ البقرة 196 ولم يقل في الصلاة وغيرها لله لأنهما مما يكثر
~~الرياء فيهما جدا ويدل على ذلك الاستقراء حتى إن كثيرا من الحجاج لا يكاد
~~يسمع حديثا في شيء من ذلك إلا ذكر ما اتفق له أو لغيره في حجه فلما كانا
~~مظنة الرياء قيل فيهما لله اعتناء بالإخلاص | فائدة قوله &
# من حج البيت فلم يرفث ولم يفسق خرج PageV03P173 من ذنوبه كيوم ولدته أمه
~~تشبيهه يوم الخروج من البطن يقتضي أن لا تبقى عليه تبعات العباد ولا قضاء
~~الصلوات ولا الكفارات وجوابه أن لفظ الذنوب لا يتناول هذه الأمور لأن ثبوت
~~حقوق الله تعالى وحقوق عباده في الذمة ليس ذنبا وإنما الذنب المطل بالحقوق
~~بعد تعينها ولا يتناول الحقوق البتة نعم يتناول المطل بحقوق العباد لكن
~~انعقد الاجماع على أن حق العبد موقوف على إسقاطه فيكون مخصوصا من الحديث
~~فيتخلص أن الذي يسقط الحج إثم مخالفة الله تعالى فقط | سؤال كيف يسوي الله
~~بين الفعل العظيم والحقير في الجزاء مع قوله &
# أجرك على قدر نصبك فالغفران قد رتبه الله على الحج المبرور ورتبه على
~~قيام رمضان وقيام ليلة القدر وموافقة التأمين تأمين الملائكة وعلى التوبة
~~جوابه استوت هذه الأمور في التكفير واختلفت في رفع الدرجات | قاعدة قال سند
~~قال مالك ms0763 الحج أفضل من الغزو لقوله &
# بني الإسلام على خمس فذكر الحج ولم يذكر الغزو وكان ابن عمر رضي الله
~~عنهما يكثر الحج ولا يحضر الغزو مع أنه قد ورد ما جميع أعمال البر في
~~الجهاد إلا كنقطة في بحر فيجوز أن يحمل على ما إذا تعين ويكون جوابا في حق
~~سائل لفرط شجاعته كما سئل &
# أي PageV03P174 الأعمال أفضل قال بر الوالدين وسئل مرة أخرى فقال
# الصلاة لأول وقتها | قال بعض العلماء وأفضل أركان الحج الطواف لأنه مشتمل
~~على الصلوات وهو في نفسه مشبه بالصلاة والصلاة أفضل من الحج فيكون أفضل
~~الأركان فإن قيل قوله &
# الحج عرفة يدل على فضيلة الوقوف على سائر الأركان لأن تقديره معظم الحج
~~وقوف عرفة لعدم إنحصار الحج فيه بالإجماع قيل بل يقدر غير ذلك وهو إدراك
~~الحج وقوف عرفة وهذا مجمع عليه فيكون أولى من المختلف فيه وقد صرح مالك بأن
~~الطواف للغرباء أفضل من الصلاة بخلاف المكيين فيحتمل أن يفضله على سائر
~~الأركان ويحتمل غير ذلك | ويتمهد فقه هذا الكتاب في بيان سبب وجوب الحج
~~وشروطه وموانعه وسوابقه ومقاصده ولواحقه ومحظوراته وأوضح ذلك إن شاء الله
~~تعالى على هذا الترتيب في أحد عشر بابا PageV03P175
# | ( الباب الأول في سبب وجوبه )
# | قال الله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا
~~@QE@ آل عمران 97 وترتيب الحكم على الوصف يدل على سببية ذلك الوصف لذلك
~~الحكم كقولنا زنا فرجم وسها فسجد وسرق فقطعت يده وقد رتب الله تعالى الوجوب
~~بحرف على مع الاستطاعة فتكون سببا له وفي الجواهر هي معتبرة بحال المكلف في
~~صحته وماله وعادته وقدرته من غير تحديد وذلك يختلف ببعد المسافة وقربها
~~وكثرة الجلد وقلته قال فعلى المشهور من قدر على المشي وجب عليه وإن عدم
~~المركوب وكذلك الأعمى إذا وجد قائدا وكذلك من لا يجد إلا البحر إلا أن يكون
~~غالبه العطب وقال ح أو يعلم أنه يبطل الصلوات بالميد ولو كان لا يجد موضعا
~~لسجوده للضيق إلا على ظهر أخيه قال ms0764 مالك لا يركب قال سند ولمالك لا يحج
~~الرجل في البحر إلا مثل الأندلس الذين لا يجدون البر لقوله تعالى @QB@
~~يأتوك رجالا وعلى كل ضامر @QE@ الحج 27 ولم يذكر البحر | واختلف فيه قول ش
~~وفي الجواهر يختلف في إلزام المرأة الحج إذا عدمت المرأة الولي ووجدت رفقة
~~مأمونين ومع الحاجة إلى البحر قال سند قال بعض العلماء وإذا ذكر العشاء
~~صلاها وإن فاته الحج فقدم الصلاة الواحدة على الحج وعلى قول أشهب في الجمعة
~~إذا تعذر عليه السجود سجد على ظهر أخيه يجزئه في البحر ولا يسقط عنه وخرج
~~بعض المتأخرين العجز عن القيام على ذلك وليس كذلك لأن السجود ركن بدليل
~~سقوط القيام في النوافل PageV03P176 والمسبوق وفي الجواهر يسقط إذا كان في
~~الطريق عدو يطلب النفس أو من المال ما لا يتجدد أو يتجدد ويجحف وفي غير
~~المجحف خلاف وقال أصحاب ح وش وإذا لم يمكنه السفر إلا بدفع شيء من ماله لا
~~يلزمه الحج ويجب على عادته السوال إذا غلب على ظنه أنه يجد من يعطيه وقيل
~~لا يلزمه ولو لم يكن عنده إلا عروض التجارة وجب عليه أن يبيع منها ما يباع
~~للدين وألزمه ابن القاسم بيع فرسه وترك أولاده بغير شيء بل للصدقة | وقال
~~ابن حبيب والأئمة الاستطاعة زاد ومركب لما في أبي داود أن رجلا قال يا رسول
~~الله ما يوجب الحج قال الزاد والراحلة وجوابه أنه خرج مخرج الغالب فلا
~~مفهوم له أو لعله حال مفهوم السائل وظاهر قوله تعالى @QB@ من استطاع إليه
~~سبيلا @QE@ يقتضي أن كل أحدا على حسب حاله فإن الاستطاعة القدرة لقوله
~~تعالى @QB@ ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم @QE@ النساء 129
~~ويؤكده أن من كان دون مسافة القصر لا تعتبر الراحلة في حقه إجماعا فلو كانت
~~شرطا في العبادة لعمت وكذلك الزاد قد يستغني عنه من قربت داره فليسا
~~مقصودين لأنفسهما بل للقدرة على الوصول وإذا تيسر المقصود بدون وسيلة معينة
~~سقط اعتبارها | قال سند قال مالك ويقدم الحج على زواجه ms0765 ووفاء دين أبيه ولو
~~قلنا أن الحج على التراخي خشية العوائق والحج قربة والنكاح شهوة وإن قلنا
~~على الفور وجب ودين الأب لا يجب إلا أن يخاف العنت فيتزوج لأن مفاسد الزنا
~~أعظم والمرأة إذا قلنا لزوجها منعها قدمت الحج وإلا فلا وعلى التقديرين لو
~~تزوجت المرأة أو الرجل فالنكاح صحيح ولا يجوز زواج الأمة لتوفير المال للحج
~~لوجود الطول ولو شق عليه ركوب القتب والمحمل مشقة لا يمكنه PageV03P177
~~تحملها لم يلزمه وإذا كان عنده من تلزمه نفقته وقلنا الحج على التراخي
~~اعتبرنا قدرته على النفقة ذاهبا وراجعا وما ينفقه على مخلفيه في غيبته فإن
~~كانت له حرفة يعملها في سفره اعتبرنا نفقة أهله فقط وإن قلنا هو على الفور
~~قدم على نفقة الزوجة لأن صبرها بيدها ونفقة بعض الأقارب المتأخرين مواساة
~~تجب فيما يفضل عن الضرورة فإن وجد النفقة لذهابه فقط قال بعض المتأخرين يجب
~~عليه إلا أن يخشى الضياع هناك فتراعى نفقته العود إلى أقرب المواضع إلى
~~موضع يعيش فيه وإذا لم يكن له مال وبذل له لم يلزمه قبوله عند الجميع | لأن
~~أسباب الوجوب لا يجب على أحد تحصيلها وكذلك لو بذل له قرضا لأن الدين يمنع
~~الحج وإن غصب مالا فحج به أجزأه حجه عند الجمهور وقال ابن حنبل لا يجزئه
~~لأنه سبب غير مشروع فلا يجزئ كأفعال الحج وهو على أصله في الصلاة في الدار
~~المغصوبة وجوابه أن النفقة أجنبية عن الحج بل هو كمن غرر بنفسه وحج فإنه
~~يجزئه PageV03P178
# | ( الباب الثاني في الشروط )
# | وفي الجواهر هي أربعة البلوغ والعقل والحرية لما في أبي داود قال &
# أيما صبي حج به أهله فمات أجزأ عنه فإن أدرك فعليه الحج وأيما عبد حج به
~~أهله أجزأ عنه فإن أعتق فعليه الحج والإسلام يجري على الخلاف بخطاب الكفار
~~بالفروع وهو المشهور فلا يكون شرطا في الوجوب ووافقنا الأئمة في الأربعة
~~وزاد الشافعي شرطين تخلية الطريق وإمكان السير وهما عندنا من فروع
~~الاستطاعة وزاد ح وابن حنبل سابعا وهو ms0766 ذو المحرم في حق المرأة لقوله &
# لا تحجن المرأة إلا مع ذي محرم وفي مسلم نهى & أن تسافر المرأة مسيرة
~~يومين إلا ومعها زوجها أو ذو محرم وجوابه المعارضة بقوله تعالى @QB@ ولله
~~على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ آل عمران 97 والقياس على
~~الهجرة وما ذكروه محمول PageV03P179 على التطوع أو حالة الخوف قال مالك في
~~الكتاب تحج بلا ولي مع رجال ونساء مرضيين وإن امتنع واليها وقال تخرج مع
~~المرأة الواحدة المأمونة إذا اثبت أن الحرم ليس شرطا فهل تخرج مع الرجال
~~الثقات قال سند منعه ابن عبد الحكم قال سند وهو محمول على الكراهة قال سند
~~وهذا في حجة الإسلام أما في غير الفرض فلا تخرج إلا مع ذي محرم قاله ابن
~~حبيب لعموم النهي قال سند فعدم هذه الشروط قد تقتضي عدم الوجوب والصحة
~~كالعقل والإسلام على الخلاف فيه أو الوجوب والإجزاء عن الفرض دون النفل
~~كالبلوغ والحرية وأما عدم السبب الذي هو الاستطاعة فيمنع الوجوب دون
~~الإجزاء | فروع ثلاثة الأول إذا اجتمعت الشروط مع السبب قال سند فإن كان
~~الوقت واسعا كان الوجوب موسعا فإن مات سقط عنه فإن فات الحج استقر في ذمته
~~فإن مات سقط عنه ولا يلزم الورثة إذا لم يوص به وقاله ح وقال ش وابن حنبل
~~في رأس ماله والظاهر من قول مالك في تأخير الحج بمنع الوالدين وقول ابن
~~القاسم في منع الزوج الزوجة منه يقتضي أنه على التراخي وقاله ش وقال ابن
~~القاسم في الموازية له مخالفة أبويه في الفريضة وقول اشهب ليس للزوج منع
~~زوجته يقتضي الفور وقاله ح وحكاه العراقيون وهو المشهور وفي الجواهر قال
~~ابن محرز وغيره من المتأخرين مسائل المذهب تدل على التراخي قال أبو الطاهر
~~ويمكن أن يكون أمر الآباء وغيرهم من باب تعارض الواجبين لا لأنه على
~~التراخي حجة ش أن فرض الحج نزل سنة ست وأخره & إلى سنة عشر وحج أبو بكر رضي
~~الله عنه سنة تسع أمره النبي & وقعد بالمدينة من ms0767 غير مانع وتأخر معه أكثر
~~الناس ولم يسألهم عن أعذارهم ولأنه لو كان على الفور يسمى قضاء بعد ذلك
~~PageV03P180 كما إذا أحرم به ولأن المقصود المهم منه إنما هو ثواب الآخرة
~~وهو يتأخر ولا يفوت بخلاف الزكاة وغيرها تفوت المصلحة المقصودة منها
~~بالتأخير والجواب عن الأول أن قوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله
~~@QE@ البقرة 196 هو الذي نزل في سنة ست وهو لا يقتضي وجوب الحج بل إتمامه
~~وقوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع @QE@ آل عمران 97 نزل
~~سنة تسع ولعل الوقت كان لا يتسع | وعن الثاني أن القضاء لا يكون إلا فيما
~~يتعلق بوقت معين كالصلوات وكذلك إذا أحرم تعين الوقت بدليل أن رد الغصوب
~~ووفاء الديون إذا تأخرت لا تسمى قضاء وإن كانت فورية | وعن الثالث أن
~~الثواب قد يفوت بالموت نعم هو يحسن فارقا لا مستندا متأصلا ويوضح مذهبنا أن
~~الأمر على الفور وإنها عبادة تجب بإفسادها الكفارة فتكون على الفور كالصوم
~~قال سند وإذا قلنا بالتراخي فما لم يخف العجز كالكفارات فعلى هذا إذا
~~اخترمته المنية لا يأثم وقال بعض الشافعية يأثم لأن التأخير جوز بشرط
~~السلامة واختلفوا في زمن الإثم فقيل أول سنة وقيل بالتأخير عن آخر سنة
~~الإمكان | الثاني قال سند قال جماعة من العلماء الحج راكبا أفضل اقتداء به
~~& وجوابهم الإتفاق على أن من نذر الركوب أجزأه المشي من غير عكس وفي
~~البخاري قال &
# ما اغبرت قدما عبد في سبيل الله فتمسه النار ولو مشى & ما ركب أحد وذلك
~~مشقة عظيمة ولأنه كان يركب ليراه الناس للمسألة أو لفرط مشقة المشي عليه &
~~لأنه & كان يتنفل جالسا | الثالث في الجواهر يكره التنفل بالحج قبل أداء
~~فرضه فإن فعل لا ينقلب فرضا بل نفل PageV03P181 صفحة فارغة PageV03P182
# | ( الباب الثالث في الموانع )
# | وهي ثمانية الأول الأبوة وفي الجواهر للأبوين منع الولد من التطوع
~~بالحج ومن تعجيل الفرض على إحدى الروايتين | قاعدة إذا تزاحمت الواجبات قدم
~~المضيق على الموسع والفوري على التراخي والأعيان على الكفاية لأن التضييق ms0768
~~في الواجب يقتضي اهتمام الشرع به وكذلك المنع من تأخيره بخلاف ما جوز
~~تأخيره وكذلك ما أوجبه على كل أحد أهم عنده مما أوجبه على بعض الأفراد
~~والأهم مقدم عند التعارض فلهذه القاعدة قدم حق الوالدين لكونه على الفور
~~وكذلك حق السيد والزوج والدين الحال | المانع الثاني الرق وفي الجواهر
~~للسيد منع عبده إن أحرم بغير أذنه ويتحلل إذا منعه كالمحصر وليس له تحليله
~~بعد الإحرام بإذنه لأنه أسقط حقه قال سند ظاهر الكتاب يقتضي أنه ليس له
~~منعه بعد الإذن وإن لم يحرم وقال اللخمي إذا لم يحرم فله ذلك عند مالك وهو
~~قول ح وش بناء على أن التبرع لا يلزم بالقول وإذا قلنا بمنعه فرجع في إذنه
~~فلم يعلم العبد فأحرم يخرج على تصرف الوكيل بعد العزل وقبل العلم بالعزل
~~وقال ح له إحلاله خلافا ل ش وابن حنبل فإن إذنه له إعارة منافع وله عنده
~~الرجوع فيما أعاره له PageV03P183 والفرق على هذا التقدير تعلق حق الله
~~تعالى بالإحرام فهو كما لو إذن له ليرهن وفي الجواهر ما لزمه من جزاء صيد
~~خطأ أو فدية لإماطة أذى من ضرورة أو فوات حج بغير عمد لا يخرجه من ماله إلا
~~بإذن سيد | فإن أذن له وإلا صام ولا يمنعه الصيام وإن أضر به إلا أن يهدي
~~عنه أو يطعم وما أصابه عمدا فله منعه من الصيام الضاربة في عمله لأن العبد
~~أدخله على نفسه وليس مر إذن السيد وقال ابن حبيب ليس له منعه نظرا لأصل
~~الإذن وعليه قضاء الحج الفائت إن أحرم بإذنه مع الهدي إذا أعتق وإن أفسد
~~حجه قال أشهب لا يلزم سنده أن يأذن له في القضاء لأنها عبادة ثانية وقال
~~أصبغ عليه لأنه من آثار أذنه قال محمد والأول الصواب وفي الكتاب إذا باع
~~رقيقه محرما جاز البيع وليس للمشتري إحلالا وقال ش و ح قياسا على النكاح
~~وبيع المعتق والمريضة المجنونة وبيع السفن في الشتاء وقال سحنون في التبصرة
~~لا يجوز بيعه ms0769 لتعذر الانتفاع به وإذا صح البيع فالخيار للمشتري في الرد
~~بالعيب إن لم يعلم وقال ش إن كان إحرامه بغير إذن سيده فله إحلاله لأنه
~~انتقل إليه ما كان للبائع والبائع كان له إحلاله وقال ح لا يرد المشتري
~~البيع بحال لأن له إحلاله إذن البائع في الإحرام أم لا قال ابن القاسم إذا
~~أحرم بغير إذن سيده كان له فأحله ثم أذن له عاما آخر فحج قضاء عما حلله
~~أجزأه وإن أهدى عنه أو طعم لما حلله منه أجزأه وإلا صام هو ويجزئه قال سند
~~ينعقد إحرام العبد بغير إذن سيده عند الفقهاء كافة خلافا لأهل الظاهر قياسا
~~على الصوم والصلاة ثم يجب على العبد الموافقة على التحليل فإن لم يوافق
~~وكمل الحج أثم ولا هدي عليه وتحليله يكون بالنية والحلاق لأن رفض النية
~~وحده لا يبطل الإحرام والحلق شأنه أن يكون بعد كمال النسك فأبطل الإحرام
~~كالسلام إذا وقع في أثناء الصلاة فإنه يفتقر إلى النية في أثناء العبادة
~~بخلاف آخرها ولزوم الدم له في التحليل مبنى على أنه من بابا المحصر أو من
~~باب فوات الحج فعند أشهب من باب المحصر فلا يلزمه PageV03P184 قضاء وفي هدي
~~المحصر خلاف أسهب يوجبه وابن القاسم لا يوجبه ولابن القاسم أنه من باب
~~الفوت ويلزمه الهدي وجوز له في الكتاب الإطعام فيه والفوات لا إطعام فيه
~~كأنه رأى أنه جزء فعليه فأشبه الفدية وقد أنكر يحي الإطعام ها هنا وإذا
~~قلنا الدم ها هنا للفوت لم يجز فيه طعام وكان الصوم فيه عشرة أيام وإن قلنا
~~للتحليل فهو كالفدية وأما القضاء فأسقطه مالك وأشهب قياسا على المحصر ونظر
~~في الأول لأنه ها هنا واجب عليه وإذا قلنا يلزمه فللسيد منعه من الهدي لأنه
~~تصرف في ماله بغير إذنه ويبقى في ذمته وإذا أذن فمضى وأفسده قال أشهب لا
~~يلزمه أن يأذن له في القضاء لأن الإذن الأول ما تضمنه وقال أصبغ يلزمه لأنه
~~من توابع الأول وإذا أذن له ففاته الحج ms0770 ففي الموازية عليه القضاء والهدي
~~إذا أعتق وعلى قول أصبغ له أن يقضي قبل العتق قال أشهب لا يمنعه الاعتمار
~~للفوات إن كان قريبا وإلا منعه ويبقى على إحرامه إلى قابل أو يأذن له في
~~العمرة وإن أذن له ففعل ما يوجب فدية أو هديا ففرق ابن القاسم بين تعمده
~~وما يضر بسيده من خطأه وقاله الشافعي وقال ابن حبيب لا يمنعه من الصيام وإن
~~كان تعمد وأضر به وإن أذن له في التمتع أو القران لم يمنعه من الصوم إذا لم
~~يأذن له في الهدي وأم الولد والمدبر والمعتق بعضه كالقن في ذلك وأما
~~المكاتب فله السفر فيما لا يضر بسيده فيخرج ذلك على ما لا يضر وما لا يضر
~~بالسيد وقاله ابن القاسم | المانع الثالث الزوجة وفي الجواهر المستطيعة
~~لفرض الحج ليس للزوج منعها على القول بالفور وعلى القول بالتراخي فقولان
~~للمتأخرين كالقولين في المبادرة لقضاء رمضان وأداء الصلاة لما فيه من براءة
~~الذمة والمبادرة إلى القربات | خشية الآفات ولو أحرمت بالفرض لم يكن له
~~تحليلها قال بعض المتأخرين إلا PageV03P185 أن يكون إحرامها ضارا بالزوج
~~لاحتياجه إليها كإحرامها من بلدها أو قبل الميقات ويحللها من التطوع
~~كالمحصر فإن لم تفعل فللزوج مباشرتها وعليها الإثم دونه وفي الكتاب إذا
~~حللها زوجها وهي صرورة ثم أذن لها من عامه فحجت أجزأها عن فريضة الإسلام
~~قال سند إذا كانت الزوجة أمة لا تحج إلا بإذن سيدها وزوجها عند مالك
~~والأئمة وقال محمد بن الحسن إذن السيد كاف لأن السفر حق له فيسافر بها ولو
~~كره الزوج وجوابه أن ذلك إذا كانت المنفعة عائدة على السيد وها هنا ليس
~~كذلك فأشبه ما لو منعها من الزوج وإذا كانت الزوجة حرة وأحرم زوجها بالحج
~~فليس له منعها وإن لم تكن صرورة لأنها لا تعطل عليه استمتاعا وإن لم تحرم
~~وهي ضرورة فقال مالك و ح وابن حنبل له منعها وقال ابن القاسم ليس له منعها
~~والخلاف ينبني على الفور والتراخي وإذا قلنا له ms0771 المنع فله تحليلها ووجوب
~~الدم يخرج على ما تقدم في العبد | المانع الرابع استحقاق الدين وفي الجواهر
~~لمستحقه منع المحرم الموسر من الخروج وليس له أن يتحلل بل يؤدي فإن كان
~~معسرا أو الدين مؤجلا لم يمنعه من الخروج | المانع الخامس الإحصار بالعدو
~~لقوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي
~~@QE@ البقرة 196 وأجمع المسلمون على أن المراد التحليل ولأنه & أحرم بعمرة
~~في سنة ست فصده المشركون فنحر ثم حلق هو وأصحابه إلا عثمان قال اللخمي
~~اختلف في حصر وأحصر فقال أبو عبيدة أحصر بالألف في المرض وذهاب النفقة وحصر
~~في الحبس لقول ابن عباس رضي الله عنه لا حصر إلا في عدو وقال ابن فارس في
~~مجمل اللغة ناس يقولون حصره المرض وأحصره العدو عكس نقل أبي عبيدة وقال ابن
~~فارس الإحصار عن البيت بالمرض وغيره فسوى وقال أبو عمر وحصرني PageV03P186
~~واحصرني إذا حبسني لقوله تعالى @QB@ للفقراء الذين أحصروا في سبيل الله
~~@QE@ البقرة 573 يريد أحصرهم الفقر وقيل حصره إذا ضيق عليه وأحصره إذا منعه
~~شيئا وإن لم يضيق عليه غيره فمن منع من الخروج من البلد فقد حصر لأنه ضيق
~~عليه أو منع من دخولها فقد أحصر قال وللمحصر بعدو خمس حالات يصح الإحلال في
~~ثلاث ويمنع في وجه ويصح في وجه إن شرط الإحلال فالثلاثة أن يكون العدو
~~طارئا بعد الإحرام أو متقدما ولم يعلم أو علم وكان يرى أنه لا يصده فصده
~~ففي هذه يجوز التحلل لفعله & فإنه كان يعتقد أن المشركين لا يصدونه وإن علم
~~أنهم يمنعونه أو شك لم يحل إلا أن يشترط الإحلال في صورة الشك كما فعله ابن
~~عمر رضي الله عنهما وإن صد عن طريق وهو قادر على الوصول من غيره لم يجز له
~~التحلل إلا أن يضر به الطريق الآخر والبعد ليس بعذر | فرعان الأول في
~~الكتاب المحصر بعدو غالب أو فتنة في الحج أو عمرة يتربص ما رجا كشف ذلك
~~ويتحلل بموضعه إذا أيسر حيث كان من ms0772 الحرم وغيره ولا هدي عليه وإن كان معه
~~هدي نحره ويحلق أو يقصر ولا قضاء عليه ولا عمرة إلا الصرورة فعليه حج
~~الإسلام وإن أخر اخلافه إلى بلده حلق ولا دم عليه قال ابن القاسم وقال في
~~موضع آخر لا يكون محصرا حتى يفوته الحج إلا أن لا يدركه فيما بقي فيتحلل
~~مكانه قال سند قال ابن القاسم إن أحصر ثم أحرم لا يحله إلا البيت لأنه ألزم
~~نفسه ذلك بعد العلم بالمنع كالمسافر يصبح صائما في السفر فإن تقدم الإحرام
~~وكان لا يمكنه الحج ولو لم يحصر لم يتحلل لأن المنع منه لا من العدو وإن
~~كان العدو المانع وهو كافر ولم يبد القتال فهو بالخيار بين التحلل والقتال
~~لأنه & لم يقاتل من صده مع علوه الصاد لقوله تعالى ^ ( وهو الذي كف أيديهم
~~عنكم وأيدكم عنهم ببطن مكة من بعد أن PageV03P187 أظفركم عليهم ) ^ الفتح
~~24 وترك & القتال لحرمة مكة وفي الجواهر لا يجوز قتال الحاصر مسلما كان أو
~~كافرا ولم يحك خلافا قال سند وإن طلب الكافر مالا على الطريق كره دفعه نفيا
~~للذلة فإن كان الصاد مسلما فهو كالكافر في القتال لأنه ظالم قال ش وهو أولى
~~بالتحلل فإن طلب اليسير من المال دفعه ولم يتحلل كالحرابة ولا ذلة فيه
~~للإسلام وإن أرادوا قتال الصادين جاز لهم لبس الدروع والآت القتال وقال
~~أشهب لا يحل المحصر إلى يوم النحر ولا يقطع التلبية حتى يروح الناس إلى
~~عرفة لأنه الوقت الذي يظهر أثر الصد فيه ولاحظ ابن القاسم بالسعي للجمعة
~~إذا علم أنه لا يصل بعد السعي الطويل قطع من حينه ووافقه ش قال ابن القاسم
~~وليس للعمرة حد بل يتحلل وإن لم يخش الفوت لأنه & صد وهو محرم بعمرة ولم
~~يتأخر وقال عبد الملك يقيم مارجا إدراكها ما لم يضره ذلك فإن قدر المحضر
~~على إرسال الهدي فعل وإن تعذر نحره في الحل وإن كان عن واجب وقاله ش وقال ح
~~لا ينحر إلا في الحرم لقوله تعالى ^ ( حتى ms0773 يبلغ الهدي محله ) ^ البقرة 196
~~لنا القياس على الإحرام ولا قضاء على المتطوع عند مالك وش وابن حنبل وقال ح
~~يقضي لأنه & قضى لما صد وسميت عمرة القضاء وجوابه أن المصدودين كانوا ألفا
~~وأربع مائة والمعتمر معه نفر يسير ولم ينقل أنه أمر أحدا بالقضاء وإنما
~~فعله & استدراكا للخير وفي الجواهر قال عبد الملك لا يقضي الصرورة الفرض
~~خلافا للأئمة لأنه وجب عليه الإحرام بالحج وقد فعل جهده واسقط عنه الباقي
~~الحصر فبرئت ذمته والقضاء إنما يجب بأمر جديد والأصل عدمه لنا أن الأصل شغل
~~الذمة PageV03P188 بالواجب حتى يأتي به وما لم يأت به تبقى مشغولة فيجب
~~القضاء قال سند النذر المعين كالتطوع والنذر المضمون كفرض الإسلام وأما
~~الحلاق فقال أشهب إن أخره حتى ذهبت أيام منى فعليه هدي لأن الحلاق من سبب
~~التحلل وقد وقع لابن القاسم أن النية لا تكفي في التحلل والمشهور كفايتها
~~وقال شهب والأئمة على المحصر المتحلل الهدي لقوله تعالى ^ ( فإن أحصرتم
~~فيما استيسر من الهدي ) ^ البقرة 196 وجوابهم آنها نزلت في حصر المرض أو
~~المراد ما تيسر مقلدا وهو ظاهر اللفظ لا أنه يجب إنشاء هدي آخر وإذا قلنا
~~بالهدي فليس شرطا في جواز التحلل عند أشهب خلافا ل ح و ش لأن الهدي سبب
~~التحلل فلو كان شرطا لزم الدور وإن لم يجد الهدي صام عشرة أيام عند أشهب
~~وابن حنبل كدم المتمتع وقال ح و ش يقيم حتى يجد الهدي وينحر عند أشهب في
~~الحل والحرم وخصصه ح بالحرم وإذا كان مع المحصر هدي فنحره وهو غير مضمون
~~فحكمه في حل الأكل حكم ما إذا بلغ حله بخلاف ما عطب من هدي التطوع قبل محله
~~لعدم التهمة وأما المضمون فعلى القول بإجزاء الحج يجزئ الهدي | الثاني في
~~الكتاب من أحصر بعد الوقوف فقد تم حجه ولا تحله إلا الإفاضة وقاله ح وعليه
~~لجميع ما يفوته دم واحد لاتحاد نية الترك لأن التحلل في حكم الفسخ والفسخ
~~بعد الوقوف متعذر فكذلك التحلل قال سند وقال ms0774 عبد الملك و ش إن كان الصاد
~~بمكة ولم يدخلها الحاج ووقف وشهد المناسك فليحل قياسا على ما قبل الوقوف
~~بجامع الضرورة والفرق أنه بعد الوقوف يتمكن من إزالة الشعث والحلاق واللباس
~~والطيب مجنة الضرورة PageV03P189 والأصل الوفاء بقوله تعالى @QB@ أتموا
~~الحج والعمرة لله @QE@ البقرة 195 فلو وصل إلى مكة وأحصر عن عرفة طاف وسعى
~~ولا يحلق عند ابن القاسم حتى ييأس من عرفة ويؤخر الحلاق إلى الأياس من
~~العدو وينحر ويحلق عند عبد الملك وقال أشهب لا يحلق إلى يوم النحر وفي
~~الجواهر قال القاضي أبو الوليد إذا وقف وصد عن البيت يأتي بالمناسك كلها
~~وينتظر أياما فإن أمكنه الوصول إلى البيت طاف وإلا حل وانصرف ولو تمكن من
~~لقاء البيت وصد عن عرفة قال عبد الملك أن يحل دون الطواف والسعي ويؤخر
~~الحلاق فإن أيس وتضرر بالطول حلق | المانع السادس المرض في الكتاب إذا أحرم
~~مكي بالحج من مكة أو من الحرم أو أحرم المتعمد بالحج بعد الفراغ من عمرته
~~من مكة فأحصر بمرض حتى فرغ الناس من الحج فلا بد من الخروج إلى الحل فيلبي
~~منه ويعمل عمرة التحلل ويحج قابلا ويهدي والمحصر بمرض إذا فاته الحج لا
~~يقطع التلبية حتى يدخل أوائل الحرم ولا يحله إلى البيت وإن تطاول سنين وإن
~~تمادى مرضه إلى قابل فحج بإحرامه أجزأه عن حجه الإسلام ولا دم عليه وإذا
~~كان مع المحصر بمرض هدي حبسه حتى يصح فينطلق به معه إلا أن يخاف عليه لطول
~~المرض فيبعث به ينحر بمكة وعليه هدي آخر إذا فاته الحج للفوات لأن الأول قد
~~تعين قبل الفوت ولو لم يبعث به ما أجزأه عن هدي الفوت وتحرير هذه الفتوى أن
~~المرض ليس عذرا للتحلل إذا طرأ على الإحرام بخلاف العدو عند مالك و ش وابن
~~حنبل وسوى ح محتجا بما في أبي داود قال & من كسر أو عرج فقد حل وعليه الحج
~~من قابل وقياسا على العدو بجامع PageV03P190 الضرورة والجواب عن الأول أن
~~راويه ضعيف وبتقدير ms0775 صحته فهو متروك الظاهر فإنه لا يحل بنفس الكسر والعرج
~~وإن فاته الحج إجماعا فإن أضمروا إذا أهدي أضمرنا إذا اعتمر ويعضده ما في
~~الموطأ أن رجلا من أهل البصرة انكسرت فخذه فبعثوا إلى مكة وبها ابن عباس
~~وابن عمر رضي الله عنهم والناس فلم يأذن له أحد في التحلل | فكان إجماعا |
~~وعن الثاني الفرق بأن المريض لا يستفيد بتحلله مفارقة ما حصره فهو كمن أخطأ
~~الطريق وخاف الفوات بخلاف المحصور بالعدو فإن فرض العدو قد أحاط به من جميع
~~جهاته فهذه الصورة اختلف فيها الشافعية فمنهم من ألحق ومنهم من فرق قال سند
~~ولم يحفظ عن مالك فيها نص فيحتمل التحلل ليتفرغ للقتال ويحتمل التسوية
~~بالمريض فلو شرط في إحرامه أنه يتحلل متى عرض له عارض من مرض أو خطأ الطريق
~~أو خطأ العدد أو ذهاب النفقة قال مالك و ح شرطه باطل وأثبته ش وابن حنبل
~~لما يروي أنه & دخل على ضباعة بنت الزبير بن عبد المطلب وهي تبكي فقال ما
~~يبكيك قالت أريد الحج وأنا شاكية فقال & حجي واشترطي أن تحلي حيث حبست لنا
~~القياس على الصلاة وإذا بقي على إحرامه إلى قابل فروى ابن القاسم لا هدي
~~عليه لأنه أوقع جميع مناسكه في إحرامه وروى عنه يهدي كتأخير بعض أفعال الحج
~~عن وقته وفي الكتاب إذا طاف المفرد وسعى ثم خرج إلى الطائف فأحصر بعدو أو
~~مرض أو بمكة قبل الخروج لم يجزئه الطواف والسعي الأولان بل يأتنفهما المحصر
~~بالمرض وإذا أصابه أذى يحلق وينحر هدية أحب | المانع السابع حبس السلطان
~~وفي الكتاب إذا حبسه السلطان في دم PageV03P191 لا يحله إلا البيت وفي
~~الجواهر من حبس في دم أو دين فهو كالمرض لا كالعدو وفي إلحاقه بالعدو قولان
~~للمتأخرين قال سند من حبس بحق لا يحله إلا البيت لأن المانع من جهته أو حبس
~~ظلما فهو كمن أحاط به العدو من جميع الجهات وقد تقدم الكلام فيه والظاهر
~~أنه يتحلل وفي الجواهر أما من فاته الوقوف ms0776 بعرفة بخطأ الطريق أو العدو أو
~~خفاء الهلال أو شغل أو بأي وجه غير العدو فلا يحله إلا البيت فيتحلل
~~بالعمرة ويلزمه القضاء ودم الفوات | المانع الثامن السفه قال سند قال مالك
~~لا يحج السفيه إلا بإذن وليه إن رأى وليه ذلك نظرا أذن وإلا فلا وإذا حلله
~~وليه فلا قضاء عليه وكذلك المرأة PageV03P192
# | ( الباب الرابع في السوابق )
# | وهي ثلاثة السابقة الأولى النيابة في الحج قال سند اتفق أرباب المذاهب
~~أن الصحيح لا تجوز استنابته في فرض الحج والمذهب كراهتها في التطوع وإن
~~وقعت صحت الإجازة وحرمها ش قياسا على الفرض وجوزها ح وابن حنبل مطلقا وأما
~~الشيخ الضعيف فقال الأئمة إن كان ذا مال وجب عليه الاستئجار واستحبه ابن
~~حبيب والمذهب أن حج النائب لا يسقط فرض المنيب وقال ح يقع الحج تطوعا عن
~~النائب وللمستنيب أجر النفقة وتسهيل الطريق وهو قريب من قول مالك وقال ابن
~~حبيب يجزئ عن الكبير العاجز والمنيب الموصي وفي الجواهر لا تجوز الاستنابة
~~عن العجز وروي الجواز وخصصها ابن وهيب بالولد وابن حبيب بالكبير العاجز
~~الذي لم يحج وحج الولد عن أبيه الميت وإن لم يوص ونفذ أشهب الوصية بالحج من
~~رأس المال إن كان صرورة وقيل لا ينفذ وقيل يحج عنه وإن لم يوص إن كان صرورة
~~وفي الصحاح أن امرأة أن امرأة خثعم أنت النبي & فقالت إن فريضة الله تعالى
~~على عباده في الحج أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع أن يستمسك على الراحلة
~~أفأحج عنه قال نعم وفي بعض الروايات كما لو كان على أبيك دين فقضيته نفعه
~~وجوابه أن هذا لم يجب عليه الحج لما ذكرت من العجز فنقول بموجبه لأنه ينتفع
~~بالدعاء وبالنفقة وتشبيهه بالدين من جهة حصول الثواب والقياس يعضدنا لأنه
~~أفعال بدنية كالصلاة ولقوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت @QE@ آل
~~عمران 97 ولم يقل إحتجاج البيت وإذا لم يجب PageV03P193 الاحجاج والأصل عدم
~~دليل يدل على مشروعيته فيكون فعله عبثا فيكره ولقوله تعالى @QB@ وأن ليس
~~للإنسان إلا ms0777 ما سعى @QE@ النجم 39 والمعارضة بعمل المدينة وإنما صححنا
~~الإجارة لأنه محل اجتهاد فلا يقطع بالبطلان | قاعدة الأفعال قسمان منها ما
~~يشتمل على مصلحة مع قطع النظر عن فاعله كرد الودائع وقضاء الديون ونحوها
~~فتصح فيها النيابة إجماعا لأن المقصود انتفاع أهلها بها وذلك حاصل بنفس
~~الدفع ولذلك لم يشترط فيها النيات ومنها ما لا يتضمن مصلحة في نفسه بل
~~بالنظر إلى فاعله كالصلاة فإن مصلحتها الخشوع والخضوع وإجلال الرب سبحانه
~~وتعظيمه وذلك إنما يحصل فيها من جهة فاعليها فإذا فعلها غير الإنسان فاتت
~~المصلحة التي طلبها الله تعالى منه فلا توصف بكونها حينئذ مشروعة في حقه
~~فلا يجوز فيها النيابة إجماعا ومصالح الحج تأديب النفس بمفارقة الأوطان
~~وتهذيبها بالخروج عن المعتاد من المخيط وغيره ليذكر المعاد والاندراج في
~~الأكفان وتعظيم شعائر الله تعالى في تلك البقاع وإظهار الانقياد من العبد
~~لما لم يعلم حقيقته كرمي الجمار وهذه مصالح لا تحصل إلا للمباشر كالصلاة
~~فيظهر رجحان المذهب بهذه القاعدة ومن حاول الفرق بين الحج والصلاة لاحظ ما
~~فيه من القربة المالية غالبا في الأنفاق في السفر فأشبه العتق والصدقة عن
~~الغير | فروع اثنا عشر الأول قال سند اتفق مالك والأئمة على الإرزاق في
~~الحج وأما الإجازة بأجرة معلومة فقال بها مالك و ش ومنعه ح وابن حنبل
~~والأفعال ثلاثة أقسام ما يجوز فيه الإزراق والإجازة نحو بناء المساجد
~~وتفريق الصدقات وما تمنع فيه الإجازة دون الإزراق نحو الفتيا والقضاة وما
~~اختلف في جواز الإجازة فيه دون الإرزاق نحو الأذان والصلاة والحج فإن قاسوا
~~على صور المنع فرقنا بأن العمل ثمة غير منضبط بخلافة ها هنا وقسنا على صورة
~~الجواز ومنع ش الاستئجار بالنفقة للجهالة وقسناها على نفقة النظير وأجبناه
~~بأنه منضبط عادة والمعارضة تقع في الحج ثلاثة اقتسام PageV03P194 بأجره
~~معلومة وبالنفقة وتسمى البلاغ وعلى وجه الجهالة وهو أن لا يلزم نفسه شيئا
~~ولكن أن حج كان له كذا وكذا وإلا فلا | والثاني في الكتاب من أخذ مالا يحج
~~به عن ميت ms0778 فصده عدو عن البيت فإن أخذه على البلاغ رد ما فضل عن نفقته ذاهبا
~~وراجعا وإن كان أجيرا كان له من الأجرة بحساب مسيره إلى موضع صده وكذلك من
~~مات في الطريق وقال ش لا شيء له | وإن أحصر صاحب البلاغ فمرض فنفقته في مال
~~الميت مدة مرضه وإن أقام إلى قابل أجرأ عن الميت حجة ش بأن الإجارة مقابلة
~~المقصود لا الوسيلة فإذا لم يأت بالمقصود فلا شيء له كمن استؤجر على البناء
~~أو الخياطة فهيأ الآلات ولم يخط وجوابه أن أكثر المبذول ها هنا لقطع
~~المسافة فهي أعظم المقصود في أخذ العوض ولذلك يكثر المبذول ويقل بكثرة
~~المسافة وقلتها بخلاف آلات الخياطة وأما الخياطة والبناء إن وقعا على وجه
~~الجعالة فمسلم أنه لا يستحق شيئا وكذلك في صورة النزاع وإلا فنحن نلزمه
~~بالعمل ولا تسقط الأجرة فنحن نمنع الحكم في الأصل قال سند إذا صد في
~~الجعالة فلا شيء له وفي البلاغ له ما جرت العادة به مما لا بد منه كالعسل
~~والزيت واللحم المرة بعد المرة والوطاء واللحاف والثياب ويرد ما فضل من ذلك
~~والفرق بين المستأجر لا ينفق راجعا وذي البلاغ أن رجوعه لم يتناوله العقد
~~وإذا أحصر بعد الإحرام وتحل فإن أوجبنا الهدي على قول أشهب فعلى المستأجر
~~وكل ما فعل من أعمال الحج واقع عن المستأجر وقال بعض الشافعية عن المحصور
~~والدم عليه والمستأجر على البلاغ إذا تحلل بعد الحصر وبقي بمكة حتى حج من
~~قابل أو بقي على إحرامه الذي دخل به إلى قابل فحج به فلا شيء على المستأجر
~~إن كانت الإجارة على العام الأول كما لو أكرى داره سنة فغصبت ثم سلمها
~~الغاصب في تلك السنة وإن كانت على مطل الحج من غير تعيين سقط من نفقته من
~~يوم إمكان التحلل مدة مكة فإن سار بعد ذلك ليحج فله نفقته PageV03P195
~~مسيره ولا نفقة له في مقامه بها حتى يأتي من قابل الوقت الذي أحصر فيه
~~ويذهب من الوقت الذي أحصر فيه ms0779 ويذهب من الوقت قدر السير إلى مكة فتكون له
~~النفقة بعد ذلك وأما الأجير بأجرة معلومة فله منها من الحصر إلى الفوت أحرم
~~أو لم يحرم وأما المجاعل فليس له بعد الإحرام الرجوع للعبادة لا للعقد وإن
~~شرط عاما معينا ففات سقط العقد وإلا فهو على عقده وقال ابن حبيب في الأجير
~~إذا مات بعد دخول مكة له جملة الأجرة وهو ضعيف لبقاء بعض ما اقتضاه العقد
~~ولو كان الحج مضمونا لا معينا مثل قوله من يأخذ كذا في حجه ثم مات الآخذ
~~ولم يحرم قام وارثه مقامه كسائر الإجارات فإن مات بعد الإحرام فللوارث أن
~~يحرم إن لم يفت السنة في السنة المعينة وإن فاتت في غير المعينة ويحرم من
~~موضع شرط المستأجر أو من ميقاته ولا يحتسب بما فعل مورثه وقال ش في الجديد
~~مثلنا وفي القديم يبني كبناء الولي على أفعال الصبي والفرق أن الولي لم يجد
~~إحراما وإنما ناب في بعض الأفعال وأما أجير البلاغ يمرض فله مدة مرضه نفقته
~~الصحيح | الثالث في الكتاب من ضعف من كبر لا يحج أحدا عن نفسه صرورة كان أو
~~غير صرورة ومن مات صرورة ولم يوص بالحج وأراد أحد أن يتطوع عنه بذلك
~~فليتطوع بغير هذا من صدقة أو غيرها فإن أوصى بعمرة نفذت قال سند الخلاف هنا
~~إنما هو في الكراهة والجواز فكما يكره عن الميت فهو عن الحي أشد ويصح الحج
~~عن الميت وتنفذ الوصية بإحجاج مسلم حر بالغ لتنزل حجة منزلة حج الموصي فإن
~~أوصى بذلك لعبد أو صبي وهو صرورة قال ابن القاسم في الموازية دفع ذلك
~~لغيرهما وقال ابن الجلاب إن أوصى وهو صرورة لا يحج عنه إلا بالغ حر إلا أن
~~يوصي بذلك وإن لم يكن صرورة جاز إلا أن يمنع من ذلك وقال في كتاب الوصايا
~~من المدونة تنفذ PageV03P196 وصية العبد والصبي لاحتمال أن يكون إنما أراد
~~نفعهما وأما إن كان الأجير صرورة فأجاز إجارته مالك و ح ومنعها ش وابن جنبل ms0780
~~فإن وقع فلا يقع عن النائب لما في أبي داود أنه & سمع رجلا يقول لبيك عن
~~شبرمة قال من شبرمة قال أخ لي أو قريب لي فقال حججت عن نفسك قال لا قال حج
~~عن نفسك ثم حج عن شبرمة وجوابه أنه وقع عام الفتح حين فسخ النبي & والناس
~~حجهم إلى عمرة فلما جاز الفسخ من قربة إلى قربة جاز الفسخ من شخص إلى شخص
~~ويدل عليه قوله & حج عن نفسك ولقوله & الأعمال بالنيات قال والخلاف في
~~العمرة كالخلاف في الحج فيما يجوز ويمتنع لأنهما عبادة بدنية | فائدة
~~الصرورة لغة من لم يتزوج أو لم يحج كأنه من الصر ومنه الصرة لا نجماعه وعدم
~~اتصاله بهذين المعنيين | الرابع في الكتاب إذا استؤجر على الحج فاعتمر عن
~~نفسه وحج عن الميت لم يجزه عن الميت وعليه حجة أخرى عنه كما استؤجر قال ابن
~~القاسم وكذلك لو قرن ونوى العمرة عن نفسه وعليه دم القران قال سند إن شرط
~~عليه موضع الإحرام صح وفاقا وإلا فالمذهب صحته من ميقات الميت أنه إذا
~~اعتمر وقلنا تجزئه فلا يرجع عليه بشيء من الأجرة وقال ش يرجع بقدر ما ترك
~~من الميقاة إلى مكة لنا أن عمله صحيح وإنما وقع فيه خلل جبره بالدم فأشبه
~~ما لو رجع إلى الميقاة بعد العمرة وقد سلمه الشافعي وقاله أبو حنيفة لأن
~~المقصود إنما هو الحج وإن قلنا لا يجزئه ولو رجع إلى الميقاة فأحرم عن
~~الميت قال ابن المواز يجزئه إن كان ميقاة الميت ويحتمل إن يقال إنه لما
~~PageV03P197 اعتمر لنفسه كان سفره لنفسه فلا يجزئه إلا العود وكما أنه إذا
~~فات الحج يرد جميع الأجرة وقد قال ابن القاسم بعد هذا إذا شرطوا عليه أن لا
~~يقدم عمرة فقدمها يرد عليهم ما قبض منهم ولم يقل يسقط ما بعد من الميقاة
~~وإذا كانت الإجارة على عام بعينه وقلنا لا يجزئه رد الأجرة مع قولنا إنه لو
~~رجع إلى الميقاة أجزأه ولو مات عنده كمن استؤجر على ms0781 متاع فغصبه ببعض الطريق
~~ضمنه ولا كراء له لأن الغيب كشف أنه إنما حمله لنفسه ولو رد المتاع وأتم
~~الحموله كانت له جملة الأجرة ولو كانت الإجارة مضمونة كان عليه الوفاء بها
~~فلو تمنع وجعل جميع ذلك عن الميت قال مالك يجزئه فلو شرطوا عليه ألا يقدم
~~عمرة قال ابن القاسم و ح عليه أن يوفيهم ثم رجع إلى قول مالك لأنه رآه خيرا
~~وفي الجلاب عن ابن القاسم عدم الإجزاء ولم يفصل بين وقوع العمرة عنه ولا عن
~~الميت وحكي الإجزاء عن ابن الحكم ولم يفصل قال سند وإذا قلنا بالإجزاء
~~فعليه الهدي كدم الصيد والفدية ولو شرط عليه ميقاة فأحرم من غيره فظاهر
~~المذهب لا يجزئه ويرد المال في الحج المعين إن فات وقال ش لا يرد وإن أحرم
~~من الأقرب لأن المقصود هو الحج لنا القياس على ما إذا استؤجر لسنة معينة
~~فحج في غيرها ولأنه خلاف المعقود عليه ولو أطلق العقد ففي تعيين ميقاة
~~الميت قولان وأما إذا قرن فلا يجزئ عند ابن القاسم و ش لأنه أحرم واحد لا
~~يمكن أن يكون عن اثنين وتقع عن الأجير ويكون الحج ها هنا تبعا للعمرة لتعذر
~~وقوعه عن المستأجر فإن كانت السنة معينة لا بد أن ينفق على سنة أخرى لأنه
~~دين في دين أو غير معينة فالقياس أن عليه الوفاء بها وقيل إن عرف ذلك من
~~قوله وكذلك إن كتم ذلك ثم فطن له فسخت الإجارة لأنه لا يوثق به في السنة
~~الثانية فلو أذنوا له في القران بعمرة لنفسه لم يلزمه شيء والظاهر أن العمل
~~يبطل لوقوع التشريك في الطواف الواحد وقال أشهب إذا حج عن رجل واعتمر عن
~~آخر وقد أمره بذلك أن دم القران على المعتمر وحج PageV03P198 حجه وإذا جازت
~~الإجارة عليهما مفردتين جازت مجتمعتين فلو اشترط القران فأفرد فالمذهب لا
~~يجزئه لإتيانه بغير المعقود عليه وكان سفره له وقال ش يجزئه ويرد من
~~الإجارة بقسط العمرة فلو استؤجر ليقرن فتمتع لم يجزئه ms0782 ولا يرد عند ش هاهنا
~~شيئا ولو استؤجر ليتمتع فقرن لم يجزئه وقال ش يجزئه لأن عليه الإحرام من
~~مكة فأحرم من الميقاة فلو استؤجر على أن يتمتع فأفرد لم يجزئه ولا يجزئه أن
~~يعتمر بعد الحج لأن الشرط لا يتناوله ولا ينظر إلى فضل الإفراد عندنا لأنه
~~لو استؤجر على العمرة فحج لم يجزئه وإنما النظر إلى مخالفة العقد | الخامس
~~في الكتاب من حج عن ميت أجزأته النية دون لبيك عن فلان | قال ابن القاسم
~~ولو ترك ما يوجب الدم مع بقاء الإجزاء أن لو كانت الحجة عن نفسه أجزأت عن
~~الميت وكل ما لم يتعمد من ذلك أو فعل لضرورة أو أغمي عليه أيام منى حتى رمي
~~عنه غيره أو أصابه أذى فالفدية والهدي في مال الميت إن كان على البلاغ وما
~~كان من ذلك بتعمده ففي ماله وإن كانت إجارة فالعمد وغيره في ماله قال سند
~~الاقتصار على النية يدل على قبول قوله وفيه خلاف بين الأصحاب فعلى القول
~~بالأشهر يعلن تليبته عنه ومقصود الكتاب إنما هو انعقاد الحج بمجرد النية
~~فإذا قبض الأجرة فهو أمين حتى تثبت خيانة وإن لم يقبض فلا شيء عليه حتى
~~تثبت التوفية ولا يصدق إن اتهم إلا بالبينة فلو شرط عليه دم التمتع ونحوه
~~لم يجزئ لأنه بيع مجهول ضم إلى الإجارة | السادس قال ابن القاسم في الكتاب
~~من أخذ مالا على البلاغ فسقط منه رجع من موضع السقوط ونفقته في رجوعه على
~~مستأجره فإن تمادى فهو مقطوع ولا شيء له في إذهابه إلا أن يسقط بعد إحرامه
~~فليمض لضرورة الإحرام ونفقته ذاهبا وراجعا على الذي دفع إليه المال ولو
~~أخذه على الإجارة فسقط ضمن الحج أحرم أو لم يحرم قال سند القياس في البلاغ
~~إذا لم يكن PageV03P199 شرطا أن يتمادى لأن الأجرة لم تتعين والعقد لازم
~~ورأى ابن القاسم أن المال لما تعين صار محل العقد كما لو استأجر لغرض معين
~~فتلف وقال ابن حبيب لا نفقه له في رجوعه ms0783 لانفساخ العقد بالسقوط وابن القاسم
~~يرى أن المقطوع من المسافة استقر في العقد ذهابا ورجوعا فإن كان الميت أوصى
~~بأن يحج عنه ولم يعين لذلك شيئا كان ذلك في تمام الثلث | إن رضي الورثة
~~كلهم بهذه الإجارة وهو قول ابن القاسم فلو فرضوا ذلك لأحدهم ففعله بغير
~~علمهم أو فعله وصي قال ابن القاسم وغيره الغرامة على الوصي دون مال الميت
~~لأنه غرر بالعدول عن الإجارة المعلومة إلى البلاغ وقال ابن حبيب في مال
~~الميت لأنه فرض إليه النظر في المصلحة وقد رآها كذلك فأن لم يبق للميت ثلث
~~فذلك على العاقد من وصي أو غيره وإذا سقطت النفقة ورجع قال ابن القاسم سقطت
~~الوصية وإن كان في الثلث فضل وقال أشهب عليهم أن يحجوا عنه من بقية الثلث
~~لأنه لم يسم كالوصية بإعتاق رقبة تشتري فتهلك قبل العتق والفرق أنه لا يجب
~~عتق العبد بشرائه كما يجب حج الأجير بالعقد فلو لم يسقط لكن نفدت في الكلف
~~لا يرجع ونفقته عليهم والفرق أن المال محل العقد فإذا سقط فكأنه لم يسلم
~~العقود عليه لأنه كان معه أمانة وهذا قد سلمه والقول قوله في السقوط مع
~~يمينه سواء ظهر ذلك عند الضياع أو بعد الرجوع | السابع قال ابن القاسم في
~~الكتاب إذا أوصى بأن يحج بأربعين فدفعوا لرجل على البلاغ فأفضل منها عشرين
~~ردها عليهم كما لو قال اشتروا عبد فلان بمائة وعتقوه فاشترو بأقل فالبقية
~~ميراث وإن قال أعطوا فلانا أربعين ليحج بها عني فاستأجروه بثلاثين فالعشر
~~ميراث قال سند وإن كان الموصى له وارثا لا يزاد على النفقة والكراء شيئا
~~قاله في كتاب الوصية وإن كان غير وارث فعلم ورضي بدونه فقد أسقط حقه وإن لم
~~PageV03P200 يعلم فرأى ابن القاسم أن المقصود الحج وقال ابن المواز يدفع
~~الجميع له في الحج لأنه وصية للغير وإذا قلنا يعطى الزائد فقال أحجوا غيري
~~وقال أعطوني الزائد لم يوافق لأنه أوصى له بشرط الحج فإن الميت قصد التوسعة
~~في الحج وإن ms0784 لم يكن صرورة قال ابن القاسم في الوصايا يرجع ميراثا إن امتنع
~~الموصى له وقال غيره لا يرجع تحصيلا للمقصود من الحج فإن قال أحجوا عني
~~بهذا المال فعل فيه ما يفعل في الوصية المطلقة فإن الإطلاق تارة يكون في
~~الأجرة وتارة في الأجير وتارة فيهما وتارة يكونان معينين فهي أربعة أقسام
~~فإذا أطلقت الأجرة وقال أحجوا عني أخرجت من ثلثه أجرة حجه موضعه | قاله
~~أشهب كالحالف يحنث إن لم تكن له نية يمشي من موضع الحلف وإن لم يحمل الثلث
~~فمن موضع يحمله قال مالك إن كان يسيرا مثل الدنانير رد إلى الورثة وإن سمي
~~موضعا أحجوا منه إن حمل الثلث وإلا قال ابن القاسم يرجع ميراثا وفرق بين
~~تعيين الموضع وإطلاقه لارتباط الوصية بالموضع كما لو استؤجر ليحرم من موضع
~~يعينه فأحرم من غيره فلا شيء له وقال أشهب بتنفيذها إلى ثلثه إن وجد من يحج
~~بها عنه وقال ابن المواز إن كان صرورة فقول أشهب أحسن وإلا فقول ابن القاسم
~~ولو قال أحجوا عني بثلثي حجة واحدة فأحجوا بدونه فالباقي لهم عند ابن
~~القاسم وعند أشهب يخرجونه في حجة أخرى وفعلهم للأقل جائز ولا يجزئهم عند
~~سحنون ويضمنون المال للمخالفة | الثامن قال سند يجب اتصال العمل بالعقد في
~~الإجارة المعينة كسائر الإجارات وإن كانت بالحجاز فالأحسن أن تكون في
~~الأشهر الحرم ليشرع فيها عقيب العقد ويجوز التأخير في المضمونة والسنين |
~~التاسع قال من عليه مشي إلى مكة فأوصى به قال مالك لا يمشي PageV03P201 عنه
~~ويهدي هديين للحج وصفته بالمشي فأن لم يجد فهدي واحد ولا يمشي أحد عن أحد
~~فإن وعده ابنه بذلك بطل وعده فمن الأصحاب من حمل هذا من مالك على المنع من
~~الاستنابة في الحج والأحسن أن يحمل على أنه لا يجب الوفاء بذلك لأنه لو كان
~~ممنوعا لما خص الولد عليه على أحد قوليه | وفي الأولى ألحقه بالصوم والصلاة
~~ومع أن بعض الناس قد جوزه في الصوم والصلاة لما في البخاري عن ابن ms0785 عمر
# أن امرأة جعلت أمها على نفسها صلاة بقباء قال فصلى عنها وفي مسلم
# أن امرأة سألته & عن أمها أنها ماتت وعليها صوم شهر أفأصوم عنها قال صومي
~~والحج أبين وإن عين الميت لذلك مالا لا يختلف قول مالك في تنفيذه فان لم
~~يوص بالمشي وقال ما لزمني فافعلوه فعلى قول مالك يلزمهم الهدي لتعذر أداء
~~الواجب بالموت وعند سحنون لا يفعلون شيئا لأنه لا يلزمه أن يحج من ماله ولا
~~أن يهدي لتعلق الوجوب بالبدن وأن قال على حجتان فرض ونذر فاستأجروا اثنين
~~لعام واحد صح بخلاف من حج لفرضه ونذره في عام واحد لتعذر الإحرام وقال بعض
~~الشافعية لا يجوز لأنه لا يؤدي النذر لا بعد الفرض | العاشر قال لو أحرم عن
~~أبيه وأمه لم ينعقد وقال ش وقال ح ينعقد ويجعله بعد ذلك عن أيهما شاء وسلم
~~عدم الانعقاد في الأجنبيين ويقع عن نفسه لأن المقصود ثم إنما هو البر وهو
~~جهة واحدة بخلاف الأجنبيين فلما PageV03P202 أمكن أن يقول أن الأجنبيين
~~المقصود جهة واحدة وهي الخروج عن حقهما فلو أحرم عن أحدهما من غير تعيين لم
~~تقع إلا عن نفسه وقال ش و ح يصرفه إلى من شاء منهما لنا أنه إحرام من غير
~~تعيين فلا يصح تعيينه بعد ذلك كما لو أحرم عمن لعله يؤاجره ويخالف إحرامه
~~عن نفسه ثم يعين بعد ذلك بحج أو عمرة لأنه يعين نفسه وأحد النسكين شأن أن
~~يدخل في الآخر | الحادي عشر قال إذا أوصى أن يحج عنه بمال فتبرع عنه بغير
~~مال فعلى أصل ابن القاسم يعود ميراثا وعلى قول أشهب يستأجر به | كما لو
~~استأجر عنه بدون مال | الثاني عشر إذا أحرم الأجير عن الميت ثم صرفه إلى
~~نفسه لم يجزئ عنهما ولا يستحق الأجرة وقال الشافعي يقع عن الميت واختلفوا
~~في استحقاق الأجرة وفي الجواهر في افتقار العقد إلى تعين الزمان الذي يحج
~~فيه قولان للمتأخرين واختلفوا في تعلق الفعل بنفس الأجير أو بذمته وعليه
~~يخرج الخلاف ms0786 إذا امتنع العين وإذا صد الأجير فأراد الإقامة على إحرامه إلى
~~عام ثان أو تحلل وأراد البقاء على إجارته ليحج في العام الثاني فللمتأخرين
~~في المسألتين قولان وفي الجلاب لا يجوز للأجير استئجار غيره إلا بأذن
~~المؤجر | السابقة الثانية الميقات الزماني وفي الجواهر هو شوال وذو القعدة
~~وذو الحجة وفي الاقتصار على العشر الأول منه لكونه الناسك تكمل فيه أو
~~اعتبار جميعه لظاهر النص أو إلى آخر أيام التشريق ثلاث روايات وفائدة
~~الخلاف تعلق الدم بتأخير طواف الإفاضة | وأما العمرة فجميع السنة وقت لها
~~لكن تكره في أيام منى لمن يحج ويكره تكرارها في السنة الواحدة وقال مطرف لا
~~تكره ومراعاة هذه المقياة أولى وقيل واجبة ومن أحرم قبله انعقد وصح وقيل لا
~~ينعقد وقاله ش والأصل فيه قوله تعالى @QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ البقرة
~~196 وأقل PageV03P203 الجمع ثلاثة وفي الكتاب يستحب إهلال أهل مكة إذا أهل
~~ذو الحجة وقال ش يستحب يوم التروية وفي الموطأ أن ابن جريج سأل ابن عمر رضي
~~الله عنهم فقال يا أبا عبد الرحمن رأيتك تصنع أربعا لم أر أحدا من أصحابك
~~يصنعها وساق الحديث إلى أن قال ورأيتك إذا كنت بمكة أهل الناس إذا رأوا
~~هلال ذي الحجة ولم تهل أنت حتى يأتي يوم التروية | فقال وأما الإهلال فإني
~~لم أر النبي & يهل حتى يبعث راحلته ولأنه يعقبه السعي في المناسك لنا ما في
~~الموطأ أن عمر رضي الله عنه قال يا أهل مكة ما شأن الناس يأتون شعثا وأنتم
~~مدهنون أهلوا إذا رأيتم الهلال ولم ينكر عليه أحد فكان إجماعا ولذلك قيل
~~لابن عمر لم أر أحدا من أصحابك يفعل ذلك | قواعد قوله تعالى @QB@ الحج أشهر
~~معلومات @QE@ مبتدأ وخبر فيجب أن يرجعا لعين واحدة والأشهر زمان والحج ليس
~~بزمان فيتعين حذف أحد مضافين تصحيحا للكلام تقديره زمان الحج أشهر معلومات
~~أو الحج ذو أشهر معلومات فيتحد المبتدأ والخبر في الزمن أو في الأفعال ثم
~~المبتدأ يجب أن يكون محصورا في الخبر فيجب انحصار الحج ms0787 في الأشهر فيكون
~~الإحرام قبلها كالإحرام بالظهر قبل الزوال غير مشروع وهو قول الشافعي لا
~~ينعقد به الحج بل يكون معصية جوابه أن الإحرام شرط لأنه نية الحج المميز له
~~والمميز يجب أن يكون خارجا عن حقيقة المميز فيكون شرطا فيجوز تقديمه لأن
~~الشروط يجب تقديمها على أوقات المشروطات كالطهارات وستر العورات مع الصلوات
~~ويكون المحصور في الأشهر إنما هو المشرط وليس بين هذا وبين قول PageV03P204
~~الأصحاب أنه ركن منافاة لأن معنى قولهم أنه ركن أنه واجب لا يجبر بالدم
~~وهذا ما ينافي ما ذكرته وليس إصطلاحهم في الركن أنه جزء حتى يلزم التنافي
~~بل الرمي عندهم جزء عندهم وليس بركن أو نقول هو ركن وظاهر النص يقتضي حصر
~~ذات الحج في الأشهر ويلزم من حصر كل ذات في زمان أو مكان حصر صفاتها معها
~~لاستحالة استقلال الصفة بنفسها وصفات الحج الإجزاء والكمال فيكون المحصور
~~في الأشهر هو الحج الكامل ونحن نقول إن الإحرام فيها أفضل فلم نخالف النص
~~ويؤكد ذلك أن التحديد وقع في المقياة المكاني والإجماع على جواز التقديم
~~عليه وإنما الخلاف في الكراهة ويوضح ذلك أيضا قوله تعالى @QB@ يسألونك عن
~~الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج @QE@ البقرة 189 وهو عام من جملة الأهلة
~~فتكون ميقاتا للحج وهذا التعليل الثاني أنسب للمذهب من جهة أن مالكا جوز في
~~الكتاب تقديم طواف الحج وسعيه في مسألتين قبل اشهر الحج القارن يفعلهما قبل
~~أشهر الحج ويجزئانه لحجة قرانه ومن فاته الحج وبقي على إحرامه إلى قابل
~~يفعلهما لحج قابل قبل أشهر الحج سؤال ما الفرق بين الميقاتين مع أن مراعاة
~~المكان أولى لشرفه بقرب البيت جوابه أنه & قال في المكاني
# هن لهن ولمن أتى عليهن يريد الحج أو العمرة فبين أن هذه المواقيت محصورة
~~في الناسكين ولم يحصر الناسكين فيها فجاز التقديم عليها والمقياة الزماني
~~على العكس فظهر الفرق | السابقة الثالثة الميقاة المكاني وفي الجواهر وهو
~~ذو الحليفة للمدينة والجحفة للشام ومصر ويلملم لليمن وقرن لنجد وذات عرق
~~للعراق وهو معتبر ms0788 لأهل مكة في الحج لا في العمرة ولا في القران وقيل يعتبر
~~في القران ويعتبر الآفاقي مطلقا فأن جاوزه ضررة ففي إيجاب الدم عليه وأن لم
~~يرد حجا ولا عمرة خلاف مبني على وجوب الحج على الفور أو التراخي والعمرة
~~كالحج PageV03P205 في المقياة في حق المقيم والآفاقي عليه الخروج إلى طرف
~~الحل فإن لم يفعل حتى طاف وسعى لم يعتد بعمرته لأنه لم يجمع بين الحل
~~والحرام والحاج جامع بينهما بسبب الوقوف بعرفة والأفضل للمعتمر الإحرام من
~~الجعرانة أو التنعم وفي الجلاب لا بأس بإحرام المكي بالقران من مكة ومنعه
~~ابن القاسم اعتبارا بالعمرة والأصل فيه ما في الصحيحين قال ابن عباس
# وقت النبي & لأهل المدينة ذا الحليفة ولأهل الشام الجحفة ولأهل نجد قرن
~~المنازل ولأهل اليمن يلملم قال هن لهن ولمن أتئعليهن من غير أهلهن ممن أراد
~~الحج والعمرة فمن كان دونهن فمن أهله حتى أهل مكة يهلون منها | زاد مسلم
~~ويهل أهل العراق من ذات عرق وهذا وإن كان بلفظ الخبر فمعناه الأمر لاستحالة
~~الخلف في خبر المعصوم والأمر للوجوب فلا تجوز مجاوزة المقياة لغير عذر |
~~فائدة يروى أن الحجر الأسود في أول أمره كان له نور يصل آخره إلى هذه
~~الحدود فلذلك منع الشرع من مجاوزتها لمن أراد الحج تعظيما لتلك الآثار |
~~قال سند ويستحب لمن جاوز ميقاته لا يريد الحج | ثم أراده أن يرجع إليه وذو
~~الحليفة جميع الوادي والمستحب المسجد ولمالك في مجاوزة المريض ذا الحليفة
~~إلى الجحفة قولان ومن كان منزله دون الميقات فسافر إلى ورائه ثم رجع يريد
~~الدخول مكة فله الإحرام من الميقات ومن منزله كما يؤخر المصري من ذي
~~الحليفة إلى الججفة ولا يؤخره إلى مسكنه إن كان بمكة | لأنه لا يدخل إلا
~~بإحرام ويتعين عليه الميقات | وقال ش إهلال أهل العراق من العتيق لقول ابن
~~عباس وقت PageV03P206 & لأهل المشرق العقيق وجوابه إجماع الناس على أنهم
~~إذا جاوزوه إلى ذات عرق لا دم عليهم فلو كان ميقاتا لوجب الدم وإن كان ms0789
~~منزله بين ميقاتين فميقاته منزله قاله مالك لأن المواقيت لأهلها ولمن مر
~~عليها وهذا ليس منهما فلا يؤمر لكن منزله حذو ميقات ومن مر علي غير ميقاة
~~اعتبر محاذاته للميقاة كما أنه لما لم يبلغ عمر رضي الله عنه الحديث في ذات
~~عرق جعلها ميقاتا بالاجتهاد لمحاذاتها قرن وقاله الأئمة ومن أتى في البحر
~~إلى جدة من مصر ونحوها قال مالك يحرم إذا حاذى الجحفة قال وهذا إذا سافر في
~~بحر القلزوم لأنه يأتي ساحل الجحفة ثم يخلفه ولم يكن السفر من عيذاب معروفا
~~حينئذ لأنها كانت أرض مجوس فمن سافر في البحر منها فعلى حسب خروجه للبر إلا
~~أن يخرج أبعد من ميقاة أهل الشام أو أهل اليمن ولا يلزمه الإحرام في البحر
~~متحريا الجحفة لما فيه من التغرير برد الريح فيبقى عمره محرما حتى يتيسر
~~السفر السالم وهذا حرج عظيم ولا يختلف في دفع الحرج بترك الإحرام إلى البر
~~وإذا ثبت الجواز فلا يجب دم لعدم الدليل عليه وإنما أوجبتاه في بحر القلزوم
~~لتمكنه من البر والإحرام من الجحفة وهل يحرم إذا وصل إلى جدة لانتقاء
~~الضرورة أو إذا سار منها وهو الظاهر لأن سنة الإحرام عند ابتداء السير |
~~فروع سبعة الأول في الكتاب يستحب لأهل مكة ومن دخلها بعمرة أن يحرم بالحج
~~من المسجد الحرام فإن كان من المعتمر الآفاقي سعة فالمستحب خروجه لميقاته
~~والأفضل لأهل الشام ومصر والمغرب التأخير لذي الحليفة لأنه ميقاته & وهو
~~طريقهم فإن مروا من العراق فمن ذات عرق وكذلك سائر الآفاق إذا مروا بغير
~~مواقيتهم أحرموا منه إلا إذا الحليفة PageV03P207 كما تقدم قال سند قد
~~أحرمت عائشة رضي الله عنها بالحج من مكة وروى أشهب يحرم من جوف المسجد لا
~~من بابه بخلاف مسجد ذي الحليفة يحرم من بابه لأن التلبية لا يكره إظهارها
~~في المسجد الحرام لأنه موضع شعار الحج وروى ابن حبيب من باب المسجد لأن
~~المساجد لم توضع إلا للصلاة ومن أحرم من منزله فالإبعاد أفضل له | الثاني
~~في ms0790 الكتاب من جاوز الميقات يريد الإحرام جاهلا رجع فأحرم منه ولا دم عليه
~~فإن خاف فوات الحج أحرم من موضعه وتمادى وعليه دم لأن محظورات الحج تستباح
~~بالضرورة ويلزم الدم كاللباس والطيب ولو أحرم بعد مجاوزة الميقات وليس
~~مراهقا لم يرجع وعليه دم وقال ش و ح يرجع كالمكي إذا أحرم بعمرة من مكة ثم
~~رجع إلى الحل والفرق إن الحل شرط في الإحرام بخلاف الميقات ولذلك فأن طاف
~~الحاج لا يرجع وفاقا قال سند فلو رجع بعد إحرامه لا يسقط الدم عنه عندنا
~~وعند ابن حنبل وقال ش و ح يسقط قياسا على ما إذا أحرم من الميقات ابتداء
~~لنا أنه & أحرم من الميقات وقال خذوا عني مناسككم وقال من ترك نسكا فعليه
~~دم وقد ترك نسكا فلا يبرئه من الدم إلا إراقته كسائر الواجبات فلو أراد رفض
~~إحرامه وابتدأه من الميقات لم يرتفض عند مالك والأئمة PageV03P208 |
~~والمذهب أن هذه المواقيت تحديد لظاهر الحديث وقال ابن حبيب تقريب فإذا أحرم
~~قريبا منه فلا دم عليه | الثالث في الكتاب من أهل من ميقاته بعمرة وأردف
~~الحج بمكة أو قبلها فلا دم عليه لأنه لم يترك الإحرام من الميقات ومن جاوز
~~ميقاته لا يريد إحراما ثم أراده أحرم من موضعه ولا دم عليه وقال الأئمة لما
~~في الموطأ أنه & تجاوز ميقاته وأحرم بعمرة من الجعرانة ومن تعدى الميقاة
~~ضرورة ثم أحرم لزمه الدم ومن تعدى الميقات فأحرم بالحج ثم فاته فلا دم عليه
~~لترك الميقات لأنه يقضي الحج وإن أفسده بجماع فعليه دم الميقات لوجوب
~~التمادي قال سند وقال أشهب لا يسقط الدم بالفوات لأن انقلاب الحج إلى
~~العمرة كانقلاب العمرة إلى الحج إذا جاوز الميقات يريد العمرة ثم أحرم بها
~~ثم أردف الحج فإنه لا يسقط عنه الدم ورأى ابن القاسم أن الدم المتعلق ببعض
~~الإحرام فرغ إتمامه لأنه لو فعله قبل ذلك لم يجزه | الرابع في الكتاب دم
~~تعدي الميقات يجزئ فيه الصوم أن تعذر بخلاف الإطعام لأنه لترك ms0791 نسك كترك
~~المبيت ودم القران وهو مرتب كدم التمتع بخلاف دم المحظورات على التخير |
~~الخامس في الكتاب إذا أحرم من خارج الحرم مكي أو متمتع فلا دم عليه لأنه لم
~~يجاوز الميقات إلا محرما فإن مضى إلى عرفات ولم يدخل الحرم وهو مراهق فلا
~~دم عليه فإن أحرم المكي بالحج من الحل أو التنعيم أو غير المكي فعليه أن
~~يطوف ويسعى قبل الوقوف فإن لم يكن مراهقا بخلاف من أحرم بالحج من الحرم ومن
~~دخل مكة غير محرم متعمدا أو جاهلا أساء ولا شيء عليه قال سند إن كان يريد
~~النسك وجب الإحرام من الميقات PageV03P209 وإن لم يرد وخاف ضررا شديدا مثل
~~دخوله لقتال البغاة أو يخاف من سلطانها فلا يكره له دخولها حلالا في ظاهر
~~المذهب لجوازه مع عذر التكرار فأولى الخوف وقاله ش ولدخوله & عام الفتح
~~حلالا سؤال قال & مكة حرام ولا تحل لأحد قبلي ولا تحل لأحد بعدي وإنما أحلت
~~لي ساعة من نهار يقتضي بطلان ما ذكرتموه | جوابه أنه & إن كان آمنا فذلك
~~خاص به وأن كان خائفا فالإشارة إلى صفته أي أحلت لمن كان بصفتي ويدل على
~~التخصيص دخول الحطابين ونحوهم | وفي الجواهر يحرم على غير المترددين دخولها
~~حلالا وإن لم يرد نسكا وقيل يكره وقال أبو مصعب يباح وجوز ح لمن كان دون
~~الميقاة الدخول بغير إحرام ومنع من قبل الميقاة وجعل الحرمة للمقياة وهو
~~باطل لأن حرمة المقياة لحرمة الحرم والإحرام تحية مشروعة لبقعة مباركة فلا
~~بد منها قال سند وإذا أوجبنا الدم فهو لمجاوزة الميقاة عند مالك ولدخول مكة
~~حلالا عند محمد وفائدة الخلاف فيما إذا تجاوزه ثم أحرم قبل مكة وأما الدخول
~~في الحطابين والصيادين والفكاهين ممن يشق عليهم تكرار الإحرام فيدخلونها
~~بغير إحرام وألحق بهم سحنون من دخل بعمرة فحل منها ثم خرج ينوي الرجوع للحج
~~بجامع التكرار وإذا قلنا لا دم على داخل مكة غير محرم فأراد الحج خرج
~~لميقاته | فإن أحرم من مكة فلا دم عليه لأن له ms0792 حكم أهل مكة | السادس في
~~الكتاب يجوز للسيد إدخال رقيقه مكة بغير إحرام وإن أذن السيد في الإحرام
~~بعد ذلك فلا دم وقاله ش لأن حق السيد في الملك أسقط الحج فأولى ما يترتب
~~عليه ولو أسلم نصراني أو اعتق عبد أو بلغ PageV03P210 صبي بعد خول مكة
~~فأحرموا حينئذ فلا دم للميقات وقال ح وقال ش وابن حنبل على الكافر الذي
~~اسلم الدم لنا أنه قام به مانع الحج فأشبه المجنون | السابع في الكتاب يكره
~~الإحرام قبل الميقات وقال ش و ح الأفضل أن يحرم من بلده لأن عمر وعليا رضي
~~الله عنهما قالا في قوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ البقرة
~~196 أن تمامها أن تحرم بها من دويرة أهلك | وفي أبي داود
# قال & من أحرم من المسجد الأقصى إلى المسجد الحرام بحج أو عمرة غفر له ما
~~تقدم من ذنبه وما تأخر أو وجبت له الجنة لنا أنه & لم يحرم إلا من الميقات
~~وقال خذوا عني مناسككم وقياسا على ميقات الزمان أو لأنه خلاف النص في تحديد
~~المواقيت وما رووه أمكن حمله على النذر جمعا بين الأدلة PageV03P211 صفحة
~~فارغة PageV03P212
# | ( الباب الخامس في المقاصد )
# | وفي الجواهر هي ثلاثة أقسام واجبات أركان يأتي بتركها ولا يجبرها الدم
~~وهي أربعة الإحرام والوقوف بعرفة وطواف الإفاضة والسعي زاد عبد الملك جمرة
~~العقبة وواجبات ليست بأركان وهي ما يوجب تركه الدم كالتلبية والميقاة وطواف
~~القدوم لغير المراهق والجمار أو بعضها ونزول بمزدلفة ونحوها ومسنونات
~~مستحبة لا يأثم بتركها ولا توجب دما كالغسل للإحرام أو لغيره والرمل في
~~الطواف أو بطن المسيل بين الصفا والمروة واستلام الركن وترك الصلاة قبل
~~الوقوف بعرفة والحلاق بمنى يوم النحر وطواف الوداع والمبيت بمنى ليلة عرفة
~~والمبيت بمزدلفة ثم الدفع منها والوقوف مع الإمام وعند الجمرتين للدعاء |
~~والأصل في هذه المقاصد ما في مسلم عن جابر بن عبد الله قال مكث & تسع سنين
~~لم يحج ثم أذن في الناس في العاشرة أن رسول الله & حاج فقدم المدينة بشر
~~كثير ms0793 كلهم يلتمس أن يأتم برسول الله & ويعمل مثل عمله فخرجنا معه حتى أتينا
~~ذا الحليفة فولدت أسماء بنت عميس PageV03P213 محمد بن أبي بكر فأرسلت إلى
~~رسول الله & كيف أصنع فقال اغتسلي واستثفري بثوب وأحرمي وصلى رسول الله &
~~في المسجد ثم ركب القصوي حتى إذا استوت به ناقته على البيداء نظرت إلى مد
~~بصري بين يديه من راكب وماش وعن يمينه مثل ذلك وعن يساره ومن خلفه مثل ذلك
~~ورسول الله & بين أظهرنا وعليه ينزل القرآن وهو يعرف تأويله وما عمل من شيء
~~عملنا فأهل بالتوحيد لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد
~~والنعمة لك والملك لا شريك لك وأهل الناس بهذا الذي يهلون به فلم يرد رسول
~~الله & شيئا منه ولزم رسول الله & تلبيته قال جابر لسنا ننوي إلا الحج لسنا
~~نعرف العمرة حتى إذا أتينا البيت معه استلم الركن فرمل ثلاثا ومشي أربعا ثم
~~نفذ إلى المقام فقرأ @QB@ واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى @QE@ البقرة 125
~~فجعل المقام بينه وبين البيت فكان أبي يقول ولا أعرف ذكره إلا عن النبي &
~~كان يقرأ في الركعتين @QB@ قل هو الله أحد @QE@ الإخلاص 1 @QB@ قل يا أيها
~~الكافرون @QE@ الكافرون 1 ثم رجع إلى الركن فاستمله ثم خرج من الباب إلى
~~الصفا فلما دنا من الصفا قرأ @QB@ إن الصفا والمروة من شعائر الله @QE@
~~البقرة 158 أبدأ بما بدأ الله به فبدأ بالصفا فرقي عليها حتى رأى البيت
~~فاستقبل البيت فوحد الله وكبره وقال لا إله إلا الله وحده لا شريك له له
~~الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير لا إله إلا الله أنجز وعده ونصر عبده
~~وهزم الأحزاب وحده ثم دعا بين ذلك قال مثل هذا ثلاث مرات ثم نزل إلى المروة
~~حتى انصبت قدماه في بطن الوادي حتى إذا صعدنا مشى حتى أتى المروة ففعل على
~~المروة كما فعل على الصفا حتى إذا كان آخر طواف على المروة قال لو أني
~~استقبلت من أمري ما استدبرت لم اسق الهدي ولجعلتها عمرة فمن كان ms0794 منكم ليس
~~معه هدي فليحل وليجعلها عمرة فقام سراقة بن جعشم فقال يا رسول الله ألعامنا
~~هذا أم للأبد فشبك رسول الله & أصابعه واحدة في الأخرى وقال دخلت العمرة
~~PageV03P214 في الحج مرتين لأبد أبد الأبد وقدم علي رضي الله عنه من اليمن
~~ببدن رسول الله & فوجد فاطمة رضي الله عنها ممن حل ولبست ثيابا صبيغا
~~واكتحلت فأنكر ذلك عليها فقالت أبي أمرني بهذا قال فكان علي يقول بالعراق
~~فذهبت إلى رسول الله & محرشا على فاطمة للذي صنعت مستفتيا لرسول الله &
~~فيما ذكرت عنه فأخبرته أنني أنكرت ذلك عليها فقال صدقت صدقت ماذا قلت حين
~~فرضت الحج قال قلت اللهم إني أهل بما أهل به رسول الله & قال فإن معي الهدي
~~قال فلا تحل قال فكان جماعة الهدي الذي قدم به علي من اليمن والذي أتى به
~~النبي & مائة قال فحل الناس كلهم وقصروا إلا النبي & ومن كان معه هدي فلما
~~كان يوم التروية توجهوا إلى منى فأهلوا بالحج فركب رسول الله & فصلى بها
~~الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر ثم مكث قليلا حتى طلعت الشمس فأمر
~~بقبة من شعر تضرب له بنمرة فسار رسول الله & ولا تشك قريش إلا أنه واقف عند
~~المشعر الحرام كما كانت قريش تصنع في الجاهلية فأجاز رسول الله & حتى أتى
~~عرفة فوجد القبة ضربت له بنمرة فنزل بها حتى إذا زاغت الشمس أمر بالقصوى
~~فرحلت له فأتى بطن الوادي فخطب الناس وقال إن دماءكم وأموالكم حرام عليكم
~~كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا ألا كل شئ من أمر الجاهلية تحت
~~قدمي موضوع ودماء الجاهلية موضوعة وإن أول دم أضع من دمائها ابن ربيعة بن
~~الحارث كان مسترضعا في بني سعد فقتله هذيل وربا الجاهلية موضوعة وأول ربا
~~أضعه ربانا ربا العباس بن عبد المطلب فإنه موضوع كله فاتقوا الله في النساء
~~فإنكم اخذتموهن بأمان الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولكم عليهن ألا
~~يوطئن فرشكم أحدا تكرهونه فإن فعلن ذلك فاضربوهن ضربا غير مبرح ms0795 ولهن عليكم
~~رزقهن وكسوتهن بالمعروف وقد تركت فيكم ما لن تضلوا به إن اعتصمتم به كتاب
~~الله وأنتم تسألون عني فما أنتم قائلون قالوا نشهد PageV03P215 أنك قد بلغت
~~وأديت ونصحت فقال بأصبعه السبابة يرفعها إلى السماء وينكسها إلى الناس
~~اللهم أشهد اللهم أشهد ثلاث مرات ثم أذن ثم أقام فصلى الظهر ثم أقام وصلى
~~العصر ولم يصل بينهما ثم ركب رسول الله & حتى أتى الموقف فجعل بطن فاقته
~~القصوى إلى الصخرة وجعل جبل المشاة بين يديه واستقبل القبلة فلم يزل واقفا
~~حتى غربت الشمس وذهبت الصفرة قليلا وأرت أسامة خلفة ودفع رسول الله & وقد
~~شنق القصوى الزمام حتى إن رأسها ليصيب مورك رحله ويقول بيده اليمنى أيها
~~الناس السكينة كلما أتى حبلا من الحبال أرخى لها قليلا حتى تصعد حتى أتى
~~المزدلفة فصلى بها المغرب والعشاء بإذان واحد وإقامتين ولم يسبح بينهما
~~شيئا ثم اضطجع رسول الله & حتى طلع الفجر فصلى الفجر حين تبين له الصبح
~~بأذان وإقامة ثم ركب القصوى حتى أتى المشعر الحرام فاستقبل القبلة فدعا
~~الله وكبره وهلله ووحده فلم يزل واقفا حتى اسفر جدا فدفع قبل أن تطلع الشمس
~~وأردف الفضل بن العباس وكان رجلا حسن الشعر أبيض وسيما فلما دفع رسول الله
~~& مرت ظعن يجرين وطفق الفضل ينظر إليهن فوضع رسول الله & يده على وجه الفضل
~~فحول الفضل وجهه إلى الشق الآخر ينظر فحول رسول الله & يده من الشق الآخر
~~على وجه الفضل فصرف وجهه من الشق الآخر حتى أتى بطن محسر فحرك قليلا وسلك
~~الطريق الوسطى التي تخرج على الجمرة الكبرى التي عند الشجرة فرماها بسبع
~~حصيات يكبر مع كل حصاة منها من حصى الخذف رمى من بطن الوادي ثم انصرف إلى
~~المنحر فنحر ثلاثا وستين بدنة ثم أعطى عليا فنحر ما غبر وأشركه في هديه ثم
~~أمر من كل بدنة ببضعة فجعلت في قدر فطبخت فأكلا من لحمها وشربا من مرقها ثم
~~ركب رسول الله & فأفاض إلى البيت فصلى بمكة الظهر فأتى بني ms0796 عبد المطلب
~~يسقون على زمزم فقال انزعوا بني عبد المطلب فلولا أن يغلبكم الناس على
~~سقايتكم لنزعت معكم فناولوه دلوا فشرب منه PageV03P216 قال صاحب المقدمات
~~كانت حجته هذه في عام العاشر من الهجرة وهي حجة الوداع لم يحج رسول الله &
~~بعد فرض الحج غيرها وحج بمكة قبل فرضه حجتين | فوائد من المعلم قوله كلما
~~أتى حبلا الحبال دون الجبال وهي مستطيلة الرمل وقوله & واستحللتم فروجهن
~~بكلمة الله تعالى قيل الكلمة قوله تعالى @QB@ فإمساك بمعروف أو تسريح
~~بإحسان @QE@ البقرة 229 قال ويحتمل أن تكون إباحة الله تعالى في كتابه وشرب
~~من مرق الجميع لما في الأكل من الجميع من الكلفة ونحر ثلاثا وستين إشارة
~~إلى عمره عن كل سنة بدنة والخذف رميك حصاة أو نواة تأخذها بين سبابتيك |
~~تنبيه اصطلاح المذهب أن الفرض والواجب سواء إلا في الحج فقد خصص ابن الجلاب
~~وغيره اسم الفرض بما لا يجبر بالدم فقال فروض الحج أربعة وليس المراد
~~الواجبات لأن كل ما يجبر بالدم واجب كما خصص في كتاب الصلاة في السهو السنة
~~بما يجبر بالسجود فجعلها خمسة مع أن سنن الصلاة عدها صاحب المقدمات ثمانية
~~عشر وقال يسجد منها لثمانية فليعلم ذلك | ولنشرع الآن في بيان المقاصد وهي
~~اثنا عشر المقصد الأول الإحرام ويقال أحرم إذا دخل الحرم وأحرم إذا دخل في
~~حرمات الحج أو الصلاة كما نقول أنجد وأتهم وأصبح وأمسى إذا دخل نجدا أو
~~تهامة والصباح والمساء ولذلك يتناول قوله تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم
~~حرم @QE@ المائدة 95 الفريقين ثم البحث عن حقيقة الإحرام وعن سنته | البحث
~~الأول عن حقيقته وفي الجواهر ينعقد بالنية المقترنة بقول أو فعل
~~PageV03P217 متعلق بالحج كالتلبية والتوجه على الطريق واشترط ابن حبيب
~~التلبية عينا لا تنعقد بدونها فلو تجردت النية عنهما فالمنصوص أنه لا ينعقد
~~وأجرى اللخمي هذا الخلاف على الخلاف في انعقاد اليمن بمجرد النية وأنكره
~~أبو الطاهر وقال لا خلاف في المذهب أن العبادات لا تنعقد إلا بالقول أو
~~النية أو بالدخول فيها | وفي الكتاب قال ms0797 ابن القاسم وإن توجه ناسيا للتلبية
~~أراه محرما بنيته قال سند وقاله ش وابن حنبل واشترط مع النية التلبية ويقوم
~~مقامها سوق الهدي كما يقوم غير التكبير عنده مقام التكبير في الصلاة لما في
~~الموطأ قال & أتاني جبريل فأمرني أن آمر أصحابي أو من معي أن يرفعوا
~~أصواتهم بالتلبية أو بالإهلال ولأنها عبادة لها تحريم فيكون له نطق كالصلاة
~~والجواب عن الأول أنه ورد برفع الصوت وهو غير واجب اتفاقا فأن لم يجب ما
~~تناوله النص فأولى ما تضمنه وعن الثاني المعارضه بأنها عبادة لا يجب في
~~آخرها نطق فلا يجب في أولها كالصوم والطهارة عكسه الصلاة وفي الكتاب ينوي
~~بتلبيته الإحرام | إما حج أو عمرة ويبدأ القارن بالعمرة قال بن القاسم وقال
~~لي مالك النية تكفي في الإحرام ولا يسمى قال سند الإحرام ينعقد بمجرد النية
~~وكره ملك وش التسمية واستحبها ابن حنبل لما في أبي داود قال & أتاني الليلة
~~أت من ربي وقال قل عمرة في حجه وجوابه أنه PageV03P218 محمول على الكلام
~~النفساني وحديث جابر ليس فيه تسمية وسمع ابن عمر رضي الله عنهما رجلا يقول
~~لبيك بحجة فضرب في صدره وقال @QB@ تعلم ما في نفسي ولا أعلم ما في نفسك
~~@QE@ المائدة 116 | تنبيه في الجواهر وصرح أبو الطاهر في كتابه واللخمي في
~~التبصرة بأن النية إذا تجردت عن القول أو الفعل المتعلق بالحج لا ينعقد
~~الحج وقد تقدم تصريح الكتاب وسند أن النية كافية وبه صرح القاضي في التلقين
~~فقال الإحرام هو اعتقاد دخول في الحج وبذلك يصير محرما وهذا في غاية
~~التصريح قال صاحب المعلم ينعقد الحج بالنية وحدها كما ينعقد الصوم عند مالك
~~وش فهذا الصريح والتشبيه في غاية القوة وبذلك صرح صاحب القبس وجماعة من
~~الشيوخ وقال سند لو نوى وأقام كان محرما وهو المحكي عنهما في الخلافيات
~~فليعلم ذلك | قاعدة النية إنما شرعها الله تعالى لتمييز العبادات عن
~~العادات أو لتمييز مراتب العبادات وقد تقدمت مباحث النية مستوعبة في
~~الطهارة فلتراجع من هناك ومن ms0798 شرط المميز أن يفارق الذي يميزه وإلا فليس
~~نسبته إليه أولى من غيره خولف هذه القاعدة في الصوم للضرورة وفي الطهارة مع
~~القرب اليسير على الخلاف في اليسارة فإذا جعلنا الإحرام مجرد النية كما صرح
~~به المازري وغيره من المحققين وكما قاله في الكتاب فأفعال الحج تتأخر عليه
~~بالشهور ولا يمكن أن يقال هو ملابس للانكفاف عن محرمات الحج لأنه لو لابسها
~~إلا الجماع صح إحرامه ولا يمكن الاكتفاء بالانكفاف عن الجماع لصحة إحرام
~~الجاهل بتحريمه فلا يكون منويا له بجهله به ومن شرط النية أن يدخل بها في
~~PageV03P219 المنوي بل قد نقل سند أن الإحرام ينعقد منه وهو يجامع ويلزمه
~~التمادي والقضاء ولم يحك خلافا بل ذكر ما يدل على الاتفاق على ذلك من
~~المذاهب أما من اشترط التلبس ببعض أفعال الحج أو أقوله أو التلبيه عينا أو
~~التلبية وسوق الهدي فهو متجه لدخوله بالنية في المنوي | تفريع في الجواهر
~~لو أحرم مطلقا لا ينوي حجا ولا عمرة قال أشهب والأئمة من هو بالخيار في
~~صرفه إلى أحدهما وإلى الحج أفضل وقال أيضا إلى القران أفضل لما تقدم من
~~إحرام علي رضي الله عنه في حديث جابر ولأنه يصح التزامه مطلقا فينعقد كذلك
~~ورأى في القول الثاني أنه لما صح لهما صرف لهما لعدم الأولوية ولو اختلف
~~العقد والنية فالاعتبار بالعقد وروي ما يشير إلى النطق وروى ابن القاسم إن
~~أراد أن يحرم مفردا فأخطأ فقرن أو تكلم بالعمرة فليس بشيء وهو على حجه
~~وقاله ش وقال في العتيبة رجع مالك فقال عليه دم والفرق على القول باعتبار
~~النطق بين الحج والعبادات أن الإحرام له قوة الانعقاد مع منافي العبادة وهو
~~الجماع كما قاله سند فلما قوي أمكن أن يعتبر نطقه بخلاف العبادات لا تنعقد
~~مع بطلانها وإن أحرم مفصلا فنسي ما أحرم به فهو قارن عند أشهب احتياطا وقال
~~غيره يحرم بالحج ويعمل حينئذ على القرآن ولو شك هل قرن أو أفرد تمادى على
~~نية القران احتياطا وإن ms0799 شك هل أحرم بالحج وحده أو بالعمرة طاف وسعى لجواز
~~العمرة ولا يحلق لإمكان الحج ويتمادى على الحج ويهدي لتأخير الحلاق لا
~~للقران لأنه لم يحدث نية وإنما أحرم بشي واحد إما حجا ويكون ما تقدم من
~~الطواف والسعي له أو بغيره فلا يضره تماديه بعد ذلك قال سند ولو نوى الحج
~~ولم ينو حجة الإسلام انصرف PageV03P220 إليها إن كان صرورة لقوتها فإن نوى
~~النفل فقال ش ينصرف إلى الفرض وكذلك إذا نوى عن غيره ولو أحرم بما أحرم به
~~فلان وهو لا يعلمه جاز عند أشهب الشافعية لقضية علي رضي الله عنه ولو أحرم
~~مطلقا ولم يعين حتى طاف فالصواب أن يجعل حجا ويكون هذا طواف القدوم لأن
~~طواف القدوم ليس ركن في الحج والطواف ركنا في العمرة وقد وقع قبل تعينها |
~~والأفضل في الإحرام تعيين النسك خلافا ل ش محتجا بأنه & خرج من المدينة لا
~~ينوي حجا ولا غيره ينتظر القضاء ينزل فنزل عليه بين الصفا والمروة فأمر
~~أصحابه من أهل ومن لم يكن معه هدي أن يجعلها عمرة ولأنه أحوط لاحتمال طريان
~~الموانع لنا حديث جابر أنه أهل الحج | ولأن التعيين هو الأصل في العبادات
~~ويحمل الحديث على أنه خرج من المدينة كذلك وأحرم عند الميقات وكذلك خرجه
~~ابن داود عن أبو عمر جمعا بين الأحاديث وفي الكتاب لا يكون محرما بتقليد
~~الهدي وإشعاره ولو أراد الذهاب معه وقاله ش لأن الأحرام بالنية وقال ح وابن
~~حنبل هو محرم لأن ذلك من شعار الإحرام فأشبه النية والتلبية ويبطل عليها
~~بما لو أرسله مع غيره ولو نوى وأقام كان محرما ولنا القياس على التجريد من
~~المخيط وفي الكتاب قال ابن القاسم إن أتى الميقاة مغمى عليه فأحرم عنه
~~أصحابه لا يجزئ خلافا ل ح محتجا بأن ذلك معلوم من قصده وتلحقه المشقة ولولا
~~ذلك وجوابه أنه لو وكل في ذلك لم يصح مع تقدم القصد منه والفرق عندنا بينه
~~وبين الصبي وإن PageV03P221 كان حجا لا يصح الإحرام عن ms0800 الصبي أن الصبي تبع
~~لغيره في اصل الدين والحج ركن الدين بخلاف هذا ولأن الصبي ثبت بالنص والصبا
~~يطول بخلاف غيره ولذلك سلم ح المجنون المطبق قال سند فأن أفاق قبل الوقوف
~~فالأحسن رجوعه لميقاته فإن أحرم من مكانه قال ابن القاسم لا دم عليه وفي
~~الكتاب قال ابن القاسم إن رفض إحرامه لا يضر قال سند إن رفضه للدخول في
~~جنسه كفسخ في عمرة أو حج في حج ولا يختلف في بقائه على الأول أو غير جنسه
~~فإن كان الأول عمرة فأراد بقاءها مع الحج والوقت قابل للإرداف فهو قارن وإن
~~أراد قلب الأول إلى الحج فهو اعتقاد فاسد لا ينقلب وإن كان الأول حجا
~~فاعتقد بطلانه فهو باق عليه ولا تدخل العمرة على الحج وإن اعتقد انقلابه
~~عمرة لم ينقلب وقال ابن حنبل ينقلب إن لم يسق هديا | لما في حديث جابر أنه
~~& أهل هو وأصحابه بالحج وليس مع أحد منهم هدي إلا النبي & وأبو طلحة فأمر
~~عليه السلام أن يجعلوها عمرة ولأن من فاته الحج يصير إحرامه عمرة فكذلك
~~يصير بالفسخ | لنا ما روي أنه قيل له يا رسول الله الفسخ لنا خاصة أم لمن
~~بعدنا قال بل لنا خاصة ولأنها عبادة لا يخرج منها بالفوت فلا يخرج بالنية
~~كالعمرة وإنما أمر & بالفسخ لأن الجاهلية كانت تنكر الاعتمار في أشهر الحج
~~ويقولون إذا عفا الوبر وبرئ الدبر وانسلخ صفر فقد حلت العمرة لمن اعتمر
~~والفرق بين الفوت الفسخ أنه لدفع صرورة البقاء سنة بخلاف الفسخ أما لو رفض
~~إحرامه إلى غير شيء فهو باق عند مالك والأئمة خلافا لداود لأنها عبادة لا
~~يبطل إحرامها بالمنافيات وأعظم أحوال الرفض أن يكون منافيا PageV03P222 |
~~فائدة المراد بعفا الوبر أي كبر على ظهور الإبل بسبب إراحتها من السفر للحج
~~وهو من أسماء الأضداد عفا زاد وعفا نقص وزال فمن الأول قوله تعالى @QB@ حتى
~~عفوا @QE@ الأعراف 95 أي كثيروا ومن الثاني عفا الله عنا ي محا ذنوبنا
~~وأزال آثارها ويروى عفا الدبر وهو ms0801 تقرح ظهور الإبل من السفر للحج | تمهيد
~~قال صاحب النكت رفض النية في الحج والوضوء لا يضره بخلاف الصوم والصلاة لأن
~~النية مرادة للتمييز في العبادات عن العادات أو لتمييز مراتب العبادات
~~والحج متميز بمواضعه المخصوصة والوضوء بأعضائه المعينة بخلاف الآخرين فكان
~~احتياجهما إلى النية أقل فكان تأثير الرفض فيهما أبعد قال سند والصبي الذي
~~لا يميز يصير محرما بإحرام وليه عند مالك وش وابن حنبل لما في الصحيحين أنه
~~& لقي ركبا بعسفان وذكر الحديث إلى أن قال فرفعت له امرأة صبيا من محفتها
~~فقالت ألهذا حج قال نعم ولك أجر وقال ح لا يكون محرما بإحرام وليه كما لا
~~يلزمه نذر وليه | البحث الثاني في سننه وفي الجواهر هي أربع الغسل والتجرد
~~من المخيط وركعتين قبله وتجديد التلبية السنة | الأولى الغسيل وهو قول مالك
~~والأئمة لما في الترمذي أنه & تجرد لإحرامه واغتسل وفي الكتاب تغتسل الحائض
~~والنفساء للإحرام وقاله الأئمة لما في مسلم قال & والنفساء والحائض إذا
~~أتتا الموقف PageV03P223 تغتسلان وتحرمان وتقتضان المناسك كلها غير الطواف
~~بالبيت قال سند هذا الغسل غير واجب قياسا على غسل الجمعة ولا يتيمم له إذا
~~عدم الماء كغسل الجمعة خلافا للشافعية فإن جهلت الحائض والنفساء الغسل حتى
~~أحرمت قال مالك تغتسل إذا علمت وقال عبد الملك إذا نسي الغسل وذكر بعد
~~الإهلال تمادى ولا غسل عليه لأنه تبع للإحرام وإذا أحرم سقط كغسل الجمعة
~~وراعى مالك بقاء الإحرام وإذا رجت الحائض الطهر إذا وصلت الجحفة قال مالك
~~لا تؤخر عن ذي الحليفة لأن الإحرام بذي الحليفة أفضل إجماعا ولأن المبادرة
~~إلى العبادة أفضل ولا خلاف أنها لا تركع لإحرامها إذا اغتسلت والعمرة كالحج
~~في الغسل | ويغتسل عند مالك في الحج في ثلاثة مواضع للإحرام ولدخول مكة |
~~ورواحة للصلاة بعرفة وزاد ش للوقوف بالمزدلفة ولرمي الجمار الثلاث ولطواف
~~الزيارة وطواف الوداع وللحلاق وفي الجلاب يغتسل لأركان الحج كلها فعلى قوله
~~يغتسل لطواف الإفاضة وقال أشهب يغتسل لزيارة قبره & ولرمي الجمار لمالك ما
~~في الموطأ ms0802 أن ابن عمر رضي الله عنهما كان يغتسل لإحرامه قبل أن يحرم
~~ولدخوله مكة ولوقوفه عشية عرفة ولا تغتسل الحائض والنفساء لدخول مكة لأنه
~~للطواف ودخول المسجد وهما ممنوعان منهما وقال مالك وغسل الإحرام آكدها
~~لترتيب سائر المناسك عليه فالغسل له سنة ولغيره فضيلة قال مالك لا يتدلك في
~~غسل مكة وعرفة وبالماء وحده ويستحب غسل مكة قبل دخولها بذي طوى كفعل ابن
~~عمر رضي الله عنهما وليس في ترك غسله دم ولا فدية اتفاقا وفي الكتاب إن
~~اغتسل بالمدينة ومضى لذي الحليفة من فوره أجزأه لقربها منه فإن تأخر بياض
~~نهاره أعاده قال سند استحب عبد الملك PageV03P224 تقديمه من المدينة لفعله
~~& ذلك وليس بثابت وعلى هذا يتجرد من المخيط من المدينة ويلبس ثوبي إحرامه
~~وقاله ابن حبيب وسحنون وكل من كان منزله عن الميقاة بثلاثة أميال جاز أن
~~يغتسل منه كالمدينة مع ذي الحليفة واغتساله لجنابته وإحرامه غسلا وأحدا
~~يجرئ ولا بأس أن يقص شاربه وأظفاره وعانته ويكتحل ويلبد شعره بالغسول
~~والصمغ ويظفر ليقل قملة كما فعل & وتمتشط المرأة قبل إحرامها بالحناء وما
~~لا طيب فيه ويختضب واستحبه ش كان لها زوج أم لم يكن لقول ابن عمر رضي الله
~~عنهما السنة أن تدلك المرأة يديها بالحناء قال مالك ولا يجعل برأسه زئبقا
~~يقتل القمل بعد الإحرام فإن كان ينظف الرأس منه فلا يكره ومنع مالك الطيب
~~المؤنث عند الإحرام فإن فعل فالمشهور لا شيء عليه لأن الأئمة قالوا
~~باستحبابه لما في الصحاح قالت عائشة رضي الله عنها كنت أطيبه & لإحرامه قبل
~~أن يحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت وكأني أنظر إلى وبيض الطيب في مفرقه &
~~وهو محرم لمالك ما في الموطأ أن عمر رضي الله عنه وجد ريح طيب وهو بالشجرة
~~فقال ممن ريح هذا الطيب فقال معاوية بن أبي سفيان مني يا أمير المؤمنين
~~فقال منك PageV03P225 لعمر الله فقال معاوية إن أم حبيبة طيبتني يا أمير
~~المؤمنين فقال عمر عزمت عليك لترجعن فلتغسلنه | والجواب عن الأول أن ms0803 ذلك
~~الطيب لم يكن مؤنثا | وروي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت طيبته &
~~لإحلاله وإحرامه طيبا لا يشبه طيبكم هذا أو لأنه كان قبل غسله & ثم اغتسل
~~وهو خاص به جمعا بين الأدلة وعند مالك محمول على الكراهة فلا فدية لأنه لم
~~يستعمل طيبا بعد الإحرام وإن وجد ريحا أشار بعض القرويين إلى ما يوجب
~~الفدية حملا للاستصحاب كالابتداء كالمخيط وعلى المذهب يؤمر بغسله بصب الماء
~~فإن لم يزل إلا بالمباشرة باشره ولا شيء عليه لأنه فعل مأمور به فإن كان
~~الطيب في ثوبه نزعه وإن عاوده وقلنا لا فدية عليه فيحتمل أن يقال لا فدية
~~عليه في العود | لأنه معفو عنه وكذلك إذا نقل الطيب في الموضع من البدن إلى
~~غيره أو الثوب أو نحاه ثم رده إلى موضعه وقال الشافعية عليه الفدية لأنه
~~ابتداء تطيب | السنة الثانية التجرد من المخيط في أزار ورداء ونعلين لما في
~~الصحاح أن رجلا سأله & ما يلبس المحرم من الثياب فقال & لا يلبس القميص ولا
~~العمامة ولا السراويلات ولا البرانس ولا الخفاف إلا أحد لا يجد نعلين
~~فليلبس خفين وليقطعهما أسفل من الكعبين ولا تلبسوا من الثياب شيئا مسه
~~الزعفران ولا الورس قال سند فنبه بالقميص عن الجبة ونحوها وبالسراويلات عن
~~التبان ونحوه وبالبرانس عن القلنسوة ونحوها وبالخفين على القفازين
~~والساعدين ونحوهما وقال بعض الشافعية يحرم المخيط أو المحيط كما لو سلخ
~~عجلا على هيئته فلبس رقبته في رقبته ويديه في يديه وجسده في جسده من غير
~~خياطة وفي الكتاب ليس في الثوب الدنس بأس من غير PageV03P226 غسل قال سند
~~إن كان نجسا غسل وقال ش الجديد أفضل لنا إن كان خلقا قد يكون أفضل من جديد
~~فلو كان عليه طيب فأزاله ببوله صح إحرامه والبياض افضل لقوله & خير ثيابكم
~~البياض فألبسوها أحياءكم وكفنوا فيها موتاكم والمصبوغ بغير طيب يكره لمن
~~يقتدي به وجائز للعامة | لما في الموطأ أن عمر رضي الله عنه رأى على طلحة
~~بن عبيد الله ثوبا مصبوغا وهو ms0804 محرم فقال عمر ما هذا الثوب المصبوغ يا طلحة
~~فقال إنما هو مدر فقال عمر إنكم أيها الرهط أئمة يقتدي بكم الناس فلو أن
~~رجلا جاهلا رأى هذا الثوب لقال إن طلحة بن عبيد الله قد كان يلبس الثياب
~~المصبغة في الإحرام فلا تلبسوا أيها الرهط شيئا من هذه الثياب المصبغة
~~والممنوع اتفاقا ما صبغ بطيب كالزعفران وورس ومنع مالك و ح ما ينفض وجوزه ش
~~وابن حنبل ولم يره من الطيب لما في الموطأ أن أسماء بنت أبي بكر رضي الله
~~عنها كانت تلبس المعصفرات وهي محرمة | ولأن الحديث المقدم نص على الزعفران
~~والورس ومفهومه جواز ما عداهما واختلف أصحابنا في كونه محرما أو مكروها
~~فقال أشهب لا فدية عليه وقيل فيه الفدية لأنه كالطيب أما ما لم ينفض فليس
~~بمكروه للنساء دون الرجال فإن كان في ثوبه لمعة زعفران فلا شيء عليه ويغسله
~~إذا ذكر فلو لبس ثوبا فيه ريح الطيب دون جرمه فعليه الفدية عندنا وعند ش
~~لحصول التطيب وقال ح لا فدية لأنه لم يستعمل الطيب كما لو جلس في العطارين
~~والفرق أنه يعد مستعملا للطيب عرفا بخلاف الجالس وفي الكتاب إذا وجد ثمن
~~النعلين فلا يقطع الخفين PageV03P227 أسفل من الكعبة كواجد ثمن الماء في
~~التيمم أو ثمن الرقبة في الظهار | قال سند وقد وهم البرادعي في هذا في هذا
~~الفرع فقال إذا لم يجد المحرم نعلين وهو مليء جاز له لبس الخفين إذا قطعهما
~~ولعل الوهم من النساخ ووافق مالكا ش و ح في منع الخفين وأجاز ابن حنبل
~~لبسهما غير مقطوعين لقوله & السراويل لمن لم يجد إزارا والخف لمن لم يجد
~~نعلين وهو غير مقيد أو هذا مطلق والمقيد مقدم مطلق على المطلق فإن وجد
~~نعلين لم يجد لبسهما مقطوعين والشمشكين وعليه الفدية خلافا لبعض الشافعية
~~لاشتراطه & فقدان النعلين وقال ابن حبيب إنما رخص في قطع الخفين قديما لقلة
~~النعال أما اليوم فلا ومن فعله افتدى فإن وجد النعلين غاليين قال ابن
~~القاسم إن ms0805 كان ذلك قليلا اغتفر وإلا فلا وفي الكتاب إحرام الرجل في رأسه
~~والمرأة في وجهها ويديها ويكره المحرم تغطية ما فوق ذقنه فإن فعل فلا شيء
~~عليه لما جاء عن عثمان رضي الله عنه قال سند يجب على الرجل كشف رأسه عند
~~مالك والأئمة لنهيه & عن العمائم والبرانس ولا تكشفه المرأة عندهم لأنه
~~عورة منها ويكشف الرجل وجهه عند مالك وقال ش يغطيه لما في الموطأ أن عمير
~~الحنفي رأى عثمان بن عفان رضي الله عنه بالعرج يغطي وجهه وهو محرم | لنا
~~قوله & في المحرم الذي وقصت به ناقته
# لا تخمروا رأسه ولا وجهه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا ولقوله & المحرم
~~PageV03P228 أشعث أغبر وأكثر ظهور الشعث والغبرة في الوجه ويحتمل أن عثمان
~~رضي الله عنه وضع يده على حاجبه من الشمس إذ كان نائما ولم يشعر أو وارى
~~وجهه بثوب ولم يلصقه أو فعله لضرورة ومن وجهة النظر لو جاز ذلك للرجل لجاز
~~للمرأة بطريق الأولى فإن ستر وجهه فقال ابن القاسم وأشهب لا فدية عليه وقال
~~الباجي إذا قلنا بتحريم التغطية فغطاه فعليه الفدية وإن قلنا بالكراهة فلا
~~وإحرام المرأة في وجهها اتفاقا لقوله & لا تنتقب المرأة | فائدة إنما منع
~~الناس من المخيط وغيره في الإحرام ليخرجوا عن عادتهم والفهم فيكون ذلك
~~مذكرا لهم بما هم فيه من طاعة ربهم فيقبلون عليها وبالآخرة بمفارقة العوائد
~~في لبس المخيط والإندارج في الأكفان وانقطاع المألوف عن الأوطان واللذات |
~~السنة الثالثة في الجواهر يصلي ركعتين ثم يلبي ناويا فالراكب يبتدئ إذا ركب
~~وأراد الأخذ في السير والماشي إذا أخذ في المشي والأفضل اختصاص الصلاة
~~بالإحرام فإن أحرم عقيب الفرض جاز وفي الموطأ أنه & صلى في مسجد ذي الحليفة
~~ركعتين فإذا أستوت به راحلته أهل | فلو أتى لميقاة في وقت نهي انتظر خروجه
~~إلى الخائف المراهق قال قال مالك إن أتى وقت مكتوبه لا يتنفل قبلها تنفل
~~بعدها فإن نسي حتى أحرم فخرج على نسيان الغسل قال مالك يحرم في فناء المسجد
~~إذا ms0806 ركب | ولا ينتظر سير دابته وقال الأئمة في المسجد عقيب سلامه لما في
~~أبي داود قال سعيد بن جبير قلت لعبد الله بن عباس عجبت من اختلاف أصحاب
~~النبي & في إهلاله حين PageV03P229 أوجب فقال أني لأعلم الناس بذلك إنما
~~كانت منه & حجة واحدة فمن هناك اختلفوا خرج & حاجا فلما صلى في المسجد بذي
~~الحليفة ركعتين أوجبه في مجلسه فأهل بالحج حين فرغ من ركعتيه وسمع ذلك منه
~~أقوام فحفظوه عنه ثم ركب فلما استقلت به راحلته أهل | ورأى ذلك منه أقوام
~~فقالوا إنما أهل حينئذ فلما علا شرف البيداء الخ | لنا الحديث السابق وهو
~~مقصود بالعمل من عمر وغيره من السلف | السنة الرابعة في الجواهر من سنن
~~الإحرام تجديد التلبية عند كل صعود وهبوط وحدوث حادث وخلف الصلوات وإذا سمع
~~من يلبي وصفة تلبيته & لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد
~~والنعمة لك والملك لا شريك لك قال أشهب إن اقتصر عليها فحسن ولا بأس
~~بالزيادة فقد زاد عمر لبيك ذا النعماء والفضل الحسن لبيك لبيك مرهوبا منك
~~ومرغوبا إليك وزاده ابن عمر رضي الله عنهما لبيك لبيك لبيك وسعديك والخير
~~بيديك والرغباء إليك والعمل | فوائد في الصحاح ألب بالمكان إذا قام به وفي
~~لغة لب ولبيك مصدر أي إقامة على طاعتك كقولك حمدا لله وشكرا له فكان الأصل
~~أن يقال لبا لك وإلبابا لك وهي تدل على التكرار الدائم أي إقامة بعد إقامة
~~على طاعتك أبدا كما قال تعالى ^ ( فارجع البصر كرتين ) ^ الملك 4 أي أرجعه
~~دائما فلا ترى في السماء شقوقا | و @QB@ ألقيا في جهنم @QE@ ق 24 أي إلقاء
~~بعد إلقاء PageV03P230 لأن التثنية أول مراتب التكرار فدل بها عليه ونظيره
~~حنانيك أي هب لنا رحمة بعد رحمة أو مع رحمة ودواليك أي لك دولة بعد دولة
~~وقال الخليل بل معناه من قولهم دار فلان تلت داري أي تحاذيها | أي أنا
~~مواجه لما تحب أجابة لك وزاد صاحب التنبيهات قيل معناها الإجابة أي أجابة
~~بعد إجابة وقيل معناها ms0807 المحبة من قولهم امرأة لبة إذا كانت تحب ولدها زاد
~~المازري في المعلم وقيل معناه الإخلاص أي إخلاصا لك ونسب لباب إذا كان
~~خالصا ولب الطعام ولبا به قال ومذهب يونس أنه اسم مفرد قلبت ألفه ياء نحو
~~عليك ولديك ومذهب سيبويه والجماعة أنه تثنية قال سند ويروى أن الحمد
~~والنعمة لك بفتح الهمزة على تقدير نفعل ذلك لأن الحمد لك وبكسرها على معنى
~~الإخبار بثبوت المحامد لله واستحبه محمد بن الحسن لأنه ثناء والأول تعليل
~~والرغب المسألة يقال بفتح الراء ومع المد وبضمها مع القصر كالعلياء والعليا
~~والنعماء والنعما | تنبيه التلبية خبر ومعناه الوعد لله تعالى بالإقامة على
~~طاعته | أو بالإجابة له والوعد إنما يتعلق بالمستقبل ومقتضى هذا أن يستمر
~~إلى آخر المناسك في كل حالة تبقى بعدها قربة من المناسك وكل من قال
~~باستصحابها إلى آخر المناسك كان أكثر إعمالا لمقصودها وإذا قلنا معناها
~~الإجابة فقيل هي إجابة إبراهيم عليه السلام حيث قيل له @QB@ وأذن في الناس
~~بالحج يأتوك رجالا @QE@ الحج 27 وقال سند ويلبي الأعجمي بلغته سننها
~~الموالاة قال مالك ولا يرد سلاما حتى يفرغ وقال الشافعية يرد لأنه واجب وهي
~~سنة ويبطل عليهم بالأذان ثم الواجب إنما يقدم إذا تعذر الجمع وهو ها هنا
~~ممكن بالرد بعد الفراغ وليس فيها دعاء ولا الصلاة عليه PageV03P231 & لأنه
~~لم ينقل عن تلبيه & والمناسك إتباع وقال ش يصلي على النبي & لقوله تعالى
~~@QB@ ورفعنا لك ذكرك @QE@ الشرح 4 أي تذكر حين أذكر كالأذان ويدعو لما روي
~~عنه
# أنه & كان إذا فرغ منن التلبية في حج أو في عمرة سأل الله تعالى رضوانه
~~والجنة واستعاذ برحمته من النار وجوابه أن ذلك كان عند قطع التلبية في الحج
~~ودخول المسجد في العمرة وهي حالة الدعاء غير مرتبط بالتلبية ويستحب رفع
~~الصوت في التلبية للرجال
# قال & أتاني جبريل فأمرني أن آمر أصحابي أو من معي أن يرفعوا أصواتهم
~~بالتلبية أو باهلال وروي أنه & سئل أي الحج أفضل قال الثج والعج ومعنى الثج
~~إراقة الدماء والحج رفع ms0808 الصوت قال مالك ويلبي خلف النافلة وفي الفريضة وفي
~~المنازل والطرق وحين يلقي الناس وبطن كل واد راكبا وماشيا ونازلا عند
~~اليقظة وعند النوم لأن ذلك عادة السلف وهذا إذا كان ذاهبا في إحرامه أما لو
~~نسي حاجة ورجع إليها قال مالك لا يلبي أن هذا السعي ليس من سعي الإحرام ولا
~~تكره التلبية للجنب والحائض لقوله & لعائشة رضي الله عهنا حين حاضت افعلي
~~منا يفعل الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت وقياسا على التسبيح وفي الكتاب يرفع
~~ولا يسرف ولا يرفع في المسجد ولا المسجد الحرام ومسجد منى وترفع المرأة
~~صوتها قدر إسماع نفسها قال سند وروي عنه يرفع في المساجد التي بين مكة
~~والمدينة وقال PageV03P232 ش في مسجد مكة ومسجد منى ومسجد عرفة واختلف في
~~علة المنع فقال أشهب لأنها تكثر في المسجد الحرام ومسجد منى فلا يشتهر
~~الملبي وقيل لأن المساجد لم توضع لتلبية وهذان المسجدان لهما تعلق بالحج
~~فلهما تعلق بالتلبية وإذا قلنا يرفع صوته ويسمع نفسه ومن يليه ولمالك في
~~زمن قطع التلبية في الحج خمسة أقوال فروى ابن القاسم في الكتاب ثلاثة إذا
~~زالت الشمس وراح يريد الصلاة بعرفة | واختاره ابن القاسم لما في الموطأ أن
~~عليا رضي الله عنه كان يفعل ذلك وبعد الزوال والرواح إلى الصلاة بمسجد عرفة
~~لأن التلبية إجابة وقد أجاب
# لقوله & الحج عرفة فقد أخذ في الصلاة والخطبة وتكملة الوقوف ونظيره
~~المعتمر يدخل الحرم ويأخذ في أسباب الطواف فإنه يترك التلبية وإذا فرغ من
~~الصلاة عند الرواح لما في الموطأ أن عائشة رضي الله عنها كانت تفعل ذلك
~~وبعد الوقوف بعرفة لتكمل الإجابة وبعد جمرة العقبة | وقال ش و ح وجمهور
~~العلماء | لما في الصحيحين أنه & لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة وقد تقدم
~~أن التلبية وعد وأن الأفضل استمرارها إلى آخر الطاعات وفرق ابن الجلاب بين
~~من يأتي عرفة محرما فيقطع يوم عرفة وبين من يحرم بعرفة فيلبي حتى يرمي جمرة
~~العقبة وفي الكتاب إذا قطع التلبية ms0809 فلا بأس بالتكبير ويكره أن يكبر ولا
~~يريد الحج ومن اعتمر من ميقاته قطع التلبية إذا دخل الحرم ولا يعاودها
~~وكذلك من فاته الحج وقال ش لا يقطع حتى يفتتح الطواف لما في الترمذي أنه &
~~كان لا يقطع التلبية في العمرة PageV03P233 حتى يستلم الحجر وفي البخاري أن
~~ابن عمر كان يقطع التلبية إذا دخل الحرم وإن أحرم من الجعرانة أو التنعيم
~~قطع إذا دخل بيوت مكة أو قرب المسجد لقرب المسافة قال سند وفرق في المختصر
~~بين من أحرم من التنعيم فقطع عند رؤية البيت أو من الجعرانة إذا جاء مكة
~~وهذا كله استحسان والواجب التلبية من حيث الجملة وفي الكتاب وإذا دخل
~~المسجد الحرام مفردا بالحج أو قارنا فلا يلبي حتى يبتدئ الطواف بالبيت إلى
~~الفراغ من السعي فإن أبى فواسع فإذا فرغ عاد إليها قال سند ولا فرق بين من
~~أفسد حجه لجماع ومن لم يفسده وبين أهل مكة وغيرهم في قطع التلبية وروي عنه
~~يقطعها إذا وصل أوائل الحرم ويعاودها بعد الطواف لأنه وصل إلى مقصوده وهو
~~فعل ابن عمر وروي عنه إذا دخل مكة لأنه يأخذ في عمل الطواف من الاغتسال
~~وغيره وهو وسيلة العذر المانع منها وقال ش وابن حنبل يلبي وهو يطوف لنا عمل
~~المدينة أكثر السلف والقياس على طواف العمرة وروى أشهب يعاودها بعد الطواف
~~قبل السعي لأن السعي لا تعلق له بالبيت وقال صاحب النكت قوله في الكتاب إذا
~~توجه ناسيا للتلبية وتطاول ذلك أو نسيه حتى يفرغ من الحج عليه دم وإن رجع
~~مع الطول ولا يسقطه الرجوع بخلاف من لبى أول إحرامه ثم يترك ناسيا أو عامدا
~~لا دم عليه لأنه أتى بالتلبية أولا حين خوطب بها وليست محصورة بعد ذلك
~~فاستحقت | المقصد الثاني دخول مكة وفي الجواهر يغتسل بذي طوى ويدخلها من
~~ثنية كداء بفتح الكاف والمد وهي الصغرى التي بأعلا مكة PageV03P234 ويهبط
~~منها على الأبطح والمقبرة فيها على يسارك وأنت نازل منها ويخرج من ثنية كدي
~~بضم الكاف ms0810 وفتح الدال وتشديد الياء على التصغير وهي الوسطى التي بأسفل مكة
~~لما في الموطأ أنه & كان يدخل مكة من الثنية العليا ويخرج من الثنية السفلى
~~وروي الفتح في كاف الاثنين والسر في هذا الدخول أن نسبة باب البيت إليه
~~كنبسة وجه الإنسان إليه وأماثل الناس إنما يقصدون من جهة وجوههم لا من
~~ظهورهم ومن أتى من غير هذا الوجه لم يأت من قبالة الباب ثم يدخل المسجد
~~الحرام من باب بنى شيبة لأنه قبالة البيت فيأتي الركن الأسود لأن جنبي
~~الباب كيمين الإنسان ويساره فالذي يقابل يمين المستقبل للبيت يسار البيت
~~ويمين البيت قبالة يسار المستقبل له وفي هذا الموضع الحجر فجعل البداية
~~باليمين لفضله أو لفضيلة الحجر في نفسه فيبتدئ بطواف القدوم لأن القدوم على
~~الأماثل يوجب التحية عليهم وبيت الله في أرضه كبيت الملك في دولته فشرع
~~الله تعالى طواف القدوم إظهارا لاحترام العبد لبيت الرب وتميزا له عن غيره
~~كما شرع الصلاة في دخول المساجد لذلك وكذلك شرع طواف الوداع لأن القادم
~~ينبغي له السلام إذا فارق ولما كان السلام على الله تعالى محالا لكونه
~~سالما لذاته فلا يدعى له بالسلامة جعلت الصلاة والطواف بدلا منه لتمييز
~~جناب الربوبية عن غيرها وفي الكتاب يستحب دخولها نهارا لما في الموطأ أن
~~ابن عمر رضي الله عنه كان إذا دنا من مكة بات بذي طوى بين الثنيتين حتى
~~يصبح ثم يصلي الصبح ثم يدخل من التثنية التي بأعلا مكة ولا يدخل إذا خرج
~~حاجا أو معتمرا حتى يغتسل قبل أن يدخل إذا دنا مكة بذي PageV03P235 طوى
~~ويأمر من معه فيغتسلون قبل أن يدخلوا ولما فيه من التمكن من آداب الدخول
~~وذو طوى ربض من أرباض مكة في طرفها فإذا دخل المسجد استلم الحجر الأسود
~~بفيه إن قدر وإلا فليمسه بيده ويضعها علي فيه من غير تقبيل وإذا لم يصل كبر
~~إذا حاذاه ولا يرفع يديه وإن شاء ترك جميع ذلك ولا يقبل بفيه الركن اليماني
~~ولكن يلمسه بيده ويضعها ms0811 على فيه من غير تقبيل وإن لم يستطيع كبر ومضى وكلما
~~مر به في طواف واجب أو تطوع إن شاء استلم أو ترك ولا يدع التكبير كلما
~~حاذاه في طواف واجب أو تطوع ولا يستلم الركنين اللذين يليان الحجر ولا
~~يقبلان ولا يكبر إذا حاذاهما وأنكر مالك قول الناس إذا حاذوا الركن الأسود
~~إيمانا بك وتصديقا بكتابك ووضع الخدين والجبهة على الحجر الأسود لأنه بدعة
~~ويستلمه غير الطائف وبعد ركعتي الطواف قبل الخروج إلى الصفا والمروة إن شاء
~~وليس عليه أن يرجع من السعي ليستلمه قبل الرواح لمنزله إلا أن يشاء قال سند
~~قال مالك ويغتسل النساء والصبيان لدخول مكة بذي طوى قال ابن حبيب ويغسل
~~جسده دون رأسه وكان ابن عمر رضي الله عنهما لا يغسل رأسه وهو محرم إلا
~~لجنابة والمعروف من المذهب غسل الجسد والرأس مع الرفق في صب الماء قال مالك
~~زلا تغتسل النفساء ولا الحائض وقال ش يغتسلان لقوله & لعائشة رضي الله عنها
~~لما حاضت افعلي ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت ولأن مقصوده التطيب
~~قال محمد إن قدم بعد العصر أقام بذي طوى حتى يمسي ليصل بين طوافه وركوعه
~~وسعيه فإن دخل فلا باس بتأخير الطواف حتى تغرب الشمس فيركع ويسعى إن كان
~~بطهر واحد فإن انتقص وضؤه أعاد الطواف والسعي ويقدم المغرب على ركعتي
~~الطواف فإن دخل قبل طلوع الشمس فالمذاهب أنه لا يطوف فإن طاف فلا يركع حتى
~~تطلع الشمس وجوز مطرف الركوع فعلى قوله يدخل فيطوف واستحب مالك للمرأة إذا
~~قدمت نهارا أن تؤخر الطواف إلى الليل قال مالك وما سمعت رفع اليدين عند
~~رؤية البيت أو عند الركن PageV03P236 واستحبه ابن حبيب لما روي عنه & أنه
~~كان إذا رأى البيت رفع يديه وقال اللهم زد هذا البيت تشريفا وتعظيما ومهابة
~~وزد من شرفه وكرمه ممن حج البيت أو اعتمر تشريفا وتعظيما وقاله ش وابن حنبل
~~قال مالك ولا يبدأ في المسجد بالركوع ولكن باستلام الركن والطواف لفعله &
~~ذلك وهو ms0812 متفق عليه ولأن طواف القدوم واجب فيقدم على الركوع إلا أن يجد
~~الإمام في فرض فيصلي معه ثم يطوف أو يخاف فوات المكتوبة وروي عن مالك و ش
~~تقبيل يده كما يقبل الحجر وحجة المشهور أن التقبيل في الحجر تعبد وليست
~~اليد بالحجر حجة ش أنه & طاف في حجة الوداع على بعير يستلم الركن بمحجن
~~ويقبل المحجن | جوابه أنه كان يرى يلصق المحجن على فيه فاعتقد تقبيله
~~والمحجن عود معقوف الرأس ويروى عنه & أنه قال الحجر والمقام ياقوتتان من
~~يواقيت الجنة فلولا أن الله تعالى طمس نورهما لاضاآ ما بين المشرق والمغرب
~~وأن الحجر الأسود يجيء يوم القيامة له عينان ولسان يشهد لمن استلمه بحق وفي
~~الترمذي أنه من الجنة وكان أشد بياضا ماللبن فسودته خطايا بنى آدم وروي أنه
~~يمين الله في الأرض ومعناه أنه عهد الله الذي من التمسه كان له عند الله
~~عهد ولما كانت العهود عند العرب بوضع اليمين في اليمين من المتعاهدين سمي
~~العهد يمينا أو ضرب مثلا للقرب من الله PageV03P237 تعالى كما جاء المصلي
~~يسجد على قدم الرحمن فمن وصل إلى قدم الملك فقد قرب منه أو لأنه يمين البيت
~~وهو بيت الله تعالى وقد أقيم الطواف به مقام السلام عليه فلما أقيم البيت
~~مقام ربه أقيم نسبة يمينه إليه واختلف في الاستلام فقيل من السلام بكسر
~~السين التي هي الحجارة ولما كان لمسا للحجر قيل له استلاما وقيل من السلام
~~بفتح السين فإن ذلك الفعل سلام على الحجر وقيل أصله مهموز استلأم من
~~الملائمة التي هي الموافقة كأنه موافق لتعظيم الحجر أو الشرع في تعظيمه |
~~المقصد الثالث الطواف وصفة الطوافات كلها واحدة وفيه فصلان الفصل الأول
~~شرائطه وهي تسعة فالثلاثة الأولى في الجواهر طهارة الحدث وطهارة الخبث وستر
~~العورة لقوله & الطواف بالبيت صلاة إلا أن الله تعالى أباح فيه الكلام ولما
~~حاضت عائشة رضي الله عنها بكت فأمرها & أن تردف الحج على العمرة ولولا ذلك
~~لأباح لها الطواف وقاله ش وقال ح والمغيره ms0813 لا يشترط الطهارة قياسا على
~~الوقوف بل هي سنة إن طاف محدثا فعليه شاة أو جنبا فعليه بدنة وجوابه أن
~~القياس في معرض النص فاسد ولأنها عبادة متعلقة بالبيت فأشبهت الصلاة بخلاف
~~الوقوف وإذا قلنا باشتراط الطهارة في الصلاة على الإطلاق مع الذكر والنسيان
~~فكذلك ها هنا وإن قلنا ليست شرطا مطلقا فكذلك في الطواف وإن قلنا مع الذكر
~~فكذلك في الطواف وفي الكتاب من طاف الطواف الواجب وفي ثوبه أو جسده نجاسة
~~لم يعد وإن صلى الركعتين بذلك أعادهما إن كان قريبا ولم ينتقض PageV03P238
~~وضؤه فإن انتفض وضؤه أو طال فلا شيء عليه لخروج وقت الصلاة وقال أصبغ سلامه
~~كخروج الوقت وفي الجواهر إن طاف غير متطهر أعاد فإن رجع إلى بلده قبل
~~الإعادة رجع من بلده على إحرامه فطاف وقال المغيره يعيد ما دام بمكة فإن
~~أصاب النساء وخرج إلى بلده أجزأه وقال أشهب بعد فراغه بالنجاسة أعاد الطواف
~~والسعي فيما قرب إن كان واجبا وإن تباعد فلا شيء عليه ويهدي وليس بواجب |
~~الشرط الرابع المولاة لفعله & الطواف كذلك وفي الكتاب إذا نسي المعتمر شوطا
~~ابتدأ الطواف وركع وسعى وأمر الموسى على رأسه وقضى عمرة وأهدى ولو أردف
~~الحج على عمرته بعد إكمال حجه ثم ذكر بعرفة شوطا من طوافه مضى علي قرانه
~~قال سند هذا على المشهور في وجوب السبعة وبه قال الأئمة وقد كان ابن القاسم
~~يغتفر الشوطين لأن الأقل تبع للأكثر وعلى المشهور لو ذكر شوطا بالقرب ولم
~~ينتقض وضوؤه عاد إليه بالقرب اتفاقا كما يرجع إلى الصلاة وإن طال بطل
~~الطواف عند مالك وش وابن حنبل قياسا على الصلاة ولا يبطل عند ح قياسا على
~~الزكاة والمذهب بطلانه بنقض الوضوء وإن قرب كالصلاة وروي عن ابن القاسم لا
~~يبطل قال مالك الشك في الإكمال كتيقن النقض ولو أخبره آخر بالإكمال أجزأ
~~وفي الكتاب إن خرج في أثناء طوافه فصلى على جنازة أو طلب نفقة نسيها ابتدأ
~~الطواف ولا يخرج من طوافه إلا لصلاة الفريضة ms0814 لأن التفريق اليسير لا يبطل لا
~~سيما لضرورة الصلاة قال سند وفي الموازية يبني قبل أن ينتقل والمستحب أن
~~يخرج على كمال شوط عند الحجر فإن خرج من غيره قال ابن حبيب يدخل من موضع
~~خرج فإن بقي من الطواف شوطان أتمهما إلى أن تعتدل الصفوف فإن صلى على جنازة
~~قال ابن القاسم يبتدئ PageV03P239 طوافه وقال أشهب مع الأكثرين يبني ولا
~~يقطعه لركعتي الفجر إلا في التطوع وعلى قول أشهب يبني إذا خرج للنفقة إن لم
~~يطل وهو أعذر من الجنازة | الشرط الخامس الترتيب خلافا ل ح ووافقنا ش وفي
~~الجواهر هو أن يجعل البيت على يساره ويبتدئ بالحجر الأسود ولو جعله على
~~يمينه لم يصح ولزمته الإعادة لأن جنبي باب البيت نسبتهما إليه كنسبة يمين
~~الإنسان ويساره إليه فالحجر موضع اليمين لأنه يقابل يسار الإنسان وباب
~~البيت وجهه فلو جعل الحجر على يمينه لأعرض عن باب البيت الذي هو وجهه ولو
~~جعله على يساره أقبل على الباب ولا يليق بالأدب الإعراض عن وجوه الأمائل
~~وتعظيم بيت الله تعالى تعظيم له وقيل إن رجع إلى بلده لم تلزمه إعادة ولو
~~بدأ بغير الحجر الأسود لم يعتد بذلك الشوط إلى أن ينتهي إلى الحجر فمنه
~~يبتدئ الاحتساب قال سند البداية عند مالك بالحجر سنة فإذا بدأ بالركن
~~اليماني فإذا فرغ من سعيه أتم ذلك وتمادى من اليماني إلى الأسود فإن لم
~~يذكر حتى طال أو انتقض وضؤه أعاد الطواف والسعي فإن خرج من مكة أجزأه وأهدى
~~لقوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ الحج 29 وهذا قد طاف فإن
~~تركه عامدا ابتدأ وإن ابتدأ الطواف من بين الحجر والباب بالشيء اليسير
~~أجزأه وإن بدأ بباب البيت إلى الركن لا يعتد به والبداية بالحجر شرط عند
~~الشافعية وسنة عند مالك فلو ابتدأ بالركن اليماني فإذا فرغ سعيه تمادى من
~~اليماني إلى الأسود فإن لم يذكر حتى طال أو انتقض وضؤه أعاد الطواف والسعي
~~فإن خرج مكة أجزأه الهدي لقوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@
~~الحج 29 | الشرط ms0815 السادس أن يخرج بجملة جسده عن البيت وفي الكتاب لا يعتد
~~بما طاف داخل الحجر ويبني على ما طاف خارجا منه فإن لم يذكر حتى رجع إلى
~~بلده فليرجع وهو كمن لم يطف لقوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@
~~PageV03P240 والحجر بقية البيت فلا يجزئ داخله ولا شاذروانه خلافا ل ح |
~~الشرط السابع أن يكون داخل المسجد ففي الكتاب من طاف من وراء زمزم وفي
~~سقائف المسجد من زحام الناس أجزأه وإن طاف في السقائف لغير زحام لحر أو برد
~~أعاد قال سند يستحب الدنو من البيت كالصف الأول وقال أشهب لا يجزئ من طاف
~~خارج السقائف كالطائف خارج المسجد أو من وراء الحرم والفرق أن اتصال الزحام
~~يصير الجميع متصلا بالبيت كاتصال الزحام بالطرقات يوم الجمعة ومع عدم
~~الزحام الطائف خارج المسجد يعد طائفا بالمسجد لا بالبيت وخرج بعض المتأخرين
~~المنع من وراء زمزم على منع أشهب في السقائف والفرق أن زمزم في بعض الجهات
~~عارض في طريق الطائفين فلا يؤثر كالمقام لوجهين في المطاف قال ابن أبي زيد
~~من طاف في سقائف المسجد لا يرجع لذلك من بلده وقال ابن شبلون يرجع كمن لم
~~يطف وفي الجواهر إذا رجع إلى بلده هل يجزئه الهدي أو يرجع قولان للمتأخرين
~~| الشرط الثامن إكمال العدد وهو معلوم من ضرورة الدين وفي حديث ابن عمر أنه
~~& خب ثلاثة أطواف ومشى أربعا وفي الكتاب من نسي الشوط السابع ركع وسعى فإن
~~كان قريبا طاف شوطا واحدا وركع وسعى وإن طال أو انتقض وضؤه ابتدأ الطواف
~~وسعى فلو راح إلى بلده رجع وإن أصاب النساء فعل كما يفعل من طاف وسعى على
~~غير وضوء قال سند إطلاق الأطواف مجمع عليه وجوز مالك الأشواط وكره ش
~~الأشواط والأدوار وقد ورد في حديث الرمل الأشواط PageV03P241 والجميع واجب
~~عند مالك و ش وابن حنبل والصحيح من قول ابن القاسم لفعله & وكان ابن القاسم
~~يخفف في الشوطين ويجعل الأقل تبعا للأكثر ثم رجع وقال ح إن طاف أربعا لزمه
~~الإتمام ms0816 إن كان بمكة وإلا جبره بدم كإدراك السجود بالركوع | الشرط التاسع
~~اتصال ركعتين به فإن قلت الشرط يجب تقديمه على المشروط وهذا متأخر فكيف
~~يجعل شرطا قلت المشروط صحة الطواف وهي متأخرة عن الركوع مع الإمكان والركوع
~~يتأخر عن الفعل فقط وفي الجواهر قال عبد الوهاب هما سنة وقال أبو الوليد
~~الأظهر وجوبهما في الطواف الواجب ويجبان بالدخول في التطوع وقال أبو الطاهر
~~هما تابعان للطواف في الوجوب والندب قال سند ولا خلاف بين أرباب المذاهب
~~أنهما ليستا ركنا والمذهب أنهما واجبتان يجبران بالدم وقاله ح وقال ش وابن
~~حنبل لا دم فيهما لنا قوله &
# من ترك نسكا فعليه دم ولأنهما عبادة بعد الطواف فيجبان كالسعي فإذا
~~ذكرهما في سعيه رجع فركع ليقع السعي بعدهما وهو سنة إن كان على وضوء وإلا
~~توضأ وأعاد الطواف وإن قرب قاله مالك وقال ابن حبيب إن انتقض وضؤه ابتدأ
~~الطواف إن كان واجبا وهو مخير في التطوع ونظيره على قول مالك سجود السهو
~~قبل السلام إذا أخره بعد السلام ثم أحدث أعاد الصلاة على قول فإن ذكرهما
~~بعد السعي قال مالك يركعهما ويعيد السعي قياسا على الشوط ينساه فإن لم يذكر
~~حتى طال ذلك أياما ورجع إلى بلده قال ابن القاسم يركعهما مكانه في سائر
~~الطوافات في الحج والعمرة ويهدي وطئ النساء أم لم يطأ فإن ذكر بمكة أو
~~قريبا منها ولم يطأ فإن كانتا من طواف القدوم وليس بمراهق رجع فطاف وسعى
~~وأهدى أو من طواف الإفاضة طاف ولا دم عليه لأن طواف القدوم متعين الوقت
~~بخلاف الإفاضة فإن كانتا من طواف القدوم الذي أخره وهو مراهق أو أحرم من
~~PageV03P242 مكة أو كانتا من عمرة وسعى ولا دم عليه وإن وطئ وهما من أي
~~طواف كان فتذكر بمكة أو قريبا منها طاف وسعى لما فيه سعي وأهدى واعتمر وإن
~~رجع إلى بلده ركعهما مكانه وأهدى ويختلف في جعل النسيان عذرا كالمراهقة
~~فيسقط الدم وإذا قلنا تختص الإفاضة بوقت معين وجب الدم وعلى ms0817 رأي أشهب يجب
~~الدم في العمرة للتفريق وقال مالك في الكتاب إن كانتا من عمرة ورجع لم يكن
~~عليه شيء إلا أن يلبس الثياب ويتطيب فالدم ينوب عنهما وقال المغيرة يرجع
~~لهما لأن فعلهما لا يفوت والأول أحسن لأنهما ليستا بركن ولا تختصان بمكان
~~واجب ولهذا لوصلاهما بغير المقام أجزأه فلا يرجع لهما إلا مع القرب كطواف
~~الوداع فإن جمع وهو بمكة استحب له العمرة بعد الإصلاح لأنه كان مأمورا
~~بإعادة السعي والطواف لتحصيل الفضيلة واستحب مالك الفدية إن لبس أو تطيب
~~تشبها بالمحرمين وفي الكتاب لا تجزئ المكتوبة عنهما لأن الأصل عدم التداخل
~~ومن لم يركعهما حتى دخل في أسبوع آخر قطع وركع وإن لم يذكر حتى أتمه ركع
~~لكل أسبوع ركعتين لأن السعي تفريق يسير لا يخل بهما ومن جاء في غير إبان
~~الصلاة أخرهما إلى الحل أجزأتا إلا أن ينتقض وضؤه فيبتدئ الطواف إن كان
~~واجبا ويركع إلا أن يتباعد فيركعهما ويهدي ولا يرجع قال سند ولو أخرهما
~~أربعة أسابيع لركع وصح ولو أخر ذلك عامدا يخرج على اشتراط الموالاة والجواز
~~لجواز الطواف بعد العصر وتأخير الركوع إلى الغروب وقد قلنا إذا نسي ركع في
~~بلده ولو أن الطواف صحيح لوجب الرجوع وفي أبي داود قال &
# لا تمنعوا أحدا يطوف بهذا البيت ويصلي أي ساعة من ليل أو نهار فخص ذلك
~~بعضهم بركعتي الطواف وبعضهم بالدعاء قال سند ويحتمل تخصيص ذلك بغير أوقات
~~النهي وقد طاف عمر رضي الله عنه بعد الصبح ولم يركع حتى طلعت الشمس قال ابن
~~القاسم وإذا أخرهما إلى الغروب PageV03P243 قدم المغرب عليهما ولو ركع بعد
~~العصر أعادهما استحبابا والقياس الإجزاء لأن الوقت يقبل الصحة بدليل فعل
~~المفروضات والمشهور أنه لا يركع بعد الصبح حتى تطلع الشمس وقال مطرف يركع
~~إن كان بغلس ويروى عن عمر رضي الله عنه فعله والمستحب فعلهما في المسجد أو
~~بمكة فإن فعلهما في طريقه بوضؤ واحد فلا رجوع عليه وإن انتقض وضؤه أعاد
~~الطواف والركوع وفي الكتاب ms0818 ومن قدم مكة حاجا أو معتمرا فطاف وسعى ونسي
~~الركوع حتى قضى الحج أو العمرة إن ذكر بمكة أو قريبا منها رجع فطاف وركع
~~وسعى فإن كان معتمرا فلا شيء عليه إلا أن يكون قد لبس الثياب وتطيب وإن كان
~~حاجا وكان الركوع من طواف القدوم الذي يصل به السعي فعليه الهدي أو من
~~الإفاضة وكان قريبا رجع فطاف وركع وإن انتقض وضؤه فلا شيء عليه وإن كان من
~~طواف السعي الذي يؤخره المراهق حتى يرجع من عرفة فذكر ذلك بمكة بعد حجه أو
~~قريبا منها أعاد الطواف إن انتقض وضؤه وركع وسعى ولا شيء عليه لأنهما من
~~طواف هو بعد وقوف عرفة وإن تباعد ركعهما مكانه وأهدى كانتا من عمرة أو حج
~~قبل الوقوف أو بعده | ولا بأس بالحديث اليسير في الطواف لقوله &
# الطواف بالبيت صلاة إلا أن الله تعالى أباح فيها الكلام ولا ينشد الشعر
~~لشدة منافاته ولا تستحب القراءة لأنها ليست من عمل السلف واستحبها ش لأن
~~مجاهدا كان يقرأ عليه القرآن في الطواف | ومنع ابن القاسم وش من البيع لشدة
~~منافاته ولأنه داخل المسجد بل ينبغي للطائف الوقار والمبالغة في الأدب مع
~~الله تعالى لأنه في عبادته وعند بيته وكانت الجاهلية ألصقوا المقام بالبيت
~~خشية السيل وبقي ذلك إلى زمان عمر رضي الله عنه فرده إلى مكانه زمان
~~إبراهيم عليه السلام بخيوط قاسها به كانت في خزائن الكعبة عملها الجاهلية
~~وقت تقديمه | وهو عليه الآن PageV03P244 وهو الذي نصب معالم الحرم بعد
~~تغييرها عن مواضعها قال سند قال مالك بكة موضع البيت ومكة اسم للقرية | قال
~~ابن حبيب ويستحب الإكثار من شرب ماء زمزم والوضؤ به ما أقام بها قال ابن
~~عباس وليقل إذا شرب اللهم إني أسألك علما نافعا وشفاء من كل | داء قال وهو
~~لما شرب له وقد جعله الله تعالى لإسماعيل عليه السلام ولأمه هاجر طعاما
~~وشرابا | الفصل الثاني في سنته وهي أربعة السنة الأولى الرملان قال في
~~الجواهر للرجال دون النساء في الأشواط ms0819 الثلاثة الأول والمعية في الباقي
~~وذلك في طواف القدوم وفي مشروعيته في الإفاضة للمراهق وفي القدوم في حق من
~~أحرم من التنعيم وشبهه خلاف لما في أبي داود قال ابن عباس قدم النبي & مكة
~~فقال المشركون إنه يقدم عليكم قوم قد وهنتهم حمى يثرب | ولقوا منها شرا
~~فأطلع الله تعالى نبيه على ذلك فأمرهم أن يرملوا الأشواط الثلاثة لا كلها
~~ابقاء عليهم فلما رأوهم قالوا هؤلاء الذين ذكرتم أن الحمى نهكتهم هؤلاء
~~أجلد منا فكان السبب في الرملان في حقه & وحق أصحابه رضي الله عنهم إظهار
~~القوة للمشركين فهو ضرب من الجهاد وسببه في حقنا تذكر النعمة التي أنعم
~~الله تعالى بها علينا من العزة بعد الذلة والكثرة بعد القلة والقوة بعد
~~المسكنة وفي الكتاب إذا زوحم في الرمل ولم يجد مسلكا رمل طاقته ومن جهل أو
~~نسي فترك الرمل في الطواف والسعي فهو خفيف | قال سند يستحب الدنو من البيت
~~لأن البيت هو المقصود فإن لم يجد فرجة يرمل فيها تأخر إلى حاشية الناس لأن
~~الرملان أفضل من الدنو وروي عن مالك أن تارك الرملان PageV03P245 عليه دم
~~وقال ابن عبد الحكم يعيد طوافه ما لم يفت وقال أشهب يعيد طوافه ما كان بمكة
~~فإن فات أهدى وقال عبد الملك لا يعيد وعليه دم لعموم قوله &
# من ترك نسكا فعليه دم والمشهور أنه هيئة للطواف فلا يجب بتركه شيء
~~كالناسي في الأربعة الأخيرة وإذا قلنا بالإعادة ففعله في الأربعة الأخيرة
~~لم يجزه كالقراءة في آخر ركعات الصلاة وفي الكتاب الرملان في القضاء
~~كالأداء وهو آكد على من أحرم بحج أو عمرة من المواقيت ممن أحرم من الجعرانة
~~أو التنعيم لأن الأصل رملان الطواف الذي يسعى عقيبه لأنه & إنما أظهره فيه
~~ولأن هاجر لما تركها إبراهيم عليه السلام هناك مع إسماعيل عطش فصعدت الصفا
~~تنظر هل بالموضع ماء فلم تر شيئا فنزلت وسعت في بطن المسيل حتى علت المروة
~~فجعل ذلك نسكا إظهارا لشرفها وتفخيما لأمرها قال سند ولا يختلف في ms0820 طواف
~~الوداع أنه لا رمل فيه ولا يرمل في طواف التطوع وفي الجواهر إذا طيف
~~بالمريض الذي لا يقدر على الطواف بنفسه أو بالصبي فالمنصوص يرمل بالمريض
~~وفي الصبي قولان أجراهما اللخمي في المريض وإذا طاف المحرم بالصبي ولو كان
~~الطائف لم يطف عن نفسه لم ينتقل إليه ولا يكفيهما طواف واحد بخلاف ما إذا
~~حمل صبيين فطاف بهما طوافا واحدا كفاهما كراكبين على دابة | السنة الثانية
~~أن يطوف ماشيا لا راكبا وفي الكتاب من طاف محمولا من عذر أجزأه وإلا أعاد
~~أن يرجع إلى بلده فعليه دم وإن طاف راكبا أعاد إن لم يفت وإن تطاول فعليه
~~دم وفي الجواهر المشي من سننه الأربع قال سند الطواف عبادة بدنية تتعين
~~مباشرتها والراكب أقرب من المحمول لأن حركة دابته منسوبة إليه فإن حمله من
~~لا يطوف لنفسه جاز للعذر فإن كان PageV03P246 يطوف لنفسه وطاف طوافا واحدا
~~عنه وعن المحمول فأربعة أقوال يجزئ عنهما قاله ابن القاسم لا يجزئ عنهما
~~حكاه ابن شعبان وعن الحامل فقط وعن المحمول فقط وإذا قلنا يجزئ عنهما |
~~فكذلك إذا ذهب العذر | وإذا قلنا لا يجزئ عنهما فأولى إذا ذهب العذر وإذا
~~قلنا عن المحمول | وحده وجب على الحامل الإعادة وتستحب للمحمول وإذا قلنا
~~يجزئ عن الحامل فقط أعاد المحمول فقط فإن كان الحامل لا يريد الطواف أمر
~~المحمول بالإعادة ليأتي بسننه فإن رجع إلى بلده صح لأنه لو كان شرطا لما صح
~~مع فقده كالطهارة مع الصلاة بل هو كسجود السهو مع الصلاة قالت أم سلمة قلت
~~له & إني أشتكي فقال
# طوفي من وراء الناس وأنت راكبة وطاف & راكبا لكن لعذر رؤية الناس له
~~ليستفتوه فإن رجع إلى بلده فعليه دم جبرا للتحلل وقاله ح وقال ش لا دم عليه
~~ويجوز الركوب لمن لا يطيق المشي ولمالك في الكلفة وحدها قولان والمشهور
~~المنع وفي الجواهر إن طاف محمولا أو راكبا من غير عذر قال عبد الوهاب يكره
~~له ذلك | السنة الثالثة الدعاء وفي الجواهر ليس ms0821 بمحدود وقال ابن حبيب يقول
~~عند ابتداء الطواف واستلام الحجر بسم الله والله أكبر إيمانا بك وتصديقا
~~بكتابك ووفاء بعهدك واتباعا لسنة نبيك محمد & | وفي أبي داود كان & يقول ما
~~بين الركنين ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار
~~واستحب ش اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا وسعيا مشكورا قال سند ويستحب
~~له إذا فرغ من طوافه ودعائه أن يقف بالملتزم للدعاء قال مالك وذلك واسع
~~والملتزم ما بين الركن والباب وقال مطرف PageV03P247 ونعني بالملتزم أنه
~~يعتني ويلح بالدعاء عنده قال مالك ويقال له المتعوذ أيضا ولا بأس أن يعتنق
~~ويتعوذ به ولا يتعلق بأستار الكعبة ولا يحول ظهره للبيت إذا دعا ويستقبله
~~وكان ابن عباس رضي الله عنهما يدنو منه ولا يلتصق وفي أبي داود لما خرج &
~~من الكعبة استلم هو وأصحابه البيت من الرب إلى الحطيم ووضعوا خدودهم على
~~البيت وهو & في وسطهم | والحطيم ما بين الباب والركن كان من ظلم دعا فيه
~~على الظالم فيتحطم وفي أبي داود كان ابن عمر رضي الله عنهما يضع صدره ووجهه
~~وذراعيه وكفيه ويبسطهما ثم يقول هكذا رأيته & يفعل قال الزهري ويخرج وبصره
~~يتبع البيت حتى يكون آخر عهده به وفي الكتاب يكره دخول البيت بالنعلين
~~والخفين قال ابن القاسم ولا أرى بذلك في الحجر بأسا ولم يكره مالك الطواف
~~بالنعلين والخفين قال سند يستحب دخول البيت لفعله & ذلك وكان عمر بن عبد
~~العزيز يقول إذا دخله اللهم إنك وعدت الأمان داخل بيتك وأنت خير منزول به
~~في بيته اللهم اجعل أماني ما تأمنني به أن تكفيني مؤنة الدنيا وكل هول دون
~~الجنة حتى تبلغنيها برحمتك وأما الحجر فكره أشهب ذلك فيه لأنه من البيت
~~الذي بناه إبراهيم عليه السلام وكان بابه بالأرض يدخله السيل فهدمته العرب
~~ورفعت بابه وضمته من ناحية الحجر ستة أذرع قال مالك وبناء الكعبة هذا بناء
~~ابن الزبير إلا الحائط الذي في الحجر فإن ابن الزبير كان أخرجه إلى الحجر
~~فهدمه الحجاج ms0822 ورده إلى بناء العرب وردم البيت حتى علا | السنة الرابعة
~~استلام الحجر وقد تقدمت فروعها في دخول مكة PageV03P248 فصل قال ابن القاسم
~~في الكتاب الطواف للغرباء أولى من الصلاة لأنهم يجدون الصلاة ببلدهم وقال &
# ينزل على البيت مائة وعشرون رحمة ستون للطائفين وأربعون للمصلين وعشرون
~~للناظرين وجواب هذا الحديث إذا قيل إن الصلاة أفضل أن الطواف يشتمل على
~~صلاة ركعتين فيكون الطواف مع الصلاة أفضل من الصلاة وحدها فلا منافاة | قال
~~مالك في الموازية الطواف للغرباء أفضل والصلاة لأهل مكة أفضل والنفل أفضل
~~من الجوار وكان عمر رضي الله عنه يأمر الناس بالقفول بعد الحج لأنه أبقى
~~لهيبة البيت في النفوس وفي الجلاب لا بأس أن يطوف المحرم من مكة قبل خروجه
~~إلى منى تطوعا ولا بأس بالطواف بعد العصر أو الصبح ويؤخر الركوع حتى تطلع
~~الشمس أو تغرب ولا بأس أن يركع بعد الغروب قبل صلاة المغرب أو بعدها قبل
~~التنفل وتقديم المغرب على ركوع الطواف أولى ولا يطوف بعد العصر أو الصبح
~~إلا أسبوعا واحدا ويكره جمع أسابيع وتأخير ركوعها حتى تركع جملة وليركع عقب
~~كل أسبوع ركعتيه ومن أحدث في طوافه قاصدا أو غير قاصد انتقض طوافه وتطهر
~~وابتدأه فإن أحدث بعده وقبل الركوع توضأ وسعى وإن أحدث في أثناء سعيه توظأ
~~وبنى على سعيه وإن مضى محدثا أجزأه قال اللخمي ويركع الطائف لطواف التطوع
~~كالفرض فإن لم يركع حتى طال أو انتفض وضوءه استأنفه فإن شرع في أسبوع آخر
~~قطعه وركع فإن أتمه أتى لكل أسبوع بركعتيه وأجزأه لأنه أمر اختلف فيه
~~ومقتضى المذهب أن أربعة أسابيع طول تمنع الإصلاح وتوجب عليه الاستئناف فيما
~~تقدم وهذا الكلام من اللخمي وإطلاقه الإجزاء ووجوب الاستئناف يشعر بأن
~~الشروع في طواف التطوع يوجب الاتمام كالصلاة والصوم وهو الظاهر من المذهب
~~وكلام شيوخ المذهب وعلى هذا تكون المسائل التي يجب التطوع فيها بالشروع
~~سبعة الحج والعمرة PageV03P249 والصلاة والصوم والاعتكاف والأتمام |
~~والطواف ولا يوجد لهذه السبعة ثمان وقول المالكية التطوع يجب ms0823 تكميله محمول
~~على هذه وقد نصوا على أن الشروع في تجديد الوضوء وغيره من قرأة القرآن
~~وبناء المساجد والصدفات وغيرها من القربات لا يجب إتمامها بالشروع فيها
~~فليعلم ذلك | المقصد الرابع السعي واصل وجوبه وركنيته حديث جابر المتقدم في
~~الموطأ عن عروة عن أبيه قال قلت لعائشة رضي الله عنها أرأيت قول الله تعالى
~~@QB@ إن الصفا والمروة من شعائر الله فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه
~~أن يطوف بهما @QE@ البقرة 158 وما على الرجل أن لا يطوف بهما قالت عائشة
~~رضي الله عنها كلا لو كان كما تقول لكانت فلا جناح عليه أن لا يطوف بهما
~~إنما نزلت في الأنصار وكانوا يهلون لمناة وكانت مناة حذو قديد وكانوا
~~يتحرجون أن يطوفوا بين الصفا والمروة فلما جاء الإسلام سألوا رسول الله &
~~عن ذلك فأنزلها الله تشير رضي الله عنها إلى قاعدة أصولية وهي أن نفي الحرج
~~إثبات للجواز وثبوت الجواز لا ينافي الوجوب بل الجواز مع لوازم الوجوب فلو
~~نفي الحرج عن الترك ابطل الوجوب وهي جديرة بذلك رضي الله عنها لقوله &
# خذوا شطر دينكم عن هذه الحميراء وفي السعي فصلان | الفصل الأول في الشروط
~~وهي أربعة الشرط الأول الترتيب وفي PageV03P250 الكتاب إذا فرغ من طوافه
~~خرج إلى الصفا ولم يحد مالك في أي باب يخرج ويستحب أن يصعد منه ومن المروة
~~إعلاهما حيث يرى الكعبة منه ولا يعجبني أن يدعو قاعدا عليهما إلا من علة
~~ويقف النساء أسفلهما وليس عليهن الصعود إلا أن يخلوا فيصعدن وذلك أفضل لهن
~~ولم يحد مالك في الدعاء احدا ولا لطول القيام وقتا ويستحب المكث عليهما في
~~الدعاء وترك رفع الأيدي أحب إلى مالك في كل شيء إلا في ابتداء الصلاة فإن
~~بدأ بالمروة زاد شرطا ليصير بادئا بالصفا قال سند الناس يستحبون الخروج من
~~باب الصفا لكونه أقرب ويجزئ الساعي دون الصعود خلافا لبعض الشافعية لما روي
~~أن عثمان رضي الله عنه كان لا يصعد الصفا ولم ينكر عليه أحد ولا يجب الصاق ms0824
~~الكعبين به على المذهب بل يبلغه من غير تحديد وقال ش يجب وهو كقوله في
~~الطواف يبدأ بالحجر قال ابن حبيب يقول إذا صعد الصفا ورأى البيت رافعا يديه
~~الله أكبر الله أكبر الله أكبر والحمد لله كثيرا لا إله إلا الله وحده لا
~~شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير ثم يدعو بما استطاع ثم
~~يكبر ثلاثا ويهلل مرة ثم يدعو ثم يعيد التكبير والتهليل ثم يدعو يفعل ذلك
~~سبع مرات ويصلي على النبي & وهو مروي عن عمر وغيره والترتيب شرط عند مالك و
~~ش خلافا ل ح لنا حديث جابر فإن خرج إلى بلده يختلف في رجوعه كمن ترك شرطا
~~من الطواف | الشرط الثاني الموالاة في الكتاب إذا جلس في سعيه شيئا خفيفا
~~أجزأه وإن كان كالتارك ابتدأه ولا يبني ولا يصلي على جنازة ولا يبيع ولا
~~يشتري ولا يقف مع أحد يحدثه فإن فعل وكان خفيفا لم يضر وإن أصابه حقن توضأ
~~وبنى الكلام هنا وكالكلام في الطواف وهو في السعي أخف ولذلك جوز له الصلاة
~~على الجنازة بخلاف الطواف PageV03P251 | الشرط الثالث إكمال العدد وفي
~~الكتاب من ترك شرطا من حج أو عمرة صحيحة أو فاسدة فليرجع لذلك من بلده |
~~سؤال الصفا أفضل أو المروة جوابه المروة لأن الساعي يزورها من الصفا أربعا
~~ويزور الصفا من المروة ثلاثا ومن كانت العبادة فيه أكثر كان أفضل | الشرط
~~الرابع أن يتقدمه طواف صحيح وفي الجواهر يشترط فيه تقدم طواف صحيح وليسع
~~عقب طواف القدوم فإن كان مراهقا فعقيب طواف الإفاضة ولو أخره غير المراهق
~~عقيب الإفاضة لزمه الدم عند ابن القاسم خلافا لأشهب ولو أخره عقيب طواف
~~الوداع أجزأه عند مالك خلافا لابن عبد الحكم وفي الكتاب قال ابن القاسم إذا
~~قدم مكة فطاف ولم ينو به حجا ثم سعى لا أحب له سعيه إلا بعد طواف ينوي به
~~الفرض فإن رجع إلى بلده أو جامع رأيته مجزيئا عنه وعليه دم وأمر الدم خفيف
~~قال ms0825 سند وقد نقله البرذاعي على خلاف هذا فقال إذا طاف ولم ينو فرضا ولا
~~تطوعا ثم سعى لم يجزئه وليس كذلك لأنه لو لم يجزئه لوجب الرجوع إليه من
~~بلده فإن كان هذا غافلا عن الواجب أجزأه كالغفلة عن أركان الصلاة فإن كان
~~ذاكرا للواجب وقصد التطوع فيحتمل الإجزاء اعتماد على نية الإحرام | وأن
~~الرفض يؤثر فيها وهو الأظهر ويحتمل عدم الإجزاء لوجود المعارض | الفصل
~~الثاني في سننه وهي خمس | السنة الأولى قال سند اتصاله بالطواف إلا اليسير
~~وله أن يطوف بعد الصبح ويسعى بعد الشمس وكذلك بعد العصر قال مالك أن طاف
~~ليلا وأخره حتى أصبح أجزأه إن كان بوضوء وإلا أعاد الطواف والسعي والحلاق
~~فإن خرج من مكة أهدى وأجزأه تأكيدا للتفريق بالحدث | السنة الثانية الطهارة
~~قال ابن القاسم في الكتاب إن سعى جنبا أجزأه PageV03P252 قال سند يستحب
~~الوضؤ أو الطهارة لاتصاله بالطواف كخطبة العيد قال مالك في الكتاب والأصل
~~قوله & في الصحيحين لعائشة رضي الله عنها لما حاضت
# أقض ما يقضي الحاج غير ألا تطوفي بالبيت فخص الطهارة بالطواف | السنة
~~الثالثة المشي لأنه قربة كما تقدم في الطواف وفي الكتاب لا يسعى راكبا إلا
~~من عذر وقد سعى & راكبا للعذر بالاستفتاء | سؤال كيف يصح عنه & أنه ركب في
~~السعي وأنه رمل جوابه رمل بزيادة تحريك دابته ويجوز أن يكون راكب في حجه
~~ومشي في عمرته أو بالعكس والكلام في المشي ها هنا كالكلام في المشي في
~~الطواف | السنة الرابعة قال سند أن يتقدمه طواف واجب | السنة الخامسة
~~الرملان وفي الكتاب إن رمل في جميع سعيه أساء وأجزأه وإن لم يرمل في بطن
~~المسيل فلا شيء عليه قال سند في نسيه من جميع سعيه كمن نسيه في جمع طوافه
~~وقال مالك أيضا أن أهدى لترك الرملان فحسن وقال أيضا يعيد إلا أن يفوت وقال
~~أشهب يعيد ما كان في مكة فإن فات أهدى وقال عبد الملك لا يعيد وعليه دم |
~~المقصد الخامس الوقوف بعرفة قال سند خطب الحج ms0826 ثلاثة الأولى إذا كان سابع ذي
~~الحجة صلى الإمام الظهر وخطب في المسجد الحرام وقال ابن المواز قبل الزوال
~~وعلى الأول الجمهور لأنه في حديث جابر ويأمرهم بالغدو يوم الثامن إلى منى
~~وهو يوم التروية سمي بذلك لأنهم يعدون الماء له وأن قريشا كانت تحمل الماء
~~من مكة إلى منى لحاج العرب | ويعلمهم مناسكهم وخروجهم PageV03P253 إلى منى
~~ليصلوا بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء والصبح ثم يغدون إذا بزغت الشمس
~~إلى عرفة قال ابن المواز ولا يجلس في وسط هذه الخطبة قال مطرف يجلس
~~ويفتتحها بالتكبير كخطبة العيد ويكبر في خلالها وكذلك خطب الحج كلها وهو
~~موافق للمدونه | والثانية بعرفة يوم عرفة فيعلم الناس مناسكهم من صلاتهم
~~بعرفة ووقوفهم بها ودفعهم ونزولهم بمزدلفة وصلاتهم بها ووقوفهم بالمشعر
~~الحرام والدفع منه ورمي الجمرة والحلاق والنحر والإفاضة | والثالثة بعد يوم
~~النحر بيوم في أول أيام الرمي يخطب في جميعها قائما يظهر للناس نفسه على
~~منبر أو غيره واختلف في خطبته & ففي أبي داود أنه خطب على بعير أحمر وحديث
~~جابر المتقدم يشعر أنه خطب على القصوى وفي أبي داود أنه خطب على منبر أيضا
~~| فروع خمسة الأول في الكتاب من أحرم بالحج من مكة وأخر الخروج يوم التروية
~~والليلة المقبلة ولم يبت بمنى وغدا من مكة إلى عرفات فقد أساء ولا شيء عليه
~~قال ابن القاسم كره ترك المبيت بمنى كما كره تركه بها بعد عرفات وقال على
~~من ترك ليلة كاملة أو جلها دم | ولم ير فيه قبل عرفة دما | ويكره التقدم
~~على منى قبل التروية أو إلى عرفة ولا يتقدم الناس بأقبيتهم إليها بل يقتدي
~~به & وكره البنيان الذي أتخذه الناس بمنى وبنيان مسجد عرفة لأنه محدث بعد
~~بني هاشم بعشرين سنة قال سند المبيت قبل عرفة بمنى للاستراحة لا لإقامة نسك
~~بها وبعدها لإقامة النسك فيكون نسكا فيتعلق بترك الدم وإذا حضرت الجمعة يوم
~~التروية وجبت على المقيمين والأفضل للمسافر PageV03P254 شهودها عند أصبغ
~~وتركها لإدراك الظهر والعصر بمنى عند محمد ms0827 قال ابن عبد الحكم ولو أنه صلى
~~الظهر في الطريق ولم يكره أشهب تقدم الأثقال قبل التروية لتعلق المناسك
~~بالأبدان دون الأثقال وكراهة البناء بمنى لأنها حرام لا ملك فيها فلا تحجر
~~لما في الترمذي قلنا يا رسول الله ألا نبني لك بيتا يظلك بمنى لا منى مناخ
~~من سبق وقال مالك يقدم الإمام والناس يوم عرفة قبل الشمس ومن دابته ضعيفة
~~قبل ذلك قال مالك ويستحب الذهاب راكبا لفعله & الثاني في الكتاب موضع
~~الخطبة به اليوم حيث كان قديما ويخطب متكئا على شيء ويصلي بالناس ثمت ويؤذن
~~المؤذن إن شاء والإمام يخطب أو بعد فراغه قال سند يستحب للإمام وغيره
~~النزول بنمرة وهو موضع بعرفة فيضرب الإمام خباء أو قبة بها كفعله & فإذا
~~زالت الشمس اغتسل الناس للوقوف وذهبوا للمسجد ذاكرين الله تعالى وهذا
~~المسجد اليوم هو موضع خطابته & والمذهب أنه لا يخطب قبل الزوال | وجوزه ابن
~~حبيب قبله بيسير | إلا أنها ليست للصلاة حتى يقف على وقتها وإنما هي
~~للتعليم والأول أظهر تأسيا به & وتأخير الأذان بعد الخطبة أحسن لحديث جابر
~~والنفي التخليط وقال الشافعية إذا قام الإمام من الجلسة يستحب تطويل الدعاء
# لقوله & أفضل الدعاء دعاء يوم عرفة وفي مسلم
# قال & ما من يوم أكثر من أن يعتق الله فيه عبيدا PageV03P255 من النار من
~~يوم عرفة وإنه ليدنوا ثم يباهي بهم الملائكة فيقول ما أراد هؤلاء وفي
~~الجلاب يجمع بين الظهر والعصر بأذانين وإقامتين وقيل بإقاتين بلا أذان قال
~~سند قال مالك من فاته الإمام جمع في رحله وقال أيضا له الجمع في رحلة وربما
~~صلى مع الإمام وقال ابن حبيب و ش و ح لا يترك الجمع مع الإمام البتة للسنة
~~| تنبيه جمع الرشيد مالكا وأبا يوسف رضي الله عنهما فسأل أبو يوسف مالكا عن
~~إقامة الجمعة بعرفة فقال مالك لا يجوز لأنه & وافق الجمعة بعرفة في حجة
~~الوداع ولم يصلها فقال أبو يوسف قد صلاها لأنه خطب خطبتين وصلى بعدهما
~~ركعتين وهذا هو الجمعة فقال ms0828 مالك أجهر فيهما بالقراءة كما يجهر بالجمعة
~~فسكت أبو يوسف وسلم لمالك | الثالث في الكتاب إذا فرغ الإمام من الصلاة دفع
~~إلى عرفات والناس بعده والنزول بعرفات ومنى والمشعر الحرام حيث شئت لما في
~~حديث جابر
# 3 قال &
# نحرت ها هنا ومنى كلها منحر ووقفت ها هنا وعرفة كلها موقف وقاله الجميع
~~وقال سند قال ابن حبيب إذا تمت الصلاة بعرفة فخذ في التهليل والتحميد
~~والتكبير ثم أستند إلى القصبات بسفح الجبل وحيث يقف الإمام أفضل لحديث جابر
~~قال مالك لا أحب الوقوف على جبال عرفة ولكن مع الناس وليس في موضع من ذلك
~~فضل إذا وقف مع الناس واتفق الجميع على أن وادي عرفة ليس من غرفة ولا يجزئ
~~الوقوف به واختلفوا في مسجد عرفة قال مالك لم يصب من وقف به قيل فإن فعل
~~قال لا أدري وقال أصبغ لا يجزئ واختار محمد الإجزاء لما في أبي داود أنه
~~عليه السلام PageV03P256 صلى الظهر والعصر بأذان واحد بعرفة والظاهر أن
~~موضع الصلاة موضع الخطبة وهو خطب مكان المسجد اليوم والركوب أفضل عند مالك
~~وابن حنبل خلافا ل ش للسنة | لما فيه من الاستعانة على الدعاء ولذلك يستحب
~~ترك الصوم فمن وقف قائما فلا يجلس إلا إذا أعيى | الرابع في الكتاب من وقف
~~به مغمى عليه حتى دفع أجزأه ولا دم عليه خلافا ل ش لأن الإغماء إذا طرأ على
~~الإحرام لا يفسده إجماعا | وقد دخلت نية الوقوف في نية الإحرام | ولذلك
~~يجزئ النائم وفي أبي داود قال عروة بن مضرس الطائي أتيت النبي & بالموقف
~~يعني بجمع فقلت يا رسول الله أهلكت مطيتي واتعبت نفسي والله ما تركت من جبل
~~إلا وقفت عليه فهل لي من حج فقال & من أدرك معنا هذه الصلاة وأتى قبل ذلك
~~عرفات ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى تفثه وفي الجواهر روي عن مالك أن من
~~أغمي عليه قبل الزوال لم يجزئه أو بعده قبل أن يقف أجزأه وإن أتصل به
~~الإغماء حتى دفع وليس ms0829 عليه أن يقف ثانية أن أفاق بقية الليل | كالذي يغمى
~~عليه في رمضان قبل الفجر أو بعده وروي عنه إن وقف مفيقا ثم أغمي عليه أجزأه
~~فإن وقف مغمى عليه فلم يقف حتى طلع الفجر لم يجزئه لأن الإغماء ينافي
~~التقرب والنية الفعلية فأولى الحكمية التي هي أضعف منها والفرق بين الحج
~~والصوم أن الصوم ترك والترك لا يتوقف الخروج عن عهدتها على الشعور بها ولا
~~القصد إليها بدليل الخروج عن عهدة كل قتل في العالم وشرب الخمر وأن لم تشعر
~~بذلك النفوس ولا بذلك الخمور إنما يكون الصوم فعلا عند ابتداء PageV03P257
~~الدخول فيه لا جرام إذا أغمى عليه حينئذ بطل والحج فعل حقيق فيتعين فيه
~~الشعور والقصد ولاحظ مالك في المشهور قوة انعقاد الإحرام مع أعظم مفسداته
~~كالجماع وغيره وأشار إلى الزوال لأنه ابتدأ الدخول في هذا الركن كأنه وقت
~~النية الفعلية وهو كالفجر مع الصوم | الخامس قال ابن القاسم في الكتاب من
~~تعمد ترك الوقوف حتى دفع الإمام أجزأه أن يقف ليلا وأساء ويهدي ومن مر
~~بعرفة مارا بعد دفع الإمام أجزأه إن كان قبل الفجر | والأفضل في الوقف
~~الطهارة وروى الأبهري بإسناده قال &
# من أدرك عرفات بليل فقد أدرك الحج ومن فاته عرفات بليل فقد فاته الحج
~~فليحل بعمرة وهو نص في اشتراط الليل قال سند إذا غم على الناس ليلة تسع
~~وعشرين من ذي القعدة فأكملوا ووقفوا التاسع فثبت أنه العاشر قال مالك وابن
~~القاسم و ش و ح يجزئهم لقوله &
# حجكم يوم تحجون أي يوم يحجون فيه اجتهادا ولعظم مشقة الحج وقال ابن
~~القصار لا يجزئهم كما لو أخطوا المكان وقال الشافعية لو ثبت أنه العاشر قبل
~~وقوفهم ووقفوا أجزأهم وهو باطل لتيقن الخطأ حالة المباشرة وإنما الرخصة إذا
~~وقفوا معتقدين ولذلك صحة الصلاة مع اعتقاد جهة الكعبة وبطلت مع اعتقاد
~~خطئها | وفي تهذيب الطالب قال ابن القاسم إذا ثبت أن وقوفهم يوم النحر
~~مضواو على عملهم تبين ذلك في يومهم أو بعده ويتأخر النحر ms0830 وعمل الحج كله من
~~لم يحط وقال ح أن تبين أنه يوم التروية PageV03P258 أجزأه لأنه & بعث أبا
~~بكر سنة ثمان أميرا على الحج وألحقه علي بن أبي طالب رضي الله عنهما بسورة
~~براءة يقرؤها على المشركين بعرفة موضع اجتماعهم ويأمرهم أن لا يحج بعد
~~العام مشرك ولا يطوف بالبيت عريان | وكان حج الجميع في ذي القعدة لأن
~~الجاهلية كانت تحج في كل شهر سنتين فصادف تلك السنة ذا القعدة وتأخر & حتى
~~أتى سنة تسع فحج في ذي الحجة فإذا صح الحج قبل عرفة بشهر فأولى بيوم وفي
~~الجواهر لوقفوا الثامن لم يجزئهم ووجب القضاء وحكي الأجازاء عن ابن القاسم
~~وسحنون والقاضي أبي بكر قال سند من ردت شهادته في الهلال يلزمه الوقوف
~~كالصوم وقاله الجمهور وقال محمد بن الحسن لا يجزئه حتى يقف مع الناس يوم
~~العاشر وقد سلم الصوم فيكون حجة عليه | وأول الوقوف عند الجمهور زوال الشمس
~~وعند ابن حنبل من طلوع الفجر لحديث عروة السابق وقياسا لجميع النهار على
~~جميع الليل وجوابه أنه فعله & واتفاق أهل الأعصار على ذلك وآخر الوقت طلوع
~~الفجر يوم العاشر ولا يجب استيعاب الوقت إجماعا وقد دفع & أول الليل |
~~وأجمعت الأمة على إجزاء جزء من الليل فأن وقف نهارا دون الليل يجزئه عند
~~مالك ويجزئه عند ح و ش وعليه دم لحديث عروة السابق وقياسا للنهار على الليل
~~بل النهار أفضل لأنه يقال يوم عرفة ولذلك قال & أفضل الدعاء دعاء يوم عرفة
~~فالمشهور اليوم دون الليل ولأنه & وقف PageV03P259 نهارا وانصرف عند إقبال
~~الليل | لنا حديث جابر أنه & لم يزل واقفا حتى غربت الشمس وذهبت الصفرة
~~وحديث الأبهري المتقدم ونقول الليل أولى لكونه مجمعا عليه وإن من فاته
~~الليل بطل حجه وعليه دم وعندهم وما رووه لا حجة فيه لأن أبا داود أشار إلى
~~أن ليلا أو نهارا من قول الراوي فلو دفع قبل الغروب ورجع قبل الفجر قال ابن
~~القاسم في الكتاب يجزئه ويستحب الهدي وأوجبه ابن حنبل لأنه وجب بالدفع فلا ms0831
~~يسقط بالعود كمجاوزة المقياة وجوابه أنه كمن رجع للميقاة قبل الإحرام ولو
~~دفع حين الغروب أجزأه عند ابن القاسم فلو دفع قبل الغروب ولم يخرج من عرفة
~~حتى غربت الشمس قال مالك أجزأه وعليه دم لعزمه على ترك الليل ومن أتى قبل
~~الفجر وعليه صلاة إن اشتغل بها طلع الفجر قال أبو محمد إن كان قريبا من
~~جبال عرفة وقف وصلى وإلا ابتدأ بالصلاة وإن فاته الحج وقال ابن عبد الحكم
~~إن كان مكيا بدأ بالصلاة أو آفاقيا بدأ بالحج | واختار اللخمي تقديم الحج
~~مطلقا عند خوف الفوات | قاعدة المضيق في الشرع مقدم على ما وسع في تأخيره
~~وما وسع فيه في زمان محصور كالصلاة مقدم على ما غياه بالعمر كالكفارات وما
~~رتب على تاركيه القتل مقدم على ما ليس كذلك فتقدم الصلاة على الحج إجماعا
~~غير أن فضل الصلاة قد عورض ها هنا بالدخول في الحج وما في فواته من المشاق
~~فأمكن أن يلاحظ ذلك وفي الجواهر من أدرك الإحرام ليلة العيد صح لبقاء الوقت
~~لأن الحج عرفة ووقته باق قال سند إن مر بعرفة وعرفها أجزأه وأن لم يعرفها
~~فقال محمد لا يجزئه والأشهر الإجزاء لأن تخصيص أركان الحج بالنية ليس شرطا
~~PageV03P260 المقصد السادس الدفع إلى المزدلفة وفي الكتاب أكره لمن انصرف
~~من عرفة المرور في غير طريق المأزمين والسنة الدفع مع الإمام وقبله يجزئ
~~ومن لم يكن له عذر ولا بدابته علة فلا يصلي المغرب والعشاء إلا بمزدلفة فإن
~~صلى قبلها أعاد أذا أتاها لقوله & الصلاة أمامك ومن لم يستطع المضي مع
~~الناس جمع بين الصلاتين عند مغيب الشفق حيث كان وأجزأه قال سند إذا غربت
~~الشمس دفع الإمام بالسكينة والوقار فإذا وجد فجوة أسرع | لما في الصحاح كان
~~& حين دفع يسير العنق فإذا وجد فرجة نص | والعنق السير الرفيق والنص رفع
~~السير من قولك نصصت الحديث إذا رفعته إلى قائله ونصصت العروس إذا رفعتها
~~فوق المنصة والفجوة الفرجة بين المكانين ففعل ذلك الراكب والماشي ويكثر من ms0832
~~ذكر الله تعالى وتحميده وتمجيده وتهليله في السير لمزدلفة ومقامة بمنى
~~لقوله تعالى ^ ( فماذكروا الله عند المشعر الحرام ) ^ البقرة 198 وقوله ^ (
~~فذكروا الله كذكركم أباءكم أو أشد ذكرا ) ^ البقرة 200 @QB@ واذكروا الله
~~في أيام معدودات @QE@ البقرة 203 وهي أيام منى والمأزمان جبلان يمر الناس
~~بينهما | ومنهما عبر & | فائدة من التنبيهات المأزمان تنبيه مأزم والمأزم
~~والمأزن المضيق وهما مضيق جبلين بمنى وهو مهموز مكسور الزاي مفتوح الميم
~~قال سند قال مالك من دفع لا ينزل ببعض تلك المياه لعشاء أو استراحة ويجمع
~~بين العشائين PageV03P261 بمزدلفة قال ابن حبيب من شاء في رحله أو مع
~~الإمام وهو أفضل والكلام فيه كالجمع بعرفة وكذلك تكرر الأذان قال مالك يجمع
~~إذا وصل قبل حط الرواحل | وقال أشهب يحط رحله أولا ويقدم العشاء ومن صلى
~~المغرب عند الغروب والعشاء عند مغيب الشفق وهو يسير مع الناس قال ابن
~~القاسم يعيد بمزدلفة استحسانا وقال أشهب و ش وابن حنبل أساء ولا يعيد وقال
~~ابن حبيب هو كمن صلى قبل الوقوف فعلى هذا يعيد أبدا وهو قول ح نظرا لاتباعه
~~& فلو وقف بعد دفع الناس وهو يطمع بلحوق الإمام إذا أسرع أخر الصلاة
~~ليصليها مع الإمام | وإلا لم يجمع قال محمد | وقال ابن قاسم إن طمع في وصول
~~مزدلفة ثلث الليل أخر الصلاة وإلا صلى كل صلاة في وقتها قال ابن القاسم في
~~الكتاب إذا أدرك الإمام المزدلفة قبل الشفق فلا يجمع حتى يغيب الشفق مع أنه
~~يعيد أما التأخير فلأن العشاء لا تقدم على وقتها والسنة إنما وردت بالجمع
~~بينهما وقت الآخرة وأما الاستيعاد فليعد ما بين عرفة ومزدلفة ولا يكبر عقيب
~~المغرب والعشاء والصبح بالمشعر الحرام لأن افتتاح التكبير عند مالك من
~~الظهر وعند ح من صبح يوم عرفة | وش ثلاثة أقوال الظهر يوم النحر والصبح يوم
~~عرفة وصلاة المغرب ليلة النحر وقد تقدم توجيه ذلك في صلاة العيد قال مالك
~~في الكتاب ومن بات بالمشعر الحرام فلا يتخلف عن الإمام لأن الإمام يقيم بها
~~حتى يصبح فإن ms0833 أدركه قبل الصبح أو بعده وقف معه قال اللخمي قال ابن القاسم و
~~ح لا دم عليه لترك المبيت وقال أشهب عليه قياسا على من دفع مع الإمام وترك
~~المبيت وفي الكتاب الوقوف بالمشعر بعد صلاة الصبح | فمن وقف بعد الفجر وقبل
~~الصلاة فهو كمن لم يقف لسقوط الوجوب بالفجر كفوات الوقوف مع الإمام بعرفة
~~ولأنه في PageV03P262 حديث جابر المتقدم | والمشعر الحرام جبل المزدلفة
~~يقال له قزح ومن أتى به المزدلفة مغمى عليه أجزأه ومن مر بها ولم ينزل
~~فعليه دم وإن نزل ودفع آخر الليل أو وسطه أو أوله ولم يدفع مع الإمام
~~وأجزأه ويستحب الدفع مع الإمام ولا يتعجل قبله وواسع للنساء والصبيان
~~التقديم والتأخير ولا يقف أحد بالمشعر الحرام إلى الإسفار بل يدفعوا قبل
~~ذلك وإذا أسفر ولم يدفع الإمام دفع الناس وتركوه ومن لم يدفع حتى طلعت
~~الشمس أساء ولا شيء عليه قال سند الوقوف بالمشعر الحرام مستحب لقوله تعالى
~~@QB@ فاذكروا الله عند المشعر الحرام @QE@ البقرة 198 ومزدلفة كلها موقف
~~ومن فاته الوقوف به فلا دم عليه عند مالك و ح و ش لأنه إنما أحل بدعاء في
~~تربص ووافق أشهب ابن القاسم ها هنا في المغمي عليه يمر به بمزدلفة وخالفه
~~في عرفة لأنها ركن وأما النزول بالمزدلفة فالمشهور وجوبه ومن تركه من غير
~~عذر فعليه دم وقاله الأئمة خلافا لعبد الملك والفرق بينه وبين المبيت أن
~~المبيت للاستراحة غير نسك والنزول الواجب يحصل بحط الرحل | والتمكن من
~~المبيت ولا يشترط استغراق النصف الأول من الليل خلافا ل ش لما في مسلم أن
~~سودة استأذنته & ليلة المزدلفة أن تدفع قبل حط الناس فأذن لها | ولم يبين
~~لها وقتا مخصوصا وقال ح يقف بالمشعر حتى يسفر لأنه في حديث جابر لنا ما في
~~البخاري كان أهل الجاهلية لا يفيضون حتى يروا الشمس على ثبير فخالفهم النبي
~~& فدفع قبل طلوع الشمس وكانوا يقولون أشرق ثبير كيما نغير قال ابن حبيب
~~ويفعل في الدفع مع المشعر من السكينة والوقار ms0834 مثل الدفع من عرفة ويهرول في
~~بطن محسر قدر رمية الحجر لأنه في حديث جابر | المقصد السابع جمرة العقبة
~~وفي الكتاب يرمي جمرة العقبة يوم النحر PageV03P263 صبحا سبع حصيات راكبا
~~وفي غير يوم النحر ماشيا وإن مشى فلا شيء عليه ويجزيء قبل الشمس ويعد الفجر
~~وبطلوع الفجر يحل الرمي والنحر بمنى وقبله لا يجزيء ويعيد وتكون الجمار
~~أكثر من حصى الخذف قليلا وبأخذها من حيث شاء ولا يرمي بحصى الجمار لأنها قد
~~رمي بها والرجال والنساء والصبيان في ذلك سواء قال سند كان القاسم بن محمد
~~يرمي بأكبر من حصى الخذف واختلف في حصى الخذف فقيل مثل الباقي وقيل مثل
~~النواة وقيل دون الأنملة طولا وعرضا ويكره الكبير ليلا يؤذي الناس والصغير
~~مثل الحمصة والقمحة لا يرمى به لأنه في حكم العدم وأكبر من حصى الخذف أبرأ
~~للذمة لأن فيه الواجب وزيادة والحجر الكبير يجزئ عند الجميع لوقوع الإسم
~~عليه لكنه مخالف للسنة والمستحب عند الجمهور أخذها من المزدلفة فإن النبي &
~~قال للفضل بن عباس غداة العقبة وهو عند راحلته هات التقط لي فالتقط حصيات
~~مثل حصى الخذف واستحب مالك لقطها على كسرها للسنة ويستحب تقديم الرمي على
~~غير إذا أتى منى لأنه تحية الحرم ولا يختص بنجس بل ما يسمى حصى حجرا أو
~~رخاما أو ترابا وظاهر المذهب منع الطين والمعادن المتطرقة كالحديد وغير
~~المتطرقة كالزرنيخ قال ش وابن حنبل وقال ح يجوز بكل ما هو من الأرض قياسا
~~على المنصوص عليه وجوزه داود بكل شيء حتى بالعصفور الميت وسلم ح منع
~~الدراهم والدنانير فنقيس عليها ولا يرمى بما رمي به عند الجمهور لأنه لو
~~جاز ذلك لتبادر الناس إلى جماره & فإن رمى بما رمى به هو قال بعض المتأخرين
~~منا لا يجزئه بخلاف ما رمى به غيره ولم يجد هذا الفرق إلا للزموني من
~~الشافعية وإن رمى بما رمى به غيره أجزأه عند مالك و ش خلافا لابن شعبان
~~وابن حنبل محتجين بما روي عن ابن PageV03P264 عباس أن ms0835 ما يقبل يقابل من ذلك
~~يرفع فلا يتقرب بما لم يقبل وقياسا على الماء المستعمل في الطهارة لنا أنه
~~& لم يشترط ذلك ولو كان شرطا لبينه والقياس على شروط الحدود والثوب في
~~الصلاة والطعام في الكفارات ويمنع الحكم في قياسهم وقال الشافعية لو رمى
~~بحجر نجس أجزأه قال وليس ببعيد عن المذهب لكنه يكره وقد قال مالك ليس عليه
~~غسلها فأن قدم في غير وقت رمي أخر الرمي حتى تطلع الشمس وليس عليه أن يركب
~~لأن الرمي راكبا إنما يكون للعجلة والمشي في القربات أفضل ودخول الوقت
~~بالنحر عند مالك و ح وابن حنبل لأنه منقول في الموطأ عن السلف ومن جهة
~~النظر أن الليل زمان الوقوف بعرفة والرمي يحلل وغير مناسب وقوع التحلل في
~~زمن الإحرام ولأنها ليلة لا يصلح الرمي في أولها فلا يصلح في آخرها كيوم
~~عرفة عكسه يوم النحر وجوزه ش في النصف الثاني من الليل لما في أبي داود أنه
~~& أرسل بأم سلمة ليلة النحر فرمت جمرة العقبة قبل الفجر ثم مضت فأفاضت
~~فيحتمل أن يكون المراد بالفجر صلاة الفجر أو يكون خاصا بها جميعا بين
~~الأدلة وفي الكتاب يكبر مع كل حصاة لحديث جابر ويستحب رميها من أسفلها فإن
~~رماها من فوقها أجزأه ففي حديث جابر رماها & من بطن الوادي وقد رماها عمر
~~رضي الله عنه من أعلاها لزحام الناس فإن تركها أو بعضها إلى الليل رماها
~~ليلا وإن نسي بعضها رمى عدد ما ترك ولا يستأنف قال ابن القاسم أحب إلي أن
~~يهدى على اختلاف قوله في وجوبه وفي الجواهر للرمي وقت أداء ووقت قضاء
~~فالأداء من طلوع الفجر إلى غروب الشمس يوم النحر وتردد أبو الوليد في
~~الليلة التي بعده هل هي أداء PageV03P265 أو قضاء والقضاء لكل يوم من أيام
~~الرمي ما بعده ولا قضاء للرابع ولا خلاف في وجوب الدم مع الفوات ولا في
~~سقوطه مع الأداء ويختلف في وجوبه وسقوطه مع القضاء ففي الموطأ أنه & رخص
~~لرعاة الإبل في البيتوتة ms0836 عند منى يرمون يوم النحر ثم يرمون من الغد أو بعد
~~الغد ليومين ثم يرمون يوم النفر ولولا أن الوقت الرمي لما جاز تأخيرهم لأن
~~العبادة لا تؤخر للضرورة إلا في وقت أدائها كالصلوات ولا يبطل الحج بفوات
~~شيء من الجمار وقال عبد الملك يبطل بفوات جمرة العقبة لقوله & إذا رمى
~~أحدكم جمرة العقبة فقد حل له كل شيء إلا النساء فجعلها شرطا ولأنها عبادة
~~سبع فتكون ركنا كالطواف لنا
# قوله & من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج ولأنها لو كانت ركنا لما فاتت
~~بخروج زمانها كالطواف والسعي وهي تفوت بخروج أيام التشريق فلا تكون ركنا
~~كسائر الجمرات وقياسها على الجمرات أولى من الطواف | المقصد الثامن في
~~الحلاق والذبائح وترتيبهما مع الرمي وفي الكتاب إن حلق قبل الجمرة افتدى
~~ويذبح بعدها فإن ذبح قبلها أو حلق قبل الذبح فلا شيء عليه لأن الذي يفعل
~~يوم النحر أربعة أشياء ثلاثة بمنى الرمي والهدي والحلاق والرابعة الإفاضة
~~لما في أبي داود أنه & رمى جمرة العقبة يوم النحر ثم رجع إلى منزله بمنى
~~فدعا بذبح فذبح ثم دعا بالحلاق ووافقنا في الفدية ح وابن حنبل وتردد قول
~~الشافعية للاختلاف عندهم هل هي نسك فلا يجب لأنه أحد ما يتحلل به أو إطلاق
~~محصور فيلزمه الدم وقولنا أبين لأنه PageV03P266 وإن كان نسكا فهو من
~~المحظورات في الإحرام وأما الذبح قبل الرمي فلما في أبي داود عن عبد الله
~~بن عمرو قال وقف النبي & في حجة الوداع للناس يسألونه فجاء فقال يا رسول
~~الله لم أشعر فحلقت قبل أن أنحر فقال اذبح ولا حرج ثم جاء رجل آخر فقال يا
~~رسول الله لم أشعر فنحرت قبل أن أرمي فقال إرم ولا حرج فما سئل عن شيء قدم
~~ولا أخر إلا قال افعل ولا حرج وفي الجواهر إن ابتدأ بالحلق قبل الرمي
~~فقولان في وجوب الدم وهو المشهور وسقوطه وإن ابتدأ بالحلق قبل الذبح فسقوط
~~الفدية لمالك و ش ووجوبها لعبد الملك وقال ح إن كان ms0837 مفردا فلا شيء عليه أو
~~قارنا أو متمتعا لزمه لقوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي
~~محله @QE@ البقرة 196 فشرط في جواز الحلق نحر الهدي وقال ابن حنبل إن قدم
~~الحلاق على الذبح أو الرمي ساهيا أو جاهلا فلا شيء عليه أو عامدا فعليه
~~الدم وجواب ح أنه قد بلغ محله وإنما بقي ذبحه ولم يقل حتى يذبح | وفي
~~الكتاب الذبح ضحوة فإن ذبح قبل الفجر أعاد ومن جامع بعد رمي جمرة العقبة
~~قبل الحلاق فحجه تام وعليه عمرة وبدنة فإن لم يجد فبقرة فإن لم يجد فشاة
~~فإن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة بعد ذلك مفرقة أو مجموعة وإن
~~جامع يوم النحر أوله أو آخره قبل الرمي والإفاضة فسد حجه وعليه حج قابل فإن
~~وطئ بعد يوم النحر قبل الإفاضة والرمي أجرأه الحج ويعتمر ويهدي وإن وطئ في
~~يوم النحر أو بعده قبل الرمي وبعد الإفاضة فإنما عليه الهدي وإن وطئ بعد
~~الإفاضة ثم ذكر شوطا منها أو أكثر كمل الأشواط وركع ثم يعتمر ويهدي قال سند
~~يستحب الهدي بخلاف الأضحية لتعلقها بالصلاة ولا صلاة عيد على أهل منى فلذلك
~~جاز نحر الهدي قبل الشمس ولا خلاف أن الوطئ قبل الوقوف يفسد الحج وبعد
~~الوقوف وقبل الرمي والحلاق قال PageV03P267 مالك وابن حنبل لا يفسد الحج
~~ويفسد الطواف إذا وطئ قبل الإفاضة وبعد الرمي قال عبد الوهاب وهو أقيس
~~ومروي عن ابن عمر رضي الله عنهما | وقال ح عليه الهدي لأنها حالة أمن فيها
~~الفوات فيؤمن فيها الفساد كبعد الطواف لنا أنه قد بقي من الحج ركنان فحكم
~~الإحرام باق كما قبل الوقوف وعند ح في الهدي البدنة و ش الشاة لنا أن الوطئ
~~المحرم في الإحرام سبب الهدي وهو يصدق على الجميع فيؤمر بالأعلا لعظيم
~~جنايته ويجزئه أقل ما يتناوله اسم الهدي فإن لم يجد انتقل إلى الصوم لأنه
~~بدله في المتعة وروى عن مالك إذا جامع يوم النحر قبل الرمي والإفاضة أن حجه
~~تام وعليه ms0838 الهدي وبالأول قال ش وابن حنبل لقوله تعالى @QB@ فمن فرض فيهن
~~الحج فلا رفث @QE@ البقرة 167 والنهي يدل على الفساد وبالثاني قال ح
# لقوله & من أدرك عرفة فقد تم حجه وقال عبد الملك إذا وطئ في أيام التشريق
~~قبل الرمي فسد حجه وإذا قلنا بالعمرة فليست خارجة عن إحرامه فيؤمر بتكميل
~~الإحرام الأول ليصح الدخول في إحرام آخر كمن سلم في صلاته يحرم ليرجع إليها
~~فإحرامه ها هنا العمرة وفي الكتاب أكره الطيب بعد الرمي حتى يفيض فإن فعل
~~فلا شيء عليه وإذا رمى العقبة أخذ من أظفاره ولحيته وشاربه واستحد ولو أطلى
~~بالنورة قبل أن يحلق رأسه فلا بأس بذلك ويستحب فعل ذلك بعد الإحلال لفعل
~~عمر رضي الله عنه ذلك والحلاق يوم النحر أفضل منه بمكة في أيام التشريق أو
~~بعدها فإن أخر الحلاق لبلده جاهلا أو ناسيا حلق أو قصر وأهدى ومن ظفر أو
~~عقص أو لبد فعليه الحلاق لعدم تمكنه من تعميم التقصير لجملة شعره ومن ضلت
~~بدنته يوم النحر آخر الحلاق وطلبها ما بينه وبين الزوال فإن أصابها وإلا
~~حلق وفعل فعل من لم يهد من وطئ النساء وغيره كان الهدي مما عليه بدله أو لا
~~قال ابن القاسم وإن قصرا | أو قصرت بعضا وأبقيا بعضا ثم جامعها عليهما
~~الهدي وفي البخاري
# قال & PageV03P268 اللهم ارحم المحلقين قالوا والمقصرين قال اللهم ارحم
~~المحلقين قالوا والمقصرين ثم قال في الرابعة والمقصرين وهذا يدل على أفضلية
~~الحلاق على التقصير وفي أبي داود
# قال & ليس على النساء الحلق وإنما عليهن التقصير وقال تعالى ^ ( محلقين
~~رؤسكم ومقصرين ) ^ الفتح 27 وهو يقتضي جملة الرأس قال سند الخلاف في
~~استيعاب الرأس حلقا كالخلاف في استيعابه مسحا في الوضوء والتحلل يقع في
~~الحج في الجمرة لتقدم الأركان وفي العمرة بالحلاق لأن السعي ركن فيها
~~فنظيره الوقوف فيقع التحلل بالحلق وفي فساد العمرة بالوطئ قبل الحلاق قولان
~~مبنيان على أنه شرط في الإحلال أم لا والتحلل تحللان رمي جمرة العقبة أو
~~خروج وقتها والثاني الفراغ من ms0839 أركان الحج فيحل بالأول كل ما حرم بالإحرام
~~إلا النساء والطيب والصيد قاله علي بن أبي طالب رضي الله عنه ويختلف قبل
~~الإفاضة في الثياب والصيد واللمس وعقد النكاح والطيب والمذهب التحريم لبقاء
~~الإحرام وفي الجلاب إن تطيب بعد رمي جمرة العقبة فلا كفارة عليه وإن صاد
~~فعليه الجزاء وإن وطئ فحجه تام ويهدي ويعتمر قال سند والحلاق يتعلق بزمان
~~الحج لا بموضع معين لأن المقصود إماطة الشعر إلا أنه من مناسك الحج فلا
~~يخرج به عن أشهره ويستحب فعله بمنى بعد النحر اقتداء به & وما هو زمان
~~الحلاق الذي يفوت به فرأى في الموازية أنه زمان الرمي وقال ابن القاسم إذا
~~تباعد ذلك قال مالك ومن لم يقدر على الحلاق والتقصير لمرض فعليه بدنة إن
~~وجد وإلا فبقرة وإلا فشاة وإلا صام ثلاثة أيام وسبعة وفي الكتاب يمر الأقرع
~~الموسى على رأسه ويختلف في وجوبه وقاله ح وعند ش لا يجب لأنه عبادة تتعلق
~~بجزء من البدن فيسقط بذهابه كالطهارة في اليدين ولأنه لا يوجب فدية قبل
~~PageV03P269 التحلل فلا يحصل به التحلل ولأن القاعدة المتفق عليها إن
~~الوسائل يسقط اعتبارها عند تعذر المقاصد وامرار الموسى وسيلة لإزالة الشعر
~~لنا فعل ابن عمر رضي الله عنهما وإنها عبادة تتعلق بالشعر فتنتقل للبشرة
~~عند تعذره كالمسح في الوضوء قال ابن القاسم إن حلق بالنورة أجزأه لحصول
~~المقصود كما يحصل التقصير بالمقراض والفم وقال بهما الشافعية ومن قصر من
~~جميع شعر رأسه وما أخذ أجزأه وكذلك الصبيان وليس على النساء إلا التقصير في
~~جملة شعورهن قال ابن أبي زيد يجز المقصر شعره منة أصوله وقال ش يجزئ النساء
~~حلق ثلث شعورهن وقال ح الرفع بناء على مذهبه في المسح في الوضوء قال سند
~~قال مالك إذا أذى المرأة القمل أو الشعر فلها الحلق وتقصر المرأة عند مالك
~~قدر الأنملة وقالته عائشة رضي الله عنها والصغيرة تفارق المرأة في الحلاق
~~لعدم المثلة ولا ينبغي للمعتمر تأخير خلاقه بل يصله | المقصد التاسع طواف
~~الإفاضة ms0840 وهو الطواف الذي هو ركن في الحج وفيه تفريعات أربعة الأول في
~~الكتاب تعجيل طواف الإفاضة يوم النحر أفضل وإن أخره حتى مضت أيام التشريق
~~وذهب من منى إلى مكة فلا بأس خلافا ل ش إن أخره مع السعي بعد منى حتى تطاول
~~طاف وسعى وأهدى وله تأخير السعي إلى وقت تأخير الإفاضة وكره مالك تسمية
~~طواف الزيارة وقولهم زرنا قبر النبي & تعظيما له & لأن العادة أن الزائر
~~متفضل على المزور ولا يحسن أن يقال زرنا السلطان لما فيه من إبهام المكافأة
~~والمماثلة | وأصل فريضته حديث جابر المتقدم قال سند أما أول وقته فلا يجوز
~~PageV03P270 قبل يوم عرفة إجماعا وتحديد أول الوقت مبني على تحديد أول وقت
~~الرمي هل هو طلوع الشمس يوم النحر أو طلوع الفجر أو نصف الليل وأما تحديد
~~آخر وقته فالمختار عند أصحابنا لتمام الشهر وعليه الدم بدخول المحرم وقال ح
~~آخره اليوم الثاني فبدخول الثالث من أيام التشريق يجب الدم وقال ش وابن
~~حنبل ليس لآخر وقته حد لأنه لو كان له حد لما صح فعله بعده كالرمي والوقوف
~~| لنا قوله تعالى @QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ البقرة 197 فحصره في الأشهر
~~والفرق بينه وبين الوقوف أنه إنما يأتي بعد التحليل وحصول معظم الحج
~~بالوقوف بالطواف بعد الإفاضة لأنه ليس من عمل الناس وإن سمع الإقامة فله أن
~~يقف حتى يصلي قال مالك وإن أفاض يوم الجمعة أحب إلى الرجوع إلى منى ولا
~~يقيم لصلاة الجمعة وقال ابن حبيب لمن أفاض أن ينتقل بالطواف وفي الجواهر لو
~~قدم الإفاضة على جمرة العقبة اجزأته الإفاضة عند مالك وابن القاسم وعليه
~~الهدي وقال مالك لا يجزئه واستحب أصبغ الإعادة | الثاني في الكتاب إذا حاضت
~~قبل الإفاضة أو نفست لا تبرح حتى تفيض ويحبس عليها كريها أقصى جلوس النساء
~~في الحيض والاستطهار أو النفاس من غير سقم لما في الموطأ أنه عليه السلام
# ذكر صفية بنت حيي فقيل له إنها حاضت فقال & أحابستنا هي فقالوا يا رسول
~~الله إنها قد طافت ms0841 فقال & فلا إذا وفي الجواهر قال أشهب يحبس الكري خمسة
~~عشر يوما روى غيره ذلك مع الاستطهار بيوم أو يومين وقال ابن اللباد هذا في
~~زمن الأمن أما في هذا الوقت فيفسخ الكراء بينهما وإذا قلنا برواية ابن
~~PageV03P271 القاسم فيتجاوز الدم مدة الحبس فهل تطوف أو يفسخ الكراء قولان
~~قال سند هذا إن كان الكري يمكنه الإنفراد بالسير أما أهل الآفاق البعيدة
~~الذين لا يروحون الأحمية فأمره محمول على زمن الحج عادة ولا يحبس عليها بعد
~~ذلك لأنها لو صرحت له بذلك عند العقد لأباه بخلاف الأول وهي كالمحصورة
~~بالعدو ولا يلزمها جميع الأجرة ويحتمل أن يقال عليها لأن الامتناع منها
~~وروى سحنون أنها تطوف للخلاف في اشتراط الطهارة في الطواف ولأنه يستباح
~~للضرورة كقراءة القرآن للحائض لضرورة النسيان وها هنا أعظم قال مالك وتحبس
~~القافلة إن كانت إقامتها اليومين قال مالك فلو شرطنا عليه عمرة في الحرم
~~فحاضت قبلها لا يحبس ولا يوضع من الكراء شيء لأن المقصود الحج وفرق مالك
~~مرة بين الحائض والنفساء إذا لم يعلم به الكري فقال الحيض شأن النساء فهو
~~دخل عليه بخلاف النفاس وحيث قلنا تحبسه فلا يزاد شيئا | الثالث في الكتاب
~~إذا أحرم مكي من مكة بالحج أجزأه الطواف مع السعي بعد الوقوف ولو عجلهما
~~قبله لم يجزئه وأعادها بعده فإن لم يعد ورجع إلى بلده أجزأه وأهدى وفي
~~الجلاب إذا أخر غير المراهق الطواف والسعي عامدا حتى خرج إلى منى فليطف
~~وليسع إذا رجع ويهدي فإن تركها ناسيا فليسع من طواف الإفاضة ولا دم عليه
~~عند ابن القاسم والقياس عندي في الدم بخلاف المراهق وقاله الأبهري ولا بأس
~~بتأخير الإفاضة إلى آخر أيام التشريق وتعجيلها أفضل فإن أخرها بعد ذلك إلى
~~المحرم فعليه دم ومن نسي الإفاضة وقد طاف للوداع أجزأه إذا بعد إما للمشقة
~~وإما لأن أركان الحج لا نفتقر إلى النية فيما يعين الطواف الفرض من غيره
~~قال اللخمي وقال ابن عبد الحكم لا يجزئه قال سند يرجع للإفاضة ms0842 إلا أن يكون
~~طاف تطوعا ولم يعين الوداع | نظائر يجزئ غير الواجب عن الواجب في المذهب في
~~سبع مسائل على PageV03P272 الخلاف فيها من جدد وضوئه ثم تبين حدثه أو اغتسل
~~للجمعة ناسيا للجنابة أو نسي لمعة من الغسلة الأولى في وضوئه ثم غسل
~~الثانية بنية السنة أو من سلم من اثنتين تم أعقبهما بركعتين نافلة أو اعتقد
~~السلام ولم يكن سلم ثم كمل بنية النافلة أو نسي سجدة من الرابعة وقام إلى
~~خامسة أو نسي طواف الإفاضة وطاف للوداع | الرابع في الكتاب يجزئ القارن
~~طواف واحد وقاله ش وابن حنبل لقوله & في الترمذي من أحرم بحج أو عمرة أجزأه
~~طواف واحد وقال ح عليه طوافان وسعيان لما يروي أن عليا رضي الله عنه حج
~~قارنا وطاف لهما طوافين سعى لهما سعييين ثم قال هكذا رأيته & فعل وجوابه
~~أنه ضعيف سلمنا صحته لكن القول مقدم على الفعل لما تقرر في علم الأصول |
~~ومن دخل مكة مراهقا يخشى فوات الحج وهو مفرد أو قارن فليدع الطواف بعد
~~الوقوف ولا دم عليه لأن عائشة رضي الله عنها أخرته للحيض فإن كان غير مراهق
~~فعليه دم دخل مكة أو الحرم أم لا وقال أشهب في الموازية لا دم عليه لأن
~~حكمه يتعلق بمكة لا بالحج كطواف الوداع والمذهب يرى أنه متعلق بالإحرام
~~والمفرد إذا طاف الطواف الواجب وسعى على غير وضوء ثم طاف للإفاضة بعد
~~الوقوف على وضوء ولم يسع حتى أصاب النساء والصيد والطيب والثياب فليرجع
~~لابسا للثياب حلالا إلا من النساء والصيد والطيب فيعتمر ويسعى ثم يعتمر
~~ويهدي وليس عليه أن يحلق لأنه حلق بمنى ولا دم عليه في الثياب لأن جمرة
~~العقبة احلتها له بخلاف المعتمر لا تحل له الثياب حتى يفرغ من السعي وعليه
~~لكل صيد أصابه الجزاء ولا دم لتأخير الطواف الذي طافه على PageV03P273 غير
~~وضوء لأنه لم يتعمد ذلك فهو معذور كالمراهق والعمرة مع الهدي تجزئه لذلك
~~كله وأكثر الناس يقولون لا عمرة عليه قال سند قال أشهب ms0843 إذا أصاب النساء
~~عليه هديان للفساد والتفريق ويختلف في وجوب الدم عليه لطوافه الذي طافه على
~~غير وضوء كما اختلف فيمن تركه ناسيا وأما لو طاف المعتمر بغير وضوء أو في
~~طواف الإفاضة ففي الكتاب إن ذكر بعد تحلله بمكة أو بلده فليرجع حراما فيطوف
~~وإن حلق افتدى وعليه لكل صيد جزاء لأنه باق على إحرامه | المقصد العاشر رمي
~~منى وفي المقدمات يروى في رمي الجمار أن إبراهيم عليه السلام لما أمر ببناء
~~البيت سارت السكينة بين يديه كأنها قبة فكان إذا سارت سار وإذا نزلت نزل
~~فلما انتهت إلى موضع البيت استقرت عليه وانطلق إبراهيم مع جبريل عليهما
~~السلام حتى أتيا العقبة فعرض له الشيطان فرماه ثم مر بالثانية فعرض له
~~فرماه ثم مر بالثالثة فعرض له فرماه فكان ذلك سبب رمي الجمار تذكيرا بآثار
~~الخليل وتعظيما لشأنه ببقاء الذكر الجميل صلوات الله عليه ثم مشى معه يريه
~~المناسك حتى انتهى إلى عرفه فقال له عرفت فقال له نعم فسميت عرفة ثم رجع
~~فبنى البيت على موضع السكينة ويروى أن الكبش الذي فدي به إسحاق عليه السلام
~~هرب من إبراهيم عليه السلام فاتبعه فأخرجه من الجمرة الأولى فرماه بسبع
~~حصيات فأفلت عندها فجاء الجمرة الوسطى فأخرجه عنها فرماه بأربع حصيات فأفلت
~~عندها فجاء الجمرة الكبرى حمرة العقبة فرماه بسبع حصيات فأخذه عندها فجاء
~~به المنحر فذبحه PageV03P274 | فائدة الجمرة اسم للحصاة ومنه الاستجمار أي
~~استعمال الحجارة في إزالة الأذى عن المخرج وقد تقدم صفة الجمار وقدرها في
~~العقبة | والخص هذه الجمار في تفريعات ستة | الأول في الكتاب يرمي في كل
~~يوم من الأيام الثلاثة التي بعد يوم النحر في كل مرة سبع حصيات ماشيا بعد
~~الزوال فإن قدم قبله أعاد بعده وجوزه ح في اليوم الثالث قبله لأنه يجاوره
~~يوم لا رمي فيه فأشبه يوم نحر لنا القياس على ما قبله وهو أولى من يوم
~~النحر وفي الجواهر للرمي وقت أداء ووقت قضاء ووقت فوات فالأداء من بعد
~~الزوال إلى ms0844 مغيب الشمس وتردد أبو الوليد في الليل والفضيلة تتعلق بعقيب
~~الزوال والقضاء لكل يوم ما بعده ولا قضاء للرابع فإن ترك جمرة أتى بها في
~~يومها إن ذكرها ولا شيء عليه إلا أن يكون الأولى أو الوسطى فيعيد ما بعدها
~~للترتيب وقيل لا يعيد وإن ذكرها بعد يومها أعاد ما كان في وقته وقيل لا
~~يعيد | الثاني في الكتاب يرمي الجمرتين الأوليين من فوقهما والعقبة من
~~أسفلها والجمرة الأولى تلي مسجد الخيف ثم الوسطى تليها إلى مكة ثم الثالثة
~~جمرة العقبة وهي البعيدة إلى منى وأقربها إلى مكة | وترتيب الرمي منقول
~~خلفا عن سلف وليس في تركه دم عند الجميع لأنه هيئة نسك وليس نسكا فإن رمى
~~بسبع حصيات في مرة لم يجزئه وهي كواحدة لفعله عليه السلام ذلك مفرقا ويوالي
~~بين الرمي ولا ينتظر بين الحصاتين شيئا ويكبر مع كل حصاة وإن ترك التكبير
~~أجزأه ولا يبدل التكبير PageV03P275 بالتسبيح ويقف عند الجمرتين للدعاء ولا
~~يقف عند جمرة العقبة ولا يرفع يديه وإن لم يقف فلا شيء عليه قال ابن القاسم
~~وإن وضع الحصباء أو طرحها لم يجزئه فإن رمى بحصاة فوقعت قرب الجمرة فإن
~~وقعت موضع حصاة الجمرة أجزأه وإن لم تبلغ الرأس وإن سقطت في محمل رجل
~~فنفضها صاحب المحمل فسقطت لم يجزئه لأنه ليس راميا بها ولو أصابت المحمل ثم
~~مضت بقوة الرمية أجزأه وقال ابن حنبل إذا كان ابتداء الرمي من فعله صح كما
~~لو صادفت موضعا صلبا أو عنق بعير أو رأس إنسان ثم طاحت للرمي والفرق أن هذا
~~منسوب إلى فعله بخلاف الأول قال سند العقبة جبل معروف والجمرة اسم للكل فلو
~~وقعت دون الجمرة وتدحرجت إليها أجزأه لأنه من فعله فلو شك في وصولها
~~فالظاهر عدم الإجراء وعند ش قولان نظرا للأصل والغالب فلو وقعت دون المرمى
~~على حصاة فصارت الثانية في المرمى لم يجزئه وكذلك إذا رمى لغير الجمرة قصدا
~~فوقعت فيها لعدم النية ولو قصد الجمرة فتعدتها لم يجزئه لعدم الاتصال ms0845 ولو
~~تدحرجت من مكان عال فرجعت إليها فالظاهر عدم الإجزاء لأن الرجوع ليس من
~~فعله وللشافعية قولان الثالث في الكتاب إن فقد حصاة فأخذ مما بقي عليه من
~~حصى الجمرة فرمى به أجزأه ومن ترك جمرة من هذه حتى غابت الشمس رماها ليلا
~~واختلف قول مالك في لزوم الدم وهو أحب إلي ولو ترك جمرة أو الجمار كلها حتى
~~مضت أيام منى فعليه بدنة فإن لم يجد فبقرة فإن لم يجد فشاة فإن لم يجد صام
~~وأما في الحصاة فعليه دم وإذا مضت أيام التشريق فلا رمي لقوله تعالى @QB@
~~واذكروا الله في أيام معدودات @QE@ البقرة 203 وهي أيام التشريق والقضاء
~~إنما يكون بأمر جديد ولم يوجد وإذا رمى الجمار الثلاثة PageV03P276 بخمس
~~يوم ثاني النحر ثم ذكر من يومه رمى الأولى التي تلي مسجد منى بحصاتين ثم
~~الوسطى بسبع ثم العقبة بسبع ولا دم عليه واو ذكر من الغد رماها كذلك وأهدى
~~على قولي مالك ولو رمى من الغد ثم ذكر قبل مغيب الشمس أنه نسي حصاة من
~~الأولى بالأمس فليرم الأولى بحصاة والاثنتين بسبع سبع ثم يعيد رمي يومه
~~لتفا وقته وعليه دم للأمس على الخلاف وإن ذكر ذلك قبل مغيب الشمس من اليوم
~~الثاني رمى عن أمس كما تقدم وعليه دم ولم يعد رمي يومه وإن لم يذكر ذلك إلا
~~بعد رمي يومه قبل مغيب الشمس من آخر أيام التشريق رمي الأولى بحصاة
~~الاثنتين بسبع سبع عن أول يوم وأعاد الرمي ليومه إذ عليه بقية منه ولا يعيد
~~رمي اليوم الذي بينهما لأن وقت رميه قد مضى عليه دم على الخلاف وإن ذكر أنه
~~نسي حصاة من أول يوم لا يدري من أي الجمار هي قال مالك مرة يرمي الأولى
~~بحصاة ثم يرمي الوسطى والعقبة بسبع سبع قال ابن القاسم وبه أقول ثم قال
~~يرمي كل جمرة بسبع | قال سند عدد الجمار سبعون حصاة سبع ليوم النحر في جمرة
~~العقبة وفي الأيام بعدها ثلاث وستون كل يوم إحدى وعشرون لكل ms0846 جمرة سبع فتارك
~~الأولى كتارك الثلاث لوجوب الترتيب فإن ترك الآخر قال مالك عليه بقرة قال
~~عبد الملك الجمرة الواحدة كالجميع وعليه بدنة فرآها نسكا تاما وعند مالك هي
~~بعض نسك أما إذا ترك حصاة من يومه الذاهب فإن كانت من الأولى فقد ترك
~~الأخرتين لوجوب الترتيب وإن كانت من الأخيرة قال مالك عليه شاة وبذلك قال
~~عبد الملك إلى ست حصيات وقال ش في الحصاة يطعم مسكينا مدا وفي الحصاتين
~~مدين وفي الثلاث شاة وقال مرة في حصاة درهم وقال مرة ثلث شاة لنا أن عددها
~~شبع فما أوجبه كلها PageV03P277 أوجه بعضها كالطواف وكوجوب الترتيب وقال ش
~~وابن حنبل وقال ح مستحب قياسا للجمار على الرمي والحلق والذبح لنا القياس
~~على الطواف والسعي ولذلك إذا رمى الأولى بخمس بطل ما بعدها فيكملها ويعيد
~~ما بعدها إن كان قريبا وأن طال وقلنا الفور شرط استأنف وإن قلنا الفور شرط
~~مع ذكر بني وإن طال في يومه أو غده ما دامت أيام التشريق | والترتيب واجب
~~في أداء الرمي كالترتيب بين أركان الصلوات في أدائها وبين القضاء والأداء
~~كالصلاة المنسية مع الحاضرة وفي الأولى يجب مع الذكر والسهو كالصلاة وفي
~~الثاني يجب مع الذكر فقط كترتيب الصلوات وإذا ذكر في اليوم الثاني أنه ترك
~~حصاة من الجمرة الأولى من اليوم الأول فعلى اعتبار الفور يعيد الجمرات
~~الثلاث وعلى المشهور يرمي للأولى حصاة ويعيد اللتين بعدها فإن أخذ في ذلك
~~فسها عن حصاة أيضا اختلف قول مالك فيه كالاختلاف فيمن رأى في ثوبه نجاسة
~~وهو في الصلاة فقطع وذهب ليغسلها فسها وصلى هل يعيد صلاته كما لو صلى بذلك
~~ابتداء أولا يعيد نظر للسهو ولو شك بعد رمي الثلاث في إكمال الأولى يختلف
~~في ابتداء الجميع أو البناء على التيقن أو لا شيء عليه كمن شك في ركعة بعد
~~سلامه وعلى القول بالبناء في الشك اختلف قول مالك في الناسي فروى ابن قاسم
~~الابتداء وقد كان يقول بيني والفرق أن الناسي مفرط بخلاف ms0847 الشاك ويخرج على
~~هذه الأصول من سها فرمى الجمرة الأخيرة ثم الوسطى ثم الأولى فيعيد الوسطى
~~ثم الأخيرة وإن لم يذكر ذلك حتى تباعد أعاد الرمي ولو رمى الثلاث بحصاة
~~حصاة لكل جمرة وكرر ذلك حتى كمل كل واحد سبعا قال محمد يرمي الثانية ستا
~~والثالثة PageV03P278 سبعا وهو مؤذن بجواز التفريق إلا أنه رآه تفريقا
~~يسيرا كما قال ابن الجلاب من فرق رميه تفريقا فاحشا أعاد رميه فاشترط
~~التفاحش وفي الجلاب لو بقيت بيده حصاة لا يدري من أي الجمار هي رمى بها
~~الأولى ثم الوسطى ثم الأخيرة وقيل يستأنف الجمار كلها | الرابع في الكتاب
~~إذ بات ليلة أو جلها من ليالي منى أو جملتها في غير منى فعليه دم وبعض ليلة
~~لا شيء فيه لما في أبي داود قالت عائشة رضي الله عنها أفاض النبي & من آخر
~~يوم حين صلى الظهر ثم رجع إلى منى فمكث بها ليالي أيام التشريق وفي الموطأ
~~أرخص & لرعاة الإبل في البيتوتة عن منى والرخصة تقتضي انتقاء الوجوب لقيام
~~المانع وثبوت الوجوب عند عدمه واتفق أرباب لمذاهب أن من ترك المبيت جميع
~~أيام منى بأن يرمي ويبيت في غير منى أن الدم لا يتعدد وقد قال مالك وش عليه
~~دم واحد وقال ح لا شيء عليه لأنه لو كان يوجب دما لما سقط بالعذر كالطيب
~~واللباس وينتقض عليه بترك الوقف مع الإمام نهارا لعذر فإنه لا شيء عليه ومع
~~عدم العذر عليه دم إجماعا ثم الفرق أن الطيب محرم فالدم كفارة والدم ها هنا
~~جبر فيسقط بالعذر | الخامس في الكتاب إذا قدر على حمل المريض القادر على
~~الرمي حمل ورمى بيده وقال ابن القاسم ولا يرمي الحصاة في كف غيره ليرميها
~~ذلك وإن عجز عن الرمي والحمل لم يجد من يحمله رمى عنه غيره ثم يتحرى المريض
~~وقت الرمي فيكبر لكل حصاة تكبيرة ويقف الرامي عند الجمرتين للدعاء ويتحرى
~~المريض ذلك الوقوف فيدعو وعلى المريض الدم لأنه لم يرم فإن صح PageV03P279
~~ما بينه وبين ms0848 غروب الشمس من آخر أيام الرمي أعاد ما رمى غيره عنه كله في
~~الأيام الماضية وعليه الدم ولورمي عنه جمرة العقبة يوم النحر فصح آخره أعاد
~~الرمي ولا دم عليه صح ليلا فيلزم ما رمي عنه وعليه الدم والمغمى عليه
~~كالمريض ويرمي عن الصبي من رمى عن نفسه كالطواف والصبي العارف بالرمي يرمي
~~عن نفسه فإن ترك الرمي أو لم يرم عن العاجز فالدم على دم أحجهما لأن
~~النيابة عن الصبي في الإحرام كالميت والدم تابع للإحرام وفي الترمذي قال
~~جابر كنا إذا حججنا مع النبي & نلبي عن النساء ونرمي عن الصبيان ويريد
~~بالنساء الأمهات الموتى إن نحج عنهن قال سند إذا طمع المريض في القدرة على
~~الرمي في آخر أيام التشريق قال مالك ينتظر آخر أيام الرمي وهذا يقتضي أن
~~اليوم الأول لا يفوت بفوات يومه بل يكون أوله زوال الشمس وآخره آخر أيام
~~التشريق وعليه يخرج قوله لا دم عليه إذا تركه حتى خرج يومه ويشهد له جواز
~~التعجل للرعاة لأن الرخصة في التأخير لا تخرج فيه العبادة عن وقتها كالجمع
~~بين الصلاتين وعلى قوله عليه الدم يقتضي أن المريض لا يؤخره بعد يوم وقال
~~أشهب لا هدي إذا أعاد ما رمى عنه وهو أحد قولي مالك فيمن أخر رمي يومه إلى
~~غده وعند ش لا هدي ولا يرمي عن نفسه ما رماه عنه غيره لأن الفعل قد سقط عنه
~~بفعل المناسب لنا أن القياس يقتضي أن ذلك الرمي لا يجزئه لأن الأعمال
~~البدنية لا تدخلها النيابة لكن لما قال بعض السلف يرمي عنه فعل ذلك
~~استحبابا ووجب الدم لترك النسك ويرمي عنه من قد رمى عن نفسه فإن رمى رميا
~~واحد عنهما فيختلف هل يجزئ عن نفسه أو المرمي عنه أو لا يجزئ عن واحد منهما
~~فلو رمى جمرة العقبة عن نفسه رماها عن المريض ثم كمل ذلك قال ابن حبيب أخطأ
~~وأجزأ عنهما PageV03P280 وقال الشافعية يستحب له وضع الحصاة في يد النائب
~~عنه لأنه المقدور له ms0849 وهو غير مستقيم فإن الرمي حينئذ لغيره لا له فلم يأت
~~بالواجب واختلف قول ابن القاسم في الوقت للدعاء فرأى مرة أن الوقوف لا
~~تدخله النيابة كوقوف عرفة وقال الشافعية لا يرمي عن المغمى عليه إلا أن
~~يأذن قبل الإغماء ولم نفصل نحن لأنه لا يجزئه عندنا بحال فإن أفاق في أيام
~~الرمي أعاد أو بعدها أهدى وإنما الخلاف إذا أفاق فيها هل عليه دم أم لا |
~~السادس في الجلاب لأهل الآفاق أن يتعجلوا في اليوم الثالث من يوم النحر
~~فيرمون بعد الزوال وينفرون بالنهار دون الليل وإذا أراد أهل مكة التعجيل في
~~اليوم الأول فروايتان بالجواز والمنع والاختيار للإمام أن يقيم إلى النفر
~~الثاني ولا يتعجل في الأول ومن تعجل نهارا وكان عمره بمنى بعد تعجله فغربت
~~الشمس عليه بها فلينفر وليس عليه أن يقيم وفي الجواهر أخذ ابن القاسم بقوله
~~بالتعجيل للمكانين ومن نفر في اليوم الأول سقط عنه رمي اليوم الآخر ومبيت
~~تلك الليلة وقال ابن حبيب يرمي عنه في الثالث قياسا على رعاة الإبل كما كان
~~يرمي إذا لم يتعجل قال الشيخ أبو محمد وليس هذا قول مالك ولا أحد من أصحابه
~~قال ابن المواز وإنما يصير رمي المتعجل كله تسعا وأربعين حصاة سبع يوم
~~النحر واليوم الثاني اثنان وأربعون وأصل التعجيل قوله تعالى @QB@ فمن تعجل
~~في يومين فلا إثم عليه @QE@ البقرة 203 وفي الجلاب ويجوز لرعاة الإبل إذا
~~رموا جمرة العقبة الخروج عن منى إلى رعيهم فيقيمون فيه يومهم وليلتهم وغدهم
~~ثم يأتون في اليوم الثالث من يوم النحر فيرمون ليومهم الذي مضي وليومهم
~~الذي هم فيه ثم يتعجلون إن شاؤا أن يقيموا | المقصد الحادي عشر الرجوع من
~~منى قال ابن القاسم في الكتاب لا PageV03P281 بأس بتقديم الأثقال إلى مكة
~~لأنه في حكم السفر المباح بخلاف تقديم الأثقال إلى منى قبل يوم التروية أو
~~إلى عرفة يوم عرفة لأنه ذريعة لتقدم الناس في وقت السنة فيه عدم التقدم وهي
~~في أثناء النسك قال مالك وإذا رجع ms0850 الناس نزلوا بالأبطح فصلوا به الظهر
~~والعصر والمغرب والعشاء إلا أن يكون رجل أدركه وقت الصلاة قبل إتيانه
~~والأبطح حيث المقبرة بأعلا مكة تحت عقبة كدا وسمى بذلك لانبطاحه وهو من
~~المحصب والمحصب ما بين الجبلين إلى المقبرة وسمي محصبا لكثرة الحصباء فيه
~~من السيل ونزول الأبطح ليلة الرابع عشر مستحب عند الجمهور وليس بنسك وفي
~~الصحيحين إن النبي & وأبا بكر وعمر رضي الله عنهما كانوا ينزلون بالأبطح
~~ويدل على عدم الوجوب قول عائشة رضي الله عنها في الصحيحين نزول الأبطح ليس
~~بسنة إنما هو منزل نزله النبي & وأما الصلوات فلما رواه ابن حنبل مسندا أنه
~~& صلى الظهر والعصر والمغرب والعشاء بالأبطح ثم هجع بها هجعة ثم دخل مكة |
~~قال ابن أبي زيد في النوادر قال أصحابنا يستحب لمن قفل من حج أو عمرة أن
~~يكبر على كل شرف ثلاث تكبيرات ويقول لا إله إلا الله وحده لا شريك له له
~~الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير آئبون تائبون عابدون سائحون لربنا
~~حامدون صدق الله وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده رواه مالك عن ابن عمر
~~رضي الله عنهما وفي الجلاب يستحب المقام PageV03P282 بالمعرس لمن قفل إلى
~~المدينة والصلاة فيه فإن أتاه في غير وقت الصلاة فليقم حتى يصلي إلى أن
~~يتضرر | المقصد الثاني عشر طواف الوداع وفي الكتاب طواف الوداع مستحب يرجع
~~إليه ما دام قريبا قال ابن القاسم وأنا أرى أن يرجع إليه ما لم يخش فوات
~~أصحابه ولا يؤمر بالوداع أهل مكة ولا من أقام بها من غير أهلها لعد م
~~المفارقة والوداع شأن المفارق ولا على من فرغ من حجه فخرج ليعتمر من
~~الجعرانة أو التنعيم لأنه ليس بمفارق ومن خرج ليعتمر من ميقاته أو حج من مر
~~الظهران أو عرفة ونحوها بالتطوع ويؤمر به من حج من النساء والصبيان والعبيد
~~فإن أراد المكي أو غيره السعي ودع قال الفقهاء كافة لما في مسلم قال &
# لا ينفر أحد حتى يكون آخر عهد بالبيت وليس ms0851 ركنا أتفاقا لحصول التحليل
~~دونه وقال الأئمة بوجوبه ووجوب الدم فيه لظاهر الحديث وجوابهم أن الدم لما
~~في الإحرام من خلل الواجبات وهذا بعد الإحرام وإذا ودع ثم باع أو اشترى فلا
~~يرجع وأن أقام بمكة بعض يوم رجع وطاف ولو ودع وبرز إلى ذي طوى فأقام يوما
~~وليلة فلا يرجع للوداع وأن كانوا يتمون الصلاة بها لأنها من مكة ولأنه وداع
~~في العادة قال سند ويروى عن مالك إن ودع وأقام إلى الغد فهو في سعة ومن خرج
~~إلى المنازل القريبة أو المتردد منها بالحطب ونحوه لا يودع وفي الكتاب إذا
~~خرج المعتمر أو من فاته الحج بفسخ في عمرة من فوره أجزأه طواف العمرة عن
~~الوداع لأنه كتحية المسجد وإذا حاضت امرأة بعد الإفاضة خرجت قبل الوداع
~~وقاله الأئمة لما في الموطأ أن أم سليم بنت ملحان استفتته & وقد حاضت أو
~~ولدت بعدما أفاضت بعد النحر فأذن لها فخرجت قال سند فلو طهرت على القرب
~~رجعت كناسي الطواف PageV03P283 صفحة فارغة PageV03P284
# | ( الباب السادس في اللواحق )
# | وهي أربعة اللاحقة الأولى القران وأخرت الكلام على التمتع والقران لأن
~~المركبات متأخرة عن المفردات والقران هو اجتماع الحج والعمرة في إحرام واحد
~~أو أكثرها وفي الكتاب الإفراد أفضل من القران والتمتع لما في الموطأ
~~والبخاري قالت عائشة رضي الله عنها خرجنا مع النبي & عام حجة الوداع فمنا
~~من أهل بعمرة ومنا من أهل بحج وأهل النبي & بالحج زاد أبو داود لم يخالطه
~~شيء وهو & لا يفعل إلا الأفضل وفي الموطأ كان عمر رضي الله عنه ينهى عن
~~التمتع وعثمان بن عفان رضي الله عنه ينهى عن القران واتفقت الأمة على عدم
~~النهي عن الإفراد فهو مجمع عليه وغيره مختلف فيه ولأن الدم في غيره جابر
~~الخلل وهو لا خلل فيه فيكون أفضل | وأول حجة وقعت في الإسلام لثمان من
~~الهجرة بعث & عتاب بن أسيد على الناس فأفرد ثم بعث أبا بكر على الناس سنة
~~تسع فأفرد ثم حج & سنة عشر فأفرد وأفرد عبد ms0852 الرحمن عام الردة وأفرد الصديق
~~السنة الثانية وأفرد PageV03P285 عمر عشر سنين وأفرد عثمان ثلاث عشرة سنة
~~وفعله ابن عمر وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم أجمعين وهذا يقتضي أنه
~~المحفوظ عندهم من فعله & وأنه الأفضل وقال ش وابن حنبل التمتع أفضل لقوله &
~~لعائشة رضي الله عنها
# لو استقبلت من أمري ما استدبرت لما سقت الهدي ولجعلتها عمرة ولأنه مشتمل
~~على عبادتين عظيمتين في وقت شريف وهو شهور الحج فيكون أفضل والجواب عن
~~الأول أنه & إنما قال ذلك لتطييب قلوب أصحابه لما أمرهم بفسخ الحج من
~~العمرة ليظهر جواز العمرة في أشهر الحج خلافا للجاهلية وعن الثاني أن
~~العمرة في غير أشهر الحج أفضل ويؤيده وجوب الدم على المتمتع وقال ح القران
~~أفضل لما في أبي داود عن أنس أنه سمع النبي & يلبي بالحج والعمرة جميعا
~~ولأن فيه زيادة نسك وهو الدم فيكون أفضل والجواب عن الأول أن رواية أنس
~~اضطربت في الحج وكان ابن عمر رضي الله عنهما يذكر له عن أنس في الحج أشياء
~~فيقول كان أنس يتولج على النساء أي صغير وأنا عند شفة ناقة النبي & يصيبني
~~لعابها فلعل أنسا رضي الله عنه سمعه & يعلم أحدا التلبية في القران فقال
~~سمعته يقول وعن الثاني أن الدم يدل عن المفضولية لما تقدم وإذا قلنا
~~بأفضلية الإفراد عليهما فأيهما أفضل قال مالك في المجموعة القران أفضل
~~لشبهه بالإفراد وقال القاضي في المعونة والتلقين و ش التمتع أفضل لاشتماله
~~على العملين قال أبو الطاهر والمذهب أن القران أفضل من التمتع وفي الجواهر
~~التمتع أفضل من القران قال صاحب المقدمات وقالت طائفة من العلماء لا يجوز
~~تفضيل بعضها على بعض لأنه & شرعها ولم يفضل بينها | سؤال قالت الملحدة حج &
~~حجة واحدة وأصحابه معه PageV03P286 متوافرون مراقبون لأحواله غاية المراقبة
~~ثم اختلفوا هل كان مفردا أو قارنا أو متمتعا مع حرصهم على الضبط وذلك يمنع
~~الثقة بصدقهم في نقلهم جوابه من أربعة أوجه الأول أن الكذب إنما يدخل فيما
~~طريقه النقل ولم يقولوا أنه ms0853 & قال ذلك بل استدلوا على معتقده بقرائن أحواله
~~وأفعاله والاستدلال بذلك يقع فيه الاختلاف الثاني أنه & أمر بعضهم بالإفراد
~~وبعضهم بالتمتع وبعضهم بالقران فأضاف ذلك الرواة إليه & لأنه أمر به كما
~~قالوا رجم ماعزا وقطع في مجن قيمته ثلاثة دراهم ولم يباشر ذلك ونسبة الفعل
~~إلى الآمر به مجاز مشهور الثالث أنه & أمكن أن يكون قارنا وفرق بين إحرامه
~~بالعمرة وإحرامه بالحج فسمعت طائفة إحرامه بالعمرة فقالت اعتمر وطائفة
~~بالحج فقالوا أفرد وطائفة الإحرام والتلبية بهما فقالوا قارن وهو يؤكد مذهب
~~الحنفية | الرابع إن معرفة ذلك لم تكن واجبة عليهم على الأعيان فلم تتوفر
~~دواعيهم على ضبطه بخلاف قواعد الشرائع وفروضه وفي الجواهر يتحد الميقات
~~والفعل في القران وتندرج العمرة في الحج | تمهيد يقع التداخل في الشريعة في
~~ستة مواضع الأول الطهارة كالوضوء إذا تعددت أسبابه أو تكرر السبب الواحد
~~والغسل إذا اختلفت أسبابه PageV03P287 أو تكرر السبب الواحد والوضوء مع
~~الجناية وفي تداخل طهارة الحدث والخبث خلاف الثاني العبادات كسجود السهو
~~إذا تعددت أسبابه وتحية المسجد مع الفرض والعمرة مع الحج في القران الثالث
~~الكفارات كما لو أفطر في الأول من رمضان مرارا بخلاف اليومين أو أكثر خلافا
~~ل ح فب إيجابه كفارة واحدة في جملة رمضان واختلف قوله في الرمضانين الرابع
~~الحدود إذا تماثلت وهي أولى بالتداخل من غيرها لكونها أسبابا مهلكة وحصول
~~الزجر بواحد منها ألا ترى أن الإيلاج سبب الحد والغالب تكرار الإيلاجات
~~فلولا تداخلها هلك الزاني وإذا وجب تكرارها إذا تخللت بين أسبابها لأن
~~الأول اقتضاه سببه السابق فلو اكتفينا به لأهملنا الجناة فيكثر الفساد
~~ولأنا علمنا أن الأول لم يف بزجره فحسن الثاني الخامس العدد تتداخل على
~~تفصيل يأتي إن شاء الله تعالى السادس الأموال كدية الأطراف مع النفس إذا
~~سرت الجراحات والصدقات في وطئ الشبهات ويدخل المتقدم في المتأخر والمتأخر
~~في المتقدم والطرفان في الوسط والقليل في الكثير والكثير في القليل فالأول
~~نحو الأطراف مع النفس والجنابة مع الحيض والوضوء مع الغسل والصداق المتقدم ms0854
~~مع المتأخر إذا اتحدت الشبهة وكان الأخير الأكثر والثاني للصداق الآخر مع
~~الأول إذا كان الأول أكثر مع أن ظاهر المذهب أن المعتبر هو الحالة الأولى
~~كيف كانت لحصول الوجوب عندها فلا تنتقل لغيرها والانتقال هو مذهب ش والحيض
~~مع الجناية المتقدمة عليه والحدود المتأخرة مع الأول المتماثل والكفارات
~~والثالث نحو الموطؤة بالشبهة وحالها الوسطى أعظم صداقا والرابع كالأصبع مع
~~النفس إذا سرى الجرح والصداق المتقدم أو المتأخر إذا كان أقل والعمرة مع
~~الحج والوضوء مع الغسل الخامس الأطراف إذا اجتمعت مع النفس والحدود مع الحد
~~الأول والكفارات والاغتسال والوضوآت إذا تعددت أسبابها أو اختلفت | تفريعات
~~ثلاثة الأول في الكتاب أجاز الشاة في دم القران على PageV03P288 تكره
~~واستجب البقرة لقوله تعالى @QB@ فما استيسر من الهدي @QE@ البقرة 196 وهو
~~يصدق على الشاة والبدنة أعلا الهدي إجماعا فالبقرة وسط فيناسب التيسير ومن
~~أحرم بالحج لم يضف إليه حجا آخر ولا عمرة فإن أردف ذلك أول دخوله مكة أو
~~بعرفة أو بأيام التشريق لم يلزمه ويتمادى على حجه ولا شيء عليه لأنه انتقل
~~من الأعلا إلى الأدنى والتداخل على خلاف الأصل فلو أدخل الحج على العمرة
~~كان قارنا لأنه انتقل من الأدنى إلى الأعلا فإن أدخل العمرة على الحج قال
~~مالك و ش وابن حنبل لا يكون قارنا وقال ح يكون قارنا وأشار إليه اللخمي
~~قياسا على إدخال الحج على العمرة لأنه أحد النسكين وجوابه ما تقدم من الفرق
~~وانتفاضه بإدخال الحج على الحج بل ضم الشيء إلى جنسه أقرب قال ولمن أحرم
~~بعمرة أن يردف عليها الحج ويصير قارنا ما لم يطف بالبيت فإذا طاف ولم يركع
~~كره الإرداف ويلزم إن فعل وعليه الدم وإن أردف في بعض السعي كره فإن فعل
~~كمل عمرته واستأنف الحج فإن أردف بعد السعي وقبل الحلاق لزمه الحج ولم يكن
~~قارنا ويؤخر الحلاق ولا يطوف ولا يسعى حتى يرجع من منى إلا طواف التطوع
~~وعليه دم لتأخير حلاق عمرته ولا دم عليه للمتعة إلا أن يحل منها ms0855 في أشهر
~~الحج إن كان غير مكي والأصل في إدخال الحج على العمرة حديث عائشة رضي الله
~~عنها أنها أحرمت بعمرة فلما بلغت سرفا حاضت وهي بقرب مكة فدخل عليها النبي
~~& وهي تبكي فقال لها إن هذا أمر كتبه الله على بنات آدم فأهلي بالحج واصنعي
~~ما يصنع الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت فجوز لها إدخال الحج على العمرة قال
~~سند إذا طاف شوطا واحدا ثم أردف صار قارنا عند ابن القاسم لأن للعمرة ركنين
~~الطواف والسعي فإذا لم يكمل الطواف بها لم يكمل ركن يمنع من عدم إتمام
~~العمرة وقال أشهب ش PageV03P289 و ح لا يصير قارنا لأن المقصود من العمرة
~~الطواف والسعي وإذا طاف شوطا اتصل المقصود بالإحرام ولأن ذلك الشوط وقع
~~للعمرة فلا ينتقل للقران لأن الرفض لا يدخل في النسك وزعم اللخمي أن قول
~~القاسم اختلف بعد الطواف وقبل الركوع وفي الجلاب روايتين إذا أردف قبل
~~السعي أو في أثنائه وإن قلنا يصير قارنا في بعض الطواف سقط عنه باقي العمرة
~~وينم طوافه نافلة ولا يسعى لأن سعي الحج لا بد من اتصاله بطواف واجب وإن
~~قلنا يصير قارنا في أثناء السعي قطع سعيه لأن السعي لا يتطوع به منفردا
~~وحيث قلنا لا يكون قارنا فإن كان الحج حج الإسلام بقي في ذمته أو تطوعا سقط
~~عنه عند أشهب كما لو أردف حجا على حج أو عمرة على عمرة أو عمرة على حج
~~يلزمه الإحرام به لأنه التزم شيئين في إحرامه الحج وتداخل العمل بطل الثاني
~~فيبقى الأول عملا بالاستصحاب | سؤال مشترك الإلزام إذا أردف العمرة على
~~الحج جوابه الفرق بأنه التزم العمرة في وقت يتعذر عليه فعلها فكان كناذر
~~صوم النحر بخلاف الأول قال فإن أردف الحج بعد السعي قبل الحلاق وجب تأخير
~~الحلاق ويهدي لتأخيره وقال بعض القرويين يسقط عنه الهدي لأن حلقه حرام وليس
~~كما قال لأن حلاقه كالصلاة في الدار المغصوبة واجبة من وجه حرام من وجه
~~فيجب الدم لتأخيره من ms0856 حيث هو واجب | الثاني في الكتاب إذا كانت عمرته في
~~أشهر الحج فعليه هدي للمتعة ويؤخرهما جميعا يقف بهما عرفة وينحران بمنى
~~وجاز تأخير ما وجب بسبب العمرة لارتباطها بالحج فإن أخرج هدي تأخير الحلاق
~~إلى الحل فيسوقه إلى مكة وينحره بها وليس على من حلق من أذى وقوف هديه
~~بعرفة لأنه نسك | قال ابن القاسم لا يحرم أحد بالقران من داخل الحرم لأن
~~العمرة لا يحرم PageV03P290 بها إلا من الحل قال مالك وإذا أحرم مكي
~~بالعمرة من مكة تم أردف الحج صار قارنا وليس عليه دم قران | قال مالك في
~~الموازية أكره القران للمكي فإن فعل فلا هدي عليه وبالصحة قال ش وقال ح لا
~~يصح منهم تمتع ولا قران فإن تمتع فعليه دم خلافا لنا وإن قرن ارتفضت عمرته
~~أحرم بهما معا أو متعاقبين لقوله تعالى ^ ( ذلك لمن لم يكن أهله حاضري
~~المسجد الخرام ) ^ البقرة 196 والإشارة بذلك إلى التمتع فلذلك إضافة باللام
~~ولو أراد الهدي لإضافة بعلي لأن اللام لما يرغب وعلى لما يرهب ولذلك تقول
~~وشهد له عليه والقران مثل التمتع لأنه فيه إسقاط أحد العملين كما أنه في
~~التمتع إسقاط أحد السفرين وجوابه أن الإشارة بذلك إلى الهدي لأن الإشارة
~~كالضمير يجب عودها إلى أقرب مذكور وهو أقرب ولما كان حكما شرعيا حسن إضافته
~~باللام تقديره ذلك مشروع لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام الآية فيسقط
~~عن المكي قال أبو الطاهر قال عبد الملك على المكي دم القران بخلاف المتمتع
~~لأنه أسقط أحدا العملين مع قيام موجبه وجوابه أن موجب الدم نقصان النسكين
~~لعدم الإحرام من الميقاة لهما منفردين وهو مشترك بين المكي وغيره لإيجاد
~~الإحرام | الثالث في الكتاب إذا دخل مكي العمرة ثم أضاف الحج ثم مرض حتى
~~فاته الحج خرج إلى الحل ثم رجع وطاف وحل وقضى قابلا الحج والعمرة قارنا ومن
~~دخل مكة قارنا فطاف وسعى في غير أشهر الحج ثم حج من عامه فعليه دم القران
~~وبه قال ح وابن حنبل ms0857 وقال ش يعقد إحرامه بالعمرة لا بالحج بناء على أصله في
~~إشتراط الميقاة الزماني في الإنعقاد وقد سبق جوابه في المواقيت قال والذي
~~يسقط عنه دم القران والتمتع أهل مكة وطوى فقط بخلاف المناهل التي بين مكة
~~والمواقيت والمكي إذا خرج إلى مصر أو غيرها لا ينوي PageV03P291 الاستيطان
~~ثم رجع فقرن فلا دم عليه وقد تقدم أن حاضري المسجد الحرام لا دم عليهم
~~واختلف فيهم فقال مالك هم أهل مكة وطوى طرف منها وقال ش وابن حنبل الحرم
~~ومن كان خارجه بمسافة القصر وقال ح من دون الميقات إلى الحرم واللفظ أظهر
~~فيما ذكرناه وفي النوادر قال ابن حبيب يلحق بمكة المناهل التي لا تقصر في
~~مثلها الصلاة وهو قول مالك وأصحابه قال ابن أبي زيد وليس بقول مالك وأصحابه
~~وفي الجواهر وقيل كل من مسكنه دون المقات | وفي الجلاب إذا قتل القارن صيدا
~~فجزاء واحد وإن لبس أو تطيب ففدية واحدة ومن أحرم بعمرة وساق هديا تطوعا ثم
~~أدخل الحج على العمرة فهل يجزئه هدي عمرته عن قرانه روايتان نظرا لتعلق
~~الهدي بالعمرة فتجزئ عنه أو إن التطوع السابق لا يجزئ عن الواجب اللاحق |
~~اللاحقة الثانية التمتع وهي مأخوذة من المتاع وهو ما ينتفع به كيف كان لقول
~~الشاعر
# % وقفت على قبر غريب بقفرة % % متاع قليل من حبيب مفارق % % فجعل وقوف
~~الإنسان بالقبر متاعا والتمتع فيه إسقاط أحد السفرين فإن شأن كل واحد من
~~النسكين أن يحرم به من الميقات وأن يرحل إلى قطره فقد سقط أحدهما فجعل
~~الشرع الدم جابر لما فاته ولذلك لم يجب على المكي لأنه ليس من شأنه الميقات
~~ولا السفر وقال عطاء في الواضحة إنما سميت متعة لأنهم يتمتعون بين العمرة
~~والحج بالنساء والطيب ويرد على الأول أنه لو تحلل من عمرته قبل أشهر الحج
~~فإنه مسقط لأحد السفرين وليس بتمتع وعلى الثاني أن المكي كذلك وليس بمتمتع
~~قال سند ولوجوب الدم فيه شروط أن يكون غير حاضري المسجد الحرام وأن تكون
~~العمرة والحج ms0858 في سفر واحد وعام PageV03P292 واحد في أشهر الحج وتقدم العمرة
~~على الحج والفراغ منها قبل الدخول فيه وقاله الأئمة وزاد صاحب الجواهر أن
~~يقع النسكان عن شخص واحد وزاد الشافعية النية والإحرام بالعمرة من الحل
~~ويدل على الأول ما تقدم في القران وعلى الثاني والثالث قوله تعالى @QB@ فمن
~~تمتع بالعمرة إلى الحج @QE@ البقرة 196 وحرف إلى للغاية فجعل آخر العمرة
~~متصلا بالحج فإذا رجع إلى بلده أو مثله في البعد فقد فرق بينهما وقال
~~المغيرة بل إلى موضع تقصر فيه الصلاة وقال ح بل نفس بلده فإنه ما لم يلم
~~بأهله فإنه مترفه بسفره الأول عن سفرتين وجوابه أن الترفه إنما يحصل بقلة
~~السير والترحال ولا فرق بين بلده وما يساويه في ذلك وقال ش بل الرجوع إلى
~~ميقاته فيحرم منه بالحج لأن ما بعد عن الميقاة لا يجب الإحرام منه فلا معنى
~~لاعتبار الخروج إليه أما الميقاة فالخروج إليه معتبر شرعا والنص دل على
~~الدم في حق من وصل العمرة بالحج في سفر وهذا لم يصل فلا يجب عليه دم وجوابه
~~ليس المراد مجرد الاتصال بل الانتفاع بما سقط عنه من السفر وذلك مقتضى لفظ
~~التمتع فيكون السبب هو الانتفاع بالسقوط وهذا قد انتفع فيجب الدم ويتأكذ ما
~~ذكرته بأنه محكي عن ابن عمر من غير مخالف وروي عن مالك إسقاط الدم عنه
~~برجوعه إلى غير أفقه إلا أن يكون غير الحجاز لوجوب السفر وقال ابن أبي زيد
~~إن كان أفقه لا يمكنه الرجوع إليه والعود منه إلى الحج يكفى دونه مما يخاف
~~فيه الفوات ولو أفسد عمرته في أشهر الحج فحل منها ثم حج من عامه قبل قضاء
~~عمرته فهو متمتع وعليه قضاء العمرة قال صاحب الاستذكار في التمتع أربعة
~~مذاهب أحدها أنه ما تقدم وعليه جمهور الفقهاء وأنه المراد بالآية والثاني
~~أنه القران التمتع فيه بسقوط PageV03P293 العمل والثالث أنه فسخ الحج في
~~العمرة لتمتعه بإسقاط بقية أعمال الحج والرابع أنه الإحصار بالعدو وفسر ابن
~~الزبير الآية به | ولنمهد ms0859 الفروع على الشروط فنقول | الشرط الأول قال في
~~الكتاب إذا كان له أهل بمكة وأهل ببعض الآفاق فقدم معتمرا في أشهر الحج فهو
~~من مشكلات الأمور والهدي أحوط وفي الجواهر قال أشهب إن كان أكثر اقامته
~~بمكة ويأتي غيرها منتابا فلا هدي عليه وإن كان يأتي غيرها للسكني فعليه
~~الهدي قال اللخمي لا يختلف في ذلك وإنما تكلم مالك على مساواة إقامته في
~~الموضعين والمراعي في حضور المسجد وقت فعل التسكين والإهلال بهما وفي
~~الكتاب من دخل مكة في أشهر الحج بعمرة يريد سكناها وحج من عامه فعليه دم
~~التمتع لأنه لم يتصف بسكناها وإنما عزم وقد يبدو له والعزم على الشيء لا
~~يقوم مقامه وقال أشهب في الموازية إن دخل بالعمرة قبل أشهر الحج فهو متمتع
~~وإلا فلا | الشرط الثاني اجتماع العمرة والحج في أشهره وفي الكتاب إذا تحلل
~~من عمرته قبل أشهر الحج ثم اعتمر أخرى فيها وتحلل منها ثم حج من عامه فعليه
~~دم المتعة لأنه اسقط أحد السفرين باعتبار العمرة الثانية وإذا فعل بعض
~~العمرة في رمضان وبعضها في شوال ثم حج فعليه الدم ولو لم يبق لشوال إلا
~~الحلاق لم يكن متمتعا وقال ح إذا أتى بأكثر أفعال العمرة في أشهر الحج كان
~~متمتعا وقال ش وابن حنبل إذا لم يقع إحرام العمرة في شوال فليس بتمتع لنا
~~أن العمرة إنما تعتبر بكمالها وقد وقع في أشهر الحج | الشرط الثالث أن لا
~~يرجع إلى وطنه ولا إلى مثله في المسافة وفي الكتاب إذا تحلل من عمرته وهو
~~من أهل الشام فرجع إلى المدينة فعليه دم PageV03P294 المتعة إلا أن يرجع
~~إلى مثل أفقه وقد تقدم الكلام على بقية الشروط الستة وأما السابع الذي نقله
~~في الجواهر فلم يجد فيه خلافا وقال سند في الموازية متمتع وإن كان التمتع
~~نسكا عن شخصين ولم يجد هو أيضا خلافا أجراه اللخمي على التكفير قبل الحنث |
~~اللاحقة الثالثة فوات الحج وفي الكتاب يجب على كل من فاته الحج أن يتم ms0860 على
~~عمل العمرة بالإهلال الأول ولا يسمى لها إهلالا ويقطع التلبية أوائل الحرم
~~ولا ينتظر قابلا إلا أن يشاء ما لم يدخل مكة فليطف وليسع ولا يثبت على
~~إحرامه ويقضي حجه قابلا ويهدي قال سند يريد أنه يكره له البقاء على الإحرام
~~خشية ارتكاب المحظورات ولأنه إحرام بالحج قبل ميقاته الزماني بسنة وهو
~~مكروه في اليسير وإذا بقي على إحرامه فروى ابن القاسم لا هدي عليه وروى
~~أشهب عليه استحبابا لمخالفته سنة من فاته الحج وإذا تحلل بعمرة فلا هدي
~~عليه عند ح وفي الكتاب إذا أراد أن يطوف ويسعى قبل أشهر الحج من قابل بحج
~~قابل قال أخاف أن يجزئه قبل خوفه قال سند لاختلاف الناس في إجزاء السعي قبل
~~أشهر الحج على الحج وقيل لم يكن كذلك لأنه قال في الكتاب إذا قرن وسعى قبل
~~أشهر الحج أجزأه لحجه وإنما كرهه ها هنا لأن هذا السعي شأنه أن يكون لعمرة
~~التحلل ويكره جعله ركنا لأن الطواف والسعي لم يتعين بعد لأنه لو شاء أن
~~يتحلل بعد ذلك تحلل بعمرة وعنده له التحلل ما لم تدخل أشهر الحج فكان هذا
~~السعي موقوفا ليس مجزوما بأنه للحج وإذا قلنا بالكراهة فيعيد السعي بعد
~~الإضافة وفي الكتاب يكره لمن فاته الحج PageV03P295 فأقام إلى أشهر الحج من
~~قابل أن يتحلل بعمرة فإن فعل أجزأه ثم إن حج من عامه لم يكن متمتعا لأنه لم
~~يبتدئ العمرة في أشهر الحج وإنما هذه رخصة له لقول عمر رضي الله عنه لهبار
~~بن الأسود لما فاته الحج أحل واقض الحج من قابل وأهد قال ابن القاسم إن فسخ
~~حجه في عمرة في أشهر الحج فهو باطل وقال أيضا إن جهل ففعل ثم حج من عامه
~~كان متمتعا ولو ثبت على إحرامه بعد دخوله مكة حتى حج به قابلا أجزأه عن حجة
~~الإسلام ومن فاته الحج فوطئ أو تطيب فعليه ما على المحرمين وعليه هدي
~~الفوات وهدي الفساد في حجة القضاء ويفعل غير ذلك متى شاء ms0861 قال سند روي عن
~~ابن القاسم في القارن يجامع ثم يفوته الحج عليه أربع هدايا لفواته ولأنه
~~صار إلى عمل العمرة فكأنه وطئ فيها ولقرانه ولقضائه وروي عنه ثلاثة هدايا
~~فإن نحر هدي الفوات والفساد قبل القضاء قال ابن القاسم يجزئه لأنه لو مات
~~قبل ذلك أهدي عنه وهو يدل على تقدم الوجوب وإنما التأخير مستحب وقال أصبغ
~~لا يجزئه وفي الكتاب من فاته حج مفرد أو أفسد حجا مفردا لا يقضي قارنا
~~لتعين الإفراد بالإحرام فإن فعل لم يجزئه ومن فاته قارنا لا يقضي الحج وحده
~~والعمرة وحدها بل قارنا خلافا ل ش وابن حنبل لتعذر القران بالإحرام قال سند
~~قال ابن أبي زيد إن افسد القارن حجه فعليه في الحج الفاسد هدي واحد وفي حجة
~~القضاء هديان وقال ابن أبي زيد إن افسد القارن فقضاه مفردا لم يجزئه وعليه
~~دم القران ودم التمتع ويقضي قارنا ويهدي في القضاء هديين قال سند قال بعض
~~المتأخرين منا إذا افسد القران بعد الطواف والسعي أو فاته فتحلل يقضي مفردا
~~لأنه إنما فاته الحج وحده وقد فرغت PageV03P296 عمرته بفراغ سعيه قال وهو
~~غلط لعدم تميز فعل العمرة في القران ولو كان كما قال لوجب الهدي لتأخير
~~الحلاق ولو تمتع ففسد حجه فقضى قابلا قال في الموازية عليه هديان للمتعة
~~والفساد يجعل هدي المتعة ويؤخر هدي الفساد إلى القضاء وقال عبد الملك يقضي
~~الحج والعمرة قابلا قال والأول أبين لأن المتعة نسكان مفترقان فلو تمتع
~~ففاته الحج قال ابن القاسم يسقط عنه دم المتعة | وفي الجلاب من فاته الوقوف
~~بعرفة فقد فاته الحج وليس عليه عمل ما بقي من المناسك بعد الوقوف بعرفة ومن
~~قدم مكة فطاف وسعى عند قدومه ثم مرض فتأخر حتى فاته الوقوف لم يجزئه طوافه
~~وسعيه أولا عن تحلله | اللاحقة الرابعة حج الصبي وفيه فصلان | الأول في
~~أفعاله وفي الجواهر للولي إن يحرم عن الصبي الذي لا يميز ويحضره المواقيت
~~فيحصل الحج للصبي نفلا والمميز يحرم بإذن الولي ويباشر ms0862 لنفسه ووافقنا ش
~~وابن حنبل والجمهور وقال ح لا ينعقد إحرامه بإحرام وليه لأنه سبب يلزم الحج
~~فلا يصير الصبي به محرما كالنذر وجوابه أنه ينتقض بالوضؤ فإنه لا يجب عليه
~~بالنذر ويصح منه وفي الصحيحين عن ابن عباس أنه & لقي ركبا بعسفان فذكر
~~الحديث إلى أن قال فرفعت إليه امرأة صبيا من محفتها فقالت ألهذا حج قال نعم
~~ولك أجر وقد حج معه & صبيان ابن عباس وأنس وغيرهما وقد سلم ح أنه إذا كان
~~يتجنب ما يتجنبه المحرم فيكون محرما وفي الكتاب إذا كان لا يتجنب ما ينهى
~~عنه كابن ثمان سنين فلا يجرد حتى يدنو من الحرم وغيره يجرده من الميقاة
~~خشية تكثير الأول من محظورات الحج وإذا كان لا يتكلم لا يلبي عنه أبوه وإذا
~~نوى بتجريده الإحرام فهو محرم ويجتنب ما يجتنبه البالغ كالصلاة وإذا احتاج
~~إلى دواء طبيب فعله به وفدى عنه فإن الجائز لا يتوقف على التكليف كما يسجد
~~لسهوه في PageV03P297 صلاته وإن لم يقو على الطواف طاف به من طاف عن نفسه
~~محمولا على سنة الطواف ولا يركع عنه إن لم يعقل الصلاة لتعذر النيابة فيها
~~شرعا وله أن يسعى عنه وعن الصبي سعيا واحدا بخلاف الطواف لخفة السعي لجوازه
~~بغير وضوء وقد قال ح أنه يجبر بالدم ولا يرمي عنه إلا من رمى عن نفسه لأن
~~الأصل عدم تداخل الأعمال البدنية ويجوز الإحرام بالصغار الذكور في أرجلهم
~~الخلاخل وفي أيديهم الإسورة ذلك لهم من الذهب قال سند لا يحج بالصبي إلا
~~أبوه أو وصيه ومن له النظر في ماله لتعلق ذلك بالإنفاق وجوز ذلك في الكتاب
~~لأمه وخاله وأخيه وعمه وشبههم نظرا إلى شفقتهم ويعضده حديث المرأة السابق
~~وللشافعية في غير الولي قولان فإن أحرم المميز بغير إذن وليه فظاهر قول
~~مالك في العتبية عدم الانعقاد خلافا لأشهب لأنه يؤدي إلى لزوم المال فلا
~~ينعقد وإذا كان الصبي يتكلم لقن التلبية وإلا سقطت كما تسقط عن الأخرس وإذا
~~سقط وجوبها سقط دمها ms0863 وعلى قول ابن حبيب إنها كتكبيرة الإحرام يلبي عنه وليه
~~كما ينوي عنه | وفي الجلاب لا يجرد المرضع ويجرد المتحرك وكره مالك حج
~~الرضيع سؤال الأجير يركع عن مستأجره فيركع الولي عن الصبي فإنه كالأجير
~~حوابه ينتقض بالوقوف فإن الأجير يقف عن المستأجر والولي لا يقف عن الصبي بل
~~يقف به قال ويخرج به يوم التروية ويقف به ويبيت به بالمزدلفة وإن أمكنه
~~الرمي رمى وإلا رمى عنه قال في الموازية إذا فسد حجه فعليه القضاء والهدي
~~وفي الجواهر إذا بلغ الصبي في حجه لم يقع عن حجة الإسلام | الفصل الثاني
~~فيما يترتب عليه من المال قال ابن القاسم في الكتاب ليس للأب أو لمن هو في
~~حجره من وصي أو غيره أن يحجه ويزيد في نفقة الصبي إلا أن يخاف ضيعه فيخرجه
~~معه وفي الجواهر إذا لم يخف عليه فالزائد في مال الولي لقوله تعالى @QB@
~~ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن @QE@ الأنعام 152 وحيث كان في مال
~~الصبي فكذلك الفدية وجزاء الصيد وحيث قلنا في PageV03P298 مال الولي فكذلك
~~جزاء الصيد وقيل في مال الصبي إلحاقا بالمتلفات في الإقامة قال سند لو كان
~~كراء الصبي ونفقته في السفر قدر نفقته في الإقامة ضمن الولي الكراء لسد
~~خلته في السفر بدون أجرة الكراء وعدم حاجته إليه ولا ضمان على الولي فيما
~~طرأ من صنيع الله تعالى في سفر الصبي معه نحو الموت والغرق والمرض وفي
~~الكتاب ما لزم الصبي من جزاء أو فدية لا يصوم والده عنه ولكن يطعم ويهدي
~~لأن ضمان الأموال ممكن بخلاف الأفعال البدنية PageV03P299 الصفحة فارغة
~~PageV03P300
# | ( الباب السابع في محظورات الإحرام )
# | وفي التلقين الإحرام يمنع عشرة أنواع لبس المخيط وتغطية الرأس والوجه
~~ولبس الخفين والشمشكين مع القدرة على النعلين وحلق شعر الرأس أو غيره من
~~البدن والطيب وقص الأظفار وقتل القمل وقتل الصيد والوطء في الفرج وإنزال
~~الماء الدافق وعقد النكاح زاد غيره إزالة الشعث بالزينة والتنظيف وكلها
~~تجبر إلا عقد النكاح والإنكاح لأنهما وسيلتان لم يترتب ms0864 عليها الانتفاع
~~بالمقصد المحرم وغيرهما انتفع فيه فتعين الجابر لتعين الخلل قاعدة | قاعدة
~~يحتاج إليها في هذا الباب والباب الذي قبله وكثير من أبواب الفقه وهي أن
~~الجوابر مشروعة لاستدراك المصالح الفائتة والزواجر مشروعة لدرء المفاسد
~~المتوقعة ولا يشترط فيمن وجب في حقه الجابر أن يكون آثما ولذلك شرع الجبر
~~مع العمد والجهل والعلم والذكر والنسيان وعلى المجانين والصبيان بخلاف
~~الزواجر فإن معظمها على العصاة زجرا عن المعصية وقد تكون على غير العصاة
~~دفعا للمفاسد من غير إثم كتأديب الصبيان ورياضة البهائم اصلاحا لهم وقتال
~~البغاة درءا لتفريق الكلمة مع عدم المأثم لأنهم متأولون PageV03P301 | وقد
~~اختلف العلماء في بعض الكفارات هل هي زواجر لما فيها من مشاق تحمل الأموال
~~وغيرها أو وهي جوابر لأنها عبادات لا تصلح إلا بالنيات وليس التقرب إلى
~~الله سبحانه وتعالى زجرا بخلاف الحدود والتعزيرات فأنها ليست قربات إذ ليست
~~فعلا للمزجورين بل تفعلها الأئمة فيهم ثم الجوابر تقع مع العبادات والنفوس
~~والأعضاء ومنافع الأعضاء والجراح والأموال والمنافع فجوابر العبادات
~~كالتيمم مع الوضوء وسجود السهو مع السنن وجهة السفر في الصلاة والنافلة مع
~~الكعبة وجهة العدو في الخوف مع الكعبة وصلاة الجماعة لمن صلى وحده وأحد
~~النقدين مع دون السن الواجب في الزكاة أو زيادة السن في ابن اللبون مع وصف
~~أنوثة بنت مخاض والإطعام لمن أخر القضاء ولم يصم للعجز والصيام والإطعام
~~والنسك في حق من ارتكب محظورا من محظورات الحج أو الدم كترك الميقاة أو
~~التلبية أو شيء من واجبات الحج ما عدا الأركان أو جبرا لما فات من السفر أو
~~العمل في التمتع والقران وجبر الدم ثلاثة أيام في الحج وسبعة في غيره وجبر
~~الصيد في الحرم والإحرام بالمثل أو الطعام أو الصيام والصيد المملوك بذلك
~~لحق الله تعالى وبقيمته لحق المالك وهو متلف واحد جبر ببدلين فهو نادر ولم
~~يشرع كشجر الحرم الجائز خلافا للشافعية | واعلم أن الصلاة لا تجبر إلا بعمل
~~بدني ولا تجبر الأموال إلا بالمال وتجبر العمرة والحج والصيد ms0865 بالبدني
~~والمالي معا ومفترقين والصوم يجبر بالبدني بالقضاء وبمال في الإطعام وأما
~~جوابر المال فالأصل أن يؤتى بغير المال مع الإمكان فأن أتى به كامل الذات
~~والصفات برئ من عهدته أو ناقص الأوصاف جبر بالقيمة لآن الأوصاف ليست مثلية
~~أو ناقص القيمة لم يضمن في بعض المواطن لأن الفائت رغبات الناس وهي غير
~~متقومة في الشرع ولا قائمة بالعين وتجبر PageV03P302 الأموال المثلية
~~بأمثالها لأن المثل أقرب إلى رد العين الذي هو الأصل من القيمة وقد خولفت
~~هذه القاعدة في صورتين في لبن المصراة لأجل اختلاط لبن البائع بلبن المشتري
~~وعدم تمييز المقدار وفيمن غصب ماء في المعاطش قال جماعة من العلماء يضمن
~~بقيمتة في محل عزته وأما المنافع فالمحرم منها لا يجبر احتقارا لها
~~كالمزمار ونحوه كما لم تجبر النجاسات من الأعيان إلا مهر المزني بها كرها
~~ولم يجبر ذلك في اللواط لأنه لم يقوم قط في الشرع فأشبه القتال والعتاق
~~وغير المحاوم منها يضمن بالعقود الصحيحة والفاسدة والفوات تحت الأيدي
~~المبطلة ولا تضمن منافع الحر بجنسه لأن يده على منافعه فلا يتصور فواتها في
~~يد غيره ومنافع الأبضاع تجبر بالعقد الصحيح والفاسد والشبهة والإكراه ولا
~~يجبر بالفوات تحت الأيدي العادية والفرق أن قليل المنافع يجبر بالقليل من
~~الجابر وكثيرها بكثرة وضمان البضع بمهر المثل وهو يستحق بمجرد الإيلاج فلو
~~جبر بالفوات لوجب ما لا يمكن ضبطه فضلا من القدرة عليه فأن في كل ساعة يفوت
~~فيها من الإيلاجات شيء كثير جدا وهذا بعيد من قواعد الشرع وأما النفوس
~~فأنها خارجة من هذه القوانين لمصالح تذكر في الجنايات إن شاء الله تعالى |
~~ثم نشرع في تمهيد فقه أنواع المحظورات فنقول | النوع الأول لبس المخيط وليس
~~المراد خصوص المخيط بل ما أوجب رفاهية للجسد كان مخيطا أو محيطا كالطير أو
~~جلد حيوان يسلخ فيلبس وقد لا يمنع المخيط إذا استعمل استعمال غير المخيط
~~كوضع القميص على الظهر أو ما يؤتزر به وقد تقدم في باب الإحرام سؤاله & عما
~~يلبس المحرم وما ms0866 نبه & عليه بذكر كل نوع على جنسه وفقه ذلك كله ونبين هنا
~~ما يحرم مما لا يحرم | تفريعان الأول في الكتاب يكره إدخال المنكبين في
~~القباء واليدين في كمية PageV03P303 لأنهم اتفقوا على أن الطرح على الظهر
~~لا شيء فيه ووافقنا ش وابن حنبل في ادخال المنكبين وسواهما ح بالطرح على
~~الظهر لنا أن لبسه بالمنكبين في العادة يوجب الفدية قال وله طرح قميصه على
~~ظهره وارتداؤه به لأنه ليس لبسا له عادة ولا يزرر الطيلسان عليه ولا يجلل
~~كساءه فإن طال ذلك حتى انتفع به افتدى لأن العقد كالخياطة كما تجب الفدية
~~في العمامة قال ويجوز للمحرمة وغير المحرمة من النساء لبس الحرير والحلي
~~والسراويل ويكره لهن القباء لأنه يصف قال سند اختلف أصحابنا في تحريم
~~الزينة فيها كالكحل والحلي النساء قياسا على الطيب وكراهتها لآنها عبادة
~~لها تحريم وتحليل فلا تحريم الزينة فيها كالصلاة أو يفرق وهو المشهور بين
~~ما ظهر كالكحل وما بطن كالحلي قال والأصل حل الزينة لعدم منع السنة إياها
~~بل هي كلبس المرقومات وأجناس الملونات والخاتم يلحق بالقلنسوة لإحاطته قال
~~ابن حبيب والإجماع على الرخصة للمرأة في الخفين والسراويل ووافقنا ش وابن
~~حنبل في منعها من القفازين خلافا ل ح لنا نهيه & إياهن في إحرامهن عن
~~القفازين وبالقياس على الوجه وخالف ابن حبيب في إفتدائها لهما والأصل في أن
~~اللبس اليسير لا يوجب فدية ما في الصحاح أن رجلا أتى النبي & وهو بالجعرانة
~~وهو مصفر لحيته ورأسه وعليه حبة فقال يا رسول الله أحرمت بعمرة وأنا كما
~~ترى فقال له & انزع عنك الجبة واغسل عنك الصفرة وما كنت صانعا في حجرك
~~فاصنعه في عمرتك قال والمعتبر في الطول دفع مضرة أو حر أو برد طال أو قصر
~~فأن لم يقصد دفع ضرر فكاليوم لحصول الترفه قال ش لا فدية على الناسي
~~والجاهل بخلاف العامد طال الزمن أو قصر وقال ح الاعتبار بيوم كامل أو ليلة
~~لأنه & لما قيل له ماذا يلبس المحرم إنما سئل عن ms0867 PageV03P304 اللبس المعتاد
~~وقلة ذلك عادة يوم أو ليلة لنا على ش أن الفدية جابرة لما وقع من خلل
~~الإحرام والجابر لا يتوقف على القصد كقيم المتلفات وإنما يؤثر العمد في
~~الإثم وعلى ح أن اللبس يصدق لغة على اللحظة وما ذكره من العادة عرف فعلي لا
~~قولي فلا يقضي على الأقوال بالتخصيص أو التقييد كما لو حلف المالك أن لا
~~يدخل بيتا فدخل بيوت العامة حنث وأن كانت عادته القصور والقلاع نعم إذا غلب
~~استعمال اللفظ في شيء قضي عليه به لأنه ينسخ وضعه الأول ويصير موضوعا
~~للثاني فيحمل عليه وفرق بين غلبة استعمال اللفظ وبين غلبة مباشرة بعض أنواع
~~مسماه ولا خلاف في دخول تحت السقف والخيمة واختلف في تظللة بالجمل أجازه
~~مالك والجمهور ومنعه سحنون واختلف في استظلاله إذا نزل في بثوب على شجرة
~~فمنعه مالك لما فيه من الترفه وجوزه عبد الملك قياسا على الخيمة وأما
~~الراكب فلا يختلف في منعه من ذلك وهو راكب عندنا وعند ابن حنبل لما روي أن
~~ابن عمر رضي الله عنهما رأى رجلا جعل على رجله عودا له شعبتان وجعل عليه
~~ثوبا يستظل به وهو محرم فقال له اضح للذي أحرمت له أي ابرز للشمس وجوزه ش و
~~ح في المحمل وعلى الأرض لما روت أم الحصين فقالت حججت مع النبي & فرأيت
~~أسامة وبلال أحدهما آخذ بزمام ناقته & والآخر رافع ثوبه من الحر يستره حتى
~~يرمي جمرة العقبة وجوابه أن هذا يسير وإنما النزاع في الكثير وفي الجواهر
~~قال الرياشي رأيت أحمد بن المعدل الفقيه في يوم شديد الحر ضاحيا للشمس فقلت
~~له يا أبا الفضل هذا أمر مختلف فيه فلو أخذت بالتوسعة فانشأ يقول
~~PageV03P305
# % ضحيت له كي استظل بظله % % إذا الظل أمسى في القيامة قالصا %
# % فيا أسفا أن كان سعيك باطلا % % ويا حسرتا أن كان حجك ناقصا % % وقال
~~مالك في الرجل يعادل المرأة في المحمل لا يجعل عليها ظلا وعسى أنه يكون
~~خفيفا وروى أشهب تستظل هي دونه وقاله ابن ms0868 القاسم وقال اللخمي أن لم يكشف
~~المحارة أفتدى ولا يستظل تحتها أن كان نازلا فأن فعل اقتدى ولا بأس أن يكون
~~في ظلها خارجا عنها ولا يمشي تحتها واختلف إذا فعل هذا وفي جواز الخاتم
~~قولان | الثاني في الكتاب إذا شد منطقتة فوق إزاره افتدى وأما من تحته فلا
~~وروي عن عائشة رضي الله عنها أنها كانت تشد الهميان على وسطها لضرورة حفظ
~~النفقة ولا يحتزم بحبل إذا لم يرد العمل فإن فعل افتدى لما فيه من الرفاهية
~~بضم القماش للجسد ويكره جعل النفقة في العضد أو الفخذ أو الساق من غير فدية
~~لأنه خلاف المعتاد فإن جعل نفقة غيره افتدى فإن شد نفقته ثم أودع نفقته
~~فضمها إليها أو التجأ لتقليد السيف فلا فدية وأن شد جراحه بخرق أو عصب رأسه
~~من صداع أو وضع على صدغيه للصداع افتدى فإن ألصق على القروح خرقا صغارا فلا
~~شيء عليه قال سند قال أصبغ في شد النفقة على العضد الفدية ويعفى عن السيف
~~لما في أبي داود صالح النبي & أهل الحديبية على أن لا يدخلوا إلا بجلبان
~~السلاح يعني القراب بما فيه فأن حمله من غير خوف قال مالك لا فدية فيه لأنه
~~لا يصير كالشد وقال اصبغ فيه الفدية لما فيه من لبس المخيط ولو شد فوق
~~مئزره مئزرا قال محمد يفتدي إلا أن يبسطهما ويتزر بهما واختلف قول مالك في
~~الاستغفار عند الركوب والنزول بالكراهية والجواز وقال الشافعية لا فدية في
~~عصائب الجراح في غير الرأس لأنه لا يمنع PageV03P306 من تغطية غير الرأس
~~إلا المخيط وخرج بعض المتأخرين منا ذلك على قول في الجرح اليسير والفرق على
~~المشهور بين المنطقة والحمل على الرأس للضرورة وبين شد الجراح أن الأولين
~~ببضرورة فيها عامة فيجوز مطلقا كالقصر في السفر والمشقة في الجراح خاصة فلا
~~تباح مطلقا كأكل الميتة لا تباح إلا للمضطر وقد تقدم في الإحرام بعض هذه
~~الفروع | الفرع الثاني تغطية الرأس والوجه وفي الكتاب إذا غطى المحرم رأسه
~~ناسيا ms0869 أو جاهلا ونزعه مكانه فلا شيء عليه وأن انتفع به افتدى والمحرمة في
~~تغطية وجهها كالرجل ولها شد ردائها من فوق رأسها على وجهها للستر وإلا فلا
~~لحديث عائشة رضي الله عنها كان الراكبان يمرون بنا ونحن مع النبي & محرمات
~~فإذا حاذونا سدلت احدانا من رأسها على وجهها فإذا جاوزونا كشفناه قال ابن
~~القاسم ما علمت مالكا يأمرها بتجافيه عن وجهها وأن رفعته من أسفل وجهها
~~افتدت لأنه لا يثبت حتى تغرزه بخلاف السدل وتفتدي في الرفع والقفازين قال
~~سند إذا لطخ رأسه بالطين افتدى كالعمامة وسواء غطى جميع رأسه أو بعضه خلافا
~~ل ح في قوله لا يوجب الفدية إلا عضو كامل لأن الانتفاع يحصل في البعض فتجب
~~الفدية ولو نقض رأسه بمنديل أو مسه بيده من الحر أو وضع على رأسه أو ستر
~~وجهه بيده من الشمس أو وارى بعض وجهه بثوبه قال مالك لا شيء عليه لأن ذلك
~~لا يدوم وكره مالك كب الوجه على الوسادة بخلاف الخد وفي الكتاب إذا جر
~~المحرم لحافه على وجهه وهو نائم فانتبه فنزعه فلا شيء عليه وأن طال بخلاف
~~المستيقظ لأن الرفاهية مشروطة بالإدراك عادة PageV03P307 وهو غير مدرك فإن
~~غطى رأسه أو وجهه أو طيبه أو حلق رأسه فانتبه فلينزع ذلك والفدية على
~~الفاعل دون النائم لجنايته على الإحرام فليزم موجب الجناية ولو قتل صيدا
~~فكالنقصان لتحقق الجناية منه بخلاف الترفه قال سند على قول مالك في الواطئ
~~في رمضان كرها لا كفارة عليها ولا عليه عنها لا فدية ها هنا وإذا قلنا
~~بالفدية فيرعى بقاء ذلك مدى تحصيل الانتفاع فيها فلو طيب محرم محرما ففدية
~~عند ابن أبي زيد وفديتان عند ابن القاسم ليس لترفه الفاعل والمفعول ولو سقط
~~عليه طيب أو تدحرج ثم استيقظ فنزعه فإن استدام افتدى ولو تقلب في نورة أو
~~وقعت على رأسه فحلقته افتدى لبقاء ذلك بعد اليقظة وفي الكتاب للرجل أن يحمل
~~على رأسه ما لا بد له منه كالخرج والجراب فإنه حمله ms0870 لغيره بأجر أو بغير أجر
~~فعليه الفدية لدفع الحر عنه والبرد بذلك وخروجه عن موضع الرخصة وقاله ح ش
~~ولا يحمل على رأسه تجارة له لعدم الضرورة وإذا جعل في أذنيه قطنا لأمر وجده
~~فيهما افتدى لأنهما من الرأس فلا يغطيان وفي الجواهر إذا غطى المحرم وجهه
~~فلا فدية وروي عنه الفدية بناء على كراهة التغطية وتحريمها | النوع الثالث
~~لبس الخفين والشمشكين مع القدرة على النعلين وقد تقدمت فروعها في الإحرام |
~~النوع الرابع حلق الشعر والأصل فيه قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو
~~به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @QE@ البقرة 196 تقديره فحلق
~~ففدية والمرض القروح والأذى القمل وألحق الفقهاء بالرأس الشارب والإبط
~~والعانة وإزالة سائر الشعث وخصصه أهل الظاهر بالرأس | لنا أن إماطة الأذى
~~في العانة والإبط أكثر فيكون مثل قوله تعالى @QB@ فلا تقل لهما أف @QE@
~~الإسراء 23 من باب التنبيه بالأدنى على الأعلا والفدية عندنا PageV03P308
~~متعلقة بإزالة الأذى فيه فما لا إطعام وقال ش وابن حنبل تجب الفدية كاملة
~~بثلاث شعرات لأن تقدير الآية لا تحلقوا شعر رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله
~~والشعر جمع وأقله ثلاثة وقال ح يجب في ربع الرأس على أصله في الوضوء
~~وجوابهم أن اسم الجنس إذا أضيف عم كقوله ما لي صدقة فتكون الفدية مرتبة على
~~حق الجميع أو ما هو في معناه في تحصيل الرفاهية وهو المطلوب | تفريع في
~~الكتاب إن حلق المحرم رأس حلال افتدى قال ابن القاسم بل يتصدق بشيء من طعام
~~فإن حلق موضع المحاجم فأن تيقن عدم قتل الدواب فلا شيء عليه ومنع ح حلق
~~الحرام شعر الحلال ولو أمن قتل الدواب بأن يحلق ساقه لقوله تعالى ^ ( ولا
~~تحلقوا رؤسكم ) ^ البقرة 196 ومعناه لا يحلق بعضكم رؤوس بعض وجوزه ش مطلقا
~~قياسا على شعر البهيمة والجواب عن الأول أن الآية خطاب للمحرمين فلا تتناول
~~محل النزاع وعن الثانية الفرق بأن الحلق في صورة النزاع يؤدي إلى محظور وهو
~~قتل الدواب فيكون وهو محظورا قال سند ms0871 إذا حلق شعر حلال أو قصه أو نتف إبطه
~~ولم يقتل دواب فلا شيء عليه على المعروف من المذهب فأن قتل دواب يسيرة أطعم
~~شيئا من طعام أو كسوة أو شك افتدى عند مالك وقال ابن القاسم يطعم واختلف في
~~تعليل الفدية فقال بعض البغدادين هي على الحلاق وقال عبد الحق للدواب قال
~~وهو الأظهر لقوله & لكعب بن عجرة أتوذيك هوام رأسك قال نعم قال احلق وانسك
~~بشاة أو صم ثلاثة أيام أو أطعم . . . الحديث وراعى ابن القاسم ما يقابل
~~الهوام وهو غير متقوم فيجب شيء من طعام قال مالك ولا يحلق شارب حلال ولا
~~حرام بخلاف الدابة إذا أمن الفواد لما فيه من الرفاهية وفي الكتاب يجوز له
~~حلق موضع PageV03P309 محاجم محرم أخر ويحجمه إذا أمن قتل الدواب والفدية
~~على المفعول به إن دعت لذلك ضرورة وإلا فلا وأصل أخر الحجامة ما في الصحاح
~~أنه & احتجم بطرق مكة وهو محرم وسط رأسه | وأجازه الأئمة في غير ضرورة
~~ومنعه مالك في الموطأ إلا لضرورة لما في الموطأ أن ابن عمر رضي الله عنهما
~~كان يقول لا يحجم المحرم إلا إن يضطر إليه ولأن فيه شد المحاجم وهو ممنوع
~~منه قال سند وروي عن مالك لا فدية عليه في الحجامة ما لم يحلق لها شعر لقول
~~ابن عمر رضي الله عنهما من احتجم لضرورة فلا شيء عليه ولأنها لو وجبت
~~الفدية من ضرورة لوجبت مع عدم الضرورة كالعصائب والفرق بينهما وبين العصائب
~~والجبائر أنها لا تدوم بخلاف الجبائر ولا تكره الفصادة بشد العصابة وتجب
~~بها الفدية قال مالك وله أن يبطء جرحه ويحك رأسه حك رفيقا وإذا دعاه محرم
~~لحلق رأسه أو موضع المحاجم من غير ضرورة فلا يجيبه لأنه إعانة على منكر فإن
~~فعل وكان محرما وأمن قتل الدواب ففي الكتاب الفدية على المفعول به وقاله ش
~~وقال ح على الحالق صدقة كشعر الصيد والحكم في الأصل ممنوع والفرق بين هذا
~~وبين ما إذا أمره بقتل صيد فإن الجزاء على ms0872 القاتل دون الأمر أن الشعر تحت
~~يد صاحبه فهو كالمستعير والمودع إذا تلف في يده بأمر ضمنه وفي الصيد ليس
~~تحت يد واحد منهما فتغلب المباشرة على التسبب وفي الجواهر إذا خلل لحيته في
~~وضوئه أو غسله فسقط بعض شعره فلا شيء عليه وتكمل الفدية بحلق ما يترفه به
~~ويزول معه الأذى وإلا أطعم PageV03P310 شيء من طعام وإن نتف ما يخفف به عن
~~نفسه أذى وإن قل افتدى قال ابن القاسم ولا يحد مالك فيما دون الإماطة أقل
~~من حفنة بيدا واحدة وكذلك في قملة أو قملات والنسيان لا يكون عذرا في الحلق
~~وإن أكره حلال حراما فالفدية على الحلال وإن حلق محرم رأس حلال قال مالك
~~يفتدي وقال ابن القاسم يجزئه شيء من الطعام لمكان الدواب وفي الكتاب أن نتف
~~شعرة أو شعرات يسيرة أطعم شيئا من طعام وإن كان جاهلا أو ناسيا فإن نتف ما
~~أماط به أذى افتدى ولا شيء فيما أزاله الشرج أو الإكاف من ساقه لعموم
~~البلوى | النوع الخامس الطيب وفي الكتاب يكره له شم الطيب والتجارة فيه وإن
~~لم يمسه والمرور في العطارين ومواضع الرياحين من غير فدية وقاله ش و ح
~~لقصوره على محل الإجماع الذي هو مس الطيب ومن مس الطيب بيده افتدى لصق به
~~أم لا لحديث الأعرابي المتقدم ولا شيء فيما لصق به من خلوق الكعبة لعموم
~~إصابة الناس ولا تخلق الكعبة أيام الحج ويقام العطارون من بين الصفا
~~والمروة أيام الحج ويكره الغسل بالأشنان المطيب بالريحان من غير فدية إلا
~~أن يكون مطيبا بالطيب فيفتدي قال سند الطيب مؤنث كالمسك والورس ففيه الفدية
~~عند الجميع ومذكر ينقسم إلى ما يوضع في الدهن كالورد وإلى ما لا يوضع
~~كالريحان والمردوش والكل يختلف فيه فعند مالك و ح لا فدية وعند ش الفدية
~~لأن جابرا سئل أيشم المحرم الريحان فقال لا لنا أن عثمان بن عفان رضي الله
~~عنه سئل عن المحرم أيدخل البستان قال نعم ويشم الريحان والقياس على العصفر ms0873
~~والتفاح والفواكه وأما الحشائش كالزنجبيل والشيح والإذخر ونحوه فلا فدية
~~عند الجميع وهو كالتفاح والأترج ولا فرق في الفدية بين عضو أو دونه وقاله ش
~~وابن حنبل وقال ح لا بد من عضو كامل كالرأس والفخذ والشارب لأنه المعدود
~~تطبيا عادة وهو ممنوع وفي الكتاب يكره PageV03P311 للمحرم والحلال شرب ما
~~فيه كافور للترف فأن شرب المحرم دواء فيه طيب وأكل طعاما فيه طيب افتدى وإن
~~كان طعاما مسته النار قال سند أما السرف في الكافور في الماء فمحمول على
~~كونه على الثمن | وإلا فتطييب الماء من أغراض العقلاء وقد كان الماء يستعذب
~~له & من بيوت السقيا وبينها وبين المدينة يومان وظاهر المذهب أن الطبخ يبطل
~~حكم الطيب وإن بقيت رائيحته وقاله ح واشترط ابن حبيب و ش ذهاب الريح وعدم
~~علوقه باليد والفم | واختلف أصحابنا في التعليل فقال الأبهري لأن النار
~~غيرت فعل الطيب وقال عبد الوهاب بالطبخ خرج من كونه طيبا ولحق بالطعام فعلى
~~قول الأبهري يؤثر الطبخ بانفراده وعلى قول القاضي لا بد من عليه الامتزاج
~~وأما إذا خلط بطعام أو شراب فأن استهلك فلا أثر له عند الجميع وإن لم
~~يستهلك فروي عن مالك لا شيء عليه وقال ح وفي الجواهر إذا حمل قرورة مسك
~~مشدودة الرأس فلا فدية ويوجب الطيب الفدية عمدا وسهوا وجهلا واضطرارا ومن
~~طيب نائما فليزله إذا انتبه فإن خرج افتدى وعلى فاعله به الفدية بالنسك أو
~~الطعام دون الصيام لتعذر النيابة فيه فأن كان معدما افتدى المحرم ورجع على
~~الفاعل إذا أيسر بالأقل من ثمن الطعام أو ثمن النسك وإن صام لا يرجع عليه
~~بشيء | النوع السادس قص الأظفار وفي الكتاب إن قلم ظفره جاهلا أو ناسيا أو
~~قلم له بأمره افتدى فأن فعل به مكرها أو نائما فالفدية على الفاعل من حلال
~~أو من حرام وإن قلم ظفرا واحدا لإماطة الأذى افتدى وإن لم يمط عنه به أذى
~~أطعم شيئا من طعام وإن انكسر ظفره فقلمه فلا شيء عليه لغلبة ذلك ms0874 في الأسفار
~~وروى ابن وهب عن ابن مريم قال أنكسر ظفري وأنا PageV03P312 محرم فتعلق
~~آذاني فذهبت إلى سعيد بن المسيب فسألته فقال اقطعه @QB@ يريد الله بكم
~~اليسر ولا يريد بكم العسر @QE@ البقرة 185 وإذا توقفت مدواته على قص أظفاره
~~قصها وافتدى كإزالة الشعر للأذى وإذا قلم أظفار حلال فلا شيء عليه قال سند
~~إن قلم أظفاره غيره وهو ساكت من غير أمر ولا اكراه أو حلق شعره فالفدية
~~عليه لأنه راض وقال بعض الشافعية الفدية على الفاعل لأنه لم يأمره فهو كما
~~لو ألقى عليه حجرا وهو ساكت فإنه يضمنه والفرق أن الأول راض بشهادة العرف
~~بخلاف الثاني والذي انكسر ظفره إن قصه جميعه ضمنه كمن أزال بعض ظفره افتدى
~~وأوجب ح في اظفر الهدي ومنع التخير ولا خلاف في تكميل الكفارة في جميع
~~الأظفار أو في أصابع عضو وقال مالك في ظفرين الفدية وأوجب أبن القاسم في
~~الظفر الواحد الفدية قال في الموازية لا شيء عليه في الظفر الواحد إلا أن
~~يميط به أذى وقال أشهب يطعم شيئا وروي عن مالك يطعم مسكينا وقال ح لا يجب
~~كمال الفدية إلا في خمسه أظفار من يد واحدة وأوجبها ش في ثلاثة فما دون ذلك
~~يطعم عن كل واحد مدا لنا أنه اماط الأذى فتجب الكفارة بحلق بعض الرأس قال
~~وينبغي إذا أراد أن ينسك أن يجزئه لأنه كمال الفدية أو صام يوما أن يجزئه
~~وإن أطعم مسكينا فينبغي أن يطعمه مدين لأنه الإطعام في باب الفدية وإذا وجب
~~الإطعام لظفر فأطعم ثم قلم آخر أطعم أيضا ولا يكمل الكفارة بخلاف قصها في
~~فور واحد لأن الجناية الأولى قد استقرت قبل الثانية | النوع السابع قتل
~~القمل وفي الكتاب في القملة والقملتين حفنة من طعام وفي الكثير الفدية |
~~النوع الثامن قتل الصيد ولتحريمه سببان والإحرام والحرم السبب الأول
~~الإحرام لقوله تعالى ^ ( لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا
~~فجزاء مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ ms0875 الكعبة أو
~~PageV03P313 كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما ) ^ المائدة 95 والحرم جمع
~~محرم والمحرم من دخل في الحرم وفي الحرمات كقولنا أصبح وأمسى وأنجد وأتهم
~~إذا دخل في الصباح أو المساء أو نجد أو تهامة فتناولت الآية السببين ومنه
~~قول الشاعر
# % قتلوا ابن عفان الخليفة محرما % % فدعا فلم أرى مثله مظلوما % % أي في
~~حرم المدينة وفي الشهر الحرام وهو ذو الحجة ويترتب الحكم على الوصف يدل على
~~غلبة ذلك الوصف لذلك الحكم فيكون الإحرام والحرم سببين | ويتمهد ويتبين
~~الفقه بيان حقيقة الصيد المعصوم والأفعال الموجبة للضمان وجواز الأكل من
~~لحمه والجزاء المرتب على الضمان | فهذه أربعة فصول | الفصل الأول في حقيقة
~~الصيد المعصوم وفي الجواهر الصيد إما يحري فيباح فلقوله تعالى ^ ( أحل لكم
~~صيد البحر وطعامه ) ^ المائدة 99 وسيأتي فيه تفصيل وأما بري فيحرم إتلافه
~~جميعه أما أكل لحمه وما لم يوكل كان متأنسا أو متوحشا مملوكا أو مباحا
~~ويحرم التعرض لأجزائه وبيضه ويلزم الجزاء بقتله وبتعريضه للتلف إلا أن تعلم
~~سلامته | إلا ما في قوله & في الصحاح خمسة من الدواب كلهن فواسق يقتلن في
~~الحل والحرام الحدأة والغراب والعقرب والفأرة والكلب العقور
# فائدة الفسق في اللغة الخروج ومنه فسقت النواة عن الثمرة أي خرجت عنها
~~وسمي العاصي فاسقا لخروجه عن طاعة الله وهذه الخمس سمين فواسق لخروجهن عن
~~الحيوانات في الأذى قال والمشهور قتل الحدأة والغراب وإن لم يبديا الأذى
~~وروي المنع وقال ابن القاسم إن آذت قتلت وإلا فلا تقتل وإن PageV03P314
~~قتلت فلا شيء فيها وقال اشهب إن قتلها من غير ضرر وداهما والمشهور حمل
~~الكلب على المتوحش فيندرج فيه الأسد ونحوه وقيل الإنسي المتخذ وفي الطراز
~~الحيوان المتوحش في حق المحرم ثلاث أقسام مباح القتل وهو ما كان ضررا من كل
~~وجه كالحية والعقرب والكلب العقور ونحوها ومحرم القتل وهو ما يبلغ الضرر
~~كصغار أولاد السبع وقال ش كل ما لا يأكل لحمه يجوز للمحرم قتله إلا ما لم
~~يبلغ الضرر كصغار أولاد السباع وقال ش كل ما ms0876 يؤكل لحمه يجوز للمحرم قتله
~~إلا ما تولد من نوعين نحو السبع والبزاة المتولد بين المعز الوحشية
~~والأهلية ولا جزاء عليه فيما يجوز له قتله وقال ح كل ما عدا الخمس التي في
~~الحديث فيه الجزاء إلا الذئب فإنه & سئل عما يقتل المحرم فقال خمس فاقتصر
~~عليها لنا على الفريقين تنبيهه & بقوله والكلب العقور نبه بالعقر على صفة
~~الأذى الموجود في السباع بل هو فيها أشد وفي أبي داود الكلب العقور والسبع
~~العادي وقد دعا إليه & على عتيبة ابن أبي لهب اللهم سلط عليه كلبا من كلابك
~~فافترسه الأسد ولأن الكلب المعروف لا تعلق له بالإحرام منعا موا إباحة ولو
~~قتله المحرم وليس بعقور لا شيء عليه كما لو قتل حماره فدل ذلك على أن
~~المراد التنبه على صفة العقر الموجودة في غيره ولأن ذكر هذه خمسة كذكره &
~~الأنواع الستة في حديث الربا والعيوب الأربعة في الضحايا فيطرد الحكم في
~~معانيها وينعكس بدونها كما في ذينك المواطنين | تفريعات الأول في الكتاب
~~ليس على المحرم في قتل سباع الوحش PageV03P315 التي تعدو وتفترس وإن لم
~~تبتدئ شيء ولا يقتل صغار أولادها التي لا تعدو قاله ح خلافا ل ش ويكره له
~~قتل الهر الوحشي والثعلب والضبع فإن فعل ضمنها إلا أن يفتدياه ويكره قتل
~~سباع الطير وغير سباعها وعليه الجزاء إلا أن تعدوا | ويجوز صيد البحر
~~والأنهار والبرك وعليه في طير الماء الجزاء وفي الطراز قال أشهب عليه في
~~صغار الأسود ونحوها الجزاء ولمالك في قتل الذئب روايتان لأنه أضر من الثعلب
~~وقتله حسن وهو قول الأئمة وعنه في القرد والخنزير روايتان وتردد ابن المواز
~~في خنزير الماء قال والصواب أنه من صيد البحر وعند ابن حبيب في الدب الجزاء
~~ومنع مالك قتل المحرم الوزغ من إباحة قتلها في الحرم والفرق أن الإحرام
~~سريع الزوال ولو لم تقتل في الحرم لكثرت فإن قتلها تصدق بمثل ما تصدق في
~~شحمة الأرض واتفق مالك والأصحاب والأئمة على قتل الفأر ويلحق به ابن عرس
~~وما ms0877 يقرض الأثواب من الدواب ويلحق بالعقرب الزنبور والرتيلاء ويقتل صغار
~~الفأرة والحية والعقرب وإن لم يوذين بخلاف الأشبال والفرق من جهين أنهن
~~يؤذين بخلاف الأشبال وتصدق اسم كبارها عليها بخلاف الكلب العقور والسبع
~~الضاري الوارد في لفظ الحديث وكذلك صغار الغربان لا تقتل فإن فعل وداها عند
~~أصبغ وأوجب اصبغ الجزاء في الضبع والثلعب والهر وإن عدت وقاله أشهب في سباع
~~الطير والجمهور على قول ابن القاسم لأن الصيال يسقط حرمة الإنسان فأولى
~~غيره من الحيوان | وأما الصيد فما اختلف في احتياجه إلى الذكاة يختلف في
~~ديته الرومية الثاني في الكتاب كره مالك ذبح المحرم الحمام الوحشي وغير
~~الوحشي والحمام الرمي التي لا تطير لأن أصلها يطير ويصاد وأجاز ذبح الأوز
~~والدجاج لأنها لا تطير حتى تصاد قال سند قال مالك ليس في الحمام
~~PageV03P316 المتخذ في البيوت جزاء كالدجاج وقال أصبغ عليه الجزاء كالصيد
~~إذا تأنس وأما حمام الأبرجة فحكمها حكم الصيد قال ولا يذبح فراخها محرم ولا
~~يأكل ما ذبح له وكل ما صيد واستأنس من الأوز والحجل والقط ونحوه فلا يحل
~~لمحرم ذبحه وما يتناسل في البيوت وليس له نهضة الطيران من البط والإوز
~~ونحوه فله ذبحه كالدجاج وما نهض للطيران لم يذبح كالحمام وفي الموازية قال
~~مالك في الذباب يكثر حتى يطأ عليه فليطعم مسكينا أو مسكينين وقال بعد ذلك
~~لا يطعم لأنه عرض نفسه لإتلافه ويمنع من لبن الصيد كما يمنع من بيضه فإن
~~وجد محلوبا فلا شيء عليه كلحم الصيد وقال ح إن حلبه فتقص ضمن ما نقص وقال ش
~~يضمن اللبن بقيمته كالبيض ولا يضمن عندنا لأنه ليس من أجزاء الصيد ولا يكون
~~منه صيد والأصل براة الذمة وفي الكتاب إذا فسد وكر طائر فلا شيء فيه إلا أن
~~يكون فيه بيض أو فراخ فعليه ما تقدم بيانه لتعريضهما للهلاك وإن طرح جنين
~~صيد ميت وسلمت أمه فعليه عشر قيمتها فإن ماتت بعد ذلك فعليه جزاؤها أيضا |
~~الفصل الثاني في موجب الضمان | قاعدة أسباب ms0878 الضمان في الشريعة ثلاث الإتلاف
~~أو التسبب للإتلاف أو وضع اليد التي ليست مؤمنة كيد الغاضب والمشتري في
~~الخيار وإذا اجتمع التسبب والمباشرة غلبت المباشرة إلا أن تكون معمورة كقتل
~~المكره وتقديم السم لإنسان فأكله وإذا لم يترتب على السبب مسببه سقط
~~اعتباره وعلى هذ القاعدة تخرج فروع هذا الفصل والجنايات والضمانات |
~~تفريعات سبعة الأول في الكتاب لا شيء في الصيد إذا جرح وسلم وقال ابن
~~القاسم ولو زمن ولم يلحق بالصيد ففي الجلاب عليه PageV03P317 جزاؤه وقاله ح
~~وش فلو رمى على شيئين قال ابن القاسم في الكتاب لا شيء عليه لأن الضمان
~~رتبه الله تعالى على القتل وقد سماه كفارة والكفارة لا تتبعض على أجزاء
~~المكفر عنه قال سند وقال اشهب وش عليه ما نقص بناء على أن الجراحات
~~والجوابر تتبعض كقيم المتلفات والمشهور أنه كفارة لوجوب كفارات عدة على
~~قتله صيد واحد كالشركاء في قتل المسلم قال وعلى هذا يخرج إذا من قطع عضوا
~~من أعضائه وسلمت بقيته قال ابن الجلاب لا شيء عليه وقيل عليه بقدر النقص
~~وإذا قلنا يضمن ما نقص ففي غير الهدي لتعذر تبغيض الهدي بل يضمن طعاما أو
~~صياما وقال ش إن نقص قيمتهعشر قيمتة شاة وهو على أصله في تقويم المثل من
~~النعم لمزيد الإطعام وعندنا يقوم الصيد نفسه وإن برئ من غير شين فعلى رأي
~~ابن حبيب يطعم لأنه قال يطعم إذا نتف ريش طائر أو مسكه حتى تنسل وعلى قول
~~مالك في الطائر إذا نتف ريشه بحبسه حتى ينسل يحبس الصيد ها هنا إذا كان
~~الجرح مخوفا وليس هو مثل الصيد الممنوع لأن هذا إمساك حفظ لا إمساك تملك
~~وأن أرسله والجرح عظيم قال في الكتاب عليه الجزاء ولم يحدد الجرح وقال عبد
~~الملك إن كان يتيقن موته ضمن وإذا قلنا بالجزاء فليؤخره ليلا يكفر قبل فوت
~~الصيد فإن كفر ثم عطب الصيد فعليه جزآن قال عبد الملك إلا أن يتيقن أن عطبه
~~من غير الجراحة فإن شك إضافة للجراحة ms0879 لأن الأصل عدم سبب آخر فإن قتله بعد
~~الجراحة أخر قال أشهب الجزاء عليهما قال محمد إن كان فور واحد بخلاف
~~الإنسان يجهز عليه غير من جرحه لأن الصيد لو لم يقتله الثاني لزم الأول
~~الجزاء فلو حبسه ليبرأ فحل قبل برئه فعلى رأي أشهب لا يضمنه ولو ذبحه بعد
~~ذلك وقال ابن القاسم يضمنه إن خاف هلاكه ولو جرحه ثم قتله من فوره أو قبل
~~الأمان من الجرح الأول فجزاء واحد قال محمد وإن برئ من الأول فجزآن |
~~الثاني في الكتاب إذا تعلق بأطناب فسطاطه صيد فعطب أو حفر PageV03P318 بئرا
~~للماء فوقع فيها صيد فعطب فلا جزاء فيه لأن ذلك من فعل الصيد وفي الجلاب عن
~~ابن قاسم عليه الجزاء في الفسطاط كما لو جاز الطائر على رمحه المركوز فعطب
~~ووجه المذهب أن هذا لا يضمن دية الآدمي فلا يضمن الصيد وإذا أخذ المحرم
~~بيضا فحصنه حتى خرج فراخا وطار فلا شيء عليه فإن جعله مع بيض وحش فنفر
~~الوحش وفسد الجميع ضمن الجميع | الثالث في الكتاب إذا رأى الصيد محرما فهرب
~~منه وفزع ومات في هربه فعليه جزاؤه لأن رؤيته مكرهة له على الهرب بخلاف حفر
~~البئر قال ابن القاسم ولو نصب شركا ليصيد به ما يفترس غنمه فعطب فيه صيد
~~ضمنه كمن حفر بئرا للسارق فعطب فيها غير السارق وداه قال ابن يونس قال ابن
~~سحنون لا شيء عليه لأن العطب من قتل الصيد | الرابع في الكتاب إذا أمر
~~المحرم عبده بإرسال صيد كان معه فظن العبد أنه أمره بذبحه فذبحه قال ابن
~~القاسم على السيد جزاؤه لأنه عطب تحت يده ولو أمره فأطاعه في الذبح فعليهما
~~جميعا الجزاء وإن دل محرم محرما أو حلالا على صيد فقتله فليستغفر الدال
~~الله ولا شيء عليه وكذلك إن أشار إليه أو أمره إلا أن يكون المأمور عبده
~~فعليه الجزاء وعلى العبد جزاء آخر إن كان محرما وقاله ش وقال ح على الدال
~~جزاء وعلى المدلول آخر إن كان محرما ms0880 وإلا فعلى الدال فقط وقال ابن حنبل
~~عليهما جزاء واحد إن كانا محرمين أو على المحرم منهما قال ابن يونس وقال
~~أشهب إن كانا محرمين فعلى كل واحد منهما جزاء لأنه أمر أمرا محرما والمدلول
~~حلالا فلا شيء على الدال لأنه لم يأمر المحرم قال سند وروي عن أشهب الفدية
~~وإن كان المدلول حلالا وإذا قلنا لا جزاء عليه فلا يأكل منه فإن فعل فعليه
~~الجزاء قال عبد الوهاب لما في PageV03P319 الصحيحين في حديث أبي قتادة قال
~~& ما منكم أحد أمره وأشار إليه وفي الجواهر لو دل على صيد عصى ولا جزاء
~~عليه وقيل عليه وقيل يختص بدلالة المحرم دون الحلال وقيل بالعكس | الخامس
~~في الكتاب وإذا اجتمع محرومون على قتل صيد أو مخلوق على قتل صيد في الحرم
~~أو محل وحرام فقتلا في الحرم فعلى كل واحد جزاء كامل وقاله ح وقال ش على
~~الجميع جزاء واحد والخلاف بنبني على أنه كفارة أو قيمة وقد تقدم تقريره
~~وإذا جرح محرم صيدا فغاب عنه فعليه جزاؤه قال ابن القاسم قال مالك إذا جرح
~~محرم صيدا فغاب عنه فعليه جزاؤه قال سند يريد أن مالكا أوجب الجزاء بمجرد
~~الجرح وكل واحد منهم جارح قال وإذا أمسك محرم صيد البر لمثله فقتله حرام
~~فعلى القاتل جزاؤه أو حلال فعلى الممسك جزاؤه وإن أمسكه لمن يقتله فقتله
~~محرم فعليهما جزآن أو حلال فعلى المحرم جزاؤه وحده قال سند إن أراد إرساله
~~فقتله حلال وكان ملك المحرم على الصيد متقدما فيختلف في ضمانه لربه بقيمته
~~فروى ابن القاسم فيمن أحرم وبيده صيد فأرسل فلا ضمان عليه وروى أشهب يضمنه
~~بقيمته ومنشأ الخلاف أن الإحرام هل يزيل الملك وهو مذهب ابن القاسم أو لا
~~يزيل وإنما عليه الإرسال وهو مذهب الأبهري ويتخرج القتل على هذه القاعدة
~~ولو أمسكه ولم يرد إرساله ولا قتله فقتله محرم فعليه جزاؤه دون الماسك لأنه
~~لم يقصد PageV03P320 إتلافه وجعل بعض الشافعية الجزاء عليهما وهو باطل كمن
~~أمسك إنسانا بقصد القتل ms0881 فقتله آخر فلا شيء على الممسك إجماعا وأما لو قتله
~~حلال فالجزاء على ربه لأنه بإمساكه قتل والآخر مأذون له | السادس في الكتاب
~~ما صاده في إحرامه أرسله فإن أرسله آخر من يده لم يضمنه وإن نازعه محرم
~~فقتلاه فعلى كل واحد منهما الجزاء وإن نازعه حلال فلا شيء على الحلال ولا
~~يضمن له هو شيئا قال سند وكما يحرم الاصطياد يحرم ابتياعه بحضرته | وقبول
~~هبته ففي الموطأ أن رجلا أهدى له & حمار وحش وهو بالأبواء أو بودان فرده
~~قال الرجل فلما رأى ما في وجهي قال أنا لم نرده عليك إلا أنا حرم فإن
~~ابتاعه ففي الموازية عليه إرساله قال ابن حبيب فإن رده على بائعه فعليه
~~جزاؤه وقال في الموازية أيضا يرده على البائع ويلزمه القبول لأنه بيع فاسد
~~لم يفت جزاء البيع قبل حرام فلو ابتاعه بالخيار وهما حلالان ثم احرما فإن
~~اختار المبتاع البيع غرم الثمن وأطلق الصيد وإن رده فلا ثمن عليه ويطلق على
~~البائع فلو تأخر البيع قبل الإحرام ثم احرم البائع وفلس المبتاع فله أخذه
~~وإرساله أو يتبع المبتاع بثمنه وقال الشافعية ليس له الرجوع فيه لأنه ممنوع
~~من تملك الصيد وهذه جهة من جهات التملك وما قلناه أبين لأنه يختاره من بيعه
~~الماضي وهو صحيح ولو ابتاع به سلعة قبل الإحرام فوجد بها عيبا بعده فردها
~~ما لم يلزم البائع غرم الثمن PageV03P321 مع وجوده وله رده عليه وكذلك لو
~~كان العيب بالصيد بقي على ملكه أو تحصن به ملكه وأرسل عليه قال أشهب وإذا
~~صاد المحرم صيدا فقتله في يده حلال في الحرم فعلى كل واحد منهما جزاء ويغرم
~~الحلال قيمته للمحرم كان القاتل حرا أو عبد اوصبيا أو كافرا غير أن الكافر
~~لا جزاء عليه قال وظاهر هذا الكلام أنه أثبت ملكه عليه بالاصطياد وإنما يجب
~~أرساله عليه لينجو الصيد بنفسه فإذا قتله فقد أبطل ملكه بغير الوجه الذي
~~وجب إرساله وخالفه ابن القاسم في تضمين الحلال القيمة ولو أرسله المحرم ms0882
~~فأخذه حلال فليس للمحرم أخذه منه بعد إحلاله قاله ابن القاسم وأشهب |
~~السابع في الكتاب قال ابن القاسم من طرد صيدا من الحرم إلى الحل فعليه
~~جزاؤه لتعريضه للاصطياد وإن رمى صيدا في الحرم من الحل أو من الحل في الحرم
~~أو في الحل من الحل وأدركته الرمية في الحرم فعليه جزاؤه وقاله ش و ح نظرا
~~لبداية الفعل كالعقد في العدة والوطئ بعدها ونهايته وإن أرسل بازه على صيد
~~في الحل بقرب الحرم فقتله في الحرم أو أدخله الحرم وأخرجه معه فقتله فعليه
~~جزاؤه لتغريره فلو كان يبعد من الحرم فلا جزاء عليه في الصورتين ولا يؤكل
~~لأن ذكاته غير مشروعه لعصمة الصيد بالحرم ابتداء وانتهاء ولو أرسل سهمه
~~بقرب الحرم فأنفذ مقاتله في الحل فمات في الحرم فلا جزاء عليه يؤكل لنفوذ
~~المقاتل في الحل وإذا أرسل كلبه على صيد في الحرم فأنشلا رجل آخر بانشلائه
~~فعليهما جزاآن وإن أرسل كلبه على ذئب في الحرم فأخذ صيدا فعليه جزاؤه
~~لتفريطه إذ ذلك من طبع الجارح قال ابن يونس إذا طرد الصيد من الحرم إلى
~~الحل إنما يضمنه إذا كان لا ينجو بنفسه وقال أشهب إذا رماه بقرب الحرم ولم
~~تنفذ مقاتله ومات في الحرم يؤكل لكمال الفعل قبل الدخول وقال عبد
~~PageV03P322 الملك له إرسال كلبه من الحرم على ما في الحل ويؤكل لأن
~~المعتبر من الصيد غايته وكذلك قال أشهب في الرجل المعين باشلائه لا شيء
~~عليه لأن أصل الاصطياد الإرسال والحكم له بدليل أنه لو نوى بعده أو سمى لم
~~يؤكل صيده قال سند واختلف قول مالك فيما يقرب من الحرم هل يمنع الصيد كما
~~يمنع الحرم احتياطا لأن تحديده باجتهاد عمر رضي الله عنه فرواية ابن القاسم
~~لا يمنع ولو قتل طائرا في الحرم وله فراخ فماتوا بذلك ضمنها فإن دنت إلى
~~الحل فماتت فيه ضمنها على أصل ابن القاسم وكذلك لو حبس الطائر في الحرم وله
~~فراخ في الحل فماتت ولو نقل فراخا من الحل ms0883 إلى الحرم فماتت فيه ضمنها لأنه
~~صيد تلف في الحرم بسببه ولو كان اصل شجرة في الحرم ولها غصن في الحل جاز
~~صيد ما عليه من الطير عند ابن القاسم وتوقف فيه مالك فإن كان أصلها في الحل
~~فلا يصاد ما عليه ويجوز قطعه وقال عبد الملك لا يصاد ما عليه وإن كان بعض
~~الصيد في الحرم وبعضه في الحل ففيه الجزاء وقاله ش و قال ح إن كانت قوائمه
~~في الحرم ضمن وإن كان رأسه في الحرم وقوائمه في الحل فلا وإن كان قائما في
~~الحل ورأسه في الحرم ضمن لأن النائم لا يستقر على قوائمه بخلاف اليقظان |
~~الثامن في الكتاب إذا صاد طيرا فنتفه ثم حبسه حتى نسل فطار فلا شيء عليه
~~والجزاء على قاتل الصيد عمدا أو خطأ | قواعد العمد والخطأ في ضمان المتلفات
~~سواء إجماعا في المفهوم إذا خرج محرج الغالب فليس بحجة إجماعا الأصل في
~~الكفارات أن لا تكون إلا مع الإثم كما في الظهار لأن التكفير فرع التأثيم
~~وقد يوجد بدونه كما في قتل الخطأ لرفع التأثيم عن المخطئ للحديث المشهور
~~وحنث اليمن لأمره PageV03P323 & بالحنث إذا رأى غيرها خيرا منها | وحنث معه
~~وهو & لا يفعل الإثم ولا يأمر به فإن جعلنا الصيد من باب الكفارات لظاهر
~~قوله تعالى @QB@ أو كفارة طعام مساكين @QE@ المائدة 95 وهو المشهور فنجيب
~~عن نفي الإثم بما تقدم وعن مفهوم قوله تعالى @QB@ ومن قتله منكم متعمدا
~~@QE@ المائدة 95 فإنه خرج مخرج الغالب على الصيد إنما يقتل مع القصد وإن
~~جعلناه من باب قيم المتلفات وهو أحد الأقوال لنا وللعلماء سوينا بين العمد
~~والخطأ بالقاعدة الإجمالية وقال مجاهد الجزاء في الخطأ دون العمد لأن معنى
~~الآية عنده ومن قتله منكم متعمدا لقتله ناسيا لإحرامه بدليل قوله تعالى
~~@QB@ ومن عاد فينتقم الله منه @QE@ المائدة 95 فلو كان ذاكرا للإحرام لوجبت
~~العقوبة بدون العود ومفهومه إذا قصد مع ذكره للإحرام لا شيء عليه وجوابه أن
~~المراد بالعود أي في الإسلام بعدما تقدم في الكفر وفي الطراز ms0884 قال ابن عبد
~~الحكم لا جزاء في الخطأ لمفهوم قوله تعالى متعمدا | التاسع في الكتاب من
~~قتل صيودا فعليه بعددها كفارات وإذا أصاب المعتمر الصيد قبل السعي فعليه
~~الجزاء أو بعده وقبل الحلاق فلا جزاء عليه فإذا قتل بازا فعليه جزاؤه غير
~~معلم أو قيمته لصاحبه معلما وقاله الأئمة قال سند قال ابن عبد الحكم لا
~~يتكرر الجزاء بتكرر الصيد وقاله ابن حنبل إن لم يكفر عن الأول لنا أن الحكم
~~يتكرر بتكرر سببه العاشر في الكتاب إذا أحرم العبد بإذن سيده فكل ما لزمه
~~من جزاء صيده وغيره فعلى العبد وليس له إخراجه من مال سيده إلا بإذنه لأن
~~هذا لم يتعين عليه بإذن حتى يكون السيد أذن فيه وقاله ش فإن لم يأذن له صام
~~ولا يمنعه الصوم وإن أضربه إلا أن PageV03P324 يهدي عنه أو يطعم أو يكون
~~تسببه في ذلك عمدا فله المنع إن أضر به وإن كسر محرم أو حلال بيض طير وحش
~~في الحرم وليس فيه فرج أو فيه ومات قبل الاستهلال ففيه عشر قيمته الأم قال
~~ابن القاسم فإن استهل ففيه جزاء أمه كاملا كغرة الآدمية | وقال ش إنما عليه
~~قيمه البيضة لأنه & قضى في بيض النعام بقيمته | واتفق الأئمة على تحريم بيض
~~الصيد على المحرم وخالف المزني لأنه في نفسه ليس بصيد وإن أصاب المحرم بيضة
~~من حمام بمكة أو حلال في الحرم فعليه عشر دية أمه وفي أمه شاة وقاله ش وابن
~~حنبل وقال ح إنما فيه قيمة أمه لأنه مذهبه في جميع الصيد لنا أنه مروي عن
~~عمر وعثمان وابن عباس وابن عمر رضوان الله عليهم ولا يعرف لهم مخالف من
~~الصحابة ولأنه تكثر ملابسة الناس له فيغلظ فيه حفظا له وهو يشبه الشاة لأنه
~~يعف كما تعف الشاة وإذا كسر المحرم بيض النعام أو سواه لم يأكله حلال ولا
~~حرام قال ابن يونس قماري مكة ويمامها كحمامها وقاله أصبغ وقال عبد الملك في
~~القماري واليمام حكومة فإن لم يجد الشاة ms0885 في حمام مكة صام عشرة أيام وليس
~~فيه صدقة ولا يخير لأن الشاة فيه تغليظ وفي الواضحة هذه الشاة لا تذبح إلا
~~بمكة كهدي الجزاء قال وقال في كتاب الصيد يجوز صيد حمام مكة في الحل للحلال
~~وهذا يدل على أن المحرم إذا أصابه في الحل إنما عليه قيمته وإن الشاة خاصة
~~بمكة أو بالحرم وقال ابن وهب إن كان في البيضة فرخ فما قال مالك وإلا فعليه
~~طعام مسكين أو صيام يوم
# لقوله & في كل بيضة صيام يوم قال سند قال ابن نافع في البيضة صيام يوم
~~ولم يفصل ومالك يرى أن PageV03P325 نطفة الطير قد انعقدت بيضة كما ينعقد
~~المني علقة فإن كانت البيضة مذرة فينبغي نفي الضمان لأنها ميته كالصيد
~~الميت ولا قيمة إلا لبيض النعامة لقشرها ويوجب مالك في الفرخ يستهل ما في
~~الكبير وفي كل صغير ما في كبيره لأنه مروي عن عمر رضي الله عنه | في الكتاب
~~من أحرم وفي بيته صيد فليس عليه إرساله فإن كان في يده يقوده أو في قفص معه
~~فليرسله ثم لا يأخذه حتى يحل وإن أرسله من يده حلال أو حرام لم يضمن لزوال
~~ملك ربه بالإحرام ولو حبسه معه حتى حل أو بعث به إلى بيته بعد إحرامه وهو
~~بيده ثم حل وجب إرساله ورأى بعض الناس أن له إمساكه ولا أخذ به | قاعدة
~~الموانع الشرعية ثلاثة أقسام منها ما يمنع ابتداء الحكم واستمراره كالرضاع
~~يمنع ابتداء النكاح ويقطعه إذا طرأ عليه وما يمنع ابتداءه فقط كالإستبراء
~~يمنع ابتداء النكاح ولا يقطعه إذا طرأ عليه وما هو مختلف فيه هل يلحق
~~بالأول أو بالثاني كالطول يمنع نكاح الأمة ابتداء فإن طرأ عليه هل يقطعه
~~خلاف ووجدان الماء مع الصلاة بالتيمم يمنع ابتداء فإن طرأ بعده خلاف
~~والإحرام يمنع من إنشاء الملك في الصيد وهل يبطله إذا طرأ عليه خلاف فعند
~~مالك وابن حنبل لا يبطله وعند ش يزول لقوله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر
~~ما دمتم حرما @QE@ المائدة ms0886 96 والحرام لا يملك لأن الملك إذن في المنفعة
~~والتحريم منع ولأن الإحرام يمنع ابتداءه فيمنع دوامه كاللباس والجواب عن
~~الأول أن الصيد مصدر اسم الفعل تقول صاد يصيد صيدا واصطاد يصطاد اصطيادا
~~المعنى واحد فيكون الحرام هو فعل الاصطياد لأن الأصل في الكلام الحقيقة
~~ونحن نقول بموجبه لأن الملك حكم شرعي لا تعاط PageV03P326 فعلي وعن الثاني
~~المعارضة بالقياس على بقاء الطيب واللباس في ملكه إذا تقرر هذا فلا فرق
~~عندنا بين كونه في يده أو في قفص معه لأن اليد الحسبة أقوى من اليد الحكمية
~~فبقوتها أشبهت الاصطياد بوجوب إزالة اليد الحسية قال مالك والأئمة قال سند
~~لم يفصل المذهب إذا كان صيدا في بيته إن كان بيته في الحرم أو في الحل بين
~~يديه أو خلفه وقال بعض الأصحاب إن كان بيته من وراء موضع إحرامه فلا شيء
~~عليه وإن مر ببيته فنزل فعليه إرساله وقال مالك في الموطأ من أحرم وعنده
~~صيد لا بأس بجعله عند أهله وظاهره أنه يجعله بعد إحرامه وإن أحرم وعنده صيد
~~لغيره رده إلى ربه إن كان حاضرا فإن كان ربه محرما قال ابن حبيب يرسله ربه
~~فإن كان ربه غائبا قال مالك إن أرسله ضمنه بل يودعه حلالا إن وجده وإلا بقي
~~في صحبته للضرورة فإن مات في يده ضمنه لأن المحرم يضمن الصيد باليد ولا
~~يجوز له أن يأخذ صيدا وديعة فإن فعل رده فإن غاب ربه ولم يوجد من يودعه
~~عمده أطلقه وضمنه لأن الإطلاق بسبب وصفه هو فهو كالمعتدي ولو وجد ربه حراما
~~فامتنع من أخذه أرسله بحضرته ولا ضمان لامتناع ربه منه | الحادي عشر في
~~الكتاب إذا طرح المحرم عن نفسه الحلمة والقراد والحمنان والبرغوث أو العلقة
~~عن دابته أو دابة غيره فلا شيء عليه وإن طرح المنان أو الحلم أو القراد عن
~~بعيره فليطعم لأنها من الدواب التي لا تعيش إلا في الدواب | والهوام ضربان
~~ما لا يختص بالأجسام كالدود والنمل فلا شيء في طرحه لإمكان حياته ms0887 بعد الطرح
~~وإن قتله افتدى وما يختص لا يجوز طرحه عن الجسم PageV03P327 الذي شأنه أن
~~يكون فيه لتعرضه للهلاك والحلم والقراد لا يختص بالآدمي والبرغوث ينشأ من
~~التراب والحلم يسمى صغيرا قمقاما فإن زاد فحمنان فإن ولد فقراد فإن تناهى
~~فحلم وجوز ش و ح تقريد الدابة لما في الموطأ أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~كان يقرد بعيره | لنا أن ابن عمر رضي الله عنهما كان يكره ذلك وعموم آية
~~الصيد ويحمل فعله على الضرورة وقياسا على القمل قال وإن غسل رأسه بالخطمي
~~افتدى وله فعل ذلك إذا حل له الحلاق وهو الأشنان وقاله ش وجوزه ح وابن حنبل
~~مطلقا من غير فدية قياسا على الغسل بالماء والفرق أنه يزيل الشعث ويقتل
~~الهوام وإذا أجنب صب على رأسه الماء وحركه بيده ويجوز صب الماء على الرأس
~~للحر وزوال العرق ويكره غمس الرأس في الماء لأنه يقتل الدواب | فإن فعل
~~أطعم شيئا وإن دخل الحمام وتدلك افتدى ويكره له غسل ثوبه وثوب غيره خشية
~~قتل الدواب إلا أن تصيبه جنابة فبالماء وحده | قال سند قال ابن حبيب يدخل
~~الحمام للتدفي ولا خلاف في تطهير جسده من الجنابة ويجوز إزالة العرق المنتن
~~قال ابن القاسم وإن اغتسل للجنابة فقتل قملا في رأسه فلا شيء عليه وعليه
~~الفدية في التبريد وله طرح ثوبه عنه إن لم يكن فيه هوام فإن كان فيه أجاز
~~مالك طرحه ورأى أتحنون الإطعام لمالك أن القمل كان في الثوب وبقي فيه فلو
~~كان على جسده فألقاه في الثوب حين نزعه كان هلاكا له وإبقاؤه في الثوب
~~كرحيله من البيت فيموت بقه | الفصل الثالث في أكل المحرم من الصيد وفي
~~الكتاب إن أكل من لحم صيد صاده ليس عليه جزاء آخر ولا قيمة ما أكل وقاله ش
~~وابن حنبل وقال ح عليه جزاء ما أكل لأنه فعل محرم في الصيد كالقتل | لنا
~~القياس على صيد الحلال وصيد الحرم وما ذبح من أجله بأمره أو بغير أمره فلا ms0888
~~يأكله محرم ولا حلال ذبحة حلال أو حرام لأن للمحرم مشاركة فأشبه مشاركة
~~البازي المعلم لغير المعلم قال سند وذكاة المحل من غير إعانة المحرم وأمره
~~مبيحة للمحرم ومنعه قوم لقوله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما
~~@QE@ المائدة 96 وفي أبي PageV03P328 داود أنه & أهدي إليه عضد صيد فلم
~~يقبله | وقال إنا حرم والجواب عن الأول أن الصيد مصدر فهو فعل الصائد لا
~~المصيد وعن الثاني أنها واقعة عين فلعله & فهم أنه صيد من أجله ويعضده قوله
~~& في أبي داود صيد البر لكم حلال ما لم تصيدوه أو يصاد لكم زاد الترمذي
~~وأنتم حرم قال وسواء في التحريم ذبحه ليهدى له أو يباع منه لوجود القصد فإن
~~أكل وعلم قال مالك عليه جزاء الصيد كله لأن الصيد إنما حرم اصطياده لأكله
~~فهو مقصود الجناية فأولى بترتب الجابر وقال أصبع و ح لا شيء عليه لأنه أكل
~~ميتة والميتة لا جزاء لها وقال ش عليه من الجزاء بقدر ما أكل منه لنا أنه
~~كفارة والكفارة لا تتبعض وروي عن مالك أن الحلال إذا أكل منه فلا شيء عليه
~~لقول عثمان رضي الله عنه كلوا إنما صيد من أجلي وإذا أكل منه محرم غير
~~المقصود به عالما بذلك فعلى القول بوجوب الجزاء على المقصود بذلك بوجوب
~~الجزاء على المختلف بوجوب الجزاء واختلف في هذا فروي عن مالك لا شيء عليه
~~وقاله ابن القاسم وروي الجزاء فإن صيد من أجله قبل أن يحرم كره له أكله بعد
~~الإحرام مرة وأجازه أخرى ولو صيد من أجله وهو محرم ولم يأكله حتى حل قال
~~ابن القاسم أكله مكروه ولا جزاء عليه إن فعل ومعناه أنه لم يذبح حتى حل قال
~~سند وفي تحريم البيض على الحلال إذا أصابه المحرم نظر لأن البيض لا يفتقر
~~إلى ذكاة والظاهر جوازه ويلزم على قول ابن القاسم لا ياكل المحرم بيضا شوي
~~من أجله وإن يكفر إذا أكله | الفصل الرابع في الجزاء والأصل فيه قوله تعالى
~~@QB@ ومن قتله منكم ms0889 متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل منكم
~~هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما @QE@ المائدة 95
~~فالواجب عندنا وعند ش PageV03P329 المثل في النعم كما قال تعالى وقال ح
~~القيمة لوجوه أحدها قوله تعالى @QB@ فجزاء مثل ما قتل @QE@ ولم يقل جزاء ما
~~قتل فجعل الهدي من النعم لمثل المقتول وهو القيمة فيصرف في الهدي وثانيها
~~اشتراط الحكمين ولو كان المراد المثل من النعم لاكتفى بما حكم به الصحابة
~~رضي الله عنهم بل المراد القيمة التي تختلف باختلاف الرغبات في سائر
~~الأوقات وثالثها أن الآية تسلم من التخصيص وعلى القول بالمثل من النعم يخرج
~~ما لا مثل له كالعصافير والنمل والقمل وقوله تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد
~~@QE@ عام فيه ورابعها أنه متلف عدوانا فيسوى كسائر المتلفات والجواب عن
~~الأول أن الآية قرئت فجزاء مثل ما قتل بتنوين الجزاء وبإضافته والقراءتان
~~منزلتان فيجيب العمل بهما والجمع بينهما ما أمكن فعلى التنوين يكون المعنى
~~فجزاء مماثل من النعم وهذا تصريح بأن المماثلة تقع بين المقتول والنعم وعلى
~~الإضافة يحتمل ما ذكرناه وما ذكرتموه فيرد المحتمل إلى الصريح وعن الثاني
~~أن الصيد فيه ما هو مختلف فيه وما لم يتقرر فيه شيء وما هو مجمع عليه وعلى
~~كل تقدير فقضاء الصحابة رضوان الله عليهم مختص بتلك الأعيان والوقائع التي
~~حضرتهم ولم يوجد في النص ما يقتضي أن ذلك قاعدة كلية في أصناف تلك الصيود
~~ولا أن نقلدهم بل الفعل المضارع الذي في الآية وهو قوله يحكم به وكونه جزاء
~~الشرط يقتضي وقوع ذلك في الزمان المستقبل بعد قتل الصيد المحكوم فيه وهذا
~~هو الذي فهمه الصحابة رضي الله عنهم ولذلك لم يزالوا يقضون في النعامة
~~ببدنه وفي حمار الوحش ببقرة وفي الضبع بشاة وفي الغزال بعنز مع اختلاف قيم
~~المتلفات وتقديم مثل ذلك الحكم فدل على أن المراد تجرد الحكم في كل واقعة
~~وعدم التقليد وإن القيمة ملغاة فنحن نمنع التقليد فما حكم فيه بل إجماعهم
~~مستند للحكمين ms0890 كسائر الأحكام الاجتهادية ومواقع اختلافهم يجتهد فيه الحكمان
~~في ترجيح أحد القولين والأقوال وما ليس فيه حكم ينظر بما وقع فيه الحكم أو
~~ما تقتضيه الممائلة الواقعة في الآية | PageV03P330 | وعن الثالث أن
~~القاعدة الأصولية أن الضمير الخاص لا يوجب تخصيص عامة فالضمير في قوله
~~تعالى @QB@ ومن قتله منكم @QE@ خاص بما له مثل ولا يختص عمومة سلمنا
~~التخصيص لكن التخصيص أولى من إلغاء قوله تعالى @QB@ من النعم @QE@ @QB@
~~هديا بالغ الكعبة @QE@ ومن لبيان جنس الجزاء والهدي إنما يكون من النعم
~~أيضا وإلغاء الظواهر كلها للتخصيص تعسف | وعن الرابع قوله تعالى @QB@ أو
~~كفارة طعام مساكين @QE@ وتسميتة بالكفارة يمنع قياسه على المتلفات وإنه من
~~باب الكفارات وقال ش كل ما حكم فيه الصحابة رضوان الله عليهم بمثل من النعم
~~لا يجتهد فيه لأنه يؤدي إلى تخطئتهم وليس مخالفا للآية ولأنه قد حكم به
~~الصحابة وجوابه لا يلزم تخطئتهم لأنا لا نخالفهم بل لا نحكم إلا بما حكموا
~~به على ما تقدم ويلزمه أن يكون حكمهم ردا على النبي & لأنه قد نص على أن في
~~الضبع كبشا ولم يمنعهم ذلك من الاجتهاد والواجب في الصيد مثله في الصورة أو
~~ما يقاربه أو طعام بمثل قيمه الصيد أو صيام بقدر الطعام لكل مد يوم وكسرة
~~لأن الله تعالى سمى الجزاء كفارة والكفارات الإطعام فيها بعدد أيام الصيام
~~إمدادا أو مساكين فإن لم يكن له مثل كالعصافير خير بين قيمته طعاما أو عدله
~~صياما | تفريعات خمسة الأول في الكتاب يحكم في جزاء الصيد حكمان عدلان
~~فقيهان خلافا ل ش في الفقه ليعلما مواضع الإجماع والخلاف وأقضية السلف
~~وماله مثل وما ليس كذلك ويجوز أن يكونا غير الإمام ولا يكتفي بالمروي
~~وليبدآ بالاجتهاد ولا يخرجان عن آثار من مضي فإن اختلفا ابتدآ الحكم حتى
~~يحصل فيه اثنان وإن اخطأ خطأ بينا كوضع الشاة موضع البدنة نقص الحكم
~~والخيرة للمحكوم عليه فيما يحكمان به من النعم أو الطعام أو الصيام
~~PageV03P331 يأمرهما بأيتها شاء فيحكمان به لأن أو في الآية ms0891 للتخيير وقاله
~~الأئمة وله أن يختار بعد الحكم غير المحكوم به فيحكم به عليه قال ابن يونس
~~قال محمد لا بد من الحكم في كل شيء حتى الجراد فإن كفر بغير حكم أعاد إلا
~~حمام مكة لا يحتاج إلى الحكم وأحب إلينا أن يكونا في مجلس واحد لا متعاقبين
~~وتوقف ابن القاسم في حمام الحرم وفي الضب اختلاف فروى ابن وهب فيه شاة وروى
~~ابن القاسم قيمته طعاما أو عدل ذلك صياما وكذلك الثعلب قال سند ولا بد من
~~لفظ الحكم والأمر بالجزاء ولا تكفي الفتوى لظاهر الآية ولا يجوز أن يكون
~~القاتل أحدهما لظاهر الآية أن الحكمين غير المحكوم عليه وقال عبد الوهاب
~~ليس له الرجوع بعد الحكم إلى اختيار غير ما حكم به لأنه حكم بالعدل فلا
~~ينتقض كسائر صور الحكم وجوابه الفرق بأن التخيير في هذه الكفارة حكم شرعي
~~فلا يتمكن أحد من إبطاله ككفارة الحنث وإفساد رمضان والتخيير في مواضع
~~الخلاف بين أقوال العلماء مستفاد من البراءة الأصلية فللحاكم والمفتي رفعه
~~قال والحكم فيما اجمع عليه الصحابة رضوان الله عليهم بالدليل لا بالتقليد
~~فيكون إجماعهم دليلا فإن اختلفوا على قولين واستووا عند الحكمين لا يقلدان
~~ويطلبان الترجيح | الثاني في الجواهر الواجب في النعامة بدنة وكذلك الفيل
~~لكن من الهجان العظام التي لها سنمان خراسانية فإن لم توجد فقيمته طعاما
~~دون ما يشبع لحمه قال بعض القرويين ليس فيه رواية ولا له نظير لكن يجعل في
~~مركب في الماء وينظر ما نزلت به في الماء ينزل بالطعام مثل ذلك ولا ينظر
~~إلى قيمته فإنها ضرر عظيم لعظمها وفي حمار الوحش والإبل وبقر الوحش بقرة
~~وفي الضبع شاة وفي الكتاب في اليربوع والضبع والأرنب ونحوه قيمته طعاما
~~ويخير بين الطعام والصيام وفي حمام والحرام مكة شاة | وكذلك الدنسي والقمري
~~إن كان من PageV03P332 الحمام عند الناس واليمام مثل الحمام وأما غيره من
~~الحمام فحكومة وفي الذباب والنمل شيء من الطعام قال سند روي عن مالك في
~~اليربوع والأرنب عنز ms0892 وفي الضب شاة واجمع الصحابة في الشاة في حمام مكة
~~وظاهر اللغة أن كل مطوق حمام وقال ابن الماجشون في القمري ونحوه حكومة
~~لاختلاف هديره مع الحمام وإذا عدمت الشاة في حمام مكة صام عشرة أيام وليس
~~فيه صدقة ولا تخيير والدبا صغار الجراد ويجب في صغار الصيد من النعم مثل
~~كبارة وفي معيبه مثل سليمه وقال ش يجب في المعيب معيب وفي الأعور هدي أو
~~عور والمكسور ويراعي جنس العيب فلا يخرج الأعرج عن الأعور لقوله تعالى @QB@
~~فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ المائدة 95 وأنفقوا على إجزاء الصحيح عن
~~المعييب واختلفوا في إجزاء الذكر عن الأنثى لنا قوله تعالى @QB@ هديا بالغ
~~الكعبة @QE@ والهدي لا يجزئ فيه الصغير ولأنه كفارة بالنص ولدخول الصيام
~~فيه فلا يختلف في الصغر والكبر ككفارة الآدمي إذا قتل وما لا مثل له يلحق
~~صغيره بكبيره اعتبارا بما له مثل وإذا أوجبنا عشر قيمة الأم فمن وسط أقل ما
~~يجزئ | وفي الجواهر إذا لم يستهل جنين الصيد صراخا قال أشهب فيه دية بخلاف
~~الآدميات وفي البيضة عشر الدية وقيل حكومة | الثالث في الكتاب أدنى ما يجزئ
~~في جزاء الصيد الجذع من الضأن والثني مما سواه لأن الله تعالى سماه هديا
~~فيشترط فيه ما يشترط في الهدي وما لم يبلغ ذلك فطعام أو صيام وإذا أراد
~~الطعام قوم للصيد وقت تلفه حيا ويجزئ التمر والشعير إن كان طعام ذلك الموضع
~~ويجزئ في الإطعام ما يجزئ في كفارات اليمن ويقوم الصيد ولا يقوم جزاؤه وقال
~~ش يقوم الجزاء لا الصيد بدراهم ثم تقوم الدراهم بطعام لأن كل متلف وجب مثله
~~فإنما يجب إذا ساواه في القيمة وجوابه أن سائر الصور المثل فيها مساو
~~للمتلف في الرغبات والقيمة وها هنا قيمة البدنة مخالفة لقيمة النعامة
~~والأصل مساواة العقوبة PageV03P333 للجناية قال ولو قوم الصيد بدراهم
~~فاشترى بها طعاما أجزأه لعدم التفاوت غالبا والطعام أصوب فإن شاء الصوم صام
~~عدد إمداد الطعام أياما بمده عليه السلام وإن جاور شهورا والأفضل أن ms0893 يصوم
~~مكان كسر المد يوما وإذا أطعم فلكل مسكين مد ولو أعطى المساكين ثمنا أو
~~عرضا لم يجزئه والفراهة والجمال لا تعتبر في تقويم الصيد بل اللحم لأن
~~التحريم كان للأكل وإنما يؤكل اللحم بخلاف المملوكات التحريم فيها لما
~~يتعلق به أغراض المالك فيندرج فيه الجمال وغيره وإذا حكم في الجزاء بثلاثين
~~مدا فأطعم عشرين وعدم الباقي فله ذبح النسك وليس له أن يصوم مكان العشرة
~~ولا تلفق الكفارة من نوعين لأن التخيير إنما وقع بين الأنواع لا بين
~~أجزائها وتتابع الصيام أفضل من تفريقه قال ابن يونس ويقوم بغالب طعام
~~الموضع الذي قتل فيه فإن تعذر فأقرب المواضع إليه قال سند قال يحيى ينظر كم
~~يشبع الصيد من نفس فيخرج قدر شبعهم طعاما لأن كثيرا من الحيوان لا قيمة له
~~كالضبع فيتعين مراعاة المقدار وإذا كان رأي الحكمين رأي الحنفية فحكما
~~بالقيمة دراهم أجزأ إذا حكما بها وإذا أراد الانتقال إلى خصلة من الثلاثة
~~لتعذر الذي حكم به فلا بد من الحكم أيضا وقال ابن شعبان يتعين عليه ذلك
~~الحكم ويصبر حتى يتيسر له أو ييأس فيحكم عليه بغيره | الرابع في الكتاب
~~جزاء الصيد كالهدايا لا ينحر إلا بمكة أو بمنى إن وقفه بعرفة وإن لم يوقفه
~~بعرفة سيق إلى الحل ونحر بمكة وإن أوقفه بعرفة وفاته أيام منى نحره بمكة
~~ولا يخرجه إلى الحل ثانية لقوله تعالى @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ المائدة
~~95 وإنما يحكم عليه بالطعام في الموضع الذي أصاب الصيد فيه ولا يطعم في
~~غيره فإن فعل لم يجزئه وأما الصيام فحيث شاء أما الطعام فلأنه قيمة متلف
~~فيتعين موضع الإتلاف وقال ش يقومه بمكة قال سند وظاهر المذهب مراعاة الزمان
~~أيضا وأما على قول يحيى فيراعي الشبع خاصة وحمل محمد قوله يطعم بموضع
~~الإتلاف على اختلاف السعر فإن أصابه بالمدينة وأطعم PageV03P334 بمصر لم
~~يجزئه إلا أن يتفق سعراهما فإن أصاب بمصر وأطعم بالمدينة أجزأه لغلاء سعرها
~~وهذا الفرع يلاحظ فيه معنى نقل الزكاة من موضعها وإذا قلنا ms0894 يطعم بغير موضع
~~الإتلاف قال ابن وهب يخرج بقيمة الطعام به حيث أتلف فيشتري بها طعاما غلا
~~أو رخص وراعى ابن حبيب الأكثر من ملكية ما وجب عليه أو مبلغ قيمته فلو لم
~~يحكم عليه بموضع التلف بشيء حتى رجع إلى أهله فأراد الإطعام فليحكم عليه
~~اثنين ويصف لهما الصيد وسعر الطعام بموضع الصيد فإن تعذر عليهما تقويمه
~~بالطعام قوماه بالدراهم ويبعث بالطعام إلى موضع الصيد كما يبعث بالهدايا
~~إلى مكة وعلى قول ابن وهب يبتاع بتلك القيمة طعاما في بلده وعلى قول ابن
~~حبيب يخرج الأكثر وإن أراد الصوم صام على قول ابن وهب بعدد ما يحفظ القيمة
~~من أمداد الطعام بموضعه وعلى أصل ابن حبيب يصوم بعدد ما يحفظ الأكثر وفي
~~الجواهر لا يجوز إخراج شيء في جزاء الصيد بغير الحرم إلا الصيام وحكى الشيخ
~~أبو إسحاق يطعم حيث شاء وقيل يطعم في موضع قتل الصيد | الخامس في الكتاب
~~إذا حكما عليه بالهدي فله أن يهدي متى شاء ولكن إن قلده وهو في الحج لم
~~ينحره إلا بمنى وإن قلده معتمرا بعث به إلى مكة لأنه دم وجب لارتكاب محظور
~~فهو كالكفارة في الذمة والهدي له تعلق بالحج فيتعين حينئذ من حيث هو هدي لا
~~من حيث هو كفارة | السبب الثاني لتحريم الصيد الحرم وهو أيضا يقتضي تحريم
~~النبات والشجر وهما حرمان حرم مكة وحرم المدينة فالحرم الأول حرم مكة
~~والأصل فيه ما في الصحيحين لما فتح الله على رسوله مكة قام & فيهم فحمد لله
~~وأثنى عليه وقال إن الله حبس عن مكة الفيل وسلط عليها رسوله والمؤمنين
~~وإنما أحلت لي ساعة من نهار ثم هي حرام إلى يوم القيامة لا PageV03P335
~~يعضد شجرها ولا ينفر صيدها ولا تحل لقطتها إلا لمنشد فقال العباس يا رسول
~~الله إلا الإذخر فإنه لقبورنا وبيوتنا فقال & إلا الإذخر | فائدة القين
~~الحداد والعضد الكسر | وفيه فصلان الأول في الصيد وهو كالإحرام في جنس ما
~~يحرم والتسبب للإتلاف والجزاء قال صاحب القبس وروي عن ms0895 مالك أن قتل الصيد في
~~الحرم ليس مثل قتل المحرم الصيد في التحريم قال وهذا خلاف قوله تعالى @QB@
~~لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ المائدة 95 والحرم ما كان في الحرم محرما |
~~فروع ثلاثة الأول في الكتاب يجوز ذبح الحلال بمكة الحمام الإنسي والوحشي
~~والصيد يدخله من الحل وقاله ش ومنعه ح وابن حنبل بسبب الحرم قياسا على ما
~~إذا كان عنده صيد وهو حلال فأحرم وقياسا للحرم عن الإحرام والجواب على
~~الأول المعارضة بإجماع الحرمين والقياس على الشجر إذا عبر إلى الحرم وعن
~~الثاني الفرق فإن الإحرام غلظ في الشرع لسرعة زواله وله مندوحة عن مباشرة
~~الصيد حينئذ وساكنوا الحرم يضطرون لذلك وهو يطول عليهم أبدا الدهر وهو
~~الجواب عن الثالث قال سند وأما العابر بالصيد إلى الحرم وهو عابر سبيل لا
~~يذبحه فيه لعدم الضرورة قال ابن القاسم ويجب عليه إرساله فإن أكله بعد
~~خروجه من الحرم وداه خلافا لأشهب في الذبح بمكة من اهلها وغيرهم | الثاني
~~في الكتاب ما وقع من الجراد في الحرم لا يصيده حلال ولا حرام لأنه صيد البر
~~قال كعب بن عجرة هو من صيد البحر لأنه نثرة PageV03P336 حوت وهو في الترمذي
~~وجوابه أن ذلك أصله والمرعي حاله الحاضرة فإنه يموت في الماء وقد كانت
~~الخيل متوحشة فأنسها إسماعيل وهي إلى الآن متوحشة بالهند ومع هذا فما تراعي
~~حالها الحاضرة | الثالث في الموازية قال ابن القاسم في الجراد قبضة من طعام
~~وهو مروي عن ابن عباس وأوجب ش تمرة وهو مروي عن عمر رضي الله عنه وفي
~~الجلاب في الكثير من الجراد قيمته من الطعام وقد تقدم بعض فروعه في السبب
~~الأول | الفصل الثاني في النبات وفي الكتاب لا يقطع أحد من شجر الحرم شيئا
~~يبس أم لا فإن فعل استغفر الله تعالى ولا شيء عليه وقال ش في الشجرة
~~الكبيرة بقرة وفي الصغيرة شاة لأنه مروي عن ابن عباس وقياسا على الصيد
~~والجواب عن الأول أن مالكا ضعفه وهو إمام الحديث وعن الثاني أن ms0896 الشجرة إنما
~~منع ليرتفق به الصيد في الحرم في الحر والمطر فهو كالكهوف والمغاير لا شيء
~~فيه لا كالصيد ولأن ما لا يضمنه في الحل المحرم لا يضمنه حلال في الحرم
~~والإحرام كالزرع قال ولا بأس بما أنبته الناس في الحرم من النخل والشجر
~~والبقول وقاله ح خلافا ل ش وابن حنبل في الشجر لنا أن الحديث إنما خرج مخرج
~~الغالب والعضد غالبا إنما يكون في الشجر المباح وقياسا على الزرع قال ويجوز
~~الرعي في الحرم في الحشيش والشجر وإكراه الاحتشاش للحرام والحلال خشية قتل
~~الدواب وكذلك الحرام في الحل فإن سلموا فلا شيء عليهم ولا بأس بقلع الإذخر
~~والسنامن الحرم أما الإذخر فللحديث المتقدم وأما السنا فلأنه يحتاج إليه في
~~الأدوية ويحمل لسائر الأقطار ووافقنا PageV03P337 ش في الرعي ومنعه ح وابن
~~حنبل لأنه تسبب في إتلاف ما لا يجوز إتلافه فيمنع كالسبب لقتل الصيد لنا إن
~~الحاجة إلى ذلك فوق الحاجة إلى الإذخر فيجوز ومنع ش الاحتشاش فإن احتش ضمن
~~ما نقصه القلع فإن استخلف ونبت سقط الضمان لنا القياس على الرعي قال سند
~~إذا قطع شجرة ردها لمنبتها فإن نبتت ذهبت الجناية وإلا انتفع بها الصيد في
~~الحرم وفي الجواهر إذا نبت في الحرم ما شأنه أن يستنبت أو استنبت ما عادته
~~أن ينبت بنفسه فالاعتبار بالجنس لا بحاله الحاضرة | الحرم الثاني حرم
~~المدينة قال مالك وش وابن حنبل يحرم صيده وقطع شجره وخالف ح لحديث أنس كان
~~النبي & يدخل علينا وابن أخ صغير يكنى أبا عمر وكان له نغير يلعب به فمات
~~فدخل النبي & ذات يوم فرآه حزينا فقال ما شأنه قال مات نغره فقال يا أبا
~~عمير ما فعل النغير وهذا يدل على جواز صيد المدينة وجوابه أنه لم يتعين أنه
~~من نغر الحرم وقد تكون من الحل لنا ما في مسلم
# قال & إن إبراهيم حرم مكة وأنا حرمت المدينة كما حرم إبراهيم عليه السلام
~~مكة وإني دعوت في صاعها ومدها مثل ما دعا به وفيه ms0897 أنه عليه السلام حرم ما
~~بين عير إلى ثور الحديث إلى قوله لا يختلي خلاها ولا ينفر صيدها ولا تقطع
~~منها شجرة إلا أن يعلف رجل بعيره وفي الكتاب ليس في صيده جزاء والكلام في
~~شجره كالكلام في شجر حرم مكة ويكره له قطع شجر غير الحرم إذا دخل في الحرم
~~لأنه ينفر بذلك الصيد منه ورخص مالك في قطع العصا والعصاتين من غير
~~PageV03P338 شجر الحرم وكره ضبط شجر الحرم للنهي الوارد فيه فأما الجزاء
~~فنفاه مالك و ش وأثبته ابن حنبل وابن نافع قياسا على حرم مكة لنا إجماع أهل
~~المدينة فلو كان لعلم بالضرورة عندهم لتكرره ولأنه موضع يدخل بغير إحرام
~~فلا يضمن صيده كوج وهو واد بالطائف و ش يمنع من صيده وأوجب ح في القديم
~~ضمانه وسلب الصائد فيه لما في أبي داود أن سعد ابن أبي وقاص أخذ رجلا يصيد
~~في حرم المدينة فسلبه ثيابه وقال إن النبي & حرم هذا الحرم وقال من وجد
~~أحدا يصيد فيه فليسلبه وجوابه أن العقربه كانت في أول الإسلام بالمال ولو
~~استمر ذلك بالمدينة لتواتر واختلف قول مالك في تحريم أكل هذا الصيد وهو
~~الأظهر سدا للذريعة وقال مرة يكره | النوع التاسع الجماع والأصل في تحريمه
~~وإفساده الحج قوله تعالى @QB@ الحج أشهر معلومات فمن فرض فيهن الحج فلا رفث
~~ولا فسوق ولا جدال في الحج @QE@ البقرة 197 والرفث الجماع لقوله تعالى @QB@
~~أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم @QE@ البقرة 187 وفي الموطأ
# قال & لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب وإن عمر رضي الله عنه وأبا هريرة
~~رضي الله عنهما كانوا يسألون عن الرجل يصيب أهله وهو محرم بالحج فيقولون
~~ينفران إلى وجههما حتى يقضيا حجهما ثم عليهما الحج قابلا والهدي وقال علي
~~رضي الله عنه إذا أهلا بالحج من قابل يفترقان إلى وجههما حتى يقضيا حجهما
~~ثم عليهما الحج قابلا والهدي وقال علي رضي الله عنه إذا أهلا بالحج من قابل
~~يفترقان حتى يقضيا حجهما | وفي هذا النوع فصلان الأول ms0898 في الجماع نفسه
~~والثاني في مقدماته PageV03P339 | الفصل الأول في الجماع وفي الجواهر يستوي
~~في الإفساد الجماع في الفرج والمحل المكروه من الرجال والنساء كان معه
~~إنزال أم لا وهو يوجب الإفساد والقضاء والهدي إن وقع قبل الوقوف فإن وقع
~~بعد النحر قبل الرمي فعليه عمرة والهدي وهدي آخر لتأخير الرمي وقيل يفسده
~~وفي يوم النحر قبل الرمي والتقصير المشهور الفساد وروي عدمه وإن افاض ولم
~~يرم ثم وطئ فليس عليه إلا الهدي ولا عمرة عليه وقال ابن وهب إن وطئ يوم
~~النحر فسد حجه إذا لم يرم وإن أفاض قال ابن القاسم فإن وطئ يوم النحر بعد
~~الرمي قبل الإفاضة فعليه عمرة والهدي حلق أم لا وتفسد العمره قبل الركوع
~~وبعد السعي روايتان وقد تقدمت قواعد هذه الفروع في الرمي قال ويجب تتميم
~~فاسده كصحيحه ثم يقضي ويهدي بدنة فإن لم يجد فبقرة فإن لم يجد فشاة قال أبو
~~الحسن ولو أخرج الشاة مع القدرة على البدنة كره ويتأدى بالقضاء ما يتأدى
~~بالأداء من فرض الإسلام وغيره والقضاء واجب على الفور وفي جواز تقديم الهدي
~~عليه خلاف ولو قدم هدي قرآن القضاء لم يجزئه وفي إجزائه إذا قلده وأخر نحره
~~إلى حجة القضاء خلاف قال ابن يونس ولا خلاف أن الإيلاج بغير إنزال أو
~~الإنزال بأي أنواع الاستمتاع كان يفسد الحج والعمرة خلافا ل ح و ش في
~~الإنزال لأنه المقصود من الوطئ | تفريعات أربعة الأول في الكتاب إذا جامع
~~زوجته في الحج فليفترقا إذا أحرما بحجة القضاء ولا يجتمعان حتى يحلا سدا
~~للذريعة وخصصه الشافعي وابن حنبل من الموضع الذي وطئها فيه لأن مالكا رواه
~~عن عثمان وعلي وابن عباس رضي الله عنهم لأنهما يتداركان ما كان بينهما
~~حينئذ وقال ح لا يجب ذلك كما لا يجب في قضاء رمضان ولا في بقية الإحرام
~~PageV03P340 قال ابن يونس الافتراق مروي عنه & ولا خلاف فيه في العمد وكذلك
~~الناسي خلافا ل ش قال سند وهذا الافتراق مستحب خلافا لابن حنبل وبعض ms0899
~~الشافعية لأنه لو وجب لوجب بتركه الدم ولا دم فلا يجب قال ولا يشكل بعقد
~~النكاح لأن تركه يجب ولا يجب بفعله دم وكلاهما ذريعة لأن أثر تحريم العقد
~~في عدم الانعقاد وها هنا لا أثر إلا وجوب الدم لو كان واجبا بل استصحاب
~~الزوجة كاستصحاب الطيب والمخيط | الثاني في الكتاب يحرم في قضاء الحج
~~والعمرة من حيث أحرم أولا إلا أن يكون الأول ابعد من المقياة فيحرم من
~~الميقاة ووافقنا ح في الحج وقال في العمرة يحرم بها من أدنى الحل لأن عائشة
~~رضي الله عنها قضت عمرتها من التنعيم وجوابه أنها كانت قارنة فأرادت إفراد
~~العمرة وقال ش وابن حنبل إن أحرم أولا قبل الميقاة وكذلك ثانيا أو بعد
~~الميقاة أحرم ثانيا منه لأن كل مسافة وجب قطعها في الأداء وجب في القضاء أو
~~ما أوجبه الإحرام | لنا قياس المكان على الزمان وقد سلمه الجميع قال فإن
~~تعدي الميقاة في القضاء وكان أحرم في القضاء قبل ذلك أجرأه وعليه دم لتجاوز
~~الميقاة وإذا طاف القارن أول دخوله مكة وسعى ثم جامع قضى قارنا لأن طوافه
~~وسعيه للحج والعمرة جميعا وقال الأئمة له أن يقضي مفردا لأنه أتى بأفعال
~~العمرة وجوابهم لو كان كذلك لوجب الدم لتأخير خلافا قال وإن أحرم بحجة
~~القضاء قبل تتمة الأداء فالثاني لغو ولا يقضي ويتم الفاسد لأن الحج لا يقبل
~~الرفض ولو جامع في عمرته ثم أحرم بالحج لم يكن قارنا لأنه إن انعقد صحيحا
~~لا يمكن امتزاجه مع PageV03P341 العمرة الفاسدة أو فاسدا فحال لأنه لم
~~يقارنه مفسد فلا ينعقد إحرامه بالحج مطلقا وإن أحرم بالحج قبل قضاء عمرته
~~لزمه وقضاها بعد حجه قال سند قال عبد الملك يلزمه الإحرام بالحج بعد فساد
~~العمرة فيصير قارنا لأن أعلا مراتب الفاسد أن يكون كالصحيح والعمرة الصحيحة
~~لا لمنع الحج فالفاسدة أولى وإذا قلنا ينعقد فلا يجزئه عن حجة الإسلام أو
~~النذر أو التطوع وعليه هدي في العام الأول لقرانه ويقضي قابلا قارنا ويهدي
~~هديين ms0900 لقران القضاء والفساد وإن أتم عمرته الفاسدة فلا يحرم بالحج حتى
~~يقضيها فإن أخر القضاء وأحرم بالحج صح إحرامه قال محمد فإن كانت في أشهر
~~الحج فحل منها وحج من عامه قبل القضاء فهو متمتع وعليه قضاء عمرته بعد حله
~~من الحج | الثالث في الكتاب إذا أفسد المتمتع حجه فعليه دم المتعة وهدي
~~الفساد عند حجة القضاء ومن أفسد حجه فأصاب صيدا أو حلق أو تطيب أو وطئ مرة
~~بعد مرة تعددت الفدية والجزاء | واتحد هدي الوطئ لأنه للفساد وإفساد الفاسد
~~محال فإن كان متأولا سقط إحرامه أو جاهلا بوجوب إتمامه اتحدت الفدية لأنه
~~لم توجد منه الجرأة على محرم وعليه الهدي لما تقدم ويتعدد الجزاء لأنه
~~إتلاف غير فتوقف على الأثم ويتحد الجزاء عند ح بالتأويل وعذره ش فلم يوجب
~~عليه شيئا مطلقا كالوطئ في رمضان ناسيا والحق الناسي بالجاهل | قاعدة انعقد
~~الإجماع على أن العلم قسمان فرض كفاية وفرض عين وهو علم الإنسان بحالته
~~التي يلابسها وقد تقدم تقرير ذلك في مقدمة أصول PageV03P342 الفقه في أول
~~الكتاب فكل من قدم على فعل يجب عليه التوقف حتى يعلم حكم الله فيه فإن لم
~~يفعل ذلك عصى معصيتين بترك التعلم وبترك العمل ولا يعذر بجهله ولذلك أجراه
~~مالك في الصلاة مجرى العامد لاشتراكهما في العصيان ولم يلحقه بالناسي وها
~~هنا عذره بالجهل فينبغي أن يعلم أن الجهل قسمان ما لا يشق دفعه عادة فلا
~~يعذر به وما يشق فيعذر به كمن وطئ أجنبية يظنها زوجته أو شرب خمرا يظنه خلا
~~فيعذر إجماعا ومشاق الحج كثيرة فناسب التخفيف والعجب إن النسيان في الحج لا
~~يمنع الفدية وهو مسقط للإثم إجماعا وأسقطها بالجهل والتأويل الفاسد الذي
~~يثبت الأثم معهما | الرابع في الكتاب إن إكره نساءه محرمات أحجهن وكفر عن
~~كل واحدة كفارة وأن بن منه وتزوجن لأن الحج تدخله النيابة | والإكراه يوجب
~~الضمان كوطئها صائمة مكرهة فإن طاوعنه فذلك عليهن دونه وقال ابن يونس وإذا
~~تزوجت جبر الثاني على الإذن لها ومن ms0901 وطئ أمته وقد أذن لها في الحج فعليه أن
~~يحج بها ويهدي عنها قال ابن القاسم وطوعها له كالإكراه قال عبد الملك ولو
~~باعها كان ذلك عليه لها | قال محمد وهو عيب ترد به | قال عبد الملك ويهدي
~~عنها ولا يصوم وإذا لم يكن عند الزوج ما يحج زوجته المكرهة فلتفعل هي ذلك
~~من مالها وترجع عليه وإذا أفلس الزوج وقف لها ما يحج به ويهدي فإذا ماتت
~~قبل ذلك رجع إلى الغرماء إلا الهدي فيبعث به إلى مكة وقال سند الخلاف الذي
~~في كفارة الإكراه على الوطئ في الصوم لا يأتي ها هنا لأن الوطئ في الحج
~~يوجب الكفارة بخلاف الصوم وقال عبد الملك إذا لم يجد الهدي لا يصوم ولابن
~~القاسم في وجوب ذلك عليها إذا أعسر الزوج قولان PageV03P343 نظرا إلى أن
~~أصل الوجوب متعلق بها وإنما هو يحمل عنها الإكراه أو يقال وجود ماله شرط في
~~الوجوب | الفصل الثاني في مقدمات الوطئ وفي الكتاب إذا داوم المحرم التذكر
~~للذة أو عبث بذكره أو استدام الحركة على الدابة أو أدام النظر للذة أو باشر
~~حتى أنزل فسد حجه وكذلك المحرمة قياسا على الصوم فإن لم يبالغ النظر ولا
~~داومه فأنزل أو باشر فالتذ ولم تغب الحشفة فحجه تام وعليه دم قال سند وروى
~~أشهب إن تذكر أهله حتى أنزل ليس عليه حج قابلا ولا عمرة وعليه هدي بدنة
~~وقاله الأئمة لأنه لا يوجب الحد فلا يفسد الحج وقالوا ذلك إذا جامع دون
~~الفرج والحاق الحج بالعبادات من الصوم والاعتكاف والطهارة أولى من الحدود
~~وفي الجواهر إن باشر ولم ينزل فروى محمد إن قبل فبدنة أو غمز امرأة بيده
~~فأحب إلي أن يذبح وتكره المباشرة ومس الكف ورؤية الذراع وحملها على المحمل
~~بل يتخذ سلما ولا بأس برؤية شعرها وأفتاء المفتي في أمور النساء | النوع
~~العاشر عقد النكاح والإنكاح من المحرم لما تقدم في الجماع ولا فدية فيه دون
~~سائر المحظورات لأنه وسيلة وغيره مقصد والذي يجبر إنما هو ms0902 المقاصد وله
~~مراجعة زوجته وهما محرمان لأن الرجعية زوجة لأنهما يتوارثان إنما الرجعة
~~إزالة مانع من الوطئ | النوع الحادي عشر التزين بإماطة الأذى والتنظيف
~~والأصل في منع هذا النوع قوله & المحرم أشعث أغبر وفيه تفريعات ثلاثة
~~PageV03P344 | الأول في الكتاب إذا خضب رأسه أو لحيته بحناء أو وسمة أو
~~المحرمة يديها أو رجليها أو رأسها أو طرفت أصابعها افتديا وإن خضب أصبعه
~~لجرح فعليه الفدية إن كان للتداوي وإلا فلا ويفتدي في مداواته بالطيب مطلقا
~~لكثرة الرفاهية في الطيب وقال الشافعية إنما توجب الحناء الفدية في الرأس
~~إذا سترها لأن أزواجه عليه السلام كن يختضبن بالحناء وهن حرم ووافقنا ح إن
~~عم العضو وإلا فلا لنا القياس على الدهن بجامع إزالة الشعث وهذه أولى لما
~~فيه من العطرية ويمنع صحة حديثهم قال ولا بأس بالغسل بالأشنان غير المطيب |
~~الثاني في الكتاب من دهن كفيه أو قدميه من الشقاق فلا شيء عليه وإن دهنهما
~~لغير علة فعليه الفدية لما في الموطأ أن ابن عمر رضي الله عنه قال يا أهل
~~مكة ما شأن الناس يأتون شعثا وأنتم مدهنون أهلوا إذا رأيتم الهلال | فدل
~~على أن الدهن يمنع منه المحرم ولا خلاف في الفدية في دهن الرأس كان عليه
~~شعر أو لا وقال مالك وح بها في دهن الجسد خلافا ل ش وابن حنبل وقال سند إذا
~~استعمل الدهن في جسده لعذر افتدى لإزالته الشعث واثر الضرورة نفي الإثم |
~~الثالث في الكتاب لا بأس بالائتدام بالسيرج والسمن ويكره الائتدام
~~والاستعاط بدهن البنفسج وشبهه وله كحل عين بالاثمد لحر يجده إلا أن يكون
~~مطيبا وإن اكتحل للزينة افتدى وخالفنا الأئمة لنا أنه يزيل الشعث من العين
~~كما يزيل الدهن شعث الرأس وفي الجلاب قال عبد الملك PageV03P345 ليس على
~~الرجل في الكحل فدية لأن جنسه خاص بالنساء والفرق عندنا بين الكحل للضرورة
~~لا فدية فيه ودهن الجسد للضرورة فيه الفدية أن العين في حكم الباطن فتشبه
~~الشقوق في اليد أو الرجل قال سند وأما تشقيق ms0903 العين بما لا يتحجر على الجفن
~~فخفيف وإن كان يستر البشرة سترا كثيفا كالقرطاس على الدمل ففيه الفدية وفي
~~كحل النساء ولبس الحلي وغيره من الزينة خلاف بين أصحابنا بالكراهة والتحريم
~~والمعروف الفدية في الكحل بخلاف الحلي لأن الحلي لا يزيل شعثا وليس على
~~المحرم شعوثة اللباس بل له تجديد الملبوس ويبالغ في تنظيفه إذا أمن من قتل
~~الهوام ولا يزيل شعث جسده وكره مالك النظر في المرآة للمحرم والمحرمة ليلا
~~تبعثه على إزالة الشعث في الجواهر يكره له غمس رأسه في الماء خيفة قتل
~~الدواب فإن فعل أطعم شيئا من الطعام وليس له غسله بالسدر والخطمي ويفتدي إن
~~فعل PageV03P346
# | ( الباب الثامن في الفدية المرتبة على الترخيص بالمخيط والطيب والقاء
~~التفث وغيرها )
# | والأصل فيها قول تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه
~~ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @QE@ البقرة 196 وفي الكتاب : هل هي على
~~التخيير لورود الآية بصيغة أو وهي تقتضي التخيير لغة وفي الموطأ كان كعب بن
~~عجرة معه & محرما فأذاه القمل في رأسه فأمره & أن يحلق رأسه وقال صم ثلاثة
~~أيام أو أطعم ستة مساكين مدين لكل مسكين أو انسك بشاة أي ذلك فعلت أجزأ عنك
~~| ولا يفتقر إلى الحكمين وإن كانت القاعدة حمل المطلق على المقيد وقد أطلقت
~~الكفارة ها هنا وقيدت في الصيد بالحكم لاختلاف السبب وهو قتل الصيد والترفه
~~| والحكم وهو لوجود الشبه ثمة وشاة كيف كانت ها هنا والحمل إنما يكون إذا
~~اتحد السبب كالوضوء والتيمم فإن السبب الحدث أو اتحد الحكم كالعتق في القتل
~~والظهار على الخلاف في ذلك قال ويستوي في التخيير المضطر والجاهل والنسك
~~شاة يذبحها حيث شاء ولا يشترط خروجها إلى الحل ولا دخولها فيه وكذلك
~~الإطعام وهو ستة مساكين مدين لكل مسكين بمده & من عيش ذلك البلد برا أو
~~شعيرا ولا يجزئ الغذاء والعشاء لتعيينه & مدين وأجزأ في كفارة الحنث لكونها
~~مدا مدا والغذاء والعشاء أفضل منه وقال ش و ح دم الفدية كالهدي يذبح ms0904 بالحرم
~~قبل الوقوف بعرفة لما في أبي داود أنه & أمر كعب بن عجرة لما حلق
~~PageV03P347 رأسه أن يهدي هديا بقرة والجواب منع الصحة أو حمله على
~~الإستحباب وقال ش لا يطعم إلا بمكة وقال ح يجوز دفعه لمسكين واحد لأن
~~المقصود سد الخلة على أصله في الكفارة قال ابن يونس قال محمد إن شاء نحر
~~البدنة ليلا أو نهارا وإن شاء بعيرا أو بقرة وله جعلها هديا وتقليدها ولا
~~ينحرها إذا قلدها إلا بمنى أو بمكة أن أدخله من الحل فإن افتدى قبل الفعل
~~الموجب لم يجزئه وأفضل الفدية أفضل الهدايا الإبل ثم البقر ثم الغنم لأنه
~~يفرق لحما فيستحب فيه الكثرة ومتابعة الصوم أفضل ولو تبين استواء الغذاء
~~والعشاء للمدين أجزأه ولو أطعم يومين أجزأه | فصل في تداخل الفدية والأصل
~~في التداخل قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية
~~@QE@ الآية فجعل الواجب أحد الخصال مرتبا على المرض والأذى ولم يخص بعض
~~المرض بشيء فيجب في حمله ما يستعمل في المرض فدية واحدة ويلحق به النية
~~المتحدة والمجلس المتحذ بجامع العزم على مباشرة المحظور وقد تقدم في باب
~~القران أنواع التداخل في موارد الشرع وعدده وتفاصيله فليراجع من هناك وفي
~~الكتاب إذا لبس قلنسوة لوجع ثم نزعها فعاد إليه الوجع فلبسها إن نزعها بدأ
~~منه فيها فديتان وإن كان ناويا مراجعتها عند مراجعة المرض ففدية واحدة نظرا
~~لإتحاد النية والسبب كالحدود وكذلك إذا وطئ مرة بعد مرة ووافقنا ح إذا وطئ
~~وهو يعتقد الخروج من إحرامه ولم يخرج أو اعتقد رفضه أو اعتقد بقاءه أو تكرر
~~الوطئ في مجلس واحد فإن كان يعتقد الإحرام ووطئ في مجالس عليه في الأول
~~بدنة وفي الثاني شاة سواء كفر عن الأول أم لا وعند ش إذا لم يكن كفر حتى
~~وطئ قولان في التداخل وإذا لم يتداخل فهل يجب في الثاني بدنة أو شاة قولان
~~لنا أن الثاني لم يفسد الإحرام PageV03P348 لتعذر إفساد الفاسد فلا تجب فيه
~~كفارة ms0905 كما لو اتحد المجلس ولو لبس الثياب مرة بعد مرة ناويا لبسها إلى برئه
~~من موضعه أو لم يكن به وجع وهو ينوي لبسها مدة جهلا أو نسيانا أو جرءة
~~فكفارة واحدة لاتحاد النية وكذلك الطيب ينبع اتحاد النية وتعددها فإن داوى
~~قرحة بدواء فيه طيب ثم قرحة أخرى بعدها فكفارتان لتعدد السبب والنية وإن
~~احتاج في فور واحد لأصناف فلبس خفين وقميصا وقلنسوة وسراويل فكفارة واحدة
~~وإن احتاج إلى خفين فلبسهما ثم إلى قميص فلبسه فكفارتان لتعدد السبب وإن
~~قلم اليوم إظفار يده وفي الغد أظفار يده الأخرى ففديتان لتعدد المجلس وإن
~~لبس وتطيب وحلق وقلم في فور واحدة ففدية واحدة وإن تعددت المجالس تعددت
~~الفدية وقاله ح وقال ش هذه أجناس لا تتداخل كالحدود المختلفة لنا إن
~~المعتبر هو الترفه وهو مشترك بينها وبين واجب وموجب الجميع واحد وهو الفدية
~~فتتداخل كحدود المسكر المختلف الأنواع قال ابن يونس قال عبد الملك إن احتاج
~~إلى قميص ثم استحدث السراويل مع القميص ففدية واحدة لسترة القميص موضع
~~السراويل فلو احتاج إلى السراويل أولا ففديتان فإن احتاج إلى قلنسوة ثم بدا
~~له فلبس عمامة أو عكس فدية واحدة وكذلك لو احتاج إلى قميص ثم جبة ثم فروة
~~أو احتاج إلى قلنسوة ثم عمامة ثم إلى التظلل قال سند إن اتصل الفعل لا يضر
~~تقطع النية مثل استعمال دواء فيه العنبر ثم يوصف له دواء فيه المسك فيقصده
~~بفور استعمال الأول ففدية واحدة وإن اتصلت النية وتقطع الفعل كالعزم على
~~التداوي بكل ما فيه طيب فيستعمل المسك ثم العنبر ففدية PageV03P349 واحدة
~~فإن تقطعا معا كما إذا لم ينجع دواء المسك فيعزم على دواء العنبر فلا
~~يتداخلان لتباين من كل وجه والمراعى في ذلك الفور والقرب وإذا احتاج إلى
~~خفين أو ثياب لم تتعين وله لبس خف بعد خف بخلاف الطيب إذا نوى طيبا ممسكا
~~فاستعمل بعده غيره فكفارة ثانية والفرق أن الطيب يتلف عينه فيتعين واللباس
~~إنما تتلف منافعه فلا يتعين وفي ms0906 الجواهر حيث قلنا تجب الفدية باللبس فكذلك
~~إذا انتفع به لحر أو برد كالنوم وأن لم ينتفع حتى ذكر ونزع فلا شيء عليه
~~وكذلك الخف إذا نزعه على القرب | PageV03P350
# | ( الباب التاسع في دماء الحج )
# | وفي الجواهر قال الأستاذ أبو بكر يجب الدم في الحج في أربعين خصلة |
~~والنظر في أنواعها وأحكامها وبقاعها وأزمانها | فهذه أربعة فصول | الفصل
~~الأول في أنواعها النوع الأول ما وجب من غير تخيير وفي الكتاب كل هدي وجب
~~على من تعدى ميقاته أو تمتع أو أو قرن أو أفسد حجة أو فاته الحج أو ترك
~~الرمي أو النزول بمزدلفة أو نذر مشيا فعجز عنه أو ترك من الحج ما يجبر
~~بالدم إذا لم يجد هديا صام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع بعد ذلك وله
~~أن يصوم الثلاثة ما بينه وبين يوم النحر فإن لم يصم قبله صام الثلاثة التي
~~بعده ويصل السبعة بها إن شاء لأن معنى قوله تعالى @QB@ وسبعة إذا رجعتم
~~@QE@ البقرة 196 أي من منى سواء أقام بمكة أم لا وأن صام بعضها قبل يوم
~~النحر كملها في أيام التشريق فإن أخرها عن أيام التشريق صام متى شاء وصلها
~~بالسبعة أم لا وإنما يصوم الثلاثة في الحج المتمتع والقارن ومتعدي الميقات
~~ومفسد الحج ومن فاته الحج وأما من لزمه ذلك لترك جمرة أو النزول بمزدلفة
~~فيصوم متى شاء وكذلك الوطئ بعد رمي جمرة العقبة قبل الإفاضة لأنه إنما يصوم
~~إذا اعتمر بعد أيام منى والماشي في نذره بعجز يصوم متى شاء PageV03P351
~~لأنه يقضي في غير حج فيصوم في غير حج وقال ش يبتدئ المتمتع الصوم من حين
~~الإحرام بالحج كما قلناه وقال ح وابن حنبل من حين يحرم بالعمرة قياسا على
~~الحج وفي الجواهر قيل يجوز تقديم هدي المتعة على الحج بعد العمرة لأن
~~التطوع الحج يجزء عن واجبه فهذا أولى لنا أن حقيقة التمتع إنما يحصل
~~بالإحرام بالحج فلو تقدم الصوم لتقدم على سببه ولأن الهدي لا يجزئ قبل الحج
~~فكذلك بدله ms0907 والفرق بين هذا وبين التكفير قبل الحنث بعد باليمين أن اليمين
~~هو السبب والحنث شرط والحكم يجوز أن يترتب على سببه والعمرة ليست سببا بل
~~اجتماع الإحرامين ولم يحصل ووافق ابن حنبل في صوم أيام التشريق لأنه مروي
~~عن عائشة وابن عمر رضي الله عنهم خالف ش و ح لنهيه & عن صومها وجوابه أن ما
~~ذكرناه خاص وما ذكروه عام فيقدم الخاص على العام ووافقنا ش وابن حنبل أنه
~~يصوم بعد عرفة وقال ح يتعين الهدي عليه حينئذ لقوله تعالى @QB@ فصيام ثلاثة
~~أيام في الحج @QE@ البقرة 196 فشرطها في الحج وجوابه أن الواجب في الحج لا
~~ينافي الواجب في غيره فإن استدل بمفهوم الزمان فهو لا يقول بالمفهوم ثم
~~ينتقض بصيام الظهار فأنه مشروط بقبل المسيس ويجب بعده ولنا القياس عليه
~~وعلى صوم رمضان وقال ابن حنبل أن أخر الدم لغير عذر فعليه دم ويصوم كتأخير
~~قضاء رمضان عن وقته وجوابه أن الصوم ها هنا يدل على الهدي فلو وجب الدم
~~لاجتمع البدل والمبدل معه وهو خلاف الأصل قال من ترك الميقات في عمرته أو
~~وطئ أو فعل ما يلزمه به هدي فلم يجده فليصم ثلاثة أيام وسبعة بعد ذلك وكل
~~من لم يصم ممن ذكرناه حتى رجع إلى بلده وله بها مال بعث بالهدي ولم يجزئه
~~الصوم وكذلك من أيسر قبل صيامه ومن وجد من يسلفه فلا يصم ويتسلف إن كان
~~موسرا ببلده لقوله تعالى ^ ( فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في PageV03P352
~~الحج ) ^ البقرة 196 واشترط عدم الهدي كما اشترط عدم الماء في التيمم فكما
~~يتسلف للماء يتسلف للهدي قال سند إذا طرأ موجب الدم بعد الوقوف بعرفة
~~فلمالك في ترخيصه بصوم أيام التشريق قولان قياسا على التمتع بجامع وجوب
~~الثلاث والسبعة أو نظر إلى تقدم الوجوب في التمتع ومن شرع في صيام الثلاثة
~~ثم وجد الهدي استحب له الهدي وكذلك أن وجد بعده الثلاثة قبل يوم النحر
~~كالمتيمم يجد الماء في أثناء تيممه وإذا وجده قبل يوم النحر فقد وجب ms0908 المبدل
~~قبل حصول المقصود من البدل وهو التحلل لنا القياس على السبعة والفرق بينه
~~وبين التيمم أن الصوم مقصود في نفسه وظاهر المصلحة والتيمم بالتراب مناف
~~لمقصود الطهارة وإنما شرعه الله تعالى ضبطا لعادة التطهير ويصوم عشرة أيام
~~متصلة إذا رجع إلى أهله وقال ابن حنبل وقالت الشافعية يجب التفريق لأنه
~~هيئة للعبادة فلم يسقط بالفوات كهيآت الصلاة وجوابهم أن هذه الهيئة واجبة
~~للوقت فتفوت بفواته كالتفريق بين الصلاتين في الأداء وإذا لم يجد الهدي
~~وأخر الصوم حتى مات فلا شيء على الوارث فإن أراد أن يتطوع عنه فالهدي لآن
~~الصيام لا تدخله النيابة وفي الجواهر قال ابن الحارث لا بد من اتصال
~~الثلاثة بعضها ببعض وكذا السبعة والمشهور خلافه ولو مات المتمتع قبل رمي
~~جمرة العقبة فلا شيء عليه أو بعدها أخرج هدي التمتع من رأس ماله وقال سحنون
~~لا يلزم الورثة الهدي إلا أن يشاءوا ولا بجمع بين بعض البدل وبعض المبدل في
~~سائر الإبدال بل وصنف واحد | النوع الثاني ما وجب مع التخيير وهو جزاء
~~الصيد وفدية الأداء كما تقدم بسط فروعها في بابها PageV03P353 | النوع
~~الثالث التطوع ولا أعلم في التطوع بالهدي خلافا وقد بعث & بالهدايا تطوعا
~~مع ناجية الأسلمي ومع غيره وما زال السلف على ذلك وفي الكتاب أن استحق هدي
~~التطوع استحق فعليه بدله ويجعل ما يرجع به من ثمنه في هدي كما يفعل بما
~~يرجع به من عيب وإن ظل هدي التطوع ثم وجده بعد أيام النحر نحره بمكة بخلاف
~~الأضحية يجدها بعد أيام الذبح والفرق تعين الهدي بالتقليد والإشعار
~~والأضحية لا تتعين إلا بالذبح أو النذر أو التعين | الفصل الثاني في
~~أحكامها وهي عشرة الحكم الأول الشركة فيها وفي الكتاب لا يشترك في هدي تطوع
~~ولا واجب ولا نذر ولا جزاء صيد ولا فدية وأهل البيت والأجانب سواء وقال ح
~~ويجوز الاشتراك في الهدي لمريدي التقرب كان أحدهما متطوعا أم لا فإن كان
~~أحدهما لا يريد التقرب لم يجز وقال ش وابن حنبل ms0909 يجوز مطلقا يقول جابر نحرنا
~~مع النبي & عام الحديبية البدنة عن سبع والبقرة عن سبع وهو في الموطأ ومسلم
~~وقياسا على اشتراك أهل البيت في الأضحية لنا ما رواه مالك قال ابن عباس رضي
~~الله عنه ما كنت أرى دما يقضي عن أكثر من واحد والقياس على الشاة وهي تبطل
~~قياسهم على أهل البيت فإن الشركة تجوز فيها في الأضحية بخلاف الهدي اتفاقا
~~وقياسا على الرقبة في العتق والفرق بين الأضحية والهدي أن الهدي شرع في
~~الإحرام تبع له والإحرام لا شركة فيه فلا شركة في الهدي تبعا لأصله
~~والأضحية لم تتبع غيرها قال سند وروي عن مالك لا بأس أن PageV03P354 يشترك
~~في التطوع لأن حديث جابر كانوا في متطوعين معتمرين وإذا منعنا الاشتراك في
~~التطوع فظاهر الفرق بين الأجانب والأقارب لما في أبي داود أنه نحر عن آل
~~محمد في حجة الوداع بقرة واحدة وأن أجزنا الاشتراك فلا يختص بأهل البيت ولا
~~بسبع قياسا على عتق التطوع والخصم يمنع ذلك كله اتباعا لظاهر الحديث وليس
~~فيه إلا مفهوم لقب أو عدد وهما ضعيفان في باب المفهوم على ما تقرر في علم
~~الأصول وإذا اشترك الأجانب فلا فرق أن يوهب لهم أو يبتاعوه اتفقت أجزاؤهم
~~أم اختلفت إلا أن الظاهر انه لا يشاركهم ذمي ولا من لا يريد التقرب كمريد
~~بيع اللحم ونحوه لأن العبادة هي النحر والعبادة لا يكون بعضها ليس بعبادة
~~وإذا أرادوا قسمة اللحم فإن قلنا القسمة إقرار حق جاز وإن قلنا بيع فلا وإن
~~تصدقوا به جاز للمساكين قسمته كما لهم بيعه وقسمة ثمنه | الحكم الثاني
~~التقليد والإشعار وهما من سنة الهدي لما في مسلم أنه & أشعر بدنة في الجانب
~~الأيسر ثم سلت الدم عنها وفي الموطأ أن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما كان
~~إذا اهدى هديا من المدينة قلده وأشعره بذي الحليفة ويقلده قبل أن يشعره
~~وذلك في مكان واحد وهو متوجه إلى القبلة يقلده بنعلين ويشعره من الشق
~~الأيسر ثم يساق وكان ms0910 إذا طعن في سنام هديه وهو يشعره قال بسم الله والله
~~أكبر وكان يجلل بدنه بالقباطي والأنماط والحلل ثم يبعث بها إلى مكة فيكسوها
~~أياما وأما التقليد فلقوله تعالى PageV03P355 @QB@ ولا الهدي ولا القلائد
~~@QE@ المائدة 2 قالت عائشة رضي الله عنها أنا فتلت قلائد هدي رسول الله &
~~وقلدها هو بيده وقال ح الإشعار بدعة لنهيه & عن تعذيب الحيوان وعن المثلة
~~وجوابه أن ما ذكرناه خاص فيقدم على عموم ما ذكره سلمنا له التساوي في
~~العموم لكن حديث مسلم السابق عام الوداع وحديث المثلة عام أحد فيكون منسوخا
~~وينتقض عليه بالكي والوسم في أنعام الزكاة والجزية لتميزها عن غيرها والغرض
~~ها هنا أيضا أن لا تختلط بعيرها وأن يتوقاها اللص وأن ينحرها من وجدها في
~~محلها فإن التقليد قد يقع فلا يكفي ثم هذه الشعيرة أظهر في الإسلام من
~~احتياجه لسند وفي الكتاب من أراد الإحرام ومعه هدي فليقلده ثم يشعره ثم
~~يجلله أن شاء وذلك واسع ثم يدخل المسجد فيركع ويحرم ولا ينبغي التقليد ولا
~~الإشعار إلا عند الإحرام إلا أن لا يريد الحج فيفعل ذلك بذي الحليفة وأن لم
~~يكن معه هدي وأراد الهدي فيما يستقبل فله أن يحرم ويؤخر الهدي | ويقلد
~~الهدي كله ويشعر إلى الغنم لا تقلد ولا تشعر وتقلد البقر ولا تشعر إلا أن
~~تكون لها أسنمة فتشعر والإشعار في الجانب الأيسر من سنامها عرضا وقال ابن
~~القاسم ولا تقلد بالأوتار ولا تقلد فدية الأذى لأنها نسك وليست هديا ومن
~~شاء جعلها هديا ويجزئ الهدي كله بدون التقليد والإشعار قال سند قال مالك
~~يستحب القليد بما تنبت الأرض وتجزي النعل الواحدة PageV03P356 لحصول
~~التمييز قال ابن المواز الإشعار في أي الشقين شاء وقال ش وابن حنبل في
~~الأيمن واختاره عبد الوهاب في المعونة لحديثه ابن عباس واختار مالك فعل ابن
~~عمر فإنه فعل الحرمين ويحمل الحديث على بيان الجواز فإن لم يكن للبعير سنام
~~قال مالك لا يشعر كالبقر قال ابن حبيب و ش يشعر البقر لنا أنه إنما ms0911 ورد في
~~السنام فلا يشرع في غيرة كالعتق وكالغنم قال ابن حبيب الإشعار طولا ورواه
~~عن ابن عمر رضي الله عنهما ويجوز أن يكون اللفظ مختلفا والمعنى متفقا هذا
~~يريد عرض السنام وهذا يريد طول البعير قال مالك ولا تقلد المرأة ولا تشعر
~~إلا أن لا تجد من يلي ذلك كالذبح قال مالك والبياض في الجلال أحب إلينا وشق
~~الجلال أحب إلينا على الأسنمة لتثيت أن كانت قليلة الثمن كالدرهمين وينزع
~~العالي منها ليلا يخرقه الشوك وكان ابن عمر رضي الله عنهما لا يجلل حتى
~~يغدو من منى لأن جلاله كانت غالية قال ابن حبيب وش وابن حنبل تقلد الغنم
~~لما في الصحيحين أنه & أهدى غنما مقلدة وجوابه أنه محمول على قلائد أطواق
~~كانت حلقية في أعناقها لنا لأنها لا تجلب من مكان بعيد فلا تحتاج إلى ذلك
~~وفي الجواهر قيل بكراهة تقليد النعال | الحكم الثالث تعيينه بالتقليد
~~وعندنا يتعين وعند ش و ح لا يتعين إلا بالذبح كالأضحية لأنه لو زال ملكه
~~عنه لما أجزأه ونحره قياسا على الزكاة بعينها فله إبدالها والجواب عن الأول
~~الفرق بأن الحكم العهدي يتعدى للولد حتى PageV03P357 يجب نحره كالاستيلاد
~~في أم الولد وولد الأضحية لا ينحر معها وهو الجواب عن الثالث فأنه إذا عزل
~~شاة الزكاة فولدت لا يلزم دفع ولدها معها وعن الثاني أن النحر تسليم لما
~~عينه ولزمه وفي أبي داود عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه أهدى نجيبا
~~فأعطي بها ثلاثمائة دينار فأتى النبي فأخبره بذلك ففال أفأبيعها واشتري بها
~~بدنا قال لا انحرها وقياسا على تسليم الزكاة إلى الإمام قبل وصولها
~~للمساكين وفي الكتاب كل هدي واجب أو تطوع أو نذر أو جزاء صيد دخله عيب بعد
~~التقليد أجزأ خلافا ل ش و ح لنا أنه غير متمكن من تغيره ولو ضل ثم وجده بعد
~~نحره غيره نحره ولو مات لم يتمكن الورثة من تغييره قال سند أن كان ذلك
~~بتفريط أو تعد ضمن وأن كان بغير ms0912 ذلك فالتطوع والمنذور لا يضمن ولو مات وأما
~~غيرهما فقال الأبهري القياس الإبدال وفي الجواهر إذا وجد الهدي معيبا لا
~~يرده على المشهور وقيل يرده قال سند وإذا قلنا بالتعيين بالتقليد فعطب
~~الهدي قبل محله أبدل لأن الله تعالى يقول @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@
~~المائدة 95 وهذا لم يبلغ الكعبة بخلاف المنذور والمتطوع فإنه إنما التزم
~~نحره مع الإمكان وفي الكتاب إذا أخطأ الرفقاء فنحر كل واحد هدي صاحبه
~~أجزأهم بخلاف الضحايا لتعينها بالتقليد قال سند يستحب لمن ضل هديه يوم
~~النحر تأخير خلافه إلى زوال الشمس لبقاء وقت النحر عساه ينحر قبل الخلاف
~~فإن لم يجده حلق لأنه لو وجده استحب له تأخيره إلى غد وتقديم الخلاف أفضل
~~من تأخيره ولو نحر الضال واجده عن نفسه قال محمد يجزىء عن صاحبه ومن نحر
~~هدي غيره عن نفسه يعتقد أنه هدي نفسه قال ابن القاسم لا يجزئ في غير العمد
~~لتعينه قال وهذا يقتضي اجزاءه مع العمد وروى أشهب في الرفقاء يضمن كل واحد
~~لصاحبه بخلاف الضحايا عكس رواية ابن القاسم فيهما وقال مالك أيضا من
~~PageV03P358 ذبح شاة صاحبه المقلدة وأجزأته وعليه قيمتها وإذا قلنا لا تجزئ
~~عن الأولى فله القيمة كأم الولد إذا قتلت وإذا لم يضمنه صاحبه وأخذ اللحم
~~لم تجزئ الثاني لأن الإجزاء فرع الملك والملك فرع التحميلة وهل للأول بيع
~~اللحم يتخرج على الخلاف فمن وجد بهديه عيبا وإذا عطب المنذور قبل محله لم
~~يضمن إلا أن يتعدى أو يمكنه ذبحه فيتركه حتى يموت لأنه مؤتمن على الذبح وقد
~~فرط بخلاف العبد المنذور عتقه حتى يموت مع المكنة لأن المستحق للعتق هو
~~العبد وقد هلك والمستحق للهدي المساكين وفي الكتاب إذا مات قبل بلوغ بدنه
~~أو هدي تطوعه محلها بعد تقليدها لا يرجع ميراثها | الحكم الرابع في صفاتها
~~من الجنس والسن والسلامة من العيوب وحكمها في جميع ذلك حكم الضحايا على ما
~~سيأتي مفسرا إن شاء الله تعالى وفي الجواهر تعتبر السلامة وقت الوجوب حين
~~التقليد والإشعار دون ms0913 وقت الذبح وقيل يراعي وقت الذبح وفي الكتاب إذا قلده
~~وأشعره وهو لا يجزئ لعيب به فزال قبل بلوغه لمحله لم يجزئه وعليه بدله إن
~~كان مضمونا ولو حدث به ذلك بعد التقليد أجزأه وفي الجواهر قال الأبهري
~~القياس عدم الإجزاء قياسا على موته قال أبو طاهر يؤخذ من هذا أنه يجب
~~بالتقليد والإشعار أو وجب لكن يشترط دوام كماله إلى النحر وقال ابن حنبل
~~ينحر المعيب ويبدله وقال ش لا يجزئه كالأضحية لنا القياس على الزكاة إذا
~~دفعها إلى الأمام وفي الكتاب لا بأس بالهدايا والضحايا مع يسير القطع أو
~~الشق في الأذن مثل السمة ونحوها ويجوز الخصي في الضحايا والهدايا وبالخبرة
~~لسمنه وطيب لحمه ويجوز الكوكب على العين مع الإبصار بها ولا يجوز البين
~~العرج ولا البين المرض من الدبر ولا الإبل ولا المجروح إذا كان الجرح أو
~~الدبر كثيرا والذي يجزئ من الأسنان في الهدايا والفدية الجذع من الضأن
~~والثني من سائر الأنعام وكان ابن عمر رضي الله عنهما يقول لا يجزئ
~~PageV03P359 إلا الثني من كل شيء قال مالك إلا أن النبي & أرخص في البدن من
~~الضأن والبدن عند مالك من الإبل وحدها والذكور والإناث بدن كلها لقوله
~~تعالى @QB@ والبدن جعلناها لكم من شعائر الله @QE@ الحج 36 ولم يفصل ويجوز
~~الذكور والإناث من الغنم وغيرها ومن أهدى ثوبا فليبعه ويشتري بثمنه ما يجوز
~~من الهدي توفية بلفظ الهدي وإذا اطلع على عيب في هدي التطوع بعد التقليد
~~أمضاه وليس عليه بدله ويرجع على البائع بأرشه ويجعله في هدي آخر إن بلغ
~~وإلا تصدق به فلو كان واجبا أبدله ويستعين بأرشه في البدل فإن جنى على
~~الهدي صنع بأرش الجناية ما يصنع بأرش العيب | الحكم الخامس في ضلاله أو
~~سرقته أو هلاكه قبل نحره وفي الكتاب إذا ضل الهدي الواجب أو جزاء الصيد
~~فنحر غيره يوم النحر ثم وجده بعد أيام النحر نحره أيضا لتعيينه أولا ومن
~~عطب هديه للتطوع ألقي قلائده في دمه إذا نحره ورمى عنه جله ms0914 وخطامه وخلى بين
~~الناس وبينه ولا يأمر من يأكل منه فقيرا ولا غنيا فإن أكل أو أمر فعليه
~~البدل سبيل الجل والخطام وسبيل اللحم لما في الصحيحين قال علي رضي الله عنه
~~أمرني & أن أقف على بدنه وأن أتصدق بلحومها وأجلتها قال سند فإن أخذ الجل
~~اختص الضأن به ويضمنه بالقيمة وإن استعمله رد ما نقصه وفي الكتاب أن بعث به
~~مع غيره عمل به مثل عمله وأن أكل لم يضمن لأنه ليس ملتزما للتقرب فإن أمره
~~ربه بالأكل ففعل ضمن ربه وإن أمره أن يخلي بين الناس وبينه فيتصدق به لم
~~يضمن وأجازأ صاحبه كما لو عطب معه فأتى أجنبي فقسمه بين الناس فلا شيء
~~عليهما وكل هدي واجب ضل أو مات قبل نحره فعليه بدله لأنه في عهدته حتى ينحر
~~للمساكين ولا يضمن PageV03P360 التطوع لأنه لم يشغل ذمته وإنما التزم
~~التقرب بهذا الهدي المعين وإن سرق الواجب بعد ذبحه أجزأه لأن عليه هديا
~~بالغ الكعبة وقد فعله | الحكم السادس في نتاجها وألبانها وركوبها | وفي
~~الكتاب يحمل نتاج الناقة أو البقرة أو الشاة وهو هدي معها على غيرها إن
~~وجده وإلا فعليها فإن عجزت كلف حمله لأن حق الهدي يسري للولد كالاستيلاد في
~~العتق والتدبير والكتابة قاله الأئمة وقال سند قال أشهب وعليه الإنفاق عليه
~~حتى يجد محلا ولا يحل له دون البيت فإن تعذر ذلك كان حكمه حكم الهدي إذا
~~وقف فإن وجد مستعتبا أبقاه ليكثر وإلا نحره موضعه وخلي بين الناس وبينه فإن
~~أكل من الولد قال عبد الملك عليه بدله وهو مثل التطوع مثل أمه يأكل منه أن
~~أبد له وفي الواجب ليس مثل أمه لا يضمنه إذا تركه ويخلي بين الناس وبينه
~~ويصير كالتطوع فإن أكل منه أبدله قال أشهب إن باعه عليه هديا كبيرا وقال
~~ابن القاسم إن نحره في الطريق أبدله ببعير لا ببقرة يريد في نتاج البدنة
~~هذا كله من النتاج بعد التقليد أما قبله فلا يجب واستحب مالك نحره إذا نوى ms0915
~~بأمه الهدي قبل الإشعار كقوله في الضحايا ولو وجد الأم معيبة لا تجزئ لا
~~يتصرف في ولدها وكان تبعا لها في حكم الهدي | وفي الكتاب لا يشرب من لبن
~~الهدي ولو فضل عن ولدها لأنه من نتاجها فأن فعل فلا شيء عليه لأن بعض من
~~مضى أرخص فيه ولأنه منفعة كالركوب لأجزاء كالولد ومن أحتاج إلى ظهر هديه
~~فليركبه وليس عليه أن ينزل بعد راحته وقال ش لما في الصحاح أنه & رأى رجل
~~يسوق بدنة فقال
# وركبها فقال إنها بدنة قال اركبها وذلك في الثانية أوالثالثة وقال ح إن
~~ركب ضمن ما نقص وتصدق به قال سند قال محمد إن PageV03P361 اضربها ترك
~~الحلاب حلبها | وروي عن مالك لا يشرب من لبنها إلا من ضرورة وروي المنع
~~مطلقا ولو فضل عن فصيلها | وجوزه الشافعية مطلقا بعد كفاية فصيلها لأن
~~بقاءه فيها يضر ومحلوبا يفسد | الحكم السابع الجمع بين الحل والحرم وهو من
~~أحكام الهدي وهو ما وجب لترك نسك أو فساد الإحرام ونحو ذلك وفي الكتاب إذا
~~اشتري في الحرم أخرج إلى الحل أو اشترى من الحل أدخل الحرم وهو الذي يوقف
~~بعرفه ولا يجزئ أيقاف غير ربه والإبل والبقر والغنم سواء في ذلك وإن بات
~~بالمشعر الحرام ما وقف به بعرفة فحسن لأن ابن عمر رضي الله عنهما كان لا
~~يفارق هديه في سائر المواطن وقال ح و ش لا يشترط خروجه إلى الحل لأن الهدي
~~مشتق من الهدية فإذا نحره فقد أهداه من ملكه إلى الله تعالى وتحقق معناه
~~وجوابه أنه مهدي إلى الحرم فيلزم أن يؤتى به من غيره فيجمع بينهما وهو
~~المطلوب ولأن الله تعالى أمر بالهدي ولم يبين أحكامه فبينه النبي & وساقه
~~من الحل إلى الحرم فوجب ذلك كما وجب السن والجنس والمنحر ولأنه قربة تتعلق
~~بالحرم فأشبه الحج والعمرة قال سند وروي عن مالك إذا اشتراه في الحرم ذبحه
~~سفيه وأجزأه والذي لا يجزئ من إيقاف الغير هو البائع ونحوه وأما عبدك أو
~~ابنك فيجزئ ms0916 لبعثه & هديه مع غيره فوقف به ونحره ويجوز أن يؤتي به من
~~الميقاة مع الإحرام مقلدا مشعرا مجللا ويجوز أن يؤتى به بعد يوم عرفة يوم
~~النحر فما أتى به قبل الوقوف وقف به فهو الذي يحله موضع إحلال المحرم
~~ويستحب له أن يوقفه المواقف التابعة لعرفات فإن أرسله من عرفة قبل الغروب
~~لم يكن محله منى لعدم الوقوف بالليل وإذا فات ذلك فحمله PageV03P362 مكة
~~ومن اشترى يوم النحر هديا ولم يوقفه بعرفة ولم يخرجه إلى الحل فيدخله الحرم
~~ولا نوى به الهدي بل نوى الأضحية فليذبحه وليس بالأضحية لأن أهل منى ليست
~~عليهم أضاحي وكل شيء في الحج فهو هدي قال التونسي شبه فعله بفعل الأضاحي
~~لما نوى التقرب من حيث الجملة ولم يرد أنها شاة لحم | الحكم الثامن نحره في
~~الحج إذا حل من حجة بمنى وفي عمرته بعد الفراغ من السعي عند المروة وفي
~~الكتاب إذا حاضت المعتمرة بعد دخول مكة قبل الطواف ومعها هدي لا تنحره حتى
~~تطوف وتسعى وإن كانت تريد الحج وخافت الفوات ولم تستطع الطواف للحيض أهلت
~~بالحج أوقفت الهدي بعرفة ونحرته بمنى وأجزأها لقرانها ومن اعتمر في أشهر
~~الحج وساق معه هديا فطاف لعمرته وسعى نحره إذا تم سعيه ثم يحلق أو يقصر ولا
~~يؤخره إلى يوم النحر فإن أخره لم يبق محرما وأحرم يوم التورية وأول العشر
~~أفضل وفإن أخره فنحره عن متعته إقتداء لم يجزئه لتعينه ثم قال يجزئه وقد
~~فعله الصحابة رضوان الله عليهم قال سند الهدي مشروع في العمرة عند الجمهور
~~لأنه &
# نحر عمن اعتمر من نسائه بقرة | فالتي تريد القران يتقلب هديها لقرانها
~~كما ينقلب إحرامها وفي الصحيحين قالت عائشة رضي الله عنها خرجنا مع النبي &
~~عام حجة الوداع فأهللنا بعمرة ثم قال النبي & من كان معه هدي فليهل بالحج
~~مع العمرة وظاهره أنه بعد الإحرام وأن هديهم ذلك يجزئهم عن القران وروي عن
~~مالك يهدي غيره أحب إلي وقاله ابن القاسم وهو القياس PageV03P363 لتعين
~~الهدي قبل ms0917 نية القران ووافقنا ش في تأخير المعتمر هديه وأنه يحل وقال ح
~~وابن حنبل لا يحل حتى يحج وينحر لقوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى
~~يبلغ الهدي محله @QE@ البقرة 196 وفي الموطأ قالت حفصة رضي الله عنها قلت
~~يا رسول الله ما شأن الناس حلوا ولم تحل أنت فقال إني لبدت رأسي وقلدت هدبي
~~فلا أحل حتى أنحر والجواب عن الأول أن الهدي قد بلغ محله عند المروة وعن
~~الثاني أن عمرته & كانت مع الحج معا وفي الصحيحين تمتع & في حجة الوداع
~~بالعمرة إلى الحج وساق الهدي معه من ذي الحليفة وبدأ فأهل بالعمرة ثم أهل
~~بالحج وإذا أهدى لعمرته لا يقصد التمتع قال عبد الحق لا يجزئه على تمتعه عن
~~القولين قال وليس كما قال بل الخلاف جار فيها وإن قصد به التمتع فقد كرهه
~~ابن القاسم في الصورتين أما في الأولى فلتعينه نافلة وأما الثانية فلتعينه
~~قبل سبب وجوبه كالصلاة قبل الوقت وفي الكتاب أذا بعث يهدي تطوع مع رجل حرام
~~ثم خرج بعده حاجا فإن أدرك هديه لم ينحره حتى يحل وإن لم يدركه فلا شيء
~~عليه وإن كان هذا الهدي قد ارتبط باحرام الأول فإن ذلك الحكم ينقطع كما لو
~~أحضر الرسول وأمكن ربه الوصول ولأن الأصل أقوى من الفرع | والموكل متمكن من
~~عزل الوكيل قال سند فلو كان الرسول دخل بحج ثم دخل ربه بعمرة قال في
~~الموازية يؤخره حتى ينحره في الحج لأن النحر في الحج أفضل من العمرة لجعل
~~الشرع له زمانا معينا وما اعتنى الشرع به يكون أفضل فإن سبق الهدي في عمرته
~~ودخل به بعمرة PageV03P364 فأراد تأخير حتى يحج من عامه قال مالك لا يؤخره
~~لقوله تعالى ^ ( فلا تحلقوا رؤسكم حتى يبلغ الهدي محله ) ^ البقرة 196 |
~~الحكم التاسع صفة ذبحها في الكتاب تنحر البدن قياما قال ابن القاسم فأن
~~أمتنعت جاز أن تعقل لقوله تعالى @QB@ فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها @QE@
~~الحج 36 أي سقطت وفي البخاري نحر & بيده سبع بدن قياما وتنحر الإبل ولا ms0918
~~تذبح بعد النحر للحديث المتقدم ولأنه أقرب لزهوق روحها والله تعالى كتب
~~الإحسان على كل شيء والبقر تذبح ولا تنحر بعد الذبح لقوله تعالى @QB@ إن
~~الله يأمركم أن تذبحوا بقرة @QE@ البقرة 67 قال سند والعقل ربط يديها مثنية
~~ذراعها إلى عضدها لأن في حديث جابر كان & هو أصحابه ينحرون البدن معقولة
~~اليسرى قائمة قال مالك وتصف أيديها بالقيود لقوله تعالى @QB@ فاذكروا اسم
~~الله عليها صواف @QE@ الحج 36 قال مالك ولو تفرقت بعد النحر إلا أن يخاف
~~انقلابها فينحرها باركة أحب إلي من تفرقها ويمسكها رجلان رجل من كل ناحية
~~وهي قائمة مصفوفة أحسن من نحرها باركة وفي الكتاب تكره النيابة في الزكاة
~~لأن مباشرة القرب أفضل وكذلك كان & يفعل فأن استناب أجزأه إلا في غير
~~المسلم لأنه ليس من أهل القرب وفي
# أبي داود قال علي رضي الله عنه نحر & بيده ثلاثين بدنة وأمرني فنحرت
~~سائرها ويقول من ذبح بسم الله والله أكبر اللهم تقبل من فلان فإن لم يقل
~~وسمى الله تعالى أجزأ لقوله تعالى @QB@ ويذكروا اسم الله في أيام معلومات
~~على ما رزقهم من بهيمة الأنعام @QE@ الحج 34 قال PageV03P365 سند روى أشهب
~~إن ذكاة الذمي صحيحة لأنه من أهل الذكاة ويغسل الذمي الجنب إذا قصد الجنب
~~رفع الجنابة وكاستنابته في العتق وموضع المنع الذبح بخلاف السلخ وتقطيع
~~اللحم والمقصود من التسمية ذكر الله تعالى مخالفة الجاهلية في تسمية
~~الأصنام حتى لو قال الله أجزأه أما ذكر الرحمن فلا يناسب حال الإماتة ولم
~~ير مالك قوله اللهم مثل الأول مستحسنا خلافا لابن حبيب وفي الكتاب لا يعطى
~~الجزار أجرته من لحمها ولا جلودها ولا خطامها ولا جلها لما في حديث علي رضي
~~الله عنه أمرني & أن أقوم على بدنه وأن أتصدق بلحومها وجلودها وأجلتها وأن
~~لا أعطي الجزار منها شيئا وقال نحن نعطيه من عندنا وفي الجواهر إن ذبحها
~~غير صاحبها قاصدا صاحبها أجزأه وان لم يستنبه لوجوبها بالتقليد وإن نحرها
~~عن نفسه تعديا أو غلطا فأقول ثالثها يجزئ في الغلط لوجود ms0919 قصر القربة من حيث
~~الجملة بخلاف التعدي ولو دفعها للمساكين بعد بلوغها محلها وأمرهم بنحرها
~~ورجع إلى بلده فاستحيوها فعليه بدلها كانت واجبا أو تطوعا لأن تفريط الوكيل
~~كتفريط الموكل | الحكم العاشر الأكل منها وفي الكتاب يؤكل من الهدي كله
~~واجبه وتطوعه إذا بلغ محله إلا ثلاثة جزاء الصيد وفدية الأذى ونذر المساكين
~~فإن أكل فلا يجزئه وعليه البدل وقال ح يأكل من التطوع وهدي التمتع والقران
~~لأنهما لم يجبا بسبب محرم فلم يحرما عليه كالتطوع وقال ش يأكل من التطوع
~~دون ما وجب في الإحرام واختلف أصحابه في النذر لأنه هدي واجب كفدية الأذى
~~وجزاء الصيد لنا قوله تعالى @QB@ فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها @QE@ الحج 36
~~وهو عام خص منه جزاء الصيد لأن بدله الذي هو الإطعام مستحق PageV03P366
~~عليه للغير فيكون هو مستحقا عليه للغير فلا يأكل منه كبدله وكذا فدية الأذى
~~ونذر المساكين فإن أكل من الثلاثة ضمن في جزاء الصيد ما قل أو كثر وعليه
~~البدل قال ابن القاسم ولا أدري قول مالك في نذر المساكين وأرى أن يطعم
~~المساكين قدر ما أكل ولا يكون عليه البدل لأنه عند مالك ليس مثل الأول
~~وإنما يستحب ترك الأكل منه قال وإذا هلك هدي التطوع قبل محله تصدق به ولا
~~يأكل منه لأنه غير مضمون عليه وليس عليه بدله فإن أكل فعليه البدل لاتهامه
~~في ذبحه وكل هدي مضمون هلك قبل محله فله الأكل منه والإطعام للغني والفقير
~~ولا يبع منه لحما ولا جلا ولا جلدا ولا خطاما ولا قلائد ولا يستعين بذلك في
~~غير الأول والمبعوث معه بالهدي يأكل من كل هدي إلا الثلاثة المتقدمة إلا أن
~~يكون مسكينا وفي مسلم لما بعث & الهدي مع ناجية الأسلمي قال له أرأيت إن
~~أزحف منها شيء على معنى ضعف عن المشي يقال رجف البعير إذا خر من سنامه على
~~الأرض من الأعياء وأوجفه اليسير فقال له & انحره واخضب نعلها بدمها واضرب
~~بها صفحتها ولا تأكل منها أنت ولا أحد من رفقتك ms0920 قال سند حكى محمد خلافا في
~~الأكل من هدي الفساد وروي عن مالك إن أكل من الجزاء والفدية فلا شيء عليه
~~وكل هدي جاز أكل بعضه وجاز أكل كله ولا حد فيما يستحب إطعامه على ظاهر
~~المذهب وحدده ش بالنصف لقوله تعالى @QB@ فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير
~~@QE@ الحج 28 ومرة بالثلث لقوله تعالى @QB@ فكلوا منها وأطعموا القانع
~~والمعتر @QE@ الحج 36 فجعل له شريكين | والنذر قسمان نذر للمساكين يأكلونه
~~فلا يأكل منه على المشهور وفيه خلاف منذور النحر فقط قال مالك يأكل منها
~~وإذا عين أفضل مما وجب PageV03P367 عليه وقلنا يبدله فهل مثل ما كان في
~~الذمة أو مثل ما عين لأن من نذر المشي إلى مكة معتمرا فمشي في حج فركب
~~وأراد يقضي سنة أخرى ما ركب فإنه يمشي إن شاء في حج أو عمرة كما كان أولا
~~ولو عطب بتفريطه لزمه مثل ما عين ولو كان بدلا عن هدي واجب ضل فعطب فأكل
~~منه ثم وجد الأول نحره وبدل الثاني لأنه صار تطوعا أكل منه قبل محله وفي
~~الجلاب إذا أكل من هدي لا يجوز له الأكل منه روايتان إحداهما يبدل الهدي
~~كله والأخرى مكان ما أكل وروي عن مالك لا شيء عليه لأنه عين للمساكين فأكله
~~وأكل غيره سواء والسنة تضمين الجميع ولأنه كما ضمن إراقه دمه فقد ضمن
~~أبعاضه فإذا أكل بعضها سقطت الزكاة فيه والزكاة لا تتبعض فيبطل الجميع |
~~والهدي في الأكل منه على أربعة أضرب ما يؤكل قبل بلوغه وبعده وهو الواجب ما
~~عدا الفدية والجزاء والنذور وما لا يؤكل منه قبل ولا بعد وهو نذر المساكين
~~المعين وما لا يؤكل منه قبل بلوغه يؤكل بعد وهو التطوع والنذر المطلق
~~لأنهما غير مضمونين قبل محلهما إذا لم يتعرض فإن تعرض ضمن وما يؤكل قبل لا
~~بعد وهو الجزاء والفدية والنذر المضمون لأنها مضمونة قبل وبعد مستحقة للغير
~~وإن أكل السائق للهدي وإذا وقف قبل محله فإن كان واجبا لم يجزئ ربه وضمن
~~السائق للتهمة كالراعي يذبح الشاة ms0921 يقول خفت عليها الموت فإن شهد له أحد من
~~رفقته ممن أكل من الهدي لم يقبل قوله لأن الشاهد يثبت لنفسه أنه أكل مباحا
~~وضمن السيد ولا يرجع السائق على أحد ممن أطعمه لأن يقول إنهم أكلوا مباحا
~~ويضمن القيمة وقت النحر لا هديا مكانه كمن تعدى على هدي وإنما يضمن الهدي
~~بالهدي وبه لأنه التزم بلوغ الهدي إلى محله PageV03P368 من ماله فأن كان
~~الهدي تطوعا فليس على ربه إلى هدي بقيمة ما يرجع به وأن كان الهدي واجبا
~~فعليه مثل ما وجب عليه وإن طعم السائق من الواجب فلا شيء عليه ولا على ربه
~~إن أمره لأنه مضمون على ربه وإن أطعم من التطوع غير مستحق فلا شيء على ربه
~~وإن لم يأمره وإلا فعليه البدل وان أطعم مستحقا فلا شيء عليه وضمن ربه إن
~~أمره أن يطعم معينا وفي الكتاب من أطعم غنيا من جزاء الفدية فعليه البدل
~~جهل أو علم كالزكاة ولا يطعم منه ولا من جميع الهدي غير مسلم فإن فعل ضمن
~~الجزاء والفدية دون غيرهما وهو خفيف وقد أساء ولا يطعم من جزاء الصيد أبويه
~~ولا زوجته ولا ولده ولا مدبره ولا مكاتبه لأنها وجبت عليه فلا يصرفها لمن
~~يتعلق به كالزكاة قال سند وإذا أطعم غنيا عالما فيختلف هل يغرم جميع الهدي
~~أو قدر ما أعطي لحما أو طعاما وإن كان غير عالم اختلف قول ابن القاسم كما
~~اختلف في الزكاة وكذلك اختلف في غير المسلم كالزكاة وإطعام الذمي مكروه عند
~~ابن القاسم وخفف ابن وهب في إطعام الذمي من الأضحية وقال إنما النهي في
~~المجوس وخفف مالك في إطعام جيرانه الكتابيين من الأضحية وكره ابن القاسم
~~إلا لمن في عياله منهم فإن أطعم أبويه أو من ذكر معهم فعلى أصل ابن القاسم
~~عليه البدل ويجري فيه الخلاف في قدر ما أطعم لحما أو طعاما فإن كان الأكل
~~بغير إذنه فإنما عليه قدر ذلك لأنه لم يتعد حتى يقدر سقوط إراقة الدم في
~~ذلك ms0922 البعض إنما وصلت إليه منفعة ذلك البعض ولو لم يكن الأكل في عياله لم
~~يلزمه شيء وفي الجواهر قيل لا يؤكل من هدي الفساد ومن أكل من نذر المساكين
~~ففي ابدال بعضه أو كله روايتان وقيل إن كان معينا أطعم قدر ما أكل وإن كان
~~مضمونا وجب البدل عن الكل وإذا أوجبنا بدل المأكول فقيل بدل اللحم لأنه من
~~ذوات الأمثال وقال عبد الملك قيمته طعاما لأن مثل لحم الهدي لا يوجد وقيل
~~يغرم القيمة ثمنا PageV03P369 | ويختص بأكل الهدي من جوز له أخذ الزكاة إن
~~كان مما لا يأكل صاحبه منه وإلا فلا يختص بل يأكل الفقير والغني | الفصل
~~الثالث في بقاعها وفي الكتاب كل هدي فاته الوقوف بعرفة فمحله بمكة ما وقف
~~بعرفة فنحره بمنى فإن نحر بمكة جهلا أو عمدا أجزأ لقوله تعالى @QB@ ثم
~~محلها إلى البيت العتيق @QE@ الحج 33 ومن ضل هديه الواجب بعد الوقوف بعرفة
~~فوجده بعد أيام مني فلينحره بمكة قال ابن القاسم قال مالك مرة لا يجزئه
~~وقال مرة يجزئه وبه أقول ومن ضل هديه بعد الوقوف بعرفة فوجده غيره فنحره
~~بمنى لأنه رآه هديا أجزأ ربه قال ابن يونس قال مالك كل ما محله مكة فعجز عن
~~الدخول به إلى بيوت مكة ونحر بالحرم لم يجزئ وإنما محله مكة أو ما يلي
~~بيوتها من منازل الناس ولا يجزئ نحره عند ثنية المدنيين لأنه عليه السلام
~~نحر هديه عام الحديبية بالحرم وأخبر الله تعالى أنه لم يبلغ محله بقوله
~~@QB@ والهدي معكوفا أن يبلغ محله @QE@ الفتح 25 قال مالك و منى كلها منحر
~~إلا ما خلف العقبة وأفضلها عند الجمرة الأولى ولا ينحر هدي بمكة إلا بعد
~~أيام منى قال سند يختلف في وجوب النحر بمكة إذا فات الوقوف بعرفة | وينحر
~~بمنى ما اجتمعت فيه ثلاثة شروط الوقوف بعرفة وأن ينحر في أيام النحر على
~~سنة الضحايا وأن يكون نحره في حج وإذا ضل هديه فنحر غيره ثم وجده في أيام
~~منى فنحره قال بعض الشافعية الضال ms0923 الواجب يتقدم تعينه على الواجب والمذهب
~~وجوب الاثنين الأول عما في الذمة والثاني لتعينه هديا كمن أحرم بحجة
~~الإسلام ثم تبين له أنه حج قبل ذلك فإن الثاني يتعين وروى ابن القاسم إذا
~~ساق الهدي الواجب فضل قبل الوقوف بعرفة ثم وجده يوم النحر PageV03P370 بمنى
~~لا يجزئه وينحره بمكة ويهدي غيره وروى أشهب يجزئه فنزل مرة نية الإيقاف
~~منزلته ومرة لم ينزلها وفي الجلاب إن أضل الهدي الواجب قبل الوقوف ثم وجد
~~بمنى فروايتان ينحره بمنى ثم يبدله بهدي آخر بمكة بعد أيام منى ويؤخره حتى
~~ينحره بمكة ويجزئه فصار في الفرع أربعة أقوال ينحره بمنى ويجزئه ينحره بمنى
~~ويبدله بها ينحره بمكة ويبدله بها ينحره بمكة ويجزئه وفي الكتاب لا يجزئ
~~ذبح جزاء الصيد ولا هدي إلا بمكة أو بمنى وما كان من هدي في عمرة لنقص فيها
~~أو نذر أو تطوع أو جزاء صيد نحره إذا دخل مكة أو ينحره بمنى كما يفعل بعد
~~التحلل إلا هدي الجماع في العمرة ويؤخره إلى قضائها أو بعد قضائها بمكة على
~~ما تقدم في فساد الإحرام | وفي الجواهر قال عبد الملك يجوز النحر بمنى وإن
~~لم يقف بعرفة وإذا نحر بمكة ما وقف بعرفة ففي الإجزاء أقوال ثالثها يختص
~~الأجزاء بما نحر بعد خروج أيام منى | الفصل الرابع في أزمانها وفي الكتاب
~~لا يجزئ ذبح الهدايا قبل الفجر وكذلك نسك الأذى وإن قلد لقوله تعالى @QB@
~~في أيام معلومات @QE@ الحج 28 واليوم النهار لقوله تعالى ^ ( سخرها عليهم
~~سبع ليل وثمانية أيام حسوما ) ^ الحاقة 7 ولأنه السنة وفي الجواهر يراق دم
~~الفساد والفوات في الحجة المقضية وقيل في الفائتة والمفسدة لأنه جبران لها
~~PageV03P371 فارغة PageV03P372
# | ( الباب العاشر في العمرة )
# | والعمرة في اللغة الزيارة اعتمر فلانا فلانا إذا زاره وفي الشرع زيارة
~~مخصوصة للبيت وفي الموطأ قال
# عليه السلام العمرة للعمرة كفارة لما بينهما والحج المبرور ليس له جزاء
~~إلا الجنة وفيه جاءت امرأة إليه عليه السلام فقالت إني تجهزت للحج فاعترض
~~لي فقال لها & اعتمري في ms0924 رمضان فإن عمرة فيه كحجة قال سند والعمرة عند مالك
~~و ح سنة وعند ابن حبيب واجبة وعند ش قولان حجة الأول
# قوله & بني الإسلام على خمس فذكر الحج ولم يذكر العمرة ويروى عنه & الحج
~~جهاد والعمرة تطوع ولأنها غير مؤقتة فلا تجب كطواف التطوع وحجة الثاني قوله
~~تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ البقرة 196 والأمر للوجوب وروي
~~عنه & الحج والعمرة فريضتان وقياسا على PageV03P373 الحج والجواب عن الأول
~~القول بالموجب لأنه يقتضي وجوب إتمامها ونحن نقول به إنما النزاع في
~~الإنشاء وعن الثاني انه غير معروف وعن الثالث الفرق بالتوقيف وهو دليل
~~اعتناء الشرع بالحج وتجوز في جميع السنة إذا لم يصادف أفعال الحج عند مالك
~~و ش وابن حنبل وقال ح تكره في خمس أيام عرفة والنحر وأيام التشريق لقول
~~عائشة رضي الله عنها السنة كلها وقت للعمرة إلا خمسة أيام فذكرتها وجوابه
~~منع الصحة سلمناها لكن يحمل على المتلبس بالحج ولا يعتمر عند مالك إلا مرة
~~واستحب مطرف و ش تكرارها لأن عليا رضي الله عنه كان يعتمر في كل يوم مرة
~~وكان ابن عمر رضي الله عنه يعتمر في كل يوم من ايام ابن الزبير لنا ما في
~~الموطأ أنه & اعتمر ثلاثا عام الحديبية وعام القضية وعام الجعرانة إحداهن
~~في شوال وتنتان في ذي القعدة وما رووه يحتمل القضاء فقد روي أن عائشة رضي
~~الله عنها فرطت في العمرة سبع سنين فقضتها في عام واحد ولو كان ذلك مستحبا
~~لفعله & والأئمة بعده وإذا قلنا لا يعتمر إلا مرة فهل هي من الحج إلى الحج
~~أو من المحرم إلى المحرم لمالك قولان ينبني عليهما الاعتمار بعد الحجة في
~~ذي الحجة ثم في المحرم وفي الكتاب تجوز العمرة في السنة كلها إلا للحاج
~~يكره له الاعتمار حتى تغيب الشمس آخر أيام الرمي تعجل في يومين أم لا قال
~~ابن القاسم فإن أحرم بعمرة في أيام الرمي لم تلزمه والعمرة في السنة مرة
~~واحدة فإن اعتمر بعدها لزمته كانت الأولى في ms0925 أشهر الحج أم لا أراد الحج من
~~عامه أم لا قال سند راعى مالك وزمان الرمي في الاعتمار وش الرمي نفسه لمالك
~~إن الاعتمار ممنوع في زمان الرمي والزمان وقت لا رمي فيكون الزمان معتبرا
~~دون الرمي PageV03P374
# | ( الباب الحادي عشر في القدوم على ضريحه عليه السلام )
# | وقد كره مالك أن يقال زرنا النبي & وأن يسمى زيارة قال صاحب تهذيب
~~الطالب لأن شأن الزائر الفضل والتفضيل على المزور وهو & صاحب الفضل والمنة
~~وكذلك أن يقال طواف الزيارة وقيل لأن الزيارة تشعر بالإباحة وزيارة النبي &
~~من السنة المتأكدة ولو استؤجر رجل على الحج والزيارة فتعذرت عليه الزيارة
~~قال ابن أبي زيد يرد من الأجرة بقدر مسافة الزيارة وقيل يرجع ثانية حتى
~~يزور وقال سند يستحب لمن فرغ من حجه إتيان مسجده & فيصلي فيه ويسلم على
~~النبي & وفي أبى داود قال
# & ما من أحد يسلم علي إلا رد الله عز وجل علي روحي حتى أرد عليه السلام
~~ويروى عنه & أنه قال من زار قبري وجبت له شفاعتي ومن زار قبري وجبت له
~~الجنة ويروى عنه أنه قال من زارني بعد وفاتي فكأنما زارني في حياتي وحكى
~~العتبي أنه كان PageV03P375 جالسا عند قبره عليه السلام فجاء أعرابي فقال
~~السلام عليك يا رسول الله سمعت الله يقول ^ ( ولو أنهم إذ ظلموا أنفسهم
~~جاؤك فاستغفروا الله واستغفر لهم الرسول لوجدوا الله توابا رحيما ) ^
~~النساء 64 وقد جئتك مستغفرا من ذنبي مستشفعا بك إلى ربي ثم أنشأ يقول
# % يا خير من دفنت بالقاع اعظمة % % فطاب من طيبهن القاع والأكم %
# % نفسي الفداء لقبر أنت ساكنه % % فيه العفاف وفيه الجود والكرم % % ثم
~~انصرف الأعرابي فحملتني عينى فرأيت النبي & في النوم فقال لي يا عتبي إلحق
~~الأعرابي فبشره أن الله قد غفر له PageV03P376
# | ( الباب الثاني عشر في فضل المدينة على مكة )
# | قال صاحب المقدمات أجمع أهل العلم على فضلهما على غيرهما وعند عبد
~~الوهاب وبعض المالكية المدينة أفضل من مكة وعند ش و ح وغيرهما مكة أفضل قال
~~وهو الأظهر | وأعلم ms0926 أن الأزمان والبقاع مستوية من حيث هي أما الأزمان
~~فلأنها عند المتكلمين اقترانات الحوادات بعضها ببعض ومفهوم الاقتران لا
~~يختلف في ذاته وأما البقاع فلأن الجواهر مستوية وإنما الله تعالى فضل بعضها
~~على بعض بأمور خارجة عنها | قاعدة للتفضيل بين جملة المعلومات عشرون سببا
~~أحدها بالذات كتفضيل الواجب على الممكن والعلم على الجهل وثانيها بالصفة
~~الحقيقية كتفضيل العالم على الجاهل وثالثها بطاعة الله تعالى كتفضيل المؤمن
~~على الكافر ورابعها بكثرة الثواب الواقع في المفضل كتفضيل ليلة القدر
~~وخامسها لشرف الموصوف كالكلام النفسي القديم على غيره من كلام المحدثين
~~وسادسها لشرف الصدور كشرف ألفاظ القرآن لكون الرب تعالى هو المرتب لوصفه
~~ونظامه وسابعها لشرف المدلول كتفضيل الأذكار الدالة على الله تعالى وصفاته
~~العليا وأسمائه الحسنى وثامنها لشرف الدلالة كشرف الحروف الدالة على
~~الأصوات الدالة على كلام الله تعالى وتاسعها بالتعليق كتفضيل العلم على
~~PageV03P377 الحياة وإن كانتا صفتي كمال وعاشرها شرف التعلق كتفضيل العلم
~~المتعلق بذات الله تعالى وصفاته على غيره من العلوم وكتفضيل الفقه على الطب
~~لتعلقه بوسائله وأحكامه وحادي عشرها كثرة التعلق كتفضيل العلم على القدرة
~~والإرادة لتعلق العلم بالواجب والجائز والمستحيل واختصاصها بالجائزات
~~وكتفضيل الإرادة على القدرة لتناولها الإعدام والإيجاد واختصاص القدرة
~~بالإيجاد وتفضيل البصر على السمع لتعلقه بسائر الموجودات واختصاص السمع
~~بالأصوات والكلام النفساني وثاني عشرها بالمجاورة كتفضيل جلد المصحف على
~~سائر الجلود فلا يمس إلا بوضوء وثالث عشرها بالحلول كتفضيل قبره & على سائر
~~البقاع ورابع عشرها بالإضافة كقوله تعالى @QB@ أولئك حزب الله @QE@
~~المجادلة 22 وخامس عشرها بالإنتساب كتفضيل ذريته & على سائر الذراري ونسائه
~~على سائر النساء وسادس عشرها بالثمرة كتفضيل العالم على العابد لإثمار
~~العلم صلاح الخلق بالتعليم والإرشاد والعبادة قاصرة على محلها وسابع عشرها
~~بأكثرية الثمرة كتفضيل الفقه على الهندسة وثامن عشرها بالتأثير كتفضيل
~~الحياء على القحة لحثه على ترك القبائح وكتفضيل الشجاعة على الجبن لحثه على
~~درء العار ونصرة الجار ونصرة الحق وتحصيل المصالح ودرء المفاسد وتاسع عشرها
~~بجودة البنية والتركيب كتفضيل الملائكة والجن على بني ms0927 آدم في أبنيتهم
~~والعشرون باختيار الرب تعالى كتفضيل أحد المتساويين من كل وجه على الآخر
~~كتفضيل شاة الزكاة على شاة التطوع وحج الفرض على تطوعه والقراءة والأذكار
~~في الصلاة على مثلها خارج الصلاة ولنقتصر على هذا القدر من الأسباب خشية
~~الإكثار ثم هذه الأسباب قد تتعارض فيكون الأفضل من حاز أكثرها وأفضلها
~~والتفضيل إنما يقع بين المجموعات وقد يختص المفضول ببعض الصفات ولا يقدح
~~ذلك في PageV03P378 التفضيل
# كقوله & أقضاكم علي وأقرأكم أبي وأفرضكم زيد وأعلمكم بالحلال والحرام
~~معاذ من جبل مع فضل الصديق على الجميع وكاختصاص سليمان عليه السلام بالملك
~~العظيم ونوح عليه السلام بإنذار نحو ألف سنة وآدم عليه السلام بكونه أبا
~~البشر مع تفضيله عليه السلام على الجميع فلولا هذه القاعدة لزم التناقض |
~~وأعلم أن تفضيل الملائكة والأنبياء عليهم السلام إنما هو بالطاعات والأحوال
~~السنيات وشرف الرسالات وعظيم المثوبات والدرجات العليات فمن كان فيها أتم
~~فهو فيها أفضل إذا تقرر هذا ففي المقدمات فضل المدينة من وجوه أحدها
# قوله & المدينة خير من مكة وهو نص في الباب ويرد عليه أنه مطلق في
~~المتعلق فيحتمل أنها خير منها في سعة الرزق والمتاجر فما تعين محل النزاع
~~وثانيها دعاؤه & لها بمثل ما دعا به إبراهيم عليه السلام لمكة ومثله معه
~~ويرد عليه أنه مطلق في المدعو به فيحمل على ما صرح به في الحديث الآخر وهو
~~الصاع والمد وثالثها
# قوله عليه السلام اللهم إنهم أخرجوني من أحب البقاع إلي فأسكني أحب
~~البقاع إليك ويرد عليه أن السياق يأبى دخول مكة في المفضل عليه لإياسه &
~~منها في ذلك الوقت فيكون المعنى فأسكني أحب البقاع إليك ما عداها مع أنه لم
~~يصح ولو PageV03P379 صح فهو من مجاز وصف المكان بصفة ما يقع فيه كما يقال
~~بلد طيب أي هواؤها مع أنه لم يصح والأرض المقدسة أي قدس من دخلها من
~~الأنبياء والأولياء المقدسين من الذنوب والخطايا وكذلك الوادي المقدس أي
~~قدس موسى عليه السلام فيه والملائكة الحالون فيه وكذلك وصفه عليه السلام ms0928
~~التربة بالمحبة هو وصف لها بما جعله الله تعالى فيها مما يحبه الله ورسوله
~~وهو إقامته & بها وإرشاد الخلق إلى الحق وقد انقضى ذلك التبليغ وتلك
~~القربات ورابعها
# قوله & لا يصبر على لأوائها وشدتها أحد إلا كنت له شفيعا أو شهيدا يوم
~~القيامة ويرد عليه سؤالان أحدهما أنه يدل على الفضل لا الأفضلية وثانيهما
~~أنه مطلق في الزمان فيحمل على زمانه عليه السلام والكون معه لنصرة الدين
~~ويعضده خروج الصحابة بعده إلى الشام والعراق وخامسها
# قوله & إن الإيمان ليأرز إلى المدينة كما تأرز الحية إلى جحرها أي يأوي
~~ويرد عليه أن ذلك عبارة عن انسياب المؤمنين لها بسبب وجوده فيها حال حياته
~~فلا عموم له ولا بقاء لهذه الفضيلة لخروج الصحابة منها بعده & وسادسها
# قوله & إن المدينة تنفي خبثها كما ينفي الكير خبث الحديد ويرد عليه أنه
~~محمول على زمانه كما تقدم وسابعها
# قوله & ما بين قبري ومنبري روضة من رياض الجنة PageV03P380 ويرد عليه أنه
~~يدل على فضل ذلك الموضع لا المدينة وثامنها قال القاضي عياض أجمعت الأمة
~~على أن البقعة الحاوية لأعضائه & أفضل البقاع قال القاضي عبد الوهاب لما
~~استدل بهذه الأحاديث إذا ثبت ذلك فتكون الصلاة في مسجدها أفضل من الصلاة في
~~المسجد الحرام ويكون الاستثناء في
# قوله & صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام
~~معناه أنه أفضل من الصلاة في المسجد الحرام بأقل مما فضل غيره وعليه سؤالان
~~أحدهما لا يلزم من أفضلية البلد على تقدير تسليمها أفضلية الصلاة وثانيها
~~أن في التمهيد
# قال & صلاة في المسجد الحرام أفضل من ألف ومائة صلاة فيما سواه | واعلم
~~أن تفضيل الأزمان والبقاع قسمان دنيوي كتفضيل الربيع على غيره من الأزمان
~~وتفضيل بعض البلدان في الثمار والأنهار وطيب الهواء وموافقة الأهواء وديني
~~كتفضيل رمضان على الشهور وعرفة وعاشوراء ونحوهما ومعناه كثرة جود الله
~~تعالى فيها على عبادة وكذلك الثلث الأخير من الليل لجود الله تعالى بإجابة
~~الدعوات ومغفرة الزلات واعطاء السؤال ونيل الآمال ومن ms0929 هذا تفضيل مكة
~~والمدينة ولوجوه أخرى | وقد اختصت مكة بوجوه من التفضيل أحدها وجوب الحج
~~والعمرة على الخلاف والمدينة يندب إتيانها ولا يجب وثانيها فضلت المدينة
~~بإقامته & بها بعد النبوة عشر سنين وبمكة ثلاث عشرة سنة بعد النبوة وثالثها
~~فضلت المدينة بكثرة الطارئين من عباد الله الصالحين وفضلت مكة بالطائفين من
~~الأنبياء والمرسلين فما من نبي إلا حجها آدم فمن دونه ولو كان لمالك داران
~~فأوجب على عباده أن يأتوا إحداهما ووعدهم على ذلك بغفر سيآتهم ورفع درجاتهم
~~دون الأخرى لعلم أنها عنده أفضل ورابعها أن التقبيل والاستلام نوع من
~~PageV03P381 الاحترام وهما خاصان بالكعبة وخامسها وجوب استقبالها وسادسها
~~تحريم استدبارها لقضاء الحاجة وسابعها تحريمها يوم خلق الله السماوات
~~والأرض ولم تحرم المدينة إلا في زمانه عليه السلام وثامنها كونها مثوى
~~إبراهيم وإسماعيل عليهما السلام وتاسعها كونها مولد سيد المرسلين وعاشرها
~~لا تدخل إلا بإحرام وحادي عشرها قوله تعالى @QB@ إنما المشركون نجس فلا
~~يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا @QE@ التوبة 28 وثاني عشرها الاغتسال
~~لدخولها دون المدينة وثالث عشرها ثناء الله تبارك وتعالى على البيت وهو
~~قوله عز وجل @QB@ إن أول بيت وضع للناس للذي ببكة مباركا وهدى للعالمين فيه
~~آيات بينات @QE@ الآية آل عمران 96 PageV03P382
# | ( كتاب الجهاد )
# | وهو مأخوذ من الجهد الذي هو التعب ثم اشتهر في الشرع بنعت خاص كما اتفق
~~في الصلاة والصيام وغيرهما وهو من العبادات العظيمة ففي البخاري
# قال & ما من عبد يموت له عند الله خير يسره أن يرجع إلى الدنيا وان له
~~الدنيا وما فيها إلا الشهيد لما يرى من فضل الشهادة فإنه يسره أن يرجع إلى
~~الدنيا فيقتل مرة أخرى ولروحة في سبيل الله أو غدوة خير من الدنيا وما فيها
~~ولقاب قوس أحدكم أو موضع قيد يعني سوطه خير من الدنيا وما فيها ولو أن
~~امرأة من أهل الجنة اطلعت إلى أهل الأرض لأضاءت ما بينهما ولملأته ريحا
~~ولنصيفها على رأسها خير من الدنيا وما فيها
# وقال & من اغبرت قدماه في سبيل الله حرمه ms0930 الله على النار فلهذه الفضيلة
~~العظيمة يرجع اختيار مالك وأصحابه في جعله في المصنفات مع العبادات
~~والشافعية يجعلونه مع الجنايات لأنه عقوبة على الكفر فهم يلاحظون المفعول
~~به ونحن نلاحظ الفاعل وتعلق الفعل بفاعله أشد من تعلقه بمفعوله وفي الكتاب
~~اثنا عشر بابا PageV03P383 فارغة PageV03P384
# | ( الباب الأول في حكمه )
# | وفي التلقين هو من فروض الكفايات لا يجوز تركه إلا لعذر ولا يكف عنهم
~~إلا أن يدخلوا في ديننا أو يؤدوا الجزية في بلدنا قال المازري قال ابن
~~المسيب وغيره هو فرض على الأعيان لقوله تعالى @QB@ وقاتلوا المشركين كافة
~~كما يقاتلونكم كافة واعلموا أن الله مع المتقين @QE@ التوبة 36 وجوابه أنه
~~منسوخ بقوله تعالى @QB@ وما كان المؤمنون لينفروا كافة @QE@ التوبة 122
~~وقوله @QB@ لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر والمجاهدون @QE@
~~ثم قال @QB@ وكلا وعد الله الحسنى @QE@ النساء 95 ولو أنه على الأعيان لما
~~وعد القاعد الحسنى ولم تزل الأمة بعده & ينفر بعض دون بعض وقال سحنون ليس
~~بواجب بعد الفتح البته إلا أن يأمر الإمام فيجب الامتثال لقوله & لا هجرة
~~بعد الفتح ولكن جهاد ونية وإذا استنفرتم فانفروا فعلق الوجوب على الإستنفار
~~وجوابه أن تعليقه لا يتأتى وجوبه بدونه بدليل منفصل وهو قوله تعالى @QB@
~~قاتلوا المشركين @QE@ وغيره من النصوص وقال الداودي هو فرض على من يلي
~~الكفار بعد الفتح دون غيره قال ويمكن حمل قول سحنون على من بعدت داره وقول
~~الداودي على أن الذي يليهم يقوم بهم ولا يظن أن أحدا يقول لا يجب مع إفضاء
~~تركه إلى استباحة دم المسلمين ولكن مع الأمن قد يظن الخلاف PageV03P385
~~ويؤيد ما قلنا أن الكفر من المنكرات وأقل المنكرات من فروض الكفاية فالكفر
~~أولى بذلك وإذا قلنا بفرضيته ففي سائر الفرق واختلف في الحبشة والترك
~~فلمالك في الحبشة قولان وقال ابن القاسم يغزى الترك ويروى عنه & اتركوا
~~الحبشة ما تركوكم واتركوا الترك ما تركوكم فكان الرأي أن لا يهاجروا لتوقع
~~شرهم آخر الزمان من خروج الترك على الإسلام ومنهم التتر وذو السويقة من
~~الحبشة هو الذي ms0931 يهدم الكعبة | قال صاحب المقدمات إذا حميت أطراف البلاد
~~وسدت الثغور سقط فرض الجهاد عن جماعة المسلمين وبقي نافلة إلا أن ينزل
~~العدو ببعض بلاد المسلمين فيجب على الجميع إعانتهم بطاعة الإمام في النفير
~~إليهم وفي الجواهر قال عبد الوهاب القيام بفرض الجهاد حراسة الثغور
~~وعمارتها بالمنعة ولا تجوز المهادنة إلا لضرورة تدعو إليها وقال عبد الملك
~~يجب على الإمام إغزاء طائفة إلى العدو في كل سنة مرة تخرج معه أو مع نائبه
~~يدعوهم إلى الإسلام ويكف آذاهم ويظهر دين الله عليهم ويقاتلهم حتى يدخلوا
~~في الإسلام أو يعطوا الجزية ويعدل الإمام بين الناس في الخروج بالنوبة
~~PageV03P386
# | ( الباب الثاني في أسبابه )
# | وهي أربعة السبب الأول وهو معتبر في أصل وجوبه ويتجه أن يكون إزالة
~~منكر الكفر فإنه أعظم المنكرات ومن علم منكرا وقدر على إزالته وجب عليه
~~إزالته ويدل على هذا قوله تعالى @QB@ وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة ويكون
~~الدين لله @QE@ البقرة 193 الفتنة هي الكفر لقوله تعالى @QB@ والفتنة أشد
~~من القتل @QE@ البقرة 121 ويرد عليه لو كان سببا لا تنقض بالنسوان والرهبان
~~والفلاحين والزمنى ونحوهم فانا لا نقتلهم مع تحقق السبب ويتجه أن يكون هو
~~حراسة المسلمين وصون الدين عن استيلاء المبطلين ويعضده أن من أمن شره من
~~النسوان ومن ذكر أن لا يقتل وكذلك من أذعن بإعطاء الجزية وهو الذي ينبني
~~عليه قول ابن رشد وعبد الوهاب ويرد عليه أن ظاهر النصوص تقتضي ترتيب القتال
~~على الكفر والشرك كقوله تعالى @QB@ جاهد الكفار والمنافقين واغلظ عليهم
~~@QE@ التوبة 73 و @QB@ قاتلوا المشركين كافة @QE@ التوبة 36
# وقوله & قاتلوا من كفر بالله وترتيب الحكم على الوصف يدل عليه ذلك الوصف
~~لذلك الحكم وعدم عليه غيره ثم القتال قد يجب مع تأثيم المقاتل كقتال الحربي
~~ومع عدم تأثيمه بل لدفع مفسدة افتراق الكلمة كقتال علي رضي الله عنه من
~~خالفه PageV03P387 من الصحابة أو لدفع مفسدة يعتقدها المقاتل بتأويله كقتال
~~الصحابة له رضي الله عنهم أجمعين فهذا سبب فرضه على الكفاية | قاعدة حكمة
~~ما وجب على الأعيان أو ms0932 على الكفاية أن الأفعال على قسمين منها ما تتكرر
~~مصلحته الشرعية بتكرره فيجب على الأعيان كالصلوات الخمس فإن مصلحتها تعظيم
~~الرب تعالى وإجلاله والخشوع له والخضوع بين يديه وهذا يتكرر تكرر الفعل
~~ومنها ما لا تتكرر مصلحته الشرعية بتكرره كإنقاذ الغريق فإنه إذا سئل من
~~البحر حصلت المصلحة فالنازل بعده لا يحصل مصلحة لتعذر المصلحة بعد ذلك |
~~سؤال يشكل بالصلاة على الجنائز فإن مصلحتها إعفاء الميت من العقوبة بقبول
~~الشفاعة وهذا غير معلوم فينبغي أن يتكرر وأن يجب على الأعيان جوابه أن
~~المطلوب من العباد إنما هو فعل صورة الشفاعة وهذا علم حصوله وأما المغفرة
~~فأمر مغيب سقط اعتباره في حقنا وأقيمت مظنته مقامه كالرضا في البيع هو
~~الأصل ولما كان خفيا أقيمت الصيغ والأفعال مقامه والغي اعتباره حتى لو رضي
~~بانتقال ملكه من غير قول ولا فعل لم ينتقل الملك | فائدة الكفاية والأعيان
~~كما يتصوران في الواجبات يتصوران في المندوبات كالوتر والفجر وقيام الليل
~~على الأعيان والأذان والإقامة على الكفاية | السبب الثاني وهو معتبر في
~~تعيينه وفي الجواهر يتعين بتعيين الإمام فمن عينه تعين امتثالا للطاعة |
~~السبب الثالث وهو معتبر في تعيينه مفاجأة العدو ومن يقدر على دفعه ففي
~~الجواهر إن لم يستقلوا بدفعه وجب على من يقرب مساعدتهم فإن لم يستقل الجميع
~~وجب على من علم بضعفهم وطمع في إدراكهم ومعاونتهم المصير إليهم PageV03P388
~~السبب الرابع قال اللخمي استنقاذ الأسرى لقوله تعالى ^ ( وما لكم لا تقتلون
~~في سبيل الله والمستضعفين من الرجال والنساء والولدان الذين يقولون ربنا
~~أخرجنا من هذه القرية الظالم أهلها ) ^ النساء 75 يريد تعالى من في مكة من
~~الأسرى والعجزى فإن عجزوا عن القتال وجب عليهم الفداء بأموالهم أن كان لهم
~~مال فإن اجتمع القدرة والمال وجب أحد الأمرين قال صاحب البيان يجب على
~~الإمام فك الأسرى من بيت مال المسلمين فما نقص عن بيت المال تعين في أموال
~~جميع المسلمين على مقاديرها ويجب على الأسير الغني فداء نفسه بماله وأكثر
~~العلماء على أن من فدى أسيرا ms0933 بغير أمره وله مال يرجع عليه وقال ابن سيرين
~~وغيره لا يرجع لقوله & فكوا العاني وجوابه من وجهين أحدهما أن فكه أعم من
~~كونه مجانا وثانيهما أنه محمول على من ليس له مال ومن له مال لا يفك من بيت
~~المال إلا أن يكون كالجائزة له ومن فدى فقيرا فالصحيح عدم الإتباع لتعين
~~ذلك على الإمام والمسلمين وظاهر الروايات خلافه وهو بعيد قال ابن يونس قال
~~في العتبية يرجع على المفدي وإن كان أضعاف قيمته وهو مقدم على دين المفدى
~~كالقوت وفداء ماله من اللصوص ودابته من ملتقطها والكراء على متاعه فذلك كله
~~يقدم على الغرماء قال محمد وهذا في ماله الذي أحرزه العدو معه لأنه فدى ذلك
~~قال عبد الملك إنما قدم على الغرماء لأنه يدخل في ذمته كرها وهو أقوى ولو
~~أشتراه من المغنم بسهمه فلا شيء له عند مالك والقول قول المفدى من دار
~~الحرب لأنه فداه بيسير أو بغير شيء مع يمينه قال ابن القاسم إذا نودي على
~~الحر في المغنم لم يرجع عليه مشتريه وإن كان ساكتا عمدا من غير عذر إن تفرق
~~الجيش لعدم من يرجع عليه وقيل يرجع على الجاهل الظان أن ذلك يرقه وقال ابن
~~القاسم والحر يمكن نفسه ممن يبيعه ويتبع وقال غيره لا يتبع وأن كان عالما
~~قال ابن حبيب إذا فدى أحد الزوجين صاحبه PageV03P389 فلا رجوع إلا أن يفديه
~~بأمره أو غير عالم به قال ابن القاسم وكذلك إن فدى قريبه عارفا به لأنها
~~قرينة تدل على التبرع كان ممن يعتق عليه أم لا إلا أن يكون بأمره كان يعتق
~~عليه أم لا وغير عالم به رجع إن كان لا يعتق عليه وإلا فلا قال سحنون من
~~اشترى ذوي رحمه أو فداه رجع على من يرجع عليه بثوب الهبة أن كان عالما وإلا
~~رجع مطلقا وكذلك في الأبوين والولد لأنه لا يملك بالفداء ولا يفسح نكاح
~~الزوجة إذا فداها زوجها قال ابن حبيب ولو قالت لزوجها افدني ولك كذا ms0934 أو
~~مهري فليس إلا ما ودي قال ابن القاسم إن وفت له الفداء سقط المهر وقال مالك
~~لا شيء له من المهر إلا أن يعلم أنها امرأته وقال أشهب إن طلب العدو الفداء
~~بالخيل والسلاح دفع بخلاف الخمر ومن فدى بخمر ونحوه لا يرجع به على المفدى
~~ولا بقيمته ومن فدى أسارى بألف رجع مع الموسر والمعسر بالسوية إلا أن يكون
~~العدو علم الموسر وتشاح فيه وكذلك يستوي الأحرار والعبيد ويخير السيد بين
~~الإسلام والفداء قال المازري وان اختلف الفادي والمفدى فالقول قول المفدي
~~في إنكاره أصل الفداء ومقداره ولو ادعى ما لا يشبه لتمكنه من إنكار اصله
~~وقيل القول قول الفادي أن وافقه المفدى على أصل الفداء ويقدم على الغرماء
~~فيما معه ببلاد الحرب وعند عبد الملك فيما ببلد الإسلام وسوى بينهما محمد
~~وفي الكتاب إذا قال كنت قادرا على التحيل والخروج بغير شيء وظهر صدقه لم
~~يتبع أن افتداه بغير علمه وإن قال كنت أفدى بدون هذا وتبين صدقه سقط الزائد
~~ومتى كان عالما بإفدائه ولم ينكر اتبعه كان قادرا على الخروج بغير شيء أو
~~بدون ذلك لأنه رضي بذلك | فروع ستة الأول في الكتاب قال يحيى بن سعيد إذا
~~أؤتمن الأسير على شيء في أمانته وله أخذ ما لم يؤتمن عليه قال ابن يونس قال
~~ابن PageV03P390 القاسم ولا يخمس ما يهرب به لأنه لم يوجف عليه وإن كان خرج
~~إلى دار الحرب فأسر خمس لأنه لم يحصل إلا بالإيجاف ولا يجوز له وطء الجارية
~~حتى يستقر ملكه بدخوله إلى دار الإسلام وإن كانت لا تخمس ولا يعاملهم
~~بالربا قال الأشهب إذا دفعوا إليه ثوبا ليخطه فلا يخون فيه لأنه أؤتمن عليه
~~قال محمد إذا خان أو رابى ثم تخلص تصدق بقدر ما رابى وخان لتعذر وصوله إلى
~~ربه ولا شيء عليه في السرقة قال ابن القاسم يقام عليه الحد في الزنا سواء
~~زنى بحرة أو بمملوكة خلافا لعبد الملك | الثاني في الكتاب إذا فدى ذمية لا
~~يجوز ms0935 له وطؤها وله عليها فداؤها وترجع ذمية على حالها | الثالث في الجواهر
~~إذا ولدت الأسيرة المسلمة عندهم ثم غنمناها فالصغار بمنزلتها والكبار إذا
~~بلغوا وقاتلوا فيء وقال في ثمانية ابن أبي زيد الولد تبع في الحرية
~~والإسلام ومن امتنع منه بعد بلوغه فهو مرتد وقال أشهب حملها وولدها الكبير
~~فيء تغليبا لحكم الدار ولو كانت أمه قال ابن القاسم كبير ولدها وصغيرهم
~~لسيدها وقال عبد الملك الكبير والصغير فيء نظرا للدار وشبهة ملك الكفار
~~بالجور وقال اشهب هم فيء إلا أن تكون تزوجت فلسيدها لوجود أبوة معتبرة
~~تستتبع أما الذمية فقال الشيخ أبو إسحاق هي مردودة إلى دينها وصغار ولدها
~~المطيق للقتال منهم فيء | الرابع قال المازري إذا اشترى من بلاد الحرب سلعا
~~تتملك PageV03P391 فلصاحبها أخذها بالثمن والموهوب بغير عوض وإن اشترى من
~~الحربي ببلدنا ففي الكتاب لا يأخذه وقال محمد يأخذه بالثمن | الخامس قال
~~ابن القاسم إذا كان مع الأسير امرأته أو أمته جاز وطؤهما إن تيقن سلامتهما
~~من وطء العدو وأكرهه لبقاء ذريته بأرض الحرب وترك الأمة أحب إلي لأن الحربي
~~أن أسلم علها كانت ملكا له قال بعض الأصحاب أما الحرة فكما قال وأما الأمة
~~فعلى قول من يقول له أخذ ماله بعد القسم بغير ثمن وأن الكفار لا شبهة لهم
~~يجوز وطؤها ويحرم على القول بأنهم يملكون وأنه لا يأخذ بعد القسم ويكره على
~~المشهور | السادس في الجلاب إذا خرج الأسير إلينا وترك ماله في أيديهم ثم
~~غزا مع المسلمين فغنموا ماله فهو أحق به قبل القسم بغير ثمن وبعد القسم
~~بالثمن PageV03P392
# | ( الباب الثالث في شروطه )
# | وفي المقدمات هب ستة الإسلام فإن الله تعالى لم يأت بخطاب يتناول غير
~~المسلمين وبهذا يظهر الفرق بين الجهاد والصوم والزكاة وغيرهما والبلوغ
~~والعقل والحرية لأن حقوق السادات فرض عين فيقدم على فرض الكفاية وقياسا على
~~الحج والذكورة لضعف أبنية النسوان عن مكافحة الأقران ولاحتياجهن إلى كشف
~~العورات والاستطاعة بالبدن والمال وفي الجواهر القدرة بسلامة الأعضاء
~~والقدرة على السلاح ووقع ms0936 للشافعية تردد في القتال بالحجارة واختاروا عدم
~~اعتباره وهو ظاهر نقل الجواهر والركوب عند الحاجة إليه ونفقات الذهاب
~~والإياب فإن صدم العدو الإسلام وجب على العبد والمرأة لتعين المدافعة عن
~~النفس والبضع PageV03P393 فارغة PageV03P394
# | ( الباب الرابع في موانعه )
# | وهي اثنان الأول في الجواهر الدين الحال دون المؤجل فإن كان يحل في
~~غيبته وكل من يقبضه وإن كان معسرا بالحال فله السفر بغير أذنه | المانع
~~الثاني في الجواهر الولادة فللوالدين المنع دون الجد والجدة وسوى بينهم ح
~~والأب الكافر كالمسلم في منع الأسفار والأخطار إلا في الجهاد لأن منعه ربما
~~كان لشرعه لا لطبعه وقيل يستويان وقاله ح لقوله تعالى @QB@ وصاحبهما في
~~الدنيا معروفا @QE@ لقمان 15 ومن المراد المشركان لقوله تعالى @QB@ وإن
~~جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما @QE@ لقمان 15 إلا أن
~~يعلم أن قصده وهن الدين وليس من الموانع خوف اللصوص في الطريق لأن قتالهم
~~أهم من الكفار PageV03P395 صفحة فارغة PageV03P396
# | ( الباب الخامس في القتال )
# | والنظر في المقاتل وكيفية القتال فهذه ثلاثة فصول | الفصل الأول في
~~المقاتل وهو من اجتمعت له الشروط والأسباب وانتفت عنه الموانع فحينئذ يجب
~~عليه القتال | الفصل الثاني في المقاتل وهم ثلاث فرق الحربيون والخوارج
~~والمحاربون وتؤخر الثالثة إلى كتاب الجنايات الفرقة الأولى الحربيون وقد
~~تقدم الخلاف في الحبشة والترك وها هنا تفريعان | الأول في الكتاب لا يقتل
~~النساء ولا الصبيان ولا المشايخ الكبار ولا الرهبان في الصوامع والديارات
~~ويترك لهم من أموالهم ما يعيشون به ونهى عليه السلام عن قتل العسيف وهو
~~الأجير وفي مسلم نهى & عن قتال النساء والصبيان وفي النسائي لا تقتلوا ذرية
~~ولا عسيفا وفي الموطأ قال PageV03P397 الصديق رضي الله عنه ليزيد بن سفيان
~~أنك ستجد قوما زعموا أنهم حبسوا أنفسهم لله فذرهم وما زعموا أنهم حبسوا
~~أنفسهم له وستجد قوما فحصوا عن أوساط رؤسهم من الشعر فاضرب ما فحصوا عنه
~~بالسيف وإن موصيك بعشرة لا تقتلن امرأة ولا صبيا ولا كبير هرما ولا تقطعن
~~شجرا مثمرا ولا تحرقن عامرا ms0937 ولا تعقرن شاة ولا بعيرا إلا لمأكلة ولا تحرقن
~~نخلا ولا تغرقنه ولا تغلل ولا تخن وقال ش يقتل الشيوخ والرهبان في أحد
~~قوليه لقوله &
# اققتلوا شيوخ المشركين واستحيوا شرخهم يعني شبابهم ولاندارجهم في عمومات
~~النصوص والجواب عن الأول أنه محمول على ذي الرأي ويخصص منه من لا رأي له
~~بالقياس عن النساء وهو الجواب عن الثاني ووافقنا ح وفي الجواهر إذا شك في
~~البلوغ كشف عن المؤتزر يعتبر نبات عانته وقيل لا يقبل حتى يحتلم ولا يقتل
~~الشيخ إلا أن يكون ذا رأي ولا الراهب إلا أن يكون ذا رأي وقيل يقتل مطلقا
~~وعلى المشهور ففي الراهبات قولان تركهن قياسا على الرجال ويوسرن لاختصاص
~~معنى الترهب بالرجال وحكاه المازري عن مالك ولا يقتل المعتوه ولا الأعمى
~~ولا الزمن إلا أن يخشى رأيهما وقيل لا يقتلان مطلقا ولا يقتل المسلم أباه
~~المشرك إلا أن يضطره إلى ذلك بأن يعاجله على نفسه وقاله ش لنهيه & حذيفة عن
~~قتل أبيه عقبة والصديق رضي الله عنه عن قتل أبيه فإن قتل ما منع من قتله من
~~امرأة أو صبي أو شيخ بعدما صار مغنما فعليه قيمته تجعل في المغنم أو في دار
~~الحرب فليستغفر الله تعالى ولا شيء عليه PageV03P398 قال المازري ظاهر
~~المذهب أن إغزاء المرأة بالصياح لا يبيح قتلها ولا حراستها العدو وقال ابن
~~حبيب يقتل رهبان الكنائس لخلطتهم لأهل الحرب وعدم أماننا من ضررهم وهو معنى
~~قول الصديق رضي الله عنه في المحلقين أوساط رؤسهم واسمهم الشمامسة وإذا
~~قاتلنا من منعنا من قتله قاتلناه وقتلناه فإن رمت المرأة بالحجارة قال في
~~كتاب ابن حبيب لا يبيح ذلك قتالهم إلا أن تكون قتلت بما رمت وقال سحنون
~~تقاتل بما قتلت به وأما أموال الرهبان والمسائح فما ظهر أنه لغيرهم أخذ وما
~~تحقق أنه لهم ففي ظاهر المذهب ما يشير إلى المنع من أخذه وإن كان كثيرا
~~قياسا على النفس وما يشير إلى أخذه لأن الأصل أخذ المال والنفس قال سحنون
~~وإذ مر ms0938 الجيش بعبيد الرهبان وزرعهم لا يمسهم قال فإن أراد أن ذلك يسير
~~للقوت فهو متفق عليه وأما العبيد فإن كانوا ممن يقاتلون أو تقاتلوا جاز
~~قتالهم وقتلهم إلا أن يكونوا ممن لا يتشاغل الرهبان إلا بهم واعتزلوا أهل
~~ملتهم قال صاحب البيان أما إذا علم أن الأموال لهم فلا تؤخذ وإن كثرت رواه
~~ابن نافع عن مالك وقال سحنون لا يترك لهم إلا ما يستر العورة ويعيش به
~~الأيام وكذلك الشيخ وهو نحو قول مالك في المدونة وقال في العتبية البقرتان
~~تكفيان الرجل وقال المازري والمجنون الذي يفيق أحيانا يباح قتله ولا يقتل
~~الصناع عندنا لأن اشتغالهم بصنائعهم يمنعهم عنا كاشتغال الرهبان بالتعبد
~~وخالف سحنون في هذا الأصل وأباح قتل الحراس وقال لم يثبت النهي عن قتل
~~العسيف وفرق بأن الصانع معين لأهل دينه بصنيعته بخلاف الراهب وهو متجه على
~~قول ابن حبيب في قتل رهبان الكنائس بطريق الأولى قال اللخمي قال مالك لا
~~يقتل الصناع ولا الفلاحون وروي النهي عن قتل الأكارين وهم الفلاحون وقال
~~سحنون يقتل الفلاح الثاني في PageV03P399 الكتاب من وجد بساحلنا من العدو
~~وقالوا نحن تجار ونحوه فلا يقتلون وليسوا لمن وجدهم ويرى فيهم الإمام رأيه
~~وأنا أراهم فيئا للمسلمين وإذا قال تاجرهم ظننت أنكم لا تعرضون للتجار أو
~~يؤخذ ببلاد العدو مقبلا إلينا فيقول جئت أطلب الأمان فهو مشكل ويرد إلى
~~مأمنه وإذا لفظهم البحر فزعموا أنهم تجار ولا يعلم صدقهم ومعهم السلاح رأى
~~فيهم الإمام رأيه ولا يخمسون إنما الخمس فيها أوجف عليه قال يحيى ولا يقبل
~~قول من أدعى انه رسول وقال ربيعة إن كان شأنه التجارة عندنا فهو كأمان وإلا
~~فلا عهد ولا ذمة قال صاحب البيان قال ابن القاسم يجتهد في الجاسوس ورأى أن
~~تضرب عنقه ولا نعلم له توبة قال وما قاله صحيح ويتخير الإمام بين قتله
~~وصلبه لسعيه في الأرض بالفساد دون النفي والقطع لبقاء الفساد معهما وفي
~~الصحيح أن حاطب بن أبي بلتعة كتب إلى مكة يخبرهم بمقدمه ms0939 & قال عمر رضي الله
~~عنه دعني أضرب عنقه يا رسول الله فلم ينكر & عليه ذلك بل أخبره أنه من أهل
~~بدر قال المازري إذا كان الجاسوس مسلما فقيل يقتل واختلف في قبول توبته
~~وقيل إن ظن به الجهل وكان منه المرة نكل وإن كان معتادا قتل وقيل يجلد جادا
~~منكلا ويطال سجنه بمكان بعيد من المشركين قال مالك يجتهد الإمام فيه
~~كالمحارب قال صاحب البيان وإذا ادعى الحربيون أنهم أتوا يسلمون فثلاثة
~~أقوال لا يقبل قولهم في السلام ولا التجارة ولا الفداء ويرى فيهم الإمام
~~رأيه في القتل والاسترقاق وسواء كانت عادتهم التكرر لبلاد المسلمين أم لا
~~أخذوا في بلاد الإسلام أو قبلها الأشهب ويقبل قولهم ويردون إلى مأمنهم إلا
~~أن يتبين كذبهم إن أخذوا إلى بلاد الإسلام PageV03P400 أما في بلاد الإسلام
~~فهم فيء ليحي بن سعيد وهو ظاهر قول مالك في الكتاب وإن أخذوا في بلاد
~~المسلمين والثالث إن كان شأنهم التكرر إلينا قبل قولهم أو ردو إلى مأمنهم
~~وإلا فهم للمسلمين وروي عن مالك أما إن أظهروا ذلك قبل وصولهم إلينا فلا
~~خلاف أنهم لا يسترقون ويقبل قولهم | الفرقة الثانية الخوارج والخارجون
~~علينا من ملتنا قسمان لطلب الملك وهم عصاة الثوره ولنصرة مذاهبهم بالتأويل
~~وفي الكتاب يستتاب أهل الأهواء من القدرية وغيرهم فإن تابوا وإلا قتلوا إن
~~كان الإمام عدلا وإذا خرجوا على إمام عدل ودعوا لمذهبهم دعاهم للسنة فأن
~~أبوا قاتلهم علي رضي الله عنه وما كفرهم ولا سباهم ولا أخذ أموالهم قال
~~التونسي ويتوارثون عن الفقهاء
# لقوله & في الصحيح يخرج من ضئضئ هذا قوم تحقرون صلاتكم إلى صلاتهم
~~وصيامكم إلى صيامهم ويقرأون القرآن ولا يتجاوز حناجرهم يمرق أحدهم من الدين
~~كما يمرق السهم من الرمية تنظر في النصل فلا ترى شيئا وتنظر في السهم ولا
~~ترى شيئا وتنظر في القدح فلا ترى شيئا ويتمارى في الفوق وقد سبق الفرث
~~والدم فقوله يتمارى في الفوق يقتضي وقوع الخلاف في كفرهم وأن لهم نصيبا من
~~الدين مشكوكا فيه ms0940 ويكوون قتلهم على هذا حدا كالرجم | فوائد يروي ضئضئ وضيضي
~~هذا هو الأصل والمعدن والذي يلف على طرف السهم والنصل والفوق طرف السهم
~~الذي يجعل فيه الوتر | قال واختلف في تكفيرهم وعلى القول بالتكفير لا
~~يتوارثون وعدم التفكير ظاهر PageV03P401 مذهب الفقهاء وقيل يضربون ويسجنون
~~ولا يقتلون إلا أن يدعوا إلى بدعتهم فيقاتلون ولا تستباح نسائهم ولا
~~أموالهم وفي الكتاب إذا تاب الخوارج بعد إصابة الدماء والأموال سقطت ادماء
~~وما استهلكوه من الأموال لأنهم متأولون بخلاف المحاربين ويؤخذ من وجه بعينه
~~ولا حد على مرأة سبيت ولا يلاعنها زوجها ويحد قذفها وترد إلى زوجها الأول
~~بعد عدة الآخر قال ابن يونس قال سحنون لهم حكم المسلمين في أمهات الأولاد
~~وعدد الأولاد والمدبرين والوصاية ولا يتبعون بما نالوا من الفروج وما لا
~~يعرف به من الأموال وقف فإن أيس منه تصدق به قال ابن يونس أذا سبى الخارجي
~~امرأة فأولدها ألحق به والده كمستحقة من المشركين وفيه الخلاف الذي ثمة
~~وغذا كان الخوارج يطلبون الوالي الظالم لم يجز الدفع عنه ولا يجب على الناس
~~قتل القدرية والباغية إلا مع الولاة | الفصل الثالث في صفة القتال وفيه
~~سبعة أبحاث البحث الأول الدعوة قبل القتال لقوله تعالى @QB@ بلغ ما أنزل
~~إليك من ربك @QE@ المائدة 67 وفي الكتاب لا نقاتل ولا نثبت قبل الدعوة إلى
~~الله تعالى قال ابن القاسم وكذلك إذا أتوا إلى بلادنا قال مالك ومن قربت
~~داره فلا يدع وتطلب غرته ومن بعد ذلك فالدعوة قطع للشك قال يحيى بن سعيد
~~يجوز ابتغاء غرة العدو ليلا ونهارا لبلوغ دعوة الإسلام أقطار الأرض إلا من
~~تراجى إجابته من أهل الحصون فيدعى قال مالك وأما القبط فلا بد من دعوتهم
~~بخلاف الروم واختلف في العلة فقيل لبعد فهمهم وقيل لشرفهم و \ بسبب مارية
~~وهاجر
# لقوله & استوصوا بالقبط خيرا فإن لهم نسبا وصهرا قال المزاري ضابط المذهب
~~أن من لا يعلم ما يقاتل عليه وما يدعي إليه ومن علم فقيه أقوال الدعوة على
~~الإطلاق وهذا أحد ms0941 قوليه في الكتاب PageV03P402 وإسقاطها مطلقا رواه ابن
~~سحنون عنه والتفرقة بين من يعلم وبين من لا يعلم وهو أحد قوليه في الكتاب
~~والرابع يدعو الجيش الكثرة لأمنه العائلة دون غيره وهو عندي ظاهر كلامه
~~وأما إن عاجلنا العدو فلا يدعى ولو أمكنت الدعوة وعلمنا أن العدو لا يعلم
~~أيقاتل عن الملك أو الدين دعي ولا يحسن الخلاف في هذا القسم قال اللخمي لا
~~خلاف في وجوب الدعوة قبل القتال لمن لم يبلغه أمر الإسلام ومن بلغه فأربعة
~~أقسام واجبة من الجيش العظيم إذا غلب على الظن الإجابة على الجزية لأنهم قد
~~لا يعلمون قبول ذلك منهم ومستحب إذا كانوا عالمين ولا يغلب على الظن
~~اجابتهم ومباحة إذا لم يرج قبولهم وممنوعه إن خشي أحدهم لحذرهم بسببها |
~~واختلف في التبييت فكرهه مالك وأجازه محمد لقضية كعب بن الأشرف وهو ثلاثة
~~أقسام من وجبت دعوته لا يجوز تبييته ومن تستحب دعوته يكره تبييته ومن أبيحت
~~أبيح إلا أن يخشى اختلاط المسلمين بالليل وغذ توجه القتال لا يعملون بالحرب
~~بل المكر والخديعة ومعتمد هذه الأقوال اختلاف الآثار وظاهر القرآن ففي مسلم
~~عن ابن عون أنه كتب إلى نافع يسأله عن الدعاء قبل القتال فكتب إليه إنما
~~كان ذلك أول الإسلام قد أغار عليه السلام علي بنبي المصطلق وهو غارون
~~وأنعامهم تسعى على الماء فقتل مقاتليهم وسبى سبيهم | وفيه كان & يغير إذا
~~طلع الفجر وكان إذا سمع أذانا أمسك وإلا أغار | قال أبو الطاهر في وجوب
~~الدعوة وروايات ثالثها وجوبها لمن PageV03P403 بعدت عليه داره وخيف من عدم
~~علمه بالمقصود ورابعها الجيوش الكبار واختلف المتأخرون فيها على ثلاث طرق
~~أحدها المذهب كله على قول واحد وتنزيلها على الأحوال وثانيها تبقيتها على
~~حالها وثالثها أن المذهب على ثلاث روايات الوجوب والسقوط والتفرقة بين قريب
~~الدار وغيرها | وفي الجواهر صفة الدعوة أن يعرض عليهم الإسلام فإن أجابوا
~~كف عنهم وإلا عوضت لهم الجزية فإن أبوا قوتلوا وإن أجابوا طولبوا بالانتقال
~~إلى حيث ينالهم سلطاننا فإن أجابوا كف ms0942 عنهم وإن أبوا قوتلوا قال المازري
~~وحيث قلنا بالدعوة فقتلوا قبلها واستبيح مالهم فلا دية ولا كفارة وقتالهم
~~كقتل المرتد قبل الاستتابة والنساء والصبيان وقال ش تجب الدية كالذمي
~~والمعاهد وجوابه الفرق بالعهد المانع وها هنا لا عهد والدعوة مختلف فيها
~~وقال بعض البغداديين لو أن المقتول تمسك بكتابه وآمن بنبينا ونبيه على جنب
~~ما اقتضاه كتابه ففيه دية مسلم | البحث الثاني في الكتاب لا بأس بالجهاد مع
~~ولاة الجور لأنه لو ترك لأضر بالمسلمين واستدل البخاري على ذلك
# بقوله & الخيل في نواصيها الخير إلى يوم القيامة ولأنا أإن استطعنا إزالة
~~منكرهم أطعنا طاعتين بالجهاد وإزالة المنكرين وإلا سقط عنا وجوب الإنكار
~~فنطيع بالجهاد قال اللخمي وروي عن مالك لا يجب الخروج معهم ليلا يعينهم على
~~ما يقصدونه من الدماء قال اللخمي لا أرى أن يغزوا معهم إذا لم يوفوا بالعهد
~~وهو أشد من تعديهم في الخمس وبشرب الخمور وأنواع الفسق وإنما تكلم مالك في
~~وقت أكثر مجاهديه أهل الخير بتأخرهم يضعف الناس | البحث الثالث في الكتاب
~~لا بأس بإخراج الأهل إلى السواحل ولا PageV03P404 يدرب بهن إلى أرض الحرب
~~ولا العسكر العظيم لما في البخاري
# كنا نخرج معه & فنسقي القوم ونخدمهم ونسقي الجرحى ونداوي الكلمى قال
~~اللخمي وفي مسلم
# نهيه & عن السفر بالقرآن إلى أرض العدو مخافة أن تناله يد العدو وقاله
~~مالك والأئمة فيكره ذلك وإن كان الجيش عظيما خوف سقوطه أو نسيانه وإن لم
~~يكن مستظهر الحرام وقال ح يجوز في الجيوش العظيمة قال صاحب الإكمال ولم
~~يفرق مالك بين الحالين وحكي ذلك عن سحنون وقدماء أصحابه وأجاز الفقهاء
~~الكتابة إليهم بالآية ونحوها دعوة إلى الإسلام لأنه & كتب إليهم @QB@ قل يا
~~أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم @QE@ آل عمران 64 الآية
~~واختلف في تعليمهم شيئا منه فمنعه مالك صونا عن الاستخفاف وأجازه ح لتوقع
~~الإرشاد وعند ش قولان إن طلبوا مصحفا لينظروا فيه لم يمكنوا فقد كره مالك
~~وغيره معاملتهم بالدنانير عليها اسم الله تعالى ولم تحدث ms0943 سكة الإسلام إلا
~~في زمن عبد الملك بن مروان ويروى في زمن عمر رضي الله عنه | البحث الرابع
~~فيمن يستعان به والأصل فيه الأحرار المسلمون البالغون ويجوز بالعبيد بإذن
~~السادة وبالمراهقين الأقوياء ولا يجوز بالمشركين خلافا ل ح لنا ما في مسلم
# خرج & قبل بدر فلما كان بحرة الوبرة أدركه رجل قد كان يذكر منه جولة
~~ونجدة ففرح أصحابه & حين رأوه فلما أدركه قال الرجل له & جئت لأتبعك وأصيب
~~معك فقال له & تؤمن بالله ورسوله قال لا قال فارجع فان استعين بمشرك ثم مضى
~~حتى أدركنا بالشجرة أدركه الرجل وقال له كما قال أول مرة فقال له
~~PageV03P405 & كما قال أول مرة قال لا فقال فارجع فلن نستعين بمشرك ثم رجع
~~فأدركه بالبيداء فقال له كما قال أول مرة تؤمن بالله ورسوله قال نعم فقال
~~له & فانطلق فقال ابن حبيب هذا في الصف وازحف أما في الهدم والمنجنيق ونحوه
~~فلا بأس وقال أيضا لا بأس أن يقوم بمن سالمه على من حاربه لأنه & استعان
~~بأهل الكتاب على عبدة الأوثان والجواب عن الحدث السابق أنه & تفرس فيه
~~الإسلام إذ منعه | البحث الخامس في الدواوين وما يتعلق بها يروى أن من أول
~~من دون الدواوين في الإسلام عمر رضي الله عنه وفي الكتاب لا بأس بكتابة
~~الرجل اسمه في ديوان مصر أو الشام أو غيرهما فإن تنازع رجلان في أسم مكتوب
~~في العطاء فأعطى أحدهما الآخر مالا ليترك له ذلك الاسم قال ابن القاسم لا
~~يجوز لقول مالك لا يجوز بيع الزيادة في العطاء بعرض ولأن المعطي إن كان
~~صاحب الإسم فقد أخذ الآخر حراما وإن كان غيره فقد باع ما لم يعلم قال ابن
~~يونس إذا لم يعلم ذلك تحالفا واقتسماه إن رآه الإمام ولو كان المتنازع فيه
~~الخروج وليس عطاء ثابتا أخرج الإمام أيهما شاء وأعطاه ذلك ومراده في الكتاب
~~الأعطية الثانية وفي الكتاب وقد وقف عمر رضي الله عنه والصحابة بعده الفيء
~~وخراج الأرضين للمجاهدين وفرضوا منه للمقاتلة والعيال والذراري ms0944 فهو سنة لمن
~~بعدهم فمن افترض فيه ونيته الجهاد جاز قال ابن جرير أصحاب العطاء أفضل من
~~المتطوعة لما يرعون وقال مكحول روعات البعوث تنفي رواعات يوم القيامة قال
~~اللخمي المستحب أن لا يأخذ أجرا ويغزو لله تعالى خالصا فإن أخذ من الديوان
~~جاز إذا كانت جهة تجوز وإذا أراد رجلان أن يتطاويا وهما من ما حوزين فيرجع
~~كل واحد منهما إلى ما حوز صاحبه جاز إذا أراد ذلك عرفاؤهم وفي التنبيهات
~~الطوا بفتح الطاء والواو مقصور والماحوز بالحاء المهملة والراء المعجمة وفي
~~النكت الماحوز الموضع الذي يرابط فيه نحو الإسكندرية والمنستير والطوا
~~المبادلة فإذا كتب الإمام بعضهم للخروج إلى PageV03P406 جهة وبعضهم إلى جهة
~~اخبر فيجوز أن يخرج هذا لثغر هذا وهذا لثغر هذا وفي الكتاب يجوز جعل القاعد
~~للخارج من أهل ديوانه لأن عليهم سد الثغور خلافا ش و ح لأنه قد مضى الناس
~~على ذلك وربما خرج لهم العطاء وربما لم يخرج ولا يجعل لغير من في ديوانه
~~ليغرو عنه وقد كره إجازة فرسه لمن يغزو عليه فإجارة النفس أشد كراهة |
~~قاعدة العوضان لا يجتمعان للشخص واحد ولذلك منعنا الإجازة على الصلاة
~~ونحوها لحصولها للمصلي مع عوضها وحكمة المعارضة انتفاع كل واحد من
~~المتعارضين بما يبذل له والجهاد حاصل للمجاهد ومقتضى ذلك المنع مطلقا وعليه
~~اعتمد ش و ح وراعى مالك العمل قال يحيى بن سعيد لا بأس في الطوا أن يقول
~~لصاحبه وآخذ بعثي وخذ بعثك وأزيدك وكذا وكذا وكراهة شريح قبل الكتبة أما
~~بعدها فهو جائز إلا لمن انتصب ينتقل من ماحوز إلى ماحوز يريد الزيادة في
~~الجعل قال ابن يونس أما إذا لم يتقدم كتبه قلم يجد عليهما خروج فلا فائدة
~~في الإعطاء قال التونسي إذا سمي الإمام رجلا فلا يجعل لغيره الخروج عنه إلا
~~بإذن الإمام وإذا قال يخرج من البعث الفلاني مائة وأعطى بعضهم لبعض جاز ولو
~~قال يخرج جملة بعث الصيف فجعل بعضهم لمن بعثه في الربيع لم يجز إلا بأذى
~~الإمام ms0945 لأنه قد عين وهذا جائز إلا لمن أوقف نفسه يلتمس الربح متى وجده خرج
~~فمكروه وأما إذا قال خذ بعثي وآخذ بعثك قبل وقت الخروج فهو الدين بالدين
~~قال ابن عمر رضي الله عنهما من أجمع على الغزو فلا بأس بأخذه ما يعطى وقال
~~مالك لا بأس بالكراء في الغزو إلى القفول من بلد العدو وتوسعة على الناس
~~لأن غزوهم معروف | البحث السادس في وجوه القتال في الكتاب لا بأس بتحريق
~~قراهم وحصونهم وتغريقها بالماء وإخرابها وقطع شجرها المثمر وقاله ش وقال
~~PageV03P407 الأئمة يجاز قطع النخل ونحوه لما في مسلم أنه & حرق نخل بني
~~النضير ويحمل قول الصديق رضي الله عنه ما يرجى انتفاع المسلمين به وإذا كان
~~مسلم في حصن أو مركب لا يحرق ولا يغرق لقوله تعالى @QB@ لو تزيلوا لعذبنا
~~الذين كفروا منهم عذابا أليما @QE@ الفتح 25 ولا يعجبني ذلك أذا كان فيهم
~~ذرية المشركين ونساؤهم وإذ خرق العدو سفينة المسلمين جاز خروجهم إلى البحر
~~فرارا من الموت إلى الموت ولم يره ربيعة إذا طمع في النجاة أو الأسر وقال
~~ربيعة أيضا الصبر افضل ولا يلقي الرجل نفسه بسلاحة ليغرق بل يثبت لأمر الله
~~تعالى وفي الجواهر يجوز إرسال الماء عليهم وقطعه عنهم لقوله تعالى @QB@
~~وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة ومن رباط الخيل @QE@ الأنفال 60 وفي النار
~~خلاف ما لم يكن عندهم أسارى المسلمين فلا يجوز ولو تترسوا بالنساء والصبيان
~~تركناهم إلا أن يخاف على المسلمين فإن تترسوا بمسلم تركوا وإن خفنا على
~~أنفسنا لأن دم المسلم لا يباح بالخوف فإن تترسوا في الصف ولو تركوا لانهزم
~~المسلمون وخيف استئصال قاعدة الإسلام أو جمهور المسلمين وأهل القوة منهم
~~وجب الدفع وسقط مراعاة الترس ولا يجوز حمل رؤس الكفار من بلد إلى بلد ولا
~~إلى الولاة وقد كرهه الصديق رضي الله عنه وقال هذا فعل العجم قال صاحب
~~البيان ترمى الحصون بالمنجنيق وإن كان فيهم نساء وصبيان فقد رمي & أهل
~~الطائف بالمنجنيق فقيل له يا رسول الله إن فيهم النساء ms0946 والصبيان قال & هم
~~من آبائهم وإذا لم يكن بالحصن إلا المقاتلة أجاز في الكتاب PageV03P408
~~رميها بالنار وروي عنه المنع وإذا كان معهم النساء والصبيان فأربعة أقوال
~~يجوز المنجنيق دون التغريق والتحريق وهو مذهب الكتاب ويجوز جميع ذلك عند
~~أصبغ ومنع جميع ذلك مروي عن ابن القاسم ويجوز التغريق والمنجنيق دون
~~التحريق عند ابن حبيب فإن كان معهم أسارى للمسلمين امتنع التحريق والتغريق
~~قال ابن القاسم يجوز المنجنيق وقطع الماء عنهم وروي منع ذلك عن مالك
~~وأصحابه المصريين والمدنيين وأما السفن إن لم يكن فيها اسارى المسلمين جاز
~~التحريق والفرق بينها وبين الحصون أنهم إذا لم يحرقوهم فعلوا بهم ذلك وهو
~~متعذر عليهم في الحصون فإن كان فيهم الأسارى فمنع ابن القاسم وجوز أشهب وأن
~~كان فيهم النسوان والصبيان جاز قولا واحد والمدرك في هذه الأحكام قوله
~~تعالى ^ ( يخربون بيوتهم بأيدهم وأيدي المؤمنين ) ^ الحشر 2 وقوله تعالى
~~@QB@ ما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على أصولها فبإذن الله وليخزي
~~الفاسقين @QE@ الحشر 5
# وقال & لا يعذب بالنار إلا رب النار ووافقنا ح في قتل الحيوان الذي يضعف
~~قواهم كالخيل والبغال قال المازري وقال ابن وهب و ش لا يجوز إتلاف الخيل
~~والبغل لعدم المأكلة ويجوز إتلاف فرس الفارس تحته بلا خلاف فنقيس عليه وعلى
~~الشجر ويفرق الخصم بأن مركوبه آلة للشر بخلاف غيره والنبات ليس له حرمة في
~~نفسه بخلاف الحيوان فنقيس على النساء والصبيان وعلى المذهب اختار بعض
~~الأصحاب الذبح لبعده عن التمثيل ونهى بعض الأصحاب عنه ليبعده عن الأكل
~~ويمكن أن تجوق لبعد ذلك عن الأمتعة وخير في بعض الروايات بين الذبح
~~والتعرقب وأما النحل فنهي عن إتلافه لا مكان تطيره إلى بلد الإسلام وغيرها
~~كحمام الأبرجة بخلاف المواشي والدواب فان كانت كثيرة تقويهم فروايتان
~~أحداهما المنع لما روي فيما تقدم والجواز كالدواب وأما الحيوان الناطق أن
~~عجز PageV03P409 عن وصوله لبلدنا ترك النساء والصبيان وقتلت الرجال إلا أن
~~يكونوا اسقطنا حكم القتل عنهم وإذا تركنا الوالدان والنسوان والشيوخ في بلد
~~الحرب فهم ms0947 لمن أخذهم أو في حوزة الإسلام فقال ابن حبيب لا يملكون وذلك
~~كالعتق لهم | البحث السابع في المبارزة فيما تجوز الهزيمة قال ابن يونس قال
~~ابن حبيب اختلف في قوله تعالى ^ ( الآن العدد خفف الله عنكم وعلم أن فيكم
~~ضعفا ) ^ الأنفال 66 قيل التخفيف في العدد فلا يفر العدو من مثيله وإن كان
~~أشد منهم سلاحا وجلدا إلا أن يكون بأرض الحرب بموقع مددهم فله التولية سعة
~~وقيل ذلك إنما هو في القوة دون العدد وهي رواية عبد الملك عن مالك وقوله
~~قول ابن حبيب قال وهذا القول محمول على قول محمد إن الانحياز إلى والي جيشه
~~الأعظم وتنحاز السرية المتقدمة إلى من خلفها مما يليها وإذا نشأ القتال
~~وكان السلطان ضعيفا فله الانحياز أكثر من ثلاثة صفوف وإن علموا أنهم يقتلون
~~فالانصراف أحب إلي إن قدروا وإلا تلازموا حتى يقتلوا وإذا حصرت المدينة
~~فضعفوا قال ربيعة يخرجوا للقتال أحب إلي من الموت جوعا وإن طمعوا في النجاة
~~وإلا فالصبر أحسن قال التونسي لهم الخروج إلى القتال لعله أروح لهم وقد
~~اختلف في المركب تلقى عليها النار هل يلقى الرجل بنفسه ليغرق أم لا قال ابن
~~حبيب ومحمد لا تجوز المبارزة بين الصفين إذا صحت النية إلا بأذن الإمام قال
~~ولا بأس أن يعضد إذا خيف عليه وقيل لا يعضد لأنه لم يف بالشرط وليس بجيد
~~لأنه إذا أخذ وجب فداؤه بالقتال وغيره قال صاحب البيان إذا حمل الرجل
~~الواحد على الجيش العظيم أراد السمعة فحرام إجماعا أو خوف الأسر لإحاطة
~~العدو به فجاز إجماعا أو ليلقي الرعب في قلوب الكفار والقوة في قلوب
~~المسلمين فكرهه عمرو بن العاص رضي الله عنه لأنه ألقى نفسه إلى التهلكة
~~ومنهم من استحسنه وهو الصحيح وما زال السلف على PageV03P410 ذلك وفي كلام
~~مالك أشارة إلى القولين وفي المقدمات قال ابن القاسم لا تجوز شهادة الفار
~~من الزحف وإن فر إمامه وإن بلغ عدد المسلمين اثني عشر ألفا لا يجوز التولي
~~وإن كان العدو زائدا ms0948 على الضعف
# لقوله & لن يغلب اثنا عشر ألفا من قلة فهذا الحديث مخصص للآية عند أكثر
~~العلماء وقيل أن قوله تعالى @QB@ ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو
~~متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله ومأواه جهنم وبئس المصير @QE@ آل
~~عمران 111 خاص ببدر والصحيح تعميمه إلى الأبد | فرعان الأول في الجلاب تقام
~~الحدود في أرض العدو وقاله ش وقال ح كل ما يوجب الحد لا يوجبه إلا مع
~~الإمام نفسه لأن ذلك ينفر القلوب ويفرق الكلمة ويوجب الدخول لدار الحرب
~~والردة وجوابه أن أدلة الوجوب قائمة فتجب لأنه من أعظم الطاعات فيكون من
~~أقوى أسباب المعاونات وفي اللباب إن زنا الأسير بحربية ثم خلص قال ابن
~~القاسم عليه الحد خلافا لعبد الملك | الثاني قال إمام الحرمين من الشافعية
~~إذا تيقن المسلمون أنهم لا يؤثرون شيئا البتة وأنهم يقتلون من غير نكاية
~~العدو ولا أثر أصلا وجبت الهزيمة من غير خلاف بين العلماء وهو متجه وعلى
~~هذا يمكن انقسام الفرار إلى الواجب والمحرم والمندوب والمكروه بحسب
~~الإمارات الدالة على المصالح وتعارضها ورجحانها PageV03P411 فارغة
~~PageV03P412
# | 2 ( الباب السادس في أموال الكفار )
# | وفيه خمسة فصول | الفصل الأول في تمييز ما يخمس من غيره قال اللخمي
~~أموال الكفار خمسة أنواع أحدها لله خالصا وهو الجزية والخراج وعشر أهل
~~الذمة وأهل الصلح يفعل الإمام في ذلك ما يراه مصلحة وثانيها لمن أخذه ولا
~~خمس فيه وهو ما أخذ من بلد الحرب من غير إيجاف قال محمد إن هرب بتجارته لم
~~تخمس إن أسر ببلد الإسلام وإن خرج إلى دار الحرب فأسر خمست لأنه خرج لذلك
~~أو الجهاد ولو خرج تاجرا فسرق جارية أو متاعا لمن يخمس قال مالك وما طرحه
~~العدو خوف الغرق فوجد ليس معه أحد منهم ولا بقرب قراهم ولا يخمس إلا أن
~~يكون ذهبا أو فضة فيجرى على حكم الركاز وإن كان بقرب قراهم خمس إلا أن يكون
~~يسيرا وإن كان بقرب الحربيين فهو كالحربيين أمره إلى الإمام وثالثها خمسه
~~لله تعالى ms0949 وبقيته لواجده وهي الغنيمة والركاز ورابعها مختلف فيه هل بخمس أم
~~لا وهو ما جلا عنه أهله وله ثلاثة أحوال أن ينجلوا بعد نزول الجيش قيل فيء
~~لا شيء فيه للجيش لعدم القتال وقيل يخمس لأن الجلاء PageV03P413 بالخوف من
~~الجيش وإن انجلوا قبل خروج الجيش خوفا منه ففيء يختلف في خراج أرضهم وما
~~صولحوا عليه قبل خروج الجيش لمكاتبة أو رسل فهو فيء وإن كان بعد نزول الجيش
~~لهم كان على القولين لأنه بإيجافهم والثالث ما يؤدونه كل عام وهو كالخراج
~~وخامسها ما غنمه العبيد بإيجفاف من أرض الإسلام ولا حر معهم قيل هو لهم ولا
~~يخمس وقيل يخمس كالأحرار نظرا إلى قوله تعالى ^ ( واعلموا أنما غنمتم من
~~شيء فأن لله خمسه ) ^ الأنفال 41 هل يندرج العبيد في الخطاب أم لا وكذلك إن
~~كانوا مع الجيش وبهم قدرة على الغنيمة يختلف في أنصبائهم ويختلف فيما غنمه
~~النساء والصبيان دون الرجال هل يخمس أم لا | والمأخوذ من الغنيمة سبعة
~~أقسام الأموال والرجال والنساء والصبيان والأرضون والأطعمة والأشربة
~~فالأموال تخمس للآية المتقدمة والرجال يخير الإمام فيهم بين خمسة أشياء
~~القتل والمن والفداء والجزية والاسترقاق يفعل الأصلح من ذلك بالمن والفداء
~~ومن ضربت عليه الجزية من الخمس على القول بملك الغنيمة بمجرد الأخذ والقتل
~~من رأس المال والاسترقاق راجع إلى جملة الغانمين وإذا أسقط القتل أمتنع
~~القتال ويتخير في الأربعة وان من عليه لم يجز له حبسه عن بلده إلا أن يشترط
~~عليه البقاء لضرب الجزية وإن أبقاه للجزية الاسترقاق دون المفاداة برضاه
~~وإن استرقهم جاز أن ينتقل معه إلى الجزية والمن والفداء وإن أبقاه للفداء
~~امتنعت الحرية والرق إلا برضاه قال ابن الحاجب وله المفاداة بالمال والأسرى
~~ولا فرق في التخيير بين أسرى العجم والعرب والأحرار والفلاحون يخير فيهم
~~فيما عدا القتل على الخلاف في قتلهم وفي النساء والصبيان في ثلاثة المن
~~والفداء والاسترقاق ووافقنا ش في التخيير بين الخمس لما فيه من الجمع بين
~~الأدلة ففي الكتاب العزيز ^ ( فاقتلوا المشركين PageV03P414 حيث وجدتموهم ms0950 )
~~^ التوبة 5 ^ ( حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون ) ^ التوبة 29 ^ ( فإما
~~منا بعد وإما فداء ) ^ محمد 4 وهو خير من اعتقاد النسخ وقال ح لا يجوز المن
~~والفداء وقال بعض العلماء يقتلون على الإطلاق لقوله تعالى ^ ( فإما من بعد
~~وإما فداء ) ^ قال صاحب البيان وحكى الداودي أن أكثر أصحاب مالك يكرهون
~~الفداء بالمال ويقولون إنما كان ذلك ببدر لأنه & علم أنه سيظهر عليهم قال
~~وإذا قلنا بالتخيير فإن كان الأسير عظيم النجدة قتله أو عظيم القيمة استرقه
~~أو فداه أن بذل فيه أكثر من قيمته أو عديم القيمة والقدرة على الجزية
~~كالزمن اعتقه أو عديم القيمة دون القدرة على الجزية ضربها عليه واختلف قول
~~مالك إن التبس أمره فقال مرة لا يقتله وقال مرة يقتل لقول عمر رضي الله عنه
~~لا تحملوا إلينا من هؤلاء الأعلاج أحدا جرت عليه المواسي | فائدة العلج من
~~الأعلاج والمعالجة وهي المحاولة للشيء فإن العلج هو القوي القادر على
~~محاولة الحرب | وفي الكتاب يسترق العرب إذا سبوا كالعجم وفي الجواهر لا
~~يمنع الاسترقاق كون المرأة حاملا من مسلم لكن لا يرق الولد إلا أن تكون
~~حملت به حال كفر ثم سبيت بعد الإسلام وإذا سبي الزوجان معا أو الزوج أولا
~~انقطع النكاح بينهما عند أشهب خلافا لابن المواز وإذا سبيت هي أولا انقطع
~~وقال محمد إن استبرئت بحيضة فوطئها السيد قبل الإسلام زوجها انقطع وإلا فلا
~~PageV03P415 وإذا سبيت وولدها الصغير لم يفرق بينهما في البيع والقسمة
~~والصغير لم يثغر وروي من لم يحتلم ولو قطع عن الأم بيع مع الجدة لم يجز
~~ويجوز التفرقة بينه وبين الأب والجدة فرع في البيان يجوز شراء الحربيين من
~~آبائهم إذا لم تكن بيننا وبينهم هدنة وارتهانهم وبيعهم فيما رهنوا والعبد
~~الأسير لا يجوز له بيع ولده لأنه لا حكم له على ولده | فرع قال المازري إذا
~~من على بلد فتحت عنوة وأقروا فيها فهم أحرار والمشهور أن أرضها وقف وأما
~~أموالهم فينتفعون بها حياتهم فإن أسلموا أو ماتوا فثلاثة أقوال ms0951 تكون لهم
~~وتورث عنهم التالد والطارف لأنهم ملكوا وقيل لا يكون لهم التالد ولا الطارف
~~نظرا إلى انهم ترك لهم مدة الحياة أو الكفر والأصل استحقاق المسلمين له
~~وقيل التالد ليس لهم لأنه من الغنائم ولهم الطارف لأنه من كسبهم بعد المن |
~~ثم نرجع إلى بقية أقسام اللخمي قال الأرضون على ثلاثة أقسام بعيد عن قهرنا
~~فنخرب بهدم أو بحرق وتحت قهرنا غير أنه لا تسكن فيقطعه الإمام لمن فيه نجده
~~ولا حق للجيش فيه وقريب مرغوب فيه فهل يوقف خراجه للمسلمين أو تجوز القسمة
~~والوقف قولان لمالك وقد قسم & قريظة وفدك وخيبر وقال عمر رضي الله عنه لولا
~~من يأتي من المسلمين لم ندع قرية فتحت عنوة إلا قسمتها وفتحت مكة عنوة ولم
~~تقسم واختلف هل تركت منى لأهلها PageV03P416 وفيجوز لهم بيعها أو فيئا
~~للمسلمين وروي عنه & مكة حرام لا تحل إجارة بيوتها ولا بيع رباعها وكان
~~كذلك على عهده & والخلفاء بعده قال صاحب البيان قال مالك فتحت فدك عنوة
~~بغير قتال على النصف له & والنصف لهم ولم يكن للمسلمين شيء ولم يكن فيها
~~تخميس لعدم القتال والإيجاف وكذلك خيبر ولذلك قطع & لأزواجة فهما وكان هذا
~~عنوة لمجرد الرعب الذي أعطيه & ومنه فتح بني النضير وبني قعيقعان وفتحت مصر
~~سنة عشرون عنوة وقال الليث صلحا وقيل صلحا ثم نقضوا العهد ففتحت عنوة وفي
~~الكتاب أرض العنوة يجتهد فيها وأرض الصلح لا تقسم وأهلها على ما صولحوا
~~عليه قال ابن القاسم وخراج الجماجم تبع للأرض عنوة أو صلحا وقال أيضا هي
~~فيء قال ابن يونس قال محمد يقر أهل العنوة أحرارا ويكتفي منهم بما يوجد من
~~خراج جماجمهم قال عيسى ترك الأرض بأيديهم عون لهم كما فعله عمر رضي الله
~~عنه قال محمد ونساؤهم كالحرائر في النظر إليهن والدية كدية الذمية وإذا لم
~~يقدر على الأرض لبعدها بيع أصلها | فرع قال صاحب البيان إذا أتت الإمام
~~هدية في أرض العدو قال مالك هي لجملة الجيش إلا أن يكون ذلك من ms0952 قرابة أو
~~مكافأة ولم يفرق بين أن تكون من الطاغية أو من بعض الروم وفيه تفصيل أما من
~~الطاغية فلا تكون له قال مالك وتكون غنيمة تخمس وقيل فيء المسلمين لا خمس
~~فيه وأما أن كانت من بعض الروم فروى أشهب أنها له إذا كان الحربي لا يخاف
~~منه فإن PageV03P417 أهدي الأمير من الطاغية أو من غيره من العدو وقبل
~~دخوله بلد الحرب فحكى الداودي أنها له والمشهور أنها لجميع المسلمين وأن
~~الأمير بخلافه & فيما قبله من قيصر والمقوقس وغيرهما لأن الله تعالى خصه
~~بما فتح عليه من أموال الحرب بالرعب بآية سورة الحشر | فرع قال ابن القاسم
~~الكلب المأذون في اتخاذه يدخل في المقاسم مراعاة لقول من يجيز بيعه
~~ولاندراجه في عموم آية الغنيمة وقال مالك لا يدخل وهو القياس لنهيه & عن
~~ثمن الكلب | الفصل الثاني فيما يجوز الانتفاع به من غير قسم وفي الكتاب
~~يجوز أخذ الطعام من الغنيمة والعلف والغنم والبقر للأكل والجلود للنعال
~~والخفاف والحوائج بغير إذن الإمام وقال الأئمة لما في مسلم عن عبد الله ابن
~~جعفر قال أصبت جرابا من شحم يوم خيبر فالتزمته وقلت لا أعطي اليوم أحدا من
~~هذا شيئا فالتفت فإذا رسول الله & مبتسما | ووصى الصديق رضي الله عنه يزيد
~~بن أبي سفيان لا تذبحن شاة إلا لمأكلة قال ابن يونس قال ابن القاسم وإذا ضم
~~الإمام ما كثر فضل عن ذلك ثم إحتاج الناس إليه أكلوا من بغير أمره وفي
~~الكتاب يؤخذ السلاح يقاتل به ثم يرده | وكذلك الدابة ويركبها إلى بلده إن
~~احتاج إليها ثم يردها إلى الغنيمة فأن قسمت الغنيمة باعها PageV03P418
~~وتصدق بثمنها وكذلك كل ما يحتاج إلى لبسه من الثياب وروي عن ابن وهب لا
~~ينتفع بسلاح ولا دابة ولا ثوب ولو جاز ذلك لجاز أخذ العين يشتري به وما فضل
~~من الطعام بعد رجوعه إلى بلده قال ابن القاسم وسالم يأكله ويكره بيعه وقال
~~مالك يأكل القليل ويتصدق بالكثير وكل ما أذن في النفع به ببيع ms0953 رجع ثمنه
~~مغنما يخمس | تمهيد الأصل المنع من الانتفاع بمال الغنيمة لا بعد القسمة
~~لحصول الاشتراك في السبب لكن الحاجة تدعو المجاهدين لتناول الأطعمة لعدم
~~الأسواق بدار الحرب وهو ضرورة عامة وضرورة إلى الدواب خاصة فتارة لاحظ مطلق
~~الضرورة فعمم وتارة راعي الحاجة الماسة فخص وأما النقدان فهما وسيلتان
~~للمقاصد وليس مقصودين فلا جرم امتنعا مطلقا قال وإذا أخذ هذا لحما وهذا
~~عسلا فلأحدهما منع صاحبه حتى يقايضه قال ابن يونس كره بعضهم التفاضل بين
~~القمح والشعير في هذا وخففه آخرون وفي الكتاب من نحت سرجا أو برى سهما ببلد
~~العدو فهو له ولا يخمس وإن كان يسيرا وما كسب من صيد طير أو حيتان أو صنعه
~~عبده من الفخار فهو له وإن كثر قال ابن يونس قيل إن كان للسرج قدر أخذه
~~أجره ما عمل والباقي فيء وإذا باع صيدا صار ثمنه فيئا وقال ابن حبيب كل ما
~~صنعه بيده إنما له الأجرة وما صاده من البزاة ونحوها مما يعظم خطره فمغنم
~~بخلاف الحيتان لأن هذه الأمور إنما وصل إليها في أرض الحرب بالجيش وفي
~~الجواهر يجوز ذبح الأنعام للأكل ويقول لا يجوز إذا ذبحت للإنتفاع بجلدها إن
~~احتيج إليه وإلا رده إلى المغانم ويباح للأكل لمن معه طعام ولمن ليس معه
~~بقدر الحاجة وإن فضل شيء بعد تفرق الجيش تصدق به إن كان كثيرا وإلا انتفع
~~به | الفصل الثالث في الغلول قال المازري هو من الغلل وهو الماء الجاري بين
~~الشجر والغال يدخل ما يأخذه بين متاعه فقيل له غال ويقال غل يغل
~~PageV03P419 ويغل في الموطأ قال &
# أدوا الخائط والمخيط فإن الغلول عار ونار وشنار على أهله يوم القيامة
~~والخائط والمخيط الخيط الإبرة والشنار العيب فعندنا وعند ح و ش يؤدب ولا
~~يحرق رحله خلافا لقوم وفي أبي داود أنه & وأبا بكر وعمر حرقوا متاع الغال
~~وضربوه | وهو ضعيف قال صاحب البيان الإبرة ونحوها عند ملك ليست غلولا إذا
~~أخذها لقضاء حاجته وليس عليه ردها في المغانم وقوله ms0954 &
# أدوا الخائط والمخيط مبالغة في التحذير قال ابن القاسم وإذا جاء الغال
~~تائبا لم يؤدب ومنعناه إذا تاب قبل القسم ورد ما غله للمغانم قال مالك ولو
~~أدب كان حسنا ولو تاب بعد افتراق الجيش أدب عند الجميع قال مالك يتصدق به
~~إن افترق الجيش واختلف في مثل الدواء من الشجر والمسن والرخام فقيل يمنع
~~أخذه إذا كان له ثمن وقيل يجوز لأنه لم يملكه العدو وفرق مالك بين ما تنبته
~~الأرض فيجوز وبين غيره فلا يجوز لأنه لم يوصل لتلك المواضع إلا بالجيش وما
~~لا ثمن له يؤخذ قولا واحدا وإذا اشترى الجارية من الغانم ثم وجد معها حليا
~~إن كان نحو القرطين فلا بأس وإن كان كثيرا مما لا يشبه أن يكون من هيئتها
~~فلا أراه له وإذا اشترى الشيء المحفوظ في أرض الحرب بالثمن اليسير ثم وجد
~~فيه حليا من الذهب أرجو أن لا يكون به بأس لتعذر رده للجيش وقد حصل له بوجه
~~جائز ليس بغلول فهو كاللقطة بعد التعريف واليأس من صاحبها | فرع قال إذا
~~علم عدم أداء الخمس قال مالك لا يشتري PageV03P420 وقال أبو مصعب يشتري
~~وتوطأ الأمة والخمس على المشتري فإن شك فيه فالورع عدم الشراء وهذا
~~الاختلاف إنما ينبغي إذا كان الرقيق لا ينقسم أجناسا لأن الواجب إن باع
~~ليخمس ثمنه إماما ينقسم أجناسا فهو كمن باع سلعة غيره تعديا فلا يجوز لمن
~~علم ذلك شراؤها | الفصل الرابع في النفل والسلب وفي التنبيهات والنفل بفتح
~~الهاء وسكونها هو الزيادة عن السهم ومنه نوافل الصلاة وفي الكتاب لم يبلغني
~~أن السلب للقاتل كان إلا يوم حنين وهو لاجتهاد الإمام وقاله ح وقال ش وابن
~~حنبل السلب للقاتل
# لقوله & في مسلم من قتل قتيلا له عليه بينه فله سلبه وقضى & بالسلب في
~~قضية عوف وعروة وغيرهما | قاعدة تصرفه & يقع تارة بالإمامة لأنه الإمام
~~الأعظم وبالقضاء لأنه القاضي الأحكم وبالفتيا لأنه المفتي الأعلم فمن تصرفه
~~ما يتعين لأحدها إجماعا ومنه ما يتنازع الناس فيه قوله ms0955 &
# من أحيى أرضا ميتة فهي له فقال ح ذلك من تصرف الإمامة فيتوقف الإحياء على
~~إذن الإمام وقلنا نحن بالفتيا فإن غالب أمره تبليغ الرسالة فكذلك ها هنا
~~وكذلك قوله & لهند امرأة أبي سفيان لما اشتكت إليه تعذر وصولها إلى
~~PageV03P421 حقها خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف فاختلف الناس هل إذا ظفر
~~الإنسان بجنس حقه أو بغير جنسه المتعذر هل يأخذه أم لا قال ش هذا تصرف منه
~~بطريق الفتيا فلا يحتاج إلى إذن الإمام فطرد أصله في الموضعين وخالفنا نحن
~~أصلنا وكذلك ح لظاهر قوله تعالى ^ ( واعلموا أنما غنمتم من شيء فان لله
~~خمسه ) ^ الأنفال 41 وهو مقطوع به متواتر والحديث خبر واحد وليس اخص من
~~الآية حتى يخصصها لتناوله الغنيمة وغيرها وضعا فكلاهما أعم وأخص من وجه
~~ويؤكد ذلك ترك أبي بكر وعمر رضي الله عنهما ذلك في خلافتهما ولأن الحديث
~~يستلزم فساد نيات المجاهدين وهم أحوج إلى الإخلاص من الدنيا وما فيها وفي
~~الكتاب أكره قول الإمام قاتلوا ولكم كذا ومن فعل كذا فله كذا | ويكره
~~للأسير أن يقاتل مع الروم عدوهم على أن يخرجوه إلى بلاد الإسلام ولا يحل له
~~أن يسفك دمه على مثل هذا قال ابن يونس قال مالك لا يجوز النفل قبل الغنيمة
~~وهو من الخمس قال سحنون وإذا قال ذلك الإمام قبل القتال مضى ولو قال من قتل
~~هذا منكم فله سلبه فقتله الأمير لم يكن له سلبه لإخراجه نفسه بقوله منكم
~~ولو قال إن قتلت قتيلا فلي سلبه فلا شيء له فيمن قتل ولو قال من قتل قتيلا
~~فله سلبه فقتل قتيلين فعندنا يخيره أو يعطيه سلب الأول خاصة وعندنا له
~~الأول خاصة فإن الشرط اقتضى العموم في القاتلين والمقتولين دون القتلات فإن
~~جهل الأول فقيل نصفهما وقيل أقلهما قال محمد فإن قتلهما معا فقيل له سلبهما
~~وقيل أكثرهما والفرق أن الشرط إنما تحقق بهما فليس أحدهما أولى من الآخر
~~بخلاف الأول ولا يدخل في العموم سلب من لا يجوز قتله كالمرأة ونحوها ms0956 إلا أن
~~تقاتل وإذا قال الإمام ذلك بعد القتال فلا شيء للذمي ولا للمرأة إلا أن
~~يعلم به الإمام خلافا لأهل الشام في الذمي وأشهب يرى الإرضاخ للذمي وقياس
~~قوله له السلب وسوى بين من سمع ومن لم يسمع في الشرط PageV03P422 | قال
~~سحنون حلية السيف تبع للسيف ولا شيء له في السوار والطوق والعين كلها خلافا
~~لأهل العراق لأنها ليست سلبا غالبا ولفظه & محمول على المعلوم غالبا وله
~~الترس والسرج واللجام والخاتم والرمح والسيف والبيضة والمنطقة بحليتها
~~والساعد والساق دون الصليب في العنق | وإذا قال الإمام من أصاب ذهبا أو فضة
~~فله الربع بعد الخمس أمضيناه وإذا قال للسرية ما غنمتم فلكم لم يمض وإن كان
~~فيه خلاف لأنه شاذ وإذا جعل أجرأ لبعض السرايا لصعوبة بعض المواضع فلا شيء
~~لمن انتقل إلى غير سريته إلا إن لم يعين الإمام ولو ضل رجل عن سريته حتى
~~رجعوا لم يكن له شيء بخلاف الغنيمة ولو مات الوالي أو عزل قبل أخذهم النفل
~~وولى من يرى رأينا لم يكن لها شيء لعدم القبض لم ينتقضوا أمضاه ابن سحنون
~~مطلقا | الفصل الخامس في قسم الغنيمة وفي الحديث
# كان من قبلنا يضع الغنائم فتأتي نار من السماء تأكلها وكانت حراما عليهم
~~لما في مسلم قال &
# فضلت على الأنبياء بست أعطيت جوامع الكلم ونصرت بالرعب وأحلت لي الغنائم
~~وجعلت لي الأرض مسجدا وطهورا وأرسلت إلى الخلق كافة وختم بي النبيون قال
~~ابن يونس اختلف أصحابه & يوم بدر قبل نزول المنع إلا عمر رضي الله عنه
~~فعاتبهم الله تعالى بقوله @QB@ لولا كتاب من الله سبق @QE@ يريد في تحليلها
~~@QB@ لمسكم فيما أخذتم عذاب عظيم فكلوا مما غنمتم @QE@ الأنفال 68 الآية ثم
~~تنازعت طائفة غنموها وطائفة اتبعوا العدو وطائفة احدقوا بالنبي & فنزل @QB@
~~يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله والرسول فاتقوا الله وأصلحوا ذات بينكم
~~@QE@ الأنفال 1 فسلموها له & PageV03P423 ببدر ثم نسخ ببدر بقوله تعالى ^ (
~~واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى واليتامى
~~والمساكين وابن السبيل ) ^ الأنفال ms0957 41 فاختص & بالخمس
# بقوله مالي إلا الخمس والخمس مردود عليكم وإلا فظاهر الآية يقتضي أن له
~~السدس وفي الكتاب الشأن قسم الغنائم وبيعها ببلد الحرب وهم أولى برخصها وفي
~~الجواهر قال محمد الإمام مخير بين قسمة أعيان الغنائم وأثمانها بحسب
~~المصلحة وقال سحنون إن تعذر البيع قسم الأعيان واختار القاضي أبو الوليد
~~قسم الأعيان دون البيع قال ابن يونس روى ابن وهب عن مالك أنه & لم يقفل من
~~غزوة أصاب فيها مغنما حتى يقسمها ولم يزل الناس على ذلك إلى زمن عمر بن عبد
~~العزيز في البر والبحر قال محمد يقسم كل صنف خمسة أجزاء فالوصفاء صنف يقسم
~~وصيفا حتى يفرغوا ثم النساء كذلك ثم يجتهد أهل النظر في القسمة ثم يفرغ
~~فحيث وقع سهم الإمام أخذه ثم يبيع الإمام الأربعة أخماس ويقسمها عليهم وإن
~~رأى بيع جملة الغنيمة فعل وكتب عمر بن الخطاب رضي الله عنه لسعد بن أبي
~~وقاص حين افتتح العراق أن اقسم ما جلب الناس إليك من كراع وسلاح أو مال بين
~~من حضر من المسلمين واترك الأنهار والأرضين لعمالها ليكون ذلك في أعطيات
~~المسلمين لأنك لو قسمتها بين من حضر ما بقي لمن يأتي بعدهم شيء وتأول عمر
~~رضي الله عنه قول الله تعالى ^ ( والذين جاؤا من بعدهم يقولون ربنا اغفر
~~لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان ) ^ الحشر 10
# | ( تفاريع أربعة )
# | الأول في الكتاب يسهم للفرس سهمان وسهم للفارس والراجل PageV03P424 سهم
~~وقاله ش لما في الصحيحين أنه & جعل للفرس سهمين ولصاحبه سهما وقال ح له
~~سهمان فقط سهم له وسهم لفرسه لما في أبي داود أنه & فرض للفارس سهمين
~~وللراجل سهما ولأن نفع الفرس وإرهابه للعدو أكثر ومؤنته أعظم لاقتيات الفرس
~~بالحشيش وما تيسر بخلاف الإنسان والجواب عن الأول منع الصحة سلمنا لكن
~~خبرنا مثبت بلفظه وخبركم ناف بمفهومه والمثبت مقدم على النافي والمنطوق
~~مقدم على المفهوم وعن الثاني أن السهمين ليسا للفرس بل لكون المقاتل فارسا
~~والفارس أفضل من الراجل إجماعا ولأن الفارس يحتاج خادما لفرسه غالبا ms0958 فهو في
~~ثلاثة فلم يلزم تفضيل الفرس على الراجل ومن له أفراس لا يسهم لغير فرس
~~وقاله الأئمة وقال أبو يوسف لفرسين لأنه & اعطى الزبير لفرسين وجوابه يحتمل
~~أن يكون نفلا وهو جائز ولنا القياس على الثلاثة فإن الإجماع منعقد على ما
~~فوق الإثنين وعلى السيوف والرماح بجامع أنها معدة للقتال قال ابن يونس قال
~~ابن سحنون يسهم لفرسين وجوابه يحتمل ورواه ابن وهب | الثاني في الجواهر
~~يشترط فيمن يسهم له أن يكون حرا مسلما ذكرا مطيقا للقتال بالبلوغ أو
~~المراهقة فإن فقد العقل في دار الإسلام أو دار الحرب فقولان فإن كان يفيق
~~أحيانا بحيث يتأتى منه القتال أسهم له وإلا فلا وإذا حضر الكافر القتال
~~بإذن الإمام فأقوال ثالثها يفرق بين استقلال المسلمين فلا يسهم له وبين
~~احتياجهم للمعونة منه فيسهم وإن لم يقاتل لم يستحق والعبد كالذمي وفي الصبي
~~المطيق أقوال ثالثها التفرقة بين أن يقاتل أم لا وإن قاتلت المرأة فقولان
~~وإلا فلا ومن خرج لشهود الوقعة فمنعه عذر كالضال ففي الإسهام له
~~PageV03P425 أقوال ثالثها وهو أشهرها التفرقة بين ضلاله بعد الإدراب فيسهم
~~له وإلا فلا ومن بعثه الأمير في مصلحة الجيش فشغله ذلك عن الشهود اسهم له
~~وروي لا يسهم له والأصل في شروطها الاستحقاق مبني على شروط الوجوب فإن
~~الغنيمة تبع للقتال | الثالث في الكتاب والبراذين إذا أجازها الوالي كالخيل
~~وقاله ش وح زاد في الجلاب الهجن لقرب منفعتها من الخيل واشتراط إجازة
~~الوالي لاختلاف المواضع بالسهل والعتاق خيل للعرب قال المازري ولم يشترط
~~ابن حبيب إجازة الوالي وفسر البراذين بأنها الخيل العظام وفسرها غيره بما
~~كان أبوه وأمه نبطيين فإن كانت الأم نبطية والأب عربي فهجين وبالعكس مطرف
~~ومنهم من عكس وفي الكتاب قال ولا يسهم لبغل ولا حمار ولا بعير لبعد المنفعة
~~بل اتفق الناس على أنه لا يسهم للفيل مع أنه أرهب للعدو وأقوى جسما وشجاعة
~~لأنه لا يصلح للكر والفر وإذا كان القتال في السفن ومعهم الخيل أو في البر ms0959
~~وسروا رجالة وتركوا خيلهم فللفارس ثلاثة أسهم لأنها معدة للحاجة إليها كما
~~يسهم للراجل وإن لم يقاتل وإذا خرجت سرية من المعسكر فغنمت أورد الريح بعض
~~السفن أو ضل رجل عن أصحابه ببلد العدو فلم يحضر قتالا شارك العسكر في
~~الغنيمة السرية والسفن الراجعة الذاهبة والضال أصحابه لطموح نفس الغانم
~~لإعانة غيره بتوقع الإجتماع وإن مات في أرض العدو وقبل اللقاء والمغنم فلا
~~سهم له لعدم تحقيق السبب وكذلك لو مات فرسه ولو شهد هو وفرسه القتال مريضا
~~أو مات أحدهما بعد القتال وقبل الغنيمة أسهم له قال ابن يونس روى أشهب في
~~الفرس المريض لا يسهم له قال عبد الملك الغنيمة تجب بإيجاف فيعطى الفارس
~~والفرس ما يعطى بالمشاهدة قال ابن PageV03P426 حبيب وبه أقول لقوله تعالى
~~@QB@ فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب @QE@ الحشر 5 فنفيه عنهم لعدم
~~الاستحقاق يدل على سببيته ويدل على قول مالك أن الإيجاف إنما هو مقصود
~~القتال فالسبب في الحقيقة إنما هو القتال قال صاحب البيان في استحقاق السهم
~~أربعة أقوال قال عبد الملك يستحق من كل ما غنم الجيش إلى حين قفوله إذا مات
~~بالإدراب وإن لم يكن في حياته لقاعد وقال ابن القاسم لا يستحق بالإدراب إلا
~~أن يكون في حياته لقاعد وشاهد القتال وقال أيضا لا يستحق إذا شاهد اللقتال
~~فمات بعده إلا ما قرب من ذلك والرابع لا يستحق بمشاهدة القتال إلا ما غنم
~~بذلك القتال خاصة قال المازري وهل يملك الغنيمة بالأخذ وبالقسمة قولان في
~~المذهب وبالقسمة قال مالك و ح لأنه & انتظر هوزان أن تسلم فيرد عليها ما
~~أخذه ولو ملكت لامتنع ذلك وقال ش بالأخذ لأن السبب هو الإيجاف أو القتال
~~والأصل ترتيب الحكم على سببه وإنما لم تقسم غنائم مكة وأرضها إما لأنها
~~فتحت صلحا عند ش أو عنوة عند مالك وسائر الفقهاء لكن له & المن بالمغانم
~~لكونها لا تملك إلا بالقسمة أو تملك بالأخذ لكن ذلك من خصائصها لكونها إنما
~~أحلت ساعة ثم عادت إلى الحرمة ms0960 فلم تبح الغنائم ويدل على العنوة قوله تعالى
~~@QB@ إنا فتحنا لك فتحا مبينا @QE@ الفتح 1 وتأمينه & من ألقى سلاحه ومن
~~دخل دار أبي سفيان وفي الجواهر يتفرع على ملك الغنيمة بالأخذ والقسمة لو
~~وقع في الغنيمة من يعتق على بعض الغانمين عتق عليه وغرم نصيب أصحابه ولو
~~اعتق عبدا من المغنم قوم عليه قاله سحنون وقال ابن القاسم وأشهب لا ينفذ
~~عتقه ولو وطئ أمة حد ولم تكن له أم ولد وإن سرق قطع خلافا لعبد الملك فيهما
~~وقال سحنون إن سرق ما يزيد على حصته PageV03P427 بثلاثة دراهم قطع وإلا فلا
~~ولا حد في الوطء ويثبت الإستيلاد وإن كان سهمه يستغرق الأمة أخذ منه قيمتها
~~يوم الحمل والأكمل من ماله فإن كان معدما فنصيبه منها بحساب أم الولد ويباع
~~باقيها فيما لزمه من القيمة ويتبع من قيمة الولد بقدر ذلك قال ابن يونس قال
~~سحنون يستوي في أسهم الفارس الملك والجنس والكراء والعارية والغصب وعليه
~~أجرة المثل للمغضوب منه وإن رمى رجل من العدو عن فرسه فقاتل عليه فلا يسهم
~~له ومن حضر القتال على فرس فلم يفتح لهم في يومهم فباعه فقاتل عليه رجل
~~اليوم الثاني فلم يفتح لهم فباعه فقاتل عليه الثالث ففتح لهم فالسهام
~~للبائع الأول لأنه قتال واحد كما لو مات بعد أول يوم وقاتل عليه الورثة ومن
~~ابتاع فرسا بعد المغنم واشترط سهمه قال الأوزاعي يجوز كمال العبد ومنع
~~سحنون إن كان الثمن ذهبا لأنه ذهب وعرض بذهب والفرق أن العبد يملك فماله
~~ليس مبيعا وإنما اشترط على السيد رفع يده وسهم الفرس مملوك للبائع وفي
~~الجلاب إجارة الفرس ببعض سهمه فاسدة وله أجرة المثل والسهمان للمقاتل قال
~~صاحب البيان إذا وجد فرسا عائدا عند القتال فقاتل عليه كان له سهمانه ولو
~~لم يكن للرجل إلا فرس واحد فتعدى عليه رجل وقاتل عليه وصاحبه حاضر ووجده
~~عائدا به لكانت سهمانه لصاحبه بخلاف المتعدي إذا لم يكن صاحبه حاضرا وهذا
~~على مذهب ابن القاسم وروايته أن السهمين ms0961 إنما تستحق بالقتال وقال عبد الملك
~~أنها تستحق بالإيجاف ولا يكون للمقاتل شيء في التعدي ولا العارية ونحوها من
~~الوجوه التي يوجف عليها أو يصير بيده بحد ثان الإيجاف وهذا تفصيل فيما
~~اجمله ابن يونس | قال ابن القاسم يسهم للإمام كما يسهم لغيره قال مالك ولا
~~حق له من PageV03P428 رأس الغنيمة والذي كان & يصطفيه منها فرسا أو بعيرا
~~أو أمة على حسب حال الغنيمة مخصوص به إجماعا قال اللخمي قال أشهب إذا ظفر
~~بالعدو وفيهم أسارى مسلمون أسهم لهم وإن كانوا في الحديد | الرابع في
~~الكتاب وإذا قاتل التاجر والأجير أسهم له وقاله ح و ش ولا يسهم للنساء ولا
~~للعبيد والصبيان وإن قاتلوا ولا يرضخ لهم قال ابن يونس من قاتل من النساء
~~قتال الرجال أسهم لها ولا يسهم للعبد وإن قاتل لأنه مستحق المنافع ويستحب
~~للإمام أن يجزي العبد والمرأة والصبي من الخمس وإن كان في المعسكر نصارى
~~فلا بأس أن يعطوا من الخمس وقد روي أنه & رضخ ليهود ونساء وصبيان وعبيد في
~~المعسكر قال محمد ويسهم لغير البالغ المطيق للقتال إن قاتل وإلا فلا قال
~~ابن القصار الأجير إذا خرج للجهاد وللإجارة بغير خدمة كالخياطة أسهم له
~~قاتل أم لا قال سحنون يسهم للأعمى والأقطع والأعرج والمخدوم فارسا قال
~~والصواب في الأعمى أن لا شيء له وكذلك الأقطع اليدين بخلاف أقطع اليسرى
~~ويسهم للأعرج إن حضر القتال ولا شيء للمقعد إن كان راجلا ومن كان خروجه
~~للغزو غير أن معه تجارة أسهم له قاتل أم لا وفي كتاب ابن مزين يسهم للأجير
~~إذا قاتل كانت الغنيمة قبل القتال أو بعده وإن كان القتال مرارا قسم له في
~~جميع الغنيمة وإن لم يحضر إلا مرة واحدة قال ابن نافع لا يسهم الا ان يحضر
~~اكثر ذلك فإن حضر مرة قسم له فيها فقط قال ابن حبيب يسهم للغلام ابن خمس
~~عشرة سنة قاتل أم لا لإجازته & ابن عمر يوم الخندق وزيد بن ثابت والبراء بن
~~عازب رضي الله ms0962 عنهم أبناء خمس عشرة وإن كان دون ذلك إن قاتل أسهم له وإلا
~~فلا وقال ش و ح لا يسهم للمراهق لأن الإسهام تبع لوجوب القتال والمراهق لا
~~يجب عليه شيء PageV03P429 فارغة PageV03P430
# | ( الباب السابع في قسمة الخمس والفيء )
# | قال المازري الخمس عندنا إلى اجتهاد الإمام يأخذ منه كفايته ولو كانت
~~جميعه ويصرف الباقي في المصالح
# لقوله & ليس لي مما أفاء الله عليكم إلا الخمس والخمس مردود عليكم فلم
~~يخصص جهة وقال ش يقسم خمسة أسهم سهم له & ويصرفه الإمام في المصالح وسهم
~~لذي القربى غنيهم وفقرهم وسهم لليتامى وسهم للمساكين وسهم لابن السبيل وجعل
~~للإمام التمليك كما قال في آية الزكاة وجوابه تقدم هناك وقال ش لثلاثة
~~لليتامى والمساكين وابن السبيل وسقط سهمه & لموته وقال غيرهما ستة وزاد
~~عمارة الكعبة لما استحال الصرف إلى الله تعالى صرف لبيته وعندنا الإضافة
~~إلى الله تعالى بمعنى التقرب في صرف الخمس
# لقوله & ليس لي مما أفاء الله عليكم إلا الخمس الحديث ولم يقل السدس وفي
~~الكتاب الخمس والفيء سواء يعطى من ذلك أقرباؤه & بالاجتهاد ولا يخرج الفيء
~~عن البلد إلى غير أهله إلا أن يكونوا أشد حاجة PageV03P431 فينقل إليهم ما
~~يفضل عن أهله ويغطي المنفوس ويقدم من أبوه فقير وكان عمر رضي الله عنه يفرض
~~للمنفوس مائة درهم قال ابن يونس قال ابن عباس رضي الله عنه وغيره ذوو
~~القربى آله عليه السلام وهو الأصح وقيل قريش قال سحنون وليس ذلك بمحدود وقد
~~سوى أبو بكر رضي الله عنه بين الناس وفضل عمر رضي الله عنه بسابقة الهجرة
~~وقدر الحاجة وقال إن عشت إلى قابل لألحقن أسفل الناس بأعلاهم وفي الجواهر
~~الفيء هو الخمس والجزية والخراج وما صولح عليه الحربيون وما يؤخذ من تجار
~~الحرب والذمة وخمس الركاز قال ابن حبيب الذي مضى عليه أئمة العدل البداية
~~بسد مخاوف المسلمين بإصلاح الحصون وآلة الحرب فإن فضل فلقضاتهم وعمالهم ومن
~~ينتفع به المسلمون ممن يبني المساجد والقناطر وما يحتاج إليه ثم الفقراء
~~فإن فضل ms0963 ورأى الإمام تفرقته على الأغنياء فعل أو يحبسه لعوارض الأيام وفك
~~الأسارى وقضاء دين أو معونة في عقل جراح أو تزويج عازب أو إعانة حاج وأرزاق
~~من يلي مصالح المسلمين والتفرقة بقدر الحاجة فإن الأرزاق وضعت في العالم
~~لسد الخلات دون المنوبات بل ادخر الله تعالى لكل عمل صالح أجره عنده وعليه
~~اعتمد الصديق رضي الله عنه ولاحظ عمر رضي الله عنه أن إكرام ذوي الفضائل
~~تبعث على الاستكثار منها ومنهم وروي اعتبار التفرقة بالفضائل وروي أن ذلك
~~موكل إلى اجتهاد الإمام ويوفر سهم أقربائه عليه السلام لامتناعهم من الزكاة
~~ويعطى العيال والذرية دون الأرفاء ويعطي أهل البوادي القارين والمرتحلين
~~وفي الكتاب يبدأ من الفيء أهل كل بلد افتتحت عنوة أو صلحا ومن أوصى بنفقة
~~في السبيل بدأ بأهل الحاجة منهم ويجوز إعطاء الجوائز PageV03P432
# | ( الباب الثامن فيما حازه المشركون من الأموال وغيرها )
# | وفي الاستذكار فيما جاره المشركون خمسة أقوال لا يملكون مطلقا وتؤخذ من
~~الغنيمة قبل القسمة وبعدها بغير شيء ويوقف لربه إن جهل وقاله ش لأن
~~المشركين أغاروا على سرح المدينة فأخذوا منه ناقته & فنجت عليها امرأة
~~فنذرت نحرها إن نجاها الله تعالى فلما قدمت المدينة عرفت الناقة فحملت له &
~~فأخبرته المرأة بنذرها فقال لها & بئس ما جزيتها لا نذر في معصية الله ولا
~~فيما لا يملكه ابن آدم وقياسا لأموالنا على رقابنا ويملكون مطلقا فإذا غنمه
~~الجيش لا يأخذه ربه قبل القسم ولا بعده قاله علي رضي الله عنه وجماعة
# لقوله & ما ترك لنا عقيل منزلا وللفرق بين ما غلبونا عليه فيملكون وبين
~~ما أبق إليهم قال الثوري وقال ح إن غلبونا عليه فصاحبه أحق به قبل القسم
~~بغير شيء وبعده بالقيمة وإن أخذوه بغير غلبة أخذه صاحبه مطلقا وقال مالك
~~وابن حنبل هو أحق به قبل القسم بغير PageV03P433 شيء وبعده بالثمن من غير
~~تفصيل لما يروى أن رجلا وجد بعيرا كان المشركون أصابوه فقال عليه السلام إن
~~أصبته قبل القسم فهو لك وإن اصبته بعد ما قسم ms0964 اخذته بالقيمة قال وهو ضعيف
~~السند
# | ( تفاريغ اثنا عشر )
# | الأول في الكتاب ما حازه المشركون من مال مسلم أو ذمي من عرض أو عبد أو
~~غيره أو أبق إليهم ثم غنمناه لهم فإن عرفه ربه قبل القسمة كان أحق به وإن
~~لم يعرف ربه بعينه وعرف أنه لمسلم أو ذمي قسم فإن جاء به فهو أحق به بالثمن
~~بالغا ما بلغ ولا يخير على فدائه ومن وقع له أمة يعلمها لمسلم فلا يطأها
~~حتى يعرضها عليه فيأخذها بماله أو يدع وسواء اشتراها ببلد الإسلام أو الحرب
~~وكذلك العبد وما وجده السيد قد فات بعتق أو استيلاد فلا سبيل له عليه وكان
~~من مغنم أو ابتياع من حربي ووافقنا ح ووافق ش في أم الولد والمكاتب والمدبر
~~والفرق بين قبل القسم وبعده ضرر نقض القسمة أو ذهاب آخذه بغير شيء قال ابن
~~يونس قال محمد إذا كان عرف ربه وكان غائبا وكان نقله له مصلحة فعل ذلك وإلا
~~باعه الإمام له قال أشهب إن كان إيصاله من غير كلفة كالعبد والسيف فباعوه
~~بعد علمهم أخذه ربه بغير ثمن قال سحنون إذا وجد الفرس في المغنم موسوما
~~بالحبس لا يقسم ويخلى السبيل وقال أيضا لا عبرة بذلك لأنه قد يوسم ليلا
~~يؤخذ من ربه | الثاني في الكتاب إذا أسر أهل الحرب ذميا ثم غنمناه لم يكن
~~فيئا ورد PageV03P434 إلى ذمته قال ابن القاسم ولو أسلم أهل بلد على احراز
~~ذمتنا وفي أيديهم رفيق لهم فهم أحق بجميع الأمتعة من أربابها لقوله &
# من اسلم على شيء في يده للمسلمين فهو له وإذا قدم تاجر بأمان بعبيد
~~المسلمين فلا يؤخذوا منه وإن أسلم عندنا كانوا له ومن اشترى أم ولد رجل من
~~حربي فعلى سيدها جميع الثمن وإن كان أكثر من قيمتها ولا خيار له بخلاف
~~العبد والفرق أن أم الولد لا يجوز الانتفاع بها لغيره وإذا قسمت في المغنم
~~أخذها بالقيمة ولو اعتقت لم تؤخذ فيها فدية قال ابن يونس قال اشهب على ms0965
~~سيدها الأقل من ثمنها أو قمتها قال سحنون إن صارت في سهم رجل بمائتين ثم
~~غنمت فصارت في سهم رجل آخر بخمسين فله أخذها بمائتين يأخذ منها من هي بيده
~~خمسين والباقي للأول وكذلك لو توالت البياعات أو كانت أمة وإليه رجع سحنون
~~وقال إذا اعتق أم الولد من صارت في سهمه عالما بها فكأنه وضع المال عن
~~سيدها فله أخذها بغير ثمن ويبطل العتق ولو أولدها المبتاع أخذها بالثمن
~~ويرجع عليه بقيمة ولدها ولو مات سيدها عتقت وبطل حق الميتاع ولو قتلت ثم
~~مات سيدها قبل فدائها بيعت لأن هذا فعلها بخلاف الأول ولو ماتت بيد من صارت
~~بيده لم يتبع سيدها بشيء وكذلك إذا ماتت في الجناية قبل الفداء ولو أسلم
~~عليها أهل الحرب أخذها سيدها بقيمتها | الثالث في الكتاب ما حازه المشركون
~~من أموال المسلمين ثم أتوابه إلينا كره شراوه منهم ومن ابتاع عبدا من دار
~~الحرب أو وهب له فكافأ عليه فلسيده أخذه ودفع ما ودى من ثمن أو عرض فإلم لم
~~يكاف على الهبة أخذه بغير شيء فإن باعه بطل أخذ ربه لتعلق حق المشتري وضعف
~~ملك ربه بشبهة ملك الحربي وقال غيره يأخذه بدفع الثمن إلى المبتاع ويرجع به
~~على الموهوب قال ابن PageV03P435 يونس قال أشهب الأمة كالأمة المستحقة
~~يأخذها ربها وقيمة ولدها وقاله ابن القاسم ثم رجع والفرق عنده أن المستحق
~~يأخذ بغير ثمن فهو أقوى قال سحنون إذا وقع الآبق في سهم رجل فباعه وتداولته
~~الأملاك لربه أخذه بأي ثمن شاء كالشفعة ثم رجع فقال بل بما وقع في المقاسم
~~ورواه عن ابن القاسم قال ابن القاسم ولو سبي العبد ثانية بعد تداول الأملاك
~~فلا مقال للذي سبي منه أولا والذي سبي منه آخرا أولى منه بعد دفع ما وقع به
~~إلى من هو بيده فإن أخذه فلربه الأول أخذه بما وقع به في المقاسم الثانية
~~لأنه ملك ثان ومن كتاب محمد ومن ابتاع عبدا من المغنم بمائة ولم يعرف ربه
~~ثم ms0966 سبي ثم اشتراه رجل بخمسين يقال لربه ادفع مائة للأول وخمسين للثاني إن
~~شاء ويأخذه وإلا فلا ثم إن شاء الأول فداه من الثاني بخمسين فإن أسلمه إليه
~~فلربه الأول من الثاني إعطاء خمسين وأخذه | الرابع قال ابن يونس قال سحنون
~~العبد المأذون يركيه الدين ويجني ثم يأسره العدو فيقع في سهم رجل فلربه
~~فداؤه بالأكثر مما وقع به في المقاسم أو أرش الجناية فإن كان الأرش عشرين
~~وثمن المغانم عشرة أخذ من صار له عشرة والمجني عليه عشرة فإن كان الأرش
~~عشرة أخذ من هو بيده العشرين ولا شيء لصاحب الجناية كما لو سبي فابتاعه رجل
~~ثم سبي ثانية وغنمه ففداه ربه بالأكثر وبه قال ابن القاسم وقال أشهب إذا
~~اعتق المشتري من المغنم لربه نقض عتقه وهو خلاف قول ابن القاسم في البيع
~~والهبة ولم يختلف قول أشهب في نقص البيع | الخامس قال ابن يونس ويرد المدبر
~~من المغانم لسيده إن عرفت عينه قال سحنون وإن لم يعرف بعينه دخلت خدمته في
~~المغانم قال عبد الوهاب PageV03P436 يريد يؤاجر بمقدار قيمته فيجعل ذلك من
~~المغانم أو يتصدق به إن تفرق الجيش فإذا استوفى المستأجر حقه كان باقي
~~خراجه موقوفا كاللقطة قال ابن القاسم وإن جهلوه اقتسموه ولسيده فداؤه
~~بالثمن ويرجع مدبرا ولا يتبع المدبر بشيء فإن امتنع من فدائه أخدمه من صار
~~إليه في الثمن فإذا وفي رجع لسيده مدبرا فإن مات سيده في أثناء الخدمة عتق
~~واتبع بباقي الثمن وإن لم يسعه الثلث عتق ما وسعه واتبع ما عتق منه بما يقع
~~عليه من بقية الثمن كالجناية ويحسب قيمة المدبر عبدا حتى يعلم ما يحمله
~~الثلث وإن لم يترك السيد شيئا عتق ثلثه ورق ثلثاه ولا قول للورثة وفي
~~الجناية يخيرون فيما رق في الإسلام أو دفع ما يقع عليه من الجناية والفرق
~~أن المشتري من المغانم إنما اشتراه مما يرق منه وفي الجناية اسلمت خدمته
~~فإذا لم يحمله الثلث فهو كمعتق بعضه فيخير الورثة وقال غير ابن ms0967 القاسم أن
~~حمله الثلث عتق ولم يتبع بشيء وإن حمل البعض لم يتبع تلك الحصة المعتقة
~~بشيء بخلاف الجناية التي هي فعله وفرق عبد الملك بين وقوعه في المقاسم وبين
~~المشتري في بلد الحرب فقال في الثاني يتبعه مشتريه بما بقي عليه ويحاسبه
~~بما يخدمه به وإن حمله الثلث لا يتبع بشيء كالمشتري من المغنم والمشتري من
~~بلد الحرب لا يحاسب بشيء ما أخذ به ويتبع بالثمن وإذا أسلم حربي على مدبر
~~قال سحنون له جميع خدمته وإن مات سيده عتق في ثلثه ولم يتبع بشيء كحر أسلم
~~عليه وإن حمل الثلث بعضه رق باقيه ولم يتبع ما عتق منه بشيء وإن كان على
~~السيد دين محيط بجميع ماله وعلى المدبر الذي أسلم عليه وقال إذا اشتربت
~~المدبرة من العدو أو المغانم أو أسلم عليها حربي فوطئها فحملت كانت له أم
~~ولد ولا ترجع إلى سيدها وإن دبرها الثاني ولم يعلم سيدها فدفع سيدها إليه
~~ما فداها به بطل تدبيره وعادت على حالها وإن أسلمها بقيت بيد سيدها تخدمه
~~ولا يبطل تدبيره فإن مات الأول وحملها الثالث عتقت ولا يتبعها الثاني بجميع
~~الفداء فإن مات الثاني وحملها الثالث يسقط الفداء قال ابن القاسم لو اعتق
~~المدبر مشتريه نفذ العتق بخلاف أم الولد والمعتق إلى أجل PageV03P437 لعدم
~~قبولها الملك الثاني وخالف أصبع في المعتق إلى أجل وسحنون إن أعتقه وهو
~~عالم به | السادس قال ابن يونس قال سحنون والمعتق إلى أجل كالمدير إن عرف
~~ربه وقف له وإلا وقفت خدمته في المقاسم فإن جاء سيده خر بين فداء خدمته
~~وإسلامها لمشتريها ولو جهل بيع في المقاسم فإن فداه سيده عاد مدبر وإن
~~أسلمه أخدمه امشتري في الثمن فإن استوفى قبل الأجل عاد لسيد والأعتق ولم
~~يتبع وإن فداه أحد من العدو فداه السيد بذلك إن شاء ولا يحاسب بعد العتق
~~وإلا صارت خدمته للفادي للأجل فإذا عتق اتبعه بجميع الفداء قال محمد يحاسبه
~~بالخدمة ويتبعه بالباقي إن اشتراه من العدو فإن ms0968 اشتراه من المغنم لم يتبعه
~~وإذا أسلم الحربي على معتقة إلى أجل وأولدها كان عليه قيمة ولدها على أنهم
~~يعتقون عند الأجل لأنه لم يملكها ملكا تاما ولو قتلت فقيمتها للذي اسلم
~~عليها ولو ولدت من غيره فولدها معها في الخدمة ولو فداها رجل من الحربيين
~~فأولدها فدفع السيد الفداء خاصة بقيمة الولد على أنه ولد أم ولد هكذا في
~~النوادر قال والصواب ولد معتقة إلى أجل فإن أسلمها فعلى الواطئ قيمة ولدها
~~وكذلك لو أخذها من المغانم فأولدها | السابع قال ابن يونس ويرد المكاتب إلى
~~ربه من المغانم غاب أو حضر فإن لم يعرف بعينه بيعت كتابته في المغانم وتؤدي
~~إلى من صار إليه فإن عجز رق وإلا عتق وولاؤه للمسلمين فإن جاء سيده بعد بيع
~~كتابته ففداه كان مكاتبا وإن أسلمه وعجز رق لمبتاعه وقيل إن أتى سيده وقد
~~قبض المبتاع بعض الكتابة وأراد افتكاكه فإن كان المقبوض نصف الكتابة
~~بالقيمة حسبها عليه بنصف الثمن وكذلك سائر الأجزاء وعابه عليه بعض الأصحاب
~~وقال بل يدفع ما ودى ويأخذ جميع المقبوض من الكتابة قال ابن القاسم ولو بيع
~~المكاتب في المقاسم ولم يعلم فإن رد الثمن على مشتريه عاد مكاتبا وإن عجز
~~خير سيده بين إسلامه رقيقا كالجناية وإلى هذا رجع سحنون قال محمد وإن
~~اشتراه من العدو ولم يفده سيده يقال له PageV03P438 وف لمشتريك الثمن وأد
~~كتابتك لسيدك ويعتق وإن اشتري من الغنيمة فأسلمه سيده فلا يلزمه إلا أداء
~~كتابه لسيده ويعتق وإن عجز رق لمشتريه قال سحنون وإن أسلم الحربي على مكاتب
~~لمسلم فله كتابته وإن عجز رق له وإن أدى فولاؤه للعاقد لها | الثامن قال
~~ابن يونس قال سحنون الموصى بخدمته ثم هو لفلان فأخذه العدو في الخدمة
~~فابتاعه رجل يقال للمخدم افده بالثمن فإذا تمت الخدمة يقال لصاحب الرقبة
~~ادفع إليه ما فداه به وإلا أسلمه إليه رقيقا | التاسع في الكتاب إذا أسر
~~العدو حرة مسلمة أو ذمية فولدت عندهم ثم غنمها فالصغار بمنزلتها ليس ms0969 فيئا
~~والكبار إذا بلغوا وقاتلوا فيء ولو كانت أمة فكبير ولدها وصغيرهم لسيدها
~~قال ابن يونس قال عبد الوهاب إذا بلغ ولد الحرة لم يكن فيئا وإن لم يقاتل
~~وقال ابن شبلون هم فيء قاتلوا أم لا تغليبا للدار وقال سحنون جميع ولد
~~الأمة فيء إلا أن تقول تزوجت فولدت فلسيدها قال مالك ولد الحرة تبع لها في
~~الإسلام كالمسلمة يغصبها النصراني في بلدنا ولو اغتصبها عبد كان الولد حرا
~~وقال أشهب ولد الذمية صغارهم وكبارهم فيء وفي ولد الحرة المسلمة ثلاثة
~~أقوال أحرار في التفرقة بين الصغير والكبير وفي ولد الأمة ثلاثة أقوال عبيد
~~لسيدها فيء إن كانوا من زوج فلسيدها أو إن ملكها بالسبي أو غيره ففيء ومنشأ
~~الخلاف في هذه الفروع النظر إلى تغليب الدار أو تغليب الإسلام أو تغليب
~~النسب | العاشر في الكتاب قال ابن القاسم إذا أسلم حربي ببلده وقدم إلينا
~~وترك أهله وماله ثم غنمنا ذلك فماله وامرأته وولده فيء قال ابن يونس قال
~~غيره ولده الصغير تبع له وماله له إلا أن يقسم فيأخذه بالثمن وامرأته فيء
~~قال مالك ولو أسلم فأقام ببلده فدخلنا عليه فماله وولده فيء وقال أشهب ولده
~~أحرار تبع له وماله له إلا أن يقسم وامرأته فيء ولو دخل مسلم وتزوج عندهم
~~وكسب مالا وولدا فهو مثل الأول قال محمد وإذا قدم حربي PageV03P439 بأمان
~~فأسلم وغنم معنا فماله ودوابه ورقيقه وحريمه له وامرأته وولده الكبير فيء
~~له وللجيش وينفسخ النكاح للشركة وولده الصغير تبع له وفي الجواهر إذا أسلم
~~الحربي وغزا معنا ففيه ثلاثة أقوال المشهور انه فيء وأخذه قبل القسمة بغير
~~شيء وبعدها بالثمن وقال ابن الحارث إن ضموه إلى أملاكهم من حين إسلامه وخرج
~~هو من عندهم ففيء وإلا فلا | الحادي عشر في الكتاب من ابتاع عبدا من الفيء
~~فدل سيده على مال له أو لغيره بأرض العدو والعبد كافر أو أسلم أو عتق فإن
~~دله في جيش أخر فالمال للجيش الآخر دون السيد والعبد لأنه باستيلائهم ms0970 فإن
~~دله قبل قفول الجيش الأول فهو للجيش الأول وإن نزل بأمان ومعه عبيد
~~المسلمين فباعهم لم يكن لربهم أخذهم بخلاف بيعه إياهم في بلد الحرب لأن
~~الذمي لو وهبهم في بلد الحرب لمسلم فوفر لهم أخذهم بغير ثمن والخارج إلينا
~~لو وهبهم لم يأخذهم ربهم قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا نزل الحربي بأمان
~~فأسلم عبده أو قدم به مسلما لم يمنع من الرجوع إذا أدى ما عليه ولو كان أمه
~~لم يمنع من وطئها وأنكر هذا ابن خلف من أهل المدينة فقال له مالك ألم تعلم
~~أنه & صالح أهل مكة على أن يرد عليهم من جاءه منهم فهرب أبو جندل مسلما
~~إليه & فطلبه أبوه من مكة فرده &
# وقال إنا لا نخفر بالعهد وقال عبد الملك يعطي في كل مسلم أوفر قيمته
~~وينزع منه وأما ما بأيديهم من سبايا المسلمين فيؤخذ منهم بالقيمة وإن كرهوا
~~وأبو جندل إنما أسلمه النبي & لأبيه وشفقة الأبوة تأبى الضرر أو لأنه &
~~اطلع على عاقبة أمره وأما ما بأيديهم من أموال المسلمين أو رقيق كافر أو
~~أحرار ذمتنا فلا يؤخذ منهم وروي عن مالك وانفرد ابن القاسم بأنه لا يعرض
~~لهم في شيء مما أسلم من رقيقهم أو ما بأيديهم من أسرى المسلمين وسبيهم
~~ووافقه محمد قال ابن القاسم إذا أسلم فأحرار الذمة رقيق له وكذلك العبد
~~المسلم إذا ارتد لا يعرض PageV03P440 له فإن باعه استتيب فإن تاب وإلا قتل
~~قال محمد وفي شرائه إشكال ولو اعترف المستأمن أنه عبد أو ذمي أم مرتد قال
~~محمد حكم عليه وقال ابن القاسم لا يقتل وروي عنه في الرسول يرتد يقتل قال
~~أصبغ الرسول وغيره سواء وقال ابن القاسم لو سرق المعاهد عبدا أو حرا ثم قدم
~~ثانية بأمان أخذ منه كما لو أدى ثم هرب ثم رجع عن أخذهما لأنهما صارا بيد
~~حربي بعد الرحلة عنا | الثاني عشر لو أسلم عبد الحربي بقي على ملكه إلا أن
~~يخرج العبد إلينا أو يغنمه وهو مسلم ms0971 وسيده مشرك ولا يرد إلى سيده إن اسلم
~~بعد أخذه وقد ابتاع الصديق رضي الله عنه بلالا فلما أسلم أعتقه والدار دار
~~شرك وقال أشهب إسلام العبد ببلاد الحرب يزيل ملكه عنه خرج أم لا وإن اشتري
~~كان فدا واتبع بالثمن قال ابن القاسم ولو قدم إلينا عبد بأمان معه مال سيده
~~فالمال للعبد لأنه & ترك للمغيرة المال الذي أخذه لأصحابه | تمهيد عندنا من
~~أسلم على شيء فهو له وقال ش لربه أخذه بغير ثمن لنا ما رواه ابن وهب
# قال & من أسلم على شيء في يديه للمسلمين فهو له
# وقوله & الإسلام يجب ما قبله ولأن للكافر شبهة ملك فيما جازه لقوله تعالى
~~@QB@ للفقراء المهاجرين الذين أخرجوا من ديارهم وأموالهم @QE@ الحشر 8
~~فسماهم فقراء بعد هجرتهم ولهم أموال وديار تحت أيدي الكفار ولانعقاد
~~الإجماع على عدم الضمان في الاستهلاك PageV03P441 فارغة PageV03P442
# | ( الباب التاسع في التأمين )
# | والأصل فيه قوله تعالى ^ ( وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسؤلا ) ^
~~الإسراء 24
# وقوله عليه & المسلمون تتكافأ دماؤهم ويجير عليهم أدناهم ويرد عليهم
~~أقصاهم وهم يد على من سواهم وفي الموطأ كتب عمر رضي الله عنه إلى عامله أنه
~~بلغني أن رجالا منكم يطلبون العلج حتى إذا اشتد في الجبل وامتنع قال رجل
~~مطرس يقول له لا تخف فإذا أدركه قتله وإني والذي نفسي بيده لا أعلم مكان
~~أحد فعل ذلك إلا ضربت عنقه | فائدة قوله مطرس فارسية وفيه لغتان الطاء
~~والتاء | وفيه ثلاثة أطراف الطرف الأول العاقد قال اللخمي الأمان في الجيش
~~للأمير خاصة ليلا يفتري عليه وأجازه محمد من غير الأمير الأعلا أن لا
~~يغزوهم أحد فإن أمن واحد من الجيش واحدا من الحصن مضى على رأي محمد ومنعه
~~ابن حبيب وتقدم الإمام إلى الناس في ذلك ثم إن أمن أحد قبل النهي أو بعده
~~يخير الإمام في ذلك قال سحنون وإذا أمن المسلم حربيين أمنوا ويتخير الإمام
~~واتفق ابن حبيب وسحنون أن عقده على الإمام وعلى الناس أنه لا PageV03P443
~~يلزم بل ينظر الإمام وفي الكتاب أمان ms0972 العبد والمرأة والصبي إذا عقل الأمان
~~جائز وقاله ش وقال غيره يتخير الإمام بين الإمضاء والرد إلى المأمن لأن عمر
~~رضي الله عنه كتب إلى سفيان بن عامر وهو يحاصر قيسارية من أمن منكم حر أو
~~عبد أحدا من عدوكم فهو آمن إلى أن يرد إلى مأمنه أو يقيم فيكون على الحكم
~~في الحرية وإن وجدتم في عسكركم أحدا منهم لم يعلمكم بنفسه حتى قدمتم عليه
~~فلا أمان له ولا ذمة واحكموا فيه بما هو أفضل للمسلمين قال ابن يونس قال
~~سحنون لا يجوز أمان الذمي بحال
# لقوله & يسعى بذمتهم أدناهم فأضافة إليهم فيكون مسلما وإن أجاز الإمام
~~الصبي للقتال تخير في إمضاء أمانه وإلا فلا أمان له قال محمد فإن حسبنا
~~المجير مسلما فهل يردون إلى مأمنهم أو هم فيء قولان لابن القاسم قال محمد
~~ولو قالوا علمنا أنه ذمي وظننا جواز أمانه فهم فيء قال ابن يونس قال
~~التونسي وهو ضعيف والأشهر ردهم إلى مأمنهم في هذا كله قال ابن سحنون وإن
~~أمن أمير الجيش ذميا بالأمان فأمن فهو جائز فإن أمن الذمي عن مسلم من
~~العسكر فقال أمنكم فلان المسلم أو قال فلان فإن علموا أنه ذمي فهم فيء وإلا
~~فهي شبهة قال ابن سحنون ولو قال الإمام لأهل الحرب من دخل إلينا بأمان فلان
~~من المسلمين أو بأمان أحد من المسلمين فهو ذمي لنا أو رقيق فكما قال وقول
~~عمر مذهبنا إلا قوله فإن شككتم فإنه فيء وقول سحنون خلاف ما في الكتاب في
~~قوله إذا وجدنا الذمي مقبلا إلينا فيقول جئت لأطلب الأمان يرد إلى مأمنه
~~قال مالك والإشارة بالأمان كالكلام وليتقدم إلى الناس في ذلك قال سحنون
~~وأمان الخوارج لأهل الحرب جائز وقال أشهب إذا أسر رجل من السرية فلما أحسوا
~~بها طلبوا الامان من الأسير فأمنهم إن كان آمنا على نفسه جاز وإلا فلا وهو
~~مصدق قال محمد وإن اختلف قوله أخذ بقوله الأول قال سحنون لا PageV03P444
~~يكون أمانه أمانا ولا أصدقه لأنه ms0973 ضرر على المسلمين ولا يقدر الأسير على
~~مخالفتهم قال ابن القاسم إن أمنهم بالتهديد فلا أمان لهم فإن قالوا تؤمننا
~~ونخليك فهو أمان قال ابن حبيب إن أمن العدو أسيرا على أن لا يهرب فلا يهرب
~~لأنه يؤذي إلى التضييق على الأسرى ولو خلوه على أن حلف بالطلاق والعتاق جاز
~~الهرب لأنهم يقولون أعتق أو طلق بخلاف الأول ولا يلزمه ذلك لأنه مكره قال
~~المازري المشهور جواز أمان العبد كالحر قال سحنون و ح إن إذن له سيده في
~~القتال جاز وإلا فلا وروي عن مالك لا تأمين له والمشهور عدم اعتبار المرأة
~~بخلاف المراهق ومنعه ش لأن عدم التكليف مخل بالثقة به في المصلحة وقيل إن
~~أذن له جاز له وإلا فلا وفي الجواهر وقيل يصح تأمين الذمي لأنه تبع
~~للمسلمين وكل من أجزتا تأمينه لا يتوقف على تنفيذ الإمام وقال عبد الملك لا
~~يلزم غير تأمين الإمام ويشترط في المؤمن التمييز والعقل وعدم الخوف قال
~~اللخمي اختلف في الأمان بعد الفتح قال محمد إذا أمن الأسير سقط عنه القتل
~~دون الإسترقاق وقال سحنون لا يحل قتله لمن أمنه ويتعقبه الإمام وهو معنى
# قوله & أجرنا من أجرت يا أم هانئ يوم فتح مكة وإذا بعث الأمير سرية وجعل
~~ما رأوه صوابا جاز وإن جعل لهم القتل والسبي لم يتعدوا ذلك فإن جاءت سرية
~~أخرى من ذلك الجيش أو من بلد لم يكن لهم نقض ذلك وإن جاءت من بلد آخر وجيش
~~آخر ولا يرجع إلى أمير الأولي فلهم ذلك على رأي سحنون وليس لهم ذلك على رأي
~~غيره وإذا خرجت سرية بغير إذن الإمام لم يلزمه ما عقدت | الطرف الثاني في
~~المعقود وفي الجواهر هو الواحد والعدد المحصور وغير المحصور يختص بالسلطان
~~| الطرف الثالث نفس العقد وفي الجواهر ينعقد بصريح اللفظ وكنايته
~~PageV03P445 والإشارة المفهمة وإن رده الكافر ارتد ولا بد من القبول ولو
~~بالفعل ولو ظن المسلم أن الكافر أراد الأمان ولم يرده لم يقتل ولو دخل إلى
~~سفارة ms0974 لم يفتقر إلى أمان بل القصد يؤمنه ولو قال الأمير أمنت كل من قصد
~~التجارة صح منه دون الآحاد وإن ظن الكافر صحته وفي له به بل لو ظن ما ليس
~~بتأمين تأمينا أمن فلو أمن جاسوسا أو طليعة لم ينعقد ولا يشترط فيه المصلحة
~~بل يكفي عدم المضرة وإذا انعقد كففنا عن النفس والأهل والمال وإذا أمنت
~~المرأة من الإسترقاق صح ويجب في المبارزة الوفاء بالشروط فلو أثخن المسلم
~~وقصد ترقيقه منعناه على أحد القولين ولو خرج جماعة لإعانة الكافر باستنجاده
~~قتلناه معهم وإن كان بغير إذنه لم يعرض له ولو خرج جماعة لجماعة ففزع بعضهم
~~من قربه جاز له إعانة الآخر كما فعله علي وحمزة رضي الله عنهما مع عبيده بن
~~الحارث ولو قال رجل من الحصن أفتح لكم على حكم رجل صح إن كان عاقلا عدلا
~~بصيرا بمصالح القتال كما اتفق لسعد بن أبي وقاص رضي الله عنه ويصح من
~~الفاسق ويتعقبه الإمام بالإمضاء أو الرد إلى المأمن ولو حكموا ذميا أو
~~امراة أو صبيا أو عبدا وهم عالمون به لم يجز حكمهم وليحكم الإمام بما يراه
~~لأنهم رضوا بأقل المسلمين وهذا أعلا فلا حجة لهم
# | ( تفريع )
# | في الكتاب إذا مات عندنا حربي مستأمن وترك مالا أو قتل فماله وديته
~~لورثته ببلده وقال غيره يدفع إلى حكامهم قال ابن يونس قال ابن حبيب إذا
~~ظهرنا على ورثته قبل وصوله إليهم فهو فيء لذلك الجيش وإنما يدفع ماله
~~لورثته إذا استؤمن على أن يرجع أو كان شأنه الرجوع أما لو استؤمن على
~~الإقامة فماله للمسلمين وإن جهل الحال فللمسلمين ولو أودع المستأمن عندنا
~~مالا ثم رجع إلى بلده فمات أو قتل في محاربتنا رد ماله لورثته ولو أسر ثم
~~قتل PageV03P446 فماله فيء لا يخمس وإذا قتل العبد المستأمن مسلما أو ذميا
~~عمدا قتل به أو خطأ فديته على عاقلته متى قدر على ذلك وهو كالذمي في أحكامه
~~قال ابن القاسم وإذا داين ثم عاد لبلده فغنمناه وله عندنا ms0975 ودائع وديون
~~فالذي ببلد الحرب لمن غنمه والذي ببلد الإسلام لغرمائه ولو لا غرماؤه لكان
~~لمن غنمه لقوة السبي وقال غيره يرد ما عندنا لأهله إن لم يكن عليه دين قال
~~ابن عبدوس إذا سرق المستأمن قطع قياسا على الذمي وقال أشهب لا يقطع ولا
~~السارق منه لضعف عقده بالتحديد عن عقد الذمة ولا يحد في القذف قال مالك وإن
~~خصى عبده لا يعتق عليه كما لو أخصاه ببلده قال أشهب بخلاف الذمي لأنه عليه
~~السلام اعتق على سندر عبده حين أخصاه وجذع انفه وسندر يومئذ كافر | قال
~~صاحب البيان إذا أمن الرجل على أنه حربي فظهر أنه مرتد أو عبد لمسلم أو ذمي
~~قال ابن القاسم لا يستتاب المرتد ولا يرد العبد إلى سيده وقال ابن حبيب لا
~~أمان لهما وقيل لا أمان لهما إلا إن يشترط ذلك قال والثاني أظهر لأن الشرط
~~مبطل لحق الله تعالى في الردة وحق السيد في الرق وإن ظهر أنه ولد مسلم في
~~دار الحرب فثلاثة أقوال الإستيتاب قاله ابن القاسم تغليبا للدار وقيل يحكم
~~له بحكم الأب وقيل إن كان الولد مقيما معه ببلد الحرب وهو فيه على وجه
~~الملك لا على وجه الجزية لا تراعى يده عليه وإن ولده في بلد الإسلام قال
~~ابن القاسم يقتل ولا يستتاب إن أبى الإسلام لأن ولادته ببلد الإسلام شبهة
~~تمنع رقه وإذا أسلم بعض الرسل قال مالك وابن القاسم يرد وقال ابن حبيب لا
~~يرد وإن اشترطوا الرد وقيل لا يرد إلا أن يشترطوا الرد وفي الكتاب إذا
~~أسلمت الرهائن قال مالك يردون قال ابن القاسم كانوا PageV03P447 أحرار أو
~~عبيدا وقال غيره لا يردون وإن اشترطوا لأن رده عليه السلام أبا جندل منسوخ
~~بقوله @QB@ وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم على سواء @QE@ الأنفال 58
~~ونحن نخاف على المردودين PageV03P448
# | ( الباب العاشر في المهادنة والنظر في شروطها وأحكامها )
# | النظر الأول في الشروط وهي أربعة | الأول الحاجة إليه قال المازري فإن
~~كان لغير حاجة مصلحته لا يجوز ms0976 لوجوب القتال إلى غاية إعطاء الجزية وإن كان
~~لمصلحة نحو العجز عن القتال مطلقا أو في الوقت الحاضر فيجوز بعوض أو بغير
~~عوض على وفق الرأي السديد للمسلمين لقوله تعالى @QB@ وإن جنحوا للسلم فاجنح
~~لها @QE@ الانفال 61 وصالح عليه السلام أهل مكة | الشرط الثاني أن لا
~~يتولاه إلا الإمام | الشرط الثالث خلوه عن شرط فاسد كترك مسلم في أيديهم أو
~~بذل مال من غير خوف | الشرط الرابع أن لا يزاد على المدة التي تدعو إليها
~~الحاجة في اجتهاد الإمام وقال أبو عمران يستحب أن لا يزيد على أربعة أشهر
~~إلا مع العجز لقوله تعالى @QB@ فسيحوا في الأرض أربعة أشهر @QE@ التوبة 2
~~فإن استشعر جبانة فله نبذ العهد قبل المدة | النظر الثاني في حكمه في
~~الجواهر يجب الوفاء بالشروط الصحيحة ولا يجوز أن يشترط من جاءنا منهم مسلما
~~أو مسلمة رددناه إليهم قال المازري عندنا يرد من جاء مسلما وفاء بالعهد من
~~الرجال دون النساء لقوله تعالى ^ ( فلا ترجعون إلى الكفار ) ^ ولأن ردتهن
~~أقرب وقيل يمنع الجميع لحرمة الإسلام PageV03P449 فارغة PageV03P450
# | ( الباب الحادي عشر في الجزية )
# | وفيه فصلان الفصل الأول في العقد ويتجه الفقه فيه في سبعة مباحث |
~~البحث الأول وفي الجواهر هو التزام تقريرهم في ديارهم وحمايتهم والدرء عنهم
~~بشرط بذل الجزية والإستسلام والأصل فيه قوله تعالى @QB@ قاتلوا الذين لا
~~يؤمنون بالله @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا
~~الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@ التوبة 29 وينبغي تعيين مقدار الجزية وقبولهم
~~ذلك فإن لم يعين نزلوا على مقدار جزية أهل العنوه وهو ما قدره عمر رضي الله
~~عنه وإذا وقع العقد فاسدا فلا نقتلهم ونلحقهم بمأمنهم | البحث الثاني في
~~العاقد وهو الإمام وفي الجواهر يجب عليه إذا بذلوه ورآها مصلحة إلا أن يخاف
~~غائلتهم ولو عقده مسلم بغير إذن الإمام لم يصح لكن يمنع الاغتيال | البحث
~~الثالث في المعقود له وفي الجواهر وهو كل كافر ذكر بالغ حر قادر على أداء
~~الجزية يجوز إقراره على دينه ليس مجنونا ولا مغلوبا على عقله ms0977 ولا مترهبا
~~منقطعا في دير قال في الجواهر هذا ظاهر المذهب وروى عن مالك استثناء الفرس
~~لقوله تعالى في الآية ^ ( من الذين أتوا الكتاب ) ^ وهم لا كتاب لهم
~~واستثنى ابن الجهم كفار قريش إما إكراما لهم عن صغار الجزية أو لأنهم
~~أسلموا يوم الفتح واستثنى ابن وهب مجوس العرب وعبد الملك و ش من
~~PageV03P451 ليس بكتابي و ح مشركي العرب لتوهم إسلامهم وأما الصبي والمرأة
~~والعبد والمجنون والمترهب فتبع لا جزية عليهم والفقير يقر مجانا وقيل تجب
~~عليه لصيانة دمه وتؤخذ من الصبي عند بلوغه ولا تقبل من المرتد لأنه لا يقر
~~على دينه وفي الكتاب قال مطرف وعبد الملك إنما تسقط الجزية عن الراهب في
~~مبدأ حملها أما من ترهب بعد ضربها فلا قال ابن يونس لا يقبل من العرب إلا
~~الإسلام إلا من دخل منهم في مكة وفي الجواهر قال مالك من انتقل من العدو
~~إلى بلد الإسلام ضربت عليه الجزية وهو بالخيار بين الإقامة والرجوع إلى
~~بلده واستحسنه ابن القاسم وقال محمد يسقط خيارة بعد التزامها وإذا اعتق
~~النصراني عبده قال ابن القاسم تلزمه الجزية وليس له الخروج منها قال أشهب
~~لا جزية عليه لأنه مروي عن علي رضي الله عنه فإن أعتقه مسلم قال مالك لا
~~جزية عليه لئلا يضربه العتق قال ابن الحبيب الأحسن أخذها منه والذمي أن
~~ينقل جزيته من بلد إلى بلد من بلاد الإسلام | البحث الرابع البقعة وفي
~~الجواهر يقرون في سائر البقاع إلا في جزيرة العرب وهي مكة والمدينة واليمن
~~في رواية عيسى ومن أقصى عدن وما والاها إلى اليمن كلها إلى ريف العراق في
~~الطول ومن جدة وما والاها من ساحل البحر إلى أطراف الشام ومصر في المغرب
~~والمشرق وما بين يثرب إلى منقطع السماوة في رواية ابن حبيب ولا يمنعون من
~~الاجتياز بها مسافرين | فائدة الجزيرة مأخوذة من الجزر الذي هو القطع ومنه
~~الجزار لقطعه أعضاء الحيوان والجزيرة لانقطاع المياه عن أوساطها إلى
~~أجنابها وجزيرة العرب قد احتف بها ms0978 بحر القلزوم من جهة المغرب وبحر فارس من
~~جهة المشرق وبحر الهند من جهة الجنوب فسميت جزيرة لذلك PageV03P452 قال
~~المازري إذا لم يأمن الإمام رجوعهم عن العقد لمجاورتهم العدو نقلهم من
~~ديارهم إلى حيث يأمن وإلا فلا | البحث الخامس في تفصيل ما يجب عليهم وفي
~~الجواهر وهو أربعة الأول الجزية فلو أقرهم من غير جزية أخطأ ويخيرون بين
~~الجزية والرد إلى المأمن وأكثر الجزية أربعة دنانير على أهل الذهب وأربعون
~~درهما على أهل الورق ولا يزاد على ذلك ويخفف على الضعيف بالاجتهاد قال ابن
~~القاسم لا ينقصون من فرض عمر رضي الله عنه لعسر ولا يزاد لغني وقال القاضي
~~أبو الحسن لا حد لأقلها لأن فعل عمر رضي الله عنه إنما كان بالاجتهاد
~~فيجتهد غيره من الأئمة بحسب الحال وقيل أقلها دينار أو عشرة دراهم وقال ش
~~دينار على الغني والفقير
# لقوله & خذ من كل حالم دينارا وقال ح على الغني ثمانية وأربعون درهما
~~والمتوسط أربعة وعشرون والفقير اثنا عشر درهما ويزاد ولينقص على قدر طاقتهم
~~تنبيه الدنانير عندنا خمسة ثلاثة اثنا عشر درهما وهي دنانير الدماء في
~~الدية والسرقة والنكاح واثنان عشرة دراهم الزكاة والجزية | تمهيد الجزية
~~مأخوذة من الجزاء الذي هو المقابلة والمأخوذ عند الأصحاب مقابل للدم ويرد
~~عليه أنه اقتضى عصمة الأموال والذراري وهي غير مستحقة القتل فليس حقن الدم
~~هو كل المقصود ويعزى للشافعية أنها أجرة الدار ويرد عليه أن المرأة تنتفع
~~بالدار ولا جزية عليها والمتجه أن يقال هي قبالة جميع المقاصد المرتبة على
~~العقد سؤال عادة الشرع دفع أعظم المفسدتين بإيقاع أدناهما وتفويت المصلحة
~~الدنيا لتوقع المصلحة العليا ومفسدة الكفر توفي على مصلحة المأخوذ من أموال
~~الكفار جزية بل على جملة الدنيا فلم أقرهم PageV03P453 الشرع على الكفر
~~بهذا النزر اليسير ولم لاحتم القتال درءا لمفسدته جوابه أن هذا من باب
~~التزام المفسدة الدنيا لتوقع المصلحة العليا وذلك أن الكافر إذا قتل أنسد
~~عنه باب الإيمان ومقام السعادة فشرع الله تعالى الجزية رجاء أن يسلم ms0979 في
~~مستقبل الزمان ولا سيما مع إطلاعه على محاسن الإسلام وإن مات على كفره
~~فيتوقع ذلك من ذريته وذرية ذريته إلى يوم القيامة وساعة من إيمان تعدل دهرا
~~من كفر ولذلك خلق الله تعالى آدم على وفق الحكمة واكثر ذريته كفار فعقد
~~الجزية من آثار رحمته تعالى قال فلو أسلم أو مات بعد سنة سقطت عنه إذا
~~اجتمعت عليه سنون قال أبو الوليد إن كان أقر أخذت منه أو لعسر فلا تؤخذ ولا
~~تثبت في ذمته بالعجز لأن الفقير لا جزية عليه وقال ش إذا أسلم بعد وجوبها
~~أخذت منه بناء على أنها أجرة وعندنا بدل من سفك الدم وحضا على الإسلام
~~بالصغار لنا قوله تعالى @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@
~~التوبة 29 فشرط في إعطائها الصغار وهو ممتنع على المسلم ووافقنا ش على
~~إذلال الذمي حالة الأخذ منه والكراء لا يقتضي الهوان وفي المقدمات قال ش
~~وهو الظاهر من المذهب وجوبها بآخر الحول وليس عن مالك نصا وقال ح بأول
~~الحول عند العقد ثم بعد ذلك عند أول كل حول لأنها بدل الدم وقد سلم لهم
~~المبدل فيجب البدل وجوابه أنها تؤخذ لصيانتهم سنة ولم تحصل | الثاني في
~~الجواهر الضيافة وأرزاق المسلمين لأن عمر رضي الله عنه فرض مع الدنانير
~~مدين من حنطة عن كل نفس في الشهر وثلاثة أقساط زيتا على من كان بالشام
~~والجزية على من كان بمصر أردب حنطة في كل شهر وقال ولا أدري كم من الودك
~~والعسل وعليهم من الكسوة التي كان عمر رضي الله عنه يكسوها الناس وعلى أن
~~يضيفوا من مر بهم ثلاثة أيام وعلى أهل العراق خمسة عشر صاعا كل شهر على
~~PageV03P454 كل رجل مع كسوة معروفة قال ولا أدري كم قدرها قال مالك وارى أن
~~يوضع عنهم اليوم من الضيافة والأرزاق لما حدث عليهم من الجور | الثالث
~~الإهانة في الجواهر تؤخذ منهم على وجه الإهانة والصغار امتثالا لأمره تعالى
~~| الرابع العشر في التجارة والأصل فيه قوله
# & ليس على المسلمين ms0980 عشر إنما العشر على اليهود والنصارى وقال عمر رضي
~~الله عنه لأهل الذمة إذا اتجرتم في بلادكم فليس عليكم إلا الجزية وإذا
~~اتجرتم إلى غيرها أخذ منكم العشر وفي الجواهر بؤخذ العشر من تجار الحربيين
~~ولا بؤخذ من الذمي إلا أن يتجر في غير أفق عقد جزيته فتؤخذ منه كلما دخل
~~ولو دخل مرارا في السنة وقال ح لا تؤخذ من السنة إلا مرة كالجزية لنا فعل
~~عمر رضي الله عنه ولتكرر الانتفاع والحكم فيتكرر بتكرر سببه واختلف هل
~~المأخوذ عما يعتاضون وهو رأي ابن القاسم أو عما يدخلون به قال ابن حبيب
~~وسبب الخلاف أن المأخوذ لحق الانتفاع في القطر أو الوصول إليه وتفرع على
~~ذلك فرعان الأول لو دخلوا ببضاعة أو عين فأرادوا الرجوع قبل البيع أو
~~الشراء قال ابن حبيب يجب عليهم العشر كالحربيين وابن القاسم لا يوجبه
~~الثاني لو دخلوا بإماء فإن ابن حبيب يمنعهم الوطء والاستخدام ويحول بينهم
~~وبينهن لشركة المسلمين معهم خلافا لابن القاسم وفي الكتاب إذا قلنا لا يؤخذ
~~منهم إلا بعد الشراء قال مالك إن قدم بعين فاشترى به سلعة أخذ منه عشر
~~السلعة وقيل عشر ثمنها وقيل إن كانت تنقسم فعشرها وإلا فعشر قيمتها ويدل
~~على الأول أن لو أخذنا عشر قيمتها كان مشتريا منا عشر السلعة فهي سلعة
~~PageV03P455 ثانية فيتسلسل ولو قدم بفضة ليصرفها أو بثياب لصبغها ترك عشرها
~~بغير صبغ ولا صرف فإن لم ينظر في ذلك حتى عمل الجميع أخذ منه قيمة العشر
~~غير معمول فإن باع واشترى بعد ذلك في البلد أو في بلد آخر من ذلك الأفق لم
~~يؤخذ منه شيء قال محمد لا شيء عليه في الذي صبغه أو ضربه قال ابن القاسم
~~يؤخذ من الحربي عشر المعمول وإذا أكرى الذمي ابله من بلد إلى غيره أخذ عشر
~~كرائه في المكرى إليه وقال ابن القاسم لا يؤخذ منه شيء إلا من كراء الرجوع
~~إلى بلده وقال أشهب لا شيء عليه لجلاب ابله وأولادها وقال محمد ms0981 يؤخذ منه
~~سواء أكرى من بلده أو من غيره وقيل يسقط الكراء على قدر مسيره فيما سار في
~~بلاده سقط ويختلف إذا اسلم في سلعة ليقبضها بغير بلده هل يراعي موضع العقد
~~أو موضع القبض وإذا تجر عبيد أهل الذمة أخذ منهم إلا عشر واحد كالأحرار
~~لحصول المنفعة وفي الجواهر لو باعوا في بلد واشتروا فيه لم يؤخذ منهم إلا
~~عشر واحد ولو باعوا في أفق ثم اشتروا في آخر بالثمن فعشران لتعدد النتفع
~~فيه وهو سبب العشر ويخفف عن أهل الذمة فيما حملوه إلى مكة والمدينة من
~~الزيت والحنطة خاصة فيؤخذ منهم نصف العشر لأن عمر رضي الله عنه كان يأخذ
~~العشر من القطنية ونصف العشر من الحنطة والزيت وروى ابن نافع العشر قياسا
~~على غيرهما ولأن ذلك إنما كان لتكثير الحمل إليهما وقد اتسع الإسلام وإذا
~~دخل الحربي بأمان مطلق اخذ منه العشر لا يزاد عليه إلا أن يشترط عند العقد
~~فلو نزل الذمي بالخمر وما يحرم علينا قال مالك يؤخذ منه العشر بعد البيع
~~فإن خيف خيانتهم جعل عليهم أمين قال ابن نافع ذلك إذا جلبوه لأهل الذمة لا
~~لأمصار المسلمين التي لا ذمة فيها PageV03P456 وقال ابن حبيب يريق الوالي
~~الخمر ويقتل الخنزير ولا يجوز إنزالهم على بقاء ذلك | تنبيه مشهور المذهب
~~أنهم مخاطبون بالفروع فتكون مباشرتهم لذلك منكرا تحب إزالته وتفسد المعاوضة
~~فيه ولا ينقل الثمن عن ملك المشتري فيتضح قول ابن حبيب ويشكل قول مالك وقال
~~إذا انتقل الذمي من قطر إلى قطر كمصر والشام فأوطن الثاني ثم قدم بتجارة
~~للأول قال ابن القاسم لا يؤخذ منه شيء لأنه ببلد عقد ذمته ويؤخذ منه إذا
~~رجع إلى الثاني قال أصبع ذلك إذا لم تحول جزيته فلو اشترى الذمي وأخذ منه
~~العشر ثم استحق ما بيده أورد بالعيب رجع بالعشر قال ابن سحنون وإذا غلب على
~~الذمي دين المسلم قال أشهب لا يؤخذ منه العشر ولكن لا يصدق فيه ولا يسقط
~~العشر دين الذمي قال صاحب ms0982 البيان إذا نزل الروم برقيق فصلحناهم على عشر ما
~~معهم منه فأسلم الرقيق أخذ منهم ما صولحوا عليه ولهم الرجوع بهم وفي الكتاب
~~ليس الذي يؤخذ من أهل الحرب بمعلوم إنما هو ما يصالح عليه وقال فضل بن
~~مسلمة إن كانت لهم عادة حملوا عليها وإذا نزلوا ولم يبيعوا قال ابن القاسم
~~يؤخذ منهم ما صولحوا عليه باعوا أم لا بخلاف الذمي لانتفاعهم بالنزول الذي
~~لا يستحقونه والذمي يستحق المسعى في آفاق الإسلام إنما العشر عليه للانتفاع
~~بتنمية المال وسوى ابن نافع | البحث السادس فيما يجب علينا بمقتضى العقد في
~~الجواهر هو وجوب الذب عنهم وصيانة أنفسهم وأموالهم وترك كنائسهم وخمورهم
~~وخنازيرهم فإن أظهروا خمرا أهرقناها وإلا فيضمنها المسلم وقيل لا يضمن ولو
~~غصبها وجب ردها ويؤدب من أظهر الخنزير ولو باع الأسقف عرصة أو حانوتا من
~~كسبه جاز إن كان البلد صلحا ولم يجز إن كان عنوة ولا يجوز في أحباسهم إلا
~~ما يجوز في أحباسنا ولا يحكم حاكم المسلمين في منع بيع الكنائس ولا برده
~~ولا يعاد PageV03P457 جنسها لأن التصحيح خلاف الشرع والإبطال خلاف العقد
~~وإن اتفقوا في التحاكم إلينا فالحاكم مخير بين الحكم والترك وقيل لا يحكم
~~بينهم إلا برضا أساقفتهم لأنه فساد عليهم ومستند المذهب قوله تعالى ^ ( فإن
~~جاؤك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم ) ^ المائدة 42 ومتى تعلقت الحكومة بمسلم
~~وجب الحكم تغليبا للإسلام قال يحيى بن عمر وكذلك مختلفا الملة لعدم اتحاد
~~الأساقفة فليس أحدهما أولى من الآخر فيسقطون فإن ترافعوا إلينا في التظالم
~~حكمنا بينهم على كل حال للزوم ذلك إلينا بالإسلام ولهم بالعقد لأنه من الذب
~~عنهم | البحث السابع فيما يلزمهم بمقتضى العقد وهو ثلاثة أنواع | النوع
~~الأول الكنائس لا يمكنون من بنائها في بلد بناها المسلمون أو ملكوها عنوة
~~ويجب نقض كنائسها فإن فتحت صلحا على أن يسكنوها بالخراج ورقاب الأبنية
~~للمسلمين وشرطوا إبقاء كنيسة جاز وإن شرطوا الدار لهم وعليهم خراج ولا تنقض
~~الكنائس فذلك لهم ثم يمنعون من رمها خلافا ل ms0983 ش قال عبد الملك إلا أن يكون
~~ذلك شرطا والمدرك أنها من المنكرات والعين التي تناولها العقد قد انهدمت
~~والعود لم يتناوله العقد فهو منكر تجب إزالته ويمنعون من الزيادة الظاهرة
~~والباطنة وقيل لهم الترميم لأنه من جملة أغراضهم الملزمة كعصير الخمر وإن
~~اشترط أهل الصلح أحداث كنيسة قال عبد الملك هذا الشرط باطل إلا في بلدهم
~~الذي لا يسكنه المسلمون معهم فهو لهم وإن لم يشترطوه وأما أهل العنوه فلا
~~يمكنون من ذلك وإن كانوا معتزلين عن بلادنا لأن قهرنا لهم أزال ذلك والتمكن
~~منه فلا نعيده ولا يمنع أهل الصلح من إظهار الخمر والناقوس ونحوه داخل
~~كنائسهم ويمنعون خارجها ومن حمل الخمر من قرية إلى قريتهم التي يسكنونها مع
~~المسلمين منع وتكسر الخمر إن ظهرنا عليها PageV03P458 وإن قالوا لا نبيعها
~~من مسلم وإن اظهروا ناقوسا كسرناه وإن وجدنا سكرانا أدبناه وإن اظهروا
~~صلبهم في عيد أو استسقاء كسرناها وأدبناهم ويخفون أصوات نواقيسهم وقراءتهم
~~في كنائسهم | النوع الثاني يمنعون من ركون البغال والخيل النفيسة دون
~~الحمير بالأكف عرضا دون السروج إما لأنه شرط في العقد أو لأن الصغار يأبى
~~ذلك | النوع الثالث يمنعون من جادة الطريق ويضطرون إلى المضيق إذا لم يكن
~~الطريق خاليا لما يروى عنه & لا تبدؤهم بالسلام والجؤهم إلى أضيق الطريق
~~ولا يتشبهون بالمسلمين في الزي ويؤدبون على ترك الزنانير لأن اللبس يؤدي
~~إلى تعظيمهم دون تعظيم المسلمين ولا يدخلون المساجد وأمر عمر بن عبد العزيز
~~أن يختم في رقاب رجال أهل الذمة بالرصاص ويظهرون مناطقهم ويجزوا نواصيهم
~~ويركبوا على الأكف عرضا وقال عمر رضي الله عنه سموهم ولا تكنوهم وأذلوهم
~~ولا تظلموهم ونهى أن يتخذ منهم كاتبا قال الله تعالى @QB@ لا تتخذوا بطانة
~~من دونكم @QE@ آل عمران 118 ونهى عنه عثمان رضي الله عنه وكتب عمر رضي الله
~~عنه أن يقاموا من الأسواق وقاله مالك | الفصل الثاني فيما يوجب نقض العهد
~~وما لا يوجب وفي الجواهر إذا أظهروا معتقدهم في المسيح أو غيره أدبناهم ولا
~~ينتقض ms0984 به العهد وإنما ينتقض بالقتال ومنع الجزية والتمرد على الأحكام
~~وإكراه المسلمة على الزنا فإن أسلم لم يقتل لأن قتله لنقض العهد لا للحد
~~وكذلك التطلع إلى عورات المسلمين وأما قطع الطريق والقتل الموجب للقصاص
~~فكحكم المسلمين وتعرضهم له & أو لغيره من الأنبياء يوجب القتل إلا أن يسلم
~~وروي PageV03P459 يوجع أدبا ولا يترك فإن رجع عن ذلك قبل منه وأما المسلم
~~إن كذب على رسول الله & عزر أو كذبه فمرتد وإن سب الله تعالى أو رسوله & أو
~~غيره من الأنبياء عليهم السلام قتل حدا ولا تسقطه التوبة فإن إظهار ذلك منه
~~يدل على سوء باطنه فيكون كالزنديق لا تعلم توبته وقيل هو كالمرتد قال
~~اللخمي إن زنى بالمسلمة تطوعا لم ينتقض عهده عند مالك وانتقض عهده عند
~~ربيعة وابن وهب وإن غرها بأنه مسلم فتزوجها فهو نقض عند ابن نافع وإن علمت
~~به لم يكن نقضا وإن طاوعته الأمة لم يكن نقضا وإن اغتصبها قال محمد ليس
~~بنقض وفيه خلاف قال فإن عوهد على انه متى بشيء من ذلك فهو نقض انتقض عهده
~~بذلك وإن عوهد على أنه يضرب ويترك فهو كذلك وفاء بالعهد قال ابن حزم في
~~مراتب الإجماع اختلف العلماء في نقض عهد الذمي وقتله وسبي أهله وماله إذا
~~أخل بواحد مما نذكره وهو إعطاء أربعة مثاقيل ذهبا في انقضاء كل عام قمري
~~صرف كل دينار أثنا عشر درهما وإن لا يحدثوا كنيسة ولا بيعة ولا ديرا ولا
~~صومعة ولا يجددوا ما خرب منها ولا يمنعوا المسلمين من النزول في كنائسهم
~~وبيعهم ليلا أو نهارا ويوسعوا أبوابها للنازلين ويضيفوا من مر بهم من
~~المسلمين ثلاثا وإن لا يأووا جاسوسا ولا يكتموا غشا للمسلمين ولا يعلموا
~~أولادهم القرآن ولا يمنعون الدخول في الإسلام ويوتروا المسلمين ويقوموا لهم
~~من المجالس ولا يتشبهوا بهم في شيء من لباسهم ولا فرق شعرهم ولا يتكلموا
~~بكلامهم ولا يتكنوا بكناهم ولا يركبوا السروج ولا يتقلدوا شيئا من السلاح
~~ولا يحملوه مع أنفسهم ولا يتخذوه ms0985 ولا ينقشوا في خواتمهم بالعربية ولا
~~يبيعون الخمر ويجزون مقادم PageV03P460 رؤسهم ويشدون الزنانير ولا يظهرون
~~الصليب ولا يجاورون المسلمين بموتاهم ولا يظهرون في طريق المسلمين نجاسة
~~ويخفون النواقيس وأصواتهم ولا يظهرون شيئا من شعائرهم ولا يتخذون من الرقيق
~~ما جرت عليه سهام المسلمين ويرشدون المسلمين ولا يطلعون عليهم عدوا ولا
~~يعرفون مسلما شيئا من كفرهم ولا يسبوا أحدا من المسلمين فأحرى الأنبياء
~~عليهم السلام ولا يظهرون خمرا ولا نكاح ذات محرم وأن يسكنوا المسلمين بينهم
~~فمتى أخلوا بواحد من هذه اختلف في نقض عهدهم وقتلهم وسبيهم | تمهيد هذه
~~القيود إما أن تكون اشترطت عند العقد أو استفيدت من قوله تعالى @QB@ وهم
~~صاغرون @QE@ وعلى التقديرين فقد يسبق إلى خاطر الفقيه أن نقض العهد بواحد
~~منها متجه وإن مذهب الجمهور على خلاف الدليل وليس كذلك وكشف الحجاب عن الحق
~~في المسألة أن نقول عقد الجزية عاصم للدماء كالإسلام وقد ألزم الله تعالى
~~المسلم سائر التكاليف في عقد إسلامه كما الزمنا الذمي هذه الشروط في عقد
~~أمانه فكما انقسم رفض التكليف في الإسلام إلى ما ينافي الإسلام ويبيح
~~الدماء والأموال كرمي المصحف في القاذورات وانتهاك حرمة النبوات وإلى ما
~~ليس بمناف للإسلام وهو ضربان كبائر توجب التغليظ بالعقوبة ورد الشهادة وسلب
~~أهلية الولاية وصغائر توجب التأديب دون التغليظ فكذلك عقد الجزية تنقسم
~~شروطه إلى ما ينافيه كالقتال والخروج عن أحكام السلطان فإن ذلك مناف للأمان
~~والتأمين وهما مقصود العقد وإلى ما ليس بمناف للأمان والتأمين وهو عظيم
~~المفسدة فهو كالكبيرة بالنسبة إلى الإسلام كالحرابة والسرقة وإلى ما هو
~~كالصغيرة بالنسبة إلى الإسلام كسب المسلم وإظهار الترفع عليه فكما أن هذين
~~القسمين لا ينفيان الإسلام ولا يبطلان PageV03P461 عصمته للدماء والأموال
~~فكذلك لا يبطلان عصمة عقد الجزية ولا يبطلانه لعدم منافاتها له والقاعدة
~~أنه لا يبطل عقدا من العقود إلا ما ينافي مقصوده فكذلك ها هنا فبهذا
~~التقدير يظهر إشكال في إكراه المسلمة على الزنا وجعله ناقصا بل إلحاقه
~~بالحرابة متجه بطريق الأولى لعموم مفسدة ms0986 الحرابة في النفوس والأبضاع
~~والأموال وعدم اختصاص ذلك بواحد من الناس فعلى هذا التقدير تخرج مسائل هذا
~~الباب وفي الكتاب قال ابن القاسم وإذا تلصص الذمي فقتل وأخاف السبيل فهو
~~كالمحارب المسلم في حكمه فإن خرجوا نقضا للعهد وامتنعوا في غير ظلم والإمام
~~عادل فهم فيء كما فعل عمرو بن العاص بالإسكندرية لما عصب عليه بعد الفتح
~~قال التونسي لم يجعل القتل في الحرابة نقضا وهو يقول غصب المسلمة على الوطئ
~~نقض وهو مشكل إلا أن يكون العهد اقتضاه قال ابن القاسم فإن كان لظلم ردوا
~~إلى ذمتهم قال ابن يونس قال ابن مسلمة حرابة الذمي نقض للعهد ولا يؤخذ ولده
~~لبقاء العهد في حقه بخلاف ماله إلا أن يكون من الحرابة لأنه في ذمته وقال
~~الداودي إن كان من ظلم فهو نقض لأنهم لم يعاهدوا أن يظلموا من ظلمهم وروي
~~أن عمر رضي الله عنه أخبر أن ذميا نخس بغلا عليه مسلمة فوقعت فانكشفت
~~عورتها فأمر بصلبه في ذلك الموضع وقال إنما عاهدناهم على إعطاء الجزية عن
~~يد وهم صاغرون وأن يهوديا دهن ناقته وعليها امرأة فوقعت فانكشفت فقتله
~~ابنها فأهدر دمه قال ابن حبيب إذا غصب مسلمة فلها الصداق من ماله والولد
~~على دين أمه ولو أسلم لم يقتل وروي عن عمر رضي الله عنه نقض عهده بذلك قال
~~ابن القاسم إذا حاربت الذمة وظفر بهم والإمام عدل قتلوا وسبي نساؤهم ولا
~~يعرض لمن يظن أنه مغلوب معهم كالشيخ الكبير والضعيف ولو ذهبوا لبلد الحرب
~~نقضا للعهد وتركوا أولادهم لم يسبوا بخلاف إذا ذهبوا بهم إلا أن يكون ذلك
~~لظلم أصابهم إلا أن يعينوا علينا المشركين فهم كالمحاربين وقال أيضا
~~PageV03P462 إذا حاربوا والإمام عدل استحل سبيهم وذرأريهم إلا من يظن انه
~~مغلوب كالضعفاء ، ولم يستثن اصبغ وألحق الضعفاء بالأقوياء في النقص كما
~~اندرجوا معه في العقد ولأنه & سبى ذراري قريظة ونساءهم بعد النقص كما
~~اندرجوا بالعهد قال ابن القاسم إذا استولى العدو على مدينة للمسلمين فيها
~~ذمة فغزونا ms0987 معهم واعتذروا بالقهر الذي لا يعلم إلا بقولهم فمن قتل منهم
~~مسلما قتل وإلا أطيل سجنه وإذا نقضوا العهد وقد سرقوا أموالا وعبيدا ثم
~~صالحونا على العود للذمة فأن لم يطلع على السرقة إلا بعد الصلح خيرهم
~~الإمام بين ردها وبين عودهم إلى الجزية وإن اشترطوها فلا كلام له وكذلك ما
~~أخذوه في الحرابة بعد النقص قال المازري وينتقض العهد إذا صار علينا
~~للحربيين PageV03P463
# | ( الباب الثاني عشر في المسابقة والرمي )
# | وفيه فصلان | الفصل الأول في المسابقة وفي الترمذي قال &
# لا سبق إلا في نصل أو خف أو حافر وقال الله تعالى @QB@ وأعدوا لهم ما
~~استطعتم من قوة @QE@ الأنفال 60 والسبق بسكون الباء الفعل وبفتحها ما يجعل
~~للسابق وفي مسلم سابق & بالخيل التي قد أضمرت من الحفياء وكان آخرها ثنية
~~الوداع وسابق بين الخيل التي لم تضمر من الثنية إلى مسجد بني زريق وفي
~~البخاري قال &
# من أدخل فرسا بين فرسين وهو لا يأمن من أن يسبق فليس قمارا ومن أدخل فرسا
~~بين فرسين وقد أمن أن يسبق فهو قمار قال ابن يونس قال ابن المسيب لا بأس
~~برهان الخيل إذا كان فيها محلل يخرج هذا سبقا وهذا سبقا PageV03P464 ويدخل
~~بينهما ثالث لا يخرج شيئا فإن سبق المحلل أخذ وإن سبق لم يأخذ قال ابن عبد
~~الحكم إذا سبق أخذ سبق الرجلين وإن لم يسبق هو وسبق أحدهما أخذ سبق صاحبه
~~ولا شيء للمحلل وهذا لا يقوله مالك وإنما يجوز عنده أن يجعل الرجل سبقه
~~خارجا بكل حال فإن تسابق رجلان وجعل ثالث سبقا للخارج منهما فإن سبق هو كان
~~السبق للمصلي وإن كانت خيلا كثيرة وكذلك الرمي ويجوز عمل سرادق من دخله
~~أولا سبق وفي الجواهر المسابقة عقد لازم يشترط في عوضه ما يشترط في عوضه
~~وليس من شرطه استواؤه من الجانبين وله ثلاث صور الأولى أن يجعل الوالي أو
~~غيره محللا للسابق والثانية أن يخرجه أحد المسابقين والثالث أن يخرج كل
~~واحد منهما شيئا من سبق أخذهما فلا يختلف في ms0988 إباحة الأولى وأما الثانية فإن
~~كان المخرج لا يعود إليه المخرج بل إن سبق أخذه السابق أو سبق كان لمن يليه
~~أو لمن حضر إن لم يكن معهما غيرهما فجائز قال الأستاذ أبو بكر هذا على قوله
~~المشهور إن السبق لا يعود وعلى القول الآخر أن السبق لمن سبق من مخرجه أو
~~غيره كما رواه ابن وهب عنه لا يكون طعمه لمن حضر بل للسابق ولو شرطه طعمه
~~لمن حضر لم يجز عند معظم العلماء وإن شرط رجوعه إلى مخرجه إن سبق فرويت
~~الكراهة وأخذ بها ابن القاسم وروى ابن وهب الجواز وأما الثالثة إن لم يكن
~~معهما غيرهما فلا يجوز قولا واحدا فإن كان معهما من لا يأمنان أن يسبقهما
~~يغرم إن سبق ولا يغرم إن سبق والمشهور عن مالك المنع وروي الجواز ويشترط
~~تعيين الغاية والموقف إلا أن يكون لهم عادة فتتعين ويتعين الخيل دون معرفة
~~جريها وراكبها وكره مالك حمل الصبيان عليها خشية العطب قال صاحب الإكمال
~~يشترط أن تكون الخيل متقاربة الحال وفي الجواهر ولا تجوز السابقة بالعوض
~~إلا في الخيل أو الركاب أو في الخيل والركاب وتجوز بالعرض بغير عوض في غير
~~PageV03P465 ذلك مما ينتفع به في نكاية العدو ونفع المسلمين كالسفن والطير
~~لتوصيل الأخبار وأما طلب المغالبة فلا يجوز وتجوز المسابقة على الأقدام وفي
~~رمي الحجارة ويجوز الصراع لقصد الرياضة للحرب بغير عوض | قاعدة لا يجتمع في
~~الشرع العوضا في باب المعاوضة لشخص واحد ولذلك منعنا الإجارة على الصلاة
~~ونحوها لحصولها مع عوضها لفاعلها وحكمة المعاوضة انتفاع كل واحد من
~~المتعارضين بما بذل له والسابق له أجر التسبب إلى الجهاد فلا يأخذ السبق |
~~تنبيه المسابقة مستثناة من ثلاث قواعد القمار وتعذيب الحيوان لغير مأكله
~~وحصول العوض والمعوض لشخص واحد على الخلاف المتقدم واستثنيت من هذه القواعد
~~لمصلحة الجهاد | فائدة أسماء الخيل في حلبة السباق عشرة يجمعها قول الشاعر
# % أتاني المجلي والمصلي وبعده % % المسلي وقال بعده عاطف يسري %
# % ومرتاحها ثم الحضي ومتوسل % % وجاء اللطيم والسكيت ms0989 له يبري % % فالمجلي
~~أولها والمصلي الثاني لكونه عند صلى فرس الأول ثم هي مرتبة كذلك إلى آخرها
~~| الفصل الثاني في الرمي وفي الجواهر هو كالسبق فيما يجوز ويمتنع ويشترط
~~فيه رشق معلوم وإصابة معينة وسبق إلى عدد مخصوص أو لا يحسب لأحدهما إلا ما
~~أصاب في الدائرة ويحسب للآخر ما أصاب في الجلد كله فجميع ذلك صحيح لازم
~~ويختص بالرمي عن القوس دون غيره ولو عرض للسهم نكبة من بهيمة عرضت أو انكسر
~~السهم أو القوس لا يكون بذلك مسبوقا بخلاف الفارس يسقط عن فرسه أو يسقط
~~الفرس فينكسر فإن كان السبق بين جماعة خرج هذا وخرج هذا وإن كان بين اثنين
~~قال محمد الذي رأى أهل الخيل أن الواصل إلى الغاية سابق وأنكره واختار أن
~~ما كان من قبل الفارس من تضييع PageV03P466 الشوط وانقطاع اللجام وخرق
~~الفرس فلا يعذر به وكذلك إن نفر من السرادق فلم يدخله ودخل الآخر سبق
~~الممتنع وإن كان ذلك من غيره كما لو نزع شوطه أو ضرب وجه فرسه لم يكن
~~مسبوقا وعذر به قال ابن يونس ولا بأس بالرمي على أن يعتق عنه عبدا أو يعتق
~~هو عن نفسه وعلى أن يعمل له عملا معروفا والله أعلم | تم كتاب الجهاد وبه
~~تم الجزء الثالث من الذخيرة يليه الجزء الرابع أوله كتاب الإيمان
~~PageV03P467 1 بسم الله الرحمن الرحيم
# | 2 كتاب الإيمان
# | واليمين في اللغة مأخوذة من اليمين الذي هو العضو لأنهم كانوا إذا
~~حلفوا وضع أحدهم يمينه في يمين صاحبه فسمي الحلف يمينا لذلك وقيل اليمين
~~القوة وسمي العضو يميتا لوفور قوته على اليسار ومنه قوله تعالى @QB@ لأخذنا
~~منه باليمين @QE@ الحاقة 45 أي بالقوة ولما كان الحلف يقوي الخبر عن الوجود
~~أو العدم سمي يمينا فعلى هذا التفسير يكون التزام الطلاق أو العتاق وغيرهما
~~على تقدير المخالفة يمينا بخلاف التفسير الأول وفي الجواهر قال القاضي أبو
~~بكر هو ربط العقد بالامتناع أو الترك أو بالإقدام على فعل بمعنى معظم حقيقة
~~أو اعتقادا ويرد عليه أسئلة أحدها أن ms0990 جميع ما ذكره يتصور بغير لفظ والعرب
~~لا تسمي الساكت حالفا وثانيها أن اليمين قد تكون على خلاف المعتقد كما في
~~الغموس وثالثها أن اليمين قد تكون على فعل الغير أو تركه فلا يكون فيها
~~إقدام ولا إحجام والحق أن يقال هو جملة خبرية وضعا إنشائية بمعنى متعلقة
~~بمنى معظم عند المتكلم مؤكدة بجملة أخرى من غير جنسها فقولنا خبرية لأن ذلك
~~صيغتها وقولنا إنشائية لأنها لا تجمل التصديق والتكذيب فهي نحو بعت واشتريت
~~وأنت حر وأنت طالق وقولنا من غير جنسها احترازا من تكرير القسم من غير ذكر
~~المحلوف عليه فإنه لا يسمى حالفا إلا إذا ذكر المحلوف عليه وبقية القيود
~~ظاهرة وقد خصص الشرع هذا المعنى في بعض موارده وهو أن يكون المعظم ذات الله
~~أو صفاته العلي كما صنع في الصلاة والصوم وغيرهما وفي الكتاب ستة أبواب
~~PageV04P005
# | 1 الباب الأول في حكمه
# | وفي المقدمات هو مباح في الحلف بالله تعالى وبأسمائه الحسنى وصفاته
~~العلى ومحرم وهو الحلف باللاة والعزى وما يعبد من دون الله تعالى لأن الحلف
~~تعظيم وتعظيم هذه الأشياء كفر ومكروه وهو الحلف بما عدا ذلك وقاله ش لما في
~~مسلم قال عليه السلام إن الله تعالى ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم فمن كان
~~حالفا فليحلف بالله أو ليصمت وهو ينقسم إلى ما يلزم كالعتاق والطلاق وإلى
~~ما لا يلزم كالتزام شرب الخمر ونحوه والحلف بالرسول عليه السلام أو الكعبة
~~أو المشي إلى السوق قال اللخمي الحلف بالمخلوقات كالنبي عليه السلام
~~والكعبة ممنوع فمن فعل فليستغفر الله تعالى واختلف في جواز الحلف بصفات
~~الله تعالى كالقدرة فالمشهور الجواز ولزوم الكفارة ، وقاله الأئمة ، وروي
~~عن مالك : الكراهة في : لعمر الله وأمانة الله وان احلف بالقران والمصحف
~~ليس بيمين والاكفارة فيه وفي الجواهر : لا يجوز الحلف بصفاته الفعلية
~~كالرزق والخلق ولا تجب الكفارة وهو موافق للخمي دون المقدمات ويدل على جواز
~~الحلف بالصفات القديمة ما في البخاري أن أيوب عليه السلام قال بلى وعزتك
~~ولكن لا غنى لي عن ms0991 بركتك PageV04P006 | سؤال قال عليه السلام في حديث
~~الأعرابي السائل عما يجب عليه أفلح وأبيه إن صدق فقد حلف عليه السلام
~~بمخلوق وجوابه إما منع الصحة في هذه اللفظة فإنها ليست في الموطأ أو بأنه
~~منسوخ بالحديث المتقدم ذكره صاحب الاستذكار وإما بأن هذا خرج مخرج توطئة
~~الكلام لا الحلف نحو قولهم قاتله الله ما أكرمه وقوله عليه السلام لعائشة
~~تربت يداك ومن أين يكون الشبه خرج عن الدعاء إلى توطئة الكلام قاعدة توحيد
~~الله تعالى بالتعظيم ثلاثة أقسام واجب إجماعا كتوحيده بالعبادة والخلق
~~والإرزاق فيجب على كل أحد أن لا يشرك معه تعالى غيره في ذلك وما ليس بواجب
~~إجماعا كتوحيده بالوجود والعلم ونحوهما فيجوز أن يوصف غيره بذلك إجماعا
~~ومختلف فيه كالحلف بالله تعالى فإنه تعظيم له واختلف العلماء هل يجوز أن
~~يشرك معه غيره فيه أم لا وإذا قلنا بالمنع فهل يمتنع أن يقسم على الله
~~تعالى ببعض مخلوقاته فإن لقسم بها تعظيم لها نحو قولنا بحق محمد اغفر لنا
~~ونحوه وقد حصل فيه توقف عند بعض العلماء ورجح عنده التسوية ولا يشكل على
~~القول بالمنع حلفه تعالى بالتين والزيتون والسماء والشمس وغير ذلك لأن من
~~العلماء من قال تقديره أقسم بها لينة عباده على عظمتها عنده فيعظمونها ولا
~~يلزم من الحجر علينا الحجر عليه بل هو المالك على الإطلاق يفعل ما يشاء
~~ويحكم ما يريد PageV04P007
# | 1 الباب الثاني في الموجب لكفارة
# | وفيه فصلان الفصل الأول في الصريح والكناية | أما الصريح الذي يوجب
~~الكفارة بنطقه من غير احتياج إلى نية ففي الكتاب الحلف بجميع أسماء الله
~~تعالى وصفاته يوجب الكفارة نحو العزيز اللطيف أو عزة الله وأمانته ولعمر
~~الله وعلي عهد الله أو ذمته أو كفالته أو ميثاقه وقاله ح وابن حنبل وقال ش
~~العهد والكفالة والميثاق وقولنا وحق الله والرحمن الرحيم والعليم والجبار
~~كنايات لترددها بين القديم والمحدث إن نوى القديم وجبت الكفارة وإلا فلا
~~قال اللخمي : العهد أربعة : تلزم الكفارة في وجه ، وتسقط في اثنين ، ومختلف
~~في ms0992 الرابع ، فالأول : علي عهد الله ، والاثنان : لك علي عهد الله وأعطيك
~~عهد الله ، والرابع : أعاهد الله ، اعتبره ابن حبيب وأسقطه ابن شعبان ، قال
~~: وهو أحسن ، وقال ابن عبد الحكم : لآها الله ، يمين ، نحو بالله وفي
~~البيان : إذا قال : يعلم 1 الله لافعلت ، استحب له مالك الكفارة احتياطا ،
~~تنزيلا له منزلة أيم الله تعالى وقال سحنون : إن أراد الحلف وجبت الكفارة ،
~~والا فلا ، لأن حروف القسم قد تحذف ، وإذا حلف بالقرآن : فرواية ابن القاسم
~~الكفارة حملا له على القديم وقاله ش وابن حنبل وروي عن مالك عدم الكفارة
~~حملا له على الحروف لأن المتبادر في العرف إلى الذهن والفهم وفي الجواهر
~~أيم الله يمين وفي الكتاب وعزة الله لمالك في إيجابه الكفارة روايتان
~~PageV04P008 | فوائد أمانة الله تعالى تكليفه لقوله تعالى @QB@ إنا عرضنا
~~الأمانة على السماوات والأرض @QE@ الأحزاب 72 الآية إلى قوله @QB@ وحملها
~~الإنسان @QE@ وتكليفه كلامه القديم فهي صفته تعالى وعمر الله تعالى بقاؤه
~~وهو استمرار وجوده مع الأزمان ووجوده ذاته وعهد الله تعالى إلزامه لقوله
~~تعالى @QB@ وأوفوا بعهدي @QE@ البقرة 40 أي تكليفي فهو صفة ذاته تعالى
~~وذمته إلزامه فيرجع إلى خبره وخبره كلامه وكذلك كفالته والميثاق هو العهد
~~المؤكد بالحلف فيرجع إلى كلامه تعالى وأيمن الله تعالى قال سسيبويه هو من
~~اليمن والبركة ولذلك قال ش هو كناية لتردده بين المحدث من تنمية الأخلاق
~~والأرزاق وبين القديم الذي هو جلال الله وعظمته تعالى ومنه قوله تبارك
~~وتعالى @QB@ تبارك الذي بيده الملك @QE@ الملك 1 أي عظم شأنه وكبر علاؤه
~~وقال الفراء هو جمع يمين فيكون الكلام فيه كالكلام في أيمن المسلمين من جهة
~~أنه هو صريح أو كناية ويقال أيمن الله وأيم الله ومن الله وم الله |
# | فرع في الجواهر إذا قال الأيمان تلزمني قال الأستاذ أبو بكر ليس لمالك
~~ولا لأصحابه فيها نص وإنما تكلم فيها المتأخرون فاجمعوا على لزوم الطلاق في
~~جميع النساء والعتاق في جميع العبيد فإن لم يكن له عبيد فعليه عتق رقبة
~~والمشي إلى مكة في الحج والتصدق بجميع أمواله وصيام ms0993 شهرين متتابعين وقال
~~أبو بكر بن عبد الرحمن وأكثر الأندلسيين يلزمه الطلاق الثلاث وقال أبو
~~عمران والعراقيون واحدة واختار الأستاذ أن لا تلزمه إلا ثلاث كفارات حملا
~~لليمين على اليمين بالله تعالى الذي هو المشروع قال إلا أن ينوي غير ذلك أو
~~يكون عرفا وحملا للصيغة على أقل الجمع قال ولا فرق بين الأيمان تلزمني أو
~~لازمة لي أو جميع الأيمان أو الأيمان كلها تلزمني وقال أبو الطاهر لم يختلف
~~المذهب أن جميع الأيمان تلزمه عند عدم النية ويلزمه التصدق بثلث ماله
~~وكفارة يمين ومن PageV04P009 اعتاد الحلف بصوم سنة لزمه وهكذا يجري في حكم
~~أيمان البيعة وهي أيمان رتبها الحجاج فيها اليمين بالله تعالى والطلاق
~~والعتاق والحج وصدقة المال يحلف بها الناس عند البيعة قال صاحب التخليص
~~واختلف هل الطلقة بائنة أو رجعية قال ومنشأ الخلاف اختلاف الرواية عن مالك
~~في أشد ما أخذ أحد على أحد هل تلزمه طلقة أو ثلاث | قواعد اليمين حقيقته
~~لغة الحلف على ما تقدم من الخلاف وإطلاقه على الطلاق والعتاق والنذر مجاز
~~لأنه ليس بحلف فلو حلف بالطلاق أو العتاق لا يلزمه شيء لأنه حلف محدث
~~والعلاقة في هذا المجاز أن الحالف ملتزم لحكم على تقدير وهو الكفارة على
~~تقدير الحنث والمعلق من الطلاق وغيره قياسا على تقدير وجوب الشرط ثم هذا
~~المجاز منه خفي لم يترجح على الحقيقة ولا سواها نحو لله علي هدي أو بناء
~~مسجد أو الغزو ومنه راجح على الحقيقة أو مساو وهو ما ذكره المتأخرون ويدل
~~على الشهرة قديما وحديثا قوله عليه السلام الطلاق والعتاق يمين الفساق
~~فسماهما أيمانا ومن قواعد المذهب استعمال اللفظ المشترك في جميع مسمياته
~~وغير المشترك في مجازاته المستوية ومجازه وحقيقته فلذلك حمل المتأخرون
~~اللفظ على ما ذكروه دون غيره من التعاليق وأما إذا قلنا اليمين أصله من
~~القوة لأنه يقوي المخبر عنه فالتعاليق أيضا مقويات للإقدام والإحجام فيكون
~~اللفظ متواطئا في الجميع وقد دخلت عليه أداة العموم فيعم الجميع إلا ما خصه
~~الدليل بالإجماع ms0994 وقد تقدم تقريره أول الكتاب PageV04P010 | وقاعدة ش حمل
~~اللفظ على حقائقه ومجازاته ومجازه وحقيقته وقد خالف في هذه القاعدة أصله
~~فقال إن نوى شيئا لزمه وإلا فلا محتجا بأن هذا كناية فيتبع النية والصريح
~~هو النطق بالاسم المعظم ولم ينطق به وجوابه أن كل ما يعتقد صريحا فلفظ
~~اليمين صادق عليه حقيقة في اللغة فلفظ الأيمان تتناول الصريح بالوضع
~~والكناية لا تتناول بالوضع بل تصلح للتناول فليست بكناية فإن قيل لفظ
~~اليمين يتناول قولنا والله من جهة عموم كونه حلفا لا من جهة خصوص قولنا
~~والله بل لفظ اليمين صادق عليه وعلى قولنا والكعبة وحياتي ولعمري والدال
~~على الأعم غير الدال على الأخص وغير مستلزم له فيكون كناية قلنا القائل
~~أيمان المسلمين والأيمان نطق بصيغة العموم الشاملة لكل ما يصدق عليه يمين
~~لأن اللام للعموم واسم الجنس إذا أضيف عم فكانت الصيغة متناولة لكل يمين
~~مخصوصة فيكون صريحا أجمعنا على سقوط ما لم يشرع وما لم يشتهر عرفا بقينا في
~~صفة العموم على مقتضى الأصل قال ابن يونس إذا قال أشد ما أخذ أحد على أحد
~~ولا نية له وحنث طلق نساؤه وعتق عبيده ومشى إلى البيت وتصدق بثلث ماله |
~~فائدة قال صاحب كتاب الخصال الموجب للكفارة سبع وعشرون صيغة الله وبالله
~~وتالله ولعمر الله ووالله ويعلم الله ووحق الله وأيم الله وباسم الله وبعزة
~~الله وبكبرياء الله وقدرة الله وعظمة الله وأمانة الله وعهد الله وذمة الله
~~وكفالة الله وميثاق الله وأشهد بالله وأعزم بالله واحلف بالله وعلي نذر لله
~~وبالقرآن وبالمصحف وبما أنزل الله وبالتوراة وبالإنجيل والكناية ما هو
~~متردد بين الموجب وغيره على السواء ففي الكتاب إذا قال أشهد أو أقسم أو
~~أحلف أو أعز إن أراد بالله فهو يمين إلا فلا شيء عليه قال ابن يونس قال
~~أصحابنا معاذ الله ليست يمينا إلا أن يريد اليمين PageV04P011 وقيل معاذ
~~الله وحاشا لله ليست يمينا مطلقا لأن المعاذ من العوذ ومحاشاة الله من
~~التبرئة إليه فهما فعلان محدثان ms0995 | تمهيد لما تقدم أن أسماء الله تعالى كلها
~~يجوز الحلف بها وتوجب الكفارة على تفصيل يأتي إما لدلالتها كلها على الذات
~~أما من حيث هي هي وهو قولنا والله لأنه على الصحيح موضوع للذات من حيث هي
~~هي علما عليها لجريان النعوت عليه فنقول الله الرحمن الرحيم وقيل للذات مع
~~جملة الصفات وإما لدلالتها على الذات مع مفهوم زائد وجودي قائم بذاته تعالى
~~نحو قولنا عليم أو وجودي منفصل عن الذات نحو خالق أو عدمي نحو قدوس ثم هو
~~أربعة أقسام ما ورد السمع به ولا يوهم نقصا نحو العليم فيجوز إطلاقه إجماعا
~~وما لم يرد السمع به وهو موهم فيمتنع إطلاقه إجماعا نحو متواضع وما ورد
~~السمع وهو موهم فيقتصر به على محله نحو ماكر وما لم يرد السمع به وهو غير
~~موهم فلا يجوز إطلاقه عند الشيخ أبي الحسن ويجوز عند القاضي وقيل بالوقف
~~نحو السيد قال أبو الطاهر فكل ما جاز إطلاقه جاز الحلف به وأوجب الكفارة
~~وإلا فلا فتنزل الأقسام المتقدمة على هذه الفتيا وما يسمى صفة لله تعالى
~~ثلاثة أقسام قديم ومحدث ومختلف فيه هل هو قديم أو محدث والمحدث قسمان وجودي
~~نحو الخلق والرزق فلا يحلف به ولا يوجب كفارة وسلبي نحو الحلم والإمهال
~~والعفو لأن الأولين تأخر العقوبة والثالث اسقاطها والظاهر أنه كالوجودي ولم
~~أر فيه نقلا بخصوصه والقديم ثلاثة أقسام ما هو عائد إلى نفس الذات كالوجود
~~والقدم والبقاء فيجوز الحلف به ويوجب الكفارة وما هو زائد على الذات وجودي
~~وهو سبعة العلم PageV04P012 والكلام والقدرة والإرادة والحياة والسمع
~~والبصر وما لحق بها مما في معناها وإن اختلف اللفظ كالأمانة والعهد واختلف
~~في القدم والبقاء هل هما وجوديان أم لا وفي الوجه والعينيين واليدين هل
~~ترجع إلى السبعة على حسب ما تقتضيه قاعدة التعبير في لغة العرب أو هي صفات
~~وجودية لا نعلمها والأول الصحيح وما هو سلبي قسمان سلب نقص كسلب الجوهر
~~والعرض عن ذاته وصفاته تعالى وسلب المشارك في الكمال وهو ms0996 الوحدانية والظاهر
~~انهما كالوجودي ولم أر فيها نقلا بخصوصها مفصلة والثالث الذي اختلف فيه ه
~~هو قديم أو محدث كالغضب والسخط والرضا والرحمة فإن حقائقها اللغوية مستحيلة
~~عليه تعالى لكونها تغيرات في الأمزجة وهو تعالى منزه عن المزاج وتغيراته
~~فحملها الشيخ أبو الحسن الأشعري على إرادة آثار هذه الأمور لكون المتصف بها
~~من المحدثين يريد هذه الآثار عند قيام هذه المعاني به فتكون هذه الأمور
~~قديمة في حقه تعالى وحملها القاضي أبو بكر على آثارها لكونها ملازمة لها
~~غالبا فعبر عنها فالمراد بالرحمة الإحسان والغضب العقوبة فعلى هذا تكون
~~محدثة فلا توجب كفارة قال ابن يونس الحالف برضا الله ورحمته وسخطه عليه
~~كفارة واحدة وهذا يدل على أن الفتيا على مذهب الشيخ دون القاضي وبسط هذا
~~كله في أصول الدين وإنما الفقيه يحتاج ها هنا إلى ما يوجب الكفارة وما لا
~~يوجب وقد تلخص ذلك مستوعبا بفضل الله تعالى | تنبيه الألف واللام في اللغة
~~تكون للعهد فالقائل العلم والقدرة تنصرف إلى ما عهد الحلف به وهو القديم
~~وأن اللفظ بعمومه يتناول المحدث والقديم وأما الإضافة فلم توضع للعهد وعلى
~~هذا قال وعلم الله وقدرته وعزته اندرج فيه القديم والمحدث لأن اسم الجنس
~~إذا أضيف عم والإضافة تكفي فيها أدنى نسبة كقول أحد حاملي الخشبة مثل طرفك
~~والمحدثات تضاف إلى الله PageV04P013 تعالى لأنه خلقها ولذلك قال كعب
~~الأحبار في قوله تعالى @QB@ فنفخنا فيه من روحنا @QE@ التحريم 12 قال نفخ
~~فيه روحا من أرواحه إشارة إلى أرواح الخلائق كلها وإن روح عيسى عليه السلام
~~من جملتها قال صاحب تهذيب الطالب الحالف بعزة الله وعظمته وجلال الله يكفر
~~كفارة واحدة وهو متجه في إيجاب الكفارة لا في الجواز أما الكفارة فلأن
~~الصيغة للعموم فيندرج فيها القديم والمحدث وإذا اجتمع الموجب وغير الموجب
~~وجب الحكم وأما الجواز فلاندراج ما لا يباح مع ما يباح إلا أن يقال غلب
~~استعمال هذا اللفظ بخصوصه في القديم حتى صار منقولا له وما هو أيضا متجه
~~وقال أشهب إن ms0997 أراد بعزة الله وأمانته القديمة وجبت الكفارة أو المحدثة لم
~~تجب وقد قال تعالى @QB@ سبحان ربك رب العزة عما يصفون @QE@ الصافات 185
~~@QB@ إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها @QE@ النساء 85 والقديم
~~لا يكون مربوبا ولا مأمورا به ولهذه المدارك قال الشافعية والحنابلة أسماء
~~الله تعالى قسمان منهما ما هو مختص به فهي صريحة في الحلف كقولنا والله
~~والرحيم ومنها ما لا يختص به كالحكيم والرشيد والعزيز والقادر والمريد
~~والعالم فهي كنايات لا تكون يمينا إلا بالنية لأجل التردد بين الموجب وغير
~~الموجب كما انعقد الإجماع في الطلاق والظهار وغيرهما من أبواب الفقه
~~وجوابهم أن ذكر هذه الأسماء في سياق الحلف اشتهر عادة يختص بالله تعالى
~~فأذهب الإحتمال اللغوي النقل العرفي وأما في غير سياق الحلف فاللفظ متردد
~~بين القديم والمحدث وهذا الجواب يستقيم في الأسماء التي جرت العادة بالحلف
~~بها أما الحكيم والرشيد ونحوهما فلعل كثيرا من الناس لا يعلمها أسماء الله
~~ولم يشتهر الحلف بها وأصحابنا عمموا الحكم في الجميع ولم يفصلوا وهو مشكل
~~ووافقنا جمهور الحنفية لكنهم خالفونا في الصفات فقالوا إن تعارف الناس
~~بالحلف بها كانت يمينا وإلا فلا سواء كانت صفات الذات أو صفات الفعل
~~فاشترطوا الشهرة دوننا وسووا بين الفعل وغيره PageV04P014
# 2 فرع في الكتاب القائل إن فعلت كذا فهو يهودي أو نصراني أو بريء من الله
~~ونحو ذلك ليس بيمين وليستغفر الله تعالى لأنه التزم انتهاك حرمة الله تعالى
~~على تقدير ممكن واللائق بالعبد الإمتناع من ذلك مطلقا ووافقنا ابن حنبل في
~~الإثم وأوجب عليه الكفارة لما يروى عنه عليه السلام أنه سئل عن رجل يقول هو
~~يهودي أو نصراني أو مجوسي أو بريء من الله أو من الإسلام في اليمين يحلف
~~بها فيحنث قال عليه كفارة يمين وقال الحنفية ليس بإثم وتجب عليه الكفارة
~~لأنه معظم لله تعالى لأن المفهوم من ذكر هذه الأمور في هذا السياق شدة
~~قبحها عند الحالف ولذلك جعل ملابستها مانعة له من الفعل لأن الموقوف على
~~الممتنع ممتنع وإذا ms0998 كان معظما لله تعالى وجبت الكفارة لتعظيمه بذكر اسمائه
~~وجوابهم أن العبد لو قال لسيده إن لم أسرج الدابة فأنا أصفعك | أو فسق
~~بامرأتك لاستحق الأدب في العرف لذكر هذه القبائح لسيده بل ينبغي أن يقول لو
~~عرضت علي هذه الأمور لا أفعلها ولو قطعت أو انطبقت السماء على الأرض فإذا
~~قبح ذلك في حق المخلوقين فأولى في حق رب العالمين سلمنا أنه تعظيم لكن لا
~~نسلم وجوب الكفارة فإن التسبيح والتهليل تعظيم اتفاقا ولا يوجب الكفارة
# | فرع في الكتاب إذا قال لرجل اعزم عليك بالله إلا ما فعلت واسألك بالله
~~لتفعلن فامتنع فلا شيء عليهما وقال الشافعي وقال ابن يونس إذا أقسم عليه
~~ليفعلن فيحنث إذا لم يجبه | الفصل الثاني فيما ينعقد والأيمان ثلاثة لغو
~~وغموس ومنعقدة وفي الاستذكار في اللغو خمسة مذاهب أن يحلف على شيء يعتقده
~~ثم يتبين له خلافه وهو مذهب الكتاب ووالله وبلى والله مما يغلب على الألسنة
~~من غير PageV04P015 قصد إلى اليمين وبه قال ش والقاضي إسماعيل منا وقال ابن
~~حنبل بالمذهبين ويمين الغضب لابن عباس وفي الدارقطني قال عليه السلام لا
~~يمين في غضب ولا طلاق ولا عتاق وهو ضعيف والحلف على المعصية فيتركها لسعيد
~~بن جبير وتحريم المباح لابن عباس أيضا والغموس في الكتاب الحلف على تعمد
~~الكذب قال ابن أبي زيد في الرسالة أو على الشك وهي أعظم من أن تكفر وقاله ح
~~وابن حنبل وقال ش تكفر بطريق الأولى لأنها معصية والتكفير شأن المعاصي
~~وجوابه أن كفارة الأيمان ليست لزوال الإثم لقوله عليه السلام ^ ( فليكفر
~~وليأت الذي هو خير والمأمور به لا يكون معصية بل هي تشريف بالتكليف
~~والمعصية تنافي شرف المخاطبة وفتح باب القربة ولقوله تعالى ^ ( ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان ) ^ المائدة 89 والغموس لا تقبل الحل فلا تقبل
~~العقد كما لا يقال للحائط أعمى لأنه لا يقال بصير قال ابن يونس وهي من
~~الكبائر لأنها في الحديث معدودة منها والمنعقدة في الكتاب هي الحلف على
~~إيجاد الفعل المستقبل أو ms0999 عدمه بأسماء الله تعالى وصفاته العلى فهذه هي التي
~~توجب الكفارة PageV04P016
# 1 الباب الثالث فيما يوجب تعدد الكفارة واتحادها
# | | قال أبو الطاهر إذا قصد الحالف بتكرار يمينه تعدد الكفارات تعددت أو
~~اتحادها اتحدت وإن لم يقصد والمعنى واحد واللفظ واحد أو متعدد اتحدت كالحلف
~~بأسماء الله تعالى وان تعدد المعنى تعددت كالحلف بالصفات وان حلف على أشياء
~~بالعطف وقصد اتحاد اليمين اتحدت وهل يقع الحنث ببعضها وهو المشهور أو
~~بالجميع قولان وإذا أتى بلفظ يدل على التكرار تكررت الكفارة نحو كلما أو
~~متى وإلا فلا تتكرر إلا أن يظهر ذلك من قصد الحالف كالحالف لا يترك الوتر
~~أو لا يشرب الخمر بالمدينة النبوية لأن المقصود اجتناب ذلك في سائر الأوقات
~~لشرف الوتر والمدينة بخلاف لا كلمت زيدا وقالت الحنفية إذا كرر الأسماء أو
~~الاسم الواحد بغير عطف فكفارة واحدة لأن الثاني يجري مجرى الصفة للأول
~~وبالعطف كفارتان لأن العطف يوجب التعدد ولذلك يجوز للحاكم تأكيد اليمين
~~بغير عطف ولا يجوز بالعطف لأن المستحق على الخصم يمين واحدة وجوابهم أن
~~العلماء اختلفوا في قوله تعالى @QB@ والليل إذا يغشى والنهار إذا تجلى @QE@
~~الليل 1 ونحوه هل الواو الثانية للعطف أو للقسم والصحيح عندهم انها حفظت
~~بالعطف لا بالقسم لأن القسم بالشيء تعظيم له والانتقال عنه إلى القسم بغيره
~~إعراض عنه والإعراض يأبى التعظيم وأما العطف عليه فتقدير له يجعل غيره
~~تابعا له في معناه فيكون القسم واحدا وقعت فيه الشركة فالمتعدد متعلقة
~~لأنها أقسام متعددة وإذا اتحد القسم اتحدت PageV04P017 الكفارة ووافقنا ابن
~~حنبل وفي الكتاب إذا قال علي عشر كفارات أو مواثيق أو نذور لزمه عدد ذلك
~~كفارات قال اللخمي لأن النطق بالعدد يقتضي إرادته بخلاف التكرير فحمل على
~~التأكيد وإن قال والعزيز وعزة الله فكفارتان قال ابن يونس قال محمد إذا حلف
~~بعدة أسماء أو كرر اسما واحدا فكفارة واحدة قال ابن حبيب وكذلك تعدد الصفات
~~لأنها ليست غير الذات وقيل بتعدد الكفارة لأن مفهوم القدرة غير مفهوم العلم
~~والأسماء يعبر بها عن ms1000 مسمى واحد وما امتنع اطلاق لفظ الغير إلا لأن الغير
~~في اللغة هو الذي شأنه المفارقة بالزمان والمكان فاطلاق لفظ الغير عليها
~~يوهم ذلك واطلاق الموهم ممنوع قال وينبغي التفصيل فما يرجع لمعنى واحد
~~فكفارة واحدة كالعزة والجلال والعظمة وكالميثاق والعهد وكالقرآن والتوراة
~~والإنجيل فإنها ترجع إلى صفة الكمال وإلا تعددت الكفارة قال اللخمي ولو قال
~~والله ثم والله ثم والله فكفارة واحدة وأرى أنها ثلاث وقال ابن عبد الحكم
~~بالتعدد في الواو مع واو القسم وفي الكتاب إذا حلف لا أجامعكن فجامع واحدة
~~أو الجميع فكفارة واحدة لأن الكفارة لمخالفة اليمين وهي واحدة والقائل
~~والله لا دخلت هذا الدار والله لا كلمت فلانا تعددت الكفارة لتعدد اليمين
~~ولو كرر اليمين على شيء واحد في مجلس واحد أو مجالس فكفارة واحدة حتى ينوي
~~التأسيس ولو كرر لفظ النذر تعددت الكفارة نوى أم لا قال ابن يونس قال محمد
~~إذا قال علي ثلاث نذور فثلاث كفارات ولفرق بين تكرار الطلاق يحمل على
~~الإنشاء دون التأكيد واليمين على التأكيد أن الطلاق مختلف فأولى بوجوب
~~التحريم والثانية تقرب من الثلاث والثالثة تحريم إلا بعد زوج آخر ومعنى
~~الإيمان واحد وهو إيجاب الكفارة وبين النذر واليمين أن أصل وضع اليمين
~~لتأكيد المخبر عنه فلما كان أصلها للتأكيد حملت عليه عند عدم النية وموضوع
~~النذر اللزوم فحمل على الإنشاء ومن حلف فقيل له يحنثك فحلف لا يحنث
~~PageV04P018 فكفارتان وإن حلف لا باع من فلان فقال له آخر وأنا فقال والله
~~ولا أنت فكفارتان إن باع منهما أو من أحدهما فردها عليه فباعها من الثاني
~~عند ابن القاسم ولو حلف لا باعها من فلان ولا من فلان فباعها منهما أو من
~~أحدهما فكفارة واحدة وفي الكتاب والحالف لا يكلم فلانا ثم قال علي حجة أو
~~عمرة أن كلمته فهما يمينان قال ابن يونس قال ابن القاسم وإن قال والله لا
~~أكلمه غدا والله لا أكلمه بعد غد والله لا أكلمه غدا فكفارتان أن كلمة في
~~اليومين ms1001 وإن قال والله لا أكلمه غدا ولا أكلمه غدا ولا بعد غد فكلمه غدا
~~فكفارتان لأنهما يمينان على متابينين وقد تناولا غدا فإن كلمه بعد غد فلا
~~شيء عليه لأن اليمين انحلت بالغد لأنه جزء ما حلف عليه في اليمين الثاني
~~وإن كلمة بعد غد فقط فكفارة واحدة ولا ينوي أنه أراد باليمين الثانية
~~الأولى كمن قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت زيدا فأنت طالق لا
~~ينوي أنه أراد بالثانية الأولى ولو قال والله لا كلمتك غدا أو بعد غد ثم
~~قال والله لا كلمتك غدا فكلمه غدا فكفارة واحدة لأن اليمين الأولى اقتضت
~~مطلق أحدهما والثانية خصوص الثاني وقيدت ذلك المطلق والمطلق في ضمن المقيد
~~فاجتمعا على شيء واحد بخلاف لو حلف لا يكلمه غدا ثم حلف أو بعد غد لأن
~~المطلق في اليمين الأولى ليس محلوفا عليه والثانية منشئة للحلف فيه فلم
~~يترادفا وفي الكتاب لو حلف لا يكلم زيدا عشرة أيام فكلمه فيها مرارا فكفارة
~~واحدة وفي البيان إذا قلنا بالكفارة في الحلف بالقرآن فقال والقرآن والمصحف
~~والكتاب فثلاث كفارات عند ابن القاسم لاختلاف المسميات وإن كان المعنى
~~واحدا وهو الكلام القديم | تمهيد يقع التداخل في الشريعة في ستة مواضع في
~~الطهارات كالوضوء إذا تعددت أسبابه أو تكرر السبب الواحد والغسل إذا اختلفت
~~أسبابه أو تكرر السبب الواحد والوضوء مع الجنابة وفي تداخل طهارة الحدث
~~PageV04P019 والخبث خلاف وفي العبادات كسجود السهو إذا تعددت أسبابه وتحية
~~المسجد مع الفرض والعمرة مع الحج وفي الكفارات في الإيمان وكما لو أفطر في
~~اليوم الواحد من رمضان مرارا بخلاف اليومين أو أكثر خلافا ل ح في إيجابه
~~كفارة واحدة في جملة رمضان واختلف قوله في الرمضانين وفي الحدود إذا تماثلت
~~وهي أولى بالتداخل لكونها مهلكة وفي لعدد على تفصيل يأتي إن شاء الله تعالى
~~وفي الأموال كدية الأطراف مع النفس والصدقات في وطء الشبهات إذا تكرر الوطء
~~فيالشبهة الواحدة ويدخل المتقدم في المتأخر كالأطراف مع النفس والمتأخر في ms1002
~~المتقدم كوطء الشبهة والكثير في القليل كالأطراف مع النفس والقليل في
~~الكثير كالأصبع مع النفس والوضوء مع الغسل والعمرة مع الحج PageV04P020
# 1 الباب الرابع في الاستثناء
# | | وهو مأخوذ من الثني لأن المتكلم رجع إلى كلامه بعد مفارقته فأخرج
~~بعضه كما يرجع نصف الثوب على نصفه وهو حقيقة في الإخراج بإلا وأخواتها ثم
~~يطلق على قولنا إن شاء الله تعالى مجازا لأنه شرط مشروط والشرط ليس
~~باستثناء والعلاقة بينهما أن الشرط مخرج من المشروط أحوال عدم الشرط فالشرط
~~مخرج لبعض الأحوال والاستثناء لبعض الأشخاص ويدل على تسمية هذا الشرط
~~استثناء قوله عليه السلام من حلف واستثنى عاد كمن لم يحلف ومراده ذلك فإن
~~الاستثناء بإلا لا يبطل حكم اليمين إجماعا وهاهنا بحثان | البحث الأول في
~~الاستثناء الحقيقي وهو الاستثناء بإلا وغير وسوى وحاشا وخلا وليس ولا يكون
~~ونحوها ولا بد من اتصاله بالكلام والنطق به على الفور عادة احترازا من
~~العطاس أو السعال قبله بعد الكلام وفي المقدمات لا يقع الاستثناء بإلا من
~~الأعداد وان اتصل ما لم يبن كلامه عليه نحو والله لأعطينك ثلاثة دراهم إلا
~~درهما وكذلك أنت طالق ثلاثا إلا واحدة بخلاف العموم وبخلاف الاستثناء
~~بمشيئة الله تعالى فإنه يكفي فيها الإتصال وإن لم يبن الكلام عليه ولا يدخل
~~الاستثناء أيضا فيما نص عليه بالعطف نحو PageV04P021 والله لأعطين زيدا أو
~~عمرا أو خالدا إلا زيدا فإن فيه إبطال حكم زيد وهو منصوص عليه وبخلاف ما
~~اندرج مع المخصوص ضمنا وقال القاضي يجوز عندنا استثناء شطر الشيء وأكثره
~~والاستثناء عندنا من النفي إثبات ومن الإثبات نفي خلافا ل ح | البحث الثاني
~~في الاستثناء المجازي وفي الكتاب من حلف بأسماء الله تعالى أو بصفاته العلى
~~أو نذر نذرا لا مخرج له وقال إن شاء الله فإن أراد الاستثناء انحلت يمينه
~~أو التبرك لقوله تعالى ^ ( ولا قولن لشيء إني فاعل ذلك غدا إلا أن يشاء
~~الله ) ^ الكهف 23 فيمينه منعقدة ويكفي حدوث القصد إليه بعد اللفظ إذا وصله
~~باليمين وإلا فلا ولا تكفي ms1003 فيه النية بل لا بد من التلفظ وفي أبي داود قال
~~عليه السلام من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث وفي الجلاب إن قطعه بسعال أو
~~عطاس أو تثاؤب لم يضره ووافقنا الأمة على وجوب الاتصال وعن ابن حنبل أيضا
~~يجوز الانفصال ما لم يطل وقال بعض أصحابه ما دام في المجلس لما في أبي داود
~~قال عليه السلام والله لأغزون قريشا ثم سكت ثم قال إن شاء الله وجوابه أنه
~~أدب لأجل اليمين لقوله تعالى @QB@ واذكر ربك إذا نسيت @QE@ الكهف 24 |
~~قواعد كل متكلم له عرف يحمل لفظه على عرفه في الشرعيات والمعاملات
~~والإقرارات وسائر التصرفات والشرع له في الحلف نوعى شرع له واختص به فهو
~~عرفه وهو الحلف بالله تعالى وصفاته العلى فيختص قوله عليه السلام من حلف
~~واستثنى به ولا يتعدى إلى الطلاق والعتاق والنذور خلافا PageV04P022 ل ش
~~فالاستثناء جعله الشرع سببا حالا لليمين والأصل عدم نصبه سببا لحل غيره
~~وسلامة غيره عن الحل والنقض والنذر الذي لا مخرج له كفارته كفارة يمين
~~فلذلك سوي باليمين ولم تكف النية لأن المنصوب سببا للحل إنما هو هذا اللفظ
~~ولم يوجد والقصد إلى الأسباب الشرعية لا يقوم مقامها والنية إنما نصبت سببا
~~في التخصيص والتقييد فيما لم يبق الكلام عليه فلا جرم يستقل بهما قال
~~اللخمي الإستثناء يصح بمشيئة الله تعالى أو آدمي حي أو ميت والمجمع عليه ما
~~فيه النطق والنسق والنية قبل اليمين أو في موضع لو سكت لم تنعقد اليمين
~~وعلى القول بانعقاد اليمين بمجرد النية يصح الإستثناء بالنية وقال محمد كل
~~ما فيه إن شاء الله تعالى أو إلا أن يشاء الله وإلا نحو لقيت القوم وينوي
~~في نفسه إلا فلانا فهذه الثلاثة لا يجزئ فيها إلا تحريك اللسان وقيل يكفي
~~قي ( إلا ) النية بخلاف الآخرين ولم تختلف أن المحاشاة تكفي فيها النية وهي
~~الإخراج قبل اليمين وقال محمد لا بد من نية الإستثناء قبل حرف من اليمين
~~لأنه لو سكت حينئذ لم تنعقد أما ms1004 بعد الإتمام لا يمكن رفع المنعقد والبحث
~~معه هل الإستثناء راجع للسبب المنعقد وهو المذهب وإنما نصبه الشرع مانعا من
~~الإنعقاد وظاهر كلام الشرع في قوله ^ ( من حلف ) ^ كمال الحلف فظاهر الحديث
~~مع ظاهر المذهب قال ابن يونس قوله إلا أن يقضي الله أو يريد الله كقوله
~~يشاء الله وفي البيان قال ابن القاسم إذا قال إلا أن يقضي الله تعالى غير
~~ذلك ليس استثناء لأن هذا معلوم من اليمين قبل قوله خرج لفظ المشيئة فالدليل
~~نفي بقية ألفاظ القضاء والقدر على الأصل وقال عيسى هو ثنيا للمساواة في
~~المعنى وكذلك إلا أن يرني الله غير ذلك وفرق اصبغ بينهما فمنع الأخير وهذا
~~يجب أن يرجع إلى الخلاف في الأسباب الشرعية هل القياس عليهما إذا عقل
~~معناها أم لا كما قيل في قياس النبش على السرقة واللواط على الزنا وفي
~~الجواهر اختلف الأصحاب هل الإستثناء حل لليمين وهو قول القاضي PageV04P023
~~وفقهاء الأمصار أو بدل من الكفارة وهو قول ابن القاسم ويعضد الأول ظاهر
~~الحديث وأن انتفاء الحكم الذي هو الكفارة لانتفاء سببه أولى من انتفاءه
~~لقيام مانعه ويعضد الثاني أن الأصل عدم إيجاب اليمين للكفارة وحيث اشترطنا
~~النطق فيكفي فيه تحريك شفتيه من غير جهر إلا المستحلف لا بد من جهره ولا بد
~~من الإستثناء من قصد حال اليمين أو التفويض إلى مشيئة الله تعالى
# 1 الباب الخامس في مدارك البر والحنث
# | | وهي أربعة عشر مدركا المدرك الأول النية واعلم أن الحنث في اللغة لفظ
~~مشترك بين الإثم ومنه بلغ الصبي الحنث أي زمانا يكتب عليه الإثم وبين
~~المخالفة لليمين قال الجوهري والبر في اللغة ضد العقوق ومنه بر الوالدين أي
~~موافقتهما فالموافق لمقتضى اليمين بار والمخالف حانث سواء كان آثما أم لا
~~قال الجوهري وللبر لفظان لا فعلت وإن فعلت ويجمعهما التزام عدم الفعل
~~وللحنث لفظان إن لم أفعل ولأفعلن ويجمعهما التزام وجود الفعل فهو الآن على
~~خلاف مقتضى اليمين بخلاف الأول فلذلك قيل له هو على حنث إلا أن ms1005 يضرب أجلا
~~فهو على بر لأنه إنما التزم أن لا يخلي ذلك الزمان من الفعل ولم يتعين خلوه
~~إلا بمضي الزمان وفي الجواهر النية تقيد المطلقات وتخصص العمومات إذا صلح
~~لها اللفظ كانت مطابقة له أو زائدة فيه أو ناقصة منه قال الخمي هي ثلاثة
~~أقسام إن كانت في الطلاق أو العتاق وأحلفه الطالب لم يصدق في بينة وقضي
~~بالظاهر فإن لم تكن عليه بينة أو يمينه مما لا يقضى بها فهل هي على نية
~~الطالب أو الحالف قولان | وإن تطوع باليمين وكان له التخلص بغيرها فله نيته
~~وقيل على نية الطالب وإن دفع بها ظلما فله نيته وإن حلف بالحرام على قضاء
~~حق قال مالك لا تنفعه محاشاة زوجته قال ابن القاسم وسواء استحلفه الطالب
~~وضيق عليه حتى بدر باليمين وإن حلف بها ابتداء من غير طلب ولا إلجاء فله
~~نيته وروي عن مالك تنفعه المحاشاة في الحرم وإن كان مستحلفا للخلاف في
~~الحرام بخلاف غيره قال أبو الطاهر إذا PageV04P024 لم تحضره بينة ففي ظاهر
~~المذهب قولان والصحيح قبولها إذا ظهر لها محمل وإن احتملها اللفظ على قرب
~~قبلت إن لم تقم بينة قولا واحدا وإلا قضى بمقتضى اللفظ حيث وجد | قال صاحب
~~الإكمال لا خلاف أن المستحلف في حق يقضى عليه بظاهر يمينه فأما بينه وبين
~~الله تعالى ففي حنثه أقوال قال مالك وابن القاسم الحلف على نية المستحلف
~~وقيل على نية المحلوف له مطلقا استحلف أم لا وقيل على نية الحالف وقيل |
~~عكس قول مالك للمستحلف نيته والمتطوع على نية المحلوف له وقيل ينفعه فيما
~~لا يقضى عليه ويفترق المتطوع وغيره فيما يقضى به وهو مروي عن ابن القاسم
~~أيضا | قاعدة يجوز عندنا التقييد والتخصيص في مدلول اللفظ المطابقي
~~والتضميني والإلتزامي وقاله ش وقال ح لا يجوز في الإلتزامي ويتخرج على
~~الخلاف في الحالف لا آكل فيجوز له عندنا تخصيصه أو تقييده إن قيل بعدم
~~العموم ببعض الماكولات فلا يحنث بما سواه وعنده لا يجوز لأن الفعل ms1006 إنما يدل
~~على المأكولات التزاما فيحنث عنده بجملة المأكولات ولا تنفعه النية | لنا
~~مدركان أحدهما قوله تعالى @QB@ لتأتنني به إلا أن يحاط بكم @QE@ يوسف 66
~~فأخرج حالة الإحاطة من الحالات التي لم يدل عليها اللفظ إلا التزاما فكذلك
~~يصح الإخراج بالنية لبعض المفاعيل والأزمنة والبقاع بجامع احتياج المكلف
~~إلى تمييز موضع المصلحة وكلاهما إخراج الثاني ووافقنا على ما إذا قال لا
~~آكل أكلا إن النية تنفعه والأكل إنما يدل على المأكولات التزاما وهو بعينه
~~المراد بالفعل | تنبيه يسأل الحالف باللفظ العام فإن قال أردت بعض أنواعه
~~لا يلتفت لنيته ويعتبر عموم لفظه لأن هذه النية مؤكدة للفظ في ذلك النوع
~~غير صارفة له على بقية الأنواع ومن شرط النية المخصصة أن تكون صارفة فإن
~~قال أردت إخراج ما عدا هذا النوع حملت يمينه على ما بقي بعد الإخراج ومن
~~شرط النية المخصصة أن تكون منافية لمقتضى اللفظ بخلاف المقيدة وقاله الأئمة
~~وهذا مقام لا يحققه أكثر مفتي العصر PageV04P026 | المدرك الثاني السبب
~~المنير لليمين ويسمى البساط وفي الجواهر هو عندن معتبر في تخصيص اللفظ لبعض
~~معانيه وتعميمه فيما هو أهم من مسمى اللفظ نحو قول الحالف لا شربت لك ماء
~~من عطش عقيب كلام يقتضى المنة فإنا نحمله على عموم ما فيه منة لأجل السبب
~~المؤثر لليمين وقاله ابن حنبل خلافا ل ش وح | لنا إن اللفظ بعد انضمامه
~~للسبب يصير ظاهرا فيما ذكرناه فيحمل عليه كالعرف مع اللفظ بجامع موجب
~~الظهور ولقوله تعالى @QB@ ولا تظلمون فتيلا @QE@ النساء 77 @QB@ فمن يعمل
~~مثقال ذرة خيرا يره ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره @QE@ الزلزلة 7 والمراد
~~العموم فالتنبيه ببعض أنواع الشيء أو إفراده عليه كلام عرفي معلوم وقرينة
~~تقديم السبب تصيره نصا أو ظاهرا في ذلك المعنى يستغنى بظهوره عن النية
~~كسائر الظواهر وتمسك بعض الأصحاب بتخريجه على خلاف العلماء في ورود الخطاب
~~عقيب السبب هل يحمل عليه أم لا وهو غير مستقيم لأن الخلاف ثمة إنما هو هل
~~يختص بالسبب أو ينظر إلى عموم اللفظ ms1007 أما تعميم الحكم فيما هو أعم من اللفظ
~~فلم يقل به أحد ثمة فلا يستقيم التخريج | تفريع في الكتاب لو من عليه بهبة
~~فحلف لا يأكل من لبنها ولا لحمها حنث بما اشترى من ثمنها أكلا أو لباسا
~~بخلاف غير ثمنها إلا أن يكون نوى أن لا ينتفع منه بشيء | المدرك الثالث
~~العرف وهو قسمان فعلي وقولي والقولي قسمان في المفردات والمركبات وعرف
~~المفردات قسمان في بعض أفراد الحقيقة اللغوية وأجنبي منها فالفعلي هو غلبة
~~ملابسة بعض أنواع مسمى اللفظ وهو غير مقدم على اللغة ولا معارض للوضع كما
~~لو حلف الملك لا يأكل خبزا | وعادته أكل الحوارى ولا نية له فإنه يحنث
~~بالجريش لأن اللفظ لم يختص بالحوارى والأصل PageV04P027 اعتبار اللغة
~~والقولي في بعض أفراد الحقيقة كلفظ الدابة غلب استعماله في الحمار حتى صار
~~لا يفهم من اللفظ غيره وكذلك الصلاة وسائر العبادات واصطلاحات أرباب العلوم
~~والصناعات والأجنبي من الحقيقة نحو لفظ الغائط فإنه المكان المطمئن وغلب
~~استعماله في الفضلة الخارجة من الإنسان وهي ليست بعض المواضع المطمئنة وعرف
~~المركبات كغلبة استعمال مركب مخصوص ومعنى مخصوص في سياق مخصوص حتى يصير
~~أشهر فيه مما لا تقتضيه لغة كقول القائل لغريمه لأقضينك في رأس الشهر في
~~قصد عدم التأخير عن هذه الغاية دون التأخير إلى رأس الشهر وقول القائل
~~لامرأته والله لا كسوتك في إرادة التضييق دون خصوص الكسوة حتى يحنث بدفع
~~الدراهم إليها وهذا القسم من العرف غير بساط اليمين فإن البساط حالة تتقدم
~~الحلف تختلف في صوره وهذا العرف يعلمه من نفس اللفظ المركب مع الجهل
~~بالحالة كيف كانت فالعرف القولي كله مقدم على اللغة لأنه عليه استعمال
~~اللفظ في غير المسمى اللغوي فهو ناسخ اللغة والناسخ مقدم على المنسوخ بخلاف
~~الفعلي ليس معارضا للفظ النية ففرق بين غلبة استعمال اللفظ في غير مسماه
~~وبين غلبة ملابسة بعض أنواع مسماه فتفطن لهذه المدارك فهي حسنة | تفريع في
~~الكتاب الحالف ليقضينه حقه غدا فقضاه اليوم بر خلافا ل ش ms1008 قال ابن يونس قال
~~مالك لو سأله قرض خمسة عشر فحلف ليس معه إلا عشرة فوجدها تسعة لا يحنث لأن
~~المقصود في العادة ليس معنا إلا عشرة فما دون ولو وجدها أحد عشر حنث قال
~~ابن القاسم الحالف لا يبيع بمائة دينار يزاد للمائة دينار وللخمسين نصف
~~دينار إلا أن تكون له نية وقال ابن عبد الحكم يبر بأقل من ربع دينار وفي
~~الكتاب الحالف لا يكسو زيدا أو PageV04P028 امرأته فأعطاه أو إياها ما
~~اشترى به ثوبا حنث وإن افتك ثيابها من الرهن حنث ثم عرضتها عليه فقال امحها
~~وأرى أن لا يحنث إن واشرا ثوب أوهبه ولا حنث | نظائر الممحوات في الكتاب
~~أربعة هذه وإذا ولدت الأضحية فحسن أن يذبح معها ولدها وإن أبى لم أر ذلك
~~عليه ثم قال امحها واترك إن ذبح فحسن قال ابن القاسم ولا أرى ذلك عليه
~~واجبا ولا يجوز نكاح المريض والمريضة ويفسخ وإن دخلا وكان يقول لا يثبت وإن
~~صحا فمحاه وقال يثبت وإذا سرق ولا يمين له أو له يمين شلاء قال تقطع رجله
~~اليسرى ثم قال امحها بل يده اليسرى وبالأول قال ابن القاسم قال والحالف لا
~~يهب لأجنبي أو امرأته دنانير فيكسوهما أو يعطي الرجل فرسا أو عرضا يحنث لأن
~~المقصود بهذا في العادة تجنب النفع فإن نوى الدنانير دون غيرها نوي في
~~الزوجة دون الرجل لأن العادة كراهة دفع الذهب للنساء لسوء نظرهن قال ابن
~~يونس ينوى عندي في الرجل كالمرأة إذا علم من حاله سوء نظره في الذهب قال
~~أبو محمد إنما يعني في الزوجة غير الثياب اللازمة أما اللازمة فلا يحنث وفي
~~البيان الحالف ليوفينه حقه بموضع كذا فلم يجده قال ابن القاسم لا شيء عليه
~~| المدرك الرابع مقتضى اللفظة لغة في الجواهر المشهور ترتيب هذه المدارك في
~~الاعتبار على ما تقدم إن فقدت النية فالبساط فإن فقد فالعرف فإن فقد فاللغة
~~وقال ش وح وقال أبو الطاهر إن فقدت النية والبساط فهل يحمل اللفظ على ms1009 اللغة
~~أو العرف أو مقتضاه شرعا إن وجد ثلاثة أقوال قال أبو الوليد هذا في المظنون
~~أما المعلوم كقوله والله لأرينه النجوم بالنهار ونحوه فلا خلاف أنه يحمل
~~على ما علم من ذلك من المبالغة دون الحقيقة قال اللخمي إذا PageV04P029
~~اجتمع البساط والعادة واللغة قيل يحمل على اللغة دون البساط والعادة وقيل
~~على البساط دون العادة وقيل عليهما | تفريع على هذا المدرك في الكتاب
~~الحالف لا يلبس ثياب فلان ولا يسكن داره ولا يأكل طعامه فاشترى ذلك منه
~~وفعل ما حلف عليه لا يحنث إلا أن يكره تلك الأشياء لمعان فيها وإن انتقلت
~~إليه بالهبة دون الصدقة ففعل فيها ذلك حنث إن كان الحلف لدفع المنة ولو
~~أطعم المحلوف ولد الحالف خبزا فأكل منه الأب غير عالم حنث وفي النكت قال
~~بعض القرويين إن كان الأب موسرا له رد ما وهب للصبي حنث وإلا فلا وهو معنى
~~قول مالك والعبد والولد سواء إلا أن يكون على العبد دين فليس له رد ما وهب
~~له قال التونسي ولم يفرق مالك ولعله أراد أن ذلك يسير للأب رده أما ماله
~~بال لا يقدر على رده فلا ينبغي الحنث وإن حلف لا ينتفع بشيء من مال فلان
~~فأطعم فلان ولد الحالف فإن كان يسيرا لا يدفع عنه مؤنة ابنه لم يحنث وإلا
~~حنث قال ابن يونس قال سحنون يحنث بالولد دون الأب ولم يفصل قال مالك
~~والحالف بالطلاق لا يأكل طعام فلان فاشتريا طعاما فأكلاه يحلف ما أراد إلا
~~طعاما خالصا ولا شيء عليه قال اصبغ لا يحنث إذا أكل مثل طعامه فأقل وفي
~~الكتاب الحالف لزوجته لا تخرج إلا بإذنه فأذن لها في سفر أو حيث لا تسمعه
~~وأشهد فخرجت بعد إذنه وقيل علمها بإذنه فإنه حانث خلافا ل ش لأنها خرجت
~~بداعيتها لا بإذنه والحالف لا يأذن لها إلا في عيادة مريض فخرجت بإذنه ثم
~~مضت إلى حاجة أخرى لم يحنث لأن ذلك بغير إذنه إلا أن يتركها بعد علمه وقال ms1010
~~ش إذا قال لها إن خرجت بغير إذني فأنت طالق فخرجت مرة PageV04P030 بإذنه
~~انحلت اليمين فإن خرجت بعد ذلك بغير إذنه لم يحنث خلافا ل ش ول ح لنا أن
~~اليمين لا تحل إلا بالحنث ولم يحنث | قاعدة الإستثناء من النفي إثبات ومن
~~الإثبات نفي لغة ومقتضى ذلك أن الحالف حلف على أمرين الإثبات والنفي فيكون
~~معنى قوله لا آذن لك إلا في عيادة مريض والله لا تخرجين للمريض إلا بإذني
~~والله لا آذن لك في غيرها فإن خرجت لمريض بغير إذنه حنث وكذلك إذا قال
~~والله لا لبست ثوبا إلا الكتان ينبغي أن يحنث إذا لم يلبس الكتان وقعد
~~عريانا وبه قال الشافعية خلافا لنا قال صاحب القبس في كتاب الصلاة منه حلف
~~شخص بالبيت المقدس لا لعبت معك شطرنجا إلا هذا الدست فجاء رجل فخبط عليهم
~~ذلك الدست | قال اختلفت فتاوى الفقهاء فيه حينئذ فأفتى بعض الشافعية بعدم
~~حنثه وأفتى غيرهم بحنثه واجتمعت بعد ذلك بالطرطوشي فأفتى بعدم الحنث حجتنا
~~من وجوه الأول إن هذا استثناء إثبات من الحلف لا من المحلوف عليه فيكون
~~الكتان غير محلوف عليه فلا يحنث ويؤكده أن قبل النطق بالا كان حكم اليمين
~~متقررا فقد تقدم قبلها أمران حكم اليمين وكونه محلوفا عليه فليس صرف
~~الاستثناء إلى عدم اللبس بأولى من صرفه إلى الحلف بل الحلف أولى لأن الأصل
~~براءة الذمة من الكفارة الثاني سلمنا أنه استثناء من نفي وهو عدم اللبس
~~فيكون مخبرا عن اللبس فيما بعد إلا لكن لا يلزم أن يكون محلوفا عليه لأن
~~الأصل عدم تعلق اليمين بأكثر من واحد الثالث قدمنا أنه يقتضى في اللغة أن
~~ما بعد إلا محلوف عليه لكا إذا لم لكن إلا بمعنى غير وسواء فإنها تستعمل
~~بمعناها لقوله تعالى @QB@ لو كان فيهما آلهة إلا الله لفسدتا @QE@ الأنبياء
~~22 أي غير الله وعلى هذا التقدير يكون المحلوف عليه هو اللبس الموصوف بكونه
~~مغايرا للكتان والكتان ليس داخلا فيه الرابع سلمنا أنها ليست لصفة لكن
~~العرف ms1011 PageV04P031 اقتضى أن ما بعدها ليس محلوفا عليه فإنه لا يفهم عرفا
~~إلا ذلك والعرف مقدم على اللغة | تفريع قال اللخمي قال محمد الحالف لا خرجت
~~بإذني ثم قال اخرجي حيث شئت فخرجت لم يحنث وإن قال لا خرجت لموضع إلا بإذني
~~ثم قال اخرجي حيث شئت فخرجت حنث وقيل هو كالأول وإن أذن لها ولم تخرج حتى
~~منعها حنث قال مالك وإن خرجت ثم رجعت لحاجتها ثم خرجت لم يحنث وإن رجعت
~~رفضا لخروجها حنث وقال ابن القاسم هو حانث ولم يفرق قال ابن حبيب إن لم
~~تبلغ الموضع الذي خرجت إليه لم يحنث والأحنث وإن حلف لا خرجت إلا بإذني
~~فرآها تخرج ولم يمنعها حنث وإن حلف لا أذنت لك فرآها ولم يمنعها فإن أراد
~~منعها من الخروج حنث وإن حلف لا خرجت إلا لعيادة مريض بإذنه فخرجت لغير
~~مريض أو لمريض بغير إذنه حنث قال ابن القاسم القائل أنت طالق إن خرجت إلى
~~أهلك فخرجت ولم تبلغ أهلها حتى ردها حنث لأنها قد خرجت لهذا الغرض |
# ( تفاريع اثنا عشر ) $
# الأول في الكتاب الحالف لا يلبس هذا الثوب فيقطعه قباء أو قميصا أو غيره
~~يحنث بلبسه إلا أن يكرهه لضيقه وإن اتزر به أو لف به رأسه أو جعله على
~~منكبه حنث ولو جعله في الليل على فرجه ولم يعلم لم يحنث لأن هذا ليس لبسا
~~قال ابن يونس من سما أشهب إن حلف أن لا يضطجع على فراش ففتقه والتحف والتف
~~به حنث إلا أن يكرهه لحشوه |
# الثاني في الكتاب الحالف لا يركب دابة فلان فركب دابة عبده يحنث إذا لو
~~اشترى العبد من يعتق على سيده عتق وقال أشهب لا يحنث | PageV04P032
# الثالث في الكتاب إن الحالف لا ثوب له وله ثوب مرهون فحنث كان فيه فضل أم
~~لا وإن حلف ليعلمنه أو ليخبرنه بكذا فعلماه جميعا لم يبر حتى أسره المسر
~~لآخر ثم ذكره الآخر للحالف فقال له ما حسبت أنه أسره إلى غيري حنث والحالف
~~لا ms1012 يتكفل بالمال يحنث بالكفالة بالنفس لأنها كفالة بالمال إلا أن يشترط عدم
~~المال لا يحنث والحالف لا يتكفل لفلان فتكفل لوكيله ولم يعلم أنه وكيله لم
~~يحنث والحالف ليضربن عبده مائة سوط فيجمعها ويضربه بها ضربة واحدة لم يبر
~~وقاله ابن حنبل خلافا ل ش وح لأنه ضرب بمائة سوط ولم يضربه مائة سوط وكذلك
~~لو ضربه بسوط له رأسان خمسين أو ضربه ضربا غير مؤلم لأن العرف يفرق بين
~~الضرب والمس بالإيلام |
# الرابع في الكتاب الحالف ليقضينه حقه إلى أجل فقضاه فوجد فيه نقصا بينا
~~أو دانقا لا يجوز واستحق من يده فطالبه بعد الأجل حنث والحالف لا يفارقه
~~إلا بحقه فأحاله ثم وجد فيه ما ذكرناه بعد المفارقة يحنث ولو أعطاه عرضا
~~يساويه بر ثم استثقله مالك وبالأول قال ابن القاسم والحالف لا يفارقه إلا
~~بحقه ففر منه أو أفلت حنث إلا أن يكون معنى قوله لا أتركه إلا أن يفر أو
~~أغلب عليه |
# الخامس في الجواهر الحالف لا يفارق غريمة إلا بحقه لا يبر بالكفيل والرهن
~~والحوالة والحالف لا يفارقه إلا بنفقة يبر بالثلاثة والحالف لا يفارقه
~~وبينه وبينه معاملة يبر بالحوالة دون الكفيل والرهن |
# السادس قال ابن يونس الحالف ليبيعن عبده إلى أجل فباعه قبل الأجل فرد
~~بعيب ففي تحنيثه أقوال ثالثها التفرقة بين علمه بالعيب فيحنث أو عدم علمه
~~فلا يحنث وقال عبد الملك الحالف لا ينفعه ما عاش فمات فكفنه حنث لأن الكفن
~~من توابع الحياة وكذلك لو حلف لا يدخل عليه ما عاش PageV04P033 خلافا
~~لسحنون ولو حلف لا ينفعه فنفع بنهي عن شتمه لا يحنث لأنه دفع ضرر لا تحصيل
~~نفع بخلاف ما لو خلصه من يد خصمه قال محمد ولو أوصى به بوصية ثم رجع عنها
~~حنث |
# السابع في الكتاب الحالف لامرأته لا قبلتك أو ضاجعتك فقبلته من ورائه أو
~~ضاجعته نائما لا يحنث إلا أن يسترخي للقبلة والحالف لا قبلتني أو ضاجعتني
~~يحننث مطلقا |
# الثامن في الحالف ليقضينه رأس الشهر أو ms1013 عند رأس الشهر أو إذا استهل فله
~~يوم وليلة أول الشهر وإن قال إلى رمضان أو إلى استهلاله حنث بمجرد
~~الاستهلال ولم يبر بهبة الحق أو إسقاطه صدقة أو صلة لأنه ليس نقصا وإن مات
~~رب الحق قبل الأجل دفعه لورثته أو وصية أو رق للسلطان قبل الأجل والحالف لا
~~يهبه يحنث بالصدقة والعارية ونحوهما إلا أن تكون له نية قال ابن يونس قال
~~التونسي حنثه بالاستهلال ولم ير ذلك في المساكنة وكان يجب أن يكون القضاء
~~موسعا ما دام يسمى هلالا وهو ليلتان وقيل في قوله لأقضينك في آخر الشهر أنه
~~في عشر أيام منه والحالف ليقضينه بكرة أو غدوة ففيما بينه وبين نصف النهار
~~وقيل في بكرة يعجل قبل ذلك قال ابن القاسم وإذا لم يقل إلى شعبان بل ذكر
~~اللام أو عند أو لدى فله ليلة يهل الهلال أو يومه وإن قال إلى انسلاخه
~~فبالغروب أو عند انسلاخه أو في انسلاخه وإذا انسلخ فليلة ويوم وفي انقضائه
~~أو في آخره هو كانسلاخه وروي عن مالك أن الانسلاخ والاستهلال أو رؤيته كل
~~ذلك يوم وليلة قال ابن القاسم ولأقضينك في رمضان لا يحنث إلا بغروب الشمس
~~من آخره قال أشهب فإن قال نصفه فأربعة عشر يوما لاحتمال نقصه فإن قضي يوم
~~خمسة عشر حنث وقيل لا شيء عليه لأنه النصف المعتاد وقاله أشهب PageV04P034
~~أيضا قال صاحب البيان قال ابن القاسم الحالف ليقضينه في انسلاخ الهلال أو
~~إلى استهلال الهلال أو إلى رؤية الهلال أو إلى رمضان أو في آخره أو في
~~انقضائه أو إلى دخول الهلال أو عند آخر الهلال أو إلى ذهاب الهلال أو إلى
~~رأس الهلال أو في رمضان وهو فيه أو إلى حلول رمضان حنث في جميع ذلك إذا
~~غربت الشمس ولو قال حين محله أو مجيئه أو لمجيئه أو إلى مجيئه فكذلك ولو
~~قال حين ينقضي أو حين يستهل أو حين يذهب أو إذا استهل أو عند رؤية الهلال
~~أو إذا ريء الهلال أو ms1014 في رؤية الهلال أو عند قضاء رمضان أو إذا دخل رمضان
~~فله يوم وليلة فهي نحو خمسين صيغة تختلف بحسب اللغة يحنث فيها بغروب الشمس
~~سواء سمى معها آخر شعبان أو أول رمضان وإذا لم يذكر إلى فما اقتضى الفعل
~~قبل تمام شعبان فكذلك أو بعد تمامه فله يوم وليلة من أول رمضان ومنها ما هو
~~بين ومنها ما هو مشكل نحو قولك لحلول رمضان فحنث بغروب الشمس بخلاف لمجيئه
~~ولرؤيته له يوم وليلة قال وما بينهما فرق ونحو قوله عند آخر الهلال يحنث
~~بغروب الشمس وعند انسلاخ الهلال له يوم وليلة وجعل ابن كنانة فيما جعل فيه
~~ابن القاسم يوما وليلة من الغروب إلى الضحى حتى تقوم الأسواق ويشهد الناس
~~على حقوقهم قال ابن القاسم الحالف ضحى لا يكلمه يوما يكف عن كلامه إلى مثل
~~ذلك الوقت ولو قال أياما أمسك ذلك العدد إلى ذلك الحين وقيل يكفي بقية ذلك
~~اليوم والحالف بالنهار لا يكلمه ليلا أو بالليل لا يكلمه نهارا لم يكن عليه
~~الإمساك بقية يومه أو ليلته ولسحنون في الحالف لا يكلمه ليلة يكمل على بقية
~~ليلته وأوله بهذه الليلة ويلزمه ذلك في اليوم وال فيه لا بد من النهار
~~والليلة جنوحا إلى القول بأن الليل من الطلوع إلى الطلوع ومن الغروب إلى
~~الغروب وهو مخالف لقوله تعالى ^ ( سخرنا عليهم سبع ليال وثمانية أيام ) ^
~~الحافة 7 بل متى حلف لا يكلمه ليلا اجتنب الليل أبدا أو نهارا اجتنب النهار
~~أبدا إلا أن PageV04P035 ينوي التخصيص وإذا حلف ليفعلن قبل البيات قال ابن
~~القاسم هو إلى ثلث الليل الأول لأنه المقصود عادة وقال أصبغ إلى غروب الشمس
~~نظرا إلى اللغة وإن حلف نهارا فإلى هدو الناس إن حلف عشاء قال والصواب إلى
~~نصف الليل لأن الرجل لا يكون بائتا في المكان إلا إذا أقام أكثر من نصف
~~الليل ولذلك يسأل اين تبيت إذا لقي قبل نصف الليل ويقال له بعد أين بت
# التاسع في البيان المحالف لا يشتري أكثر من ms1015 عشرة فاشترى هو وشركاؤه
~~ثلاثين قال ابن القاسم لا يحنث إذا قاسمهم فحصل له عشر فأقل وإلا حنث
~~والحالف لا يأكل ديكا لا يحنث بالدجاج وبالعكس يحنث لأن الديك أخص من
~~الدجاج أو لا يركب فرسا حنث بالبرذون بخلاف العكس والحالف لا يأخذ منه
~~درهما فأخذ ثوبا فيه دراهم لا يعلم بها حنث عند ابن القاسم لوجود الأخذ
~~خلافا لأصبع ويأتي فيه قول ثالث من السرقة إن كان شأنه وضع الدراهم فيه حنث
~~وإلا فلا والحالف لا يدخل بيت فلان أبدا فمات فلا يدخله حتى يدفن لبقاء صدق
~~الإضافة والحالف ليقضينه في الربيع أو في الصيف أو الخريف أو الشتاء قال
~~ابن القاسم الربيع قبل نزول الشمس الحمل بنصف شهر وتكمل له ثلاثة أشهر ثم
~~يبتدئ الصيف ثم بقية الفصول كذلك وقال ابن حبيب الربيع قبل نزول الشمس
~~الحمل بشهر ثم تترتب الفصول على ذلك لكل فصل ثلاثة أشهر شمسية قال وهو أعدل
~~من القول الأول لأن الربيع يرجع إلى اعتدال الهواء وآخر كل فصل شبيه بما
~~يليه في الحر والبرد قال ابن القاسم وإن حلف إلى الحصاد لا يحنث بآخره لأن
~~الغاية تدخل في المغيا والحالف لا يدخل حتى يأكل زيد أو لا يبيع حتى يبيع
~~ففعلا ذلك معا حنث لأن الغاية شأنها التأخير قال أبو الطاهر الحالف ليفعلن
~~في العيد أو إلى العيد قيل تدخل ليلة العيد لأن الليل سابق النهار وقيل له
~~PageV04P036 صلاة العيد والانصراف منه وفي انتهاء العيد ثلاثة أقوال
~~بانقضاء يومه بانقضاء ثلاثة أيام التفرقة بين الأضحى فله ثلاثة أيام وبين
~~الفطر فينقضي بانقضاء يومه
# العاشر قال صاحب البيان إذا حلف عبد ليقضين غريمه إلى أجل فقضاه قبله من
~~عين سيده أو سرقة من ماله إن علم السيد قبل الأجل فأنكر لم يبر بهذا القضاء
~~وإلا بر وإن لم يعلم إلا بعد الأجل فثلاثة أقوال الحنث لابن القاسم أجاز
~~السيد أم لا وهو ظاهر الكتاب فيما إذا استحق ما قضى لأنه وإن أجاز فهو بعد ms1016
~~الأجل وعكسه لأشهب لحصول القضاء في الأجل والتفرقة لابن كنانة بين إجازة
~~السيد فيبرأ وإلا فلا وهذا إنما هو إذا قامت بينه على عين النقد أما إذا لم
~~تقم بينه أو قامت وقلنا النقدان لا يتعينان بر العبد ورجع السيد على عبده
~~أو غريمه |
# الحادي عشر قال ابن يونس قال ابن القاسم الحالف لأقضينك غدا يوم الجمعة
~~أو يوم الجمعة غدا أو ذلك ظنه وظهر يوم الخميس إن لم يقص فيه حنث لأنه
~~التزم المشار إليه وإن قال عند صلاة الظهر فإلى آخر القامة فإن قال قبل أن
~~اصلي فإلى انصراف الناس من الجامع وإن لم يصل هو فإن لم يكن لهم مسجد جماعة
~~فإلى آخر الوقت قال ابن حبيب إذا وهب له لحق قبل الأجل أو تصدق به عليه
~~فقبله حنث ولا ينفعه القضاء قبل الأجل فإن لم يقبله وقضاه بر ولا قيام له
~~بالهبة أو الصدقة إلا أن لا يظهر منه رد ولا قبول وإن ورثه الحالف لا يحنث
~~لأنه مكروه واستحسن في العتبية أن يقضيه الإمام ثم يرده عليه قال محمد ولو
~~حلف ليقضينه حقه أو ليرهننه فقضاه النصف ورهن النصف بر ولو حلف ليقضينه أو
~~يرهننه داره فقضاه النصف ورهن نصف داره حنث لأنه أولا حلف على مسمى القضاء
~~أو الرهن من غير تقييد وقد PageV04P037 فعل وثانيا التزم الرهن في جملة
~~الدار بدلا عن القضاء ولم يقض جملة الحق ولا فعل بدله وإذا غاب الطالب
~~واحتجب عنه السلطان أو خشي من طلبه فوات الأجل أو كان بقرية ليس فيها سلطان
~~دفعه إلى عدول وأشهد على ذلك قاله في الكتاب خلافا لسحنون وقاله مالك أيضا
~~إن لم يجد سلطانا مأمونا ودفع إلى ثقة من أهل الطالب أو وكيل ضيعته أو إلى
~~أخيه بر ولكنه يضمنه إلى وصوله إلى ربه وقيل إن دفع لبعض الناس من غير عذر
~~بر قال مالك وإن دفعها إلى الإمام يأكلها عالما بذلك ضمن وإن لم يعلم فلا
~~ولا يحلف فال ابن حبيب ms1017 فإن غاب الحالف وأراد بعض أهله تخليصه من الحنث
~~بالدفع من ماله أو من مال نفسه لم يبر إلا أن يوصي بذلك قبل الأجل قال ابن
~~القاسم وكذلك وكيله على البيع والشراء لا يبرأ بدفعه إليه إلا أن يأذن له
~~قال ابن حبيب وإن جن الحالف قبل الأجل قضى عنه الإمام وبريء لأنه وكيل
~~المحجور عليهم فإن لم يفعل حتى مضى الأجل لم يحنث قياسا على عدم انعقاد
~~يمينه | وحنثه أصبغ نظرا إلى انعقاد السبب حالة التكليف وهو اليمين قال ابن
~~القاسم فلو كان الحق عبدا فاستحق أو ظهر البيع حراما أورد بالعيب لا يبر
~~حتى يوفيه ثم يرده إليه والحالف لا يضع فينظر حنثه مالك لأن النظرة إسقاط
~~في المعنى وقيل لا يحنث لاستيفاء جملة حقه قال وفي الكتاب لأقضين لك حقك
~~يوم كذا إلا أن تشاء فمات الطالب صح تأخير الوارث الكبير ووصي الصغير إن
~~كان لا دين عليه لأنه حق ينتقل للوارث وقال ابن القاسم يجزئه تأخير الغرماء
~~إن أحاط الدين بماله ولو مات الحالف قبل الأجل لم يحنث وليس على الورثة
~~يمين ولا حنث والحالف لا يفعل كذا إلا بإذن زيد فمات زيد لم يجزه إذن ورثته
~~لأنه ليس حقا للميت حتى ينتقل إلى الورثة ولو علق على إذن الأمير فمات
~~الأمير أو عزل ناب إذن الذي يلي بعده ولا يفعل إلا بإذنه إن كان تحليف
~~الوالي له نظرا وعدلا | PageV04P038
# الثاني عشر قال صاحب البيان الحالف ليقضينه صدرا من حقه قال مالك الصدر
~~الثلثان قال ولو قيل النصف لكان وجها وقال ابن نافع الثلث | والحالف لا
~~يبيع عبدا رهنه فباعه عليه السلطان يجري على الخلاف في حنث الحالف لأفعل
~~فعلا فقضى عليه السلطان به وإذا قلنا بحنثه لم ترجع اليمين عليه إلا على
~~القول بأن المالك الثاني عبد ثان |
# المدرك الخامس كون المحلوف عليه مخالفا للشرع وفي الكتاب الحالف ليقتلن
~~فلانا فلا يفعل ويكفر عن يمينه أو يطلق أو يعتق إن حلف بذلك ورفع إلى
~~الحاكم ms1018 فإن أجترأ وفعل قبل النظر في أمره بر لأن حنثه كان تقديرا شرعيا
~~والمحسوس المناقض للمقدر يبطله لأنه أقوى منه وإلا فالحانث محققا لا ينقلب
~~بارا فإن ضرب أجلا فهو على بر وطلاق حتى يحل الأجل قال ابن يونس المشهور أن
~~الحاكم إنما يطلق عليه أو يعتق إذا كان الطلاق المحلوف به ثلاثا أو تتمتها
~~والعتق معين أما الواحدة وغير المعين فلا فائدة في تعجيل ذلك لأنه لا يتعين
~~الحنث وروي عن مالك التسوية في العتق | المدرك السادس العزم على عدم الفعل
~~وهو على حنثه وفي الكتاب إن قال أنت طالق واحدة إن لم أتزوج عليك فعزم على
~~عدم التزوج طلقها وارتجع وبر وقال ش لا يحنث بالعزم لأن حنثه مغيا بانقضاء
~~العمر فلا يحنث قبل ذلك وجوابه أنه الآن في عهدة ما حلف عليه فلا بد في بره
~~من فعله أو العزم على الفعل كما قلنا في العبادات الموسعة لا بد من بدل وهو
~~العزم وكما أنه في باب العبادات إذا عزم على عدم الفعل في جملة الوقت تتحقق
~~مخالفته للأمر فكذلك تتحقق مخالفته ها هنا لليمين ومخالفته اليمين هو الحنث
~~فيحنث إلا أن PageV04P039 يضرب أجلا فليس له تعجيل الحنث لأنه الآن ليس في
~~عهدة اليمين حتى ينقضي الأجل قال صاحب البيان المشهور في الحالف ليفعلن أنه
~~مغيابا لعمر وروي عن مالك أنه على التعجيل إلا أن ينوي التأخير فإن أخر ولم
~~ينو حنث وهو قول ابن كنانة | فرع في الكتاب الحالف إذا كان على حنث حيل
~~بينه وبين امرأته لأن سبب تحريمها عليه وهو الحنث متحقق في الحال وإنما
~~الشرع جعل له رفع هذا السبب بالبر ولم يرفعه وإذا لم يترتب على السبب زوال
~~العصمة فلا أقل من منع الوطئ | المدرك السابع تزيل بعض المحلوف عليه منزلة
~~كله في سياق البر دون الحنث وله ثلاث صور إحداها أن يكون المسمى واحدا ونحو
~~والله لا أكلت هذا الرغيف ومع العطف نحو لا كلمت زيدا ولا عمرا أو التثنية
~~والجمع ms1019 نحو لا كلمت الرجلين أو الرجال وخالفنا الأئمة في الجميع لأنه حلف
~~على اجتناب مدلول اللفظ فإذا ترك بعضه فقد وافق مقتضاه لأنه يكفي في نفي كل
~~مركب نفي أحد أجزائه وإذا كان موافقا كان بارا فلا يحنث وهو متجه للأصحاب
~~مالك الأول طريقة الفرض والبناء وهي أن تقول في صورة العطف لو قال لا كلمت
~~زيدا ولا عمرا حنث بأحدهما اتفاقا واتفق أئمة اللغة على أن لا في العطف
~~للأكيد والتأكيد لا يزيد على حكم الأصل شيئا فكما يحنث مع لا يحنث مع عدمها
~~وإذا ثبت الحكم في هذه الصورة عم جميع الصور لأنه لا قائل بالفرق ويرد عليه
~~أن الخصم يمكنه فرض الكلام في الحقيقة الواحدة بالرغيف مثلا وبين حصول
~~موافقة اليمين بتركه لجزئه كما تقدم ثم نقول لا قائل بالفرق فينعكس المسلك
~~بعينه للخصم الثاني أن القاعدة الشرعية أن الانتقال من الحل إلى الحرمة
~~يكفي فيه أدنى سبب ومن الحرمة إلى الحل بالعكس لأن العقد على الأجنبية مباح
~~فتذهب هذه الإباحة بعقد الأب عليها من غير وطئ والمبتوتة لا PageV04P040
~~تذهب حرمتها إلا بعقد المحلل ووطئه وعقد الأول عليه والمسلم محرم الدم لا
~~تذهب هذه الحرمة إلا بالردة ونحوها فإذا أبيح دمه يحرم بالتوبة وهي أيسر من
~~الردة والقتل والزنا والحرابة والأجنبية لا يزول تحريم وطئها إلا بالعقد
~~المتوقف عليها وعلى الوالي والزوج وإباحتها بعد العقد يكفي فيه الطلاق الذي
~~يستقل الزوج به وذلك كثير في الشرع وكذلك الخروج إلى الحنث يكفي فيه أدنى
~~سبب والخروج منه إلى البر يشترط فيه سبب أقوى وهو فعل الجميع ويرد عليه
~~أنكم إن ادعيتموها كلية فمعناها لاندراج صورة النزاع فيها ولأن الدعوى
~~الكلية لا تثبت بالمثل الجزئية وإن ادعيتموها جزئية فتحتاجون إلى دليل آخر
~~يوجب كون صورة النزاع كذلك فإن كان القياس فأين الجامع المناسب لخصوص الحكم
~~السالم عن الفارق أو غير القياس فبينوه الثالث إذا حلف ليفعلن فهو كالإبراء
~~أولا يفعل فهو كالنهي والنهي عن الشيء نهي عن أجزائه فيكون ms1020 فاعل الجزء
~~مخالفا والمخالف حانث ويرد عليه إن هذه القضية بالعكس بل الأمر بالشيء أمر
~~بأجزائه كإيجاب أربع ركعات والنهي عن الشيء ليس نهيا عن أجزاءه كالنهي عن
~~خمس ركعات فعم النهي عن الشيء نهي عن جزء فإنه كالنهي عن مفهوم الخنزير وهو
~~نهي عن الخنزير الطويل والقصير وهذا وذلك والأمر بالشيء ليس أمرا بجزئياته
~~كالأمر باعتاق رقبة ليس أمرا باعتاق هذه وتلك فيثبت ما بين حكم الأجزاء
~~والجزئيات فلا يغتر بذلك | واعلم أنه لا فرق عندنا بين جزء المحلوف عليه
~~وجزء الشرط في أن كل واحد منهما يقوم مقام كله مع أنه قد وقع في الكتاب
~~مسألتان متناقضتان في كتاب العتق إحداهما قوله لأمته لئن دخلت هاتين
~~الدارين فأنت حرة فدخلت إحداهما عتقت والأخرى قوله لأمتيه أو زوجتيه إن
~~دخلتما فأنتما حرتان أو طالقتان PageV04P041 فدخلت إحداهما لم تعتق واحدة
~~منهما وفي الصورتين وجد جزء الشرط مع أن أبا الطاهر نقل في الأخيرة ثلاثة
~~أقوال يعتقان لا يعتقان تعتق الداخلة فقط وفي الجلاب قول بعدم التحنيث
~~تحرير المحلوف عليه كقول الأئمة وإنما الإشكال على ظاهر المدونة | قال صاحب
~~البيان القائل إن رزقت ثلاثة دنانير صمت ثلاثة أيام فرزق اثنين فصام ثلاثة
~~أيام ثم رزق الثالث قال ابن القاسم يستأنف الصيام لأن الشرط الآن تحقق وقول
~~القائل إن قضى الله عني ثلاثة دنانير صمت ثلاثة أيام فقضى الله عنه نصفها
~~وصام ما ذكر ثم قضى الباقي أجزأه ما تقدم وكان يضعفه قال والقياس الأول إلا
~~أنه لاحظ خفة ثقل الدين وهو المقصود وقيل يصوم بقدر ما قضى عليه فتحصل
~~ثلاثة أقوال وهذا أيضا على خلاف القاعدة قال أبو الطاهر الحالف بطلاق
~~امرأته إن وضعت ما في بطنها فوضعت ولدا وبقي آخر يحنث على المشهور وقيل لا
~~يحنث وإن علق الطلاق على الوطء حنث بمغيب الحشفة وقيل على الإنزال وإن ألحق
~~باليمين غير المحلوف عليه قصدا للإلحاق لزم في اليمين وإلا فلا وهذا يمشي
~~على أن القاعدة بخلاف ما أشار إليه صاحب ms1021 البيان إلا أن يكون ذلك لخصوص عدد
~~الثلاث والله تعالى أعلم وفي البيان إن حلف لا يشهد حياته ولا مماته فشهد
~~جنازة ابنه حنث قال لأن الحنث يقع بأدنى الرجوع |
# | تفريع
# | قال اللخمي قال محمد إذا قال لا أكلت هذا الرغيف كله حنث ببعضه ولا
~~ينفعه قوله كله لأنه تأكيد فلا يزيد على حكم الأصل وخالف PageV04P042 ابن
~~سحنون وقال أبو الطاهر بل التصريح بالكل يرفع الخلاف كما أن التصريح بالبعض
~~يرفع الخلاف | وفي الكتاب الحالف لا أجامعكن حنث بوطئ واحدة قال صاحب
~~البيان الحالف لا يتزوج يحنث بالعقد دون الدخول وإذا حلف لا يركب دابة فلان
~~إن استوى بجسده عليها يحنث اتفاقا وإن لم يعقد على السرج وإن عمل رجله في
~~الركاب واستقل وهو متعلق ولم يضع رجله من الجهة الأخرى لا يحنث إتفاقا وإن
~~وضع رجله من الجهة الأخرى ولم يستو بجسده فقولان الحنث ونفيه كالقولين فيما
~~إذا حلف لا يدخل الدار فدخل برجله | فرع قال ولو قال أنت طالق إن أعطيتني
~~الوديعة فأعطته عشرة فادعى أن الوديعة عشرون طلقت في القضاء دون الفتياء
~~لأن غرضه الذي طلق لأجله لم يتم كمن قال أنت طالق إن أعطيتني عشرة فأعطته
~~خمسة | المدرك الثامن تعارض المقاصد والوضع اللغوي والشرعي وإنها تغلب ففي
~~الكتاب من حلف لا يفعل شيئا أو زمانا أو دهرا فذلك كله سنة وقال ش يحمل على
~~العرف فإن فقد فاللغة وقال ح وابن حنبل الحين ستة أشهر لقوله تعالى @QB@
~~تؤتي أكلها كل حين @QE@ إبراهيم 45 أي في كل ستة أشهر وليس كما قالاه بل
~~النخلة تحمل ويكمل حملها في سبعة أشهر وهو أحد الوجوه التي شبهت فيها
~~الإنسان في قوله عليه السلام اكرموا عمتكم النخلة وروى ابن وهب عن مالك
~~تردده في الدهر هل هو سنة أم لا وروي عن ابن عباس أنه سنة PageV04P043 لا
~~يأكل من هذه الحنطة أو هذه الحنطة حنث بالخبز والسويق لأنها كذلك تؤكل وإن
~~حلف لا يأكل من هذا الطلع حنث ببسره وربطه وتمره ms1022 إلا أن ينوي الطلع نفسه أو
~~من هذا اللبن حنث بزيده إلا أن تكون له نية وقال ح لا يحنث في الجميع
~~لانتقال الأسماء | لنا أن صيغة من للتبعيض لغة | والزبد بعض اللبن والتمر
~~فيه أجزاء الطلع ولذلك أجمعنا على الحالف لا يأكل من هذا الرغيف أنه يحنث
~~بلبابه منه والحالف لا يأكل بسر هذه النخلة أو من بسرها لا يحنث بالبلح
~~لأنه لا يكون بلحا أو من هذه الحنطة أو من هذا الطعام يحنث بما اشترى
~~بثمنها من طعام لأنه يصدق عليه أنه منها إلا أن يكون الشيء فيهما من
~~الرداءة | والحالف لا يشرب هذا السويق فأكله يحنث إلا أن ينوي الشرب
~~والحالف لا يأكل سمنا فيأكل سويقا لت بسمن يحنث وجد طعمه أو ريحه أم لا
~~لأنه لو أريد استخراجه بالماء الحار لخرج والحالف لا يأكل خلا فأكل مرقا
~~طبخ بخل لأنه لا يمكن استخراجه إلا أن ينوي ما طبخ به وقاله ش فيهما قال
~~صاحب تهذيب الطالب الحالف لا يأكل عسلا يحنث بعسل القصب وبالعسل مطبوخا
~~وبالفالوذج وبالخبيص وطعام فيه عسل ويحتمل على قول أشهب أن لا يحنث بعسل
~~القصب لأنه ليس العادة واعلم أن هذه المسألة تشكل على مسألة الخل في الكتاب
~~قال ولم يفرق ابن القاسم بين وجود طعم السمن وعدمه وفرق ابن ميسر قال ولو
~~أن الدقيق والخبز لت بخل حنث عندي لأن اللت غير مستهلك ووافق أشهب ابن
~~القاسم في الخل واختلفا في السمن وحنثه سحنون في الخل وفي الكتاب الحالف لا
~~يأكل لحما يحنث بالشحم خلافا ل ش ولو عكس لا يحنث باللحم لأن الله تعالى
~~حرم لحم الخنزير فحرم شحمه | وحرم على بني إسرائيل الشحم ولم يحرم اللحم
~~ويحنث PageV04P045 بلحم الحوت أو لا يأكل رؤسا أو بيضا حنث برؤس السمك
~~وبيضها خلافا ل ش لأن لفظ الرؤس والبيض لم يختص في العرف ببعض أنواعها بل
~~من قال رأيت رأسا يقال له رأس أي شيء ويحسن جوابه بما ذكرناه وإنما اختص
~~الأكل ms1023 ببعضها وقد تقدم أن العرف الفعلي لا عبرة به وإنما المعتبر القولي
~~قال ابن يونس قال محمد لا يحنث في ثمن الحنطة ولا فيها أشبهه واستحسن أشهب
~~في الطلع عدم الحنث بالبسر أو الرطب لبعد ما بينها في الطعم والاسم
~~والمنفعة كالخل مع العنب ولم ير ابن القاسم الحنث بما يخرج من المحلوف عليه
~~إلا في خمسة أشياء في الشحم من اللحم والنبيذ من التمر والزبيب والعصير من
~~العنب والمرق من اللحم والخبز من القمح وقد جمعها الشاعر بقوله
# % أمراق لحم وخبز قمح % % نبيذ تمر مع الزبيب %
# % وشحم لحم وعصر كرم % % يكون حنثا على المصيب % % والاقتصار على هذه
~~الخمسة يعسر تقريره من جهة النظر وقيل لا يحنث بالخبز من القمح لبعده إلا
~~أن يقول من هذا القمح أو من هذا الدقيق واستحسنه محمد ولا يحنث ابن القاسم
~~الحالف لا يأكل لبنا أو اللبن بالزبد أو السمن ولا يأكل رطبا بالتمر أو لا
~~يأكل عسلا بالرب إلا أن يأتي بصيغة من وعمم ابن وهب الحنث في ذلك قياسا
~~وفرق ابن حبيب بين أن يشار إليه ب هذا فيحنث أو ينكر فلا يحنث لأن الإشارة
~~تتناول الخصوص بجميع أجزائه والمتولد بعد ذلك فيه من هذه الأجزاء قال سحنون
~~الحالف لا يأكل زعفرانا يحنث بالطعام المزعفر لأنه لا يؤكل إلا كذلك قال
~~ابن القاسم الحالف على اللحم يحنث بالكرش والرأس والمعاء والدماغ وغيرها
~~خلافا ل ش وابن حنبل فهما يلاحظان العرف وهو يلاحظ اللغة والحالف بأحدهما
~~لا يحنث بالشحم لأنها لا تكون شحما والحالف على اللحم يحنث بالقديد دون
~~PageV04P046 العكس وقال أشهب الحالف على اللحم والرؤس لا يحنث إلا بلحم
~~الأنعام ورؤسها كقول ش لأنها المقصودة بالأثمان عادة فهو عرف قولي في خصوص
~~ألفاظ الأيمان والعرف قد يكون في المركبات كما يكون في الألفاظ المفردات
~~كما تقدم ووافق ابن القاسم في البيض والفرق بعدما بين الأنعام والطير وغيره
~~وتقارب بيض الدجاج والطير وقال ابن حبيب بيض الطير دون الحوت قال أبو محمد
~~والحالف ms1024 لا يأكل إداما يحنث بالإدام عرفا وقاله ابن حنبل وليس الملح منه
~~قال صاحب البيان وحنثه أشهب بالملح لأنه عادة الضعفاء بمصر والمعول في ذلك
~~على العادة كالتمر والزيتون ونحوه ووافقنا ش وخصصه ح بما يصنع فيه دون
~~اللحم والشواء لقوله عليه السلام نعم الإدام الخل وائتدموا بالزيت فإنه من
~~شجرة مباركة والجواب عنه أنه مفهوم لقب لا حجة فيه سلمناه ولكنه معارض
~~بقوله عليه السلام الحم سيد إدام الدنيا والآخرة ولأن الإدام معناه
~~الإئتلاف لأنه يؤلف الخبز مع النفس ومنه سمي آدم عليه السلام لأنه ألف من
~~أجزاء الأرض وقوله عليه السلام هلا نظرت إليها فإنه أولى أن يؤدم بينكما أي
~~تأتلفان | PageV04P047 فرع وقال والحالف لا يأكل خبزا وإداما لا يحنث
~~بأحدهما عند أشهب لأن العادة الجمع خلاف ما في المدونة قال ابن يونس قال
~~محمد الحالف لا يأكل فاكهة يحنث برطبها ويابسها من التمر والعنب والرمان
~~والفتاء والبطيخ والقصب والفول والحمض والجلبان قال ابن حبيب والحالف على
~~الخبز يحنث بالكعك دون العكس لأن الكعك خبز وزيادة ومن كتاب محمد والحالف
~~لا يأكل غنما يحنث بالضأن والمعز والحالف على أحدهما لا يحنث بالآخر
~~والحالف على الدجاج يحنث بالديك وعلى احدهما لا يحنث بالآخر والحالف لا
~~يأكل كباشا يحنث بكبار النعاج وصغارها لدخولها في الاسم ولو قال كبشا ولم
~~يقل كباشا لم يحنث بصغار الذكور ولا الإناث قال ابن يونس وكذلك الكباش لا
~~يحنث بها عندنا في الصغار ولا الإناث الكبار لأنه العرف ولاحظ محمد اللغة
~~قال محمد والحالف لا يأكل نعجة أو نعاجا لا يحنث بصغار الذكور والإناث
~~وكبار الذكور والحالف لا يأكل خروفا لا يحنث بالكبش والحالف لا يأكل تيسا
~~أو تيوسا يحنث بالعتود دون العكس قال صاحب التلخيص الحالف لا يأكل من مال
~~فلان أو من طعامه أو لا ينتفع بشيء من ماله فانتفع بعد موته قبل جمع ماله
~~ودفنه فثلاثة أقوال لا يحنث إلا أن يكون عليه دين أو وصايا ولا يحنث إلا أن
~~يكون عليه ms1025 دين دون الوصايا لأن الدين يقضي على ملكه والوصايا أربابها ولا
~~يحنث وإن أحاط الدين بماله لانقطاع ملكه بموته والحالف لا ينفعه ما عاش أو
~~لا يدخل عليه ما عاش فدخل عليه ميتا أو كفنه فقولان في الكتاب | والحالف لا
~~يكلمه فيؤم قوما فيهم فسلم من الصلاة عليهم أو صلى خلفه عالما به فرد عليه
~~سلامه من الصلاة لم يحنث لأنه ليس كلاما عادة ولو سلم على جماعة هو فيهم
~~حنث علم به أم لا إلا أن يحاشيه ولو سلم عليه وهو لا يعرفه ليلا حنث لأن
~~الجهل ليس عذرا في الحنث ولو كتب إليه أو أرسل إليه حنث خلافا ل ش وابن
~~حنبل إلا PageV04P048 أن ينوي المشافهة لأن المقصود من الكلام إنما ما هو
~~يدل على المقاصد والحروف الكتابية في ذلك كالنطقية ثم رجع فقال لا ينوي في
~~الكتاب ويحنث إلا أن يرجع الكتاب قبل وصوله إليه قال ابن يونس قال محمد إن
~~سلم اثنتين فأسمعه الثانية حنث قال ابن ميسر لا يحنث وإن أرتج على الحالف
~~فلقنه المحلوف عليه لم يحنث بخلاف العكس وأما إذا أم الحالف فرد عليه
~~المحلوف قال ابن القاسم وأشهب إن سمع رده وحنث قال ابن القاسم ولو مر
~~المحلوف نائما فقال له الصلاة يا نائم فرفع رأسه فعرفه حنث وكذلك إن لم
~~يسمعه لشدة النوم كالأصم وكذلك لو كلمه وهو مشغول بكلام رجل ولم يسمعه لأنه
~~يصدق أنه كلمه وقال أصبغ إن تيقن نومه ولم ينتبه لكلامه لا يحنث كالميت
~~والبعيد ولو كلم غيره يظنه إياه قاصدا للحنث لم يحنث لأن القصد إنما يوثر
~~في الحنث إذا كان على حنث وهو ها هنا على بر ولو كلمه يظنه غيره حنث لأن
~~الجهل ليس عذرا قال مالك ولو حلف لا يكلمه إلا ناسيا قبل قوله في النسيان
~~ولو قامت البينة لأن ذلك لا يعلم إلا من جهته قال ابن القاسم والحالف لا
~~يكلمه إلا بالإشارة إليه لأن الإشارة في الصلاة ليست كلاما بخلاف الكتابة ms1026
~~لأنها حروف كالكلام وحروفها دالة على حروف القول فيتنزل أحدهما منزلة الآخر
~~وقال غيره يحنث لقوله تعالى @QB@ ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا @QE@
~~آل عمران 41 والأصل في الاستثناء الاتصال وقال مالك في الرسول لا شيء عليه
~~وقال أشهب لا يحنث فيه ولا في الكتابة إلا أن يسمعه الكلام الذي أرسل به
~~الرسول لأنه لو حلف ليكلمنه لم يبر بالكتابة قال أشهب ولو رجع الكتاب بعد
~~قراءته بقلبه دون لسانه لم يحنث لأن الحالف لا يقرأ جهرا لا يحنث بقراة
~~قلبه ولو كتب المحلوف إلى الحالف فقرأ كتابه لم يحنث عند أشهب واختلف قول
~~ابن القاسم فيه ومن كتاب ابن حبيب لو أمر الحالف من يكتب فكتب ولم يقرأه
~~على الحالف ولا قراه الحالف لم يحنث ولو قرأه الحالف أو قرئ عليه حنث إذا
~~قرأه PageV04P049 المحلوف عليه أو عنوانه وإلا فلا قال الله تعالى @QB@ وما
~~كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا أو من وراء حجاب أو يرسل رسولا @QE@
~~الشورى 51 فجعل ذلك كلاما وفي الجواهر في قبول النية في الكتاب والرسول
~~أقوال ثالثها تقبل في الرسول دون الكتاب وإن لم يقرأ المحلوف الكتاب ففي
~~الحنث قولان | فرع قال لو انتقل المحلوف عليه إلى ما ليس معدا له كالحالف
~~لا يأكل طعاما فيفسد بأكله فقيل يحنث لأنه أكله وقيل لا يحنث لأنه لم يأكل
~~الطعام المعتاد وإنما انتقل إلا ما هو معد له فإن نطق ب من نحو لا أكلت من
~~هذا فإن قرب تغيره فالمذهب كله على الحنث وإن بعد كانتقال الطلع إلى البسر
~~والرطب فالمشهور الحنث ولا يحنث بالمتولد الذي ليس جزأ كالحلف على الشاة
~~فيأكل من لبنها إلا أن يريد ترك الانتفاع مطلقا وفي تحنيثه بولدها خلاف فإن
~~لم يذكر لفظة من ونكر فالمذهب عدم الحنث وإلا حنث وإن قرب التغير جدا
~~والغالب أنه لا يستعمل إلا كذلك فلم يره ابن القاسم إلا في الخمسة المتقدمة
~~والحالف لا يدخل عليه بيتا فدخل المحلوف عليه على الحالف بيتا أشار ms1027 في
~~الكتاب إلى عدم الحنث وقيل يحنث ولا يحنث بدخوله عليه المسجد اتفاقا لبعد
~~لفظ البيت عن المسجد إلا بإضافته إلى الله تعالى وأحنثوه بالحمام والفرق أن
~~الحمام لا يلزم دخوله بخلاف المسجد وخالف اللخمي في الحمام والحالف لينتقلن
~~من دار قال صاحب البيان لا يعود عند ابن القاسم إلا بعد شهر ولم ير عليه
~~حنثا إن رجع بعد خمسة عشر يوما قال صاحب البيان لا يعود عند ابن القاسم إلا
~~بعد شهر لإن الشهر معتبر في تقديم الزكاة وانتزاع مال المعتق إلى أجل قبل
~~أجله بشهر والحالف ليطيلن الهجران بر بشهر ولم ير عليه حنثا إن رجع بعد
~~خمسة عشر يوما قال ابن يونس قال عبد الملك لا أحب له الانتقال بنية مؤقتة
~~قال عبد الملك والحالف ليخرجن فلانا من داره له رده بعد PageV04P050 شهر
~~وأن من عليه بالدار فحلف لينتقلن فتأخر ثلاثة أيام في الطلب ولم يجد قال
~~محمد لا شيء عليه والحالف ليخرجن من المدينة ولم ينو إلى بلد معين خرج إلى
~~ما تقصر فيه الصلاة فيقيم فيه شهرا قال مالك وقيل إلى موضع لا يجب فيه
~~إتيان الجمعة فيقيم فيه ما قل أو كثر ويرجع وفي الكتاب الحالف لا يسكن هذه
~~الدار أو دار فلان هذه فباعها فسكنها في غير ملكه حنث لأجل الإشارة إلا أن
~~ينوي ما دامت في ملكه ولو قال دار فلان لم يحنث لزوال الإضافة قال ابن يونس
~~قال ابن القاسم الحالف لا يسكن دار فلان حنث بدار له فيها شرك لصدق الإضافة
~~وهو يصدق بأدنى سبب كقول أحد حاملي الخشبة شل طرفك قال أشهب الحالف لا يدخل
~~منزل فلان فدخل الدار دون البيت إن كانت الدار لا تدخل إلا بإذن ومن سرق
~~منها قطع حنث وقال غيره لا يحنث قال ابن حبيب إذا حلف أن لا يدخل دار فلان
~~حنث بحانوته وقريته وخبائه وكل موضع له فيه أهل أو متا وإن لم يملكه لأن
~~الدار من الدائرة تعمل حول البيت خشية ms1028 السيل فسميت الدار دارا لذلك وخالف
~~أصبغ في الحانوت والخباء وفي الكتاب الحالف لا يلبس ثوبا غزلته فلانة حنث
~~بما غزلته مع غيرها أو حلف لا يسكن بيتا فسكن بيت شعر وهو بدوي أو حضري حنث
~~لصدق الاسم عليه أولا يكسوها هذين الثوبين ونيته مجتمعين فكساهما أحدها حنث
~~لأنه جزء المحلوف عليه أو لا يدخل هذه الدار فصارت طريقا ودخلها لم يحنث
~~فإن بنيت ودخلها حنث لأنه يقال هذه دار فلان عمرت فالمشار إليه عاد أو لا
~~يدخل من باب هذه الدار أو من هذا الباب فغير أو نقل حنث بالدخول إلا أن
~~يكون الباب دون الدار قال ابن يونس إذا بنيت الدار بعد هدمها مسجدا لم يحنث
~~وقال مالك الحالف لا خرجت امرأته من الدار فهدمها سيل أو أخرجها ملك الدار
~~فلا شيء عليه إلا في الدار الثانية أو يرجع إلى الأولى قال سحنون وكذلك لو
~~أخرجها السلطان ليحلفها PageV04P051 في حق لم يحنث ولو انتقل الزوج
~~باختياره فاليمين باقية حيث انتقل فإن المقصود صونها وقال مالك أيضا الحالف
~~لا تخرج من باب بيتها حتى يقدم فنزلت بموضعها فتنة فخافت فخرجت من دبر
~~بيتها يحنث وفي الكتاب الحالف لا يأكل طعاما أو شرابا فذاقه ولم يصل إلى
~~جوفه لم يحنث لأن المقصود التغذي ولم يحصل والحالف لا يساكنه في دار فسكنا
~~في مقصورتين في دار أو كانا قبل الحلف كذلك حنث وإن كانا في منزل فلا
~~والحالف لا يساكنه في دار فقسمت واستقل كل واحد بنصفها كرهه مالك دون ابن
~~القاسم قال ابن يونس ولو كانا من أهل العمود فحلف لا يجاوره أو لينتقلن عنه
~~فانتقل إلى قرية والمضرب واحد حنث إلا أن ينتقل بيته قال أبو محمد لا بد من
~~انقطاع خلطة الصبيان والعيال وتكون رحلته كرحلة أهل العمود قال مالك حيث لا
~~تلتقي أغنامهم في الرعي قال التونسي لا يحنث بالزيادة ولو أقام أياما أو
~~مرضه قال مالك والزيارة تختلف كما في الحضري والقروي وقال أشهب ليست
~~الزيارة ms1029 مساكنة وإن طالت إذا لم يكن القصد السكنى وقال أيضا إذا أكثر
~~المبيت والمنام في غير الحضر حنث ومن كتاب ابن المواز الحالف لا يجاوره في
~~أمهات القرى يحنث بالطريق التي تجمعهما في الدخول والخروج والمجتمع ولا
~~يحنث قال أبو الطاهر ولو رفع مالا فنسيه فحلف لزوجته لقد أخذته ثم وجده حيث
~~دفنه لا يحنث لأن المقصود إن كان تلف فأنت أخذته والحالف ليس معي أوزن من
~~هذا الدرهم فوجد معه وزنه لا يحنث | فرع قال صاحب البيان إذا حلف لا يتسرى
~~على امرأته فذهب PageV04P052 مالك وأكثر أصحابه أن التسري الوطء وقيل
~~الإيلاد وقيل الإتخاذ للوطء فعلى القول بأنه الوطء لا تجوز له إلا المباشرة
~~من التقبيل ونحوه وقيل يجوز له الوطء ولا ينزل وقيل وطأة كاملة ولا يحنث
~~إلا بتمامها | المدرك العاشر النظر إلى التمادي على الفعل هل يجعل كابتدائه
~~ففي الكتاب الحالف لا يسكن هذه الدار وهو فيها يخرج مكانه ولو في جوف الليل
~~فإن أقام إلى الصباح حنث إلا أن ينويه فإن وجد منزلا لا يوافقه أو غاليا
~~انتقل إليه حتى يجد سواه وإلا حنث وقال ابن حنبل ينتقل بحسب العادة ويرتحل
~~بولده وأهله وجميع متاعه إلا الوتد وما لا يعبأ به فإن بقي متاعه حنث وقاله
~~ابن حنبل خلافا ل ش في قوله يكفي نقله بنفسه لنا أنه كل يوم ينتقل بنفسه من
~~غير يمين فلا بد لليمين من غرض زائد على المعتاد وقال أبو يونس قال أشهب لا
~~يحنث بإقامته يوم وليلة ولا يترك قشه فإنه لا يسمى مساكنة وقد قال ابن
~~القاسم في الحالف ليقضينه حقه في الهلال له يوم وليلة ولو ابتدأ في النقلة
~~وأقام أياما لكثرة عياله لا شيء عليه ولو ترك متاعه إعراضا عنه لصاحب الدار
~~أو غيره لم يحنث وروي عنه إن ترك الوتد ونحوه إعراضا عنه لم يحنث أو نسيانا
~~حنث وفي الجواهر الحالف على ركوب دابة أو لباس ثوب وهو راكب أو لابس ينزع
~~وينزل فإن تمادى كان ms1030 كابتداء الفعل قاله في الكتاب وقال الشافعي ولو حلف لا
~~يدخل دارا وهو فيها قال ابن القاسم و ش لا شيء عليه إن لم يخرج خلافا لأشهب
~~والفرق أنه يغدو راكبا ولابسا ولا يغدو راجلا ولو قال للحائض إذا حضت أو
~~الطاهر إذا طهرت أو الحامل إذا حملت فأنت طالق قال سحنون هو على
~~PageV04P053 وجود هذه في المستقبل لأنه لا يقال حاضت أو طهرت أو حملت اليوم
~~بل منذ مدة | المدرك الحادي عشر ما يعد عذرا وهو الإكراه والسيان والجهل
~~وفي الجواهر الحالف لا يفعل شيئا يحنث بوجود الفعل منه سهوا أو عمدا أو خطأ
~~أو نسيانا أو جهلا ولا يحنث مكرها ووافقنا الأئمة على الإكراه على اليمين
~~وخالفنا ح في الإكراه على الفعل ووافقنا في النسيان والجهل وخالفنا ش في
~~النسيان والجهل | تمهيد اللفظ لغة لا يختص بحالة فقد دلت العادة على أن
~~الناس يستنون هذه الحالة حتى يكون معنى قوله لا فعلت كذا ما لم أنس أو أكره
~~أو أجهل ولا يقصدون ذلك فنحن لم يثبت عندنا قصدهم فاعتبرنا اللفظ واستثنينا
~~الإكراه للحديث وهو قوله عليه السلام لا طلاق في إغلاق أي في إكراه وإذا
~~تمهد عذرا في الطلاق تمهد في غيره بجامع عدم الإيثار للفعل و ش يرى أن هذه
~~الحالات مستثنيات في عرف الناس وهو غير ظاهر وفي الكتاب الحالف لا مال عنده
~~وورث مالا لا يعلم به حانث والحالف لا يدخل دارا لا يحنث بدخولها مكرها
~~وقال ابن يونس ولو هجمت به دابته كرها لم يحنث وإن قال لزوجته إن دخلت هذه
~~الدار فأنت طالق فأكرهها غيره على الدخول لم يحنث وأما بإكراهه هو فقال
~~سحنون أخاف أن يكون ذلك رضا بالحنث فيحنث قال مالك والمكره على اليمين لا
~~يعتبر يمينه إلا أن يكون في حق عليه وهو يعلم ذلك وقال الأئمة والحالف
~~بالطلاق لنجاة غيره من القتل بغير حق يلزمه الطلاق قاله محمد خلافا لأشهب
~~والحالف ليس له مال قال محمد إن تصدق عليه ms1031 وهو لا يعلم فلم يقبل فلا شيء
~~عليه فإن قبل حنث وقيل لا يحنث نظرا لتأخير PageV04P054 كمال الملك بعد
~~اليمين قال صاحب تهذيب الطالب الحالف ليركبن الدابة فتسرق يحنث عند ابن
~~القاسم خلافا لأشهب لأن الفعل ممكن وإنما منعه السارق فإن ماتت بر لتعذر
~~الفعل ومنع الغاضب والمستحق كالسارق وكذلك لو حلف ليضربن عبده فكاتبه أو
~~ليبيعها فوجدها حاملا لأن المانع شرعي والفعل ممكن وخالفه سحنون والحالف
~~ليطأنها فوجدها حائضا قيل يحنث وقيل لا شيء عليه وقيل إن وطىء بر وقال ابن
~~القاسم لا يبر وكذلك لو وجدها صائمة في رمضان وقال أصبغ إذا نذرت يوم
~~الاثنين فصادف يوم الصيام مرض | أفطرت ولا شيء عليها وقال أشهب الحالف
~~ليصومن رمضان وشوال إن صام يوم الفطر بر وإلا فلا | قاعدة المانع متى كان
~~عقليا اعتبر قولا واحدا أو عاديا أو شرعيا فقولان والمدرك أن قول الحالف
~~لأفعلن هل يعم الأحوال أو يخصص بحالة التمكن لأنه المقصود للعقلاء فلا يحنث
~~أو يفرق بين المتعذر عقلا وغيره محافظة على ظاهر اللفظ وهو المشهور قال أبو
~~الطاهر المشهور أن الخوف على الغير كالخوف على النفس وفي الإكراه قولان
~~ومذهب مالك وأصحابه تحنيث الناسي والمتأخرون من محققي الأشياخ عدم تحنيثه
~~وراموا تخريجه مما في المستخرجة في الحالف بالطلاق ليصومن يوما سماه فأفطره
~~ناسيا لا شيء عليه قال ويمكن حمله على نفي القضاء دون الحنث وهو أحد
~~القولين في المفطر في النذور وفيمن حلف لا يبايع إنسانا فبايع من هو من
~~سببه أو ممن اشتراه المحلوف عليه ولم يعلم ولا حنث عليه ويمكن حمله على
~~مراعاة ظاهر اللفظ فلا يحنث بمبايعة غيره لأن النسيان عذر | المدرك الثاني
~~عشر تنزيل الوكيل منزلة الموكل تحقيقا للنيابة وقاله ابن حنبل خلافا ل ش
~~وقال صاحب الخصال كل من حلف لا يفعل شيئا فأمره PageV04P055 غيره ففعله حنث
~~إلا في مثل الحالف ليضربن عبده إلا أن ينوي النيابة في ضربه وفي الكتاب
~~الحالف لا يشتري عبدا فيأمر غيره فيشتريه له يحنث ms1032 والحالف لا يضرب عبده
~~فيأمر غيره فيضربه يحنث لأن المقصود عدم إيلامه إلا أن تكون له نية والحالف
~~لا يبيع لفلان شيئا فيدفع فلان ثوبا لرجل فيدفعه الرجل للحالف فيبيعه ولم
~~يعلم فإن لم يكن الرجل صديقا ملاطفا أو من عماله أو ناحيته وإلا حنث وكذلك
~~الحالف لا يبيع منه فيبيع ممن يشتري له ولم يعلم فإن لم يكن المشتري من
~~ناحيته ولا من سببه لم يحنث | وإلا حنث ولو أخبره عند البيع فحلفه فقال له
~~أنا أبتاع لنفسي ثم تبين بعد البيع أن ابتياعه للمحلوف عليه حنث إن كان
~~المشتري من ناحية فلان قال ابن يونس قال التونسي لو قال أبيعك بشرط أنك إن
~~ابتعت لفلان فلا بيع بيني وبينك فتبين الشرط بطل البيع ولا يحنث ولو اشترى
~~لنفسه ثم ولى للمحلوف عليه فيحتمل الحنث ونفيه فقد قيل في الحالف لا يشتري
~~لامرأته ثوبا فاشتراه لنفسه ثم ولاه لها | استثقله مالك وقال ابن القاسم لا
~~يحنث قال صاحب البيان الحالف بعتق عبده لا يبيعه فرهنه فباعه عليه السلطان
~~في الرهن لا يحنث لأنه زمان وقوع العتق لا مال له غيره والدين مقدم على
~~العتق قال والمعلوم لمالك وابن القاسم وقوع العتق عليه ببيع السلطان فإن
~~اشتراه بعد ذلك رجعت عليه اليمين ولو كان حلفه بغير عتق العبد لجرى في حنثه
~~خلاف | المدرك الثالث عشر تعذر المحلوف عليه قبل الأجل إما عقلا أو شرعا أو
~~بآدمي وفي الكتاب الحالف ليأكلن هذا الطعام أو ليركبن هذه الدابة أو ليضربن
~~عبده هذا إلى أجل فتعذر ذلك بموت بر بخلاف السرقة إلا أن PageV04P056 ينوي
~~أن لا يسرق لأن الفعل ممكن في السرقة بخلاف الموت قال ابن يونس قال محمد لا
~~يحنث في موت ولا سرقة لضربه أجلا فهو علي بر ولو لم يضرب أجلا لحنث في
~~الموت والسرقة أن مكنه الفعل قبل ذلك قال محمد وإن حلف ليقطعن خشبة غدا
~~فوجدها مقطوعة من ساعته لا يحنث ولو امكنه القطع فتركه حنث وفي الكتاب ms1033
~~الحالف ليذبحن حمامة ثم قام مكانه فوجدها ميتة لا شيء عليه وقاله ش لأن
~~العاقل إنما يلتزم الفعل الممكن قال ابن يونس وهذا بخلاف الحالف ليبيعن
~~أمته فيجدها حاملا عند ابن القاسم وسوى بينهما سحنون في عدم الحنث والفرق
~~أن البيع ممكن وإنما الشرع منعه منه بخلاف الموت واصل ابن القاسم أن الحالف
~~ليفعلن لا يعذر بالإكراه والغلبة إلا أن ينوي ذلك وفي الكتاب الحالف بعتق
~~عبده ليضربن امرأته إلى سنة فماتت قبل ذلك لم يحنث لموتها وهو على بر فإن
~~لم يضرب أجلا منع من بيع العبد حتى يبر فإن ماتت بعد اليمين والحالف صحيح
~~عتق العبد من رأس ماله أو مريض فمن ثلثه نظرا إلي حالة الحنث دون اليمين
~~لأن الحنث إن كان السبب فقد وجد في حالة المرض أو الشرط في اعتبار اليمين
~~واليمين هو السبب فالآن حالة الإعتبار وقيل ذلك لغو قال ابن يونس يصدق
~~الحالف أنه ضرب عبده أو امرأته بغير يمين وإن لم تقم بينه على قضاء الحق
~~طلق عليه بالبينة التي على أصل الحق لأن العادة الإشهاد على قضاء الحق دون
~~الضرب قال ابن القاسم إن صدقه الطالب وهو من أصل الصدق | حلف معه ولا شيء
~~عليه وإن اتهم فلا بد من البينة وقال سحنون العدل وغيره سواء يقبل قال مالك
~~إذا لم تعلم يمينه إلا بالإقراء قبل قوله بغير بينة لعدم التهمة قال ابن
~~كنانة لا تقبل شهادة الطالب له ولا عليه مطلقا للتهمة وفي الكتاب من لزمه
~~دين لرجل أو ضمان عارية يغاب عليها فحلف بالطلاق ثلاثا ليودين ذك وحلف
~~الطالب بالطلاق PageV04P057 ثلاثا لا يقبله فيجبر على أخذ الدين لتعين
~~المنة في تركه فلا يلزم المديون إياها ويحنث الطالب بالطلاق ثلاثا لا يقبله
~~ولا يجبر في أخذ قيمة العارية ويحنث المستعير لعدم تعيين المنة بترك شيء
~~محقق قبله فإن ضمانها ضمان التهم فإن أراد المستعير أنه يعطيه قبله أولا لم
~~يحنث كلاهما | المدرك الرابع عشر النية العرية عن اللفظ هل ينعقد ms1034 بها يمين
~~حتى يترتب على الفعل حنث أو بر حكى أبو الطاهر قولين وإطلاق لفظ النية على
~~ألسنة الأصحاب من مشكلات المذهب فقط غلط فيه كثير من الفقهاء الذين لا
~~تحصيل لهم وبيان ذلك أنهم أجمعوا على ان صريح الطلاق لا يفتقر إلى نية وقال
~~اللخمي في باب الإكراه على الطلاق وأبو الوليد في صريحه وكناياته في
~~المقدمات الصحيح من المذهب أن الصريح لا بد فيه من النية فإن كان المراد
~~بالنية واحدا فقد تناقض قولهم ولزم خلاف الأجماع حتى حكوا في الطلاق بالنية
~~قولين والإجماع على ان العازم على طلاق زوجته لا يلزمه بعزمه الطلاق فأين
~~محل الخلاف وأين محل الاجماع ثم النية هي من باب القصود والإرادات لا من
~~باب العلوم والاعتقادات وقد قال ابن الجلاب من اعتقد الطلاق بقلبه ولم يلفظ
~~به ففي لزوم الطلاق له قولان فقد عبر عن النية بالاعتقاد وهو غير النية
~~وهذه معميات تحتاج إلى الكشف والذي يكشف الغطاء عن ذلك أن لفظ النية عند
~~الأصحاب مشترك بين الإرادة المخصصة والحقائق المترددة وهي المشترطة في
~~العبادات وبين الكلام النفساني فإذا قالوا الصريح لا يفتقر إلى نية فهو
~~PageV04P058 المعنى الأول وإذا قالوا لا بد مع الصريح من النية المراد
~~الثاني بمعنى أنه لا بد أن يطلق بكلامه النفساني كما يطلق باللسان فإن
~~اللساني دليل عليه والدليل مع عدم المدلول باطل وإذا قالوا في الطلاق بمجرد
~~النية قولان مرادهم بالكلام النفساني ويدل عليه استدلاهم بأنه يكون مؤمنا
~~وكافرا بقلبه والإيمان والكفر خبران نفسانيان فالتشبيه يدل على التساوي
~~وسماه ابن الجلاب اعتقادا لأن كل معتقد مخبر عن معتقده فالكلام النفساني
~~لازم للعلم والإعتقاد فعبر عنه به لما بينهما من الملازمة والمراد ها هنا
~~الكلام النفساني وهو الحلف بالقلب دون اللسان فهل يلغوا لأن الله تعالى
~~إنما نصب سبب اللفظ ولم يؤجل أو يعبر نظرا لقوله تعالى ^ ( ولكن يؤاخذهم
~~بما عقدتم الأيمان ) ^ المائدة 89 والعقد إنما هو بالقلب فإذا تمهد هذا
~~تنزل أقوال الأصحاب على ما يليق به ms1035 في كل موضع والله أعلم | PageV04P059
~~صفحة فارغة PageV04P060
# | 1 ( الباب السادس في الكفارة )
# 2 | وهي مأخوذة من الكفر بفتح الكاف وهو التستر ومنه سمي الزارع كافرا
~~لستره الحب بالتراب والبحر كافرا لستره ما فيه والمشرك كافرا لستره الحق من
~~الوحدانية وغيرها وكفر النعمة عدم شكرها لما لم يظهر لها أثر عادت
~~كالمستورة والمشكورة كالمشهورة ولما كان أصل الكفارة لزوال الإثم وستره كما
~~في الظهار سميت كفارة وهي في اليمين بالله تعالى لا تزيل إثما لأن الحنث قد
~~لا يكون حراما وهو أكبر مواردها وقد قال اللخمي والشافعية الحنث أربعة واجب
~~إن كانت اليمين على معصية ومستحب إن كانت على ترك مندوب ومباح إن كانت على
~~مباح ويضره البقاء عليه ومكروه إن كان المباح لا يضره البقاء عليه وفي مسلم
~~قال عليه السلام إذا حلف أحدكم على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليكفر عن
~~يمينه وليأت الذي هو خير والمأمور به لا يكون معصية فلا تكون الكفارة على
~~وضعها وقالت الحنفية الحنث حرام وهي تزيل الإثم الذي بسبب مخالفة اليمين
~~لانعقاد الإجماع على تسميته حنثا والحنث الإثم ولقوله تعالى @QB@ ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان @QE@ المائدة 89 والمؤاخذة لا تكون إلا مع الإثم
~~والجواب عن الأول أن الحنث لفظ مشترك بين الإثم ومخالفة PageV04P061 اليمين
~~نقله الجوهري وعن الثاني أن عقد اليمين لا إثم فيه بالإجماع وإنما الخلاف
~~في الحنث فما دلت عليه الآية لا تقولون به وما تقولون به لا تدل عليه الآية
~~| ثم النظر في أنواعها وأحكامها والمخاطب بها فهذه ثلاثة فصول | الفصل
~~الأول في أنواعها وهي أربعة منها ثلاثة على التخيير وهي العتق والإطعام
~~والكسوة والرابع مرتب بعد العجز عن اثلاثة وهو الصيام وأصل ذلك قوله تعالى
~~@QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان
~~فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير
~~رقبة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم @QE@
~~المائدة 89 | النوع الأول الإطعام وفي الكتاب يطعم مد قمح لكل مسكين ms1036 من
~~أوسط عيش ذلك البلد ولا تغربل الحنطة إلا أن تكون مغلوثة قال ابن القاسم
~~ولا يجزئ العوض وإن غذي أو عشي بالخبز والإدام أما الزيت واللحم وهو أجوده
~~أجزأه لأنه اطعام معتاد ويعطي الفطيم من الطعام كما يعطي الكبير لأن الله
~~تعالى وصفه بالوسط فحمل على الوسط جنسا ومقدارا | فائدة في التنبيهات
~~المغلوثة بالثاء المثلثة والغين المعجمة والمهملة معا قال ابن يونس افتى
~~ابن وهب بمصر بمد ونصف وأشهب بمد وثلث قال محمد ولا يعطي الذرة وهو يأكل
~~الشعير ولا الشعير وهو يأكل البر ويجزئ الشعير وهو يأكل الذرة فإن أطعم
~~خمسة البر ثم غلا السعر ثم انتقل إلى بلد عيشهم الشعير أجزأة الشعير قال
~~اللخمي وقيل يجزئه الخبز قفازا والقفار بتقديم القاف وفتحها وتخفيف الفاء
~~الذي لا إدام معه وقال مالك أيضا يعتبر وسط PageV04P062 عيش المكفر دون
~~البلد وحمل الأهل على الأخص وهو ظاهر الآية فإن أهل البلد لا يقال لهم أهل
~~زيد قال ابن حبيب إلا أن يكون بخيلا يضيق على أهله واختلف في الرضيع
~~والقياس عدم الأجزاء لأنه ليس من أهل الطعام ويشترط أن يكون المعطى مسلما
~~حرا فقيرا لا تلزم المكفر نفقته فإن أعطى عبدا أو كافرا أو غنيا لم يجزئه
~~إن علم واختلف إذا لم يعلم وهذا ذا فاتت فإن كانت قائمة انتزعت وصرفت
~~لمستحقها وإن ضاعت لم يضمنوها إلا أن يعلموا أنها كفارة وغروا من أنفسهم
~~فإن لم يعلموا وأكلوها وصانوا بها أموالهم فخلاف والغرم أحسن لقوله عليه
~~السلام لا ضرر ولا ضرار وأما على القول بإجزائها فيغرمونها للمساكين لأن
~~المسلط غير المستحق وعدم الإجزاء في هذه الوجوه أحسن بخلاف الزكاة لأنها في
~~الذمة والزكاة في المال وتسقط بالضياع بعد العزل بخلاف الكفارة | وفي
~~الكتاب من عليه يمينان فأطعم عن أحدهما مساكين أكره أن يطعمهم لليمين
~~الأخرى ولا يطعم عبدا ولا ذميا ولا أم ولد وإن كان السيد محتاجا وإن أعطى
~~غنيا لم يجزه وكذلك الكسوة ويعطى صاحب دار وخادم لا فضل في ms1037 ثمنها عن سواهما
~~كالزكاة ولا يعجبني الإعطاء لقريب الذي لا تلزم نفقته ويجزي قال ابن يونس
~~قال محمد إنما كره إطعامهم من اليمين الثانية ليلا تختلط النية أما إذا
~~تميزت تصح ووافقه أبو عمران قال صاحب المنتقى فإذا قلنا يخرج الشعير قال
~~محمد يطعم منه قدر ما يشبع القمح ولا يخرج السويق لأنه لا يقوت غالبا قاله
~~أصبغ ويجزئ الدقيق إذا أعطى قدر ربعه ولا يجزئه القطنية ولا التين وإن كان
~~عيش قوم لأنه ليس بقوت | النوع الثاني الكسوة ففي الكتاب لا يجزئ إلا ما
~~تحل الصلاة فيه PageV04P063 ثوب للرجل ولا تجزئ العمامة وللمرأة درع وخمار
~~وقال ش و ح أقل ما يسمى كسوة منديل أو عمامة أو غيرهما لأن الكسوة أطلقت في
~~الآية ويجوز إعطاء كسوة الكبير للطفل ووافقنا ابن حنبل لنا إن الكسوة أطلقت
~~في الآية على الكسوة الشرعية وهي ما يجزئ فيه الصلاة لأن القاعدة حمل كلام
~~كل متكلم على عرفه ولقوله تعالى @QB@ أو كسوتهم @QE@ المائدة 90 فأضاف
~~الكسوة إليهم فيعتبر حالهم قال اللخمي وليس عليه مثل كسوة نفسه أو اهل
~~البلد لأنها أطلقت في الآية بخلاف الإطعام وإن كسا صبيا أو صبية كسوة
~~مثلهما أجزاه وإن لم تومر بالصلاة لم تعط خمارا أو يستحب كسوة من أمر
~~بالصلاة كما يستحب عتقه قال ابن القاسم يكسى المأمور بالصلاة كسوة رجل قال
~~عبد الملك تكسى الصبية كسوة رجل وقال ابن القاسم أيضا يعطى الصغير مثل
~~الكبير وهو استحسان | النوع الثالث العتق وفي الكتاب يستحب عتق من صلى وصام
~~ليستخلص للوظائف الواجبات ويجزئ الرضيع لأنه رقبة والأعجمي ولا يجزئ إلا
~~سليم مؤمن لقوله عليه السلام في السوداء اعتقها فإنها مؤمنة ولا يجزئ
~~المدبر والمكاتب وأم الولد والمعتق إلى أجل وأجاز الأعرج ورجع لعدم الإجزاء
~~إلا أن يكون عرجا خفيفا ولا يعجبني الخصي ولا يجزئ من يعتق عليه ولا من علق
~~عتقه على شرط ومن اشترى زوجته فاعتقها لم تجزئه لأنها تصير أم ولد بالحمل
~~قال ابن يونس قال ابن القاسم ms1038 إذا اعتق أعجميا لم يجبر على الإسلام قبل
~~إسلامه وأجزأه خلافا لأشهب لأن الأعجمي ليس مضيها على دين سابق وإنما تبع
~~لسيده وأجاز ابن القاسم عتق الصغير أبواه PageV04P064 كافران إذا أراد
~~إدخالهما في الإسلام ولا يجزئ أقطع أصبع أو الأذنين أو أجذم أو أبرص أو أصم
~~وأجاز مالك عتق الأعور في الظهار واختلف في الخصي بالإجزاء أو عدمه قال
~~صاحب المنتقى قال القرويون إذا كان النقص يمكن معه التصرف الكامل والتسبب
~~غالبا أجزاه لأن المقصود هو تخليص الرقيق لاكتسابه ووظائفه الشرعية فلا بأس
~~بقطع الأنملة قال ابن حبيب والجدع والصمم الخفيف وذهاب الضرس ولا يجزئ أقطع
~~اليد أو الرجل والأشل أو الأعمى أو المقعد أو الأخرس أو المجنون المطبق أو
~~المفلوج وقال عبد الملك يجزئ البرص الخفيف ولا يجزئ المريض النازع ولا
~~المقطوع الابهامين من اليدين أو الرجلين ويجزئ المحموم والرمد ولمالك في
~~الأعرج قولان وجوز ح أقطع اليد والرجل خلافا لنا و ش لنا إن إطلاق الرقبة
~~يقتضي السلامة عرفا ومنع ابن القاسم الخصي لنقص خلقته كالأعور وجعله أشهب
~~كالقبيح المنظر لأنه لا يتضرر به وإذا اعتق رقبة عن واجب ثم ظهر بها عيب
~~رجع بأرش العيب قاله في العتبية ولا يجزئ الآبق إلا إن وجد بعد العتق سليما
~~وتعلم سلامته عن العيوب يوم العتق ولا يجزئ الأصم عند مالك لخلله بالعمل
~~خلافا لأشهب وجوز الشافعية أقطع الأذنين وروي عن ابن القاسم وجوز ش الأخرس
~~' النوع الرابع الصيام ويسترط فيه العجز عن الخصال المتقدمة وقاله الأئمة
~~وفي الكتاب إن تعذرت الخصال الثلاثة صام ثلاثة أيام وتتابعها أفضل وقد قرأ
~~عبد الله بن مسعود متتابعات وقاله ش وأوجبه ح وابن حنبل وإذا أفطر فيها
~~قضاه ولا يجزئ في أيام التشريق إلا الرابع فعساه PageV04P065 يجزئ لقوله
~~عليه السلام هذه أيام أكل وشرب ولا يجزئ الصوم وله مال غائب إلا أن يكون
~~عليه دين مثله ولا له دار أو خادم وإن قل ثمنها لظاهر الآية قال ابن يونس
~~قيل إن كان له ms1039 دين فصام ولم ينتظر أجزأه وقال صاحب البيان الإعتبار بحال
~~التفكير دون حال اليمين وحال الحنث في الإعسار واليسار فإن أيسر في أثناء
~~الصوم أجزأه التمادي عليه فإن أيسر عند الحنث ثم أعسر فصام ثم أيسر قال ابن
~~القاسم يعتق والأول المشهور | الفصل الثاني في أحكامها وهي أربعة الحكم
~~الأول تقديمها قبل الحنث قال في الكتاب استحب مالك تأخيرها بعد الحنث فإن
~~تقدمها أجزأه | قاعدة اليمين عندنا وعند الشافعي وابن حنبل لا يغير حكم
~~المحلوف عليه في إباحة ولا منع قال ح يغير حنى قال من حلف لا يصلي حرمت
~~الصلاة عليه أو ليفسقن وجب الفسوق عليه ويصير ذلك كالصلاة في الدار
~~المغصوبة واجبا من وجه حراما من وجه لأن مخالفة اليمين عنده حرام وقد تقدم
~~مدركه وجوابه وبنى على ذلك منع التفكير قبل الحنث وإن من حرم طعاما أو غيره
~~وجبت عليه الكفارة لأنه التزم تحريمه باليمين ولأن غير الواجب لا يجزئ عن
~~الواجب وقبل الحنث لا تجب الكفارة إجماعا وقياسا على كفارة فطر رمضان وقتل
~~الصيد والظهار | لنا أن موضوع الحلف لغة تأكيد المحلوف عليه والتأكيد لا
~~يغير الأصل وقال ش يجوز تقديم التكفير بالمال لتقديم الزكاة على الحول دون
~~الصوم كامتناع تقديم رمضان على رؤية الهلال ووافقنا ابن حنبل | لنا ما في
~~مسلم قال عليه السلام إذا حلف أحدكم على اليمين فرأى غيرها خيرا منها
~~فليكفر وليأت الذي هو خير ويروي فليأت الذي هو خير وليكفر ويروي ثم يكفر |
~~قواعد إذا تقدم سبب الحكم دون شرطه جاز تقديمه عليه كالعفو عن PageV04P066
~~القصاص قبل زهوق الروح لتقدم السبب الذي هو الجراحة وتقديم الزكاة على
~~الحول لتقدم ملك النصاب على الخلاف واليمين ها هنا هو السبب والحنث شرط
~~فجاز تقديم الكفارة قبل الشرط بعد السبب ولا يجزئ قبل السبب اتفاقا حكاه في
~~الإكمال بتقدم العفو على الجراحة وإسقاط الشفعة قبل البيع | وفي الجواهر هل
~~الحنث شرط أو ركن قولان وخرج الخلاف عليه وبهذا يظهر الجواب عن قول الشافعي
~~في ms1040 الصوم فإن الصوم قبل الهلال تقديم على السبب وعلى قول ح في القياس في
~~تلك الصورة لأنه يلزم التقديم على السبب بخلاف صورة النزاع وعن قوله ما ليس
~~بواجب لا يجزئ عن الواجب بتقديم الزكاة | الثانية الواو لا تقتضي الترتيب
~~على الصحيح والفاء تقتضيه فملاحظة الواو في قوله عليه السلام فليأت الذي هو
~~خير وليكفر لا تقتضي تأخير الكفارة عن الحنث أو تقتضيه لأنها للترتيب عند
~~الكوفيين وبعض الفقهاء وبتقدير تسليمه فالجواب عنه أن الفاء في قوله &
~~فليكفر تقتضي التعقيب لرؤية ما هو خير من المحلوف عليه فلا يتقدم عليه
~~الحنث فيكون تعقيبها في هذه الرواية معارضا لترتيب الواو في الرواية الأخرى
~~وينعكس هذا التقدير بعينه فيقال الفاء في قوله عليه السلام فليأت يقتضي
~~تعقب الحنث لرؤية ما هو خير | الثالثة ترتيب الحكم على الوصف يدل على سببية
~~ذلك الوصف لذلك الحكم نحو اقتلوا الكافر واقطعوا السارق وقوله تعالى ^ (
~~ذلك كفارة أيمانكم PageV04P067 إذا حلفتم ) ^ المائدة 89 ولم يقل إذا حنثتم
~~يقتضي أن السبب إنما هو الحلف فهذه القواعد هي مدارك العلماء في هذه
~~المسألة | تفريع قال اللخمي الحالف إن كان على بر فأربعة أقوال كراهية
~~التكفير لمالك والإجزاء له والمنع أيضا له ويخصص الجواز بكفارة اليمين دون
~~الطلاق والعتق والصدقة والمشي ما لم تكن آخر طلقة أو عبد معينا وإن كان على
~~حنث فالإجزاء لمالك وإن ضرب أجلا فثلاثة أقوال عدم الإجزاء في الكتاب لابن
~~القاسم والإجزاء له في كتاب محمد والتفرقة بين اليمين بالله فيجزي وغيره
~~فلا يجزئ | الحكم الثاني لا يجوز أن يطعم جملة الطعام لمسكين واحد وقاله ش
~~وابن حنبل وقال ح يجوز محتجا بأنه سد عشر خلات في محل فهو كسد عشر خلات في
~~محال لأن المطلوب سد الخلة لا محلها وجوابه أن النص صرح بالعدد فيجب
~~امتثاله ولأن الوصي لو صرح بالعدد لم تجز مخالفته اتفاقا فالله تعالى أولى
~~بذلك ولأنه يتوقع في العدد ولي تستجاب دعوته ويتعين أن تحفظ بنيته ما لا
~~يتوقع في الشخص ms1041 الواحد فهذه المصالح هي الموجبة لتصريح الشرع بالعدد فلا
~~تهمل تصريحه | الحكم الثالث تلفيفها قال اللخمي اختلف قول ابن القاسم لو
~~أطعم خمسة وكسا خمسة ففي الكتاب المنع لأن الله تعالى خير بين الأنواع دون
~~أجزائها وقاله ابن حنبل و ح وفي كتاب محمد الإجزاء قال وهو أحسن وقاله
~~الحنفي لأن كل واحد من النوعين سد مسد الآخر قال محمد من عليه ثلاث كفارات
~~فأعتق وكسا وأطعم وأشرك في الجميع بطل العتق ويعتد من الإطعام بثلاثة ويكمل
~~عليها سبعة وكذلك الكسوة ويكفر عن يمين بما أحب PageV04P068 فإن أحب أن
~~يكسو عما بقي عليه أو يطعم سبعة عشر لأن الذي يحصل له ثلاثة قال وهذا غلط
~~بل يحتسب بثمانية عشر على القول بجواز التلفيق وعلى المشهور يحتسب بتسعة
~~لأنه أطعم عشرة عن ثلاثة أيمان يجزيه منها ثلاثة عن كل يمين ويبطل مسكين
~~واحد للشركة فيه وكذلك الكسوة فعلى الأول يجزيه اثنا عشر وعن الثاني يخير
~~بين إطعام أحد وعشرين أو كسوتهم وفي الكتاب من كسا وأطعم وأعتق عن ثلاثة
~~أيمان ولم يعين أحدهما لأحدهما أجزأه لأن النية لا تحتاج إلا عند الاختلاف
~~لأنها شرعت لتمييز مراتب العبادات عن العادات أو مراتب العبادات في أنفسها
~~وأسباب الكفارات مستوية ولا يجوز اخراج قيمة الكسوة لدلالة النص عليها كما
~~في الزكاة | الحكم الرابع إجزاء التكفير عن الغير ففي الكتاب المكفر عن
~~غيره بعير إذنه أو بغير أمره أجزأه كالتكفير على الميت وقال ش يجزئه بإذنه
~~دون عدم إذنه لأن أذنه ينزل منزلة الوكالة في التمليك والتكفير وقال ح إن
~~لم يذكر البدل لم يجزئه ووافقنا في الإطعام والكسوة | لنا على الفريقين |
~~أنه قام عنه بواجب فوجب خروجه عن العهدة كرد الوديعة والمغضوب عنه ولأنه
~~إحسان فيكون مأمورا به لقوله تعالى ^ ( إن اله يأمر بالعدل والإحسان ) ^
~~النحل 90 وإذا كان مأمورا به يجزئ ولا لعرى الأمر عن المصلحة وهو خلاف
~~الأصل | الفصل الثالث في المخاطب بالكفارة وفي الجواهر هو المسلم لعدم صحة
~~العبادة من الكافر المكلف ms1042 لأنها من الواجبات على الحانث لتحقق السبب شرطه
~~وفي التنبيهات في يمين الصبي يحنث بعد البلوغ تلزمه الكفارة وينبغي أن
~~يتخرج هذا على أن الحنث سبب أو شرط وقال ابن حبيب ينعقد PageV04P069 يمين
~~الكافر وتلزمه الكفارة حنث في الكفر أو في الإسلام لقول عمر رضي الله عنه
~~يا رسول الله إني نذرت في الجاهلية أن اعتكف يوما في المسجد فقال عليه
~~السلام أوف بنذرك | ولأنه يستحلف عند الحاكم فينعقد يمينه كالمسلم والجواب
~~عن الأول أن مراده أيام الجاهلية بعد الإسلام ولم يقل وأنا كافر وعن الثاني
~~الكفارة عبادة تفتقر إلى نية فلا تلزمه كالطلاق وفي الكتاب الكافر يحلف
~~فيحنث بعد إسلامه لا كفارة عليه وإذا أطعم العبد أو كسا بإذن سيده رجوت أن
~~تجزئه وليس بالبين لضعف ملكه والصوم أحب إلي ولا يجزئه العتق ولو أذن له
~~السيد | لأن الولاء لسيده ولو حنث وهو رقيق وكفر بعد عتقه أجزأه قال ابن
~~يونس قال ابن حبيب إذا أذن السيد في الإطعام والكسوة لم يجزئه الصوم وقال
~~أبو محمد يجزئه على مذهب المدونة لضعف إذن السيد قال بعض الأصحاب إذا أذن
~~السيد ثم رجع قبل التكفير فله ذلك لأن الإطعام باق على ملكه حتى يخرجه وقيل
~~إن كان العبد حنث لم يكن له الرجوع وإلا فله | PageV04P070
# | ( كتاب النذر )
# | وفي الإكمال نذر بكسر الذال المعجمة نذارة علم بالشيء ونذرت لله تعالى
~~نذرا يفتحها ومعناه وعدت | وقال عرفة النذر ما كان وعدا على شرط فمن قال
~~لله علي دينار صدقة فليس بنذر فإن قال إن شفي الله مريضي فهو نذر وبه قال ش
~~ولم يجب الوفاء بغير المعلق وإن استحبه لعدم تناول النصوص إياه قال وقال
~~جماعة من الفقهاء الوعد المجرد يسمى نذرا لقول جميل
# % فليت رجالا فيك قد نذروا دمي % % وهموا بقتلي يا بثين لقوني % % وقال
~~عنترة
# % الشاتمي عرضي ولم أشتمهما % % والناذرين دمي ولم ألقاهما % % ويتمهد
~~فقه الكتاب ببيان الملتزم والملتزم وصيغة الإلتزام | فهذه ثلاثة أبواب |
~~PageV04P071
# | 1 ( الباب الأول في الملتزم )
# 2 | وفي الجواهر هو ms1043 المكلف المسلم لأن الصبي لا يتوجه عليه الوجوب
~~والكافر لا تتوجه عليه العبادات أعني فعلها |
# | 1 ( الباب الثاني( في الملتزم )
# 2 | وهو إما فعل أو ترك وكلاهما إما مندوب فيلزم أو واجب فهو على أصله لم
~~يتغير بالنذر أو مكروه أومحرم فهو على أصله لقوله عليه السلام في البخاري
~~من نذر أن يطع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه فخصص الوجوب
~~بالطاعة | فتأثيره عندنا خاص بالمندوب كيف كان من جنسه واجبا أم لا وأوجب
~~ابن حنبل في نذر المباح كفارة يمين لأنها عنده واجبة في نذر المعصية فقاس
~~المباح بطريق الأولى ولأن امرأة قالت يا رسول الله إني نذرت أن أضرب على
~~رأسك بالدف فقال عليه السلام أوف بنذرك إلا أنه خير بين فعل المباح وبين
~~الكفارة وكذلك خير في نذر اللجاج PageV04P072 ولم بشترط كون المنذور قربة
~~ولا من جنسه واجب والجواب عن الأول منع الحكم في الأصل وما ورد في قوله
~~عليه السلام ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه وليكفر كفارة يمين فالمراد
~~الإتيان بما يزيل الإثم من حيث الجملة لأن الحسنات يذهبن السيئات ولقوله
~~عليه السلام من قال واللات والعزى فليقل لا إله إلا الله ومن قال تعالى
~~أقامرك فيصدق وعن الثاني اظهار المسرة له عليه السلام به مندوب وقال
~~المتقدمون من الشافعية لا يلزم بالنذر إلا مندوب من جنسه واجب احترازا من
~~تجديد الوضوء لأنه ليس في الشرع وضوء واجب من غير حدث ونحو عيادة المرضى
~~وزيارة القادم وإفضاء السلام وقال متأخروهم المندوبات كلها تلزم بالنذر إلا
~~ما يفضي إلى ترك رخصة احترازا من نذر الصوم والإتمام في السفر أو القيام في
~~الصلاة للمريض والمباحات التي يتصور وقوعها قربات كالأكل ليقوى على العبادة
~~وكذلك النوم لنا الحديث السابق وقال الحنفية لا بد أن يكون من جنسه قربة
~~واجبة كمتقدمي الشافعية ولم يشترطوا التعليق على الشرط خلافا ل ش وقالوا
~~المعلق إن كان شرطه قربة وجب الوفاء به أو مباحا أو معصية خير بينه وبين
~~كفارة ms1044 يمين لنا الحديث السابق وهو يقتضي وجوب الطاعة على الإطلاق وصفة
~~العبادات كإطاعة الركوع والمباح الذي يمكن التقرب به كالنوم لقيام الليل |
~~فرع فإن التزم تحريم ما ليس بحرام كالطعام والشراب قال في PageV04P073
~~الجلاب هو حلال ولا كفارة عليه إلا أن يكون ذلك في أمة وينوي به عنقها
~~فتعتق وقال ح وابن حنبل كفارة يمين في المأكول والمشروب دون الملبوس لقوله
~~تعالى ^ ( ياأيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك إلى قوله قد فرض الله لكم
~~تحلة أيمانكم ) ^ التحريم 1 وقد حرم عسلا فأمره لله تعالى بالكفارة وجوابه
~~ما روى ابن وهب أنه عليه السلام إنما حرم أم ولده وقياسا على الملبوس |
~~تفريع وفي الجواهر أن التزم مطلق الصوم فيوم إلا أن ينوي أكثر أو مطلق
~~الصلاة فركعتان أو مطلق الصدقة فأقل ما يتصدق به أو الاعتكاف فليلة ويوم أو
~~الصلاة قاعدا مع القدرة على القيام قعد وفيه أشكال من جهة أن القعود ليس
~~بقربة أو اعتكاف ليلة قال مالك يلزمه يوم وليلة لأن العرب تعبر عن اليوم
~~بالليلة لقوله عليه السلام من صام رمضان وأتبعه بست من شوال ولم يقل بستة
~~وناذر صوم نصف يوم أو بعض ركعة يتمهما كالمطلق نصف طلقة والمعتبر في النذور
~~النية فإن عدمت فالعرف فإن كان للفظ مقتضيان ففي حمله على الأول أو على
~~الأكثر قولان نظرا إلى أن الأصل براة الذمة أو إلى الأحوط ومتى التزم ما
~~ليس في ملكه فالمشهور لزومه إذا ملكه وفي المنتقى إذا لم يعين لنذره مخرجا
~~فكفارة يمين فإن قال علي نذران فكفارتان والفرق بينه وبين اليمين أن موضوع
~~اليمين للتأكيد والنذر للالتزام فلذلك اتحدت الأيمان وتعددت النذور وستأتي
~~زيادة تقرير | وفي البيان اقائل علي نذر لا كفارة له إلا الوفاء به عليه
~~كفارة يمين لأن الوفاء بهذا النذر المطلق | PageV04P074 ثم أنواع القربات
~~التي يتسع الكلام فيها سبعة النوع الأول النسك ففي الكتاب إن كلمت فلانا
~~فعلي المشي فكلمه لزمه المشي في حج أو عمرة وقاله ش وابن حنبل ms1045 والمدرك إما
~~لأن الحج والعمرة العادة تلزم أحدهما وأما لأن دخول مكة لا يتأتى إلا
~~بالإحرام بأحدهما فكان الفظ دالا عليهما بالإلتزام قال ابن يونس وإحرامه من
~~الميقاة لا من موضعه قال اللخمي الناذر المشي إن نوى حجا أو عمرة أو طوافا
~~أو صلاة لزمه ويدخل محرما إذا نوى حجا أو عمرة وإن نوى طوافا يخرج دخوله
~~محرما على الخلاف في جواز دخوله مكة حلالا وناذر السعي وحده يختلف فيه هل
~~يسقط نذره أو يأتي بعمرة لأن السعي ليس بقربة بانفراده فيصحح نذره بحسب
~~الإمكان وإن نوى الوصول خاصة معتقدا أن ذلك قربة فلا شيء عليه أو معتقدا
~~عدم القربة فتكون معصية فيستحب له أن يأتي بذلك المشي في عمرة أو طواف
~~ليكفر عنه فإن التقرب إلى الله تعالى بما ليس بقربة أو بقربة بدون شرطها
~~كصلاة الحائض أو جزئها كصيام نصف يوم معصية لأنه سوء أدب مع الله تعالى
~~وإنما صححنا نذره بالتكميل لأن القاعدة أن يصرف العاقل متى دار بين الإلغاء
~~والإعتبار | وكان حمله على الاعتبار أولى صونا للإنسان عن خطط الفساد وإن
~~لم يكن له نية وكان من أهل المدينة مشى في حج أو عمرة لأنها عاداتهم فقام
~~مقام الصريح أو من أهل المغرب مشى في حج لأنه عادتهم وعلى أحد قولي مالك في
~~أن اللفظ يحمل عند عدم النية على اللغة دون العرف يسقط نذره لأن المشي وحده
~~ليس بقربه | فرع في البيان إذا نذرت المرأة المشي إلى بيت الله تعالى
~~لزوجها منعها كما يمنعها التطوع لأنها متعدية عليه وفي الكتاب القائل علي
~~المشي ولم يقل إلى بيت الله إن نوى مكة مشى وإلا فلا لأنه متردد فلا تتعين
~~القربة إلا بالنية وكذلك السفر أو الإنطلاق قال اللخمي اختلف قول ابن
~~PageV04P075 القاسم في الإيجاب بالركوب وأوجب أشهب بهذه كلها الحج أو
~~العمرة والقائل إلى بيت الله هو الكعبة إلا أن ينوي غيره لاشتهاره ولا يلزم
~~المشي إلا من قال علي المشي إلى مكة أو المسجد الحرام ms1046 أو الكعبة أو الحجر
~~أو الركن بخلاف الصفا والمروة ومنى وذي طوى والحرام وعرفة ومزدلفة وغيرها
~~من جبال الحرم فلا يلزمه ذلك وقال ابن حبيب إن نذر المشي إلى بقعة من الحرم
~~لزمه وإلا فلا قال اللخمي وإن قال علي ركوب إلى مكة فألزمه مالك مرة ولم
~~يلزمه أخرى وإن قال علي الذهاب أو السير أو الانطلاق إلى مكة لم يلزمه
~~وألزمه أشهب في ذلك كله الحج أو العمرة وقال ابن القاسم أيضا في المشي إلى
~~مكة لا شيء عليه قال ولا فرق بين هذه الألفاظ لدلالة جميعها على الوصول إلى
~~مكة فإن حمل قوله على العادة وتأخر الوصول وهو في الحج أو العمرة لزمه ذلك
~~في جميعها وإلا لم يلزمه شيء وقال أصبغ يلزمه في ذلك كل ما هو في داخل
~~القرية كالصفا والمروة والأبطح والحجون وقعيقعان وأبي قبيس فإنه لا وصول
~~للبلد إلا بالإحرام فاعتبر الدلالة المعنوية دون العادية وقال ابن حبيب
~~تلزمه إذا سمى الحرم أو ما هو فيه لدلالته على القرية دون ما خرج عنها إلا
~~عرفات لأنه من مشاعر الحج وألزمه ابن القاسم بالقرية دون الصفا والمروة
~~وهما داخلان فيها ومن المشاعر وألزمه بالمسجد دون المقام وهو داخل المسجد
~~قال وهو مشكل لأن اللغة لا تقتضي ذلك واستلزام القرية مشترك بينهما | واعلم
~~أن الظاهر أن ابن القاسم وجد في هذه الألفاظ عرفا في زمانه فاعتبره ثم زال
~~وبقيت الفتوى قال اللخمي وناذر المشي لا يجزئه الركوب لأنه أفضل وناذر
~~الركوب لا يجزئه المشي إن قصد نفقة ماله في الركوب وإلا PageV04P076 أجزأ
~~وإن قال علي المشي أو الذهاب أو الانطلاق يخير بين المشي والركوب | فرع في
~~الكتاب القائل علي المشي إلى بيت الله إلا أن يبدو لي أو أرى خيرا من ذلك
~~يلزمه المشي وإن قال إن شاء فلان فلا يلزمه إلا أن يشاء فلان قال ابن يونس
~~إلا أن يتضمن نذره فعلا نحو إن كلمت زيدا فينفعه ذلك وكذلك الطلاق والعتاق
~~قال القاضي إسماعيل لا ms1047 ينبغي الخلاف في عدم اللزوم لأنه معلق على مشيئة
~~آدمي وأنكر ذلك في المبسوط وكذلك عبد الحق في تهذيب الطالب | تمهيد أعلم أن
~~كلام الكتاب وابن يونس في غاية الخفاء على المحصلين فضلا على المبتئدين
~~ومثل هذه الحجة العمياء والداهية والدهياء قول صاحب الجلاب القائل إن كلمت
~~فلانا فعلي الحج إلى بيت الله إن شاء الله فكلمه لم يلزمه شيء إن أعاد
~~الاستثناء على كلام زيد وإن أعاده على النذر لم يسقط عنه شيء فإعادته على
~~كلام زيد إما بإعتبار وجوده أو باعتبار عدمه والأول لا يسقط النذر لأنه لو
~~لم ينطق بالمشيئة لكانت معلومة فإنه من المحال أن يكلم زيدا إلا بالمشيئة
~~والمعلوم في حكم إذا صرح به لا يغير ذلك الحكم والثاني معناه يلزمني الحج
~~على تقدير الكلام إن أراد الله تعالى عدمه وإن أراد الله تعالى عدمه لا يقع
~~بسبب عدم اللزوم والتقدير وقوعه فيتناقض قوله والتقدير أن كلامه لا تناقض
~~فيه وكشف الغطاء عن الحق أن يقال الأسباب الشرعية قسمان منها ما وضعه الله
~~تعالى في أصل شرعه وام يكله إلى خيرة خلقه كالزوال للظهر ورؤية الهلال
~~للصوم ومنها ما فوضه لخيرة عباده فإن شاؤا جعلوه سببا وإلا فلا وهو شروط
~~التعليق فمن شاء جعل دخول الدار سببا PageV04P077 لطلاق زوجته بتعليقه عليه
~~ومن لم يشأ يكن سببا في حقه وكذلك سائر النذور وغيرها وكل سبب مفوض إلى
~~العبد لا يصير سببا إلا أذا جزم بسببيته فمعنى عود المشيئة على كلام زيد أي
~~لا أجزم يجعله سببا إلا ان شاء الله تعالى جعله سببا وإلا فلا والله تعالى
~~لم يشأ لأنه لم شاء لجزم العبد فجعله سببا لأنه لا طريق لسببيته إلا ذلك
~~وإذا لم يكن كلام زيد سببا لا يلزم الحج به أما إذا أعاده على الحج فمعناه
~~إني جزمت بجعله سببا فإن شاء الله تعالى لزمني الحج به على تقدير الكلام |
~~قلنا له قد شاء الله بالضرورة | أنا نعلم أن من أراده الله تعالى لسبب ms1048 حكم
~~فقد أراده بذلك الحكم فمن أراده الله تعالى باصدار الصيغة المعتبرة في
~~البيع فقد أراده بين نقل الملك بالضرورة ومن أراده بالسرقة المعتبرة فقد
~~أراده باستحقاق القطع وكذلك سائر الأسباب والأحكام وقد صحت فجعل الكلام
~~سببا للحج فنجزم نحن بأن الله تعالى أرادك بحكم هذا السبب فيلزمك الحج
~~ومعنى قوله في الكتاب إلا أن يبدو لي أي جزمت بالإلتزام وإن بدا لي نقصته
~~وهو إذا جزم فلا خيرة له بعد ذلك فإن الالتزام سبب وليس للمكلف خيرة في
~~إبطال الأسباب الشرعية ولا في اقتطاع مسبباتها ويهذا يظهر الفرق بين هذا
~~وبين قوله علي الحج إن شاء فلان لأنه لم يجزم بالسبب الذي هو الإلتزام بل
~~علق ذلك على شرط ولم يعلم وجوده إلى الآن فإذا وجد انعقد السبب فلو فرضناه
~~جزم باللزوم وقال إن شاء فلان لم يلزمني شيء لم ينفعه وإلى هذا المنهاج
~~أشار ابن يونس فهذه قواعد مجمع عليها عقلا ونقلا يخرج عليها كلامهم رحمهم
~~الله فعلى هذا إذا قال إن دخلت الدار فأنت طالق أو عبدي حر إن شاء الله وإن
~~شاء زيد | أمكن انتفاعه بهذا الاستثناء وعدم انتفاعه ومعنى قول مالك
~~وأصحابه إن المشيئة لا تنفع في الطلاق ونحوه أي في PageV04P078 حل السبب
~~الملزم كما يحل اليمين فلا تلزم الكفارة أما إذا علق عليها سببيه المسبب
~~فيتعين الجزم بنفعها وان لا يختلف فيه غير أن أبا الطاهر قال إن المشيئة إن
~~عادت إلى الفعل دون اليمين فقولان المشهور إنها لا تنفع وهو يتجه إذا
~~أعادها على الفعل باعتبار عدمه حتى يكون علق على كلام زيد على تقدير إرادة
~~الله تعالى لعدمه فيكون محالا فيجزي فيه الخلاف في التعليق على المستحيل
~~أما على ما قررته فلا يتأتى الخلاف | ولهذا قال صاحب المقدمات وعلى ابن
~~القاسم في قوله إن صرف الاستثناء إلى الفعل لا ينفع درك عظيم لأنه علق على
~~صفة مستحيلة وهو فعل ما لا يشاءه الله تعالى قال والأصح من جهة النظر خلافه
~~وإذا أحطت ms1049 بهذه المدارك أمكنك صرف كل فتيا إلى مدرك يليق بها ولا يشكل عليك
~~بعد ذلك شيء | تنبيه قول الأصحاب التعليق على مشيئة الله تعالى تعليق على
~~مشيئة من لا نعلم مشئيته بخلاف التعليق على مشيئة آدمي هو على العكس لأن
~~متعلق مشيئة الله تعالى إما الوجود وإما العدم والواقع أحدهما بالضرورة وهو
~~مراد الله تعالى بالضرورة فمشيئة الله تعالى معلومة بالضرورة اما مشيئة
~~غيره فإنها تعلم بإخباره وهي لا تفيد العلم بل الظن فعلم أن مشيئة الله
~~تعالى معلومة ومشيئة غيره غير معلومة | فرع في الكتاب ناذر المشي حافيا
~~ينتعل ويستحب له الهدى لأنه عليه السلام رأى امرأة تمشي حافية ناشرة رأسها
~~فاستر منها بيده وقال ما شأنها فقالوا نذرت أن تحج حافية ناشرة رأسها فقال
~~عليه السلام فلتتخمر PageV04P079 ولتنتعل ولتمش ونظر عليه السلام إلى رجل
~~يمشي إلى الكعبة القهقري فقال مرة فليمش لوجهه وإن قال إن فعلت كذا وكذا
~~حملت فلانا إلى البيت وأراد التعب بحمله حج ماشيا واهدى وليس عليه إحجاج
~~الرجل وإلا حج راكبا وأحج الرجل معه ولا هدي فإن امتنع الرجل تركه ولا شيء
~~عليه وأنه نوى احجاج الرجل من ماله فليس عليبه إلا إحجاجه فإن امتنع سقط
~~النذر والناذر حمل عمود أو غيره إلى مكة طلب المشقة يحج ما شاء غير حامل
~~شيئا ويهدي قال ابن يونس إذا أراد التعب بحمل الرجل قال بعض شيوخنا يستحب
~~الهدي كهدي ناذر الحفا وإذا لم يرد حمله قال بعض فقهائنا إنما يلزمه الحج
~~بنفسه إذا نوى ذلك | ثم إذا تعين المشي فالكلام في مبدأه ومنتهاه والعجز
~~عنه فهذه ثلاثة أطراف الطرف الأول المبدأ وفي الكتاب يمشي الحالف من مكانه
~~حلفه لأنه موضع السبب إلا ان ينوي غيره وإن قال إن كلمت فلانا فأنا محرم
~~بحجة أو عمرة فكلمه في غير أشهر الحج لم يلزمه الحج إلا إلى أشهر الحج إلا
~~أن ينوي من حيث حنثه وإن كان في غير أشهر الحج ويحرم بالعمرة وقت حنثه إلا
~~أن تبعد ms1050 ارفقة ويخاف فيؤخرها حتى يجد فيحرم ويحرم بالحج والعمرة من موضعه
~~لا من ميقاته إلا أن ينوي وقد تقدم في الحج ان الميقاة المكاني أخف من
~~الزماني وتقدم تقريره فلذلك قال يؤخر إلى الأشهر دون الميقاة المكاني
~~والقائل أنا محرم يوم افعل كذا ففعل فهو محرم في ذلك اليوم توفية بمقتضى
~~الصيغة قال ابن يونس قال محمد لو حلف بمصر وحنث بالمدينة فليرجع إلى مصر
~~حتى يمشي قال عبد الملك إذا حنث ببلد الحلف فليمش من تلك المدينة من حيث
~~شاء | قال محمد وإن حنث بغير البلد الذي حلف فيه وهو ممن لا يقدر على المشي
~~فليرجع إلى ذلك البلد ثم يمشي فيه ما قدر ثم PageV04P080 يركب ويهدي قال
~~أصبغ إن كان قريبا وليس عليه فيه مضرة رجع وإلا مشى من حيث حنث وأهدى قال
~~محمد قال مالك وله أن يمشي في طريق أخصر من طريق قال اللخمي ان انتقل إلى
~~بلد آخر مثله في المسافة مشى منه لأن المقصود عدد الخطى في القربة فإن
~~انتقل إلى أقرب منه باليسير فقيل يجزئه وقال أبو الفرج يهدي هديا ويجزئه
~~وإن كثر البعد لم يجزه وإذا قال علي المشي إلى مكة وهو بها | خرج إلى الحل
~~وأتى بعمرة لأن المفهوم من قوله أن يأتي إليها من غيرها وأقل ذلك أوائل
~~الحل والقائل على المشي إلى المسجد وهو بمكة مشى إلى المسجد من موضعه وقال
~~مرة يخرج إلى الحل وإن قال وهو في المسجد علي المشي إلى مكة خرج إلى الحل
~~ودخل بعمرة وقال سحنون إذا قال فأنا محرم فهو محرم بنفس الحنث وهو الحج
~~والعمرة وإن قال أنا أحرم لم ينعقد عليه بنفس الحنث حتى يحرم وقال عليه أن
~~يحرم وإن لم يجد صحبة والقائل أنا محرم يوم أكلمه ولا يكون محرما بمضي ذلك
~~اليوم ويجري فيه الخلاف بين مالك وسحنون وقال ابن يونس الحالف بصقلية قال
~~أبو عمران يلزمه المشي من أقرب البر الذي يليه من افريقية وهو بين لأنه
~~العادة ms1051 في حلفهم وقيل من الإسكندرية لأنهم إنما يأتون افريقية للتجر وقوله
~~لا يحرم حتى تدخل أشهر الحج محمول على ما إذا كان يصل أما البلد البعيد
~~فيحرم في الوقت الذي يصل فيه وقال ابن القابسي يخرج من بلده غير محرم |
~~ويحرم حيث أدركته أشهر الحج والأول لأبي محمد وهو أولى لأنه المفهوم من
~~قوله إن كلمت فلانا فأنا محرم بحجة | الطرف الثاني نهاية المشي ففي الكتاب
~~يمشي في العمرة حتى يسعى وإن ركب بعد السعي فلا شيء عليه وفي الحج إلى طواف
~~الإفاضة وقاله ش لفراغ أركان النسكين وله الركوب في رجوعه من مكة إلى منى
~~وفي رمي الجمار بمنى وأن آخر طواف الإفاضة فلا يركب في الرمي لبقاء ركن
~~الحج PageV04P081 وله الركوب في حوائجه كما يركب في المدينة فإن المشي إنما
~~هو قربة في آخر العبادة وإذا ذكر حاجة نسيها ركب في رجوعه لها ويركب في
~~المناهل قال ابن يونس قيل لابن القاسم لم لا ينتهي مشيه إذا انتهى إلى
~~البيت وهو إنما الزم نفسه المشي إلى البيت قال لأن الله تعالى يقول في
~~الهدي @QB@ ثم محلها إلى البيت العتيق @QE@ الحج 33 ومحلها في الحج منى |
~~الطرف الثالث في العجز عن المشي ففي الكتاب يركب فيما عجز فإذا استراح نزل
~~ثم يمشي ثانيا فيما ركب فقط ويهدي لتفريق المشي قال ابن عباس ينحر بدنة فإن
~~عجز عما بقي عليه من المشي ثانيا لم يعد ثالثة وأهدى ولم علم في الثانية
~~عجزه عن المشي قعد وأجزأه الهدي فإن علم عجزه ابتداء فإن كان شيخا ومنا أو
~~امرأة ضعيفة أو مريضا ايس من البرء خرج راكبا ومشى ولو نصف ميل وأجزأه مع
~~الهدي بعد ذلك لقوله عليه السلام إذا امرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم
~~وإذا رجا المريض قدرة على المشي انتظرها وإذا مشى حجه كله وركب في الإفاضة
~~أو ركب الأميال لمرض لم يعد ثانية وأهدى ولو مشى السعي فقط قضى مشيه قابلا
~~فيما ركبه قال ابن يونس لأنه ركوب كثير ms1052 ولأن ركوبه في مواضع الحج أسهل ممن
~~ركب في الطريق اليوم واليومين قال مالك ويهدي أحب لي من غير إيجاب ولم ير
~~عليه الهدي مثل من عجز في الطريق عجزا يوجب الرجوع لأنه بلغ مكة وطاف وتم
~~مشيه عند بعض الناس وفي الكتاب يرى عليه الهدي والرجل والمرأة سواء وله جعل
~~مشيه الثاني PageV04P082 في عير ما مشي فيه أولا إن أبهم نذره وإلا ففي مثل
~~الأول لتعيينه ولا يجعل الأول ولا الثاني في فريضة قال ابن يونس قال محمد
~~إذا مشى الطريق كله في عوده فلا هدي عليه لأنه لم يفرق مشيه قال ابن حبيب
~~من ركب ليقص الطريق من غير عذر أهدى بخلاف العذر قال أبو الطاهر وظاهر
~~المذهب لا فرق بين العذر وغيره وقد نص عليه في كتاب محمد وليس هذا مثل صيام
~~التتابع لأنه لو لم يصل المشي المتتابع اجزأه والقاعدة إن العبادة تلزم
~~بالشروع كما تلزم بالنذر وإنما جعله يمشي ثانيا في حج أو عمرة إذا كانت
~~يمينه مطلقة لأن رجوعه لنذره لا لما شرع فيه قال ابن حبيب والهدي ها هنا
~~بدنة فإن لم يجد فبقرة فإن لم يجد فشاة فإن لم يجد فصيام عشرة أيام متى شاء
~~وتجزئ شاة مع القدرة على الثلاثة قال اللخمي أما إذا كان المشي نصف الطريق
~~فأكثر قال عبد الملك يمشي الطريق كله ونحوه لمالك وإن كان نذره من مكان
~~بعيد نحو مصر فلمالك في رجوعه قولان قال وعدم العود أحسن لعدم المشقة كما
~~أنه لو كان من المغرب لم يعد بحال وهذا كله في المضمون أما عام تعينه فلا
~~يقضي ولو مرضه كله وإن حضر خروج الحاج وهو في القرب مثل المدينة وهو مريض
~~خرج راكبا وإن كان مضمونا أخر لعام آخر ولو نوى المريض أن يمشي قدرته لم
~~يكن عليه هدي وكذلك الشاب الضعيف القوة والمرأة الشابة التي مشيها عورة
~~تمشي الأميال عزلة عن الناس ثم تركب وتهدي وقال ابن حبيب له جعل المشي
~~الثاني في حج ms1053 إذا نوى الأول في عمرة لاندراج العمرة في الحج | فرع في
~~الكتاب الناذر من المشي ما لا يبلغه عمره يمشي ما قدر عليه ويتقرب إلى الله
~~بما قدر عليه من خير له لقوله تعالى @QB@ فاتقوا الله ما استطعتم @QE@
~~التغابن 16 قال ابن يونس قال بعض فقهائنا إن عجز هذا وركب لا يرجع ثانية
~~لأجل ركوبه وعليه الهدي لذلك لأنه يرجع فيما عليه من النذر قال أبو محمد
~~فله أن يجعل الثاني في حج أو عمرة لعله يريد إن لم يركب أولا في حجته
~~PageV04P083 في المناسك ولو ركب بمنى وعرفة ومزدلفة في حجه الأول كيف ينبغي
~~أن يجعل الثانية في عمرة وهو لا يصل أن يمشي ما ركب وعن سحنون لا يجعل
~~الثانية في عمرة لأنها أقصر من عمل الحج يريد إن كان مشيه في غير المناسك |
~~فرع في الكتاب إذا نوى بحجه فرضه ونذره أجزأه لنذره وقضى فرضه أو قارنا
~~العمرة لنذره والحج لفرضه لم يجزه من الفرض وعليه دم القران وقال اللخمي
~~ولمالك في القارن يجزيء في النذر ويقضي الفرض لقوته وله أيضا لا يجزيء
~~عنهما للتشريك قال وأرى أن يجزيء عنهما لأن القران لا يحل بفريضة الإسلام
~~وكل ما جاز تطوعا حاز وفاء النذر به قال ابن يونس قال محمد في المفرد هذا
~~إذا لم يكن ينوي بنذره حجا ولا عمرة وأما إذا نوى فلا يجزيء عنهما لأنه لو
~~مشى بحج لنذره ففاته لم تجزئه عمرة التحلل عن مشيه فكذلك ها هنا لأنه يصير
~~لكل واحد منهما نصف حجة وهما حجتان أما إذا لم ينو فهو الذي قال فيه يجزئه
~~لنذره وقال عبد الملك يعيدهما جميعا استحسانا وقال المغيرة يجزئه عن
~~الفريضة لأنها أولى باستحقاق العمل ويعيد النذر قال محمد فلو أحرم بفريضة
~~الحج ونوى مشيها لم يلزمه ذلك إلا بنذر قال ويلزم ذلك في المحرم بنافلة
~~ينوي قيامها فله صلاتها جالسا وكذلك لو نوى قراة سورة طويلة | النوع الثاني
~~اتيان المساجد ففي الكتاب القائل علي إتيان المدينة أو ms1054 بيت المقدس أو المشي
~~إليهما فلا يأتيهما حتى ينوي الصلاة في مسجديهما أو ينوي فيهما أو يسميهما
~~لتعيين القربة أو ما يلازمها وإن لم ينو الصلاة فيهما أتاهما راكبا ولا هدي
~~عليه ولو نذر الصلاة في غيرهما من المساجد صلى بموضعه وقاله ش وابن حنبل
~~قال اللخمي قال ابن وهب عليه أن يأتي مسجد المقدس والمدينة ماشيا وقال محمد
~~إن قرب مشى وقال القاضي إسماعيل ناذر الصلاة في المسجد الحرام لا يلزمه
~~الشي قال والمشي في ذلك كله أحسن لأن المشي في القرب قربة ومقتضى أصل مالك
~~يأتي المكي المدينة لأنها أفضل فإتيانها من مكة قربة بخلاف الإتيان من
~~المدينة إليها وقدم ش وابن حنبل المسجد الحرام PageV04P084 عليها فإن قال
~~علي المشي ولم يذكر مسجدا فلا شيء عليه عند ابن القاسم وعند أشهب عليه
~~المشي إلى مكة قال ابن يونس يمشي إلى غير الثلاثة إن كان قريبا كالأميال
~~الثلاثة اليسيرة ماشيا ويصلي فيه قال ابن حبيب إن كان بموضعه مسجد جمعة
~~لزمه المشي إليه وقاله مالك وبه افتى ابن عباس في مسجد قباء وهو من المدينة
~~على ثلاثة أميال وفي الجواهر الناذر المكي أو المدني الصلاة في بيت المقدس
~~يصلي في مسجد موضعه لأنه أفضل والمقدسي يمشي إليهما والمدني إلى مكة والمكي
~~إلى المدينة للخروج من الخلاف وأصل هذا الباب قوله عليه السلام لا تعمل
~~المطي إلا لثلاثة مساجد فذكر مسجده عليه السلام ومسجد إيليا والمسجد الحرام
~~فاقتضى ذلك عدم لزوم المشي إلى غيرها فإن كل ما وجب المشي إليه وجب أعمال
~~الركاب إليه وإلا فلا | قاعدة النذر عندنا لا يؤثر إلا في مندوب فما لا
~~رجحان في فعله في نظر الشرع لا يؤثر فيه وسائر المساجد مستوية من جهة أنها
~~بيوت التقرب إلى الله تعالى بالصلاة فلا يجب الإتيان إلى شيء منها لعدم
~~الرجحان ويختلج في نفس الفقيه أن المساجد أفضل من غيرها إجماعا وبعضها أفضل
~~من بعض باعتبار كثرة طاعة الله فيها إما لقدم هجرته أو لكثرة جماعته ms1055 أو
~~لغير ذلك من أسباب التفضيل ومقتضى ذلك وجوب الصلاة فيها بالنذر لأجل
~~الرجحان في نظر الشرع ويندفع هذا الإشكال بأن القاعدة الشرعية أن الفعل قد
~~يكون راجحا في نفسه ولا يكون ضمه لغيره أو ضم غيره له راجحا وقد يكون فمن
~~الأول الصلاة والحج راجحان وليس ضمهما راجحا في نظر الشرع وكذلك الصوم
~~والزكاة بل قد يكون الفعلين راحجين وضمهما مرجوح كالصوم ووقوف عرفة والتنقل
~~وصلاة العيد في المصلى والركوع وقراة القرآن والدعاء وبعض أجزاء الصلاة
~~ومما PageV04P085 رجح منفردا ومضموما الصوم والاعتكاف والتسبيح والركوع
~~ونحو ذلك فاعتقاد رجحان المساجد على غيرها أو رجحان بعضها على بعض لا يوجب
~~اعتقاد رجحان ضم الصلاة إليها لأن اعتقاد الرجحان الشرعي يوقف على مدرك
~~شرعي بتوقيف على مدرك شرعي ولم يرد بل ورد الحديث المتقدم بعد ذلك | النوع
~~الثالث الهدايا وفي الكتاب القائل علي هدي فما نوى وإلا فبدنه فإن لم يجد
~~فبقرة فإن لم يجد فشاة ولو قال بدنة فلم يجدها فبقرة فإن لم يجدها فسبع من
~~الغنم فإن لم يجد فلا يحب صوم فإن أحب فعشرة أيام لأنها بدل في دماء الحج
~~فإن ايسر فعل ما نذر وإن قال لحر إن فعلت هذا أهديتك إلى بيت الله فيحنث
~~فعليه هدي قال علي رضي الله عنه شاة تصحيحا لتصرف المكلف بأقرب وجوه
~~الإمكان فإن قال عبد فلان أو داره أو شيء من ماله هدي فحنث فلا شيء عليه
~~لقوله عليه السلام لا نذر في معصية الله ولا فيما لا يملك ابن آدم قال
~~اللخمي قال مالك في الحج القائل علي هدي يجزئه شاة | والمدرك هل ينظر إلى
~~أعلا مراتب الهدي احتياطا أو لأقله لأن الأصل براءة الذمة كمن نذر شهرا
~~فقيل يصوم ثلاثين وقال ابن عبد الحكم تسعة وعشرين وهي قاعدة أصولية إذا علق
~~الحكم على اسم هل يقتصر على أدناه أو يرتفع لأعلاه وقال ابن نافع لا تجزئه
~~البقرة عند العجز لأن الناس لا يعرفون البدن إلا من الإبل وإن صدقت ms1056 على
~~البقر لغة قاله الخليل ودليل الغنم حديث جابر نحرنا مع النبي عليه السلام
~~البدنة عن سبع والبقرة عن سبع | وقال مالك أيضا إذا أعسر صام عشرة أيام إن
~~قال علي هدي وإن قال علي بدنة صاح سبعين يوما وقال أشهب إن أحب صام تسعين
~~يوما وقال أشهب PageV04P086 إن أحب صام سبعين أو أطعم سبعين مسكينا لأن
~~الكفارات لكل يوم مسكين وفي الكتاب القائل لله علي نحر جزور ينحرها مكانه
~~وكذلك إذا قال بالبصرة وسوق البدن إلى غير مكة من الضلال وقال أيضا ينحره
~~حيث نوى لتعلق حق تلك المساكين بها قال ابن حبيب والحالف بصدقة ماله على
~~بلد يتصدق به على مساكين تلك البلد والبحث ها هنا كالبحث في إتيان غير
~~المساجد الثلاث وقد تقدم والناذر هديا معينا يوفي به إن كان يبلغ سالما من
~~العيوب وفي سنن الهدى ويبعث الإبل وأن بعد الموضع وإن لم يبلغ بيع واشتري
~~بثمنه من الإبل أن بلغ أو من البقر وإلا فمن الغنم والا تصدق بالثمن عند
~~ابن القاسم حيث شاء وقال مالك يجعله فيما تحتاج إليه الكعبة قال والرأي أن
~~يتصدق به بمكة ولو شرك به في هدي لكان له وجه ويشتري بموضع يرى أنه يبلغ
~~أصلح ولا يؤخر إلى موضع أعلا إلا أن يتعذر سائقه فيؤخر الشراء إلى مكة ثم
~~يخرج به إلى الحل لأنه شرط الهدي وإن وجد شراء الأقل ببعض الطريق وشراؤه
~~بمكة يوجد أفضل اشتري الان وسيق إلى مكة وإن كان الأول خمسا أو ستا من
~~الغنم ووجد بثمنها بقرة اشتراها وإن كانت ثماني فأكثر فشراؤها أفضل من شراء
~~البدن إن كفاها الثمن لأن ابدنة جعلت عن سبع فالسبعة أفضل | وأن نذر عبدا
~~أو دارا بيعت واشترى من موضع هو أصلح قال أشهب إن نذر بدنة عوراء أو عرجاء
~~معينة أهداها أو غير معينة أهدى سليمة قال وأرى المعين وغيره سواء إذا قصد
~~القربة وإلا فهو نذر معصية وفي الكتاب القائل لله علي نحر بدنة أو هدي ms1057 ينحر
~~بمكة وإن قال جزور نحر بموضعه لأنه لفظ لا يختص بمكة وإن نوى موضعا أو سماه
~~لا يخرجها إليه كانت معينة أو غير معينة وناذر مال غيره لا شيء عليه أو
~~ماله يشتري بثمنه هديا فإن بعث به اشترى بثمنه هناك فإن لم يبلغ هديا فأقله
~~شاة أو فضل عنه مالا يبلغ هديا دفع PageV04P087 لخزنة الكعبة ينفق عليها
~~قال ابن القاسم إن أحب تصدق به حيث شاء وأعظم مالك أن يشرك مع الحجبة غيرهم
~~لأنها ولاية منه عليه السلام لدفعه المفاتح إلى عثمان بن طلحة وإن خاف على
~~المنذور هديا عدم الوصول للبعد باعه واشترى بثمن الغنم غنما وبثمن الإبل
~~إبلا وبثمن البقر بقرا ويجوز أن يشتري بثمن البقر إبلا لأنها لما بيعت صارت
~~كالعين وأكره شراء الغنم بثمنها حتى يعجز عن البدن والبقر من مكة أوومن
~~موضع تصل | وإن ابتاعها من مكة أخرجها للحل ثم أدخلها الحرم لأنه شرط الهدي
~~وفي الجواهر القائل علي هدي أن نوى شيئا فعله وإلا فبدنة فإن لم يجد فبقرة
~~فإن لم يجد فشاة وقال أشهب أدنى ما يجزئه شاة إلا أن ينوي أفضل منها | فرع
~~في الكتاب القائل إن فعلت كذا فإني أنحر ولدي فعليه كفارة يمين قاله ابن
~~عباس نظرا لفداء إسحاق عليه السلام أو لأنه نذر لا مخرج له لتعذر هذا
~~المخرج شرعا ثم رجع مالك فقال فلا شيء عليه إلا أن يريد التقرب بالهدي
~~فيهدي والقائل انحر ولدي بين الصفا والمروة أو بمنى فعليه الهدي لأن طرق
~~مكة وفجاجها كلها منحر فصار للفظ دلالة على التقرب بالهدي لكن بما لا يجوز
~~التقرب به فيسقط الخصوص لتعذره شرعا ويبقى العموم سالما عن المعارض وهو
~~مفهوم الهدي فيوفي به ويلزمه في أبويه ما يلزمه بالولد قال ابن يونس قال
~~ابن القاسم وكذلك الأجنبي وقال بعض فقهائنا إنما يهدي في الولد إذا ذكر
~~فعلا نحو قوله إن فعلت وأما قوله علي نحر ولدي لله فلا شيء عليه لأنه نذر
~~معصية قال والكل ms1058 عندي سواء والصواب أن لا شيء عليه إلا أن ينوي وجه الهدي
~~وفي الجواهر لو كان للحالف عدة أولاد أهدى عن كل واحد منهم هديا وقيل يكفي
~~هدي PageV04P088 | النوع الرابع الضحايا في الجواهر القائل لله علي أن أضحي
~~ببدنة لم تقم مقامها بقرة مع القدرة وفي إخراجها مع العجز خلاف وفي إخراج
~~سبع من الغنم عند العجز عن بقرة خلاف وفي الكتاب الإجزاء فيهما | تنيه
~~الأصل في النذر أن لا يجزئ عنه غيره وإن كان أفضل منه عند الله تعالى فناذر
~~التصدق بدرهم لا يجزئ عنه ألف وكذلك سائر المندوبات لأن النذر واجب وفعل
~~غيره غير واجب وغير الواجب لا يجزئ عن الواجب خولفت هذه القاعدة في هذه
~~المسألة المتقدمة على الخلاف وفي ناذر الركوب يجزئه المشي وليس منه ناذر
~~الصلاة في المقدس وهو بالحرمين فإنه يصلي مكانه لأن الخروج من الحرمين
~~للصلاة في غيرهما ليس قربة فلم ينعقد النذر في أصله لأنه عوض عما وجب
~~بالنذر | النوع الخامس الرباط ففي الكتاب ناذر الرباط أو الصوم بموضع
~~اتيانه قربة كعسقلان والاسكندرية يلزمه ذلك وإن كان من أهل مكة والمدينة
~~لأن الرباط فيهما للعدو وليس فضيلة في غيرهما قال اللخمي ولو نذر المكي
~~اتيان هذه للصلاة فقط ويعود صلى موضعه ولم ياتها | وفي الجواهر ولا يلزمه
~~المشي ها هنا وإن سماه لعدم الدليل على كونه قربة في الرباط | النوع السادس
~~الصدقة ففي الكتاب القائل لله علي أن اهدي مالي أو مالي صدقة في سبيل الله
~~أو أهدي أو حلف فحنث أجزأه الثلث وقاله ابن حنبل وإن سمى دارا أو دابة أو
~~غيرهما أخرجه وإن أحاط بماله فكذلك إن سمى حرا ولو كان أكثر من ثلاثة
~~أرباعه ما لم يقل الكل لما في الموطأ أن أبا لبابة حين تاب الله عليه قال
~~يا رسول الله أهجر دار قومي التي أصبت فيها الذنب وأجاروك وأنخلع من مالي
~~صدقة إلى الله وإلى الرسول فقال PageV04P089 له عليه السلام يجزئك من ذلك
~~الثلث فقوله & يدل على ms1059 أنه التزم الصدقة بجملة المال لأن الأجزاء فرع شغل
~~الذمة فإذا عين شيئا أخرجه لأنه يجوز أن يدخل في ملكه ما لا يعلمه بالميراث
~~والأصل الوفاء بالصيغة وفي الصحيحين لا صدقة إلا عن ظهر غنى وابدأ بمن تعول
~~فتكون الصدقة بكل المال غير مطلوبة للشرع فلا تلزم بالنذر | فرع قال صاحب
~~تهذيب الطالب إذا أخرج الثلث أنفق عليه من عنده كالزكاة وقيل من الثلث قال
~~ابن يونس هو كذلك إن قال هدي وإن قال صدقة وليس بالموضع مساكين قال مالك
~~النفقة من الثلث أيضا ولو قال الثلثان فلا خلاف أن النفقة من عنده قال
~~وينبغي أن لا فرق لأن من أوجب هديا فقد أوجب على نفسه إيصاله وروي عن عائشة
~~رضي الله عنها تلزمه في صدقة ماله كفارة يمين وعن ابن مسلمة زكاة ماله وقال
~~ابن نافع من تصدق بمعين وهو ماله كله اخرج الثلث وروي عن مالك إذا سمى أكثر
~~من الثلث اقتصرعلى الثلث قال صاحب البيان وروى عن مالك إن كان موسرا فالثلث
~~وإلا فربع عشره أو معدما فكفارة يمين والحالف بصدقة ما يكتسبه أبدا فيحنث
~~فلا شيء عليه اتفاقا فإن قيده بمدة أو بلدة فكذلك عند ابن القاسم وقال أيضا
~~يتصدق بالثلث وإذا قال كل مال أملكه إلى كذا من الأجل صدقة فخمسة أقوال ثلث
~~ما يملكه الآن وما يملكه في المستقبل لابن عبد الحكم وثلث ما له الآن وجميع
~~ما يملكه إلى ذلك الأجل لابن القاسم وثلث ما يملك الان فقط وجميع ما سيملكه
~~فقط ولا شيء عليه مطلقا ومنشأ الخلاف لفظ أملكه PageV04P090 هل هو موضوع
~~للحال أو الاستقبال أو لهما وكله نقله النحاة وأما إذا نذر الصدقة بجميع ما
~~يفيده إلى مدة أو في بلده أخرج ذلك قولا واحدا لقوله تعالى @QB@ أوفوا
~~بالعقود @QE@ المائدة 1 وقوله تعالى ^ ( ومنهم من عاهد الله لئن أتانا من
~~فضله لنصدقن ولنكونن من الصالحين فلما أتاهم من فضله يخلوا به وتولوا وهو
~~معرضون ) ^ التوبة 75 الآية قال وإن كان لم ينص في ms1060 كتابه على الفرق بين
~~النذر واليمين والوجه الفرق بينهما وفي الجواهر قال سحنون عين ما لا أن لا
~~يخرج ما لا يضر به وفي الكتاب الحالف يهدي عبده المعين وجميع ماله يهدي
~~المعين وثلث باقي المال وكذلك الصدقة وغيرها ولو قال فرسي ومالي في سبيل
~~الله فليتصدق بثمن العبد في قوله صدقة وفي السبيل يدفع الثمن لمن يغزو به
~~من موضعه إن وجد وإلا يبعث به والفرس وآلة الحرب يبعثه بعينه فإن تعذر بعث
~~بثمنه يجعل في مثل المبيع بخلاف ثمن الهدي يباع إذا لم يبلغ ويشتري بثمنها
~~إبل لأن المقصود من الجميع الأكل وأما في قوله صدقة فيبيع الجميع والسبيل
~~هو الجهاد والرباط | تفريع قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا حنث مرة اخرى
~~قبل إخراج الثلث أخرج الثلث وثلث الباقي ثم قال بكفيه الثلث وبالأول أخذ
~~محمد وأشهب قال مالك إذا حلف بصدقة ماله ثم زاد ماله فعليه ثلث ماله يوم
~~الحلف لأنه الذي يتناوله السبب وإن نقص فثلثه يوم حنث لأنه الممكن وإذا حنث
~~ثم نما ماله ثم حنث فنما ماله فعليه ثلث ماله ثم حنث فنما ماله أخرج ثلث ما
~~معه الآن لأنه ثلث الأول وثلث الزيادات وإن لم يزد لم يخرج إلا ثلثا واحدا
~~ولو حنث وماله مائة ثم حنث وهو سبعون ثم حنث وهو أربعون فعليه ثلث المائة
~~إلا أن ينقص ما بيده عنه فلا شيء عليه غير ما بيده إلا أن يذهب باتلافه أو
~~أكله فيلزمه دينا عليه ولا يضمن بالتفريط في إخراجه قاله مالك لأنه كالشريك
~~وقال محمد إن كان على حنث ضمن ما ذهب بسببه PageV04P091 وإلا فلا وإذا اخرج
~~الثلث فمن العين والدين وقيمة الكتابة وإن عجز المكاتب يوما وفي قيمة
~~رقابهم فضل أخرج ثلثه ولا شيء في أم الولد ولا المدبر لتعذر بيعها وقال
~~سحنون يخرج ثلث قيمة خدمتهم فإن لم يخرج ثلثه حتى ضاع فلا شيء عليه فرط أم
~~لا وقال سحنون يضمن المفرط كالزكاة والفرق للمذهب أن الحالف ms1061 بالصدقة قيل لا
~~شيء عليه وقيل كفارة يمين بخلاف الزكاة فإن لم يكن له يوم حلف مال فلا شيء
~~عليه فيما يتجدد لعدم تناول السبب إياه وفي الجواهر في الواضحة إن حلف فحنث
~~وقد زاد ماله إن كانت الزيادة بمتجر فلا يلزمه إخراج ثلثها أو بولادة أخرج
~~ثلثها وثلث الأصل والقائل كل ما أربحه في هذه السلعة صدقة يجري على الخلاف
~~في قوله كل ما اكتسبه صدقة في مدة معينة أو بلدة وفي الكتاب القائل ما لي
~~في الكعبة أو رتاجها أو حطيمها فلا شيء عليه لأنها لا تنقض فتبنى | والرتاج
~~الباب ومنه أرتج على الخطيب والقارئ بتخفيف الجيم إذا انغلق دونه باب
~~الكلام فإن قال في كسوة الكعبة أو طيبها دفع ثلث ماله للحجية وإن قال اضرب
~~بمالي أو شيء بعينه حطيم الكعبة أو الركن فعليه حجة أو عمرة ولا شيء عليه
~~في ماله لأن الضرب ليس بطاعة ويصحح لفظه بحسب الإمكان فيحمل على الوصول
~~إليها للقربة المعتادة قال الله تعالى @QB@ وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم
~~جناح @QE@ النساء 101 الآية قال اللخمي قال ابن حبيب يتصدق بماله | النوع
~~السابع الصوم وفي الجواهر الناذر الصوم يلزمه يوم وفي لزوم التتابع في
~~الصوم المتعدد اقوال ثالثها إن ذكر أعواما أو شهورا جملة أو آحاد لزمه أو
~~أياما فلا ومذهب الكتاب عدم اللزوم مطلقا وقال في الكتاب وناذر الشهور
~~المتتابعة وغير المتتابعة له صومها بالأهلة وبغير الأهلة فإن صامها بالأهلة
~~وكان الشهر تسعة وعشرين أجزأه أو بغير الأهلة أكمله ثلاثين وإن صام بعض شهر
~~فله أن يصوم بالأهلة ثم يكمل الأول وناذر سنة غير معينة يصوم PageV04P092
~~اثني عشر شهرا ليس فيها رمضان ولا يوم الفطر ولا أيام الذبح وما صام من
~~الأشهر فعلى الأهلة وما أفطر فيه لعذر أتمه ثلاثين ولو عين يوما بصوم تعين
~~ولو شرط التتابع لزمه قاله في الكتاب والقائل أصوم هذه السنة لم يلزمه قضاء
~~أيام العيد والتشريق ورمضان إلا أن ينويه وروي أن ناذر ذي الحجة يقضي ms1062 أيام
~~النحر إلا أن ينوي عدم القضاء والقولان في المدونة وبالأول أخذ ابن القاسم
~~وفي الكتاب يصوم في السنة المعينة أخر أيام التشريق وما أفطره فيها لعذر
~~فلا قضاء عليه وإلا قضاه وإن أفطر شهرا لغير عذر وكان تسعة وعشرين قضى عدد
~~أيامه متتابعا أحب إلي ويجب قضاء ما أفطر في السفر قال في الكتاب لا أدري
~~ما السفر قال ابن القاسم وكأنه أحب أن يقضي وهو خلاف نقل الجواهر | وناذر
~~سنة لا يكفيه إلا اثنا عشر شهرا ولا يسقط رمضان ولا العيدان والحيض وناذر
~~صوم يوم يقدم فلان فقدم ليلا يصوم صبيحة تلك الليلة قاله في الكتاب | وقال
~~ش وابن حنبل لا يصوم لفوات شرط القدوم في اليوم وهو النهار لقوله تعالى
~~@QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ البقرة 184 وجوابه أن الليلة تبع للنهار لقوله
~~عليه السلام من صام رمضان وأتبعه بستة من شوال ولم يقل بستة فإن قدم نهارا
~~فقال ابن القاسم في الكتاب و ش و ح لا شيء عليه لتعذره عليه شرعا وقال أشهب
~~يصوم غيره لأن الشرط يقتضي مشروطه بعده والقدوم في اليوم مشترط ولو قدم في
~~الأيام المحرم صومها فالمنصوص نفى القضاء لتعذره شرعا | والقضاء فرع سبب
~~وجود الأداء قال عبد الملك ولو علم بقدومه أول النهار فبيت الصيام لم يجزئه
~~لتقدمه على سبب الوجوب كالصلاة قبل الزوال وليصم اليوم الذي يليه
~~PageV04P093 ولو نذر صوم يوم قدومه ابدا لزمه إلا أن يوافق يوما محرما فلا
~~يقضي وكذلك إن مرضه وقال ابن حبيب يقضي في المرض أول ما يصح ولو نذر صوم
~~يوم سماه فوافق يوم حيض أو مرض لم يقضه | قاله في الكتاب وكذلك لو كان شهرا
~~وقيل يلزمه القضاء وفي الكتاب ناذر الشهر المعين يفطره متعمدا يقضي عدد
~~أيامه متتابعات أفضل فإن نذره متتابعا بغير علة فأفطر منه ابتدأه وناذر صوم
~~يوم بعينه يقطره متعمدا يقضيه وكره مالك نذر صوم يوم لوقته وناذر صوم الدهر
~~يلزمه ولا شيء عليه لأيام العيد والحيض ورمضان وله الفطر ms1063 بالمرض والسفر ولا
~~قضاء لتعذره وقاله ش ونذر صوم يوم العيد أو الشك ملغى كنذر الصلاة في
~~الأوقات المكروهة وقاله ش وهو مذهب الكتاب | PageV04P094
# | 1 ( الباب الثالث في صيغ الالتزام )
# 2 | وفي الجواهر فهي لله علي صوم أو نحوه مطلقا أو معلقا الشرط نحو إن
~~شفى الله مريضي وقد تقدم أول الكتاب أن النذر الوعد كيف كان ومدركه فإن قال
~~إن كلمت زيدا فعلي كذا ونحوه من الشروط المقصودة الإعدام لا الإيجاد لزم
~~على المعروف من المذهب وحكي عن ابن القاسم تكفيه كفارة يمين وقاله ش وابن
~~حنبل | تمهيد | في مسلم قال عليه السلام كفارة النذر كفارة يمين حمله ش
~~وابن حنبل على نذر الحاج وهو ما قصد به حث على الإقدام والإحجام نحو إن
~~عصيت الله تعالى فعلي صوم | جمعا بينه وبين الإجماع على الوفاء بالنذر | في
~~الدراقطني قال عليه السلام من جعل المشي إلى بيت الله في أمر لا يريد به
~~وجه الله تعالى فكفارته كفارة يمين وهو ضعيف السند وحمله مالك على النذر
~~الذي لا مخرج له وهو اولى لوجوه أحدها أن لفظ الحديث مطلق فيجمل على المطلق
~~الذي لا تعلق له وثانيها أن النصوص دالة على الوفاء بالملتزمات PageV04P095
~~وهذا لم يلتزم شيئا معينا فتسلم النصوص على التخصيص بخلاف ما قاله وثالثهما
~~ما في أبي داود قال عليه السلام من نذر نذرا لم يسمه فكفارته كفارة يمين
~~وهو مقيد فيحمل ذلك المطلق عليه | قاعدة الأحكام الشرعية قسمان ما قرره
~~الله تعالى في أصل شرعه ولم يكله إلى اختيار عبيده كالصلاة ونحوها ومنها ما
~~وكله لاختيارهم وحصر ذلك في باب واحد وهو نقل ما شاءوا من المندوبات إلى
~~حيز الوجوب بطريق واحد وهو نقل النذر بأي شيء أرادوا إيجابه بذلك وجب وإلا
~~فلا ولما شرع الله تعالى الأحكام شرع لكل حكم سببا وجعل الأسباب قسمين منها
~~ما قرر سببيته في أصل شرعه ولم يكله لاختيار عباده كأوقات الصلوات وأسباب
~~العقوقات ومنها ما وكله لاختيارهم فإن شاءوا كان سببا وإلا فلا ms1064 وهو شرط
~~النذر والطلاق والعتاق ونحوها فإنها أسباب يلزم من وجودها الوجود من عدمها
~~العدم ولم يحصر ذلك في المندوبات كما عمل في الأحكام بل عمم ذلك في سائر
~~الممكنات المستقبلات من الواجبات والمحرمات وما ليس من المكتسبات كهبوب
~~الرياح ونزول الأمطار مما ليس فيه حكم شرعي ولا اكتساب اختياري | فرع في
~~البيان النذر إما مندوب وهو المطلق من غير شرط شكرا لله تعالى على ما قضى
~~أو مكروه وهو المفكر مع الأيام مخافة التفريط أو مباح وهو المعلق على شرط
~~مستقبل وفي الجواهر والمقدمات هذا هو المكروه عند مالك لما في مسلم أنه
~~عليه السلام نهى عن النذر وقال إنه لا يأتي بخير وإنما يستخرج به من البخيل
~~قال والكل لازم وكيفما تصرف لا يقضي به لاشتراط النية فيه وهي متعذرة مع
~~الإكراه
# | 1 ( كتاب الأطعمة )
# 1 | وفيه بابان
# | 1 ( الباب الأول فيما يباح للمختار )
# 2 | والمأكول إما جماد وإما حيوان أو نبات والحيوان ضربان بحري وبري
~~فالبحري قال مالك في الكتاب يؤكل جميعه بغير ذكاة ولا تسمية سواء صيد أو
~~وجد طافيا أو في بطن طير الماء وبطن حوت صاده مسلم أو مجوسي كان له شبه في
~~البر أم لا | وقال ش السمك حلال وأما غيره من الدواب مما ليس له شيبة في
~~البر أوله شيبة حلال فهو حلال | وفي افتقاره إلى الذكاة قولان نظرا إلا
~~كونه سمكا أم لا وما له شبه حرام كالخنزير والكلب وهو يعيش في البر كالضفدع
~~فهو حرام لأنه من الخبائث أو السباع كالتمساح | وقال ح يحرم غير السمك الذي
~~يمون بنفسه لاندراجه في الميتة المحرمة ووافقنا ابن حنبل في الضفدع
~~والتمساح | وتوقف مالك في خنزير الماء وقال ابن القاسم أمقته من غير تحريم
~~ونقل أبو الطاهر قولا بالتحريم لعموم قوله تعالى @QB@ ولحم الخنزير @QE@
~~وفي الجواهر قال ابن نافع ما تطول حياته في البر يفتقر إلى الذكاة |
~~PageV04P096 | واختلف في كراهة كلب الماء وخنزيره | احتج ح بنهيه عليه
~~السلام عن أكل الطافي وقال ما جزر عنه البحر فكلوه ms1065 وما مات فيه وطفا فلا
~~تأكلوه ولأنه مات حتف أنفه فلا يؤكل كالشاة والجواب عن الأول أنه ضعيف وعن
~~الثاني العرف بأن البري حرمه الشرع إذا لم تستخرج منه الفضلات المستخبثة
~~بأيسر الطرق عليه وهو الذكاة إلا لضرورة كالصيد وقد سقط اعتبار الفضلات في
~~البحري بدليل المصيد فيحل مطلقا ولقوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر
~~وطعامه متاعا لكم @QE@ ولا طعام بعد المصيد إلا الطافي واما في الصحاح أن
~~أبا عبيدة رضي الله عنه مع الصحابة رضي الله عنهم وجدوا على شاطئ البحر
~~دابة تدعى العنبر فأكلوا منها وأدهنوا وأتوه عليه السلام فسألوه عن ذلك
~~فقال عليه السلام هل معكم منه شيء فأطعموني
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قيل إذا مات الطير والحوت في بطنه لا يؤكل لأنه نجس
~~والصحيح أنه يغسل ويؤكل كما لو وقع في نجاسة وكالجدي يرضع خنزيره والطير
~~الذي يأكل النجاسة فإنه يغسل بعد الذبح ويؤكل | PageV04P098
# | ( فرع )
# | قال صاحب تهذيب الطالب قال شيوخنا إذا اشترى حوتا فوجد فيه جوهرة غير
~~معمولة فهي للبائع | لأنه لم يبعها إن كان صيادا وإن علم تداول الأملاك
~~عليها فهي لقطة وقال أبو العباس الأشباني إن كانت مثقوبة فلقطة وكذلك ان
~~تداولها الأملاك | وأما البري فحلال إجماعا كالأنعام والوحش والطير السالم
~~عن السبعية والمخلب والاستخباث وحرام إجماعا وهو الخنزير قال اللخمي لحمه
~~وسحمه وجلده ولبنه وخصصت الآية اللحم لأنه المقصود غالبا وقد يؤكل الحيوان
~~مسموطا | ومختلف فيه وهو في الكتاب تؤكل الضرايب | وفي التنبيهات جميع ضرب
~~مثل ثمر وهو حيوان له شوك |
# | ( فرو خمسة )
# | الأول السباع وفي الجواهر هي مكروهة على الإطلاق من غير تفصيل في رواية
~~العراقيين وهو ظاهر الكتاب وظاهر الموطأ التحريم PageV04P099 وقاله الأئمة
~~وقال ابن حبيب لم يختلف المدنيون في تحريم العادي كالأسد والنمر والذئب
~~والكلب وأما غير العادي كالضب والثعلب والضبع والهر الوحشي والانسي فمكروه
~~| وقال ابن كنانة كل ما يفترس ويأكل اللحم فلا يؤكل وغيره يؤكل لنا قوله
~~تعالى ^ ( قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما على طعام ms1066 يطعمه إلا أن يكون ميتة
~~أو دما مسفوحا أو لحم خنزير فإنه رجس أو فسقا أهل لغير الله ) ^ | فخرجت
~~السباع عن التحريم | وورد عليه أسئلة الأول إن هذا أجاز عن الماضي من الوحي
~~فيبقى المستقبل فيبطل الحصر | وثانيهما ينتقض بذبائح المجوس | وثالثها انها
~~مكية ووجود الوحي بعد ذلك بالمدينة معلوم ورابعها في الموطأ قال عليه
~~السلام اكا كل ذي ناب من السباع حرام زاد في مسلم وذي مخلب من الطير |
~~والجواب عن الأول أن لا لنفي المستقبل دون الماضي فليس صرفها للماضي بأولى
~~من صرف الماضي الذي هو أرجى إلى الحالة المستمرة المشتملة على الماضي
~~والحال والاستقبال بل هذا أولى لأن التصرف في الفعل أولى من الحرف لأنه محل
~~التصريف والتصرف عن الثاني أن قيام الدليل على التخصيص لا يمنع من التمسك
~~بالنص | وعن الثالث أن قوله لا أحد عام في المستقبل وخبره عليه السلام حق |
~~وعن الرابع أنه محمول على الكراهة جمعا بين الدليلين | سلمنا أنه للتحريم
~~لكنه ينتقض بالثعلب والضبع مع قول الخصم بإباحتمهما | سلمنا PageV04P100
~~عدم المنتقض لكن أصابة المصدر إلى الفاعل أولى من المفعول فيكون ذوا الناب
~~هو الآكل فيحرم علينا ما افترسه ونحن نقول به | تمهيد أجرى الله تعالى
~~عادته بتغيير الأغذية للأخلاق حت وصف الأطباء قلوب الأسود من الوحش والطير
~~للشجاعة وقوة القلب فمن أكل منها شيئا استحال طبعه إليه والسباع ظالمة
~~غاشمة قاسية بعيدة من الرحمة فمنع الله تعالى بني آدم من أكلها ليلا يصير
~~كذلك فتعبد من رحمته بكثرة الفساد والعناد فمن العلماء من نهضت عنده هذه
~~المفسدة للتحريم | ومنهم من لم تنهض عنده إلا للكراهة | الثاني ذوات الحافر
~~المقانسة وفي الجواهر الخيل مكروهة وقال ح دون كراهة السباع وقيل مباحة
~~وقاله ش وابن حنبل وقيل محرمة @QB@ والبغال والحمير لتركبوها @QE@ النحل 8
~~فلو كانت يجوز أكلها لكان الامتنان به أولى ومذكورا مع الركوب | قال اللخمي
~~الخيل أخف من الحمير والبغال بينهما وفي الصحيحين نهى عليه السلام عن أكل
~~لحوم الحمر الأهلية وأذن في لحوم ms1067 الخيل |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا دجن حمار وحش وصار يحمل عليه لم يؤكل عند مالك نظرا
~~لحاله الآن وأجازه ابن القاسم نظرا لأصله | الثالث ما اختلف في أنه ممسوخ
~~كالفيل والدب والقنفذ والقرد PageV04P101 والضب وفي الجواهر اختلف في
~~إباحته وتحريمه لنهيه عليه السلام عن ثمن القرد | ولو أبيح أكله لم يحرم
~~ثمنه وقيل يجوز القرد إن كان يرعى كل الحشيش قال أبو الوليد ظاهر المذهب
~~عدم التحريم | تنبيه في مسلم سئل عليه السلام عن أكل الضباب فقال عليه
~~السلام إن أمة مسخت وأخشى أن يكون منها ثم قال بعد ذلك أن الممسوخ لا يعقب
~~في حديث آخر وهذا هو الصحيح فإنه عليه السلام كان يخبر بالأشياء مجملة ثم
~~يفصل له فيقدم التفصيل على الإجمال وكذلك أخبر بالدجال مجملا فقال حينئذ إن
~~يخرج وأنا فيكم فأنا حجيجه دونكم وإن لم أكن فيكم فامرء حجيج نفسه والله
~~خليفتي عليكم ثم أخبر أنه إنما ينزل في آخر الزمان فتعليل هذه بالسبعية
~~والاستخباث أولى | الرابع الحيوانات المستقذرة ففي الجواهر يحكى المخالفون
~~لنا عنا جوازها وهو خلاف المذهب لقوله تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@
~~الأعراف 157 وقاله الأئمة وأباح ابن حنبل الضب لأنه أكل على PageV04P102
~~مائدته علبه السلام ولم ينكره خرجه مسلم | واتفق الأئمة على إباحة الجراد
~~لقوله عليه السلام في البخاري إذا وقع الذباب في إناء أحدكم فليغمسه كله
~~فإن في أحد جناحيه شفاء وفي الآخر داء والغالب موته فلو كان ينجس بالموت
~~لما أمر بذلك صونا للطعام عن النجاسة فيكون أصلا لا نفس له | وقوله عليه
~~السلام أحلت لي مييتان الحوت والجراد والعجب من نقل الجواهر مع قوله في
~~الكتاب لا بأس بأكل الجلد والوبر | وإذا ذكيت الحيات موضع ذكاتها جاز أكلها
~~لمن احتاج إليها ولا بأس بأكل خشاش الأرض وهو مما إذا ذكيت ذكاة الجراد
~~وتؤكل الضفادع وإن ماتت لأنها من صيد الماء والحلزون كالجراد فيؤكل منه ما
~~سلق أو شوي وما مات فلا فأي شيء بقي من الخبائث بعد الحشرات والهوام
~~والحيات | فائدة ms1068 ذكاة الحيات لا يحكمها إلا طبيب ماهر وصفتها أن يمسك
~~برأسها وذنبها من غير عنق وهي على مسمار مضروب في لوح يضرب بآلة حادة رزينة
~~عليها وهي ممدودة على الخشبة في حد الرقيق من رقبتها وذنبها من الغليظ الذي
~~هو وسطها ويقطع جميع ذلك في فور واحد بضربة واحدة | فمتى بقيت جلدة يسيرة
~~فسدت وقتلت بواسطة جريان السم PageV04P103 من رأسها في جسمها بسبب عصبها أو
~~ما هو قريب من السم من ذنبها في جسمها وهذا معنى قوله موضع ذكاتها |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي قال مالك في الكتاب لا إكره الجلالة من الأنعام ولو كرهت
~~ذلك لكرهت الطير الآكل للنجاسة وكرهها ابن حبيب وحرمها ش أن تغيرت رائحة
~~لحمها وإلا فلا وقال ابن حنبل إن كان أكثر علفها النجاسة حرم لبنها ولحمها
~~وفي بيضها قولان له لما في أبي داود نهى عليه السلام عن أكل الجلالة
~~وألبانها | وأما النبات المسقي بالنجاسة قال اللخمي كرهه مالك وأباحه ش
~~وفرق بينه وبين الحيوان فإن نفس النجاسة المستقذرة يشاهد دخولها في الحيوان
~~فتعافه النفوس فيصان اإنسان عنه بخلاف النبات | فائدة الجلالة مشتقة من
~~الجلة بكسر الجيم وشد اللام وهي العذرة | تمهيد قد يتخيل الفقيه أن الجواب
~~عن قوله تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ عسير وليس كذلك لقوله @QB@
~~والذي خبث لا يخرج إلا نكدا @QE@ الأعراف 58 والمراد ضعف الانبات وقوله
~~تعالى @QB@ الخبيثات للخبيثين @QE@ النور 26 والمراد العصاة وقوله تعالى
~~@QB@ ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @QE@ البقرة 167 والمراد به الدنية
~~وقوله تعالى @QB@ ومثل كلمة خبيثة كشجرة خبيثة @QE@ إبراهيم 26 المراد به
~~المؤلمة وإذا كان الخبيث يطلق على معان مختلفة بقي محتملا فسقط PageV04P104
~~الاستدلال به أو يحمل على المستعبد في نظر الشرع لأن القاعدة حمل كلام كل
~~متكلم على عرفه والبعد في نظر الشرع إنما يعلم بدليل شرعي والنزاع فيه |
~~الخامس الطير ففي الجواهر كله مباح ذو المخلب وغيره وقاله في الكتاب وروي
~~عن مالك لا يؤكل ذو المخلب وقاله ش وابن حنبل لنهيه عليه السلام في الحديث
~~المتقدم عنه والجواب عنه أنها ms1069 زيادة لم يروها الزهري ولا مالك ولا غيرهما
~~والمنفرد بها قليل الرواية | والفرق المشهور بأن الاستخباث في الظلم
~~والسبيعة في السباع والوحش أعظم وهو علة التحريم والقصور في العلة يمنع من
~~الاستواء في الحكم | وفي الكتاب كراهة الخطاف ونحوها قال أبو الطاهر ولعله
~~لقلة لحمها | فيكون تعذيبا من غير فائدة وقال الأستاذ أبو بكر يؤكل جميع
~~الحيوان من الفيل إلى النمل والدود وما بين ذلك إلا الآدمي والخنزير وهو
~~عقد المذهب في رواية العراقيين إلا أن منه مباح ومنه مكروه | وأما النبات
~~والجماد ففي الجواهر تحريم ما كان نجسا فإن خالط الطاهر نجس فالمائع يطرح
~~جميعه والجامد تطرح النجاسة وما حولها ويؤكل وقد تقدم في كتاب الطهارة
~~دليله وتفصيله ولا يؤكل المغير بالأجسام وقاله ش وابن حنبل | ويكره آكل
~~الطين وحرمه عبد الملك لإفساده الأجسام وما كان طاهرا ولا ضرر فيه أبيح |
~~وحرم ش المخاط والمني وإن كان طاهرا عنده ونحوهما من المستقذرات |
~~PageV04P105
# | ( فرع )
# | في الجواهر في كتاب البيوع وغيرها جواز أكل لبن الآدميات إذا جمع في
~~إناء وقاله ش وابن حنبل وحرمه ح لأنه جزء آدمي فيحرم لنا القياس على
~~الألبان |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إنما حرم الله تعالى الدم بقيد كونه مسفوحا وسوى مالك بين
~~جملة الدماء في السمك والبراغيث وغيرهما في النجاسة وكل نجس حرام وقال أيضا
~~لا تعاد الصلاة من الدم اليسير واختلف قول مالك في غير المسفوح وقال ابن
~~مسلمة إنما يحرم المسفوح لقول عائشة رضي الله عنها لولا قول الله تعالى
~~@QB@ أو دما مسفوحا @QE@ لاتبع المسلمون ما في العروق كما اتبعه اليهود
~~وقال اللخمي ودم ما لا يؤكل لحمه يحرم قليله وكثيره وليس على رتبة من لحمه
~~ودم ما يؤكل لحمه قبل الذكاة كذلك وبعدها يحرم المسفوح وهو الذي يخرج عند
~~الذبح ومنه سفح الجبل لأنه يسيل عليه السيل والسفاح الذي يقابل به النكاح
~~لأنه أراقة المني من غير فائدة زائدة فإذا استعملت الشاة قبل تقطيعها وظهور
~~دمها كالمشوية جاز أكلها اتفاقا وإن قطعت فظهر ms1070 الدم فقال مرة حرام وحمل
~~الإباحة على ما لم يظهر نفيا لحرج التتبع ومرة قال حلال لظاهر الآية | فلو
~~خرج الدم بعد ذلك جاز أكله منفردا ودم ما لا يحتاج إلى ذكاته وهو الحوت
~~فعلى القول بطهارته PageV04P106 إذا صلي به حلال والقول بنجاسته وعدم حله
~~أولى وما ليس له نفس سائلة على القول بذكاته يحرم رطوبته قبل الذكاة ويختلف
~~فيما ظهر بعدها وعلى القول بعدمها فقبلها وبعدها سواء يختلف فيه إذا فارق |
# | ( فرع )
# | يوجد في وسط صفار البيض أحيانا نقطة دم يتولد منه فمقتضى مراعاة السفح
~~في نجاسة الدم لا تكون نجسة وقد وقع فيها البحث مع جماعة ولم يظهر غيره |
# | ( فرع )
# | في البيان إذا سلق بيض فوجد في بعضها فرخ ميتة لا يؤكل البيض قاله ابن
~~القاسم قال وينتقض بقوله إن اللحم إذا طبخ بالماء النجس يغسل ويؤكل والبيض
~~يخرج من الدجاجة الميتة لا يؤكل لشربها رطوبة الميتة | قاله مالك وقال ابن
~~نافع يؤكل إذا اشتد كما لو ألقي في نجاسة |
# | ( فرع )
# | قال صاحب الأكمال أواني أهل الكتاب التي تطبخ فيها الميتات ولحم
~~الخنزير تغسل وتستعمل لما في مسلم قال أبو ثعلبة الخشني إنا PageV04P107
~~بأرض قوم من اهل الكتاب نأكل في آنيتهم فقال عليه السلام إن وجدتم غير
~~آنيتهم فلا تأكلوا فيها | فإن لم تجدوا فاغسلوها ثم كلوا فيها ولأن الماء
~~طهور لكل شيء | قاعدة كل ما حرم الله تعالى أكله أو حلله إما لوصفه أو سببه
~~فكل ما حرم لوصفه لا يحل إلا بسببه وكل ما حل لوصفه لا يحرم إلا بسببه |
~~فالسباع والميتة والخبائث ممنوعة لوصفها فلا تحل إلا بسببها كالاضطرار
~~والبر والأطعمة المحسبة والملابس الشرعية والأنعام حلال لوصفها فلا تحرم
~~إلا بسببها كالعقود الفاسدة وذكاة المجوس والمرتد | ولنقتصر على هذه الفروع
~~وطعام أهل الكتاب في الذبائح | PageV04P108
# | 1 ( الباب الثاني في الاضطرار )
# 2 | وفيه ثلاثة مياحث | المبحث الأول في حد الضرورة قال اللخمي هي خوف
~~الموت أو الجوع لأنه يوجب المواساة لقوله عليه السلام أطعموا الجائع واذا
~~وجبت المواساه ms1071 جاز أخذ مال الغير وإذا جاز ماله جازت الميتة بالقياس فعلى
~~هذا يأكل شبعه ويتزود وعلى الثاني لا يزيد على سد الرمق قاله ش وإذا أكل
~~مال مسلم اقتصر على سد الرمق إلا ان يعلم طول طريقه فيتزود لأن مواساته تجب
~~إذا جاع قال صاحب الإكمال يأكل من الميتة ويتزود قال مالك في الموطأ وقال
~~غيره ما يسد رمقه وقال عبد الملك أن تغذى حرمت عليه يومه أو تغشى حرمت عليه
~~ليلته وفي الجواهر الضرورة ظن خوف الهلاك على النفس ولا يشترط الإشراف على
~~الموت لأن الأكل حينئذ لا يفيد | PageV04P109
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا كان سبب الاضطرار معصية كسفر المعصية المشهور جواز
~~الأكل وقاله ح ولا نقل فيها عن مالك والفرق بينه وبين القصر والفطر أن منعه
~~يفضي إلى القتل وهو ليس عقوبة جنايته بخلافهما وقال ابن الجلاب و ش لا يأكل
~~حتى يفارق المعصية لقوله تعالى @QB@ غير باغ ولا عاد @QE@ البقرة 173 أي
~~ولا باغ بالمعصية ولا متعد ما يجوز له منها | ولأن التوبة ممكنة فموته من
~~جهته لا من منع الشرع واختاره القاضي أبو بكر وقال ما أظن أحدا يخالفه
~~والقائل بذلك مخطئ قطعا وتوقف القاضي أبو الحسن وقال اللخمي إن كان العاصي
~~بالسفر يتعين قتله كالمسافر إلى القتل أو الزنا لا يباح له الأكل وإلا فعلى
~~القول بوجوب الأكل من الميتة لغير العاصي وهو قول ابن القصار وغيره حفظا
~~للنفس يجب ها هنا وعلى القول بالإباحة قياسا على الإستسلام للصيال وهو قول
~~سحنون يمنع ها هنا فإن اضطر بعد رجوعه من المعصية فكغير العاصي | الميحث
~~الثاني في جنس المستباح وفي الجواهر كل ما يرد عنه جوعا أو عطشا دفع
~~الضرورة أو خففها كالأشرية النجسة والميتة من كل حيوان غير الآدمي وغير
~~الخمر لأنها لا تحل إلا إساغة الغصة على الخلاف لأن دفع الضرورة بها معلوم
~~وأما العطش فتزيده تحريما وقيل وقيل يجوز لتخفيفها العطش والجوع من حيث
~~الجملة واختاره القاضي أبو بكر و ش لأن مدمن الخمر يكتفي ms1072 بها عن شرب الماء
~~وقال ش يجوز له أكل ميتة الآدمي حفظا للحي وقيل الحي الحربي والمرتد
~~والزاني PageV04P110 المحصن له أكله لأنه مباح الدم وإنما فيه الافتيات على
~~الإمام واتلاف ما لا حرمة له لما له حرمة متعينة بخلاف الذمي المعاهد |
# | ( فروع خمسة )
# | الأول في الجواهر الواجد لطعام غير مضطر يطلبه منه بثمن في الذمة ويظهر
~~له الحاجة فإن أبى استطعمه فإن أبى أعلمه أنه يقاتله فإن امتنع غضبه لأن
~~إحياءه واجب عليه فإن دفعه جازت مدافعته له وإن أدت إلى القتل كدم المحارب
~~ولو قتله المالك وجب القصاص لكونه متعديا وإن بذل له بثمن المثل وجب الشراء
~~أو بأكثر فهو مكروه | الثاني قال إذا وجد الميتة وطعام الغير أكل الطعام إن
~~أمن أن يعد سارقا وحيث قلنا يأكل ضمن القيمة لأن الأصل عصمة الأموال أدت
~~الضرورة إلى بذل الطعام أما مجانا فلا وقيل لا يضمن لأن الدفع واجب والواجب
~~لا يستحق عوضا قال اللخمي إن خاف القطع بنسبته إلى السرقة فإن خاف الموت
~~أكل تقديما للنفس على الطرف وإلا فلا يأكل إلا أن يكون عليه دليل الاضطرار
~~وقد قيل لا يقطع السارق في سنة الحرب لأنها حالة يقبل فيها عذر الضرورة |
~~الثالث قال يقدم المحرم الميتة على الصيد لأن الاضطرار يبيح الميتة وقد وجد
~~مبيح الصيد الإحلال ولم يوجد وقال ابن عبد الحكم يقدم الصيد لأن تحريمه خاص
~~ولأن تحريمه لا لوصفه بخلاف الميتة فيهما PageV04P111 فلذلك يقدم لحم الصيد
~~| الرابع قال أبو الوليد يقدم الميتة على الخنزير لأن تحريمها عارض بسبب
~~عدم الذكاة وتحريمه متأصل قال اللخمي وحيث يأكل الخنزير يستحب له تذكيته |
~~الخامس في الجلاب لا يتداوى بخمر ولا بنجاسة خلافا ل ش عند الضرورة لقوله
~~عليه السلام إن الله لم يجعل شفاء أمتي فيما حرم عليها والجعل بمعنى الخلق
~~واقع فيتعين صرف النفي إلى المشروعية صونا للخبر عن المخالفة ومثله @QB@ ما
~~جعل الله من بحيرة ولا سائبة @QE@ المائدة 103 أي شرع ومنع الشريعة عند
~~الضرورة يدل على عظم ms1073 المفسدة فيكون حراما | PageV04P112
# | ( كتاب الأشربة )
# | في الكتاب ما أسكر كثيره فقليله حرام من خمر أو نبيذ أو زبيب أو تمر أو
~~تين أو حنطة أو غير ذلك وقاله ش وابن حنبل وقال ح يحرم أربعة أشربة عصير
~~العنب إذا غلى واشتد والعصير إذا طبخ فذهب أقل من ثلثه وهي الطلاء وكذلك لو
~~ذهب نصفه ودخلته الشدة ويسمى المنصف والثالث نقيع الرطب المشتد والرابع
~~نقيع الزبيب المشتد إذا غلى وأباح هذه الثلاثة غيره ويختص عنده دون الخمر
~~بعدم الحد في قليلها وخفة نجاستها وجواز بيعها وتضمينها بالقيمة دون المثل
~~ويباح عنده ما يتخذ من الحنطة والشعير والعسل والذرة ولا يحد شاربه وإن سكر
~~وقال أيضا نبيذ التمر والزبيب إذا طبخ حلال وان اشتد إذا شرب ما يغلب على
~~ظنه عدم السكر وخصص اسم الخمر بما يعتصر من العنب ولا يندرج غيره في قوله
~~تعالى ^ ( إنما الخمر إلى قوله فاجتنبوه ) ^ المائدة 90 ونحن عندنا اسم
~~الخمر لما خامر العقل أي غطاه ومنه تخمير الآنية وخمار المرأة قال صاحب
~~القبس والعجب من الحنفية في ذلك والصحابة رضوان الله عليهم لما PageV04P113
~~حرمت عليهم الخمر أراقوها وكسروا دنانها وبادروا إلى امتثال الأمر مع أنه
~~ليس عندهم بالمدينة عصير عنب بل نبيذ التمر | وقال ح لو جعل السيف على رأسي
~~أن اشرب النبيذ ما شربته ولو وضع السيف على رأسي أن أحرمه ما حرمته لأن
~~الصحابة رضي الله عنهم كانوا يشربونه | قال وليس كما قال ما شربه أحد منهم
~~إنما النابت أنه عليه السلام كان ينتبذ له فيشرب ولعن عليه السلام في الخمر
~~عشرة عاصرها ومعتصرها وبائعها ومبتاعها والمبتاع لها وشاربها وساقيها
~~وحاملها والمحمولة إليه وشاهدها | قال ويندرج في بائع الخمر بائع العنب لمن
~~يعلم أنه يعصره خمرا إلا الذمي فمختلف فيه لاختلافهم في خطابهم بالفروع قال
~~وما تعلق به أصحابنا من حديث الترمذي من قوله عليه السلام ما أسكر كثيرة
~~فقليله حرام فليس بصحيح | احتج ح بقوله تعالى @QB@ تتخذون منه سكرا ورزقا
~~حسنا @QE@ النحل 67 والامتنان إنما ms1074 يكون بالمباح للمقدار المسكر من غيرها
~~وبقي ما عداه على الأصل وقوله عليه السلام اشربوا ولا تسكروا | PageV04P114
~~| والجواب عن الأول أن السكر بفتح الكاف والتسكير في اللغة المنع لقوله
~~تعالى @QB@ إنما سكرت أبصارنا @QE@ الحجر 15 أي منعت وغلقت ومنع تسكير
~~الباب أي غلقه فالآية تدل على أنها يتخذ منها ما يمنع الجوع والعطش
~~والأمراض وذلك يتحقق بالتمر والرطب والخل والأنبذة قبل الشدة وهي حلال
~~إجماعا فما تعين ما ذكرتموه وعن الثاني أن معناه اشربوا منه غير الذي يسكر
~~كثيره | لقوله في الحديث الآخر في مسلم كل مسكر خمر وكل مسكر حرام ويؤيده
~~قوله تعالى @QB@ إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان
~~فاجتنبوه @QE@ المائدة 90 ووجه الدليل والتمسك به من وجوه | أحدها عطف
~~الميسر عليه وهو حرام والعطف يقتضي التسوية والمساوى بالحرام حرام | الثاني
~~عطف الأنصاب عليه لما سبق | الثالث عطف الأزلام عليه لما تقدم | الرابع
~~قوله رجس والرجس النجس لغة وهو يدل على نجاسة الجميع خرجت الثلاثة عن
~~النجاسة أجماعا بقي الحكم مستصحبا في الخمر فتكون نجسة فتحرم وهي كل ما
~~خامر كثيره كما تقدم أو يقول الرجس استعمل مجازا في البعد الشرعي والبعد
~~شرعا محرم والأول أولى لدوران هذا البحث بين المجاز والتخصيص والتخصيص أولى
~~لما علم في الأصول | PageV04P115 | الخامس قوله تعالى @QB@ من عمل الشيطان
~~@QE@ فاضافته إلى الشيطان تفيد التحريم في عرف الشرع | السادس قوله
~~فاجتنبوه والأمر محمول على الوجوب ولأن هذه الأشربة يسكر كثيرها فيحرم
~~قليلها قياسا على محمل الآجماع وهو من أجل الأقيسة فقد اجتمعت الآثار ووجوب
~~الاعتبار والعجب من الحنفية انهم يقدمون القياس على النصوص وها هنا رفضوا
~~القياس المعضود بالنصوص المتضافرة في الكتاب والسنة الصحيحة في عدة مواضع
~~ولا جرم قال ش أحد الحنفي في النبيذ وأقبل شهادته وقال مالك أحده ولا أقبل
~~شهادته | قاعدة المرقدات تغيب العقل ولا يحد شاربها ويحل قليلها أجماعا ولا
~~ينجس قليلها ولا كثيرها ففارقت المسكرات في هذه الثلاثة الأحكام مع
~~اشتراكها في إفساد العقل الذي هو سبب التحريم فما ms1075 الفرق وبماذا ينضبط كل
~~واحد منهما حتى يمتاز عن صاحبه فالضابط أن مغيب العقل إن كان يحدث سرورا
~~للنفس فهو المسكر وإلا فهو المرقد لقول الشاعر
# % ونشربها فتتركنا ملوكا % % وأسدا ما ينهنهنا اللقاء % % وأما المرقد
~~فأما غيبته كلية كالأفيون أو يهيج من مزاج مستعمله ما هو غالب عليه من
~~الخلاط فتارة خوفا وتارة بكاء وغير ذلك وأما الفرق فلأن المسكر لما أسر
~~النفس توفرت الدواعي على تناوله تحصيلا للمسرة فزجر الشرع عنه بالحد
~~والتنجيس والمرقد خسارة محضة وموت صرف فالدواعي منصرفة عنه فاكتفي في ذلك
~~بالتعزير | PageV04P116
# | ( فروع سبعة )
# | الأول في الكتاب عصير العنب ونقيع الزبيب وجميع الأنبذة حلال ما لم
~~تسكر من غير توقيت بزمان ولا هيئة ولا يحد الطبخ بثلثين ولا غيرهما بل ما
~~منع إسكاره كثيره لأن العنب إذا كثرت مائيته احتاج إلى طبخ كثير أو قل فطبخ
~~قليل وذلك مختلف في أقطار الأرض ولا ينبذ تمر مع زبيب ولا بسر ولا زهو مع
~~رطب ولا حنطة مع شعير ولا أحدهما مع تين أو عسل لأن خلطها يسرع بشدتها
~~وقاله ش وابن حنبل خلافا ل ح وفي مسلم نهيه عليه السلام عن شرب الخليطين
~~وإذا نبذ كل واحد وحده لا ينبغي خلطهما عند الشرب ولا يجعل دردي المسكر ولا
~~عكره في شراب ولا طعام وأرخص مالك في جعل العجين والسويق والدقيق في النبيذ
~~قليلا ثم نهى عنه | قال وفي المغرب تراب يجعل في العسل ليعجله أكرهه وخالفه
~~ابن القاسم قال ولا يعجبني انتباذ البسر المدني لأنه رطب وبسر ولا بأس بأكل
~~الخبز بالنبيذ لأنه ليس شرابا وكره نبذ الخبز فيه يوما أو يومين ليلا تتعجل
~~شدته قال صاحب القبس طرد ابن عبد الحكم النهي عن الخليطين على عمومه حتى في
~~أشربة الأطباء | PageV04P117 | الثاني في الكتاب كره الانتباذ في الدباء
~~والمزفت زاد في الجلاب الحنتم والنقير لورود الحديث الصحيح فيهما ولأنها
~~تعجل الشدة في الخليطين | فائدة | الدباء اليقطين والمزفت في التنبيهات
~~بسكون الزاي ماطلي بالزفت وهو القار الذي تطلى ms1076 به السفن والحنتم الجرار
~~الخضر وقيل الحمر وقيل الفخار كيف كان وهو جمع حنتمة وهي الجرة | الثالث في
~~الجلاب تباح السوبية والفقاع | الرابع في الكتاب إذا ملك المسلم خمرا
~~فليرقها فإن اجترأ فخللها أكلها وبئس ما صنع وكره أكل الخمر يجعل فيها
~~الحيتان فتصير مريا وفي الجواهر تحليل الخمر مكروه وظاهر المذهب إباحة كل
~~ما تخلل منها وكرهه سحنون وعبد الملك وقال الأستاذ أبو بكر صورة المسألة
~~إذا خللت بشيء طرح فيها كالملح والخل والماء الحار | فأما لو خللت بنفسها
~~مع العلم بتحريمها فلا خلاف في جواز أكلها وقال صاحب المقدمات في تخليلها
~~ثلاثة أقوال المنع مطلقا وقاله ش والكراهة | والفرق بين اقتنائها لتصير
~~خمرا وبين ما يصير خلا من عصيره لم يرده خمرا وبسبب الخلاف هل المنع تعبد
~~فيمتنع مطلقا أو معلل بالتعدي في الاقتناء فيجوز لمن صار عصيره خمرا أو
~~بالتهمة لقنيتها فيجوز للرجل في نفسه التخليل لما عنده على نوع من الكراهة
~~وإذا منعنا التخليل ففي جواز PageV04P118 الأكل ثلاثة أقوال الجواز لانتفاء
~~علة المنع وهو الإسكار والمنع مؤاخذة له ينقيض قصده ولأن النهي يدل على
~~الفساد في المنهي عنه وقاله ش وعلله بأن ما يلقى الخمر يصير نجسا بالخمر
~~فيصير خلا مختلطا بنجاسة فيحرم ويرد عليه أن المقتضي لتنجيس الخمر وما
~~لابسها هو وصف الإسكار | وقد ذهب فيطهر ما في أجزاء الدواء المعالج به فلا
~~ينجس الخل وجوز ح التخليل لقوله عليه السلام يحل الخل الخمر كما يحل الدباغ
~~الجلد وهو معارض بأمره عليه السلام في مسلم باراقة الخمر التي اهديت له فلو
~~كان التخليل مشروعا لأمر به حفظا للمالية والثالث الفرق بين تخليل ما
~~اقتناه من الخمر فيمنع أو ما تخمر عنده | ما لم يرد به الخمر قاله سحنون |
~~قاعدة أسباب الطهارة ثلاثة إزالة كالغسل بالماء أو إحالة كانقلاب الخمر خلا
~~والدم منيا ثم آدميا وبهما كالدباغ | الخامس في الجلاب من وجدت عنده خمر من
~~المسلمين أريقت عليه وكسرت ظروفها تاديبا له لأن الشرع أدب بالمالية ms1077 في
~~الكفارات PageV04P119 وقال غيره يشق منها ما أفسدته الخمر ولا ينتفع به إلا
~~فيها وما لا فلا صونا للمالية عن الفساد وإذا قلنا لا تفسد ففي النوادر
~~تغسل وينتفع بها ولا يضر بقاء الرائحة | وفي مختصر ابن عبد الحكم أما
~~الزقاق فلا ينتفع بها وأما القلال فيطبخ فيها الماء مرتين وتغسل وينتفع بها
~~| وفي الجلاب لا يحل لمسلم بيعها من كافر ولا مسلم لقوله عليه السلام في
~~مسلم إن الذي حرم سربها حرم ثمنها | ومن أسلم وعنده خمر أريقت لأن الملك لا
~~يثبت عليها وإن أسلم وعنده ثمن خمر فلا بأس به لأن الاسلام يجب ما قبله
~~وإذا تبايع نصرانيان خمرا فقبضت ثم أسلم البائع قبل قبض الثمن فله أخذه
~~لأنه دين من جملة ديونه وإن أسلم مشتريها فعليه دفع الثمن للبائع لأنه دين
~~عليه وإن أسلم البائع قبل قبض الخمر فسح البيع ورد الثمن لأنه ممنوع من
~~التسليم والمنع الشرعي كالحسي فيصير كالبيع المستحق قيل القبض وإن أسلم
~~المشتري قبل قبض الخمر فسخ البيع ورجع البائع بالثمن لتعذر القبض شرعا وقد
~~توقف فيها مالك مرة وقال أخاف أن يظلم الذمي لأن المانع ليس من قبله قال
~~غيره قال ابن عبد الحكم إذا أسلما بعد قبض الثمن دون المثمون عليه قيمة
~~الخمر خلافا لمالك وابن القاسم وإن أسلما بعد قبض الخمر دون ثمنها | قال
~~اللخمي على قول عبد الملك يأخذ الثمن | وفي الجلاب وإذا اشترى مسلم من
~~نصراني خمرا وفاتت لم يدفع للبائع شيئا لأنه ممنوع من البيع المسلم فإن قبض
~~الثمن تصدق به تأديبا له | السادس في الكتاب أكره للمسلم أن يتسلف من ذمي
~~ثمن خمر أو PageV04P120 يبيعه به أو يأخذه بوجه أو يأكل ما اشتري به ويجوز
~~أخذه في دينه كما يأخذ في الجزية | السابع في الجلاب لا يؤاجر الرجل نفسه
~~ولا شيئا من أملاكه في عمل الخمر لمسلم ولا نصراني فإن أخذ أجره تصدق بها
~~ولم يتملكها لتحريم المنفعة المعاوض عليها | PageV04P121
# | ( كتاب الذبائح )
# | والنظر في المذكي والمذكى ms1078 والمذكى به وصفة الذكاة | النظر الأول في
~~المذكي قال صاحب البيان ستة لا تجوز ذبائحهم وستة تكره وستة مختلف في جواز
~~ذبائحهم فالأول الصغير الذي لا يعقل والمجنون حالة جنونه والسكران الذي لا
~~يعقل والمجوسي والمرتد والزنديق وقال الأئمة والثانية الصغير المميز
~~والمرأة والخنثى والخصي والأغلف والفاسق | ومنشأ الخلاف هل النظر إلى أن
~~ضعف طبع الثلاثة الأول يمنع من وقوع الذكاة على وجهها ومشابهة الخصي بهم
~~ونقص الآخرين من جهة الدين أو أن القصد والفعل من الجميع ممكن فتصح
~~والثالثة تارك الصلاة والسكران الذي يخطئ ويصيب والمبتدع المختلف في كفره
~~والنصراني العربي والنصراني الذابح لمسلم بأمره والعجمي يجيب إلى الإسلام
~~قبل البلوغ هذا كله على مذهب مالك رحمه الله | وفي الكتاب تصح ذكاة المرأة
~~والكتابيين رجالهم ونسائهم وصبيانهم والمرأة أولى منهم يكره أكل ما ذبحه
~~الكتابي لكنيسة أو عيد من غير تحريم لقوله تعالى ^ ( أو فسقا أهل لغير الله
~~له ) ^ الأنعام 145 قال ابن القاسم وكذلك ما سموا عليه المسيح عليه السلام
~~وما ذبحوه فوجدوه PageV04P122 حراما على أصلهم كرهه مالك ثم أجازه قال ابن
~~القاسم وما لا يستحلونه لا يؤكل كذي الظفر وهو الإبل والنعام والبط ما ليس
~~مشقوق الأصابع خلافا لابن حنبل لأنه ليس من طعامهم وكره مالك ذبائحهم
~~والشراء منهم وأمر عمر رضي الله عنه ان يقاموا من أسواقنا كلها الجزارون
~~وغيرهم | وتؤكل ذبيحة الأخرس | قال اللخمي واختلف في شحوم ذبائح الكتابي
~~فحرمه مرة لأنه حرام عليهم وجعل الذكاة تتبعض باعتباره قياسا على الدم
~~وأجازه مرة لأن الذكاة لا تتبعض فيما هو قابل واختلف في ذي الظفر كالشحم
~~وأباحه ابن حنبل وقيل يجوز الشحم بخلافة لأن الزكاة لا تتبعض وقال أشهب كل
~~ما نص الله تعالى على تحريمه كذي الظفر والشحوم حرم على المسلم بخلاف ما
~~حرموه هم ومنعها ابن القاسم وأباحها ابن وهب نظرا إلى نسخ ذلك ويؤكل جل
~~السحوم لما في الصحيحين قال معقل أصبت جرة شحم يوم خيبر فالتزمته وقلت
~~والله لا اعطي اليوم من هذا ms1079 أحدا شيئا فالتفت فإذا رسول الله & فتبسما |
~~وفي الجواهر يجوز ذبيحة السامرية وهم صنف من اليهود والمشهور من مذهب ملك
~~كراهته الشحوم والصابئة ينكرون بعث الأجسام | PageV04P123 | ولا تجوز ذبيحة
~~من ليس بكتابي ولا الصابئة المعتقدة تأثير النجوم لأنهم كالمجوس وهذا كله
~~إذا باشرنا الذكاة أما إذا غاب الكتابي على ذبيحته فإن علمنا استحلالهم
~~للميتة كبعض النصارى أو شككنا لم نأكل وان علمنا تذكينهم أكلنا | قال أبو
~~إسحاق أكره قديد الروم وجبنهم وجبن المجوس لأجل ما فيه من إنفحة الميتة |
~~تنبيه كراهيته ينبغي أن تحمل على التحريم بدليل كراهيته لجبن المجوس وهي
~~محرمة ولا يختلف اثنان ممن يسافر أن الافرنج لا تتوقى الميتة ولا تفرق
~~بينها وبين الذكية وأنهم يضربون الشاة حتى تموت وقيذة بالعصا وغيرها ويسلون
~~رؤس الدجاج من غير ذبح وهذه سيرتهم وقد صنف الطرطوشي رحمه الله في تحريم
~~جبن الروم كتابا وهو الذي عليه المحققون فلا ينبغي لمسلم أن يشتري من حانوت
~~فيها شيء منه لأنه ينجس الميزان والبائع والآنية |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس لا تؤكل ذبيحة الغلام إذا ارتد إلى أي دين كان | قال محمد
~~وتؤكل ذبيحة النصراني العربي والمجوسي إذا تنصر | PageV04P124
# | ( فرع )
# | في الكتاب تؤكل ذبيحة من أبوه كتابي وامه مجوسية لأن الولد تابع في
~~الدين لأبيه وقال أبو تمام في تعليقه قال مالك لا تؤكل ذبيحة من أبوه محوسي
~~أو وثني وقال ح يجوز إذا كانت أمه كتابية لأن العبرة عنده في الدين بالأم
~~وقال ابن حنبل من أحد أبويه لا تصح ذكاته تغليبا للحرمة | النظر الثاني في
~~المذكي وفي الجواهر الحيوان كله يقبل الذكاة وتطهر بها جميع أجزائه لحمه
~~وعظمه وجلده وأن كان لا يؤكل لحمه كالسباع والكلاب والحمر والبغال إلا
~~الخنزير فإن تذكيته ميتة لغلط تحريمه وقاله ح وقال ابن حبيب ما لا يؤكل
~~لحمه كذلك | تنبيه ألحق صاحب الجواهر الحمر بالسباع وفي الكتاب في كتاب
~~الصلاة يصلي على جلد السباع إذا ذكي ولا يصلي على جلد حمار وأن ذكي وتوقف
~~في الكيمخت ms1080 وتركها أحب إليه وكذلك في آخر كتاب الأضاحي نص على طهارة جلود
~~السباع ولم يذكر الكلاب فتأمل ذلك من جهة النقل قال اللخمي الحيوان ثلاثة
~~بري له نفس سائلة لا تحل إلا بالذكاة وبحري لا حياة له في البر يحل من غير
~~ذكاة وبري ليس له نفس سائلة وبحري يعيس في البر اختلف فيهما قال مالك ما لا
~~دم له كالعقرب والخنفساء والزنبور والسوس والدود PageV04P125 والذباب وسائر
~~الحشرات ذكاته ذكاة الجراد إذا احتيج إلى دواء أو غيره وقال عبد الوهاب هي
~~كدواب البحر لا تنجس في نفسها ولا تنجس وقال مطرف لا يحتاج الجراد إلى ذكاة
~~لأن عامة السلف أجازوا أكل ميتة الجراد | وفي الكتاب لا يحتاج فرس البحر
~~إلى ذكاة وإن كان له رعي في البر ولا بد من تذكية طير الماء خلافا لعطاء
~~وفي الجواهر وهل يجري في ذكاة ما ليس له نفس سائلة ما عدا الجراد الخلاف
~~الذي في ذكاة الجراد أو يفتقر إلى الذكاة قولا واحدا طريقان للمتأخرين
~~قاعدة الذكاة شرعت لاستخراج الفضلات المحرمات من الأجساد الحلال بأسهل
~~الطرق على الحيوان فمن لاحظ عدم الفضلات مما ليس له نفس وجعلها أصلا وأراحه
~~الحيوان تبعا أجاز ميتته ومن لاحظ شرعية زهوق الروح وجعله أصلا في نفسها لم
~~يجزها | قاعدة النادر ملحق بالغالب في الشرع فمن لاحظ هذه القاعدة أسقط
~~ذكاة ما يعيش في البر من دواب البحر نظرا لغالبه ومن لاحظ القاعدة الأولى
~~وأن ميتة البحر على خلاف الأصل لم يسقطها | ويؤيده قوله تعالى @QB@ حرمت
~~عليكم الميتة @QE@ أو يحمله على سبب وروده وهو الميتة التي كانوا يأكلونها
~~من البر ويقولون تأكلون ما قتلتم ولا تأكلون ما قتل الله | فائدة النفس لفظ
~~مشترك لأمور أحدها الدم لقوله
# % تسيل على حد الظبات نفوسنا % % وليس على غير الظبات تسيل % %
~~PageV04P126 | وقد تقدم بسطه في باب النفاس والحيض |
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا يصلي على جلد حمار وإن ذكي قال ابن يونس لأن الذكاة لا
~~تعمل فيه لنهيه عليه السلام عنه وهو خلاف ms1081 نقل الجواهر |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي تصح ذكاة المريضة إذا لم تشارف الموت فإن شارفت صحت ذكاتها
~~عند مالك وفي مختصر الوقار لا تصح والأول أحسن لما في الصحيحين أن امة لكعب
~~بن مالك كانت ترعى غنما بسلع فأبصرت بشاة تموت فأدركتها فذكتها بحجر فسئل
~~النبي عليه السلام فقال كلوها | وفيه أربع فوائد ذكاة النساء وبالحجر وما
~~أشرف على الموت وذكاة غير المالك بغير وكالة | وإذا لم يتحرك من الذبيحة
~~شيء بعد الذبح أكلت إن كانت صحيحة | قال محمد إذا سفح دمها قال اللخمي
~~وكذلك أرى في المريضة الظاهرة الحياة فإن قربت من الموت لم تؤكل إلا بدليل
~~على الحياة عند الذبح قال ابن حبيب وذلك اضطراب عينها أو ضرب يدها أو رجلها
~~أو استماع نفسها في جوفها ونحوها وإذا أشكل الأمر لم تؤكل PageV04P127
~~والاختلاج الخفيف ترك الأكل معه أحسن | لأن اللحم يختلج بعد السلخ وخروج
~~الدم ليس دليلا وحده لخروجه من الميتة إلا أن يخرج بقوة لا تليق إلا
~~بالحياة قال صاحب المقدمات في وقت اعتبار علامات الحياة ثلاثة أقوال بعد
~~الذبح معه يكفي وجودها قبله |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي المنخنقة والموقوذة بالذال المعجمة وهي التي تضرب حتى تموت
~~والمتردية والنطيحة وما أكل السبع ما مات منها فحرام وما لو ترك لعاش يذكي
~~وغير المرجو والذي حدث به في موضع الذكاة لم تؤكل وفي غيره يذكي ويؤكل عند
~~مالك | قال ابن القاسم ولو انتثرت الحشوة لأن قوله تعالى @QB@ إلا ما ذكيتم
~~@QE@ بعد ذكر هذه الأقسام استثناء متصل لأنه الأصل وقيل لا يؤكل لأنه متقطع
~~أي من غيرهن لأنه لولا ذلك لكان قوله تعالى ^ ( حرمت عليمن الميتة ) ^ يعني
~~عنه وفي الجواهر منع أبو الوليد جريان الخلاف الذي ذكره اللخمي إذا كان
~~المقتل في غير محل الذكاة وقال المذهب كله على المنع وإنما الخلاف إذا بلغت
~~الناس بغير إصابة مقتل والمقاتل خمسة انقطاع النخاع ونثر الدماغ وفري
~~الأدواج وانثقاب المصران ونثر الحشوة وفي البيان اختلف في دق العنق من غير
~~قطع الأوداج فلم ms1082 يره ابن القاسم مقتلا وفي خرق الأوداج من غير قطع الأوداج
~~فلم يره ابن عبد الحكم وقيل مقتل ومعنى قوله إن خرق المصران مقتل إذا كان
~~في مجرى الطعام قبل كونه رجيعا أما حيث يكون رجيعا فليس مقتلا لأن الغذاء
~~محفوظ عن الجسد وقد وجدنا من يعيش من بني آدم والدواب من هو PageV04P128
~~كذلك ولذلك سقي عمر رضي الله عنه اللبن فلما خرج من مجرى الطعام قيل له أوص
~~يا أمير المؤمنين ولذلك تؤكل البهيمة إذا ذكيت فوجدت مثقوبة الكرش لأنه محل
~~الفرث وأما إذا شق الجوف فلا تذكى ولا تؤكل على الروايتين إلا على قول ابن
~~القاسم في الذي ينفذ مقاتل رجل ثم يجهز عليه آخر يقتل به الثاني ويعاقب
~~الأول قال في المقدمات والصواب رواية سحنون عنه أن الأول يقتل به ويعاقب
~~الثاني قال في البيان وفي المنخنقة وأخواتها إذا سلمت مقاتلها أقوال ثالثها
~~التفرقة بين الميؤس منه فيمتنع وبين المرجو فيجوز وجعلها ابن القاسم بخلاف
~~المريضة الميؤسة والجواز مطلقا لمالك وابن القاسم والمنع مطلقا لعبد الملك
~~|
# | ( فرع )
# | قال اللخمي الجنين إذا لم تجر فيه حياة لم تنفع فيه ذكاة أمه ولا يؤكل
~~وإذا جرت فيه الحياة وعلامته عندنا كمال الخلق ونبات الشعر فإن ذكيت الأم
~~وخرج حيا ثم مات على الفور كرهه محمد وحرمه ابن الجلاب ويحيى بن سعيد وان
~~استهل صارخا انفرد بحكم نفسه وإن لم تذك الأم وألقته ميتا لم يؤكل وكذلك إن
~~كان حيا حياة لا يعيش معها علم ذلك أو شك فيه وإن ذكيت الأم فخرج ميتا
~~فذكاتها ذكاته وقاله ش خلافا ل ح ومنشأ الخلاف قوله عليه السلام في أبي
~~داود ذكاة الجنين ذكاة أمه يروى برفع الذكاتين وهو الأصح الكثير وبنصب
~~الثانية ورفع الأولى فعلى الرفع يحل بذكاة أمه لأن القاعدة أن المبتدأ يجب
~~انحصاره في الخبر ومنه تحريمها التكبير PageV04P129 وتحليلها التسليم أي
~~ذكاته محصورة في ذكاة أمه فلا يحتاج لغيرها وعلى النصب معناه ذكاة الجنين
~~أن يذكى ذكاة مثل ذكاة ms1083 أمه ثم حدف مثل وما قبله وأقيم المضاف إليه مقام
~~المضاف فيفتقر الجنين إلى الذكاة وعليه أسئلة أحدها انه شاذ الثاني أنه
~~يحتاج إلى أضمار والأصل عدمه الثالث أن معناه ذكاة الجنين في ذكاة أمه | ثم
~~حذف حرف الجر فنصب كقوله تعالى @QB@ واختار موسى قومه سبعين رجلا @QE@
~~الأعراف 155 أي من قومه وهذا أولى لقلة الإضمار واتفاقه مع الرواية الأخرى
~~وإلا نقض كل واحدة منهما الأخرى والحديث مخالف للأصول لأنه إذا كان حيا ثم
~~مات بموت الأم فإنما مات خنقا |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان قال ابن القاسم الدابة التي لا يؤكل لحمها بطول مرضها
~~أو تتعب عن السير في أرض لا علف فيها ذبحها أولى من بقائها تتعذب وقيل تعقر
~~ليلا يغر الناس بذبحها على أكلها وقال ابن وهب لا تذبح ولا تعقر لنهيه عليه
~~السلام عن تعذيب الحيوان لعير مأكله | PageV04P130
# | ( تفريع )
# | قال لو تركها فأعلفها غيره ثم وجدها قال مالك هو أحق بها لأنه تركها
~~مضطرا كالمكره ويعطيه ما انفق عليها وقيل هي لعالفها إعراض المالك عنها |
~~النظر الثالث في المذكى به وفي الكتاب يجوز بالحجر والعود والعظم قال
~~اللخمي الذكاة جائزة بكل مجهز من حديد أو قصب أو زجاج لما في الصحيحن عنه
~~عليه السلام ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكل ليس السن والظفر وسأخبرك
~~عنهما أما السن فعظم وأما الظفر فمدى الحبشة معناه عظم يرض ولا بفري والظفر
~~يخنق ولا يذبح أو يكون ذكر الحبشة تنبيها على أنه من شعار الكفار فيكون ذلك
~~من باب النهي عن زي الأعاجم قال وفي العظم والسن والظفر أربعة أقوال أجاز
~~مالك وابن حنبل العظم والظفر ومنعهما ابن حبيب و ح إذا كانا مركبين وجوزا
~~المنزوعين إن أمكن الذبح بهما لكبرهما وكره السن وأبيح العظم | ومنع ش
~~الثلاثة حتى لو عمل العظم نشابا لأن الاستثناء في الحديث ورد مطلقا وجوابه
~~أنه معلل بما سبق وقال اللخمي لا ينبغي أن يذكى بغير الحديد إلا عند عدمه
~~لقوله عليه PageV04P131 في مسلم إن ms1084 الله كتب الإحسان على كل شيء فإذا قتلتم
~~فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبح وليحد أحدكم مديته وليرح ذبيحته |
~~النظر الرابع في صفة الذكاة وهي خمسة أنواع عقر في الصيد البري ذي الدم
~~وتأثير من الانسان من حيث الجملة بالرمي في الماء الحار أو قطع الرؤس أو
~~أرجل أو أجنحة في الجراد ونحوه من غير ذي الدم عند ابن القاسم في الكتاب
~~وقال أشهب في مدونته لا يؤكل إذا قطعت أجنحته أو أرجله قبل السلق ولا من
~~قطع الرؤس قال ابن يونس قال أشهب أجنحتها كصوف الميتة وتؤكل ولو سلقت
~~أفخاذها بعد قطعها منها لم يؤكل الجميع لأن المبان عن الحي ميتة قال أبو
~~محمد وهذا غلط وقال ابن عبد الحكم لا بد من التسمية عند فعل الذكاة من سلق
~~أو غيره الثالث الذبح في نحور الغنم الرابع النحر في الإبل الخامس التخيير
~~بينهما مع أفضلية الذبح في البقر لقوله تعالى @QB@ إن الله يأمركم أن
~~تذبحوا بقرة @QE@ البقرة 67 وفي الحديث الصحيح نحر عليه السلام عن أزواجه
~~البقر في حجة الوداع | وأصل ذلك أن المقصود بالذكاة الفصل بين الحرام الذي
~~هو الفضلات المستقذرة وبين اللحم الحلال بأسهل الطرق على الحيوان فما طالت
~~عنقه كالإبل فتحره أسهل لزهوق روحه لقربه من الجسد وبعد الذبح منه والذبح
~~في الغنم أسهل عليها لقربه من الجسد والرأس معا ولما توسطت البقر بين
~~النوعين جاز الأمران وأشكل على هذه القاعدة النعامة ففي الجواهر أنها تذبح
~~ولم يحك خلافا مع طول عنقها ولعل الفرق بينها وبين الإبل أن نحرها ممكن من
~~جوفها فنحرها شق لجوفها ولذلك حرم نحر الغنم | وفي الجواهر قال الشيخ أبو
~~بكر إذا نحر الفيل انتفع بعظمه وجلده PageV04P132 قال أبو الوليد وخصه
~~بالنحر مع قصر عنقه لأنه لا عنق له | قال اللخمي النحر في البقرة ويجزئ
~~منها ما أنهر الدم ولم يشترطوا فيه الودجين والحلقوم كالذبح وظاهر المذهب
~~إجزاء الطعن ما بين اللبة والمنحر إذا كان في الودج لأن عمر رضي الله عنه
~~بعث ms1085 مناديا النحر في الحلق واللبة | ولا يكفي الطعن في الحلقوم لبقاء
~~الحياة بعد شقه وإذا وقع النحر في المنحر قطع الودجين لأنه مجمعهما ويجزئ
~~قطع ودج | فائدة اللبة واللبب وسط الصدر وفي الكتاب الذبح في الأوداج
~~والحلقوم لا يجزئ أحدهما ولم يعتبر المريء واعتبره ش وابن حنبل مع الحلقوم
~~| لأنه مجرى الطعام واعتبر ح ثلاثة من هذه الأربعة غير معينة | لأن الأقل
~~تبع للأكثر لنا أن المقصود بالذكاة إخراج الفضلات بأسهل الطرق والمريء مجرى
~~الطعام والشراب فقطعه لا يرجئ الموت وبقاء الوريد مجرى الطعام والشراب
~~فقطعه لا يرجئ الموت وبقاء الوريد يمنع الموت فانحصر المقصود في الحلقوم
~~لأنه مجرى النفس ولا حياة بعده وفي الوريدين بتعذر الحياة بعد الدماء وسقط
~~المريء ويؤكده قوله عليه السلام ما أنهر الدم وذكر اسم الله فكل وإنهار
~~الدم إنما يكون من الأوداج وأصل الإنهار السعة ومنه النهر لاتساعه للماء
~~والنهار لاتساع الضوء فيه ومن ضرورة قطع الودجين قطع الحلقوم غالبا قال
~~لأنه قبلهما فيدل اللفظ على الودجين مطابقة وعلى الحلقوم التزاما وأما
~~المرئ فوراءهما ملتصق بعظم القفا فلا يدل اللفظ عليه البتة قال اللخمي وروي
~~عن مالك لا بد من الأربعة والاكتفاء بالودجين لخروج الدم وقال ابن حبيب إن
~~قطع الأوداج ونصف الحلقوم اجزأ | PageV04P133 قال صاحب المقدمات وفرائض
~~الذكاة خمس النية إجماعا وقطع الودجين والحلقوم والفور والتسمية سنة وقاله
~~ش وصاحب النكت وقال صاحب الاكمال المشهور وجوبها مع الذكر دون النسان
~~ومتروك التسمية عمدا لا يؤكل وقاله ح وابن حنبل لقوله تعالى @QB@ ولا
~~تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه @QE@ الأنعام 121 وفي البخاري أن قوما
~~قالوا يا رسول الله إن قوما من الأعراب يأتوننا باللحم لا ندري أذكروا اسم
~~الله عليه أم لا قال سموا الله وكلوا وهو يدل على عدم اشتراطها وقد قال
~~المفسرون في الآية معناها ما ذبح على ملتكم فكلوا وما لا فلا قال ابن يونس
~~قال ابن حبيب باسم الله ولا إله إلا الله وسبحان الله ولا قوة إلا بالله ms1086 كل
~~واحدة منها تجزئ لأنه ذكر الله لكن العمل على باسم الله والتكبير وقاله ابن
~~حنبل وفرق بين الحمد لله واللهم اغفر لي لأنه دعاء قال محمد والأفضل في
~~الأضحية ربنا تقبل منا إنك أنت السميع العليم وفي الكتاب لا يعرف مالك
~~اللهم منك ولك خلافا ل ش | ومن أمر عبده بالتسمية مرتين وثلاثا وهو يقول
~~سميت لم يسمعه صدقه وأكل قال أبو الطاهر إن ترك التسمية ناسيا لا يضره 1 لك
~~قولا واحدا | أو متهاونا لم تؤكل على اختلاف أو عامدا فقولان | نظائر أربع
~~| مسائل أسقط مالك فيها الوجوب مع النسيان التسمية وموالاة الطهارة وإزالة
~~النجاسة وترتيب الصلاة الفائتة مع الحاضرة لضعف مدرك الوجوب بسبب تعارض
~~الأدلة فقوي السقوط بعذر النسيان | PageV04P134
# | ( فرع )
# | قال صاحب تهذيب الطالب لو استأجر رجلا على الذبح واسماع التسمية فذبح
~~ولم يسمعه وقال سميت قال بعض شيوخنا لا شيء له من الأجرة لفوات الشرط ولا
~~يغرم الذبيحة وقال بعض شيوخنا له تغريمة وقال أبو عمران وهي مجزئة لأنه إن
~~أسرها فالسر كالعلانية فيها وإن نسي فنسيانها لا يقدح ولا يظن بالمسلم غير
~~ذلك إلا أن تكون الشاة للبيع فينقصها ذلك من أجل تورع الناس فله ما نقص
~~وقال أبو عمران أيضا إن كانت أجرة الإسماع أكثر من أجرة السر فله أجره
~~المثل | وفي الكتاب الذابح لغير القبلة تؤكل ذبيحته وبئس ما صنع ويسمى الله
~~عند الذبح وليقل باسم الله والله أكبر لقوله عليه السلام ذلك وليس موضع
~~الصلاة على النبي عليه السلام | قال اللخمي يكره الذبح لغير القبلة فإن فعل
~~أكلت عند ابن القاسم وقال محمد تؤكل إلا أن يكون متعمدا فتكره وقال ابن
~~حبيب إن العمد حرمت وكذلك قال مالك قياسا على التسمية والفرق للمذهب أن
~~الاستقبال أخف من التسمية لعدم دلالة النصوص عليه في الكتاب والسنة بخلاف
~~التسمية تظافرت النصوص على الأمر بها وإنما الذبيحة لا بد لها من جهة
~~فاختير أفضل الجهات وهي جهه الكعبة والفرق بينه وبين الاستقبال للبول وإن
~~كان الدم ms1087 نجاسة كالبول وجهان إن الدم أخف PageV04P135 تنجيسا لأكل قليله
~~والعفو عن يسيره وإن الذبائح في حبسها قربات بخلاف البول وأيضا البول تنضاف
~~إليه العورة |
# | ( تفريع )
# | في الكتاب إذا نحرت الغنم إو ذبحت الإبل من غير ضرورة لم تؤكل وقال
~~الأئمة يسد كل واحد من النحر والذبح مسد الآخر لحصول المقصود للفصل بين
~~الحلال والحرام الذي هو الدم | والواقع من الغنم في بئر لا يوصل لذكاته إلا
~~بين اللبة والمذبح فيذبح أو ينحر ولا يجوز في موضع غير ذلك لأنه غير مشروع
~~إلا في الصيد على خلاف الأصل وليس هذا صيدا قال اللخمي إذا عاد الوحشي إلى
~~التوحش بعد التآنس فذكاته بالاصطياد واختلف في الإنسي يتوحش أو يسقط في بئر
~~فلا يؤكل بما يؤكل به الصيد عند مالك وابن القاسم وقال ابن حبيب يؤكل البقر
~~المتوحش بالعقر لأن من جنسها متوحشا وكذلك الأنعام تقع في البئر ويعجز عن
~~ذكاتها وقاله ش إذا تدفق الدم لما يروي أن رجلا يقال له أبو العشراء تردى
~~له بغير في بئر فهلك فقال عليه السلام له وأبيك لو طعنت في حاضرتها لحلت لك
~~وجوز أشهب النحر مكان الذبح وبالعكس وقال ابن بكير يؤكل البعير بالذبح لأنه
~~الأصل ولا تؤكل الشاة بالنحر لأنه بعض أعضاء الذبح | PageV04P136
# | ( فرع )
# | قال اللخمي الجوزة التي في رأس الحلقوم وتسمى الغلصمة إن وقع الذبح
~~فيها أجزأ إذا استكمل دائرها فإن قطع نصفها أكلت عند ابن القاسم خلافا
~~لسحنون وهما على أصليهما فإن صار جميعها إلى البدن دون الرأس لم تؤكل عند
~~مالك وابن القاسم خلافا لأشهب لدلالة الحديث عليها التزاما وأشهب يرى
~~انقطاع النفس حاصلا وهو كاف في زهوق الروح |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي من شرط الذكاة الفور فإن رفع يده فبل كمال الذكاة ثم أعادها
~~بعد طول لم تؤكل أو بفور ذلك أكلت عند ابن حبيب وقال سحنون لا تؤكل وقال
~~أيضا تكره وتأول بعضهم قوله بما إذا رفع يده مختبرا فأتم على الفور فتؤكل
~~وإن رفع جازما لم تؤكل قال ms1088 ولو عكس لكان أبين لأنه أعذر من الشك قال ورأى
~~أن تؤكل في الحالين لأن الفور كالمتحد | وفي تهذيب الطالب قال الشيخ أبو
~~الحسن إن كانت حين الرفع لو تركت لعاشت أكلت لأن الثانية ذكاة مستقلة وإلا
~~لم تؤكل كالمتردية وأخواتها | PageV04P137
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا تمادى حتى قطع الرأس أكلت وأن لم يتعمد وقال ابن القاسم
~~تؤكل وإن تعمد لحصول الذكاة المشروعة وزيادة الألم بعد ذلك منهي عنه لا
~~يمنع الأجزاء قال اللخمي أن تعمد لم تؤكل والأول أحسن إلا أن يقصد ذلك أولا
~~ولم ينو موضع الذكاة فلا تؤكل فإن ذبح من القفا لم تؤكل لنفوذ مقتلها الذي
~~هو النخاع قبل الذكاة وقال الأئمة تؤكل إن استمرت الحياة عند أعضاء الذبح
~~لحصول الذكاة في الحي | وفي الجواهر قال ابن حبيب لا يؤكل ما ذبح من صفحة
~~العنق |
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا تسلخ الشاة ولا تنخع ولا يقطع شيء منها حتى تموت فإن فعل
~~أكلت مع المقطوع والنخع قطع مخ عظم العنق ومن ذلك كسره | قال اللخمي يكره
~~سن المدية بحضرة الشاة والذبح بحضرتها فقد أمر عليه السلام أن تحد الشفار
~~وتوارى عن البهائم | ورأى عمر رضي الله عنه رجلا يحد شفرة وقد أخذ شاه
~~ليذبحها فضربه بالدرة وقال أتعذب الروح ألا فعلت ذلك قبل أن تأخذها وتؤخذ
~~البهيمة PageV04P138 أخذا رفيقا وتضجع على شقها الأيسر ليتمكن بيده اليمنى
~~ولأنه أهيأ للحيوان ولذلك كان عليه السلام ينام على الأيمن حتى لا يقوى
~~نومه فينام عن ورده | بسبب ميل القلب إليه في موضعه داخل الصدر ويعلي رأسها
~~ويأخذ بيده اليسرى الجلدة التي على حلقها من اللحي الأسفل فيجد لحمها حتى
~~يتبين موضع السكين ثم يمر السكين مرا مجهزا فإن كان أعسر قال ابن القاسم لا
~~بأس بوضعها على الأيمن قال ابن حبيب يكره للأعسر الذبح | قال ابن يونس كره
~~مالك ذبح الدجاج والطير قائما فإن فعل أكلت | وفي الجواهر تنحر الإبل قائمة
~~معقولة ويجوز غير ذلك وقاله ابن حنبل لقوله تعالى @QB@ فإذا ms1089 وجبت جنوبها
~~فكلوا منها @QE@ الحج 36 أي سقطت وهو يدل على نحرها قائمة | PageV04P139
# | ( كتاب الأضحية )
# | قال الجوهري فيها أربع لغات أضحية بضم الهمزة وتسكين الضاد وكسر الحاء
~~وتشديد الياء وتكسر الهمزة والباقي على حاله والجمع أضاحي وفتح الهمزة وكسر
~~الحاء وتشديد الياء وضحية على وزن فعلية والجمع ضحايا وأضحات بفتح الهمزة
~~وتسكين الضاد والجمع أضحا مثل أرطأة وأرطأة وبهماة وبهما سمي يوم الأضحى
~~ويمكن أن يكون من الضحى بالقصر وهو وقت طلوع الشمس أو من الضحاء المدود مع
~~فتح الضاد وهو حين ارتفاع النهار لأنها تذبح فيهما | ويتمهد الفقه بالنظر
~~في مشروعيتها وما يجزئ فيها وزمانها واحكامها فهذه أربعة أنظار | النظر
~~الأول في مشروعيتها وفي الكتاب الأضحية واجبة على المستطيع مسافرا أو حاضرا
~~إلا الحاج فإن سنتهم بالهدي وساكني منى والمكي الذي يشهد الموسم كالآفاقي
~~وقال ح لا يؤمر المسافر بالأضحية لأن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما كانا إذا
~~سافرا لا يضحيان وفي تهذيب الطالب قال ربيعة هي أفضل من صدقة PageV04P140
~~سبعين دينارا وقال ابن حبيب أفضل من العتق وعظيم الصدقة لأن إقامة السنة
~~أفضل من النطوع وقال صاحب القبس يستحب للإنسان أن يضحي عن وليه كما يستحب
~~له الحج عنه والصدقة وفي الترمذي قال علي رضي الله عنه أوصاني رسول الله &
~~أن أضحي عنه | قال وعندي أن الميت يصل إليه كما عمل يعلمه الحي وفي الكتاب
~~لا تجب على من فيه رق للحجر عليه في المال قال اللخمي المراد بالوجوب السنة
~~المؤكذة وقاله ش وابن حنبل لما في مسلم قال عليه السلام إذا دخل العشر
~~وأراد أحدكم أن يضحي فلا يمس من شعره ولا بشره شيئا فوكل ذلك لإرادته وقال
~~في كتاب محمد بالوجوب وقاله ابن القاسم في الكتاب لتصريحه بتأثيم من أخر
~~أضحيته عن أيام النحر ووافقه ح لقوله عليه السلام لأبي بردة في جذعة الماعز
~~تجزئك ولا تجزئ أحدا بعدك والإجزاء فرع شغل الذمة قال أبو الطاهر قول ابن
~~القاسم بالتأثيم في الكتاب محمول على الوجوب وقيل ms1090 إنما يثبت الوجوب إذا
~~اشتراها |
# | ( فرع )
# | قال ابن القصار يستحب لمن أراد التضحية ألا يقص شعره ولا ظفره إذا أهل
~~ذو الحجة حتى يضحي | لقوله عليه السلام إذا دخل العشر PageV04P141 وأراد
~~أحدكم أن يضحي فلا يأخذ من شعره ولا بشره شيئا فإذا ضحى أخذ من كل ما منع
~~من أخذه وقاله ش واختلف في تعليله فقيل تشبها بالمحرمين ويشكل بالطيب
~~والمخيط وغيرهما وقيل لما يروي عنه عليه السلام قال كبر أضحيتك يعتق الله
~~بكل جزء منها جزأ منك من النار والشعر والظفر أجزاء فيترك حتى يدخل في
~~العتق |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي قال ابن حبيب من ولد يوم النحر أو آخر أيامه يضحي عنه وكذلك
~~من أسلم لبقاء وقت الخطاب بالأضحية بخلاف زكاة الفطر |
# | ( فرع )
# | ولا يؤمر بها من تجعف بماله من غير تحديد ويضحي عن الصبي لوجود السبب
~~في حقه وهو أيام النحر كملك النصاب |
# | ( فرع )
# | وفي البيان للغزاة أن يضحوا من غنم الروم لأن لهم أكلها ولا يردوها
~~للمقاسم | النظر الثاني فيما يجزئ منها | وفيه ثلاثة فصول | الفصل الأول في
~~جنسها | قال اللخمي يختص بالغنم الابل والبقر والغنم والابل دون الوحش كان
~~له نظير من النعم أم لا لقوله تعالى PageV04P142 ^ ( على ما رزقهم من بهيمة
~~الأنعام الحج 28 وأفضلها الغنم ثم البقر ثم الإبل وقال ش و ح أفضلها الإبل
~~ثم البقر ثم الغنم لقوله عليه السلام من راح في الساعة الأولى فكأنما قرب
~~بدنة ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة ومن راح في الساعة الثالثة
~~فكأنما قرب كبشا الحديث ولأن سد الخلات مطلوب للشرع وهو من الإبل أكثر
~~فيكون أفضل والجواب عن الأول القول بالموجب لأنه عليه السلام قال فكأنما
~~قرب بدنة ولم يقل في أي باب فيحمل على الهدايا وهو مجمع عليه وعن الثاني أن
~~المطلوب من الضحايا ليس كثرة اللحم وسد الخلات بخلاف الهدايا لقوله عليه
~~السلام خير الأضحية الكبش ولأن المطلوب إحياء قصة الخليل عليه السلام لقوله
~~تعالى ^ ( وفديناه بذبح عظيم وتركنا عليه في ms1091 الآخرين ) ^ الصافات 107 قيل
~~جعلناه سنة للآخرين ولأن الله وصفه بالعظيم ولم يحصل هذا الوصف لغيره من
~~جهة المعنى إن المفدى لم تكن نفاسته لعظم جسمه بل لعظم معناه فكذلك ينبغي
~~أن يكون فداؤه تحصيلا للمناسبة لأنه عليه السلام لما ضحي عن نفسه ضحي
~~بالكبش وفي مسلم أمر عليه السلام بكبش أقرن يطأ في سواد وينظر في سواد فأتي
~~به ليضحي به قال يا عائشة هلمي المدية ثم قال اشحذيها بحجر PageV04P143
~~ففعلت ثم أخذها وأخذ الكبش فأضجعه ثم قال بسم الله اللهم تقبل من محمد وآل
~~محمد ثم ضحى به وحيث ضحى بالبقر إنما كان عن أزواجه | وقال ابن شعبان
~~أفضلهما الغنم ثم الإبل ثم البقر وقال أشهب الإبل ثم البقر وقال أيضا الإبل
~~ثم البقر ثم الغنم لمن هو بمنى لأنه لا أضحية عليه بل يغلب عليه حكم الهدي
~~| وذكور كل جنس أفضل من إناثه وإناثه أفضل من الجنس الآخر وقال أيضا الذكور
~~والإناث سواء والفحل عنده أفضل من الخصي لشبهه بالأنثى وقال ابن حبيب الخصي
~~السمين أفضل من الفحل الهزيل لأنه عليه السلام ضحى بكبشين أملحين موجوئين
~~أي خصيبين لأن الوجاء القطع | فائدة من الإكمال الأملح الأبيض كلون الملح
~~يشوبه سواد ممازج والذي يخالط بياضه حمرة أو سواد تعلوه حمرة أو بياضه أكثر
~~من سواده أو في خلال بياضه طبقات سواد أو النقي البياض ستة أقوال |
# | ( فرع )
# | قال أبو الطاهر المتولد بين الأنعام وغيرها إن كانت الإناث من غير
~~الأنعام لا تجزي اتفاقا لأن الحيوان غير الناطق إنما يلحق بأمه ولذلك إنما
~~يسمى يتيما إذا ماتت أمه فإن كانت من الأنعام فالأجزاء لأنها هي
~~PageV04P144 الأصل وعدم الأجزاء لأن مورد الشرع ما خلص من الأنعام وهذا لم
~~يخلص | فائدة الأنعام والنعمة والنعم والنعماء والنعيم قال صاحب كتاب
~~الزينة هي مأخوذة من لفظة نعم في الجواب | لأنها تسر النفوس غالبا فاشتق
~~اسم ما يسر منها وقيل النعم من نعامة الرجل وهي صدرها وهي تمشي على صدور
~~أرجلها فسميت نعما | الفصل الثاني ms1092 في سنها وفي الكتاب لا يجزئ ما دون الثني
~~من الأنعام كلها في الضحايا والهدايا إلا في الضأن وقاله الأئمة لما في
~~مسلم قال أبو بردة بن نيار عندي جذعة من المعز هي خير من مسنة فقال عليه
~~السلام اذبحها ولن تجزئ أحدا بعدك وفيه لا تذبحوا إلا مسنة فإن عسر عليكم
~~فاذبحوا الجذع من الضأن والمسنة هي الثنية قال ابن يونس قال ابن حبيب وسن
~~الجذع من الضأن من ستة أشهر وقيل ثمانية أشهر وقيل سنة وقاله ح | قال ابن
~~حبيب والثني من المعز ابن سنتين وقاله ش ومن البقر ابن أربع ومن الإبل ابن
~~ست وقاله ش وابن حنبل قال عبد الوهاب و ح الثني من المعز ما دخل في الثانية
~~ومن البقر ما دخل في الثالثة وقاله ش و ح وفي الجواهر قال أشهب وابن نافع
~~وعلي بن زياد وابن حبيب الجذع ماله سنة وقال ابن وهب عشرة أشهر وقيل ثمانية
~~وروي عن سحنون وعن علي سنة قال والتحاكم في ذلك إلى أهل اللغة والأول أشهر
~~عندهم قاله في كتاب الزكاة | PageV04P145 | تنبيه | إنما اختلف أسنان
~~الثنايا لاختلافها في قبول الحمل والنزوان فإن ذلك إنما يحصل غالبا في
~~الأسنان المذكورة ويحصل في الجذع من الضأن بخلاف غيره ولما كان ما دون
~~الحمل من الآدمي ناقصا في حين الصغر كان من الأنعام كذلك لا يصلح للتقرب
~~وقد تقدم في الزكاة استيعاب هذا المعنى | الفصل الثالث في صفتها وينبغي أن
~~تكون أفضل نوعها ويقتدى فيها بالصفات الواردة في السنة ولا يقصد بها
~~المباهاة والمفاخرة فلا يقبل الله تعالى إلا الخالص له فإنه أغنى الشركاء
~~عن الشرك وفي الصحيح سئل عليه السلام أي الرقاب أفضل فقال أغلاها ثمنا
~~وأنفسها عند أهلها قال صاحب الإكمال والمشهور تسمين الأضحية لما في
~~الصحيحين قال أبو العالية كنا نسمن الأضحية بالمدينة وكان المسلمون يسمنون
~~| وقال ابن القوطي يكره لأنه سنة اليهود | والعيوب المخلة بها ثلاثة أقسام
~~ما يخل باللحم كقطع الأذن وما يفسد اللحم كالمرض ms1093 والجرب وما يخل بالجمال
~~فقط كشق الأذن وقطع الذنب الذي لا لحم فيه وعطب الضرع عن الحلاب فتطرد
~~النصوص في ذلك | ووفي الكتاب تجزئ المكسورة القرن إلا أن يدمي لأنه حينئذ
~~مرض ولا تجزئ المريضة البين مرضها ولا البشمة ولا الجربة لأنهما مرض ولا
~~بأس بالبياض اليسير في العين على غير الناظر والشق الوسم ويسير القطع بخلاف
~~جلها ولا يجزئ العرج البين بخلاف ما لا يمنع لحوق PageV04P146 الغنم ولا
~~تجزئ العمياء ولا العوراء ولا العجفاء ولو حدث ذلك بعد الشراء بخلاف حدوثه
~~بالهدايا بعد التقلييد لأن الأضحية لا تتعين إلا بالذبح ولا تجزئ الناقصة
~~الخلق ولا بأس بالجلحاء وهي الجماء والسكاء وهي الصغيرة الأذن وهي الصمعاء
~~ومنه صومعة الأذان لأنها لا يبرز منها شيء ولا تجزئ المخلوقة بغير الأذنين
~~| وفي النسائي قال عليه السلام أربع لا تجوز في الأضاحي العوراء البين
~~عورها والمريضة البين مرضها والعرجاء البين ضلعها والعجفاء التي لا تنقى
~~قال اللخمي تسحب المنافسة في الأضحية قياسا على العتق بجامع القربة وإذا
~~كثر عيب من غير الأربعة التي في الحديث فالمذهب قياسا عليها وقصر
~~البغداديون ذلك على الأربعة وقال ابن حنبل لا يجزيء ما لا نقي لها وهو
~~الشحم وقيل التي لا مخ لها فعلى هذا تجزئ أول ذهاب شحمها ولا يجزئ الجرب
~~البين لأنه يفسد اللحم وقال ملك تجزيء الهرمة ما لم يكن بينا ولا يجزئ
~~الجنون اللازم لأنه يمنع الرعي فينتقض اللحم ويمنع الجمال بخلاف ما يحدث في
~~الأحايين وإذا ذهب الأكثر من كل عين لم تجزئ بخلاف اليسير منها والشرقاء
~~المشقوقة الأذن والخرقاء المثقوبتها والمقابلة المقطوع أذنها من قبل وجهها
~~والمدابرة من جهة دبرها | ووافقنا الأئمة في جميع ذلك غير أن ح قال إذا حدث
~~العيب عند الذبح أجزأت خلافا ل ش كأنه يرى أن العيب لم يبق له زمان يظهر
~~فيه أثره ولم ير مالك و ش الخصاء عيبا لأن الخصية لا تجمل PageV04P147
~~الحيوان ولا تقصد بالأكل غالبا وعدمها يطيب اللحم ولا خلاف في ms1094 الأنثى
~~الكثيرة الولادة والذكر الكثير النزو إن فسد لحمهما بذلك قال اللخمي لا
~~يمنع الأجزاء عند البغداديين ذهاب أكثر الأذن وعلى المذهب لا يجزئ ماله بال
~~لنقص الثمن فما كان دون الثلث فيسير أو فوقه فكثير وقال ابن حبيب و ح الثلث
~~كما هو في الدية ومنع ش الإجزاء بذهاب قطعة من الأذن بخلاف الشق وقال محمد
~~النصف كثير ولا أحد | قال اللخمي والشق أيسر من الذهاب فيجزئ النصف وقال
~~محمد تجوز إذا ذهبت جملة قرونها وقال ابن حبيب لا تجوز العضباء وهي
~~المكسورة القرن وإن لم يدم بخلاف ذهاب جارحة فقط قال اللخمي ولا أرى تجزئ
~~من ذلك ما يكثر له شبيها وقال أشهب تجزئ وإن كانت تدمي إذا كان المرض خفيفا
~~لسلامة اللحم قال ابن يونس المكسورة الخارج تسمى قصماء والذكر أقصم
~~والمكسورة الداخل تسمى عضباء والذكر أعضب وقال مالك في الكبش يطول ذنبه
~~فتنقطع منه قبضة يجتنب قال محمد الكثير مكروه والثلث كثير ولا خير في مشطور
~~الضرع كله قال صاحب تهذيب الطالب قال محمد إذا يبس ضرعها كله لا يضحى بها
~~وإن كانت ترضع ببعضه جاز قال أبو الطاهر والمخلوقة بغير ذنب لا تجزئ لنقصان
~~اللحم إلا على القول بقصر العيوب على الأربعة قال اللخمي ولا تجزئ الذاهبة
~~الأسنان بكسر ونحوه وقاله ش وقال ابن حبيب تجزئ إذا كان بإثغار قال مالك
~~وكذلك الكبر ومنعه مرة والنتن في الفم مما يتقي لنقصان الجمال واستلزامه
~~يغير اللحم أو بعضه | PageV04P148 | النظر الثالث في زمانها | وفي الكتاب
~~يضحي الامام بالمصلى بعد الصلاة ثم يذبح الناس بعده والذبح قبل صلاة الامام
~~أو بعدها وقبل ذبحه غير مجزيء ويجزيء أهل البوادي ومن لا إمام لهم أقرب
~~الأئمة إليهم فإن صادفوا قبله أجزأهم لأن الواجب عليهم الاجتهاد كالقبلة في
~~الصلاة وقد فعلوا وقال ح المعتبر الصلاة دون الذبح لقوله عليه السلام في
~~مسلم من ذبح أضحيته قبل أن يصلي فليذبح مكانها أخرى وقال ش المعتبر وقت
~~انقضاء الصلاة دون الصلاة والذبح وابن ms1095 حنبل الفراغ من الصلاة والخطبة | لنا
~~ما في مسلم قال عليه السلام أول ما نبدأ به في يومنا هذا أن نصلي ثم نرجع
~~فننحر فمن فعل ذلك فقد أصاب سنتنا ومن ذبح قبل ذلك فإنما هو لحم قدمه لأهله
~~ليس من النسك في شيء وفي البخاري أنه عليه السلام كان يذبح وينحر بالمصلى |
~~وفي الكتاب أيام النحر ثلاثة أيام | ولا تجزئ التضحية بليل لقوله تعالى
~~@QB@ ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة الأنعام @QE@
~~الحج 28 فذكر الأيام دون الليالي وأقل الجمع ثلاثة وقال عليه السلام من ضحى
~~PageV04P149 بليل فليعد وسميت معلومات أي علم الذبح فيها والأيام المعدودات
~~ثلاثة بعد يوم النحر أي تعد فيها الجمار فيوم النحر معلوم غير معدود
~~والرابع منه معدود غير معلوم والمتوسطان معلومان معدودان وفي الإكمال روي
~~عن مالك الإجزاء بالليل وقاله ش و ح خلافا لابن حنبل لاندراج الليالي في
~~الأيام لغة وقالا الذبح ثلاثة بعد يوم النحر فتكون أيام الذبح عندهما أربعة
~~| سؤال إذا فاته الذبح نهارا لا يذبح ليلا وإذا فاته الرمي نهارا رمى ليلا
~~مع تناول النص الأيام فيهما فإن كان الليل يندرج ففيهما وإلا فلا يندرج |
~~جوابه من وجهين أحدهما أن كل يوم له رمي يخصه فتعين القضاء لليل والذبح
~~واحد فلا ضرورة لليل وثانيها أن المطلوب من الأضحية إظهار الشعائر ولذلك
~~شرعت في الآفاق والليل يأبى الظهور بخلاف الرمي وفي الجواهر ينحر في اليوم
~~الثاني والثالث وقت ذبح الامام في اليوم الأول قياسا على اليوم الأول فلو
~~تقدم عليه أجزأه قاله أصبغ قال ابن يونس الذبح في اليوم الأول أفضل للسنة
~~والمبادرة إلى الطاعة قال محمد ولا يراعى في اليومين ذبح الإمام بل يجوز
~~بعد الفجر قال مالك وكره في اليوم الأول بعد الزوال إلى غروب الشمس وكذلك
~~الثاني فإن زالت الشمس أخر إلى الثالث لشبه الأضحية بالصلاة من جهة
~~ارتباطها بها والصلاة لا تفعل بعد الزوال وقيل الأول كله أفضل من الثاني
~~والثاني كله أفضل من ms1096 الثالث تعجيلا للقربة والأول هو المعروف قال قال عبد
~~الوهاب إذا لم يخرج الامام أضحيته تحروا ذبحه فإن تبين خطؤهم أجزأهم
~~كالقبلة قال محمد ولو ذبح رجل قبل ذبح الإمام في PageV04P150 منزله في وقت
~~لو ذبح الإمام في المصلي لكان قبله أجزأه وروي عن مالك فيمن لا إمام لهم
~~يتحرون أقرب الأئمة إليهم فيخطئون لا يجزئهم قال محمد إذا ذبح أهل المسافر
~~عنه راعوا أمامهم دون إمام بلد السفر ولا يراعى الامام في الهدي قال اللخمي
~~إذا لم يبرز الإمام أضحيته فذبح رجل قبله لم يجزه إلا أن يتوانى الإمام
~~وكذلك إذا لم يذبح الامام بالمصلى قاله أبو مصعب وهو أحسن وقال محمد لا
~~يجزئ لفوات الشرط | والامام المعتبر هو الخليفة المعتبر شرعا ومن أقامه
~~وأما السلطان يملك بالقهر فلا يعتبر هو ولا نوابه والناس معه كأهل البوادي
~~الذين لا إمام لهم والخلاف في الذبح ليلا إنما هو فيما عدا ليلة اليوم
~~الأول | النظر الرابع في أحكامها | وهي قسمان قبل الذبح وبعده | القسم
~~الأول قبل الذبح وهو سبعة أحكام الحكم الأول تعيينها ففي الجواهر إذا قال
~~جعلت هذه أضحيتي تعينت وقاله ش وابن حنبل قياسا على تعيين العبد للعتق
~~والدار للحبس قال مالك في العتبية إذا سمي أضحيته فلا يجزها لأنه ينقصها
~~قال صاحب البيان لا تجب عند مالك بالتسمية وقال القاضي اسماعيل إذا قال
~~أوجبتها أضحية تعينت قال وهو بعيد ولا تتعين عند مالك إلا بالذبح ثم قال في
~~المقدمات وقد وقع في العتبية أنها تجب بالتسمية إذا قال هذه أضحيتي بعد ان
~~حمله في البيان على الاستحباب قال أبو الطاهر وحمل بعض المتأخرين قول ابن
~~القاسم في الكتاب بالتأثيم إذا أخر الأضحية بعد أيام النحر على أنها تجب
~~بالشراء بالأصالة وإنما تجب بالشراء إذا قصد شراءها لذلك وقال بعض
~~البغداديين إذا قال هذه PageV04P151 أضحيتي وجبت ولا يجوز أبدا لها فيتلخص
~~لتعيين الأضحية خمسة أسباب النذر والذبح والايجاب والتسمية والشراء |
~~والمشهور أنها لا تتعين إلا بالأولين وفي الكتاب له ms1097 إبدال أضحيته ولا بدلها
~~إلا بخير منها ولا يستفضل من ثمنها شيئا وإن ضلت ثم وجدها بعد أيام النحر
~~ذبحها إلا أن يكون ضحى ببدلها ويصنع بها ما شاء وكذلك إن وجدها بعد أيام
~~النحر وإن لم يضح ولو حبسها حتى خرجت أيام النحر | قال ابن يونس قال القاضي
~~إسماعيل إنما تعينت الهدايا لأن التقليد والإشعار فعل قربة فلا يجوز إبطاله
~~والضحايا لم يوجد فيها إلا مجرد النية | الحكم الثاني الاشتراك فيها وفي
~~الكتاب لا يشترك فيها إلا أن يذبحها عن نفسه وأهل بيته وإن زادوا على
~~السبعة لأنها شركة في الثواب دون اللحم ولقوله عليه السلام على كل أهل بيت
~~أضحية أو عتيرة والعتيرة شاة كانت تذبح في رجب ثم نسخت والأفضل أن يضحي عن
~~كل واحد شاة وليس عليه أن يضحي عن زوجته بخلاف النفقة لأنها قربة وهو لا
~~يتوجه عليه التقرب عن زوجته والفرق بينها وبين زكاة الفطر أن زكاة الفطر
~~متعلقة بالأبدان فاشبهت النفقة وأجاز الأئمة البقرة عن سبع والبدنة عن سبع
~~قال صاحب البيان روى ابن وهب عن مالك الاشتراك في هذي التطوع ويلزم ذلك في
~~الأضاحي على القول بعدم وجوبها وتحصيل الخلاف في المسالة أن في جواز
~~الاشتراك قولين وإذا قلنا به فثلاثة أقوال يجوز في الشاة والبدنة والبقرة
~~لأكثر من سبعة | يشترك سبعة فأكثر في البدنة والبقرة فقط يشترك عشرة في
~~البدنة وسبعة في البقرة وإذا قلنا لا يجوز الاشتراك فثلاثة أقوال المنع
~~PageV04P152 مطلقا المنع فيمن عدا اهل بيته الثالث له ذبحها عنه وعمن سواه
~~وأن كانوا أهل بيت شتى | المشهور القياس على الرقبة في العتق وعلى الشاة
~~ولأن كل واحد منهما مأمور بما يسمى أضحية وجزؤها لا يسمى كذلك فلم يأت
~~بالمأمور به فلا تجزئه وأما قول جابر نحرنا عام الحديبية البدنة عن سبع
~~والبقرة عن سبع | فمحمول على أن الذبائح كانت من عنده عليه السلام وأمته
~~عياله فلذلك جاز ذلك وقد قال رجل لعلي رضي الله عنه اشتريت بقرة لأضحي بها ms1098
~~فولدت فما ترى فيها وفي ولدها فقال لا تحلبها إلا فضلا عن ولدها واذبحها
~~وولدها يوم النحر عن سبع من أهلك فكذلك هذه الأحاديث محمولة على الأهل وما
~~يشبه الأهل وليس في تصريح بالأجانب بل ذكر العدد والسكوت عن المعدود فلا
~~حجة فيها علينا ونحن متمسكون بالقواعد والقياس قال اللخمي الأضحية عن الغير
~~خمسة أقسام القريب اللازم النفقة فعليه أن يضحي عنه إما بشاة شاة أو عن
~~الجميع بشاة أو يدخل البعض في أضحيته وعن الباقي بشاة الثاني القريب
~~المتطوع بنفقته كالأبوين مع اليسار والإخوة وابن الأخ وابن العم فليس عليه
~~التضحية عنهم وله ذلك عن الأقسام المتقدمة وإذا فعل أسقط الأضحية عن المنفق
~~عليهم وإن كان مخاطبا بها لليسارة والثالث الأجنبي المتطوع بنفقته إن كان
~~أشركه فيها لم تجز واحدا منها الرابع الأجنبي الواجب النفقة كالأجير بطعامه
~~هو كالثالث إلا الزوجة فله ادخالها لما شملها اسم الأهل وقد قال عليه
~~السلام اللهم هذا عن محمد وآل محمد والآل الأهل | PageV04P153 | الخامس
~~الأجنبي لا ينفق عليه ولا يشركه وفي الكتاب استحب مالك حديث ابن عمر لمن
~~قدر دون حديث أبي أيوب الأنصاري | وفي النكت حديث ابن عمر أنه كان لا يضحي
~~عمن في البطن يريد وأما من كان في غير البطن فيضحي عن كل نفس بشاة وحديث
~~أبي أيوب ذكر فيه كنا نضحي بالشاة الواحدة يذبحها الرجل عنه وعن اهل بيته
~~ثم تباهى الناس فصارت مباهاة | الحكم الثالث نسلها وغلتها وفي الكتاب إذا
~~ولدت فحسن ذبح ولدها معها من غير وجوب وقاله ش قال ابن القاسم ثم أمرني أن
~~امحو من غير وجوب وأنا أرى ذلك غير واجب قال اللخمي إن خرج بعد الذبح حيا
~~فهو كأمه فإن ولدته قبل الذبح قال أشهب لا تجوز التضحية به لأنه دون السن
~~وهي لا تتعين إلا بالذبح | بخلاف المدبرة وغيرها من الرقيق وبخلاف الهدي
~~وإن بعد زمان الولادة عن الذبح لم يذبح واختلفوا في لبنها قال ابن القاسم
~~في الكتاب إن لم يشربه ms1099 ولدها وأضر بها تصدق به وقال أشهب يصنع به ما شاء
~~والصوف بعد الذبح كاللحم وفي الكتاب ليس له جزه قبل الذبح لأنه جمال لها
~~فإن جزه قال ابن القاسم لا يبيعه خلافا لأشهب | الحكم الرابع التعدي عليها
~~وفي الجواهر إن عصبت فليشتر بقيمتها أخرى توفيه بالقربة | وقيل يصنع
~~بالقيمة ما شاء ولذلك لو لم تف القيمة بشاة تصدق بها به أو صرفه فيما شاء
~~على الخلاف المتقدم | PageV04P154 | الحكم الخامس موته قبلها | ففي الجواهر
~~ورثت عنه واستحب ابن القاسم ذبح الورثة لها عنه تنفيذا لما قصد من القربة
~~ولم يره أشهب لانتفاء ملكه وانقضاء تقربه بعد الموت | الحكم السادس مباشرة
~~ذبحها وفي الكتاب إذا ذبحها ولدك أو بعض عيالك ممن فعله ليكفيك مؤنتها بغير
~~أمرك أجزأ وأما غيره فلا ويضمن القيمة قال اللخمي تستحب مباشرة الأضحية
~~اقتداء به عليه السلام وإلا وكل من له دين فقد كان الناس يتخيرون لضحاياهم
~~أهل الدين لأنهم أولى بالتقرب فإن وكل تارك الصلاة استحب له الإعادة للخلاف
~~في حل زكاته أو كتابيا ففي الكتاب لا يجزئه لأنه ليس من أهل القربة ولقوله
~~عليه السلام لن أستعين بمشرك وجوزه أشهب و ح وابن حنبل على كراهة لأنه من
~~اهل الذكاة والقربة لا تفتقر إلى نية التقرب من الذابح بل نية الذبح ونية
~~التقرب من المالك ولو وكله أن يوكل مسلما ففعل ونوى الذابح القربة أجزاه
~~وفي الجواهر إذا صحت استنابة الكتابي فلينو المضحي عن نفسه قال اللخمي واذا
~~ذبح بغير وكالة من لا شأنه القيام بأمر الذابح خير بين تضمينه القيمة
~~وأخذها وما نقصها الذبح وقال أشهب لا يجزيء الذبح بغير وكالة ولو كان ولدا
~~فقاسها ابن القاسم على العتق عن الغير بطريق الأولى لأن المعتق عنه لم ينو
~~التقرب ولأنه عليه السلام نحر عن اهله البقر من غير وكالة PageV04P155
~~وقاسها أشهب على أصله في العتق عن الغير أنه لا يجزئ وفي الجواهر أن وكل
~~بالتضحية والنية جاز |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي لو ذبح كل واحد ms1100 منهما أضحية صاحبه خطأ ففي الكتاب لا تجزئ
~~صاحبها ولا الذابح عند ابن القاسم وقال أشهب تجزئ الذابح إذا ضمن تنزيلا
~~للقيمة منزلة الثمن في الشراء وقال ح تجزئ كل واحد منهما كالوكيل ولا ضمان
~~لأن كل واحد منهما كالوكيل |
# | ( فرع )
# | لو نوي الوكيل عن نفسه أجزأت صاحبها وقد اشترى ابن عمر رضي الله عنهما
~~شاة من راع فأنزلها من الجبل وأمره بذبحها فذبحها الراعي وقال اللهم تقبل
~~مني فقال ابن عمر ربك أعلم بمن أنزلها من الجبل وقال أصبغ لا تجزئه لأن
~~النية المعتبرة ما قاربت الفعل | الحكم السابع اختلاطها | قال اللخمي قال
~~ابن عبد الحكم إذا اختلطت أخذ كل واحد منهما أضحيته ضحى بها وأجزأه | القسم
~~الثاني في أحكامها بعد الذبح وهي أربعة الحكم الأول في الكتاب لا تبع من
~~الأضحية لحما ولا جلدا ولا شعرا ولا غيره وقاله PageV04P156 الأئمة لأنها
~~صارت قربة لله تعالى والقربات لا تقبل المعاوضة وإنما الله تعالى أذن في
~~الانتفاع بها ولا تنافي بين ملك الانتفاع ومنع البيع كأعضاء الإنسان له
~~منفعتها دون المعاوضة على أعيانها وجوز ح إبدال الجلد بما ينتفع به في
~~البيت بعد بقاء عينه دون ما يستهلك لأن البدل يقوم مقام الميدل فإن عاوض
~~على شيء منها قال اللخمي قال ابن القاسم يتصدق به وقال سحنون يجعل ذلك في
~~ثمن طعام يأكله وثمن الجلد في ماعون أو طعام تنزيلا للبدل منزلة المبدل
~~وقال أصبغ يصنع به ما شاء لأن هذه العين لم تتعلق بها قربة |
# | ( فرع )
# | قال أبو الطاهر المشهور منع إجارة جلدها لأنها معاوضة في قربة وأجازه
~~سحنون لأنه تصرف في المنفعة بعد بقاء الأصل كالاستعمال |
# | ( فرع )
# | قال التونسي إن وهب جلدها أو لحمها منع في كتاب محمد الموهوب له من
~~البيع لتنزيله منزلة الواهب وقيل له البيع لأنه ليس بمتقرب وإنما يمنع
~~المتقرب ليلا يجتمع له العوض الذي هو الثمن والمعوض الذي هو منفعة القربة
~~من الثواب ولذلك منع بيع سائر العبادات | PageV04P157
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان الضأن ms1101 يوم التروية يوم النحر فينحر قال ابن القاسم لا
~~يبيع لحمها كمن ذبح قبل الإمام قال وليس هما سواء لأن الثانية تجزئه عند
~~جماعه والأولى ليس منعها بالبين لأنها ليست بقربة وإذا باعت امرأته جلد
~~أضحية أو لحمها تصدق بالثمن إلا ان ينفقوه فلا شيء عليه إذا لم يرخص لهم
~~فيه أما إذا أرخص تصدق بالثمن أو بدله إن أنفق وكذلك إن أنفقوه فيما يلزمه
~~| الحكم الثاني اختلاطها بعد الذبح قال اللخمي قال يحيى بن عمر يجزئ
~~ويتصدقون بها ولا يأكلونها وقال محمد إذا اختلطت رؤسها عند الشواء كره
~~أكلها لعلك تأكل متاع من لم يأكل متاعك ولو اختلطت برؤس الشواء لكان خفيفا
~~لأنه ضامن ضمان لحم الأضاحي وقيل ليس له طلب القيمة فعلى قول محمد تؤكل
~~الشاة لأنه إنما كره لاحتمال كون لاخر لم يأكل قال وهذا استحسان وعدم أكله
~~لا يمنع لأنه كلقطة طعام لا يتعين وفي الشواء أشد كراهة لأنه معروف ويمكن
~~الرد عليه | الحكم الثالث ما يصنع بها بعد الذبح قال ابن يونس قال مالك ليس
~~للتصدق والأكل حد معلوم لقوله تعالى @QB@ فكلوا منها وأطعموا القانع
~~والمعتر @QE@ الحج 36 ولم يحدد والقانع الفقير والمعتر الزائد وقال ح وابن
~~حنبل يأكل الثلث ويتصدق بالثلث PageV04P158 ويدخر الثلث لما في مسلم قال
~~عليه السلام إنما كنت نهيتكم لأجل الدافة فكلوا وتصدقوا وادخروا وفي الجلاب
~~يأكل الأقل ويطعم الأكثر ولو قيل يأكل الثلث ويقسم الثلثين كان حسنا قال
~~ابن يونس ويجوز عدم الأكل لأنه الأصل في القرب وقال ابن حبيب ينبغي الأكل
~~والإطعام كما ورد في الآية وأوجب ش وابن حنبل أكل شيء ما لظاهر الأمر وهو
~~عندنا محمول على الإذن لقرينته القربة وقال محمد الصدقة بها كلها أفضل لما
~~في مسلم أمر عليه السلام ثوبان أن يصنع له أضحيته زادا إلى المدينة قال ابن
~~حبيب يستحب أن يكون أول أكله يوم النحر من الأضحية وقال ابن شهاب من كبدها
~~لقول علي رضي الله عنه في خطبته إن أميركم قد رضي ms1102 في سنته بقطعة كبد من
~~أضحيته وكره مالك إطعام الكافر منها وأن كان جارا أو مرضعة لأنه ليس من أهل
~~القرب وقال ابن القاسم إلا أن يكون من العيال وكان مالك قبل ذلك يخففه وفي
~~الحديث لا تطعموا المشركين من لحوم ضحاياكم | الحكم الرابع موته بعد ذبحها
~~| قال التونسي لا تباع في دينه PageV04P159 ويأكلها الورثة عند ابن القاسم
~~من غير قسمة لأنها وجبت قربة بالذبح فصارت كالحبس وللزوجة وجميع الورثة
~~فيها حق | لأن الميت كذلك قصد ويستوي الذكر والأنثى إذا استوى الأكل وقال
~~أشهب تقسم على المواريث ولا يقضي منها دين ويرد عليه أن الميراث لا يقدم
~~على الدين قال ابن القاسم وللغريم بيعها عليه قبل الذبح بخلاف بعده قال وهو
~~مشكل لأنه متعد بالذبح فأشبه العتق |
# | ( فرع )
# | قال مالك الذبيح إسحاق وقال ابن حبيب وأهل العراق وأكثر العلماء
~~إسماعيل لقوله عليه السلام أنا ابن الذبيحين يعني عليه السلام أباه إسماعيل
~~وأباه عبد الله لأن جده عبد المطلب نذر إذا بلغ ولده عشرة أن ينحر منهم
~~واحدا فلما أكملوا عشرة أتى بهم البيت وضرب عليهم بالقداح ليذبح من خرج
~~قدحه وكتب اسم كل واحد على قدح فخرج قدح عبد الله ففداه بعشرة من الإبل ثم
~~ضرب عليه وعلى الإبل فخرج قدحه ففداه بعشرين إلى أن تمت مائة فخرج القدح
~~على PageV04P160 الجزور فنحرها وسن الدية مائة | ولأن الذبح كان بمنى
~~وإسحاق كان بالشام ولقوله تعالى بعد قصة الذبيح @QB@ وبشرناه بإسحاق نبيا
~~من الصالحين @QE@ الصافات 112 فدل على أن صاحب القصة غير المبشر به ولقوله
~~@QB@ ومن وراء إسحاق يعقوب @QE@ هود 71 قال أئمة اللغة والوراء ولد الولد
~~ومن المحال أن يبشره بأنه يعقب ثم يأمره بذبحه فيعتقد الخليل عليه السلام
~~الذبح والجواب عن الأول أن العم يسمى أبا ويدل على هذا المجاز ما روي أن
~~إبراهيم عليه السلام لما بشرته الملائكة باسحق عليه السلام نذر ذبحه إذا
~~ولد فلما بلغ معه السعي أي العمل والقوة قيل له أوف بنذرك | وروي عن ابن
~~عباس رضي ms1103 الله عنهما أن إبراهيم عليه السلام قال لاسحق عليه السلام يا بني
~~اذهب بنا نتقرب إلى الله تعالى قربانا فذهبا فأخبره أنه هو القربان والقصة
~~طويلة في المقدمات في الأضاحي وعن الثاني أنه قد قيل كان الذبح بالمقدس أو
~~لأن الخليل كان يركب البراق إلى الحجاز كما ورد فلعله جاء معه في يومه وعن
~~الثالث أن المراد وبشرناه بنبوة إسحق لصبره على المحنة كما تقول بشرتك
~~بولدك قادما أي بقدومه لأن البشارة بالوجود فالقصة واحدة ولم يخرج منها بعد
~~وعن الرابع أن لفظ الولد مشترك بين ولد الولد والجهة المضادة للأمام فاللفظ
~~يصلح للأمرين على حد السواء فلا يدل على احدهما | PageV04P161
# | ( كتاب العقيقة )
# | قال أبو عبيدة العقيقة الشعر الذي يكون على رأس المولود كأن بقاءه عقوق
~~في حق الجنين وكذلك في الحديث أميطوا عنه الأذى فسميت الشاة عقيقة لأنها
~~تذبح عند حلقه وقال ابن حنبل العقيقة الذبح نفسه لأنه قطع الأوداج وغيرها
~~ولذلك سمي قطع الرحم عقوقا فالذبيحة عقيقة فعليه بمعنى مفعولة أي مقطوعة
~~كرهينة بمعنى مرهونة والعقيقة في الاسلام للمولود قال مالك كما يعمله أهل
~~الكتاب لدخول صبيانهم في أديانهم كماء المعمودية وغيرها قال ابن يونس وهي
~~سنة ليست بواجبة وقاله ش وابن حنبل وقال ح بدعة وفي النسائي قال عليه
~~السلام كل غلام رهين بعقيقته تذبح عنه يوم سابعه ويحلق رأسه ويسمى وقال
~~عليه السلام من ولد له مولود PageV04P162 فأحب أن ينسك عنه فليفعل فالأول
~~يدل على الطلب وتعليقها على الاختيار في الثاني يدل على عدم الوجوب فيتعين
~~الندب | ومن ولد له ولدان في بطن واحد فشاتان ولا يشترك فيها كالأضحية
~~والذكر والانثى سواء شاة وقال ش و ح للغلام شاتان لما في أبي داود قال عليه
~~السلام عن الغلام شاتان متكافئتان وعن الجارية شاة ولأن النعمة في الغلام
~~أتم فيكون الشكر أعلا والجواب عن الأول المعارضة بما في أبي داود أنه عليه
~~السلام عق عن الحسن كبشا وعن الحسين كبشا قال وهو صحيح وعن الثاني أنها
~~قربة ms1104 فيستويان فيها كالأضحية قال مالك وهي جنسها جنس الأضاحي الغنم والبقر
~~والإبل وقال محمد لا يعق إلا بجذع الضأن وثني المعز لأنه السنة قال ابن
~~حبيب وهي كالأضحية في سلامتها من العيوب وسنها ومنع بيع شيء منها وتكسر
~~عظام العقيقة خلافا لابن حنبل مخالفة للجاهلية فإنهم كانوا يفصلونها من
~~المفاصل تفاؤلا بسلامة المولود من الكسر والاستعاذة بما لم يجعله الشرع
~~عوذة ممنوع ولذلك نهى الشرع عن شد الأوتار على الخيل والركاب | قال مالك
~~أراه من العين قال عبد الوهاب الكسر مباح ليس بمستحب قال مالك وليس على
~~الناس حلق رأس المولو والتصدق بوزن شعره ورقا أو ذهبا ويجوز فعله واستحسنه
~~ش وفي الجواهر كرهه مالك مرة وأجازه أخرى وفي الترمذي عق عليه السلام بشاة
~~عن الحسن وقال يا فاطمة PageV04P163 احلقي رأسه وتصدقي بزنة شعره فضة قال
~~فوزناه فكان وزنه درهما أو بعض الدرهم | ويستحب أن يلطخ رأس المولود
~~بزعفران عوضا من الدم الذي كانت الجاهلية تفعله على رأسه من العقيقة وفي
~~أبي داود كنا في الجاهلية إذا ولد لأحدنا غلام ذبح شاة ولطخ رأسه بدمها |
~~فلما جاء الاسلام كنا نذبح شاة ونحلق رأسه ونلطخه بزعفران وقاله ش وابن
~~حنبل قال مالك ولا يسمى إلا في اليوم السابع للحديث المتقدم ومن فاته أن
~~يعق عنه في الأسبوع الأول فلا يعق بعده وقيل يعق في الأسبوع الثاني فإن
~~فاته ففي الثالث وقاله ابن حنبل فإن فاته ففي الرابع وهو مروي عن مالك وأهل
~~العراق يعقون عن الكبير ففي أبي داود أنه عليه السلام عق نفسه بعد النبوة
~~ولظاهر قوله عليه السلام كل غلام رهين بعقيقته الحديث المتقدم وظاهره أنه
~~لا يزال مرتهنا حتى يعق عنه | وهو معارض بالقياس على فوات زمان الأضحية وفي
~~الجواهر روى ابن وهب أن الأسابيع الثلاثة كالأيام الثلاثة للأضحية | يعق
~~فيها ولا تتعدى وفي مختصر الوقار إن فات الأول PageV04P164 ففي الثاني ولا
~~يتعدى قال ابن يونس وقال ابن حنبل يجوز تقديمها على السابع كتقدم الكفارة
~~على الحنث والزكاة ms1105 على الحول وجوابه أن اليمين والنصاب سببان والحنث والحول
~~شرطان وتقديم الحكم على شرطه إذا تقدم سببه يجوز | والسابع ها هنا سبب كيوم
~~النحر للأضحية والتقديم عليه كالتقديم على اليمين وملك النصاب ولم يقل به
~~أحد | وفي الجواهر تذبح ضحى كالضحايا ورواه محمد وقال ابن حبيب لا تذبح
~~سحرا ولا عشاء بل من الضحى إلى الزوال قال صاحب البيان قال عبد الملك تجزئ
~~بعد الفجر قال وهو الأظهر لعدم ارتباطها بالصلاة فقياسها على الهدايا أولى
~~من الضحايا | وفي وقت حساب السابع أربعة أقوال سبعة أيام بليالها يبتدأ من
~~غروب الشمس ويلغى ما قبل ذلك من ليل أو نهار وقاله عبد الملك وقال ابن
~~القاسم ورواه في الكتاب إن ولد بعد الفجر الغي ذلك اليوم أو قبله حسب وكان
~~مالك يقول إن ولد قبل الزوال حسب أو بعده ألغي وقال ابن أبي سلمة يحسب ولو
~~كان قبل الغروب ويكمل السابع إلى مثل تلك الساعة قال ابن يونس قال مالك
~~ويعمل طعاما ويدعو إليه قال اللخمي قال مالك وابن القاسم لا يعجبني جعلها
~~صنيعا يدعو إليه | وفي الجواهر الإطعام كالأضحية أفضل من الدعوة قال ابن
~~يونس من مات ولده قبل السابع فلا عقيقة عليه ولا تسمية لفوات السبب قال ابن
~~حبيب يسمى وكذلك السقط وفي الحديث يقول السقط يوم القيامة تركتني بلا اسم
~~فلم يعرفه قال اللخمي من لا يعق عنه لا بأس أن يسمى PageV04P165 يوم يولد |
~~وقد أتي عليه السلام بعبد الله بن أبي طلحة يوم ولد فحنكه بتمرة وسماه عبد
~~الله قال ابن يونس فان كان سابعه يوم الأضحى قال مالك يعق بها قال ابن حبيب
~~إلا ان يكون آخر أيام منى فليضح لأن الضحية إما واجبة وإما سنة على الخلاف
~~والعقيقة أما سنة مستحبة أو بدعة على الخلاف |
# | ( فرع )
# | قال صاحب القبس قال شيخنا أبو بكر الفهري إذا ذبح أضحيته للأضحية
~~والعقيقة لا تجزئه فلو طعمها وليمة للعرس أجزأه والفرق أن المقصود في
~~الأولين إراقة الدم وإراقة لا تجزئ ms1106 عن إراقتين والمقصود من الوليمة الإطعام
~~وهو غير مناف للإراقة فأمكن الجمع |
# | ( فصل )
# | قال ابن يونس الختان سنة مؤكدة في الذكور والإناث وقال ش فرض لنا
~~القياس على قص الظفر وسائر تحسينات البدن ويدل على PageV04P166 طلبه قوله
~~عليه السلام عشر من الفطرة فذكر الختان والفطرة هي السنة وأول من اختتن
~~الخليل عليه السلام من مائة وعشرين سنة وعاش بعدها عشرين سنة واختتن
~~اسماعيل عليه السلام ابن ثلاث عشرة سنة واختتن إسحاق عليه السلام ابن سبعة
~~أيام وكرهه مالك يوم الولادة ويوم السابع لأنه من فعل اليهود قال وحد
~~الختان الأمر بالصلاة من سبع سنين إلى عشر قال ابن حبيب الختان سنة للرجال
~~مكرمة للنساء | وأصله في النساء أن هاجر كانت أمة لسارة رضي الله عنها
~~فوهبتها للخليل عليه السلام ثم غارت منها فحلفت لتقطعن منها ثلاث أشراق
~~فأمرها أن تثقب أذنيها وتخفضها وقال عليه السلام لأم عطية وكانت تخفض
~~النساء يا أم عطية أشمي ولا تنهكي فإن ذلك أسر للوجه واحظى عند الزوج يعني
~~لا تبالغي في القطع فإنه أحسن للوجه وللجماع والشأن عدم الطعام في ذلك
~~والستر وأما ختن الرجل فكانوا يدعون إليه وأمر عليه السلام بالدعاء إليه
~~فقال لا وليمة إلا في خرس أو عرس أو إعذار فالعرس البناء بالزوجة والخرس
~~نفاسها PageV04P167 والإعذار الختان كما ان العتيرة طعام يبعث به لأهل
~~الميت والنقيعة طعام يعمل ليصلح بين الناس والقدوم من السفر والوكيرة ما
~~عمل لبناء الدار ونحوها وكان ابن عمر رضي الله عنهما يدعو إليه |
~~PageV04P168
# | ( كتاب الصيد )
# | قال اللخمي وهو خمسة أقسام مباح للمعاش حالة الإختبار ومندوب لسد الخلة
~~والتوسعة على العيال وواجب لإحياء النفس عند الضرورة نفس الصائد أو غيره
~~ومكروه للهو عند مالك مباح عند ابن عبد الحكم ومحرم بغير نية الذكاة عبثا
~~لنهيه عليه السلام عن تعذيب الحيوان لغير مأكلة أوما أدي لترك الصلاة ونحوه
~~| ويتهذب فقه الباب بالنظر في الصائد والمصيد به والصيد وفعل الصائد | فهذه
~~أربعة فصول | الفصل الأول في الصائد وفي الجواهر ms1107 هو المسلم الذكر البالغ
~~والمشهور أن المرأة والمميز كالبالغ وكرهه أبو مصعب لما تقدم في الذبائح
~~وفي الكتاب أقوال ثالثها الكراهة ويمكن حمل المنع الذي في الكتاب عليه
~~وبالإباحة قال ابن حنبل لأنه من أهل الذكاة | حجة المنع قوله تعالى ^ (
~~وليبلونكم الله بشيء من الصيد تناله أيديكم ورماحكم ) ^ المائدة 94 فظاهر
~~الإضافة يقتضي الاختصاص ويرد عليه منع اختصاص الخطاب بالمسلمين لأن أصل
~~خطاب الله تعالى للعموم PageV04P169 في الكفار وغيرهم سلمناه لكن هذه الآية
~~قد قيل إنها تقتضي المنع لأنها حطاب مع المحرمين وهو محرم عليهم سلمنا عدم
~~ذلك لكن قوله تعالى @QB@ قل أحل لكم الطيبات وما علمتم من الجوارح مكلبين
~~@QE@ المائدة 4 عام في الخلق ولا يؤكل صيد المجوسي والمراد في ذلك مامات
~~بالاصطياد لقوله تعالى @QB@ وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ المائدة
~~5 مفهومه تحريم طعام من لا كتاب له وهم الجوس وفي الكتاب إذا أرسل مسلم
~~ومجوسي كلبا لمسلم لم يؤكل الصيد أو مسلم كلب مجوسي أكل لأن المعتبر الصائد
~~دون الآلة قال ابن يونس وإذا رمى مسلم ومجوسي سهميهما لم يؤكل إلا ان يوقن
~~انفاذ سهم المسلم مقاتله دون سهم المجوسي وقال ش وقال ابن حبيب إن انفذ سهم
~~المسلم المقتل ووقع سهم المجوسي في أطرافه قسم بينهما قال عبد الوهاب فإن
~~قال المجوسي أنا لا آكل ذبيحة المسلم بيع وقسم ثمنه إلا أن يكون بموضع لا
~~ثمن له فختص به المسلم نفيا للضرر عنه والإسلام يعلو ولا يعلى عليه | قال
~~محمد ولا يؤكل صيد السكران ولا المجنون لعدم النية ولا ذبيحة الأعجمي الذي
~~لا يعقل الصلاة كالمجوسي وفي الكتاب لا يؤكل صيد المرتد لأنه لا يقر على
~~دينه فهو أسوأ حالا من المجوسي | الفصل الثاني | في المصيد به وهو كل حيوان
~~معلم وقاله ش و ح لقوله عليه السلام إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم
~~PageV04P2170 الله عليها فكل مما أمسكن عليك وإن قتلن وإن أكلن فلا تأكل
~~فإني أخاف أن يكون أمسك على نفسه في الصحيحين فاشترط التعليم ليكون ms1108 كالآلة
~~للصائد ليلا يمسك على نفسه فيصير ميتة أو سلاح محدود رفقا بالحيوان لما في
~~مسلم أنه سأله عليه السلام عدي بن حاتم عن المعراض فقال إن أصابه بحده فكل
~~وإن أصابه بعرضه فلا تأكل فإنه وقيذ وقال لأبي ثعلبة ما أصبت بقوسك فاذكر
~~اسم الله وكل وفي الكتاب المعلم من الحيوان هو الذي إذا زجر انزجر وإذا
~~أرسل أطاع والسلالقة وغيرها سواء | قال أبو الطاهر في صفة التعليم أربعة
~~أقوال ما في الكتاب والثاني إذا دعي أجاب من الكلاب ولا يشترط في الطير
~~الانزجار الثالث التسوية لابن القاسم وغيره في اشتراط الثلاثة الأوصاف
~~الرابع الانزجار ليس شرطا لقوله في الكتاب إذا أدرك الصيد ينهش وفات قبل
~~ذكاته أكل قال هذه حكاية اللخمي وهو ليس بخلاف وإنما يقال كا ما يمكن من
~~التعليم فهو مشترط والمقصود انتقال الجارح عن طبعه حتى يصير للصائد كالآلة
~~المستعملة قال صاحب الاكمال مذهب مالك وأحد قولي ش إذا أكل الكلب من الصيد
~~يؤكل ومذهب ح وابن حنبل وأحد القولين عندنا لا يؤكل بخلاف البازي عندنا
~~وعندهم للحديث السابق ولقوله تعالى @QB@ مما أمسكن عليكم @QE@ المائدة 4
~~وهو إنما أمسك على نفسه والجواب PageV04P171 عن الأول قوله عليه السلام في
~~أبي داود إن أكل فكل فيجمع بينهما بجعل النهي على الكراهة وعن الثاني أن
~~الآية إنما أشارت إلى منع الأكل بغير إرسال قال المازري قد أنكر على
~~الفقهاء إطلاقهم الأشلاء على الإرسال وإنما هو الدعاء ولعل الفقهاء
~~استعملوه مجازا لأن الدعاء قبل الإرسال وسببه فيكون من مجاز إطلاق التسبب
~~على السبب ولا يكون الحيوان معلما بمطاوعته مرة ولا غير معلم بمعصيته مرة
~~بل ذلك راجع إلى شهادة العادة دون تحديد عند مالك وحدد ح بترك الكلب للأكل
~~ثلاث مرات لأنه مروي عن ابن عباس رضي الله عنهما ولأن الثلاثة معتبرة في
~~موارد عدة من الشريعة في الخيار والهجران والإحراد وجوابه أن هذا قد لا
~~يوجب الوثوق بتعليم الحيوان واستثنى ابن حنبل الكلب الأسود وخصص ابن عمر
~~رضي الله ms1109 عنهما الحيوان المصيد به بالكلاب لقوله تعالى @QB@ مكلبين @QE@
~~ورآه مأخوذا من الكلب وجوابه أنه ماخوذ من الكلب بتحريك اللام الذي هو
~~الحرص لأن المعلم يزداد حرصه بالزجر وقيل التكليب التسليط وقيل التعليم
~~سلمنا أنه من الكلب لكن السباع كلاب لقوله عليه السلام في عتبة بن أبي لهب
~~اللهم سلط عليه كلبا من كلابك فافترسه الأسد قال ابن يونس الفهد وجميع
~~السباع إذا علمت كالكلب إلا النمس لأنه لا يفقه التعليم | قال اللخمي الصيد
~~ذكاته بتسعة شروط ثلاثة في الجارح التعليم PageV04P172 والإرسال وعدم
~~الرجوع وثلاثة في المصيد العجز عنه ورؤية الجوارح له احترازا من الغيضة أو
~~يموت من الجزع لا من الصدوم وثلاثة في المرسل صحة ذكاته وإسلامه وعدم رجوعه
~~عن الطلب | فائدة الجوارح جمع جارحة وقيل مأخوذ من الجرح بضم الجيم وقيل من
~~الجرح بفتحها وهو الكسب لقوله تعالى @QB@ ويعلم ما جرحتم بالنهار @QE@
~~الأنعام 60 | تمهيد المطلوب في الحيوان القصد إلى استخراج الدم الحرام من
~~اللحم الحلال بأسهل الطرق عليه إن أمكن بآلة تصلح لذلك وهذا كله متيسر في
~~الإنسي ويتعذر في الوحشي استخراج الدم وسهولة الطريق وبقي القصد والآلة
~~ونزل السهم منزلة المدية لضرورة النفار والتوحش فهو في المرتبة الثانية
~~ويليه في المرتبة الثالثة الجارح لأن له اختيارا يبعد به عن كونه آلة لكن
~~عدم العقل فيه مخل باختياره فسقط اعتباره ولذلك لا يصح أن يكون المجوسي آلة
~~لعقله وكمال اختياره وفي الكتاب إذا شارك المعلم غير المعلم أو كلب غير
~~مرسل لا يؤكل إلا أن تعلم ذكاة المعلم أو المرسل دون غيره لعدم تيقن السبب
~~المبيح فإن أرسل جماعة كلابا وتوافقت جميعا أكل وهو لهم وأن اختص كلب أحدهم
~~بقتله اختص به قال محمد ولو أرسل كلبا بعد كلب فقتلاه أو احدهما أكل قال
~~أصبغ ما لم يكن إرسال الثاني بعد أخذ الأول له فقتله الثاني أو شاركه لأنه
~~صار مقدورا عليه قال اللخمي قال ابن شعبان لو كان لواحد جارح وللآخر اثنان
~~افتسما الصيد نصفين أو جارح واحد ms1110 ملكهما فيه مختلف الآجزاء فكذلك والمعروف
~~من المذهب لمالك وأصحابه أنه على قدر الأجزاء فكذلك العبد والبازي في ذلك
~~سواء وأنكر المازري PageV04P173 على اللخمي أن أصل المذهب القسمة على عدد
~~الكلاب بل قال المذهب إلغاء تفاوت العدد والأجزاء | نظائر قال العبدي ستة
~~مسائل تختص بالرؤس دون الأنصباء الصيد لا تعتبر فيه كثرة الكلاب وأجرة
~~القاسم وكنس المراحض وحراسة أعدال المتاع وبيوت الغلات وأجرة السقي على
~~المشهور وحراسة الدابة وأربعة مسائل تعتبر فيها الأنصباء الشفعة وزكاة
~~الفطر عن العبد المشترك والتقويم في العتق وكنس السواقي |
# | ( فرع )
# | قال المازري فلو غصب كلبا أو بازيا فصاد بهما فقيل الصيد للغاصب لأن
~~الكلب لو انفرد به لكان ميتة فالمعتبر إنما هو الصائد لقصده وتسميته فيكون
~~له وقيل لصاحب الجارح لأنه المباشر للممسك بقصده وقوته والصائد متسبب فيقدم
~~المباشر على المتسبب كما في القصاص وهو لا يقبل الملك فيكون لربه ولو غصب
~~سلاحا فللغاصب لأن السلاح لا قصد له وفي الكتاب المصيد بحجر أو بندق لا
~~يؤكل ولو بلغ مقاتله لأنه رض وكذلك المعراض إذا أصاب بعرضه | وقاله ح و ش
~~وكل ما جرح بحده أكل | كان عودا أو عصا أو رمحا والمعراض خشبة في رأسها زج
~~قال صاحب الإكمال وقيل سهم طويل له أربع قذذ رقاق إذا رمي به اعترض وقال
~~الخليل هو سهم دون ريش وقيل عود رقيق الطرفين غليظ الوسط والخذف لا يباح
~~الرمي به لأن مصيده وقيذ كالبندقية وعند الجمهور لا يؤكل ما أصاب
~~PageV04P174 المعراض بعرضه خلافا لأهل الشام ولا مصيد البندقية خلافا ل ش
~~وجماعة فظاهر كلامه تحريم الرمي بالبندق ابتداء وإن ذكي مرميه وبه قال ش
~~خلافا لابن حنبل ولا ينبغي خلاف في إباحة الرمي به السباع الصوائل والعدو
~~المحارب وفي الكتاب ما قتلت الحبالة وهي الشرك لا يؤكل إلا ما ذكي ولو كانت
~~فيه جديدة انفذت مقاتله لعدم التسمية عند القتل وقاله ش خلافا لابن حنبل
~~قال اللخمي ولا يؤكل مصيد السهم المسموم لأن موته قد يكون بالسم ms1111 دون السهم
~~ولأن أكله قد يهلك |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان موضع ناب الكلب يؤكل عندنا لأنه طاهر وقال ش في أحد
~~قوليه وابن حنبل يغسل سبعا لنجاسة ويقطع موضع اللعاب |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي قال مالك من عمل الناس اتخاذ أبرجة الحمام وان عمرت من حمام
~~الناس قال وهذا إذا لم يحدث الثاني بقرب الأول لأنه ضرر قال وإذا دخل حمام
~~برج على آخر فثلاثة أقوال إن عرف وقدر على رده رد وإن عرف ولم يقدر على رده
~~قال ابن القاسم هو للثاني قال ابن حبيب بل ترد فراخه وإن لم يعرف أو عرف
~~ولم يعرف عينه فللثاني لأن الأول إنما ملكه بسبب الحيازة وقد ذهبت لا أنه
~~ملك محقق فإن أوى إلا دار رجل ولم يعلم صاحبه وعلم أنه بريء فله ملكه
~~PageV04P175 وان عرف بوجه رده على قول مالك وإن كان من حمام البيوت رده ولم
~~يتعرض لحبسه فهو لقطة وهو بالخيار بين بيعه للصدقة بثمنه وبين حبسه والصدقة
~~بثمنه فإن حبسه ولم يتصدق بشيء فواسع لسيارته والأجباح يجري نصبها على ما
~~تقدم في الأبراج فلا تنصب في القرب فإن فعل وليس ثم الأنحل مربوب فهو فيما
~~دخل إليه اسوة فإن كان ثم نحل كثر غير مربوب فيما دخل إليه فلينصب وما دخل
~~إبيه فهو له فإن دخل فرخ جبج آخر قال سحنون هو لمن دخل إليه كالحمام إذا لم
~~يقدر على رده وقال ابن حبيب يرده أن عرف موضعه وإن لم يقدر رد فراخه ويلزمه
~~أن يقول برد ذلك العسل وانتقال الملك في النحل أقوى من الحمام لأنه يصاد
~~والنحل لا يصاد بل يأوي بنفسه وفي الكتاب من صاد حمام برج رده إن قدر وإلا
~~فلا ومن وضع جبحا فله ما دخل من النحل قال ابن يونس قال التونسي إذا تزوجت
~~جماعة من البيوت مع ذكر له ردها له مع نصف الفراخ فإن الأب والأم يستركان
~~في الفرخ وقال مطرف لا يتخذ النحل والحمام حيث يؤذيان في الثمار والزروع ms1112
~~وجوزه أصبغ |
# | ( فرع )
# | في الكتاب من قتل كلب صيد أو زرع أو ضرع فعليه قيمته أو من كلاب الدور
~~فلا شيء عليه لأنها تقتل ولا تترك ولا يجوز بيع كلب سوقي ولا غيره لنهيه
~~عليه السلام عن ثمن الكلب قال صاحب الإكمال مذهب مالك وأصحابه قتل الكلاب
~~إلا ما استثنى للصيد وما ذكر معه وعندي أن الجمع بين الأحاديث الاقتصار
~~بالفتل على الأسود البهيم | PageV04P176 | الفصل الثالث في المصيد وفي
~~الجواهر كل حيوان مأكول اللحم معجوز عنه في أصل خلقته احترازا من الناد من
~~الأنعام قاله في الكتاب خلافا للأئمة مراعاة للأصل ولأن الذكاة بالعقر على
~~خلاف الأصل أيضا وحجتهم أن الموجب لزكاة العقر هو العجز وهو موجود فنحن
~~نقصنا هذه العلة وهم طردوها وأجاز ابن حبيب ذلك في البقر خاصة لأن لها أصلا
~~في التوحش وفي الكتاب ما دجن من الوحش ثم توحش أكل بالعقر لاجتماع الأصل في
~~العلة وفي مسلم أصبنا نهب إبل وغنم فندمنها بغير فرماه رجل بسهم فحبسه فقال
~~عليه السلام إن لهذه الإبل أو ابد كأوابد الوحش فإذا غلبكم منها شيء
~~فاصنعوا به هكذا وجوابه ليس فيه أن السهم قتله بل حبسه ونحن نقول به |
~~ويستدل بهذا الحديث على تذكية المتردي في مهواة من الأنعام | فائدة | أبدت
~~الديار والحيوانات تأبدا إذا توحشت وأتى بآبدة أي بكلمة متوحشة وفي الجواهر
~~الحية وغيرها من المعجوز عنه تؤكل بالعقر كالصيد فإن قدر عليها فكالأنعام |
~~تنبيه الحية متى أكلت بالعقر قتل أكلها بل لا يمكن أكلها إلا بذكاة مخصوصة
~~تقدمت في الأطعمة | الفصل الرابع في فعل الصائد | والصيد ابتداء إرسال
~~الجارح أو PageV04P177 السلاح المحدد ناويا بذلك الصيد والذكاة مسميا لله
~~تعالى وقاله الأئمة واشترط ش رؤية المنوي وفي الكتاب لا بد من التسمية
~~لقوله عليه السلام إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله فكل فإن تركها
~~عمدا لو تؤكل وقاله ح وابن خنبل خلافا ل ش أو غير عمد أكل قال أبو الطاهر
~~إن تركها ناسيا لا يضر قولا واحدا ms1113 ومتهاونا لم تؤكل أو عامدا فقولان |
~~نظائر أربع مسائل أسقط مالك فيها الوجوب مع النسيان التسمية والموالاة في
~~الطهارة وإزالة النجاسة وترتيب الفوائت من الصلوات لضعف دليل الوجوب بسبب
~~تعارض المدارك فتقوي الإسقاط بعذر النسيان | وأما النية فقال اللخمي المصيد
~~أربعة حلال كالغزلان ونحوها من الوحش والطير غير ذي المخلب فلا يحل صيده
~~إلا بالنية أو بتذكية لقوله عليه السلام الأعمال بالنيات وحرام كالخنزير
~~يجوز قتله بغير نية لقوله عليه السلام لينزلن فيكم عيسى بن مريم حكما مقسطا
~~فيكسر الصليب ويقتل الخنزير إلا أن يضطر أحد إلى أكله فيستحب له تذكيته
~~ومكروه كسباع الوحش يخير بين نية الذكاة على الكراهة أو نية القتل وعلى
~~القول بالتحريم فكالخنزير ومختلف فيه | كالثعلب والضبع إن أراد الأكل نوى
~~وما كان ذا مخلب مؤذ كالغراب خير بين ميه بنية الذكاة أو القتل واختلف في
~~جواز قتله من غير أن يؤذي | PageV04P178
# | ( تفريع )
# | في الكتاب إذا توارى الكلب والصيد ثم وجد ميتا فيه أثر كلبه أو بازيه
~~أو سهمه أكله فإن بات لم يأكله وإن نفذت مقاتله أو وجد فيه سهمه لأنه قد
~~ينقلب على السهم فينفذ مقاتله بغير فعل الصائد قال اللخمي إذا غاب الصيد من
~~غير بيات فله أربع حالات يؤكل في حالتين إذا عرفه وإن لم يكن معه بازيه ولا
~~فيه سهمه أو فيه سهمه ومعه بازيه أو كلبه ولا يؤكل في حالين إذا لم يعرفه
~~ولا فيه سهم ولا معه جارح وبقربه صيد يشككه فيه قال أبو الطاهر في إباحته
~~إذا فات ثلاثة أقوال أحدها ما تقدم لقول ابن عباس رضي الله عنهما كل ما
~~أصميت ودع ما أنميت | والإصماء ما حضر موته | والإنماء ما غاب عنه موته
~~وثانيها الإباحة وقاله ح عملا بالغالب وثالثها التفرقة بين السهم فيحل لأن
~~أثره لا يختلط بغيره بخلاف الجارح وحكى اللخمي قولا بالكراهة وفي الكتاب
~~ولو توارى فرجع فوجده ميتا من يومه لم يأكله إذا لعله لو بقي أدرك ذكاته
~~وهو مفرط بالرجوع عنه ومتى ms1114 أدرك الصيد لم تنفذ مقاتله وتركه حتى قتله
~~الجارح لم يؤكل لأنه صار مقدورا عليه وقاله الأئمة وكذلك لو اشتغل بإخراج
~~السكين أو انتظار عبده حتى قتله الجارح وقاله ش فإن أدركه منفوذ المقاتل
~~يضطرب فحسن أن يفري أوداجه إيحاء للموت | فإن تركه أكل لأنه منفوذ المقاتل
~~وإن قدر على خلاصه من الجارح لم يؤكل إلا بالذكاة وإن غلب أكل إلا أن يقدر
~~على تذكيته في أفواهها ولو ذكاه في أفواهها مع قدرته على خلاصة لم يؤكل إذا
~~شك أذكاته قتلته أو نهشا فإن تيقن ذكاته أكل PageV04P179 وإن أدركه غير
~~منفوذ المقاتل وليس معه ما يذكيه به حتى أنفذت مقاتله لم يؤكل قال ابن يونس
~~قال أصبغ رواية ابن القاسم في الصيد البائت عنه خطأ عن بلاغ ضعيف وقد قال
~~مالك إذا انفذالهم مقاتله ثم تردى من جبل أكل قال ابن القاسم في العتيبة
~~إذا اشتغل بإخراج المدية من حزامه حتى مات أكل لأنه غير مفرط بخلاف إخراجها
~~من جرحه لأنه ليس موضعها |
# | ( فرع )
# | قال قال محمد ولو مر به غير صاحبه فلم يخلصه من الجارح مع قدرته عليه
~~لم يؤكل وعليه قيمة مجروحا قال اللخمي يريد إذا كان معه ما يذكيه فإن لم
~~يكن معه أكل واختلف في تغريمه القيمة قال وعدم الغرم أحسن لا سيما إذا كان
~~يجهل إن له ذكاته ولو مر بشاة فخشي عليها الموت ولم يذكها لم يضمنها لأنه
~~يخاف عدم التصديق قال أبو الطاهر في كتاب محمد لا يغرم المار مطلقا وخرج
~~ابن محرز القولين على الخلاف في الترك هل هو فعل فيضمن أم لا ويخرج على هذه
~~القاعدة من رأى أنسانا يستهلك بنفسه أو بماله وهو قادر على خلاصه ولم يفعل
~~والذي لا يؤدي الشهادة حتى يتلف الحق أو يحبس الوثيقة عنده حتى يتلف الحق
~~والتارك للمواساة القادر عليها حتى يهلك المحتاج والمانع ما يخاط به الجرج
~~حتى يهلك والمانع فضل الماء حتى يهلك الزرع والمانع PageV04P180 ما يقام به
~~حائط حتى يقع والمقطع ms1115 لوثيقة فيضيع ما فيها أو يقتل شهوده ولو أضعف من
~~التقطيع لأنه متعد على سبب الشهادة والأول متعد على نفسها |
# | ( فرع )
# | في الكتاب قال والرسل كلبه على صيد فيأخذ غيره لا يؤكل لعدم النية
~~خلافا ل ش وابن حنبل أو على جماعة وينوي أي شيء أخذ منها أو على جماعتين
~~أكل لحصول النية وكذلك الرمي وإن عين واحدا فأصاب غيره لم يؤكل وقال الأئمة
~~يؤكل نظرا لأصل النية وإن رأى جماعة فنواها ونوى أن يجاوزها لغيرها فكذلك
~~أيضا يؤكل ما صيد منها أو من غيرها قال ابن يونس قال أشهب لا يأكل ما صاده
~~من غيرها ولا ما أرسل عليه في غيضة لا يعلم ما فيها إذا كان المكان لا يؤمن
~~أن يدخل فيه صيد بعد الإرسال وأجازه أصبغ لندور الزيادة على الحاصل عند
~~الإرسال وفي الجواهر لا يبيح ابن القاسم الإرسال إلا على الموضع المحصور
~~وأشهب لا يجيزه إلا على المرئي كالذبيحة لا ينوي إلا معينا وأصيغ يبيح
~~المعين بالجهة قال اللخمي ولو نوى واحدا غير معين فأصاب اثنين أكل الأول
~~فقط لأن الثاني غير ذكي فإن شك فيه لم يؤكل وإن نوى اثنين فأكثر أكل الجميع
~~في السهم والجوارح عند مالك وابن القاسم وخالف ابن المواز في الجوارح دون
~~السهم والفرق أن السهم يقتل الجميع على الفور بخلاف الجوارح | PageV04P181
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أثار صيدا واشللى كلبه وهو مطلق من غير إرسال من يده أكل
~~لوجود الإشلاء ثم قال لا يؤكل حتى يرسله من يده لتكون حركة الجارح من يده
~~كالمدية وبالأول أخذ ابن القاسم وأما لو ابتدأ الكلب طلبه وأفلت من يده ثم
~~أشلاه بعد لم يؤكل لقوة إضافته للجارح لا له قال ابن يونس أجاز أصبغ أكل ما
~~يبتدئ الكلب طلبه إذا أتبعه الانشلاء والتسمية لأن الجارح لابد من مشاركته
~~للصائد يطبعه قال محمد وإذا رأى جارحه يحد النظر وينقلب فأرسله على شيء لم
~~يره الصائد أكل ما أخذه كالإرسال في الغياض وقاله وقال مالك لا ms1116 أحب أكله
~~لأنه وإن أرسل على مظنون الوجود فلعل الممسك غير المرئي أو لا للجارح إلا
~~أن يتيقنه ولو اضطرب الجارح فوقع الصيد في حفرة لا مخرج له منها أو انكسرت
~~رجله فتمادى عليه فقتله لم يؤكل |
# | ( فرع )
# | في الكتاب المرسل كلبه على صيد ثم يرجع ثم يعود إن كان رجوعه مراوغة
~~أكل وإن كان إعراضا لجيفة أو غيرها لم يؤكل لبطلان الإرسال وهو شرط |
~~PageV04P182
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا قطع رأس صيد أكل إن نوى اصطياده وإلا فلا وإن قطع يده أو
~~رجله أو ما يعيش بعده أكل بقيته دون المباين لما يروى أنه عليه السلام قدم
~~المدينة فوجدهم يجزون أسنمة الإبل واليات الغنم فقال ما أبين من الحي فهو
~~ميتة | فإن كان يعود التحام ما قطع أكل جميعه قال المازري ووافقنا ش في أكل
~~النصفين ومنع ح إلا أن يكون ما يلي الرأس أقل فإنه من معنى التذكية وأجاز ش
~~أكل العضو المبان مطلقا إذا مات الصيد من تلك الضربة لأنه لم يبن عن حي إلا
~~إذا تعدد الضرب فقد أبين عن حي والتذكية إنما حصلت بالثانية قال صاحب
~~البيان لا خلاف أنه لا يؤكل المبان إذا كان الفخذين ونحوهما وأنه يؤكل
~~الجميع إذا قسمه نصفين فإن أبان وركيه مع فخذيه ولم تبلغ الضربة إلى الجوف
~~قال مالك لا يؤكل المبان وقال ابن حبيب كذلك إن أبين العجز مع ذلك والصواب
~~أكل الجميع وإن بقي العجز لأنه لا يعيش بعد الفخذين فلو قطع خطمه لم يؤكل
~~الخطم وإن تعذر عليه الرعي لأنه ليس بمقتل فقد يصب الماء في حلقه |
~~PageV04P183
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا شحت الصيد فمات من الانبهار دون جرح يؤكل وقاله ش وح
~~خلافا لابن حنبل وأشهب ومنشأ الخلاف أن أصل الذكاة إخراج الدماء بجملتها
~~اقتصر على الجرح في الوحش للضرورة وإن لم توجد فهو ميتة أو ينظر إلى ظاهر
~~قوله @QB@ مما أمسكن عليكم @QE@ وهذا ممسك علينا |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس لو رمى صيدا في الهواء فسقط في ms1117 الماء أو في جبل فتردى
~~فمات لم يؤكل إذ لعل سبب موته الغرق أو التردي دون الرمي إلا أن ينفذ
~~مقاتله | وقاله ش وح |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا رمى غزالا يظنه بقر وحش فالصواب أنه يؤكل لأنه نوى
~~الصيد وقال أصيغ لا يؤكل لأنه لم ينو خصوصه ويلزم على هذا إذا نوى ذكاة كبش
~~فظهر أنه نعجة | PageV04P184
# | ( فرع )
# | قال المازري إذا أرسل مسلم ومجوسي كلبيهما ولم يعلم استقلال كلب المسلم
~~لم يؤكل وإن ارسل المسلم وحده كلبه فرد كلب المجوسي على كلب مسلم الصيد
~~أجازه ش ومنعه ح قال وهو مقتضي أصولنا لأنا نقتل الممسك للقتل وإن لم يقتل
~~مع أن ش وح لا يقتلاه فبقي ش على أصله وغلب ح حكم التحريم ها هنا واحتج
~~الشافعية على ح أن كلب المجوسي لو قرب الصيد سهم المسلم أكل اتفاقا وإذا
~~أمسك مجوسي كبشا لمسلم حتى ذكاه أكل اتفاقا مع وجود الإعانة قال وعندي في
~~السهم نظر | ولو أثار كلبه فأغراه مجوسي أكل بخلاف العكس وقاله ح لأن الأصل
~~الإرسال وإذا شارك المعلم غير معلم إن تيقن المعلم أكل أو غير المعلم لم
~~يؤكل أوشك لم يؤكل أو ظن فقولان |
# | ( فروع )
# | في الكتاب من طرد صيدا فدخل دار إنسان لأنه اضطره فهو له وإن لم يضطره
~~فهو لصاحب الدار وما وقع في الحبالة فأخذه أجنبي هو لربها قال ابن يونس ومن
~~اضطر صيدا إلى حبالة بإلجائه فهو له وإلا فلربها وإن تعمد وقوعه فيها فلهما
~~بقدر ما يرى ذلك قاله مالك وقال أصبغ هو للطارد وعليه قيمة الانتفاع
~~بالحبالة كمن صاد بكلب رجل أو سهمه وقال محمد هو لطالبه سواء تعمد أو ألجأ
~~وعليه الأجرة ولو PageV04P185 كان الصيد غير ملجئ فلصاحب الحبالة لأنها
~~كيده بسبب نصبها لذلك وقال ابن القاسم الصيد بكلب رجل له الأجرة والصيد لرب
~~الكلب كما لو تعدى على عبد رجل فبعثه يصيد له بخلاف المتعدي على الفرس
~~الصيد له وعليه الأجرة لأن الفرس ليس ممسكا |
# | ( فرع ms1118 )
# | قال ابن يونس قال مالك إذا ند الصيد المملوك بصيد أو بشراء ثم صيد بقرب
~~ولم يتوحش فهو للأول وإلا فلمن صاده قال المازري قال ابن عبد الحكم والأئمة
~~هو للأول وإن طال توحشه كسائر الأملاك لا تبطل بالغيبة عن المالك وقال ابن
~~حنبل إذا وقع في شبكته دون يده ملكه وإن انفلت فلمن أخذه بخلاف يده فإن لم
~~يتأنس عند الأول قال ابن عبد الحكم أيضا هو للأول وقيل للثاني بخلاف ندوده
~~بعد تأنسه واتفقوا على الحربي يؤسر ثم يبق إلى بلد الحرب ثم يؤسر فإنه
~~للأول وهو شديد الشبه بالمصيد وقد فرق بعض أصحابنا بأن الحربي له من يمنعه
~~والصيد بقي دون مانع كموات الأرض إذا أحيي ثم خرب والروايات على التسوية
~~بين مالك الأول بصيد أو شراء وقال في الكتاب إن كانت بشراء فللأول أو بصيد
~~فللثاني كما قلنا في إحياء الأرض | واتفقوا على أن الماء إذا حيز من نهر ثم
~~انصب فيه إن الملك يسقط ونقل عن الشافعي أن الملك باق في الماء |
~~PageV04P186
# | ( فرع )
# | في الكتاب من صاد ظبيا في أذنه قرطان عرفهما وإن كان هروبه هروب انقطاع
~~فالصيد للصائد وما عليه فلربه فإن قال ربه ند من يومين وقال الصائد لا علم
~~لي فعلى ربه البنية لأنه مدع إلا أن يجده مربوطا بخيط أو في شجرة فللأول
~~وقال سحنون البينة على الصائد أنه مدع زوال ملك الأول وقال ابن عبد الحكم
~~وش وح هو للأول طال زمانه أو قصر استصحابا للملك السابق | لنا القياس على
~~صيد الماء وهذه الفروع تنزع إلى قاعدة إحياء الموات وأنه إذا ذهب إحياؤه
~~عاد مواتا ويمكن الفرق بأن الشرع أصدر ذلك بصيغة الشرط فقال من أحيى أرضا
~~ميتة فهي له ويلزم من انتفاء الشرط انتفاء المشروط وها هنا بصيغة الإذن
~~والتمليك كالمعادن وغيرها وقال تعالى ^ ( وإذا حللتم فاصطادوا المائدة 2
~~ولأن الموات إذا خرب بترك مجيئه له كان ذلك إعراضا عن ملكه وإسقاطا له
~~والصيد فر بنفسه نظيره غصب الموات المحيى ms1119 فإنه لا يسقط الملك فيه |
~~PageV04P187
# | كتاب النكاح
# | وهو في اللغة التداخل تقول أنكحت الأرض البذر ونكحت الحصاة خف البعير
~~والوطء تداخل فسمي نكاحا ويطلق على العقد مجازا من باب إطلاق المسبب على
~~السبب ويقال كل نكاح في كتاب الله تعالى فالمراد به العقد إلا قوله تعالى
~~@QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ البقرة 330 ويطلق على الصداق لأنه سبب كالعقد
~~نحو قوله تعالى @QB@ وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا @QE@ النور 32 أي صداقا
~~ويحتمل أن يكون من باب الإضمار أي سبب نكاح لكن المجاز أولى من الإضمار على
~~ما تقرر في الأصول | قال اللخمي وهو في الشرع أربعة أقسام واجب غير موسع
~~لمن PageV04P188 خشي الزنا وعجز عن التسري ول يذهب عنه بالصوم وواجب موسع
~~إن كان كذلك ويقدر عن التسري ويذهب بالصوم فهو مخير بينه وبين النكاح فإن
~~كان يذهبه الصوم وجب أحد الثلاثة على التخيير والزواج أولى لقوله عليه
~~السلام يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن
~~للفرج ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء فقدم النكاح على الصوم
~~والسراري تنتقل طباعهن للولد ومندوب | لأمن من الزنا الراغب في النساء وهو
~~يولد له ومباح للمعرض عن النساء وهو لا نسل له وكذلك المرأة إلا في التسري
~~قال صاحب المعلم ومكروه لمن لا يشتهيه وينقطع به عن العبادة وقال أهل
~~الظاهر بوجوبه لظاهر صيغة الأمر في الحديث وفي قوله تعالى @QB@ فانكحوا ما
~~طاب لكم من النساء @QE@ النساء 3 وغيرها ويدل على عدم الوجوب قوله تعالى
~~@QB@ فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم @QE@ النساء 4 فخير
~~بين النكاح وملك اليمين لوملك اليمين ا يجب إجماعا فكذلك النكاح لتعذر
~~التخيير بين الواجب وما ليس واجبا وكذلك قوله تعالى ^ ( والذين هم لفروجهم
~~حافظون إلا على أزواجهم أو ما PageV04P189 ملكت أيمانهم ) ^ المؤمنون 5 |
~~فوائد في الحديث المتقدم الباءة المنزل ويقال له مباءة ومبوأ | ولما كان
~~المتزوج يتبوأ بامرأته بيتا سمي النكاح باءة وفيه أربع لغات المد مع التاء
~~ومع حذفها وباهة بإبدال الهاء من ms1120 الهمزة والقصر مع الهاء | وقوله من استطاع
~~منكم يريد المال الموصل إلى الوطئ وليس المراد الوطئ وإلا لفسد قوله ومن لم
~~يستطع فعليه بالصوم | واعلم أن الصوم يقطع النكاح غالبا لإضعافه القوة
~~وتجفيفه الرطوبة التي تولد المني وقد يزيد في النكاح في حق المرطوبين
~~فيقربون به من الاعتدال فيقوى عندهم بالصوم لكنه قليل في الناس |
# | ( فرع )
# | النكاح مع قطع النظر على أحوال الناكحين مندوب إليه وتركه لنوافل
~~العبادة عندنا وعن ش أفضل لمن لم تمل إليه نفسه وعند ح وابن حنبل هو أفضل
~~لأن العلماء اختلفوا في وجوبه فأقل أحواله تقديمه ولأنه يوجب إعفاف الزوجين
~~ووجود من يوحد الله تعالى ويكاثر به عليه السلام فهو متعد لهذه المصالح
~~العظيمة والمتعدي أفضل من القاصر ولتقديمه له عليه السلام على الصوم في
~~الحديث السابق الجواب عن الأول أن ذلك الخلاف غير معتد به لضعف مدركه وعن
~~الثاني أن أصل النكاح شهوة النفس وشهوة النفس مقتطع عن الرب تعالى وإنما هو
~~وسيلة لما ذكروه والنوافل قربات في أنفسها متعلقة بالرب تعالى بمعزل عن
~~النفس والمقاصد مقدمة على الوسائل وعن الثالث إن تقديم الصوم عليه إنما كان
~~في حق الشباب الذين شأنهم فرط الميل وخشية الفساد والنزاع إنما هو في غيرهم
~~| PageV04P190 وتنحصر مقاصد الكتاب في ثلاث مقدمات وثلاثة أبواب مشتملة على
~~أقطاب العقد ثم أسباب الخيار فيه ثم توابعه ويتمهد الجميع على هذا الترتيب
~~إن شاء الله تعالى | المقدمة الأولى في الجواهر قال القاضي أبو بكر ينظر
~~إلى المخطوبة قبل وقاله الأئمة لما في أبي داود قال عليه السلام إذا خطب
~~أحدكم المرأة فإن استطاع أن ينظر إلى ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل قال ولا
~~ينظر إلا إلى وجهها وكفيها ويحتاج إلى أذنها عند ابن القاسم لأن البغتة قد
~~توقع في رؤية العورة وقال ش وابن حنبل يكفي إذن الشرع | تمهيد | أبيح هذا
~~النظر المحرم لضرورة دوام الصحبة إذا دخل على معلوم كما أبيح لتحمل الشهادة
~~في الوجه والفرج في غير الزنا وفي الزنا ms1121 على ظاهر المذهب ويباح ذلك من
~~الأمة المباحة الوطئ أعني الفرج ومن الزوجة إباحة من الجانبين وقيل يكره
~~نظر الفرج لأنه يضعف البصر | المقدمة الثانية في الجواهر الخطبة مستحبة
~~والتصريح بخطبة المعتدة حرام والتعريض جائز وهو القول المفهم لمقصود الشيء
~~من غير تنصيص مأخوذ من عرض الشيء وهو ناحيته لأنه تحريم على النكاح من غير
~~هجوم عليه لقوله تعالى ^ ( ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء أو
~~أكننتم في أنفسكم علم الله أنكم ستذكرونهن ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن
~~تقولوا قولا معروفا ولا PageV04P191 تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب
~~أجله ) ^ البقرة 135 فدل على إباحة الإكنان والتعريض وتحريم المواعدة وبهذا
~~قال الأئمة غير أن ش وابن حنبل منعا من التعريض للرجعية لأنها زوجة ولست
~~أنقل فيه عندنا شيئا غير أن الأصحاب أطلقوا الإباحة من غير تخصيص وفي
~~الجواهر قال القاضي أبو بكر والذي مال إليه مالك في التعريض أن يقول إني بك
~~لمعجب ولك محب وفيك راغب قال وهذا عندي أقوى التعريض وأقرب إلى التصريح قال
~~والذي أرى أن يقول إن شاء الله تعالى سائق إليك خيرا فأنت نافعة فإن زاد
~~فهو تصريح |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي قال مالك لا بأس بالهدية لأنها تعريض | قاعدة الأحكام كلها
~~قسمان مقاصد وهي المتضمنة للحكم في أنفسها ووسائل تابعة للمقاصد في أحكامها
~~من الوجوب والتحريم وغيرهما وهي المفضية إلى تلك المقاصد خالية عن الحكم في
~~أنفسها من حيث هي وسائل وهي أخفض رتبة من المقاصد فالجمعة واجبة مقصدا
~~والسعي واجب وسيلة والزنا محرم مقصدا والخلوة محرمة وسيلة وكذلك سائر
~~الأحكام | والوسائل أقسام منها ما يبعد جدا فلا يعطى حكم المقصد كزراعة
~~PageV04P192 العنب المفضية إلى الخمر وما قرب جدا فيعطى حكم المقصد كعصر
~~الخمر وما هو متردد بين القريب والبعيد فيختلف العلماء فيه كاقتناء الخمر
~~للتخليل والمحرم مقصدا ها هنا اختلاط الأنساب باجتماع المائين في الرحم من
~~الزوج السابق واللاحق والعقد حرام تحريم الوسائل لإفضائه إلى الوطء
~~والتصريح كذلك لإفضائه للعقد فهو وسيلة ms1122 الوسيلة ولما بعد التعريض عن المقصد
~~لم يحرم والإكنان أبعد منه |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي فإن تزوجها في العدة فأربعة أقوال قال مالك تحرم دخل في
~~العدة أو بعدها مناقضة له بنقيض مقصوده كالقاتل عمدا ولا تحرم إن فرق
~~بينهما قبل الدخول لانتفاء المقصود من العقد وقال أيضا إن دخل بعد العدة
~~فسخ وما هو بالحرام البين لحصول براءة الرحم قبل الوطء الثاني وقاله ابن
~~حبيب وقال أيضا تحرم بالعقد تنزيلا للوسيلة منزلة المقصد وقال ابن نافع لا
~~تحرم وإن دخل في العدة قياسا على الزنا بها وقاله ش وح فإن قبل أو باشر في
~~العدة حرمت عند ابن القاسم كما تحرم أمة الأب بالمباشرة على الابن ولمالك
~~قولان | قال صاحب البيان والقبلة والمباشرة بعد العدة لا تحرم اتفاقا وفي
~~الجلاب الفسخ بغير طلاق لأنه مجمع على فساده ويجب المسمى PageV04P193
~~بالدخول لقوله عليه السلام أيما امرأة نكحت نفسها فنكاحها باطل وإن مسها
~~فلها المهر بما استحل من فرجها وها هنا كذلك ولا يتوارثان قبل الفسخ لفساد
~~العقد وفي الكتاب إن دخل بها عوقب الزوج والمرأة والشهود إن علموا |
# | ( فرع )
# | قال فإن تزوجها ثم ولدت من زنا لثلاثة أشهر حرمت أبدا كالنكاح في العدة
~~وكرهت عند أصبغ | وفي الجواهر دخول وطء على وطء على ثمانية أوجه وطء نكاح
~~في عدة نكاح ووطء نكاح في عدة شبهة نكاح ووطء نكاح في استبراء غصب ووطء
~~نكاح في استبراء زنا ووطء نكاح في استبراء ملك ووطء نكاح في استبراء ملك
~~بعد العتق ووطء ملك في استبراء ملك ووطء بغير شبهة في عدة أو استبراء بغصب
~~أو زنا فيحرم في الأول والثاني على الواطئ أبدا اتفاقا من أصحاب مالك وفي
~~الثالث والرابع عند مالك خلافا لعبد الملك وفي الخامس قولان نظرا إلى الملك
~~السابق فلا يحرم أو قصد تعجيل شيء بالنكاح فيحرم ولا يحرم في السادس عند
~~ابن القاسم وأشهب وهو عندهم أخف من استبراء أم الولد لوقوع الوطء في ملك أم
~~الولد ولا يحرم في ms1123 السابع اتفاقا لأن الملك مقصوده الاستخدام دون الوطء
~~فضعفت آثار الوطء PageV04P194 فيه ولذلك لا يجب القسم للسراري ويكون مضيقا
~~على نفسه إذا قال كل امرأة أتزوجها طالق وإن أبقي السراري وشبهة الملك
~~كالملك كما أن شبهة النكاح كالنكاح ولا يحرم في الثامن لأنه لم يرد تعجيل
~~شيء | بل أقدم على الحرام مع قطع النظر على شيء يتعجل أو يتأجل والأصل في
~~هذا التحريم قول عمر وعلي رضي الله عنهما من غير مخالف فكان إجماعا والقياس
~~على قاتل الموروث عمدا وعلى الملاعن بجامع إدخال الشبهة في النسب | قال
~~اللخمي إذا تزوجت في إستبراء من زنا ودخل بها فالذي رجع إليه ابن القاسم
~~إنها إن كانت حاملا حرمت وإلا فلا وقال أشهب إذا اغتصبت امرأة حاملا له
~~وطؤها لأن الحمل لا يطرأ على الحمل إلا في غاية الندرة وكرهه أصبغ |
# | ( فرع )
# | إن واعد في العدة أو عقد بعدها قال في الكتاب يفسخ بطلقة أحب إلي دخل
~~أم لا للنهي ثم يخطب بعد ذلك لانتفاء العقد ومقصوده من العدة وقال أشهب
~~يفسخ وتحرم أبدأ وطئ أم لا لأن ما وقع بعد العدة سببه المواعدة في العدة
~~وهي حرام والمبني على الحرام حرام | PageV04P195
# | ( فرع )
# | قال اللخمي الرجعية تتزوج في العدة فيرتجعها زوجها في العدة وقبل
~~التفريق بينهما قال مالك تصح الرجعة ولا يطؤها حتى يستبرئها من الماء
~~الفاسد بثلاث حيض إن دخل بها الثاني وإن أصابها في عدتها من الثاني لم تحرم
~~لأنه أصاب امرأته وكذلك المنعي لها زوجها فيقدم فيفرق بينها وبين الثاني
~~فيصيبها الأول قبل انقضاء عدة الثاني وكذلك التي تزني فيصيبها زوجها قبل
~~الاستبراء بخلاف البائن تتزوج في العدة لا يجوز للأول العقد عليها وهي في
~~عدة منهما فإن فعل فسخ قبل الدخول وبعده لأن البائن أجنبية والرجعية زوجة
~~وتحرم عليه إن دخل بها في العدة منه أو من الثاني |
# | ( فرع )
# | قال صاحب المنتقى إذا طلقها البتة ثم تزوجها في عدتها قال ابن نافع
~~تحرم أبدا قياسا على الأجنبي وكذلك قال ms1124 مالك إذا خالعها على أنها إن طلبت
~~ما أعطت فهي امرأته فطلبته فرده وراجعها وأصابها في عدتها حرمت عليه أبدا
~~وروي عن ابن القاسم وغيره حلها لأن الماءين لواحد ومباشرة الأجنبي المتزوج
~~في العدة دون الوطء فيها قولان لابن PageV04P196 القاسم ولو تصادقا بعد
~~الخلوة على عدم الوطء حرمت أبدا ولا تصدق عند ابن القاسم وأشهب ولو صدقت في
~~هذا لأسقطت العدة |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان لو تزوجها في عدتها مجوسيان أو نصرانيان ثم أسلما بعد
~~انقضائها لا يفرق بينهما وطئ فيها أم لا وإن أسلما في العدة فسخ إن كان
~~العقد قبل حيضة وقيل قبل ثلاث وإن وطئ بعد الإسلام في العدة حرمت أبدا عند
~~مالك وجميع أصحابه |
# | ( فرع )
# | قال صاحب المنتقى تستحب الخطبة بالضم عند الخطبة بالكسر وصفتها أن يحمد
~~الله تعالى ويثني عليه ويصلي على نبيه عليه السلام ثم يقول ما رواه الترمذي
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون
~~@QE@ آل عمران 102 ^ ( واتقوا الله الذي تسألون به والأرحام إن الله كان
~~عليكم رقيبا ) ^ النساء 1 @QB@ اتقوا الله وقولوا قولا سديدا @QE@ الأحزاب
~~70 الآية ثم يقول أما بعد فإن فلانا رغب فيكم وانضوى إليكم وفرض لكم من
~~الصداق كذا وكذا فأنكحوه هذه السنة وفي الجواهر تستحب أيضا عند العقد |
~~PageV04P197
# | ( فرع )
# | وفي الجواهر يجوز الغيبة في ذكر مساوئ الخطاب للحذر لقوله عليه السلام
~~لزينب بنت قيس أما معاوية فرجل صعلوك لا مال له وأما أبو جهم فلا يضع العصا
~~عن عاتقه |
# | ( فرع )
# | قال الأبهري في شرح المختصر إذا تزوجها في عدتها جاهلا ثم علم بذلك
~~وأصاب في العدة حرمت عليه أبدا فإن لم يصب فله تزوجها بعد العدة بعقد جديد
~~| المقدمة الثالثة في الجواهر تحرم الخطبة على خطبة الغير بعد الكفارة
~~والتراكن وبه قال الأئمة لقوله عليه السلام في الموطأ لا يخطب أحدكم على
~~خطبة أخيه قال ابن القاسم ولا يقف التحريم على تقدير الصداق لتحقق الخطبة
~~بدونه بدليل التفويض ووافقه ابن نافع لأن السكوت عنه ms1125 نادر قال الأصحاب وهذا
~~في المتماثلين قال ابن القاسم وهو مورد الحديث إما فاسق وصالح فلا لتحصيل
~~المصلحة للمولى عليها | PageV04P198
# | ( فرع )
# | قال فلو اقتحم النهي أدب ولا يفسخ عقده عند ابن القاسم وش وح لأن النهي
~~حق للغير لا لمفسدة في العقد ويفسخ عند ابن نافع قبل الدخول نظرا للنهي
~~وروي عنه يفسخ مطلقا قال عبد الوهاب وظاهر المذهب الفسخ قال القاضي أبو بكر
~~الصحيح عدمه |
# | ( فرع مرتب )
# | قال قال ابن يونس إذا لم يفسخ للعاقد النوبة وعرضها على الخاطب الأول
~~فإن حلله مضى وإن أبى فارقها فإن نكحها الأول وإلا استأنف عقده عليها قال
~~ابن القاسم إن لم يحلله استغفر الله ولا شيء عليه | PageV04P199 | فارغة
~~PageV04P200
# | 1 ( الباب الأول في أقطاب العقد )
# | وهي خمسة | القطب الأول العاقد وهو الزوج أو الولي ولا يجوز عقد المرأة
~~على نفسها ولا على غيرها بكرا كانت أو ثيبا رشيدة أو سفيهة أذن الولي أم لا
~~وقاله ش وابن حنبل وجوزه ح في الرشيدة لقوله تعالى @QB@ أن ينكحن أزواجهن
~~@QE@ البقرة 232 @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ البقرة 230 فأضاف العقد
~~إليها ولأنها متصرفة في مالها ففي نفسها بطريق الأولى لأن الحجر على البالغ
~~العاقل على خلاف الأصل والأصل ملك الإنسان لمصالح نفسه والجواب عن الأول أن
~~النكاح حقيقة في الوطء وهو متعذر من المرأة وإذا تعذرت الحقيقة فحمله على
~~التمكين منه أولى لأنه أقرب المجازات إلى الحقيقة ويوضحه قوله تعالى @QB@
~~وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ النور 32 فخاطب الأولياء دون النساء وقوله عليه
~~السلام عند الدارقطني لا تزوج المرأة المرأة ولا المرأة نفسها فإن الزانية
~~هي التي تزوج نفسها وقال هذا حديث صحيح وعن الثاني الفرق بأن تصرفها في
~~نفسها مع غلبة شهوتها يخشى منه العار عليها وعلى أولياءها يأخذها غير
~~PageV04P201 كفؤ وهي مفسدة تدوم على الأيام بخلاف المال فيكون الحجر عليها
~~أولى من الحجر على السفيه في ماله |
# | ( تفريع )
# | في الجواهر لا خلاف عندنا أنها لا تكون وليا على المرأة وروي عن ابن
~~القاسم ولايتها على عبيدها ومن وصيت عليه من ms1126 أصاغر الذكور دون الإناث
~~والفرق من ثلاثة أوجه أن للصبي أهلية العقد بعد البلوغ والعبد بعد العتق
~~ولأنهما قادران على رفع العقد بالطلاق ولأن الولاية عليهما ليس لطلب الكفات
~~المحتاجة لدقيق النظر بخلاف الأنثى في ذلك كله | قال سحنون للمرأة مباشرة
~~العقد على من يعقد على نفسه بوكالته لها والفرق أن الوكالة لا تقع إلا بعد
~~النظر في تحصيل المصلحة من العقد فلا خوف وتجب للدخول بها في النكاح بغير
~~ولي المسمى ويسقط الحد لشبهة الخلاف ويفسخ ولو طال بعد الدخول بالأولاد
~~فطلاق عند ابن القاسم وبغيره عند ابن نافع نظرا إلى الخلاف أو تمكن الفساد
~~لقوله PageV04P202 عليه السلام أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها
~~فنكاحها باطل باطل ثلاث مرات فإن أصابها فلها مهرها بما أصاب منها فإن
~~اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له
# وأما من له أهلية العقد ففيه فصلان | الفصل الأول الزوج ويشترط فيه شروط
~~للصحة وشروط للاستقرار أما شروط الصحة فأربعة الأول الإسلام لأن الكفر مانع
~~من الاستيلاء عن فروج المسلمات والتمييز | والعقل حتى يتأتى منه الإنشاء
~~للعقد فيخرج الصبي غير المميز والمجنون وأما السكران فقال صاحب البيان أما
~~الذي لا يعرف الرجل من المرأة ولا السماء من الأرض فكالمجنون في جميع
~~أقواله وأفعاله اتفاقا بينه وبين الله وبين الناس إلا في قضاء الصلوات فقيل
~~يجب عليه لأن المعصية لا تكون سبب الرخصة والتوسع وأما من فيه بقية من عقله
~~وهو مختلط فأربعة أقوال قال ابن عبد الحكم كالمجنون لقول عثمان رضي الله
~~عنه ليس للمجنون ولا السكران طلاق وقال ابن نافع في الكتاب وش وح هو
~~كالصاحي في جملة أحواله لقوله تعالى خطابا للسكارى @QB@ لا تقربوا الصلاة
~~وأنتم سكارى @QE@ النساء 43 وقال الليث تلزمه الأفعال دون الأقوال | فيقتص
~~منه ويحد في الزنا دون القذف والطلاق والعتاق لاحتياج الفعل إلى مقدمات
~~أكثر من القول قال ومذهب مالك وعامة أصحابه تلزمه الجنايات كالعتق والطلاق
~~والحدود دون الإقرارات والعقود وهو أظهر الأقوال لأن ما لا يتعلق به حق ms1127
~~الله تعالى من الإقرارات والعقوبات إذا لم تلزم الصبي فهو أولى وتلزمه حقوق
~~الله تعالى من الصوم والصلاة ونحوهما ويلزمه النكاح فإن شهدت البينة
~~بالاختلاط دون السكر حلف على المشهور ولا يلزمه النكاح وقيل يلزمه وإذا لم
~~يرجع في وصية حتى PageV04P203 مات نفذت | الرابع تحقق الذكورية فالخنثى قال
~~اللخمي لا ينكح ولا ينكح ويحمل في صلاته وشهادته وجملة أحكامه على الأحوط
~~ويتأخر عن صفوف الرجال ويتقدم عن صفوف النساء قال أبو الطاهر وله وطء
~~جاريته بملك اليمين | وأما شروط الاستقرار فخمسة
# الشرط الأول الحرية فلا يستقر نكاح العبد بغير إذن سيده ووافقنا ح وقال ش
~~وابن حنبل لا يجوز بإجازة سيده لقوله عليه السلام في أبي داود أيما عبد
~~تزوج بغير إذن سيده فهو عاهر واتفق الأئمة على منعه ابتداء وإنما اختلفوا
~~هل الرق مانع من الصحة والاستقرار ووجه تعلق حق السيد إن زواج العبد ينقص
~~الرغبات فيه لتعذر نقلته من بلده لتعلقه بامرأته وذريته وصرف كسبه لهم سرا
~~وعلانية وليس له أن ينقص مال سيده بتنقيص ماليته قال وفي الكتاب وفسخه
~~بطلقة بائنة أو تطليقتين جميع طلاق العبد وعلى الأول أكثر الروايات وإن
~~أجازه جاز فإن امتنع من الإجازة ثم أجاز فإن أراد بالأول الفسخ انفسخ وإلا
~~صحت الإجازة من قرب وإن أعتقه بعد علمه نفذ وإن باعه قبل علمه لم يكن
~~للثاني فسخه | لأنه إنما انتقل إليه ملك معيب وله الرد بالعيب إن لم يعلم
~~فيفسخه البائع إن أراد وإن مات قبل علمه فلورثته ما كان لمورثهم قال اللخمي
~~مقتضى مذهب الأبهري فسخه بغير طلاق قال وأرى للبائع فسخه قبل رده عليه
~~بالعيب وللمشتري رده بعد الفسخ لأنه عيب لا يرتفع بالفسخ بسبب PageV04P204
~~عادة العبد لذلك وإذا رضي المشتري بذلك ثم رده بعيب قديم رد ما نقص النكاح
~~لأن رضاه به كالحدوث عنده |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي للعبد زواج أربع وروي عنه لا يتعدى اثنتين وبه قال الأئمة
~~لقول عمر رضي الله عنه ينكح العبد اثنتين ويطلق تطليقتين ولأنه ms1128 معنى يقبل
~~التفاضل فيتشطر قياسا على الحدود والعدد والطلاق والجواب عن الأول أنه روي
~~عن ابن عباس خلافه وعن الثاني أن العلة ثمة إنما هي كونها عذابا فاندرج في
~~قوله تعالى @QB@ فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@ النساء 24 وها
~~هنا نعيم فلا يلحق به بل يمنعه قوله تعالى @QB@ فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء مثنى وثلاث ورباع @QE@ النساء 3 وهو مندرج في الضمير المذكور |
~~تنبيه آية التشطير إنما تناولت الإناث لقوله تعالى @QB@ فعليهن @QE@ وإنما
~~ألحق الذكور بالإجماع | تمهيد | للعبد مع الحرائر أربع حالات التشطير
~~كالحدود والمساواة كالعبادات ومختلف فيه كعدد الزوجات وأجل الإيلاء والعنة
~~وحد القذف فعلى النصف عند مالك في جميع ذلك وقيل بالمساواة وساقط عنه واجب
~~على الحر كالزكاة والحج | PageV04P205
# | ( فرع )
# | قال اللخمي واستحسن مالك أن تكون الرجعة للعبد إذا رد السيد نكاحه ثم
~~عتق في العدة | الشرط الثاني البلوغ | ففي الكتاب إذا تزوج صبي يقوى على
~~الجماع بغير إذن أبيه أو وصية إن أجازه وليه جاز كبيعه وشرائه وإن فسخه قبل
~~البناء أو بعده فلا صداق لأن إصابته كلا شيء |
# | ( فرع )
# | وفي الجواهر منع سحنون إجازة عقد الصبي مطلقا وجعل البلوغ شرطا في
~~الصحة لأن الصبي مسلوب الأهلية والعقد بغير عاقد معتبر لا يصح وفرق بينه
~~وبين البيع للضرورة العامة | قواعد | الصبي ينعقد نكاحه دون طلاقه لأن عقد
~~النكاح سبب إباحة الوطء وهو أهل للخطاب بالإباحة والندب والكراهة دون
~~الوجوب والتحريم لأنها التكليف والطلاق سبب التحريم بإسقاط عصمة الزوج وهو
~~ليس أهلا للتحريم فلم ينعقد سببه في حقه واشترك السببان في أنهما خطاب وضع
~~وانضاف إلى أحدهما كونه خطاب تكليف فلا جرم انتفى عنه | الشرط الثالث الرشد
~~قال اللخمي إذا تزوج السفيه بغير إذن وليه أمضاه إن كان سدادا وإلا رده فإن
~~رده بعد البناء ففيما تستحقه الزوجة أربعة أقوال ربع دينار لمالك لأنه
~~الواجب لله تعالى | لا يترك لها شيئا لعبد الملك نظرا لإبطال العقد الموجب
~~بالفسخ ويجتهد في الزيادة على ربع دينار لذات القدر لابن ms1129 القاسم نفيا
~~للضرورة ويزاد ما لا يبلغ صداق المثل لأصبغ | لأنها إصابة خالطها إذن فإن
~~علمت به فربع دينار فقط PageV04P206 فإن لم يعلم الولي حتى مات السفيه
~~والزوجة قال ابن القاسم للولي النظر بعد موتها إن رد سقط الميراث وإلا أخذه
~~ولا ميراث لها بموت الزوج ولا نظر للوصي بعد موته وقال أصبغ إن ماتت
~~وتزويجه غبطة فلها الصداق والميراث لأنه تصرف أهل الرشد وإلا فلا صداق ولا
~~ميراث وإن مات الزوج فلها الميراث لتحقق سببه | وهي الزوجية وينظر في
~~الصداق قال صاحب البيان في السفيه إذا اتصل به الموت ثمانية أقوال لابن
~~القاسم يتوارثان ويمضى الصداق بناء على أنه محمول على الإمضاء حتى يرد وأن
~~النظر يرتفع بموت أحدهما ولا يبطل النظر بموت أحدهما ولا يتوارثان ويبطل
~~الصداق إلا أن يدخل بها فلها ربع دينار بناء على حمله على الرد حتى يمضي
~~وإن النظر يرتفع بموت أحدهما قاله ابن القاسم أيضا ويتوارثان مراعاة للخلاف
~~وإن كان العقد غبطة فلها الصداق دخل أم لا وإلا بطل الصداق إلا أن يدخل
~~فربع دينار قاله أصبغ ويتوارثان مراعاة للخلاف ويبطل الصداق إن كان الميت
~~الزوج وينظر فيه إن كان الميت المرأة فإن كان غبطة فلها الصداق دخل بها أم
~~لم يدخل وإلا بطل الصداق إلا أن يدخل فربع دينار بناء على بطلانه بموت
~~الزوج دون المرأة ويتوارثان مراعاة للخلاف ويثبت الصداق إن كان الميت الزوج
~~دون المرأة ويتوارثان وينظر فيه إن كان المرأة على ما تقدم بناء على الرد
~~وارتفاعه بموت المرأة والثامن إن كان غبطة ثبت الميراث والصداق وإلا انتفيا
~~إلا أن يدخل فربع دينار | قاعدة | السفيه لا تنفذ تصرفاته صونا لماله على
~~مصالحه وتنفذ PageV04P207 وصاياه صونا لماله على مصالحه فلو ردت الوصية لم
~~ينتفع بالمال بعد الموت فالسفه معنى واحد اقتضى الرد والتنفيذ ويسمى جمع
~~الفرق | الشرط الرابع الصحة وأصله نهيه عليه السلام عن إدخال وارث وإخراج
~~وارث | وهو جائز في الصحة اتفاقا فتعين المرض والمتزوج يدخل فوجب المنع لحق ms1130
~~الورثة | قال اللخمي نكاح المريض ثلاثة جائز وممنوع ومختلف فيه لأن المرض
~~أربعة غير مخوف فيجوز النكاح وكذلك المخوف المتطاول كالسل والجذام إذا تزوج
~~في أوله ومخوف أشرف على الموت فيمتنع ومخوف غير متطاول ولم يشرف فثلاثة
~~أقوال فاسد ول ميراث وهو المشهور وقاله مالك أيضا يجوز إن كان محتاجا إليه
~~للإصابة والقيام به وإلا فلا وإجازته مطلقا | وفي الجواهر روي عن مالك صحة
~~نكاح المرضى كيف كان المرض وحيث قلنا بالمنع قال اللخمي إن عثر عليه في
~~المرض قال محمد يفسخ وإن دخل وقال ابن كنانة يفسخ فقط | وقال ابن القصار
~~الفرقة استحبابا لصحته بعد زوال المرض وفي الكتاب لا يجوز نكاح مريض ولا
~~مريضة ويفسخ ولو بعد البناء وإن ماتت المريضة فلها الصداق ولا يتوارثان وإن
~~دخل المريض فصداقه في PageV04P208 ثلثه لأنه تصرف في المرض ويقدم على
~~الوصايا والعتق لأنه كالمعاوضة ولا ترثه لتعلق حق الورثة بالتركة قبلها وإن
~~صح ثبت النكاح لزوال المانع دخل أم لا ولها المسمى وقد كان يقول يفسخ ثم
~~أمرني بمحوه وإن فسخ قبل البناء فلا صداق لأن فرضه غير معتبر شرعا والله
~~تعالى لم يوجب إلا نصف الصداق المفروض قبل البناء ولا ميراث لما تقدم |
~~نظائر قال ابن بشير إن الممحوات في الكتاب أربعة لا يثبت نكاح المريض
~~والمريضة بعد الصحة وولد الأضحية قال حسن أن يذبح معها قال أبي لم أره
~~واجبا ثم قال امحها | واترك ذبحه | قال ابن القاسم وأرى عدم الوجوب والحالف
~~لا يكسو امرأته ثم افتك لها ثيابها من الرهن قال لا يحنث ومن سرق ولا يمين
~~له أو يمين شلاء قال يقطع رجله اليسرى ثم أمر بمحوها وقال بل يده اليسرى
~~وبالأول قال ابن القاسم قال ابن يونس قال في الكتاب أيضا إذا بنى بها فلها
~~المسمى وإن زاد على صداق المثل ولا يقدم عليه في الثلث إلا المدبر في الصحة
~~وقال أيضا يقدم على المدبر في الصحة وليس بشيء لاشتراكهما في أن مخرجهما
~~الثلث وهذا مع ms1131 المانع بخلاف ذلك وقال سحنون إن زاد صداقها على المثل رد
~~إليه عند ابن القاسم ويقدم على الوصايا والمدبر في الصحة ويسقط الزائد عنده
~~وقيل يحاص به في الوصايا ومنشأ الخلاف هل تورث فلا يكون لها الزائد لأنها
~~وصية لوارث أولا فيكون لها لأنها وصية لغير وارث | PageV04P209 | واختلف في
~~نكاح الأمة والكافرة فجوزه أبو مصعب لعدم الميراث ومنعه عبد الملك لاحتمال
~~العتق والإسلام قبل الموت |
# | ( فرع )
# | قال فلو نكح تفويضا ثم سمى ثم مات فلا شيء لها إلا أن يدخل فيكون في
~~ثلثه ولو كان أضعاف صداق المثل مقدما على الوصايا وقال أصبغ يقدم صداق
~~المثل ويبطل الزائد لأنه الواجب بالوطء وقال المغيرة صداق المريض مطلقا في
~~رأس المال قياسا على جنايته وقال الشيخ أبو الحسن ربع دينار في رأس المال
~~لأنه حق الله تعالى فيحاص به أرباب الديون ونظيره ترك السيد لزوجة العبد
~~المدخول بها ربع دينار |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا تزوج بإذن ورثته لا يجوز لإمكان فوات الإذن وانتقال
~~الميراث لغيره قال محمد وهذا نادر وأرى جوازه | سؤال | ينبغي أن يمنع
~~المريض من الوطء خشية إدخال وارث لظاهر النهي كالتزويج ولم يمنع جوابه
~~المرأة وارث محقق وقد يكون من الوطء حمل وقد لا يكون | PageV04P210
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا غصب المريض امرأة فصداقها من رأس المال قولا واحدا
~~لأنها لم تدخل على الحجر بخلاف المختارة |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي ويلحق بالمريض والمريضة الزاحف في الصف وراكب البحر والمقرب
~~للقتل والمحبوس له قال أبو الطاهر والمحبوس في هؤلاء قولان والحامل تمتنع
~~أيضا إلا أن يكون الحمل من العاقد |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي الإقرار بالنكاح في المرض في الصحة أو في المرض لا يجوز ولا
~~مهر ولا ميراث وإن أقرت بمرضها بزوج في الصحة فصدقها الولي لم يقبل قولها
~~لأنه إقرار على غير الولي وإن أقرت في الصحة ثم مرضت وماتت وقال الولي
~~زوجتها منه في صحتها وادعى ذلك الزوج بعد الموت فله الميراث وعليه الصداق |
~~الشرط الخامس الكفاءة والكفوء لغة المثل ms1132 وأصل اعتبارها أن المطلوب من
~~النكاح السكون والود والمحبة لقول الله تعالى @QB@ ومن آياته أن خلق لكم من
~~أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة @QE@ الروم 21 ونفس
~~الشريفة ذات المنصب لا تسكن للخسيس بل ذلك سبب العداوة والفتن والبغضاء
~~والعار على مر الأعصار PageV04P211 في الأخلاف والأسلاف فإن مقاربة الدنيء
~~تضع ومقاربة العلي ترفع والقاعدة أن كل عقد لا يحصل الحكمة التي شرع لأجلها
~~لا يشرع والكفاءة متفق عليها بين العلماء وإنما الخلاف بأي شيء تحصل فعند ش
~~تحصل بخمسة أوصاف الصلاح في الدين والحرية والنسب إليه عليه السلام أو
~~للعلماء لأنهم ورثته أو للصحابة لأنهم أتباعه دون الملوك وشيعهم فإنهم لا
~~قدر لهم عند الله تعالى لظلمهم والسلام من العيوب الموجبة للفسخ كالجذام
~~ونحوه وعدم خوف الدنية ولا عبرة بالجمال ولا اليسار لحصول المصالح الشرعية
~~في النكاح بدون التساوي فيهما | وعند ح خمسة أوصاف الدين والحرية والحرفة
~~والغنا لما يقال مال الرجل جيبه وفي الحديث تنكح المرأة لأربع فذكر المال
~~والخامس النسب وشدد فيه فقال لا تكافئ قريشا غيرها من العرب ولا تكافئ
~~العرب غيرها واعتبر الكفاءة في بيوت العرب وقال إذا زوجت نفسها من غير كفؤ
~~فللأولياء التفريق لدفع العار عنهم وإذا زوج الأب الصغير أو الصغيرة من غير
~~كفؤ نفذ ووافقه ابن حنبل في الدين والنسب على ما فصله والغنا والحرفة ولم
~~يعتبر الحرية لقوله عليه السلام لبريرة حين عتقت تحت عبد لو راجعتيه | وأما
~~نحن فنعتبر فيه خمسة أوصاف PageV04P212 | الوصف الأول الدين ففي الجواهر
~~متفق علبه فإن زوجها لفاسق بجوارحه فلا خلاف منصوص أن العقد لا يصح كان
~~الولي أبا أو غيره وللزوجة ومن قام لها فسخه قال وكان بعض الأشياخ يهرب من
~~الفتيا في هذه المسألة لما يؤدي إليه من نقض أكثر الأنكحة وأما الفاسق
~~باعتقاده فقال مالك لا يزوج القدرية ولا يزوج إليهم | الوصف الثاني الحرية
~~قال وظاهر قول ابن القاسم في الكتاب كفاءة الرقيق يشير لقوله في الكتاب ذات
~~القدر إذا رضيت بعبد ms1133 أو مولى المسلمين بعضهم لبعض أكفاء وللعبد والمكاتب أن
~~يتزوج ابنة سيده واستثقله مالك قال سحنون الصحيح عدم كفايته وقال المغيرة
~~يفسخ لأن للناس مناكح عرفت بهم وعرفوا بها ونفيا للمعرة والضرر وفي الكتاب
~~قال غيره وليس للعبد ومثله إذا دعت إليه وهي ذات قدر يكون الولي عاضلا برده
~~واستثقل مالك زواج العبد والمكاتب ابنة سيده قال صاحب النكت إنما استثقله
~~لأنهما قد يرثهما فينفسخ النكاح والفرق بينه وبين تزوج أمة الولد مع توقع
~~الإرث أن الوطء يبقى له بملك اليمين قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا
~~تزوج مكاتب حرة فعرفت به بعد سنين وعرفها بنفسه حلفت وخيرت في البقاء لأن
~~الأصل عدم العلم وهو ليس بكفؤ ويكون لها المسمى بالمسيس ولو كانت مكاتبة أو
~~أمة فليس لها مقال لأنه كفء إلا أن تدعي أنه غرها وأخبرها بالحرية فتزوجته
~~على ذلك فيحلف هو لأن الأصل عدم PageV04P213 الاشتراط | فإن نكل حلفت وخيرت
~~وهذا البحث منه والتنقل يدل على اعتبار الحرية في الكفاءة | الوصف الثالث
~~النسب ففي الكتاب المولى كفؤ العربية لقوله تعالى @QB@ إن أكرمكم عند الله
~~أتقاكم @QE@ الحجرات 13 فإن رضيت بدونها في الحسب وامتنع الأب أو غيره
~~زوجها السلطان وفي الجواهر وقيل ليس بكفؤ قال عبد الملك معنى نكاح المولى
~~العربية إذا كان رغبة في دينه لقوله عليه السلام إذا جاءكم من ترضون دينه
~~وهديه فزوجوه وإن كان عبدا أسود أجدع أجذم وإذا لم يكن كذلك فالنكاح مردود
~~قبل البناء وبعده ويعاقب الناكح والمنكح والشهود | فائدة الفرق بين النسب
~~والحسب أن النسب يرجع إلى الآباء والأمهات والحسب إلى المرتب والصفات
~~الكريمة مأخوذ من الحساب لأن العرب كانت إذا تفاخرت حسبت مآثرها فتقول
~~أضفنا بني فلان وأجرنا بني فلان وحملنا وفعلنا فسمي ذلك حسبا | الوصف
~~الرابع كمال الخلقة وفي الجواهر يؤمر الولي باختيار كامل الخلق لقول عمر
~~رضي الله عنه لا يزوج الرجل وليته للقبيح الذميم ولا الشيخ الكبير فإن كان
~~النقص يضر كالجنون والجذام أو يؤدي إلى نقص الوطء كالعيوب ms1134 المثبتة للخيار
~~أبطل الله الكفاءة وكان لها رد النكاح وإلا فلا | PageV04P214 | الوصف
~~الخامس المال وفي الجواهر العجز عن حقوقها يوجب مقالها وكذلك القدرة على
~~الحقوق لكنه يؤديها في مالها وأما غير ذلك فظاهر الكتاب ليس لها مقال لقوله
~~عليه السلام مال الرجل حسبه وقيل لا لعدم المعرة وروي عن ابن القاسم إذا
~~خالف الولي المرأة في خاطب أمره السلطان بتزويجها منه إن كافأها في القدر
~~والحال والمال إن رأى منعه عضلا فإن أبى زوجها منه السلطان قال عبد الملك
~~على هذا القول أجمع أصحاب مالك | تنبيه قال الكفاءة حقها وحق الأولياء فإذا
~~اتفقت معهم على تركها جاز وقاله الأئمة لتزويجه عليه السلام ابنته لعلي رضي
~~الله عنه والفرق بين أبيها وأبيه معلوم ولا مكافئ له في الثقلين وتزوج
~~سلمان وبلال وصهيب وغيرهم من الموالي والعجم العربيات العليات ولم ينكر ذلك
~~عليهم فكان إجماعا ولم يخالف في ذلك إلا الإمامية |
# | ( فرع )
# | قال في الكتاب إذا رضي الولي بعبد ومن ليس بكفؤ فزوجه ثم طلق فامتنع
~~الولي منه بعد ذلك لم يسمع منه ويؤاخذ باعترافه أولا أن زواجه مصلحة إلا أن
~~يظهر على خلاف ما علمه منه أولا | PageV04P215
# | ( تفريع )
# | قال اللخمي العربي كفوء للشريفة فإنه لا يشينها أما البربري والمولى
~~فكفوء إن كانت فقيرة لأن النسب ساقط مع الفقر عادة وأما الغنية فإن كانت
~~عادة بلدها عدم المعرة بذلك وإنما هو من باب الأولى زوجت وإلا فالقول قول
~~الممتنع من الأب أو ابنته وأما العبد فمعرة للغنية والفقيرة فإن اجتمع عليه
~~الأب والابنة ولا عصبة لها زوجت إن كانت رشيدة بكرا أو ثيبا فإن كانت سفيهة
~~ولها عصبة قريبة فلهم منعها دفعا للمعرة وينظر في هذا الباب إلى عادة أهل
~~كل بلد فيحملون عليها | الفصل الثاني في الولاية وهي عندنا وعند الأئمة شرط
~~إلا ح في الرشيدة محتجا بقوله تعالى @QB@ أن ينكحن أزواجهن @QE@ البقرة 232
~~وقوله @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ البقرة 230 فأضافه سبحانه إليها دون
~~الولي | وقوله عليه السلام الأيم أحق بنفسها قياسا ms1135 لبضعها على مالها
~~والجواب عن الأول والثاني قد تقدم في عقد المرأة على نفسها وعن الثالث أنه
~~قد روي الثيب فتكون هي المرادة جمعا بين الروايتين وهي عندنا لا تجبر بل
~~لفظة أحق بصيغة تفضيل تقتضي المشاركة في أصل الحق | فمنها الإذن في نفسها |
~~ومنها العقد وفعله موقوف على فعلها وهي أتم وعن الرابع الفرق بلزوم المعرة
~~على الأبد للولي ولها بوضعها نفسها في غير كفوء بسبب غلبة شهوتها على عقلها
~~PageV04P216 بخلاف المال وإذا قلنا باشتراطها فهل يكفي أي ولي كان أو لا بد
~~من تقديم الولاية الخاصة على مراتبها على الولاية العامة قال صاحب المفهم
~~قولان لمالك ثم هي على المذهب قسمان خاصة للقرابة الولاء والملك وعامة
~~للإسلام وفيها ثمانية أبحاث | البحث الأول في الأسباب المفيدة لها وهي تسعة
~~السبب الأول الأبوة وهي أعظمها لأن مزيد شفقة الأب على القرابات يوجب من
~~سداد النظر ما لا يهتدي إليه غيره غالبا لا جرم اختص الإجبار به بأحد علتين
~~الصغر أو البكارة فيجير الصغيرة وإن كانت ثيبا والبكر وإن كانت بالغا
~~وبالإجبار قال ش وابن حنبل خلافا ل ح | وجوز للولي تزويج الصغير والصغيرة
~~كان أبا أو غيره ولا خيار لهما بعد البلوغ إن كان العاقد أبا أو جدا لمزيد
~~شفقتهما ولهما الخيار بعد البلوغ مع غيرهما ولا تجبر الثيب البالغ عندنا
~~لعدم العلتين وفي البكر المعنسة روايتان نظرا للبكارة وعدم مباشرة الوطء أو
~~يقال طول عمرها يفيدها بالسماع ما يحصل من الاستمتاع وفي الجواهر قال ابن
~~القاسم سنها أربعون وروى ابن وهب ثلاثون وفي المنتقى خمسة وأربعون ونقل
~~غيره خمسون وحيث قلنا بالإجبار فيستحب الاستئذان جمعا بين المصالح وفي
~~المنتقى ل يلحق الجد بالأب عندنا خلافا ل ش لأن الأب يحجبه في الميراث فلا
~~يجبر قياسا على الأخ | PageV04P217
# | ( تفريع )
# | في الكتاب يجوز تزويجه الصغيرة بأقل من مهر المثل على وجه النظر وإذا
~~طلقت البكر قبل البناء أو مات عنها فولايته على حالها فإن بنى بها انتفى
~~الإجبار وتسكن حيث شاءت ms1136 إلا أن يخشى سوء حالها فيمنعها الأب وغيره من
~~الأولياء والزنا لا يسقط الإجبار خلافا ل ش لأنه يوجب مزيد الحياء المانع
~~من التصريح بمصالح النكاح وبخلاف التزويج الحرام للحوق الولد وسقوط الحد
~~فآثار التزويج موجودة وفي المقدمات إذا زنت أو غصبت قيل كالبكر مطلقا وقيل
~~كالثيب مطلقا وقيل كالبكر في الاكتفاء بالصمت وكالثيب في اشتراط الرضا قال
~~ابن يونس قال عبد الوهاب ألزمت في المناظرة إذا تكرر منها الزنا حتى تجاهر
~~به فالتزمت التسوية وفي الكتاب إن دخل بها ثم فارقها قبل المسيس سقط
~~الإجبار لمعرفتها بمصالح النكاح بسبب الخلطة إن كان ذلك سنة ونحوها والقرب
~~ملغى وإن تنازعا في الوطء نظر إلى قريب المدة وبعيدها قال ابن يونس قال ابن
~~حبيب للأب تزويجها بربع دينار وصداق مثلها ألف دينار من فقير وضرير وعلى
~~ضرة وغير الكفوء إلا مجنونا مخوفا أو أبرص قبيحا أو مجذوما مقطعا ففي هذه
~~الثلاثة لها المقال وتسقط ولايته عنها قال مالك ولو رجعت ثيبا بالنكاح قبل
~~البلوغ ثبت الجبر لعلة الصغر عند ابن القاسم خلافا ل ش وقال سحنون يجبرها
~~وإن حاضت لأن البلوغ لا يسقط الإجبار بدليل البكر PageV04P218 وروي في
~~الطويل المزيل للإجبار لا يحد بسنة بل بالعادة وفي الجواهر لا أثر للتسوية
~~بزوال البكارة بالسقطة ونحوها |
# | ( فرع )
# | قال إذا التمست الثيب البالغ التزويج وجبت الإجابة وإن ثبت الإجبار ولا
~~يكون الأب عاضلا برد خاطبين في ابنته البكر وغيره عاضلا برد كفوء والكفوء
~~الذي تعينه المالكة لأمرها أولى مما عينه الولي |
# | ( تفريع )
# | في التلقين للأب إنكاح صغير الذكور وكذلك الوصي والحاكم وقال اللخمي
~~وأما الذكران فللأب إجبار الصغير وقاله ح خلافا ل ش عملا بما يظن من شفقة
~~الأبوة من تحصيل المصالح وأختار في الكتاب تزويج الكبير استقلالا ومنعه في
~~كتاب محمد لأن الغالب عليه الرشد إذا بلغ فتصرفه لنفسه أولى وقال أيضا له
~~ذلك إذا زوجه من ذات شرف أو ابنة عم وأجاز ابن القاسم إجبار البالغ السفيه
~~قال ومنعه عبد الملك ms1137 واستحب مالك عدم تزويج المغلوب على عقله لعدم انتفاعه
~~به | وللسفيه أربع حالات إن خشي الفساد وأمن الطلاق وجب الإنكاح وإن أمن
~~الفساد والطلاق أبيح إلا أن يدعو إليه فيجب وإن خشي PageV04P219 الطلاق
~~وأمن الفساد حرم لما فيه من تضييع المال دعي إلى ذلك أم لا إلا أن يكون
~~الصداق يسيرا وإن خشي الفساد وقدر على حفظه فعل ولم يزوج وإن عجز زوجه بعد
~~التربص وأما المجنون إن لم يفق لم ينفذ طلاقه وإن خشي فساده زوج وإلا فلا |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا زوج ابنه الكبير غائبا عنه ذاكرا أنه بأمره فقدم
~~فأنكر قال ابن القاسم يحلف ولا صداق على الأب فإن مات قبل القدوم وعلم رضاء
~~ورثته ولم يذكر اليمين في المدونة قال وهو الصواب لأن النكول لا يوجب حكما
~~وقال ربيعة يلزمه نصف الصداق وإن لم يضمنه وقال محمد لا يلزمه إلا أن يضمنه
~~والخلاف مبني على أنه يفسخ بطلاق أم لا |
# | ( فرع )
# | قال إذا زوجها غير أبيها فيقدم فيعترف بالوكالة قال أشهب لا يصدق إلا
~~فيمن لا يزوجها غير الأب لفساد العقد في البكر لعدم الأب | PageV04P220
# | ( فرع )
# | قال إذا مات الأب فادعت أنها يتيمة عنده ليست ابنته ولا بينة للزوج
~~بتعيينها وإنما سمع من الأب أن له ابنة قال ابن القاسم لا يلتفت إلى قولها
~~وقال سحنون بل البينة على من ادعى واليمين على المنكر |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال محمد إذا اشترط على الصغير شروط فأجازها وليه أو زوجه
~~وليه بها سقطت لأن ذمته لا تقبل إلا أن يلتزمها بعد البلوغ قال ابن القاسم
~~فإن علم بها قبل الدخول خير في الدخول والفسخ ودخل لزمته لأن ذلك رضا وإن
~~علم وكره خير بينها وبين الطلاق مع نصف الصداق وقال إن علم قبل الدخول خير
~~في الدخول أو الفسخ ويسقط الصداق عنه وعن أبيه إن اختار الفسخ | إلا أن
~~يكون يوم زوجه لا مال له قال محمد وهذا أحب إلينا إلا أن ترضى المرأة
~~بإسقاط الشرط ms1138 فيثبت النكاح على ما أحب الزوج أو كره قال محمد وإن لم يرده
~~الولي حتى كبر مضى |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا صرح بعدم النفقة من مال السفيه أو اليتيم حتى
~~البلوغ أو الرشد فسد العقد اتفاقا ولو صرح بثبوتها في مالها لجاز اتفاقا
~~فإن أهمل فقولان لمالك وأكثر أصحابه نظرا إلى حمل تصرف PageV04P221 العاقل
~~على الصحة حتى يدل الدليل على البطلان وهو القاعدة المشهورة أو البيان شرط
~~ولم يوجد | وعلى القول بالفساد إذا دخل قال ابن القاسم صح والنفقة على
~~الزوجة ولها صداق مثلها ولو كان الزوج كبيرا واشترط النفقة على الزوجة ولها
~~صداق مثلها وإن كان الزوج كبيرا واشترط النفقة على غيره قال مالك يفسخ قبل
~~البناء إلا أن ترضى المرأة بالنفقة على الزوج ويثبت بعد البناء والنفقة على
~~الزوج |
# | ( فرع )
# | في الجلاب إذا زوجه أبوه ولا مال له فإن الصداق على الأب ولا ينتقل إلى
~~الابن بيسره لأن قرينة الإعسار مع مزيد شفقة الأبوة لتقتضي التزام ذلك في
~~ذمة الأب وله مال فالصداق عليه ولا ينتقل إلى الأب بعسره لأن الأصل وجوب
~~العوض على مستوفي المعوض فإن أيسر الابن عند العقد وأعسر عند الدخول فهو
~~دين عليه قال الأبهري فإن امتنعت المرأة من التسليم حينئذ لا يلزمها إلا
~~بعد أخذ الصداق فإن شرطه الأب على نفسه في الصغير أو السفيه لزمه مطلقا |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا بلغ الغلام ذهب حيث شاء لا يمنعه أبوه إلا أن يخاف سفها
~~فإن زوجه وهو غائب أو ابنته الثيب فرضيا بفعله لم يجز PageV04P222 لأنهما
~~لو ماتا لم يتوارثا فإن زوجه وهو حاضر ساكت فلما فرغ الأب قال لم أرض صدق
~~مع يمينه لأن الأصل عدم الرضا قال ابن يونس فإن نكل لزمه النكاح وحكي عن
~~أبي محمد إن اليمين استظهار ولا يلزمه بالنكول شيء وقال غيره إن نكل طلق
~~عليه ولزمه نصف الصداق قال مالك فإن رضي بالنكاح وهو كبير في عياله وقال لا
~~أغرم من المهر شيئا أردته عليك لا ms1139 يكون على واحد منهما ويفرق بينهما بعد
~~أيمانهما قال ابن القاسم إلا أن يكون قد دخل فيبرأ الأب بحلفه ويغرم الابن
~~وإن كان عديما إلا أن يكون الابن ممن يلي عليه فيكون على الأب إلا أن يكون
~~ممن يلي عليه فيكون على الأب إلا أن يكون له مال | السبب الثاني في خلافة
~~الأبوة وهو الوصي وهو عندنا كالأب وقاله ابن حنبل إن عين الزوج ومنع ش وح
~~ولايته في البضع مطلقا لأن المعنى الذي أثبت الشرع ولاية القرابة منفي عنه
~~وهو الشفقة الجلية | والغيرة الطبيعية ولأنه لو كان للأب أن يستخلف فيما له
~~من الولاية حال حياته بعد وفاته لكان له ذلك في الثيب وليس فليس والجواب عن
~~الأول أن شفقة الأب تمنع من استخلاف من لا يوفي بمقاصد إشفاقه وإذا حصلت
~~مقاصد الإشقاق فهو كمباشرة المشفق وعن الثاني أن الأب في الثيب كسائر
~~الأولياء في عدم الجبر والتحكم عليها في مصالحها غايته أنه مقدم على غيره
~~كتقدمة الأخ على العم فكما أن تقدمة الأخ لا توجب له نفوذ وصيته فكذلك الأب
~~في الثيب بخلاف الصغيرة حقه فيها متمكن بدليل الخبر فكان الاستخلاف فيه
~~فظهر PageV04P223 الفرق ويؤكده أنه حق للأب في حياته فيكون له الاستخلاف
~~فيه بعد وفاته كالمال | وفي الكتاب للوصي تزويج البكر البالغ برضاها وإن
~~كره الولي فإن عقد وليها برضاها لم يجز إلا أن يرضى الوصي فإن اختلفوا نظر
~~السلطان ووصي الوصي كالوصي وإن بعد في البكر وقال يحيى بن سعيد الوصي أولى
~~من الولي ويشاور الولي قال مالك والوصي في الثيب كالولي لاستقلالها بنفسها
~~وليس لأحد تزويجها قبل البلوغ إلا الأب دون الوصي وغيره وللأب والوصي تزويج
~~الصغير ويوكلا في ذلك بخلاف غيرهما والمرأة الوصي لا تلي العقد لنقصها عن
~~مرتبة ذلك لكن توكل رجلا بعد بلوغ الصبية ورضاها وقبل ذلك فلا قال اللخمي
~~الإجبار للآباء ولمن أقاموه في حياتهم أو بعد وفاتهم إذا عين الأب الزوج
~~فإن فوضه إليه فله الإجبار ممن يراه قبل البلوغ ms1140 وبعده على المعروف من قول
~~مالك ومنع عبد الوهاب إجباره لاختصاص الأب بمعنى لا يوجد في غيره من مزيد
~~الشفقة وإذا زوج الوصي صغيرة من غير حاجة فسخ فإن بلغت قبل النظر قيل فاسد
~~وإن رضيت به لوقوعه على خلاف المشروع ويفرق بينهما إلا أن يطول بعد الدخول
~~وقيل جائز يتعلق به حقها إن اسقطته سقط | وإن ردته بطل إلا أن يطول بعد
~~الدخول أو يدخل بها عالمة بالخيار قال ابن القاسم ولم يبلغ مالك بهما قطع
~~الميراث وأرى أن يتوارثا لإجازة أكثر الناس له وفي الجواهر قال عبد الملك
~~لا يزوج وصي إلا أن يكون وليا إنما هو وكيل في المال لأن المعنى الذي لأجله
~~أثبت الشرع ولاية القرابة مفقود فيه وهي الشفقة الجلية | قال صاحب التلخيص
~~إن أوصى من غير بيان فلا يزوج الإناث قبل البلوغ ولا بعده PageV04P224 دون
~~استئمار على المشهور وله تزويج الذكور قبل البلوغ وبعده دون إذن كانت
~~الوصية مطلقة أو مفسرة قال صاحب البيان قال مالك إذا قال فلان وصي فقط أو
~~وصي على بضع بناتي أبكارا كن أو ثيبا فهو بمنزلته في تزويجهن قبل البلوغ
~~وبعده وإن قال على مالي فالقياس أنه معزول على الأبضاع قال ابن يونس قال
~~مالك إذا قال الأب للوصي زوجها من فلان أو ممن ترضاه أو زوجها فله ذلك قبل
~~البلوغ كالأب فإن قال فلان وصي فقط أو على بضع بناتي أو على تزويجهن امتنع
~~قبل البلوغ وقبل رضاهن قال أصبغ ولو وصاه بزواج فاسق لم يجز لأنه ليس للأب
~~حتى ينتقل للوصي ولو قال زوجها من فلان بعد مدة وفرض صداق مثلها فذلك لازم
~~إذا طلبه المعين ويحكم به ولو كره الوصي إلا أن يتغير حاله من الجودة إلى
~~الدناءة فله مقال وليس لها مقال بسبب إنه صار له زوجات أو سراري |
# | ( فرع )
# | في الكتاب للوصي أنكاح إماء اليتامى وعبيدهم على وجه النظر |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا قال إن مت من مرضي فقد زوجت ابنتي من ms1141 ابن أخي قال
~~سحنون إن قيل ابن الأخ بالقرب جاز ومنعه ابن القاسم لأنه نكاح إلى أجل كما
~~لو قال إذا مضت سنة فقد زوجتك PageV04P225 ابنتي فلانة وأجازه أشهب قال
~~صاحب البيان ولا يجري هذا الخلاف في قول الرجل في جاريته المعتقة أشهدكم
~~أني قد تزوجتها على صداق كذا وهي غائبة ولا يفرق فيه بين القرب والبعد لأنه
~~نكاح انعقد على خيار من أصله لاتحاد الولي والزوج كما لو زوج ابنته الثيب
~~الغائبة وأعلم الزوج بعدم الإذن بل لا يجوز هذا وإن رضيت بعد ذلك وقد قال
~~ابن القاسم إن تطاول لا يفسخ مراعاة للخلاف فإن مات بعد ولادة الأولاد
~~ورثته عند ابن القاسم وكذلك لو مات بعد الأيام بعد يمينها أنها رضيت قبل
~~الموت |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان قال ابن القاسم الذي يكون في حجره اليتيم له مال يزوجه
~~لابنته إن كان سدادا لليتيم جاز وإلا فلا وهو محمول على غير السداد حتى
~~يعلم السداد لأنه متهم قال مالك لا أحب للوصي أن يزوج يتيمته من نفسه ولا
~~من ابنه | السبب الثالث العصوبة كالبنوة والجدودة والعمومة وإخوة الشقاقة
~~وإخوة الأب ولا ولاية لذوي الأرحام وهم أخ الأم وعم الأم وجد الأم وأبناء
~~الأخوات والبنات والعمات ونحوهم ممن يدلي بأنثى لأن الولي شرع لحفظ النسب
~~فلا يدخل فيه إلا من يكون من أهله وخالف ش في البنوة لقوله عليه السلام
~~أيما امرأة نكحت PageV04P226 نفسها بغير إذن مواليها فنكاحها باطل وابنها
~~ليس من مواليها ولأنه يدلي بها فلا يزوجها كتزويجها لنفسها ولأن أباه لا
~~يلي فلا يلي كالخال وابنه والجواب عن الأول أنه روي بغير إذن وليها وهو
~~وليها لأن الولاية من الولاء من قولنا هذا يلي هذا وابنها يليها أكثر من
~~غيره لأنه جزؤها فيكون وليها وهو المراد في هذه الرواية جمعا بين الأدلة
~~وعن الثاني الفرق بين قوة عقله ونقص عقلها وعن الثالث أنه جزء منها فيتعلق
~~به عارها بخلاف أبيه وابن الخال ويؤيد قولنا قوله عليه السلام لعمر ms1142 بن أبي
~~سلمة قم فزوج أمك | وزوج أنس بن مالك أمه بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه
~~أحد ولأنه متقدم على العصبات في الميراث فيقدم في النكاح |
# | ( تفريع )
# | في الجواهر لا تعتبر ولاية العصبة إلا في البالغة العاقلة الراضية
~~الآذنة بالتصريح إن كانت ثيبا أو بالسكوت إن كانت بكرا واستحب مالك أن يعرف
~~أن أذنها صماتها احتياطا في أمرها قال التونسي يقال لها ثلاث مرات إن رضيت
~~فاصمتي وإن كرهت فانطقي لقوله عليه السلام في مسلم الثيب أحق بنفسها من
~~وليها والبكر تستأمر وإذنها صماتها وهو يدل على أن الثيب إذنها نطقها
~~بمفهومه | PageV04P227
# | ( فرع )
# | قال إذا تقدم العقد على الإذن فأقوال ثالثها في الكتاب إن يعقبه الإذن
~~على قرب جاز وإلا فلا قال عبد الوهاب والصحيح البطلان مطلقا لفقد الإذن وهو
~~شرط قال صاحب البيان ويكوف الفسخ بطلاق وهل يتوارتان إن مات أحدهما قبل
~~الفسخ قولان لمالك والمشهور في رضاها بالقرب الجواز وإنما جاز هذا الخيار
~~لأنه أدى إليه الحكم دون العقد فلو أعلم الولي الزوج بعدم الإذن قال مالك
~~يبطل العقد لدخولهما على الخيار وقيل يجوز لأن الحاضر له مندوحة عن الخيار
~~بخلاف الغائب وهو أعذر |
# | ( فرع )
# | في البيان ولا يجوز تزويج اليتيمة المميزة لمصالحها كارهة اتفاقا فإن
~~زوجت من غير حاجة فستة أقوال قال ابن حبيب يفسخ ولو ولدت الأولاد ورضيت
~~لعدم الشرط وقال ابن القاسم لا يفسخ لقوله تعالى @QB@ وإن خفتم ألا تقسطوا
~~في اليتامى @QE@ النساء 3 معناه ألا تعدلوا في تزويجهن وهو دليل جواز العقد
~~عليهم قبل البلوغ لأن من بلغ لا يقال له يتيم وقال أصبغ يفسخ بعد الدخول
~~إلا أن يطول وتلد الأولاد بخلاف الولد الواحد والسنتين وهل تخير إذا بلغت
~~ما لم يطل الأمر بعد الدخول لأنه حق لها وقال مالك يكره فإذا وقع لم يفسخ
~~وقال أصبغ PageV04P228 إن شارفت الحيض لا يفسخ وإذا قلنا بالفسخ فطلق الزوج
~~قبله لزمه جميع الصداق بالدخول والميراث بالموت |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أذنت لولي فزوجها من رجل ms1143 ففعل فأقرت بالإذن وأنكرت أنه
~~زوجها ثبت النكاح إن ادعاه الزوج وكذلك الوكيل في بيع سلعة ولو أذنت له في
~~قبض الصداق والعقد وقبضه فتلف فهو كالوكالة على قبض الدين ثم يتنازع في
~~القبض فإذا أقام الزوج أو الغريم البينة صدق الوكيل في التلف وإلا ضمنا ولا
~~شيء على الوكيل لتصديقه في الوكالة وأما الوكيل على البيع يدعي قبض الثمن
~~والضياع يصدق لأن الوكالة على البيع وكالة في قبض ثمنه بخلاف الوكالة على
~~عقد النكاح ولا يلزم الزوج الدفع إليه فإن فعل ضمن |
# | ( فرع )
# | في البيان إذا أنكرت الرضا والعلم فثلاثة أقوال قال ابن القاسم إن كانت
~~أسبابا ظاهرة كالوليمة ونحوها حلفت أنها ما علمت أن تلك الأمور لها ويبطل
~~النكاح وإن نكلت لزمها النكاح وإلا فلا تحلف وقيل لا تحلف مطلقا لأنها إذا
~~نكلت لايلزمها النكاح وقيل تحلف رجاء الإقرار فإن حلفت بطل النكاح وإن نكلت
~~لم يلزمها شيء | PageV04P229
# | ( فرع )
# | قال فإن أذنت لوليها بشروط وأشهدت عليه فزوجها بدونها قال ابن القاسم
~~تخير في الفسخ قبل البناء |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا قالت لوليها زوجني ممن أحببت فزوجها من نفسه أو من غيره
~~لم يجز حتى يعين له الزوج ولها الإجازة والرد لأن رضاها شرط وهو بالمجهول
~~متعد قال ابن القاسم ولو زوجها من غيره صح نظرا لعموم اللفظ أو من نفسه
~~فرضيت جاز وإن لم يكن لها ولي فزوجها القاضي من نفسه أو من ابنه جاز وإن
~~كان لها ولي ولم يكن فعل القاضي ضررا فلا مقال لها |
# | ( فرع )
# | في الجواهر البلوغ المعتبر في تزويج العصبة الحيض قال ابن حبيب أو بلوغ
~~ثماني عشرة سنة وفي الإنبات قولان قال ابن حبيب فإن زوجت به فسخ قبل البناء
~~وبعده واختاره محمد | السبب الرابع الولاء لقوله عليه السلام الولاء لحمة
~~كلحمة PageV04P230 النسب وفي الجواهر المولى الأعلى كالعصبات عند عدمها فإن
~~كان المعتق امرأة استحلفت رجلا ولا ولاء للأسفل على الأعلى لأن الولاية سبب
~~تصرف واستيلاء على المولى عليه ولا يناسب الاستيلاء ms1144 المنعم عليه وقيل له
~~الولاية تسوية بين النسب والولاء قال أبو عمران وليس بشيء |
# | ( فرع )
# | في الكتاب من اعتق صغيرا أو صغيرة لم يجز عقده عليهما حتى يبلغا لأن
~~ولاية الإجبار خاصة بالآباء والملاك | السبب الخامس التولية لقوله عليه
~~السلام أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل فإن اشتجروا
~~فالسلطان ولي من لا ولي له وفي الجواهر إنما يزوج السلطان البالغة عند عدم
~~الولي أو غيبته أو عضله ولا يزوج اليتيمة حتى تبلغ قال الأستاذ أبو بكر هو
~~الصحيح من المذهب وقال عبد الوهاب هو أظهر الروايات والذي عليه الفتيا على
~~أي وجه كانت وإليه رجع مالك | لما يروى عنه عليه السلام لا تزوج اليتيمة
~~حتى تبلغ وروي أن جملة الأولياء يزوجونها ولها الخيار إذا بلغت وروي إن
~~دعتها حاجة وضرورة ومثلها يوطأ ولها في النكاح مصلحة جاز لأن التأخير إنما
~~هو حق لها قال أبو الطاهر ولا خلاف بين المتأخرين في التي يخشى عليها
~~الفساد أنها تزوج وإذا فرعنا على المنع فروي يفسخ وإن بلغت ما لم يدخل وقيل
~~ينظر فيه الحاكم وقيل الخيار لها بعد البلوغ ومنشأ الخلاف تردد الفائت بين
~~حق الله وحقها | PageV04P231 | السبب السادس الملك لأن الرقيق مال وللسيد
~~إصلاح ماله بما يراه من تزويج وغيره رضي الرقيق أو كره كسائر وجوه التصرف
~~وفي الجواهر للسيد إجبار العبد والأمة ولا تخير لهما وقاله ح خلافا ل ش في
~~العبد | لنا قوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ النور 32 وقياسا
~~على الأمة بجامع المالية وقياسا على الإجارة قال ابن يونس قال مالك وليس له
~~إضرارها بتزويجها ممن يضر بها وفي الجواهر يزوج أمته الكافرة ورقيق الطفل
~~الذي تحت نظره بالمصلحة وأمة المرأة يزوجها وليها |
# | ( فرع )
# | في البيان إن زوجها أجنبي وطلقها الزوج قبل العلم فإنه مفسوخ قال مالك
~~وابن القاسم إن كان الطلاق ثلاثا لا تحل له إلا بعد زوج ومثله في المدونة |
~~وفي الجواهر لا يجبر من بعضه رقيق لتعدي التصرف إلى غير الملك ولا يجبر ms1145
~~مالك بعضه على تزويجه وإن منعه ضرارا تغليبا لمصلحة المال ومن فيه عقد من
~~عقود الحرية في إجباره أربعة أقوال ثالثها التفرقة بين الذكور فيجبروا
~~لقدرتهم على الحل بالطلاق دون الإناث ورابعها التفرقة بين من يقدر على
~~انتزاع ماله فيجبر لقوة التصرف ومن لا فلا والمنع لمالك وابن القاسم |
~~PageV04P232
# | ( فرع )
# | في الكتاب كره مالك له تزويج أم ولده فإن فعل لم يفسخ لأنه إنما كره
~~لدناءة المرؤة وهو خارج عن العقد قال صاحب البيان كان مالك يقول له إجبار
~~أم ولده ثم رجع عنه لقوة الحرية وعدم المالية |
# | ( فرع )
# | في البيان إذا تزوج أمة أم ولده لا يكون ذلك انتزاعا من أم الولد بل
~~إصلاحا لما لها |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا باشرت الأمة العقد بنفسها لم يجز بإجازة السيد لفساده
~~بعدم الولي فإن وكلت غيرها فروايتان البطلان لأن السيد يزوج بالملك وهذا
~~إنما زوج بالتوكيل فلا يقوم أحدهما مقام الآخر | وفي الكتاب الجواز إن
~~أجازه السيد كنكاح العبد بغير إذن سيده قال الأبهري في شرح المختصر وروي عن
~~مالك الأمة والعبد سواء في إجازة السيد إذا باشر العقد كقول ح |
~~PageV04P233
# | ( فرع )
# | قال فلو اشترى أمة ممن يعلم أنها ليست له فوطئها حد ورق ولده لسيدها
~~بخلاف عقد الأمة على نفسها | وأخبرته بحريتها وهو يعلم كذبها فلا يرق الولد
~~ويفسخ العقد وهذا إذا أشهد على إقراره بزواجها وأما بعد الاخال فلا لأنه
~~يتهم في إرقاق الولد لتسقط القيمة عنه وقال أشهب إن كان عديما اتبع ولا
~~قيمة فيمن مات قبل ذلك ولا على الولد الموسر قيمة نفسه وإن كان الأب عديما
~~|
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا زوج عبده فالمهر في ذمة العبد لا في رقبته إلا أن يشترط
~~على السيد لأنه ليس جناية | وقال ربيعة إن خطب له وسمي بعد فعلى السيد
~~لقرينة المباشرة وإن أذن له فقط فعلى العبد وقال ش المهر والنفقة في كسبه
~~قال مالك وإذا تزوج عبد أو مكاتب بغير إذن سيده ونفذ المهر وبنى فللسيد
~~انتزاعه ms1146 ويترك لها ربع دينار فإن أعدمت اتبعت به فإن اعتق العبد أو أدى
~~المكاتب اتبعهما إن عراها وإلا فلا وإن أبطله السيد أو السلطان قبل العتق
~~بطل ولم يلزمه إذا اعتق وإن لم يعلم السيد حتى اعتق ثبت النكاح وكل ما لزم
~~ذمة العبد من صداق أو غيره لا يؤخذ من خراجه ولا من عمل يده ولا مما فضل في
~~يده من ذلك لتعلق حق السيد به بل فيما أفاده من هبة أو صدقة أو وصية وديون
~~المأذون له فيما في يده من كسبه من التجارة لأن PageV04P234 السيد سلط عليه
~~بإذنه دون خراجه وعمل يديه وتصرف فيه السيد بدينه | وفي الجواهر النفقة
~~لازمة للعبد في ذمته كما تقدم في المهر حرفا بحرف واستحب مالك في الكتاب
~~اشتراطها عليه بإذن سيده |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اشترت الحرة زوجها بعد البناء اتبعته بالمهر أو قبله سقط
~~للفسخ وفي الجواهر إن اشترته بالمهر الذي ضمنه السيد وظهر من قصد السيد
~~إفساد النكاح لم يصح هذا القصد وإن لم يظهر صح وانفسح النكاح وبقي ملكا لها
~~إن كان دخل بها وإلا عاد لسيده قاله في الكتاب |
# | ( فرع )
# | في البيان إذا أعتق سيد الأمة ولد الزوج رجعت نفقته على أبيه لأنه صار
~~حرا إلا أن يكون الابن معدما أو لا أب له لأن عتق الصغير لا يسقط النفقة
~~إلا الأب الموسر قال وكذلك إذا طلقها ليس له طرح ولدها من حينه حتى يجد له
~~موضعا لقوله تعالى ^ ( لا تضار والدة بولدها ولا مولودة له بولده ) ^
~~البقرة 233 | PageV04P235
# | ( فرع )
# | قال صاحب المنتقى للسيد تزويج أمة العبد من العبد لأنه انتزاع ولا يجوز
~~لأحد أن يتزوج أمته إلا هذه |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اشترت الأمة المأذون لها زوجها فرده سيدها فهما على
~~الزوجية وإذا زوج أمته من عبده ثم وهبها له لقصد فسخ النكاح وأن يحللها
~~لنفسه أو لغيره لم يجز ولا يحرم وفي النكت قال بعض شيوخنا إذا قبل العبد
~~الهبة انفسخ النكاح قصد السيد الفسخ أم ms1147 لا ولا حجة إن قال لم أعلم قصده
~~للفسخ وإنما يفترق القصد من غيره إذا لم يقبل |
# | ( فرع )
# | في الجواهر من تزوج أمة رجل بغير إذنه لم يجز وإن أجازه السيد ويفسخ
~~وإن ولدت الأولاد لأنها جناية على مال الغير وولايته | فهو أعظم من التزويج
~~بغير إذن القريب ولو عتقت قبل العلم فسخ لتمكن الفساد ولا ينكحها الزوج إلا
~~بعد العدة من مائة الفاسد وإن لحق به نسب ولدها وكذلك إن اشتراها في تلك
~~العدة تمييزا بين الماء الفاسد والصحيح وكذلك كل وطء فاسد | PageV04P236
# | ( فرع )
# | قال ولا تزوج أمة أو عبد بين رجلين إلا بإذنهما نفيا للجناية على حق
~~أحدهما فإن عقده أحدهما للأمة لم يجز بإجازة الآخر وإن دخل بها ويكون
~~المسمى بينهما إن دخل بها وإن نقص عن صداق المثل أتم للغائب نصف صداق المثل
~~أتم للغائب نصف صداق المثل إن طلبه فإن غر العاقد الزوج بقوله هي ملكي أو
~~هي حرة رجع الزوج عليه بما دفعه لشريكه ويرجع أيضا عليه بما دفعه إليه إلا
~~نصف ربع دينار | قال ابن يونس قال ابن حبيب إذا تزوج بإذن أحدهما فللآخر
~~فسخ نكاحه ويأخذ من المرأة جميع الصداق ويكون بيد العبد مع ماله إلا أن
~~يتفقا على تسميته | ولا يترك لها منه ربع دينار إن كانت عالمة فإذا اقتسما
~~أخذت من الآخر حصته من الصداق ولو غرها الآخر ولم يعلمها رجعت بمثل الصداق
~~عليه ولو استهلكته اتبعها غير الآذن بجميعه واتبعت هي الآذن بمثله ولها
~~أتباع العبد بجميع ما أخذ منه إلا أن يسقطه غير الآذن قال وقوله كله كقول
~~ابن القاسم إلا قوله لا يترك لها ربع دينار ففي الكتاب يترك لها ذلك | قال
~~صاحب النكت إذا زوج أحد الشريكين الأمة بغير إذن الآخر فأجاز بعد البناء
~~فله نصف التسمية نقص على صداق المثل أو زاد لأن إجازته رضا به ولا بد من
~~الفسخ وإن لم يجز فلا ينقص عن نصف صداق المثل قال بعض القرويين ويتخير بين
~~أخذ ms1148 نصف الصداق من الشريك القابض بجملة الصداق أو الزوج ويرجع الزوج على
~~الشريك المزوج ولا يترك له ربع دينار لأن ما أخذ الشريك الآخر فيه ربع
~~دينار وقال أبو الحسن وغيره يترك للعاقد نصف ربع دينار وهذا كله إذا غره
~~وقال هي ملكي وحدي أو هي حرة أما إن أعلمه فلا يرجع PageV04P237 عليه قال
~~اللخمي إن أجاز غير الآذن على القرب فإن علمت المرأة بالشريك لم يرجع على
~~الزوج بشيء ويترك الصداق بيد العبد وإن اقتسماه رجعت على الحاضر بنصيبه وإن
~~غرها ولم يعلمها رجعت عليه فإن أعدم بيع لها بنصيبه من العبد قال أبو
~~الطاهر إذا رضي الثاني جرى الفسخ على الخلاف في تزويج الأجنبي الأمة وهذا
~~أولى لأن له مدخلا في العقد وإن فسخ قبل البناء فلا صداق أو بعده للعاقد
~~المسمى وفي الآخر ثلاثة أقواله المثل لأنه تفويت فتتعين القيمة والمسمى
~~لتقديم قول الزوج عليه والأكثر لأنه يطالبه بالقيمة والفرض وإذا غر الأول
~~الزوج ففي رجوعه ثلاثة أقوال بما وزن أو به إلا ربع دينار أو بالزائد على
~~المسمى |
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا يطلق السيد على عبده إذا عقد بإذنه وفي الجلاب لا يمنعه
~~الرجعة لاستلزام الإذن الأول تمكين العبد من أحكام النكاح |
# | ( تفريع )
# | في الجواهر لا يبطل استخدام الرقيق بالزواج استبقاء لحق الملك وعقد
~~النكاح إنما يتناول إباحة الوطء بالعقد الأول ويحرم الاستمتاع على السيد
~~ليلا تختلط الأنساب | وليس على السيد أن ينزلها معه بيتا إلا PageV04P238
~~أن يشترطه أو يكون عرفا قاله في الكتاب وحق السيد آكد بدليل رق الولد وقاله
~~ح وأوجبه ش ليلا وروى عبد الملك ترسل إليه ليلة بعد ثلاث لأنه وقت الضرورة
~~غالبا ويأتيها في غير ذلك وللسيد المسافرة بها ولا يمنع الزوج من الخروج
~~معها وإن بيعت بموضع لا يصل إليها فله طلبها وفي لزوم النفقة روايات ثالثها
~~إن بوئت معه بيتا لزمته وإلا فلا وقاله ح | ورابعها إن باتت عنده وكانت عند
~~أهلها نهارا لزمه وإلا فلا وقال عبد الملك ms1149 ينفق عليها زمن تأتيه دون غيره
~~ومنشأ الخلاف تغليب الملك فيسقط | أو يلاحظ الاستمتاع وهو سبب النفقة في
~~الحرائر وحيث قلنا في النفقة يسافر بها السيد سقط كنشوز الحرة |
# | ( فرع )
# | قال ومهر الأمة من جملة مالها ما لم ينتزعه ولو قتلها أجنبي | أ السيد
~~أو ماتت لم يسقط لوجود سببه |
# | ( فرع )
# | قال وإذا باعها لم ينفسخ النكاح لأن البيع ينقل الأعيان على ما هي عليه
~~من نقص وكمال ويسلم المهر للبائع كمالها إلا أن يشترطه المبتاع وحيث لم
~~يشترط فليس للبائع حبسها لتسليم الصداق لأنه لم يبق له فيها تصرف ولا
~~للمشتري لأن المهر ليس له فيستفيد الزوج بالبيع سقوط المنع لأجل الصداق |
~~PageV04P239
# | ( فرع )
# | قال فلو زوج عبده من أمته فلا بد من الصداق لأنه حق لله تعالى فقط |
# | ( فرع )
# | قال فلو أعتق أمته على أن يتزوج بها لم يلزمها الوفاء أو أعتقت بعدها
~~على ذلك عتق ولم يلزمه |
# | ( فرع )
# | في الكتاب لو زوجها السيد تفويضا فعرض لها الزوج بعد العتق فهو لها
~~وللسيد أخذ صداق الأمة إلا ربع دينار لأنه حق الله تعالى | السبب السابع
~~والثامن الكفالة والالتقاط قال أبو الطاهر قيل لا ولاية لهما لعدم القرابة
~~وقيل لهما لأن الكفالة والالتقاط يتضمنان حسن النظر والخلاف جار في سائر
~~التصرفات هل تقومان مقام الوصي أم لا | السبب التاسع الإسلام وهي الولاية
~~العامة لقوله تعالى @QB@ والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض @QE@ التوبة
~~71 | وفي الكتاب إذا وكلت الدنية كالمعتقة والمسكينة أجنبيا في بلد ليس فيه
~~سلطان أو فيه لكن يعسر وصولها إليه ولا ولي لها جاز ومن أسلمت على يديه أو
~~أبوها لا يصير بذلك أولى من غيره وكذلك الكافل في الدنية | ولو وكلت ذات
~~القدر غير وليها فزوجها فرضي الولي توقف فيه مالك وروى ابن وهب يفرق بينهما
~~بطلقة وإن دخل بها إلا أن يجيز الولي أو السلطان إن لم يكن لها ولي وقال
~~ابن القاسم إن أجاز الولي بالقرب جاز وإن فسخه بالقرب انفسخ أما بعد الطول
~~والأولاد فلا إن ms1150 PageV04P240 كان صوابا قاله مالك وقال غيره لا يجوز وإن
~~أجازه الولي قال اللخمي فيها خمسة أقوال الثلاثة المتقدمة وروي امضاؤه
~~بالعقد وقال القاضي إسماعيل الذي يأتي على مذهب مالك أن الدخول فوت وفي
~~السلمانية يفسخ ولو ولدت الأولاد | ولم يختلف المذهب أن ولاية الإسلام
~~صحيحة وأن للولي منع وليته من الوقوع في المعرة ومنشأ الخلاف هل تقديم
~~الولي الخاص على العام حق الله تعالى فلا تفيد الإجازة أوله فتفيد إجازته
~~وعلى التقديرين فهل ذلك واجب أو مستحب
# | ( فرع )
# | فلو وكلت أجنبيا فزوجها ولها وليان أقرب وأبعد فأجازه الأبعد ورده
~~الأقرب رد بخلاف عقد الأبعد مع وجود الأقرب أنه لا يرد | لأنه نكاح عقده
~~ولي وها هنا أجنبي فإن غاب الأقرب وأراد الأبعد فسخه بعث إليه السلطان
~~وانتظره إن كان الغيبة قريبة وإلا فالسلطان يقوم مقامه في الرد والإجازة
~~وهو أولى من البعيد لأنه وكيل الغائب | وفي الجواهر إذا زوج بالولاية
~~العامة مع الخاصة الإجبارية كالأب والسيد فسخ على كل حال وليس للأب والسيد
~~إجازته لقوة حق ولاية الإجبار لله تعالى نظرا لمولى عليه وروي في السيد
~~الإجازة تغليبا لحقه بسبب المالية وعنه رواية في الدنية لا تجوز بالولاية
~~العامة مع الخاصة فإن لم تكن ولاية خاصة إلا ولاية الحكم منع الولاية
~~العامة ولو في الدنية ليلا تضيع الفروج وجوزه مرة في البادية إذا كان صوابا
~~لأنه ليس كل امرأة تصل إلى السلطان وروى ابن القاسم جوازه في الدنية وأنكره
~~عبد الملك PageV04P241 إلا في العجمية الوغدة تستند إلى الرجل فيصير لها
~~ناظرا في مصالحها كمولاته ثم حيث قلنا بالفسخ فلا عقوبة عليهما قبل الدخول
~~والفسخ بطلقة بائنة |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا طلق الزوج قبل الإجازة وقع الطلاق ويتوارثان وينفذ
~~الخلع بالمال وقال محمد إن مات ورثته أو ماتت كان للولي منعه الميراث وهو
~~يفسخ على القول بأن له الرد وإن كان صوابا | البحث الثاني في موانعها وهي
~~سبعة | المانع الأول اختلاف الدين لقوله تعالى ^ ( ما لكم من ولايتهم من
~~شيء ) ^ الأنفال ms1151 72 | وقوله تعالى @QB@ والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء
~~بعض @QE@ | وقوله @QB@ والذين كفروا بعضهم أولياء بعض @QE@ الأنفال 73
~~مفهومه لا يلي أحد الفريقين على الآخر وقاله الأئمة وفي الكتاب لا يعقد
~~النصراني لمسلمة ويعقد لوليته النصرانية من مسلم إن شاء يعقده وليها المسلم
~~إلا التي ليست من نساء الجزية قد أعتقها مسلم ولا يعقد المرتد فإن عقد هو
~~أو نصراني فسخ بعد الدخول ولها المهر بالمسيس قال ابن يونس فإن كانت
~~المعتقة من نساء الجزية لا يزوجها مسلم من مسلم ولا غيره فإن زوجها من مسلم
~~فسخ نكاحه لعدم الولي أو من نصراني لم يفسخ لكونه بين نصرانيين فلا يتعرض
~~لهما قال أصبغ إذا زوج المسلم النصرانية من مسلم لم أفسخه لأنه أفضل من
~~النصراني قال صاحب البيان إن كانت من أهل الصلح لم يجز لوليها المسلم
~~تزويجها وإلا فله ذلك كان عليها جزية أو لم تكن قاله مالك والمنع مطلقا
~~لابن القاسم والجواز مطلقا إلا أن يكون لها ولي من PageV04P242 أهل الصلح
~~فلهم منعه لأنه حق عندهم قال ابن كنانة لا خلاف في المسألة بل إن كانت
~~الكافرة ذات جزية منع كانت من أهل الصلح أم لا وإلا زوجها قال ابن يونس قال
~~ابن القاسم والنصرانية لا ولي لها تولي مسلما لا يعقد وللمسلم تزويج أمته
~~النصرانية من نصراني لأنه من باب تنمية المال لا من باب معاقدة الأديان قال
~~في العتبية ولا يستخلف النصراني من يزوج ولا يطلب رضاه إلا أن يكون وصيا
~~لمسلم وأجازه الإمام فله استخلاف مسلم وفي الجواهر قيل لا يجوز العقد لمسلم
~~على نصرانية إلا من مسلم |
# | ( فرع )
# | قال ابن القاسم إذا تزوج الحربي ذمية أو الذمي حربية فالولد تبع للأب
~~في العقد وعدمه لأنهما من آثار الدين | والولد تابع لأبيه في الدين وفي
~~الكتاب تبع للأم في الرق والحرية وقال ابن دينار تبع لذي العقد منهما ولا
~~خلاف أن ولد الحر من الأمة رقيق لسيد الأمة | المانع الثاني الرق لأنه فرع
~~الكفر ولأن الولاية منصب واستيلاء فلا ms1152 تثبت مع الرق كالشهادة والمناصب
~~العلية وقاله ح وابن حنبل وفي الجواهر لا يعتبر في القبول لنفسه لأنه لا
~~يتضرر بنفسه ولا في الوكالة لغيره لأن سلطنه الموكل عليه بخلاف الولاية
~~الأصلية وفي الكتاب العبد والمكاتب والمدبر والمعتق بعضه يفسخ ما عقدوه ولو
~~بعد الدخول ولها المهر بالمسيس فلو كانت الابنة حرة فأراد الأولياء الإجازة
~~PageV04P243 لم يجز لعدم الولي والعبد إذا استخلفه حر فليوكل غيره على
~~العقد وللمكاتب إنكاح إمائه ابتغاء الفضل وإن كره السيد لأنه ينمي ماله
~~ولغير ابتغاء الفضل بغير إذن السيد وله رده ولا يتزوج إلا بإذن سيده قال
~~ابن يونس ولا ميراث فيما عقده العبد والمرأة وإن فسخ بطلاق لضعف الاختلاف
~~فيه | قال ابن القاسم إن جهل العبد فاستخلف على عقد ابنته الحرة فسخ قبل
~~الدخول | المانع الثالث ما يقدح في النظر كالصبا والجنون وقاله الأئمة وفي
~~الجواهر تنتقل الولاية للأبعد لأن الشرع إنما يقر في كل ولاية من يقوم
~~لمصالحها | المانع الرابع السفه ففي الجواهر قال ابن القاسم لا يمنع بل
~~يعقد على ابنته بإذن وليه لأن شفقة طبعه لا تحترم بتبذيره وقال ابن وهب
~~يمنع وتنقل الولاية لوليه وقال ش لأن من لا يؤتمن على نفسه أولى أن لا
~~يؤتمن على غيره وقال أشهب إذا لم يول عليه وهو ذو رأي | عقد |
# | ( تفريع )
# | قال إن عقد لابنته قال ابن وهب لوليه إجازته ورده فإن لم يكن له ولي
~~مضى عقده إن كان صوابا وكذلك أخته قال محمد قوله صحيح إلا قوله إن لم يكن
~~عليه ولي فيجوز بل يبطل من الجميع غير الصواب قال اللخمي إن كان ذا عقل
~~ودين غير أنه غير ممسك لماله جبر ابنته قبل البلوغ لأن الوجه الذي عجز عنه
~~غير الذي طلب منه PageV04P244 وتستحب مطالعة الوصي وإن نقص تمييزه نظر
~~الولي ولا يزوج إلا بعد البلوغ والاستيذان كاليتيمة ويعقد الأب إلا أن يعدم
~~العقل | قال صاحب البيان إذا زوج السفيه المولى عليه الذي لا رأي له ابنته
~~البكر أو ms1153 أخته أو مولاته أو أمته فسخ وقيل ينظر فيه فإن كان المولى عليه ذا
~~رأي فعليه القول بقوله أو زوج غير المولى عليه الذي لا رأي له ابنته البكر
~~نظر فيه أو أخته مضى إلا أن يكون غير صواب أو أمته جرى على الخلاف في تصرفه
~~في ماله ولا يجوز للمولى عليه الذي لا رأى له نكاح ولا خلاف أن السفيه لا
~~يزوج ابنته البكر قبل البلوغ واختلف هل لوصيه تزويج بناته الأبكار بعد
~~بلوغهن وأما إخواته وعماته ومولاته فلا يزوجهن فإن فعل مضى وقال أصبغ
~~الأولياء أحق منه وله ذلك ومنعه سحنون | المانع الخامس الفسق وفي الجواهر
~~المشهور عدم منعه وقاله ش لأن حميته تمنع إيقاع وليته في الدنيات وقيل يمنع
~~وقاله ابن حنبل لأنه غير مأمون على نفسه فأولى على غيره | المانع السادس
~~غيبة الولي قال اللخمي قال في الكتاب إذا كان بعيد الغيبة نظر السلطان |
~~وقاله الأئمة تحصيلا لمصلحة النكاح وقيل لا ينظر حتى يقدم الولي حفظا لحق
~~الولاية فإن غاب الأقرب وحضر الأبعد قيل حق الغائب قائم والسلطان وكيله
~~بخلاف الميت لعدم قبوله للوكالة وقيل ينتقل للحاضر صونا لمصلحة الولية وإذا
~~غاب الأب عن البكر ولم تدع للزواج لا تزوج إن كانت في صيانة وإن دعت ولم
~~تكن له نفقة وهي محتاجة زوجت وإن كانت نفقته جارية عليها وهو أسير أو فقير
~~زوجت لتعذر قدومه فإن علمت حياته وليس أسيرا PageV04P245 فظاهر الكتاب تزوج
~~وقال في كتاب محمد لا تزوج خشية من النكاح بغير ولي قال صاحب البيان إذا
~~كانت غيبة الأب عشرة أيام ونحوها فلا خلاف في المنع فإن زوجت فسخ أو بعيدة
~~نحو إفريقيا من مصر فأربعة أقوال الإمام يزوجها إذا دعت لذلك وإن كانت
~~نفقته جارية ولم يخف عليها ولا استوطن البلد الذي ذهب إليه قاله مالك في
~~المدونة | وأخذ من قوله في المدونة من لا يريد المقام بتلك البلدة التي ذهب
~~إليها | لا يزوج السلطان ابنته القول الثاني والثالث لا تزوج إلا أن ms1154 يستوطن
~~العشرين سنة وييأس من رجعته قاله ابن حبيب وقال مالك أيضا يمنع أبدا إلا إن
~~كان أسيرا أو فقيرا فلا خلاف أن الإمام يزوجها إذا دعت لذلك وإن كانت في
~~نفقته وأمن عليها | المانع السابع الإحرام وهو يسلب عبادة المحرم في النكاح
~~والإنكاح وقد تقدم تقريره في الحج | البحث الثالث في ترتيب الأولياء |
~~قاعدة إنما يقدم الشرع في كل ولاية من هو أقوم بمصالحها فللقضاء العارف
~~بالفقه وأحوال الخصوم والبينات وللحروب من هو أعلم بمكائدها وسياسة جيوشها
~~ولا يقدم هذا للقضاء ولا الأول للحروب وكذلك سائر الولايات ورب كامل في
~~ولاية ناقص في أخرى كالنساء ناقصات في الحروب | كاملات في الحضانة لمزيد
~~شفقتهن وصبرهن فيقدمن على الرجال فكذلك ها هنا إذا اجتمع الأولياء يقدم من
~~وصفه أقرب لحسن النظر في الولية قال اللخمي النسب مقدم على غيره وأولي
~~النسب الابن ثم ابن الابن ثم الأب ثم الأخ ثم ابن الأخ وإن سفل | ثم الجد
~~ثم العم ثم ابن العم وإن سفل | وأسباب التقدم ها هنا هي أسباب التقدم في
~~المواريث وسوى في الكتاب بين الأخ الشقيق للأب نظرا إلى أن المعتبر إنما هو
~~جهة الأب والأمومة والإدلاء بها ساقط في ولاية النكاح وقد قدم الشقيق في
~~كتاب ابن حبيب وجعل PageV04P246 الأمومة مرجحة كالميراث والجواب في
~~أبنائهما وفي العمين أحدهما شقيق والآخر للأب وفي أبنائهما كما تقدم وإذا
~~لم تكن عمومة فالرجل من العصبة ثم من البطن ثم من العشيرة ثم المولى الأعلى
~~ثم الأسفل ثم ولاية الإسلام قال أبو الطاهر المشهور تقديم الابن في الثيب
~~على غيره وقيل يقدم الولي عليه | وفي الجواهر روي عن مالك الأب ثم الابن
~~نظرا إلى مزيد الشفقة وقاله ابن حنبل ووافقنا في بقية الترتيب وقدم المغيرة
~~الجد وأباه على الأخ وابنه كالميراث وقاله ش وبقية الترتيب عنده كمذهبنا
~~إلا الابن فإنه عنده لا ولاية له البتة | تمهيد قدم الأخ على الجد في ثلاثة
~~أبواب النكاح والصلاة على الجنازة وميراث الولاء بخلاف ميراث النسب ms1155 | وسببه
~~أن الجد يدلي بالأبوة فيقول أنا أبو أبيه والأخ يدلي بالبنوة فيقول أنا ابن
~~أبيه والبنوة مقدمة على الأبوة يحجب الابن الأب عن جملة المال إلى السدس
~~فهذه العمدة في الأبواب الثلاثة وأما الميراث فلأن الجد يسقط فيه الإخوة
~~للأم ولا يقدر الأخ على ذلك ويرث مع الابن بخلافه فيقدم عليه لذلك وهذان
~~منفيان في الولاء | لأنه تعصيب محض فلا مدخل فيه لإخوة الأم حتى يثبت
~~الترجيح بحجتهم ولا مدخل فيه للفروض فيسقط السدس الذي يرثه مع الابن فيبقى
~~نصف البنوة سالما عن المعارض فيقدم الأخ | قال العبدي والجد أقوى من الأخ
~~في ثلاث مسائل لا يقطع في السرقة كالأب ولا يحد في الزنا بجارية ولد ولده
~~وتغلظ الدية عليه في قتل العمد بخلاف الأخ في الثلاثة واختلف هل يكون الجد
~~كالأب في الاعتصار منعه في الكتاب ويحبس في الدين بخلاف الأب ولا تجب
~~PageV04P247 النفقة له وهو مثل الأخ في العفو عن القصاص وفي الجواهر إذا
~~مات المعتق فعصابته ثم معتقه ثم عصابة معتقه يترتبون كعصبة لقرابة | قال
~~اللخمي إذا كان ولي النسب بعيدا جدا فالمذهب تقديمه على السلطان وقال عبد
~~الملك السلطان أولى من الرجل من البطن ويستحب للمرأة إذا لم يكن لها ولي أن
~~توكل عدلا | فإن استوى أولياؤها في الدرجة ففي الكتاب ينظر السلطان وقال
~~ابن حبيب بل أفضلهم فإن استووا فأسبقهم فإن استووا عقد الجميع العقد قال
~~اللخمي ولو لجميعهم وإن كان فيهم أفضل كان حسنا لأن نظر المفضول إلى الفاضل
~~لا يضر | البحث الرابع تزويج الأبعد مع وجود الأقرب قال في الكتاب ينفذ في
~~الثيب الراضية بذلك وإن أنكر والدها والبكر البالغ غير ذات الأب والوصي ولو
~~أنكر الأقرب إلا أن يكون الأب أوصى بها إلى الشقيق ولا ينبغي أن يتقدم على
~~الأقرب ويمضي نكاح ذي الرأي من أهلها مع وجود الأخ والجد ويزوج مولاته من
~~نفسه ومن غيره برضاها وإن كره الأبعد لقول عمر رضي الله عنه لا تنكح المرأة
~~إلا بإذن وليها ms1156 أو ذي الرأي من أهلها أو السلطان وذو الرأي من أهلها الرجل
~~من العشيرة كابن العم أو المولى وقال ابن نافع هو الرجل من العصبة | وقال
~~أكثر الرواة لا يزوج الأبعد مع وجود الأقرب فإن فعل نظر PageV04P248
~~السلطان وقال آخرون للأقرب الرد والإجازة إلا أن يطول | وبذلك قال اللخمي
~~قال عبد الملك للأقرب النظر ما لم يبن ومنشأ الخلاف هل تقدمه الأقرب من باب
~~الأولى أو متعين كقيامة بالدم ولا خلاف أن النكاح صحيح وإنما الخلاف في
~~تعلق الحق وهل يسقط ذلك الحق بمعارضة اطلاع الزوج على عورتها أم لا وإن
~~كانت لا قدر لها مضى العقد قولا واحدا وفي الكتاب إذا زوج الأخ بغير إذن
~~الأب لم يجز وإن أجازه قال اللخمي وروي عنه إجازته مطلقا وهو مرغوب عنه
~~لتمكن ولاية الأب |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أعتق أم ولده وزوجها من نفسه جاز وإن كره ولدها | البحث
~~الخامس في تولي طرفي العقد | وفي الجواهر ابن العم والمعتق ووكيل المولى
~~والحاكم يعقد لنفسه بإذنها ويتحد الزوج والولي كالبائع والمشتري في اشتراء
~~الأب مال ولده والوكيل مال موكله وقال ح قال أبو الطاهر وقيل لا يجوز وقاله
~~ش وابن حنبل لأن الإيجاب والقبول مخاطبة بالقول ويتعذر مخاطبة الإنسان
~~لنفسه والفرق بينه وبين البيع تعذر مراجعة الولي للإمام في المحقرات
~~والجواب عن الأول أن هذا على أصلكم في اشتراط أعيان الصيغ ونحن نكتفي بكل
~~صيغة تدل على الرضا بدوام الإباحة ولا تشترط مخاطبة من الجانبين |
~~PageV04P249 | وعن الثاني أن بيع الولي من نفسه نادر فإن كانت المشاورة
~~متعذرة ففهما | وفي الجواهر يشهد على رضاها وإذنها خوفا من منازعتها | قال
~~أبو عمرو صيغة العقد قد تزوجتك على صداق كذا فتقول رضيت أو تسكت إن كانت
~~بكرا | البحث السادس في توكيل الولي والزوج وفي الجواهر للولي أن يوكل في
~~العقد على وليته بعد تعيين الزوج وللزوج التوكيل في العقد عنه ولا يشترط في
~~الوكيل ما يشترط في الأولياء | بل يصح بالصبي والعبد والنصراني لأن الوكيل ms1157
~~كالخادم للموكل فلا تنافي منصبه الصفات الدنية ولأنه إنما يوكله بعد الخبرة
~~بحاله وسداد تصرفه بخلاف لو جعل وليا أصليا وقيل يشترط فيه ما يشترط في
~~الأولياء صونا للعقد عن غير أهله ويقول الوكيل زوجت من فلان ولا يقول منه
~~ويقول الوكيل قبلت لفلان ولو قال قبلت كفى إذا نوى موكله |
# | ( تفريع )
# | في الكتاب إذا زوجه بغير أمره وضمن الصداق فرده بطل وسقط الصداق عنهما
~~فإن وكله في العقد بألف فعقده بألفين وعلم بذلك قبل البناء إن رضي بهما
~~وإلا فرق بطلقة إلا أن ترضى المرأة بألف فإن التزم الوكيل الزائد وامتنع
~~الزوج لم يلزم العقد دفعا للمنة وإن لم يعلم حتى دخل بها لم يلزم الزوج غير
~~الألف ولا يلزم الوكيل شيء لأنها PageV04P250 صدقته وإن أقر المأمور
~~بالتعدي بعد البناء غرم الزائد والنكاح ثابت وإن دخل الزوج بعد علمه
~~بالتعدي لزمه الجميع علمت المرأة أم لا لأنه رضي به وكذلك لو تعدى في شراء
~~الأمة فوطئها عالما بالزائد قال ابن يونس قال ابن زياد يضمن الوكيل نصف
~~الصداق في المسألة الأولى لأنه فسخ بطلاق وإن طلق الزوج لزمه نصف الصداق
~~وإذا لم تكن على عقد الوكيل بالألفين بينة تحلف المرأة أن العقد بألفين ثم
~~يحلف الزوج أنه إنما أمره بألف وينفسخ النكاح إلا أن ترضى المرأة بألف قال
~~ابن القاسم ويكون الفسخ بطلاق لأنه حلل في الصداق وقال المغيرة بغير طلاق
~~وقول مالك محمول على قيام البينة وإن بنى الزوج قبل علمه حلف على الألف
~~وعدم علمه حتى بنى فإن نكل غرم وإن لم تكن له على الألفين بينة حلف الزوج
~~أيضا وإن نكل لم يغرم حتى تحلف المرأة على الألفين في العقد لأن الزوج أمر
~~بهما ولها تحليف الرسول أنه أمره بألفين فإن نكل غرم قال أصبغ وله تحليف
~~الرسول | فإن نكل غرم قال محمد تحليف الرسول غلط | ولو أقر لم يكن بد من
~~يمين الزوج فلما ترك اليمين فقد ألزم ذلك نفسه قال أصبغ وهذا فيما يشبه ms1158 أن
~~يكون صداقا | فإن كان دون صداق المثل وقد بنى حلف وبلغ بها المثل إلا أن
~~يكون النقص يسيرا قال ابن القاسم فإن أنكر ما أمر به ثم أقر فإن كان إنكاره
~~ردا وفسخا لم يجزه بعد قرب أو بعد وإلا فله إجازته وإن طال وإن جهل الحل
~~بطل العقد وإن قرب الزمان توارثا استحبابا وثبت حرمة الطهارة رده أو قبله
~~قال أصبغ وذلك كله ما لم يدخل | PageV04P251
# | ( فرع )
# قال صاحب النكت إذا وكل رجل رجلا على تزويجه ممن أحب فيزوجه من غير
~~استئذانه لا يجري فيه الخلاف حيث قالت المرأة لوليها ذلك والفرق قدرة الرجل
~~على الطلاق |
# | ( فرع )
# في البيان قال ابن القاسم لا يجوز أن يجعل الوكيل جعلا للولي | لأنه غرر
~~لاحتمال العزل ولأنه سلف جر نفع حصول غرض الوكيل | البحث السابع فيما يجب
~~على الولي في الجواهر يجب على الأخ الإجابة إذا طلبت كفؤا فإن كانا أخوين
~~وجب عليهما ويسقط ببعد لأحدهما فإن امتنعا زوج السلطان بعد أن يأمرهما
~~فيمتنعا نفيا للضرر عن وليته وعلى المجبر تزويج المجبرة إذا خشي فسادها
~~وكان مصلحة ولا تجب إجابة الصغير إلى النكاح |
# | ( فرع )
# | قال بعض العلماء إذا خطب من الولي المجبر إحدى أبنيته إذا استويا في
~~الصلاح والميل للنكاح يجبرا وفي الصلاح دون الميل قدم أميلهما فإن زاد ميل
~~الصالحة وخيف من ميل الطالحة قال فيه نظر وينبغي تقديم الطالحة PageV04P252
~~لما يتوقع من فجورها والصالحة يزعها صلاحها وفي مسلم قال عليه السلام إني
~~لأعطي الرجل وغيره أحب إلي منه خشية أن يكبه الله في النار على وجهه وأصل
~~هذا البحث أن من ولي ولاية النكاح أو غيره لا يجوز له التصرف بالتشهي
~~إجماعا بل تجب مراعاة مصلحة المولى عليه حيث كانت | البحث الثامن في تزويج
~~الوليين من رجلين وفي الكتاب إذا زوجها هذا من كفوء و هذا من كفوء بعد
~~توكيلهما فالمعتبر أولهما إن عرف إلا أن يدخل بها الآخر فهو أحق لقضاء عمر
~~رضي الله عنه بذلك وقال الأئمة ms1159 الأول أحق بها مطلقا لما في أبي داود قال
~~عليه السلام أيما امرأة زوجها وليان فهي للأول منهما وجوابه حمله على عدم
~~دخول الثاني ولم يتعرض له الحديث جمعا بينه وبين ما ذكرناه وقد روي عن علي
~~والحسن بن علي ومعاوية رضي الله عنهم أجمعين من غير مخالف فكان إجماعا فإن
~~لم يدخل بها وجهل الأول فسخا جميعا لتعذر الجمع وإن قالت هذا هو الأول لأن
~~شهادتها غير مقبولة في النكاح قال اللخمي قال ابن عبد الحكم ليست للثاني
~~وإن دخل لعدم قبول المحل له ولو عقدا معا من غير تقديم في مجلس واحد فسخا
~~جميعا ولا يعتبر الدخول لعلمهما بالفساد وفي الجواهر إن اتحد زمان العقد
~~ترافعا ولم يشترط العلم ولا اتحاد المجلس قال اللخمي قال محمد PageV04P253
~~إذا علم الأول فطلق أو مات قبل دخول الثاني ثم دخل الثاني وكان عقده قبل
~~الموت أو الطلاق ولم يعلم حتى دخل ثبت وفات النظر كما لو دخل حالة الحياة
~~ولا ميراث لها من الأول ولا عدة عليها وإن علم قبل الدخول ثم دخل فسخ
~~واعتدت من الأول ليتيقن صحته وكذلك إذا طلق فإنه يفسخ وترد للأول وإن عقد
~~الثاني بعد موت الأول أو طلاقه فيفسخ في الموت لأنه نكاح في عدة دون الطلاق
~~لأنها في غير عدة قال محمد وقال عبد الملك فيما أظنه إن عقد الثاني بعد
~~الطلاق الثلاث ثبت نكاحه بخلاف الوكيل فيفسخ ما لم يدخل قال محمد وإن دخل
~~الأخير والأول لم يثبت ولم يطلق فأقر القاضي أو الأب أو الوكيل أنه كان
~~عالما بتزويج الأول لم يصدق إلا ببينة على إقراره قبل العقد الثاني فيفسخ
~~بغير طلاق لأن الإقرار على الغير لا يسمع ولو أقر الثاني بعلمه بتقديم
~~الأول قبل إقراره على نفسه وفسخ وكان لها الصداق كاملا من غير طلاق وقال
~~محمد بل بطلاق واعتراف الزوجة إذا لم يدخل واحد منهما فيه خلاف وفي الجواهر
~~حيث قلنا بالفسخ بطلاق لأنه مختلف فيه وقال محمد بل موقوف ms1160 إن تزوجها أحدهما
~~لم يلزمه شيء ولزم الآخر لتحل للزوج وإن تزوجها غيرهما وقع عليهما |
# | ( فرع )
# | قال لو ماتت المرأة بعد تعيين المستحق لها منهما بدخول أو سبق ورثها
~~ووجب الصداق عليه وإن جهل ففي ثبوت الميراث قولان PageV04P254 للمتأخرين
~~نظرا للشك أو لا بد أن يكون أحدهما زوجا ويثبت الصداق حيث يثبت الميراث
~~لأنهما أثران للعقد فيتلازمان وحيث ينبغي يكون عليه ما زاد على قدر الميراث
~~فإن مات الزوجان أو أحدهما فلا ميراث ولا صداق والفرق أن كل واحد من ورثة
~~الزوجين يقول لها لم يتعين لك عندنا حق لاحتمال أن يكون الزوج هو الآخر ولا
~~يقوم لها على واحد منها حجة وتقوم الحجة على ورثتها فإنها موروثة قطعا
~~وإنما التداعي بين الزوجين |
# | ( فرع )
# | قال إذا ادعى كل واحد منهما أنه الأول فصدقت أحدهما ثبت لها الصداق
~~بإقراره ولم يثبت لها الميراث لأنه إقرار على الغير باعتبار الميراث ولو
~~شهدت لكل واحد منهما بينة أنه الأول تساقطتا والمشهور لا يرجح ها هنا بمزيد
~~العدالة بخلاف البيع لأن النكاح لا يثبت بالشاهد واليمين وقال سحنون يقضى
~~بالأعدل واختاره عبد الحق عملا بالرجحان |
# | ( فرع )
# | في الكتاب تحرم على آبائه وأبنائه لأنه وطء شبهة | نظائر قال أبو عمر
~~ست مسائل يفيتهن الدخول مسألة الوليين وامرأة المفقود تتزوج بعد الأجل
~~المضروب وقيل لا سبيل له عليها مطلقا والعالمة بالطلاق دون الرجعة وامرأة
~~المرتد وشك في كفره هل هو PageV04P255 إكراه أو اختيار ثم يتبين الإكراه
~~ومن أسلم على عشرة ثم اختار أربعا فوجدهن من ذوات محارم يختار من البواقي
~~ما لم يدخل بهن أزواجهن وقيل لا يفيتهن الدخول والمطلقة للغيبة ثم يقدم
~~بحجته | وأربع لا يفيتهن الدخول المنعى لها زوجها ثم تتبين حياته وقال
~~إسماعيل هو كالمفقود يفيتها الدخول والمطلقة للنفقة ثم تبين إسقاطها لها
~~والقائل عائشة طالق وله امرأة حاضرة تسمى عائشة فقال لم أردها ولي أخرى
~~تسمى عائشة بغير هذا البلد فطلقت هذه ثم تبين صدقه والأمة تختار نفسها ثم
~~يتبين عتق زوجها ms1161 قبلها وقيل يفيتها زاد العبدي في الست الأول التي تسلم
~~وزوجها كافر فيفرق بينهما ثم تبين تقدم إسلامه عليها |
# | ( فرع )
# | في الكتاب من طلق امرأته الأمة فراجعها في سفره فوطئها السيد قبل علمه
~~بالرجعة فلا رجعة له لأن وطئها بالملك كوطئها بالنكاح | القطب الثاني
~~المعقود عليها وهي المرأة الخالية من الموانع الشرعية | قال صاحب القبس
~~المحرمات أربعون امرأة أربعة وعشرون مؤبدات سبع من النسب الأم والبنت
~~والأخت والعمة والخالة وبنتا الأخ والأخت ومثلهن من الرضاع وأربع بالصهر أم
~~الزوجة PageV04P256 وبنتها وزوجة الأب وزوجة الابن وثلاثة من الجميع المرأة
~~مع أختها أو عمتها أو خالتها فهذه إحدى وعشرون والملاعنة والمنكوحة في
~~العدة ونساؤه عليه السلام وست عشرة لعوارض الخامسة والمزوجة والمعتدة
~~والمستبرأة والحامل والمبتوتة والمشركة والأمة الكافرة والأمة المسلمة
~~لواجد الطول وأمة الابن والمحرمة والمريضة وذات محرم من زوجها لا يجوز
~~الجمع بينهما واليتيمة والمنكوحة يوم الجمعة عند الزوال والمنكوحة بعد
~~الركون للغير زاد في الجواهر المرتدة وغير الكتابية وأمة نفسه أو تكون
~~سيدته أو أم سيده ووافقنا الأئمة فيما ذكر من النسب والرضاع والصهر وزاد
~~ابن حنبل الزانية حتى تتوب لظاهر الآية فأذكر هذه الموانع مفصلة إن شاء
~~الله | المانع الأول النسب وفي الجواهر ضابطه الأصول والفصول أو فصول أول
~~الأصول وأول فصل من كل أصل وإن علا فالأصول الآباء والأمهات وإن علوا
~~والفصول الأبناء والبنات وإن سفلوا وفصول أول الأصول الأخوات والإخوة
~~وأولادهم وإن سفلوا احترازا من فصول ثاني الأصول وثالثها وإن علا ذلك فإن
~~فيهم أولاد الأعمام والعمات والأخوال والخالات | وهن مباحات بقوله تعالى
~~لنبيه & @QB@ وبنات عمك وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك @QE@ الأحزاب
~~50 وأول فصل من كل أصل يندرج فيه أولاد الأجداد والجدات وهم الأعمام
~~والعمات والأخوال والخالات فينضبط المحرم على الرجال والنساء ودليله قوله
~~تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات
~~الأخ وبنات الأخت @QE@ النساء 23 واتفقت الأمة على أن المراد بهذا اللفظ
~~القريب والبعد من كل نوع واللفظ صالح له لقوله تعالى @QB@ يا بني ms1162 آدم @QE@
~~^ ( يا بني PageV04P257 إسرائيل ) ^ ^ ( ملة أبيكم إبراهيم ) ^ الحج 38 ثم
~~قال تعالى ^ ( وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة وأمهات نسائكم
~~وربائيكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم
~~بهن فلا جناح عليكم وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم وأن تجمعوا بين
~~الأختين إلا تنكحوا إلا ما قد سلف ) ^ النساء 23 وقال قبل ذلك ^ ( ولا
~~تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف ) ^ يريد في الجاهلية فإنه
~~مغفور والحلية لغة الزوجة وقوله تعالى ^ ( من أصلابكم ) ^ احتزازا من التي
~~دون الرضاع فلا تعارض بين النصوص وحرم عليه السلام من الرضاع ما يحرم من
~~النسب | تنبيه قال اللخمي كل أم حرمت بالنسب حرمت أختها وكل أخت حرمت لا
~~تحرم أختها إذا لم تكن خالة فقد يتزوج الرجل المرأة ولكل واحد منهما ولد
~~فالولد منهما تحل له ابنة المرأة من غير أبيه وكل عمة حرمت قد لا تحرم
~~أختها لأنها قد لا تكون أخت أبيه ولا أخت جده |
# | ( فرع )
# | في الجواهر ولد الزنا محرم على أمه وابنة الزنا حلال لأبيها عند عبد
~~الملك و ش لأنها لا ترثه فلا تحرم كالأجنبية والمشهور التحريم قال سحنون
~~الجواز خطأ صراح وما علمت من قاله غير عبد الملك لأنها مخلوقة من مائة
~~فتحرم عليه لظاهر النص وقاله ح | PageV04P258
# | ( فرع )
# | قال المنفية باللعان لا تحل لأنه لو استحلقها للحقته بخلاف ابنة الزنا
~~|
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال ابن حبيب لا يجوز نكاح الزانية المجاهرة لقوله تعالى
~~@QB@ والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين @QE@ النور
~~3 ويستحب مفارقتها إن كانت زوجة إلا أن يبتلي بحبها | لقوله عليه السلام
~~لما قال له الرجل إن امرأتي لا ترد يد لا مس قال فارقها قال إني أحبها قال
~~أمسكها قال عليه السلام خشية أن يزني بها خرجه مسلم | قال وما علم من ذلك
~~استبرأه بثلاث حيض في الحرة وحيضة في الأمة وكره مالك نكاح الزانية من غير
~~تحريم إما لأن النكاح في الآية المراد به ms1163 الوطء على وجه الزنا لأن الأصل في
~~الاستعمال الحقيقة كما روي عن ابن عباس ومجاهد رضي الله عنهما أو لأنها
~~منسوخة بقوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ قاله ابن المسيب
# المانع الثاني الظهارة وقد تقدمت نصوص تحريمها في النسب | PageV04P259 |
~~قاعدة عقوق ذوي المحارم بعضهم لبعض حرام إجماعا من حث الجملة | قاعدة
~~الوسائل تتبع المقاصد في أحكامها فوسيلة المحرم محرمة وكذلك سائر الأحكام
~~ووسيلة أقبح من المحرمات أقبح الوسائل ووسيلة أفضل الواجبات أفضل الوسائل
~~ومضارة المرأة بأخرى بجمعها معها في حال الوطء وسيلة الشحناء في العادة
~~ومقتضى ذلك التحريم مطلقا وقد فعل ذلك في شريعة عيسى عليه السلام فلا يتزوج
~~الرجل إلا المرأة الواحدة تقديما لمصلحة النساء ودفعا للشحناء وعكس ذلك في
~~التوراة فجوز الجمع غير محصور في عدد تغليبا لمصلحة الرجال على مصلحة
~~النساء وجمع بين المصلحتين في شريعتنا المفضلة على سائر الشرائع بين مصلحة
~~الرجال فشرع لهم أربع حرائر مع التسري ومصالح النساء فلا تضار زوجة منهن
~~بأكثر من ثلاث لما كانت الثلاث مغتفرات في مواطن كثيرة اغتفرت ها هنا فتجوز
~~هجرة المسلم ثلاثا والإحداد على غير الزوج ثلاث والخيار ثلاث | ونحو ذلك
~~هذا في الأجنبيات والبعيد من القرابات وحافظ الشرع على القرابة القريبة
~~وصونها عن العقوق والشحناء فلا يجمع بين الأم وأبيها وهما أعظم القرابات
~~حفظا لبر الأمهات والبنات ويلي ذلك الجمع بين الأختين ويلي ذلك الجمع بين
~~المرأة وخالتها لكونها من جهة الأم وبرها آكد من الأب ويليه المرأة وعمتها
~~ثم خالة أمها ثم خالة أبيها ثم عمة أمها ثم عمة أبيها | فهذا من باب تحريم
~~الوسائل لا من باب تحريم المقاصد ولما كانت الأم أشد برا PageV04P260
~~بابنتها من الابنة بأمها لم يكن العقد عليها كافيا في بغضتها لابنتها إذا
~~عقد عليها لضعف ميلها للزوج بمجرد العقد وعدم مخالطته فاشترط في التحريم
~~إضافة الدخول وكان ذلك كافيا في بغضة البنت لضعف ودها فيحرم العقد ليلا تعق
~~أمها وقاله الأئمة وقال ابن مسعود يشترط الدخول فيهما لقوله تعالى @QB@
~~وأمهات ms1164 نسائكم @QE@ ثم قال تعالى ^ ( وربائيكم اللاتي في حجوركم من نسائكم
~~اللاتي دخلتم بهن ) ^ فقوله تعالى @QB@ اللاتي دخلتم بهن @QE@ صفة تعقيب
~~الجملتين فتعمهما كالاستثناء والشرط وجوابه إما بمنع عود الاستثناء على
~~الجمل أو تسليمه ونقول هو ها هنا متعذر لأن النساء في الجملة الأولى مخفوض
~~بالإضافة وفي الثانية مخفوض بحرف الجر والعامل في الصفة هو العامل في
~~الموصوف على الأصح فلو كان صفة للجملتين لعمل في الصفة الواحدة عاملان وهو
~~ممتنع كما تقرر في علم النحو | قاعدة | لما دلت النصوص على تحريم أمهات
~~النساء والربائب حمل على العقد إذ لا يفهم من نسائنا عرفا إلا الحرائر
~~اللاتي لا يستبحن إلا بالعقد وألحق الملك بالعقد لاستوائهما في المعنى
~~المتقدم وألحقت شبهتهما بهما في التحريم لأنها ألحقت بهما في لحوق الولد
~~وسقوط الحد وغيرهما وأما الزنا المحض فمطلوب الإعدام فلو رتب عليه شيء من
~~المقاصد لكان مطلوب الإيجاد فلا يثبت له أثر في تحريم المصاهرة على غير
~~المشهور وهو مذهب الموطأ ولاحظ في الكتاب كونه يوجب نسبة واختصاصا وربما
~~أوجب ميلا شديدا فأفتى بالتحريم وبالغ حتى قال PageV04P261 إذا التذ بها
~~حراما كان كالوطء قاله في الكتاب وقاله ح وابن حنبل ووافق الأئمة في العقد
~~والملك والشبهة ووافق ح في الملامسة بلذة والنظر إلى الفرج إلا أن ينزل
~~لعدم إفضائه إلى الوطء وهو إنما حرم تحريم الوسائل والوسيلة إذا لم تفض إلى
~~المقصد سقط اعتبارها ومنع ش التحريم بالملامسة للذة والنظر مطلقا وأثبتناه
~~بهما مطلقا وقال أبو الطاهر اللمس للذة من البالغ ينشر حرمة الطهارة ومن
~~غير البالغ قولان وبغير لذة لا ينشر مطلقا ونظر البالغ للذة المشهور نشره
~~لأنه أحد الحواس | والشاذ لا ينشر لأن النظر إلى الوجه لا يحرم اتفاقا
~~وإنما الخلاف في باطن الجسد واكتفي في تحريم زوجات الآباء والأبناء بالعقد
~~لأن أنفات الرجال وحمياتهم تنهض بالغضب والبغض بمجرد نسبة المرأة إليهم
~~بذلك فيختل نظام ود الآباء للأبناء والأبناء للآباء وهو سياج عظيم عند
~~الشرع جعل خرقه من الكبائر |
# | ( فرع )
# | قال ms1165 ابن القاسم إذا نزوج امرأة فلم يدخل بها فماتت فقبلها وهي ميتة
~~حرمت ابنتها لأنه التذ بها وهي زوجة يجوز له غسلها وعلى القول بمنع غسلها
~~لا تحرم قال والقياس عدم الحرمة لأن وطئها لا يوجب إحصانا ويجوز له الجمع
~~بينها وبين أختها حينئذ والخامسة | سؤال المشهور في تحليل الزوجة بعد
~~الطلاق الثلاث اشتراط الوطء PageV04P262 في الحلال وحمل آية التحليل عليه
~~لأن القاعدة إن كل متكلم له عرف يحمل لفظه على عرفه فحمل النكاح فيها على
~~النكاح الشرعي وخولفت هذه القاعدة في قوله تعالى في أمهات الربائب إن كنتم
~~دخلتم بهن فاعتبر مالك مطلق الوطء حلالا أو حراما وهو خلاف القاعدة جوابه
~~أنه احتياط في الموضعين فخولفت القاعدة لمعارضة الاحتياط | تفريع في
~~الجواهر تحرم بالعقد الصحيح أمهات الزوجة من النسب والرضاع وامرأة الابن
~~والحفدة والأب والجد من النسب والرضاع | وقال ابن القاسم في الكتاب كل نكاح
~~مختلف فيه لم ينص الكتاب ولا السنة على تحريمه فهو كالصحيح وقال أيضا إذا
~~تزوج امرأة في عدتها ففرق بينهما قبل البناء جاز لابنه تزويجها | قال مالك
~~العقد الفاسد إن كان يفسخ قبل البناء ويثبت بعده كالشغار الذي يسمى مهره
~~والعقد بالصداق المجهول أو إلى أجل غير مسمى أو إلى موت أو فراق والعقد
~~بالخمر والخنزير يحرمها على ابنه وأبيه وإن كان محرما في الكتاب والسنة
~~كالخامسة والنكاح في العدة والأخت على الأخت وعلى العمة بنسب أو رضاع أو
~~للتحليل أو غير مهر فلا يحرم ولا تحرم بنات الزوجة إلا بالوطء مقدماته
~~كالقبلة والمباشرة للذة والنظر لباطن الجسد بشهوة على المشهور وقيل لا يحرم
~~ذلك ولا يشترط كونهن في حجره لأن قوله تعالى @QB@ وربائبكم اللاتي في
~~حجوركم @QE@ خرج مخرج الغالب فلا يكون له مفهوم إجماعا حينئذ وفي الكتاب
~~إذا زنا بأم امرأته PageV04P263 يفارقها وفي الموطأ لا يفارقها وعليه جميع
~~أصحابه وفي حمل المفارقة المذكورة على الوجوب أو الندب قولان فإن انفردت
~~الشبهة عن العقد والملك قال أبو عمران لا يختلف أصحابنا في التحريم إلا ms1166 قول
~~سحنون إذا مد يده إلى امرأته ليلا فوقعت على ابنته منها فوطئها غلطا أن ذلك
~~لا يحرم وإذا فرعنا على قول الأصحاب فاختلفوا إذا حاول وطء امرأته فوقعت
~~يده على ابنته فالتذ بها هل تحرم الأم وعليه الأكثرون أم لا تحرم لأن
~~الملموسة ليست ربيبة فيتناولها تحريم الربائب ولا من أمهات نسائه لأن ابنته
~~لا تكون من نسائه وقاله سحنون في الوطء نفسه وإذا فرعنا على الأول فجمهور
~~قائليه إن مقتضى المذهب التحريم قولا واحدا ولا يتخرج على روايتي التحريم
~~بالزنا | قال ضعفاؤهم بل يتخرج وجمهورهم على مفارقة الأم وجوبا وقال أبو
~~عمران وأبو الحسن استحبابا قال اللخمي علي القول بتحريم الأم إذا غلط
~~بابنته منها تحرم بنت الخالة إذا غلط بجدته لأنها من أمهات نسائه وعلى
~~القول الآخر لا تحرم |
# | ( فرع )
# | فلو وطئ امرأة مكرها قال اللخمي يتخرج ايجابه للحرمة على الخلاف في
~~الحد فإن قلنا يخرج على روايتي الزنا وإلا فهو كوطء الغلط |
# | ( تفريع )
# | في الكتاب الجدات كالأمهات | وبنات الأبناء كالبنات كما اندرجن في
~~تحريم النسب وإذا تزوجها في عدتها فلم يبن بها حتى تزوج أمها أو
~~PageV04P264 أختها أقام مع الثانية لأن عقد الأولى غير منعقد وهي تحل
~~لآبائه وأبنائه ما لم يلتذ بها وكذلك لو عقد على ذات محرم أو رضاع وزنى
~~بامرأة أو التذ منها حرمت عليه أمها وابنتها وتحرم على آبائه وأبنائه وإن
~~كانت في عصمة أحدهما وإذا تزوج امرأة وابنتها في عقد واحد لا يثبت نكاح
~~البنت كصفقة جمعت حلالا وحراما وليس له حبس إحداهما ويفسخ العقد وله تزوج
~~أيتهما شاء إن كان لم يبن بهما وقيل تحرم الأم للشبهة في البنت وإن بنى بها
~~حرمت عليه للأبد وإن بنى بأحدهما فسخ العقد وخطب التي بنى بها بعد
~~الاستبراء أما كانت أو بنتا وحرمت الأخرى أبدا وإن تزوج امرأة فلم يبن بها
~~حتى تزوج ابنتها وهو لا يعلم حتى دخل بالابنة فارقهما جميعا ولا صداق للأم
~~لأنه فسخ مجبور عليه قبل الدخول كالرضاع ms1167 ويتزوج الابنة بعد ذلك واستبراء
~~ثلاث حيض أو وضع حمل تفريقا بين الماء الحلال والحرام | لأن العقد عليها مع
~~وجود الأم في العصمة لا يحل وتحرم الأم للأبد لأنها من أمهات نسائه وإن عقد
~~على الأم أخيرا وهو لا يعلم فبنى بها أو بالأم حرمت للأبد أما الأم فللعقد
~~على البنت وأما البنت فللدخول مع العقد في الأم ولا صداق للابنة إن لم يبن
~~بها لما تقدم وإن كان الفسخ من قبله لكنه لم يتعمده وإن لم يبن بالآخرة
~~ثبتت الأولى | أما كانت أو بنتا بنى بها أم لا وتفسخ الثانية قال ابن يونس
~~قال مالك إذا تزوج الأم بعد البنت أو البنت بعدها فوطئ الثانية وحدها فسخ
~~نكاحهما بغير طلاق وللأولى نصف الصداق قال أبو عمران ولو تزوج الأم بعد
~~البنت عالما بالتحريم ودخل بها فعليه نصف صداق البنت لأنه قصد إبطال عصمتها
~~| PageV04P265 | قال صاحب المقدمات إذا نزوج الأم والبنت واحدة بعد واحدة
~~فله ست حالات الحالة الأولى أن يعقد عليهما قبل البناء فيفرق بينه وبين
~~الثانية ويبقى مع الأولى إن كانت البنت بلا خلاف أو الأم بخلاف وإن جهل
~~السبق فارقهما وله زواج البنت وتكون عنده على تطليقتين ولكل واحدة نصف
~~صداقها وقيل ربعه قال والقياس ربع أول الصداقين وذلك إن لم تدع كل واحدة
~~منهما أنها الأولى ولا ادعت عليه معرفة ذلك فإن جرى ذلك وحلفت كل واحدة
~~منهما كان لها نصف الأكثر من الصداقين يقتسمانه بينهما على قدر صداقيهما
~~وإن نكلتا بعد حلفه كان لهما نصف أقل الصداقين يقتسمانه على ما تقدم وإن
~~نكلت إحداهما فللحالفة نصف صداقها فإن نكل هو وحلفتا فلكل واحدة نصف صداقها
~~فإن نكلت إحداهما بعد نكوله فلا شيء لها وللحالفة نصف صداقها وإن نكلت بعد
~~نكوله فلهما أقل الصداقين لا بقدر صداقيهما وإن أقر لأحداهما أنها الأولى
~~حلفت على ذلك ولها نصف صداقها وليس للثانية شيء فإن نكل وحلفت غرم لكل
~~واحدة نصف صداقها |
# | ( فرع )
# | قال إن مات ولم تعلم الأولى ms1168 فالميراث بينهما بعد أيمانهما وتعتد كل
~~واحدة منهما عدة الوفاة | الحالة الثانية الدخول بهما فيفارقهما ولكل واحدة
~~نصف صداقها PageV04P266 بالمسيس وعليهما الاستبراء بثلاث حيض وحرمتا للأبد
~~ولا ميراث | والحالة الثالثة أن يدخل بالأولى فتقر معها إن كانت البنت
~~اتفاقا أو الأم على الخلاف وتحرم الثانية أبدا | الحالة الرابعة الدخول
~~بالثانية يفارقهما وللمدخول بها صداقها وتحل له بعد الإستبراء بثلاث حيض إن
~~كانت البنت أو الأم حرمتا أبدا ولا يرثانه إن مات | الحالة الخامسة دخوله
~~بواحدة لا يعلم سبقها فإن كانت ألأم حرمتا أبدا وإن كانت الابنة فراقها وله
~~زواجها وعليها في العدة أقصى الأجلين ولها جميع صداقها قال ابن حبيب ونصف
~~الميراث وقال محمد لا شيء لها قال وهو الصواب ولا عدة على غير المدخول بها
~~ولا صداق ولا ميراث | الحالة السادسة دخوله بواحدة غير معلومة حرمتا أبدا |
~~والقول قوله في تعيينها فيعطيها صداقها ولا شيء للأخرى فإن نكل حلفت كل
~~واحدة منهما أنها هي المدخول بها واستحقت جملة صادقها فإن نكلت إحداهما فلا
~~شيء لها |
# | ( فرع )
# | قال إن مات فلكل واحدة نصف صداقها عند سحنون قال والقياس أقل الصداقين
~~على قدر صداقهما بعد أيمانهما وتعتد أقصى الأجلين وبينهما نصف الميراث على
~~مذهب ابن حبيب ولا ميراث لهما PageV04P267 عند محمد وهو الصحيح لأن المدخول
~~بها إن كانت الآخرة لم يرثا ولا ميراث مع الشك |
# | ( فرع )
# | في الجواهر يجوز جمعهما في الملك للخدمة أو إحداهما للخدمة والأخرى
~~للوطء وأيهما وطئ حرمت الأخرى أبدا | وإن جمعهما في الوطء بالملك في
~~أحديهما والعقد في الأخرى فإن وطئهما أو أحديهما فكما تقدم في المملوكتين
~~وإلا فالمملوكة محرمة الجمع خاصة ما لم يدخل بالزوجة أو تكون البنت فيتأبد
~~التحريم |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي وتحرم امرأة الجد للأم والجد للأب لاندراجهما في لفظ الآباء
~~كما تندرج جدات امرأته وجدات أمها من قبل أمها وأبيها في قوله تعالى @QB@
~~وأمهات نسائكم @QE@ وبنت بنت الزوجة وبنت ابنها وكل من نسب إليها بالبنوة
~~وإن سفل في قوله تعالى @QB@ وربائبكم @QE@ | تنبيه اعلم ms1169 أن هذه الإندراجات
~~ليست بمقتضى الوضع اللغوي ولذلك صرح الكتاب العزيز بالثلث للأم ولم يعطه
~~الصحابة رضي الله عنهم للجدة بل حرموها حتى روي لهم الحديث في السدس وصرح
~~بالنصف للبنت وللبنتين بالثلثين على التسوية وورثت بنت الابن مع البنت
~~السدس بالسنة وابن الابن كالابن في الحجب والجد ليس كالأب والإخوة تحجب
~~الأم | PageV04P268 وبنوهم لا يحجبون فعلمنا أن لفظ الأب حقيقة في الأب
~~القريب مجاز في آبائه ولفظ الابن حقيقة في القريب مجاز في أبنائه أن دل
~~إجماع على اعتبار المجاز وإلا ألغي وإن هذه الإندراجات في تحريم المصاهرة
~~بالإجماع لا بالنص وإن الاستدلال بنفس اللفظ متعذر لأن الأصل عدم المجاز
~~والإقتصار على الحقيقة |
# | ( فرع )
# | قال إذا تزوج الابن امرأة فقال الأب كنت تزوجتها فإن فارقها لزمه نصف
~~الصداق وتحلف المرأة إن كان الأب ثقة | وإلا فلا وإن شهد عدل مع الأب وهو
~~عدل حكم بالفراق قال وفي الصداق نظر لأجل شهادة الأب |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا زوج امرأته من غلامه فولدت جارية
~~لا تحل الجارية لابنه وروى ابن دينار الجواز قال وهو الصحيح لعدم الحرمة
~~بينهما واتفقوا على حل ما ولدت امرأة ابنه قبل أبيه وفيما ولدته بعده ثلاثة
~~أقوال الجواز لمالك والجمهور والمنع لابن القاسم والكراهة لابن حبيب قال
~~والذي تخيل في المنع بقاء ابن من PageV04P269 الأول بعد وطء الثاني وإن ولد
~~من الأول حاضت عليه ثم انتعش بماء الثاني |
# | ( المانع الثاني الرضاع )
# | ويقال الرضاع بفتح الراء وبكسرها والرضاعة وقد تقدم مستندة ويتعلق
~~الفقه فيه بالمرضعة والمرضع واللبن المرضع واثباته ومن يحرم به فهذه خمسة
~~فصول |
# | ( الفصل الأول في المرضعة )
# وفي الجواهر هي المرأة دون الرجل والبهيمة وقاله ش و ح وروي عن مالك
~~كراهة نكاح من أرضعه الرجال قال اللخمي قال ابن اللبان تقع الحرمة به لأن
~~الحرمة إذا وقعت باللبن عن وطئه فبلبنه أولى ويحمل قوله تعالى ^ ( وأمهاتكم
~~اللاتي أرضعنكم على الغالب وفي الجواهر ويحرم ارتضاع الميتة وفحله أب لأنه
~~يغذي وفي ms1170 مسلم قال عليه السلام الرضاعة من المجاعة وقيل لا يحرم ولا تحل له
~~لشبهها بالبهيمة بل بالجماد ويحرم لبن البكر والآيسة وغير الموطؤة والصبية
~~وقاله ح خلافا ل ش لأن لبنها يغذي وقاله في الكتاب | وقيل ما لم تنقص
~~الصبية عن سن من توطأ |
# | ( فرع )
# | في الكتاب تجبر ذات الزوج على رضاع ولدها إلا أن يكون لا يرضع مثلها
~~لشرفها لقوله تعالى ^ ( والوالدات يرضعن أولادهن حولين PageV04P270 كاملين
~~) ^ البقرة 133 ولأنها دخلت على ذلك عرفا فيلزمها شرعا فإن مات الأب والصبي
~~قال فلها الاستئجار من ماله عل إرضاعه إلا أن لا يقبل غيرها فتجبر بالأجرة
~~من ماله وإن لم يكن له مال لزمها إرضاعه قال ابن يونس يريد وإن قبل غيرها
~~بخلاف النفقة لأن أصل الإرضاع واجب عليها وقال عبد الوهاب لا يلزمها إلا أن
~~لا يقبل غيرها لأن الأصل عدم تعلق حقه بها قال مالك وإذا لم يكن للأم لبن
~~أو لها وليس له مال فعليها إرضاعه للآية وتأخيره عليه السلام الغامدية حتى
~~إذا أرضعت ولدها حينئذ رجمها | فدل ذلك على تعينها له | وفي الكتاب على
~~الرجعية الإرضاع كالزوجة فإذا انقضت العدة أو كانت بائنا فعلى الأب أجر
~~الرضاع فإن اختلفا في مقدار الأجرة فالأم أحق بما يرضى به غيرها وليس للأب
~~التفرقة بينهما فإن أبت فلا حق لها إلا أن لا يقبل الولد غيرها فتجبر عليه
~~قال ابن يونس يريد الأم أحق بأجرة المثل لا بما زاد سواء وجد من يرضع غير
~~الأم أم لا ولو كان الأب معدما فوجد من يرضعه باطلا قيل للأم إما أن ترضعه
~~باطلا أو تسلمه وكذلك إن كان الأب لا يقدر على أجرة المثل ووجد من يرضعه
~~بدونها وإن كان موسرا أو وجد من يرضعه باطلا فليس ذلك له وروي عنه أنها لا
~~تأخذه إلا بما وجد قال والأول أحسن لقوله تعالى ^ ( فإن أرضعن لكم فآتوهن
~~أجورهن ) ^ الطلاق 6 | PageV04P271
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا طلقها ليس لها طرح ولدها من حينه حتى يجد مرضعا
~~لقوله ms1171 تعالى @QB@ لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده @QE@ البقرة 135
~~|
# | ( فرع )
# | قال إذا أقدم الأب أجرة رضاع سنة ثم مات رجع ما بقي للورثة | وقال مالك
~~ذاك عطية الابن استحقها بالحوز | الفصل الثاني المرضع | في الكتاب لا يحرم
~~الرضاع بعد الحولين إلا بنحو الشهرين لأنه في حكم الحولين وقاله ش | وقال ح
~~ثلاثون شهرا لنا ظاهر الآية المتقدمة ولأنه من الحاجة غالبا وفي الترمذي
~~قال عليه السلام لا يحرم من الرضاع إلا ما فتق الأمعاء وكان قبل الفطام قال
~~وهو صحيح فإن انفصل قبل ذلك واستغنى بالطعام لم يحرم رضاعه إلا بعد ذلك
~~باليسير وفي الجواهر قال مالك يحرم بعد الحولين بالأيام اليسيرة وقال أيضا
~~مثل نقصان الشهور وإليه ذهب سحنون وروي عنه بعدها بشهر | وروي بثلاثة أشهر
~~| الفصل الثالث اللبن المرضع قال صاحب التنبيهات قال أهل اللغة لا يقال
~~لبنات آدم لبن بل لبان قال والأحاديث خلاف قولهم وفي الجواهر لا يشترط فيه
~~أن يكون من وطء حلال على مشهور الروايتين PageV04P272 وضابطه إن كل وطء
~~يلحق به الولد ويدرأ الحد ينشر لبنه الحرمة وإن وجب الحد وانتفى الولد لا
~~ينشر وإن انتفى الولد وسقط الحد فالرواية الأخيرة نشره لظهور شبه النكاح
~~المشروع من حيث الجملة هذا كله في حق الراضع | وأما المرضعة فالأم مطلقا
~~لأن الزنا لا ينافي الأمومة ولو وطئت المتزوجة بشبهة وأتت بولد يحتمل أن
~~يكون منهما فأرضعت صغيرة فهي ابنة من يثبت له نسب الولد وقال محمد يحرم
~~عليها وإذا دام لبن المطلقة سنين فهو منسوب للزوج وقيل ينقطع بوطء زوج ثان
~~وإن دام وإذا فرعنا على الأول فولدت أو حملت فقيل ينقطع بالحمل وقيل
~~بالولادة وقيل لا ينقطع إلا بانقطاعه وحيث لم يحكم بانقطاعه فالولد لهما
~~ومنشأ الخلاف هل يكون طرؤ الزوج أو الحمل مغيرا للبن حتى تكون نسبته إلى
~~الطارئ أولى أم لا
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا تزوجت فولدت ثم تزوجت وطلقها ثم ثالثا ولبن الأول باق
~~وطالت المدة عن إصابة الوسط سقط حكمه ms1172 لأنه كان سبب التكثير والطول يبطله
~~والحرمة تقع بالإنزال بالوطء لقوله عليه السلام لا يسق أحدكم ماءه زرع غيره
~~ولو قبل أو باشر فدرت اللبن لم يكن أبا إجماعا وإن كان وجود سببه لبعد
~~السبب | PageV04P273
# | ( فرع )
# | ليس من شرطه عدد رضعات بل مطلق الرضاع يحرم وقاله ح واشترط ش خمس رضعات
~~| لقول عائشة رضي الله عنها في مسلم كان فيما أنزل الله تعالى من القرآن
~~عشر رضعات معلومات يحرمن ثم نسخن بخمس معلومات فتوفي عليه السلام وهو فيما
~~يقرأ من القرآن | ولقوله عليه السلام لا تحرم الرضعة ولا الرضعتان ولا
~~المصة ولا المصتان ولأنه سبب تحريم فيشترط فيه العدد كاللعان والجواب عن
~~الأول أن إحالته على القرآن الباقي بعده عليه السلام يقتضي عدم اعتباره
~~لأنه لو كان قرآنا لتلي الآن لقوله تعالى ^ ( إنا نحن نزلنا الذكر وإنا له
~~لحافظون ) الحجر 9 وعن الثاني أن في سنده طعنا | سلمناه لكنه مروي عن عائشة
~~رضي الله عنها فهو مستنبط من الأول | وقد ظهر بطلانه وعن الثالث أنه مغلوب
~~بأنه سبب تحريم فلا يتوقف على الخمس كاللعان ومعارض بأنه سبب تحريم فلا
~~يتوقف على العدد كالنكاح على غير الزوج كالطلاق على الزوج | إذا ظهر ذلك
~~بطل قول الشافعية إن القرآن مطلق والسنة مقيدة فيحمل المطلق على المقيد |
~~تفريع في الكتاب الوجور يحرم وقاله الأئمة لحصول المقصود وكذلك السعوط
~~والحقنة الواصلة إلى محل الغذاء | فائدة | الوجور بفتح الواو الصب في وسط
~~الفم واللدود الصب في أحد جانبيه من لديدي الوادي وهما جانباه وفي الجواهر
~~في السعوط PageV04P274 والحقنة خلاف قال ابن يونس لم يشترط ابن حبيب الوصول
~~إلى الجوف في السعوط والحقنة وقال إذا خلط اللبن بكحل نفاذ كالمر والصبر
~~والعنزروت حرم وإلا فلا ولم يعتبر ابن القاسم القسمين لأن مرور اللبن في
~~الدماغ كمروره على سطح الجسم لا يحصل غذاء ولو وصل للجوف وكان مستهلكا |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال مالك لا ينهى عن الغيلة وهي وطء المرأة المرضعة لقوله
~~عليه السلام في الصحيح لقد ms1173 هممت أن أنهى عن الغيلة حتى ذكرت أن الروم وفارس
~~يصنعون ذلك فلا يضر أولادهم وقيل هي إرضاع لبن الحامل على الصبي والمتوقع
~~من الفساد إضعاف المني اللبن لمشاركة الرحم الثدي في المجاري ولذلك تتحرك
~~شهوة النساء بمسك الثدي وإن الحمل يمنع الحيض فينحصر في الجسد فيفسد اللبن
~~ولم يشترط عبد الملك الإنزال ولعله اكتفى بمني المرأة |
# | ( فرع )
# | قال إذا درت ما لا يحرم وإنما يحرم اللبن المغذي | PageV04P275
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا استهلك اللبن أو صار مغلوبا بطعام أو دواء لم يحرم وقاله
~~ش لأن الحكم في الحكم للغالب وقاله ح في المغلوب بالماء والمختلط بالطعام
~~إن كان اللبن غالبا لأن الطعام أصل اللبن واللبن تابع والهواء كالماء عنده
~~وإذا اختلط عنده لبن المرأتين تعلق التحريم بأغلبهما ويشهد لنا أن النقطة
~~من الخمر لا يحد عليها إذا استهلكت مطلقا قال ابن يونس وقال مطرف تحرم
~~لحصول الإغتداء بتلك الأجزاء وإن اختلطت بغيرها والنقطة من الخمر إذا
~~اختلطت لا تسكر ولا تصلح للإسكار مع أمثالها فظهر الفرق | قاعدة إذا نصب
~~الشرع سببا لاشتماله على حكمة اختلف العلماء في الاقتصار على عين السبب لأن
~~الشرع لم ينصب غيره ويجوز اعتبار الحكمة لأنها أصل وضع السبب والأصل أقوى
~~من الفرع كما شرع السرقة سببا في القطع لحكمة صون الأموال والزنا سببا للحد
~~لحكمة صون الأنساب وها هنا شرع الرضاع سببا للتحريم لحكمة كونه يغذي حتى
~~يصير جزء المرأة الذي هو لبنها جزء المرضع كما يصير منيها وطمثها جزءا من
~~الولد في النسب فإذا حصلت المشاركة حصلت البنوة فإذا استهلك اللبن عدم ما
~~يسمى رضاعا ولبنا ولم يبق إلا الحكمة فهل تعتبر أم لا هذا منشأ الخلاف وقال
~~ابن يونس وغيره من الأصحاب اللبن المستهلك لا يغذي | وليس كذلك لأن لبن
~~الحيوان يحصل آخر PageV04P276 الغذاء مما خالطهما في جوفه وإن قلت وكثر
~~المخالط وذلك معلوم عند الأطباء ويدل على عدم اعتباره هذه الحكمة إذا
~~انفردت أن الحرمة لا تقع بدمها ولا لحمها وإن أغذيا ms1174 الولد إجماعا وإن
~~الكبير يغذى باللبن ولا يحرمه وعلى هذه القاعدة يتخرج إرضاع الذكور ورضاع
~~الكبير والحقنة والسعوط والكحل وكثير من الفروع فتأملها بفكر حسن |
# | ( فرع )
# | في الكتاب كره لبن المجوسية والكتابية من غير تحريم لتولده على الخنزير
~~والخمر وقد تطعمه ذلك خفية ونهى عليه السلام عن استرضاع الفاجرة وقال اتقوا
~~إرضاع الحمقاء فإنه يغذي | الفصل الرابع في إثباته وفي الجواهر إذا اتفق
~~الزوجان عليه اندفع النكاح وسقط المهر إلا أن يدخل وإن ادعاه الزوج وانكرت
~~اندفع النكاح ولا صداق إن سمع منه قبل العقد وإلا فعليه جميع الصداق لأن
~~اعتراف الإنسان لا يسمع على غيره وإن ادعت هي وانكر الزوج لم يندفع إلا أن
~~يشهد بسماع ذلك منها قبل العقد ولا يقدر على PageV04P277 طلب المهر إلا أن
~~يكون دخل بها مؤاخذة لها بإقرارها وإقرار أبوي الزوجين قبل النكاح
~~كإقرارهما أجمع عليه مالك وأصحابه لأن لهما مدخلا في العقد فيؤاخذان
~~بإقرارهما وأما بعد النكاح فلا إلا أن يتنزه عنها لأنه إقرار على الغير
~~حينئذ ويتهمان في إسقاط المهر بالفسخ وأما الشهادة فتثبت بشاهدين وقال ش لا
~~بد من أربع نسوة وقال ح لا بد من رجلين أو رجل وامرأتين ولا تستقل به
~~النساء | ويثبت عندنا بامرأتين إن فشا ذلك من قولهما حتى يكون بشهادة سماع
~~وإلا فلا لأنه من أحكام الأبدان لا تقبل فيه شهادة النساء وقاله مطرف في
~~الرجل والمرأة واحدة وإن قاما حين العلم بالنكاح إذ لا يتهمان جعله من باب
~~الرواية قال ابن حبيب وعليه جماعة الناس وأم أحد الزوجين قيل كالأجنبية
~~وقيل أرفع منها لاختصاصها بالاطلاع ولنفي التهمة | وكذلك أبو الزوج أو
~~الزوجة هل هو كالأجنبي إذا لم يتول العقد أم لا فإن تولاه فهو كأحد الزوجين
~~فإن اجبر ثم تولاه فسخ فإن أخر حتى كبر الولد وصارت الولاية إليه فهل يفسخ
~~نظرا لتوليه أم لا يفسخ ويكون شاهدا نظرا لفسخ ولايته خلاف وابن حنبل لم
~~يفرق فيستحب وفي الكتاب اعتراف الأب يؤاخذ به فيفسخ العقد ms1175 لأنه مقر على فعل
~~نفسه ولو اشترى جارية أو أراد شراءها أو خطب امرأة فقال الأب قد تزوجت
~~الحرة أو وطئت الأمة لا يقبل قوله لأنه ليس مقرا على فعل نفسه وكذلك الأم
~~وإن فشا من قولها قبل العقد لأنها ليست عاقدة قال ابن يونس قال ابن الكاتب
~~إذا أقرت المرأة بالرضاع وصدقها PageV04P278 رجع عليها بالصداق إلا ربع
~~دينار كالغارة في العدة وإن لم يصدقها لم يسمع منها لأنها تتهم على فراقة
~~وإن صدقها قبل الدخول لم يترك لها شيئا | نظائر قال أبو عمران يشهد بالسماع
~~في أربعة عشر موضعا الرضاع والحمل والحبس والنسب والولاء وهل يقضى بالمال
~~فقط أو بالنسب قولان والموت والنكاح وتولية القاضي وعزله والوصية وترشيد
~~السفيه واليتيم والولادة والضرر زاد العبدي ما تقادم عهده من الأشرية
~~والعدالة والجرحة والإسلام والكفر وأن فلانا وصي زاد ابن بشير الصدقات
~~المتقادمة والحيازات والحرية والقسمة وقال هي ثلاث وعشرون وعد جميع ما تقدم
~~| الفصل الخامس فيمن يحرم منه وفي الجواهر تحرم منه أصول ثلاثة المرضعة
~~فتصير أما وزوجها فيصير أبا والصبي فيصير ابنا والفروع المرتبة على هذه
~~الأصول كحرمة النسب لقوله عليه السلام يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
~~متفق على صحته فيحرم الراضع أمهات المرضعة بالنسب والرضاع لأنهن جدات
~~وأخواتها نسبا ورضاعا لأنهن خالات وأولادها نسبا ورضاعا لأنهن أخوات وكذلك
~~فروع هذه المحرمات على قانون النسب فلا يستثنى إلا أولاد الأعمام
~~PageV04P279 والعمات كالقرابات ولا تحرم المرضعة على أبي الرضيع ولا أخيه
~~لأنه أجنبي منها وقال غيره كل ما حرم من النسب حرم من الرضاع إلا أم ابنه
~~من الرضاع وأخت أبيه لأنه أجنبي منهما | وهو متفق عليه |
# | ( تفريع )
# | في الكتاب إذا أرضعت صبيا بعد فطام ولدها فهو من زوجها وكذلك لو أرضعته
~~وهي حامل أو درت من غير حمل وهي متزوجة لأن اللبن بسبب وطء الزوج ولو انقضت
~~عدتها وهي ترضع فحملت من الثاني فأرضعت صبيا فهو ابن لهما قال اللخمي اللبن
~~يكون للفحل بثلاثة أسباب أن يوجده ms1176 أو يكثره أو يباشر منيه الولد في البطن
~~وإذا أصابها وهي ذات لبن من غيره ثم أمسك عنها حتى عاد البن إلى ما كان
~~عليه سقط حكم الوطء قال مالك وإذا وطئ أمة حاملا من غيره وقعت الحرمة
~~بالوطء ويعتق ذلك الولد على الواطئ بالسراية لأنه ابنه ولم يوجب سحنون
~~العتق وإن ولدت جارية لم تحل له لأنها ابنته وإذا أصاب أمة رجلان فأتت بولد
~~فألحقته القافة بأحدهما وقعت الحرمة بينه وبين الآخر قاله محمد وإذا تزوج
~~امرأة في العدة فأصابها قبل حيضة أو أصاب أمة قبل الاستبراء فحدث لها لبن
~~صارت الحرمة للواطئ الثاني وقال ابن شعبان في هذين لا حكم للثاني تغليبا
~~للأصل وفي الأمة تلحق القافة الولد بأحدهما تسقط أبوة الآخر | قال ابن يونس
~~لبن المرضعة بلبن الزنا يعتبر في حقها دون الزاني لسقوط نسبه الذي هو أصل
~~الرضاع ولبن الملاعنة يحرم الرجل والمرأة PageV04P280 لقبوله الاستلحاق
~~وقال ابن حبيب اللبن في الوطء بالعقد الفاسد وبالزنا يحرم من الطرفين لأنه
~~لبن الرجل وقد كان مالك يرى أن كل وطء لا يلحق فيه الولد لا يحرم لبنه
~~للفحل إلحاقا للرضاع بالنسب ثم قال يحرم نظرا لوجود اللبن والعم من الرضاع
~~لا يحرم اخوة من النسب ولا الرضاع كما لا يحرم أخت من أرضعته الأم لانقطاع
~~النسب بين الجنينين وكذلك أخت أخ النسب من الرضاع | ويحرم الجمع بين المرأة
~~وخالتها من الرضاع كالنسب ولو تزوج صغيرتين فأرضعتهما كبيرة اختار واحدة
~~وفارق الأخرى ولا يفسد العقد كما يفسد العقد بين الأختين لانعقاده صحيحا
~~فإن كن أربعا فأرضعت واحدة ثم أخرى فاختار الثانية ثم أرضعت ثالثة اختار
~~أيضا فإن فارق الثالثة فأرضعت رابعة حبس الثالثة إن شاء أو الرابعة وفارق
~~الأخرى فإن أرضعتهن كلهن فله اختيار واحدة منهن ولا يرى ابن القاسم
~~المفارقة صداقا لأنه فسخ قبل الدخول وقال محمد لها ثمن صداقها لأنه لو
~~فارقهن كان له نصف الصداق بينهن وقال ابن حبيب يعطي كل مفارقة نصف صداقها
~~لأنه مختار وليس ms1177 كالفسخ واختياره فسخ بغير طلاق عند ابن القاسم لعدم الصداق
~~عنده | وبطلاق عند غيره ولا شيء على المرضعة لهن وإن تعدت عند ابن القاسم
~~لعدم وجوب شيء على الزوج لأنه غير مطلق وعليها للزوج ما غرم كالرجوع على
~~الشاهد عند من يقول للمفارقة صداق |
# | ( فرع )
# | قال لو مات الزوج قبل اختياره فصداق واحد للجميع وتتفق الأقوال كلها
~~لثبوت نكاح واحدة فيقع التداعي في صداقها قال ابن PageV04P281 حبيب وكذلك
~~المجوسي يسلم عن عشر نسوة قبل البناء فيختار أربعا فيعطي كل مفارقة نصف
~~صداقها |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا تزوج كبيرة ورضيعتين في عقد وسمى لكل واحدة صداقها
~~فأرضعت الكبيرة أحديهما قبل البناء فالكبيرة في عصمته أو بعد فراقها حرمت
~~للأبد لأنها أم نسائه دونهن لعدم الدخول والصغيرة وهن ربائب بعد بنائه بها
~~فلها الصداق وحرمت الصغيرة معها بغير صداق فإن فارق الكبيرة بعد أن مسها أو
~~التذ بها فتزوج صغيرة بعد عشرين سنة فأرضعتها حرمت الصغيرة ولو أرضعها أهل
~~الأرض حر من عليه لأنهن أمهات نسائه وفي الجواهر لا غرم على المرضعة على
~~المنصوص واستقر اللخمي الغرم على المتعدية فلو ارتضعت نائمة لأغرم عليها
~~قولا واحدا |
# | ( فرع )
# | قال لو تزوجت المطلقة صغيرا فأرضعته حرمت على المطلق لأنها صارت امرأة
~~ابنه وكذلك المستولدة | PageV04P282
# | ( فرع )
# | قال إذا تزوج رجلان كبيرة وأخرى رضيعة ثم تزوج كل واحد منهما امرأة
~~الآخر فأرضعت الكبيرة الصغيرة حرمت الكبيرة عليهما لأنها أم الصغيرة التي
~~كانت امرأتهما والصغيرة ربيبته فينظر أدخل بالكبيرة أم لا |
# | ( فرع )
# | قال تحته امرأتان أرضعت الكبيرة بلبنها الصغيرة حرمتا لأن الكبيرة أم
~~امرأته والصغيرة ابنته فإن كان اللبن لغيره فالصغيرة ربيبته إن دخل
~~بالكبيرة حرمتا وإلا فالكبيرة وحدها فلو كان مع الكبيرة ثلاث صغائر فأوجرن
~~لبنها من غيره دفعة واحدة وهي مدخول بها حرمن مع الكبيرة أو غير مدخول بها
~~حرمت وحرم الجميع بينهن وإن كان اللبن له حرم الجميع دخل أم لا لأنهن بنات
~~لا ربائب فلو كان للكبيرة ثلاث بنات أرضعت كل واحدة صغيرة ms1178 فالكبيرة جدة
~~الصغار وحرمت والصغار ربائب |
# | ( المانع الرابع اللعان )
# | واللعان في اللغة البعد سميت هذه الأيمان لعانا إما لذكر اللعنة معها
~~وإما لبعد الزوجين في هذه الحالة من الائتلاف بالزوجية وودها وإما لأنها
~~محرمة عليه للأبد وهو بعد | PageV04P283 | ويتمهد هذا المانع بالبحث عن
~~السبب المبيح للقذف ثم عن حقيقة ما يوجب اللعان منه ثم بيان الملاعن
~~والملاعنة وصفة اللعان وثمرته فهذه ستة أبحاث | البحث الأول في الأسباب
~~المبيحة للقذف وهي ثلاثة السبب الأول الدفع عن النسب ليلا يختلط به غيره
~~فيزوج غير الولي ويحجب غير الوارث ويخالط غير القريب وتنتشر هذه المفاسد في
~~الأصول والفروع وفي الجواهر اللعان لذلك واجب قال اللخمي وهو سبعة أقسام
~~أربعة متفق عليها إذا اجتمع الإستبراء والرؤية وأتى بعد ستة أشهر من الرؤية
~~وبعيد بالأمد دون رؤية ولا استبراء فيقول لم أصبها من أربع سنين أو خمس أو
~~سبع على الخلاف في أكثر مدة الحمل الذي يلحق فيه الولد أو يقول لم أصبها
~~بعد الوضع أو يقول لم تلد به وقال أشهب إذا قال لم تلد به ولم يكن رأى منها
~~حملا حتى وضعته إن لم ينتف منها لاعن وإن قال هو ولدي ولم تلد به لحق به من
~~غير لعان وبقيت زوجة لأنه لم يقذفها فالمختلف فيها الاستبراء بانفراده
~~والرؤية بانفرادها وإذا كانت ظاهرة الحمل عند الرؤية أو لم تكن ظاهرة وأتت
~~به لأقل من ستة أشهر وإذا لم يتمكن من نفيه بالرؤية بانفرادها أو الاستبراء
~~بانفراده لم يحد لأنه يقول ظننته دليلا على النفي مني والحد يدرأ بالشبهة |
~~PageV04P284
# | ( فرع )
# | قال اللخمي قال ابن القاسم و ش القيام بالولد على الفور عند العلم به
~~فإن سكت بطل قيامه لأن سكوته إقرار وقال ابن القصار إذا قال رجوت أن يكون
~~ربحا له الملاعنة إذا لم تجاور ثلاثة أيام بعد الوضع أو يظهر ما يدل على
~~الرضا مثل قبول التهنئة قبل الثلاث ويشهد لذلك حديث المصراة وإذا لاعن
~~للرؤية ثم ظهر حمل قال ابن القاسم يكفي ms1179 اللعان الأول وقال عبد الملك يلاعن
~~لأن الأول لم يكن للولد ولولا ذلك لم يكن عليه أن يسأل عن الاستبراء وهو
~~يرجع إلى الخلاف في جواز الاقتصار على قوله في النفي زنت فإن أكذب نفسه في
~~اللعان الثاني لحق به ولم يحد لإسقاط اللعان الأول الحد إلا على قول عبد
~~الوهاب أن أصل اللعان لنفي النسب وسقوط الحد تبع وفي الإكمال روي عن مالك
~~لا ينفي الحمل إلا بعد الوضع وقال ش يلاعن بالقذف المجرد عن رؤيا الزنا وفي
~~نفي الحمل لمالك قولان في ذلك |
# | ( فرع )
# | في الجواهر إنما يحتاج إلى اللعان إذا أمكن أن يكون الولد من الزوج أما
~~إذا لم يمكن إما لقصر المدة عن ستة أشهر أو لطول المسافة بين الزوجين أو
~~لصباء الزوجين أو لصباء الزوج أو لا يولد له فلا يلاعن ويلحق الولد لباقي
~~الأنثيين إن كان يولد لمثله في العادة بخلاف PageV04P285 ما في الذكر إلا
~~أن يولد لمثله عادة والإقرار بالوطء بين الفخذين مع الإنزال يلحق الولد ولا
~~يلاعن له ولو وطئ أمته ثم امرأته قبل قوله واستل عنها لحق الولد ولا لعان
~~لاحتمال أن يكون في احليله من الأول ماء قال الأبهري إذا كان الخصي
~~والمجبوب ينزلان لاعنا ويلاعن الشيخ الكبير والعنين في الرؤية ونفي الحمل
~~لوجود الإمكان |
# | ( فرع )
# | في الجلاب إذا أقر بحملها ثم ادعى رؤية الزنا فثلاث روايات يحد ويلحق
~~به الولد ولا يلاعن لإقراره بالحمل وهو سبب أصل مشروعية اللعان ويلاعن
~~وينتفي عنه لأن الإقرار قد يكون عن ظن كاذب ويلحق به الولد لإقراره ويلاعن
~~لدرء الحد كما يلاعن لو رمى من لا تلد |
# | ( فرع )
# | قال إذا ماتت في غيبته بعد الولادة فله نفيه بعد موتها حفظا للنسب
~~ويرثها | السبب الثاني التشفي بانفراده وإن لم يكن بها حمل إذا تيقن الزنا
~~وفي الجواهر يباح له عند ذلك ولا يجوز اعتماده على العزل | PageV04P286 |
~~السبب الثالث في الجواهر دفع العقوبة عن نفسه سواء كانت حدا أو تعزيرا |
~~البحث الثاني في القذف الموجب ms1180 للعان والأصل في القذف التحريم وإيجاب الحد
~~كما هو في الأجنبي وإنما أبيح للزوج لضرورة حفظ النسب وشفاء الصدور ولما
~~خرج من حيز التحريم لم يناسب العقوبة بالجلد مطلقا بل عند عدم ظهور الغرض
~~الصحيح وجعل له مخلص بالأيمان المباحة لقوله تعالى @QB@ والذين يرمون
~~أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه
~~لمن الصادقين والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين ويدرأ عنها
~~العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين والخامسة أن غضب الله
~~عليها إن كان من الصادقين @QE@ النور 6 | تفريع في الكتاب يجب اللعان
~~باثنين متفق عليهما رؤية الزنا كالمرود في المكحلة ونفي حمل يدعى قبله
~~الاستبراء أو واحد مختلف فيه وهو قذفها من غير دعوى رؤية ولا نفي حمل قال
~~ابن القاسم أكثر الروايات على أنه يحد ولا يلاعن لأن الأيمان إنما تنزلت
~~منزلة البينة في درء الحد عنه وتوجهه عليها | والسند لا بد أن يصف ولا
~~يقتصر على مجرد القذف ولابن القاسم قولان قال ابن يونس يكفي في دعوى
~~الاستبراء حيضة لحصول براءة الرحم بها قاله مالك وأصحابه إلا عبد الملك
~~اشترط ثلاثا ورواه عن مالك وقيل لا يحتاج إلى صفة الرؤية لأن الآية لم
~~تشترطها والفرق أنه محتاج لحفظ نسبه ولا حاجة للشهود فغلظ عليهم
~~PageV04P287 طلبا للستر وفي الكتاب إذا ولدت ميتا أو مات بعد الولادة ولم
~~يعلم به لغيبة أو غيرها فنفاه لاعن لأنه قاذف وإذا زنت فحدت ثم قال رأيتها
~~تزني ولم يقذفها بالزنا الأول التعن للتشفي أو لنفي الحمل فإن أكذب نفسه لم
~~يحد لأنه قاذف زانية وفي الجواهر لو لاعنها فأبانها ثم قذفها بتلك الزنية
~~فلا حد ولا لعان لاستيفاء موجبة قبل ذلك وقال ربيعة يحد وإن قذفها بزنية
~~أخرى فإن كانت لم تلاعن وحدت لم يجب الحد لسقوط حصانتها بتلك الزنية بموجب
~~لعانه وإن لاعنت وجب الحد وإن قذفها أجنبي فأولى بالحد لأن أثر لعان الزوج
~~لا يتعدى لغيره | قاعدة الحصانة لا ms1181 تعود بالعدالة لأن الله تعالى إنما أوجب
~~الحد في المحصنات فمن ثبت جنايته بالزنا ذهبت حصانته وهذا مقام تزلزل فيه
~~الفكر وتضطرب العبر وكيف يصير المقذوف من أهل الولاية والعدالة وجانبه
~~مهضوم والزنية الثانية التي رماه بها أو رمى المرأة لم يقم عليها مصدق
~~للرامي وأي فرق بين هذه الأذية ها هنا وبين أذية من لم يتقدم له زنا وهما
~~مولمان مؤذيان للرمي أذية ظاهرها الكذب أما إذا رمي بالفرية الأولى فهو
~~صادق فلا يلحق بمحل الإجماع بالحد بل في التعزير والجواب عن الأول يتخرج
~~على قاعدة وهي أن الله تعالى إذا نصب سببا لحكمة اختلف العلماء هل يجوز
~~ترتيب الحكم على تلك الحكمة حيث وجدت لأنها الأصل في اعتبار ذلك السبب أو
~~لا يجوز لأن الله تعالى لم ينصبها وهو الصحيح عندهم كما نصب السرقة سببا
~~للقطع لحكمة حفظ الأموال فمن أخذ مالا بغير السرقة لا يجوز قطعه ونصب الزنا
~~سببا للرجم لحكمة حفظ الأنساب فمن سعى في لبسها بغير الزنا لا يجوز
~~PageV04P288 رجمه وكذلك ها هنا شرع القذف سببا للحد لحكمة حفظ الأعراض
~~وصونا للقلوب عن الأذيات لكن اشترط فيه الإحصان من جملة عدم مباشرة الزنا
~~فمن باشر فقد انتفى في حقه عدم المباشرة فإن النقيضين لا يصدقان والعدالة
~~بعد ذلك لا تنافى كونه باشر فإن لاحظنا الحكمة دون السبب كان ذلك لحسن
~~إيجاب الحد فإن اقتصرنا على خصوص السبب لا يوجب الحد ويؤكد ذلك أن الحدود
~~تعبدية من جهة مقاديرها وإن كانت معقولة الحكمة من جهة أصولها والتعبد لا
~~يجوز التصرف فيه فظهر أنه لا يلزم من الاستواء في الأذية الإستواء في الحد
~~|
# | ( فرع )
# | في الجواهر إن قذفها أجنبية ثم تزوجها وقذف فلاعن اندفع الحد الثاني
~~واستوفى الأول لأن اللعان لا يدفع قذفا قبل الزوجية |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا قذفها وقد كانت غصبت التعن وقال غيره إن قذفها بغير
~~الغصب تلاعنا جميعا وإن غصبت واستمرت حاملا لا ينتفي إلا بلعان ولا تلتعن
~~هي لأنها تقول إن لم ms1182 يكن منك فمن الغاصب قال ابن يونس قال محمد هذا إن علم
~~الغصب برؤيتها متعلقة تدمي أو غاب عليها وإن انفردت دعواها فلا بد من
~~اللعان | قال مالك وتقول أشهد بالله ما زنيت ولقد غلبت على نفسي
~~PageV04P289 قال محمد وتقول في الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين ولا يسقط الحد عنها موافقة الزوج لها على الغصب وإن كان الحمل
~~لأنه حق لله قال صاحب النكت تصديق الزوج على الغصب لا ينفي الولد منه
~~باللعان بخلاف تصديقه على الزنا عند ابن القاسم لانتفاء التهمة بتزوجه الحد
~~عليها فصدقت على قطع النسب ولو رجعت عن إقرارها قبل الحد استوى المسألتان
~~وتقبل دعوى الغصب من ذات الزوج من غير حد فيما ظهر من حمل لقدرتها على
~~الإلحاق بالزوج بخلاف الغرية إلا أن تصح وتفضح نفسها |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا أنكر حمل امرأته قبل البناء ثم مات لحقه لعدم لعانه
~~ولها الصداق لأن الموت يكمله ولا يلاعن لأن سبب لعانها لعانه ولم يوجد وترث
~~| في الكتاب القائل وجدتها معه في لحاف أو تجردت له أو ضاجعته لم يلتعن
~~ويؤدب إن لم تكن له بينة حتى يصف الوطء ولم يجعل هذا تعريضا بالقذف كما في
~~الأجنبي لعذر الزوجية وقال ابن الملاعنة أو أمه يوجب الحد لقبول اللعان
~~للاستلحاق ولو قذفها زوجها بعد اللعان PageV04P290 حد قاله ربيعة قال ابن
~~يونس قيل يحد بذكر المضاجعة كما لو قاله لأجنبي ولو طالبته بذلك فقال أجنبي
~~رأيتها تزني فله الملاعنة قال ابن القاسم ولو قذفها بعد لعان الزوج أخر حتى
~~يلتعن فيحد أولا وإلا فلا لثبوت زناها وقال أشهب لا يؤخره ولو قذفها قبل
~~تمام لعان الزوج لم يؤخر وإن أخر لا يسقط الحد إذا التعنت وخالف محمد ربيعة
~~في حد الزوج لقذفه بعد اللعان لأنه إنما لاعن لقذفه قال سحنون وإذا قذفها
~~بمعين فحد له سقط اللعان وحق الزوجة كقاذف رجلين يحد لأحدهما وإن طولب
~~باللعان فنكل فتحد سقط حد الرجل وفي الكتاب القائل ms1183 رأيتها تزني بفلان
~~فيلاعن فتحد لفلان لبقاء حقه والمنكر للون ولده لا يلاعن لما في مسلم أنه
~~عليه السلام أتاه أعرابي فقال يا رسول الله إن امرأتي ولدت غلاما أسود وإني
~~أنكرته فقال له عليه السلام هل لك من إبل قال نعم قال ما لونها قال حمر قال
~~هل فيها من أوراق قال نعم قال عليه السلام فأنى هو فقال لعله يا رسول الله
~~يكون نزعه عرق له فقال له عليه السلام وهذا لعله يكون نزعه عرق له زاد
~~البخاري ولم يرخص له في الانتفاء منه وإذا لم يرفع القذف إلى الإمام فلا
~~شيء فيه قال اللخمي إذا قال أقرت عندي بالزنا حد ولم يلاعن لجواز حمل
~~الإقرار على قبل الزوجية والأصل في القذف الحد واللعان |
# | ( فرع )
# | وإذا قال لم أجدك عذراء لا يحد ولا يلاعن لأن العذرة تذهب بالوثبة
~~والحيض والتغييس | PageV04P291
# | ( فرع )
# | في الجواهر قال القاضي أبو بكر لا يمنع إقامة البينة على القذف من
~~اللعان وقوله تعالى @QB@ ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم @QE@ خرج مخرج
~~الغالب فسقط مفهومه إجماعا وبه قال ش خلافا ل ح وفي الكتاب إذا شهد عليهما
~~أربعة أحدهما زوجها لاعن الزوج وحد الثلاثة لرد شهادته بالتهمة قال ابن
~~يونس قال مالك فإن رجمها الإمام ثم علم بذلك لم يحد الثلاثة للقضاء
~~بشهادتهم ويلاعن الزوج لأنه قذف فإن نكل حد ثم لا قصاص على الإمام للخلاف
~~فيه كشهادة العبد وقال ابن أبي زمنين إذا علم ذلك قبل الرجم فعرض اللعان
~~على الزوج فإن فعل قيل لها التعني فإن فعلت حد الثلاثة | وإلا حدت دونهم
~~لأنه حق عليها ما شهدوا به |
# | ( فرع )
# | قال ويكفي نسبتها لوطء حرام في القبل والدبر فإن قذفها بأجنبي وذكره في
~~اللعان ليس على الإمام إعلامه لأنه يبلغه ذلك غالبا وروي ذلك عليه لقوله
~~عليه السلام في مسلم واغد يا أنيس على مرأة هذا فإن اعترفت فارجمها وليس
~~الستر الإعلام فإن الحدود يؤمر بالستر فيها فإن قام المقذوف بالحدود وحد له
~~قال ms1184 سحنون يسقط اللعان لتداخل حدود القذف فإن لم يعين لم يحد لعدم أذية غير
~~المعين PageV04P292 فلو قذف امرأتين بكلمة واحدة فقامت إحداهما فقال كذبت
~~عليك فجلد ثم قامت الأخرى فلا حد لتداخل الحدود فلو قال بعد الحد كذبت
~~عليكما أو للتي قامت أخيرا صدقت عليك حد لأنه يصدق بعد الحد ولو قال للتي
~~حد لها صدقت عليك حد عند ابن القاسم لها ثانيا خلافا لابن المواز |
# | ( فرع )
# | قال إذا ادعت القذف فأنكر فأثبتته حد إلا أن يدعي رؤية فيلتعن ويقبل
~~منه بعد جحوده بخلاف الأجنبي لأنه مأمور بالستر ولو أنشأ قذفا آخر فله
~~اللعان ولو أقامت بينة على إقراره بذلك لاعن منه وهو منكر لحق به وحد قال
~~محمد إلا أن يكون اللعان عن الرؤية مع نفي الحمل فلا حد لبقاء لعان الرؤية
~~|
# | ( فرع )
# | قال قال ابن محرز إذا لاعن الكتابية بنفي الحمل ثم استلحق الولد ثم طلب
~~الولد الحد لقطع نسبه لم يحد الأب لأن المقصود بالقذف أمه دونه وهو كمن عرض
~~بقذف ولده لا يحد لبعده من التهمة في ولده فلا يؤاخذ إلا بغير المحتمل
~~كقتله | PageV04P293
# | ( فرع )
# | قال ولو امتنع من اللعان فعرض للحد فله الإلتعان حينئذ وهل ذلك للمرأة
~~أم لا قال بالأول أبو بكر ابن عبد الرحمن قياسا على النكول في الزنا
~~وبالثاني قال أبو عمران والفرق تعلق حق الزوج بالنكول في اللعان بخلاف
~~الزنا |
# | ( فرع )
# | قال إذا قال زنيت وأنت صغيرة أو أمة أو نصرانية حد عند ابن القاسم فإن
~~أقام بينة ورآه تعريضا قال أشهب لا يحد في غير المشاتمة ويحد في المشاتمة
~~إلا أن تقوم بينة |
# | ( فرع )
# | قال إذا مات الولد فله اللعان وإن لم يكن للوالد ولد حسي ولو نفاه فلما
~~مات استلحقه قيل إن كان للميت ولد وإلا فلا لتهمة الميراث |
# | ( البحث الثالث في الملاعن )
# | وفي الجواهر له شرطان أهلية اليمين إلا الكافر وقاله ش غير أن الذمية
~~تلاعن لدفع العار عنها وينقطع النكاح بلعانها فإن أبت فهما PageV04P294 على
~~الزوجية وترد ms1185 إلى أهل دينها بعد العقوبة لأجل خيانة زوجها | الشرط الثاني
~~الزوجية وقاله ش فكل نكاح يلحق فيه الولد إن فسخ لاندراجه في الآية فيخرج
~~الأجنبي ويندرج المطلق الرجعي لأنه زوج فإن قذفها ثم أبانها لاعن لدفع
~~النسب أو لدفع الحد لتقدم اللعان حين الزوجية | وإن قذف بعد البينونة لاعن
~~للحمل فقط ويحد لغيره لأنه ليس زوجا وإن قذفها في عدتها من الطلاق البائن
~~بالرؤية لاعن وإن لم يكن بها حمل لأنها من آثار الزوجية وقال محمد يحد لعدم
~~الزوجية وإن قذفها في النكاح فزنى قبل النكاح لم يلاعن ويحد لانتفاء ضرر
~~الزوجية حين الفاحشة خلافا ل ح |
# | ( تفريع )
# | في الكتاب يلاعن الأعمى في الحمل يدعي الاستبراء وفي القذف لأنه قد
~~يعلم الزنا باللمس والآخر بالإشارة وبالكناية وقاله ش خلافا ل ح لحصول فهم
~~المقصود وإذا رأى الزوج الحمل ظاهرا فسكت حتى وضعته أو قامت بينة أنه رآه
~~يوما أو يومين لم ينكره أو أقر به ثم نفاه لم ينفعه النفي ويحد للمسلمة دون
~~الأمة والقائل رأيتها تزني اليوم ولم أجامعها بعد ذلك ووطئها قبل الرؤية
~~ولم استبرئ يلاعن ولا يلحق به ما تأتي به إلا أن تأتي لأقل من ستة أشهر من
~~يوم الرؤية | ولمالك أيضا لا يلحق به وقال أيضا ينفيه وإن كانت حاملا لأن
~~مثلها لا يؤمن قال ابن القاسم وأحب إلي أن يلحقه الحمل الظاهر يوم الرؤية
~~PageV04P295 لأن الأصل عدم الزنا قبل ذلك وقال المخزومي إن أقر بالحمل
~~وادعى رؤية لاعن وإن أتى لأقل من ستة أشهر من يوم الرؤية لحق وإلا فلا إلا
~~أن يستلحقه بعد ذلك وإن قذفها فبانت وتزوجت فقامت بالقذف تلاعنا لتقدم حال
~~الزوجية ويحد الممتنع منهما ومن لم تعلم خلوته بامرأته وأنكر ولدها ومسيسها
~~وادعتهما هي وهما ممكنان لا ينتفيان إلا بلعان طلق أم لا لأن الولد للفراش
~~مع الإمكان وإذا لاعن فليس لها إلا نصف الصداق ولا سكنى لها ولا متعة قال
~~ابن يونس قال ابن القاسم فإن اختلفا في تاريخ ms1186 العقد حتى يكون الولد لأقل من
~~ستة أشهر على رأي الزوج فلا بد من اللعان لتساوي التداعي | قال اللخمي
~~ويقول في اللعان أشهد بالله إنه لمن الصادقين وما تزوجتها إلا من خمسة أشهر
~~وتقول هي أشهد بالله إنه لمن الكاذبين وما تزوجني إلا من سبعة أشهر وأنه
~~منه |
# | ( فرع )
# | قال صاحب الإكمال إذا وجد مع امرأته رجلا فقتله قال ش يقتل به إلا أن
~~يأتي بأربعة شهداء واكتفى أحمد بشاهدين وقال ابن القاسم يهدر دمه كان محصنا
~~أم لا إلحاقا له بالمحارب وتستحب الدية في غير المحصن | PageV04P296
# | ( فرع )
# | في الجلاب إذا رماها بالزنا فأقرت به ثم أتت بحمل فروي ينتفي بغير لعان
~~لاعترافها وروي لا ينتفي إلا باللعان لحق الولد | البحث الرابع في الملاعنة
~~وفي الكتاب اللعان بين كل زوجين كانا حرين أو مملوكين أو أحدهما أو محدودين
~~أو كتابية تحت مسلم بخلاف الكافر لعموم الآية وعدم اندراج الكافر لبطلان
~~عقدهما ولعدم توجه الحد عليهما في القذف وأما الأمة والكتابية فلا يلاعن
~~الزوج فيهما إلا لنفي الحمل إذا ادعى الاستبراء ورؤية لم يتبين بعدها ولا
~~يلاعن لرؤية لأنه لا يحد قاذفها فإن أحب ذلك لتحققه عليهما لم يمنع وقال ح
~~إذا كان أحد الزوجين مملوكا أو ذميا أو محدودا في قذف أو كانت المرأة ممن
~~لا يحد قاذفها فلا لعان بينهما لأن اللعان شهادات لا تكون إلا لمن له أهلية
~~الشهادات | وجوابه أنه لو كان شهادات لما قبل من المدعي ولما شرع فيه
~~اللعان والغصب بل الحق أنه فيه شائبة الشهادة قال ابن يونس قال سحنون في حر
~~تحته أمة فابتاعها ثم ظهر بها حمل إن وضعت لأقل من ستة أشهر من يوم الشراء
~~أو قد أصابها بعد الشراء لاعنها لأنه زوج أو لستة أشهر فأكثر بعد الشراء
~~والوطء لحق به لاحتماله من مسيس الملك وإن لم يمسها بعد الشراء ووضعته لما
~~يشبه أن يكون من وطئه لما كان زوجا بخمس سنين فأدنى فاللعان بينهما وفي
~~الجواهر إذا اشترى أمة ms1187 وظهر بها حمل فإن علمه يوم الشراء أو أتت
~~PageV04P297 به لأقل من ستة أشهر فالولد للنكاح ما لم يطأها بعد الشراء
~~وتأتي به لأكثر من ستة أشهر وروى سحنون إذا لم يطأها بعد الشراء بحيضتين
~~فهو للواطئ بعد الشراء ولا ينفيه استبرأها بعد الوطء أم لا إلا أن يدعي
~~استبراءها بعد الوطء قال اللخمي وإذا كانت مسلمة والزوج نصرانيا إما لأنها
~~أسلمت قبله أو تعدت في تزويجه على القول بأنها لا تكون بتزويجه زانية لاعن
~~بقذفها | فإن نكل حد | وإن لاعن ونكلت لم تحد بأيمانه لأنها أقيمت مقام
~~الشهادة وفي الكتاب يلاعن من لا يدري لصغر أو كبر إن كانت الصغيرة قد جومعت
~~وإن لم تحض وتلتعن الكبيرة دون الصغيرة لعدم أهلية اليمين وعدم توجه الحد
~~عليها وتبقى زوجة | قال صاحب النكت إذا لاعن النصرانية فامتنعت فلها النفقة
~~حتى تلد وإن امتنع وطئها لكون الولد من غيره لأنها زوجة ويجوز الاستمتاع
~~بها كما يستمتع بالحائض على الخلاف في المستبرأة حاملا وتلاعن النصرانية
~~دون الصغيرة وكلاهما لا يتعلق بنكوله حد والفرق أنها قد تتوجه عليها عند
~~أهل دينها عقوبة |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا توافق الكتابيون بحكمنا في اللعان فنكلت الزوجة رجمت
~~على رأي عيسى ابن دينار ولا ترجم على رأي البغداديين لفساد أنكحتهم ويجب
~~الحد كالمتلاعنين قبل البناء | PageV04P298
# | ( فرع )
# | في الجلاب إذا أتت المنكوحة في العدة بولد لأقل من ستة أشهر من النكاح
~~الثاني أو لستة أشهر وقبل حيضة لحق بالأول لعدم الحيض الدال على البراءة أو
~~بعد ستة أشهر وحيضة لحق بالثاني لوجود الأجل الصالح والدال على البراءة إلا
~~أن ينفيه باللعان بيلحق بالأول إلا أن ينفيه باللعان فينتفي فيهما جميعا
~~وإن استلحقه أحدهما لحق به وقال محمد والمراد دخول الثاني دون عقده وإن
~~كانت المرأة تصير فراشا بالعقد لقوة فراش الأول وضعف الثاني وإن استلحقاه
~~معا كان للثاني ولا تلاعن إلا مع الثاني إذا نفاه إلى الفراش الأول قال ابن
~~يونس قال أصبغ من استلحقه منهما حد ولحق ms1188 به وقال محمد إن استلحقه الثاني
~~دون الأول لحقه وحد لأنه نفاه إلى غير أب ومن استلحقه أولا لحق به ولا دعوى
~~للثاني فيه ولو ادعاه الأول بعد لعانه وقبل لعان الثاني لم يقبل منه لأنه
~~للثاني حتى ينفيه ولو استلحقاه بعد لعانهما اختص بالأول ويحرم على الثاني
~~أبدا وإن لم يلتعن لأنه ناكح في العدة ولا تحرم على الأول وإن التعن لأنها
~~لم تلاعنه كالمغتصبة وقال أصبغ وإذا تلاعنا جميعا حرمت عليهما لبطلان
~~النسبة للثاني بلعانه ولو عقد عليها حاملا فأتى للستة أشهر فأكثر فهو للآخر
~~إلا أن ينفيه بلعانه ولا تلتعن هي ولحق بالأول إلا أن ينفيه وتلتعن فيلتعن
~~فإن نكلت حدت | PageV04P299 | تنبيه مراد العلماء بعدم لحوق الولد لأقل من
~~ستة أشهر إذا كان تاما أما لو وضعته ناقصا لأجل ذلك النقص لحق به لأقل من
~~ستة أشهر | قاعدة الولد يتحرك لمثل ما يخلق فيه ويوضع لمثل ما تحرك فيه وهو
~~يتخلق في العادة تارة لشهر وتارة لشهر وخمسة أيام وتارة لشهر ونصف فيتحرك
~~في الأول لشهرين ويوضع لستة أشهر وفي الثاني شهرين وثلث ويوضع لسبعة أشهر
~~والثالث لثلاثة أشهر ويوضع لتسعة أشهر من عجز أو تأخر عن الأولين لآفة
~~مؤخرة فلذلك لا يعيش ولد الثمانية أشهر لكونه إما متقدما على التسعة لآفة
~~من عجز أو تأخر عن الأولين لآفة مؤخرة والموصوف لا يعيش فلا يعيش فلهذه
~~القوانين يعتبر النقص مع الآجال فكل حمل قبل أجله يمتنع لحوقه أو مع أجله
~~لحق | فائدة فعلى هذا التقدير يكون قوله عليه السلام يجمع خلق أحدكم في بطن
~~أمه أربعين يوما وأربعين صباحا إشارة إلى الأطوار الثلاثة تقريبا فإن
~~الأربعين تقرب من الثلاثين ومن الخمسة والثلاثين | PageV04P300
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا تلاعن الحائض والنفساء إذا قذفت حتى تطهر حتى تقع العدة
~~في طهر كالطلاق وكذلك لا يطلق على المعسر بالنفقة والعنين حتى تطهر بخلاف
~~المولي وروى أشهب التسوية قال ابن يونس قال أبو محمد يلاعن الزوج وتؤخر هي
~~|
# | ( فرع )
# | في الجلاب إذا ms1189 أقر بوطء أمته لحق به ولدها لقوله عليه السلام الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر ولقول عمر رضي الله عنه ما بال رجال يطأون ولائدهم ثم
~~يدعونهن يخرجن لا تأتني وليدة يعترف سيدها بوطئها إلا لحق به ولدها قال
~~اللخمي ولا يختلف المذهب في قبول قوله كانت من العلي أم لا قتال وأرى أن
~~يختلف في العلي وفي الجواهر إذا أقر بوطئها لا ينتفي ولدها حتى يدعي
~~الإستبراء بغير يمين لأن الإستبراء في الإماء كاللعان في الحرائر وقيل لا
~~بد من اليمين لأنه عوض اللعان ولو أنكر ولادتها لم يلحق به إلا أن تشهد
~~امرأتان ثقتان بولادته لاحتمال التقاطه توسلا للعتق ويقبل قول الحرة في
~~الولادة لعدم التهمة إذا وطئ البائع والمشتري في طهر واحد وأشبه أن يكون
~~الولد منهما لحق بمن الحقته به القافة لما في مسلم قالت عائشة رضي الله
~~عنها دخل علي PageV04P301 رسول الله & ذات يوم مسرورا فقال يا عائشة ألم
~~تري إلى مجزز المدلجي دخل فرأى أسامة وزيدا وعليهما قطيفة قد غطيا رؤسهما
~~وبدت أقدامهما فقال إن هذه الأقدام بعضها من بعض قال أبو داود وكان أسامة
~~شديد السواد وأبوه شديد البياض وطعنت الجاهلية عليه بذلك فسر عليه السلام
~~بترك الطعن عند ذلك وهو عليه السلام لا يسر إلا بسبب حق وبالقافة قال ش
~~خلافا ل ح ونفاه مالك في المشهور من الحرائر دون الإماء قال الأبهري وروي
~~عنه التسوية ويكفي واحد عند ابن القاسم لأنه من باب الخبر وقيل لا بد من
~~اثنين لأنه من باب الشهادة والفرق بين الحرائر والإماء أن فراش الأول صحيح
~~بالعقد والثاني فاسد فاعتبر العقد الأول دون العقد الثاني وألحق به تارة
~~ولا مرجح في وطء السيدين | نظائر قال العبدي المتردد بين الشهادة والخبر
~~سبع القائف والترجمان وقيل يكفي الواحد وقيل لا بد من اثنين وأما الكاشف عن
~~البينات وقائس الخراج والناظر في العيوب كالطبيب والبيطار فواحد قال ابن
~~حبيب ولو كان البيطار فاسقا وكذلك المستنكة للسكران إذا أمره الحاكم واختلف
~~في ms1190 الحكمين فقيل اثنان وقيل واحد ولا بد في تقويم السلع والعيوب من اثنين |
~~تمهيد الحكم بتردد بين الخبر والشهادة | فرع تصورهما ولا يمكن تميزهما
~~باشتراط العدد في الشهادة وقبول العبد والمرأة في الخبر لأن ذلك فرع
~~تميزهما فيلزم الدور فهذا مقام عزيز يحتاج الفقيه المحصل إلى كشفه وهو عزيز
~~في صدور الأئمة النبلاء ومعدوم عند أكثر الفقهاء | PageV04P302 | واعلم أن
~~الشهادة أيضا خبر والرواية أيضا خبر والفرق بينهما من جهة المخبر والمخبر
~~عنه قال المازري في شرح البرهان فمتى كان المخبر عنه حكما عاما في الأزمان
~~والأشخاص بهذه الرواية فيتعين قبول الواحد العدل لعدم اتهامه بقصد أذية
~~الخلق لترتيب الحكم عليهم إلى أن تقوم الساعة ومتى كان خاصا فيهما فهو
~~الشهادة كالإخبار عن ثبوت درهم عند زيد فيشترط فيه العدد للتهمة ويرد
~~الصداق والمرأة لتضرر المعين بالنقيصة مع الاختصاص فمتى اجتمع العموم
~~والخصوص اختلف العلماء لتردد الحكم بينهما كالخبر عن رؤية هلال رمضان عام
~~في أهل البلاد خاص في الأزمان فجرى الخلاف فيه لذلك والقائف والترجمان إن
~~لاحظنا فيهما نصيبهما للخلق على العموم من غير اختصاص بمعين ولا هما تابعان
~~لادعاء خصم بل الحاكم هو المصرف لهما كانا من باب المخبرين دون الشهود وإن
~~لاحظنا استئناف أخبارهما عند كل واقعة معينة كانا من باب الشهود فقد اجتمع
~~فيهما العموم من وجه والخصوص من وجه وكذلك من ذكر معهما وكذلك اختلف
~~العلماء في التزكية هل يكفي فيه واحد أم لا إن لاحظنا أن المزكي يحصل مصلحة
~~واحدة لشخص خاص كان شاهدا أو أنه يوجب قبول المزكي على الخلق كافة مع
~~الأزمان كان مخبرا ومنهم من جعله من باب الشهادة أن زكى شاهدا ملاحظة لخصوص
~~الشهادة | ومن باب الخبر أن يزكي راويا نظرا للعموم ومن العلماء من قال
~~التردد واقع بين الحكم والشهادة لا بين الشهادة والخبر والحكم هو الخبر
~~الملزم والشهادة الخبر عن أمر خاص والرواية خبر عن PageV04P303 أمر عام كما
~~تقدم وهو يظهر في بعض هذه الفروع أكثر من قولنا فإنك ms1191 إذا اعتبرت القائف
~~والترجمان والمقوم والطبيب والبيطار وجدت أقوالهم ملزمة فتندرج في حقيقة
~~الحكم والحاكم واحد إجماعا فيظهر التخريج عليه أكثر من الرواية لوجود
~~الإلزام وإذا اعتبرت المزكي والإخبار عن رؤية الهلال ونحوهما تجده عريا عن
~~الإلزام فيتعذر تخريجه على التردد بين الحكم والشهادة ويتعين مقال الأصحاب
~~| البحث الخامس في صفات اللعان والنظر في لفظه وتغليظه وسنته | فلفظه في
~~الجواهر يتعين لفظ الشهادة ولا يبدل بالحلف ولا لفظ الغضب باللعن اتباعا
~~للآية ويجب تأخير اللعن وتقوم مقام اللفظ الإشارة والكتابة من الأخرس ولو
~~قال بعد انطلاق لسانه لم أرد ذلك لم يقبل منه ولو اعتقد لسان الناطق وهو
~~مرجو البرء انتظر | التغليظ بالزمان في الجواهر يلتعنان دبر الصلوات وقال
~~في كتاب محمد أي ساعة يرى الإمام وأثر المكتوبة أحب إلي وروي عن ابن وهب
~~كان اللعان عندنا بعد العصر ولم يكن سنة بل أي ساعة شاء الإمام وبعد العصر
~~أحب إلي وقال عبد الملك لا يكون مقطع حق إلا بإثر صلاة فجعله شرطا كالمكان
~~| وأما المكان ففي الكتاب يلتعن المسلم في المسجد عند الإمام دبر الصلاة
~~والنصرانية في كنيستها حيث تعظم وتحلف بالله والزوج مخير في PageV04P304
~~الحضور معها ولا تدخل هي معه في المسجد لجنابتها وفي الجواهر يبعث الإمام
~~للمريض عدولا ولا يصح اللعان إلا في مجلس الحاكم والتغليظ بالمكان واجب
~~وبالزمان مستحب وظاهر قول مالك الوجوب | وأما الجمع ففي الجواهر يحضر أربعة
~~فأكثر لقوله تعالى في الزنا @QB@ وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين @QE@
~~النور 2 | فيحضرون ها هنا بجامع التغليظ ولأن قطع الأنساب وفساد الأعراض
~~أمر عظيم فيغلظ في سببه | وأما سنته فتخويفهما | في الجواهر يقال للرجل تب
~~إلى الله عز وجل تحد ويسقط عنك المأثم وللمرأة نحو ذلك ولكل واحد منهما قبل
~~الخامسة اتق الله فعذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة وإن هذه هي الموجبة
~~للعذاب لقوله عليه السلام في مسلم عند الخامسة أقيموها | فقال للمرأة إنها
~~الموجبة | وفي الاستذكار ليس للزوج إيقاع اللعان بنفسه دون السلطان إجماعا
~~| تفريع في ms1192 الكتاب يبدأ بالزوج لأن لعانه سبب عن قذفه فيدرأ عن نفسه الحد
~~وسبب للعانها لأنه الموجب للحد عليها لكونه مثل البينة ولقوله تعالى بعد
~~ذكر لعانه @QB@ ويدرأ عنها العذاب @QE@ النور 8 فدل على توجه العذاب عليها
~~وهو الحد فتشهد أربع شهادات فيقول في الرؤية أشهد بالله لرأيتها تزني وفي
~~نفي الحمل أشهد بالله PageV04P305 لزنت لأن القاعدة مطابقة البينة واليمين
~~للدعوى وفي الخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين وتقول المرأة في
~~الرؤية أشهد بالله ما رآني أزني لأنها مكذبة له فتعين دعواه في لفظها وفي
~~الحمل أشهد بالله ما زنيت أربع مرات وفي الخامسة أن غضب الله عليها إن كان
~~من الصادقين قال ابن يونس زاد أصبغ في حلف الرؤية تزني كالمرود في المكحلة
~~وفي حلف المرأة في نفي الحمل وأنه لمنه وروي عن ابن القاسم في نفي الحمل
~~أشهد بالله أني لمن الصادقين ما هذا الحمل مني ولزنت لنفي احتمال الغصب قال
~~أصبغ وإن بدل مكان إن كنت من الكاذبين إن كنت كذبتها اجزأ والمرأة في
~~الخامسة مكان إن كان من الصادقين إنه من الكاذبين اجزأها لاتحاد المعنى لكن
~~لفظ القرآن أولى وقال ح يخاطبها فيقول فيما رميتك به وتقول هي فيما رميتني
~~به |
# | ( فرع )
# | قال ابن القاسم إذا بدئت المرأة لا يعاد اللعان لأن دلالة الأيمان على
~~الصدق لا تختلف وقال أشهب يعاد حتى يكون بعد سببه الذي هو لعان الزوج وتقدم
~~الحكم على سببه يبطله |
# | ( فرع )
# | في الكتاب يوجب النكول حد القذف عليه والرجم عليها إن كانت ثيبا ولا
~~تؤخر إلا في الحمل لحق الولد وقاله ش وقال ح يحبس الناكل منهما أبدا حتى
~~يحلف لأن ضعف اللعان سبب يدرأ الحد لنا PageV04P306 أن قذف الزوجة لا يوجب
~~غير اللعان وجوابه أن أصل القذف الحد حتى يخلص منه باليمين |
# | ( فرع )
# | إذا ماتت قبل كمال لعانها ففي الكتاب ورثها وإن مات بعد التعانه فإن
~~امتنعت من اللعان ورثته ورجمت وإلا فلا قال ابن يونس قال مالك إذا وجب ms1193
~~اللعان فماتت قبل لعانه لا لعان عليه وإذا مات قبل تمام لعانه فلا لعان
~~عليها لعدم السبب وإذا التعنت بعد موته فلا عدة عليها لوفاته وقال أشهب
~~ترثه وإن التعنت لتأخير البينونة بعد الموت قال ابن القاسم فإن التعنت قبله
~~ثم ماتت فعرض اللعان عليه فإن فعل فلا ميراث ولا حد عليه وإلا ورثها وحد
~~وإن كانت التعنت لم أعد لعانها لحصول المقصود وقال أشهب أعيده لتقديم يمين
~~الطالب في الحقوق | البحث السادس في ثمرته في الكتاب تقع الفرقة وإن لم
~~يفرق بينهما الحاكم لتمام لعانهما وتحرم عليه للأبد وإن أكذب نفسه لم يحد
~~ولحق به الولد إلا أن ينفي من لعان الزوجة ولو مرة فتحد وتبقى له زوجة وقال
~~ح لا يقع الفراق إلا بقضاء الحاكم وإذا أكذب نفسه حلت له وله تزوجها بعد
~~اللعان وقال ش يقع الفراق بلعان الزوج قياسا على سقوط الحد والنسب عنه
~~وتحرم عليه أبدا لنا ما في أبي داود مضت السنة في المتلاعنين أن يفرق
~~بينهما ثم لا يجتمعان PageV04P307 أبدا وترتيب الحكم على الوصف يدل على
~~سببيته له والمسبب متأخر عن السبب ومرتب عليه وينتفي عند انتفائه ولو لاعن
~~من نفي الحمل لم تحل له لاحتمال السقط والكتمان | وفي الجواهر يتعلق بلعانه
~~ثلاثة أحكام سقوط الحد وانتفاء النسب وتوجه الحد عليها وبلعانها ثلاثة سقوط
~~حدها والفراق وتأبيد التحريم وقيل في هذين يتعلقان بلعانه قال ابن يونس
~~وفرقتهما فسخ وقاله ش وقال ح طلقة بائنة لنا أنهما مجبوران على الفسخ فيكون
~~بغير طلاق كالرضاع وقبل البناء لا صداق لها لأنه فسخ قاله ابن الجلاب وقال
~~مالك في الكتاب نصف الصداق لما للزوج فيه من السبب بالقذف ولها من الضرورة
~~في درء الحد |
# | ( فرع )
# | في الجواهر روي عن مالك إذا تزوج أمة ثم لاعنها ثم اشتراها لا تحل له
~~أبدا كما إذا طلقها ثلاثا ثم اشتراها لا تحل له أبدا إلا بعد زوج لأن حل
~~الوطء أصله العقد لا الملك |
# | ( فرع )
# | قال إذا لاعن لانتفاء ms1194 الحمل فأتت بتوأمين انتفيا وله نفي أولاد عدة
~~بلعان واحد وتثبت للتوأمين اخوة للأم مع إخوة الأب لأن التوأمين لا يكونان
~~إلا من ماء واحد وقاله ش وفي الكتاب إذا ولدت الثاني مع الأول أو بعده لأقل
~~من ستة أشهر فهو حمل واحد إن أقر بأحدهما لحقا به وحدا وإلا فهما حملان وإن
~~أقر بالأول ونفي الثاني وقال لم أطأ بعد ولادة الأول لاعن وانتفى الثاني
~~وإن اعترف به وقال لم أطأها PageV04P308 بعد الولادة لزمه لأن الولد للفراش
~~وإن قال النساء الحمل هكذا لم يحد وإلا حد ولحق به بخلاف التي تأتي بولد
~~لستة أشهر قبل البناء من يوم العقد فيقر به وينفي الوطء يحد ويلحق به كأنه
~~قال ولدت من غيري ثم أكذب نفسه باستلحاقه وإن قدم من سفره فولدت ولدا
~~فالتعن منه ثم ولدت بعد ستة أشهر فاللعان الأول ينفي كل ولد بعده فإن ادعى
~~الثاني حد ولحقا به قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا طلق قبل البناء متفقين
~~على عدم المسيس ثم يظهر حمل فتقول هو منه لحقه لأن اتفاقهما لا يسقط حق
~~الولد ولا يكمل لها صداقها لإقرارها وقال محمد يكمل للحوق الولد وإن مات
~~قبل انقضاء العدة ورثته إذا كان الطلاق واحدة ولا حد عليها ولو استلحقه لحق
~~ولم يحد وكمل الصداق وله الرجعة وإن تمادى على إنكاره لاعن وزال عنه ولا
~~رجعة له ولا يكمل الصداق ويحد إن لم يلاعن وإن نكل لحقه وفي الكتاب إذا
~~تصادقا على نفي الولد بغير لعان انتفى وحدت وقال أكثر الرواة لا ينتفي إلا
~~بلعان لحق الولد قال ابن يونس معناه يلتعن الزوج دونها لإقرارها بالزنا قال
~~ابن القاسم وهذا إذا ثبتت على قولها وإن رجعت قبل اللعان عاد اللعان بينهما
~~وإن نكل لحق به ولا يحد لأنها مقرة وفي الكتاب إذا لاعن لنفي الولد ثم زنت
~~ثم أقر به لحقه ولا يحد لها لأنها صارت زانية |
# | ( فرع )
# | قال إذا جنى على الجنين بعد نفيه باللعان أو ms1195 قتله بالغيرة للأم ولمن
~~يرث الجنين من عصبتها وترثه إذا مات أمه وعصبتها | قال ابن يونس إذا
~~PageV04P309 أقر به بعد الولادة إن كان موسرا في مدة الحمل أو بعضها رجعت
~~عليه بالنفقة مدة يساره وإلا فلا |
# | ( فرع )
# في الكتاب إذا لاعن بالرؤية ولم يدع استبراء فوضعت لأقل من ستة أشهر من
~~الرؤية لحقه لأنه لم يتعرض لنفيه ولا ينفعه نفيه بعد ذلك ولا يحد لتقدم
~~لعانه ولو قال كنت استبرأتها ونفاه كان اللعان الأول |
# | ( فرع )
# | في الكتاب للملاعنة السكنى دون المتعة لأنها آثرت الفراق فلا تجبر
~~بالمتعة ولا تنكح حتى تنقضي عدتها | المانع الخامس وطء من لا يجوز الجمع
~~بينها وبين غير الموطوءة لقوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما
~~قد سلف @QE@ النساء 23 يعني في الجاهلية فإنه معفو عنه | وفي الموطأ قال
~~عليه السلام لا يجمع بين المرأة وعمتها ولا بين المرأة وخالتها | وضابطه كل
~~امرأتين بينهما من النسب أو الرضاع ما يمنع تناكحها لو قدر أحدهما رجلا لا
~~يجوز الجمع بينهما في الوطء بعقد ولا ملك | وقاله الأئمة وقد خرج بقيدي
~~النسب والرضاع المرأة وابنة زوجها وأمه | PageV04P310
# | ( تفريع )
# | في الكتاب إذا تزوج امرأتين من لا يجوز اجتماعهما فسخ الثاني بغير طلاق
~~ولها المسمى إن دخل والمثل إن لم يسم أو في عقد واحد فسخ وتزوج أيتهما شاء
~~بعد الإستبراء ولا يتخير بينهما لفساد العقد قال ابن يونس قال أشهب في
~~الأول إن بنى بها ولم تعلم الأولى وادعيا ذلك حلفتا واخذتا صداقيهما |
~~واقتسمتا بينهما الميراث واعتدتا عدة الوفاة مع الإحداد في الموت | قال
~~محمد ومع ثلاث حيض قال ابن يونس فإن كانت في العدة أجزأها قال ابن حبيب فإن
~~لم يبن فالميراث بينهما ولكل واحدة نصف صداقها وإن بنى بواحدة معلومة فلها
~~الصداق ونصف الميراث وللأخرى نصف الصداق ونصف الميراث وفي العقد الواحد
~~الميراث والصداق للمبني بها دون الأخرى قال أشهب إذا نسيت البينة تاريخ
~~العقدين فالزوج مصدق في تعيين الأولى ويفارق الأخرى بغير طلاق ولا صداق وإن ms1196
~~لم يذكر الزوج فارقهما | وفي الكتاب إذا وطئها بملك اليمين ثم تزوج أختها
~~توقف حتى يختار أيتهما شاء | وقال عبد الملك لا ينعقد النكاح لتقدم مانعه
~~وقال أشهب عقد النكاح تحريم للأمة لأن العقد انعقد بالوطء من الملك فيندفع
~~الملك للتضاد ولو باعها بعد وطئها ثم تزوج أختها فلم يطأها حتى اشترى
~~المبيعة لم يطأ إلا الزوجة لورود الملك بعد المانع وإذا وطئ أحدى الأختين
~~بالملك لا يطأ الأخرى حتى تحرم الأولى ببيع أو غيره ولو باعها ثم وطئ
~~PageV04P311 الثانية ثم اشترى المبيعة تمادى على الأولى ولو لم يطأ الثانية
~~حتى اشترى المبيعة تخير فيهما ولو جمعهما في الوطء قبل تحريم إحديهما خير
~~بينهما فإن اختار الموطوءة الثانية استبرأها من الماء الفاسد وتحريم
~~إحديهما بالظهار لا يكفي إذ له الكفارة وكذلك بيعها من غيره أو ابنه الصغير
~~أو يتيم في حجره لتمكنه من النزع بالاعتصار أو غيره أو زواج فاسد أو بيع
~~فاسد إلا أن يفوت بخلاف بيعها بعيب فإنه ماض حتى يرد أو إباقها أو أسرها من
~~الاياسر وزاد ابن أبي زيد في المختصر إذا دلس بعيب في البيع لا يفسده
~~التحريم قال ابن يونس إن أخذهما سنة لا يحل أختها أو سنين كثيرة أو حياة
~~المخدم حلت وفي الكتاب إن تزوجها ثم اشترى أختها فوطئها كف عن الزوجة حتى
~~يحرم الأمة ولا يفسد النكاح ولأنه اقعد بحل الوطء وقد تقدم وإن زوج أم ولده
~~ثم اشترى أختها فوطئها ثم رجعت إليه أقام على وطء الأمة لسبقه ولو ولدت
~~الأمة فزوجها ثم رجعت إليه تخير بينهما لتساوي أمرهما إلا أن يطأ أولاهما
~~رجوعا ومن أبان امرأته حلت أختها في عدتها والخامسة وقاله ش لانقطاع
~~الموارثة والعصمة وإنما العدة حفظا للأنساب وقال ح وابن حنبل يحرمان لأن
~~العدة من آثار النكاح ولقوله عليه السلام من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يجمع ماءه في PageV04P312 رحم أختين والجواب عن الأول أن لحوق الولد
~~بعد أربع سنين من آثار النكاح ولا قائل ms1197 بالحرمة وإنما المعتبر الاختصاص
~~بالزوج حتى تحصل القطيعة بين الأقارب بالجمع وعن الثاني أنه مطلق في
~~الأزمان فيحمله على زمان الاختصاص قبل البينونة وتحرم في عدة الرجعة اتفاق
~~|
# | ( فرع )
# | قال فإن ادعى اعترافها بانقضاء العدة في مدة مثلها فأكذبته منع من
~~الأخت والخامسة لأن المعول في العدة على قولها فإن عقد فسخ إلا أن يأتي
~~ببينة أو بما يعرف به انقضاء العدة وفي الجواهر تحرم الأخت بالعتق والكتابة
~~والتزويج دون الحيض والعدة والردة والإحرام وبيع فيه استبراء أو بعهدة أو
~~خيار حتى ينقضي ذلك | تمهيد الأختان بملك اليمين حرمهما قوله تعالى @QB@
~~وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ وأحلهما قوله تعالى @QB@ أو ما ملكت أيمانكم
~~@QE@ وليست أحداهما أخص من الأخرى حتى تقدم عليها لأن الأولى تتناول
~~المملوكتين والحرتين فهي أعم من الثانية والثانية تتناول الأختين وغيرهما
~~فهي أعم من الأولى يكون كل منهما أعم وأخص من وجه فيستويان ولذلك قال عثمان
~~رضي الله عنه أحلتهما آية وحرمتهما آية والترجيح للجماعة من ثلاثة أوجه
~~أحدهما أن الأولى سيقت للتحريم والثانية سيقت للمدح لحفظ الفروج والقاعدة
~~أن الكلام إذا سبق لمعنى لا يستدل به في غيره فلا تعارض الأولى وثانيها أن
~~الأولى لم يجمع على تخصيصها والثانية أجمع على تخصيصها بما لا يقبل الوطء
~~من المملوكات وبما يقبل PageV04P313 لكنه محرم وغير المخصوص أرجح ثالثها أن
~~الأصل في الفروج التحريم حتى يتيقن الحل فتترجح الأولى |
# | ( فرع )
# قال صاحب المنتقى وكما يحرم الجمع في الوطء فكذلك النظر بلذة للمعصم
~~والصدر قياسا على ما سوى الشرع فيه بين الوطء والنظر للذة |
# | ( فرع )
# قال صاحب النكت قال بعض شيوخنا إذا تزوج أختا على أخت عالما بالتحريم
~~ووطئ حد إلا أن تكونا أختين من الرضاع لأنه بالسنة وهو أصل كل محرم بالسنة
~~|
# | ( فرع )
# | قال وإذا قالت في عدة الرجعة انحبس الدم عني حرمت الأخت والخامسة وصدقت
~~إلى سنة لظهور الحمل بعد ذلك فينظر إليه النساء | المانع السادس حصول أربع
~~في العصمة ففي الجواهر تمتنع الزيادة على الأربع للحر والعبد لقوله ms1198 تعالى
~~@QB@ فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع @QE@ النساء 3 ومعنى
~~مثنى عند العرب اثنين اثنين غير منحصر ومعنى ثلاث غير منحصر | وكذلك رباع
~~إلى عشار جعلت هذه الصيغة عوض التكرار فيكون معنى الآية PageV04P314 إما
~~اثنين أو ثلاث أو أربع فظهر غلط من أباح التسع بناء على ضم الاثنين إلى ما
~~بعدها | تمهيد أباح الله تعالى الزواج في التوراة غير منحصر حفظا لمصالح
~~الرجال دون النساء وحرم في الإنجيل الزيادة على الواحدة حفظا لمصالح النساء
~~دون الرجال وجمع في هذه الشريعة المعظمة بين مصالح الفريقين وأما مضارة
~~المرأة بثلاث فلأن الثالثة من مستثنيات القواعد تباح من الإحداد ثلاث ومن
~~الهجرة ثلاث ومن الخيار ثلاث ومن العهدة ثلاث وهو كثير قال وروى ابن وهب
~~تحرم الثالثة على العبد وقاله ش قياسا على طلاقه وحدوده وجوابه أن التشطير
~~خاص بالعذاب للآية وهما عذاب وهذا تعميم فافترقا وتحل الخامسة بطلاق إحدى
~~الأربع طلاقا بائنا خلافا ل ح وابن حنبل وتقدم تقريره في تحريم الجمع دون
~~الرجعي لبقاء العصمة وإن عقد على خمس بطل العقد |
# | ( فرع )
# قال صاحب النكت إذا كانت إحدى الأربع بدار الحرب فطلقها لا تحل له
~~الخامسة إلا بعد خمس سنين من يوم خرج لاحتمال أن تكون حاملا وتأخر حملها
~~خمس سنين فإن طلقها بعد خروجه بسنة انتظر أربعا أو بعدها بأكثر من ذلك
~~فثلاث لاحتمال أن تكون عدتها بالحيض ويفرق الحيض في ثلاث سنين فلا بد من
~~كمال سنة لا حيض فيها أو تكمل ثلاث حيض | PageV04P315 | المانع السابع
~~استيفاء عدد الطلاق ثلاثا للحر واثنتان للعبد لتعذر تشطير طلقة لقوله تعالى
~~@QB@ الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان @QE@ البقرة 229 أي
~~الطلاق الرجعي لقوله تعالى @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره @QE@ البقرة 230 وهذه ثالثة لذكرها بعد اثنتين | والطلاق عندنا معتبر
~~بالرجال لأن تعلق الفعل بفاعله آكد من تعلقه بغيره فطلاق العبد اثنتان ولو
~~كانت امرأته حرة والحر ثلاث وإن كانت امرأته أمة وقال ح معتبر بالنساء ms1199
~~فللحرة ثلاث تطليقات كيف كان زوجها والأمة اثنتان كيف كان زوجها لما يروي
~~عنه عليه السلام طلاق الأمة طلقتان وعدتها حيضتان | تنبيه لما كان مطلوب
~~الزواج الإعفاف وتكثير النسل عاقب الله تعالى المطلق ثلاثا باحتياجه إلى
~~وطء غيره لامرأته لصعوبة ذلك على المرأة | فائدة يقال كل نكاح في كتاب الله
~~تعالى فالمراد به العقد إلا هذه الآية المراد منها الوطء مع العقد | قواعد
~~حتى للغاية فيثبت بعدها نقيض ما قبلها والمرأة لا تحل بوطء الثاني بل حتى
~~تطلق وتعتد ويعقد الأول فهل ترك مقتضى الآية أو هو باق فنقول التحريم
~~يتضاعف بسبب اجتماع الأسباب كالزنا PageV04P316 بمحرم وبالأم أشد وبها في
~~الصوم أشد ومع الإحرام أشد وفي الكعبة كذلك هذه محرمة لكونها أجنبية ومطلقة
~~ثلاثا والمعنى إنما هو تحريم الثلاث وهو يرتفع بوطء الثاني ويبقى تحريم
~~الأجنبية وكونها زوجة للغير فإذا طلقها ارتفع كونها زوجة للغير وبقي كونها
~~أجنبية فإذا عقد حلت مطلقا | تفريع في الكتاب إذا لم يحتلم وهو يقوى على
~~الوطء لا يحل وطؤه المرأة ولا يحصن ولا مهر ولا عدة وتحرم على آبائه وعلى
~~أبنائه لأن الخروج من الحرمة إلى الحل يتوقف على أعلا المراتب وكذلك العبد
~~بإذن سيده والخصي القائم الذكر والمجنون والمجبوب إذا لم يعلم بهم لأن لها
~~الخيار وإن علمت أحلوها وحصنوها لسقوط خيارها ولا يحل المجبوب ولا يحصن
~~لعدم الوطء قال ابن يونس قال أشهب إذا وطئها المجنون في جنه بعد علمها لا
~~يحلها ولا يحصنها لنقصانه عن الكمال والصحيح يحل المجنون ويحصنها لأن الوطء
~~للرجل وإنما المرأة ممكنة قال ابن يونس قال بعض شيوخنا وسواء كان مقطوع
~~الحشفة أم لا وهو ظاهر الكتاب وقال أشهب إذا اختار السيد أحل وطء العبد
~~وقال ابن حبيب إذا أدخلت حشفة الشيخ بيدها وانتعش بعد الإدخال أحلها وإلا
~~فلا وإن أنزل خارج الفرج فدخل الماء إليه فأنزلت لا يحلها لعدم النكاح وفي
~~الجواهر قيل لا يشترط الإنتشار ويكفي من مقطوع الحشفة مقدارها ويشترط علم
~~الزوجة بالوطء دون ms1200 علم الزوج عند ابن القاسم لقوله تعالى @QB@ حتى تنكح
~~زوجا غيره @QE@ ولم يقل حتى ينكحها زوج غيره ولأنه أوقع في أدب المطلق وعكس
~~أشهب لأن الإحلال من فعل الزوج فوطء المجنون يحل عند ابن القاسم دون أشهب
~~فلو كانت PageV04P317 هي المجنونة حلت عند أشهب دون ابن القاسم وقال عبد
~~الملك تحل في الحالين نظرا لحصول الوطء |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا ادعت الوطء وأنكره لا يحد | وقال ابن القاسم لا أمنع
~~المطلق منها خشية أن يكون إنكاره إضرارا قال اللخمي إن لم يعلم التحليل إلا
~~من قولها لا يقبل في الأمد القريب ويقبل في الأمد البعيد إن كانت مأمونة
~~قال محمد لا يقبل في غير المأمونة وقال ابن عبد الحكم يقبل إذا طال بحيث
~~يمكن موت شهودها وهي كالغريبة وإما الطارئة فتدين لتعذر ذلك عليها إلا أن
~~يقرب الموضع ولملك قول ثالث إن قالت ذلك بقرب طلاقها لم تحل أو بعد الطول
~~عند إرادة الرجوع لم تصدق وفي الجواهر قال أبو الطاهر كل موضع تصدق فيه على
~~الزوج في دعوى الوطء صدقت في الإحلال ومالا فلا وقال صاحب المنتقى قال ابن
~~وهب إن ذكر ذلك عند الفراق لم يحلها ذلك وفي الكتاب لو مات قبل الدخول
~~وتوهم الدخول لم تحل حتى يعلم الدخول لأنه السبب وردته لا تبطل الإحلال
~~المتقدم عليها ولا الحاجة إلى الإحلال بخلاف الإحصان والظهار واليمين بالله
~~تعالى والعتق وقال غيره لا يسقط ذلك والفرق للمذهب أن هذه كفارات وأمور في
~~الذمة فتسقط كالكافر الأصلي لا تقبل ذمته بعد توبتها بعد الإسلام والإحلال
~~وتحريم المبتوتة سببان شرعيان لا يوجبان شيئا في الذمة بل PageV04P318 إذا
~~أسلم قلنا له تحرم عليك هذه حتى تتزوج لا أن نلزمه شيئا وتحل للمطلق هذه
~~بوطئك قال اللخمي قال محمد يسقط الإحلال والإحصان بردتها بخلاف ردته لأنه
~~فعل فعله في غيره فلا يبطل بردته كالعتق قال اللخمي لو ارتدا ثم رجعا جاز
~~أن يتناكحا قبل زوج عند ابن القاسم لأنهما عنده كالحربيين وعند غيره ms1201 لا
~~يجوز لأنهما يعودان على ما كانا عليه وإن ارتد المحل خاصة قال ابن القاسم
~~لا يحل وقال غيره يحل وفي الكتاب لا يحل إلا العقد الصحيح الذي لا اختيار
~~لأحد فيه مع مغيب الحشفة وما فيه خيار فالوطء بعد الخيار لإستقراره حينئذ
~~وباشتراط الوطء قال الأئمة خلافا لسعيد بن المسيب لما في مسلم إن رفاعة
~~القرظي تزوج امرأة ثم طلقها فتزوجت آخر فأتت النبي عليه السلام فذكرت أنه
~~لا يأتيها وأنه ليس معه إلا مثل هدبة الثوب فتبسم عليه السلام وقال أتريدين
~~أن ترجعي إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك يريد بعسيلته إيلاج
~~الحشفة واشترط بعض العلماء الإنزال ولم يشترط الشافعي الانتشار وبعسيلتها
~~مباشرة فرجها بالحشفة ومقتضى هذا الحديث اشتراط علمها وبلوغها وجوز ش
~~المراهق والصغير لما جبلت عليه الطباع من لذة المباشرة ولو صغر السن وقياسا
~~لإحلال الصغير على إحلال الصغيرة المبتوتة وجوز ح المراهق ومنعه مالك لأنه
~~خلاف المفهوم من الحديث قال اللخمي وعلى أحد قولي مالك في المراهق يحد في
~~الزنا يحل وفي الكتاب وطء الحائض أو أحدهما معتكف أو صائم رمضان أو محرم لا
~~يحل ولا PageV04P319 يحصن واشترط ش حل الوطء ولا يحل وطء النصراني
~~النصرانية إلا أن يطأها بعد إسلامه قال اللخمي وقال أيضا يحللها النصراني
~~وهو أصوب لاندراجه في عموم الأزواج |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا تزوجها من حلف ليتزوجن على امرأته لتبر يمينه
~~فثلاثة أقوال قال اين القاسم يحلها لأنه لم يعزم على التحليل وقال أيضا لا
~~يحلها كانت تشبه أن تكون من نسائه أم لا لأنه لم ينو الإقامة بل الخروج من
~~يمينه فأشبه المحلل وقال ابن كنانة إن كانت تشبه أن تكون من نسائه حلت وإلا
~~فلا | قاعدة كل متكلم له عرف في لفظه إنما يحمل لفظه على عرفه ولذلك تحمل
~~عقود كل بلد على نقده ووصاياهم وأوقافهم ونذورهم على عوائدهم والشرع له عرف
~~في النكاح وهو المجتمع للأسباب والشرائط والانتفاء للموانع فحملنا قوله
~~تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا ms1202 غيره @QE@ عليه فخرج العقد الفاسد والوطء المحرم
~~وإن صح العقد ووطء النصراني لفساد عقده وفي الكتاب لا يحلل إلا نكاح الغبة
~~غير المدلسة قيل لمالك إنه يحتسب ذلك قال يحتسب في غير هذا لقوله عليه
~~السلام في الترمذي لعن الله المحلل والمحلل له واللعنة دليل التحريم وسببه
~~في المحلل ما فيه من دناءة المروءة من عزم الإنسان على وطء امرأة لتمكين
~~غيره من وطئها بعد صيرورتها فراشا له ومنسوبة PageV04P320 إليه وفي المحلل
~~له مع أن القاعدة امتناع مؤاخذة الإنسان بفعل غيره إما لاستباحته بهذا
~~التحليل الفاسد إن فعل وإما لأن طلاقه ثلاثا محرم وهو المخرج إلى هذا |
~~وإما أن يحمل على ما إذا اشترط التحليل واللعن يدل على فساد العقد فيفسخ
~~أبدا ولا يحلل مع أن صاحب القبس قال لم يصح هذا الحديث | قال ابن يونس قال
~~عبد الملك الوطء الحرام يحلل ويحصن وقال المغيرة يحصن لأن الإحصان يرجع إلى
~~وجوب الرجم والمعصية تناسب العقوبة ولا يحلل لأن الإحلال نعمة تنافيها
~~المعصية والوطء في صوم التطوع وقضاء رمضان ونذر أيام معينة يحل ويحصن عند
~~مالك وأصحابه لحصول العسيلتين وتوقف ابن القاسم في صوم التطوع قال مالك إن
~~نوى إمساكها إن أعجبته وإلا حلها لا يحل لمشاركة نية التحليل ووافقنا ابن
~~حنبل على فساد العقد إذا اشترط عليه التحليل مع العقد أو قبله أو نواه وقال
~~ش و ح يحل إذا نواه من غير شرط وجوز ح نكاح المحلل والإقامة عليه بل قال
~~بعض الحنفية ذلك قربة بالإحسان للمطلق لنا عليهم ما تقدم قال مالك ولا يضر
~~إرادة الزوجين التحليل إذا لم يعلم المحلل لأن الإحلال بالوطء والطلاق من
~~جهته دونهما قال مالك يفسخ نكاح المحلل بطلقة أبدا وله نكاحها بعد ذلك
~~وتركه أحب إلي ولها صداق مثلها بالمسيس وقال أيضا المسمى وإن ردها زوجها
~~بدليل النكاح الفاسد فسخ بغير طلاق قال صاحب المنتقى إذا عقد المحلل
~~للتحليل يفسخ قبل البناء وبعده بطلقه بائنة عند محمد إذا ثبت ذلك بإقراره
~~ولو ms1203 ثبت بعد البناء إقراره قبل البناء فليس بنكاح قال وعندي يجري فيه
~~الخلاف في فساد العقد ويجب عليه PageV04P321 أن يعلم الأول بقصده للتحليل
~~حتى يمتنع وإذا اشترى المبتوتة لا تحل له وقال الأئمة لأن الآية اشترطت
~~النكاح وهو ظاهر في التزويج دون الملك |
# | ( المانع الثامن الكفر )
#
# | ( وفيه خمسة فصول )
# | الفصل الأول فيما يحل وفي الجواهر الكفار ثلاثة أصناف الكتابيون يحل
~~نكاح نسائهم وضرب الجزية عليهم وإن كرهه في الكتاب لسوء تربية الولد ولأمر
~~عمر رضي الله عنه الصحابة بمفارقة الكتابيات ففعلوا | إلا حذيفة وقاله ابن
~~حنبل وأجازه ش من غير كراهة لقوله تعالى @QB@ والمحصنات من المؤمنات
~~والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم @QE@ المائدة 5 والمراد
~~بالمحصنات ها هنا الحرائر | والزنادقة والمعطلة لا يناكحوا ولا تؤخذ منهم
~~الجزية والمجوس لا يناكحوا وتؤخذ منهم الجزية لمفهوم الآية المتقدمة ولقوله
~~عليه السلام سنوا بهم سنة أهل الكتاب غير آكلي أطعمتهم ولا ناكحي نسائهم
~~وبهذه الجملة قال الأئمة وقيل يحل نكاح حرائر المجوس نظرا لأنهم لهم كتاب
~~وعقد | وهذا لا عبرة به فإن الوثنيين من ولد إسماعيل والمعتبر إنما هو
~~حالتهم الحاضرة قال اللخمي لا يجوز وطء الوثنيات بنكاح ولا ملك لعموم قوله
~~تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن @QE@ البقرة 221 وقيل الصابئون من
~~النصارى والسامرية من اليهود وقيل ليسوا منهما فيجوز نكاحهم على الأول دون
~~الثاني | PageV04P322 | تمهيد قوله تعالى @QB@ والمحصنات من الذين أوتوا
~~الكتاب من قبلكم إذا آتيتموهن أجورهن @QE@ الآية متأخرة النزول عن قوله
~~تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن @QE@ فأبيحت الأمة الكتابية قياسا
~~على الحرائر بجامع الشرف بالكتاب وتسوية بين المناكح والأطعمة وقيل
~~المشركات خاص بالوثنيات وإن أشرك اليهود بعزير والنصارى بعيسى عليهما
~~السلام لقوله تعالى @QB@ لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين @QE@
~~البينة 1 فباين بينهم في آيات كثيرة من الكتاب | تنبيه لما تشرف أهل الكتاب
~~بالكتاب ونسبتهم إلى المخاطبة من رب الأرباب أبيح نساؤهم وطعامهم وفات
~~غيرهم هذا الشرف بحرمانهم وأما الأمة الكتابية فلا لأن الله تعالى حرم
~~الأمة المؤمنة إلا ms1204 بشرطين صيانة للولد عن الرق والأمة الكافرة تجمع بين
~~الإرقاق وتلقين الكفر وتغذية الخمر والخنزير فحرمت مطلقا وقاله ش وابن حنبل
~~وأجازها ح تسوية بين الحرائر والإماء عكسه المجوس والفرق عندنا اجتماع
~~المفسدتين |
# | ( فرع )
# | في الكتاب توطأ الأمة المجوسية الصغيرة إذا أجبرت على الإسلام وعقلت ما
~~يقال لها وفي اللباب توطأ الأمة الكتابية بالملك وقاله الأئمة ولا يمنع
~~نصراني من نكاح مجوسية ولا مجوسي من نصرانية لأن لا نتعرض لهم |
~~PageV04P323
# | ( فرع )
# | قال الولد تبع للوالد في الدين والحرية ولأمه في الملك والجزية لأن
~~الأديان إنما تقوم بالنصرة | وهي بالرجال أليق والرق مهانة واستيلاء وهما
~~بالنساء أنسب قال أبو الطاهر وقيل يتبع الأم كيف كانت قياسا على الرق
~~والحرية وقيل أحسنهما دينا تغليبا للأسلام وقاله ش وما ولد للمرتد بعد ردته
~~هل يكون كولد الكافر في السبي والرق والجبر على الإسلام أو يجبر على كل حال
~~قولان وإذا قلنا ببقائهم فهل نفقتهم على آبائهم قولان كالقولين في نفقات
~~الزوجات إذا أسلمن ورجح ابن محرز النفقة على الأب لوجوب سببها وهو القرابة
~~| وفي الكتاب إسلام الأب إسلام لصغار بنيه وإذا زوج النصراني ابنته الطفلة
~~من كتابي ثم أسلم الأب وهي صغيرة فسخ نكاحها وكذلك الطفل لو كانت المرأة
~~مجوسية يعرض عليها الإسلام فإن أبت فرق بينهما ما لم يتطاول وإن كان الولد
~~مراهقا ابن اثنتي عشرة سنة حالة الإسلام فلا يجبر عليه إلى البلوغ فإن أقام
~~على دينه لم يعرض له لاستقلاله على التمييز وإن ترك الأطفال حتى راهقوا فإن
~~أبوا الإسلام لم يجبروا لأنها حالة تأبى التبعية وقال بعض الرواة يجبرون
~~نظرا لحالة الإسلام وهو أكثر مذاهب المدنيين |
# | ( فرع )
# | قال لو مات أبو المراهق وقف المال إلى أن بلغ وأسلم ورث وإلا فلا ولو
~~أسلم قبل احتلامه لم يتعجل ذلك حتى يحتلم لأنه لو رجع لم PageV04P324 يقتل
~~وقيل يقتل وله الميراث ولو رجع ضرب حتى يسلم أو يموت قال مالك ولو قال
~~الولد إني لا أسلم إذا بلغت لا يعتبر ذلك ms1205 | الفصل الثاني في أنكحتهم وهي
~~عندنا فاسدة وإنما الإسلام يصححها خلافا لابن حنبل وفي الكتاب لا يطأ الذمي
~~مسلمة بنكاح ولا ملك وليقدم في ذلك إلى الذمة ويعاقبون بعد التقدم ولا
~~يحدون ويعفى عن الجاهل وتباع الأمة عليه نفيا لاستيلاء الكفر على الإسلام
~~ويفسخ النكاح وإن أسلم الزوج لفساد العقد | قال ابن يونس وتحد المسلمة إن
~~لم تعذر بجهل كما قال في كتاب محمد إذا تزوج مجوسية عالما بالتحريم حد قال
~~اللخمي وطلاقهم غير لازم لأن فيه حقا لله تعالى وهو ساقط مع الكفر وحق
~~للمرأة وهو في معنى هبتها نفسها ونحن لا نجبرهم على الوفاء بالهبات وكذلك
~~القول في العتق فإن جارت المرأة نفسها والعبد نفسه لم يمكنا من الرجوع وإن
~~امتنعا ما لم يضرب على العبد الجزية فلا يمكن من الرضا بالرق وفي الجواهر
~~إذا طلقها ثلاثا ثم أبانها عنه مدة لم يحتج بعد الإسلام لمحلل قال صاحب
~~النكت قال بعض شيوخنا إذا رضيا بحكم الإسلام فحكمنا الثلاث ليس له ردها
~~للزوجية قهرا لأجل حكمنا وله ذلك برضاها لأن طلاق الكفر غير لازم قال الشيخ
~~أبو الحسن وإذا أسلما له ردها قبل زوج وفي الكتاب طلاقهم غير لازم وإن رفع
~~إلينا لا يحكم به إلا برضا الزوجين بحكمنا قال أبو الطاهر إذا رضيا بحكمنا
~~ففي اعتبار رضا أساقفتهم قولان نظرا لدخول ذلك في عهدهم أم لا وإذا حكمنا
~~في الطلاق فلمتأخرين أربعة أقوال يحكم بالثلاث إن أوقعها أو PageV04P325
~~بتطليقة أو بالفرقة في الجملة أو تعتبر أنكحتهم إن كانت على الوضع الشرعي
~~حكمنا بالطلاق وإلا فبالفراق مجملا وفي الكتاب الأفضل عدم الحكم بينهم
~~لقوله تعالى @QB@ فإن جاؤوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم @QE@ المائدة 42 ولو
~~تزوج ذمي امرأة غيره منع لأنه من باب التظالم | الفصل الثالث في إسلامهم
~~وفيه أربعة أبحاث | البحث الأول فيما يثبت من عقودهم بعد الإسلام قال ابن
~~يونس وهي عندنا فاسدة وإنما الإسلام يصححها وفي الجواهر لا نقرهم على ما هو
~~فاسد عندهم إلا أن يكون ms1206 صحيحا عندنا ولو اعتقدوا غضب امرأة أو رضاها
~~بالإقامة مع الرجل من غير عقد أقررناهم عليه وقاله ش والضابط أن كل مفسد
~~يدوم كجمع الأختين أو لا يدوم لكن أدركه الإسلام كالزواج في العدة فيسلم
~~فيها فهو مبطل وما لا فلا وقال ش وابن حنبل عقودهم صحيحة | تنبيه واعلم أن
~~قولنا أنكحة الكفار فاسدة مشكل فإن ولاية الكافر للكافر صحيحة والشهادة
~~عندنا ليست شرطا في العقد حتى نقول لا تصح شهادتهم لكفرهم ولو قلنا إنها
~~شرط واشهد أهل الذمة المسلمين فينبغي التفصيل أما القضاء بالبطلان على
~~الإطلاق فلا وغاية ما في الباب أن صداقهم قد يقع بما لا يحل وكذلك المسلمون
~~وتختل بعض الشروط أو كلها أحيانا وكذلك المسلمون فكما لا يقضى بفساد أنكحة
~~عوام المسلمين وجهالهم من أهل البادية وغيرهم بل نفصل ونقول ما صادف الشروط
~~فهو صحيح سواء أسلموا أم لا وما لم يصادف فباطل PageV04P326 اسلموا أم لا
~~وعلى هذا كان ينبغي ألا يخير بين الأم وابنتها إذا أسلم عليهما بل نقول إن
~~تقدم عقد البنت صحيحا تعينت وكذلك لا نخيره إذا أسلم على عشر نسوة بل نقول
~~إن وقع أربع منها أولا على الصحة تعين وكذلك يليق إذا حكمنا بفسادها جملة
~~أن لا نفرق بين الموانع الماضية وما بقي مقارنا للإسلام إذ الكل فاسد وقد
~~أقر عليه السلام من أسلم على نكاحه ففي أبي داود أنه عليه السلام رد ابنته
~~زينب على أبي العاصي بالنكاح الأول ولم يحدث شيئا وفي الكتاب لا يثبت من
~~شروطهم بعد الإسلام إلا ما يثبت للمسلم وترد إلى ما يجب في الإسلام ولا
~~يفسخ النكاح بما لا يجيزونه وإن كان يفسخ للمسلم قبل البناء لأن الإسلام
~~يقرر عقودهم وإذا تزوجها بخمر أو خنزير أو بغير مهر لاستحلالهم ذلك ثم
~~أسلما بعد البناء ثبت النكاح فإن كانت قبضت ذلك الخمر قبل البناء فلا شيء
~~لها غيره لأنه من أموالهم حينئذ وإلا فلها صداق المثل وإن لم يبين لها حتى
~~أسلما قبل القبض أو ms1207 قبضت خير بين صداق المثل أو الفراق لأنا لا نبيح وطئها
~~بغير صداق والفراق بطلقة واحدة كنكاح التفويض في الإسلام وقال غيره إذا
~~قبضت لا شيء لها لأنه من أموالها حينئذ كما لو باعت خمرا حينئذ قال ابن
~~يونس إذا قبضت نصفه كان لها نصف صداق المثل وعلى هذا الحساب إذا بنى وإلا
~~فلها الامتناع حتى تأخذ صداق المثل وهذا كله إذا أسلما أما إذا أسلمت دونه
~~فسخ النكاح ولا شيء له عليها فيما قبضت PageV04P327 من خمر أو خنزير تغليبا
~~لملكها وقيل عليها قيمة المقبوض وإن كان قائما وتراق الخمر ويقتل الخنزير
~~لأنها منعته منه بإسلامها قال ابن القاسم ولو أصدقها ثمن خمر فلها قبضه بعد
~~إسلامها ولو أصدقها دينا له ربا فأسلما قبل القبض فلا شيء له إلا رأس المال
~~لأنه الذي يستحقه ولو كان درهمين وأصلها برباها ثلاثة دراهم نظرا لأصلها
~~قال اللخمي إذا أسلما قبل البناء والصداق خمر فأربعة أقوال ما تقدم وقال
~~أشهب يعطيها ربع دينار وإلا فسخ وقال ابن عبد الحكم قيمة الخمر وإن أسلمت
~~قبل البناء بعد قبض الخمر قال ابن القاسم ترد قيمة الخمر فاتت أم لا وتكسر
~~عليها وقال أيضا لا شيء عليها لأنها مستهلكة شرعا قال وأرى رده خمرا لأن
~~بانفساخ النكاح يصير ملكا للزوج |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اسلم مجوسي أو ذمي وتحته مجوسية عرض عليها الإسلام فإن
~~أبت وقعت الفرقة وإلا بقيت زوجة ما لم يبعد بين إسلامهما من غير تحديد
~~والشهر ونحوه قليل فإن أسلمت المرأة بعد البناء فلا يعرض عليها الإسلام
~~ولكنه إن أسلم في عدتها كانت له وإلا فلا قال صاحب الاستذكار قال مالك في
~~الموطأ تقع الفرقة إذا امتنعت الوثنية أو المجوسية في الحال وقال ش ينتظر
~~إسلامها في العدة لأن أبا سفيان أسلم وأسلمت امرأته بعده بأيام ورد عليه
~~السلام ابنته زينب على أبي العاصي بالنكاح الأول ولم يحدث شيئا بعد ست سنين
~~وقيل بعد سنتين وعلل ذلك باحتمال تأخر الحيض بقوله تعالى @QB@ وبعولتهن ms1208 أحق
~~بردهن في ذلك @QE@ البقرة 228 أي في العدة إجماعا وجوابه أن PageV04P328
~~قصة زينب قبل نزول الفرائض مع أنه ردها بنكاح جديد وهو مقدم على الأول
~~لكونه زيادة على النفي ويحمل قوله ولم يحدث شيئا على مثل الصداق الأول
~~والأخبار الكثيرة الواردة في إسلام الوثنيين معارضة لقوله تعالى @QB@ ولا
~~تمسكوا بعصم الكوافر @QE@ الممتحنة 15 وقال ح إن لم يسلم زوجها بعدها فرق
~~بينهما في الحال إن كانا في دار الإسلام وإن كانا في دار الحرب بقيت الزوجة
~~حتى تقضي العدة وحمل القصص المذكورة على ذلك وإن أسلمت المجوسية قبل انقضاء
~~العدة فهما زوجان وإلا فلا وقال ابن حنبل تقع الفرقة في الحال مطلقا
~~والصواب أن المعتبر اختلاف الدين لا اختلاف الدار وقبول الإسلام على القرب
~~كما قال في المدونة وفيه جمع بين الكتاب والسنة الواردة قال صاحب النكت قال
~~بعض شيوخنا إذا أسلم مجوسي قبل البناء لا تبقى زوجته إلا أن يسلم بالقرب
~~جدا ويعرض الإسلام على أبوي الصغيرة كعرضه على الكبيرة لأنها تسلم تبعا لها
~~فإن لم يكن لها أبوان بقي الأمر موقوفا حتى تعقل وإن كانا لا يتوارثان لعدم
~~تعين سبب الفسخ قال ابن يونس في كتاب محمد إذا أسلم لا يفرق بينهما حتى
~~تنقضي العدة وروى ابن القاسم اليومين والثلاثة فإن أبت استبرأت نفسها بحيضة
~~وقال أشهب إسلامه قبل البناء يقطع العصمة وبه أخذ محمد |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أسلمت قبل البناء تحت مجوسي أو كتابي بانت منه ولا رجعة
~~إن أسلم لعدم العدة وإسلام الزوج كالرجعة ولا يملك عصمتها بعد العدة في
~~المدخول بها والفراق في هذا بغير طلاق لكونه PageV04P329 متفقا عليه وقاله
~~ابن حنبل وش وقال ح يعرض الإسلام على الآخر في دار الإسلام فإن امتنع وقعت
~~الفرقة وأصله قوله تعالى في اللائي أسلمن دون أزواجهن @QB@ فلا ترجعوهن إلى
~~الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن @QE@ الممتحنة 15 واسلم صفوان في
~~العدة بعد شهر قال ابن يونس وإذا أراد الإسلام فافتدت له على أن لا يسلم ms1209
~~حتى تنقضي عدتها أو على إسقاط الرجعة لا يصح ويرد ما أخذه والفرق بينه وبين
~~الردة في لزوم الطلاق أن الردة صادرة من مسلم والمسلم يلزمه الطلاق وقال
~~اللخمي قال ابن القاسم إن لم يسلم فهي طلقة بائنة وقول مالك أحسن لأن
~~الكافر لا يلزمه الطلاق | واختلف في العدة فقال مالك وابن القاسم إذا أسلمت
~~دونه فثلاث حيض وقال مالك تكفي النصرانية يطلقها النصراني حيضة ولابن
~~القاسم في المجوسية تأبى الإسلام تكفيها حيضة لأن الزائد تعبد وفي البخاري
~~كانت المرأة إذا هاجرت حتى تحيض وتطهر فإذا طهرت حل لها النكاح قال ابن
~~القاسم وإذا قالت حضت بعد إسلامي ثلاث حيض وقال الزوج إنما أسلمت من عشرين
~~ليلة صدق لأن الأصل بقاؤها على الكفر ولو وافق على أمد العدة وقال أسلمت
~~قبلك أو في العدة وأكذبته لم تصدق لأن الأصل بقاؤه على حاله قال صاحب
~~البيان المعروف من المذهب إذا أسلمت لا يثبت نكاحه إلا أن يسلما معا لأن
~~الكافر لا يكون زوج مسلمة والمعروف أن الفرقة فسخ لأن الكافر لا يلزمه طلاق
~~وإذا لم يعلم بإسلامها في العدة حتى تزوجت فروي عن PageV04P330 مالك
~~استقلالها بالعقد فإن أسلم قبلها فهو أحق بها | وفي المدونة هو أحق بها ما
~~لم تدخل وروي عنه استقلالها أبدا لأنها نصرانية تحت مسلم فلا عدة سواء دخل
~~الأول أم لا وقال ابن وهب الدخول يفيتها |
# | ( فرع )
# | قال صاحب النكت إذا قدما بأمان فأسلم لم يكن لامرأته الرجوع لبلد الحرب
~~محتجة بالأمان لأنها ألزمت نفسها استيلاء زوجها عليها وفي الكتاب إسلام
~~الحربي الكتابي لا يزيل عصمته ويكره وطؤه بدار الحرب كما يكره الزواج بها
~~خشية على الولد من اتباع الأم والمؤمنان كالذميين في إسلامهما وإذا أسلم
~~الذمي صبيا وتحته مجوسية لم يفسخ نكاحه حتى يثبت على إسلامه بعد البلوغ
~~فتقع الفرقة إلا أن تسلم هي لأنه لو ارتد حينئذ لم يقتل وإذا وجبت الفرقة
~~بين المجوسيين قبل البناء فلا صداق ولا متعة لأن الفرقة من قبلها وإذا ms1210 تزوج
~~صغير بغير إذن أبيه ثم أسلم بعد البلوغ ثبت عقده لأنه شيء مضى وكذلك لو
~~تزوج المبتوتة قبل زوج وإذا أسلم العبد وتحته أمة نصرانية فسخ كالمجوسية
~~إلا أن تسلم في العدة لأن المسلم لا يتزوج الكتابية قال اللخمي قال أشهب لا
~~يفرق بينهما لعدم الخطاب حالة العقدلطريان الطول على الأمة المؤمنة قال
~~اللخمي وإسلام أحد الزوجين في سن عدم التمييز لا يؤثر فراقا وفي الإثغار
~~فما فوقه قيل يلحق بالبالغ | وقيل لا قال ابن يونس إذا عقد على أربع في
~~العدة ثم أسلم عليهن بعد العدة ثبتن قاله ابن القاسم وأشهب بنى بهن أم لا
~~وقبل العدة فارقهن لقيام المانع وعليهن ثلاث PageV04P331 حيض إن مسهن أو
~~بعد عدة بعضهن | فارق ما فيه العدة كن في عقد واحد أم لا بنى بهن أم لا ولا
~~يثبت نكاح المتعة إذا أسلم بعد الأجل وإلا فلا قال اللخمي ولا يختلف أنهم
~~مخاطبون بالإصابة حال الكفر في حرمة المصاهرة | البحث الثاني في النفقة
~~والسكنى | وفي الجواهر إذا أسلم قبلها ثم تخلفت لم تستحق نفقة لمدة التخلف
~~لأن الإمتناع منها وإن أسلمت وتأخر ثم أسلم قال ابن القاسم لها النفقة في
~~العدة حاملا أو حائلا لأن له الرجعة وقال أيضا لا نفقة لها لامتناعها
~~بإسلامها قال وهو أحسن عند أهل النظر وفي الكتاب لو بنى بها وهما مجوسيان
~~أو ذميان فافترقا لإسلام أحدهما وتأخر حيضها فلها السكنى لأنها معتدة منه
~~وإن كان فسخا | البحث الثالث في اختياره من العدد | وفي الكتاب إذا أسلم
~~على أكثر من أربع اختار أربعا كن أوائل العقود أو أواخرها ويفارق الباقي
~~لما في أبي داود قال قيس بن الحارث أسلمت وتحتي ثماني نسوة فأتيت النبي
~~عليه السلام فقلت له ذلك فقال اختر أربعا منهن ووافقنا ش وقال ح إنما يختار
~~من تقدم عقدهن لفساد ما بعده وجوابه أن المفسدات التي لا تقارن الإسلام لا
~~نعتبرها ويدل على ذلك أنه عليه السلام أمر بالاختيار في إنشاء حكم وتأسيس
~~قاعدة ms1211 PageV04P332 فلو كان ذلك معتبرا لذكره لأن تأخير البيان عن وقت
~~الحاجة لا يجوز قال مالك وكذلك الأختان يفارق إحداهما لما في الترمذي أن
~~فيروز الديلمي قال أسلمت وتحتي أختان فقال له عليه السلام فارق أيتهما شئت
~~قال ابن يونس قال محمد والمجوسي يختار كالكتابي قال ابن حبيب ويعطي لمن
~~فارقها قبل البناء نصف صداقها لأن الفراق باختياره وابن القاسم يمنع ذلك
~~لأنه عنده فسخ قال محمد فإن لم يختر حتى مات جميعهن فللمدخول صداقها ولغير
~~المدخول خمس صداقها إن كن عشرة لأن عليه أربع صداقات تنقسم على عشرة ويسقط
~~نصف ذلك لعدم الدخول وكذلك لو طلقهن أو بعضهن غير معين فلكل واحدة خمس
~~صداقها قبل البناء فإن طلق معلومة لم يختر من البواقي إلا ثلاثا لأن الطلاق
~~اختيار أو مجهولة ثلاثا بطل اختياره لاختلاط الحرام بالحلال وفي الجواهر لا
~~مهر للمفارقات قبل الدخول لأنه مغلوب على الفراق وقال ابن حبيب لكل واحدة
~~نصف صداقها لأنه كالمتنقل وفي الاختيار كالمطلق فإن مات قبل الاختيار قيل
~~يرثه جميعهن الربع إن لم يكن له ولد ولكل مبني بها صداقها قال أبو الطاهر
~~المشهور ربع صدقات لجميعهن بالموت وقال ابن حبيب لجميعهن سبع صدقات أربع
~~لأربع وثلاث لستة يقسم الجميع أعشارا | PageV04P333
# | ( فرع )
# | قال فلو كن ثمان كتابيات فأسلم أربع ومات قبل التبين لم يؤثر لأنه ربما
~~كان يفارق المسلمات كما لو كانت كتابية ومسلمة وقال إحداكما طالق ومات قبل
~~التبين |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أسلم عن أم وابنتها اختار إحداهما قبل البناء كانا بعقد
~~واحد أو عقدين ولا تحرم الأم بالعقد لفساده والإسلام لا يصححه مع الابنة
~~وقال غيره يفارقها لأن الإسلام يصححه فهو كالعقد الواحد عليهما قال ابن
~~القاسم إن حبس الأم لا يعجبني نكاح البنت لأنه نكاح شبهة وإن بنى بهما
~~حرمتا أبدا أو بواحدة أقام عليها لتحريم الأخرى لها بالعقد أو بالدخول وإذا
~~ماتت امرأة الذمي فتزوج أمها ثم أسلم هو كالمجوسي يسلم على أم وابنتها
~~ويسلمان قال ابن يونس قال ms1212 أشهب تحرم الأم إذا أسلم عليهما قبل البناء وتثبت
~~البنت لأنه عقد شبهة |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا أمسك أربعا فوجدهن أخوات قال القاضي إسماعيل إن طلق
~~عليه السلطان من بقي كان له عنهن تمام الأربع وقال عبد الملك إن تزوجن لم
~~يكن له عليهن سبيل لأنه أحلهن بالفسخ وقال ابن عبد الحكم يفسخ له نكاح من
~~دخل بها إن اختارها أو وقع الفراق باختياره من غير طلاق | البحث الرابع في
~~صفة الإختيار وفي الجواهر يلحق بالصريح ما PageV04P334 أفاد معناه كطلاق
~~واحدة أو ظهارها والإيلاء منها أو وطئها أو لو قال فسخت نكاحها انفسخ |
~~الفصل الرابع في الردة نسأل الله العفو والعافية وهي مبطلة للنكاح لقوله
~~تعالى @QB@ لئن أشركت ليحبطن عملك @QE@ الزمر 65 والمراد آثار العمل
~~لاستحلاله رفع المانع فيبطل آثار العقد منها الحل فإن ارتدت المرأة فلقوله
~~تعالى @QB@ ولا تمسكوا بعصم الكوافر @QE@ أي من كفر من أزواجكم جمعا بينه
~~وبين قوله @QB@ والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم @QE@ ووافقنا ش
~~وابن حنبل على البطلان مطلقا ارتدا معا أو مفترقين وقال ح هي مبطلة إلا أن
~~يرتدا معا فيثبت لتساويهما أو يرتد الزوج وحده فينتظر في العدة كالكافر
~~الأصلي وجوابه أنهما استويا في موجب الإبطال فهما ككافرين لا نكاح بينهما
~~وهو الجواب عن الزوج وحده | تفريع في الكتاب إذا ارتد أحدهما بطلت العصمة
~~بطلقة بائنة لوجود الخلاف في إبطال العمل بالردة وفي انقطاع النكاح وإن
~~أسلم في عدتها فلا رجعة له للبينونة وإن أسلمت فلا رجعة لبطلان أصل العقد
~~وإن كان أسيرا وجهل طوعا كفر أم كرها اعتدت امرأته ووقف ماله وسريته فإن
~~مات حكمنا بردته لأن الأصل عدم الإكراه وإن ثبت الإكراه فهو على حال
~~الإسلام قال ابن يونس وروي عن أشهب أن إسلام المرأة يعيدها للعصمة لأن
~~العقد للزوج لا لها فردتها ضعيفة في الإبطال وقال المخزومي للزوج الرجعة
~~إذا رجع إلى الإسلام في العدة كالكافر الأصلي قال اللخمي وروي عن مالك
~~الردة فسخ بغير طلاق كالرضاع وقيل طلقة رجعية ms1213 وقال عبد الملك إن أسلم في
~~عدتها فلا طلاق وإلا فطلقة وقال أصبغ إذا ارتد وامرأته نصرانية أو يهودية
~~لا PageV04P335 تحرم عليه إن عاود الإسلام تسوية بين ردته والكفر الأصلي
~~ولا خلاف أن الردة لا تبطل عقود البياعات |
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا ادعى ردتها فأنكرت فرق الحاكم بينهما لإقراره ولو كانت
~~كتابية |
# | ( فرع )
# | قال لو تنصر يهودي أو تهود نصراني أقر لأن الكفر ملة واحدة وروي عن
~~مالك أنه يقتل لخروجه عن الذي عوهد عليه إلا أن يسلم ولو تزندق أحدهما قال
~~مالك لا يقتل لخروجه من كفر إلى كفر وقال عبد الملك يقتل لأنه كفر لا يقر
~~عليه وروي عن مالك يقتل كالمسلم يتزندق |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا تزوج المرتد في ردته فلا صداق وإن دخل بها لأن ماله
~~للمسلمين إذا قل وللحجر بعد الردة بحيث لا ينفق على ولده قال ابن القاسم إن
~~ارتد وتحته ذمية وقعت الفرقة لبطلان العقد وإن ارتد إلى دينها ولو تزوج حال
~~ردته ذمية لم يجز رجع إلى الإسلام أم لا للحجر وقال ابن حبيب إن تزوج بعد
~~حبسه للاستتابة فسخ وإن قتل فلا صداق كانت مسلمة أو كافرة وقال عبد الملك
~~يثبت نكاحه إذا PageV04P336 رجع إلى الإسلام لزوال الحجر وحمل أبو الحسن
~~قول ابن القاسم في عدم الصداق على أنها كانت عالمة وقال لو لم تعلم لم يسقط
~~ربع دينار لأنه حق الله تعالى ولو رجع إلى الإسلام لكان لها جميع الصداق
~~تزوجها قبل الحجر أو بعده |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا رجع إلى الإسلام سقطت عند حقوق الله تعالى فيما تركه قبل
~~الردة من صلاة وصوم وزكاة وحد ونذر ويمين بعتق وظهار لقوله عليه السلام
~~الإسلام يجب ما قبله وتثبت حقوق العباد من القذف والسرقة والقتل كما يؤخذ
~~به الذمي ويأتي قتله على الردة على جميع ذلك إلا القذف فيحد ثم يقتل ليرتفع
~~عار القذف على المقذوف وإذا رجع ابتدأ الحج والإحصان لحبوطهما قال اللخمي
~~وقال غيره إذا تاب هو كمن ms1214 لم يرتد له وعليه فيقضي الصلاة المنسية ولا يقضي
~~الحج المفعول لقوله تعالى ^ ( ومن يرتد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك
~~حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة وأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون ) ^
~~البقرة 217 وهذه الآية مقيدة وتلك الآية مطلقة والمطلق يحمل على المقيد
~~وإليه ذهب ش وجوابه من وجهين أحدهما أن القائل لعبده إن دخلت الدار فأنت حر
~~ثم قال له في وقت آخر إن دخلت الدار وكلمت زيدا فأنت حر فإنه يعتق بالدخول
~~وحده اتفاقا لأنه جعل لعقته سبيلين لأن الشروط اللغوية أسباب وقد وجد
~~أحدهما فترتب عليه الحكم وليس هذا من باب الإطلاق والتقييد PageV04P337 |
~~وثانيهما سلمناه ولكن المرتب على الردة الموافاة عليها أمران الحبوط
~~والخلود وترتيب شيئين على شيئين يجوز أن يفرد أحدهما بأحدهما والآخر بالآخر
~~ويجوز عدم الاستقلال وليس أحد الاحتمالين أولى من الآخر فيسقط الاستدلال بل
~~الراجح الاستقلال لأن الأصل عدم التركيب | وفي الكتاب ميراثه للمسلمين دون
~~ورثته إن قتل ولا يرث هو لأنه دين لا يقر عليه فهو مباين لجملة الملل ولا
~~يأخذ ميراثا بإسلامه بعد موت المورث لقيام المانع حالة الاستحقاق قال ابن
~~يونس قال ابن الكاتب إنما يسقط عنه العتق غير المعين أما المعين فلا كالدين
~~وقال سحنون لا يسقط حد الزنا ليلا يتذرع الناس بالردة لإسقاط الحد قال صاحب
~~النكت إذا حنث في ظهاره ثم ارتد ثم أسلم سقطت عنه الكفارة كنذر المساكين
~~بخلاف الظهار نفسه وسوى بعض القرويين بينهما في السقوط وفي التنبيهات قال
~~اللخمي قال القابسي إذا تاب رجع كأنه لم يزل مسلما |
# | ( فرع )
# | إذا ارتاب في امرأة هل تزوجها في العدة أم بعد الرجوع فالقول قول مدعي
~~الحل لأنه الأصل في تصرفات العقلاء | PageV04P338
# | ( فرع )
# | قال اللخمي واختلف في ولد المرتد فقال ابن القاسم إذا ارتد ولحق بدار
~~الحرب فالمولود بعد الردة ولده الصغير وامرأته فيء وقال محمد الحمل قبل
~~الردة يجبر على الإسلام ما لم يحتلم فيجبر عند ابن القاسم وقال أشهب يجبر
~~بالضرب قال ابن القاسم المولود ms1215 حال الردة يجبر قبل الحلم لأن الردة لا يقر
~~عليها فيتبعها الولد فإذا بلغ ترك لاستقلاله وقال أيضا في أهل حصن ارتدوا
~~يقتلون ولا تسبى ذراريهم وقال سحنون إذا ارتد ولحق بدار الحرب وولد له ثم
~~تاب هو وولده وإلى ولد ولده فحكمه كحاكم جده ولا يسبى ويقتل من لم يسب من
~~الكبار تغليبا لإسلام جدهم السابق ويكره الصغار على الإسلام | ثم رجع فقال
~~من بلغ ترك قال فإن قتل الأب والولد صغير أرى أن يحكم له بالإسلام بخلاف
~~ولد الذمي والفرق عدم اعتبار دين الردة | الفصل الخامس في السبي وفي الكتاب
~~السبي يهدم النكاح سبيا جميعا أم لا وعلى المسبية الاستبراء بحيضة ولا عدة
~~لأنها صارت أمة وأصله ما روى ابن وهب عن أبي سعيد الخدري قال أصبنا سبابا
~~يوم أوطاس ولهن أزواج | فكرهنا أن نقع عليهن فسألنا النبي & عن ذلك فأنزل
~~الله تعالى @QB@ والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم @QE@ النساء 24
~~فاستحللناهن | قال ابن قسيط وإذا ابتعت عبدا وامرأته من السبي قبل تفريق
~~القسم بينهما فلك التفريق بينهما ووطء الأمة قال ابن يونس اختلف في معناه
~~قيل إذا لم يقرهما السلطان على النكاح وقيل قوله خلاف وبيعهما جميعا إقرار
~~على النكاح سبيا جميعا أو PageV04P339 الزوج ثم دخلت المرأة بأمان في العدة
~~وروي لا سبيل لأحدهما على الآخر قال ولا خلاف أن السبي يسقط عقود الأجانب
~~وغيرهما وفي التنبيهات قال محمد إنما يهدم السبي النكاح إذا وطئ السيد بعد
~~الاستبراء ولم يعلم بعد بالزوجية |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا باع بدار الحرب رقيقا وذكر الرقيق أن بينهم نكاحا إن علم
~~ذلك ببينة ثبت النكاح لأن هذا ليس بسبي وإلا فلا لاتهامهم في إباحة الوطء |
# | ( فرع )
# قال ولو أسلم الزوج بدار الحرب وأتى إلينا وقدم بأمان فأسلم وسبيت امرأته
~~فهي في عصمته إن أسلمت | وإلا فرق بينهما إذ لا ينكح المسلم أمة كتابية |
~~وهي وولدها ومهرها الذي عليه فيء قال صاحب النكت قال بعض شيوخنا إذا قدمت
~~بأمان فأسلمت أم لا ms1216 ثم سبي الزوج بقرب ذلك فأسلم فهما على النكاح إلا أنها
~~لا تجبر لأجل رقه بالسبي ويصدق التجار الكفار في الزوجية بين المملوكين
~~لأنها عيب ينقص الثمن فهو إقرار عليهم وليس شهادة | المانع التاسع الرق على
~~أحد الشخصين للآخر وهو يمنع في جميع PageV04P340 الحالات وقاله الأئمة فلا
~~يجوز للرجل نكاح أمته ولا للمرأة نكاح عبدها | ومتى ملك أحد الزوجين صاحبه
~~انفسخ النكاح | قاعدة كل تصرف لا يترتب عليه مقصوده لا يشرع فلذلك لا يحد
~~المجنون بسبب في الصحة ولا السكران لأن مقصود الحد الزجر بما يشاهده المكلف
~~من المؤلمات والملذات في نفسه وذلك إنما يحصل بمرآة العقل وكذلك لا يشرع
~~اللعان في المجنون ومن لا يولد له لأنه لا يلحق به الولد وكذلك لا يشرع عقد
~~البيع مع الجهالة والغرر لأن مقصوده تنمية المال وتحصيل مقاصد العوضين وذلك
~~غير معلوم حينئذ ونظائرها كثيرة فلهذه القاعدة لا يشرع نكاح الرجل أمته لأن
~~مقاصد النكاح حاصلة قبل العقد بالملك فلم يحصل العقد شيئا فلا يشرع | قاعدة
~~مقصود الزوجية التراكن والود والإحسان من الطرفين لقوله تعالى @QB@ ومن
~~آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة
~~@QE@ الروم 21 ومقصود الرق الامتهان والاستخدام والقهر بسبب سابقة الكفر أو
~~مقارنته زجرا عنه وهذه المقاصد مضادة لمقاصد الزوجية فلا يجتمعان | قاعدة
~~من مقتضى الزوجية قيام الرجل على المرأة بالحفظ والصون والتأديب لإصلاح
~~الأخلاق لقوله تعالى @QB@ الرجال قوامون على النساء @QE@ النساء 34
~~والسترقاق يقتضي قهر السادات والقيام على الرقيق بالإصلاح والاستيلاء
~~والاستهانة فيتعذر أن تكون المرأة زوجة وسيدة لتنافي البابين | قاعدة كل
~~أمرين لا يجتمعان يقدم الشرع والعرف والعقل أقواهما والرق أقوى من النكاح
~~لكونه يوجب التمكن من جملة المنافع PageV04P341 والرقبة وبعض المنافع إباحة
~~الوطء الذي لا يقتضي النكاح غيره فيكون الملك أقوى فيقدم إذا تقرر ذلك فلا
~~يتزوج الرجل أمته للقاعدة الأولى ولا المرأة عبدها للقاعدة الثانية
~~والثالثة ومتى دخلت الزوجية على الرق والرق على الزوجية كمشتري امرأته لا
~~يثبت إلا الرق في سائر ms1217 الأحوال للقاعدة الرابعة |
# | ( تفريع )
# | في الكتاب إذا اشترت المرأة زوجها بعد البناء فسخ النكاح واتبعته
~~بالمهر كمن داين عبدا ثم اشتراه أو قبل البناء فلا مهر إلا أن سرى هي وسيده
~~فسخ النكاح أي يقصدان فلا يجوز وتبقى زوجة لأن العصمة بيد العبد فلا تخرج
~~من يده بالضرر قال اللخمي إذا اشترته مكاتبا أو اشتراها مكاتبة قيل يفسخ
~~النكاح لملك الرقبة وقيل لا يفسخ لأن العقد الآن إنما وقع على الكتابة فإن
~~حصل العجز فحينئذ يفسخ وفي الجواهر إذا وهبها انفسخ نكاحه وفي الكتاب لا
~~يجوز ولا ينفسخ لأنه عرض فاسد وقال أصبغ يكره ويجوز وقال عبد الملك إن كان
~~مثله يملك مثلها جاز ويفسخ النكاح وإلا بطلت الهبة ولا يفسخ قال ابن محرز
~~هذا يدل من ملك على إجبار السيد عبده على قبول الهبة إذ لولا ذلك لم يكن
~~لمقصد السيد تأثير لأن للعبد عدم القبول قال اللخمي قال محمد إذا اشترى
~~أحدهما صاحبه بالخيار لا ينفسخ النكاح إلا بقبول من له الخيار لعدم تحقق
~~المعارض أو بالعهدة انفسخ حينئذ لتحقق نقل الملك ولذلك شرط الاستبراء وإن
~~كان الماء ماء قال والقياس في المسألتين عدم الفسخ الآن وفي الكتاب لا
~~يتزوج الرجل PageV04P342 مكاتبته ولا أمته ولا المرأة عبدها ولا مكاتبها
~~ولا يتزوج أمة ولده لأنه لو زنا بها لم يحد كأمته وفي الجواهر إن فعل سقط
~~الحد وتحرم على الابن بالمصاهرة ويلحق النسب وينعقد الولد على الحرية وتصير
~~أم ولده وينقل الملك إليه بمجرد الوطء وتثبت قيمة الولد من غير خياره وقال
~~عبد الملك له التمسك في عسر الأب ويسره ما لم تحمل إذا كان الابن مأمونا
~~على غيبته عليها فإن كانت موطوءة للابن ملكها الأب بالاستيلاد وحرم عليه
~~وطؤها بوطء الابن فتعتق عليه لتحريم الوطء | وفي الكتاب نكاح الحرة على
~~الأمة وللحرة الخيار إن لم تكن علمت فإن كانتا اثنتين فعلمت إحداهما دون
~~الأخرى فلها الخيار بعد علمها بالأخرى وأما إذا تزوج العبد الحرة على الأمة
~~أو بالعكس ms1218 فلا خيار لأن الأمة من نسائه ولأنها رضيت بمقارنة العبد مع وصف
~~الإستيلاد قال اللخمي وقال عبد الملك لها الخيار لمزيد الضرر |
# | ( فرع )
# | قال إذا اشترى أمة من أبيه لم تكن له أم ولد يحملها ولا ولدها ولا قبل
~~الشراء المعتقة على هذه بخلاف أمة الأجنبي وقال غيره لا يجوز شراؤه لها
~~لعتق حملها على الحد |
# | ( فرع )
# | قال الأحسن أن لا يطأ أمة عبده ولا يزوجها منه إلا بعد الانتزاع فإن
~~فعل صح لأن التزويج انتزاع ولا يصح زواج أحد لأمته إلا في هذه الصورة |
~~PageV04P343
# | ( فرع )
# | قال اللخمي قال محمد إذا أخدم السيد عبده لامرأته لعبد والأمة لزوجها
~~إن كان مرجع العبد للحرية انفسخ النكاح إن قبل المخدم للخدمة أو إلى سيده
~~أو غير بالملك لم ينفسخ لتعذر ملك غيره المرأة عليه | المانع العاشر الرق
~~في بعض الحالات وهو الرق الثابت على المرأة لغير الزوج وقال اللخمي تزويج
~~الأمة جائز ويختلف فيه فالجائز كل أمة يكون ولدها حرا من ذلك النكاح كأمة
~~الأب والأم والأجداد والجدات وقيل الأب والأم خاصة وأجاز ابن عبد الحكم أمة
~~الابن وكل هذا إذا كان السيد حرا أما لو كان عبدا يكون الولد رقيقا للسيد
~~إلا بعد نكاح لا يرجى نسله كالخصي والشيخ الفاني فإن الشرع إنما منع الأمة
~~صونا للولد عن الرق ونكاح العبد إذا لا عار عليه في رق ولده والمختلف فيه
~~حيث يكون ولد الحر رقيقا من ذلك النكاح فالمشهور المنع وفي الجواهر لا يجوز
~~إلا بثلاثة شروط عدم الطول وخشي العنت وكونها مسلمة وقاله ش لقوله تعالى ^
~~( ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات إلى قوله لمن خشي
~~العنت منكم ) ^ النساء 25 وروي عن مالك الجواز مطلقا | ومنشأ الخلاف مفهوم
~~الشرط الذي في الآية هل هو ليس بحجة فيتأتى قول مالك لأن الآية لم تدل على
~~المنع بمنطوقها بل بالمفهوم أو حجة فيأتي قول ابن القاسم وإذا فرعنا على
~~المشهور ففي الكتاب الطول صداق الحرة لقوله تعالى @QB@ استأذنك أولوا الطول ms1219
~~منهم @QE@ التوبة 86 @QB@ ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات @QE@
~~فيدل على أن الطول المال والقدرة وقاله ش ولا يرعى القدرة على النفقة لأنها
~~شرط في التمكن من البقاء إلا في العقد واشترطها أصبغ PageV04P344 لأنه لا
~~يزوج أن علم عجزه عنها وروي أن الطول وجود الحرة في عصمته لأن القدرة عليها
~~إذا امتنعت فهو أولى وعلى المشهور لو عدم المال وخشي العنت أبيحت له الأمة
~~وإن كان تحته ثلاث حرائر قال القاضي أبو بكر ولو قدر على صداق كتابته للزوج
~~الأمة ولو عالته الحرة في المهر فسرق فلم يجد غيرها تزوج الأمة | ولو قنعت
~~بدون صداق المثل وهو قادر عليه حرمت الأمة وأما العنت فهو الزنا سمي بذلك
~~لأن أصله التضييق والمشقة لقوله تعالى @QB@ ولو شاء الله لأعنتكم @QE@
~~البقرة 220 أي لضيق عليكم ومنه التعنت في الصحبة ولما كان الزنا يؤدي إلى
~~عذاب الله تعالى وكفى به جرحا سمي عنتا من تسمية السبب باسم المسبب وإنما
~~يتم بغلبة الشهوة وضعف الخوف من الله تعالى فإذا اشتد الخوف وأمن على نفسه
~~حرمت الأمة |
# | ( فرع )
# | لو هوي أمة بعينها وخشي من الزنا معها دون غيرها ولم يمكنه الصبر |
~~فرويت إباحتها دفعا للزنا وخرج القاضي أبو الوليد هذه الرواية على عدم
~~اعتبار الشرطين والقدرة على صرف العنت بالتسري يمنع الأمة |
# | ( فرع )
# | قال إذا تزوجها لحصول الشرائط ثم قدر على الحرة لم يفسخ نكاح الأمة وإن
~~قلنا الحرة طول لوقوع العقد صحيحا وقاله الأئمة قال اللخمي وقال ابن حبيب
~~يجوز له البقاء إذا أفاد طولا أما إن تزوج حرة حرمت عليه الأمة قال أبو
~~الطاهر واستقرأ اللخمي وجوب المفارقة وفي المقدمات وأما إن أمن العنت لا
~~يؤمر معه بالمفارقة قولا PageV04P345 واحدا والفرق أن ميل الشهوات غير
~~منضبط ولا مأمون بخلاف وجود المال | قاعدة الموانع الشرعية ثلاثة أقسام
~~منها ما يمنع ابتداء الحكم واستمراره كالرضاع يمنع ابتداء الحكم ويقطعه إذا
~~طرأ عليه والرق في أحد الزوجين ومنها ما يمنع ابتداء فقط كالاستبراء يمنع
~~العقد وإذا طرأ ms1220 لا يمنع ومنها ما اختلف فيه هل يلحق بالأول أو بالثاني
~~كوجود الطول والماء في التيمم يمنع ابتداء التيمم وهل يبطله إذا طرأ عليه
~~خلاف والإحرام يمنع وضع اليد على الصيد وهل يحرم الإمساك خلاف وينعطف البحث
~~ها هنا على قاعدة أخرى وهي أن الشرع إذا نصب سببا أو شرطا بحكمه هل يجوز
~~اعتبار تلك الحكمة إن وجدت منفردة الأصح منعه كنصب السرقة سببا للقطع لحكمة
~~صيانة المال وقد وجدت الحكمة في حق الغاصب وغيره ولا يقطع والزنا سبب الرجم
~~لحكمة صيانة الأنساب فلو خلط الأنساب بغير الزنا لا يرجم وكذلك ها هنا نصب
~~الطول سببا للمنع من العقد على الأمة لحكمة ارقاق الولد فهل تراعى هذه
~~الحكمة حيث وجدنا أو بعد العقد فتحرم الأمة أم لا خلاف ونظائره كثيرة وقد
~~تقدم بسطه في الرضاع وغيره |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا تزوج أمته على أن ما تلده حر فسخ قبل البناء وبعده لأنه
~~شرط على خلاف مقتضى العقد قال ولها المسمى والولد حر والولاء لسيده تنزيلا
~~لاشتراطه منزلة عقده قال محمد فإن باعها فولدها عبد المشتري قال وكذلك أرى
~~إن لم يبع وفسخ الشرط أو رجع السيد فيه قبل تحمل لأن الرضا بالفاسد لا يلزم
~~فإن استحقت أخذ المستحق ولدها وبطل من عتق قبل ذلك ولو غره السيد بأنها
~~PageV04P346 ابنته عتق الولد لنشأته على الحرية وللسيد على الأب القيمة عند
~~ابن حبيب خلافا لمطرف |
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا تزوج أمة بشروطها فلم تغنه فله الزيادة إلى الأربع ولو
~~استغنى بالأولى ففي إباحة ما زاد خلاف لتعين الرق هل ووافقنا ح وقال ابن
~~حنبل وش لا يجوز أن يزيد على الواحدة وإن لم يستغن بها وأباح حماد اثنتين
~~لنا أن الحاجة متحققة في غير الواحدة وهي المبيحة للواحدة فوجب أن تبيح ما
~~عداها |
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا تتزوج حرة على أمة لما فيه من أذية الحرة بسوء المقارنة
~~فإن فعل جاز وخيرت الحرة في نفسها بطلقة بائنة كعيب حدث في الزوج يوجب ms1221
~~الفراق بخلاف اختيار المعتقة لتوقع عتق الزوج وكذلك تخير إذا تزوج أخرى قال
~~صاحب المنتقى في كتاب محمد إن طلقت ثلاثا نفذ قال صاحب المقدمات إذا تزوج
~~الحر أمة على الحرة فعلى القول بعدم اشتراط الطول والعنت وهو المشهور عند
~~ابن القاسم خلاف المشهور عن مالك فلا كلام للحرة إلا عند التونسي لأنها من
~~نسائه ابتداء كالحرة الدنية وعلى القول بالاشتراط فخمسة أقوال الخيار للحرة
~~في نفسها كانت داخلة على الأمة أو بالعكس والثاني إن كانت داخلة تخير في
~~نفسها لأنها فرطت في التعرف والأمة الداخلة فلها الخيار في الأمة دفعا
~~للضرر | والثالث إن دخلت الأمة عليها فلها الخيار في PageV04P347 نفسها أو
~~بالعكس فلا خيار لها والرابع إن دخلت الأمة عليها فسخ نكاح الأمة لأن الحرة
~~طول والخامس إن دخلت الأمة فسخ نكاح الأمة وإن دخلت الحرة لم يفسخ نكاح
~~الأمة لأن العقد جائز | قال صاحب البيان على قول ابن القاسم لا مقال للحرة
~~وهو الذي تدل عليه ألفاظ المدونة وتأول التونسي أن القول لها على القولين
~~وهو يصح على قول عبد الملك الذي يرى الخيار لها وإن كان زوجها عبدا وقال ح
~~وش لا يجوز نكاح الأمة على الحرة ولو أذنت لأنها طول عندهما ويجوز نكاح
~~الحرة على الأمة وقال ابن حبيب نكاح الحرة طلاق الأمة قال الخمي ولا أرى
~~الخيارين بل تخير هل ترضى المقام أم لا فإن لم ترض كان الخيار للزوج يطلق
~~أيهما أحب وينبغي أن يعلمها إن كان يؤثر الأمة فعلها تختار البقاء وفي
~~الكتاب يجوز نكاح الحرة على الأمة وللحرة الخيار إن لم تكن علمت فإن كانتا
~~اثنتين فعلمت إحداهما دون الأخرى فلها الخيار بعد علمها بالأخرى وأما إذا
~~تزوج العبد الحرة على الأمة أو بالعكس فلا خيار لأن الأمة من نسائه ولأنها
~~رضيت بمقارنة العبد مع وصف الاستيلاء وقال اللخمي وقال عبد الملك لها
~~الخيار لمزيد الضرر |
# | ( فرع )
# إذا تزوج الأمة والحرة في عقد وسمي لكل واحدة صداقها فسخ في حق الأمة
~~وبقيت ms1222 الحرة ثم قال إن علمت الحرة جاز ولا خيار لها وإلا خيرت في نفسها قال
~~اللخمي إذا علمت بالأمة وأن الرجل لا تكفيه حرة ولا يجد طول الأخرى فنكاح
~~الأمة جائز إلا أن نقول الحرة طول وإن تكفه الحرة أو يجد طولا فسخ نكاح
~~الأمة وإن لم تعلم بأن التي معها أمة والزوج يجوز له نكاح PageV04P348
~~الأمة كان الحق للأمة ويجري على الخلاف وإذا أفسد نكاح الأمة فسخ نكاح
~~الحرة وإن اتحد العقد لافتراق الملك وقال ابن القاسم يفسد لجمعه حلالا
~~وحراما كالأم وابنتها في عقد فإن كانت الأمة ملكا للحرة فسخ على المشهور
~~لجمع العقد بين حلال وحرام لملك واحد | المانع الحادي عشر كونها أمة للابن
~~لأنها كأمته لعدم إقامة الحدود عليه في الزنا والسرقة من مال ابنه وقاله
~~ابن حنبل خلافا ل ح | المانع الثاني عشر كونها أم السيد لأن ملك ابنها
~~كملكها فكما لا تتزوج بعبدها فكذلك عبد ابنها | المانع الثالث عشر الإحرام
~~فلا يجوز تزويج المحرمة وقد تقدم بسطه في الحج | المانع الرابع عشر المرض
~~فلا تجوز المريضة وكذلك المريض وقد تقدم بسطه في أحوال الزوج | القطب
~~الثالث المعقود به وهو الصداق | وفي التنبيهات يقال بفتح الصاد وكسرها
~~وأصدقه وصدقة وفي الجواهر لا يجوز التراضي بإسقاطه لقوله تعالى ( @QB@
~~وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن يستنكحها خالصة لك من
~~دون المؤمنين قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم @QE@ الأحزاب 50 أي من
~~الصداق وقوله تعالى ( @QB@ وهبت نفسها @QE@ يقضي اختصاص المرأة بالنبي &
~~دون المؤمنين وقوله تعالى @QB@ خالصة @QE@ لا بد فيه من زيادة فائدة لأن
~~الأصل عدم التكرار وهي اختصاص الهبة به دون المؤمنين فلا يجوز لغيره فيتعين
~~اشتراط الصداق ولا يلزم التصريح به PageV04P349 لقوله تعالى @QB@ لا جناح
~~عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة @QE@ البقرة 236
~~فنص تعالى على شرعية الطلاق في صورة عدم الفرض ومشروعيته دليل صحة النكاح
~~والواجب لا بد أن يقدر حتى يخرج المكلف عن عهدته قال اللخمي وقدره ms1223 ربع
~~دينار أو ثلاثة دراهم أو ما يساوي أحدهما وقيل ما يساوي ثلاثة دراهم كقول
~~ابن القاسم في السرقة وفي القبس قال ابن وهب أقله درهم ونحوه لطلبه عليه
~~السلام خاتما من حديد وعند ح عشرة دراهم لأنه نصاب السرقة عنده فإن تزوجها
~~بخمسة وطلقها قبل البناء أخذتها لأن الصداق الواجب عنده لا يتشطر واحتج
~~بقوله عليه السلام لا صداق أقل من عشرة دراهم قال صاحب الاستذكار ولم يثبته
~~أحد من أهل العلم وعند ش هو غير مقدر بل ما ينطلق عليه اسم مال وعند ابن
~~حنبل ما ينطلق على نصفه اسم مال | ليبقى لها المسمى بعد التشطير لقوله
~~تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم @QE@ النساء 24 فيقتصر على المسمى قياسا
~~كسائر الصور التي أطلقت فيها النصوص وجوابهما أن هذه القاعدة صحيحة لكن
~~السنة أبطلت الاقتصار على المسمى ها هنا وهي ما في الموطأ أنه عليه السلام
~~جاءته امرأة فقالت يا رسول الله قد وهبت نفسي لك فقامت قياما طويلا فقام
~~رجل فقال يا رسول الله زوجنيها إن لم تكن لك بها حاجة فقال عليه السلام هل
~~عندك من شيء تصدقها إياه فقال ما عندي إلا إزاري هذا فقال PageV04P350 عليه
~~السلام إن أعطيتها إياه جلست لا إزار لك فالتمس شيئا فقال لا أجد شيئا فقال
~~التمس ولو خاتما من حديد فالتمس فلم يجد شيئا فقال له عليه السلام هل معك
~~من القرآن شيء فقال نعم سورة كذا وسورة كذا لسور سماها فقال عليه السلام قد
~~أنكحتكها بما معك من القرآن يدل من أربعة أوجه أحدها قوله ما عندي إلا
~~إزاري ومعلوم بالعادة أن الإنسان لا يعجز عن حجر أو حطب أو ما يساوي فلسا
~~فدل ذلك على أن المراد ماله بال وإلا فالعادة تكذبه وكان عليه السلام يكذبه
~~حينئذ | وثانيهما قوله ما أجد شيئا بعد قوله عليه السلام التمس شيئا ومعلوم
~~أنه لو التمس ما ذكرناه لوجده | وثالثها قوله عليه السلام التمس ولو خاتما
~~من حديد في معرض المبالغة يقتضي أن ذلك أقل ms1224 ما يجزئ ومعلوم أن الخاتم أعظم
~~من أقل ما يتمول ورابعها قوله فالتمس فلم يجد شيئا ومعلوم أنه يجد ما تقدم
~~ذكره فدل ذلك على أن المراد بالآية ما له قدر من المال فيتعين ما ذكرناه
~~لأنه عضو فيستباح بالمال فوجب أن يقدر ما ذكرناه كقطع اليد في السرقة وأما
~~ح فوافقنا في المدرك غير أنه خالف في نصاب السرقة فنجيبه في بابه إن شاء
~~الله |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا تزوجها بغير صداق قال سحنون يفسخ بعد الدخول قال أشهب
~~ولها بعد البناء والفسخ ثلاثة دراهم وقال ابن وهب صداق المثل لبطلان ما حصل
~~الرضا به وفي الكتاب لا يفسخ بعد البناء ولها صداق المثل | PageV04P351
# | ( فرع )
# | قال صاحب المقدمات استحب العلماء عدم المغالاة في الصداق لأن صداق
~~أزواجه عليه السلام كان خمسمائة درهم لغالبهن مع فرط شرفه وشرفهن |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا تزوج بدرهمين أو ما يساويهما فسخ إلا أن يدخل فيجبر على
~~الإتمام ولا يفسخ للخلاف في هذا الصداق وقال غيره يفسخ قبل البناء وبعده
~~وإن أتم ولها صداق المثل بعد البناء كمن تزوج بغير صداق قال ابن القاسم وإن
~~طلق قبل البناء فلها درهم لقوله تعالى @QB@ فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة 237
~~قال ابن يونس قال ابن الكاتب إذا لم يتم فسخ بطلقة ولا شيء لها إلا نصف
~~الدرهمين ولا غيره لأن التشطير فرع الصحة ونحن لا نصححه قال والصواب لها
~~إلا نصف الدرهمين والفسخ عندنا استحبابا | وفي الصداق نظران | النظر الأول
~~في الصحيح وفيه أربعة عشر فصلا | الفصل الأول فيما يجوز فيه من الغرر قال
~~أبو الطاهر والغرر الفاحش ممنوع فيه ابتداء اتفاقا فإذا وقع ففي مضيه
~~بالعقد لما يتعلق به PageV04P352 من تحريم المصاهرة أو بالدخول لأنه فوت له
~~ويفسخ مطلقا لأنه ليس مالا والصداق ركن العقد ثلاثة أقوال وفي الفسخ قبل
~~الدخول على الوجوب أو الندب قولان وأما غير الفاحش ففي الكتاب يجوز على بيت
~~أو خادم غير موصوف ولها الوسط والبيت اللائق بها وعلى شورة إن ms1225 كانت معتادة
~~وفي التنبيهات الشوار بفتح الشين ما يحتاج إليه البيت من المتاع الحسن
~~والشارة والهيئة وحسن الملبس والشورة بالضم الحال | وعلى مائة بعير غير
~~موصوفة ولها الوسط من الأسنان وليس للزوج دفع القيمة إلا أن ترضى ووافقنا ح
~~وقال ش وابن حنبل لا يجوز إلا بمعلوم موصوف كالبيع ومتى أطلق النقد أو غيره
~~فهو حال لأنه أصل المعاملات وإن أظهروا مهرا وأسروا دونه فالمعتبر السر إن
~~شهدوا به لأن اللزوم يتبع الرضا بالبدل وقال ابن حنبل لا تعتبر العلانية
~~ولو أظهرو تجملا لأنها تسمية في عقد صحيح فتجب وقال ح إن خالفت العلانية ما
~~عقد عليه سرا فالعلانية إلا أن يشهدا على السر فتدل الشهادة على أن زيادة
~~العلانية هزل قال صاحب البيان إذا كان الصداق عبدا ولم يبين أهو من الحمر
~~أو من السودان فلها وسط الأمرين ولها في الثلاثة رأس من وسط الجنس ونصف
~~قيمة الآخر يوم وقع العقد نفيا للشركة في الرقيق قال ابن القاسم والأشبه
~~الشركة قال ابن يونس قال أبو محمد إن تزوجها على أن يبني لها بيتا وهي بقعة
~~معينة في ملكه ووصف الطول والعرض والبناء جاز وإن كانت مضمونة فلا لفرط
~~الغرر قال محمد ولها الأغلب من رقيق البلد فإن استوى أعطيت النصف من
~~السودان | والنصف من الحمران على قدر قيمة ذلك يوم العقد وقال سحنون لا
~~يجوز على خادم حتى يسمى جنسها فيتعين PageV04P353 وسط ذلك الجنس وإلا فسخ
~~قبل البناء وثبت بعده ولها صداق المثل وقال ابن عبد الحكم لا يجوز إلا على
~~معلوم مقدر كقول ش لنا قوله عليه السلام الصداق ما تراضى عليه الأهلون |
~~قاعدة الغرر والجهالة ثلاثة أقسام جائز إجماعا في جملة العقود كجهالة أساس
~~الدار | وبطن الأجنة | وغرر كون المبيع لا يبقى حتى يقبض وممنوع إجماعا في
~~عقود المعاوضات كالطير في الهواء أو مختلف فيه كبيع الغائب والسلم في
~~الحيوان أو النكاح على ما بين جنسه لا نوعه فمن العلماء من يلحقه بالقسم
~~الأول ومنهم من يلحقه ms1226 بالثاني | قاعدة العقود ثلاثة أقسام منها ما ينافي
~~مقصوده الجهالة والغرر كالبيع لأن مقصوده تنمية المال وهي غير منضبطة معهما
~~فلذلك امتنعا فيه إجماعا ومنها ما لا ينافيان مقصوده كالهبة فإن مقصودها
~~الرد وهو حاصل معهما وكالصلح المقصود به دفع الخصومة وهي مندفعة بالرضا بما
~~هما فيه وكالخلع مقصوده خلاص المرأة من رق النكاح وهو حاصل بالرضا بما هما
~~فيه فلا جرم قلنا بجوازهما في هذه الأمور ومنها ما ينافيانه من وجه دون وجه
~~كالنكاح فمن جهة أن مقصوده المواصلة لا ينافيانه ومن جهة أن المالية شرط
~~ينافيانه فإذا قاس ش وابن حنبل على البيع بطل قياسه بالفرق أو رام
~~الإستدلال بالنص فلم يرد إلا في البيع فلا يتناول صورة النزاع ولو تناولها
~~حتى خصصناها بالفرق PageV04P354 المذكور ولهذا التقدير جوزنا منهما في
~~الخلع ما لا يجوز في النكاح | فائدة الغرر هو القابل للحصول وعدمه قبولا
~~متقاربا وإن كان معلوما كالآبق إذا كانا يعرفانه والمجهول هو الذي لا تعلم
~~صفته وإن كان مقطوعا بحصوله كالمعاقدة على ما في الكم وقد يجتمعان كالآبق
~~المجهول فلا يعتقد أن المجهول والغرر متساويان بل كل واحد منهما أعم وأخص
~~من وجه | تنبيه الغرر سبعة أقسام في الموجود كالآبق والحصول كالطائر في
~~الهواء والجنس كسلعة لم يسمها والنوع كعبد لم يعين نوعه والمقدار ما تصل
~~إليه رمية الحجر والتعيين كثوب من ثوبين مختلفين والبقاء كالثمرة قبل بدو
~~صلاحها | الفصل الثاني في ضمانه وفي الكتاب إذا زوج ابنته وضمن الصداق لزمه
~~ولا يرجع به الأب على الزوج وإن مات أخذته من رأس المال وإن لم يترك شيئا
~~فلا شيء على الزوج وفاء بالشرط فإن لم يدخل بها منعت نفسها حتى يدفع الصداق
~~لأن بضعها بيدها وكذلك لو ضمنه أجنبي عن الزوج وكذلك كل من وعد بشيء وادخل
~~الموعود له في أمر بسبب وعده | قال ابن يونس قال مالك إذا طلق الابن قبل
~~البناء وقد ضمن عنه الأب رجع النصف للأب ولا يأخذه الابن لأنه إنما التزم
~~ما ms1227 يلزمه لأنه وهبه قال ابن حبيب وإن ظهر فساد النكاح رجعت جملته للأب ولو
~~تفادى الزوجان قبل البناء على المتاركة والعقد صحيح رجع الأب PageV04P355
~~بما ودى وسقط عنه إن لم يؤد قاله ابن القاسم وقال عبد الملك يرجع الزوج
~~بنصف ما وجب له بالطلاق كما لو بارأها بعد البناء على رد الجميع وقال عبد
~~الرحمن بن عوف العطايا في عقد النكاح لا تفتقر إلى القبض ولا تبطل بموت
~~المعطي لأنها معاوضة وإن طلق الزوج بعد البناء أو مات لا ترجع إلى المعطي
~~وقيل ترجع العطايا للأب إذا فسخ النكاح قبل البناء كتحمل الصداق وصورة
~~العطايا قوله تزوج ابنتي وأنا أعطيها كذا أو أبني وأنا أعطيه كذا وفي
~~الجواهر الصداق مضمون على الزوج إن كان فيه حق توفيته وإلا فلا كالبيع
~~وحكمه في التلف والتعييب وفوات المنافع وتوفيتها بالشفعة حكم البيع |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا زوج اليتيمة البكر وليها بأمرها وقبض صداقها لم يجز قبضه
~~عليها إلا أن يكون وصيا فإن الولي لم يجعل له الشرع أمر المال وإذا قبضه
~~الأب للثيب بغير إذنها ضمنه لأنه متعد في القبض بغير وكالة كما لو قبض
~~ديونها فلها الرجوع على الغريم قال ابن يونس قال ابن حبيب إذا قبضه الأب
~~باقتضاء من الزوج ضمن وإن كان الزوج أرسل الأب به لم يضمن لأنه وكيل للزوج
~~وأما قبضه للبكر بالبينة وتضيعه الابنة فلا شيء عليه ولا على الزوج أو بغير
~~بينة فعلى الزوج دفع الصداق ثانية سدا للذريعة في النكاح بغير صداق ولا شيء
~~للزوج على الأب لتفريطه قاله أشهب وقال ابن القاسم إذا أقر الأب بقبضه وضاع
~~ولا بينة على الزوج صدق الأب ولا شيء على الزوج لأن الأب له قبضه بغير
~~وكالة قال صاحب البيان إن قال الأب جهزتها به PageV04P356 وأنكرت حلف وبرئ
~~إلا أن تكون قريبة الدخول وتكذبه قرينة العرف ولو ادعى تجهيزها بإرث أمها
~~أو غير ذلك وأنكرت لما كان القول قوله لأن في التجهيز بالمهر عادة بخلاف
~~غيره والأصل ms1228 بقاؤه في ذمته ولو ادعى أن بعض ما جهزها به عارية صدق بشرطين
~~حدثان البناء وبقاء ما يجهز به مثلها مع يمينه وهذا في الأب خاصة في البكر
~~وهو في الثيب كالأجنبي إلا أن تكون في ولايته والوصي كالأب وروي عن ابن
~~القاسم لا يقبل قول الأب إلا ببينة والأول المشهور |
# | ( فرع )
# | قال أشهب إذا أقر في مرضه بقبض صداق ابنته أخذ من ماله إن كان الزوج
~~موسرا وإلا فلا لأنه يتهم بالوصية لها |
# | ( فرع )
# | قال إذا قبض السيد الصداق ثم فلس فباعها السلطان عليه فاشتراها الزوج
~~قبل البناء رجع على السيد بنصف الصداق لأنه اشتراها عالما بتحريمها بالشراء
~~فهو كالمطلق قبل البناء ولو اشتراها من السلطان غير عالم بأنها امرأته رجع
~~بجميعه على السيد بخلاف إذا باعها السيد منه لا شيء له إذا كان عالما لأن
~~السيد لما كان أملك بالبيع غلب أمره على أمر الزوج فكأن الفسخ جاء من قبله
~~ولو باعها لمن اشتراها للزوج وهو لا يعلم فهو كبيع السلطان له نصف الصداق
~~وقال عيسى بيع السلطان كبيع السيد يرجع بجميع الصداق قال وهو بعيد |
~~PageV04P357
# | ( فرع )
# | قال صاحب النكت إذا قبضته في النكاح الفاسد في عقده وفسخ قبل البناء
~~وبعد تلفه لم تضمنه كالنكاح الصحيح بخلاف الفاسد في الصداق فإنها تضمن لأنه
~~لو دخل بها كان لها صداق المثل والفاسد في عقده لها عين ذلك الصداق فأشبه
~~الصحيح قال صاحب البيان المرأة ضامنة المعين وما يغلب عليه من العروض إلا
~~أن تقوم البينة على تلفه كالعارية وعلى القول بأن الغلات تختص بها تضمن وإن
~~قامت البينة وما يغاب عليه وما لا يغاب عليه وروي عن مالك | الفصل الثالث
~~في هبته وفي الكتاب إذا وهبته للزوج بعد القبض أو قبله وهي نافذة التصرف
~~فلا رجوع لها أو بعضه فلها نصف ما بقي أو لأجنبي قبل القبض نفذت الهبة إن
~~حملها ثلثها وإن زاد على الثلث بطل الجميع لأن المرأة محجور عليها بسبب
~~الزوج في مالها إلا في الثلث ms1229 فيكون هذا التصرف باطلا إلا أن يجيزه الزوج
~~وإن لم يقبضه الموهوب له حتى طلقت موسرة قبل البناء أخذه من الزوج لذهاب
~~الحجر ورجع الزوج عليها بنصفه أو معسرة حبس الزوج نصفه ودفع نصفه ولو قبضه
~~كله قبل الطلاق لم يرجع الزوج بشيء كانت موسرة يوم الهبة أو معسرة أو الآن
~~ويتبعها الزوج بنصفه كما لو هلك بسببها عندها وقال غيره إن كانت موسرة يوم
~~الهبة ولم تقبضه حتى طلقت لم ينظر لعسرها يوم الطلاق ويدفعه الزوج للموهوب
~~ويتبعها بنصفه نظرا إلى حالة PageV04P358 التصرف وقال ابن يونس في كتاب
~~محمد إذا وهبته لزوجها قبل البناء لا يدخل بها حتى يعطيها ربع دينار ليلا
~~يعرى البضع من الصداق أو بعد البناء فلا شيء لأحدهما على الآخر قال صاحب
~~النكت إذا لم يقبضه حتى طلق الزوج وروعي عسرها ويسرها يوم الطلاق ولا ينظر
~~إلى ثلثها إن كانت حاملا وإنما يراعى عسرها بذلك القدر فقط لزوالها عن عصمة
~~الزوج وعلى قول الغير في اعتبار يسرها يوم الهبة ينظر إلى الثلث لأنه وقت
~~للتزويج وفي الجواهر إذا وهبته جملته ثم طلقها قبل البناء لم يرجع عليها
~~بشيء كأنها عجلت إليه ما تستحقه بالطلاق وإذا وهبته لأجنبي وقبضه ورجع
~~الزوج عليها فهل يرجع على الموهوب كواهب المستحق أم لا لأنها وهبت وهي
~~عالمة بتوقع الارتجاع وكما أنها لا تنقض البيع فكذلك ها هنا وإن لم يقبضه
~~الموهوب له حتى طلقت أجبرت على الإقباض إن كانت موسرة يوم الطلاق لأنها
~~قادرة على تعويض الزوج ولا تجبر إن كانت معسرة يوم الهبة والطلاق فإن كانت
~~موسرة يوم الهبة معسرة يوم الطلاق قال ابن القاسم تجبر وقال غيره لا تجبر
~~وهو على الخلاف في استقرار ملكها ولو خالفته قبل البناء بنصفه كان لها نضف
~~ما بقي أو جملته فلا شيء لها وكذلك عين غيره لأن المخالعة بغيره دليل على
~~إسقاطه وترده إن كانت قبضته وقال أصبغ إن قبضته فلا لأنه من جملة أموالها
~~إلا أن يشترط رده أو ms1230 بما أقل من الصداق رجعت بنصف الصداق | PageV04P359
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إن تزوجته على أن يهب عبده لفلان فطلق قبل البناء رجع على
~~الموهوب له بنصفه إن كان قائما وإن هلك فنصف قيمته عند أشهب ولا شيء عليه
~~عند محمد لأنه لو هلك بيد المرأة سقط وإن حدث به عيب أخذ نصفه معيبا وإن
~~باعه الموهوب بنصف الثمن أو أعتقه أو وهبه عالما بأنه صداق فنصف قيمته يوم
~~التصرف وإلا فلا شيء عليه ولا يرد العتق لأنه مكن من ذلك واستحسن رد الهبة
~~وإن كان طعاما أكله أو ثوبا لبسه للتهمة في العادة |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال ابن القاسم من تزوج بكرا بمائة فأعطتها من عندها فعلم
~~الأب ثبت النكاح لوجود التسمية ويردها ومن أعطته امرأة مالا على أن يتزوجها
~~إن كانت ثيبا وزادها ربع دينار على عطيتها جاز أو بكرا ولم يبن بها فإن أتم
~~الصداق وإلا فسخ أو بنى فصداق المثل ثم رجع فقال لا يفسخ بنى أم لا ويعطي
~~البكر من ماله مثل عطيتها ويزيد الثيب ربع دينار وأما رد المهر إلى الزوج
~~فقال أبو عمران هو نكاح وسلف لا يجوز إن وقعت العيبة على النقد وإن لم يعب
~~واشترط ذلك كان العقد صحيحا وإذا فسد ثبت بعد البناء وفسخ قبله لأن فساده
~~في صداقه ولها صداق المثل | الفصل الرابع في التغيرات الواردة عليه في
~~الجواهر إذا تغير قبل الطلاق بزيادة أو نقص أو بزيادة من وجه ونقصان من وجه
~~فالزيادة PageV04P360 عليهما والنقصان عليهما لأنهما شريكان وقيل للمرأة
~~وعليها لأن الأصل عدم الطلاق المشطر وهو على الخلاف في استقرار ملكها على
~~الكل وعدم استقراره وفي الكتاب كل ما هو معين فقبضته أم لا فحال سوقه أو
~~نقص بدنه أو نمى أو توالد ثم طلق قبل البناء فله نصف ما وجد عند الطلاق ولو
~~هلك بيدها لم يرجع بشيء أو بيده بنى من غير شيء وما يغاب عليه إذا هلك ضمنه
~~إلا أن يعلم ذلك فيكون منها ومن ms1231 أهلك شيئا ضمنه لصاحبه ومن أنفق شيئا حوسب
~~به وإن جنى على العبد فالجناية بينهما ولو جنى بيدها خيرت في افتدائه فإن
~~فدته لا يأخذ الزوج نصفه إلا بدفع نصف الفدية أو أسلمته فلا شيء للزوج إلا
~~أن يحابي فتبطل محاباتها في نصف الزوج ولو جنى بيده فليس له دفعه بل للمرأة
~~فإن ملكها هو الأصل بعد العقد فإن طلقها قبل تسليمه كان مثلها في نصفه فقال
~~ابن يونس وإذا ادعت تلفه صدقت فيما يصدق فيه المستعير مع يمينها قاله ابن
~~القاسم وقال أصبغ تضمن العين وإن قامت بينة بهلاكها بغير تفريط لأنها لا
~~تتعين وإذا ادعت التلف فليس له مطالبتها بالشوار من مالها لأن ذلك إنما
~~يلزم في الصداق بالعادة وقال عبد الملك يلزمها ذلك إلا أن تقوم البينة وفي
~~الكتاب إذا استحق بعضه وفي إلزام باقيه ضرر كالرقيق يمنع الشركة من الوطء
~~والسفر فلها رده وأخذ قيمته أو تحبس البقية وتأخذ قيمة المستحق فإن كان
~~تافها وما لا يضر رجعت بقيمته فقط إلا في الرقيق فلها الرد وإن قل فإن
~~استحق البعض فكالبيوع في التفرقة بين الجزء الشائع وبين المعين قال ابن
~~يونس قال ابن القاسم إذا استحقت جملته فالنكاح ثابت وأتبعته بمثله إن كان
~~مثليا أو بقمته إن كان متقوما وإن كان لم يدخل تلوم السلطان PageV04P361 له
~~فإن جاء به وإلا فرق بينهما قال أصبغ إن دخل منع حتى يدفع ولو ربع دينار أو
~~بقي دون الاستحقاق ربع دينار وقال محمد إن كان استعارة أو سرقة حيل بينهما
~~وإن دخل حتى يدفع جملة المهر وإن تقدمت له فيه شبهة ملك اتبعته به ولا يفرق
~~بينهما لأنه لم يدخل على عدم الصداق ولو تزوج بعبد ولده الصغير فهو للمرأة
~~إن كان الأب معدما اتبع به في ذمته قاله ملك كشرائه لنفسه وكعتقه عن نفسه |
# | ( فرع )
# | في الجلاب إذا تزوجها بعبد معين فكان حرا فعليه قيمته عند ابن القاسم
~~لأنه من ذوات القيم وصداق مثلها عند عبد الملك لخلو ms1232 العقد عن الصداق لأن
~~الحر ليس بمال وقال ابن القاسم في العتبية زادت القيمة عن صداق المثل أو
~~أقل ولا يفسخ النكاح تعمد أم لا وقال عبد الملك يفسخ النكاح قبل البناء
~~ويثبت بعده وإن لم يعلما جميعا لم يفسخ قال اللخمي ولو قيل لها الأقل من
~~قيمته أو صداق المثل لكان وجها لرضاها بالعبد إلا أن يعلم أنها لو تزوجت
~~بدنانير أو دراهم لم ترض إلا بما يكون قيمة العبد |
# | ( فرع )
# | قال فإن تزوجها على من يعتق عليها عتق بالعقد فإن طلق رجع بقيمته كانت
~~موسرة أو معسرة لأنه دخل على ذلك ولا يتبع العبد بشيء لأن الشرع أعتقه ولا
~~يرد عتقه كمعسر أعتق بعلم غريمه والزوج كان عالما وقد استحسن بعضه أيضا
~~مالك أن لا يرجع عليها بشيء لأنها لم PageV04P362 تنتفع بمال قال والأول
~~أحسن لأنها أحسنت بصداقها لقرابتها قال ابن يونس إن لم يعلم الزوج أنه يعتق
~~عليها إلا عند الطلاق أخذ نصفه وعتق نصفه إن كانت معسرة إلا أن يرضى
~~باتباعها فيعتق كله ولو كان عالما وهي غير عالمة عتق عليه وغرم قيمته
~~كالمقارض يشتري من يعتق على رب المال عالما وقال أيضا يعتق عليها علمت أم
~~لا لوجود سبب عتقه وهو ملكها بكرا كانت أو ثيبا ويرجع عليها قبل البناء
~~بنصف قيمته يوم أصدقها فإن لم يجد لها غيره وكان علم فليس له رد العتق لأنه
~~دخل عليه واتبعها وإلا فله أخذ نصفه واتباعها وقيل في مسألة الكتاب إنما
~~يصح ذلك في الثيب أما في البكر فلا يجوز للولي ذلك لأنه ضرر قال عبد الملك
~~فإن تزوجها على أن يعتق لها أباها فالنكاح مفسوخ لعدم الصداق أو على أن
~~يعتقه عنها فالولاء لها ولا شيء عليها لأنها لم تملكه وإن كان على أن يعتقه
~~عن نفسه فالولاء له ويفسخ في الوجهين قبل البناء لعدم الصداق المعتبر ويثبت
~~بعده ولها صداق المثل قال صاحب البيان إذا تزوجها على عتق أبيها على نفسه
~~ثلاثة أقوال جوازه إن ms1233 قال عن نفسه أو عنها لمالك ولا يجوز لا عن نفسه ولا
~~عنها لعبد الملك وقال ابن القاسم عن نفسه لا يجوز النكاح وعنها يجوز فإن لم
~~يكن في ملكه فالمعروف لمالك عدم الجواز للغرر وروي الجواز وجواز النكاح إن
~~لم يملكه ولا لها ولاؤه حيث لا يكون لها الولاء لأنه مال من ماله بعد
~~الشراء ولو قالت أعطيتك مالا وتعتقه جاز | الفصل الخامس في التصرفات فيه |
~~في الكتاب لو وهبته بعد القبض وهي جائزة الأمر فطلق قبل البناء رجع بنصف
~~قيمته يوم الهبة لأنه يوم PageV04P363 الإتلاف وقال غيره يوم القبض لأنه
~~يوم الضمان قال ابن القاسم ولو أعتقت العبد غرمت نصف قيمته يوم العتق موسرة
~~أو معسرة وينفذ العتق إذا علم الزوج أنه رضي وإلا فلو قام فله رده إن زاد
~~على ثلثها ولم يعتق منه شيء كهبة أكثر من الثلث فإن طلق قبل البناء فله
~~نصفه ويعتق عليها نصفه لأن كل عتق رد للحجر ينفذ عند زواله قال ابن يونس
~~قال عبد الملك عليها إذا أعتقته قيمته يوم القبض وقال أشهب لا يعتق منه شيء
~~إذا طلق قبل البناء لرد الزوج العتق أولا وقال ابن القاسم يعتق ثلثه وإن
~~كره الزوج |
# | ( فرع )
# | قال أصبغ لو اشترت بالعين الجهاز المعروف فتلف لم تضمن لإذن العرف في
~~ذلك قال مالك ولها أن تأكل من صداقها بالمعروف وتكتسي وفي الكتاب إذا اشترت
~~به مالا يصلح للجهاز فطلقها قبل البناء فله نصف المشترى لأنه أذن في الشراء
~~عرفا وإن اشترت بغيره رجع بنصف الصداق دون المشتري إلا أن تكون العادة
~~شراءه للجهاز فله نصفه للعادة في طلب ذلك من الزوجات فهي متصرفة بوكالته
~~وليس للمرأة إمساكه ودفع نصف الصداق قال اللخمي هل تؤمر بأن تتشور بصداق
~~العين أو تصنع به ما شاءت كثمن المبيع قولان لمالك أما إن كان دارا أو عبدا
~~أو ما يؤكل أو يوزن فليس عليها بيعه حتى تتشور به ويأتي الزوج بما تحتاج
~~إليه إلا أن تكون ثم ms1234 عادة فيجري الخلاف المتقدم فإن كان يزاد في الصداق
~~لذلك أجبر الأب عليه | PageV04P364
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس لو أنفقت على عبد في صناعة نفقة عظيمة أو تأديب الجارية
~~لم يرجع بشيء بخلاف ما فيه حياة العبد من طعام وشراب لأنها أنفقت لغرضها
~~وقال ابن حبيب ترجع لأنه تصرف مأذون فيه ولو باعته بمحاباة رجع بنصف
~~المحاباة | الفصل السادس في زيادة الزوج بعد التقدير وفي الكتاب إذا زادها
~~ولم تقبضه حتى مات أو طلق قبل البناء فلها نصف الزيادة في الطلاق دون الموت
~~لفوات القبض في الحياة قال ابن يونس قال الأبهري القياس وجوبها في الموت
~~لأنها مهر لا هبة وإلا لما استحق نصفها بالطلاق قال اللخمي ولو زادها ولم
~~يلحقها بالصداق وطلق قبل البناء لم يكن لها شيء لأنها هبة لها حكم الهبات
~~وقال ح وابن حنبل الزيادة بعد العقد لازمة أنه زمن يعوض فيه للمعوضة ومنع ش
~~قياسا على البيع وأسقط ح الزيادة بالطلاق وفي الجلاب إذا اشترط وليها مع
~~الصداق كسوة أو غيرها فحكمه حكم الصداق قبل الدخول أو بعده في التشطير لما
~~في مسلم قال عليه السلام أحق الشروط أن توفي ما استحللتم به الفروج فإن
~~أهدى إليها أو لأهلها هدية أو صنع معروفا فلا رجعة له فيه إن طلق قبل
~~البناء لأنه تبرع قال صاحب البيان إن كانت الهدية لولي المرأة عند الخطبة
~~قبل العقد إن تم العقد فهي للمرأة وإلا رجع بها الزوج على الولي أو عند
~~العقد وشرطت فكالصداق ويتشطر بالطلاق قال ابن حبيب ولو ترك ذلك لوليها ثم
~~طلقت رجع الزوج بالنصف عليه ولم يكن كهبة الصداق لأنه كالعقد على هبة عبد
~~PageV04P365 لفلان وما كان بعد العقد بغير شرط فللولي المهدي له لقوله عليه
~~السلام أيما امرأة نكحت على صداق أو حباء أو عدة قبل عصمة النكاح فهو لها
~~وما كان بعد عصمة النكاح فهو لمن أعطي له وأحق ما أكرم عليه الرجل ابنته أو
~~أخته أخرجه أبو داود فلو دفع لهم عينا ms1235 وأشهد أنها عارية نفعه الإشهاد إن لم
~~يقل هو هدية ويأخذه ولا شيء عليهم في امتهانه وإن زاد على امتهان العواري
~~إذا لم يعلموا وإن ضاع لزمهم إلا أن تكون بينة على الذهاب كالعواري قاله
~~سحنون وقال ابن القاسم لا يضمنونه لأنهم لم يلتزموا ضمانه قال وقول ابن
~~القاسم القياس فلو صرح بأنه هدية لم ينفع الإشهاد فإن كان العرف الهدية لم
~~ينفعه الإشهاد في السر لأن الإشهاد لا يبطل الحق على القول بالقضاء بالعرف
~~ولمالك فيه قولان وإذا أهدى للتي ملك عليها هدية فلا رجوع وإن طلق فإن فرق
~~بينهما لعدم النفقة قال ابن القاسم لا رجوع على أصله أنه طلاق يوجب نصف
~~الصداق وعلى رأي ابن نافع في كونه فسخا كالعيوب يكون لها الرجوع إن كانت
~~قائمة فإن ظهر فساد النكاح فرق بينهما قبل البناء قال ابن القاسم ترجع إن
~~كانت قائمة لأن سبب إهدائها بطل ولو ردها بالعيب قبل البناء رجع ولا رجوع
~~بعد الدخول اتفاقا إلا أن يكون بعد الدخول والفسخ بحدثان ذلك وهذا كله في
~~هدية التطوع من غير عرف وأما المشترطة فكالصداق وذات العرف كذلك عند ابن
~~حبيب على القول بالقضاء بالعرف ويرجع بنصفها في الطلاق وأبطلها مالك عن
~~الزوج بالموت والطلاق | PageV04P366 | الفصل السابع في التفويض وهو الصداق
~~المسكوت عنه وهو جائز عندنا وعند الأئمة لقوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن
~~طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة @QE@ البقرة 236 فشرع
~~الطلاق حالة عدم الفرض وهو دليل صحة النكاح | قال اللخمي نكاح التفويض
~~ثلاثة جائز وهو التفويض إلى الزوج أو عقد على غير صداق وفاسد وهو دخولها
~~على دفع الخيار بأي شيء فرض ومختلف فيه وهو التفويض إلى الزوجة أو وليها أو
~~أجنبي أو يقول تزوجتك على حكمي أو حكمك أو حكم وليك أو حكم فلان فيمتنع
~~ابتداء فإن نزل مضى وقيل يفسخ إلا أن يدخل وقال عبد الملك يجوز على حكمه
~~لأنه أصل التفويض دون حكمها وإذا قلنا بإمضائه فثلاثة أقوال قال ms1236 ابن القاسم
~~الفرض يرجع إلى الزوج سواء جعل الحكم له أو لغيره ورافقه أشهب إلا أن يكون
~~الأمر بيدها فلا يلزمها صداق المثل وقال ابن القاسم لا بد من الرضا من
~~الجهتين وإلا فرق بينهما واتفقت الأقوال إذا كان الأمر إلى الأجنبي أن لا
~~يلزم الزوج فرضها ولا فرضه | تفريع في الكتاب نكاح التفويض جائز وإن بنى
~~بها فلها مهر مثلها في المال والجمال وفي الجواهر المعتبر فيه الدين
~~والجمال والحسب والمال | والأزمنة والبلدان فيهما اختلاف الرغبات وعند ش
~~وابن حنبل يعتبر نساء عصبتها وعند ح نساء العشيرة العصبة وغيرها وهو غير
~~معتبر عندنا بل نعتبر هذه الصفات وإن خرجت بها عمن ذكروه وعندهم لا يخرج
~~عنهن قال صاحب البيان يعتبر مع الصفات الأربع PageV04P367 نساء قومها من
~~جهة أبيها دون أمها غير مقتصر عليهن لنا قوله عليه السلام تنكح المرأة
~~لأربع لمالها ولحسبها ولجمالها ولدينها فاظفر بذات الدين تربت يداك فذكر
~~عليه السلام متعلق الرغبات وهي مناط صداق المثل كقيم المتلفات وفي الكتاب
~~يعتبر حال الرجل أيضا في ذلك لأن العادة التخفيف عن الصالح والتثقيل على
~~الطالح وليس له البناء حتى يفرض صداق المثل إلا أن ترضى بدونه أو يطلق
~~لأنها كالبائع في السلعة لا يجب عليه تسليمها حتى يقبض الثمن وإن طلق بعد
~~الرضا قبل البناء فنصف ما رضيا به لقوله تعالى @QB@ فنصف ما فرضتم @QE@
~~البقرة 237 ولأن الفرض بعد العقد يلحق بالعقد فوجب أن ينصف بالطلاق
~~كالمقترن بالعقد وقال لا ينصف بالطلاق لأنه لم يجب بالعقد وإن فرض في مرضه
~~لا يجوز لأنه إخراج المال لا يجب إلا أن يطأها في مرضه فيكون من رأس المال
~~صداق المثل والزائد عليه يبطل قال ابن يونس قال مالك إلا أن تكون ذمية فلها
~~الزائد في ثلثه لأنها غير وارثة قال محمد والأمة كذلك وقال عبد الملك لا
~~شيء لها إذا سمى ولم يدخل ثم مات من مرضه لأنه لم يسم إلا للمصاب ولم تصب
~~وروي عن ابن القاسم إن سمى للحرة ms1237 المسلمة فماتت وصح هو لزمته التسمية وكرهه
~~أصبغ لأنه كان باطلا في أصله ولو مات الزوج قبل البناء والفرض فلها الميراث
~~لأنها زوجة والمتعة لعدم الصداق دون الإصداق لأن الأصل أن لا تستحق المرأة
~~شيئا حتى تسلم بضعها ولم تسلم ورد النص في المفروض بقي ما عداه على الأصل
~~وقاله ابن عمر خلافا لابن مسعود قال ابن حبيب ولا يخلو بها حتى يعطي ربع
~~دينار فإن PageV04P368 مسها ثم طلق لزمه الصداق قال ابن القاسم ولو قال لها
~~صداق مثلها ثم طلق فلها نصفه لأن ذلك فرض قال محمد وإن عقد على عشرين نقدا
~~وبقية المهر تفويضا ففرض ولم يرض به لأنه أقل من صداق المثل ففارق فله أخذ
~~العشرين لعدم استقرارها مهرا |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا رضيت الثيب بأقل من صداق مثلها فلا قول لوليها ولا يعتبر
~~رضا البكر ولو وافقها الولي إلا الأب للحجر عليها إلا أن يكون ذلك نظرا
~~فيعتبر رضاها ومهما فرض صداق المثل لزم قبوله قبل البناء وبعده وقال غيره
~~ليس لأب ولا وصي التنقيص من صداق المثل بعد البناء لتعينه لها قال ابن
~~القاسم ولا يجوز وضعها عن الزوج بعد الطلاق وقبل البناء وإنما يجوز ذلك
~~للأب وحده وقيل يجوز وضعها إذ لا ولاية عليها حينئذ |
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا رضيت السفيهة بدون صداق المثل وهي غير مولى عليها ففي
~~جوازه قولان أو مولى عليها وهو نظر صح رضا الولي به قبل الدخول وإن كان
~~بعده ففي صحة رضا الولي به أقوال ثالثها التفرقة فتصح في حق ذات الأب
~~لشفقته دون غيره وللمرأة طلب الفرض لتقدير التشطير وفي الواضحة إن طلبت
~~النقد قبل البناء وأبى الزوج إلا عند البناء فذلك له إلا أن تريد تعجيل
~~البناء ويجوز إثبات الأجل في المفروض ولو أبرأت قبل الفرض يخرج على الفرض
~~عما لم يجب وجرى بسبب وجوبه ولو فرض لها خمر ألغي ولم يؤثر في التشطير |
~~PageV04P369
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا تزوجها على حكمه أو حكمها أو حكم فلان ms1238 جاز لأنه تفويض
~~وقال ح لا يجوز لأنه جهالة وقد كان ابن القاسم يكرهه ثم رجع قال ابن يونس
~~قال ابن القاسم لا يلزمها صداق المثل إذا لم يبن بها إذا تزوجها على حكمها
~~وروي في الكتاب يلزمها قال أبو محمد ولو فرضت صداق المثل لا يلزم الزوج إلا
~~أن يرضى بخلاف الزوجة يفرض لها الزوج صداق المثل كواهب السلعة إذا أعطي
~~قيمتها ولا يلزم الموهوب القيمة وأما تحكيم فلان يفرض صداق المثل لازم لهما
~~لأنه كالحاكم وقال اللخمي إذا فرض الزوج أقل فرض والوصي والزوجة جاز أو
~~أحدهما لا يلزم لقصور الوصي عن الأب قال وأرى اعتبار رضا الوصي لأنه ناظر
~~في المال ومتى كان الفرض في المرض كان لها بعد البناء الأقل من المسمى
~~وصداق المثل في رأس المال |
# | ( فرع )
# | في الجواهر الوطء في النكاح الفاسد يوجب مهر المثل باعتبار يوم الوطء
~~لأنه يوم الاستيفاء لا يوم العقد وكذلك الوطء بالشبهة وإذا اتحدت الشبهة
~~اتحد المهر وإن وطئ مرارا وإذا لم تكن شبهة كوطأة الزاني المكره وجب بكل
~~وطء مهر لأن كل وطأة لو كانت بعد عقد أوجبت مهر المثل أو المسمى ولما نزلت
~~الشبهة منزلة العقد ولا PageV04P370 العقد لا يتكرر فيه الصداق فلا يتكرر
~~فيها | تنبيه لو اتحدت الشبهة واختلفت أحوال الموطوءة بالغنى والفقر والصحة
~~والسقم مما يوجب اختلاف صداق المثل في تلك الأحوال فهل يخيرها في صداق
~~المثل بين الوطأة الأولى أو الأخيرة أو الوسطى لأن ذلك قد يزيد لها في
~~صداقها أو يحتم عليها الحالة المقارنة للوطأة الأولى ولم أر فيه نقلا
~~للأصحاب وظاهر أقوالهم تعيين الحالة الأولى كيف كانت وقال الشافعية تأخذ
~~صداق المثل باعتبار أفضل الحالات ويسقط ما عداها لأن الوطآت كلها منافعها
~~فلها الأخذ بأيها أحبت | الفصل الثامن في العفو عنه قال الله تعالى ^ ( وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم البقرة 237
~~أي لهن ثم قال ^ ( إلا أن يعفون ) ^ أي يعفو النساء الرشيدات عن النصف
~~فيسقط ms1239 وهو متفق عليه ثم قال ^ ( أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح ) ^ قال
~~مالك هو الأب في ابنته والسيد في أمته وقال الأئمة وهو الزوج لأنه مروي عنه
~~عليه السلام ولأن إسقاط الولي مال المولية خلاف الأصل والجواب عن الأول أنه
~~ضعيف سلمنا صحته لكن لا نسلم أنه تفسير للآية بل إخبار عن حال الزوج قبل
~~الطلاق | وعن الثاني أن حكم الولاية بتصرف الولي بما هو أحسن للمولي عليه
~~وقد يكون العفو أحسن لاطلاع الولي على ذلك يرغب فيها من في وصلته غبطة
~~عظيمة ثم الآية تدل لنا من عشرة أوجه أحدها أن الاستثناء من النفي إثبات
~~ومن الإثبات نفي والمتقدم قبل PageV04P371 إلا إثبات للنصف فعلى رأينا
~~ينتفي فتطرد القاعدة | وعلى رأيهم يعفو الزوج فيكمل الصداق فيكون الاستثناء
~~من الإثبات وهو خلاف القاعدة وثانيها الأصل في العطف بأو التشريك في المعنى
~~لقوله تعالى @QB@ إلا أن يعفون @QE@ معناه الإسقاط وقوله تعالى @QB@ أو
~~يعفو الذي @QE@ على رأينا للإسقاط فيحصل التشريك وعلى رأيهم فيكون قولنا
~~أرجح وثالثها أن المفهوم من قولنا إلا أن يكون كذا وكذا تنويع ذلك الكائن
~~إلى شيئين والتنويع فرع الاشتراك في المعنى ولا مشرك بين الاسقاط والإعطاء
~~فحسن تنويعه وعلى رأينا المتنوع الإسقاط إلى إسقاط المرأة أو الولي ورابعها
~~أن العفو ظاهر في الإسقاط وهو ما ذكرناه وعلى رأيهم يكون التزام ما سقط
~~بالطلاق والتزام ما لم يجب لا يسمى عفوا | وخامسها أن إقامة الظاهر مقام
~~المضمر خلاف الأصل فلو كان المراد الزوج لقيل إلا أن يعفون أو تعفون عما
~~استحق لكم فلما عدل إلى الظاهر دل على أن المراد غيرهم وسادسها أن المفهوم
~~من قولنا بيده كذا | أي يتصرف فيه والزوج لا يتصرف في عقد النكاح بل كان
~~يتصرف في الحل والولي الآن هو المتصرف في العقد فتناوله اللفظ دون الزوج |
~~وسابعها سلمنا أن الزوج بيده عقدة النكاح لكن باعتبار ما كان ومضى فهو مجاز
~~والولي بيده الآن فهو حقيقة فتقدم على المجاز وثامنها أن المراد بقوله إلا
~~أن ms1240 يعفون الرشيدات اتفاقا إذ المحجور عليها لا ينفذ الشرع تصرفها فالذي
~~يحسن مقابلتهن بهن المحجورات على أيدي أوليائهن إما بالأزواج فلا مناسبة
~~وتاسعها أن الخطاب كان مع الأزواج بقوله وقد فرضتم وهو خطاب مشافهة فلو
~~كانوا مرادين في قوله تعالى @QB@ الذي بيده عقدة النكاح @QE@ وهو خطاب غيبة
~~للزم تغيير الكلام من الخطاب إلى الغيبة وهو خلاف الأصل وعاشرها أن وجوب
~~الصداق أو بعضه قبل المسيس خلاف الأصل لأن استحقاق تسليم العوض PageV04P372
~~يقتضي بقاء المعوض قابلا للتسليم أما مع تعذره فلا فالاستشهاد بشهادة البيع
~~والإجارة بإسقاط الأولياء للنصف على وفق الأصل وتكميل الزوج على خلافه
~~وموافقة الأصول أولى | تفريع في الكتاب قال مالك ولا يجوز ذلك للأب قبل
~~الطلاق قال ابن القاسم إلا بوجه نظر من عسر الزوج أو غيره ولا يلحق الوصي
~~بالأب وفي الجلاب لا عفو ولا تصرف لولي الثيب معها ولولي البكر المطالبة
~~دون الإسقاط إلا بإذنها وللأب أن يعفو إذا طلقت قبل البناء لأنه مورد النص
~~دون قبل الطلاق أو بعد الدخول والفرق أن استحقاقه بعد الطلاق قبل الدخول
~~على خلاف الأصل فسلط الاب عليه إذا رآه نظرا بخلاف الدخول أو قبل الطلاق
~~لتعيين الاستحقاق فغلب حق الزوجة | الفصل التاسع في التسليم وفي الكتاب
~~للمرأة منع نفسها حتى تقبض صداقها قبل البناء فإن أعسر قبل البناء ضربت له
~~الأيام أجلا بعد أجل بحسب ما يرجى من حاله فإن لم يقدر فرق بينهما وإن أنفق
~~عليها وإن أعسر بعد البناء لم يفرق بينهما واتبعته | قاعدة الأعواض في جملة
~~العقود وسائل والمعوض فيه مقصد والمقاصد أعظم رتبة من الوسائل فلذلك إذا
~~تنازع المتبايعان أيهما سلم قبل صاحبه فالقول قول البائع لأنه صاحب المقصد
~~ومثله المرأة في النكاح قال ابن يونس قال ابن حبيب إذا لم يجد الصداق ولم
~~يبن كلف النفقة وفسح له في الصداق إلى السنتين وإن لم يجد النفقة أجل
~~PageV04P373 الأشهر إلى السنة وإذا فرق بينهما لعدم الصداق أو النفقة قال
~~ابن القاسم لها نصف الصداق وقال ms1241 ابن نافع إن فرق لعدم الصداق فلا صداق لأنه
~~من قبلها وكذلك إن جن قبل البناء فلا صداق في الفراق وفي الكتاب لها
~~المطالبة بجملة الصداق إن كان مثلها يوطأ وهو بالغ ولا تكفي قدرته على
~~الوطء بخلافها لأن مقصوده لا يحصل إلا بالإنزال قال أبو الطاهر لا يطلق على
~~الزوج بالإعسار بالصداق بعد الدخول وللرشيدة المطالبة بالحال والمؤجل عند
~~حلوله ورواية المتقدمين ذلك لولي السفيهة ومنعه المتأخرون لأن العادة
~~تأخيره قال ابن يونس قال ابن حبيب إن اتفقا على البناء قبل تقديم شيء جاز
~~وكره مالك أن يدخل حتى يعطي ربع دينار لأنه حق لله تعالى في إباحة الوطء
~~قال مالك لو شرط عليه أن لا يدخل لسنة إن كان غريبا يريد السفر بها وأرادوا
~~بقاءها عندهم تلك المدة صح الشرط وإلا بطل ولو منعها أهلها حتى يسمنوها
~~فلهم الوسط من ذلك ولهم المنع للصغر وإن دعى وهي رتقاء فإن فارق فالصداق
~~لها إلا أن تعالج نفسها فلها الصداق ولا تجبر على العلاج لكونه ضررا عليها
~~ولو تجذمت بعد النكاح حتى لا تجامع فدعته إلى البناء قيل له ادفع الصداق
~~وادخل أو طلق لأن المنع طرأ بعد العقد وليس من قبلها وفي الجواهر من كانت
~~محبوسة أو ممنوعة لعذر لا يلزم تسليم الصداق إلا أن يكون الصداق معينا كدار
~~أو عبد لأن ضمان المعين منها ولو سلمت نفسها وجب التسليم فإن رجعت سقط
~~طلبها إلا أن يطأها فيستقر الصداق بالتقاء الختانين مرة فإن الأحكام
~~PageV04P374 نيطت به ويمهل لما جرت العوائد به ولا يمنع لحيض لحصول
~~الاستمتاع معه |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا دخل بها قبل القبض أمر بإعطاء ربع دينار وإلا يلزم
~~الكف وكره محمد التمادي حتى يعطي إن كانت أذنت له في الدخول | الفصل العاشر
~~في الخلوة في الموطأ أن عمر رضي الله عنه قضى في المرأة إذا تزوجها الرجل
~~أنه إذا أرخيت الستور فقد وجب الصداق وفي الكتاب إذا أرخى الستر ثم طلق
~~فقال لم أمسها وصدقته ms1242 فلها نصف الصداق وعليها العدة لأنها حق لله تعالى فلا
~~يسقط بقولها مع وجود مظنته ولا رجعة له لإقراره وكذلك إن تصادقا على الوطء
~~دون الفرج وقال ح الخلوة توجب كمال المهر وطئ أم لا دعته أم لا إلا أن يكون
~~مانع كالمرض والإحرام وعليها العدة وكذلك قال ابن حنبل ولو كانت حائضا أو
~~غير ذلك إلا أن يكون أعمى لا يتمكن من الاستمتاع بها لقول عمر رضي الله عنه
~~وقال ش لا تجب العدة ولا يكمل المهر إلا بالوطء لظاهر القرآن فإن طال مكثها
~~في الاستمتاع فلها جميع الصداق لأن العذر من قبله | وقد اخلق شوارها وحصل
~~من الاستمتاع ما يقوم مقام الوطء وفي الجواهر اختلف في طول المدة فقيل سنة
~~وقيل ما يعد طولا في العادة وفي الكتاب قيل لها نصف PageV04P375 الصداق
~~لعدم الوطء وإن ادعت الوطء في دخول البناء كمل الصداق وقال ابن يونس قيل
~~يقبل قول جملة النساء حتى الصغيرة إذا بلغت الوطء لا كلام في ذلك للأب ولا
~~للوصي لأنه لا يعرف إلا من النساء فيقبل قولهن كالحيض والسقط وقال سحنون لا
~~يقبل قول البكر والأمة في عدم الوطء بل يكمل الصداق لعدم قبول قول المحجور
~~عليه في المال قال محمد وعليها اليمين في دعوى الوطء في دخول الاهتداء فإن
~~نكلت حلف الزوج وعليه نصف الصداق والخلوة كالشاهد قال مالك إن تعلقت به وهي
~~تدمي فالصداق بغير يمين لأنها أفضحت نفسها وذلك عظيم وقال أيضا عليها
~~اليمين والتعلق كالخلوة كالشاهد وفي الكتاب إذا خلا بها في بيت أهلها من
~~غير دخول بناء صدق في عدم الوطء ويشطر الصداق فإن أقر بالوطء كمل الصداق
~~واعتدت ولا رجعة له فإن الأقارير تقبل على المقرين لا لهم ولا على غيرهم
~~ولو كان معها نسوة شاهدنه قبل وانصرف فلا عدة ولا يكمل الصداق وإن أقر
~~بالوطء بعد الطلاق من غير خلوة وكذبته فلا عدة لعدم تحقق سببها | ولها جملة
~~الصداق لإقراره وإن خلا بها مع نسوة ثم طلقها فادعى ms1243 الوطء وأنكرته فلا عدة
~~قال ابن يونس قال مالك القول قول المرأة خلا بها في بيته أو بيتها لقول عمر
~~رضي الله عنه وقيل القول قول الثيب والبكر ينظر إليها النساء فإن رأين
~~افتضاضها صدقت وإلا فلا قال محمد الأصل قبول قولها في الصداق دون العدة
~~والرجعة وفي الجواهر في خلوة الزيارة ثلاثة أقوال قوله الزائر منهما وهو
~~المشهور لأن الزائر يمنعه الحياء | PageV04P376
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس في كتاب النفقات قال أبو بكر بن عبد الرحمن إذا فقد غائبا
~~عن امرأته وهي بكر قال ابن القاسم لها الصداق كاملا لأنه لو كان معها
~~وامتنع من الدخول لزمه وهذا لا اختلاف فيه وإنما الخلاف في امرأة المفقود
~~إذا طلقت بعد الكشف عنه واعتدت عدة الوفاة له | وتأخر كمال الصداق فإن قدم
~~لا يأخذ منها شيئا عند مالك وابن القاسم وقيل ترد نصفه لعدم الدخول وعدم
~~الموت |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا دخل بها غصبا إن كانت صغيرة صدق وتشطر الصداق إلى
~~أن تبلغ فتحلف ويكمل فإن نكلت لم يحلف الزوج ثانية وإن نكل كمل ولا يحلف
~~إذا بلغت وقيل لا يحلف إذا كانت صغيرة وروي عن ابن معدل لا يحلف وإن كانت
~~كبيرة بل يجب الصداق بمجرد الخلوة |
# | ( فرع )
# | قال إذا افتضها بيده وأمسكها فلا أدب ولا أرش لأنه افسد على نفسه ماله
~~إفساده ويكمل الصداق ولو فارقها فعليه الأرش لأنه أفسد عليها وقال ابن
~~القاسم أيضا ذلك كالوطء يكمل به الصداق وفي غير امرأته يؤدب | PageV04P377
# | ( فرع )
# | قال إن قال إن تزوجتك فأنت طالق فتزوجها فطلقت باليمين فلها نصف الصداق
~~فإن دخل قال مالك يكمل لها الصداق وقال ابن نافع صداق الدخول ونصف صداق
~~اليمين لأنه دخل بها ثانية معتقدا أنها زوجته كما وقع في المدونة في
~~الأختين يتزوجهما أخوان فيدخل كل واحد منهما بغير امرأته فيفرقون وعلى كل
~~واحد صداقان صداق امرأته وصداق التي دخل بها لأنه يعتقد أنها امرأته |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن دخل بها محرمة أو حائضا أو ms1244 صائمة في رمضان واختلفا في
~~الوطء صدقت لأن الخلوة شاهد لحث الطمع على مخالفة الشرع بخلاف مدعي الحرام
~~في غير هذا | الفصل الحادي عشر في التقرير وفي الجواهر لا يتقرر شيء بالعقد
~~على المشهور بل يتقرر النصف بالطلاق والدخول والموت يقرر الكل وقيل نصفه
~~بالعقد والدخول والموت مكمل وقيل جميعه بالعقد والطلاق مسقط للنصف وقاله ش
~~وابن حنبل | قواعد الأصل في الأعواض وجوبها بالعقود فإنها أسبابها والأصل
~~ترتب المسببات على الأسباب فمن لاحظ ذلك أوجب الجميع بالعقد كثمن المبيع
~~ومن لاحظ أن العوض في النكاح إنما هو شرط في الإباحة لا مقابل للعضو وشأن
~~الشرط أن لا يعتبر إلا عند تحقق المشروط والمشروط هو المقتضي له على التحقق
~~فلا يتقرر شيء إلا عند PageV04P378 الدخول أو الموت لأن الصداق إنما التزم
~~إلى قصر الزوجين ويدل على أنه مطلوب للإباحة لا لمقابلة منافع العضو عدم
~~تقرير المنافع وليس المطلوب الوطأة الأولى فقط لأنها ليست غرض العقلاء في
~~بذل الصداق وإنما الشرع أوجب بها الصداق لتحقق أصل الإباحة ومن لاحظ قاعدة
~~أخرى وهي أن ترتب الحكم على الوصف يدل على سببيته له وقد قال تعالى @QB@
~~وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @QE@
~~البقرة 237 فرتب النصف على الطلاق فيكون سببه أو جب النصف بالطلاق | الفصل
~~الثاني عشر في التشطير في الجواهر سببه اختيار الزوج الطلاق قبل المسيس في
~~تسمية أو فرض صحيحين |
# | ( فرع )
# | في البيان قال ابن القاسم إذا أصدق جارية فلا يتزوجها قبل البناء
~~بالزوجة | لأنه شريك فيها وعلى القول أنها إذا ماتت قبل البناء رجع بالقيمة
~~عليها واختصت بمصيبتها له تزويجها وإن بنى بها جاز التزويج لحصول الملك
~~وكرهه ابن كنانة مراعاة لقول من يرى أن له شبهة في مال امرأته ولأنه لا يحد
~~إذا زنى بأمتها | الفصل الثالث عشر فيما يوجب سقوطه وفي الجلاب إذا اعتقت
~~فاختارت نفسها قبل البناء سقط لأن النصف إنما وجب بغير مسيس جبرا لكسر
~~الطلاق وهي المختارة له فلا كسر ms1245 فلا جبر وكذلك إذا خير PageV04P379 امرأته
~~فاختارت نفسها وكذلك إذا ملكها فطلقت قبل البناء | وكذلك إذا ارتدت ويتخرج
~~فيها رواية بأن لها النصف نظرا لأن الردة ليست اختيارا للفراق بل إيثارا
~~للدين وتقع الفرقة تبعا ولاحظ الأول أنهما مغلوبان على الفراق كالرضاع ولو
~~لاعنها قبل الدخول سقط لأن الفرقة بلعانها ولو خالعها على شيء من مالها
~~وسكت عن الصداق قلا البناء سقط لأن العدول عنه يدل على الرضا باندراجه في
~~عوض الخلع وإذا ضمن سيده الصداق ثم دفعه لها في الصداق انفسخ النكاح وسقط
~~الصداق لأنها مختارة للمعاوضة وكذلك لو ردها بالعيب لأن الرد من سببها وفي
~~الجواهر فيه خلاف | الفصل الرابع عشر في التنازع فيه وفي الكتاب إذا تنازع
~~الزوجان في مقداره بعد الطلاق وقبل البناء فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل
~~براءة الذمة فإن نكل حلفت وأخذت مدعاها وكذلك إن ماتت قبل البناء فادعى
~~ورثتها تسميته والزوج تفويضا ولو اختلفا قبل البناء من غير موت ولا طلاق
~~فالقول قولها لأن بضعها بيدها فلا يجب عليها تسليمه إلا بما ترضى فإن
~~وافقها الزوج وإلا تحالفا وتفاسخا كالبيع ولا صداق لعدم التقرر وأما بعد
~~البناء فالقول قول الزوج مع يمينه لأنها مكنته وتدعي شغل ذمته والأصل
~~براءتها وإن تنازعا في التسليم أو ورثتها فلا قول للمدخول بها ولا لورثتها
~~وإلا فالقول قولها وقول ورثتها وقال ح إذا تنازعا في المقدار فرض صداق
~~المثل لأنه الأصل حتى يثبت غيره وإن تنازعا في قبض المؤجل وقد بنى بها بعد
~~الأجل PageV04P380 صدق وإن بنى بها قبل الأجل صدقت لأن الظاهر قبضه بعد
~~الأجل والأصل عدم قبضه قبل الأجل وقال ش وح القول قول المرأة في عدم القبض
~~بعد البناء مطلقا عملا بالأصل قال أبو الطاهر ولو وقع بعد الطلاق فالقول
~~قول الزوج على كل حال لأنه تدعي عليه غرامة ينكرها وقال ابن يونس قال محمد
~~تحلف الثيب في الاختلاف قبل البناء ويحلف أبو البكر كان الاختلاف في
~~المقدار أو في النوع ويتحالفا وينفسخ ms1246 النكاح ويبقى زوجين بعد البناء
~~والتحالف وإن اختلفا في المقدار ردت المرأة إلى صداق المثل إلا أن يرضيا
~~بما ذكرت وإنما حلف الأب في البكر لأنها لا تتصرف في الصداق قال أبو عمران
~~إن تحالفا قبل البناء ثم أراد أحدهما الرضا بما قاله الآخر صح ويجري ها هنا
~~الاختلاف الذي في البيع وإتيان أحدهما بما يشبه وقيل لا يراعى ذلك احتياطا
~~للفروج وقال سحنون إذا قالت تزوجتك على أبي وقال بل على أمك وهو يملكهما
~~تحالفا وتفاسخا قبل الدخول وتعتق الأم لإقراره وكذلك إن نكلا وبعد الدخول
~~يحلف وتعتق الأم فإن نكل حلفت وعتق الأب وقال وهو خلاف ما تقدم أنها يكون
~~لها صداق المثل قال بعض أصحابنا إن اختلفا بعد الدخول في قبض المال وهو
~~مكتوب في كتاب فالقول قولها لأن الأصل أخذ الوثيقة عند الدفع | قال اللخمي
~~اختلف في أربعة مواضع هل يبدأ بالمرأة أو بالزوج وهل تحالفهما فسخ كاللعان
~~أو حتى يتفاسخا وهل نكولهما كأيمانهما أو يعود القول قول من نكل منهما أولا
~~وهل يعتبر إتيان أحدهما بما يشبه أم لا فقال سحنون التحالف فسخ وقال ابن
~~حبيب الزوج بالخيار في التزام ما ادعت وتركه وعلى هذا يكون للزوجة أن ترضى
~~بما حلف عليه وإذا اختلفا في جنسه تحالفا وتفاسخا لأنه ليس أحد الجنسين
~~أولى من الآخر وقال ابن القصار بل PageV04P381 القول قول الزوج بعد البناء
~~لأنها سلمت بضعها والأصل براءة الذمة مما تدعيه |
# | ( فرع )
# | قال فإن أخذت بالصداق رهنا وسلمته فالقول قول للزوج لتسليمه وقال يحيى
~~القول قولها مع يمينها لأن الأصل عدم القبض |
# | ( فرع )
# | قال فإن أخذت حميلا وأقرت بالقبض واختلف الزوج والحميل أيهما دفع
~~واتفقا على قبض المرأة فالقول قول الزوج مع يمينه فإن نكل حلف الحميل ورجع
~~عليه ولا يمين على المرأة وإن دفع كل واحد منهما بغيبة صاحبه سئلت المرأة
~~أيهما الدافع فإن قالت الزوج حلفت للحميل ولا مقال بين الزوج والحميل فإن
~~نكلت حلف الحميل ورجع عليها وإن قالت الحميل فالقول ms1247 قول الزوج في الدفع
~~لأنه يقول لم أقبض ما اشتريت حتى دفعت ما علي ولم يدفع أحد عني شيئا ويحلف
~~أيضا للحميل ما أعلم أنك دفعت قبل دفعي شيئا فإن نكل برئ الزوج وغرمت
~~للحميل وإن حلف لها ونكل الحميل حلف الحميل أنك تعلم دفعي قبل دفعك وترجع
~~عليه فإن نكل فلا شيء له على الزوج وإن قالت قبل البناء لم أقبض منهما شيئا
~~وادعيا دفع واحد منهما حلفت يمينا واحدة وأخذت من الزوج إلا أن يكون معسرا
~~فمن الحميل وإن ادعيا دفعهما مفترقين حلفت لهما يمينين فإن حلفت للحميل
~~ونكلت للزوج حلف الزوج وبرئ ولا شيء للحميل على الزوج إذا لم يدع العلم وإن
~~PageV04P382 حلفت للزوج ونكلت للحميل حلف ورجع على الزوج لأن يمينها للزوج
~~يوجب لها الصداق عليه ويمين الحميل عند نكولها يوجب أن يكون الحميل هو
~~الدافع وإن حلفت لهما وادعى الحميل علم الزوج بدفعه عنه بوجه جائز حلف
~~الزوج فإن نكل حلف الحميل ورجع عليه وفي الجواهر إن اختلفا في القبض
~~واستقرت عادة صير إليها والقول قولها إلا أن تكون مدخولا بها فالقول قوله
~~واختلف في معناه قال أبو إسحاق ذلك ببلد عادتهم التعجيل قبل البناء فأما في
~~غيره فالقول قول المرأة لأن الأصل عدم القبض وقال عبد الوهاب إنما هو حيث
~~لم تكتب وثيقة وقال أبو الوليد إنما ذلك لأن معظم البلاد عادتهم التعجيل
~~بحمل الجميع على الغالب |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال أبو بكر بن عبد الرحمن إذا ادعى أن الولي شرط لها
~~شرطا وعطايا وأنكر الولي ونكل عن الحلف حلف الزوج ورجعت إلى صداق المثل وإن
~~كان حلفه على ما يستحقه غيره لحقه في ذلك ويرجع بما زادت التسمية على صداق
~~المثل على وليها قال ابن يونس وأرى إن حلف الزوج أن يستحق الشرط لامرأته
~~لأنه كالوكيل لها والوكيل يحلف في معاملته وأما قوله يرجع بالزائد يشكل بما
~~إذا كان أكثر من التسمية فإنه لا يزاد عليه لدعواه |
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا ادعت ms1248 الفين بعقدين وشهدت البقية بهما لزما وقدر تخلل
~~الطلاق بينهما ثم هل يقدر بعد المسيس ويكون على الزوج بيان أنه PageV04P383
~~قبله أو قبله وعلى المرأة بيان أنه بعده يستقر لها الكل خلاف مبني على
~~استقرار الصداق بالعقد أم لا | النظر الثاني في الصداق الفاسد ولفساده سبعة
~~أسباب السبب الأول الشغار وفي التنبيهات أصله في اللغة الرفع من قولهم أشغر
~~الكلب برجله إذا رفعها ليبول ثم استعملوه فيما يشبه فقالوا أشغر الرجل
~~المرأة إذا فعل ذلك بها للجماع وأشغرت هي إذا فعلته ثم استعملوه في الجماع
~~بغير مهر إذا كان وطئا بوطء في قولهم أنكحني وليتك وأنكحك وليتي بغير مهر
~~وفسر ذلك في الحديث بذلك وقيل سمي بذلك لخلوه عن الصداق من قولهم بلد شاغر
~~إذا خلت قال وهو حرام إجماعا وفي الموطأ نهى عليه السلام عن الشغار أن يزوج
~~الرجل ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته وليس بينهما صداق | قال أبو الطاهر
~~قيل التفسير منه عليه السلام وعليه الأكثرون وقيل من نافع راويه | وله ثلاث
~~صور أن يعرى عن الصداق ففساده في عقده وأن يسمى لكل واحدة منهما ففساده في
~~صداقه فيجري الخلاف في إمضائه بالعقد وأن يسمى لإحداهما فقط ويتصور في
~~المجبورة على النكاح والجمهور على تصويره في غيرها ولمالك أن الشغار كله
~~يمضي بمجرد العقد وفي التنبيهات اختلف أصحابنا في علة تحريمه هل هي جعل على
~~بضع كل واحد منهما صداق الأخرى فيكون للزوج شريك في امرأته ولذلك فسخ على
~~المشهور قبل البناء وبعده لكون الفساد في العقد أو عدم الصداق وعلى هذا
~~يفسخ قبل فقط وقيل يمضي بالعقد لوقوع الموارثة والحرمة فيه إجماعا وقاله ح
~~ويستحق مهر المثل وقال ش فاسد ويفسخ قال ابن حنبل الشغار فاسد ويصح منه وجه
~~الشغار وهو الصورتان الأخيرتان واتفق الجميع على المنع ابتداء PageV04P384
~~والخلاف بعد إما لأن النهي يقتضي الفساد أو لا يقتضيه أو لأن الفساد في
~~الصداق لا في العقد | تفريع في الكتاب إذا قال زوجني ابنتك على أن أزوجك ms1249
~~ابنتي ولا مهر بينهما يفسخ ولو ولدت الأولاد وللمدخول بها صداق المثل لا
~~غير ولا شيء لغير المدخول وإن قال زوجني ابنتك بمائة على أن أزوجك ابنتي
~~بمائة وهو وجه الشغار ويفسخ قبل البناء فقط ولهما الأكثر من التسمية أو
~~صداق المثل لجمعهم في الصداق جائزا وحراما وإن سمي لأحدهما فقط ثبت نكاح
~~المسمى لها بعد الدخول ويفسخ الآخر ولهما صداق المثل قال ابن يونس قال ابن
~~القاسم في صريح الشغار أحب إلي فسخه بطلاق وقال في غير الكتاب إذا سمي لها
~~كما تقدم فلها صداق المثل إلا أن يزيد على المسمى قال صاحب المنتقى قال أبو
~~حازم إذا وضع من صداق موليته ليضع الآخر عنه في وجه الشغار أنه جائز |
~~السبب الثاني كونه مما لا يجوز بيعه لعينه كالخمر أو لغرره كالآبق أو دار
~~فلان على أن يشتريها لها | ففي الكتاب يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق
~~المثل ويرد ما قبضت من الغرر وإن هلك بيدها ضمنته وإلا فلا فإن تغير في
~~يديه أو سوقه فهو فوت تضمنه بالقيمة يوم القبض والمثلي بالمثلي وكذلك كل ما
~~فساده في صداقه لأن المقصود من النكاح المواصلة دون التنمية للمال فتأثيره
~~فيه ضعيف بدليل نكاح التفويض ولو وقع مثله في المبيع لم يجز قال ابن يونس
~~وروي عنه يفسخ بعد البناء لأن الصداق أحد أركان العقد وقال ش وح
~~PageV04P385 لا يفسخ مطلقا ومن الأصحاب من حمل الفسخ قبل البناء على الندب
~~| قال ابن القاسم ويجوز بالعبد البعيد الغيبة كمسيرة الشهر على الصفة
~~والضمان من الزوج ولا يدخل حتى تقبضه وإن قدم ربع دينار لأن النقد في
~~البعيد لا يجوز ويدخل في القريب قبل القبض وإذا هلك القريب فلها قيمته على
~~تلك الصفات لأنه من المتقومات وقيل مثله في الصفة كالمسلم وإن مات في يدها
~~فعلمت فيه عيبا كان عند الزوج غرمت قيمة العبد معيبا يوم القبض وترجع بمثله
~~في صفته وفيه اختلاف قال عبد الملك إن تزوج امرأة بثمرة لم يبد صلاحها ms1250
~~فأصبحت كلها فهي من الزوج ولها قيمة الثمرة وقال ابن القاسم المصيبة من
~~المرأة بخلاف البيوع لأن النكاح مكارمة |
# | ( فرع )
# | قال صاحب المنتقى إذا تزوجها بمغصوب ماله فيه شبهة كالابن الصغير في
~~ولايته لم يختلف أصحابنا أن الأب إن كان ميسورا كان للزوجة كما لو اشتراه
~~لنفسه واتبع بالقيمة أو مثلها في المثليات أو معسرا فروي عن مالك هو للمرأة
~~ومنع مطرف كالاستهلاك وإذا قلنا هو للابن قال عبد الملك بعد الدخول قال
~~مطرف بل للمرأة بالدخول لأن المعاوضة قد تمت باستيفاء البضع قال ابن حبيب
~~وهذا ما لم يمنعه الإمام من التزويج بمال ابنه وإلا فحينئذ الابن أحق بها
~~اتفاقا وإن كان كبيرا لا ولاية عليه انتزع من المرأة فإن فقد فلا
~~PageV04P386 شيء له عليها إلا أن يكون طعاما أكلته أو ثوبا لبسته قال ابن
~~القاسم علمت بهم أم لا كالابتياع من الغاصب فإن لم يكن له فيه شبهة كالسرقة
~~ثبت النكاح عند سحنون | وإن جهلت فسخ قبل البناء فقط وخرج أبو الطاهر الصحة
~~مع العلم من الخلاف فيما اشتري من غاصب وهو يعلم وفي الجواهر إن تزوج
~~بمغصوب قال ابن القاسم لا ينفسخ النكاح وإن تعمد ذلك وعليه مثله إن كان
~~مثليا أو قيمته إن كان قيما وقيل أيضا يغرم المثل وقيل صداق المثل وهذه
~~الأقوال فيما إذا أصدقها معيبا فاختارت رده وقال عبد الملك يفسخ في المغصوب
~~قبل البناء |
# | ( فرع )
# | في الجواهر قال إذا تزوج على مائة وخمسين لم يكن عليه سوى خمسين لأنها
~~المحققة |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا كان الصداق مؤجلا لموت أو فراق فسخ قبل البناء للجهالة
~~بالأجل وثبت بعده ولها صداق المثل نقدا كقيم المتلفات ولمالك لها قيمة
~~المؤجل قال ابن القاسم ولا يعجبني لأن القيمة فرع الثبوت قال صاحب النكت
~~قال غير واحد من القرويين إذا تزوجها بمائة نقدا أو مائة إلى أجل أو مائة
~~إلى موت أو فراق ودخل وروعي صداق PageV04P387 المثل يقال كم صداق هذه
~~المرأة على أن فيه مائة مؤجلة ms1251 فإن كان أقل من مائتين لم ينقص منهما ويعطي
~~مائة معجلة ومائة إلى أجل وإن زاد أعطيت الزائد معجلا واختلف في الزائد على
~~الثلاثمائة هل يسقط أو يكون لها |
# | ( فرع )
# | في الجواهر لا يجوز على حميل تعينه غائب لأنه إن لم يرض فلا نكاح وإن
~~قال إن لم يرض أتيت برهن أو بغيره جاز |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا جعل عتقها صداقها منعه مالك لأنه نكاح بغير صداق
~~ويفسخ قبل الدخول ويثبت بعده بصداق المثل قال والأظهر أن فساده في عقده لأن
~~اللفظ يقتضي وقوعهما معا والنكاح والملك لا يجتمعان وقيل شرط عليها ما لا
~~يلزمها بعد العتق فإن رضيت به بعد العتق جاز وإلا فلا نكاح ولا يحتاج إلى
~~فسخ وقال ش يجوز جعل عتقها صداقها وهي بالخيار فإن امتنعت فعليها قيمة
~~نفسها وألزمها ابن حنبل النكاح إذا اتفقا على ذلك بخلاف إذا قال أعتق على
~~أن تتزوجي بي ويكون العتق صداقها فلا يلزم لأنه سلف في النكاح والنكاح لا
~~سلف عليه ووافقنا ح في المنع وفي الصحيحين PageV04P388 أنه عليه السلام جعل
~~عتق صفية صداقها | وجوابه أنه خاص به عليه السلام كالموهوبة ويؤيده أن
~~العقد إن وقع قبل العتق ناقضه الملك أو بعده امتنع الإجبار ولأن العتق إن
~~تقرر لها حالة الرق تناقض أو حالة الحرية والصداق يتقدم تقديره قبل العقد
~~فيقع العقد حالة امتناع الإجبار مجبرا وهو محال فيتعين اختصاصه به عليه
~~السلام وقاله الرواة ما لم ير صداق ويكون نكاح تفويض أو بغير صداق وهو جائز
~~له & وفي التلقين إن أعتق أمته على أن تتزوجه بعد العتق لم يلزمها ذلك |
~~وإن شرط أن عتقها صداقها لم يصح ولزمه الصداق |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا أعطاها مالا فاستحق فهل تمنعه من التمادي على
~~وطئها حتى يوفيها حقها أربعة أقوال له ذلك غرها أم لا الفرق بين أن يغرها
~~أم لا يكره التمادي قاله محمد تمتنع حتى يعطي ربع دينار إن استحق جميعه
~~وإلا فلا فإن تزوجها على بستان ms1252 عشرة فرز فظهر خمسة قال ابن القاسم لها قيمة
~~الخمسة إن رضيت إمساكه ولو ردته فقيمة جميعه على أنه عشرة كالاستحقاق قال
~~والقياس أن لها الرد وصداق المثل أو التماسك ونصف صداق المثل قياسا على
~~البيع |
# | ( فرع )
# | قال إن تزوجها بمال حرام قال مالك أخاف أن يكون زنا لأن الله تعالى
~~يقول @QB@ أن تبتغوا بأموالكم @QE@ النساء 24 وهذا ليس ماله ولكني لا أقول
~~ذلك | PageV04P389
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا تزوجها على خل فوجد خمرا فهو كظهور العيب ترده وترجع
~~بمثله كالاستحقاق وقال سحنون إذا تزوجها بعبد فظهر حرا فالنكاح فاسد لخلو
~~العقد عن الصداق فإن تزوجها على أنه خمر فوجد خلا صح النكاح إن رضيا
~~بالبقاء عليه وإن كره أحدهما لم يتم النكاح قال صاحب النكت إذا قلنا بالمثل
~~إذا وجدت خمرا فتلفت القلة غرم القيمة وكذلك إذا تزوجها بطعام معين على
~~الكيل فاستحق أو شيء مما يؤكل أو يوزن بخلاف البيع لأن استحقاق المعين لا
~~يفسخ النكاح وقال صاحب التنبيهات رجوعها بمثل الخمر خلا إما بأن تغسل الجرة
~~ثم تملأ أو تعرف ما تحمل من الماء ثم يكال مثله وقال ابن سحنون فيه القيمة
~~كالجزاف وقال ابن عبد الحكم لها صداق المثل لأنه معدوم شرعا فهو كنكاح بغير
~~شيء | السبب الثالث كونه منافع الزوج كخدمتها مدة معلومة أو تعليمها القرآن
~~| وفي الجواهر منعه لمالك لقوله تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم @QE@ وقاله
~~ح وأجازه أصبغ وش وابن حنبل لقوله عليه السلام في مسلم زوجتكها بما معك من
~~القرآن أي بتعليمك إياها وجوابه أنه إن كان إجارة فهي باطلة لعدم تحديد
~~المدة أو جعالة وهي في مثل هذا مع عدم تحديد المدة لا تصح ولأن الجعالة غير
~~لازمة والنكاح لازم بل يجب أن يعتقد أنه لما تعذر الصداق بالعجز جعل عليه
~~السلام حفظه القرآن فضيلة توجب تزويجه وأخر الصداق في PageV04P390 ذمته
~~تفويضا كما زوج أبو طلحة أم سليم على الإسلام والإسلام لا يكون صداقا بل
~~تفويضا | تفريع في الجواهر كرهه ابن القاسم فإن وقع ms1253 مضى في قول أكثر
~~الأصحاب وروي عن ابن القاسم إن لم يكن مع المنافع صداق فسخ قبل البناء وثبت
~~بعده ولها صداق المثل وتبطل الخدمة المقدمة فإن خدم رجع بقيمتها وكذلك إن
~~وقع على إحجاجها قال ابن حبيب وغيره يجوز على أن ترجع إلى إحجاج مثلها ولها
~~الوسط من ذلك كما لو تزوجها على شورة ومنعته من الدخول حتى يحجها أو يعطيها
~~نفقة مثلها في الحج فيكون ذلك صداقها إن شاءت حجت أم لا وقال اللخمي الأحسن
~~الجواز في ذلك كله وإنما كره مالك ذلك لأنه يستحب أن يكون الصداق معجلا
~~والمنافع تقتضي التأجيل وكل من تزوج بشيء فهو حال | فإذا حل زمن الحج تعين
~~ومنع ابن القاسم البناء حتى يقدم ربع دينار وقال أشهب لا يلزم كمن تزوج
~~بمائة إلى سنة وإن أتى زمن الحج قبل البناء فلها منع نفسها حتى يحجها
~~كالمؤجل يحل قبل البناء | السبب الرابع تفريق الصفة فيصدقها عبدا يساوي
~~ألفين على أن ترد ألفا فنصفه مبيع ونصفه صداق منعه في الكتاب وقال يفسخ قبل
~~البناء ولها بعده صداق المثل لأن ما يخص البيع أو النكاح مجهول فيؤدي إلى
~~النكاح بالمجهول وإلى عرو النكاح عن الصداق قال أبو الطاهر في النكاح
~~والبيع أربعة أقوال ثالثها الكراهة ورابعها إن بقي بعد ثمن السبعة ربع
~~دينار جاز وقال ابن الكاتب إن اعتبر قبل البناء جاز اتفاقا وجوزه ابن حنبل
~~لأن كل واحد يجوز العقد عليه مفرد فيجوز مجتمعا كالسلعتين | PageV04P391 |
~~قاعدة العقود أسباب لاشتمالها على تحصيل حكمها في مسبباتها بطريق المناسبة
~~والشيء الواحد بالاعتبار الواحد لا يناسب المتنافيين فلذلك لا يجتمع النكاح
~~والبيع لتضادهما في المكايسة والمسامحة ولا يجتمع مع البيع عقود يجمعها
~~قولك جص مشنق الجيم للجعالة والصاد للصرف والميم للمساقاة والشين للشركة
~~والنون للنكاح والقاف للقراض لتضاد أحكامها وفي الجواهر لو كانت السلعة
~~لغيرك فسخ أيضا لأنه من باب جمع السلعتين لرجل وكذلك لو تزوجها بمال معلوم
~~على أن أعطاها الأب دارا فأما لو تزوجها على غير ms1254 مسمى على أن أعطاها الأب
~~دارا صح لأن الدار ها هنا هبة محضة | السبب الخامس الشرط في الكتاب إذا
~~تزوجها بألف وإن كانت له امرأة فألفان لم يجز كالغرر أو وضعت بعضه في العقد
~~على أن لا يخرجها من بلدها وإن أخرجها فمهرها ألفان فله إخراجها وليس لها
~~إلا ما تقرر كالقائل إن أخرجتك من الدار فلك ألف فإن حطت عنه بعد العقد
~~لذلك فلها الرجوع لتعينه لها بالعقد وروي عن مالك إن حطت في العقد من صداق
~~مثلها لها الرجوع وإلا فلا قال ابن يونس قال مالك إذا قرر قبل الملك ستين
~~ووضع عنه عند العقد عشرين لأجل الشرط فلها الرجوع وإنما الذي يرجع به أن
~~يقول أتزوجك بمائة ثم أضع خمسين فإن طلقها في القسم الأول قبل البناء فليس
~~لها إلا نصف ما بقي بعد الشرط لأنه لم يخالفه وفي الكتاب وإن أعطته مالا
~~لشرط وإن خالفه فهي طالق فخالفه لم ترجع بشيء لأنها آثرت طلاقها به قال
~~اللخمي إن تزوجها بمائة وإن أخرجها من بلدها فمائتان فأخرجها فلها
~~PageV04P392 المائتان لقوله عليه السلام إن أحق الشروط أن يوفي به ما
~~استحللتم به الفروج وقال مالك مرة لها الأقل من صداق المثل أو المائتين قال
~~وهو أقيس قال مالك إذا اشترطت السكنى عند أبيها بمال اشترطت ما لا يباع
~~وترجع به وإن اشترطت إن لم يأت بالصداق في وقت كذا فلا نكاح بينهما فهل
~~يبطل العقد أو الشرط فيه خلاف وإذا شرط في الصداق أنه لموت أو فراق وفات
~~بالبناء فقال مرة له صداق المثل وقال مرة تتمة المسمى نقدا فإن تزوجت بمائة
~~نقدا أو مائة إلى موت أو فراق فقال صداق المثل مطلقا وقال مرة ما لم ينقص
~~عن المائة وقيل ما لم ينقص عن المائة ويزيد على المائتين وقيل يقوم بأجله
~~ويختلف إذا كانت العادة بموت أو فراق | ولم يشترطوه هل يجوز وتأخذه متى
~~أحبت لأن الأصل الحلول والتأخير مكارمة أو فساد للعادة وفي الكتاب يكره
~~النكاح ms1255 بصداق بعضه مؤجل إلى سنة وإن وقع جاز وللزوج إذا أتى بالمؤجل الدخول
~~وتتأخر بقيته إلى الأجل ويجوز في البعيد ما لم يتأخر وفي الجواهر كره مالك
~~وأصحابه تأجيل بعض الصداق وجوزه ابن القاسم لأربع سنين وابن وهب لسنة وقال
~~ابن وهب لا يفسخ إلا أن يزيد على عشرين سنة وقال ابن القاسم لا أفسخ إلا
~~الأربعين وروي الستون والمدرك أن الصداق قبالة الإباحة فلا ينبغي أن يتأخر
~~عنها بخلاف الثمن في البيع ومنهم من رأى الأجل القريب في حكم النقد
~~واختلفوا فيما يحل قريبا فإن أخر بعضه إلى غير حد فسخه مالك قبل البناء
~~لفرط الغرر ويعطي صداق المثل بعد PageV04P393 البناء معجلا إلا أن يكون
~~صداق مثلها أقل من المعجل فلا ينقض منه أو أكثر من المعجل والمؤجل فيعطاه |
~~إلا أن يرضى الزوج بتعجيل المؤجل أو المرأة بإسقاطه فلا ينفسخ وإن شرط في
~~بعض الصداق إلى يسره وهو مولى أو مطالبتها به أجازه ابن القاسم لحصول
~~الملاة وهو حال وقال عبد الملك يفسخ النكاح قبل البناء ولها صداق المثل
~~لاشتراطه أجلا غير معلوم |
# | ( فرع )
# | قال لو شرط الخيار لها في الصداق في أحد العبدين صح أوله فسخ قبل
~~البناء ولها بعده صداق المثل لأنه لم يثبت أمر الصداق بخلاف إذا كان لها
~~ولو قال تزوجتها بألف على أن لأمها ألفا صح وهما للمرأة لأنها الباذلة
~~للعوض | السبب السادس أن يتضمن إثباته رفعه كما إذا زوج عبده وجعل رقبته
~~صداقا ففي الجواهر يفسد | السبب السابع مخالفة الأمر فيما يسمى ففي الجواهر
~~لو قال زوجني بألف فزوجه بألفين وعلى قول الزوج والتزويج بينة ولم يدخل
~~فإما أن يرضى بألفين وإلا فلا نكاح لأنها لم ترض إلا بهما ولو التزم الوكيل
~~الزائد لصحة العقد ففي إجبار الزوج قولان نظرا للمنة أو مراعاة للعقد ولو
~~رضيت بالألف لزم الزوج ولو دخل فثلاثة أقوال لزوم الألف للزوج والزائد
~~للرسول لأنه متعد ويسقط الزائد عن الرسول لأن الأصل أن لا يغرم إلا مستوفي
~~المنفعة أو ms1256 صداق المثل لأن المرأة لم تدخل على الألف والزائد على الرسول
~~لتغريره بالقول وإن لم يكن على قول الزوج والعقد بينة ورضي بالألفين لزم
~~النكاح وإلا إن رضيت الزوجة بالألف لزم وإلا فلها أن تحلف الزوج فإن نكل
~~حلفت PageV04P394 واستحقت الألفين وصح النكاح وإن دخل وتراضيا صح وإلا فلا
~~فإن أقر الوكيل بالتعدي لزم الإتمام وإلا فتحلف على أنه لم يأمر إلا بألف
~~ويبرأ فإن نكل غرمهما قال وهذه يمين لا ترجع لأنها يمين تهمة إلا أن تدعي
~~المرأة تحقيقا فترجع وبلا خط | قاعدة أخرى وهي أن من سلط على ماله خطأ هل
~~تسقط الغرامة له التسليط أم لا لأن المرأة سلطت على بضعها خطأ
# | ( فرع )
# | قال إذا نكل فهل له تحليف الرسول فإن حلف برئ وإلا غرم فيه خلاف سببه
~~هل يمين الزوج لتصحيح قوله فقط أو لذلك وإبطال قول الرسول فعلى الأول يعد
~~مقرا إذا نكل ولا يحلفه وعلى الثاني له تحليفه وأصل آخر هل النكول كالإقرار
~~فلا يحلفه أو لا فيحلفه وإن دخل فليس على الزوج إلا الألف ثم إن أقر الرسول
~~بالتعدي فهل يغرم أم لا خلاف وإن أنكر وقلنا يغرم فللزوج تحليفه فإن نكل
~~حلف واستحقت المرأة وإن قلنا لا يغرم فلا شيء للزوجة وإن كان على التوكيل
~~بينة دون العقد ولم يدخل حلفت أن العقد بألفين فإن رضي الزوج وإلا له الفسخ
~~وإن نكلت صح بالألف إلا أن يكون الزوج علم ما وقع به العقد فيحلف وإن كانت
~~البينة على العقد دون التوكيل يحلف أن التوكيل لم يكن إلا بما قاله لأن
~~الأصل عدم الزائد فإن حلف قبل الدخول ورضيت المرأة صح وإلا فلها الفسخ وإن
~~نكل فهي يمين لا PageV04P395 ترجع إلا أن تدعي المرأة التحقيق وهل له تحليف
~~الوكيل إذا نكل الزوج على ما تقدم واختار محمد عدم التحليف فإن دخل حلف
~~ومضى النكاح بالألف وإن نكل والمرأة تدعي تحقيق الدعوى عليه حلفت وإلا
~~فاليمين لا ترجع ويختلف في تحليفه للوكيل على ما ms1257 تقدم هذا إذا لم يعلما
~~بالتعدي أما إن علم الزوج دونها فعليه الألفان لدخوله عليهما أو هي دونه
~~فمالها إلا ألف أو هما جميعا وعلم كل واحد منهما بعلم صاحبه فعليه الألفان
~~أو ل يعلم أحدهما بعلم الآخر فلها الألفان قال المتأخرون وفيه نظر لأن علمه
~~معارض بعلمها فينبغي أن يكون لها ألف ويقتسمان الأخرى وإن علم بعلمها ولم
~~تعلم بعلمه فلها الألف فقط أو علمت بعلمه ولم يعلم بعلمها فعليه الألفان
~~لأنهما على ذلك دخلا وأصله أن كل واحد منهما يلزمه ما دخل عليه | القطب
~~الرابع العقد نفسه وفيه تسعة فصول | الفصل الأول في صيغته وفي الجواهر هي
~~لفظ يقتضي الملك على التأبيد كالنكاح والتزويج والتمليك والبيع والهبة
~~ونحوها قال القاضي أبو الحسن ولفظ الصدقة وقال الأصحاب إن قصد بلفظ الإباحة
~~النكاح صح ويضمن المهر ويكفي قول الزوج قبلت بعد الإيجاب من الولي ولا
~~يشترط قبلت نكاحها ولو قال للأب في البكر أو بعد الإذن في الثيب زوجني فقال
~~فعلت أو زوجتك فقال لا أرضى لزمه النكاح لاجتماع جزأي العقد فإن السؤال رضا
~~في العادة وقال صاحب المقدمات إلا ينعقد إلا بلفظ النكاح أو التزويج دون
~~غيرهما من ألفاظ العقود وفي الهبة قولان المنع كمذهب ش والجواز كمذهب ح لأن
~~الطلاق يقع بالصريح والكناية فكذلك النكاح ويرد عليه أن الهبة لا تنعقد
~~بلفظ النكاح فكذلك العكس وأن النكاح مفتقر إلى الصريح ليقع الإشهاد عليه
~~قال صاحب الإستذكار أجمعوا على أنه لا ينعقد بلفظ الإحلال والإباحة | فتقاس
~~عليه الهبة وقال صاحب القبس PageV04P396 جوزه ح بكل لفظ يقتضي التمليك على
~~التأبيد ومالك بكل لفظ يفهم منه المتناكحان مقصدهما وقال صاحب المنتقى قال
~~عبد الوهاب ينعقد بكل لفظ يقتضي التمليك المؤبد كالهبة والبيع وزاد أبو
~~الحسن لفظ الصدقة وسواء ذكر الصداق في الهبة والصدقة أم لا وقال المغيرة لا
~~ينعقد إلا بلفظ التزويج والنكاح وقاله ش لأنهما المذكوران في القرآن @QB@
~~ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء @QE@ النساء 22 @QB@ فلما قضى زيد منها ms1258
~~وطرا زوجناكها @QE@ الأحزاب 37 ووافقه ابن حنبل وأجابوا عما احتججنا به بما
~~ورد في الحديث ملكتكها بما معك من القرآن رواه البخاري مع أن الحديث ورد
~~بألفاظ مختلفة والقصة واحدة فيستحيل اجتماعها بل الواقع أحدها والراوي روى
~~بالمعنى فلا حجة فيه ولم يستثن ح غير الإجارة والوصية والإحلال وجوزه
~~بالعجمية وإن قدر على العربية والجواب بقوله فعلت | قاعدة كل حكم شرعي لا
~~بد له من سبب شرعي وإباحة المرأة حكم فله سبب يجب تلقيه من السمع فما لم
~~يسمع من الشرع لا يكون سببا وعلى هذه القاعدة اعتمد ش والمغيرة وهو ظاهر
~~كلام صاحب المقدمات في النقل عن المذهب | قاعدة الشرع كما ينصب خصوص الشيء
~~سببا كرؤية الهلال والزوال والقتل العمد العدوان فكذلك ينصب مشتركا بين
~~أشياء ويلغي خصوصياتها كألفاظ الطلاق فإن المقصود منها ما دل على
~~PageV04P397 انطلاقها من عصمة النكاح وألفاظ القذف المقصود منها ما دل على
~~النسبة إلى الزنا أو اللواط وألفاظ الدخول في الإسلام المقصود منها ما دل
~~على مقصود الرسالة النبوية والنكاح عندنا على ما حكاه من تقدم ذكره من هذه
~~القاعدة | ويدل على ذلك أنه ورد بألفاظ مختلفة في الكتاب والسنة والأصل عدم
~~اعتبار الخصوص فيتعين العموم وهو المطلوب | قاعدة يحتاط الشرع في الخروج من
~~الحرمة إلى الإباحة أكثر من الخروج من الإباحة إلى التحريم لأن التحريم
~~يعتمد المفاسد فيتعين الاحتياط له فلذلك حرمت المرأة بمجرد عقد الأب ولا
~~تحل المبتوتة إلا بالعقد والوطء الحلال والطلاق وانقضاء العدة والعقد الأول
~~فلهذه القاعدة أوقعنا الطلاق بالكنايات وإن بعدت حتى أوقعناه بالتسبيح
~~والتهليل إذا أريد به الطلاق لأنه خروج من الحل فيكفي فيه أدنى سبب ولم يجز
~~النكاح بكل لفظ بل بما فيه قرب من مقصود النكاح لأنه خروج من الحرمة إلى
~~الحل وجوزنا البيع بجملة الصيغ والأفعال الدالة على الرضا ينقل الملك في
~~العوضين لأن الأصل في السلع الإباحة حتى تملك بخلاف النساء ولعموم الحاجة
~~للبيع ولقصوره في الاحتياط عن الفروج فإذا أحطت بهذه القواعد ظهر لك ms1259 اختلاف
~~موارد الشرع في هذه الأحكام وسبب اختلاف العلماء ونشأت لك الفروق والحكم
~~والله تعالى يهدينا سواء السبيل | الفصل الثاني في الإشهاد عليه قال صاحب
~~المقدمات لا يجب في العقد ويجب للدخول فإن دخل ولم يشهد أو في نكاح السر
~~فرق بينهما وإن طال الزمان بطلقة لإقرارهما بالنكاح وحد إن وطئ إلا أن يكون
~~الدخول فاشيا أو يكون على العقد شاهد واحد فيدرأ الحد للشبهة فإن أشهد
~~شاهدين وأمر بالكتمان فسخ قبل الدخول وبعده على المشهور إلا أن PageV04P398
~~يطول وقيل لا يفسخ مطلقا ووافقه صاحب المنتقى على الفسخ إذا لم يشهد على
~~الدخول وقال ذلك ذريعة للفساد ومنع التغرير على الخلوة وقال ابن القاسم إن
~~لم يشهد إلا شاهدا واحدا فسخ وتزوجها بعد الاستبراء بثلاث حيض قال أبو
~~الطاهر الإشهاد عندنا شرط في صحة الدخول دون العقد ولم أجد أحدا من الأصحاب
~~خالف في هذا قال ابن الحاجب الفسخ بطلقة بائنة إذا لم يشهد على الدخول
~~واشترط الأئمة الشهادة في العقد لقوله عليه السلام لا نكاح إلا بولي وصداق
~~وشاهدي عدل وجوابه من وجوه أحدها أن النفي دائر بين القضاء والفتوى ولم ينص
~~على أحدهما فهو مطلق فيهما ونحن نحمله على القضاء فلا يحكم حاكم بصحة نكاح
~~إلا ببينة أما الحل فثابت بدون البينة وثانيها أنه دائر بين العقد والدخول
~~ونحن نحمله على الدخول لأن اللفظ فيه حقيقة وفيما ذكروه مجاز والحقيقة
~~مقدمة على المجاز وثالثها أن الصداق مذكور مع عدم شرطيته في العقد بدليل
~~التفويض فكذلك الشهادة قياسا عليه بطريق الأولى لأن الصداق ركن داخل في
~~الحقيقة والبينة خارجة عن حقيقة العقد ورابعها يحمل النفي على الكمال وهو
~~متفق عليه ويؤيده ذكر الصداق وهو معتبر في الكمال | تفريع في الكتاب من عقد
~~بغير بينة غير مسر أشهد الآن وجاز ولا يتزوج الرقيق إلا بالبينة والصداق
~~وإن أشهد الأب وأجنبي على إذن PageV04P399 الثيب في العقد وأنكرت لم يجز
~~لأن الأب شهد على فعل نفسه وإن وجد رجل وامرأة في بيت ms1260 فشهد أبوها وأخوها
~~بعقدها لم يجز نكاحه ويعاقبان وإن نكح مسلم ذمية بشهادة ذميين لم يجز فإن
~~لم يدخل أشهد الآن مسلمين ولزم النكاح | تنبيه ظاهر المذهب يقتضي أن تحمل
~~الشهادة في النكاح يشترط فيه شروط الأداء من الإسلام وغيره وقاله ش واكتفى
~~بمن ظاهره العدالة ووافقنا ابن حنبل غير أنه جوز أن يكونا عبدين لأن شهادة
~~العبيد عنده تقبل وسوى ح بين تحمل شهادة النكاح وغيره فجوز شهادة الفاسقين
~~لأنهما قد يكونان عدلي عقد الأداء | لنا إن المطلوب في الحال دفع مفسدة
~~التهمة بالزنى والتغرير على الخلوة المحرمة وإثبات نسب الولد وذلك إنما
~~يحصل بأهلية الأداء فتشترط | الفصل الثالث في إظهاره قال عليه السلام
~~أعلنوا النكاح واضربوا عليه بالغربال ويروى بالدفوف رواه الترمذي قال ابن
~~يونس قال محمد الغربال الدف المدور وقال غيره هو المغشي من جهة واحدة وقال
~~مالك لا يستحسن المزهر المربع ولا بأس بالدف والكبر ولا يجوز الغناء في
~~العرس ولا غيره إلا كما كان يقول نساء الأنصار أو الرجز الخفيف من غير
~~إكثار قال اللخمي الإعلان مندوب إليه وأوجبه ابن حنبل ونكاح السر حرام
~~واختلف فيه فقيل ما أمر الشهود يكتمانه وإن كثروا وقيل ما عقد بغير شهادة
~~ولو بامرأة وعلى PageV04P400 الأول قال ابن الجلاب يعلن بعد ذلك ولا يفسخ
~~وقال ابن حبيب يفسخ بطلقة إلا أن يتطاول وهو قول مالك وأصحابه وإذا لم يؤمر
~~الشاهدان بالكتمان فهو جائز اتفاقا وقال الأئمة لا يفسخ نكاح السر لنا نهيه
~~& عن نكاح السر والنهي يدل على الفساد | تفريع في الكتاب من استكتم البينة
~~في العقد فسد قال ابن شهاب وفرق بينهما ولو دخلا ولها المهر بالبناء وإلا
~~فلا شيء لها ويعاقب الزوجان والبينة قال ابن يونس إذا قال لهم اكتموه عن
~~امرأتي الأخرى أو في منزل العقد فقط أو ثلاثة أيام ثم أظهروه فهو نكاح السر
~~قال أشهب إن فعل ذلك بعد العقد ولم يكن نواه عند العقد جاز وقال أصبغ لا
~~يفسد إذا اضمر ذلك كما ms1261 لو تزوج ونيته الفراق | الفصل الرابع في لزومه
~~والخيار عندنا لا يشرع فيه ابتداء بخلاف البيع لأن حكمة الخيار استدراك
~~المصلحة الفائتة حالة العقد والنكاح إنما يقع بعد الفحص والأصل في العقود
~~اللزوم ولأنه يفضي إلى بذلة المخدرات وذوات الأعيان بين القبول والرد ولذلك
~~أوجب PageV04P401 الشرع لهن نصف الصداق قبل الدخول جبرا لكسر الرد وأبطل
~~الأئمة شرط الخيار وزاد ش إبطال النكاح وفي الكتاب إذا تزوج على الخيار له
~~أو للولي أو للزوجة أو لجميعهم فسخ قبل البناء لأنهما لو ماتا قبل الخيار
~~لم يتوارثا ويثبت بعد البناء بالمسمى وكذلك إذا تزوج على إن لم يأت بالصداق
~~إلى أجل كذا فلا نكاح بينهما وقد كان يقول فيهما يفسخ بعد البناء قال ابن
~~يونس قال أشهب إذا قال إن لم آت بالصداق إلى أجل كذا فأمرك بيدك لا يفسخ
~~لأنه شرط لازم |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا قال إذا مضى شهر تزوجتك ورضوا بذلك فهو باطل لا يقام
~~عليه |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا تزوج على مشاورة فلان في المجلس قبل الإفتراق
~~أجازه ابن القاسم فإن مات أحدهما بعد الرضا في المشاورة البعيدة قبل الدخول
~~أو بعده على القول بالفسح بعده جرى التوارث على الخلاف الذي في المدونة في
~~الميراث والطلاق وفيما يفسخ من الأنكحة المختلف فيها قال ابن القاسم وإذا
~~قال المستشار لا أرضى ورضي الزوج ثبت النكاح وحكى التونسي لزوم قول
~~المستشار لأنه المشترط |
# | ( فرع )
# | قال صاحب المنتقى لمالك في النكاح الموقوف قولان وأجازه ح ومنعه ش
~~وصفته أن يتزوجها ويوقفه على إجازتها ويعلم الزوج بذلك وقال القاضي أبو
~~الحسن يصح أن يوقف على إذن الولي بعد رضا PageV04P402 الزوج دونها لأن
~~الخيار فيه ليس عاما وقال القاضي أبو الحسن يصح مع القرب استحسانا قال
~~والموقوف طرفاه على المرأة قولان وأحد طرفيه على الآخر إما الزوج أو الولي
~~في كراهة ما قرب منه قولان وهو الصحيح اتفاقا وفي بطلان ما بعد قولان |
~~الفصل الخامس في هزله قال صاحب البيان المشهور أن ms1262 هزل النكاح كجده وقاله
~~الأئمة لما في الترمذي قال عليه السلام ثلاث هزلهن جد الطلاق والنكاح
~~والرجعة وفي الموطأ موقوفا على سعيد ابن المسيب وعوض الرجعة العتاق وروي عن
~~مالك أن هزله هزل لقوله عليه السلام الأعمال بالنية وإنما لامرئ ما نوى |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا خطب المرأة فقال الولي تزوجت فلانا وقال بعد ذلك
~~أردت الدفع قال ابن القاسم إن حلف فلان ثبت نكاحه إن قامت بينة على إقراره
~~وأما بقول الأب الخاطب فالقول قول الأب مع يمينه وقال أصبغ النكاح لفلان
~~طلب بنكاح سابق أو بهذا القول لأن PageV04P403 النكاح لا لعب فيه وقال محمد
~~لا يلزم بهذا ولا بدعوى متقدمة | قال وهو أشبه الأقوال | قاعدة لله تعالى
~~أحكام في الظاهر على يد الحاكم لا تثبت في الباطن على ألسنة المفتين
~~كالأقضية المستندة إلى الأقارير والبينات الكاذبة وكل حكم في الباطن فهو
~~حكم الله تعالى في الظاهر إذا ثبت وقد يثبت في القضاء ما لا يثبت في الفتوى
~~فمعنى قول العلماء هزل هذه الثلاثة جد ليس معناه ما دلت القرائن فيه على
~~اللعب بل المستعمل للفظ له ثلاث حالات تارة يستعمله فيما وضع له فهذا يلزم
~~في القضاء والفتوى وتارة يستعمله في غير ما وضع له مجازا فهذا لا يلزم في
~~الفتوى ويلزم في القضاء إلا أن يدل دليل على إرادته المجاز وتارة يطلق
~~اللفظ ولا يستعمله في شيء فهذا هو الهزل لا يلزم في الفتوى على المشهور وإن
~~دل دليل على ذلك في القضاء لا يلزم وإلا لزم بناء على الظاهر فتأمل هذا
~~المكان فتحقيقه عزيز وإنما جعل الشرع الهزل في هذا الباب كالجد احتياطا له
~~لشرفه وعظيم ما يترتب عليه | الفصل السادس في توقيته وهو نكاح المتعة وهي
~~باطلة عندنا وعند الأئمة لما في الموطأ نهى عليه السلام عن متعة النساء يوم
~~خيبر وعن أكل لحوم الحمر الإنسية قال صاحب البيان إذا تزوج المرأة ونيته
~~فراقها بعد لذة لا بأس به عند مالك والأئمة | وكذلك إذا ms1263 نوى طلاقها عند
~~سفره من بلد الغربة فلو علمت المرأة بذلك فهو متعة محرمة وأما النهارية وهي
~~التي تتزوج على أن لا يأتيها إلا نهارا قال ابن PageV04P404 دينار يفسخ قبل
~~البناء وبعده لأن فساده في العقد والذي يأتي على المدونة الفسخ قبل البناء
~~ويثبت بعده ويأتيها ليلا ونهارا وقاله أصبغ وهل يجب بعد البناء المسمى أو
~~صداق المثل وهو الأظهر لتأثير الشرط في الصداق | الفصل السابع فيما يقترن
~~به من الشروط وفي الجواهر الشروط ثلاثة أقسام | القسم الأول يقتضيه العقد
~~كالإنفاق والوطء فلا يؤثر ذكره | القسم الثاني ما يناقص العقد كعدم القسمة
~~ونحوه فيمتنع ويفسخ النكاح قبل البناء وفي فسخه بعده خلاف | القسم الثالث
~~ما لا تعلق له بالعقد كشرط عدم إخراجها من بلدها وهو مكروه لما فيه من
~~أسباب الخصومات قال مالك ولا يلزم من الشروط إلا ما فيه تمليك أو عتق فإذا
~~شرط ولم يعلقه بيمين ولا تمليك ولا وضعت عنه من صداقها لأجله فله مخالفته
~~قال ابن يونس قال ابن القاسم الشرط اللازم يعود بعد الطلاق إذا بقي من
~~الملك الأول شيء وقال ش إنما تقدح الشروط إذا كانت منافية لمقصود العقد إن
~~ذكرت معه وإن ذكرت قبله وسكت عنها معه فلا وإذا سقطت الشروط لها مهر مثلها
~~وقال ح تبطل الشروط كلها ويصح النكاح ويكمل لها المهر إن لم يف لقوله عليه
~~السلام كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وقال ابن حنبل يلزم الوفاء بكل
~~شرط فيه فائدة | PageV04P405
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان إذا جعل أمر كل امرأة يتزوجها بيدها فتزوج وأقامت مدة
~~لا تقضي بشيء فثلاثة أقوال إن مضى شهر ونحوه سقط ما كان بيدها إلا أن تشهد
~~أن ذلك بيدها لتنظر فيه قال ابن القاسم وذلك بيدها ما لم يدخل أو يطل قبل
~~البناء قاله مالك وذلك بيدها ما لم تدخل قاله مالك |
# | ( فرع )
# | قال إن اشترطت في العقد أن يطلق امرأته فطلق واحدة فقالت أردت ثلاثا
~~قال ملك طلقت ثلاثا لأن لفظ ms1264 اليمين على نية المستحلف وكذلك لو كان تمليكا
~~بخلاف إذا تطوع بذلك من غير شرط وقيل ذلك سواء |
# | ( فرع )
# | قال إذا زوج أمته على أن أول ولد تلده حر فسخ قبل البناء وبعده أبدا
~~لمناقضته العقد وقال عبد الملك إذا لم يعثر عليه حتى ولدت لا يفسخ لذهاب
~~الشرط وأما إذا شرط كل ولد حر فسخ أبدا اتفاقا فإن باعها السيد أو أصدقها
~~قبل أن تحمل بطل الشرط ورق الولد وفسخ النكاح ولا يجوز بيعها إذا حملت إلا
~~أن يرهقه دين فتباع فيه قاله في المدونة وقال أصبغ لا تباع فيه حفظا للعتق
~~وإن مات السيد PageV04P406 قبل وضعها قال ابن القاسم للورثة قسمته ويبطل
~~العتق ومنع أصبغ إلا أن يطول الأمر ويخاف على الميراث التلف إذا حمل ثلث
~~الأمة لأن العتق منعه وإلا بيعت وقسمت |
# | ( فرع )
# | قال إذا قال عند العقد رضيت بالشروط ولا ألتزمها إلا بعد البناء فبنى
~~بخلافها فأنكرت عليه امرأته فقال إني قلت لا ألتزمها إلا بعد البناء فقالت
~~ما بين لي هذا | لا يلزمها النكاح وإن التزم الشروط الآن إلا أن يكون في
~~المجلس قبل الافتراق وإن رضيت بسقوط الشروط لا ينفع بعد الطول على المشهور
~~في اشتراط رضا المرأة في القرب قال والأظهر ها هنا البطلان مطلقا لعلم
~~الزوج والولي بأن المرأة لها الخيار إذا اطلعت |
# | ( فرع )
# | قال إذا اشترطت إن تسرى عليها فهي حرة وله أم الولد إن لم تعلم بها
~~عتقت عليه لأن المقصود أن لا يشاركها غيرها وإن شرطت أن السرية صدقة عليها
~~قال ابن القاسم الشرط باطل لأن الصدقة لا يقضى بها ولو كانت لمعين ويفسخ
~~قبل البناء لتأثير الشرط في الصداق وابن دينار يلزمه الشرط | PageV04P407
# | ( فرع )
# | قال إذا زوج أمته بشرط إن رأى ما يكره فأمرها بيده إن أراد ما هو ضرر
~~صح العقد والشرط والتمليك أو ما يكرهه هو باختياره وإن لم يكن ضررا عند
~~الناس فأربعة أقوال يكره عند ابن القاسم فإن وقع جاز ولزم التمليك لقوله
~~عليه ms1265 السلام إن أولى الشروط أن يوفى بها ما استحللتم به الفروج والكراهة
~~لأصبغ وقال عبد الملك يصح العقد ويبطل الشرط لمعارضته للعقد والرابع إن دخل
~~بها سقط الشرط والأخير المشروط فإن تركه وإلا فرق بينهما وكذلك الخلاف إذا
~~قالت المرأة إن رأيت ما أكره إلا الجواز ابتداء دون كراهة |
# | ( فرع )
# | قال إذا اشترطت عليه النفقة على ابنها الصغير قال ابن القاسم يبطل
~~الشرط وتعطى صداق المثل لما وضعته لأجل الشرط ويفسخ قبل البناء للجهل
~~بالنفقة فلعله لا يعيش قال وعلى قوله لو ضرب أجلا صح وله الرجوع بنفقته على
~~المرأة إلى حين الفسخ أو تصحيحه بصداق المثل وقال أصبغ لا يصح إذا طرحت
~~الشرط والمشهور خلافه | PageV04P408
# | ( فرع )
# | قال وإذا قال إن أخرجتك من بلدك فأمرك بيدك ثم أراد ذلك فقالت رددت
~~عليك أمرك وأسقطت الشرط قال مالك لا شيء عليه ولا يقضى بعد ذلك بشيء لأنه
~~حق لها أسقطته |
# | ( فرع )
# | قال إذا قال له طلق الأمة ولك علي مائة صداق حرة إن أردت الزواج ففعل
~~ثم طالت المدة فعتقت وردها وقد مات القائل قال مالك إن تقادم الأمر فلا حق
~~له في ماله وإلا وجب لأنه ليس هبة تبطل بالموت بل بحق الطلاق وتحاصص به
~~الغرماء في الموت والفلس وروي عن ابن القاسم هي هبة تبطل بالموت وكذلك
~~اختلفوا إذا أعطاه دارا له على أن يسلم هل ذلك لإسلامه أم لا قال والأظهر
~~أن له الحق تقادم أم لا | وفاء بالشرط أما لو قال إن فعلت لي كذا زوجتك منع
~~اتفاقا لأنه جعل لا يلزم |
# | ( فرع )
# | قال إذا تزوجها وبنى بها ومعها ابنة صغيرة عالما بها ليس له إخراجها
~~وإن كان لها ولي يحضنها لأن علمه رضا بها وإن لم يكن له ولي يحضنها سواء
~~علم أم لا ويخير بين الإقامة والطلاق قاله مالك وقال عبد الملك إن علم بها
~~ولها ولي فله إخراجها لأن السكوت رضا PageV04P409 بالحالة الحاضرة دون
~~المستقبلة قال مالك ولا يمنع أخو المرأة من زيارتها إلا ms1266 أن يتبين إفساده
~~لها فيمنع بعض المنع لأن صلة الرحم واجبة |
# | ( فرع )
# | قال إذا تزوج أمة على أنه إن تزوج عليها فأمرها بيد مواليها فهلك
~~مولاها فبيد ورثته أو وصيه دونها لأن الحق لم يكن لها ولو جعله بيد غير
~~مواليها انتقل لها لأنه يومئذ حق لها فإن كانت حرة وجعل أمرها بيد أبيها إن
~~تزوج فتزوج فأراد الأب الفراق وكرهته البنت قال ابن القاسم ينظر السلطان في
~~ذلك ويتبع المصلحة وقال مالك القول قولها |
# | ( فرع )
# | قال إن شرطت عليه يوم يدخل عليها | فأمر امرأته بيدها أو هي طالق ودخل
~~بها وهي بائن ثم صالحها لا يلزمه شيء قاله ابن القاسم لأنه إنما التزم ذلك
~~في ذلك اليوم وقد تعذر شرعا بالبينونة قال قوله هذا بناء على مراعاة اللفظ
~~وأما مراعاة المعنى فيلزمه لأن المقصود عدم الاجتماع معها |
# | ( فرع )
# | قال إذا شرط إن كان حرا ثبت النكاح وإلا فلا يوقف عنها دخل أم لا ويعمل
~~بمقتضى الشرط فإن عتق بعد الاشتراط وقبل العلم فسخ النكاح لإنتفاء الشرط في
~~نفس الأمر ولها الصداق بالبناء وليس هذا اختيارا في العقد بل اختيار لحال
~~الزوج | PageV04P410
# | ( فرع )
# | قال إذا اشترط أمر التي يتزوجها بيدها | فحنث قال ابن القاسم لا يتزوج
~~عليها أبدا فإن تزوج فسخ لعدم استقرار النكاح |
# | ( فرع )
# | قال قال ابن وهب كل ما اشترطه الأب على ابنه الصغير من الطلاق والعتاق
~~لازم له عند الكبر لأن الشرع أقام الأب مقام الابن في التصرف وقال ابن
~~القاسم لا يلزمه إلا أن يعلم بها فيدخل عليها فإن للأب مندوحة عن الشرط فلا
~~ينفذ تصرفه فيها عليه بخلاف العقود فإن اختلف هو وأهل المرأة هل شرط ذلك
~~حالة الكبر أو الصغر ولم يأت ببينة فالقول قوله مع اليمين لأنه مدعي
~~الإسقاط والذي يحلف من أهلها الأب والوصي دون غيرهما فإن نكلا حلف الزوج
~~وكان ذلك كالبينة ولو لم يدعيا ذلك وقالا لا علم لنا حلفت المرأة كما تحلف
~~في الإنفاق فإن امتنع بعد البلوغ من ms1267 الإلتزام لم يلزمه النكاح ولا شيء من
~~الصداق إلا أن ترضى المرأة بإسقاط الشروط فإن دخل بها قبل البلوغ أو قبل
~~العلم سقطت عنه للفوات بالدخول وفي كتاب محمد إن لم ترض قبل البناء قيل له
~~إما أن ترضى وإما أن تطلق فإن طلق فعليه نصف المهر فإن شرط الأب أو الوصي
~~للصغيرة إن أمر نفسها بيدها فتزوج عليها وهي صغيرة إن عرفت الطلاق فالخيار
~~لها في ذلك وإلا انتظر تعلقها فإن اشترطا إن أمر التي يتزوجها بيدها فتزوج
~~عليها وهي صغيرة لا PageV04P411 تعقل فسخ لعدم استقراره لتعليقه على اختيار
~~من لم يعلم حاله في المستقبل فإن كانت تعقل فلها الخيار |
# | ( فرع )
# | قال فلو شرط أبو النصرانية إن أسلم زوجها فأمرها بيدها أو بيدي فأسلم
~~سقط الشرط لأن شروط الكفر لا تلزم بعد الإسلام كانت مما يلزم المسلمين أم
~~لا كالطلاق والعتاق | الفصل الثامن في العقد على جماعة دفعة | وفي الكتاب
~~يجوز جمع النساء في عقد واحد إن سمى لكل واحدة صداقها وإلا فلا قال اللخمي
~~وجوزه أصبغ وإن لم يسم قال وهو أحسن لأن النكاح مكارمة فلا عبرة بالجهل
~~بحصة الصداق فإن قال لا أتزوج هذه إلا بشرط أن تزوجني الأخرى بمائة فإن كان
~~صداق المثل فيهما على انفراد جاز فإن أصدقها ستين على أن تكون بينهما
~~بالسوية وصداق مثل إحداهما أربعون والأخرى عشرون يطلق قليلة الصداق قبل
~~الدخول يرجع عليها بعشرة ويبقى بيدها عشرون عشرة منها لصاحبتها وإن طلق
~~الأخرى أخذ منها خمسة عشر ومن صاحبتها تمام العشرين قال صاحب النكت قال بعض
~~القرويين إذا تزوجها في عقد ولم يسم لكل واحدة صداقها وفات قسم المسمى
~~بينهما على قدر صداق مثلها ولا يلحق بالغرر فيبطل أو يتعين صداق المثل كجمع
~~السلعتين في البيع إذا فاتا قسم المسمى وقال غيره إذا طلق قبل البناء أو
~~مات لا شيء لهما للجهالة والأمتان PageV04P412 كالحرتين ولا يستحب ذلك
~~لاتحاد الملك وجوزه الأئمة ابتداء وإن لم يسم كالسلعتين | الفصل التاسع في
~~تداعيه ولا ms1268 يثبت عندنا إلا بشهادة رجلين وعند ش وح بشهادة رجل وامرأتين لنا
~~أنه من أحكام الأبدان فلا تقبل فيه شهادة النساء وفي الكتاب إذا ادعى الرجل
~~العقد على المرأة وأنكرته وادعت أنه غلبها فلا يمين على المنكر لأنه لا
~~يقضي عليه بالنكول وإن ادعاها رجلان وأقاما ببينتين ولم يعلم الأول فسخ
~~عقدهما بطلقة لتحل يقينا وافقتهما أو أحدهما أم لا ول يقضى بأعدل البينتين
~~بخلاف البيوع احتياطا لأحكام الأبدان | قال أبو الطاهر في القضاء بأعدل
~~البيتين أقوال ثالثها التفرقة بين البياعات والنكاحات وقيل ل يفسخ بطلاق بل
~~يتوقف فإن تمادى الفراق لزمت طلقة فإن تزوجها فلا قال ابن يونس قال محمد
~~إذا أقرت لأحدهما فهي له لترجحه وإنما يصح القضاء بأعدلهما كما قاله سحنون
~~إذا اتحد المجلس واللفظ وفي الجواهر إذا أتى أحد الزوجين بشاهد ففي تعلق
~~اليمين بالآخر خلاف ثم إن نكل لم يثبت النكاح ولا يحبس ويغرم الصداق قال
~~ابن القاسم لا ينتظر إلا أن يدعي بينة قريبة ويرى لدعواه وجه فإن عجز ثم
~~جاء بها وقد نكحت أو لم تنكح فقد مضى الحكم ومن ادعى زواج امرأة رجل قبله
~~وأتى بشاهد فليعزل عنها حتى يكمل البينة إن ادعى أمرا قريبا فإن لم يكمل لا
~~يحلف واحد منهما قال أشهب إذا أقام بينة وأقامت بينة أن فلانا زوجها وفلان
~~منكر وجهل التاريخ يفسخ النكاحان ما لم يقع الدخول لأحدهما فهي له ويقيم
~~الآخر البينة أنه الأول قال أشهب وإذا أقام بينة هي تنكر وأقامت أختها بينه
~~أنه زوجها وهو منكر وجهل التاريخ فسخ النكاحان PageV04P413 قال محمد
~~لإنكاره نكاح الأخرى فلو أقر أنها الأخيرة لقبل قوله لأن البينة لا تكذبه
~~ولا ينفعه جحود مدعية السبق لأن البينة اثبتت نكاحها |
# | ( فرع )
# | قال مالك تكشف البكر للشهود على رؤيتها عند العقد قال محمد وعلى قولها
~~إن كانت ثيبا أو صمتها إن كانت بكرا وإذا ادعت النكاح على ميت وأقامت شاهد
~~واحدا قال ابن القاسم تحلف وترث لأن الميراث مال ومنعه أشهب ms1269 حتى يثبت
~~النكاح لأنه فرعه ولو أقر في صحته بامرأة ثم مات ورثته بإقراره إن كان
~~طارئا وإلا فخلاف إلا أن يكون معها ولد أقر به فيلحق به ويرثه وكذلك لو أقر
~~بوارث غير الزوجة لجرى الخلاف وإقرار أبي الصبي أو الصبية مقبول عليهما
~~لأنهما إقيما مقامهما وإقرار المحتضر بإمرأة سماها بمكة مقبول وكذلك
~~المحتضرة وإذا قال لامرأة ألم أتزوجك أمس فقالت بلى ثم حجد فاستفهامه إقرار
~~ولو قال تزوجتك فأنكرت ثم قالت بلى تزوجتني فقال ما تزوجتك فلا يلزمه
~~النكاح بهذا وقولها خالعني أو طلقني وقوله اختلعت مني إقرار منهما وكذلك
~~قوله اختاري أو أمرك بيدك في الطلاق قاله ابن سحنون وكذلك أنا منك مظاهر
~~بخلاف أنت علي كظهر أمي فإن الأجنبية كذلك |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا قامت البينة على إقراره بالزوجية
~~في حياته وصحته والصداق كذا ثبت ذلك إن كانت في PageV04P414 عياله وحوزه
~~وإن كانت منقطعة عنه في أهلها لم يقبل إلا أن يقيمها على إقراره في حياته
~~لأن انقطاعها ريبة فإن تقارا جميعا ولم تكن في حوزه فقال ابن القاسم
~~يتوارثان إذا أشهد على ذلك وتقادم |
# | ( فرع )
# | قال ابن القاسم إذا قال في مرضه لمن عرفت مملوكته أشهدكم أني أعتقتها
~~في صحتي وتزوجتها وهي الآن طالق ولا بينة على ذلك في الصحة فلا يثبت ذلك
~~ولا الميراث لأن النكاح لا يثبت إلا بعد العتق والعتق لا يثبت بالإقرار في
~~المرض ولم يقل امضوا هذا العتق فإن صح لزم العتق والطلاق والقول قوله في
~~الصداق | وفي الإقرار بالعتق في المرض ثلاثة أقوال أحدها ما تقدم وفي
~~المدونة إن كان ورثته ولدا اعتق من رأس المال أو كلالة لم يعتق مطلقا
~~للتهمة ولمالك أيضا إن كان الوارث ولدا فمن رأس المال وإلا فمن الثلث فيجري
~~الصداق والميراث على هذا الخلاف والصداق من رأس المال إذا أعتقت منه أو من
~~الثلث إن أعتقت منه |
# | ( فرع )
# | قال إذا ادعت الثلاث وهي بائنة منه ثم أكذبت نفسها لم ms1270 تمكن منه قبل زوج
~~أو هي في عصمته ثم خالعها فقالت كذبت وأردت الراحة منه صدقت ما لم تذكر ذلك
~~بعد البينونة وإن أكذبت نفسها بعد موته فلها الميراث عند ابن القاسم وقيل
~~لا ميراث لها للتهمة وقال سحنون تصدق في الميراث دون الرجعة في الحياة وفي
~~تصديقها مع الشاهد الواحد حال الحياة قولان لابن القاسم وقال إن نكلت لم
~~تمنع من الرجوع إليه قال والقياس المنع كالنكول | PageV04P415
# | ( فرع )
# | قال إذا لم تكن تحت زوج وهما طارئان وعجز عن إثبات ذلك حلفت لأنها لو
~~أقرت كانت زوجة وقيل لا تحلف لأنها لو نكلت لم يثبت النكاح قال والقياس إذا
~~نكلت يحلف الزوج ويثبت النكاح | القطب الخامس في مقتضاه وهو يفيد جواز
~~الوطء | قال صاحب القبس والوطء عند مالك واجب على الرجل للمرأة في الجملة
~~إذا انتفى العذر وقاله ابن حنبل وقال ش لا يجب إلا مرة واحدة | لنا الاتفاق
~~على إلزامه في الإيلاء | قاعدة العقود كالنكاحات والإجارات تتناول جميع
~~الأزمان إلا ما استثناه العرف كزمان الأغذية وقضاء الحاجات وغير ذلك أو
~~استثناه الشرع كأوقات العبادات وزمان سماع الخطبة على من تجب عليه الجمعة
~~وفيه فصلان | الفصل الأول فيما يباح من الزوجة وفي الجواهر عقد النكاح يبيح
~~كل استمتاع إلا الوطء في الدبر وقاله الأئمة ونسبته إلى مالك كذب قال ابن
~~وهب قلت لمالك أنهم حكوا عنك حله فقال معاذ الله أليس أنتم قوما عربا قلت
~~بلى قال قال الله تعالى @QB@ نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم @QE@
~~البقرة 223 وهل يكون الحرث إلا في موضع الزرع أو موضع النبت وقال إسرائيل
~~بن روح سألته عن إتيان النساء في أدبارهن فقال ما أنتم قوم عرب هل يكون
~~الحرث إلا في موضع الزرع ألا تسمعون الله يقول ^ ( نساؤكم PageV04P416 حرث
~~لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم ) ^ قاعدة وقائمة وعلى جنبها ولا يتعدى الفرج قلت
~~يا أبا عبد الله إنهم ينقلون عنك حله فقال يكذبون علي يكذبون علي يكذبون
~~علي رواه الدارقطني وقال له علي بن ms1271 زياد يا أبا عبد الله عندنا قوم بمصر
~~يحدثون عنك إنك تجيز الوطء في الدبر فقال كذبوا علي فالروايات متظافرة عنه
~~بتكذيبهم وكذبهم عليه وعزي إلى ش ونقل المازني تكذيبه لذلك كمالك وظاهر
~~الآية يقتضي التحريم خلاف ما يتوهمه المعنى لقوله تعالى ^ ( نساؤكم حرث لكم
~~) ^ والمبتدأ يجب انحصاره في الخبر كقوله عليه السلام تحريمها التكبير
~~وتحليلها التسليم وذكاة الجنين ذكاة أمه فلا يحصل تحريم بغير تكبير ولا
~~تحليل بغير سلام ولا ذكاة الجنين بغير ذكاة أمه ولا النسل في غير حالة
~~الحرث الذي هو الفعل المفضي إلى النسل وروى ابن ماجه قال عليه السلام لا
~~ينظر الله إلى رجل جامع إمرأته في دبرها وروي قال عليه السلام إن الله
~~لايستحي من الحق لا تأتوا النساء في أعجازهن وروى الزمدوني قال عليه السلام
~~من PageV04P417 أتى حائضا أو امرأة في دبرها أو كاهنا فصدقه بما يقول فقد
~~كفر بما أنزل على محمد ولأن الشرع إنما حرم اللواط والاستمناء ليلا يستغنى
~~بهما عن الوطء الموجب للنسل الموجب لبقاء النوع والمكاثرة لرسول الله &
~~بأمته وهذا المعنى قائم ها هنا فيحرم لاندراجه في قوله تعالى @QB@ ويحرم
~~عليهم الخبائث @QE@ الأعراف 157 وتلطخ الإنسان بالعذرة من الدبر من أخبث
~~الخبائث ولا يميل إلى ذلك في الذكور والإناث إلا النفوس الخبيثة خسيسة
~~الطبع بهيمية الأخلاق والنفوس الشريفة بمعزل عن ذلك | تفريع في الجواهر
~~الوطء في الدبر كالوطء في القبل في إفساد العبادات وإيجاب الغسل من
~~الجانبين ووجوب الكفارة والحد والعدة وحرمة المصاهرة دون التحليل والإحصان
~~واختلف في تكميل الصداق به |
# | ( فرع )
# | في البيان قال ابن القاسم لا بأس أن يكلم الرجل امرأته عند الجماع
~~ويعريها وقال القاسم بن محمد وقد سئل عن التخير فقال إذا خلوتم فاصنعوا ما
~~شئتم وكرهه صاحب البيان وأجاز أصبغ النظر إلى الفرج عند الوطء من الجانبين
~~| الفصل الثاني في العزل | في الجواهر لا يجوز عن الحرة إلا PageV04P418
~~بإذنها لأنه يخل بوطئها ولها حق في الوطء وكماله ولا عن الأمة الزوجة إلا
~~بإذن أهلها دون ms1272 إذنها لأن زواج الرقيق حق للسادات لأجل مالية النسل ويجوز
~~عن السرية بغير إذنها إجماعا لعدم حقها في الوطء وأصله ما في الموطأ قال
~~أبو سعيد الخدري خرجنا معه عليه السلام في غزوة بني المصطلق فأصبنا سبيا من
~~سبي العرب واشتهينا النساء واشتدت علينا العزبة وأحببنا الفداء فأردنا أن
~~نعزل فقلنا نعزل ورسول الله & بين أظهرنا قبل أن نسأله فسألناه عن ذلك فقال
~~ما عليكم أن لا تفعلوا ما من نسمه كائنة إلى يوم القيامة إلا وهي كائنة قال
~~صاحب القبس اجتمعت الأمة على جوازه وإذا قبض الرحم المني فلا يجوز التعرض
~~له وأشد من ذلك إذا تخلق وأشد منه إذا نفخ فيه الروح فإنه قتل نفس إجماعا |
# | ( 1 الباب الثاني في أسباب الخيار وهي ثلاث )
# | السبب الأول العيوب وفيه فصلان | الفصل الأول في عيوب النساء وفيه
~~نظران | النظر الأول في الموجب وفي الكتاب ترد النساء بالجنون والجذام
~~والبرص وداء الفرج لما روي أنه عليه السلام تزوج امرأة من بني بياضة فوجد
~~بكشحها بياضا فردها وقال دلستم علي وروي عن PageV04P419 عمر وعثمان وعلي
~~وغيرهم من الصحابة رضوان الله عليهم رد النساء من هذه العيوب الأربعة ولا
~~مخالف لهم فكان إجماعا ووافقنا ش وابن حنبل وقال ح لا ترد بعيب البتة لقول
~~ابن مسعود لا ترد المرأة بعيب وجوابه تخصيصه بغير مورد السنة جمعا بينهما
~~وقياسا على الجب والعنة في الرجل وفي الجواهر الجنون الصرع والوسواس الذي
~~ذهب معه العقل والجذام ما ينفر وإن كان قليلا وقال ابن حنبل واشترط ش
~~تفاحشه حتى لا يقبل العلاج لنا أنه منفر فيمنع الوطء ولأنه يظهر في النسل |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي ترد إذا اطلع أن أحد الأبوين كذلك لتوقعه في الذرية قال
~~ورأيت امرأة كان أبوها أجذم ولم يظهر فيها وظهر في عدد من ولدها وفي
~~الجواهر ترد المرأة بالبرص ولو خيط وقاله ابن حنبل وخالف ش كما تقدم في
~~الجذام وسوى ابن القاسم بين الرجل والمرأة فيه وروى أشهب عدم اعتباره في
~~الرجل وإن ms1273 عظم فإن النفرة من المرأة لا تمنع التمكين ويمنع تعاطي الوطء من
~~الرجل قال اللخمي يعتبر الجنون ولو كان في الشهر مرة وترد بالبخر خلافا
~~للأئمة لأنه منفر وقاسوه على الجرب والصنان والفرق أنه أفحش بشهادة العادة
~~وبالإفضاء وهو اختلاط مسلك المني ومسلك البول وقال ابن حبيب ترد بالقرع
~~الفاحش لتنفيره كالبرص ومنع أبو الوليد قياسا على الجرب قال أبو الطاهر في
~~الرد بنتن الفرج والقرع والسواد قولان والمشهور الرد وألحق اللخمي البخر في
~~الفم والأنف | PageV04P420
# | ( فرع )
# | قال اللخمي يردها إذا وجدها عذيوطة وهي التي تحدث عند الجماع وقال ش
~~وابن حنبل فإن تداعياه قال ابن المعذل يطعم أحدهما تينا والآخر فقوصا |
~~وخرج الحنابلة عليه الناسور والقروح السائلة في الفرج ومنعوا في البخر |
~~فائدة قال الجوالقي فيما تغلط فيه العامة يقولون العضروط للذي يحدث في
~~الجماع وإنما هو العدبوط بكسر العين وفتح الباء بواحدة من تحتها والدال
~~والواو ساكنين والعضروط الذي تقول له العامة هو الذي يخدمك بطعامه وجمعه
~~عضاريط وعضارطة | وفي الكتاب ما علم أهل المعرفة أنه عيب في الفرج ردت به
~~وإن جومعت معه فإن المجنونة قد تجامع قال اللخمي الرتق والقرن أربعة أقسام
~~ما لا ضرر عليهما في قطعه ولا عيب في الإصابة بعده فالقول قول من دعا إلى
~~القطع فإن طلق بعد رضاها بالقطع تشطر الصداق وإلا فلا شيء عليه وما يضرها
~~ولا عيب فيه فالخيار لها دونه وما لا يضر ولا يعيب فالخيار له دونها فإن
~~أحب لزومها وإن فارق فلا شيء عليه وما يضر ويعيب فلكل واحد منهما أن يمتنع
~~قال ابن يونس وفي كتاب محمد إذا كان الرتق من الختان أزيل وإن كرهت إذا قال
~~النساء لا يضرها قال أصبغ إذا أقامت للعلاج نحو السنة وهو يستمتع بها فلها
~~جميع الصداق كالعنين وفي الرد بالسواد والقرع والبخر والخشم وهو نتن الأنف
~~قولان قال PageV04P421 وأرى ردها بالصغر نحو خمس سنين لامتناع الوطء
~~كالرتقاء | والصبر إلى البلوغ ضرر وكذلك الهرم المفرط والمستحاضة ولم يجعل
~~مالك ms1274 الكفر عيبا في الزوجين واختلف إذا قال لها أنا نصراني فقال لها الرد
~~وقال ربيعة الإسلام ليس بعيب وفي الجواهر قال ابن حبيب له الرد بالسواد وإن
~~لم يشترطه إذا كان أهلها بيضا لأن ذلك كالشرط قال أبو الوليد فعلى هذا يكون
~~عارفا بأهلها وإلا فلا | فائدة من التنبيهات العفل بفتح العين المهملة وفتح
~~الفاء في النساء كالأدرة في الرجال لحم يبدو من الفرج وقال غيره رغوة في
~~الفرج تحدث عند الجماع والقرن بفتح القاف وسكون الراء مثله | وقد يكون خلقه
~~وقد يكون عظما وقد يكون لحما والرتق بفتح الراء التصاق موضع الوطء |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا أكذبته في داء الفرج صدقت لأن الأصل عدمه ولا ينظر
~~إليها النساء لأن النظر جرحة في الشاهد فإن شهد امرأتان جازت شهادتهما وقال
~~سحنون ينظر إليها النساء لضرورة دفع الخصام والضرر وفي التنبيهات روى ابن
~~أبي زمنين لفظ المدونة يقتضي نظر النساء وقال ابن كنانة هو مذهب مالك لقوله
~~في الكتاب ما علمه أهل المعرفة من داء الفرج قال أبو الفضل وفيه نظر لأنه
~~يمكن بقاؤهما عليه ويسأل عنه الناس | PageV04P422
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال مالك وأصحابه ما حدث بها عند الزوج من العيوب الأربعة
~~فلا خيار لها وقاله ش قياسا على عيوب البيع قال محمد وما حدث بعد العقد من
~~البرص الفاحش فلا خيار لهما وخالف ابن حبيب وابن حنبل نفيا للضرر عنهما
~~وقياسا على الإجارة قال صاحب البيان يفرق بينهما بالجذام البين حدث قبل
~~العقد أو بعده ولا صداق إلا أن يدخل وقال أشهب لا يفرق بينهما إلا أن
~~يتفاحش ولا يحتمل النظر إليه |
# | ( فرع )
# | قال فإن رضيت بالمقام معه ثم كرهته فثلاثة أقوال قال ابن القاسم ليس
~~لها إلا أن يريد وقال ابن وهب لها نفيا للضرر لأنه لا تؤمن زيادته وقال
~~أشهب ذلك وإن أمنت زيادته |
# | ( فرع )
# | وفي الجواهر ما حدث بعد العقد ففيه أقوال ثالثها التفرقة بين ما تخشى
~~زيادته من البرص ومالا فلا ورابعها التفرقة بين ms1275 كثير البرص وقليله |
~~PageV04P423
# | ( فرع )
# | قال فإن ادعى الأب حدوثه بعد العقد فالقول قوله إن كان التداعي بعد
~~الدخول لأنه مدعى عليه الرد وإلا فالقول قول الزوج كقول المشتري قبل القبض
~~والمشهور أن الإيمان في هذا كله على البت من الأب والزوج وغيرهما وفي
~~الجواهر إن تداعيا تقدمه على العقد في المرأة فالبينة على الزوج فإن تعذرت
~~قال مالك إن كان الولي أبا أو أخا عليه اليمين أو غيرهما فاليمين عليها
~~فجعل محل الغرم محل اليمين |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال مالك في المدونة يؤخر في الجنون بعد العقد سنة لعلاجه
~~فإن صح وإلا فرق بينهما والأجذم لها مفارقته بخلاف الأبرص لكثرة أذية
~~الجذام وقال ابن القاسم إن كان يرجى علاج الأجذم أجل سنة |
# | ( فرع )
# | قال فإن علم بعيبها ثم دخل فلا خيار له لرضاه وكذلك إن علم بعد البناء
~~فأمسكها فإن أنكر العلم حلف وإن ادعت المسيس بعد العلم وأنكره حلف لأن
~~الأصل عدمه فإن نكل حلفت | PageV04P424
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا قال الولي هي سالمة قال ابن القاسم ليس بشرط وقال أصبغ
~~شرط ولو قاله أجنبي بحضرة الولي وهو ساكت فهو غرر وفي الجواهر قال أبو محمد
~~ولو كتب في العقد صحيحة العقل والبدن ليس بشرط لأنه تلفيق الوثاقة ولو قال
~~سليمة البدن فهو شرط لأن العدول عن اللفظ المعتاد يشعر بالشرطية وفي الكتاب
~~لا ترد بغير العيوب الأربعة إلا أن يشترطه لأن النكاح إنما يقع بعد الفحص
~~فكان الأصل أن لا ترد بعيب البتة صونا للحرائر عن بذلة الرد ولذلك لم يجز
~~اشتراط الخيار ولأنه مفرط بعدم الاشتراط | تنبيه في الجلاب إن تزوجها في
~~عدتها جاهلا ودخل بها فعليه ردها وهو بمنزلة العيوب التي ذكرناها قال
~~الشراح يريد في الرجوع بالصداق على الولي قال الأبهري في شرح المختصر لأنه
~~منعه من استدامة الوطء والصداق مبذول للإستدامة ولو لم يعلم الولي بذلك رجع
~~عليها لأنها غرته ويترك لها ربع دينار وتحرم عليه أبدا لأنه مصيب في العدة
~~فإن فرق بينهما ms1276 قبل الدخول جاز أن يتزوجها بعد ذلك بعقد جديد | النظر
~~الثاني في الموجب وفي الكتاب يسقط الصداق إن لم يبين لأنه فائدة الرد وإن
~~بنى فلها ويرجع به على وليها إن كان أبا أو أخا أو من يعلم ذلك منها لأنه
~~غره ولا يرجع الولي على المرأة لأنها استحقته بالبناء وإن كان ابن عم أو من
~~لا يظن به علم ذلك فلا شيء عليه ويرده إلا ربع دينار لأنه حق لله تعالى
~~وقال ش يسقط قبل المسيس PageV04P425 وبعده وترجع بعده إلى صداق المثل لأن
~~مقتضى الفسخ تراد العوضين ولا يرجع على الولي لأنه وكيل ويرجع عليها إن غرت
~~ووافقنا ابن حنبل لنا قول عمر وعلي رضي الله عنهما أيما رجل نكح امرأة وبها
~~جنون أو جذام أو برص فمسها فلها صداقها | وذلك لزوجها غرم على وليها من غير
~~مخالف لهما فكان إجماعا | تنبيه في الجلاب إذا اطلع على عيبها فطلقها
~~واختار ردها قبل الدخول فلا شيء لها قال الشراح هذه العبارة تجوز لأن بعد
~~الطلاق يتعذر الرد بل معناه فردها وطلقها بالرد |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا كان الولي معدما أو مات دون شيء لم يرجع على المرأة |
~~قاله ابن القاسم وقال ابن حبيب يرجع عليها إن كانت ملية أو على أولهما يسرا
~~إن كانت عديمة كالضامن مع المضمون عليه قال محمد إن علم البعيد ذلك منها
~~رجع عليه بالإقرار أو بالبينة ويحلف إن ادعى الزوج عليه بأمر علمه فإن نكل
~~حلف لقد علم وغرني فإن نكل فلا شيء له عليها لإقراره بغرر الولي |
# | ( فرع )
# | قال فإن زوج الأخ البكر بإذن الأب فالغرم على الأب أو الثيب فعلى الأخ
~~لانتفاء الإجبار وإن زوج غير ولي غارا رجع عليه إلا أن يعلم أنه غير ولي
~~كالموكل على البيع ويعلم المشتري الوكالة | PageV04P426
# | ( فرع )
# | قال وإذا رجع بالصداق لا يلزمه أخذ ما اشترته لشوارها لأنها متعدية في
~~تصرفها قال ابن القاسم إن لم يعلم بعيبها حتى طلقها أو ماتت لا يرجع بشيء
~~كالعبد ms1277 المعيب يباع قبل العلم |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا غر الولي فزوج في العدة فسخ بعد الدخول وضمن الولي
~~الصداق وإن كانت هي الغارة ترك لها ربع دينار قال اللخمي فإن غراه جميعا
~~تخرج في الرجوع بينهما فإن رجع على الولي رجع عليها | والمرأة والولي في
~~العيوب على ثلاثة أقسام قسم يحمل فيه على العلم كالجنون والجذام وقسم يحمل
~~فيه الأب فيه وحده على العلم كعيب الفرج الذي تطلع عليه الأم حالة التربية
~~وقسم يحمل جميعهم على الجهل فيما يخفى على الأم أو ماتت الأم نفسها أو حدث
~~بعد موتها كالعفل أو يكون من ذوي القدر فلا يخبر بعيب بابنته وقال ابن حبيب
~~إذا اتهم الولي ورد اليمين عليه فنكل له الرجوع على المرأة خلاف ما تقدم
~~قال وهذا أصوب لأنها تخفي عيبها فلا يضر الزوج عدوله عنها إلى الولي فإن
~~أمرته أن يخبر بعيبها فلم يفعل رجع الزوج عليه ورجع عليها فيما بين الصحة
~~والداء وليس لها بيع معيب وأخذ ثمن سالم إلا أن تكون عادتهم لا يتركون من
~~صداق لعيب وفي الجواهر إذا كان الولي القريب غائبا يخفي خبرها عليه قال
~~مالك وابن القاسم لا غرم عليه بل على المرأة قال ابن القاسم بعد أن يحلف ما
~~علم وروي عن مالك عليه الغرم | PageV04P427
# | ( فرع )
# | في الجواهر فإن فارق أو مات أحدهما أو خالع ثم علم العيب بعد ذلك بطل
~~الرجوع ويغرم الزوج الصداق كالمبيع المعيب يفوت وقال سحنون يرجع الزوج على
~~من غره وإن غرته رجع عليها وإن غرها رجعت بما خالعته به | الفصل الثاني في
~~عيوب الرجال وفي الكتاب قال ابن المسيب للمرأة رد الرجل بالعيوب الأربعة
~~وقاله ش وابن حنبل لقوله تعالى @QB@ ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف @QE@
~~البقرة 228 قال مالك ترده بالجب والخصاء بطلقة بائنة خلافا ل ش في كونه
~~فسخا كالبيع وجوابه أن العقد صحيح فلا يدفع حكمه إلا الطلاق لأنه الواقع
~~المجمع عليه وما عداه ممنوع ثم الفرق إن الإملاك يؤثر الاختيار في إسقاطها
~~بالإعراض ms1278 عنها فأمر في رفعها بالإقالة والفسخ بخلاف النكاح قال وعليها
~~العدة بعد الدخول إن وطئ وإلا فلا وإن قطع ذكره دون أنثييه وهو يولد لمثله
~~فعليها العدة ويلحقه النسب وإن علمت بعيبه قبل العقد أو بعده ومكنته سقط
~~قولها إلا في العنة لأنها ترجو علاجه قال الأبهري ولها المفارقة بطلقة
~~واحدة بائنة لا أكثر قال ابن يونس إن فارقت قبل البناء فلا صداق لأن الفسخ
~~من قبلها قال ابن الجلاب إلا في العنين لأنه غار لها قال ابن يونس أو بعده
~~فلها كمال المهر | وعيوب الرجل أربعة الجب وهو قطع الذكر والأنثيين والخصاء
~~وهو قطع أحدهما والعنة وهو فرط صغر الذكر والاعتراض وهو PageV04P428 عدم
~~القدرة على الوطء لعلة ويسمى أيضا عنة فإن العنة من الاعتنان والعنن وهو
~~الاعتراض ومنه عنان السماء بفتح العين جمع عنانة وهي السحابة المعترضة بين
~~السماء والأرض وقيل لأن ذكره يعترض قبل المرأة وقيل لأن الآفة عرضت له وفي
~~التنبيهات الخصي مقطوع الأنثيين فقط والفقهاء يطلقونه على مقطوع الذكر
~~والأنثيين |
# | ( فرع )
# | في الكتاب يضرب للمعترض سنة من يوم ترافعه وقاله الأئمة وعمر وابن
~~مسعود لاحتمال تغير العلة في أحد الفصول الأربعة فإن لم يصبها في الأجل
~~فلها الفرقة بطلقة بائنة خلافا ل ش وابن حنبل وتقدم جوابهما وتعتد لوجود
~~مظنة الوطء ولحق الولد ولها جميع الصداق لطول المدة وإخلاق الجهاز وقيل لها
~~نصف الصداق لعدم الوطء لظاهر القرآن قال ابن يونس يضرب للعبد نصف سنة لأن
~~تحديد مدة النكاح عذاب ويتشطر لقوله تعالى @QB@ فعليهن نصف ما على المحصنات
~~من العذاب @QE@ النساء 25 ولأنه مقرب من الفراق وهو عذاب وقيل سنة وقاله ش
~~لأن الضرب رفق به وانتقال الأمراض في الفصول لا يختلف بالرق والضرب ها هنا
~~من يوم المرافعة لأنه معذور بخلاف المولي من يوم الحلف ولأنه يقول رجوت
~~المسامحة فأخرت المعالجة |
# | ( فرع )
# | قال ولو اختلفا في العنة فالقول قوله وقاله ش خلافا لابن حنبل لأن
~~الأصل السلامة كعيب المبيع وإذا قال جامعتها في الأجل فكذلك PageV04P429
~~لأنها ms1279 مدعية استحقاق الفراق وقال ش القول قولها نظرا للأصل وقال ابن حنبل
~~البكر ينظر إليها النساء والثيب يقال أخرج ماءك فإن العنين يعجز عن الإنزال
~~فإن تنازعا في كونه منيا وضع على النار فإن المني يذوب وفي الكتاب يحلف فإن
~~نكل فرق بينهما فإن نكلت بقيت زوجة ونزلت في المدينة فأفتى فيها غير مالك
~~بأن يجعل الصفرة في فرجها وقيل تجعل النساء معها قال صاحب التنبيهات الذي
~~أفتى بالصفرة هو ابن أبي صفرة لكن بعكس ما في الكتاب قال تجعل على ذكره
~~وتلتمس في فرجها وقال ابن كنانة مفسرا للكتاب تبطح على ظهرها في الأرض
~~ويكشف هو ما خلفها ليلا يجعل الصفرة بإصبعه ولم يقله غيره بل مواضع الوطء
~~لا يصلها الإصبع وقيل يجعل النساء معها وفي الجواهر وروى ابن حبيب لا يحلف
~~إلا بعد الأجل ودعوى الإصابة | ثم حيث ثبت لها الخيار فأقامت فروى ابن
~~القاسم لها الفراق من غير سلطان لتقدم الحكم ومذهب ش لها خيار الفسخ مطلقا
~~من غير حاكم كالإقامة في البيع وروي عن مالك لا بد من السلطان فيفرق بينهما
~~من غير أجل لأنه أمر مختلف فيه فلا يثبت إلا بالحاكم وهو حجتنا على الشافعي
~~في أصل العنة من جهة أنه أمر يحتاج إلى نظر بخلاف البيع والفرق بينهما أن
~~يؤمر هو بإيقاع الطلاق فإن امتنع أوقع الحاكم فإن وطئها ثم اعترض عنها أو
~~زمن فلا حجة لها وقال ش السقوط حقها بالوطأة الأولى إلا مع قصد الضرر
~~كالمولي وإن أصابها ثم طلقها ثم تزوجها فلها مرافعته لأنها لم ترض بالعيب
~~قال اللخمي قال عبد الوهاب ويضرب له أجل ثان فإن أصاب وإلا خيرت لأنها كانت
~~تتوقع PageV04P430 برءه قال وأرى أن لا مقال لها لأنها علمت بالعيب وكذلك
~~إذا تزوج غيرها وعلمت الثانية بما تقدم أو ضرب له أجل فلم يصب | ورضيت
~~بالمقام ثم قامت قال ابن القاسم لها ذلك من غير أجل وقال ابن حبيب إن قامت
~~بقرب ذلك فلا مقال والقياس في هذا ms1280 كله عدم مقالها |
# | ( فرع )
# | قال ولا يضرب الأجل إلا لمن يرجى ولم يعالج قبل ذلك سنة فإن مرض في
~~أجله لم يعتبره ابن القاسم وقال أصبغ إن مضت السنة وهو مريض استؤنف الأجل
~~وقال عبد الملك إن مرض بعضها لم تطلق عليه لاحتمال أن يكون المرض مانعا من
~~زوال علته قال وارى أن يستأنف إن مرض جميعها فإن صح النصف الثاني كمل عليه
~~وإن صح الأول استؤنف الأجل |
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا ادعت العيب وأنكر فالمجبوب والمحصور وممسوح الذكر وحده
~~أو مع الأنثيين مختبر بالجس من على الثوب والقول قول العنين قال اللخمي
~~أجاز مالك في ذلك قول امرأة واحدة قال وأرى أن تسأل المرأة فإن شكت عدم
~~الانتشار نظر إليه من فوق فإن قالت يذهب انتشاره إذا دنا فيجوز أن تصدق لأن
~~ذلك يعرض ويجوز أن لا تصدق لأنها مدعية حدوث علته | PageV04P431
# | ( فرع )
# | في الكتاب لولاة المياه وصاحب الشرط ضرب أجل العنين والمفقود لأنهم
~~حكام |
# | ( فرع )
# | إذا حدث بالزوج جنون بعد النكاح عزل عنها وأجل سنة لعلاجه فإن صح وإلا
~~فرق بينهما وقضى به عمر رضي الله عنه وقال ربيعة إن أذاها لم تحبس عنده
~~وإلا لم يجز طلاقه ولها مفارقة البين الجذام | قال ابن القاسم إن رجي علاجه
~~ضرب له الأجل قال ابن يونس قال سحنون يفرق بالبرص المنتن الرائحة قال ابن
~~القاسم ذلك إن أضر بها وفي الجلاب روي الرد بالبرص كما ترد به المرأة وروي
~~عدم الرد لأن الرجل لا يقصد للإستمتاع كالمرأة | قال الأبهري وقال ابن حبيب
~~يرد بها قبل العقد وإن لم يكن فاحشا دون ما حدث بعده | إلا أن يكون فاحشا
~~مؤذيا قاله مالك وأصحابه | وفي البيان المشهور إذا حدث الخصاء بعد البناء
~~لا مقال له لنيلها الوطء الذي تناوله العقد وقال أصبغ إن خصي قبل الدخول
~~فكذلك أيضا لأنها مصيبة نزلت بها ولم يقصد ضررها والمشهور خلافه |
~~PageV04P432
# | ( فرع )
# | في الجلاب إذا فرق بين العنين وامرأته بحداثة نكاحه ففي تكميل الصداق
~~روايتان ويكمل ms1281 المجبوب والخصي بعد البناء لدخولهما على عدم الوطء | سؤال
~~كيف يفرق بينهما بحداثة النكاح مع أنه لا يدمن من ضرب أجل سنة اتفاقا جوابه
~~تقع الفرقة لعدم النفقة أو المضارة وغيرهما قبل السنة |
# | ( فرع )
# | في الكتاب من سرمد العبادة وترك الوطء لم ينه عن تبتله بل يخير بين
~~الوطء والفراق إن طالبته وفي الجلاب إذا هرم الرجل لم يفرق بينهما لدخولهما
~~على ذلك | تمهيد قال اللخمي العيوب ثلاثة ما يجب استحسانا فإن عقد معه صح
~~كالقطع والعمى والشلل وما يجب على الولي اجتنابه كالجنون والجذام البين
~~ومختلف فيه وهو غير ذلك فإن زوجها من خصي أو مجنون على وجه النظر لزمها
~~وقيل لا مقال لها في الجذام الفاحش وقال سحنون لها المقام في الجنون
~~والجذام وغير الكبر لأنه ضرر ولو كانت المجنونة اغتفر عيبه لعيبها قال
~~اللخمي فإن كان ذاهب الأنثيين فقط قال سحنون مضى نكاحه ولا مقال لها في عدم
~~النسل كالعقم وقال مالك يرد لنقص جماعه قال والأول أبين وللمرأة رده بقطع
~~الحشفة وقول سحنون في المجنونة لا يستقيم لأن مجنونين لا يجتمعان بل إذا
~~اطلع كل واحد من الزوجين على عيب صاحبه فلكل واحد منهما القيام PageV04P433
~~وإن كانا من جنس واحد كجذام وجذام أو غيره | السبب الثاني الغرور وفيه
~~نظران | النظر الأول في حكمه قال أبو الطاهر في الغرور بالفعل الذي هو
~~مباشرة العقد وبالقول الذي هو الإخبار من غير مباشرة العقد أقوال ثالثها
~~يجب الضمان بالفعل دون القول لقوته | فائدة أسباب الضمان ثلاثة الإتلاف
~~كإحراق الثوب أو بسبب الإتلاف كحفر بئر غير مأذون فيه فيهلك فيه معصوم
~~النفس أو المالية أو وضع يد غير مؤمنة كيد الغاصب ويد المختبر للسلعة
~~ليشتريها فإنهما يضمنان وإن لم يتلفا ولا كانا سببا للإتلاف وهو خير من
~~قولنا وضع اليد العادية فإن يد المستام ليست عادية ومتى اجتمع السبب
~~والمباشرة قدمت المباشرة كحافر بئر والإلقاء فيه فيقدم الإلقاء لقربه من
~~الأثر إلا أن يقوى التسبب جدا فيقدم كتقديم السم في ms1282 طعام الإنسان أو
~~يستويان في القوة فيعتبران معا كإكراه على القتل ليقتص منهما فعلى هذه
~~القاعدة يتخرج ضمان الصداق وغيره لأن الغرور تسبب وتضمين قيمة الولد لأن
~~شأنه أن يكون رقيقا فأبطل الأب رقه بظنة الحرية فهو مباشرة الإبطال | تفريع
~~في الكتاب إن غرته بحريتها فعلم قبل البناء برقها وإذن سيدها في إنكاحها
~~فله الفراق لعيب الرق ولا صداق إلا أن يبني فلها المسمى لاستيفاء ما يقابله
~~إلا أن يزيد على صداق المثل ويسقط الزائد PageV04P434 وإن شاء أمسك ولها
~~المسمى لتغريره بالعقد ولا يفسد العقد بالغرور عند ملك وح وابن حنبل وقال ش
~~يفسد كما لو باعه فرسا فوجده حمارا وجوابه أن الاختلاف في الصفات لا يوجب
~~فساد العقد كالسواد والبياض وتم فاتت الذات بالكلية قال ابن يونس قال ابن
~~القاسم إن نقص عن صداق المثل أتمه لاستيفائه المنفعة وقال أشهب لا شيء عليه
~~للرضا بالمسمى كما لو زنى بها طائعة وفي الجواهر قال غيرهما ليس لها إلا
~~ربع دينار قال صاحب تهذيب الطالب قال ابن القاسم لا تزاد على ما أعطاها إن
~~كان ربع دينار ولو نقصها وطؤه أكثر من ذلك وإلا أعطاها صداق مثلها وقال
~~غيره إن أصدقها مثل صداق مثلها أعطيت نصف صداق حرة ونصف صداق أمة قال ابن
~~يونس ويصدق الزوج في ادعاء ظن الحرية لأنه الظاهر قال أصبغ والبينة على
~~السيد وفي الجواهر قال سحنون القول قول السيد لأن الأب مدع حرية ولده وهو
~~ولد أمة السيد قال ابن يونس ولو أقر الأب برقها وقد فشا غروره له وولدت لم
~~تصدق لاتهامه في نسب الولد وإسقاط القيمة |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أخبره رجل أنها حرة زوجها إياه غيره فلا رجوع على المخبر
~~أنها حرة لأنه لم يباشر العقد وكذلك إن باشرها جاهلا بالرق وإلا رجع عليه
~~بالصداق دون قيمة الولد لأنه لم يغره من PageV04P435 ولد ولو أعلمه أنه غير
~~ولي ولم يرجع عليه لدخوله على توقع الفسخ من الولي قال ابن يونس قال محمد
~~يرجع ms1283 عليه إذا علم بالرق وباشر كان وليا أم لا ولا يترك له ربع دينار وكأنه
~~باعه البضع ثم استحق |
# | ( فرع )
# | في الكتاب لو غر عبده حرة فإن أجاز السيد نكاحه فلها الخيار لعدم
~~الكفاءة ما لم تمكنه من وطئها بعد علمها فإنه رضا فإن كرهته فرق السلطان
~~بينهما إلا أن يفارق الزوج | النظر الثاني في الولد وهو حر إجماعا وفي
~~الكتاب على الأب قيمة الولد لسيده وقاله الأئمة يوم الحكم وقاله ش وقال ابن
~~حنبل يوم الوضع وقاله المغيرة منا في الجواهر لقضاء عمر وابن عباس رضي الله
~~عنهم بذلك وجوابه أن سبب الضمان منع السيد من الولد وذلك إنما يتحقق يوم
~~الحكم ولو كان لتفويت الرق لضمنه جنينا لتخلقه حرا ولم يقله أحد وقد قضى
~~عمر وعثمان رضي الله عنهما بمثله قال مالك وذلك يرجع إلى القيمة لأنها أعدل
~~|
# | ( فرع )
# | قال فإن قتل فأخذ أبوه ديته حرا ثم استحقت الأم فعليه الأقل من قيمته
~~يوم القتل عبدا أو بما أخذه لأن الأقل إن كان قيمة العبد فليس للسيد إلا
~~عبد أو الدية فيقول لو مات قبل الحكم لم أضمن شيئا وقد مات ولم يبق إلا
~~الدية قال ابن يونس قال أشهب لا شيء عليه من قيمة الولد كما لو اقتص الأب
~~من قاتله أو هرب قاتله أو مات العبد وترك مالا فإنه لأبيه قال أصبغ إذا
~~استهلك القيمة فوجده PageV04P436 السيد معدما لا يرجع السيد على غارم الدية
~~بشيء لأنه أدى ما لزمه وفي الجواهر لو جني على الولد جناية دون النفس تزيد
~~ديتها على قيمته فالفاضل للولد لأنه بدل أجزائه |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا استحقت وفي بطنها جنين فعلى الأب قيمته يوم الوضع وهو حر
~~لأنه لا قيمة له قبل ذلك ولو ألقته بجناية قبل الإستحقاق أو بعده فللأب غرة
~~لأنه حر وعليه للسيد الأقل منها أو من عشر قيمة أمه يوم الجناية لما تقدم
~~في القتل وللولد حكم الأحرار في لحوق النسب والجنايات قبل الإستحقاق وبعده
~~قال ابن ms1284 يونس قال أشهب لا شيء للمستحق كما في القتل |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا استحقت بعد موت زوجها معدما أو في حياته معدما وولدها
~~موسر فالقيمة على الولد لأنه في معنى الفداء وهو أولى به فإن كان معدما
~~فعليه إذا أيسر وقيل لا شيء على الولد لأنها جناية أبيه فلا تتعلق به قال
~~صاحب التنبيهات إذا رجع عليه عند عدم الأب يقوم بغير مال ليلا يخرج من ماله
~~أكثر من ماله وقاله جماعة وقال آخرون يقوم بماله لأنه قاعدة التقويم |
~~PageV04P437
# | ( فرع )
# | في الكتاب لو استحق الأمة عم الولد أخذ قيمته إذ لا عتق عليه أوجده فلا
~~قيمة له لعتقه عليه ولا ولاء له لتخلقه على الحرية | وإنما أخذت القيمة فيه
~~بالسنة قال ابن يونس قال محمد ولاؤه لأبيه ولو زوجه أبوه أمته عالما
~~فالولاء لجده لعتقه عليه إذ لو كان الزوج أجنبيا لكان الولد رقيقا للسيد
~~بخلاف ولد الغارة فإنه حر في الولد والأجنبي وفي الكتاب لو غرته أمة أبيه
~~فلا قيمة له وكذلك أمة الابن قال ابن يونس قال سحنون في أمة الإبن يغرم
~~الأب قيمتها دون ولدها وتكون له أم ولد والتزويج فيها ملغى وأما أمة الأب
~~الغارة للابن فهو كالأجنبي لها صداق مثلها ويأخذه الأب ولا قيمة عليه في
~~الولد |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا غرت أم الولد فلسيدها قيمة الولد على رجاء عتقه بعتق أمه
~~فإن مات سيدها قبل القضاء فلا شيء للورثة لعتقهم بالموت وإن قتل قبل الحكم
~~فللأب دية الأحرار وعليه الأقل مما أخذ أو قيمتهم على الرجاء والخوف كما
~~تقدم قال ابن يونس وقيل يغرم الأقل من المأخوذ أو قيمة الولد عبدا لأن ولد
~~أم الولد تأخذ قيمته عبدا قال وهو غلط لأن الأب تلزمه القيمة على الرجاء
~~والخوف تخفيفا عنهم لأنهم أحرار بخلاف القاتل قال صاحب التنبيهات قال ابن
~~حبيب لا قيمة لمن لم يبلغ العمل من ولد أم الولد لأن تقويمهم يرجع إلى ما
~~فات PageV04P438 السيد من العمل قال اللخمي قيمته يوم ولد ms1285 وقال مالك إن كان
~~صغيرا لا خدمة فيه فلا شيء فيه وإلا غرم أجرته كل يوم كلما كبر زاد الأب
~~أجرته وإن مات صغيرا فلا شيء عليه وإن استحق بعد أن صار رجلا فعليه الأجرة
~~من يوم الاستحقاق قال مطرف وإن مرض لم يكن عليه شيء حتى يصح وإذا لم تستحق
~~الأم حتى مات السيد فلا شيء على الأب وتتفق الأقوال لأن المراعى يوم الحكم
~~ألا قول المغيرة في القيمة يوم الولادة فلا تسقط بموت السيد ولا الولد وعلى
~~قول مالك في أخذ الأجرة تقوم خدمة ولد المعتق إلى أجل وقال عبد الملك يقوم
~~عبدا لا عتق فيه كما لو قتلته أمه |
# | ( فرع )
# | في الكتاب في ولد المدبرة القيمة على الرجاء والخوف في عدم عتقهم ثم
~~أصل من عتق أم الولد وقيمة ولد المكاتبة موقوفة إن عجزت الأم أخذت وإن أدت
~~دفعت للأب لظهور حريتها قال ابن يونس قال محمد في ولد المدبرة قيمته رقيقا
~~لأن العتق فيه مقدم على التدبير لأن من اشترى مدبرا فأعتقه جاهلا به لم يرد
~~البائع ثمنه إن علم المشتري بتدبيره وإن كانت غرة والقيمة المدفوعة في ولد
~~المكاتبة قيمة عبد واستحب محمد تعجيل دفعها للسيد بحسبها في الكتابة إن
~~كانت أقل أو مساوية وإن كانت أكثر لا يلزم الأب إلا الأقل من بقية الكتابة
~~أو قيمة الولد لأن كل ما ولدته المكاتبة دخل في كتابتها فكاتبها أحق بقيمة
~~ولدها كما لو قتل أو أعتقه السيد وهو ممن يسعى برضا الأم فيسقط عنها بما
~~يخصه من الكتابة قال محمد لو غصبت مكاتبته فبيعت فولدت عند PageV04P439
~~المشتري أخذها السيد وقيمة ولدها رقيقا وقال ابن القاسم توقف القيمة كما
~~تقدم قال محمد بل يعطى للأم في الكتابة ولا يلزم الأب إلا الأقل كما لو قتل
~~السيد من ولدها بعد الكتابة تحسب قيمته من آخر الكتابة قال محمد وعلى الأب
~~قيمة ولد المبيعة إلى أجل علي أنه يعتق عند الأجل قال اللخمي إذا كان الغرم
~~يسقط إذا أدت ms1286 المكاتبة ويسقط إذا عجزت أن لا يعجل الغرامة بالشك إذا أمنت
~~غيبته أو أتى بحميل وإلا دفعت للسيد إن كان مأمونا وإن خيف وقفت على يد
~~غيرهما فإن أدت ردت للأب وإن خيف عجزها وكان في بعض القيمة وفاء أخذ
~~والفاضل للأب وإلا دفعت للسيد |
# | ( فرع )
# | في الكتاب ولد العبد المغرور رقيق لسيدها وقاله ح إذ لا بد من رقة مع
~~أحد الأبوين وقال أبو الطاهر وقيل هو حر وقاله ش وابن حنبل لأن الموجب
~~لحرية ولد الأمة ظن حريتها | وهو موجود في حق العبد قال أبو الطاهر وحيث
~~قلنا بالحرية لم تجد من تتبعه بالقيمة وفي الكتاب لا قيمة له لأنه رقيق فلم
~~يفت قال ابن يونس قال محمد ويرجع العبد على من غره بالمهر ثم لا يرجع من
~~غره عليها وإن لم يغره غيرها رجع عليها بالفضل عن صداق المثل لأنه كان
~~يتوهم حرية الولد بحريتها فبذل لذلك زيادة وهذا إذا ظهر أنه بنى على الحرية
~~وإلا فلا رجوع بخلاف الحر لا يشترط حريتها ثم يظهر أنها أمة لأن ظاهر حاله
~~PageV04P440 يمنع زواج الأمة بخلاف العبد | السبب الثالث العتق وفي الجواهر
~~إذا اعتقت تحت عبد فلها الخيار وقاله الأئمة فإن عتق بعضها بتلا أو كلها
~~لكن بتدبير أو كتابة أو صارت أم ولد فلا لأن سبب خيارها عدم اتصافها بالرق
~~فلم يكن العبد كفؤا لها وإن عتقت تحت حر فلا وقاله ش وابن حنبل لحصول
~~المساواة وأصله ما في أبي داود قال عليه السلام أيما أمة كانت تحت عبد
~~فعتقت فهي بالخيار ما لم يطأها زوجها وفي الموطأ أن بريرة عتقت فخيرها عليه
~~السلام فاختارت نفسها فقال لها عليه السلام لو راجعته فقال يا رسول الله
~~بأمر منك فقال لا إنما أنا شفيع فقالت لا حاجة لي به | قال اللخمي قال ابن
~~عباس كان زوجها عبدا يقال له مغيث وقال الأسود كان حرا قال البخاري قول
~~الأسود منقطع وقول ابن عباس صحيح وقيل لها الخيار مع الحر لأن ms1287 العلة كونها
~~مجبورة على النكاح فتختار عند زوال الرق فإن عتقت من طلاق رجعي فلها الخيار
~~قال ولو قيل بمنعها من الطلاق إذا قال الزوج أنا لا أرتجع كان حسنا وينظر
~~السلطان للصغيرة في المصلحة وكذلك السفيهة أن لا تبادر لاختيار نفسها لأن
~~لها عصمة نفسها كالامتناع من النكاح ابتداء ورضاها بالمقام لا يلزمها على
~~قول ابن القاسم إذا لم يكن نظرا لعدم اعتبار تصرفها ويلزمها عند أشهب لأنه
~~ليس من باب المال والسفيه يصح تصرفه في العبادات وغيرها | PageV04P441
# | ( فرع )
# | قال فلو رفعها الزوج عند العتق وقال أما تختاريني أو الطلاق فقالت أنظر
~~وأستشير فالقول قولها وقاله ش وابن حنبل وقال ح خيارها يختص بمجلس العلم
~~لنا قوله عليه السلام فهي بالخيار ما لم يطأها الحديث المتقدم | واستحسن أن
~~تؤخر ثلاثة أيام فإن طال ذلك وطلبت بالنفقة عن الماضي لم يكن لها شيء
~~لمنعها نفسها |
# | ( فرع )
# | قال في كتاب التمليك إذا قال إن لم أبعك إلى السنة فأنت حرة فقالت إن
~~خنت فقد اخترت نفسي قال ابن القاسم لا بد من الاستئناف لأن التصرف الأول
~~عدم وجود السبب كإسقاط الشفعة قبل البيع والقسم قبل التزويج والإبراء قبل
~~موت الموروث وقال أصبغ يلزم واتفقا إذا قال لامرأته إن غبت عنك إلى سنة
~~فأمرك بيدك فقالت إن فعلت فقد اخترت أنه لازم |
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا عتقت ثم عتق الزوج بتلا قبل اختيارها فلا خيار لها
~~لحصول المساواة | PageV04P442
# | ( فرع )
# | قال فإن اختارت قبل البناء فلا صداق لها وقاله الأئمة ويرده السيد لأن
~~الفسخ من قبلها فإن كان معدما فهل يسقط خيارها لأن ثبوته يؤدي إلى إسقاطه
~~ببطلان العتق به من الصداق أو يثبت ويباع في الصداق لوقوع ذلك تبعا إذ يثبت
~~ولا يباع لأنه دين طارئ باختيارها فلا يرد العتق المتقدم عليه ثلاثة أقوال
~~ولها المسمى بعد البناء وقاله ش خلاف قوله في العيوب بصداق المثل ويتبعها
~~كمالها إلا أن يكون السيد قبضه أو اشترطه |
# | ( فرع )
# | قال واختيارها طلاق لا فسخ كالرد ms1288 بالعيب والإعسار بالنفقة وقال الأئمة
~~فسخ كالبيع | قاعدة شرع الله تعالى الأحكام وشرع لكل حكم سببا لثبوته وسببا
~~لنفيه إذا ثبت وشرع في أسباب الأملاك البيع والهبة والوصية وغيرها | وجعل
~~من جملة أسبابها حوزها من غير أمر زائد في المباحات التي لم يتقدم فيها ملك
~~ولما شرع حوزها سببا لثبوت الملك شرع تركها والإعراض عنها سببا في الانتفاء
~~كالمطروح من تافه الثمار وسائر المتمولات والإقالة على القول بأنها ليست
~~بيعا فإنها إبطال للملك بمجرد الإعراض ولم يشرع الحوز سببا مستقلا في
~~النكاح لخطره وعظم رتبته فكذلك لا يشرع الإعراض عنه سببا لعدمه تسوية بين
~~البابين بل لا بد PageV04P443 من سبب شرعي غير الإعراض وهو الطلاق فلا يبطل
~~نكاح صحيح إلا بطلاق لتحل للثاني يقينا قال فإن مضت بأكثر من طلقة ففي لزوم
~~الزائد لأن الفراق بيدها كالزوج أو الاقتصار على الواحدة لحصول المقصود بها
~~والأصل عدم تصرفها في الطلاق روايتان في الكتاب والأول رجع إليه مالك وفي
~~الكتاب الواحدة بائنة لأن كل طلاق لا يندفع الضرر إلا به فهو بائن الإطلاق
~~المعسر وما في معناه وروي عنه إن عتق له الرجعة كالمعسر قال وفي الكتاب
~~يحال بينهما حتى تختار لتزلزل سبب الإباحة وإن قالت اخترت ولايته لها فهي
~~طلقة بائنة لتعينها بتعين سببها الذي هو العتق فلا تحتاج إلى نية ولو بلغها
~~العتق بعد زمان وهو يطؤها فلها الخيار عند العلم وبعده ما لم يطأ وإن منعت
~~نفسها سنة وقالت لم اسكت رضا صدقت بغير يمين كالتمليك |
# | ( فرع )
# | في الجواهر قال يؤخر اختيارها عن زمن الحيض إن أعتقت فيه لتحريم الطلاق
~~فيه فإن عتق قبل الطهر قال ابن القاسم هي على خيارها قال اللخمي لا خيار
~~لها لحصول التسوية فلو اختارت فيه فعلى القول بأنها بائنة يمضى الطلاق وقال
~~بعض المتأخرون وعلى القول بالرجعة ينبغي أن لا يمضى لأن حكم الرجعة أن يجبر
~~الزوج على الرجعة إذا أوقع في الحيض |
# | ( فرع )
# | قال يبطل خيارها بالتصريح بالإسقاط أو يفعل ما يدل ms1289 على الإسقاط
~~كالتمكين من الوطء عالمة فإن جهلت الحكم خاصة فالمشهور سقوط خيارها لظاهر
~~الحديث المتقدم ولأن الأحكام تتبع أسبابها وإن جهل PageV04P444 المكلف
~~وقاله ابن حنبل وخالف القاضي أبو الحسن لأن العتق سبب خيارها فالأصل
~~استصحاب حكمه |
# | ( فرع )
# | قال إذا أعتقت وهو غائب فاختارت ثم ثبت تقدم عنقه فإن تزوجت أجراه بعض
~~المتأخرين على الثلاثة الأقوال في امرأة المفقود |
# | ( فرع )
# | قال فإن اختلف في المسيس وأنكرت الخلوة فالقول قولها مع يمينها وإلا
~~فالقول قوله مع يمينه عملا بالظاهر فإن تصادقا عليه واختلفا في الإكراه
~~فالقول قوله لأن الأصل عدمه | فإن تصادقا على المسيس طوعا واختلفا في العلم
~~بالعتق صدقت لأن الأصل عدمه قال محمد بغير يمين |
# | ( فرع )
# | قال فإن عتقت قبل البناء ولم يعلم إلا بعده فلها الأكثر من المسمى
~~وصداق المثل على أنها حرة وإن كان العقد فاسدا فصداق حرة قولا واحدا أو
~~صحيحا وعلمت بالعتق والحكم فالمسمى فقط قبل البناء وبعده | PageV04P445
# | ( 1 الباب الثالث في التوابع وهي ستة )
# التابع الأول تمييز الفسخ بطلاق أو بغيره ) | وفي الكتاب أكثر الرواة
~~يقولون كل نكاح للولي وأحد الزوجين أو غيرهما إمضاؤه وفسخه يفسخ بطلقة
~~بائنة ويتوارثان قبل الفسخ لقبوله للصحة كالمتزوجة بغير إذن وليها فيطلقها
~~الزوج أو يخالعها قبل الإجازة فينفذ ذلك | ويقولون كل نكاح كانا مغلوبين
~~على فسخه كالشغار ونكاح المريض والمحرم وفاسد الصداق أو عديمه وأدرك قبل
~~البناء وعقد المرأة على نفسها أو غيرها أو العبد على غيره يفسخ قبل البناء
~~وبعده بغير طلاق وكل ما فسخ بعده لهما فساده في عقده ففيه المسمى لقوله &
~~في المتزوجة بغير ولي فإن أصابها فلها مهرها بما أصاب وكل ما فسخ قبل
~~البناء فلا صداق فيه وترده إن قبضته لأن حقيقة الفسخ رد كل واحد من العوضين
~~لصاحبه قال ابن يونس قال غيره في المخالعة على مال ترده لأن للولي فسخه
~~كالمخالعة يطلع على عيب يوجب الرد PageV04P446 تمضي المخالعة ويرد المال
~~قال اللخمي إذا زوج رجل أو امرأة بغير أمرها وعلم بقرب العقد ms1290 كان بالخيار
~~بالإجازة والرد ويفسخ بغير طلاق لعدم العقد ولم يجد خلافا | قال ابن القاسم
~~والرد بالعيب طلاق وقال الأبهري ترد المجنونة والمجذومة بغير طلاق كقول ش
~~في العيوب قال وعلى هذا إذا كان العيب بالزوج يكون بغير طلاق وإنما زاد
~~الوكيل على ما قاله الموكل من الصداق ولم يرض قال ابن القاسم يفسخ بطلاق
~~وقال غيره بغير طلاق قال الأبهري نكاح العبد يفسخ بغير طلاق | وإذا كان
~~الفساد في العقد قيل فيه صداق المثل استيفاء المنفعة بغير عقد شرعي وفي
~~الجواهر آخر قول ابن القاسم لرواية بلغته عن مالك إن ما نصه الله تعالى على
~~منعه أو رسوله & ولا يختلف فيه يفسخ بغير طلاق وكل ما اختلف الناس في
~~إجازته ورده فسخ بطلاق لقبوله الصحة على قول وقاله في الكتاب وزاد إن طلق
~~قبل الفسخ لا يلزم ولا يتوارثان |
# | ( فرع )
# | في الجواهر وضابط ما يفسخ قبل البناء فقط أن النكاح إن اتفق على فساده
~~والمنع من الإقامة عليه فسخ قبل وبعد وإلا فالخلل إن كان في العقد فسخ قبل
~~وفي فسخه بعد خلاف كنكاح المحرم والمريض أو في الصداق فثلاثة أقوال قبل
~~وبعد ولا يفسخ مطلقا والمشهور قبل فقط | PageV04P447
# | ( فرع )
# | في الكتاب الذي يفسخ مطلقا يصح فيه اللعان ولحوق النسب فيه دون الظهار
~~إلا أن يريد إن تزوجتك لعدم الزوجية ويلزم الإيلاء إن تزوجها كالأجنبية |
~~تمهيد للشرع في هذا الفصل مطلوبان إبطال العقد المنهي عنه لما تضمنه من
~~الفساد فلذلك أمر بالفسخ والحل للزوج الثاني ولذلك شرع في الفسخ الطلاق
~~ليحصل اليقين بالحل فحيث يمكن الفساد إما بتنصيص الشارع أو بالمنع من
~~اختيار الإمضاء أو بالإجماع ظهر ليحل الثاني بدون الطلاق فلا يشرع الطلاق
~~لئلا ينقص الملك بغير فائدة وحيث لم يتمكن الفساد لوجود الخلاف أو التمكن
~~من الإمضاء تعين الاحتياط ليحل لوجود أمارة قبول العقد للصحة فلا يضر نقصان
~~الملك | لأن الزوج ادخل ذلك على نفسه مع أن الاحتياط للإبضاع أولي من
~~الأملاك وكذلك تخصيص الفسخ قبل الدخول ms1291 نظرا لخفة الفساد فتأكد الصحة
~~بالدخول لأجل الاطلاع على العورتين وذهاب الحرمتين وارتفاع الجنابتين من
~~جهة الزوجين |
# | ( التابع الثاني المتعة )
# | وهي عندنا مستحبة وقال الأئمة بوجوبها لقوله تعالى @QB@ ومتعوهن @QE@
~~وقوله @QB@ وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين @QE@ وظاهر الأمر
~~الوجوب ولأنها بدل عن نصف الصداق في غير المفروض لها والصداق واجب فتجب
~~والجواب على الأول أن قوله PageV04P448 تعالى فيه @QB@ حقا على المتقين
~~@QE@ الوجوب لأن الواجب يعم المحسن وغيره فلما خصصها دل على أنها من باب
~~الإحسان وهو الجواب عن الثاني ويرد عليهما تمسك بالمفهوم وخصومنا تمسكوا
~~بالمنطوق وهو مقدم على المفهوم إجماعا وعن الثالث لا نسلم أنها بدل عن
~~الصداق بل معروف مستأنف سلمناه لكن وجوب النصف دون انتفاع على خلاف الأصل
~~فلا تكثر مخالفته |
# | ( تفريع )
# | في الجواهر هي لكل امرأة اختار الزوج طلاقها ولا خيار لها فيه لأن
~~المختارة لا تحتاج جبرا وليست للمطلقة قبل الدخول وقد فرض لها لمجبرها بنصف
~~الصداق ولا لمن كان الطلاق بسببها كالمختلعة والملاعنة لأنه مضاف إليها فلا
~~تجبر منه في الفراق جبرا لأنه من جهة الشرع وإنما يجبر الزوج ما كان من
~~جهته ولا للمجبرة إذا اختارت لأنها غير منكسرة وروي لها المتعة لأن ابتداءه
~~من الزوج ولا للرجعية وإن ارتجعت لأن الرجعة أتم من المتعة وإلا فلها قال
~~فضل بن سلمة ومقتضاه لأنها لا تمتع حتى تنقضي العدة ولو كانت بانيا فرد بها
~~فلها المتعة لأنها استحقتها قبل الرد | واستقر للخمي نفيها | PageV04P449
# | ( فرع )
# | في الجواهر مقدارها موكول إلى اختياره لعدم الوجوب ويستحب تقديرها
~~بعسره ويسره لقوله تعالى @QB@ على الموسع قدره وعلى المقتر قدره @QE@ | وفي
~~الكتاب على العبد المتعة دون النفقة ولو خلا بها واختلفا في المسيس وقد
~~طلقها صدقت في الصداق دون المتعة والصغيرة والأمة والذمية لهن المتعة |
# | ( فرع )
# | قال صاحب التلخيص واختلف في المطلقة قبل الدخول ولم يسم لها والتي طلقت
~~بعد الدخول وقد سمى لها أم لا أيهما آكد ثلاثة أقوال قال ما لك هما في عدم
~~الوجوب سواء وقيل سواء ms1292 في الوجوب وقيل يختص الوجوب في التي لم يدخل بها ولم
~~يسم لها لأنها مورد النص نقله هكذا بصيغة الوجوب |
# | ( فرع )
# | قال فإن بانت فهل تجب للورثة كسائر الحقوق وقيل لا لفوات إزالة ألم
~~الطلاق |
# | ( التابع الثالث الوليمة والمهر )
# | قال صاحب الاستذكار الوليمة في اللغة طعام العرس والإملاك | والإعذار
~~طعام الختان والنقيعة طعام القادم من السفر والخرس طعام PageV04P450 النفاس
~~والمأدبة طعام الدعوة والوكيرة بناء الدار وقال غيره والعقيقة لأجل الولد |
~~والحذاق طعام الصبي عند حذاق القرآن جهده | ثمانية أسماء للأطعمة في اللغة
~~وأصلها ما في مسلم أنه & رأى على عبد الرحمن أثر صفرة فقال ما هذا قال يا
~~رسول الله إني تزوجت امرأة على وزن نواة من ذهب قال بارك الله لك أولم ولو
~~بشاة قال صاحب القبس وهي أقلها مع القدرة وإلا فبحسب الاستطاعة لأنه & أولم
~~على بعض نسائه بالخبز والتمر والأقط | قال صاحب المنتقى وهي يوم واحد لأن
~~الزيادة سرف وقال ابن حبيب يولم ذو القدرة ثمانية أيام لما فيه من إظهار
~~النكاح والتوسعة على الناس ويكره أن يقول يتكرر على طعامي ثمانية أيام لأنه
~~مباهاة وقال ش وابن حنبل تشرع أكثر من يوم وتجب الإجابة للأول وتستحب
~~للثاني دون الثالث وفي الجواهر يجعلها بعد البناء قال اللخمي هي قبله وبعده
~~واسع فقد أولم & علي صفية بعد البناء | وإتيانها واجب خيفة العداوة وأن لا
~~يهدون إن لم يحضرها من يشهد النكاح به ومباح إن حضرها وخالفه صاحب الجواهر
~~قال PageV04P451 ويجب إتيانها على من دعي إليها عند مالك والأئمة وأكثر
~~العلماء | لما في مسلم قال & إذا دعي أحدكم إلى الوليمة فليأتها وصفة ما
~~تجب الإجابة أن يعين الرجل الدعوة فإن قال للرسول ادع من تحب لم تجب لعدم
~~التعيين وهل يجب الأكل قال أبو الوليد لم أر لأصحابنا فيه نصا ومسائل
~~المذهب على القولين وتقدم الوجوب | قال ابن حنبل لقوله & في الصحيح إذا دعي
~~أحدكم فليجب فإن شاء أكل وإن شاء ترك قال القاضي أبو الحسن مذهبنا استحباب
~~الإجابة ms1293 قال ولا يحضر ذو الهيئة موضع اللهو ويرجع المدعو إن وجد المنكر لأن
~~التحريم يقدم على الإيجاب لأن المفاسد مقدمة الدفع على المصالح وقاله ش
~~وقال ح وابن حنبل يجب الحضور مع المنكر وينهى عنه إن استطاع فيطيع الله
~~طاعتين وإلا سقط عنه الخطاب به ولأن الحق لا يترك لأجل الباطل قال أبو
~~الحسن ويلحق بالمنكر فرش الحرير أو تأذ بحضور السفلة | أو الزحام أو غلق
~~الباب دونه أو على جدار الدار صور أو ساتر ولا بأس بصور الأشجار واللعب
~~واللهو الخفيف قال صاحب البيان اتفق أهل العلم على الدف وهو الغربال في
~~الوليمة والعرس وفي الكبر والمزهر ثلاثة أقوال قال ابن حبيب هما كالغربال
~~ومنع أصبغ والجواز لابن القاسم في الكبر دون المزهر ولابن كنانة إجازة
~~البوق والزمارة التي لا تلهي في العرس واختلف في جواز ما أجيز من ذلك
~~فالمشهور هو إباحة | وقيل كراهة وقيل يعم الجواز الرجال والنساء وهو
~~المشهور وخصصه أصبغ بالنساء قال ابن القاسم PageV04P452 ويستحب الرجز
~~الخفيف كقول جواري الأنصار
# % أتيناكم أتيناكم % % فحيونا نحييكم % % قال ولا يعجبني التصفيق وقد قال
~~& كل لهو يلهو به المؤمن باطل | إلا ثلاثا ملاعبة الرجل امرأته وتأديبه
~~فرسه ورميه عن قوسه وفي التنبيهات الدف بضم الدال هو المدور بوجه واحد وهو
~~الغربال والمربع من الوجهين هو المزهر وليس بعربي والمزهر عند العرب عود
~~الغنا |
# | ( فرع )
# | في الجواهر لا تترك الإجابة لأجل الصوم بل يترك الأكل |
# | ( فرع )
# | ويكره نثر السكر واللوز وشبهه وقاله ش وابن حنبل | خلافا ل ح لأنه يقع
~~نهبا وفي البخاري قال & لا تحل النهبة والمثلة | PageV04P453
# | ( فرع )
# | قال اللخمي كره ما لك لأهل الفضائل إتيان طعام غير العرس قال وأراد إن
~~كان المدعو قريبا أو صديقا أو جارا كان العرس وغيره سواء وإلا كره غير
~~العرس لقوله & شر الطعام طعام الوليمة يدعى إليه الغني دون الفقير وإذا أتى
~~الرجل العظيم فلا بأس بعدم الأكل لأن المقصود منه الشريف إلا أن يخشى
~~الوحشة لقوله & فليأت وإن كان مفطرا فليطعم ms1294 وإن كان صائما فليصل أي يدع |
# | ( التابع الرابع القسم بين النساء وفيه خمسة فصول )
# | الفصل الأول فيمن يستحق القسم قال الله تعالى @QB@ ولن تستطيعوا أن
~~تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل @QE@ وقال تعالى @QB@
~~وعاشروهن بالمعروف @QE@ وفي الترمذي قال & إذا كان عند الرجل امرأتان فلم
~~يعدل بينهما جاء PageV04P454 يوم القيامة وشقه ساقط | وفي الجواهر من له
~~امرأة واحدة لا يجب عليه المبيت عندها ويستحب لتحصينها وقال ابن حنبل يجب
~~لها في كل أربع ليال ليلة لأنه لو كان له أربع نسوة كان لها ذلك والفرق أن
~~ضرر إتيان الضرة منفي ها هنا ولو كان له أربع وترك الجميع جاز ولا يجب
~~القسم بين السراري لعدم حقهن في الوطء ولا بينهن وبين الزوجات والأولى كف
~~الأذى ويجب العدل بين الزوجات إجماعا وتستحقه المريضة والرتقاء والنفساء
~~والحائض والمحرمة والمولى عنها والمظاهرة | وكل من لها عذر شرعي أو طبعي
~~بحصول الاثنين وقاله في الكتاب وقاله الأئمة ولا تجب المباشرة ولا جمع أن
~~ينشط في يوم واحدة دون الأخرى إلا أن يقصد الضرر عنها ليس في لغيرها وفي
~~البخاري كان & يقسم بين نسائه فيعدل ويقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا
~~تلمني فيما تملك ولا أملك قال أبو الطاهر الإتيان على أربعة أقسام جائز وهو
~~ميل القلب والمحسنة وإنشاط إلى الحمل لأنه لا يملك وكذلك بما يجب لها
~~لارتفاع منزلتها وتفضيلها بالمقدار الواجب بزيادة نفقة على الأخرى بما لا
~~تستحقه مع توفية الأخرى نفقتها فيه قولان الجواز لأنه لم يجر والمنع لأنه
~~ميل بما يملكه والأذية للأخرى والرابع تنقيص إحداهما بما يجب لها أو بترك
~~الجماع قصدا ويترك للأخرى وهو ممنوع إجماعا وفي الجواهر يجب القسم على كل
~~زوج مكلف وعلى ولي المجنون أن يطوف به وقاله الأئمة لتحصيل الأنس وفي
~~الكتاب إذا كان المريض يقدر على PageV04P455 القسم وجب أن لا يجد لإقامته
~~ما لم يكن كما أقام & عند عائشة رضي الله عنها في مرضه قال اللخمي وقيل إذا
~~غلب المرض وإحداهن ms1295 تصلح لتمريضه دون غيرها تعينت وإن تساوين فبالقرعة إلا
~~أن يرضين لما في أبي داوود بعث & إلى نسائه في المرض فاجتمعن فقال إني لا
~~أستطيع أن أدور بينكن فإن رأيتن أن تأذن لي فأكون عند عائشة رضي الله عنها
~~إن فعلتن فأذن له والمشهور يروى أنه & فعل ذلك تطييبا لقلوبهن لا أنه واجب
~~عليه |
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا سافرت إحداهن مدة لم تحاسبه ويبتدئ القسم لأنها أسقطت
~~حقوقها وإذا أقام عند إحداهن مدة عن ذلك ولم تحاسبه لأن المقصود من القسم
~~دفع الضرر الحاضر وتحصين المرأة | وهو يفوت بفوات زمانه وكالعبد المعتق
~~بعضه لا يحاسبه بهذا الإباق وقاله ح وقال ش يجب القضاء فيما ظلم فيه كسائر
~~الحقوق والفرق أن الحقوق إنما وجب دفعها بعد زمان لحصول مصلحتها بعد زمانها
~~وها هنا تفوت المصلحة لفوات الزمان فلا مضي للقضاء | وفي PageV04P456
~~الجواهر استقرأ اللخمي القضاء إذا أقام عند غيرها أكثر من نوبتها من قوله
~~في السليمانية إذا أقام عند إحداهن شهرين وهن أربع وحلف أن لا يطأها ستة
~~أشهر حتى يوفي الباقيات ليس بمول لأنه قصد العدل قال أبو الطاهر يحتمل أن
~~يكون مراده الاستيناف دون المحاسبة فلا يكون موليا لأنه لا يقصد الضرر قال
~~ابن يونس قال مالك إذا أغلقن الباب دونه ضررا له فله الذهاب إلى الأخرى وإن
~~قدر على المبيت في حجرتها فعل لأنها وإن ظلمته فلم تسقط حقها قال أبو
~~الطاهر إن كان ظالما عليها لم يذهب بغيرها وإن كانت ظالمة ذهب قال ابن يونس
~~ولها أن يشرب ويتوضأ من بيتها في غير يومها ويأكل من طعام يبعث به إليها من
~~غير تعمل ميل وقال لا يأتي في يومها إلا لحاجة أو عيادة وله جعل ثيابه عند
~~إحداهما ما لم يرد ضررا أو ميلا |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال ابن حبيب إذا قدم من سفره نهارا أقامه عند أيهما شاء
~~ولا يحسبه ويأتنف القسم لأن المقصود الليل فقد ذهب قال وأحب أن ينزل عند
~~التي خرج من ms1296 عندها وقاله مالك وأصحابه وإذا كانت ذات قدر جازت المفاضلة في
~~النفقة والأحسن التسوية فقد كان لمعاذ بن جبل امرأتان يمتنع من شرب الماء
~~من عندهما وأنهما ماتتا فلم يدفنهما إلا بالقرعة | PageV04P457
# | ( فرع )
# | إذا رضيت بذاك أيامها وآثرت بها غيرها على أن لا يطلقها جاز لما في
~~مسلم أن سودة لما كبرت جعلت يومها منه & لعائشة رضي الله عنها فكان & يقسم
~~لها يومين ولها الرجوع متى شاءت فيما ذهبت وقاله الأئمة | قاعدة كل حق تعين
~~سببه نفذ التصرف فيه ولو فقد شرطه كدفع الزكاة قبل الحول لتحقق السبب الذي
~~هو النصاب | وإن فقد الشرط الذي هو الحول والعفو عن القصاص والدية قبل
~~الموت والتكفير قبل الحنث وغير ذلك وها هنا تحقق سبب استحقاق القسم وهو
~~العصمة | فينبغي أن ينفذ التصرف فيشكل إن لها الرجوع والذي يمكن أن يقال إن
~~التصرفات تنقسم إلى النقل كالهبة والبيع والإسقاط كالعتق والطلاق فإن العبد
~~إذا لم يملك نفسه بعد العتق لم ينتقل إليه ما كان للسيد بل سقط وكذلك الزوج
~~فقلنا إن يجعل هذا من باب النقل بالهبة والهبة إذا لم يتصل بها قبض لا تتم
~~وإن كان سبب ملكه متحققا أما لو جعلناه من باب الإسقاط فلا يتأتى الرجوع
~~لما تقدم من القاعدة في إسقاط الدين وغيره ويرد عليه أنه بالإسقاط أشبه لأن
~~الزوج لا يملك المطالبة بأن يوطئ كما كان ذلك للمرأة | وأما إن دفعته
~~لضرتها فليس إسقاطا لأنه لم يترتب على الضرة حتى يسقط بالهبة لكن الهبة إذا
~~كانت PageV04P458 بشرط تجري مجرى المعاوضة تتم بمجرد العقد ولو سلم أن
~~الشرط لا أنزله لكن الواهب لا يتمكن من الرجوع في الهبة بل للموهوب له
~~المطالبة والإلزام بالتسليم إذا أعرض الموهوب مع القدرة سقط حقه وها هنا لم
~~تتمكن الضرة من إستيفاء الموهوب لكونه في المستقبل فلا تستوفي إلا منه |
# | ( فرع )
# | قال في الجواهر لا يلزمه قبول الهبة لأن له حقا في الاستمتاع بالواهبة
~~فإن قيل ليس للموهوبة الامتناع وإن وهبت من الزوج ms1297 نفسه فله تخصيص بعضهن
~~بالموهوب قياسا على ماله بالأصالة | الفصل الثاني في زمان القسم وفي الكتاب
~~يوم بيوم لا أكثر ويعدل في المبيت وقاله ابن حنبل وقال ش وح أقله ليلة
~~ويجوز إلى ثلاثة أيام لسرتها في البيت للعروس لما في أبي داوود كان & لا
~~يفضل بعضنا على بعض في القسم في مكثه عندنا وكان قل يوم إلا وهو يطوف علينا
~~جميعا فيدنو من كل امرأة من غير مسيس حتى يبلغ التي هو يومها فيبيت عندها |
~~وفي الجواهر له البداية بالليل أو بالنهار وإنما عليه أن يكمل يوما وليلة |
~~قال أبو الوليد وأظهر أقوال أصحابنا البداية بالليل لأنه السابق على النهار
~~في اللغة المشهورة ولا يزيد على الليلة إلا برضاهن ورضاه أو يكن في بلاد
~~PageV04P459 متباعدة فيقسم الجمعة والشهر على حسب الإمكان ولا ينصص الليلة
~~قال اللخمي وأجاز ابن القصار أن يسبع بغير رضاهن اعتبارا بالبكر العروس |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي اختلف في بيعها اليوم وشبهه فجوزه مالك في الليلة وكره
~~غيرها وحرمه ح وابن حنبل لأنه عقد على جور ولأن الاستمتاع لا يقابل بالعوض
~~وفي نظر الشرع إلا في عقد النكاح أما أياما معلومة فلا | قال صاحب البيان
~~شراء المرأة ليلة واحدة لصاحبتها أشد كراهة من شراء الرجل ذلك منها لأن
~~المرأة قد يحصل مقصودها من الوطء تلك الليلة وقد يتعذر والرجل متمكن من
~~الاستمتاع والمرأة الطويلة فيكره منهما لكثرة الغرر قال اللخمي وإن أذنت له
~~أن يطأ الأخرى في نوبتها | جاز وليس للأمة إسقاط يومها إلا بإذن سيدها لحقه
~~في الولد إلا أن يكون غير بالغ أو هي حامل فيسقط حقها زمن الحمل | الفصل
~~الثالث في مقام القسم قال ابن يونس قال مالك ليس له جمعهن في بيت واحد إلا
~~برضاهن ولا في فراش وإن رضين لما فيه من قلة المرؤة وكرهه في الإماء أو أن
~~يتعرين بغير ثياب وأن يطأ وفي البيت معه من يسمع حسه ولو كان الصبي نائما
~~وكان ابن عمر رضي الله عنهما يخرج الصبي ms1298 من المهد والبهيمة | قال عبد الملك
~~وله في أمتيه أن ينام معهما دون وطء قال مالك وليأتهن ولا يأتينه لفعله
~~PageV04P460 & ذلك إلا أن يرضين وقال ش وابن حنبل عليهن أن يأتينه لتوفيته
~~حقه قال ابن عبد الحكم يقضى عليه بالذهاب وبالتفريق في المساكن قال اللخمي
~~منع مالك جمع الحرتين من غير وطء وكرهه عبد الملك وفي الإماء ثلاثة أقوال
~~المنع لمالك والكراهة لغيره والإباحة لابن حبيب ولا فرق بين الحرائر
~~والإماء فيما يتعلق بحق الله تعالى بل بحقهما فإن رضيا جاز والمنع أصوب
~~لأنه يؤدي إلى وطء إحداهما بحضرة الأخرى |
# | ( الفصل الرابع في التفاضل وله أسباب )
# | السبب الأول تجدد النكاح وفي الكتاب إذا نكح بكرا أقام عندها سبعا أو
~~ثيبا فثلاثا لما في أبي داوود أنه & لما تزوج أم مسلمة أقام عندها ثلاثا
~~وقال ليس بك على أهلك هوان إن شئت سبعت لك وإن سبعت لك لنسائي وإن شئت
~~ثلاثة ثم درت وقال أنس في الصحيح من السنة إذا تزوج البكر على الثيب أقام
~~عندها سبعا وقسم وإذا تزوج الثيب أقام عندها ثلاثا ثم قسم | فائدة قال صاحب
~~المفهم والإكمال قوله & ليس بك على أهلك هوان | المراد بالأهل هو & لأن كل
~~واحد من الزوجين أهل لصاحبه ومعناه لا أفعل بك فعلا يدل على هوانك عندي قال
~~ابن PageV04P461 القاسم في الكتاب وهو حق لها وليس للزوج وقاله ش وابن حنبل
~~لأنه & أضافه لها المقتضية لملك ويأتنف القسم وروى أشهب حق المزوج ليتمتع |
~~قال أشهب لا يقضى به عليه كالمتعة وقال ابن عبد الحكم يقضى به كسائر الحقوق
~~ووافقنا الشافعي وابن حنبل وقال ح لا يفضل الجديدة بشيء لأن القديمة أولى
~~بالتأنيس لأنه أضرها بالجديدة ولأنها أتم حرمة لسابق محبتها ويقال لذلك لكل
~~جديد لذة ولكل قديم حرمة والمراد بالجديد التفضيل بالبداية دون الزيادة
~~ولما كانت الثيب مباشرة للرجال مستوحشة منه خاصة اكتفي بالثلاث والبكر
~~مستوحشة مطلقا استحب سبعا قال محمد ويبتدئ القسم بالتي كان عندها أو بغيرها
~~وقاله ما لك في ms1299 القادم من السفر بإحداهن فإن لم يكن له غيرها لم تلزمه
~~الإقامة بكرا كانت أو ثيبا وفي الجواهر فيه خلاف ونقل قولان بأن الإقامة حق
~~لها وفي وجوب الإقامة والاستحباب قولان |
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال مالك ولا يتخلف العروس عن الجمعة والجماعات وقيل
~~يتخلف عن الجماعات دون الجمعة لأنها فرض | قال اللخمي والعادة اليوم عدم
~~الخروج للصلاة والحاجات وأرى التزام العادة لأن على المرأة معرة في ذلك عند
~~النساء | PageV04P462
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا زفت إليه امرأتان في ليلة أقرع بينهما وعلى أحد قولي
~~مالك إن ذلك حق له يتخير وإذا انقضت أيام البناء أو صح المريض أو قدم
~~المسافر هل يبتدئ بغير من كان عندها أو يتخير أو يقرع بين من عزلها ثلاثة
~~أقوال أو يقرع بين من عزلها ثلاثة أقوال قال وأرى أن يبتدئ بغيرها ثم بالتي
~~كان لها الحق قبل البناء أو المرض أو السفر ثم يكون عند من كان عندها | وفي
~~الجواهر تستوي في الإقامة الحرة والأمة قال أبو الوليد والصحيح القضاء
~~بالإقامة |
# | ( فرع )
# | في الجواهر لو التمست الثيب الزيادة منعت لحق غيرها وقال القاضي أبو
~~الحسن يكمل لها سبعا إن اختارت ويقضي للنساء سبعا للحديث المتقدم لأن
~~اختيارها للسبع يبطل حقها من الثلاث | السبب الثاني الحرية وفي الكتاب
~~المسلمات والكتابات والحرائر والإماء سواء في القسم لاستوائهن في الطباع
~~وفي الجواهر روي للأمة ليلة وللحرة ليلتان وقاله الأئمة لقوله & للحرة
~~PageV04P463 ثلاثا القسم قال ورجع إليه مالك | لأنها حقيرة عند نفسها | فلا
~~تجد من الألم ما تجده فالأمة تجد من الألم ما لا تجده الحرة ويؤيده خيار
~~الحرة إذا تزوج عليها أمة وإذا فرعنا عليه فبدأ بالحرة فعتقت الأمة قبل
~~انقضاء ليلتها اكمل ليلتين أو بعد انقضائها لم يزدها وسوى بعد ذلك وإن بدأ
~~بها فعتقت قبل تمام نوبتها صارت كالحرة الأصلية أو بعدها وفيت الحرة ليلتين
~~لأنه تمام حكم وقع في الرق ثم سوى بعد ذلك قال أبو الطاهر إذا كان الزوج
~~عبدا فالمذهب كله على ms1300 التسوية إلا عبد الملك لرضا الحرة بمساواة الرقيق
~~زوجا | الفصل الخامس في السفر بهن في الكتاب إذا سافر لحج أو غزو أو حاجة
~~سافر بأيتهن ساء بغير قرعة إن كان غير ضرر ولا ميل فإن كانت القرعة ففي
~~الغزو لما في مسلم كان & إذا أراد يخرج في سفر أقرع بين نسائه فأيتهن خرج
~~سهمها خرج بها معه وكان & إنما يسافر للحج ولأن حقهن يسقط بالسفر فله أن
~~يسافر ويتركهن | وقاله ح وقال ش وابن حنبل لا بد من القرعة في كل سفر
~~للحديث المتقدم | قال وإذا قدم ابتدأ ولا يقاص التي معه قال ابن يونس وروي
~~القرعة في السفر كله والفرق للمشهور عن المشاحة تعظم في سفر القربات وقال
~~عبد الوهاب إذا كان فيهن من لا تصلح للسفر وفيهن من تصلح سافر بها من غير
~~قرعة وإنما القرعة في الحج والغزو حيث التساوي | وفي الجواهر ترك القرعة
~~مطلقا اختيار ابن القاسم | PageV04P464
# | ( فرع )
# | في الكتاب له المسافرة بها وإن كرهت | وإن قالت حتى آخذ صداقي وقد بنى
~~بها فله الخروج وتتبعه به قال ابن يونس قال مالك وينظر إلى صلاحه وإحسانه
~~إليها ولا يمكن من ضررها |
# | ( التابع الخامس النفقة )
# | وأسبابها النكاح والقرابة والملك | السبب الأول النكاح وفي الجواهر هو
~~موجب بشرط التمكن وبلوغ الزوج وإطاقة المرأة الوطء لأن الذي عقد له الزوج
~~لا يحصل منها البلوغ والمقصود منها التمكين وهو حاصل دون البلوغ وقيل تلزمه
~~النفقة والدخول إذا بلغ الوطء قياسا عليها | قال الأبهري إذا دعوه للدخول
~~فعليه النفقة أو النفقة دون الدخول فلا وكذلك إن مرضت فعرضوها لأن الامتناع
~~من جهته ووافقنا ح في الصغيرة التي لا توطأ وخالفنا ش | وأصل وجوبها ما في
~~البخاري قالت له & هند بنت عتبة يا رسول الله إن أبا سفيان رجل ممسك وليس
~~يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما أخذت منه وهو لا يعلم فقال & خذي ما يكفيك
~~وولدك بالمعروف وفيه فصول | الفصل الأول في أنواع الواجب وهي ستة | النوع
~~الأول الطعام وفي الجواهر ms1301 يختلف باختلاف أحوال PageV04P465 الزوجات
~~والإنكاح والبلاد وعسر الزوج ويسره لقوله تعالى @QB@ لينفق ذو سعة من سعته
~~ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله @QE@ قال ابن القاسم رب رجل ضعيف
~~وسعر غال فالوسط من الشبع وقال مالك المد وقدره غيره مدا وثلثا وقال ابن
~~القاسم في الشهر ونصف إلى ثلاث قال ابن حبيب والوتيد اثنان وعشرون مدا بمده
~~& قال وأرى بالقرطبي في الشهر وسطا وهو أربعة وأربعون مدا | قال محمد قول
~~ابن القاسم ليس عاما وقد تكفي الويبتان في بعض الناس | قال ومد مروان وسط
~~الشبع في الأمصار وهو مد وثلث | ومده & وسط بالمدينة ويفرض البر والشعير
~~والذرة والتمر ونحوه على عادة قوة الزوجين وتقدم الطعام بالكيل قاله ش وقدر
~~مدا للمعسر ومدين للموسر ومدا ونصفا للمتوسط وقال لا يلزمها الأكل معه
~~كقولنا وقال ح إذا تمكنت من الأكل من مائدته ليس لها مطالبته ولا يفرض لها
~~شيء وإلا فرض لها كفايتها فوق التقتير ودون السرف | سؤال تقدير الحب بالكيل
~~مشكل لأمور أحدها أنه لم يعهد في السلف أنهم كانوا يصرفون لنسائهم الحب بل
~~ما جرت العادة به من خبز وغيره وثانيها أنه يلزم أن يموت الإنسان ونفقة
~~امرأته في ذمته لأن المعاوضة عليه السلام بماله | وثالثها لم يسمع عن أحد
~~من السلف أنه عاوض امرأته ولا أوصى عند موته بالنفقة ولا حكم بها حاكم |
~~النوع الثاني الإدام | وفي الجواهر وهو ما يناسبهما ويفرض الخل PageV04P466
~~والزيت للأكل والوقيد والحطب واللحم في بعض الأيام والماء للشرب والغسل |
~~قال محمد ويجمع ثمن ذلك كله مع القمح وقاله ش وح ولكن المعتبر عند ح في
~~جميع النفقة حال الزوج دونها قال محمد ولا يفرض العسل ولا التمر ولا
~~الحالوم قال عبد الملك ولا القطنية ولا فاكهة خضراء ولا يابسة بل ما لا غنى
~~عنه بقدر الرجل والمرأة | ويفرض مشط رأسها ودهنه وقاله الأئمة وإذا كان
~~الإعسار بينا فلا أقل مما يعيش به كويتين بمصر وطبخهما وخبزهما ودريهمات
~~لزيت وماء وحطب والطبخة بعد الطبخة ms1302 وما لا بد منه قال مالك ويزاد للمرضع ما
~~يقويها على الرضاع | النوع الثالث نفقة الخادم | وقاله الأئمة لذات القدر
~~عنه وفي الجواهر ليس عليها خدمة بيتها ولا غزل ولا غيره وغير ذات القدر ليس
~~عليه إخدامها أو عليها خدمة مثلها فالشريفة بالأمر والنهي والدنية مباشرة
~~لفعل فإن كانت العادة استقاء الماء فعليها لأن العوائد كالشروط وحيث أوجبنا
~~عليه الخادم فليس عليه شراؤها بل يكفيه استئجارها |
# | ( فرع )
# | قال لو أراد إبدال خادمها المألوفة منع نفيا للضرر ولزمه الإنفاق عليها
~~| PageV04P467
# | ( فرع )
# | قال لو كانت هي وهو بحيث يخدمها خادمان فأكثر | قال ابن القاسم يفرض
~~نفقة خادم واحدة وقال أيضا يعطي زكاة الفطر عن خادمين من خدم امرأته عن
~~كانت ذات قدر لا تكفيها واحدة قال أصبغ لو كانت بنت ملك لزيدت إلى الخمسين
~~قال إسحاق بن إبراهيم إنما يكون ما قال أصبغ إذا طالبها بما تكثر الخدمة
~~فيه من أحوال الملوك | وأما المقصد فخادم واحدة لأنها كفاية حاله |
# | ( فرع )
# | قال لو كان لها خادم خيرت بين استخدامها ومطالبته بنفقتها وبين مطالبته
~~بخادم |
# | ( فرع )
# | قال قال عبد الملك للسلطان ضم نفقة الولد مع نفقة الأم إلا إن تضربه
~~لفقرة فينفق على ولده لحدثه فإن عجز سقط حق الولد بالعجز | النوع الرابع
~~الكسوة وفي الجواهر ما يناسب حاله وحالها وقال بعضهم قميص ووقاية على
~~قدرهما في الجودة والدناءة وتزاد في الشتاء ما يدفع البرد وقال ابن القاسم
~~عليه ما يصلح في الشتاء والصيف من قميص وجبة وخمار ومقنعة ووسادة وإزار
~~وشبهه مما لا غنى عنه والسرير عند الحاجة من العقارب والبراغيث وإن كان
~~مثلها يكسى القطن ومثله قادر عليه فرض قال أشهب ومنهم من لو كساها الصوف
~~PageV04P468 أنصف وأخرى لو كساها الصوف أدب قال مالك ولا يلزمه الحرير ولو
~~كان يسعه الحال وأجراه ابن القاسم على ظاهره لعدم الضرورة إليه والواجب
~~إنما يتعلق بما لا بد منه وتأوله القاضي أبو الحسن فحمله على المدنية
~~وألزمه في غيرها لأن كل ما هو محتاج إليه ms1303 أو ضروري فرض وما لا فلا وكل ما
~~يختص بالأغنياء وضرره خاص بهم فيه فقولان مبنيان على أنه ضرر أم لا وقال ش
~~خمار وقميص وسروال ومكعب فيه ولا يجب الخف في الصيف ومثله في الشتاء مع جبة
~~وملحفة وشعار ومضربة ومخدة ولبد وحصير والماعون | وقال ح الكسوة على العادة
~~الوسط والمعتبر حاله دون حالها ويفرض مرتين في السنة ولا تستحق الخف لأنها
~~مأمورة بالقرار في بيتها وتستحق المكعب للتصرف في المنزل
# | ( فرع )
# | في الجواهر قال عبد الملك إذا كانت كسوتها من صداقها باقية لقرب عهد
~~البناء فليس عليه كسوة وله الاستمتاع به لأنه العادة في بذل الصداق وإن طال
~~الأمد واختلفت الكسوة أو كانت غير الصداق لقلته فعليه الكسوة قال صاحب
~~التلخيص إذا كان عندها شوار أو شيء منه لا تجب الكسوة ولم يفصل ولم يحك
~~خلافا |
# | ( فرع )
# | في الجواهر يجدد ما أخلق من الكسوة | PageV04P469
# | ( فرع )
# | ولا يلزمه الكحل والحناء والصباغ وقال محمد عليه حناء رأسها قال أبو
~~الوليد ليس عليه من زينتها إلا ما يتضرر بتركه كالكحل والمشط والدهن لمن
~~اعتاد ذلك لأن تركه مع العادة يفسد الشعر بخلاف الخضاب وغيره | النوع
~~الخامس آلة التنظيف في الجواهر قال ابن القاسم ليس عليه مشط ولا مكحلة |
~~قال أبو الوليد إنما أسقط المكحلة دون الكحل وعلى هذا يلزمه ما تمشط دون
~~الآلة وأوجبها ش |
# | ( فرع )
# | قال مالك ولا تستحق الدواء للمرض وقاله ش لأنه ليس من مصالحه ولا أجرة
~~الحجامة وعليه أجرة القابلة لأنه سبب الحمل عند أصبغ مطلقا ووافقه محمد إن
~~كانت المنفعة للولد أو لها فعليها أو لهما فعليهما | قال أبو الوليد
~~والأظهر قول أصبغ | النوع السادس في الجواهر عليه إسكانها ما يليق بها إما
~~بعارية أو إجارة أو ملك وقاله الأئمة واعتبر حاله دون حالها | الفصل الثاني
~~في كيفية الإنفاق وفي الجواهر أما الطعام فيجب دفعه وفي دفع ثمنه خلاف معلل
~~بامتناع بيع الطعام قبل قبضه أو غير معلل فيمتنع أو معلل بالعينة فيجوز
~~لعدمها بين الزوجين ms1304 ويدفع ثمن ما يطحنه ويصلحه | قال صاحب التنبيهات تردد
~~بعض الشيوخ في PageV04P470 دفع الثمن عن الجميع ومنعه وقال هما سواء ولا
~~يجبر على دفع ثمن | وله دفعه إلا إن يمتنع من أخذ غير ما فرض لمشقة الشراء
~~|
# | ( فرع )
# | في الجواهر لا يكلفها الأكل معه وقاله ش قياسا على الصداق وإن نكلت
~~سقطت نفقتها |
# | ( فرع )
# | قال بلغت وفرض النفقة بالزمان على قدر ملاء الزوج قال قال في الكتاب
~~يفرض باليوم ويزاد بقدر الإشباع قال اللخمي قال ابن القاسم يجوز الفرض سنة
~~ومنعه سحنون لاحتمال حوالة الأسواق قال وأرى توسعة المدة مع اليسار لأن
~~الفرض لا يكون إلا مع المقابحة ففي تقليله ضرر عليها وتفرض الكسوة والطعام
~~والوطاء مرتين في الشتاء والصيف |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي لا يقبل قولها في عدم النفقة والكسوة إلا ببينة لأن الأصل
~~بقاؤها وهي ضامنة عند محمد وابن القاسم وقيل المصيبة من الزوج قياسا على
~~الصداق الغائب إذا كان عينا ولأنه لولا كساها بغير حاكم لم يضمن والقضاء لا
~~يغير الأحكام قال صاحب التنبيهات وظاهر قوله في نفقة ولدها مثله فإن قامت
~~ببينة بالهلاك فظاهر PageV04P471 الكتاب التضمين في نفقتها دون نفقة الولد
~~لأنها لم تقبضها لنفسها بل مأخوذة بحق كالرهان وخرج اللخمي سقوط الضمان
~~عنها في نفسها عند البينة |
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إن كساها قبل وقت الفرض قيل حكم مضى كخطأ الخارص وقال لا
~~قال وأرى أن ترجع إلى ما تبين لأن هذا حقيقة والأول ظن ولأن الأمد لو انقضى
~~وهي قائمة لا شيء عليه حتى تبلي |
# | ( فرع )
# | قال إذا طلبت النفقة عند سفره فلها خمس حالات إن كانت في العصمة أعطاها
~~نفقة السفر أو حميلا بها أو مطلقة طلاقا بائنا أو رجعيا وهي حامل فعليه
~~الأقل من بقية الحمل أو مدة سفره أو غير حامل بائن فلا نفقة لها فإن طلبت
~~حميلا خوف الحمل قال مالك ليس لها ذلك لأن الأصل عدمه وقال أصبغ لها ذلك
~~لوجود مظنته بالوطيء قال والأول أحسن إن كان قيامها بعد حيضة ms1305 وإلا أقام
~~حميلا بأقل مدة الحمل أو السفر وإن كانت رجعية فعلى قول مالك الأقل من عدة
~~سفره أو انقضاء العدة وعلى قول أصبغ تراعى على مدة الحمل وإن اتهم في طول
~~السفر حلف أن لا يقيم أكثر من ذلك أو يقيم حميلا قال PageV04P472 ابن يونس
~~قال أصبغ إن خشي طول سفره وخيض الحمل أقام حميلا أو يوقف وفي الكتاب وأما
~~الحاضر فلا يطالب بكفيل على النفقة وقاله ح وخالفنا فقال لو استدانت ليس
~~لها مطالبتها لأنها ليس لها عليه ولاية الاستدانة إلا أن يفرضها القاضي
~~بولاية القاضي عليه في ذلك وغيره قال ولا يفرض على الغائب لعدم ولايته على
~~الغائب خلافا لنا في ذلك كله |
# | ( فرع )
# | في الكتاب يباع على الغائب عرضه في النفقة وربعه إن لم يكن له عين ومنع
~~ح بيع العرض قال اللخمي إنما هكذا ينتهي مخطوط خزانة ابن يوسف بمراكش
~~مبتورا يليه الجزء الخامس وأوله كتاب البيوع القسم الأول اتحاد العين
~~والصفة PageV04P473 بسم الله الرحمن الرحيم | صلى الله على سيدنا محمد وآله
~~وصحبه وسلم تسليما |
# | 1 ( كتاب البيوع )
# 1 القسم الأول اتحاد العين والصفة | وفيه اثنتا عشرة صورة لأن الثمن
~~الثاني إما مساو للأول أو أقل أو أكثر والبيع الثاني إما منقد أو إلى أجل
~~والأجل مساو للأول أو أقل أو أكثر | فتداخل ثلاث صور لتساوي الأحكام لأن
~~أقرب من الأجل كالنقد | ويمتنع من هذا القسم صورتان أن يشتري نقدا بأقل من
~~الثمن أو إلى أبعد من الأجل بأكثر من الثمن حذرا من سلف جر نفعا إلا ان
~~يشترط المقاصة فتجوز التسع صور هذا المشهور | وقال ابن محرز القياس المنع
~~بالثمن أو أقل منه أو إلى أبعد من الأجل وقد فاتت عند مشتريها لأن مثل
~~الثمن إلى أبعد من الأجل سلف من المشتري مائة مائة وزاد الانتفاع بالسلعة
~~وبأقل من الثمن إلى أبعد من الأجل فما يرجع للمشتري سلف وللزائد أجرة
~~الإجارة فمهما انتفع بالسلعة صار بيعا وسلفا | وكذلك بأقل من الثمن إلى
~~أقرب من الأجل تكون ms1306 إجارة وسلفا | قال ابن القاسم ولم أر منعه لأحد وإنما
~~تتغير صورة الحال عند العقد الثاني غير أن أبا الفرج منع بالثمن أو أكثر
~~منحه إلى أبعد من الأجل | قال ابن القاسم ولا أعلم له وجها إلا الانتفاع
~~بالبيع | PageV05P005 | تمهيد قال بعض الفقهاء المغاربه ضابط هذا أذا اتفق
~~الأجلان فلا نظر إلى الثمنين أو الثمنان فلا نظر إلى الأجل واختلفا معا فإن
~~زاد معا أو نقصا معا امتنع وإن نقص أحدهما وزاد الآخر جاز | القسم الثاني
~~اختلاف نوع الثمنين كذهب وفضة | والبيع بأكثر | منعه أشهب للتأخير والصرف
~~وجوزه في الكتاب إن كثر المعجل جدا حتى يبعد من التهمة واستقرأ اللخمي
~~الجوار وإن كان مثل الصرف لأنه يحقق الصبر ولم يعد إلى يده أكثر مما خرج |
~~القسم الثالث استواء نوع الثمن وقدره مع اختلاف الصفة فإن تعجل الأفضل جاز
~~على المشهور لبعد التهمة ويمتنع العكس لتعجيل الأدنى ليأخذ الأعلى | ولو
~~تساوي الأجلان امتنع امتناع المفاضلة فهو بدل ذهب بخلافة إلى أجل وأقل إذا
~~كان أجل الثاني أبعد | القسم الرابع الثمنان طعام ففي الجواهر إذا اتحد
~~النوع فالصور التسع ويمتنع منها اثنان نقدا بأقل من الثمن | أو إلى أبعد من
~~الأجل بأكثر من الثمن | واختلف في اثنتين بأكثر من الثمن نقدا أو بأقل إلى
~~أبعد من الأجل نظرا إلى الضمان يجعل ما يقصد أم لا وان اختلف نوع الطعام
~~فكاختلاف نوع العين | القسم الخامس الثمنان عرضان اتحذ جنسه فالصور التسع
~~يمتنع اثنان اتفاقا ويجوز خمس اتفاقا ويختلف في اثنتين كما تقدم لأن العرض
~~كالطعام في الضمان وان اختلف الجنس جاز اتفاقا لعدم الربا في العروض |
# | ( فرع )
# | قال إذا كان المبيع مثليا واسترده أو مثله جاز بشرط مراعاة الثمن على
~~ما تقدم وان استرد خلافه فهو بيع حادث أو من صفته واختلفا في الصفة أو من
~~غير صنفه كالشعير والسلت مع القمح أو المحمولة مع السمم أجازه PageV05P006
~~القرويون مطلقا للاختلاف بينهما وان اتفقا في الصفة دون المقدار | فإذا
~~تصورت منه الصور التسع | كانت ms1307 الزيادة والنقصان في المردود كإياهما في
~~الثمن فيمتنع ما تقدم قال في الكتاب طعام بثمن إلى أجل ثم أخذ عند الأجل
~~أقل من المكيلة بجميع الثمن لا يعجبني وإجازه ابن القاسم قال عبد الحق إنما
~~يعتبر وجهان بأقل من الثمن نقدا كان البيع مثل ما باع أو أقل أو أكثر أو
~~اشترى أكثر من كيل الطعام أو أقل أو أكثر ويجوز ما عدا ذلك قال أبو الطاهر
~~إنما تكلم على الشراء نقدا وأما إلى أبعد يراعى كثرة الثمن أو كثرة الطعام
~~فيمتنع لأن أقل من الثمن نقدا كالأكثر إلى أبعد من الأجل |
# ( فرع ) | قال إذا استرد في البيع الثاني من العرض المبيع أجازه ابن
~~القاسم كأخالف لأن الغالب اختلاف الأغراض في العروض ورآه محمد كالعين فإن
~~استردها بعينها بعد التغير هل تعد كسلعة أخرى فيجوز أو كالعين فيخرج على ما
~~تقدم |
# ( فرع ) | قال عبدان بمائة إلى سنة اشترى أحدهما بدينار | أضلع لأنه باع
~~دينارا وعبدا بمائة إلى سنة وكذلك لو اشتراه بأقل من المائة نقدا | ولو
~~اشترط للمقاصة جاز |
# ( فرع ) | قال حيث وقع الممنوع إن أدركت السلعة بيد المشتري الثاني فسخ
~~البيع الثاني اتفاقا وخاصة عند ابن القاسم لأنه أجر وجب للفساد والعقد عند
~~عبد الملك فاتت السلعة أم لا لأن التوسل للفساد إنما حصل بالعقدين إلا
~~PageV05P007 أن يصح أنهما لم يتعاملا على العينة وإنما وجداها تباع
~~فاشتراها فيفسخ الثاني فقط فإن فاتت السلعة فسخ العقدان على المشهور | وقال
~~ابن مسلمة إن فات الآخر مضى بالثمن مراعاة للخلاف وقال ابن أبي زمنين أن
~~تضمن فسخ الثاني دفع قليل في كثير فسخا معا وإلا فلا قال أبو الوليد لو
~~هلكت بيد المبتاع الثاني خاصة ولبت الأول ولم أر فيه نصا فإن فاتت بيد
~~الثاني وقبض الثمنان فعلى قول محمد يرد البائع الأول الزيادة وإن لم يقبضا
~~شاركا فإن قبض الأول قال محمد يرد المبتاع الأول على البائع ما قبض منه قال
~~أبو الوليد ولم يذكر معجلا ولا مؤجلا قال وعندي ينبغي ms1308 أن يكون معجلا وإلى
~~أقرب من الأجل في الثمن الآخر قال صاحب المقدمات الصحيح فسخ العقدين لقول
~~عائشة رضي الله عنها بئس ما شريت وبئس ما اشتريت وجوابه أنه يروي بئس ما
~~شريت أو بئس ما اشتريت وصبغت أو لأحدهما دون مجموعهما |
# ( فرع ) | في المقدمات الفوات عند سحنون بحوالة الأسواق وبالعيوب المفسدة
~~عند التونسي وغيره من المتأخرين وفي الفسخ ثلاثة أقوال البيعتان عند
~~التونسي لا يفسخ الأول ويصح الثاني بالقيمة إن كانت أكثر من الثمن وإلا قضي
~~بالقيمة وإذا حل الأجل أخذ الثمن لعدم التهمة وإن كانت القيمة أقل قضي بها
~~وليس له عند الأجل ليلا يدفع دنانير في أكثر منها والثالث إن كانت أقل
~~PageV05P008 فسخ البيعتان أو أكثر فسخت الثانية وقضي بالقيمة ويأخذ الثمن
~~عند الأجل | قاله عبد الحق تأويلا على ابن القاسم وقاله سحنون أيضا |
# ( فرع ) قال صاحب المقدمات إذا اشتراها للأجل | فالحكم يوجب المقاصة عند
~~الأجل وما لم يتقاصا فالثمن لكل واحد منهما في ذمة صاحبه ولا يكون أحدهما
~~أحق بما عليه من غرماء صاحبه إن فلس عند الأجل خلافا لأشهب فعلى رأي ابن
~~القاسم إن فلس المشتري الأول تحاص غرماؤه مع المشتري الثاني بما عليه و إن
~~فلس الثاني كان الأول أحق بالسلعة إلا أن يدفع الغرماء الثمن
# | ( فرع )
# في الكتاب باع ثوبا بمائة درهم إلى شهر فلا يبعه بخمسين نقدا ويجوز بثوب
~~أو بطعام نقدا لأن البيع الأول لغو لرجوع الثوب ويصير بيع الثوب الثاني أو
~~الطعام بالدراهم ولا يجوز إلى أجل دونه أو أقرب منه أو أبعد لأنه دين في
~~دين ولو بعت بعضرة محمدية إلى شهر فلا تبع بعشرة يزيديه إلى أجل ابتاعه
~~بمحمديه نقدا جاز لأنها أجود كما لو باع بأكثر من الثمن نقدا والعكس ممتنع
~~|
# | ( فرع )
# | في الكتاب عبدان بعشرة إلى أجل لا يبتاع أحدهما بأقل نقدا يمتنع لأنه
~~بيع وسلف ويجوز قصاصا وبعشرة نقدا لأنه بيع وسلف وفضة وسلعة بفضة وثوب
~~بعشرة محمدية إلى شهر يمتنع بخمسة يزيدية إلى شهر ms1309 وثوب نقدا لأن الثوب لغو
~~ويصير الثاني بخمسة على أن يبدل لك عند الأجل خمسة بخمسة من سكة أخرى
~~ويمتنع ابتياعه بثوب أو ثوبين من صنفه إلى أبعد من الأجل أو أقرب لأنه دين
~~بدين والثوب لغو وثوب بدراهم إلى شهر يمتنع PageV05P009 بدينار نقدا لأنه
~~صرف مستأخر ويجوز بعشرة من دينار نقدا لنفي التهمة ولا يعجبني بذهب يساوي
~~في الصرف ذلك ويمتنع بثوب ودينار نقدا لأنه عرض وذهب بفضة مؤخرة ولا تعجبني
~~بعرض وفلوس لأنه فلوس بدراهم إلى أجل |
# | ( فرع )
# | في الكتاب أردب طعام بدينار إلى أجل ممتنع شراؤك من صنفه أرد بين
~~بدينار نقدا لأنه رد إليك طعامك وزادك أردبا على أن تسلفه دينارا ويمتنع من
~~الصنف مثل الكيل أو أقل بأقل من الثمن نقدا لأنه في مثل الكيل سلف بنفع وفي
~~الأقل بيع وسلف وبمثل الكيل بمثل الثمن فأكثر نقدا يجوز لانتفاء التهمة
~~وكذلك كل موزون ومكيل في هذا قال ابن يونس معنى الصنف ها هنا محمولة من
~~محمولة أما سمراء أو شعيرا من محمولة فلا تهمة وفي التنبيهات وقيل أراد
~~جنسه وفي الكتاب لو كان مكان الطعام ثوبا جاز صنفه قبل الأجل بأقل من الثمن
~~أو أكثر نقدا وإلى أجل لأن مستهلك الثوب عليه القيمة بخلاف المثليات |
# | ( فرع )
# | في الكتاب عبدان أو ثوبان بثمن إلى أجل تجوز الإقالة من أحدهما وان غاب
~~عليهما | ما لم يتعجل ثمن الآخر أو يؤخره أبعد من الأجل لأنه سلف لأجل
~~الإقالة ولو كان طعاما امتنعت الإقالة من بعضه إذا غاب عليه حل الأجل أم لا
~~لإحتمال تبديله فيصير طعاما بطعام وفضة وإن لم يغب أو شهدت على غيبته بينة
~~جاز ما لم ينقدك الآن ثمن باقية أو يعجله لك قبل محله لأنه عجل ذهبا على أن
~~يبيعه ولأنه طعام وذهب نقدا بذهب مؤجل |
# | ( فرع )
# | في الكتاب فرس أسلم في عشرة أثواب إلى أجل فأعطاك خمسة قبل PageV05P010
~~الأجل مع الفرس أو مع سلعة سواه على أن تبرئه من بقية الثياب لم يجز ms1310 لأنه
~~بيع وسلف وضع وتعجل لأن المعجل سلف والفرس أو السلعة بيع للخمسة الثانية
~~ولو كانت قيمة السلعة المعجلة أضعاف قيمة الثياب المؤخرة لم يجز الامتناع
~~سلم ثوب وسلعة اكثر ثمنا في ثوبين من صنفه | قال ربيعة ما لا يجوز سلم بعضه
~~في بعض لا يؤخر قصا منه يلزم ضع وتعجل إذا كانت قيمة قرس أو السلعة أقل قال
~~وهو ضعيف يلزم عليه المنع إذا لم يقاربه سلف كدفع السلعة أو الفرس وهما أقل
~~قيمة من العشرة الأثواب ولا يختلف المذهب في جوازه وإنما يكون ضع وتعجل إذا
~~حط من صنف ما عليه ويعجل باقية وإذا قلنا بالمنع ونزل فلا يفسخ إلا العقد
~~الثاني في مسألة الفرس قولا واحدا بخلاف إذا اشترى قبل الأجل بأقل من الثمن
~~فخلاف لدخول التهمة في العقدين بخلاف الفرس فإن مات الفرس فالقيمة يوم
~~القبض بقبضة في بيع فاسد وفي العبدين بثمن إلى أجل ويشتري أحدهما بشرط
~~تعجيل ثمن الآخر وإذا نزل وفات العبد المقبوض لا يحكم فيه بالقيمة لأنها إن
~~عجلت وهي عين وترجع عند الأجل بعين أكثر منها ومسألة الفرس يرجع عند الأجل
~~بثياب فلا فساد ولو أخذ فرسا مثل فرسه مع الخمسة الأثواب ففي فسخ العقد
~~الأول قولان لأنهما بهما في سلف بزيادة لأنه دفع فرسا وأخذ بعد ذلك فرسا
~~وخمسة أثواب ولو أخذ الفرس بخمسة من العشرة جاز قولا واحدا قال ابن يونس لو
~~دفع قبل الأجل أحد عشر ثوبا من جنسها وأعطى خمسة مع الفرس أو سلعة وأبقى
~~الخمسة إلى أجلها امتنع وحيث منعنا وعجل الثياب مع الفرس وفاتت الثياب
~~بالقيمة وإن جعلناها سلفا لأن السلف الفاسد يرد إلى البيع الفاسد فيجيب في
~~المثل المثل وفي غيره القيمة قال أبو الطاهر إذا كانت قيمة الفرس أقل من
~~الخمسة دخله ضع وتعجل أو أكثر دخله حط PageV05P011 عني الضمان وأزيدك
~~ويدخله بيع وسلف لأن الفرس المردود مبيع الخمسة والخمسة المعجلة سلف حتى
~~يأخذها من ذمته عند الأجل وفي هذا الأصل قولان المشهور ms1311 هذا وجوزه المتاخرون
~~لأن الذمة قد برئت ولا سلف لأنه لو كان سلفا لوجب أخذه في الفلس ويحاص فيه
~~غرماؤه ويدخله حط عني الضمان وأزيدك ان قصد ان الزيادة لحط الضمان لكن
~~الغالب من الناس خلافه وإذا عجل الخمسة ففي الكتاب المنع وفي كتاب محمد
~~الجواز | وأن أخرت عن أجلها امتنع اتفاقا لحصول البيع في المردود والسلف في
~~المؤخر وحيث منعنا ففات المبيع مضى بالقيمة وهل يمضي السلف بالقيمة أو
~~المثل قولان على الاختلاف في السلف الفاسد هل يقضي فيه بالقيمة أو المثل
~~على الخلاف في كل مستثى من أصل إذا فسد هل يرد إلى أصل نفسه أو أصل أصله
~~كالقراض والمساقاة والحمالة |
# | ( فرع )
# | في الكتاب قال ربيعة حمار بعشرة دنانير إلى أجل ثم أقلته على تعجيل
~~دينارا أو بعته بنقد فأقلته على زيادة دينار تؤخره به يمتنع لأن المعجل سلف
~~كالأثواب مع الفرس والدينار سلف والحمار مبيع بتسعة فإن كانت قيمته أقل من
~~تسعة فهو ضع وتعجل أو أكثر فهو حط عني الضمان وأزيدك ويدخله حمار ودينار
~~بعشرة مؤجلة فهو صرف مستأخر وغير متماثل وبيع وصرف قال سند وإذا منعنا على
~~المشهور ووقع | لا تخيير في رد الدينار كما قلنا لأن قوة العلة ثمة البيع
~~والسلف وإذا رد السلف صح البيع والعلة ها هنا بيع وصرف ولو زاده الدينار
~~إلى الأجل بعينه جاز وكان الحمار بيع بتسعة من غير تهمة قاله ابن القاسم
~~وأشهب إلا أن تكون الزيادة ذهبا مخالفا لذهب الثمن لامتناع المقاصة بل ذهب
~~مؤجل وسلعة بذهب PageV05P012 إلى أجل وكذلك منع زيادة ذهب نقدا وإلى أبعد
~~من الأجل وأقرب منه ويجوز للأجل في مثل العين في الجودة لأنه يكون مقاصة
~~قال مالك في المدونة إن زاد من غير النقدين نقدا من غير نوع الثمن جاز
~~ومؤجلا يمتنع فإن زاد البائع من النقدين أو عرضا نقدا إلى أقرب من الأجل أو
~~أبعد منه جاز إلا أن يكون العرض من صنف ما استقال منه فلا يجوز تأخيره لأن
~~الزيادة ms1312 في البائع لا يأخذ في مقابلها إلا الحمار فهو بيع الحمار بالمعجل
~~بالدين المؤجل فيجوز فإن كانت الزيادة من الجنس فكان المشتري أقرض البائع
~~الدابة أو العرض على أن زاده الدينار الذي عنده | ولو زاده المبتاع دينارا
~~كان له على البائع فأسقطه أجازه ابن القاسم وكأنه قضاه ذلك من الثمن ووهبه
~~السلعة وذلك إن تكافأ المالان وكذلك لو كان الدين أكثر من الثمن ولم يعجله
~~ذهبا وسلعة بذهب إلى أجل لبعد القصد لذلك وهو ممنوع على أصل ابن نافع لمنعه
~~المقاصة في الدينين إلا أن يحل أحد الأجلين ولو زاد المبتاع مكان الدينار
~~ورقا امتنع أيضا لأنه صرف متأخر أو عرضا دخله الدين بالدين أو بزيادة دينار
~~نقدا أو دينارين أو أكثر من الثمن جاز عند ابن القاسم وأشهب ولو زاده الورق
~~نقدا أقل من صرف دينار أجازه ابن القاسم وهو على الخلاف في اجتماع البيع
~~والصرف ولو زاده عرضا نقدا أجازه وكأنه باعه بالعشرة دنانير حمارا وعرضا
~~وتجوز الزيادة من البائع مطلقا إلا عرضا من جنس ما استرجع مؤجلا لأنه سلم
~~الشيء في مثله بزيادة ولو نقد المبتاع العشرة وتقابلا على أن زاد المبتاع
~~عرضا أو عينا إلى أجل جاز إلا أن يكون بثمن أقل وضبط بعضهم هذه الإقالات
~~بقوله
# % إذا استقالك مبتاع إلى أجل % % وزاد نقدا فخذه ولا تسل %
# % حاشا من الذهب المرجى إلى أجل % % إلا إلى ذلك الميقاة والأجل % %
~~PageV05P013
# % مع الرقاب فلا تردد فإن لها % % حكما من الصرف في التعجيل والأجل %
# % وزده انت من الأشياء اجمعها % % ما شئت نقدا أو مضمونا إلى أجل %
# % ما لم يكن صنف ما استرجعت تدفعه % % إلى زمان ولا بأسا على عجل % % قال
~~ابن يونس لو حل الأجل جاز أن يزيد المبتاع دنانير ودراهم عرضا إذا كانت
~~الدراهم كالعشرة ونحوها ليلا يدخله بيع وصرف ولو زاده شيئا من ذلك امتنع
~~لأنه فسخ في دين وهذه المسألة مشهورة في المذهب بحمار ربيعة والتي قبلها
~~بفرس ابن القاسم | قال العبدي في نظائره الإقالة ثلاثة أقسام ms1313 تجوز مع رد
~~رأس المال عينا كان أو عرضا وتمتنع من أكثر منه عينا كان أو عرضا وتجوز مع
~~الأجل في الدراهم والعروض عند ابن القاسم دون الطعام خلافا لأشهب في تجويز
~~الجميع ومنع عبد العزيز في الجميع والفرق عند ابن القاسم أن الطعام فيه
~~الضمان والتفاضل وليس في الدراهم ضمان فذهب جزء العلة |
# | ( فرع )
# | في الكتاب ذكره في كتاب الخيار عبدان بثمن إلى أجل على رد أحدهما عند
~~الأجل بنصف الثمن على ما هو عليه يومئذ من نماء أو نقص يجوز لأنه بيع
~~وإجارة في المردود بخلاف ما لا يعرف بعينه لا تجوز إجارته |
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان من ابتاع طعاما بثمن إلى أجل تقايلا قيل الكيل امتنعت
~~الزيادة من أحدهما لصاحبه لأنه بيع طعام قبل قبضه إلا أن يستقيل المبتاع
~~بزيادة مثل الثمن إلى ذلك الأجل لأنه يؤدي الثمن ويهب الطعام وبعد الكيل
~~وقبل القبض في الطعام أو الثمن أو شيء منهما فتجوز الزيادة من الطرفين إلا
~~PageV05P014 أن تكون الزيادة من الطعام المستقال منه ويجوز من غير صنفه إذا
~~كانت الزيادة نقدا أو الثمن مؤجلا فقولان الجواز محلا الذمم والمنع وأما
~~بعد قبص الطعام أو بعضه فنمتنع إلا قاله في جميعه على أن يزيد المبتاع
~~البائع شيئا لأنه سلف بزيادة لأجل العينة وكذلك إذا قبض البائع الثمن أو
~~بعضه فتمتنع الإقالة على أن يزيد البائع المبتاع لرده الثمن بعد ان ينتفع
~~به فيكون سلفا بزيادة فإن كان البيع أصله نقدا جازت الإقالة بغير تهمة
~~والمكيل والموزون والطعام في هذا كله | وبقية فروع الإقالة تأتي بعد هذا في
~~بيع الطعام قبل قبضه وفي كتاب السلم |
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا يجوز أن يشتري عبدك المأذون مبيعك قبل الأجل بأقل من
~~الثمن نقدا أن تجر بمالك لأنه بمنزلتك أو بمال نفسه جاز وكذلك لا يعجبني أن
~~تبتاعها لإبنك الصغير أو لأجنبي بالوكالة بأقل من الثمن نقدا | ولا تبيعها
~~لمشتريها بالوكالة إلا بما يجوز لك أنت وكذلك شراء ما باعه عبدك إن ms1314 كان
~~يتجر لك لأن ذلك كله من ذريعة الذريعة قال سند قال أشهب يمتنع شراء العبد
~~مبيعك وإن كان يتجر بماله لإمكان الانتزاع ولا يفسخ أن وقع ومنع أشهب فسخ
~~شرائك لابنك الصغير وإن اشترى وكيلك مبيعك إلى أجل بعد علمك بما يمتنع وقال
~~ابن القاسم يفسخ لأن يدك يد وكيلك ويجوز شراؤك مبيع عاملك في القراض إلى
~~أجل بدون الثمن لأنك ليس لك منعه من التصرف بخلاف عبدك ووكيلك |
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا تأخذ ببعض الثمن سلعة على أن تؤخره ببقيته لأنه بيع وسلف
~~ويجوز تأخيره بغير شرط | PageV05P015
# | ( فرع )
# | في المقدمات من باع بنقد أو اشترى به أو بدين أو باع بين واشترى به أو
~~بنقد وغاب على النقد فإن رجع للمخرج مثل ما اخرج أو أقل أو أكثر امتنع إن
~~كانا من أهل الغيبة أو أحدهما والاجاز إن كان العقد الأول بالنقد | لأنهم
~~يتهمون في التوسل للربا في النقدين والسلف بالزيادة
# فصل في المقدمات يتهم أهل العينة فيما لا يتهم فيه غيرهم لعادتهم
~~بالمكروه والعينة ثلاثة أقسام جائزة ومكروهة ومحظورة | القسم الأول أن يقول
~~الرجل للرجل من أهل العينة هل عندك سلعة كذا اشتريها فيقول لا وينفصلا عن
~~غير مواعدة فيشتري تلك السلعة ويبيعها منه نقدا أو نسيئة | القسم الثاني
~~المكروه أن يقول اشتر لي كذا وأربحك فيه من غير تقدير الريح | القسم الثالث
~~أن يقول الربح والثمن وفيه فروع | الأول اشترها لي بعشرة نقدا | وأشتريها
~~منك باثني عشر نقدا فهو أجير بدينارين فإن كان النقدان أحدهما بغير شرط جاز
~~أو من المأمور بشرط امتنع لأنها إجارة بشرط سلف الثمن ويكون له أجره مثله
~~إلا أن تزيد على الدينارين لأنه رضي بهما على رأي ابن القاسم في البيع
~~والسلف من البائع وفاتت السلعة وعلى رأي ابن حبيب يجب أن له القيمة ما بلغت
~~تكون له الأجرة ما بلغت قال والأصح أن لا تكون له الأجرة ليلا يكون ثمنا
~~للسلف وتتميما للربا فتكون ثلاثة أقوال هذا إذا عثر على ms1315 ذلك قبل انتفاع
~~الآمر وإلا فقولان الأجرة ما بلغت لا شيء له ولو عثر على ذلك قبل أن بنقد
~~المأمور كان النقد من عند الآمر وفيما يكون للأجير قولان والأجرة ما بلغت
~~الأقل من الأجرة أو الدينارين وابن الحبيب يرى أن نقد المأمور تقديم الحرام
~~PageV05P016 وان لم يمض من المدة ما ينفع الآمر فيها وتكون له الأجرة ما
~~بلغت | الثاني يقول اشتر بعشرة نقدا وأنا ابتاعها منك باثني عشر إلى أجل
~~فهو سلف بزيادة وتلزم السلعة الآمر لأن الشراء كان له ويعطي العشرة نقدا
~~وتسقط الزيادة وله أجرة مثله ما بلغت في قول والأقل منها ومن الدينارين في
~~قول ولا شيء له في قول قال في سماع سحنون إن لم تفت السلعة فسخ البيع قال
~~وهو بعيد وقيل معناه إذا علم البائع بعلمها | الثالث اشتر لي باثني عشر إلى
~~أجل وأبتاعها بعشرة نقدا فيكون المامور أجيرا على أن يسلفه الآمر عشرة
~~وتكون له الأجرة ما بلغت ها هنا اتفاقا | الرابع اشتر لنفسك نقدا وأشتريها
~~منك باثنى عشر إلى أجل فهو حرام فإن وقع فعن مالك يلزم الآمر الشراء باثني
~~عشر إلى الأجل لأن المشتري كان ضامنا لها ولو أراد الآمر تركها كان له ذلك
~~واستحب أن لا يأخذ المأمور إلا ما نقد وقال ابن حبيب يفسح البيع الثاني إن
~~كانت السلعة قائمة ويرد المأمور فإن فاتت ردت إلى قيمتها معجلة يوم يقبضها
~~الآمر كالبيع الفاسد لأن المواطأة قبل الشراء بيع ما ليس عندك المنهي عنه |
~~السادس اشتر لنفسك باثني عشر إلى أجل وابتاعها بعشرة نقدا فلا يرد البيع إن
~~فات عند ابن القاسم ولا يكون على الآمر إلا العشرة | ويفسخ البيع الثاني
~~عند ابن حبيب كالبيع الحرام للمواطأة المتقدمة فإن فاتت فقيمتها يوم قبض
~~الثاني وظاهر قول ابن القاسم يفسخ ما لم تفت السلعة | PageV05P017 | السابع
~~في الجواهر يشتري من أحدهم بعشرة نقدا أو بعشرة إلى أجل فيمتنع منهم خاصة
~~كأنه اشتراها فبيع منها بعشرة بدفعها ويتبع الباقي ينتفع بثمنه الآن ms1316 ويدفع
~~عنه الثمن المؤجل والغالب أنها لا تساوي العشرين فيكون ذهبا في أكثر منه |
~~الثامن قال ان يكون متهما في الشراء للبيع دون الأجل فيشتري طعاما بعشرة
~~إلى أجل ويقول بعته بثمانية فحط عني من الربح قدر النقص فيمنع إذا كان
~~المقصود البيع وكانا أو أحدهما من اهل العينة لأنهم يتواطأون على ربح
~~العشرة اثنى عشر أو غيره فإذا باع ونقص عن تقديرها حطه حتى يرجع إلى ما
~~تراضيا عليه وهم قوم يوسعون الحيلة في الحرام وقد قال الأصحاب ان كانت
~~البيعتان أو الأولى إلى أجل اتهم جميع الناس فإن أفضى إلى مكروه امتنع وان
~~كانتا نقدا فلا يتهم في الثانية إلا أهل العينة وكذلك إن كانت الثانية هي
~~المؤجلة وقيل بل يتهم في هذه جميع الناس قال أصيغ إن كان أحدهما من العينة
~~فاعمل على أنهما جميعا من أهل العينة | التاسع قال صاحب البيان قال مالك
~~إذا باع قمحا بدينار ثم اشترى منه المشتري بزائد دينار ثم تساقطا الدينارين
~~لا يجوز ويرد الثمن لأنه قبض طعاما من ثمن الطعام وععى مذهب عبد الملك يفسخ
~~البيعين لفسخ القمح أيضا وقال محمد تفسخ المقاصة فقط | العاشر قال قال مالك
~~اشترى تمرا جزافا ولم يبعه ثم اشترى البائع منه أكثر من الثلث كيلا امتنع
~~نقد أم لا لأنه ذريعة إلى استثناء أكثر من الثلث من الجزاف وهو متفق على
~~منعه وإن كان البيع إلى أجل قال سحنون لا يشتري منه شيئا أصلا وكذلك إن
~~تفرقا وإنما يجوز أقل إذا لم PageV05P018 يتفرقا بغير نقد ولو كان من أهل
~~العينة امتنع الشراء مطلقا بعد العينة لا نقدا ولا مقاصة | الحادي عشر قال
~~إذا باع رطبه بثمن إلى أجل ففي جواز أخذه إذا يبس ثلاثة أقوال الجواز في
~~التفليس وغيره لأن اقتضاء الطعام من ثمن الطعام إنما يحرم لتوقع بيع الطعام
~~بالطعام نسيئة وها هنا أخذ عين نسيئة والمنع في التفليس وغيره خشية بيع
~~الرطب بالتمر والفرق بين التفليس فيجوز لأنه ادت إليه الأحكام وغيره ms1317 فيمتنع
~~فلو باع عبدا بثمن إلى اجل ففلس المشتري وقد أبق العبد قال مالك يخير بين
~~محاصة الغرماء وطلب العبد فإن وجده أخذه وإلا حاص الغرماء وقال أيضا إن رضي
~~بطلبه ليس له الرجوع للمحاصة وابتاع العبد | دين بدين وحظره وهو أظهر
~~الأقوال | & ( فرع )
# | | قال ابن القاسم إذا باع لحما وتكفل به جميل فدفع الحميل للجزار الثمن
~~جاز أخذ الكفيل من المشتري في دراهمه طعاما لأنه لم يدفع طعاما ولا يأخذ
~~الجزار من الحميل بدراهمه طعاما لأنه باع طعاما تنزيلا للحميل منزلة المحال
~~عليه فإن كان أخذ الطعام من الحميل صلحا عن المشتري قيل يجوز ويخير المشتري
~~بين إجارة الصلح ودفع الطعام وبين دفه الدراهم وقيل يمتنع ذلك لأنه يدفع
~~طعاما ولا يدري ما يرجع إليه فإن أشكل وجه دفع الطعام في الصلح أو غيره
~~فقولان في نفوذ الطعام | فائدة في التنبيهات العينة بكسر العين مأخوذة من
~~العين وهو النقد لحصوله لبائعها في الحال وقد باع إلى أجل وفسرها في
~~المدونة بالبيع إلى أجل أو الشراء بأقل نقدا قال صاحب هي فعلة من العون لأن
~~البائع PageV05P019 يستعين المشتري على تحصيل مقاصده وفي أبي داود قال عليه
~~السلام إذا تبايعتم بالعينة واتبعتم أذناب البقر الحديث وبتفسير مالك فسرها
~~ابن عباس وقال غيرهما بيع ما ليس عندك وجعل مالك منها بيع الطعام قبل قبضه
~~ليبين أنها كل عقد ممنوع
# ( القسم الثاني من الكتاب في لزوم العقد وجوازه )
# | | والخيار يتنوع إلى خيار المجلس وخيار الشرط وخيار النقيصة فهذه ثلاثة
~~أنواع
# ( النوع الأول خيار المجلس )
# | | والأصل في العقود اللزوم لأن العقود أسباب لتحصيل المقاصد من الأعيان
~~والأصل ترتيب المسببات على أسبابها وخيار المجلس عندنا باطل والبيع لازم
~~بمجرد العقد تفرقا أم لا | وقاله ح وقال ش وابن حنبل بعد اللزوم وخيار
~~المجلس متى يتفرقا أو يختارا الإمضاء وحكاه أبو الطاهر عن ابن حبيب وكذلك
~~الأجارة والصرف والسلم والصلح على غير جنس الحق لأنه بيع وعلى جنس الحق
~~حطيطة لا بيع والقسمة على القول بأنها ms1318 بيع لما في الموطأ قال عليه السلام
~~المتعاقدان بالخيار ما لم يفترقا إلا بيع الخيار وفي البخاري أو يقول
~~أحدهما للآخر اختر وعنه عشرة أجوبة PageV05P020 | الأول قال محمد بن الحسن
~~يحمل المتبايعان على المتشاغلين بالبيع فإن باب المفاعلة شأنها اتحاد
~~الزمان كالمضاربة ونحوها ويكون الافتراق بالأقوال فكما ان المتضاربين يصدق
~~عليهما حالة المباشرة اللفظ حقيقة فكذالك المتبايعان ويكون الافتراق مجازا
~~يدل عليه ما سيأتي من الأدلة ولأن ترتيب الحكم على الوصف يدل لى عليه ذلك
~~الوصف لذلك الحكم فيكون وصف المفاعلة هو عليه الخيار فإذا انقضت بطل الخيار
~~لبطلان سببه فيكون الحديث حجة عليهم لا لهم | الثاني أن أحد المجازين لازم
~~في الحديث لأنا إن حملنا المتبايعين على حلة المبايعة كان حقيقة ويكون
~~المجازي الافتراق فإن أصله في الأجسام | نحو افتراق الخشبة وفوق البحر
~~ويستعمل مجازا في الأقوال نحو قوله تعالى @QB@ وإن يتفرقا يغن الله كلا من
~~سعته @QE@ وقوله عليه السلام افترقت بنو إسرائيل وستفترق أمتي الحديث أي
~~بالأقوال والاعتقادات وإن حملنا المتبايعين على ما تقدم منه كان مجازا
~~كتسمية الخبز برا والإنسان نطفة ثم في هذا المقام يمكننا الاقتصار على هذا
~~القدر ونقول ليس أحدهما أولى من الآخر فيكون الحديث محتملا يسقط به
~~الاستدلال ولنا ترجح المجاز الأول بكونه مقصودا بالقياس والقواعد | الثالث
~~قوله عليه السلام في بعض الطرق في أبي داود والدارقطني المتبايعان كل واحد
~~منهما بالخيار ما لم يفترقا إلا أن يكون PageV05P021 صفقة الخيار ولا يحل
~~له أن يفارق صاحبه خشية أن يستقيله فلو كان خيار المجلس مشروعا لم يحتج
~~الإقالة | الرابع المعارضة لنهيه عليه السلام عن يبيع الغرر وهذا من الغرر
~~لأن كل واحد منهما لا يدري ما يحصل له هل الثمن أم المثمن | الخامس قوله
~~تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ والأمر للوجوب المنافي للخيار | السادس لو
~~صح خيار المجلس لتعذر تولي طرفي العقد كشراء الأب لإبنه الصغير والوصي
~~والحاكم لاكن ذلك مجتمع عليه عليه فيلزم ترك العمل بالدليل على قولنا لا
~~يلزم وكذالك يلزم فيما يسرع إليه ms1319 الفساد من الأطعمة كالهرايس والكناسل |
~~السابع خيار مجهول العاقبة فيبطل الخيار الشرط | الثامن عقد وقع الرضا به
~~فبطل خيار المجلس فيه كما بعد الإمضاء | التاسع قال أبو يوسف يحمل على ما
~~إذا قال المشتري بعني فقال له البائع بعتك له الخيار ما دام في المجلس وهذه
~~صورة تفرد بها الحنفية فلا بد أن يقول عندهم اشتريت وإن كان استدعاء للبيع
~~وحملوا عليه قوله عليه السلام في البخاري أو يقول أحدهما للآخر اختر أي
~~اختر الرجوع على الإيجاب أو الاسترعاء ونحن نحمله على اختيار شرط الخيار
~~فيكون معنى الحديث المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا فلا خيار أو يقول
~~أحدهما لصاحبه اختر فلا تنفع الفرقة ولذلك لم يروا إلا بيع الخيار مع هذه
~~الزيادة | PageV05P022 | العاشر عمل المدينة وهو مقدم على خبر الواحد فإن
~~تكرر البيع عندهم مع الأنفاس فعدم خيار المجلس من بين أظهرهم يدل على
~~مشروعية دلالة قاطعة والقطع مقدم على الظن إذا تقرر هذا فاعلم أن القواعد
~~والقياس معنا كما تقدم وقد تعارض في هذا الموضع خبر الواحد والقياس فلما
~~كان شأن الجنفية تقديم القياس قدموه ها هنا واختلف النقل عن مالك في تقديم
~~القياس على خبر الواحد فنقل عبد الوهاب عند تقديمه ونقل عنه غيره عدم
~~تقديمه | فعلى الأول طرد أصله مع الحنفية وعلى الثاني يكون القياس ها هنا
~~معضودا بعمل المدينة وبهذه المباحث يظهر لك نفي التشنيع عليه في كونه روي
~~خبرا صحيحا وما عمل به فما من عالم إلا وترك جملة من أدلة الكتاب والسنة
~~لمعارض راجح عنده وليس هذا خاصا به رضي الله عنهم أجمعين |
# ( النوع الثاني خيار الشرط )
# | | ويتمهد بالنظر في مقدار مدة الخيار وما يقطعه وما يحدث في مدة الخيار
~~من علة أو جناية أو نحوها | النظر الأول في مقدار مدة الخيار واصله الحديث
~~المتقدم لقوله إلا بيع الخيار لأن الاستثناء من النفي إثبات | سؤال إذا باع
~~درهما بدرهم أو أحد المتماثلين بالآخر كيف يمكن كيف يكون القول بمشروعية
~~خيار الشرط أو المجلس إن ms1320 قيل به والخيار إنما شرع لتبيين الأفضل فيؤخذ أو
~~المفضول فيترك والعاقبة في المعاوضة والكل منتف ها هنا فقطعنا بانتفاء
~~العلة فينبغي أن نقطع بانتفاء المعلول وفي الكتاب بيع الخيار جائز في الثوب
~~نحو اليومين وفي الجارية نحو الجمعة لاختيارها والدابة نحو اليوم ويجوز
~~اشتراط سير البريد ونحوه للاختبار وقال غيره PageV05P023 البريدين وفي
~~الدار نحو الشهر ويمنع البعيد من أجل الخيار للغرر لأنه لا يدري ما يكون
~~المبيع عند الأجل وقد يزيد في الثمن لأجل الضمان قال صاحب التنبيهات وروي
~~في الدابة والثوب ثلاثة أيام وقول ابن القاسم البريد وقول أشهب البريد ان
~~قبل للذهاب والرجوع يحتمل التوفيق بين القولين بأن يكون الريدان للذهاب
~~وللرجوع وفي الجواهر قيل في الدار الشهران لعبد الملك لسبر الحيطان
~~والأساسات وغير ذلك قال ابن يونس فإن شرط الخيار سنين فبنى وغرس والخيار
~~للبائع فليس فوتا وتكون فيه قيمته منقوضا وان بنى بعد أجل الخيار فهو فوت
~~وعليه قيمة الدار يوم انقضاء الخيار قاله سحنون وقال أيضا يضمن المشتري يوم
~~القبض كالبيع الفاسد قال صاحب النكت لم يذكر في الكتاب الأرضين وهي مع
~~الدور سواء يجوز فيها خيار الشهرين ولا وجه لتفرقة من فوق ولا لمن قال عشرة
~~أيام في التنزيل الكل سواء فهذا تحرير المذهب أن الخيار يشترط بحسب الحاجة
~~في كل مبيع على حسبه وجوزه ابن حنبل لأي مدة أرادوا لقوله عليه السلام
~~المؤمنون عند شروطهم ومنعه الشافعي و ح في الزائد على ثلاثة أيام لما في
~~مسلم ان حبان بن منقذ وكان قد أصابته جراحة في رأسه فكان يخدع في البيع
~~فشكا أهله إلى النبي & فنهاه فقال لا أصبر فقال PageV05P024 إذا بعت فقل لا
~~خلابة ولك الخيار ثلاثة ويدل من وجهين أحدهما أن حاجته للخيار شديدة لأنه
~~كان يغبن فلو جاز الزائد على الثلاث لجوزه له وثانيها التحذير الشرعي يمنع
~~الزيادة كأوقات الصلوات ولأن شرط الخيار شهرا غرر لأنه لا يدري كيف يكون
~~البيع حينئذ ولا ما يحصل له من الثمن أو ms1321 المثمن وقياسا على المصراة |
~~الجواب عن الأول أنه متروك بالإجماع فإنه عليه السلام جعل له خيار الثلاث
~~بمجرد العقد ولو قال آخذه أنا اليوم لا خلابة لم يكن له خيار شرط ولأنه روي
~~أنه كان يتجر في الرقيق فجعل له ذلك فلا يتناول محل النزاع في الدور وغيرها
~~| وأما التحديد فيلزم إذا جهل معناه | أما إذا عقل فلا لقوله عليه السلام
~~تحيضين في علم الله ستة أيام أو سبعا وليس حدا إجماعا وعن الثاني أنه عذر
~~تدعو الحاجة إليه كخيار الثلاث بل هو أولى من خيار المجلس لعدم انضباطه
~~وهذا منضبط وعن الثالث أن المصلحة تحصل بالثلاث لتبيين التدليس بخلاف ها
~~هنا ثم سر الشريعة معنا لأنا أجمعنا أن مشروعية الخيار إنما كانت لاستدراك
~~المصلحة فوجب أن يشرع منه ما يحصلها كيف كانت تحصيلا لمقصود الشرع ولأنه
~~أجل من مقصود العقد فلا يتجرد كالأجل في السلع أو الثمن | تفريع قال اللخمي
~~الخيار يكون في الثمن هل فيه عين أم لا PageV05P025 ولإختبار المبيع
~~ولتبيين المصلحة في الشراء وإن علمها ففي الأولين له قبض المبيع لإختبار
~~دون الثالث لحصول المقصود دون القبض فإن أشكل الأمر حمل على الثلاث لأنه
~~الظاهر فإن أطلق الخيار حمل على ما يحتاج إليه من الأجل لأن الأصل حمل تصرف
~~العقلاء على الصحة | وقال ش و ح يفسد العقد كما لو نصا على عدم التقييد وهو
~~ظاهر اللفظ وإن زاد يسيرا كره أو كثيرا جدا فسخ عند مالك لاتهامهما في
~~إظهار الخيار وإبطال البت ليكون في ضمان البائع بجعل وفيه خلاف كما تقدم في
~~بيوع الآجال هل المنع لأنه عادة في التعمد للفساد فيفسخ وإن لم يكن عادة
~~مضى بالثمن وينبغي في الثوب إذا كان يريد معرفة ذرعه فبالحضرة وتجوز الغيبة
~~للاحياج بالقياس على الأهل وعن ابن القاسم في العبد والجارية عشرة أيام وعن
~~مالك شهر لأن الرقيق يكتم عيبه إن احب مشتريه أو بتكاسل إن أحب بائعه فيظهر
~~باطه في ذلك إن كان مصري الدار من أهل ms1322 المحلة لمن يمكن من سكناها يعلمه
~~بأحوال الحيوان وإلا يكن والارتواء يكثر بكثرته أو يقل بقلته وإن كان
~~الخيار لإختبار الثمن وهي بعهدة ولاختبار المبيع وهي قربة نظر لأبعدهما
~~فإذا انقضى الأقرب رد للبائع وبقي الخيار |
# ( فرع )
# | | قال اللخمي والعوض عن الانتفاع في الدار والعبد والدابة تساقط إن كان
~~المشتري في مسكن يملكه أو بكراء ولم يحله لأجل الاختبار وإن خلاء أو كراء
~~لم يسقط وإن كان اختبار الدابة فيما لا يستأجر له سقط والاقط والعبد إن كان
~~عبد خدمة سقط لأن العادة لا يستأجر لمثل هذا أو عبد صناعة يقدر على معرفته
~~فيها عند البائع فعل وإلا ففيه أجرة صنعته إلا ان يعمل مالا أجر
~~PageV05P026 له أو عبد خراج فبعثه المشتري ليكتسب له طلع على قدر كسبه
~~فكسبه للبائع وإن دخل على أنه للمشتري امتنع للجهل به فإن قبل المشتري بعد
~~الأمد فللبائع الثمن والأجرة أو قبل الانتفاع سقطت الأجرة أو بعد ذهاب بعض
~~الأمر فأجرة الماضي فقد للبائع وأجل الثمن للبائع مثل أجله للمشتري ولا
~~يضرب له أجل الاختيار لعله بملكه فإن فعل حمل على أنه استثاؤها جاز وإلا
~~فلا إلا أن يكون أمد تغير فيه الأسواق فيمتنع الخيار إليه |
# ( فرع )
# | | في الكتاب لا يلبس الثوب للاختبار لعدم توقف الاختبار عليه بخلاف
~~ركوب الدابة | قال ابن يونس فإن لبس ونقص فقيمة نقصه عليه وقيل لا شيء عليه
~~كلاغلات |
# ( فرع )
# | | في الجواهر يمتنع أن تكون المدة مجهولة كقدوم زيد أو ولادة ولده أو
~~إلى أن ينفق سوق السلعة من غير امارة على شيء من ذلك ويفسد البيع لتمكن
~~الغرر في حصول الملك وإن شرط أكثر مما يجوز فسد العقد ولو اسقط الشرط لأن
~~مقتضى الشرط اختبار الإمضاء فهو فيه تخريجا من مسألة من أسلم في ثفر سلما
~~فاسدا | فلما فسخ أراد أخذ تمر برأس ماله قبل المنع لتتميم العقد الفاسد
~~وقيل يجوز قال الطرطوشي في تعليقه إذا اشترط خيارا بعد الغيبة أو أجلا
~~مجهولا فسد وان سقط الشرط وقاله ms1323 ش ويفسده ح مع الإسقاط فيهما كما لو تزوج
~~أجنبية وأخته |
# ( فرع )
# | | يمتنع اشتراط النقد في بيع الخيار ليلا يكون تارة بيعا وتارة سلفا
~~ويجوز PageV05P027 بغير شرط لأن السلف بغير شرط يجوز في البيع قال اللخمي
~~لا ينبغي بغير شرط في على الجواري لأنه إذا قبل يكون أخذه في دينه جارية
~~لتواضع للاستبراء فيشتبه الدين في الدين ولا يفسخ إذا وقع | نظائر قال
~~العبدي يجوز النقد بغير شرط ويمتنع مع الشرط في خمس مسائل الخيار وعهدة
~~الثلاث والمواضعة والغائب البعيد وكراء الأرض غير المأمونة ويمتنع النقد
~~مطلقا في ثلاثة الخيار في المواضعة والخيار في السلعة الغائبة والخيار في
~~الكراء |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا جعلا الخيار بعد تمام العقد لربهما إذا كان يجوز في
~~مثله الخيار وهو بيع مؤتنف وما أصاب السلعة في أيام الخيار هو من المشتري
~~لأنه صار بائعا قال صاحب النكت قال بعض القرويين معناه ان المبتاع سلم
~~الثمن وقبض المبيع ثم جعل للبائع فيها الخيار فإن لم ينقد فلا كمن باع
~~بالخيار بشرط النقد وكذلك لو كان الجاهل للخيار هو البائع قال ابن يونس
~~ظاهر الكتاب الضمان من المشتري كان الجاعل للخيار هو المشتري أو البائع
~~وكأنه قال للمشتري إن شئت بعها ولك الخيار فالمشتري بائع على التقديرين
~~وقال المخزومي أن جعله البائع فالضمان منه لأنه خيار ألحقه بعقده وإلا فمن
~~المشتري لأنه تابع |
# ( فرع )
# | | في الكتاب اشتراط البائع رضا فلان يجوز وأيهما رضي جاز لأن فلانا
~~وكيل فاختيار البائع عزل وإن اشترى لفلان على أن يختار فلان أو لنفسه على
~~رضا فلان أو على خيار فلان ليس له إجازة ولا رد دون خيار PageV05P028 من
~~اشترط خياره قال ابن يونس تبيين ان للبائع خلاف من اشترط خياره ها هنا
~~وبينه في المشتري مجمل أبو محمد أن ذلك للبائع دون المشتري على ظاهر للفظ
~~وعن ابن القاسم للبائع المخالفة بخلاف المشترى وعنه التسوية في صحة
~~المخالفة ولم يختلف قوله أن للبائع المخالفة وإنما اختلف في المشتري ووجه
~~التسوية ms1324 أنه فرع عنهما فهما أولى منه ووجه التفرقة ضعف المشتري لأن ملكه لا
~~يتم إلا بالقبول وملك البائع متأصل ووافقنا ح في اشتراط خيار الأجنبي قياسا
~~على الوكالة في سائر التصرفات وخالفنا الشافعي وابن حنبل لأن الخيار على
~~خلاف الأصل والإنسان أعلم بمصلحته فلا يقاس عليه غيره قال اللخمي إن كان
~~رضا فلان شرطا ليس لأحدهما عزلة إلا باتفاقهما فإن اتفقا على العزل أو
~~القبول أو الرد جاز وإن اختلفا بقي على ما بيده | قال وأرى إذا كان الشرط
~~من البائع وحده وأراد المشتري التقييد فقال البائع حتى يختار فلان أن
~~للبائع التقييد دون الرد وإن كان من المشتري ورغب البائع في بت البيع فقال
~~المشتري حتى يختار فلان أن للمشتري البيع دون ردة قبل فلان وليس له الرد
~~دون فلان قال صاحب التنبيهات الذي عليه الحذاق في شرط رضا فلان لهما جميعا
~~لم يكن رجوع ولا عزل دون صاحبه وان شرط أحدهما فليس له مخالفة فلان دون
~~الآخر ولم يختلف قولهم أن لمشترط المشورة تركها الا تأويل لأبي إسحاق ولم
~~يختلف قول مالك في الكتاب أن اشتراط رضا فلان جائز وعن ابن القاسم أنه
~~مخاطرة والخيار لأحد المتبائعين رخصة | فلا يتعدى لغير ضرورة وقاله ابن
~~حنبل وبعض الشافعية | وفي المقدمات إذا اشترط أحدهما الخيار لغيره أربعة
~~أقوال الخيار للمشترط دون المشرط له لأنه الأصل المشترط له والخيار حق لهما
~~فإن أراد البائع امضاء المبيع لزم ذلك المبتاع وإن لم يوافقه الذي جعل
~~البائع PageV05P029 الخيار له وإن أراد الذي جعل البائع الخيار له الإمضاء
~~مضى وإن ذكره البائع إلا أن يوافق المبتاع البائع على الرد كذلك المبتاع مع
~~من اشترط خياره والقول الرابع الفرق بين أن يشترط ذلك البائع أو المبتاع مع
~~من اشترط وعلى ذلك تأول في المدونة ابن أبي زيد والتونسي وابن لبابة إلا
~~أنهم اختلفوا في التأويل إذا اشترط ذلك البائع فقال ابن لبابة يلزم البيع
~~المبتاع برضا البائع ويلزم برضا المشترط خياره وقاله ابن أبي زيد ms1325 وقال
~~التونسي إن ذلك كالوكالة واختلف فيما في المدونة هل هو اختلاف قول في
~~البائع والمبتاع وقيل ليس بخلاف بل تفرقة بين البائع والمبتاع ولم يختلفوا
~~في المشورة إن لمشترطها تركها إلا ما في الكتاب انهما كالخيار وأنه إذا سبق
~~وأشار لزم وهو بعيد لأن مشترط المشورة اشترط بقوى به نظره لا أنه طرح نظره
~~ومشترط الخيار لغيره معرض عن نظر نفسه في الجواهر قال في الكتاب لمشترط
~~المشورة الاستقلال في مشترط الرضا إن كان بالغا استقل واختلف المتأخرون في
~~بقاء التفرقة على ظاهرها وهو رأي الأكثرين أو التسوية بينهما وحمل افتراق
~~الأجوبة على افتراق الأسئلة وهو رأي الشيخ أبي محمد قال بعض المتأخرين ينظر
~~أن اشترطا الرضا جميعا ولهما فيه غرض فهو كالوكيل لهما ليس لأحدهما
~~الاستقلال وإن اشتراطه أحدهما فله لإستقلال وقيل هذا هو الأصل ولكن إذا لم
~~يظهر أحد القصدين فظاهر الكتاب الاستقلال وقال ابن حبيب ليس له ذلك وقيل
~~هذا في حق المشتري أما البائع فالأصل بقاء ملكه فلا بد من دليل يدل على
~~الرضا بالانتقال وهذا سبب التفرقة بين البائع والمشتري في الكتاب |
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس عن أبي سعيد بن أخي هشام إذا اشترط المبتاع رضا
~~PageV05P030 فلان فمات قبل ذلك لم يلزم البائع البيع إلا برضاه وهذا على
~~قوله ليس للمبتاع المخالفة أما على القول الآخر فلا |
# ( فرع )
# | | قال إذا اشترط الوكيل خيار الموكل فضاع المبيع قال مالك ضمانه من
~~الموكل له ليس الوكيل وأحب إلي أن يكون من الوكيل إلا أن يبين أنه وكيل فمن
~~البائع لأن الموكل لم يأمره باشتراط خياره ولو أمره كان هلاكه منه |
# ( فرع )
# | | في الكتاب يجوز للمشتري اشتراط مشورة فلان القريب وله مخالفته فان
~~فسد العقد كالخيار الطويل وليس له اجازته | قال ابن يونس قال ابن نافع
~~المشورة كالخيار الطويل لا يستعمل مشترطها دون المشترط وعن ابن القاسم
~~الخيار كالمشورة في الاستقلال قال اللخمي لمشترط المشاورة تركها إلا أن
~~يدخلا على التزامها |
# ( فرع )
# | | في الكتاب يمتنع الخيار في ms1326 الصرف لضيقه باشتراط المناجزة عقيب العقد
~~ويجوز في السلم اليومين والثلاثة للحاجة للسؤال ويمتنع البعيد لأنه بيع دين
~~بدين فعفي عن يسيره دون كثيره |
# ( فرع )
# | | في الجواهر الملك في زمن الخيار للبائع والعقد ليس بناقل حتى يتصل به
~~الإمضاء | وقيل للمشتري قاله ش وابن حنبل والعقد ناقل واختيار الفسح رد
~~وقال ح إن كان الخيار للبائع أولهما فللبائع لبقاء علقته وإلا فللمشتري
~~ويبقى الملك معلقا حتى ينقضي الخيار لنا الاستصحاب في ملك البائع ولأن
~~العقد إنما ينقل الملك بالرضا من الطرفين ولم يحصل الرضا حتى يحصل الإمضاء
~~| فلا ينتقل الملك وبه يظهر اعتماد الخصم على صورة العقد فإنا لا
~~PageV05P031 تساعد على صورة للعقد كافيه لأن العقد لو انتقل لما رجع الأبعد
~~لأنه السبب الشرعي والرد ليس بعقد ولا سبب شرعي لنقل ملك في غير صورة
~~النزاع اجماعا فكذلك فيها |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا اشترى الصبرة كل فقير بدرهم ليس له ترك البعض إلا برضا
~~البائع وكذلك الغنم والثياب قال صاحب التنبيهات من الأصحاب من منع هذه
~~المسألة للجهل بجملة الثمن قال أبو عمران ويشترط في الغنم والثياب أن يعلم
~~عددها بخلاف الطعام لأنها لا تباع جزافا واستحقه ابن القاسم لأن تفصيل
~~الثمن معلوم |
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس إذا اختلفا لمن الخيار منهما قال ابن القاسم وأشهب
~~يتحالفان ويثبت البيع قال محمد إن اتفقا على رد أو إجازة فلا يحلفان لحصول
~~المقصود وإلا صدق مريد الإمضاء مع يمينه ولا يحلف الآخر لعدم الفائدة
~~واليمين على من يحكم له وهذا يحكم عليه وعن ابن القاسم ينقض البيع ولا تقبل
~~دعوى واحد منهما لتساويهما وعنه البيع لازم والخيار ساقط لأنه الأصل قال
~~أصبغ ويحلفان ولا أبالي من بدأت باليمين والأحسن التبدئة بالمبتاع لأنه آكد
~~فإن نكل أحدهما دون الاخر صدق الحالف فإن اتفقا على الخيار واختلفا في
~~الإمضاء والرد ففي التلقين يقدم الراد لأنه مقصود الخيار وأما الإمضاء
~~فالعقد كاف منه |
# ( فرع )
# | | في الكتاب يجوز شراء ثوب من ثوبين بخياره أو خمسين من ms1327 مائة إن كانت
~~جنسا واحدا أو ذكر صفتها وطولها وعرضها وإن اختلفت القيمة بعد أن تكون كلها
~~مروية أو هروية فإن اختلفت الأجناس امتنع للخطر حتى يسمي ما PageV05P032
~~يختار من كل جنس وكذلك إن اجتمع حرير وصوف وابل وبقر لم يجز إلا على ما
~~تقدم ويمتنع في الطعام اختيار صبرة من صبر أو نخلة أو شجرة من نخيل أو شجرة
~~مثمرة اتفق الجنس أو اختلف أو كذا وكذا عزقا من نخلة ويدخله التفاضل في
~~الطعام مع بيعه قبل قبضه إن كان على الكيل لأن الخيار بعد منتقلا عما تركه
~~وكذلك عشرة آصع محمولة بدينار أو تسعة سمراء على الإلتزام وكذلك أربع نخلات
~~يختارها وأصولها من غير تمر يجوز كالعرض بخلاف البائع يستثني أربع نخلات أو
~~خمسا أجازه مالك بعد أن وقف أربعين ليلة وجعله كمن باع غنمه على أن يختار
~~منها خمسا وكرهه ابن القاسم وأجازه إن وقع لأن المستثنى مبقى على الملك قال
~~اللخمي على القول بأن المختار لا يعد منتقلا تجوز مسألة المحمولة أو
~~السمراء أو يبطل التعليل بالتفاضل وبيع الطعام قبل قبضه وإذا كان المبيع
~~كتانا أو صوفا فأربعة أوجه إن كان بالخيار في آن يأخذ أي تلك الأصناف شاء
~~امتنع استوى الثمن أو اختلف وإن قال آخذ عشرة من كل صنف وله أن يختارها
~~ويترك الجميع جاز لأن المبيع معلوم وإن كان الخيار للبائع منه حيث يمنع
~~المشتري ويجوز حيث يجوز بشرط أن يكون أقل ذلك الصنف أو أقله على القول
~~الآخر قال صاحب المقدمات إذا انعقد البيع على أحد مثمنين بثمن واحد وهما لا
~~يجوز تحويل أحدهما في الآخر | امتنع اتفاقا مع ظهور التهمة فإن لم يتهما
~~جاز مثل أن يختلف المبيعان فيما عدا الطعام في القلة والكثرة مع النقد أو
~~التساوي في الأجل فإن جاز تحويل أحدهما في الآخر امتنع إلا على قول عبد
~~العزيز ابن أبي سلمة | وكذلك الصنف الواحد إذا اختلفت صفته حتى يجوز سلم
~~أحدهما في الآخر فإن اختلفت الصفة إلا ms1328 أنه لا يجوز سلم أحدهما في الآخر
~~فيجوز عند محمد وان كانا صنفا واحدا وتفاضلا في الجودة جاز على ما في
~~المدونة وقول محمد وامتنع عند ابن حبيب وإن واستون الصفة جاز اتفاقا خلاف ل
~~( ش ) و ( ح ) لأن أحد الثوبين كبير ممن صبر PageV05P033
# ( النظر الثاني فيما يقطع الخيار )
# | | وفي الجواهر والصادر من المتعاقدين هو على ثلاثة أقسام | القسم الأول
~~ما يدل على الرضا بالنص على الأخذ أو الترك أو ما يدل عليهما من فعل أو ترك
~~كإمساكه عن القول أو الفعل الدالين على أحد الوجهين حتى تنقضي مدة الخيار |
~~فإنه يقضي بذلك على المشتري في الإمضاء إن كانت السلعة بيده ولم يردها وعلى
~~البائع إن كانت بيده ولم يدفعها لأنه ظاهر الحال وإن ترك المشتري لها في يد
~~البائع فسخ وإن الفعل وإن دل في العادة على الإمضاء والرد عمل بمقتضاه وإن
~~كان محتملا ألغي لأن الأصل بقاء الخيار | القسم الثاني ما لا دلالة له فلا
~~يعد رضا اتفاقا كاختيار الأعمال وشبهه | القسم الثالث مختلف فيه كالرهن
~~والإجارة على ما يأتي تفصيله إن شاء الله تعالى والإعتناد في هذا الفسخ على
~~القرائن | قال سحنون وكل ما يعد قبولا من المشتري يعد فسخا من البائع قال
~~اللخمي لا يجوز لك مطلقا لأن الغلات للبائع فإذا أجر أو سلم فعل ذلك في
~~ملكه | قال أبو الطاهر وهذا يختلف فإن طول المدة في الإجارة يقتضي الفسخ |
~~قال صاحب النكت إن كان المبيع بيد البائع والخيار له فيحتاج بعد أمر الخيار
~~إلى الإشهاد إن أراد إمضاء البيع ولا يحتاج إن أراد الفسخ أو بيد المشتري
~~وأراد الفسخ احتاج الإشهاد وإلا فلا ووافقه ابن يونس وهو خلاف إطلاق صاحب
~~الجواهر أن مضي الأجل كاف مطلقا وفي الكتاب إذا مضت أيام الخيار وأراد الرد
~~والسلعة في PageV05P034 يديه أو الأخذ وهي في يد البائع فليس له ذلك إن
~~بعدت أيام الخيار وله ذلك إن كان بعد غروب الشمس من أيام الخيار أو من الغد
~~لأن الفكرة ms1329 في الرأي قد تتأخر ولو بشرط إن لم يأت المبتاع بالمبيع قبل غروب
~~الشمس آخر أيام الخيار لزم البيع امتنع لأنه قد يعوقه مرض أو سلطان فيلزم
~~البيع بغير رضا قال ابن يونس قال ابن القاسم وبفسخ وإن فات الأجل الذي يجب
~~به البيع وقيل هذا محمول على اختلاف قول مالك فيمن شرط إن لم يأت بالثمن
~~إلى أجل كذا فلا بيع بيننا ولأنه يفسخ وإن سقط الشرط على الخلاف وقيل الفرق
~~أن البيع ها هنا لم يتم وهناك فسقط الشرط | قال والصواب عدم الفرق قال أشهب
~~إن مضت الثلاث بلياليها فلا رد له وإن رد قبل غروب الشمس من آخرها فله الرد
~~|
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا جن البائع أو المشتري في أيام الخيار نظر له السلطان
~~في الإجازة والرد لأنه ولي العاجزين قال اللخمي اختلف في المشتري وعن ابن
~~القاسم ليس للسلطان ذلك في المشتري بل إن تطاول الإغماء ورأى السلطان ذلك
~~ضررا فسخ لعدم تعيين غرضه في البيع وقال أشهب له أن يأخذ له في أيام الخيار
~~وليس له بعدها إلا الرد قال والقول بالأخذ أحسن لأنه ما عقد إلا وله غرض في
~~البيع وإن كان الخيار ثلاثة أيام فاستفاق بعد يومين استانفها لأنه اشتراها
~~على الفكرة ثلاثة ولا يوجد للمفقود عند ابن القاسم ويوجد له على قول أشهب
~~في الثلاثة الأيام قياسا على المعنى |
# ( فرع )
# | | قال اللخمي وإذا مات قام ورثته مقامه وقاله ش خلافا ل ح وابن حنبل
~~قال الطرطوشي في تعليقه وكذلك خيار الشفعة والتعيين إذا PageV05P035 اشترى
~~عبدا من أعبد وخيار الوصية إذا مات الموصي له بعد موت الموصي وخيار الإقالة
~~والقبول إذا أوجب البيع لزيد فلورثته خيار القبول أو الرد وقال محمد إذا
~~قال من جاءني بعشرة فغلامي له | فمتى جاءه أحد بذلك إلى الشهرين لزمه وخيار
~~الهبة وحكي فيه تردد ومنح ح خيار الشفعة وسلم خيار الرد بالعيب وخيار تعدي
~~الصفة وحق القصاص وحق الرهن وحبس المبين وخيار ما وجد من أموال المسلمين ms1330 في
~~الغنيمة فمات ربه قبل أن يختار أخذه بعد القسمة وسلمنا له خيار الهبة في
~~الأب للإبن بالإعتصار وخيار العنة واللعان والكتابة والطلاق بأن يقول له
~~طلق امرأتي متى شئت فيموت المقول له وسلم الشافعي جميع ما سلمنا وسلم خيار
~~الإقالة والقبول والمسألة غامضة المأخذ ومدارها على أن عندنا صفة للعقد
~~فينتقل مع العقد وعنده صفة للعاقد لأنه مسببه واختياره يبطل بموته كما تبطل
~~سائر صفاته والحقوق عندنا تنتقل كالأموال بالإرث إلا أن يمنع مانع وعنده
~~الأموال تورث والحقوق لا تورث إلا لعارض لقوله عليه السلام من ترك مالا
~~فلورثته ولم يقل حقا لأن الأجل في الثمن لا يورث فكذلك الخيار ولأن البائع
~~رضي بخيار واحد وأنتم تثبتونه لجماعة لم يرضى بهم | فوجب أن لا يتعدى
~~المشترط خياره كما لا يتعدى الأجل المشترط والجواب عن الأول المعارضة لقوله
~~تعالى @QB@ ولكم نصف ما ترك أزواجكم @QE@ وهو عام في الحقوق والتنصيص في
~~الحديث على المال لا ينافي غيره لأن العام لا يخص بذكر بعضه على الصحيح وعن
~~الثاني أن الأجل حقيقته تأخير المطالبة والوارث لم يتعلق في حسه مطالبه بل
~~هو صفة للدين لا جرم لما انتقل الدين لوارث زيد PageV05P036 انتقل مؤجلا
~~وكذلك ها هنا تنتقل الصفة لمن انتقل إليه الموصوف فهذا لنا لا علينا وعن
~~الثالث أنه يبطل خيار التعيين ويشترط الخيار للأجنبي وقد أثبتوه للوارث
~~وبما إذا جن فإنه ينتقل للولي ولم يرض به البائع | تفريع قال اللخمي فإن
~~ترك ولدين واختلفا وكان موروثهما المشتري خير البائع بين امضاء قبول نصف
~~الرد ويمضي لمن تمسك أو يقول لمن قيل إما ان تأخذ الجميع أو تترك أو يقيل
~~نصف من رد ويرد نصيب من قبل نفيا لتفريق الصفقة | قال أشهب هذا القياس
~~والاستحسان أن لمن قبل أخذ نصيب من رد أكره البائع للتبغيض لأنه يقول أنا
~~أرفع عنك ضرر التفريق وإن كان الموروث البائع كان يختار الرد على نصيبه
~~ويخير المشتري في قبول نصيب من أمضى وليس الوارث إذا أراد أخذ ms1331 نصيب مخير
~~ولا المشترى أخذ نصيب الراد والقياس والاستحسان التسوية بين البائع
~~والمشتري فإن كان الوارث مولى عليه نظر وصية | فإن كانا وصيين واختلف نظر
~~السلطان في أخذ الجميع أورده فإن كان وصيا وكبيرا واختلفا ورد الوصي ارتد
~~نصيبه ومقال البائع مع الكبير فإن أخذ الوصي كان مقال البائع مع الوصي كما
~~تقدم في الكبير والوصيان مع الكبير كالكبيرين فإن اختلف الوصيان نظر
~~السلطان فرد الجميع أو يأخذ نصيب الصغير ويكون المقال بيد البالغ والوصيين
~~وكذلك إذا مات البائع وخلف صغارا وكبارا فإن كان الميت مديانا واتفق
~~الغرماء والورثة فما اتفقوا عليه فإن اختلفوا أو فيه فضل كان للغرماء الأخذ
~~وإن لم يكن فضل سقط مقالهم والمقال للورثة وهذه الفروع كلها في الكتاب قال
~~ابن يونس الفرق عند ابن القاسم بين الإغماء فلا ينتظر السلطان وبين الغيبة
~~فينتظر أن الغالب قرب زوال الإغماء يطول كالصبا والجنون قال ابن القاسم إذا
~~طبق المجنون نظر السلطان | PageV05P037
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا اشترى المكاتب شيئا بالخيار فعجز فذلك لسيده |
# ( فرع )
# | | قال إذا كان الخيار للمتبايعين جميعا لم يتم البيع إلا باجتماعهما
~~وإذا اشترى رجلان سلعة فالخيار لكل واحد منهما الرد والإمضاء لمالك أمر
~~نفسه |
# ( فرع )
# | | ينقذ رد من له الخيار وامضاؤه من المتبايعين وإن غاب الآخر إذا أشهد
~~وقال ش وابن حنبل وقال ح لا يصح إلا بحضرة الآخر لأنه نوع من المعاملة
~~وتقرير ملك فلا يستقل به أحدهما كأصل البيع لنا أنه رفع لمقتضى العقد يستقل
~~به كالطلاق وإن كان فسخا وإن كان امضاء فالعقد قد حصل فيه الرضا فلا معنى
~~لحضوره |
# ( فرع )
# | | قال الهبة والكتابة والتدبير والعتق والأجارة والرهن والتصدق والوطء
~~والتقبيل والمباشرة من المبتاع رضا ومن البائع رد | وإذا طلب المبتاع
~~أوردها أو عربها أو سافر عليه فهو رضا إلا الركوب اليسير للاختبار | وتجريد
~~الجارية للتلذذ وللتقليب ليس برضا وتجريد الفرج رضا لأنه لا يجرد في الشراء
~~قال ابن يونس قال ابن حبيب كشف فرجها ومس بطنها أو بدنها أو خضبها ms1332 بالحناء
~~وظفر رأسها رضا لأن ذلك لا يحتاج في الاختبار ولا يتصرف الإنسان إلا في
~~ملكه | فائدة في التنبيهات تعريب الدابة كي ساقيها بعين مهملة في تهذيب
~~الطالب قال ابن القاسم حلق رأس العبد ووحجامته رضا وإذا وهبه لابنه
~~PageV05P038 الصغير ليس بفوت لقدرته على الانتزاع قاله ابن الكاتب وقال ابن
~~حبيب فوت قال اللخمي إذا ركب واستخدم وكان الخيار لغير الاختبار ويعد ذلك
~~لم يعد رضا | وفي الكتاب تزويج العبد أو الأمة وضربه وجعله في صناعة أو في
~~الكتاب والمساومة للبيع وكراء الدار والدابة والجناية عمدا كله رضا وله
~~الرد في الجناية خطأ مع الأرش ولم يرا شهب الإجارة والرهن والسوم والجناية
~~وإسلامه للصنعة والتزويج رضا منشأ الخلاف هل ينظر إلى أن الإنسان لا يتصرف
~~إلا في ملك نفسه عادة أو ينظر إلى أنه يحتمل أنه فعل هذه الأشياء لتوقع
~~الرضا فلا ينتقل الملك بالشك وعن مالك البيع ليس رضا ولرب السلعة الإجازة
~~وأخذ الثمن وله النقص قال ابن يونس إن كانت الجناية عيبا مفسدا ضمن الثمن
~~كله كما لو أكل الطعام قال سحنون بل يضمن القيمة في العمد والخطأ في العيب
~~المفسد لأنهما جناية على مال الغير وفي غير المفسد يختلف في الخطأ ويردها
~~وما نقصها ويلزمه في العمد قال ابن الكاتب إذا جنى المشتري خطأ والخيار له
~~فاختار الإمساك غرم ما نقصها عن الثمن الذي اشتراها به لوجوبه للبائع قبل
~~الاختيار وعلى قول أشهب أن تلك الأمور التي عدتها لا تكون رضا لا بد أن
~~يحلف وإنما خالف في تزويج العبد وأما الأمة فرضا عند ابن القاسم وأشهب لأنه
~~تصرف بالولاية والملك والعبد يكفي فيه الإذن ولأن العبد له حق النكاح بخلاف
~~لامه وتحرم الأمه على السيد بوطئ الزوج إلا بعد الاستبراء بالحلف العبد
~~ولأنه يقول في العبد فعلته نظرا للبائع فإن أحبه وإلا فسخه وطرح سحنون من
~~قوله في الكتاب إن البائع مخير إذا باع المشتري في زمن الخيار وقال أيضا
~~الربح للبائع لأنها كانت من ضمانه ms1333 قال وهو الصواب لأنه يتهم في البيع قبل
~~الاختبار وهو في ضمان البائع بالربح له فإن قال بعت ان اخترت صرفه ابن حبيب
~~مع يمينه إن كذبه صاحبه بعلم يدعيه وله الربح وإن قال بعت قبل الاختبار
~~فالربح للبائع عند مالك وأصحابه قال اللخمي إن فات PageV05P039 بها المشتري
~~كان للبائع الأكثر من الثمن الأول لأن له الإجازة أو الثمن الثاني لأن له
~~امضاء البيع والقيمة لأن له أخذه بالتعدي وإن كان الخيار للمشتري وباع
~~البائع خير المشتري بين فسخ البيع عن نفسه أو القبول ويكون له الأكثر من
~~الثمن أو القيمة في البيع الثاني قال ابن يونس والتسويق بالسلعة ممن له
~~الخيار رضا إلا أن يدعي اختبار الثمن |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا رأى الكتاب أو الثياب أو الرقيق أو الغنم وصمت حتى رأى
~~آخرها فلم يرضها فذلك له لأن الرضا يتوقف على معرفة الجملة فلو كانت حنطة
~~فنظر بعضها فرضيه ثم نظر باقيها فلم يرضه وهو على صفة ما رضي لزمه الجميع
~~أو مخالفا فله رد الجميع إن كان الاختلاف كثيرا لتفي تفريق الصفقة وليس له
~~أخذ ما رضيه بحصته إلا أن يرضى البائع ولا للبائع إلزامه ذلك إذا كان
~~المخالف كثيرا وكذلك كل ما يكال أو يوزن قال صاحب التنبيهات يسكت عن
~~المخالف واليسير وفي بعض النسخ اليسير لازم للمشتري وفيه اختلاف وعن ابن
~~القاسم يخير المشتري بين أخذ الجميع ورد الجميع كان المخالف قليلا أو كثيرا
~~|
# ( فرع )
# | | قال اللخمي البناء والغرس رضا من المشتري ورد من البائع فإن فعله من
~~ليس له الخيار وهو المشتري وامضى له البيع مضى ورد كان له قيمة ذلك منقوضا
~~لأنه بغير إذن قاله سحنون وهو للبائع وقيل للمشتري فعلى قول سحنون يدفع
~~للبائع قيمته منقوضا لأنه رأى فعل ذلك في ملكه وهو متعد على المشتري |
~~PageV05P040
# ( فرع )
# | | في الجواهر إذا باع عبدا بالخيار بأمة ثم اعتقها معا في مدة الخيار
~~تعين العتق في الأمة لأنها على ملكه ويلزم من عتقها رد العبد ولا ms1334 ينفذ عتقه
~~قال اللخمي إذا اعتق العبد نفذ عتقه لأنه رد لبيعه وترد الأمة لبائعها وإن
~~اعتقهما معا مضى عتقه في عبده وكانت الأمة لبائعها لأن عتقه لعبده رد لبيعه
~~فكأنه قال أرد البيع في عبدي وآخذ الأمة وذلك غير لازم لبائعها وهذا مناقض
~~لنقل الجواهر فتأمل قال وإن أعتق بائع الأمة والخيار لبائع العبد كان العبد
~~كان عتقه موفوفا إن رد البيع عتقت وإلا فلا |
# ( النظر الثالث )
# | | فيما يجد في مدة الخيار من غلبة وجناية وغيرهما | وفي الكتاب إذا
~~اشترى عبدا بعبد بالخيار وتقابضا فمصيبة كل عبد من بائعه لأنه باق على ملكه
~~وكذلك الدابة ويرد الثمن إن قبضه وإن كان الخيار للمشتري فأعتق البائع وقف
~~العتق إن رد المشتري نفذ العتق كإعتاق المخدم سنة أو المؤاجر فإذا تمت
~~السنة عتق قال اللخمي فإن أعتق المشتري والخيار للبائع فرد البائع سقط
~~العتق وامضي لا يلزم المشتري لأنه فإن أعتق في غير ملكه ولا ضمانة والفرق
~~بينه وبين البيع الفاسد أن البائع ثمة سلطه على التصرف ولم يسلطه ها هنا
~~ويصح أن يقال يلزمه على قول ابن حبيب فيمن اشترى عبدا بالخيار وجنى عليه
~~قيل إن الجناية له كأنه لم يزل له |
# ( فرع )
# | | قال اللخمي قال مالك إذا وطئها من لا خيار له فولدت واختارها الآخر
~~فهي له دون من لا خيار له والولد للواطئ بالقيمة | لأنه وطئ بشبهة ويدرأ
~~الحد وترد الأمة وإن كان الخيار للمشتري فوطئها كان رضا فإن كانت من العلي
~~وأقر البائع بوطئها وقفت للإستبراء فإن تبين عدم الحمل دفع الثمن أو الحمل
~~ووضعت لستة أشهر فأكثر دعي القافة فإن هلكت قبل PageV05P041 ظهور الحمل ضمن
~~البائع لأنها على ملكه ويختلف إذا هلكت في يد المشتري قبل الوقف هل من
~~البائع أو من المشتري قال ابن يونس إذا هلكت الدابة في اختيارها أو السيف
~~أو الفرس لا ضمان على المشتري لأنه فعل مأذون فيه قاله ابن القاسم |
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس فإن تنازعا في زمن الهلاك هل ms1335 في المدة أو بعدها صدق
~~البايع لأن المبتاع يطلب نقض البيع وقد انقضت مدة الخيار والأصل اللزوم
~~بعدها فأما لو قال المبتاع ينقض صدق لأن البائع يرتد تضمينه |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا ماتت أو تعبت فمن البائع قبضها المبتاع أم لا كان
~~الخيار للبائع أو المشتري ويخير بين أخذها معيبة بجميع الثمن أوردها وكذلك
~~إن ظهر فيها عيب قديم مع حدوث العيب في مدة الخيار لأن الجميع من البائع
~~وإن حدث في زمن الخيار عيب وبعد قبضها واشتراها عيب وذكر البائع بعيب فإن
~~حبسها رجع بحصة عيب التدليس وإن ردها رد ما نقصها العيب الحادث عنده ولا
~~ينظر أحد إلى الحادث في زمن الخيار قال اللخمي إذا حدث عيب في زمن الخيار
~~ووجد عيبا قديما وأحب التمسك والرجوع بالعيب القديم قوم بعيب الخيار وقوم
~~بالعيب الذي لم يعلم به وحط ما ينوبه من الثمن والقيمتان يوم القبول لأنه
~~حينئذ ضمن وإن أحب الرد بثلاث قيم العيوب الثلاثة فما حطت قيمته بالعيب
~~الثالث عن القيمتين حط من الثمن بقدره ورجع بالباقي فإن كان المبيع فاسدا
~~أو حدث عيبه في أيام الخيار فرضيه ثم ظهر عيب قديم قوم قيمة واحدة بالعيبين
~~يوم القبول لسقوط الثمن بفساده ولعدم قيمة يوم القبض ولذلك إذا حدث عنده
~~عيب مفسد وأحب التمسك فقيمة واحدة وإن تغير سوقة بعد القبض فليس فوتا في
~~العيب وله الرجوع قال سحنون PageV05P042 ويقوم عليه معيبا وقال محمد سلما
~~لأنه قد ملك الرد | قاعدة أسباب الضمان ثلاثة الإتلاف نحو قتل الحيوان أو
~~التسبب للإتلاف نحو حفر بئر ليقع فيه إنسان أو وضع اليد غير المؤمنة بقبض
~~المشتري للمبيع بيعا فاسدا والغاصب وهذه الأسباب منفية في بيع الخيار في حق
~~المشتري إذا أصيب المبيع بأمر سماوي وعليها تتخرج فروع الضمان وعدمه وهو
~~متفق عليها وإنما يختلف العلماء في هذا الباب وغيره لاجتماع شائبة الأمانة
~~معها فيختلفون أيهما يغلب وإلا فلا خروج عليها في ذلك قال ابن يونس وما
~~قبضه مما لا يغاب عليه ms1336 أو أقامت بهلاكه بينة فلا ضمان لعدم التعدي وهو
~~كالمرتهن والمستعير وإلا فهو ضامن كالمرتهن والمستعير لأنه ليس بأمين |
~~نظائر قال العبدي يسقط الضمان بالبينة في ست مسائل عارية ما يغاب عليه
~~والمبيع بالخيار إذا كان يغاب عليه ونفقة الولد عند الحاضنة والصداق إذا
~~كان يغاب عليه وادعت المرأة تلفه ووقعت في الشركة بالطلاق والمقسوم من
~~الشركة بين الورثة ثم انتقضت القسمة بالدين أو بالغلط وقد تلف وهو يغاب
~~عليه |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا جنى عليها اجنبي فللمبتاع ردها وللبائع طلب الأجنبي
~~قال اللخمي الجناية إما من البائع أو المشتري أو أجنبي أو من غير آدمي فإن
~~قتله البائع انفسخ البيع ولا شيء للمشتري لأن المبيع معين هلك أو عمدا
~~فللمشتري فضل القيمة | لأن التوفية حق له ولم يوفه | وإن كانت الجناية في
~~دون النفس خطأ خير المشتري بينه معيبا بغير أرش أو الترك إذ لا ضرر عليه أو
~~عمدا لكان له أخذه وقيمة العيب ويدفع الثمن وإن جنى المشتري خطأ جناية بيده
~~قال ابن القاسم خير بين التمسك والرد ونقص الجناية وان أفسده ضمن الثمن كله
~~وعلى هذا إن قتله غرم الثمن وقال سحنون القيمة قال وهو أحسن لأن الثمن في
~~الخيار لم يثبت وليس PageV05P043 بمنزلة من استهلك سلعة وقفت على الثمن
~~وقال ابن القاسم جناية العبد رضا وقال أشهب لا تكون رضا لأنه قد يفعله غضبا
~~وعلى الأول يستوي القليل والكثير ويعتق إن كان مثله وان جنى اجنبي استوى
~~العمد والخطأ ويفسخ البيع في القتل كفوات المبيع المعين والقيمة للبائع قلت
~~أو كثرت لأنه على ملكه ويأخذ جناية دون النفس ويخير المشتري بين القبول
~~بجميع الثمن أو الرد وقال ابن حبيب إن رضيه المشترى كانت له الجناية إذا
~~جنى الأجنبي كأنه لم يزل منعقدا وفي الجواهر هذا أذا كان الخيار للبائع فإن
~~كان للمشتري وجنى البائع عمدا فتلف المبيع ضمن للمشتري الأكثر من الثمن أو
~~القيمة لأن له الأخذ بالتعدي وإن لم يتلف كان للمشتري أن يغرم البائع ms1337 قيمة
~~الجناية ويأخذه معيبا وإن كانت الجناية خطأ وأتت على النفس أو دونها خير
~~المشتري بين أخذه ناقصا ولا شيء له أو الرد فإن كانت الجناية من المشتري
~~والخيار للبائع عمدا أو خطأ خير البائع بين أخذه بحكم الغرامة وامضاء البيع
~~لأن الخيار له والخيار للمشتري فإن جنى عمدا فقد تقدم الخلاف فإن كان عيبا
~~مفسدا ضمن الثمن كله وقال سحنون بل القيمة وأجرى ابن محرز هذا الخلاف على
~~الخلاف فيمن استهلك سلعة وقفت على ثمن هل يضمن ثمنها أو قيمتها |
# ( فرع )
# | | في الجواهر الغلة أيام الخيار للبائع بالضمان فإن اشترى كبشا وعليه
~~صوف فأمضي البيع فالصوف للمبتاع لأنه مشتري وإن ولدت في مدة الخيار وفسخ
~~البيع رجع مع امه للبائع وإن أمضى فهل يتبع إلا كالخراج لا كالغلة واللبن
~~قولان لابن القاسم وأشهب فعلى قول أشهب يحصل تفرقة بين الأم والولد فهل
~~يفسخ البيع أو يخيران على الجمع قولان نظرا إلى أن هذه التفرقة PageV05P044
~~أوجبتها الأحكام أو هي كالمدخول عليها وإذا قلنا بالجمع فهل في حوز أو ملك
~~قولان قال أبو الطاهر والأصل جمع الملك وقد اعترض فضل بن سلمة هذه المسألة
~~وقال إنما أجازها ابن القاسم وأشهب وإن أشرفت على الولادة لأن البالغ لم
~~يخير المشتري بذلك ولو أخبره لكان البيع فاسدا وحكي الفساد إذا جاوزت ستة
~~أشهر عن عبد الملك قال ابن محرز وما قاله غير صحيح لأن المشهور أن علم أحد
~~المتبايعين بالفساد يفسد البيع ولأن المسألة مبنية على أن المريض والحامل
~~وأن بلغا إلى حد الخوف لا يمتنع بيعهما إلا أن يكون في السياق قال أبو
~~الطاهر انتج قوله وقول فضل الخلاف في علم أحد المتبايعين بالفساد وفي
~~المريض إذا لم يبلغ السياق ويمكن بناء المسألة على كلا الأصلين قال صاحب
~~التنبيهات والعذر عندي أن البيع وقع في آخر | السادس ووضعت في أول السابع
~~لا سيما على رواية ابن وهب وخيار الشهر في الرقيق وقد يجهل الحمل البائع
~~والمشتري وقال ابن يونس قال محمد المبتاع ms1338 رد العبد قتل عمدا أو خطأ وإن
~~أسلمه للجناية وثمنه أكثر منها فللمبتاع أن يفكه ويكون للبائع بقية الثمن
~~توفية بمقتضى العقد وإن كان الخيار للبائع والجرح خطأ فهو على خياره وله
~~الزامه المشتري وله إسلامه للمجني عليه لأن له نقض البيع وإبرامه قال
~~اللخمي يخير المبيع في أيام الخيار بالزيادة والنقصان للبائع وعليه لأنها
~~على ملكه فإن كان الخيار له وحدث به عيب ثم أمضى البائع البيع كان للمشتري
~~الرد بالعيب وان زاد زيادة على المعتاد والخيار للمشتري وقبله كان للبائع
~~منع إمضاء البيع فإن كان غنما فاحتلب لبنها وجز صوفها وولدت كان اللبن
~~للبائع لأنه غلة والصوف للمشتري لتناول العقد إياه وقال ابن القاسم الولد
~~للمشتري في أيام الخيار لأنها لا تضع في أيام الخيار إلا وهي وقت العقد
~~ظاهرة الحمل وقال أشهب للبائع كالغلة وهذا في الغنم والإماء الوخش وأما
~~العلي فللبائع مقال في الأم على رأي ابن القاسم وإن كان الخيار للمشتري
~~وقبل الأمة وولدها له إلا أن يقوم PageV05P045 البائع بحقه في الأم لأن
~~الحمل عيب وقد ذهب العيب في أيام الخيار وكذلك إن أسقطته أو مات في العلي
~~وقبلها المشتري فللبائع ردها لذهاب العيب وعلى قول أشهب له مقال في الأم
~~والولد فإن أسقط مقاله في ذهاب العيب وعلى قول أشهب له فقال في الام والولد
~~فإن أسقط مقاله في ذهاب العيب قبلها فلها دون الولد |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا وهب للعبد مال أو تصدق به عليه في مدة الخيار فللبائع
~~وعليه نفقته وفي الجواهر قال أبو بكر بن عبد الرحمن إلا أن يكون للمشترى قد
~~استثنى ماله بخلاف ما وهب للمرهون لا يدخل في الرهن والفرق إن المشتري ملك
~~العبد وماله والمرتهن له حق إلا فيما جعل رهنا خاصة |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا اشترى ثوبين فضاعا في أيام الخيار ولم يتصدق لزماه
~~بالثمن لأن يده غير مؤمنة كان أكثر من القيمة أو أقل لأن له امضاء البيع
~~بالثمن فإن ضاع أحدهما لزمه بحصته فإن ms1339 اشترى أحدهما والآخر أخذه منهما
~~فضاعا ضمن أحدهما وهو في الآخر أمين فإن ضاع أحدهما ضمن نصف ثمنه لدورانه
~~بين الضمان وعدمه وله أخذ الثاني ورده لدورانه بين المبيع وغيره | وهو
~~يستحق بالعقد ثوبا وكذلك إذا قبض ثلاثة دنانير ليختار منها ثوبا دينارا كان
~~له دينار فتلف اثنان كان شريكا قال أشهب لو كان بدل الثوبين عبدين فللهلاك
~~من البائع وللمبتاع أخذ الباقي لأنهما لا يغاب عليهما قال ابن القاسم
~~للمبتاع أخذ الثوبين بالثمن الذي سمى فيما قرب من أيام الخيار وينقص البيع
~~إلا أن يكون أشهد أنه اختار في أيام الخيار أو ما قرب لأنه بعد أيام الخيار
~~مدع فإن أشهد فهو أمين في الباقي وهلاكه من بائعه قال ابن يونس قال بعض
~~القرويين إن كان الهالك وجه الصفقة لزماه جميعا كضياع PageV05P046 الجميع
~~ويتهم على تغييبه والعبدان أو الثوبان على أن يختار أحدهما بثمن واحد أما
~~لو قال هذا بعشرة وهذا بخمسة امتنع لأنه بيعتان في بيعة إلا أن يكون على
~~غير الإلزام بل بالخيار فيجوز لنفي التزام الغرر وأجازه ابن أبي سلمة على
~~الإلزام إذا استوى زنة أفراد الدراهم وكأنه أخذ الذي بعشرة ثم رده | وأخذ
~~الذي بخمسة ووضع عند خمسة فصارت خمسة وثوب بثوب العشرة | ولو اختلف وزن
~~بالدراهم هذه ناقصة وهذه وازنة امتنع عند الجميع لتحقيق الربا بين القصتين
~~وفي كتاب محمد إذا اشترى ثوبا من ثوبين من جنس واحد والثمن واحد فهلك
~~أحدهما بيد المبتاع في الخيار أو دخله عيب فهو بينهما وعليه ثمن نصف كل ثوب
~~لاختلاط الأمانة فصار من باب التداعي فإن اختلف الثمن وألزم نفسه أحدهما
~~على الوجوب امتنع ويضمن نصف قيمتها إن هلكا أو نصف قيمة أحدهما إن هلك ويرد
~~الباقي إن لم يفت لفساد العقد فإن فات فهو بينهما وعليه نصف قيمته قال
~~اللخمي قال ابن كنانة الضمان من مشترط الخيار فإن أفات المشتري الثوب
~~والخيار للبائع لم يضمن لأن المشتري قصد أخذه بغير خيار فامتنع البائع
~~ووقفه بخيار نفسه ms1340 ومنفعته وصار قاصدا الإئتمان وإن بقي بيد البائع والخيار
~~للمشري ضمنه البائع على القول المشهور وقول ابن كنانة فإن قال المشتري أنا
~~أقبله فعلى قول ابن القاسم يحلف البائع لقد ضاع ويبرأ على قول أشهب يحلف
~~ويغرم فضل القيمة على الثمن فإن ضاع عند المشتري والخيار له قال ابن القاسم
~~يغرم الثمن بغير يمين وكذلك إن كان الخيار وقيمته أقل من الثمن وإن كانت
~~أكثر حلفا لقد ضاع وغرم الثمن فإن نكل غرم القيمة قال أشهب إن كان الخيار
~~للمشتري غرم الأول من القيمة والثمن فإن كان الثمن أقل غرمه بغير يمين لأنه
~~كان له أن يقيله وإن كانت القيمة أقل غرمها بعد اليمين فإن نكل عن اليمين
~~فإن كان الخيار للبائع غرم الأكثر من الثمن أو القيمة فإن كان الثمن أكثر
~~وقال أنا أجيز البيع أو القيمة أكثر قال لا أجيزه وأخذ القيمة وأما
~~PageV05P047 الثوبان ففيهما أربع صور | الصورة الأولى أن يخير العقد
~~والتعيين معا بأن يأخذهما اختار أحدهما أو يردهما فيدعي ضياعهما فأربعة
~~أقوال يضمن أحدهما بالثمن عند ابن القاسم لأنه مقتضى العقد والآخر بالقيمة
~~لأنه غير مبيع وأحدهما بالقيمة والآخر بالأقل من الثمن أو القيمة عند أشهب
~~لأن له رد البيع وعن ابن القاسم إن تطوع البائع وقال اختر واحد منهما ضمن
~~واحد لأنه جعله منافي الآخر وإن سأل ذلك المشتري وضمنها لعدم الأمانة فيهما
~~وعند ابن حبيب يضمنهما بالثمن لأنه ينتقل بالخيار من ملك إلى هذا فإن باع
~~أحدهما ضمن نصف ثمن التالف عند ابن القاسم ويخير في الباقي لأن له ثوبا
~~بالعقد لم يصل إليه وقال محمد ليس له أن يختار إلا نصف الباقي لأنه لم يبعه
~~ثوبا ونصفا وفي الجواهر إذا ادعى ضياع أحدهما جرى على الخلاف المتقدم فعلى
~~قول ابن القاسم يضمن نصف ثمن التالف لتردده بين المبيع فيلزم الثمن أو
~~الأمانة فلا يلزمه شيء وعلى قول أشهب يضمن الضائع كله لأنه يضمنهما جميعا
~~إذا ضاعا وقال أشهب أيضا إذا أخذ الثاني كان ms1341 عليه بالثمن والتالف بالقيمة
~~وأن رده فعليه التالف بالأقل من الثمن أو القيمة وإذا فرعنا على قول ابن
~~القاسم فله أن يختار كل الباقي وقال محمد ليس له أن يختار إلا نصفه وسبب
~~القولين تغليب حكم التلف أو الإمتثال | الصورة الثانية بخير في التعيين دون
~~العقد فأخذهما لازم ويرد الآخر ففي الجواهر يخير على الخلاف المتقدم فعلى
~~قول ابن القاسم يضمن واحدا وعلى قول أشهب وابن حبيب يضمن الاثنين وعلى قول
~~ابن القاسم الآخر يضمن الراغب منهما في الخيار فإن شهدت البينة بالضياع فلا
~~بد من ضمان واحد لأنه لازم للمبتاع ويختلف في الثاني فعلى قول ابن القاسم
~~لا ضمان فيه وعلى أصل أشهب أن ما أخذ على الضمان لا يرتفع ضمانه بالبينة
~~فإن ضاع أحدهما فقولان التألف بينهما والسالم بينهما وعليه نصف PageV05P048
~~ثمنهما والقول الثاني يلزمه نصف التالف وله رد الثاني بمثل ما إذا كان
~~بالخيار في العقد والتعيين | الصورة الثالثة أن يكون مخيرا في أحدهما في
~~العقد والتعيين وفي الآخر في التعيين دون العقد بأن يلزمه أحد الثوبين بغير
~~عينه وهو بالخيار في الآخر قال اللخمي إن ضاعا ضمنهما اتفاقا إلا ان تشهد
~~البينة بالضياع فلا ضمان عند ابن القاسم في أحدهما لأنه أمين عنده فيه
~~ويضمنها عند أشهب وعلى القول الآخر لا ضمان عليه فيهما لأن أحدهما على ملك
~~صاحبه والآخر كان له رده وإن ضاع أحدهما ضمن إلا أن تقوم بينة ويلزمه نصف
~~الباقي ويكون بالخيار في النصف الثاني وعلى القول الآخر له رده جميعه بنصفه
~~لأنه كان له رده والنصف الآخر لعيب الشركة وعلى قول سحنون لا شيء عليه في
~~التالف لضياعه على ملك ربه | الصورة الرابعة أن يكون بالخيار فيهما في
~~العقد فيأخذهما أو يردهما فيضمنهما إلا أن تشهد البينة فإن ادعى ضياع
~~أحدهما ضمنه عند ابن القاسم بالثمن وله رد الآخر بنصيبه من الثمن وعلى قول
~~أشهب له رد الباقي ويغرم قيمة التالف أو يمسك ويغرم ثمنهما | قال صاحب
~~النكت إذا كان أحدهما ms1342 على الإيجاب وذهبت أيام الخيار وتباعدت لزمه نصف ثوب
~~كانا بيده أو بيد البائع له وإن كان على غير الإيجاب لم يكن له شيء منهما
~~كانا بيده أو بيد البائع له وان كان على غير الإيجاب لم يكن له شيء منهما
~~كانا بيده أو بيد البائع والفرق أن في مسألة الثوب وقع البيع في متعين
~~نقصان الأمر يلزم وفي مسألة الثوبين وقع على غير معين فلن يعلم أيهما
~~يختاره فاختياره بعد مدة الخيار اختيار بعد المدة وقال بعض شيوخنا في مسألة
~~الدنانير معناها أن التلف لا يعلم إلا بقوله وليس بصحيح على ما يقدر في
~~مسألة الثوبين إذا كان أحدهما على الإيجاب أنه يضمن وإن قامت البينة قال
~~صاحب التنبيهات لو أخذ PageV05P049 الدنانير لوازنها إن كان فيها وازن أخذه
~~لم يضمن منها شيئا لأنه أمين أو لتكون رهنا ضمن وقال ابن حبيب الدينار
~~الواجب من حاما الدنانير إذا لم يشك أن فيها وازنا | أما إن جهل ذلك فيرجع
~~عليه بدينار بعد حلفه ما وزنها إلا ان تكثر الدنانير ويعلم ان مثلها لا
~~يخلو من الوازن وقال بعض القرويين في الثوبين يختارهما جميعا أو يردهما إن
~~كان الهالك أفضلهما اتهم في تغييبه فيلزماه كما لو ضاعا وفي الثوبين يختار
~~أحدهما إذا قال بعد هلاك أحدهما هلك بعد اختياري هذا الثاني فقي كتاب محمد
~~يصدق وفي المدونة لا يصدق إلا أن تشهد البينة |
# ( فرع )
# | | في النكت ما ادعى ضياعه إذا اشترى على الخيار مما لا يغاب عليه قال
~~بعض القرويين لا بد من يمينه كان متهما أم لا وكذلك في العارية والإجارة
~~بخلاف الوديعة لأنه قبض لمنفعته ونفع قبض الوديعة لربها إلا أن يتهم في
~~الوديعة قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا ادعى المشتري للعبد أو الحيوان
~~بالخيار الهلاك عنده إن كان له جيران ولم يعلموا ذلك ضمنه وإلا صدق وكذلك
~~المرتهن للعبد ومشتريه للغير لأنهم أمناء وإنما يضمنون للتهمة وقيل يكلفه
~~البينة وإن علمه الجيران لأنه ضامن إذا لم يأت ms1343 بالعدول | وفي الكتاب ضمان
~~ما لا يغاب عليه أو ثببت هلاكه ببينة مما يغاب عليه من البائع وإن قبضه
~~المبتاع وإن لم يثبت ما يغاب عليه فمن المبتاع بالثمن وكذلك إذا أفسد العقد
~~باشتراط النقد ويرد النقد قال صاحب البيان إذا اشترط الخيار لأربعة أشهر
~~وقبض المشتري فمن البائع الضمان وإنما يدخل المبيع الفاسد في ضمان المشتري
~~بالقبض إذا لم يكن لأن الضمان في بيع الخيار مع البائع وفي الكتاب إذا
~~اشترط بشرط فتغيبت في أيام الخيار فعلم PageV05P050 بها ورضيها | وحدث عيب
~~آخر بعد أيام الخيار والقبض ودلس البائع بعيب آخر إن له حبسها ووضع قدر غيب
~~التدليس من قيمتها يوم القبض لأنه بيع فاسد وجبت قيمته فهي كالثمن أو يردها
~~وما نقصها ولو لم يحدث عنده عيب مفسد لاكن تغيرت في سوقها أو بدنها ردها
~~بالعيب لأن حوالة الأسواق لا تفيت العيب وله حبسها بقيمتها يوم قبضها قال
~~صاحب التنبيهات اختلف الشيوخ هل يصح العقد بإسقاط النقد المشترط كالسلف أم
~~لا |
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس إذا ابتاع ثوبين من رجلين على الخيار واختلطا وادعى كل
~~واحد أجودهما لزمه الثمنان إذا اتفقا في الأثمان واختلفا في الثوبين ولو
~~قالا ثمن الأجود عشرة وقال المشتري بل أحدهما كان بعشرة والآخر بخمسة ولا
~~أدري من ثوبه بعشرة يحلفان ويخير المشتري بين دفع العشرة لكل واحد وأخذ
~~الثوبين أو دفع الأجود لأحدهما ودفع عشرة للآخر فإن ادعى حيث اتفقا على
~~الثمن أنه يعرف ثوب كل واحد منهما صدق مع يمينه لأنه غارم فإن نكل البائعان
~~دفع المشتري الأرفع إليهما وترك الأدنى حتى يدعياه قال ابن القاسم ان اختلف
~~ثمن الثوبين وتداعيا الأعلى فإن عين كل واحد ثوبه حلف وبرئ وان أشكل عليه
~~تعينه لزماه فيدفع الأرفع لمن شاء ويغرم الآخر ما سمى له إن شاء الله فإن
~~جهل تعيينه ومن ثوبه الأعلى دفع لكل ولحد الثمن الأعلى بعد حلفهما أو حبس
~~الثوبين لأنه مفرط قال اللخمي لو قطع أحدهما وجهل الثاني لأيهما ولم ms1344 يعرفاه
~~| يخلفان أنه ليس لهما ويغرم ثمن الثوبين قال مالك فإن كان المقطوع الأعلى
~~ويشك لمن هو وكلاهما يدعيه حلفا وغرم ثمنه وقيمته وتكون القيمة والثمن
~~بينهما إلا أن تزيد القيمة على ثمن الأعلى فيسقط PageV05P051 الزائد
~~لرضاهما بالثمن فإن حلف أحدهما ونكل الآخر فللحالف الثمن وللآخر الثوب
~~المردود فإن أنكر المقطوع والباقي لكل واحد ثمنه لتفريطه |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا رده في مدة الخيار فقال البائع ليس هذا المبيع صدق
~~المبتاع مع يمينه كان يغاب عليه أم لا لأن الأصل عدم شغل ذمته |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا ادعى المبتاع الإباق أو السرقة في مدة الخيار بموضع لا
~~يجهل صدق مع يمينه فيما لا يغاب عليه إلا أن يقوم ما يدل على كذبه ولا يقبل
~~الموت إلا ببينة لأنه لا يخفى على أهل الموضع وإن لم يعرف كذبه صدق مع
~~يمينه |
# ( فرع )
# | | قال صاحب الخصال إذا باع قبل أن يختار فالربح للبائع الأول إلا ان
~~يدعي البيع بعد الاختيار وقيل يخير البائع بين إجازة البيع وأخذ الثمن وبين
~~رده لأن المشتري باع بيع فضولي قال الأبهري يحرم البيع حتى يختار لنهيه
~~عليه السلام عن بيع ما لم يضمن فإذا أراد البيع أشهد على الاختيار |
# ( النوع الثالث خيار التقيصة )
# | | وهو الخيار الذي يثبت بفوات أمر مظنون نشأ الظن فيه من التزام شرطي
~~أو قضاء عرفي أو تغدرير فعلي أو خداع مالي وهو ينقسم ثلاثة أقسام | القسم
~~الأول في نقيصة الشروط والعيوب والتغرير ويتجه النظر في PageV05P052
~~الأسباب المبينة والأحكام المرتبة والموانع المبطلة
# ( النظر الأول في الأسباب )
# | | السبب الأول الشرط وهو الأصل لأنه تصريح وما عداه ملحق به تنزيلا
~~للسان الحال منزلة لسان المقال وفي الجواهر مهما شرط وصفا يتعلق بفواته
~~نقصان مالية ثبت الخيار بفواته وإن شرط ما لا غرض فيه ولا مالية له لا يثبت
~~الخيار لعدم الفائدة وإلغاء الشرط وقال أبو الطاهر يخرج فيه خلاف من الخلاف
~~في التزام الوفاء بشرط ما لا يفيد وإن شرط ما فيه غرض ولا مالية ms1345 فيه فقولان
~~في الوفاء به وأصله قوله عليه السلام المؤمنون عند شروطهم |
# ( فرع )
# | | قال فإن ظهر المبيع أعلى مما اشترط فلا خيار للمشتري لحصول غرضه إلا
~~أن يتعلق بشرطه غرض متجه وقاله الشافعي خلافا لابن حنبل قال اللخمي فإن كان
~~مما تختلف فيه الأغراض فله الرد لأن اختلافهما نقص في الحكمة فإن شرط أنها
~~مسلمة فوجدها نصرانية أو لم يشترط فله الرد إلا أن تكون من السبي لأن الكفر
~~نقص وقاله ح لقوله تعالى @QB@ ولعبد مؤمن خير من مشرك ولو أعجبكم @QE@ وقال
~~الشافعي وابن حنبل ليس بعيب لأن عقد البيع يعتمد وصف المالية بدليل أن ما
~~لا يتمول لا يصح بيعه والإسلام لا يتمول فلا يتناوله العقد فلا يجب به الرد
~~وجوابه الآية أن الأفضلية لا تقتضي النقص في الطرف الآخر لقوله تعالى ^ (
~~إن أكرمكم عند PageV05P053 الله أتقاكم ) ^ ومن ليس بأتقى ليس بناقص اجماعا
~~والجواب لا نسلم أن وصف الديانة غير متمول لأن المتمول ما بذل العقلاء
~~الثمن لأجله لا يباع وحده بدليل الجمال أو النسب لا يباع وحده وديانة تنقص
~~وإن شرط الكفر فوجدها مسلمة فلا رد لعلو الإسلام وقال محمد إلا أن يقول
~~أردت زواجها من عبد نصراني لي ويعلم ذلك وإن شرط أنها نصرانية فوجدها
~~يهودية فله الرد إن كانت رغبة الناس إلى النصرانية أكثر |
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس إذا اشترط العجمة أو من الجلب من من الرقيق فوجده فصيحا
~~أو مولدا فله الرد لرغية الناس في الأعجمي والمجلوب لينشأ على خلقهم قاله
~~ابن القاسم قال الأبهري إذا اشترط البكارة وقال لم أجدها ينظر النساء إليها
~~فإن رأين أثرا قريبا حلف البائع ولزمت المبتاع وإن لم يرين شيئا قريبا حلف
~~المبتاع وردها | فإن نكل حلف البائع ولزمت المبتاع قال ابن يونس وعن ابن
~~القاسم ليس فيها تحالف بل يلزم شهادة النساء بالإفتراع لأنه يختص بهن |
# ( فرع )
# | | في الكتاب قال صاحب البيان إذا اشترط على البائع إن أبق فهو منه كان
~~العبد عرف بعيب الإباق أم لا |
# ( فرع ms1346 )
# | | في الكتاب إذا اشترط في الحب الزراعة فلم ينبت والبائع عالم أو شاك |
~~رجع بجميع الثمن لأن البائع غره والشراء في إبان الزراعة بثمن ما يزرع
~~كالشرط وإن اشتراه للأكل فزرعه بشيء إلا أن يكون ذلك PageV05P054 ينقص من
~~طعمه أو فعله فيرجع بقيمة النقص ولو اشتراه للزراعة قال ابن يونس فإن شارك
~~بهذا غيره فنبتت زريعة الغير دونه فإن دلس البائع رجع عينه بنصف المكيلة
~~ونصف كراء الأرض التي أبطل عليه وإلا بنصف قيمة العيب وما ينبت في الوجهين
~~بينهما قاله أصبغ وقال سحنون مثله إلا في الكواء سكت عند وزاد إن دلس دفع
~~نصف المكيلة زريعة صحيحة ودفع إليه شريكه نصف مكيلة لا تنبت وهذا إذا زال
~~الإبان وإلا أخرج زريعة صحيحة |
# ( فرع )
# | | في البيان إذا نادى الذي يبيع الجارية في الميراث أنها تزعم أنها
~~عذراء أو غير ذلك ثم وجد خلاف ذلك له الرد ولا ينفعهم إنها تزعم لأنهم لم
~~يكذبوها فهذا كالشرط |
# ( فرع )
# | | في الكتاب صدع الدار إن خيف منه سقوط ردت به وإلا فلا قال اللخمي قال
~~محمد إذا لم يرد رجع بقيمة العيب وكذلك كل عيب لأن العيب في معنى جزء من
~~المبيع يقر عند البائع قال ورأى إن كان الصدع في حائط واحد لا يرد وإن خشي
~~السقوط لأن استحقاق حائط واحد لا يوجب الرد فأولى العيب وإن كان ذلك الحائط
~~يلي دار البائع وإن رد إليه انتفع به رده وحط من الثمن بقدره قال صاحب
~~التنبيهات وعن مالك الدار وغيرها سواء لا ترد بالعيب اليسير لاغتفار الناس
~~ذلك غالبا وعنه ترد الدور وغيرها من مطلق العيب لأن الأصل استيفاء أجر
~~المبيع وصفاته وقال المخزومي ان نقص العيب ثلث القيمة رد وإلا فلا وترد
~~الدار بغور البئر وملوحة مائها في البلاد العذبة الماء وكذلك كل ما شمل
~~الدار ضرره بالاتفاق وبفساد مظاهرها وضعف أساسها وحيطانها وأصل هذا الباب
~~ما حط من الثمن كثيرا واختلف فيه فقال ابن أبي زيد بعظم PageV05P055 الثمن
~~وقال أبو بكر ms1347 بن عبد الرحمن الثلث كثير وقال ابن عتاب الربع كثير وهو نحو
~~قول المخزومي وقيل لا حد إلا وجود الضرر وقال ابن العطار مثقالان قليل
~~وعشرة كثيرة وقال ابن رشيد عشرة من مائة كثير قال صاحب النكت عيوب الدار
~~ثلاثة أقسام عيب لا ترد الدار منه | ولا يرجع على البائع من أجله ليسارته
~~وعيب لا ترد منه ويرجع بقيمته كصدع في حائط ونحوه وعيب يرد منه ما يخشى منه
~~سقوط الدار | وسقوط الحائط من أجل الصدع الذي فيه والدور تفارق السلع | فإن
~~استحقاق جدار منها لا يوجب ردها وكذلك استحقاق حمل الجذوع ولا يرجع المشتري
~~بشيء ليسارته في الدور إلا أن يشترط على البائع أربع جدرات فإن غالب الدور
~~لا تبرأ عنه وإذا استحق منها الأقل لزم الباقي بحصته | ووجب الرجوع بقيمة
~~العيب فيها لأن الغالب شراؤها للقنية دون التنمية وغيرها يشتري للتجارة
~~ولذلك لا تفتيها حوالة الأسواق في البيع الفاسد قال ابن مزين ولأنها ليست
~~لها سوق تباع فيه فيعسر على البائع بيعها على تقدير الرد وعلى المشتري
~~شراؤها فاغتفر اليسير وقد قال مالك برد الثوب بالعيب الخفيف بخلاف الرقيق |
~~السبب الثاني القضاء العرفي لأن العرف والعادة سلامة الأشياء من العيوب
~~الطارئة والنادرة | فوجودها يوجب الرد وفي الجواهر المثبت الخيار منه ما
~~أثبت نقصا في المبيع كالخصاء فإنه قد يزيد في الثمن أو في التصرف كالأعسر |
~~أو خوفا في العاقبة كمن كان أبوه أو جده مجذوما فإنه يخشى ذلك في الذرية ثم
~~ذلك يكون نقصان وصف الجنس وبزيادة كالسرقة ونقصان عين كالخصاء ولا نقصانه
~~بزيادة الرغبة فيه من وجه آخر ومدرك PageV05P056 اعتبار هذا السبب قوله
~~تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ وحديث المصراة وسيأتي إن شاء الله والإجماع
~~منعقد عليه من حيث الجملة وضابط حدوث العيب أن كل حادثة يكون فيها ضمان
~~المبيع باقيا من البائع فحدوث العيب فيها يوجب الخيار للمبتاع وكل حالة
~~انتقل الضمان فيها للمبتاع فحدوثه حينئذ لا يوجب له خيارا وقد تقدمت بعض
~~فروعه في السبب الأول ونذكر ms1348 منها ها هنا نبذا |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا وجد الجارية ريحاء وهي الزلاء فليس بعيب بخلاف الزعر
~~في العانة والدين على العبد والزوج والزوجة والأولد وزنا الأمة الوخش
~~واللعية في الرقيق |
# ( فرع )
# | | وإذا وجد العبد النصراني أغلف وهو ممن يختتن وجاوز سن الختان فله
~~الرد وإن كان ممن لا يختتن أم لم يجاوز لم يرد وخفض الأمة أخف من الختان
~~وقيل في مثله قال ابن يونس عدم الختان في الرقيق المجلوب الذي لا يختتن ليس
~~بعيب وفيما طال مكثه عند المسلمين أو ولد عندهم عيب في على الإناث والذكور
~~دون وخشها قال ابن حبيب إذا كانا مسلمين أو من بلاد المسلمين فعيب في العلى
~~والوخش إلا في الصغيرين الذين لم يفت ذلك فيهما | PageV05P057
# ( فرع )
# | | وفي الكتاب إذا أراد اتخاذها أم ولد فإذا نسبها من العرب فخاف جر
~~العرب ولادها دون ولده إذا ولدت وعتقت ليس ذلك بعيب لأنه غير مقصود العقلاء
~~قال صاحب التنبيهات المراد لم يشترط اتخاذها أم ولد ولو اشترط فسد العقد
~~لاكن نواه وظاهر اعتقاده ملك جر العرب الولاء دون المعتق وقال سحنون وأصحاب
~~مالك مجمعون على أن الولاء للمعتق في العجم وأما في العرب فلا ولا فيهم
~~لمعتقهم ولا رد لهذا المشتري لأنها قد تموت قبل ذلك وقيل معنى قوله بجر
~~العرب ولاؤها أي يشتهر نسبها بأبيها فينسى به معتقها وإلا فالولاء للمعتق |
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس إذا اشترط العجمة فله | فائدة قال صاحب التنبيهات
~~الرسحاء بالسين والحاء المهملتين التي لا الية لها وهي الزلاء والزعراء
~~التي لا شعر على فرجها أو حاجبيها أو غيرهما لأن عدم الشعر يدل على رطوبة
~~الفرج ورخاوته وقوله لعية بكسر اللام وفتح العين أي الزنا من العي وهو
~~الجهل تشتهي القبائح بذلك لأن فاعلها جاهل بعذاب الله تعالى والوخش بسكون
~~الخاء الحقير من كل شيء قال ابن يونس قال ابن حبيب الزلاء عيب إلا أنه يخفى
~~على المبتاع | قال بعض شيوخنا لو اشتراها عائبة على الصفة كان له الرد وعن ms1349
~~مالك صغر الفرج ليس بعيب إلا أن يتفاحش قال محمد | يريد مالك بالزعر في
~~العانة إذا لم يكن شعر فيها ولا في ساقيها ولا جسدها لأنه يدل على حدوث
~~الأدواء الردية وألحق ابن حبيب الأبوين بالزوجين بجامع تعلق القلب وخوف
~~الإباق إليهما عند السفر به إلا أن يمت جميع PageV05P058 ذلك قبل الرد إلا
~~أن تكون الأمة رائعة فالزوج عيب وإن مات لعادت قال بعض القرويين في هذا نظر
~~لأنه لو وهبها لعبده يطؤها ثم انتزعها لم يكن عيبا فما الفرق والأخ والأخت
~~والجد ليس بعيب لبعدهم قياسا على الصديق والجدة أشد قال ورأى أنها عيب لأنه
~~يأوي إليها قال ابن القاسم والزنا عيب في العبيد أيضا كأمة وقاله ش وابن
~~حنبل وبالمذهب قال ح لأن العبد لا يراد للفراش والاستمتاع وخالفنا في كون
~~الرقيق ولد زنا ش وابن حنبل لأن السبب في الرقيق غير مقصود ووافقنا ح في
~~الأمة فقط لأنها تراد للفراش وفي كتاب محمد إذا غضبت عيب وعن مالك أن عيب
~~اللعية يختص بالعلي إلا أن يكتبه البائع ويرد به الوخش وعن مالك هو عيب في
~~الإماء مطلقا وفي علي الذكور والجهل بالأب ليس بعيب وكذلك سواد أحد الأبوين
~~وعن مالك هو عيب في الجارية تشتري للفراش لتوقع سواد الولد وجذام أحد
~~الأبوين والجدين عيب في الذكور والإناث والوخش لتوقع ذلك به وإذا قال أهل
~~المعرفة به جذام لا يظهر إلا بعد سنة قال ابن القاسم لا يرد وأنكره محمد
~~والعبد الذي لا حاجب له عيب لتوقع جذامة وكون العبد يؤتى والأمة مذكرة
~~مشتهرة بذلك عيب وليس كلام العبد وتذكر كلام الأمة ليس بعيب قاله مالك وهو
~~خلاف المدونة قاله أبو محمد وقيل ليس بخلاف لاشتراط الشهرة في الأمة دون
~~العبد لأن قوتهما ونشاطهما باقيان فعيبهما بالشهرة فقط والعبد تذهب قوته
~~ونشاطه قال صاحب التنبيهات حمل أبو محمد التخنث على الأخلاف دون الفاحشة
~~لدلالة ذلك على ضعف الأفعال في الرجال ودلالة التذكر على أن النساء يستغنين
~~عن الرجال ms1350 فإذا لم يشتهر PageV05P059 ذلك فليس بعيب لحصول المقاصد وقاله
~~أبو عمران قال ورأى ذلك في العلية عيبا وإن لم يشتهر لمنافاته التبعل فإن
~~النساء يطلب منهن لين الكلام وقال ابن حبيب المراد الفاحشة والكلام فقط ليس
~~بعيب في الذكور والإناث وروي واشتهرا بذلك بالبينة قال اللخمي فيحمل قوله
~~في الزلاء على الخفيف الذي لا ينقص الثمن ويصدق المشتري في خفائه عليه |
# ( فرع )
# | | في الكتاب ارتفاع الحيض في الاستبراء عند المبتاع عيب إذا طال لمنع
~~المبتاع الوطئ ولم يحد مالك الشهرين بل ينظر في ذلك الإمام ولا ينفع البائع
~~البينة أنها حاضت قبل البيع بيوم لأنها في ضمانه في المواضعة إلا في التي
~~تتواضع فمن المبتاع لأنه عيب حادث قال اللخمي ولو اشتراها في أول دمها كان
~~عيبا لأنه لو أراد البيع لم يقدر على قبض الثمن إلا بعد المدة وعن مالك
~~تأخير الحيض شهرا أو نصفا يوجب الرد للبائع والمشتري لنفقة البائع والطول
~~على المشتري وفي كتاب محمد الرد بعد أربعة أشهر وإن حاضت ثم تمادت
~~استحاضتها لم ترد على القول بأن المحبوسة بالثمن من المشتري وعلى القول
~~بأنها من البائع ترد وإن فبضها أول الدم فتمادى استحاضة فله الرد لاحتمال
~~الاستحاضة قبل هذا الحيض بخلاف شرائها في بقائه إلا أن يظهر عدم الاستحاضة
~~بالبينة أو بالقرائن وعن مالك إذا كان الرقيق من العلي وظهر أنه ابن زنا
~~وهو ينقص الثمن فهو عيب في العلي دون الوخش وقاله ابن شعبان في الجارية
~~العلي لأنها تتخذ للولد بخلاف العبد |
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس الجارية تدعي الحرية أو الإسقاط من سيدها عيب منفر |
~~PageV05P060
# ( فرع )
# | | قال مالك إذا وجد خوف السياط حضر نصف ذلك من ضرب ليس بعيب كما لو ظن
~~السمن فلم يجده |
# ( فرع )
# | | في الكتاب الحمل عيب في العلي والوخش خشية الموت عند الوضع وصهوبة
~~الشعر عيب والشيب عيب في الرائعة دون غيرها قال اللخمي الصهوبة إذا كانت لا
~~تناسب كونها عيبا وإلا فلا إلا أن سود أو جعد وكان يزيد ms1351 في ثمنها ردت به
~~وظاهر قوله إن قليل الشيب عيب وخالف ابن عبد الحكم | قال ابن يونس عن مالك
~~الحمل ليس بعيب في الوخش لحصول السلامة غالبا قال اللخمي إن كان العيب
~~تختلف الأغراض فيه فاطلع عليه من هو عنده عيب رد وإن كان زائدا في الثمن
~~وإلا فلا إلا ان يشترط كالمعيبة وللصقالبة والحمل اليوم عيب عند الحاضرة
~~دون البادية واختلف فيما يكرهه المشتري ولا ينقص الثمن هل له الرد أم لا
~~قال والرد أحسن وإن فات مضى بالأقل من الثمن أو القيمة ويختلف في تفويت
~~حوالة الأسواق وتفويت العيوب وإذا كان أحد الأبوين بالحق لو يرد أو بفساد
~~الطبائع رد لتوقعه في النسل |
# ( فرع )
# | | وإذا كان العيب لا يعلم عند البيع إلا بعد القطع والتصرف كعيوب
~~المعرض الداخلة ونحوه فثلاثة أقوال قال مالك لا يرد بعد التصرف لأن عليه
~~دخل المتبايعان وقال ابن حبيب إن كان من أصل الخلقة لم يجده بعد
~~PageV05P061 القطع فلا قيام به وما حدث بعد الصحة كالسوس والقمل فقد يعلمه
~~بعض الناس فله الرد قال الأبهري يرد في ذلك كله لدخول المتبايعين على
~~السلامة إلا أن يكون ذلك معلوما عادة قال على هذا تكلم مالك بقوله وعليه
~~دخل المتبايعان قال واختلف في الجلود تقطع خفافا ونحوه قيل هي مثل السلى
~~يقوم بالعيب وقال ابن حبيب هي مثل الخشب ما كان من أصل الخلقة كالجوزي فلا
~~قيام والحادث من الملح وحرارة السمن فله القيام وقال مالك الجوز والراسح
~~وهو جوز الهندي كالخشب لا قيام فيه وقال محمد ذلك فيما كثر كالأحمال إلا ان
~~يكون كله فاسدا أو أكثره لإمكان معرفة القليل وأنكر مالك رد الفقوس والقثاء
~~بالمرارة وقاله الأئمة وقال أشهب إن وصل إلى ذلك يعود له الرد في الواحدة
~~والاثنين أما الأحمال فلا قال محمد إلا أن يكون أكثره لأن الكثير لا يخفى
~~عن البائع ويرد على رأي الأبهري مطلقا ويرد البيض الفاسد عند مالك و ش وابن
~~حنبل ولا شيء عليه في الكثير ms1352 إذا دلس البائع وإلا لم يرد ويرجع بالأرش إن
~~كان مسروقا وأما ما لا ينتفع به يرجع بجميع الثمن دلس البائع أم لا لعدم
~~قبوله البيع قال ابن القاسم إن وجد فساده بحضرة البائع رد البيع أو بعد
~~أيام لم يرد لاحتمال فساده بعد العقد قال ابن يونس قال مالك لا يرد بالخفيف
~~العيب كالكي الذي لا ينقص الثمن وإن كان عند النخاسين عيبا قال ابن القاسم
~~إلا أن يخالف لون الجسد ونزع السن عيب في الرائعة في مقدم سنها ومؤخره دون
~~العيب والدنية وأكثر من السن الوليدة عيب في الجميع والعسر في الجارية
~~والعبد عيب والأضبط الذي يعمل بيديه وليس بعيب إذا بقيت قوة اليمين على
~~حالها | السبب الثالث التغرير الفعلي وفيه بحثان البحث الأول في حد
~~PageV05P062 السبب وفي الجواهر | حده ان يفعل البائع فعلا يظن به المشتري
~~كمالا فلا يوجد كذلك وأصله قوله عليه السلام في الصحاح لا تلقوا الركبان
~~للبيع ولا بيع بعضكم على بيع بعض ولا تناجشوا ولا بيع حاضر لباد ولا تصروا
~~الإبل والغنم فمن ابتاعها بعد ذلك فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها فإن
~~رضيها أمسكها وإن سخطها ردها وصاعا من تمر قال صاحب التنبيهات المصراة
~~المتروك حلابها لتجمع اللبن فيغتر مشتريها بكبر ضرعها وأصل هذه اللفظة
~~الاجتماع ومنه الصراء للماء المجتمع والصراة بالعراق لأنه مجتمع المياه
~~ومنه قوله تعالى @QB@ فأقبلت امرأته في صرة @QE@ أي في نساء مجتمعات ويقال
~~صريت الماء في الحوض واللبن في الضرع بالتخفيف والتشديد وليس من الصر الذي
~~هو الربط والإبل مصرورة مع أنه وقع في المدونة مصرورة والصواب في لفظ
~~الحديث تبصر الإبل بضم التاء وفتح الصاد وفتح اللام من الإبل كقوله تعالى
~~@QB@ فلا تزكوا أنفسكم @QE@ لأن صراء مثل زكاء وكثير يقرؤونه بفتح التاء
~~وضم الصاد وهو لا يصح من صراء رباعيا بالألف بل من صر ثلاثيا بغير ألف
~~ومنهم من يضم لام الإبل مفعول ما لم يسم فاعله وقال الخطابي يجوز أن يكون
~~المصراة بمعنى المصررة فأبدلت إحدى ms1353 الرائين ألفا كقولهم تقضي البازي أي
~~تقضض ومنه قوله تعالى ^ ( قد PageV05P063 أفلح من زكاها وقد خاب من دساها )
~~^ أي من دسسها فأبدلت السين ألفا وقوله تعالى ^ ( ثم ذهب إلى أهله يتمطى )
~~^ أي يتمطط فأبدلت الطاء الثانية ألفا وفي الكتاب هذا الحديث ليس فيه رأي
~~لأحد قال صاحب التنبيهات وهذا يدل على تقديمه الخبر على القياس وهو مشهور
~~مذهبه خلاف ما حكاه عنه البغداديون وفي الكتاب في معنى التصرية تلطيخ العبد
~~بالمداد ليظن أنه كاتب ونحو ذلك من التغرير الفعلي قائم مقام الشرط اللفظي
~~لأن لسان الحال يقوم مقام لسان المقال وقاله ش وابن حنبل وقال ج ذلك ليس
~~بعيب حتى في التصرية واتفق بعض اصحابنا مع الأئمة على أنه لو علفها وملأ
~~خواصرها ليظنها حاملا ولطخ أطراف أنامله بالمداد ووضع في يده أقلاما ليظنه
~~كاتبا أن ذلك ليس موجبا للرد لقلة وقوع مثل هذه الأمور لغير هذا الغرض فجزم
~~المشتري بذلك وضع للظن في غير موضعه قال صاحب الإكمال وعن مالك عدم اعتبار
~~الحديث تقديم للقياس عليه في المصراة ولا يرد شيئا وجعل الخراج بالضمان
~~ولمالك يرد ما حلب تمرا وقال بعض أصحابنا إذا رضي بائعها بقبولها جاز ومنع
~~غيره لتولد اللبن بعد الشراء فيكون إقالة بزيادة | احتج ح على أن التصرية
~~ليست بعيب ولا توجب الرد بالقياس على ما إذا رأى ضرعها كبيرا وظنه لبنا
~~وأنه لا يرد اتفاقا | والجواب عن الحديث من وجوه | الأول أنه من حديث أبي
~~هريرة وهو كثير الحديث جدا وقد قال النخعي كانوا لا يقبلون حديث أبي هريرة
~~إلا في الثواب والعقاب دون الأحكام | PageV05P064 | والثاني اضطراب منه
~~فرواه صاعا من تمر وصاعا من طعام أو مثله ثمنها قمحا | الثالث أنه مخالف
~~للأصول لأنه أثبت الرد من غير عيب ولا شرط بل نقصان اللبن لو كان عيبا لرد
~~به من غير تصرية ولأنه قدر الخيار بثلاثة أيام والخيار لا يتقدر إلا بالشرط
~~ولأنه واجب بدل اللبن مع قيماته والأعيان لا تضمن بالبدل إلا مع فواتها ms1354
~~لأنه أوجبة تمرا | واللبن يضمن اللبن ولأنه قدره بصاع مع اختلاف البدل
~~والأصل مساواة البدل للمبدل ولأنه يؤدي للجمع بين الثمن والمثمن للبائع فإن
~~الصاع إنما كان ثمنه ثمن الشاة ولأنه يؤدي إلى الربا لأنه قد يبيع الشاة
~~بصاع تمر ثم يردها مع صاع فيكون قد باع شاة وصاعا بصاع فهذه سبعة أوجه من
~~المخالفة للأصول وهو خبر واحد والأصول متواترة والمتواتر مقدم على الآحاد
~~عند التعارض إجماعا | والجواب عن الأول المعارضة بالقياس على تسويد الشعر
~~فإنه عنده يوجب الرد وعلى الثاني المعارضة بقول البخاري روى عن أبي هريرة
~~سبع مائة من أولاد المهاجرين والأنصار وما من مصنف في الصحاح إلا وفيه
~~رواية أبي هريرة وعن الثالث إن الاختلاف لا يضره فإن الروايات كلها متفقة
~~على العيب والخيار فالمقصود لا اضطراب فيه وعن الرابع أنه ليس من شرط الشرع
~~أن لا يشرع حكما وإلا لكانت الشريعة كلها متماثلة وهو PageV05P065 خلاف
~~الإجماع فالسلم والقراض والإجارة والحمالة وغرة الجنين وجزاء الصيد كلها
~~على خلاف الأصول فلذا أخبر الشرع عن حكم وجب اعتقاده لمن كان يؤمن بالله
~~واليوم الاخر وأما قولكم الأصول متواترة فتخصيص القرآن المتواتر بالقياس
~~وخبر الواحد جائز فكذلك تخصيص الأصول التي هي أضعف منه في النقل من القرآن
~~ثم إنا نجيب عن التفصيل فنقول أما قولكم ليس بعيب فلا نسلم لأنا لا نعني
~~بالعيب إلا فوات أمر مظنون نشأ الظن فيه عن شرط أو عرف أو تغرير وهذا نشأ
~~الظن فيه عن تغرير وإنما التغرير بالمدة فليوقف ظهور التدليس على ذلك الحد
~~وضرورة الخيار والرد بالعيب لم يتوقف على حد فلذلك لم يحد واما البدل مع
~~بقاء العين فيتعذر رد العين باختلاطه مع لبن المشتري الحادث بعد العقد فهو
~~في معنى المعدوم وأما تقديره بالصاع فلتقليل الخصومات بعدم الانضباط كالغرة
~~في الجنين مع اختلافه وكذلك الموضحة مع اختلافها واختلاف المجني عليه في
~~السرف والحمية وأما توصيله للربا فممنوع لأن الربا في العقود لا في الفسوخ
~~ثم الحديث يدل من ثلاثة ms1355 أوجه بما فيه من النهي كقوله لا نصروا الإبل والنهي
~~يعتمد المفسدة والفساد عيب وثانيها قوله عليه السلام فهو بخير النظرين
~~والتخيير يعتمد وجود العيب وثالثها إيجابه عليه السلام صاعا من تمر وهو
~~دليل على أن للمبدلة قسطا من الثمن | البحث الثاني في أحكام هذا السبب ففي
~~الكتاب المصراة من جميع الأنعام سواء فإذا حلبها ثانية وتبين النقص فإما
~~رضيها أو ردها وصاعا من تمر | فإن لم يكن عيش البلد التمر فصاع من عيش ذلك
~~البلد كالفطرة PageV05P066 ولأنه روي مثل لبنها قمحا فطريق الجمع ذلك وقال
~~ابن حبيب يتعين التمر لسائر البلاد فإن حلبها ثالثة وقد حصلت الخبرة
~~بالثانية فهو رضا لا رد له ولا حجة عليه في الثانية لأنها للاختبار وإذا
~~ردها لم يرد لبنها وإن كان قياسا بغير صاع لأنه بيع الطعام قبل قبضه لوجوب
~~الصاع أولا وليس للبائع أن يقلبها بغير لبن وصاع قال صاحب التنبيهات أجاز
~~سحنون أخذها بلبنها وجعلها إقالة وقيل إنما تصح الإقالة إذا حلبها بالحضرة
~~عند الشراء حيث لا يتولد لبن وعلى هذا لا يعرف أنها مصراة إلا بالبينة وقال
~~محمد الحلبة الثانية رضا خلافا لمالك | لأنه قد يطن نقص اللبن لاختلاف
~~الرعي أو غيره فلا يتحقق إلا بالثالثة وقاله ش قال اللخمي إذا كانت جملة
~~غنم احتلف هل صاع واحد لأن الشرع أعرض في هذا عن القلة والكثرة في اللبن أو
~~لكل شاة صاع وهو الأصوب لأن الحكم ثابت في شاة فيتكرر بتكرر الشاة ولأن
~~الأصل مساواة البدل للمبدل خولف اللبن لعدم انضباطه وتمييزه عن لبن المشتري
~~أما عدد الشياه فمنضبط وكذلك الإبل لأن لبن الإبل وإن كان أكثر فلبن الغنم
~~أحق | نظائر قال العبدي التسوية بين الواحد والكثير والقليل والكثير في تسع
~~مسائل شاة المصراة والحالف بنحر ولده فهذا واحد في الواحد والجمع وقيل
~~يتعدد والمؤخر قضاء رمضان سنة فكفارة واحدة وكذلك السنون والوطء في رمضان
~~مرة ومرات سواء إذا لم يكفر واليمين لها كفارة واحدة وكذلك الأيمان في
~~الشيء الواحد ms1356 وقذف الواحد والجماعة يوجب حدا واحدا وقيل يتعدد والتطيب مرة
~~في الحج يوجب الفدية وكذلك المرات والحالف بصدقة ماله مرة عليه الثلث وكذلك
~~إذا كرر الحلف وقيل ثلث ما PageV05P067 بقي وغسل الإناء من ولوغ الكلب سبعا
~~وكذلك الكلاب وقيل يتعدد وإذا علم المشتري بالتصرية قبل الحلاب كان له الرد
~~قبل الحلاب وله الاختيار في الحلاب هل ينقص كثيرا أو قليلا وله الخيار بعد
~~الحلبة الأولى لأنه يروي في الحديث في الصحيحين فهو بالخيار ثلاثة أيام فإن
~~علم بالتصرية وقبله بطل الرد إلا أن يخرج عن عادة مثلها قال ابن يونس قال
~~أشهب إن ردها وقد أكل لبنها فليس عليه صاع كما لو لم تكن مصراة | وقال ش
~~وابن حنبل عليه الصاع عوض اللبن الذي أخذه لأنه مبيع أقام الشرع الصاع
~~مقامه | جوابة مبيع لا يجوز مقابلته بجزء من الثمن للجهل به فلا يرد عنه
~~شيئا | والرد في التصرية على خلاف الأصل وإذا هلكت قبل الخيار فمن المبتاع
~~لأن التصرية عيب ويرجع بقيمته |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا باع غير مصراة في زمن الحلاب ولم يذكر ما يحلب وهو
~~يعلمه وهي إنما تراد للحلاب فله الخيار كصبرة يعلم البائع كيلها دون
~~المبتاع وإن لم يعلم فلا وإن باع وإن باع في غير زمن الحلاب فحلبها في زمنه
~~فلم يرضها | فلا رد له عرف البائع حلابها أم لا لأن أحوال الحيوان تتغير
~~قال ابن يونس قال يحيى بن عمر واللبن ها هنا للمبتاع بالضمان بخلاف المصراة
~~وفي الجواهر لو ظن غزارة اللبن تكبر الضرع فوجده لحما فلا خيار له لأنه مما
~~يكثر وقال أشهب إذا اشتراها في غير الإبان فله ردها في الإبان إذا وجدها
~~فليلة لفوات ما هو مصمون عادة إذا كان البائع يعلم ذلك | PageV05P068
# ( فرع )
# | | في الجواهر لا يزاد على الصاع لكثرة اللبن ولا ينقص منه لقلته كالغرة
~~في الجنين ولا يلتفت لغلائه ورخصه بل قال بعض المتأخرين لو كانت قيمة الشاة
~~أو تزيد فظاهر المذهب عليه الإتيان به لأن الشرع ms1357 لما سن هذه القاعدة اعرض
~~عما يتوقع في صورها دفعا لمفدسة الخصومات وندرة ذلك المتوقع ورواية ابن
~~القاسم أنه من غالب قوت البلد لأن في بعض ألفاظ الحديث صاع من طعام فحملت
~~رواية التمر على أنه غالب قوت المدينة وإذا رضي بعيب التصرية ورد بعيب آخر
~~فقيل يرد الصاع خلافا لمحمد لأن اللبن مبيع في الحالين |
# ( النظر الثاني في الأحكام المترتبة على السببين الأولين )
# | | في الكتاب له التمسك بجميع الثمن أو الرد لحديث المصراة ولم يجعل فيه
~~مع التمسك أرش وقاله الأئمة | سؤال لو باع أثوابا فسلمها البائع إلا ثوبا
~~فللمبتاع التمسك والرجوع بحصة الثوب والعيب جزء من المبيع بقي عند البائع
~~فما الفرق جوابه الفرق أن هذه أعيان متميزة والفائت ها هنا صفة فكأن البائع
~~سلم غير المبيع لأن المبيع يسلم وهذا مبيع فهو كما لو باع ثوبا فسلم غيره
~~فإنه يتعين الرد |
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس لو مات البائع والمبتاع قبل الرد وجهل الورثة الثمن
~~فوسط القيمة عدلا بينهم وكذلك لو مات فامتنع الرد ويرجع بأرش العيب من تلك
~~القيمة وقال ابن دينار بالأقل من الثمن أو القيمة يوم البيع قال
~~PageV05P069 صاحب البيان إذا مات المتبايعان فثبت العيب وجهلوا الثمن وفات
~~العبد قال ابن القاسم الجهل بالثمن فوت وإن كان المبيع قائما ويرجع بالأرش
~~من أوسط القيم يوم القبض عدلا بين الفريقين وقال عيسى بن دينار بل من
~~القيمة يوم البيع وعن ابن القاسم الجهل بالثمن ليس فوتا بل يرجع بقيمة
~~الوسط يوم القبض ويرد المبيع قال ومراده أن يوم القبض يوم البيع لأن القيمة
~~ها هنا يوم البيع لأنه ليس بيعا فاسدا وتتوجه الأيمان بينهم ويمين التهم
~~تتوقف الأحكام عليها فإن حلف ورثة البائع على العلم ونكل ورثة المشتري لم
~~يكن لهم شيء حتى يحلفوا فلو حلف ورثة المشتري ونكل الآخر اكتفي بما يؤدي
~~إليه اجتهاد الحاكم من حبس وغيره فلو جهلوا الثمن وتصادقوا على عدم القبض
~~والمبيع قائم حلفوا جميعا ورد البيع |
# ( فرع )
# | | قال اللخمي إذا ms1358 رد بالعيب وكان الثمن عرضا رجع في عيبه فإن فات
~~بحوالة سوق فما فوقه رجع بقيمته أو مثلها رجع في عيبه فإن تغير سوقه قال
~~ابن القاسم ليس بفوت ويأخذه وإن فات فمثله وعلى قول ابن وهب إن حوالة
~~الأسواق تفيت المثلي يرجع بالقيمة |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا بعث ثوبا من رجلين فباع أحدهما حصته من صاحبه ثم ظهر
~~على عيب من عندك فلا رجوع للبائع عليه لانتقال الحق لغيره والآخر رد نصفه
~~وأخذ نصف الثمن قال اللخمي للبائع الرجوع بالأقل من قيمة العيب أو تمام
~~الثمن إن باع بأقل قال ابن عبد الحكم يرجع بالعيب إن باع بمثل الثمن
~~لاستحقاقه إياه بالعقد الأول وعلى رواية أشهب لا يرد لأنه ينقض على البائع
~~ويكون للبائع أن يعطيه نصف قيمة العيب أو يقبل منه الرد وكذلك إن باع نصيبه
~~من غير شريكه كالبيع من الشريك فإن علما بالعيب PageV05P070 قبل بيع أحدهما
~~حصته فقال مالك مرة لكل واحد منها الرد دون صاحبه لأنه حقه وقاله ش وقال
~~مرة إما أن يتمسكا جميعا أو يردا جميعا لتفريق الصفقة وقاله ح ويصح أن يقال
~~لمريد الرد إجبار صاحبه لالتزامهما أحكام الصفقة الواحدة وأن يقال ليس له
~~ذلك ويخير البائع بين إعطاء الراد قيمة عيب نصفه أو يقبله ويعطيه نصف ثمنه
~~لأنه حقه في التفريق |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا اخترت الرد وإعطاء الأرش للعيب الحادث عندك دفعت أرش
~~عيب طرأ على معيب لأنه الذي تعيب عندك وضمنته بالقبض قال ابن يونس أرش
~~العيب جزء من الثمن لا من القيمة لأنه جزء من المبيع لم يسلم وإن أراد
~~السلعة وارش ما حدث عنده رد ارش معيب لأنه تعيب عنده بعيب وقال ابن المعذل
~~كذلك إلا أنه يرد قيمة العيب يوم الرد لأنه فسخ بيع كما يرد نماءه ونقصانه
~~من غير شيء فأما العيب القديم فينسب إلى الثمن يوم العقد لأن البائع يسلم
~~مالا يستحقه وهو مقابل الجزء الفائت بالعيب ويرده وإلا فسخ وابن القاسم يرى
~~أن ms1359 العيب فات بيد المشتري فيتم فيه البيع قيرد حصته من الثمن ولو أكل بعض
~~الطعام ورد بالعيب فعليه المأكول بحصته من الثمن وفي المقدمات قال محمد ما
~~نقصه من المبيع بغير صناعة كالقطع بخلاف الصوم ونحوه |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا دلس فنقص المبيع أو هلك بسبب عيب التدليس كالسارق يسرق
~~فيقطع أو المجنون أو الآبق يأبق فيهلك في مفازة فضمانه من PageV05P071
~~البائع ويرد الأرش أو جميع الثمن لأن سبب ذلك من عنده قبل التسليم وما حدث
~~به من عيب غير التدليس فمن المشتري ويرد الأرش أن رد قال اللخمي ان سرق من
~~غير حرز فلم يقطع فرد على البائع وكلام المسروق منه من البائع في جناية
~~السرقة يفديه أو يسلمه وإن كان غير مدلس خير المشتري بين التمسك وأخذ أرش
~~العيب أو الرد ويرد ما نقصه عيب القطع إن قطع وإن لم يقطع خير بين إسلامه
~~للمجني عليه ويرجع بالعيب إلا أن يفديه ويرجع على البائع وفي الجواهر إن
~~باع المشتري من المدلس من ثالث فهلك بسبب العيب عند الثالث رجع الثالث على
~~الأول بجميع الثمن إلا أن يزيد على ما دفع للثاني فيكون الفصل للثاني قاله
~~ابن القاسم لأن الأول يعد مدلسا على الثالث لأن الوسط لو علم لأعلم قال
~~أصبغ يؤخذ الثمن من الأول فيدفع للثالث منه قيمة العيب الذي يستحقه على
~~الثاني والباقي للوسط لأنه المستحق على الأول وقيل لا يؤخذ من المدلس الأول
~~شيء لأنه لم يضر بالثاني إلا أن يرجع الثالث على الثاني بالأرش فيكون على
~~الأول الأقل مما غرم أو الثمن الذي دفعه أو قيمة العيب من الثمن الذي دفعه
~~أيضا وكذلك رجوع الثالث على الأول ها هنا بما كان يرجع به عليه الثاني إذا
~~طالبه الثالث بالأرش قال صاحب التنبيهات ذهب كثير من المتأولين أن قوله في
~~الكتاب إذا نقصه الصبغ أو القطع في التدليس له الرد بغير شيء أو الإمساك
~~وأحد الأمرين خاص بالصبغ وأما الإمساك في القطع فلا شيء له لأنه ms1360 ملك الرد
~~بغير غرم وقال ابن مناصر ذلك محمول على ما يحتاج قطعه إلى غرم كالديباج
~~والخز فهو كالصبغ قال صاحب تهذيب الطالب قال في الكتاب له الإمساك وأخذ
~~قيمة العيب في التدليس إذا قطع وفي كتاب محمد ليس له إمساك بخلاف الصبغ
~~ليلا يذهب صبغة ولا ضرر عليه في القطع قال اللخمي PageV05P072 النقص مع
~~التدليس ثلاثة أقسام إن كان يرى ذلك لمثل ذلك فلا شيء عليه | أو يراد وهو
~~متلف بطل الرد ويرجع بالأرش أو غير متلف رده ولا شيء عليه وإن لبس الثوب
~~حتى غسله رد النقص في التدليس وغيره لأن صون ماله يلبسه ولا يرد في وطء
~~الثيب شيئا في التكبر وغيره وله الإمساك في التكبر في غير التدليس ويرجع
~~بالعيب أو يردها وما نقصت ويختلف في التدليس هل يغرم أم لا لأنه انتفع أولا
~~بخلاف اللباس لأنه يصون ماله قال والأول أحسن ولو باع البكر قبل الدخول ثم
~~دخلت ردها ولا شيء عليه في التدليس وغيره لخروج هذا النقص عن البيع | نظائر
~~قال صاحب المقدمات يختص المدلس بخمس مسائل إذا تصرف المشتري فيها تصرف
~~مثلها لا يرد إن شاء أن رد وإذا عطب المبيع بسبب التدليس أو بعيب يضمنه
~~المشتري وإذا اشتراها البائع من المبتاع بأكثر من الثمن الذي باع فغير
~~المدلس يرجع بما زاد بخلاف المدلس ولا يرد السمسار الجعل إذا ردت السلعة
~~لدخول المدلس على ذلك بخلاف غير المدلس وتنفع البراءة غير المدلس ولا تنفع
~~فيما دلس به |
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا دلس بالإباق فغاب ثم قال أنت غييته
~~ولم يأبق صدق المشتري مع يمينه قال أبو بكر بن عبد الرحمن إن أعلمه بإباق
~~شهر وهو يأبق سنة إن هلك في الذي بينه فليس كالتدليس وإلا فكالتدليس وكذلك
~~كل عيب سكت عن بعضه وقيل إذا قال إذا أبق مرة وكان أبق مرتين ثم أبق رجع
~~بقدر ما كتم وليس كالتدليس وقيل إن بين أكثر العيب الذي هلك به رجع بجميع ms1361
~~الثمن وإلا بقدر ما كتمه إلحاقا للأقل بالأكثر وقال ابن دينار إن هلك في
~~الإبان بعيب الإباق فقط PageV05P073 إلا أن يهلكه الإباق إلى عطب بخلاف
~~السرقة ولو دلس بالحمل فعلمه المبتاع فلم يردها حتى ماتت فهي من المبتاع
~~لرضاه بالحمل وقال أشهب ولا يرد ثمن ولا قيمة عيب قال في المدونة إلا أن
~~يبادر في الطلب ولم يفرط أو يمكن من الرد ولاكن في وقت لا يعد فيه راضيا
~~لقربه كاليوم ويحلف أنه لم يرض |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا بعت عبدا بعبد أو عرض فوجدته معيبا لك رده وأخذ عبدك
~~أو عرضك إلا أن يهلك أو يباع أو يتغير سوقة أو بدنه فلك القيمة يوم العقد
~~ولو بعت بمثلي رجعت بالمثل بهد الهلاك لقيامة مقامه كالعين قال ابن يونس
~~إذا وجد ببعض الرقيق عيبا ينقص من ثمن الجملة رده بحصته وإلا فلا وإن كان
~~أو انفرد نقص لأن المبيع هو الجملة قال محمد هذا في الحمل للخلاف فيه وفي
~~غيره يرد حصته |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا باع سلعا بمائة دينار وسموا لكل سلعة ثمنا فظهر عيب
~~بأحدها لم ينظر للتسمية بل يقسم الثمن على قيم الثياب نظرا للعقد فإن كان
~~المعيب ليس وجه الصفقة رده بحصته والألم يكن له الرضا بالعيب إلا بجميع
~~الثمن أو يرد الجميع لأنه في معنى الحملة ووجه الصفقة أن تكون قيمته سبعين
~~والثمن مائة إلا أن يكون أفضل السلع قال اللخمي إذا ذهب المثلي أو أكله
~~خيره ابن القاسم بين غرم المثل معينا أو يمسك ولا شيء وأشهب بين المثل
~~والرجوع بقيمة العيب وهو احسن للكلفة في الشراء فإن جهل مقداره كان كالسلع
~~كالكتان ونحوه فإنه يختلف وسط العدل وآخره وإن فات PageV05P074 الجزاف خير
~~بين التمسك والرجوع بالعيب أو يرد القيمة لأن الجزاف كالعروض |
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس إذا اختلفا في النقد قبل المحاكمة في العيب إن كان ممما
~~يحكم به في الحال لم يلزمه النقد حتى يتعين بإخراج الأرش وإلا نقد لتعين
~~وقت النقد ms1362 دون العيب |
# ( فرع )
# | | إذا تنازعا فقدم البائع لأجل عن العيب | صدق البائع في التقويم لأنه
~~يدعي عليهما الرد وأرش العيب |
# ( فرع )
# | | في الكتاب العلة في الرد بالعيب للمشتري قال الطرطوشي الزوائد
~~الحادثة في يد المشتري لا تمنع الرد بالعيب كالسمن وولادة الأمة ومهرها
~~ونتاج الماشية واللبن والصوف وخراج العبد وتمر النخل والشجر يكون له ذلك
~~مجانا إلا الولد والسمن يردهما مع الأصل وقاله ش وابن حنبل وزاد لا يرد
~~الولد لأنه غلة وقال ح الزوائد تمنع الرد بالعيب ونقض أصله بالغلة والكسب |
~~وحدوث الزوائد قبل القبض وهلاكها في يد المشتري بعد حدوثها | لنا القياس
~~على هذه النصوص ولأن الفسخ لا يتناول إلا ما تناوله العقد ولم يتناول العقد
~~الزوائد بل استفادها المشتري بملك فلا يتناولها حكم الفسخ كما لا يتناولها
~~حكم البيع إذا حدثت عند البائع ولما في أبي داود أن رجلا اشترى عبدا
~~فاستغله ما شاء الله ثم PageV05P075 وجد به عيبا فرده فقال يا رسول الله
~~أنه استغل غلامي فقال عليه السلام الخراج بالضمان وأما السمن ونحوه فتبع
~~للسمن في الفسخ كما يتبعها في العقد احتج بأنها ناشئة عن عين المبيع فلا
~~يرده بالسمن ولأنه لو وقع الفسخ عليها لزم خلافه الإجماع ولأن العقد لم
~~يتناولها فلا يتناولها الفسخ ولو وقع على الأصل فقط لا يملك الزوائد من
~~موجب العقد ولا يمكن رفع العقد مع بقاء موجبه | والجواب عن الأول ان السمن
~~متصل بلحم المبيع لا بمن نوعه وعن الثاني أن الفسخ وقع في الأم والزوائد
~~بموجب الملك لا بموجب العقد كما يبقى للبائع تبقى للمشتري | احتج ش وابن
~~حنبل على رد الولد بأن الخراج بالضمان والولد خراج وبالقياس على الثمرة |
~~والجواب عن الأول لا نسلم أن الولد يسمى خراجا بل هو كالعضو يتبع الأبوين
~~في العقود كالكتابة والتدبير وغيرهما والاكتساب لا يتبع وعن الثاني أن
~~الولد على خلق أمه فيتبعها في العقود والفسوخ بخلاف الثمرة | تفريع قال
~~اللخمي الخراج بالضمان إذا كان المبيع لا غلة فيه يوم البيع ms1363 ولا يوم الرد
~~واعتل فيما بين ذلك فإن اشترى شاة لا صوف عليها ثم حدث فجزه ثم وجد عيبا رد
~~وكان له ما جزه وقت جزازه أو قبله فإن قام بالعيب قبل الجزاز قهو يكون غلة
~~بالتمام أو بالغل أو بالجز قياسا على الثمار هل يكون غلة في الطيب أو
~~باليبس أو بالجذاذ وإن كان الصوف تاما عند العقد قال ابن القاسم يرد لأنه
~~مبيع أو مثله إن كان فائتا وقال أشهب هو له لأنه غلة والأول أحسن ويخير بين
~~غرم مثله أو قيمته لأنه قريب فإن عاد PageV05P076 صوف آخر جبر الصوف بالصوف
~~وهو ليس من جبر العين يا لولد والولد ليس بغلة ولا يغرم ما حلب إذا لم تكن
~~مصراة عند البيع وإن كانت مصراة عند الرد له حلبة لأن الحلب كالجذاذ والجز
~~وان اشتراها بثمرة مأبورة قال ابن القاسم يردها وإن جذت أو مكيلتها إن فاتت
~~أو القيمة إن جهلت لأنها مبيعة قال ورأى أن تمضي بما ينوبها من الثمن لأنها
~~مبيعة تمت وانتقلت في ضمان المشتري وكذلك إذا طابت ولم تجذ وإن كانت غير
~~مأبورة فتمت لم يكن لها قسط من الثمن وخالف أشهب وفي المقدمات إذا اشتراها
~~ولا ثمرة فيها فيجدها معيبة قبل حدوث ثمرة فله ردها ولا يرجع بسقي ولا علاج
~~لأنه أنفق لنفسه وقيل يرجع على مذهب ابن القاسم لأنه غير متبرع وينبغي أن
~~تجري على اختلاف قوله في الرد بالعيب هل هو نقض للبيع أو ابتداء بيع فإن
~~حتى كان ثمرا فوجد العيب مثل الثاني فله الرجوع بالسقي والعلاج عند ابن
~~القاسم وأشهب خلافا لسحنون وعبد الملك فإن جذ الثمرة في هذه الحالة فكجذاذة
~~قبل الإبار وفي الوقت الذي تكون الثمرة غلة للمبتاع في الرد بالعيب والبيع
~~الفاسد والاستحقاق أربعة أقوال الإبار لأنها قد صارت فعلا به في حالة تكون
~~للبائع في البيع وبالطيب لأنه وقت البيع مفردة دون الأصول وكالجذاذ لأنها
~~قبل الجذاذ حاصلة في الأصول أول تبع لها فتتبع الأصول كغير ms1364 المؤبر فإن
~~اشتراها بثمرة ولم تؤبر فوجد العيب قبل التأبير قال ابن القاسم وأشهب يردها
~~ويرجع بالسقي والعلاج لأنه غير متبرع بل أنفق على ثمن الملك وقد فات وفي
~~المدونة ما يقتضي عدم الرجوع فإن جذ الثمرة قبل القيام بالعيب كان نقضا
~~يوجب الخيار بين الرد ويرد ما نقص أو الإمساك والرجوع PageV05P077 بقيمة
~~العيب فإن اشتراها بثمرة لم تؤبر فوجد العيب بعد التأبير فكالمشتري بغير
~~ثمرة يجد العيب بعد كما تقدم فإن اشتراها بثمرة لم تؤبر فوجد العيب وقد
~~طابت فكالمشتري بغير ثمرة ثم يجد العيب عند الطيب كما تقدم فإن اشتراها
~~بثمرة مأبورة فوجد العيب قبل الطيب ردها بثمرها عند الجميع ويرجع بالسقي
~~والعلاج عند ابن القاسم وأشهب فإن جذ الثمرة قبل وجد أن العيب خير بين الرد
~~وما نقص أو يمسك ويرجع بقيمة العيب كجذه قبل الإبار | فإن اشتراها وفيها
~~ثمرة مأبورة فيجد العيب بعد الطيب ردها بثمنها عند ابن القاسم ويرجع بالسقي
~~والعلاج ولم يمضها إذا فاتت بما ينوبها من الثمن كما أمضاها في الشفعة وعند
~~سحنون اختلافا من قوله وفرق ابن عبدوس بين المسألتين وقال أشهب إن جذت فهي
~~غلة فيتحصل فيها أقوال برد معا مطلقا للمبتاع تمضى بما ينوبها من الثمن |
~~وإذا قلنا بالثاني أو الثالث ففي حد ذلك ثلاثة أقوال الطيب البين الجذاذ
~~ولو ذهبت الثمرة بجائحة ها هنا في هذا الوجه رد ورجع بجميع الثمن فإن
~~اشتراها بثمرة قد طابت ردها بثمرها لأنها مبيعة فإن فاتت فالمكيلة إن عرفت
~~وإلا مضت بما ينوبها من الثمن ورد النخل بما ينوبها وقيل يرد قيمته الثمن
~~ويرجع بجميع الثمن فهذه عشرة أوجه والرد بفساد البيع كذلك في جميع الوجوه
~~غير الخيار لأحد المتبايعين وجذاذ الثمرة قبل الإبار أو بعده وقبل الطيب
~~فوت | نظائر قال العبدي توخذ الثمرة في خمس مسائل الرد بالعيب والشفيع
~~والمستحق إلا اليسير فإذا يبست فلا يأخذها | وكذلك إذا تولدت بعد اليبس أو
~~البيع الفاسد والفلس ما لم تزايل الأصول ابن رشد الغلة ms1365 للمشتري في هذه
~~الخمس الثمرة وغيرها | PageV05P078
# ( فرع )
# | | قال اللخمي له الانتفاع بالدار والحائط زمن المخاصمة حتى يحكم بالفسخ
~~لأنها على ملكه وليس له وطء الجارية ولا لبس الثوب بعد معرفة العيب بخلاف
~~الأولين لأن اللباس ينقص والوطء يعتمد استقرار الملك فإن فعل كان رضا
~~بالعيب وقال مالك في العبد والدابة إن كان البائع والمشتري حاضرين لزمه
~~العيب إن استعمل وخالفه ابن حبيب لأن الغلة بالنفقة فصارت الغلات ثلاث
~~أقسام قسمان متفق عليهما وقسم مختلف فيه فإن علم بالعيب بالدابة في سفره
~~فركب فهل يكون رضا قولان لمالك نظرا لكونه كالمكره بالسفر أم لا وكذلك يجري
~~الخلاف إذا وجد العيب بعد غيبة البائع لأن الرفع للحاكم مما يشق على الناس
~~|
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس إن جهل الصوف بعد فوته حيث يرده رد اللحم بحصتها من
~~الثمن |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا انتزعت مال العبد ثم رددته | رددت ماله فإن هلك قبل
~~انتزاعك لم يلزمك بجزء من الثمن لأنك لم تشتره بل مال العبد وكذلك هلاك
~~الثمرة بأمر سماوي قبل جذاذها |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا نقضت الثوب بلبسك رددت النقص في التدليس وغيره لأنك
~~صونت به مالك | PageV05P079
# ( فرع )
# | | قال اللخمي إذا نقل المبيع ثم عيب دلس به قبل الكراء على المبتاع لأن
~~التسليم عليه وقيل على البائع لأنه غر فإن لم يدلس قال ابن حبيب يرفع ذلك
~~للإمام في ذلك البلد ويباع على البائع وعلى قول سحنون النقل فوت ويرجع
~~بالعيب ولا يلزم البائع قبوله في البلد الاخر قال وهو أحسن إلا في العبد
~~والذي كلفه في رجوعه فإن وجد البائع في ذلك البلد ماله حمل ورضي البائع
~~بقبضه وقال المشتري امسك وأرجع بالعيب على قول ابن حبيب ذلك للبائع لأن
~~الأصل في الرد بالعيب وعن مالك المشتري بالخيار بين الرد وبين وضع قدر
~~العيب لأنه قد تضرر بفوات مصلحة النقل وكذلك اختلف في الغاضب فالمشتري أولى
~~فلا بد من اجتماع البائع والمشتري فإن كان لا حمل له فالمقال للبائع إذا
~~كان الطريق ms1366 عامرا وإلا فلا مقال لواحد منها وإن كان البائع مدلسا وعالما أن
~~المشتري ينقل جبره المشتري على القبول مطلقا | وإن كان مثليا كان للمشتري
~~دفع مثله ببلد العقد وجبره على الأخذ ها هنا إن دلس وإلا فلا |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا اشترى المكاتب أو المأذون ثم عجز المكاتب وحجر على
~~المأذون فللسيد القيام بما لهما في العهدة والرد بالعيب أو الرضا بهما لعود
~~استيلائه عليهما ولو رضيا قبل ذلك بغير محاباة أو شهدت البينة ببراءة
~~البائع من العيوب لزم قال اللخمي إذا باع المكاتب فللمشتري الرد عليه بعد
~~عجزه ويباع له ويتبع بما نقص وله الفضل قال ابن يونس إذا كان على المكاتب
~~دين ورضي البائع بالرد فهو أسوة الغرماء وقيل هو احق بالمبيع كالحر |
~~PageV05P080
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس قال إبن القاسم في الكتاب إذا بعت العبد من نفسه بأمته
~~لم ترد عليه بالعيب وكأنك انتزعتها وأعتقته ثم رجع إلى ردها واتباعك إياه
~~بقيمتها نظرا لصورة المعاملة قال ابن القاسم ولو كانت في يد غيره عند العقد
~~رددتها عليه واتبعته بقيمتها لا بقيمته لأنها مورد العقد وكأنك إذا قاطعت
~~المكاتب على عبده اتفاقا لأنك غير قادر على أخذ ماله بخلاف العبد وإن اعتقت
~~عبدك على عبده اتفاقا لأنك غير قادر على أخذ ماله بخلاف العبد وان اعتقت
~~عبدك على عبد موصوف ثم ظهر معيبا رجعت بمثله فترجع الرطب ثلالثة في المعين
~~لا ترجع فيه بشيء وفي الموصوف ترجع بمثله وفي المعين لغيره ترجع بالقيمة
~~ولو قبضت عبدا من مسلم فمات في يدك ثم ظهرت على عيب رددنا القيمة لضمانك
~~بالقبض ورجعت بمثله توفية بمقتضى العقد وعن سحنون يرجع غير أن الأرش الربع
~~ويكون شريكا وهو القياس لأنك قبضت العقود عليه إلا حصة العيب والأول
~~استحسان نفيا لضرر الشركة وقال ابن عبد الحكم بالأرش من القيمة لا من الثمن
~~بخلاف العبد المعين لأنه يتفسخ العقد فيه بالرد وها هنا يرجع بالمثل مالا |
# ( فرع )
# | | للوارث القيام بعيب موروثه فإن ادعى البائع البراءة ms1367 بالبينة عليه
~~لانتقال الحق إلى غيرك فإن رجع قال مالك فلك وإلا حلف من الورثة من يظن به
~~علم ذلك دون غيره وإذا مات البائع والمبتاع وجهل الثمن والعبد قائم رجع
~~الورثة بالأرش من القيمة اتفاقا |
# ( فرع )
# | | في الكتاب ليس لك المطالبة بعد البيع بالعيب لانتقال الحق إلى غيرك
~~PageV05P081 فإن رجع إلى ملكك فلك المطالبة وقال أشهب إن رجع بشراء رده على
~~البائع الأخير لأن العهدة عليه ثم يخير في الرضا والرد عليك فإن رده رددته
~~على البائع الأول إن شئت وإن رضي فعن مالك لا رجوع لك بعت بأقل من الثمن أم
~~لا وعنه إن بعت بأقل رجعت بالأقل من تمام الثمن أو قيمة العيب من ذلك الثمن
~~وإلا فلا قال أشهب إن لم ترده على البائع الأخير فلك رده على الأول ثم لا
~~رجوع لك على البائع الأخير لأخذك الأول بالعهدة وإن اشتريت من المشتري منك
~~بأقل مما اشتراه منك فله الرجوع عليك بتمام ثمنه لا بالأقل لأن له رد عليك
~~وهو الآن في يديك ولو باعه من غيرك بأقل مما ابتاعه منك فرضيه مبتاعه لم
~~يرجع عليك إلا بالأقل ولو وهبه المبتاع منك لك وتصدق به عليك لرجع بقيمة
~~العيب من الثمن الذي منه به ثم لك رده على بائعك الأول ولو ورثته من مبتاعه
~~منك رددته على البائع الأول لأن ما وجب للميت ورثته |
# ( فرع )
# | | في الكتاب لا يمكن للمبتاع من تحليف البائع أنه باع سليما حتى يعين
~~عيبا فيتعين الحلف عليه فإن كان ظاهرا رده من غير يمين أو ممكن الحدوث
~~عندهما حلف البائع في الظاهر على البت وفي الخفي على العلم لأن غير ذلك
~~يعيب فإن أحلفه عالما ببينة فلا قيام له بها وإلا فله القيام وأن أبق العبد
~~بقرب العقد فليس له تحليفه أنه ما أبق عندك لعدم نفي سبب اليمين |
# ( فرع )
# | | قال اللخمي يرجع إلى أهل المعرفة في تنقيص العيب لثمن وفي قدمه قال
~~محمد ولا بد من رجلين عدلين عارفين وتقبل ms1368 المرأتان في عيوب الفرج والحمل
~~وما لا يطلع عليه الرجال واختلاف أهل المعرفة ساقط مع استواء العدالة إلا
~~أن يشترط عند العقد حسا فيكون الاختلاف عيبا ويصدق البائع PageV05P082 في
~~المشكوك فيه لأن الأصل السلامة فإن وجد قديما ومشكوكا صدق المشتري في
~~المشكوك لأنه يرد بالقديم ويغرم في المشكوك على تقدير الحدوث عنده فهو مدعى
~~عليه الغرم بخلاف انفراده وقاله ابن سهل وقال ح و ش القول قول البائع لأن
~~الأصل سلامة المبيع عليه وها هنا تعارض أصلان سلامة ذمة المشتري من الغرم |
~~وسلامة المبيع عند العقد فاختلف العلماء أيهما يغرم فإن قال المشتري
~~المشكوك حادث فأنا أمسك وآخذ الأرش وقال البائع قديم فإما أن تمسك بغير شيء
~~أو ترد صدق البائع على قول ابن القاسم | لأنه مدعي عليه الأرش وصدق المشتري
~~مع يمينه على قول ابن وهب لأن الأصل السلامة منه عند العقد ومتى قلنا يصدق
~~فله اليمين على الآخر وهذه المسألة أصل في رد إيمان التهم لأنهما في حال
~~الدعوى مستويان في الشك وقال أشهب يحلف البائع في الظاهر والخفي على العلم
~~لأنه لا يقطع بحدوثه وقال محمد إذا باع ثم اشترى من المشتري بأقل من الثمن
~~ثم وجد مشكوكا فيه وأحب التمسك فاليمين على البائع الأول فإن نكل حلف الآخر
~~وارتجع بقية الثمن فإن أحب الرد حلفا جميعا فإن نكل البائع الأول حلف الآخر
~~وارتجع بقية الثمن فإن حلف الأول ونكل الآخر ردها عليه وأخذ الثمن وإن شك
~~هل كان عند المشتري أو عند البائع فإن شك هل حدث عند البائع قبل البيع أو
~~في العقد الثاني أو عند المشتري يحلف البائع على أنه لا يعلم أنه كان عنده
~~قبل ولا حدث بعد أنه لا يعلم حدوثه عنده ويبرآن فإن نكل البائع عن الوجهين
~~حلف المشتري ورجع على البائع بنقص الثمن فإن حلف ونكل المشتري كان للبائع
~~الرد عليه ويرجع بالثمن ولا يغرم شيئا وإن حلف البائع أنه لا يعلمه في
~~الصفقة الأولى ونكل عن أنه لا يعلمه ms1369 حدث في الآخرة لم يغرم ولا يرد ولا
~~يمين على المشتري لأنه نكل واليمين لا ترد على من نكل عنها | وفي كتاب محمد
~~إذا شهد شاهد على تقدم العيب عند البائع حلف المشتري على البت وإن كان
~~العيب مما يخفى قال أصبغ PageV05P083 إن نكل حلف البائع على العلم وقال
~~محمد على البت لأنها اليمين التي نكل عنها المشتري قال وليس بالبين وأرى إن
~~كانت الشهادة على قدمه وعلى علم البائع وقال المشتري هو اعترف عندي بذلك |
~~كانت يمين المشتري على البت وردها على البت لأنه يدعي اليقين وإن قال
~~الشاهد لا أعلم علم البائع وقال المشتري لا علم لي سوى قول الشاهد لم يحلف
~~مع شاهده على الصحيح لأنه يكلف اليمين على البت ولا علم عنده بل اليمين من
~~جهة البيع ها هنا كأنه لم يشهد شاهد وإن قال الشاهد علم بذلك البائع ولا
~~علم عند المشتري من صدقه كانت اليمين في جهة البائع يحلف على البت في تكذيب
~~الشاهد وعلى العلم في قدم العيب فإن حلف عن العيب وحلف على تكذيب الشاهد
~~رجعت اليمين على المشتري على العلم كما لو شهد شاهد فإن نكل عن تكذيبه رد
~~البيع ولم يرد الثمن وإن قطع المشتري بصدق الشاهد ولم يقطع بمعرفة البائع
~~حلف على البت فإن نكل حلف البائع على العلم وإذا قال البائع للمشتري احلف
~~إنك لم تر العيب ولم تبرأ منه قال ابن القاسم لا يمين عليه إلا أن يدعي أنه
~~أراه إياه لعدم الجزم بالدعوى التي يترتب عليها اليمين فإن ادعى مخبرا
~~أخبره أنه رآه ورضيه أو به قال ابن القاسم يحلف لاستناد الدعوى إلى سبب
~~وقال محمد لا يمين عليه في تكذيب يتوصل إلى يمين لا يستحقها ويمكن احضار
~~المخبر فيحلف معه إن كان عدلا | أو يكون لطخا إن كان حسن الحال وليس بلطخ
~~إن كان ساقط الحال قال ابن القاسم لا يمين للبائع على المشتري إلا ان يكون
~~مما لا يخفى مثله كقطع اليد والعور قال ms1370 اللخمي العور بذهاب النور مع بقاء
~~العين فيرد به وإن طال وبطمس العين لا يرد به فإن قرب إلا بقرب الشراء |
~~ولذلك قطع اليد إن قلب يديه وإن قال لم ير العبد هذه اليد حلف فيما قرب قال
~~PageV05P084 مالك إن اشترى من بعض النخاسين غلاما فأقام عنده ثلاثة أشهر
~~حتى صرع حاله لا يردون لأن هؤلاء يشترون إن وجدوا ربحا باعوا وإلا خاصموا
~~فأرى أن يلزموا ما علموا وما لم يعلموا قال ابن القاسم يحلفون في الخفي
~~ويلزمون الجلي |
# ( فرع )
# | | في الجواهر إذ لم يوجد من يعرف العيوب من أهل العدالة قبل غيرهم وإن
~~كانوا مسلمين لا طريقة للخبر بما ينفردون بعلمه |
# ( فرع )
# | | قال ويحلف البائع أني بعته ويريد فيما فيه حق تقوية واقبضته وما به
~~عيب |
# ( فرع )
# | قال حيث كان له الرد فصرح بالرد ثم هلك المبيع قبل وصوله إلى يد البائع
~~فأيهما يضمنها أقوال ثالثها إن حكم به حاكم فمن المبتاع ويلاحظ ها هنا هل
~~الرد بالعيب نقض للعقد فيكون من البائع أو ابتداء بيع فيكون من المشتري على
~~الخلاف في اشتراط قدر التسليم هذه عبارة المتقدمين ويقول المتأخرون هل هو
~~نقض للبيع من أصله فيكون من البائع أو من جنبه قال ولعل هذا الخلاف مع وجود
~~الحكم ينظر إلى صفته هل هو حكم بتخير المشتري فيكون الضمان منه أو بالرد
~~فمن البائع قال صاحب البيان قال أصبغ يدخل العيب في ضمان البائع بمجرد
~~الإشهاد على العيب وعدم الرضا والذي يأتي على قول مالك في الموطأ أيرضى
~~البائع بقبض المعيب أو قبوله عند الحاكم إن لم يعلم وقيل لا يكفي الثبوت
~~حتى يحكم بالرد ولا خلاف في الدخول بعد الحكم ولو رضي البائع بالقبض وامتنع
~~المبتاع حتى يرد الثمن فهلك جرى على الخلاف في المحبوسين بالثمن وقال ش لا
~~يفتقر PageV05P085 الرد إلى حضور البائع ولا رضاه ولا حكم حاكم قبل القبض
~~ولا بعده | وقال ح قبل القبض يفتقر إلى حضوره دون رضاه وبعد القبض يفتقر
~~إلى رضاه لأن ms1371 ملكه تم على الثمن فيتقرر نقله عنه إلى رضاه لو حكم حاكم
~~وجوابه أنه رفع مستحق بالعقد فله الاستقلال به كالطلاق | سؤال كيف يستقيم
~~قولنا نقض العقد من جنبه أو من أصله والرافع يستحيل رفعه وهذه العبارة عند
~~غيرنا من المذاهب فإن قلت المراد رفع الآثار قلت الآثار واقعة أيضا يستحيل
~~رفعها فيتعين أنه رفع الآثار دون العقد | جوابه إن معنى قولنا من أصله أي
~~أنا حكمنا الآن بعدم دوام تلك الآثار وبأن الموجود منها معدوم تقديرا لا
~~تحقيقا | وشأن الشرع في التقديرات إعطاء الموجود حكم المعدوم كالنجاسة مع
~~الضرورة والضرر اليسير ونظائره كثيرة وإعطاء المعدوم حكم الموجود كتقدير
~~الملك سابقا في العتق على العتق وتقدير ملك الدية سابقا على الموت حتى يصح
~~ارثه |
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس قال مطرف يعاقب الغاش لمعصيته لقوله عليه السلام من
~~غشنا فليس منا ولا تفارق مناعة | لأن مال العصاة معصوم إلا يسير اللبن
~~ويسير الخبز يتصدق به عليه لأن التأديب بالأموال ترويج كالكفارات ولا يرد
~~إليه الزعفران المغشوش ونحوه بل يباع عليه خشية أن يدلس بثمرة أخرى ويرد
~~إليه من كسر من خبز قال مالك ويقام من السوق |
# ( فرع )
# | | قال قال مالك لا يخلط القمح بدونه ويعاقب الفاعل | وكذلك PageV05P086
~~القمح بالشعير لأن الناس ينفرون من ذلك إذا اطلعوا عليه | بخلاف المتأصل
~~وكذلك جميع أنواع الطعام إلا التمور في الحائط عند الجذاذ لأنه العادة فإن
~~خلط القمح بالشعير لعياله كره مالك بيع فضلته وكذلك غيره وخففه ابن القاسم
~~إذا لم يتعمد وقال ابن القاسم بيع الجزار الهزيل بالسمين والمشتري يرى ذلك
~~ويجهل هذا من هذا كالشراء بالدرهمين بخلاف عشرين رطلا | لأنه خطر قال قال
~~سحنون يجوز صب الماء على العصير ليلا يصير خمرا قال صاحب البيان لا يحل خلط
~~لبن بقر وغنم وأن يبينه للمشتري لأنه غش قاله ابن القاسم ومنع خلط القمح
~~بالشعير منه سدا للذريعة فإن بين مضى وإلا فله الرد ويلزمه تبين مقدارهما |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا بعت من البائع مثل ms1372 الثمن فلا يرجع في تدليس ولا غيره
~~لأنك عاوضت على السلعة سليمة أو بأقل قبل علمك رجعت بتمام الثمن دلس أولا
~~لتعين الضلالة أو بأكثر فلا رجوع للبائع عليك إن دلس وإلا فله الرجوع وأخذ
~~الثمن ثم لك رده عليه أو تتقاصان إن شئتما وإن بعته ثم علمت بالعيب فالخيار
~~للبائع لضرر الشركة في غرم نصف قيمة العيب أو يأخذ نصف المعيب بنصف الثمن
~~ولا شيء عليه للعيب قال صاحب النكت إن رد على المشتري نصف العبد بالعيب
~~وكان البائع غرم نصف قيمة العيب مثله أخذه من المشتري لذهاب ضرر الشركة
~~وللمشتري رد المبيع وأخذ الثمن وعند أشهب إذا باع بأقل من نصف الثمن بالأقل
~~من تمام نصف الثمن أو نصف قيمة العيب ولو باع نصفه ووهب نصفه رجع في
~~الموهوب بنصف قيمة العيب على القولين فإن وهب نصفه وبقي نصفه بيده وجب له
~~الرجوع في الموهوب بنصف قيمة العيب ويخير البائع بين غرم نصف قيمة العيب
~~وبين أخذ نصف العبد ويرد نصف الثمن | PageV05P087
# ( فرع )
# | | قال اللخمي القيام بالسرقة والإباق على أربعة أوجه فنقول المشتري
~~يمكن أن يكون عبدك فاحلف لي ولم نطلع منك على ذلك أو أخبرت بذلك أو فعل ذلك
~~عندي وأخبرت بحدوثه عندك أو علمت بحدوثه ذلك عندك فعليه اليمين ها هنا
~~للجمع بين دعوى العلم وثبوت ذلك ولا يمين في القسم الأول ولا خلاف في هذين
~~واختلف فيما عداهما يحلفه ابن القاسم لأنه أمر ممكن وخالفه أشهب سدا لاتساع
~~الدعاوي على البائعين فإن قال العبد كنت أبقت عند البائع قال مالك يحلف
~~البائع لأنه لطخ |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا ظهر بأحد الخفين أو المصراعين ونحوه مما لا يفترق رد
~~الجميع أو يرضى بهما لأن تفريقهما ضرر وقاله الأئمة | قال يرد السمسار
~~الجعل في الرد لعدم حصول المقصود قال صاحب النكت إلا أن يدلس لدخول المدلس
~~على ذلك قال أبو الحسن إلا أن يدلس السمسار معه فيرد لدخوله هو أيضا على
~~ذلك قال ابن يونس قال سحنون ms1373 هذا إذا زدت على البائع كرها أما لو قبل
~~باختيار السمسرة ولو استحقت من المشتري ثم ظهر فرجع بقيمة ما نقصه رجع أيضا
~~على السمسار بما ينوب ما دفع البائع من قيمة العيب وإن رد بطوعه لم يرجع
~~وإن حدث بيد المبتاع عيب مفسد واطلع على عيب قديم فرجح بقيمته رد السمسار
~~من الجعل ما ينوب العيب لأنه جزء السلعة |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا قال البائع المردود غير المبيع صدق المبتاع إن كان
~~المردود يشبه الثمن وإلا صدق البائع قال صاحب البيان قال ابن القاسم إن قال
~~الثمن عشرة وقال البائع خمسة أو عرض صدق مع يمينه لأنه غارم إلا أن
~~PageV05P088 يأتي بما لا يشبه فإن أتيا جميعا بما لا يشبه رد البائع القيمة
~~يوم قبض السلعة معينة قال وهو مشكل فإن الثمن إنما كان له وهو صحيح وذلك
~~أيضا بعد إيمانهما أو نكولهما جميعا فإن حلف أحدهما ونكل الآخر صدق الحالف
~~وإن أتى بما لا يشبه لأن صاحبه كذب دعواه بنكوله |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا علم الرقيق صنعة ترفع قيمته ثم ظهر على عيب فله الرد
~~أو يحبس ولا شيء له لأنه إنما علم لنفسه فليس له إلزام ذلك لغيره وأما
~~الصغير يكبر والكبير يهرم ففوت ويرجع بقيمة العيب لأن هذه عين أخرى قال ابن
~~يونس قال بعض القرويين كان يجب في التعليم الإمساك والرجوع بقيمة العيب لما
~~انفق في التعليم وقد قال أشهب إذا اعتق فرد العتق للدين ويبيع فيه ثم أيسر
~~ثم اعدم ثم ظهر على عيب كان عند البائع الأول فله قيمة العيب ولا يرده
~~لضرره بالعتق عليه |
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا زوجها فله الرد وما نقصه التزويج وليس للبائع فسخ
~~النكاح لأن النكاح صحيح لا يبطله إلا الطلاق والبائع أذن في التصرف فإن
~~ولدت فالولد يجبر النقص فلا شيء عليه وقال غيره لا يجبر النقص بالولد كما
~~جبرها |
# ( فرع )
# | | قال اللخمي إذا خاطه وأحب الإمساك له الرجوع بالعيب وإن أحب الرد لم
~~يرد للقطع شيئا ms1374 في التدليس وكان شريكا بالخياطة بقيمة الخياطة يوم الرد
~~لأنه يوم تحقق الشركة إن زادت الخياطة وإلا فلا وقيل قيمة الخياطة لا بما
~~زادت وهو فرع الفسخ هل من جنس العقد أو من أصله وفي غير المدلس يقدم ثلاثة
~~قيم غير معيب ومعيبا ومقطوعا مقيما مخيطا | فإن قيل الأول مائة PageV05P089
~~والثاني تسعون والثالث ثمانون رد عشر ثمنه وإن قيل تسعون فلا شيء عليه لأن
~~الخياطة جبرت القطع وإن قيل مائة كان شريكا بعشرة هذا إذا لم يتغير سوقه
~~فإن صبغه ولم يقطعه وأحب التمسك أخذ قيمة العيب كان البائع مدلسا أم لا وإن
~~رد كان شريكا لما يزيده الصبغ يوم الرد في المدلس وغيره لأن أثر التدليس في
~~التنقيص لا في الزيادة | ووافقنا ح وقال ش وابن حنبل يبطل الرد لأن الصبغ
~~عقد معاوضة فلا يجبر البائع عليه إلا برضاه | وجوابه لا بد من أحد الضررين
~~إما إلزام المشتري معيبا لم يدخل عليه أو الزام البائع معاوضة لم يرضها وهو
~~اولى أن يحمل عليه لتقدم حق المشتري بالعقد فإن نقصه لم يغرم للتنقيص في
~~التدليس وإلا غرم والإعتبار بالزيادة والنقص يوم العقد فإن نقص يوم العقد
~~غرم وإن لم ينقص يوم الرد وإن زاد يوم العقد ونقص يوم الرد فلا غرم لأنه
~~لورده ذلك اليوم بريء |
# ( فرع )
# | | في الجواهر إذا باع حليا بخلاف جنسه نقدا فوجده معيبا يجوز دفع الأرش
~~للمشتري من جنس المبيع أو من سكة الثمن عند ابن القاسم وأشهب ويمتنع ما
~~يخرج من جنس المبيع أو سكة الثمن عند ابن القاسم وأجازه أشهب لأنه دفع
~~ظلامه لا معاملة مقصودة وقال سحنون يمنع الصلح فيها مطلقا لأنه كصرف مستأخر
~~|
# ( النظر الثالث )
# | | في الموانع المبطلة للخيار وهي قسمان القسم الأول يبطل الرد مطلقا
~~وهو أربعة المانع الأول البراءة من العيوب عند العقد من العيوب القديمة
~~التي يجهلها البائع ويخشى أن يلزمه قال صاحب التنبيهات لمالك وأصحابه فيها
~~عشرة أقوال له منها سبعة منها في الكتاب سنة وله في الموازية ms1375 يجوز في
~~الرقيق خاصة وبيع السلطان في PageV05P090 التفليس والمغنم بيع براءة |
~~الثاني القديم في المدونة البراءة بالتفليس يبيع عليهم السلطان الرقيق دون
~~الشرط والميراث | الثالث في الموطأ تختص بالحيوان والرقيق | الرابع في كتاب
~~محمد لمالك يختص بالتافه من الثياب والحيوان | الخامس له في كتاب ابن حبيب
~~يعم الرقيق والحيوان وكل شيء | السادس في الواضحة بما طالت إقامته عند
~~البائع واختبره السابع الذي رجع إليه في المدونة أنها لا تنفع مطلقا وقيل
~~لا يختلف في بيع السلطان أنه بيع براءة قاله ابن أبي زيد وغيره وتأولوا لفظ
~~المدونة الثامن يصح بشرط بل يوجبها الحكم في بيع السلطان وأصل الميراث
~~التاسع في المدونة يختص بالرقيق دون غيره العاشر قال ابن حبيب تكون في
~~الرقيق وغيره من الحيوان والعروض في بيع الطوع دون بيع السلطان والمواريث
~~وفي الجواهر المشهور الانتفاع بالبراءة وروي عن مالك قدم النفع ومن
~~المتأخرين من يحكي هذه الرواية مقيدة ويقول لم يختلف قوله في جوازه في
~~اليسير وبيع السلطان وعهدة الثلاث والسنة ومذهب المدونة تخصيصا بالرقيق
~~وقال ح تصح في كل شيء من الحيوان وغيره ما علمه البائع وما لم يعلمه وحكى
~~عن الشافعي أربعة أقوال كقول ح ولا ينتفع في شيء من الأموال ويختص نفعها
~~بالديون الباطنة من الحيوان المجهول للبائع والمشهور أنه لا يبرأ عنده إلا
~~ما أعلم دون ما لم يعلم به وقاله ابن حنبل وقد روى مالك في الموطأ أن ابن
~~عمر رضي الله عنهما باع غلاما له بثمانمائة درهم بالبراءة فقال الذي ابتاعه
~~لعبد الله بن عمر بالغلام داء لم تسمه لي فاختصما إلى عثمان بن عفان فقال
~~الرجل باعني عبدا وبه داء لم يسمه وقال عبد الله بعته بالبراءة فقضى عثمان
~~على عبد الله بن عمر ان يحلف له لقد باعه العبد وما به داء يعلمه | فأبى
~~عبد الله أن PageV05P091 يحلف فارتجع صحيحا وسقيما |
# ( فرع ) $ | شرط البراءة حسما للخصومة والفرق بين الناطق وغيره على
~~الخلاف إن الناطق يكتم عيبه كراهة في المشتري أو ms1376 البائع بخلاف غير الناطق
~~لا تخفى أحواله أو يخالطه نهيه عليه السلام عن بيع الغرر والمجهول والبيع
~~بالبراءة يقتضي الجهل بعاقبة المبيع ولأنه خيار فسخ فلا يجوز اسقاطه بالشرط
~~كاشتراطه اسقاط خيار الرؤية في بيع الغائب وقال الحنفية الأصل يقتضي أن لا
~~يرد بالعيب مطلقا لأنه إذا قال بعتك هذا فالعقد إنما تناول الموجود دون
~~المعدوم لاكن العرف اقتضى السلامة من العيوب فكان كالشرط فيرجع بالعيب
~~استدراكا لظلامه فإذا اشترط الأصل فقد صار الأصل مقصودا بلسان المقال الذي
~~هو مقدم على العرف فإن كل عادة صرح بخلافها لا تعتبر ورد عليهم النهي عن
~~الغرر والمجهول وعن التدليس والغش والاستدلال بماله السنة باطل وقالوا
~~أجزاء المبيع وصفاته حق للمتعاقدين فلهما اسقاطهما كسائر حقوق الأدميين
~~قلنا العلم بأجزاء جزاء المبيع وصفاته حق الله تعالى فلا يجوز للعبد إسقاطه
~~بالشرط كحد الزنا والسرقة قالوا ولو كان العلم شرطا لما جاز البيع | وهو
~~خلاف الإجماع قلنا التعاين في الأثمان معتاد والتدليس حرام بالنص فهذه
~~مدارك الحنفية وأما بيع السلطان وغيره فيلاحظ لدعوى الضرورة لذلك لتحصيل
~~المصالح من تنفيذ الوصايا ووفاء الديون فلولا البراءة PageV05P092 لم تستقر
~~المصالح وعن نقض ذلك على الأئمة ليكون ذلك عليهم ولذلك يضمنهم بالشرع ما
~~أتلفوه بالخطأ في الأحكام من مال أو نفس لئلا ينفر الناس من ولاية الأحكام
~~لعظيم الضرر | قاعدة الحقوق ثلاثة حق لله محض وحق للعبد محض وحق مختلف فيه
~~هل يغلب حق الله أو حق العبد فالأول كالأيمان والثاني كالنقود والأيمان
~~والثالث كحد القذف واختلف فيه هل يتمكن المقذوف من إسقاطه كالدين أم لا
~~كالصلاة والصوم ونعني بحق الله تعالى أمره ونهيه وبحقوق العبد مصالحه ونعني
~~بحق العبد المحض هو الذي غلب فيه حقه فيتمكن من إسقاطه وإلا فما منحق للعبد
~~إلا وفيه حق لله تعالى وهو أمره بإيصال ذلك الحق إلى مستحقه | قاعدة الغرر
~~ثلاثة أقسام متفق على منعه في البيع كالطير في الهواء ومتفق على جوازه
~~كأساس الدار ومختلف فيه هل يلحق بالقسم الأول لعظمه ms1377 أو بالقسم الثاني لخفته
~~أو للضرورة إليه كبيع الغائب على الصفة والبرنامج ونحوهما فعلى هاتين
~~القاعدتين يتخرج الخلاف في البراءة فأ ح يرى إن كان المبيع معلوم الأوصاف
~~حق للعبد فيجوز له التصرف فيه وإسقاطه بالشرط وغيره يراه حق الله تعالى
~~وأنه حجر على عباده في المعاوضة على المجهول و ح يرى أن غرر العيوب في شرط
~~البراءة من الغرر المغتفر لضرورة البائع لدفع الخصومة عن نفسه وغيره يراه
~~من الغرر الممنوع لأنه قد يأتي على أكثر صفات المبيع فتأمل هذه المدارك فهي
~~مجال الاجتهاد وإذا نظر أيها أقرب لمقصود الشرع وقواعده فاعتمد عليه والله
~~هو الهادي إلى سبيل الرشاد | تفريع في الجواهر المشهور أنها لا تنفع من لا
~~يختبر ملكه قبل البيع PageV05P093 إذهابا للجهالة بالمبيع وقال عبد الملك :
~~تنفع وإذا تبرأ من عيب ذكره في جملة عيوب ليست موجودة لم تنفعه لأن ذلك
~~يوهم عدمه | بل حتى تبين موضعه وجلسه ومقداره ظاهرا أو باطنا ولا يمكن
~~الاقتصار على مشاهدة لا تقتضي الإحاطة أو لفظ يحتمل كما لو أراد دبرة وهي
~~معدلة ولم يذكر بغلها وكذلك الذي يتبرأ من السرقة والإباق والمبتاع يظن قرب
~~ذلك أو قلته وهو كثير فلا بد من بيان ذلك مفصلا وبيع الورثة لقضاء الديون
~~وتنفيذ الوصايا هو مراد بيع الميراث أما بيعهم لانفصال بعضهم من بعض كبيع
~~الرجل مال نفسه لعدم ضرورة تنفيذ المصالح وكذلك البائع للإنفاق على الورثة
~~وإذا قلنا : بيع السلطان بيع براءة فظن المشتري أنه كبيع الرجل مال نفسه
~~خير بين التمسك على البراءة أو الرد وقيل : لا مقال له حمل هذا على أنه
~~ادعى ما لا يشبه لأن بيع السلطان لا يخفى غالبا لكونه لا يكون إلا في جمع |
~~وفي الكتاب : يمتنع بيع الرائعة بالبراءة من الحمل إلا أن يكون ظاهرا من
~~غير السيد لأنه نقص فيها بخلاف الوخش فإنه ربما زاد في ثمنه وإذا باع
~~السلطان عند المفلس وقسم الثمن بين غرمائه لم يرده المبتاع بالعيب القديم
~~لأنه بيع براءة ms1378 إلا أن يعلم أن المديان كتمه فيؤخذ الثمن من الغرماء إن كان
~~الآن معدما ثم يباع لهم ثانية فإن نقص ثمنه عن حقهم اتبعوه وإن كان مليا
~~أخذ منه فإن كان أعتقه أولا كان الآن حرا لأن رد العيب منع البيع الأول من
~~التمام فينفذ العتق ولو حدث به عيب آخر عند المبتاع كان له حبسه وأخذ قيمة
~~العيب في ماله ومن الغرماء في عدمه أو يرده وما نقصه العيب في ملك البائع
~~أو يباع للغرماء في عدمه
# فرع | قال اللخمي : إذا قال : به كذا وكذا عيب وذكر العيب الواقع معها لم
~~PageV05P094 ينفعه وكذلك لو أفرده حتى يقول ذلك به قال : وأرى إذا أفرده أن
~~يبرأ وإن لم يقل ذلك به لأن التلفيق إنما لم ينفعه لأن النحاسين يفعلون ذلك
~~فيما ليس به عيب احتياطا فلا ينقص الثمن لأجله
# فرع | قال : لا تنفع البراءة فيما علمه السلطان أو الوصي وللمشتري الرد
~~على الغرماء لأنه تدليس
# فرع قال : إذا وجد عيبا قديما بالمبيع بالبراءة له تحليف البائع أنه لم
~~يعلمه فإن نكل رد عليه | قال محمد : قال مالك : وإن شرط ولا يمين عليه كان
~~له شرطه إلا أن يكن العيب مما لا يخفى على البائع اختلف في المشكوك : وقال
~~ابن حبيب : لا يمين عليه في الخفي ولا في الظاهر لعدم تعين سبب اليمين |
~~وقال ابن القاسم : يحلف فإن نكل ردت من غير يمين المشتري لأن الأصل الرد
~~بالعيب والقيام بموجب العقد .
# فرع قال : إن اشترى على البراءة وباع على العهدة ولم يخير بذلك : قال
~~مالك : للمشتري الرد لأن البراءة توهم العيب وعنه : خلافة لعدم تعين العيب
~~قال مالك : لا يبع بالبراءة من اشترى على العهدة لأنه ضمن للمشتري بالعيب
~~ويرجع به هو على بائعه فكأنه أخذ ثمنين فكذلك إذا اشترى بعهدة الثلاث ثم
~~باع من يومه بالبراءة فيموت في الثلاث ويرجع على البائع | قال ابن القاسم :
~~إذا اشترى بالبراءة وباع بالعهدة فوجد الثالث عيبا رده على الأوسط | وعلى
~~الأول اليمين | وقال ms1379 في عبد تناوله ثلاثة نفر بالبراءة فوجد الأخير عيبا
~~كان عند الأول حلف الوسط : ما علمه وليس بين الأول والآخر شيء لعدم
~~المعاملة PageV05P095
# فرع | لم يختلف في علي الجواري أنهن لا يبعن على البراءة في بيع السلطان
~~غيره إلا أن يكون ملك امرأة أو صبي أو منفعة السبي خشية توقع الحمل
# فرع قال صاحب النكت : قال ابن حبيب : إنما تجوز البراءة في الرقيق بعد
~~طول اختباره فإن لم تطل إقامته عنده ولا اختبره كره له لأنه يشبه المخاطرة
~~قال أصبغ : فإن وقع مضى
# فرع قال ابن حبيب : وبرئ من كل عيب لم يعلمه وإن أتى ذلك على جل الثمن
~~عند مالك وأصحابه إلا المغيرة قال : إلا أن يجاوز الثالث
# فرع قال اللخمي : فلو لم يذكر قدر العيب ولا تفصيله : قال ابن القاسم :
~~البيع جائز وإن كان قليلا لزم المشتري وقال أشهب : يفسد للغرر
# فرع قال ابن يونس : حوريا البراءة فيجوز أن توضع بعد العقد بدينار ويرجع
~~بالعيوب لأنه الأصل
# فرع قال صاحب المنتقى : لم أر لأحد من أصحابنا ضابط ما تدخله البراءة
~~وضابطه : أنها تدخل في كل عقد معاوضة ليس من شرطه التماثل احترازا من
~~PageV05P096 القرض فإن من شرطه التماثل واشتراط البراءة فيه وفي القضاء
~~يمنع التماثل لجواز أن يكون بأحدهما من العيوب ما ليس في الآخر والحيل
~~بالتماثل كالتفاضل
# فرع قال : ومقتضى اختصاص البراءة إذا وقعت في الحيوان أن يفسخ والمنقول
~~عن مالك صحة البيع وبطلان الشرط وقال أشهب : لا أفسخه في الحيوان وأفسخه في
~~العروض إلا أن يطول
# فرع قال إذا قلنا بيع السلطان في المغنم والميراث والتفليس بالبراءة فباع
~~ولم يبين أن المبيع من ذلك فعند مالك : للمشتري القيام لعدم الرضا بالبراءة
~~وقال أصبغ بنفيها لأن بيع السلطان وبأسه لا يخفى وأما بيع الوصي والورثة
~~فلا بد من علم المبتاع لأنه قد يخفى
# فرع قال : الذي تقع فيه البراءة خاص وعام والأول ثلاثة أقسام متفق على
~~جوازه ومتفق على منعه ومختلف فيه فالأول : البراءة من حمل الأمة ms1380 الظاهر
~~والثاني من حمل أمة أقر البائع بوطئها لأن الإنسان لا يبرأ من ولده ويفسد
~~العقد على الصحيح للشرط الباطل وعن مالك : لا يفسد والثالث من حمل الرائعة
~~الذي لم يظهر ولم يقر بوطئها | منعه مالك في الدابة لعدم على قول ابن حبيب
~~الجواز وقاله ( ش ) فإن دفع بعد العقد دينار للبراءة منعه مالك في الدابة
~~لعدم تعين العوض وحصره ابن حبيب في الجارية دون الدابة كما يجوز شراء طلب
~~العبد بعد العقد وأما البراءة العامة مما لا يعلم فتصح عند PageV05P097
~~مالك في كل عيب إلا حمل الرائعة كان العيب ظاهرا أو خفيا | المانع الثاني :
~~فوات العقود عليه حسا بالتلف أو حكما بالعقد والإستيلاد والكتابة والتدبير
~~لأن الرد بالعيب فرع وجود العين وحيث لا عين لا رد وفي الكتاب : باع عبدا
~~بثوبين فهلك أحدهما ووجد الآخر معيبا وهو وجه الصفقة رده وقيمة الهالك وأخذ
~~العبد فإن فات بحوالة سوق أو تغير بدن والثاني ثلث القيمة أو ربعه رجع بحصة
~~ذلك من قيمة العبد لا في عينه نفيا لضرر الشركة ولو كان العيب بالعبد رده
~~مشتريه فإن كان الحاضر أرفع الثوبين ولم يفت بحوالة سوق أو غيره اخذ مع
~~قيمة الهالك وإن فات بتغير سوق أو غيره أو لم يفت وليس وجه الصفقة أسلمه
~~وأخذ قيمة ثوبه ما بلغت قال ابن يونس : قال أبو محمد : معنى قوله : ثلث
~~القيمة : يريد : أو النصف أو الثلثين فإنه يرجع بحصته من قيمة العيب لا في
~~عينه لأن العبد لما فات وجب الرجوع في قيمته والقيمة عين فصار الشراء فلا
~~ينظر هل المعيب وجه الصفقة أولا ؟ قال محمد : إن كان المعيب أدنى الثوبين
~~وقد فات الأرفع أم لا والعبد لم يفت رد المعيب وحده ورجع بحصته من قيمة
~~العبد لا في عينه لضرر الشركة وقال أشهب : بل في العبد لأنه الثمن وعلى
~~رأيه : لا يراعى وجه الصفقة في العيب لأنه لا يراعى ضرر الشركة ونحوه له
~~فمن باع جارية بجاريتين قيمتها سواء يرجع في المعيبة ms1381 بنصف القيمة فاتت أم
~~لا وقال أشهب : يرجع في عينها قال محمد : إن كانت المعينة أرفعها ونقص
~~بدنها ردهما وأخذ جاريته إلا أن تفوت بسوق أو بدن فقيمتها يوم خروجها من
~~الإستبراء وإن لم تفت المعينة لا المنفردة وفاتت الدنية رد المعينة وقيمة
~~الدنية مطلقا لا حصتها | لانتقاض البيع ويأخذ جاريته وإنما يفيت المنفردة
~~عيب مفسد | وإن فاتت المنفردة فقط في سوق أو بدون رد المعينة فقط ورجع
~~بقيمتها من قيمة صاحبتها إن فاتت الدنية فيأخذ تلك الحصة من قيمة المنفردة
~~وإن لم تفت الدنية ردها مع المعينة وأخذ قيمة المنفردة وإن فاتت بقيمتها
~~يوم القبض قال PageV05P098 صاحب التنبيهات : جعل في الكتاب تغير السوق
~~مفيتا للعرض المعيب لأنه إذا كان قائما فإنما يرد بالحكم فأشبه البيع
~~الفاسد وعنه : خلاف ذلك ولا خلاف أن حوالة السوق لا تفيت الرد بالعيب
# فرع في الكتاب : قال ابن حبيب : إذا احتلفا بعد ضياع ما يغاب عليه فقال
~~البائع : ملكتك فركبت وقال المبتاع بل منعتني إن علم هلاكه فمن المبتاع
~~وإلا صدق مع يمينه إلا أن تقوم بينه على تمكين البائع وامتناع المبتاع
~~وقاله ابن القاسم لأنه غارم
# فرع في الكتاب : إذا قبض الجارية بعد شهرين وحوالة السوق | ثم ماتت عنده
~~ثم ظهر عيبها لتقويم العقد لأنه صحيح بخلاف الفاسد لا يضمن إلا بالقبض وإن
~~ماتت عند المبتاع أو تعيبت بعد قبض الثمن فضمانها من المبتاع وإن كان
~~البائع حبسها بالثمن كالرهن هذا إذا لم يكن فيها مواضعة وقال عن المحبوس
~~بالثمن من البائع وضمان الجارية من المبتاع وإن هلكت عند البائع حتى يقضى
~~له بالرد بالعيب أو يبرئه البائع منها وينفذ عتقها من المبتاع لأنها ملكه
~~وله الرضا بالعيب دون عتق البائع بخلاف البيع الفاسد لعدم الملك إلا أن
~~يعتق المبتاع قبل عتق البائع فقيمتها ذلك قال ابن اختلف قول مالك في ضمان
~~العبد إذا لم ينفذ نظرا إلى أن المحبوس بالثمن كأنه لم يملك أو إلى أن
~~العقد باطل قال ابن القاسم : ولو ms1382 قبض الجارية ثم أشهد على البائع أنه لم
~~يرض بالعيب ثم ماتت بعد الإقالة أو أصابها عيب فمن المشتري لضمانها بالقبض
~~وقال محمد : من البائع كما لو استوجب سلعة قريبة PageV05P099 العينة فإنها
~~من المشتري قبل القبض فإن امتنع البائع من الإقالة فيقضى عليه فمن المشتري
~~لأنه لم يوجب الإقالة على نفسه وقال مالك أيضا من البائع قال صاحب
~~التنبيهات قال أشهب إذا أعتق البائع في يد المشترى لا يعتق عليه إذا رجع
~~إليه لأنه في ضمان غيره فإن كان في يد غيرهما نفذ عتق السابق منهما وإلا
~~فعتق صاحب صاحب الحوز لأنه املك به وقال إذا أشهد المبتاع أنه غير راض
~~بالعيب برئ منه إلا أن يطول الأمر حتى يرى أنه راض
# فرع | في الكتاب إذا تصدق بها أو وهبها لغير ثواب فهو فوت ويرجع بقيمة
~~العيب لتعلق حق الغير وإن باعها أو وهبها للثواب أو أجرها أو رهنها فال
~~يرجع بشيء فإذا زالت الإجارة أو الرهن فله الرد فإن تعيبت رد نقصها وقال
~~أشهب إن افتكها حين علم بالعيب فله ردها وإلا رجع بما بين الصحة والعيب قال
~~ابن يونس قال ابن حبيب إذا قرب الأجل في الإجارة أو الرهن نحو الشهر أخر
~~إلى انقضائه وإلا ففوت وإن باع مع العلم بالعيب فقد رضيه وإلا فلم ينقص
~~للعيب قال مالك لو ادعى بعد البيع العيب لم تكن له المطالبة لأنه لو ثبت لم
~~يوجب عليه شيئا إلا أن يرجع إليه بشراء أو ميراث أو صدقة أو بعيب أو غير
~~ذلك فله الرد على البائع وقاله ( ش ) وابن حنبل وقال ( ح ) ليس له رده إلا
~~أن يكون البيع بحكم حاكم لأنه أسقط حقه من الرد بالعيب فلا يرد ولو رضي به
~~وجوابه أن الرد امتنع لعجزه عنه ويرد بعد التمكن كما لو امتنع لغيبة البائع
~~وقال الأئمة لا يرجع قبل الشراء بشيء لأنه استدرك ظلامته بالبيع وقياسا على
~~زوال العيب كما قال مالك وقال أشهب إذا رجع بشراء ولم يعلم ms1383 بعيبه فله الرد
~~على البائع الأخير لأن عقده يقتضي عهدته ثم هو مخير في الرضا والرد على
~~المشتري الآن لان العهدة الآن عليه فإن رده عليه فله رده على البائع الأول
~~بالأقل من تمام الثمن الأول أو قيمة العيب ولو باعه المشتري PageV05P100
~~الثاني من المشتري الأول بأقل مما اشتراه فله الرجوع على المشتري الأول
~~بتمام ثمنه لا بالأقل لان له رده عليه وهو الآن في يديه ولو باعه من غيره
~~بأقل فرضيه مشتريه لم يرجع إلا بالأقل ولو وهبه من المشتري الأول أو تصدق
~~به عليه رجع بقيمة العيب من الثمن الذي اشتراه به منه وللمشتري الأول الرد
~~على البائع الأول وأخذ جميع الثمن الأول ولا ولا يحاسبه ببقية الثمن الذي
~~قبضه من الواهب لأن الثاني وهبه غيره ولورثة المشتري الأول فله رده على
~~البائع الأول وأخذ جميع الثمن لأن ما وجب للميت قد ورثه المشتري الأول عنه
~~قال محمد إن كنت نقصت من الثمن لأجل العيش لظنك حدوثه عندك وتبين عيبه رجعت
~~بالأقل وقال ابن عبد الحكم : بل بقيمته كاملة قال ابن حبيب : إن بعته
~~بالثمن فأكثر ثم رجعت بشراء أو ميراث أو هبة قضي عليك بعدم الرجوع لخروجه
~~بمثل الثمن فلا رجوع وإلا فلك الرجوع قال أبو محمد : بل لك الرد فضي عليك
~~أم لا لانتقاض السبب المانع من الرد ولو فاتت عند المشتري الثاني ورجع عليك
~~فلك الرجوع على البائع الأول بقيمة العيب ما لم تكن أكثر غرم الثالث فلا
~~ترجع إلا بما غرم الثالث
# فرع | في الكتاب : إن ولدت من غيره ردها مع ولدها أو أمسكها لأنه فإن مات
~~ولدها فله ردها والرجوع بالثمن كله لأن الولد غير مبيع إلا أن تنقصها
~~الولادة فيرد نقصها فإن فاتت لم يكن له رد الولد مع قيمة الأم يوم العقد
~~بغير ولد لهلاك المبيع بجملته قال أشهب : إلا أن يأخذ من القاتل في قيمتها
~~مثل الثمن لأن الرد بالعيب نقض للعقد من أصله فالمأخوذ للبائع يسد عنه مسد
~~الثمن ms1384 قال صاحب تهذيب الطالب : إذا اشتراها حاملا فولدت عنده لم يحدث عنده
~~عيب إذا لم تنقصها الولادة | وإذا ردمها ردما أخذ PageV05P101 الولد من ثمن
~~أو قيمة بخلاف المفلس ببيع الولد وقال أصبغ : يرد في العيب من الثمن قدر
~~قيمته كأنه اشتراه مع أمه مولودا | وإن مات الولد ردها ولا شيء عليه فيه
~~وإن مات أو قتلت رجع بأرش العيب قال أشهب : إلا أن يقول البائع : أخذ ما
~~أخذ في الولد من ثمن أو قيمة أو الولد نفسه إن كان باقيا أو قيمة الأم إن
~~أخذت لها قيمة فذلك له وإلا فعليه قيمة العيب أو ما نقص من الثمن بعد أن
~~يحسب عليه وما أخذ من قيمة أو ثمن ويرجع القاتل عليه بقيمة العيب يوم القتل
~~لأنه دفع مقابلة ذلك الوقت إن لم يعلم به ويضم لقيمة الأم ما أخذ في الولد
~~من ثمن أو قيمة ويرجع بما بقي على البائع قال أبو محمد ومعنى قول أشهب في
~~الكتاب إذا قتلت الأم رجع بقيمة العيب إلا أن يكون أخذ في القيمة بمثل
~~الثمن يريد أو كانت القيمة مثل حصة العيب من الثمن لأنه إنما يرجع بالعيب
~~وقال ابن شلبون با معناه مثل رأس ماله قال بعض الشيوخ وقول أشهب خلاف قول
~~ابن القاسم لأنها تقوم على القاتل معيبة فتبقى حصة العيب عند البائع وقول
~~أشهب في الكتاب إذا ماتت الأم فللبائع أخذ الولد ورد الثمن كله خلاف قول
~~ابن القاسم بل يرجع بقيمة العيب لأن الولد لو هلك مع بقائها لم يعتبر ولو
~~جرحت الأمة موضحة ردها ولا يرد الأرش لأنها لا ينقصها قال صاحب البيان
~~زيادة المبيع إما في الحال بالصنائع والأموال فليس فوتا اتفاقا أو في العين
~~وهي ثلاثة أقسام : الولد والكبر والسمن ففي الولد قولان ليس بفوت بل له
~~الرد ورده أو ثمنه إن باعه وقيل فوت وفي كبر الصغير وسمن الجواري قولان
# فرع | قال ابن يونس قال ابن الكاتب : الهبة للابن الصغير ليس بفوت لقدرته
~~PageV05P102 على الانتزاع ms1385 فلا يكون له الرجوع بأرش العيب وقال ابن حبيب :
~~فوت لتعلق حق الأرش
# فرع | قال بعض الشيوخ : إذا بلغ بالمرض حد السياق فأخذ أرش العيب ثم عجز
~~المكاتب وصح المريض لا ينقض الحكم لان سيبه كان محققا المانع الثالث : ظهور
~~ما يدل على الرضا بالعيب من قول أو فعل سكوت وهو التقصير عند الاطلاع ومكث
~~من غير عذر فيبطل الرد والأرش إن كان البائع حاضرا فإن كان غائبا أشهد
~~شاهدين بالرد فإن عجز حضر عند القاضي وأعلمه فيكتب للبائع إن قربت غيبته
~~وإن بعدت تلوم له رجاء قدومه فإذا لم يرج قدومه قضى عليه أن أثبت المشتري
~~الشراء على بيع الإسلام وعهدته وفي الكتاب إذا مضى بعد اطلاعه وقت يمكنه
~~الرد فيه ولكنه لا يعد رضا لقربه كاليوم ونحوه يحلف أنه لم يكن راضيا وله
~~الرد وقاله ابن حنبل قياسا على القصاص ولا يخل به التأخير حتى يفهم الرضا
~~وقال ( ش ) بل الرد بالعيب على الفور لأن التراخي يدل على الرضا وهو ممنوع
~~والفعل أن يتصرف في المبيع أو يستعمله بعد علمه بالعيب تصرفا واستعمالا لا
~~يقع في العادة إلا برضا بالتمسك فإن تردد بين الرضا وعدمه لم يقض عليه به
~~لأن الأصل بقاء حقه هذا هو الضابط ثم تذكر فروعه
# فرع | في الكتاب : إذا قضي على الغائب بالعيب بيعت السلعة وأعطي المشتري
~~الثمن بعد البينة على النقد ومقداره لاحتمال أن البائع لم يقبض الثمن وما
~~فضل معمراس أو نقض رجع به المبتاع على البائع قال اللخمي أرى إذا كانت
~~PageV05P103 العادة البيع على البراءة لم يحكم له بالرد إلا أن يثبت أنه
~~اشتراه على العهدة وإلا فالأصل العهدة ويستظهر باليمين ولا يكلف البينة على
~~نقد الثمن حيث يصدق وإذا أنكر البائع بأن تكون العادة النقد أو طال الزمان
~~قبل سفر البائع أو كان المشتري غريما وليس للمشتري الرد على تابع البائع
~~لأن التابع الغائب قد يرضى بالعيب إلا أن يكون الغائب معدما لأنه لو حضر
~~منع من الرضا إذا كانت ms1386 السلعة لا توفي الثمن كبيع المدبر من التبرع ولو
~~استحقت كان له القيام على الأول بخلاف العيب لأنه لا يؤثر فيه الرضا لبطلان
~~العقد في أصله قال ابن يونس : قال بعض القرويين : إنما تلزم البينة على بيع
~~الإسلام وعهدته إذا امتنع من الحلف وإلا صدق مع يمينه لأن بيع الإسلام هو
~~الغالب وإذا اشهد على العيب ثم باعه فليس له مطالبته إذا قدم إلا أن يقضي
~~به السلطان لأن البيع رضا قال محمد : إلا أن يكون في بلد لا سلطان فيه أو
~~سلطان لا يقضي على الغائب فله الرجوع بعد الإشهاد ويتبعه ببقية الثمن فإن
~~وجد العيب بعد السفر بالدابة في السفر : فروى ابن القاسم عن مالك له ردها
~~لأنه كالمكره بالسفر وليس عليه في ركونها شيء وتركها بقية السفر فإن وصلت
~~بحالها ردها أو عجفت نقصها أو يحبسها ويأخذ قيمة العيب لأن الاضطرار مبيح
~~مال الغير والسفر ضرورة وروى أشهب إن حمل عليها بعد علمه لزمته وإن سافر
~~لغرض عليه في ردها مؤنة أو بثوب فلبسه فليقم البينة على بيع الإسلام وعهدته
~~وعد البراءة يبيعه الإمام على البائع فإن لم يجد ثلثه فليس له إلا الرضا به
~~أو الرد إلى بلد البائع وله استخدام العبد دون وطء الأمة لأن الوطء يعتمد
~~الملك المقرر وهذا بصدد النقص وللحاضر استخدام الأمة والعبد ويركب الدابة
~~بعد قيامه إلى القضاء بالرد لأن عليه PageV05P104 النفقة وفي الجواهر :
~~المشهور في العبد والدابة ترك الاستعمال وأباحه ابن حبيب قياسا على العقار
~~وعلى المشهور : ينزل عن الدابة إن كان راكبا إلا أن يتعذر عليه القود فيعذر
~~بالركوب إلى مصادقة الخصم أو القاضي وأما الاستعمال المنقص فيمنع كلبس
~~الثوب | المانع الرابع : ذهاب العيب قبل القيام ففي الجواهر : يسقط القيام
~~إلا أن يبقى علقة كالطلاق في الزوجين وكذلك كل مالا يؤمن عوده اتفق مالك
~~وأصحابه على الطلاق واختلفوا في الموت فقال مالك كالطلاق لبقاء العدة وقد
~~يكون منه ولد لا يعلم وقال ابن حبيب لبس بعيب للناس وإن ذهب ms1387 العيب قبل
~~القيام فلا رد أو بعد العلم فقال ابن القاسم لا رد وقال أشهب له الرد وإن
~~ذهب قبل الشراء فلا رد إلا إن لم تؤمن عودته كخدام أحد الأبوين أو الأجداد
~~قال ابن القاسم إذا اشتراها في عدة طلاق فلم يردها حتى انقضت عدتها فلا رد
~~قال وكذلك أرى إذا اشتراها بعد حيضة لأنه دخل على أنها توقف حتى تحيض فلا
~~مضرة إلا أن تكون من الوخش لأنها تشترى على أنها تقبض بالحضرة ويحمل قوله
~~على أنه علم لها زوجا طلقها لكن يعتقد انقضاء العدة فلو جهل الزوج كان له
~~الرد وإن انقضت العدة وتزويج العبد بغير إذن سيده عيب فإن فسخه السيد قبل
~~الدخول أو طلق العبد لأن تعديه في ذلك يشينه وإن تزوج بإذن سيده ثم طلق قبل
~~الدخول لم يرد إلا أن يكون العبد تخلق على سيده حتى زوجه والدين عيب إلا أن
~~يقضيه السيد قال سحنون إلا أن يستدين في سعة فإن ذلك خلق يبقى قال وأرى إن
~~كانت المداينة بغير إذن سيده أن يرد بعد الاسقاط للجرأة على ذلك وإسقاط
~~الجناية الخطأ يسقط الرد بخلاف العمد وإذا حدثت الحمى في عهدة الثلاث وذهبت
~~قال ابن القاسم لا رد وقال أشهب يرد لاحتمال بقاء سببها قال وأرى أن يستأنى
~~به فإن استمر بدونه لم يرد والضابط أم العيب إن كان الغالب عوده أو أشكل
~~أمره رد استصحابا PageV05P105 للحالة السابقة
# فرع | قال اللخمي : إذا أخبر البائع بالطلاق عند العقد برئ ولا يطأها
~~المشتري ولا يزوجها حتى تشهد البينة على الطلاق أو الوفاة لثبوت أصل الزواج
~~إذا لم تكن طارئة أو قدمت من موضع قريب يقدر على استعلام ذلك منه وإن كان
~~بعيدا حلت للسيد والزوج
# فرع | في الكتاب : إذا انقطع الول في الفراش له الرد إذ لا يؤمن عوده |
~~القسم الثاني من الموانع | ما يمنع من الرد على وجه دون وجه وهو تغيير
~~المبيع والتغيير ثلاثة أضرب الضرب الأول تغيير يفيت المقصود من العين فيمنع ms1388
~~لأنه يصيرها كالمعدومة لأن المقصود من الأعيان منافعها | الضرب الثاني :
~~تغيير لا بال له لا يمنع الرد ووجوده كعدمه ففي الكتاب لا يفيد الرد حوالة
~~الأسواق ولا نماء ولا عيب خفيف كالرمد والكي والدماميل والحمى والصداع
~~وذهاب الظفر وله الرد بغير شيء وإن نقصه وكذلك الأنملة في الوحش قال ابن
~~يونس : الفرق بين هذا وبين البيع الفاسد تفيته حوالة الأسواق : دخل
~~المتبايعين على شيء واحد في البيع الفاسد فسوى بينهما في زيادة السوق ونقصه
~~وهاهنا لم يدخلا على الرد قال ابن حبيب وكذلك ما حدث عنده من شرب الخمر أو
~~الزنا أو السرقة أو الإباق فقيل يحتمل أن يكون هذا خلافا لابن القاسم لأن
~~هذه قد تنقصه كثيرا PageV05P106 والفرق بين البائع يرد عليه بالعيب الخفيف
~~وبين المشتري : أن البائع يتوقع تدليسه بخلاف المشتري قال : وهذا استحسان
~~والقياس : التسوية فيلحق المشتري بالبائع | الضرب الثالث : تغيير له بال
~~ولا يخل بالمقصود فيخير بين التمسك وأخذ أرش العيب القديم أو الرد | وما
~~نقصه العيب الحادث وفي الكتاب : إلا أن يرضى البائع بأخذه معيبا ويرد جميع
~~الثمن فذلك له وفي الجواهر : قال عيسى بن دينار : لا يسمع من البائع ذلك
~~لأن الخيار حكم ثبت للمشتري فلا يتمكن البائع من إبطاله قال صاحب النكت :
~~إذا قطعه وخاطه فقال البائع : أعطني في الخياطة ولا ألزمك نقصان القطع حتى
~~لا تمسكه | ليس له ذلك بخلاف طرح أرش العيب الحادث إذا لم يخطه لأنه
~~بالخياطة صار شريكا فلا يستقل شريكه بإبطال شركته وعن أبي الحسن : أن
~~القيام بالصبغ يوم الحكم لا يوم البيع لأن الرد فسخ فالقيمة يوم الحكم وجعل
~~الشركة بما زاد الصبغ وجعله في الاستحقاق إذا امتنع المستحق من دفع قيمة
~~الصبغ والمشتري من دفع قيمة الثوب أن الشركة بقيمة الصبغ دون زيادة لأن
~~الراد بالسكون شك وأخذ قيمة العيب والمستحق من يده مكره فيشارك بالقيمة
~~وبقولنا قال ابن حنبل وقال ( ش ) و ( ح ) : حدوث العيب عنده يمنع رده
~~بالعيب القديم لأن الرد شرع لدفع الظلامة ms1389 والضرر عن المشترى والرد ضرر على
~~البائع لا يشرع دفعه بالضرر بل يتعين أخذه الأرش في العيب القديم وقياسا
~~على العيوب المبينة كالعمى ونحوه لأنه لما تعارض حقان أحدهما يوجب بقاء
~~العقد والآخر بطلانه لأنه وجب أن يرجع موجب البقاء لأنه الأصل والجواب عن
~~الأول : أن البائع مفرط في عدم اطلاعه على عيب سلعته بخلاف المشتري فلذلك
~~رجحنا ضرره أو يقول : حق الرد ثابت قبل حدوث العيب عند المشتري وذمة البائع
~~مشغولة ببقاء جزء من المبيع عنده فرجع ذلك عملا بالاستصحاب ولأن يجبر
~~الضررين : ضرر البائع بالأرش وضرر PageV05P107 المشتري بالرد بخلاف العكس
~~يتضرر فيه المشتري وحده بإلزامه ما لم يعقد عليه وعن الثاني : الفرق بأن
~~ذهاب أكثر المنافع يصير المبيع معدوما لأن الأقل تبع للأكثر والمقصود من
~~الأعيان منافعها والمعدوم يستحيل رده وعن الثالث : منع التعارض لأن حق
~~المشترى ثبت قبل حدوث العيب سالما عن المعارض ثم ينتقض ما ذكروه بما إذا
~~تقاررا على العيب وادعى البائع أن المشتري رضي به فإن المشتري يصدق في
~~استحقاق الرد وقال ابن حنبل : لا يحب أرش العيب الحادث عند المشتري كان سبب
~~التدليس أم لا وكما لو غره بحرية أمه فإنه يرجع على من غره بالصداق كله |
~~وجوابه : أنه يرجع على الغار إن كان غير السيد ولو دلسها هنا غير السيد لم
~~يرجع عليه | تفريع : في الجواهر : في الكتاب : العمى والشلل من هذا الضرب
~~ورآهما ابن مسلمة من الضرب الأول وكذلك رأى قطع ذنب البغلة المركوبة والفرس
~~المركوب والمشهور : عجف الدابة وهرم العبد من الضرب الثالث ورآه ابن مسلمة
~~من الأول وبثمن الأمة الهزيلة من الثالث وقيل : من الثاني على المشهور وكبر
~~الصغير من الأول وقيل : من الثالث والوطء في الثيب من الثاني على المشهور
~~وقيل : من الأول وافتضاض البكر من الثالث وتزويج الأمة على المشهور من
~~الثالث وقيل من الثاني ورآه ابن مسلمة من الأول على المشهور إذا ولدت جبر
~~النقص من الولد وقيل : لا يجبر ومنشأ الخلاف في هذه الفروع كلها ms1390 : النظر
~~إلى عظم العيب فمن عظم عنده جعله من الأول ومن لا يرى ذلك جعله من غيره
~~ووافقنا ابن حنبل في وطئ الثيب لا يرد شيئا ويردد عند ابن حنبل وقال ( ش )
~~و ( ح ) : يمتنع ردها ووافقنا ابن حنبل في رد الأرش في البكر ومنع ( ش ) و
~~( ح ) ومورد ابن مسلمة : أن المنافع البضع عندنا كمنافع البدن من الاستخدام
~~وغيره وعندهما ملحقة بالأجزاء فالوطء كقطع عضو يمنع الرد عدهما واستدلا بأن
~~PageV05P108 الوطء جناية فإنه لا يخلو من عقوبة أو مال أو وقع في ملك الغير
~~ولأنه يحرمها بوطئه على أبيه وابنه فهي جناية ولأنه يجب به جميع البدل في
~~النكاح من غير اعتبار مقدار المنفعة كالموضحة والمنافع تقابل من الأجر
~~تقديرها ولأن الرد بالعيب فسخ للعقد من أصله فيؤدي لوقوع الوطء في ملك
~~خاليا عن العقوبة والغرامة والجواب عن الأول : وإن سلمنا أنه جناية
~~فالجناية عندنا لا تمنع الرد وعن الآخر : أنه قد تقدم أن فسخ العقد من أصله
~~مستحيل عقلا لاستحالة رفع الواقع بل المنهي وطء في ملكه ولو هلكت كانت في
~~ضمانه وجزاء جهالة ولو صح ما ذكرتموه لما صحت الإقالة ثم يتأكد قولنا
~~بالقياس على وطء الزوج بعد الشراء وتلذذ المشتري بالنظر إلى الفرج وغيره
~~ونقول في الثيب : لا ينقص عينها ولا يجب فيها أرش كما لو نظر إليها
# فرع | في الكتاب : إذا اشترى عبدين في صفقة بذهب فوجد أحدهما معيبا وهلك
~~الآخر رد العيب وأخذ حصته من الثمن لاستدراك الظلامة فإن اختلفا في قيمة
~~الهالك وصفاه وقومت الصفة فإن اختلفا في الصفة صدق البائع مع يمنيه أن
~~انتقد لأنه حينئذ مدعى عليه الرد وإلا صدق المبتاع لأنه مطالب بالثمن قال
~~ابن يونس : إن شاء المبتاع التمسك وأخذ أرش العيب القديم خير البائع لأن
~~قيمة العيب قد وجبت له فليس للبائع إبطالها والفرق بين هذا وبين ما إذا
~~استحق مما بعد على غير الأجزاء : أنه ليس له التمسك بالباقي لأن حينئذ
~~مجهول وقد وجب الرد لهما والتمسك ms1391 به عن الثمن مجهول فيهما أن المستحق عليه
~~لا يغرم شيئا إذا رد بخلاف المشتري يغرم أرش القديم في التمسك ويريد في
~~وقوله في العبدين : كان المعيب وجه الصفقة أولا لأن الثمن عين وقال محمد :
~~يصدق البائع انتقد أم لا لأن الثمن وجب له فإسقاطه PageV05P109 غرم هذا إذا
~~كان الثمن عينا فإن كان عبدا أو عرضا رد المعيب إن كان وجه الصفقة وقيمة
~~الهالك مطلقا لا على المحاصة لانتقاض البيع وأخذ عبده ان لم يفت فإن فات
~~الثمن بحوالة سوق أو بيع والباقي منهما وجه الصفقة رجع بحصته من قيمة العبد
~~الذي هو ثمن لا في عينه لتعين القيمة كالفوت فصار كأنه اشترى بعين وكذلك لو
~~كان الثمن مما ينقسم فهي كالعيب والفرق بين الثمن العين وما ينقسم وغيرهما
~~: أن التزام القيم ضرر في غيرهما فإن ابتاع عبدين قيمتهما سوى المائة دينار
~~: ففي الكتاب : يرد العيب بحصته بخلاف أن يكون أحدهما بيعا يريد : وكذلك إن
~~كان العيب الأدنى يلتزم الأعلى بحصته من الثمن
# فرع | في الكتاب : إذا اشترى مذبوحتين فوجد إحداهما غير ذكية أو مائة
~~أردب فوجد خمسين له رد الباقي لتفريق الصفقة وله أخذ الشاة بحصتها ولو كان
~~النقص يسيرا في الطعام أو شاة من الشياه لزمه الباقي بحصته من الثمن لبقاء
~~المقصود وكذلك جرار الخل قال ابن يونس : قال أبو محمد : يريد : إذا اشترى
~~الشاتين على الوزن وتساويا في الثمن لأن ثمن الباقي حينئذ معلوم قال ابن
~~الكاتب : لا يستقيم هذا بل اشتراهما غير مسلوختين لأن حكم الذكاة لا يعلم
~~إلا قبل السلخ حتى ينظر العتق ولو اشتراهما على الوزن فلا بد من التقويم
~~قال ابن يونس : ويحتمل قيام البينة بعد السلخ على عدم الذكاة قال بعض
~~أصحابنا : لو جهلت الذكية فسخ البيع لتحريم أكلهما ولو أكل أحديهما وشهد أن
~~أحديهما غير ذكية رجع بثلاثة أرباع الثمن الباقية ونصف ثمن المأكولة لو نزع
~~التداعي
# | فرع
# قال ابن يونس : قال أبو العباس الأسامي إذا اشترى جرار خل فوجد
~~PageV05P110 بعضها ms1392 خمرا فاشتغل أياما عن الرد ثم وجدها صارت خلا سقطت حصتها
~~من الثمن لعدم بدلها للمعاوضة قال أشهب : لو وجد من العشرة واحدة خلا لزمته
~~بحصتها وقال ابن القصار وغيره : يفسخ البيع هاهنا لأنها صفقة جمعت حلالا
~~وحراما وكالأم وابنتها في عقد قال : وهو القياس ومدرك ابن القاسم : أنهما
~~دخلا على الصحة فهو كالاستحقاق بخلاف المقيس عليه
# فرع | قال : نقص الطعام عند الأصحاب ثلاثة أقسام : ما لا بد منه عادة فلا
~~قيام به وما لا عادة فيه وهو يسير فللمبتاع أخذ السالم بحصته وللبائع
~~إلزامه ذلك لعدم اختلال المقصود من العقد وذلك العشرة من المائة قال أبو
~~محمد : والكثير المخل بالصفقة ليس للمبتاع أخذ السالم بحصته إلا برضا
~~البائع وللبائع إلزامه ذلك لأن ضرر التفريق حق له قيل : حد الكثير العشرون
~~من المائة وأما الكثير جدا فلا يلزم المبتاع إلا برضاه ولا أخذ له إلا برضا
~~البائع لضرر تفريق الصفقة
# فرع | قال : فلو اشترى دارا مزارعة فوجد زيادة خير بين دفع حصة الزيادة
~~أو يرد البيع إلا أن يسقطها البائع نفيا لضرر الشركة قال محمد : ولو كانت
~~الزيادة في ثوب فهي للمبتاع وإن كان يرده بالنقصان لأن الثوب إنما يباع بعد
~~الاختبار غالبا بخلاف الدار فكان للبائع الزائد وأما الصبرة : فيرد زيادتها
~~ويلزمه ما بقي لعدم الشركة وقيل : الدار كالشقة في الزيادة والنقصان وأما
~~زيادة البناء والمنازل فملغاة لدخولها في الحدود
# | في الكتاب : إذا اشترى سلعا بمائة وسمى لكل ثوب ثمنا فيرد المعيب بحصته
~~من الثمن ولا ينظر إلى تسميتهم إن لم يكن وجه الصفقة لأن العقد PageV05P111
~~متحد فإن كانت قيمة المعيب خمسين وقيمة كل سلعة سواه ثلاثين لم يكن وجه
~~الصفقة حتى تكون حصته أكثر الثمن مثل سبعين من
# فرع | في البيان : إذا تعدى فخصى العبد فزاد ثمنه قال ابن القاسم : يقوم
~~على قدر ما نقصه الخصاء عند من لا يرغب في الخصاء وقال سحنون : ما نقصه
~~الخصاء أن لو كان عبدا دنيا قال والقياس : أن يجب عليه في ms1393 قطع الانثنين دية
~~وفي الذكر والانثين ديتان وقال ابن عبدوس : إذا زاد فلا شيء على الجانب لأن
~~المقصود صون المالية التي هي مورد العقد | القسم الثاني : من خيار النقيصة
~~: | ما ثبت بمعاينة في البيع غير معتادة وفي الجواهر : الخيار للمغبون وقيل
~~: لا خيار له إن كان من أهل الرشاد والتبصر بتلك السلعة لأنه أوتى من قبل
~~نفسه فإن كانا أو المغبون منهما بخلاف ذلك فالمغبون بالخيار قال المازري :
~~وليس الخلاف في الغبن على الإطلاق بل يشترط أن يكون المغبون لم يستسلم
~~لبائعه وغارما بقيمة ما اشترى وإنما ذلك في الذي يقع في العين غلطا ويعتقد
~~أنه غير غالط وأما العالم بالقيمة فيزيد عليها فلا مقال له لأنه واهب وإن
~~استسلم وقال أنا غير عالم بالقيمة فغره البائع فحرام اتفاقا وله المقال
~~لأنه أكل المال بالباطل والاستسلام كالشرط بعدم الغبن ولو زاد في القيمة
~~لعرض فلا مقال له والمغبون غلطا هل يعذر كالمشترط في رضاه إلا يكون غبيا
~~فيكون له الرد ولا يقدر اشتراطه لذلك فيلزمه قال الطرطوشي ومذهب مالك : له
~~الخيار فيما خرج على المعتاد وقال ( ش ) و ( ح ) : لا خيار له لما في
~~الصحاح : إن حبان ابن منقذ أصابته شجة في رأسه فكان PageV05P112 يخدع في
~~البيع فشكا أهله ذلك للنبي & فقال له & : ( إذا بعت فقل : لا خلابة ولك
~~الخيار ثلاثا ) فلو ثبت خيار الغبن لما تقدر بالثلاث : ولقوله تعالى @QB@
~~لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة @QE@ وهذه تجارة لأن
~~القيمة لم يتناولها العقد لأنه لو وجد قيمة المعيب أضعاف ثمنه وله الرد ولو
~~كان المعقود عليه القيمة لم يكن له الرد لعدم الضرر وإذا لم تكن القيمة
~~معقودا عليها فيكون الخلل في غيره المعقود عليه فلا يضر والجواب عن الأول :
~~أنه حجة لنا لقوله : ( لا خلاية ) أي في اشرع فدل الحديث على نفيها وأنتم
~~تثبتونها وعن الثاني : أن المفسرين قالوا : الاستثناء منقطع وتقديره : إلا
~~أن تكون تجارة فكلوها بالسبب الحق وهذا ليس حقا لقوله & ( لا ضرر ولا ms1394 ضرار
~~) وعن الثالث : أن المعقود إنما يعتمد وصف المالية بدليل أن ما لا يتمول لا
~~يصح بيعه وإذا كان معتمد العقد وصف المالية كان الخلل فيها خللا في المعقود
~~عليه فيؤثر ولو لم يكن العرض المالية في العقد لبطل الرضا بعيب المنقص لها
~~| تفريع : في الجواهر : حيث قلنا بالخيار فقيل : حيث يغبن بالثلث وقيل : ما
~~شهدت به العادة أنه ليس من الغبن الذي يقع بين التجار قال ابن يونس : قال
~~ابن وهب : إذا شبه السلعة بغير جنسها فله الرد قال مالك : إذا باع حجرا
~~بدرهم فإذا هو ياقوت لزم البيع ولو شاء لاستتبت وقال ابن حبيب : وذلك إذا
~~قال : من يشتري مني الحجر لأن الياقوت يسمى حجرا ولو قال : هذه الزجاجة وهي
~~ياقوتة فله الرد كما لو قال : ياقوت | وهو زجاج فإن سكت فلا مقال له قال
~~صاحب البيان : إذا اشترى حجرا يظنه PageV05P113 ياقوتا أو فوجده غيره إنما
~~يجري الخلاف إذا لم يسم البائع أو المشتري شيئا أما إذا سمى فلا يلزم البيع
~~وأما القرط يظهر نحاسا وهو على صفة أقراط الذهب يرد اتفاقا لأنه عين فإن
~~أوهم أحدهما في التسمية ولم يصرح : قال ابن حبيب : له الرد كالتصريح وقيل :
~~لا رد له كعدم التصريح وقال بعض شيوخنا : البيع في سوق الجوهر كالتصريح
~~بالجوهر وله الرد وإلا فلا | القسم الثالث من خيار النقيصة : خيار العهدتين
~~| وأصل لهذا اللفظ من العهد وهو الإلزام ومنه قوله تعالى @QB@ ولقد عهدنا
~~إلى آدم من قبل فنسي @QE@ إي ألزمناه فنسي ( أوفوا بعهدي أوف بعهدكم ) إي
~~أوفوا لما ألزمتم من طاعتي أوف بما التزمت لكم من المثوبة والميثاق وهو
~~العهد المؤكد باليمين وهو في عرف الفقهاء التزام درك المثمن أو الثمن وفي
~~الجواهر العهدتان صغرى في الزمان وكبرى في الضمان كبرى في الزمان وصغرى في
~~الضمان فالأولى عهدة الثلاث في جميع الأدواء وما يطرأ على الرقيق بعد
~~الشراء من فوات وغيره فكأن هذه الثلاثة الأيام مضافة إلى ملك البائع ولذلك
~~تكون النفقة ولكسوة عليه إلا أن ms1395 الغلة ليست له وقال بعض المتأخرين له لأن
~~الخراج بالضمان الثانية عهدة السنة من الجنون والجذام والبرص وخالفنا
~~الأئمة في هاتين العهدتين لانعقاد الإجماع على أن العيب الحادث بعد العقد
~~والقبض لا يوجب خيارا في غير صورة النزاع فكذلك فيها لان الأصل عدم ضمان
~~الإنسان لما يحدث في ملك غيره قال PageV05P114 ابن حنبل ولم يصح في العهدة
~~حديث لنا ما روى في أبي داود أنه & قال ( عهدة الرقيق ثلاثة أيام ) في أبي
~~داود أن القول بالعهدتين عمل المدينة ينقله الخلف عن السلف قولا وفعلا ولان
~~الرقيق يكتم عيبه فسيظهر بثلاثة أيام ليظهر ما كتبه بخلاف غيره وقياسا على
~~التصرية ولأن هذه المدة هي مدة حمى الربع وبهذه المعاني يظهر الفرق في
~~قياسهم فيبطل ورواية ابن داود تدفع قول ابن حنبل فإنه لا ينقل إلا صحيحا أو
~~حسنا تقوم به الحجة وتختص عهدة السنة بأن هذه الأدواء تتقدم أسبابها ويختص
~~ظهورها ببعض الفصول في العادة فتكون سنة كالعنة | تفريع : في الجواهر :
~~اختلف في محلها من البلاد فروى المصريون : لا يقضى بها في العادة حتى
~~يحملهم السلطان عليها وروى المدنيون : يقضى بها بكل بلد وإن لم يعرفوها كما
~~يقضى بالرد بالعيب على من جهل حكمه فإن ترتيب الأحكام على الأسباب لا يتوقف
~~على علم المكلف وفي الكتاب : إذا توسوس رأس كل شهر فله الرد في عهدة السنة
~~ولو جن في رأس شهر واحد ولم يعاوده لرد إذا لم يعلم ذهابه ولو جن عنده مدة
~~ثم انقطع لم يجز بيعه حتى يتبين إذ لا تؤمن عودته ولو تبرأ من الأدواء
~~الأربعة في السنة قبل علم المبتاع بها لرده إلا ان تؤمن عودته قال صاحب
~~التنبيهات : كيف يجن كل شهر ويرد وصبره إلى ثاني شهر استمر علم أنه جنون
# فرع | قال ابن يونس : إذا باع نصف النهار احتسب الثلاثة بعده والعادة
~~PageV05P115 تؤتنف عهدة السنة بعد الثلاث والاستبراء قاله مالك وابن القاسم
~~لأن الفصول يختص اختيارها بذلك وعن مالك : يدخل الثلاث والاستبراء في السنة
~~والأصل ms1396 : عدم التداخل والسنة في بيع الخيار بعد أيام الخيار لعدم انعقاد
~~البيع قبل ذلك قال محمد : وليبن في ذوات الاستبراء عهدة ثلاث إلا أن تحيض
~~في يومها حيضة بينة فتحسب فيها بقية الثلاث | نظائر : قال صاحب التنبيهات :
~~العامة اليوم عند ابن القاسم في العهدة والعقيقة وإقامة المسافر والعدة قال
~~العبدي : هي خمس وزاد : الكراء وفي الجواهر : ومقتضى مذهب سحنون : الحتساب
~~من حين العقد من ليل أو نهار وينتهي إلى مثله بعد انقضاء الثلاث أو السنة
# فرع | قال ابن يونس : قال ابن حبيب : إذا تنازعا في الأدواء هل حدثت في
~~السنة أو بعدها ؟ صدق البائع من يمينه لأن الأصل : عدم الرد قال : ويحتمل
~~تصديق المبتاع مع يمينه لأن الأصل : بقاء حقه في العهدة وأما الشفعة فيصدق
~~الشفيع أنه لم ينقص ما يقطعها وفي الخيار : أن الهلاك كان بعد مدته أو
~~قبلها فعند ابن القاسم : يصدق البائع لأن الأصل : عدم نقص العقد
# فرع | قال : جني على العبد في عهدة الثالث فمن البائع والأرش له قاله
~~مالك وقيل : ينبغي فسخ البيع لأن العبد يكون موقوفا لا يدرى متى برؤه إلا
~~أن يسقط السيد الجناية فإنه لا يوقف إلا أن تكون مهلكة فلا يكون للمشتري
~~الرضا وإن أسقط البائع الجناية لأنه حينئذ بيع مريض يخاف موته PageV05P116
# فرع | قال : ما وهب له في الثلاث من مال فللبائع لان مدة العهدة ملحقة
~~بملكه ولو تلف ماله لم يرد لأن المال ليس مبيعا ولو هلك في الثلاث انتقض
~~البيع ورد المبتاع ماله وليس له دفع الثمن وأخذ ماله لانتقاض أصل البيع
~~وإذا أنمي ماله بربح أو هبة وكان المبتاع اشترط ماله فله لأن ذلك من توابع
~~المال وإلا فللمبتاع قاله ابن القاسم
# فرع | قال : قال ابن القاسم : إذا في السنة سراساما ما يخشى منه أحد
~~الأدواء وشك في ذلك فلم يرد للشك ثم استحكمت الأدواء بعد السنة بقربها فله
~~الرد وإلا فلا قال صاحب البيان : وعن ابن القاسم : لا يرد إلا بما كان في
~~السنة قال وهو ms1397 الأنظر لأن العيب حدث في ملك المشتري
# فرع | قال ابن يونس : إذا أسلم في عبد فقبضه ففيه عهدة الثلاث لأنه مشترك
~~وقال محمد : لا وإن كان بلد عهدته إلا أن يشترطها وقال ابن القاسم : عهدة
~~السنة ليست في السلم عقد رفع فلا يرجع فيه بعيب بعد القبض ولمالك في العبد
~~المنكح به هل له عهدة أم لا ؟ قولان وقال ابن حبيب : لا عهدة في سلف الرقيق
~~ولا في الإقالة لأنها على خلاف الأصل فتختص بالبيع المحض تقليلا للمخالفة
~~قال مالك : ولا عهدة في رد بعيب لأنه نقض للبيع ومن اشترى امرأته ففيها
~~العهدة لأنه بيع محض فإن ظهر بها حمل لم يردها ورجع بقيمة الحمل لأنها صارت
~~بذلك الحمل أو ولد وقال ابن أبي زمين : لا عهدة في المشتري على الصفة ولا
~~في المخالع به ولا العبد المصالح به على PageV05P117 دم عمد وكله مذهب ابن
~~القاسم وقال أبو بكر بن عبد الرحمن : في البيع الفاسد العهدة ولا ينفعه
~~بترك البراءة قال : وهذا تناقض وينبغي أن ينفعه كما أن له العهدة كالبيع
~~الصحيح | نظائر : قال ابن بشير : العهدة في العبيد إلا في عشرين مسألة :
~~المسلف فيه والمستلف في غيره والمقرض والغائب يباع على الصفة والمتزوج به
~~والمخالع به والمقاطع به والمصالح به والمقال منه والذي يبيعه السلطان
~~والمبتاع للعتق والمبيع بالبراءة من العهدة والمبيع في البلد الذي لا تعرف
~~فيه العهدة والموصى ببيعه والموهوب للثواب والمردود بالعيب وإذا كاد لبيع
~~فاسدا والأمة البينة الحمل والتي اشتراها زوجها والمبيع في الميراث | قال
~~صاحب البيان : المصالح به على الإقرار بيع فيه العهدة وعلى الإنكار الهبة
~~ويخشى في المأخوذ في دين أو دم عمد : الدين بالدين لعدم المناجزة بسبب
~~العهدة والموصى ببيعه والموهوب للثواب والمردود بالعيب وإذا كان البيع
~~فينبغي ملك العبد كذلك وأختلف في المستقال منه : فإن نقد فلا عهدة اتفاقا
~~لأنه كالمأخوذ من دين ولا عهدة في رأس مال السلم لاقتضائه المناجزة ولا
~~عهدة في الموهوب للثواب لأنه للمكارمة كعبد النكاح قال ms1398 سحنون : ولا عهدة في
~~المقاطع به
# فرع | قال اللخمي : إذا اشترط إسقاط العهدة جاز ولا عهدة كشرط البراءة
~~وقيل : يبطل الشرط لأنه خلاف مقتضى العقد قال صاحب المنتقى : للمبتاع إسقاط
~~النفقة عن البائع وإسقاط الضمان فإن لم يسقط لكن فعل ما يمنع الرد ويقتضي
~~الرضا كالعتق ففي كتاب محمد : تسقط بقية العهدة لفعل ما يدل على إسقاطها
~~وقال سحنون : العهدة فائتة | ويرجع بقيمة العيب لأن الأصل : إبقاؤها حتى
~~يقع التصريح بإسقاطها وفي عهدة السنة PageV05P118 ثلاثة أقوال : ما تقدم في
~~الثلاث والثالث يرد العتق وإن العتق موقوف على السنة
# فرع | قال ابن يونس : إذا اختلفا في إسقاط العهدة والعبد قائم تحالفا
~~وتفاسخا كالاختلاف في الثمن لأن إسقاطها ينقصه وثبوتها يزيده فإن فات صدق
~~المشتري في الوضع الذي فيه العهدة
# فرع | قال : إذا أعتق في عهدة الثلاث أو حنث فيه يعتق نفذ عتقه وعجل
~~الثمن ويسقط بقية العهدة ولا ينفذ عتق البائع نظرا للعقد الناقل وقال ابن
~~القاسم : إذا اعتق العبد أو أحبل الأمة سقطت عهدة السنة لأن ذلك رضا
~~بإسقاطها وقال أصبغ : له الرجوع بقيمة العيب كعيب كان عند البائع كذلك عتقه
~~في عهدة الثلاث لا يقطعها وقال ابن كنانة : إذا أعتق العبد فيجذم في السنة
~~فإن كانت له قيمة , إن قلت رجع بما بين الصحة والداء وإلا رجع بالثمن كله
~~كهلاك المبيع قبل الاستيفاء فإن مات عن مال أخذ البائع منه وورث المبتاع
~~الباقي نظرا للعقد الناقل وإن رجع بما بني الصحة والداء ورث المشتري الجميع
~~قال اللخمي : قيل : يرد العتق في عهدة السنة وقول محمد : تسقط العهدة
~~بالحنث ليس بحسن اختياره إلا أن يحنث نفسه
# فرع | قال ابن يونس : يحرم النقد في عهدة الثلاث ليلا يكون تارة بيعا
~~وتارة سلفا دون عهدة المسنة لدور الأدواء الثلاثة ولطولها فيكون منع التصرف
~~ضررا فعجل الثمن والبيع وإذا تشاحا في النقد في الثلاث جعل على يد أمين
~~وتلفه ممن يصير له قاله ابن حبيب وقال مالك : لا يلزم البائع إيقافه إلا أن ms1399
~~يريد PageV05P119 لأنه أولى بحفظه
# فرع | قال اللخمي : إذا ذهب العقل بجناية في السنة : قال ابن القاسم لا
~~قيام لأنه ليس من العيوب الثلاثة وقال ابن وهب : له القياس قياسا على
~~الجنون قال : وأرى أن لا يرد من الجان لأنه عارض ليس من الطباع المفسدة
~~للأخلاط الردية | ( القسم الثالث من الكتاب : في حكم العقد قبل القبض وبعده
~~وفيه نظران ) | النظر الأول في الإقباض والقبض وما يتعلق بهما : | والإقباض
~~بالمناولة في العروض أو النفوذ وبالوزن والكيل في الموزون والمكيل
~~وبالتمكين في العقار والأشجار أو بالنية فقط كقبض الوالد وإقباضه من نفسه
~~لنفسه والقبض هو الاستيلاء إما بإذن الشرع وحده كاللقطة والثوب إذا ألقاه
~~الريح في دار إنسان ومال اللقيط | وقبض المغصوب من الغاصب إذا قبضه من يزيل
~~منكرا من حاكم أو غيره وقبض أموال الغائبين أموال بيت المال والمحجور عليهم
~~والزكوات أو بإذن غير الشرع كقبض المبيع بإذن البائع والمبتاع PageV05P120
~~والبيع الفاسد والرهون والأثمان والصدقات والعواري والودائع أو بغير إذن
~~الشرع وغيره كقبض الغاصب
# فرع | في الجواهر : القبض يوجب انتقال الضمان إلى المشتري فيما لا يضمن
~~بمجرد العقد إما مطلقا أو شرط مضي زمان ليتسع القبض على الخلاف في ذلك فيما
~~فيه حق توفية كالمكيل أو الموزون أو المعدود وما كان غائبا عن العاقدين
~~حالة العقد على التفصيل المتقدم وما بيع من الثمار على رؤوس النخل قبل كمال
~~الطيب ويستثنى الرقيق حتى يخرج من عهدة الثلاث والمواضعة في الإماء وما عدا
~~ذلك فالعقد كاف في انتقال الملك في المتعين المتميز قال المازري : هذا نقل
~~أصحاب المذهب قال : والذي يتحقق من المذهب أن تمكين المشتري من القبض ثم
~~تركه اختيارا يوجب ضمانه ويكون عند البائع كالوديعة وفيه خلاف وقال ( ش ) :
~~الضمان قبل القبض من البائع سواء عرضه على المشتري أم لا لأن اليد التي
~~ليست للأمانة ضامنة إذا لم يتقدمها ضمان فأولى البائع لأن ضمانه لسلعته
~~متقدم وقال ابن حنبل : هي أمانة في يد البائع لأن العقد قابل المشتري تارك
~~لها عند البائع ms1400
# فرع | قال صاحب البيان : إذا اشترى ثوبا فحبسه بالثمن فادعى تلفه : قال
~~ابن القاسم : يفسخ البيع إلا أن تكون القيمة أكثر من الثمن فيغرمها لأنه
~~متهم PageV05P121 ويصدق في الحيوان الذي لا يغاب عليه وقال أيضا : عليه
~~قيمة الثوب ما كانت قال : والمشهور من قوله : أن المحبوس بالثمن رهن وقوله
~~في هذه المسألة مخالف لتضمينه البائع وأنه متى ذهبت عينه انفسخ البيع وهو
~~قول مالك وجميع الأصحاب إلا ابن القاسم لعدم ترتب أثر العقد عليه وإذا
~~فسخنا فيعيد الثمن إلا أن يصدقه المبتاع إلا أن تكون القيمة أكثر فيلزم بها
~~أو يأتي بالمبيع | وكذلك تصديقه في الحيوان مع يمينه ويفسخ البيع على القول
~~بأنه رهن فيكون في المحبوس بالثمن قولان وإذا لم تقم البينة أربعة أقوال :
~~يصدق مع يمينه كانت القيمة ما كانت ويفسخ البيع قاله سحنون ويصدق مع يمينه
~~ويفسخ البيع إلا أن تكون القيمة أكثر قاله ابن القاسم ويصدق مع يمينه ويثبت
~~البيع وعليه القيمة ما كانت وهو الذي يأتي على مشهور ابن القاسم لأن العقد
~~اقتضاء انتقال الملك ويصدق مع يمينه إلا أن تكون القسمة أقل فيتهم في دفعها
~~وأخذ الثمن وقال ( ش ) و ( ح ) : تلف المبيع قبل القبض بأمر سماوي أو
~~بجناية البائع يبطل البيع لأن القبض من تتمة البيع لنهيه عليه السلام عن
~~بيع ما لم يقبض | وإذا لم يتم البيع بطل | وجوابه : أنه عليه السلام جعل
~~الخراج بالضمان | فلو كان مضمونا على البائع لكان خراجه له وليس كذلك
~~اتفاقا | ثم إنا نمنع أن القبض تتمة البيع بل البيع تم ومن آثاره استحقاق
~~القبض وقال ( ابن حنبل ) : المتلفات في PageV05P122 ضمان البائع ولو كانت
~~خراجا والتلف بالأمر السماوي فسخ وبفعل البائع أو الأجنبي يخير المشتري بين
~~الفسخ والإمضاء وأخذ القيمة أو المثل إن كان مثليا .
# فرع | قال إذا أقرا المشتري في العقار للبائع باليد والملك : قال سحنون :
~~لا يلزمه أن يجوزه المبيع لأن العقد كاف في انتقاله قال : والصواب أن يلزمه
~~كما إذا أقر له بالملك دون ms1401 اليد فإنه قد ينازعه وكيل البائع أو قريبه في
~~تصديق ما يدعيه من البيع ومصيبة الاستحقاق في الوجهين من المشتري عند ابن
~~القاسم لإقراره بالملك وخالف أشهب لأن الإقرار لا يكون عن ظن يبطل وإن أقر
~~باليد دون الملك لا يلزم البائع التجويز على قول سحنون والصواب : اللزوم
~~كما تقدم ومصيبة الاستحقاق من البائع ( لعدم الإقرار بالملك وإن لم يقر
~~باليد ولا بالملك لزمه التجويز وإنزاله فيه اتفاقا | ومصيبة الاستحقاق من
~~البائع ) والطارئ بعد العقد وقبل القبض من هدم أو غيره من المشتري إلا على
~~قول أشهب : أن السلعة المبيعة من البائع إن قبض الثمن وطال الأمر ما لم
~~يقبضها المبتاع أو يدعوه البائع فيأبى ولهذا الخلاف يكتب في الوثائق : ونزل
~~المبتاع فيما ابتاع وأبرأ البائع من درك الإنزال لحصول الاتفاق على البراءة
~~.
# فرع قال : ومن حق المبتاع إملاكا في قرية أن يطوف به البائع عليها وينزله
~~فيها بشاهدين مخافة أن يستحق شيء منها فينكره البائع بيع ذلك المستحق فلكل
~~واحد من المتبايعين حق في الإنزال إذا دعا إليه قبض له البراءة من الضمان
~~PageV05P123 وخوف المدافعة .
# فرع | لو قبض البعير فسرق فأعلم البائع فحط عنه بعض الثمن لأجل المصيبة
~~ثم وجده رجع البائع فيما وضع لانتفاء السبب وكذلك لو حط عنه لسبب الخسارة
~~فربح أو خشية الموت من مرض حدث فعوفي فإن جميع ذلك كالشرط
# فرع | قال : لو ذهب ليأتي بثمن الشاة فباعها البائع ثم نازع المشتري
~~الأول المشتري الثاني فتنازعا الشاة فماتت في أيديهما : قال أصبغ ضمناها
~~معا إن كان موتها منهما | فإن صحت للثاني غرم له نصف القيمة أو الأول غرم
~~له ورجع على البائع بما دفع إليه ومعنى ذلك : أن كل واحد منهما يدعي أنه
~~الأول وتصح للثاني إما بإقرار الأول أو بالبينة أو تعارضت البينتان |
~~فتحالفا فنكل الأول فيرجع الأول على البائع بما زادت القيمة أو الثمن الذي
~~باع به من الثاني على ثمنه لأنه مقر بأنه باع من أحدهما بعد الآخر وقد قيل
~~: للأول نصف ms1402 الشاة فهو قبض لها ويخير في النصف الذي قبله الثاني بين إجازة
~~البيع وأخذ الثمن لأنه بيع فضولي وبين أخذ قيمته من البائع أو المبتاع فإن
~~أخذ من البائع رجع على المشتري الثاني .
# فرع | قال : إذا اشترى مائة فدان من زرع بخمسة الفدان من ناحية عرفها |
~~ثم PageV05P124 جاء ليقيس فقيل له : بقي مائة أخرى فاشتراها بعشرة الفدان
~~فوجد الجميع مائة وسبعين فيجعل النقص من البيع الثاني لأن الأول أولى
~~لتقدمه وكذلك الطعام وقيل : يتحاصان في النقصان لأن الطعام في ضمان البائع
~~فأشبه الديون تقع المحاصة فيها قال : والأول أظهر لو اقتصر على المائة
~~فهلكت بنار قبل القياس فمصيبتها منه لأن قياس الأرض بعد ذلك ممكن والمشهور
~~أنه من البائع لعدم الحرز ويتخرج جواز بيع المشتري لهذا القمح قيل القياس
~~على الخلاف .
# فرع قال : المعلوم من قول مالك وأصحابه لزوم أجرة الكيل للبائع لوجوب
~~التوفية عليه ولقوله تعال ' فأوف لنا الكيل ' فدل على أن الكيل على البائع
~~لأن شرع من قبلنا شرع لنا حتى يدال الدليل على نسخه وقاله ( ش ) وجعل أجر
~~الثمن على المشتري وهو مقتضى المشهور عندنا وقال ( ح ) : أجرة ملء المكيال
~~على البائع وتفريغه على المشتري بناء على أن الملء كاف في القبض دون
~~التفريع وعندنا أيضا في اشتراط التفريغ قولان ينبغي أن يتخرج الخلاف في
~~الأجرة عليهما | وكان مالك يقول : على المشتري لأن الثمن إنما قوبل بالمبيع
~~فعلى هذا يلزم البائع الكيل لنفسه والمشهور من قوله : أن جزاز الصوف وجذاذ
~~الثمرة وزع الحلية المبيعة وحدها على المشتري لحصول التخلية قيل : من قبل
~~البائع وقيل : الجزاز على البائع والضمان منه لأنه توفية ولكل واحد منهما
~~اشتراط الضمان والجزاز على الآخر واشتراط الجزاز فقط ولو باعه PageV05P125
~~الغنم دون الصوف أو السيف دون الحيلة أو الحائط دون الثمرة لكانت اياية ذلك
~~على البائع اتفاقا حتى يخلص المبيع للمشتري .
# فرع | قال : منعا مالك كسر الكيل لأنه يختلف بل يخلى على حاله فإذا ملأ
~~المكتل ودفعه للمشتري ليفرغه فانكسر من يد المشتري ms1403 ضمنه المشتري عند ابن
~~القاسم وسحنون بخلاف ما إذا انكسر من يد البائع لعدم الوصول للمشتري ولو
~~ملأ البائع الوعاء فدفعه للمشتري ليفرغه في بيته فانكسر ضمنه لأنه مستعير
~~له .
# فرع | قال : إذا كال البائع بعض الزيت فوقع في المكيال فأرة فكال المشتري
~~بإذن البائع فقتل الفأر بالصب فمصيته من المشتري وكذلك لو كال البائع وصب
~~بإذن المشتري لأن الفساد بأمره فإن كال له بعض الزيت ثم سقط المكيال من يده
~~على إناء المشتري فكسره وذهب ما في المكيال وما في الإناء : قال ابن القاسم
~~: ضمن البائع الجميع : المكيال لعدم التوفية والإناء بالإتلاف بقي عند
~~البائع من ذلك الزيت شيء عوضه وإلا حاسبه بحصته من الثمن ويغرم له ما في
~~المكيال إن بقي عنده من ذلك الزيت شيء وإلا حاسبه وزيت الإناء يغرم مثله من
~~ذلك الزيت ومن غيره لأنه متلف بعد القبض فإن كال لنفسه ضمن ما في الإناء
~~لأنه قبضه وضمن البائع ما في المكيال للزوم تمام القبض والمشتري إنما يضمن
~~بعد القبض فإن كال لهما أجنبي ضمن ما في الإناء وضمن البائع ما في المكيال
~~إذا لم يتسبب ( الكيال بتفريط ) فإن اشترى مائة قسط زيتا فكال له خمسين ثم
~~كال من جرة أخرى PageV05P126 فإذا فيها فأرة فضمان الأولى من المبتاع لأن
~~البائع إنما صب بأمره إلا أن يعلم بموت الفأرة .
# فرع | قال : إذا اشترى طعاما غائبا على الصفة والكيل فضمانه من البائع
~~حتى يقبض اتفاقا ولا يدخله اختلاف قول مالك في ضمان الغائب لأجل ما فيه من
~~التوفية فإن وضع الثمن على يد أمين فهلك فمن البائع ان وجد الطعام على
~~الصفة لأنه ملكه بالعقد ولم يبق له توقيه وإلا فمن المبتاع لعدم تحقق البيع
~~فإن تعدى البائع عليه فباعه عليه بشراء مثله توفية بالعقد وتكون مصيبة
~~المال منه لأن إتيان مثله يقوم مقام قبض المبيع فيكون الثمن منه فإن نقده
~~الثمن بغير شرط لا يخيره ابن القاسم بين أخذ الطعام أو الثمن لأنه كبيع
~~الطعام قبل ms1404 قبضه ويخسره أشهب لأنها إقالة ولعل ابن القاسم ( تكلم على ) إذا
~~لم يعرف عداوة بقوله وأشهب إذا عرف فذلك
# فرع | قال : قال ابن القاسم : إذا حضر المشتري الكيل ثم اشترى فلا بد من
~~كيل البائع له مرة أخرى إلا أن يشتريه على التصديق فليس له المطالبة بالكيل
~~لأن العقد يوجب الكيل حتى يسقطه المشتري فإذا صدق سقط الضمان وليس له رده
~~إلا برضاه وكذلك إذا اشتراه على الكيل ليس له التصديق إلا برضاه لأنه يقول
~~: أخشى أن يغيب عليه ثم يدعي النقصان ويجوز لمن اشترى على الكيل أن يبيع
~~على التصديق إذا باعه نقدا وإن اشتراه على التصديق فقال ابن القاسم : يجوز
~~بيعه قبل كيله والغيبة عليه على الكيل وعلى التصديق وعن مالك : لا يبيعه
~~على الكيل ولا على التصديق حتى يكيله PageV05P127 أو يغيب عليه قال : ولو
~~قيل : لا يبيعه قبل كيله وإن غاب عليه لأنه إن غاب عليه قد يدعي نقصه قال
~~سند عن ابن القاسم : كراهة التصديق لما يؤدي إليه من الخصومة فإن نزل وادعى
~~المبتاع نقصا غير معتاد لم يصدق إلا ببينة فيرجع بحصته من الثمن ما لم يكن
~~جدا فله باقي الطعام لذهاب جل المقصود فإن قال المبتاع : ما نقص علي تمامه
~~: إن التزمه من طعام معين في صفته وجنسه جاز أيخالفه لم يجز للجهل بمبلغ
~~ذلك واختلاف الأغراض فلا يعلم المبيع أولا ما نسبته من هذا وأن التزمه في
~~ذمته اغتفر في اليسير وإذا جوزنا البيع على التصديع منع ابن حبيب ذلك في
~~طعام بطعام من غير جنسه لعدم المناجزة بتأخر الاختيار بعد التفرق وأجازه
~~ابن القاسم لأن مصيبة كل طعام من بائعه فهو مقبوض كالجزاف ومنع الأئمة بيع
~~الطعام على التصديق لأن الكيل شرط عندهم ولم يوجد .
# فرع | في الكتاب : إذا أمرته بالكيل وفارقته فزعم أن فعل وأنه ضاعت فإن
~~صدقته في الكيل وقامت بينة عليه صدق في الضياع وإلا لم يلزمك إلا ما أقررت
~~به من الكيل لأن الأصل : عد انتقال الضمان إليك ms1405 .
# فرع | قال : هلاك الصبرة بعد العقد منك لأن العقد اقتضى ضمانها ونقلها
~~إليك ولك على المتعدي قيمتها كان البائع أو غيره | وإن ابتعتها على الكيل
~~كل فقيز بكذا فهلكت قبل الكيل بأمر الله تعالى فمن البائع لان فيها حق
~~توفية فإن تعدى عليها البائع أو باعها فعليه مثلها جزافا فيوفيكها على
~~الكيل ولا PageV05P128 خيار لك في أخذ ثمنك لأنه كبيع الطعام قبل قبضه وإن
~~استهلكها أجنبي غرم مكيلتها إن عرفت وإلا فقيمتها للبائع يشتري بها طعاما
~~مثله فيوفيك إياه وليس بيعا للطعام قبل قبضه لأن القيمة لغير بيعتك ولا
~~التعدي وقع على البائع بعد الكيل منك . | فائدة : قال صاحب التنبيهات :
~~الصبرة من الحبس لأنها حبست عن الكيل من الصبر الذي هو حبس النفس أو من وضع
~~الشيء بعضه على بعض ومنه : الصبر للسحاب الكثيف . قال اللخمي : إذا أخذت
~~القيمة من الأجنبي فلم يشترها حتى غلا الطعام لم يلزم البائع غير ما يشتري
~~بالقيمة وينفسخ البيع في الثاني كالهالك بأمر من الله تعالى وإن حال برخص
~~ترك الفاضل للبائع لأنه في ضمانه فله رخصة فإن كال الهالك معدما لم يلزم
~~البائع شيء وللبائع فسخ البيع ولا يلزمه الصبر إلى يسار المتعدي فإن رضي به
~~لا مقال للبائع وإن رضي البائع بغزم مكيلة ما يشتريه بالقيمة لزم المشتري
~~وقال أشهب : إذا غرم الأجنبي للبائع القيمة أنفسخ البيع وليس للمشتري إلا
~~ثمنه إلا أن يغتر المتعدي بعدد كيله فيخير رب الصبرة بين ما أقربه بعد
~~يمينه وبين القيمة فيتخير المشتري حينئذ بين المقر وبين ما يشتري بالقيمة
~~ومتى فسخ البيع فإن جهل الهلاك هل كان بأمر سماوي أو من متلف ؟ فقال ابن
~~القاسم : لا يصدق عليه أن يوفى ما باع وإن أهلكه المشتري وعرف مكيلته غرم
~~ثمنه وإن جهل غرم ثمن ما يقدر منه . PageV05P129
# فرع | قال اللخمي : فإن احتبس الصبرة بالثمن : فلما لك في كونها من
~~البائع أو المشتري قولان فعلى القول بأنها من المشتري فالجواب كما تقدم
~~فيما إذا أمكنه منها هذا ms1406 إذا كان هلاكها من الله تعالى فإن أهلكها البائع
~~قيل : يخير المشتري بين فسخ البيع لأنه حال بينه وبين المبيع وبين القيمة
~~ودفع الثمن وقال ابن القاسم : القيمة ما بلغت وعلى القول بأن المصيبة من
~~البائع ينفسخ البيع إن هلكت بأمر من الله تعالى أو أجنبي ويطالب البائع
~~الأجنبي بالقيمة إلا أن تكون أكثر من الثمن فيغرم الثمن لأنه أبطل المطالبة
~~وإن هلكها البائع لأن المشتري فسخ البيع ويختلف هل له تغريم البائع القيمة
~~أو الثمن إن باعها : فعلى قول أشهب : ذلك له وليس له عند ابن القاسم لأنه
~~بيع الطعام قبل قبضه لأنه كان في ضمان بائعه وإن أهلكها المشتري كان رضا
~~بالقبض وإن باعها بائعها فعلى الكيل على القول أن المصيبة من المشتري يخير
~~بين إجازة البيع وأخذ الثمن وهو تغريم البائع مثل ما يوجد فيها وعلى القول
~~بأنها من البائع : يأتي بثمن ما وجد فيها من الكيل ويختلف هل له الإجازة
~~وأخذ الثمن أم لا ؟
# فرع | في الجواهر : تلف بعض الطعام يوجب الإنفساخ في ذلك القدر وسقوط
~~قسطه من الثمن إلا أن يكون جل الصفقة فيخير المشتري بيت فسخ البيع فإن
~~استوى ففي تخييره قولان .
# فرع | قال الضمان في عقد الخيار من البائع لأنه باق على ملكه إلا أن يكون
~~في يد المبتاع ولا تصدقه بينة والمبيع يغاب عليه فيضمنه للتهمة فيه قال
~~PageV05P130 ابن نافع : إلا أن يكون الخيار للبائع خاصة فيضمن لاختصاصة
~~بالمنفعة وإذا قلنا بالضمان فهل بالثمن أو القيمة ؟ أما إن كان الخيار
~~للبائع : فعند ابن القاسم بالثمن إلا أن تكون القيمة أكثر ما لم يحلفه فلا
~~يضمن إلا الثمن ( وعند أشهب يضمن الأكثر منها وأما أن كان الخيار للمشتري
~~فعند ابن القاسم : يضمن الثمن | ) وقال أشهب : الأقل منهما لا الأصل :
~~براءة ذمته وله فسخ العقد عن نفسه إلا أن يحلفه إذا كانت القيمة أقل وأراد
~~غرمها : لقد ضاع فإن نكل غرم الثمن ومنشأ الخلاف : تغليب حكم البيع أو حكم
~~التعدي .
# فرع | قال اللخمي : إذا ms1407 كان المبيع ثوبا بوثب فعلى كل واحد منهما إذا
~~تشاحا أن يمد يده إلى صاحبه بثوب أو ثوب معين فعلى المشتري وزن الثمن ونقده
~~فإذا لم يبق إلا تسليمه يمد كل واحد يده كالأول لأن نسبة العقد اليها نسبة
~~واحدة وعن مالك : إلزام البائع بتسليم الثوب أولا إذا كان المشتري موسرا
~~وقاله ( ش ) وابن حنبل لأن حق المشتري متعلق بعين وحق البائع متعلق بالذمة
~~والحق المعين أقوى مما في الذمة ولأن البائع لو أمسك كان كالمتعدي في إمساك
~~المعين أو يصير إمساكه كالرهن والرهن لا يكون إلا بشرط وإن كان المشتري
~~فقيرا أو غريبا فله الإمساك خشية فوات الثمن والضمان فيه من المشتري وقال (
~~ح ) يخير المشتري على التسليم أولا لأن المبيعات مقاصد والأثمان وسائل
~~والوسائل أضعف من المقاصد فتحمل على صاحبها فإن كان المبيع دارا أو عرضا
~~خير المبتاع على دفع الثمن وليس على البائع أكثر من رفع PageV05P131 يده
~~وتفريع المكان من أثقاله .
# فرع | قال : وفي اشتراط تفريغ المكيل والموزون في وعاء المشتري في نقل
~~الضمان إليه قولان لمالك وبه قال ابن القاسم و ( ش ) وعن ابن القاسم : إذا
~~ولي المشتري الكيل لنفسه أو الوزن فهلك بعد استواء الميزان أو الكيل :
~~الضمان من المشتري وقاله ( ح ) ومنشأ الخلاف : هل المقصود من القبض تعين
~~مقتضى العقد وقد حصل التعين قبل التفريغ أو تمكين المشتري من الانتفاع
~~والتحويل وذلك إنما يحصل بالتفريغ .
# فرع | قال صاحب البيان : إذا اشترى غنما فيها مريضة بشرط الخيار في
~~المريض عشرة أيام إن ماتت فمن البائع بما ينوبها من الثمن وإن لم تمت فهي
~~من المبتاع لم يجز للغرر في هذه الشاة وكذلك لو كانت غير مريضة واشترط
~~الخيار فيها لأنه يردها بالقيمة إن ردها فيصير الثمن مجهولا .
# فرع | قال : يستثنى من عدم ضمان الجزاف على البائع ما يشترى من السقائين
~~فيهلك قبل الوصول إلى المشتري فضمانه من السقاء لأنه العادة قاله مالك وقال
~~أصبغ من المشتري لأنه جزاف ويحتمل التضمين أن يكون بموضع لا قيمة ms1408 للماء فيه
~~فيكون المبذول حمولة . | النظر الثاني في التصرف في المبيع قبل القبض وفيه
~~فصلان : | الفصل الأول : في التصرف على وجه المكايسة في الجواهر : لا يقف
~~شيء من التصرفات على القبض إلا البيع فيمتنع في بيع الطعام قبل قبضه لقوله
~~عليه السلام في الصحاح : ( من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه ) فيمتنع
~~فيما فيه حق توفية منكيل أو وزن أو عدد إلا في غير المعلومة كالقرض والبدل
~~ثم لا يجوز لمن صار إليه هذا بيعه قبل قبضه وأما ما بيع جزافا فيجوز قبل
~~النقل إذا تخلى البائع بينه وبينه لحصول الاستيفاء ومنع ( ش ) و ( ح ) لقول
~~ابن عمر رضي الله عنهما : كنا نبتاع الطعام على عهده عليه السلام فيبعث
~~علينا من يأمرنا بنقله من المكان الذي نبتاعه فيه إلى مكان سواه وقال ابن
~~عمر رضي الله عنهما : كنا إذا ابتعنا طعاما جزافا لم نبعه حتى نحوله من
~~مكانه قال سند : قال عبد الوهاب : التخلية قبض في الجزاف قال الباجي :
~~مراده بالتخلية : التوفية فعلى هذا إذا حبسه بالثمن يمتنع بيعه وعن مالك :
~~منع بيع الجزاف قبل قبضه ويحتمل أن يريد بالقبض التخلية ويحتمل الحوز
~~والنقل وفي الجواهر : والمشهور : اختصاص المنع بالطعام ونعيمه فيه وقال ابن
~~حبيب : يتعدى لما فيه حق توفية لنهيه عليه السلام في الترمذي عن عن ربح ما
~~لم يضمن | قال فيه الترمذي : صحيح وأشار ابن وهب في روايته إلى تخصيصه
~~بالربوي PageV05P132 من الطعام وقال ( ش ) و ( ح ) : يمتنع التصرف في
~~المبيع قبل قبضه مطلقا واستثنى أو حنيفة العقار لأن العقد لا يخشى انفساخه
~~بهلاكه قبل القبض قال صاحب القبس : في في البيع قبل القبض ستة أقوال :
~~المنع مطلقا ( ش ) : المنع إلا في العقار ( ح ) : يختص بالربوي يعم
~~المطعومات إلا الجزاف ويخصها مشهور مالك : يختص بالمطعومات والمعدودات لعبد
~~العزيز بن أبي سلمة : يعم المطعومات والجزاف ووافق المشهور ابن حنبل احتجا
~~بأنه & لما بعث عتاب بن أسيد أميرا على مكة أمره أن ينهاهم عن بيع ما لم
~~يقبضوا وربح ما ms1409 لم يضمنوا | وللحديث الذي صححه الترمذي سابقا والقياس على
~~الطعام والجواب عن الأول معناه : نهيه & عن بيع ما ليس عندك فنهى الإنسان
~~أن يبيع ملك غيره ويضمن الخلاص ودليله : قوله & ( الخراج بالضمان ) والغلة
~~للمشتري فيكون الضمان له فما باع إلا مضمونا فما تناول الحديث محل النزاع
~~وهو الجواب الثاني والجواب عن الثالث : أن الطعام أشرف من غيره لكونه سببا
~~لقيام البنية وعماد الحياة فشدد الشرع فيه على عادته من تكثير الشروط فيما
~~عظم شرفه كالشرط الولي والصداق في عقد النكاح دون عقد البيع ويشترط في
~~القضاء ما لا يشترط في منصب الشهادة ثم يتأكد ما ذكرناه بمفهوم نهية & عن
~~بيع الطعام PageV05P134 حتى يستوفى | ومفهومه : أن غير الطعام يجوز بيعه
~~وما لا توفية فيه كذلك فيجوز الجزاف من الطعام وبقوله تعالى @QB@ وأحل الله
~~البيع @QE@ | سؤال : أدله الخصوم عامة في الطعام وغيره والقاعدة الأصولية :
~~أن ذكر بعض أنواع العموم لا يخصصه فالحديث الخاص بالطعام لا يخصص تلك
~~العمومات فإن من شرط المخصص أن يكون منافيا والجزء لا ينافي الكل والقاعدة
~~أيضا : أن الخاص مقدم على العام عند التعارض @QB@ وأحل الله البيع @QE@ أعم
~~من أدلة الخصوم فتقدم تلك الأدلة عليها والاعتماد في تخصيص تلك الأدلة على
~~عمل المدينة لا يستقيم مع الخصم لأنه لا يسلم أنه حجة فضلا عن تخصيص الأدلة
~~به
# فرع | قال اللخمي : اختلف في الجزاف إذا كان من ضمان البائع كمن أسلم في
~~لبن غنم شهرا جزافا : قال ابن القاسم : لا يبيعه حتى يحلبه كان حلابه
~~كالتوفية وأجازه أشهب لعدم احتياجه إلى العيار قال سند : ليس المراد بمنع
~~بيع الطعام ما سمي طعاما فالماء الأجاج ليس مرادا إجماعا وإن كان بيت الملح
~~الذي هو طعام وفي الموازية : ليس بزر البصل والجوز والبطيخ والقرع والكراث
~~من الطعام وقال ابن القاسم في حب الغاسول : ليس طعاما وإن كانت الأعراب
~~تأكله والفرق بين التفاضل والبيع قبل القبض في الفواكه والخضر : أن الحاجة
~~إلى التفاضل فيها آكد من الحاجة إلى البيع قبل القبض لأن ms1410 الإنسان قد يقصد
~~استبدال الكثير الأدنى بالخير القليل والغالب في هذه PageV05P135 الأمور
~~القبض عند العقد فلا حاجة لبيعها قبل قبضها
# فرع | قال : إذا وقع بيع الطعام قبل قبضه منع المتأخرون قبضه فإن قبضه
~~فالقياس : الرد إلى البائع الثاني لأن الأول قد برئ منه لما قبضه الأخير
~~لأنه كقبض وكيله وهو ظاهر الموازية وفي السليمانية يرد للبائع الأول ليأخذه
~~مشتريه منه لأنه مقتضى العقد الأول ولم يوف به وليس للبائع إجازة البيع
~~لأنه بيع الطعام قبل قبضه فإن غاب المبتاع الثاني وغاب على الطعام قال محمد
~~: يؤخذ الثمن من البائع ليشتري به طعام الغائب ويرد للبائع فإن كان أقل من
~~كيله كان الباقي دينا على الغائب ولا يصدق البائع والمبتاع في العقد الثاني
~~حتى تثبت بينة وحينئذ يلزم البائع الإتيان بالمثل ويخير المشتري بين أخذه
~~وإمضاء البيع الأول وبين فسخ البيع عند أشهب لأن المبيع مقيد فلا يجبر على
~~أخذ غيره ويتعين أخذ المثل عند مالك لأن ملك البائع الأول انتقل إلى
~~المبتاع بالتعدي على ملك البائع وإن ادعى على البائع التلف وجهل جبره عليه
~~مبلغ الطعام عند ابن القاسم ولا يصدق
# فرع | إذا اشترى جزء صبرة يختلف في بيعه قبل قبضه ورجع مالك إلى الجواز
~~لأن الجزء مشاع مقسوم بتعين الجملة كما في العبد والدابة وكذلك يطالب
~~PageV05P136 المتعدي على جزء الصبرة بذلك الجزء بخلاف المكيل فإنما يطالبه
~~المالك بها
# فرع | قال : إذا اشترى صبرة غائبة على الصفة يمتنع بيعها حتى يراها قال
~~محمد لأنها في ضمان البائع ويتخرج الخلاف فيها على الخلاف في ضمان بيع
~~الغائب من البائع أو من المشتري
# فرع | قال قال الشافعية من شرط صحة البيع أن يكيله البائع للمبتاع
~~واختلفوا إذا اكتال ولم يفرغ لقوله عليه السلام في البخاري : ( إذا ابتعت
~~فاكتل وإذا بعت فكله ) ولنهيه عليه السلام عن بيع الطعام حتى يجري فيه
~~الصاعان | والجواب : عن الأول معناه : النهي عن تأخير القبض خشية الغرر وعن
~~الثاني أنه ليس في الصحاح ولا المشاهير وهو متروك الظاهر ms1411 بالجزاف والموزون
~~معارض بالقياس على الجزاف والموزون والمعدود
# فرع | قال إذا قبض الطعام وتركه عند زوجة البائع أو من هو متعلق به جاز
~~بيعه قبل أخذه منه لأنه وديعة وقاله مالك في الغريم نفسه PageV05P137
# فرع | في الكتاب تمتنع المواعدة في بيع الطعام قبل قبضه ولا بيع طعام
~~تنوي أن تقبضه من الطعام الذي اشتريت سدا للذريعة قال أو الطاهر : أجرى
~~اللخمي المواعدة في بيع الطعام قبل قبضه على المواعدة في الصرف فيكون فيها
~~ثلاثة أقوال وليس كما قال بل هي كالمواعدة على النكاح والفرق بينهما وبين
~~الصرف : أن المواعدة منعت فيها خشية تعجيل العقد وتعجيل العقد في الصرف غير
~~ممنوع فلا يختلف في منع المواعدة في النكاح والتعريض في الطعام كالتعريض في
~~النكاح في العدة
# فرع | قال صاحب البيان : طير الماء الذي لا يستحيى لا يجوز بيعه قبل قبضه
~~إذا أسلم فيه لأنه طعام وحياته مستعارة عند ابن القاسم | وأجازه أشهب نظرا
~~لحياته وإن اشتراه معينا جاز عندهما لدخوله بالعقد في ضمانه كالجزاف
# فرع | قال في الكتاب : يجوز بيع الجزاف من الطعام وسائر العروض جزافا
~~وغيره قبل القبض من البائع وغيره ويحيله عليه إلا أن يكون ذلك بين أهل
~~العينة فيمتنع بأكثر مما ابتعت لأنهم يتحيلون بذلك على السلف بزيادة | قال
~~ابن يونس : قال مالك : إذ اشترى نصف ثمرة جزافا أو نصف صبرة جزافا رجع مالك
~~إلى جواز البيع قبل النقل وإن استحب النقل للحديث PageV05P138
# فرع | قال : يمتنع البيع بقبض وكله فيه عبده أو مدبره أو أم ولده أو
~~امرأته أو من هو كذلك لأن كتوكيله لبيعهم له
# فرع | قال تمتنع المقاصة بين الطعامين من سلم لأنه بيع قبل القبض وإن كان
~~أحدهما من قرض واتفقا أجلا وصفة ومقدارا جاز إن حل الأجلان لأن بيع القرض
~~معروف ويمتنع قبل الحلول لأنه دين بدين قال اللخمي : قال ابن القاسم :
~~يمتنع وإن تساوت رؤوس الأموال | وجوزه أشهب وجعله إقالة فإن اختلفت رؤوس
~~الأموال امتنع إلا أن يكون باطنها على السلم فيصح ويكون ms1412 قضاء وكذلك الحوالة
~~على طعام السلم وأجازها أشهب وإذا تساوت رؤوس الأموال لأنهما لو شاءا
~~عملاها تولية وإن كان أحدهما من قرض : أجازه ابن القاسم إذا خلا وأشهب إذا
~~حل أحدهما | قال أيضا سحنون : إذا حل السلم وجوزه ابن حبيب وإن لم يحلا |
~~قال : وهو أبين لأن الذمم تبرأ من الآن قال سند : وجوز أشهب المقاصو بين
~~المسلمين إذا اتفقا كيلا وصفة وراعى الثمنين في الموارثة إذا اتفق رأس
~~مالهما قدرا وصفة جاز لأنه إبراء فعلى رأي أشهب يمتنع إذا اختلف جنس
~~الثمنين خشية أن يؤخذ الثمن الثاني عن الطعام والأظهر الإبراء لبعد ذلك إذا
~~اتحد الجنس PageV05P139 واختلف المقدار لأن كثرة الأول سلف بزيادة وقلته
~~إقالة من رأس السلم بزيادة على أقل منه فإن كان أحدهما من سلم الآخر من قرض
~~وكلاهما جنس ولم يحل أجلهما : قال ابن حبيب : يجوز إذا اتفق أجلهما قاله
~~جميع أصحاب مالك إلا ابن القاسم وأشهب وأبى المنع لأنه بيع الطعام قبل قبضه
~~وبيع الدين بالدين ومتى كان الأجل قائما فأمرهما على المكايسة ولو اختلف
~~الأجل لم تجز المقاصة فإن حل أجل السلم جازت المقاصة عند أشهب وفي المجموعة
~~: يجوز أن يحيل ما قد حل فيما لم يحل كان سلفا أو بيعا فإن كان السلف الذي
~~حل فهو قصاص من سلم أو السلم فقد أعطاه من قرض فلا كراهة وقيل : إن حل
~~السلم جاز لأن المسلم تعجيل ما عليه من القرض ويجبر غريمه على أخذه بخلاف
~~حلول القرض فإن المسلم لا يملك إسقاط أجل السلم إلا بالتراضي
# فرع | قال : إذا أجلت البائع بثمن الطعام فأخذ من المحال عليه طعاما
~~امتنع كان البائع باع بنقد أو بنسيئة
# فرع | قال : لو وكلت في قبض الثمن فتعدى الوكيل عليه جاز أخذك طعاما منه
~~لضعف التهمة قاله ابن حبيب فلو أقرضت الثمن قبل قبضه : قال التونسي : يمتنع
~~أن يأخذ المقرض من المشتري به طعاما لأنه كالدين يحيل به على ثمن طعام ولو
~~بعت حنطة بذهب إلى أجل واشتريت من ms1413 أجنبي تمرا بذلك الذهب وأحلته به عليه :
~~أجازه مالك في الموطأ قال الباجي : معناه : PageV05P140 اشتراء التمر على
~~ذمته لأنه أخذ بثمن الحنطة تمرا قال سند : ولا حاجة إلى هذا التفسير لأنا
~~إنما نمنع من أخذ الطعام في ثمن الطعام خشية النسيئة في الطعام والمبتاع ها
~~هنا إنما دفع ذهبا فلو اشتريت عند الأجل من المبتاع بذهب طعاما يخالف الأول
~~ولم تشترط أنه من ثمن الأول : منع مالك المقاصة وقال : يرد الطعام الثاني
~~لأنه عقد النسيئة وقال ابن القاسم : يؤدي ذهب التمر ويأخذ ذهب قمحه لزوال
~~التهمة بذلك فلو أخذ بالثمن كفيلا فدفعه إليك أو رجل متبرع كان له اخذ طعام
~~من المبتاع من صنفه وغير صنفه | أقل أو أكثر قاله ابن القاسم لأن الكفيل
~~مقرض وليس له ثمن طعام
# فرع | قال إذا استقرض البائع طعاما ليقضيه للمبتاع وأمر المقرض بدفعه
~~للمبتاع امتنع بيع المبتاع له من القرض إلا أن يأخذ فيه رأس ماله لبيعه
~~إياه قبل قبضه فلو قبضه وطالب المقرض بالطعام جاز أن يبتاعه منه لأنه قرض
~~وطعام البائع قد قبض
# فرع | قال : فلو كان لك عليه طعام من سلم فقال : بعني طعاما لأقضيك :
~~منعه مالك لأنه بيع له قبل قبضه قال ابن القاسم : يجوز بمثل رأس المال نقدا
~~دون الأقل والأكثر
# فرع | قال المازري : أجرى بعض الأشياخ الخلاف في أخذ الطعام في ثمن
~~الطعام PageV05P141 إذا كانت قيمة الثاني أقل بكثير لعدم التهمة
# فرع | قال : إذا اشترى طعاما عشرة بدرهم فدفع درهما ناقصا فأمسك البائع
~~بقدره من الطعام منعه ابن حبيب لأنه أخذ طعاما من ثمن الطعام وبيع الطعام
~~قبل قبضه ويفاضل بين القبضتين وتفاضل بين الطعامين لأن الجملة المبيعة
~~مقابلة بالجملة المأخوذة ثانيا
# فرع | في الجواهر : الدين كالعين الحاضرة في جواز البيع بشرط قبض البدل
~~في المجلس ويشترط في بيعه من غير من هو عليه إقراره بالدين وحضوره هنا
~~للغرر
# فرع | في الكتاب : إذا أسلفته قبل القبض فقبضه المستسلف لا تبعه منه قبل
~~قبضك إياه وإن جاز بيع ms1414 القرض قبل قبضه لأنه ذريعة للبيع في العقد الأول قبل
~~القبض قال ابن يونس : قال محمد في اليسير من الكثير وكأنه وكيل على قبضه
~~ولا يجوز بيعه قبل القبض من المقترض ولا من غيره إلا بمثل رأس المال فيكون
~~كالإقالة أو التولية وكذلك لو أحلت بطعام من بيع على قرض فلا يبيعه المحال
~~قبل القبض إلا كذلك
# فرع | قال ابن يونس : إذا اشترى من التمر كيلا معلوما دون الثلث فهل له
~~بيعه قبل قبضه وجذاذه لأنه مبغي على ملكه أو يمتنع لأنه مبيع مشترى روايتان
~~PageV05P142
# فرع | كل ما أسلمت فيه من العروض يجوز بيعه قبل قبضه من غير بائعك بجميع
~~الأثمان إلا بصنفه ومن بايعك بمثل الثمن فأقل لعدم التهمة وألغاه عبد
~~العزيز ابن أبي سلمة قال ابن يونس : يريد : لا يبيعه بصنفه من غير البائع
~~إذا كان أقل أو أكثر وزاد في كلام الكتاب : قبل الأجل فيكون الأقل سلفا
~~بزيادة ولا يتجه الأكثر إلا إلى أجل أبعد فيكون المسلم يسلم عند الأجل أقل
~~ليأخذ أكثر بعد ذلك ولم يوجه إلغاء عبد العزيز والذي يتجه فيه تخصيصه
~~بالنقدين لتوقع صرف مستأخر | فائدة : ذكر في الكتاب : الثياب الفرقبية قال
~~في التنبيهات : بضم الفاء أولا والقاف أخرا وآخره باء بواحدة | كذا سمعناه
~~وقيل بالقاف أولا وآخرا وهي ثياب بيض من كتان وقال في كتاب العين : بقافين
~~وقال الخطابي : بالفاء أولا وقال : لعلها نسبة إلى فرقوب وحذفت الواو في
~~النسب
# فرع | قال : قال في الكتاب : يجوز بيع زريعة الفجل الأبيض وزريعة السلق
~~والكراث والجوز والبطيخ الفارسي والأخضر والقثاء قبل قبضه لأنه ليس بطعام
~~وإن كان يخرج منه طعام كالنوى يخرج منه النخل ذات الطعام وتمنع زريعة الفجل
~~الأحمر والقرطم لما فيهما من الزيت وكذلك الفلفل والقرفاء والسنبل والكرفص
~~والكروية والشونيز والكمون الأسود والملح والشمار والكمون الأبيض لأنها
~~طعام وخالف محمد في الأربعة الأخيرة وجعلها إداما | قال ابن القاسم :
~~والحلبة طعام خلافا لابن حبيب وقال أصبغ : الخضراء طعام بخلاف اليابسة
~~فإنها دواء وقال ابن ms1415 PageV05P143 حبيب : حب الرشاد ليس بطعام بخلاف الخردل
~~لاستعماله في السمك وغيره والزعفران ليس بطعام اتفاقا قال اللخمي : في
~~المدونة : الفلفل ونحوه طعام وعنه : ليس بطعام وفي الكتاب : الماء ليس
~~بطعام لأنه ينفق الغذاء ولا يغذي قال ابن يونس : وعنه يمتنع بيعه إلى أجل
~~فيكون طعاما ولأن الحاجة إليه أكثر من الخبز ولأن الخبز يقوم غيره مقامه
~~بخلافه
# فرع | في الكتاب : إذا كاتب بطعام جاز بيعه قبل قبضه من المكاتب خاصة لأن
~~معاملة العبد ليست حقيقة لأنه بيع مالك بمالك ولا يجوز ذلك في نجم بل في
~~الجميع لحصول العتق عقيبة قال ابن يونس : وقيل : يجوز في البعض لأن الكتابة
~~ليست بدين ثابت ولا يخلص بها عنده المكاتب ويجوز بيعها قال اللخمي : وأرى
~~بيعها من المكاتب وغيره إذا كانت قدر الخراج لأنها غلة وإن كانت أكثر
~~بالشيء الكثير أو من غير الخراج امتنع بيعها
# فرع | قال ابن يونس : قال مالك طعام الكراء والصلح من دم العمد والمخالعة
~~كطعام البيع في الجواز في الجزاف والمنع في غيره لاندراجه في صيغة الحديث |
~~وكذلك أرزاق القضاة وغيرها لأنه في معنى المعاوضة على العمل بخلاف مثل
~~أرزاق أزواجه & في زمن عمر رضي الله عنهم أجمعين وبخلاف PageV05P144 الهبات
~~والميراث والسلف والصدقة لأن جميع ذلك ليس بيعا فلا يتناوله الحديث قال
~~اللخمي : ويجوز للمقترض بيع ما اقترضه قبل قبضه وكذلك المقرض لأن الدين غير
~~المعاوضة ولهذا ليس معارضة بل معروف وإلا كان بيع الطعام نسيئة ويجوز قرض
~~طعام السلم قبل قبضه | ويمتنع بيع المقرض له قبل قبضه لأنه على حكم السلم
~~ما دام في الذمة | ولو تطوع رجل بقرض ذلك السلم إليه ويقبضه عنه لم يجزه
~~للذي له السلم بيعه قبل قبضه للحديث لأنه مبتاع وكذلك إذا كانت الهبة
~~والصدقة طعام سلم الأجنبي يمتنع البيع على الموهوب والمتصدق عليه لأنهما
~~منزلان منزلة الأصل وعن مالك : الجواز لأن يد المشتري قد خرجت وضابطه : متى
~~كانت يد المسلم باقية على سلمة وهو القابض امتنع البيع كان المقبوض منه
~~والمسلم ms1416 إليه أو واهبا أو متصدقا ( أو مقرضا لقوله & : ( من ابتاع طعاما
~~فلا يبعه . . . ) الحديث وإذا زالت يده وكان القابض موهوبا له أو متصدقا
~~عليه جاز لأنه لم يبع طعاما وأخرج الحنفي من بيع الطعام قبل قبضه : المهر
~~والخلع والجعل وقال ابن حنبل : كل عرض ينفسخ عقده بهلاكه قبل القبض لا يجوز
~~التصرف فيه قبل القبض كالأجرة والصلح بخلاف العتق والخلع ويدل الصلح عن دم
~~العمد وأرش الجناية وقيمة المتلف لأن العقد لا ينفسخ بالتلف فانتفى غرر
~~الانفساخ بالهلاك فلا يبنى عليه عقد آخر مع هذا الغرر ولا تصح حوالة المسلم
~~في السلم واتفق الجميع على القرض PageV05P145
# فرع | في الكتاب : إذا باع الذمي الطعام قبل قبضه أكره للمسلم شراءه
~~وكذلك لا يحيلك على طعام سلم قبل قبضه ( قال سند : سواء قلنا : هم مخاطبون
~~بالفروع أم لا لأن منع بيع الطعام قبل قبضه ) يمنع شراءه فيحرم على كل أحد
~~شراء طعام لم يستوفه مبتاعه فلو باعه الذي من ذمي لم يعرض لهما كما لم يعرض
~~لهم في عقود الخمر وغيره إلا أن البائع الأول إن كان مسلما لا يدفع الطعام
~~إلا للذي اشتراه منه وها هنا يأتي التخريج على خطابهم بالفروع فإن قلنا :
~~مخاطبون بالفروع امتنعت معاونتهم على ذلك وإلا فلا شيء على البائع ويحكم
~~الحاكم للمبتاع أخيرا بقبض الطعام إذا ثبتت معاملتهم وكره مالك معاملة
~~الذمة لما في أيديهم من العقود الفاسدة
# فرع | في الكتاب : يمتنع أن يعطيك ما تشتري به بعد الأجل طعامك لأنه بيع
~~الطعام قبل قبضه إلا أن يعطيك مثله رأس مالك صفة ومقدارا فيجوز بمعنى
~~الإقالة قال سند : فإن قيل : قد منع ابن القاسم أن يقول البائع : بعني
~~الطعام الذي لك علي بعشرة ورأس المال عشرة | حتى يلفظ بلفظ الإقالة وأجازه
~~ها هنا قبل التلفظ قلنا : إنما منعه حيث صرح ببيع ما يمتنع بيعه فوازنه ها
~~هنا : ابتع لي مدا طعاما وأقبضه من سلمك قبل أن يستوفيه أما PageV05P146
~~إذا لم يذكر ذلك فإنما وقعت الوكالة على ما ms1417 يجوز فلا يتهمان ها هنا إلا في
~~الإقالة وهي جائزة فإن دفع إليه اكثر من رأس ماله على وجه الوكالة والعوض
~~أو الطعام | رد إن لم يفت وإن قال المأمور : ابتعت به كفاف حقي : قال محمد
~~: لا يصدق ويرد الذهب ويرجع بحقه إلا أن تقوم بينة على القبض باسم صاحبه ثم
~~يقبضه بعد ذلك ثم يقر لأن المنع للتهمة فإذا دفع إليه أقل : فرق ابن القاسم
~~بين العروض والطعام لأن الإقالة في الطعام إنما تكون بمثل رأس المال وجوزه
~~أشهب لضعف التهمة وحمل على الوكالة قال ابن يونس : يجوز إذا دفع مثل رأس
~~المال أو أقل منه ليشتري لنفسه فزعم أنه فعل صح
# فرع | قال ابن يونس : يجوز أخذ خمسة محمولة في عشرة سمراء بعد الأجل على
~~معنى الإسقاط ويمتنع على وجه الصلح والتبايع لأنه بيع الطعام قبل قبضه
~~وكذلك السمراء من الحمولة | تمهيد : ( قال سند ) : اختلف العلماء في سبب
~~منع بيع الطعام قبل قبضه : فقال أبو الطاهر : هو معلل بالعينة وهي سلف في
~~أكثر منه فيتوسلون له بذلك فلما كثر ذلك في الطعام نهي عنه والمذهب كله على
~~المنع وإن ظهرت السلامة من القصد لذلك إلا أبا الفرج أمضاه إذا ظهرت
~~السلامة بأن لا PageV05P147 يكون المتبايعان من أهل العينة قال اللخمي :
~~الأحسن أن يكون ذلك تعبدا لأنه لو كان لأدل العينة لأجل لجاز بيعه من بائعه
~~بأقل ويلزم استواء الطعام والعروض قال سند : العلة كون الطعام غذاء للإنسان
~~وحافظا بنيته الشريفة لطاعة الله تعالى وسبب العون على السعادة في الدنيا
~~والآخرة فكل ما شرف قدره عظمه الله بكثير شروطه وهذا هو شأن الشرع في كل ما
~~عظم خطره كالنكاح سبب العفاف واستمرار النسل والمكاثرة بهذه الأمة الشريفة
~~| فاشترط الشرع فيه الولي والصداق وغيرهما تفخيما لقدره ويشكل عليه بالقرض
~~والهبة والصدقة والميراث وأعطيات الناس من بيت المال ويمكنه ان يجيب بأن
~~هذه كلها اشتركت في معنى الإحسان والمعروف فوسع الشرع فيها تسهيلا لطرق
~~المعروف ليكثر وقوعه وقال ابن حنبل وجماعة ms1418 من العلماء : إنما امتنع لاحتمال
~~هلاك الطعام قبل القبض فينفسخ العقد فيكون العقد الثاني عقد غرر وهو ضعيف
~~لأن الأصل : السلامة وبقاء الطعام وتلفه نادر فيكون أحسن الأقوال قول سند |
~~نظائر : قال العبدي : يجوز بيع الطعام قبل قبضه في خمس مسائل : الهبة
~~والميراث على اختلاف والاستهلاك والقرض والصكوك وهي أعطيات الناس واختلف في
~~طعام الخلع والمستثنى من الطعام PageV05P148 | الفصل الثاني : في التصرف في
~~الطعام قبل القبض على وجه المعروف | وهو الشركة وفي الجواهر : أرخص في
~~الشركة والإقالة والتولية تنزيلا للثاني منزلة المشتري ويمتنع اقتران
~~العقدين في أجل أو مقدار أو غيرهما وروي امتناع الشركة قبل القبض ومنع
~~الأئمة الجميع ( إلا الإقالة جوزها ابن حنبل وحده لأنها إقالة عنده ومنه :
~~أقال الله عثرتك : أزالها وحجة الجميع ) نهيه & عن بيع الطعام قبل قبضه
~~وهذه بياعات | وجوابه : أنه روي في الحديث في أبي داود وأرخص في الشركة
~~والإقالة والتولية ولأن الثلاثة معروف فيجوز القرض
# فرع | في الكتاب : للمشترك والولي زيادة الكيل ونقصانه | فإن كثر رجع
~~عليك بحصته من الثمن إن نقص ويرد الزيادة إن زاد
# فرع | قال : تولية البعض بحصته من الثمن كالكل قال ابن يونس : كل ما بيع
~~بعرض يرجع فيه إلى القيمة تمتنع فيه الشركة والتولية لا بالقيمة ولا بالمثل
~~وتجوز الإقالة فيه مع قيام العرض فإن فات امتنعت لأنها تصير مبايعة بالقيم
~~وإن كان يكال أو يوزن فهو كالعين
# فرع قال اللخمي : إذا اشترى طعاما بثمن إلى أجل : قال مالك في الكتاب :
~~PageV05P149 تجوز الشركة فيه قبل القبض وعلى هذا تجوز التولية ومنع ابن
~~القاسم التولية حتى يقبضه ومنع أشهب الإقالة لأنها حل بيع كمن وصله طعام من
~~إجارة أو اشتراه بعرض لا تصح فيه الإقالة ما لم يثبت العرض أو يعمل الأجير
~~فيمتنع الجميع وتمتنع الشركة والتولية لاختلاف الذمم فقد تكون ذمة الذي
~~اشرك أو ولي دونه وإذا اشترى طعاما قريب الغيبة واشترط النقد | جازت الشركة
~~والتولية أو بعد الغيبة وأشترط أن لا نقد إلا بعد القبض جازت الشركة
~~والتولية ms1419 عند مالك : ويمتنعان على القول الآخر لاختلاف الذمم فيشبه الشراء
~~بثمن إلى أجل ويختلف في الإقالة هل تجوز ؟ لأن الذمم تبرا من الآن أو لأنه
~~يأخذ طعاما غائبا عن دين فيدخله فسخ دين في دين وبيع طعام قبل قبضه
# فرع قال صاحب البيان : إذا اشترى قمحا بدينار فولى نصفه بنصف دينار ورد
~~نصفه دراهم مكروه لمشابهة البيع بالمكايسة | وهو يخرج على مسألة من وجد له
~~نصف دينار هل يراعي فيه خلو الذمة فيجوز على القول بالجواز ويمتنع على
~~القول بالمنع ؟ وأما بعد كيله الطعام فيجوز لأنه بيع جديد
# فرع | قال : قال ابن القاسم : لا تجوز التولية في طعام اشتراه بعينه
~~غائبا بالصفة لاختلاف الذمم إذا المشتري لم ينقد لغيبة الطعام ويجوز في
~~الغيبة التي PageV05P150 يجوز النقد فيها لقربها | لأنه لا يشبه الدين
~~بالدين وكذلك لو استقال منه دخله الدين بالدين لأنه وضع عن نفسه ثمنا دينا
~~بسلعة غائبة قال : وهذا لا يستقيم لأنه لو كان هذا بيع دين بدين لامتنع بيع
~~العروض وهو يجيره والإقالة إنما هي فسخ دين في دين لا بيع دين في دين لأن
~~البائع فسخ الثمن في السعلة
# فرع | قال : قال ابن القاسم : لا تجوز الزيادة في الإقالة في الطعام قبل
~~الكيل لأنه بيع الطعام قبل قبضه فإن اكتاله ولم يتفرقا أو لم يقف عليه
~~المبتاع وكان الثمن نقدا ولم ينقده امتنعت الزيادة لأنها إن كانت ذهبا إلى
~~أجل والثمن ذهبا كان بيعا وسلفا لأن ا لبائع اشترى الطعام ببعض الثمن الذي
~~وجب له نقدا وأسلفه بقيمته إلى أجل وإن كانت ورقا نقدا جاز وتمتنع مؤجلة
~~لأنه ذهب بورق إلى أجل وإن كانت عرضا مؤجلا كانت دينا بدين ويجوز أن يزيده
~~معجلا ذهبا أو ورقا أو عرضا وأما إن نقد الثمن واكتال الطعام : فيجوز مطلقا
~~لأنه بيع حادث وإن كان الثمن مؤجلا واكتال ولم يفترقا جازت الزيادة ممن كل
~~شيء نقدا إلا من جنس الثمن الذي عليه فيمتنع نقدا ويجوز إلى مثل الأجل ووزن
~~الثمن وسيلة ms1420 كأنه اشترى ببعض ماله عليه وبقيت بقية إلى أجله وإذا كان الثمن
~~ذهبا فلا يزيده ورقا نقدا ولا إلى أجل أبعد من أجله لأنه صرف إلى أجل وكذلك
~~إذا كان الثمن ورقا ولا يزيده غير النقدين مؤجلا لأنه دين بدين فإن تفرقا
~~أو غاب عليه المبتاع امتنعت الزيادة مطلقا لأنه زيادة في السلف وإن كان
~~البائع المستقبل بزيادة ولم ينقد جازت بعد الكيل من سائر الأشياء نقدا أو
~~إلى أجل كيف كان الثمن نقدا أم لا إلا ان تكون الزيادة في الطعام طعاما
~~لتوقع التفاضل ومن غير الجنس يجوز PageV05P151 نقدا وتمتنع مؤجلا لدخول
~~النسأ ولا اختلاف في شيء مما تقدم إلا في موضعين : أحدهما إذا كان المستقيل
~~المبتاع بزيادة ووزن الثمن حال فإنه إجازة يريد : إذا كان أقل من نصف دينار
~~ويجوز عند أشهب إذا كان أكثر من صرف دينار وثانيهما : قوله : إذا كان
~~البائع هو المستقيل بزيادة طعام من غير صنفه | فإنه إجارة إذا كانت الزيادة
~~نقدا والثمن مؤجلا ومنعه ابن حبيب إلا إذا كان الثمن حالا
# فرع | قال : قال ابن القاسم : العهدة في الشركة والتولية في البيع المعين
~~على البائع الأول لأن الثاني نزل منزلته وبعد المفارقة على المشتري وقال
~~مالك : هي على المشتري مطلقا ( إلا أن يشترطها على البائع لأنه بائع ثان
~~ولو بالحضرة | فالعهدة على البائع الثاني مطلقا ) وإن اشترطها على البائع
~~الأول جاز عند ابن القاسم إذا باع بمثل ما اشتراها به أو أقل فإن كان بأكثر
~~فلا يلزم البائع الأول ذلك إلا برضاه لأنه يقول : كانت العهدة لك علي بعشرة
~~فلا أرضى بأكثر فإن رضي كان حميلا بالزائد في الاستحقاق وقال ابن حبيب : لا
~~يجوز لأنه ذمة بذمة إلا أن تكون على وجه الحمالة حتى يرجع المشتري الثاني
~~في الاستحقاق بقدر الثمن ( الأول ) على من شاء منهما فتحصل في اشتراطها على
~~البائع الأول في المبيع ثلاثة أقوال : الجواز وإن افترقا وطال والمنع وإن
~~كان بالحضرة إلا أن يرضى على وجه الحمالة والفرق بين حضرة ms1421 البيع وطوله وفي
~~الشركة والتولية بالحضرة قولان ( على من تكون وجواز اشتراطها بعد الافتراق
~~على البائع قولا واحدا ) PageV05P152
# فرع | قال اللخمي : إذا أشركك على أن تشركه في طعام آخر امتنع لخروجها عن
~~المعروف إلى المكايسة وكذلك التولية والإقالة فإن قال : أشركني وأشركك ورأس
~~المال سواء كان محمل ذلك على بيع أحد الطعامين بالآخر فيجوز لأن الثمن لا
~~يخرجه واحد منهما وإن كان رأس مال أحدهما دنانير والآخر دراهم أو عينا
~~والآخر عرضا : امتنع لذهاب المعروف ويجوز : اقيلك على أن تقيلني لأنه بيع
~~أحد الطعامين بالآخر فإن اختلف رأس المال أو اتفق واختلف الطعامان : امتنع
~~لذهاب المعروف
# فرع | قيل : أجرة الكيل بعد الاشتراك والتولية على المشتري الأول كالبيع
~~وكما أن عليه العهدة وفي القرض على المقرض وإن كان الجميع معروفا لأن هذه
~~تشبه البيع وقيل : ليس عليه قياسا على القرض لأن الجميع معروف
# فرع | قال : إذا قبض بعض الطعام جاز تولية المقبوض دون الجميع ومنع ابن
~~القاسم فيما لم يقبض وأجازه ابن حبيب وإذا قبض البعض وعسر بالباقي : قال
~~محمد : تمتنع الإقالة منه في الطعام وغيره لأنه بيع وسلف وبيع الطعام قبل
~~قبضه لأن المقبوض انتفع به | فكانت الزيادة بمنفعة فإن رد المقبوض ثم أقاله
~~من الجميع امتنع لأنه بيع الطعام قبل قبضه لأن المقبوض مال من ماله فقد
~~ولاه إياه ليقيله إلا أن يكون المقبوض يسيرا نحو العشرة في المائة
~~PageV05P153
# فرع | قال : إن أشركته على أن ينقد عنك امتنع لأنه بيع وسلف ويفسخ إلا أن
~~يسقط السلف فإن قال لك قبل العقد : أشركني وانقد عني أو قال : اشتر وأشركني
~~ثم قال بعد العقد : انقد عني جاز في الصرف وغيره لأنهما معروفان والبيع
~~انعقد عليهما معا ولو اشترى لنفسه ثم قال : أشركني وانقد عني أو قال :
~~أشركني ثم قال : أنقد عني : امتنع في الصرف للنسيئة وجاز في العروض إذا لم
~~يكن سلما في الذمة لأنه بيع دين بدين وإذا كان الطعام حاضرا لم يجز أن
~~يشركه على أن ينقد عنه فإن ms1422 أشركه بغير شرط ثم قال : انقد عني ولم يكن الأول
~~نقد : جاز وإن نقد امتنع وعن ابن القاسم أيضا : الجواز نقد أم لا لأنه
~~معروف فإن كان الطعام سلما لم يجز إشراكه إلا أن ينقد بالحضرة ليلا يكون
~~دينا بدين وإن كان الطعام غائبا امتنعت الشركة والتولية وإن كان معينا لأنه
~~دين بدين قال محمد : إلا أن ينقد قبل الافتراق ومحمل قوله في منع الشركة
~~بشرط النقد في العروض سلما في الذمة على القول في التولية : أنها لا تجوز
~~إلا في النقد وتجوز على قول الآخر إذا استوى رأس مال السلم
# فرع | في الكتاب : يمتنع أن يقيله من طعام السلم ويعطيه برأس المال ذهبا
~~وكفيلا أو يحيل به أو يؤخر دينه يوما أو ساعة لأنه دين بدين وبيع ا لطعام
~~قبل قبضه وإذا أخر دينه حتى طال انفسخت الإقالة وبقي البيع وإن قبض الثمن
~~من المحال عليه قبل مفارقة المحيل جاز للقرب ولو وكل البائع من يدفع رأس
~~المال وذهب أو وكلت أنت وذهبت فإن وقع القبض قبل التفرق PageV05P154 جاز
~~وإلا فلا قال ابن يونس : وكذلك كان ينبغي في الحوالة لأجل القرب | القسم
~~الرابع من الكتاب : في مقتضيات الألفاظ لغة وعرفا وهي عشرة ألفاظ : | الأول
~~: في الجواهر : لفظ التولية يقتضي نقل المالك إذا قال : وليتك وبهذا العقد
~~انتقل الملك إليه بالثمن الذي تقرر وهو ملك متجرد والعلة المتجددة الأولى
~~لأنه كان ضامنا وتتجدد الشفعة بحدثان هذا البيع ولوحظ على المولي بعض الثمن
~~سقط عن المولى لأنه في الثمن كالبناء وفي نقل الملك كالابتداء | اللفظ
~~الثاني : الشركة وفي الجواهر : إذا قال : أشركتك في هذا العقد : حمل على
~~النصف على المنصوص لابن القاسم لأن التساوي هو الأصل | اللفظ الثالث :
~~الأرض ففي الجواهر : تندرج تحتها الأشجار والبناء دون الزرع الظاهر كمأبور
~~الثمار | فإن كان كامنا اندرج على أحد الروايتين | وتندرج الحجارة الخلوقة
~~فيها دون المدفونة إلا على القول بأن من ملك ظاهر الأرض ملك ظاهر الأرض ملك
~~باطنها | وقال ( ش ) : لا يندرج في ms1423 لفظ الإرض البناء الكثير ولا الغرس
~~ويندرج في لفظ الدار : الخشب المسمر والسلم المنتقل ويندرج المعدن في لفظ
~~الأرض لأنه من أجزائها بخلاف الكنز والحجارة المدفونة وقال ابن حنبل :
~~يندرج في الأرض البناء والغرس | وفي الدار الأبواب والخوافي المدفونة
~~والرفوف المسمرة وما هو من مصالحها دون الحجر المدفون لأنه كالوديعة وتندرج
~~الحجارة المخلوقة فيها والمعادن دون الكنوز قال | PageV05P155 صاحب البيان
~~: إذا ظهر الزرع فللبائع إلا أن يشترطه المبتاع ومنع مالك بيع الأرض فيها
~~بزر بأرض ليس كذلك في المدونة وجوزه سحنون وجوز أيضا بيعها وفيها بزر بطعام
~~نقدا أو إلى أجل لأنه لا حصة له من الثمن عنده
# اللفظ الرابع : البناء وفي الجواهر : تندرج فيه الأرض | اللفظ الخامس :
~~البستان والحديقة والجنان يستتبع الأشجار وقاله ( ش ) | اللفظ السادس : لفظ
~~الدار ففي الجواهر : يندرج فيه الثوابت ومرافق البناء كالأبواب والأشجار
~~والرفوف والسلم المثبت دون المنقولات | اللفظ السابع : لفظ العبد | وفي
~~الجواهر : لا يتناول ماله ويتناول ثيابه عليه إذا اشبهت مهنته فلو اشترط
~~تسليم الأمة عريانة سقط الشرط وعليه مواراتها لأنه شرط محرم | اللفظ الثامن
~~: لفظ الشجر ففي الجواهر : تندرج تحته الأرض والأغصان والأوراق والعروق
~~واستحقاق البقاء مغروسا والثمرة غير المؤبرة دون المؤبرة وكل ثمرة ظهرت
~~للناظر وقال ابن حنبل : لا تندرج الأرض في الشجر لتباين الاسم ولا هي تبع
~~في البيع وبقولنا في الثمار قال الشافعي وابن حنبل وقال ( ح ) : للبائع
~~مطلقا إلا إن يشترطها المبتاع | لأنها لا يجوز إفرادها بالبيع فلا تتبع
~~أصلها كالمؤبرة | وجوابه : إفراد الشيء بالعقد لا يوجب عدم التبعية كسقف
~~الدار وعرصتها ثم لو سلمنا حجة القياس فهو معارض بما في الموطأ قال
~~PageV05P156 & : ( من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها
~~المبتاع ) ومفهومه يقتضي : إذا لم تؤبر للمبتاع ولأنه & إنما جعلها للبائع
~~بشرط الإبار فإن انتفى الشرط انتفى المشروط فالأول مفهوم الصفة والثاني
~~مفهوم الشرط وهذا ضعيف من جهة أصحابنا فإن الحنفية لا يرون المفهوم حجة فلا
~~يستدل عليهم به بل نقيس الثمرة على الجنين إذا ms1424 ظهر لن يتبع الأصل وإلا تبع
~~أو نقيسها على اللبن قبل الحلاب واستتار الثمار في الكمام كاستتار الأجنحة
~~في الأرحام واللبن في الضروع أو نقيسه على الأغصان والورق أو نوى التمر
~~وهذه الأقيسة أقوى من قياسهم بكثير لقوة جوامعها وضعف جوامعهم | فائدة :
~~قال صاحب الإكمال : الإبار : تذكير الأشجار بجعل طلع الذكر في الأنثى أو
~~يعلق عليها ليلا يسقط ثمرها وهو اللقاح أيضا تقول : أبرت النخل أبر بضم
~~الباء في المستقبل مخفف الباء وأبرته مشدد الباء وقال ابن حبيب : الإبار :
~~شق الطلع عن الثمر وقال بعض اللغويين في غير الإكمال : والإبار والتلقيح :
~~شق الثمرة وظهورها لأنه لا يكون إلا عند ذلك وأجمع العلماء على أن مجرد
~~التلقيح ليس معتبرا وإنما المعتبر الظهور ويقال أبرت النخلة أبرها بالتخفيف
~~ابرا وإيبارا وأبرتها بالتشديد تأبيرا وتأبرت النخلة وأبرت وبقول ابن حبيب
~~قال الشافعية
# فرع | قال صاحب الإكمال المشهور منع اشتراط البائع ما لم يؤبر وعلى القول
~~بأن المشتثنى غير مبيع يجوز لأن غير المؤبر كالجنين قال صاحب البيان :
~~PageV05P157 يمتنع عند مالك وجميع أصحابه | فرع | في البيان الأقل أبدا تبع
~~للأكثر في التأبير وعدمه شائعا كان أو غير شائع فإن تقاربا في التأبير
~~وعدمه وكل واحدة على حدة استقل كل بحكم نفسه فإن كان التابير وعدمه في كل
~~نخلة فأربعة أقوال : يخير البائع بين تسليم الحائط بثمرته وبين أخذه وفسخ
~~البيع قاله ابن القاسم لضرر الشركة ويفسخ البيع إلا بشرط الثمرة للمبتاع
~~لانعقاده على فساد المنازعة فالجميع للمشتري تغليبا لنقل العقد أو الجميع
~~للبائع تغليبا للاستصحاب لابن حبيب وفي الجواهر : روي : إذا ابر أكثرها أن
~~غير المؤبر للمبتاع نظرا للعقد | فرع | قال الشافعية والحنابلة الثمرة خمسة
~~اضرب : | قال الشافعية والحنابلة الثمرة خمسة اضرب : ذو كم كالقطن وما يقصد
~~نواره كالورد والياسمين فإنه يظهر من أكمامه ثم ينفتح فيظهر فهو حينئذ
~~للبائع الثاني ما لا نور له ولا قشر كالتين والتوت والجميز لأن ظهوره من
~~الشجر كظهور الثمرة من الكم الثالث ما يظهر في قشره إلى ms1425 حين أكله كالرمان
~~والموز فللبائع بنفس الظهور لأن قشره من مصلحته الرابع ما يظهر في قشرته
~~كالجوز واللوز فللبائع بنفس الظهور لأن قشره لا يزول عنه غالبا والخامس ما
~~يظهر نوره ثم ييبس فتظهر الثمرة كالتفاح والمشمش والإجاص والخوخ فإذا ظهرت
~~الثمرة فللبائع وهذا تفصيل حسن لم أره لأصحابنا وما أظنهم يخالفون فيه في
~~الجواهر قال عبد الملك النخل التي لا تؤبر إذا انصلح طلعه وظهر ) في
~~الجواهر قال عبد الملك النخل التي لا تؤبر إذا انصلح طلعه وظهر PageV05P158
~~إغريضه وبلغ مبلغ الإبارة في عهد فللبائع إلا أن يستثنيه المبتاع | قال ليس
~~لمشتري الأشجار تكليف البائع قطع الثمار إلا إلى أوان القطاف لقضاء العادة
~~بذلك ولكل واحد سقي الشجر إذا احتاج إليه إلا أن يتضرر صاحبه بذلك | نظائر
~~: قال العبدي : يتبع الأقل الأكثر في أحد عشر موضعا : أقل الحائط يتبع
~~أكثره في التأبير وعدمه وإذا اجتمع الضأن والماعز أخرج من الأكثر والغنم
~~المأخوذة في زكاة الإبل يخرج من غالب غنم أهل البلد ضأنا أو ماعزا ويزكى
~~الزرع يغالب الشيح أو النضج وإذا أبر بعض المال زكي بحكم الغالب وزكاة
~~الفطر من غالب العيش والبياض مع السواد في المساقاة الحكم للغالب وإذا ثبت
~~أكثر الغرس فللغارس الجميع أو الأقل فلا شيء له وقيل له سهمه من الأقل وإذا
~~أطعم بعض الغرس سقط عنه العمل دون رب المال وقيل بينهما وإذا جذ المساقي
~~أكثر الحائط فليس عليه سقي وإذا حبس على أولاد صغار أو هب لهم فحاز الأكثر
~~صح الحوز في الجميع وإذا استحق الأقل أو وجد به عيب ليس له رد ما لم يستحق
~~بل يرجع بقدره | اللفظ التاسع : المرابحة قال صاحب التنبيهات البيوع أربعة
~~PageV05P159 مساومة ومزايدة ومرابحة واسترسال : وأحسنها : المساومة وأسلمها
~~وهو جائز اتفاقا ويمتنع فيه أن تكون السلعة قديمة فيدخلها السوق ليوهم
~~طرواتها وهو المسمى بالتبريج فيمنعه شيوخنا والمزايدة عرضها في السوق لمن
~~يزيد وكرهه بعض العلماء ورآه من سوم الإنسان على سوم أخيه والسلعة لمن وقفت
~~عليه بالزيادة ms1426 فإن أعطيا عطاء واحدا اشتركا عند ابن القاسم وقيل : للأول
~~ولا ياخذها الثاني إلا بزيادة فإن أعطيا معا اشتركا وهذا في بيع وهذا في
~~بيع الأيتام للدين وبيع السلطان والوكلاء وكل ما باعه غير مالكه وأما
~~المالك فله البيع لأحدهما ولغيرهما بالثمن وأقل | ما لم يركن إلى أحدهما أو
~~يواطئه والمرابحة أصعبها لكثرة وجوه الكذب والغش فيها وبيع الإسترسال
~~والاستمانة فهو مع الجاهل بالبيع يقول : أعطوني بدينار كذا | فيتقي فيه
~~الغش والخديعة وكتمان العيوب ويرد بالغبن قاله ابن حبيب وقصره على المشتري
~~دون البائع وغيره يجيزه فيها
# فرع | في الكتاب : تجوز المرابحة للعشرة أحد عشر وتوضيعه العشر أحد عشر
~~ويقيم على أحد عشر فيحط منه جزء في بيع الوضيعة قال ابن يونس : للعشرة
~~اثنان نحو العشرة اثنا عشر أي ينقص السدس أو يزيده والعشرة عشرة معناه :
~~تضاف عشرة لعشرة فتكون الزيادة أو النقصان النصف تصحيحا لكلام العاقل بحسب
~~الإمكان وإلا فالإخراج عشرة من عشرة من بقاء ثمن محال عقلا | وفي الجواهر :
~~إذا باع بوضيعة العشرة أحد عشر أو أكثر : فللمتأخرين قولان : أحدهما : أنه
~~يأخذ عن كل أحد عشرة : عشرة | وثانيهما : ما تقدم وبوضيعه العشرة عشرين يحط
~~نصف الثمن اتفاقا قال صاحب تهذيب الطالب : PageV05P160 وبوضيعة للمائة
~~أربعون يوضع عنه من كل عشرة السبعان من أربعة عشر لأنا قسمنا المائة على
~~أربعة عشر وبوضيعة للعشرة أربعون يوضع من كل عشرة ثلاثة أرباعها ولكل عشرة
~~خمسون يوضع من كل عشرة أربعة أخماسها وكل مائة خمسون يحط الثلث | تمهيد :
~~في التنبيهات : المرابحة خمسة أوجه : أحدها : أن يبين جميع ما لزمها وما
~~يحسب وما لا يحسب مفصلا أو مجملا ويشترط الربح للجميع فيصح ويكون الربح فيه
~~من جملة الثمن كالمساومة وثانيها : أن يبين ما يحسب ويربح له وما لا يحسب
~~ولا يربح عليه ويوصف الربح على ما يربح عليه خاصة فيجوز وثالثها : يبهم ذلك
~~كله ويجمعه جميعه ويقول : قامت بكذا والربح كذا | ففاسد للجهل ما يحسب ثمنا
~~ومالا يحسب فهو جهل بالثمن لعدم تعينه ورابعها ms1427 : يبهم فيها النفقة مع
~~تسميتها فيقول : قامت علي بمائة شدها وطيها وحملها وصبغها أو يفسرها فيقول
~~: منها عشرة في مؤنة ولا يفسر المؤنة ففاسد للجهل بالثمن قال سحنون : ينفسخ
~~وفي الموازية : جوازه ويحقق بعد ذلك ولا يكون هذا أسوأ حالا من الكاذب في
~~الثمن وخامسها : يفسر المؤنة فيقول : هي علي بمائة الثمن كذا والمؤنة كذا
~~ويذكر المؤنة مفصلة وباع للعشرة أحد عشر ولم يفصلا ما يوضع له الربح وما
~~يحسب وما لا يحسب فالجواز للأصحاب ويقضى الثمن على ما يجب وإسقاط ما لا يجب
~~إلى الثمن قال وفيه نظر لأنهما قد يجهلان الحكم فيما يسقط ويثبت
# فرع | في الكتاب إذا حمل البز إلى بلد آخر لا يحسب من رأس المال جعل
~~السمسار ولا أجرة الشد والطي ولا كراء البيت ولا نفقة نفسه ذاهبا
~~PageV05P161 وراجعا كان المال له أو قراضا ويحسب كراء المحمولة والنفقة على
~~الرقيق والحيوان في أصل الثمن ولا يحسب له ربح إلا أن يرتجونه بعد العلم به
~~قال ابن يونس ينبغي لمن باع مرابحه أن يعرف ما يحسب من الثمن وما لا يحسب
~~وما يحسب له ربح وما لا يحسب له قال صاحب النكت : كل صنعة قائمة كالصبغ
~~والخياطة والكماد والطراز والغسل يحسب ويحسب له ربح وما ليس عينا قائمة لكن
~~بثمن السلعة في نفسها كنفقة الرقيق والمحمولة يحسب ولا يحسب له ربح وما ليس
~~بعين قائمة ولا بثمن السلعة ذاتا ولا سوقا لا يحسب له ربح لأنه لم ينتقل
~~للمشتري فلا يقابل بشيء فإن كان يتولى هو الطراز والصبغ بنفسه لم يحسب
~~ويحسب له الربح لأنه كمن وصف ثمنا على سلعة باجتهاده وكلامه في الكتاب
~~محمول على الاستئجار وبهذا التفصيل قال ( ح ) وجماعة العلماء وقال ( ش ) :
~~يضم إلى الثمن كل ماله زيادة في العين دون نفقة الرقيق وقال صاحب التنبيهات
~~: أخذ من قوله : لا يحسب أجرة السمسار : أن أجرته على المشتري قال : وهو لا
~~يدل بل ذلك على عرف الناس أو يكون البائع دفع إليه ليبيع فالأجرة ms1428 عليه لأنه
~~أجير أو المشتري فالأجرة عليه لأنه وكله على الشراء قال مالك : ويجوز أن
~~يجعل له على كل مائة يشتري ثلاثة دراهم فعلى هذا تكون محسوبة مضروبا لها
~~الربح لأنها بعض الثمن وقاله ابن محرز وقيل : تحسب ولا يضرب لها ربح قال
~~اللخمي : يريد بنفقة الرقيق ما لم تكن لهم غلة توفي النفقة فإن قلت عن
~~النفقة حسب الفاضل ولو كان سعر البلدين سواء لم يحسب الحمل لعدم تأثيره في
~~الثمن ولو أرخص PageV05P162 لسقط الكراء ولا بيع حتى يبين ولا يبين القصارة
~~ويبين الخياطة | لأن الناس يكرهون الخياطة السوقية ولأن المبيع بعد التفصيل
~~والخياطة أرخص من الذي يفصل على يده ولا يبين الصبغ إلا أن يبور عليه
~~فيصبغه فإن لم يبن فأصل ابن القاسم في مثل هذا : أنه غش لا يلزم للمشتري
~~وإن حط ذلك وعلى رأي سحنون : هو كذب إن حطه لزمه قال المازري : قول بعض
~~الأشياخ : إنما يحسب الحمولة إذا كان البلد الثاني أغلا وهذا إنما يحسن إذا
~~حمل البائع المتاع عالما بذلك وإذا انفق على الدور والأرضين والنخل والشجر
~~في سقي وغيره وساوى الإنفاق الغلة أو زادت جاز البيع مرابحة ولا يحسب فاضل
~~الإنفاق في راس المال ولا يحسبه له ربح وأخذ لبن الماشية لا يمنع البيع
~~مرابحة إذا لم يتغير سوقها ولا بدنها | ولا يتبع في الولادة حتى يلين .
~~تنبيه : مدرك الأصحاب وغيرهم من العلماء فيما يحسب وما لا يحسب وما له ربح
~~وما لا ربح له إنما هو عرف التجارة وكذلك صرحوا في تعاليلهم بذلك ووقع لفظ
~~المرابحة في تصانيفهم في مقتضيات الألفاظ عرفا ويلزم على هذا أمران :
~~أحدهما أن البلد إذا لم يكن فيه عرف وباع بهذه العبارات من غير بيان أن
~~يفسد البيع للجهل بالثمن وبأي شيء هو مقابل من المبيع وثانيهما : أن العرف
~~إذا كان في بلد على خلاف مقتضى هذه التفاصيل أن تختلف هذه الأحكام بحسب ذلك
~~العرف فاعلم ذلك .
# فرع في الجواهر : تشترط معرفة المبتاع بما اشترى به أو ms1429 قامت به عليه فإن
~~جهله عند العقد بطل . PageV05P163
# فرع | قال المازي : إذا تقايلا على مثل الثمن جاز البيع مرابحة فإن
~~تقابلا بأكثر كمن يشتري بخمسة ثم يبيع بتسعة ثم تقابلا لا يجوز بيعه مرابحة
~~بتسعة لانحلال بيعها بالإقالة على القول بأن الإقالة حل بيع فإن قلنا :
~~أنها بيع جاز البيع مرابحة غير أنه يتهم في الإقالة حل بيع فإن قلنا ك إذا
~~بيع جاز البيع مرابحة غير أنه يتهم في الإقالة لهذا الغرض قال بعض
~~المتأخرين : إن وقعت الإقالة بعد البيع بأيام ارتفعت التهمة وجاز البيع
~~بثمن الإقالة فإن تقابلا بأكثر من رأس المال أو أقل منه في ذلك العقد جاز
~~البيع مرابحة بالثمن الذي تقايلا عليه لأنه بيع مستأنف وليس إقالة ومنعه
~~ابن حبيب لأن النقصان قد يكون أكثر من الثمن الأول يفاضل الربح في عقد
~~الإقالة .
# فرع | في الكتاب : إذا جعل للحمولة ربح ولم يبين وحصل الفوت بتغير سوق أو
~~بدن حسب ذلك في الثمن ولم يحسب له ربح وإن لم يفت رد البيع إلا أن يتراضيا
~~على ما يجوز قال ابن يونس : قال سحنون : إذا دخل في الثمن ما لا يحسب أو ما
~~يحسب ولا يحسب له ربح ولم يبين ولم يفت خير بين إزالة ما لا يحسب وربحه ورد
~~السلعة فإن فاتت فهي كمسألة الكذب إن لم يضع البائع ذلك كان على المشتري
~~القيمة إلا أن يكون أكثر من جميع الثمن فلا يزداد أو أقل من الثمن بعد
~~الطرح فلا ينقص وهو تفسير ما في المدونة : قال : وظاهرها خلافة | لأن الكذب
~~زيادة ما لم يكن وهذا زيادة ما أخرجه من ماله . PageV05P164
# فرع | في الكتاب : إذا رقم على متاع وزنه واشتراه فلا يبعه مرابحة على ما
~~رقم قال ابن يونس : يريد رقمه بوصفه لأنه خديعة فإذا علم المشتري خير بين
~~أخذها بجميع الثمن وردها فإن فاتت بالأقل من القيمة أو الثمن فإن اشترى
~~جملة ثياب فرقم على كل ثوب ما وضعه وباع منها واحدا مرابحة ولم يبين ms1430 ولم
~~يفت خير المشتري بين الرد والتمسك بجميع الثمن فإن رد فللبائع إلزامه إياه
~~بما يقع عليه من جملة الثمن وما قابل ذلك من الربح فإن فات وأبى المشتري
~~التماسك وأبى البائع أن يضرب بالعقد فعلى المشتري القيمة يوم ابتاعها إلا
~~أن تزيد على الثمن فلا يزداد وأقل من الثمن وحصته من الربح فلا ينقص | وقال
~~ابن عبدوس إن لم تفت ليس للبائع إلزامه إياها بما يقع عليها من الثمن لأنه
~~لم يتناوله العقد إلا أن يرضى ولا الجملة يزاد فيها وإن فاتت فعليه القيمة
~~إلا أن يتماسك ببيعه الأول .
# فرع | في الكتاب : إذا كتب على السلعة أكثر من ثمنها وباعها بكتابتها ولم
~~يقل شيئا شدد مالك فيه الكراهة خشية الخديعة | قال ابن يونس : قيل : معناه
~~: باعها مساومة بأقل مما كتب أو مرابحة بالثمن الصحيح فإن كانت قائمة خير
~~بين أخذها بذلك أو ردها فإن فاتت فعليه الأقل من القيمة أو الثمن .
# فرع | في الكتاب : عليه أن يبين العيب دون الغلة لأنها له بالضمان إلا أن
~~يطول الزمان أو تحول الأسواق فليبينه لأن الأغراض تختلف فيه PageV05P165
~~وقاله ( ش ) في كل ما نشأ عن العين كالولد وغيره لعدم وجوده عند العقد فإن
~~جز صوفا بينه لأنه إن كان عند البائع تاما فله جزه من الثمن أو حدث بعده
~~فقد طال الزمان فتغير الحيوان ويبين توالد الغنم وإن باعها بأولادها وإذا
~~ولدت الأمة لا يبيعها مرابحة ويمسك الولد وإن أخر الثمن أو حطه منه شيئا
~~فليبينه | قال اللخمي : إذا حدث الصوف عنده فإنما ينظر إلى انتقال السن فإن
~~كانت جذعة وصارت ثنية فلا مقال للمشتري لانتقالها للأفضل إلا أن يتغير سوق
~~بنقص فإن كانت رباعية فهرمت فعليه البيان قال : وأرى إذا كانت الغنم حوامل
~~عند الشراء أو قريبة الوضع وباعها بأولادها : أن لا يبين لأنها زيادة لا
~~ينظرها المشتري وهو في الأمة أبين لذهاب خوف الوضع وإن حملت بعد الشراء أو
~~كانت حوامل بعيدة الوضع : لا يبين ذلك أيضا لأن الولد زيادة ms1431 وإنما يعتبر
~~طول الزمان وانتقال الشيء الأدنى ويبين في الجارية لأنه عيب ولا يراعى
~~انتقال سنها وإذا حال السوق بزيادة ولم يطل مكثه لم يبين وإن عاد السوق عن
~~قرب لم يبين وإن طال مكثه ولم يتغير سوقه ولا بدنه ولا بار عليه لم يبين ,
~~إن بار بين لكراهة الناس في البائر وإذا لم يبين نقص السوق والبدن : فغش
~~عند ابن عبدوس وكذب عند سحنون قال : والأول أحسن فإذا حطه البائع سقط مقال
~~المشتري وكل عيب حدث فكتمه فهو كذب وطول الزمان عشر والزيادة في الثمن كذب
~~ورقم أكثر منه مع البيع به غش لأن المشتري يظن نقص PageV05P166 السعر
~~فللمشتري الرد مع القيام وإن كره البائع فإن فاتت فالأقل من القيمة أو
~~الثمن ويختلف في القيمة متى تكون فعلى القول بأن المحبوسة بالثمن من البائع
~~تكون يوم القبض وعلى القول أنها من المشتري يوم البيع إلا أن يكون المشتري
~~لم ير الرقم أو رآه ولم يفهمه فلا مقال له وإذا اطلع على عيب فرضيه فباع
~~مرابحة ولم يبينه : فهي مسألة عيب أو بينه ولم يبين رضاه به فمسألة كذب إن
~~كان رضاه كراهة في الخصومة أو لغيبة البائع وإن كان رغبة في السلعة فليبين
~~العين خاصة دون الرضا وإن أخذ سلعة من مديان موسر بدين حال وهو متمكن من
~~قبضه فله يبعها بما أخذها في ولا يبين وإلا بين فإن لم يبين فمسألة كذب وغش
~~على القولين وإن حدث العيب عنده ولم يبين فغش .
# فرع | في الكتاب : إذا اشترى لأجل بين ذلك وقاله ( ش ) فإن باع بالنقد
~~فهو مردود فإن قبلها المبتاع بالثمن إلى ذلك الأجل منع لأنه سلف ينفع فإن
~~فاتت فالقيمة يوم القبض معجلة قال اللخمي : جعله كمن قيل له : لا ترد
~~بالعيب ونؤخرك بالثمن قال : وأرى أن ينظر فإن قام ليرد فقال : لا ترد وأن
~~اصبر عليك فسد وإن رد فقال له : أقبلها وأنا أصبر عليك جاز لأنه بيع مستأنف
~~بثمن إلى أجل وقال سحنون : يقوم الدين ms1432 بالنقد فإن رضي البائع بضرب الربح
~~على القيمة لم يرد لذهاب الضرر قال ابن يونس : إذا أخبر بالثمن ولم يبين
~~للمبتاع الرد : فإن فاتت فالقيمة كالذي لم يبين تأجيل الثمن وإن حط عنه ولم
~~يبين : قال سحنون : يلزمه وإلا خير بين الإمساك والرد وكذلك إن حطه دون
~~حطيطة من الربح يلزمه البيع فإن لم يعلم بالحطيطة حتى فاتت وكانت الحطيطة
~~بعد الفوت حط عنه ذلك من غير ربح وإلا فله القيمة ما لم PageV05P167 تجاوز
~~الثمن الأول فلا تزاد أو تنقض من الثمن بعد طرح الحطيطة بلا ربح فلا ينقص .
~~تنبيه قال اللخمي : مدار هذا الباب على سبع مسائل : مسألة كذب مسئلة غش
~~مسئلة عيب مسئلة كذب وغش مسئلة كذب وعيب وغش مسئلة عيب وغش مسئلة كذب وغش
~~وعيب . المسألة الأولى : مسألة كذب بأن يشتريها بخمسة ويقول سبعة فإن كانت
~~قائمة يخير المشتري بين التمسك بغير شيء أو يرد إلا أن يحط الكذب وربحه
~~وقاله ( ح ) وقال ( ش ) في أحد قوليه وابن حنبل : : بل يتعين الرجوع بما
~~زاد فإن فاتت خير البائع بين حط الكذب وربحه وبين القيمة يوم القبض ما لم
~~تزد على ما باع به أو تنقص عن الثمن الخمسة وربحها قاله مالك وقال عبد
~~الملك : للمشتري الرد حالة القيام ون حط الكذب وربحه لأنه يتوقع أن ماله
~~حرام ويحمل قول مالك على أنه طلب إسقاط الزائد فقط أما لو قال : أخشى أن
~~ذمته مشغولة كان ذلك له لأن الناس يكرهون معاملة أهل الحرام فإن لم ينقد
~~الثمن أو نقده وعرفت عينه وكان عرضا ولم يفت كان له الرد كما قال عبد الملك
~~وإن استهلكه مضى بالثمن الصحيح لأنه أن رد السلعة أخذ ثمنه من حينه إلا أن
~~يكون حديث عهد بالجلوس للبيع فلا رد له إن حط الكذب وربحه وروى ابن القاسم
~~عن مالك : يفيت السلعة حوالة الاسواق والقيمة يوم القبض وعنه يفيتها النماء
~~والنقص والقيمة يوم البيع ملاحظة لصورة العقد والخلاف في وقت القيمة من
~~الخلاف في ms1433 المحبوسة بالثمن فعلى PageV05P168 القول بأنها من البائع فالقيمة
~~يوم القبض وعلى القول الآخر يوم البيع وعن مالك يحط الكذب وربحه في الفوت
~~من غير تخيير والأول أحسن لأن ظلمة لا يلزمه أخذ ما لم يبع به . | المسألة
~~الثانية : مسألة الغش بأن يشتري بخمسة ويرقم بسبعة ويبيع على خمسة فيفهم
~~أنه غلط فهي خديعة فيخير المشتري بين التمسك بغير شيء أو الرد وأخذ الثمن
~~وليس للبائع إلزامه فإن فاتت بالأقل من الثمن الذي بيعت به أو القيمة ولا
~~يضرب على القيمة ربح وقال ابن عبدوس : يفيتها حوالة الأسواق كالبيع الفاسد
~~وعلى رواية علي : لا يفيتها إلا العيوب لأنها أقوى من الكذب وإن أحب الرد
~~ردها وما نقصها العيب . | المسألة الثالثة : مسألة العيب فله الرد وإن حط
~~عنه أرش العيب لأنه يكره المعيب بخلاف الكذب إذا حط . | المسألة الرابعة :
~~مسألة كذب وغش اشترى بخمسة وقال : سبعة وطال زمانها في يده وبارت ورقم
~~عليها عشرة فإن كانت قائمة فإن للمشتري الرد وإن طرح عنه الثمن لأجل الغش
~~وإن فاتت بنماء أو نقص فقيامه بالغش خير له فإن كانت القيمة يوم القبض دون
~~الخمسة لم يكن عليه غير القيمة وإن كانت أكثر اتفق الكذب والغش ويغرم
~~القيمة من غير ربح ما لم يجاوز الكذب وربحه وعلى القول أن الكذب يحط كالعيب
~~يبدأ به فيحط ثم يغرم القيمة ما لم يتجاوز الباقي . | المسألة الخامسة :
~~العيب والغش فإن لم تفت فله الرد فإن فاتت بنماء PageV05P169 أو نقص له
~~التمسك ثم يبدأ بالعيب فيحط قدره من الثمن ثم يرجع إلى الغش فليس له إلا
~~قيمتها معينة وتغير سوقها فوت من جهة الغش على قول ابن عبدوس فله الرد
~~بالعيب حينئذ وله التمسك ويدفع القيمة من ناحية الغش وتقوم على رأي محمد لا
~~عيب فيها لأنها لم تفت من ناحية العيب وعلى القول الآخر : تقوم معيبة .
~~المسألة السادسة : الكذب والعيب إن علم بالعيب وهي قائمة فله الرد به وإن
~~حط البائع الكذب أو فاتت بنماء أو نقص كان ms1434 فوتا للكذب والعيب فعلى القول :
~~إن الكذب يحط كالعيب يبتدأ بإسقاط الكذب وربحه ثم يحط العيب من الثمن
~~الصحيح ( وعلى قول بأنه لا يسقط يبتدأ بإسقاط العيب من جملة الثمن الصحيح
~~والسقيم ) فإن فاتت بحوالة الأسواق فاتت على رواية ابن القاسم في الكذب ولم
~~تفت باعين فله الرد بالعيب وله أن يمسك ثم يخير البائع بين حط الكذب وربحه
~~أو يأخذ قيمة سلعته ما لم تكن القيمة أقل من قيمة الصحيح أو اكثر من السقيم
~~ويختلف : هل تقوم سالمة لأن المشتري رضي بالعيب ؟ قاله محمد وقال ابن سحنون
~~: معيبة ولا يعطي المشتري إلا قيمة ما أخذ | المسألة السابعة : كذب وعيب
~~وغش فإن فاتت لنماء أو نقص : فعلى القول بأن الكذب يسقط حكما كالعيب يبتدأ
~~بإسقاط الكذب وربحه ثم تقوم السلعة صحيحة ثم معيبة فيسقط ما نقصها العيب ثم
~~يبقى مقاله في الغش فله أعطاء القيمة من غير ربح ما لم يتجاوز الباقي .
~~PageV05P170
# فرع قال : قال ابن القاسم : إذا كذب في المكيل أو الموزون فعلم المشتري
~~بعد نقله : كان له غرم مثله إلا أن يحط البائع الكذب وربحه .
# فرع في المقدمات : إذا اجتمع العيب والكذب فخمسة أحوال : الأولى إذا لم
~~تفت بوجه من الوجوه الثانية : الفوات بحوالة الأسواق وقد تقدم حكمها
~~الثالثة : الفوات بالبيع باعتبار العيب وله المطالبة بالكذب الرابعة :
~~الفوات بالعيوب فله المطالبة بأيهما شاء فيخير بين ردها وما نقصها العيب أو
~~يرجع بقيمة العيب وما ينوبه من الربح وبين الرضا والمطالبة بحكم الكذب
~~الخامسة : ذهاب عينها أو ما يقوم مقامه فله أخذ قيمة العيب وما ينوبه من
~~الربح أو يطالب بالكذب فعليه القيمة ما لم تكن أقل أو أكثر على ما تقدم .
# فرع | قال : فإن اجتمع العيب والغش فخمسة أحوال : الأولى : عدم الفوات
~~مطلقا وقد تقدم حكمها الثانية : فواتها بالبيع فليس له المطالبة إلا بالغش
~~الثالثة : فواتها بحوالة الأسواق وقلة الرد بالعيب لأن الحوالة لا تفيته
~~بخلاف البيع أو يرضى ويطالب بالغش فيدفع القيمة إن كانت أقل من الثمن ms1435
~~الرابعة : فواتها بالعيوب المفسدة فيخير بين أخذها وردها وما نقصها العيب
~~عنده أو يمسك ويرجع بقيمة العيب وما ينوبه من الربح أو يرضى بالعيب ويطالب
~~بالغش الخامسة : فواتها بفوات العتق أو ما يقوم مقامه فيخير PageV05P171
~~بين المطالبة بحكم العيب فيحط قيمته وما ينوبه من الربح أو يرضى ويطالب
~~بحكم الغش ويعطى القيمة إن كانت أقل من الثمن
# فرع | قال : إن اجتمع الكذب والغش فحالان : إحداهما : عدم الفوات بوجه من
~~الوجوه فيخير بين الإمساك والرد الثانية : فواتها بحوالة سوق أو نماء أو
~~نقصان | فالمطالبة بالغش أفضل له إن كانت القيمة أقل
# فرع | قال : إن اجتمع عيب وكذب وغش : فخمسة أحوال : الأولى عدم الفوات
~~مطلقا وقد تقدم حكمها الثانية فواتها بالبيع فالمطالبة بالغش أفضل له من
~~الكذب الثالثة : فواتها بحوالة الأسواق فيخير بين الرد بالعيب لأن الحوالة
~~لا تفيته أو يرضى به ويطالب بحكم الغش فيعطي القيمة إن كانت أقل من الثمن
~~الرابعة : فواتها بالعيوب المفسدة فيخير بين الرد ورد ما نقصها للعيب عنده
~~أو يمسك ويرجع بقيمة العيب وربحه أو يرضى ويطالب بحكم الغش والمطالبة على
~~ما تقدم أفضل له من الكذب وإن لم يرد وكان الولد صغيرا على التفرقة خير بين
~~جمعها في ملك أو يرد البيع ا لخامسة : فوات عينها أو ما يقوم مقامه فيخير
~~بين الرجوع بقيمة العيب ونائبة من الربح أو يرضى به ويطالب بحكم الغش لأنه
~~أفضل له من الكذب فهذه الفروع كلها على مذهب ابن القاسم
# فرع | قال صاحب التنبيهات : الغش : كتم كل ما لو علمه المبتاع كرهه كطول
~~PageV05P172 بقائها عنده وتغير السوق أو البدن أو اشتراها نصراني أو كتم
~~عيبا بها أو رقم عليها رسوما ولم يبع عليها أو نظر فيها أو أدخلها مع الجلب
~~أو الميراث أو بيعها مرابحة وهو لم يشترها بل حملها أو وهبها والكذب :
~~الزيادة في الثمن أو كتم ما أسقطه البائع عنه منه أو تجوز في نقده عنه
~~والفرق بينهما : أن في الكذب للبائع إلزامه بالثمن الصحيح مع قيام ms1436 السلعة
~~لأنه رضي بأكثر منه فيه أولا
# فرع | قال : إذا اشترى سلعتين بثمنين فباعهما مرابحة وأجمل الثمنين :
~~أجازه محمد لأن ثمن الجملة أعلا في العادة بخلاف العكس
# فرع | في الكتاب : إذا ابتاع بفضة فأعطى ذهبا أو طعاما أو عرضا أو عكس
~~ذلك فليبينه ويجعل الربح على المعقود عليه أو المنقود ويقع الربح على
~~الثياب لا على قيمتها لأن القيمة مجهولة ومنع أشهب المرابحة في عرض لأنه
~~بيع ما ليس عندك إلى غير أجل السلم ومن باع شيئا ونقد خلافه ولم يبين رد
~~إلا أن يرضاه المبتاع وإن فات بتغير سوق أو بدن أو غيرهما : فالربح على
~~المنقود دون المعقود عليه على الجزء الذي أربحه وله التمسك بما عقد به
~~البيع إن كان خيرا له لأن كليهما ترتب على العقد قال اللخمي : إن باع على
~~ما تقدم ولم يبين أجازه مالك لعدم الغش ومنعه ابن حبيب لتعلق الغرض
~~بالمعاوضة في الثمن فإن نقد طعاما فليبع على ما نقد كالدراهم والدنانير
~~وقال محمد : PageV05P173 الطعام كالسلع لا يبيع إلا على ما نقد قال :
~~والصواب في جميع هذه الأسئلة إذا جاء المشتري مستفتيا أن يوكل إلى أمانته
~~فما علم أنه أخذ رغبة مع تمكنه من الثمن جاز له البيع على ما ( عقد ولا بين
~~لأن المشتري مؤتمن على الثمن وإن لم يكن ذلك رغبة من البائع بل قصد المشتري
~~بذلك الحطيطة ) لم يبع حتى يبين وإن لم يكن المشتري مستفتيا بل ظهر عليه
~~وادعى الرغبة من البائع صدق وإن كان الثمن الأول عرضا لأنه لا يقبل الحطيطة
~~وإن كان أحد النقدين وليس عادة البلد طلب الحطيطة صدق أيضا وإلا لم يصدق
~~وإن اشترى بفضة ونقد ذهبا ولم يتغير الصرف أو تغير برخص : جاز البيع على ما
~~نقد ولم يبين أو يغيره بغلاء لم يبع على واحد منهما حتى يبين فإن باع بما
~~عقد حطه من الثمن حصة ذلك النقد وإن نقد عرضا وباع على ما عقد وعلم أن فيه
~~هضيمة كان كالنقد ويحط من ms1437 الثمن الأول قدر ما استظهر به من ثمن الثاني إلا
~~أن يعلم أن فيه غبنا فلا يحط إلا المسامحة قال صاحب النكت : إنما جوز ابن
~~القاسم المرابحة على العرض ولم يجعله من بيع ما ليس عندك لأنهما لم يدخلا
~~عليه وعن ابن القاسم : جواز البيع على ما نقد وإن لم يبين بخلاف بيعه على
~~ما عقد ولم يبين ما نقد لأن الغالب الوضع فيما نقده وسوى ابن حبيب في
~~الجواز وظاهر المدونة مجمل والذي تقدم PageV05P174 أصوب وفي الكتاب : إذا
~~اشترى بطعام ونقد العين وإنما يصح إذا كان الطعام جزافا وإلا فهو بيع
~~الطعام قبل قبضه | قال صاحب التنبيهات : في كتاب محمد : يجوز البيع على ما
~~نقد ولم يبين في الدنانير والمكيل والعروض وغيرها وعليه تأول فضل : المدونة
# فرع | في الكتاب : إذا وهب الثمن بعد النقد والافتراق جاز البيع مرابحة
~~لأن ذلك ليس إسقاطا وقاله ( ش ) وابن حنبل وقال ( ح ) : لا بد أن يبين لأنه
~~موهم عدم المعاينة في أصل العقد فيكون أكثر بغبن فيه
# فرع | قال : إذا وهبها ثم ورثها لا يبيعها مرابحة لأنه ملك ثان بغير عوض
~~فإن ورث نصفها ثم اشترى نصفها فال يبع نصفها مرابحة حتى يبين لأنه إذا لم
~~يبين التبس المبيع بالموروث وإذا بين تعين المبيع قال صاحب النكت : فإن لم
~~يبين وفات مضى في نصف النصف المشتري : البيع والنصف الثاني مما ورث فيه
~~الأقل من قيمتها أو ما يقع له من الثمن والربح وللمشتري رد الجميع وإذا
~~ابتاع رجلان عروضا ثم اقتسماها فباع أحدهما ما وقع له ولم يبين فيما باع
~~نصفه فهو ملكه القديم فيمضي بنصف الثمن وما يقابله من الربح ونصف الآخر
~~إنما أخذه عرضا عن نصفه الذي صار لصاحبه فكأنه اشترى عرضا بعرض فيرجع إلى
~~من عقد على عين ونقد عرضا فباع ولم يبين فينظر ما هو PageV05P175 خير
~~للمشتري على ما تقدم قال ابن يونس : اشترط في الكتاب : الشراء بعد الميراث
~~فاحتج به ابن القابسي على التفرقة بين التقديم والتأخير وسوى ms1438 بينهما أبو
~~بكر بن عبد الرحمن لحصول الكذب في ثمن نصف الميراث ولو قال : أبيعك النصف
~~الذي اشتريت ولم يبين تقدمه ولا تأخره اتجه قول ابن القابسي ويلزمه إذا
~~اشترى النصف أن يبين لأنه زاد في النصف الأخير
# فرع | قال : اللخمي : يختلف إذا أخذ عرضا عن دين هل يبيع مرابحة ولا يبين
~~قياسا على ما إذا أخذ شقصا عن دين حال ؟ فقيل : يشفع بالدين فعلى هذا ليس
~~عليه أن يبين وقيل بقيمة الدين فعلى هذا : عليه البيان
# فرع | قال : إذا اشترى بعين فقال : اشتريت بعرض وبنى على قيمته وهي مثل
~~الثمن فأقل : فلا مقال للمشتري أو أكثر فمسألة كذب فإن باع على أن يأخذ
~~المثل فللمشتري الرد إلا أن يرضى البائع على أن يكون الربح على ما اشترى به
~~فإذا رضي نظر إلى قيمة العرض فإن كانت مثل الثمن فأكثر لزم المشتري لأنه
~~رده إلى مثل ما اشترى به فهو أخف من العرض ونقله وإذا كانت قيمة العرض أقل
~~لم يلزمه الرضا بالثمن إلا أن يحط عنه الزائد وإن اشترى بعرض : فقال :
~~اشتريت بعين والعين مثل قيمة العرض فأقل لزم المشتري أو أكثر عاد الجواب
~~إلى ما تقدم وكذلك إذا اشتريا عدلا فاقتسماه بالتراضي ثم باع أحدهما نصيبه
~~على ما اشترى به لأنه نصف ما صار إليه عوضه لصاحبه فللمشتري رد الجميع إلا
~~أن يكون نصف ما اشترى مثل نصف العين فإن فات مضى بنصف الثمن وضرب له الربح
~~في النصف الآخر على PageV05P176 قيمة ما نقد إلا أن يكون الذي باع به أقل
~~وقال ابن حبيب : إذا تقاوما فله بيع النصف على الثمن الأول والنصف الآخر
~~بما دفع فيه لشريكه فإن كان أكثر من الثمن ودفعه لدفع ضرر الشركة لم يبع
~~حتى يبين وإن كان لارتفاع السوق لم يبين
# فرع | قال : إذا اشتراها ثلاثة فتقاوموها فوقفت لاثنين فاستوضع الثالث
~~البائع دينارا فلهما رد السلعة عليه إلا أن يعطيهما نصيبهما من الدينار
# فرع | في الكتاب : لك بيع جزء من المكيل أو ms1439 الموزون مرابحة إن كان
~~متماثلا وقاله الأئمة قال ابن يونس : يريد : وإن لم يبين وكذلك بيع ما بقي
~~منه بخلاف ما لا يكال ولا يوزن لا يباع نصفه ولا بقيته حتى يبين وقاله ابن
~~حنبل وجوزه ( ش ) بناء على قيمة قياسا على الأخذ بالشفعة بالقيمة إذا باع
~~ما فيه الشفعة ولا شفعة فيه وجوابه : إن الشفعة لدفع الضرر فاغتفر فيها ذلك
~~ولا ضرورة للبيع مرابحة فإن لم يبين فللمشتري الرد فإن فات فالأقل من الثمن
~~أو القيمة .
# فرع | في الكتاب لا تبع أحد ثوبين اشترتهما بأعيانهما ماربحة ولا تولية
~~بحصته من غير تسميته وإن استويا لأن ثمن الجملة يخالف ثمن جزئها فإن كانا
~~من PageV05P177 سلم جاز قبل القبض وبعده إذا اتفقت الصفقة ولم يتجاوز عنه
~~فيها إذ لو استحق احدهما لرجعت بمثله والمعين يرجع بحصته من الثمن قال ابن
~~يونس : قال ابن عبدوس : فإن لم يبين : فللمبتاع الرد لأن الجملة يرغب فيها
~~فإن فاتت فالقيمة يوم القبض ما لم ترد على الثمن الأول ومنع سحنون في السلم
~~وغيره ( لتقارب الثمن في الثوبين وأجازه ابن نافع في السم وغيره )
# فرع | في الكتاب : يجوز جزء شائع مرابحة من عروض ابتعتها معينة وكذلك
~~الرقيق لأنه بثمن معلوم بخلاف رأس بما يقع عليه من الثمن .
# فرع | في الكتاب : إذا ابتاع نصف عبد بعشرة وابتاع غيره نصفه بخمسة | ثم
~~باعا مرابحة فلكل واحد ما نقل والربح بقدره لأن الربح يبتع الثمن | فإن
~~باعا بينهما نصفا أو بوضيعة فالوضيعة بقدر رأس المال قال ابن يونس : الربح
~~بينهما نصفان نظرا لأصل الملك | قال اللخمي : واختلافهما في الثمن أحسن إذا
~~على المشتري اختلاف الثمن | وإن لم يعلم تفاوتهما | قال : وأرى إن كان
~~شراؤهما في زمن واحد والسوق على الثمن الأول باعا من غير بيان أو على الثمن
~~الأكثر بينا وإن كانا في سوقين متفاوتين رخص عن قرب لم يبينا وإن باعا
~~بوضيعة مساومة يقتسما الثمن نصفين وإن سميا ثلاثمائة ووضعا مائة فضل الثمن
~~على رؤوس الأموال PageV05P178 الأول باعا ms1440 من غير بيان أو على الثمن الأكثر
~~بينا وإن كانا في سوقين متفاوتين رخص عن قرب لم يبينا وإن باعا بوضيعة
~~مساومة يقتسما الثمن نصفين وإن سميا ثلاثمائة ووضعا مائة فضل الثمن على
~~رؤوس الأموال .
# فرع | في الكتاب : إذا بعت مرابحة ثم اشتريت بأقل أو أكثر فلا تبع مرابحة
~~إلا على الثمن الأخير لأنه ملك حادث وإن قلت : بعت على الثمن الأول لأن
~~البيع لم يتم قال صاحب النكت : إنما لم يجعل الإقالة بيعا في المرابحة إذا
~~تقابلا بالحضرة قبل انعقاد الثمن والافتراق أما إذا نقد وافترقا بيع حينئذ
~~قال اللخمي : إذا استقال بأقل أو أكثر جاز البيع على الثاني وقال ابن حبيب
~~: لا يبيع إلا على الأول استقال منه أو اشتراه بأقل أو أكثر قال : والأول
~~أظهر إلا أن تكون عادتهم إظهار بيع حادث ليتوسلوا إلى البيع بأكثر من الأول
~~وإنما منع ذلك إن عادت إليه بأقل بناء على أنه بقي منه ربح على الأول مثل
~~أن يشتري بخمسة فيبيع بسبعة ثم يشتري بعشرة .
# فرع في الكتاب : إذا كنت استحطط بائعك خيرا المشتري منك في أخذها بجميع
~~الثمن وردها إن كانت الحطيطة للبيع وإلا فلا إلا أن يحط عنه الحطيطة وكذلك
~~التولية وأما الاشتراك فيخير على الحطيطة لملاقاة الحطيطة لهما قال ابن
~~يونس : إن فاتت المرابحة ولم يحط عن المشتري فعليه قيمتها يوم PageV05P179
~~العقد وإن زادت على الثمن بوضيعة ولا شيء له من الوضيعة وإن كانت أنقص رددت
~~عليه ما نقص إلا أن يكون أكثر من الوضيعة فلا يزاد على الوضيعة قال اللخمي
~~: قال عبد الملك : يحط الحطيطة عن المشتري مرابحة وإن كره المشتري الأول
# فرع | في الكتاب : إذا ثبت أن الثمن أكثر مما أخبر به خير المشتري بين
~~ردها والتزام الربح على ما يثبت فإن فاتت بنماء أو نقص خير المشتري بين
~~القيمة يوم العقد إلا أن تكون أقل مما قاله فلا ينقص منه أو أكثر فلا يزاد
~~عليه قال ابن يونس : يصدق البائع مع يمينه إذا كان ms1441 من الرقم ما يقتضي
~~الزيادة وفي الجلاب : إن تراضيا على شيء جاز وإلا فسخ البيع قال صاحب
~~المنتقى : إذا لم تفت فإنهما بالخيار لأن الضرر داخل عليهما قال سحنون :
~~يخير المشتري بين الرد والحبس بجميع الثمن لأن العقد له فإن رد خير البائع
~~بين الرد وحط الزائد وربحه والفرق بينه وبين العيب إذا حط البائع قيمته :
~~إن السلعة تبقى معيبة وهو لا يرضى بالعيب
# فرع | قال ابن يونس : إذا غلط فأعطاه غير ثوبه فقطعه له رده ولا شيء عليه
~~في القطع بخلاف ما إذا قطعه ثم اطلع على كذب في الثمن فالقطع فوت والفرق :
~~أن الثوب الكذب لو هلك قبل القبض وثبت ذلك ببينة ضمنه مبتاعه ولو هلك ثوب
~~الغلط فمن بائعه ولأنه لم تجر فيه مبايعة بل البائع مسلط PageV05P180
~~والمرابحة بينهما حوالة الأسواق فأولى القطع | نظائر : قال العبدي : أربع
~~مسائل يرجع الإنسان فيها في عين ماله حالة قيامه دون فواته : إذا أعطاه غير
~~المبيع غلطا ومن أثاب من صدقة ظنا منه أنه يلزمه الأخذ من طعام الحرب ثم
~~يرده والمشتري لرجل جارية ثم يقول : قامت علي بدون ما قامت عليه به ثم يظهر
~~له الغلط واختلف في المرابحة إذا ظهر أن الثمن أكثر
# فرع | في ( الكتاب ) إذا أتهم البائع في الثمن لم يبع مرابحة حتى يبين
# فرع | قال إذا بتعت من عبدك أو مكاتبك بغير محاباة فالبيع مرابحة وإن لم
~~يبين لأن العبد يملك وكذلك في شرائهما منك لأن لهما وطء ملك اليمين وقال (
~~ح ) وابن حنبل : إذا اشترى ممن لا تقبل شهادته له لا يبع حتى يبين للتهمة (
~~في الحطيطة وخالفهما ( ش )
# فرع | إذا لبست الثوب أو ركبت الدابة فلتبين ذلك بخلاف وطء الأمة ) لأنه
~~لا ينقصها إلا أن تكون بكرا وهي ممن ينقصها الوطء قال غيره : ولا يبين خفيف
~~الركوب أو اللباس الذي لا يغير قال ابن يونس : قال ابن عبدوس : PageV05P181
~~إذا نقصها الافتضاض ولم يبين فإن لم تفت وحط ما ينوب الافتضاض وربحه : فلا
~~حجة له ms1442 وتفيتها حوالة الأسواق لشبهها بالبيع فإذا فاتت فأعطاه البائع ما
~~نقصه الافتضاض وربحه وإلا فله استرجاع الثمن ويعطى قيمتها مفتصة يوم القبض
~~ما لم ترد على الثمن الأول فلا يزاد أو تنقص عما بعد الطرح فلا ينقص
# فرع | في الكتاب : إذا زوجها لا يبع مرابحة ولا مساومة حتى يبين لأنه عيب
~~فإن لم يبين خير المبتاع بين قبولها لجميع الثمن أو ردها ولا يلزمه قبولها
~~بحطيطة العيب ولا تفت هذه حوالة الأسواق بذلك ولا نقص خفيف ولا زيادة لان
~~العيب لا يفوت بذلك فإن فاتت بعتق أو كتابة فحط البائع حصة البيع وربحه فلا
~~حجة له قال ابن يونس : فإن أبى فله القيمة ما لم تنقص من الثمن بعد إلغاء
~~قيمة العيب وربحه أو تزيد على الثمن وقيل : يجتمع فيها الكذب والتدليس
~~بالعيب لأنه لو ذكر العيب كانت مسألة كذب فإن سكت كانت كذبا وتدليسا وقال
~~ابن عبدوس : مسألة عيب فقط لأن الكذب هو العيب فإذا أخذه بالكذب والعيب
~~غرمه قيمة العيب مرتين قال ابن يونس : وأرى أنه كذب وعيب لكن يخير بين
~~الأخذ بأيها شاء عند الفوت أي ذلك أنفع له إذا اختلفت القيمة | وإن تساوت
~~أخذه بالعيب لأنه الأصل في الكذب اللفظ العاشر : الثمار في رؤوس النخل |
~~والنظر في مقتضى الإطلاق والمستثنى من ذلك في العرية ووضع الجوائح فهذه
~~ثلاثة أنظار PageV05P182 | النظر الأول : | في مقتضى الإطلاق وفي ( الجواهر
~~) : موجب الإطلاق بعد الزهو استحقاق الإبقاء إلى أوان القطاف وقاله ( ش )
~~وقال ( ح ) : يتعين القطع عند العقد ( ولو شرط التبقية امتنع ) لأنه مقتضى
~~العقد في سائر المبيعات إن تحول ولأنه اشترط منفعة الأصول وهي مجهولة |
~~فيكون العقد تناول مجهولا تناول مجهولا | والجواب عن الأول : أن مقتضى
~~العقد معارض بمقتضى العادة | وعن الثاني أن مثل هذا لا يقدح في العقود كما
~~لواشترى طعاما كثيرا فإنه يؤخره للزمان الذي يحمل فيه مثله وبيع الدار فيها
~~الأمتعة تتأخر مدة التحويل منها وإن طالت على جاري العادة لقوله & ( أرأيت
~~إن منع الله الثمرة بم ms1443 يأخذ أحدكم مال أخيه ) ومنعها إنما هو بالجائحة بعد
~~البيع وهو دليل التبقية ويجوز بيع الثمار قبل الزهو بشرط القطع ويبطل بشرط
~~التبقية لنهيه & في الصحيحين ( أن تباع الثمرة حتى تشقح قيل : وما تشقح ؟
~~قال : تحمار وتصفار ويؤكل منها ) ولأنها معرضة للعاهات قبل ذلك فتندرج في
~~الغرر | فائدة : قال صاحب ( الإكمال ) تشقح الثمرة : احمرارها لأن الشقحة
~~لون غير خالص للحمرة أو الصفرة وتحمار وتصفار للون المائل وأحمر
~~PageV05P183 وأصفر اللون المستقر وروى : تشقه بسكون الشين المعجمة والمعروف
~~: التحريك مع الحاء والهاء بدل من الحاء نحو : مدحه ومدهه وأزها النخل يزهو
~~إذا أحمر وأصفر وقيل : يزهو خطأ بل يزهى وقيل أزهى خطأ بل زهى | سؤال : لم
~~سألوه & : حتى يشقح أو حتى يزهى على اختلاف الروايات مع أنها ألفاظ عربية ؟
~~| جوابه : لعلها لغة قبيلة غيرهم أو مستعارة لحس الثمرة فيسأل أي حسنها
~~يريد أو سألوه احتياطا للحكم
# فرع | قال : فإن وقع العقد عندنا عن شرط القطع والإلغاء فظاهر الكتاب :
~~الصحة استقراء من قوله في البيوع الفاسدة : إذا اشتراها قبل بدو الصلاح جاز
~~البيع وقاله ( ح ) حملا للإطلاق على العرف الشرعي وقال اللخمي وابن محرز
~~وغيرهما من المتأخرين وحكى التونسي والشيخ أبو محمد والبغداديون عن المذهب
~~: البطلان وقاله ( ش ) حملا للإطلاق على العرف العادي ولنهيه & عن بيع
~~الثمرة قبل بدو صلاحها والنهي يقتضي الفساد إلا ما دل الدليل على جوازه قال
~~ابن يونس : بيعها على هذه الوجوه الثلاثة جائز عملا بمفهوم الحديث
~~PageV05P184 | فائدة : قال ابن يونس : ثمر النخل سبعة أقسام : طلع ثم يتلقح
~~الخف عنه ويبيض فهو عريض ثم يخضر فبلح ثم تعلوه حمرة فزهو ثم تصير الحمرة
~~صفرة فبسر ثم تعلى الصفرة دكنة فينصح فرطب ثم ييبس فتمر وإذا أزهى اشتد
~~وصار جذره ( وامتنع سقوطه وتسلط الآفات عليه
# فرع | في الكتاب : إذا اشترى قبل الإزهاء فتركه حتى أتمر أو ) أرطب فجذه
~~| رد قيمة الرطب يوم جذه قال ابن يونس : يريد : وإن كان قائما رده ولو فات
~~والإبان قائم وعلم وزنه أو كيله رد ms1444 مثله لأنه الأصل في رد المتلفات قال ابن
~~القاسم : يريد مكيلة الثمن إن جذه تمرا إن فات وإلا رده بعينه سواء تركه
~~لهرب أو لدد أو غيرهما حتى يرطب وقيل : أن تعدى الترك فسخ لعدم القدر ومتى
~~جهلت المكيلة فالقيمة لأنها في المرتبة الثانية في الغرامات
# فرع | قال : إذا اشترى نخلا فيها تمر مأبور جاز شراؤها بعد ذلك لأنها
~~تغتذي من رطوبات نخل على ملكه فلا جهالة في المبيع بخلاف نخل الغير واختلف
~~فيه قول مالك وفي شراء مال العبد بعد الصفقة ولو اشترى الثمرة أو الزرع قبل
~~بدو الصلاح على القطع ثم اشترى الأصل أو الأرض فله الإبقاء لما تقدم وإن
~~اشتراها على الإبقاء ثم اشترى الأصل : فالبيع فاسد لمقارنة الشرط المفسد
~~وإن اشترى الثمرة على الفساد ثم ورث الأصل من البائع : فله PageV05P185
~~الإبقاء لانتقال الملك إليه ولو اشتراها قبل الإبار أو الزرع على الإبقاء
~~ثم اشترى الأصل أو الأرض قبل الإبار فسخ البيعان لأنه كاستثناء البائع
~~الثمرة قبل الإبار ولو لم يفسخها حتى أزهت وقبضها المشتري الأصل فقيمتها
~~يوم قبض الأصل ويرد الأصل لأنه بيع فاسد ولو اشترى مع الأصل بعد الإبار ردت
~~الثمرة إلى ربها وثبت بيع الأصل ولو لم يفسخ البيع حتى أزهت في شجر المشتري
~~( فهي له وعليه قيمتها يوم شراء الأصل على الرجاء والخوف لأنه فوت في بيع
~~فاسد ولو اشترى الأصل بعد زهو الثمرة في ) الشجر أو بعد فسخ بيع الثمر
~~والزرع وإن أخضر إلا أنه انكشف الغيب أنه على التبقية في ملك الغير ولو
~~ابتاع الأرض بزرعها في صفقة واحدة ثم استحقت الأرض قبل استحصاده انفسخ
~~البيع أو بعد استحصاجه تم البيع وكذلك الثمرة تنزيلا للملك الظاهر منزلة
~~الملك الباطن وكذلك الثمرة قال ابن حبيب : قال صاحب ( البيان ) : في شراء
~~مال العبد وتمر النخل بعد الصفقة أربعة أقوال : الجواز لأن النهي عن البيع
~~قبل بدو الصلاح إنما جاء إذا بقيت الأصول لابن القاسم والمنع لمالك لظاهر
~~النهي والتفرقة بين القرب فيجوز لأنه ms1445 في حكم الوقوع مع العقد وبين البعد
~~فيمتنع وفرق أشهب بين ثمر النخل فيجوز مع القرب والبعد ويمتنع مال العبد
~~مطلقا لجهالته فلا ينفرد قال يحيى : والقرب نحو عشرين يوما
# فرع | في ( التلقين ) : يمتنع بيع الكتان والقرظ واستثناء حبهما لأنه
~~مجهول PageV05P186
# فرع | قال صاحب ( البيان ) : إذا اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها فضمانها من
~~البائع لأن قبض الأصل ليس قبضا للثمرة والبيع فاسد فإن جذها ضمنها وعليه
~~مكيلتها رطبا وإن لم تفت ردها وفسخ البيع فإن باعها بعد بدو صلاحها : قال
~~محمد : فوت وعليه القيمة يوم البيع لأنه يوم التفويت وعن مالك : يوم بدو
~~الصلاح لأنه فوت سابق وقيل : البيع ليس فوتا
# فرع | قال : إذا اشترى نصف ثمرة بعد بدو الصلاح : قال مالك : ليس له
~~بيعها حتى يستوفيها لأن نصيبه لا يتعين إلا بالقيمة فأشبه الطعام قبل قبضه
~~ثم رجع للجواز لأنه ضمن بالعقد
# فرع | قال : إذا اشترى نخلا في حائط واختلف في شربه فإن وقع العقد بغير
~~شرط وهو يقدر على سقيه من غير ساقية البائع فهل يكون السقي على البائع لأنه
~~تبع للنخل كالثمرة الذي لم يؤبر أو على المشتري ككسوة العبد ومؤنته : قولان
~~لمالك فإن لم يقدر على سقيه فعلى البائع قولا واحدا لأنه ظاهر الحال فإن
~~تنازعا ولقول البائع وجه كقدرة المشتري على السقي من غير ساقية البائع
~~كالمعسه على السقي تحالفا وتفاسخا فإن نكل أحدهما صدق الحالف وإن لم يكن
~~للبائع وجه صدق المشتري قاله ابن القاسم لأن الأصل : إكمال الشرب فإن اختلف
~~في الاشتراط عند العقد ( تحالفا وتفاسخا إن كان PageV05P187 للبائع وجه
~~قاله ابن القاسم وإلا صدق المبتاع وقال أصبغ : يتحالفان ويتفاسخان مطلقا
~~لأن الأشبه على المشهور لا يراعى مع قيام المبيع ولو وهبه إلا عذق صدق
~~الواهب لأن الأصل : بقاء ملكه في الماء والمعارضة قوية تستتبع بخلاف التبرع
# فرع | قال : إذا اشترى بعد الإزهاء واستقال منه عند اليبس منه امتنع لأنه
~~أخذ تمرا في رطب فإن باعه بدين إلى أجل : فهل يجوز أن يأخذ ms1446 بالدين تمرا إذا
~~يبس ؟ ثلاثة أقوال : لمالك : الجواز في التفليس وغيره لأنه لم يبع طعام
~~بطعام والمنع منها حذرا من بيع الرطب بالتمر ( إلى أجل ) وإعطاؤه في ذلك
~~التمر تمر حائطه والفرق بين التفليس فيجوز لنفي التهمة وغيره فيمتنع
# فرع | قال ابن يونس : إذا اشترى المكتري شجر الدار وهو تبع للكراء ثم
~~استحقت الدار إلا موضع الشجر ردت الثمرة لأنه ضمها إلى غير ملكه وإن
~~اشتراها قبل بدو صلاحها على الإبقاء فأبقاها حتى أثمرت فضمانها من البائع
~~ما دامت في رؤوس الشجر وإن مكنه البائع من قبضها عند ابن القاسم لأنه بيع
~~فاسد لم يقبض لبقائه في أصول البائع وعن ابن القاسم : ضمانها من المشتري
~~لان الشجر تبع للدار وإذا ردت للبائع فعليه السقي والعلاج PageV05P188
~~والجذاذ لأن المشتري غير متبرع قال : وينبغي جريان الخلاف الذي في قولهم
~~إذا اشترى آبقا فجعل فيه جعلا ثم انفسخ البيع هل يغرم الجعل أم لا ؟ لأنه
~~إنما طلب لنفسه أو هو غير متبرع بل أنفق بناء على تقدير ظهور بطلانه
# فرع | وعن ابن الكاتب : إذا اشترى الثمرة على البقاء فجذها قبل زهوها |
~~وعليه قيمتها يوم الجذاذ بخلاف استهلاك الزرع قبل بدو الصلاح عليه قيمته
~~على الرجاء والخوف والفرق : أن رب الثمرة إذن في التصرف ولأن البيع الفاسد
~~يضمن بوضع اليد وقيل : عليه قيمة الثمرة على الرجاء والخوف لأن البائع
~~باعها على البقاء فصار المشتري متعديا بالجذاذ قال أبو الطاهر في نظائره :
~~وإذا اكترى دارا وفيها شجرة فإن كانت طابت جاز شراؤها قلت أو كثرت أو لم
~~تطب جاز بأربعة شروط : أن تكون ثلث الكراء فأدنى ويشترط جملتها ويكون رطبا
~~قبل انقضاء الأجل ويكون القصد باشتراطها رفع المضرة في التصرف قال ابن يونس
~~: إذا لم يكن بيعا واشترطها فسدت الصفقة كلها وإن أزهت صحت وفيها الجائحة
~~إن كانت ثلث ما ينوب الثمرة من الثمن وكراء الدار والأرض في ذلك سواء
# فرع | في ( الجواهر ) : إذا اشترى الثمرة قبل الزهو والشجر في صفقتين :
~~فإن بدأ بالشجر صح ms1447 وله الإبقاء إلا أنه منتفع بملك نفسه ومنع المغيرة وغيره
~~PageV05P189 سدا للذريعة ولو باع الشجر وحده ولم يشترط قطع الثمرة صح لأن
~~المبيع هو الشجر ولا محذور فيه
# فرع | قال : بدو الصلاح في البعض كاف لأن الغالب التقارب وقاله الأئمة
~~لكن بشرط اتحاد الجنس دون النوع والبستان بل يبتاع بطيب البستان ( المجاور
~~له لأنه في حكم الاتحاد لو هد الجدار وقيل : يشترط اتحاد البستان ) وقاله (
~~ش ) لأن اختلاف السقي والعلاج يوجب اختلاف الطيب وتعجيله وقال القاضي أبو
~~الحسن : إذا بدا صلاح جس من الثمار في بستان منه نخلة أو عذق في نخلة جاز
~~بيع جميع بساتين البلد لاشتاكها في الهواء المنضج إلا أن يكون ذلك باكورة
~~فلا يباع غيره بطيبه | فائدة : العذق بفتح العين المهملة وسكون الدال
~~المهملة : العرجون وبكسر العين : النخلة فالأعلا للأعلا والأسفل للأسفل
# فرع | في ( الجواهر ) : إذا كانت تطعم بطنين في سنة : ففي جواز بيع
~~الثانية بطيب الأولى قولان : المشهور : المنع قال صاحب ( البيان ) : إذا لم
~~يطب الشتوي حتى ينقضي الصيفي لا يباع بطيبه اتفاقا إلا أن يكون يسيرا تبعا
~~فقيل : يجوز ومنعه سحنون لعدم الضرر في تأخيره لعدم اجتماع النخل في السقي
~~فلو أراد المشتري التفرد لنفسه وشرط والتزم السقي جاز كالثمرة في الدار قال
~~ابن يونس : ثلاثمائة شجرة فيها شجرة شتوية | لا تباع مع PageV05P190 الصيفي
~~وإن تأخر طيبه إلى أزهاء الشتوي
# فرع | قال صاحب ( البيان ) : إذا اشترى رطبا فادعى دفع الثمن بعد قبض
~~الرطب صدق الرطاب لأن الأصل : عدم القبض أو قبل القبض : فثلاثة أقوال يصدق
~~البائع يصدق المشتري لأن البائع مفرط بالدفع أولا لأنه ائتمن المشتري
~~والأمين مصدق والقولان لمالك ويصدق المبتاع فيما العادة فيه قبض الثمن لابن
~~القاسم عملا بالعادة وهذا فيما يباع في الأسواق وأما الكثير فيصدق البائع
~~إلا أن تطول المدة وفيه خلاف
# فرع | قال : إذا اشترى حائطا غائبا بالعدد جاز لأن العدد كالصفة وكذلك
~~إذا عاينه على الزرع وقيل : يمتنع كنخلات من حائط وأذرع من دار وعلى الجواز
~~فالضمان من ms1448 البائع على المشهور وقال ابن القاسم على المبتاع
# فرع | قال المازري : يجوز بيع المقائي والقصيل ونحوها مع الخلفة خلافا ل
~~( ش ) و ( ح ) | قاعدة : الغرر ثلاثة أقسام : ما أجمع الناس على منعه
~~كالطير في PageV05P191 الهواء والسمك في الماء وما أجمع الناس على جوازه
~~كطعن الحبة وأسا الدار وما اختلف الناس فيه هل يلحق بالأول أو الثاني ؟
~~كبيع الغائب على الصفة وهذه المسألة فيما يقولان الخلفة مجهولة وغرر فيمتنع
~~ونحن نقول : هو غرر تدعو الضرورة إليه لتعدد التمييز في المقائي وحفظ
~~المالية في الجميع فإن اشترى الخلفة قبل أن تخلق بعقد منفرد امتنع للجهالة
~~وعدم التبعية التي يغتفر فيها ما لا يغتفر في الاستقلال أو بعد العقد على
~~أصلها وحدها فقولان نظرا إلى إلحاق هذا العقد بما تقدم أو هو منفرد فيمتنع
~~| تمهيد : قال صاحب ( المنتقى ) : النبات المخلف ثلاثة أضرب : لا تتصل
~~بطونه كالنخل والورد ونحوهما فلا يباع بطن حتى يبدو صلاحه وضرب تتميز بطونه
~~وتتصل كالقصيل والقصب والقرظ فإطلاق العقد يقتضي الموجود فقط لأنه العادة
~~فإن اشترط الخلف : ففي الجواز روايتان عن مالك نظرا إلى إسناده للجذة
~~الأولى واستقلالها بنفسها وعلى الجواز يشترط أن تكون مأمونة من جهة السقي
~~وغيره وهل يجوز بيعه حتى يفنى منعه مالك للغرر وقيل : يجوز لأنه معلوم عادة
~~والخضر كلها كالقرظ وجوز ابن مسلمة بيع الموز سنين وكرهه مالك | الضرب
~~الثالث : لا تتميز بطونه كالقاثي فيمتنع بيعه بطونا معدودة لعدم الانضباط
~~بل يرجع في انتهائه إلى العادة إذا طلب البائع أرضه
# فرع | في ( الكتاب ) : إنما يجوز اشتراط الخلف في القصيل والقرظ والقصب
~~إذا بلغ الجذاذ للعلف إن كانت مأمونة لا يخلف ويجوز جذة وجذتين إذا لم
~~يشترط تركه حتى يصير حبا لأن ذلك غير منضبط وإن لم يشترط ولكن عليه الحب
~~PageV05P192 في اشتراط الخلفة قوم ما رعى بقدر تشاح الناس ولا ينظر إلى غرر
~~نبات أوله أو آخره ويرد من الثمن بقدر القيمة ولا يجوز بيعه قبل بلوغ الرعي
~~والحصاد لأنه بدو صلاحه ولا يجوز ms1449 شراؤه حينئذ بشرط التنقية حتى يتحبب أو
~~يتركه شهرا إلا أن يبدأ الآن في فصله فيتأخر شهرا قال ابن يونس : جوز ابن
~~حبيب اشتراط الخلفة في بلد السقي دون بلد المطر لعدم المؤنة وقال سحنون :
~~إذا غلبه الحب فالقيمة يوم الصفقة على أن يقبض في أوقاته
# فرع | قال ابن يونس : لو طلب الإقالة فامتنع فقال : لا يتركه حتى يصير
~~زرعا : أمر بفصله لأنه ضرر على البائع فإن أخره حتى صار حبا فلا بيع بينهما
~~لأنه لم يبعه حبا وكذلك لو تحبب ولم يقض عليه وقيل إنما يقع التقويم إذا
~~غلبه في الخلفة إذا جذ الرأس كله وأما في الدائر فلا لأنه إن غلبه في
~~جملتها انتقض البيع بغير تقويم أو في جذة رجع من الثمن بقدره وهو خلاف
~~المذهب قال صاحب ( النكت ) : إنما يجوز اشتراط الخلفة إذا لم يجذ الرأس حتى
~~اشترى الخلفة ( لأنه غرر نافع أما بعد الجذ فلا قال اللخمي : أجاز في (
~~الكتاب ) بيع الخلفة ) ممن اشترى الرأس بعقد بانفراده إذا كانت مأمونة فمنع
~~محمد في صفقة واحدة وجوز في صفقة أخرى لأنه يجوز لضرورة والضرورة لا تتعدى
~~ومنه من بيع ما يطعم شهرا لاختلافه في القشرة لكثرة الجذ وقلته قال : ويلزم
~~على قوله منع بيع الجميع لأنه يأتي عليه شهر وعلى الجواز يجوز في الشهر
~~فإذا انقضى لم يكن له الصغير فإن باع أول بطن فله ما يقال : إنه من هذا
~~البطن PageV05P193
# فرع | في الكتاب : يمنع من بيع القصيل إذا صلح للرعي على أن يتركه حتى
~~يتحبب أو شهرا إلا أن يبدأ في قصله ويتأخر شهرا وهو دائم فيه بخلاف الثمر
~~بعد طيبه لأن الزرع يزداد ببقائه نباتا والتمر إنما تقوى حلاوته وأيضا
~~فالزرع يبقى فهو شراء معين إلى أجل والجائحة فيه من البائع وكذلك صوف الغنم
~~يمتنع اشتراطه حتى يتناهى ويجوز بيع بقل الزرع على رعيه مكانه ويمتنع
~~اشتراط بقائه حتى يصير قصيلا لأنه يزيد نباته | تنبيه : قال اللخمي : يجوز
~~بيع الثمار قبل الصلاح بثلاثة شروط ms1450 : أن يكون منتفعا بها لنهيه & عن إضاعة
~~المال | وتدعو لذلك حاجة وإلا فهو من باب إفساد الثمرة وقطعها عن غايتها
~~المطلوبة منها فلا يجوز إلا لحاجة وأن لا يتمالأ عليه أكثر أهل البلد ليلا
~~يعظم الفساد في ذلك
# فرع | قال : ويجوز بيع الثمار على التبقية إذا اشترط الضمان على البائع
~~ولم ينقد واختلف في إطلاق العقد بعد بدو الصلاح هل هي على البقاء إلى اليبس
~~أو على القطع ؟ قاله ابن حبيب لأن الأصل في المبيعات : التقابض إلا بشرط أو
~~كانت عادتهم التأخير أو كان البيع فيها على الكيل بعد اليبس
# فرع | قال : ولا يجوز عيب ولا غيره من الزرع والفواكه حتى يبدو صلاحه
~~PageV05P194 وصلاح الزرع أن يبيض عند مالك وقال غيره من العلماء : حتى يفرك
~~| لنا : نهيه & عن بيع الزرع حتى يبيض ويأمن من العاهات | في مسلم فإن بيع
~~بعد الإفراك واشترط المشتري أخذه يابسا : قال مالك : إذا جذ ذلك وفات مضى
~~وقال أيضا : يفسخ وأن تبين وهذا الخلاف جار سواء كان جزافا أو كيلا وكذلك
~~الفول والحمص يباع أخضر قد امتلأ حبه قال ابن القاسم : لا يفسخ للخلاف فيه
~~وفسخه ابن عبد الحكم وإن تبين قال وأرى إن كان السقي بالعيون فهو مأمون يصح
~~العقد وكذلك الدوالي وإن كان بالمطر وعدم الماء يضره لم يصح | قال محمد :
~~صلاح الزيتون باسوداده والفجل واللفت والبصل والجزر والثوم المغيبة في
~~الأرض يباع إذا استوى ورقه ولم يكن فيه فساد فإن كشف أو قلع ووجد شيء منه
~~بخلاف ما رأى رد بحسابه من الثمن وفي ( الجواهر ) : صلاح الثمار طيبها أو
~~مبادئ الحلاوة | النظر الثاني | فيما استثني من بيع الثمار وهو العرايا
~~ويتجه النظر في معنى لفظها ووجه استثنائها وحقيقتها وقدرها ومحلها وكيفية
~~بيعها وسبب الرخصة فيها فهذه سبعة أبحاث : | البحث الأول : في معنى لفظها :
~~والعرايا جمع عرية وفيها سبعة أقوال قيل : من تعرى النخلة من تمرها بالهبة
~~وقيل : من عروت الرحل أعروه : إذا طلبت معروفه وهي معروف ومنه قوله تعالى :
~~^ ( فكلوا منها PageV05P195 وأطعموا ms1451 القانع والمعتر ) ^ وأصله : المكان
~~المنكشف الفارغ لقوله تعالى ^ ( فنبذناه بالعراء ) ^ أي بالمكان المنكشف
~~الفارغ ومن منح ماله فقد فرغ ملكه منه قال المازري العرية : النخلة يعرى
~~ثمرها للمحتاج وقيل : لأنها تعرى من المساومة عند البيع وقيل من العارية |
~~لأن النخلة ترجع بعد الانتفاع بها ويرد عليه : أن أصل العارية عودته تحركت
~~الواو وانفتح ما قبلها فقلبت ألفا فصارت عارية من قولهم : عاورت فلانا أي
~~ناولته وناولني وفعلها : أعاره يعيره والفعل من عرية الثمار : أعراه يعريه
~~فيمتنع أن يكونا من معنى واحد مع أنه قد قيل : العراية من العار قال صاحب (
~~الإكمال ) : العرية مشددة الياء وهي فعلية وفعيل وفعيلة تكون بمعنى فاعل
~~وبمعنى مفعول | كرحيم وعليم بمعنى راحم وعالم وقتيل وجريح بمعنى مجروح
~~ومقتول فالعرية قيل : معناها من الطلب فتكون مفعولة أي عطية وقيل : من عروت
~~الرجل أي أتيته فتكون مالية لأنها على هذا فاعلة لخروجها عن مال ربها
~~وتعريه عنها فتكون فاعلة أي خارجة ومعرية لربها أي عريت من التحريم وقيل :
~~معناها من الانفراد : عريت النخلة إذا أفردتها بالبيع أو الهبة وقيل :
~~الثمرة إذا رطبت لأن الناس يعرونها للالتقاط فتكون مفعولة | تمهيد : في
~~أسماء أنواع الإحسان في اللغة : العرية : هبة الثمار في النخل والأشجار
~~والعارية تمليك المنافع والإفقار : إعارة الظهر من بعير أو غيره للركوب
~~مأخوذ من فقار الظهر وهو عظام سلسلة الظهر والمنحة PageV05P196 والمنيحة :
~~تمليك لبن الشاة مدة تكون عنده يحلبها والهبة : تمليك الأعيان طلبا للوداد
~~والصدقة : تمليك الأعيان للثواب عند الله تعالى والسكنى : هبة منافع الدار
~~مدة معينة وهو أحد العارية والعمرى : تمليك منافع الدار عمره والرقبى :
~~تمليك منافع الدار إلى أقربهما موتا كأن كل واحد منهما يرتقب موت صاحبه
~~والوصية : تمليك الأعيان أو المنافع بعد الموت والوقف والحبس : تمليك
~~الموقوف عليه أن ينتفع بالأعيان لا تمليك المنافع وفرق بين تمليك المنفعة
~~وبين ملك أن ينتفع ففي الأول : له نقل الملك في الانتفاع لغيره وفي الثاني
~~: ليس له ذلك كالجلوس في المساجد للصلاة وفي الطرقات للمعاش وليس له ms1452 بيع
~~ذلك ولا تحجيره والنفح والعطاء والإحسان والتمليك والمعروف تعم هذه الأنواع
~~الأحد عشر . | البحث الثاني : في وجه استثنائها قال صاحب ( التنبيهات ) :
~~هي مستثناة من أربعة أصول محرمة : المزابنة والطعام بالطعام إلى أجل وغير
~~معلوم التماثل والرجوع في الهبة . | البحث الثالث : في حقيقتها في المذهب
~~وفي ( الجواهر ) : قال القاضي أبو الوليد : هي هبة ثمرة نخلة أو نخلات من
~~الحائط قال القاضي أبو الوليد : هذا على مذهب أشهب وابن حبيب دون ابن
~~القاسم بل معناها عند ابن القاسم : أن يعريه الثمرة على أن المعرى ما
~~يلزمها إلى بدو صلاحها ولفظ الهبة عنده لا يقتضي هذا لأنه يفرق بين الهبة
~~والعرية في السقي والزكاة فيجعلها على المعرى بخلاف الهبة و غيره يخالفه
~~على ما يأتي إن شاء الله تعالى | وفي ( الكتاب ) : تجوز عرية النخل والشجر
~~قبل أن يكون فيها ثمر عاما ومدة العمر . قال اللخمي : يجوز في قليل الشجر
~~وكثيرة ما لم يكن الشجر لم يبلغ PageV05P197 الإطعام لأنه مكايسة لأنه يعجل
~~ليعطى في المستقبل فإن نزل وفات بالعمل : فللعامل أرجة مثله في العمل حال
~~صغرها وإثمارها والثمرة للمعطى إلا أن يعلم إنها تثمر تلك السنة فيجوز |
~~ويدخلان على أن الكلفة في السقي وغيره على المعطى . | البحث الرابع في
~~قدرها قال اللخمي : يجوز في خمسة أو سق ويمتنع الأكثر واختلف في الخمسة لما
~~في الصحاح أرخص رسول الله صلى الله عليه وسلم في بيع العرايا بخرصها فيما
~~دون خمسة أو سق أو في خمسة أو سق فورد الحديث بصيغة الشك من الراوي في
~~الخمسة قال والمنع أحسن لأنه الأصل فيها وفي الجواهر المشهور إباحة الخمسة
~~اعتبارا بنصاب الزكاة بجامع المعروف به نجيب عن اعتبار أحد الاحتمالين مع
~~أن الراوي شك فيما رواه ونقول قوله وأرخص في العرايا في الحديث الآخر عام
~~إلا ما خصه الدليل وعن ( ش ) قولان في الخمسة كقولي مالك
# فرع | في الجواهر : إذا نقد المشتري أو البائع جاز في الزائد على الخمسة
~~) في الجواهر : إذا نقد المشتري أو البائع جاز ms1453 في الزائد على الخمسة وإن
~~اتحد الشق الآخر فإن اتحد أو تعددت الحوائط وقد أعراه من كا حائط
~~PageV05P198 قدر العرية : قال الشيخ أبو محمد : هي كالحائط الواحد نظرا
~~لاتحاد المعرى فيمتنع في الزائد وقال اللخمي : يجوز أن يشترى من كل واحد
~~خمسة أو ست لأن كل حائط يختص بضرورته وقال ابن الكاتب إن كانت بلفظ واحد
~~فكالحائط الواحد كبيع المتعددات بلفظ واحد فإن العقد والحكم واحد وإلا
~~امتنع | البحث الخامس في محلها وفي الجواهر هو على المشهور كل ما ييبس
~~ويدخر من الثمار لأن هذا الوصف ضابط معروف الزكاة وهو وارد في محل النص
~~فيغلب على الظن أنه ضابط معروف العرية وأناط الأصحاب به الحكم وجودا وعدما
~~| حتى منعوا البيع فيما لا يثمر من الرطب وما لا يتزبب من العنب وقيل :
~~يقصر على النخل والعنب لأنهما مورد النص اعتمادا على أن الرخص لا يقاس
~~عليها قال اللخمي : جوزها محمد في المدخر وغيره لأنها أبيحت للمعروف أو
~~لنفي الضرر عن رب الحائط بتكرر المعرى عليه وهذا الوصف عام فيعم الحكم
~~موارده إلا أنه كرهه فيما لا يدخر وأمضاه بالقبض وجوزها ( ش ) في جملة
~~الأشجار كإبدال الدنانير بالدنانير لعموم المعروف ( في ذلك الموارد ) .
~~وجوابه : ما في بعض طرق الحديث : أرخص عليه السلام في بيع العربة يأكلها
~~رطبا | وعن ابن عمر رضي الله عنهما : نهى عليه السلام عن المزابنة
~~PageV05P199 وأرخص في العرايا النخلة والنخلتان يوهبان للرجل يبيعها بخرصها
~~تمرا فصرح بالرطب ولأنه عادة المدينة وله أن يجب عن الأول بأني أثبت العموم
~~بالقياس لا بالنص كما عمم في المدخر وعن الثاني بمنع كونه حجة على أصله |
~~البحث السادس في كيفية بيعها : وفي ( الكتاب ) : أرخص للعمرى أن يشتري
~~الثمرة إذا أزهت بخرصها يابسا إلى الجذاذ فإن كانت أكثر من خمسة أوسق امتنع
~~بيعها بتمر نقدا وإلى أجل بطعام يخالفها إلى أجل لأنه بيع الطعام بالطعام
~~بسببه ويجوز له ولغيره شراء ما أزهى وإن كثر بالعين والعرض نقدا وإلى أجل
~~لعدم المحظور بالطعام المخالف لها ms1454 نقدا لأن النسأ في الجنس وغيره حرام
~~ويتعجل جذاذها فإن تفرقا في الطعام قبل القبض والجذاذ : امتنع للنسأ في
~~الطعام قال صاحب ( التنبيهات ) : يجوز شراؤها بخرصها بعشرة شروط : أن يكون
~~مشتريها معريها لاختصاص الضرر به وأن تطيب حتى تؤمن الآفات والثمر ثمرة
~~لأنه مورد السنة ويخرصها لأن العدول عنه يؤكد عدم التماثل ويتحد النوع لأنه
~~المقصود بالخرص وحذرا من المكايسة وأن تكون إلى الجذاذ فهذه الستة متفق
~~عليها عندنا وإن تكون باسم العرية لأنه مورد السنة ( وإن يكون خمسة أوسق
~~فأقل وإن يشتري جملة ما أعرى ليلا لنفي الضرر بعد ارتكاب الحظر ) وأن يكون
~~مما ييبس ويدخر وهذه الأربعة مختلف فيها قال صاحب المقدمات ) : يشترط أن
~~يكون التمر من نوعها وصنفها ويستوي معريها ومن صار إليه تمر الحائط وأن
~~يكون باسم العرية عند ابن القاسم قال صاحب ( المنتقى ) : إذا انتقلت العرية
~~ببيع أو هبة PageV05P200 أو ميراث جاز لهم بيعها كما كان ذلك فإن كانت له
~~المشاركة اللاحق السابق في الضرر : قال صاحب ( الإكمال ) : وجوزه ( ش ) من
~~الأجنبي ويرد عليه قوله & : ( يأكلها أهلها تمرا ) فنبه على العلة وأنها
~~رفق أهلها وقد روي : أرخص في بيع العرية بالرطب وبالتمر | وجل الأحاديث لم
~~يذكر فيها إلا التمر | فيحمل قوله : رطبا أو تمرا على شك الراوي ووقع خارج
~~مسلم : بخرصها ( رطبا بغير شك غير أنه انفرد به رواية وعن مالك : يجوز
~~بخرصها وبغيره وعنه : ) لا يجوز بغيره تقديما للقياس على الخبر ولقوله & :
~~( العائد في الهبة كالكلب يقيء ثم يعود في قيئه ) وعنه : عكسه لأنهما رخصه
~~فلا يتعدى بها محلها قال الطرطوشي : ووافقنا ( ش ) على بيع العرية في
~~الجملة وخالفنا في تأخير الثمن وفي بيعها من الأجنبي وقال ( ح ) : بيعها
~~حرام وإنما هو رجوع في الهبة على أصله : إنه لا يجوز لكل أحد الرجوع في
~~هبته إلا الوالد فهو يرجع في هبته عنده وإعطاؤه تمرا تطييبا PageV05P201
~~لقلبه وحمل الأحاديث على هذا أولى من حملها على مخالفة الأصول أو على أنه
~~كان وقت إباحة الربا أو ms1455 لأن خبر الواحد إذا خالف الأصول يترك للقياس أو
~~يمتنع بالقياس على الحب أو نقول : إذا امتنع على الأرض فعلى رؤوس النخل
~~أولى والجواب عن الأول : أن الخبر يدل على أنه بيع لا فسخ للهبة من وجوه
~~خمسة : أحدها : قوله : ( أرخص ) والرجوع عندكم في الهبة ليس رخصة ولقوله :
~~( نهى رسول الله & عن بيع التمر بالتمر ) وإنما ارخص في بيع العرايا
~~والمستثنى منه بيع حقيقة : فكذلك المستثنى لأن الأصل في الاستثناء أن يكون
~~متصلا ولأن الرخصة تقتضي تقدم حظر وإنما يتصور في البيع لا في الهبة ولقوله
~~& : خرصا وفسخ الهبة لا يحتاج للخرص بل يجوز التعويض بالقليل والكثير وبغير
~~شيء وخامسها : لتخصيصه بخمسة أوسق وفسخ الهبة لا يختص ولأن هذه المعوضة
~~تفتقر لتراضيها وفسخ الهبة لا يحتاج لذلك وعن الثاني : أنه فسخ بمجرد
~~الاحتمال فيمتنع ثم أتى قوله : نهى عن بيع التمر بالتمر إلا أنه أرخص في
~~بيع العرايا ومقتضى الرخصة تقدم الخطر ولأنه لو كان الربا مباحا لما قدر
~~بخمسة أوسق وعن الثالث : أن الخبر في نفسه أصل فلا تترك الأصول ولا تفسخ
~~بالقياس وعن الرابع : أنا نقول به في الحبوب وإنما يمتنع بيعها بالخرص حيث
~~يتعذر الخرص | وعن الخامس : أن بيعه على النخل لدرء ضرورة التكرر للحائط
~~وهي منفية إذا كان على الأرض واحتج ( ش ) على وجوب PageV05P202 التعجيل :
~~بأن التأخير ينافي الطعام
# فرع | قال صاحب ( المنتقى ) : من له في حائط نخلة جوز ابن القاسم شراءها
~~منه للمعروف
# فرع | قال : ولا تباع العرية بالبسر ولا بالرطب بل بنوعها من التمر
# فرع | قال صاحب النكت جوز الشيخ أبو الحسن إذا اشتراها بخرصها أن يعطيه
~~غير صنفها لأنه معروف يشبه القرض والقرض ويجوز فيه ذلك
# فرع | قال اللخمي : يمتنع شراؤها بأدنى من نوعها لأنه مكايسة ( مناقض
~~للمعروف الذي خولفت الأصول لأجله فإن كان أحمد يقصد رفع الضرر امتنع لأنه
~~مكايسة ) أو للمعروف جاز لأنه معروف وإن باعها بخرصها قبل بدو الصلاح نقص
~~إن كانت قائمة فإن فاتت بالجذاذ وجهلت المكيلة فالقيمة ومصيبتهما ms1456 في رؤوس
~~النخل من البائع لنهيه & عن بيع التمر حتى يزهو على أصل ابن القاسم وعلى
~~أصل أشهب في عدم الجائحة فيها في PageV05P203 البيع الصحيح يكون عل المعرى
~~قيمتها لأنها في أصوله وسقيه فهي كالمقبوضة
# فرع | قال : بيع العرية بغير جنسها من الطعام على ثلاثة أوجه : إن بيعت
~~قبل الطلوع أو بعده وقبل التأبير جاز نقدا أو مؤجلا لأنه يتحلل بذلك الرقاب
~~كانت سنة أو سنتين وكذلك المؤبرة التي لا تراد للأكل وهي عام واحد فإن
~~أريدت للأكل امتنع على قول ابن القاسم إلا أن يجد ويقبض التمر بالحضرة لأنه
~~نسيئة في الطعام و على قول أشهب : يجوز إذا قبض العوض وإن لم يجد الثمرة إن
~~لم يمؤخر لبدو الصلاح وإن كانت سنين وفيها الآن ثمرة مأبورة قال : أرى أن
~~تفرد هذه بعقد وإن لم يبع الجميع في عقد وهذه يسيرة تبع جاز نقدا ومؤجلا
~~بالجنس وغيره لأنه يتحلل الرقاب فإن بدا صلاحها - وهي عام واحد - امتنع
~~تأخير العرض عن العقد ويختلف في تأخير الجذاذ : منعه ابن القاسم نفيا للنسأ
~~في الطعام ويجوز على أصل أشهب لأنه لا يرى فيها جائحة وسقيها عليه فهي
~~مضمونة من المشتري وشراؤها بالنقدين والعروض نقدا ومؤجلا جائزا ( إذا لم
~~يؤبر كانت سنة أو سنتين ويجوز في المأبورة بشرط الجذاذ قبل صلاحها ) لأنه
~~قادر على بيع الرقاب فإن كانت أعواما جاز شراء الجملة إذا شرط جذاذ هذه
~~الثمرة
# فرع | قال ابن يونس : قال ابن حبيب : إذا تطوع بتعجيل الخرص قبل الجذاذ
~~PageV05P204 جاز لأنه معروف قال ابن الكاتب : وعلى هذا لو مات المعرى قبل
~~يبسها أخذ من تركته خرصها لأنه دين عليه وعلى قول ابن القاسم : له إجباره
~~قبل الأجل على القبض لأنه جعله كطعام من قرض قال : والصواب : عدم الإجبار
~~لأنه بيع
# فرع | في ( الكتاب ) : يمتنع بيعها بعجوة من صنفها من حائط آخر معين لأنه
~~كالسلم في المعين وإنما يجوز في الذمة قال المازري : فإن وقع فقيل : يفسخ
~~للفساد وقيل : لا يفسخ بل يفسخ التعيين ms1457 وتنتقل الثمرة للذمة إلى أجله لأنه
~~منشأ المفسدة
# فرع | قال المازري : يجوز اشتراط ثمر أجود لأنه أبلغ في المعروف وإن كان
~~لدفع الضرر فلا | تمهيد قال المازري : العرية دائرة بين القرض لأنها معروف
~~وبين البيع لأنها معاوضة ويتخرج على هذا بيع التمر الذي اشترى به العرية
~~قبل قبضه وبالجواز قال الشيخ أبو الحسن بن القابسي : لأن للمعري أن يدفع
~~عين المشترى فيما عليه كما أن للمقترض دفع ما أخذ فيما عليه بل المقترض ليس
~~له دفع ما أخذ إذا تغير والمعرى له دفع ما اشترى وإن ، تغير الثمر فهو أوسع
~~من القرض وقيل : يمتنع لأنه بيع الطعام قبل قبضه ويتخرج على هذا الأصل :
~~جبر المعري على قبض المعرى قبل الجذاذ ووضع الجائحة في العارية
# فرع | قال ابن يونس : إذا اشترى خمسة أوسق بخرصها وبقية العرية بذهب
~~PageV05P205 ففي الجواز قولان والصحيح : المنع لأنها رخصة لا تجتمع مع
~~غيرها كالبيع مع المساقاة | ومع الإقالة من الطعام قبل قبضه مع بيع سلعة
~~أخرى
# فرع | قال : قال أبو عمران : يمتنع شراؤها قبل طيبها إذا كانت سنين
~~بالعين والعرض وقال غيره : إذا طالت السنون جاز ( فعلى هذا يدفع له العوض
~~كل عام بخرص قال ابن شعبان : إن كانت حياة المعرى جاز ) شراؤها بالعين
~~للضرورة وأما بالعرض فلا
# فرع | قال اللخمي : إذا اشتراها بخرصها فالزيادة عند الجذاذ والنقصان على
~~البائع
# فرع | إذا أعرى جماعة : قال المازري : إذا أعرى جماعة أجاز مالك شراء
~~جميعها من جميعهم وإن فات كل واحد خمسة أوسق بعد أن توقف فيها ويجوز شراء
~~نصيب أجدهم وهو خمسة أوسق فأقل على التعليل بالمعروف أو دفع الضرر لأنه قد
~~يتضرر من أحدهم دون غيره وإذا أعرى جماعة واحدا فلهم شراء العرية منه لقصد
~~المعروف ودفع الضرر وأجاز ابن القاسم لأحدهم شراء ما أعراه على أصله في
~~التعليل بدفع الضرر أو المعروف ومنع عبد الملك لأن العلة عنده دفع الضرر
~~وهو باق PageV05P206 البحث السابع في سبب الرخصة : وفي ( الجواهر ) فيه
~~ثلاثة أقوال : المعروف ليحفظها له ms1458 ويحمل عنه الجذاذ ودفع الضرر عن المشتري
~~بدخول البائع وخروجه وتوقع أذيته وكشفه للعيال في البستان وهو قول مالك
~~وابن القاسم في ( الكتاب ) وجوز عبد الملك لدفع الضرر دون المعروف لأن
~~الغاية إنما هي بدفع الضرر غالبا | قاعدة : إذا ورد الشرع بحكم في محل :
~~فإن تعذرت معرفة حكمته فهو تعبد وإن أمكنت من أوصاف مذكورة في النص فهو
~~تنقيح المناط كحديث الأعرابي في إفساد الصوم ومن أوصاف غير مذكورة | كتحريم
~~الخمر وهو تخريج المناط ثم إن وجدنا وصفا واحدا جعلناه كمال العلة وأوصافا
~~كلها مناسبة جعلنا المجموع علة إلا أن يومى الشرع أو ينص على كل واحد منها
~~بالاستقلال فيكون كل واحد علة فإن اجتمعت الأوصاف ترتب الحكم عليها أو
~~انفرد أحدها ترتب الحكم عليه وهذا هو الفرق بين العلة المركبة من أوصاف
~~وبين أوصاف كل واحد منها علة وهاهنا إنما الشرع للضرر من جهة أنه السبب
~~الذي كانت الجاهلية تشتري لأجله العرايا فقرره الشرع ويؤكده : رخصه
~~المساقاة والقراض وأكل الميتة وإساغة الغصة بالخمر والقصر والفطر في السفر
~~كلها لدفع الضرر وإيماؤه للنفع والمعروف بقوله من جهة القياس على القرض
~~بجامع بذل عين في مثلها وجواز رد عين المأخوذ فلا جرم اعتبر المشهور إحدى
~~العلتين لا بعينها اجتمعتا أو افترقتا لدلالة الأدلة الشرعية على اعتبار كل
~~واحدة منهما ورجح عبد الملك مناطه بكثرة وجوه القياس والاعتبار قال في (
~~الجواهر ) ويتخرج على تحقيق العلة شراء بعض العرية PageV05P207 وشراؤها إذا
~~كانت جملة الحائط وهي خمسة أوسق وإذا أعرى جماعة عرية شراء حصته | تنبيه :
~~قال المازري : ألزم الأشياخ مالكا وابن القاسم على التعليل المعروف : جواز
~~شرائها لغير من أعراه لقصد المعروف كقول ( ش ) قال : وليس بلازم لأن
~~المعروف يعتبر معه تقدم حق المشتري والأجنبي لم يتقدم له حق
# فرع | قال : إذا أعرى ثم باع بقية ثمرة من رجل وأصل الحائط من آخر جاز له
~~شراء العرية على التعليل بالمعروف ويمتنع على التعليل بالضرر قال اللخمي :
~~إذا باع الثمار دون الأصل أو الأصل دون ms1459 الثمار أو الثمار من رجل والأصل من
~~آخر يخرج على التعليل ويجوز شراؤها لمن انتقلت إليه الثمرة لصحة المعروف
~~ودفع الضرر منه وعنه ويمتنع ممن انتقل إليه الأصل إلا على التعليل بالمعروف
# فرع | قال المازري : وإذا مات المعري والمعرى قام ورثتهما مقامهما
# فرع قال : من له نخلة في حائط أجاز مالك وابن القاسم شراءها منه بخرصها
~~لقصد ( المعروف ومنعه في ( الكتاب ) لدفع الضرر لقوة الملك ومنعه غيرهما
~~للمعروف لأخذ ملك وليس ) أصله معروفا ففارق العرية وأجازه غير واحد للضرورة
~~وعلى قول مالك هذا يجوز شراؤها بخرصها ممن لم يعره وإن PageV05P208 كان
~~أجنبيا لقصد المعروف ومن نفسه إذا باع المعرى عريته بعد الزهو أو وهبها جاز
~~لمعريه شراؤها بخرصها ممن صارت إليه كمن وهبه لسكناه حياته يجوز للمسكن
~~شراؤها عن المشتري أو الموهوب له كماله شراؤها منه ويمتنع بيعه لها من غيره
# فرع | في الكتاب ) : زكاة العرية وسقيها على رب الحائط وإن لم تبلغ نصابا
~~إلا مع بقية الحائظ أعراه شائعا أو معينا أو جميع الحائط لأن لفظ العرية
~~يقتضى ذلك ولو تصدق بثمرة حائطه : فالزكاة عليه ولا يحاسب بها المساكين لأن
~~إعطاءه الثمرة ظاهر في تخليصها للمعطى له من الحقوق المتعلق بها بخلاف
~~الهبة كانت معينة أم لا لأنها ليست معروفا يناسب الحمل والأصل : وجوب
~~الزكاة على المالك أو الموهوب له ملك ولا يجوز شراء الهبة بخرصها بل بالعين
~~أو العرض قال ابن القاسم : قال أكابر أصحابنا : العرية مثل الهبة قال
~~اللخمي : في ذلك أربعة أقوال : قال ابن حبيب : سقي الهبة وزكاتها على
~~الواهب كالعرية ويجوز شراؤها بخرصها لأن العرية هبة وقال محمد : سقي العرية
~~على المعري لأنه وهب ما هو مراح العلل وزكاتها على المعرى لأنه مالك قال :
~~( والصحيح : أن الزكاة والسقي على المعطى لأنه ملك كما قاله أصحاب مالك قال
~~) صاحب ( المقدمات ) : الفرق بين العرايا والهبات : إن العرية تقصد بها
~~المواساة بالثمن لا نفس المعرى فلا تجب للمعرى إلا بالطيب فإن قبضها قبل
~~ذلك وجب عليه سقيها وزكاتها ms1460 والهبة يقصد بها PageV05P209 عين الموهوب له
~~فخرجت عن ملك الواهب ووجبت للموهوب له بالقبض فإن سماها هبة حملها ابن
~~القاسم على الهبة حتى يتبين قصد العرية وعكس ابن حبيب نظرا للغالب في هذا
~~الباب وفي ( الجواهر ) : سبب الخلاف في الزكاة : أن متولي القيام المخاطب
~~بالزكاة لأنه لما وليها مع نخله فكأنه التزم ذلك فيه وقيل : لأن اللفظ
~~يقتضي ذلك فيتخرج على ذلك ما إذا كانت العرية جملة الحائط
# فرع | قال صاحب ( المقدمات ) : وبما تجب العرية للمعرى أربعة أقوال :
~~القبض كالهبة للآثار كقول أشهب في الحبس وعن ابن القاسم بالطيب أو بقبض
~~الأصول وإن لم يكن فيها تمر في ( المدونة ) بناء على أنه يقصد بها عين
~~المعرى لأن من المواساة من حيث الجملة
# فرع | قال ابن يونس : قال محمد : إذا باع الثمر بعد جواز بيعه فالسقي على
~~البائع لأنه باع تمرا مزاح العلل وكذلك بيع الأصل فيه تمر مأبور للبائع قال
~~المخزومي : على المشتري لأن السقي أصل النخل وقال سحنون : إذا كانت العرية
~~أو الهبة بيد المعطى يسقي ذلك فالزكاة عليه أو بيد المعرى أو الموهوب يقوم
~~عليها فالزكاة عليه لكمال ملكه بالحوز
# فرع | قال : من أعرى خمسة أوسق فأجيح الحائط إلا ذلك القدر : قال أبو
~~الفرج : ذلك للمعرى لأنه التزم له ذلك الكيل PageV05P210
# فرع | في الكتاب : منح لبن الأنعام أعواما لازم يمتنع الرجوع فيه وكذلك
~~الإخدام والإسكان والعرية لقوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ ويجوز شراء
~~الجميع بالعين والعرض والطعام نقدا مؤجلا ويجوز شراء السكنى دار لسكنى دار
~~أخرى وخدمة عبد بخدمة عبد لأنه باب معروف وإذا مات المعرى قبل ان يطلع في
~~النخل شيء أو يجوز المعرى عريته أو فيها تمر لم يطب لكنه لم يجذ | أو قبل
~~حوز المنحة أو السكنى أو الإخدام بطل جميع ذلك وهو للورثة لقول الصديق رضي
~~الله عنه لعائشة رضي الله عنها لما وهبها جاد عشرين وسقا من تمر : لو كنت
~~حزتيه لكان لك وإنما هو اليوم مال وارث | حين حضرته الوفاة فكان ذلك عاما ms1461
~~في سائر التبرعات قال صاحب ( التنبيهات ) : قال ابن حبيب : لا بد من حوز
~~الرقاب ويطلع فيها تمر وحمل بعضهم ( الكتاب ) عليه وقال أشهب : حوز أحد
~~الأمرين كاف : إما الرقاب أو طلوع التمر وحمل أبو عمران الكتاب عليه قال
~~صاحب ( النكت ) : قال بعض الأندلسيين : قول ابن القاسم في شراء المنحة
~~بالطعام ضعيف لأنه بيع اللبن بالطعام غير يد بيد بخلاف الشاة اللبون المراد
~~رقبتها وقال بعض الأندلسيين : بل رقبة الشاة ممنوعة منه فشراؤه تخليص
~~للرقبة وشراء هذه الأمور ليس رجوعا في الهبة المنهي عنه لأن النهي خاص بهبة
~~الأصول وأما المنافع والغلات فلا لإباحته & شراء العرية PageV05P211 |
~~النظر الثالث في وضع الجوائح | وهي من الجوح قال صاحب ( الصحاح ) : الجوح
~~بسكون الواو : الاستئصال جحت الشيء أجوحه والجائحة هي الشدة التي تجتاح
~~المال في فتنة أو غيرها ويقال : جاحته الجائحة وأجاحته بمعنى وكذلك جاحه
~~الله وأجاحه واجتاحه إذا أهلكه بالجائحة وفيه ثلاثة فصول : في حقيقتها
~~وقدرها ومحلها | الفصل الأول | في حقيقتها المرادة في الثمار ففي - (
~~الجواهر ) : قال ابن القاسم : هي ما لا يستطاع دفعه إن علم به فلا يكون
~~السارق جائحة على هذا وجعله في ( الكتاب ) جائحة وقال مطرف وعبد الملك : هي
~~الآفة السماوية كالمطر وإفساد الشجر دون صنع الآدمي فلا يكون الجيش جائحة
~~وفي الكتاب : جائحة وفي ( الكتاب ) : الجائحة الموضوعة : كالجراد والنار
~~والريح والبرد والغرق والطير الغالب والدود وعفن الثمرة والسموم قال اللخمي
~~: قال ابن شعبان : الريح ليس بجائحة قال : وأرى أن أصابها ذلك له الرد
~~بالعيب أو يتمسك ولا شيء له وكذلك السموم وإن لم يسقط منه شيء وإن أفسد
~~الثلث وأعاب الباقي كان له الرجوع بالهالك ويخير في الباقي وكذلك الغبار
~~واختلف إذا أسقطها الريح ولم تتلف : قال ابن شعبان : جائحة وقال عبد الملك
~~: ليس بجائحة لبقاء عين الثمرة وقيل : يخير كالعيب واختلف في الماء يباع
~~يسقى به مدة معينة فينقص عن ذلك قيل من البائع قليله وكثيره لأن السقي
~~مشترى وقيل : إن كان أقل من الثلث لم يحط عنه شيء ms1462 لأن الماء المحصور يتوقع
~~المشتري نقصه كما يتوقع نقص الثمرة قال ابن يونس : لو مات دود الحرير كله
~~أو أكثره والورق لا يراد له : الأشبه أنه PageV05P212 جائحة كمن اكترى
~~فندقا فحلا البلد لتعذر قبض المنفعة قال : وكذلك عندي لو انجلى أهل الثمرة
~~عنها ولم يجد المشتري من يبيعه | الفصل الثاني في قدرها | وفي ( الجواهر )
~~: لا تحديد فيها إن كانت بسبب العطش بل توضع مطلقا لأن السقي مشترى والأصل
~~: الرجوع بالمشترى أو أجزائه إذا لم تقبض كانت تشرب من العين أو من السماء
~~ومن غير العطش يسقط منها الثلث فما فوق دون ما دونه وقال ( ح ) : لا توضع
~~الجائحة مطلقا وقاله ( ش ) وقال أيضا يوضع القليل والكثير | احتجا بما في (
~~الموطأ : ( قالت عائشة رضي الله عنها : ابتاع رجل ثمرة فنقصت عليه فسأل
~~البائع أن يضع عنه فحلف البائع أن لا يضع فذهبت أم المشتري إليه & فقال :
~~تألى أن لا يفعل خيرا فسمع رب الحائط فقال : يا رسول الله هو له | ) وجه
~~الدليل : أنه & لم يلزمه ذلك وبقوله & ( أرأيت إن منع الله الثمرة بم يأخذ
~~أحدكم مال أخيه ؟ ) | فأثبت المال له مع ذهاب الثمرة فدل أنها لا توضع
~~الجائحة والقياس على سائر العيوب الحادثة بعد القبض في غير صورة النزاع أو
~~بالقياس على العطش ومحل الأخبار الواردة بوضع الجوائح أنها أصابتها قبل
~~القبض جمعا بينها وبين القواعد والجواب عن الأول : أنه لم يقل أن النقص
~~بالجائحة المذهبة للثلث فلعله حوالة سوق أو جائحة دون الثلث ولم
~~PageV05P213 يتعرض اللفظ لشيء من ذلك فسقط الاستدلال وعن الثاني : أنه حجة
~~عليكم لأنه جعل المال لأخيه دونه بسبب الجائحة ثم إنه معرض بما في مسلم :
~~قال & : ( لو بعت من أخيك تمرا ثم أصابته جائحة فلا يحل لك أن تأخذ منه
~~شيئا إنما تأخذ مال أخيك بغير حق ) وفي ( الأحكام ) لعبد الحق من رواية ابن
~~حبيب : قال & : ( إذا أصيب ثلث الثمرة فقد وجب على البائع الوضيعة ) وعن
~~الثالث : ( الفرق بأن الثمرة بقي فيها حق توفية من السقي ms1463 واستحقاق البقاء
~~إلى اليبس فلم يقبض وعن الرابع ) الفرق بأن المشتري دخل على سقوط بعض
~~الثمرة بالريح وغيره بخلاف العطش وعن الخامس : أن قبض الثمرة إنما يتحقق
~~بجد الثمرة ويبسها وأما قبل ذلك : ففيها حق توفية البقاء فحمل الأحادمث على
~~ما قبل القبض موافق لما قلناه فلا يرد علينا وأقوى ما لهم ما في مسلم في
~~الذي اشترى ثمرة فأصيبت فقال & : ( تصدقوا عليه ثم قال ) لغرمائه ( خذوا
~~ماوجدتم وليس لكم إلإ ذلك ) وجوابه أنها قفية عين فيحتمل أنه اشتراها بعد
~~اليبس ونحن نقول به ويقال : إن هذا الرجل معاذ بن جبل ويتأكد مذهبنا بأن
~~المشتري دخل في العادة على سقوط PageV05P214 الثمار بعفن أو ريح أو طير وما
~~دخل عليه لا يسقط عنه ويتأكد الإنتقال إلى ما هو أكثر منه والثلث معتبر في
~~صور الوصية وغيرها فيعتبرها هنا ولأنه لا يصدق في العادة أن ثمرة فلان
~~أجيحت إلا إذا ذهب منها ماله بال قال اللخمي : وليس كذلك البقول لأن العادة
~~سلامتها فيوضع الجميع وإن قل قال : وتعليلهم الثلث بأن المشتري دخل على
~~السقوط يلزم عليه أن يسقط مقاله فيما يهلك غالبا | كان ربعا أو ثلثا أو
~~غيره ويسقط عنه الزائد عليه فإذا كانت العادة الربع وهلك الثلث سقط عنه نصف
~~السدس ويلزم أن يفرق بين ما شأنه السقوط كالزيتون والتمر وما ليس كذلك
~~كالرمان
# فرع | في ( الكتاب ) : توضع جائحة البقول وإن قلت لأن العادة سلامة
~~الجميع وعن مالك : لا يوضع إلا ما وصل الثلث قياسا على الثمار وفي ( الجلاب
~~) : لا يوضع شيء قياسا على العروض وقال ابن القاسم : ما جازت مساقاته
~~للضرورة وغيرها فكالتمر والموز لا تجوز مساقاته ولا توضع جائحة حتى تبلغ
~~الثلث قال : ولا وجه لمراعاة الثلث لندرة ما يذهب ولا ملاحظة المساقاة
~~لأنهما يختلفان وإن كان المشتري يسقيها في خلال ذلك سقط عنه قدر ذلك لأن
~~إزاحة علة السقي على البائع
# فرع | قال صاحب النكت ) في تعجيل التقويم فيما بقي بطون المقتاة أو يتأخر
~~إلى آخر البطون قولان ms1464 : أصحهما : التأخير لتوقع زيادة الجائحة أو
~~PageV05P215 يقال : الأصل : السلامة
# فرع | قال اللخمي : إذا اشترط عدم الجائحة أو السقي : قال مالك : الشرط
~~في الجائحة باطل وعنه : البيع فاسد لأنه على خلاف مقتضى العقد وقال ابن
~~شهاب : يجوز الشرط والبيع لأنه حق اشتراطه كاستثناء ركوب الدابة قال : وأرى
~~أن يكون البائع مخيرا بين إسقاط الشرط وتكون الوضيعة منه أو يرد البيع
~~ويكون له بعد الفوت الأكثر من القيمة أو الثمن لأن سبب الأمرين وجه وأما
~~اشتراط السقي فهل تكون الجائحة من البائع لأن للأصول تأثيرا في الضمان مع
~~الماء أو من المشتري لأن الماء هو الأصل والشجر كالمعين له إلى الثمرة وقد
~~سقط بالشرط
# فرع | في ( الجواهر ) : إذا زادت الجائحة على الثلث فأصابت معظم الثمرة
~~لزمت المبتاع بقيمتها بخلاف استحقاق معظم الصبرة أو طعام على الكيل قبل بذر
~~معظمه قبل الكيل فإنه لا يلزم المبتاع والفرق : أن الجوائج معتادة
~~والاستحقاق غير معتاد لم يدخل عليه
# فرع | قال : قيل : لا يسقط من المستثنى شيء وإن اجيح معظم الثمرة على
~~الخلاف : هل المستثنى مبيع أو مبقى ؟ PageV05P216 | نظائر : قال أبو عمران
~~: الثلث في حيز الكثير في ثلاث مسال كلها : آفات الجائحة وحمل العاقلة
~~والمعاقلة بين الرجل والمرأة وفي حيز القلة في ست مسائل : الوصية وهبة
~~المرأة ذات الزوج إذا لم ترد الضرر فإن أرادت الضرر : فقيل : يجوز وقيل :
~~يمتنع ولو بدرهم واستثناء ثلث الصبرة إذا بيعت وكذلك الثمار والكيراش
~~والسيف إذا كان ثلث وزنه حلية يجوز بيعه بجنس الحلية وقيل : ثلث قيمته قال
~~العبدي : وكذلك الطعام إذا استحق منه أو نقص في الشراء عند أشهب والأرطال
~~إذا استثناها من الشاة والدالية تكون في دار الكراء وتوقف في ذلك مرة فتصير
~~مسائل القلة تسعة
# فرع | في ( الكتاب ) ما كان بطونا كالمقاثي والورد والياسمين أو بطنا
~~لكنه لا يخرص ولا يدخر ولا يحبس أوله على آخره كالتين والتفاح والرمان
~~والخوخ والموز فأجيح من النبات الثلث حط من الثمن قدر قيمته في زمانه كانت
~~أقل من الثلث أو ms1465 أكثر وإن أجيح اقل من الثلث لم يوضع وإن زادت القيمة على
~~الثلث وراعى أشهب القيمة فما بلغ ثلث القيمة وضع لأن القيمة هي المالية
~~التي تتعلق بها الأغراض والمشهور : يراعى ظاهر لفظ الحديث فإن هبة
~~PageV05P217 الثلث وبيع الثلث إنما يتناول العين دون القيمة إجماعا وكذلك
~~الجائحة وما كان بطنا واحدا لا يتفاوت طيبه | ولا يحبس أوله على آخره فثلث
~~النبات بثلث الثمن من غير تقويم إذ التقويم حيث تتفاوت أزمنته أو تتعدد
~~أنواعه وما يبس ويترك حتى يجذ جميعه كان يخرص أم لا كالنخل والعنب والزيتون
~~واللوز والفستق والجوز ونحوها فلا يتقوم أيضا وللمبتاع تعجيل الجذاذ
~~وتأخيره حتى ييبس وإذا كان في الحائط أصناف من الثمر : برني وصيحاني
~~ونحوهما فأجيح أحدهما وهو ثلث كيل الجميع وضع من الثمن قيمته لاختلاف قيم
~~الأصناف وأصل هذا : أنما يترك أوله ولا يتجدد لا يكون فيه فساد فكالنخل وما
~~يتعذر ترك أوله على آخره فهو كالمقاثي وكذلك كراء الأرض سنين فتعطش منه سنة
~~والسنون مختلفة القيمة : قال ابن يونس : مذهب أشهب : القيمة يوم العقد قال
~~محمد : وأما الأنواع من النخل والعنب في الحائط وقيمة النوع المجاح لو لم
~~يجح ثلث قيمة ( الجميع وأجيح ثلثه يوضع ثلث ذلك من قيمة ) باقية من الثمن
~~وإن كان أقل من ثلث ثمرته أو قيمة جميعه لا تصل ثلث قيمة الصفقة لم يوضع
~~لقول ابن القاسم : فيمن اكترى دارا فيها ثمرة فاشترطها وهي أكثر من الثلث
~~فأجيح ثلثها وضع جميع ما ينوب المجاح من قيمة الثمرة والكراء وإن أجيح منها
~~أقل من ثلث الثمرة أو كانت الثمرة كلها أقل من الثلث لا جائحة فيها قال
~~اللخمي : الجنس الذي لا ييبس كالمقتاة يقوم أول الإبان من آخره وما ييبس
~~فثلث النبات بثلث القيمة إلا أن يختلف الأول والآخر فيقوم كل بطن وحده من
~~غير مراعاة الأسواق وإن كان PageV05P218 التمر يراد تعجيل بعضه ليباع رطبا
~~اعتبر اختلاف أوله وآخره وعن مالك : إذا كان الحائط عنبا ورمانا وغيرهما
~~وقد طاب وحل ms1466 بيعه وقد جمعتها الصفقة لا يضم بعضها لبعض في الجائحة بل إن
~~هلك ثلث كل نوع اعتبر وإلا فلا يضر لاختلاف الأنواع وقال أصبغ : بل يعتبر
~~ثلث الجميع وإن كانت حوائط لاتحاد الصفقة | الفصل الثالث في محل الجائحة |
~~قال صاحب ( المنتقى ) : توضع الجائحة في كل ما يحتاج للبقاء كالعنب والبطيخ
~~والفول والياسمين والجلبان والبقول والبصل والجوز والقصيل قال اللخمي : بيع
~~الثمار بعد الإزهار فيها الجائحة احتاجت إلى السقي أم لا لأنها تتأخر لتصير
~~ثمرا ففيها حق توفية لأن ذلك مبيع لم يقبض فيكون الضمان من البائع فإن لم
~~تبق حالة ينتقل إليها بل يستكمل جفافها ليلا تفسد إن جذت فهل الجائحة لما
~~بقي من البائع أو من المشتري لكمال العيم المبيعة ؟ خلاف فإن تم الجفاف ولم
~~يبق إلا الجذاذ وهو على المشتري أو على البائع وهي محبوسة بالثمن فخلاف
~~لبقاء الجذاذ على البائع أو للحبس في الثمن فهو غير ممكن من الثمرة أو نقول
~~: هي كالرهن ضمانها من المالك والعنب إن أجيح قبل استكمال عنبته فمن البائع
~~وإن استكمل وكان بقاؤه ليأخذ على قدر حاجته ليلا يفسد عليه بخلاف إن كانت
~~العادة بقاءه لمثل ذلك وإلا فمن المشتري وكذلك الزيتون إن أصيب قبل أن يكمل
~~زيته فمن البائع
# فرع | في الكتاب : لا توضع الجائحة في قصب السكر لأنه يمتنع بيعه قبل
~~طيبه وليس ببطون وهو قبل طيبه كالتمر قبل زهوه وإذا بدت حلاوته فهو
~~PageV05P219 زمان قطعه قال ابن يونس : فيه ثلاثة أقوال : ما تقدم وقال
~~سحنون : هو كالبقول والزعفران والريحان توضع وإن قلت لأنه بقل كالجزر
~~والبصل وقيل : توضع إذا بلغت الثلث كالتمر قال : وهو القياس لأنه يحتاج إلى
~~السقي ويجمع شيئا فشيئا وتكمل حلاوته كالثمار قاله ابن حبيب قال اللخمي :
~~وهو الصحيح إلا أن يكون لا يزيد حلاوة وإنما يؤخر ليجمع شيئا فشيئا
~~فكالبقول وإن كان بقاؤه لشغل المشتري عنه فمصيبته منه
# فرع | قال صاحب ( النكت ) : الفرق بين اشتراط المشتري : ما أزهي من
~~الثمار لا جائحة فيه كان تبعا ms1467 للأصل أم لا وبين المكترى يشترط ثمرة الدار
~~فيها الجائحة إن كانت غير تبع للكراء وقد طابت حين اعقد : ان الثمرة متولدة
~~من الشجر فيبيعها بخلاف الكراء
# فرع | في ( الكتاب ) : إذا ابتاع قطنية خضراء على أن يقطعها خضراء توضع
~~فيها الجائحة إذا بلغت الثلث ولا يجوز اشتراط تأخيرها لليبس قال ابن يونس :
~~فلو فعل كانت من البائع لأنه بيع فاسد لم يقبض وكذلك الثمار و ' إن كانت
~~الجائحة أقل من الثلث لأن الثلث مختص بالبيع الصحيح في المزهي من الثمار
~~وبلحها لأن البلح والبسر ونحوهما إنما يجذ شيئا فشيئا ليلا يفسد
# فرع | قال اللخمي : إذا اشترى عرية بخرصها : قال ابن القاسم : توضع
~~الجائحة لأنه مشتر ومنع أشهب لأنه اشترى ما لا سقي فيه على البائع
~~PageV05P220 | قال : إذا تزوجت بثمرة : قال ابن القاسم : المصيبة منها لأنه
~~باب محاسنة وقال عبد الملك : من الزوج ولأنه بائع
# فرع | قال ابن يونس : قال ابن حبيب : الجائحة في ورق التوت الذي يباع
~~ليجمع أخضر لدود الحرير كجائحة البلح : الثلث فصاعدا وليس كالبقل لأنه من
~~الشجر كالثمار وعن ابن القاسم كالبقل توضع وإن قلت لشبهة بالبقل
# فرع | في ( الكتاب ) : إذا اشترى حين الزهو وأجيح بعد إمكان الجذاذ فلا
~~جائحة فيه لانتفاء جائحة البقاء والتفريط من المالك
# فرع | في ( الكتاب ) : لا جائحة فيما يباع بأصله ولا فيما اشترطه المبتاع
~~من مأبور الثمار لقبض المبيع بجملته ولم يبق على البائع حق من سقي ولا غيره
# فرع | قال : إذا اشترى قبل بدو الصلاح على القطع من حينه فأجيح وضعت
~~الجائحة قال اللخمي : قال سحنون : معناه : يجذه شيئا بعد شيء ولو دعاه
~~البائع لأخذه مرة لم يجب ليلا يفسد ومعنى قوله : يجذه من حينه أي يجذ بعضه
~~PageV05P221 في ( الكتاب ) : إذا اشترى نخلا مأبوره فله شراء تمرها قبل
~~الزهو ولا جائحة فيها لعدم تعلقها بالبائع قال ابن يونس : قال محمد : إذا
~~اشترى الثمرة وقد طابت ثم اشترى فيها الجائحة لوجوبها قبل شراء الأصل وعن
~~ابن القاسم : إن اشترى الأصل ثم الثمرة ms1468 إن كانت غير مزهية فلا جائحة وإلا
~~ففيها الجائحة لان السقي باق على البائع قال اللخمي : قال أصبغ : إن أجيحت
~~وقد طابت وهي عظيمة ففيها الجائحة لأنها تشبه الثمار أولا قدر لها فهي تبع
~~لا جائحة فيها
# فرع | قال اللخمي : إذا اشترى عشرة أوسق من حائط فأجيح بعضه بدى من
~~الباقي بالمبيع من غير جائحة لوجوب ذلك على البائع بالعقد فإن كانا مشتريين
~~بدئ بالأول فإن فضل شيء فللثاني لتقرر حق الأول قبل الثاني
# فرع | قال : فإن باع حائطا جزافا واستثنى منه مكيلة الثلث فأجيح بدئ
~~بالبائع لأن المستثني كالمشتري وتختص الجائحة بما بقي فإن كانت ثلث الباقي
~~سقط وإلا فلا وقيل : تقسم الجائحة على البائع والمشتري لأن كل واحد منها
~~بائع لصاحبه فإن كان الحائط ثلاثين وسقا واستثنى عشرة وأجيح تسعة كان حصة
~~المبيع ستة دون الثلث فلا يرجع بشيء وإن أجيح عشرة كانت الحصة سبعة إلا
~~ثلثا وهو ثلث المبيع فيسقط قال ابن يونس : قال ابن القاسم : إذا اشترى نصف
~~حائطه أو ثلثه فالجائحة عليهما إن كانت أقل من الثلث ولا يرجع من الثمن
~~بشيء وإن أجيح الثلث سقط ثلث الثمن أو النصف فنصفه لأنهما شريكان بخلاف
~~الصبرة الجائحة عليها قلت أو كثرت لأن الجوائح من سنة الثمار فإن باع
~~الحائط بعد يبسه واستثنى كيل الثلث فأقل فأجيحت : قال ابن حبيب : لا يوضع
~~من الثمن شيء كالصبرة PageV05P222
# فرع | في ( الكتاب ) إذا اكترى أرضا ثلثها سواد فإدنى واشترطه جاز ذلك
~~فإن أثمر وأجيح كله فلا جائحة فيه لأنه كان تبعا فإن لم يكن تبعا واشترط
~~ثمرته ولم يزه فسد العقد كله وإن أزهى صح لجواز بيع الثمرة حينئذ فإن أجيح
~~قسم الكراء على الثمرة والأرض فإن كانت الثمرة ثلث حصة الثمرة وضع ثلث
~~حصتها من الثمن القسم الخامس من الكتاب في تأجيل العقد وهو السلم وفي (
~~التنبيهات ) سمي سلما لتسليم الثمن دون عوضه ولذلك سمي سلفا ومنه الصحابة
~~سلف صالح لتقدمهم قال سند ويقال سلف وسلم وأسلم وأصله الكتاب ms1469 والسنة
~~والإجماع أما الكتاب فعموم قوله تعالى ^ ( وأحل لكم البيع ) ^ وخصوص قوله
~~تعالى ^ ( يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه
~~فالأمر بكتابته فرع مشروعيته ولقول ابن عباس هو السلم وأما السنة فما في
~~مسلم قدم عليه السلام المدينة وهم يسلفون في الثمار السنتين والثلاث فقال
~~عليه السلام ( من أسلف في شيء ففي كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم ) و
~~( , نهى PageV05P223 & عن بيع ما ليس عندك ) وأرخص في السلم واجتمعت الأمة
~~على جوازه من حيث الجملة ولأن الثمن يجوز تأخيره في الذمة فيجوز المثمن
~~قياسا عليه ولأن الناس يحتاجون لأخذ ما ينفقونه على ثمارهم قبل طيبها فيباح
~~لهم البيع ولتنمية أموالهم بشراء ما يتأخر فيباح لهم الشراء قاعدة في أصول
~~الفقه أن المصالح الشرعية ثلاثة أقسام ضرورية كنفقة الإنسان وحاجية كنفقة
~~الزوجات وتمامية كنفقة الأقارب والرتبة الأولى مقدمة على الثانية والثانية
~~على الثالثة عند التعارض وكذلك دفع الضرر عن النفوس والمشقة مصلحة ولو أفضت
~~إلى مخالفة القواعد وذلك ضروري مؤثر في الرخص كالبلد الذي يتعذر فيه العدول
~~قال ابن أبي زيد في ( النوادر تقبل شهادة أمثلهم لأنها ضرورة وكذلك يلزم في
~~القضاة وسائر ولاة الأمور وحاجية في الأوصياء ( وسائر ولاة الأمر وحاجية )
~~على الخلاف في عدم اشتراط العدالة فإن التولية على الأيتام في الأموال
~~والأبضاع إنما تحسن لمن تثبت أمانته على خلاف القواعد وتمامية في السلم
~~والمساقاة وبيع الغائب في أن في منعها مشقة على الناس وهي من تمام معاشهم
~~وهذا القسم مشتمل على بابين الباب الأول في السلم والباب الثاني في القرض
~~PageV05P224
# | 1 ( الباب الأول في السلم )
# | وفيه ثلاثة أنظار | النظر الأول في شروطه وهي أربعة عشر شرطا الشرط
~~الأول تسليم جميع رأس المال ( لنهيه عليه السلام عن بيع الكالئ بالكالئ ) |
~~قاعدة مقصود صاحب الشرع صالح ذات البين وحسم مادة الفتن حتى بالغ في ذلك
~~بقوله ( لن تدخلوا الجنة حتى تحابوا ) وإذا اشتملت المعاملة على شغل
~~الذمتين توجهت المطالبة من الجهتين وكان ذلك سببا لكثرة الخصومات ms1470 والعداوات
~~فمنع الشرع ما يفضي لذلك من بيع الدين بالدين وفيه أيضا زيادة عذر لوقوعه
~~في الثمن والمثمن معا فائدة الكالئ من الكلاءة وهي الحراسة والحفظ فهو اسم
~~فاعل إما البائع أو المشتري لأن كليهما يحفظ صاحبه ويراقبه لما له عنده
~~فيكون معناه نهي عن بيع مال الكالئ بمال الكالئ لأن الرجلين لا يباع أحدهما
~~بالآخر فتعين PageV05P225 الحذف فإما للاثنين لأن كليهما يحفظ الآخر عن
~~الضياع عند التفليس وغيره ويستغنى عن الحذف لقبولهما المبيع أو يكون اسم
~~الفاعل بمعنى اسم المفعول كالماء الدافق بمعنى المدفوق مجازا ويستغنى عن
~~الحذف أيضا وعلى التقادير الثلاثة فهو مجاز لأنه إطلاق باعتبار ما سيكون
~~فإن النهي وارد قبل الوقوع
# فرع | في الكتاب إذا أخذت نصف الثمن بطل الجميع وإن كان رأس المال حيوانا
~~أو طعاما بعينه فتأخر نحو الشهر بشرط فسد البيع لأنه بيع معين يتأخر قبضه
~~أو لهرب أحدهما نفذ مع كراهة قال سند إذا هرب الدافع رفع الآخر أمره للحاكم
~~فسلم له أو الآخذ سلمه الحاكم قال ابن حبيب إن ماطله حتى حل الأجل خير
~~البائع بين الرضا والفسخ لعدم انتفاعه بالثمن في الأجل وهي حكمة السلم مقال
~~اللخمي اختلف في اشتراط تأخير اليسير من الثمن المدة البعيدة هل يفسد
~~الجميع قال بقدر ما يتأخر أم لا وإذا كان أجل السلم ثلاثة أيام امتنع
~~التأخير وإن أجزناه في غير هذا لأنه دين بدين وإذا تأخر نحو النصف قيل يمضي
~~المعجل وقيل ان سمى لكل قفيز ثمنا صح المعجل وإلا فسد الجميع كالصرف ( وفيه
~~أيضا زيادة غرر في الثمن والمثمن معا ) PageV05P226
# فرع | في الكتاب : إذا كان الثمن عرضا فأحرقه رجل في يدك فإن كان البائع
~~تركه وديعة في يديك فقد قبضه فهو منه ويتبع الجاني وكذلك إن لم يقبضه وإلا
~~فمنك وانفسخ السلم لبطلان الثمن فإن كان حيوانا أو دارا اتبع الجاني والسلم
~~ثابت لعدم التهمة في فسخ السلم قال سند : وعن ابن القاسم : إذا لم يقم
~~البينة فيما يغاب عليه يفوت السلم ms1471 وعلى المشتري قيمته لأن الأصل بقاء العقد
~~وإذا قلنا بالفسخ : قال التونسي : فذلك بعد تحليف المسلم على التلف لاتهامه
~~في الكتمان فإن نكل لزمته القيمة قال صاحب ( النكت ) : إذا أحرقه رجل
~~امتنعت شهادة المشتري إن كان معدما لأنه يتهم به في الحوالة عليه وإلا جازت
~~شهادته قال أبو الطاهر : في شهادته أقوال : ثالثها : إن كان معسرا ردت وإلا
~~فلا وأصلها تبين التهمة وعدمها
# فرع | في ( الكتاب ) : إذا وجد رأس المال زيوفا أو رصاصا بعد شهر فله
~~البدل إلا أن يعملا على ذلك فتعيين ثلاثة أيام لأن ذلك يجوز تأخير رأس مال
~~السلم إليه قال المازري : إذا وجد من رأس المال درهما زائفا انتفض من السلم
~~بقدره كالصرف فإن رضي به صح كالصرف وقد يجري الخلاف الذي في الصرف هاهنا
~~ولو تراضيا بتأخير البدل مدة طويلة امتنع قال ابن PageV05P227 يونس : ينتقض
~~السلم كله وقيل : ينتقض بقدر الزائف قال : ويحتمل أن لا ينتقض شيء لصحة
~~العقد أولا قال المازري : فإن عثر عليها بقرب يومين فسخ الباقي وامتنع
~~البدل أو بعد الطول : فقال أبو بكر عبد الرحمن : ينفسخ العقد كله كأنهما
~~عقدا على تأخير رأس مال السلم وقيل : ينتقض بقدر الزائف لأنه محل الفساد
~~وقيل : لا يفسد من السلم شيء بعد التهمة ويلاحظ هاهنا الرد بالعيب هل هو
~~نقض للعقد أم لا ؟ فيكون عقدا ثانيا فيمضي الأول قال أشهب : إن بقي من أجل
~~السلم نحو اليومين ( جاز اشتراط تأخير البدل المدة البعيدة ويصير الذي يقبض
~~بعد اليومين ) هو رأس المال لمدة بعيدة مالم يكن رأس المال وديعة عند
~~البائع وأدعى تلفه والمسلم فيه طعام يفسخ العقد عند ابن القاسم للتهمة في
~~التأخير وخير محمد المسلم إليه في الفسخ وأخذ قيمة التالف وتصدق في أنك ما
~~دفعت إلا جيدا لأن الأصل : عدم الغرم إلا أن يكون أخذها ليدها فيصدق مع
~~يميينه
# فرع | قال اللخمي : إذا ظهر الثمن معيبا وهو معين انتقض السلم لبطلان
~~الثمن فإن لم يكن معيبا فعلى القول بإجازة السلم الحال في ms1472 الموصوف يرجع
~~بمثله وإذا انتقض السلم بعد قبض المسلم فيه وحوالة سوقه أو تغيره أو خروجه
~~عن اليد وهو غير مثلي رد مثله يوم قبضه لأن اليد مضمنة للحديث أو مثليا
~~أخذه إن كان بيده لأن المثلي لا يفوت بحوالة الأسواق أو مثله إن لم يوجد
~~وعلى PageV05P228 قول ابن وهب : إن حوالة الأسواق تفيته في البيع الفاسد
~~يأخذ القيمة
# فرع | في ( الكتاب ) : يمتنع أن تؤكل غريمك في سلم خشية أن يعطيك من عنده
~~فيكون دينا بدين حتى تقبض الدين ثم تدفعه له قال سند : وحيث منعنا فأتى
~~بالمسلم فيه لزمه أخذه ودفع الدين إلا أن يشهد على أن العقد للموكل حالة
~~الوكالة فإن تأخر العقد عن الوكالة منع للتهمة في أنه أخره لمنفعة السلم
~~فإن وكله قبل أجل الدين وثبت أنه أسلم لم يضر التأخير عن حالة الوكالة إلا
~~أن يتأخر حالة الحلول ولو وكله على البيع نفذ البيع وكرهه ابن القاسم إلا
~~أن يكونا حاضرين قال أبو الطاهر : أن كان الموكل غائبا امتنع أو حاضرا لذلك
~~العقد أو لذلك دون العقد فالجواز في ( الكتاب ) لأنه شراء نقدا ومنع سحنون
~~حماية للذريعة البعيدة
# فرع | في الجلاب ) : يجوز تأخير الثمن إذا شرع في أخذ المثمن كالسلم في
~~الخبز والفواكه تنزيلا لقبض البعض منزلة قبض الكل فليس دينا بدين نظيره :
~~قبض أوائل المنافع المأخوذة في الديون وكذلك جملة الإجارات
# فرع | قال المازري : يجوز أن يكون رأس المال جزافا خلافا ل ( ش ) و ( ح )
~~لأنه يجوز بيعه فجاز ثمنا قياسا على المقدر والجواب عن قياسمها على القرض
~~والقراض وعن توقع عدم حصول المسلم فيه فيتعذر معرفة ما يرجع به إن القراض
~~والقرض يرد فيهما المثل وهو متعذر في الجزاف المردود في السلم PageV05P229
~~غيره وهو مضبوط بالصفة والغالب : الوفاء بالمسلم فيه وفي ( الجواهر ) : منع
~~عبد الوهاب الجزاف
# فرع | وفي ( الجواهر ) : ولا يشترط قبض رأس المال في المجلس ولا يفسد
~~العقد بتأخيره بالشرط اليوم واليومين والثلاث لأن الثلاثة مستثناة من
~~المحرم في الهجرة والمهاجرة بالإقالة ms1473 بمكة ثلاثة أيام ومنع الإحداد لغير
~~ذات الزوج وقيل : بفساد السلم إذا افترقا قبل القبض كالصرف وقاله ( ش ) و (
~~ح ) ومنشأ الخلاف : هل يسمى هذا التأخير دينا أم لا ؟ وأن ما قارب الشيء هل
~~يعطى حكمه أم لا ؟ والزائد على الثلاث بالشرط مفسد للعقد وبغير شرط ففي
~~الفساد قولان في العين ولا يفسد بتأخير العرض لتعذر كونه دينا إذ الدين ما
~~تعلق بالذمة والمعين ليس في الذمة لكن يكره إذا كان مما يعاب عليه لشبه
~~كالطعام والثوب قال بعض المتأخرين : إنما يتصور هذا إذا كان الطعام لم يكتل
~~والثوب غائب عن المجلس وإلا تبقى الكراهة لعدم بقاء حق التوفية كما أجازوا
~~أخذ سلعة حاضرة من دين يتركها مشتريها اختيارا مع التمكن من قبضها ويستوى
~~في فساد العقد تأخير الكل أو البعض
# فرع | في ( الكتاب ) : يجوز الثمن تبرا ونقارا وذهبا جزافا لا يعلم وزنه
~~كالسلعة ويمنع دراهم ودنانير مجهولة الوزن معروفة العدد لأنها مخاطرة
~~ولأنها لا تباع PageV05P230 جزافا قال أشهب : منع عبد الوهاب الجزاف مطلقا
~~ليلا ينفسخ السلم فلا يعلم ما يرجع به وابن القاسم يمنع تطرق الفسخ لأن
~~عنده إذا خرج الإبان صبر لعام آخر ويلزم القاضي منع الحولين ونحوهما مما لا
~~تضبطه الصفة ووافق ابن القاسم ( ش ) وابن حنبل ومنع ( ح ) في جزاف الموزون
~~ويمتنع الجزاف في الثياب والرقيق في السلم لمنع بيعها جزافا | الشرط الثاني
~~: السلامة من السلف بزيادة | ( لنهيه & عما جر نفعا من السلف ) | قاعدة :
~~شرع الله تعالى السلف للمعروف والإحسان ولذلك استثناه من الربا المحرم
~~فيجوز دفع أحد النقدين فيه ليأخذ مثله نسيئة وهو محرم في غير القرض لكن
~~رجحت مصلحة الإحسان على مصلحة الربا فقدمها الشرع عليها على عادته في تقديم
~~اعظم المصلحتين على أدناهما عند التعارض فإذا وقع القرض ليجر نفعا للمقرض
~~بطلت مصلحة الإحسان بالمكايسة فيبقى الربا سالما عن المعارض فيما يحرم فيه
~~الربا فيحرم للربا ولكونهما خالفا مقصود الشرع وواقعا ما لله لغير الله
~~ويحرم ذلك فيما لا ربا فيه كالعروض للمعنى ms1474 الثاني دون الأول فلهذه القاعد
~~يشترط اختلاف جنس الثمن والمثمن لأن السلف لا يتحقق في المختلفين فتتعذر
~~التهمة | تمهيد : قال أبو الطاهر : أصل مالك : حمل الناس على التهمة
~~ومراعاة ما PageV05P231 يرجع إليهم ما يخرج منهم دون أموالهم فالمسلم فيه
~~إن خالف الثمن جنسا أو منفعة جاز لبعد التهمة أو اتفقا امتنع إلا أن يسلم
~~الشيء في مثله فيكون قرضا محضا ولا يضرنا لفظ السلم كما أنه لا ينتفع مع
~~التهمة وإن كانت المنفعة للدافع امتنع اتفاقا وكذلك إن دارت بين الاحتمالين
~~لعدم تعين مقصود الشرع فإن تمحضت للقابض الجواز وهو ظاهر والمنع لصورة
~~المبايعة وللمسلف رد العين وهاهنا اشترط الدافع رد المثل دون العين فهو عرض
~~له وإن اختلف الجنس دون المنفعة فقولان : الجواز للاختلاف والمنع لأن مقصود
~~الأعيان منافعها فهو كاتحاد الجنس وإن اختلفت المنفعة دون الجنس جاز لتحقق
~~المبايعة | تمهيد : قال : العروض ثلاثة أقسام : ما اتفق على تباينها وما
~~اتفق على اتحادها ومختلف فيها فالحيوان ناطق وغير ناطق وغير ناطق غيرمأكول
~~كالبغال فيختلف بالصغير والكثير اتفاقا والمأكول : ثلاثة أقسام ما له قوة
~~على الحمل والعمل كالإبل والبقر فيختلف فيها اتفاقا وما لا قوة له عليهما
~~كالطير المتخذ للأكل فلا يختلف بهما اتفاقا لأن مقصود الجميع اللحم الثالث
~~: ما لا يعمل ولا يحمل لكن منفعته اللبن والنسل كالغنم فقولان ولا يختلف في
~~الذكورة والأنوثة شيء من الحيوان الغير ناطق إلا أن يختلف بهما المنافع ومن
~~أسلم صغيرا في كبير لأمد يكبر فيه الصغير امتنع للمزابنة ( وإلا جاز أو
~~كبيرا في صغير لأمد ملك فيه الكبير الصغير امتنع للمزابنة ) وهي بيع
~~المعلوم بالمجهول من جنسه وإلا جاز وهذا مأمون في PageV05P232 البغال قال
~~سند : اختلف في الصغير والكبير هل هما جنسان في جملة الحيوان أم لا ؟ قال
~~الباجي : والأول القياس لاختلاف المنفعة وإذا فرغنا عليه وأسلم صغيرا في
~~كبير وتراخى الأمر حتى كبر الصغير وصار صفة الكبير فالقياس ألا يدفعه مكان
~~الكبير سدا لباب المزابنة والقياس أيضا : الدفع بصحة العقد أولا ms1475 واقتضاءه
~~لذلك كمن وطئ جارية ثم ردها بالعيب فإن وطأه حلال فلا يمتنع ردها
# فرع | في الكتاب : يمتنع سلم حديد يخرج منه السيوف في سيوف لأنه إن كان
~~أقل فهو سلف بزيادة أو أكثر استأجره بالزائد على عمل السيوف فهو سلف وإجارة
~~وكذلك سيوف يخرج منها حديد لاتحاد النوع ويمتنع حديد السيوف في الحديد الذي
~~لا يخرج منه سيوف والثاني : الغليظ في الرقيق لاتحاد النوع فيتوقع السلف
~~للنفع ويمتنع الكتان في ثوب الكتان بخلاف ثوب كتان في كتان لأن الثوب لا
~~يخرج منه كتان فانحسمت مادة السلف ويمتنع سيف في سيفين دونه لتقارب المنافع
~~| إلا أن يبعد ما بينهما في الجوهر قال سند : أجاز يحيى سيوفا في حديد
~~كالثوب في الكتان والفرق : أن صنعة السيوف قريبة يقرب ردها حديدا لأن
~~الكلام في أدنى السيوف بل ربما تقطع وتباع بالوزن كالحديد فكأنه أخذها بشرط
~~إن نقصت زاد قال التونسي : ولعل مراده بالكتان : الغليظ الذي منه الرقيق
~~وإلا فيجوز لاختلاف النوع إذا لم يصلح من أحدهما ما يصلح من الآخر وكذلك
~~الكتان إنما امتنع إذا كان الأجل يتأتى فيه ثوب وإلا فيجوز وكذلك إذا كان
~~ذلك الثوب لا يخرج منه ذلك الكتان ومنع محمد الكتان المغزول في المنقوش
~~وبالعكس ليساره صنعة PageV05P233 الغزل والتمكن من نقضه قال : والصواب :
~~الجواز وإن سهل ذلك في الصوف والقطن فينقش ويندف ومنع سحنون السيف العالي
~~في الدنيء لاتحاد جنس الحديد قال ابن يونس : قال محمد : إذا صنع من الحديد
~~سكاكين وسيوفا وأغمدة صارت أجناسا لاختلاف المنافع | تمهيد : قال أبو
~~الطاهر : مهما قدم المصنوع في غير المصنوع إلى أجل يخرج منه المصنوع امتنع
~~وإلا جاء
# فرع | في الكتاب : تمتنع ثياب القطن بعضها في بعض إلا غليظ الملاحف في
~~الثياب الرقيقة وكذلك غليظ ثياب الكتان في رقيقها إذا عظم ذلك واختلف
~~المنافع قال سند : ظاهر الكتاب أن اختلاف لا يفسخ كعمائم القطن في الملاحف
~~إذا تقارب الغلظ لأن الملحفة قد تقطع عمائم وقيل يجوز لاختلاف المنفعة
~~وتمتنع فسطاطية معجلة ms1476 ومروية أو مؤجلة في فسطاطيتين مؤجلتين لأنه بيع وسلف
~~فإن كانت فسطاطية في فسطاطيتن أحداهما نقد والأخرى إلى أجل اختلف قول مالك
~~بالمنع والكراهة وأجازه محمد لصفة في القرض قال اللخمي : إذا أسلم ثوبا في
~~ثوب وكان الفضل من أحد الجانبين امتنع لأنه سلف بزيادة أو ضمان بجعل أو من
~~الجانبين جاز بأن يكون أحدهما أجود والآخر أطول لأنهما متغيران ويجوز جيد
~~في رديئين ونصف جيد في كامل رديء فإن استوت المنفعة واختلفت الأصول كرقيق
~~الكتان ورقيق القطن : أجازه ابن القاسم نظرا لأصولهما ومنعه أشهب نظرا
~~للمنفعة PageV05P234 | في الكتاب : الإبل والبقر والغنم والحمير يسلم أحدها
~~في الجنس الآخر للاختلاف ويكره سلم الحمير في البغال لتقاربهما قرب حمار
~~يساوي أكثر من بغل ويحمل كثر منه كالحمير المصرية الفره في حمر الأعراب
~~لضعفها وبعدها عن ظهور البغال وتسلم فيها الحمارة الفارهة وكذلك البغال في
~~الحمير ويسلم كبار الخيل والإبل في صغارها ولا يسلم كبارها في كبارها إلا
~~النجيب في غيره من الدون وإن كان في سنه ولا تسلم صغار الغنم في كبارها ولا
~~معزها في ضأنها ولا ضأنها في معزها لأن منفعة الجميع اللحم لا الحمولة إلا
~~شاة غزيرة اللبن تسلم في حواشي الغنم ومتى اختلف المنافع في الحيوان اسلم
~~بعضه في بعض اتفقت الأسنان أم لا قال صاحب التنبيهات : وعن مالك : لا يسلم
~~الكبير في الصغير ولا جيد في رديء حتى يختلف العدد ورأى في الكتاب : أن
~~الصغير يخالف الكبير لاختلاف الأغراض إلا بني آدم لأن المراد اللحم واللبن
~~فلا يريد إلا غررهما ومقصود بني آدم الخدمة حتى يحصل التفاوت بتجارة أو
~~جمال فائق أو غيرهما وفي كتاب محمد : امتناع كبير في التفاوت بتجارة أو
~~جمال فائق أو غيرهما وفي كتاب محمد : امتناع كبير في صغير لأنه ضمان بجعل
~~وصغير في كبير لأنه سلف بزيادة وإجازة كبير في صغيرين وصغير في كبيرين لأن
~~اختلاف العدد مقصود وعند ابن حبيب : البغال والحمير صنفان قال فضل : هذا
~~ليس خلافا بل حكم كل واحد ms1477 منهما على عادة بلاده قال أبو عمران : لا تختلف
~~الحمير بالسير والحمل على مذهبه في الكتاب : وأنكره فضل وقال بالاختلاف
~~واعتبر في الكتاب : قوة البقرة على الحرث وقال ابن حبيب : إنما يراعى لهذا
~~في الذكور لأنها مظنة ذلك أما الإناث فلا PageV05P235
# فرع | قال صاحب النكت : إذا أسلم الشيء في نوعه للنفع وفات فكالبيع
~~الفاسد على القابض القيمة أو المثل في المثليات فإن لم يعرف ذلك إلا من قول
~~البائع أني قصدت نفع نفسي خير المشتري بين تصديقه ويفعل ما تقدم وبين
~~تكذيبه لأنه متهم في إسقاط الأجل وأخذ القيمة ويجوز على مذهب الكتاب : سلم
~~الصغير في الكبير من الإبل لأنهما صنفان وجعل الحمير والبغال هاهنا صنفا
~~وفي كتاب القسمة صنفين | ومنع من قسمتها بالقرعى ومع من قسمتها بالقرعة
~~والفرق أن المراد بالقسمة رفع المخاطرة فاحتاط بجعلها صنفين وفي السلم :
~~جعلها صنفا احيتاطيا لمنع السلف للنفع والمزابنة فهو أحق احتياط في البابين
# فرع | قال اللخمي : يجوز عدد كثير رديء بجيد قليل فيكون العدد قبالة
~~الجودة ويجوز الفرس الجميل في السريع لأن تقابل الصفة مبالغة فإن استويا في
~~السبق وأحدهما أجمل أو في الجمال وأحدهما أسبق امتنع لأن الفضل من أحد
~~الجانبين وأجاز عبد العزيز بن أبي سلمة سلم الضأن في الماعز ورآهما صنفين
~~لاختلاف الرغبات فيهما
# فرع | قال ابن يونس : الحولي من الحمير والبغال صغير والرباعي كبير ويجوز
~~سلم أحدهما في الآخرة وكذلك حولي الخيل في جذعها وعن ابن القاسم :
~~PageV05P236 منع الكبير في الصغير لأنه ضمان بجعل والصغير في الكبير لأنه
~~سلف بنفع في جملة الحيوان
# فرع | قال : وعن ابن القاسم : ليس في جنس الطير ما يوجب اختلافه فتمتنع
~~الدجاجة البيوضة في اثنين ليستا مثلها وكذلك الإوز وقال محمد : والديكة
~~والدجاج صنف لتقارب المقاصد وجوز أصبغ البيوضة في ديكين
# فرع | قال : ومجرد الفصاحة لا توجب الاختلاف في الرقيق قال ابن القاسم :
~~ليس الغزل وعمل الطيب اختلافا قال التونس : لعله يريد العلم بالطيب لا عمله
~~والقراءة والكتابة والحسن ليس اختلافا فيمتنع نوبية ms1478 تبلغ بحسنها ألف دينار
~~ليس لها صنعة من طبخ أو غيره وتمنع طباخة بطباختين لتقارب الطبخ وجعل
~~الكتابه التحريرة اختلافا وكذلك الجميلة وهو استحسان والأولى قول ابن
~~القاسم وهو مقتضى القياس قاله محمد قال : والصواب قول أصبغ لاختلاف الطبخ
~~والجمال اختلافا شديدا وهما من أهم مقاصد الناس كما أن أهم المقاصد من
~~الخيل الجري ومن الإبل الحمولة
# فرع | قال صاحب البيان : إذا أسلم في عبد عشرة دنانير وعرضا فلم يأت به
~~فأقاله يرد ذهبه وعرضا أجود أو أدنى من عرضة امتنع لأنه بيع وسلف في الذهب
~~وأجاز ابن القاسم مثل عرضه أو أدنى لانتفاء التهمة ومنعه أصبغ للتهمة في
~~البيع PageV05P237
# فرع | قال : يجوز لمن باع طعاما بثمن إلى أجل أن يأخذ مثل ذلك الثمن في
~~سلم طعام قبل حلول الأول أو قربه ليلا يرجع ثمنه إليه ويكون فسخ الثمن الذي
~~عليه في ثمن إلى أجل وحيث يجوز يمتنع أخذ رهن بالأول والآخر لأنه غرر إذا
~~قام الغرماء لا يدري ما يحصل له بالرهن فهو يضع عنه من ثمن السلم لأمر لا
~~يدري هل ينفعه أم لا فإن وقع ذلك فسح السلم وكان الرهن رهنا بالأول أو من
~~الطعام الذي ارتهنه به دون الدين الأول وهو مذهب المدونة وقيل : لا يكون عن
~~شيء لبطلانه وقيل : يقسم فتبطل حصة الأول : لأنه وقع بغير رهن وتنفذ حصة
~~الثاني وقيل يجوز في الدين ولا أثر للغرر لأن الارتهان غرض صحيح هاهنا |
~~الشرط الثالث : السلامة من الضمان بجعل ففي الكتاب : لا يسلم الخشب في
~~الخشب إلا مع الاختلافا في الجانبين كالحيوان ويمتنع جذع في نصف جذع من
~~جنسه لأنه ضمان نصف بنصف وكذلك في جميع الأشياء كثوب في ثوب دونه ورأس في
~~رأس دونه قال ابن يونس : معناه : من جنسه ومن غير الجنس يجوز للاختلاف ومنع
~~ابن أبي زمنين : جذع نخل في نصف جذع صنوبر وغير الصنوبر يجوز عل رأي ابن
~~القاسم وفي الواضحة : الخشب صنف وإن اختلفت أصوله إلا أن تختلف المنافع
~~للألواح والأبواب ms1479 والجوائز للسقوف لان مقصود الخشب المنافع ( لا الجنس إلا
~~أن يكون خشبا لا يدخل فيما يدخل فيه الآخر ) | قاعدة : المنافع والأعيان
~~ثلاثة أقسام : منها ما اتفق على صحة قبوله للمعاوضة كالدار وسكناها ومنها :
~~ما اتفق على عدم قبوله لها كالدم والخنزير PageV05P238 والميتة ونحوها من
~~الأعيان والقبل والعناق والنظر إلى المحاسن من المنافع ولذلك لا يوجب فيه
~~عند الجناية عليه شيء ولو كان متقوما لأوجبنا القيمة كسائر المنافع ومنها :
~~ما اختلف فيه كالأزبال وأرواث الحيوان من الأعيان والأذان والإمامة من
~~المنافع فمن العلماء من إجازة ومنهم من منعه إذا تقرر هذه القاعدة فالضمان
~~في الذمم من قبيل ما منع الشرع المعاوضة فيه وإن كان منفعة مقصودة للعقلا ء
~~كالقبل وأنواع الاستمتاع مقصود للعقلاء ولا تصح المعاوضة عليها فإن صحة
~~المعاوضة حكم شرعي يتوقف على دليل شرعي ولم يدل عليه فوجب نفيه أو بالدليل
~~الثاني وهو القياس على تلك الصور لا لنفي الدليل المثبت | الشرط الرابع :
~~السلامة من النسأ في الربوي ففي الكتاب : يمتنع سلم النقدين في تراب
~~المعادن وإن كان منضبطا للنسأ في النقدين وهو محرم لما تقدم في الصرف قال
~~سند : ويفسخ فإن فات التراب باستخراجه فللمبتاع وعليه قيمة التراب قاله ابن
~~حبيب وينبغي أن تؤخذ القيمة من غير العين
# فرع | في الكتاب : يمتنع حنطة في شعير وثوب وعدس وثوب مؤجل وشعير معجل
~~لأن المضموم إلى الطعام كالطعام يمتنع تأخيره لدخول الطعام في العقد كمن
~~صرف ذهبا بفضة معها سلعة فتعجل النقدان تأخرت السعلة فإنه يمتنع وقد يتعذر
~~الوفاء بالمؤجل فؤدي ذلك إلى النسيئة في الطعام وأما قبل ذلك فلا يتحقق
~~التناجز قال سند : يتخرج لهذا على جمع العقد حلالا وحراما PageV05P239 قال
~~اللخمي : القياس إذا تأخر الثوب وحده : الجواز لحصول المناجزة في النقدين |
~~الشرط الخامس : أن يكون المسلم فيه على ضبطه بالصفة | قاعدة مقصود الشارع
~~ضبط الأموال على العباد لأنه أناط بها مصالح دنياهم وأخراهم فمنع لذلك من
~~تسليم الأموال للسفهاء ونهى & عن إ ضاعة المال وعن بيع الغرر والمجهول ms1480 كذلك
~~فيجب لذلك أن يكون المشتري إما معلوما بالرؤية - وهو الأصل - أو الصفة وهو
~~رخصة لفوات بعض المقاصد لعدم الرؤية لكن الغالب حصول الأغلب فلا عبرة
~~بالنادر فما لا تضبطه الصفة تمتنع المعاوضة عليه لتوقع سوء العاقبة بضياع
~~المالية في غير معتبر في تلك المالية
# فرع | في الكتاب : يمتنع السلم في تراب المعادن لأنه مجهول الصفة وفي
~~تراب الصواغين للجهل بما فيه | قال سند : فإن لم يفسخ تراب الصواغين حتى
~~صفى رد البائع وعليه الأجرة بخلاف تراب المعادن يجوز بيعه إذا عين واختلف
~~فيه إذا لم يعين ولهذا يمنع مطلقا وقال بعض الأصحاب : له الأجرة في تراب
~~الصواغين ما لم يجاوز ما وجد فيه كالتمر يباع قبل الصلاح للتبقية فيبقيه ثم
~~يفسخ فيرجع بالعلاج عند ابن القاسم في قيمة الثمرة | قاله ابن يونس : قال
~~ابن حبيب : إذا لم يخرد له في تراب الصواغين شيء فله الأجرة قال : والصواب
~~: عدم الأجرة إذا لم يخرج شيء لدخولهما على الغرر ويرجع بجميع PageV05P240
~~الثمن فإن خرج شيء خير البائع بين أخذه ودفع الأجرة وجميع الثمن أو تركه
~~ودفع الثمن وقيل : لا بد أن يكون له قيمة فإذا أفاته بالعمل كان الخارج له
~~وعليه القيمة على غرره وقيل : إن ادعى مشتري الرماد تلفه قبل تخليصه فعليه
~~قيمته على الرجاء والخوف | نظائر : قال العبدي : يجوز السلم إلا في أربعة :
~~مالا ينقل كالدور والأرضين ومجهول الصفة كتراب المعادن والجزاف وما يتعذر
~~جوده وما يمتنع بيعه كتراب الصواغين والخمر والخنزير
# فرع | قال المازري : يجوز السلم في الياقوت ونحوه ومنعه ( ح ) و ( ش )
~~لتعذر ضبطه بالصفة لفرط التفاوت في الصفاء والجودة وإن ضبطه تعذر الوفاء به
~~ونحن نمنع المقامين بل يضبط بشدة الصفاء وقلته وتوسطه وكبر الحبة وصغرها
~~وتوسطها وسلامتها من النمش ويشترط التدوير والاستطالة والوزن أو المقدار
~~وما هو من أعراض أرباب الجواهر وكذلك يجوز السلم في المركبات كالترياقات
~~والإيارجات والغوالي والقسي ونحوها ومنعه ( ش ) لتعذر ضبطها لأن كل واحد من
~~مفرداتها مقصود في نفسه فضبط قسط المركب ms1481 من ذلك المفرد صفة ومقدارا يتعذر
~~ويختص النشاب بنجاسة ريش النسر عنده والترياق بنجاسة لحوم الأفاعي والجواب
~~عن الأول : أن المقصود في المركبات مقصود عادة ولا عبرة بما ذكروه وعن
~~الثاني : أن السباع والحيات يطهران عندنا ومنع ( ح ) في السفرجل والبطيخ
~~ونحوها من المعدودات لتفاوت أفرادها في الكيالة | الشرط السادس : أن يكون
~~المسلم فيه يقبل النقل حتى يتهيأ أن يكون في PageV05P241 الذمة | قال صاحب
~~النكت : يمتنع السلم في الدور والأرضين لأن خصوص المواضع فيها مقصود
~~للعقلاء فإن عين لم يكن سلما لأن السلم لا يكون إلا في الذمة وإن لم يعين
~~كان سلما في مجهول وكذلك يمتنع النكاح بها | الشرط السابع : أن يكون معلوم
~~المقدار بالوزن والكيل أو العدد احترازا من الجزاف لنهيه & عن بيع المجهول
~~وجعل المقدار كجهل الصفة وفي الكتاب : منع اشتراط القبض بقصعة معينة ونحوها
~~بما لا يعرف قدره | لأنها جهالة وإنما يجوز عند الأعراب حيث لا مكيال عندهم
~~ويفسخ إذا وقع وقاله ( ح ) خلافا ل ( ش ) وكذلك أشهب وأمضاه إذا نزل لحصول
~~المعرفة كالحوز قال صاحب التنبيهات : يجوز وصف هذا المسألة بإجازة السلم في
~~الكتاب بذراع رجل بعينه في الثياب وشراء ويبة وجفنة وإذا أجزنا القصعة عند
~~الأعراب : ففي كتاب محمد : إنما ذلك في اليسير وعن أبي عمران الجواز في
~~الكثير وقيل : في الويبة والجفنة حيث لا مكيال وقيل : لا بل هي كالذراع
~~وأكثر الأصحاب على المنع إذا كثرت الويبات والجفنات لكثرة الغرر وقيل :
~~الجواز | قال سند : وحيث أجزنا القصعة ونحوها فيشهد على عيار ذلك الوعاء
~~خوفا من تلفه والخلاف في ذلك يجري على الخلاف في التحري ولما أجازه ابن
~~القاسم في المكيول دون الموزون فعلى هاهنا لذلك وأجاز السلم في سلال التين
~~ومنع غرائز قمح وكذلك فعل في بيع الجزاف يجوز ملأ السلل دون ملأ الغارورة
~~والجمهور على هذا الفرق لو أخرج الخضري مكياله المعلوم في البادية امتنع
~~لجهلهم به وكذلك البدوي يقدم بمكياله ولو قدم بغير مكيال جازت معاملته
~~للحاضرة بمكيالهم لأنه الأصل في ms1482 البلاد PageV05P242
# فرع | في الكتاب : لا يشترط في ثياب الحرير الوزن بل الصفات تغني عنه فإن
~~اشترطه اعتبر لأنه أضبط ومنع لأنه قد يدخل فيه من الزرع ما لا يتوهم |
~~الشرط الثامن : ضبط الأوصاف التي تتعلق بها الأعراض لدفع الخطر ما لم تود
~~إلى غير وجوده قال سند : يذكر في الرقيق سبع صفات : النوع كالرومي والسن
~~والقد فيقول خمسة أشبار أو ستة والذكورة والأنوثة وفي العلي يذكر البكارة
~~والثيوبة واللون والنشاط والرداءة وربما أغنى السن عن القد في العرف لأنه
~~يعرف سن الصبي من قده ويحمل الأمر فيه على الوسط المتعارف والنادر لا يلزم
~~وألزم ( ش ) اشتراطه ويغني ذكر العبد عن الذكورة والأمة عن الأنوثة والجنس
~~يغني عن اللون فإن غالب الحبشة السمرة للصفرة والنوبة السواد والروم البياض
~~ولا يشترط ذكر اللون في جواري الخدمة كالبكاره وألزم ( ش ) اشتراطه ويشترط
~~في الغنم جنسها ضأنا أو ماعزا وذكورتها وأنوثتها وسنها وجودتها دون نتاجها
~~واشترط ( ش ) بلادها لنا أن من اشتراها لا يعرف بلادها ولا نتاجها صح فكذلك
~~السلم لو اشترط لونا لم يلزم غيره وإن كان العقد يصح بدونه ويشترط في الخيل
~~إنها عربية أو غيرها وحولية أو غيرها وذكورتها وأنوثتها وفراهتها دون اللون
~~لحصول المقصود بدونه وإن كان مطلوبا في الجملة وكذلك الغرة والتحجيل ويشترط
~~في الحمير بلادها مصرية أو شامية أو أعرابية لان الحمار المصري ربما بلغ
~~عدة من الخيل والشامية شديدة والأعرابية ضعيفة قليلة الجري وسنها وجودتها
~~وفراهتها ووافقنا ( ش ) في السلم في الحيوان دون أعضائه من الجلود والرؤوس
~~ومنع ( ح ) لشدة تفاوت PageV05P243 الحيوان وعدم انضباطه وكذلك أجزاؤه
~~ولقول البحتري
# % ولم أر أمثال الرجال تفاوتت % % إلى الفضل حتى عد ألف بواحد % % ووزن
~~أبو بكر الأمة فرجع وكذلك عمر رضي الله عنهما حتى قال بعض الفضلاء إنما قال
~~ابن دريد
# % والناس ألف منهم كواحد % % وواحد كالألف أن أمر عرا % % لضرورة الشعر
~~وفي الحديث المسند ( ما شيء يربو الواحد على الألف من جنسه إلا ابن آدم )
~~ولنهيه & عن السلم في الحيوان ms1483 ولقول عمر رضي الله عنه من الربا السلم في
~~الحيوان وبالقياس على تراب الصاغة والجواب عن الأول أن بني إسرائيل
~~استوصفوا البقرة فوصفت لهم فلو لم يكن الوصف يضبط لما كان فيه فائدة وعليه
~~أن المطلوب ثمة أصل التمييز وهو PageV05P244 لا يكفي في المعاملة ولقوله &
~~( لعن الله المرأة تصف المرأة لزوجها حتى كأنه ينظر إليها ) فأقام الوصف
~~مقام الرؤية وعلته أن المشبه يقصر عن المشبه به والمطلوب ثمة سد ذريعة
~~الربا وهي تنفتح بأيسر المحاسن والدواعي ولا يكفي ذلك في صحة المعالمة ولان
~~المقصود في صفات السلم إنما هو الصفات الظاهرة دون أخلاق النفوس ثم ينتقضن
~~عليهم بالديباج المنقوش أجازوه وبالعصافير منعوها مع إنها لا تختلف
~~والديباج شديد الاختلاف ولأن الصفات المقصودة معلومة ولكل واحد عبارة
~~فيقتصر على أول مراتبه فلا جهالة البتة وعن الثاني والثالث منع الصحة وعن
~~الرابع انضباط الصفات المالية في الحيوان بخلاف تراب الصاغة ويؤكد مذهبنا :
~~أنه & ( استسلف بكرا فقضى خيارا ) في الحديث الصحيح وما تقرر قرضا تقرر
~~سلما بجامع ضبط الصفة وعليه أن القرض معروف فيسامح فيه ولأنه يجوز في الخلع
~~والنكاح والكتابة عندهم فنقيس عليه وعليه أنها ليست أبواب تنمية مال بل
~~معروف ومحاسنة ولأنه & وصف الدية من الحيوان في الذمة والزكاة تثبت في
~~الذمة بعد الاستهلاك فكذا السلم وعليه إنها باب معروف ولا يجوز أن يكون
~~ثمنا فيكون مثمنا ويرد عليه : أنه إذا كان ثمنا علم بالرؤية بخلاف الثمن
~~ويشترط في الفاكهة جنسها وصفتها وقدر التفاحة والرمانة وجودتها ورداءتها
~~ويشترط في قصب السكر ما عرف فيه PageV05P245 فإن كان يباع عندهم حزما :
~~فعدد أعوادها وطول العود وغلظه وجودته ورداءته وإن كان يبيع بالوزن اشترط
~~ولا يلزمه أعلا العود لعدم حلاوته ولا أسفله لفرط يبيوسته بل يطرح ذلك وقال
~~( ش ) : لا يصح السلم فيه إلا وزنا لعدم انضابط العدد في المائة | وجوابه :
~~أن ذلك يقضي للجهالة في بلد لا يعرفون الوزن فيتحملون أن الوزن يحصل عددا
~~من العيدان فيتخرج خلافه فإن هذه الأمور إنما تضبط ms1484 معرفتها العوائد كما
~~تقدم تقريره في أبواب الربويات
# فرع | في الكتاب : يكفي العدد في الرمان والسفرجل والتفاح إذا وصفت
~~مقاديرها ويجوز الوزن إذا كان عادة وكذلك الجوز ولا يسلم في البيض إلا عددا
~~لأنه العادة ووافقنا ( ح ) في اتباع العوائد وجوز ( ش ) في المكيلات الوزن
~~وبالعكس | قال سند : ويذكر جنس بيض الدجاج أو غيره وصغره وكبره ووافقنا ( ح
~~) ومنعه ( ش ) إلا وزنا لشدة التفاوت في مقادير البيض
# فرع | قال اللخمي : متى اشترط جيدا أو رديا حمل على الوسط من الجيد أو
~~الرديء ولو قال : وسطا فوسط ذلك النصف
# فرع | في الكتاب : إذا لم يذكر الجيد من الرديء فسد العقد ويمتنع
~~اتفاقهما على الأرفع لفساد أصل العقد PageV05P246
# فرع | قال : إذا أسلم مصري في حنطة لم يذكر جنسا : قضي بالحمولة أو
~~بالشام قضي بالسمراء وإلا فلا بد من الصفة بالحجار حيث يجتمع أنواع الحبوب
~~قيد التمييز المستفاد من خصوص الإقليم القائم مقام الصفة قال اللخمي : يريد
~~: إذا أسلم بمصر في حنطة جيدة أو رديئة أجزأه وكان له الوسط من الجيد أو
~~الرديء قال سند : لم يختلف أصحابنا في صحة الاقتصار على الجودة قال ابن
~~القصار : لا بد أن يقول : في غاية الجودة | وجوابه : أن هذا يتعذر وجوده
~~ولذلك منعه ( ش ) وعلى المذهب : قال محمد : يقضى بالغالب من الجيد أو
~~الرديء لا بنادره وقال الباجي : يكفي أصل الوصف لعدم انضباط مراتبه فيؤدي
~~ذلك للخصومة وليس المقصود من المسلم أن يكون كالمربي بل حصول المقاصد من
~~حيث الجملة ويفتقر في المثمن ما لا يغتفر في الثمن ولا يدخل الحشف في وصف
~~الرديء وقال ( ش ) : ليس عليه أن يأخذ حشفة واحدة | لنا : القياس على العظم
~~في اللحم لأنه لا ينفك عنه المبيع غالبا واشترط ابن القاسم ذكر المنفى أو
~~المغلث لأنه يوجب اختلاف الثمن وقال أشهب : لا يشترط لان مقتضى العقد
~~السلامة فإن أتاه بغلوث كان عيبا ويختلف في اشتراط اللون في الشعير قال ابن
~~القاسم : يشترط أصفر أو أبيض قياسا على بقية الصفات وإلا ms1485 فسخ وخالف أشهب
# فرع | قال سند : يذكر في الثياب الجنس كالكتان والبلد لاختلاف نسج
~~PageV05P247 البلاد والطول الصفاقة والخفة والغلظ والرقة زاد الشافعية :
~~النعومة والخشونة والجودة والرداءة ولم يشترط ابن القاسم لأنه يخرجها إلى
~~العدة ولا يجوز اشتراط اللبيس لأنه يختلف ومنع الشافعية في الصبوغ بعد نسجه
~~لأنه سلم في ثوب وصفة لنا : القياس على المصبوغ قبل نسجه ويجود في العتابي
~~ونحوه ومنعه الشافعية لأنه مركب كالغوالي والمعاجين على أصلهم | لنا : أن
~~القطن المسدى بالكتان جائز إجماعا
# فرع | في الكتاب : يجوز في القصيل ونحوه من البقول إذا اشترط جزرا أو
~~حزما أو أحمالا معلومة ولا يشترط الأخذ إلا في الإبان نفيا للغرر إلا أن
~~يكون لا ينقطع وكذلك القصب والقرط الأخضر ويمتنع اشتراط فدادين موصوفة
~~معلومة بالطول والعرض والجودة والرداءة قال صاحب التنبيهات : الجرز بضم
~~الجيم وفتح الراء وضم الزاي أيضا وآخره زاي مفتوحة وروي بكسر الجيم وبزايين
~~معجمتين والأول أصوب وهي القبض فإنها لا تختلف والجزة تختلف في اللطافة
~~والكثافة ومراده بالفدادين غير المعينة خلافا لبعض المتأخرين والقرط بضم
~~القاف وأراه ليس بعربي والقضب بفتحها وسكون الضاد قال سند منع ( ش ) السلم
~~في هذه إلا وزنا وقد تقدم جوابه وتجوز الفدادين المعينة إذا علمت صفتها
~~والممنوع غير المعينة لأن السلم لا بد فيه PageV05P248 من ذكر موضعه
~~لاختلاف الغرض بالقرب والبعد والرياح والسقي والجودة في الحب وغيره فيكون
~~العقد غررا وجوزه أشهب بناء على غالب تلك الأرض ويمتنع ها هنا تأخير لنقد
~~كما قلنا في السلم في حائط بعينه لان ذلك بيع وهذا سلم والفرق عند أشهب بين
~~الفدادين والسلم في الدور وأن اشترط نفس البقعة أن أشهب لا يشترط في
~~الفدادين إلا القرية دون صقع معين والدور لا بد فيها من تشخيص الأرض فيمتنع
~~لاحتمال التعذر
# فرع | في الكتاب يصف في الرأس والكارع صنفها وكبرها وفي اللحم ضأنا أو
~~ماعزا وزنا أو تحريا معروفا لجواز بيعه تحريا وفي الحيتان الطرية نوعها
~~وطولها وصفتها ووزنا أو تحريا ولهما بعد الأجل الرضا ms1486 بغير النوع الذي يسلم
~~فيه لأنه جنس واحد في الربا قال اللخمي يشترط في اللحم أربعة : الجنس
~~كالضأن والسن كالجذع والصنف كالذكورة والأنوثة والهيئة من السمن وأجاز ابن
~~القاسم أن لا يشترط العضو وإن عليه أن يقبل البطن في اللحم ويحمل قوله على
~~أن ذلك عادتهم أما اليوم فلا وتسمة الناحية المأخوذة منها أجود قال سند :
~~منع ( ح ) السلم في اللحم والرؤوس لامتناعه في اللحم ومنع ( ش ) فيهما لأن
~~أكثرها عظام فيمتنع كرماد الصاغة وجوز في اللحم أما ما مسته النار : فمنعه
~~( ش ) في اللحم لاختلاف عمل النار ونقض عليه بالسمن والتمر لاختلاف عمل
~~النار في السمن والشمس في التمر وأن تمتنع الإجارة في ذلك لأنها مجهولة
~~وللرؤوس ستة شروط : النوع من غنم أو غيرها والسن والذكورة الأنوثة والسمن
~~مشوي أو PageV05P249 مغموم وإن جرت العادة بالوزن كان أضبط ومنع ( ش ) و (
~~ح ) الأكارع ويزاد في الأكارع : مقدم أو مؤخر وللحيتان ستة شروط : النوع :
~~لاج أو بوري والسمن والصغر والكبر الجيد والرديء وموضع الصيد فإن نواحي
~~البحر مختلفة لاختلاف المرعى والوزن أو التحري ويذكر في الكثير : الطول
~~والغلظ قال صاحب التنبيهات : تقول في التحري : أسلم لك فيما إذا تحرى كان
~~كذا قاله ابن أبي زمنين وقال غيره : بل يعين إناء ويتحرى ملاؤه ويقول آخر
~~بهذا وكذا وكذا
# فرع | في الكتاب : يجوز السلم في الخف ونحوه مما يعمل في الأسواق إذا
~~وصفه إلى أجل السلم ولم يشترط صانعا بعينه ليلا يتعذر ولا بما يعمل منه
~~بعينه قال سند : قال أشهب : يجوز اشتراط رجل بعينه إذا شرع في العمل لأن
~~الغالب السلامة حينئذ ومنع ( ش ) في خشب النشاب لاختلاف نجابته ويجوز عندنا
~~كالإجارة عليه وله أن يشترط عمل فلان إذا كان كثيرا في الأسواق ويجوز في
~~سيف صفته كذا يضربه من جملة هذا الحديد والحديد لا يختلف لأنه بيع ويمتنع
~~أن يقول : مع هذا الحديد : تضربه لي سيفا لأنه سلم والأول بيع وإجارة
~~ووافقنا ( ح ) في السلم في المضروب وجعل لكل واحد منهما ms1487 الخيار إذا حضر
~~المضروب لأنه عمل الناس خلفا وسلفا ومنع ( ش ) لأنه ليس عينا ولا صفة في
~~الذمة | وجوابه : أنه صفة في الذمة قال اللخمي : اشتراط العمل من المعين إن
~~كان لا يختلف صفة كالقمح يطحن والثوب يخاط أو يختلف إلا أن يمكن إعادته
~~للمطلوب من غير نقص كالحديد في السيف جاز | فإن اشترى الرصاص PageV05P250
~~امتنع لأنه ينقص في السبك وإن كان لا ينضبط في صفته أو يختلف خروجه امتنع
~~كالثوب يشترط صبغه والغزل يشترط نسجه وإن كان كثيرا حتى إذا خالف بعضه عمل
~~من البعض الآخر جاز وحيث أجزنا فيما لا يختلف أو يختلف ويعاد فلا بد من
~~الشروع في العمل فإن هلك الثوب أو القمح قبل العمل جرى على التفصيل في
~~تضمين الصناع
# فرع | قال صاحب المنتقى : يجوز على ظاهر المدونة في صفات السلم : أن يريه
~~عينا ويقول : على صفة هذا فترتفع الجهالة وعن ابن القاسم : المنع لأن مثله
~~من كل وجه يعسر وهو مقتضى الرؤية التي دخلا عليها
# فرع | قال يجوز السلم في الدنانير خلافا ل ( ح ) لأن كل ما جاز ثمنا جاز
~~مثمنا كالعرض
# فرع | قال المازري : مقتضى أصولنا : جواز اشتراط الأجود من الطعام أو
~~أدناه خلافا ل ( ش ) في الأجود لأنه يتعذر بل معلوم متيسر عند الناس
# الشرط التاسع : أن يكون إلى أجل ويمتنع السلم الحال وقاله ( ح ) وابن
~~حنبل وجوز ( ش ) الحال لقوله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ ولأنه & (
~~اشترى جملا من أعرابي بوسق من تمر قلما دخل البيت لم PageV05P251 يجد التمر
~~فقال الأعرابي : لم أجد التمر فقال الأعرابي واغدراه فاستقرض & & وأعطاه )
~~فجعل الجمل قبالة وسق في الذمة وهذا السلم الحال وبالقياس على غيره من
~~البيوع وبالقياس على الثمن في البيوع لا يشترط فيه الأجل ولأنه إذا جاز
~~مؤجلا فحالا أولى لأنه أنفى للغرر والجواب عن الأول : أنه مخصوص بقوله & (
~~من أسلم فليسلم إلى أجل معلوم ) وهو أخص من الآية فيقدم عليها وهو أمر
~~والأمر للوجوب وعن الثاني : إن صح فليس بسلم بل وقع العقد ms1488 على تمر معين
~~موصوف فلذلك قال : لم أجد شيئا والذي في الذمة لا يقال فيه ذلك ليسره
~~بالشراء لكن لما رأى رغبة البدوي في التمر اشترى له تمرا آخر ولأنه أدخل
~~الباء على التمر فيكون ثمنا لا مثمنا لأن الباء من خصائص الثمن وعن الثالث
~~: أن البيع موضوعه المكايسة والتعجيل يناسبها والسلم موضوعه الرفق والتعجيل
~~ينافيه ويبطل مدلول الاسم بالحلول في السلم ولا يبطل مدلول البيع بالتأجيل
~~فلذلك صحت مخالفة قاعدة البيع في المكايسة بالتأجيل ولم يصح مخالفة السلم
~~بالتعجيل وعن الرابع : أنه جواب الثالث وعن الخامس : إن الأولوية فرع
~~الشركة ولا شركة هاهنا بل القياس لأنه جاز مؤجلا للرفق والرفق لا يحصل
~~بالحلول بطريق الأولى بل ينتفي البتة سلمنا الشركة لكن لا نسلم عدم الغرر
~~مع الحلول بل الحلول غرر لأنه إن كان عنده فهو قادر على بيعه حالا
~~PageV05P252 فعدوله إلى السلم قصد للغرر وإن لم يكن عنده : فالأجل يعينه
~~على تحصيله والحلول يمنع ذلك وبقي الغرر ولهذا هو الغالب لأن ثمن المعين
~~أكثر والغالب : أنه لا يقدر على تحصيل الأكثر فتركه الآن لأنه ليس عنده
~~فيندرج الحال في الغرر فيمتنع في فينعكس عليهم المقصود ثم نقول أحد العوضين
~~في السلم فلا يقع إلا على واحد كالثمن تفريع : في الكتاب : لا يجوز بيع ما
~~ليس عندك إلا لأجل معلوم تتغير في مثله الأسواق من غير تحديد عند مالك قال
~~ابن القاسم : وأرى الخمسة عشر يوما والعشرين في البلد الواحد وقال ( ح ) :
~~الأجل ثلاثة أيام كالخيار أو نصف يوم لأنه أقل ما يفترقان فيه من المجلس
~~فيخرج علن السلم الحال قال اللخمي : يجوز الحال وإلى أجل قريب من شأنه أن
~~يكون في تلك السلعة كاللحام والفكاه والرطاب والحال على أن يقبض في بلد آخر
~~وبينهما قريب وعن مالك : إجارته إلى اليوم مطلقا وعن ابن وهب : إلى اليومين
~~والثلاثة في الثياب والدواب أحسن من بعيد الأجل وتسمية الأجل ثلاثة أقسام
~~واجبة وساقطة ومختلف فيها إذا شرط القبض في بلد العقد ولم ms1489 يكن يقبض المشترى
~~فيه عادة وساقط إذا كانت عادة لأنها تقوم مقام الشرط ومختلف فيها إذا لم
~~تكن عادة وشرط القبض في غير بلد فقيل : المسافة بين البلدين كالأجل إذا
~~خرجا على الفور ويجيران على القبض عند الوصول وقيل : فاسد وهو أحسن لأن
~~السلم يتضمن المكان والزمان فذكر أحدهما لا يغني عن الآخر قال سند : وإذا
~~قلنا : لابد من أجل تتغير فيه الأسواق فعقدا على خلافه استحب محمد فسخه
~~لفوات الشرط ولا يجب للخلاف فيه ولم يفسخه ابن حبيب قال : والقياس : الفساد
~~وفي الجواهر : روي ابن عبد الحكم السلم إلى PageV05P253 يوم فقيل : هي
~~رواية في السلم الحال وقيل : بل المذهب لا يختلف في منعه وإنما هذا خلاف في
~~مقداره | الشرط العاشر : أن يكون الأجل معلوما للحديث المتقدم ولأن الأجل
~~له جزء من الثمن فهو مبيع فيكون معلوما قال المازري : إذا قال : إلى يوم
~~كذا فالحد طلوع الفجر أو في رمضان فهو غرور قال ابن العطار : يكره فقط
~~لاقتضائه المخاصمة ما بين أول الشهر إلى آخره وللشافعية قولان ولم أر
~~لأصحابنا المتقدمين فيه نقلا قال : وينبغي أن يكون فاسدا وأجازه ( ح ) وفي
~~الجواهر : يجوز إلى الحصاد وما تضبطه العادة ومنع ( ش ) و ( ح ) إلى الحصاد
~~ونحوه | لعدم انضباطه عندهما عادة | ويكون الأجل معظم ذلك دون أوله وآخره
~~ولو قال : ثلاثة أشهر تحسب بالأهلة ويكمل الكسر من الرابع ثلاثين وإلى يوم
~~الجمعة أو رمضان فأول جزء منه وفي الجمعة أو في رمضان من أوله إلى آخره
~~ويكره قال القاضي أبو الوليد : إن اختلف بذلك الثمن فسخ وإلا فلا وإلى أول
~~يوم في آخره فهو السادس عشر وإلى آخر يوم في أوله فهو الخامس عشر | الشرط
~~الحادي عشر : أن يكون الأجل المشترط زمان وجوده احترازا من السلم في فاكهة
~~الشتاء لأجل في الصيف وبالعكس ونحو ذلك فإنه غرر فيمتنع | الشرط الثاني عشر
~~: أن يكون مأمون التسليم عند الأجل احترازا من الموجود عند الأجل لكنه
~~يتوقع العجز عنه ليلا يكون الثمن تارة بيعا وتارة ms1490 سلفا PageV05P254 | قاعدة
~~: السلف رخص فيه صاحب الشرع لمصلحة المعروف بين العباد فاستثناه لذلك من
~~قاعدة الربا في النقدين وغيرهما لعدم التناجز فيه فإن فعل لغير المعروف
~~امتنع فإذا آل أمر الثمن إلى السلف مع أنه لم يقصد به المعروف أولا امتنع
~~لفقدان المعنى الذي لأجله استثناه الشرع من المحرمات أو لأن ما شأنه أن
~~يكون لله إذا وقع لغير الله امتنع ويفيدنا هذا في غير الربويات فلهذه
~~القاعدة يعلل الأصحاب بقولهم : يلزم أن يكون الثمن تارة بيعا وتارة سلفا |
~~في الكتاب : يمنع السلم في حائط بعينه قبل زهوه ليأخذه بسرا أو رطبا لتوقع
~~هلاكه قبل ذلك وإنما يجوز إذا كان أزهى لأنه مأمون حينئذ
# فرع | قال يمنع في نسل الحيوان بعينه بصفة وإن كانت حوامل لعدم الوثوق
~~بنسله وإنما يصح مضمونا وكذلك اللبن والصوف إلا في الإبان لأنه مأمون حينئذ
~~ويشترط الأخذ في الإبان وإن لم ينفذ إذا شرع في الأخذ في يومه إلى أيام
~~يسيرة لأنه بيع لا سلم فإن سلف في لبنها قبل الإبان واشترط الأخذ فيه امتنع
~~لعدم الوثوق بالتسليم قال اللخمي : يجوز في نسل الحيوان المعين الموصوف إذا
~~لم يقدم رأس المال وكان الوضع قريبا فإن خرج على الصفة دفع الثمن وإلا فلا
~~غرر ولا يكون الثمن تارة بيعا وتارة سلفا فيجوز ويختلف إذا كان الوضع بعيدا
~~فأصل ابن القاسم : المنع لتردد الثمن بين السلف والثمن وأصل غيره : الجواز
~~إذا كانت الغنم كثيرة فيجوز السلم في PageV05P255 لبنها في الإبان وشراؤه
~~جزافا بعد اختباره وإن كانت كالشاتين جاز السلم في نصف لبنها وما الغالب
~~حصوله منها وكره شراء جملته لتوقع اختلافه بخلاف الكثير يحصل بعضه بعضا ولم
~~يكره مرة أخرى لأن الأصل بقاؤه على حاله فإن نقص بعضها عن المعتاد حط من
~~الثمن بقدره فإن أضر بها الحلاب جملة كان لصاحبها الفسخ وكذلك الغنم
~~الكثيرة إذا أخذها الجرب ويجوز السلم في جبن الغنم المعينة وزبدها لأنه
~~يعلم صفته واختلف في السمن والأقط أجازه ابن القاسم وكرهه أشهب ms1491 لاختلافهما
~~قال ابن يونس : كرهه لبعده كاشتراط أخذ الزهو تمرا أو كشراء الزيتون على أن
~~على بائعه عصره فلا تعلم صفته وفي الجواهر : يمتنع السلم في نسل حيوان
~~بعينه وإن وصفه وقال أبو القاسم السيوري : إذا لم ينقد وشرط : إن وافق
~~العقد أخذه جاز وإلا فقولان يتخرجان من كراء الأرض الغرقة
# فرع | قال ابن يونس : إذا اشترى جزاز كباش معينة فيصاب بعضها قبل الجز :
~~قال مالك : له مقال لعدم التسليم قال ابن يونس : ذلك إذا فقدت أعيانها
~~بالبيع أو غيره أما بالموت : فللمشتري صوفها لأنه لا ينجس بالموت إلا أن
~~يكون مكروها عند الناس قال بعض الأصحاب : لعله يعني إذا اشتراه وزنا أما
~~جزافا فلا يوضع شيء من الثمن PageV05P256
# فرع | في الكتاب : يجوز السلم فيما ينقطع في بعض السنة ويشترط ( أخذه في
~~إبانه قال سند : له ثلاث حالات : يسلم في الإبان بشرط ) الأخذ فيه فيجوز
~~اتفاقا وإن اشترط أخذه في غير إبانه امتنع اتفاقا السلم في الإبان أم لا
~~قولان وإن أسلم في غير الإبان واشترط أخذه في الإبان أجازه مالك و ( ش )
~~وابن حنبل واشترط ( ح ) : استقرار المسلم فيه من حين العقد إلى زمان
~~التسليم لاحتمال موت البائع فيحل السلم بموته فلا يؤخذ السلم فيه ولأنه إذا
~~كان معدوما قبل الأجل وجب أن يكون معدوما عنده عملا بالاستصحاب فيكون غررا
~~فيمتنع إجماعا | ولأنه غائب عند العقد فيمتنع في المعدوم كبيع الغائب على
~~الصفة ولأن العدم أبلغ من الجهالة فيبطل قياسا عليها بطريق الأولى لأن
~~المجهول الموجود له ثبوت من بعض الوجوه بخلاف المعدوم نفي محض ولأن ابتداء
~~العقود آكد من انتهائها بدليل اشتراط الولي وغيره في ابتداء النكاح ومنافاة
~~اشتراط أجل معلوم فيه وهو نكاح المتعة فينافي التحريم أوله دون آخره وكذلك
~~البيع يشترط أن يكون المبيع معلوما مع شروط كثيرة عند العقد ولا يشترط ذلك
~~بعد ذلك فكل ما نافى آخر العقد نافى أوله من غير عكس والعدم ينافي عقد
~~الأجل فينافي العقد | والجواب عن الأول : أنه لو ms1492 اعتبر لكان الأجل في السلم
~~مجهولا لاحتمال الموت فيلزم بطلان كل سلم وكذلك البيع بثمن إلى أجل بل
~~الأصل : العدم إلى حين التسليم فإن وقع وقعت الشركة إلى الإبان فإن الموت
~~لا PageV05P257 يفسد البيع ولعدم الوجود يمتنع التعجيل فإن كان عليه دين لم
~~يلزم الغرماء الصبر إلى الإبان ويحاصصوا المشتري فما نابه وقف فإن اتفق
~~الورثة على أصل القيمة جاز إن كان مما يجوز بيعه قبل قبضه وإلا فلا | وتوقف
~~القيمة إلى الإبان فيشتري بها ماله ولا يرجع على الغرماء في غلاء أو رخص
~~لأنه حكم الفصل إلا أن يفضل عنه شيء فللغرماء وعن الثاني : أن الاستصحاب
~~يعارض بالغالب فإن الغالب وجود الأعيان في إبانها وعن الثالث : أن الحاجة
~~تدعو إلى العدم في السلم بخلاف بيع الغائب لا ضرورة تدعو إلى ادعاء وجوده
~~بل يجعله سلما فلا يلزم من ارتكاب الغرر للحاجة ارتكابه لغيرها فلا يحصل
~~مقصود الشرع من الرفق في السلم إلا مع العدم وإلا فالموجود يباع بأكثر من
~~ثمن السلم وعن الرابع : أن المالية منضبطة مع العدم بالصفات وهي مقصود عقود
~~التنمية بخلاف الجهالة ثم ينتقض ما ذكر المعقود بالإجارة تمنعها الجهالة
~~دون العدم وعن الخامس : إنا نسلم أن ابتداء العقد آكد في نظر الشرع لكن آكد
~~من استمرار آثارها ونظيرها هنا بعد القبض وإلا فكل ما يشترط من أسباب
~~المالية عند العقد يشترط في المعقود عليه عند التسليم وعدم المعقود عليه
~~عند العقد مع وجود المعقود عليه في زمن التسليم لا مدخل له في المالية
~~البتة بل المالية مضمونة بوجود المعقود عليه عند التسلم فهذا العدم حينئذ
~~طردي فلا يعتبر في الابتداء ولا في الانتهاء مطلقا ثم يتأكد مذهبنا بالحديث
~~الصحيح أنه & ( قدم المدينة فوجدهم يسلفون في الثمار السنة والسنتين
~~والثلاث فقال & : من أسلف فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم )
~~يدل من وجوه : أحدها : أن تمر السنتين معدوم وثانيها : أنه أطلق ولم يفرق
~~وثالثها : أن الوجود لو كان شرطا لبينة لأن تأخير البيان عن ms1493 وقت الحاجة
~~ممتنع ولأنه وقت لم يجعله المتعاقدان محلا PageV05P258 للمسلم فيه | فلا
~~يعتبر وجوده | كما بعد الأجل لان القدرة على التسلم إذا بطلبت في وقت
~~اقتضاه العقد أما ما يقتضيه فيستوي قبل الأجل لتوقع الموت وبعده لتعذر
~~الوجود فيتأخر القبض وكما أن أحدهما ملغى إجماعا فكذلك الآخر وقياسا على
~~عدم أثمان بيوع الآجال قبل محلها
# فرع | في الكتاب : يجوز السلم في طعام قرية كبيرة بعينها أو ثمرها أو
~~غيرهما في أي وقت شاء ويشترط الأخذ في أي وقت شاء إذا كانت لا تخلو من ذلك
~~وأما ما ينقطع كالبسر فيشترط أخذه في إبانه نفيا للغرر ويجوز السلم في ذلك
~~لمن ليس له فيها ملك لقدرته على الشراء منها | الشرط الثالث عشر : أن يكون
~~المسلم فيه دينا في الذمة احترازا من بيع المعين الذي يتأخر قبضه وفي
~~الكتاب : يمتنع السلم في سلعة معينة يتأخر قبضها أجلا بعيدا خشية هلاكها
~~قبله ويجوز لليومين لقربهما قال أبو الطاهر : إلا أن يشترط الانتفاع
~~بالمبيع فيجوز ما لا غرر فيه كاليومين في الدابة والثلاث في الثوب والشهر
~~في الدار وأكثر من ذلك في الأرض قال اللخمي : فإن أسقط الأجل حيث قلنا
~~بالفساد اختلف في الإمضاء قال : وأراه جائزا إذا رضيا وكأنه عقد مبتدأ وإذا
~~قال : هو من ضماني عندك جاز قال أبو الطاهر : بل يمتنع لأنه زاد الضمان
~~ثمنا والضمان لا يقبل المعاوضة | قال سند : والفرق بين هذا وبين قول ابن
~~القاسم في كراء الدابة : ويشترط أن لا يقبض إلى شهر بل إن الأصل ضمان
~~المبيع من المشتري فبقاؤه عند البائع يناقض العقد والعين المستأجرة منافعها
~~للأجير حتى يستوفي فلم يناقض العقد وإذا صححنا الشرط : فالضمان في المدة من
~~البائع استصحابا لضمانه لسلعته وكذلك حيث استثنى ما لا يجوز من المدة فهلكت
~~عنده وإن هلكت عند المشتري PageV05P259 بعد المدة فهي منه كالبيع الفاسد
~~يتصل به القبض ثم يهلك وإن هلكت بيده وقد قبضها في المدة فكذلك عند أصبغ
~~وقاله ابن القاسم وجعله كالقبض في شرط ms1494 الخيار في الكراء الفاسد قال اللخمي
~~: اختلف إذا لم ينقد في العين المتأخر قبضها وقال : إن صارت في ملكي فهي لي
~~بكذا قال : والجواز أحسن لعدم الغرر | قاعدة : الغرر في المبيع سبعة أقسام
~~: في الوجود : كالآبق والحصول : كالطائر في الهواء والجنس : كسعلة لم يسمها
~~والنوع : كعبد لم يعينه والمقدار : كبيع ما تصل إليه رمية الحجر والتعيين :
~~كبيع ثوب من ثوبين والبقاء : كبيع الثمار قبل بدو صلاحها وبيع المعين يتأخر
~~قبضه من غرر البقاء كالثمار فلذلك امتنع | قاعدة : السلف شرع للمعروف
~~مستثنى من قواعد الربا قرية إلى الله تعالى فيمنع في المكايسة حيث انتفى
~~المعروف لوقوع المفسدة مع عدم معارضتها من المصلحة أو لأنهم أوقعوا ما لله
~~لغيره وقد تقدم بسط هذه القاعدة وهذه المسألة مبينة عليها أيضا لأنه على
~~تقدير تعذر التسليم يكون الثمن سلفا | قاعدة : الأصل في الأسباب الشرعية أن
~~تترتب عليها مسبباتها تحصيلا لحكم تلك الأسباب فإذا تأخر قبض المعين توقعنا
~~هلاكه قبل ترتيب حكم السبب الشرعي الذي هو الانتفاع بالملك قد ثبت حكم
~~السبب مضافا إلى تهمة PageV05P260 البائع في التعدي
# فرع | في الكتاب : يمتنع السلم في حائط بعينه قبل زهوه ليأخذه بسرا أو
~~تمرا لتوقع الهلاك قبل ذلك وإنما يجوز إذا أزهى لأنه مأمون حينئذ ويضرب
~~أجلا وما يأخذ كل يوم وهل يأخذ بسرا أو رطبا نفيا للجهالة وسواء نقد أم لا
~~لأنه شرع في الأخذ وليس دينا بدين وهو عند مالك بيع لا سلم لأن السلم يكون
~~في الذمة وهذا معين يتأخر قبضه وتأخره خمسة عشر يوما قريب لأنها عوائد
~~الناس في قبض مثل هذا شيئا فشيئا للضرورة فإن شرط أخذه تمرا امتنع لبعده
~~ولا يشترط أن يأخذ كل يوم ما شاء للجهالة في الأجل قال صاحب التنبيهات :
~~القرية الصغيرة كالحائط المعين لكن يجب تعجيل الثمن فيها لأن بيعه في الذمة
~~فهو سلم قال اللخمي : للحائط ستة شروط : أن يكون قد أزهى وأن يشترط أخذه
~~بسرا أو رطبا وأن يبين أجل الأخذ فإن ذكر أياما بين ms1495 أعدادها وتواليها
~~ومبدأها ومنتهاها وأن يذكر ما يأخذ كل يوم وأن لا يتعذر أخذه في وقته وأن
~~يبقى ذلك إلى آخر الأيام فإن شك في تبيين ذلك في وقته أو بقائه إلى آخر
~~الأيام امتنع فإن أسلم في تمر حائط بعد الإزهاء والإرطاب ليأخذه تمرا كرهه
~~في الكتاب من غير تحريم ويفسخ ما لم يكن يبيض
# فرع | قال : قال ابن القاسم : إذا أسلم في حائط بعينه ليأخذ زهوا أو رطبا
~~في PageV05P261 يوم بعينه ثم رضي صاحب الحائط أن يقدم ذلك قبل الأجل جاز إن
~~رضي المشتري وكان صفته فأجازه مع أنه طعام بطعام ليس يدا بيد ( وإن قصد
~~المبايعة ) لكن راعى المعروف ليتصرف البائع في حائطه ويأمن الرجوع بالجوائح
~~جاز أيضا وإن قصد أن يرجع بمثل ما دفع امتنع | إلا أن يكون سلفا
# فرع | قال : إذا أسلم في رطب حائط بعينه فأجيح انفسخ اتفاقا لأن المبيع
~~معين كالعروض وكذلك القرية الصغيرة قال أبو الطاهر : هل يشترط أن يكون
~~البائع مالكا لتمرها كالحائط ؟ قولان للمتأخرين أجرى عليهما ابن محرز تقديم
~~رأس المال فعلى القول بالاشتراط لا يلزم كالحائط المعين وعلى الآخر : يلزم
~~لأنه سلم وهو خلاف في حال إن أمكن المسلم إليه لشراء كان سلما وإلا
~~فكالحائط قال صاحب التنبيهات : قال ابن محرز : يجب تقديم رأس المال جزما
~~وسوى أبو محمد في الجواب بين إسلامه في حائط معين وقد أزهى أو أرطب وقال :
~~معنى ما في الكتاب : يكره بدءا ويمضى إذا ترك وقال ابن شبلون : بل الفرق
~~بينهما في الكتاب فيفسخ إذا أزهى بخلاف إذا أرطب | ففرق بين المسألتين في
~~الكتاب
# فرع | في الكتاب : يمنع السلم في زرع أرض معينة بدا صلاحها بخلاف التمر
~~لأن التمر يشترط أخذه بسرا أو رطبا ويمتنع تأخير الزرع حتى ييبس | لأنه غير
~~مأمون الآفات قبل اليبس فإن فات مضى قال سند : اختلف بما يفوت : فروى أشهب
~~: بالعقد لأن الإفراك صلاحه فتكون الكراهة خفيفة وقيل : PageV05P262 بالقبض
~~لقوة الملك بالقبض وعن ابن عبد الحكم : يفسخ مطلقا كبيع ms1496 الثمار قبل بدو
~~صلاحها | وصلاح الحب يبسه | لنهيه & عن بيع الحب حتى يبيض | الشرط الرابع
~~عشر : تعيين مكان القبض قال المازري : يستحب دفعا للنزاع وهو ظاهر المدونة
~~وكلام الأصحاب وهو مبسوط في البحث عن مكان القبض فليطالع من هناك وأوجبه (
~~ح ) لأن الأسعار تختلف باختلاف البلاد كالاختلاف بالأزمان فيجب المكان
~~قياسا على الزمان | وجوابه : الفرق بأن من مقصود السلم الزمان دون المكان
~~في العادة وكذلك القرض لأن الناس يستلفون لزمان معين ويسلمون له دون المكان
~~فإن المقصود تجرد الأزراق المعينة على الوفاء والرزق في الغالب يتجدد بتجدد
~~الزمان دون المكان فإن وقع في المكان فهو لتجدد الزمان وكذلك إن تعلق الأمل
~~بالسعادة والأرزاق في الزمان المستقبل دون المكان فالناس كلهم يؤملون في
~~المستقبل وليس كل الناس يؤملون مكانا معينا فلذلك كان الزمان مقصودا دون
~~المكان ولذلك لم ينه & عليه | بل قال : إلى أجل معلوم ولم يقل إلى مكان
~~معلوم PageV05P263 النظر الثاني فيما يقترن بالعقد من وكالة وكفالة ونحوهما
~~وفي الكتاب إذا وكلته فاسلم لولده أو لغيره ( صح في كل أحد بغير محاباة إلا
~~في نفسه أو شريكه المفاوض له لأنه كنفسه ) أو من يلي عليه من ولدن أو يتيم
~~أو سفيه ونحوه لأن مقصود الوكيل توفير النظر للموكل وهو متعذر في هذه الصور
~~فالوكيل معزول عنها فلا ينعقد التصرف مع العزل وقاله ( ش ) و ( ح ) قال سند
~~ويختلف فيه كالمرأة تقول لوليها زوجني ممن شئت ومنع أبو عمران عبده ومدبره
~~وأم ولده وأجازه في الكتاب إذا انتفت الحاباة فإن باعها من نفسه ثم باع
~~فربح قال ابن حبيب الربح للأول إلا أن تكون القيمة أكثر وإن أعطيناه حكم
~~البيع الفاسد نفذ البيع الثاني
# فرع | في الكتاب إذا وكلته ليسلم دراهم في طعام فأسلمها في بساط أو زاد
~~في الثمن غير المعتاد لا تجيز فعله لصيرورة الدراهم دينا عليه بالتعدي
~~فيفسخا في السلم فسخ دين في دين وبيع منه الطعام الذي وجب له قبل قبضه وإذا
~~لم يدفع له دراهم صحت ms1497 الإجارة وامتنع تأخيره أياك بالثمن لأنه بيع للمبيع
~~الذي هو دين به بدين عليك قال سند إن علم بالعقد فلم ينكره فهو رضا به أو
~~علم بعد بالعقد قبل تسليم الثمن خير في الإمضاء فإن امتنع ولم يبين الوكيل
~~للبائع أنه متعد كان عقدا موقوفا يجوز في مدة يجوز تأخير النقد فيها فإن لم
~~يبين ولم ينقد خير الآمر لعدم التعدي على الثمن فإن تعدى فيه وشهدت البينة
~~بعينة خير بين أخذه وبقي البساط للمأمور ويبين تركه وتغريمه للوكيل لا
~~PageV05P264 بسبب التعدي وله إمضاء العقد لعدم تعينه دينا فإن فاتت عين
~~الثمن فهي مسألة الكتاب قال اللخمي عن مالك له إجازة العقد غي البساط مطلقا
~~وإن لم ينظر فيه حتى حل الأجل له أخذه قولا واحدا قال ابن يونس متى كان في
~~البساط فضل إن بيع بنقد فله بيعه وأخذ الفضل واتفاقا لأن كل مأذون له في
~~تحريك المال لا يكون له فضل والآمر مقدم عليه فيه
# فرع | في الكتاب إذا هلك رهن السلم الذي يغاب عليه فضمانه منك وله مقاصته
~~من السلم بما وجب له عليك إلا أن يكون ( الرهن أحد النقدين إلا أن يكون )
~~رأس مال السلم غيرهما وأن كان السلم في طعام امتنع مطلقا لأنه بيع الطعام
~~قبل قبضه وليس إقالة وإلا شركة ولا تولية قال سند إن كانت المقاصة عند حلول
~~الأجل اعتبر أمران جواز بيع المسلم فيه قبل قبضه وأن تكون قيمة الرهن يجوز
~~أخذها في رأس مال السلم وقبل الأجل يراعى معهما أن يكون الرهن من غير جنس
~~المسلم فيه فإن كان الرهن والثمن عينين من جنس وكان الرهن في العقد أجازه
~~أكثر الأصحاب إذا طبع عليه ومنعه التونسي لأنه آل الرهن إلى تأخير رأس
~~المال بشرط فيفسد | وجوابه أن الختم يبطل هذه التهمة ومنع ابن القاسم مع
~~اتحاد الجنس محمول على تأخيره بعد العقد والمخالفة في الصفة للتهمة في
~~الصرف الفاسد فإن استوت الصفة والجنس انتقت التهمة قال ابن يونس لو كان
~~الرهن ms1498 في طعام قرض جازت المقاصة لجواز بيعه قبل قبضه قال محمد تمتنع
~~المقاصة مطلقا كيف كان الرهن وكيف كان رأس المال لأن الرهن لو ثبت تلفه
~~بالبينة سقط فلا مقاصة وإن لم يتلف فهو عندك فلا يحل لك أن تقول له احبس ما
~~PageV05P265 عندك من الطعام بسلعة هي لك قال سند لو كان الرهن من جنس
~~المسلم فيه جاز أخذه عن المسلم فيه أن كان قائما بيدك أو عند أمين قال صاحب
~~التنبيهات جوز في الكتاب رهن طعام في سلم في مثله فتأول ابن الكاتب فيها
~~جواز رهن مثل رأس المال وخالفه لأنه تأخير رأس المال
# فرع | في الكتاب إن مات كفيل السلم قبل الأجل حل بموته لأنه كالغريم
~~والذمم تخرب بالموت ولا يحل بموتك ورثتك مكانك لأنه من حق الأموال فتنتقل
~~إليهم قال سند منع ابن حنبل الكفالة لأنها تؤدي إلى استيفاء المسلم فيه من
~~غير المسلم إليه كالحوالة وهو يلزم ( ش ) و ( ح ) لأنهما يمنعان بيع المسلم
~~فيه مطلقا ونحن نجيز البيع والحوالة في الجملة وفرقا بأن الحوالة تطالب
~~فيها ببدل حقك وفي الحمالة بنفس حقك وبحلول الؤجلات بالموت قاله الأئمة |
~~قاعدة الحقوق قسمان مالا ينتقل بالموت كالنكاح والتمليك والتخيير والوكالة
~~وما ينتقل كالشفعة والرد بالعيب والرهن وضابط البابين أن المنتقل الأموال
~~وحقوقها لأنهم يرثون الأموال فيرثون ما يتبعها والخاصة ببدنه وآرائه قال لا
~~تنتقل لأنهم لا يرثون بدنه ولا عقله
# فرع | في الكتاب للكفيل مصالحتك عن العروض بالعروض المخالفة لها وبالطعام
~~والعين نقدا إذا اشترى لنفسه إن كان الغريم حاضرا مقرا نفيا للغرر لأن بيع
~~العروض قبل قبضها جائز وإن كان الغريم بالخيار إن شاء PageV05P266 أعطاه ما
~~عليه امتنع لأنه غرر ومنع ( ش ) و ( ح ) بيع الدين قبل أجله لقوله عليه
~~السلام ' في أبي داوود : من أسلف في شيء فلا يصرفه إلى غيره | وجوابهما
~~الضمير عائد على المسلم فيه فنهى عن فسخ الدين في الدين قال سند في
~~الموازية ولا تجوز مصالحة الغريم بأكثر من رأس المال ms1499 تنزيلا له منزلتك
~~وجوزه التونسي وغيره وهو الأظهر تنزيلا للكفيل منزلة الأجنبي والشبهان في
~~الكفيل وعن مالك إذا ثبت الدين ببينة وعلم حياة الغريم جاز بيعه ولا يشترط
~~حضوره لأن الظاهر تحققه فالغرر منتف وإذا اشترطنا الحضور على ما في الكتاب
~~فمعناه : إذا كان قبل الأجل أما عند الأجل فقد توجه الحق على الكفيل فله
~~تخليص نفسه فإن صالح الكفيل الغريم لا لنفسه بأمره جاز بما تجوز به مصالحة
~~الغريم أو بغير أمرك وعلمك فهو عقد موقوف يمتنع فيما يمتنع فيه الخيار
~~ويمتنع على أصل ابن القاسم مطلقا كما تمتنع الإقالة في السلم على الخيار
~~وفسخ الدين في شيء فيه خيار ويجوز على أصل أشهب فإن لم يعلمك فأجازه ابن
~~القاسم مرة وألزم الغريم الأقل من الدين أو ما صالح به الكفيل ومنعه مرة
~~ورآه غررا ومنعه مرة لأن الكفيل لا يعلم ما يختار الغريم وجعله محمد
~~كالوكيل ينفذ فإذا حل الأجل وقبض السلم بيع اشترى الكفيل ما دفع والزيادة
~~للمكفول أو النقص من الكفيل وهذا الخلاف إذا دفع مثليا أما المقدم والذي
~~يقتضى فيه بجنس غير قيمته فكذلك أيضا فإن كان دنانير أو دراهم وقيمة ما
~~صولح عليه كذلك جاز قولا واحدا لنفي الغرر قال صاحب النكت معنى قوله إن كان
~~الغريم بالخيار : أي يصالح عنه ثم يعرفه فإن تصالح عنه بعروض خلاف العروض
~~التي عليه PageV05P267 أو بأحد النقدين فيمتنع لأنه لا يدري ما يعطيه
~~الغريم إلا أن يعطى مثل ما عليه دون ما يرجع فيه إلى التقويم لأن البيع
~~بالتقويم ممنوع
# فرع | في الكتاب إن صلحه الكفيل قبل الأجل على مثل عروض السلم جار أو أقل
~~أو أكثر أو أجود أو أدنى امتنع لأنه في الأدنى سلف بزيادة والأعلى زيادة
~~على ضمان الأدنى قال سند : والمصالحة لغير البلد كفيل الأجل
# فرع | في الكتاب لا يصالح المتكفل بطعام قبل الأجل إلا بمثل رأس المال
~~فيكون توليه أو إقالة للغريم برضاه وتمتنع إقالة الكفيل والأجنبي بغير رضاه
~~لأنه يتخير فإن ms1500 رضي الله يبيع الطعام قبل قبضه
# فرع | قال يجوز أخذك قبل الأجل أو بعده مثل طعامك لتعلق الحق به ويمتنع
~~من الأجنبي لأنه بيع الطعام قبل قبضه ولو اقترض مثل طعامك من الأجنبي
~~وأحاله به عليه ولم تسل أنت الأجنبي جاز قبل الأجل وبعده لأنه ملك الطعام
~~بالقرض فله تعجيله ويمتنع أن يقترض مثل طعامك ويحيل به على طعامك لأن
~~الحوالة بيع قبل قبضه ويمتنع أخذك من الغريم أو من الكفيل قبل الأجل أجود
~~أو أدنى لأنه بيع الطعام قبل قبضه وضع وتعجل PageV05P268 ويجوز من الغريم
~~إذا حل الأجل لأنه حسن قضاء أو اقتضاء دون الغريم لأنه بيع لا يرجع بما ودى
~~قال سند : إذا دفع الكفيل ما عليه رجع بمثله فإن دفع طعاما رجع به أو اشترى
~~طعاما رجع بثمنه وإن كان أجحف به إذا تغيب الغريم لأنه أوقعه في الشراء إن
~~كانت الكفارة بإذنه وإلا بما عليه فقط لأن فعله لا يجيزه متجرا بل معروفا
~~ويجوز اتفاقه مع الغريم على ثمن الطعام قاله محمد لأنه كالقرض لذلك الطعام
~~لا كالبائع
# فرع | في الكتاب للكفيل بعد الأجل المطالبة دون قبض الطعام لأنه ليس
~~وكيلا فإن قبضه لك فتلف عنده ضمنه قامت بينة أم لا ( ينزع الغريم بذلك أم
~~لا ) طالبه الكفيل بقضاء السلطان أم لا لأنه ليس أمينا ولا وكيلا فيده
~~مضمنة وإن أخذه بطريق الرسالة لم يضمن لأنه وكيل للغريم والوكيل أمين لا
~~يضمن قال صاحب النكت طرح سحنون ( أيضا ) السلطان لأن السلطان لا مدخل له
~~هاهنا وقال غيره معناه يكون صاحب الحق غائبا غيبة بعيدة وحل الأجل فتقاضاه
~~الكفيل وخشي أن يغرم هذا الغريم الحاضر قبل قدوم الغائب فإن كان مليا لم
~~يتعرض له وإلا قضى السلطان عليه بالحق وأخذه منه وجعله على يد أمين أو
~~الكفيل أن كان أمينا قال سند ليس للمكفول مطالبته بما دفعه له على أنه
~~اقتضاء لأنه في ضمانه لم يتعد فيه إن باعه وله ذلك في الرسالة لتعديه
~~بالبيع فلو باع ms1501 المقبوض بالرسالة PageV05P269 وغرمه للطالب : فله أن يدفع
~~له طعاما مثل ما قضى عنه ويطالبه بالثمن ولو وكل الطالب الكفيل فقبض وباع
~~فللطالب إمضاء البيع دون المكفول لتعين الطعام للطالب بالقبض ويمنع أن
~~يعطيه دراهم ليشتري ويعطي الطالب من عنده لأنه بيع للطعام قبل قبضه كما لو
~~اشترى طعاما من أجنبي وأحال عليه ولو دفع دنانير واشترى بها طعاما ويقضيه
~~عنه فدفع الكفيل الطعام من عنده وحبس الثمن بعد أن علم الغريم بذلك قبل كيل
~~الطعام فرضي امتنع لأنه بيع الطعام قبل قبضه ولو دفعه بغير علمه فأجازه جاز
~~لأنه مقرض ولو وكله المكفول على الشراء والدفع ووكله الطالب على القبض :
~~منعه ابن القاسم لأن قبضه لأحدهما قبض للآخر كما لو قال المكفول للطالب أنا
~~أشتري هذا الطعام واقبضه أنت وهو بيع للطعام قبل قبضه وأجازه أشهب كما لو
~~قبضه الطالب
# فرع | في الكتاب : لو باعه الكفيل امتنعت إجازتك البيع لأنك لم توكله على
~~البيع فهو بيع الطعام قبل قبضه ولك مطالبة الغريم والكفيل فللغريم أخذ
~~الثمن منه إن دفعه على الرسالة لأنه متعد عليه وله أخذه بمثل الطعام لأنه
~~مثلي وإن أخذت الكفيل بالطعام فليس للغريم أخذ الثمن منه ودفع مثل الطعام
~~إن قبضه اقتضاء لأنه ضمنه فله الثمن
# فرع | في الكتاب تمتنع الكفارة برأس المال لأنه غرر ولا يدري أيحصل له
~~رأس المال أو المسلم فيه قال ابن يونس : قال سحنون : لو كانت الحمالة بعد
~~PageV05P270 العقد فسخت كما قبل العقد لأن معناها إن لم يوجد الطعام دفعت
~~لك رأس مالك فهي إقالة فاسدة لأن من شرط الإقالة في الطعام النقد وقيل إن
~~فهم أنه يشتري له برأس المال طعاما جاز قال محمد ولو قال علي مائة درهم إن
~~لم آت به فلم يأت به اشترى بالمائة طعام الطالب فإن فضل منها شيء رد للكفيل
~~وإن نقصت لم يكن عليه غيرها قال ابن القاسم فإن ضاعت قبل لشراء فهي من
~~المكفول ولا يكون على الكفيل منها شيء للطالب لأنه أداها ms1502 قال سند إن قصد
~~بضمان الثمن ضمان المسلم فيه بقدر الثمن بمعنى إن لم يوفك عند الأجل وفيتك
~~بمقدار الثمن وما نقص الثمن عنه لا يلزمني أجازه عبد الحق وغيره لأن المسلم
~~فيه حاصل جزما أو أكثره بخلاف ما في الكتاب وقيل يمتنع هذا للجهل بما يشتري
~~من الثمن وجوابه أن هذا كالرهن لا يدرى هل يوفى أم لا ومع ذلك يجوز إجماعا
~~وإذا وقعت الكفالة الفاسدة فسخ العقد ورد الثمن فإن تعذر رده لا يلزمه شيء
~~عند ابن القاسم لفساد الحمالة ويلزمه عند غيره
# فرع | في الكتاب : تجوز الزيادة في الثمن بعد الأجل على أن يعطيك أطول من
~~ثوبك أو أحسن صفة إذا تعجلت الزيادة لأنها في معنى رأس المال ويمتنع
~~استرجاع بعض الثمن ليأخذ أدنى إن كان الثمن لا يعرف بعينه وقد غاب عليه
~~خشية أنك أسلفته هذا المردود فيكون بيعا وسلفا قال صاحب النكت : إذا زدته
~~قبل الأجل لتأخذ أطول : جاز عند ابن القاسم لأنهما صفقتان بشرط أن يبقى من
~~الأجل مثل أجل السلم فأكثر وإلا امتنع لأنه PageV05P271 سلم حال فيما ليس
~~عند ولو كان لتعطيه أرق أو أصفق امتنع لأن الخروج عن الصفقة فسخ دين في دين
~~وفي زيادة الأطول حصل الأول مع غيره فلم يفسخ ومنعه سحنون مطلقا ورآه فسخ
~~دين في دين وجوزه في الإجارة لأنها في شيء بعينه وفيه نظر لأنه لو مات
~~الأجير أوصى على ذلك من ماله فهي والسلم سواء قال سند : قوله : يمتنع
~~استرجاع بعض الثمن ليأخذ أدنى ليس شرطا بل المثل والأجود كذلك في الفساد في
~~الاسترجاع لأنه سلف
# فرع | في الكتاب : إذا كان رأس المال عرضا واسترجعت من صنفه وأخذت أدون
~~امتنع لأن المسترجع سلف أو من صنفه جاز لأن شرط السلف اتحاد الجنس
# فرع | في الكتاب : إذا أعطاك بعد الأجل أو قبله جميع رأس المال أو بعضه
~~مع جميع المسلم على أن يجعل لك السلم قبل أجله أو يؤخره إلى أجله امتنع إن
~~كان الثمن لا يعرف ms1503 بعينه وقد غاب عليه وإذا كان رأس المال يعرف بعينه
~~فتقابلتما في نصفه ونصف السلم عى أن تأخذ بقية رأس مالك جاز | تنبيه : وقع
~~في بعض النسخ في أول الفرع : أو يؤخرك إلى أبعد أجله وهذا هو الذي يتجه فإن
~~التأخير للأجل مستحق بالعقد لا يحتاج إلى تعجيل لأجله وكذلك قوله : إذا
~~أعطاك بعد الأجل ليعجل لك قبل الاجل أو إلى الأجل أو أبعد من الأجل لا
~~يستقيم فإن الدفع بعد الأجل يستحيل أن يكون لقصد PageV05P272 التعجيل قبل
~~ذلك بل ينبغي أن يقال : ليؤخره إلى أجل أبعد من ذلك الأجل وسر الفساد بعد
~~التصحيح : أن رأس المال إذا كان يغاب عليه كان مستهلكا فكأنه أسلفه ليؤخره
~~أو يوافقه على التعجيل فهو : حط عنى الضمان وأزيدك | قال اللخمي : إذا كان
~~رأس المال متقوما جازت الإقالة على عينه إذا كان لم يتغير وتمنع على مثله
~~وقيمته لأنها إقالة على غير رأس المال فهي مبايعة للطعام قبل قبضه وإن كان
~~مثليا منع ابن القاسم الإقالة على مثله وأجازه أشهب إلا أن تختلف فيه
~~الأعراض كالكتان وحوالة الأسواق في العبد فالثمن لا يمنع الإقالة لأنها
~~خارجة عن العين وتغييره بالزيادة أو النقص في بدنه يمنع
# فرع | في الكتاب : إذا أخذت بعض رأس مالك بعينه وجميع السلم بعد الأجل
~~جاز لأنه إحسان محض ويمتنع أخذك بعض سلمك وتسترجع عروضا من صنف رأس مالك
~~لأنها إن كانت مثل عدده فهو سلف لمنفعة أو أقل فبيع وسلف ومن غير صنف رأس
~~مالك يجوز لتعذر السلف مع المغايرة
# فرع | قال ابن يونس : قال ابن القاسم في الكتاب : لك أن تستزيد أحد
~~العقدين له بالتعجل أو تؤجله إلى الأجل أو أبعد منه لاستغلالك المبيع كأنه
~~في عقد واحد وقال أيضا : ذلك ممنوع قال ابن أبي زمنين : ينبغي على أصولهم
~~إن مات البائع قبل قبض الزيادة أن تبطل لأنها هبة لم تقبض PageV05P273 وقيل
~~: هذه هدية مديان فتمتنع قال سند : تجوز عند ابن القاسم الزيادة في الثمن
~~لأنها معروف
# فرع | في ms1504 الكتاب : إذا كان رأس المال المسلم عرضا أو حيوانا في طعام لا
~~يمنع الإقالة تغير سوقه لأنه رغبات الناس وهي خارجة عن الحيوان بخلاف
~~التغيير بالزيادة والنقصان لأنه حينئذ مبايعة في طعام قبل قبضه والهزال
~~والسمن في الجارية لا يمنع بخلاف الدابة لأنهما مقصودان فيهما قال اللخمي :
~~هذا يتخرج على ما فيه من الخلاف في الرد بالعيب هل هو فوت أم لا
# فرع | في الكتاب : إذا أسلم رجلان لرجل فأقال أحدهما جاز إلا أن يكونا
~~متفاوضين فيما أسلما فيه أو مطلقا ولا حجة لشريكه عليه فإن اسلم رجل لرجلين
~~فأقاله أحدهما ولم يكن اشترط ضمان كليهما لصاحبه جاز ولا حجة لشريكه لأنه
~~مستقل بنفسه فإن كان اشترط ذلك امتنع وكأنه سلم من النقص قال سند : منع
~~سحنون إقالة أحدهما إلا بإذن شريكه الآخر في المسألة الأولى كما لا يقبض
~~إلا بإذنه والفرق : أن الإقالة يمتنع فيها الخيار فلو خيرنا الشريك كانت
~~إقالة على الخيار فتفسد لأنها بيع وسلف وبيع للطعام قبل قبضه كما له عتق
~~نصيبه من العبد بغير إذنه PageV05P274
# فرع | في الكتاب : إذا اشتريت بدراهم فتقابلتما وهي في يديه فأراد دفع
~~غيرها فذلك له وإن كرهت شرطت استرجاعها أم لا لأنها لا تتعين وقال ( ح )
~~ومنع ( ش ) | قال سند : قال سحنون : ليس ذلك له كقفيز من صبرة لا يبدل
~~بقفيز من صبرة وقد تقدم في كتاب الصرف تحرير ذلك
# فرع | في الكتاب : إذا أسلمت ثوبا في طعام ثم أقلته فهلك الثوب بعد
~~الإقالة انفسخت الإقالة لعدم القبض ويمتنع أخذ المثل لأنه ليس مثليا وإذا
~~ابتعت مثليا فقبضته وأتلفته تجوز الإقالة منه برد المثل بعد علم البائع
~~بهلاكه وقبضه لأن التأخير في الإقالة ممنوع لأنه مكايسة
# فرع | في الكتاب : إذا أسلم إليك مائة درهم في مائتي أردب تساوي مائتي
~~درهم فأقالك : في مرضه ولا مال له غيرها فللورثة الإجازة وإعطاؤك ثلث ما
~~عليك من الطعام وإن حمل الثلث جميع الطعام جازت الوصية قال صاحب النكت :
~~قوله : جميع الطعام يريد طعام ms1505 المحاباة ومنع سحنون هذه الإقالة لتأخرها إلى
~~الموت وقيل : معناها : إقالة ومات مكانه ويرد عليه إنها انعقدت على فساد
~~فإن تعقب الموت غير معلوم وقيل : وصى له بالإقالة وقيل : أما إجازة ابن
~~القاسم لها فلأنها لم يقصدا ذلك بل أدت إليه الأحكام قال أبو الطاهر :
~~مسألة الكتاب لها ثلاث صور : إن أوصى بأن PageV05P275 يقال صحت وفاقا لأنه
~~لا يقع تأخير في الإقالة وإن تجد الإقالة ولم يتأخر الطلب جازت اتفاقا وإن
~~تأخر فقولان فإن كان المقيل الذي عليه الطعام وهو مريض والمال له جرى على
~~ما تقدم وإذا قلنا تمضي وفيه محاباة ولم يكن للمسلم إليه غير رأس ماله :
~~فثلاثة أقوال : يشترى بما عدا المحاباة طعام فيوفاه وثلث المحاباه لتصحيح
~~أخذ ما يشترى به وثلث المحاباة الكل عينا وقيل : يشتري له بالأصل وثلث
~~المحاباة طعام والمدرك : محاذرة البيع والسلف فيعطى الجميع من جنس واحد فإن
~~غلبنا حكم الإقالة أعطينا الجميع عينا أو إبطال الإقالة أعطينا الكل طعاما
~~أو لا يحاذر البيع والسلف لتعذر القصد فيعطى الطعام وثلث المحاباة
# فرع | في الكتاب : الاستغلال لا يمنع الإقالة إلا ولد الأمة لما فيه من
~~التفرقة بينهما ولأنه كالنماء في البدن والدين يلحق المأذون له يمنع لأنه
~~عيب في النذر وإن أسلمت ثوبا في حيوان فقطعته جازت الإقالة في نصف الحيوان
~~في نصف الثوب حل الأجل أم لا زاده القطع أو نقصه إذا تعجلت ذلك قال ابن
~~يونس : يريد لأنه نصف ثوبه بعينه ولم يدخله بيع وسلف وفي الكتاب : إن أخذت
~~ثوبا معينا وزادك ثوبا من صنفه أو من غير صنفه أو غير ذلك جازت الإقالة حل
~~الأجل أم لا إلا أن يزيد من نصف المسلم فيه فيجوز بعد الأجل لا قبله لأنه :
~~حط عني الضمان وأريدك وقد تقدم من أحكام الإقالة جملة في فساد العقد وصحته
~~في بيوع الآجال وحكم العقد قبل PageV05P276 القبض ما اقتضاه ذانك البابان
~~منها فليراجع هناك | النظر الثالث : في أداء المسلم فيه ثم البحث عن مقداره
~~وصفته وزمانه ومكانه ms1506 | فهذه أربعة أبحاث : | البحث الأول : في مقداره | وفي
~~الكتاب : ما اشترط أخذه في إبانة فانقطع إبانه قبل أخذه بتأخير السنة
~~الثانية توفية بالعقد ثم رجع إلى جواز أخذ بقية رأس المال لأن التأخير ضرر
~~قال ابن القاسم : من طلب التأخير منهما فذلك له نظرا للمدركين فإن اجتمعا
~~على المحاسبة جاز | قال سند : إن لم يقض من المبيع شيئا جاز الاتفاق على
~~الفسخ لأنه إقالة وإن اتفقا على التأخير حاز عند ابن القاسم لتعلق الضرر
~~بهما وامتنع عند أشهب كأنه فسخ دين في دين وإن اختلفا فقولان : أحدهما :
~~يقدم من طلب المحاسبة لأنه نفي للضرر وثانيها : طالب التأخير لأنه الأصل في
~~اعتبار العقد حتى يوفي به فإن قبض البعض فالمشهور : عدم الفسخ في الباقي
~~توفية بالعقد | قاله ( ش ) و ( ح ) ويفسخ عند أشهب في الباقي لأن العقد
~~يتناول ثمرة عام بيعه فتعذره يوجب الفسخ كالعقد على الصبرة المعينة وعن ابن
~~القاسم : يختص خيار الفسخ بالمشتري وقاله مالك ( ش ) و ( ح ) لأنه صاحب
~~المثمن الذي هو مقصد العقد والثمن إنما هو وسيلة وقال أصبغ : تكلفهما
~~المحاسبة إلا أن يتفقا على التأخير لشمول الضرر لهما وإذا قلنا بالتراضي
~~على الفسخ شيئا فهل يجوز في البعض ؟ وهو الذي حكى فيه الخلاف في
~~PageV05P277 الكتاب وإذا قلنا بالفسخ : فله أن يأخذ بالقيمة ما شاء غير
~~الطعام منعه أشهب وكرهه ابن وهب لأنه طعام نقدا من طعام وأجازه محمد لوقوع
~~الفسخ فيبطل الطعام الأول وعن ابن الكاتب : إنما يقع ذلك إذا حكم بالفسخ
~~وأشهد عليه بالحكم بتحقق الإبطال وقال عبد الحق : يكفي الحكم دون الإشهاد
~~لعدم توقف الفتيا عليه فأما السلم في حائط معين ينقطع ثمرة فليس له إلا
~~الثمن ويمنع التأخير لفوات المعقود عليه وله أن يأخذ ما اتفقا عليه ولم
~~يختلف في هذا كذهاب بعض الصبرة ولقوة شبهه بالعروض المعينة والأول في الذمة
~~جزما إنما الخلاف في خروج الإبان وإذا فات بعض ثمر الحائط المعين : ففي
~~الكتاب : يرجع ببقية الثمن لأن الثمن موزع على المبيع ms1507 وقال الباجي : ذلك
~~إذا اشترط أخذ المبيع في وقت معين أما في أيام تختلف فيها القيم : فالحساب
~~بالقيمة واختاره التونسي وغيره وليس له أن يدفع ما خصه في سلعة تتأخر لأنه
~~فسخ دين في دين بل في سلعة معجلة فإن تأخرت لمنفعة من إشهاد أو استخدام
~~أجازه الباحي بغير شرط إن شرط حبسها لغير منفعة : ففي الكتاب : لا يعجبني
~~ولا أفسخه لأن المعين ليس بدين وإن كانت فيما لا يمكن تعجيله كالخادم فيها
~~العهدة والبيع بالخيار قبل جذاذها وسكنى الدار منعه ابن القاسم لشبهة
~~بالدين بالدين وأجازه أشهب لأن الدين لا يكون إلا في الذمم دون الأعيان قال
~~صاحب التنبيهات : إذا خرج إبان الثمرة قبل قبضها فستة أقوال : يتأخر لإبان
~~ثان له أخذ بقية الثمن الآن القولان لمالك ولابن القاسم : يخير المشتري في
~~التأخير دون البائع للتفرقة بين قبض أكثر المبيع فيجوز التأخير لقابل وإلا
~~فالمحاسبة الآن لمالك لأن قبض الأقل مغتفر وتتغير المحاسبة الآن | لأشهب
~~والمحاسبة الآن إلا أن يجتمعا على التأخير لأصبغ | قال اللخمي : وقول أشهب
~~أصح إذا ذهبت PageV05P278 الثمار بالجوائح السماوية وإن كان عدم القبض لرد
~~البائع حتى خرج الإبان كان للطالب الخيار في التأخير وإن كان لهرب المشتري
~~خير البائع قال : وأرى أن يدفع البائع التمر أو الرطب إلى الحاكم لأنه وكيل
~~إذا خشي فساده قال : وإذا أخذ ورقا فيما بقي ورأس المال ذهب جاز إن كان
~~الذهاب بالجوائح لعدم التهمة على الصرف المتسأخر وعن مالك جوازه إذا كان
~~الفوات لخروج الإبان وكذلك أخذ الطعام في الطعام وأما السلم في الحائط
~~المعين فيتعذر الأخذ والقرية ينفسخ اتفاقا كالصبرة قال أبو الطاهر : في
~~القرية والصبرة قولان كالحائط المعين وإلحاقها بالمضمون في الخلاف المتقدم
~~لحصول الشبهين فيها
# فرع | قال ابن يونس : أجاز في الكتاب : أخذ نوع من الحبوب بدلا من نوع
~~آخر لأنها يباع بعضها ببعض وقال محمد : وكذلك لحم البقر في الضأن في يوم
~~أجله ولا يعجل في ذلك اليوم اكثر ما له لئلا يكون بيعا للطعام ms1508 قبل قبضه فإن
~~أخذ أكثر وزاد امتنع لأنه بيع الطعام قبل قبضه أو دنى وعرضا امتنع ويمتنع
~~أخذ طير الماء في الدجاج والإوز لانه يراد للحم وهما للتربية فهو بيع
~~الحيوان باللحم ويمتنع أخذ العصافير المذبوحة في الحية لأنه بيع الحيوان
~~باللحم وفي الكتاب : يجوز أخذ القميصين في الرايطة وجدت الرايطة أم لا لان
~~الرايطة ليست طعاما ولا ربا بينهما وبين القميصين | فائدة : قال صاحب
~~التنبيهات : الرابطة مثل الملاءة والملحفة إذا لم تلبس والمعروف في العربية
~~: ريطة PageV05P279 في
# فرع | الكتاب : لك في السلم الفاسد أخذ كل شيء برأس مالك إلا ما أسلمت
~~فيه ليلا يكون تتميما للعقد الفاسد قال سند : قال أشهب : هذا في الحرام
~~البين أما الذي يمكن إجازته لا يصلح كذلك حتى يفسخه الحاكم أو يشهدا على
~~التفاسخ ليلا يكون إقالة على غير راس المال قال محمد : كل مختلف فيه يمتنع
~~فيه ذلك إلا بعد فسخ السلطان وإذا كان المسلم فيه حنطة فقال : أعطني بثمني
~~ثمرا جاز إن علم الفساد دون إن جهلاه أو أحدهما امتنع لأنه قاصد لدفع الثمن
~~في الحنطة وعن مالك وابن القاسم : له أخذ النوع المسلم فيه نظرا للبطلان
~~وإذا منعناه فهل له أخذ ما يجوز قضاؤه فيه كالسمراء من الحمولة أو أكثر من
~~الشعير فيه خلاف وهل له أخذ ما يمتنع سلم رأس المال فيه ؟ منعه محمد سدا
~~للذريعة وعن مالك : له أخذ الورق في الذهب وإذا راعينا التهمة قطعنا فسخ
~~الإمام قال صاحب المقدمات : إذا كان العقد متفقا على فساده : فهل له الأخذ
~~من جنس سلمه ؟ ثلاثة أقوال : المنع في الكتاب وجوزه ابن كنانة وقال الفضل :
~~له أخذ محمولة ومن سمراء وقمما من شعير ويمتنع محمولة من محمولة لما فيه من
~~قوة تهمة الفاسد وإن كان مختلفا فيه امتنع أخذ خلاف الجنس قبل الحكم وتأخير
~~رأس المال وبعضه سدا للذريعة فسخ الدين في الدين أو إقالة بتأخير أو بيع
~~الطعام قبل قبضه على رأي وفي الأخذ من الجنس الأقوال الثلاثة المتقدمة
~~PageV05P280
# فرع ms1509 | في الكتاب : إذا أمرته بالكيل في غرائرك أو في ناحية بيتك فادعى
~~ضياعه بعد الكيل ضمن إلا أن تصدقه البينة أو أنت على الكيل لأنها وديعة
~~حينئذ قال أبو الطاهر : يجوز القبض على التصديق في النقد اتفاقا وفي السلم
~~قولان لاحتمال ان يجد نقصا فيتخاصمان قال اللخمي : للهلاك في يده أربعة
~~أحوال : أن مكنه من القبض فله أحكام الوديعة وإن حبسه للإشهاد وهو يغاب
~~عليه لم يصدق وإن حبسه لمنفعة استثناها صدق لأنه كالمستأجر | وإن لم يمنعه
~~وهو حاضر بين أيديهما ومضى وتركه فالكالوديعة لأنه لم يكن حبسه لأن المبيع
~~إلى أجل بخلاف النقد وإن كان غائبا عنه لم يصدق إلا أن تقوم بينة على تلفه
~~وإن تعدى فباعه خير المسلم بين إجازة البيع أو إغرام القيمة ما بلغت ويمتنع
~~فسخ السلم خشية من الإقالة على غير رأس المال السلم وكذلك إذا ادعى ضياعه
# فرع | في الكتاب : إذا أسلمت عبدا في عروض لا تأخذ عند الأجل عوض العروض
~~عبدين من صنفه لأنه سلم عبد في عبدين من جنسه فيمتنع ويمتنع الفسخ المحمولة
~~في سمراء إلى أجلها لأنه فسخ دين في دين ويجوز أخذها منها عند أجلها لأنه
~~حسن قضاء قال ابن يونس : قيل : يجوز سمراء في سمراء أجود منها أو أدنى إلى
~~أجلها لبقاء الصفة المسلم فيها من حيث الجملة قال صاحب التنبيهات : إن أخذ
~~عبدا أدنى في المسألة الأولى منعه ابن عبد الحكم PageV05P281 لأنه لا يسلم
~~فيه وأجازه ابن القاسم لعدم التهمة | تمهيد : قال صاحب التنبيهات : لصحة
~~أخذ غير المسلم فيه ثلاثة شروط : أن يصح بيعه قبل قبضه وأن يصح سلم رأس
~~المال فيه وأن يصح شراؤه بالدين | البحث الثاني : في الصفة وفي الجواهر :
~~إذا دفع بعد الأجل أجود وجب قبوله لأنه حسن قضاء أو أدنى جاز قبوله لأنه
~~حسن اقتضاء لا يجب قبوله لقصوره عن الحق ويجوز أخذ الذهب الأسود عن الأبيض
# فرع | قال اللخمي : إذا وجده معيبا رجع بالمثل لأنه تبين أنه لم يقبض
~~المبيع فإن اطلع ms1510 على العيب بعد خروجه عن يده بهبة فثلاثة أقوال : يغرم
~~قيمته معيبا ويرجع بالمثل لأنه جنى على معيب ويرجع بقدر ذلك العيب ويكون
~~شريكا في الصفة التي أسلم فيها لأنه جزء من المبيع لم يقبضه فيرجع بقيمة
~~العيب من الثمن نفيا لضرر الشركة قال : وأرى أن يخير بين رد القيمة والرجوع
~~بالمثل أو ينتقص من السلم قدر العيب لأن الشركة ضرر عليهما
# فرع | في الكتاب : لا تأخذ دقيق الحنطة في الحنطة وإن حل الأجل بخلاف
~~القرض لأنه معروف قال اللخمي : وعن مالك : الجواز وهو على الخلاف في بيع
~~الحنطة بالدقيق وحيث أجزنا في القرض فيختلف هل يجوز بالوزن أو الكيل ؟ على
~~الخلاف في بيع أحدهما بالآخر وتمتنع زيادة كيل الدقيق على القمح ليلا يكون
~~مبايعة لا مبادلة وهل ينقص ؟ منعه ابن القاسم وأجازه أشهب لأنه معروف إلا
~~أن يكون أجود ويجوز مثل كيله أجود PageV05P282 وأردأ | البحث الثالث : في
~~زمانه | وفي الكتاب : لا يجبر على القول في الأجل في السلم لكن الأجل حق
~~لهما بخلاف القرض لأنه حق المقترض فله إسقاطه وفي الجواهر : ألزمه
~~المتأخرون قبوله قبل الأجل باليوم واليومين لعدم اختلاف الأغراض وعدم تغير
~~الأسواق قال صاحب الاستذكار : إذا أسلم في كباش ليأخذها في أيام الأضحية
~~فأتاه بعد الأضحى : قال مالك : يلزمه قبولها وكذلك في قطائف الشتاء فأتى
~~بها في الصيف لأنه مبيع أوجبه العقد وقال ابن وهب : لا تلزمه لفوات المنفعة
~~التي أسلم لأجلها ووافقه في الكراء اللخمي إذا أتاه بعد إبان الحج لا يلزمه
~~عندهما | وقال ( ش ) : كل شيء أتى به قبل أجله من النحاس والتبر والعرض
~~أجبر على أخذه لإفضائه إلى براءة الذمم بخلاف المأكول والمشروب لأنهما تختص
~~منافعهما ببعض الأوقات وكذلك الحيوان لاحتياجه للعلف وكل ما فات موسمه وما
~~قصد الشراء لأجله كالضحايا ونحوها لفوات الفائدة | البحث الرابع : في مكانه
~~| وفي الكتاب : لا بد من اشتراط مكان القبض ولا يكفي ذكر مصر لأنه اسم '
~~لجملة الإقليم ويكفي الفسطاط ( فإن تشاحا في أي PageV05P283 موضع . . . . .
~~. إن علم ولا ms1511 يخفى البائع في الفسطاط ) قال أو الطاهر لا يشترط ذكر الموضع
~~بل تكفي العادة وإن لم يشترط فحيث وقع العقد أو قبض رأس المال لاستلزام
~~السبب المسبب وإن شرط بلدا فبأي موضع ؟ فيه ثلاث روايات : سوق السلعة لأنه
~~مظنتها موضع العقد لأنه سببها أي موضع من البلد لعدم التخصيص وإن كانت عادة
~~تعينت وإن اختلف السعر في نواحي البلد تعين ذكر موضع منه فإن اختلفا في أي
~~موضع اشترطا صدق مدعي الأشبه فإن لم يدعياه تحالفا وتفاسخا لعدم رجحان
~~أحدهما وإن ادعياه قدم المسلم إليه في المشهور لأنه مالك المقصد والثمن
~~وسيلة وقدم سحنون المشتري لأنه صاحب الحق وقيل : يتحالفان ويفاسخان
~~لتساويهما وإن طلب القبض بغير البلد المشترط ودفع ثمن الحمل والمبيع طعام
~~امتنع لأنه مال كالمعجل قبل الأجل بزيادة وبيع الطعام قبل قبضه فإن لم يأخذ
~~ثمن الحمل واختلف سعر البلدين امتنع لأنه : ضع وتعجل إن كان سعر هذا البلد
~~أنقص أو حط عني الضمان وأزيدك إن كان أعلا فإن اتفق السعران فقولان نظرا
~~إلى أجرة الحمل وتساوي السعر قال سند : لا يجب عندنا ذكر وضع التسليم إلا
~~أن يكون العقد بمفازة لا يمكن التسليم فيها فيجب اشتراطه وإلا فإطلاق العقد
~~يقتضي موضع التعاقد وقاله ابن حنبل وزاد : إن شرطا غير موضح العقد بطل لأنه
~~خلاف مقتضاه وقال ( ش ) : إن كان يحمله مؤنة وجب ومنع الشافعية بغير موضع
~~السوق بل يكفي موضع من البلد وقال سحنون : إذا لم يكن للسلعة سوق فبيت
~~المشتري قياسا على الكراء وهو العادة اليوم قال اللخمي : إذا أسلم حضري
~~لقروي فالقرية لأنه العادة اليوم إلا أن يشترط غيرها قال سند : إذا قال :
~~أنت وكيلي أو أجيري في حمله فإذا بلغت البلد فاقبضه لنفسك امتنع سدا لذريعة
~~وأنت وكيلي في قبضه لوكيلي يجوز ومتى وقع الممنوع فسخ ورد الطعام إلى موضعه
~~وطالب على حاله فإن فات فعليه في البلد الذي وقع فيه سبب الضمان كالبيع
~~الفاسد والغصب وإذا انفسخ صح أن يقضيه ذلك الطعام مما ms1512 له في بلد السلم وإلا
~~فلا PageV05P284
# | 1 ( الباب الثاني في القرض )
# في الصحاح : القرض : التقطيع : قرضت الشيء أقرضه بكسر الراء في الثاني
~~والقرض : السلف بفتح القاف وقيل : بكسرها كأن الإنسان يقطع قطعة من ماله
~~للمستسلف والقرض : ما تقدم لك من إحسان والقرض : الشعر والقريض أيضا
~~والقرطة والقرضة : الترك قرضت الشيء عن شيء إذا تركته ومنه قوله تعالى @QB@
~~وترى الشمس إذا طلعت تزاور عن كهفهم ذات اليمين وإذا غربت تقرضهم ذات
~~الشمال @QE@ | وأصله : قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم
~~بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه @QE@ | فالأمر بالمكاتبة دليل المشروعية وفي
~~الصحاح : ( أنه - & - استسلف من رجل بكرا فقدمت عليه إبل الصدقة فأمر أبا
~~رافع أن يقضي الرجل بكره فرجع إليه أبو رافع فقال : لم أجد فيها إلا خيارا
~~رباعيا فقال : أعطه إياه فإن خيار الناس أحسنهم قضاء ) ^ | سؤال : إن كان -
~~& - اقترض لنفسه فالزكاة محرمة عليه أو PageV05P285 للمسلمين بطريق نظر
~~الإمامة فكيف يقضي عنهم أكثر مما عليهم ؟ | جوابه : قال سند : المراد
~~بالصدقة مال الجزية كانت تسمى صدقة من الله تعالى على هذه الأمة وهي حلال
~~له - & - قال صاحب الاستذكار : كان القرض للمساكين لأنه لا تحل له الصدقة |
~~إن قلنا : يجوز تعجيل الزكاة فيقرضها ربها ثم يهلك ماله وترد عليه من مال
~~الزكاة وإن قلنا : يمتنع التعجيل : فقيل : اقترض لنفسه - & - قبل تحريم
~~الصدقة عليه & | فائدة : قال : البكر : الدنيء والخيار المختار والرباع من
~~الخيل والإبل ما ألقى رباعيته | ثم البحث عن حقيقته ومحله وشرطه وحكمه
~~والمقاصة فيه بعد وقوعه فهذه خمسة أبحاث | البحث الأول : في حقيقته في
~~الشرع | وفي الجواهر : هو دفع المال على وجه القربة لينتفع به آخذه ثم
~~يتخير في رد مثله أو عينه ما كان على صفته
# فرع | قال المازري : يجوز عندنا قرض الدنانير بشرط أن لا يستهلك عنهما
~~ليتحمل بها الصيرفي خلافا ل ( ش ) | وقال عبد الحميد : هذا غرور للناس فكيف
~~يجوز ؟ وقال ( ش ) : ليس لها منفعة إلا إتلاف عينها فإذا لم تتلف امتنع هذا
~~الفعل لبطلان حكمته وجوابها : أن الصرف ms1513 لا يقع إلا مناجزة وإنما يلزم
~~الغرور أن لو جاز التأخير فيغر الناس بملائه فيؤخرون وأن المنفعة
~~PageV05P286 بالتحمل منفعة مقصودة للعقلاء فصح الفعل باعتبارها | البحث
~~الثاني : في محله | وفي الجواهر : كل ما جاز سلما في الذمة جاز قرضه إلا
~~الجواري | وفي الكتاب : يجوز قرض كل شيء إلا الجواري لأنه لا تعار الفروج
~~للوطء ومنعه ( ح ) في غير المكيل والموزون لتعذر المثل عند الرد في غيرهما
~~| لنا : الحديث المتقدم والقياس على السلم بطريق الأولى ولان المعروف يسامح
~~فيه أكثر من غيره وقد جوز في القرض بالنسيئة بخلاف السلم | نظائر : قال سند
~~: يجوز القرض إلا في ستة : الجواري والدور والأرضين والأشجار لأن مواضعها
~~مقصودة فإن عينت لم تكن في الذمة وإلا بقيت مجهولة وتراب المعادن وتراب
~~الصواغين لتعذر معرفة مقدار المقصود منه حتى يرد المثل على صفته كان مثليا
~~أم لا وقال بعض الشافعية : يرد في غير المثلى القيمة قياسا على الإتلاف
~~وجوابه : الحديث المتقدم والفرق بأنه مبني على المسامحة : دليله جواز ربا
~~النسيئة ووافقنا ( ش ) و ( ح ) في الجواري وعن جماعة : جواز قرضهن قياسا
~~على السلم والفرق : ما تقدم وعن ابن عبد الحكم : الجواز إن شرط رد غير
~~المقرضة حتى لا يرد موطوءته وجوابه : أنه شرط مناقض للعقد فيمتنع قال
~~اللخمي : يجوز قرض الجواري إذا كن في سن من لا توطأ أو المقترض لا يبلغ
~~الالتذاذ إذا اقترضها له وليه أو هو امرأة أو ذو رحم كان منها أو محرم عليه
~~وطؤها لقرابة المقرض إذا كان أصابها | وفي الجواهر : أكثر المشايخ على أن
~~الجواز من PageV05P287 ذي الرحم ليس بخلاف وحكاه عن ابن عبد الحكم ومنعه
~~الشافعية مطلقا لان فائدة القرض الملك وفائدة الملك الوطء وهو ممنوع هاهنا
~~فيبطل لبطلان غرضه | وجوابهم : أن فائدة الملك أعم من هذا كشراء محرمة
~~الوطء قال سند : فإن وقع القرض الممنوع ردها ما لم يطأها فتلزمه القيمة عند
~~مالك ويردها وقيمة الولد أن حملت عند ( ش ) لعدم الملك وجوابه : أن البطلان
~~إنما كان خشية الوطء فإذا ms1514 وقع فلو ردها وقع الممنوع بخلاف ردها بالعيب بعد
~~الوطء لأن عقد البيع لم يقع على رد مثلها وحيث قلنا : يردها فتعذرت رد
~~مثلها إن قلنا : إن القرض قائم بنفسه وإن الفاسد يرد إلى الصحيح في كل باب
~~وقيمتها إن رددنا القرض للبيع لأنه مستثنى منه وكل مستثنى من أصل فهي رد
~~فاسده لصحيحهما ولصحيح أصله قولان كالإجارة والمساقاة وإذا أوجبنا القيمة
~~لم تجب قيمة الولد بخلاف ولد الغارة لشبهة الخلاف والرضا هاهنا فكأنه وطئ
~~مملوكته | فالولد هاهنا يستند إلى الملك وفي الغارة إلى حصول الحمل على ملك
~~الغير وفي الجواهر : أكثر المتأخرين على رده إلى البيع الفاسد وروي عن ابن
~~محرز : لا يؤاخذ المقترض بغير ما دخل عليه فيباع المقترض ويعطى له إن كان
~~مساويا للقيمة أو ناقصا عنها فإن زاد عليها وقف الزائد فإن طال وقفه تصدق
~~به عمن هو له قال بعضهم : وهذا يجري في مسألة الجارية
# فرع | قال اللخمي : يجوز قرض جلود الميتة بعد الدباغ لأنه ليس بيعا
~~PageV05P288
# فرع | قال سند : يمتنع قرض فدان بفدان للجهالة وكذلك رطب بيابس
# فرع | قال : ظاهر الكتاب يقتضي جواز سلم رطل خبز إذا لم يعين نوعا للقضاء
~~وعلى قول بأنه لا يباع الخبر بالخبز إلا باعتبار تماثل الدقيق يمتنع وقاله
~~التونسي لاختلاف النضج بالرطل الناضح أكثر دقيقا إلا على القول بالتحري في
~~الدقيق فيجوز على التحري قال : خبز التنور والملة جنس واحد يقضي بعضه عن
~~بعضه ويجوز قضاء ما هو أكثر دقيقا مثل دقيق الأول في الجودة أو أعلا بخلاف
~~ممن اقترض أردب دقيق فرد أردبا وويبة منعه ابن القاسم لأنها زيادة منفصلة
~~والزيادة والزيادة ها هنا متصلة إذا اعتبر الخبز في نفسه فإن اعتبر الدقيق
~~امتنع لأنها زيادة منفصلة إذ يمكن كسر الخبز كما لو اقترض رطل لحم فقضاه
~~قطعة رطلين منعه ابن القاسم | البحث الثالث : في شرطه | وفي الجواهر : شرطه
~~أن لا يجر منفعة للمقرض فإن شرط زيادة قدرا أو صفة فسد ووجب الرد إن كان
~~قائما وإلا ms1515 ضمن بالقيمة وبالمثل على المنصوص ( وعلى قول ابن سحنون ) وعلى
~~قول ابن محرز المتقدم بالمثل فقط | قاعدة : القرض خولفت فيه قاعدة الربا إن
~~كان في الربويات كالنقدين PageV05P289 والطعام وقاعدة المزابنة وهو ( بيع
~~المعلوم بالمجهول من جنسه إن كان في الحيوان ونحوه من غير المثليات وقاعدة
~~) بيع ما ليس عندك في المثليات لأجل مصلحة المعروف للعباد فإذا اشترط منفعة
~~فليس معروفا فتكون القواعد خولفت لا لمعارض وهو ممنوع أو أوقعوا ما لله
~~لغير الله وهو ممنوع فلهذه القاعدة يشترط تمحض المنفعة للآخذ
# فرع | في الكتاب : إذا أقرضته لتنفع نفسك بضمانه في ذمته وكراهة بقائه
~~عندك امتنع فإن علم ذلك غريمك فلك تعجيل حقك قبل أجله لفساد العقد قال
~~اللخمي : وكذلك إذا قصد منفعتها بل لا بد من تخصيص المنفعة بالمقترض فإن
~~قصد بيع ذلك الثوب بمثله منعه مالك وابن القاسم لخروجه على المعروف وأجازه
~~مرة وعلى الأول تفيته حوالة الأسواق بما فوق ذلك ويغرم قيمته إن فات وإن
~~قال المقرض : أردت منفعة نفسي ولم يصدقه خصمه بيع الثوب عند الأجل لأنه مقر
~~أنه لا يستحق المثل بالقيمة فإن بيع بدون القيمة لم يكن له إلا ذلك أو
~~بأكثر وقف الزائد فإن أقر بالفساد أخذه وإلا تصدق به وإن أقر المستقرض
~~بالفساد دون المقرض والثوب قائم جبر على رده وتفيته حوالة الأسواق على قول
~~المقر دون الآخذ فإن رجع عن إقراره : خير المقرض على قبوله لأنه مقر بصحة
~~القرض فإن استهلكه غرم المثل إلا أن يصدقه عل الفساد فالقيمة فإن عينه وقد
~~كرهه غرم PageV05P290 القيمة معجلة لفساد الأجل بالقصد الفاسد واشترى بها
~~مثل الأول فإن لم يوف كان عليه تمام الثمن لأنه لم يوافقه فإن زادت دفع
~~الزائد إن اعترف بالفساد كان له
# فرع | في الجواهر : إن كانت المنفعة للجهتين منع إلا أن تكون ضرورة
~~كالسفاتج فروايتان المشهور : المنع | سؤال : قال سند : العارية معروف
~~كالقرض وإذا وقعت إلى أجل بعوض جاز وإن خرجت بذلك عن المعروف : فلم لا يكون
~~القرض كذلك ؟ | جوابه ms1516 : إذا وقعت بعوض كانت إجارة والإجارة لا يتصور فيها
~~الربا والقرض بالعوض بيع والبيع يتصور فيه الربا والعرض بالعرض لمنفعة ربا
~~لقوله تعالى @QB@ وحرم الربا @QE@ | فإنه عام إلا ما خصه الدليل
# فرع | قال سند : منع ابن القاسم : أقرضك هذه الحنطة على أن تعطني مثلها
~~وإن كان القرض يقتضي إعطاء المثل لإظهار صورة المكايسة : قال أشهب : يفسخ
~~قال : فإن قصد بالمثل عدم الزيادة فغير مكروه وكذلك إذا لم يقصد شيئا فإن
~~قصد المكايسة فهذا مكروه لا يفسد العقد لعدم النفع للمقرض PageV05P291 ومن
~~سلف طعاما قديما ليأخذ جديدا امتنع إلا أن تكون المنفعة للأخذ فقط
# فرع | قال : إن سألك التأخير ويرهنك رهنا أجازه ابن القاسم عند الأجل لا
~~قبله لأنه ملك الحق الآن وكان يقول : إن كان عديما امتنع لأن عدمه يمنع
~~قضاء الحق قال محمد : يجوز إن كان الرهن ليس له لأنه سلف مبتدأ وقيل يمتنع
~~إلا أن يكون الرهن له حتى يكون بالحق نفسه
# فرع | قال : كره مالك تأخير الغريم بشرط أن يسلفك أجنبي قال : وفيه تفصيل
~~فإن كنت طلبته لحاجتك للدين : فهو خفيف لأن المنفعة للغريم وإن أسلفك أكثر
~~من الذي لك امتنع وإذا أردت الخلف مع شاهدك : فقال الغريم : أحمل اليمين
~~بشرط التأخير سنة | فذلك ممنوع والإقرار باطل , الخصومة باقية ومنع سلف شاة
~~مسلوخة ليأخذ كل يوم رطلين ومن سألك حمل بضاعة فقلت : حلفت : لا أحمل إلا
~~ما لي فإن شئت أسلفتها أو أودعك وديعة فامتنع حتى يسلفها منع ذلك مالك لما
~~فيه من منفعة السلف وأباح : أعني بغلامك يوما وأعينك بغلامي يوما لأنه رفق
# فرع | في الكتاب : يمنع اشتراط القضاء ببلد آخر وإن شرط أجلا بخلاف
~~PageV05P292 البيع لان البيع مكايسة يقبل شرط التنمية ولك ذلك في العين إن
~~قصدت به نفعه دون نفع نفسك بذهاب غرر الطريق كالسفاتج ويضرب أجلا يصل في
~~مثله وإن لم يخرج فلك أخذه بعد الأجل إن وجدته | فائدة : قال صاحب
~~التنبيهات : السفاتج وأحدها سفتجة بفتح السين وسكون الفاء وفتح التاء بعدها
~~جيم ms1517 وهي البطاقة تكتب فيها آجال الديون كالرجل تجتمع له أموال ببلد فيسلفها
~~لك وتكتب له إلى وكيلك ببلد آخر لك فيه مال أن يعطيه هناك خوف غرر الطريق
~~قال : وقد أجازه ابن عبد الحكم للضرورة قال سند : ومعنى قول محمد : إن
~~للحمال مؤنة الحمل والضمان في مدة الحمل إلى ذلك البلد على صورة الإنكار
~~ولا يلزم الدفع إلا حيث وقع القرض إلا أن يتراضيا فيما له مؤنة لضرورة مؤنة
~~الحمل كما أنه لا يلزم المتعدي إلا ببلد الغصب وإن اتفقا على غير البلد قبل
~~الأجل فقولان نظرا لإسقاط الحق بالرضا أو يكون ضع وتعجل ومنع في الكتاب قرض
~~الحاج الععك على التوفية ببلد أخر وجوزه سحنون لأن الحاج لا يوفي القرض في
~~لجة البحر بل في بلد آخر فإن قصد بذلك اشتراط الحمولة فسد
# فرع | في الكتاب لا تقرض طعامك على تصديقك في كيله كأنه أخبره ليضمن نقصه
~~إلا أن تقول له كله وأنت مصدق PageV05P293
# فرع | يقال لا تقبل هدية غريمك إلا أن يعتاد مهاداتك قبل الدين وتعلم أن
~~هديته ليس لأجل الدين خلافا ل ( ش ) و ( ح ) لأنه يهاديك رجاء التأخير فهو
~~ذريعة لربا الجاهلية قال سند وأمر ابن عباس رضي الله عنهما بمحاسبة المديان
~~بهديته ورد عمر هدية أبي رضي الله عنهما وله عليه دين فعاتبه فقبلها وقال
~~إنما الربا على من أراد أن يربي والأصل المنع حتى تتبين الإباحة فما أشكل
~~من الهدية ترك قاله مالك ولا تنتفع بما رهنك ولو كان مصحفا لا تقرأ فيه وإن
~~أذن لك وعنه أنه إذا ابتعت موزونا بثمن إلى أجل فترك لك رطلين يجوز وجوزه
~~سحنون وإن كثر قال والعارية والمعروف والبيع واحد وقد يجوز البيع من بعض
~~الناس بالمسامحة لذلك وحيث منعنا الهدية ردها أو مثلها أو قيمتها إن فاتت
~~لأنها تصرف محرم قال التونسي وهدية المقارض ليس كهدية المديان لان القرض
~~ليس في الذمة قال بل كهدية المديان لتوقع تأخير القرض والقرض للمنفعة حرام
~~ونكره هدية رب المال ms1518 للعامل لأنها تحمله على التمادي قال اللخمي اختلف في
~~مبايعة المديان بالجواز والكراهة فإن نزل وكان بثمن مثله أو غبن يسير حمل
~~على السلامة أو كثيرا امتنع خذا قبل الأجل ويكره الشراء بعد الأجل ليلا
~~يتذرعا بذلك إلى هدية المديان أو فسخ دين في دين فإن فعلا ولم تكن مسامحة
~~أو كانت وقضاه في الحال صح وإلا ردت المسامحة ويكره بيعك من الغريم خشية
~~حمل ذلك له على أن يزيدك لتؤخره أو يعملا على فسخ الدين في الدين قال أبو
~~الطاهر : أما هدية العامل قبل الشغل في المال فممنوعة اتفاقا PageV05P294 |
~~البحث الرابع في أحكامه وأصله الندب وقد يجب عند الضرورة المسغبة ونحوها
~~وهو أعظم يقبله الأحرار الممتنون من تحمل المنن وقد قال بعض السلف كان
~~أحدنا لا يعد لنفسه مالا ثم ذهب وبقي الإيثار ثم ذهب وبقي القرض | تنبيه
~~وقعت في باب القرض نادرة وهي ان القاعدة أن ثواب الواجب أعظم من ثواب
~~المندوب وانظار المعسر بالدين واجب لقوله تعالى @QB@ وأن تصدقوا خير لكم
~~@QE@ ولأن الإبرار متضمن لمصلحة الإنظار وزيادة فلذلك كان أعظم ثوابا منه
~~ولأن الأصل في كثرة الثواب والعقاب كثرة المصالح والمفاسد وقلتها
# فرع | في الجواهر : يجوز اشتراط الأجل في القرض قال صاحب ( القبس ) :
~~انفرد مالك دون سائر العلماء باشتراط الأجل في القرض ويجوز التأخير من غير
~~شرط أجماعا لقوله & : ( إن رجلا كان فيمن كان قبلكم استسلف من رجل ألف
~~دينار إلى أجل فلما حل الأجل طلب مركبا فخرج إليه فيه فلم يجده | فأخذ
~~قرطاسا وكتب فيه إليه ونقر خشبة فجعل فيها القرطاس والألف ورمى بها في
~~البحر وقال : اللهم إنه قال حين دفعها إلي : أشهد لي فقلت : كفى بالله
~~شاهدا وقال ائتني بكفيل فقلت : كفى بالله كفيلا اللهم أنت الكفيل
~~PageV05P295 بإبلاغها | فخرج صاحب الألف دينار إلى ساحل البحر ليحتطب فدفع
~~البحر له العود فأخذه فلما فلقه وجد المال والقرطاس ثم إن ذلك الرجل وجد
~~مركبا فأخذ المال وركب وحمله إليه فلما عرضه عليه قال له : قد أدى ms1519 الله
~~أمانتك ) | وذكر هذا في سياق المدح يدل على مشروعيته وشرع من قبلنا شرع لنا
~~حتى ينسخ
# فرع | في الجواهر : يخير المقترض يبين رد العين أو المثل فإن أراد الرجوع
~~في العين لم يكن له ذلك بعد الانتهاء للمدة المحددة بالشرط أو العادة لأنه
~~الأصل ويمتنع تعجيل الأدنى قبل الأجل لأنه : ضع وتعجل بخلاف الأجود لأنه
~~حسن قضاء
# فرع | قال : ولا تمتنع الزيادة بعد الأجل في الصفة وتمتنع في العدد على
~~المشهور للتهمة في السلف بزيادة والحديث المتقدم ورد في الجمل الخيار وهو
~~أجود صفة والفرق : أن الصفة والموصوف كالشيء الواحد بخلاف العدد قال صاحب
~~البيان : أجاز ابن القاسم إذا اقترض مائة قمحا أن يأخذ تسعين وعشرة شعيرا
~~أو دقيقا بعد الأجل لأن بيع القرض قبل قبضه جائز إذا كان المقبوض مثل حقه
~~لا أجود ولا أدنى وإلا امتنع عند مالك وابن القاسم لإشعار ذلك بالمكايسة
~~وبيع القرض إنما أجيز معروفا | هذا إذا كان في المجلس وبعده يجوز لبعد
~~التهمة على نفي المعروف PageV05P296
# فرع | في البيان إذا قرض وبيه له أخذ نصف ويبة قمحا وبالنصف الآخر شعيرا
~~أو دقيقا أو تمرا لأن الويبة متجزئة كالدينارين يجوز أن يأخذ بأحدهما ذلك
~~وليس كالدينار يمتنع أن يأخذ بنصفه غير ذهب لأنه لا يتبعض وقال أشهب :
~~الويبة كالدينار واتفقا أن الويبتين كالدينارين لأن التعدد في اللفظ
~~والمعنى ويمتنع أن يأخذ في ويبة محمولة نصف ويبة سمراء ونصف ويبة شعيرا لأن
~~السمراء أفضل والشعير أدنى فيقع التفاضل بين السمراء والمحمولة وبين
~~المحمولة والشعير ولو كانت سمراء فأخذ بنصفها شعيرا أو كانت شعيرا فأخذ
~~بنصفها نصف ويبة سمراء وبنصفها محمولة جاز على أحد قولي ابن القاسم في
~~المدونة خلافا لأشهب
# فرع | قال : قال ابن القاسم : إذا كانوا يقتسمون الماء بالقلل وهو قدر
~~نحاس فيسلف الرجل صاحبه أعدادا فيتأخر للصيف حتى يغلو الماء : ليس عليه
~~الإعطاء إلا في الشتاء لأن اختلاف الفصول يوجب اختلاف المياه في المقاصد
~~وقال أصبغ : عليه الدفع في أي وقت طلبه إذا ms1520 كان السلف حالا لا وقت له لأن
~~المياه متماثلة | البحث الخامس : فيا يقتضي في الدين من عين ومقاصة
~~PageV05P297 وقد تقدم من الضوابط والفروع في بيوع الآجال ما يناسب ذلك
~~ونذكر هاهنا بقية الفروع المتيسرة | قاعدة : معنى قول الأصحاب : ضع وتعجل :
~~أن التعجيل لما لم يجب عليه بسلف له فهو حينئذ قد أسلف ليسقط عنه بعض الدين
~~ويأخذ من نفسه لنفسه دينه فهو سلف للنفع دون المعروف فيمتنع | قاعدة : إذا
~~شرف الشيء وعظم في نظر الشرع كثر شروطه وشدد في حصوله تعظيما له لأن شأن كل
~~عظيم القدر أن لا يحصل بالطرق السهلة : ( حفت الحنة بالمكاره ) @QB@ أم
~~حسبتم أن تدخلوا الجنة ولما يعلم الله الذين جاهدوا منكم ويعلم الصابرين
~~@QE@ : أي الصابرين على آلام المجاهدات | فمن هذه القاعدة : النكاح لما شرف
~~قدره بكونه سبب الإعفاف ومن أعظم مغايظ الشيطان ووسيلة لتكثير العباد
~~وحاسما لمواد الفساد شدد الشرع فيه باشتراط الصداق والولي والبينة بخلاف
~~البيع والنقدان لما عظم خطرهما بكونهما مناط الأعراض ورؤوس الأموال وقيم
~~المتلفات ونظام العالم | شدد الشرع فيهما بحيث لا يباع واحد بأكثر منه ولا
~~بنسيئة بخلاف العروض وكذلك الطعام لما كان حافظا لجنس الحيوان وبه قوام
~~بنية الإنسان والمعونة على العبادة وأسباب السيادة والسعادة شدد الشرع فيه
~~بحيث لا يباع قبل قبضه فعلى هذين القاعدتين تخرج أكثر مسائل المقاصة في
~~الديون PageV05P298 | تمهيد : في الجواهر : المعتبر في المقاصة جنس الدينين
~~وتساويهما واختلافهما وسببهما في كونهما من سلم أو قرض أو أحدهما أجلهما في
~~الإتفاق والاختلاف والحلول في أحدهما أو كليهما أو عدمه وأيضا المؤجل إذا
~~وقعت المقاصة عنه هل بعد كالحال أو يجعل من هو في ذمته كالمسلف ليأخذ من
~~نفسه إذا حل الأجل وأيضا إذا اجتمع المبيح والمانع وقصد المبيح هل يغلب
~~المبيح أو المانع ؟ وعليه اختلاف ابن القاسم وأشهب إذا كان الطعامان من سلم
~~واتفق الأجلان ورؤوس الأموال : هل تجوز المقاصة وتعد إقالة ؟ قال أشهب أو
~~يمنع لأنه بيع الطعام قبل قبضه ؟ قاله ابن القاسم | تنبيه : قال في ms1521 الجواهر
~~: جمعت المقاصة المتاركة والمعارضة والحوالة فالجواز تغليبا للمتاركة
~~والمنع تغليبا للمعاوضة والحوالة ومتى قويت التهمة وقع المنع ومتى فقدت
~~فالجواز وإن ضعفت فقولان مراعاة للتهم البعيدة فتورد الآن الفروع على هذه
~~الأصول
# فرع | في الجواهر : الدينان عين من بيع تساويا صفة ومقدارا وحل الأجلان
~~أو كالمحالين جازت المقاصة اتفاقا لعدم ما يتوهم من الفساد فإن اختلف الصفة
~~والوزن أو اختلف الوزن امتنع لأنه بدل العين بأكثر منه وإن اختلفت الصفة
~~والنوع واحد أو مختلف وحل الأجلان أو كانا حالين جاز إلا على القول يمنع
~~صرف ما في الذمة وإن لم يحل الأجلان منع على المشهور أو يقدر المعجل سلفا
~~فيصير صرفا متأخرا ويجوز على رأي القاضي أبي إسحاق ويقدر PageV05P299 ذلك
~~بالحلول وإن اتفقا صفة ومقدارا ولم يحل أحدهما أو حل أحدهما ( والأجلان
~~مختلفان أو متفقان بأن . . . ابن نافع إذا حملا أو أحدهما ) ومنع إذا لم
~~يحلا : اتفق الأجلان أو اختلفا | وعن مالك : المنع إذا اختلف الأجل ووقف
~~إذا اتفق وقول ابن نافع أجرى على المشهور إذا عقد المؤجل على حالته لكن إذا
~~حل أحدهما عد حوالة إذ يجوز بما حل فيما لم يحل ولاحظ ابن القاسم تساوي
~~الديون وعدم الضمان في العين وكل واحد منها له التعجيل والتفت إلى بعد
~~التهمة فأجاز قال اللخمي : إذا كان أحدهما أجود في العين وحلا أو حل الأجود
~~أو لم يحلا وكان الأجود أولهما حلولا جاز وإن حل الأدنى أو هو أولهما حلولا
~~امتنع ودخله : ضع وتعجل وكذلك إذا كان أحدهما أكثر عددا فتشاركا على أن لا
~~يترك صاحب الفضل جاز كما تقدم في الأجود قال : وهذا الذي ذكره في الجودة إن
~~بناه على رأي القاضي أبي إسحاق فصحيح ومشهور المذهب ما قدمناه وما ذكر من
~~اختلاف العدد فإنما ينبغي أن يختلف في منعه لأنه مبادلة بتفاضل مع ما يدخله
~~ذلك على المشهور من التراخي إذا لم يحل الأجلان أو أحدهما وإن كانا من قرض
~~واتفاقا صفة ومقدارا وحلا أو أحدهما جاز وكذلك ms1522 إن لم يحلا على المنصوص وقد
~~يجري على رأي ابن نافع المنع وإن اختلفت صفتهما واتحد الوزن واختلف نوعهما
~~فعلى ما قدمناه وإن حل أجلهما أو كانا حالين جاز وإن لم يحلا لم يجز قاله
~~ابن القاسم وابن محرز ويجري على المشهور وكذلك إذا كان أحدهما من قرض
~~والآخر من بيع فإن اختلف الوزن يسيرا PageV05P300 جاز لأنه زيادة من أحدهما
~~وهي في القرض جائزة وإن كثرت جرت على الخلاف في الزيادة في الوزن أو العدد
~~إذا كثرت وجوزه اللخمي إذا كان أكثرهما أولهما قرضا ومنع ابن القاسم إن كان
~~الأكثر آخرهما لأنه يتهم على سلف بزيادة وأجازه ابن حبيب وإن حل الأول أو
~~لم يحلا لكن كان أقلها حلولا امتنع وإن حل الأكثر أو هو أولهما حلولا
~~وأولهما قرضا جاز ما لم يكن الأكثر آخرهما قرضا على ما تقدم إذا كانا من
~~بيع قال اللخمي إن كان أحدهما دنانير والآخر دراهم جاز إن حل الأجلان وإن
~~لم يحلا أو أحدهما فعلى الخلاف في حكم المؤجل
# فرع | قال : إن كانا طعاما من بيع واختلفا أو رؤوس الأموال امتنع وإن
~~اتفقا جنسا أو رؤوس أموالهم فإن اختلف الأجلان امتنع أو اتفقا منع ابن
~~القاسم وأجاز أشهب نظرا للمبايعة أو الإقالة وإن كانا من قرض واتفقا جاز
~~حلت الآجال أو لم تحل وإن كان أحدهما من قرض والآخر من بيع وحلا جاز وإن لم
~~يحلا أو أحدهما : فثلاثة أقوال : المنع لابن القاسم والجواز لأشهب والتفرقة
~~إلى أجل السلم جاز أو حل القرض وحده امتنع نظرا إلى صورة المبايعة في
~~الطعام أو الإقالة والإقالة أولى لأن الأجل في السلم يستحق دون القرض وله
~~حصة من الثمن
# فرع | قال : إذا كانا عرضين واستويا في الجنس والصفة جاز مطلقا وألغي
~~تفاوت الآجال والآمال لعدم التهمة في العروض وإن اتفقا جنسا لا صفة واتفقت
~~الآجال جاز لأن اتفاق الأجل يضعف التهمة على المكايسة وإن اختلف الآجال ولم
~~يحلا وهما من مبايعة امتنع إذا كان أحدهما أجود لأن ms1523 تعجيل الأدنى : ضع
~~وتعجل والأجود معاوضة على طرح الضمان وكذلك PageV05P301 إذا كانا من قرضين
~~فإن كان أحدهما قرضا والآخر بيعا وحل اقرض أو هو ألهما حلولا امتنع لأن
~~الحال أو الأقرب إن كان الأجود فهو حط للضمان والواجب في المسلم بما بذله
~~من زيادة القرض إن كان القرض الذي حل هو الأدنى فقد وضع من السلم الذي له
~~على أن عجل له وضابط هذا الباب : أن ما حل أو اقرب حلولا كالمقترض المدفوع
~~عن الدين الأخير فيتقي أحد الفسادين فيمنع أو لا يقع في أحدهما وقد علمت أن
~~العرض سلما يمتنع تعجيل الأجود منه أو الأدنى وكذلك القرض في الأدنى ل : ضع
~~وتعجل بخلاف الأجود لأن له التعجيل في القرض وإن كره ربه لإفضائه لبراءة
~~الذمم ويعتبر أيضا في القرض زيادة العدد فيمتنع على المشهور
# فرع | في الكتاب : تجوز الحوالة بطعام السلم على طعام القرض وبالعكس
~~وبطعام القرض على القرض بصفة واحدة حالين أو مؤجلين اختلفت الآجال أم لا أو
~~أجل أحدهما فقط إلا أن يكون أحدهما سمراء والآخر محمولة فيمتنع إلا أن يحلا
~~ليلا يكون فسخ الدين في الدين ويمتنع سلم من سلم حلت الآجال أم لا لأنه بيع
~~الطعام قبل قبض فإن كان أحدهما من سلم والآخر من قرض وحلا والصفة والمقدار
~~متفق جاز لأن القرض موضع المعروف وإن لا يحلا أو أحدهما امتنع لأن التعجيل
~~يشعر بالمكايسة فيكون بيع الطعام قبل قبضه
# فرع | قال : لا تأخذ في الدين الحال أو المؤجل منافع دار أو أرض روية أو
~~ثمرة PageV05P302 أزهت لأنها يتأخر قبضها فهو كفسخ الدين في الدين ووافقنا
~~( ش ) و ( ح ) في دين السلم دون دين القرض قال سند : وعن مالك : الجواز لأن
~~تسليم الرقاب تسليم للمنافع ولأنها لو كانت صداقا فسلمها وجب على المرأة
~~تسليم نفسها ولكن كراء الدار بالدين جائز فلو كانت دينا لامتنع لنهيه - & -
~~عن بيع الكالئ بالكالئ وعنه : إذا كان هذا يستوفى قبل أجل الدين جاز وإلا
~~امتنع ليلا يكون ربا الجاهلية وهذا ms1524 إذا كانت الدار ونحوها معينة وإلا فلا
# فرع | قال اللخمي : فسخ الدين في الدين جائز إذا فسخ دنانير حالة أو
~~مؤجلة في مثلها جودة ومقدار أو في أدنى لأنه معروف ويمتنع في المعجل
~~والأجود لأنه سلف بزيادة أو في دراهم لأنه صرف مستأخر ولا في عرض لانه ربا
~~الجاهلية في قولهم : إما أن تقضي أو تربي وكذلك العرض في العين أو قبل
~~الأجل ليؤخره لأبعد منه لأنه لا يفعل إلا بزيادة وفسخه قبل الأجل ليأخذه
~~عند الأجل أو بعد ذلك قبل الأجل ممنوع نقدا ويمتنع فسخه في أقل منه قيمة
# فرع | في الكتاب : لا تبع بالدين سلعة بخيار أو أمة تتواضع أو سلعة غائبة
~~على الصفة لأنها يتأخر قبضها قال ابن يونس : وأجازه أشهب لأنهما معينان لا
~~في الذمة دينا PageV05P303 قال اللخمي : إذا أخذ طعاما فكثر كيله فيتأخر
~~اليومين لأجل المحمولة أجازه مالك قال محمد : وكذلك إذا شرع في الكيل وهو
~~يقيم شهرا لعدم التهمة في دفع ثمن التأخير
# فرع | قال مالك في كتاب المديان : إذا أمرته بدفع دراهم لك عليه لمن
~~استقرضكما فأعطاه بها دنانير برضاه جاز وليس لك منعه واستحب لك اتباع الأخذ
~~بدراهم وأختلف فيه قول مالك ولو قبض فيها عرضا لم تتبعه إلا بدراهم لأنك
~~إنما أسلفته ذلك فله بيعه قبل قبضه بما شاء من ذهب وعرض ولو أمرت له
~~بدنانير لك دين وللمأمور عليه دراهم فله مقاصته إن حل الأجلان وإن أمرته
~~يقضي عنك دنانير فدفع دراهم فيها عرضا أو طعاما اتبعته بما أمرته به لا
~~غيره من تصرفه معه وفيه خلاف عن مالك وأنه لا يربح في السلف قال ابن يونس :
~~إذا أمرته بدنانير فدفع دراهم : لمالك ثلاثة أقوال : يرجع بما دفع المأمور
~~وهو بالخيار ثم رجع فقال : ترجع بما أمرته وعلى قوله : لا يربح في السلف
~~إذا كان المدفوع عرضا : ينبغي أن يرجع المأمور بالأقل من قيمة العرض أو
~~الدراهم المأمور بها وقاله جماعة من شيوخنا قال محمد : وأما في اقل من
~~دينار ms1525 لو أمرته بنصف دينار فدفع دراهم فيها ترجع لأن أمرك إنما كان بالورق
~~وعن مالك : يخير أن يدفع لك ما دفع من الدراهم أو نصف دينار يوم الدفع
~~فيعطيك الأقل ورجع عنه مالك إلى ما تقدم فلو دفع طعاما أو عرضا تعين نصف
~~دينار ما بلغ لأنه عقد أجنبي عنك بينه وبين الأخذ PageV05P304 وكذلك لو دفع
~~دينارا فصرفه الطالب فأخذ نصفه ورد نصفه إلى المأمور
# فرع | قال صاحب البيان : قال ابن القاسم : يمتنع وضع المرأة صداقها
~~لزوجها على أن يحجها لأنه فسخ دين في دين وإن قالت له : إن حملتني إلى أهلي
~~فلك صداقي صدقة عليك فامتنع فخرجت مبادرة إلى أهلها لتقطع الصدقة سقط عنه
~~الصداق وإن لم تخرج كذلك فلا
# فرع | قال اللخمي : إذا سلمت المقاصة من الفساد الآن اعتبر ما تقدم فإن
~~كانا متساويين : ثمن قمح وثمن تمر امتنع على أصل ابن القاسم لاتهامهما في
~~بيع القمح بالتمر وفي الكتاب : إلا أن يكون العقدان نقدا والأول مؤجلا
~~والثاني نقدا وأخذ عن المبيع أولا مثل ما يباع به نقدا فيجوز | وإن كان
~~الثاني أكثر عينا امتنع وكذلك لو كانا عرضين أسلم بعضهم لبعض فيها فإن اتفق
~~رأس المال أو الأول أكثر جاز أو الأول أقل امتنع لاتهامهما على سلف بزيادة
~~وإن كان رأس مال أحدهما دراهم والآخر دنانير امتنع على قول ابن القاسم لأنه
~~صرف مستأجر وقيل : يجوز إن كان رأس مال الأول أقل فيما يكون الصرف دون سلم
~~الأول
# فرع | قال : اختلف إذا تضمنت الصرف المستأجر أو بيع الطعام قبل قبضه هل
~~نفسخ المقاصة خاصة لأنها المتضمنة للفساد أو المتضمنة المبيع الأخير ؟ ويصح
~~الأول قولان قال : والأول أحسن لأن سبب التهمة ليس محققا إلا أن
~~PageV05P305 تجري بينهما عادة فينفسخ البيع الأول والثاني | تمهيد : نذكر
~~قواعد شرعية تتبنى عليها المقاصة وبيوع الآجال وما يدخل فيه سد الذرائع لأن
~~مالكا رحمه الله يقدر الأسباب المبيحة معدومة والمقتضي للفساد موجود
~~والتقدير من الأمور العامة في الشرع فأبسط القول فيه فأقول : التقدير ms1526 إعطاء
~~الموجود حكم المعدوم حكم الموجود فإعطاء المعدوم حكم الموجود كإيمان
~~الصبيان قبل تعلمهم وكذلك البالغون حالة الغفلة وكفر أطفال الكفار وعدالة
~~الشهود حالة الغفلة وكذلك فسق الفساق والإخلاص والرياء فيمن مات على شيء من
~~هذه الصفات فالشرع يحكم عليهم بهذه الصفات حالة عدمها وتجري عليهم أحكامها
~~ويبعثهم عليها بعد الموت وكذلك النيات في العبادات حالة الغفلة في أثناء
~~العبادة فهو في حكم الناوي وإن لم يكن متصفا بالنية حينئذ فالثابت في حقه
~~النية الحكمية دون الفعلية وكذلك من تقدم وكذلك العلم في العلماء والفقه
~~والشعر والطب والصداقة والعدارة والحسد حالة الغفلة عن هذه الصفات وكذلك
~~خصص الله تعالى الحاسد بقوله : @QB@ ومن شر حاسد إذا حسد @QE@ | ففائدة
~~التخصيص بقوله : إذا حسد ليتقي الحسد الفعلي لأنه الباعث على أذية الحسود
~~بخلاف الحكمي وكذلك إذا باع عبدا سارقا فيقطع يقدر قطعة عند البائع ويرد
~~عليه وكذلك كل عيب نشأ في المبيع بسبب التدليس لا يمنع الرد ويقدر تقدمه
~~على ما تقدم تقريره في الرد PageV05P306 بالعيب والديون تقدر في الذمم
~~والنقدان في عروض التجارة ويقدر الملك في المملوكات والرق والحرية والزوجية
~~في محالها وإعطاء الموجود حكم المعدوم كالماء مع المحتاج له لتعطيشه
~~والرقبة عند المكفر المحتاج إليه ومن النقدين إعطاء المتقدم حكم المتأخر
~~والمتأخر حكم المتقدم فالأول كمن رمى سهما أو حجرا فأصاب بعد موته شيئا
~~فأفسده فإنه يضمنه ويقدر تقدمه ( في حال حياته كالدية في القتل متأخرة
~~الاستحقاق عن الموت لأنه سببها ويقدر تقدمه ) قبل الموت حتى يصح أن يورث
~~عنه والثاني كتقدير الحروف السابقة على الحرف الأخير من لفظ الطلاق والبيع
~~وسائر صيغ العقود مع الحرف الأخير فحينئذ يقضى عليه بأنه متكلم بتلك الصيغ
~~ولو لم يقدر أول الكلام عند آخره لما اعتبر الحرف الأخير لأنه ليس سببا
~~شرعيا وكذلك تقدر النية في آخر العبادات وإن كانت متقدمة في أولها فنعده
~~ناويا في آخرها وإن كان غافلا عن النية حينئذ بل كانت النية سابقة فر أول
~~العبادات : ولا يكاد ينفك شيء ms1527 من العقود عن التقدير وإيراده على المعدوم
~~أما البيع فقد يقابل الدين بالدين إجماعا كبيع درهم بدرهم إلا أنه لا يتأخر
~~والإجارة إن قوبلت بمنفعة كانا معدومين أو بعين كانت المنافع معدومة والسلم
~~والقرض يقتضي عوضه معدوما والوكالة إذن في معدوم والقراض والمساقاة
~~والمزارعة والجعالة والوقف تمليك لمعدوم تارة لموجود وتارة لمعدوم والرهن
~~في دين معدوم وقد يكون دينا بنفسه والوصية تصح بالدين المعدوم والعواري
~~تمليك لمعدوم وتمليك اللقطة مقابلة موجود بمعدوم وحفظ الوديعة الواجب معدوم
~~PageV05P307 يوجد يقينا مساو كذلك منافع النكاح والنفقة والسكنى والكفالة
~~التزام المعدوم والحوالة بيع معدوم بمعلوم والصلح لا يخرج عن البيع
~~والإجارة والإبراء والهبة والعجب ممن يعتقد أن المعاوضة على المعدوم على
~~خلاف الأصل مع أنه عماد الشريعة ومعظمها والأوامر والنواهي والإباحات
~~والأدعية والوعد والوعيد والبشارة والنذرة والشروط وأجوبتها لا تتعلق جميع
~~هذه إلا بمعدوم فهذا التمهيد وهذه القواعد وإن كانت تتعلق بالديون فهي
~~عظيمة النفع في أبواب الفقه يحتاج إليها الفقيه حاجة شديدة إن أراد أن يكون
~~من فحول العلماء وبسبب الإحاطة بهذه القواعد تتضح المدارك ويتميز الصواب في
~~المذاهب من الخطأ وتنشأ الفروق والتراجيح وفي مثل هذه المواطن يتميز الجذع
~~من القارح والصالح لضبط الفقه من الطالح القسم السادس من الكتاب : في
~~معاملة العبيد | والعبد - عندنا - يملك ملكا غير مستقر دون ملك الحر وإذا
~~ملكه سيده مالا ملك وقال ( ش ) و ( ح ) : لا يملك مطلقا وإذا ملكه جارية
~~جاز له وطوها عندنا خلافا لهما | احتجا بقوله تعالى : ^ ( ضرب الله مثلا
~~عبدا مملوكا لا يقدر على شيء ) ^ | فسلبه القدرة على العموم فلا يملك وإلا
~~لكانت له قدرة وبقوله تعالى ^ ( ضرب لكم مثلا من أنفسكم هل لكم مما ملكت
~~أيمانكم من شركاء فيما رزقناكم فأنتم فيه سواء تخافونهم ) ^ | فجعل حكم
~~عبيدنا في الملك معنا كحكم عبيده معه سبحانه وتعالى وليس لأحد مع الله
~~تعالى ملك PageV05P308 وكذلك عبيدنا معنا ولأنه مملوك فلا يملك كالبهيمة
~~ولأن الحربي يملك فإذا رق زال ملكه والذمي يملك فإذا ذهب لدار ms1528 الحرب ثم سبي
~~فرق زال ملكه فإذا كان طريان الرق يزيل الملك ويمنع استدامته فأولى إذا
~~قارنه ولأن القول بالملك يقتضي التناقض كأن يأذن السيد للعبد في التجارة
~~وشراء الرقيق والإذن لهم فيشتري ويأذن فيشتري العبد الأسفل الأعلى من السيد
~~فيكون كل واحد رقيقا لصاحبه فيكون القاهر مقهورا والأعلى أسفل ولأن الحر لا
~~يملك مثله فالعبد لا يملك مثله تسوية بين البابين | والجواب عن الأول :
~~القول بالموجب لوجهين : أحدهما : أن ( عبدا ) ليس صيغة عموم فيقتضي أن عبدا
~~من العبيد ليس له ملك ونحن نقول به | بل بعض الأحرار كذلك وثانيهما : أنه
~~وصفه بعدم القدرة فلو كان العبد لا يقدر لزم التكرار وعن الثاني : القول
~~بالموجب فإن الله تعالى نفى المساواة وهو صحيح فإن ملك العبد لا يساوي ملك
~~الحر أو نقول وجه التنظير يقتضي ملك العبد إذا ملك فإنا إذا ملكنا الله
~~تعالى ملكنا وعن الثالث : الفرق فإن العبد تعلقت به أكثر أحكام الحرية من
~~التكاليف وغيرها فتعلق به الملك بخلاف البهيمة وعن الرابع : أن العبد إنما
~~يملك إذا ملكه السيد وفي الاسترقاق المذكور لم يملكه السيد شيئا ثم نقول :
~~لا يمنع ابتداء النكاح ويمنع دوامه إذا طرأ عليه فإن سبي الزوج يمنع
~~استدامة النكاح وهو رق والرق لا يمنع ابتداء النكاح وكذلك السبي يسقط الدين
~~عن المسبي مع أن الرق لا يمنع ابتداء الدين وعن الخامس : أن بيع السيد
~~العبد الأعلى للأسفل PageV05P309 يقتضي بقاء ماله للحر ومن ماله العبد
~~الأسفل فيصير الأسفل أعلا والأعلى أسفل وهذا لا يقتضي بطلان الملك كمن
~~استأجر من استأجره فإن كل واحد منهما مطالب لصاحبه بحقه | وعن السادس :
~~الفرق بين البابين : إن أحدهما فيه الشبهان بالأموال من جهة أنه يباع
~~وبالمالك من جهة أنه مكلف فأمكن أن يكون يملك مثله مثله لشبه الأموال بخلاف
~~الحر فثم ينتقض ما ذكرتم بالمنافع فإن كل واحد من الحرين يجوز أن يملك
~~منافع صاحبه بالإجارة ويتأكد مذهبنا بوجوه : أحدهما : قوله تعالى @QB@
~~وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم ms1529 إن يكونوا فقراء يغنهم
~~الله من فضله @QE@ | فوصفهم بالفقر يدل على قبولهم للغنى فإنه لا يقال
~~للجماد : أعمى ولا أصم لعدم قبوله للبصر والسماع ثم إنهم إما أن يكونوا
~~فقراء أو لا يكونوا فقد اتصفوا بالغنى وهو فرع الملك فثبت أنهم يملكون وإن
~~كانوا فقراء فقد قال الله تعالى : إنه يغنيهم وخبره تعالى صدق فلا بد أن
~~يتصفوا بالغنى وهو فرع الملك فصار الملك لازما للنقيضين فيكون واقعا قطعا
~~لأنه لا بد من وقوع أحد النقيضين بالضرورة وثانيها : قوله & ( من أعتق عبدا
~~وله مال فماله له إلا أن يستثنيه السيد ) وثالثها : قوله : ( من باع عبدا
~~وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع ) | وجه قوله : ( من باع عبدا
~~وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع ) | وجه الدليل من وجوه :
~~أحدها : أن اللام للملك عند إضافة المال لقابل له وهو قابل له لأنه مكلف
~~لدوران قبول الملك مع التكليف وجودا وعدما أما PageV05P310 وجودا ففي الحر
~~وأما عدما ففي البهيمة وثانيها : انه اشترط في ملك البائع له أن يبيع العبد
~~ولو كان له قبل البيع لسقط التعليق وثالثها : لو كان العبد لا يملك لم يختص
~~لتخصيص البائع بالملك في حالة مخصوصة بل يكون له مطلقا الرابع : على أصل
~~المسألة أن نقول : آدمي قابل للتكليف فيملك قياسا على الحر وخامسها : أن
~~الدين سبب لإتلاف أموال الناس فتعلق بالمأذون والدين لا يثبت إلا حيث يتصور
~~الملك وإلا فلا فائدة في الدين وسادسها : أنه يملك الأبضاع وهي أعظم من
~~الأموال فوجب أن يملكها قياسا على الحر وسابعها : أنه يصح مخالعته على
~~الأعواض فوجب أن يملكها في الخلع وغيره قياسا على الحر إذا تقرر أن العبد
~~يملك فهو محجور عليه لتعلق حق السيد بماليته وماله يزيد فيها فليس له
~~التصرف فيه إلا بإذن السيد
# فرع في الكتاب : إذا أذن له في التجارة تجر فيما شاء | في الكتاب : إذا
~~أذن له في التجارة تجر فيما شاء لأن الإذن مطلق ولزم ذمته ما داين الناس به
~~من ms1530 جميع أنواع التجارات لأن الناس يغترون بتصرفه والإذن في الصنعة كالقصارة
~~ليس إذنا في التجارة ولا في المداينة قال صاحب النكت : إذا أذن له في نوع
~~مخصوص واشتهر ذلك وأعلنه لم يلزم ( ماله الدين في غير ذلك النوع كما إذا
~~حجر عليه واشتهر ذلك لم يلزم ) ما داين بعد الحجر ولا يعذر من جهل الحجر
~~وعن ابن القاسم إذا أذن له بالتجارة في مال وأمره أن لا يعامل إلا بالنقد
~~فداين تلعق الدين بمال وإن لم يكن غيره المشتري ثم أذن له أن لا يتجر إلا
~~في البز فتجر في غيره : قال ابن القاسم : فإن قصر ما في يديه عن الدين :
~~استحسن أن يكون في الذمة PageV05P311 قال : وفيه ضعف قال سحنون : إذا شرط
~~لا يجوز على سيده تعديه قال : يحتمل أن يكون هذا الخلاف إذا لم يشتهر ذلك
~~وإذا أفسد المأذون في الصنعة لا يكون ذلك في أجرته لأنها خراج للسيد وكذلك
~~لا يلزمه السيد في آلة القصارة إن كان السيد أعطاه ذلك يستعين به فإنها
~~عارية قال الشيخ أبو الحسن : معنى قوله في الكتاب : الدين في مال المأذون
~~أي إذا وهب له مال ليوفى ذلك منه وأما إن وهب له لغير ذلك فهو بمنزلة ما
~~اكتسبه من غير التجارة وقال أبو محمد : سواء وهب بشرط أم لا يتعلق به الدين
~~لأنه ليس من مال السيد ولا من كسب عبده
# فرع | في الكتاب : يجوز تأخير الغريم بالدين والحطيطة لاستئلاف القلوب
~~لاندراجه في الإذن للتجارة ويمتنع غير ذلك لأنه ضياع مال السيد وليس للعبد
~~الكثير المال الإنفاق على ولده إلا بإذن سيده ويجوز إطعامه لاسئلاف وتمتنع
~~عاريته قال ابن يونس : وقيل تجوز العارية للمكان القريب وإعطاء السائل
~~الكسرة لأنه مأذون فيه عرفا قال اللخمي : فإن وهب أو أخذ الثمن أكثر من
~~العادة رد الجميع وإذا رد السيد الهبة أو الصدقة وهي معينة بطل العقد قبضت
~~أم لا وتكون له إذا عتق كانت في يديه أو بيد المتصدق عليه أو قيمتها وإن ms1531
~~استهلكت وغير المعينة كقوله : لك عندي كذا أو في مالي أو ذمتي للسيد ردها
~~عند ابن القاسم لأنها تنقصه وخالفه أشهب لعدم التعيين لأنه لا يؤاخذ بها
~~إلا بعد العتق فلا ضرر وللسيد بعد القبض الرد اتفاقا لتعينها بالقبض
~~PageV05P312
# فرع | قال اللخمي : إذا تعدى على وديعة عنده ولا مال له هل تكون في ذمته
~~أو رقبته ؟ وإذا كانت في ذمته فهل للسيد إسقاطها ؟ قال ابن القاسم : ذلك له
~~في المحجور عليه دون المأذون وقال أشهب : إذا كان يستودع مثله فلا شيء عليه
~~حتى يملك نفسه بالعتق وقال يحيى بن عمر : هي من ضمانه وقال مالك : هي جناية
~~قال : وأما الوديعة إن كانت عينا وهو مؤتمن فهي في ذمته لأن له تسلفها على
~~أحد الأقوال فإن كان معسرا أو هي عرض حسن الاختلاف وكونها في الذمة أحسن
~~لأن المالك وضع يد العبد مختارا بخلاف المدعي إرسال سيده له ولو قال :
~~أرسلني فلان لم تكن في رقبته لإمكان صدقه
# فرع | في الكتاب : غير المأذون لا يتبع بدين إلا في ذمته بعد العتق لأن
~~الأصل عصمة مال السيد فيه إلا أن يسقطه عنه السيد أو السلطان لأن ذلك يعيبه
~~وليس لأحد أن يعيب مال غيره
# فرع | قال : كل ما استهلك المأذون مما أخذه بإذن ربه من وديعة أو غيرها
~~ففي ذمته لا في رقبته وليس للسيد فسخه عنه لأنه أذن له
# فرع | قال : للمأذون بيع أم ولده إن أذن له السيد وتباع فيما عليه من دين
~~PageV05P313 لأنها ماله ( ولا حرية فيها ولأنها قد تكون حبلى وحملها للسيد
~~والدين محقق والولد موهوم ولا يباع ولده منها لأنه ليس على ماله ) | قال
~~صاحب النكت : إذا بيعت في الدين فظهرت حاملا : قيل : للسيد فسخ البيع لحقه
~~في الحمل وقيل لا لأن البيع وقع صحيحا والفرق بين بيع هذه والمكاتب يبيع أم
~~ولده إذا خاف العجز وقد تكون حاملا وحملها مكاتب لا يشترط إذن السيد : إن
~~خوف العجز كالدين على المأذون لأن كليهما حق عليه والأمة التي ms1532 يطأها
~~المأذون بخلاف الولد لأن أم الولد دفعت للإيلاد
# فرع | في الكتاب : إذا اشترى المأذون وعليه دين : بيع في دينه لأنه أتلف
~~مال غرمائه
# فرع | قال : للسيد رد ما وهب العبد والمكاتب أو أم الولد أو تصدقوا به
~~فإن استهلك فالقيمة لهم إلا أن يكون انتزاعا من غير المكاتب فيقبضها هو
# فرع | قال : إذا أذن في التجارة في مال دفعه له فالدين فيه دون مال العبد
~~وبقيته في ذمته لا في رقبته ولا في ذمة السيد لأن الإذن يوجب التعليق
~~بالمال والذمة لا في رقبته ولا في ذمة السيد لأن الإذن يوجب التعليق بالمال
~~أو الذمة وإنما يتعلق برقبة الجنايات وقال ( ح ) : يباع في الدين لأنه حق
~~كالجناية PageV05P314 | لنا : أنه - & - لم يزد في غرماء معاذ على أن خلع
~~لهم ماله | ولأنه إنما عومل على ماله دون رقبته فلا يباع لأنه إضرار بالسيد
~~ولم يدخل عليه
# فرع | قال : لا يحاص السيد غرماء عبده بما دفع إليه من المال لأنه لم
~~يدخل على أن ذلك المال دين عليه بخلاف الغرماء إلا أن يعامله بعد ذلك
~~فيسلفه أو يبايعه بغير محاباة فيحاص بذلك فيما دفع إليه ن المال للتجارة
~~وفي مال العبد لأنه دخل على المداينة كالغرماء فإن رهنه العبد رهنا فهو أحق
~~به وإن باعه سلعة بما لايشبه كثرة فالغرماء أحق منه قال ابن يونس : قال
~~يحيى ابن عمر : ويضرب معهم بقيمة السلعة وتسقط المحاباة وإن فلس وفي يده
~~مال للسيد لم يتجر فيه فالسيد أحق به بخلاف ما اتجر به لأنه غير ماله
~~كالبائع يجد سلعته وما وهب للمأذون وقد اغترقه الدين فللغرماء دون السيد
~~لأن إذنه في التجارة يتسلط على ما لا يكون ملكا له والسيد أحق بكسبه وعمل
~~يديه وأرش جراحه وقيمته إن قتل لأنه ناشئ من عين ماله وإنما يكون الدين
~~فيما وهب له أو تصدق به عليه أو أوصى له به فيقبله العبد وقد تقدم خلاف عبد
~~الحق في الهبة
# فرع | في الكتاب : إذا باعه سلعة معينة ms1533 ففلس العبد فسيده أحق بها إلا أن
~~يدفع PageV05P315 الغرماء ماله على قاعدة التفليس فإن أسلم له أو لأجنبي
~~دنانير في طعام ثم فلس فهو أحق بعينها من الغرماء إن شهد بعينها بينة لم
~~تفارقه | قال صاحب النكت : قيل : اشتراط هاهنا عدم مفارة البينة فلو فارقت
~~ثم شهدت بأعيانها لا يحكم بأعيانها بخلاف من استحق دنانير تقبل شهادتهم وإن
~~غاب عليها لأنه غير راض بالدفع بخلاف الأول
# فرع | في الكتاب : إقرار المأذون في صحته أو مرضه لمن لا يتهم عليه قبل
~~قيام غرمائه جائز لأن من صح إنشاؤه صح إقراره ويجوز إقراره بالدين على ما
~~بيده من المال وإن حجر عليه سيده فيه ما لم يفلس لأن الإذن في المتجر إذن
~~في الدين ( قال صاحب النكت ) : قيل : يريد إذا كان بقرب الحجر وإلا فلا وإن
~~دفع غريم له دينه بعد الحجر جاهلا بالتحجير لا يعذر على قول ابن القاسم
~~كالدافع للوكيل بعد العزل جاهلا بالعزل وهذا إذا قبض ماله إذا حجر وترك
~~المال بيده برئ من قضائه جاهلا لأن بقاء المال غرور للناس | فيعذر الدافع
~~بالجهل وفي الجواهر : قال ابن وهب : لا يقبل إقراره بعد الحجر مطلقا
# فرع | قال صاحب النكت : إذا عجز المكاتب وبيده مال وهو قبل الكتابة مأذون
~~له في التجارة بقي على ذلك حتى يحجر عليه أو محجورا عليه رجع إلى ما كان
~~عليه وقيل : لا يرجع الإذن لأن الكتابة أسقطت حكمة
# فرع | قال : إذا ادعى السيد الثوب الذي أقر به المحجور عليه لفلان يحلف
~~على PageV05P316 إن هذا مال لعبدي إن علم براءه أو ملكه إياه وأما إن قال :
~~هو بيد عبدي حلف : ما أعلم فيه لفلان حقا قال ابن يونس في كتاب محمد : إذا
~~أعلن الحجر عند الحاكم وفي سوقه وسائر الأسواق لم يلزمه الإقرار لامستأنفا
~~ولا قديما إلا أن تقوم بينة بقدمه وقال النعمان : يغرم فيما في يديه دون
~~رقبته لأنه مضطر لبراءة ذمته
# فرع | في الكتاب : لا يلزم السيد عهدة ما اشتراه المأذون لأن الأصل ms1534 براءة
~~ذمته من العهد إلا أن يقول : أنا ضامن فيلزم ذمة العبد أيضا ويباع العبد في
~~ذلك إن لم يوفه السيد لأنه أعظم من الجناية لأنه لم يلتزمها
# فرع | قال : لا أرى الإذن للعبد النصراني في البيع لقوله تعالى @QB@
~~وأخذهم الربا @QE@
# فرع | قال : لا يجوز لأحد الشريكين في العبد الإذن للتجارة دون صاحبه ولا
~~قسمة ماله إلا أن يرضى الآخر لأنه ينقص العبد ومن دعى إلى بيعه منهما فذلك
~~له نفيا للضرر إلا أن يتقاوياه بينهما لأنه أقرب لبقاء الملك مع نفي
~~PageV05P317 الضرر قال اللخمي : منع مالك استقلال أحد الشريكين بقسمة المال
~~إذا كان بقاء المال يزيد في ثمنه أكثر من ذلك المال فإن زاد مثله قدم طالب
~~القسمة لأن الأصل التصرف في الملك ما لم يضر بالشريك
# فرع | قال : إذا أحاط الدين بمال المأذون فادعى السيد أن ما بيده له وقال
~~العبد : لي صدق العبد تشبيها بالحر بسبب الإذن ويصدق السيد في غير المأذون
~~لقوة الملك والقدرة على الانتزاع
# فرع | قال : لا يحجر على عبد إلا عند السلطان فيوقفه السلطان للناس
~~ويشهره في مجلسه ويشهد على ذلك فيحذر الناس معاملته وكذلك غير العبد وإذا
~~اغترق الدين مال المأذون فللسيد الحجر عليه ( ولاشيء للعبد في ماله إلا أن
~~يفضل عن دينه كالحر وليس للغرماء الحجر عليه بل يقوموا عليه فيقاسموه كالحر
~~) وفي الجواهر : وقيل : يكفي في الحجر السيد كما يكفي في الإذن قال اللخمي
~~: إذا لم تطل إقامته فيما أذن له فيه كفى السيد ويذكر ذلك عند من يخالطه
~~وإلا فلا بد من السلطان فإنه الحاسم لضرر الناس
# فرع | قال ابن يونس : قال في كتاب الشركة : للمأذون أن يدفع مالا قراضا
~~لأنه من باب التنمية وقال سحنون : لا يدفع قراضا ولا يأخذه لأنه إجارة
~~PageV05P318 ولم يؤذن له إلا في التجارة
# فرع | في الجواهر : لا ينبغي الإذن لغير المأذون ومتعاطي الربا فإن فعل
~~وكان يعمل بالربا تصدق السيد بالربح وإن جهل ما يدخل عليه من الفساد في
~~البيع استحب التصدق بالربح ms1535 لعدم تعين الفساد وكذلك العبد والذمي إذا اتجر
~~مع المسلمين فإن تجر مع أهل دينه فأربى وتجر في الخمر فعلى القول بأنهم
~~مخاطبون بالفروع فكالأول والأسوغ للسيد ذلك إن تجر بنفسه وإن تجر للسيد
~~فكتولي السيد لذلك لأن يد الوكيل كيد الموكل
# فرع | في الجواهر : إذا باع غير المأذون انعقد ووقفت إجازته على إذن
~~السيد لأنه أهل للمعاملة وإنما منع لحق السيد ويجوز قبوله للوصية والهبة
~~دون إذن سيده لعدم الضرر ويخالع امرأته قال اللخمي : والمدبر وأم الولد على
~~الحجر والمعتق بعضه في يوم سيده كذلك وفي يومه كالحر وله البيع إلى أجل
~~بالمال الذي حصل له بالمقاسمة وهو في الهبة والنكاح والسفر على الحجر
~~والمكاتب على الإطلاق إلا في الهبات والصدقة والنكاح لأنها تؤدي إلى
~~التعجيز | وفي السفر قولان نظرا للحجر أو لأنه قد ينمي ماله فيستعين به عن
~~الكتابة قال : وأرى أن ينظر إلى المكاتب في الوثوق بغيبته ورجوعه قبل حلول
~~نجم PageV05P319 فيجوز وإلا منع
# فرع | قال اللخمي : إذا أذن السيد للعبد حرم عليه تجاوز إذنه فإن أذن في
~~البز فاشترى غيره لم يتعلق بالمال فإن أشكل هل أذن له في هذا أم لا ؟ ففي
~~كونه يتعلق بالمال الذي بيده قولان مع الفوات ومع القيام للسيد رده وألزمه
~~في الكتاب إذا أذن في نوع سائر الأنواع لأنه أقعده للناس وقال أيضا : ذلك
~~ليس بعذر وقال أيضا إذا أذن في النقد فباع بالنسيئة لا يلزمه وقال سحنون :
~~يلزمه وأرى إن كان ذلك العبد لا يقف عند المأذون فيه أن يلزمه لأنه غر
~~الناس فإن هلك المبيع بغير سبب العبد أو نقص لم يلزمه أو بسببه ولم يصون به
~~ماله لم يتعلق بما في يده وإن صون كان فيه الأقل من الثمن أو القيمة فإن
~~باعه والثمن موجود فعليه الأقل من الثمن الأول أو الثاني لأن الأصل براءته
~~وإن ضاع الثمن لم يلزمه الغرم من ذلك المال وإن باع بالنسيئة فتغير السوق
~~يخير في الإجازة والرد وإن نقص بأكل أو ms1536 لبس فللسيد الإجازة والأخذ بالقيمة
~~وإن لم ينظر فيه حتى حل الأجل فله أخذ الثمن ويختلف هل يغرم العبد البعض أو
~~يكون في ر قبته ؟ وللسيد قبول المبيع نسيئة بالأقل من الثمن أو القيمة إلا
~~أن يرضى البائع بأخذه بعينه | القسم السابع من الكتاب : في اختلاف
~~المتبايعين | ويتضح بالنظر فيما يقع فيه الاختلاف وفيما يترتب على الاختلاف
~~من مخالف وغيره | النظر الأول : فيما يقع فيه الاختلاف | وهو أحد عشر قسما
~~: PageV05P320 | القسم الأول : في الاختلاف في وقوع العقد فيصدق منكره مع
~~يمينه إجماعا | القسم الثاني : الاختلاف في صحته وفساده ففي الجواهر : مذهب
~~الكتاب : يصدق مدعي الصحة لأنها الأصل في تصرفات المسلمين وقال المتأخرون :
~~ما لم يؤد ذلك للاختلاف في الزيادة في الثمن أو نقصانه فيرجع الحكم إلى
~~الاختلاف في قدر الثمن قال عبد الحميد وغيره : لو غلب الفساد صدق مدعيه |
~~القسم الثالث : الاختلاف في تعجيل العقد وتأجيله قال سند : إذا اختلفا في
~~تأجيل الثمن قبل قبض السلعة فثلاثة أقوال : يتحالفان ويتفاسخان عند جمهور
~~الأصحاب و ( ش ) كالاختلاف في جنس الثمن لأن الأجل يوجب اختلاف الرغبة في
~~الثمن كما يوجبه اختلاف الجنس ويصدق المشتري فيما لا يتهم على مثله عند ابن
~~القاسم لعدم التهمة والأصل عدم استحقاق الحال ويصدق البائع لابن القاسم
~~أيضا و ( ح ) وابن حنبل لأن الأصل استمرار ملكه على سلعته إلا بما أقر
~~بالرضا به فإن اختلفا بعد قبض السلعة فثلاثة أقوال : يتحالفان ويتفاسخان
~~ويصدق البائع وإن ادعى المبتاع أجلا قريبا صدق كلها لابن القاسم فإن فاتت
~~السلعة فثلاثة أقوال : يصدق البائع عند ابن القاسم | يصدق المشتري عند مالك
~~لأن البائع أئتمنه والأصل براءة ذمته من الحال ويتحالفان ويتفاسخان فثلاثة
~~أقوال في جميع المسألة يقدم البائع مطلقا وقاله ( ح ) وابن حنبل ويقدم
~~المبتاع قاله ( ش ) والتفصيل إن اتفقا على الأجل واختلفا في قدرة قبل
~~التفرق تحالفا وتفاسخا ويجري على الاختلاف في قدر الثمن قبل التفرق وفي
~~الكتاب : إذا اتفقا على الأجل دون قدره ولم تفت حلفا وردت وإن فاتت ms1537 بيد
~~المبتاع صدق مع يمينه لأن البائع PageV05P321 ائمته مع يمينه فيما يشبه في
~~الموضعين فإن اتفقا على قدر الأجل وتنازعا في حلوله : صدق المبتاع مع يمينه
~~وكذلك رب الدار والأجير لأن الأصل عدم الحلول وفي الجواهر : الاختلاف في
~~الأجل كالاختلاف في مقدار الثمن غير أنه اعتيد الشراء بالنقد في بعض السلع
~~فصار عرفا فيرجع إليه ونزل بعض المتأجرين اختلاف الأصحاب على العوائد وقيل
~~: التفرقة بين قريب الأجل فيتحالفان ويتفاسخان كالاختلاف في قدر الثمن وبين
~~بعيده فيصدق البائع | القسم الرابع : الاختلاف في جنس الثمن ففي الجواهر :
~~إذا اختلفا في جنس الثمن كالثوب والشعير تحالفا ويتفاسخا إذا ليس أحدهما
~~أولى من الآخر | القسم الخامس : الاختلاف في النوع كالقمح والشعير ففي
~~الجواهر : قيل : كالجنس وقيل كالقدر لاتحاد الجنس | القسم السادس :
~~الاختلاف في مقدار الثمن ففي الجواهر أربع روايات : يتحالفان ويتفاسخان إلا
~~أن يقبض المشتري المبيع فيصدق ويتحالفان ويتفاسخان بعد القبض ما لم يبن
~~بالمبيع فيصدق لأنه ائتمنه ويتحالفان ويتفاسخان ما لم تفت بتغير السوق أو
~~بدن فيصدق وهي رواية الكتاب لأنه غارم ويتحالفان ويتفاسخان وإن فاتت لأن
~~القيمة تقوم مقام العين ولذلك سميت قيمة وبمذهب الكتاب قال ( ح ) وبالأخير
~~قال ( ش ) وفي النسائي قال - & - ( إذا اختلف المتبايعان وليس بينهما بينة
~~) وفيه أنه - & - أمر البائع بالحلف | ثم يختار المبتاع الأخذ أو
~~PageV05P322 الترك | وفي الترمذي قال - & - : ( إذا اختلف المتبايعان في
~~البيع والسلعة كما هي لم تستهلك فالقول ما قال البائع أو يترادان البيع ) |
~~والاول مقطوع والثاني مرسل والثالث ضعيف ولان كل واحد منهما مدع ومدعى عليه
~~لأن البائع يدعي عقدا بألف ويدعى عليه عقد بمائة والمشتري يدعي عقدا بمائة
~~ويدعى عليه عقد بألف فيتحالفان كما لو ادعى رجل ثوبا وادعى عليه فرسا أو
~~لأن البائع معترف للمشتري بالملك ويدعي عليه زيادة الثمن والأصل عدمها
# فرع | قال المازري : كل ما يؤدي للاختلاف في الثمن كالأجل والحميل واشترط
~~الخيار فكالاختلاف في الثمن ثم ينظر في مدعي الخيار هل يمضي العقد فلا
~~يفتقر إلى يمين أو يرد فيختلف ms1538 من يصدق منهما ؟
# فرع | في الجواهر : دعوى الأشبه مع القرب معتبر اتفاقا ومع قيام السلعة
~~فقولان المشهور : عدم الاعتبار للقدرة على رد السلعة ودفع التغابن قال أبو
~~الطاهر : وهذا ينبغي أن يكون اختلافا في حال يعتبر الاشبه إن أبعد الآخر
~~ولا PageV05P323 يعبر إن ادعى الآخر ما هوممكن وما يتغابن الناس بمثله وفي
~~الكتاب : إن أتيا مع الفوات بما لا يشبه فالقيمة يوم الشراء لأنه ليس
~~أحدهما أولى من الآخر بسقوط العقد وتجب القيمة
# فرع | في الكتاب : الفوات حوالة الأسواق فأعلا والمنع
# فرع | قال : إذا اختلفا في كثرة رأس المال المسلم بعد العقد أو عند حلول
~~الأجل ولم يتغير سوق الثوب الذي هو الثمن ولا تغير تحالفا وتفاسخا لأن ثبوت
~~السلم فرع ثبوت الثمن فإن تغير سوقه أو بدنه صدق البائع لأنه بالتغيير صار
~~دينا عليه فهو غارم
# فرع | قال : إذا قال : أسلمت هذا الثوب في أردب وقال الآخر : بل هذين
~~الثوبين لثوبين غيرهما وشهدت البينة بالجميع أخذ الثوبين في أردبين لأنهما
~~صفقتان ولو قال : بل هذا العبد مع الثوب قضى بالبينة الزائدة ويلزمه أردب
~~بهما ولو قال : العبد والثوب في شعير وشهدت بذلك البينة وشهدت بينة الآخر
~~بالثوب في قمح قضى بأعدلهما لأنه تعارض فإن تكافأتا تحالفا وتفاسخا (
~~لاختلافهما في الجنس ) | قال صاحب التنبيهات : قال ابن عبدوس : مسألة الثوب
~~في أردب والثوبين في أردب ذلك إذا كانا في مجلسين PageV05P324 وإلا فهو
~~تكاذب وجوز غيره اتحاد المجلس قال سند : إذا تقاررا على اتحاد العقد فالعبد
~~للمبتاع ببينة وإن كان الثوب بيد المبتاع فلا يأخذه البائع لأنه ملك
~~المبتاع وإن كان بيد البائع لم يجبر المبتاع على أخذه لأنه كذب البينة
~~والبائع فيه وهو لا يدعيه وحيث يتحالفان يحلف كل واحد منهما على إثبات
~~دعواه ونفي دعوى خصمه | القسم السابع : الاختلاف في قبض الثمن ففي الجواهر
~~: الأصل عدم القبض في الثمن والمثمن حتى يثبت الانتقال إما بالبينة أو
~~بعادة مستقرة كاللحم ونحوه مما يشتري من أصحاب الحوانيت فإذا قبضه المشتري
~~وبان به ms1539 صدق في دفع الثمن وفي تصديقه إذا قيض ولم يبين خلاف سببه شهادة
~~العوائد وفي الكتاب إذا اختلفا في دفع الثمن بعد قبض المبيع والغيبة عليه
~~صدق البائع مع يمينه إلا فيما يباع بالنقد كالصرف والخضر والحنطة فيصدق
~~المشتري لأنه العادة قال سند لو كان عرف فاسد في تأخير ثمن الصرف يخرج على
~~الخلاف في دعوى الفساد والصحة إن كانا مسلمين ويرجع في الرهنين إلى العادة
# فرع | فإن كان بين المتبايعين مكتوب لا يصدق على الدفع إلا ببينة لأن
~~العادة أن المشهود به لا يدفع إلا ببينة
# فرع | قال سند إذا اختلفا في قبض ( المبيع قبل قبض ) الثمن صدق ( المبتاع
~~مع يمينه لأن الأصل عدم القبض أو بعد القبض للثمن صدق ) من PageV05P325
~~شهدت له العادة مع يمينه وإلا صدق المبتاع لأن الأصل عدم القبض فإن أشهد
~~المبتاع على نفسه بالثمن قال ابن القاسم لا يضدق لأن الإشهاد يتضمن قبض
~~المبيع وقال ابن عبد الحكم الإشهاد بالثمن لا يتضمن قبض المبيع
# فرع | قال : إذا أشهد على إقرار البائع أنه قبض الثمن فقال : أشهدت لك
~~ولم توفني : قال مالك : لا يمين على المبتاع حتى يأتي بسبب يدل على دعواه
# فرع | قال اللخمي : إذا كانت العادة أن الدنانير وازنة ( يحسن ) | وقال
~~البائع : لم أعلم العادة فإن كان من أهل البلد لم يصدق | أو طارئا صدق أو
~~شك فيه أحلف : أنه لا يعلم ذلك وخير المشتري بين القبول على الوازنة أو يرد
~~وكذلك إذا كانت العادة للقنطار عشرة أرطال أو مختلف الوزن | القسم الثامن :
~~الإختلاف في صفة البيع ففي الكتاب : إذا قال : شرطت نخلات يختارها بغير
~~عينها | وقال المبتاع : بل شرطت اختيارها بعينها تحالفا وتفاسخا لأنه ليس
~~أحدهما أولى من الآخر | القسم التاسع : الاختلاف في مقدار المبيع قال سند :
~~جوز في الكتاب : السلم بذراع رجل معين فإن مات قبل أن يأخذ قياسه واختلفا
~~فيه فهو كما إذا اختلفا في مقدار السلم ولو أسلم على عدد من غير تعيين ولم
~~يكن ثم ذراع معلوم قضى ms1540 بالوسط وإن قال البائع : بذراعي وقال المشتري : بل
~~بذراعي قضي بالوسط قال أصبغ : القياس : الفسخ لعدم PageV05P326 الانضباط
~~وجوابه : إن أهل العرف لا يعدون إطلاق الذراع غررا بل يعتمد على الوسط
# فرع | في الكتاب : إذا اختلفا في العدد أو الوزن أو الصفة : صدق البائع
~~مع يمينه إن ادعى ما يشبه لأن الأصل عدم انتقال ملكه في الزائد وإلا
~~فالمشتري فيما يشبه لأن البائع يدعي عليه شغل ذمته بغير ما اعترف به والأصل
~~: براءتها فإن اختلفا في النوع كالفرس والحمار أو الشعير والبر تحالفا
~~وتفاسخا لعدم اتفاقهما على ما ينضبط وليس أحدهما أولى من الآخر قال صاحب
~~التنبيهات : قوله : فيما يشبه إنما هو فيما فات عند ابن القاسم لقوله - & -
~~في الموطأ : ( إذا اختلف المتبايعان فالقول ما يقول رب السلعة ) | قال سند
~~: إذا اختلفا في المقدار دون الجنس والصفة في السلم قبل افتراقهما عند
~~العقد ولم يقبض البائع الثمن تحالفا وتفاسخا لأن البائع يدعي الثمن
~~والمبتاع يدعي المقدار فكلاهما مدع وعن مالك : إذا قبض الثمن وقرب قبضه
~~تحالفا وتفاسخا وإن تباعدا صدق المسلم إلي مع يمينه فيما يشبه فراعى زمانا
~~يذهب فيه الثمن وألحق التونسي الطول بالقصر لأن نقص الدراهم فوت قال أبو
~~الطاهر : إذا كان رأس المال عينا واختلفا في المقدار فهل يصدق المسلم إليه
~~إذا قبض المثمن أو غاب عليه أو بعد أن يطول طولا أو بعد الطول الكثير ؟
~~ثلاثة أقوال وإن اختلفا في المقدار وأتيا بما لا يشبه والثمن عرض ونحوه
~~تحالفا وتفاسخا أو عينا فقولان : الرجوع إلى الوسط من سلم الناس لأنه معتاد
~~في العين بخلاف العرض ويتحالفان ويتفاسخان قياسا على العروض وهل يكون
~~الفوات بحوالة الأسواق أو التغير في PageV05P327 العين أم لا ؟ قولان قياسا
~~على البيع الفاسد أو يلاحظ صحة العقد هاهنا
# القسم العاشر : الاختلاف في المكان ففي الكتاب : إذا اختلفا في مكان قبض
~~المسلم صدق مدعي موضع العقد مع يمينه إن ادعى لأنه العادة وإلا صدق البائع
~~لأن المواضع كالآجال فإن أتيا بما لا يشبه تحالفا وتفاسخا ms1541 لاستوائهما |
~~القسم الحادي عشر : الاختلاف في دعوى الخيار والبت ففي الجواهر : قال ابن
~~القاسم : يصدق مدعى البت لأنه الأصل في العقود وعن أشهب : مدعي الخيار لأن
~~الأصل عدم انتقال الملك وبنى المتأخرون هذا الخلاف على تبعيض الدعوى |
~~تنبيه : قال صاحب الجواهر : تقسيم الاختلاف إلى هذه الأقسام هو طريق
~~المتأخرين أما غيرهم : فقال القاضي أبو الحسن : إذا اختلفا في مقدار الثمن
~~أو المثمن أو التأجيل أو النقد أو الخيار فقال : لي وقال الآخر : بل لي أو
~~اشترط الرهن أو الحميل ففي ذلك كله ثلاث روايات وحكى الروايات المتقدمة في
~~اختلاف الثمن إلا رواية البينونة مع القبض ووافقه الأستاذ أبو بكر وجعلا
~~لأن هذه الأقسام واحدة | قواعد : يقع التعارض بين الدليلين والبينتين
~~والأصلين والظاهرين والأصل والظاهر ويختلف العلماء في جميع ذلك بالترجيح
~~والتسوية فالدليلان : كقوله تعالى : @QB@ إلا ما ملكت أيمانكم @QE@ |
~~يتناول الجمع بين الأختين في الملك وقوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا بين
~~الأختين @QE@ يقتضي المنع والبنتان ظاهر | والأصلان : نحو العبد الآبق هل
~~تجب زكاة فطره أولا ؟ لأن الأصل PageV05P328 حيازته ولأن الأصل براءة الذمة
~~والظاهر : أن كان اختلاف الزوجين في متاع البيت ولكل واحد منهما يد ظاهرة
~~في الملك وكشهادة عدلين على رؤية الهلال في الصحو فالظاهر : صدقهما للعدالة
~~( والظاهر : كذبهما لعدم رؤية أهل المصر له ) والأصل والظاهر كالمقبرة
~~القديمة الظاهر تنجيسها فتحرم الصلاة فيها للنجاسة والأصل : عدم النجاسة
~~وكاختلاف الزوجين في النفقة والكسوة وقد تقدم بسط هذه القواعد في مقدمة
~~الكتاب وعليها يتخرج اختلاف المتبايعين فإذا اختلفا في جنس المثمن تعارض
~~أصلان وإن أتيا بما لا يشبه تعارض ظاهران : دعوى الخيار والبث تعارض أصل
~~وظاهر وترد الفروع في الاختلاف على هذه القواعد | قاعدة : في ضبط المدعي
~~والمدعى عليه حتى يتعين المدعى عليه فيصدق مع يمينه والمدعي فلا يصدق إلا
~~ببينة لقوله - & - في الموطأ : ( لو أعطي الناس بدعواهم لادعى قوم على قوم
~~دماءهم وأموالهم لكن البينة على من ادعى واليمين على من أنكر ) وليس المدعي
~~هو المطلوب اتفاقا بك كل من عضد قوله عرف ms1542 أو أصل فهو مدعى عليه وكل من خالف
~~قوله عرف أو أصل فهو مدع فالمودع يقبض ببينة فلا يقبل قوله في الرد إلا
~~ببينة فإن ادعى الرد بغيرها فهو مدع وإن كان مطلوبا منه لا طالبا وكذلك
~~دعوى الوصي في إنفاق المال على خلاف العرف والأصل نحو دعاوي الديون
~~والإتلافات فإن الأصل براءة الذمم وهذا معنى قول الأصحاب : المدعى عليه
~~أقوى المتداعيين سببا فعلى هذه القاعدة أيضا يتعين من يصدق مع يمينه
~~PageV05P329 ممن لا يصدق | النظر الثاني : فيما يترتب على الاختلاف من
~~تحالف وغيره | قال سند : معنى قوله في الكتاب : يصدق البائع بعد أن يتحالفا
~~أي يبدأ باليمين لأن جانبه أقوى لأن المبيع يعود إليه فهو كصاحب اليد وعن
~~ابن القاسم : يبدأ المبتاع لان الثمن من جهته وهو في جانب الثمن أقوى
~~ولاعتراف البائع بالعقد الناقل للملك وقيل : يتقارعان لأنهما سواء وكلاهما
~~يحامي عما تقرر ملكه عليه من الثمن والمثمن فالبائع يقول : لا أخرج السلعة
~~إلا بكذا والمشتري يقول : لا أخرج الثمن قال : ولو قيل : يقدم المبتاع في
~~القرب في اختلافهما في جنس الثمن لأنه غارم لكان حسنا وقاله ( ح ) ومنع
~~قيامها قول البائع لأن المبتاع يدعي عليه استحقاق سلعة بما لم يرضه والأصل
~~بقاء ملكه وفي الجواهر في تقدم البائع هل هو أولى أو واجب ؟ خلاف ينبني
~~عليه إذا تناكلا فعلى الأول يثبت الفسخ كما إذا تحالفا قاله ابن القاسم
~~وعلى الثاني : يمضي العقد بما قاله البائع قاله ابن حبيب وإذا فرعنا على
~~قول ابن القاسم : فهل لأحدهما الإمضاء وإن كره صاحبه ؟ قولان وعلى قول ابن
~~حبيب : هل على المانع يمين ؟ قولان وبالأول قال القاضي أبو الوليد وعلى
~~الثاني أكثر الأشياخ قال سند : إذا نكلا يتخرج فيه قول بالرد إلى الوسط كما
~~قيل : إذا أتيا بالأشبه وهاهنا لم يأتيا بحجة PageV05P330
# فرع | قال : إذا حلف أحدهما يمينا واحدة على النفي والإثبات فيحلف البائع
~~: ما باع إلا كذا والمبتاع ما ابتاع إلا كذا فتثبت دعواه وتبطل دعوى خصمه
~~بصيغة الحصر لأن ms1543 المتنازع فيه واحد فيكتفي بيمين واحدة كيمين الزوج في
~~اللعان ينفي عنه ويثبت الحد على المرأة وقاله الشافعية وقالوا أيضا يمينين
~~| يبدأ بالنفي ثم بالأثبات لأن يمين الإثبات لا تكون إلا بعد النكول ويبدأ
~~عندنا بالنفي كما تقدم وقاله معظم الشافعية وقيل بالإثبات لأنه مقدم على
~~النفي في آية اللعان فيقول في الخامسة : لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين
~~وجوابه : أن الأصل الأيمان النفي فيقدم وإن كان من الكاذبين إثباتا للصدق
~~وفي الجواهر : هذا كالحلف باليمين على بطلان دعوى خصمه وهل يقتصر على حده
~~لأن موضوع اليمين الدفع أو يضم إلأى ذلك تحقيق دعواه لأن أحد الأصلين يتضمن
~~الآخر لأنه على تقدير نكول خصمه يحتاج إلى يمين أخرى فله الجمع في يمين
~~واحدة يخيره اللخمي في ذلك
# فرع | قال : وظاهر الكتاب عدم الفسخ بمجرد التحالف لقوله : إلا أن يرضي
~~المبتاع قبل بت الحكم وقاله ( ش ) و ( ح ) لأن العقد وقع صحيحا فلا يفسخ
~~إلا بحكم الحاكم وقال سحنون : ينفسخ بالتحالف لأنه تحقق الجهالة في الثمن
~~والصحة لا تثبت معها وجوابه : ما وقع الثمن إلا صحيحا لكن خفي ذلك على
~~الحاكم وإنما يبطل العقد بالجهالة في نفس PageV05P331 العقد في نفس الأمر
~~وقيل : إن ترافعا للحاكم تعين الحكم وإلا كفى التحالف فإن تراضيا على الفسخ
~~من غير حكم صحة فإنهما تقايلا وكذلك إن تراضيا بقول أحدهما بعد التحالف
~~وكأنه بيع ثان على قول سحنون فإن رضي أحدهما بعد التحالف بما قال الآخر :
~~ففي الكتاب إلا أن يشاء المبتاع بقول البائع وقال ابن عبد الحكم : للبائع
~~إلزامهما بما قال المشتري وله الفسخ فجعل الباجي هذا وغيره اختلافا في
~~أيهما له الإمضاء بقول الآخر وجعله اللخمي وغيره اتفاقا لأن البيع قائم
~~بينهما فمن شاء أمضاه قبل الفسخ وقاله الشافعية فإن يمينهما ما كالبينتين
~~ولو أقاما بينتين فلكليهما الإمضاء ووجه ظاهر الكتاب قوله - & - في الحديث
~~والخيار للمبتاع بعد قول البائع
# فرع | قال سند : إذا فسخ الحاكم العقد بينها انفسخ الإعلان باطنا كما لو
~~تقايلا ms1544 وظاهرا فقط في حق المظلوم وله إقامة البينة بعد ذلك لأن الأصل صحة
~~العقد ولم يرض بانتهاكه | وفي الجواهر : هل ينفذ الفسخ ظاهرا أو باطنا أو
~~ظاهرا لا باطنا خلاف | وفائدته : هل البيع والوطء على الأول دون الثاني ؟
~~ولم يحك تفصيلا بين الظالم والمظلوم ثم قال : وليس له أخذها عوضا مما له
~~عليه من الثمن إذ لا بد من المنع ذلك
# فرع | قال سند : إذا فسح الحاكم ثم اعترف أحدهما بصدق الآخر ليس له
~~PageV05P332 مطالبته لأنه طلب الفسخ ورضي به وإذا لم يفترقا والبائع ظالم
~~حرم عليه التصرف في المبيع ويرده إلى المبتاع بالثمن الحق وإن كان المبتاع
~~ظالما فقد ظفر البائع بغير جنس حقه فله بيعه باستيفاء حقه من الثمن فإن نقص
~~شيء كان في ذمة المبتاع أو زاد رده وقال ( ش ) : للبائع حبسه لأن المبتاع
~~رضي بتركه له بالثمن الذي عليه وأما القضاء بنكول أحدهما في اختلافهما في
~~كثرة الثمن لأن من قضي له يقول : أخذت حقي وإن كان اختلافهما في المبيع
~~وقضي على البائع حل له الثمن لان المبتاع بذله فيما أخذه برضاه أو على
~~المبتاع حل له المبيع عند أشهب لان البائع رضي بتركه له وقيل : ببيعه
~~ويشتري بثمنه ما ادعاه لأنه يعتقد أنه غير المبيع فإن زاد عنه وقفت الزيادة
~~قال : وينبغي على هذا أن تعرض الزيادة على البائع قال التونسي : لو قال
~~المبتاع : شعيرا وقال البائع : عدسا لم يجز له أخذ العدس لأنه بيع للطعام
~~قبل قبضه لكن يباع فيشتري بثمنه شعيرا فإن فضل شيء وقف إن ادعاه البائع
~~أخذه وإلا تصدق به عمن هو له
# فرع | قال اللخمي : إذا حبس المبيع بالثمن : فعلى القول بأن المصيبة من
~~البائع يشرع التحالف وإن تغير سوقه فإن حدث عيب رده من غير يمين إلا أن
~~يرضى المشتري بالعيب فيقع التحالف كما تقدم وعلى القول أن المصيبة من
~~المشتري يرد ما تقدم من الثمن على ما أقر به
# فرع | في الكتاب : روثة المتبايعين بعد موتهما مكانهما إن ms1545 ادعوا معرفة
~~الثمن فإن تجاهلوا الثمن وتصادقوا البيع حلف ورثة المبتاع : لا يعلمون
~~الثمن ثم ورثة PageV05P333 البائع : لا يعلمونه وترد السلعة فإن فاتت
~~بحوالة سوق أو تغير بدن لزمت ورثة المبتاع قيمتها في ماله وإن ادعى ورثة
~~أحدهما علم الثمن وجهله الآخرون : صدق المدعي فيا يشبه قال ابن يونس : جهل
~~الثمن منها كالفوت وكذلك إذا جهل المتبايعان الثمن | قاعدة : الحقوق قسمان
~~: ما لا ينتقل بالموت كالنكاح والتمليك والتخيير والوكالة وما ينتقل
~~كالشفعة والرد بالعيب والرهن وضابط البابين : أن المنتقل الأموال وحقوقها (
~~لأنهم يؤدون الأموال ويرثون ما يتبعها والخاصة بيديه وأرى أنه لا تنتقل )
~~لأنهم لا يرثون بدنه ولا عقله | فائدة : القاعدة ورثوا الخالف في البيع
~~لأنه من حقوق المال @ 335 @ وفي الصحاح :
# | 1 ( كتاب الصلح )
# هو اسم لا مصدر يذكر ويؤنث والمصدر : الصلاح ضد الفساد والمصالحة أيضا
~~وقد اصطلحا وتصالحا وأصالحا مشدد الصاد وصلح الشيء يصلح صلوحا مثل دخل
~~دخولا وصلح أيضا بضم اللام وصلاح بمثل فطام : اسم مكة والصلاح والإصلاح ضد
~~الفسد والإفساد وأصله في الشرع : قوله تعالى @QB@ لا خير في كثير من نجواهم
~~إلا من أمر بصدقة أو معروف أو إصلاح بين الناس @QE@ @QB@ وإن طائفتان من
~~المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما @QE@ وفي البخاري : ( أن كعب بن مالك كان
~~له على عبد الله بن أبي حدرد دين فلزمه فيه حتى ارتفعت أصواتهما فأمر النبي
~~- & - أن يضع الشطر ففعل ) ( وأتت امرأة ثابت ابن شماس النبي & تسأله في
~~فراق زوجها على أن ترد ما أخذت فأصلح - & - بينهما على ذلك وأخذ الصداق
~~وأوقع الطلاق ) | فالآية والأحاديث تجوز الصلح في PageV05P334 الدماء
~~والفروج والأموال ولأن أحد المتنازعين على منكر وإزالة المنكر واجبة إجماعا
~~| تمهيد : قال اللخمي : إن تعيين الحق على أحدهما كان الحكم عليه لتعين
~~الحق وهو المقصود وإن أشلك حملهما على الصلح إن قدر على ذلك وإلا وعظهما
~~لقول عمر رضي الله عنه لأبي موسى الأشعري : ( واجتهد في الصلح ما لم يتبين
~~لك وجه القضاء ) وهو ينقسم إلى الصلح في الدماء والصلح في الأموال ونحوهما
~~|
# | القسم ms1546 الأول : في الصلح على الدماء
# فرع | في الكتاب : إذا ادعيت الصلح على دم عمد أو جراح قصاص على ما قال
~~فأنكر الصلح امتنع القصاص لإقرارك وصدق مع يمينه لأن الأصل : عدم الصلح قال
~~سحنون : ما أعرف اليمني فيه قال ابن يونس : لو ادعى القاتل أو الجارح على
~~الولي العفو على مال أم لا ألزمه ابن القاسم اليمين ولم يلزمه أشهب كدعوى
~~المرأة الطلاق والفرق : أن المرأة لو مكنت من ذلك لتكررت دعواها على زوجا
~~فيتضرر بخلاف الدم لا يتكرر PageV05P336
# فرع | في الكتاب : إذا صالح قاتل الخطأ بمال منجم فدفع نجما ثم قال :
~~ظننت أن الدية تلزمني فذلك له وتوضع ويرد ما أخذ منه إن كان يجهل ذلك ك لأن
~~العاقلة هي الأصل في حمل الدية قال ابن يونس قال جماعة : عليه اليمين وإن
~~كان المدفوع قائما أخذه , إن فات وهو الطلب للصلح فلا شيء له كمن عوض من
~~صدقة وقال : ظننت ذلك يلزمني وإن كان مطلوبا بالصلح رجع بالقيمة أو المثل
~~في المثلي
# فرع | في الكتاب : لو أقر بقتل الخطأ بلا بينة فصالح على مال قبل لزوم
~~الدية للعاقلة بالقسامة وظن لزوم ذلك جاز لأن دفع مثل هذا ليس عوضا للعقلاء
~~مع أن مالكا اختلف قوله في الإقرار بقتل الخطأ هل الدية في ماله أو على
~~العاقلة بالقسامة ؟ وهي رواية ابن القاسم وأشهب قال صاحب التنبيهات : وهل
~~له الرجوع ؟ قال ابن محرز : يلزمه ما دفع دون ما لم يدفع والفرق بين
~~المصالح على دم الخطأ بالبينة يرجع كما تقدم وبين هذا : الاتفاق هناك على
~~أن الدية على العاقلة | والخلاف هاهنا كما فرق في البيع والنكاح بين المتفق
~~عليه والمختلف فيه ولو كان عالما في المسألتين ففيها يمضى الصلحان قبل ذلك
~~أم لا لأنه قصد الحمل من عاقلته وينظر فيما دفع من ذلك إن كان لا يجوز له
~~بيع ما على العاقلة أم لا | قال ابن يونس : في كتاب الديات : إذا أقر
~~بالقتل خطأ لمن يتهم في إغناء ولده كالأخ والصديق ms1547 لم يصدق PageV05P337
# فرع | في الكتاب : الصلح في قتل العمد والجراحة مع المجروح أو أوليائه
~~بعد موته لازم كان أكثر من الدية أو أقل لان دم العمد لا دية فيه وفي
~~النوادر : قال ابن القاسم : إذا قتل رجل رجلين عمدا وثبت ذلك فصالح أولياء
~~أحدهما على الدية فللآخرين القود فإن استقاد وإلا رجع المال إلى ورثته
# فرع | قال في الكتاب : تجوز مصالحة المريض على جراحة العمد على أقل من
~~الدية وأرش الجراحة ويلزم بعد موته إذ للمقتول عمدا العفو في مرضه قال صاحب
~~التنبيهات عن ابن القاسم : لا يصالح على الجراح والموت إن كان لكن يصالح
~~بشيء معلوم لا يدفع فإن عاش أخذه وإلا فالقسامة والدية في الخطأ والقتل
~~العمد لان المصالحة على الموت خطأ وعنه : يمتنع الصلح إلا بعد البرء خشية
~~السريان إلى النفس والقولان في الجراح وفي الكتاب : إذا صالح من دم عمد أو
~~جراح عمد يخاف منها الموت على مال وثبت الصلح ثم أسقطه : امتنع إذا أحاط
~~الدين بماله وإن لم يكن عليه دين فمن ثلثه
# فرع | في الكتاب : إذا صالح قاتل العمد أحد الوليين على عوض أو عرض
~~فللآخر مشاركته لاشتراكهما في المصالح عليه وقال غيره : إن صالح من حصته
~~على أكثر من الدية أو على عوض قل أو كثر وليس للآخر على القاتل إلا بحساب
~~PageV05P338 الدية ولا يدخل على الآخر لأن دم العمد ليس بمال بل كعبد باع
~~أحدهما نصيبه بما شاء قال ابن يونس : الفرض هاهنا العين والفرق عند ابن
~~القاسم بين العبد وهذا : ان العبد لم تتعين فيه حصة الشريك وهاهنا تعين
~~بسبب الانتقال من القتل إلى المال بالمصالحة
# فرع | في الكتاب : إذا عفا أحد الابنين على الدية فالتزمها على جميع الدم
~~ولهما أخت : قال أشهب : لها خمس المأخوذ لأنه حصتها في الإرث ولو صالح على
~~حصته فقط فللأخ الذي لم يصالح وللأخت على القاتل ثلاثة أخماس الدية يضم إلى
~~المصالح به ويقسم الجميع كما تقدم إن كان صالح على حصته بخمسي الدية وإلا ms1548
~~فليس له غيره ويختص الآخران بثلاثة أخماس الدية لأنه التزم الخمس فيختص به
~~ولو صالح على الدم كله بأعقل من الدية فله الخمسان من ذلك ويسق ما بقي عن
~~القاتل وللآخرين ثلاثة أخماس الدية في مال القاتل لأن نجمه لا يصل إليهما
~~والمأخوذ في صلح دم العمد للزوجة وجملة الورثة على فرائض الله تعالى لأنه
~~مال من مال جهة موروثهم قال ابن يونس : وإذا قلنا برجوع الأخ والأخت على
~~القاتل فوجد عديما : قيل : يشارك المصالح في المأخوذ حتى يؤخذ من القاتل
~~فيرد عله ويقضي دين الميت من ديته لأنه بدل عن نفسه كماله فإن كان دينه
~~مائة ولم يترك مالا وترك آخرين فعفا أحدهما بغير شيء جاز من نصيبه ويرجع
~~الآخر على القاتل بأربع مائة والقاتل بمائة لأن المعفو عنه سقط فلوترك مائة
~~أخذ الدين منها ومن الخمسمائة بالحصص عدلا بين صاحب الدين وبين الورثة
~~وكذلك لو ترك مدبرا قيمة مائة : عتق من جملة الستمائة بالحصص وورثا بقية
~~المال وأخذ الذي لم يعف بقية الحصص بمائة هذا على مذهب عبد الملك الذي يرى
~~بدخوله فيما علم وما لم يعلم فإن عجز عن ذلك تم من ماله ما لم يعلم به
~~فيعتق ثلث المدبر في المائة المعلومة وتورث البقية ويعتق ثلثاه في
~~الخمسمائة ويأخذ غير العافي بقيتها PageV05P339 قال وفيه نظر بل ينبغي أن
~~يعتق بالمائة المعلومة ثلثاه لأنه كأنه ترك المدبر قيمتة مائة ومائة فيعتق
~~ثلثا المدبر وهو ما يحمله الثلث ويعتق الباقي من الخمس مائة ويورث ثلث
~~المائة المتروكة عينا | قاعدة : هذه الفروع يحتاج فيها إلى قاعدة التقدير
~~وهو إعطاء الموجود حكم المعدوم والمعدوم حكم الموجود فمن الأول : النجاسات
~~المستثنيات والغرر والجهالات المغتفرات في البياعات يقدر وجودها كعدمها ومن
~~الثاني : إذا اعتق عبده عن الغير في كفارته فإن التكفير والولاء يحصلان
~~للمعتق عنه وذلك فرع ملكه للعبد يقدر ملكه للعبد قبل العتق بالزمن الفرد
~~وكذلك الديات وأموال الدماء في المصالحات يقدر غرمها قبل زهوق الروح تثبت
~~على ملكه حتى تورث ms1549 عنه وإلا فما لا يملكه الموروث كيف يورث عنه ؟
# فرع | في الكتاب : إذا قطع جماعة يد رجل عمدا أو جرحوه عمدا فله صلح
~~أحدهم وكذلك الأولياء في النفس لان كل واحد يجب عليه قصاص يخصه
# فرع | في الكتاب : إذا صالح على قطع يده عمدا ثم برئ ومات : فلأوليائه
~~القسامة والقتل ورد المصالح به وكذلك لو كانت موضحة خطأ فلهم القسامة
~~والدية من العاقلة ويردع الجاني في ماله لو نكل الأولياء في الأولى فقال
~~الجاني : قد عادت الجناية نفسا فاقتلوني وردوا المال امتنع لأن النفوس لا
~~تباح PageV05P340 إلا بسبب شرعي ولا يكفي فيها رضاه ولو لم يكن صالح فقال
~~لهم ذلك وأراد الأولياء قطع اليد ولا يقسمون : فذلك لهم لثبوتها بغير قسامة
~~ولهم القسامة والقتل | قاعدة : الحقوق ثلاثة أقسام : حق لله فقط وهو ما لا
~~يتمكن العبد من إسقاطه وحق للعبد وهو ما يتمكن من إسقاطه وحق مختلف فيه هل
~~هو حق لله أو للعبد ؟ كحد القذف وعليه ينبني قبول العفو فيه وحقوق الله
~~تعالى أوامره ونواهيه وحقوق العبد مصالحه وما من حق للعبد إلا وفيه حق لله
~~تعالى وهو أمر الله تعالى بإيصال ذلك الحق إلى مستحقه ثم حقوق العباد قد
~~يحجر الله تعالى على العبد فيها لنفساستها فتصير حقا لله كبيع الربا فإن
~~الزيادة من مال المرابى وهو محجور عليه فيها وكذلك السرف وإفساد النفوس
~~والأعضاء من هذا القبيل
# فرع | في الكتاب : يمتنع الصلح في جناية العمد على ثمرة لم يبد صلاحها
~~لأنه غرر فلا يجعل عوضا للدماء مع شرفها فإن وقع ارتفع القصاص وقضي بالدية
~~كالنكاح إذا فات بالبناء يقضى بصداق المثل وقال غيره : يمضى إذا وقع لقوة
~~شبهه بالخلع لأن كليهما فداء وتخليص من الضرر
# فرع | تجوز المصالحة على دم العبد والخلع على عبد فإن وجد عيبا يرد به في
~~البيع رده ورجع بقيمة العبد إذ ليس للدماء والابضاع قيمة يرجع بها
~~PageV05P341
# فرع | في الكتاب : لغرماء جاني العبد رد مصالحته إذا أحاط الدين بماله
~~لاستحقاقهم إياه بالدين ms1550 | سؤال : ضرورات الجسد مقدمة على الغرماء في القوت
~~والكسوة وهاهنا قدمت الغرماء على بقاء الجسد | جوابه : أنه هاهنا ظالم
~~بالجناية فلا يضر الغرماء بظلمه وثم معذور فقدم البدن على مال الغير كالضرر
~~بالمجاعة
# فرع | في الكتاب : تمتنع المصالحة على أرطال لحم من شاة حية لأنها مجهولة
~~قبل السلخ قال أشهب : أكرهه فإن ( حبسها وعرفها ) وشرع في الذبح جاز
# فرع | في الكتاب : تجوز المصالحة بشقص دار على موضحتين عمدا وخطأ وفيه
~~الشفعة بدية الخطأ وبنصف قيمة الشقص ( لأن العمد لا مالية فيه ) | وقال
~~المخزومي : إن كان دية الخطأ - وهي خمسون دينارا - ثلث مجموع الخمسين وقيمة
~~الشقص فليشفع بالخمسين وبثلث قيمة الشقص وهكذا الجواب فيما فقل من الأجزاء
~~قال صاحب التنبيهات : قيل في تأويل ابن PageV05P342 القاسم في قسمة الشقص
~~عليهما : أن نصف الشقص للخطأ ونصفه للعمد كيف كان الجرح أو الجناية اتفقا
~~أو اختلفا وقاله ابن عبد الحكم وقيل : بل يعتبر المجروحون وإنما يكون نصفين
~~إذا استويا كالموضحتين أو قطع يدين ويقسم في اليد والنفس مثلا على قدر
~~دياتهما وعليه أكثر القرويين قال عبد الحق : قيل على قول ابن القاسم في
~~موضحتي العمد والخطأ : لا تكون موضحة العمد نصف الشقص بل يأخذ بخمسي وبثلثي
~~قيمة الشقص وقيل : ان المجهول كله يجعل له نصف الشقص كان موضحة عمدا أو
~~أكثر قال ابن : بل يعتبر المجروحون وإنما يكون نصفين إذا استويا كالموضحتين
~~أو قطع يدين ويقسم في اليد والنفس مثلا على قدر دياتهما وعليه أكثر
~~القرويين قال عبد الحق : قيل على قول ابن القاسم في موضحتي العمد والخطأ :
~~لا تكون موضحة العمد نصف الشقص بل يأخذ بخمسين وبثلثي قيمة الشقص وقيل : إن
~~المجهول كله يجعل له نصف الشقص كان موضحة عمدا أو أكثر قال ابن يونس عن ابن
~~نافع : يأخذ بقيمة الشقص إلا أن يكون أقل من خمسين دية الخطأ فلا ينقص
~~لأنها محققة للمشتري فإن كانت قيمته أزيد فالزائد للعمد المجهول ومستند
~~المخزومي : أن الصلح لو وقع على موضحة العمد فقط كان الاخذ ms1551 بقيمة الشقص
~~فصارت قيمة الشقص كأنها دية موضحة عمد ولو دفعه في موضحة خطأ كانت الشفعة
~~بخمسين : فلما دفعه عنهما اعتبر المجموع كمن أوصى بمعلوم ومجهول يتخاصان في
~~الثلث المعلوم بقدره وللمجهول بالثلث قال يحيى ابن عمر : على أصل ابن
~~القاسم لو صالحه بعشرة دنانير والشقص عنها بالعشرة من الخطأ يبقى منها
~~أربعون فيأخذه بأربعين وبخمسة أرباع قيمة الشقص وإن صالح منها على شقص وعرض
~~قسمت عليهما قال أبو محمد : لو قيل : يجري قول ابن القاسم أن يقسم الجميع
~~عليهما فيكون لكل موضحة نصف الشقص وخمسة دنانير فيأخذ نصفه بخمسة وأربعين
~~بقيمة دية الخطأ ونصف الآخر بنصف قيمة الشقص عن العمد لأنه أخذ من العمد
~~خمسة ونصف PageV05P343 الشقص وقيمته مجهولة فيأخذ هذا النصف الآخر بنصف
~~قيمة الشقص كان صوابا وعلى قول يحيى : لو دفع مع الشقص خمسين كان قد استوفى
~~موضحة الخطأ وتعين الشقص للعمد فيأخذه بقيمته أو أكثر من خمسين أخذه بقيمته
~~أيضا لأن الزائد للعمد فإن صالح عليهما بشقص وعبد قيمتهما سواء فالعبد موزع
~~عليها بنصف دية الخطأ وبنصف قيمة الشقص لأنه دفع الشقص على ثلاثة أرباع دية
~~الخطأ وثلاثة أرباع دية العمد | ولو كان المجروح دافع العبد وهما خطأ أخذ
~~الشقص بديتهما وقيمة العبد أو عمدا اجتهد في ذلك فإن كان العبد ثلث ذلك أخذ
~~بقيمة العبد وثلثي قيمة الشقص وعلى هذا أن كان أقل أو أكثر وعلى قول
~~المخزومي : تحلم قيمة العبد على قيمة الشقص فإن كانت قيمة العبد من الجميع
~~الثلث أخذ بقيمة العبد وبثلثي قيمة الشقص ثم يعمل على هذا | وعلى ابن نافع
~~: يأخذ بقيمة الشقص ما لم تنقص عن قيمة العبد وإن كانت إحدهما عمدا والأخرى
~~خطأ : فعلى قول المخزومي : عمل دية الخطأ وقيمة الشقص ويعمل على ما تقدم
~~وعلى قول ابن نافع : يأخذ بقيمة الشقص ما لم ينقص عن خمسي دية الخطأ وعن
~~قيمة العبد |
# | القسم الثاني : الصلح على الأموال ونحوها
# | تمهيد : الصلح فيها دائر بين خمسة أمور : البيع إن كانت المعوضة ms1552 فيه عن
~~أعيان والصرف إن كان أحد النقدين عن الآخر والإجارة إن كانت عن منافع ودفع
~~الخصومة إن لم يتعين شيء من ذلك والإحسان وهو ما يعطيه المصالح من غير
~~الجاني فمتى تعين أحد هذه الأبواب وروعيت فيه شروطه لقوله - & - : ( الصلح
~~جائز بين المسلمين إلا صلحا PageV05P344 أحل حراما أو حرم حلالا )
# فرع | في الكتاب : تجوز المصالحة على عدم رد العبد القائم المعيب ورد بعض
~~الثمن لأن العبد يبقى بباقيه ويجوز تأخير بقية الثمن بغير شرط وإلا امتنع
~~لأنه بيع وسلف فإن صالحك على دفع دراهم إلى أجل والثمن دنانير امتنع لأنه
~~عبد نقد ودراهم مؤجلة بدنانير معجلة فهو صرف مستأخر ويجوز على دراهم نقدا
~~ان كانت أقل صرف دينار لأنه صرف وبيع يجوز في مثل هذا فقط وجوزه أشهب في
~~أكثر فإن فات العبد جاز بالنقدين والعروض نقدا بعد معرفتكما بقيمة العيب
~~لتقرر البيع في الهالك وعلى دنانير مؤجلة مثل حصة العيب من الثمن أو أقل
~~وإلا امتنع لأنه تأخير بزيادة وعلى دراهم أو عرض مؤجلة والثمن دنانير يمتنع
~~لأنه فسخ حصة العيب في ذلك قال صاحب التنبيهات : وعن مالك : الجواز بالعروض
~~والنقد وإن جهلا قيمة العيب لأن المصالحة على المجهول جائزة ويجوز - إذا
~~علما - بدنانير من غير سكة الثمن لأنه مبادلة وتجويز أشهب في أكثر من صرف
~~دينار هو على تجويزه الصرف والبيع وهذا الصلح لدفع الخصومة لا معاوضة محققة
~~وقيل هذا الخلاف ما لم يقل رددت وإلا امتنع على قولهما لتحقق المعاوضة قال
~~صاحب النكت تجويزه في أول المسألة الصلح على رد البعض محمول على أن المردود
~~من سكة الثمن وإلا امتنع لأنه عرض وذهب بذهب قال وينبغي إذا منعنا التأجيل
~~بشرط فأسقط الأقل قبل PageV05P345 اقترافهما جاز ويمتنع بعد هذا الافتراق
~~لأن المؤجل كسلف غيب عليه والسلف إذا غيب لم يفد إسقاطه لأن الربا قد تم
~~قال ابن يونس : ويجوز على العرض نقدا نقدت الدنانير أم لا وإلى أجل وإن لم
~~ينقده | ولا يؤخره إلا مثل ما يؤخر ms1553 ثمن السلم وإن نقدت الدنانير امتنع لأن
~~وجود العيب يوجب الرد ويصير الثمن دينا فهو دين بدين قال أصبغ : إن لم يقبض
~~الثمن حتى فات العيب : جاز إسقاط أي شيء اتفقا عليه من الثمن علم العيب أم
~~لا قال : والصواب : المنع إذا جهلت القيمة لأنه بيع فيه غرر فإن علمت جاز
~~لأن الأقل مسامحة | والأكثر منه والمساوي حق ويجوز دفع دراهم على أن يرد له
~~الدنانيربعد معرفة قيمة البيع قلت الدراهم أو كثرت لأنه صرف ما في الذمة
~~وإن جهلت القيمة امتنع للغرر قال اللخمي : إذا هلكت وجهلت قيمة العيب جاز
~~على ما يرى أنه أقل بكثير أو أكثر بكثير للخروج عن حيز المكايسة | وعلى غير
~~المسكة يمتنع لذريعة الفساد إلا أن يكون أقل أو أدنى سكة أو أجود مثل الوزن
~~إذا كثر بخلاف الأدنى سكة والأكثر وزنا أو أجود أو أدنى وزنا لظهور سبب
~~المكايسة وعلى دنانير والثمن دنانير قبل معرفة العيب واستواء السكة والوزن
~~أو المؤخر أدنى سكة أو وزنا لأنه معروف بتأخير الأدنى أو أجود | امتنع
~~استوى الوزن أم لا لأن التأخير للجودة PageV05P346
# فرع | قال ابن يونس : يمتنع في الصلح ما يمتنع في البيع كمصالحة منكر
~~المال على سكنى أو خدمة لأنه فسخ دين في دين أو قمح من شعير مؤجل لأنه نسأ
~~في الطعام فإن فات فالقيمة أو المثل كالبيع وينفذ إن وقع بالمكروه ولو أدرك
~~بحدثانه قاله مطرف قال عبد الملك : يفسخ بالحدثان وينفذ مع الطول ونفذ أصبغ
~~الحرام ولو بالحدثان لأنه كالهبة وكذلك لو صاغ بشقص لا شفعة فيه كالهبة
~~وهذا في ظاهر الحكم وبينه وبين الله تعالى يحرم ما يحرم في البيع وقال غير
~~أصبغ : في الشقص الشفعة
# فرع | قال صاحب التنبيهات : الصلح معاوضة على دعوى ويجوز على الإقرار
~~والإنكار والسكوت وقيل : يمتنع في الإنكار | فأما الإقرار وحده أو الإقرار
~~والإنكار كمن اعترف ببعض الحق وكالبيع في جميع أحواله وأما الإنكار المحض
~~فأصل ملك : اعتبار ثلاثة أشياء : ما يجوز على دعوى المدعي ومع ms1554 إنكار المنكر
~~وعلى ظاهر الحكم فيما اصطلحا وأصل ابن القاسم : اعتبار الصلح في حق كل واحد
~~منهما على انفراده ولا عبرة بما يوجبه الحكم والسكوت كالإقرار عندهما فإن
~~توقع الفساد في حق أحدهما كمن يدعي عشرة دراهم فينكره فيصالحه بمائة إلى
~~أجل : ففي حق الطالب يمتنع والمطلوب يقول : افتديت بالمائة من اليمين
~~فيفسخه مالك وأصحابه لتضمنه الفساد من حيث الجملة ويمضيه أصبغ لأن الحرام
~~في العقود لا بد من الشركة فيه PageV05P347
# فرع | في الكتاب : طوق ذهب بألف درهم محمدية نقدا يصالح على عيبه بدنانير
~~نقدا أو مائة درهم محمدية من سكة الثمن نقدا يجوز كان البيع وقع بما دون
~~المدفوع ويمتنع إلى أجل لأنه بيع وسلف من المشتري للبائع ويمتنع على يزيدية
~~أو تبر وفضة لأنه بيع ذهب وفضة بفضة قال صاحب التنبيهات : عارض بعضهم الطوق
~~بمسألة الخلخالين في كتاب الصرف لاشتراطه هناك حضور الخلخالين ولم يشترط
~~ذلك في الطوق وفرق بأن الدنانير لا تتعين فكأنه باعه منه بما يترتب له في
~~ذمته حين عقد الصرف من دينار سالم والطوق الحضور صرف مستأخر كصرف المودوع
~~من المودع والطوق في ضمان مشتريه فتقدير صرفهما الآن كصرف المغصوب أو الدين
~~قال ابن يونس : : جوز أشهب المصالحة على غير سكة الثمن لأن المقصود منع
~~الرد بالعيب لا أصل العقد وقال سحنون : هي مسألة سوء لا يجوز الصلح فيها
~~بشيء كدينار صرفه فوجده معيبا فإما يرضاه أو يرده لأن الطوق عين مستجدة
~~كالدنيار
# فرع | في الكتاب : التركة دنانير ودراهم حاضرة وعروض حاضرة وغائبة فصالح
~~أحد الورثة الآخر على دراهم من التركة جاز إن كانت قدر إرثهما من الدراهم
~~بأقل وإلا امتنع لأنه بيع عروض حاضرة وغائبة ودنانير بدراهم نقدا فإن صالح
~~على دنانير ودراهم من غير التركة امتنع قلت أم كثرت لأنه صرف وبيع أو على
~~عروض من غير التركة نقدا جاز بعد معرفتهما بتفاصيل التركة لأنه بيع فإن
~~كانت التركة كلها حاضرة دراهم ودنانير أو عروض ليس فيها دين ولا غائب جاز
~~على ms1555 دنانير من التركة إذا كانت الدراهم قليلة لا PageV05P348 يلاحظ فيها
~~الصرف فيجتمع الصرف والبيع وإن ترك دراهم وعروضا جاز على دنانير من مائة إن
~~كانت الدراهم أقل من صرف دينار وليس في التركة دين التركة لأنه ذهب وسلعة
~~بذهب متى كان فيها دين من أحد النقدين امتنع بأحدهما من غير التركة نقدا
~~لأنه نسيئة في أحدهما وإن كان الدين حيوانا أو عروضا من بيع أو قرض أو طعام
~~من قرض لا من سلم جاز من ذلك على أحد النقدين يعجلها من عنده إذا كان
~~الغرماء حضرا مقرين ووصف ذلك كله وإن ترك دنانير حاضرة وعروضا ودينا من أحد
~~النقدين أو طعام من سلم جاز على دنانير من التركة نقدا إن كان قدر ميراث
~~الأخذ من الدنانير فأقل وإلا امتنع لأنه أخذ غير ما استحق والأكثر يدخله
~~البيع والصرف ويمتنع من غير التركة مطلقا لأنه صرف وبيع قال صاحب التنبيهات
~~: قوله : إذا كانت دنانير ودراهم وعروضا بغير دين جاز على دنانير في من
~~الميراث إذا كانت الدراهم قليلة معناه : أن الذهب المأخوذ أكثر من ميراث
~~الأخذ من الذهب نحو كون الذهب ثمانين فصالح الولد الزوجة على عشرين فهاهنا
~~يشترط قلة الدراهم فلو أعطى عشرة لم يبال قلت الدراهم أم لا كان في التركة
~~دين أم لا لأنها أخذت ما تستحقه من الذهب ووهبت غيره وسواء كانت العشرون
~~جملة ذهب التركة أم لا | هذا تأويل ابن أبي زيد وغيره وفي كتاب محمد : إنما
~~ذلك إذا لم يبق من التركة سوى الذي صولحت عليه قال ابن يونس : إذا صالحها
~~بعرض لابد أن يكون مخالفا لعرض الدين وأجاز أشهب بدنانير قدر حصتها من عين
~~التركة لأنه يأخذ عوضها من التركة وهو ضعيف لأنه فسخ دين النصيب من الدراهم
~~والدنانير والعروض بدنانير قال محمد : لو ترك دراهم وعروضا جاز على دنانير
~~من غير التركة إن كانت حصة الأخذ من الدراهم أقل من صرف دينار إن لم يكن في
~~التركة دين قال PageV05P349 اللخمي : يجوز على عروض ms1556 التركة دراهم وعروض إذا
~~لم يكن شيء غائبا لأنه بيع لحصة الأخذ بالقض وكذلك قريب الغيبة حيث يجوز
~~النقد في الغائب وإن كان بعيد الغيبة وقدم ما ينوب الحاضر خاصة ووقف حصة
~~الغائب جاز فإن كان الغائب أقل الصفقة : قيل : يجوز ويقبض جميع العروض وإن
~~هلك الغائب قبض ما ينوبه من العرض وقيل : يمتنع لأن الغائب يضمن بالقيمة
~~فإن كان الغائب جل الصفقة امتنع نقد العرض وما ينوب الحاضر منه لأن الشركة
~~عيب واستحقاق الجل عيب فإن ترك ديونا حالة أو مؤجلة فصولح بغيرها بمثل ما
~~ينوب الآخذ من الديون سافا على أنهم إن لم يأخذوا من الغرماء شيئا رجعوا
~~على الآخذ جاز وإن كان ليحيلهم على الغرماء امتنع على قول ابن القاسم في
~~الحوالة : إنها بيع وأجازه أشهب وجعل الحوالة معروفا
# فرع | في الكتاب : تمتنع مصالحة الشريك شريكه بدنانير على ( دنانير )
~~ودراهم وفلوس وعروض بينهما لأنه صرف ما في الذمة وبيع قال صاحب التنبيهات :
~~قيل : معناه : أن الدراهم أكثر من صرف الدنانير ولو كانت أقل جاز قال محمد
~~: ليس فيها دنانير سوى لا ذلك وتأولها أبو محمد على أنه أخذ من الدنانير
~~أكثر من ( حظه وفيها من الدراهم أكثر من ) صرف دينار كمسألة الورثة وقيل :
~~معناه : أن الدنانير من مال المعطى دون الشركة سواء حينئذ كانت الدراهم
~~قليلة أو كثيرة PageV05P350
# فرع | قال ابن يونس : إذا صالح أحد الورثة ثم قدم وارث آخر فالصلح ماض
~~ويأخذ حقه منهم أجمع فإن كان السدس أخذ سدس ما بيد كل واحد | قاله ابن
~~القاسم : قال اللخمي : يريد ابن القاسم : يمضي الصلح إذا أجازه القادم وإلا
~~نقض وأخذت الزوجة ثمنها إن كانت المصالحة وأخذ القادم ربع الباقي وعلى قول
~~أشهب : يأخذ القادم ربع ما بيد الزوجة إلا ثمن ربع وهو ما ينوبها مما يأخذه
~~منها ويأخذ من إخوته ربع ما في أيديهم بعد ثمن الزوجة منه وترجع على الذين
~~صالحوها بتمام ثمنها إن كانوا معترفين بأنها زوجة إلا أن أجاز القادم الصلح
~~رجع على ms1557 إخوته بربع جميع ما في أيديهم إن كان رابعا ولا شيء عليها فإن أنكر
~~مثلهم : فإن ثبت عدم زوجيتها أخذ ربعا كاملا من يدها ( وأيديهم وهذا إذا
~~قالوا : طلقك أو نكاحك فاسد فإن قال : لم تكوني امرأتي : انتزع ما في يدها
~~) من نصيبه إلا أن تثبت الزوجية أو يكون سماعا فاشيا
# فرع | قال ابن يونس : قال ابن القاسم : من ترك جارية حاملا وامرأة تمتنع
~~مصالحة المرأة لأنها لا تدري ألها الربع أو الثمن إذا وضعت الجارية ؟
# فرع | في الكتاب : يجوز الصلح على الإنكار وقاله ( ح ) ومنعه ( ش ) لأنه
~~أكل المال بالباطل لأنه ليس عن مال لعدم ثبوته ولا عن اليمين وإلا لجازت
~~إقامة البينة وبعد ولجاز أخذ العقار بالشفعة لأنه انتقل بغير مال ولا
~~PageV05P351 عن الخصومة وإلا جاز في النكاح والقذف لأنه عاوض عن ملكه
~~فيمتنع كشراء ماله من وكيله ولأنها معاوضة فلا تصح مع الجهل كالبيع |
~~والجواب عن الأول : أنه أخذ المال بحق ولا يلزم من عدم ثبوته عدمه نعم من
~~علم أنه على باطل حرم عليه وأما إقامة البينة بعده قال أبو الوليد : يتخرج
~~على الخلاف فيمن حلف خصمه وله بينة فله إقامتها عند ابن القاسم من العذر
~~وعند أشهب مطلقا وأما القذف : فلا مدخل للمال فيه ولا يجوز فيه الصلح مع
~~الإقرار فكذلك الإنكار ويلتزم الجواز في النكاح نقله أبو الوليد : عن
~~أصحابنا إذا أنكرت المرأة الزوجية لأن من الناس من يوجب عليها اليمين
~~فتفتدي يمينها وتلتزم الشفعة وعن الثاني : أن الفرق بأنه مع وكيله متمكن من
~~ماله بخلاف صورة النزاع يقع الصلح لدرء مفسدة الخصومة وعن الثالث : أن
~~الضرورة تدعو للجهل هاهنا قال أبو الوليد : لو ادعي عليه من جهة موروث
~~الصلح فيه مع الجهل والعجب أن الشافعي رضي الله عنه وافقنا أن للمدعي أن
~~يدخل دار المدعي عليه بالليل ويأخذ قدر حقه فكيف يمنع مع الموافقة من الخصم
~~على الأخذ ثم يتأكد قولنا بقوله تعالى : @QB@ وأصلحوا ذات بينكم @QE@ وغيره
~~من الكتاب والسنة لأنا اجمعنا على ms1558 بذل المال بغير حق في فداء الاسارى
~~والمخالعة والظلمة والمحاربين والشعراء فكذلك هاهنا لدرء الخصومة ولأنه
~~قاطع للمطالبة فيكون مع الإنكار كالإبراء أو يجوز مع عدم المال من الجهتين
~~كالصلح على دم العمد أو لأنه تصح هبته مع الإنكار فيصح الصلح عليه قياسا
~~عليها PageV05P352 في الكتاب : تجوز المصالحة على مائة درهم حالة على مائة
~~درهم حالة على خمسين إلى أجل لأنك حططته وأخذته وعلى ذهب وعرض في الحال وإن
~~كان مقرا قال ابن القاسم وكذلك إذا كان منكرا قال صاحب التنبيهات : اشترط
~~مالك الإقرار حتى يتعين المعروف بالتأخير إذ مع الإنكار يكون التأخير سلفا
~~ليلا يحلف المنكر فيذهب الحق وترد اليمين عليه وابن القاسم ينظر إلى كل
~~واحد منهما ولا يلتفت إلى ما يوجبه الحكم فالمنكر يقول : افتديت من اليمين
~~والطالب يقول : أخذت بعض حقي وقال عبد الملك : يفسخ بالقرب فمالك يراعي
~~الشروط الثلاثة المتقدمة وابن القاسم : لا يعتبر إلا اثنين ويلغى ما يوجبه
~~الحكم قال ابن يونس : وعن ابن القاسم : لو قال : اخزن سنة وأقر لك امتنع
~~لأنه سلف للنفع وقيل : إن وقع بطل التأخير وثبت الحق وقيل : يسقط التأخير
~~والحق وترجع الخصومة لأنه لم يقر بل وعد بالإقرار وعن مالك : إذا قام شاهد
~~فقال : أسقط عني اليمين وأؤخرك سنة يمتنع لأنه سلف للنفع قال اللخمي : قال
~~ابن القاسم : إذا صالحه على ثوب بشرط أن يصبغه أو عبد فيكون الخيار في
~~ثلاثة أيام يمتنع لأنه كفسخ دين في دين وقيل : يجوز
# فرع | في الكتاب : إذا صالح على إنكار ثم أقر أو وجد بينة : أن كان عالما
~~ببينة لا قيام له بها وكذلك إن كانت غائبة فخاف فوتها أو عدم الغريم لأنه
~~اسقط حقه منها قال ان يونس : قال سحنون : إذا أقر بعد الصلح خير الطالب في
~~المسك بالصلح أورده وأخذ المقر به قال : ولهذا تفسير لقول ابن القاسم وعن
~~ابن القسم : إذا كانت بينة بعيدة الغيبة وأشهد أنه إنما PageV05P353 يصالح
~~نقدا ويمتنع التأخير لما تقدم ويدخله في العرض الدين ms1559 بالدين فإن زاد البائع
~~عرضا أو عبدا نقدا ولم يفت العبد جاز لأنهما في نفقة واستغنى فزاده وتمتنع
~~زيارة البائع دراهم نقدا لأنه سلف منه أو دنانير امتنع لأنه عبد وذهب بفضة
~~إلى اجل وكذلك كان المبيع بدنانير مؤجلة ثم يزيده دراهم نقدا فإن العبد
~~بعتق أو تدبيرا أو موت والثمن دراهم امتنع زيارة البائع دراهم نقدا لأنها
~~سلف يرده المبتاع عند الأجل بل يضع عنه حصة العيب قال صاحب التنبيهات :
~~قوله : دنانير ودراهم مشكل لوقوع الدنانير على الكثير فهو صرف وبيع أن كان
~~رأس المال ذهبا فذهب وعبد بذهب فقيل مغنى ذلك أن كان البيع بذهب يكون الصلح
~~بذهب على أن يسقط عنه من الذهب ذلك ويقتاصه وإن كان دراهم فتكون أقل من صرف
~~دينار وقيل : بل الكلام على التفصيل إن كان ذهبا فيرد ذهبا أو دراهم فدراهم
~~ويحتمل أن أراد بذكر الدنانير الذهب من غير كثرة فإن كان في المسألة
~~المردود ذهبا أقل من دينار جاز وإن كان رأس المال فضة فإن رد الدراهم فعلى
~~المقاصة وإن كانت كثيرة وإن كان رأس المال ذهبا فإن رد ذهبا فعلى المقاصة
~~وإن كانت كثيرة دراهم فعلى أنا دون صرف نصف دينار قال ابن يونس قال أبو
~~محمد إذا فات العبد لا أدري معنى قوله تمتنع زيارة البائع دراهم نقدا لأنها
~~سلف للمبتاع لأن العبد فأت فلا يمنع السلف إلا أن يعطيه دراهم أقل من حصة
~~العيب البائع في دفع قليل كثر وقال ابن القاسم إنما يمنع لهذا لأنه دفع بها
~~خصومة العيب فهو سلف لمنفعة وعلى هذا التعليل تمنع وإن كان أقل من حصة
~~العيب وهو أحسن مما تقدم لأبي محمد | لذلك فله القيام قال : وينبغي أن لا
~~يختلف إذا أعلن بالإشهاد كما لو قال للحاكم : لي بينة بعيدة الغيبة فأحلفه
~~لي فإذا قدمت قمت بها فإنه يحلفه له ويقوم بالبينة وأما إن لم PageV05P354
~~يشهد على الغريم بل أشهد سرا أنه إنما يصالحه لذلك أو صالح عالما بالبينة
~~فالخلاف فيهما ms1560 أو كان يقر سرا ويجحده في العلانية فصالحه على تأخير سنة
~~وأشهد أنه إنما يصالحه لغيبة بينته فإذا قدمت قام بها ففي قيامه بها قولان
~~ولم يختلف فيمن صالح على الإنكار ثم إن أقر أن صكة ضاع ثم وجده أن له
~~القيام فيهما لأن وجود الصك كوجود بينة لم يعلم بها لو قال الغريم : حقك حق
~~فات بالصك ( وخذ حقك فقال : ضاع صكي وأنا أصالحك فيفعل لا اقيام له بالصك
~~بخلاف الأول لدخوله على إسقاط موجب الصك ) ولو أشهد إنما صالحه على إنكاره
~~وهو على حقه لم ينفعه ذلك وتمتنع الشهادة على شرط يخالف الصلح ولو قال :
~~أخرني سنة , اقر لك فأشهد سرا إنما أؤخره لأنه جحدني وإن وجدت بينة قمت بها
~~فذلك له لأنه ألجأه لذلك وعن مالك : إذا صالحه على خمسة دراهم كل شهر على
~~أنه إن ادعى عليه بدفع شيء فأنكره فلا يمضي عليه سقط الشرط وعليه اليمين
~~قال ابن يونس : وينبغي أن يبطل التأخير لأنه إنما أخره لإسقاط اليمين وعن
~~ابن القاسم : إذا اصطلحا على اليمين وطرح البينات أو على أن الناكل يغرم
~~بلا رد يمين أو بعد ردها ذلك لازم قال : وهو أحسن من الأول والمؤمنون عند
~~شروطهم
# فرع | في الكتاب : إذا صالح أحد الولدين غريم الأب على حصته فأخوه شريكه
~~وكذلك الشركاء في كل ما بينهم من حق بكتاب أم لا من بيع بعين أو شيء غير
~~الطعام وإلا دام لأن القسمة بيع وبيع الطعام قبل قبضه ممنوع وكل ما قبض
~~أحدهم كان الآخر شريكه فيه لأنه مقتضى الشركة إلا أن يلتزموا له قبل الشروع
~~في المطالبة عدم المشاركة وللطالب رفعهم للإمام PageV05P355 فيوكلوا أو
~~يطالبوا وإلا خصصه بما اقتضى وقيل : لهم المشاركة فيما أخذوا ويسلموا له
~~ويتبعون الغريم لان الأصل بقاء حقهم وشركتهم فإن اختاروا اتباع الغريم لم
~~يشاركوه بعد ذلك لأن ذلك مقاسمة والقسمة لازمة ( وإن ثوى على الغريم ) وإن
~~كان الحق بكتابين اختص كل واحد بمقبوضه وإن كان أصل الكتابين مشتركا لأن ms1561
~~تعدد الكتب كالقسمة | فائدة : قال صاحب التنبيهات : ثوى بكسر الواو وفتحها
~~: هلك والكسر أفصح وعن مالك : الجواز في الطعام وغيره وهو على الخلاف في
~~القسمة هل هي بيع أو لا ؟ قال ابن يونس : قال أبو محمد : إذا باعا سلعتين
~~من رجل وكتبا بثمنها كتابا واحدا لا تكون بينها شركة في الحق قال : وفيه
~~نظر لأن تعدد الكتب لما أوجب تعدد الحقوق فاتحادها يوجب اتحادها وهو ظاهر
~~الكتاب : وهذا إذا جمعا السلعتين في عقد حتى لو استحق وجه الصفقة للمشتري
~~الرد على القول يجوز الجمع بين السلعتين وقيل : لا ينفع مجرد الإشهاد في
~~الإختصاص دون الرضا بالخروج فإن امتنع من الخروج معه ألزمه الإمام
~~بالمقاسمة وإذا التزم القاعد اختصاص القابض اختص كان الغريم مليا أو معدما
~~إلا بالمقبوض بخلاف الكفيل لا يوجد معه إلا مقدار حق الحاضر فيقضي به ثم
~~يعدم للآخر مشاركته لان القضاء بذلك خطأ وهاهنا قسمة صحيحة قال اللخمي :
~~إذا أذن الإمام له عند غيبة شريكه اختص كإذن الشريك لقي الغريم موسرا أم لا
~~ان اقتضى بغير إذن شريكه بعد أعلامه بذلك وسأله أن يقتضي معه امتنع اختص
~~أيضا لأنه لو رفعه حينئذ إلى الحاكم لقضى عليه بالاختصاص قال ابن القاسم
~~قال : وفيه نظر لأنه إنما PageV05P356 امتنع من الخروج ولم يرض بالاختصاص
~~واختلف إذا كان الغريم حاضرا فاقتضى بغير علمه فلم يخصصه مالك وقيل : يختص
~~قال : وبه أقول لان الدين إن قدر كالعين كان له الاختصاص وكذلك اختلف في
~~العين بين الشريكين يقسم أحدهما لنفسه منع ابن القاسم الاختصاص وجوزه أشهب
~~ويتخرج على هذا بيع نصيبه فيختصر بالمبيع على الخلاف وفي كتاب القسم : له
~~بيع نصيبه من العبد ويختص بالثمن بخلاف الطعام لا فيه المقاسمة قبل البيع
~~فلما لم يقاسمه بقي الثمن مشتركا والعبد لا يقسم ولو باع الطعام على أنه لا
~~يبيعه له بل يبقى شريكه كان كالعبد وكذلك لو باع الدين من غريم أو أجنبي
~~يتخرج على هذا
# فرع | في النوادر : قال عبد الملك : لولي اليتيم ms1562 المصالحة عنه فيما يخصه
~~بإسقاط البعض وأخذ البعض على وجه المصالحة وأما ما يكون فيه مطلوبا هو
~~وأبوه فيما ورثه : فلا يجوز حتى تثبت الدعوى فيجوز على القيمة من ذلك لأن
~~له عن ذلك مندوحة قبل الثبوت قال أصبغ : ولو ماتت وتركت أبوين وولدا صغيرا
~~وصالح الأبوان الزوجة على أن يأخذا ما ساقت المرأة ويأخذ ما ساق إليها ولم
~~يذكر الابن فميراثه فيما أخذا إن كان يقارب وإلا انتقض الصلح وورث من
~~الجميع ويختص النقص بها ) فإن صالح أجنبي ليس بولي ولا وصي عنه وعن أطفال
~~في حق له ولهم أو عليه وعليهم : قال سحنون : لزمه حصته وينظر الحاكم
~~للأطفال فيمضي إن كان نظرا PageV05P357
# فرع | قال : قال ابن القاسم : إذا استحقت الدار بعد الصلح عليها رجع
~~بالمال أو نصفها رجع بنصفه
# فرع | قال : قال عبد الملك : إذا قضى القاضي بحق فصالحت عليه ثم رجع
~~القاضي رجعت بمالك كما لو دفعت الحق وقال مطرف : لا يرجع بخلاف لو دفعت
~~الحق لأن الحق مبني على القضاء وقد انتقض والصلح لا يتوقف على ثبوت الحق بل
~~يصح مع الإنكار
# فرع | قال : إذا استحق مال الصلح على الإنكار : قال سحنون : يرجع بمثله
~~في المثلي أو قيمته في غير المثلي إن كان الاستحقاق من يد المدعي وإن كان
~~من المدعى عليه لم يرجع شيء لأنه إنما دفع عن نفسه خصومة بما أعطى لا بشيء
~~ثابت وقيل : يرجع
# فرع | قال : قال مطرف : إذا رضي أكابر الأولاد بشهادة زيد أنه يعلم
~~محاسبة موروثهم فشهد بالبراءة فللأصاغر عدم الرضا بالشهادة ويحلف الغريم
~~فإن نكل وحلفوا غرم حصته ( للأصاغر فقط ولو كان نكوله كالإقرار لدخلوا كلهم
~~ولو وجدت بينة لم يغرم إلا الأصاغر لأن الأكابر صدقوا الشاهد الأول ولو كان
~~الأكابر أوصياء للأصاغر لزمهم صلحهم PageV05P358
# فرع | قال : قال مالك : على الميت ثلاثة آلاف وترك ألفا واحدا ووارثا
~~واحدا فقال : أخروا الألف عندي سنة وأنا ضامن لدينكم جاز لأنها معاوضة على
~~براءة الميت فإن كان معه وارث غيره وربح الألف ms1563 بعد الوفاء على فرائض الله
~~تعالى جاز وإن انفرد به امتنع لأنه ضمان بجعل وكذلك إن ترك عرضا | ويمتنع :
~~أضمن لكم نصف ما بقي وتحاللوا إلي بخلاف إقرار المال بيده ويجوز أن يصالح
~~على إعطاء النصف والأداء من الباقي وإن أسلم إليه المال وتحمل ثم طرأ دين
~~آخر غرم الجميع
# فرع | قال : إذا طلب المصالح أخذ الوثيقة التي صالح عليها فللآخر منعه
~~لأنه يشهد له بمال الصلح لثبوت أصل الحق ويكتب الآخر وثيقة بتاريخ متأخر
~~ليشهد له بصلحه | قاله مطرف
# فرع | في الكتاب : لهما مائة دينار عن شيء أصله بينها فصالح أحدهما عن
~~حقه بعشرة ولم يعذر من شريكه فشريكه مخير في تسليم ذلك ويتبع الغريم بخمسين
~~أو يأخذ من شريكه خمسة ويتبع الغريم بخمسة وأربعين ويرجع صاحبه بخمسة وعن
~~ابن القاسم : لغير المصالح أخذ خمسة من المصالح لأنه صالح بغير إذنه في
~~الاختصاص ثم يرجع على الغريم بخمسة لأنه لم يرض بالمصالحة فإذا قبضها رد
~~الخمسة للمصالح وقال غيره : إن اختيار الدخول مع المصالح جعل دينهما ستين |
~~فيكون له خمسة أسداس العشرة ويرجع بها PageV05P359 المصالح على الغريم
~~ويرجع الآخر عليه بالباقي وهو أحد وأربعون وثلثان وكذلك لو قبض العشرة
~~للقضاء وحط أربعين لشريكه كما تقدم ولو قام عليه شريكه قبل الحطيطة فقاسمه
~~العشرة ثم حط الأربعين لا يرجع الشريك لأنه قاسمه وحقه كامل ثم يتبعان
~~الغريم : هذا بخسمة وهذا بخمسة وأربعين
# فرع | في الكتاب : لو باع أحدهما حقه وصالح منه على قمح فلشريكه رده
~~واتباع الغريم لأنه لم يأذن أو أخذ نصف القمح لأنه عوض عن الحق قال سحنون :
~~ويكون بقية الدين بينهما وعن ابن القاسم : للذي لم يصالح أخذ نصف العوض
~~المصالح به إن صالح على عوض ثم إذا قبض جميع حقه رد المصالح قيمة العوض
~~الذي أخذ مه يوم الصلح قال ابن يونس : يرد القيمة وإن كان مكيلا أو موزونا
~~لان السعر قد يختلف في المثلي فيظلمه بدفع المثل | قاله بعض شيوخنا | قال :
~~وكذلك إذا وهبه مثليا ms1564 للثواب ففات في يد الموهوب وكذلك فداء الأسير بالمثلي
~~وقال غيره : بل يرجع بالمثل في مسألة الشريكين قال : وهو الصواب لأنه
~~القاعدة في الغضب وغيره
# فرع | في الكتاب : إذا كان بينها عروض مثلية أو غير مثلية غير الطعام
~~والإدام فصالح أو باع بعشرة لشريكه نصفها وما بقي على الغريم بينهما لأن
~~الجميع مشترك والعوض عن المشترك مشترك فإن سلم له ذلك وامتنع الغريم لا
~~يرجع عليه كالمقاسة
# فرع | قال اللخمي : إذا باع نصيبه من الدين دخل من لم بيع عليه قوله في
~~الكتاب : فيقاسمه نصفين اتفاقا ولو كان بينهما مائة فاقتضى نصيبه رجع عليه
~~بخمسة وعشرين على القول بالرجوع وفيه خلاف واختلف أيضا كيف يكون
~~PageV05P360 رجوعهما ؟ فقال مرة : يرجع الذي لم يقبض على الغريم فإذا
~~استوفي ذلك أخذ شريكه نصيبه وهو خمسة وعشرون وإن أخذ خمسة وعشرين أخذ منها
~~شريكه نصفها وكذلك في جميع ما يأخذ
# فرع | قال | لو فلس الشريك كان المقتضي أحق بنصيبه الذي يستحقه من غرمائه
~~| لأن حقه متعلق بذلك الدين وإن هلك ما على الغريم لم يكن له شيء
# فرع | في الكتاب : يمتنع إذا استهلك لك بعيرا أن يصالحه على مثله إلى أجل
~~لأنه فسخ دين في دين بخلاف الدنانير المؤجلة إن كانت القيمة فأدنى وإلا
~~امتنع النسأ في النقدين والقمية التي وجبت لك من النقدين والتأخير في غير
~~ذلك معروف إن كان المستهلك يباع في البلد بالدنانير ويجوز على دراهم نقدا
~~أو عرضا نقدا بعد معرفتكما بقيمة المستهلك حذرا من المعاوضة بالمجهول | وإن
~~كان يباع بالدراهم جاز على دراهم مؤجلة مثل القيمة فأدنى ويمتنع بدنانير أو
~~عرض إلا نقدا بعد معرفتكما بقيمة المستهلك من الدنانير وإلى أجل يمتنع لأنه
~~فسخ الدين في الدين فإن تعجله بعد الشرط لم يجز لوقوع العقد فاسدا وإن غصبك
~~عبدا فأبق فكالاستهلاك قال ابن يونس : وقيل : له ترك القيمة وطلب العبد (
~~لان كليهما حقه وقيل : ليس له ترك القيمة وطلب العبد ) وكأنه اشترى بها
~~عبدا آبقا وعن ابن القاسم : إذا ms1565 ذبح لك شاة يمتنع أخذك بالقيمة حيوانا
~~مأكولا إن كان لحمها لم يفت لأنه لحم بحيوان وإلا جاز نقدا بعد معرفة قيمة
~~الشاة ويجوز أن يأخذ في الصبرة القمح المستهلك ما شئت نقدا وتمتنع مكيلتها
~~من PageV05P361 القمح أو الشعير أو السلت على التحري لأنه بيع الطعام غير
~~معلوم التماثل ويجوز كيل أدنى من كيل الصبرة لأنه أخذ بعض الحق
# فرع | في الكتاب : من أوصى بما في بطن أمته لم يجز للورثة مصالحة الموصى
~~له ( لأنه بيع للجنين وهو بيع الغرر بخلاف خدمة العبد وثمرة النخل وسكنى
~~الدار ولبن الغنم وسمنها لأنها يجوز بيعها ) قال ابن يونس : قيل : إنما جاز
~~شراء السكنى وحوها لتخليص الرقاب وإن كانت السكنى مدة العمر مجهولة فاستثني
~~الجواز هاهنا لتخليص الأمة كضرورة البيع وغيره
# فرع | في الكتاب : إذا ادعيت شقصا فصالحك المدعى عليه ففيه الشفعة إن كان
~~عن إقرار لأنه بيع وإلا فلا
# فرع | في الكتاب : إذا أنكر عيب العبد المعيب جاز الصلح عليه فإن كان
~~الثمن إلى اجل فصالحته قبل الأجل على الرد إليه مع عبد آخر أو عرض نقدا جاز
~~كجواز الاستقالة منه قبل الأجل على عرض نقدا وإنما يكره أن ترد دراهم أو
~~دنانير قبل الأجل نقدا لأنه بيع وسلف من المشتري ليأخذ من نفسه لنفسه عند
~~الأجل وفي الدراهم صرف مستأخر فإن امتنع من الزيادة في الصلح حط من الثمن
~~بقدر العيب لأنه كجزء المبيع يبقى عند البائع فإذا حل الأجل كان النقدان
~~والعرض نقدا ويمتنع التأخير لما تقدم ويدخله في العرض : الدين بالدين فإن
~~زاده البائع عرضا أو عبدا نقدا ولم يفت العبد جاز لأنهما في صفقة واستغلى
~~فزاده وتمنع زيادة البائع دراهم نقدا لأنه سلف منه أو دنانير PageV05P362
~~امتنع لأنه عبد وذهب بفضة إلى أجل | وكذلك إن كان المبيع بدنانير مؤجلة ثم
~~يزيده دراهم نقدا فإن فات العبد بعتق أو تدبير أو موت والثمن دراهم : امتنع
~~زيادة البائع دراهم نقدا لأنها سلف يرده المبتاع عند الأجل بل يضع عنه حصة ms1566
~~العيب | قال صاحب التنبيهات : قوله : دراهم ودنانير مشكل لوقوع الدنانير
~~على الكثير فهو صرف وبيع وإن كان رأس المال ذهبا بذهب وعبد بذهب قيل : معنى
~~ذلك : إن كان البيع بذهب يكون الصلح بذهب على أن يسقط عنه من الذهب ذلك
~~ويقاصه به وإن كان دراهم فيكون أقل من صرف دينار وقيل : بل الكلام على
~~التفصيل : إن كان ذهبا فيرد ذهبا أو دراهم فدراهم ويحتمل أنه إن أراد بذكر
~~الدنانير الذهب من غير كثرة | فإن كان في المسألة المردود ذهبا أقل من
~~دينار | جاز وإن كان رأس المال فضة : فإن رد دراهم فعلى المقاصة وإن كانت
~~كثيرة وإن كان رأس المال ذهبا : فإن رد ذهبا فعلى المقاصة وإن كانت كثيرة
~~وإن رد دراهم فعلى أنها دون صرف نصف دينار قال ابن يونس : قال أبو محمد :
~~إذا فات العبد لا أدري معنى قوله : تمنع زيادة البائع دراهم نقدا لأنها سلف
~~للمبتاع | لأن العبد فات فلا يمنع السلف إلا أن يعطيه دراهم أقل من حصة
~~العيب فيتهم البائع في دفع قليل في كثير | وقال ابن القابسي : إنما يمنع
~~لهذا لأنه دفع بها خصومة العيب فهو سلف لمنفعة وعلى هذا التعليل يمنع وإن
~~كان أقل من حصة العيب وهو أحسن مما تقدم لأبي محمد
# فرع | في الكتاب : يمتنع الصلح على البراءة من عيوب العبد بعد العقد
~~بدراهم لأن البائع لا يبرأ حتى يوقف المشتري على العيب قال ابن يونس : لهذا
~~على قول مالك : لا تنفع البراءة مما علمه حتى يبينه وعلى قوله في إجازة
~~البراءة مما لا يعلمه : تجوز البراءة بعد العقد PageV05P363
# فرع | في الكتاب : صلح الأجنبي على دينك يلزمك وإن لم يقل : أنا ضامن
~~لأنه إنما قضى على الذي عليه الحق قال صاحب التنبيهات : معناه : أن الأجنبي
~~ضامن لما صالح به | قاعدة مذهبية : إذا فعل الإنسان عن غيره ما شأنه أن
~~يفعله مضى فعله عليه وكان له الرجوع عليه كان واجبا كدفع الدين أو غير واجب
~~كغسل الثوب خلافا ل ( ش ) تنزيلا للإذن ms1567 الشرعي في الواجب أو في العادي في
~~غير الواجب منزلة الإذن القولي فإن العوائد تقوم مقام الأقوال إجماعا في
~~النقود وغيرها فكذلك هاهنا
# فرع | في الكتاب : إذا صالحت على ألف درهم نقدا بمائة لا يضر الافتراق
~~قبل القبض لأنها بعض دينك وقد كان لك تأخير الجميع ويمنع في العروض والطعام
~~من سلم إذا صالح على رأس ماله لأنه فسخ دين في دين وبيع الطعام قبل قبضه
# فرع | كره ملك المصالح على الدراهم الجياد بالمخلوطة بالنحاس أو البهرجة
~~والتعامل بها وإن بين لما فيه من تكثير الغش بين الناس وتقطع قال ابن
~~القاسم : يجوز الصلح إن لم يغر بها أحدا إن كان يأخذها ليقطعها
# فرع | في الكتاب : تجوز المصالحة على طعام قرض وعشرة دراهم بأحد عشر
~~درهما نقدا ويمتنع من بيع لأنه الطعام قبل قبضه قال ابن يونس : PageV05P364
~~يريد : إذا كانت دراهم الطعام حالة ويمتنع في المؤجلة حل أجل الطعام أم لا
~~لأنك بعته ليجعل الدراهم | فهو بيع وسلف
# فرع | في الكتاب : لك مائة دينار ومائة درهم حالة يجوز الصلح على مائة
~~دينار ودراهم لأن الدنانير قضاء عن الدنانير والدراهم عن الدراهم وأسقط
~~الباقي وتمتنع على مائة مؤجلة وعشرة نقدا لأن للمتأخر حصة من الذهب والفضة
~~فهو صرف وبيع وسلف قال ابن يونس : سواء نقد الدراهم في المسألة الأولى أم
~~لا وكذلك المائة دينار لأنها قضاء وحطيطة ولو أخذ منه مائة دينار ودينارا
~~نقدا جاز لأن المائة قضاء والدينار بيع بالمائة درهم ولو تأخر الدينار لم
~~يجز لأنه صرف مستأجر ولو نقد الدينار وأخر المائة امتنع لأنه بيع وسلف
# فرع | في الكتاب : إذا ادعيت مائة دينار فصالحت عليها بألف درهم يتأخر
~~بعضها امتنع لأنه صرف مستأجر وأن سميتما مبلغ الدنانير جاز الصلح بذهب أو
~~فضة أو عرض نقدا ويتحالان ويمتنع التأخير لأنه دين بدين قال ابن يونس : قيل
~~: إذا صالحه على ما يشك أنه مثل السكة أو أقل من الوزن إلى أجل جاز في
~~الموازنة : إذا قضى مثل عينيها وجودتها نقدا ms1568 جاز قل أو كثر ويمتنع أكثر إلى
~~أجل لأنه تأخير بزيادة وقال أشهب : إذا جهلا وزنها جاز كل شيء لأنهما لا
~~يتعمدان الفساد إذا كان ذلك نقدا ويمتنع إلى أجل إذ قد يعطيه أكثر من حقه
~~فإن اصطلحا على شيء امتنعت الإقالة في PageV05P365 ذلك الصلح لأنهما يخرجان
~~من معلوم إلى مجهول وكذلك كل متصالحين على لاإنكار
# فرع في الكتاب يمتنع على ثوب بشرط صبغة أو على أنك فيه بالخيار ثلاثا
~~لأنه دي في دين
# فرع في الكتاب : يمتنع على ثوب بشرط صبغة أو على أنك فيه بالخيار ثلاثا
~~لأنه دين في دين
# فرع | في الكتاب : إذا أشهدت : إذا أعطاك من الألف الحالة مائة سقط
~~الباقي لزمكما ذلك لأنه يدخل في تصرف المال فإن أعطاك سقط الباقي والألف
~~باقية لعدم الشرط قال ابن يونس عن مالك : إن علجت حقي اليوم أو إلى شهر فلك
~~وضيعة كذا | فعجل إلا درهما أوبعد الوقت باليسير لزمتك الوضيعة لأن ما قارب
~~الشيء له حكمه ومنع الشرط بعدم جزئه | قاعدة : الوعد غير لازم إلا أن يدخل
~~الموعود في خطر أو يترتب عليه تعليق كما في هذه المسألة فيلزم نفيا للضرر
~~وفاء بالشرط ولو لزم مطلقا لأدى ذلك لحسم مادة الوعد بالمعروف وقوله & : (
~~وعد الكريم دين ) خير معناه : الأمر للندب أي ليكون الكريم إذا وعد يلزم
~~نفسه الوفاء كما يلزمه الوفاء بالدين ويدل على الندبية كونه & قرنه وخصصه
~~بوصف الكرم الحاث على مكارم الأخلاق والوجوب لا يختص PageV05P366
# فرع | ي النوادر : إن لم أوفك عند القاضي لأجل يذكره : فدعواي باطلة أو
~~يقول المدعي عليه : إن لم أوفك فدعواك حق مع يمينك قال مطرف وعبد الملك :
~~شرط ساقط لأنه التزم للكذب في الظاهر بخلاف قوله : دعني أسافر فإذا قدمت
~~فأنت مصدق مع يمينك لأنه عدة برد اليمين عليه فيلزم
# فرع | قال : قال مطرف : إذا صالح من شقعه على أنه متى أدى المشتري ولده
~~رجع فيها لا يلزمه وله القيام متى شاء وللمشتري مطالبته بالأخذ متى شاء ما
~~لم يطل ms1569 الزمان شهورا كثيرة قال أصبغ : الشرط لازم حتى يؤدي ولده توفية
~~الشرط وللمشتري رفض الصلح ويوقف له الشفيع لأنه كمعروف أخذه على أن له
~~الرجوع فيه إن أداه فيلزم كما لو شرط أن يترك الشفعة إلا أن يدخل عليه ضرر
~~بالبيع فمن باع من غيره فهو على شفعته
# فرع | قال مطرف : صولح على سرقة وهو منكر فأقر غيره أنه سرقها فإن تمادى
~~على أقراره قطع وأخذ المدعي عليه مال الصلح والمسروق منه تمام قيمة سرقته
~~وإن كان عديما لزم الصلح الأول ولو رجع سقط القطع لأن الرجوع شبهة فيسقط
~~الحد ويثبت العدم المتقدم وإن كان معدما | لأن الإعدام إنما يسقط السرقة
~~المحققة ولو صالحه على سرقة عبد فوجد فهو له دون السيد لأنه صار في ضمانه
~~ويدفع المال وليس له رده لسيده وارتد المال لأن الصلح وقع بأمر جائز ولو
~~قال للبينة : إنما أدفع خوفا من السلطان وضرب السياط PageV05P367 وما أخذت
~~شيئا لا ينفعه وما يتدافع الناس إلا للسلطان إلا أن يكون قريبا من السلطان
~~ويعلم أن السلطان يطاوعه فيجتهد فيه الحاكم
# فرع قال : ولو ذكر عند الصلح ضياع الصك فوجده له القيام به بخلاف من وجد
~~البينة ولو قال : حقك حق فات بالصك فامحه وخذ حقك | فقال : قد ضاع وأنا
~~أصالحك | فلا قيام له بالصك | لأنهما دخلا على سقوطه بخلاف الأول
# فرع | قال : قال أصبغ : قال لرجل عليه مائة دينار لغائب : هلم خمسين وأحط
~~عنك خمسين على أن أضمن ذلك صح إن كان الغائب قريب الغيبة بحيث لا يطول لبث
~~المال في يديه ( فيكون ) وإلا فلا لأنه معروف يفسد به بتوقع النفع
# فرع | قال : قال مطرف : إذا صالح الوكيل حيث لا يجوز له الصلح على الموكل
~~وقال : إن لم يجزه الطالب فما أعطيت رد إليك صح ولا يكون الطلب أحق بما
~~اقتضى وكيله من غرماء المطلوب إن قاموا ولولا الشرط لم يرد المال ولم يدخل
~~فيه الغرماء ويتبع بما بقي ولو قطع الوكيل ذكر الحق وأفاته ضمن
# فرع | قال ms1570 : قال مطرف : ادعى ولد أن أباه الغائب وكل ه على المصالحة
~~فصالح PageV05P368 ثم وجد الأب ميتا فرجع أحدهما عن الصلح فإن كانت الوكالة
~~بينة لزم جميع الورثة وإلا فلا إلا أن يشاؤا ولا خيار للخصم لأنه رضي
~~بالوكالة فإن ردوا لزم المصالح في حصته لأنه رضي بالصلح إن شاء الخصم ذلك
~~وإلا فلا ولو انفرد المصالح بالميراث لم يكن لأحدهما الرجوع لرضاهما
# فرع | في الجواهر إذا اطلع على عيب فصالح على عدم القيام بمال فأصل ابن
~~القاسم في المدفوع الأخذ بالأحوط وجعل هذا الصلح مبايعة ثانية بعد انفساخ
~~الأول فيعتبر فيها ما يحل ويحرم من بيع وسلف وفسخ دين في دين وأصل أشهب
~~أنها ليست فسخا للأول وإنما في بترك المنازعة فيعتبر ما يجوز أخذه عن
~~الإسقاط والخلاف مبني على أصل مختلف فيه هل من خير بين شيئين يعد كأنه مالك
~~لما حازه قبل اختيار ( أو منتقلا عن الأخذ فإن المتمسك بالعيب ملك أن يتمسك
~~به وإن يرد فهو يفيد أنه ملك الرد قبل اختياره ) فيكون الصلح على ما ملك في
~~هذا العين أولا يكون مالكا إلا لما اختاره وهو المتمسك ومثاله عبد بمائة
~~دينار قبضها فتحوز المصالحة بكل شيء معجلا ويشترط في العين أن تكون من سكة
~~الثمن على أصل ابن القاسم لأن المائة وجب ردها بدفع البائع عوضا عنها العبد
~~وما دفعه عن المعيب بغير السكة ليس بالمبادلة للمكايسة ولو دفع دراهم أكثر
~~من صرف دينار نقدا امتنع عنده لأنه بيع وصرف فيمتنع إلا في القليل ويجيزه
~~أشهب لأنه يجيز البيع والصرف في عقد أو لأنه لا يرى هذا معاوضة عن الثمن
~~وعلى PageV05P369 دنانير مؤجلة تمتنع عند ابن القاسم لأن المائة وجب ردها
~~عنده أخذ المشتري العبد بتسعين على أن يؤخره بالعشرة فهو بيع وسلف فيجري
~~على أحكام البيع والسلف ويجوز عند أشهب وكذلك الدراهم المؤجله يمنعها ابن
~~القاسم لأنها صرف مستأخر ولو صالحه قبل نقد المائة معجلة امتنع لأنه عبد
~~ودنانير في دنانير يأخذها من المشتري إلا ms1571 ان يشترط المقاصة من الثمن فكأنه
~~أسقط بعضه للعيب ولو صالحه البائع على تسعين يأخذها منه ويؤخر عشرة لانعكس
~~التفريع على المذهبين فيجوز عند ابن القاسم لأنه عقد ثان على العبد بتسعين
~~نقدا وعشرة مؤجلة ويمتنع عند أشهب لبقاء العقد الأول على حاله فأخذ من ثمنه
~~عشرة سلفا حتى لا يقوم بالعيب فهو سلف للنفع ولو صالحه على دراهم أو عرض
~~مؤخر جاز عند ابن القاسم ويمتنع عند أشهب لأنه فسخ الثمن الأول في دين (
~~فهو دين في دين )
# فرع قال الوضيعة في الصلح لازمة لان ذمة الغريم برئت منها
# فرع قال الافتداء من اليمين بالمال جائز ويحرم أخذه على المبطل
~~PageV05P370
# | ( كتاب الإجارة )
# قال صاحب التنبيهات هي بيع المنافع ويقال أجر بالمد والقصر وأنكر بعضهم
~~المد وهو منقول وأصل هذا كله الثواب وفي الصحاح الأجرة الكراء قلت ولما كان
~~أصل هذه المادة الثواب على الاعمال وهي منافع خصصت الإجارة ببيع المنافع
~~على قاعدة العرب في تخصيص كل نوع تحت جنس باسم لتحصيل التعارف عند الخطاب
~~كما منعت في السلم والصرف وغيرهما مع اندراجها تحت المعاوضة والإنسان
~~والفرس مع اندراجهما تحت الحيوان وقد غلب وضع الفعالة بالكسر للصنائع نحو :
~~الصناعة والخياطة والنجارة والفعالة بالفتح لأخلاق النفوس الجبلية نحو :
~~السماحة والشجاعة والفصاحة والفعالة بالضم لما يطرح من المحتقرات نحو :
~~الكناسة والقلامة والنخالة والفضالة | وأصل مشروعيتها : قوله تعالى @QB@
~~فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ وقوله تعالى حكاية عن ابنة شعيب عليه
~~السلام : @QB@ قالت إحداهما يا أبت استأجره @QE@ فقال لموسى عليه السلام :
~~@QB@ إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج @QE@
~~وشرع من قبلنا شرع لنا وقاله الأئمة PageV05P371 ومنعها بعض العلماء لأنه
~~بيع ما لم يقدر على تسليمه عند العقد وليس سلما في الذمة | وجوابه : هذه
~~النصوص ولأن تسليم الرقاب تسليم منافعها وقبض الأوائل كقبض الأواخر وفي
~~الكتاب ثلاثة أبواب : | الباب الأول : في أركانه وهي أربعة : | الركن الأول
~~والثاني : المتعاقدان ويشترط أهلية المعاملة وفي النواد : قال مطرف وعبد
~~الملك : يجوز لك إجارة ms1572 غير البالغ من نفسه إذا عقل وكان نظرا ويدفع لا
~~الأجرة ويبرأ بذلك ما لم يكن شيئا له بال فإن كان محاباة فعليك تمامها
~~وكذلك قلنا في المبيع ووافقنا ( ح ) وقال ( ش ) : ليس للصبي أهلية تعاطي
~~الأسباب القولية ولا تنعقد منه بخلاف الفعلية كالاحتطاب ونحوه فإنه يملك
~~بها وفرق بان القولية يتعلق بها إلزام التسليم وهو تكليف يأباه طوره بخلاف
~~الفعلية . | قاعدة : الأحكام قسمان : أحكام تكليف تتوقف على علم المكلف
~~وقدرته وبلوغه | كالصلاة والزكاة وأحكام وضع وهي نصب الأسباب والشروط
~~والموانع لا تتوقف على ذلك كالتوريث بالأنساب والطلاق بالإعسار والإضرار
~~وترتيب الضمان على إتلاف المجانين والعاقلين ونحو ذلك والبيع والإجارة
~~سببان فمقتضى هذه القاعدة صحتهما مع الصبي في ذي البال وغيره غير أن الشرع
~~راعى في ذلك مصلحة صون الأموال عن الضياع بسبب قصور النظر فيكون الحق ما
~~قلناه PageV05P372
# فرع | في الكتاب : كره للوصي الشراء من مال اليتيم أو يؤاجره من نفسه
~~للتهمة فإن فعل أمضى الإمام الصواب ورد الضرر وكذلك الأب في ابنه الصغير
~~قال اللخمي : إذا كانت إجارة الوصي فيها حيف وفاتت كان له الأقل من المسمى
~~أو أجرة المثل لوجود السببين فإن أجر يتيمه ( من نفسه ) مضى إن كان خيرا له
~~والأرد فإن فات بالعمل فلليتيم الأكثر من المسمى أو المثل وكذلك إجارة الأب
~~نفسه من ولده إلا أن يكون الأب فقيرا تلزمه نفقته فله المسمى وإن كان أكثر
~~من أجرة المثل إذا كان المسمى يقتضي له به في النفقة وإلا سقط الزائد وإن
~~أجر الوالد الولد من نفسه ومثله لا يؤاجر فسخت الإجارة لمخالفة العادة وله
~~إجارة الولد الموسر إذا كان خيرا له لأنه تنمية لماله | وفي الكتاب : إن
~~اشترى الوصي من مال اليتيم أعيد للسوق فإن زيد عليه بيع وإلا لزمه ما سمى
~~وكذلك كراء البهيمة إلا أن يكون الكراء قد فات فيسأل أهل المعرفة عنه فإن
~~كان فيه فضل غرمه وإلا فما سمي قال ابن يونس : يعني بالسوق : قبل أن يحول
~~وإلا أن كان ms1573 الشراء بالقيمة مضى وبأقل غرم الزائد فإن كان مكيلا أو موزونا
~~لا تفيته حوالة الأسواق وقد زاد سوقه : فالأشبه امضاؤه ولا يرد للسوق لأنه
~~ضرر بالوصي وهو لم يضر باليتيم
# فرع | في الكتاب : إذا استأجر صبيا أو مجنونا بغير إذن وليه امتنع فإن
~~وقع فالأكثر من المسمى أو أجرة المثل لوجود السببين كالتعدي في الدابة
~~والغصب فإن عطبا في عمل يعطب في مثله : خير السيد بين الكراء وقيمة العبد
~~لوجود السببين كذلك وفي الصبي الأكثر من المسمى والأجرة والدية على
~~PageV05P373 العاقلة وإذا أنكر السيد أذنه لعبده غب الإجارة لم يضمن
~~مستعملة بأجر لأن الأصل براءته من الضمان إلا أن يؤاجره في غرر كالبئر ذات
~~الحمأة تحت الجدرات وإن أذن السيد لأنه لم يؤذن له في التغرير بنفسه وإن
~~سافر به بغير إذن سيده ضمنه قال صاحب التنبيهات : سواء هاهنا وفي كتاب
~~الاستحقاق بين الغصب والتعدي وفرق بينهما في كتاب الغصب والآبق إذا استعملة
~~بغير إذن سيده ضمنه في العمل الذي لا يعطب في مثله لوضع يده عليه كالغاصب
~~وإذا استعانه في الخياطة فعطب حتف أنفه ففي تضمينه قولان فإن كان العمل
~~يهلك غالبا ضمن اتفاقا إذا هلك بسببه وإلا فخلاف ويضمن بالسفر اتفاقا هلك
~~أم لا ويخير سيده بين القيمة والأجرة وله الأجرة إلى يوم السفر ولا يضمن في
~~السفر القريب الذي لا يحبسه عن أسواقه وعن مالك : يضمن العبد في الاستعانة
~~فيما مثله الإجارة بخلاف الإجارة فيه فقيل : هذا خلاف ابن القاسم لأنه لا
~~يضمن في الإجازة إلا فيما يعطب في مثله ويضمن في الاستعانة فيما يستأجر على
~~مثله وإن لم يعطب فيه لأن العبد لم يؤذن له في هبة منافع نفسه وهما سواء
~~عند مالك يضمن فيما في مثله الإجازة وإن كان لا يعطب في مثله وقيل أنه وفاق
~~في الاستعانة وقيل لا ضمان فيها إلا فيما يعطب في مثله وعليه حمل التونسي
~~مذهب الكتاب قال اللخمي : إذا استؤجر الصبي بغير إذن وليه أمضاه وليه إن
~~كان نظرا ms1574 وإلا رده وفي الكتاب : إذا استعان غير بالغ فيما في مثله الإجارة
~~ضمنه وما لا إجارة فيه كمناولة النعل ونحوه فلا عقل فيه في حر ولا عبد |
~~قاعدة : أسباب الضمان ثلاثة : الإتلاف كإحراق الثوب وقتل الدابة
~~PageV05P374 والتسبب للإتلاف كحفر البئر ليقع فيه معصوم الدم أو الاستعمال
~~في الغرر ووضع اليد غير المؤمنة كالغاصب وقابض المبيع بالعقد الفاسد | فعلى
~~هذه القاعدة تتخرج هذه الفروع المتقدمة
# فرع | في الكتاب : إذا بلغ اليتيم في أثناء المدة لا يلزمه الباقي وقاله
~~( ش ) و ( ح ) لأن الأقل عدم نفوذ تصرف الإنسان على غيره وكالأمة تعتق تحت
~~العبد إلا في اليسير كالشهر لأنه تبع وألزمه أحمد مطلقا لأن تصرف الولي
~~صحيح والصحيح لا يبطل | وجوابه : إن كشف الغيب على أن الصحة مخصوصة ببعض
~~المدة فإن ادعى الصحة مطلقا فهي مصادرة ولا يؤاجره وصي ولا أب بعد احتلامه
~~لزوال الحجر وأما كراء ربعه ودوابه سنين فاحتلم بعد سنة ولم يظن به ذلك
~~لزمه الباقي لأن الولي معذور ولولا ذلك لتزلزلت قواعد تصرفه وقال غيره
~~لايلزمه إلا فيما قل كالنفس وإن ظن به بعد البلوغ قبل العمدة لم يلزمه في
~~نفسه ولا في ملكه لعدم العذر في التصرف وأما السفينة البالغ يعقد عليه وليه
~~أو السلطان ربعه أو رقيقه فتلتزمه العمدة إذاانتقل حاله لأن انتقاله غير
~~منضبط بخلاف البلوغ وقال غيره : إنما يؤاجر على مثل هذا هذه الأشياء نحو
~~السنة لأنه غالب كراء الناس وله فسخ ما كثر قال صاحب التنبيهات : ظاهر
~~كلامه يقتضي الخروج من الإيصاء ولا خلاف أن هذا لا يكون في الوصي واختلف في
~~الأب والمشهور التسوية بل يحمل على أنه بلغ رشيدا
# فرع | في الكتاب : ليس لك كراء ربع امرأتك إلا بإذنها لأنها مطلقة التصرف
~~| الركن الثالث : الأجرة وكل ما صح أن يكون ثمنا في البياعات صح أجرة لأنها
~~معاوضة مكايسة وقاله الأئمة وفي الكتاب : يصح طحن أردب بدرهم وقفيز من
~~دقيقه ومنعه ( ح ) و ( ش ) لأن الدقيق معدوم ليس في الذمة والمعدوم لا ms1575 يصح
~~إلا في الذمة كالسلم | وجوابه : لا نسلم إنه معدوم بل هو أجزاء هذا القمح
~~تفرقت وكذلك الزيتون وعصره بنصفه لأنهما لا يختلفان بعد العصر ولجواز بيع
~~نصفها كذلك فإن كان يختلف امتنع وتمتنع الإجارة على سلم الشاة بشيء من
~~لحمها لأنه مجهول قبل السلخ قال صاحب النكت : إن هلك القمح قبل الطحن
~~انفسخت الإجارة لنعذر طحنه أو بعده وقبل القبض للطعام وكانت قيمة الويبة
~~أربعة دراهم كان الدرهم خمس الأجرة يأخذه أو أجرة المثل في الأربعة أخماس
~~وعن أبي الحسن : إذا دبغ جلودا بنصفها قبل الدباغ على أن يدفعها كلها فإن
~~فاتت بالدباغ فعلى الدباغ نصف قيمتها يوم قبضها وله أجرة المثل في النصف
~~الآخر لحصول العمل وإن دبغها بنصفها بعد الدباغ فدبغت فهي كلها لربها لفساد
~~العقد بسبب الجهالة بحالا المدبوغ وللدباغ أجرة مثله وإن فاتت لأنها يومئذ
~~على ملك ربها وله أجرة مثله في الجلود كلها لأنه دبغها على ملك ربها قال
~~اللخمي : منع محمد مسألة الطحن لاختلاف خروج الدقيق فإن لم يعلم ضياع القمح
~~إلا من قوله : فهل يغرمه ويطحنه ويأخذ ويبته لأنه PageV05P375 غاب عليه أو
~~يصدق مع يمنيه أو لا يطحن إلا ما قابل الدراهم ؟ قولان لابن القاسم فإن
~~طحنه ثم ادعى ضياعه غرمه مطحونا واستوفي ويبته لأنه متهم فإن شهدت البينة
~~بضياعه فلا ضمان ولا أجرة عند ابن القاسم لعدم تسليم العمل وقيل : يأتي ربه
~~بطعام ويطحن ما ينوب الدرهم لأن العقد أوجب له الدرهم في ذمة ربه وقيل : له
~~الأجرة فيأخذ الدرهم وأجرة المثل فيما ينوب الويبة | ويجوز على قول أشهب
~~الإجارة على الذبح أو السلخ برطل لحم لأنه يجوز بيع ذلك اعتمادا على الحبس
~~والجزر لصفة اللحم قال ابن يونس : منع ابن حبيب طحن القمح بنصف دقيقه
~~والفرق بينه وبين الويبة : اختلاف الربع
# فرع | في الكتاب : يمتنع : إن خطته اليوم فبدرهم أو غدا فبنصف درهم أو
~~خياطة رومية فبدرهم أو عربية فنصف درهم وقاله الأئمة لأنه كبيعتين في بيعه
~~فإن خاط فله ms1576 أجره مثله لفساد العقد وقال غيره في المسألة الأولى إلا أن
~~تزيد على الدرهم أو تنتقص من نصف درهم فلا يزاد ولا ينقص لأنه رضي بذلك قال
~~ابن يونس : والأول أصوب كالبيع الفاسد وعلى قول ابن القاسم : له تعجيل
~~الخياطة وله اجرة المثل على أنه تعجل وأن أخرها فعلى أنه مؤخر وعن مالك في
~~أجراء يخيطون مشاهرة فيدفع لأحدهم الثوب على إن خاطه اليوم فله بقية يومه
~~وإلا عليه تمامه في يوم آخر ولا يحسب له في الشهر : يجوز في اليسير الذي لو
~~اجتهد فيه لأتمه | ويمتنع في الكثير ولو استأجره على تبليغ كتابه إلى بلده
~~ثم قال بعد الإجارة : إن بلغته في يوم كذا فلك زيادة كذا فكرهه واستحسنه في
~~الخياطه بعد العقد قال ابن مسعدة : هما سواء وقد أجازهما سحنون وكرههما
~~غيره PageV05P377
# فرع | قال ابن يونس : قال مالك : يجوز دفع الثوب للخياط وتراضيه بعد
~~الفراغ على الأجرة لذهاب الغبن وعنه : المنع في الجعالة والإجارة بغير
~~تسميته للجهالة عند العمل بما يتراضيان به بعده
# فرع | قال : إذا قلت : أخيطه بدرهم وقال : بدرهمين فخاطه فليس له إلا
~~درهم قال ابن القاسم : لأنك أعلمته بما ترضى به وكذلك يلزم قول ساكن الدار
# فرع | قال : قال مالك : إذا القيت متاعك بفلاة للعجز فحمله رجل بنفسه فلك
~~أخذه وإعطاء أجرة المثل وكذلك الدابة لربها أخذها وأعطاه النفقة ولا شيء
~~عليه في قيامه عليها لأنه قام لنفسه
# فرع | في الكتاب : يجوز كراء الدابة على أن عليك رحلها أو نقلها أو علفها
~~وطعام ربها أو على أن عليه طعامك ذاهبا وراجعا وإن لم توصف النفقة لأنه
~~معلوم عادة أو كذلك إجارته بكسوته أجلا معلوما قال ابن يونس : لو وجده
~~أكولا له فسخ الإجارة لأنه عيب إلا أن يرضى الأجير بالوسط وليس لك إطعامه
~~الوسط إذا لم يرض لأن ذلك مهلكة وقيل : يطعمه الوسط لأنه العادة كمن أجر
~~على حمل رجلين فأتاه بقارحين يردها أو يحمل الوسط والفرق : أن المحمول لا
~~يتعين لأنه لومات لم يفسخ ms1577 الكراء ولو تزوجها فوجدها أكولة لم يفسخ النكاح
~~لأن المرأة لا ترد بغير العيوب الأربعة PageV05P378 من العيوب والكراء
~~بطعام مضمون لايعين له أجل ولا موضع قبض ولا عادة فاسد ومنع ( ش ) الأجرة
~~بالمؤنة والكسوة وبعمارة الدار قياسا على البيع وجوزه أحمد وخص ( ح )
~~الجواز بالظئر الحاقا بالزوجات
# فرع | في الكتاب : يمتنع الكراء بمثل ما يتكارى الناس للجهالة فلعله لو
~~اطلع لم يرض
# فرع | 379 قال اللخمي : إذا دفع خمسين | قال اللخمي : إذا دفع خمسين جلدا
~~لتدبغ بخمسين أخرى جاز إن شرط تعجيلها وإن شرط تأخيرها حتى تدبغ امتنع لأنه
~~معين يتأخر قبضه وإن سكت منعه ابن القاسم لان الأجرة لا تستحق إلا بعد
~~العمل وعلى قول ابن حبيب : يجوز ويتعجل القبض نفيا للغرر ويحوز نصف هذه
~~المائة بنصفها ويتعجل النصف إن كانت مستوية في القيمة وإلا امتنع للجهل بما
~~يدفع من العدد لا للجهل بالأجرة لأن بيع نصفها جائز على الشياع فإن قاسمه
~~ودفع جميعها فله ما أخذه بقيمته يوم قبضه بعد القسمة وله أجرة المثل في
~~البعض الآخر أو دبغ هذه المائة بنصفها يمنع اتفاقا لان الجميع يدبغ على ملك
~~المؤاجر وله النصف بعد الدباغ فإن شرع في العمل مكن من التمادي فإن نزعها
~~مضرة وكذلك نسج البرد بنصفه فإن فاتت في يديه بعد الدباغ بحوالة سوق فما
~~فوقه وقد دبغت على أنه شريك فيها : ضمن نصف قيمتها يوم الفراغ ويختلف إذا
~~قال : لك نصفها من اليوم على أن تدبغ جميعها فشرع في الدباغ : هل يكون ذلك
~~فوتا ويضمن نصف قيمتها أو ليس بفوت لأنه غير متمكن من ذلك النصف لما ألزمه
~~أن يدبغه ؟ قال : والأول أبين PageV05P379
# فرع | في الكتاب : أكر هذه الدابة ولك نصف الكراء يمتنع للجهالة والكراء
~~لك وله أجرة مثله إذا عمل عليها وما حصل بيننا فالمتحصل له وعليه كراء
~~المثل لأنه هاهنا مستأجر وفي الأول أجير قال صاحب التنبيهات : اعمل عليها
~~فما كان بيننا | أصله : إن كل ما يتنقل ويتولى هو النظر فيه فكما تقدم وما ms1578
~~لا ينتقل وينظر فيه كالدباغ فهو أجير والمكسب لربه ويستوي فيه قوله : اعمل
~~فيه أو آجره | فإن قال : اعمل لي عليها بزيادة قوله : ( لي ) : فعن ابن
~~القاسم في رواية المدونة : كسبها للعامل وزيادتها كعدمها وفي الجلاب :
~~زيادتها توجب الكسب لربها لأنه أضاف العمل لنفسه قال اللخمي : إذا قال :
~~اعمل عليها فأكراها قال ابن القاسم : الكسب للمستأجر ولصاحبها اجرة المثل
~~وفي كتاب الشفعة : الكراء لصاحبها | لا ضمان المنافع منه بخلاف البيع
~~الفاسد | فإن قال : أكراها ولك نصف كرائها فأكراها للسفر وخرج معها أسواقا
~~فله حصة السوق مع الكراء وأجرة المثل في تولي العقد إن كان تولي حفظها بعد
~~انفصال الكراء وردها فله أجر آخر وقوله في الشفعة يعمل عليها سواء الكراء
~~لربها وله أجرة المثل لأنه إنما يتولى الفعل ولو سافر بها بمتاعه فاكترى له
~~ولصاحبها أجرة المثل وأما الحمام والفرن : فإن لم يكن فيهما دواب ولا آلات
~~الطحن فالأجرة للعامل وعليه أجرة المثل وإن كانا بدوابهما وصاحبهما يشتري
~~الحطب أو هما فالأجرة لصاحبها وللعامل أجرة المثل لأنه قيم فيهما وكذلك
~~الفندق هو PageV05P380 قيم فيه وقوله : أكره واعمل عليه سواء قال ابن يونس
~~: إذا قال : اعمل على الدابة وما حصل بيننا فعمل ولم يجد شيئا فعليه كراء
~~المثل لاستيفائه العمل قال محمد : إن لم يسلم الدابة له بل عمل معه فالكسب
~~لربها وعليه أجرة المثل لأنه أجير معه ويمتنع : إحتطب على الدابة ولي نصف
~~الحطب بخلاف : لي نقلة ولك نقلة لأن مقدار النقلة معلوم عاجة ومقدار الحطب
~~يختلف بكثرة النقلات وقلتها وأجازهما يحيى بن سعيد لأن احتطاب الدابة في
~~اليوم معلوم عادة وجوز ابن القاسم : اعمل عليها اليوم لي ولك غدا فإن علم
~~لنفسه اليوم ثم تعقب قبل العمل لربها فعليه كراء ذلك اليوم وإن بدأ بالعمل
~~لربها ثم تعقب دفع أجرة عمله لذلك اليوم وقيل : إن بدأ بيوم الأجير أتاه
~~بدابة أخرى توفية للعقد قال محمد : وإنما يجوز مثل هذا خمسة أيام بخلاف
~~الشهر لأن الأجرة تتعجل بشرط تأخير القبض ms1579 مدة طويلة وهو ممنوع ويجوز :
~~استأجرك أو دابتك : اليوم تنقل كذا بدابتي وأنقل لك غدا بخلاف : أعني بكسب
~~دابتك اليوم وأعطيك ما تكسب دابتي غدا وكذلك لو كانت بينكما أو العبد قال
~~مالك ويجوز استخدمك أنت اليوم وأنا غدا أو شهرا بشهر ومنع محمد إلا في خمسة
~~الأيام ونحوها لأنه أجرة بشرط التأخير في المعنى وفي النوادر : قال مالك :
~~لايدفع دابته بنصف ما يحطب | قال محمد : يريد بنصف الثمن وأما الحطب فيجوز
~~لأن الحطب ينضبط المحصل منه عادة والأسعار تختلف
# فرع | في الكتب : احمل طعاما إلى موضع كذا ولك نصفه : يمتنع لأنه بيع
~~معين ( يتأخر قبضه ) قال ابن يونس : أجازه أشهب حتى يشترط التأخير لعدم
~~PageV05P381 تعين الفساد | فإن نزل : قيل : للحمال نصفه وعليه مثله في
~~الموضع الذي حمله منه وله أجرة المثل في النصف الآخر مابلغ وأعيب هذا لأنه
~~يلزم إذاهلك الطعام إن يضمن نصفه لأنه بالقبض في ذمته بل الطعام كله لربه
~~وعليه الأجرة قال : وهوالصواب كمسألة الجلود وغيرها الجلود لربها وعليه
~~الأجرة فإن ادعيت أن المعاملة وقعت بشرط التعجيل لنصيبه وادعى أنها وقعت
~~بشرط التأخير صدقت لأن الأصل الصحة وتضمنه مثل مكيله الآخر في موضع الحمل
~~ولا كراء له لأنه البلاغ فإن كانت عادة صدق مدعيها وإن كانت فاسدة
# فرع | في الكتاب : يجوز إجارتك على بناء دراك هذه والجص والآخر من عنده
~~لأن مقدار العمل والمؤن معلوم عادة وقال غيره : يجوز ذلك قبالة إذا لم
~~يشترط عمل يديه ويقدم النقد حذرا من الدين بالدين قال ابن يونس هذه إجارة
~~وبيع الآجر والجص في عقد وقول الغير خلاف لابن القاسم وابن القاسم يجيز عمل
~~رجل بعينه لأنه شرع في العمل وقيل : إنما يصح قول ابن القاسم يجيز عمل رجل
~~بعينه لأنه شرع في العمل وقيل : إنما يصح قول ابن القاسم على أحد وجهين :
~~إما على أن يعمل الجص والآجر بيده فيصح كما يأخذ من الخباز والجزار كل يوم
~~مقدارا ويؤخر الثمن فيجوز تقديم النقد وتأخيره إذا شرع في العمل ms1580 أو يكون
~~المعجل من الآجر والجص يسيرا ويتأخر الأكثر مثل أجل السلم لأنه جعله في عمل
~~رجل بعينه فامتنع تأخير إجارته لأنه عقد مع عمله سلما فإن تأخر عمله لأجل
~~سلم الآجر والجص وانتقد الأجرة امتنع لأنه رجل بعينه قال ابن حبيبك كل ما
~~استعمل فيه الصناع فهو عمل مضمون حتى يشترط عمل أيديهم | وإلا فلهم استعمال
~~غيرهم PageV05P382 إلا من العادة قصده لجودة عمله قال اللخمي : تجوز مسألة
~~الكتاب إذا شرع في العمل أو بعد الأيام اليسيرة ويجوز فيها الثمن نقدا أو
~~مؤجلا وإن لم يشترط شيئا نقد ما ينوب المدة وما ينوب العمل انتقد منه كل ما
~~مضى يوم بقدر عمله فإن كان الصانع والمؤن مضمونين جاز على أحكام السلم إلى
~~أجل معلوم ويقدم رأس المال وإن كان للبناء عندهم زمن معلوم حملا عليه إن
~~سكتا وإن شرط الابتداء بعد يوم جاز على قول مالك في المسلم إلى ذلك وإن كان
~~الفراغ من العمل في اليومين جاز تأخير رأس المال الأمد البعيد ويكون المعجل
~~دينا للمؤجل وإن تأخر البناء المدة البعيدة وجب تقديم رأس المال الأجل
~~المضمون لأن الغالب تراخي البناء إلى أجل السلم سواء كان المتأخر المؤن أو
~~البناء وهذا كان المعين أو المضمون سواء أو المضمون الأكثر وإلا جاز تأخير
~~جميع الثمن عند أشهب واختلف في المتساويين ويشترط تقديم ما ينوب المضمون
~~وتأخير ما ينونب المعين هل يجوز كما لو اشترطا أو يفسد لأنه لم ينقد جميع
~~ما ينوب المؤجل ؟ وكل هذا إنما يجوز إذا وصف البناء بعدد المساكن وسعتها
~~وعرض الحوائط وارتفاعها وإن كان المصنوع منه غير معين وصف أيضا
# فرع | في الكتاب : يمتنع إجارة بيت الرحا من رجل والرحا من آخر ودابتها
~~من آخر في كل شهر بكذا في عقد واحد للجهل بحصتها من الأجرة إلا بالتقويم
~~وكذلك في الاستحقاق وإجارة غيره كجمع الرجلين سلعتيهما في عقد قال ابن يونس
~~: فإن نزل على مذهب ابن القاسم على كل واحد أجرة مثله لفساد العقد وقيل :
~~تقسم ms1581 الأجرة المسماة على قدر أحد هذه الأشياء PageV05P383 قال ابن يونس :
~~إن دفع له موضعا يني فيه رحا بغلة يوم في الشهر : الغلة للعامل وعليه أجرة
~~المثل لجهالة الاجرة ويخير بين قلع البناء واعطائه قيمته مقلوعا قاله ابن
~~القاسم لأنه استحق الهدم وقال يحيى بن يحيى : بل قائما لأنه وضعه بإذنه
~~بخلاف الاستحقاق وقيل : للباني قيمة ما دخل من خشب وآجر وجص يوم وضعه فيها
~~لأن وضعه كتسليم رب الأرض له وله أجرة عمله في ذلك والغلة لرب الأصل ويرد
~~في الطعام مثل كيله فإن جهل الكيل فقيمة ذلك المقدار دون قدره حذرا من
~~الطعام متفاضلا
# فرع | في الكتاب : يمتنع تعليم العبد الكتابة سنة بنصفه لعجزه عن قبض
~~نصيبه قبل السنة وقد يموت فيذهب العمل باطلا ويجوز على تعليمه الخياطة بما
~~يخيطه مدة التعليم لأنه متعارف عادة قال صاحب النكت : إذا نزل الأول فله
~~أجرة مثله والعبد لسيده إن جعله له بصفته بعد السنة وإن جعله له الآن |
~~امتنع أيضا وإن فات العبد منهما وعلى المعلم نصف قيمته للآخر وعلى الآخر
~~نصف قيمة تعليمه قال بعض الشيوخ : إذا دفعه له يلعمله سنة فمات في نصف
~~السنة فربما كان أجر التعليم في النصف الأول الثلثين لأن تعليمه أشق وأجر
~~عمله الثلث لضعف صنعته في النصف الأول وفي النصف الثاني الثلثين لقوتهما
~~فحينئذ يسقط من أجرة المثل نصفها ويكمل له الثاني وعلى هذا التقدير يعمل
~~وإن استأجر العبد على حمل الطعام إلى بلد بنصفه ولم يشترط قبضه الآن ولا في
~~البلد : فعلى مذهب ابن القاسم : هو على الفساد PageV05P384 حتى يشترط القبض
~~الآن ويجيزه غيره حتى يشترط تأخيره للبلد فإن شرط تأخيره للبلد وحمل الطعام
~~: قيل : يكون للحمال نصفه وعليه مثله في الموضع المحمول منه وله كراؤه في
~~النصف الآخر وقيل : يلزم على هذا لو هلك الطعام أن يضمن نصفه لأنه بالقبض
~~حصل في ذمته وهو بعيد لأنه إنما جعله له بعد الوصول قال ابن يونس : قال أبو
~~محمد في المسألة الأولى : إذا عثر ms1582 عليه بعد السنة له أجرة المثل فإن فات
~~بيد المعلم بع السنة فالعبد بينهما وعلى المعلم نصف قيمته يوم تمام السنة
~~معلما وله أجرة مثله ولو شرط القبض الآن ففات بيد المعلم قبل تمام السنة
~~فله نصف قيمة تعليمه وعليه نصف قيمة العبد الآن يوم قبضه ويكون بينهما
# فرع | قال ابن يونس : أجاز مالك إجارة شهرين : شهر بخمسة وشهر بثلاثة لأن
~~كل شهر بأربعة إلا أن يريد لكل شهر ما سمى لتقع عليه المحاسبة عند المرض أو
~~الموت لأنه يتعين في بيعه
# فرع | في الكتاب : إذا أراد الصناع أو الأجراء تعجيل الأجرة وخالفتهم
~~حملتها على العادة فإن فقدت لم يقض بها إلا بعد العمل لأنها أحد العوضين
~~كثمن البيع لا يستحق إلا بعد تسليم المبيع وأما في الدار والراحلة وبيع
~~السلع فيقدر ما مضى لأن المدد والرواحل والسلع في حكم المبيع المتعددة وليس
~~للخياط بقدر ما خاط من القميص : لأنه لم يأخذه على ذلك قال اللخمي إذا ضاع
~~بعد تمام الخياطة قال ابن القاسم : لأ اجرة له فعلى هذا لا يستحق بخياطة
~~بعضه شيئا لعدم التسليم وقال مالك : له الأجرة فيكون له من PageV05P385
~~الأجر بقدر العمل إلا أن تكون مقاطعة لأنه لو هلك بعد العمل لم يكن له شيء
~~قال ابن يونس : كره مالك نقد الكراء في السفن لأنها لا تجب إلا بعد البلاغ
~~وجوزه ابن نافع وقال : له من الكراء بحساب ما بلغ فإن عطب قبل الإقلاع
~~وادعيت النقد صدق عليك لأن الأصل عدمه ولا يشهد بعضهم لبعض للتهمة وقيل :
~~يجوز كما في الطريق | وفي الجواهر : لا يتعين تعجيل الأجرة بالعقد لكن
~~بالشرط أو العادة أو يقارن العقد ما يوجب التقديم أو يستلزم التأخير محذورا
~~في العرض المعين والطعم الرطب ونحوها وإلا فلا يستحق إلا بالتمكين من
~~استيفاء ما يقابل ذلك الجزء قال الشيخ أبو الحسن : كلما استوفى منفعة يوم
~~وجب عليه أجرته ووافقنا ( ح ) وقال ( ش ) وأحمد : تملك بالعقد لا لثمن في
~~المبيع ولأن العقد سبب لملك العوضين ms1583 والأصل : ترتب المسيبات على أسبابها
~~لنا : ما رواه ابن ماجه قال & ( أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه ) فدل
~~على أن الاستحقاق بعد العمل ولقوله تعالى @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن
~~@QE@ والفاء للتعقيب ولأن تسليم المنفعة شيئا فشيئا فتكون الأجرة كذلك
~~تسوية بين العوضين وبه يظهر الفرق بين الإجارة والبيع والنكاح بل ينقلب
~~قياسهم فتقول : لم يسلم أحد لعوضين فلا يجب عليه تسليم الآخر كالبيع وينبني
~~على هذا المدرك فرعان : أحدهما : أن المنفعة هل تحدث على ملك الأجير وقاله
~~( ح ) وهو مقتضى أصولنا أو على ملك الآخذ وقاله ( ش ) وأحمد وثانيهما كما
~~قال ( ح ) : أن الأجير لا يستحق الأجرة إلا بأحد ثلاثة أشياء : الاستيفاء
~~أو الشرط أو التعجيل قال : إذا أعتق رب الدار العبد المستأجر به لم ينفذ
~~عتقه لعدم ملكه بالعقد فإن عجله له نفذ العتق ولو لم يقبض العبد
~~PageV05P386 حتى سكن شهرا من المدة عتق على رب الدار حصة الشهر | وعلى
~~المؤجر الباقي قال صاحب الجواهر : أن استأجر بعرض معين والعرف التأخير فسد
~~العقد عند ابن القاسم إلا أن يشترط التقديم وصح عند ابن حبيب : لأن العرف
~~الفاسد لا يعتبره الشرع وهو أصل مختلف فيه بين ابن القاسم والمدنيين ويكفي
~~في الاستيفاء التمكن وإن لم يستوف وقاله الأئمة كما لو سلم له المبيع فتلف
~~عنده
# فرع | وفي الكتاب : يجوز النقد في الكراء للركوب اليومين ونحوهما ويمتنع
~~في الشهر ليلا يكون تارة بيعا وتارة سلفا ومنع غيره كراء كراؤها ذلك والفرق
~~والفرق عند ابن القاسم : أن في البيع ضمانها من المشتري فهو غرر في الكراء
~~ضمانها من المكري ويمتنع النقد في كراء الخيار إلا أن يشترط الخيار في
~~مجلسه لأنه في حكم البت ويصير في الأول إذا اختار الإمضاء أخذ من الدين
~~الذي له كراء راحلة قال ابن يونس وأجازه أشهب قال مالك في الكراء المضمون
~~للحج في غير إبانة : لا يؤخذ النقد كله بل ينقد الدينارين ونحوهما وكان
~~يقول : ينقد ثلثي الكراء وفي المضمون إلى أجل : نحو هذا ms1584 ولو كان مضمونا
~~لغير أجل وشرع في القبض جاز غير هذا لأن قبض الأوائل كقبض الأواخر بالجملة
~~وامتنع في الأول تأخير الجميع لأنه كرأس مال السلم وإنما جار تأخير القبض
~~ليلا يذهب الأكرياء بأموال الناس وفي الكتاب : إذا كانت الأجرة حيوانا
~~فتشاحا في النقد ولم يشترطا شيئا وسنة البلد : النقد | جاز قبضها وكذلك كل
~~معين من الطعام والعروض فإن لم تكن سنتهم النقد امتنع الكراء | وإن تعجلت
~~هذه PageV05P387 الأشياء إلا أن يشترطا النقد لأنه معين يتأخر قبضه | فإن
~~كانت دنانير معينة وتشاحا في النقد وهو العادة قضي به وإلا امتنع الكراء
~~إلا أن يعجلها كبيع سلعة بدنانير ببلد آخر عند قاض أو غيره إن شرط ضمانها |
~~إن تلفت جاز وإلا فلا وكذلك هاهنا لا يجوز إلا أن اشترط في الدنانير إن
~~تلفت فعليه مثلها ويمنع اشتراط هذا في الطعام والعرض في بيع ولا كراء |
~~لأنه لا يدري أي الصفقتين ابتاع وجوزه غيره في الدنانير وإن تلفت ضمنها وإن
~~أكريته لمكة بعرض أو طعام أو دنانير معينة والعادة التأخير ففات المحل ولا
~~فسخ فلا بد من الفسخ لفساد العقد وقاله غيره ( إلا على الجائز حتى يصرحوا
~~بالفساد إلا في الدنانير لأن تعيينها غير مقصود وإن شرط في المعينات أن لا
~~ينقد إلا بعد يومين لا يعجبني إلا لعذر كالتوثق للإشهاد ونحوه ( ولا يفسخ
~~لقوله على الأصل في تصرف المسلمين ) الصحة لقرب المدة | قال صاحب التنبيهات
~~: قوله بالفساد إذا تعود والتأخير هو على أصله في حمل السكوت على العادة
~~الفاسدة حتى يصرحوا بالجائز وابن حبيب ( يحمل على الجائز حتى يصرحوا
~~بالفساد لأن الأصل في تصرف المسلمين الصحة ) في الكتاب : إذا طلب إكمال
~~الكراء قبل الركوب أو بسير قريب حملتها على العادة فإن عدمت فكالسكنى لا
~~يعطى إلا بقدر ما سكن وإن عجلت بغير شرط فلا رجوع لك
# فرع | قال في الجواهر : يمتنع السلخ بالجلد وقال الأئمة : للجهل بصفته
~~بعد PageV05P388 السلخ هي رقيق أم لا ؟ سالم من القطع أم لا ؟
# فرع | قال : قال ms1585 ابن حبيب : احصد زرعي كله أو طحن قمحي كله ولك نصفه
~~يمتنع وهو كله لربه وعليه أجرة المثل وإن تلف فلا أجر له وإن شرط إن يترك
~~متى شاء لأنها جعالة تبقى للجاعل بعد الترك فائدة ولو قال أحصده أو أطحنه
~~ولك نصفه جاز لأن الأول اشترط الجميع وقد يعجز عنه بخلاف الثاني ولو قال
~~فما خرج فلك نصفه امتنع للجهل بصفة الخروج والأول ملكه النصف الآن فإن
~~استأجره على الطحن بصاع من الدقيق فأجيز كبيعه ومنع محمد لأنه قد يهلك بعد
~~العمل فيذهب عمله مجانا وفي الكتاب يجوز طحن قمحك هذا بفقيز منه ودرهم وفي
~~النكت : قال بعض الشيوخ : إن هلك القمح قبل الطحن انفسخت الإجارة أو بعده
~~وقبل قبض ربه له فإن كانت قيمة القفيز أربعة دراهم علمنا أن الدراهم خمس
~~الأجرة فيدفع إليه الدرهم وإجارة مثله في طحين أربعة أخماس القمح لأن
~~القفيز ليس في الذمة فهلاكه يوجب الفسخ فيما يقابله فيبقى بغير عقد تجب
~~أجرة المثل وفي النوادر : قال ابن القاسم : احصد زرعي ولك نصفه فيحصده أو
~~بعضه فيحترق فضمانه منهما وعله حصاد مثله أو ما بقي لأنه شريك بأجرته وعنه
~~أيضا : عليه نصف قيمة الزرع وليس عليه حصاد نصفه لأن الزرع يختلف ولو قال :
~~ما حصدت فلك نصفه فالمحصود منهما وما لم يحصد من ربه لعدم تناول العقد إياه
~~لقوله : فما حصدت فلك نصفه واحصده كله وادرسه وصفه ولك نصفه فكله
~~PageV05P389 من ربه وللأجير أجرة لفساد الإجارة
# فرع | في الجواهر : تمنع الرضاعة بجزء من الرضيع بعد الفطام وقاله الأئمة
~~للجهل بصفته حينئذ
# فرع | في الكتاب : تجوز سكنى دار بسكنى دار أخرى وكل ما جاز إجارته جاز
~~أجره | وقاله أحمد و ( ش ) قياسا للمنافع على الأعيان وجوزه ( ح ) في
~~اختلاف الجنس كالسكنى بالخدمة ومنعه مع اتحاده حذرا من الدين بالدين إذا لا
~~يتصور إلا مع الاتحاد | وجوابه : لا يتحقق الدين إلا أن يكون في الذمة
~~ويتأخر وهذه المنافع في أعيان أو في للذمم وقد شرع فيما ms1586 ليست دينا
# فرع | في الكتاب : إذا كانت الأجرة عبدا بعينه فمات قبل قبضك له فهو منك
~~كالبيع ويلزمك الكراء ولو كان في بيته فوصفه لك فهو منه لأنه بيع غائب على
~~الصفة وانتقص الكراء لتعذر الأجرة ولك فيما سكن أجرة المثل وكذلك لو استحق
~~أورد بعيب ولو اطلعت على العيب بعد هلاكه رجعت بحصة العيب وانتقص من الكراء
~~بقدرها قال ابن يونس : قال أبو إسحاق البرقي : أجرة المثل فيما سكن وما لم
~~يسكن وكذلك استحقاق خدمته قال ابن حبيب : إن كان العيب كثيرا يضر بالمشتري
~~إذا رجع بالسكنى خير بين السكنى والرد | ويرجع بقيمة ثوبه معيبا
~~PageV05P390
# فرع | قال اللخمي : يجوز كراء الأرض بالأرض : المأمونة بالمأمونة كان
~~العمل في عام واحد أم لا وتمتنع المأمونة بغير المأمونة إذا قدمت المأمونة
~~لأنه نقد في غير مأمون ويجوز العكس فإن سلم زرعها تم وإلا بقيت المأمونة
~~لربها ويمتنع في غير المأمونتين وإن عملا في عام واحد فقد سلم أحدهما دون
~~الآخر إلا ان تكونا من أرض المطر وهما متقاربتان وعملا في عام
# فرع | في الكتاب : إذا اكترى بدنانير لم يصفها والنقد مختلف : فسخ
~~للجهالة إلا أن يكون عادة
# فرع | في الكتاب : يمنع كراؤها على أن يغرسها شجرا والثمرة للمكتري أو
~~الشجر لك للجهالة والغرر | قال ابن يونس : جوزه أشهب إذا سمى مقدارها
~~كالبنيان لا يدري كيف يكون وقيل يمتنع فيهما إذا كان البناء يتغير في تلك
~~المدة وقيل : يجوز في البناء وحده لأنه ينضبط في العادة أكثر من الشجر وقيل
~~: يمتنع فيهما
# فرع | في الكتاب : إذا تشاحا في النقد في الأرض وثم عادة قضى بها وإلا
~~فإن كانت تروى مدة لزوم النقد إذا رويت لتيقن حصول المنفعة أو تروى بالسقي
~~والمطر بعد الزراعة فلا ينقد إلا بعد تمام ذلك لتوقع التعذر وقال غيره : إن
~~أمكن السقي تعين النقد فإن كانت تزرع بطونا كالبقول نقد كل بطن حصته بعد
~~سلامة منفعته وقال غيره : ينقد أول بطن لأنه مأمون والفرق بين الدور
~~PageV05P391 والرواحل وبين الأرضين ms1587 غير المأمونة : أنه ليس بحساب ما مضى في
~~الأرض إذا عطش الزرع وفيهما كل وقت يمضي يجب كراؤه وتحصل منفعته
# فرع | في الكتاب : يمتنع كراء الأرض بما تنبته كان طعاما أم لا كالكتان
~~والقطن تنبته ) أم لا كاللبن والسمن والصبر والأشربة والأنبذة وجوزه ( ش )
~~و ( ح ) بالطعام قياسا على الدور وغيرها | لنا : ما في مسلم من نهيه & عن
~~المحاقلة والمزابنة والمعاومة والمخابرة | فائدة : في الكتاب : المحاقلة
~~شراء الزرع بالحنطة وكراء الأرض بالحنطة وهو من الحقول وهي المزارع
~~والمزابنة : بيع المعلوم بالمجهول من جنسه والمعاومة بيع الثمار أعواما
~~والمخابرة : قال في الكتاب : كراء الأرض بما يخرج منها وفي المقدمات :
~~الخبز حرث الأرض ومنه المخابزة أيضا وهي كراء الأرض بما يخرج منها ( قلت )
~~: قد ذكر بعض العلماء الفرق بين العليم والخبير : أن الخبرة هي إدراك
~~الأشياء الخفية والعلم عام في الخفية والجلية والحرث إظهار ما خفي من الأرض
~~فأمكن أن تكون المخابرة والخبرة من معنى واحد إما بالحقيقة أو بالاستعارة
~~في الأصل ثم اشتهرت في الحرث فصارت حقيقة عرفية عامة قال : وكما يخاف
~~بكرائها ببعض ما تنبت من الطعام طعام بمثله إلى أجل يخاف من طعام لا تنبته
~~طعام بطعام إلى أجل قال : ويمتنع بالفلفل وزيت زريعة الكتان والزعفران أو
~~عصفر لا تنبته ويجوز بالعود والصندل والخشب والعين قال ابن يونس : قال
~~سحنون : إنما جاز العود ونحوه لأنها أمور يطول في الأرض مكثها وقيل : يجوز
~~كراؤها شهرين بما لا تنتبه إلا PageV05P392 في سنة قياسا على الخشب وفي
~~كتاب محمد : جواز كرائها بالحشيش لأنه لا يزرع ولهذا التعليل إشارة إلى غلة
~~أخرى في العود ونحوه وهو إنما ينبت من الأرض بالعلاج يمتنع أو بغير علاج
~~غالبا كالعود يجوز وأجاز ابن نافع كراءها بسائر الطعام إلا الحنطة وعن ابن
~~كنانة : يمتنع بكل شيء إذا أعيد فيها ينبت ويجوز غيره من الطعام وغيره
~~لتعذر التعامل في الطعام قال سحنون : كراؤها بجزء ما يخرج منها جرحة كان
~~ذلك مذهبة أو قلد فيه غيره إذا علم التجريح ms1588 لتظافر النصوص بالمنع في ذلك
~~فيمتنع التقليد وإن وقع فكراؤها من الدراهم وحكم جميع قضاة المغرب بقيمة
~~ذلك الجزء لأن الأرض لا قيمة لها بالمغرب من النقدين ويجوز كراؤها بالماء
~~لأنه ليس طعاما وفي النوادر : أجاز ابن نافع بالطعام إلا الحنطة وأخواتها
~~إذا كان ما يكرى به خلاف ما يزرع فيها
# فرع | في الكتاب : يجوز كراء الأرض بشجر بأصولها إن لم يكن فيها يومئذ
~~ثمر وإلا امتنع كما يمتنع شراء شجر فيها ثمر بطعام لأنها معاملة بالطعام
~~ويجوز بيع الأرض بذلك كما تباع بذلك بالطعام قال ابن يونس : يريد بالمنع :
~~إذا كان فيها ثمر لم يؤبر ولو أبر لجاز لأنها تبع
# فرع | يجوز كراء الأرض يقبضها قابلا بألف درهم إلى عشر سنين وليس دينا
~~بدين لأن الأرض ليست في الذمة PageV05P393
# فرع | في الكتاب : إذا أكرى بخمر ودراهم في صفقة فسد الجميع وإن رضي بترك
~~الخمر وليس كالبيع والسلف والفرق : أن الخمر جزء الثمن فهو ركن العقد فيكون
~~الفساد متمكنا والفساد في السلف انتفاعه وقد أسقطه فبطلت المفسدة
# فرع | إذا حل كراؤها لا يفسخه في ثياب يتأخر قبضها إلى ثلاثة أيام لأنه
~~دين بدين
# فرع | يمنع : إذا زرعت شعيرا فبكذا أو قمحا فبكذا أو إما بهذا الثوب أو
~~بهذا العبد لأن الثمن معينا أو مضمونا على اللزوم لأنه بيعتان في بيعة
~~ويجوز على عدم اللزوم لكل واحد منكما لتجرد اللزوم عند التعين على معلوم
~~حينئذ
# فرع | في الكتاب : يمتنع كراؤها بنصف ما تنبته من قمح ونحوه للجهالة
~~بخلاف : اغرسها نخلا أو شجرا فإذا بلغت كذا وكذا سعفة أو الشجر قدر كذا
~~فالأرض والشجر بينهما نصفين أو على أن البنيان والأرض بينهما لأن كراء
~~الأرض بذلك جائز ابتداء وإن قلت : فالأصول بيننا فقط مع مواضعها من الأرض
~~جاز وإن اشترط المواضع وشرطت بقاءها في أرضك حتى تبلغ امتنع للجهالة قال
~~ابن يونس : إذا اكتراها بنصف ما يخرج منها فالزرع للزرع وعليه كراء المثل
~~لأن العمل والزرع من عنده فأشبه الشركة الفاسدة إذا ms1589 أخرج PageV05P394
~~أحدهما الأرض والآخر البذر والعمل قال : ولا يبعد أن يقال : نصف الزرع
~~أفاته العامل في نصف الأرض بإذنه فعلى رب الأرض نصف البذر وأجرة العامل فيه
~~ويترقب نصف العامل الذي زرع لنفسه إن تم أدى الكراء وإلا سقط عنه ما زرعه
~~لنفسه وأما إجارته في نصف رب الأرض فثابته تم الزرع أم لا ومقتضى قوله : إن
~~الأرض بيني وبينك نصفين : أن يكون زرع نصف الزريعة لرب الأرض فيكون عليه
~~مثلها لأن أرضه قبضته وللعامل إجارته في زرع نصف الأرض وينتظر الذي زرعه
~~العامل لنفسه فعليه كراء المثل إن حكم بالفسخ في إبان الزراعة وتم زرعه
~~وإلا فلا وإن لم يحكم بالفسخ حتى تم الزرع فلا كراء عليه
# فرع | في الكتاب : يمتنع دفع أرضك ليزرع لك فيها حنطة من عندك ببعض أرضك
~~يزرعه لنفسه لأنه كراؤها بما تنبته بخلاف : تزرعها بحبك على أن له بعضا من
~~أرض أخرى غير مزروعة لأن الأرض قبالة العمل دون البذر كما يجوز غرسه لك
~~نخلا بأرض أخرى
# فرع | قال الأبهري : إذا تكارى للحج في غير إبانه لا يؤخر النقد لأنه دين
~~بدين
# فرع | قال : يمتنع حمل الزرع على أن له في كل مائة أردب يخرج عشرة
~~PageV05P395 أرادب لأنه لا يدري كم أردب يخرج ويجوز بالقتة لأنها تحرز |
~~الركن الرابع : المنفعة ولها ثمانية شروط : أن تكون مباحة جائزة الدفع
~~للعبد متقومة مملوكة غير متضمنة استيفاء عين بالأصالة مقدورا على تسليمها
~~حاصلة للمستأجر معلومة | فتذكر هذه الشروط بمداركها وفروعها مبسوطة إن شاء
~~الله تعالى | الشرط الأول : الإباحة احترازا من الغناء وآلات الطرب ونحوهما
~~لأن ثبوت الملك على العوض فرع ثبوته على المعوض | ولقوله & ( إن الله إذا
~~حرم شيئا حرم ثمنه ) ولقوله & ( لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم فباعوها
~~وأكلوا أثمانها ) قال سند في كتاب الصرف : بيع أواني الذهب جائز إذا
~~اشتراها لبيعها من الذمة أو ممن يتجر فيها كثياب الحرير المخيطة للرجال أو
~~ليدخرها للزمان لتباع عند الحاجة من غير انتفاع لأن النهي إنما ورد في ms1590
~~الانتفاع والاستصناع يتخرج على هذا التفصيل وفي الجواهر : قال ابن الجلاب
~~وعبد الوهاب : اقتناؤها من غير استعمال محرم قال أبو الوليد : لو لم يجز
~~اتخاذها لفسخ بيعها وقد أجازه في الكتاب : قال ابن شاس : هذا غير صحيح لأن
~~تملكها يجوز إجماعا بخلاف اتخاذها بل فائدة الخلاف في منع الإجارة عليها
~~وعدم الضمان على متلفها من غير جوهرها فالمخالف يجيز الإجارة ويوجب الضمان
~~وفي الكتاب : يكره للأعزب إجارة الحرة ليس بينه ليس بينه وبينها محرم أو
~~أمة يخلو معها أو يزاملها في المحمل قال اللخمي : يحرم في الأعزب كان
~~مأمونا أم لا لقوله & ( لا يخلو رجل بامرأة PageV05P396 ليس بينه وبينها
~~محرم ) ويجوز في المأمون ذي الأهل وتمتنع في غير المأمون ذي الأهل إلا أن
~~تكون متجالة لا رغبة للرجال فيها أو شابة وهو شيخ فان
# فرع | قال اللخمي : إجارة الحمامات للرجال جائزة إذا كانوا يدخلون
~~مستترين وللنساء إذا كن يستترن في جميع أجسادهن وممنوعة إذا كن يتركن
~~السترة جملة ومختلف فيها إذا كن يدخلن بالمئزر بناء على أن المرأة بالنسبة
~~للمرأة كالرجل بالنسبة للرجل أم لا وفي الترمذي ( من كان يؤمن بالله واليوم
~~الآخر فلا يدخل الحمام إلا بمئزر ومن كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يدخل
~~حليلته الحمام ) وأطلق ( ش ) و ( ح ) جواز الإجارة للحمام وكرهها أحمد
~~لأنها موضع النجاسات والقاذورات ومأوى الشياطين وما ذكرنا من التفصيل أليق
~~فإن حاجة أكثر الناس تدعو إلى دخولها لطهر الحيض والجنابة وإزالة الأوساخ
~~ومداواة الأمراض مع أن صاحب الجواهر قد نقل الإجماع على امتنع دخولها مع من
~~لا يستر عورته
# فرع | قال اللخمي : ويمتنع إجارة الحوانيت والدور إذا كان يفعل فيها
~~المحرمات كبيع الخمور والمغصوب وآلات الحروب لأن الغالب اليوم أن لا يقاتل
~~بها إلا المسلمون فإن تصدق بالكراء | فإن أجره من يهودي يرابي فيه لم يتعرض
~~له لأن ذلك من دينهم إن عمله هو والذمة وإلا لم يؤاجر | ويمتنع من ذمي يبيع
~~الخمر فيه لأنهم لم يعطوا العهد على إعلان الخمر ولا ms1591 يؤاجر داره ممن يعملها
~~PageV05P397 كنيسة فإن نزل فسخ من القيام وتصدق بالأجرة إن فات وقيل : إذا
~~أجره للخمر ففات لم يفسخ أو دابته للرواح إلى الكنيسة لأنه باع منافع يجوز
~~له بيعها إنما المنتفع فعل ما يحرم عليه فلو أجر الذمي ليبيع خلا فباع خمرا
~~لا يختلف لمساواة الخمر والخل في الضرر فلو أكراه ليسكن فباع الخمر ولم
~~يعلم بذلك الكري قومت الدار ثلاث قيم : للسكنى وقيمة ما يضر كمضرة الخمر
~~وقيمته مع الخمر وتصدق بما يزاد لأجل الخمر فإن علم بذلك تصدق بالجميع كأنه
~~فسخ الأول في الثاني لما علم بالثاني وقيل : لا يتصدق فلو أكره لبيع الخمر
~~فصرف ذلك للسكنى كان الكراء للمكري لأن الأول غير منعقد وإقرار الثاني عقد
~~آخر إلا أن يكون كراء الثاني أقل فيحط عنه ما بين الكرائين قاله ابن حبيب
~~فإن تعدى على الحانوت فباع فيها الخمر تعديا أخذ كراءها إن كان المتعدي
~~ذميا ولا شيء له إن كان مسلما قاله ابن القاسم لان المنفعة معدومة شرعا وله
~~الأجرة عند ابن حبيب إلا أن يكون لا يكسب إلا بثمن الخمر وفي الكتاب : لا
~~يكري دابته لتركيب لعيدهم وشاته لتذبح لذلك قال صاحب النكت : تقوم الدار
~~بغير شرط كونها كنيسة ويتصدق بما بين الثمنين إن باع وبالكراء كله إن أجر
~~لأن المنافع المحرمة لا تقابل بالأعواض | وإجارة المسلم نفسه ثلاثة أقسام :
~~لرعاية الخنازير وحمل الخمر تفسخ أبدا فإن فات تصدق بالأجرة وعلى الخدمة
~~والمهنة تفسخ أبدا فإن فاتا لم يتصدق لأنها قبالة منفعة مباحة وإنما منعت
~~لوصف خارج وهو إهانة الإسلام وعلى شيء لا يكون فيه تحت يد الذمي ولا مهنة
~~كالقراض والحراسة فإذا نزل مضى المسمى ويكره في الكتاب : أن يكون عامل قراض
~~للذمي وكره ابن القاسم إجارته للحراسة له والحرث والبناء لقوله & :
~~PageV05P398 السلام ( الإسلام يعلو ولا يعلى عليه ) قال اللخمي في العتبية
~~إذا وقع كراء العبد أو الشاة لا يرد لأن المعصية خارجة من أركان العقد
~~كالبيع عند أذان الجمعة وككراء الحانوت ms1592 لبيع الخمر والعنب يعصر خمرا يفسخ
~~والفرق : أن منافع الدابة تنقضي قبل المعصبة والشاة بعد الذبح ذكية يجوز
~~أكلها والمنافع تستوفي على ملك المؤجر في دار الكنيسة ونحوها فتباشر
~~المعصية المنفعة ولو أجره على زق زيت فإذا هو خمر فله الأجرة ويتصدق بما
~~تزيد الأجرة لكونه خمرا والعقد بينها باق في زق ثان فإن قال : خمرا فوجده
~~زيتا فأجره المثل لفساد العقد
# فرع | في الكتاب : يجوز على طرح الميتة والدم والعذرة لأن الغرض إبعادها
~~لا هي ويمتنع على الميتة بجلدها لامتناع بيعه وإن دبغ
# فرع | في الكتاب : يكره للمسلم كراء أرض الجزية ذات الخراج لما فيها من
~~الذلة فإن أكريتها فأخذ السلطان منك الخراج : فإن لم يكن الذمي أداه رجعت
~~عليه به وإلا فلا لأنها مظلمة عليك
# فرع | في الجواهر : تمتنع على قلع الضرس الصحيحة وقطع اليد السالمة
~~لتحريم إفساد الأعضاء شرعا
# فرع | كره مالك في النوادر : نقط المصاحف بالحمرة والصفر ومقتضاه كراهة
~~الإجارة عليها | الشرط الثاني : قبول المنفعة احترازا من النكاح فإنه مباح
~~يتعذر بدله PageV05P399 شرعا | وما تعذر بدله امتنع أخذ العوض عليه | لأن
~~أخذ العوض فرع انتقال المعوض | الشرط الثالث : كون المنفعة متقومة احترازا
~~من التافه الحقير الذي لا تجوز مقابلته بالمال في نظر الشرع قال في الجواهر
~~: واختلف في استئجار الأشجار لتجفيف الثياب ومنع ابن القاسم استئجار
~~الدراهم والدنانير لتزيين الحوانيت وكل ما لا يرف خشية السلف بزيادة الأجرة
~~وأجاز ذلك القاضي أبو بكر وغيره إذا كان ربها حاضرا معها وجوزه الأئمة
~~مطلقا إلا ( ش ) منعه لعدم التقويم ومنع الطعام للزينة والتفاحة للشم بخلاف
~~التفاح الكبار ومنع الأشجار للتجفيف كل ذلك لعدم التقويم
# فرع | قال اللخمي : إجارة الثياب والحلي للشيء اليسير أجازها مالك مرة
~~وكرهه أخرى لأن أخذ الأجرة على ذلك ليس من مكارم الأخلاق والقولان في
~~الكتاب
# فرع | في الكتاب : يجوز كراء المصحف كبيعه وعلى كتابته وعلى تعليمه كل
~~سنة بكذا وعلى الحذاق أو تعليمه كله أو جزئه بكذا لأنه متقارب عرفا وقاله (
~~ش ) غير أنه ms1593 اشتراط التحديد بالسور أو بالزمان لتكون المنفعة معلومة لقوله
~~& في الصحيحين : ( أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله ) PageV05P400 ومنح (
~~ح ) وأحمد أجرة التعليم وكل ما فيه قربة تختص بالمسلم كالأذان والصلاة
~~والحج لما في الترمذي قال عثمان بن أبي العاص : ( آخر ما عهد إلي النبي &
~~أن أتخذ مؤذنا لا يأخذ على أذانه أجرا ) ولأنها قرب يعود نفعها على آخذ
~~الأجرة والعوض والمعوض لا يجتمعان لشخص | والجواب عن الأول : أن ترك الأخذ
~~أفضل إجماعا فالأمر به لا يدل على تحريم الأخذ أو قبالة تعيين ما لم يتعين
~~على أخذ الأجرة وليست قبالة أصل القربة فهذه الأشياء وإن كانت قربا لكن لا
~~يتعين على المسلم فعلها بالأجرة للتعيين وجوز الإجارة على الخط والحساب
~~وبناء المساجد وكتابة المصاحف لأن فعل هذه لا يتوقف وقوعه على أهلية التقرب
~~من الإسلام وغيره ومنع ( ش ) الإجارة في الصلاة وكل عبادة تمتنع النيابة
~~فيها بخلاف تفرقة الزكاة والحج وغسل الميت لدخول النيابة فيها | والأجير
~~نائب فحيث جاز النائب جاز الأجير قال في الكتاب : وتجوز على الكتابة فقط
~~وعليها مع القرآن مشاهرة وله اشتراط شيء معلوم مع أجرته كل فطر وأضحى قال :
~~وأكره على تعليم الفقه والفرائض كما أكره بيع كتبها قال ابن يونس : منع ابن
~~حبيب إجارة المصحف بخلاف بيعه وقاله ( ح ) فيه وفي الكتاب : لأن القراءة
~~والنظر فيها فعله فلا يعطى على فعل نفسه أجرا والثمن في البيع للورق والخط
~~وفي الإجارة لنفس القرآن وهو ليس متقوما PageV05P401 | قاعدة : الإجارة
~~مبنية على البيع فكل ما جاز بيعه جازت إجارته والأعيان على ثلاثة أقسام :
~~ما اتفق على جواز بيعه وقبوله للملك والمالية كالدار والعبد وما اتفق على
~~منع بيعه وقبوله للمالية إما لعدم اعتباره شرعا كالمحرمات من الميتة وغيرها
~~أو لعدم القيمة فيه عرفا كالنظر إلى السماء والتوجه تلقاء الهواء أو التفرج
~~على الرياض وغير ذلك وما اختلف فيه هل هو من القسم الأول أو من الثاني وهو
~~نحو هذه المسائل قال ابن يونس : وقد بيعت المصاحف أيام ms1594 عثمان رضي الله عنه
~~ولم ينكر الصحابة ذلك فكان ذلك إجماعا قال ابن يونس : وإجازة ابن حبيب
~~الإجارة على تعليم القرآن يبطل منع إجارة المصحف لأن المصحف كالمعلم
~~واستعمال بدن المعلم كاستعمال المصحف عن صاحبه وثمره وورقه وجلده لكن
~~المعلم ينتفع بزيادة حفظه بالتعليم بخلاف المصحف ويجوز عند مالك وأصحابه :
~~اشتراط السنة والسنتين وليس لأب الصبي إخراجه حتى يتم الشرط إلا أن يدفع
~~إليه جميع الأجرة والشرط لازم للمعلم أيضا | فإن قال : كل شهر بكذا فلكل
~~واحد منهما الترك قال سحنون : ويحمل الناس في الح ذاق وغيرها على العوائد
~~إلا أن يشترطوا شرطا والحذاق على قدر حال الأب قال سحنون : وإذا بلغ ثلاثة
~~أرباع القرآن فقد وجبت له الختمة وتوقف في الثلثين لأن الباقي تبع وقياسا
~~على منع السيد من نزع مال المعتق إلى أجل إذا قرب ولأبيه إخراجه إذا بلغ
~~الربع ولا شيء للمعلم من أجرة الختمة وإنما له إذا قاربها لشبهها بالجعالة
~~قال ابن حبيب : ويقضى بالحذاق على حفظ القرآن | قال أصبغ : ولا يضر الغلط
~~اليسير بخلاف إن يكن مستمرا في القراءة ولا يحسن الهجاء وإذا شرط المعلم أن
~~له في الحذقة كذا فأخرجه الأب فعليه الحذقة بقدر ما مضى منها PageV05P402
~~وإذا لم يبق من الحذقة إلا السور اليسيرة فأخرجه فله الحذقة لأن اليسير تبع
~~قال : ولا يلزم الأب حق الأعياد لأنها مكارمة في أعياد المسلمين مكروهة في
~~أعياد النصارى قال ابن يونس : إن كان عرفا كالشرط وكره مالك تعليم المشركين
~~الخط لأنهم يستعينون به على إلقاء الشبه إذا كبروا وكره تعليم المسلم عند
~~الكفار كتابهم لأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه وأجاز غير مالك بيع الفقه
~~والإجارة على تعليمه لأنه اشغال للمعلم وأخذ منافعه وإنما كره ابن القاسم
~~لأن العمل عندهم ليس عليه بخلاف القرآن قال اللخمي : إنما تجوز الإجارة على
~~تعليم القرآن إذا عين مدة دون ما يتعلم فيها أو ما يتعلم من حذقة وشيء
~~معلوم كربع ونصف أو الجميع دون تحديد مدة والجمع بينهما ممنوع ms1595 للغرر فإن
~~فعل وكان يجهل تعلم ذلك في تلك المدة فسدت الإجارة أو الغالب التعليم فيها
~~فأجيز ومنع فإن انقضى الأجل ولم يتعلم فيه ذلك الجزء : فله أجرة مثله ما لم
~~تزد على المسمى وفي الجلاب : منع الإجارة إلا مدة معلومة لأن أفهام الصبيان
~~تختلف فقد لا يتعلم الجزء إلا في مدة بعيدة
# فرع | في الكتاب : تكره إجارة قسام القاضي وحسابهم وكان خارجة ومجاهد لا
~~يأخذان أجرا قال ابن يونس : قال سحنون : إنما كرهه لأنهم كانت لهم أرزاق من
~~أموال اليتامى قال اللخمي : أجرته جائزة من بيت المال إذا نصبوا أنفسهم
~~لذلك ويمنع إذا كان من أموال وهل هي بين الشركاء على قدر الأنصباء أو العدد
~~؟ قولان قال : وأرى في القاسم والكاتب والسمسار أنها على الأنصباء لأنه
~~العادة اليوم
# فرع | في الكتاب : لا يصلح أن يبني مسجدا أو بيتا فيكريه ممن يصلي فيه
~~فإن PageV05P403 نزل قضي له بالثمن وأجازه غيره في البيت لأن منفعة البيت
~~متقومة | ويجوز كراء داره على أن تتخذ مسجدا عشر سنين والنقض بعد ذلك
~~للباني وترجع الأرض لربها قال صاحب التنبيهات : إن أباح المسجد بعد بنائه
~~صار حبسا لا حق فيه لأحد وإن لم يبحه بل فعل ذلك ليكريه فليس من مكارم
~~الأخلاق وهو معنى منعه كإجازة المصحف ولا كراهة في الأرض لأن للمكتري أن
~~يفعل ما يشاء ولو سلم البيت لمكتريه لكان كالأرض وإنما يكره كراؤه لأنه ليس
~~من مكارم الأخلاق وعلى هذا يحتمل أن يكون قول الغير وفاقا أو يكونان تكلما
~~على وجهين أو يكون الغير تكلم على الفعل بعد الوقوع وابن القاسم فيه ابتداء
~~قال ابن يونس : قال سحنون : إنما منع في المسجد لأنه حبسه والحبس لا يؤاجر
~~وإذا أخذ باني نقض المسجد جعلها في غيره قال أبو محمد : وقول ابن القاسم
~~أصوب لأن هذه ليست كاستحقاق أرض بعد بنائها مسجدا لأن البناء خرج هناك لله
~~على التأبيد وهنا مدة معينة كمن دفع فرسه لمن يغزو عليه غزوة فإنه يرجع
~~إليه وليس لصاحب ms1596 الأرض دفع قيمة البناء مقلوعا لأنه لا ينتفع ببقائه على
~~صورة المسجد وإذا لم ينفع إلا بعد النقض فصاحبه أولى بخلاف الاستحقاق إلا
~~أن يقول : أنا أبقيه مسجدا مؤبدا فله أخذه فتجب تبقيته مسجدا قال اللخمي
~~إذا بنى مسجدا فحيز عنه أو صلى الناس فيه زال ملكه فيه وإن بناه ليكريه جاز
~~وله بيعه ولو صلى الناس فيه وإن بنى ليصلى فيه ولم يجز عنه ولا صلى الناس
~~فيه وامتنع من إخراجه من يده لم يجبر فإن مات قبل إجباره أو كان على العادة
~~حبسا فهل يمضى حبسا أو ميراثا قياسا على الصدقات إذا لم يفرط في خروجها حتى
~~مات ؟ قولان وإذا أكرى الأرض لتتخذ مسجدا مدة فانقضت فللباني نقض مالا يصلح
~~للسكنى ولا يوافق بناء الديار وما يصلح للسكنى ولم يحبسه : كان PageV05P404
~~لصاحب الدار أخذه بقيمته منقوضا واختلف إذا حبسه هل يأخذه بالقيمة وهو أحسن
# فرع | في الكتاب تكره على تعلم الشعر والنحو وكتابتهما وإجارة كتبهما كما
~~يكره بيع كتبهما وهي أولى بالكراهة من كتب الفقه قال ابن يونس أجازها ابن
~~حبيب في الشعر والنحو وأيام العرب والرسائل ونحوها مما يليق بذوي المروآت
~~بخلاق شعر الهجاء والخمر والخنا
# فرع | تكره على الحج والإمامة في الفرض والنفل بخلاف الأذان والإقامة
~~والإمامة لأنها على الإقامة بالمسجد ولزوم موضع مخصوص ومنع ابن حبيب في
~~الأذان والإقامة والإمامة لحديث الترمذي المتقدم قال ابن يونس أجاز ابن عبد
~~الحكم الإجارة على الإمامة لالتزامه موضعا مخصوصا وإذا جوزنا في الأذان
~~فأخل ببعض الصلوات هل يسقط حصة ذلك أم لا قال اللخمي وأجاز مالك في الكتاب
~~الإجارة على الإمامة إذا جمعت مع الأذان في عقد هو كالغرر تبعا لا مستقلا
# فرع | تكره إجارة الدف والمعازف لأنه ليس من عمل الخير وكان يضعفه قال
~~صاحب التنبيهات ضرب التنبيهات ضرب الدف في العرس مباح لكن ليس كل مباح تصح
~~إجازته قال ابن يونس ينبغي الجواز في الدف المباح ومعنى يضعفه أي يضعف قول
~~غيره الشرط الرابع أن تكون ms1597 المنفعة مملوكة احترازا من الأوقاف والربط
~~PageV05P405 ومواضع الجلوس من المساجد والطرقات والمدارس وغير ذلك وهذا
~~الشرط لم يذكره صاحب الجواهر بل اقتصر على سبعة شروط وغيره ذكر فروعه ولم
~~يذكره فأردت أن أنبه عليه قاعدة فرق أصحابنا وغيرهم من العلماء بين ملك
~~المنفعة وبين ملك أن ينتفع فهذه الأمور كلها ملك فيها ان ينتفع ولم يملك
~~المنفقة حتى يعاوض عليها فلا يجوز لأحد أن يؤاجر بيت المدرسة أو موضع
~~الجلوس في المسجد لان الشرع أو الواقف إنما جعل له الانتفاع بنفسه فقط وغير
~~ذلك فغير مأذون فيه فاعلم هذا الفرق
# فرع | في المقدمات عن مالك في كراء دور مكة أربع روايات المنع وقاله ( ح
~~) لأنها فتحت عنوة والجواز وقاله ( ش ) لأنها فتحت عنده صلحا أو من بها على
~~أهلها عندنا على هذه الرواية ولا خلاف عن مالك , أصحابه أنها فتحت عنوة
~~والكراهة لتعارض الأدلة وتخصيصها بالموسم لكثرة الناس واحتياجهم للوقف لأن
~~العنوة عندنا وقف | تمهيد : اتفق مالك والشافعي وغيره أنه & دخل مكة مجاهرا
~~بالأسلحة ناشرا للأولوية باذلا للأمان لمن دخل دار أبي سفيان وهذا لا يكون
~~إلا في العنوة قعا وإنما روي أن خالد بن الوليد قتل قوما فوداهم & وهو دليل
~~الصلح PageV05P406 وجوابه : يجب أن يعتقد أنه أمن تلك الطائفة وعصم دماءهم
~~جمعا بين الأدلة | تنبيه : مقتضى هذه المباحث والنقول أن يحرم كراء دور مصر
~~وأراضيها لأن مالكا قد صرح في الكتاب وغيره أنها فتحت عنوة ويلزم على ذلك
~~تخطئة القضاة في إثبات الأملاك وعقود الإجارات غير أن أرض العنوة اختلف
~~العلماء فيها : هل تصير وقفا لمجرد الاستيلاء أو للإمام قسمتها كسائر
~~الغنائم أو هو مخير في ذلك والقاعدة المتفق عليها : أن وسائل الخلاف إذا
~~اتصل ببعض أقوالها قضاء الحاكم تعين ذلك القول وارتفع الخلاف فإذا قضى حاكم
~~بثبوت ملك في أرض العنوة ثبت الملك وارتفع الخلاف وتعين ما حكم به الحاكم
~~هذا التقرير يطرد في مكة ومصر وغيرها | تنبيه : الليث بن سعد مصري وهو يقول
~~: فتحت مصر صلحا ووافقه ms1598 المؤرخون فكيف يستقيم قول مالك مع أنه حجازي والليث
~~أخبره ببلده لا سيما والتواريخ تعضده ؟ ! | الجواب : قيل : إنها فتحت صلحا
~~ثم نافقت ففتحت عنوة بعد ذلك وهذا مشهور في الإسكندرية أن عمرو بن العاص
~~قاتلها مرتين وأنها نافقت بعد الفتح فأمر غيرها كذلك وكان تبعا لها | الشرط
~~الخامس : كون المنفعة غير متضمنة استيفاء عين وقاله الأئمة قال في الجواهر
~~: احتراز من إجارة الأشجار لثمرها أو الغنم لنتاجها ولبنها وصوفها لأنه بيع
~~للمعدوم وليس سلما ويستثنى من ذلك الشجرة تكون في الدار ثلث الكراء لأنها
~~تبع والمرأة للرضاع والحضانة مع تضمنه لأعيان اللبن PageV05P407 للضرورة |
~~وفي الكتاب : تجوز إجارة الظئر على الرضاع وقاله الأئمة ونص الشافعية على
~~إجارة البئر للاستقاء والدار فيها بئر وفي الكتاب : تجوز إجارة الظئر حولين
~~ولها اشتراط طعامها وكسوتها لأنه منضبط عادة ويمنع زوجها من وطئها إن أذن
~~في الإجارة لأن الوطء يقطع اللبن بالحمل أو يقله أو يفسده لما بين الثدي
~~والرحم من المشاركة عند الأطباء وإلا فله فسخ الإجارة لحقه في الوطء وترضع
~~حيث اشترطوا وإلا فعند الأبوين لأنه العادة إلا من لا ترضع مثلها عند الناس
~~أو أب خسيس لا يؤتى إليه ويحمل كلف الصبي في دهنه وغيره على العادة وإذا
~~حملت وخيف على الصبي فلهم فسخ الإجارة للضرر ولا يلزمها أن تأتي بغيرها
~~لذهاب المنفعة المعينة وتنفسخ الإجارة بموت الصبي قياسا عليها | ولأن خلق
~~الصبيان تختلف ولها بحساب ما أرضعت | نظائر : في المقدمات : المستوفى به
~~المنفعة لا يحصل الفسخ إلا في أربع مسائل : صبيان ودابتان : صبي الرضاع
~~وصبي المكتب ودابة الرياضة والتي ينزى عليها وقاله الأئمة في صبي الرضاع
~~وفي الكتاب : إن سافر الأبوان فليس لهما أخذ الصبي إلا أن يدفعا لها جميع
~~الأجرة لان العقد لازم لهم | فائدة : قال صاحب التنبيهات : الظئر : المرضع
~~بكسر الظاء مهموزا وقد سهل وجمعه : ظؤرة بضم الظاء وسكون الهمزة مثل غرفة
~~ووقع في المدونة بضم الهمزة والأول الصواب ويجمع على ظؤار أيضا بالضم وأصله
~~من الظآر بالكسر وهو ms1599 عطف الناقة على ولدها قال صاحب النكت : إذا مات زوج
~~الظئر وقد اشترط المقام عند الصبي رجعت لبيتها تعتد فيه لأن العدة أقوى من
~~الشرط لكونها ل حفظ النسب وهو مهم في نظر الشرع والفرق بين الظئر
~~PageV05P408 تخرج وبين المعتكفة لا تخرج : إن المعتكفة يمنعها من الفساد
~~المسجد والاعتكاف فأمكن الجمع بين مصلحة العدة والعبادة قال ابن يونس : إذا
~~شرطت الظئر مؤنتها لا يدخله طعام بطعام إلى أجل لأن النهي إنما ورد في
~~الطعام المعتاد والرضاع لا يفهم عند إطلاق لفظ الحديث وقال أصبغ : لا يمنع
~~الزوج الوطء إذا أذن إلا أن يشترطوا عليه أو تتبين ضرورة | وقاله ( ش ) لان
~~الحمل موهوم لقوله & ( لقد هممت أن أنهى عن الغيلة ) ولم ينه عنها وقول ابن
~~القاسم أصلح لأن الزوج لا يكون موليا بترك الوطئ لمصلحة الولد وقاله ( ش )
~~وليس للزوج السفر بها إن أذن لها وإلا فله وينفسخ العقد قاله ابن عبد الحكم
~~وإذا مات زوجها : قال ابن عبد الحكم لهم فسخ الإجارة لفوات المبيت عندهم
~~وقال ابن حبيب : إن لم تكن العادة في حمل كلف الصبي لم يلزمها إلا الرضاع
~~إلا أن يشترط غيره قال اللخمي : تجوز الإجارة على الصبي الحاضر والغائب إن
~~ذكر سنة لأن الرضاع يختلف باختلاف السن والأحسن تجريب رضاعه في قوته في
~~الرضاع لأنه متقارب ومنع سحنون إلا بعد معرفته وليس لذات الزوج إجارة نفسها
~~إلا بإذنه لاشتغالها بذلك عنه وألزم مالك إجارة الرضاع لذات الشرف قال :
~~وأرى إن دخلت معرة على غيرها أن يفسخ وإذا مرضت الظئر انفسخت الإجارة إن لم
~~يرج برؤها عن قرب وإن تبين خلافه : هل يمضى الفسخ لأنه حكم مضى أو يرد
~~لتبين الخطأ ؟ كما اختلف في أخذ دية العين لنزول الماء ثم يذهب أو أخطأ
~~الخارص فإن سجنت بكفالة في حق فكالمرض ينظر فيه إن PageV05P409 تكفلت قبل
~~الإجارة وإلا لم تسجن لأن الكفالة تطوع وليس لها التطوع بما يبطل الإجارة
~~وفي كتاب ابن سحنون : لا يفسخ بموت الصبي ويؤتى بخلفه ms1600 قياسا على غيره وإذا
~~مات الأب قبل نقد الأجرة فسخ العقد مات موسرا أم لا لخراب ذمته بالموت
~~وانتقال التركة للورثة فإن كان نقد : ففي الكتاب : ما بقي ( من الرضاع بين
~~الورثة وقال أيضا : ما بقي ) مما قدم بينهم وليس بمنزلة الهبة بل بمنزلة
~~النفقة تقدم وتبين عدم الاستحقاق وقال أشهب : ذلك للصبي دون الروثة كأن
~~وهبه له فقبضه وكذلك أجرة معلم الكتاب : قال : وارى إن مات الأب بعد سنتين
~~يكون الباقي للصبي لأنه هبة أو في أول العقد كانت السنتان الأوليان ميراثا
~~لأن الأب كان يظن أنها واجبة عليه فتبين خلافه وإن استأجر الأب ظئرا ثم
~~ماتت الأم فحصل للصبي مال ميراثا : فالقياس : استئناف العقد لأنه بيسره سقط
~~عن الأب رضاعه والاستحسان إمضاء ذلك ويأخذ الأب ما قدمه من مال الصبي إلا
~~أن تكون في الأجرة محاباة فيسقط الغبن عن الابن
# فرع | في الكتاب : إن مات الأب قبل النقد معسرا : فلها فسخ الإجارة للضرر
~~ولو تطوع أحد بأدائها لم يفسخ لانتفاء الضرر وما وجب فيما مضى ففي ذمة الأب
~~ولو أرضعته باقي المدة لم تتبعه بشيء وكذلك لو قالت : أرضعته على أن أبتعه
~~فهي متبرعة لظاهر حال الصبي كمن انفق عل يتيم لا مال له وأشهد أنه يتبعه
~~قال صاحب النكت : لا يكون ما قدمه الأب لمعلم الصبي PageV05P410 ميراثا
~~بخلاف الظئر والفرق : أن التعليم لا يجب عليه بخلاف الرضاع فلم يقصد الهبة
~~إلا أن يعلم أنه قدمه خوف الموت فيكون هبة للصبي لا ميراثا وتستوي
~~المسألتان قاله محمد
# فرع | في الكتاب : تجوز إجارة العبد الصانع على أن يأتيك بالغلة ما لم
~~تضمنه أ وتشترطه عليه في أصل الإجارة خراجا معلوما لأنه قد يعجز عنه ووضعه
~~عليه بعد العقد من غير ضمان جائز لأنها منفعة ملكها بالعقد الصحيح قال
~~اللخمي : عن مالك منع استئجاره على أن يأتيه بالخراج وهو أصله فيمن اشترى
~~شيئا على أن يعمل له ينظر إلى ما يصير إليه ذلك المشتري : إن كان مجهولا
~~امتنع كالزرع على ms1601 أن على البائع حصاده ودراسه والزيتون على أن عليه عصره
~~فيمنع للجهل بصفته بعد الخروج ومقداره وهذا يدفع دنانير لا يدري ما يتحصل
~~له بها في مدة الإجارة ويجوز أن يجعل عليه خراجا مضمونا إن كان الثمن عرضا
~~ويأتيه بأحد النقدين وبالعكس حذرا من بيع النقد بالنقد وفي الكتاب : تمنع
~~إجارة الأجير سنة بدنانير ليعمل لك في السوق على أن يأتيك بثلاثة دراهم كل
~~يوم لأنه صرف مستأجر وإن كان على أن يعطيك به طعاما كان سلما بغير سعر
~~معلوم وقد يكثر ويقل بالغلاء والرخص وقال ابن يونس : فإن اشترط عليه كل يوم
~~مكيلة معلومة موصوفة : أجازه محمد وكرهه ابن القاسم لتخيل السلم الحال |
~~الشرط السادس : كون المنفعة مقدورا على تسليمها وفي الجواهر : احترزا من
~~استئجار الأخرس للكلام و الأعمى للإبصار أو أرض للزراعة لا ماء لها قطعا
~~ولا غالبا وقال الأئمة وفي الكتاب : يجوز كراء المشاع كنصف PageV05P411 عبد
~~أو دابة ويأخذه يوما بيوم ولمن اكترى نصف دار كراء حصته ولا شفعة له بخلاف
~~البيع لأن الضرر في الرقاب أعظم لأنه يدوم والإجارة محدودة ووافقنا ( ش )
~~وأحمد في كراء المشاع ومنع ( ح ) لعدم القدرة على التسليم بسبب اختلاط
~~المكري بغيره لنا : القياس على شراء المشاع ويمنع امتناع التسليم بل يسلم
~~الجميع له فيحصل تسليم المكرى ضمنا كالبيع قال اللخمي : إن كانت صنعة العبد
~~لا يمكن تبعيضها ترك نصيبه واقتسما خراجه وإن قبلت الدار القسمة قسمت
~~منافعها وسكن المكتري فيما يصير إليه أو أكراه وإلا أكريت واقتسما كراءها
~~إلا أن يريدها أحدهما بما تقف عليه فإن أكرى أحد الشريكين بإذن شريكه :
~~فالجواب ما تقدم أو بغير إذنه ولم يجز ودعا للبيع أجيب في العبد والدابة
~~والدار إذا لم تنقسم وإن قبلت القسمة ودعا إليها قسمت المنافع بالقرعة وإن
~~أراد المكري القسم بالقرعة فللأبهري | منعه فإن اقتسما الرقاب وصار للمكري
~~أقل من النصف بما لا ضرر فيه على المكتري حط من الكراء بقدرة أو أكثر وأمكن
~~تمييز الزائد ميز وانتفع به المكري ms1602 وإن لم يتميز ولم يضر فيه سكن بانفراده
~~مع المكتري بغير شيء لأنه يقول لا حاجة لي به فإن أجره نصفا معينا : خير
~~الشريك بين الإجازة وله نصف الأجرة وبين مقاسمة المنافع فإن صار النصف
~~المكري للمكتري أخذه أو للآخر خير بين الإجازة وله الكراء أو يرد واختلف
~~قول مالك إذا كان الكراء في نصف شائع في الأخذ بالشفعة إذا كانت الدار تحمل
~~القسمة وأراد الأخذ ليسكن وإن PageV05P412 أراده ليكريه فلا كالأخذ بها في
~~البيع ليبيع فإن أكرى نصيبا معينا فلا شفعة
# فرع | في الكتاب : إن لم يفعله في يوم كذا وكذا فلا أجرة : يمتنع للغرر
~~في تسليم المنفعة في ذلك الأجل وفي الكتاب : يجوز كراؤها قابلا وفيها زرع
~~الآن لربها أو لغيره وكراء الدار على أن لا يقبضها إلا بعد سنة ولا يشترط
~~في مدة الإجارة أن يلي العقد وقاله ( ح ) وأحمد واشترطه ( ش ) حتى يتمكن من
~~التسليم في الحال ونحن نقول : تكفي القدرة على التسليم في الجملة وإنما
~~منعناه في المعين الذي يتأخر قبضه خشية هلاكه فلا يحصل مقصود العقد وهذه
~~أعيان مأمونة ووافقنا على إجارتها السنة القابلة ممن هو مستأجرها الآن وفي
~~الكتاب : ويجوز تعجيل النقد في مثل السنة ويكره في الزمان الطويل
# فرع | في الكتاب : تجوز إجارة الفحل للإنزاء أكواما معروفة أو شهرا بكذا
~~لأنها منفعة مقصودة مضبوطة وتمتنع على نزوه حتى يكل الإنزاء للغرر ومنعه
~~الأئمة مطلقا لنهيه & عن عسب الفحل أو لأنه يعجز عن تسليمه لأنه باختيار
~~الفحل أو لأنه تافه لا يقابل بالأعواض أو لأن فيه استيفاء عين وكلها مبطلات
~~والجواب عن الأول : أن النهي محمول على ما فيه غرر PageV05P413 من اشتراط
~~الحمل جمعا بين الأدلة وعن الثاني أن تنهيض الفخل لذلك معلوم عادة من طبعه
~~فهو مقدور على تسليمه وعن الثالث : أن حركة الفحل مقصودة عادة عند جميع
~~العقلاء ولولا ذلك لبطل النسل وعن الرابع : أن تلك العين كاللبن في الرضاع
~~للضرورة قال ابن يونس : قال ابن حبيب : تعيق الرمكة بضم التاء ms1603 وكسر العين
~~أي تحمل والأكوام جمع كوم وهو الضراب والنزو ويقال : كامها يكومها إذا فعل
~~ذلك وإذا سمى شهرا امتنع تسمية المرات قال اللخمي : وعن مالك : كراهة بيع
~~عسيب الفحل لأنه ليس من مكارم الأخلاق قال سحنون : إذا استأجر الفحل مرتين
~~فعطبت الدابة بعد مرة انفسخت الإجارة كالصبي في الرضاع
# فرع | ويجوز عندنا كراء الأرض التي تروى غالبا اكتفاء بالغلبة وقال ( ش )
~~: لا تكفي الغلبة بل لا بد من القطع بالري حتى يقطع بالتسليم وفي الكتاب :
~~يجوز كراء الأرض الغارقة إن انكشف ذلك عنها وإلا فلا كراء بينكما إن لم
~~ينقد ليلا يكون تارة بيعا وتارة سلفا فإن تيقن الانكشاف جاز النقد وقال
~~غيره : يمتنع العقد إن خيف عدم الانكشاف لأنه غرر
# فرع | في الكتاب : يجوز كراء الأرض الغائبة بإفريقية بمصر إذا عرف الدار
~~وموضعها وإلا فلا ويجوز فيها لأنها مأمونة ومنع أحمد الكراء على الصفة لعدم
~~الانضباط ( وافقنا ( ح ) قياسا على البيع ) | الشرط السابع : أن تكون
~~المنفعة حاصلة للمستأجر | ففي الجواهر : احترازا PageV05P414 من العبادات
~~التي تمتنع النيابة فيها ليلا يحصل العوض والمعوض لواحد وقاله الأئمة : (
~~قال ابن يونس : قال عبد الملك : يمنع إعطاء الأجرة على طلوع موضع في الجبل
~~بعينه لأنه أكل المال بالباطل | ولا يجوز إلا على ما ينتفع به المعطى ) |
~~الشرط الثامن : كون المنفعة معلومة وقاله الأئمة لأن الإجارة معاوضة مكايسة
~~فتمتنع فيها الجهالة والغرر ( لنهيه & عن بيع المجهول ) ولقوله تعالى @QB@
~~لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل @QE@ وفي الكتاب : باع بمائة على أن يتجر
~~بها سنة : هو بيع وإجارة يجوز إن شرط خلف المال إن تلف كمن استأجر على
~~رعاية غنم بعينها سنة إن شرط الخلف جاز وإلا فلا فإن شرط فهلك بعضه فامتنع
~~من إخلافه ووفى الأجير المدة له كمال الأجرة لأن الأجير أسقط حقه ولو كانت
~~بمائة غير معينة جاز وإن لم يشترط الخلف لعدم التعيين ويجوز اجتماع البيع
~~والإجارة دون الجعل لان الجعل عقد غرر ويصير البيع غررا بخلاف الإجارة ولا
~~يجتمع الجعل مع الإجارة ms1604 ومنع ( ش ) و ( ح ) الجمع في الكل لتباين العقود
~~قال صاحب التنبيهات : اشتراط الخلف في المال دليل على عدم تضمين الأجير ما
~~في يديه فيما يبيع به أو يشتري وجوز سحنون وغيره عدم اشتراط الخلف في
~~الدنانير والغنم لأن الحكم يوجبه وإن لم يشترط قال صاحب النكت : إنما يصح
~~اشتراط التجر بالمائة إذا أخرجها المشتري في ذمته إلى الأمانة | أو يسمي
~~الأنواع من التجارات ليلا ليكون سلفا للنفع وغررا الشرط ولا يلزمه أن
~~ينزعها لعدم دخوله في الشرط وإن شرط ذلك امتنع لعدم انضباطه فيكون عمل
~~الإجارة مجهولا PageV05P415 بخلاف الراعي يشرط عليه رعاية مائة من الغنم
~~لانضباطه عادة ولو لم يحضر الثمن وتجر سنة فالربح والخسارة له وعليه لفساد
~~العقد ويرتجع البائع من سلعته بقدر الإجارة لأن السلعة بذلت في الثمن
~~والإجارة ويأخذ ذلك من عينها إن كانت قائمة وقيل : لا يرجع في عينها لضرر
~~الشركة وحيث صحت الإجارة فمات في نصف السنة جرى الخلف المتقدم هل يرجع في
~~عينها لأنها عين ماله أو قيمتها ؟ وإذا كمل السنة والمائة عروض لم يلزمه
~~بيعها بخلاف المقارض لأنه لا يستحق إلا بعد النضوض ورد عين المال وهذا
~~استحق السلعة بمجرد العمل وإذا مضت المائة في خلال السنة فللبائع تمامها :
~~ولا مقال للمشتري لأن العقد اقتضى التجر بالمائة فإن استحقت السلعة بالبينة
~~بعد التجر فله أجرة المثل والرجوع بالثمن والربح والخسارة للبائع وعليه |
~~لبطلان العقد بالاستحقاق وإن ظهر له عيبها في السنة وقد فاتت فقيمة العيب
~~من الثمن وحصة الإجارة في نصف السنة الماضي ويتجر في النصف الباقي بما بقي
~~من الثمن فقط بعد إسقاط حصة العيب لتبين عدم قبضه لجملة ما يوجب كمال العمل
~~وكذلك لو اطلع على العيب قبل العمل لتبين عدم قبضه لجملة ما يوجب كمال
~~العمل وكذلك لو اطلع على العيب قبل العمل وقد فاتت السلعة عمل السنة بما
~~بقي بعد الإسقاط قال اللخمي : قيل : يمتنع جمع البيع والإجارة لأن الإجارة
~~غرر ببيع ما ليس عندك وهي بصدد الفسخ ms1605 لا سيما إجارة العمل تقل وتكثر وجيد
~~ورديء وقد منع مالك ضم الجزاف المكيل وهو أقل غررا من الإجارة وقيل : يجوز
~~البيع والجعل في عقد والخلاف راجع إلى بيع سلعتين : أحدهما بالخيار والأخرى
~~على البت وحيث أجزنا فحيث كانت تبعا للبيع وإن اشتراط في المائة عدم الخلف
~~إن ضاعت والمحاسبة بقدر العمل : جاز عند ابن القاسم على قوله فيمن باع نصف
~~ثوب على أن يبيع له PageV05P416 النصف الآخر ويشهد المشتري على إخراج
~~المائة في ذمته وجلوسه في الحوانيت يبيع ويشتري يقوم مقام الإشهاد ويصدق في
~~الخسارة كعامل القراض وإن أشكل تجره لنفسه أو للبائع صدق لأنه أمين على ذلك
~~وإن قال : أخرجت الثمن وضاع قبل الشراء لم يصدق لأنه متهم في إبراء ذمته |
~~ولما يتجر فيه ثلاثة شروط : تعين الصنف ووجوده في الشتاء والصيف وإن يديره
~~متصل التجر فإن اشترط تأخيره لتعسر الأسواق امتنع لعدم انضباط العمل ولو
~~شرط التجارة في السنة مرتين امتنع لأنه لا يشترط منافع معين يتأخر قبضها
~~ولو استأجر أجيرا على عمل يعمل بعضه الآن وبعضه بعد أشهر امتنع لأن الشروع
~~في القبض كقبض الجملة ويجوز اشتراط دخول الربح في التجر إن كان قدره في مثل
~~ما جلس فيه للإدارة متقاربا | وإن كان متباينا امتنع وكذلك اشتراطهم جبر
~~الخسارة وهي قدر يسير جاز وإلا امتنع وإن مات العامل قبل العمل وقيمة
~~الإجارة مائة فأكثر والسعلة قائمة فهو شريك بقدر الإجارة ويخير المشتري بين
~~الرضا بعيب الشركة أو الرد وإن كانت الإجارة الثلث فأقل رجع بقيمة ذلك عند
~~ابن القاسم وشريك عند أشهب ويخير الورثة لدخول الشركة فإن فاتت السلعة
~~اشترى القليل والكثير ويرجع عليهم فيما ينوب الإجارة | فإن مات بعد عمل نصف
~~السنة كان قدر صار للبائع جل الثمن المائة بنصف العمل فيختلف هل يرجع شريكا
~~في الباقي أو القيمة على ما تقدم ؟ وتختلف قيمة الشهور لأنها اكتريت بالنقد
~~الذي ينوب الأول أرخص والأخير أغلا كسلعة أسلم فيها وكذلك الجواب إذا مرض
~~قبل العمل PageV05P417 أو بعد ms1606 بعضه وللبائع أخذ ماله إذا مضى بعض السنة
~~وكان لا يرجى برؤه إلا بعد طول أو ضرر فإن برئ بعد رجوع المال عن قريب
~~والبائع موسر أتى بمائة أخرى فإن عجز عن خلفها فسخت الإجارة قال ابن يونس :
~~لو باع ثوبا بمائة على التجر في سنة فاستحق أحد الثوبين وهما متكافئان أو
~~الأدنى لم ينتقض البيع وعليه التجر في ثمن الباقي في سنة لسلامة نصف الصفقة
~~أو أكثرها وكذلك لو رد أحدهما بعيب
# فرع | في الكتاب : يجوز أن يبيع نصف سلعة لرجل على أن يبيعك نصفها الآخر
~~بالبلد إن ضربت للبيع أجلا لأنها إجارة منك لذلك النصف إلا الطعام لأنه قد
~~يستهلك فتكون إجارة وسلفا فإن باعك في نصف الأجل فله نصف الأجرة وإن وجد
~~البيع بعد الأجل فله الأجرة كاملة لاستيفاء المنفعة وإن بيعت نصف هذه السلع
~~على أن يبيع لك النصف ببلد آخر أو بهذا البلد ولم يضرب أجلا امتنع | لأنها
~~إجارة مجهولة مع بيع فإن الوصول إلى ذلك البلد قد يتعذر ويختلف والأجل يطول
~~وينقص وعن مالك في الأول : المنع وإن ضرب أجلا لأنه تحجير ولأنه إن لم يبع
~~رجع عليه في النصف المبيع بما ينوب الإجارة فصار ثمن النصف مجهولا وكذلك إن
~~باعه في نصف الأجل قال صاحب التنبيهات : ومنعه سحنون في كل ما يكال أو يوزن
~~كالطعام لأنه إن باعه دون الأجل رجع في بعض ما باع فصار بيعا وسلفا وإجارة
~~أيضا لأن هذا المحذور ما تعين وقيل : يمتنع فيه وفيما لا ينقسم لأن المشاع
~~يتعذر عليه التصرف في المبيع وما ينقسم ويعرف بعينه يأخذ نصيبه منه متى شاء
~~يجوز إذا ضرب أجلا وأجازه ابن حبيب فيما لا ينقسم وإن لم يضرب أجلا ومنعه
~~فيما ينقسم لأنه كأنه اشترى منه نصف ذلك وجوزه ابن كنانة في سائر الأشياء
~~إلا في الطعام PageV05P418 لأن السلف يكثر فيه وفي الموطأ : يجوز بيع نصف
~~ثوب على أن يبيع لك النصف الآخر قال ابن كنانة : أحسبه يريد : ضرب أجلا أم ms1607
~~لا في البلد أو غيره ويضرب له من الأجل قدر ما يباع إليه وعلى المذهب إذا
~~ضرب أجلا للطعام وشيط عليه أن يباع لهذا النصف قبل الأجل جاءه بطعام آخر
~~يبيعه إلى الأجل يجوز قال ابن يونس : قال ابن القاسم : باعه نصف ثوب بعشرة
~~على أن بيع له النصف الآخر شهرا فباعه في نصف الشهر : ينظر : كم قيمة بيعه
~~شهرا وهو درهمان مثلا فقد باعه باثني عشر درهما فله سدس الصفقة فإذا انفسخ
~~نصف الإجازة انفسخ نصف السدس من الصفقة فيرجع به هو ربع السدس من قيمة
~~الثوب كله فيأخذه ثمنا نفيا لضرر الشركة إلا في المكيل والموزون فيرجع به
~~في عينه لتيسير القسمة قال محمد : يمتنع البيع في المكيل والموزون للرجوع
~~تارة بالثمن وتارة بغيره وعن ابن القاسم : إذا أجره شهرا بدرهم على أن يبيع
~~له كل ما جاءه به فإن لم يجئه بشيء فله الدرهم : يمتنع الغرر
# وإن أجره على بيع دابته في إفريقية فإن هلكت انفسخت الإجارة : امتنع فإن
~~شرط أن سافر في مثل ذلك بدابة أخرى إذا كان الأجل معلوما قال اللخمي :
~~أبيعك نصف العبد على أن تبيع جميعه : يمتنع وإن ضرب أجلا لأنه تحجير على
~~المشتري في البيع وأجازه ابن حبيب فيما لا ينقسم إذا ضربا أجلا ويمنع في
~~المنقسم لأنه اشترى ثمن نصف ذلك حيث اشترط بيع جميعه قال ابن القاسم :
~~أبيعك هذه السلعة وهي كثيرة إلى أجل كذا بكذا على أني متى شئت تركت : يجوز
~~إذا لم ينقد لامتناع النقد في الخيار وهي إجارة لازمة لصاحب الثياب والخيار
~~للعامل وله كلما مضى يوم بحسابه PageV05P419
# فرع | في النكت : بينكما مائة شاة استأجرته على رعايتها فعند ابن القاسم
~~أجرته على خمسين فإن اقتسما فحصل لك أكثر من خمسين لم تلزمه رعاية الزائد
~~أو أقل فلك إتمامها قال اللخمي : إذا شهدت العادة بصفة عمل أو مقدار ثمن
~~جاز اعتمادا على العادة
# فرع | قال اللخمي : إن عين في الخياطة عدد الثياب امتنع الأجل أو الأجل
~~امتنع العدد ms1608 فإن جمع بينهما وهو يجهل الفراغ من ذلك العدد في ذلك الأجل
~~امتنع للغرر لأنه قد يفرغ قبل الأجل ( فيخيط بقية الأجل ) فيزداد العمل أو
~~يفضل العمل ويسبق الأجل فيقل العمل أو يقول : الأجل يقتضي استحقاق منفعة
~~الأجير وامتناع العمل للغير وتعيين العمل يقتضي تعلق العقد بصفة الفعل فقط
~~دون منافع الأجير له العمل للغير فالجميع بينهما متناقض ووافقنا الأئمة فإن
~~كان الغالب فراغه في الأجل : فقيل : يجوز لعدم الغرر وقيل : يمتنع لأن
~~الفراغ في نصف الأجل يسقط باقيه وهو خلاف الشرط فإن خاطه بعد الأجل سقط من
~~المسمى ما يسقطه التأخير وقال عبد الملك : له أجرة المثل لأن هذا العمل غير
~~معقود عليه
# فرع | في الكتاب : يمتنع استئجاره على طعام بينكما إلى بلد يبيعه به إن
~~شرطت أن لا تميز حصتك قبل البلد لأن هذا الشرط يشعر بأن الأجرة للحمل
~~PageV05P420 وليقاسمك فيما يعرض للطعام من هلاك أو غيره فيكون المستأجر
~~عليه غير معلوم وله أجرة المثل وإن كان له المقاسمة متى أحب جاز إن ضرب
~~للبيع أجلا وإن أجرته على طحنه بشرط عدم القسمة قبل الطحن امتنع وإلا جاز
~~وكذلك على رعاية الغنم المشتركة بينكما يمتنع الشرط ويجوز مع عدمه إذا شرط
~~الإخلاف من حصتك قال غيره : إذا اعتدلت في القسم حتى يتعين عدد الحصة
~~ويمتنع استئجاره على نسج غزل بينكما لعجزه عن بيع حصته قبل النسج قال
~~اللخمي : اشتراطه ذكر الخلف في الغنم هو على أحد قوليه أن المستأجر له
~~يتعين وعلى القول بعدم التعين الحكم للإخلاف وإن لم يشترط قال : وأرى إذا
~~سكتا عن القسمة وبقاء الشركة : الجواز لعدم تعين المفسدة قال ابن يونس :
~~يريد بضرب الأجل للبيع أي بعد الوصول للبلد ولا ينقده إجارة البيع وحمل ابن
~~القاسم أمرهما في الغنم على الاعتدال في القسم وإنما واجره على نصف عددها
~~فإن كانت مائة ووقع له في القسم أكثر من خمسين لم يلزم رعاية الزائد أو أقل
~~فله الإتمام
# فرع | في الكتاب : يجوز استئجار نصب مرحاض بخلاف ms1609 مسيل ميزاب لأن المطر
~~يقل ويكثر وفي النكت : جوابه لافتراق السؤال وهما سواء وإنما يمنع مسيل
~~الماء إذا اشترى من جاره ما ينزل من ميزابه بخلاف أن يقول : لك كذا على أن
~~يسيل الماء من داري إلى دراك يجوز كالمرحاض بخلاف الأول لأنه بيع مجهول
~~وقيل بالفرق بين الأمر اليسير فيمتنع والكثير فيجوز لأن الغالب نزول المطر
~~فيه PageV05P421
# فرع | في الكتاب : تجوز على القتل والقصاص كإجارة الطبيب للقطع والبط
~~وأما لغير التأديب فلا لأن المنفعة محرمة وإن أجره على قتل رجل ظلما فقتله
~~فلا أجرة له | لأن المحرم لا قيمة له شرعا وعليه القصاص ويؤدب المستأجر على
~~المحرم ووافقنا الأئمة في ذلك إلا ( ح ) في قصاص النفس لأن زهوق الروح غير
~~منضبط الضربات في العدد فهو مجهول بخلاف الأعضاء لنا : قوله تعالى @QB@ كتب
~~عليكم القصاص @QE@ ومن لا يحسن لا يتعين على الناس التبرع له فتتعين
~~الإجارة وقياسا على ذبح الشاة وعلى الأطراف قال عبد الوهاب في الإشراف :
~~والأجرة على المقتص لأن المنفعة له والواجب على الجاني إنما هو التكمين قال
~~ابن يونس : يريد بالقصاص : إذا ثبت بحكم حاكم عدل وفي كتاب محمد : على
~~المستأجر لقتل الظلم ضرب مائة وحبسه سنة ولو قال : اقتلني ولك ألف درهم
~~فقتله : قال سحنون : اختلف فيه والأحسن ضربه مائة وحبسه سنة | ويبطل الجعل
~~لتحريم المنفعة وقال محمد بن عمرو : للأولياء قتله لأنه حق لهم دون المقتول
~~ولو قال : اقتل عبدي ولك كذا أو بغير شيء يضرب القاتل مائة ويحبس سنة
~~والصواب : عدم القيمة لوجود الإذن وقيل : هي للسيد عليه قال اللخمي : لا
~~يستأجر للقتل والجراح إلا من يأتي بذلك على وجهه من غير عيب ولا تمثيل
# فرع | في الكتاب : استئجار الطبيب على العلاج هو على البرء إن برئ له
~~PageV05P422 الأجرة وإلا فلا إلا أن يشترطوا ما يجوز كالكحال الشهر أو كل
~~يوم بدرهم فيجوز إن لم ينقده لأن البرء قد يتعجل فيكون تارة بيعا وتارة
~~سلفا فإن برئ قبل الأجل أخذ بحسابه واشترط ( ش ) في ms1610 الكحال : الزمان
~~المحدود لتكون المنفعة معلومة فإن استأجره وهو صحيح يكحله كل شهر بدينار
~~فله النقد لأنه لا يتوقع فيه الرد ويلزمهما تمامه قال ابن يونس : قال سحنون
~~: اصل إجارة الطبيب : الجعالة فذالك لا يضرب أجلا قبل ويكون الدواء من عند
~~العليل كاللبن والجص في بناء الدار وإلا فهو غرران لم يذهب داؤه باطل
~~ويدخله بيع وجعل وهو ممنوع وجوز ابن حنبل الأمرين لضرورة الناس لذلك بالعجز
~~عن عمل الأمراض والأكحال قال ابن القاسم : إن شرط إن لم يبرأ دفع ثمن
~~الأدوية امتنع وفي الجلاب : قيل : لا يجوز على البرء والقرآن على الحذاق
~~إلا مدة معلومة كقول ( ش ) وهو قول ابن حبيب قال اللخمي : يجوز اشتراط
~~الطبيب من الأجرة ما الغالب أن البرء لا يحصل قبله واختلف في عمله على
~~الجعالة وحيث جوزناه فترك قبل البرء فجعل لأخر جعلا على البرء فهل يكون
~~للأول بقدر ما انتفع أم لا قياسا على المساقاة إذا عجز قبل العمل ؟ وعن
~~مالك : إجازة أن يكون الدواء من عند الطبيب
# فرع في الكتاب : يمتنع للخدمة شهرا بعينه على أنه إن مرض قضاه عملا في
~~غيره لاختلاف أيام الشتاء والصيف
# فرع | في الكتاب : تجوز إجارة العبد خمس عشر سنة وهو في الدور أبين
~~PageV05P423 للوثوق ببقائها وقاله ( ح ) وأحمد وقال ( ش ) : لا يزاد على
~~سنة أو ثلاثين سنة في العقار قولان له ومنشأ الخلاف : النظر إلى الوثوق
~~وعدمه ولنا : قوله تعالى ^ ( إني أريد أن أنكحك إحدى انبتي هاتين على أن
~~تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرا فمن عندك ) ^ وفي الكتاب : تجوز في الدور
~~والرقيق عشرين سنة | والموصى له بخدمة العبد له إجارة ذلك وقال غيره :
~~تمتنع إجارة العبد السنين الكثيرة لسرعة تغير الحيوان فيكون في الدواب أشد
~~قال ابن يونس : وفي الكتاب : للموصى له بخدمة عمره أن يؤخره عشر سنين
~~بالنقد وإلا جاز لأنه كلما عمل أخذ بحسابه قال اللخمي : الإجارة تختلف
~~باختلافها بالأمن | فآمنها : الأرض ثم الدور ثم العبيد ثم الدواب ثم الثياب
~~فيجوز في الدور ms1611 أربعين سنة بغير نقد وبالنقد إن كانت جديدة وكذلك الأرض
~~المأمونة الشرب ويجوز في القديمة بحسب ما يظن سلامتها وأجاز في كتاب محمد
~~في العبد عشرين سنة بالنقد قال : وأرى أن ينظر لسن العبد فيجوز في سن
~~العشرين : عشرون ويمتنع في الصبي لأنه لا يعلم حاله عند البلوغ وكذلك
~~الكبير لأن حال الهرم تختلف وكذلك يختلف في الحيوان معمرة كالبغال أكثرها
~~أجلا ثم الحمير ثم الإبل وكذلك الملابس يجوز في الجميع المأمون
# فرع | في الكتاب : إذا أجر للخدمة ليستعمله على عرف الناس جاز ولا يجوز
~~أن يشترط : إن سافر أو زرع استعمله للجهالة قال ابن يونس عن ابن القاسم :
~~PageV05P424 يجوز أن يشترط : إن احتاج إلى سفر شهرين في السنة سافر معه
~~لخفة ذلك وعنه : المنع للجهالة ولا يشترط عليه عملين متباعدين كحراسة الكرم
~~وخدمة البيت لأنه في معنى تحويل دين في دين وجوز محمد أن يشترط في شهر من
~~السنة معين عملا آخر يسميه وجوز ابن حبيب إجارة شهرين كل شهر بعمل يسميه أو
~~يؤجره شهرا أو عاما قيل أمره على عمل آخر خلافه في الشهر الثاني بناء على
~~تقارب العمل كأنها إجارة ويمتنع ما يتباعد كمن استأجر على عمل لا يشرع فيه
~~إلا بعد شهر
# فرع | في الكتاب : المستأجر على بناء الدار عليه الآلة والماء على مقتضى
~~العادة وعلى حافر القبر ردمه وكذلك نقش الرحا ونحوه وقاله الأئمة فإن فقدت
~~العادة فعلى رب الدار لان اللفظ لا يقتضي إلا العمل
# فرع | في الكتاب : يجوز على حفر بئر يصف موضعها وعمقها إن كانت الأرض
~~معلومة الحال وإلا فلا لأن باطنها قد يكون صلبا وكذلك فقر النخل على ان
~~يبلغ الماء ويجوز على إخراج الماء في الأرض المتقاربة وإلا فالمزارعة |
~~فائدة : قال صاحب التنبيهات : فقر النخل : إبارها بضم الفاء وأحدها فقير
~~وهو أيضا حفير يعمل حول النخل يجتمع فيه الماء
# فرع | في الكتاب : يجوز كراء الدابة ليركبها أو يطحن عليها وإن لم يذكر
~~ما يطحن ويحمل ذلك على العادة فإن لم ms1612 تكن عادة فسد وكذلك دواب PageV05P425
~~الحمل ويحمل بقدر القوة إن كانت لمالك واحد وإن كانت لملاك وحملها يختلف
~~امتنع كجمع السلع في البيع للجهل بما ينوب كل واحد من الأجرة | قال صاحب
~~التنبيهات : إذا لم يسم ما يحمل على الدابة جوز إذا كانت عادة وقال غيره :
~~إن سمى طعاما أو بزا جاز وإن قال : أحمل عليها ما شئت امتنع ويحمل على
~~الوفاق أي عادتهم معرفة الجنس فلا يضر جهل المقدار وهو ظاهر الكتاب : وقيل
~~خلاف والعادة إنما هي في المقدار ووافقنا الأئمة في الإطلاق والحمل على
~~العادة في الدار والدابة
# فرع | في الكتاب : يمتنع كراء الدابة للتشييع حتى يبين منتهاه قال غيره
~~إلا أن تكون فيه عادة ويمتنع كراؤها لإفريقية والأخرى لبرقة حتى يبين التي
~~لبرقة
# فرع | في الكتاب : يمتنع كراؤهم لأزوادهم على أن كل من مرض حمل
# فرع | قال ابن يونس : قال مالك : يجوز إن تقدمت عن البلد فبحساب ما
~~تكاريت إذا سمي موضع التقدم أو عرف وإلا امتنع للجهالة قال محمد : ولا
~~ينقده إلا كراء الغاية الأولى حذرا من البيع والسلف ويجوز : إن وجدت صاحبي
~~دون الغاية فعلي بحسابه إن لم ينقد قال ابن القاسم : إلى مكة بعشرة وإلى
~~اليمن بخمسة عشر يمتنع لأنه بيعتان في بيعة إلا أن يقول : بحساب ذلك إلا أن
~~ينقص من الحمولة أو يزيد فيها قال عبد الملك : يجوز إل مكة بدينار وإلى
~~الطائف بأربعة لأنها صفقة للطائف بخمسة PageV05P426 ويمتنع : إن بلغت
~~الطائف إلا أن تكون الوجهة الأولى أرخص فيمتنع لأنه يرخصه بإطماعه في
~~الثانية
# فرع | قال : يمنع : دابتك المكتراة إلى مكة إذا بلغت بي إلى الطائف
~~فبحساب ما اكتريت لان كراء الدابة المعينة لا بد فيه من الشروع ليلا يكون
~~المبيع المعين يتأخر قبضه وإنما جاز ذلك في الأول لأنه شرع
# فرع | في الكتاب : يجوز الكراء إلى مصر وإن كانت اسم الإقليم لان العادة
~~الفسطاط بخلاف الشام وخرسان لعدم الانضباط
# فرع | في الكتاب : يجوز على حمل رجلين أو امرأتين لم يرهما لتقارب ms1613
~~الأجسام فإن أتاه بفادحين لم يلزمه | والفادح : العظيم الثقيل من الرجال
~~وغيرها | قال ابن يونس : والكراء باق بالوسط
# فرع | في الكتاب : يجوز الكراء على زاملة لا يخبره بما فيها ويحمل على
~~المعتاد وله من التعاليق المعتاد وإن شرط هدايا مكة وهي معلومة عادة جاز
~~وإلا فلا | فائدة : قال صاحب التنبيهات : الزاملة : ما يحمل فيه كالخرج
~~ونحوه PageV05P427
# فرع | في الكتاب : يجوز اشتراط عقبة الأجير لأنه معروف
# فرع | قال ابن يونس : أجاز مالك إجارته على أن يخيط له ولأهله ما يحتاجون
~~إليه في السنة والفران على أن يخبز سنة أو شهرا إذا عرف عيال الرجل وما
~~يحتاجون إليه
# فرع | قال : قيل إذا كانت الأعمال يتفاوت ضررها بالحانوت لم يجزه حتى
~~يعين العمل وإلا جاز قال الأئمة وقيل : إذا كان الحانوت بسوق عرف يعمل
~~فعليه دخل
# فرع | في الكتاب : يجوز كراء أرض المطر عشر سنين إن لم ينقد فإن شرط
~~النقد فسد العقد لتوقعه سلفا وكذلك لو قرب الكراء وقرب الحرث إلا أن يتمكن
~~من الحرث فحينئذ ينقد تلك الشربة لتحقق الأمان فيها | قال غيره : لا تكرى
~~أرض المطر التي تروي مرة وتعطش أخرى إلا قرب الحرث وتوقع الغيث وإن لم ينقد
~~للغرر في المنفعة ويمنع كراؤها بالنقد حتى تروى ريا مأمونا عاما واحدا إلا
~~أن تكون مأمونة كما في النيل فيجوز بالنقد وبغيره | قال PageV05P428 صاحب
~~النكت : لا يلزم النقد في أرض المطر حتى يتم الزرع وينقد في أرض النيل
~~والمأمونة من غيره إذا رويت وأرض السقي التي تزرع بطونا ينقد عند ابن
~~القاسم كل بطن إذا سلم حصته وعند غيره إذا روى أول كل بطن فإن أكرى ثلاث
~~سنين بمائة : قال ابن القاسم : ينقده السنة الأولى الثلث ولا ينظر إلى تشاح
~~الناس إنما ذلك في الدور وليست العادة في الأرض المشاحة في ذلك وكذلك نخلات
~~أرض السقي وكذلك قال : إذا هارت البئر بعد سنة أعطي بحسابها على تشاح الناس
# فرع | في الكتاب : يجوز كراء مائة ذراع من أرضه الغائبة إذا كانت مستوية ms1614
~~كشراء آصع من صبرة ويمتنع في المختلفة كالبيع حتى يسمي أي موضع منها وقال
~~غيره : يمنع في المستوية حتى يعين الموضع قال صاحب النكت : إنما منع الغير
~~لان من قول أصحاب مالك منع ثوب من ثوبين مستويين على أن يضربا القرعة
~~عليهما لما في الصورتين من غرر القرعة لغير التساوي قال ابن يونس : ألزم
~~عليه عدم جواز الشائع لوقوع القرعة فيه | وهو جائز اتفاقا وتوقع القرعة
~~لتوقع الاستحقاق
# فرع | في الكتاب : إذا اشتريت الزرع على الحصاد ثم أذن لك رب الأرض في
~~بقائه بأجر أم لا يمتنع لأنه معرض للجوائح فهو بيع غرر ومنفعة الأرض مدة
~~بقاء الزرع مجهولة وإنما جاز تبعا لأصل الزرع وأما المفرد فلا فإن اشتريت
~~الأرض صحت التبقية
# فرع | قال في الجواهر : يصح كراء الأرض من غير تعيين المنفعة من زراعة أو
~~غيرها ويفعل من ذلك ما يشبه واشترط ( ش ) تعيين الزراعة أو غيرها
~~PageV05P429 وجوز على أن يزرع ما شاء حملا له على الأعلى فإن أشبه الجميع
~~وبعضها أضر فسد العقد ولو قال : انتفع بها ما شئت جاز وله زراعة غير ما أجر
~~له من جنسه وقاله الأئمة ولو شرط عليه أن لا يزرع إلا صنفا عينه امتنع
~~لتوقع تعذره فإن فعل فله كراء المثل وإذا اكترى للبناء لا يشترط معرفة
~~مقدار البناء ولا صفته بخلاف البناء على الجدار لأن حمل الأرض لا يختلف
# فرع | قال : يشترط في دواب الركوب : الرؤية والصفة الجامعة للأعراض من
~~الجنس والنوع والذكورة والأنوثة إلا أن يعلم ذلك بالعادة ولا يحتاج إلى وصف
~~الراكب بل لو تعين بالركوب أو بالرؤية لم تتعين وله أن يجعل مكانه مثله
~~وقال الأئمة في الدار والأرض والدابة لأن المستوفى للمنفعة لا يتعين لأنه
~~مالك والمالك له سلطان التمليك لغيره بخلاف المستوفى منه لأنه أحد العوضين
~~فيبقى فيه الغرر والمستوفى به لا يتعين أيضا لأنه آلة لا تقابل بالعوض إلا
~~في أربعة مواضع تقدم بيانها في الصبيين والدابتين | وحيث كان الكراء في
~~الذمة لا يشترط وصف ms1615 الدابة إلا أن تكون الحمولة تحتاج لذلك كالدجاج ونحوه
~~كما لا يحتاج إلى تعيين ما يعطى منه السلم
# فرع | قال : إن استأجر لزراعة القمح شهرين بشرط القلع جاز لأن المقصود
~~الفضل وإن شرط البقاء امتنع لمناقضة شرطه التاقيت وإن أطلق فسد إن كان
~~العرف الإبقاء PageV05P430 قال : إذا زرع ما هو أضر فعليه الكراء الأول وما
~~بين الكراءين | تمهيد : إنما قال ذلك ولم يقل : عليه كراء الزرع الثاني مع
~~أنه هو الواقع غالبا فإن الشعير إذا كان في العرف بدينار والقمح بدينارين
~~فإنه إنما يستأجر للشعير بدينار في الغالب فإذا زرع القمح يكون عليه دينار
~~وهو الكراء الأول وما بين الكرائين وهو الدينار الذي امتاز به كراء القمح
~~فيكون المتحصل له ديناران فلو قال : الكراء الثاني صح ولا حاجة إلى التطويل
~~لكن عدل عنه لحكمه وهو أن الكراء الأول قد يكون فيه نزول عن كراء المثل
~~بسبب حاجة رب الأرض أو غيره ذلك فتضيع تلك الرخص المستفادة من العقد ويبطل
~~موجبه وكذلك لو وقع بأغلى لحاجة المكتري أو غير ذلك من الأسباب | ومثاله :
~~كراء الشعير سبعة وكراء القمح عشرة في العرف اكترى الشعير بدينار لضرورة رب
~~الأرض أو لصداقته له ثم زرع قمحا فعلى قوله يعطي خمسة وعلى ما يتخيله
~~السائل يعطى عشرة فيذهب عليه ما حصله من الغبطة بالعقد وعكسه لو اكترى
~~الشعير بعشرة لسبب غرض فزرع قمحا فعلى قوله : يعطى ثلاثة عشر فلا يفوت على
~~رب الأرض ما حصله من الغبطة بالعقد وعلى قول السائل : لا يعطي إلا عشرة
~~فيذهب عدوانه لا أثر له فهذا سر قول العلماء : يعطى الكراء الأول وما بين
~~الكرائين
# فرع | في النوادر : قال مالك : إذا أسكن دارا حياته جازت إجارته لها ثلاث
~~سنين فأقل ولا يجوز أن يؤاجر نفسه ذلك PageV05P431
# فرع | قال : منع مالك كراءها إلى ( الإسكندرية ) وبعد رجوعك تبقى عليها
~~زرعك شهرا لأنك لا تدري كيف ترجع
# فرع | قال الأبهري : يمنع : إن ماتت الدابة انفسخ الكراء لأنه كراء إلى
~~موتها وهو مجهول
# فرع ms1616 | قال : تجوز إجارتها ليسقي دواب القرية إن كانت الدابة معلومة وإلا
~~فلا
# فرع | في النوادر : قال ابن حبيب : إذا اكترى دابة معينة وشرط : إن ماتت
~~فالأخرى مكانها إلى منتهى السفر أو شرط أن يأتي كراءه مضمون يمتنع للغرر
~~وإن نقده وهلكت الدابة المعينة لا يأخذ في نقده دابة أخرى معينة لأنه فسخ
~~دين فيما يتأخر قبضه فيشبه الدين بالدين إلا أن يكون موضع ضرورة كالفلاة
# فرع | في النوادر : قال ابن القاسم : يجوز دفع الشبكة يصيد بها يوما
~~لنفسه ويوما لك وفي الشهرين كثير لتظافر الجهالة ويجوز إجارة الصياد ويجتهد
~~في إلقاء الشبكة حسب الإمكان
# فرع قال : إذا ضرب أجلا للدابة وسمى موضعا أو عين عملا يمتنع لأنه
~~PageV05P432 بيعتان في بيعة فيفسخ وقيل : يصح ويكون له المسمى إن بلغ
~~الموضع في ذلك الأجل وكراء مثله إن لم يبلغ اليه فيه ولهذا كان الأجل واسعا
~~يدرك فيه الموضع وإلا امتنع اتفاقا وكذلك : إن بلغت في أجل كذا وكذا فلك
~~كذا كذا PageV05P433
# | 1 ( الباب الثاني | في أحكام الإجارة )
# | وفيه فصلان | الفصل الأول في مقتضيا الألفاظ وعوارض العقد من شرط
~~وإقالة ويتحالف وغير ذلك وفي الجواهر الخيط في الخياطة على المالك إلا أن
~~يكون عادة وقاله ( ش ) لأنه عين لازم منفعة وعلى الحضانة لا يستتبع الإرضاع
~~وعلى الإرضاع لا يستتبعها وفي الكتاب الإجارة لازمة وليس لأحدهما الترك
~~وقاله الأئمة لأنه عقد شرع لرفع الضرورة في المنافع فيلزم بالعقد كالبيع
~~ولأن الأصل ترتب المسببات على أسبابها قال صاحب المقدمات الإجارة ثلاثة
~~أقسام جائزة كخياطة الثوب ومكروهة في الحج و الصلاة والمسلم يؤجر نفسه من
~~الذمي فيرد ما لم يفت فيمضى بالمسمى ومختلف في كراهتها وتحريمها كحفر العين
~~ألف ذراع وما فيه من الصفا ( فعلى ربه شقة فكان الصفا ) مائة ذراع
~~PageV05P434 فشقها وطلب بدل عملها بموضع أضعف من الأول قال مالك يرد بقدره
~~من الأجرة قال ابن القاسم له أجرة مثله لأنها فاسدة لعدم انضباط الصفاء
~~وصحح مالك العقد وأبطل الشرط | تمهيد قال الأعمال ثلاثة أقسام ما ms1617 تصح فيه
~~الإجارة والعل كبيع الثوب وحفر البئر وقضاء الديون والمخاصمة في الحقوق وعن
~~مالك منع الجعل في الخصومة وبمتنعان فيه وهو ما يحرم فعله أو يجب وفيه
~~الإجارة فقط كخياطة الثوب وخدمة الشهر وبيع السلع الكثيرة والسلعة الواحدة
~~التي يعلم وجود ثمنها في الحال ونحوه مما تبقى للجاعل منفعته ويمتنع اجتماع
~~الجعالة والإجارة لتضاد أحكامها ويفسدان جميعا وعن سحنون اجتماع المغارسة
~~والبيع وهو من هذا القبيل
# فرع | في الكتاب الإجارة على البيع يجب فيها ضرب الأجل ويمتنع النقد
~~لتوقع عدم البيع في جملة الأجل فيرد بعض الأجرة فيكون تارة بيعا وتارة سلفا
~~وانا لم ينقد ومضى من الأجل بعضه فللأجير حصته لأنه في مقتضاها
# فرع | قال يجوز على بيع سلع كثيرة شهرا على أنه متى شاء ترك لأنها إجارة
~~فيها خيار ويمتنع النقد كما تقدم قال صاحب الإشراف يجوز - عندنا - شرط
~~الخيار في الإجارة المعينة والمضمونة خلافا للشافعية قياسا على البيع قال
~~ابن PageV05P435 يونس ويمتنع التطوع بالأجرة بعد العقد لأنه لما كان له
~~الترك متى شاء كأنه فسخها في العمل فهو كفسخ دين في دين وكذلك لو أجره على
~~أنه بالخيار ثلاثة أيام وهو كالتطوع بالنقد في السلم بالخيار قال سحنون لا
~~أعرف هذا الخيار وإنما يكون الخيار يومين أو ثلاثة ما لم يعمل قال حمديس لو
~~صح قول ابن القاسم لفسدت الإجارة لأنه إنما يجوز الخيار في الإجارة مما
~~يجوز في البيع قال محمد إنما يمتنع النقد إذا ضرب أجلا إذ كان المتاع معينا
~~وإلا فيجوز ويعمل له جملة الأجل | سؤال : أي محذور في قولنا : تارة بيعا
~~وتارة سلفا قاعدة : السلف شرعه الله تعالى معروفا وإحسانا بين الخلق وما
~~شرع لحكمة يمتنع إيقاعه غير متضمن تلك الحكمة فلا تجوز الملاعنة في حق
~~المجبوب لدرء النسب لكونه منتفيا عنه بغير لعان ولا تجوز إقامة الحدود على
~~السكارى حالة السكر لعد مشاهدتهم لتفاصيل المؤلمات حينئذ ولا تشرع عقود
~~المعاوضات مع الغرر والجهالات لذهابها بانضباط مظان تنمية المال فكذلك لا
~~يجوز ms1618 السلف على غير وجه المعروف والسلف بشرط البيع أوقعه للمكايسة لا
~~للمعروف فيمتنع والدافع الثمن أو الأجرة لم يدفعها للمعروف فتوقع ردها بعد
~~الانتفاع توقع لسلف لم يقصد به المعروف فيمتنع لكنه أخف من السلف بشرط
~~النفع لكونه لم يتعين كونه سلفا بخلاف ذلك
# فرع | في الكتاب : يمتنع النسج على أن يسلفك غزلا لأنه سلف للنفع قال
~~صاحب النكت : إن وقع رددت مثل السلف والثوب لك وعليك أجرة المثل لفساد
~~العقد | وقد انتفعت بلا بالربا وليس كمن دفعت له خمسين على أن يسلفك خمسين
~~ويعمل الجميع سوارين وتعطيه أجرته لأن عين الذهب قائمة والغزل استهلك بل هو
~~كمن موه لجاما على أن يزيده الصانع من عنده لأن ما جعل في اللجام مستهلك
~~وقيل : الثوب بينهما على قدر غزلهما وله PageV05P436 أجرة مثله في حصتك
~~كالسوارين قال : والأول أصوب قال اللخمي : على القول بأن الثوب مشترك
~~بينهما فعليه الأقل من المسمى فيما ينوب الغزل أو اجارة المثل
# فرع | في الكتاب : إذا استأجر ثوبا أو خمية شهرا فحسبه للزمته الأجرة |
~~وإن لم يلبسه لأن بذل الأجرة على التمكين ولأن المنفعة هلكت تحت يده فتجب
~~الأجرة كالثمن في البيع إذا هلك المبيع عنده ولو حبسه بعد المدة فالأجرة
~~عليه للحبس من غير لبس مع أجرة العقد لأنها منفعة لم يعاقد عليها وقال غيره
~~: بحساب ما استأجر إن كان ربه حاضرا لأن حبسه بعد العقد رضا بمقتضاه ولو
~~ضاع في نصف الأجل وأصابه بعده لم يلزمه أجرة الضياع بل حصة النصف الأول
~~وكذلك الدابة قال ابن يونس : قيل : معنى أجرته بعد المدة من غير لبس : أن
~~يكون كراؤه ملبوسا في الشهر عشرة وإبلاء اللبس في الشهر خمسة فيكون عليه
~~خمسة وكذلك الدابة قال : وفيه تطويل ( بل يقال كم اجرتها غير مركوبة وملبوس
~~مع أنه حبسهما عن ربهما وفوته منافعهما وإلا يلزم إذا كان اللبس لا ينقصه
~~أن يعطى مثل كراء الشهر وهو خلاف قوله
# فرع | في الكتاب : يمتنع دفعك الثوب المكرى لغيرك يلبسه لاختلاف الناس ms1619 في
~~اللبس والأمانة ويضمن إن فعل لاختلاف الناس في اللبس ويكره في الدابة
~~المركوبة وإن كان مثله أو أخف لأن الأخف قد يعقر الدابة بقلة معرفته للركوب
~~فأمره غير منضبط غير أن الدابة فيها تحمل بخلاف الثوب ولا يفسخ ولا يضمن
~~إذا كان مثله في الخفة والحلة والحالة ولو بدأ له في السفر أو مات أكتريت
~~من مثله وكذلك الثياب خلافا ل ( ش ) بخلاف الكراء للسفن والدور والفسطاط
~~فلك كراؤه في مثل حالك في لبسك وأمانتك قال ابن يونس : PageV05P437 لم
~~يضمنه سحنون في كراء الثوب كالفسطاط والمذهب في الدابة والثوب : الكراهة
~~وهو مراده في الكتاب وفي الكتاب : تجوز إجارة العبد فيما استأجره له فإن
~~أجره له في غير فعطب ضمنه إن كان عملا يعطب في مثله ولأنه متعد قال ابن
~~يونس : له أن يحوله من العمل إلى نوعه مثل الحصاد والحزر والفصد فإن قال :
~~لا أحسنه فلك فسخ الإجارة إلا أن يكن يسيرا لا ضرر عليك فيه
# فرع | في الكتاب : يجوز بيع البعد المستأجر مع قرب الإجارة كاليومين وإلا
~~لزم تأخير القبض في البيع المعين قال صاحب التنبيهات : يجوز في نحو اليومين
~~فإن رضي المشتري وإلا فله القيام بهذا العيب فإن علم بعد انقضائها فهل له
~~الأجرة في دينك اليومين ؟ خلاف وقيل : للمبتاع الرد ويمنع في البيعدة وله
~~الأجرة وقيل : هو كعيب ذهب فيلزم وله الأجرة رضي البائع أو كره لأنها منفعة
~~ملكه وقيل : يرجع المبتاع بالثمن ما بين قيمته على القبض إلى أجل الإجارة
~~واختلف في مراده في الكتاب في الإمضاء في القريب ويفسخ في البعيد حمله ابن
~~أبي زيد قبل انقضاء الأجل وقيل : بعد الأجل
# فرع | في الكتاب : إذا وجد العبد سارقا فله الرد كالبيع إن كان للخدمة
~~لعسر التحفظ منه بخلاف إجارته للمساقاة لإمكان التحفظ ولأنه شريك ولأن لك
~~المساقاة عليه
# فرع | قال : إذا لم يقدر الأجير على أكثر من الغنم لا يرعى معها غيرها
~~إلا أن PageV05P438 يدخل معه راع يقوي به فله ذلك في الغنم اليسير ms1620 إلا أن
~~يشترط عليه عدم ذلك فيجوز ويلزم كسائر الشروط فإن رعى غيرها فالأجرة لك أنك
~~استحققت منفعة في الرعي وكذلك أجير الخدمة إذا أجر نفسه يوما : لك الأجرة
~~وقال غيره : إن لم توجب الرعاية الثانية تقصيرا في الأولى فلا أجرة له قال
~~صاحب النكت : إذا كان مضمونا تحت يدك فليس عليك تسمية ما يرعى لك بخلاف
~~المنفرد بنفسه والمشترك لجميع الناس لا بد من التسمية وإذا اشترط عليه أن
~~لا يرعى غيرها فرعى فالأجرة لك ولك تخييره كما خيرت في أجير الخدمة يؤاجر
~~نفسه : بين الأجرة وإسقاط ذلك من المسمى قال ابن يونس : تخييرك في أجير
~~الخدمة إنما ذلك فيما يشبه أجرته وأما إن استأجرته شهرا بدينار فيؤاجر نفسه
~~في أمر مخوف بدينار أو يقاتل فيدفع له في قسمة عشرة دنانير لا يكون لك إلا
~~أجر ما عطلك من عملك قال اللخمي : يجوز استئجارك للرعي لك وإن لم تسم ذلك
~~ويحمل ذلك على جميع منافعه ولك أن تأتيه بما يقدر عليه إذا كان المستأجر
~~يعلم قدر رعاية مثله ولا يكون له أن يرعى معها غيرها فإن فعل فالأجرة لك
~~قال وأرى إذا اشترط عليه أن لا يرعى فرعى أن يخير بين الفسخ عن نفسه ما زاد
~~لمكان الشرط وأخذ قيمة الزيادة إلا الأجرة لوجود الأسباب الثلاثة : عاقد
~~على وفور المنفعة ففاتت وباع بعض منافعه المستحقة له فله إمضاء العقد وله
~~اخذ القيمة بالتفويت وكذلك إذا ترك رعاية الأولى ورعى غيرها يخير بين
~~الثلاث وإذا قلت : استأجرتك على هذه الغنم : قيل : يجوز والإشارة كالصفة
~~فيخلف غيرها إن أصيبت وقيل تعين والإجارة فاسدة للتحجير عليك فلا تقدر على
~~بيعها وقيل تتعين وهي جائزة وقاله ( ح ) وأحمد | وقلا : ينفسخ العقد في
~~الذاهب منها وفائدة التعيين عندنا : أن لا يكلف الخلف قيل : إن قرب الأجل
~~جاز وإلا فلا PageV05P439 وكذلك الأحمال إذا قال : تحمل هذه الأحمال قال في
~~كتاب الرواحل : لا تتعين وعلى قوله هاهنا في الغنم : يتعين ثم يختلف هل
~~تكون جائزة أم ms1621 لا أو يفرق بين القريب والبعيد قال : وأرى الجواز فيما قرب
~~لخفة التحجير وفيما بعد إذ كان الشرط منك لأن غرضك : عدم تكلف الخلف وإن
~~كان من الراعي فسدت
# فرع | في الكتاب : ليس للراعي أن يأتي بغيره يرعى مكانه ولو رضيت بذلك
~~لأنه فسخ دين في دين ويحرم على الراعي سقي لبن الغنم لعدم الإذن في ذلك
~~ويحمل في رعاية الولد على عرف الناس فإن لم تكن عادة لم يلزمه لعدم تناول
~~العقد لها قال اللخمي : سقي اللبن مكروه ولا يحرم لأن الغالب الإباحة وإن
~~كانوا يبيعونه وأكثرهم حرم أو يبيحونه لم يكره
# فرع | في الكتاب : للصناع منع ما عملوا حتى يقبضوا أجرهم كالبائع في
~~البيع لأنهم بائعون لمنافعهم وهم أحق به في الموت والفلس وكذلك حامل المتاع
~~أو الطعام على رأسه أو دابته أو سفينته لأن المنفعة المستأجرة عليها إنما
~~تحصل بتسليم العين فكأنها سلعتهم بأيديهم وهو مورد الحديث في الفلس
# فرع | في الكتاب : إذا استأجرته على بناء حائط وصفته له فبنى نصفه ثم
~~انهدم فله بحساب ما بنى لأنك قبضته وليس عليه إعادة العمل لمزيد الضرر
~~PageV05P440 عليه كان الأجر من عندك أو من عنده | قال غيره : لهذا في عمل
~~رجل بعينه وعليه في المضمون تمام العمل توفيه بالعقد وحفر البئر كبناء
~~الحائط إلا أن يكون جعالة فلا شيء له إذا انهدت قبل إسلامها إليك وإسلامها
~~إليك فراغه من الحفر والبناء قال مالك : والأجير على حفر البئر إذا انهدم
~~قبل فراغه لا شيء له أو بعد فراغه فله الأجرة قال ابن القاسم : وذلك فيما
~~يملك من الأرضين قال صاحب التنبيهات : إن استأجره على بناء حائط فبنى نصفه
~~ثم انهد وقال الغير : ذلك في رجل بعينه قيل : وفاق وقيل : خلاف قال : وأرى
~~أن قول الغير راجع إلى اشتراط الآجر والطين أجازه مالك وابن القاسم ( وقال
~~الغير ) : إذا كان على وجه الضمان لم يشترط رجلا بعينه جاز إذا قدم نقده |
~~فجعله الغير كالسلم يلزم فيها شروطه وإن لم يذكر فيها ضرب ms1622 الأجل لأن
~~المقبوض تبع ما لم يقبض وابن القاسم : كان الرجل معينا أم لا واعتمد في
~~تقدير العمل والبيع من الأجر على العادة ومنع عبد الملك المسألة للجهالة
~~ووقع في الأسدية : إن تشاحا بنى ما بقي من العمل | فما يشبه جميع الأجرة
~~إلا أن يكون ذلك الذي سقط شق البناء فعليه الإعادة وأصل حفر البئر وغيره :
~~أن الجعالة تمنع فيه إلا فيما يملك ولا تجوز في المملوك إلا الإجارة قال
~~ابن يونس : قال محمد : لا يجوز فيما لا يملك إلا الإجارة لأن المجاعل له
~~الترك متى شاء فلا يترك له شيئا ينتفع به فلو بنى البعض وحفر وترك وعامل
~~المجاعل غيره فأتم كان للأول بقدر ما انتفع به الآخر بالاجتهاد قاله ابن
~~القاسم وقد يصادف الأول أرضا رخوة أو صلبة وعن ابن القاسم : يعطى الثاني
~~جعله كاملا وعلى المجاعل قيمة ما انتفع به كان أقل من جعله أو أكثر قال
~~اللخمي : يجوز في حفر البئر ثلاثة أوجه : الإجارة والجعالة والمقاطعة وتلزم
~~إلا الجعالة وتجوز الجعالة فيما لا يملك واختلف في جوازها فيما يملك في
~~الحراسة والحفر مثله PageV05P441
# فرع | قال صاح النكت : أجيران على حفر بئر مرض أحدهما بعد حفر بعضها قيل
~~: يلزم صاحبه الإتمام والأجرة بينهما ويرجع على المريض بحصته من الكل إلا
~~أن يكون يسيرا إن كان شريكين في هذه الصناعة وإلا فإن شرطا عمل أيديهما أو
~~أن يكون العمل مضمونا عل كل واحد منهما فالمكمل متبرع عن المريض قال اللخمي
~~: إذا حفر الصحيح له نصف الأجرة والنصف الآخر للمريض قاله ابن القاسم يريد
~~: أن الإجارة كانت على الذمة | لأن الصحيح متطوع وقال سحنون : النصف الآخر
~~لصاحب البئر فإن حفر بعد طول المرض رجع على صاحبه بالأقل من أجرة مثله أو
~~أجرة غيره ممن كان يعمل معه ( لأن أجرة الصحيح إذا كانت أكثر : يقول المريض
~~: كان لي أن أبنى لمن يعمل ) دون صنعتك لأنه بدل مبنى ولا مقال لرب الأرض
~~عليها قرب المرض أو طال لأنه عمل مضمون وإن ms1623 كانت الإجارة على أعيانها لم
~~يستحق المريض على صاحب البئر عن حفر صاحبه أجرة حفر في أول المرض أو آخره
~~ولا شيء له على الصحيح عند سحنون لأنه استأجره على كمال البئر | وقال أصبغ
~~: لأنه قام عنه بعمل يستأجر عليه ثم المريض إن كان يمكنه إخلاف موضع خر
~~يحفر له مثله أخلفه لأن المستأجر له لا يتعين وإلا انفسخت الإجارة في حقه
# فرع | في الكتاب : إذا حفر قبرا شقا فقلت له : أردته لحدا حملتهما على
~~العادة
# فرع | في الكتاب : قلت : عملته بغير أجر وقال : بأجر صدق فيما يشبه
~~PageV05P442 من الأجر وإلا رد إلى أجر مثله لأن الأصل : عدم التبرع وقال
~~غيره : يحلف ويأخذ الأقل مما ادعى أو أجرة مثله مؤاخذه له بإقراره وقال ( ح
~~) : تصدق أنت لأنه ادعى عليك الدين إلا أن يعمل ذلك من عنده قال صاحب النكت
~~: إذا ادعى الصانع ما لا يشبه حلفت لتسقط الزائد على أجرة المثل وقول الغير
~~في أخذ الأقل يريد : وتحلف أنت أيضا إن كانت التسمية أكثر من أجرة المثل
~~لتسقط الزائد وإن ادعى أجرة المثل فأقل حلف وحده قال اللخمي : إن كان
~~المسمى أقل حلف الصانع ( وحده واستحق المسمى أو أجرة المثل أقل حلف الصانع
~~) : أنه لم يعمل باطلا وحلفت : ما استأجرته بتلك التسمية وغرمت أجرة المثل
~~إن كان يشبه : أن العمل باطل وإلا أخذ المسمى إن كان أقل بغير يمين إذ لا
~~بد منه وإن كانت إجارة المثل أقل : حلفت وحدك ودفعت أجرة المثل فإن نكلت
~~حلف وحده وأخذ التسمية وذلك إذ اختلفتما بعد للتسليم فإن لم يسلمه حلف
~~المصانع وحده على التسمية وأخذها قولا واحدا إذا أتى بما يشبه لأنك لو قلت
~~: استأجرتك بثمانية وقال : بعشرة صدق إن كان الثوب في يده فإذا قلت باطلا
~~فهو أبين
# فرع | في الكتاب : إذا قلت : أودعتك وقال : استأجرتني على صبغة صدق لأنهم
~~يشهدون في العادة ولو جوز هذا لذهبت أعمالهم وقال غيره : بل الصانع مدع قال
~~اللخمي : أصل سحنون : تصديق الصانع في طرح ms1624 العداء وتصديق الآخر في طرح
~~التسمية ويكونان شريكين والأول أظهر لأن الغالب : الاستصناع والإيداع نادر
~~وكذلك الاختلاف إذا أراد التضمين بالتعدي وإلا إن كانت أجرة المثل مثل
~~المدعى فأكثر دفعها دفعتها PageV05P443 بغير يمين وإن كانت أقل : فعند مالك
~~: يحلف الصانع ويأخذ المسمى لأنه أدعى ما يشبه وعلى قول الغير : تحلف أنت
~~وتدفع أجرة المثل
# فرع | في الكتاب : إذا قلت سرق مني وقال : استعملتني تحالفتما وتدفع أجرة
~~العمل وتأخذ لحصوله لك فإن أبيت دفع قيمة الثوب غير معمول لحصوله له فإن
~~أبيتما كنتما شريكين بقيمة الثوب غير معمول وقيمة العمل إذ ليس أحدكما أولى
~~من الآخر وكل واحد منكما مدع وقال غيره : العامل مدع ولا يكونان شريكين لأن
~~الأصل : بقاء سلعتك لك سالمة من الشركة قال ابن القاسم : وكذلك إن ادعيت
~~أنه سرقه إلا أنه هاهنا إن كان لا يشار إليه بذلك عوقبت وإلا فلا قال صاحب
~~النكت : إذا قلت : سرق مني واخترت أخذه وإعطاء قيمة الصبغ وهي مثل دعواه أو
~~أكثر لا يمين عليك أو أقل حلفت : ما دفعته إليه لتسقط الزائد ويؤدي القيمة
~~وإن اخترت التضمين واختار إعطاءك قيمته بغير صبغ فلا يمين عليكما وإن أبى
~~تحالفتما وكنتما شريكين هذا على مذهب ابن القاسم وعل قول الغير في جعله
~~مدعيا : تحلف أنت وتلزمه قيمة الثوب قال ابن يونس : إذا قلت : سرق مني وقال
~~استعملتني يقال له : ما تريد ؟ فأن أردت تضمينه حلفت : ما استعملته يحلف :
~~لقد استعملتني ويبرأ من الضمان ثم يدفع قيمة الصبغ لأنك برئت من المسمى
~~بيمينك فإن أبيت دفع إليك قيمة الثوب فإن أبى كنتما شريكين وإن قلت أولا :
~~لا أريد أخذ ثوبي وقيمة الثوب مثل دعوى الصانع فأكثر فلا أيمان بينكما لأن
~~الصبغ لا بد منه وإن كانت أقل حلفت وحدك لتحط الزائد فهذا جواب : سرق مني :
~~وأما : سرقته فأنت PageV05P444 مدعي التعدي فتخلفان ليتعين الضمان ويبرأ
~~منه الآخر
# فرع | في الكتاب : إذا اختلفا قبل السير أو بعد سير لا ضرر فيه فقلت :
~~إلى إفريقية بمائة ms1625 وقال إلى برقة بمائة تحالفتما وتفاسختما كالبيع نقدت
~~الكراء أم لا وقال غيره : إذا انتقد وكان قوله يشبه صدق مع يمينه لأنه مدعى
~~عليه وإن اختلفا في المسافة فقط فقال : إلى برقة وقد بلغتها وقلت : إلى
~~إفريقية وقد انتقد فهو مصدق لأنك تدعي عليه غرم بقية الكراء إن أشبه أن
~~يكون الكراء لبرقة ذلك وإن لم يشبه إلا قولك فله حصة مسافة برقة على دعواك
~~بعد تحالفكما ولا يلزمه التمادي وأيكما لم يحلف قضي لمن حلف ويقضى بأعدل
~~البينتين فإن تكافأتا : قيل للمشتري : افسخ الكراء وقال غيره : يقضى بما
~~زاده أحدهما وليس بساقط قال ابن يونس : اختلافهما كاختلاف المتبايعين كما
~~تقدم في البيوع قال محمد : يبدأ صاحب الدابة باليمين فإن اختلفتما بعد طول
~~السفر في لمعينة أو بعد طول المدة في المضمون صدقت في الأجرة إن لم تنقد
~~وقلت ما يشبه | ويغرم حصة ما مضى وصدق المكري في المسافة وكانت في القرب
~~سلعتاكما بأيديكما لم تفت ومع البعد كفوت السلعة بعد القبض وعلى أصل ابن
~~القاسم : إن أشبه قول المكتري صدق انتقد أم لا وإن لم يشبه قول أجدهما :
~~تحالفا وله كراء المثل فيما مضى وأيكما نكل قضي لمن حلف قيل : ولو اختلفا
~~بعد سير نصف الطريق من برقة وبعد النقد PageV05P445 صدق المشتري إذ أشبه
~~وتبلعه برقة لأن التفاسخ هناك ضرر بخلاف سكنى الدور ولو لم ينقده لأتم له
~~أيضا المسافة بما اقر به المكتري أنه الكراء إلى إفريقية قال محمد : إذا
~~قال : للمدينة بمائة وقلت : إلى مكة وقد نقدته مائة وبلغتما المدينة
~~تحالفتما وفسخ ما بقي ولا يكون له غير ما قبض إلا أن يكون في الحج فعليه
~~التمادي لأن العادة فيه الكراء كذلك قال مالك : كان المحمول رجلا أو أحمالا
~~وعن ابن القاسم : يصدق المكتري في الحج في الحمولة والزوامل ويصدق المكري
~~في الأعكام مع يمينه إذا انتقد وإن اختلفا بعد تعين الضرر في الرجوع قبل
~~المدينة فقال : للمدينة بمائتين وقلت : إلى مكة بمائة وقد نفدت وهو في ms1626 غير
~~الحج وأشبه ما قلتماه : نضت المائتان على قول المكري فإن وقع لما سار بمائة
~~فأكثر لم يكن للجمال غير المائة لأنه قبضها فيصدق في حصتها ويتحالفان
~~ويتفاسخان فإن وقع لما سار أقل الزم الجمال التمادي إلى ما ينوب المائة
~~استحبابا ويتحالفان ويتفاسخان ( وإن لم ينقده وأشبه ما قال لزم الأول
~~التمادي إلى المدينة لأنه اعترف أن الكراء إليها وله حصة ذلك من الكراء على
~~دعوى المكتري ويتحالفان ويتفاسخان ) في البقية وهو ظاهر قول أبي محمد وقول
~~غير ابن القاسم في المدونة وعن ابن القاسم : يتحالفان ويتفاسخان بالموضع
~~الذي يدعيان إليه وله حصة ذلك على دعوى المكتري لأن سلعة الجمال الذي بقي
~~من المسافة بيده إلا أن لا يجد كراء هناك فيلزم التمادي على القولين وإن
~~نقده خمسين وأختلفا بعد بلوغ المدينة نضت المائة على دعوى المكتري فما وقع
~~للمدينة أكثر من خمسين أو أقل لم تنقص من خمسين ويتحالفان قال صاحب النكت :
~~إنما ينفع النقد المكري إذا اختلفا في الكراء والمسافة جميعا دون الاختلاف
~~في الكراء فقط لأنه إذا بلغ المسافة PageV05P446 فالكري مدع للزيادة فعليه
~~البيان وغير ابن القاسم يفرق بين المضمون فيتفاسخان وعند ابن القاسم : لا
~~يتفاسخان حتى يبلغا المدينة التي اتفقا عليها وشبه المضمون إذا قبض بالمعين
~~ولو هلكت في المضمون اتفق القولان في التفاسخ لعدم الحوز بالهلاك
# فرع | في الكتاب : إذا قلت : دفعت الكراء إذا قلت : دفعت الكراء وقد بلغت
~~الغاية صدق وإن كانت الحمولة بيده أو أسلمها بقرب اليومين لأن القرب يشعر
~~بعدم القبض عادة فإن بعد صدقت مع يمينك وكذلك الصناع في رد المتاع ودعوى
~~الأجرة
# فرع | في الكتاب : إذا اكترى من مصر إلى مكة فاختلفا في الكراء بمكة صدق
~~المكتري إذا أشبه قوله في كراء مضمون أو معين
# فرع | في النوادر : إذا ادعيت أن الأجير مرض شهرا من السنة أو أبعد أو
~~غاب وهو عبدك أو صدقت لأنك ائتمنت حيث سلما إليك وإلا صدق السيد لأن الأصل
~~: عدم الإخلال بالعقد ويصدق الحر مطلقا ms1627 | قال ابن القاسم : والحر والعبد إن
~~كانا يأويان إليك وإلا صدقت فسوى بين الحر والعبد | قال ابن يونس : إذا
~~ماتت الدابة في بعض الطريق فقلت : اكتريت مضمونا وقال : معينا صدق لأنك
~~مدعي الزيادة PageV05P447
# فرع | في الكتاب : إذا قال : وصلت الكتاب المستأجر على إيصاله صدق في أمد
~~مثله لأنك أئتمنته وعليك الكراء وقال غيره : عليه البينة لأن الأصل : عدم
~~الإصال
# فرع | في الكتاب : إذا ثبت أن قميصه كان ملحفة لك لم يأخذه إلا بقيمة
~~الخياطة وإلا قضى بما تقدم في السرقة لأن الأصل : أن لا يذهب العمل مجانا
~~وكذلك يتيم باع ملحفة وتداولتها الأملاك فصبغها أحدهم : يترادون الربح
~~بينهم لفساد أصل العقد ولا شيء على اليتيم من الثمن إلا أن يكون قائما بيده
~~لأن المشتري سلطه واليتيم والذي صبغ شريكان بقيمة الصبغ وقيمة الملحفة
~~بيضاء صونا للحالين
# فرع | في الكتاب : قلع الضرس فقلت : أمرتك بغيره فلا شيء عليه لأنك علمت
~~بقلعه وله الأجرة لتقريرك عمله عند المباشرة فإن صدقك فلا أجرة لعدم الإذن
~~وقال غيره : هو مدع لأن الأصل عدم الاستحقاق قال اللخمي : موضع الخلاف إذا
~~كانا معتلين حتى يكون كل واحد منهما أتى بما يشبه فإن كانت الباقية سالمة
~~صدق الحجام لإتيانه بما يشبه أو المقلوعة سالمة والباقية معتلة صدقت وحلفت
~~لإمكان غلطك فيها لمشاركتهما في الألم وتستحق دواء ضرسك ويقلع الأخرى إلا
~~أن يكون في الباقية دليل الفساد لسوادها وصفاء الأخرى فلا يمين عليك قال
~~ابن يونس : قوله : لا تكون له أجرة بريد : وعليه عقل الخطأ والقصاص في
~~العمد قال سحنون : كلاهما مدع على صاحبه يتحالفان وللحجام أجرة مثله ما لم
~~يتجاوز التسمية PageV05P448 وتحالفهما إذا كانت التسمية ( فيمين الحجام
~~تزيل الضمان وتوجب من الآخر وتدفع الزائد على أجرة المثل إن كان التسمية )
~~كراء المثل أو أقل لا يحلف إلا أن ينكر الحجام فتحلف ليسقط عنه الأجر قال
~~صاحب النكت : قيل : إذا تحالفا برئ الحجام لأنه بائع منافعه
# فرع | قال في الكتاب : أمرتني بلت سويقك بعشرة دراهم وأنكرت أمرك له ms1628 بذلك
~~لك غرم ما قال وأخذه ملتوتا لإقراره ولك تغريمه مثل سويقك غير ملتوت أو
~~تسلمه بغير شيء لأن الأصل : عدم الإذن وإلاذن وإلا كنتما شريكين في الطعام
~~وقال غيره : إذا امتنعت أن تعطيه ما لته به قضي عليه بمثل سويقك غير ملتوت
~~لاعترافه بملكية السويق لك فإن قال : أمرتني بعشرة وفعلت بخمسة وبها لتت
~~صدق مع يمينه إن أشبه أن يكون فيه سمن بعشرة لاعترافك بالإذن وإدعائك
~~الضمان عليه وكذلك الصباغ في العصفر فإن أتى بما لا يشبه : صدق رب الثوب
~~وإن أتيتما بما لا يشبه فله أجر مثله وللات مثله ولو قلت : كان لي في
~~السويق لتات متقدم وفي الثوب صباغ متقدم لأنه أمين وهذا إذا أسلم إليه
~~السويق أو الثوب فأما أن لم يغب عليه صدقت لأنك لم تأتمنه فهو كالبائع يدعي
~~زيادة الثمن فإن قال أهل النظر : فيه سمن أو عصفر بعشرة ولم تدع تقدم سمن
~~في السويق ولا عصفر في الثوب صدق وإن ادعيت تقدم ذلك صدقت لأنك لم تأتمنه
~~قال صاحب النكت : ولو قلت : أودعته لك وقال : أمرتني بلتاته صدق عند ابن
~~القاسم لأنه مدعى PageV05P449 عليه يغرم مثل التسويق ويصدق في الأجر إن أتى
~~بما يشبه وإلا حلفتما وغرمت قيمة اللتات فتحلف لتسقط الأجر عنك ويحلف ليسقط
~~التعدي وعلى قول الغير : إن الصانع مدع يريد في الأجر وتحلف أنت أن كانت
~~القيمة أقل وتغرم القيمة وليس لك تضمينه لإقرارك بإيداعه قال ابن يونس :
~~قال أبو محمد : يحسن أن يكون معنى قول ابن القاسم إنه لم يقر بدفعه إيداعا
~~ولا بصبغه ففارق الصانع الذي أقر بإيداعه فيصدق الصانع لأن الغالب
~~الإستصناع فينبغي على هذا أن يخير بين دفع الأجرة وأخذ السويق ويحلف أنه لم
~~يستعمله فإن نحلف خير الأجير بين دفع مثل السويق أو إسلامه ملتوتا | قال
~~ابن يونس : على تأويل أبي محمد يكون قول الغير وفاقا لأنه لا بد من يمينك
~~ويقضى لك بمثل سويقك فإن دفع إليك ملتوتا لم يجبر على أخذه إلا ms1629 أن تشاء قال
~~محمد : ولهذا غلط بل اللات مصدق ويحلف إن كان أسلم إليه السويق فإن نكل حلف
~~ربه وأخذ مثل سويقه وليس له أخذه بعينه إلا بدفع ثمن السمن أو يرضى الآخر
~~وهذا أيضا على تأويل أبي محمد لا يخالفه ابن القاسم لاشتراط محمد إسلامه
~~إليه فيصير القولان واحدا قال اللخمي : محمل مسألة الكتاب : على أن رب
~~السويق قال : سرق مني فجعل ابن القاسم الاختلاف شبهة تنفي التعدي وجعله
~~غيره متعديا قال : وأرى إن أخذه ودفع الأجرة أن يباع ويشتري بثمنه مثل
~~سويقة فإن بقي مثل الأجرة أو أقل أمسكه أو أكثر وقف الفاضل للأجير ولا يجوز
~~الإمساك فيكون على قوله سلم سويقا غير ملتوت ودراهم وهي الأجرة بسويق ملتوت
~~فيكون ربا وكذلك ولو حلف صاحبه ونكل اللات PageV05P450 يباع ويشتري من ثمنه
~~سويقا فإن فضل مثل الأجرة كان له أو أكثر وقف الزائد إلا أن يقال : السمن
~~صنعة كالإبراز في اللحم والزيت في الإسفنجية فلا يتعين البيع
# فرع | قال ابن يونس : قال ابن القاسم : من خدم رجلا فمات فطلب الخادم أجر
~~مثله لتلك المدة وهو ممن يخدمه الرجال يحلف ما دفع له شيئا ويأخذ
# فرع | قال صاحب المقدمات : إذا ادعى عليه أنه حرثها بغير علمه وهو في
~~الإبان وصدقة قلع زرعه إن كانت له فيه منفعة وإلا تركه لرب الأرض ( ولا
~~يجوز لرب الأرض ) أخذه بقيمته مقلوعا كالبيان لأنه بيع الزرع قبل بدو صلاحه
~~وقيل : يجوز لأنه في أرض مبتاعة , يدخل في ضمانه بالعقد فيرتفع الغرر قال
~~التونسي : وإن ادعى أنه علم بحرثه حلف وأخذ أرضه وحكم الزرع ما تقدم فإن
~~نكل حلف الآخر وعليه كراء المثل وكذلك إن قامت بينة على علمه فإن ادعى أنه
~~أكراها صدق صاحب الأرض مع يمينه وحكم الزرع ما تقدم فإن نكل حلف الآخر وإن
~~كان مدعاه من الكراء لا يشبه لأن رب يالأرض مكنه من اليمن بنكوله وإذا حلف
~~خير بين الكراء الذي أقر به وبين أرضه وحكم الزرع ما تقدم فإن ms1630 نكل عن
~~اليمين أخذ رب الأرض أرضه وإن قامت بينة أنه حرث بعلمه ولم يشبه بالكراء
~~صدق مع يمينه في الكراء إذا أتى بما يشبه لترجح حجته بكونه علم بحرثه وإن
~~لم يأت بما يشبه : صدق رب الأرض وكان له كراء المثل فإن نكل حلف الآخر وإن
~~PageV05P451 أتى بما يشبه : فإن كان أقر بكراء المثل فأكثر لم يحلف عند ابن
~~القاسم وصدق بغير يمين ( فغن قام في غير الإبان وصدقه على عدم الكراء فله
~~كراء المثل بغير يمين ) ادعى عليه أنه حرثها بعلمه أم لا فإن ادعى أنه
~~أكراها ولم يدع علمه بالحرث حلف وأخذ كراء المثل فإن نكل حلف الآخر ودفع ما
~~ادعى وإن ادعى أنه حرثها بعلمه وأكراها حلف رب الأرض على الوجهين وأخذ كراء
~~المثل فإن نكل على الوجهين حلف الآخر ودفع ما أدعى فإن كان الذي أقر به
~~أكثر من كراء المثل : فلا يمين على واحد منهما فإن نكل رب الأرض عن اليمين
~~على أنه حرث بعلمه : حلف الآخر عند ابن القاسم على العقد والعلم بالحرث إن
~~أشبه الكراء وإلا حلف رب الأرض على عدم العقد وأخذ كراء المثل
# فرع | قال سحنون : شال ثوبك من البئر وطلب أجرة فأبيت فرده فيه : إن
~~أخرجه وإلا ضمنه لأن فساده الآن منه وكل من عمل لك عملا شأنك الإجارة عليه
~~فله أجرة وإن كانت غلمانك تعمله أو أنت فلا شيء له لأنك لم تشهد له عادتك
~~بشيء وقيل : إن فعل ذلك متعمدا فلا شيء له مطلقا كالغصب والغالط يعذر بغلطه
~~قال محمد : ولو استأجرته على حرث أرضك فحرث أرض جارك وشأنه حرثها بعبيده
~~وبقره فلا شيء له وعلى الأجير حرث أرضك توفيه بالعقد وقال أحمد ابن ميسر :
~~له استعمال دواب جار له في مثل ما عمل لأنه وفرها : قال ابن القاسم : إن
~~زرع الحرث فعليه ذلك وإن قال : أردت أكريها فلا شي عليه | فائدة : في
~~الجواهر : كل من غسل ثوب غيره أو حلق رأسه أو أدى دينه من PageV05P452 غير ms1631
~~استدعاء وكل عمل يوصل للغير نفع مال أو غيره بأمره أو بغير أمره فعليه رد
~~مثل ذلك المال في القيام بالمال ودفع أجرة المثل في العمل إن كان لا بد من
~~الاستئجار عليه | أو لا بد من إنفاق ذلك المال لحصول الإذن العادي وإن كان
~~يفعل ذلك بنفسه أو غيره أو مال سقط مثله عنه فلا شيء عليه والقول للعامل
~~والمنفق في عدم التبرع لأن الأصل : بقا الملك على المال والشفعة وبدلهما
~~ونقل هذه القاعدة صاحب النوادر وقد أشار إليها ابن يونس هاهنا و ( ش )
~~ينازعنا فيها | لأن القول عنده شرط في الحمالة والكفالة والإجارة والبيع
~~ونحن نعتمد على العوائد فإن لسان الحال يقوم مقام لسان المقال ووافقنا على
~~القاعدة في تفاصيل الإجارة وتعيين النقود إذا اطلقت في العقود وتقييد
~~الأقارير المطلقة فنقيس على هذه الصورة ونمنع اعتبار ما ذكره من التوقف بل
~~المعهود في حالة السلف عدم هذا التضييق
# فرع | في الجواهر : إذا قال : سرقته وقال الصانع : استأجرني عليه قال ابن
~~القاسم : يتحالفان ثم يدفع الصانع قيمة المتاع بغير عمل فإن أبى كانا
~~شريكين بقيمة المتاع وقيمة العمل وقال غيره : العامل مدع ولا يشتركان | فإن
~~صاغ سوارين وقلت : خلخالان صدق لأنك تدعي عليه الضمان وله أجرة المثل إلا
~~أن يزيد على ما سمى فلا يزاد لرضاه بالمسمى وإذا قال : عملت الخلخال بخمسة
~~وقلت : بثلاثة أو القميص بأربعة وقلت بدرهمين صدق بخلاف بناء البيت يصدق
~~ربه لأنه جائز لذلك إلا أن يدعي ما لا يشبه والصانع حائز لعمله فيقدم قوله
~~كدعوى الأعيان
# فرع | قال : القول قول الصانع في عدم أخذ المتاع للعمل وقولك في عدم الرد
~~PageV05P453 إذا ثبت الأخذ عمل بأجر أم لا قبض ببينة أم لا | لقوله & : (
~~على اليد ما أخذت حتى تؤديه ) وقال عبد الملك : يصدق الصانع في الرد لأنه
~~أمين إلا أن يقبض ببينة فيكون الرد بغيرها على خلاف العادة فيصدق في المالك
~~قال صاحب المقدمات في الرد مع الإشهاد أربعة أقوال : يصدق في القراض
~~والوديع والإجارة ms1632 رواية أصبغ عكسه قول ابن القاسم الفرق بين القراض
~~والوديعة فلا يصدق وبين الإجارة فيصدق والفرق بين الوديعة فلا يصدق وبينهما
~~فيصدق وحيث صدق حلف وأما في الضياع فلا يحلف إلا المتهم على مذهب ابن
~~القاسم وعن مالك : يحلف المتهم وغيره لأنها دعوى توجهت عليه ولا يفرق في
~~الضياع بين القبض ببينة أم لا القبض ببينة إنما أثره حث القابض على الدفع
~~ببينة وكل موضع لا يصدق في الضياع لا يصدق في الرد إلا في الصناع فإن عبد
~~الملك يصدقهم في الرد إلا أن يشهد عليهم بالدفع وإن كانوا لا يصدقون في
~~الضياع قول مالك وجميع أصحابه : لا يصدقون فيهما وحيث ضمنا الصانع فالقيمة
~~يوم القبض إلا أن يعترف أن قيمة يوم الضياع أكثر أو يظهر عنده بعد الدفع
~~إليه بمدة فالقيمة يوم الظهور وإن كانت أقل من يوم الدفع وكذلك الرهن
~~والعارية
# فرع | في الكتاب : إذا قلت : أمرتك بأسود وقال بأحمر صدق إلا أن
~~PageV05P454 يكون صبغ مثله لأنه مدعى عليه الضمان قال ابن يونس : إذا صدق
~~رب المتاع خير بين أخذه مصبوغا ودفع أجره وبين إسلامه له وأخذ قيمة ثوبه
~~أبيض إلا أن يريد الصباغ إسلام صبغة بغير ثمن فذلك له فإن أبى أشرك بينهما
~~بقيمة الثوب أبيض وقيمته الصبغ | قال صاحب النوادر : الاختلاف في الصيغ
~~مثله في الحائك إذا اختلفتما في العرض والطول بخلاف البناء يبني لك عرضه
~~يتحالفان ويفسخ ذلك ويقلع بنيانه إلا أن يعطى قيمته مقلوعا والفرق : أن
~~البناء غير ضامن لعمله بخلاف الصابغ قال محمد : والتحالف والتفاسخ قبل
~~العمل في جملة الصناع وإنما يصدقون بعد العمل ولا يصدق البناء في الأجرة
~~بخلاف غيره
# فرع | في الكتاب : إذا قلت اكريتك بدينار وقال : بثوب تحالفتما وتفاسختما
~~كالبيع وكذلك لو اختلفتما بعد السكنى أكثر المدة وتبدأ أنت باليمين لأنك
~~بائع المنفعة كما يبدأ البائع ولك فيما مضى من السكنى أجرة المثل وكذلك لو
~~قلت : بدينار وقال : بعشرة دراهم وأتيتما بما يشبه قال صاحب التنبيهات :
~~تعقبت هذه المسألة فإن ms1633 اختلاف الدنانير والدراهم اختلاف في جنس | فيتحالفان
~~ويفاسخان أتيا بما يشبه أم لا وأسقط أكثرهم لفظة الدراهم منهم ابن أبي زيد
~~وروى عشرة دنانير وأراها إصلاحا قال صاحب المقدمات : التحالف في الإجارات
~~كالتحالف في البيوع فإذا حلفا جميعا فهل يفسخ الكراء والبيع بمجرد التحالف
~~؟ قاله سحنون وهو ظاهر الكتاب في الشفعة من المدونة | أو لا يقع بذلك وهو
~~قول ابن القاسم غي المسلم منها PageV05P455 أو يقع إن كان يحكم وإلا
~~فتراضيهما ولا يقع حتى يحكم به الحاكم إن كان التحالف بحكم حاكم وإلا
~~فبمجرد أيمانهما لأن الرضا بالتحالف رضا بالفسخ | أربعة أقوال ونكولهما
~~كحلفهما عند ابن القاسم لأنهما سببان من جهتهما وعند ابن حبيب : القول قول
~~البائع لأن يده أقوى والنكول أضعف من اليمين هذا إذا اختلفا في جملة
~~المسافة أو نوع الكراء فإن اختلفا في عدد الكراء أو صفته بعد سير في الرجوع
~~بعده ضرر صدق المكتري نقد أم لا أشبه ما قال أم لا فإن نكل : فقول المكري
~~أشبه أم لا فإن لم يشبه ما قال المكتري وأشبه ما قال المكري صدق وإن ادعيا
~~ما لا يشبه تحالفا ووجب كراء المثل ولم يفسخ نفيا للضرر وكذلك إن نكلا
~~جميعا فإن نكل أحدهما قدم الحالف مع يمينه وإن اختلفا في غاية السير بعد
~~السير الكثير وادعيا ما يشبه أو الكتري دون المكتري تحالفا وفسخ الكراء في
~~الزائد المختلف فيه وفض الكراء عل الجميع : فللمكري حصة الغاية المتفق
~~عليها وكذلك نكولهما وإن ادعيا ما لا يشبه تحالفا وتفاسخا الزائد والمكري
~~في المسافة المتفق عليها كراء المثل وكذلك إن نكلا فإن نكل أحدهما قدم
~~الحالف وإن ادعى ما لا يشبه لأنه مكنه من اليمين فإن ادعى المكري ما يشبه
~~دون المكترى صدق مع يمينه فإن نكل حلف الآخر وركب إلى حيث ادعى هذا إذا لم
~~ينقد وادعيا ما لا يشبه تحالفا وتفاسخا في الزائد وفي المتفق عليه كراء
~~المثل وكذلك نكولهما فإن أشبه قول المكتري وحده تحالفا عند ابن القاسم فض ms1634
~~المنقود على المسافتين وللكري ما ناب المنفق عليها وصرف الباقي للمكتري
~~وكذلك إن نكلا فإن نكل أحدهما قدم غير الناكل PageV05P456
# فرع | قال ابن يونس : إذا اختلفا في كثرة الكراء يتحالفان ويتفاسخان
~~وعليه فيما سكن بحساب ما أقربه الساكن قال ابن القاسم وهو خلاف قوله في
~~المدونة بل فيما سكن كراء المثل للتفاسخ وقاله ( ش ) وأحمد وقال ( ح ) :
~~يصدق الأجير بعد العمل فيما بينه وبين أجر المثل | لنا القياس وعلى
~~اختلافها في ثمن البيع بعد التلف ولو نقد دينارا وقال : هو كراء السنة وقلت
~~أنت كراؤها ديناران وقد سكن نصف المدة تحالفتما وتفاسختما ويقسم الدينار
~~على السنة ويرد الباقي ويصدق فيما مضى مع يمينه ولو انقضت السنة صدق لأنه
~~قبضها فهو مدعي عليه كراء المثل ولو تحالفا وتفاسخا وقد نقد كراء نصف السنة
~~والدار تنقسم بغير ضرر في السكنى أخذ نصفها بالنصف الذي انتقده فإن كان
~~عليه ضرر فسخ ما لم يسكن ويقسم ما انتقد على قول رب الدار وما لم ينقد على
~~قول الساكن قال اللخمي : فإن قلت : مشاهرة وقال : مسانهة صدق من شهدت له
~~العادة فإن اختلفت : صدقت لأنه أقر بالمعاوضة
# فرع | في الكتاب : إن ادعى أنه سكنى بغير كراء صدقت فيما يشبه مع يمينك
~~لأن الأصل : عدم التبرع وقال غيره : عليه الأقل من دعواك أو كراء المثل بعد
~~التحالف قال اللخمي : إن كان على الهبة قرائن صدق مدعيها مع يمنيه وإن أشكل
~~الأمر صدقت وتصدق على المسمى فإن تقدم ما يقتضي الهبة من قرابة أو صداقة إن
~~ادعيت ما يشبه تحلف وحدك عند ابن القاسم لأنه اعترف بالكراء وتتم التسمية
~~وعلى قول غيره يخلف هو وحده انه لم يكتر بما قلت ويغرم كراء المثل فإن
~~ادعيت ما لا يشبه حلف هو على القولين وغرم كراء المثل وإن وجدت شبهه تقتضي
~~سكناه باطلا وادعيت كراء المثل فأقل : حلفت وحدك وأخذت ما ادعيت أو أكثر
~~ويشبه الكراء به حلفتما جميعا وغرم PageV05P457 كراء المثل وإن طالت السنون
~~بغير أجرة وخرج من ms1635 السكن وطالت السنون بغير طلب : سقطت دعواك
# فرع | في الكتاب : ما ادعى أنه جدده صدقت في تكذيبه لأنه خلاف الأصل
~~ويصدق فيما هو ملقى في الأرض من باب وغيره لان الأصل : عدم دخوله في ملكك
~~ويده عليه ظاهرة في الملك قال اللخمي : الأمر كذلك في الفصلين ما لم تدل
~~قرائن على خلاف ذلك فتتبع القرائن
# فرع | في الكتاب : إذا أذنت في العمارة من الكراء فزعم أنه عمر وأكذبته
~~صدق لأنه أمين إن تبين العمل بقرائن الأحوال وإن تبين كذبه لم يصدق وقال
~~غيره : عليه البينة لأن الأجرة دين عليه فعليه البينة | قاعدة : المدعي :
~~كل من خالف قوله أصلا أو عرفا والمدعى عليه كل من وافق قوله عرفا أو أصلا
~~فالأصل براءة الذمم من الحقوق وبقاء ما كان على ما كان وأن لا يخون من جعل
~~أمينا والعرف : نحو القبض بابينة فإن العادة أن من شدد عليه بالإشهاد أنه
~~لا يرد إلا بالإشهاد لا ستيحاش باطنه فإذا ادعى الرد بغير بينة فدعواه على
~~خلاف العادة وكذلك القرائن العادية إذا خولفت فعلى هذه القاعدة تتخرج
~~الفروع المتقدمة ويتعين المدعى عليه وإلا فليس كل طالب مدعيا ولا كل مطلوب
~~مدعى عليه بل ربما انعكس الحال لأجل ما تقدم من القاعدة PageV05P458
# فرع | في الكتاب : وكلته يؤجرك دارك فأجرها بمحاباة أو وهب سكناها وفاتت
~~بالسكنى وهو ملئ غرم الكراء ولم يرجع به على الساكن لأنه وهبه للساكن أو
~~فقير أغرم الساكن لاستيفائه المنفعة ولا يرجع على الوكيل
# فرع | قال لك : أمره ينقص ما جدده من غير الكراء بأمرك ويغير أمرك لأنك
~~تقول : أمرتك أن تفعل لنفسك ولك دفع قيمته منقوضا إن كانت له قيمة بعد
~~النقض وإلا فلا
# فرع | قال ابن يونس : قال مالك : تصدق بعد المدة في عدم قبض الأجرة مع
~~يمينك إلا أن تقوم بعد طول ذلك فيصدق مع يمينه سواء خرج من الدار أو أقام
~~لأن قرينة الطول تصدقه قال ابن حبيب : ويصدق في كراء المشاهرة والمسانهة في
~~دفع أجرة ما مضى ms1636 من الشهور إلا في الشهر الأخير والسنة الأخيرة إلا أن
~~يتطاول فيصدق في الجميع لأن العادة القبض بالقرب والطول : الشهر في الشهور
~~والسنة في السنين فلو أكريته عشر سنين في جملة صدقت في جملة كرائها بعد
~~المدة بقربها مع يمينك لأنها في معنى السنة الواحدة
# فرع | في الكتاب : إذا قلت : سنتين بدينار وقال : بأقل وهو بحضرة الكراء
~~: تحالفتما وتفاسختما لتقابل الدعاوي فإن كان زرع سنة ولم ينقد فلك ما
~~أقربه فيما مضى إن أشبه مع يمينه لأنه غارم وإلا فعليه | قولك : إن أشبه مع
~~PageV05P459 يمينك وإلا فلك كراء المثل لخروج دعواكما عما يشبه | ويفسخ
~~الثاني على كل حال وهذا إذا لم ينقد قال مالك : ورب الدار والدابة والأرض
~~مصدق في الغاية فيما يشبه وإن لم ينفذ وقال غيره ذلك إذا انتقد فإن لم يأت
~~بما يشبه وأتى المكتري بما يشبه صدق فيما سكن على ما أقر به بغير يمينه على
~~ما ادعى عليه ويمين المكتري فيما ادعى عليه من طول المدة وإن لم يشبه قول
~~واحد منهما تحافا وفسخ الكراء وعلى المكتري كراء ما سكن فإن أتيا بما يشبه
~~صدق رب الدار مع يمينه لأنه انتقد ولم يسكن المكتري إلا ما أقر به المكري
~~قال ابن يونس : قول الغير موافق لقول ابن القاسم إلا أن قوله : إذا أشبه
~~قوله وأشبه ما قالاه أن المكتري يلزمه أن يسكن ما أقربه المكري لأن ابن
~~القاسم يقول : يتحالفان ويتفاسخان في بقية المدة كسلعة قائمة لم تقبض وفيها
~~ثلاثة أقوال : يتحالفان ويتفاسخان في بقية المدة في الدار وغيرها يلزمه
~~التمادي إلى الغاية التي أقر بها المكري وهو قول الغير ويلزمه التمادي في
~~الدواب إن سار كثيرا ويتفاسخان في الدور | قاله محمد وهو استحسان وقيل :
~~يتحالفان ويتفاسخان على قول ابن القاسم نقد أم لا لأنه لم يجعل النقد فوتا
~~وعلى مذهب من يجعله فوتا وأشبه ما قال المكري والأرض لا ضرر في قسمها على
~~المكتري دفع رب الأرض نصفها يزرعها سنة لأنه يصدق فيما حاز ms1637 من النقد نصف ما
~~أدعى فيدفع نصف الأرض فيها وإن كان عليه ضرر تحالفا وتفاسخا ولم يكن النقد
~~فوتا لضرر الشركة وإن اتفقا في الأجرة دون المدة فعلى قول ابن القاسم
~~يتحالفان ويتفاسخان وينبغي على ما في كتاب السلم إذا طال انتفاع المكتري
~~بالنقد أنه فوت ويصدق المكري ويسكن المكتري ما قاله المكري فرع في الكتاب
~~إذا قال أكريتها وأنكرت العقد صدقت لأن PageV05P460 الأصل عدمه إلا أن تعلم
~~حين الزرع ولم ينكر فليس لك إلا ما أقريه قام على ذالك بينة أو حلفت فنكلت
~~إلا أن تأتي بما يشبه قال غيره لك الأكثر من كراء المثل أو ما أقر به
~~لاستيفائه المنفعة وإقراره علمت به أم لا بعد يمينه على دعوى المكتري إن
~~كان كراء المثل أكثر قال ابن القاسم وإن لم يعلم ومضى إبان الزراعة فلك
~~كراء المثل ولا يقلعه لعدم تعين التعدي وإن لم يفت الإبان ولم تقم بينة
~~بعلمك وعدم الإنكار ولا أنه أكرى وحلفت على ذلك وخيرت بين ما أقر به : قال
~~غيره : أو كراء المثل قالا : فإن أتى بما لا يشبه فلك قلع زرعه وإذا لم يكن
~~له فيه نفع بعد القلع لم يكن له قلعه لأنه فساد لغير فائدة وبقي لك إلا أن
~~تأباه فتأمره بقلعه قال ابن يونس : قال محمد : قول الغير : أو كراء المثل
~~خلاف لابن القاسم وإذا حلفت أنك لم تأذن وجب قلع الزرع ولا تأخذه بقيمته
~~مقلوعا خيفة بيعه قبل بدو صلاحه ولو رضي بالكراء وبقاء الزرع جاز إن لو قلع
~~انتفع به الزارع وإلا امتنع رضاه لأن الحكم يوجب بقاءه له فيكون بائعا
~~للزرع قبل بدو صلاحه على البقاء وكذلك المغصوب منه | قال ابن يونس : قال
~~سحنون : الأجرة في حراسة الأعدال والمقاثي والكروم على عدد الرجال دون عدد
~~الأعدال والمساحات لأن تعب الحارس في القليل كتعبه في الكثير بخلاف ثمرة
~~الكروم والمقاثي فإنها على العمل وأجازه أشهب وهو فاسد عند ابن القاسم كجمع
~~الرجلين السلعتين فلا تعرف الأجرة هاهنا ms1638 والثمن إلا بعد التقويم | نظائر :
~~تعتبر الرؤوس دون السهام في تسع مسائل قال أبو عمران : أجرة القاسم وكنس
~~المراحيض وحراسة الأعدال وبيوت الغلات وإجارة السقي PageV05P461 على
~~المشهور وحراسة الدابة والصيد لا يعتبر فيه كثرة الكلاب وعند ( ش ) : أجرة
~~القاسم على الأنصباء وزاد العبدي : كنس السواقي وتقدم لابن يونس : حراسة
~~المقاثي قال أبو عمران وثلاث لا تعتبر فيها الرؤوس بل السهام : الشفعة
~~وفطرة العبد المشترك والتقويم في العتق
# فرع | قال ابن يونس : إذا ركب في كراء فاسد أو سكن فعليه كراء المثل (
~~وكذلك الأرض وإن لم يقبض فلا شيء عليه قاله في الكتاب ) وقاله ( ش ) وقال (
~~ح ) : إن لم ينتفع فلا شيء عليه وإن انتفع فالأقل من المسمى وأجرة المثل
~~لنا : أن المنافع كالأعيان فلو قبض المبيع بيعا فاسدا ففات عنده وجبت
~~القيمة فكذلك هاهنا وهو يقول : المنافع لا تقبض إلا بالاستيفاء وغير
~~المقبوض في الفاسد لا شيء فيه ونحن نقول : قبض الرقبة نزله الشرع منزلة قبض
~~المنفعة وكذلك لو قبض الدابة أو الدار ولم يحمل ولم يسكن حتى انقضت المدة
~~لأنه فوت وعيه كراؤها مستعملة وقيل : معطلة كمن حبسها بعد المدة عند ابن
~~القاسم قال : الفرق : أن الحبس بعد المدة مستند إلى العقد الأول وفي
~~النوادر : قال ابن حبيب إذا أكراها كراء فاسدا فحرثها وكربها وقطع الشعراء
~~عنها فذلك فوت لتلك السنة
# فرع | في الكتاب : إذا دخلت بامرأة في دار قد أكرتها فلا كراء عليك في
~~المسكن إلا أن تقول : إما أديت أو خرجت أكملها وقال غيره : عليه الأقل من
~~كراء مثله أو ما أكرت به قال ابن يونس : وقيل : الأقل من كراء مثل
~~PageV05P462 الدار | ومثل ما ينبغي أن يكون على مثله لمثلها أو ما أكثرت به
~~وعن ابن القاسم : إذا ادعيت الدخول في دارها أو دار أكترتها وسكتت عن
~~الكراء لا يلزمك شيء لأنها باذلة للمنفعة من دارها وإلا لزمك كراء الدار
~~وفي الكتاب : العدة إذا كانت المعتدة في دار بالكراء فطالبته بعد انقضاء
~~العدة بالكراء : إن كان موسرا ms1639 حين سكتت فلها قال ابن أبي زمنين : معنى هذه
~~المسألة : أنها اكترت بعد ما بينت أنها تسكن بالكراء وإلا تناقض قوله وقيل
~~: لو كانت الدار لها لكان لها القيام بعد العدة لأنها إنما وهبت الماضي
~~وليست كالأمة لا يجب لها السكنى قبل الطلاق إذا طلقت واعتقت وزوجها فلا
~~يوجبها الطلاق بخلاف الحرة والفرق بين مسألة العدة : أن الطلاق جدد وجوب
~~السكنى وبين هذه المسألة : أنها زوجة قال اللخمي : مسالة الإجارة مشكلة إذا
~~لم ينقد لأنها تقول : أسكنته لينقد قال : وأرى أن تحلف وحيث قلنا : لا شيء
~~عليه في ذات العصمة فإذا زالت زالت المكارمة وطالبته بكراء العدة وإذا كان
~~سكناها في مسكن أبيها وأمها لا شيء عليه في مدة العصمة لأنه العادة وفي
~~الأخ والعم أشكال فيحلف ويستحق إلا ان يطول السكن وهو ساكت فلا شيء له
# فرع | في الكتاب : إذا فلس فأنت أحق ببقية السكنى إلا أن يدفع الغرماء
~~حصته من الكراء ويخير بين ذلك وبين المحاصصة قال ابن يونس : قال محمد : لو
~~أكراها ست سنين ونقد ثلاثة وسكن النصف قسطت الثلاثة على السنة ويرد حصة ما
~~لم يسكن إن رد السكنى وإلا حاصصهم بما بقي له مما سكن وهو PageV05P463 نصف
~~المنقود إلا أن يعطيه الغرماء حصة بقية الستة وبقية النقد ويأخذ بقية
~~السكنى قال اللخمي : ولو دفع أحد الغرماء ذلك من ماله فهو أحق بما يباع به
~~ذلك من السكنى حتى يستوفي ما دفع وفي الكتاب : إذا فلست فالجمال أولى
~~بالمتاع حتى يقبض كراءه لأنه كالرهن في القبض وللغرماء كراء الإبل في مثل
~~كرائك سرت قليلا أو كثيرا ركبت أم لا وقد قبض المتاع وكذلك الصناع قال ابن
~~يونس : فإن لم يقبض المتاع لم يكن للغرماء كراء الإبل إذا دفعت الكراء وإلا
~~أجبر الجمال في فسخ الكراء ( ومحاصصتهم كالصناع فإن فلس الجمال وقد قبضت
~~الإبل فأنت أحق | وإن لم تقبض شيئا في غير المعينة فأنت أسوة الغرماء تحاصص
~~بقيمة كرائك يوم الحصاص ) ولا على ما أكريت قال محمد ms1640 : وسواء نقدت أم لا
~~غير أنك إذا نقدت اتبعته ببقية الحملة بعد الحصاص إن حصل لك نصف الكراء
~~اتبعته بالنصف
# فرع | في الكتاب : إذا اكتراها ثلاث سنين فهارت بئرها بعد أن زرعها سنة
~~قومت تلك السنة بقدر الرغبة فيها وكذلك الدار في الهدم لا يحسب على عدد
~~الشهور
# فرع | قال ابن يونس : إذا سكن بعد انقضاء المدة فهل عليه كراء المثل في
~~PageV05P464 الزائد واختاره ابن القاسم أو مثل الكراء الأول ؟ قولان وقال
~~عبد الملك : إن كنت عالما وتركته يسكن ويزرع فبحسات الأول لأنك رضيت به
~~وإلا فالأكثر من الكراء الأول أوالقيمة
# فرع | قال صاحب النوادر : إذا سكن زائدا على المدة : قال عبد الملك : ما
~~كان لربه مرجعه وغلقه وفتحه كالحانوت والدار ففي الزائد بحساب الكراء الأول
~~وما كان يبقى بعد المدة فضاء بغير جدار : فكراء المثل إلا أن يكون أقل من
~~المسمى فلا ينقص لرضاه به
# فرع | قال : قال ابن القاسم : تمنع الإقالة في كراء الدور بعد النقد
~~وسكنى بعض المدة بخلاف الإقالة في الحمولة بعد بعض الطريق لأنهما لا يتهمان
~~على الحمولة في البيع والسلف بخلاف الدور وقال التونسي : إذا غاب في
~~الحمولة على النقد جاز أن يحسب من الذي في الإقالة ويمتنع دفع الدراهم وما
~~وجب له من الحمولة أو يأخذ دنانير فإن سار من الطريق ما ينفي التهمة جازت
~~الزيادة منه إذا نقدها ليلا يكون دينا في دين ولا تجوز الزيادة بعد الغيبة
~~على النقد ليلا يكون سلفا بريادة ويجوز قبل النقد زيادة الدراهم والدنانير
~~والعروض نقدا لأنه اشترى الركوب الذي وجب للمكتري بالدنانير التي وجبت له
~~وبالزيادة وتمنع إلى أجل لأن المنافع دين عليه للمكتري فيفسخها PageV05P465
~~في دين إلى أجل فإن زاد المكتري دنانير أو عروضا جاز لأن عليه حمولة أعطى
~~بعضها دنانير وبقيتها الزيادة ويمتنع تأخير الزيادة لأنه أعطى ببعض ما عليه
~~نقدا بحمولة على أن يؤخر بقية ما عليه فهو بيع وسلف وفسخ دين في دين إن
~~أعطى عروضا إلى أجل أو نقد الكراء ms1641 ولم يغب عليه
# فزاد رب الدابة دنانير مع دنانيره أو عروضا جاز لأنه اشترى الحمولة بجميع
~~ذلك وتمتنع زيادته إلى أجل وأما الكراء المعين إذا زاد المكري نفي جوازه
~~قولان لعدم تعلقه بالذمة فيجوز أو يشبه بالمضمون لما كان في ضمان المكري
~~قال صاحب المقدمات : الإقالة في المضمون كالإقالة في العروض المسلم فيها
~~تفسد إما لاشتمالها على ما لا يجوز أو بضمها إلى الصفقة الأولى فيتهمان
~~والإقالة في المعين : قيل : كالسلم الثابت في الذمة يعتبر فيه الوجهان
~~المتقدمان وقيل : كالإقالة من العروض المعينة لا تعتبر فيها لانعقادها في
~~نفسها على المحرم فإن استقال المكري في المضمون قبل النقد بزيادة مؤجلة
~~امتنع اتفاقا لأنه تحول مما وجب له على المكتري إلى الركوب الذي عليه وإلى
~~الزيادة المؤجلة فهو فسخ دين في دين إن كانت الزيادة عروضا وإن كانت دنانير
~~: دخله عرض وذهب بذهب إلى أجل وإن كانت دراهم دخله الصرف المستأخر فإن كانت
~~الزيادة دراهم معجلة والكراء دنانير : PageV05P466 امتنع على مذهب ابن
~~القاسم إلا أن يكون أقل من صرف دينار وقيل : يجوز أكثر من صرف دينار وهو
~~على جواز جمع البيع والصرف وقيل : يمتنع وإن كان أقل من صرف دينار وقال ابن
~~كنانة تمتنع الإقالة في المضمون مطلقا قبل النقد كالإقالة من السلعة
~~الغائبة قبل النقد وإن استقاله بزيادة بعد النقد بعد أن تغيب عليه والزيادة
~~درهم بالثلاثة الأقوال المتقدمة أو عروضا جاز التعجيل والتأجيل لأن المكتري
~~باع الركوب الذي وجب له والعروض بالكراء الذي يسترجعه وإن استقال المكتري
~~بزيادة ولم ينقد أو نقد ولم يغب على النقد : فذلك جائز في الزيادة المعجلة
~~دنانير أو دراهم أو عروضا لأن المكتري باع الركوب بالزيادة المعجلة والكراء
~~المسترجع فلا مكروه مع النقد حينئذ وتمتنع استقالة المكري بعد النقد
~~والغيبة عليه بزيادة كيف كانت خشية السلف بزيادة إلا أني يسير من الطريق ما
~~يرفع التهمة فيجوز في الزيادة المعجلة فهذا تقدير اثنتي عشرة مسألة في
~~إقالة المكري وهي : أن الزيادة إما قبل النقد أو ms1642 بعده وبعده إما قبل الغيبة
~~عليه أو بعدها ثم هي إما ذهب أو ورق أو عروض وإما معجلة أم لا وكذلك مسائل
~~المكتري اثنتا عشرة على هذا التقدير كلها في الكراء المضمون وفي المعين
~~أربعة وعشرون مسألة أيضا على ما تقدم فإن استقال المكري بزيادة نقدا عرضا
~~جاز ويمتنع المؤجل وتمنع الزيادة ذهبا والكراء ذهبا إلا إلى محل أجل الكراء
~~على المقاصة وتمتنع نقدا لأنه : ضع وتعجل وإلى أجل غير أجل الكراء امتنع
~~أيضا وزيادة الدراهم تمتنع مطلقا لنه صرف مستأخر على مذهب ابن القاسم لأنه
~~يرى انحلال الذمم بخلاف انعقادها وعلى مذهب أشهب الذي يرى انحلال الذمم
~~كانعقادها غير أنه يجوز التحول من الدين في كراء شيء بعينه وعلى من
~~PageV05P467 يرى رأي أشهب ويمتنع التحول من الذين في الركوب فيمتنع لأن
~~المكري تحول من الكراء الواجب له على المكتري في ركوب لا ينتجز قبضه فهو
~~فسخ الدين في الدين وإن استقال بزيادة عرض معجل جاز وإلا امتنع لأنه فسخ
~~دين في دين وكذلك الذهب ويلاحظ هاهنا التخريج على المذاهب الثلاثة المتقدمة
~~هذا إذا كان الكراء مؤجلا فإن كان نقدا بشرط أو عرف : فإما أن ينقد أم لا
~~وإذا نقد : فإما أن يغاب عليه أم لا وتقسم هذه الأربعة إلى الأربعة
~~والعشرين مسألة المتقدمة في المضمون ثمت في المضمون يفسخ الكراء في زيادة
~~مؤجلة ( يزيدها المكتري هاهنا وما امتنع يفسخ الركوب المضمون . . . من
~~المكري . . ) امتنع في المعينة فتتخرج هذه على تلك والإقالة في الدور
~~كالرواحل المعينة إلا في مسألة واحدة وهي أن يمضي بعض المدة لا أثر له
~~بخلاف سير بعض المسافة لضعف التهمة في المسافة والإقالة في الأرضين كالدور
~~إلا أن تكون غير مأمونة فإن الزيادة من المكري في الموضع الذي تصح فيه
~~الإقالة على أن الزيادة منه لم يجز أن تنقد الزيادة وتكون موقوفة لاحتمال
~~عدم الري فيسفخ الكراء
# فرع | في الكتاب : إذا اكتراها عشر سنين ليزرعها فغرسها شجرا : امتنع إن
~~كان أضر بها وإلا جاز فإن انقضت ms1643 المدة وفيها الشجر جاز كراؤها سنين أخرى
~~لسقي الشجر وكذلك لو كان الشجر لمن أراه المكتري فإن أرضاك PageV05P468
~~الغارس وإلا قلع غرسه وقال غيره : لا ينبغي ذلك حتى يتعامل الغارس ورب
~~الأرض ثم يكري أرضه إن شاء إلا أن يكري على أن يقلع عنك الشجر قال ابن
~~القاسم : لو كان الباقي زرعا أخضر لم يكن له كراء أرضه ما دام زرعك فيها
~~لأن الزرع إذا انقضت إجارته لم يكن له قلعه لأن له غاية بخلاف الشجر قال
~~ابن يونس : له أن يزرع في الأرض ما أكرى له فأدنى لملك المنفعة دون الأعلا
~~لعدم تناول العقد له فلو رضي ربها بذلك فهل يؤثر رضاه أو يمتنع كمن أكرى
~~إلى طريق فأراد سلوك خلافها لأنه فسخ الدين في الدين في ذلك نظر ومنع الغير
~~الفارس الثاني إلا من الأول لأن لرب الأرض دفع قيمة غرسه مقلوعا فإذا اكترى
~~من الأول قبل قبل محاكمة ربها فكأنه أكراه على أن يأخذ قيمة الغرس قضاء عن
~~رب الأرض ثم يعطيه رب الأرض إذا انقضى الكري فكأنه سلف أسلفه إياه على أن
~~يكريه وهذا يقتضى منع كرا ء الأول إن كان الغرس له قبل المحاكمة في الغرس
# فرع | في الكتاب : إذا انقضت السنون وفيها زرع لم يبد صلاحه حرم على رب
~~الأرض شراؤه لنهيه عليه السلام عن بيع السنبل حتى يبيض وإنما يجوز مع الأرض
~~في صفقة وكذلك الأصول بثمرها قال ابن يونس : قيل يجوز لأن الزرع حينئذ من
~~ضمان رب الأرض وإنما ورد النهي حيث هو من البائع
# فرع | في الكتاب : تمتنع مصالحتك رب الأرض على الشجر بعد انقضاء المدة
~~بنصفها عشر سنين لأن الأجرة معين يتأجر قبضه عشر سنين ولو قيل : له
~~PageV05P469 الآن ( نصفها جاز ومنع غيره لأنه فسخ دين في دين لأنه كان له
~~إعطاء قيمة مقلوعا فأخذ ) نصف الشجر عن القيمة
# فرع | في الكتاب : يجوز كل سنة بكذا وإن لم يسم عدد ولكل واحد الترك إلا
~~أن يزرع فتلزمها تلك السنة خاصة ms1644 ووافقنا ( ح ) وأحمد ومنع ( ش ) للجهالة
~~بالنهاية لنا : أن الأجرة مقسطة على المنفعة فكلما انقضى جزء من المنفعة
~~استحق مثله من الأجرة فلا غرر وليس له قلع الزرع ودفع حصة ما مضى لأنه لما
~~زرع رضي بذلك
# فرع | في الكتاب : إذا اكتراها سنة فحصد زرعه فهي سنة أرض المطر لا يزاد
~~على الحصاد وسنة السقي سنة فرقت بينهما العادة فإن تمت وفيها زرع صغير فعلى
~~رب الأرض بقاؤه إلى تمامه بكراء مثله على نسبة الكراء الأول قال غيره : إن
~~بقي بعد الحصاد ما لا يتم فيه زرع لا يزرع فإن فعل فعليه الأكثر من الكراء
~~الأول لأنه رضي به أو كراء المثل لأنه استوفي المنفعة بغير عقد وقال ( ش )
~~وأحمد : يجب كراء المثل إن بقي الزرع بغير تقصير وإلا فله فلعله للتعدي قال
~~صاحب النكت : معنى كراء المثل على نسبة الكراء الأول : أن قال : كم كراؤها
~~في السنة الثانية ؟ فإن كان أمد البقاء الربع : فله ربع المسمى قال ابن
~~يونس : يقوم كراء الزيادة فإن كانت ربع السنة ضم لكراء السنة كما لو تعطل
~~من السنة بعضها بغرق فشبهت الزيادة بالنقص ولما دخل PageV05P470 رب الأرض
~~على توقع تأخير الزرع وتقديمه لحر الأرض وبردها : لم يجعل ابن القاسم :
~~الزراع متعديا ولذلك اعتبر الكراء الأول وعلى قول الغير : لو علم به رب
~~الأرض لما زرع ما لا يحصد في بقية السنة فله بحساب الكراء الأول لأنه رضي
~~بذلك وقال الغير في الدأبة يكتيريها مدة فيتجاوزها قال ابن حبيب إذا لم يبق
~~إلا نحو الشهرين وما لا ينتفع به في الزرع امتنع أحداث الزرع إلا بالإجارة
~~ولا يحط شيء وربها أحق بها ولا يمنعه لأنه مضار بالمنع فإن جدد زرعا عالما
~~ببقائه المدة الكثيرة خيرت بين إفساد زرعه لأنه معتمد وإقراره بالأكثر من
~~كراء المثل لأنه متعد أو الكراء المتقدم
# فرع | في الكتاب : إذا اكريت أرضك بدنانير مؤجلة فحلت فلا تأخذ بها طعام
~~إلا ما يجوز أن يبدأ كراء الأرض به سدا للذريعة
# فرع ms1645 | قال : يجوز الكراء بالخيار لأحدكما ولكما كالبيع وإن لم يؤجلاه جاز
~~وأجله الإمام إلا أن يمضي مقداره فيوقف الآن من له الخيار ومنع ( ش ) خيار
~~الشرط وأوجب خيار المجلس لنا : القياس على البيع فإن كتما بالخيار
~~واختلفتما في الأخذ والرد : فالقول قول الرد كالبيع لأنه مقتضى الخيار أما
~~اللزوم : فمن العقد
# فرع | في الكتاب : يجوز كراؤها على أن يكريها ثلاث مرات ويزرعها في
~~الرابعة PageV05P471 وعلى أن تزبلها إن كان التزبيل متعارفا وعلى أن يحرثها
~~لك ربها | فائدة : قال صاحب التنبيهات : تكريب آخره باء بواحدة من تحتها
~~تطيبها وأنزرتها للحرث والزراعة وهو الكراب بفتح الكاف للمصدر قال ابن يونس
~~: على أن يزرعها في الرابعة إن كانت مأمونة لأن الحرث والتكريب منفعة تبقى
~~إن لم يتم الزرع فهو اشتراط نقد في غير المأمونة وإن زرع فعليه كراء المثل
~~بشرط أن يحرث ثلاث مرات
# فرع | في الكتاب : إذا افتشر من المكتري حب من حصاده في الأرض فنبت فهو
~~لربها لأن الأول أعرض عنه عادة وكذلك من حمل السيل زرعه إلى أرض غيره قال
~~ابن يونس : وقيل في جر السيل هو للباذر وعليه كراء الأرض لأن السيل كالمكره
~~له والإكراه لا يسقط الأملاك قال سحنون : إن كان رب الأرض مكتريا فعليه
~~كراء الأرض في الأولى بالعقد والثانية باستيفاء المنفعة وعن سحنون : إذا
~~جره السيل بعد نباته فهو لربه وعنه : هو لصاحب الأرض وعليه قيمته مقلوعا
~~كما جره السيل ولو كان شجرا فنبت في الأرض الثانية وأمكن رده للأولى رده
~~وإلا فله القيمة لأنه حطب فقلعه مضارة ويخير بين دفع القيمة وبين أمره
~~بقلعه أو يعطيه قيمته مقلوعا ولو نقل السيل تراب أرض إلى أخرى فلربه تحويله
~~ولا يلزمه لأنه لم يجره وكذلك لو رجع على أشجار جاره فأضر بها ولو زرع
~~كمونا فأيس من نباته فأكرى الأرض للمقاثي فنبت الكمون معه فهو لرب الأرض
~~قاله أصبغ لأنه PageV05P472 كضال أيس منه ثم وجده ويسقط من الكراء حصة
~~المؤن وإن أضر بالمقثاة فليس له قلعة لكن ms1646 ينقص من الكراء بقدر ما نقصت
~~المقثاة لأنه عيب في الأرض وكذلك لو أبطلها رجع بجميع الكراء ومصيبة
~~المقثاة منه كما لو لم ينبت وفي النوادر : قال مالك : إذا انقطعت المقثاة
~~منه ثم أخلفت فللمكتري دون رب الأرض ما دام لها أصل قائم فإن ذهبت مدة
~~الإجارة وبقيت المقثاة وفيها طمع خير المكتري بين أخذها ودفع الكراء ما
~~دامت المقثاة وإن كان قبل وقت انقطاعها للمعروف وقد أسلمها إياسا منها
~~لموتها | ثم حييت بعد ذلك بالسقي لانقطاع الملك الأول ولو أعار أرضه لزراعة
~~القطن فبقيت أصوله فرمت في عام قابل : قال ابن القاسم : إن كانت تزرع كل
~~عام كالزرع فلرب الأرض لأنه لم يهبه إلا سنة واحدة ثم رجع إلى أنه للزراع
~~وعليه كراء ما شغل الأرض لأنه من غير ملكه إلا أن يكون الكراء أكثر من
~~القطن فلا يلزمه أكثر منه وإن كانت تنبت كثيرة كما تنبت في السواحل فلربه
~~ولا يخرجه إلا ببينة أنه إنما أعاره سنة واحدة
# فرع | في الكتاب : إذا أكريت بثوب بعينه ( أو عبد فاستحق بعد الحرث فعليه
~~كراء المثل لبطلان ما سمى وكذلك بحديد ورصاص بعينه ) وقد عرف وزنه قال ابن
~~يونس : قيل للمستحق العبد إجازة بيعه بالكراء فإن حرث الأرض دفع أجرة الحرث
~~كبيع الفضولي فإن امتنع دفع له المكتري PageV05P473 كراء سنة فإن امتنع
~~أسلمها بحرثها فإن استحق بعد الزراعة فله الأجرة وكراء الأرض
# فرع | في الكتاب : إذا أفلس المكتري أو مات بعد الزرع أو قبل النقد فربها
~~أحق بالزرع في الفلس دون الموت وفي الدار : أحق بالسكنى إن لم يسكن وإن فلس
~~الجمال فالمكتري أحق بالإبل حتى يتم حمله إلا أن يضمن الغرماء الحملة :
~~تنزيلا للمنافع في جميع هذه الصور منزلة السعل في التفليس وقال غيره : لا
~~يضمنوا إذا كان الكراء غير مضمون لأن الحمالة بالمعين لا تجوز وجوزه ابن
~~القاسم لضرورة الفلس قال صاحب التنبيهات : قيل : الخلاف في المعين وأما
~~المضمون لا خلاف فيه وقيل : إنما الخلاف في المضمون للاختلاف : هل ms1647 هو أحق
~~به ؟ وأما المضمون فلا يختف أنه أحق به قال ابن يونس : وقيل : هو أحق
~~بالزرع في الفلس والموت جعلا لأرضه منزلة يده وفي الكتاب : إذا فلس المكتري
~~فالجمال أولى بالمتاع حتى يقبض كرءاه ويكري الغرماء الإبل في مثل كرائه
~~وجميع الصناع أحق بما في أيديهم في الموت والفلس
# فرع | في الكتاب : أبتاع عبدا واكترى راحلة بعينها في صفقة جاز إن لم
~~يشترط خلف الراحلة إن هلكت وإلا امتنع إلا أن يكون الكراء مضمون قال ابن
~~يونس : يفسخ الكراء بموت المعينة وليس كراءية الغنم المعينة لا يجوز إلا
~~بشرط الخلف لأنها مستأجر عليها والدابة هاهنا كالراعي لا يجوز اشتراط
~~PageV05P474 خلفه قال محمد : يمنع ضمان عمل المعينات : من راع وراحلة ومركب
~~ومسكن وغيرها ولا في طعام ولا في عرض فإن شأن المعين تعلق الرضا بعينه
~~وينفسخ العقد بهلاكه بخلاف ما استؤجر على عمله أو حمله أو رعايته لا بد من
~~الاشتراط حتى لا يحجر على المكتري في بيعه والإتيان بغيره وإذا هلكت
~~الراحلة المعينة وهي وجه الصفقة انفسخ العقد , إلا لزممه العبد بحصته ولو
~~اشترى عبدا بكراء راحلة معينة ودينار فهلكت قبل الركوب أو بعد يسير منه وهي
~~وجه الصفقة رد الدينار وقيمة ركوبه وأخذ عبده إن لم يفت فإن فات وكراها
~~جملة الطريق إن لم يركب أو بقيتها إن ركب ثلثا الصفقة رجع بحصته ذلك في
~~قيمة العبد لا في عينه قال : والصواب : إن لا يراعى فوات العبد وينفسخ إن
~~كانت وجه الصفقة لأن معها دنانير لا فوت فيها فلو كان عرضا لا يكال ولا
~~يوزن روعي فوات العبد إن هلكت وقد سار أكثر الطريق أو لم يسر شيئا وليست
~~وجه الصفقة والعبد لم يفت رجع بقيمة ذلك في حصة العبد لا في عينه لضرر
~~الشركة عند ابن القاسم وعلى مذهب أشهب يرجع في قيمة العبد وقيل معنى
~~المسألة أنه اشترط نقد المائة أو سنتهم النقد وأما إن كان متأخرا ولا سنة
~~لهم حتى لا يلزم من النقد إلا ms1648 بقدر ما سار فتكون رخصة العبد من النقد لا
~~تعلم فلا يجوز إلا عند من يجيز جمع السلعين لرجلين وهذا أشد لأن فيه نقدا
~~ومؤخرا مجهولين
# فرع | في النوادر : قال ابن حبيب : اكترى دارا بثوب فوجده معيبا يفسخ
~~الكراء وفيما سكن أجرة المثل لأن الرد بالعيب فسخ للعقد من أصله وإن فات
~~ببيع لا يرجع بشيء أو يلبس أو بهبة أو صدقة فقيمة العيب في السكنى
~~PageV05P475 إن كان العين الخمس فيشاركه رب الدار بخمس السكنى ولهما القسمة
~~بالتراضي أو المقاومة وإن كان العيب كثيرا يضر الرجوع به بالمكتري في
~~السكنى خير بين السكنى على ذلك أورده والرجوع بقيمة ثوبه معينا وإن قام
~~بذلك بعد سكنى نصف السنة والمعيب الخمس : رجع بخمس ما بقي من السكنى وخمس
~~كراء الأشهر الماضية وإن كان العيب كثيرا خير بين السكنى فيما بقي مع
~~المكتري أو يرد على المكري للساكن قيمة ثوبه معيبا يوم قبضه وبأخذ كراء
~~الأشهر الماضية وإن أطلع بعد المدة رجع بقيمة العيب قلت أو كثرت وأخذ قيمة
~~ما يقابله من قيمة سكنى الدار قال : وقول ابن حبيب كله حسن إلا قوله : إذا
~~سكن نصف السنة والعيب يضر بكثرته فقوله : إن اختار رد بقيمة السكنى أنه
~~يغرم قيمة ما وقع لنصف العيب في المدة التي سكن
# فرع | في الكتاب : هلاك الدابة المعينة يوجب الفسخ كشراء المعين ولا يجوز
~~اشتراط الخلف كشراء المعين وله الخلف في الكراء على البلاغ وهو المضمون
~~كاستحقاق ما يعطيه في السلم وإنما تفسخ الإجارة بموت الأجير المستأجر عليه
~~وفي الجواهر : إن هلك الثوب المستأجر على خياطته كان له إبداله على ظاهر
~~المذهب قال القاضي أبو محمد : مذهب أصحابنا أن محل الاستيفاء لا يتعين وإن
~~عين فذلك الوصف بخلاف العين المستأجر قال صاحب المقدمات : هذه الدابة أو
~~دابتك الفلانية تعين ودابة أو دابتك مضمون عند مالك لأن الإضافة أعم من
~~التعيين فإن اختلفا في التعيين تحالفا وتفاسخا إن لم يقبض لأن كل منهما مدع
~~ومدعى عليه وبعد القبض يصدق ms1649 PageV05P476 مدعي التعيين مع يمينه إن ماتت
~~الدابة لأن الأصل عدم تناول العقد لغير هذه المعينة فإن كانت قائمة فلا
~~معنى لدعوى التعيين لأن المضمون يتعين بالقبض
# فرع | في الكتاب : تمتنع هبة الدابة المعينة وبيعها لأن المكتري أحق بها
~~في الموت والفلس وبقية المدة ولو هرب مشتريها بها فلم توجد فسخت الإجارة
~~وإن وجدتها فلك فسخ البيع وللمبتاع الرضا بالتأخير إلى تمام المدة إن قربت
~~( وإلا فلا لأنه معين يتأخر قبضه المدة ) الكثيرة قال ابن يونس : قال بعض
~~القرويين : ولو لم يفطن لها إلا بعد المدة وكانت كثيرة فالأشبه : رجوع
~~المشتري بعيب حبسها تلك المدة ولا ينقض البيع
# فرع | في الكتاب : إذا شرط حبس العرض المعين الذي اكترى به للتوثق أو
~~المنفعة فكأنه من المكري لأنه يعرف هلاكه ولو حبسه المكتري للتوثق ضمنه إن
~~لم يعرف هلاكه وانتقض الكراء كهلاك المبيع المعين قبل القبض وكذلك إن استحق
~~قال ابن يونس : ويحلف على هلاكه وتلفه فإن نكل غرم قيمته ويثبت الكراء
~~لاتهامه على فسخه وليس فيه رد يمين لانه من أيمان التهم
# فرع | في الكتاب : يمتنع اشتراط ضمان ما يتأخر قبضه ليومين لأنه ضمان
~~PageV05P477 بجعل إلا في العين لأنها لا تتعين وجوزه غيره في الجميع إذا
~~حبس لركوب أو خدمة لقرب الأجل أو لأنه لما اشترط الركوب فهو كالمكتري لذلك
~~ومقتضى هذا : الجواز في القليل والكثير غير أن التهمة يقوى القصد إليها في
~~البعيد في الضمان بجعل | قاعدة : المعين الذي يتأخر قبضه يمتنع لتوقع الغرر
~~بهلاكه قبل القبض فلا يكون المعقود عليه معلوم الحصول فلا يحرم فإن العقد
~~يترتب عليه أثر فهو كبيع السمك في الماء والطير في الهواء وأيضا اشتراط
~~التأخير يشعر بأن العوض بدل الضمان | قاعدة : الأعيان والمنافع ثلاثة أقسام
~~منها ما يقبل العوض كالبر وكراء الدار ومنها ما لا يقبلها إما لمنع الشرع
~~كالخمر والغناء أو لأنه غير متقوم عادة كالبرة الواحدة ومناولة النعل أو
~~لعدم اشتماله على مقصود البتة كالذرة من التراب وتحريك الأصبغ ومنها ما
~~اختلف فيه ms1650 هل يقبل المعاوضة أو لا ؟ كالأزبال والفصاد والحجامة فمالك
~~يجيزها و ( ح ) يمنع الآخرين لأنهما عنده لأنهما مجرد آلام بغيرها فائدة
~~لأن خروج الدم ليس من فعل الأجير بل من طبيعة الدم ومن القسم الثاني :
~~الضمان فإنه وإن كان مقصودا للعقلاء لكنه غير متقوم عادة فلا يجوز أن يقابل
~~الأغواض وكذلك لا يجب على من قبل أو باشر امرأة غصبا شيء بخلاف الوطء لأن
~~الوطء تقدر قيمته في بذل الصدقات بخلاف القبل ونحوها | قاعدة : لا يعتبر
~~الشرع من المقاصد إلا ما تعلق به غرض صحيح محصل لمصلحة أو دارئ لمفسدة
~~وكذلك لا يسمع الحاكم الدعوى في الأشياء التافهة PageV05P478 الحقيرة ولا
~~يقبل قول المستأجر وغيره في قلع البناء والأشجار التي لا قيمة لها بعد
~~القلع وإن كانت عظيمة المالية بعده فلهذه القاعدة أجمع الناس على أن العروض
~~تتعين بالتعيين وكذلك الحيوان والطعام لأن لهذه الأشياء من خصوصيات الأوصاف
~~ما تتعلق به الأغراض الصحيحة وتميل إليه العقول الصحيحة والنفوس السليمة
~~لما في تلك التعيينات من الملاذ الخاصة بتلك الأعيان ومقتضى هذا القاعدة
~~أنه إذا عين صاعا من صبرة وباعه أنه لا يتعين لأن الأغراض الصحيحة مستوية
~~في أجزاء الصبرة غير أني لا أعلم أحدا قال بعدم التعيين واختلفوا في
~~الدنانير والدراهم إذا عينت هل تتعين أم لا ؟ على أقوال : ثالثهما : أن
~~عينها لدافع تعينت وإلا فلا أثر لتعيينه القابض فإن اختصت بصفة حرمة أو حل
~~أو غيرهما تعينت على ما لا يشاركها في ذلك اتفاقا والأقوال الثلاثة عندنا
~~وبالتعيين قال ( ش ) وقد تقدم تقريره في كتاب الصرف
# فرع | في الكتاب : إذا اكترى دابة لغرض فتعذر أو لم يفعله لزمته الأجرة
~~لهلاك المنفعة تحت يده كالمبيع إذا قبض وهلك وله كراؤها في مثل ما اكترى
~~لملكه المنفعة بالعقد قال ابن يونس : وليس له أن يحمل عليها الحجارة لأنها
~~مضارة ليس فيها غرض صحيح لما تقدم في القاعدة إلا أن ينتفع بتلك الحجارة
~~ولو شرط عليه في العقد : إن ماتت قاصه بما ركب امتنع ms1651 لأنه شرط مناقض للعقد
~~قال ابن القاسم : إذا تكارى إلى موضع فبلغه ما يمنعه من PageV05P479 دخوله
~~: انفسخ الكراء لتعذر المنفعة بخلاف أن يعوقه ضياع المتاع أو لصوص
# فرع | قال صاحب الإشراف : إذا اكترى دابة إلى مكان معين وسلمها إليه ومضت
~~مدة لو أراد الانتفاع بها أمكنه استقرت الأجرة عليه وقاله ( ش ) وأحمد
~~لوجود التمكين كما لو مشى وهو يقودها فإن الأجرة تجب اتفاقا وقال ( ح ) :
~~لا تجب الأجرة لعدم الاستيفاء
# فرع | قال ابن يونس : قال ابن حبيب : إذا أصاب المرأة طلق لم يجبر الكري
~~على الإقامة معها في غير الحج وتقيم إن أحبت وتكري ويجبر في الحج كأن
~~المكتري دخل إلى تمام حجها في العادة
# فرع | قال : إذا سار المتكاريان بعض الطريق فبلغهما انغلاق الطريق
~~انغلاقا لا ينكشف إلا في أيام يتضرر فها أحدهما فله فسخ الكراء وإذا كان في
~~موضع غير مستعتب وداه إلى مستعتب خلفه أو أمامه فإن كان بين يديه فبحسابه
~~قاله أصبغ
# فرع | في الكتاب : إذا اكتريت ثورا يطحن لك أردبين كل يوم بدرهم فوجدته
~~لا يطحن إلا اردبا فلك رده بالعيب كالبيع وعليك في الأردب نصف درهم وترد
~~الدابة المعينة الجحاح والدبرة الفاحشة PageV05P480 قال ابن القاسم : يمنع
~~إن يتحول إلى دابة أوطأ من دابته زاد شيئا أم لا لأنه فسخ دين فيما يتأخر
~~قبضه فإن فعل فعليه كراء المثل وكراء الأولى باق ويجوز على قول من يجيز
~~أخذه من دين له كراء دار بعينها | قال مالك : ولو هلكت المكرية في بعض
~~الطريق لا يأخذ دابة أخرى فيما بقي له لأنه كفسخ دين في دين إلا أن يكون
~~بمنقطعة فيجوز للمستعتب كان الثاني مضمونا أو معينا إذا كان الأول معينا
~~وكذلك لو شرطه في أصل العقد قاله ابن القاسم : ويجوز التحول من المحمل إلى
~~الزاملة بزيادة أو نقص لأنه تحول من صفة ركوب لا من دابة إلى أخرى ولا
~~يزيده الجمال شيئا إلا أن يكون سار بعض الطريق لتهمة السلف وتجوز زيادة
~~الراكب ركب أم لا ms1652 وإن تكارى على الحمل امتنع التحول إلى محمل بزيادة
~~لتباعدهما بخلاف الزاملة والمحمل
# فرع | في الكتاب : إذا اكترى من مصر إلى الحج ولم يشترط الممر على
~~المدينة ثم أراد = ذلك خير الكري إلا أن يخاف فوات الحج
# فرع | في الكتاب : إذا اكتريت دابة معينة فليس لك الإرداف خلفك ولا حمل
~~متاعه معك لأنك ملكت ظهرها وكذلك السفينة فإن فعل فلك كراؤه إلا أن يكاريك
~~على حمل شيء بعينه أو معلوم فله الحمل لأنه مضمون قال أشهب : إن اكتراه
~~ليحمله وحده أو مع متاعه : فكراء الزيادة للمكري لأنه على دابتة حمل وقد
~~كان لك منعه من الزيادة قال ابن PageV05P481 يونس : قول أشهب وفاق لقول ابن
~~القاسم
# فرع | في الكتاب : ليس لك الذهاب إلى غير البلد الذي اكتريت إليه وإن كان
~~مثله في السهولة والمسافة إلا أن يأذن لك كاختيارك صبرة أخرى تكتال منها
~~ومنعه غيره وإن أذن لك لأنه فسخ دين في دين إلا بعد صحة الإقالة قال ابن
~~يونس عن ابن القاسم : لك الذهاب إلى مثل البلد كحلمك غير ما اكتريت عليه
~~مثله
# فرع | في الكتاب : إذا كان الكراء دراهم ولم يشترط نقدها وكراء الناس
~~مؤخرا وغير مؤجر وشرطت التأخير امتنع إعطاؤك عوضها دنانير نقدا حتى تحل
~~الدراهم ببلاغ الغاية لأن من شرط صرف ما في الذمم الحلول فلو شرطتما النقد
~~وهو العرف جاز كان الكرء معينا أو مضمونا فإن هلكت ببعض الطريق رجعت بحصة
~~ما بقي مما نقدت ولو دفعت عن الدراهم عرضا لرجعت بالدراهم فيما عقدت عليه
~~نفيا لضرر الشركة
# فرع | قال : إذا أردت تعجيل الخروج من مكة وأبى الجمال وفي الزمان بقية
~~لم يجبر حتى يخرج الناس لأنه العرف PageV05P482
# فرع | قال : إذا نقضت زاملة الحاج فأراد إتمامها حملا على العرف : قال
~~غيره فإن فقد العرف فلك الوزن للمشترط إلى آخر المسافة لا أنه مقتضى العقد
# فرع | قال : إذا اكتريت لبلد فلك النزول بنزلك لأنه العادة
# فرع | قال : إذا ولدت المكترية جبر على حمل ولدها لأنه العادة | قال ms1653 :
~~إذا هرب فأنفقت على دابته أو اكتريت من يرحلها فلك الرجوع عليه لأنك قمت
~~عنه بواجب ولو هرب بالدابة اكترى لك الإمام عليه ورجعت بذلك عليه كالشرط
~~وإن تغيب يوم خروجك ثم لقيته فليس لك إلا الركوب أو الحمل في كل كراء مضمون
~~لأنه في ذمته إلا الحج يفسخ لأن إبانة كالشرط | قال غيره : ولو رفع غير
~~الحج الإمام فسخ ما فيه ضرر قال ابن يونس : إذا هرب بدابته إنما يكري عليه
~~الإمام إذا كان له مال وفي الكتاب : إن هربت أنت أكرى لك الإمام وأخذ
~~الجمال من ذلك أجرته وإلا اتبعك بالكراء وكذلك إن أكرى على متاع عبد وكيلك
~~ببلد ولم يجد الوكيل انتظر بغير ضرر فإن جاء وإلا أكرى الدابة فإن تعذر فله
~~الكراء لأن التعذر من قبلك فإن رجع ولم يرفع ذلك للسلطان وفي البلد سلطان
~~رجع ثانية لأنه PageV05P483 متهم وإن لم يكن في البلد سلطان انتظر أياما
~~وأشهد فإن وجد الكراء وانصرف ولم يكر ولم يرفع للإمام فلا شيء له إذا كان
~~الكراء ممكنا إلى البلد الذي أكرى إليه وإن تعذر الكراء وجهل إعلام الإمام
~~لا يبطل عمله قال ابن يونس لا يقبل عدم الكراء ثمت إلا بسبب قال محمد : ولو
~~أكراها بغير إعلام الإمام ورضيت بذلك وقد نقدته لم يجز لأنه في معنى سلف
~~بزيادة وإن لم ينقده جاز وإن لم يرض إلا بالكراء الأول فإن أكراها لنفسه
~~ولم يرفع للإمام وثم إمام فلك أخذ الفضل
# فرع | إذا أقبضك في المضمون دابة ليس له نزعها إلا بإذنك لأنها تعينت
~~بالقبض وأنت أحق بها في الفلس وفرق غيره بين المضمون والمعين قال ابن يونس
~~: اختلف في تأويل قول الغير قال ابن حبيب : يتحالفان ويتفاسخان في المغين
~~في بقية المسافة وقيل : المضمون يتحالفان فيه لأن حقه في ذمة المكري كسلعة
~~لم تقبض وإذا كانت معينة فحقه فيها وقد حازها وفات بعضها كفوات بعض السلعة
~~فهو المدعى عليه في زيادة الثمن ولو هلكت المضمونة على هذا اتفق ابن ms1654 القاسم
~~والغير في التحالف والتفاسخ
# فرع | قال ابن يونس : قال سحنون : إذا أراد الجمال إدارة الجمال بينكم أو
~~الجامل منع إلا برضاكم لأن التعيين ضرر PageV05P484 | قال : يمنع كراء
~~السفن في وقت الخطر ويفسخ للغرر ويجوز اشتراط التأخير إلى وقت السلامة إذا
~~لم ينقد إلا في القريب نحو الشهر فيجوز النقد ولو كان الكراء مضمونا جاز
~~النقد ولو بعد لكونه مأمونا بكونه في الذمة فإن اكتريت في وقت السلامة ثم
~~تعذر حتى جاء وقت الخطر بالشتاء : فلك وله الفسخ لضرر التأخير وكذلك لو حدث
~~لصوص بخلاف الربح
# فرع | قال : قال في المدونة : كراء السفن على البلاغ لا يستحق شيئا إذا
~~غرق لأن ذلك هو الذي يقصد وينتفع به وقال ابن نافع : له بحسابه وقال يحيى
~~بن عمر الأندلسي : إن كان لتعديه البحر فعلى البلاغ لعدم حصول المصلحة دون
~~تلك الغاية وإلا فبحساب ما مضى لأن البعض ينقص كراء المسافة | وفي الجواهر
~~: قال أصبغ : إن لم يزل ملججا حتى عطب لم يدرك مكانا يمكنه النزول فيه آمنا
~~على نفسه وماله ويمكنه التقدم منه إلى موضع الكراء فعلى البلاغ وإلا
~~فبحسابه
# فرع | قال ابن يونس : قال يحيى بن عمر الاسكندراني : إذا وصلت السفينة
~~وامتنع التفريغ للهول وذهب ما فيها سقط الكراء لعدم تسليم المنفعة فإن
~~أمكنك التفريغ ففرطت حتى جاء الهول لزمك الكراء فإن فرغ بعضهم وتعذر على
~~الآخرين للهول فعلى ما تقدم فلو ظن أن الحمولة تلزمه بعد عطب السفينة فحمل
~~المتاع في سفينة أخرى : قال ابن القاسم : لاشيء له إلا أن يكون PageV05P485
~~موضع العطب يخشى على المتاع فيه
# فرع | قال : قال ابن القاسم : إذا أنبل بعض الحمولة قوم غير مبلول
~~ومبلولا ويطرح من الكراء بقدر نقص القيمة قال أبو سعيد : فإن كان البلل
~~بتعزير أو تفريط من صاحب المركب ضمن والنداوة القليلة لا تنقص الكراء
# فرع | قال ابن القاسم : إذا طرح بعض الحمل للهول شارك أهل المطروح من لم
~~يطرح لهم شيئا من متاعهم كان ما طرح وسلم لجميعهم في نمائه ms1655 ونقصه بثمنه
~~بموضع الشراء وإن اشتروا من موضع واحد بغير محاباة لأنهم صونوا بالمطروح
~~مالهم والعدل : عدم اختصاص أحدهم بالمطروح إذ ليس أحدهم أولى من الآخر
~~فاشترك الجميع فإن اشتروا من مواضع أو اشترى بعضهم دون بعض أو طال زمن
~~الشراء حتى حال السوق اشتركوا بالقيم يوم الركوب دون يوم الشراء لأنه وقت
~~الاختلاط وسواء طرح الرجل متاعه أو متاع غيره بإذنه أم لا ولملك في التقويم
~~بموضع الحمل أو موضع المحمول إليه لأنه المقصود بالحمل أو موضع الطرح لأنه
~~موضع الإتلاف : ثلاثة أقوال قال ابن أبي زيد : ولا يشارك من لم يرم بعضهم
~~بعضا لأنه لم يطرأ سبب يوجب ذلك بخلاف المطروح له مع غيره فإن رمى له نصف
~~متاعه أخذه ممن لم يرم نصف متاعه ويكون شريكا لمن لم يطرح له في النصف
~~الآخر بقيمة متاعه ويكون شريكا لمن لم يطرح له في النصف الآخر بقيمة متاعه
~~من قيمة متاعهم ولو رمي جميع متاعه ثم أخرج بعد ذهاب نصف قيمته شاركهم في
~~نصف متاعهم كما لو رمي نصف متاعه وعليه من كراء السالم بقدر ما صار إليه
~~وإذا أخرج نصف متاعه ناقصا فكراء حصة ما نقص على ثمن نقصه PageV05P486
~~وأخرجه عليه وإذا رمي متاعه وابتل متاعهم بللا ينقص الثمن شاركهم بقيمة
~~متاعهم ومتاعهم سالما بموضع الحمل فإن حدث بمتاعهم عيب قبل الحاجة للطرح :
~~فقيمته معيبا بموضع الحمل ويحسب المطروح على كل ما يراد به التجارة وإن خف
~~حمله كالجوهر قال ابن حبيب : وليس على صاحب المركب ولا على النواتيه كانوا
~~أحرارا أو عبيدا إلا أن يكونوا للتجارة فتحسب قيمتهم ولا على من لا متاع له
~~لأن هذه كلها وسائل والمقصود بركوب البحر إنما هو مال التجارة ويرجع
~~بالمقاصد في المقاصد ومن معه دنانير كثيرة يريد بها التجارة فكالتجارة
~~بخلاف النفقة وما لا يراد به التجارة كما تقدم وقال ابن ميسر : لا يلزم في
~~العين شيء من المطروح وقال سحنون : يدخل المركب في قيمة المطروح لانه مما
~~سلم بسبب ms1656 الطرح قال أبو محمد : إن خيف عليه أن يصدم قاع البحر فرمي لذلك
~~دخل في القيمة وقال أهل العراق : يحسب المركب وما فيه للقنية أو للتجارة من
~~عبيد وغيرهم لأنه سلم بسبب الطرح وجوابهم : أن المركب شأنه أن يصل برجاله
~~سالما إلى البر وإنما يغرقه ما فيه من التجارة وإزالة السبب المهلك لا توجب
~~شركة بل فعل السبب المنجي وهو فرق حسن فتأمله قال : ولا يختلف قول مالك
~~وأصحابه أن ما للقينة كالعبيد والجواهر والمصاحف لا تدخل في حساب ما طرح
~~وما طرح منه فمن صاحبه دون غيره قال ابن القاسم : ويصدق صاحب المطروح في
~~ثمنه مع يمينه ما لم يستكر لأنه أمر لا يعلم إلا من قبله وقال سحنون يقبل
~~بغير يمين إلا أن يتهم فإن ادعى أنه طرح له امتعه كثيرة و أنكر الرايس ذلك
~~| رجع إلى الشرط لجري أموال الناس عليه ويصدق PageV05P487 فيما دخل الشر
~~بيل مع يمينه إذا أشبه أن يهلك مثله وإذا ادعى قيمته ونازعوه في الصفة
~~صدقوا مع أيمانهم لأنهم مدعى عليهم الشركة فإن جهلوها صدق مع يمينه فإن
~~ادعى صاحب المركب أن الهول رمى بعض شحنته ولم يكونوا معه وكذبوه صدق في
~~العروض دون الطعام عند ابن القاسم التهامه على أكل الطعام قال أبو محمد :
~~إذا صالحوا صاحب المطروح بدنانير ولا يشاركهم جاز إذا عرفوا بما يلزمهم في
~~القضاء فإن طرح خرج بعد الطرح من البحر سالما فهو له ونزول الشركة أو خرج
~~وقد نقصت قيمته انتقص نصف الصلح ويرد نصف ما أخذ ويكون الخارج له وعليه
~~قيمة الكراء على ما تقدم | سؤال : إذا وجدت الدابة المصالح عليها في التعدي
~~أو العارية تكون لمن صالح عليها فما الفرق ؟ | جوابه : أن التعدي ينقل
~~الذمة والبحر شيء توجبه الضرورة فلا يجعل الصلح فيه تبعا لا نيتقض | قال
~~الطرطوشي في تعليقه : إذا لم يكن في السفينة غير الآدميين لم يجز رمي أحدهم
~~لطلب نجاة الناس وإن كان ذميا ويبدأ بطرح الأمتعة ثم البهائم وهذا الطرح
~~عند ms1657 الحاجة واجب ولا يجري في هذه بطرح الأمتعة ثم البهائم وهذا الطرح عند
~~الحاجة ولا يجري في هذه المسألة القولان اللذان للعلماء في درء الداخل عليه
~~البيت لطلب النفس أو المال ولا من اضطر إلى الميتة أحدهما : يجب الدفع
~~والأكل للخلاص من الهلكة وثانيهما : لا يجب لخبر ابن آدم ولقوله & : ( كن
~~عبد الله PageV05P488 المقتول ولا تكن عبد الله القاتل ) وعليه اعتمد عثمان
~~رضي الله عنه في تسليم نفسه والفرق : أن التارك للقتل والأكل ثمت تارك ليلا
~~يفعل محرما وهاهنا لبقاء المال واقتناؤه ليس واجبا وأكل الميتة وسفك الدم
~~محرم وما وضع المال إلا وسيلة لبقاء النفس ولم يوضع قتل الغير والميتة
~~وسيلة لذلك | قال مالك : وإذا اشترى أحدهم بدين فطرح حسب ثمنه على النقد
~~بغير زيادة وإن حوبي ألحق بتمام القيمة في الموضع الذي حمل منه ولا يضمن
~~الطارح ما طرح اتفاقا ولمالك في أكل طعام الغير للجماعة قولان ولا يضمن
~~بدفع الفحل عن نفسه بالقتل القتل لأنه كان يجب على صاحبه قتله صونا للنفس
~~فقام عن صاحبه بواجب وقال ( ح ) و ( ش ) : لا يضمن منهم إلا الطارح إن طرح
~~مال غيره وإن طرح نفسه فمصيبته منه ولو استدعى غيره منه ذلك ووافقونا إذا
~~قال : اقض عني ديني فقضاه وفي اقتراض المرأة على زوجها الغائب واقتراض
~~الوصي لليتيم فإنه يأخذ من مال يطرأ له | لنا : القياس على هذه الصور بجامع
~~السعي في القيام عن الغير بواجب لأنهم أجمعين يجب عليهم حفظ نفوسهم
~~وأموالهم فمن بادر منهم قام بذلك الواجب احتجوا بأن السلامة بالطرح غير
~~معلومة بخلاف الصياد وبالقياس على الآدميين وأموال القنية لا يتعلق بها
~~المطروح | والجواب على الأول : أنه ينتقض بإطعام المضطر فإنه يضمن مع
~~احتمال هلاكه بالأكل بل يعتمد في ذلك العادة وقد شهدت بأن ذلك سبب للسلامة
~~فيها مع احتمال النقيض وعن الثاني : ما تقدم أول المسألة من PageV05P489
~~الفرق وقال الطرطوشي : القياس : التسوية بين التجارة والقنية لأن العلة صون
~~الأموال والكل يثقل السفينة ولذلك قال ابن بشير ms1658 : لاشيء في العين لأنه لا
~~يثقلها ولا تخف بطرحه ماعدا الآدمي | وفي الجواهر : يطرح ماعدا الآدمي
~~ويبدأ بما ثقل وزنه وقل ثمنه ويقوم إما وقت التلف كالمثلفات أو أقرب
~~المواضع إلى البر الذي يقدم إليه لعدم القيمة موضع الطرح أوفي المكان الذي
~~يحمل إليه أو الثمن الذي اشتري به لأنه الأصل اربعة أقوال
# فرع | قال ابن يونس : قال مالك : إذا حملوا أطعمتهم مخلوطة لا يمكن أحدهم
~~من بيع حصته في الطريق إلا برضا أصحابه لأن أسفل السفينة يفسد الطعام
~~فيقتسمون الجيد والردئ فإن رضوا أن لا يباع لهم إن وجدوا فسادا وإذا فسد
~~بعضهما وهي بحواجز غير مشتركة ثم زالت الحواجز واختلطت اشترك الجمع في
~~الجميع وإذ مر أحد الشركاء بمنزلة فله أخذ مكيلة طعامه لينزله ولا رجوع لهم
~~عليه إذا غرقت السفينة أذنو له أم لا لأنها ضرورة و ليس عليه أن يذهب معهم
~~ثم يرجع لمنزله إلا أن ينقص الكيل فيرجعوا عليه بحصة ذلك إن ابتل قبل نزوله
~~عنهم وللواصل إلى موضعه أخذ رحله إلا أن يكون تحت رحالهم ويضربهم فلهم منعه
# فرع | قال أبو محمد إذا تبين لهم بعد وسق الطعام أنه أكثر من الوسق
~~فأنزلوا بعضه فأخذه بعضهم في حصته وبعضهم غائب مشارك للأخذ بقدر نصيبه لانه
~~لم يرض بالقسمة فإن باع الآخذ فللغائب إجازة البيع فإن PageV05P490 أوسقوا
~~أمتعة وظهر أنها أكثر من الوسق فتنازعوا أيهم ينزل فإن علم أيهم الآخر
~~الزائد على الوسق أنزل لكونه أوسق ما لا يجوز وإلا أنزل من كل واحد منهم ما
~~يخصه
# فرع | قال : قال سحنون في شريكين في سفينة أراد أحدهما الحمل في نصيبه
~~ومنعه الآخر إلا بالكراء لا يقضى عليه بكراء وعمل الآخر مثله أو يباع
~~المركب عليهما لأن الأصل عدم لزوم الكراء فإن أصلح المركب أحدهما بغير إذن
~~الآخر فله أخذ نصف ما أنفق أو يعطى نصف قيمته خرابا فإن أبيا من ذلك فله في
~~المركب بقدر ما زادت نفقته مع حصته الأولى
# فرع | قال : قال ابن ms1659 عبدوس إذا تعدت المركب بالريح عن الموضع فلك إنزال
~~متاعك ثم لك الرجوع إلى بلد الشرط بغير زيادة كراء
# فرع | في الكتاب إذا كان الدار والأرض شجر ونخل لا ثمر فيها أو ثمرة لم
~~تؤبر فالثمرة للمالك إلا أن يشترطها المكتري لان عقد الإجارة لا يتناول
~~الأعيان وإذا كان قيمة ما تطعمه كل سنة بعد طرح المؤنة والهمل ثلث قيمة
~~الكراء فحينئذ تشترط لأنها حينئذ تبع فإن اشترطها وهي أكثر من الثلث امتنع
~~والثمرة لربها وعليه أجرة السقي وله كراء الأرض وإن أزهت جاز اشتراطها وهي
~~أكثر من الثلث لجواز بيعها حينئذ مفردة وإذا كانت تبعا امتنع اشتراط نصفها
~~لبقاء الضرر بسبب تصرف الأجير وبقية سبب الترخص في بيع PageV05P491 الجميع
~~قال ابن يونس قال أصبغ يجوز الاشتراط قبل الإزهاء في الثلث إذا كانت تطيب
~~قبل مدة الكراء ليلا تكون صفقة مستقلة وإلا فلا والقيمة المتقدمة إنما هي
~~إذا كان الثمن لم يخلق أما المأبور فيقوم يوم عقد الكراء إذا طابت من إسقاط
~~المؤنة وجاز هذا لدفع الضرر عن المشتري بدخول الآخر عليه للإصلاح كما في
~~العرية فإن أكرى الدار سنين والثمرة في بعضها تبع وفي تعضها ليست تبعا
~~امتنع ولو اكترى دورا في عقد اعتبرت كل دار على حيالها فلو كان المجموع
~~تبعا وفي المجموع ما هو غير تبع امتنع للخروج عن سنة العرية لعدم العلة قال
~~ابن بشير في نظائره من اكترى دارا فيها شجرة طابت فذلك جائز قلت أو كثرت أو
~~لم تطب جاز بأربعة شروط أن تكون ثلث الكراء فأقل وأن يشترط جملتها نفيا
~~للغرر وأن يكون طيبها قبل انقضاء المدة حتى لا تكون مستغلة وأن يكون القصد
~~باشتراطها رفع الضرر في التصرف عليه
# فرع | في الكتاب يجوز اشتراط الزرع القليل إذا لم يطب ولم يبلغ الثلث
~~لقلة الضرر
# فرع | قال ابن يونس إذا أكرى دارا سنة واشترط نخلة دون الثلث قال يحيى
~~ابن عمر إذا انهدمت في نصف السنة وقد طابت الثمرة وقيمتها يومئذ من قيمة ms1660 ما
~~سكن الثلث أدنى فهي له أو أكثر فلرب الدار وفسد فيها البيع PageV05P492 وإن
~~وجدها رطبا رد قيمتها أو تمرا رد مثلها وإن انهدمت قبل الطيب فلربها كانت
~~تبعا أم لا تبعا للدار وقال محمد يردها بحصتها وإن طالت تبعا للدار قال ابن
~~حبيب ولو استحقت الدار موضع الشجرة بعد ستة أشهر رجعت الثمرة للمكتري طابت
~~أم لا وكذلك الزرع بما ينوبه من الثمن
# فرع | في الكتاب يجوز اشتراط الترميم من الكراء ويمتنع ما زاد على الكراء
~~من عنده لأنه شرط سلف في الإجارة قال ابن يونس إنما يجوز اشتراط كنس
~~المرحاض والتراب وغيرهما فيما يكون بعد العقد لأنه أمر معروف وأماما هو عند
~~العقد فلا لعدم العادة فيه
# فرع | في الكتاب على رب الدار كنس المرحاض وإصلاح الواهي حتى يتمكن من
~~المنفعة وإن اختلفتما في قدور الحمام فلك كالبنيان ويمتنع اشتراطه عليه
~~إصلاح البيوت كلما احتاجت إليه لأنه مجهول قال صاحب التنبيهات وقع في
~~الكتاب اشتراط كنس المراحيض على المالك ثم قال بعده عليه فعل ذلك فإذا كان
~~عليه : فكيف يحتاج للشرط ؟ قيل : ذلك اختلاف من قوله في أن ما حدث بعد
~~العقد هل يكون على المالك للتمكين من المنفعة أو على الساكن لأنه أحدثه
~~وقيل : ليس بخلاف بل الشرط فيما حدث بعد العقد لأنه على الساكن الذي عليه :
~~ما كان قبل العقد قال : والأشبه أن الحادث على الساكن إلا أن يكون عرف كما
~~في الفنادق وقوله : عليه إصلاح الواهي معناه : لا يجبر بل إن أصلح وإلا فسخ
~~وقيل : يجبر توفية PageV05P493 بالعقد وقال : سحنون : يجبر على القليل دون
~~الكثير وبالأول قال ( ش ) و ( ح ) وقال صاحب النوادر : قال ابن القاسم :
~~كناسة الدار والمرحاض على الساكن إذا لم يشترط لأنه من فعله وقال عبد الملك
~~ومطرف يحمل في ذلك على العادة وبالأول قال الأئمة
# فرع | في الكتاب : إذا أكرى بيتا شهرا على أنه إن سكن يوما لزمه الكراء
~~جاز إن كان يسكن بقية الشهر وإلا امتنع للغرر
# فرع | في الكتاب ms1661 : إذا اكترى في رأس الهلال كل شهر بكذا فكان تسعة وعشرين
~~فله كراؤه كاملا لأنه شهر | في الكتاب : إذا اكتريت كل شهر بكذا : فله
~~إخراجك متى شاء ويلزمك فيما سكنت حصته من الكراء وكراء سنة بعينها ليس
~~لأحدكما الفسخ إلا برضا الآخر قال صاحب التنبيهات : تلزم الأجرة في خمس صور
~~اتفاقا : هذه السنة أو سنة كذا ويسمي عددا أو إلى شهر كذا أو بعده في شهر
~~أو سنة وضابط الجميع : التعيين أو ما يقوم مقامه واختلف في ثلاث أكرى منك
~~سنة بدرهم فأكثرهم على أن ظاهر الكتاب على أنها مثل هذه السنة وقال أبو
~~صالح : له أخراجك متى شاء لعدم التعيين وكل شهر بدرهم فقيل : يلزم للسنة
~~الأولى خلاف ما في الكتاب وأكريتك السنة بدرهم قيل : مذهب الكتاب هو مثل :
~~كل سنة بدرهم فلا يلزم شيء وقيل : أول السنة قال ابن يونس : كل شهر بكذا لا
~~يلزم منه شيء لأنه لم يلزم شيئا إلا ينقد كراء شهر فيلزم وقال ابن حبيب :
~~يلزمه شهر وما زاد فلكل واحد PageV05P494 منهما الترك إلا أن يشترط عدم
~~الترك أو ينقد جملة الكراء فيلزم جملة المدة قال صاحب المقدمات إذا قال :
~~أول شهر : أجرتك هذا الشهر : لا يزاد عليه إن نقص لان الإشارة لتعيين
~~المشار إليه أو في وسطه : تكملة ثلاثين لأن القاعدة : إذا تعارضت الإشارة
~~والعادة قدمت العادة لأنها الأصل وكذلك السنة وهو وقول ابن القاسم وإليه
~~رجع مالك في إلغاء بعض اليوم في العدد والأيمان ويتخرج الكراء على ذلك وإذا
~~اتفقا على الكراء دون إيجاب مدة معينة نحو : أكرى منك هذا الشهر بكذا أو
~~السنة بكذا أو كل شهر بكذا أو كل سنة بكذا له أن يخرجه متى شاء وقيل : يلزم
~~الشهر الأول لمالك والأول لابن القاسم وعن مالك : يلزم الشهر الذي سكن بعضه
~~وهذه الثلاثة الأقوال في السنة قلت : انظر كيف سوى بين : هذا الشهر وبين كل
~~شهر بكذا مع أن هذا الشهر مقتضاه : إيجاب مدة معينة
# فرع | في الكتاب : إذا مات ms1662 بعد العقد لزم بعد الموت وقاله ( ش ) وأحمد
~~قياسا على البيع وقال ( ح ) : ينفسخ لتعذر استيفاء المنفعة من الميت
~~وانتقال المنافع للورثة وهم لم يؤجروا وقياسا على النكاح ينقطع بالموت
~~والجواب عن الأول : أن الوارث ما ينتقل إليه إلا ما لم ينتقل عن ملك
~~الموروث وهذه المنافع انتقلت قبل الموت وعن الثاني : أن النكاح لو بقي بعد
~~الموت أحد الزوجين لعظم الضرر بالامتناع من الزوج بخلاف الإجارة مجردة ولو
~~لم يبق للوارث حق البتة إلى أبد الدهر لم يضره ذلك كما في وقف الدار أمد
~~الدهر إذا تقرر ذلك قال : ( للوارث بيعها لانه مالك للرقبة ولك سكناك عملا
~~PageV05P495 بموجب العقد وإن مات فالكراء في التركة ) قال اللخمي : إذا مات
~~المكري لم يحل الكراء بخلاف المكتري لخراب ذمته بالموت
# فرع | في الكتاب : إذا اكتريت سنين ولن تسم متى تسكن : سكنت متى شئت ما
~~لم يضر رب الدار وقاله أحمد قياسا على : بعتك عبدا من عبيدي وصيعانا من
~~صبرتي معدودة وقال ( ش ) و ( ح ) : يحمل ما يلي العقد لأنه المعتاد قال ابن
~~يونس : وعن ابن القاسم كقولهما
# فرع | في الكتاب : إذا اكتريتها سنة بعد مضي أيام من الشهر حسبت أحد عشر
~~شهرا بالأهلة وكملت الأول ثلاثين بعد ذلك كالعدد وصوم النذر والأيمان وقاله
~~( ش ) وأحمد وقال ( ح ) : إن استأجر أول الشهر حسب الجميع بالأهلة أو في
~~بعض الشهر حسبت ثلاثمائة وستين يوما لأن الأول يكمل ثلاثين فيكون الثاني
~~ناقصا فيكمل فيلزم تكميل الجميع وجوابه : قوله تعالى : @QB@ يسألونك عن
~~الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج @QE@ فنص الشرع على أن المعتبر الأهلة
~~أجمعنا على مخالفة النص في الشهر الأول لعدم انضباط النقص فيما قبل العقد
~~أو بعده فيبقى فيما عداه على مقتضى النص
# فرع | في الكتاب : إذا اكتريتها ثلاث سنين فمنعك من السكنى سنة
~~PageV05P496 فخاصمته يقضى لك بسنتين وعليك أجرتهما فقط كالعبد يمرض أو يأبق
~~فلو بقي في بعضها لم يخرج منها وأنت في بعضها لزمك من الأجرة بقدر ما سكنت
~~وقاله ( ح ) لأن ms1663 هذه في حكم العقود المنفرقة يتجدد العقد عند تجدد المنافع
~~وقال ( ش ) : فوات بعض المنفعة يوجب الفسخ لأنه تفريق للصفقة وقال ابن يونس
~~: قيل : ينبغي إذا غاب رب الدار ومنعك من قبضها لك تغريمك كراء مثل الدار
~~تلك السنة التي حسبها لوجوبها لك بالعقد فهو كالتعدي عليها
# فرع | في الكتاب : لك كراء الدار والحانوت والحانوت من مثلك إلا أن يكون
~~أضر بالبنيان وقاله ( ش ) وأحمد وقال ( ح ) : لا تجوز إجارة العين
~~المستأجرة إلا بمثل الأجرة وتمتنع بأكثر ( لنهيه & عن ربح ما لم يضمن )
~~والمنفعة ليست في ضمانه وجوابه : القياس على بيع العروض قبل قبضها
# فرع | قال ابن يونس : إذا اكتريت دارا سنة باثني عشر دينارا فعجلت دينارا
~~وسكنت شهرا فطلب كراءه وتأخير الدينار إلى آخر السنة وطلبت تعجيله : قال
~~محمد : يقسط على شهور السنة عدلا بينكما وكذلك لو نقدت أكثر ولو شرط أربعة
~~دنانير بعد أربعة أشهر ثم اختلفتما بعد حلولها فهي لما سكنت ولو شرط أربعة
~~أول السنة وأربعة بعد أربعة أشهر فتقدته الأولى ثم الثانية ثم اختلفتما :
~~قسمت الأولى على السنة ثم يتم من الثانية كراء الأربعة أشهر الماضية
~~PageV05P497 وهي ثلاثة إلا ثلثا ويبقى دينار وثلث يقسم على ثمانية أشهر
~~الباقية فيقع لكل شهر سدس مع ثلث متقدم فذلك نصف من كل شهر ويؤدي في كل شهر
~~نصف دينار
# فرع | في الكتاب : من أكرى دارا فله وضع ما شاء فيها من أكرى دارا فله
~~وضع ما شاء فيها من الأمتعة والأرحية وغيرهما ما لم يكن ضررا على الدار وله
~~كراؤها لمثل ذلك لأنه ملك منفعتها فله أن ينتفع بها ويملكها لغيره كالمبيع
~~من الأعيان وقاله الأئمة قال ابن يونس : إن اشترط ان لا يسكن معه غيره
~~فتزوج فله منعه إن أضر وإلا فلا والفرق بين هذا الشرط وبين أن يشترط عليه
~~في البيع أن لا يبيع ولا يهب أنه يفسد البيع لأنه يشترط ذلك خشية أن يملكها
~~عدوه فهو مناقض للعقد من غير حاجة وهاهنا قد تضعف البنية ms1664 أو الخشب عن
~~الكثرة وإن اكريت منه فإذا هو حداد فكرهت ذلك ليلا يقذر الحانوت فلك منعه
~~لذلك وأن لم يضر بالبنيان
# فرع | قال اللخمي : قال ابن القسم إذا أكراها فسكن شهرا ثم انهدمت فبناها
~~بما عليه من الكراء ثم قدم صاحبها بعد السنة فله كراء ما سكن قبل الهدم
~~وكراء العصة بعد الهدم ويتقض المكتري بناءه إلا ان يعطيه قيمته منقوضا إذا
~~بناها بنقض من عنده على ملكه ولو بناها على ملك ربها : خير بين الرضا
~~ويعطيه ما أنفق ( ويكون عليه قيمة الكراء على أنها مبنية وبين اعطائه قيمته
~~منقوضا بعد انقضاء الكراء ) ويكون له قيمة القاعة وإن بناها بنقضها
~~PageV05P498 فلربها أخذ قيمة كرائها قديمة ولا شيء عليه للثاني لأنه إنما
~~أخذ البناء ولا قيمة له بعد النقض قال : ويمكن أن يقال : إن الكراء لما كان
~~متوقفا على هذا التلفيق كان كالسقي والعلاج وفيه خلاف ولو زاد في الدار
~~بناء من غير هدم يغير إذن ربها : لم يكن عليه كراء ما زاد لعدم تناول العقد
~~إياه فإذا انقضى الأجل خير ربها بين اعطائه قيمته منقوضا أو يأمره بقلعه
~~فإن بناه بإذنه : قال ابن القاسم : يعطيه قيمته منقوضا وعن مالك : لا يأخذه
~~إلا بقيمته قائما لأجل الإذن قال محمد بن مسلمة إن إذن له في البناء بعشرة
~~دنانير ثم قال بعد الأجل : لا حاجة لي في ذلك : له الإقامة حتى يعطيه ذلك
~~فإن بنى في إجارة فاسدة بإذنه : فعليه كراء مثل الدار على حالها عند العقد
~~على أن يبني ذلك
# فرع | في الكتاب : إذا ظهر من المكتري دعارة وشرب خمر : لم ينقض الكراء
~~لصحة العقد ويمنعه الإمام لنفي الضرر وإن رأى إخراجه وكراها عليه فعل قال
~~ابن يونس : وقال مالك : ذلك إذا فعل ذلك في دار نفسه يعاقبه الإمام فإن لم
~~يمتنع باعها عليه قال اللخمي : أرى إخراجه إن لم ينته وإن لم يسكن حتى خرج
~~الشهر الذي اكتراه لم يسقط الكراء عنه لأنه فوت على نفسه
# فرع | في الكتاب ms1665 : اثنان اكتريا حانوتا أو بيتا فتنازعا أيهما يكون في
~~مقدمه PageV05P499 ولم يبين ذلك في الكراء : قسم بيعها إن انقسم وإلا اكرى
~~عليهما لأنه ضرر قال اللخمي : أرى أن كانا حائكا وخياطا والعادة : أن
~~الحائك داخله والخياط خارجه قضي بذلك
# فرع | في النوادر : استأجره ليأتيه بعبده الآبق من بلد بعينه فخالفه
~~العبد في الطريق لسيده قبل بلوغه البلد : قال ابن القاسم : له الأجرة
~~ويرسله في مثل ما مضى فيه من الطريق _ ( ولو وجده في بعض الطريق في مثل ما
~~بقي لأن الإجارة عقد لازم ووظيفة سعي الطريق )
# فرع | قال : إذا دفع الصانع لصانع آخر : فلك أخذ سلعتك بغير أجر الثاني
~~لأنك إنما عاملت الأول ويتبع الأول ويتبع الثاني الأول بأجره
# فرع | قال الأبهري : إذا سكن بعض السنة فقال له : أترك لي بقيتها وأعوضك
~~سكنى مكانها : يمتنع لأن المنافع تختلف في الأوقات
# فرع | اعتزل أبو يوسف حلقة أبي حنيفة لإقراء الناس فكره ذلك أبو حنيفة
~~وبعث إليه رجلا قال له : قل له : ما تقول في قصار جحد الثوب المستأجر على
~~قصارته ثم اعترف ودفعه مقصورا هل يستحق الأجرة أم لا ؟ فإن قال PageV05P500
~~لك : يستحق فقل : أخطأت وإن قال لك : لا يستحق فقل له : أخطأت فسأله فقال
~~له : يستحق فقله له : أخطأت فسكت ساعة وقال لا يستحق فقال له : أخطأت |
~~فذهب أبو يوسف إلى أبي حنيفة | فقال له : لعلك جائتك مسألة القصار فقال له
~~: نعم : فقال له : ينبغي لك أن تفصل فتقول : إن قصره بعد الجحد لا يستحق
~~لأنه قصر لنفسه أو قبل الجحد استحق لأنه قصر لربه وقاله ( ش ) ومقتضى
~~أصولنا : أن له الأجرة مطلقا لأن الغاصب عندنا إذا صبغ الثوب أو فعل ما
~~يزيد العين خير ربها بين أخذ القيمة أو الثوب ويعطى قيمة ما زاد من الصنعة
~~وهاهنا الصنعة مأذون فيها بالعقد فله الأجرة قال : إذا أخطأ الدليل الطريق
~~: له الأجرة لأن عليه اجتهاده وقد اجتهد إن كان عالما وإلا فلا اجر له
~~لتغريره بغيره | تنبيه غريب : إذا استأجره على ms1666 حفر بئر عشرة في عشرة فحفر
~~خمسة في خمسة استحق ثمن الأجرة ويظهر في بادئ الرأي لمن لا يحسن الفقه
~~والحساب أنه يستحق نصف الأجرة لأن الخمسة نصف العشرة ولو استأجره على عمل
~~صندوق عشرة في عشرة فعمل خمسة في خمسة استحق ربع الأجرة وفقه المسألتين :
~~أن البئر كل ما نزل فيه ذراعا فقد شال من التراب بساطا مساحته عشرة في عشرة
~~وذلك مائة فكل ذراع ينزله في البئر حينئذ مائة والأذرع عشرة وعشرة في مائة
~~بألف ذراع فالمستأجر عليه ألف ذراع فلما حفر خمسة شال في الذراع الأول بساط
~~تراب خمسة في خمسة وذلك خمسة وعشرون فكل ذراع من هذا المعمول خمسة وعشرون
~~والأذرع المعمولة خمسة وخمسة في خمسة وعشرين بمائة وخمسة وعشرين فيكون
~~PageV05P501 مجموع المعمول ذلك ونسبته إلى ألف نسبة الثمن فيستحق ثمن
~~الأجرة وأما الصندوق : فليس ينقر وإلا استوت المسألتان بل الواح يلفقها فهو
~~استأجره على ستة ألواح كل منها عشرة وذلك دائرة أربعة وقعره وغطاؤه اثنان
~~فكل لوح عشرة في عشرة مائة فالألواح ستمائة عمل ستة ألواح كل لوح خمسة في
~~خمسة خمسة وعشرين فجميعها مائة وخمسون ربع الستمائة فاستحق الربع من الأجرة
~~وهاتان المسألتان من أنواع ما يلقى في المطارحات على الفقهاء وكم يخفى على
~~الفقهاء والحكام الحق في كثير من المسائل بسبب الجهل بالحساب والطب
~~والهندسة فينبغي لذوي الهم العلية أن لا يتركوا الإطلاع على العلوم ما
~~أمكنهم ذلك
# % فلم أر في عيوب الناس عيبا % كنقص القادرين على التمام % % الفصل
~~الثاني في الضمان وفي الجواهر : يد المستأجر يد أمانة على المعروف من
~~المذهب لأجل الإذن في المباشرة كالوكيل والمودع وقاله الأئمة وقيل : ضامن
~~كالقابض في البيع الفاسد وأما يد الأجير على سلعة يؤثر فيها كالخياط ونحوه
~~فيده يد ( ضمان عمل في بيته أو حانوته بأجر أو بغير أجر يلقب بصنعته أم لا
~~أن انتصب للصنعة وإلا فيده يد ) أمانة وقال الأئمة : لا يضمن إلا ما أهلك
~~بفعله من الدق في PageV05P502 القصارة وغيره من حرفاته ms1667 لقوله & : ( لا يحل
~~مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه ) ولأنه قبض لمنفعة الغير فلا يضمن
~~كالمودع والوكيل والمساقي والمقارض والجواب عن الأول : المعارضة بقوله & :
~~( على اليد ما أخذت حتى ترده ) وعن الثاني : لا نسلم أنه لم يقبض بحق نفسه
~~بل لمستحق الأجرة فوجب أن يضمن كالقرض سلمنا صحة القياس لكن المودع لم يؤثر
~~في العين تأثيرا يوجب التخمة على أخذ بسبب التغيير وهو الفرق في الوكيل
~~وأما الساقي : فكذلك أيضا لأن الله تعالى هو منمي الثمار وأما المقارض فلو
~~ضمن مع أن المال بصدد الذهاب والخسارة في الأسفار لامتنع الناس منه فتتعطل
~~مصلحته بخلاف السلع عند الصناع فظهر الفرق ثم يتأكد ما ذكرناه إن الخلفاء
~~الراشدين رضي الله عنهم قضوا بتضمينهم وإن لم يتعدوا وقد قال عليه السلام (
~~عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي ) ولأنه من المصالح فوجب أن
~~يكون مشروعا ( لنهيه & عن الاحتكار وتلتقي الركبان وبيع الحاضر للبادي )
~~قال وكذلك لو دعي PageV05P503 إلى بيت رب السلعة ليعمل له فيه أو لازمه
~~ربها لنفي التهمة ( لأن يده يد أمانة ) حينئذ وعلى هذا يختلف حاله باختلاف
~~أرباب السلع فيضمن لبعض دون بعض قال ابن يونس قال مالك ويضمنون ولو قل
~~العمل كوضع زر في ثوب أو رقعة ولو كان ربه حاضرا للفساد أو غائبا عنه إذا
~~كان ذلك في حوانيتهم وهو خلاف ظاهر كلام الجواهر قال ويضمن الكماد ما يقطعه
~~بحضرتك من غير تفريط فإن ساعدته في الكماد وكان الخرق منك لم يضمن أو منه
~~ضمن أو أشكل الأمر فهو منكما ويضمن الصناع إلا أن تقوم بينة بالهلاك من غير
~~سببهم لأنهم إنما ضمنوا للتهم وضمنهم أشهب وجعل أيديهم ضمان كالغاصب سدا
~~للذريعة فلا تقبل البينة عنده فإن شهدت البينة بفراغه قبل الهلاك ضمنه يوم
~~قبضه وليس لربه إعطاء الأجرة وتضمينه إياه معمولا لأن عمله له فلا يضمنه
~~فإن شهدت بفراغه وهلاكه لم يضمن ولا أجر له لعدم التسليم للعمل وقال محمد :
~~له الأجرة لوضع الصنعة في سلعة ms1668 ربها لأنه بيع منافع ولو قامت بينة بهلاك
~~المبيع قبل قبضه لم يضمن فكذلك هاهنا قال اللخمي : الذي لا يتنصب للعمل
~~يصدق في التلف والرد وطريان العيوب ويستظهر باليمين إلا أن يكون مبرزا في
~~عدالته فإن حدث العيب من سبب الصنعة ففي تضمينه قولان صوابهما : عدم الضمان
~~إلا أن يعلم أنه غر من نفسه أ فرط وللمنتصب في دعوى التلف ثلاثة أحوال : إن
~~غاب عليه لم يصدق وإن دعوته لعمل عندك صدق حصرت عند العمل أو غبت وإن عمله
~~في حانوته بحضرتك صدق عند محمد لانتفاء التهمة وقيل لا لأن يده يد ضمان سدا
~~للذريعة PageV05P504 ويختلف في الطحان هل يضمن قمحا لانه المقبوض أو دقيقا
~~لأنه المستأجر عليه ؟ وفي الفرأن هل مثل العجين أو قيمته ؟ والحامل للفرن
~~ضامن وإن لم يكن صانعا لأن حامل الطعام يضمن لسرعة الأيدي إليه
# فرع | قال صاحب المقدمات : إذا اشترط عدم الضمان : ثلاثة أقوال : المشهور
~~: أنه لا ينفعه لأنه خلاف مقتضى العقد وكذلك المرتهن والمستعير وقال أشهب :
~~ينفع لأن الأصل : اعتبار العقود ولأنه كان قادرا على عدم التزامه وإنما رضي
~~المسمى لسقوط الضمان وينفع فيهما لأنه زيادة معروف بخلاف الإجارة لأنها
~~مكايسة
# فرع | في الكتاب : يصدق مستأجر الغنم والدواب إلى مكة ذاهبا وراجعا في
~~ضياعها في الابتداء لأنه أمين وعليه الأجرة لأن تسليم العين تسليم المنفعة
~~والأصل : بقاؤها عنده كما أن الأصل : براءته من الضمان إلا أن يأتي ببينة
~~على وقت الضياع فلا أجرة لعدم المنفعة وإن أخبر رفقاءه أنه أخبرهم بالضياع
~~حلف وسقطت الأجرة وقت الضياع لان ذلك مرجح لجهته وقال غيره : يصدق في
~~الضياع ولا يلزمه من الأجرة إلا ما قال : إنه انتفع به لأنه أمين | قاعدة :
~~يقع التعارض في الشرع بين أصلين ظاهرين وأصل وظاهر ودليلين وبينتين ويختلف
~~العلماء أيهما يقدم ؟ فالأصلان نحو : زكاة الفطر عن العبد الذي انقطع خبره
~~الأصل : بقاء حياته والأصل عدم وجوب الزكاة PageV05P505 والمقتول ملفوفا
~~فينازع في حياته قبل الجناية : الأصل : بقاء حياته والأصل : البراءة من
~~القصاص والظاهر ms1669 : أن اختلاف الزوجين في متاع البيت كل واحد منهما يده ظاهرة
~~في الملك فسوى الشافعي ورجحها بالعادة وشهادة عدلين منفردين برؤية الهلال
~~الظاهر : صدق العدل والظاهر : عدم خفاء ذلك على الناس مع الصحو وكثرة الجمع
~~قبلها مالك وردها سحنون والأصل والظاهر : كالمقبرة القديمة الأصل : عدم
~~النجاسة والظاهر اختلاط ترابها بصديد الأموات وفضلات بطونهم والخلاف في
~~جميع هذه الصور مذكور في موضعه بناء على هذه الأصول فتلاحظ هذه القاعدة في
~~هذه الفروع قال ابن يونس : قيل : نقص ابن القاسم وغيره أصلهما إذا استعار
~~دابة إلى موضع فلما رجع قال ربها : أعرتها لدون ذلك صدق ابن القاسم
~~المستعير في الضمان لا في الكراء
# فرع | في الكتاب : إذا اكترى قصعة يضمنها إلا أن يقيم بينة على ضياعها
~~للتهمة قال ابن يونس : قال محمد : يضمن في دعواه الكسر لأنه قادر عل تصديق
~~نفسه بإحضار الفلقتين ويصدق إلا أن يقول : سرقت الفلقتان أو تلفتا فيصدق
~~وإن كان بموضع يمكن إظهارهما لم يصدق وإلا صدق في الضياع لأنه أمين يعجز عن
~~تصديق نفسه
# فرع | في الكتاب : يصدق في ضياع الثوب ( وغصبه وسرقته لأنه أمين إلا أن
~~PageV05P506 يتعدى أو يفرط قال اللخمي : قال سحنون : لا يصدق في ضياع الثوب
~~) ونحوه وقاله أشهب في الجفنة للتهمة قال : والمذهب أبين لأن الرقاب في
~~يديه أمانة ولو قال : احترق الثوب ولم يأت منه بشيء لم يصدق لقوة التهمة
~~بذلك بعد الأخذ : ضاع قبل ذلك : لا يصدق عند ابن القاسم إلا ببينة تشهد أنه
~~ذكر ذلك قبل ذلك فيحلف وعليه من الأجرة إلى وقت سماع ذلك منه لاستيفاء
~~المنفعة إلى ذلك الوقت وقال أشهب : يصدق وعليه من الأجرة ما أقر أنه انتفع
~~به لأنه أمين قال : والأول أحسن إذا لم يكن في سفر وإلا صدق مع يمينه
# فرع | في الكتاب : لا ضمان على الراعي إلا أن يتعدى أو يفرط لأنه أمين
~~وإن استرعى عبدا بغير أذن سيده فتعدى فليس على سيده ولا في رقبته لتعدي رب
~~الغنم في استعماله وإن شرط ms1670 على الراعي الضمان فسدت الإجارة لمناقضة العقد
~~ولا ضمان عليه وله أجرة المثل وإن زادت وقال غيره لا يزاد على التسمية
~~لرضاه بها ومن المحال أن تكون أكثر لأن شرط الضمان له حصة من التسمية قال
~~ابن القاسم : وكذلك إن شرط عليه إن لم يأت لتسمية ما مات ضمنه له أجرة
~~المثل بغير ضمان وإذا خاف على شاة فذبحها لم يضمن لأنه حافظ للمال على
~~الضياع ويصدق إذا جاء بها مذبوحة لأن ذلك يكثر في الرعي وقال غيره : يضمن
~~ما نحر لأنه من فعله ويصدق فيما هلك أوسرق ولو قال : ذبحتها ثم سرقت صدق
~~لأنه أمين وإن أنزى على الإناث بغير إذن فعطبت PageV05P507 ضمن لعدم تناول
~~الإذن لذلك وقال غيره : لا يضمن لأنه شأن الرعاة وتنمية للمال وإن شرط
~~الرعاية في موضع فرعاها في غيره ضمن يوم التعدي وله الأجرة إلى يوم التعدي
~~قال ابن يونس : إذا استأجره على مائة شاة ولم يقل بأعيانها فله خلف ما مات
~~وإن كانت بأعيانها امتنعت الإجارة حتى يشترط الخلف إن ماتت أو باعها وقال
~~سحنون : الحكم يوجب الخلف فيستغني عن الشرط قال ابن حبيب : الأمر على
~~الجواز حتى يشترط عدم الخلف قال سحنون في الراعي المشترك شردت منه شاة
~~فيطلبها قليلا ثم يرجع خشية هلاك غيرها : ليس بتفريط قال ابن حبيب : ولا
~~يضمن إن نام فضاعت الغنم إن نام نهارا في أيام النوم إلا أن يأتي بما ينكر
~~من ذلك أو يكون بموضع خوف وإذا فعل ما يجوز فعطبت منه كضرب الرعاة فلا ضمان
~~خلافا ل ( ح ) وإلا ضمن قاله ابن القاسم وقال ابن حبيب إذا رمى شاة أو بقرة
~~ففقأ عينها ضمن ما ينقصها لان العمد والخطأ في أموال الناس سواء ولا إذن في
~~هذا قال اللخمي : إذا شرط عليه الضمان فرعى فله الأكثر من المسمى أو أجرة
~~المثل لوجود الرضا واستيفاء العمل وقيل : المثل فقط كالبيع الفاسد ويجري
~~فيه قول : إن الشرط جائز يضمن أن لم يأت بالسمة لأنه قادر على ms1671 ذلك كما قال
~~أشهب في الجفنة إذا ادعى الكسر ولم يأت بفلقتيها بخلاف أن يقول : سرقت أو
~~ضلت وقال ابن حبيب : إذا استعار ثورا للحرث فذبحه وادعى الخوف عليه ضمنه
~~إلا أن يأتي بلطخ ظاهر بخلاف الراعي لأن الراعي يفوض إليه النظر ولو ذبح
~~الراعي مريضة صدق قولا واحدا قال الأبهري : لو ذبحها وادعى خوف الموت عليها
~~ففي تضمينه روايتان ولو أكلها وادعى خوف الموت ضمن اتفاقا لقوة التهمة
~~PageV05P508
# فرع | في الكتاب : إذا اتخذ المكتري في الدار تنورا يجوز له فاحترقت
~~الدار وبيوت الجيران لم يضمن لأنه فعل ما يجوز له كالموت من علاج الطبيب أو
~~التعزيز أو القصاص المأذون فيه فإن فات شرط عدم النار فأوقد ضمن لأنه متعد
~~قال اللخمي لا يضمن إذا كانت العادة نصب التنور في مثلها ووقد وقود مثله
~~وإلا ضمن فإن جهلت زيادة الوقود : فقيل : يضمن لان الغالب إذا ذاك لا يكون
~~إلا عن زيادة الوقود وقيل : لا لأن الأصل : عدم التعدي فإن شرط عدم الوقود
~~ضمن الدار وحدها إذا كان الوقيد لو أذن فيه لم يكن للجار مقال لأن التعدي
~~خاص بالدار وإلا ضمن كل ما احترق
# فرع | في الكتاب : إذا زادت على الدابة ما لا يعطب مثله فعطبت لم تضمن
~~وله كراء الزيادة على الشرط وقاله الأئمة وإن كان يعطب مثله : خير بين كراء
~~المثل في الزائد ما بلغ مع الكراء الأول أو قيمة الدابة يوم التعدي ولا
~~كراء له لوجود سبي ذلك وتعين الضمان عند الأئمة للتعدي وما قلناه أولى لأن
~~العقد وقع صحيحا فلا يجزم بالغاية نعم لا يجمع له بين البدل الذي هو القيمة
~~والمبدل الذي هو منفعة العين التابعة للعين المأخوذ البدل عنها والرديف
~~كالزيادة وأما زيادة الحاج في وزن الزاملة أكثر من شرطه مما بعطب مثله :
~~فلا ضمان لأن الحاج عرف بذلك إذا كان المكري رأى ذلك قال ابن يونس :
~~الزيادة اليسيرة بخلاف الزيادة في المسافة لأنه تعدى في المسافة وإن قلت
~~واجتمع في الحمل إذن وتعد ms1672 وقيل في زيادة اليسير في الحمل : عليه الكراء
~~الأول PageV05P509 وفضل الضرر كمن حمل أثقل فإنه يكون له فضل الضرر وقيل :
~~يضمن في زيادة الحمل اليسيرة كزيادة المسافة بجامع التعدي وفي الكتاب : إذا
~~أكترى للحنطة فحمل شعيرا أو سلتا لم يضمن فإن حمل رصاصا أو حجارة بوزن ما
~~اكترى فعطبت ضمن لأن هذه تعقر الدابة ولو استوى الوزن بفرط اليسير وإذا
~~اكريت مثلك في الخفة والأمانة لم تضمن وإلا ضمنت وإن اكريت غير مأمون فادعى
~~تلف الدابة لم يضمن الثاني إلا أن يأتي بما لا يشبه أو يظهر كذبه ويضمن
~~الأول بتعديه مع أن الكراء من الغير مكروه لأن الأول قد يكريك لحسن حالك
~~وأما في الموت فللورثة حمل مثله قال ابن يونس : قال محمد : يكوز أخذ الربح
~~في الدواب والسفن والمتاع والصناع في مثل ما اكترى ويكره في الركوب إلا أن
~~يقيم أو يموت ( قال ابن حبيب ) : يجير مالك ذلك في الأحمال إذا كان رب
~~الدابة معها يتولاها وإلا كره لمثل الركوب لاختلاف سوق الناس إلا أن يكون
~~المكتري ممن يتولى سوقها بنفسه وعلم ذلك المكري وفي الكتاب : متى حمل على
~~الدابة أضر فربها مخير بين كراء دابته في فضل الضرر أو قيمتها | وكذلك إذا
~~طحن على الرحا أصلب مما استأجرها له قال ابن يونس : وصفة كرءا فضل الضرر :
~~أن له الكراء الأول وما يزيد الحمل الضار صونا لما في العقد الأول من توفر
~~أجرة وقيل : كراء الثاني ما بلغ لأنه الذي استوفيت به المنفعة قال ابن
~~PageV05P510 ميسر : إذا أكتراها أياما معينة فاستعملها في دون ما اكتراها
~~فعليه الكراء الأول وفي أكثر منه انفسخ الأول بمضي الأيام وعليه كراء المثل
~~ما لم يكن أقل من المسمى وفي الكتاب : إن اكتراها من مصر إلى برقة ذاهبا
~~وراجعا فتمادى إلى إفريقية ثم إلى مصر خير في أخذ كرائها من برقة إلى
~~إفريقيا ذاهبا وراجعا مع الكراء الأول ونصف الكراء الثاني مع قيمتها يوم
~~التعدي ردها بحالها أم لا لأنه ساقها وحبسها عن ms1673 منافعها قال الأبهري : لو
~~اكتراها على أن يردها من يومها فحبسه المطر أياما فعليه الكراء بذلك الموضع
~~المحبوس فيه لتقوية المنافع تحت يده
# فرع | في الكتاب : إذا زدت ميلا فعطبت فله الكراء الأول ويخير في قيمة
~~كراء المثل أو قيمة الدابة يوم التعدي وضمنه ( ش ) وأحمد في الدابة أجرة
~~المثل ولم يضمنه ( ح ) لأن المنافع عنده لا تضمن بالغصب وضمنه الأئمة
~~الدابة في العطب من غير تخيير لفسخ التعدي موجب بالعقد عنده لنا : ما تقدم
~~في زيادة الحمل ولو ردها بعد الأميال أو حبسها اليوم ونحوه : لم يضمن إلا
~~كراء الزيادة خلافا للأئمة كذهاب العيب يسقط القيام به والأئمة تقول :
~~اشتغلت الذمة بالقيمة فلا تبرأ إلا بالدفع والرد للدابة ليس بدفع القيمة
~~وإن حبسها شهرا أو ردها بحالها فله الكراء الأول في قيمتها يوم التعدي
~~وكراء ما عملت في زمن الحبس بغير عمل وإن لم يتغير وقال غيره : إن كان
~~حاضرا PageV05P511 معها فله فيما حبست بحساب الكراء الأول لأنه رضي بذلك أو
~~غائبا ورددتها بحالها فله في الزيادة الأكثر من الكراء ذلك أو بحساب الكراء
~~الأول حملت عليها شيئا أم لا لتفويتك المنافع بذلك أو قيمة الدابة يوم
~~حبسها وكراء الأول له في كل حال توفية بالعقد قال ابن يونس : قال في الكتاب
~~: نحو الميل وقال محمد : يضمن ولو بخطوة لتحقيق التعدي عمدة المشهور : أن
~~العادة : المجاوزة اليسيرة وقيل : إذا حبسها أياما بعد فراغه وربها حاضر
~~ولم ينكر فهلكت لا يضمنها على قول ابن القاسم وإن وجب عليه كراء المثل لانه
~~كان قادرا على أخذها وقال سحنون : إذا ردها إلى الموضع الذي أمر بالبلوغ
~~إليه ثم ماتت في الطريق فلا ضمان عليه كراد الوديعة بعد تسلفها وكمن زاد
~~الحمل ثم نزع الزيادة ثم ماتت لم يضمن قال صاحب النكت : إذا زاد في الحمل
~~المشترط وحمل الزيادة منفردة ضمن الدابة وإن كان الزائد لا يعطبها مثله
~~كزيادة المسافة لأنه تعد صريح بخلاف حملها مختلطة وكذلك إذا زاد بعد فراغ
~~الثور من ms1674 الطحن يسيرا لا يعطب في مثله هو كزيادة المسافة لتمحض العدوان
# فرع | في الكتاب : لا يضمن حامل الدهن والطعام إذا هلك بالعثار أو رفس
~~الدابة وانقطاع الحبل إلا أن يغر بذلك لأن أصله على الأمانة وضمنه ( ح )
~~بالعثار والزلق والعمد والخطأ في أموال الناس سواء وجوابه : أن ذلك مع عدم
~~الإذن ويد الأمانة أما معها فلا يضمن إلا بالتعدي ولا يصدق في ذهاب الطعام
~~والإدام إلا ببينة خلافا للأئمة للتهمة فيها فالتضمين من المصالح العامة
~~كما تقدم في تضمين الصناع PageV05P512
# فرع | لا يضمن حارس الحمام الثياب لأنه أجير قال اللخمي : ضمنه مالك في
~~كتاب محمد : إلا أن يأتي بحارس ولم يضمن الحارس وضمنه ابن حبيب لأنه أجير
~~مشترك ولو أخذ الأجرة من صاحب الثياب لم يضمن أيضا لأنه أمين كالمودع يأخذ
~~أجرا إلا أن تظهر منه خيانة ولا يضمن سائر الحراس وهم أولى بعدم الضمان من
~~حارس الحمام لأن رب الثياب لم يقمه ولم يختره بل صاحب الحمام قال ابن يونس
~~: قال مالك : إذا استؤجر على تبليغ جارية فنام في الطريق فأبقت أو ماتت
~~يحاسب في الأبق وله الأجرة كاملة في الموت وقال ابن القاسم : يستعمل في مثل
~~ذلك حتى تتم وقال ابن وهيب : له من الأجر بقدر ما بلغ فقط
# فرع | في الكتاب : لا يضمن أجير الخدمة ما كسوه أو طعام عمله إلا أن
~~يتعدى لأنه مأذون له في التصرف في البيت
# فرع | في الكتاب : إذا أقر بقبض المتاع وقال : عملته ورددته ضمن إلا أن
~~يثبت رده وإلا حلفت وأخذت قيمته بغير صنعة قال ابن يونس : إذا قال مكتري ما
~~يغاب عليه : رددته صدق مع يمينه كما يصدق في تلفه أخذه ببينة أم لا بخلاف
~~العارية والقراض لاختلاف العوائد في الرد بغير إشهاد وسوى أصبغ بين الكرءا
~~والقراض والوديعة في التصديق إلا أن يأخذ ببينة لأن الغالب أن المشهود عليه
~~لا يرد إلا بشهادة PageV05P513
# فرع | في الكتاب : إذا اشترطت نسج عزلك تسعة في خمسة فعمل ستا في خمس :
~~خيرت ms1675 بين اخذه وله الأجرة كاملة وبين تضمينه قيمة الغزل لتعديه وقال غيره
~~بل يحاسب بما عمل إن أخذت ( قال غيره : بل يحاسب بما عمل أن أخذت ) لتنقيصه
~~المعدود عليه وعليه مثل الغزل إن ضمنت لأن الغزل مثلي موزون قال صاحب
~~التنبيهات : قوله : يعطى الأجر كله قيل : معناه : إذا أدخل الغزل كله في
~~الثوب وقيل : معناه : إذا قال : اعمل هذا الغزل فدخل جميعه فحينئذ له الأجر
~~كله أو اعمل من هذا الغزل ثوب كذا فإن عجز زدتك فيصنع أقل أو خلافه وأدخل
~~الغزل كله فبحساب ما عمل قال صاحب النكت : قيل : معنى : يعطى بحساب ما عمل
~~: يسقط من المسمى ما بين العملين من أجرة المثل وقال ابن مسلمة : لو تعدى
~~بالزيادة فعلى قول ابن القاسم الذي يرى النقصان كالعيب حتى يعطيه الأجرة
~~كلها : لا أجرة له في الزيادة وعلى قول الغير الذي يجعل النقصان كنقصان
~~الطعام : تكون له أجرة الزيادة وقيل : إن زاد معتمدا فلا أجرة له لأنه سمح
~~بعمله وإلا فالأجرة المثل مع المسمى قال ابن يونس : إذا عدم المثل : عليه
~~نسجه بالأجرة الأولى توفية بالعقد فإن عدم مثله فقيمته وهو مصدق في صفته مع
~~يمينه وتنفسخ الإجارة وقال أصبغ : لا تنفسخ ويأتي رب الغزل بمثله ينسجه له
~~وليس الغزل متعينا حتى لا يمكن بدله قال محمد : ولو كان كذلك لم تجز
~~PageV05P514 الإجازة والصانع مصدق في مخالفة الشرط لأنه مدعى عليه الغرامة
~~وإذا زاد عامدا فلا أجرة له أو غالطا وأراد ربه أخذ الزيادة دفع الأجرة
~~وإلا أن كان ينقسم بغير ضرر قطعت له الزيادة وإن أضر ذلك بأحدهما كانا
~~شريكين إن لم يرض بدفع الأجرة وإذا قاسمه أو شاركه غرم مثل ما دخل الزيادة
~~من الغزل قال مالك : ويصدق الصانع هاهنا في المخالفة بخلاف بناء البيت
~~مقاطعة فإنهما يتحالفان ويتفاسخان ويبدأ البناء باليمين لأنه صانع وينقض
~~بناؤه ويأخذ نقضه وإن أراد أن يبني ما قاله خصمه فذلك له والفرق : أنه لم
~~يحز ما عمل والحائك حاز فصدق قال اللخمي ms1676 : استأجره على رداء فعمل عمامة له
~~أخذ العمامة بأجرة المثل إلا ان يقر الصانع أنه عملها على المسمى ويكون على
~~المستأجر الأقل من المسمى وأجرة المثل فإن دفع المسمى لم تبق بينهما إجارة
~~لأنه وفي بالعقد أو أجرة المثل عاد الخلاف في نسج العقد ولو استأجره على
~~صياغة فصاغ خلافها خير الصائغ بين إعادة صيغته كما استؤجر عليه بعد التصفية
~~من اللحام المخالط أويغرم مثل الذهب ويصوغه ثانية إلا أن يكون فاسد الذمة
~~فلصاحبه جبره على كسره وإعادته ولا يلزمه أخذ المثل
# فرع | في الكتاب : إذا ضاع الثوب بعد القصارة ضمنه يوم القبض وليس لك
~~اعطاء الأجرة وتضمينه إياه معمولا لأن الصنعة لم تضر في حوزك حتى يضمنها
~~وإذا دعاك إلى قبض الثوب فلم تأخذه فهو ضامن حتى يصل إليك PageV05P515 وإذا
~~أفسد الخياط في قطعة فسادا يسيرا : فقيمة ما أفسد قال اللخمي : قوله هو
~~ضامن حتى يصل إليك وإذا أفسد الخياط في قطعة : يريد : إذا لم يحضره فلو
~~أحضره ورأيته مصنوعا على شرطك وقد دفعت الأجرة ثم رايته عنده صدق في الضياع
~~لخروجه عن الإجارة إلى الإيداع وإذا ضمن : فالمذهب يوم القبض لقوله & ( على
~~اليد ما أخذت حتى ترده ) فأشار إلى وقت الأخذ وقيل إلى آخر وقت ربى عنده
~~وأصل محمد : إذا ثبت الفراغ ببينة للصانع الأجرة لتسليم الصنعة بوضعها في
~~الثوب فيكون له دفع الأجرة وتغريمه قيمته مصبوغا ولو باع الثوب : كان
~~الجواب على ما تقدم من الصناع فعلى المذهب : يخير بين إجارة البيع وتضمينه
~~القيمة يوم القبض ويكون لك من الثمن ما ينوب الثوب غير مفروغ وعلى القول
~~الآخر : لك تضمينه القيمة يوم البيع غير مصنوع أو ما ينوبه من الثمن وعلى
~~قول محمد : لك دفع الأجرة وأخذ جملة الثمن
# فرع | قال اللخمي : لو صبغه على غير الصفة : فإن أمكن نقله إلى الصفة فعل
~~وإلا فإن نقصت فلك قيمة النقص دون قيمة الثوب إن كان النقص يسيرا فعليك
~~الأقل من الزيادة أو الأجرة لأن لك التمسك بالعقد وعدم ms1677 التمسك للمخالفة أو
~~لم يزد ولم ينقص فلا شيء عليه هذا إن كانت المخالفة في نوع الصبغ كالأزرق
~~مع الأكحل فإن صبغه أكحل وشرط أحمر : خيرت بين قمة الثوب وأخذه ودفع قيمة
~~الصبغ ويصح جريان الخلاف المتقدم PageV05P516 وينظر : هل زاد الصبغ أم نقص
~~؟ لأن لك التمسك بملكك في الثوب فإن كانت الصنعة قصارة فقصره أسد : فالقول
~~قول من دعى إلى تكميل القصارة فإن عجز عن التكملة غرم قيمته أسمر قال سحنون
~~: إلا أن يكون التغيير يسيرا فقيمته ذلك العمل ناقصا قال اللخمي : تقوم
~~الصنعة على قيمته أسمر أقل فلا يكون عليه شراء ما زادت القيمة أو تكون
~~قيمته مصبوغا أقل منه فعلى الصانع ما نقصت قيمته ولا يغرم له شيئا لأنه
~~أفسده ولو كانت الصنعة خياطة فخاطه مقلوبا ومتى نقصت وأعيد زال النقص :
~~فالقول قول من دعى إلى نقصه لأنه مقتضى العقد وإن لم يتعين نقصه لتعارض عيب
~~القلب وعيب الفتق خيرت بين تبقيته وفتقه والزامه بخياطته وإن كان أشد فتقه
~~لعيبه قدم عدم لعيبه قدم عدم الفتق ويغرم ما نقصت قيمته الآن دفعا لمزيد
~~الضرر عنه إلا أن يلتزم أن لا يغرمه أكثر من عيبه قبل الفتق فيجبر هو على
~~إعادة توفية بالعقد وإن كان الفساد لرداءه الخياطة : فلك إلزامه بفتقه
~~وإعادته بخياطة مثله وعليه الأقل من نقصه الآن وما ينقص بعد الفتق ولا أجرة
~~له في الخياطة لأنها دخلت في القيمة وجبر النقص وأن حدث عيب من غير الخياطة
~~فقيمة العيب قبل الخياطة وإن كانت الصنعة بناء فأخطأ فيه فعليه هدمه
~~وإعادته وقيمة ما أتلف من جير وغيره ولك إبقاء البناء ولا أجرة له لأن لك
~~نقضه
# فرع | في الكتاب يضمن الصانع قيمة ما أفسد أجيره ولا شيء على الاجير
~~PageV05P517 إلا أن يتعدى أو يفرط لأنه بمنزلة الصانع عند رب السلعة قال
~~ابن يونس قال أشهب إذا كان الغسال يبعث بالثياب إلى البحر مع أجرائه
~~والخياط يذهب أجراؤه بالثياب إلى بيوتهم ضمنوا لأنهم كالصانع يغيب على
~~السلعة قال ms1678 ابن يونس ذلك إذا أجرهم على حمل الثياب مقاطعة فإن دفعت الأجرة
~~له ولم يدفع لأجيره أجره فلك أخذ ثوبك من أجيره قاله بعض المدنيين قال :
~~والأشبه أن لا يأخذه حتى يدفع الأجرة له لأنك لست مستحقا لغير تلك الصنعة
~~قال اللخمي إذا صمنا أجير الأجير فلك تضمين الأجير ولك أخذ أكثر القيمتين
~~يوم قبض هذا أو قبض ذلك فإن كانت قيمته يوم قبض الثاني أقل رجعت بتمامها
~~على الأول لأن الثاني غريم غريم
# فرع | في الكتاب : إذا لم يفرط الفران في إحراق الخبز ولا غر من نفسه لم
~~يضمن لغلبة النار عليه وإلا ضمن | قال ابن يونس : قال ابن حبيب : ذلك إذا
~~بقي من الخبز شيء يدل على احتراقه أما لو ذهب جملة ضمن لتهمة
# فرع | في الكتاب : إذا دفع القصار ثوبك لغيرك بعد القصارة فخاطه لك غيره
~~: يرده ويضمنه ثوبك أو تأخذه مخيطا وتدفع أجرة الخياطة لمن خاطه لأنه عمل
~~في ثوبك ولأنه غير متعد نقص أو زاد ولا شيء على القصار ولك أخذ ما خاطه
~~الغاصب بغير شيء لتعديه قال صاحب التنبيهات : يروى في المدونة في مسألة
~~القصار أن امتنع من دفع الخياطة قيل للآخر : أعطه قيمة PageV05P518 ثوبه أو
~~سلمه إليه مخيطا فإن دفعه خير ربه بين أخذه وتضمين القصار ثوبه لأنه سبب
~~القطع وقال سحنون : إن امتنع من دفع الخياطة لم يكن له إلا تضمين القصار
~~القيمة ويعطي القصار الخياطة للخياط فإن امتنع أعطاه الخياط قيمته غير مخيط
~~فإن امتنع كانا شريكين بقيمة الثوب والخياطة قال ابن يونس : قال ابن القاسم
~~: إذا غلط الغسال فدفع لرجل غير ثوبه فلبسه فنقصه بلبسه غير عالم ينظركم
~~نقصه لبسه ؟ وكم ينقص ثوبه لو لبسه ؟ فإن زاد هذا اللبس غرم الزائد ويغرم
~~الغسال البقية لأنه بجنايته فإن نقص غرم اللبس ولا شيء على الغسال لأخذ
~~الأرش من غيره ولو لبسه عالما غرم ما نقصه اللبس مطلقا دون الغسال إلا أن
~~يكون عديما فيغرم الغسال ويتبع ذمة اللابس فإن لبس كل ms1679 واحد منهما ثوب صاحبه
~~فكما تقدم في العلم والجهل قاله ابن حبيب : والفرق بين هذه وبين من أثاب من
~~صدقة طعاما فأكله أو ثوبا فلبسه ثم قيل له : إن الصدقة لا ثواب فيها فلا
~~شيء عليه وإن كان كل واحد منهما صون مال نفسه أن المثيب سلط على مال نفسه
~~والغسال سلط على مال غيره
# فرع | في الكتاب : إذا غلط البائع فدفع إليك غير ثوبك فقطعته قميصا فله
~~أخذه بغير شيء فإن خطته دفع إليك قيمة الخياطة لأنك لم تتعد قال صاحب النكت
~~: لا يكونان شريكين عند ابن القاسم هاهنا وفي مسألة القصار بخلاف استحقاق
~~الثوب بعد الخياطة لأنهما مفرطان في التسلم والمشتري لم يفرط فيشارك وسوى
~~سحنون في الشركة بالقياس على الاستحقاق بعد الخياطة أو الصنعة في الثوب أو
~~البناء في الأرض لأن هؤلاء بسطوا أيديهم في أملاكهم في ظنهم والفرق عند ابن
~~القاسم بين الرد على البائع الغالط يرد PageV05P519 عليه بغير شيء للقطع
~~وبين الرد بالعيب بعد القطع لا يرد إلا بنقص القطع في غير المدلس : إن
~~المراد بالعيب يمكنه التمسك فلما رد الزم بالقطع
# فرع | في الكتاب : إذا قال لك الخياط : هذا الثوب يكون قميصا فاشتريته
~~ولم يكن لزمك ولا شيء عليه لأنه أخبر عن اجتهاده وكذلك الصيرفي يقول :
~~الدينار جيد فيظهر خلافه فإن غرا من أنفسهما عوقبا ولم يغرما وقال ( ش )
~~وأحمد : إن قلت : أنظر إن كان يأتي قميصا فقال : نعم فقلت : اقطعه فقطع فلم
~~يأت لا يضمن وإن قلت : إن كان يأتي قميصا فاقطعه ضمن والفرق : أنك شرطت في
~~إذنك كونه قميصا والأول لم يشترط فيه شيئا فلم يضمن قال ابن يونس عن ابن
~~القاسم : إذا غر عوقب ويرد الأجرة وعن مالك : يضمن ولا أجر له لأن الجاهل
~~لا يستحق أجرا وعنه : يضمن وله الأجرة لعمله قال ابن دينار : الأجير على
~~النقد لا يضمن إذا أخطأ في اليسير الذي يخطأ في مثله وإلا ضمن لتقصيره فإن
~~كان جاهلا وأنت تعرفه جاهلا لم يضمن لأنك رضيت ms1680 بجهله وإلا ضمن إن ادعى
~~العلم ولكليهما الأجرة قال اللخمي : إذا قلت للخياط : إن كان قميصا فاقطعه
~~وإلا فلا ضمن اتفاقا لأنه غرور بالفعل والأول غرور بالقول والأحسن : رد
~~التعدي على البائع في المسألة الأولى لأنه لو علم أنه لا يكون قميصا لم
~~يشتره لا سيما إذا كان البائع عالما بذلك إلا أن يكون حدث PageV05P520
~~المشتري مع الخياط في غيبة البائع ولو قال : دلني على جارية فلان لأشتريها
~~لصنعة بلغته فدله على غيرها فاشتراها ولم يغر لم يضمن واختلف في الجعل فإن
~~غر لم يكن له جعل واختلف في ضمانه فإن كان البائع عاملا بذلك فلك الرد عليه
~~ولو استؤجر على الدلالة على طريق فدل على غيرها ولم يغر : ففي كتاب محمد :
~~له الأجرة لأنه عمل وخالف أشهب لأن العمل المستأجر عليه لم يعمله بل غيره
~~فإن ضل في بعض الطريق وهو على البلاغ فلا شيء له وإن غر من نفسه فلا أجرة
~~وهل يضمن ما هلك بخطأه من بهيمة وغيرها ؟ لأنه غرور بالفعل
# فرع | في الكتاب : إذا علم أنه قرص الفأر أو قامت البينة لم يضمن قال ابن
~~يونس عن مالك : إذا ثبتت السرقة وقال : ذهب المتاع مع ما سرق لم يصدق لأن
~~الأصل : ضمانه حتى يثبت عدم التهمة ولو رديء محروقا ضمن حتى يعلم أن النار
~~من غير سببه
# فرع | قال ابن بشير في نظائره : أربعة يضمنون ما يغاب عليه إلا أن تقوم
~~ببينة : المرتهن والمستعير والصانع والأجير
# فرع | في الكتاب : إذا خرق الحطاب الثوب على حبل الصباغ ضمن دون الصباغ
~~لأنه مباشر والصباغ غير متسبب قال ابن يونس : قال ابن نافع : إلا أن يعلقه
~~في موضع معروف بمر الحطب فيضمن له الحطاب ولو حملت PageV05P521 الربح الثوب
~~فألقته في قصريه صباغ فزاد ثمنه تحاصا في الثوب أو نقص فعلى القصار ما نقصه
~~ولا شيء على الصباغ قاله أشهب لأنه لم يتسبب وقيل : إذا ثبت ببينة لا يضمن
~~القصار إلا أن يعلقه في ريح شديدة قال سحنون : إذا زاد ms1681 الصبغ فهو شريك
~~بالزيادة ويباع لهما أو نقصه لم يضمن أحدهما للآخر شيئا ولو سقط من يد ربه
~~ضمن قيمة الصبغ لأن الخطأ في أموال الناس كالعمد إجماعا زاد أو نقص
# فرع | قال ابن يونس : قال أشهب : إذا طحن على أثر الحجارة ضمن مثل القمح
~~إلا أن يعلم ربه بالحجارة ويضمن حمال الطعام مثله في الموضع الذي اكترى
~~إليه وله أجره قال ابن القاسم كقوله في الطحان : يضمن القمح دقيقا بريعه
~~وإذا ضاع القمح بوعائه عنده ضمن القمح دون الوعاء وكذلك لوح الخبز عند
~~الفران وجفن السيف عند الصيقل لأن هذه الأشياء لا يغيرونها بصنعتهم قال
~~محمد : يضمن المثال الذي يعمل عليه لأنه من الضروريات للناس كالمصبوغ وقال
~~سحنون : لا يضمنه لأنه لا يغيره ولا الكتاب الذي ينسخ منه قال ابن حبيب :
~~لا يضمن لوح الخبر إن سرق فارغا أو بالخبز ضمنه لأنه لا غنى للأقراص عنه
~~إلا أن يؤتى بالخبز فيقرصه ويخبزه ويضمن الصحاف فارغة أو مملوءة ويضمن
~~الطحان وعاء القمح فارغا أو مملوءا
# فرع | قال ابن القاسم : إذا دفعت إليه ذهبا فقطع منه مثقالا يعمله خاتما
~~فقال : ذهب قبل القطع أو بعده فلا يضمن إلا المثقال لأنه صانع فيه ولو
~~اعطاه PageV05P522 خفين ليصلح أحدهما لا يضمن إلا المعمول
# فرع | قال : إذا دفع القصار الثوب إلى قصار آخر وهرب وقد قبض الأجرة فلك
~~أخذ الثوب بلا غرم ويتبع الثاني الأول لأنك لم تأذن قال ابن ميسر : هذا إن
~~قامت بينة بدفع الأجرة وإلا حلف الثاني : ما قبض أجره ودفع له الأقل من
~~أجرة المثل أو أجرة الأول ويتبع الهارب ببقية أجرته
# فرع | قال اللخمي : لا يضمن الصانع ما حدث عن صنعه إذا كان الغالب حدوثه
~~كالرمح يقومه والقوس يغمزه والفص ينقشه إلا أن يغر أو يفرط قاله مالك وابن
~~القاسم كاحتراق الخبز عند الفران والغزل عند المبيض وضمنه ابن عبد الحكم
~~فيهما
# فرع | قال : إذا قلت : أسلمه بعد الفراغ لغسال أو مطرز فقال : فعلت وأنكر
~~الآخر أو صدقة وقال ms1682 : ضاع عندي صدقه عبد الملك لأنه وكيل في الدفع ولم
~~يصدقه أصبغ قياسا على دعوى الرد ويختلف إذا صدقه فقال : ضاع مني وقبول قوله
~~أحسن فيحلف الصانع : لقد سلمه إليه ويحلف الآخر : لقد ضاع وتكون مصيبته من
~~صاحبه إلا أن يكون الثاني متصببا فيضمن وإذا قال الحمال : أسلمت الخز
~~للفران حلف الفران وضمن الحامل لأن الأصل عدم وصوله إليه وإن قال الفران
~~رددته للحمال وكذبه حلف الحمال وضمن الفران لأن الأصل : عدم الرد
# فرع | قال : إذا كان الفساد من الصانع بتفريط ومن الأجنبي طالبت أيهما
~~PageV05P523 أردت فإن أخذت الصانع رجع على الأجنبي لانه تعدى عليه فيما هو
~~ضامن له أو أخذت الاجنبي لم يرجع على الصانع لانه لم يفسد بل فرط فإن كان
~~من الصانع بغلط أو عمد لك الابتداء بالصانع لانه الأصل في الضمان واختلف هل
~~يرجع على الأجنبي ؟
# فرع | قال الأبهري : إذا سقط من يده فانكسر فلا ضمان عليه ولا أجرة لعدم
~~تسليم المنفعة وإن سقط من يده عليه شيء فكسره ضمن والفرق : أنه أذن له في
~~الحمل ولم يأذن له في إسقاط شيء عليه
# فرع | في الكتاب : كل ما هلك بسبب حامله دابته فلا كراء لعدم تسليم
~~المنفعة وليس له إلزامك بأن تأتي بمثله ليحمل حتى يأخذ الأجرة وكذلك هروب
~~الدابة وغرق السفينة لأن ذلك على البلاغ وقال غيره : في الدابة جميع الكراء
~~في الهالك بعثار وكريه حمل مثله كالهالك باللصوص
# فرع | في الكتاب : إذا اكتريت ثورا فكسر الطاحون وآلتها لم يضمن ربه لأن
~~فعل العجماء جبار إلا أن يغرك أو دابة على حمل دهن فعثرت ضمن قيم الدهن إن
~~غرك بموضع أثر التعدي وقال غيره : بل بموضع الحمل لانه منه تعدى وإذا هلك
~~الطعام بالزحام ضمن المزاحم لأنه متلف وكذلك كل من أفرط في ضرب دابته أو
~~سوقها أو فعل ماليس له فعله وإلا فلا PageV05P524
# فرع | إذا أكرى المكتري لغيره دارا فهدمها الثاني ضمن دون الأول لانه
~~المباشر قال اللخمي : لو هدمها المكتري خيرت بين قيمتها ms1683 غير مكرية وينفسخ
~~الكراء أو قيمتها مستثناة المنافع ويكون له الكراء ولو هدمتها أنت خير بين
~~فسخ الكراء وأخذ فضل الكراء من المسمى ويسقط مقال المكتري في هدم المبني
~~لأنه سلم المنافع وتخير أنت بين تضمين الأجنبي قيمتها على أن لا كراء فيها
~~أو قيمتها مستثناة المنافع وتأخذ المسمى لانه كان لك على المكتري فأبطله
~~بالهدم أصلا أما إن أكراها المكتري فهدمها صاحبها بدئ بالمكتري الآخر فإن
~~رضي بفسخ الكراء كان المقال له وصاحب الدار يتخير في فسخ الكراء عن نفسه أو
~~يأخذ فضل قيمة الكراء لأن المنافع حقه أو فضل ما اكترى به من الآخر عن
~~المسمى إن كان أكثر لأنه أبطله عليه بالهدم وإن هدمها المكتري الأول خير
~~ربها بين قيمتها الآن غير مكتراه ويفسخ الكراء أو قيمتها على أنها لا تقبض
~~إلا بعد مدة لاإجارة ويأخذ منه الكراء ويكون المقال بين المتكاريين فيرجع
~~الآخر على الأول بفضل قيمة الكراء أو يفسخ الكراء عن نفسه إن كان المسمى
~~أكثر وإن هدمها المكتري الآخر فعليه قيمتها غير مكرية أو قيمتها على أنها
~~تقبض بعد مدة الكراء أو يغرم الكراء لرب الدار مع القيمة وللمكتري الأول
~~الرجوع على الثاني بفضل الكراء وإن هدمها أجنبي خيرت بين تغريمه قيمتها غير
~~مكرية أو على أنها تقبض بعد مدة الإجارة فتأخذ منه الكراء وينفسخ الكراء
~~لأنه لك ملك الرقبة بالأصالة والأجرة بالعقد ولا مقال لواحد من المتكاريين
~~على الآخر
# فرع | في النوادر : العبد المأذون له في الصنعة يضمن الإفساد والجناية في
~~ذمته PageV05P525 كالحر بجامع زوال الحجر
# فرع | قال : المستأجر على حراسة بيت فينام فيسرق البيت : قال مالك : لا
~~يضمن وله الأجرة وكذلك الخيل والغنم إلا أن يفرط
# فرع قال : قال مالك : إذا ابتل الطعام في السفينة بللا مفسدا ضمنوا إذا
~~لم يكن ربه معه لأنه يتهم في أخذه ويبل الباقي ليزيد فإن كان بللا لا يزيد
~~: فلا شيء عليهم وإن شك فيه : اختلفوا قال ابن القاسم : وحيث ضمنوا فلا
~~يأخذ في النقص ذهبا ms1684 إن أركى بذهب إن نقد والإجاز خشية النسيئة في النقد وله
~~أخذ الشعير في الشعير لأن الهلاك يوجب غرم المثل
# فرع | قال : لو استأجر نواتية في السفينة يحملون للناس ضمنوا وكذلك في
~~الظهر قاله مالك : لوجود التهمة
# فرع | قال : إذا اكترى دابة لا يصدق في موتها إلا ببينة إن كان في جماعة
~~وإلا صدق مع يمينه ويصدق في ردها إلا أن يقبضها ببينة ويصدق في ذهابها
~~مطلقا وكذلك وقوفها في الطريق قال ابن حبيب : فإن اشترط ضمانها فهو فاسد
~~لمناقضة العقد قال مالك : ولو حبسها بعد الكراء ضمنها لأنه متعد وعليه كراء
~~المثل إن سلمت قال ابن القاسم : أما الساعة فلا يلزمه إلا كراؤها على قدر
~~ما حبسها قال ابن حبيب : إن حبسها بعد الشرط الأيام اليسيرة فأتى بها تغيرا
~~شديدا خير بين قيمتها بعد الشرط وكرائها الأول أو الدابة PageV05P526 وكراء
~~الحبس والكراء الأول وإن حبسها أياما كثيرة حتى حالت أسواقها : خير ربها
~~وإن لم تتغير والعارية مثلها في حبسها في القليل والكثير | تمهيد | قال ابن
~~يونس : الهالك خمسة أقسام : ما هلك بسبب حامله من عثار أو ضعف حبل لم
~~يغرمنه أو ذهاب دابة أو سفينة بما فيها فلا ضمان ولا أجرة ولا عليه أن يأتي
~~بمثله ليحمله قاله مالك وقال غيره : ما هلك بعثار كالهالك بأمر من الله
~~تعالى وقال ابن نافع : لرب السفينة بحساب ما بلغت وما غر فيه بضعف حبل يضمن
~~فيه القيمة بموضع الهلاك لانه موضع أثر التفريط وله من الكراء بحسابه وقيل
~~: موضع الحمل منه لأن منه ابتداء التعدي وما هلك بأمر من الله تعالى
~~بالبينة فله الكراء كله وعليه حمل مثله من موضع الهلاك وما هلك بقولهم من
~~الطعام لا يصدقون فيه لامتداد الأيدي إليه ولهم الكراء كله لأنهم استحقوه
~~بالعقد وما هلك بأيديهم من العروض يصدقون فيه لعدم التهمة ولهم الكراء كله
~~وعليهم حمل مثله من موضع الهلاك لأنهم لما صدقوا أشبه ما هلك بأمر من الله
~~تعالى وقال ابن حبيب : لهم من ms1685 الكراء بحساب ما بلغوا ويفسخ الكراء لانه لما
~~كان لا يعلم إلا من قولهم أشبه ما هلك بعثار
# فرع | في الكتاب : إذا زاد الطعام أو نقص ما يشبه فلا شيء لهم ولا عليهم
~~وما PageV05P527 لا يشبه وقالوا : زدناها غلطا وصدقتهم أخذتها وغرمت كراءها
~~أو أنكرت صدقت ولك تركها لأنه قد يغترق الكراء لهم وإن زاد الكيل ليس لك
~~أخذ الزيادة إلا أن تكون معروفة عند الناس قال ابن يونس : إذا اكتريت
~~الزيادة أو كان الحمال غلط بحملها لك أخذها ودفع كرائها وتضمنه مثلها بموضع
~~الحمل لأنك لم تأمر بحملها
# فرع | قال ابن يونس : فإن حمل غير المتاع غلطا خيرت بين تضمينه القيمة
~~بموضع الحمل قال أشهب : ولا كراء له بحمله غير المأذون قال ابن القاسم : له
~~الكراء لحصول المنفعة وليس لك تكليفه رده لعدم اقتضاء العقد ذلك ولا للحمال
~~أن يفعل ذلك إذا أردت أخذه لأنه مالك والكراء بينكما قائم فيجع ليحمل ما
~~استؤجر عليه وقال أصبغ : عليه رده وهو في ضمانه في رده لأنه متعد بإخراجه
~~فإن حمله تعديا : قال ابن القاسم : خيرت بين قيمته وأخذه بغير كراء
# فرع | في الكتاب للحمال منع ما أكرى عليه من العروض حتى يقبضوا كرائهم
~~ويضمنوها ضمان الرهان ولهم الكراء كله ضمنوا أم لا لتوفية الحمل وللصناع
~~منع ما عملوا حتى يقبضوا أجورهم فإن هلك ضمنوا والأجرة لهم لعدم التسليم
~~PageV05P528 في الكتاب : لا يضم الطعام إذا كنت معه مع الدابة أو السفينة
~~وإلا فلا يصدق في الطعام والادام للتهمة في امتداد الأيدي إليه إلا ببينة
~~أن التلف من غير فعلهم ويصدقون في العروض قال ابن يونس : قال مالك : إن
~~شرطوا الضمان في غير الطعام أو عدم الضمان فيه فسد العقد لمناقضته العقد
~~فإن فات ضمنوا الطعام دون غيره ولهم أجرة المثل قال ابن حبيب : الذي يضمنون
~~ما كان طعاما أو إداما كالقمح والشعير والدقيق والسلت والذرة والدخن والعدس
~~والكرسنة بخلاف الأرز لأنه لا يتفكه به قال أبو محمد : لعل هذا بغير بلد
~~الأرز ms1686 ويضمن الفول والحمص وللوبيا والجلبان بخلاف الترمس لأنه تفكه ومن
~~الإدام : الزيت والعسل والسمن والخل بخلاف المري والرب والأشربة الحلال
~~والجبن واللبن والزبد واللحم والبيض والإبزار وخضر الفواكه رطبها ويابسها
~~إلا التمر والزبيب والزيتون والملح ولا تضمن الأدهان ويصدقون في هلاك كل ما
~~لا يضمن كالعروض قال : وهذا الذي ذكره ابن حبيب استحسان وظاهر المدونة عام
~~في الطعام والإدام وإذا كان يصحب الطعام ببعض الطريق دون بعض : قال محمد :
~~سقط الضمان لأن الأصل : حمله على غير التسليم وقيل : إن فارقه على عدم
~~العود أو لا يرجو أن يدركه ضمنوا لاستقلالهم وقال الشيخ أبو الحسن القابسي
~~: إذا وكله على كيل الطعام في السفينة وغاب ثم تركه معه فإنه يضمن وإذا
~~صدقنا الحمال في العروض فله الكراء كله وعليه مثله لصاحبه بقية الطريق كمن
~~لم يحمل شيئا لعدم المنفعة للأجر أو يكرى ذلك في مثله وقال ابن حبيب : له
~~من الكراء بحسابه إلى موضع ابن حبيب : له من الكراء دعواه التلف وكذلك إن
~~كان تلفه من سببه ولو باع الطعام ببعض الطريق بغير إذن ربه : قال ابن
~~القاسم له أخذ الثمن لأنه بيع PageV05P529 فضولي يصح عندنا أو مثله بموضع
~~المحمول إليه لأن له إبطال العقد وهو من ذوات الأمثال فإن أخذ اثمن فله أن
~~يحمله مثله من موضع البيع لأنه بقية العقد وقيل : إنما يضمن الطعام إذا
~~ادعى ضياعه في الموضع الذي يصل إليه إذا أمكن أن يكون وصل إلى الموضع وإلا
~~ففي موضع الضياع قال : والصواب ضمانه في الموضع الذي أكرى إليه ولا وجه
~~للتفرقة لأنه ضمنه قبل ذلك PageV05P530
# | 1 ( الباب الثالث | في موجبات الفسخ )
# وهي : إما فوات بعض المنفعة أو كلها إما عرفا أو شرعا | القسم الأول |
~~فوات بعض المنفعة وفي الكتاب : استأجرها على صبيين حولين فمات أحدهما بعد
~~حول وضع عنه بعض الأجرة إلا أن تختلف الأزمنة في الكراء من الشتاء والصيف
~~وصبي صغير وكبير فيحسب ذلك ثم لها أن ترضع مع الباقي غيره لأنه دخل على
~~المشاركة ولو أجرها ms1687 على صبي لم يكن لها إرضاع غيره لاستحقاقه جملة الرضاع
~~ولو أجرهما لصبيين فماتت إحداهما فللباقية أن لا ترضع وحدها لدخولها على
~~المساعدة كذلك الأجيران في رعاية غنم ولو أجر الثانية تطوعا فماتت فعلى
~~الأولى الرضاع كما كانت لدخولها على الاستقلال فإن ماتت الأولى فعليه أن
~~يأتي بمن يرضع مع الثانية قال صاحب النكت : إذا استأجر واحدة بعد واحدة
~~إنما يكون للثانية مقال إذا علمت عند العقد بالأولى وإلا فلا لدخولها على
~~الانفراد قال ابن يونس : قال سحنون : إذا : مات أحد الصبيين انفسخت الإجارة
~~لعدم انضباط حصته وكذلك إذا ماتت إحدى الظئرين PageV05P531
# فرع | في الكتاب : إذا انهدم من الحمام أو الدار ما أضر بالمكتري فأراد
~~فسخ الإجارة وأبى ربها وأراد الإصلاح قدم المكتري لأن في الانتظار ضررا
# فرع | في الكتاب إذا صح مرض العبد فسخ الكراء ويسقط كراء أيام المرض فإذا
~~صح في بقية المدة عاد إلى عمله بخلاف صحة الدابة لضرر المسافر في الصبر
~~علبها فيكتري غيرها فلو رضي بانتظارها وأراد ربها بيعها والمرض نحو اليومين
~~مما لا ضرر فيه على الكري حبس وإلا فسخت قال صاحب النكت : افتراق الجواب في
~~العبد والدابة لاختلاف السؤال فالعبد في الحضر والدابة في السفر ولو كانت
~~في الحضر والأجير في السفر استوى الجواب قال ابن يونس : يعود العبد لبقية
~~المدة إلا أن يتفاسخا لبطلان العقد
# فرع في الكتاب : إذا انهدم من الحمامين وجه الصفقة رد الجميع وإلا لزم
~~الباقي بحصته
# فرع قال ابن يونس : انهدام بعض الدار أن كان يسيرا أو كثيرا لا يضر
~~كانهدام الشر فات فلا مقال فعدم الضرر وما فيه ضرر يسير سقط من الكراء
~~بقدره الاستحقاق أو أضر كثيرا فللمكتري رد الدار فإن شاء سكن بجميع الأجرة
~~قاله عبد الحق وقال سحنون إن سكن حط عنه من الكراء بحصته لذهاب بعض المعوض
~~عليه قال صاحب النكت : لو لم يبق إلا القاعة فله المقام بجميع الكراء قال
~~اللخمي : لا يفسخ ولا ينقص الكراء بهدم الشرفات PageV05P532 إلا أن يكون
~~زاد ms1688 في الكراء لأجلها وأن ذهب البياض وحالها نقض الكراء إلا أن يصلحه وله
~~الخروج وإن انكشفت من حائط ونفقته يسيرة أجبر ربها على الإصلاح وأن انهدم
~~بيت داخلها وهو أقل الصفقة حط ما ينوبه القسم الثاني | فوات كل المنفعة
~~عرفا قال اللخمي : إذا انقطع ماء الرحا ولا ترجى عودته إلا بعد بعد : فله
~~الفسخ لعدم تسليم المنفعة أو يرجى على القرب لم يفسخ لقلة الضرر وحيث فسخ
~~ثم عاد عن قرب فهل يبطل الفسخ لبطلان السبب أو لا لأنه بطل العقد فلا يعود
~~إلا بإنشاء أخر قولان فإن لم يتفاسخا حتى عاد الماء عن قرب بطل الفسخ أو عن
~~بعد عاد الخلاف : هل عدم المنافع فسخ أو حتى يفسخا وكذلك السفينة يأتي
~~عليها الشتاء ثم يعود الصيف فيها ( قولان وارتحال الناس عن المحلة يفسخ
~~كراء الدار لتعذر استقرار الإنسان وحده وكذلك الفندق وحيث عاد الماء في
~~الرحا إن اتفقا على وقت انقطاعه واختلفا في وقت رجوعه صدق المكتري لأن
~~الأصل : برائته من الأجرة وان اختلفا في وقت الانقطاع والرجوع صدق المكري
~~عند ابن القاسم لأن الأصل الماء ابتداء والمكتري عند سحنون لبراءته من
~~الأجرة فإن لم يعد حتى انقضت السنة واختلفا في وقت الانقطاع فعلى قول ابن
~~القاسم يصدق المكري وعلى قول سحنون : المكتري ولو كانت دارا واتفقا على وقت
~~الانهدام واختلفا في وقت الإعادة صدق المكتري استصحابا للحالة وإن اختلفا
~~في وقت الانهدام واتفقا على وقت الإعادة : صدق المكتري عند ابن القاسم
~~خلافا لسحنون فإن لم يعد البناء فعلى مثل ذلك الاختلاف قال PageV05P533
~~أشهب إذا قال الأجير عملت السنة و المستأجر بل بطلت صدق المستأجر لأن الأصل
~~عدم العمل قال محمد وسواء كان منقطعا إليه أم لا وقاله ابن القاسم إذا لم
~~يكن مأواه إليه وإلا صدق الأجير حرا كان أو عبدا لأن الغالب مع الإقامة
~~عنده العمل وقال عبد الملك إن كان عبدا يأوي عنده صدق المستأجر نقد أم لا
~~لأنه لما أوى عنده فقد أمن عليه فيصدق ms1689 وكذلك لو ادعى أياما فإن كان يختلف
~~إليه صدق السيد ويصدق الحر كان يأوي إليه أم لا قبض الأجرة أم لا لأن الأصل
~~الوفاء بالعقد قال وقول أشهب أحسن بخلاف الماء والدار لأنهما سلما تسليما
~~واحدا والأصل بقاؤهما حتى يعلم خلافه ومنافع الأجير بيده يسلمها في كل يوم
~~قال ابن يونس إن ادعى هدم الدار ولم يعلم به أحد لم يصدق لأنه خلاف العادة
~~وإذا قال الساكن لم أسكن إلا كذا صدق عند مالك لأن الأصل عدم السكنى وفي
~~المدونة قال رب الرحا والدار قد انقضت السنة وقال المكتري لبل شهران وقد
~~انهدمت الدار الآن أو انقطع ماء الرحا صدق المكتري أن الأصل عدم التسليم في
~~المنفعة
# فرع في الكتاب مرض العبد المرض البين وإباقة في المدة يوجب الفسخ فإن صح
~~أو رجع في بقية المدة لزمه إتمامها توفية للعقد قال غيره إلا أن يكون فسخ
~~ذلك وقال في غير هذا التمادي حتى يتفاسخا قبل ذلك للتمكن من PageV05P534
~~المنفعة قال ابن يونس وكذلك الدار ينهدم بعضها ثم يصلح قبل الفسخ قبل تمام
~~المدة فإن انهدمت كلها وانتقل المكتري عنها لم تعد الإجارة بالبناء لأنها
~~دار غير الأولى ولو بناها مثلها بل ذلك كموت العبد المستأجر وقاله الأئمة
~~وإن كان الجل كان له الخروج قال ابن حبيب ليس له منع المكتري من الإصلاح من
~~ماله لأنه مضار بمنعه قال ابن يونس إذا انهدم من حمام أو رحا ما يضر
~~بالمكتري قال ابن حبيب إن أضربه في التأحير إلى الإصلاح فله الفسخ وإلا فلا
~~ولو استأجره على عجن وبية في هذا اليوم أو يطحن له في هذا الشهر كل يوم
~~وبية لا يضر فوات ذلك الوقت ويعمل بعد ذلك لأن الذي يعدم الوقت فيه مقصود
~~وهاهنا المقصود العمل وكذلك السقي يشترط عليه كل يوم قربة ولو استأجر العبد
~~شهرا على أم له راحة يومين فبطل أكثر منهما قال مالك إن شرط على المستأجر
~~النفقة في يوم الراحة حوسب على البطالة من حساب ms1690 ثلاثين وإلا حوسب على
~~ثمانية وعشرين لأنها مدة العقد
# فرع | في الكتاب إذا هطل البيت لم يجبر المكري على الطر لأنه سلم البيت
~~وللمكتري طره من الأجرة وله الخروج في الطر البين إلى أن يطرها ربها وقال
~~غيره : الطر وكنس المراحيض مما يلزم رب الدار وكذلك لو انهدمت الدار أو
~~بيتا منها لم يجبر على البنيان بل للمكتري الخروج إن تضرر ويقاصه من الكراء
~~بحساب ما سكن وإلا فلا وليس له الإصلاح من الكراء إلا بإذنه لأن العقد لم
~~يتناول إلا تلك البينة فإن بناها في بقية مدة الكراء لزم المكتري السكنى
~~لزوال الضرر إن كان لم يخرج وإلا فلا يلزمه الرجوع لأنه قد يتضرر بإجارة
~~دار أخرى قال ابن يونس : قال محمد : إذا خرج واكترى غيرها PageV05P535
~~فأصلحت لم يصلح الرجوع لأن بقية الكراء بقي دينا على المكتري فلا يأخذ فيه
~~سكنى دار وإن لم ينقد المكتري الكراء جاز التراضي بسكنى ما بقي إذا علمت
~~حصته من بقية الكراء قال أصبغ : إلا أن يصلح في الأيام اليسيرة فيلزمه ما
~~بقي لعدم الضرر ويفسخ ما بين ذلك في العمارة لا في الهدم
# فرع | في الكتاب : إذا غرق بعض الأرض أو عطش قبل الزراعة وهو أكثرها | رد
~~جميعها لذهاب جل الصفقة أو قليلا تافها حطت حصته من الكراء في جودته
~~ورداءته وكذلك الاستحقاق قال ابن يونس : قيل : تسويته بين العطش والاستحقاق
~~يقتضي : إذا غرق نصف الأرض أو ثلثها أن يرد البقية وقد قيل : إذا استحق
~~النصف لا رد له وينبغي إن تضرر المشتري في الاستحقاق بالنصف رد وإلا فلا
# فرع | في الكتاب : إذا اكترى الأرض ثلاث سنين فغارت العين أو انهدمت
~~البئر وامتنع من الإنفاق عليها : فللمكتري حصة تلك السنة خاصة ينفقها فيها
~~لأنها المحتاج إليها فإن زاد فهو متطوع وكذلك المساقي له نفقة حصة رب الأرض
~~من الثمرة تلك السنة بخلاف الدور لأن المكتري لا نفقة له فيها فلا ضرر عليه
~~في الخروج ولو لم يزرع المكتري ولا سقي المساقي لم ms1691 يكن لهما إنفاق قال
~~اللخمي : قال مالك في المرتهن الزرع أو النخل : له الإنفاق إن امتنع ربه
~~والنفقة في الزرع ورقاب النخل ليلا يهلك رهنه فهو معذور كالمكتري والمساقي
~~ويبدأ من الرهن بما أنفق لأنه أخص به من الدين وإن لم يوف لم PageV05P536
~~يكن الفاضل على المالك لأنه لا يجب عليه الإصلاح وإذا لم يزرع المكتري خير
~~ربها بين الإصلاح أو الإذن فيه | فإن أبى رد إلا أن يرضى بالإصلاح على جملة
~~الكراء وكذلك إن قلب الأرض ولم يبذر ولا يجبر لأنه إذا رد كان كراء الأرض
~~بينهما بقيمة الأرض غير محروثة وقيمة الحرث فإن لم يوجد من يكتريها فكما لو
~~زرعت ليلا تذهب نفقته فيها أو عمله
# فرع | في الكتاب : إذا انهدمت وربها غائب أشهد المكتري على ذلك ولا شيء
~~عليه قال ابن يونس : إن أكراها سنة فانهدمت بعد شهرين فبناها بما عليه من
~~الكراء ثم قدم ربها بعد السنة فله حصة ما سكن المكتري قبل الهدم كراء
~~العرصة بعد الهدم وللمكتري نقص بنائه إلا أن يعطيه قيمته منقوصا
# فرع | في المقدمات : إذا استأجره على حمل معين فتلف : فثلاثة أقوال :
~~المشهور : عدم النقض والنقض كلاهما لابن القاسم ولا ينقض أن تلف بأمر سماوي
~~وإلا فلا لمالك نظرا للتعيين أو يكون التعيين كالصفة أو لا لأن الأمر
~~السماوي قد دخلا عليه
# فرع | في الكتاب : إذا خاف سقوط الدار : فله الفسخ دون تنقيص الكراء لأنه
~~عيب
# فرع | قال ابن يونس : إذا غصب الدار السلطان : قال ابن القاسم : مصيبتها
~~PageV05P537 من ربها ولا كراء له سواء غصب الدار أو المنفعة وكذلك غلق
~~الحانوت بأمر السلطان لأن المنافع إنما تستوفي على ملك المكري فهو مانع من
~~التسليم كالهدم وقال سحنون : الجائحة من المكتري وقال ابن الحارث : إن غصب
~~الدار فالجائحة من المكري فهو نافع أو السكنى فمن المكتري لبقاء ما استوفى
~~منه المنفعة وفي الجواهر : إذا أقر المكتري للغاصب الرقبة قبل إقراره في
~~الرقبة ولا يفوت حق المنفعة تبعا على المستأجر بل له مخاصمة ms1692 الغاصب لأجل
~~حصته في المنفعة ولا فرق بين غصب السلطان وغيره ( في الفسخ )
# فرع | قال : قال : إن ذهب أهل المحلة فهو كالانهدام للرحا أقام أو رحل
~~لأنه لا يأتيه من يطحن وكذلك فنادق الموسم إذا امتنع الناس ومهما تعذرت
~~المنفعة فكذلك وقاله الأئمة بخلاف الدار إذا ذهب الناس وبقي المكتري ساكنا
~~لحصول المنفعة وكذلك إن رحل للوحشة بعدهم لتمكنه من المنفعة فتركها اختيارا
~~ولو رحل للخوف سقط الكراء لعدم تمكنه
# فرع | في الكتاب : إذا لم ينزل المطر أو غرقت الأرض أو هارت البئر قبل
~~تمام الزرع فهلك الزرع رجع بالكراء لعدم تسليم المنفعة فإن لقي الماء للبعض
~~و هلك البعض حصل ماله به نفع وعليه من الكراء بقدره وإلا فلا وأما هلاكه
~~ببرد أو جليد أو جائحة فعليه الكراء لأنها ليست من جهة الأرض ولا منافعها
~~وقاله الأئمة وإذا غرق الزرع بعد الإبان فكالجليد أو انكشف في PageV05P538
~~الإبان وأمكن زرعها ثانية لزمه الكراء وإلا فلا قال ابن يونس : ماله به نفع
~~مثل خمسة من مائة
# فرع | في الكتاب : إذا عطشت أرض الصلح التي صولحوا عليها : فعليهم الخراج
~~لأنه ليس إجارة محققة بخلاف أرض الخراج كأرض مصر قال غيره : هذا إن كان
~~الصلح وظيفة عليهم أما خراج على الأرض معروف فلا قال ابن يونس : إذا صالحهم
~~على أن أرضهم بخراج : فلا يخالف ابن القاسم الغير | أو على أن عليهم خراجا
~~لملكهم الأرض كما يوظف بقدر أعمالهم وأملاكهم فما قال ابن القاسم
# فرع | في الكتاب : إذا لم يجد البذر أو حبسه السلطان : لزمه الكراء
~~لتسليم الأرض والمنع ليس من قبل ربها ولا منها كمن اشترى سلعة ومنع من
~~الانتفاع بها بعد قبضها يجب عليه الثمن
# فرع | في الجواهر : إذا مات البطن الأول من أرباب الوقف بعد الإجارة وقبل
~~انقضاء مدتها : انفسخ باقيها وقاله ( ش ) لأنا بينا أنه أجر غير ملكه وقيل
~~: إن كانت مدة يجوز الكراء لها لزم باقيها لأن الأجر أجر ملكه ولم يفرط
# فرع | قال : لو بلغ الصبي الرشد قبل ms1693 انقضاء المدة لا يلزمه باقيها إلا أن
~~تكون PageV05P539 إجارة الولي في مدو لا يظن في مثلها البلوغ ويكون الباقي
~~كالشهر ونحوه ويلزمه في الحيوان والعقار والرقيق السنين الكثيرة إذا احتلم
~~بعد سنة وظن عدم احتلامه قبل المدة وقيل لا يلزمه إلا فيما قل ولا يلزمه ما
~~يعلم أنه يبلغ قبله في نفسه ولا ماله لأن الأصل : عدم نفوذ تصرف غير
~~الإنسان عليه إلا للضرورة ويلزم السفيه البالغ إذا رشد بقية المدة في الربع
~~والحيوان والرقيق أجر السلطان أو الولي السنتين أو الثلاث لأن رشده غير
~~منضبط بخلاف البلوغ الولي معذور فيه وقيل : إنما يكرى عليه السنة ونحوها
~~لتوقع تغير حاله فأما ما كثر فله فسخه
# فرع | قال : لا تنفسخ إجارة العبد بعتقه لأن السيد تصرف وهو مالك فلا
~~يتناوله العتق
# فرع | قال : إذا آجر أمته فله وطؤها فإن حملت وجبت المحاسبة
# فرع | قال : بيع الدار المستأجرة لا يوجب الفسخ ويستوفي المبتاع المنافع
~~بحكم الإجارة ومن غيره يصح أيضا ولتستمر الإجارة إلى آخر المدة وقاله أحمد
~~وعند ( ش ) قولان وقال ( ح ) : يوقف البيع على إجازة المستأجر وروى تخصيص
~~الصحة بالمدة اليسيرة والكراهة في الطويلة | تمهيد : القدرة على التسليم
~~شرط في البيع والرقبة المبيعة مسلمة للمستأجر PageV05P540 ليستوفي منها
~~المنافع فيتعذر تسليمها للمشتري فبطل البيع أو تفسخ الإجارة حتى يتمكن من
~~التسليم وعقد البيع أقوى من عقد الإجارة لتناوله الأصل : والمنافع فروع |
~~فيبطل عقدها لتصحيح عقد الأصل أو تكون الدار في يد المستأجر كما تكون في يد
~~البائع إذا استثنى منافعها مدة فلا يتنافى ذلك أو يقال : عقد البيع نقل
~~الملك ناقصا لصفته فكأن المشتري أجر بعد البيع أو يقال : عقد الإجارة سابق
~~فيخير المستأجر فهذه المدارك هي منشأ الخلاف | القسم الثالث : فوات المنفعة
~~شرعا وفي الجواهر : إذا صحت الضرس المريضة أو اليد المتآكلة انفسخت الإجارة
~~على إزالتها وكذلك لو عفي عن القصاص المستأجر على استيفائه PageV05P541 بسم
~~الله الرحمن الرحيم
# | 1 كتاب الجعالة
# 1 وهى من الجعل و الجعل فى اللغة - بفتح الجيم - له خمسة ms1694 معان بمعنى صير
~~نحو جعلت الطين خزفا و سمى نحو قوله تعالى ^ ( وجعلوا الملائكة الذين هم
~~عند الرحمن إناثا ) ^ أي سموهم لأن سلطان المشركين إنما هو على الأسماء دون
~~الذوات وبمعنى خلق نحو قوله تعالى @QB@ وجعل الظلمات والنور @QE@ أي خلقهما
~~وبمعنى ألقى نحو جعلت متاعك بعضه على بعض أي ألقيته وبمعنى قارب الفعل ولم
~~يشرع فيه نحو جعل يقول كذا | والجعالة من فعل أي التزم مالا لمن يأتي بعبده
~~الآبق أو نحو ذلك وأنكره جماعة من العلماء لغروره وأصله قوله تعالى ^ (
~~ولمن جاء به حمل بعير PageV06P005 وأنا به زعيم ) ^ ولمساقاته عليه السلام
~~أهل خيبر وهي جعالة لأن المساقي إن كمل أخذه وإلا فلا شيء له | ثم النظر في
~~أركانها وأحكامها النظر الأول في أركانها وهي أربعة | الأول والثاني
~~المتعاقدان وفي الجواهر لا يشترط فيهما إلا أهلية الاستئجار والعمل ولا
~~يشترط تعيين المجعول له تكميلا لمصلحة العقد بل لو قال من جاء بعبدي فله
~~دينار صح فإن أحضره قبل أن يجعل فيه شيئا وعادته طلب الآبق والاكتساب بذلك
~~فله أجر مثله في قدر تعبه وسفره وإلا فله نفقته فقط - قاله أصبغ وعبد
~~المالك وعن عبد الملك عدم النفقة أيضا | وقال ( ش ) الراد للآبق ابتداء
~~متبرع لا شيء له - كان شأنه رد الآبق أم لا وكذلك إن أذن ولم يسمع أو يأذن
~~فضولي يقول قال فلان من رد عبدي فله كذا ولا شيء على المالك ولا عليه وقال
~~( ح ) له الأجر في العبد دون سائر الضوال اذا رده من دون ثلاثة أيام أجرة
~~المثل أو أكثر من ثلاثة أيام وليس معروفا برد الأباق لم يستحق شيئا أو
~~معروفا بذلك فأربعون درهما استحسانا إلا أن تكون قيمته أقل وقال أحمد له
~~دينار كان معروفا أم لا واحتج أصحابنا والحنفية بما روى ابن أبي مليكة أنه
~~عليه السلام قال من رد آبقا فله عشرة دراهم وفي لفظ آخر أنه جعل لمن جاء
~~بآبق خارج الحرم دينارا وعنه عليه PageV06P006 السلام انه قال في الآبق
~~اربعون ms1695 درهما | وهي أحاديث ضعيفة ولان العادة كالشرط بدليل النقود في
~~المعاملات وتعين الأعمال في الإجارات ونفقات الزوجات | قاعدة مذهبية من فعل
~~لغيره فعلا ما شأنه فعله من مال أو عمل لزمه ذلك المال واجرة ذلك العمل كان
~~واجبا كأداء الدين أم لا كحلق الرأس وغسل الثوب وان كان شأنه فعله بنفسه أو
~~عبده أو هو ممن يسقط عنه ذلك المال لم يلزمه شيء وقال ( ش ) لا يلزم في ذلك
~~كله شيء | لنا القضاء بالعوائد كما تقدم تقريره فنفقة الآبق تجب بناء على
~~الملك ولا تجب قياسا على الغيبة وليس شأن الناس الانفاق على الآبق فاختلف
~~فيها وشأن الناس طلب الآبق فوجبت الأجرة الا أن تكون قرينة تدل على التبرع
~~من كونه ليس شأنه ذلك وقال اللخمي لو لم يسمع الآتي بالآبق قول سيده من
~~جاءني به فله كذا لم يكن له شيء إلا أن يكون شأنه الإتيان بالآبق فله جعل
~~مثله كما لو جاء به قبل القول وجعل له ابن حبيب بعد القول الجعل سمع أم لا
~~- كان ذلك شأنه أم لا قال وهو أحسن - إذا قال لم أتطوع وله الأقل من المسمى
~~أو جعل مثله فان جاء به من سمع قول سيده وقال لم أعمل على قول السيد لأن لي
~~طلب ذلك وانما استفدت من قوله إن العبد آبق حلف PageV06P007 وأخذ جعل مثله
~~- إن كان أكثر من المسمى فان طلب من يعلم موضعه فلا شيء له لان ذلك واجب
~~عليه - قاله ابن حبيب وقال ابن القاسم يعطي بقدر تعبه وهو أحسن ان كان سيده
~~لا يخرج له بنفسه والا فلا شيء له لأنه لم يوفر على السيد شيئا | الركن
~~الثالث العمل وفي الجواهر هو كل عمل يجوز الاستئجار عليه لكن لا يشترط كونه
~~معلوما تحصيل مصلحة العقد احترازا ممن وجد آبقا أو ضالا بغير عمل فلا جعل
~~له وممن عرف مكانه فدل عليه لأن ذلك واجب عليه ويشترط ان لا تحصل للجاعل
~~منفعة إلا بتمام العمل قال القاضي أبو ms1696 محمد ويمتنع في الشيء الكثير لما فيه
~~من الغرر بذهاب العمل الكثير باطلا وقال أبو الوليد بن رشد لا يشترط ذلك
~~ويمتنع الا في غير المقدر من الأعمال بزمن فمتى قرر لم يكن جعلا بل إجارة
~~قال ابن بشير في نظائره للجعالة أربعة شروط أن يكون الجعل معلوما غير منقود
~~وليس فيها منفعة للجاعل إلا بتمام العمل ولا يضرب للعمل أجل وقال ( ش ) لا
~~يشترط في العمل العلم ولا الجهل ويمنع في الدلالة على المال لأنها واجبة
~~شرعا ولا بد أن يكون الجعل معلوما | قاعدة تعرف بجمع الفرق وهي أن يكون
~~المعين في نظر الشرع PageV06P008 يقتضي حكمين متضادين كوصف السفه يقتضي
~~إبطال التصرفات المالية صونا لمال المحجور عليه على مصالحه ويقتضي تنفيذ
~~وصاياه صونا لماله على مصالحه لئلا يأخذه الوارث فصار السفه يقتضي التنفيذ
~~والرد وكذلك كون العمل غير معلوم يقتضي بطلان الإجارة لئلا تذهب الإجارة
~~مجانا فهو غرر ويقتضي أن يكون شرطا في الجعالة لأنه لو قدر أدى ذلك لضياع
~~عمل المجاعل بانقضاء المدة قبل وجود الضال واذا كان غير مقدر يزيد المجاعل
~~في الطلب فيجد الضال ولا يذهب فيه تعبه باطلا فصارت جهالة العمل تقتضي
~~الصحة والبطلان وفي الكتاب لا يشترط فيه التأجيل فمن قال بع ثوبي ولك درهم
~~جاز حد في الثوب ثمنا أم لا فإن قال اليوم امتنع الا أن يشترط أن يترك متى
~~شاء لئلا يذهب عمله باطلا لتعذر البيع فيه وان باع في نصفه أخذ الجعل كاملا
~~ويسقط بقية اليوم فهو خطر فلا يكون الجعل مؤجلا | واشترطه ( ح ) قياسا على
~~الإجارة وجوابه ما تقدم لقوله تعالى @QB@ ولمن جاء به حمل بعير @QE@ ولم
~~يقدر أجلا ولا يجوز الجعل على بيع كثير السلع والدواب والرقيق كالعشرة
~~الاثواب ولا على ما فيه مشقة فيبقى في القليل لاحتمال ضياع كثرة العمل دون
~~المقصود قبل ذلك ويجوز في القليل في البلد لانه لا يقطعه بيع ذلك عن شغله
~~فإن باع أخذ وإلا فلا شيء له قال صاحب التنبيهات أجاز ms1697 الجعل على اليسير
~~كالثوبين قال بعضهم مشروط بأن يسمى لكل ثوب جعله - كما قيل PageV06P009 في
~~الآبقين وفيه من الخلاف ما فيهما وقيل يجوز في القليل والكثير فيما لا يبقى
~~للجاعل فيه منفعة بعد تمامه لأنه الأصل ومعنى قوله في الكتاب لا يصح في
~~الثياب الكثيرة أنه لا يأخذ شيئا حتى يبيع جميعها واما ان أخذ بقدر ما باع
~~فجائز ومعناه انه سمى لكل ثوب شيئا أو كانت متساوية القيم أو قال على أن
~~تقبض الأجرة على العدد ولو كان على القيم امتنع لجهالتها والأصل أن ما يعرض
~~للبيع كالرقيق ونحوه يمنع الجعل الا في اليسير كالواحد والاثنين حتى لا
~~يشتغل المجاعل عن مصالحه وما لا يعرض للبيع ولا ينقل كالدور ونحوها يجوز
~~فيها الجعل وكذلك الجعل في عمل الأيدي جائز قال اللخمي ان كانت ثيابا كثيرة
~~في بيت صاحبها ويأتي السمسار بمن يشتريها ويأخذ منها ثوبا يعرضه ليبيع به
~~جميعها أو تنقل إلى دكان السمسار فيبيعها فيه أو يستأجر صاحبها من يحملها
~~له وقت العرض أو يقول بع أيها شئت جاز لعدم التعرض لضياع العمل الكثير على
~~المجاعل ويلزم على المذهب منع الجعل في الآبق لطوله وحصول المنفعة للجاعل
~~بكشف تلك المواضع اذا لم يجده ومنع المغارسة لأنها تطول وقد لا يحصل له شيء
~~لعدم حصول المقصود مع أنهم أجازوها وأجازوا الجعل على السفر من المشرق إلى
~~المغرب على البلاغ أن وصل أخذ والا فلا شيء له وهو جعل الا أنه واجب عليهما
~~ويجوز عند PageV06P010 مالك وأصحابه الجعل على الشراء الحاضر وعلى السفر
~~قليلا أو كثيرا بخلاف البيع مع أنه لا فرق بينهما مع أن ابن حبيب قد قال
~~إذا قال ان ابتعت لي بهذه المائة في البلد الفلاني كذا فلك كذا والا فلا
~~شيء لك إن كان خروجه له وللمائة جاز والا امتنع الا بأجل مؤقت وأجرة معلومة
~~وهو أحسن
# فرع - | في الكتاب كل ما جازت الجعالة فيه جازت الإجارة عليه وليس كل ما
~~تجوز الاجارة عليه يجوز الجعل ms1698 فيه لان الاجارة تجوز على كثير السلع والطعام
~~بخلاف الجعالة
# فرع - في الكتاب تجوز على ثياب يشتريها له نصفها له فيلزمه ما يشبه
~~تجارته
# فرع - | قال اللخمي الجعل على الآبق جائز علم المجعول له موضعه أم لا
# فرع - | في الكتاب ما عصرت من زيتوني فلك نصفه يمتنع لأنه لا يدري
~~PageV06P011 كيف يخرج ولا يقدر على الترك إذا شرع فليس كالحصاد يتركه متى
~~شاء ويجوز كل قفيز بدرهم لأنه معلوم بالكيل ويعلم صفته بالفرك للسنبل وتأخر
~~درسه إلى عشرة أيام قريب للضرورة
# فرع - في الكتاب يكره على الخصومة على أنه لا يأخذ إلا بادراك الحق وله
~~أجرة مثله إن فعل وعن مالك الجواز قال اللخمي المعروف المنع إلا فيما قل
~~حتى اذا ترك قبل التمام لم ينتفع الجاعل لشيء أما إذا طال وانتفع الجاعل
~~بالحجاج فلا فان وكل آخر فأتم الخصومة هل يكون للاول بقدر ما انتفع الطالب
~~من عمله خلاف وقال مالك اذا كان الجعل على ثلث ما يقتضي من ذلك فصالح
~~الجاعل المطلوب على أخذ الثلثين وتأخير الثلث وأراد أخذ ثلث ما أخذ ويكون
~~في الباقي على شرطه جاز واذا قال الأجير لا أجيز تأخير رب الحق بالثلث حتى
~~آخذ ثلثه لزم الغريم ذلك كما لو أسقط رب الحق الدين لأسقط حصة الأجير قال
~~وأرى اذا كان الجعل بعد خصومة لأنه اذا شرع في الخصومة ليس له عزله فإن رضي
~~الوكيل بالتأخير والا رد الصلح وكان للوكيل أن يخاصم حتى يثبت الحق قال ابن
~~يونس في كتاب محمد الجواز اذا وصف له أصل الحق وكيف هو عليه قال ابن القاسم
~~إن ادعى أنه مقصر في حججه نظر السلطان ان وجده كذلك فسخ العقد وكذلك إذا لم
~~يضرب للخصومة أجلا وترك الطلب وأضر ذلك وفي النوادر اذا مات المجعول له قبل
~~أن يتقاضى من PageV06P012 الدين شيئا لا شيء لورثته كالعامل يموت قبل الشغل
~~لعدم تعين الحق له وانما يستقل لهم ما تعين له والا فلا شيء لهم وان مات
~~الجاعل ms1699 فلا شيء للمجعول ولا لورثته الا بتمام العمل الا أن يشاء ورثة
~~الجاعل لانتقال الحق لهم أو مات الذي عليه الحق فللمجاعل جعله في التقاضي
~~ولا يجاعل على تخليص الميراث إلا أن يكون معروفا ولا على الأخذ بالشفعة على
~~أن له نصف الشقص ولو أجزناه في الدين لانه بيع ما لم يملك ويجوز ما قضيت من
~~الدين فلك ربعه اذا عرف الدين لأنه قد ينفق في سفره أكثر من الدين ويمتنع
~~في طعام من سلم لانه بيع الطعام قبل قبضه
# فرع - قال ابن يونس استخف مالك أن يجاعله على أن يدله على من يبيع منه أو
~~يشتري أو يستأجر ودلالة الرجل على من يتزوج أو المرأة ممنوع ولاشيء له ان
~~فعل لان النكاح لا بيع فيه ولا كراء وانما يكون الجعل يكون ذلك وجوزه عبد
~~الملك لعموم المنفعة وأما إن قال اسع لي في زواج بنت فلان أجازه ابن القاسم
~~ان لم يكن فيه سفر لئلا يضيع تعبه وجوز ابن حبيب الجعل في الدلالة على
~~الطريق وانتقاد المال | الركن الرابع الجعل وفي الجواهر شرطه أن يكون
~~معلوما مقدورا كالاجرة ويمتنع بنصف الآبق للغرر وله أجر مثله وقاله الائمة
~~قال ابن يونس قال مالك يمتنع بعه ولك من كل درهم كذا اذا لم يسم ثمنا فان
~~قال إن بعته بعشرة فلك من كل درهم سدسه جاز فان باعه بأكثر فليس له إلا
~~PageV06P013 سدس العشرة كأنه قال بعه بعشرة ولك سدسها ولو قال فما زاد
~~فبحسابه فسد للجهالة ويمتنع بيعه بأقل من عشرة لأنه الشرط واذا قال لك من
~~كل درهم سدس فباع فله جعل مثله لبطلان العقد ولو قال لك الجعل بعته أم لا
~~قال ابن حبيب يمتنع لأنها إجارة فاسدة وله أجرة مثله قال محمد كل جعل فاسد
~~ففيه إجارة المثل | قاعدة العقود المستثنيات من أصول اذا فسدت هل ترد إلى
~~صحيح نفسها فيما يستحق لانه الاصل أو صحيح أصلها لأن الشرع استثنى الصحيح
~~من ذلك الأصل اذا كان شرعيا ms1700 والفاسد لم يستثن فيرد إلى الأصل الأول
~~المستثنى منه وهذا كفاسد المساقاة والقراض والجعالة فيها قولان قال ابن
~~يونس يمنع اذا بعت فلك درهم والا فلك نصف درهم له أجرة مثله باع أم لا وقيل
~~ان باع فله أجر مثله والا فلا شيء له لعدم العمل وفساد العقد
# فرع - قال اللخمي يجوز السكوت على الجعل اذا كان معلوما عادة لتعيين
~~النقد بالعادة
# فرع - في الكتاب يجوز على كل دابة يشتريها دينار وله رد المال متى شاء
~~ولا يضمنه لأنه أمين PageV06P014
# فرع - في الكتاب ان جئتني بالعبدين الآبقين فلك دينار يمنع فإن أتى
~~بأحدهما فله أجرة المثل وقال ابن نافع نصف دينار نظرا للرضى بالتسمية قال
~~اللخمي وقال أشهب يقسم على قدر القيم يوم الإباق لأن الجعل انما يدل على ما
~~يعرف منه يوم الإباق والمشهور أبين لأنهما لم يدخلا على أن الجعل على العدد
~~أو القيم ولو جعلاه على القيم لفض أو على العدد لقسم نصفين وهو أخف من جمع
~~الرجلين سلعتهما وان قالا يوم الوجود فسد اتفاقا للجهل بحالة الوجود حينئذ
~~ولو سمى لكل عبد جعلا مختلفا على قدر قيمته والمجعول له يعرفه جاز والا
~~فقولان لمالك ورجع للمنع لأنه قد يقبض أحد العبدين ويكون المراد غيره فان
~~استوى الجعل واختلت القيم فله قولان أيضا قال ابن يونس قيل انما يجوز الجعل
~~على الأعداد لا على القيم فعلى هذا تجوز المسئلة لان حصة من يأتي به معلومة
~~والخلاف انما يجري حيث أبهم اللفظ لو قال ان جئت بهما فلك دينار والا فلا
~~شيء لك امتنع اتفاقا لئلا يبقى للجاعل ما ينتفع به وأجاز مالك لك في كل ثوب
~~تبيعه درهم ومنع في كل دينار درهم وأجاز في كل آبق يأتى به دينار اذا سمى
~~عددهم وقال ابن يونس لا تشترط التسمية
# فرع - قال اللخمي يجوز الجعل مضمونا ويمتنع ضرب الأجل لأنه قد يحل قبل
~~وجود الآبق فان جعلا مبدأ الأجل بعد وجوده جاز فإن كان الجعل عينا
~~PageV06P015 معينة امتنع ms1701 وللجاعل الانتفاع بها ويغرم المثل اذا أتى بالعبد
~~وان كان مكيلا أو موزونا لا يخشى تغييره إلى وجود الآبق أو ثوبا جاز ويوقف
~~وان خشي تغييره كالحيوان امتنع للغرر
# فرع - في الكتاب يجوز حصاد الزرع وجد النخل والزيتون بنصفه وليس له تركه
~~لأنها إجارة وبيع نصفه ان قال افعل ولك ذلك وان قال فما حصدت فلك نصفه فهو
~~جعل وله الترك متى شاء ومنع غيره هذا التوهم لجهالة في المعمول والمأخوذ
~~ويمتنع فما حصدت اليوم فلك نصفه لامتناع بيع ذلك الا أن يشترط الترك متى
~~شاء بخلاف ضرب الأجل ويمتنع انفض الشجر بنصف ما ينتفض للجهالة ويجوز انفضه
~~كله ولك نصفه لجواز بيع نصفه قال صاحب التنبيهات استدل بعضهم بحصاد الزرع
~~بنصفه على جواز بيعه محصودا وهي رواية أشهب عن مالك ورواية ابن القاسم
~~المنع وليس كذلك لأنه وجب له بالعقد لا بالحصاد لأن الهالك منه قبل الحصاد
~~وبعده من الأجير وهو باع منافعه بنصف الزرع فهو يحصد لنفسه وذلك النصف هو
~~المبيع قائما لا محصودا قال صاحب النكت قال ابن القاسم إذا حصده أو نفضه
~~فاحترق فمنهما وعليه حصد مثل بقي عليه قال سحنون عليه قيمة نصف الزرع دون
~~حصاد مثل نصفه لأن الزرع يختلف ولو قال فما حصدت فلك PageV06P016 نصفه
~~وضمان ما حصد منه وما لم يحصد من ربه ولا يتبع أحدهما الآخر بشيء لانها
~~جعالة ولو قال احصده وادرسه وصفه ولك نصفه فهلك بعد حصاده فضمانه كله من
~~ربه وللأجير أجرة مثله لفساد الإجارة قال ابن يونس عن مالك منع ما لقطت
~~اليوم فلك نصفه وان اشترط الترك متى شاء قال اللخمي يمتنع احصده وادرسه ولك
~~نصف ما يخرج لأن الخارج مجهول بخلاف على النصف لأن النصف الآن على هيئته
~~وهو شريك يحصد ويدرس لنفسه
# فرع - قال ابن يونس قال عبد الملك اذا حملت الدابة قبل عمل فيها ثم طلبت
~~الجعل يمتنع لأنها صارت أمانة والأمانة لا يؤخذ عليها جعل
# فرع - في النوادر تجوز المجاعلة على بناء ms1702 طاحون وله نصفها وعلى اصلاح
~~القناة سنة وعلى بناء الدار بصفة معلومة بسكناها سنة لأن ذلك متقارب عادة
~~النظر الثاني في أحكامها وفي الكتاب هي على الجواز للمجاعل الترك متى شاء
~~وفي الجواهر هي جائزة من الجانبين ما لم يشرع في العلم كالقراض ولأنها
~~معلقة على شرط فأشبهت الوصية فان شرع فمن جانب الجاعل خاصة وحكى اللخمي
~~قولين آخرين انها تلزم بالقول في حق الجاعل خاصة دون المجعول له وانها
~~كالاجارة تلزمهما بالقول وبالجواز من الجانبين قال ( ش ) قال ابن يونس في
~~كتاب ابن حبيب تلزم الجعالة بالعقد قبل العمل ولا تلزم PageV06P017 المجعول
~~له | قاعدة العقود قسمان منها ما يستلزم مصالحها التي شرعت لأجلها فشرعت
~~على اللزوم - كالبيع والهبة والصدقة وعقود الولايات فإن التصرف المقصود
~~بالعقد يمكن عقيب العقد وهذا القسم هو الأصل لأن الأصل ترتب الأحكام على
~~أسبابها ومنها ما لا يستلزم مصلحته كالجعالة فإن رد الآبق قد يتعذر فشرعت
~~على الجواز ولكل واحد من المتعاقدين فسخ العقد على نفسه لئلا يلزمه ما لا
~~يتعين مصلحته ومن هذا القسم القراض
# نظائر - قال أبو عمران خمس مسائل لا تلزم بالعقد الجعالة والقراض وقال
~~ابن حبيب يلزم والمغارسة والوكالة وتحكيم الحاكم ما لم يشرعا في الحكومة
~~وقيل يلزمهما
# فرع - قال ابن يونس قول مالك للمجعول له الترك متى شاء ولا شيء له معناه
~~الا أن ينتفع الجاعل بما عمل مثل حمل خشبة إلى موضع فيتركها في بعض الطريق
~~أو حفر بئر فيحفر بعضها فيستأجر المالك على الباقي فيكون للثاني أجرة
~~وللأول بقدر ما انتفع الجاعل ويحط عنه من أجرة الثاني لئلا يكون أكل المال
~~بالباطل وفي المستخرجة لو كان جعل الأول خمسة وبلغ النصف وأجرة الثاني عشرة
~~فللأول عشرة لفعله مثل الثاني قال وفيه نظر فان الجعل يجوز مع الغبن
~~والإجارة قد تغلو بعد ذلك
# فرع - قال مالك المجاعل على البيع والشراء ليس عليه ضمان الثمن ولا
~~السلعة لأنه كالوكيل وله جعله ان ضاعا PageV06P018
# فرع - قال قال ابن القاسم الجعل على ms1703 البيع ثلاثة أقسام يسمى الجعل أو
~~الثمن ولا يسميهما ويقول بع بما رأيت وان لم تبع فلا شيء لك منها فهذان
~~جائزان والثالث بعته أم لا فلك درهم يمتنع إلا بضرب الأجل لأنه إجارة فان
~~قال فان لم تبع فلك أقل من درهم امتنع للجهل بالجعل |
# فرع - قال إذا قال لا تبع إلا بإذني فسد للحجر والأشبه رده للإجارة
~~الفاسدة كان المطلوب الإشهار فقط فإذا وصل القيمة فله أجر مثله لان المقصود
~~قد حصل وان أشهر بعد الإشهار وفطن به ففسخ فهل له بقدر عمله أو لا شيء له
~~بناء على أنها اجارة فاسدة أو جعالة قال اللخمي اذا أدركت الجعالة الفاسدة
~~قبل الشروع فسخت أو بعده مكن من التمادي على القول بأن الجعالة الفاسدة ترد
~~إلى الجعالة الصحيحة دون الإجارة لان فسخها قد يذهب بعمله باطلا وان
~~رددناها للإجارة فله من الأجرة بقدر عمله والأول أحسن فلا يمنع من التمادي
~~فإن أتى من الثمن بما تباع به فله جعل المثل باع الجاعل أم لا والا فلا شيء
~~له فإن سمى ثمنا فوصله استحق والا فلا |
# فرع - قال اللخمي قال مالك نفقة الآبق على المجعول له وله الجعل فقط لان
~~الجعل قبالة إحضاره مكفي المئونة وقاله ( ش ) ولو قال اذا لم آت به فلي
~~PageV06P019 النفقة ففاسد فان جاء به فجعل مثله والا فلا شيء له - قاله ابن
~~القاسم وقال أيضا إن لم يجده فأجرة المثل فرده إلى الإجارة الفاسدة لما جعل
~~له شيئا ثابتا على كل حال
# فرع - قال إن هرب الآبق في الطريق أو ليلة قدومه على سيده سقط الجعل
~~والنفقة لعدم التسليم وقاله ( ش )
# فرع - في الكتاب إذا جعل في عبده لرجل عشرة ثم لآخر خمسة فأتيا به
~~فالعشرة بينهما أثلاثا لأنها بنسبة الخمسة إلى العشرة وهو قد رضي بالعشرة
~~قال ابن نافع لكل واحد منهما نصف جعله لأنه الذي رضي به ويقع التشطير
~~بالمناجمة قال صاحب النكت ان جعل لاحدهما عرضا وللآخر عشرة فعلى قول ابن
~~نافع ms1704 لصاحب العرض نصفه وللآخر نصف العشرة وعلى قول ابن القاسم يقوم العرض
~~فإن ساوى خمسة فلصاحب العشرة ثلثا العشرة ويخير الآخر بين ثلث العشرة أو ما
~~قابل ذلك من العرض وهو ثلثا ذلك العرض
# فرع - قال ابن يونس اذا تعيب العبد قبل الوصول عيبا لا يساوي الجعل أو
~~قبل وجدانه قال مالك له الجعل كاملا لأنه أتى به وكذلك الاستحقاق
~~PageV06P020 وظهور الحرية وقال أصبغ لا شيء له في الحرية الاصلية لأنه غير
~~المجعول عليه قال محمد ويرجع في الاستحقاق على المستحق بالأقل من ذلك أو
~~جعل مثله لأن من أتى بآبق له جعله قال اللخمي قال ابن القاسم لا شيء على
~~المستحق بأقل من ذلك قال وهو الأقيس إلا إن كان المستحق يطلبه بنفسه
# فرع - قال اللخمي اذا هرب الآبق منه فترك العمل فجاء على غيره بعد عودته
~~إلى موضعه الذي أخذ منه أو قريب منه لم يكن للأول شيء وان أخذه في الموضع
~~الذي وصل اليه الأول أو قريب منه وقد جعل للثاني جعل موضع الهرب فللأول
~~بقدر ما انتفع سيده وان جعل للثاني طلبه حيث يجده - قرب أو بعد وكان الجعل
~~فيه الآن مثل الجعل الأول لم يكن للأول شيء وان كان الثاني أقل لأنه لا
~~يطلبه إلا في الموضع القريب والاول بقدر ما انتفع قاله ابن القاسم
# فرع - في الجواهر من أخذ آبقا فأرسله عمدا ضمنه لأنه متلف لمال معصوم
# فرع - قال فإن أتلف منه قريبا فجاء به آخر قال مالك الجعل بينهما
~~PageV06P021
# فرع - قال تجوز الزيادة والنقصان في الجعل قبل فراغ العامل
# فرع - قال ان أنكرت سعي العامل في الرد صدقت لأن الأصل عدم السعي أو
~~تنازعتما في مقدار الجعل تحالفتما وله جعل المثل
# تنبيه - قال تردد بين الجعالة والإجارة الطبيب على البرء وتعليم القرآن
~~واستخراج المياه من الآبار والعيون والمغارسة وكراء السفن وكذلك اختلف هل
~~هي على البلاغ كالجعالة أم لا وهذا التردد منشأ الخلاف في هذه الفروع
# فرع - في النوادر لو جعل على تقاضي ms1705 الغريم فأبرأه أو أخره بعد شروع
~~المجاعل في التقاضي أو جعل في آبق فأعتقه بعد الشروع فللمجاعل الجعل لأن
~~المنع من قبل الجاعل وان لم يشرع فلا شيء له PageV06P022
# | 1 ( كتاب القراض )
# وفيه مقدمتان وبابان المقدمة الأولى في لفظه وله اسمان القراض والمضاربة
~~أما لفظ القراض فقال صاحب العين أقرضت الرجل إذا أعطيته ليعطيك فالمقارض
~~يعطي الربح كما يعطي المقترض مثل المأخوذ وقال غيره هو من المقارضة وهي
~~المساواة ومنه تقارض الشاعران إذا استويا في الإنشاد لأنهما يستويان في
~~الانتفاع بالربح وقيل من القرض الذي هو القطع ومنه قرض الفأر الثوب لأنك
~~قطعت من مالك له قطعة وهو قطع لك جزءا من الربح الحاصل بسعيه ويسمى مقارضا
~~مع أن المفاعل لا يكون الا من المفاعلة التي لا تكون إلا من اثنين نحو
~~المخاصمة والمضاربة إما لأن كليهما يساوي صاحبه في الربح ويقطع له مما تحت
~~يده أو لاشتراكهما في العقد على سبيل المجاز من باب التعبير بالمتعلق أو هي
~~من الصيغ التي لا تقتضي الشركة نحو المسافر وعافاه الله وطارقت النعل اذا
~~جعلته طاقا على طاق فأما لفظ المضاربة فإما ان كليهما يضرب في الربح بنصيب
~~وإما من الضرب في الأرض الذي هو السفر ومنه قوله تعالى ^ ( وآخرون يضربون
~~في الأرض PageV06P023 يبتغون من فضل الله ) ^ قال ابن عطية في تفسيره فرق
~~بين ضرب في الأرض وضرب الأرض أن الأول للتجارة والثاني للحج والغزو
~~والقربات كأن المسافر للتجارة منغمس في الأرض ومتاعها فقيل ضرب فيها
~~وللمتقرب إلى الله عز وجل بريء من الدنيا فلم يجعل فيها ويسمى مفاعلة على
~~أحد التأويلات المتقدمة في المقارض والمقارض بالكسر رب المال وبالفتح
~~العامل والمضارب بالكسر العامل عكس الأول لأنه الذي يضرب بالمال قال بعض
~~اللغويين وليس لرب المال اسم من المضاربة بخلاف القراض | المقدمة الثانية
~~في مشروعيته وأصله من الكتاب قوله تعالى ^ ( وأحل الله البيع ) ^ وهو بيع
~~منافع بجزء من الربح ومن عمل الصحابة - رضوان الله عليهم - ما في الموطأ أن
~~عبد الله وعبيد الله ms1706 ابني عمر رضوان الله عليهم خرجا في جيش إلى العراق
~~فلما قفلا مرا على أبي موسى الأشعري وهو أمير البصرة فرحب بهما وسهل ثم قال
~~لو أقدر لكما على أمر أنفعكما به ثم قال بلى ههنا مال من مال الله تعالى
~~أريد أن أبعث به إلى أمير المؤمنين فأسلفكماه فتبتاعان به متاعا من متاع
~~العراق ثم تبيعانه بالمدينة فتؤديان رأس المال إلى أمير المؤمنين ويكون
~~لكما الربح فقالا وددنا ففعل وكتب إلى عمر أن يأخذ منهما المال فلما قدما
~~باعا فأربحا فلما دفعا ذلك إلى عمر قال عمر أكل الجيش أسلفه مثل ما أسلفكما
~~قالا لا فقال عمر أبناء أمير المؤمنين فأسلفكما أديا المال وربحه فأما عبد
~~الله فسكت وأما عبيد الله فقال ما ينبغي لك يا أمير المؤمنين هذا لو نقص
~~المال أو هلك لضمناه فقال عمر أدياه فسكت عبد الله وراجعه عبيد الله فقال
~~رجل من جلساء عمر يا أمير PageV06P024 المؤمنين لو جعلته قراضا فقال عمر قد
~~جعلته قراضا فأخذ عمر المال ونصف ربحه وأخذ أبناؤه نصف الربح ويقال الرجل
~~عبد الرحمن بن عوف سؤال كيف يمكن جعله قراضا بعدما كان قرضا وإلزام ذلك في
~~القرض خلاف الإجماع وأكل المال بالباطل لأن الربح ملك للمقترض إجماعا فأخذه
~~منه غصب جوابه قال الطرطوشي في سراج الملوك جعل عمر رضي الله عنه انتفاعهم
~~بجاه العمل للمسلمين له نصف الربح كأن المصلين ساعدوهما في ذلك وهو مستنده
~~في تشطير عماله في أموالهم فهو كالقراض سؤال أبو موسى حكم عدل وقد تصرف
~~بوجه المصلحة لأن المال يصير مضمونا في الذمة فهو أولى من بعثه على وجه
~~الأمانة مضافا إلى إكرام من ينبغي إكرامه فهو تصرف جامع للمصالح فيتعين
~~تنفيذه وعدم الاعتراض عليه جوابه أن عدم التعرض إنما هو بين النظر من
~~الأمراء أما الخليفة فله النظر في أمر نوابه وإن كان سدادا أو تقول كأن في
~~هذا التصرف تهمة تتعلق بعمر بسبب أنه إكرام لابنيه فأراد إبطالها والذب عن
~~عرض الامامة بحسب ms1707 الإمكان وفي الموطأ ان عثمان بن عفان رضي الله عنه دفع
~~قراضا على أن الربح بينهما وقياسا على المساقاة التي هي مورد السنة بجامع
~~الضرورة إذ ليس كل الناس يقدر على تنمية ماله وأجمعت الأمة عليه
# | 2 الباب الاول في أركانه
# وهي خمسة الأول والثاني المتعاقدان وفي الجواهر لا يشترط فيهما إلا ما
~~يشترط في الوكيل والموكل ولو قارض العامل بغير إذنك فهو متعد لأنك لم تؤمن
~~PageV06P025 الغير ويجوز تعدد العامل والمالك بشرط توزيع الربح بين العمال
~~بقدر الأعمال كتوزيع الأثمان على السلع
# فرع - في الكتاب للمأذون دفع القراض وأخذه لأنه تجارة ولا يضمنه المأذون
~~قال ابن يونس قال أشهب القراض إجارة فلا يأخذه كما لا يؤجر نفسه واذا أخذ
~~قراضا فالربح كخراجه لأنه بيع منافعه فلا يقضي منه دينه ولا يتبعه إن عتق
~~قال اللخمي فإن قارض غير المأذون فلسيده الأكثر من المسمى أو قراض المثل أو
~~أجرة المثل لرضاه بالمسمى أو استيفاء المنفعة
# فرع - في الكتاب لك مقارضة عبدك وأجيرك إذا كان مثل العبد لأنه استيفاء
~~منفعة ومنع سحنون الأجير لأنه فسخ دين في دين وللمكاتب أن يبضع ويدفع قراضا
~~ويأخذه لأنه تنمية لماله قال صاحب التنبيهات قال ابن ميسر منع سحنون لأن
~~القراض أخف مما استأجر له فألحقها بمصلحة اشترطها العامل لنفسه وقيل معنى
~~قول ابن القاسم إن الأجير باق على الخدمة وهو يتجر PageV06P026 في خلالها
~~اذ وجد سلعة ابتاعها وقال يحيى بن عمر ان استأجره ليتجر له جاز القراض لأنه
~~من المنفعة الأولى وللخدمة امتنع أو ليقارضه امتنع أيضا لأن عمل القراض غير
~~منضبط وقيل معنى قول ابن القاسم انه ملك جميع خدمته فصار كالعبد وما
~~استأجره فيه بعضه عمل القراض وهو نحو قول يحيى قال صاحب النكت قيل معنى قول
~~ابن القاسم ان كان مثل العبد أنه استأجره ليجيئه بالغلة ولم يؤقت عليه ما
~~يأتيه به بل يتخير بالسوق فلم ينقله بالقراض من عمل إلى عمل بل أسقط عنه
~~بعض الربح ولو كان عملا بعينه كالبناء ms1708 امتنع كما قال سحنون
# فرع - في الكتاب للعامل أخذ قراض من رجل آخر إن كان لا يشغله عن الأول
~~لأنه مالك لمنافع نفسه والا فلا لالتزامه مقتضى العقد الأول وجوزه ( ش )
~~مطلقا كالوكالة ومنعه أحمد مطلقا صونا للعقد الاول عن الخلل
# فرع - في الكتاب لا أحب مقارضة من يستحل الحرام أو لا يعرفه - وان كان
~~مسلما قال اللخمي أما الجاهل بالصرف وبيع الطعام قبل قبضه ونحوهما فيتصدق
~~بالربح غير من جبر إلا أن يعلم أنه عمل بذلك فيجبر على الصدقة بالفضل لفساد
~~العقد وان توقع تجره فيما لا يجوز بيعه استحب الصدقة برأس المال والربح
~~PageV06P027 فإن علم ذلك أجبر على التصدق بالجميع لأنه أخذه فيما لا يقابل
~~بالمال فالمال باق على ملك ربه
# قاعدة - الأموال المحرمة من الغصوب وغيرها اذا علمت أربابها ردت اليهم
~~وإلا فهي من أموال بيت المال تصرف في مصارفه الأولى فالأولى من الأبواب
~~والأشخاص على ما يقتضيه نظر الصارف من الامام أو نوابه أو من حصل ذلك عنده
~~من المسلمين فلا تتعين الصدقة قد يكون الغزو أولى في وقت أو بناء جامع أو
~~قنطرة فتحرم الصدقة لتعيين غيرها من المصالح وانما يذكر الأصحاب الصدقة في
~~فتاويهم في هذه الأمور لأنها الغالب وإلا فالأمر - كما ذكرته لك
# قاعدة - كل من فعل فعلا أو قال قولا أو تصرف تصرفا من المعاملات أو غيرها
~~لا يجوز له الإقدام عليه حتى يعلم حكم الله تعالى في ذلك فان تعلم وعلم
~~أطاع الله تعالى طاعتين بالتعلم الواجب وبالعمل ان كان قربة وإلا فبالتعلم
~~فقط وإن لم يتعلم ولم يعمل فقد عصى الله معصيتين بترك التعلم وبترك العمل
~~ان كان واجبا وإلا فبترك التعلم فقط وان تعلم ولم يعمل أطاع الله تعالى
~~بالتعلم الواجب وعصى بترك العمل ان كان واجبا وإلا فلا ونقل الاجماع على
~~هذه القاعدة الشافعي رضي الله عنه في رسالته والغزالي في إحياء علوم الدين
~~وهذا القسم هو من العلم فرض عين وهو علمك بحالتك التي PageV06P028 أنت فيها
~~وعليه ms1709 يحمل قوله عليه السلام طلب العلم فريضة على كل مسلم وما عدا هذا
~~القسم فرض كفاية فلهذه القاعدة حرم على الجاهل كسبه الحرام كالعامد سؤال من
~~شرب خمرا يظنه خلا أو وطئ أجنبية يعتقدها مباحة أو أكل طعاما نجسا يعتقده
~~طاهرا يعذر بجهله في ذلك كله وفي المعاملات وغيرها لا يعذر ويأثم فما ضابط
~~القسمين
# - قاعدة - الجهل قسمان منه ما يتعذر الاحتراز منه غالبا أو فيه مشقة
~~فجعله الشرع عذرا لمن ابتلي به وهو تلك المثل ونحوها ومنه ما ليس كذلك فلا
~~يعذر به فالفحص عن طهارة المأكولات وحل كل عقد تناولها بعسر على الناس
~~وكذلك سائر النظائر والا فالأصل ان الجهل لا يجدي خيرا ولا يكون عذرا
# - فرع - في الكتاب أكره للمسلم أخذ قراض الذمي أو مساقاته للمذمة وليس
~~بحرام وأباحه ( ش ) لأنك تعمل بالحلال وكره دفعك له لأنه يعمل بالحرام
~~وأجازه مالك مساقيا ان كان لا يعصر حصته خمرا قال ابن يونس قال محمد إذا
~~قارضت ذميا عالما به يفسخ قبل العمل ويمضي بعده حتى ينض المال فيفسخ واذا
~~كان النصراني عاملا فسخ قال سحنون اذا قارض نصراني نصرانيا فاشترى خمرا
~~فأسلم رب المال والخمر قائمة بيد العامل فقال رب المال PageV06P029 قارضتك
~~بمال فادفع إلي مالي والخمر اكسرها يعطي للعامل قدر حصته من الربح خمرا
~~ويراق ما يخص المسلم واذا كان النصراني عاملا فاشترى خمرا هل يضمن لدخوله
~~على بياعات المسلمين وقاله ( ش ) كأحد الروايتين في منع المسلم امرأته
~~الذمية من الكنيسة وشرب الخمر ولا يكون متعديا لقوله في المدونة ولا يمنعها
~~لأن ذلك في دينهم قال والأول أشبه لأنه متلف للمال بخلاف الزوجة قال اللخمي
~~واذا كان الذمي العامل يعصر نصيبه خمرا يختلف هل يفسخ أو يمضي ويباع نصيبه
~~عليه اذا تم العمل ولو لم ينظر فيه حتى تم لكان له المسمى ويباع ذلك المسمى
# فرع - قال ابن يونس قال في الكتاب لا يعجبني عمل الوصي بمال اليتيم
~~مضاربة للتهمة وليقارض له غيره فإن أخذه لنفسه بغير ms1710 محاباة مضى وإلا رد إلى
~~قراض مثله
# | الركن الثالث رأس المال وشروطه ستة
# الشرط الأول أن يكون نقدا وقاله ( ش ) و ( ح ) ففي الكتاب لا يجوز إلا
~~بالدنانير والدراهم دون الفلوس لأنها تبطل وعنه الجواز خلافا ل ( ش ) ( ح )
~~لأنها في معنى النقد ويمتنع بالعروض والمثلى من المكيل والموزون للغرر
~~بتغير الأسواق عند المفاضلة لأنه يرد مثل ما أخذ فيذهب عمله مجانا بغلاء
~~السعر ورأس المال يرخصه فان وقع فله أجر مثله في البيع وقراض مثله في التجر
~~لفساد العقد قال ابن يونس ان نزل بالفلوس رد فلوسا مثلها إلا أن يشترط عليه
~~صرفها دراهم ويعمل بها فأجرة المثل وقراض المثل وعن مالك PageV06P030
~~إجازته بها ابتداء قال اللخمي لمالك في الحلي الجواز والمنع لأن الصياغة
~~عرض وهو أقسام ثلاثة جائز ان كانوا يتعاملون به وإلا فمكروه ان لم يتعذر
~~وإلا المثل فممنوع وفي الفلوس أقوال وثالثها الكراهة لشبهها بالعروض
~~والنقود اعتبارا للشبهين قال صاحب المقدمات القراض بالعروض له أربعة أحوال
~~ان جعل رأس المال فهو غرر أو الثمن الذي يباع به فهو اشتراط منفعة لك من
~~حمل مؤونة البيع أو القيمة يوم الدفع كان بيعا منك للعرض بتلك القيمة فان
~~باعه بأقل جبره بالربح فهو غرر أو القيمة يوم التفاضل فهو يعمل برأس مال
~~مجهول وتختلف هذه الوجوه على أصل ابن القاسم فله في الثاني أجرة مثله في
~~البيع وقراض مثله في العمل ان لم يعثر عليه الا بعده وفي الثلاثة الأخر
~~أجرة المثل قال التونسي بع لي هذه السلعة ولك في إجارتها كذا واعمل بثمنها
~~قراضا القياس المنع لأن القراض في حكم الجعل فلا يجتمع مع الاجارة على
~~المشهور قال اللخمي القراض بالمثليات والعروض إن جعل رأس المال ما تباع به
~~امتنع لأنها إجارة بأجرة مجهولة وقراض في عقد إلا أن يكون ذلك يسيرا ويكون
~~شأنه يعمل ذلك له من غير قراض أو يقول كلف من يبيع ويأتيك بالثمن فيجوز
~~لعدم الإجارة وان باع العرض بعرض ثم ينقد فله ms1711 أجرة مثله في العرضين ثم قراض
~~مثله في وقت العين فإن قال له بعه بالعين فباع بالعرض تعديا خيرا بين إجارة
~~فعله فيكون كما تقدم أو يضمنه ويكون الربح والخسارة للعامل وعليه وله قراض
~~المثل PageV06P031 فيما عمل فيه بعد بيع الثاني إلا أن يكون الثمن الذي بيع
~~به الثاني أكبر من قيمة الأول فيكون ربح الزائد وخسارته له وعليه وقال ابن
~~حبيب رأس المال قيمة الأول اذا لم يأمره أن يبيع بعين فباع بعرض وان أمره
~~بالعين فرأس المال الأكثر من قيمة الأول وثمن الثاني وله الأجرة في بيع
~~الأول دون الثاني لأنه متعد قال اللخمي جعله الأجرة له مع جعله رأس المال
~~قيمته لا وجه له لأن القيمة قبل البيع فالبيع داخل في عمل القراض
# فرع مرتب - في الكتاب أكره شراءه من رب المال سلعة لرجوع رأس المال وصار
~~القراض بهذا العرض قال ابن يونس وعنه إباحته واذا اشترى منه لنفسه لا
~~للتجارة جاز قاله اللخمي ويجوز لك بيع عروض من العامل للقراض بالنقد وكرهه
~~مالك بالنسيئة وان باع كأنه أخره ليرضخه فيه وفي المنتقى إذا اشترى منك
~~عروضا بمال القراض للقراض كرهه مالك حذرا من مغابنته لك وعنه التخفيف قياسا
~~على الأجنبي وان باع منك بعرض قبل التفاضل جوزه يحيى بن سعيد ومنعه مالك
~~وبعد التفاضل يجوز نقدا ويمتنع نسيئة عند مالك خشية الربا وجوزه ابن القاسم
~~برأس المال فأقل ويمنع إلى أجل بأكثر من رأس المال لقوة التهمة قال اللخمي
~~إن باعه بالنسيئة فسخه ابن القاسم وألزم PageV06P032 القيمة عند الفوت
~~معجلة وأجازه يحيى بن سعيد ابتداء فان غاب العرض امتنع اتفاقا خشية خسارة
~~رأس المال فيؤخره فيتوقع البيع والسلف | الشرط الثاني أن يكون معلوما ليعلم
~~الربح وما يرد عند الانفصال وفي الجواهر يمتنع بصبرة دراهم | الشرط الثالث
~~أن يكون مسكوكا ففي الكتاب يمتنع بالنقار وقاله ( ش و ح ) لاحتياجها للتصرف
~~فيها قبل عمل القراض كالعرض قال ابن يونس قال محمد إذا نزل بالنقار أمضي
~~بعد العمل وأمضاه ms1712 أصبغ قبله لقوة الاختلاف قال ابن حبيب يرد مثلها عند
~~المفاصلة إن عرف الوزن والا فما بيعت به والعدد الخارج من ضربها إلا أن
~~يكون قال له بعها أو استصرفها فما باعها به أو ما حصل في الصرف عرف وزنها
~~أم لا لأنه الذي قدر رأس المال وللعامل أجرته في الصرف والضرب ان كان له
~~مؤونة وله قراض المثل وأجازه ابن القاسم في البلد الذي يجري فيه التبرؤ
~~وليس خلافا للمدونة لأنها حينئذ كالنقدين قال اللخمي في النقار أقوال لمالك
~~ثالثها الكراهة | الشرط الرابع أن يكون خالصا فان المغشوش فيه عرض وقاله (
~~ش ) وقال ( ح ) إن كان الغش النصف فأقل جاز لأنه تبع وإلا فلا وفي الجواهر
~~استثنى القاضي أبو الوليد المسكوك منها في بلد يكون التعامل فيه بها لانها
~~هناك أصول الأموال واتفق الاصحاب على تعلق الزكاة بعينها وهو دليل اعطائها
~~حكم الخالص | الشرط الخامس أن يكون مسلما ففي الكتاب يمتنع جعل وديعتك عنده
~~أو دينك عليه قراضا لئلا يزيدك بتأخير الدين ولعله أنفق الوديعة فتصير
~~PageV06P033 دينا قال اللخمي القراض بالدين جائز اذا كان على موسر حاضر غير
~~ملد ويتيسر اجتماع العامل به كأنه قبض المال منك فإن كان على غائب يخرج
~~لطلبه فهو في معنى الإجارة والقراض فيمنع للجهالة بالأجرة لأنها بعض الربح
~~وان كان الدين عليه فأحضره واستشهد وبرئ من ضمانه جاز أخذه قراضا فان عمل
~~قبل الإشهاد فالربح والخسارة له وعليه استصحابا لحكم الدين قاله مالك وقال
~~أشهب الربح بينهما فعلى هذا تكون الخسارة منك واذا كان المودع لا يتصرف في
~~الودائع جاز جعلها قراضا أو كانت مما لا يتصرف فيها غالبا كالعرض جاز اذا
~~قال كلف من يبيعه - والثمن قراض وان كانت عينا وهو ممن يتسلف منع إلا بعد
~~إحضارها فان عمل قبل ذلك وادعى ضياعا أو خسارة صدق لأنه اما مودع أو عامل
~~وكلاهما أمين يصدق الا أن يتهم بأن يعلم انه تسلفها وهو متهم على ذلك فيصدق
~~بالربح وان كان شأنه التصرف في ms1713 الودائع لا يصدق في الضياع للتهمة وجوز ( ش
~~) الوديعة من غير تفصيل لأن يده يدك
# فرع - في الكتاب يمتنع اصرف هذه الدنانير ثم اعمل بها أو اقبض من غريمي
~~دينا واعمل به فان فعل فله أجرة الصرف والتقاضي وقراض المثل قال صاحب
~~التنبيهات هذا اذا كان الصرف له بال واذا كانت معاملة البلد بالدراهم
~~ويصرفها ليشتري بالدراهم جاز لأنه نوع من التجر قال اللخمي اذا دفعها
~~PageV06P034 ليصرفها بالدراهم ويكون رأس المال الدراهم ويكون بيعها
~~بالدراهم من جنس النظر جاز وان كان ليكون رأس المال الدراهم منعه ابن
~~القاسم وأجازه أشهب ان كان أجيرا لبيع الشيء اليسير والا فلا إلا أن يكون
~~لا يتولى بيعا بل يجلس عند من يتولى ذلك فيجوز قال صاحب المنتقى قال مالك
~~اذا لم يحضر الدين فليس لك إلا رأس مالك أو أحضره ولم تقتضه فالمشهور المنع
~~وقاله ( ش ) وقال عبد الوهاب اذا أحضر الغاصب الدراهم وقلت لا أقبضها
~~اجعلها قراضا يجوز فيجوز في الدين ويحتمل الفرق بأن يكون الغاصب أحضر المال
~~تبرعا والمديون اتفق معك على الإحضار فلو تبرع كان كالقبض فان نزل فلك
~~الدين فقط قاله مالك لأن القبض يفتقر إلى نقد ووزن ولم يتفق فلا قبض وقال
~~أشهب يمضي لأنه لما أحضره علمت براءته وأما الوديعة فكرهها ابن القاسم حتى
~~يحضرها وكرهها ابن حبيب من غير الثقة وجوزها محمد فاذا نزل فالربح بينكما
~~على الأقوال الثلاثة ولو أحضرها انتفت الكراهة وكذلك المرتهن لنفسه لا
~~لغيره | نظائر قال العبدي يخرج المال من الذمة إلى الأمانة في ثمان مسائل
~~إذا عزل عشر زرعه في بيته فضاع ضمن الا أن يشهد على ذلك البينة وقال
~~المخزومي لا ضمان عليه وذا قلت كل في طعام السلم في غرائرك أو بيتك ثم قال
~~ضمن الا أن تشهد البينة عند ابن القاسم واذا أمرته بالانفاق على مرمة دراك
~~من الكراء صدق إذا ظهر ما يصدقه والا فلا وقال غيره لا PageV06P035 يصدقه
~~الا البينة واذا باعه سلعة بثمن على أن ms1714 يتجر به سنة جاز اذا أخرجه من ذمته
~~ببينة وقيل يصدق بغير بينة واذا قلت اشتر لي بالدين الذي عليك عبدا فقال
~~فعلت وأبق صدقه ابن القاسم أو قلت اعمل بديني قراضا منعه ابن القاسم وجوزه
~~أشهب واذا قال انفقت الوديعة ورددتها موضعها فأقوال ثالثها يصدق بالبينة
~~والخروج من الامانة كالوديعة تجعل قراضا والخروج من الامانة إلى الذمة
~~كالمودع يقترض أو العامل أو الوكيل أو الشريك
# فرع - قال الأبهري يجوز إن احتجت ( إلى فضل ) فإذا اشترى بأكثر فأخذ
~~الفضل جاز وان قال هذا مال القراض كلما اشتريت دفعت لك امتنع لأنه لم
~~يأتمنه | الشرط السادس أن يكون معينا قال في الجواهر احترازا من القراض على
~~دين في الذمة وجعل هذا الشرط مع شرط التسليم شرطا آخر | الركن الرابع العمل
~~وهو عوض الربح في الجواهر شروطه ثلاثة ان يكون تجارة غير مضيقة بالتعيين أو
~~التأقيت فالاول احتراز من الطبخ والخبز وغيرهما فإنها إجارة فاسدة والتحديد
~~ببعض السلع أو زمان معين تحجير يخل بحكمة القراض لاحتمال ألا تساعده
~~الأسواق في تلك السلعة أو ذلك الزمان وفي الكتاب يمتنع اشتراط عمل يد
~~العامل الخفاف أو الصياغة وان ترك كان أجيرا والربح والخسارة لك وعليك قال
~~اللخمي اذا نزل أربعة أقوال ما تقدم PageV06P036 وقال أشهب أجرة المثل فيما
~~عمل وفيما سوى ذلك على قراض مثله وعن مالك له سوى عمل يده الأقل من المسمى
~~أو قراض المثل لوجود السببين وقال ابن وهب هما على قراضهما ولا أجرة وصنعته
~~كتجره وسفره قال وأرى أن يكون شريكا بصنعته ويفض ذلك بعد البيع فما قابل
~~الصنعة فله أو المصنوع فلك على القراض له فيه الأقل من المسمى أو قراض
~~المثل فإن اشترى بعد ذلك كانت الشركة بينكما على قدر الشركة في الثمن الذي
~~بيع به قال ابن يونس قال يحيى بن عمر هو أحق بما عمل من الغرماء حتى يأخذ
~~أجرته فيما عمل دون القراض
# فرع - في الكتاب يمتنع اشتراط عملك معه لأنه يوجب زيادة جهالة في ms1715 العمل
~~فإن نزل فأنت أجير وان عملت بغير شرط كره الا اليسير قال اللخمي يمتنع
~~بالشرط والتطوع قبل شروعه لأن لك انتزاعه وتضعف التهمة بعد طول العمل ولك
~~المسمى وان أعنته بغلامك فعمل معه ودابتك أجازه في الكتاب لأنها منفعة لكما
~~لا تختص قال ابن يونس ويجوز جعل غلامك معه بجزء من الربح للعبد دونك
~~كالعامل الأجنبي قال صاحب المنتقى للغلام ثلاث حالات عامل بجزء من الربح
~~وخادم للمال من غير ربح وأمين عليه فيمتنع الثالث فقط لمخالفته لمقتضى
~~العقد فان العامل وصفه الأمانة
# فرع - في الكتاب يمتنع أن يشتري وتنقد أنت أو تقبض الثمن أو تجعل معه
~~غيرك PageV06P037 كذلك لاخراجه عن الأمانة وان تجعل معه صديقا لبيع الصديق
~~لانه تحجير ووافقنا ( ش ) على امتناع اشتراط الا يشتري من فلان أولا يبيع
~~إلا منه أو لا يشتري إلا من نوع لا يعم وعلى امتناع التوقيت وجوز ( ح )
~~جميع ذلك قياسا على الوكالة والفرق عدم الغرر وحصول المقصود في الوكالة
~~بخلاف القراض موضوعه التماس فضل الله تعالى في الأرباح حيث كانت وذلك
~~يناقضه التحجير والوكالة وضعها أن يكون في الأمر الخاص حتى منع ( ش )
~~الوكالة المطلقة فالتحجير شأنها ومناقض للقراض لأن وضع العامل أن يقوم
~~مقاما في تنمية مالك وتصرفك لا يختص بتصرفه | الركن الخامس الربح وفي
~~الجواهر له شرطان أن يكون معلوما مضبوطا بالجزء لا بالعدد احترازا من قوله
~~لك من الربح ما شرط فلان أو لك من الربح عشرة دنانير ولا يشترط تخصيصه
~~بالعامل بل لو شرطه للمساكين لأنها صدقة من العامل أولك لأنها هبة منافعة
~~لك ووافقنا ( ش ) فيما تقدم ومنع ( ح ) تخصيصه بأحدهما لأن موضوعه الشركة
~~فلا يغير وقال ( ش ) إن شرطته لنفسك فهو بضاعة أو له فهو قرض ونحن نجوز
~~الأمرين لأن اسقاط الحقوق من مالكها مجمع عليه وفي الكتاب إن لم يسمه
~~وتصادقا على ذلك أو قال لك شرك ولم يسمه فله قراض مثله تنزيلا للإطلاق على
~~ما قيده العرف وأبطله ( ش ) لعدم التعيين وقال ms1716 غيره في PageV06P038 الكتاب
~~في الشرك له النصف كما لو قال فلان شريكي له النصف وفي التنبيهات إذا قال
~~الربح كله للعامل قال سحنون يكون ضامنا كالسلف قال فضل ذلك اذا لم يشترط
~~عدم الضمان لأن الشرط يخرجه عن القراض وقاله في الكتاب قال اللخمي إذا قال
~~خذه قرضا أو على أن لك جزءا ولم يسم شيئا فسد واذا قال اعمل به ولك ربحه
~~ولم يسمه قراضا ضمنه العامل وان سماه فلا ولفظ القراض كاشتراك عدم الضمان
~~وضمنه سحنون وان سماه ويمتنع لك من الربح دينار فقد يكون كمال الربح ويجوز
~~لك دينار من جملة المال إن سلم وعاد إلي لأنها جعالة بشيء معلوم ويجوز لك
~~دينار من عشرة لأنه العشر ولك دينار والباقي بيننا نصفان يمتنع لأن الربح
~~كله قد يكون دينارا
# فرع - في الكتاب لك نقله بعد العمل عن النصف إلى الثلثين له أولك
~~كالزيادة في الجعل قال اللخمي يجوز ذلك قبل العمل وبعده عند ابن القاسم
~~ومنع ابن حبيب بعد العمل للتهمة في عدم المعروف بل لطلب الاستمرار فان
~~تفاصلا جاز اتفاقا قال ابن يونس قال ابن حبيب ان كان المال عند الزيادة لا
~~زيادة فيه ولا نقص جاز حركه أو لا لأن كليكما ملك المقاسمة وإلا فلا تهمة
~~قيل اذا قبل رب المال بعد العمل الثلث وكان له الثلثان فهي هبة مقبوضة مات
~~رب المال أو فلس وان كان ذلك للعامل فمات سقطت لأنها هبة لم تقبض
~~PageV06P039
# فرع - في الكتاب تمتنع مقارضة رجلين لاحدهما ثلث الربح وللآخر سدسه خلافا
~~ل ( ش و ح ) كما لو اشتركا على مثل ذلك لأن أحدهما يأخذ بعض ربح صاحبه
~~احتجا بأنهما في المعنى عقدان والقسمة في الشركة على الأموال لا على العمل
~~ولا مال لهما ههنا وليست عندهما من شركة الأبدان كما قلناه قال صاحب
~~التنبيهات قيل ظاهر كلامه اذا كان عملهما على قدر نصيبهما لتشبيهه بالشركة
~~وقال حمديس ان عملا مضى قال فضل القياس ردهما إلى قراض مثلهما لأنها زيادة ms1717
~~داخلة على المال على أصله وقيل يجوز كأن رب المال وهب أحدهما قال ابن يونس
~~إذا اشترطت التفاوت فهما أجيران لفساد العقد وقال أصبغ اذا مضى بالعمل
~~فالنصف للعاملين على ما شرطناه ويرجع صاحب السدس على صاحب الثلث بفضل أجرته
~~لانه عمل أكثر منه قال ابن حبيب ذلك إلا أن يكون أكثر مما فضله به من الربح
~~قال ابن محمد لو شرطوا العمل على قدر الأنصباء كره فقط قال اللخمي إن شاركت
~~كل واحد بانفراده على التفاوت فاشترطا من غير رضاك أو برضاك من غير شرط في
~~القراض جاز وليس لأحدهما الا ما رضي به وان كان بشرطك فسد عند ابن القاسم
~~والقياس الجواز لأن كل واحد له بيع منافعه بما شاء وان قلت اعملا على أن
~~لكل واحد منكما ربع الربح ولم تشترط عملهما معا فعملا على فضل أحدهما الآخر
~~فهي شركة فاسدة ويستويان في الربح ان استويا في العمل المفروض لهما وان فضل
~~صاحبه بعد العمل على المساواة جاز لأنها هبة وان قلت لي النصف ولكما النصف
~~ثم اختلفا في قسمته بينهما قضي بينهما على قدر نهضتهما في التجر لأنه الذي
~~يشترطه لو انفرد فهذه ست حالات لشركة التفاوت PageV06P040
# فرع - في الكتاب يمتنع دفع مائتين على أن يعمل في كل مائة وحدها وربح
~~مائة لاحدكما وربح الأخرى بينكما أو ربح مائة بعينها لك وربح الأخرى له
~~للغرر وهو أجير فيهما وكذلك على أن المائة على النصف ومائة على الثلث ويعمل
~~بكل مائة وحدها لأنه قد يذهب عمله في احداهما مجانا وكذلك مساقاة الحائطين
~~حتى يكون على جزء واحد ولأنه قد يباع في احداهما لأجل الأخرى فيكون من أكل
~~المال بالباطل قال ابن يونس يريد في المائتين وربح مائة لأحدهما أو ربح
~~مائة بعينها لك أنه يجوز على الخلط لرجوعه إلى جزء مسمى وكذلك المائتان على
~~الجزئين المختلفين قال محمد يجوز قال اللخمي ان شرطت ربح أحدهما للعامل فله
~~أجرة المثل مالم تجاوز الربح وان كانت عليه خسارتهما كان ms1718 سلفا فاسدا والربح
~~والخسارة له وعليه وفيما يجب في التي يشترط ربحها ثلاثة أقوال قراض المثل
~~أجرة المثل الأقل من المسمى وقراض المثل إن شرط ربح المنفردة لك والاكثر ان
~~شرط ربحها له وان كانت أحداهما قراضا والاخرى سلفا قيل يكون في مائة القراض
~~أجيرا وقيل قراض المثل وقيل الأكثر وعلى قول سحنون الأكثر ما لم يقبض السلف
~~ويتم الريا بينهما وعلى قول ابن نافع المسمى ان اسقط السلف لذهاب المفسدة
~~وإلا فالاجرة وربح السلف للعامل إلا أن يشترط عليه الا يبين به بل يعمل به
~~في جملة القراض ويختلف هل يضمن والربح له أولك والضمان منك لتحجيرك عليه
~~ولو دفعت مائتين على جزئين متفقين على عدم الخلط امتنع للتحجير وأن لا يجبر
~~احداهما بربح الأخرى وان أخذ مائة على النصف فلم يشغلها حتى أخذ مائة على
~~النصف أو الثلث جاز وله الخلط الا أن يشترط عدمه فيرد الجواب PageV06P041
~~المتقدم فان أشغل الاولى جاز في الموافق وفي الكتاب جواز المخالف ومنعه في
~~كتاب محمد ويمتنع أخذ الثانية بشرط الخلط بالأولى في الموافق والمخالف لأن
~~الأولى قد تكون فيها خسارة فيجبرها بالثانية ويكون للثانية بعض ربح الأولى
~~ومحمل الثانية على الحل حتى يشترط الخلط وان نضت الأولى وفيها ربح أو خسارة
~~امتنع أخذ الثانية بموافق أو مخالف على الخلط والانفراد عند ابن القاسم سدا
~~للذريعة وأجازه غيره بثلاثة شروط أن يكون في الأولى ربح والجزء موافق وعلى
~~عدم الخلط ووافق ابن القاسم إذا كان في الأولى خسارة لأن مع الخسارة يكره
~~العامل على التمادي فتعطيه ليرضى ويجبر الخسارة ولو علم من العامل رده
~~الأولى ليستعجل نصيبه من الربح منع مع الربح أيضا وينبغي إذا علمت رغبته في
~~التمادي أن تجوز الثانية بجزء مخالف واذا عمل على الوجه الفاسد بشرط الخلط
~~قسط الربح على قدر المائتين يوم الخلط فما ناب الأولى جبر به خسارته وما
~~ناب الثانية فله قراض المثل - ما لم يجاوز المسمى لأنه رضي به على أن يجبر
~~خسارة الأولى ms1719 من جميع الربح فإذا سقط ذلك عنه لم يزد على المسمى وكذلك إذا
~~كانت الأولى في عروض وخلطه بالثاني فض الآن ما نض على قدر ما يقع به الأول
~~في الثاني فما ناب الأول يجبر الخسارة وفي الربح على المسمى وما ناب الثاني
~~على الأقل من المسمى أو قراض المثل - ان كان في الأول ذلك اليوم خسارة فإن
~~جهل ما بيع به الأول فالفض على قيمته يوم خلط الثاني للضرورة PageV06P042
# فرع - في الكتاب إذا شرطا ثلث الربح للمساكين لا أحب الرجوع فيه من غير
~~قضاء لأن القربات لا يقضى بها قال اللخمي إذا شرطا ثلث الربح للمساكين
~~والثلثان بينهما ثم رجعا فيه فهو بينهما نصفان فان رجع احدهما فله النصف
~~وللآخر الثلث وللمساكين السدس
# | 2 الباب الثاني في أحكامه
# قال صاحب التنبيهات مذهب الكتاب أن القراض الفاسد يرد إلى أجرة المثل الا
~~في تسع مسائل القراض بالعروض وإلى أجل وعلى الضمان والمبهم وبدين يقبضه من
~~أجنبي وعلى شرك في المال وعلى أنه لا يشتري إلا بالدين فاشترى بالنقد وعلى
~~أنه لا يشتري إلا سلعة كذا لما يكثر وجوده فاشترى غيرها وعلى أن يشتري عبد
~~فلان بمال القراض ثم يبيعه ويتجر بثمنه وألحق بالتسعة عاشرة من غير الفاسد
~~ففي الكتاب اذا اختلفا وأتيا بما لا يشبه له قراض المثل والضابط كل منفعة
~~اشترطها أحدهما على صاحبه ليست خارجة عن المال ولا خالصة لمشترطها ومتى
~~كانت خارجة من المال أو كان غررا حراما فأجرة المثل فعلى هذه الثلاثة
~~الامور تدور المسائل وقاله ابن حبيب إلا أنه يرى أن اجارة المثل في الربح
~~فان لم يكن فلا شيء له والمشهور أنها متعلقة بالذمة ربح أم لا وقراض المثل
~~متعلق بالربح إن كان وإلا فلا شيء له وعن PageV06P043 مالك قراض المثل
~~مطلقا وعند محمد قراض المثل ما لم يزد على المسمى إن كان رب المال المشترط
~~وإلا فالأقل من قراض المثل والاجرة أو المسمى وقال ابن نافع في المغيا إلى
~~أجل يسقط الشرط ويصح العقد ms1720 وعنه أيضا لمشترط الزيادة اسقاطها وتصح كاسقاط
~~شرط السلف في البيع فان أتما فأجرة المثل وقال عبد العزيز بالاجرة مطلقا في
~~كل فاسد و ( ش ) و ( ح ) نظرا لاستيفاء العمل بغير عقد صحيح والغاء العقد
~~بالكلية فهذه سبعة أقوال قال صاحب القبس فيها خمسة أقوال ثالثها لابن
~~القاسم ان كان الفساد في العقد فقراض المثل أو الزيادة فأجرة المثل ورابعها
~~لمحمد الأقل من قراض المثل أو المسمى وخامسها تفصيل ابن القاسم قال غيره
~~وقد نظم بعضهم مسائل ابن القاسم فقال
# % وأجرة مثل في القراض تعينت % % سوى تسعة قد خالف الشرع حكمه %
# % قراض عروض واشتراط ضمانه % % وتحديد وقت والتباس يضمه %
# % وإن شرطا في المال شركا لعامل % % وأن يشترى بالدين فاختل رسمه %
# % وأن يشتري غير المعين للشرا % % فاعط قراض المثل من حال عزمه %
# % وأن يقتضي الدين الذي عند غيره % % ويتجر فيه عاملا لا يذمه %
# % وأن يشتري عبد لزائد بيعه % % ويتجر فيما ابتاعه ويلمه % % وفي الجواهر
~~ضابطها كل ما شرط فيه رب المال على العامل أمرا فضره به على نظره أو اشترط
~~زيادة لنفسه أو شرطها العامل لنفسه فأجرة المثل وإلا فقراض المثل قال وفصل
~~ابن الحارث أن ما فسد لزيادة لا تحل أو PageV06P044 تخصيص لا ينبغي فأجرة
~~المثل وإلا فقراض المثل إلا فى مسئلتين اشتراط الضمان وإمساك المال مدة
~~معينة فقراض المثل قال وعكس قول ابن حبيب غيره فجعل القراض متعلقا بالذمة
~~فاذا جمعت هذه الأقوال من هذه الامهات تزيد على العشرة
# تمهيد - منشأ الخلاف امران أحدهما أن المستثنيات من العقود اذا فسدت هل
~~ترد إلى صحيح أنفسها كفاسد البيع أو إلى صحيح أصلها والقراض مستثنى من
~~الإجارة فيكون المستحق أجرة المثل لأن الشرع انما استثنى الصحيح لاشتماله
~~على القوانين الشرعية فإذا فسد المستثنى رجعنا إلى أصله لأن الشرع لم يستثن
~~الفاسد فهو مبقى على العدم وله أصل يرجع اليه وهو الفرق بينها وبين البيع
~~أن البيع ليس له أصل آخر يرجع إليه في ذلك قولان وثانيهما أن أسباب الفساد
~~اذا تأكدت ms1721 بطلت حقيقة القراض بالكلية فتتعين الإجارة وإن لم تتأكد اعتبرنا
~~القراض ثم النظر بعد ذلك في المفسد هل هو متأكد أم لا هو تحقيق مناط وأما
~~جعل الجميع في الربح فلرضاه بالربح وجعل الجميع في الذمة فلسقوط العقد
# فرع مرتب - في النكت قال ابن القاسم حيث يكون له أجرة المثل فهو أسوة
~~الغرماء لتعلقها بالذمة وحيث يكون قراض المثل أو مساقاة المثل فهو أحق بما
~~في يده من الغرماء في الموت والفلس لتعلق حقه بالمال قال عبد الحق ينبغي
~~اذا كان أجيرا في المساقاة أن يكون أولى بالثمن في الفلس فقط قال سحنون اذا
~~كان له PageV06P045 أجرة مثله وفيما عمله بعد ذلك قراض مثله فهو أحق بما في
~~يده في الموت والفلس ولم يوجد لغيره
# فرع - في النكت قال ابن حبيب يفسخ القراض الفاسد متى عثر عليه قبل العمل
~~أو بعده ويرد إلى قراض المثل أو أجرة المثل وتفسخ المساقاة قبل العمل مطلقا
~~وبعده إن كانت ترد إلى مساقاة المثل لم يفسخ وإلا فسخت وقال غيره لا تفسخ
~~بعد العمل مطلقا
# فرع - قال ابن يونس نمنع هدية كليكما لصاحبه للتهمة على التمادي فهو بذل
~~مال في مجهول وقد أجاز محمد ترك العامل للنفقة بعد شغل المال وهو هبة لوجوب
~~النفقة له بالسفر ومنعه قبل الشغل لعدم لزوم القراض فكأنك اشترطت عدم
~~النفقة في العقد وهو ممنوع لمخالفة موجبة
# فرع - في الكتاب إذا اختلفما في جزء الربح قبل العمل رد المال لعدم
~~اللزوم إلا أن يرضى بقولك أو بعده صدق كالصانع لأنه بائع لعمله إن أشبه
~~قوله وإلا فقراض مثله وكذلك المساقاة فإن ادعى جزءا ما نحو مائة درهم ونصف
~~ما بقي صدقت لدعواك الحلال لأنه أصل تصرفات المسلمين قال اللخمي إن سلم
~~المال بعد العمل تسليم ايداع حتى ينفصلا فكعدم التسليم أو تسليم بت
~~PageV06P046 ويكون جزء المال سلفا عندك صدقت لحصول يدك على المال فإن ادعى
~~النصف وادعيت مائة وله ثلث الربح جمع كلاكما بين الحلف على اثبات دعواه
~~ونفي ms1722 دعوى صاحبه فإن نكلت وحلف فله دعواه إن حلفتما على اثبات الدعوى وإلا
~~فإن حلفت ونكل خير بين قراض المثل باليمين المتقدمة أو تحلف يمينا ثانية
~~على اثبات دعواك وتأخذ أجرة المثل وإن حلف أولا ونكلت خير بين قراض المثل
~~باليمين الأولى أو يحلف ثانية على اثبات دعواه ويأخذها
# فرع - في الكتاب عقدا على الثلثين واختلفا لمن هما صدق لأنه البائع لعمله
~~قال ابن يونس قال محمد إن اتفقا على عدم تبيين ذلك جعلته لمن يشبه أن يكون
~~ذلك له فإن أشبههما فللعامل لأنه بائع لعمله ولم يرض بإخراجه بدون ذلك
~~ويحلف قال ابن يونس إنما يصدق بعد العمل وقال كانت نيتي ذلك ويحلف أنه كذلك
~~نوى فإن نكل حلفت على نيتك قال بعض القرويين هذا إذا كان ادعى كلاهما أنه
~~فهم عن صاحبه ذلك أما إن قال لم أفهم عن صاحبي شيئا لكني ظننت ذلك فالربح
~~بينهما نصفان لأن كليهما سلم الثلث لصاحبه ونازع في الثلث الآخر فيقسم
~~بينهما قال ابن يونس ويلزمه ذلك إذا ادعياه مطلقا لكن لما كان العامل حائزا
~~صدق فيهما ولا عبرة بما قال قال صاحب النكت اشتراط محمد الأشبه خلاف
~~المدونة قال اللخمي إن ادعى كلاهما أنه فهم ذلك عن صاحبه بقرائن فكما في
~~النكت وإن لم PageV06P047 يكون إلا العقد فسد القراض ورد إلى قراض المثل
~~لأنها معاملة بمجهول إلا أن يكون عادة فيأخذ الثلثين من عادته الثلثان
# فرع - في الكتاب إذا قلت مالي سلف عندك وقال قراض أو وديعة صدقت مع يمينك
~~لأن وضع اليد ظاهر في الضمان وهو يدعي إسقاطه قال ابن يونس إن قلت قراض
~~وقال سلف صدق لأنك تدعي الربح والأصل عدم استحقاقك له وقال أشهب إنما يصدق
~~في السلف اذا حرك المال فان تسلف قبل العمل صدق وعن مالك يصدق مطلقا لأن
~~الأصل عدم الضمان واذا قلت وديعة وقال قراض أو قلت قراض وقال وديعة أو قلت
~~قراض وقال بضاعة أو قلت غصب وقال وديعة أو قلت أقبضتك من ms1723 قراض أو رددته
~~إليك من قراض كان لك عندي وقال أو دعتنيه قال مالك وابن القاسم في هذا كله
~~تصدق أنت وإنما يفارق ابن القاسم اذا قلت قرض وقال قراض أو وديعة أو قلت
~~وديعة أو قراض وقال قرض أو قلت وفيتكه من قرض أو رددته من قراض وقال وديعة
~~وقد ضاع صدقت عند ابن القاسم في هذه الثلاث فقط واذا قلت قرض وقال قراض وفي
~~المال ربح وقف نصيبك من الربح لأنك أنكرته فإن طال تصدق به وكذلك إذا قلت
~~وديعة عن ابن القاسم لورثتك أخذه إن أحب المقدم دفعه من غير قضاء لأن
~~موروثهم مات عن غير حق وفي الكتاب إن قلت أبضعتكه فعمل به وقال قراض صدقت
~~مع يمينك وعليك أجرة المثل قال ابن يونس قال سحنون إلا أن يكون دعواه من
~~PageV06P048 الربح أقل من أجرة المثل فله الأقل فإن نكلت صدق مع يمينه إن
~~كان ممن يستعمل مثله في القراض قال محمد إن كان الربح أقل من أجرة المثل أو
~~مثلها لا يحلف ويأخذه أو أكثر حلفت فإن نكلت حلف إن كان يستعمل مثله في
~~القراض وقيل إن كانت العادة أن للبضاعة أجرا صدق إن كان أقل من نصف الربح
~~لأنه يؤول إلى اختلاف في الربح كقولك الثلث وقوله النصف فيصدق اذا أشبه مع
~~يمينه وان كانت إجارة مثله نصف الربح فأكثر فلا ايمان ويعطى نصف الربح وان
~~كانت البضاعة لا أجر لها فهو كقولك عملته لي باطلا وقال بأجر فانه يصدق
~~وعلى قول الغير يتحالفان وله الأقل من أجرة المثل أو ما أقر به قال وقوله
~~إن كان مثله يستعمل في القراض مستغنى عنه لأن من نكل فقد مكن خصمه من دعواه
~~أشهد أم لا قال اللخمي إن قلت بضاعة بغير أجرة صدقت أو مثله لا يقارض أو
~~مثل تلك السلعة لا تكون قراضا ليسارتها صدقت أيضا وان قال بضاعة بأجر وقلت
~~قراض صدق مع يمينه على الإجارة وأنت تقول جعالة وإن اختلفتما في القرض ms1724
~~والقراض فأيكما يصدق قولان لمالك وقال أشهب يصدق بعد تحريك لأنه مدعى عليه
~~الضمان وتصدق أنت إذا ضاع بعد التجر لأنه يدعى تحريكه على ملكك وأنه لم
~~ينتقل وفي الكتاب إذا ادعيت الوديعة وادعى القراض صدقت لدعواه طرح الضمان
~~عن نفسه قال ابن يونس قال ابن القاسم إن كان المال في PageV06P049 سلعة
~~بعينها فبيعت بفضل قيل له إن سلمت أنه قراض ادفع الربح من غير قضاء فإن دفع
~~لا يقضى عليك بأجرة وقال ابن القاسم ان ادعى الوديعة وادعيت القراض والمال
~~في سلعة صدق لأنك تدعي الربح وان رجع اليك بعد البيع لم يصدق
# فرع - في الكتاب إذا اختلفتما في مقدار رأس المال صدق لأنه أمين قال
~~اللخمي إن ادعى أن نصفه ربح وقلت الكل رأس المال صدق إلا أن يقوم دليل كذبه
~~كقول أهل سوقه ليس في سلعة تلك المدة فائدة أو يدل المشتري لعظمه على رأس
~~المال فتصدق أنت فإن كانا اثنين فوافقك أحدهما صدق الآخر لأن يده على النصف
~~وله ما يخصه من الربح فإن كان الآخر عدلا جازت شهادته لأنه لا يجرتها منفعة
~~فإن قلت مائتان وقال أحدهما مائة وخمسون وقال الآخر مائة أخذ الأخير خمسة
~~وعشرين - إن كان القراض على النصف واختلف في الأول ورب المال على ثلاثة
~~أقوال قيل له ثمانية وثلث لأن الباقي بعد الأول من الربح يقسم بينه وبينك
~~على شرطكما وقد كان لك جزءان وله جزء وقيل له اثنا عشر ونصف لأن يده على
~~مائة فله منها ما يقربه والآخر غصب صاحبه وقيل لا شيء له لأنك تبدأ برأس
~~مالك وربحه على العاملين ثم يقسم العاملان ما تدفع يدك عنه واحدهما غصب
~~صاحبه قاله سحنون ولو كانوا ثلاثة فقال أحدهما رأس المال خمسون وقال الثاني
~~مائة وقال الثالث مائة وخمسون - وأتوا بثلاثمائة فعلى قول أشهب يد كل واحد
~~على PageV06P050 مائة فله من الربح ما يقربه فالأول يقول يدي على مائة رأس
~~المال فيها ثلث الخمسين والباقي له فيه نصفه ويقول الآخر ms1725 رأس المال المائة
~~التي في يدي ثلث مائة فله في الباقي نصفه ويقول الثالث رأس المال في التي
~~في يدي خمسون والربح خمسون فله نصفها قال محمد على القول بأن المغصوب على
~~الجميع إذا أخذ الأول أحدا وأربعين وثلثين يكون للثاني خمسا الربح على قوله
~~وهو أحد وثلاثون وثلثان لأن الباقي بعد أخذ الأول على قول الثاني مائة
~~وثمانمائة وخمسون وثلاثة أخماس له خمسها ولصاحبه الثالث خمس ولك ثلاثة
~~أخماس ورأس المال على قول الثالث مائة وخمسون - والربح ستة وسبعون وثلثان
~~هي بينك وبين العامل أرباع له منها تسعة عشر وثلثان والباقي لك وعلى قول
~~سحنون إذا أخذ الأول احدا وأربعين وثلثين وعاد المقال بين الثاني وبينك
~~تكون لك مائة لاقراره أن رأس المال مائة والربح مائتان لك نصفها وهو مائة
~~والأول غصبك وغصب صاحبه وله نصف المائة وخمسين إلا ثلثا ثم يرجع إلى القائل
~~برأس المال مائة وخمسون والربح كذلك فهو مقر أنك مبدأ عليهم بمائتين وخمسة
~~وعشرين وقد كان الباقي يعد ما أخذ الأولان مائتين وتسعة وعشرين ونصفا لك
~~منها مائتان وخمسة وعشرون وللثالث أربعة ونصف وإن قال العاملان إحدى
~~المائتين ربح والأخرى لك وقال الآخر إحداهما لك والأخرى رأس مال قال أشهب
~~يصدق المدعى لنفسه المائة ولا شيء لمدعي الربح لأن يده على المائة فيصدق في
~~ملكها
# فرع - في الكتاب إذا خسر في البز فقلت نهيتك عنه صدق في عدم النهي لأن
~~الأصل عدم العدوان والضمان قال ابن يونس إن أداك واختلفتما في الإذن في
~~الدين صدقت والفرق أن العدول بعد القراض بخلاف الثاني PageV06P051
# فرع - في الكتاب قال رددت رأس المال اليك والباقي في يدي ربح صدقت ما دام
~~في المال ربح قال ابن يونس معناه إذا قال الذي بيدي ربح بيننا لإقراره
~~بقيام حقك أما لو قال هو نصيبي فقط وأخذت نصيبك صدق مع يمينه قال اللخمي إن
~~اختلفتما في رده صدق مع يمينه إن أخذه بغير بينة وإلا فلا هذا مذهب المدونة
~~لأن العادة أن ms1726 القابض ببينة لا يعطى إلا ببينة خشية منها وقال محمد يقبل
~~الكري في الرد وإن قبض ببينة فعلى هذا يصدق ههنا وينبغي أن يصدق إذا قال
~~رددت المال وهذا ربحه بينا كما لو ادعى رد بعض رأس المال ( تنبيه - تقدم في
~~الإجارة في الرد أربعة أقوال فتطالع من هناك )
# فرع - في الكتاب أنفقت في سفري من مالي مائة درهم لأرجع بها في القراض
~~يصدق ربح أم خسر إن أشبه نفقة مثله لأنه مأذون له في الإنفاق والتصرف وإن
~~ادعى ذلك بعد المقاسمة فلا لانفصال عقد الامانة بينكما قال ابن يونس يريد
~~إلا أن يبقي من المال أقل من مائة درهم فليس له إلا ما بقي ولا شيء عليك
~~لأنك لم تأذن له في شغل ذمتك وعن مالك يقبل قوله بعد المقاسمة في النفقة
~~ولا يصدق في نسيان الزكاة إلا ببينة أو أمر يعرف لأن العادة عدم تأخيرها
~~بخلاف النفقة PageV06P052
# فرع - قال ابن يونس إذا سئل عن المال فقال عندي وأقر فأردت أخذه فقال هلك
~~منه كذا أو قلت ذلك لتقره عندي لم يصدق لتقدم إقراره المكذب له
# فرع - قال اذا اشترى جارية فقال لي فيها كذا صدق مع يمينه لأنه أمين في
~~الشراء
# تمهيد - قال اللخمي يختلف في القراض في سبعة مواضع ضياعه ورده وخسارة
~~وجزء الربح والذي ربحه وقدر رأس المال وهل هو بضاعة أو قراض أو قرض وفي
~~الصحة والفساد فيصدق في تلفه وغرقه وسرقته ونحو ذلك لأنك أمنته وإن لم يكن
~~أمينا واختلف في تحليفه قال وأرى غير المأمون أن يحلف وإن قام دليل على
~~كذبه لم يصدق واغرم واختلفا في الجزء صدقت قبل الشروع لأن لك الانتزاع وإلا
~~صدق فيما يشبه لأن له أن لا يسلم إلا بما يريد - كالبائع والأجير ويصدق في
~~الخسارة لأجل السراق - ان أتى بما يعضد السرقة من القافلة أو الضيعة بما
~~يشبه ويصدق في الربح فيما يقوله أهل تلك الصنعة وما يشبه دون غيره وكذلك في
~~ثمن الذي يقدم به فإن ms1727 أشكل جميع ذلك صدق بغير يمين إن كان ثقة وإلا حلف إلا
~~أن يقوم دليل التهمة فيحلف الجميع وإن شهدت بينة مستورة لا تبلغ العدالة
~~حلف وفي الجواهر يصدق مدعي الصحة على مدعي الفساد لأنه أصل في تصرفات
~~المسلمين تحسينا للظن بهم على المذهب ومدعي الفساد عند PageV06P053 عبد
~~الحميد لأن الأصل عدم الانعقاد
# قاعدة - في ضبط المدعي والمدعي عليه قال & لو أعطي الناس بدعواهم لادعى
~~قوم دماء قوم وأموالهم لكن البينة على من ادعى واليمين على من أنكر فليس
~~المدعي الطالب ولا المدعى عليه المطلوب بل من كان قوله على خلاف أصل أو
~~ظاهر فهو المدعي - وعليه البينة والظاهر ينقسم إلى العادة وظاهر الحال
~~والقرائن الحالية والمقالية وكل ما أفاد ظن الصدق كمدعي شغل الذمة والأصل
~~براءتها كولادة الانسان بريئا من جميع الحقوق ومدعي الرد وقد قبض ببينة
~~فالعادة تؤثر سوء الظن في الرد بغير بينة وكمدعي انفاق مال المحجور فيما لا
~~يشبه عادته فهؤلاء مطلوبون وهم مدعون وعليهم البينة ومن كان قوله على وفق
~~أصل أو ظاهر فهو المدعي عليه ويصدق مع يمينه كخصوم هؤلاء المتقدمين وبعبارة
~~أخرى المدعى عليه هو أرجح المتداعيين سببا والآخر المدعي وعلى هذه القاعدة
~~تتخرج فروع التداعي في القراض وغيره
# فرع - في الكتاب لك رد المال ما لم يعمل به العامل أو يسافر وليس لك رده
~~بعد سفره لذهاب عنائه مجانا قال ابن يونس قال محمد إذا اشترى مثل الزاد
~~ورضيت بأخذه بما يشبه لك ذلك قال اللخمي كل واحد منكما بالخيار ما لم يعمل
~~وقاله ( ش ) قياسا على الوكالة فإن شرط نضة واحدة لزمك وهو بالخيار على
~~المستحسن من القول ويختلف فيه هل يبقى على الخيار أم يلزمه على أحد القولين
~~في الجعالة فإن أشغل جميع المال ارتفع الخيار وليس لأحدكما أخذه إلا بعد
~~النضوض أو البعض امتنع أخذ الجميع لأن ذلك البعض إن PageV06P054 كان الأقل
~~كان قصره عليه ضررا وكذلك المساوي أو أكثر فالأقل تبع له فإن أشغل جميعه ثم
~~نض فأشغل ms1728 بعضه فلك أخذ ما لم يشغل لحصول التوفية بمقتضى العقد بالشغل الأول
~~وإن تجهز بتجارة السفر لم يمنع من السفر ان أذنت له في السفر إذ على القول
~~بأن له السفر من غير اذن إلا أن ينفق سوقها قبل السفر ويحصل ما يرجى في
~~السفر فلك بيعها ومنعه من السفر وكل موضع تمنع من الأخذ يمنع هو من الرد
~~إلا برضاك
# قاعدة - العقود قسمان مستلزم لمصلحته عند العقد فشرع على اللزوم تحصيلا
~~للمصلحة وترتيبا للمسببات على أسبابها وهو الأصل كالبيع فإن بمجرد العقد
~~يتمكن كل واحد من المتعاقدين من تحصيل مصلحة الثمن والمثمن بالبيع والهبة
~~وأنواع الانتفاع وكذلك الإجارة وغيرها وقسم لا يستلزم مصلحته كالقراض
~~والجعالة فإن المقصود الربح وهو غير حاصل بل ربما ضاع تعب العامل وخسر
~~المال ومقصود الجعالة رد الآبق وقد لا يحصل ويضيع التعب فجعلت هذه العقود
~~على الجواز نفيا للضرر عن المتعاقدين لأنه قد تظهر أمارته فلا يلزم بما
~~يتوقع ضرره
# نظائر - قال أبو عمران خمسة عقود لا تلزم بالعقد القراض والجعالة
~~والوكالة والمغارسة وتحكيم الحاكم
# فرع - في الكتاب ليس جبره على بيع السلع ليرد المال بل ينظر السلطان
~~ويؤخر ما يرجى لسوقه نفيا للضرر عنه وان لم يكن لتأخير وجه بيعت واقتسمتما
~~ربحا ان كان صونا للمال بجعله تحت يدك PageV06P055
# فرع - في الكتاب ان لم يشغل المال حتى نهيته فتعدى وأشغله ضمن المال
~~والربح له كالمتعدي على الوديعة بخلاف نهيك عن سلعة فابتاعها لبقاء الإذن
~~من حيث الجملة
# فرع - في الكتاب إذا باع بالدين بإذنك فأردت أن يحيلك به - وفي المال
~~وضيعة فلك إجباره على التقاضي أو يحيلك فإن كان فيه ربح فعليه التقاضي إلا
~~أن يتركه ويسلم لك ربحك لأن التقاضي من جملة عمله الذي أخذ عليه الجزء قال
~~ابن يونس إذا أشخص في تقاضي الدين أنفق من المال - وإن كان فيه وضيعة لأنه
~~بقية عمل القراض قال اللخمي إذا رضيت أن تطوع له بالتقاضي وجزؤه باق جاز
~~لأنه معروف وان كان على ms1729 اسقاط الربح فهي أجرة مجهولة على الاقتضاء
# فرع - في الكتاب إذا أراد بيع السلع وأردت أخذها بما تساوي فأنت والأجنبي
~~سواء
# فرع - قال إذا مات قيل لورثته تقاضوا الديون وبيعوا السلع فإن كانوا غير
~~أمناء وأتوا بأمين فلهم سهم موروثهم فإن لم يكونوا أمناء ولم يأتوا بأمين
~~أخذت مالك PageV06P056 ولا ربح لهم لعدم العمل فإن مت فالعامل على قراضه
~~وللورثة أخذ المال ان كان عينا دون السلع لانتقال الحق اليهم كما كان لك
~~وإذا علم بموتك والمال بيده لا عينا لا يعمل به لانتقال الحق لمن لم يأذن
~~وان لم يعلم حتى ابتاع سلعة مضى على القراض لأنه معذور كالوكيل يتصرف بعد
~~الموت قال ابن يونس يريد وكذلك إذا ظعن بالمال قبل العلم يمضي على قراضه
~~كما إذا اشترى ومراده إذا علم وهو عين في يده إذا كان في بلدك قال اللخمي
~~إذا علم بموتك قبل العمل فعمل قبل اذنهم فخسر ضمن وان ربح وكان تجره لهم
~~فالربح بينهم أو لنفسه فالربح لك فإن تجر قبل العلم فخسر يختلف هل يضمن
~~لخطئه أو لا لشبهة الإذن - وان ربح فعلى القراض وإذا قال للغرماء أضمن لكم
~~مالكم وأقروا المال في يدي فإن كان المال عروضا أو دينا على الناس وقال ذلك
~~لينض ويقضيهم فإن عجز أتم لهم أخذه وضمانه تفضل منه وان قال ذلك ليتجر فيه
~~امتنع لأنه ضمان بجعل إلا أن يعلم أن غرضه التخفيف عن الميت فيلزمه الضمان
~~كالضمان عن الميت ولا يلزم ورثة العامل استئجار على العمل من مال الميت
~~لتعلق العمل بالمال دون الذمة فإن لم يكونوا أمناء أو عجز هو وسلم المال
~~وفيه ربح ليس لهم منه شيء عند مالك وابن القاسم وكذلك في المساقاة وعلى
~~قوله في المجاعل على البئر يتركه اختيارا بعد بعض العمل فيستأجر صاحب البئر
~~على إتمامه يكون للأول بقدر ما انتفع فيكون للورثة ههنا وإذا مات الأجير
~~ليس لوارثه القيام ببقية العمل بل له من الأجرة بقدر ما عمل موروثه والفرق ms1730
~~أن القراض لا يستحق فيه شيء إلا بالتمام فكان الوارث كذلك بخلاف الإجارة
~~وإذا كان الوارث مولى عليه نظر الوصي فإن لم يكن في المال فضل أو كانت أجرة
~~الإجارة لا تفي به أو مثله سلم المال وإلا استأجر عليه واذا كانا عاملين
~~فمات أحدهما واشترى الآخر بجميع المال قال ابن القاسم خيرت بين البقاء على
~~القراض وبين PageV06P057 تضمينه لأنه لم يكن له الشراء إلا بإذنك لأجل موت
~~شريكه فإن اشترى قبل الموت ببعض المال كان ورثة الميت شركاء فيما اشترى قبل
~~الموت ويعملون معه فيه وما اشترى بعد الموت خيرت فيه
# سؤال - ينتقل للوارث عمل القراض والمساقاة وخيار البيع والرد بالعيب
~~والأخذ بالشفعة وهو كثير ولا ينتقل اليه الإيلاء ولا النكاح ولا خيار البيع
~~إذا جعل الأجنبي وهو وارثه وهو كثير مع أن الجميع حق للموروث ومن مات عن حق
~~فلورثته فما الفرق وما ضابط البابين
# قاعدة - كل ما كان مالا أو متعلقا بالمال انتقل للوارث لأن المال يورث
~~فيورث ما يتعلق به من خيار وعمل وكل ما كان متعلقا ببدن الموروث كالنكاح أو
~~رأيه وعقله - كخيار الأجنبي لا ينتقل لأن الوارث لا يرث عقله ولا بدنه
~~وبهذه القاعدة تظهر الفروق والضوابط بين البابين
# فرع - في الكتاب إذا لم يوجد القراض أو الودائع بعد الموت ولم يوص بها
~~فهي في ماله لتفريطه يحاص بها غرماؤه وان أقر بقراض بعينه أو وديعة بعينها
~~في مرضه - وعليه دين ببينة في صحته أو بإقراره في مرضه هذا قبل إقراره بذلك
~~أو بعد قرب القراض أو الوديعة أخذ ذلك بعينه دون الغرماء لقوة تعلق الحق
~~بعينه وإن لم يعينها حوصص بها مع الغرماء لأن الجميع سواء قال ابن يونس قال
~~ابن حبيب هذا في الموت وأما في الفلس ان عينها اختص بها والا فلا يحاصص كما
~~يصدق على الغرماء في الدين وهذا هو المشهور وفيه PageV06P058 خلاف قال
~~اللخمي اذا لم توجد الوديعة ولم يوص بها اختلف هل تكون في ذمته أم لا وعلى ms1731
~~القول بعدم كونها في الذمة لا يكون القراض في الذمة بل أولى لإمكان تسلف
~~الوديعة بخلافه شرعا واذا خلف مالا ولم يكن معه مال لنفسه فإن محمله على
~~أنه للقراض قليلا كان أو كثيرا إلا أن لا يشبه فيكون لصاحب القراض ما يشبه
~~والزائد ميراث وان كان معه مال لنفسه يعلم قدره ووجد المالان مختلطين فض
~~الربح على قدرهما على ما يقول رفقاؤه أنه ربح في كل صنف فإن جهل فعلى قدر
~~المالين وكذلك الخسارة إذا لم يكن في الموجود وفاء بالتجارتين فإن علم أنه
~~خسر في إحدهما حملت الخسارة عليه وإلا فضت عليهما وان جهل ماله وعلم قدره
~~اشتركا في الربح والخسارة بما لا يشك أنه كان له فإن جهل قدره وكان في سلع
~~القراض ربح بدئ بمال القراض وبما يرى أنه ربح فيه والباقي ميراث
# فرع - في الكتاب لا نفقة للعامل المقيم ولا كسوة لأن الشرط إنما تناول
~~جزء الربح ولا ينفق في تجهيزه للسفر وينفق إذا سافر لطعامه وما يصله
~~بالمعروف - ذاهبا وراجعا - إن حمل المال ذلك وتلغى النفقة قرب السفر أو بعد
~~وان لم يسم شيئا وله ما بقي بعد النفقة ولا ينفق إذا رجع إلى مصره لأن عادة
~~السفر دون الحضر يقضى بها ويكتسي في السفر البعيد إن حمل المال دون قريبه
~~إلا أن يقيم بموضع إقامة تحوج للكسوة ومنع ( ش ) النفقة والكسوة مطلقا
~~لأنها على نفسه قبل العقد فتبقى عليه ولأنها زيادة جهالة في الأجرة واشتراط
~~منفعة PageV06P059 يختص بها العامل ووافقنا ( ح ) لنا أن السفر لأجل المال
~~فتجب نفقته كأجرة الحمال والكيال ولأن نفقته لو كانت على نفسه لاستغرقت
~~الربح فيضيع عناؤه ولأن الربح قبالة التجارة والنفقة لتسليم نفسه كالصداق
~~والنفقة في النكاح ولأنه عرف فكان كاشتراطه جزء من الربح ويرد على الأول أن
~~ذلك على المال فكانت على المال وهذه عليه قبل العقد وعلى الثاني النقض
~~بنفقة الحضر وعلى الثالث لو صح التشبيه لوجبت في الحضر وعلى الرابع منع
~~العادة والمعارضة بالقياس على ms1732 الوكيل والأجير وبالجملة فالعمدة العادة
~~ويقال ان الإجماع منعقد قبل ( ش ) والمقيم شأنه النفقة على عياله من غير
~~قراض فالسفر يجدد عليه ما لم يكن وبه يظهر الفرق في أقيسة المعارضة قال ابن
~~يونس قال الليث في الكتاب إن شغل الحاضر البيع تغدى بالإفلاس وأباه مالك
~~وليس في قليل المال نفقة ولا كسوة ولا ركوب قال محمد وليس لذلك حد غير أن
~~الأربعين كثير عندي والبضاعة مثل القراض في النفقة والكسوة فينفق من السلعة
~~تبعث معه يبيعها ويشتري بها سلعة قاله محمد قال ابن يونس أما ان خرج لتجارة
~~نفسه فبعث معه البضاعة فالعرف عندي ان لا شيء له بخلاف إذا خرج لها قال
~~التونسي له النفقة في القراض في ذهابه ورجوعه - ولو رجع إلى بلده لأن المال
~~أخرجه فلو دفع به المال بغير بلاغ فلا نفقة له في رجوعه به إلى بلده بخلاف
~~رجوعه إلى بلده بالمال وكذلك قال ابن القاسم إذا كان له بلدان يقارض في
~~أحدهما فلا نفقة في خروجه إلى البلد الآخر ولا في رجوعه لأنه يتردد بين
~~بلدين من غير قراض PageV06P060 وقال أشهب له النفقة ذاهبا وراجعا لأن حركته
~~لأجل القراض واذا تزوج ببلد انفق حتى يدخل فتصير بلدا له قال سحنون ليس له
~~السفر بالمال القليل إلا باذنك قال وفي النفقة والكسوة في البضاعة نظر لعدم
~~العادة ولا ينفق في المال اليسير إلا أن يأخذ من غيره قراضا أكثر فينفق ما
~~يخصص لعدم الاجحاف مع المحاصة فإن أخذ القراض وسافر للحج أو للغزو فلا نفقة
~~لأن خروجه لغيره إلا أن يقيم بعد قضاء ذلك العمل بالمال فينفق قدر إقامته
~~وينفق في الرجوع من عند نفسه فإن خرج لحاجة نفسه وحمل معه رأس مال قضت
~~النفقة على ذلك استحسانا قاله ابن القاسم وقال ابن عبد الحكم لا نفقة له
~~كالغازي قال ولعل مراد ابن القاسم أنه خرج لإصلاح ماله أما لو خرج لزيارة
~~أهله فلا نفقة كالحج قال اللخمي لو عقد نكاحا قبل أخذ المال ms1733 ليبني بها في
~~غير البلد أو يبني في البلد ثم يخرج فأقام لأجل المال أنفق كالمسافر وان
~~نوى البناء بعد الخروج لأمر ثم يقيم إذا أتى لم ينفق وان تزوج بعد أخذ
~~المال لأجل مقامه للعمل بالمال ولولاه لم يتزوج ولم يقم لم تسقط النفقة
~~ومحمل قول مالك في عدم نفقة المقيم أن العمل لم يقطعه عن الوجوه التي ينفق
~~منها فقد يكون منقطعا قبل المقارضة أما إن عطل صناعته لأجل المال أنفق
~~كالمسافر قال عبد الوهاب للمسافر النفقة والكسوة التي لولا السفر لم يحتج
~~اليها في الحضر ومحمله على من كانت مؤنته في المقام من غلات أو متاجر يرجو
~~حوالة أسواقها أما المدير أو ذو الصنعة يعطلها لأجل السفر فله جميع النفقة
~~والكسوة كقول مالك
# فرع - في المنتقى اذا اشترط عليه عدم النفقة في السفر البعيد منعه مالك
~~لأنه PageV06P061 خلاف وضع القراض قال ابن القاسم فان وقع أمضي كاشتراط
~~الجزء من الربح لك
# فرع - في الكتاب من أخذ قراضا بغير بلده ليقيم بتجر فيه فله النفقة لأن
~~المال حبسه إلا أن يوطنها ولو أخذه بالفسفاط وله به أهل فخرج به إلى بلد له
~~به أهل لم ينفق ذاهبا وراجعا لأنه خرج عن أهله ورجع اليهم ولو أخذ في غير
~~بلد أهله ثم رجع إلى البلد الذي فيه أهله فتجر هناك لم ينفق في ذهابه إلى
~~أهله ولا في إقامته عندهم وأنفق في رجوعه قال ابن يونس وعن أشهب إذا أخذه
~~بالفسطاط وله به أهل وبالاسكندرية أهل فخرج إلى الاسكندرية له النفقة ذاهبا
~~وراجعا دون اقامته عندهم
# فرع - في النوادر سئل مالك عن الحجامة وشرب الدواء ودخول الحمام للعامل
~~فقال ما كانت هذه قديما وخفف في المتمرض في الحمام والحجامة واذا سلب اكتسى
~~من القراض
# فرع - في الكتاب له أن يؤجر من مال القراض من يخدمه في السفر إن كان
~~المال كثيرا ومثله لا يخدم لنفسه ويؤجر للأعمال المحتاج اليها ويكتري
~~البيوت والدواب ولا يهب شيئا ولا يكافئ لعدم الإذن ms1734 وله أن يأتي بطعام يأتي
~~غيره بمثله إن لم PageV06P062 يستعمل التفضل وإذا ضم إلى المال قراضا لنفسه
~~أو لغيره وزعت النفقة على المالين وإن أنفق من عنده رجع في مال القراض فإن
~~هلك لم يلزمك لتعلقه بالمال دون الذمة وكذلك إن اشترى بجميع المال سلعا
~~واكترى من عنده فإن أديته وإلا أخذه من ثمن المبتاع وان اغترقه لتعلقه به
~~وان لم يوف فلا شيء له ولا يكون شريكا في السلع بالكراء واما صبغ الثياب أو
~~قصرها فكزيادة في الثمن ان دفعتها اليه وإلا شارك بما أدى لأنه عين قائمة
~~بخلاف الكراء وقال غيره إن دفع اليه قيمة الصبغ لم يكن الصبغ على القراض
~~لأنه كقراض ثان على أن يخلط بالأول بعد العمل بخلاف زيادة العامل على رأس
~~المال في الثمن لأنه كقراض ثان قبل شغل المال الأول لأن الصبغ بعد الشراء
~~فإن أعطاه قيمة الصبغ لم يكن على القراض ولك أن لا تعطيه ذلك وتضمنه قيمة
~~الثياب لأنك لم تأذن له في السلف فإن أبيت تضمينه كان شريكا في الثياب
~~بقيمة الصبغ من قيمة الثياب قال صاحب النكت إذا صبغها بمال من عنده الخلاف
~~بين ابن القاسم وغيره في ثلاثة مواضع إذا دفعت اليه ما ودى كان على القراض
~~عند ابن القاسم ولا يكون عليه عند الغير بل شريكه فيقسم الربح على رأس
~~المال وقيمة الصبغ فما ناب رأس المال فعلى شرطهما وقيمة الصبغ وما حار لهما
~~من الربح فلك وله أجرة مثله الثاني لك ان لا تعطيه شيئا وتضمنه قيمة الثياب
~~عند الغير وابن PageV06P063 القاسم لا يرى تضمينه والثالث ابن القاسم يقول
~~اذا لم تدفع اليه فهو شريك بما ودى وعند الغير اذا لم تضمنه ولا أعطيته
~~شيئا يكون شريكا في الثياب بقيمة الصبغ من قيمة الثياب لا بما ودى قال
~~اللخمي اذا أخذ مالين كل واحد منفردا لا يحمل النفقة ويحملان النفقة
~~مجتمعين له النفقة عند ابن القاسم والقياس عدمها لأن كليها يقول مالي لا
~~تجب فيه النفقة ms1735 وليس لغيري ادخال الضرر علي وكذلك اذا كان أحدهما كثيرا
~~والآخر قليلا لم أر على القليل شيئا
# نظائر - قال أبو عمران يوجب الصبغ الشركة في خمس مسائل القراض كما تقدم
~~والثوب المستحق بعد شرائه اذا أبيت من دفع قيمة الصبغ وأبى المشتري من دفع
~~قيمة الثوب أبيض والثوب الذي فلس ربه شارك الصباغ صاحب الدين والثوب الذي
~~اطلع على عيبه بعد صبغه يشارك بما زاد الصبغ والثوب الواقع في المصبغة من
~~غير قصد يشارك بما زاد الصبغ ولا يوجب الشركة في ثلاث مسائل صبغ الغاصب
~~وليس له فيه إلا المراجعة بما لكل واحد منهما وصبغ الثوب الذي غلط في دفعه
~~المشتري وكذلك القصار إذا دفع غير الثوب غلطا فصبغه الآخر فانه يتراجع هو
~~وصاحب الثوب المصبوغ دون القصار
# نظائر - قال العبدي مسائل الخمسين خمس الأربعون إلى الخمسين تجب فيها
~~النفقة والكسوة في القراض والبضاعة والخمسون ثمن الرائعة وقيل الستون
~~دينارا في حيز القليل ويكون وصي الأم وصيا فيها والخمسون إلى الستين حيازة
~~على الأقارب والخمسون سنة التعنيس PageV06P064
# فرع - في الكتاب اذا ضاع بعضه قبل العمل أو بعده أو خسره لم يضمنه وهو
~~أمين فان عمل ببقيته جبر بربح ذلك ويقتسمان ما زاد على ذلك ولا يفيد جعلهما
~~رأس المال ما بقي والمحاسبة حتى يقبضه منه لأن وضع القراض أن تجبر خسارته
~~بربحه وما استهلكه أو تسلفه ضمنه ولا حصة له من الربح لانتقاله عن القراض
~~إلى الذمة بالضمان والباقي رأس المال قال اللخمي اذا ضاع بعد الشراء قبل
~~النقد خير بين إخلافه ويكون المتاع قراضا ورأس مال القراض ما يدفعه إلا أن
~~يكون المتاع له لأنك لم تلتزم غير ما دفعت وقال المغيرة تجبر على الإخلاف
~~لأنك أدخلته في الشراء | فإن كانت مائة فضاع خمسون خيرت بين الإخلاف ويكون
~~رأس المال مائة وخمسين أو لا تخلفها ويغرمها العامل ويشارك بالنصف واذا
~~اختلفتما فبيع المتاع بمائة وخمسين وقراضكما على النصف فله اثنا عشر ونصف
~~لأن نصف السلعة على القراض الأول ورأس ms1736 ماله مائة ولا شيء للعامل فيه ونصفها
~~للقراض الثاني ورأس ماله خمسون وله نصف ربحها ولا يجبر الأول بربح الثاني
~~لأنهما قراضان لدفعك بعد الشغل الأول وان لم تخلفها شارك بالنصف فيما يباع
~~به ولا ربح له فيما ينوب القراض إلا أن يبيع بأكثر من مائتين ولك أن تخلف
~~خمسة وعشرين ويكون المتاع بينكما على أربعة أجزاء ربع للعامل وربع لك علي
~~للقراض رأس ماله خمسة وعشرون ونصف على القراض الأول فإن باع بمائتين فله
~~اثنان وستون ونصف خمسون عن نصيبه منها - وهو الربع واثنا عشر ونصف نصيبه من
~~الربح عن الربع الآخر ولا شيء له في PageV06P065 النصف لأن ربحه جبر
~~للوضيعة فإن قدر بعد ذلك على غاصب الخمسين كانت الربح فتقسم ولو أكل خمسين
~~وتجر في خمسين فصارت مائة وخمسين فلك رأس مالك مائة قال ابن القاسم إذا كان
~~القراض ألفا فاشترى بها عبدا قيمته ألفان فنقصه السيد بجناية ألفا وخمس
~~مائة فتجر في الخمس مائة فهو على القراض الأول ولا يكون فعل السيد مفاصلة
~~وقال عبد الملك إذا أحضر المال وحاسبه ولم يقبضه وخلا رأس المال مما بقي
~~بعد المحاسبة فهو فسخ للقراض الأول ولو أعلمه بالنقصان ولم يحضره صح أيضا
~~عند ابن حبيب قال ابن يونس لا يقسم ربح إلا بعد كمال رأس المال قال التونسي
~~اذا ذهب اللص بجملة المال فأعطاه غيره فلا جبر إنما الجبر إذا بقي من الأول
~~شيء
# فرع - في الكتاب ربح في المائة مائة ثم أكل مائة ربح في الباقي فالمائة
~~في ضمانه والباقي على شرطهما ولو ضاع لم يعد ما في ذمته ربحا إلا بعد رأس
~~المال قال ابن يونس قيل إن فلس وقد أخذ من المائة خمسين قبل أن يتجر ثم تجر
~~في الباقي فصار مائة ثم فلس فعلى ما تقدم يكون أحق بالمائة من الغرماء
~~ويحاصص بالخمسين لأن الربح أولى أن يجير به من أن يكون للعامل كما لو ضاع
~~خمسون وتجر في الباقي فصار مائة فإنك أولى بها ms1737 PageV06P066
# فرع - في الكتاب اذا اشترى فضاع المال أو تسلفه قبل النقد غرمه العامل
~~ولا شيء عليك
# فرع - قال اذا خاف إن قدم ماله أو أخره عن مال القراض وقع الرخص في ماله
~~فالصواب خلطهما ولا يضمن لأن ذلك ليس تعديا ويمتنع اشتراط الخلط لأنها
~~منفعة لك ولا يجوز له أن يشارك لأن يد الشريك تصير على المال وقد لا ترضى
~~أمانته ويضمن للتعدي ولا عاملا آخر كما لا يستودع الوديعة عند من لك عنده
~~وديعة وقد يؤتمن الرجل على القليل دون الكثير ولا يبيع أحدهما من الآخر
~~بمحاباة لأنه خلاف مقتضى العقد ولا يبضع مع غيره بضاعة ويضمن إن فعل - ولو
~~كان ذلك مع عبد لك اشترط معونته ولا يوجه مع عبده بعض المال لبلد ليتجر فيه
~~لأنك لم تأتمن عبده ولا عبدك وتضمن وتعذر في الإيداع في السفر وبخراب
~~المنزل أو كونه ليس حرزا وليس عنده من يثق به قال ابن يونس قال أصبغ لا
~~يمتنع اشتراط الخلط بل يكره ولا يفسخ ولم يكرهه أشهب ولو ربح في أحدهما ولم
~~يتعين فلا شيء له في الربح وهو بين صاحبي المالين لأنهما بيد اعيان ولا
~~يمكنه ايداعها لعدم تعين حقه في أي من وجه لخصومته قاله في المدونة قال
~~سحنون وإن أخذ من رجل على النصف ومن آخر على الثلث فاشترى سلعتين صفقتين
~~بثمنين PageV06P067 مختلفين فكل مال على حدة ثم أشكلت الرفيعة من أي
~~المالين هي فادعاها صاحب المالين فلا ضمان عليه كما لو اختلطت الودائع
~~بالنسيان فإنهما يتحالفان ويتفاسخان الوديعة الكثيرة وتبقى القليلة بيده
~~وكذلك ههنا وعن ابن القاسم إذا اشترى بالمالين جاريتين فاختلطتا عليه ضمن
~~قيمتهما إلا أن يرضيا بالشركة فيهما فإن خسر لم يكن عليه شيء أو ربحا فعلى
~~شرطه ويجري الخلاف الذي فيمن أودع مائة فادعاها رجلان ولم يدر المودع لمن
~~هي قيل يضمن لكل واحد منهما مائة وقيل لا ضمان عليه ويعذر بالنسيان
~~ويقتسمانها بينهما والذي تقتضيه قاعدة التداعي اذا كان لأحدهما عشرة وللآخر
~~عشرون ms1738 فاشترى جارتين قيمة إحداهما أربعون والأخرى عشرون وأمكن أن تكون ذات
~~الأربعين هي المشتراة بعشرة والمشتراة بعشرين فبيعت الواحدة بأربعين
~~فادعياها فيقول صاحب العشرة لي ربح ثلاثين لكل واحد خمسة عشر ويقول الآخر
~~لي ربح عشرة وللعامل عشرة فيقال له سلمت خمسة من الربح لصاحب العشرة لأنك
~~لا تدعي من الربح إلا عشرة وهو يدعي خمسة عشر تقسم بينكما عشرة فيأخذ صاحب
~~العشرة ثلث نصف الربح وعن ابن القاسم عكس هذا وقال يقتسمان على قدر رأس
~~ماليهما وعن ابن القاسم إذا شارك فيما لا يغاب عليه لم يضمن قال اللخمي
~~شركة العامل ثلاثة أوجه يجوز إذا كانت في شراء شيء بعينه ينفرد بشرائه
~~ويكون عنده أو يليان الشراء جميعا أو يكون تحت أيديهما فان نظر العامل يغيب
~~ويمتنع إذا كان الآخر هو متولي الشراء أو تحت يده لاستقلال من لم يؤمنه
~~بالتصرف والحفظ ويجوز في غير المعين إذا انفرد العامل بالشراء PageV06P068
~~أو اجتمعا ويكون تحت يده أو يديهما ويمتنع إذا كان الآخر هو المتولي للشراء
~~والدفع ويختلف في الضمان فإن انفرد الآخر بالشراء والدفع ضمن الخسارة
~~الضياع وكذلك إذا انفرد بالشراء وكانت تحت يدك فإن وليت الشراء وجعلت تحت
~~يد الأجنبي ضمن الضياع لتسليمه دون الخسارة لأن الشراء كان بنظرك فإن كنت
~~فقيرا والأجنبي غني عالم بأن المال قراض لا تضمن خسارة ولا ضياعا كمن اشترى
~~من غاصب ثم باع ثم استحق لاضمان على المشتري - وفيه خلاف وإذا أبضع مع غيره
~~فخسر أو ضاع ضمن لتعديه فإن ربح والبضاعة بأجرة فللأجنبي اجرة المثل من ذمة
~~العامل ثم إن كانت أكثر من الجزء فخسارة ما بين ذلك على العامل أو أقل
~~فالفضل لرب المال لأنه انما جعل للعامل ليعمل بنفسه فلم يعمل فإن كانت
~~البضاعة على وجه المعونة للمكارمة للعامل بغير عوض فللعامل الأقل من الجزء
~~أو أجرة المثل لأن الأجنبي لم يتطوع بعمله إلا للعامل قال صاحب النكت قيل
~~ان وهب أو حابى يجوز في نصيبه ويتفاصلان في الوقت اذ ms1739 ليس له تنقيص مال
~~القراض واذا باع أحد العاملين من صاحبه بمحاباة والمالان لك ان خسرا جميعا
~~فلا مقال لك وانما تقوم حجتك إذا خسر المحابي لأنك تقول لو كان معه الذي
~~حابى به لم يخسر
# فرع - في الكتاب لا يقارض إلا باذنك وقاله ( ش ) لأنك لم ترض أمانة غيره
~~وجوز له ( ح ) الابضاع والإيداع لأنه من جملة التصرف في المال PageV06P069
~~الذي فوض اليه تنميته وحفظه فإن أخذه على النصف فتعدى فدفعه بالثلثين ضمن
~~وربح الثاني بينكما نصفان ويرجع الثاني ببقية الثلثين على الأول وكذلك
~~المساقاة ولو خسر مع الأول النصف ثم دفعه للثاني على شرطه فزاد الربح ولم
~~يعلم الثاني بذلك أخذت رأس المال ونصف الزائد وأخذ الثاني ما بقي ويرجع على
~~الأول بتمام النصف من الربح على النصف الذي أخذه وقال أشهب لا يحسب رب
~~المال على الثاني إلا النصف مع رأس المال فيأخذه ونصف الربح عليه لأنه الذي
~~أخذه فإن أتلف الأول النصف متعديا رجع عليه بتمام عشرة ومئة إذ أصل المال
~~ثمانون وان هلك بأمر سماوي رجع بتمام تسعين عشرة بقية رأس المال وعشرة حصته
~~من الربح ولا يأخذ ذلك من الثاني فيظلمه ويبطل عمله ورجوعه على الأول
~~لتعديه وإذا أمر من يقتضي الديون بغير أمرك ضمن ما تلف بيد الوكيل
# فرع - في الكتاب إذا اشترطت ألا يبيع إلا بنسيئة فباع بنقد لا يكون هذا
~~القراض جائزا لأنه شرط على خلاف العقد قال غيره هو متعد كما لو اشترطت ألا
~~يشتري الا صنفا فاشترى غيره ضمن والفضل والوضيعة لك وعليك ولا أجرة له في
~~الوضيعة وله في الفضل قراض مثله لأن أجرة مثله قد تذهب بالفضل كله وبنصف
~~رأس المال وهو متعد فيكون نال بتعديه ما طلب قال التونسي ولم يجب ابن
~~القاسم ماذا يكون إذا نزل وعنده إذا أمر رجلا ببيع PageV06P070 سلعة نسيئة
~~فباع بنقد ففاتت ضمن قيمتها نقدا فان باعها نقدا بأكثر من قيمتها أو قيمتها
~~لم يضمن لأن ما سمي من الأجل لا ms1740 عبرة به ومن مذهبه في التحجير في القراض
~~يرد إلى أجرة المثل فلما أمره ألا يبيع ما اشترى الا بنسيئة فقد اذن في
~~الشراء فهو غير متعد فيه فله أجرته في الشراء ويفسخ القراض فان باع بنسيئة
~~فلا تعد فله أجرة مثله ويفسخ ويقتضي رب المال الثمن أو ينقد فسخ إن كانت
~~قائمة فإن فاتت وما باع به ثمنها لم يضمن شيئا ولا أجرة له في بيعها لأنك
~~تقول أغرمك قيمتها يوم التعدي فلا شيء علي من إجارة البيع وعليك أجرة
~~الشراء قال صاحب النكت اذا باع بالنقد خيرت بين إجارة البيع وله أجرة مثله
~~في الشراء والبيع بالغة ما بلغت وبين رده وله أجرة مثله في الشراء دون
~~البيع فإن فاتت عند المشتري خيرت بين تضمينه قيمتها وله أجرة مثله في
~~الشراء أو تأخذ الثمن وله أجرة مثله في الشراء أو البيع هذا الذي يجري على
~~مذهب ابن القاسم
# فرع - في الكتاب اذا باع فأخرت المبتاع بالثمن جاز ذلك في حصتك فإن هلكت
~~وقد قبض حصته لم ترجع عليه وكذلك تجوز هبتك في حصتك
# فرع - منع مالك وأصحابه مع القراض شرط سلف أو بيع أو كراء أو إجارة أو
~~قضاء حاجة لأنها إجارة بأجرة مجهولة ولا يشترط أحدكما لنفسه شيئا خالصا
~~لأنه غرر فإذا نزل ذلك فهو أجير إلا أن يسقط الشرط قبل العمل قال صاحب
~~المقدمات شروط القراض ثلاثة أقسام ما يخرجه عن سنة PageV06P071 القراض وما
~~لا يخرجه وهو قسمان ما يجوز ابتداء من غير كراهة مثل أن لا يشتري حيوانا
~~ولا يركب البحر ولا يخرج من البلد ونحوه وما يكره ابتداء فإن نزل مضى
~~كالتجار ينزلون بمكان فيعطي أحدهم الآخر المال على أن يشتري ويبيع منهم
~~ونحوه وما يفسده يفسخ به قبل العقد وبعده ويرد إلى مساقاة المثل أو قراض
~~المثل بخلاف المساقاة التي يرد فيها إلى مساقاة المثل لا تفسخ بعد العقد
~~وحيث يفسخ فيتمادى في بيع عروض القراض حتى ينض المال وحكى عبد الحق عن ms1741 بعض
~~الصقليين لا يفسخ ما يرد فيه إلى قراض المثل بعد العمل - كالمساقاة - يريد
~~اذا عثر عليه بعد الشغل في السلع لا يردها سلفا ولا يجبر على بيعها إلا في
~~سوقها ولا يريد التمادي بعد نضوض المال فليس حينئذ خلافا لقول ابن حبيب
~~ومحمد المتقدم والفرق أن المساقاة لها أجل فينتظر وان كان أعواما والقراض
~~لا أجل له بل نضوض المال فإذا شرع استوى قراض المثل ومساقاة المثل في
~~التمادي إلى الأجل المعين اللآئق بهما وفي الكتاب اذا شرطت أن يسلفك العامل
~~فهو أجر الربح لأنه نفع فلو اشترطت اخراج مال من عنده يعمل به مع مالك
~~امتنع لانتفاعك بتكثير المال قال ابن يونس قال اصبغ الا أن يقل حتى لا يقصد
~~به التكثر وان وقع الكثير أمضيته على قراضهما ما لم يقصد تكثير الربح قال
~~اللخمي إذا شرطت عليه ضمان المال - إن هلك وأنه غير مصدق في دعوى الهلاك
~~سقط الشرط ولم يضمن وله قراض المثل عند ابن القاسم وقال مالك الأقل من
~~المسمى أو من قراض المثل
# فرع - في الكتاب يمتنع بيعك عبدا من القراض بغير إذن العامل وله رده
~~PageV06P072 واجازته لأن العمل مفوض اليه بعقد يوجب استحقاقه بخلاف الوكيل
~~فلا ينزع التصرف من يده كالأجير ولم يوقفه ( ح ) على اجازته كالوكيل
# فرع - في الكتاب يكره أخذ القراض على أن لا يشتري به حتى يبلغ ذلك البلد
~~المعين لأنه تحجير قال ابن يونس وعند ابن القاسم جوازه لأنه قد يكون مقصد
~~القراض قال اللخمي سفر العامل ومنعه ستة أقسام إن لم يشترط المقام ولا
~~السفر فله السفر عند مالك لأنه شأن القراض وقاله ( ح ) ومنع ( ش ) السفر
~~إلا باذنك للغرر بالمال في البراري والبحار وجوابه الاذن العادي حاصل في
~~ذلك ووافق ابن حبيب ( ش ) قال والحق أنه إن كان شأنه السفر سافر أو صانعا
~~أو مديرا شأنه الاقامة لا يسافر وان حجر عليه في السفر جاز وقيل يمتنع لأن
~~المتجر قد يضيق عليه كلاهما لمالك فإن خالف فهو ms1742 متعد ضامن وان اباح له
~~السفر مطلقا أو موضعا معينا أو المواضع إلا موضعا معينا جاز وان شرط عليه
~~السفر ومنعه من التجر في البلد منعه ابن القاسم واجازه أصبغ وعلى أصله يجوز
~~ان يقارضه فيما يدخر يجوز لأن تأخيره كالتأخير عن البلد ولو كان شأنه السفر
~~فاشترى ما يجلس به للتجارة فهو متعد وكذلك لو كان بزازا فاشترى غير شأنه
# فرع - في الكتاب يمتنع بيعه بالنسيئة الا بإذنك خلافا ( ح ) فإن فعل ضمن
~~لأنه الذي غرر بالمال وان احتال بالثمن على مالىء أو معدم إلى أجل ضمن
~~قيمته PageV06P073 يوم البيع اذا تلف واذا باع بالنقد فاحتال ضمن الثمن
~~بعينه
# فرع - في الكتاب لا يشترط عليه أن لا يشتري إلا البز للتحجير الا أن يكون
~~موجودا في الشتاء والصيف وقاله ( ش ) وجوزه ( ح ) في النادر كالوكالة وحيث
~~جاز الشرط فلا يتعداه ولا يبيع البز بعرض غيره لئلا يبتاع غير البز وله
~~اشتراط ذلك بعد أخذ المال وقبل تحريكه في شيء ولك اشتراط ان لا ينزل واديا
~~ولا يسير ليلا ولا في بحر ولا يشتري سلعة كذا فإن فعل ضمن فإن اشترطت ان لا
~~يشتري سلعة بعد العقد فاشتراها ضمن ولك أخذها للقراض لأنه شراء فضولي تصح
~~إجارته ولك تضمينه المال فلو باعها فالربح على شرطكما والوضيعة عليه خاصة
~~للمخالفة وكذلك ان سلف من المال ما اشترى بها سلعة لنفسه ضمن الخسران
~~للشراء لنفسه - والربح بينكما للشراء بمال القراض واذا اشترى المنهي عنه
~~فحصل فيه وضيعة أو تجر بما تعدى فيه فخسر فقال غرماؤه انت أسوتنا ان ضمنته
~~فانت أحق بالعين منهم لأنه مالك وان شئت ان تشركه في السلع أو تسلمها أو
~~تضمنه رأس المال فإن اسلمتها كنت أسوة بالغرماء وان نهيته عن الخروج بالمال
~~من مصر فخرج به ورده عينا قبل ان يتجر فيه فتجر بمصر فخسر أو ضاع لم يضمن
~~لرده قبل تحريطه كراد الوديعة بعد إنفاقها وان هلكت بعد تجهزه للسفر فله
~~الخروج لحقه في ذلك بالعقد ms1743 فإن شرطت للعمل حانوتا معينا أو سوقا أو لا
~~يشتري الا من فلان أو على أن يزرع امتنع للحجر وهو أجير والزرع والربح
~~والخسارة لك وعليك قال صاحب القبس لا يشتري الا من فلان وهو متسع الحال
~~يجوز عند اصحابنا PageV06P074 قياسا على الصنف المتسع قال ابن يونس إن لم
~~يشغل حتى نهاه عن التجر فاشترى متعديا ضمن المال والربح له كالمشتري بوديعة
~~سلعة بخلاف نهيه عن سلعة فيشتريها لأنه مأذون له في حركة المال من حيث
~~الجملة فليس له ان يستبد بالربح بتعديه وهذا مالم يقر بشرائها للقراض والا
~~فالربح على القراض ولا يخرجه ذلك من الضمان وليس له منعه من السفر بعد
~~الشراء لتعلق حقه بالسفر قال اللخمي لك نهيه على أحد القولين بعد شغل المال
~~فيما لا غاية له كالكراء مشاهرة واختلف اذا اشترطت عليه أن يزرع به فأجيز
~~وكره فإن زرع من غير شرط جاز فإن خسر لأنه لم يتم أو لرخص السعر لم يضمن
~~وان ظلم ظلما حادثا لم يضمن أو متقدما وهو عالم به ضمن كانت الخسارة من
~~الزرع أو الظلم لتعديه في أصل فعله والثمن في ذمته في أول ما زرع وان عمل
~~مساقاة بشرط فعلى الخلاف أو بغير شرط جاز على ما تقدم في الزرع وان أخذه
~~على أن لا يتجر الا في البز فتجر في غيره فخسر ضمن أو ربح فعلى القراض لأنه
~~لا يجوز الربح بتعديه والقياس ان له الاقل من ثلاثة المسمى أو قراض المثل
~~أو أجرة المثل قال التونسي ان تعدى فأسلم في طعام قال ابن القاسم يغرم رأس
~~المال وينتظر بالطعام حتى يقبض فإن كان فيه ربح اقتسماه وفي كتاب محمد اذا
~~قام غرماؤك بعد خروجه بالمال وأمكن بيع السلع بيعت وأخذه الغرماء وأما
~~غرماؤك فلا شيء لهم الا بعد وصول المال اليك لعدم استحقاقه قبل ذلك قال
~~والاشبه ألا يكون ذلك ايضا لغرمائك لتعلق حقه ويمتنع أن PageV06P075 يشترط
~~عليه شراء حيوان للنسل أو للغلة أو يشتري بدين ms1744 للتحجير وما تسلف أو اشتراه
~~بدين بأكثر من رأس مال القراض فربحه له دونك لأنه ضمن الأصل ولو اشترى ظهرا
~~فأكراه ضمنه ابن القاسم وان لم يشترط عليه غرم ذلك بخلاف أن يزرع لأن
~~الغالب أن القراض لا يقصد لذلك قال مع أن هذا الفرق يشاركه الزرع فيه قال
~~صاحب النكت اذا أخذ المال ليشتري به سلعة أي أخذه قبل شراها ولم يسمها لك
~~ولا بائعها بل قال وجدت سلعة رخيصة فأعطى ثمنها جاز وقد فعله عثمان بن عفان
~~رضي الله عنه وان قلت اشتر لي سلعة فلان امتنع لأنه قراض على أن لا يشتري
~~إلا سلعة معينة فإن نزل غرم مثل المال الذي قبض والسلعة له وينبغي ان يكون
~~في هذا القراض أجيرا وقاله محمد وانما يغرم مثل ما قبض اذا اشترى ولم ينقد
# فرع - في الكتاب لا يشتري بأكثر من رأس المال ليضمن ما زاد دينا في
~~القراض لأن سنة القراض ألا يشتري عليه بالدين فالربح حينئذ لك وان اشترى
~~بأكثر من رأس المال ونقد فهو شريك بما زاد لأنه ضم قراض إلى قراض وإن كان
~~الزائد دينا عليه لا على القراض قوم بالنقد وشارك بالقيمة قال صاحب
~~التنبيهات قوله اذا كان رأس المال ألفا فاشترى بألفين يكون شريكا قال ابن
~~لبابة معناه اشترى بالزائد لنفسه ولو اشترى للقراض خيرت كما قاله في الكتاب
~~وقال فضل بل لو اشترى للقراض ومعنى قوله شريكا ان لرب المال PageV06P076
~~الدفع قال ابن يونس واذا اشترى بدين على القراض قال محمد يكون ربح السلعة
~~التي اشتريت بذلك خاصة وخسارتها له وعليه لضمانه قيمتها ويمتنع ان يبتاع
~~زائدا ويطلب منك الثمن على القراض لتعلق ثمنها بذمته عند الشراء ويمتنع أن
~~يشتري حتى يبيع ويوفيه لأنه دين على القراض قال محمد يمتنع الشراء بالدين
~~على القراض والسلف علي اذنت فيه أم لا لأنك تأخذ ربح ما ضمنه في ذمته لا
~~ربح مالك قال ابن القاسم لو اشترى بمال القراض وهو في بيته واستلف ما ms1745 نقد
~~منك أو من أجنبي فنقد ثم باعها واشترى بمال القراض فربح السلعتين وخسارتهما
~~أو إحداهما في القراض ويجبر خسارة إحداهما بالربح في الأخرى لأنه كان يمكنه
~~نقده عاجلا وعن مالك اذا اشترى قراضا دينا عليه قومت السلعة المشتراة بذلك
~~الزائد وأنكره سحنون بل يقوم الزائد كما ذكره في الكتاب لأنه الذي حصلت به
~~الشركة قال اللخمي إن لم يكن مديرا فكما تقدم في التداين على القراض
~~والاجاز على ان يشتري بما ليس معه على النقد ليدفع من القراض لأنه لا
~~يستغني عن ذلك
# فرع - في الكتاب اذا عجز بعض الثمن فأخذ من رجل قراضا فنقده بها لم احب
~~ذلك لئلا يكون قد استغلاها وان سألك ان تنقد عنه ثمن سلعة ويكون قراضا
~~بينكما امتنع لأنه سلف للنفع ولك مالك والربح والخسارة له وعليه لفساد
~~العقد قال ابن يونس قال محمد إن لم يكن استغلاها إذا عجز بعض الثمن أجزته
~~وأكرهه ابتداء قال ابن حبيب ان انكشف انه استغلاها رجع عليه PageV06P077
~~بالزيادة على قيمتها يوم الشراء دون يوم البيع قال محمد لو كان أخذ مالك
~~لينقده في سلعته على أنها قراض قبل أن يستوجبها وتجر عليه ضمانها وان لم
~~يسمها جاز كأصل القراض
# فرع - في الكتاب اذا قيم عليه بالعيب فحط أكثر من قيمته أو أقل أو اشترى
~~من والده فما كان نظرا بغير محاباة جاز ولو اشترى بجميع المال عبدا فرده
~~بعيب فرضيته منعت لأن له حقا في جبر الخسارة بفضله الا أن يقول أنت ان لم
~~ترض أترك القراض ولو رضي هو بالعيب على وجه النظر جاز لتفويض الأمر اليه
~~دونك
# فرع - في الكتاب اذا نقد الثمن بغير بينة فجحده البائع ضمن وكذلك الوكيل
~~فلو علمت قبضه للثمن بإقراره فلك تغريمها لتعديهما الا أن يدفعا المال
~~بحضرتك لأنه حينئذ برضاك فلا تعدي قال ابن يونس قيل ان دفع الثمن قبل قبض
~~السلعة غرم قيمتها لتفريطه
# فرع - قال ابن يونس قال في الكتاب لو قتل عبدا من القراض عبد ms1746 لرجل
~~فاختلفتما في القصاص والعفو على مال قدم العافي وجعل المأخوذ قراضا موضع
~~العبد لأنه أقرب لوضع القراض وقال ( ش ) ان لم يكن في المال ربح قبل القتل
~~فلك القصاص لعدم حق العامل وان عفوت على مال فهو موضعه للقراض PageV06P078
~~وإلا فليس لك القصاص الا برضاه ولو قتله سيده فقيمته في القراض قال اللخمي
~~اذا كان بعض المال واتفقا على القصاص جاز ولا يحط من رأس المال كالذي يهلك
~~منه وان طلبت القصاص والمقتول جميع المال ولا فضل فيه وقال سيد القاتل
~~أفتدي أو أسلم قدمت لأنك مالك ولا حق للعامل حينئذ وان كان في المقتول فضل
~~وقال سيد القاتل أفتدي أو في القاتل فضل وقال أسلمه قدم العامل في عدم
~~القتل لحقه في المال ولا يقبل قول العامل في القصاص - كان فيه فضل أم لا
~~لاختصاص تصرفه بتنمية المال قال صاحب التنبيهات قوله في الكتاب لك القصاص
~~إذا لم يكن في العبد فضل قال ابن سلمة كيف يكون ذلك لك والعامل يتوقع
~~ارتفاع سوقه قال صاحب التنبيهات تأمل قوله في الكتاب وهذا في القتل فإنه
~~يدل على أن الجراح بخلافه قالوا لأن في القتل مفاصلة وفي الجراح يبقى العبد
~~بيد العامل فيكون القصاص تنقيصا لرأس المال ويجبره العامل بالربح
# فرع - قال اللخمي إذا تجر في القراض لنفسه ضمن الخسارة والتلف لتعديه
~~والربح على القراض ان كان التجر في وقت الإذن لأن تعديه لا يملك الربح وإلا
~~فله لتمحض الغصب وان أخذه ليعمل به في البلد في صنف بعينه وأمكنه العمل فيه
~~فاشترى غيره فالربح على القراض والقياس على الأقل من المسمى أو قراض المثل
~~نظرا للعقد ولكونه عمل على غير المسأجر عليه وان تجر لنفسه حين تعذر التجر
~~في ذلك الصنف فالربح له لانتفاء الإذن بالتعذر PageV06P079 وان تجر في ذلك
~~الصنف وباعه واشترى غيره وكان أخذه للمال على وجبة واحدة وربح فالصفقة
~~الثانية له إلا أن يحسبه عنك فيكون له كالغصب وان أخذه ليشتري به من البلد
~~الذي يخرج ms1747 إليه فاشترى قبل خروجه وباعه هناك فالربح والوضيعة له وعليه
~~لانتفاء الإذن من الشراء وان قارضته ليشتري عبد فلان فسد العقد فان اشترى
~~غيره لنفسه بعد امتناع سيد العبد من بيعه فالربح له لانتفاء الإذن والتمكن
~~وان كان قبل طلبه ويعلم أنه يبيعه فالربح للقراض لأنه لا يأخذ الربح بتعديه
~~مع إمكان المأذون فيه
# فرع - قال اللخمي يمتنع بيع أحدكما عرض القراض قبل أو ان يبيعه ويرد لأنه
~~مناقض لمقصود القراض فان فات به المشتري مضى بالثمن قال والقياس ان يغرمك
~~العامل ما يتوقعه من الربح إن بعت
# فرع - في الكتاب إذا اشترى من يعتق عليه عالما بذلك مليئا عتق عليه وغرم
~~رأس المال لك وحصتك من الربح لأن بعلمه دخل على التزام المال ولملئه ينفذ
~~عتق قريبه عليه وان لم يعلم وفيه فضل فكذلك لأنه يملك بعضه بحصته من الربح
~~فيكمل عليه فإن لم يكن فيه فضل لم يعتق وبيع أو فيه فضل ولا مال للعامل عتق
~~بقدر حصته لملكه اياها وبيع الباقي إذ لا تكميل على معسر علم أم لا وان
~~اشترى أباك ولم يعلم عتق عليك لدخوله في ملكك لقوله عليه السلام من ملك ذا
~~رحم محرم عتق عليه - ولك ولاؤه وتغرم حصته PageV06P080 من الربح ان كانت
~~وان علم وهو مليء عتق عليه لضمانه بالتعدي على إفساد المال بادخال قريبك في
~~ملكك والولاء لك لعتقه على ملكك ويغرم لك ثمنه فإن لم يكن له مال بيع منه
~~بقدر رأس المال وحصتك من الربح صونا لمالك عن افساد العامل له إذ لا غرم
~~عليه لعسره وعتق عليه قدر حصته لأنه مليء قال ابن يونس يعتق عليه قريبه اذا
~~كان مليئا علم أم لا كان فيه فضل أم لا لقيام الشبهة فقد يكون علم بذلك
~~فكتمه فيتهم في بيع قيمة ولائه لأنه لو وطئ أمة من القراض فحملت منه فهي أم
~~ولد في القراض فضل أم لا وابن القاسم لا يعتبر هذه الشبهة والفرق أن العتق
~~احسان فلا يتشاحح ms1748 فيه والوطء انتفاع فتشوحح فيه كما أن نفقة القريب لا تجب
~~مع الاعسار بخلاف نفقة الزوجة لأن الأول معروف والثاني معاوضة ولو كان
~~معسرا وفيه فضل ولم يوجد من يشتري بعضه إلا ببخس عن قيمة الجملة لدخول
~~العتق فيه بيع كله وأخذت نصيبك وجعلت نصيبه في رقبة أو يعين بها كمن أعتق
~~وعليه دين وفي العبد فضل وعن ابن القاسم اذا اشترى أباك عالما وهو معسر
~~وفيه فضل عتق الجميع واتبع في ذمته لأنه عتق بالعقد فإن تنازعتما بعد
~~الشراء صدق العامل لأنه غارم قال صاحب النكت قيل إذا اشترى أبا نفسه وهو
~~عالم أم لا وفيه فضل خمسون ولا مال له فيباع لرب المال بقدر رأس ماله ويبقى
~~نصف ما بقي مملوكا لرب المال والنصف الآخر على العامل كشخص في عبد بين
~~رجلين أعتق احدهما نصيبه معسرا قال اللخمي وعن أشهب اذا اشتري أبا نفسه
~~معسرا غير عالم ولا فضل فيه عتق وعتقه اذا كان فيه فضل وهو موسر غير عالم
~~بالقيمة كانت أكثر من الثمن أو أقل لأن مصيبته من صاحب المال فله ربحه
~~PageV06P081 وعليه وضيعته والقيمة في جميعه يوم الحكم ولا يعتبر قيمة نصيب
~~الولد من الربح يوم شرائه ويكون الاستكمال لصاحب المال يوم الحكم لأنه يؤدي
~~إلى تبدئة العامل عليك قبل وصول مالك اليك وقد يهلك العبد قبل التقويم فلو
~~اعتبرت القيمة في نصيب العامل أخذ ربحا ولم يصل اليك وكذلك ان لم يهلك
~~وتغير سوقه بنقص لم يقف العامل على جزئه من الربح يوم الشراء فقد يكون
~~الباقي كفاف رأس المال فيكون أخذ ربحا دونك وان اشترى غير عالم فعليه
~~الأكثر من الثمن أو القيمة يوم يقام عليه لأنه متعد بالشراء وان علم أنه
~~ولده وجهل الحكم وظن جواز ملكه عتق بالقيمة وهلاكه قبل النظر فيه من صاحب
~~المال الا قدر ما ينوب العامل من الربح فإن كان معسرا وفي المال فضل بيع
~~بقدر رأس المال ونصيبه من الربح وعتق الفاضل عليه
# تمهيد - مذهبنا ههنا ms1749 مبني على خمس قواعد أحدها ان من ملك أصوله أو فصوله
~~عتقوا عليه وفي غيرهم خلاف وثانيها ان العلم بان مشتراه قريبه يقتضي ظاهر
~~حاله أنه التزم ثمنه برا به وإلا فالطباع تميل إلى امتهان الأجانب بالملك
~~دون الأقارب فمخالفة الطبع تدل على ذلك وثالثها ان الملئ إذا أعتق شقصا
~~بالانشاء أو عتق عليه بالملك كمل عليه للحديث ورابعها أن كل ما يشتريه يقع
~~على ملكك صلح للتنمية أم لا لظاهر التفويض إليه وخامسها ان التسبب في
~~الإتلاف يوجب الضمان فإذا تسبب بادخال قريبك في ملكك ضمن ومعنى قول الأصحاب
~~عتق على العامل معناه الغرم عليه والا فالعتق عليك وقال ( ش ) اذا اشترى من
~~يعتق عليك بعين مال القراض بطل الشراء أو في الذمة صح ولا يعتق لأنه على
~~ملكه فإن دفع من مال القراض ضمنه لأن مقصود القراض التنمية فلا يقبل ما
~~يبطلها وان اشترى من PageV06P082 يعتق عليه وليس في المال ربح فالشراء ماض
~~للقراض لعدم التعدي عليك أو فيه ربح وقلنا لا يملك بالظهور صح أيضا ولو
~~قلنا يملك لم يصح الشراء لمناقضة مقصود القراض فهذا تفريع ( ش ) وقواعده
# فرع - في الكتاب اذا وطئ العامل أمة من المال فحملت وله مال ضمن قيمتها
~~وجبر بها رأس المال للشبهة في المال من حيث الجملة قال صاحب التنبيهات قيل
~~معناه اشتراها للقراض وتعدى في الوطء وقيل لا فرق وتلزمه القيمة إن كان
~~موسرا وإلا بيعت واتبع بقيمة الولد ان لم يكن في ثمنها فضل عن قيمتها وهذا
~~أصل لمالك وقول ابن القاسم ضعيف عندهم قال ابن يونس قال محمد عليه الأكثر
~~من قيمتها يوم الوطء أو يوم الحمل أو الثمن لأنه رضي بالثمن والحمل والوطء
~~سبب اتلاف فله اعتبار أيهما شاء قال ابن القاسم وان لم يكن له مال اتبع
~~بقيمتها يوم الوطء ولا يقبل قوله في عدمه أنه إنما اشتراها للقراض لاتهامه
~~في الإقرار ببيع أم ولده وبدفع الدين عن ذمته فان شهدت بينة بذلك بيعت في
~~عدمه وان ms1750 لم تحمل - وهو عديم بيعت فيما يلزمه من القيمة وعن مالك إن حملت
~~وهو عديم ولا ربح فيها تباع اذا وضعت فيما يلزمه من الدين لأن الدين مقدم
~~على العتق ويتبع بقيمة الولد يوم وضعته الا أن يكون فيه فضل فيباع منها
~~بقدر رأس المال وقدر حصة ربه من الربح والباقي أم ولده قال ابن القاسم وان
~~استلف من مال القراض ثمن الأمة فحملت PageV06P083 أخذ منه الثمن في عدمه
~~وملائه لأنه دين عليه قال ابن حبيب سواء وطئها من القراض أو اشتراها لنفسه
~~من مال القراض فتحمل فانه يرد الأكثر من ثمنها أو قيمتها يوم الوطء لأنه
~~متعد في تسلف ذلك ولنا ملاحظة تقديرها في القراض إلا ان كان فيها فضل عن
~~الثمن بيع بقدر الثمن وحصتك من الربح ووقف نصيبه منها لعله ييسر فيشتري
~~باقيها وتبقى أم ولد له وان لم يكن فيها فضل بيعت كلها في الثمن فإن لم توف
~~اتبع بتمامه والولد في ذلك كله لا شيء فيه لضمانها بالوطء فالولد نشأ على
~~ملكه وتسوية ابن حبيب بين ما يشتريه لنفسه وجارية القراض ضعيف وقوله لعله
~~ييسر فيشتري باقيها فتكمل أم ولد انما تكون أم ولد اذا اولدها ثانية وقوله
~~ليس عليه في الولد شيء فيه خلاف
# فرع - في الكتاب اذا أعتق من القراض عبدا جاز لأنه التزمه ويغرم لك رأس
~~مالك وحصتك من الربح ان كان مليئا والا بيع بقدر رأس المال وحصتك من ربحه
~~وعتق الباقي ولو أعتقته أنت جاز وضمنت حصة العامل قال صاحب التنبيهات قيل
~~معناه من الثمن أو القيمة لزم العتق وكذلك الجواب في الجارية يطؤها فتحمل
~~قال اللخمي يعتق بالقيمة على العامل اذا اشتراه للقراض وهو موسر وان اشتراه
~~لنفسه فالأكثر من الثمن والقيمة يوم العتق فان كان معسرا رد العتق الا أن
~~يكون فيه فضل فيعتق الفضل وقال غيره إنك بالخيار في إمضاء عتقه ورده وان
~~كان موسرا إلا أن يكون فيه فضل فينفذ العتق لنصيبه فيه
# فرع - قال صاحب ms1751 المقدمات مسائل هذا الباب أربع من يعتق عليه أو عليك أو
~~PageV06P084 يعتق عبدا أو جارية من القراض أو يطؤها فتحمل وشراؤه من يعتق
~~عليه - فيه ثمان مسائل أربع في العالم وأربع في غير العالم لأن العالم
~~الموسر إما مع الربح أو عدمه والعالم المعسر إما مع الربح أو عدمه وكذلك
~~غير العالم فالعالم الموسر مع الربح يعطي رأس المال وحصتك من الربح يوم
~~الحكم إلا أن يكون الثمن أكثر من الثمن يوم الحكم فيعطيك مالك وحصتك من
~~الربح من الثمن لرضاه بالثمن عند الشراء فلك أخذه بالأكثر وقال المغيرة
~~يعتق عليه قدر حصته وتقوم عليه حصتك يوم الحكم وأما العالم الموسر ولا ربح
~~يعطيك الأكثر من القيمة يوم الحكم والثمن لأن علمه يقتضي رضاه بالثمن وقال
~~المغيرة لا عتق لعدم الفضل ويباع ثمنه لك وأما العالم المعسر مع الربح
~~فقوله في الكتاب يباع بقدر رأس المال وربحك - يريد يوم الحكم ويعتق ما بقي
~~إن كان مثل القيمة يوم الحكم أو أقل وأما الأكثر من القيمة يوم الحكم
~~فتتبعه بما يجب لك من الزائد في ذمته نحو شرائه بمائتين ورأس المال من ذلك
~~مائة وقيمته يوم الحكم مائة وخمسون فيباع لك منه بقدر رأس مالك وحصتك من
~~الربح يوم الربح وذلك مائة وخمسة وعشرون وبيعه بخمسة وعشرين لأن الواجب لك
~~من المائتين مائة وخمسون وان اردت فخذ من العبد برأس مالك وحصتك من الربح
~~يوم الحكم على ما يساوي جملة لأنه أوفر لنصيبه الذي يعتق به لضرر الشركة في
~~البيع وليس لك الأخذ بما يباع به لوبيع واما العالم المعسر مع عدم الربح
~~فلا يعتق عليه ويتبع بالثمن الا ان يشاء فيباع ويدفع الثمن لك الا أن يكون
~~ثمن الشراء أكثر فله اتباعه بالزائد لعلمه بذلك عند الشراء واما غير العالم
~~المعسر مع الربح يقوم عليه سائره يوم الحكم كعتق أحد الشريكين PageV06P085
~~وهو موسر وهو مراده في الكتاب ولم يخالف المغيرة ههنا بل مع العلم واما غير
~~العالم الموسر مع عدم ms1752 الربح فيباع ويدفع لك مالك وكذلك المعسر واما غير
~~العالم المعسر مع الربح يباع منه بقدر رأس مالك وحصتك من الربح يوم الحكم
~~وبعتق الباقي ولك الأخذ منه بقدر رأس مالك وحصتك على ما تساوي جملته لأنه
~~أوفر للعتق وليس لك الأخذ الأخذ بما كان يباع منه قال وأما شراؤه من بعتق
~~عليك ففيه ثمان مسائل كما تقدم فالعالم الموسر مع الربح يوم الشراء يعتق
~~فإنه يعتق عليه ويعطيك رأس مالك وحصتك من الربح إن كان فيه ربح يوم الشراء
~~وإلا فالثمن الذي اشتراه به - وان كانت قيمته أكثر لعدم الربح بالعتق عليه
~~واما المعسر مع الربح يوم الشراء يباع منه لك برأس مالك وحصتك من الربح وان
~~فضل شيء عتق وان لم يساو الا أقل من ذلك بيع جميعه لك واتبعه بما نقص من
~~رأس مالك وحصتك واما غير العالم فإنه يعتق عليك وتقوم حصة ربحه يوم الشراء
~~عليك كعتق أحد الشريكين ان كان ربح فإن لم يكن لك مال بقي حظه رقيقا - كان
~~العامل مليئا أم لا ومعنى قوله في الكتاب عتق عليك - يريد يوم الشراء وقوله
~~يدفع للعامل حصة ربحه - يريد به يوم الشراء وقوله اذا اشترى قريبك عالما
~~يعتق عليه ويؤخذ منه الثمن يريد وان كانت القيمة أكثر من الثمن المشترى به
~~لأنك لا تربح فيمن يعتق عليك بخلاف اذا اشترى من يعتق عليه وهو عالم فان
~~اشترى من يعتق عليك وكان ربح الشراء نحو رأس المال مائة قبل فيصير مائتين
~~فيشتري بهما فلا يؤخذ منه جميع الثمن بل مائة وخمسون رأس المال وحصتك من
~~الربح وقوله في الكتاب ان لم PageV06P086 يكن له مال بيع واعطيت رأس مالك
~~وحصتك من الربح يريد الربح يوم الشراء نحو رأس المال مائة فصار مائتين
~~فاشتراه بهما وهو عالم معدم فيباع بمائة وخمسين ويعتق الفاضل كان ربع العبد
~~أم لا لأنه ان يساوي أكثر لم يمكن ان يباع لك بأكثر من ذلك لأنه الذي يعدى
~~عليه من مالك ولأنه تعذر ms1753 ملكه لك فتعذر ربحه وان ساوى أقل بيع ولو جميعه
~~لعدو ان العامل عليك في ذلك القدر وان ساوى أقل اتبعته وهو معنى قوله في
~~الكتاب وفي شرائه من يعتق عليك وهو عالم ستة أقوال قول الكتاب يعتق عليه ان
~~كان له مال والا بيع ويعتق عليك في كتاب الرهون ما يقتضيه وفي كتاب العتق
~~ما يقتضي أن البيع لا يجوز وعن ابن القاسم لا يعتق على واحد منكما وعن مالك
~~أنه يضمن الثمن وله العبد والسادس يخير بين أخذه فيعتق عليك وللعامل فضله
~~إن كان وبين تضمينه لتعديه فان لم يعلم فقولان في الكتاب يعتق عليك وعن ابن
~~القاسم لا يعتق على واحد منكما وأما إن أعتق رقيقا من القراض فان اشتراه
~~للعتق عتق وغرم لك رأس مالك وحصتك وان اشتراه للقراض موسر فقيمته يوم العتق
~~إلا حصة الربح وعلى قول الغير في المدونة وهو المغيرة ان كان ربح عتق نصيبه
~~وقوم عليه نصيبك وان لم يكن ربح لم يعتق عليه منه شيء وهذا إن اشتراه بجميع
~~المال والا ان اشتراه ببعضه عتق عند ابن القاسم وجبر القراض من ماله بقيمته
~~يوم العتق - إن اشتراه أو الثمن إن اشتراه خلافا للمغيرة وأما المعسر فلا
~~يعتق عليه شيء إلا أن يكون فيه فضل فتعتق حصته ويباع الباقي لك وأما إذا
~~اشترى جارية للقراض فأحبلها موسرا جبر القراض بقيمتها يوم الوطء أو معسرا
~~ولا فيها فضل بيعت واتبع بقيمة الولد أو فيها فضل فقيل تباع لك برأس مالك
~~وربحك والباقي أم ولد له وقيل كالأمة PageV06P087 بين الشريكين يطؤها
~~أحدهما فيحبلها ولا مال له على الاختلاف المعلوم في ذلك وان اشترى للوطء
~~فأحبلها قال ابن القاسم مرة عليه الثمن ومرة قال عليه القيمة فيجبر بها
~~القراض ان كان له مال والا بيعت وهذا إن لم يكن فيها فضل فان كان فعلى
~~الاختلاف المتقدم قال هكذا حكى الاختلاف بعض أهل النظر قال والذي أراه ان
~~الاختلاف في بيعها - اذا حملت وهو معدم انما ms1754 هو اذا اشترى ووطئ ولم يعلم
~~أكان اشتراها للقراض أو لنفسه أو استلف من القراض فحمله مالك على القراض
~~دون السلف فباعها في القيمة اذا عسر وحملها ابن القاسم على السلف فقال لا
~~تباع اما اذا علم شراؤها للقراض ببينة تباع اتفاقا فيما لزمه من القيمة أو
~~شراؤها لنفسه من القراض فلا تباع ويتبع بالثمن المشترى به اتفاقا
# فرع - في النوادر قال ابن القاسم اذا كاتب عبدا من القراض فله رده وما
~~قبض منه كالغلة قال أحمد بن ميسر مالم يؤد عنه أجنبي ليعتقه فان أجزت عتقه
~~فلا شيء له من ولائه إلا أن يكون فيه فضل فبقدر حصته وليست الكتابة كالعتق
~~في الرد لنفوذ عتق الوصي لعبد يتيمه وتلزمه القيمة ولا تنفذ كتابته وقال
~~الأبهري اذا اشترى جلودا فبارت عليه فقطعها خفافا فليستأجر عليها ولا
~~يعملها هو أخذ أجرة أم لا قاله مالك لأنه ان أخذ فهي اجارة وقراض والا فذلك
~~كزيادة اشترطها وعن مالك له الأجرة لأن أثر صنعته موجود PageV06P088
# فرع - قال يمتنع خذ هذا القراض على أن يخرج مثله ويكونا شريكين لأن
~~القراض لا يضم إلى عقد الشركة خلافا للشافعية فان اشتركتما بعد العقد جاز
# فرع - قال معه مائة قراض اشترى بمائتين إحداهما مؤجلة فباع بربح اقتسما
~~الربح على المائة القراض وقيمة المؤجلة ان لو كانت عروضا إلى ذلك الأجل
# فرع - قال صاحب المنتقى لا يملك العامل حصته بالظهور بل بالقسمة وقاله (
~~ش ) خلافا لأبي حنيفة لأن سبب الاستحقاق العمل فلا يستحق الا بعده وهو
~~المشهور وعن مالك بالظهور لأنهما شريكان وفي الجواهر المشهور له حق مؤكل
~~يورث عنه ولو أتلف المالك أو أجنى المال غرم حصته ولو كان في المال جارية
~~حرم على المالك وطؤها وعلى الشاذ يملك بالظهور ملكا مزلزلا لأنه وقاية لرأس
~~المال عن الخسارة
# فرع - في الكتاب اذا باع سلعة بثمن إلى أجل بإذنك امتنع شراؤك إياها نقدا
~~بأقل من الثمن سدا للذريعة
# فرع - في المقدمات في اشتراط أحدكما زكاة ربح المال أربعة ms1755 أقوال جوزه ابن
~~PageV06P089 القاسم منكما في المدونة لرجوعه إلى جزء معلوم ومنعه من كليكما
~~ويجوز لك دون العامل وعكسه مخرج غير منصوص على القول بأن المشترط يدفع
~~المشترط عليه بالغرر إنما يكون في اشتراطك دونه فان وجبت الزكاة نقص نصيبه
~~والا فلا وأما اشتراطه عليك فيكون لك الفضل مطلقا والثالث يتخرج على القول
~~بان المشترط يكون لمشترطه ان لم يكن في المال زكاة ويتخرج الثاني على القول
~~بأنه يكون بينكما ان لم تكن زكاة فيحصل الغرر بالتقديرين وحمل قول المدونة
~~على الأغلب من أن النضوض لا تكون قبل الحول وان كان المال دون النصاب
~~فالغالب كما له وفي المنتقى يمتنع اشتراط زكاة المال عليه بخلاف زكاة ربحه
~~لأنها قد تستغرق حصته ويجوز اشتراط زكاة المال عليك فان شرط زكاة المال
~~عليك من رأس مالك منعه ابن القاسم للجهالة وقيل يجوز لرجوعه إلى جزء معلوم
# فرع - في المنتقى اذا قام غرماؤه عليه ببلد غائب عنك لا يباع لهم ليأخذوا
~~من الربح لأن أخذه انما يكون بعد المقاسمة أو قام غرماؤه والمال عين قضي
~~الدين ودفع له حصته من الربح - قاله مالك أو سلع لم يحكم بالبيع حتى يرى له
~~وجه لتعلق حقه بالقراض
# فرع - في الجواهر اذا نض المال بخسارة أو ربح امتنع عند ابن القاسم أخذ
~~قراض آخر - لا على الخلط ولا على الانفراد كان الجزء متفقا أو مختلفا
~~للتهمة PageV06P090 وأجازه غيره بثلاثة شروط وجود الربح لئلا يتهم على
~~التمادي للتنمية وموافقة الجزء لئلا يزيد أو يضع للتمادي على القراض وعدم
~~الخلط ليبرأ من التهمة في القراض الأول
# فرع - قال اذا عامل عاملا آخر بغير اذنك فإن اتفق الجزءآن فالربح بين
~~العامل الثاني وبينك ولا شيء للأول لعدم عمله وان اختلفا فكان الأول أكثر
~~من الثاني فالزائد لك أو أقل فلك شرطك عملا بالعقد ويرجع الثاني على الأول
~~وقيل للثاني حصته كاملة وترجع أنت على الأول بباقي حصتك
# فرع - قال أخذ ألفين فتلفا بعد الشراء وقبل النقد فأخلفتهما فرأس المال ms1756
~~ما أخلفته خاصة وان لم تخلفهما فالسلعة على ملكه لأنه المباشر والعهدة عليه
~~وقال المغيرة تجبر على الخلف لأنك أدخلته في العقد ولو تلف أحدهما قبل
~~الشراء فعمل في البقية فرأس المال ألفان وان اشترى بألفين فتلف أحدهما قبل
~~النقد فعوضته فرأس المال ثلاثة آلاف لأنه زيادة على ما استحقه عقد الشراء
~~فإن امتنعت عوض العامل وشارك بالنصف ولو تسلف نصف المال فأكله فرأس المال
~~الباقي لضمانه المتسلف ولا ربح للمتسلف ولو ربح في مائة فأنفق مائة تعديا
~~ثم تجر بمائة فربح فمائة في ضمانه وما ربح اولا وآخرا بينكما ولو ضاع ذلك
~~ولم يبق الا المائة التي في ذمته ضمنها ولا ربح اذ لا ربح إلا بعد رأس
~~المال فان اشترى بالمال وهو مائة عبدا يساوي مائتين فجنيت عليه ما ينقصه
~~مائة وخمسين PageV06P091 ثم بيع بخمسين فعمل فيها فربح أو خسر لم تكن
~~جنايتك قبضا لرأس مالك وربحه حتى يحاسبه وتفاصله والا فذلك دين عليك مضاف
~~لهذا المال
# فرع - في النوادر إذا ترك صاحب المركب الأجرة وقال صاحب المال أولاني
~~خيرا اختص الكراء بك ان لم يعلم صاحب المركب ان المال قراض أو علم وقال ما
~~تركها الا لرب المال وهو مصدق لأنه اعلم بنيته وإن قال تركتها مكافأة ولم
~~يقل لك فهي بينكما على قراضكما
# فرع - قال صاحب المنتقى صفة القسمة أن تأخذ من العين مثل ما دفعت أو تأخذ
~~به سلعا ان اتفقتما على ذلك ثم تقتسمان الباقي عينا أو سلعا - قاله مالك
~~وان كان ديونا بإذنك فسلمها اليك جاز
# فرع - قال اذا تفاصلتما خلي للعامل مثل خلق القربة والجبة والاداة
~~والغرارة ونحو ذلك وماله باع فيباع
# فرع - في النوادر منع مالك أخذ القراض ليعطيه لغيره لأنك لم تستأمن
~~الثاني وأجاز ابن القاسم بعد أخذ القراض ان يبضع بإذنك بخلاف قبل أخذه
~~لنفسه فيمتنع اشتراط ذلك عليه لأنه إجازة وقراض PageV06P092
# | 1 كتاب المساقاة
# وفيه مقدمتان وبابان
# | المقدمة الأولى في لفظها
# | وهي مشتقة من السقي لأن غالب عملها يكون ms1757 فيما يسقى بالدواليب والدلاء
~~ولفظها مفاعلة إما من المفاعلة التي تكون من الواحد وهو قليل نحو سافر
~~وعافاه الله وطارقت النعل أو يلاحظ العقد وهو منهما فيكون من التعبير
~~بالمتعلق عن المتعلق والا فهذه الصيغة تقتضي ان كل واحد من العامل والمالك
~~يسقي لصاحبه كالمضاربة والمقاتلة ونحوهما
# | المقدمة الثانية في مشروعيتها
# | وبجوازها قال ( ش ) وأحمد ومنعها ( ح ) لنهيه & عن المخابرة وهي مشتقة
~~من خيبر أي نهى عن الفعل الذي وقع في خيبر من المساقاة فيكون حديث الجواز
~~منسوخا أو يسلم عدم نسخه ويقول كان أهل خيبر عبيدا للمسلمين ويجوز مع العبد
~~ما يمتنع مع الأجنبي والذي قدره & من شطر الثمرة وهو قوت لهم لأن نفقة
~~العبد على المالك ولنهيه & PageV06P093 السلام عن بيع الغرر - وأجرة الأجير
~~فيها غرر ولأن الخبر اذا ورد على خلاف القواعد رد اليها وحديث الجواز على
~~خلاف ثلاث قواعد بيع الغرر فان الثمن المبيع مجهول الصفة والمقدار واجارة
~~بأجرة مجهولة وبيع الثمر قبل بدو صلاحه - والكل حرام إجماعا وبالقياس على
~~تنمية الماشية ببعض نمائها | والجواب عن الأول ان العرب كانت تعرف المخابرة
~~قبل الاسلام وهي عندهم كراء الأرض بما يخرج منها مأخوذة من الخبرة التي هي
~~العلم بالخفيات ولذلك ما تمدح الله تعالى بها الا بعد التمدح بالعلم كقوله
~~تعالى @QB@ عليم خبير @QE@ لكونها أمدح فإن إدراك الخفي أفضل من إدراك
~~الجلي والحراث يخرج خفيات الأرض بالحرث فاشتق ذلك لكراء الأرض لتحرث بجزء
~~ما يخرج من المحروث وقيل الخبرة الحرث والمخابرة مشتقة منه ومنه سمى
~~المزارع خبيرا | وعن الثاني أنهم لو كانوا عبيدا امتنع ضرب الجزية عليهم
~~واخراجهم إلى الشام ونفيهم في أقطار الأرض لئلا يكون تضييعا لما فيهم من
~~مال المسلمين | وعن الثالث ان حديث الجواز وهو ما في البخاري عامل & أهل
~~خيبر على شطر ما يخرج من ثمر وزرع ثم كان الأمر على ذلك في خلافة أبي بكر
~~وصدر من خلافة عمر ثم أجلاهم عمر إلى تيما واريحا - خاص وحديث النبي - عن
~~الغرر عام والخاص يقدم ms1758 على العام وكيف يتخيل أنه مفسوخ وقد عمل به الصحابة
~~رضوان عليهم بعده & والعمل بالمنسوخ حرام اجماعا PageV06P094 وعن الرابع ان
~~الخبر إنما يجب رده للقواعد اذا لم يعمل به أما إذا عمل به قطعنا بارادة
~~معناه فيعتقد ولا يلزم الشارع أنه متى شرع حكما شرعه مثل غيره بل له ان
~~يشرع ما له نظير وما لا نظير له | وعن الخامس الفرق بأن المواشي لا يتعذر
~~بيعها عند العجز عن الاقامة بها بخلاف الزرع الصغير والثمرة وهو معارض
~~بالقياس على القراض
# | 2 الباب الأول في أركانها وهي خمسة
# الركن الأول والثاني المتعاقدان | ويشترط فيهما أهلية الإجارة وفي الكتاب
~~تجوز مساقاة أحد الشريكين الآخر قياسا على الأجنبي وللوصي مساقاة حائط
~~الايتام لغيره كبيعه وشرائه لهم وللمأذون دفع المساقاة واخذها وله مساقاة
~~ارضه وليس للغرماء فسخها لأنها تنمية كالبيع والكراء ولو ساقى أو أكرى بعد
~~قيامهم فلهم فسخ ذلك لأنه يمنعهم من البيع بالمساقاة قال اللخمي إن ساقى
~~قبل قيامهم بعقد يمنع ببيع الرقاب فلهم الرد في الكراء والمساقاة لاتهامه
~~في منعهم واذا كان في يديه ما يوفي الدين فهلك بعد المساقاة لم ترد
~~المساقاة قبل أمدها أو PageV06P095 قبلها فلهم بيع الحائط دون نقض المساقاة
~~- قاموا قبل العمل أو بعده فيباع على أنه مساقى وليس باستثناء الثمرة قاله
~~ابن القاسم وقال غيره يمنع البيع ويبقى موقوفا الا أن يرضى العامل بترك
~~المساقاة فان كانت عاما واحدا والثمار مزهية جاز بيع الأصل اتفاقا ويباع
~~نصيب المفلس منفردا ان كان أرجح والا بيع مع الأصل وان كانت الثمار مأبورة
~~جاز بيع الأصل اتفاقا ويختلف في ادخال نصيب المديون في البيع مع الأصل
~~اجازه ابن القاسم ولم يجعله استثناء لنصيب العامل لأنه لم يدخل في البيع
~~لتقدم بيعه بالمساقاة واذا أراد تأخير الثمار لتتم فيتوفر ثمنها ومنع
~~الغرماء ذلك قدموا لحقهم في البيع وان لم تكن الثمار مأبورة فعلى قول ابن
~~القاسم يجوز بيع الرقاب ونصيب العامل بخلاف ما لم يعقد فيه المساقاة وعلى
~~قول غيره يوقف ms1759 بيع الأصل والثمرة لأن عنده يمتنع استثناء بعض الثمرة وكذلك
~~اذا كانت المساقاة نحو أربع سنين يجوز عند ابن القاسم بيع الرقاب ونصيبك
~~دون نصيب العامل وعلى قول الغير يمتنع مطلقا قال ابن يونس قوله في الكتاب
~~ليس لهم الفسخ هو على قول من يجيز بيعه وعلى قول من يمنع قبل الإبار لهم
~~الفسخ - اذا كان يحل دينهم قبل جواز بيعها لأنهم يمتنعون بالمساقاة من
~~البيع
# فرع - في الكتاب للمريض ان يساقي نخله الا ان يحابى فيكون ذلك في ثلثه
~~قال ابن يونس قيل يمتنع ان يساقي على الورثة أكثر من الثلث فان كان الحائط
~~أكثر من الثلث وساقاه سنة ونحوها فيما يجوز بيع النخل اليه جاز الا أن يكون
~~فيها محاباة لا يحملها الثلث كمساقاة على ثلاثة أرباع ومساقاة مثله الربع
~~فقد PageV06P096 أوصى له بالنصف فخير الورثة بين إمضائه أو يقطع له ثلث مال
~~الميت ويكون لهم عدم الاجازة كوصية بخدمة عبده عشر سنين وهو لا يحمله الثلث
~~ويحمل خدمته لأنه عون عليهم أكثر من الثلث فيخيروا بين الإجازة ودفع الثلث
~~بتلا قال اللخمي قال سحنون اذا زاد على مساقاة مثله بأمر بين فهو كهبته
~~يوقف السقي إلى ما لا يطول ولا يضر فان صح نفذ وان مات وحمل ثلثه الحائط
~~نفذ وان لم يحمله وحمل المحاباة خير الورثة بين الاجازة وبين قطع الثلث له
~~بتلا وتستحب المساقاة ولا يمكن العامل حالة الوقف من السقي فان خيف على
~~الحائط فسخت المساقاة قبل الصحة والموت
# فرع - في الكتاب يكره عملك عند النصراني مساقاة لأنه استيلاء على المسلم
~~بملك منافعه ويجوز ان تساقيه ان أمنت ان يعصر نصيبه خمرا | الركن الثالث
~~العمل وفي الجواهر شرطه الاقتصار على عمل المساقاة ولا يضم اليه عملا آخر
~~لئلا يكون ذلك الآخر إجارة بأجرة مجهولة لغير ضرورة وان استبد العامل
~~بالعمل فلا يشترط مشاركة المالك له فيه لئلا تكثر الجهالة في العمل - وقاله
~~أحمد و ( ش ) وقال سحنون اذا كان الحائط كبيرا يجوز اشتراط الغلام ms1760 فيه جاز
~~اشتراط عمل المالك قياسا على الغلام وقال عبد الحق ليس الغلام كالمالك لأن
~~يد المالك اذا بقيت لم يرض بأمانة العامل بخلاف الغلام ويجوز اشتراط غلام
~~المالك كمساقاة عاملين اذا كان الحائط كبيرا واشتراط بقاءه مدة المساقاة
~~PageV06P097 لينضبط العمل وأنه ان مات قبل ذلك أخلفه
# فرع - في الكتاب تجوز مساقاة النخل وفيها ما لا يحتاج إلى السقي قبل طيبه
~~قال ابن يونس قال مالك تجوز في كل ذي أصل من الشجر ما لم يحل بيع ثمرها
~~فيمتنع لانتفاء الضرورة حينئذ ولا تجوز الا إلى مدة معلومة ولم يتعرض في
~~الخبر لها لأنه قصد بيان جوازها وقاله ( ش ) وأحمد تقليلا للجهالة بخلاف
~~القراض تأجيله يبطل حكمته وقيل لا يحتاج اليها لأنها من جداد إلى جداد -
~~كالقراض من محاسبة إلى محاسبة وقد قال مالك الشأن فيها الجداد وان لم
~~يؤجلاه
# فرع - قال ابن يونس قال سحنون منتهى المساقاة في الثمر جداده بعد إثماره
~~وفي التين والكرم قطافه ويبسه وفي الزرع تهذيبه قال مالك فإن تأخرت نحو
~~العشرة من النخل أو الشجر فعليه سقي جميع الحائط حتى يجد ما بقي ويسقى في
~~الاجناس المختلفة كالنخل والرمان حتى يفرغ الجميع وقال مطرف كلما قطعت ثمرة
~~انقضت مساقاتها - قلت أو كثرت تشبيها للأصناف بالحوائط قال مالك واذا دخل
~~الحائط سيل فاستغنى عن الماء فلا تحاسبه بذلك
# فرع - قال اللخمي قال مالك اذا هارت بئرك جاز لجارك أخذ حائطك مساقاة
~~يسقيه للضرورة قال سحنون اذا كان يسقي بفضل بئره لأن لك أخذه منه
~~PageV06P098 كرها فلم تزد المساقاة شيئا ثم منعها سحنون لأنك انما تأخذ
~~الماء حتى تصلح بئرك وههنا تترك اصلاح البئر لمائه
# فرع - في الكتاب له اشتراط ما في الحائط يوم العقد من الرقيق والدواب
~~ويمتنع اشتراطك نزع ذلك منه لأنها زيادة اشترطتها لنفسك إلا أن تكون تدعيها
~~قبل ذلك ولا يشترط عليك ما لم يكن فيه عند العقد الا ما قل كغلام أو دابة
~~في حائط كبير لأنه كزيادة تختص به وفي ms1761 الحائط الصغير الذي تكاد تكفيه
~~الدابة يصير جملة العمل عليك ولا يشترط اخلاف ما جاء به من الدواب أو
~~الرقيق لأنه & لم ينزع من أهل خيبر ولم يعطهم وما كان يوم العقد فخلفه عليك
~~لأنه عليه دخل ويمتنع اشتراطك خلفه عليه لأنها زيادة تختص بك وتبقى بعد
~~المساقاة وعليه نفقة نفسه ودواب الحائط ورقيقه وجميع المئونة - كان الرقيق
~~لك أوله ويمتنع اشتراط نفقتهم عليك لأن العمل عليه فعليه نفقة العاملين
~~وقاله ابن حنبل وقال ( ش ) نفقة غلمانك عليك لأنهم ملكك الا أن يشترط
~~إخلافهم وعليه الحصاد والدراس والجداد وقاله ( ش ) وأحمد وان شرطت قسمة
~~الزيتون حبا جاز أو عصيرا جاز ولا يشترط عليك حرم النخل لأنه عليه والتلقيح
~~عليه ويجوز اشتراطه عليك قال ابن يونس على العامل النفقة والمئونة والدواب
~~والدلاء والحبال وأداة الحديد ونحوها لأنها أسباب صلاح الثمرة وقد التزم
~~اصلاحها الا أن يكون في الحائط عند العقد لأنه دخل عليه وقال ( ش ) وأحمد
~~على العامل بلفظ المساقاة ما يصلح الثمرة كالحرث والسقي واصلاح طرق الماء
~~وحفظ الثمرة PageV06P099 وعليك كل ما يحفظ الأصل كشد الحيطان / وحفر
~~الأنهار وعمل الدولاب وحفر البئر وكل ما يتكرر كل عام فعليه وما لا يتكرر
~~فعليك كالبقر والدواب فان شرط احدهما على الآخر مالا يلزمه فسدت قال وإذا
~~دخل على أداة ونحوها لا يعمل بها في حائط غيرك فان جهل أو نسي ما في الحائط
~~من ذلك وظن أن ذلك بغير استسقاء وقلت انما ساقيتك الحائط وحدها قال ابن
~~القاسم يتحالفان ويتفاسخان لاستواء الدعاوي قال ابن حبيب اذا شرط عليك خلف
~~ما جاء به أو اشترطت عليه خلف مالك فله اجارة مثله لأنها زيادة لمشترطها
~~قال بعض القرويين واما الدلاء والحبال فلها وقت معلوم تفنى فيه بخلاف
~~الدواب فأما اشتراط الغلام والدابة في الحائط الكبير فعليك خلف ذلك بمنزلة
~~ما فيه عند العقد واذا كان الأجراء لك فعليك أجرتهم وعليه نفقتهم لأن عليك
~~ما يحفظ الأصل وعليه إقامة ما يصلح الثمرة قال اللخمي للحائط ms1762 أربع حالات
~~فيه كفايته من الرقيق والدواب ليس فيه شيء أو كفاية بعضه أو فيه أجراء
~~فتجوز المساقاة في الأول على ما هو عليه ولا يخرج منه ما فيه ولا يعمر بما
~~ليس فيه لأنه الذي تناوله العقد قاله مالك وابن القاسم ولأنه & لم يزد ولا
~~نقص من خيبر شيئا ومعلوم انها لا تكون صفة واحدة وعن ابن نافع لا يدخل
~~الرقيق الا بالشرط فان اختلفا تحالفا وتفاسخا ويجوز اشتراط ما ليس فيه لأن
~~ذلك أصل الاجارة وهو القياس وقد لاحظ مالك القياس دون السنة حيث جعل الخلف
~~عليك فيما هلك من الرقيق الكائن عند العقد وان كان فيه كفاية البعض فعلى
~~العامل تمامه للسنة ولأنه التزام اصلاح الثمرة وعلى قول ابن نافع يكون لربه
~~فيه ويجوز اشتراط التمام عليك وان كان فيه أجراء على غير وجيبة فكالذي لا
~~رقيق فيه أو على وجيبة إلى مدة تنقضي فيها المساقاة فهم كرقيق الحائط
~~ويمتنع اخراجهم على قول مالك ويجوز على قول ابن نافع - ويستعملهم توفية
~~بالعقد وان كان انقضاء الإجارة في نصف مدة المساقاة فما بعد الأمد عليه -
~~كالحائط الخالي وخلف من يموت PageV06P100 عليك إلى انقضاء أمد الإجارة وحيث
~~جوزنا في الحائط الكبير اشتراط الدابة والغلام ان اشترط غير معين فأتيت به
~~فهلك أو تلف أخلفته كالإجارة أو معينا امتنع الا أن يشترط عليك خلفه لأن
~~اطلاق العقد يقتضي أن عليه من العمل ما بعده فهو غرر وليس هذا كاجارة
~~المعين لأن العامل لم يشتر شيئا من منافع ما في الحائط وانما يعملون لك وعن
~~مالك نفقة الدواب والرقيق عليك لأنها ملكك فتنفق عليه وهو القياس ولأن
~~خلافه طعام بطعام إلى أجل لأن بعض الثمرة عوض عن المئونة وعلى هذا تكون
~~نفقة الأجراء عليك كرقيقك واذا سرقت الحبال أو الدلاء فعليك خلفها ويمكن من
~~استعمال الجديد ما يرى أنه بقي من استعمال الأول ثم تأخذها ويأتي هو بما
~~يستعمله مكانها وعليه كنس البئر والعين وتنقية ما حول النخل لينتقع فيه
~~الماء ms1763 وبناء الزرنوق والقف واصلاح ما انفسد من ذلك عليك لأن عليك حفظ الأصل
~~وعليه اصلاح الثمرة فان اشترطت عليه ذلك جاز فيما قلت نفقته قاله مالك وقدم
~~القياس على الخبر وله في التأبير قولان هل عليك أو عليه وقيل يجمع بينهما
~~فقوله عليك أي الشيء الذي يلقح به وعليه وضعه في موضع النفع به ولم يذكر في
~~الكتاب عدم اشتراط عصر الزيتون أو قسمته حبابل ذكر اشتراطهما وقال محمد ابن
~~سحنون ذلك عليكما قال سحنون ومنتهى المساقاة جناه وقال ابن حبيب العصر عليه
~~لأنه الأصل في الزيتون فان شرط عليك وله قدر امتنع وله اجارة المثل والمذهب
~~أصوب وانما تتضمن المساقاة ما تحتاجه الثمرة قائمة والعصر بعد ذلك قال
~~وكذلك أرى في الدراس والساقط من البلح والليف وتبن الزرع ونحوها عليكما قال
~~التونسي عليه كل ما فيه نفع للثمرة ولا يبقى نفعه لك أو يبقى ما لا قدر له
~~- كاصلاح اليسير في الضفيرة واما سرو الشرب وهو تنقية ما حول النخلة واما
~~خم العين وهو كنسها فتبقى منفعته لك فلا PageV06P101 يلزمه ويلزم بالاشتراط
~~شد الحظار وهو تحصين الجدر ورم القف وهو الحوض الذي يجري منه الماء إلى
~~الظفيرة كالصهريج - وإبار النخل وهو تذكيرها وان لم يشترطها لم تلزمه - وهي
~~عليك إلا الجداد والتذكير وسرو الشرب فعليه وان لم تشترطه وانما جوز اشتراط
~~عصر الزيتون لخفته قال ابن يونس قال عبد الوهاب كل ما لا يتعلق بالثمرة لا
~~يلزم العامل ويمتنع اشتراطه عليه لأن المساقاة جوزت للضرورة فلا يجوز في
~~غير الثمرة الا ما يجوز في البيوع والزائد على ذلك إما إجارة مجهولة أو بيع
~~الثمرة قبل بدو صلاحها وكل ما يتعلق بالثمرة وينقطع بانقطاعها أو بعدها
~~باليسير فهو لازم له ويجوز اشتراطه عليه ويمتنع ما يبقى بعدها كثير - كحفر
~~بئر أو بناء كن يجنى فيه أو إنشاء غرس لأنها زيادة تختص بك فهي اجارة
~~مجهولة ويجوز اشتراط ما تخف مئونته كخم العين وشد الحظار ويروى سد وشد
~~واليسير من إصلاح ms1764 الظفيرة وهي محبس الماء كالصهريج فان لم تشترط هذه الامور
~~فهي عليك قال محمد وعليه رم قضبة البئر وأشطنته وآلة الحديد واذا انقضى
~~عمله فذلك له ولا يشترط عليه اصلاح كسر الزرنوق ويستحب اصلاح القف - وهو
~~الحوض الذي يطرح فيه الدلو ويجري منه إلى الظفيرة وعنه اجازة اشتراط اصلاح
~~الزرنوق لأن اصلاحه يسير بخلاف اشتراط الزرنوق كله فان ساقيته على أن يسقي
~~ويقطع ويجني ويحرثه ثلاث حرثات فحرث حرثتين حط من نصيبه بنسبة المتروك
~~للمعمول | الركن الرابع ما يشترط للعامل | وفي الجواهر شرطه أن يكون جزء
~~المساقاة عليه معلوما بالجزئية لا بالتقدير لأنه مورد السنة وقياسا على
~~القراض - وقاله ( ش ) وأحمد وفي الكتاب يجوز على أن جملة الثمرة للعامل
~~وعلى أي جزء كان كالربح في PageV06P102 القراض قال اللخمي قال مالك من
~~الحوائط ما لو اشترط صاحبه شيئا لا يجد من يساقيه فعلى تعليله يجبر العامل
~~على العمل أو يستأجر من يعمل الا أن يقوم دليل الهبة من قلة المئونة وكثرة
~~الخراج فلا يجبر على العمل ويجري على أحكام الهبة ومتى أشكل الأمر حمل على
~~المعاوضة
# فرع - في الكتاب يمتنع لأحدكما مكيلة معلومة والباقي بينكما لأنه قد لا
~~يحصل الا تلك المكيلة فهو غرر وله أجرة المثل والثمرة لك كما تقدم في
~~القراض أثمرت النخل أم لا لاستيفائك منفعته بعقد فاسد وكذلك له نخلة معلومة
~~والباقي بينكما ولك نصف البرني وباقي الحائط له أو نفقته من ثمر الحائط
~~والباقي بينكما قال ابن يونس يجوز اشتراط الزكاة في حصة أحدكما لرجوعه إلى
~~جزء معلوم فان لم يشترط بدئ بالزكاة وقسمتما الباقي فان شرطت عليه الزكاة
~~فأصاب أقل من خمسة أوسق قيل يكون عشر ما أصاب لك توفية بالشرط وقيل يقتسمان
~~ما أصاب على تسعة واذا شرط لك نصف البرني فله في البرني مساقاة مثله وفي
~~الباقي أجير والقياس ههنا ان كان زيادة يستبد بها أحدكما يكون له في ذلك
~~أجرة المثل والثمرة لك كما تقدم في القراض قال اللخمي قال مالك يمتنع ms1765 لك من
~~كل نخلة تنوء بخلاف لك من كل نخلة كيل وتمتنع مساقاة حائطين بثمرة أحدهما
~~له والآخر لك لأنه قد يرطب حائطه وهو أجير فيهما عند ابن القاسم وكذلك ثمرة
~~هذا الحائط بينكما والآخر لك أو له ويختلف فيما بينكما هل له أجرة المثل أو
~~مساقاة المثل قال وارى له الأقل من المسمى أو إجارة المثل - إن شرطت
~~PageV06P103 المنفرد لك وان شرطه له فالأكثر من المسمى أو إجارة المثل ومنع
~~ابن القاسم مساقاة الحائط خمس سنين فيها بياض فاشترطته أول سنة له وهو لك
~~باقي السنين للغرر فقد تتعذر الزراعة بعد ذلك وكذلك حائطان بيعملهما سنة ثم
~~يرد أحدهما ويعمل في الآخر سنة
# فرع - في الكتاب تقتسمان سواقط النخل من بلح وغيره والجريد والليف وتبن
~~الزرع على شرطكما
# فرع - في الجواهر تمتنع المساقاة أربع سنين سنتين على النصف وسنتين على
~~الربع للغرر بفوات أحدهما بجائحة مع العمل في الآخر ويمتنع حائط بموضع
~~مرغوب فيه مع آخر إلا بجزء واحد كما اتفق في خيبر | الركن الخامس الصيغة |
~~الصيغة قال صاحب المقدمات لا تنعقد عند ابن القاسم الا بلفظ المساقاة لأنها
~~أصل مستقل بنفسها كما لا تنعقد الاجارة بلفظ المساقاة فلو قال استأجرتك على
~~عمل حائطي بنصف من الثمرة وعن مالك جواز الاجارة بلفظ المساقاة وقول ابن
~~القاسم أصح لاختلاف البابين وفي الجواهر تنعقد بقوله ساقيتك على ما في
~~النخل بالنصف أو غيره أو ساقيتك فيقول قبلت أو ما يقوم مقامه من القول أو
~~الفعل لأن مطلوب الشرع ما يدل على الرضى واختلف PageV06P104 في لفظ الإجارة
~~فأبطله ابن القاسم لمباينة البابين بالمسامحة في الغرر ونفيه وجوزه سحنون
~~لأن كيلهما عقد على منافع ولا يشترط تفصيل الأعمال بل يحمل على العادة قال
~~ابن يونس عن مالك جواز مساقاة نخل بثمر من نخل آخرى مزهية فجعله اجارة ولم
~~يلتفت إلى لفظ المساقاة وابن القاسم يمنع لأن الجائحة في المساقاة تذهب
~~عمله باطلا وفي الاجارة له أجرة مثله فهما بابان متباينان
# | 2 الباب الثاني في ms1766 أحكامها
# قال اللخمي وفي لزومها بالعقد أقوال ثالثها سحنون أولها لازم كالإجارة
~~وآخرها اذا عجز كالجعل لأن الجعل اذا عجز فيه لم يكن له شيء قال صاحب
~~المقدمات تلزم بالقول بخلاف القراض وقاله ( ش ) وقيل المزارعة كذلك وقيل لا
~~تنعقد ولا تلزم الا بالعمل وقيل تنعقد وتلزم بالشروع ولا تلزم الشركة
~~باللفظ ولا بالعمل واختلف بماذا تنعقد هل باللفظ أو بالعمل قولان في
~~المدونة وقال ابن حنبل لا تلزم المساقاة بالعقد وكذلك المزارعة لقوله & في
~~مسلم ليهود نقركم على ذلك ما شئنا لما سألوه المساقاة على الشطر ولو كانت
~~للذمة لم تجز بغير تقدير مدة ولم يكن له & خبرة وبالقياس على القراض وهو
~~أولى من القياس على الإجارة لأن كليهما عقد ضرورة فالشبه اقوى والجواب عن
~~الأول ان المدة كانت تجدد ولم يتعرض الراوي لنفي ذلك فيجب اعتقاده جملة
~~لتصرفه & مالا جهالة فيه ومعنى قوله نقركم على ذلك ما شئنا أي في المعاملة
~~الثانية أو في العقود المتجددة PageV06P105 وعن الثاني الفرق بان أرباح
~~القراض منوطة بالأسواق وهي غير منضبطة في مدة معينة فكانت غاية نضوض المال
~~وغاية المساقاة الجداد وما تجدد من المدة ويكون آخرها الجداد فلا يختل
~~مقصودها
# فرع - في الكتاب تمتنع المساقاة فيها البياض اليسير على أن يزرعه ببذره
~~أو ببذرك ويعمل فيه على أن ما تنبته لك لأنها زيادة تخصك فهي زيادة في
~~الغرر ويمتنع اشتراطه نصف البذر عليك أو حرث البياض وان جعل الزرع بينكما
~~ويجوز أن يزرعه من عنده ويعمله وما ينبت بينكما كالمساقاة وإلغاء البياض
~~اليسير احسن كما ألغي في خيبر وكان يسيرا وان كان في الزرع ما يشغله قدر
~~يسير وتبع له جاز اشتراطه لنفسه ليزرعه كبياض النخل وان كان في زرع شجر
~~متفرق تبع له جاز ان تشترط على ما يشترط في الزرع ولا يشترطه لنفسه وان قلت
~~بخلاف البياض ولا يجوز على أن ثمرها لأحدكما بل بينكما على جزء الزرع قال
~~ابن يونس جوز ابن حبيب ان تشترط بياض الحائط لنفسك ms1767 ان كان بعلا أو يسقى
~~بغير ماء الحائط قال محمد فان سكتا عنه عند العقد فهو له وكذلك ان سكتا عند
~~العقد وتشاحا عند الزراعة | وفي الكتاب اذا كان البياض يسيرا سوقي بالجزء
~~والا اكتري بالذهب أو الورق وكان بياض خيبر يسيرا قال ابن يونس قال مالك
~~إلغاء البياض له أحل | قال محمد ان شرطته لنفسك امتنع لأنها إجارة مجهولة
~~الأجرة فان ادعيت قبل العمل اشتراطه لنفسك قال ابن حبيب تحالفتما وتفاسختما
~~كدعوى نزع رقيق الحائط على القول بلزوم المساقاة باللفظ وقال مالك إن زرعه
~~بغير شرط ولم تنكر عليه فعليه كراء PageV06P106 الأرض وقال ابن عبدوس إنما
~~يراعى كونه تبعا لثمرة جميع الحائط إن اشترطتما ان ما ينبت فيه بينكما فأما
~~إن ألغي له فإنما يراعى ما هو تبع لحصته خاصة وعن مالك ان أجيحت الثمرة وقد
~~زرع العامل البياض فله كراؤه ولو عجز الداخل عن الأصل عليه كراء المثل قال
~~ابن حبيب إذا شرطت العمل والبذر عليه وما ينبت لك فله مساقاة مثله وما ينبت
~~له لقوة سببه بالبذر والعمل وان شرطت البذر من عندك والعمل عليه على أن ما
~~ينبت لك فمساقاة المثل وأجرة المثل في عمل البياض والزرع لك لقوة سببك
~~بالبذر قال والأصل أن يكون أجيرا قال محمد ولو شرطت البياض للعامل وعليك
~~البذر امتنع لأنها زيادة له وله أجرة المثل وقال أصبغ مساقاة المثل وعن
~~مالك إذا كان الشجر تبعا للأرض والزرع تبع للشجر أنه بخلاف البياض وكراء
~~الأرض ولا يلغى للعامل ويمتنع إلا على مساقاة واحدة كأصناف في حائط وعن
~~مالك جواز إلغائه للعامل إن كان تبعا كمكتري الدار والأرض فيها نخل تبع شرط
~~ثمرتها فهي له ولا يكون بينكما فان شرط ثلاثة أرباع البياض الذي هو تبع
~~منعه ابن القاسم بل إما مساقاة واحدة بينكما أو يلغى للعامل واجازه أصبغ
~~قياسا على اشتراط الكل ولا ينبغي ان يكون أكثره لك كما أنه ليس لك اشتراط
~~كله قال اللخمي متى كان أكثر من الثلث ms1768 امتنع ادخاله في المساقاة وجاز
~~ابقاؤه لك وان سكتما عنه عند العقد صح وهو لك وان كان الثلث فأقل جاز
~~إدخاله في المساقاة لأن بياض خيبر كان تبعا فإن سكتما عنه قال مالك هو لك
~~فان زرعه بغير علمك فعليه كراء المثل وقال محمد هو له لأنها سنته & في خيبر
~~وقال ابن حبيب بني الزرع الفاسد على الشركة الفاسدة على أحد القولين ان
~~الزرع لمن له البذر قال وارى أن الزرع له اذا زرع على ان لا PageV06P107
~~شركة لك أو على أن يكون الزرع لك قال وان بذر من عنده لأنك إنما اشتريت منه
~~البذر شراء فاسدا وأمرته بجعله في أرضك وعليك مثل ما بذر وأجرة العمل ويكون
~~الزرع له وان كان البذر من عندك وزرعه لنفسه فهو له وعليه مثل البذر وكراء
~~الأرض لأنه اشترى منك البذر شراء فاسدا وفي الكتاب يمتنع في البياض التبع
~~ان يشترط أول سنة للعامل ثم باقي السنين لك لأنه غرر قال ابن يونس قال ابن
~~حبيب فان نزل فله مساقاة مثله في العام الأول على ان البياض له ومساقاة
~~المثل فيما بعد على ان البياض لك فيكون في الأول النصف مثلا وفي الأخير
~~الثلثان وعلى مذهب محمد أجير في السنين كلها وفي الجواهر متى كان البياض
~~أكثر من الثلث امتنع دخوله في المساقاة والغاؤه له بل لك أو أقل وسكتما عنه
~~فله عند مالك وقال ابن حبيب بشرط ان لا تزيد قيمته على ثلث نصيبه وظاهر قول
~~مالك ان لا تزيد قيمته على ثلث الجميع وفي كتاب ابن سحنون انه لك اذا سكتما
~~عنه | تمهيد يحذر في البياض من أمور احدها كراء الأرض بما تنبت وثانيها
~~اشتراط زيادة لك أوله فانه زيادة غرر في المساقاة لاحتمال أن لا يحصل ما
~~يقابل تلك الزيادة أو يحصل لكن لا يعلم مقداره وثالثها الشركة الفاسدة في
~~الزرع بان تقابل الأرض أو بعضها بالبذر أو بعضه فاذا ألغى للعامل وهو تبع
~~سلم من هذا كله
# فائدة - انما ms1769 سمي الخالي من الأرض بياضا والمزروع سوادا لأن الأرض
~~PageV06P108 مشرقة بضوء الشمس بالنهار وبنور الكواكب بالليل فالأرض كلها
~~بياض - بسبب ذلك فاذا قام فيها قائم حجب عنك ما وراءه من الإشراق فتصير
~~جهته سوادا فسمي كل قائم سوادا وما عداه بياضا وكذلك تقول العرب بينا نحن
~~سوادا جلوس اذ طلع علينا سواد فيسمون كل قائم في الأرض سوادا لما تقدم
# فرع - في الكتاب يجوز مساقاة ما لم يره من ثمر نخل أو شجر قياسا على الذي
~~يظهر ومنعه ( ش ) قياسا على بيع الغائب ونحن نمنع حكم الأصل
# فرع - في الكتاب لا يأكل العامل من الثمر شيئا لأنه مشترك
# فرع - في الكتاب اذا أزهى بعض الحائط امتنعت مساقاته لجواز بيعه حينئذ
~~فلا ضرورة واذا عجز العامل وقد حل بيعها لا يساقي غيره ويستأجر من يعمل معه
~~فان لم يوجد الا بيع نصيبه فعل فان فضل شيء فله وان نقص ففي ذمته الا أن
~~ترضي أنت بأخذه وتعفيه من العمل فذلك لك ولمساقي الزرع والثمر مساقاة غيره
~~في مثل أمانته فان ساقي غير أمين ضمن قال ابن أبي سلمة المساقاة بالنقدين
~~كبيع ما لم يبد صلاحه ولا يجوز أن يربح في المساقاة إلا ثمرا مثل أخذه على
~~النصف واعطائه على الثلثين قال ابن يونس إذا قلت استأجر عليك لتمام العمل
~~وأبيع ما صار لك من الثمرة واستوفى ما اديت والفاضل له PageV06P109 وعليه
~~فينبغي ان يكون لك ذلك لأن العمل كان لازما له ولو قلت له خذ ما أنفقت
~~واخرج امتنع وان رضي كأنه باع نصيبه من الثمرة قبل بدو صلاحه وان اجتمعتما
~~على بيع الزرع أو الثمر قبل طيبه وزهوه ممن يحصده أو يجده جوزه ابن القاسم
~~واذا أخذ على النصف واعطى على الثلثين فعلمت بذلك فأنت أحق بنصف الثمرة
~~ويرجع الثاني على الأول بما بقي له - قاله مالك وتجوز له مساقاتك بأقل مما
~~أخذ اذا لم تطلب الثمرة كالأجنبي ويمتنع بمكيلة مسماة وبثمرة نخلة معروفة
~~كأصل المساقاة وبأكثر مما أخذ منك ms1770 لأنه يحتاج يعطيك من حائط آخر قال ابن
~~يونس وقد أجاز الدفع بالأكثر للأجنبي مع أنه يعطي من حائط آخر فيجوز ههنا
~~ولا فرق بينهما ويحتمل ان يريد أنك تعلم أنه يعطيك من حائط آخر بخلاف
~~الأجنبي فلو كان عالما امتنع فيهما واذا رجع الأجنبي عليه بعد أخذك الفاضل
~~ماله وهو الربع مثلا رجع بربع قيمة إجارته وعن ابن القاسم يجوز لك ان تقول
~~له اخرج من الحائط ولك ربع الثمرة - اذا طابت ويجوز اعطاؤك قبل الطيب جزءا
~~شائعا بخلاف كيل معين لأنها قد تعطب بالجوانح فهو غرر بخلاف الجزء وعن مالك
~~ان لم يعمل جاز اعطاؤه جزءا شائعا ويمتنع بعد العمل لأنه اعطيته فيما تقدم
~~من عمله من الثمرة ما جعلت له منها وهو مجهول وكأنك أعطيته الجزء المجهول
~~عن أشهر مضت وهي معلومة فهي اجارة بأجرة مجهولة قال ابن حبيب إذا ترك ودفع
~~لك جعلا من غير ما ساقي عليه قبل الجداد أو بعده رددت الجعل ورجع لمساقاته
~~وعليه PageV06P110 لك أجر العمل بعد الرد ولو كانا اثنين فسلم أحدهما
~~لصاحبه بجزئه من الثمرة جاز وكذلك المالكان لأنها مساقاة فلو كانا حائطين -
~~لعاملين أو مالكين امتنع اخراج أحدهما للآخر بجزء من ثمر أحد الحائطين -
~~للغرر ويجوز بجزء منهما واذا بعت الحائط امتنع اخراج المشتري بشيء تعطيه له
~~كما يمتنع منك لأنه انتقل اليه بالعقد ما كان لك قال ابن القاسم يجوز البيع
~~بعد المساقاة كما يجوز بعد الإجارة قال محمد إن أبرت الثمرة أو طابت جاز
~~علم المبتاع أم لا وإلا امتنع علم أم لا لامتناع استيفائك شيئا من الثمرة
~~قبل التأبير قال اللخمي تجوز مساقاة النخل الكبير البالغ حد الإطعام عجز
~~عنه صاحبه أم لا كانت فيه ثمرة أم لا - السنة والسنتين وتمتنع في الذي لم
~~يطعم والكثير الذي فيه ثمر قد بدا صلاحه - على اختلاف فيه وتمتنع في عقد ما
~~بدا صلاحه وما لم يبد فهذه أربعة أقسام يجوز منها الأول دون الثلاثة واذا
~~أزهى بعض الحائط ms1771 وليس بباكور وهو جنس واحد جاز بيع جميعه وتمتنع مساقاته
~~على قوله في الكتاب وعنه جواز مساقاة حائط بثمر من حائط آخر على أن لك جزءا
~~من الثمرة وكان ذلك بعد طيب الثمرة التي يعطي منها وكان السقي معروفا
~~بمنزلة الأجرة وهي اجارة واذا كان الذي طاب باكورا بعيد اللحوق وساقيته على
~~جميع الحائط ويأخذ الجزء مما طاب خاصة جاز وهو اجارة كاعطائك حائطين طاب
~~أحدهما على أن يأخذ مما طاب وتمتنع مساقاتهما وتأخذ مما لم PageV06P111 يطب
~~أو منهما لأنها مساقاة لا اجارة وان كان يسقي ما طاب وحده ويأخذه منه جاز
~~على أحد القولين لمالك أو يسقي مالم يطب منه - جاز اتفاقا أو يسقي الجميع
~~ويأخذ مما لم يطب وهو الأكثر والذي طاب يسير مختلط بما لم يطب فهذه ستة
~~أحوال لطيب بعض الحائط وعن مالك تجوز مساقاة نخلك معك رمان طاب يضيق بالنخل
~~يشرب معها وهو لك ويحمل قوله في جواز مساقاة ما يسقيها بماء البائع ما لم
~~يكن في الحائط رقيق ولا دواب أو كانوا وشرط طعامهم عليك وان شرط عليه فسد
~~لأنه طعام بطعام مستأخر وعلى قوله في مساقاة ما صلح انها اجارة تكون
~~الجائحة قبل اليبس منك ويرجع بقيمة اجارته في جميع الثمرة لأنه انما يسقيها
~~بماء البائع وعمله في ذلك تبع واذا مات قبل تمام العمل موسرا استؤجر عليه
~~من ماله حتى يكمل العمل رضي الوارث أم لا لأن العمل مضمون في ذمته فان لم
~~يخلفا مالا وعجز الوارث عن القيام سلم الحائط لك ولا شيء للوارث قاله مالك
~~وابن القاسم لشبه المساقاة بالجعالة قال والقياس أن يكون له اذا عجز
~~ولوارثه بقدر ما انتفعت به من العمل اذا تممت العمل وسلمت الثمرة قياسا على
~~قوله في حافر البئر اذا تركه في الجعالة فأجرت غيره أن للأول بقدر ما
~~انتفعت به وله أن يساقيك على مثل الجزء فان استفضل شيئا ولم يعمل جاز فان
~~عمل فظاهر المدونة الجواز ومنعه في العتيبة للتهمة أن يكون ms1772 عمل على أن يسقي
~~شهرا ثم يعيده - قبل الطيب ويأخذ جزءا بعد الطيب واذا انقضى العام الأول
~~جازت الاقالة اذا لم يعمل في الثاني شيئا فان عمل وتقايلتما فعلى قوله في
~~العتبية لا تجوز الاقالة الا قبل PageV06P112 العمل وموافقة الجزء واذا
~~تبين أنه خائن أو سارق سرح في المساقاة أو اجارة الدار قال ابن القاسم لا
~~يخرجان ويتحفظ منهما قال وفيه نظر بل ذلك عيب فيهما ويعجز عن تحفظهما قال
~~وأرى ان تكرى الدار وتساقي عليه بالعين أو تساقيه - الخيار لك
# فرع - في الجواهر المساقاة الفاسدة اذا أدركت قبل الشروع فسخت أو بعد
~~الفراغ ففي الواجب أربعة أقوال أجرة المثل مساقاة المثل مطلقا ما لم نكن
~~أكثر من المشترط إن كان الشرط للمساقي أو الأقل إن كان الشرط للمساقي -
~~التفصيل لابن القاسم أجرة المثل ان خرجا إلى الاجارة الفاسدة أو بيع الثمرة
~~قبل بدو صلاحها كاشتراط أحدهما زيادة من عين أو عرض أو غيرهما فالمالك
~~مستأجر باجرة فاسدة والعامل مشتر للثمرة بما زاده والا فمساقاة المثل اذا
~~لم يخرجا عن حكمها بل عقداها على غرر الحائط على النصف وآخر على الثلث -
~~واشترط من العمل ما لا يلزم مما لا يبقى مؤبدا | قال الشيخ أبو الوليد الذي
~~وجد فيه لابن القاسم مساقاة المثل أربع مسائل اثنتان في المدونة اذا ساقاه
~~- وفي الحائط ثمر اطعم أو اشترط المساقي العمل معه PageV06P113 واثنتان في
~~العتيبة اجتماعها مع البيع في عقد ( أو ساقاه ) سنة على النصف وسنة على
~~الثلث الحال الثالثة أن يعثر عليها في أثناء العمل فيفسخ والواجب فيه اجرة
~~المثل - إذا انتهى على ما تقدم من تفصيل ابن القاسم - وله أجرة مثله فيما
~~عمل إلى حين العثور ولا يفسخ ما الواجب فيه مساقاة المثل بل يمضي وله
~~مساقاة مثله ولو كانت أعواما وبقي بعضها بعد العثور بني على مساقاته فيها
~~مساقاة المثل فهذه ثلاثة أحوال للمساقاة الفاسدة | قال ابن يونس المساقاة
~~الفاسدة يجري فيها الخلاف الذي في القراض هل له مساقاة مثله مطلقا ms1773 أو اجرة
~~المثل مطلقا أو التفرقة لابن القاسم ان كان الفساد لزيادة يختص بها احدهما
~~فاجرة المثل أو شيء يرجع إلى المال بقراض المثل
# فرع - وفي الكتاب المساقاة إلى الجداد وتمتنع إلى سنة أو شهر فان أطعمت
~~في السنة مرتين فالجداد الأول حتى يشترط الثاني وتجوز مساقاة السنين ما لم
~~تكثر جدا وليس لأحدهما المشاركة حتى تنقضي المدة لأن المساقاة عقد لازم الا
~~أن يتتاركا بغير شيء يأخذه أحدهما من الآخر وليس كبيع ثمر لم يبد صلاحه لأن
~~للعامل أن يساقي غيره قال اللخمي إذا ساقاه بعد المغارسة المتقدمة في الفرع
~~المتقدم قبل هذا والغرس من عندك فهو أجير فيما عمله قبل PageV06P114
~~الإطعام ويخرج متى عثر عليه ما لم يبلغ الإطعام فيبقى في يديه على مساقاة
~~المثل بقية ذلك الأجل وقيل الأقل من المسمى أو مساقاة المثل فان كان الغرس
~~من عنده وفات بالعمل قبل فوت وله قيمته وقت وضعه لأنه وقت الإتلاف وقيمة
~~خدمته إلى وقت خروج ما لم يبلغ الإطعام فيمضي على مساقاة المثل وقيل ليس
~~فوتا لأنه باعه بيعا فاسدا على أن تبقى يده عليه ينتفع بثمرته بعد الطيب
~~فهو تحجير من البائع والغرس للبائع وعليه قيمة ما أصلحت الأرض وتنميته فيه
~~وله قيمته يوم يخرج عن الأرض قائما لأنه غرسه بإذنك وقيل مقلوعا لفساد
~~الاذن شرعا
# فرع - قال اللخمي يزكى الحائط على ملك ربه ان كان خمسة اوسق وان لم ينته
~~إلا وسقين لأن الباقي أجرة عليه ويزكي العامل وان كان عبدا أو كافرا فان
~~كان رب الحائط كذلك لم يزك العامل لأن نصيبه يطيب على ملك رب الحائط ولهذا
~~يسقط العمل بالجائحة قاله مالك وعنه لا يسقط وعلى هذا يطيب على ملك العامل
~~وان يسقيها من الان لنفسه ويكون شريكا فيها ولا تجب الزكاة الا على من في
~~نصيبه نصاب فان أصاب أربعة أوسق ولكل واحد نخل اذا أضافها لثمر المساقاة
~~كمل النصاب وجبت الزكاة ويجوز اشتراط الزكاة عليه واشتراطها عليك وعلى
~~الأول وان كانت ms1774 أربعة أوسق هل يقتسمان على عشرة أجزاء ستة لك وأربعة له أو
~~على تسعة أجزاء على ما كنتما لو أخرجت الزكاة أو نصفين لعدم النصاب ثلاثة
~~أقوال
# فرع - في الكتاب يمتنع اشتراط سقي النخل بمائه وتصرف مالك حيث شئت
~~PageV06P115 كاشتراطك زيادة دينار
# فرع - قال اذا اجتمعتما على البيع قبل الطيب أو الزهو لمن يحصد أو يجد
~~جاز كالشركاء
# فرع - قال تمتنع الاقالة على شيء يعطيك إياه - شرع في العمل أم لا لأنه
~~ان أثمرت النخل فهو بيع الثمرة قبل الطيب والا فأكل المال بالباطل
# فرع - قال اذا اختلفتما صدق فيما يشبه ويصدق مدعي الصحة لأنها أصل تصرفات
~~المسلمين قال ابن يونس قوله فيما يشبه يريد بعد العمل والا تحالفتما
~~وتفاسختما على القول بلزومها بالعقد واذا قلت ساقيتك بغير دواب ولا رقيق
~~قال ابن القاسم تحالفا وتفاسخا قال وفيه نظر لأنك ادعيت عدم كراء الدواب
~~فينبغي ان تصدق كالاجارات والبيوع واذا قلت بعيد الفراغ لم يعط ثمرا صدق
~~قاله مالك لأن حقك في الثمر لا في حصته والعادة عدم الاشهاد على الدفع قال
~~اللخمي اذا اختلفتما في الجزء قبل العمل وأتيتما بما يشبه تحالفتما
~~وتفاسختما أو بعد العمل صدق مع يمينه اذا أتى بما يشبه فان أتيت بما يشبه
~~وأتى بما لا يشبه صدقت مع يمينك فان نكلتما أو أتيتما بما لا يشبه فمساقاة
~~المثل فان أتى أحدكما قبل العمل بما يشبه دون الآخر يختلف هل PageV06P116
~~القول قوله مع يمينه وتثبت المساقاة أو تتحالفان وتتفاسخان قولان ويصدق
~~مدعي الصحة قبل العمل وبعده فان شرطت مكيلة والباقي بيننا وقلت نصفان من
~~غير تبدئة فقد اعترفت له بالأكثر فيصدق مدعي الحلال قبل العمل وبعده ويحلف
~~قبل العمل وأما بعد العمل فان كانت مساقاة مثله النصف فلا يمين أو أكثر حلف
~~مدعي الصحة فإن نكل حلف العامل وأخذ الفضل وان قلت نصفين وقال بل أبدأ
~~بمكيلة فهو كالاختلاف في الثمن يحلف مدعي الفساد مع القيام وحده وتفسخ
~~المساقاة واذا قلت لي نصف كذا ولك ms1775 نصف كذا وقال بل الجميع نصفان صدقت مع
~~يمينك - وان دعيت الفساد لأنك لم تقر ببيع شيء من ذلك النصف
# قاعدة - قال & لو أعطي الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم ولكن
~~البينة على من ادعى واليمين على من أنكر فليس كل طالب مدعيا ولا كل مطلوب
~~مدعى عليه بل من كان قوله على خلاف أصل أو ظاهر فهو المدعي الذي عليه
~~البينة كان الظاهر عادة أو قرينة حالية أو مقالية وكل من كان قوله على
~~موافقة أصل أو ظاهر فهو المدعى عليه ويصدق مع يمينه كالطالب من غيره دينا
~~فهو مدع لأن الأصل براءة الذمة لأن الانسان ولد بريئا من حق وكمدعي الوديعة
~~بغير بينة وقد قبضها ببينة فإن الظاهر أنه لا يرد الا ببينة فهو مطلوب
~~وعليه البينة وكذلك الوصي يدعي انفاق مال اليتيم في مدة لا ينفق فيها مثله
~~وهو مطلوب وعليه البينة والطالب منه مدعى عليه ونظائره PageV06P117 كثيرة
~~فعلى هذه القاعدة تتخرج فروع الدعاوي في المساقاة وغيرها وبعبارة أخرى
~~المدعى عليه هو أرجحهما سببا والمدعي هو المرجوح السبب
# فرع - في الكتاب اذا وكلته في دفع نخل مساقاة فقال دفعتها لزيد وصدقه
~~وكذبته انت صدق لأنه أمين كالوكيل على البيع بخلاف الرسول لدفع المال يكذبه
~~المبعوث اليه يغرم
# فرع - قال اللخمي له إعراء نصيبه من المساقاة أو جزء منه نصفه أو أكثر أو
~~أقل من نخله أو نخل معينة فإذا أعرى جميع نخله أو نخلة جاز نصيبه منها
~~كالشريك وليس للمعرى جميع نصيب العامل من المساقاة في هذه النخلة لأنه خلاف
~~عقد المساقاة وكذلك لو أعريت أنت
# فرع - قال تجوز مساقاة البعل من الشجر الذي على غير الماء لحاجته للعمل
~~وكذلك الزرع إن استغنى عن السقي واحتاج للمؤونة وان لم يبق الا حفظه وحصاده
~~وتصفيته امتنع لأن هذه مئونة بعد مدة المساقاة وهي اجارة فاسدة وليس زرع
~~البعل كشجر البعل وانما يجوز في زرع البعل عند الضرورة والخوف عليه قال ابن
~~يونس ليس تمتنع مساقاة الزرع إلا ms1776 أن يعجز عنه - وان كان له ما يسقي لأنه قد
~~يعجز عن الدواب والاجراء وتمتنع قبل استقلاله من الأرض لفرط الجهالة وتمتنع
~~بعد جواز بيعه لعدم الضرورة فان ساقاه قبل استقلاله من الأرض قال ابن حبيب
~~له أجرة مثله وان طلع ولم يعجز عنه PageV06P118 امتنع أيضا لعدم الضرورة
~~والسنة انما وردت في زرع تبع للنخل والشجر بخيبر قال ابن نافع وتجوز في
~~البطيخ والجزر والأصول المغيبة عجز عنها أم لا وفي الكتاب تجوز في الورد
~~والياسمين والقطن قال محمد وان لم يعجز عنه لعدم ثبوت أصله كالزرع وجوزها
~~ابن القاسم في البصل وقصب السكر اذا عجز عنه لأنه ثمرة واحدة ويشترط في ذلك
~~كله ان يصل إلى حد جواز البيع ومنع مالك مساقاة القصب لأنه يسقى بعد جواز
~~بيعه وكذلك القرط والبقل الذي يجز ويخلف والموز وان عجز عنه لأن ذلك كله
~~يجنى بطنا بعد بطن وليس بشجر في أصله
# تمهيد - قال وأصل قولهم ان كل ما يجز أصله ويخلف يمتنع وكل ما تجز ثمرته
~~ولا يخلف يجوز كان أصله ثابتا أم لا أو تقول كل أصل ثابت تجنى ثمرته يجوز
~~ما لم يجن بيع ثمرته وكل أصل غير ثابت ويجز مع ثمرته كالزرع والبصل واللفت
~~والجزر والمقاثئ يمتنع الا أن يعجز عنه ويظهر من الأرض وكل ما يجز أصله
~~ويخلف كالبقل والكراث والقصب والموز يمتنع مطلقا واختلف في الريحان والقصب
~~الحلو بالمنع لأنه يجز ويخلف كالبقل والجواز للحاجة للمساقاة في الجزة
~~الأولى دون الخلفة لأنها كما لم يظهر من الأرض وقيل القياس جواز الخلفة معه
~~لأنها تبع فتجوز كبيعها مع الأصل تبعا وجوزها أحمد في كل شجر مثمر وخصصه (
~~ش ) بالنخل والكرم الصغيرين لوجوب الزكاة في ثمرها قال وما لا زكاة فيه كما
~~لا ثمر له واتفق الإمامان على المنع في الصفصاف والجوز وكل ما لا ثمر له أو
~~له ثمر غير مقصود - كالصنوبر والأرز لأنه ليس منصوصا ولا في معنى المنصوص
~~ولأنها انما تكون بجزء الثمر ولا ثمر ms1777 فلا تجوز لنا جملة صور الخلاف عموم
~~قوله شطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع ونظرا لوجود الحاجة في جملة تلك الصور
~~فيجوز قياسا على مورد النص PageV06P119
# فرع - قال ابن يونس إن ساقى نخلا فيها موز الثلث فأقل جاز تبعا ان دخل في
~~المساقاة وان اشترطها أحدكما فالعامل امتنع لعدم التبعية قال اللخمي في
~~الزرع والقطاني ونحوها أربعة أقوال الجواز في المدونة بثلاث شروط الظهور من
~~الأرض والعجز عنه وعدم بدو الصلاح وعنه الكراهة والجواز لابن نافع من غير
~~شرط قياسا على الشجر وقال ابن عبدوس القياس المنع مطلقا نفيا للغرر قال
~~وأرى الجواز اذا عجز عنه قبل البروز من الأرض بل أولى لأن البارز ينتفع به
~~ولمالك المنع في المرسين لأنه وان كان شجرا فالمأخوذ ورقه فهو بمنزلة ما
~~يجز وعنه الجواز قياسا على غيره من الشجر وعلى الجواز له اشتراط الخلفة على
~~القول بجواز بيعها مع الأصل واما مساقاة قصب السكر ونحوه مما يجز ويخلف ان
~~كان أول بطن ولم يبد صلاحه جرى على الخلاف المتقدم في الزرع فان بدا صلاحه
~~امتنع وهو الذي تكلم عليه في المدونة وعلى قوله في كتاب محمد يجوز في الرأس
~~وحدها وتكون اجارة باع نصفها بعمله ويمتنع ضم ما لم يبد صلاحه مع ما بدا
~~وقياسا على قوله انها اجارة جواز ذلك
# فرع - في الكتاب تجوز مساقاة الشجرة والنخلة الواحدة كالقراض بالمال
~~القليل
# فرع - قال اذا فلست لم تفسخ المساقاة عمل أم لا ويبيعه الغرماء على ان
~~هذا مساقيه لتعلق حق العامل قبل الغرماء قال ابن يونس منع غيره بيع الغرماء
~~له وتوقف حتى يرضى العامل بتركه لأنه بيع له واستثناء ثمرة للعامل وقال
~~سحنون إنما يجوز بيعه اذا كانت المساقاة سنة بجواز بيع الربع والحوائط على
~~أن PageV06P120 يقبضها بعد سنة والأجير بدراهم على السقي أحق بالثمرة في
~~الفلس لأنه كالبائع لما تولد عن منافعه والأرض قائمة له فهو أحق بما لسلعته
~~في البيع وهو في الموت أسوة الغرماء
# فرع - قال ms1778 ابن يونس تمتنع مساقاة بيع أو إجارة في عقد لتنافي أحكامهما في
~~اختصاص الغرماء وعدم اختصاصهم وغير ذلك واذا كان في الحائط بياض تبع امتنع
~~كراؤه ومساقاة الحائط واذا كان في الأرض المكتراة سواد تبع امتنعت مساقاته
~~وكراء الأرض وحدها
# فرع - قال اللخمي مساقاة أنواع الثمار المختلفة في عقد ثلاثة أقسام تجوز
~~ان كانت حائطا واحدا مختلفة لأنها في حكم النوع الواحد وكذلك في حوائط اذا
~~كانت مساقاة كل واحد اذا انفرد مثل مساقاة الآخر وان كانت تختلف وساقى على
~~كل واحد جاز عند مالك دون ابن القاسم فان كانت في حائط واحد غير مختلفة
~~يسيرة ولا يساقي النصف الواحد لقلته فهو كالمختلط أو كثيرة فكالحوائط
# فرع - قال تجوز مساقاة ذوات الأصول كالنخل مع غير ذي أصل كالقطاني اذا
~~كان كل صنف ناحية عن الآخر وكانت المساقاة على ما يجوز أو كانا نقدين فيجوز
~~في ذي أصل وان لم يثمر ولم يعجز عنه وفي غير ذي الأصل اذا برزا وعجز عنه
~~بالشروط المتقدمة والخلاف المتقدم وعن ابن القاسم الجواز في المختلطين اذا
~~كانا متساويين في المساقاة لو أفردا على جزء واحد وكل واحد مقصود في نفسه
~~متناصفا أو قريبا من النصف أو الزرع الأكثر أو النخل الأقل جاز كالمنفرد
~~وان كان الزرع الثلث فأقل جازت المساقاة فيه وان لم يظهر من الأرض ولم يكن
~~يعجز عنه لم PageV06P121 يكن داخلا في المساقاة وعلى مثل النخل على قول
~~مالك لا يجوز إلغاؤه لأحدهما ولا أن يكون جزؤه مخالفا للنخل وعن مالك
~~القليل كالثمرة في الدار المكتراة وجعله للعامل خاصة ويمتنع ان يكون بينهما
~~مطلقا فان كان النخل في الأكثر فالزرع للعامل أو الزرع الأكثر والنخل الثلث
~~فأدنى فثمرته للعامل وهذا خلاف المشهور عنه
# فرع - قال قال مالك عليه بعد الجداد وبقاء نخلات يسيرة سقي الحائط لأنه
~~بقية المدة والأصول واذا كانت متأخرة الطيب فكذلك وكذلك الأنواع المختلفة
~~اذا بقي بعضها وقال عبد الملك اذا كان المتأخر نخلات متأخرة الطيب فسقي
~~الحائط عليك ms1779 وقد برئ من الحائط بحصول الطيب الغالب ويوفى نصيبه من المتأخر
~~الطيب فان المتأخر الطيب الأكثر سقاه كله تغليبا للأكثر أو متناصفا سقي
~~المتأخر وحده وسقيت الباقي والثمار المختلفة لمتأخر الطيب مع متقدمه وقال
~~مطرف اذا جنى صنفا انقضى حكمه قل أو كثر
# فرع - في المنتقى إذا غارت عين المساقاة قبل العمل فلا شيء عليك فيما
~~أنفق العامل إلا ما للمتعدي من النقص فله حصته من الثمرة وقال عبد الملك
~~يتأخر قدر مالك من الثمرة بعد طرح المئونة إلى وقت البيع وتكلف تعجيل ذلك
~~وإنفاقه فان عدمت قيل للعامل أنفق ذلك القدر وتكون حصته من الثمرة رهنا
~~بيدك وإلا سلم الحائط ولا شيء عليه PageV06P122
# فرع - قال قال مالك اذا كانت النفقة كلها عليك والمئونة وهو يعمل بيده
~~بجزء الثمرة امتنع لأنه في التحقيق اشتراط جزء العمل عليك فيمتنع كالقراض
# فرع - قال قال مالك اذا ساقيته بعد شهر فان اتبعته بما يبقى امتنع لانه
~~اشتراط الزيادة عليه وان ألغيته صح
# فرع - قال قال مالك اذا ساقيته على ان الثمرة كلها له جاز كربح القراض
~~الا أن تساقيه قبل ذلك بأشهر لأنه بيع الثمرة قبل بدو صلاحها قال فان ألغي
~~جاز عندي PageV06P123 صفحة فارغة PageV06P124
# | 3 كتاب المزارعة
# وفيه مقدمة وبابان المقدمة في لفظها وهي مأخوذة من الزرع وهي علاج ما
~~تنبته الأرض لقوله تعالى ^ ( أفرأيتم ما تحرثون آنتم تزرعونه أم نحن
~~الزارعون ) ^ وصيغة المفاعلة شأنها ألا تكون الا من اثنين بفعل كل واحد
~~منهما لصاحبه مثل ما يفعله الآخر به نحو المضاربة والمناظرة ومقتضاه ههنا
~~ان كل واحد منهما يزرع لصاحبه وليس الأمر كذلك فيشكل ما تشكل المساقاة
~~ويجاب ههنا بما أجيب ثم ويراجع من هناك
# | 2 الباب الأول في أركانها
# وهي ثلاثة الركن الأول والثاني المتعاقدان وشرطهما أهلية الشركة لأنها
~~شركة الركن الثالث المنفعة ولها شرطان PageV06P125 الشرط الأول سلامتها عن
~~مقابلة الأرض أو بعضها بما يمتنع كراء الأرض به لنهيه & عن المخابرة وفي
~~الجواهر البذر من عند أحدهما والأرض من عند الآخر وما ms1780 عداهما بينهما أو من
~~عند أحدهما امتنع لمقابلة الأرض بالبذر أو الأرض بينهما بكراء أو ملك جاز
~~البذر من عند أحدهما أو من عندهما اذا كان مقابلة من العمل والبقر مساوية
~~أو البذر من عندهما والأرض من عند أحدهما جاز ان ساواه ما يقابله من العمل
~~لان الأرض مقابلة بالعمل دون البذر فمتى كان البذر أو جزء منه قبالة الأرض
~~أو جزءا امتنع فان أخرج أحدهما الأرض وثلثي الزريعة والآخر ثلثها والعمل
~~والزرع بينهما نصفان أو الثلث والثلثان جاز لأن الأرض وفاضل الزريعة مقابلة
~~بالعمل فان أخرج العامل ثلثي الزريعة وصاحب الأرض ثلثها على أن الزرع نصفان
~~امتنع لأن فاضل الزريعة للأرض فان أخرج أحدهما ثلثي الأرض وثلث البذر
~~والآخر ثلث الأرض وثلثي البذر والعمل والزرع نصفان امتنع لمقابلة الأرض
~~بسدس البذر
# فرع - في الجواهر قال سحنون انما يشترط من العمل على أحدهما الحرث فقط
~~دون الحصاد والدراس لأنه لا يدري هل تم أم لا ولا كيف يكون حاله في تمامه
~~يحتاج إلى عمل كثير أم لا قال التونسي وهو الصواب ولابن القاسم في الحصاد
~~والدراس خلاف
# فرع - في النوادر قال سحنون إن تعادلا في البذر والعمل - والأرض لأحدهما
~~اعطاه الآخر نصف كرائها عينا أو عرضا جاز وان لم يكن لمثلها جاز إلغاؤها
~~بينهما ولو تعارض في العمل والأرض وباع أحدهما للآخر نصف البذر بثمن
~~PageV06P126 جاز اذا اشتراه بما يشترى من غيره ولو كانت الأرض من أحدهما
~~امتنع الا أن يكون البذر من صاحبها لأن الأرض حصة من البذر وتكافئهما في
~~العمل امتنع لأنك اكتريت نصف الأرض بنصف البذر واذا كانت الأرض بينكما بملك
~~أو كراء وأخرجت البذر والآخر العمل خالف ابن دينار مالكا في الجواز وجعله
~~كذهب وعروض بذهب وقال سحنون هذا جائز بخلاف المراطلة | الشرط الثاني في
~~الجواهر التعادل بين الأشراك في المخرج أو قيمته بحسب حصصهم لأحدهما الثلث
~~على أن يخرج أقل من ذلك أو أكثر حذرا من أكل المال بالباطل الا في التافه
~~اليسير فهو في ms1781 حكم العدم ولو عقدت على التساوي لم تفسد بما ينفضل به أحدهما
~~بعد ذلك وان كثر لتقدم الصحة وفي النوادر قال ابن حبيب يمتنع الأرض والبذر
~~والبقر من عندك والعمل عليه والزرع نصفان وان ساوى عمله ذلك كله لأنك أجرته
~~بنصف الزرع فان نزل فالزرع لك وعليك أجرة المثل وكذلك اذا قلت له ازرع بذرك
~~في أرضي وهو بيننا ولو أخرجت البذر والبقر والآخر العمل والأرض مساواة ولك
~~ثلاثة الأرباع امتنع للتفاضل والزرع لك وعليك أجرته | الشرط الثالث في
~~الجواهر قال سحنون لابد من خلط البذر أو جمعه في بيت أو يحصل الجميع إلى
~~الفدان فيبدأ كل واحد في طرفه فيزرعان زرعة واحدة كل واحد يزرع للآخر فهو
~~كما لو جمع في بيت فتصح الشركة حينئذ والا فلا لعدم الامتزاج بوجه ما
~~والشركة تقتضي السلطنة على ملك الشريك بسبب الشياع والخلط فلابد من تحقق
~~السبب بصورة أو معنى فان زرع أحدهما بذره في فدان الآخر في ناحية أخرى ولم
~~يدخلا على ذلك لم تنعقد الشركة لعدم الخلط ولكل واحد ما أنبت حبه ويتراجعان
~~فضل الأكرية ويتقاصان وقاله ابن حنبل و ( ش ) يمنع المزارعة الا أن يكون
~~البذر من رب الأرض والعمل من العامل ليكون رأس المال من عندك كالمساقاة
~~PageV06P127
# | 2 الباب الثاني في أحكامها
# وفي الجواهر اذا فسدت وعثر عليها قبل الفوات بالعمل فسخت فإن فاتت به وقد
~~دفع أرضه لمن يزرعها ببذره وعمله فالزرع للزارع ببذره وعليه لصاحب الأرض
~~كراؤها وان دفعت أرضك والعمل عليه وقلت أخرج البذر وعلي نصفه امتنع لشرط
~~السلف والزرع بينكما نصفان لضمانكما البذر نصفين وتكافئكما في غيره ويرجع
~~بنصف الزريعة معجلا وقال سحنون الزرع لمسلف البذر وعليه كراء الأرض قبض رب
~~الأرض حصته من البذر أم لا إلا أن يكون أسلفه على غير شرط بعد صحة العقد
~~فيجوز ولو دفعت بذرك ليزرعه في أرضه على النصف فعلى قول سحنون الزرع لك وله
~~أجرة عمله وكراء أرضه وفي قول ابن القاسم الزرع له وعليه مكيلة البذر ms1782 وان
~~أخرجت البذر والآخر الأرض وتكافأتما ما عداهما على ان الزرع بينكما نصفان
~~فهو نصفان وعليك نصف كراء الأرض وعليه نصف مكيلة البذر ولا تراجع لعدم
~~التكافئ قال أبو الوليد اذا فاتت المزارعة الفاسدة بالعمل ستة أقوال ولم
~~يخص وجها من وجوه الفساد أحدها الزرع لصاحب البذر وعليه كراء ما أخرجوه
~~وثانيها الزرع لصاحب العمل وثالثها الزرع لمن اجتمع له شيئان أو انفرد بشيء
~~فالزرع بينهم سواء لتساويهم فان اجتمع لأحدهم شيئان منها فالزرع له دونهما
~~وهو مذهب ابن القاسم ومحمد ورابعها الزرع لمن اجتمع له شيئان من ثلاثة
~~الأرض والبقر والعمل وخامسها الزرع لمن اجتمع له شيئان من أربعة الأرض
~~والبذر والبقر والعمل وسادسها قال ابن حبيب اذا سلمت المزارعة من كراء
~~الأرض بما يخرج منها PageV06P128 فالزرع على شرطهم ويتعادلوا فيما أخرجوه
~~وإلا فهو لصاحب البذر ومنشأ الخلاف النظر إلى قوة السبب فمن اعتقد قوة سبب
~~جعل الزرع لصاحبه وفي النوادر أخرجت الأرض ونصف البذر وآخر نصف البذر وثالث
~~العمل على أن الزرع بينكم أثلاثا امتنع لمقابلة الأرض ببعض البذر والزرع
~~بين العامل وبينك - على مذهب ابن القاسم ويغرمان الأجرة للآخر وعند سحنون
~~هو لصاحبي الزريعة وعليهما كراء البقر والعمل قال ابن حبيب الزرع بينهم
~~أثلاثا قال محمد أصل ابن القاسم أنه لمن ولي العمل اذا سلمت الأرض اليه
~~ويعطي كراء الأرض فان أخرجت الأرض وآخر البذر وآخر البقر وآخر العمل امتنع
~~وهو لصاحب البذر وعليه كراء الثلاثة الأخر
# فرع - قال اذا اختلفتما في حراث الزرع فهو عليكما والتفضيل والحصاد على
~~قدر الأنصباء الا أن يشترط في الأرض المأمونة والا امتنع لعدم الوثوق بفعله
# فرع - قال قال ابن حبيب تجوز مزارعة أرضك وان لم تكن مأمونة كجواز كرائها
~~بغير نقد فاذا لم ترو أو عطشت فمصيبتها منكما بخلاف المتكاريين لأن المكتري
~~مشتر يجب التسليم له والشركة تقتضي التساوي في العوارض فان استحقت الأرض
~~بعد الزراعة في إبانها رجع المستحق على من كانت بيده الأرض بنصف قيمة
~~كرائها قال سحنون ms1783 فان أخرجت الأرض والبذر والآخر العمل والبقر فاستحقت
~~الأرض بعد الزراعة في إبانها رجع المستحق عليك بنصف كرائها كأنه حرث له
~~شريكك نصفها وآجره بالربع بنصفها وبنصف البذر فان كانت قيمة نصف البذر
~~وكراء نصفها معتدلا رجع عليك المستحق أيضا بربع قيمة عمل PageV06P129
~~العامل وهو الذي أخذ في كراء نصف الأرض وان اختلفت قيمة البذر وكراء نصف
~~الأرض كان ذلك على هذا الحساب فإن كنت عديما اتبعك بنصف قيمة كراء الأرض
~~واتبع شريكك بربع قيمة العمل ولو استحقت بعد فوات الزراعة فلا كراء له على
~~واحد منكما ولو كان بعد الحرث وقبل الزرع فله أخذها ولا شيء للشريك في
~~حرثها
# فرع - قال أعطيت أرضك وبذرك وبقرك على أن تأخذ البذر وتقتسمان فادعى أن
~~نصف البذر له صدق مع يمينه والزرع بينكما نصفان وتتراجعان الفضل قاله ابن
~~القاسم ولو أخرجت الأرض والآخر العمل والبذر بينكما فادعى الزارع أنه أسلفك
~~نصف البذر صدق مع يمينه لأنه المباشر والزرع تحت يده وصاحب البذر مصدق
~~والزرع بينكما لاعترافه بالشركة وتتراجحان الفضل قاله ابن وهب ولو أعطيته
~~أرضك حين القلب مناصفة يحرثها ثم رويت فقلت عليك حرثها فخذ نصف الزريعة مني
~~وقال إنما حرثت الأرض على أن لي نصفها أحرثها لنفسي أو قال اكتريتها صدق مع
~~يمينه قاله ابن القاسم لأن الحرث عمله ويده عليه واذا قلب أرضك وقلت وقت
~~الزراعة شاركتك والأرض من عندي والعمل والقلب عليك والبذر بيننا نصفان قال
~~قلبتها على أن أقاسمك تزرع نصفها وأزرع نصفها أو قال اكتريتها صدق لحوزه
~~بعمله ولو ادعى الشركة والتساوي في الزريعة صدق من صرف البذر من عنده والا
~~صدق العامل لأن الغالب في المزارعة اخراج البذر ويصدق أبدا من يدعي التساوي
~~والصحة على من يدعي خلاف ذلك قال ابن حبيب ولو اختلفتما ولم تتحاكما وامتنع
~~رب الأرض من العمل على ما قال فزرع نصفها لنفسه ببذره وأبقى نصفها لك
~~فالمزروع بينكما وتترادان الفضل ولك كراء ما تعطل ان ادعيت الاعتدال كما لو
~~أبطل ذلك ms1784 بزراعة وان كان هو مدعي الاعتدال فلا كراء عليه بل على المنع من
~~PageV06P130 العمل كما لو كان ذلك في مزارعة لم يختلفا فيها
# فرع - قال اذا غلط وكيلك فزرع أرضك ببذر امرأتك قال ابن القاسم الزرع لك
~~وعليك مكيلة البذر وقال سحنون يضمن الوكيل لأن العمد والخطأ في أموال الناس
~~سواء وله ما أخرج البذر من الزرع الا أن يزيد على البذر فلك الفضل وان لم
~~يخرج شيئا لم يكن له شيء لأنه بذر بالضمان وقد عطب ولو أمرته بقمح فزرع
~~شعيرا أو سمراء فزرع بيضاء قال محمد الزرع له لتعديه وعليه الكراء وان بذر
~~من عنده مثل بذرك فالزرع لك لوجود صورة المأذون فيه والا فلا تجبر في
~~اعطائك البذر وأخذ الزرع لئلا يكون شراء زرع لم يبد صلاحه بما يعطيه وقيل
~~ينتظر دراس الزرع فيستوفى منه البذر والفاضل لرب الأرض
# فرع - قال قال ابن القاسم اذا آجرته بقرة بإردب شعير على حرث إردب شعير
~~في أرضك فحرث الإردبين في أرضه بغيرهما فإن عطب الزرع فلا شيء له وان أخرج
~~أكثر من إردبين واجارة مثله إردب أو أقل دفع ذلك اليه مع الإردب الذي أخذ
~~منه ودفع ما بقي لرب الزريعة وكانت إجارة مثله أكثر من إردب لم يزد عليه
~~ورد عليه أحد الإردبين ودفع ما بقي لصاحب الزريعة فان لم يخرج الا إردبا
~~فحوصص به مما أخذ منه ولم يكن له غيره
# فرع - قال قال أصبغ اذا بذر أرض جاره غلطا أو بنى في عرصته ولا يعرف ذلك
~~الا من قوله فأما الباني فلا يعذر ويعطى قيمة البناء منقوضا أو يؤمر بقلعه
~~واما الزارع فله الزرع وعليه كراء المثل وهو على الغلط حتى يتبين عمده
~~والفرق PageV06P131 من جهة العادة ان سرعة الزرع توجب الغلط بخلاف البناء
~~فيه التروي وقال سحنون الزرع لرب الأرض الا أن يقدر على جمع حبه
# فرع - قال قال سحنون من حرث أرضك ليلا غلطا فلا أجرة له لأنه لم يحرث الا
~~لنفسه فان زرع ms1785 أرضك إذلالا عليك فلك قلع زرعه في ابان الزراعة والكراء بعد
~~الإبان لأنه متعد
# فرع - قال آجرته على زراعة إردب في أرضك فخلطه بإردبه وزرعه فهو غاصب إن
~~عثر عليه قبل قرب حصاده فلا شيء له لأنه غاصب أو بعد قرب حصاده فله من
~~الزرع بحصة بذره وعليه الكراء ولو زرع الإردب في أرض نفسه فعليه مثله الآن
~~واذا درس الزرع أخذت كل ما خرج من بذرك الا مقدار بذرك لأنك أخذته أو لا
~~تعطيه عمله ومئونته وكراء أرضه
# فرع - قال قال ابن حبيب اذا اختلط زرع الفدادين عند الحصاد حلف كل واحد
~~منكما على بذره وتقتسمان الطعام على عدد الكيل
# فرع - قال قال سحنون اذا حرثت أرضك قمحا وجارك شعيرا فتطاير البذران لأرض
~~الآخر فهو لمن حصل في أرضه ولو كان بينكما جسر أو خط فتطاير PageV06P132
~~البذر فيه فذلك بينكما اتفقت الزريعة أم لا لأن ذلك الموضع من أرضكما
# فرع - قال اذا حرثا الأرض وغاب احدهما عند الزراعة فخاف الآخر الفوات
~~فبذر من عنده قال قال ابن القاسم الزرع للباذر وللآخر كراء الأرض محروثة
~~لأن الزرع للزارع ولو قسم الأرض بحضرة جماعة وحرث في نصيبه لا ينفعه ذلك
~~وعليه كراء ما زرع إلا أن يقسم بأمر السلطان فلو زرعها شركة فقدمت فرضيت
~~جاز كبيع الفضولي ولو زرعها لنفسه امتنع ان يعطيه نصيبك من البذر ليكون
~~الزرع بينكما لأنه بيع الزرع قبل بدو صلاحه
# فرع - قال دفعت أرضك ليزرعها وعليك نصف البذر يمتنع لأنها شركة بشرط -
~~والزرع بينكما وتتكافآن في الكراء والعمل وهو مصدق في البذر الا أن يأتي
~~بما لا يشبه وفي قول سحنون اذا شرط السلف للزرع له يأخذ البذر وعليه الأجرة
# فرع - قال فان اعطيته ثمن نصيبك من البذر فادعى بعد الزرع عدم الشركة
~~وأنه لم يشتر لك شيئا بل زرع لنفسه لم يصدق والزرع بينكما فان صدقته خيرت
~~بين مكيلة الطعام وكنت شريكا أو أخذ الثمن الذي دفعته له والزرع له - قاله
~~ابن القاسم وقال يحيى ms1786 بن عمر اذا صدقته أو قامت البينة فالزرع له ويمتنع
~~رضاك لأنه شراء للزرع له قبل بدو صلاحه PageV06P133
# فرع - قال أخرجت الأرض والبذر والآخر البقر والعمل على أن له مكانا معينا
~~- والباقي بينكما يمتنع للغرر والزرع في قول سحنون لصاحب البذر وعليه كراء
~~البقر وغيره وكذلك ان شرط أجرة معلومة
# فرع - قال قال سحنون لا يخرج أحدهما قمحا والآخر شعيرا أو صنفا آخر لأن
~~التساوي في المخرج صفة ومقدارا شرط فان نزل فلكل واحد ما أنبت بذره
~~ويتراجعان الأكرية وعنه جواز ذلك اذا استوت القيم
# فرع - قال قال سحنون في أرضين إحداهما بالشام والأخرى بمصر يجوز على أن
~~يزرعا هذه ثم يذهبا لتلك فيزرعاها ويمتنع ان يخرج بذر هذه والآخر بذر تلك
~~لأن شرط الشركة التساوي والخلط
# فرع - قال يكفي في صحة الشركة ان يحمل البذر إلى الفدان ويبذر كل واحد في
~~طرفه فيزرعان بذر أحدهما في فدان أو بعضه وزريعة الآخر في الناحية الأخرى
~~فان لم تنبت احدى الزريعتين فعليه مثل نصف بذر صاحبه إن علم ولا عوض له في
~~بذر صاحب البذر الفاسد لفساده والا فله نصف بذره على أنه لا ينبت وعليه مثل
~~نصف بذر النابت - والزرع بينهما غره أم لا ولو علم الغرور منه في الإبان
~~فضمانها منه ويخرج مكيلتها فتزرع ثانيا ولا غرم على الآخر PageV06P134 وان
~~لم يغر أخرجا قفيزا آخر فزرعاه - إن أحبا وهما على الشركة - قاله سحنون
~~لصحة العقد اولا وعنه اذا لم تنبت احداهما بطلت الشركة ولكل واحد ما أنبت
~~بذره غره أم لا لتبيين عدم خلط البذر أولا ولو اشتريت بذرا جيدا والآخر
~~رديئا فتجاوزته فزرعت ببذرك ثلاثة فدادين وزرع ببذره فدانين ثم شاححته قال
~~ابن القاسم يؤدي كل واحد لصاحبه ثمن نصف بذره وعن يحيى بن يحيى اذا صح
~~العقد ثم أخرجت بذرك فزرعته في موضع وأخرج الآخر بذره فزرعه فلم ينبت فهو
~~بينكما والنابت لكما إذا لم يغر من بذره لأنه فساد لم يقصده ويتراجعان
~~الأكرية
# فرع - قال اذا ms1787 امتنع أحدكما من التمادي على ما دخل عليه أجبر قاله سحنون
~~لأن الشركة عنده تلزم بالعقد وقال ابن القاسم ان لم يبذر لم يجبر وإلا أجبر
~~فان عجز عمل شريكه واذا طاب الزرع باع واستوفى حقه فان فضل اتبع به لقيامه
~~عنه بما يلزمه وقال محمد ليس لهما التفاضل ولا أن يولي أحدهما حصته للآخر
~~ولا لأجنبي لأنه بيع الزرع قبل بدو صلاحه
# فرع - قال قال محمد تمتنع الشركة في أرض زرع بعضها الا فيما لم يزرع منها
~~لأنه بيع للزرع قبل صلاحه
# فرع - قال لو ذهب السيل بالزرع في الإبان فأردت إعادة البذر وأبى الآخر
~~لم PageV06P135 يجبر لأن عملكما قد تم بخلاف ذهاب البذر قبل الزرع أو الثور
~~أو العبد فلو أخرجت أرضك نصف البذر والآخر العمل ونصف البذر - فقلب الأرض
~~في إبان الزراعة فدفعها لآخر ليخرج عنه نصف البذر والعمل فالزرع بينك وبين
~~الآخر وسقط الأوسط لعدم ما به الشركة منه
# فرع - قال لو غبت وزرعها ببذره ولم تحضر زريعة فالزرع له وعليه الكراء
~~ولو جئت بالبذر بعد الزرع امتنع أخذه لبطلان الشركة لعدم الخلط وهو الآن
~~بيع الزرع قبل بدو صلاحه ولو قلت اقرضني البذر وأنا أعطيه لك الآن امتنع
# فرع - قال إذا كان عليك الحرث فقلت حرثة وقال حرثتين حملتما على سنة
~~البلد فان عدمت فما قلته لأن الأصل عدم الزائد PageV06P136
# | 1 كتاب المغارسة
# وفيها مقدمة وبابان | المقدمة في لفظها وهي مفاعلة وأصلها أن تكون لصدور
~~الفعل من اثنتين نحو المضاربة والمناظرة والمدافعة فمقتضاها ان يكون كل
~~واحد يغرس لصاحبه وليس كذلك بل أحدهما الغارس فيتعين ان يجاب بما تقدم في
~~المساقاة والمضاربة فيطالع من هناك
# | 2 الباب الأول في أركانها
# وهي ثلاثة | الأول والثاني المتعاقدان ويشترط فيهما أهلية الشركة
~~والإجارة فإن المغارسة مركبة منها | الركن الثالث العمل | قال صاحب
~~المقدمات المغارسة ثلاثة أقسام | القسم الأول إجارة محضة كقولك اغرس ارضي
~~تينا ونحوه ولك كذا فإن كانت الغروس من عندك فلا إشكال في الجواز سيمت عدد
~~ما يغرس ms1788 أم لا لأنه معلوم عرفا نعم لا بد أن تصف قدر الغرس في الصغر
~~PageV06P137 والكبر لاختلاف المشقة فيه الا أن تكون عادة وان كانت الغروس
~~من عنده فيدخل فيه ما دخل في اشتراط الجص والآجر على البناء لانه إجارة
~~وسلم فأحكامها مختلفة إذا كان الأجير بعينه فان أسلم لا بد فيه من ضرب
~~الأجل وتعجيل رأس المال والأجير المعين لا يجوز النقد له الا بعد الشروع
~~فلا يستأجر المعين والغروس من عنده ولها قيمة الا بثلاثة شروط تعجيل
~~الإجارة والشروع في العمل وان يكون الغرس لا يتم الا في مدة طويلة يستخف
~~فيها ما بتعجل من الغرس في جنب ما يتأخر وأما إن استأجره إجارة مضمونة في
~~ذمته على أن الغرس من عنده ولها قيمة فذلك جائز لأن الإجارة المضمونة
~~كالسلم فان قدم إجارته اليه وضرب للغرس أجلا كقولك استأجرتك على غرس هذه
~~الأرض في شهر كذا والغرس من عندك أجازه ابن القاسم في المدونة إذا كان على
~~وجه القبالة وقدم نقده | القسم الثاني المغارسة على وجه الجعل كقولك اغرس
~~أرضي تينا أو نحوه ولك في كل ثمرة تنبت كذا فيجوز لأنه جعل محض | القسم
~~الثالث أن يغارسه في الأرض على جزء منها فليست إجارة منفردة ولا جعالة بل
~~أصل مستقل فيه الشبهان فيشبه الإجارة في اللزوم بالعقد والجعالة لبطلان حق
~~المغارس إذا بطل الغرس ولا يعيده مرة أخرى وعن ابن القاسم لا يجوز الا على
~~الجعل وان يكون له الترك متى شاء فعلى هذا المغارسة قسمان فقط الجعل
~~والإجارة كان له جزء من الأرض أم لا ومنع ( ش ) القسم الثالث لأنه ليست
~~شركة ولا قراضا ولا إجارة لعدم شروط الأقسام فلا تجوز وقاسها مالك على
~~المساقاة وتمتنع على جزء من الأرض الا أن يكون إلى حد دون الإطعام وفي
~~التحديد بالاطعام أو السنين دون الإطعام أو سكتا PageV06P138 عن التحديد
~~قولان ويمتنع ان يكون الشجر أو الغلة بينهما دون الأصل قال ابن بشير في
~~نظائره يشترط أمران ان تكون الأرض ms1789 بينهما مع ما فيها لئلا ينتفع العامل
~~بالأرض مدة غير محصورة وان يكون الانتهاء الإطعام أو دونه دون ما فوقه
# | 2 الباب الثاني في أحكامها
# قال ابن يونس المغارسة ان يعطيه أرضه يغرسها نوعا أو أنواعا من الشجر
~~يسميها فاذا بلغت حدا سماه في ارتفاعها كانت الأرض والشجر بينهما على جزء
~~معلوم ويمتنع التحديد كما بعد الإثمار لأن العامل يكون نصف الثمرة له إلى
~~ذلك الحد فقد آجر نفسه بثمرة لم يبد صلاحها وبنصف الأرض وما ينبت فيها قال
~~ابن حبيب ان سكتا عن ذكر الحد جاز ويكون إلى الكمال التام وقال ابن القاسم
~~هو فاسد حتى يبينا حدا ولو سميا سنين جاز إذا كانت الأرض مأمونة النبات ولا
~~يتم الشجر قبلها وان اشترطا ان كل نخلة تنبت له فيها حق ولا شيء له فيها لا
~~تنبت وعلى أنه إن شاء ترك وشرطا حدا معلوما جاز قال ابن القاسم اذا قلت
~~استأجرتك لتغرسها كذا وكذا نخلة فان نبتت فهي بيني وبينك فهو جعل لا اجارة
~~وله الترك إن شاء وعن مالك تمتنع المغارسة إلى أجل لأنها في معنى الجعل قال
~~مطرف انما يجوز الأجل اذا قال اغرسها شجر كذا ولك نصفها الحد الذي سمياه
~~على أن تقوم بنصفي كذا وكذا سنة لأنها اجارة PageV06P139 على غرس نصف الأرض
~~ويأتي بما يغرس من عنده ويخدمه كذا وكذا سنة بنصف الأرض فإن بطل الغرس بعد
~~أن غرسه أتاه رب الأرض بغرس مثله يقوم به إلى ذلك الأجل قال ابن يونس هذه
~~المغارسة بعينها إلى أجل ومالك ينظر إلى تصرفهما لا إلى قولهما قال ابن
~~القاسم إن غارسه على ان العمل مضمون مات أو عاش جاز أو على عمله بعينه
~~امتنع للغرر بتوقع موته قال سحنون هذا يمنع مطلقا لأنه جعل وبيع
# فرع - قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا أثمر النخل وبقي التافه فهو تبع
~~والعامل على شرطه ويسقط العمل عنه قال ابن حبيب إن كان له بال أو النصف وهو
~~مباين سقط العمل ms1790 عنه في المثمر أو مختلطا سقي الجميع وثمر ما أثمر بينهما
~~قال صاحب المقدمات إن نبت يسير وبلغ الحد وبطل الباقي أو بطل منه يسير وبطل
~~الحد وبطل سائر ذلك فقيل القليل أبدا تبع للكثير الا أن يكون له قدر قاله
~~ابن عاصم وهو الذي يأتي على المشهور ويثبت حقه في الثابت ويبطل مما بطل
~~وقيل حقه فيما نبت وما بلغ ويبطل فيما لم يبلغ يسيرا كان أو كثيرا تبعا أو
~~غير تبع وهو يأتي على القول بأن المغارسة في الأرض على جزء منها تمتنع إلا
~~على وجه الجعل والقول الأول على أنها جائزة لازمة لهما PageV06P140
# فرع - في المقدمات حيث قلنا بفسادها فان لم يجعل له جزءا من الأصل بل
~~الثمرة بينهما أو الشجر دون موضعها فهل يجعل كالكراء الفاسد أو الأجرة
~~الفاسدة قولان مبنيان على أن المغروس على ملك الغارس فيكون كراء فاسدا أو
~~ملك رب الأرض فتكون إجارة فاسدة والأول لابن القاسم فان جعل له جزءا من
~~الأرض مع الفساد كالمغارسة إلى أجل بعد الإطعام فثلاثة أقوال اجارة فاسدة
~~على رب الأرض قيمة غرسه يوم وضعه في أرضه وأجرة مثله في العمل وجميع الغلة
~~له قاله سحنون بناء على أن الغرس على ملك رب الأرض كأنه استأجره على غرسها
~~بنصفها وقيل بيع فاسد في نصف الأرض وقد فات بالغرس فعلى الغارس قيمته يوم
~~غرسه وكراء المثل في النصف الآخر الفاسد يوم أخذها أو يوم الغرس فيها أو
~~يوم الفوت على الخلاف في ذلك ويقلع الغارس غرسه الا الا أن تأخذه بقيمته
~~مقلوعا وروى يحيى لك أخذه بقيمته - قائما لوجود الإذن في الموضع - وجميع
~~الغلة للغارس وهو على أن الغرس على ملك الغارس وقيل بيع فاسد في نصف الأرض
~~فات بالغرس على الغارس قيمته يوم غرسه واجارة فاسدة في النصف الآخر عليك
~~فيه قيمته مقلوعا يوم وضعه وأجرة مثله في عمله إلى وقت الحكم وقيل يكون
~~عليك نصف قيمة الغرس قائما يوم الحكم فيه لأجل سقيه وعلاجه قاله ابن ms1791 القاسم
~~وقيل عليك للغارس نصف غرسه يوم بلغ وأجرته من يومئذ إلى يوم الحكم قاله ابن
~~حبيب والغلة بينهما في جميع ذلك على شرطها والصحيح الأول عليك القيمة فيه
~~مقلوعا وأجرة العمل إلى يوم الحكم PageV06P141
# فرع - قال صاحب النوادر ولا تكون المغارسة فيما يزرع سنة بل في الأصول
~~الثابتة وتمتنع إلى أجل لأنها في معنى الجعل بل للإثمار أو قبله
# فرع - قال اذا بطلت الشجرة بعد تمامها في المغارسة الفاسدة قبل أن ينظر
~~بينهما قال عبد الملك ومطرف لا شيء له من قيمة ما عمل ولا رد ما أنفق لأنه
~~لم يخرج من يده شيء ليعوض عنه وانما انفق ليأخذه من الثمرة وقد ذهبت وتمضي
~~الغلة لمن اغتلها قبل ذهاب الشجر اغلالها جميعا أو الغارس ولا ينظر بينهما
~~في شيء إذا ذهب الغرس الذي تعاملا عليه وفات موضع تصحيحه بالقيمة وقال أصبغ
~~يعطى قيمة عمله يوم تم كشرائه بثمن فاسد فتفوت والغلة كلها لرب الأرض قال
~~والأول أحب الي وانما يصح قول أصبغ إذا اعطاه نصف الأرض عوضا عن غرسه النصف
~~الآخر قال ابن القاسم اذا فسدت بعدم ذكر حد تنتهي اليه أو حد معلوم - إلى
~~حد الإثمار دونه وفات فالغرس بينهما نصفان ويلزم العامل نصف الأرض بقيمتها
~~يوم قبضها براحا لأنه اشتراها شراء فاسدا فأفاتها بالغرس فان اغتلها زمانا
~~طويلا فما اغتل في نصفه الذي الزمناه قيمته لا كراء عليه فيه والنصف الآخر
~~كأنك أكريته بثمرة لم يبد صلاحها وترد أنت الثمرة التي قبضت إلى العامل
~~وتأخذ منه كراء حاليا يوم اغتلها وهو خلاف قول ابن حبيب قال سحنون بل غلة
~~جميع الأرض لربها يردها العامل وله PageV06P142 قيمة غرسه وأجرة عمله ولو
~~جعلت له الثمرة كان بيعها قبل بدو صلاحها قال ابن القاسم لو أخذها بحد
~~معلوم على أن يعمل لك في نصفك سنين معلومة بعد القسم عملا مضمونا عاش أو
~~مات وهو عمل معروف جاز وان كان عمله بيده امتنع للخطر قال سحنون هو خطأ
~~لأنه جعل وبيع ms1792 والذي أنكره أجازه ابن حبيب قال ابن القاسم فان وقع على ما
~~ذكرنا من الفساد واغتل الشجر زمانا وبطل الغرس لم يبطل ما لزمه من نصف قيمة
~~الأرض يوم القبض وله غلة جميع الشجرة وعليه قيمة كراء نصف الأرض من يوم
~~اغتلها وله عليك قيمة عمله في نصفك إلى أن يبلغ الحد المشترط فلا أجرة له
~~كالجعل وقال سحنون الغلة كلها لك ويرد ما أخذ منها وله أجرة مثله
# فرع - قال قال ابن القاسم أعرت أرضك عشر سنين للغرس ويسلم اليك بعد المدة
~~بغرسها ويغتلها هو في المدة يمتنع للجهل بحال المال وجوزه أشهب كالبنيان
~~اذا سمي مقدار الشجر
# فرع - قال قال أصبغ اذا اشترط مع غرس الشجر بناء جدار حوله أو حفر سياج
~~وكان يخاف ألا يتم الغرس الا بذلك لكثرة المواشي ويكون جميع ذلك بينهما جاز
~~أو لا يخاف ذلك ومئونة المشترط يسيرة جاز أيضا والا امتنع
# فرع - قال قال أصبغ اذا غرس النصف قبل عجز قبل التمام أو غاب فأقمت من
~~PageV06P143 عمل ما بقي أو عملته بنفسك ثم قدم فهو على حقه وكذلك الحاضر
~~إذا لم يظن أنه ترك وسلم ورضي بالخروج ويعطي المكمل قدر ما كفاه مما لو
~~وليه هو لزمه مثله
# فرع - قال قال ابن القاسم اذا ادعيت ان المغارسة وقعت على أن الثمرة فقط
~~أو الشجرة بينكما وادعى نصف الأرض بغرسها وللبلد عادة صدق مدعيها صحيحة أم
~~لا وإلا صدق مدعي الصحة لأنها أصل معاملة الاسلام وعنه اذا كانت عادة البلد
~~بعمل الأمرين يتحالفان ويتفاسخان
# فرع - قال سحنون اذا غارسه على أن الثمرة خاصة بينهما ابدا وفاتت فللعامل
~~أجرة مثله فيما عمل وعالج حتى بلغت الإطعام ثم هو فيما أكلا بعد ذلك من
~~الثمرة على مساقاة مثله وان كانت مساقاة مثله النصف لم يرجع احدكما على
~~الآخر بشيء أو على الثلث رجعت عليه بسدس الثمرة أو على الثلثين رجع عليك
~~بالسدس يوم فسخ العمل بينكما ولو كانت على أن الثمرة بينهما سنين معلومة
~~فكما ms1793 تقدم
# فرع - قال قال سحنون يجوز أن يعمل لك رحى بصفة معلومة بجميع أدواتها فإذا
~~تمت فله نصفها أو غير ذلك من الاجزاء بجزء ذلك الأرض لأنه جعل والكلف في
~~المستقبل عليكما لأنكما شريكان وتنعقد الشركة والاستحقاق بعد PageV06P144
~~التمام فإن شرطت ان عليه اصلاحها ما بقي امتنع للغرر فإن فات بالبناء فعليه
~~نصف قيمة الأرض بغير شرط وله عليك نصف قيمة ما بني وأصلح ويبطل الشرط وتصير
~~الرحى بينكما وعليكما اصلاحها فإن لم يعثر على ذلك حتى طحنا زمانا فهي
~~بينهما من يوم طحنت وان ولي هو الطحين فيها للناس فله الغلة وعليه كراء
~~نصفها وتاتنفان في أمرها ما احببتما فلو كانت المرمة من عندك فهو سواء وان
~~كنت العامل فيها فلك الغلة وعليك كراء نصفها له وقال غيره اذا لم يصف
~~البناء وفات بالبناء أو بما في فسخه ضرر يكون بينكما ولك قيمة نصف أرضك
~~وعليك له نصف قيمة ما عمل وبنى وتبقى بينكما على ما هي عليه يومئذ فرغت أم
~~لا لأنها مجاعلة فاسدة ولو شرطتما ان الغلة بينكما دون الرحى وفات لا يكون
~~له في الرحى ولا في البناء ولا في الأرض شيء لأنه لم تقع المبايعة في شيء
~~من الأصل وانما اشترى منه ماءه وما يدخل من الكسب فالرحى بما فيها لك وعليك
~~قيمة البناء وما وضع فيها بقيمته يوم تم PageV06P145 صفحة فارغة
~~PageV06P146
# | 1 كتاب إحياء الموات
# قال الجوهري الموات بضم الميم الموت وبفتحها ما لا روح فيه وأيضا هو
~~الأرض التي لا مالك لها ولا منتفع بها والموتان بفتح الميم والواو الأرض
~~التي لم تحي وهو أيضا ضد الحيوان يقال اشتر الموتان ولا تشتر الحيوان أي
~~اشتر العقار دون الرقيق ويتمهد فقه الكتاب بالنظر في الإحياء وموانعه
~~وغيرها ثم ما يقع من التزاحم في الحيطان والسقوف ومنافع البقاع من المساجد
~~والطرق والأعيان المستفادة من الأرض كالمعادن والمياه وغيرها ثم فيما يقع |
~~النظر الأول في الإحياء | وفيه ثلاث أبحاث | البحث الأول في صفة الإحياء
~~الذي هو سبب ms1794 الملك | وفي الكتاب يجوز الإحياء بغير إذن الإمام وإحياؤها شق
~~العين وحفر البئر وغرس الشجر والبناء والحرث قال اللخمي إن حفر بئرا في أرض
~~ذات بياض وقطع من الغيضة ما يسقي ذلك البئر فهو أحق بما يسقي ذلك البئر
~~وكذلك إذا لم تكن فيها شعراء وإن حفر البئر لماشيته ليسكن ذلك الموضع فهو
~~PageV06P147 أحق بما يحتاجه ليسكن وان كان ليرعى غنمه ويذهب عنه لم يكن
~~إحياء وهو أحق بما ترعى غنمه ومحمل قوله في المدونة إذا لم يكن الحفر لأجل
~~الكلأ لأنه ليس ذلك مما يقصد للتمليك والرعي بانفراده ليس إحياء وقال أشهب
~~إذا نزل قوم ورعوا ما حولهم فهم أحق من غيرهم لأن للسبق حقا لقوله & من سبق
~~إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق به وفي الجواهر الإحياء ما تقتضي العادة انه
~~إحياء لمثل تلك الأرض لأنه & - أطلق الإحياء فيتقيد بالعادة - وقاله ( ش )
~~وقال إذا لم يسقف الدار ولا قسم البيوت وقد أحيا للسكنى فليس بإحياء وإن
~~حفر البئر ولم يطوها فليس بإحياء قال صاحب التنبيهات والإحياء يقع بعشرة
~~أشياء سبعة متفق عليها تفجير الماء بالحفر وبالشق والبناء والغرس والحرث
~~والحرق السابع تكسير الحجارة وثلاثة مختلف فيها التحجير ورعي الكلأ وحفر
~~بئر ماشية فهي ليست إحياء عند ابن القاسم خلافا لأشهب
# فرع - قال بعض العلماء إذا أحيا بأجر مغصوب لا يملك لأن الشرع ملكه
~~لينتفع بإحيائه وهذا يحرم عليه الانتفاع بخلاف الاصطياد بقوس الغير أو
~~PageV06P148 سيفه والفرس يجاهد عليه له السهام ففي هذه يملك الغاصب المنفعة
~~لأن ما ينتفع به غير العين المغصوبة ولو نزعت العين المغصوبة بقيت الثمرة
~~للغاصب وهي الصيد والسهام ولو نزع المغصوب ههنا لم يبق له شيء | البحث
~~الثاني في موانعه وهي خمسة | المانع الأول العمارة وفي الجواهر لا يملك
~~بالإحياء معمور وإن اندرست العمارة إلا أن تكون عمارة إحياء وقال سحنون هي
~~كعمارة غير الإحياء لا تملك بالاندراس لقوله & في الموطأ من أحيا أرضا ميتة
~~فهي له وليس لعرق ظالم حق قال مالك ms1795 والعرق الظالم كل ما أحتفر أو أخذ أو
~~غرس بغير حق وقد تقدم ان الموات لغة ما لم يتقدم عليه ملك ولا ينتفع به
~~ومنطوق الحديث يقتضي ترتب الملك على الإحياء في الميت ومفهومه يقتضي عدم
~~ترتبه في غيره وهو المطلوب وقياسا للإحياء على البيع والهبة وسائر أسباب
~~التملك وقياسا على تملك لقطة ثم ضاعت منه فإن عودها على حال الالتقاط لا
~~يبطل ملك المتملك ووافق ( ش ) سحنون وقال لا يسقط الملك بعد الإحياء بعوده
~~مواتا إلا إن جهل المحيي بالكلية كخراب عاد وثمود والجواب عن الأول ان
~~الحديث معناه يقتضي ترتب الملك على الإحياء وهذا الثاني قد أحيا فيكون
~~الملك له وعن الثاني الفرق بأن الإحياء سبب فعلي تملك به المباحات من الأرض
~~وأسباب تملك المباح الفعلية تبطل ببطلان ذلك الفعل كالصيد إذا توحش بعد
~~اصطياده والسمك إذا انفلت في النهر وماؤه إذا حيز PageV06P149 ثم اختلط
~~بالنهر والطير البري والنحل إذا توحش وذهب وطال زمانه وأسباب الملك القولية
~~لا يبطل الملك ببطلانها لأنها إنما ترد على مملوك غالبا فلها أصل الملك
~~قبلها قوى إفادتها للملك وأما الإقطاع وإن كان سببا قوليا فهو حكم من
~~الإمام وأحكام الأئمة تصان عن النقض وعن الثالث أن تملك الملتقط ورد على ما
~~تقدم فيه الملك وتقرر فكان تأثير السبب فيه أقوى مما لم يرد فيه السبب على
~~ملك وتحرير ذلك ان السبب اذا رفع ملك الغير كالبيع وتملك اللقطة كان في
~~غاية القوة وأما الفعل بمجرده ليس له قوة رفع الملك المعتبر بل يبطل ذلك
~~الفعل كمن بنى في ملك غيره فلذلك ذهب أثره بذهابه وهذا فقه حسن على القواعد
~~فليتأمل ومذهب ( ش ) في بادئ الرأي أقوى وأظهر قال ابن يونس قال عبد الملك
~~إن أحيا الثاني بحدثان خراب فهي للأول ويعطى قيمة عمارته قائما إن عمرها
~~بجهل ومنقوضا إن عمر عالما بالأول وان عمر بعد الطول الذي يعد كالإعراض
~~فليس له منعه قال صاحب البيان فيمن أحياه بعد غيره ثلاثة أقوال الأول ms1796 أحق
~~والثاني أحق الفرق بين أن يكون الأول احيا فالثاني أحق أو اختط أو اشترى
~~فالأول أحق وفي الصيد إذا صيد بعد انفلاته أقوال ثالثها الفرق بين أن يكون
~~الأول صاده فالثاني أحق أو ابتاعه فالأول أحق
# فرع - في النوادر قال مالك في خراب عن الاسكندرية بنحو الميلين لا يعرف
~~له PageV06P150 أهل صار أكواما لا يحييه أحد قال ابن القاسم ولا بقطيعة من
~~السلطان لتقدم الملك عليها فإنه ملك لا يخشى هلاكه بخلاف اللقطة وقال سحنون
~~إذا صارت الأملاك العامرة شعارى وطال زمانها نظر فيها السلطان وقال ( ح )
~~إذا انجلى عنه أهله وبادوا ملك بالإحياء وللشافعية قولان قياسا على اللقطة
~~إذا لم يعرف ربها وقد تقدم الفرق | المانع الثاني حريم العمارة فيختص به
~~صاحب العمارة وقاله الأئمة لقوله & لا ضرر ولا ضرار وفي الكتاب ليس لبئر
~~الماشية ولا للزرع ولا للعيون حريم محدود إلا ما أضر وقاله ( ش ) فبئر في
~~أرض رخوة وبئر في أرض صلبة أو في صفاء ولأهل البئر منع من يبني أو يحفر في
~~ذلك الحريم نفيا للضرر عنهم ولو لم يضر بهم الحفر لصلابة الأرض لمنع لتعذر
~~مناخ الإبل ومرابض المواشي عند الورود قال ابن يونس قال عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه لبئر العادية من الحريم خمسون ذراعا وبئر البادية خمسة وعشرين
~~وبئر الزرع ثلاثمائة ذراع وللعيون خمسمائة قال أشهب هذه حكومة تبتدئ كحكومة
~~الصيد بقدر الضرر قال اللخمي للأول منع ما ينقص الماء ويمنع المرعى وحفر
~~الثاني على ثلاثة أوجه إن كانت الأرضان غير مملوكة والماء الأول للماشية أو
~~الأولى مملوكة منع الثاني من الحفر حيث أضر بالأول وان كانتا مملوكتين وعلم
~~الأول فهو أحق - وإن كان حفره أخيرا لأن من ملك ظاهر PageV06P151 الأرض ملك
~~باطنها وليس تأخر حفره لاستغنائه يقطع حقه إلا أن يغرس الثاني فيتركه عالما
~~بمضرته عند الحاجة فليس له الحفر لإسقاط حقه وقد اختلف في هذا الأصل واختلف
~~إذا جهل السابق فعن مالك للحافر الأول المنع لأن الماء في يده ms1797 ويحتمل أن
~~يكون خط أولا أو أباه أو بائعه فلا ينزع بالشك وعنه لا يمنع إذا لم تكن
~~للثاني مندوحة عن الحفر هناك لعدم تعين الحوز وإلا منع لإمكان الجمع بين
~~المصلحتين قال وأرى إن كان الماء إنما يأتي من أرض الأول قدم أو من أرض
~~الثاني لم يمنع لأنه ماؤه وكان يصل الأول لاستغنائه عنه فله أخذه عند
~~الحاجة ولو أحدث بئرا للنجاسات فأضر بئر جاره ردفتا عليه اتفاقا لأن بلوغ
~~النجاسة كبلوغ الدخان وغيره ويترك لبئر الزرع ما يظن ان بئر الأول يسقيه
~~فإن كان يعجز عنه ترك له ما لا يعجز عنه وإن كان الأول قطع تلك الغياض ترك
~~وإن كان فوق ما يسقيه تلك العين صونا لتعبه عن الضياع فإن كان الماء كثيرا
~~لا يقدر على عمارة ما يسقيه بذلك الماء ترك غير المعجوز عنه هذا كله أصل
~~ابن القاسم في نفي الضرر من غير تحديد نظرا للمعنى وقال أبو مصعب حريم
~~العادية خمسة وعشرون ذراعا والبئر التي بيد صاحبها خمسون وبئر الزرع
~~خمسمائة وقال ابن نافع حريم البئر العادية خمسون ذراعا والتي ابتدئ عملها
~~خمسة وعشرون وإن قطع غياضا لا يستطيع حرثه ولا عمارته ترك له لأنه ملكه
~~بالإحياء وله بيعه وحريم الشجر ما فيه مصلحتها ونفي ضررها وقد قيل اثنا عشر
~~ذراعا من نواحيها وإن كانت الشجرة الآخرة مثل الأولى ترك بينهما نحو
~~العشرين ذراعا لتبعد العروق فلا PageV06P152 يزدحمان في السقي فإن خولف ذلك
~~وأشركت العروق أو الفروع قطع ما وصل للأول في بطن الأرض وظاهرها ولو بيعت
~~نخلة واشترط حقوقها وفناءها ترك عشرة أذرع من جميع نواحيها وإذا أحييت
~~للسكنى وأراد الثاني الإحياء للسكنى فلك إبعاده عنك لئلا يكشفك وقد قضى عمر
~~رضي الله عنه في ذلك بمائة ذراع حيث لا تبين امرأته ولا يسمع كلامه قال
~~وأرى أن يبعد أكثر من المائة ولا يضيق على النساء في تصرفهن
# فرع - في الجواهر حريم الدار المحفوفة بالموات مرافقها العادية كطرح
~~التراب ومصب الميزاب وموضع ms1798 الاستطراق منها وإليها | المانع الثالث الإقطاع
~~وفي الجواهر إذا قطع الإمام أرضا لأحد كانت ملكا له وإن لم يعمرها ولا عمل
~~فيها شيئا يبيع ويهب ويورث عنه لأنه تمليك مجرد قاله ابن القاسم سواء في
~~الفيافي أو القرية ولا يطالبه الإمام بعمارتها بخلاف الإحياء وقاله ( ش )
~~قال اللخمي ان أقطعه أرضا على عمارتها فله الهبة والبيع والصدقة ما لم ينظر
~~في عجزه فيقطعها لغيره وظاهر المذهب ان الإقطاع لا يشترط العمارة يوجب
~~تركها له وإن عجز عن عمارتها لأنه & أقطع بلال بن الحارث من العقيق ما يصلح
~~للعمل فلم يعمله فقال له عمر _ رضي الله عنه _ ان قويت على عمله فاعمله
~~وإلا أقطعته للناس فقال له أنه عليه السلام قد أقطعني إياه فقال له عمر رضي
~~الله عنه عليه السلام قد اشترط عليك فيه شرطا فأقطعه عمر رضي الله عنه
~~للناس ولم يكن بلال عمل شيئا قال صاحب البيان إذا أقطع أرضا فأعرض عنها
~~فبناها PageV06P153 عيره فهي للثاني وليس للعمال إقطاع إلا بإذن الإمام
~~لأنه كالإعطاء من بيت المال وإن أقطعه مواتا طالبه بالإحياء فإن لم يفعل أو
~~عجز عنه أقطعه غيره إذ ليس له أن يحجر الأرض عن نفعه ونفع غيره وهذا خلاف
~~النقل المتقدم قال فإن تصدق بها بعد عجزه قبل نظر الإمام نفذت الصدقة لأن
~~المقصود ألا تتعطل الأرض من النفع والمبتاع والموهوب له يحل البائع والواهب
~~قال مالك لا يقطع الإمام من معمور الأرض العنوة لأنها وقف للمسلمين قال ابن
~~القاسم إنما الإقطاع في أرض الموات وبين الخطط كأبنية الفسطاط قال وقال
~~اللخمي إقطاعها جائز ولا يصح ذلك على مذهب مالك قال صاحب النوادر قال سحنون
~~لا يكون الإقطاع في أراضي مصر ولا العراق لأن عمر - رضي الله عنه - وقفها
~~للمسلمين وأراضي الصلح لأهلها الذين أسلموا على أرضهم من غير غلة ولا صلح
~~يبقون فيها على حالة إسلامهم عليها بما هو معمور محدود فملك لربه وأما
~~جبالهم وأوديتهم ومراعيهم فتتقسم على المواريث ولا تملك حقيقة الملك ms1799 وأما
~~أراضي العرب فما لم يعرف بحي من أحيائهم فلمن أحياه وما عرف بأحيائهم من
~~بطون أوديتهم ومراعيهم وحازوها بالسكنى من غير زرع ولا غرس بل هي مراعي
~~وعفاء فهي لا تملك ملك المواريث بل ملك الانتفاع وفيها كانت الأئمة تحمي
~~وتقطع وما لم يحز بعمارة من أرض الصلح فهو لمن أحياه وكذلك أرض العنوة وأصل
~~الإقطاعات ما تقدم وأقطع & الزبير مسيرة عدو فرسه وأقطع الخلفاء بعده أبو
~~بكر وعمر وعثمان | المانع الرابع التحجير وفي الجواهر فيه خلاف قال عبد
~~الملك لا يحجر ما يضعف عنه فإن رأى الإمام لمن حجر قوة على العمارة للذي
~~حجر إلى عامين أو PageV06P154 * ثلاثة خلاه وإلا قطعه لغيره واستحسنه أشهب
~~لأنه مروي عن عمر رضي الله عنه وعن أشهب لا يكون أولى لأجل التحجير إلا أن
~~يعلم أنه حجره ليعمله إلى أيام يسيرة لا ليقطعه عن الناس ويعمله يوما ما
~~إلا أن يكون قصده العمارة بعد زوال مانع من يبس الأرض أوله عمل على الأجر
~~ونحو ذلك من الأعذار فهو أحق فإن حجر ما لا يقوى على عمله سوغ للناس ما لم
~~يعمل إذا لم يقو على الباقي قال ابن القاسم لا يعرف مالك التحجير إحياء ولا
~~ما قيل من حجر أرضا ترك ثلاث سنين فإن أحياها وإلا فهي لمن أحياها وقال ( ش
~~) التحجير بالحائط والشراب ونحوهما يدل على أنه يريد الإحياء يصيره أحق به
~~من غيره فإن تمم الإحياء وإلا فلا شيء له لقوله & من سبق إلى ما لم يسبق
~~إليه فهو أحق به وجوابه ان الأشياء المباحة لا تملك إلا بالأسباب المملكة
~~لها وما دون ذلك من العلامات الدالة على إرادة تحصيل السبب لا يمنع الغير
~~من تحصيله كنصب الشباك للأسماك والطير ونحوهما لا يصير صاحبها أولى والحديث
~~محمول على من سبق بسبب شرعي وإلا انتقض بما ذكرناه
# فرع - قال ابن يونس قال أشهب إذا حجر وشرع غيره في الإحياء فقام المحجر
~~فهما شريكان | المانع الخامس الحمى وفي الجواهر روى ابن وهب ms1800 انه & حمى
~~النقيع لخيل المهاجرين وهو قدر ميل في ثمانية ثم زاد الولاة فيه بعد ذلك
~~وحمى أبو بكر رضي الله عنه الربوة لما يحمل عليه في سبيل الله خمسة أميال
~~في مثلها وحمى ذلك عمر رضي الله عنهم أجمعين لابل الصدقة يحمل عليها في
~~سبيل الله تعالى وحمى أيضا الشرف وهو حمى الربذة وللإمام أن PageV06P155
~~يحمي إذا احتاج للحمى قال سحنون ولا حمية إنما تكون في بلاد الأعراب العفاء
~~التي لا عمارة فيها في أطرافها حيث لا تضيق على ساكن وكذلك الأودية العفاء
~~وكذلك تكون القطائع أيضا وكذلك موات أرض الصلح والعنوة إذا لم تحز ولا جرى
~~فيه ملك
# فائدة - قال الخطابي النقيع بالنون وصحفه كثير من المحدثين بالباء وإنما
~~هو بالنون والذي بالباء بالمدينة موضع القبور ومعناه بالنون بطن من الأرض
~~ينتفع فيه الماء فإذا نضب أنبت الكلأ ومنه حديث أبي داود جمع أسعد الجمعة
~~في نقيع يقال له نقيع الخضمات | البحث الثالث في أحكام الإحياء في الكتاب
~~في معنى قوله & من أحيا أرضا ميتة فهي له إنما ذلك في الصحاري وأما ما قرب
~~من المعمورة ويتشاح الناس فيه لا يحيا إلا بقطيعة من الإمام نفيا للتشاجر
~~بتزاحم الدواخل عليه كما فعله & في المعادن قال ابن يونس قيل يحيا بغير إذن
~~الإمام لعموم الحديث وقال عبد الملك لا يحيي أحد إلا بإذن الإمام مطلقا غير
~~ان من أحيا في البعيد عن العمارة الذي لا تعلق للعمارة به فهو له أو في
~~القريب نظر فيه الإمام إما أبقاه أو أقطعه غيره أو يبقيه للمسلمين ويعطيه
~~قيمة ما عمر منقوضا وقاله ابن القاسم PageV06P156 ومالك وقال أصبغ لا يحيي
~~القريب إلا بإذن الإمام فإن فعل أمضيته قال سحنون وحد القريب ما تلحقه
~~المواشي والاحتطاب بخلاف اليوم ونحوه فيصير فيها ثلاثة أقوال القريب
~~والبعيد بغير إذن الإمام لا يحييهما إلا بإذنه التفرقة وبالأول قال ( ش )
~~وبالثاني قال ( ح ) المسئلة مبنية على قاعدة وهو أنه & له أن يتصرف بطريق
~~الإمامة لأنه الإمام الأعظم ms1801 وبطريق القضاء لأنه القاضي الأحكم وبطريق
~~الفتيا لأنه المفتي الأعلم ويتفق العلماء في بعض التصرفات وإضافته إلى أحد
~~هذه العبارات ويختلفون في بعضها كقوله & لهند بنت عتبة امرأة أبي سفيان لما
~~شكته له بالبخل خذي لك ولولدك ما يكفيك بالمعروف قال مالك و ( ش ) وجماعة
~~هذا تصرف بالفتيا لأنه الغالب على تصرفه التبليغ فمن ظفر بحقه من خصمه
~~العاجز عنه أخذه من غير علمه ويؤكد أنه لم يلزمها بإثبات دعواها ولا بإحضار
~~خصمها ولو كان تصرف بالإمامة أو بالقضاء لتعين ذلك وقال قوم هذا تصرف
~~بالقضاء فلا يأخذ أحد من مال خصمه شيئا إلا بإذن القاضي لأنه & إنما تصرف
~~في تلك الواقعة بالقضاء وكقوله & من قتل قتيلا فله سلبه قال ( ش ) هذا تصرف
~~بالفتيا لأنه غالب تصرفه وقال مالك هذا تصرف بالإمامة فلا يستحق أحد سلبا
~~إلا بإذن الإمام وخالف أصله السابق لما تقدم تقريره في الجهاد وكذلك اختلف
~~ههنا هل هو تصرف بالفتيا فلا يحتاج الإحياء إلى إذن الإمام أو بالإمامة
~~فيحتاج والقائلون بأنه بالفتيا منهم من راعى قواعد مصلحته يفرق بين ما فيه
~~ضرر وما لا ضرر فيه ومنهم من لم يراع ذلك فهذا الباب فقه هذه المسئلة ثم
~~تأكد PageV06P157 مذهب ( ش ) بالقياس على البيع وسائر أسباب الملك لا يفتقر
~~إلى إذن الإمام وتأكد مذهب الحنفي بالقياس على الأخذ من مال بيت المال
~~وبالقياس على الغنائم ولأنه محمل اجتهاد فافتقر للإمام كاللعان وضرب الآجال
~~ولظاهر قوله & ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه والجواب عن الأول انه
~~مملوك قبل الأخذ فافتقر إلى إذن وعن الثاني انه يفتقر إلى إخراج الخمس
~~وتقرير حقوق الغانمين من فارس وراجل بخلاف الاحياء وعن الثالث لا نسلم انه
~~محل اجتهاد بل محمول على العادة وعن الرابع أنه & إمام الأمة وقد طابت نفسه
~~بالملك لتصريحه بذلك
# فرع - قال اللخمي إذا عمر بقرب العمارة أرى أن ينظر فيه هل يضر بالناس في
~~ضيق المرعى والسكن أو هو شرير يخشى من شره هناك أو هو ms1802 مستغن عنه وغيره
~~محتاج إليه فيمنع أو هو بعيد لا يضيق والإحياء للزرع دون البناء ترك قال
~~ولو قيل إذا أخرج أعطي قيمة بنائه قائما لكان وجها لأنه بنى بشبهة فقد
~~أمضاه أشهب قال سحنون سواء كانت أرض صلح أو عنوة أو أسلم أهلها عليها ينظر
~~في القريب والبعيد لأن العفاء البعيد خارج عما ينعقد عليه الصلح والاسلام
~~لعدم النفع به حينئذ
# فرع - قال أجاز ابن القاسم إحياء الذمي وقاله ( ح ) لعموم الحديث إلا في
~~جزيرة العرب لقوله & لا يبقين دينان في جزيرة العرب قال PageV06P158 مالك
~~وجزيرة العرب الحجاز ومكة والمدينة واليمن قال عبد الملك فإن فعل أعطي قيمة
~~عمارته وأخرج وما عمره في قرب العمارة أخرج وأعطي قيمته منقوضا إذ ليس
~~للإمام أن يقطعه إياه وقال ابن القصار ولا يجوز للإمام أن يأذن له في
~~الإحياء مطلقا وقاله ( ش ) لأن الموات من حقوق الدار وهي دار إسلام وقسنا
~~على الصيد والبيع ونحوها ففرقوا بأن الصيد يخلف فلا يضر بالمسلمين والأرض
~~لا تخلف والبيع يقع برضى البائع ولم يرض الناس ههنا قال صاحب النكت إذا عمر
~~فيما قرب من العمارة قال عبد الملك ينظر فيه الإمام فإن أقره وإلا أعطاه
~~قيمته - مقلوعا وقال أصبغ لا يفعل فيما قرب إلا بإذن الإمام فإن فعل أمضيته
~~وقال عبد الملك المالك يمنع فيما قرب وإذا أذن له الإمام أعطي قيمته ونزع
~~منه لأن ما قرب كالفيء ولا حق لذمي فيه | النظر الثاني فيما يستفاد من
~~الأرض من المعادن والمياه وغيرها ودفع الضرر وفي الجواهر المعادن التي فيها
~~الزكاة هي لمن ظهرت في ملكه عند مالك لأنه من ملك ظاهر الأرض ملك باطنها
~~وللإمام يرى فيها رأيه يعطيها لمن شاء عند ابن القاسم لأجل الزكاة وما ظهر
~~فيما هو لجماعة المسلمين كالبراري من أرض العرب والعنوة أقطعه الإمام مدة
~~محدودة أو غير محدودة ولا يملك رقبتها كما يقطع أرض العنوة وما ظهر منها في
~~أرض الصلح أقطعها الإمام لأن الصلح إنما يتناول المعلوم قاله ms1803 ابن حبيب ومن
~~لقيه من أصحاب مالك وهي هنا لأهل الصلح عند ابن القاسم بناء على أنه
~~تناولها الصلح إذ لا يشترط معرفة كل ما يصالح عليه على التفصيل اتفاقا وما
~~لا زكاة فيه كالنحاس أقطعه الإمام عند ابن القاسم لأنه مال لم يتعين مالكه
~~وقال سحنون لا يليها الإمام كالعنبر وجملة ما يخرج من البحر ولعدم الزكاة
~~فيها وقال ( ش ) المعادن الظاهرة كالملح والقار لا يقطعها الإمام لأنها
~~كالماء والباطنة يقطعها PageV06P159
# فرع - قال صاحب البيان اذا أقطعت المعدن فتركته وغبت عنه أو طال عملك فيه
~~وانتفاعك به فللإمام أن يقطعه غيرك إلا أن يقطعك حياتك أو مدة معلومة فلا
~~حتى يموت أو تنقضي المدة لأنك ملكك ذلك لحكمه لك به ولا يقطعه في السفر
~~القريب لأنه في معنى الإقامة
# فرع - في الجواهر المياه ثلاثة أقسام خاص محرز في الأواني والآبار
~~المحتفرة في الأملاك فهي كسائر الأملاك وقاله ( ش ) وعام منفك عن الاختصاص
~~وهو ضربان | الضرب الأول ما طريقه مباحة كالجاري من الجبل وبطون الأودية
~~فيسقى به الأعلى فالأعلى قال عبد الملك يرسل الأعلى جميع الماء في حائطه
~~حتى يبلغ كعب من يقوم فيه فيغلق مدخل الماء وقاله ( ش ) لما في الموطأ قال
~~& في سبيل مهزور ومذينب يمسك حتى الكعبين ثم يرسل الأعلى على الأسفل وهما
~~اسما واديين بالمدينة ولما روي أن الزبير ورجلا تنازعا في شراج بكسر الشين
~~المنقوطة والراء المهملة وأحدهما شرج بالإسكان وهو مجرى الماء من الجدار
~~إلى السهل وأصله مجتمع الشيء ومنه سمي الدبر شرجا والمجرة شرج السماء
~~والحرة أرض مليئة الحجارة سودها فقال الأنصاري للزبير سرح بالسين المهملة
~~الماء أي أرسله فأبى الزبير فاختصما إليه & فقال & للزبير اسق أرضك ثم أرسل
~~الماء إلى جارك فقال الأنصاري أن كان ابن عمتك فتلون PageV06P160 وجهه &
~~فقال يا زبير اسق أرضك وامسك الماء حتى يبلغ الجدر بفتح الجيم وتسكين الدال
~~المهملة | فوائد أمر & قريبه بالمسامحة فلما لم يقع لها موقع عند خصمه أمر
~~قريبه باستيفاء حقه لئلا يضيع غبنا ms1804 قال الجوهري الجدر والجدار الحائط وجمع
~~الجدار جدر والجدر جدران كبطن وبطنان والجذر بالذال المعجمة الأصل بفتح
~~الجيم وكسرها وإذا وصل الماء الجذر فقد وصل الكعبين وقال ابن كنانة بلغنا
~~أنه إذا سقي بالسيل الزرع امسك حتى يبلغ النعل وفي النخل والشجر حتى يبلغ
~~الكعبين وامساكه في الجميع إلى الكعبين أحب إلينا لأنه أبلغ في الري وقال
~~ابن وهب يمسك الأول بقدر حائطه من الكعبين إلى الأسفل ثم يرسل وعن مالك إذا
~~وصل إلى الكعبين وروى أرسله كله لحصول المقصود وقال سحنون فإن اختلفا
~~بالانخفاض والارتفاع أمر صاحبه بتسويته فإن تعذر سقي كل مكان على حدته هنا
~~إذا لم يكن احيا الأسفل قبل الأعلى فلو أحياه للأسفل ثم أراد غيره يحيي
~~لينفرد بالماء وذلك يفسد عليه منع نفيا للضرر قال صاحب البيان قاله ابن
~~القاسم وجوزه أصبغ وإن لم يكن في الماء فضل لعموم قوله & يمسك الأعلى حتى
~~يبلغ الكعبين وفي الجواهر قال سحنون ويقدم أقدم الموضعين لتقدم استحقاقه
~~فإن كانا متقابلين قال سحنون يقسم الماء بينهما لتساويهما في الاستحقاق فان
~~قابل الأسفل بعض الأعلى حكم للمقابل بحكم الأعلى وللآخر بحكمه PageV06P161
~~الضرب الثاني مجراه أرض مملوكة فهو لمالكها ويمنعه إن شاء فان تعدد المالك
~~كجماعة حفروا نهرا يحملونه إلى أرضهم أو في أرضهم قسموه على قدر أملاكهم
~~بالقلد وقاله ( ش ) ولا يقدم أحد على أحد وصفة القلد تخرق قدرا في أسفلها
~~وتملأ بالماء وتكون قدر أقلهم نصيبا مقدارا يجري ماؤه على ذلك الخرق فينتفع
~~بالماء كله إلى أن يفنى ماء القدر ويملأ لهم بقدر حصصهم أو تثقب خشبة ثقبا
~~يجري منها الماء يأخذ كل واحد بقسطه ويعمل في ذلك من الطرق ما جرت به
~~العوائد والقصد حصول العدل والقسم الثالث متردد بين العموم والخصوص وهو بئر
~~الفيافي والبوادي للماشية لا يباع ولا يورث بل حافرها أحق بمائها هو وورثته
~~قال عبد الملك ولا حظ فيها للزوج ولا للزوجة لأنها إنما يقصد بحفرها في
~~العادة الخلف اللازم والزوجية عارض غير محقق ms1805 وما فضل لا يمنع لأن العادة
~~الصدقة بالفاضل حملا للحفر على الغالب فإن اشهد أنه يريد التمليك قال
~~القاضي أبو الوليد لم أر فيه نصا والظاهر انه ملكه كما أحيا في القرب أو
~~البعد
# فرع - قال صاحب المقدمات إذا تشاح أهل البئر في التبدئة قال عبد الملك إن
~~كانت عادة حملوا عليها وإلا استهموا قال وذلك عندي إذا استوى قعددهم من
~~حافرها وإلا فالأقرب إليه أحق ولا حق فيها للزوجين إذا لم يكونا من ذلك
~~البطن
# فرع - قال والماجل والجب كالبئر عند مالك في عدم منع الناس من فضله وقال
~~PageV06P162 المغيرة له في الجب العظيم نفقته وليس ماؤه يخلف كالبئر
# فرع - قال قال مالك يبدأ أهل الماء حتى يرووا ثم المارة حتى يرووا ثم
~~دواب أهل الماء حتى تروى ثم دواب المارة حتى تروى ثم مواشي أهل الماء حتى
~~تروى ثم الفضل لمواشي الناس وبدأ أشهب بدواب المسافرين على دواب أهل الماء
~~لفط الحاجة تبعثها للسفر فإن ضاق الماء بدئ من أضربه تبدئة صاحبه أكثر
~~بنفسه ودوابه فان استووا في الضرر سوي بينهم عند أشهب وقدم أهل الماء عند
~~ابن لبابة بأنفسهم ودوابهم نظرا لتقدم الاستحقاق واستحقاق الماء ضعيف في
~~أصله فيطرح عند الضرر فان قل الماء جدا وخيف الهلاك بالتبدئة بدئ بنفس أهل
~~الماء بقدر ما يذهب الخوف ثم المسافرون كذلك ثم دواب أهل الماء كذلك ثم
~~دواب المسافرين كذلك وروى ابن وهب أنه & قال لا يقطع طريق ولا يمنع فضل
~~ولابن السبيل عارية الدلو والرشاء والحوض ان لم يكن له اداة تعينه ويخلى
~~ببينه الركية وأهدر عمر رضي الله عنه جراحات أهل الماء وأغرمهم جراحات ابن
~~السبيل حين اقتتلوا عليه وقال ابناء السبيل أولى بالماء من أبناء الساقي
~~حتى يردوا
# فرع - قال هل لأصحاب الأخشاب التي تجري في الأنهار جرها وإن أخرقت سداد
~~السمك قولان
# فرع - في البيان قال ابن القاسم إذا جرى فضل مائك في أرض آخر فغرس آخر
~~PageV06P163 عليه ليس لك منع الفضل بعد ذلك ولايبعه ms1806 لتعلق حقه بالغرس إلا
~~أن يحفر بئرا لنفسه ويجري فيه الخلاف هل السكوت إذن أم لا وان كنت لم تعلم
~~فلك بيعه له إن كان له بغير الا على قول من منع بيع الماء مطلقا فإن لم يكن
~~له ثمن قضي له به بغير ثمن
# فرع - في الجواهر قال أشهب يمنع من بيع الحطب النابت في ملكه وقال ( ح )
~~لقوله & الناس شركاء في ثلاث الماء والنار والكلاء وقياسا على الماء الذي
~~يجريه الله تعالى على ظهر الأرض وقياسا على ما يفرخ في أرضه من الطير ألا
~~يجره فيحمله فيبيعه وقال مطرف يبيع ما في مروجه وحماه مما يملك من الأرض
~~وما سواه لا يجوز بيعه وقاله ( ش ) قياسا على صوف غنمه قال ابن يونس الذي
~~يمنعه ويبيعه من الخصب وان لم يحتج إليه ما في حماه ومروجه وأما ما في
~~أوديته وفحوص أرضه فيجبر على إباحته إن استغنى عنه إلا أن تضربه إباحته في
~~زرع حوله وإذا أوقف أرضه للكلأ فله منعه عند ابن القاسم لأنه قد منع نفسه
~~منافعه منها وان لم يوقفها فهو أحق به ولا يمنعه ولا يبيعه قاله ابن القاسم
~~وأشهب وقال عبد الملك الكل سواء وله المنع قال صاحب البيان الأرض المملوكة
~~أربعة أقسام محظرة بحوائط فله المنع والبيع احتاج إليه أم لا اتفاقا ومروج
~~القرية وعفاؤها لا تمنع ولا تباع اتفاقا إلا أن يؤذيه دخول الناس إليه وأرض
~~ترك زراعتها ليرعاها قيل يمنعه إن احتاج إليه ويبيعه ان لم يحتج
~~PageV06P164 اليه وقيل يجبر على تخليته للناس وقال أشهب له المنع ان احتاج
~~إليه دون البيع وفحوص أرضه التي لم يبورها له المنع عند ابن القاسم وأشهب
~~ان احتاج إليه ويبيعه ان لم يحتج إليه وعن أشهب لا يبيع
# فرع - قال صاحب البيان إذا قدم اثنان إلى الكلأ المباح فهما سواء فان سبق
~~أحدهما فنزله وجعل يرعى ما حوله أو حفر فيه بئرا قال ابن القاسم هو أسوة
~~للناس لعدم الحوز وقال أشهب هو أحق ms1807 بمقدار حاجته لسبقه ان انتجع إليه وقصده
~~من بعد وقال المغيرة ان حفر بئرا فهو أحق وإلا فلا
# فرع - في الكتاب إذا عجز المسافر عن القتال حتى مات فعلى صاحب البئر ديته
~~وعليه الكفارة عن كل نفس والأدب لقوله & في الموطأ لا يمنع فضل الماء ليمنع
~~به الكلأ قال ابن يونس لم ير ابن القاسم أخذ الماء بغير ثمن بخلاف الذي
~~انهارت بئره مع أن النفس أعظم قال والأولى في الموضعين الثمن جمعا بين
~~المصالح وقاله أشهب في المنهار والبئر قال بعض القرويين إنما كانت الدية
~~على عواقل أرباب الماء لأنهم تأولوا ان لهم منع مائهم لأنه أمر يخفى على
~~الناس فلم يتحقق العدوان والا أمكن أن يقتلوهم
# فرع - قال ابن يونس إذا حرث جارك على غير ماء فلك منعه فضل ماء بئرك إلا
~~بثمن PageV06P165 ان شئت لأنه مغرر بخلاف الحارث على البئر فتهور له فضل
~~مائك فان لم يكن فضل فلا شيء له واختلف في قوله & لا يمنع فضل الماء قيل هو
~~إذا انهارت بئر جارك كما تقدم وقيل البئر بين الشريكين يسقي هذا يوما فيسقي
~~أحدهما في بعض يومه نخله فانه يعطي البقية لشريكه ولا يمنعه ما لا ينتفع به
~~وليس للذي انهارت بئره تأخير الإصلاح اتكالا عليك فإن فعل لم يلزمك دفعه
~~وان كان نخله لا يملك ثمرة لا يلزمك أيضا فيكون لوجوب الدفع أربعة شروط أن
~~يبني على بئر وأن يخشى الهلاك على تقدير عدم الدفع وأن يفضل عنك وأن يشرع
~~في عمارة بئره وحكى البوني في شرح الموطأ عن مالك قولين في وجوب الثمن
~~للماء على الذي انهارت بئره كالمضطر للطعام
# فرع - قال الآبار ثلاث بئر ماشية وشفة وزرع وصاحب الجميع أحق بحاجته ثم
~~ان جعل الفضل صدقة جعلت في تلك الجهة وإلا كان في منعه المحتاج قولان نظرا
~~لمالك العادة أو لأن الأصل عدم التبرع فان جعله للصدقة فاحتاج إليه رجل
~~لزرعه وآخر لماشيته بدئ باحوجهما فإن استويا اقتسما وان جعل الفضل لأهل
~~الماشية ms1808 بدئ بها فان فضل شيء أخذه أهل الزرع وقال عبد الملك في بئر الماشية
~~ان تساووا فالقرعة قال وأرى ان يقسم بينهم وكذلك في الزرع ويدفع كل نصف
~~ضرورته فان كان لأحدهما مائة شاة ولآخر مائتان اقتسماه نصفين لأن الماء لو
~~سلم لصاحب المائتين هلكت مائة فالمائة PageV06P166 هالكة بكل حال وكذلك
~~الزرع لأن نصف الزرع للكثير هالك جزؤها وان كان يكفي زرع أحدهما ونصف الآخر
~~اقتسماه أثلاثا وإذا لم يكن فضل الماء على وجه الصدقة وشأنهم بيع المياه
~~فلربه منعه وبيعه إلا ان انهارت البئر فيقضى لربها بالثمن فان لم تكن
~~العادة البيع ففي منعه لمالك قولان وعدم المنع في الفضل أحسن تكثيرا
~~للمعروف إلا ان يخشى من طول المدة ادعاء الملكية ويقدم المسافرون على
~~الماشية ان كانوا على ظهر لأن الماء يخلف بعد ذلك فان كانوا نازلين قدمت
~~الماشية ان اضربها تبدئة المسافرين لقدرة الآدمي على التحيل بخلافها وان
~~كان لا فضل فيه منع المسافرون منه وان أضر شربهم بالزرع منعوا لأن الأصل
~~استحقاق البئر للماشية والزرع وإنما لغيرهما الفضل فان خيف على المسافرين
~~من ردهم إلى غيره لم يمنعوا ان فضل عن شرب أهل الموضع وإنما يجتاجونه
~~للماشية أو الزرع ونفاسة الآدمي عند تعين الهلاك فإن نقصت الماشية أو الزرع
~~ضمنوا النقص كضمان المضطر للطعام وإن كان فيه فضل وصرف المسافرون إلى غيره
~~هلكوا لهم أخذه بالثمن ان كان شأنها البيع وان كرهوا وان لم يكن معهم ثمن
~~وهم فقراء اختلف هل يتبعوا إذا أيسروا قياسا على من وجبت مواساته لفقره وان
~~كانوا مياسير في بلادهم اتبعوا فان امتنعوا من دفعه أجاز ابن القاسم قتالهم
~~لمنعهم الواجب وكرهه أشهب لأن أحد العملين لازم فلا يشرع القتال كالصيال
# فرع - في الكتاب الناس أولى بفضل بئر الماشية وصاحب بئر الزرع أولى بفضله
~~PageV06P167 لأن القصد فيه للتمليك آكد
# فرع - في الكتاب يجوز شراء شرب يوم أو يومين من عين أو بئر دون الأصل
~~وشراء أصل شرب يوما أو يومين من النهر ms1809 لأنه معلوم عادة ولا شفعة في ذلك اذا
~~كانت الأرض قد قسمت فان لم تقسم وباع أحدهما نصيبه من الماء دون الأرض أو
~~من الأرض دون الماء فلا شفعة وإنما الشفعة في الماء إذا لم تقسم الأرض تبعا
~~لها لأنه قد يجري مجرى المكيل والموزون لا شفعة فيه
# فائدة - قال صاحب النكت يروى نقع بئر ورهو بئر وهو الماء الواقف الذي لا
~~يسقى عليه أو يسقى وفيه فضل ومنه قوله تعالى @QB@ واترك البحر رهوا @QE@
~~والماشية إذ لم تشرب الماء لا تأكل الكلأ فصار منع الماء منع الكلأ قال
~~صاحب التنبيهات نقع البئر بالقاف الساكنة بعد النون المفتوحة هو المعروف
~~وروي بالفاء وهو تصحيف وهو كل ما استقر فيها وقيل أصل مائها وقيل الجار
~~تنهار بئره ولا يمنعه فضله لاحياء زرعه وقيل البئر بين الشريكين يبقى من
~~نصيبه شيء ليس له منعه من شريكه وقيل الموضع الذي يلقى فيه ما يكنس من
~~البئر وقيل مخرج سيل الماء والثلاثة الأول أصح لقوله في الحديث الآخر لا
~~يمنع فضل الماء ليمنع به الكلأ وحمل بعض العلماء هذه الأحاديث على منع بيع
~~الماء على العموم ونحوه في العتيبة والكلأ مقصور مهموز مفتوح الكاف العشب
~~وما تنبته الأرض مما تأكله المواشي PageV06P168
# فرع - في الكتاب لك أرض بين أرضه لك منع جري الماء في أرضك من أرضه لأرضه
~~وكذلك لو كان له مجرى ماء في أرضك فأراد تحويله إلى موضع أقرب لأنك مالك
~~لمنافع أرضك فلا يتصرف فيها إلا برضاك قال ابن يونس وعن مالك له أن يجري في
~~أرضك لأنه مروي عن عمر رضي الله عنه وعلى هذا يجوز له التحويل لمكان أقرب
~~قال اللخمي إذا أراد تحويله لموضع لا يضر أو أردت ذلك فعن مالك روايتان في
~~المنع وعنه جواز التحويل دون انشاء المجرى حذرا من التحويل وعن أشهب ان
~~أحييت بعده بين بئره وأرضه له إجراء الماء في أرضك لأنك منعته حقه وإلا فلا
# فرع - في الكتاب لا يمنع من الصيد في البئر ms1810 التي في أرضك من مكارم
~~الأخلاق ولا تبيع سمكة سنة لأنه يقل ويكثر ولك بيع الخصب من أرضك ممن يرعاه
~~عامة ذلك بعد نباته ولا تبيعه عامين للغرر قال ابن يونس قال سحنون لك منع
~~الصيد لأنه في ملكك وحوزك وقال أشهب إن طرحتها فولدت فلك منعها لأنها من
~~مالك وإلا فلا قال التونسي لو وقف غديرا في أرضه للحرث فهو أحق به لأنه منع
~~نفسه منافعه وسحنون يجوز بيع حيتان الغدر مطلقا ولا يراعى أرضه لأنها في
~~حوزه وملكه قال عبد الملك PageV06P169 في مصائد الحيتان فيما هو في أرضهم
~~وإلا فلا ولو عملوا مصائد من خشب ليس لهم الحجر على الناس لكن يبدؤون ثم
~~الناس بعدهم قال صاحب البيان ليس لأحد الجماعة على النهر ان ينصب ما يمنع
~~الحيتان عن غيره وليس هذا مما يستحق بالتقدم لأنه متكرر فان كان النصب إذا
~~قلع ليس له قيمة خيروا بين أمره بالقلع والشركة فيه وإلا خيروا بين إعطائه
~~قيمته مقلوعا أو الشركة فيه
# فرع - قال صاحب البيان إذا كان في القرية غامر فأرادوا خرقه وينتفعون به
~~قال ابن القاسم يقسمونه على قدر سهامهم إن ادعوه لأصل القرية لتتبع الأجزاء
~~كما تبعت الجملة الجملة وعلى عدد الرؤوس ان ادعاه كل واحد لنفسه بعد
~~أيمانهم كسلعة ادعاه اثتان وكساحة الدار ذات البيوت هذا إذا كان داخل
~~القرية ولا يجوز للإمام اقطاعه لتعلق حقهم به قال أصبغ هذا إذا اجتمع جلهم
~~أو من عليه عماد أمرهم والمشهور كفاية طلب بعضهم كالعرصة المشتركة وان كان
~~خارج القرية فعن مالك وابن القاسم هو كالذي داخلها وقال أشهب لا يقسم وان
~~اتفقوا لما فيه من الرفق لعامة المسلمين والاحتطاب والرعي الا أن يثبت أنه
~~من خير قربتهم فيقسم على ما تقدم فان كان بين قريتين شرقية وغربية أو
~~شمالية وجنوبية جرى على الخلاف في جواز قسمته غير أنه لا يقسم بالسهم بل
~~يعدل بالقيمة ويجعل نصيب كل قرية مما يليها نفيا للضرر وبدخول بعضهم على
~~بعض قال ms1811 ابن حبيب الشعارى المتوسطة بين PageV06P170 القرى لا تجري مجرى
~~الموات يقطعها الإمام لتعلق حقوقهم بها إنما الموات العفاء وما لا يتناوله
~~مواشيه وجوز الفضل إقطاع ما قرب من القرى فإن كان الغامر حذاء القريتين ليس
~~بينهما فعلى الخلاف في جواز القسمة وإذا قلنا بها فلا يقسم بالسهم بل يعدل
~~لكل قرية ما هو جارها ولا خلاف ان الفحص العظيم يرعى فيه الناس ويحتطبون لا
~~يقسمه أهل المنازل المحيطة به ولا ان يرتدوا إلى غامرهم منه فيملكوه لضرر
~~ذلك بالناس وإنما الخلاف فيما شأنه أن يكون من حيز المنازل وفي النوادر
~~قرية فيها ذميون ومسلمون ولها بور قال ابن كنانة ان كانت عنوة فالبور
~~للمسلمين لأن أهل الذمة لا حق لهم في العنوة قال سحنون هذا في بور ملكه أهل
~~العنوة وحموه قال ابن كنانة فان كانوا صلحاء فالبور لأهل الذمة إلا أن
~~يحوزه المسلمون عنهم الزمان الطويل لأن عقده الصلح يتناول الأرض وحريمها
~~فإن قال أهل الذمة نحن أحق بالشعراء لانا على صلح والمسلمون على عنوة قال
~~عبد الملك لأهل الصلح مع الشعراء ما يليهم بقدر ملكهم مع القرية ولا شيء
~~لهم فيما بعد منها وما يلي المسلمون فلجماعتهم إذا لم يوقفوه - كما فعل عمر
~~رضي الله عنه لمصر والعراق بقدر ملكهم من القرية مما قرب لأنه من حقوق
~~القرى وما بعد موات والصلح والعنوة انما يدخلان في المعمور وحريمه فان جهلت
~~القرية أصلح أم عنوة وفيها المسلم والذمي والوارث وغيره - وكل يدعى الشعراء
~~لنفسه أو بعضها قسمت على عددهم من الذكر والأنثى والصغير والكبير ممن بلغ
~~أن يكون له كسب لتساوي دعاويهم قال ابن القاسم إذا خرج أحد أهل القرية فبنى
~~في أرض خارجها PageV06P171 بأميال وسكن وبين موضعه وبين القرية شعراء كان
~~هو وأهل القرية يرعون فيها فتشاحوا فالشعراء للقرية ولا أقسم له منها شيئا
~~لأنها من حريم القرية وقد أعرض عن القرية فبطل حقه من حريمها
# فرع - قال صاحب النوادر قال ابن القاسم خربة بين القرى لم تعمر ms1812 منذ دخل
~~العرب ولها بياض نحو ثلاثين إردبا وبئر فعمرها صاحبها أو ابتاعها منه وطال
~~انتفاعهم جميعا بشعراء بين الخربة والقرى نحو ثلاثين سنة ثم تشاحوا فلا حق
~~لصاحب الخربة في الشعراء ولو كانت مسكونة منذ دخل العرب فلها حق في الشعراء
~~لأن العمارة هي التي توجب استحقاق الغريم وما عمر رب الخربة في الشعراء وهو
~~يرى أنه له حق فله من أهل القرى قيمة عمارته ان كانت لم تعمر منذ دخل العرب
~~وقال ابن نافع الخربة وغيرها سواء في الشعراء لأنه لا يوجب في الشعراء حقا
~~بجوار وكذلك الكنائس العامرة والمحارس والصيد لا حق لها في الشعراء ولكن
~~تترك للخرائب وبجميع ذلك من الشعراء طرقها وأفنيتها ومداخلها ومخارجها إلا
~~أن تقوم بينة أن لها من الشعراء شيئا لأن هذه المواضع لم توضع للسكنى بخلاف
~~القرى فلو عمر أهل الخرائب خرائبهم حتى صارت قرى قبل قسمة الشعراء فلهم
~~مقاسمة القرى فيها كما لو أقطع الإمام في حواشي الشعراء مواتا فعمر قرية
~~فله نصيبه من الشعراء إذا جاورها إلا أن يكون فيها النفر اليسير فلا يقسم
~~لهم الا الاستطراق قاله ابن القاسم PageV06P172 وسواها ابن نافع بالقرى في
~~القسمة
# فرع - قال قال عبد الملك ذمي له قرية وخربة باعهما من رجلين فتنازعا
~~الشعراء التي بينهما يعطي للخربة حقها لأن مسلكه انتقل إليها على صورته في
~~الحقوق بخلاف الخربة التي لا يعرف لها في الإسلام عمارة ولو قامت بينة ان
~~هذه الخربة انجلى عنها اهلها كان لها حق
# فرع - قال قال عبد الملك اشترى خربة واشترط غامرها فبناه وقطع شجره فظن
~~أهل القرية أنه استحق ذلك بالإحياء ثم تبين أنه حق لهم فللمشتري التمسك
~~بالخربة بقسطها من الثمن ويرجع بالفاضل وله رد الجميع لدخول العيب عليه وله
~~أخذ عمارته فيما قطع منها فان بنى أو غرس فيها فله قيمة ذلك
# فرع - قال قال عبد الملك قرية لها شعراء وأحاطت أرض بعضهم ببعض الشعراء
~~فصار في وسط الأرض هو أحق بما أحاط به في ms1813 أرضه من نواحيها كلها لئلا يتطرق
~~على ملكه الطرق فان كان يدخل إليها من غير أرضه فلا لعدم الضرر والمروج
~~والأحمية والأدوية في القري كالشعراء إذا أحاطت أرضه بذلك مع كل جانب
# فائدة - الغامر بالغبن المعجمة ضد العامر بالعين المهملة كالصالح والطالح
# فرع - قال صاحب البيان إذا عمر في غامر القرية غير أهلها بحضورهم فهو كمن
~~PageV06P173 حاز مال غيره وهو حاضر غير ان مدة الحيازة ههنا أطول مما يعتذ
~~ربه من افتراق سهامهم وقلة حق كل واحد منهم ودون مدة الحيازة على الأقارب
~~والأصهار وهذا ان ادعى شراء ذلك منهم أو هبة وإلا فليس ذلك له على أصل ابن
~~القاسم ان عامر القرية لأهل القرية وعلى قول ابن وهب وغيره في أنه لا يكون
~~لهم ولا بقسمه إلا أن يثبت أنه لهم فما عمره له وإذا أخرجوه هل له قيمة
~~بنائه منقوضا أو قائما وهو الأنظر ان قاموا بحدثان العمارة | النظر الثالث
~~في التراحم في الحيطان والسقوف وغيرها ودفع الضرر في ذلك | وفي الكتاب إذا
~~أرسل في أرضه نارا فوصلت إلى زرع جاره فأفسدته فإن كانت بعيدة يؤمن وصولها
~~وإنما حملها ريح أو نحوها لم يضمن لأنه لم يفرط وإلا ضمن لأنه متسبب ومن
~~قتل فديته على عاقلته قال ابن يونس قال أشهب لو قاموا للنار ليردوها
~~فأحرقتهم فدمهم هدر - لا دية ولا غيرها قال اللخمي وافق أشهب ابن القاسم في
~~النار وخالفه في الماء وقال إن كان يسير الماء بالرد فأغفل حين تسريحه ضمن
~~وان وليه الخدمة ضمن وان حبسه تحامل على الجسر بغير خرق ولا ضعف من الجسر
~~لم يضمن وان كانت أرض جاره محسرة فتحامل الماء بالريح أو لزيادة لم يضمن
~~لأنه ليس من سببه PageV06P174
# فرع - في الكتاب يمنع فتح الكوة يكشف منها الجار وكتب عمر رضي الله عنه
~~ان يوقف على سرير فإن نظر إلى ما في دار جاره منع نفيا للضرر وإلا فلا لأنه
~~تصرف في ملكه ولا يمنع من رفع البنيان وان منع عنك ms1814 الهواء أو الشمس لأنه
~~تصرف يتوقع فيع غرض صحيح في ملكه بخلاف فتح الكوة ولأن الضرر لا يدفع عنك
~~بضرره بل انت بالضرر أولى لعدم الملك قال ابن يونس قال ابن كنانة إلا ان
~~يكون رفعه يضر بجاره ولا نفع له فيمنع لتعين الفساد وفي كتاب تضمين الصناع
~~لو كانت الكوة قديمة لم يعرض من له ولو أضرت لرضاهما بذلك وقيل يمنع
~~لرضاهما بما لا يحل وقال بعض أصحابنا يمنع من سد الطاقات ببنيانه وكذلك إذا
~~أوجب لظلام المنزل أو منع الهواء خلافا لما في المدونة قال التونسي إلا
~~الذي في نصب الأسرة لعله في موضع يمكن فيه نصب الأسرة واما المجارات فإنما
~~يعتبر فيها ادراك القائم دار الجار فيمتنع وإلا فلا فان بنى جوار الأندر ما
~~يمنع مهب الريح للتذرية منعه ابن القاسم في الأندر المتقادم لثبوت حقه في
~~الهواء وهو المقصود منه لتصفية الزرع وإصلاحه بخلاف المسكن مقصودة السترة
~~والصون وجوزه عبد الملك لامكان صرف منفعة الاندر إلى غير ذلك ومنع عبد
~~الملك احداث الاندر حول الجنان لأنه يضره بتبن التذرية كاحداث الحمام
~~والفرن ولا يمنع الدقاق والغسال يؤذيان جارهما بضربهما لخفته بخلاف نتن -
~~الدباغ ويمنع ضرر تبن الأندر بالجنان - PageV06P175 ولو كان الجنان طارئا
~~كما كان له قبل البناء منعه من وقع التبن في أرضه وإذا لم يكن لك منعه من
~~الكوة فلك أن تبني في ملكك ما تسدها به قاله ابن القاسم كما لو رفع البناء
~~وان ستر الريح والشمس ومن له غرفة يطلع منها أو من كواها على جاره وهي
~~قديمة قبل دار الجار لأن الجار إنما ملك معيبا وإن كانت أو الكوة محدثة أمر
~~إزالتها أو سترها ولو كان بجارك يوم بنيت الغرفة أو كواها دار قائمة فأراد
~~منعك لتوقع ضرره إذا بنى ليس له ذلك قبل البناء ولا بعده لأنها منفعة سبقته
~~إليها وقال مطرف له منعك قبل البناء وبعده لنفي الضرر عنه فلو سكت قبل
~~البناء له المقال بعده إلا أن تكون اشتريت ms1815 الغرفة على ذلك وإنما له منعك في
~~إحداثها قال عبد الملك إذا باع داره وقد أحدث عليه جاره الكوة أو مجرى ماء
~~أو غيره فلم يخاصم حتى باع ليس للمشتري القيام لأنه إنما اشترى معيبا فحقه
~~ساقط في العيب والضرر فلو خاصم ولم يتم له الحكم حتى باع فللمشتري القيام
~~لأنه تنزل منزلته قال التونسي كيف يصح البيع قبل الحكم وهو شراء خصومة إلا
~~أن يريد أنه لا خصومة في ذلك وان الأمر توجه للبائع فباع وأعلم المشتري ان
~~له سد ما أحدث عليه وفي الكتاب ما أحدثه في عرصته من فرن أو حمام أو رحى
~~ماء أو كير الحديد أو بئر أو كنيف منع من ذلك ما أضر منه بالجار واستخف
~~اتخاذ التنور قال سحنون إذا قال أسد الكوة من وراء الباب أو بلبنة منع لأنه
~~يشهد له بعد مدة فيقال لم يزل هذا الباب ههنا PageV06P176
# فرع - قال اللخمي إذا أخذت إلى دارك شيئا مما بين الأندر من الرحاب
~~والشوارع جاز إلا أن يضر بأهل الموضع أو المارة فيهدم قاله مالك لأن أصله
~~على التمليك بالأحياء حتى يتعين الضرر وعنه الكراهة ان لم يضر فان نزل مضى
~~وهو ظاهر قول ابن القاسم ومنعه سحنون وقال يهدم لقوله & من اقتطع من طريق
~~المسلمين أو أفنيتهم شبرا من الأرض طوقه الله يوم القيامة سبع أرضين وليس
~~هو في الصحيح وللجواز قوله & في البخاري إذا تشاحوا في الطريق فسبعة أذرع
# فرع - قال التونسي قيل من دعا إلى قسمة بور القرية الذي يرتفق به أجيب
~~لأنه حقه كفناء الدار بعد قسمة البيوت وقيل لا كالشارع وقيل إن كان داخلا
~~في القرية وهي محتفة به قسم وإلا فلا
# فرع - قال قال أشهب إذا حفرت في دارك ما يضر بجارك ليس لك ذلك - إذا وجدت
~~منه بدا ولم تضطر إليه نفيا للضرر وإلا فلك لأنه يضربك تركه كما يضر به
~~فعله وأنت مقدم بالملك ومنعه ابن القاسم وهو أولى لأن الجار سبق
~~PageV06P177 إلى تلك المنفعة ms1816 فلا تفسدها عليه
# فرع - قال ليس لك في الزقاق غير النافذ فتح باب ولا نقبه لقوة حق أهله
~~فيه بانحصاره لهم ولك ذلك في النافذ ما لم تضيق الفناء ومنعه سحنون إذا كان
~~قبالة باب رجل وإلا جاز ولك فتح حوانيت في دارك للشارع النافذ كالباب قاله
~~ابن القاسم في المدونة لأن أصل الشوارع على الاحياء حتى يتعين الضرر وله
~~تحويل بابه في بئر النافذ حيث لا يضر بجاره ومنع سحنون الحانوت في النافذ
~~إذا أضر بالجار بجلوس الناس عليه
# فرع - قال قال أصبغ لك شجرات في أرض رجل أراد التحجير على أرضه بجدار منع
~~ان كانت مجتمعة لا يضر به تركها في القرب والبعد والسهولة وإلا فلا لأن
~~الضرر إذا تعين على الشريكين حمل على أيسرهما نصيبا ويفتح لك بابا إليها
~~ويكون غلقه بيدك إن طلبت ذلك وان كانت شجر كثيرة غياضا ليس له التحجير
~~عليها لأن أكثر الضرر عليك
# فرع - قال إذا أضرت شجرة جارك بجدارك وهي أقدم من جدارك على ما هو عليه
~~اليوم من الانتشار لا تقطع لأنه إنما ملكت معيبا فان زادت الأغصان بعد بناء
~~الجدار شمر ما أضر بالجدار مما حدث بعد البناء لأنه غير المدخول على ضرره
~~وقال عبد الملك إذا كانت أقدم لا يتعرض لما زاد لدخوله على الزيادة
~~PageV06P178 وان كانت محدثة قطع منها ما أضر وأما الشجر التي تكون في الأرض
~~بميراث أو شراء أو قسمة فامتدت حتى سترت الأرض بالظل فلا قول لصاحب الأرض
~~لأن الشجر هذا شأنها في الأرض ووافقنا ( ش ) غير أن بعض الشافعية قال إذا
~~كانت أغصان الشجرة الحادثة بعد البناء لينة يمكن كفها بلا قطع لإزالة الضرر
~~بالكف وان لم يكن فلا يجب القطع بل يؤمر بإزالة الضرر فلعله يؤثر قطع
~~الشجرة من أصلها لتبقى له الأغصان طوالا فإن امتنع فهل للمضرور الإزالة إن
~~لم يكن قطع بخلا بالقيمة فله وإلا فلا بل للحاكم فلو انتقلت للدار المضرورة
~~من صاحب الشجرة في ابتداء نشأتها ثم عظمت ms1817 حتى أظلت لا مقال له لدخوله على
~~ذلك وما أظن أصحابها يخالفونه في هذا الفقه فانه مقتضى القواعد وقد قال ابن
~~يونس قال مطرف إذا حدث لها أغصان بعد بنيان الجدار تضر بالجدار شمر ما أضر
~~بالجدار فقط مما حدث وقال عبد الملك يترك وان أضر لأنه قد علم ان هذا شأن
~~الشجر ودخل عليه وكان هذا من حريمها قبل بناء الجدار وفي كتاب ابن حبيب ان
~~عظمت الشجرة طولا إلى السماء فلا مقال كالبنيان يستر الريح والشمس قال أصبغ
~~لك شجرة في أرض رجل فعظمت ارتفاعا أو انبساطا حتى أضرت بالأرض لا قول لصاحب
~~الأرض
# فرع - قال قال ابن القاسم إذا نبع من بئرك أو عينك في أرض جارك من غير
~~PageV06P179 سبب منه ليس لك سدها وان تسبب في ذلك سددتها وقال أصبغ إذا خرج
~~في ارض جارك قضيب من شجرة في حائطك من تحت الأرض فصار شجرة خير جارك بين
~~قلعها أو يعطي لك قيمتها لأنها من غير مالك المعصوم والماء لا يملك إلا
~~بالحوز وما خرج منه لجارك لم تحزه ولو كانت إذا قطعت وغرست نبتت فلك قلعها
~~ولا يخير وقال في المجموعة يعطيك قيمتها مقلوعة ما لم يضربك بأن تشرب من
~~عندك وإلا فلك قلعها إلا أن يقطع عروقها المتصلة بشجرك وتعطى قيمتها مقلوعة
# فرع - قال قال مطرف يمنع ما أضر بالناس من إحداث الأبرجة تضر بالزرع أو
~~النحل تضر بالشجر وكذلك الدجاج والإوز الطيارة بخلاف الماشية لأن الاحتراس
~~منها ممكن ودخل الناس عليه في العادة وجوز ابن القاسم اتخاذ النحل والحمام
~~قياسا على الماشية وعلى أهل القرية حفظ زرعهم وشجرهم
# فرع - قال قال مالك إذا سقط الجدار بينكما وهو لأحدكما لم يجبر على بنائه
~~لأنه لا يجب عليه سترك بملكه أو لكما جبر الممتنع منكما على البناء مع
~~صاحبه لأنه من أحكام الشركة وفي العتبية إذا كان لأحدهما فهدمه أو انهدم
~~بغير فعله وترك رده ضررا - وهو قادر على بنائه جبر على رده فان عجز ms1818 ستر
~~الآخر على نفسه بالبناء في حقه وان هدمه للضرر اجبر على الإعادة أو هدمه
~~لنفعه ثم عجز أو استغنى عنه لم يجبر قال ابن حبيب لا يجبر عند ابن القاسم
~~إذا انهدم ويجبر عند ابن كنانة وأجمعوا على الإجبار إذا هدمه PageV06P180
~~للضرر وعن ابن كنانة لا يجبر إذا كان لهما أيضا لأن الإنسان لا يجبر على
~~تجديد ملكه وفي المجموعة إذا كان بينهما وانهدم بغير فعله لا يجبر ويخير في
~~المشترك بين البناء والبيع والمقاسمة جمعا بين المصالح
# فرع - قال إذا اختلفتما في جدار بينكما وعقد بنائه إليكما فهو لكما بعد
~~أيمانكما لاسوائكما في السبب أو لأحدكما فقط فهو له أو منقطعا عنكما فلكما
~~لاستوائكما وان كان لأحدكما فيه كوة فهو لمن فيه مرافقه وان كانت الكوة
~~لكما فهو بينكما ولو كان لأحدكما فيه خشب - ولا عقد لأحدكما فهو لمن عليه
~~حمله وإن كان حملكما عليه فهو بينكما فإن كان لأحد كما عشر خشبات وللآخر
~~سبعة ترك على حاله لا يزيد أحدكما خشبا إلا برضى صاحبه وان انهدم بنيانه
~~جميعا على حاله ويقال للممتنع بع الدار كلها ممن يبني واختلف قول سحنون في
~~الحمل هل هو دليل أم لا وفي كتاب ابن سحنون إذا كان وجه البناء لأحدهما
~~وللآخر ظهره فهو بينهما ولم يجعل وجه البناء دليلا والحائط لمن له الباب
~~فيه وان لم يعلم لمن الباب فهو بينهما نصفان وقال أشهب إذا كان لأحدهما
~~عليه عشر خشبات وللآخر خمسة أو خشبة فهو بينهما نصفان وقال من خالفنا هو
~~لصاحب الكثير إلا موضع الخشبة وقال سحنون في الكوى غير المنفوذة نظر قال
~~سحنون إذا كان حائط حذوه حائط وعقد أحدهما لأحدكما وعقد الآخر لجهة الآخر
~~قضى لكل واحد بالحائط الذي إليه عقده وإذا أراد من له العقد وعليه حمل
~~لغيره - البناء على الحائط امتنع ان ضر بحمل الآخر وإلا فلا وإذا
~~PageV06P181 كان حائط بينكما فأردت الحمل عليه ما يمنع الآخر حمل مثله عليه
~~يمتنع إلا ان يأذن لك وان ms1819 لم يمنعه من حمل مثله جاز وان لم يأذن قال عبد
~~الملك لا فان أردت أن تحمل عليه ما لا يحمل الحائط مثله للآخر ويضعف الجدار
~~واردت هدمه وبناءه للحمل عليه ما يحمل عليه للآخر مثله لك ذلك وإن كره لأنك
~~تسعى في مصلحتكما و يبقى الجدار بينكما كما كان قال سحنون إذا كان لكما
~~عليه خشب وخشبك أسفل من خشبه فأردت رفعه قبالته لك ذلك وان كره فان أنكر
~~صاحب الأعلى أن يكون لصاحب الأسفل من فوق خشبه شيء صدق مع يمينه لحوزه لما
~~فوق خشب الأسفل
# فرع - قال إذا اعتل السفل وأردت اصلاحه فعليك تعليق الأعلى ببناء أو غيره
~~لأن عليك العمل وكذلك لو كان على العلو علق بحمل الأعلى على الأوسط إذا
~~اعتل الوسط
# فرع - قال قال سحنون إذا أردت تلبيس حائطك من دار جارك ليس له منعك لأنه
~~يجب عليه تمكينك من ملكك كما لو ألقت الربح ثوبك في داره ليس له منعك من
~~الدخول له أو يخرجه إليك
# فرع - قال قال سحنون إذا كانت خربة بين الدور فامتلأت من قمامة الناس
~~PageV06P182 وأضر ذلك بجدار جار الخربة فطالب صاحب الخربة بإزالة الضرر عنه
~~بالتنظيف فقال ليس هذا من ترابي لا ينفعه ذلك وينظف لأن الضرر الآن من جهته
~~وقال أيضا على الجيران كنسه يؤخذ الأقرب فالأقرب على الاجتهاد
# فرع - قال إذا ارتدم السفل من الطريق وضاق عليه مدخله فعلى صاحب العلو أن
~~يوسع له في هواه وبنيانه بثمن يدفعه إليه قاله ابن عبدوس وقال أيضا في قناة
~~رجل تجري على آخر فاحتاج الذي تجري عليه القناة لردم لاداره لأن الطريق علت
~~عليه له ذلك ويقال لصاحب القناة أعل دارك ان شئت وإلا فلا شيء لك وقال ابن
~~اللباد القياس ألا يفعل الا باذن صاحب القناة لحقه في جري القناة
# فرع - قال قال يحيى بن عمر إذا نقل المطر ترابك فسد به على آخر مخرجه لا
~~تجبر على نقله لأنه ليس من فعلك بل لك نقله لأنه ms1820 ملكك
# فرع - قال إذا كانت دار بجنب دار مشتركة فأراد غلق باب الدار المختصة به
~~وفتحه في الدار المشتركة لشريكه منعه لحقه في موضع الفتح قاله مالك وجوز
~~فتحه في حائط دار نفسك لتدخل دار الشركة قال وفيه نظر لأنه يطول الأمد فيظن
~~ان فتحه حق على دار الشركة ولو قسمت الدار المشتركة فأردت غلق بابك وفتحه
~~في النصف الذي حصل لك قال مالك ان أردت الرفق جاز أو تجعله ممرا للناس
~~امتنع لضرر الشريك في نصفه قال ومراده أنك تخرج من ذلك الباب إلى باب دارك
~~لأنك تخفف عن صاحب النصف الآخر بعض المرور فقد كان PageV06P183 لك سكنى
~~نصيبك وتخرج بأهلك منه أما لو عطلت الخروج من باب دارك امتنع لأن ضرر
~~عيالين أكثر من ضرر عيال
# فرع - في الجواهر يجوز إخراج الرواشن والأجنحة على الحيطان إلى طريق
~~المسلمين لأن عمر رضي الله عنه قضى في الأفنية لأرباب الدور وفسره ابن حبيب
~~بالانتقال من المجالس والمرابط وجلوس الباعة فيها للبياعات الخفيفة دون
~~الحيازة بالبنيان والتحظير والسكة المستدة كالملك المشترك بين سكان السكة
~~يمنع إخراج الجناح اليها وفتح باب جديد فيها إلا برضاهم ولو فتح باب دار له
~~أخرى إلى داره التي في السكة المستدة ليرتفق به لا ليجعله كالسكة النافذة
~~جاز | قاعدة حكم الاهوية حكم ما تحتها فهواء الوقف وقف وهواء الطلق طلق
~~وهواء الموات موات وهواء المملوك مملوك ومقتضى هذه القاعدة ان يمنع بيع
~~هواء المساجد والأوقاف إلى عنان السماء لمن أراد غرس خشب حولها ويبنى على
~~رؤوس الخشب سقفا وبنيانا وان يمنع اخراج الرواش لأنها في هواء الشارع الذي
~~يمنع فيه الاختصاص غير ان المنع ثمة لنفي الضرر وإلا فأصله موات يقبل
~~الأحياء ولاضرر في هوائه فيجوز التصرف فيه
# فرع - قال قال سحنون لك داران متقابلان على يمين الطريق وشماله لك أن
~~تبني عليهما سباطا تعمل عليه غرفة ونحوها
# فرع - قال الجدار لك بين الدارين لا يتصرف فيه جارك إلا بإذنك فإن
~~استعاره PageV06P184 لوضع جذعه عليه لم ms1821 تلزمك الإعارة لأن الإنسان لا يجبر
~~على دفع ملكه إلا لضرر الغير ولا ضرر ههنا ولهذه القاعدة حمل قوله & لا
~~يمعن أحدكم جاره من وضع خشبة على جداره على الندب وإذا أعرت لا ترجع إلا
~~لضرورة تعرض لجدارك ولم ترد الضرر لأن العارية تمليك منافع وروي ليس عليك
~~نزعها وان طال الزمان احتجت إلى جدارك أم لا مت أو عشت بعت أو ورثت حملا
~~للنهي في الحديث على التحريم ووجوب تمليك المنفعة واما الجدار المشترك ليس
~~لأحدكما الانتفاع إلا برضى صاحبه لأنه تصرف في ملك الغير ويجبر على قسمه
~~عند التنازع الممتنع منهما تحصيلا للانتفاع بالملك وقال أصبغ لا يقسم إلا
~~عن تراض وبالقرعة لتوقع الضرر في قسمة الجدار ويجبر الممتنع من العمارة بين
~~العمارة والمقاواة والبيع ممن يعمل أو يباع عليه من حقه ما به يعمل باقي
~~حقه ولا تمنع أنت من الانتفاع بحقه لضرره بذلك وأما ما ينقسم فيقسم بينكما
~~واختلف في الحائط بينكما يحتاج للاصلاح قيل يجبر الممتنع نفيا للضرر وقيل
~~لا بل يصلح من أراد في حقه
# فرع - قال إذا انهدم السفل والعلو جبر صاحب السفل على البناء أو يبيع ممن
~~يبني حتى يبني صاحب العلو لأن عليه حمل العلو وعليه الخشب والجريد قال أشهب
~~وباب الدار قال ابن القاسم وعليه السلم إذا كان له علو حتى يبلغ علوه ثم
~~على صاحب العلو الأعلى وقيل على صاحب السفل بناء PageV06P185 السلم إلى حد
~~العلو فإن كان عليه علو آخر فعلى صاحب العلو الأوسط بناء السلم من حد العلو
~~إلى سقف الذي عليه علو الآخر لأن الأسفل أبدا عليه الحمل والتمكين من منافع
~~العلو
# فرع - قال ومن له اجراء ماء على سطح غيره فالنفقة في السطح على مالكه دون
~~صاحب المجرى لأن عليه التمكين وسقف السفل لصاحب السفل ولصاحب العلو
~~الانتفاع به وليس لصاحب العلو الزيادة في البنيان وله رفعه
# فرع - قال يجوز بيع حق الهواء لإخراج الأجنحة من غير أصل يعتمده البناء
# فرع - قال حق المسيل ومجرى ms1822 الماء وحق الممر وكل حق مقصود على التأبيد
~~لأنه ملك
# فرع - قال إذا انهدمت الرحى فأقمتها وامتنع الباقون فالغلة كلها لك عند
~~ابن القاسم وعليك أجرة انصبائهم جزافا وقال عبد الملك الغلة بينكم ولك من
~~أنصبائهم ما انفقته لأنك تنتفع بملكهم عامرا وقال ابن وهب أنت شريك بما زاد
~~عملك على جزئك المتقدم في غلة الرحى ولك أجرة ما أقمت في حصص أصحابك بأن
~~تقوم الرحى غير معمولة فيقال عشرة وبعد العمل خمسة عشر فلك ثلث الغلة
~~والباقي بينكم وعلى الذي لم يعمل ما ينوبه من الأجرة للعمل PageV06P186 في
~~قيامه بغلتها ثم أراد الدخول معك أعطاك ما ينوبه من قيمة ذلك يوم يذفع ذلك
~~إليك
# فرع - قال إذا ادعيت على رجلين دارا فصدقك أحدهما فصالحته على مال للآخر
~~الأخذ بالشفعة لأن الصلح بيع
# فرع - قال إذا تنازع صاحب السفل والعلو السقف صدق صاحب السفل لأن اليد له
~~كالحمل على الدابة يصدق صاحبها دون الأجنبي ويصدق راكب الدابة دون المتعلق
~~بلجامها ولأن البيت لا يكون بيتا إلا بسقفه ولو كان السفل بيدك والعلو بيد
~~آخر - وطريقه في ساحة السفل - وتداعيتما الدار كلها قال أشهب الدار لك إلا
~~العلو وطريقه لليد بعد أيمانكما أو نكولكما أو نكول أحدكما فيقضى للحالف
~~منكما
# فرع - قال من سبق إلى موضع مباح له الجلوس فيه فلا يزعج منه لأنه أحق
~~بالسبق
# فرع - في الطرق والمساجد قال وينتفع بالمساجد بالصلاة والجلوس والذكر
~~والقراءة والانشغال بالعلوم الشرعية والاعتكاف وخفف في القائلة والنوم
~~PageV06P187 فيها نهارا للمقيم والمسافر والمبيت للمار ولا ينبغي ان يتخذ
~~المسجد مسكنا إلا رجل مجرد للعبادة فيه وقيام الليل وأرخص مالك في طعام
~~الضيف في مساجد البادية لأن ذلك شأن تلك المساجد وكره وقود النار وأجاز
~~العلو مسجدا ويسكن السفل ولم يجز العكس لأن ما فوق المسجد له حرمة المسجد
~~لأن عمر بن عبد العزيز رضي الله عنه كان إذا بات على ظهر المسجد لا يقرب
~~فيه امرأة وأرخص في المرور فيه المرة بعد المرة دون ms1823 جعله طريقا وكره دخوله
~~بالخيل والبغال والحمير التي ينقل عليها إليه خشية أرواثها ولم يكره الإبل
~~لطهارة أبوالها وكره البصاق فيه على الحصى والتراب ثم يحكه واتخاذ الفرش
~~للجلوس أو الوسائد للإتكاء لأنه ليس من شأن المسجد ورخص في الخمر والمصليات
~~والنخاخ لأنه & كانت له خمرة ويمنع تعليم الصبيان ودخولهم له إلا للصلاة
~~لقوله & جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم وبيعكم وشراءكم وخصوماتكم وسل
~~سيوفكم ورفع أصواتكم وإقامة حدودكم وجمروها أيام جمعكما ويكره البيع
~~والشراء وسل السيف ورفع الصوت وإنشاد الضالة والهتف بالجنائز وكلاما يرفع
~~فيه الصوت حتى بالعلم لأنه من قلة الأدب عند الأماثل وعند منازلهم قال ابن
~~حبيب قد كنت أرى بالمدينة رسول أميرها يقف بابن الماجشون في مجلسه إذا
~~استعلى كلامه وكلام أهل المجلس في العلم فيقول يا أبا مروان - اخفض من صوتك
~~ومن جلسائك - وقد PageV06P188 قال & لا تمر في المساجد بلحم ولا تنفذوا
~~فيها النبل بمعنى الإدارة على الظفر ليعلم استقامتها ولا تزين بالقوارير أي
~~الزجاج قال ابن حبيب انا نكره القوارير التي عملت بمسجدنا بقرطبة كراهة
~~شديدة بل ينبغي أن تعمل على باب المسجد لقوله & اجعلوا مطاهركم على أبواب
~~مساجدكم وأقبح من ذلك ما فعل بقرطبة من فتح أبواب المياضي في المسجد بل
~~تفتح خارجه على حدة وقد نبه الله تعالى على جميع ذلك بقوله تعالى @QB@ في
~~بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه @QE@ ورفعها تعظيمها واجلالها عما
~~لا يليق بها
# فرع - في الكتاب من حفر بئرا بعيدة من بئرك فانقطع ماء بئرك لذلك فلك ردم
~~بئره نفيا للضرر
# فرع - قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا أحدث فوق الرحى القديمة رحى وأضرت
~~ببعض طحن القديمة أو بتكثير مؤنها أو ضرر بين مع ذلك فإن أشكل أمرها أذن له
~~بشرط ان أضرت نقصت ولو عمل بغير حكم فتبين الضرر PageV06P189 والأول ينظر
~~إليه فلم ينكر ثم قال ما ظننت أنه يضرني فان كان مثله لا يخفى عليه ذلك لم
~~يسمع قوله وإلا حلف ما سكت رضى وأزيل ms1824 الضرر عنه وقال بعض أصحابنا إذا اجتهد
~~الحاكم بقول أهل المعرفة فأذن ثم تبين الضرر فهو حكم مضى ولو تركه الأول
~~حتى بنى ثم طلب إزالة الضرر لم يهدم لأنه تركه حتى أنفق النفقة العظيمة
~~وقيل يهدم ولو خربت رحى فبنى آخر رحى تضر بالأول لو أعيدت ان كان خرابا
~~دائرا لم يمنع وان لم يصل الاضرار إلى حد التعطيل لم يمكن إن أراد الأول
~~إعادة رحاه وإلا فلا قال أصبغ فإن ابتدأا رحائين في أرضهما فلما فرغا أضر
~~أحدهما بالأخرى إن تقدم أحدهما بماله بال ثم عمل الآخر فسبقه أم لا منع إن
~~كان المضر وان لم يسبق أحدهما لم يمنع فإن تبين الضرر منعا معا
# فرع - قال لو أذن له في تجربة الماء في أرضه لرحاه ليس له منع ذلك بعد
~~لأنها عطية ما لم تؤقت فلك الرجوع بعد الأمد وان سمى عارية فله أمد ما كان
~~لمثله
# فرع - قال في الكتاب من حفر حيث لا يجوز له ضمن ما يعطب في حفيره من دابة
~~وانسان
# فرع - قال صاحب البيان إذا هارت البئر تمتنع قسمة الزرع مع الأرض لأنه
~~بيع PageV06P190 الزرع قبل طيبه حتى يقتسماه بالكيل بعد الدراس ويبيع
~~أحدهما نصيبه من الأصل والماء ويقاسمه الأرض ويجبر الممتنع على العمل مع
~~صاحبه أو المقاسمة
# فرع - قال إذا ملك بجوار جدارك خليجا يجري فيه السيل فهدم جدارك فعلى
~~صاحبه بناؤه ان كنت لا تسقي منه كسائق الدابة وان كنت تسقي منه فلا لأنكما
~~سقتما الماء فيه قال وأصل المذهب وجوب القيمة في العروض وبالجدار عرض وإنما
~~وجب البناء لأن القيمة قد لا تقيم الجدار على حاله فلا ينجبر الخلل فيغرم
~~ههنا أكثر من القيمة فهذه المسئلة مستثناة من العروض في وجوب المثل كمستهلك
~~فرد من زوج لا تلزمه قيمة بل قيمة ما نقص الجميع وكجلد استثنى فاستحق
~~المشتري الحيوان فإنه يقضي فيه بالمثل وكفرق الثوب خرقا يسيرا قاله بعض
~~الشيوخ في وجوب المثل وليس كذلك لأنه لا يلزمه مثل ms1825 البناء باليا لتعذر ذلك
~~وكذلك الرفو هو لم يستهلك رفوا وإنما أخرق الثوب
# فرع - قال بئر بينكما اقتسمتماه ساقيتين فارتفع التراب تحت دلائك حتى
~~تعذر السقي ان كانت عادة في التنظيف حملتهما عليها والا فالكنس عليكما لأن
~~PageV06P191 ترابك من عنده ومن عندك
# فرع - في النوادر قال مالك إذا نقص ماء البئر أو العين فأراد أحد
~~الشريكين العمل فإن عمل الآخر وإلا باع ممن يعمل أو يعمر الطالب فما زاد
~~عمله فهو له حتى يأخذ نصف النفقة قال ابن القاسم كل أرض مشتركة من أصول أو
~~زرع هارت بيرها يقال للممتنع اعمل مع صاحبك أو بع حصتك من الأصل فتأخذ حصته
~~أو يأخذ حصتك فمن أراد عمل أو ترك ومن عمل له الماء كله حتى يعطيه شريكه ما
~~ينوبه من النفقة وان كان بينهما وأما الأرض المقسومة أو الشجر المقسوم أو
~~الزرع لرجل في أرض بينهما مفروز إلا ان ماءهما واحد فتهور البئر أو تنقطع
~~العين لا يكلف الممتنع النفقة مع شريكه فان عمل الآخر فله الماء كله إلا أن
~~يعطيه نصيبه من النفقة قال سحنون هذا في البئر التي ليس عليها حياة ولا نخل
~~أما ما عليها ذلك فيجبر للممتنع على العمل أو البيع ممن يعمل وإلا يبع عليه
~~قال مالك ان كان البئر خربا أو العين فلا يجبر الممتنع إنما يجبر حيث يبقى
~~بقية من الماء فلو لم يجبر فسدت بقيته فهو ضرر بخلاف الأول
# فرع - في الكتاب إذا انهارت البئر أو العين فأصلحتهما وأبى شريكك لك
~~PageV06P192 منعه الماء ان كان فيه فضل حتى يعطيك نصيبه من النفقة لأن
~~الماء نشأ عن نفقتك كما ينشأ عن ملكك وإذا احتاجت البئر للكنس أو القناة
~~وتركه ينقص الماء أو لا يكفي ماؤها مريد الكنس فلمريد الكنس الكنس وهو أولى
~~بما زاد الماء بكنسه دون الشريك حتى يؤدي نصيبه من النفقة وكذلك بئر
~~الماشية قال ابن يونس وقع في المستخرجة إذا استدت القناة في أولها ينقيها
~~الأولون دون من بعدهم أو في ms1826 آخرها ينقيها الأولون مع الآخرين وهذا إنما يصح
~~في قناة المرحاض لأنها إذا استدت في أولها يكون باقيها غير مسدود فالضرر
~~يختص بالأولين وفي آخرها يتضرر الجميع بانحباس اتفال الأولين والآخرين وأما
~~قناة الزرع والطاحون يتضرر الجميع بانسداد أولها فالإصلاح عليهم وأي من تم
~~نفعه ببعض الإصلاح كان بقية الإصلاح على الثاني فإن كمل نفع الثاني فعلى
~~الثالث ثم كذلك وعلى قول ابن القاسم يقال للشريك عمر أو بع حصتك من الأرض
~~أو قاسمه إياها قال ابن نافع هذا في البئر ليس عليه إحياء زرع ولا نخل ولا
~~غيره فلا يجبر على الإصلاح كصاحب السفل مع صاحب العلو وقال أشهب إذا كان
~~البئر يخشى خرابه يجبر الشريك نفيا للضرر وان كان خرابا لم يجبر إذ لا
~~يترتب على عدم العمارة خراب ومن أعمر فهو أحق بالماء حتى يعطيه الآخر حصته
~~من النفقة فيكون الماء بينهما في المستقبل ولا شيء عليه فيما مضى لأنه أسقط
~~حقه بعدم الموافقة وعن مالك إن قل الماء فيبقى ما يكفي أحد الشريكين وصاحب
~~القليل دون صاحب الكثير لا يجبر صاحب القليل ويعمل الآخر ولصاحب القليل
~~بقدر حصته PageV06P193 قبل العمل حتى يعطي حصته من النفقة قال ابن نافع قال
~~مالك يعطيه حصته من النفقة يوم انفق وإنما أقول قدر قيمة العمل فيقوم يوم
~~يقوم وقد بلي لأنه من اليوم تملكها فلا يحسب عليه جديدا لئلا يؤخذ منه ثمن
~~ما انتفع به غيره وفي المسئلة أربعة أقوال قول انهارت البئر أو نقصت لمريد
~~الاصلاح الاصلاح وهو أحق بالماء حتى - يعطيه شريكه حصته فان كانا شريكين
~~فيما يسقى من نخل أو كرم خير الممتنع بين العمل والبيع والمقاسمة في الأصل
~~فيعمل من أراد أن يكون له الماء كله حتى يعطيه الآخر حصته من النفقة وقيل
~~ان كانا شريكين فيما يسقى به لم يخير الممتنع بين العمل والبيع كصاحب السفل
~~والحائط بين الرجلين إلا أن يكون بئر لا حياة عليه وقيل إنما يؤمر بالعمل
~~إذا لم يخرب البئر اما ms1827 الخراب فلا وقيل إن كانت من الزرع لا تنقسم - وقد
~~زرعاها جبر الممتنع على البيع لتعذر القسمة وان لم تكن مزروعة وفيها نخل لا
~~ثمر فيها حتى تجوز قسمتها خير بين القيمة والبيع والعمل وان كان النخل
~~منقسما ولم تبق الشركة إلا في غيرها فيحتمل أن يكون هو المراد بقوله لا
~~يجبر على العمل بل يعمل صاحبه وهو أحق بما زاد الماء لعدم الشركة في الأصول
~~فلا يكلف بيع أصوله لشركتهما في البئر وظاهر كلام سحنون أنهما سواء ويخير
~~بين العمل والبيع كالسفل والعلو والحائط بينهما وقد اختلف في الرحى تنهد
~~فيقال للأبي إما أن تبني أو تبيع فلو عمل أحدهما واغتل غلة كثيرة قال ابن
~~شعبان للعامل من الغلة بقدر ما انفق وما كان له قبل أن ينفق والبقية للآخر
~~وعن ابن القاسم الغلة كلها للمنفق حتى يدفع قيمة ما عمل كالبئر يغور ماؤها
~~وعنه يستوفي من الغلة نفقته ثم يكون بينهما واختار عيسى ان الغلة كلها
~~للعامل وعليه كراء PageV06P194 نصيب الآخر فيما هو باق قبل العمارة وله دفع
~~حصته من النفقة والدخول معه إلا أن يكون بحدثان العمل فالأشبه قول ابن
~~دينار وقول عيسى قال اللخمي المجراة إما من أول العين إلى المغلق أو بين
~~البساتين أو موضع مصالة الماء فالأول على عددهم عند ابن القاسم وعلى
~~الأنصباء عند أصبغ وإذا استدت من الأول إلى الثاني فالإصلاح على الأول لأنه
~~من سببه وان استدا جميعا قيل يغرم الأول مع جميعهم والثاني مع الثالث فيغرم
~~كل واحد مع ما بعده إلى آخرهم وقال يحيى بن عمر يغرم كل واحد ما يكون منه
~~إلى ما يليه خاصة لا يشارك أحدا ممن قبله وان كان السد في المصالة خارجا عن
~~جميعهم فهو منهم وما حدث بين البساتين مما نزل من العين فإزالته علو من هو
~~عنده إلى من بعده دون من قبله إذا لم يكن عنده سد وأرى إذا كان السد من
~~سببهم قسمت النفقة على قدر ما يرى ان لكل ms1828 واحد فيه واختلف في قنوات الديار
~~قال سحنون الكنس على الأول حتى يبلغ الثاني ثم الأول والثاني حتى يبلغ
~~الثالث ثم الجميع حتى يبلغ الرابع هكذا حتى الأخير وفيه خلاف وكنس قناة
~~المطر على عدد الديار وقناة الاتفال على عدد العيال وان كان سفل وعلو
~~وتجتمع الأتفلال في بئر السفل وبئر الشركة فالكنس على عدد الجماعة فان كانت
~~ملكا لصاحب السفل فعلى صاحب السفل عند ابن القاسم وأشهب لأنه ملكه كما يصلح
~~السقف لصاحب العلو وعلى عدد الجماجم عند ابن وهيب لأنها اتفالهم واصلاح ما
~~فسد من رقبة البئر على صاحب PageV06P195 السفل لأنه ملكه وبئر السفل اصلاح
~~ما يكنس فيه من المجرى عليهما لأنه منهما وما نقص بسبب الدار أو من الرمل
~~فعلى صاحب السفل فان امتنع وتعطل أصلح صاحب العلو وهو أحق بمائه حتى يعطيه
~~ما أنفق PageV06P196
# | 1 ( كتاب العارية )
# وفيها مقدمة وبابان المقدمة في لفظها العرب وضعت لأنواع الإرفاق أسماء
~~مختلفة فالعارية لتمليك المنافع بغير عوض وبعوض هو الإجارة والرقبى إعطاء
~~المنفعة لمدة أقصرهما عمرا لأن كل واحد منهما يرقب صاحبه والعمرى تمليك
~~المنفعة مدة عمره والعمر بضم العين وفتحها البقاء فهما أخص من العارية
~~والإفقار عرية الظهر للركوب مأخوذ من فقار الظهر وهي عظام سلسلته والإسكان
~~هبة منافع الدار مدة من الزمان هذه أسماء الإرفاق بالمنافع وفي الأعيان
~~الهبة تمليك العين لوداد في مدة الحياة احترازا من الوصية والصدقة تمليكها
~~لثواب الآخرة والمنحة هبة لبن الشاة والعرية هبة ثمر النخل والوصية تمليك
~~بعد الموت والعطاء يعم جميع ذلك فهذه عشرة أسماء
# | 2 ( الباب الأول في أركانها وهي أربعة )
# الركن الأول المعير وفي الجواهر لا يعتبر فيه إلا كونه مالكا للمنفعة غير
~~محجور عليه في التبرع لأن العارية تبرع فتصح من المستعير والمستأجر وفي
~~PageV06P197 الكتاب لا يعير العبد إلا بإذن سيده | الركن الثاني المستعير
~~وفي الجواهر لا يعتبر فيه الا كونه اهلا للتبرع عليه | الركن الثالث
~~المستعار وفي الجواهر له شرطان الشرط الأول أن يكون منتفعا به بعد بقائه
~~فلا ms1829 معنى لاعارة الأطعمة ونحوها من المكيلات والموزونات بل ذلك قرض لا
~~يردها الا بعد استهلاكها وكذلك الدنانير والدراهم قال اللخمي إن أعارها
~~لصيرفي ليقصده لزبون أو لمدبان لتقف عنه المطالب فتظن به المالية يضمن الا
~~ان تقوم البينة على تلفها أو ردها وان استعارها ليتصرف فيها ضمنها بالقرض
~~لأنها قرض الا أن يقول أتجر فيها ولك الربح ولا خسارة عليك فهو كما قال
~~وفاء بالشرط اذا ادعى الخسارة فيما يشبه ولا يصدق في الضياع الا أن تقول
~~وأنت مصدق في الضياع أو يقول هي على حكم القراض إذا لم يكن ربح - قاله ابن
~~القاسم وأشهب وقال سحنون يضمن الخسارة وعلى هذا يجري الجواب في عارية
~~المكيل والموزون وفي الكتاب من استعار دنانير أو فلوسا فهو سلف مضمون ومن
~~حبس عليك مائة دينار لتتجر بها أمدا معلوما ضمنت نقصها كالسلف وان شئت
~~قبلتها أو رددتها فترجع ميراثا | الشرط الثاني ان تكون المنفعة مباحة شرعا
~~فلا تعار الجواري للاستمتاع ويكره استخدام الإماء الا من المحرم أو النسوان
~~أو غير البالغ الاصابة من الصبيان ويمتنع استخدام أحد الأبوين بالعارية بل
~~تكون منافعهما لهما حينئذ دون PageV06P198 ولدهما ولا يعار العبد المسلم من
~~الكافر قال اللخمي من صح ملكه من الأقارب جاز استخدامه ومن لا فلا ومنافعه
~~له دون من وهبت له وتجوز عارية الأمة لمن حرمت عليه بوطء القرابة وللأجنبي
~~المأمون المتأهل فان فقدت الأمانة أو التأهل امتنع لقوله & من كان يؤمن
~~بالله واليوم الآخر فلا يخلون بامرأة ليس بينه وبينهما محرم فان نزل مضى
~~وبيعت الخدمة من مأمون أو امرأة ان لم يقصد المعير عين المستعير ولو علم أن
~~أمته تسلم لغيره لم يعرها فله الرجوع فيها | الركن الرابع ما تقع به
~~العارية من قول أو فعل وفي الجواهر هو كل ما دل على نقل المنفعة بغير عوض
~~قال اللخمي وثم هبات متقاربة اللفظ مختلفة المعنى حمل بعضها على هبة الرقاب
~~وبعضها على هبة المنافع فيحمل قوله أسكنتك وأخدمتك وأعمرتك على منافع
~~المخدم ms1830 والمسكن ويحمل كسوتك هذا الثوب وحملتك على هذا البعير أو الفرس على
~~هبة الرقاب وفي الجواهر اذا قال أعني بغلامك يوما وأعينك بغلامي يوما ليس
~~بعارية بل إجارة واحد العملين أجرة الآخر واغسل هذا الثوب استعارة لبدنه
~~وان كان شأنه الأجرة في عمله استحقها
# | 2 ( الباب الثاني في أحكامها )
# وهي مندوب اليها لقوله تعالى @QB@ وافعلوا الخير @QE@ ولقوله تعالى ^ (
~~لا PageV06P199 خير في كثير من نجواهم إلا من أمر بصدقة أو معروف أو إصلاح
~~بين الناس ) ^ كل معروف صدقة وقيل في قوله تعالى ^ ( ويمنعون الماعون ) ^
~~أنه ماعون البيت وقيل الزكاة لقرينة الذم قال اللخمي وتحرم إذا كانت تستعمل
~~في محرم لقوله تعالى ^ ( ولا تعاونوا على الإثم والعدوان ) ^ فلا تعار
~~الدابة لمن يركبها لضرر مسلم
# فرع - قال الطرطوشي في تعليقه العارية والرهن والأجير المشترك سواء في
~~الضمان وعدمه فان قامت البينة فقولان - كان مما يغاب عليه أم لا والمذهب
~~عدم الضمان وان لم يعلم الهلاك الا من قوله ضمن ما يخفى كالثياب اتفاقا
~~وفيما لا يخفى كالحيوان قولان وضمن ( ش ) مطلقا وعكس ( ح ) مطلقا ومنشأ
~~الخلاف النظر إلى خلوص المنفعة للمستعير فيضمن أو إلى أنها قبض بإذن المالك
~~من غير عوض فلا يضمن أو ملاحظة شبه الأصلين احتج ( ش ) بما في أبي داود أن
~~صفوان بن أمية قال قال لي & بعد فتح مكة هل لك من سلاح أو أدرع في غزوة
~~حنين فقلت أغصبا يا رسول الله أم عارية فقال & بل عارية مضمونة مؤاداة
~~ولقوله & على اليد ما أخذت حتى تؤديه واستعار بعض نسائه قصعة فغرمها &
~~ولأنه قبض لينتفع من غير إذن في إتلاف فيضمن كالغصب والسوم والقرض
~~PageV06P200 وقبض البيع الفاسد ولأن كل قبض لو كان من الغاصب أوجب الضمان
~~فإذا كان من المالك يوجبه لأن المستعير من الغاصب وهو يظنه مالكا والمستام
~~من المالك يضمنان ولا يرجعان على الغاصب كالغاصب بخلاف المستأجر والمستودع
~~والموصى بخدمته لا يضمنون من المالك وان ضمنهم المالك اذا قبضوا من الغاصب
~~رجعوا على الغاصب لأنها ليست جهات ضمان ms1831 بخلاف المستعير لا يرجع على الغاصب
~~اذا ضمنه المالك وهذه النكتة قوية جدا تقضي على مدارك عدم الضمان ولان اليد
~~ان كانت يد ضمان ضمن ما لا يغاب عليه كالغاضب أولى فلا يضمن كالوديعة
~~والجواب عن الأول أنه روي قلت يا رسول الله أعارية مضمونة أم عارية مؤداة
~~فقال بل عارية مؤداة فنفى عنها الضمان وتحتمل تلك الرواية أن تكون التزاما
~~للضمان لا إخبارا عنه فلا يتعدى لغيره وروي أنه كان وديعة عنده لأهل مكة
~~وعارية لمالا يملك يضمن أو معناه مضمونة الرد احترازا من الغصب فإنه لم
~~يلتزم رده ويحمل قوله مؤداة على نفس الدفع ومضمونة على حمل مؤونة الرد من
~~الأجرة وغيرها فلا تلغى إحدى العبارتين وفي الحديث فقدت بعض أدراعي فقال &
~~إن شئت ضمناها لك ولو كان الضمان صفة للعارية لم يعلق على مشيئته وإنما
~~ضمنها حسن عشرة وترغيبا له في الإسلام أو مضمونة إذا لم يثبت هلاكها أو غير
~~مضمونة إذا ثبت أو مضمونة لأنه أخذها بغير إذنه لمصلحة المسلمين ولذلك قال
~~أغصبا يا محمد وعن الثاني ان على اليد يحتمل ضمان التلف وضمان الرد والثاني
~~متفق عليه فيحمل عليه لأن حمل كلام الشرع على المجمع PageV06P201 عليه أولى
~~ولأن ضمان التلف يلزمه ضمان الرد من غير عكس فهو الثابت في جميع الضرر
~~فيحمل عليه تكثيرا لفوائد كلام الشرع ولأن الضمير في تؤديه عائد على العين
~~لا على القيمة وعن الثالث أنه روي أنه كان فيها طعام فسقطت من يدها فانكسرت
~~وهو موجب للضمان عندنا وقيل أهدتها إليه بعض أزواجه & فاستلذ الطعام فغارت
~~عائشة رضي الله عنها فكسرتها عمدا أو يكون غرمها حسن عشرة وعن الرابع ان
~~الأجزاء في تلك الصورة مضمونة بخلاف العارية والغصب عدوان وبقية الصور
~~تعويض بخلافها وعن الخامس أنه ممنوع لأنا لا نضمن المستعير من الغاصب
~~والمستوهب والمشتري إذا لم يعلموا وهلك بأمر سماوي وانما يتبع المالك
~~الغاصب وان تلف بفعلهم وهم لا يعلمون رجع أيضا على الغاصب إن كان مليئا أو
~~معدما ms1832 رجع عليهم ولا يرجعون عليه إنما يلزم هذا الحنفية لأنهم يسلمونه ثم
~~هي منقوضة بالأجزاء للمستعير من الغاصب يضمنها ومن المالك لا يضمنها ثم
~~يضمنون المستودع من الغاصب بخلاف المالك وعن السادس ان اليد يد أمانة من
~~جهة الاذن وعدم العوض ويد ضمان من جهة أنه قبض لحق نفسه بخلاف الوديعة
~~ففارق الغاصب بالإذن والبيع الفاسد والمستام بالعوض والوديعة بأنه ينتفع
~~فقوبت شائبة الضمان فيما يغاب عليه بالتهمة فضناه وشائبة الأمانة بظهر
~~العين فلم نضمنه فالضمان وعدم الضمان لكل واحد من المجموعين لا باليد من
~~حيث هي يد فلا يلزم من كون اليد غير مضمنة ألا يضمن وعنه & ليس على
~~PageV06P202 المستعير غير المغل ضمان يعني المعتدي من الغلول لأنه يقال غل
~~وأغل وبالقياس على العبد الموصى بخدمته والعين المستأجرة وقياسا للجملة على
~~الأجزاء بجامع الاذن
# فرع - قال ابن يونس قال ابن القاسم ان ادعى الهلاك أو السرقة أو الحرق أو
~~الكسر ضمن وعليه فيما أفسد فسادا يسيرا ما نقصه أو كثيرا ضمن قيمته كله لأن
~~الأقل تبع للكثير إلا أن تقوم بينة ان هلاكه من غير سببه لأن الضمان كان
~~للتهمة ومتى فرط ضمن فان استعارها بلجامها وسرجها فقال ضاعت بعدتهما قال
~~محمد ضمن السرج واللجام دونها لأنها يغاب عليهما
# فرع - قال قال ابن حبيب ان استعار بازيا للصيد فزعم أنه مات أو سرق أو
~~طار صدق مع يمينه لأنه حيوان
# فرع - قال فإن اشترط الضمان في الدابة بطل الشرط لمخالفته للعقد في
~~الحيوان الا ان يخاف ربها من لصوص في الطريق ونحوه فيضمن ان هلكت فيما يغاب
~~عليه وإلا فلا ولم يضمنه أصبغ مطلقا
# فرع - قال اللخمي العواري خمسة أقسام ما لا يبان به كالديار وما يبان به
~~ولا PageV06P203 يغاب عليه كالسفن فغير مضمونين وما يغاب عليه وهو مستقل
~~كالعبيد والدواب فهل يضمن خلاف وما يغاب عليه وليس مستقلا بنفسه كالثياب
~~والحلي والخامس المكيل والموزون فهما مضمونان فإن سقطت الدار أو بيت منها
~~لم يضمن ويصدق أنه ليس من ms1833 فعله ويصدق في النقض بعد سقوطه لأنه لم يدخل على
~~الضمان فان تبين أنه لم ينهدم بنفسه لجدته ولا مطر ولا غيره مما يقتضي
~~الهدم لم يصدق انه انهدم بنفسه ولو لم ينهدم فلا يصدق في تلف أبواب البيوت
~~واغلاقها بخلاف باب الدار وحلقه لأنه ينام داخلها ويجهل ما حدث ويصدق في
~~غرق السفينة وسرقتها وأخذ العدو إياها فيما دون آلاتها من المراسي والقلوع
~~ونحوها الا أن يتبين صدقه أو كذبه والمشهور في العبيد والدواب عدم الضمان
~~لاستقلالها وعن مالك يضمن لأن الغالب تصرف الإنسان بها وقيل لا يصدق فيما
~~صغر لخفائه إذا غيب عليه فعلى الأول لا يضمن الدابة ويضمن سرجها ولجامها
~~ولا يضمن العبد ولا كسوته لأن العبد حائز لما عليه ويصدق في موته وفي
~~تكفينه في الذي عليه ولا يصدق في زيادة يرجع بها ولا في موت الدابة أو
~~العبد في موضع لا يخفى ذلك فيه بخلاف هروبهما الا أن يدعيه بحضرة بينة
~~فتكذبه وهم عدول لتبين كذبه أو غير عدول لم يضمن ويحلف وان شهد عدل حلف
~~المعير أنه شهد بحق وأنه لم يذهب ذلك بحضرته ويغرم وعلى أحد قولي مالك أنه
~~لا يحلف مع الشاهد اذا شهد فيما هو غائب عنه يحلف المستعير أنه لا علم عنده
~~من صحة الشهادة والا قال ابن القاسم وأشهب إذا شرط أنه مصدق في الثياب
~~ونحوها لقوله & المؤمنون عند شروطهم ولأن الأصل عدم الضمان وعلى قول سحنون
~~فيمن أعطى لك مالا ويكون لك ربحه ولا ضمان عليك يسقط شرطه بسقط الشرط ههنا
~~وقال ابن القاسم شرطه ساقط في الدابة ولا يضمن وقال PageV06P204 أشهب عليه
~~أجرة المثل فيما استعملها فيه ورآها اجارة فاسدة وعلى هذا ترد قبل
~~الاستعمال ويجري فيها قول ثالث يخير المستعير قبل الاستعمال ان اسقط الشرط
~~والا ردت فان فاتت بالاستعمال لم يضمن شيئا لعدم دخوله على إجارة وانما وهب
~~المنافع وقول رابع صحة الشرط الا أن أحد قولي مالك أنه يضمن وقد دخلا عليه
~~وإذا أحضر ms1834 الثوب باليا فلا شيء عليه إلا ألا يحسن ذلك في تلك المدة الا عن
~~سرف في اللباس فيغرم الزائد على المعتاد إلا أن يعلم ان ذلك شأن هذا
~~المستعير فقد دخل عليه ويضمن الخرق والحرق والسوس لأنها إنما تكون على
~~الغفلة واذا استعار السيف للقتال فأتى به وقد انقطع ضمنه إلا أن تقوم بينة
~~أنه كان معه في اللقاء وضمه سحنون إلا أن تقوم بينة أنه ضرب به ضربا يجوز
~~له وقال مطرف يصدق أنه أصابه مما استعاره له وكذلك الفأس والعجلة ويصدق في
~~الرحى إذا حفيت اتفاقا لأنه شأن الطحن قال صاحب النوادر ضمنه ابن القاسم في
~~الفأس والسيف والمصحف ولم يضمنه أصبغ إذا أتى بما يشبه وعن ابن القاسم إذا
~~باع رداءه ونقد الثمن وقال للمشتري اذهب للبيت آخذ علي شيئا وآتيك بالرداء
~~مصيبته من المشتري
# فرع - قال صاحب النوادر قال مطرف إذا رد الدابة مع غلامه أو أجيره أو
~~جاره فعطبت لا يضمن لأن ذلك شأن الناس وقاله ( ح ) ويصدق الرسول أنها تلفت
~~أو سرقت كان مأمونا أم لا PageV06P205
# فرع - في الجواهر لا يضمن المستعير من المستعير الا حيث يضمن المستعير من
~~المالك والمستعير من الغاصب يضمن إذا تلفت العارية تحت يده
# فرع - في الكتاب إذا استعارها ليركبها حيث شاء فركبها إلى الشام أو
~~إفريقية لا يضمن ان كان وجه عاريته والا ضمن لعدم الإذن قال اللخمي قال
~~أشهب إن كان ذلك من أسفاره فلا شيء عليه قال وأرى إن كان شأن الناس التصرف
~~في ذلك البلد ركوبا حملت عاريته على البلد حتى يذكر غيره والا حملت على
~~الخروج ولا يبعد الا أن يكون عادة المستعير
# فرع - في الكتاب لما رجعت زعم أنه أعارك إلى دون ما ركبتها أو بلد آخر
~~صدقت مع يمينك ان ادعيت ما يشبه لأن الأصل عدم التعدي وعليك كراء فضل ما
~~بين الموضعين لأن الأصل عدم الإذن في الزيادة وكذلك اختلافكما في الحمل وان
~~استعرت مهرا فحملت عليه بزا لم تصدق لأن ms1835 العادة خلافه بخلاف البعير قال
~~صاحب النكت قيل يصدق في دفع الضمان والكراء جميعا لأنه إذا صدق في أصل
~~المنفعة فعوضها أولى وإلا تناقضت PageV06P206 الأحكام والفرق بين هذه وبين
~~مسئلة ابن القاسم في الرسول يكذب فيما أمره به المستعير من المسافة فيضمن
~~المستعير الدابة إذا لم تقم بينة على ما أمر به الرسول ان المستعير لا يدعي
~~الكذب من رب الدابة لعدم عمله بما قاله الرسول وهنا انتما متداعيان فلا
~~يصدق عليك فإن قامت بينة بما أمر به الرسول سقط ضمانك وضمن الرسول لتعديه
~~وإن أقر الرسول بالتعدي ولا بينة له على عقده مع الرسول فههنا يغرم الرسول
~~التعدي فان كان معدما رجع عليك وترجع أنت على الرسول لإقراره بالتعدي وإذا
~~لم يقر بالتعدي وضمنت حلف المعير أنه عاقد الرسول على ما ذكر إن لم تكن
~~بينة على العقد وإلا فلا يمين على المعير قال ابن يونس قال ابن القاسم يصدق
~~المعير قبل الركوب مع يمينه في أصل المسئلة لأن الأصل عدم الإذن وقيل إذا
~~هلكت الدابة بعد يومين فقالت أعرت يوما وقلت يومين حلفتما جميعا لأن كليكما
~~مدع على صاحبه الاذن وهو الغرم ويلزمك كراء اليوم الثاني لأن الاصل عدم
~~الاذن فيه ولا يلزمك الضمان لأن الأصل عدمه وإذا استعرت برسول إلى برقة
~~فقال المعير بعد ركوبك إنما اعرت إلى فلسطين يمتنع شهادة الرسول لك لأنه
~~شهد على فعل نفسه وتحلف أنت ولا تضمن ويحلف هو وله ما بين الكرائين لأن
~~الأصل بقاء حقه في منافعه قال ابن القاسم ولو قال له الرسول إلى فلسطين
~~فعطبت معك في برقة وانت لا تدري إن أقر الرسول بالكذب ضمنها وان قال بل
~~أمرتني وأكذبته لا يشهد عليك لأنه خصم وتحلف ولا ضمان عليك وفي كتاب محمد
~~يضمن الا أن يثبت أنك أمرته ببرقة والأول أصوب قال أشهب ان شهدت لك ببينة
~~أن الرسول قال له إلى فلسطين فله PageV06P207 فضل الكراء بغير يمين لقيام
~~البينة ولا ضمان عليك وتحلف لأنك تقول إذا ms1836 دخلت على برقة فلم أتعد وإذا أقر
~~بالمخالفة ضمن الدابة دونك إن كانت مسافة برقة أشد في التعب وإلا فلا ضمان
~~عليك لأن لك الذهاب بها إلى مثل ما استعرت
# فرع - قال ابن يونس في المدونة ادعيت العارية وادعى الكراء صدق لأن الأصل
~~عدم التبرع إلا أن يكون مثلك لا يكري قال أشهب إذا اختلفتما في الحمل صدقت
~~فيما يشبه مع يمينك قال اللخمي إذا اختلفا في الناحية خير المستعير في
~~الركوب لما قاله المعير أو ينزل إلا أن يخشى رواحه إلى الناحية الأخرى فلا
~~يسلم له شيء قال ابن القاسم إذ استعار العبد أو الحر حليا لأهله فهلك وجحد
~~أهله إرساله وقد هلك قبل الوصول إليهم حلفوا ما أرسلوه لأن الأصل عدم
~~إرسالهم وحلف الرسول إذا كان حرا لقد بعثوه وبروا بتصديق المعطي للرسول وإن
~~صدقوه ضمنوا دونه وإن أقر الرسول بالتعدي وهو حر ضمن أو عبد ففي ذمته حتى
~~يعتق إذا أفاد مالا ولا تكون في رقبته لإذن المعطي فلا جناية حينئذ وإن أقر
~~الرسول بإيصاله لهم لم يضمنوا ولا هو ويحلفوا وقال أشهب إذا قال العبد
~~أرسلني سيدي وسلمت إليه وأنكر السيد فهي في رقبته لأنه قد يتحيل على أموال
~~الناس قال ابن القاسم ان أقر السيد غرم لإقراره وان أنكر ففي رقبة العبد
~~لخديعته القوم وقاله مالك في الحر أنه ضامن قال وأرى ان كان الرسول معروفا
~~بالصلاح أو سديد الحال يحلف ويبرأ أو على غير ذلك والذي ادعى عليهم أهل خير
~~حلفوا وغرم الرسول ان PageV06P208 كان من سببهم ومتصرفا لهم وإلا فلا
~~يحلفون
# فرع - في الكتاب إذا استعارها للحنطة فحمل الحجارة فكل ما حمل وهو أضر
~~بها منه فعطبت ضمن أو مثله في الضرر لم يضمن كعدس مكان حنطة ولو ركب مكان
~~الحنطة وهو أضر ضمن وإلا فلا أو لركوب فأردف من تعطب بمثله خير بين كراء
~~الرديف فقط لأنه إذا أخذ أجرة المنفعة لا يأخذ الثمن للرقبة لئلا يجمع بين
~~العوض والمعوض أو يضمنه ms1837 قيمة الدابة يوم الإرداف لأنه يوم التعدي وكذلك إذا
~~تجاوز المسافة فعطبت خير بين قيمة الرقبة يوم التعدي أو كراء التعدي فقط
~~قال ابن يونس قال أشهب لا يلزم الرديف شيء وإن كان المستعير معدما لأنه ركب
~~بإذن مالك المنفعة بالعارية وذلك شبهة قيل هذا خلاف لابن القاسم بل عليه
~~الكراء في عدم المستعير كالغاصب يهب سلعة فتهلك فيغرم الموهوب في عدم
~~الغاصب وهذا لم يعلم انها مستعارة وإلا فهو كالمستعير تضمن ايها شئت
~~لدخولهما على التعدي قال بعض الشيوخ لم يراع كون المسافة التي تجاوز إليها
~~يعطب في مثلها أم لا كما في الزيادة بل ضمنه مطلقا وهما سواء ويضمن لعدم
~~الإذن قال والفرق أن الحمل وقع الهلاك فيه بالمأذن وغيره وفي المسافة بغير
~~المأذون فقط يشكل هذا لقوله في الكتاب فيمن أذن في ضرب عبده عشرة فضربه أحد
~~عشر يضمن ان خاف ان الزائد أعان على قتله قال وفي الكتاب اذا تجاوز المسافة
~~نحو ميل ثم رجع ليردها لربها فعطبت في موضع الاذن ضمن لتقدم التعدي الموجب
~~للضمان فلا يبرأ منه الا بالتسليم وان تجاوز إلى مثل منازل الناس فلا شيء
~~عليه وقال عبد الملك لا يضمن كقول مالك PageV06P209 في الوديعة ترد بعد
~~السلف ثم تسرق فكذلك ردها لموضع الاذن
# القاعدة - اسباب الضمان ثلاثة الاتلاف كخرق الثوب والتسبب في الاتلاف
~~كحفر البئر لوقوع الحيوان أو وضع يد غير مؤمنة كيد الغاصب والمشتري شراء
~~فاسدا وهو خير من قولنا وضع اليد العادية فان هذه الايدي الأخر ما وضعت إلا
~~بإذن وهي قاعدة مجتمع عليها فتخرج عليها هذه الفروع
# فرع - قال اللخمي إذا اختلفا في الرد صدق المعير مع يمينه عند ابن القاسم
~~في كل مالا يصدق في ضياعه أخذه ببينة أم لا لأن ما يصدق في تلفه كالدين في
~~الذمم وقال عبد الملك يصدق الصانع في الرد إذا أخذ بغير بينة بخلاف التلف
~~فعلى هذا يصدق في العارية وقد تقدم في كتاب الاجارة أربعة أقوال في الرد
~~فلتطالع من ms1838 هناك وإذا اختلفا في صفة العارية وقد ضاعت صدق المستعير مع
~~يمينه ما لم يأت بما لا يشبه لأنه غارم وقال مالك إذا قالت المرأة استعملت
~~الحلي زمانا طويلا ونقص تحلف ويحط ما يرى أنه نقص في تلك المدة
# فرع - قال قال ابن القاسم في ضمان الرهن يوم الارتهان أو يوم الضياع
~~قولان وتتخرج العارية على ذلك والثاني أحسن لأن اليد غير مضمنة فتجب القيمة
~~لآخر يوم رأته البينة عنده لم ير عنده من يوم استعاره فقيمته يوم الاستعارة
~~لأن المعير لا يصدقه في بقائه عنده إن كانت قيمته أكثر والا فله الأخذ
~~بالأكثر ويصدقه في البقاء إلى اليوم ولو ثبت ان المستعير أهلك ذلك الثوب
~~قبل لبسه لم PageV06P210 يغرم الا القدر الذي يبقى منه بعد لبسه مدة
~~العارية لأن ما ينقص بالاستعمال لا يغرمه وقد استحقه بالعقد ولو باعه كان
~~الثمن بينهما لأنه شريك بعقد العارية فان أهلكه المعير بعد قبضه منه فهل
~~يغرم قيمته ويستأجر المستعير من القيمة مثل الأول أو يشتري مثله أو يغرم
~~قيمة تلك المنافع قياسا على من أخدم أمة ثم أولدها وقيمة المنفعة الأولى
~~لأنها الفائتة على المستعير فان أهلكها قبل القبض فعلى قول ابن القاسم هو
~~بمنزلة من قبض وعلى قول أشهب لا يغرم كالواجب يبيع الثوب قبل القبض فان
~~أهلكها أجنبي فهما في القيمة شريكان إن كانت ثوبا لأنه مما ينقصه الاستعمال
~~فإن كان لا ينقصه الاستعمال كالعبد فلسيده جميع القيمة عند ابن القاسم وقال
~~أشهب في الموصى بخدمته لرجل وبرقبته لآخر تجعل قيمته في مثله ويخدم بقية
~~خدمته للأول ان كانت إلى أجل فإليه أوالي الموت فاليه وقال محمد في موصى له
~~بغلة دار أو سكناها يهدمها رجل بعد موت الموصى عليه ما بين قيمتها قائمة
~~ومهدومة تبنى بها تلك الدار ويكون الموصى له على أجله توفيه بالوصية وقيل
~~يسقط حقه في البناء لأنه عين أخرى غير الموصى بها
# فرع - في الكتاب أذنت له أن يبني في أرضك أو يغرس فلما ms1839 فعل أردت اخراجه
~~ليس لك ذلك في مدة تشبه العارية إلا أن تعطيه ما أنفق وقال في موضع آخر
~~قيمة ما أنفق والا تركته إلى ما يشبه عاريته فتعطيه قيمة البناء مقلوعا
~~لأنه دخل على القلع أو تأمره بقلعه الا أن يكون لا قيمة له ولا نفع
~~PageV06P211 فلا شيء لأنك لم تأخذ منه ما له فيه غرض صحيح وكذلك لو ضربت
~~أجلا فانقضى لكن ليس لك اخراجه ههنا قبل الأجل وان أعطيته قيمته قائما
~~توفية بالشرط ولو لم يبن ولم يغرس ولو لم تضرب أجلا كان لك لأن التحديد
~~يقوى مالك المنفعة وتعينه مراد لكما ولو سميت أجلا ولم تسم ما يبني وما
~~يغرس فلا تمنعه الا ما يضر بأرضك وله الخروج قبل الأجل وقلع بنائه وغرسه
~~لأنه ماله إلا أن تشاء أخذه بقيمته مقلوعا إن كان ينتفع به بعد القلع وإلا
~~فلا يقلع ولا شيء له لأن ماليته تذهب بالقلع سفها ولم تفوت عليه مالا
~~بالإبقاء وان أعرته للزرع فله حتى يتم ويتمكن من البيع بالطيب وليس لك كراء
~~من يوم رمت إخراجه ولا فيما مضى إلا أن تعير للثواب فهو كالإجارة فان أعرته
~~للبناء وسكن عشر سنين ولك البناء بعدها جاز ان بنيتما صفة البناء ومبلغه
~~وأجله لأنها إجارة وإلا امتنع وحيث امتنع وبنى وسكن فله قلع بنائه ولك كراء
~~أرضك لفساد العقد ولك اعطاؤه القيمة مقلوعا وإلا ينقضه ويمتنع أن يغرسها
~~شجرا وهو لك بعد الأجل لأن الشجر لا يحدد فيعرف قال صاحب النكت قوله وقال
~~في موضع آخر يحتمل ثلاثة أوجه أحدها أن يعطيه قيمة ما أنفق إذا أخرج الآجر
~~والجير من عنده وقوله ما أنفق إذا أخرج الثمن فاشترى به هذه الأصناف
~~وثانيها قيمة ما أنفق إذا طال الأمد وتغير بالانتفاع وما أنفق إذا كان
~~بالقرب وعلى هذا لا يكون اختلافا وثالثها إن اعطاه ما أنفق أي عدة الدنانير
~~والدراهم ولا يلتفت إلى الغبن اليسير وقيمة ما أنفق أي بغير غبن إلا ما
~~يتغابن الناس ms1840 في مثله فهو اختلاف والكل فيه محتمل وقوله في عارية الزرع لا
~~يخرجه حتى يطيب يريد ان القيمة لا تكون فيه لأنه لا يباع ولا يريد ان فيه
~~PageV06P212 القيمة إذا طاب بخلاف البناء والغرس لأنهما يبقيان في الأرض
~~بخلاف الزرع فلا يأخذه وقوله حتى يطيب مستدرك لأن الزرع لا يباع بعد الطيب
~~حتى ييبس والفرق بين أخذ البناء بعد عشر سنين وبين منع بيع دار على أن تقبض
~~بعد عشر سنين إن البناء ههنا من حين كماله لك وانما له السكن بخلاف البيع
~~ولو انهدم البناء في أيام السكنى فهو منك أو قبل السكن رجع بقيمة بنائه
~~عليك لأنه لما تعذر سكناه رجع بالعوض أو بعد بعض السكنى ببعض القيمة بقدر
~~ما لم يسكن ويستوي اشتراط السكن تلك المدة بعد البناء أو بعضها في أمد
~~البناء لأن أمد فراغه معلوم فيصير الشرط لما بعده لتعذر السكنى قال ابن
~~يونس ليس لك اخراجه في البناء وان لم يضرب أجل حتى يبلغ أمد مثله لأن العرف
~~كالشرط وقال أشهب لك اخراجه بعد فراغ البناء والغرس وان قرب لانك لم تضرب
~~أجلا وهو فرط حيث لم يضربه وتعطيه قيمته مقلوعا أو تأمره بقلعة وقال أيضا
~~لك اخراجه إذا احتجت لعرصتك أو بيعها تقدم شرط أم لا لأن الضرورة مقدمة على
~~المعروف وان كان بشرط وقع بينكما لالحاجة امتنع وفاء بالعقد السالم عن
~~معارضة الضرورة وحيث دفعت قيمته مقلوعا فيعد أجرة القلع قال أشهب إذا قلت
~~في الدابة إلى موضع كذا أو إلى كذا وكذا يوما أو حياتك فليس لك الرجوع وإن
~~لم تزد على أعرتك فلك الرجوع متى شئت لعدم تعين الزيادة قال مالك كل من بنى
~~بإذنك أو علمك فلم تمنعه ولا أنكرت عليه فله قيمته قائما كالباني بشبهة
~~وكذلك المتكاري أرضا أو منحها أو بنى في أرض أمرته وأراضي ببينه وبين
~~شركائه بعلمهم فلم يمنعوه والباني بغير إذن ولا علم له القيمة مقلوعا وهو
~~قول المدنيين وقول أصحاب مالك قال ابن ms1841 حبيب ولم يختلف قوله في ذلك قال مطرف
~~إذا اشترط عليه إذا انقضى الأجل قلع PageV06P213 بناءه وترك غرسه بطل الشرط
~~نفيا للضرر وله قيمته قائما إذا تم الأجل ولو شرط ان له القيمة قائما امتنع
~~لأنها إجارة بأجرة مجهولة فما بني فله الأقل من قيمة بنائه يوم فرغ أو ما
~~أنفق فيه ولك كراء الأرض مبنية من يوم سكن قال اللخمي العواري هبات تجوز
~~معلومة ومجهولة وغررا وفي لزومها للمعير قسمان قسم يلزم بالعقد ثم يعود
~~إليه وهو ما ضرب فيه أجلا وعمله معلوم وما لا يضرب أجلا ولا هو معلوم قيل
~~لا يجبر على التسليم ولك الاسترداد وبعد التسليم وان قرب قاله ابن القاسم
~~لعدم تعين الموهوب من المنافع وقيل يلزم إلى مدة مثله قاله ابن القصار لأن
~~العرف كالشرط وقال عبد الملك ما يتكلف فيه الإنفاق والمئونة وان قلت لا
~~رجوع فيه نفيا للضرر وإلا فلك الرجوع في مثل فتح باب إلا أن يكون المستعير
~~باع داره وشرط للمشتري ما أذنت له فيه بعلمك فيلزم أبدا واختلف إذا أذن له
~~أن يغرس على مائه ففعل فقيل ليس له قطع ذلك الماء لأنه كالهبة مالم توقف أو
~~تسميه عارية وقال أشهب له الرجوع وإذا أذنت في إجراء نهر خلف حائطه أو
~~ميزاب على الحائط فأضر بالحائط نفيا للضررفان احتاج الحائط إلى إصلاح له
~~فعلى من كان ذلك بسببه وان انهدم وعلم صاحب الحائط بالفساد لم يكن عليه شيء
~~وإن لم يعلم وعلم ذلك الآخر كان بناؤه عليه فإن جهلا جميعا جرت على قولين
~~كالمخطئ فيما أذن له فيه وأن يضمن أصوب
# فرع - في النوادر كل من بنى في أرض غيره بإذنه أو بعلمه ولم ينكر عليه أو
~~بشبهة من الشبه أو غرس فله قيمة ذلك قائما وإلا فمنقوض غير ان مالكا قال
~~إذا أسكنته دارك وأذنت له أن يجدد فيها حجرا فليس له بعد المدة إلا النقض
~~إلا أن تعطيه قيمته منقوضا لدخوله عند الأجل على النقض PageV06P214
# نظائر - قال ms1842 العبدي يؤخذ البناء بقيمته مقلوعا في ست مسائل البناء في أرض
~~مغصوبة أو عارية أو بكراء أو أرض زوجته أو شركاء أو ورثة بنى في ذلك كله
~~بأمر أم لا عند ابن القاسم وعند المدنيين ان بنى بأمره فالقيمة قائما وإلا
~~فمقلوعا وقد تقدم قبل هذا الفرع نقل آخر في هذا المعنى
# نظائر - قال يلزم الضمان الا أن تقوم ببينة في ست مسائل عارية ما يغاب
~~عليه والمبيع بالخيار فيما يغاب عليه ونفقة الولد عند الحاضنة والصداق مما
~~يغاب عليه وادعت المرأة تلفه ووقعت فيه الشركة بالطلاق والمقسوم من التركة
~~بين الورثة ثم انتقضت القسمة بدين أو غلط وقد تلف وهو مما يغاب عليه ومسئلة
~~الصناع في الإجارة
# فرع - في الكتاب إذا استعار عشر سنين فورثته بمنزلته قبض أم لا لأنه حق
~~له بالعقد وقال ( ح ) و ( ش ) للمعير الرجوع ولو قبض المستعير الدار لأن
~~المنافع معدومة فهي كهبة لم تقبض على أصلهم ونحن نمنعهم الحكم في الموضعين
~~وسيتقرر ذلك في الهبة ان شاء الله فان مات المعير قبل القبض بطلت العارية
~~كالهبة
# القاعدة - لا ينتقل للوارث خيار البيع والرد بالعيب والأخذ بالشفعة
~~والمطالبة بنفي الضرر عن الأملاك ولا تنتقل إليه الوكالة ولا الإيلاء ولا
~~اللعان ولا النكاح ولا خيار اشترطه له المتبايعان فليس كل الحقوق تنتقل بل
~~الضابط أن ما كان مالا أو متعلقا بالمال انتقل لأن الوارث يرى المال فورث
~~متعلقاته وكل ما هو متعلق بالنفس كالنكاح أو بالعقل والرأي كخيار اشترطه له
~~المتبايعان والوكالة فلا ينتقل لأن جسمه وعقله ورايه لا يورث فالعلم بهذه
~~القاعدة يوضح PageV06P215 لك هذه المواطن
# فرع - في الكتاب من أعمرته دارك حياته رجعت بعد موته اليك قال صاحب
~~الاستذكار هذا مذهب مالك وأصحابه وكذلك إذا قال لك ولعقبك ترجع له ولمن
~~يرثه وإنما يملك عند مالك وأصحابه بلفظ العمرى والسكن والاعتمار والاستغلال
~~والاعمار بالمنافع دون الرقاب وقال الأئمة يملك الرقاب في العمرى قال لعقبك
~~أم لا لما في الموطأ قال & أيما رجل أعمر ms1843 عمرى له ولعقبه فإنها للذي يعطاها
~~لا ترجع للذي أعطاها أبدا لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث وفي أبي داود
~~العمرى جائزة لأهلها والرقبى جائزة لأهلها وفي مسلم أمسكوا عليكم أموالكم
~~ولا تفسدوها فانه من أعمر عمرى فبنى للذي أعمرها حيا وميتا ولعقبه ولا اثر
~~لذكر العقب قد يموت قبله والجواب عن الأول أنا نقول بموجبه فإنها لا ترجع
~~إلى الذي أعطاها أبدا ما دام من عقب المعطي أحد وكذلك قال الداودي لأنه
~~أعطى عطاء وقعت فيه المواريث فإن هذه الزيادة من قول الراوي فعلل بالمواريث
~~وجعلها المانعة ونحن لا نغيره ما دام ميراث من العقب ويوضحه ألا تعود فعل
~~في سياق النفي هل يعم أم لا خلاف بين الأصوليين وان سلمنا العموم فهو في
~~الأزمان المستقبلة والعام في حقيته مطلقا وفي أحوالها على ما تقرر في أصول
~~الفقه والمطلق تكفي فيه صورة فنحمله على حالة عدم الوارث من العقب فيسقط
~~الاستدلال به فيما عداه لأن ذلك شأن المطلقات وعن الثاني القول بالموجب
~~أيضا فان الجواز ثابت إنما الخلاف في الرجوع وعن الثالث القول بالموجب أيضا
~~فانهما له ولعقبه حيا وميتا انما الخلاف بعد العقب ثم PageV06P216 يتأكد ما
~~ذكرناه بما في الموطأ قال القاسم بن محمد لماسئل عن العمرى فقال ما أدركت
~~الناس إلا وهم عند شروطهم في أموالهم وورد عليه ان أراد الغالب فليس حجة
~~مطلقا فكيف تدفع به السنة أو اجماع المدينة فقد خالفه جمع كثير منهم وقضى
~~بها طارق بالمدينة وقال إبراهيم بن إسحاق الحربي عن ابن الأعرابي لم يختلف
~~العرب في العمرى والرقبى والإفقار والاحمال والمنحة والعرية والعارية
~~والسكتى والاطراق انها على ملك أربابها ومنافعها لمن جعلت له والخصم يدعى
~~ان الشرع نقلها والأصل عدم النقل لأن تمليك الرقاب متى اشترط فيه التأقيت
~~فسد كالبيع وههنا لم يفسد فيصرف إلى المنافع لأنها لا يفسدها التأقيت بل
~~شرط في بعض صورها والخصم يدعي أن الشرع أبطل التأقيت تصحيحا للملك ونحن
~~ندعي ان الشرع اعتبره والإبطال على خلاف ms1844 الدليل فيكون مذهبنا أرجح لغة
~~وشرعا ولأن التبرع على خلاف الأصل خالفناه في المنافع فيبقى في الرقاب على
~~مقتضى الأصل تعليلا للمخالفة
# فائدة - قال صاحب التنبيهات العارية بتشديد الياء والعمرى بسكون الميم من
~~العمر والرقبى بضم الراء وسكون القاف مقصورة لأن كل واحد منهما يرقب صاحبه
~~وتفسد الرقبى من جهتين وتصح من جهة واحدة نحو قوله في عبده فان مت فاخدم
~~فلانا حتى يموت ثم انت حر لأنه كالتعمير ووصية بعده بالخدمة وعتق إلى أجل
~~وتفسد إذا كانت المراقبة من الجهتين لكونها خارجة عن الوصية والعتق إلى أجل
~~وإذا كانت قبالة الدار دار أخرى من الجهة الأخرى لكونها معاوضة فاسدة
~~ووافقنا ( ح ) في الرقبى وجوز ( ش ) وأحمد القسمين الأولين ولم يبطلا إلا
~~المعاوضة في القسم الأخير
# فرع - في الكتاب العمرى في الرقيق والحيوان ولم أسمع ذلك في الثياب وهي
~~PageV06P217 عندي على ما أعطاه من الشرط وتمتنع الرقبى وهي أن تكون دار
~~بينكما فتحبسانه على أن من مات منكما أو لا فنصيبه حبس على الآخر للغرر
~~وكذلك العبد بينكما تحسبانه على أن من مات أولا فنصيبه يخدم آخرهما موتا ثم
~~يكون حرا ويلزمهما العتق إلى موتهما ومن مات خدم نصيبه ورثته دون صاحبه
~~فإذا مات آخرهما عتق نصيبه وكل واحد بصرفه في ثلثه كمن قال إذا مت فعبدي
~~يخدم فلانا حياته ثم هو حر ولو قال عبدي حر بعد موت فلان فهو من رأس المال
~~لأنه تصرف في الصحة والتعليق على الموت يعد واقعا عنده لأن الشروط اللغوية
~~أسباب والمسبب عند السبب فتختص بالثلث كالوصايا قال ابن يونس إذا أعمره
~~وعقبه لا يرجع إليه لحديث الموطأ المتقدم فيكون موقوفا عليهم ما دام أحد من
~~العقب حيا ولا فرق في التعمير بين إسكانه عمره أو عمر فلان أو الي قدوم
~~فلان وتجري المواريث له ولعقبه في النفع دون الأصل قال اللخمي إذا قال من
~~مات منا فنصيبه حبس على الحي فعلى القول أن يرجع الحبس على المعين ملكا
~~يبطل هذا ويصنعان بالدرما ms1845 أحبا وعلى القول انه يرجع حبسا تبطل السكنى خاصة
~~وتكون ملكا لهما حتى يموت آخرهما فتكون على مرجع الأحباس
# تنبيه - إذا أسكنه هل ملكه المنفعة أو ملكه ان ينتفع كما ملك الشرع
~~الانتفاع بالمساجد والربط والمدارس والطرقات فله المعاوضة عن المنفعة في
~~القسم الأول دون الثاني والجواب أن ابن أبي زيد نقل في النوادر ان له في
~~الوصايا إذا أوصى لرجل بغلة مسكن ولآخر بمسكن آخر لكل واحد أن يسكن
~~PageV06P218 وأن يستغل وهو دليل على أنه ملكه المنفعة
# فرع - في الجواهر إذا قلت أجرت لك وقال الراكب أعرت صدق مع يمينه إلا أن
~~يكون شأنه عدم الكراء لعلو قدره وكذلك لو قلت غصبتنيها
# فرع - في المقدمات أجرة حمل العارية على المستعير لقوله & لصفوان في
~~الأدرعة اكفنا حملها فدل على ان الحمل عليه واختلف في أجرة الرد فقيل عليه
~~لوجوب التسليم عليه وقيل المعير لأنه صنع معروفا فلا يأخذ عليه أجرا ومنفعة
~~الرد تختص به بخلاف النقل إلى المستعير
# فرع - قال من حق المستعير الأشهاد على الرد وان قبضها بغير إشهاد بخلاف
~~الوديعة لأن العارية مضمونة بخلافها
# فرع - قال الأبهري إذا مات العبد المخدم قبل انقضاء الخدمة ماله لصاحب
~~الرقبة أو لورثته وإذا قتل فقيمته لسيده وأرش جراحه لأنه مالك للرقبة فإن
~~جنى قبل PageV06P219 الخدمة قيل للمخدم افده حتى تخلص لك الخدمة فان
~~الجناية تتعلق بالعبيد فان امتنع فقد أسقط حقه من الخدمة وبخير السيد بين
~~اسلامه وافتتاكه على قاعدة جناية العبيد
# فرع - قال الأبهري ان أعمر أمة امتنع وطؤها لئلا يبطل وطء السيد الإعمار
~~بأن يصيرها أم ولد بوطئه والمعمر ليس مالكا للرقبة فتحرم عليهما
# فرع - قال إذا أعمر عبدا فنفقته حياة المعير عليه لأنه المنتفع وعن مالك
~~إذا حبس على أم ولده خادما فنفقتها على الورثة وابن القاسم وأشهب على قوله
~~الأول وإذا أوصى بخدمته سنين فأولها يوم موته لأن الوصية إنما تعتبر بعد
~~الموت
# فرع - قال ولد المخدم من أمته بمنزلته يخدم معه كما يدخل في كتابته
~~وتدبيره ms1846 وان قتله سيده خطأ فلا شيء عليه لأنه لا يضمن لنفسه أو عمدا فعليه
~~قيمته لمن أخدمه في السنين التي أعمر فيكرى له عبد منها يخدمه فإن لم تف لم
~~يكن عليه شيء وإن زادت فللسيد لأنه قد وفى بالخدمة قال والصحيح عندي أن
~~يكون الخطأ كذلك لأنه أفسد خدمته خلافا لقول مالك المتقدم فإن أعتق نصف
~~المخدم عتق كله لقوة العتق في نظر الشرع واستؤجر من قيمة النصف كما إذا
~~قتله وولد المخدمة معها يخدم فإن ماتت بقي ولدها يخدم PageV06P220
# فرع - في الجواهر حكم العارية اللزوم ومتى كانت إلى أجل معلوم أو كان لها
~~قدر معلوم كعارية الدابة إلى موضع كذا والعبد يبني كذا أو يخيط كذا فهي
~~لازمة فإن لم يضرب أجلا ولا كان لها مدة القضاء لزمت بالقول والقبول
~~ويبقيها مدة انتفاع مثلها عند استعارتها وخالفنا الأيمة وقالوا لا يجب
~~التسليم ولا التمادي بعده لأن المنافع معدومة فهي كهبة لم تقبض على أصلهم
~~في الهبة وسيأتي تقريره في الهبة ان شاء الله والعارية مقيسة عليها وقال
~~أشهب المعير بالخيار في تسليم ذلك وإن سلمه كان له الرد وان قرب قال أبو
~~الفرج وأرى أن وجوبها بالقول دون الاقباض إنما فيما عدا الأرضين
~~PageV06P221 صفحة فارغة PageV06P222
# | 1 كتاب الهبة والصدقة
# قال صاحب المقدمات لا تفترق الصدقة والهبة إلا في حكمين الاعتصار وجواز
~~الرجوع بالبيع والهبة فلا يصح ذلك في الصدقة إلا أن تكون على ابن صغير ثلاث
~~روايات المنع إلا لضرورة نحو كونها أمة فتتبعها نفسه أو يحتاج فيأخذها
~~لحاجته - وهو ظاهر المدونة وثانيها يجوز الرجوع فيها بالبيع والهبة من غير
~~ضرورة دون الاعتصار وثالثها الرجوع بالبيع والهبة والاعتصار قياسا على
~~الهبة والفرق بين حقيقتهما ان الهبة للمواصلة والوداد والصدقة لابتغاء
~~االثواب عند الله تعالى وإذا تقرر اشتراك الصدقة والهبة فيما عدا هذين
~~الحكمين فليكن الكلام عليهما واحدا والنظر في الأركان والشروط والأحكام
~~فهذه ثلاثة أنظار | النظر الأول في الأركان وهي أربعة | الركن الأول الواهب
~~شرطه أهلية التبرع وعدم الحجر ms1847 وفي الكتاب تمنع هبة الأب من مال ابنه الصغير
~~لأن الله تعالى منع التصرف إلا بالتي هي أحسن وكل من ولي أمرا لا يتصرف فيه
~~إلا بالتي هي أحسن لقوله & PageV06P223 من ولي من أمور الناس شيئا فلم
~~يجتهد لهم ولم ينصح فالجنة عليه حرام فإن تلف الموهوب بهبته ضمنه وإذا
~~تزوجت الجارية ولم تدخل فلا تجوز صدقتها ولا هبتها في ثلث ولا غيره حتى
~~تدخل وتكون رشيدة ففي ثلثها وليس بعد الدخول حد مؤقت وحدها الدخول بان كانت
~~تصلحه لمالها قال ابن يونس قال ابن عبد الحكم البكر البالغ عليها ولي يبطل
~~صنيعها في مالها وإن لم يول عليها جاز صنيعها من بيع وشراء دون العتق
~~والصدقة والعطية وجوز سحنون جميع صنيعها ما لم يول عليها لأن البلوغ مظنة
~~الرشد قال مالك إذا تصدقت البكر على أبويها ثم تزوجت ودخلت لها ردها لأن
~~تصرفها غير نافذ قال ابن نافع ولو أقامت بعد البناء سنين فقالت ما علمت أنه
~~لا يلزمني لها الرد لأن مثل هذا مما يجهله النساء وتحلف قال مطرف ولو أجاز
~~الزوج ما صنعت قبل الدخول لم يجزئ لأن الحجر لعدم الأهلية لا لحقه وإن ماتت
~~البكر ولم ترد أو لم تعلم لورثتها الرد ما لم تجزه بعد الرشد أو تتركه رضى
~~ولو مات العبد الذي أعتقت لم يورث إلا بالرق ولا يورث حرا لبطلان العتق
# فرع - في الكتاب إذا وهب الذمي للذمي فلم يدفعها له حتى بدا له ذلك لعدم
~~الحوز وقد قيل ذلك للمسلم فكيف الذمي قال ابن يونس قال ابن القاسم ان
~~PageV06P224 كان أحدهما مسلما قضى بدفعها تغليبا لحكم الاسلام وضعف أشهب
~~صدقة الذمي وإن كانت على مسلم إن كان من أهل العنوة قال صاحب التنبيهات
~~قوله في الذمي لا يحكم عليه قيل معناه إذا لم يترافعوا إلينا ولو تراضوا
~~لحكمنا بحكم الاسلام وقيل وإن ترافعوا قياسا على العتق وليس من باب التظالم
# فرع - قال اللخمي الحرة محجور عليها إذا تزوجت فيما يزيد على الثلث ms1848 لقوله
~~& ننكح المرأة لأربع لدينها ونسبها ومالها وجمالها فعليك بذات الدين تربت
~~يداك وجوز لها الثلث كالمريض ولو تصدقت بثلث ثم بثلث الباقي وبعد ما بين
~~الصدقتين أمضاه محمد نظرا للبعد فكأن الباقي مال لم يتصدق منه وقال عبد
~~الوهاب ليس لها بعد ذلك في ذلك المال عطية إلا أن تفيد مالا آخر قال وهو
~~أحسن فإن قرب ما بينهما نحو اليومين بطل الجميع لأنهما كالعقد الواحد ونصف
~~سنة مضى الجميع أو نحو الشهر مضى الأول فقط قاله أصبغ قال وأرى أن يمضي
~~الأول وإن قرب الثاني لأنه في أمر الثاني على شك هل هو رأي حدث أو كانت
~~معتقدته أولا مع أن الصواب في العطية الواحدة إذا جاوزت الثلث رد الزائد
~~إلا أن تفيد مالا ولو قيل لها أن تعطي جميع الفائدة صح لأن الفائدة لم تخطر
~~ببال الزوج عند العقد ولا زاد في الصداق لأجله وقد يكون له مقال إذا كان
~~ذلك ميراثا عن أبيها وزاد في الصداق ليسار أبيها فإن تحملت حمالة بأكثر من
~~الثلث منع لأنه هبة وجوزه عبد الملك بعدم تعين البلوغ لا سيما إذا كان
~~المضمون موسرا فإن لزمها الصوم لعدم النضوض أو لغيرته PageV06P225 رجعت متى
~~تيسر الأخذ فان كان فقيرا جاز من الثلث وسقط الزائد
# فرع - قال الأبهري قال مالك إذا تصدق المريض ثم صح لا رجوع له لأن الحجر
~~لقيام المانع وقد ذهب لا لعدم الأهلية بخلاف غير البالغ | الركن الثاني
~~الموهوب له وشرطه قبول الملك | الركن الثالث الموهوب ففي الجواهر هو كل
~~مملوك يقبل النقل مباح في الشرع - كان معلوما أو مجهولا فتصح هبة الآبق
~~والكلب والمرهون ويجبر الواهب على افتكاكه لجنايته على ما يقوم مقام الدين
~~وقيل لا يجبر على التعجيل إذا حلف أنه لم يرد التعجيل ويخير المرتهن بين
~~ترك الرهن فتمضي الهبة أو تبقيته إلى الأجل فإذا حل والواهب موسر قضى الدين
~~وأخذ الموهوب له الرهن - جمعا بين المصالح وإن كان يجهل أن الهبة لا تتم
~~إلا بعد ms1849 التعجيل بالدين حلف على ذلك ولم يجبر على التعجيل قولا واحدا أو
~~تصح هبة الدين كرهنه وقبضه هبة كقبضه رهنا مع اعلام المديان بالهبة
# فرع - في الكتاب تجوز في قسط من زيت جلجانك هذا أو تمر نخلتك قابلا
~~ويلزمك عصره لأنك التزمته بالعقد ويمتنع أن تعطيه من زيت غيره خشية التأخير
~~في الطعام ولتوقع تلف جلجانك فهو غرر أيضا قال ابن يونس في PageV06P226
~~كتاب محمد عصره عليهما بالحصاص على ما يخرج وإن لم يخرج إلا الموهوب فكله
~~على الموهوب لأن العقد أوجب عليك زيتا لا عصره قال اللخمي إذا دفع له من
~~دهن آخر قرضا جاز فان هلك الجلجلان قبل ان يستوفي منه رجع على الموهوب وان
~~اشتراه بدهن آخر صح لأنه مناجزة أو بدهن ليأخذه بعد العصر امتنع للنساء
~~فصار له ثلاث حالات يجوز اثنان وتمتنع واحدة
# فرع - في الكتاب إذا وهبت نصيبا من دار لم تسمه فسرته بما شئت أو ورثتك
~~من الدار لا تدري كم هي صح أو عبدك المأذون وقت اغترقه دين جاز أو عبدا
~~جانيا وانت عالم بجنايته لم ينعقد إلا ان تتحمل الجناية لأنك تخير بين الفك
~~والتسليم فهبتك اختيار للفك فان امتنعت حلفت ما أردت تحملها والجناية أولى
~~لأنها في رقبته متقدمة قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا تصدق بميراثه ثم
~~قال كنت أظنه أقل من هذا حلف إن ظهر صدقه فان كان عارفا بمورثه ويسره نفذ
~~ذلك عليه وان لم يعلم مبلغه لدخوله على ذلك وقال ابن عبد الحكم ينفذ وان
~~ظهر انها كثيرة وقال ابن القاسم اذا تصدق بما يرث على ابنه لا أقضي عليه
~~بذلك وهو لا يدري ما يرث قال أصبغ إذا قال تصدقت بميراثي وهو كذا من البقر
~~وكذا من الإبل والرقيق والعروض وفي التركة بساتين لم يذكرها له ما نص دون
~~ما سكت عنه قال اللخمي أراد إذا ظهر له خلاف ما أعطى يختلف حاله فإن كان
~~يرى أن للموروث دارا يعرفها في ملكه فأبدلها الميت ms1850 في غيبته بأفضل فله رد
~~الجميع إذا قصد تلك الدار وان خلف مالا حاضرا ثم طرأ له مال لم يعلمه نفذ
~~ما علمه خاصة وان كان جميع ماله PageV06P227 حاضرا أو كان يظن ان قدره كذا
~~فتبين أنه أكثر فهو شريك بالزائد | الركن الرابع السبب الناقل وفي الجواهر
~~هو صيغة الايجاب والقبول الدالة على التمليك بغير عوض أو ما يقوم مقامها في
~~الدلالة على ذلك من قول أو فعل قياسا على البيع ولان مقصود الشرع الرضى فأي
~~دل على مقصود الشرع اعتبر لقوله & لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه
~~مفهومة إذا طابت نفسه حل قال ابن يونس سألك أن تهبه دينارا فقلت نعم ثم بدا
~~لك قال مالك لك ذلك | تنبيه مذهب الشافعي القبول على الفور وظاهر مذهبنا
~~يجوز على التراخي لما يأتي بعد ذلك من إرسال الهبة للموهوب قبل القبول و (
~~ش ) يقول لابد من توكيل الرسول في أن يهب عنه ولم يشترط ذلك مالك وقد وقع
~~لأصحابنا ان للموهوب التروي في القبول وسيأتي ذلك في الفروع | النظر الثاني
~~في شرطها وهو الحوز | وقاله الأيمة كما قلنا في الهبة والصدقة والهدية
~~وأصله ما في الموطأ أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه وهب ابنته عائشة رضي
~~الله عنها جاد عشرين وسقا من ماله بالغابة فلما حضرته الوفاة قال والله يا
~~بنية ما من الناس أحد أحب إلي غنى بعدي منك ولا أعز علي فقرا بعدي منك وإني
~~كنت نحلتك جاد عشرين وسقا فلو كنت جددتيه واحتزتيه كان لك وإنما هو اليوم
~~مال وارث وإنما هما أخاك وأختاك فاقتسموه على كتاب الله تعالى فقالت والله
~~يا أبت لو كان كذا وكذا لتركته إنما هي أسماء فمن الأخرى فقال ذو بطن بنت
~~خارجة PageV06P228
# فوائد - قال صاحب المنتقى قال عيسى جاد عشرين وسقا أي جداد فتكون هبة
~~للثمرة أي وهبتك عشرين مجدودة وقال الأسمعي أي نخلا يجد منها ذلك فتكون صفة
~~للنخل أي وهبتك نخلا تجدين منه ذلك قال ms1851 صاحب الاستذكار فيه تفضيل بعض الولد
~~وان الحوز شرط وجواز هبة المشاع قال صاحب البيان جاد عشرين وسقا بتشديد
~~الدال أي ما يجد منه ذلك العدد والوسق بكسر الواو الاسم وبالفتح المصدر |
~~سؤال كيف يخبر عن صفة حمل امرأته وانه انثى وفي مسلم خمس لا يعلمهن إلا
~~الله وتلا & @QB@ إن الله عنده علم الساعة وينزل الغيث ويعلم ما في الأرحام
~~وما تدري نفس ماذا تكسب غدا وما تدري نفس بأي أرض تموت @QE@ جوابه الذي
~~اختص به الله تعالى هو علم هذه بغير سبب محصل للعلم والصديق رضي الله عنه
~~قيل علم ذلك بسبب منام رآه فلا تناقض قال صاحب المقدمات إنما كان الحوز
~~شرطا في العطاء خشية ان ينتفع الإنسان بماله عمره ثم يخرجه عن ورثته بعد
~~وفاته وقد توعد الله تعالى من يتعدى حدود الفرائض فقال ^ ( تلك حدود الله
~~ومن يطع الله ورسوله ندخله جنات تجري من تحتها الأنهار خالدين فيها وذلك
~~الفوز العظيم ومن يعص الله ورسوله ويتعد حدوده ندخله نارا خالدا فيها وله
~~عذاب مهين ) ^ وفي المسألة أربعة أقوال لا PageV06P229 يشرط الحوز ويكفي
~~القبول كالبيع وإنما لم ينفذ الصديق رضي الله عنه هبته لأنها كانت مجهولة
~~لأن بيع عشرين وسقا ممتنع فلو كانت معلومة لنفذها وقال ( ش ) والأئمة لا
~~تلزم الصدقة والهبة بالقبول وله الرجوع ولا يقضي عليه بل إنما يحصل الملك
~~ويتعلق الحق بالقبض والفرق بين الهبة فلا تملك إلا بالقبض ويكفي في الصدقة
~~القبول لأنها لله تعالى والرابع قول مالك
# قاعدة - العقود الناقلة للأملاك ثلاثة أقسام منها ما شرع لدفع الحاجات
~~وتحصيل المهمات فشرع لازما تاما بمجرده من غير اتصال قبض ولا غيره اتفاقا
~~تحقيقا لتلك المقاصد العامة المحتاج إليها ومنها ما شرع معروفا عند الممات
~~وهو الوصية فشرع الرجوع فيه ترغيبا في نقل الدنيا للآخرة حينئذ فان الموصي
~~إذا علم ان له الرجوع لم يبق له مانع من الإيصاء لأنه إن مات لا يأسف وان
~~عاش لا يأسف بسبب القدرة على الرجوع فلو منع ms1852 من الرجوع امتنع من الإيصاء
~~خشية الندم وهذا متفق عليه أيضا وقسم اختلف فيه هل يلحق بالأول أو الثاني
~~وهو الهبة والصدقة والهدية والعمرى والعارية والوقف فإذا لاحظنا خلوها عن
~~العوض والحاجات ينبغي ان تلحق بالوصية وان لاحظنا كونها في الحياة التي هي
~~مظنة المكافأة بأمثالها من الهبات وأنواع الثناء والمحامد وكل ذلك من مقاصد
~~العقلاء في الحياة فهي تقوم مقام الأعراض فينبغي ان تلحق بالبيع أو نلاحظ
~~تهمة اعراء المال عن الورثة مع شبهة البيع فنوجبها بالعقد ونبطلها بعدم
~~القبض توفية بالشبهتين
# فرع - في الكتاب تجوز في نصف دار أو عبد ويحل محلك ويكون ذلك حوزا
~~PageV06P230 وقاله ( ش ) وأحمد قال اللخمي ومنح سحنون وكذلك الخلاف في
~~الرهن وقال ( ح ) هبة المشاع جائزة فيما تتعذر قسمته كالجوهر والحيوان
~~وممتنعة فيما يمكن قسمته لأن الحيازة لا تتم إلا بالقسمة ولم تحصل ههنا
~~ولأنه تتعذر حيازته فتمتنع هبته كصوف على ظهر الحيوان ولأنه غير معين
~~فيمتنع كهبة أحد عبيده وبالقاس على ما إذا قال وهبتك اليوم وغدا ملكه فإن
~~عدم القسمة تؤدي إلى المهاباة كذلك يوما بيوم وبالقياس على جعل الشائع
~~مسجدا بجامع التبرع والجواب عن الأول أنه ممنوع بل يجوز كما يجوز في البيع
~~بدون فسخه وعن الثاني أنه ممنوع فان عندنا تجوز هبة الصوف وغيره من الغرر
~~والمجهول وهو الجواب عن الثالث وعن الرابع أنها لم ترجع إليه في غد بل تملك
~~الواهب مستمر وكذلك الموهوب وإنما المتوزع على الأيام المنافع كما يقوله في
~~البيع سواء وعن الخامس أن الشائع لا يحصل فيه مقصود المسجد فان الصلاة في
~~غير المتعين متعذرة بخلاف الانتفاع بالشائع بالبيع والإجارة والسكن على
~~سبيل المهاباة ثم يتأكد ما يتأكد قلناه بقوله تعالى @QB@ إلا أن يعفون أو
~~يعفو الذي بيده عقدة النكاح @QE@ فتقع الهبة في نصف الصداق شائعا وقد تكون
~~تقسم ولا تنقسم وفي البخاري انه & وهب هوازن ما يتعلق به وبنى عبد المطلب
~~مما غنم منهم وحديث أبي بكر الصديق رضي الله عنه المتقدم فان ms1853 الثمر الموهوب
~~كان شائعا
# فرع - قال ابن يونس موت الواهب يبطل الهبة للأجنبي لأنه أراد اخراج وصيته
~~من رأس ماله واخراج حق الورثة منها قال ابن القاسم كل صدقة أو حبس أو
~~PageV06P231 نحلة أو عمرى أو هبة لغير ثواب بموت المعطي أو بفلس أو بمرض
~~قبل الحوز تبطل إلا أن يصح فتحاز عنه بعد ذلك فإن أراد القبض في المرض فعن
~~مالك يمنع لتعلق حق الوارث ولأثر الصديق رضي الله عنه وقال أشهب يقضي له
~~الآن بثلثها لأن أقل الأحوال أن تكون تبرعا فان صح فله الباقي ولا أرى قول
~~من قال بحوزها كلها من الثلث قال محمد وأظن جوابه محمول على ما إذا لم يترك
~~غيرها ولذلك قال ثلثها قال عبد الملك وإذا استدان وأحاط بماله وبالصدقة
~~فالدين أولى وقال أصبغ الصدقة أولى من الدين المستحدث بعدها كتقدم العتق
~~على الدين والفرق أنه خير بخلافها وإذا مات الموهوب فورثته مقامه وفي
~~الجواهر إذا مات الواهب والطالب يجد في الطلب غير تارك لسعيه في طلب البينة
~~فهو حوز عند ابن القاسم وقال عبد الملك ليس بحوز وتبطل وان جن الواهب بطلت
~~ان اتصل جنونه بالموت وإلا فلا قال صاحب المنتقى إذا اجتهد في طلب الآبق
~~فلم يجده إلا بعد موت الواهب نفذ لأنه لم يكن بيد المعطي والإشهاد والطلب
~~كاف للدين - قاله عبد الملك واحاطة الدين بالمال تمنع الهبة - ولو حيزت
~~لتعلق حق الغرماء بما في يديه وجوزه ( ش ) لكونه يتصرف في ملكه
# فرع - ففي الكتاب قلت له ادفع لفلان مائة صلة مني فمات الآمر قبل دفع
~~المأمور أو بعثت بهدية فمت قبل وصولها فإن كنت أشهدت في الصورتين نفذتا
~~وإلا فلا وكذلك ان تصدقت بدين لك ولو سقت صداقا فمت قبل قبض المرأة فهو
~~لازم وقال غيره إذا مت قبل وصول المائة فلا شيء للمعطي وكل معروف إذا أشهدت
~~به لزمك عند مالك قال ابن يونس وكذلك إن PageV06P232 وهبت فبعثت الهبة
~~للموهوب برضاه قبل ان يقبضها ثم مت صحت ms1854 الهبة لتعلق حق المشتري بها
# فرع - قال ابن يونس لا تفيد حيازة الأخ ولا أحد غير الموهوب إلا في أربع
~~صور الرجل يتصدق بالثوب في السفر والحاج يشتري لأهله أشياء ويشهد على ذلك
~~ثم يموت ولا يكفي الذكر دون الإشهاد والحبس الذي لا غلة له كالسلاح إذا
~~أخرجه مرة فيما جعل فيه ثم رجع إلى يده فهو نافذ والدار يتصدق بها
~~فيحوزونها نحو سنة ثم يكتريها فيسكنها فيموت فيها تنفذ من رأس ماله فأما
~~على من لم يولد بعد أو على أصاغر فلا وان حاز هو أو غيره حتى يكبر الأصاغر
~~ويحوزوا نحو سنة ثم يكتريها فيموت فيها فتنفذ وان كره له ذلك لأنه رجوع في
~~الصدقة قال هذا كله مالك وأصحابه لا يختلفون فيه قال اللخمي قال مالك إذا
~~أشهد أن هذه الضحايا لأهله ثم مات قبل الذبح فهي من رأس ماله وان لم يشهد
~~فهي ميراث ومن بعث بهدايا أو صلة لرجل ثم مات الباعث والمبعوث له قبل
~~وصولها رجعت إلى الباعث أو ورثته إلا أن يشهد على انفاذها فتنفذ - وان مات
~~وقال عبد الملك ان قبضها رسالة فلا شيء للمعطى مات أو مات المعطي وذلك
~~حيازة للغائب وان تصدق على غائب وجعلها على يد غيره ثم مات فإن قال له لا
~~تعطه إياها حتى آمرك بطلت أو قال حتى أموت فهي من الثلث وان قال أوصلها
~~إليه وأشهد له بها أو قال خذها له فمن رأس المال وان لم يقل خذها فعلى
~~الخلاف المتقدم وان علم المتصدق عليه فقال اتركها لي عندك فمن رأس المال
~~لأنه قبض وايداع وسكت عن دفعها وحبسها ففي امضائها قولان له ورجع إلى أنها
~~ساقطة وفي الكتاب إذا اشتريت هدية لأهلك في سفرك من كسوة وغيرها ومت قبل
~~الوصول فهي لمن PageV06P233 اشتريت - ان أشهدت وإلا فميراث قال ابن يونس
~~قال ابن القاسم إنما هذا إذا اشتراه لصغار ولده وأبكار بناته لأنه يحوز لهم
~~وقيل إذا أشهد على المال واشترى به الهدايا تمت ms1855 لأنه نقل عن المال الذي
~~وهبه وإن أشهد على الهدية فلا بد من الخروج عن يده إلى غيره قال وليس بشيء
~~بل يكفي الإشهاد لان المسافر معذور فيكون حوزه الإشهاد كما كان حوز الرقاب
~~حوز المنافع والثمار للضرورة ولو طلب المرسل استرجاع الصدقة من الرسول فليس
~~له ذلك قال ابن القاسم ولا يكفي مشتري الهدية في الحج هذا لابني وهذا
~~لابنتي حتى يشهد ولا يكفي سماع ذلك حتى يظهر عزمه بذلك بالإشهاد قال صاحب
~~التنبيهات مسئلة ما يشتريه في الحج لأهله المراد به الزوجات والبنون وغيرهم
~~كبارا كانوا أو صغارا
# تنبيه - في كتاب محمد وهو يبطل ما روي عن ابن القاسم من أنهم صغار ولده
~~وإلا لم يختص ذلك بحج ولا سفر ولا معنى لقول بعضهم ان معناه أنه وهب العبن
~~واشترى بها لأن الشراء يقوم مقام الحوز بل العلة في ذلك كله عدم التفريط في
~~الحوز فتكون هذه الصور ثمانية تنفذ بها العطية وان لم يقبضها المعطى
# فرع - قال ابن يونس إذا أضاف الآخذ المعطى أو أخفى عنده في دار الهبة فلا
~~يضر ذلك لأنها في حوز الآخذ قال عبد الملك إذا حازها المعطي حتى مات بطلت
~~العطية وحيازة الآخذ المتقدمة وان طالت لا تفيد كتابة الآخذ كتابا أنه
~~أسكنه إياها بأجرة وقال ابن القاسم إذا حازها الآخذ سنة لا يضر حوز
~~PageV06P234 المعطي بعد ذلك
# نظائر - قال أبو عمران السنة معتبرة في أربع عشرة مسئلة حوز الهبة بخلاف
~~الرهن وتعريف اللقطة والعبد الآبق يحبس سنة ثم يباع والمجنون يستتم له سنة
~~والمعترض والعهدة الكبرى في الرقيق وعدة المستحاضة والمرتابة والمريضة
~~والشفعة على رأي أشهب وابن القاسم يزيد الشهرين واليتيمة تمكث بعد الدخول
~~سنة ثم يختبر رشدها والجرح لا يحكم فيه إلا بعد سنة والبرء لتمضي عليه
~~الفصول كالمعترض وإذا شهد عليه شاهد بالطلاق فلم يحلف يحبس سنة والموصى
~~بعتقه فيمتنع أهله من بيعه ينتظر سنة فان باعوه عتق بالوصية
# فرع - قال ابن يونس قال ابن القاسم يكفي في حوز ms1856 الدار دفع المفتاح
~~والبراءة منها اذا كانت حاضرة بالبلد
# فرع - في الكتاب إذا باع المتصدق الدار قبل الحوز وقد كان علم الآخر
~~بالصدقة فلم يقبض حتى بيعت تم البيع والثمن للمتصدق عليه لأنه رضي بالبيع
~~وان لم يعلم فله نقض البيع في حياة الواهب وأخذها فإن مات الواهب قبل القبض
~~بطلت العطية ببيعه أو لم يبع وقال أشهب إذا خرجت من ملك المعطي بوجه ما أو
~~حيزت عليه فليس للمعطى له شيء وكل صدقة أو هبة أو حبس أو عطية بتلها مريض
~~لرجل بعينه أو لمساكين فلم تخرج من يده حتى مات فهي في ثلثه كوصاياه وحكم
~~ذلك وحكم العتق الإيقاف ليصح فيتم أو يموت فتكون من الثلث ولا يتم فيه قبض
~~للقابض في المرض لتعلق حق الوارث وليس لقابضه PageV06P235 أكل غلته ولا
~~رجوع للمريض فيه لأنه بتله بخلاف الوصية ولا يتعجل الموهوب قبضه الاعلى أحد
~~قولي مالك في المريض له مال مأمون فينفذ ما بتل من عتق وغيره لأنه يؤمن
~~قصوره عن الثلث قال ابن يونس قال ابن القاسم وان أعتق العبد معطيه قبل
~~الحوز بطلت الهبة والصدقة والاخدام حياته - علم الآخذ بالعطية أم لا وكذلك
~~لو أحبل الأمة وتردد قوله في أخذ قيمتها لأن هذه أسباب تامة والهبة قبل
~~الحوز ضعيفة ولو قتل العبد أجنبي فالقيمة للموهوب لأنها تقوم مقام العين
~~ولذلك سميت قيمة وقال أصبغ لا ترد الكتابة ولا التدبير ولا العتق إلى أجل
~~ولاشيء للمعطي لقوة هذه الأمور وضعف الهبة قبل الحوز فيتقدم الأقوى وان عجز
~~المكاتب فكذلك قال ابن وهب يرد العتق وعليه القيمة في الإبلاد ان قصد إبطال
~~الصدقة لأنه ممنوع من إبطالها ولو وهبه لآخر أو تصدق به فالأول أحق بسبقه -
~~ولو حازه الآخر ما لم يمت الواهب وقال أشهب الثاني أحق لضعف سبب الأول بعدم
~~الحوز وقال ابن القاسم إذا علم الأول فلا شيء له إذا حازه الآخر لأنه مفرط
~~والا فهو أحق لسبقه ما لم يمت الواهب وفي الجواهر إذا علم ms1857 الموهوب فلم يقبض
~~حتى باعها الواهب نفذ البيع والثمن للموهوب وان لم يعلم رد البيع إلا أن
~~يموت الواهب قبل العلم بعد البيع وعن ابن القاسم يرد الموهوب للموهوب له
~~ولو رهنها ثم مات ثبت الرهن وبطلت عند ابن القاسم ولو باعها الموهوب فلم
~~يقبضها المشتري حتى مات الواهب روى ابن حبيب ان البيع حيازة وقال أصبغ ليس
~~البيع بحيازة ولا غيره إلا العتق وحده ولو وهبها الموهوب ثم مات قال مالك
~~لا تكون الهبة حوزا لاحتياجها للحيازة
# فرع - تصدقت على ولدك الصغير بدين ثم اقتضيته صح حوزا قاله مالك @ 237 @
~~بخلاف الدنانير تتصدق بها عليه وتبقى تحت يدك والفرق أن الدين قد حيز مدة
~~حيازة تامة قبل قبضك كما لو جعلت الدنانير تحت يد غيرك ثم حدث لك موت أو
~~سفر فتقبضها أنت لأجل السفر فذلك حوز ولو تصدقت بالدين على أجنبي فقبضته
~~فإن علم الغريم بالصدقة قبل الدفع ضمن المعطي والا رجع المعطى على المعطي
# فرع - قال التونسي الصدقة في المرض لا تحتاج إلى حيازة لأنها من الثلث
~~كالوصية فلو وهب مريض لمريض هبة لا مال له غيرها ثم وهبها الموهوب للموهوب
~~في مرضه ولا مال له غيرها قال ابن القاسم تقسم من تسعة ثلاثة للموهوب له
~~أولا منها واحد للواهب الأول قال وهذا السهم يلزم منه الدور لأنك إذا
~~أعطيته لورثة الأول كثر ثلثه فيرجع عليهم ورثة الثاني في ثلثه كمال تجدد
~~لأن هبة البتل تدخل فيما علم وما لم يعلم ثم يقوم عليهم ورثة الأول في ثلث
~~ثلثه فيدور هكذا حتى يقطع ولما كان كذلك سقط من الدورين ويكون المال ثمانية
~~ستة لورثة الأول واثنان لورثة الثاني
# فرع - قال اللخمي ان لم يفرط في القبض فهي من رأس المال وعنه تبطل لأنه
~~مريض ولم يجعلها وصية وان فرط قال ابن القاسم لا تخرج من رأس المال ولا من
~~ثلث وعلى قوله في العتق يقوم عليه في ثلثه تخرج الصدقة من الثلث فان لم تقم
~~عليه حتى مات ms1858 بفور الصدقة فقيل تبطل وقيل تصح من رأس المال لعدم التفريط في
~~الحوز فان صح لم تخرج من رأس المال ولا من الثلث لتقدم حوز الورثة على حوز
~~المتصدق PageV06P236
# فرع - في الكتاب إذا تصدقت على رجل بدراهم وجعلتها على يد غيره والمعطى
~~حاضر عالم جائز الأمر ولم يقم ولم يقبض حتى مت نفذت إن لم تنه الذي هي على
~~يديه عن دفعها إليه إلا بأمرك لأن قبض الغير حوز له فان قلت للغير ذلك
~~فلورثتك لأنه حوز لك لأنه حينئذ وان دفعت مالا يفرق في الفقراء أو في سبيل
~~الله وقد قبل انفاذه وقد أشهدت نفذت من رأس المال لاستقلال الحوز وان لم
~~تشهد فالباقي منه لورثتك لعدم الحوز ولو فرق الباقي بعد موتك ضمنه لورثتك
~~قال ابن يونس إذا جعل الحبس على يد رجل والمحبس عليهم كبار جاز لأنك حوزته
~~لهم
# فرع - قال ابن يونس إذا وهبت نصف عبدك فحوزه ان يخدمه يوما ويخدمك يوما
~~وعبد الغلة تؤجرانه جميعا وتقتسمان الغلة فان وهبت شقصا لك فيه لا يبقى
~~بيدك منه شيء بل جميعه إما بيد الشريك أو بيد المعطى أو بأيديهما تحقيقا
~~للحوز وان سلمت نصيبك واكتريت نصيب شريكك بطلت الهبة لعدم الحوز باستيلائك
~~من غير ضرورة بخلاف بقائك شريكا لأنه ضرورة
# فرع - قال إذا وهبته ميراثك في قرية مشاعا فعمل فيها بقدر حصته فهو حوز
~~قاله ابن القاسم وقال في امرأة تصدقت على زوجها بميراثها من دار مشاعا فبنى
~~في ناحية منها وسكن بغير مقاسمة بطلت إلا أن يصالحه الشركاء فيبقون بناحية
~~وهو بناحية لأنه لم يحز نصيبه كما وهبته مشاعا قال أصبغ إلا الموضع الذي
~~بنى فيه صح الحوز فيه قال محمد ان لم يكن بنى للمرأة فيها شيئا فهو حوز
~~لخروجها PageV06P238 عنها وإلا فكما قال ابن القاسم وان وهبت سهما في أرض
~~فعمر المعطى قدر حصتك بحضرة الباقين أو لاستغنائهم أو ضعفهم عن العمل لا
~~يكون له إلا نصيبه فيما عمر لأنهم لم يسلموا ذلك إليه ms1859 قال ولو تصدق بعض
~~الورثة بناحية قبل قسمة الأرض تقسم الأرض إن وقعت تلك الناحية للمتصدق فهي
~~للمعطى وإلا بطلت الصدقة وليس عليه التعويض لأن الصدقة إنما تناولت معينا
~~فتبطل ببطلانه كالبيع وان وقع بعضها فهي للمعطى له فان قال أقاسمكم هذه
~~الناحية وهي تحمل القسمة وامتنع الورثة فإن كانت في جودتها وردائتها مثل
~~بقية الأرض أجيب فيأخذ منها حصته وان كانت تضاف إلى جملة الأرض في الحكم
~~قسم الجميع كما تقدم
# فرع - قال ابن يونس قال مالك إذا خرجت للسائل بالكسرة أو بالدرهم فلم
~~تجده أرى أن تعطى لغيره تكميلا للمعروف وان وجدته ولم يقبل فهو أولى من
~~الأول لتأكيد العزم بالدفع
# فرع - قال اللخمي قال مالك إذا تصدق على ولده الصغير أو يتيم يلي عليه
~~بمائة من غنمه ولم يفرزها حتى مات فذلك جائز وهو شريك بحصته وله النماء
~~والنقصان وعنه ان لم يفرزها أو يسمها برسم امتنع لعدم الحوز قال ابن القاسم
~~وان سماه جازت إذا عرفت كذلك وان كانت غائبة عن شهوده إذا كان في حجره وجوز
~~ابن القاسم الصدقة بعدة من نخله يكون شريكا واختلف إذا حبس أو تصدق بعبد أو
~~حائط على ولده الصغير أو أجنبي فلم يحز الأجنبي حتى مات المعطي قال مالك
~~الحبس باطل لعدم حوز الأجنبي أو الكبير ان كان مع PageV06P239 الصغير قال
~~ابن القاسم وكذلك الهبة وعن مالك الصحة في الهبة والصدقة دون الحبس لامتناع
~~القسمة فيه لأنها بيع وعنه ان علم في الحبس وغيره ان الأب حاز ومنع نفسه من
~~المنافع جاز نصيب الإبن ولا خلاف ان نصيب الأجنبي باطل لعدم الحوز وكل هذا
~~راجع إلى الخلاف في هبة المشاع هل تجوز أم لا فعلى القول بالجواز يصح نصيب
~~الصغير لأنه لو قام الأجنبي بالحوز كانت يد الأب معه على الهبة والحبس وعلى
~~القول بالمنع يبطل نصيب الصغير لأنه لو قام الأجنبي بالحوز لرجعت يد الأب
~~على الجميع ولو جعل ذلك بيد أجنبي أو يجعل معه من يحوز للصغير ms1860 فهو بمنزلة
~~من تصدق على ولد له صغير على أن لا يحوز له وان الحائز له فلان فلم يحز
~~فلان حتى مات الأب فان الحبس يرجع ميراثا بخلاف الصدقة لأن الأجنبي لو قام
~~بالصدقة لقال له الأب أنا أقاسمك أو أبيع معك لولدي ولا ترجع والحق مرة
~~الصدقة بالحبس ورأى أن من حق الأجنبي أن يكون حبسا على يديه
# فرع - قال التونسي إذا تصدق بعبده على أن له خمسة أيام من كل شهر جوزه
~~ابن كنانبة لأنه تصدق بخمسة اسداس العبد وقد حازها وقال ابن القاسم ان كانت
~~صدقة امتنع أو حبسا جاز قال والأول الصواب ولو دعي للبيع جبر عليه وسدس
~~الثمن للمتصدق عليه وان أراد ابن القاسم انه كان شرط عليه في الخمسة
~~الأسداس عدم البيع فخرج على من وهب على ان لا يبيع الموهوب ولا يهب امتنع
~~ذلك للحجر ويقال إما أن تطرح الشرط أو ترجع الهبة PageV06P240
# فرع - في الكتاب ليس حوز الغاصب ولا المرتهن ولا خليفتك على دارك ولا
~~المستأجر حوزا للموهوب إلا أن يسلم إليه إجارته لأن هؤلاء قبضوا لغير
~~الموهوب بل لأنفسهم بخلاف قبض المخدم والمعار إلى أجل قال ابن يونس قال
~~أشهب قبض الغاصب قبض للموهوب لأنه ضامن فهو كالدين عليه فيجوز إذا أشهد قال
~~ابن القاسم لو وهبك وديعة بيدك ولم تقل قبلت حتى مات الواهب فذلك لورثته
~~وقال أشهب ذلك قبض لك إلا أن تقول لا أقبل لأنه من حين الهبة صارت في حوزك
~~وقال ابن القاسم إذا أشهد أن وديعته لفلان هبة ولم يأمره بقبضها ثم مات
~~المتصدق قبل قبض المتصدق عليه ان علم المودع فهي جائزة لأنه حينئذ يكون
~~قابضا للمتصدق عليه ولو دفعها الواهب ضمنها وليس للمودع أخذها وقال مالك
~~إذا بعد بطلت لأنه لم يجزه ذلك
# فرع - قال ابن يونس لو وهبك دينه عليك فقلت قبلت سقط الدين أو لا أقبل
~~بقي على حاله وقال أشهب يسقط ان لم يعلم
# قاعدة - التصرفات تنقسم إلى الاسقاط بغير نقل ms1861 - كالطلاق فانه يسقط العصمة
~~ولا ينقلها للمرأة وكالعتق يسقط الملك ولا ينقله للعبد وإلى نقل إما بعوض
~~كالبيع أو بغير عوض كالهبة ونحوها فما كان اساقطا لا يفتقر إلى القبول
~~إجماعا وما كان نقلا افتقر إلى القبول اجماعا واختلف الناس في الإبراء هل
~~هو إسقاط فلا يفتقر إلى القبول أو نقل ملك فيفتقر إليه فهذه القاعدة منشأ
~~الخلاف وبالأول قال ( ش ) وأحمد
# فرع - قال قال سحنون إن أعطيت غلة كرمك أو سكنى دارك سنين لرجل
~~PageV06P241 وتصدقت به على ابنك الصغير فحوز الرجل حوز له ولابنك ان كان
~~الجميع في فور واحد والاشهاد عليه قال عبد الملك إذا أعمرت رجلا دارك
~~وتصدقت بها على آخر في فور واحد فحيازة المعمر حيازة للموهوب وكذلك في
~~إخدام العبد ولو قتل العبد فقيمته للموهوب فان تقدم الإعمار ثم تصدقت بها
~~ان رجعت وأنت حي فهي للموهوب أو ميت أو مريض أو مفلس فلا شيء للموهوب وكذلك
~~المخدم قال ابن القاسم ذلك حيازة في الوجهين قال اللخمي قال عبد الملك لا
~~يكون حوز المخدم حوزا للموهوب إذا تأخرت الهبة بعد الإخدام لأنه إنما حوز
~~لنفسه وان كان في فور فهو حوز لهما لأنك أقبضته لهما وقال أشهب المستأجر
~~جائز وان لم تسلم الإجارة له لأنه كما حاز الرقبة لنفسه ليستوفي منها
~~المنافع منسوبة إليك يحوزها منسوبة للموهوب مع بقاء الإجارة عندك في
~~الوجهين والمخدم على وجهين ان وهب الرقبة بعد انقضاء الخدمة لم يكن حوزا
~~لأن المخدم يحوزه لنفسه وإن قتل فالقيمة لصاحبه الأول وان جعل له الرقبة من
~~الأول فان كانت نفقته على سيده بطلت الهبة لعدم الحوز وان شرطها على
~~الموهوب فسدت أيضا للغرر لأنه لا يدري هل يحصل قبالة نفقته شيء أم لا وان
~~كانت نفقته قبل الهبة على المخدم جاز كالعبد المغصوب لأن الواهب رفع يده
~~عنه إلا أن يرضى المخدم بحوزه فيجوز بخلاف فضلة الرهن لأن المرتهن حقه في
~~الرهن وقيمته والمخدم في المنافع فحوزه لرقبة الموهوب لا يناقضه وإذا ms1862 لم
~~يعلم المودع لا يكون حوزه حوزا بخلاف المخدم لأن المودع قبضه لربه والمخدم
~~قبضه لنفسه فلا يد لربه عليه ولا لوكيله وان قال المودع أنا أحوزه للموهوب
~~كان حوزا أو قال بل للواهب لم يكن حوزا ولا أحوزه لواحد منهما فعلى القولين
~~في المغصوب فان وهبت نصفه ورضي المودع ان يحوز له نصفه فقيل حوز وقال عبد
~~الملك ليس بجوز لعدم التمكن من الحوز قال التونسي لا يعتبر PageV06P242 ابن
~~القاسم على المخدم والمستعير لأنهما حازا لأنفسهما ولو قالا لا نحوز
~~للموهوب لم يلتفت إليهما إلا أن يبطلا مالهما من المنافع وهما غير قادرين
~~على ذلك لتقدير قبولهما وإذا وهبته أرضا غائبة فخرج مبادرا فمات الواهب قبل
~~القبض ذلك حوز لعدم التفريط قاله أشهب وخالفه ابن القاسم لأن الأرض لو حضرت
~~أمكن قبضها وقال عبد المالك الإشهاد في العبد الآبق حوز وان مات المعطى قبل
~~القبض لأنه الممكن فيه وينبغي أن يمتنع على مذهب ابن القاسم ولو باع
~~الموهوب الهبة في يد الواهب فهو حوز عند عبد المالك خلافا لأصبغ لأن القابض
~~المشتري وهو غير محتاج إلى حيازة قال التونسي إذا غاب الواهب قال مطرف لا
~~يحكم الحاكم بدفعها للموهوب بخلاف غيرها من الحقوق لأنا لا نعلم حاله عند
~~الحكم فلعله مات أو مرض أو أدان وقال عبد الملك ان دافع عن حيازتها مدافع
~~حكم له بها بعد الاستيناء إلا أن يثبت أنه مات لأن الأصل عدم حدوث الموانع
~~وقال أصبغ تسمع بينته ويوقف لينظر موته فتدفع للوارث أو حياته فتدفع له
# فرع - في الكتاب تجوز هبة الثمر والزرع قبل الصلاح وما تلد أمتك أو غنمك
~~أو ما في ضروعها أو على ظهورها من صوف وحوزه بحوز الأصول والأمة والأرض
~~وعليك تسليم ذلك إليه والسقي عليه لتسلمه ماله وحوز الخدمة بحوز العبد
~~والسكنى بحوز الدار وبحوز ثمرة النخل عشرين سنة وما تلد أمتك ويكفي حوز
~~الأصل لأنه الممكن أو يحوزه أجنبي ومنع ( ش ) وأحمد هبة المجهول ووافقنا
~~على الوصية لنا ms1863 القياس عليها
# قاعدة - العقود منها مشتمل على المعاوضة كالبيع والإجارة وغير مشتمل
~~PageV06P243 عليها كالوصية والهبة والإبراء ومتردد بين الفئتين كالنكاح
~~فانه تشترط فيه المالية وهي غير مقصودة في المواصلة والمكارمة فحصل الشبهان
~~وورد الشرع بالنهي عن بيع الغرر والمجهول صونا للمالية عن الضياع في أحد
~~العوضين أو في كليهما لأن مقصوده تنمية الأموال وهما محلان لذلك فناقضا
~~العقد فلذلك نهي عنهما وما لا معاوضة فيه في غاية البعد عن قصد التنمية بل
~~هو ممحقة للمال فلا يناقضه الغرر والجهالة فلذلك جوزناهما في ذلك فإن قاس
~~الخصم على البيع فالفرق عقيم كما ترى فيتعين أن الحق معنا ولهذا السر جوزنا
~~الغرر والجهالة في الخلع مطلقا وجوزنا في صداق النكاح وما خف منهما لتوسطه
~~بين القسمين وسطناه فيهما فعلى هذه القاعدة تتخرج فروع المذهب وتظهر منها
~~الفروق بين الأبواب ويظهر أن الحق قول مالك رحمة الله عليهم أجمعين
# نظائر - قال العبدي يجوز الغرر في خمس مسائل الهبة والحمالة والرهن عند
~~ابن القاسم إلا في الجنين كرهه في المدونة وأجازه مالك والخلع عند ابن
~~القاسم وقيل يكره وقيل يفسخ وله خلع المثل والصلح في العمد مختلف فيه ومنعه
~~ابن القاسم قال ابن يونس وافق أشهب في الحوز المتقدم إلا ما في بطون
~~الأمهات فانه جوز الهبة فيه ولا بد من قبض الموهوب لأن العتق فيه لا يتم
~~حتى يخرج فكذلك الهبة وقد تباع الأم قبل ذلك في دين يحدث ويجوز بيع الأصول
~~وتبقى له الثمرة ولا يبقى له الجنين قال محمد وهو الصواب وإن وهبك أرضا
~~فحوزها بأن تكريها أو تحرثها وتغلق عليها غلقا فإن أمكنك شيء من ذلك فلم
~~تفعله حتى مات المعطي فلا شيء لك وان كانت يتعذر فيها ذلك كله ومات فهي
~~نافذة وحوزها بالاشهاد ولو كانت الدار حاضرة أو غائبة فلم يحزها حتى مات
~~بطلت وإن لم يفرط لأن لها وجها تحازبه وإذا قلت في الأرض الغاصبة قبلت وحزت
~~لم يكن ذلك حوزا لأن الإخبار عن الطهارة لا يقوم ms1864 مقام PageV06P244 الطهارة
~~وهو كالشهادة على الإقرار كما قاله في الكتاب وفي التنبيهات في كون حوز
~~الرقاب حوزا للهبة أربعة أقوال حوز وليس بحوز وقاله ابن حبيب وحوز إن كان
~~فيها ثمر وفي الأمهات حمل وإلا فلا قاله عبد الملك وتفرقة أشهب المتقدمة
# فرع - قال ابن يونس لا يكفي الإقرار بالحوز ولا إلا شهاد عليه لما تقدم
# فرع - قال ويكفي قولك قبلت فيما في يدك وان لم تقل قبلت حتى مات بطلت
~~وقال غيره ذلك حوز وقال ( ش ) لا بد بعد القبول من زمان يتأتى فيه القبض
~~وقال ابن حنبل يكفي القبول
# تمهيد - القبض إنما اشترط عندنا لنفي التهمة لئلا ينتفع الإنسان بماله
~~عمره ويخرجه عن ورثته عند الموت فلذلك كفى الإشهاد في بعض الصور وحوز
~~الأجنبي واستغني عنه في المودع والغاصب ونحوهما لحصول المقصود بدونه وعند
~~الشافعي هو سبب انتقال الملك وتوجه الحجة للموهوب لنا القياس على البيع
# فرع - في الكتاب إذا وهب عبدا لابنه الصغير وأجنبي فلم يقبض الأجنبي حتى
~~مات الواهب بطلت كما لوحبس على ولده الصغير والكبير ومات قبل قبض الكبير
~~بخلاف ما حبس عليهم وهم صغار كلهم لأنه يحوز لهم وعن مالك إذا تصدق على
~~ولده الصغير مع الكبير أو أجنبي يصح نصيب الصغير بحوز والده ويبطل ما سواه
~~لعدم الحوز وفي الحبس يبطل الجميع لتعذر القسمة PageV06P245 قال صاحب
~~التنبيهات قيل الخلاف في الصدقة والحبس مبني على الخلاف في حوز المتصدق
~~عليه مع المتصدق فيما بينهما فيه شركة فعلى القول بالصحة يصح ههنا للصغير
~~والكبير وعلى القول بالبطلان يبطل وعنه التسوية بين الحبس والصدقة في جواز
~~حصة الصغير إذا ميزه الأب ومنع نفسه من منافعه قال التونسي إذا سكن دار
~~ابنه الصغير فلم يخرج منها حتى باعها ولم يقبضها المشتري حتى مات الواهب
~~الثمن للولد ونفذت الهبة لأنه مات في دار المشتري وسواء باعها باسم ابنه أو
~~جهل ذلك ولو تصدق على ولده الصغير على أنه يحوز غيره وبقيت في يده حتى مات
~~بطلت لأنه لم ms1865 يحوزها ولو جعلها على يد غيره ثم ارتجعها بطلت إلا أن يشهد
~~اني لم أرتجعها إلا لأحوزها لولدي وفعل ذلك لأنه أولى بالحوز من غيره أو
~~ليس ذلك إلا أن يطرأ ما يوجب إزالة يد الأجنبي نفيا للبس في الحوز قولان
~~وأصوب الأقوال ان كانت مما يحوزها الأب ليست دنانير ولا طعاما أنه حوز وان
~~كانت دنانير أو ما لا يحوزه الأب لولده لم يكن حوزا ولو قال خدمة عبدي
~~لولدي ورقبته لفلان وحازه الأب لولده ثم مات الأب لم تصح لفلان رقبته لبقاء
~~يد الأب عليها
# فرع - قال التونسي إذا تصدق على ولده الصغير بدار وأشهد ثم مات فقال
~~الكبار كان ساكنا فيها وقال الصغير لم يسكن فهي على الحوز حتى يثبت خلافه
~~لأن أصل التصرفات حملها على الصحة ولأن ظاهر حال الأب في شفقته تحصيل مصلحة
~~الولد فان وجد بيد الكبار بعد الموت شيء وقامت البينة على صدقته وجهل وقت
~~حوزهم قال عبد الملك لا بد من البينة على حوزهم قبل الموت والفلس لأن الأصل
~~عدم تقدم الحوز وقيل لا لأن اليد دليل الملك وقد قيل إذا ثبت بالبينة أن
~~زوجها اعطاها عبدا في صداقها وثبت أنه أعتقه وجهل التاريخ فهي أولى ان كان
~~في يدها وإلا عتق قال ويشبه ان تملك نصفه ويعتق نصفه كما لو ثبت أنه أوصى
~~بعتقه وأثبت الآخر أنه أوصى له PageV06P246 به وجهل تاريخ الإشهاد قيل يعتق
~~بالقيمة لضرورة تساوي الدعاوي
# فرع - قال وإذا تصدق بالعبد على ولده الصغير فكان يخدم الأب وربما خدم
~~الابن جعله ابن القاسم محوزا ومنع أشهب قال وهو أشبه لأن جل المنافع إذا
~~بقيت للأب لم يكن حوزا إلا أن يريد ابن القاسم أنه ممن يؤجر فتكون الأجرة
~~للابن وخدمة الأب كانت يسيرة
# فرع - قال إذا تصدق أحد الزوجين على الآخر بفرش البيت أو بخادم جاز إذا
~~أشهد على ذلك قاله ابن القاسم وأشهب قال ابن القاسم وليس المسكن كذلك بل ان
~~تصدقت به عليه كان حوزا له ms1866 لأن عليه اسكانها بخلافه لأنه باق في يديه وعن
~~مالك في الخادم والفرش أنه ضعيف قال والحق التسوية لأنه يجب عليه اخدامها
~~وما يصلحها فإذا منع في صدقته عليها لأجل الحوز في الدار فكذلك غيره إلا أن
~~الصحة في الخادم والفرش إنما تكون لضرورة بقائه في يد الواهب كما قيل في
~~هدية المسافر والأضاحي وغيرها
# فرع - قال لو وهب لحاضر وغائب فحاز الحاضر الجميع لهما صح لارتفاع يد
~~الواهب ولو قسم نصفه فحازه الحاضر وأبقى نصيب الغائب لم يحز حتى مات الواهب
~~بطل نصيب الغائب لعدم الحوز
# فرع - قال إذا وهب أحد الشركاء في الأرض جهة معينة قسمت الأرض على مذهب
~~ابن القاسم فان صار للواهب ما وهب سلمه أو غيره بطلت الهبة لعدم مصادفة
~~العقد ملكا وقيل يعوض عنه لأن العقد اقتضى ذلك الحوز وهو عاوض عنه في
~~القسمة فيعطيه ذلك العوض وإذا فرعنا على أن القسمة بيع PageV06P247 اتجه
~~هذا أو تمييز حق اتجه قول ابن القاسم لأن الغيب انكشف على أن حقه هذا الذي
~~لم يهبه
# فرع - قال ابن يونس إذا أعطى امرأته النصرانية داره على أن تسلم فأسلمت
~~هو كالبيع لا يحتاج إلى حوز وقال أصبغ عطية تحتاج إلى الحوز لأن الإسلام لا
~~يكون ثمنا
# فرع - في الكتاب إذا وهب لغائب وجعله على يد من يحوز له كان حوزا لأن
~~أحباس السلف كان يحوزها الحاضر للغائب وكذلك يدفع لمن يحوز للصغير حتى يبلغ
~~وان كان له أب أو وصي حاضر لأن الواهب أخرج الجميع من يده على هذه الصفة
~~ولو كان كبيرا رشيدا حرا وأمرت ألا تدفع إليه ولو إلى أجل بطل الحوز ان لم
~~يقبضها حتى مت لوجود أهلية الحوز فلا ضرورة حينئذ وليس لك فيه غرض صحيح
~~بخلاف الصغير يتوقع صلاح حاله أو نتهم الأب عليه إلا أن تحبس على الكبير
~~غلة نخل وتجعلها على يد من يحوزها عليه صح لأن الأحباس ما زالت كذلك في
~~السلف
# فرع - قال لا يعتبر حوز الأم في هبتها ms1867 لصغار بنيها ولا لابنتها البكر
~~البالغ وان اشهدت لعدم ولايتها على حفظ المال إلا أن تكون وصية الوالد أو
~~الوصي بخلاف الأب وان بلغ الابن حالة يصح حوزه فلم يجز حتى مات الأب بطلت
~~لعدم الحوز مع امكانه قال اللخمي يصح حوز الأب لولده العقار والعروض
~~والعبيد PageV06P248 ونحوها قال مالك ولا يحوز الدنانير والدراهم إلا أن
~~يصنعها على يد غيره لعدم تعيينها خلافا ل ( ش ) و ( ح ) فيهما لأنها تتعين
~~عندهما قال محمد إن أشهد على طابعه وعن مالك إذا أشهد فهو حوز وهذا إذا
~~بقيت عينا فان اشترى بها سلعة وأشهد صح الحوز وان كانت الصدقة عرضا فأشهد
~~وباعه بالعين نفذت لصحة الحوز أولا وقال محمد ان وهبه دينا على رجل فمات
~~قبل القبض نفذ ولو قبضه ثم مات وهو في يديه أو تسلفه نفذ وجعل الدين كالعرض
~~والطوق والسوار كالعرض والتبر والنقر واللؤلؤ والزمرد والحديد والنحاس
~~والكتان وكل ما يكال أو يوزن يختلف فيه كالعين قال والجواز في الجميع أحسن
~~وان وهبت الأم ما لم يستغل لم يصح حوزها فان وهبت غلاما فكان يخدم الولد أو
~~ثوبا أو حليا فكان يلبسه قال مالك صح ومنعه ابن القاسم واشهب إلا أن تكون
~~وصية ويصح حوز الصبي لما وهبه ليتيمه كحوز الأب له قال ابن يونس عند ابن
~~القاسم وأشهب إذا وهبت الأم حاز السلطان وان أخرجتها من يدها وحوزتها غيرها
~~صح لولايتها على مالها وهذا تصرف فيه لا في مال الولد وقال عبد الملك حيازة
~~الأم لليتيم الصغير جائزة فيما وهبته أو أجنبي وكذلك من ولي يتيما حسبة ان
~~تقدمت الولاية قبل الصدقة كما يشتري له طعامه وإلا فلا للتهمة ومنعه ابن
~~القاسم إلا أن تكون وصية والأجداد كالأب والجدات كالأم إذا كان في حجر
~~أحدهما وغيرهم لا يحوز لكن يجعل ذلك لغيره ووافقا الأئمة في اختصاص ولاية
~~الحوز بها ولاء غير ان ( ش ) اشترط ان يقول الأب قبلت لأن القبول باللفظ
~~ركن عنده وألحق ( ح ) الأم والأجنبي بالأب ms1868 في ولاية الحوز إذا كان في
~~حجرهما وجوز قبض الصبي لنفسه لأن الناس ما زالوا يتصدقون على الصبيان في
~~سائر الأعصار وخالفه ( ش ) وأحمد ومنع ( ش ) ان يوكل الواهب من يقبض للغائب
~~لأنه وكيل للواهب لا للموهوب PageV06P249
# فرع - قال ابن يونس في البكر يحوز لها أبوها وان عنست لثبوت الحجر عليها
~~وعنه الا أن تكون عنست وهو على الخلاف في ارتفاع الحجر عليها بالتعنيس وقال
~~ابن عبد الحكم الا أن تبلغ خمسين سنة فلا يحوز لها الا برضاها فإن فعل بغير
~~رضاها أجزته
# فرع - قال قال ابن القاسم لا يخرج الغلام من الولاية بمجرد الاحتلام بل
~~ان جاز له بحدثان احتلامه فهو حوز
# فرع - في الكتاب لا يجوز الأب لابنه الصغير الرقيق لأن سيده يحوز ماله
~~وولاية السيد مقدمة فان جعل الأب هبة على يد أجنبي جاز وان كره السيد
~~كالشرط في الوقف هو موكول للواقف
# فرع - قال لايحوز الزوج لامرأته وله ان يحوز ذلك عند غيره ولا يحوز واهب
~~للموهوب إلا الأب أو الوصي أو من يجوز امره
# فرع - قال ابن يونس أم الولد كالحرة في الحوز تحوز ما لا يزايلها حيث
~~انتقل بها سيدها بالإشهاد والإعلان لعجزها عن غير ذلك وأما الدار والأرض
~~والشجر المباين لها فبخروج السيد من الدار وبزراعة الأرض وبقبض خراج السيد
~~وبلبس الحلي وغيره وكل ما يدل على القبض وان لم تفعل ذلك فلا شيء لها ولو
~~ادعت متاع البيت كلفت البينة وان كان متاع النساء بخلاف الحرة لأن العادة
~~ان الشوار للحرائر دون الإماء وتصدق فيما عليها من حلي وغيره لأن اليد
~~PageV06P250 دليل الملك ولأن الغالب في لباسها انه وهب لها قال عبد الملك
~~إذا وهبها مالا يشبه عطيتها رد ما زاد لانه يتهم في ازواء ماله من الورثة
~~كانت العطية مرة ومرات وقال أصبغ ان كان في مرة ردت العطية كلها كزيادة ذات
~~الزوج على الثلث أو مرارا أنفذ ما لا يصرف فيه ورد ما يتهم فيه قال صاحب
~~المنتقى أم الولد ms1869 كالحرة في صدقة سيدها عليها - قاله ابن القاسم وقال ابن
~~العطار يحوز سيدها لها صدقته عليها
# فرع - قال اللخمي في هبة الابن المعدوم في الحال دون الاستقبال قولان
~~فقيل حوز الرقاب كاف لأنه الممكن وقيل لا لأن الموهوب معدوم ويجري الخلاف
~~إذا وهب ما تحمل أمته أو شاته في المستقبل قياسا على هبة الثمار واللبن
~~المستقبلين وإذا وهب كل ولد تلده كفى قبض الأم ولو ماتت قبل ان تلد أو تحمل
~~قياسا على الالبان ويجبر على التحويز إذا كان الحمل أو اللبن موجودا أو
~~ظهرت الثمرة قاله ابن القاسم ويجعل الغنم في اللبن على يد الموهوب له وما
~~في بطن الجواري والغنم على يد ثقة وليس للموهوب له ذلك لأن حاجته إليها في
~~وقت هو في الإماء آكد لامتناع الخلوة بهن واللبن يحتاج كل يوم وتوضع أصول
~~الثمار على يد ثقة ويأخذ الموهوب وقت الانتفاع وان لم يكن حمل ولا لبن ولا
~~ظهرت ثمرة لم يجبر الواهب وقال ابن القاسم السقي والعلاج قبل طيب الثمار
~~الموهوبة على الموهوب له لأن السقي إنما هؤلاء جل الثمرة وقال ابن حبيب على
~~الواهب لأنه مالك الرقبة ويختلف في كلفة الأمة والغلام المخدم كذلك وقال
~~محمد إذا أوصى بصوف غنمه أو لبنها لرجل وبرقابها لآخر المئونة على الموصى
~~له باللبن والصوف قال وأرى ان وهب مرة واحدة لثلاثة لأحدهم الصوف وللآخر
~~اللبن وللآخر الحمل - ان الكلفة على جميعهم ويختلف هل على PageV06P251
~~عددهم أو قيمة الهبات نظرا إلى أن كل واحد لو انفرد لاستقل أو الغنم يتبعه
~~العزم وان كانت الهبات واحدة بعد أخرى فالكلفة على الأول على قول محمد لأن
~~الآخرين نزلا منزلة الواهب وهو لا نفقة عليه ومحمد الهبة إذا كانت حاملا
~~وذات لبن على ما هو موجود لأنه المتبادر عند الإطلاق وإلا فيختلف هل هو هبة
~~ما يتكون من اللبن أو الصوف أو الحمل حياة الغنم والجواري أو حياة المعطى
~~قاله محمد وقد تقدم الخلاف في قبض الرقاب هل هو قبض للهبات ms1870 على أربعة أقوال
# فرع - قال صاحب التنبيهات قوله في الكتاب إذا تصدق بدراهم على رشيد
~~وجعلها على يد غيره وهو حاضر جاز إذا لم يشترط على المدفوع إليه ألا يدفعها
~~إلا بأمره وقال في باب الغصب إذا كان الموهوب رشيدا وحاضرا امتنع - ولم
~~يشترط عدم الدفع وكذلك قال في هبة الطفل والكبير ومعناه إذا أمر الحائز
~~إليه وقال اللخمي اختلاف قول وقيل المسلتان مفترقتان وان الجواب فيما إذا
~~كانت في يد الواهب فخروجها من يده إلى الأجنبي حوز والمنع إذا كانت في يد
~~غاصب لأنها لم تخرج في يد الواهب وقيل إذا شرط عدم الدفع إلا بأمره لا تمضي
~~بخلاف إذا قال ادفعها له وقال الموهوب أمسكها عندك انها تمضي لأنها وديعة
~~الموهوب فان سكت عن الأمر بدفعها وعدم دفعها ففي صحتها قولان ولو شرط
~~امساكها حتى يموت الواهب فهي وصية ماضية من الثلث اتفاقا
# فرع - قال قال في الكتاب إذا تصدق بنصف دار فقبضه ان يحل فيها محل الواهب
~~ظاهره لم يبق للواهب شيء وقيل بقي له النصف ولا يصح الحوز إلا PageV06P252
~~بالمقاسمة أو بحوز أجنبي لهم أو يسلفها جميعها للموهوب وفرق في كتاب محمد
~~بين العبد فأجاز بقاء أيديهما عليه ويقتسمان الغلة وبين الدار لتصور القسمة
~~فيها وعنه أيضا التسوية في جواز أيديهما كما يقبض في البيع وعنه التسوية
~~بينهما في البطلان مع بقاء أيديهما لعدم رفع يد الواهب وان عمرا كالشريكين
~~وتصرفا كذلك مع بقاء أيديهما
# فرع - قال قال في الكتاب إذا وهب الدار الغائبة ولم يقبضها الموهوب بطلت
~~وان لم يفرط ومقتضاه أنه لا يراعى في عدم الحوز التفريط وكذلك قوله إذا أبى
~~أن يدفعها له فخاصمه فلم يحكم له حتى مات أنها تبطل وقوله إذا وقفها
~~السلطان حتى ينظر في حججهم فمات الواهب فهي للموهوب إذا أثبت الهبة وفي
~~كتاب ابن حبيب لا ينفعه الإيقاف حتى يحكم له في حياته وهو مخالف للكتاب
~~وقال عبد الملك إذا لم يفرط في الصدقة صحت وقع القبض قبل ms1871 الموت أو بعده علم
~~بها الموهوب أم لا لانتفاء التهمة وعدم التفريط وقال أصبغ إذا لم يقبضها
~~وأعجله الموت بطلت والقولان لمالك قال اللخمي إذا كنتما بمصر فوهبك أرضه
~~بإفريقية فقلت قبلت لم يكن حوزا وان لم يفرط في الخروج وقال أشهب ان لم
~~يفرط في الخروج حتى مات الواهب فهو حوز ويحمل قول ابن القاسم في الأرض على
~~أنه لو خرج لادرك ولو كان وصولها يكون قبل الحرث لم يضره لأنها لو كانت
~~حاضرة لكان حوزها بالقول بخلاف الدار
# فرع - في الجواهر قال ابن القاسم إذا تصدقت بصداقها على زوجها أعطته
~~كتابها فقبله ثم سخطه بعد أيام فرد عليها الكتاب فقبلته بشهادة فلا شيء لها
~~عليه لأنها عطية لم يقبضها أو قبله ثم ندمت فجدد لها كتابا حالا أو إلى
~~موته فان لم تقبضه في صحته فهو باطل لأنها هبة مستأنفة قال ابن القاسم ولو
~~سألها في PageV06P253 مرضه ان تضع مهرها ففعلت ثم رجعت بعد صحته أو موته
~~ليس لها ذلك بخلاف وضع الميراث لأنه إبراء نفذ والميراث لم يقبض
# فرع - قال لو كتب إلي وكيله ان يعطيه مائة فأعطاه خمسين ثم مات الواهب لم
~~يكن له إلا ما قبض فإن يد الوكيل يد الموكل بخلاف لو وهب ما تحت يد المودع
~~ثم مات قبل الحيازة والفرق ان الوكيل يده يد الموكل ولم يرجع به وكيلا لك
~~والمودع بمجرد علمه يصير حافظا لك
# فرع - قال لا تكون حيازة المرتهن والمستأجر حيازة الموهوب إلا أن يشترط
~~ان الإجارة له مع الرقبة بخلاف المودع وأجاز أشهب حيازة المستأجر وان لم
~~يهب للموهوب الإجارة
# فرع - قال إذا رجعت الهبة للواهب بعد الحوز بمدة يسيرة اتفق أهل المذهب
~~على بطلانها أو بعد الطول بطلت عند عبد الملك إذا مات فيها وقد تقدم ان
~~السنة هي المعتبرة في ذلك
# فرع - قال الأبهري قال مالك إذا تصدق على ولده الصغير أو يتيمه بمائة من
~~غنمه ولم يفرزها له حتى مات فهوشريك فيها وفي نمائها ونقصانها ms1872 لأنه وصف له
~~ذلك العدد وعنه لا شيء له لعدم الإفراز بخلاف الوصية لاستغنائها عن القبض
~~ويختلف في الدنانير كالغنم - وان تسلفها الأب بعد الافراز ثم مات الأب
~~لأنها لا تعرف باعيانها PageV06P254
# فرع - قال قال مالك إذا حلى صبيا بحلي ثم مات فهو للصبي دون الورثة لأنه
~~مظنة الحوز له
# فرع - قال صاحب المنتقى لو وهب المستودع ما عنده فلم يقل قبلت ثم مات
~~الواهب عن ابن القاسم القياس البطلان وقال أشهب حيازته ثابتة الا أن يقول
~~لا أقبل لأن الهبة بيد الموهوب وتأخر القبول لا يضر كما لو وهب رجلا ولم
~~يقل قبلت وقبضها لينظر رأيه فمات الواهب فهي ماضية ان رضيها وله ردها
~~وقياسا على الغائب وابن القاسم يقول عدم الحوز يمنح الصحة فأولى عدم القبول
~~قلت وهذا البحث منه يدل على أن القبول ليس على الفور خلافا ل ( ش ) وقد
~~تقدم التنبيه عليه
# فرع - قال لا يشترط في القبض الإذن وقال الأئمة يشترط وله الرجوع ولا
~~يقضى عليه لقصة أبي بكر الصديق رضي الله عنه لا تتم الهبة إلا بحوزها
~~وقياسا على ما بعد الموت ولأنه لو لزمت لكانت ملكا للموهوب لأن المطالبة
~~بغير ملك منكرة ولو كانت ملكه لما ورثها ورثة الواهب لأن الميراث فرع الملك
~~وبالقياس على الوصية أو هو سبب ملك فلا ينعقد إلا بوضع اليد كالإحطاب وسائر
~~أسباب التمليك الفعلية والجواب عن الأول ان طريان المرض يبطل العقد كطريان
~~التفرق على عقد الربا وهلاك المبيع قبل القبض وطريان الردة على النكاح فلا
~~غرو أن يكون العقد صحيحا ويطرأ عليه مبطل فقضية الصديق رضي الله عنه دائرة
~~بين ما ذكرناه وما ذكر تموه على السواء فلا حجة لكم فيها وجه مناسبة المرض
~~للإبطال أنه يتهم ان ينتفع بماله عمره ثم يخرجه في هذه PageV06P255 الحالة
~~التي حجر عليه فيها عن الورثة فحسم الشرع هذه المادة في المتهم وغيره كما
~~رد شهادة الأب لابنه وبالعكس للتهمة وطرد ذلك وعن الثاني أن المراد بالعام
~~استقرار الملك واللفظ ms1873 ظاهر فيه ثم هو معارض بقول علي رضي الله عنه الصدقة
~~جائزة قبضت أو لم تقبض وعن الثالث الفرق قبل الموت عدم التهمة وبعده يتهم
~~بأنه حبسها لينتفع بها حتى يموت وعن الرابع أن المرض أو موت الفجأة اسقط
~~ملك الموهوب فثبت ملك الواهب لما تقدم من تقرر التهمة وأن العقود الصحيحة
~~قد يلتحق بها ما يبطلها فما ورث الوارث إلا ملك الواهب المنتقل عن الموهوب
~~فلا تناقض كما لو باع مطعوما بمطعوم أو أحد النقدين بالآخر مما يشترط فيه
~~التقايض فمات أحدهما لا يجب التسليم ويبطل العقد ويورث ما كان ملكا لغير
~~الموروث وعن الخامس أنه مقلوب بأن تقول لا يشترط فيها القبض قياسا على
~~الوصية فانها تصح بالقول وتثبت بنفس الموت وعن السادس أنه منقوص بالوصية
~~والميراث ثم يتأكد مذهبنا بقوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ وهو يخص
~~المتعاقدين فلا يضرنا عدم الوفاء بعد الموت لذهاب العاقد وقوله & الراجع في
~~هبته كالكلب يعود في قيئه فشبه القبيح الشرعي بالقبيح العادي وبهذا يندفع
~~قولهم ان الكلب لا يحرم عليه الرجوع لكونه غير مخاطب لأن المراد التشبيه
~~المذكور وبالقياس على سائر العقود ومما يوضحه أن الأقوال هي المميزة بين
~~خواص العقود فيها يظهر البيع من القرض من الإجارة فوجب ان تكون الصحة
~~والانعقاد منوطا بها وأما القبض فصورة واحدة في الصحيح والفاسد فلا يناط به
~~أحدهما وبالقياس على صور من العطايا كالعتق والضحايا والمساجد والوقف العام
~~كالقنطرة ونحوها فانها تلزم بالقول ولا تفتقر إلى القبض PageV06P256
# فرع - قال صاحب المنتقى لو باع الموهوب الهبة ولم يقبضها المشتري حتى مات
~~الواهب فالبيع حوز قاله مالك وقال أصبغ لا يحصل الحوز بذلك ولا بغيره إلا
~~العتق لأنه مبني على التغليب والسراية فان باع الواهب قبل الحوز فالبيع
~~أولى عند ابن القاسم وأشهب وعن ابن القاسم الصدقة والهبة أولى إن كان
~~المعطى معينا بخلاف غير المعين نحو سبيل الله فإنه لا يقضى به
# فرع - قال إذا تصدق على ابنه الصغير بحوانيت ولم يعلم أنه كان يكريها ms1874
~~باسمه أو اسم نفسه فهي للابن لأنه ظاهر حال الأب أنه إذا وهب لابنه لا يرجع
~~وان يؤجر له
# فرع - قال إذا وهب أحد الوصيين لليتيم أعطاه لشريكه في الوصية أو غيره
~~قاله ابن العطار ولا تجوز هبة نفسه إلا إذا انفرد لتعذر من هو له مثله أو
~~أولى منه وقيل حيازته تامة لأنه ولي
# فرع - قال يكفي في حيازة الأرض التي لا عمل فيها الإشهاد لأنه الممكن
~~وأما أرض الزراعة والعمل ان وهبت في غير إبان العمل حددها وأشهد بتسليمها
~~قاله أصبغ وعن ابن القاسم لا يكون حوزا إلا أن يتأخر العمل لعذر وهذا إذا
~~فاتت حيازتها قبل موت الموهوب اما لو حضر وقت PageV06P257 الزراعة فلم
~~يتعرض لها حتى مات الواهب بطلت الهبة لأن حيازة مثل هذا إنما هو بالعمل فان
~~منعه الواهب من العمل لم تبطل الحيازة لأن الذي عليه التعرض وقد فعله وان
~~ترك العمل لضعفه بنفسه وآلته مع امكان مساقاتها لغيره والإرفاق بها بطلت
~~الهبة وان ضعف عن جملة الوجوه فالإشهاد حوز لأنه الممكن قاله ابن القاسم
# فرع - قال قال مالك لا تحاز العرية إلا أن يطلع فيها ثمر ويقبضها المعري
~~فان عدم أحدهما قبل موت المعري بطل الإعراء لعدم حوز العطية وقال أشهب يكفي
~~الإبار أو تسليم العطية لأن المعري إنما وهب مع بقاء الأصل في يده إلى حين
~~الثمرة
# فرع - قال لو حاز بغير علمه صح لأنه أخذ حقه
# نظائر - قال ابن بشير التي لا تتم إلا بالحيازات سبع عشرة مسئلة الحبس
~~والصدقة والهبة والعمرى والعطية والنحلة والعرية والمنحة والهدية والاسكان
~~والعارية والارفاق والعدة والاخدام والصلة والحبا والرهن
# النظر الثالث في أحكامها وأصلها وأصل كل معروف واحسان الندب لقوله تعالى
~~^ ( إن الله يأمر بالعدل PageV06P258 والإحسان وإيتاء دي القربى ) ^ ولقوله
~~& كل معروف صدقة قال اللخمي الصدقة في الصحة أفضل لقوله & في مسلم لما سئل
~~لأن تصدق وانت صحيح شحيح تأمل الغنى وتخشى الفقر ولا تمهل حتى تبلغ الحلقوم
~~قلت لفلان كذا ولفلان كذا ألا وقد ms1875 كان لفلان وأفضلها أيضا ما كان ظهر غنى
~~لقوله تعالى ^ ( يسئلونك ماذا ينفقون قل العفو ) ^ والعفو الفاضل وفي
~~البخاري قال & لا صدقة إلا عن ظهر غنى وابدأ بمن تعول قال سحنون لو لم يبق
~~ما يكفيه ردت الصدقة وعن مالك تجوز الصدقة بجملة المال وقد فعل الصديق رضي
~~الله عنه والأول أحسن لأن صدقته - رضي الله عنه - إنما كانت لتأليف الناس
~~واستنفاذهم من الكفر ويستحب أن تكون من أنفس المال لقوله تعالى ^ ( لن
~~تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون ) ^ ولقوله & لماسئل أي الرقاب أفضل قال
~~أغلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها ويستحب أن تكون على الأقارب لقوله & لميمونة
~~وقد أعتقت خادما لو أعطيتها لأخوالك لكان أعظم لأجرك ففضل العطية للأقارب
~~على العتق لأنه صدقة وصلة وقد قال مالك صدقتك على ابن عمتك اليتيم أفضل من
~~العتق ثم في الجيرة وفي الاصلاح ورفع الشحناء لقوله & لما قالت له عائشة
~~PageV06P259 رضي الله عنها ان لي جارين فإلى أيهما أهدي قال لأقربهما وسر
~~ذلك ان الجوار له حق والقرب له حق فيجتمع في الجار القريب الأمران مع
~~الصدقة كما اجتمع في القريب ومعروفان أفضل من معروف قال غيره تقدم الأنثى
~~على الذكر لأن وقع الإحسان مع ضعف الأنوثة أتم ويقدم العالم على الجاهل لأن
~~قيام بنيته تنفع الناس والصالح على الطالح لأن بنيته ينتفع بها في عبادة
~~الله تعالى والفقير الذي كان غنيا على من لم يزل فقيرا لقوله & ارحموا عزيز
~~قوم ذل وغني قوم افتقر فان ضرره بالفقر أوقع وقيل له & أي الناس أحق ببري
~~قال أمك قال ثم من قال أمك قال ثم من قال أبوك فجعل لها ثلثي البر وهو يدل
~~على أفضلية الاحسان للإناث على الذكور من كل نوع
# فرع - قال ابن يونس قال مالك لا تشترى الصدقة من المتصدق عليه ولا من
~~غيره ولا ترجع إليه باختيار من شراء أو غيره وان تداولتها الأملاك
~~والمواريث لقوله & في البخاري ليس لنا مثل السوء العائد في هبته كالكلب
~~يعود في قيئه ms1876 قال مالك يجوز أكل لحم غنم تصدقت بها على ابنك الكبير وتشرب
~~من لبنها وتلبس من صوفها إذا رضي الولد وكذلك الأم بخلاف الابن الصغير
~~ولأجل الحجر ومال الكبير كمالك وان تصدقت على أجنبي بنخل أو دابة فلا تأكل
~~من ثمرها ولا تركبها ولا تنتفع بها ولا شيء من ثمنها بعارية أو غيرها ولو
~~تصدق به عليك لا تقبلها للحديث المتقدم وقال محمد إذا لم يبتل الأصل
~~PageV06P260 بل تصدق بالغلة عمرا أو أجلا فله شراء ذلك قاله مالك وأصحابه
~~إلا عبد الملك واحتج بالحديث وجوابه المعارضة بالحديث الآخر في شراء العرية
~~وان جعلت الثمرة أو الخدمة إلى أجل والرقبة بعده لآخر فلا يجوز شراؤك ويجوز
~~لمن له مرجع الأصل ولورثته لأنه لم يتصدق ويجوز لصاحب الغلة شراء الأصل ممن
~~جعل له - قاله مالك قال اللخمي المشهور أن النهي عن شراء الصدقة على الندب
~~والكراهة وقال الداودي حرام فعلى الأول إذا نزل مضى وعلى الثاني يفسخ وألحق
~~مالك الزكاة الواجبة بالتطوع واختلف في الاجزاء إذا فعل قال وأرى الإجزاء
# فرع - في الكتاب تصدقت عليه بحائطك أو وهبته وتنازعتما في الثمرة فإن لم
~~تؤبر يوم الصدقة فهي للمعطى تبعا وإلا فلك البيع ولا يمين عليك لأنه لم
~~يحقق الدعوى في الثمرة ويحوز الرقاب والسقي عليك لأجل ثمرتك ويتولى ذلك هو
~~حتى يتم الحوز قال ابن يونس لو حقق الدعوى لحلفت
# فرع - في الكتاب وهب النخل واستثنى الثمرة عشر سنين فإن كان الموهوب
~~يسقيها بمائه امتنح للغرر في بذل المال في السقي وفيما لا يعلم حصوله كمن
~~وهب فرسه ليغزو عليه سنين ونفقته على الموهوب ثم هو له بعد ذلك واشترط عليه
~~عدم البيع ولو كانت النخل بيدك تسقيها وتقوم عليها جاز كأنك وهبتها بعد
~~PageV06P261 عشر سنين ان سلمت ولم تمت انت ولم تستدع وقال أشهب لا يبطل
~~شرطه في الفرس العطية بل يتعجله ويزول الخطر كمن أعار رجلا سنة ثم آخر بعده
~~وترك المعار عاريته فيتعجل الثاني قال اللخمي إذا كان السقي ms1877 عليك وطلب أخذ
~~النخل لم يكن ذلك له قال وأرى ان قلت هي لك من الآن وثمرتها لي عشر سنين
~~وسقيها على أن تجبر على تحويزه إياها الآن وان تعدى عليها أجنبي فقطعها
~~فالقيمة للموهوب وان قلت هي لك بعد عشر سنين فالقيمة لك
# فرع - في الكتاب أشهد ان لفلان في ماله صدقة مائة دينار لزمته ان حملها
~~ماله وإلا لم يتبع بما عجز لاختصاص اعترافه بماله
# فرع - قال إذا مات الحر أو العبد قبل الحوز لورثة الحر وسيد العبد القبض
~~للزوم العقد
# فرع - قال اللخمي إذا وهبت دينك للميت المديون اقتسمته الورثة على
~~الفرائض أولهم اقتسموه الذكر والأنثى سواء للزوجة والزوج إلا أن تقول على
~~السهام لأن الأصل في الشركة التسوية ولو طرأ وارث بعد القسمة فقال قد صار
~~إلى ميراثي أو تركته لكم اقتسموه على الفرائض قال وينبغي في تركته لكم
~~القسمة بالتسوية وان طرأ غريم آخر وكان الأول قد قال وهبت ديني لكم فللورثة
~~ان PageV06P262 يضربوا بدين الأول ويأخذوا ما ينويه وقال ابن عبد الحكم إن
~~قال أسقطت ديني لم يحاصص الورثة بدينه إذا كان الميت معروفا بالدين وإلا
~~فان كان الورثة فقراء حمل تركه على الدين بالورثة فيتحاصون فيه
# فرع - في الكتاب إذا وهبت المبيع بيعا فاسدا قبل تغيره في سوقه أو بدنه
~~جازت الهبة ان قام بها الموهوب أو بعد تغير سوقه امتنع للزومه للمبتاع
~~بالقيمة وإن أعتقته قبل تغير سوقه أو بدنه جاز أيضا لبطلان العقد قال ابن
~~يونس قال أشهب لا يعتق إلا بعد الفسخ لأن ضمانه من المشتري قال اللخمي قال
~~محمد للموهوب القيام بعد موتك وقبل الفوت واذا وهبته قبل الفوت ورضي
~~المشتري بامضاء الهبة جاز وانتقض البيع وصار وديعة في يد المشتري ولا ضمان
~~عليه وتصح حيازته للموهوب له وان لم يقل له أنا أحوزه لك فقولان يتخرجان من
~~هبة الوديعة لأن يد الواهب ليست عليها فتصح وان تمسك المشتري بالمبيع ولم
~~يرض بقبضه ولا بإمضاء الهبة ثم فات مضى ms1878 حكم البيع ان كان مختلفا في فساده
~~وان اجتمع على فساده مضت الهبة لأن العقد أبقى نقل الضمان دون الملك وان
~~علمت بالفوت وان الحكم عدم الرد حمل على أنك أردت هبة القيمة فان مات العبد
~~قبل الهبة أخذت القيمة لأنه لا يجهل أحد أن الموت فوت قال صاحب النكت إذا
~~وهب قبل حوالة السوق ولم يقبضه حتى حالت السوق بيع المبتاع قال أبو محمد
~~بطلت الهبة للفوت قبل الحوز ثم رجع إلى ان الهبة وقعت في حالة وجوب رد
~~العين فهبة البائع فوت لانتقاله عن ملكه
# فرع - في الكتاب إن وهب المرهون جاز وتعطي ما عليك ان كان لك مال
~~PageV06P263 فان لم يقم عليك حتى فديته أخذه بعقد الهبة ما لم تمت فتبطل
~~الهبة وتصح هبة المغصوب واشترط الأئمة القدرة على التسليم فمنعوه من غير
~~الغاصب والبحث يرجع إلى جواز هبة المجهول والغرر فنحن نجيزه وهم يمنعونه
~~فان المغصوب أسوأ أحواله أن يكون غرر وليس حوز المرتهن والغاصب حوزا لأنهما
~~حازا لأنفسهما بخلاف من أخدم عبده سنين ثم هو هبة بعد ذلك فقبض المخدم قبض
~~للموهوب وقال أشهب ان قبض الموهوب قبل قبض المرتهن فهو أحق إن كان الواهب
~~مليا ويعجل الحق وفي هبة الثواب يعجل الحق كالبيع قال اللخمي قيل ليس عليك
~~افتكاك الرهن إذا حلفت أنك لم ترد تعجيله لأنه تجديد حق عليك ويخير المرتهن
~~بين ترك الرهن وبين نقله إلى الأجل فإن حل والواهب موسر قضى الدين وأخذه
~~الموهوب فإن كان يجهل ان الهبة لا تصح إلا بعد تعجيل الدين حلف على ذلك ولم
~~يجبر على التعجيل
# فرع - ابن يونس إذا اشترط على الواهب ألا يبيع ولا يهب بطلت الهبة
~~والصدقة لأنه شرط مناقض للعقد قال مالك إلا في السفيه والصغير فيشترط ذلك
~~عليه للبلوغ أو الرشد لأنه مقتضى حالهما وقال أشهب هي حبس عليه وعلى عقبه
~~نظرا لموجب الشرط فإذا انقرضوا رجعت حبسا على أقرب الناس بالمعطي يوم
~~المرجع قال ابن القاسم ولو قال ان ms1879 أردت بيعه فأنا أحق به بطلت للحجر وعن
~~مالك الجواز قال اللخمي عن ابن القاسم إذا وهب على ألا يبيع ولا يهب ان نزل
~~مضى وهو على شرطه لأن الهبة معروف كالحبس PageV06P264 فيقبل الشرط ولا
~~يبيعها إلا على ما جوزه مالك دون ابن القاسم وجوز المغيرة هبة الأمة على أن
~~كل ولد تلده له لأن المقصود خدمتها ومنافعها وان وهبها على أن يتخذها أم
~~ولد قال ابن القاسم يجوز وطؤها وان أدركت قبل الوطء خير الواهب بين امضائها
~~بغير شرط أو يردها فان وطئها تقررت وقال أصبغ ان علم بذلك بعد الوطء وقبل
~~الحمل خير الواهب بين الامضاء بغير شرط وبين ردها ولو أفاتها الموهوب بعتق
~~أو تدبير أو بيع لزمته قيمتها للفوت وقال ابن عبد الحكم الهبة جائزة ويؤمر
~~الموهوب بالوفاء بالشرط فإن قال لا أعطيها الولد أمر بذلك ولم ينزع منه
# فرع - قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا قال إن ضمنت عني الدين فداري صدقة
~~عليك لا تلزم الصدقة ولا الضمان لعدم الرضى بالهبة بالبيت وقال إذا قالت لك
~~امرأتك وقد مرضت ان حملتني إلى أهلي فمهري صدقة عليك فذهبت إلى أهلها لتقطع
~~ما جعلت له سقط المهر وان بدا له هو رجعت عليه بالمهر توفية بالشرط وان
~~قبلها على أن يتخذها أم ولد حرم وطؤها لفساد الهبة بالتحجير فان حملت بوطئه
~~فهي أم ولد ولا قيمة عليه توفية بالشرط بخلاف إذا أحلت له عليه القيمة لأن
~~المحلل لم يعطه الرقبة فان لم تحمل فهي له ولا ترد الصدقة لأنه طلب الولد
~~بالوطء فقد وفى بالشرط وإذا قال ان حفظ ولدي القرآن فله داري وأشهد على ذلك
~~وفى له بالشرط وان عمله تحريضا فلا شيء له
# فرع - في الكتاب للأم الاعتصار لهبة ولدها في حياة أبيه أو ولدها الكبار
~~قياسا PageV06P265 على الأب إلا أن ينكح أو يتداين لتعلق الحق بها وان لم
~~يكن له أب حين الهبة لا تعتصر لأن الهبة لليتيم صدقة والصدقة لا تعتصر وان ms1880
~~وهبته وهو صغير وأبوه حي مجنون مطبق فهو كالصحيح لها الاعتصار وللأب اعتصار
~~من الصغير والكبير ما لم ينكح أو يتداين أو يحدث في الهبة حادثا أو يطأ
~~الأمة أو تتغير الهبة في نفسها لانتفال العين كالبيع الفاسد وله الاعتصار
~~وإن كانت الأم ميتة عند الهبة لأن اليتم من الأب في بني آدم دون الأم وفي
~~البهائم بالعكس ولا يكون له اعتصار ما وهبه غيره لأن مال الابن معصوم وليس
~~لغير الأبوين اعتصار من جد أو جدة أو ولد ووافقنا ( ش ) وأحمد في اختصاص
~~الأب والأم بالاعتصار وان عليا وخالفنا ( ش ) وأحمد في الرجوع في الصدقة
~~فجوزاه ووافقنا ( ح ) فيها وجوز الرجوع من كل واهب إلا من وهب لذي رحم محرم
~~لأن أصل الهبة عنده على الجواز وإنما امتنع الرجوع لتوقع العقوق بين ذوي
~~الأرحام المحرمة وناقض في الزوجين فمنع الاعتصار بينهما واشترط حكم الحاكم
~~في الرجوع وعلى الحاكم أن يحكم بذلك حجته قوله & من وهب هبة فهو أحق بها ما
~~لم يثب منها ولكنه كالكلب يعود في قيئه بالقياس على الوصية بجامع التبرع
~~خولف ذلك في ذي الرحم لقيام معارضة العقوق وفي الزوجين لمعارض المواصلة
~~فيبقى ما عداه على مقتضى القياس والجواب عن الأول منع الصحة أو حمله على
~~الأبوين أو على ما قصد به هبة الثواب وعن الثاني الفرق بأن الوصية عند
~~مفارقة الدنيا PageV06P266 يجوز الرجوع فيها حتى لا ينفر الناس من الإحسان
~~بالمال خوفا من عدم الموت فيعيش فقيرا فإذا علم أن له الرجوع أمن فكثر
~~الوصية وجاد والهبة في الحياة بخلاف ذلك لأن المال مطلوب الحفظ فاستغنى عن
~~الترغيب بما ذكرناه سلمنا عدم الفرق ولكنه معارض بالقياس على البيع وبقوله
~~تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ وبقوله & في أبي داود لا يحل لرجل يعطي عطية
~~يرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده وهو نص في صحة مذهبنا وإبطال مذهبكم
~~حيث جوزتم وحيث منعتم وقال ( ش ) لا يمنع الاعتصار الزواج ولا الفلس ولا
~~نقصان الهبة ولا وطء الولد ولا الزيادة ms1881 غير المتميزة كالسمن والصنعة
~~والزيادة المتميزة كالصوف والكسب يرجع في الأصل دون الزيادة ولا البيع إذا
~~رجعت بهبة أو ميراث ويبطل الرجوع الهبة المتصلة بالقبض واحبال الأمة وقال
~~أحمد يبطل الاعتصار الخروج عن الملك وان عادت إليه والاستيلاد لتعذر الملك
~~بخلاف التدبير والهبة والوصية قبل القبض الوطء والتزويج والإجارة وكل تصرف
~~لا يمنع من التصرف في الرقبة ويمنع الاعتصار المداينة وتزويج الولد ذكرا
~~كان أو أنثى والزيادة المتصلة وقاله ( ح ) فيها بخلاف المنفصلة ولا يمنع
~~تلف بعضها ونقصها قال صاحب الخصال ليس للوالد الاعتصار في اثنتي عشرة صورة
~~في مذهب مالك إذا تزوج الولد أو استدان أو مرض أو مرض الوالد أو وهبها لصلة
~~الرحم أو القرابة أو لوجه الله أو لطلب الأجر أو قال هبة لله أو كانت جارية
~~فوطئها الابن أو يريد بها الصلة أو تغيرت وقال ابن بشير للاعتصار سبعة شروط
~~أن تكون الهبة قائمة لم يحدث فيها عيب ولم يتعلق بها حق لغريم أو زوج أو
~~زوجة والواهب أب والموهوب له غير فقير
# فائدة - قال صاحب التنبيهات الاعتصار لغة الحبس والمنع وقيل PageV06P267
~~الارتجاع قال وهو يدخل في الهبة وغيرها من النحل دون الأحباس والصدقة ولو
~~كانت بلفظ الهبة إذا قال لله تعالى أو لصلة الرحم كما أن الصدقة إذا شرط
~~فيها الاعتصار فله شرطه والعمرى كالحبس وقيل كالهبة وخرج من قول مالك في
~~العتبية أنه يأكل مما تصدق به على ابنه الصغير - جواز اعتصار الصدقة قال
~~ابن يونس قال ابن دينار زواج الذكر لا يبطل الاعتصار بخلاف الأنثى لأن
~~الصداق بذل لمالها وقال محمد إذا وهبت الأم ولدها الصغير فبلغ قبل موت أبيه
~~ثم مات أبوه لها الاعتصار قياسا على الأب وان مات الأب قبل بلوغه ثم بلغ لم
~~تعتصر لأن موت الأب قبل البلوغ يقطع الاعتصار لتعلق الحجر بالمال من غيرها
~~فيرتفع به سلطانها لأنها لا تلي المال فلا تعود بعد ذلك وإذا وهبت لولدها
~~اليتيم الموسر فلها الاعتصار لانتفاء دليل الصدقة وهو الحاجة قاله ms1882 أشهب
~~وقال عبد الملك إذا وهبت وقبضها الأب لا تعتصر لدخولها تحت ولاية الأب
~~وكذلك إذا حاز الوصي ولو كانت هبة اعتصرت لتمكنها من التصرف في الهبة
~~بالولاية كان له أب أم لا وإذا انقطع الاعتصار بالنكاح لا يعتد بالطلاق أو
~~موت الزوج لتقرر ذلك وكذلك إذا زال النكاح المذكور أو دينهم أما مرض الأب
~~أو الابن إذا زالا عاد الاعتصار لأنه لحق الغير كما يزول الحجر بعد ثبوته
~~قاله سحنون وعن مالك المرض كالدين قياسا عليه وقال المخزومي لا يفيت وطء
~~الأمة وتوقف فإن حملت بطل الاعتصار وقال ابن القاسم يكفي الوطء لأن تحريمها
~~يعتبر بحالها ولما فيه من الكشف ويكفي تقرير النكاح الثاني في مسئلة
~~الوليين وان كان باطلا لتأخره ويصدق الابن في الوطء إذا غاب عليها لأنه أمر
~~لا يعرف الا من قبله كالعدد فعند ابن القاسم إذا علم ان الابن يزوج لأجل
~~غناه لا لأجل تلك PageV06P268 الهبة لأبيه الاعتصار وكذلك إذا وهبه ما
~~قيمته عشرون دينارا وهو له ألف دينار له الاعتصار وان تزوج لأن عدم
~~الاعتصار إنما كان نفيا للضرر الذي يتوقع من الاعتصار حيث يعلم انه إنما
~~يزوج اعتمادا على الهبة وعن مالك يمتنع الاعتصار لأنه قد قوي بها واذا وهبه
~~دنانير فجعلها على يد رجل فصاغها حليا لا يعتصره لتغيره كما لو اشترى به
~~جارية قال مالك للأم من الاعتصار ما للأب والجد والجدة كالأبوين لاندراجهم
~~في حرمة المصاهرة في عدة مواضع فكذلك يندرجان في لفظ الوالد في الحديث
~~المتقدم وما يعتصر إذا أثاب الابن منه لا يعتصر لانتقاله لباب البيع وكذلك
~~إذا أثابه عنه غيره وإذا نمت الهبة في بدنها فلا اعتصار لأنها حينئذ غير
~~العين الموهوبة ولا يمنع حوالة الأسواق لأنها رغبات الناس فهي خارجة عن
~~الهبة ويمنع مرض الأب لأنه حينئذ يعتصره لغيره فيمنع كما يمنع من الأخذ
~~بالشفعة ليبيع قال اللخمي قال مالك وابن القاسم للأم الاعتصار وقال عبد
~~الملك ان حازها الأب لم تعتصر لأنها في ولاية غيرها ms1883 وكذلك إذا لم يكن له أب
~~وليس في ولايتها وإنما تعتصر ما في ولايتها قال قال والأول أحسن لأن الأب
~~يعتصر هبة ولده الكبير بعد قبضها وخروجها عن ولاية الأب قال وفي منع حدوث
~~العيب بالهبة الاعتصار قولان قال وعدم المنع أحسن لأن ضرره على الواهب وسمن
~~الهزيل وكبر الصغير فوت لتعلق حق الموهوب إلا أن يكون هو المنفق على العبد
~~قاله محمد لأنه كماله وفي تزويج الأمة الموهوبة قولان لأنه عيب وإذا ولدت
~~له أخذ الأمة دون ولدها والزوجية بحالها لأن الزوجية عيب فلا يفيت والولد
~~نما بمال السيد لأن الزوج ينفق على الزوجة والسيد على الولد إلا أن يعتصر
~~بقرب الولادة وبناء الأرض وغرسها قوت خلافا ل ( ش ) لأنه ينقص الأرض ويوجب
~~حقا للموهوب وهدم الدار ليس PageV06P269 قوتا إلا أن يهدمها الابن لأنه
~~ينفق عليها إلا أن يعتصر العرصة وحدها وإذا لم يكن عنده سوى الهبة فاشترى
~~سلعة للتجارة امتنع الاعتصار لتعلق حق القضاء بها ومرض الأب أو الابن يمنع
~~لتعلق حق الورثة من جهة الابن وكون الأب يعتصر لغيره - قاله محمد وعنه مرض
~~الأب غير مانع لأن المرض يوجب الحجر والحجر لا يمنع تحصيل المال بل اخراجه
~~كما له أخذ مال مدبره وأم ولده في مرضه وان كان الأخذ لغيره وإذا اعتمر في
~~المرض ثم صح تم الاعتصار لأنه تبين أنه في حكم الصحيح قال وينبغي ان يوقف
~~إن مات سقط وإلا ثبت وقيل إذا طلب الاعتصار في المرض ثم صح لم يعد الاعتصار
~~قال وليس بحسن وإذا تقدمت المداينة وغيرها من الموانع الهبة لا تمنع
~~الاعتصار وقال عبد الملك تمنع وليس بحسن وإذا تقدمت المداينة وغيرها من
~~الموانع الهبة لا تمنع الاعتصار وقال عبد الملك تمنع وليس بحسن فإنه لم
~~يزوج لأجلها ولا أدان لأجلها والمرض لم يطرأ عليها واختلف في الاعتصار من
~~الولد الكبير الفقير فقيل يعتصر لظاهر الحديث ومنع سحنون قال وإنما يعتصر
~~إذا كان في حجره وان كان فقيرا لأنه المنفق عليه فهو ms1884 غني به أو ليس في حجره
~~وهو غني لأن الهبة قد تكون لقصد سد خلته إذا كان فقيرا وتعتصر الأم إذا كان
~~الابن موسرا - كان أبوه موسرا أو معسرا ويختلف إذا كانا فقيرين فقياسا على
~~الولد الفقير قاله أشهب ومنع من الفقير الصغير لأنه صدقة حينئذ والمذهب
~~الاعتصار من الكبير الفقير وإن لم تعتصر الأم في الصغير حتى مات الأب لها
~~الاعتصار نظرا إلى حالة العقد وقيل لاتعتصر
# فرع - في الجلاب إذا وهب لولده دنانير أو مثليا فخلطه بمثله بطل
~~PageV06P270 الاعتصار لتعذر التمييز وكذلك لو صاغها حليا في شرح الجلاب
~~يتعذر الرجوع
# فرع - قال الأبهري لا يعتصر لغرمائه بدين متجدد بعد الهبة بل إنما يعتصر
~~لنفسه كما يأخذ من ماله لينفق على نفسه دون غيره
# فرع - قال صاحب المقدمات هبة الثواب مباحة خلافا للأئمة قالوا لأنه بيع
~~للسلعة بقيمتها أو بثمن مجهول ان لم يعينوا القيمة وهو ممنوع في البيوع
~~اتفاقا فكذلك ههنا ولأن موضوع الهبة التبرع لغة والأصل عدم النقل والتبرع
~~لا يقتضي عوضا فلا تكون الهبة تقتضي ثوابا ولأن كل عقد اقتضى عوضا غير مسمى
~~لا يفترق فيه الأعلى مع الادنى كالنكاح في التفويض فلو اقتضته الهبة لاستوى
~~الفريقان وبالقياس على الوصية بجامع التبرع والجواب عن الأول الفرق بأن هبة
~~الثواب وان دخلها العوض فمقصودها أيضا المكارمة والوداد فلم تتمحض للمعاوضة
~~والمكايسة والعرف يشهد لذلك فلذلك جاز فيها مثل هذه الجهالة والغرر كما جوز
~~الشرع الذهب والفضة والطعام لا يدا بيد في القراض لأن قصده المعروف فظهر
~~الفرق وعن الثاني إن أردتم ان كل هبة موضوعها التبرع فهو مصادرة على محل
~~النزاع لاندراجها في هذه الكلية وإن اردتم ان بعض الهبات كذلك فمسلم ولا
~~يضرنا ذلك لأن عندنا ان هبة الادني للاعلى موضوعة للعوض والأعلى للأدنى
~~للتبرع بشهادة العرف فيكون PageV06P271 لغة كذلك لأن الأصل عدم النقل
~~والتغيير وعن الثالث الفرق بأن النكاح للعوض فيه لازم شرعا لا يتمكنان من
~~إسقاطه فلذلك اطرد في جميع الصور والسلعة قائمة للعوض ms1885 وعدمه فإذا اقترن بها
~~ما يدل عليه أو على عدمه اتبع ذلك الدليل أو بقلبه فيقول عقد يقصد للوداد
~~فيقتضي العوض قياسا على النكاح بل عندنا ملحقة بنكاح التفويض يسكت عن العوض
~~فيه ويلزم صداق المثل كذلك ههنا يلزم قيمة المثل وعن الرابع الفرق بأن
~~الوصية تراد لثواب الآخرة فلذلك لم تقتض أعواض الدنيا كالصدقة ثم يتأيد
~~مذهبنا بقوله تعالى @QB@ وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها @QE@
~~وهو يشمل الهبة والهدية لأنها يتحيى بها وورودها في السلام لا يمنع دلالتها
~~على محمل النزاع لأن العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب ولأنه & أهدى إليه
~~أعرابي ناقة فأعطاه ثلاثا فأبى فزاد ثلاثا فأبى فلما كملت تسعا قال رضيت
~~فقال & وأيم الله لا أقبل من أحد بعد اليوم هدية إلا أن يكون قرشيا أو
~~انصاريا أو ثقفيا أو دوسيا خرجه الترمذي وأبو داود بألفاظ مختلفة فدل على
~~أن الهبة تقتضي الثواب وان لم يشترط لأنه & أعطاه حتى أرضاه وروى عنه &
~~الرجل أحق بهبته ما لم يثب منها وما زال الصحابة على ذلك رضي الله عنهم
~~ولأنه مفهوم في العرف والعرف كالشرط ويشير إليه قوله تعالى ^ ( وما آتيتم
~~من ربا لتربوا في أموال الناس فلا يربوا عند الله ) ^ لي لا أجر له فيربو
~~فبقي الأجر ولم يثبت الإثم فدل ذلك على أنه عادة PageV06P272 العرف وعلى
~~الإباحة قال صاحب المقدمات وهي حرام على النبي & لقوله تعالى @QB@ ولا تمنن
~~تستكثر @QE@ أي لا تعط شيئا لتأخذ أكثر منه لشرف منصبه & عن ذلك لما فيه من
~~المسكنة
# فرع - في الكتاب إذا شرط الواهب الثواب أو يرى أنه أراده فلم يثب فله أخذ
~~هبته ان لم تتغير في بدنها بنماء أو نقص بخلاف البيع وكذلك إذا أثابه أقل
~~من قيمتها ولا يجبر الموهوب على الثواب إذا لم تتغير الهبة عنده ويلزم
~~الواهب أخذ القيمة يوم وهبها لأنه يوم العقد وليس للموهوب ردها في الزيادة
~~إلا أن برضى الواهب ولا للواهب أخذها في نقص البدن إلا برضا الموهوب ولا ms1886
~~بقيمتها عند الموهوب بحوالة الأسواق لأنها رغبات الناس خارجة عن الهبة وإذا
~~عوض الموهوب الواهب اقل من قيمة الهبة ثم قام الواهب بعد ذلك احلف ما سكت
~~إلا للإنتظار وتكمل له القيمة لأن الأصل عدم الرضى لا سيما بدون القيمة أو
~~ترد الهبة ان لم تفت والصدقة للشراب كالهبة للثواب وهبة الدين للثواب تمنع
~~إلا يدا بيد لئلا يكون فسخ دين في دين قال صاحب التنبيهات قوله إذا شرط
~~يقتضي جواز التصريح بالشرط لأن الثواب ثمن فالتصريح به جائز ومنع عبد الملك
~~التصريح بالشرط لأنه بيع للسلعة بقيمتها وللمسئلة أربعة أوجه أن يسكت ويعلم
~~طلبه للثواب بعادة أو ظاهر حال الهبة فيجوز اتفاقا وان يصرح فيقول أهبتك
~~للثواب أو لتثيبني من غير ذكر شرط فجعله اللخمي كالأول متفقا عليه وظاهر
~~قول عبد الملك يقتضي المنع وان يصرح بالشرط فالمذهب الجواز وعبد الملك يمنع
~~لانه بيع بالقيمة وهو ممنوع اتفاقا يقول PageV06P273 على أن تثيبني كذا
~~بعينه فيجوز منه ما يجوز في البيع ويمتنع ما يمتنع وتنعقد الهبة الجائزة
~~بالقبول وقال عبد الملك لا تنعقد هبة الثواب إلا بالقبض قال اللخمي لم
~~يختلف المذهب إذا فاتت أنه يجبر على القيمة وليس له إذا أكثر فإن كانت
~~قائمة فكذلك أيضا مذهب الكتاب وعنه له أن يأبى وإن اثيب أكثر من قيمتها
~~لقول عمر رضي الله عنه من وهب هبة يرى أنها للثواب فهو على هبته يرجع فيها
~~ان لم يرض منها ولأنه لو أراد القيمة لباعها في السوق والأصل عصمة الأموال
~~إلا برضى أربابها قال وأرى إن أثيب منها ما يرى أنه كان يرجوه من هذا
~~الموهوب فانه يلزمه قائمة كانت أو فائتة لأنه إنما رضي باخراج سلعته به
# فرع - في الكتاب للواهب هبة الثواب المنع من القبض حتى يقبض العوض كالبيع
~~فان قبض قبل العوض وقفت فيثيبه أو يردها ويتلوم له ماله يضر وان مات الواهب
~~للثواب وهي في يده فهي نافذة كالبيع وللموهوب أخذها ان دفع العوض للورثة
~~ورثته تقوم مقامه ms1887 كالبيع قال اللخمي المذهب له منعها حتى يثاب لحديث عمر
~~رضي الله عنه وقال محمد ليس له المنع من قبضها لأن العادة تقدم تسليمها قبل
~~الطلب وإذا كان الواهب مريضا جاز له تسليمها على القول الأول قبل القبض
~~وليس له على القول الآخر إلا أن يكون الموهوب له فقيرا فللورثة منعه منها
~~وان قبضها منعوه من بيعها حتى يثيب وإن كان موسرا لم يكن لهم منعه من البيع
~~على المذهب وقيل يمنع ومتى PageV06P274 غاب على الجارية العلي امتنع الرد
~~خشية الوطء وإذا امتنع الرد أبيح الوطء قبل الاثابة
# فرع - في الكتاب لا ثواب في هبة النقدين لأنهما يقصدان عوضا لا معوضا إلا
~~أن يشترط قيثاب عرضا أو طعاما حذرا من النساء في الصرف وان وهب حليا للثواب
~~عوض عرضا لا معينا ولا حليا من فضة قال ابن يونس وعن ابن القاسم إذا اشترط
~~الثواب في النقدين ردت الهبة لأنها قيمة فلا تكون لهما قيمة ولأنهما حينئذ
~~بيعا بما لا يعلم من أصناف العروض ولا ثواب في غير المسكوك من الذهب والفضة
~~من التبر والسبائك والنقار والحلي المكسور وعنه يجوز التعويض على الحلي
~~الصحيح للذهب فضة وعن الورق ذهبا قال ابن القاسم إذا قال واهب الدنانير
~~اردت الثواب بالعين لا يقبل قوله لكونه خلاف العادة ولو كان الواهب يعتقد
~~أنه وهبها للثواب إذا لم يره الناس فإن الذي يقوم مقام الشرط العرف لا
~~الإعتقاد قال مالك إلا أن يقوم على ذلك دليل
# فرع - في الكتاب إذا قدم غني من سفره فأهدى له جاره الفقير الفواكه
~~ونحوها فلا ثواب له ولا له ردها وان كانت قائمة العين لأن العادة ان هذا
~~للمواصلة وكذلك أحد الزوجين مع الآخر والولد مع والده والوالد مع ولده إلا
~~أن يظهر القصد لذلك كهبة المرأة لزوجها الموسر جارية أو الزوج أو الولد
~~يفعل ذلك يستعذر من أبيه قال ابن يونس قيل له أخذها ما لم تفت قال محمد
~~واما القمح PageV06P275 والشعير يوهب للثواب ففيه الثواب قال اللخمي ms1888 قال
~~ابن عبد الحكم له الثواب في الفاكهة للقادم ونحوها وما وهبه القادم لجيرانه
~~لا ثواب فيه لأنه العادة والعادة في هدية العرس والولائم للثواب غير أنهم
~~يختلفون في القيام ومن علم ان مثله لا يطلب لم يكن له قيام ولا لورثته ان
~~مات وان كان مثله يطلب فله ولورثته ومتى كانت العادة ان يثيب مثل الأول جاز
~~لشبهه بالقرض وان كان القصد ان يثاب أكثر فسدت وردت
# فرع - قال اللخمي إذا كان الحكم ان لا ثواب فأثاب جهلا أو أثاب من صدقة
~~قال مالك يرجع في ثوابه ما كان قائما لعدم سببه ولا شيء له ان فات لأنه
~~سلطه كما قيل في صرف الزكاة لغير المستحق قال ابن القاسم ان أثابه دنانير
~~فقال انفقتها أو هلكت حلف وبرئ أو سلعة أخذها وان نقصت وكذلك ان زادت إلا
~~أن يعطيه قيمتها قال وأرى ان يرجع في عوض ثوابه قبل الفوت اذ يصون به ماله
~~ولا يصدق في الدنانير ولا غيرها مما يغاب عليه كما لا يصدق إذا استحق من
~~يده وادعى التلف للتهمة ويصدق في الحيوان
# فرع - قال ومتى قام دليل الثواب أو عدمه صدق وإن أشكل الأمر لم يكن له
~~شيء لأنه سلطه والأصل عدم الاستحقاق وعدم خروج الهبة إلى باب البيع ومتى
~~كانت من فقير لغني فالثواب أو بالعكس فعدم الثواب لأنه PageV06P276 العادة
~~أو من غني لغني فالثواب لأن عادة الأغنياء المكافأة أو بين فقيرين فقولان
~~نظرا للفقر أو لأن سنة الفقير للفقير كالغني للغني قال أشهب الهبة للغني
~~فيها الثواب إلا أن يريد أن يسعى له في حاجة لأن السعي ثواب ولا ثواب
~~للسلطان ولا عليه وقال عبد الوهاب ان كان الواهب فقيرا فله الثواب لأنه
~~يرجو رفد السلطان أو غنيا فلا ثواب لأن الأغنياء يحاسبون ذبا عن أموالهم
~~إلا أن يكون طالبه بمظالم فهاداه ولم يتركه أو قدم من السفر بتحف فهاداه
~~فالعادة الثواب إلا أن يعلم ان المقصود الجاه قال عبد الوهاب ولا فيما وهب ms1889
~~للفقيه أو الصالح قال ابن شعبان ولهما الثواب ان وهبا إلا ان يكونا فقيهين
~~وفي هبة أحد الزوجين للآخر قولان في الثواب وكذلك الوالد مع الولد وعلى
~~القول بالثواب يصدق مدعيه والأقارب يختلفون في سقوط الثواب وأقواهم الجد
~~والجدة يهبان للولد وليس كذلك هبته لهما
# فرع - في الكتاب ما وهبته لذي رحمك وغلمانك للثواب لك طلبه ان أثابوك
~~وإلا رجعت فيها وأما هبتك لفقيرهم فلا ثواب لأن ذلك قرينة الصلة والصدقة
~~وكذلك هبة الغني للفقير الأجنبي أو فقير لفقير ولا يصدق في دعوى الثواب
~~ويصدق الفقير للغني والغني للغني فان أثيب وإلا رجع فيها لقول عمر رضي الله
~~عنه من وهب هبة يرى أنه أراد بها الثواب فهو على هبته يرجع فيها إلا أن
~~يرضى منها فان هلكت فله شرواه بعد أن يحلف بالله ما وهبتها إلا رجاء أن
~~أثاب عليها PageV06P277
# فائدة - قال صاحب التنبيهات شرواها بفتح الشين وسكون الراء أصله مثل
~~الشيء والمراد ههنا القيمة لأن القيمة مثل ولذلك سميت قيمة لأنها تقوم مقام
~~المتقوم قال وتحليفه مذهب الكتاب لهذا الأثر وقال ابن زرب لا يمين عليه لأن
~~نيته أمر لا يعلم إلا من قبله وقال أبو عمران ان اشكل الأمر حلف وان علم
~~أنه أراد الثواب لا يحلف وفي الجلاب ينظر للعرف فان كان مثله يطلب الثواب
~~صدق مع يمينه أولا يطلب الثواب صدق الموهوب مع يمينه وان أشكل صدق الواهب
~~مع يمينه لأن الأصل استصحاب الأملاك
# فرع - في الكتاب إذا عوضك فلا رجوع لأحدكما لاستقرار الأملاك
# فرع - قال إذا وهبت عبدا لرجلين فعوضك أحدهما عن حصته فلك الرجوع في حصة
~~الآخر - ان لم يعوضك كما لو بعته منهما ففلس أحدهما انت أحق بنصيبه من
~~الغرماء
# فرع - قال إذا عوض أجنبي عنك بغير أمرك عرضا لم يرجع على الواهب بل عليك
~~بقيمته ان رأى أنه أراد ثوابا منك لأنه وهبك دونه وان عوض دنانير أو دراهم
~~لا يرجع عليك بشيء إلا أن يريد تسليفها لك لأن النقدين لا ms1890 PageV06P278 ثواب
~~فيهما إلا بالشرط قال التونسي قال محمد ان أثاب قبل تعيين الهبة ووجوب
~~قيمتها فهو فاسد ويخير الموهوب بين رد الهبة على الواهب ويرجع للمثيب ما
~~أعطى وحبسها ودفع الأقل من قيمتها أو ما أثابه الأجنبي له قال وقول محمد
~~يرجع للمثيب قيمة عرضه أو قيمة الهبة يخرجه عن هبة الثواب لأن هبة الثواب
~~فيها القيمة ليس إلا فهي أقل غررا فكان الواجب أن يكون ذلك فاسدا ويرجع
~~بقيمة ما دفع ليس إلا وظاهر كلام محمد اجازة هذا الفعل لأن جعل له الأقل
~~إذا تمسك الموهوب بالهبة الأولى أو فاتت ويلزم إذا تكفل عن رجل بدنانير
~~فصالح عن المكفول بعرض فانه لا يدري هل ترجع إليه قيمته أو عينه مع أن
~~القاعدة تقتضي بطلان الفرعين للجهالة قال ابن يونس يريد في الكتاب أنه يرجع
~~بقيمة العرض أي بالأقل من قيمته أو قيمة الهبة
# فرع - في الكتاب إذا تغيرت عند الموهوب في بدنها بزيادة أو نقص فليس لك
~~ردها ولا يفيتها حوالة الأسواق أو بخروجها عن العين الموهوبة لأنها رغبات
~~الناس قال صاحب المقدمات فيما يلزم به القيمة للموهوب أربعة أقوال مجرد
~~القيض فوت يوجبها ولا يردها إلا بتراضيها قاله مالك وقال ابن القاسم حوالة
~~الأسواق فوت يوجب القيمة ولا تفوت إلا بالزيادة دون النقصان لابن القاسم
~~أيضا وعنه لا تقوت إلا بالنقصان فالأول قياسا على البيع لأن القيمة كالثمن
~~والثاني قياسا على البيع الفاسد والثالث لأن الزيادة توجب تعلق الحقين
~~بخلاف النقصان لأنه حق لأحدهما والرابع لأن النقص خلل في العين فهي
~~كالذاهبة وهي مع الزيادة باقية فلا فوت واختلف في أخذها بعد الفوت هل
~~يستغنى عن معرفة قيمتها أو يحتاج وهو الصحيح إذ ليس له رد PageV06P279
~~عينها إلا بتراضيهما عند ابن القاسم وأخذ عينها بعد الفوت لا يحتاج إلى ذلك
~~ان قلنا له اثابة العروض بعد الفوت وإلا احتاج نفيا للجهالة
# نظائر - قال ابن بشير في نظائره أربعة مسائل لا تفيتها حوالة الأسواق هبة
~~الثواب واختلاف المتبايعين والسلعة ms1891 التي هي ثمن العيب والكذب في المرابحة
~~والبيع الفاسد في الأصول والمكيل والموزون
# فرع - قال صاحب المقدمات ومتى يلزم الواهب القيمة إذا بذلت له ولا يكون
~~له ردها إذا لم يرض منها أربعة أقوال بمجرد الهبة وان لم تقبض كالبيع وهو
~~القول بوجوب تسليمها قبل قبض القيمة والثاني القبض وهو المشهور لأنه سلطه
~~على العين والثالث التغير بزيادة أو نقصان لانتقال العين إلى عين أخرى
~~كأنها هلكت والرابع فوات العين بالكلية بهلاك أو عتق أو غيره
# فرع - قال إذا قلنا يلزم الواهب تسليم الهبة قبل قبض الثواب فضمانها من
~~الموهوب ولا يجري فيها الخلاف الذي في المحبوسة بالثمن والقيمة يوم الهبة
~~لا يوم القبض اتفاقا فان قلنا لا فيجري الخلاف الذي في المحبوسة بالثمن
~~لأنها محبوسة بالثواب والخلاف في لزوم القيمة يوم الهبة أو يوم القبض على
~~الخلاف في الضمان
# فرع - قال للواهب الرجوع في الهبة حتى يعطى قيمتها عند ابن القاسم أو
~~أكثر PageV06P280 من قيمتها عند مطرف وله الرجوع وان أعطى أكثر من القيمة
~~وان زادت أو نقصت نظرا لضعف العقد وقياسا على الوصية فهي ثلاثة أقوال
# فرع - في الكتاب لا يعوض عن الحنطة حنطة أو ثمرا أو مكيلا من الطعام أو
~~موزونا إلا قبل التفرق خشية النساء والتفاضل إلا أن يعوضه مثل طعامه صفة
~~وجنسا ومقدارا فيجوز لبعد التهمة ولا يعوض دقيقا من حنطة ولا من جميع الحلي
~~إلا عرضا حذرا من الصرف المستأخر قال اللخمي فيما يلزم بذله ثلاثة أقوال
~~قال ابن القاسم له أن يثيبه بأي صنف شاء إلا مثل الحطب والتبن لأنه لا
~~يتعاطاه الناس والمقصود حصول القيمة وقال سحنون كل ما فيه قيمتها لأنها
~~المطلوبة وقال أشهب لا يثيب إلا بأحد النقدين لأنهما قيم الأشياء ولا يجبر
~~على قبول العروض وان وجد بالعرض أو العبد عيبا قال ابن القاسم لا يرد به
~~لأن المقصود ان يعوض أكثر مما خرج من يده لا تحقيق عين المأخوذ وقال أشهب
~~يرد بما يرد به في البيع لأنه ms1892 عرض القيمة قال وينبغي ان يكون مقاله في
~~العيب الكثير ولا يجبر على قبول ما يتأخر قبضه كخدمة العبد وسكنى الدار بل
~~النقد لأنه قاعدة المعاوضة ولا يعوض آبقا ولا جنينا ولا ثمرا لا يصلح للبيع
~~لأن هذه الهبة بيع لا يجوز في عوضها ما يمتنع في البيع ولا يعوض من جنس
~~الهبة أكثر منها بعد الافتراق ويمتنع من هذا ما يمتنع في البيع فلا يأخذ في
~~الطعام أكثر ولا أجود واختلف في الأدنى صفة وكيلا لعدم التهمة وعن ابن
~~القاسم جواز الدقيق في القمح لأنه غير طعامه وان رد جملة الدقيق الذي
~~PageV06P281 طحنه من القمح جاز لأنه يفضل بالطحن وان رد أقل جاز لأنه أمسك
~~اجود الطحن وتعويض الثمر أو القطنية قبل الافتراق يجوز وأجازه بعد الافتراق
~~ان كان الأول قائما ورآه أخف من البيع لما كان له أن يرد الأول فكأنه باع
~~حينئذ وعن مالك إجازة اثابة الفضة عن حلي الذهب وبالعكس بخلاف البيع لأنه
~~باب مكارمة كالقرض يجوز فيه النساء وعلى هذا يجوز أخذ الثمن عن الحنطة ومنع
~~في الكتاب ان يثاب على الثياب أكثر منها سدا لذريعة السلف بزيادة ويجوز على
~~قوله في الحلي ويجوز سكنى الدار وخدمة العبد إذا كانت الهبة قائمة لأنه
~~يصلح ان يكون ثمنا فإن فاتت منعه ابن القاسم لما يدخله فسخ الدين في الدين
~~واجازه أشهب لأن هذه ليست في الذمة فليست دينا وتجوز اثابة الدين قبل فوتها
~~وبعد فوتها ان كان من جنس القيمة وبمثلها في القدر فأقل ويمتنع الأكثر حذرا
~~من فسخ الدين في الدين والسلف بزيادة وفي النقدين الصرف المستأخر
# فرع - في الكتاب إذا وجد الموهوب بالهبة عيبا ردها وأخذ العوض كالبيع أو
~~الواهب بالعوض عيبا فادحا لا يتعاوض بمثله كالجذام والبرص رده وأخذ الهبة
~~الا أن يعوضه وان لم يكن فادحا نظر إلى قيمته بالعيب فان كان قيمة الهبة
~~فأكثر لم يجب له غيره لأن المطلوب القيمة أو دون قيمتها أتم له القيمة فان
~~امتنع الواهب رد ms1893 العوض قال صاحب النكت إذا عوض فيها بعد فوتها عرضا فوجده
~~معيبا لا يقال هو كالبيع يرده بالعيب اليسير لتقرر القيمة في الذمة وإلا
~~لما عوض إلا أحد النقدين بل هي كغير الفائتة PageV06P282
# فرع - في الكتاب فوات الهبة عند الموهوب يوجب عليه قيمتها والفوت في
~~العروض والحيوان خروجها عن يده وحدوث العيوب والهلاك وتغير البدن والعتق
~~وولادة الأمة عند الموهوب وجنايتها لأنه نقص وزوال بياض بعينها لأنه نماء
~~وذهاب الصمم والهدم والبناء والغرس وليس قلع البناء والغرس ويرد لتقرر
~~الفوت وفيه ضياع المالية والبيع الحرام لأنه باحالتها عن حالها حيث احالها
~~رضي بثوابها وصبغ الثوب وقطعه والتدبير والكتابة وهبة العبد والصدقة به إلا
~~أن يكون معسرا فيرد كما لو فعل ذلك المدين ولو قلد البدنة وأشعرها ولا مال
~~له للواهب أخذها وكذلك لو اشترى منك شراء فاسدا بيعت عليه في الثمن ولو
~~باعها ثم اشتراها فذلك فوت وان لم تحل لتقرره بالبيع وان باع نصف الدار غرم
~~القيمة فان أبى خير الواهب بين أخذ نصف الدار وأخذ نصف قيمتها أو قيمة
~~جميعها وان باع أحد العبدين وهو وجه الصفقة لزمته قيمتها وإلا غرم قيمته
~~يوم قبضه ورد الثاني لعدم الضرر بعدم ذهاب الأجود وان أثابه من أحدهما ورد
~~عليه الآخر فللواهب أخذهما إلا أن يثيبه عنهما جميعا نفيا لتفريق الصفقة
~~قال ابن يونس قال مالك الحرث فوت وفي حوالة الأسواق قولان وقال ابن القاسم
~~إذا اعتق العبد أو قلد البدنة وأشعرها معدما للواهب ردها إلا أن يكون يوم
~~فعل ذلك مليا أو أيسر بعد ذلك ولم يجعل مالك البيع الفاسد فوتا لعدم
~~اعتباره شرعا فهو كالمعدوم حسا وجعله غيره لأنه يترتب عليه الفوت وقيل إذا
~~باع نصف الدار لزمه قيمة جميعها يوم البيع ولو كانت عرضة لا يضيق ما بقي
~~منها لكان عليه قيمة المبيع منها يوم الهبة ويرد الباقي وقول ابن القاسم
~~احسن إلا ان يكون المبيع لا ضرر فيه وقال أشهب في العبدين له رد الباقي كان
~~أرفع ms1894 أو أدنى لأنه كان له ردهما قال ابن القاسم لو حال سوقهما حتى صار
~~أحدهما يساوي قيمتها فاثابه إياه لا يلزمه قبوله لأنه بعض هبته ووطء الأمة
~~فوت فان فلس فللواهب أخذها قياسا على PageV06P283 البيع إلا أن يعطيه
~~الغرماء قيمتها يوم الهبة قال عبد الملك إذا غاب عليهما لزمته - وطئتها أم
~~لا تغيرت أم لا لأن الغيبة مظنة الوطء وقال أشهب ان جنى خطأ ففداه مكانه
~~قبل أن يفوت بشيء فليس بفوت وجعله ابن القاسم فوتا مطلقا قال اللخمي فيما
~~يفيت أربعة أقوال يفيتها تغير البدن قولا واحدا بخلاف حوالة الأسواق قاله
~~في الكتاب وفي كتاب ابن حبيب تغير البدن بزيادة أو نقص ليس فوتا وقال أشهب
~~تغير السوق والبدن سواء المقال للواهب في النقص ويخير الواهب بين أخذها
~~ناقصة والزام قيمة للموهوب أو بزيادة والمقال للموهوب ويخير بين الاثابة
~~والرد كانت الزيادة من فعله أم لا لأنها حقه وان اجتمع زيادة ونقص لم يرد
~~إلا باجتماعهما لتعارض السببين وقال ابن القاسم الدور والأرضون فوتها في
~~الهبة كفوت البيع الفاسد بالهدم والبناء والخروج عن اليد وعلى قول أشهب
~~يفيتها ما يفيت العبد والثوب وفي كتاب محمد يرد مثل الطعام كيلا أو وزنا
~~قال وهذا يحسن إذا كان فوته بغير سببه أما ان أكله أو باعه فهو رضي بالثواب
~~فيلزمه ويمنع رد المثل وخالف أشهب ابن القاسم في صبغ الثوب ان زاد فالمقال
~~للموهوب ويرد إن شاء أو نقص فالمقال للواهب له أخذه بنقصه إلا أن يثيبه
~~رضاه وإذا ولدت الأمة من غير الموهوب فاتت لأن الولادة نقص والولد زيادة
~~قاله محمد والقياس إن كان في الولد ما يجبر الولادة أن له الرد ولو كره
~~الواهب لعدم الضرر وقياسا على البيع يطلع على العيب فيه بعد الولادة وحلب
~~الشاة ليس رضى بالضمان قال سحنون ان جز صوفها لزمته لأنه نقص ويرد عند ابن
~~القاسم ويثيب عن الصوف كسلعتين فأتت ادناهما وخالف أشهب في كون الغرس
~~والبناء فوتا ويرد الأصول دون الثمرة ms1895 إن جدها وبثمرها إن لم تطب فان طابت
~~أو يبست ولم PageV06P284 تجد فخلاف وان كاتبه وهو معسر وقيمته مكاتبا وغير
~~مكاتب سواء مضت الكتابة وبيع في الثواب على أنه مكاتب وان كانت الكتابة أقل
~~ردت الكتابة ان قلنا أنها من باب العتق ولا ترد إن قلنا هي من ناحية البيع
~~إذ لم يحل به فيها وقال محمد ان أراد التخفيف للعتق ردت وإن أراد التجارة
~~وطلب الفضل فهو بيع يرد والواهب أحق به من الغرماء إن فلس وهو على كتابته
~~فإن مات ورثه وان عجز فهو له رقيق أو أدى فهو حر وولاؤه لعاقد كتابته وهو
~~يصح على أن الفلس نقض بيع فإنه لم يجعل له ما بقي من الكتابة والماضي
~~للموهوب له كالغلة وخالف أصبغ في الثوبين يريد الاثابة عن أحدهما فجوزه
~~كهبتين والمشهور أحسن ولو كانا في بيع خيار منع قبول أحدهما ولو حالت في
~~نفسها أو حال سوقها ثم عاد ذلك كان له الرد بخلاف من باعها ثم اشتراها لأن
~~البيع من فعله فيعد رضى بالإثابة ولو باع في البيع الفاسد ثم اشترى ردت ولو
~~حال سوقه ثم عاد لم يرد وعكس الهبة والفرق انها حق لآدمي فينظر هل ما يعذر
~~رضى أم لا والبيع الفاسد حق لله تعالى لا يعتبر رضاه فيه وإنما يعتبر ضرر
~~أحدهما فإذا عادت بالشراء لا ضرر وإذا حال السوق تغيرت الهبة
# فرع - قال اللخمي اختلف في الوقت الذي يضمن فيه الهبة فقال مالك يوم وهبت
~~لأن العقد ناقل للمالك والضمان وعنه يوم القبض لأنه كان في قبضها بالخيار
~~كبيع الخيار وهذا الخلاف على القول ان للواهب حبسها حتى يثاب PageV06P285
~~لأنها محبوسة بالثمر فان دخل هذان على حبسها فهي على القولين في المحبوسة
~~بالثمن وان دخلا على التسليم فالقيمة يوم الهبة لانتقالها بنفس العقد وهي
~~حينئذ وديعة وإلحاقها ببيع الخيار غير متجه لأن بيع الخيار لا ينقل المذهب
~~حتى يمضي بخلاف الهبة وكذلك المصيبة في الخيار من البائع وفي الهبة من
~~الموهوب ms1896 قبل القبض وبعده
# فرع - قال ورثة كل واحد من الواهب والموهوب يقومون مقامه فيما كان له
# فرع - قال إن فلس وهي قائمة فللغرماء تسليمها وأخذ الثواب وان فاتت خيروا
~~بين تمكين الموهوب من الثواب أو يمنعوه ويخير الواهب بين أخذها وتسليمها
~~ويضرب مع الغرماء بالقيمة وإن مات وهي قائمة فللغرماء تسليمها أو يثيبون
~~عنها وتباع لهم فان فاتت ضرب مع الغرماء بقيمتها ولم يكن له أخذها
# فرع - قال عيبها واستحقاقها كالبيع فترد بعيوب البيع وإذا ردت أو استحقت
~~رجع في الثواب فان فات ففي قيمته يوم قبضه أو مثله ان كان مثليا وهو أصل
~~مالك وابن القاسم وأشهب إلا في وجه واحد وهو ان يثيب عوضا بعد فواتها فعند
~~أشهب عدم الرجوع وان كان قائما لأن الثواب عنده إنما يجب من العين وإنما
~~أخذ العوض من القيمة دون الهبة فإذا ردها رجع بقيمتها لأنها ثمن العوض قال
~~العبدي في نظائره المستحق للهبة ثلاثة PageV06P286 أقسام لأن الواهب ان كان
~~مشتريا رجع على الموهوب وان كان غاصبا رجع على الواهب اولا عند ابن القاسم
~~وعلى الموهوب ان عدم الواهب هذا إذا لم يعلم الموهوب بالغصب فان علم رجع
~~على أيهما شاء واختلف في الوارث فقيل كالمشتري وقيل كالغاصب
# فرع - في الكتاب إذا وهب لغير ثواب ولم يقبض فادعيت أنك اشتريتها منه
~~صدقت لقوة المعاوضة كمن حبس على ولده الصغير ومات عليه دين لا يثبت الحبس
~~إلا أن يثبت تقدمه على الدين قال ابن يونس قال سحنون البينة على أهل الدين
~~والأولاد أولى بالحبس سواء كانوا صغارا أو كبارا إذا حازوا أو حاز الأب
~~للصغير وقاله ابن القاسم في الكبار إذا حازوا وأما الصغار فالبينة عليهم ان
~~الحوز قبل الدين لأن شرط الحبس لم يتعين بخلاف الكبار أيديهم ظاهرة في
~~استحقاقهم لما حازوه وقال ابن حبيب ان كان الدين مؤرخا فمالك وأصحابه
~~يقولون الدين أولى لقوته بالتاريخ وسوى المغيرة بين المؤرخ وغيره حتى يعلم
~~ان التاريخ متقدم على العطية
# فرع - قال ابن يونس ms1897 إذا تصدق على ولده الصغير وأشهد ثم مات فادعى الورثة
~~عدم الحوز فعليهم البينة لأن ظاهر حال الأب يقتضي تحصيل مصلحة ولده بالحوز
~~ذلك إذا كان أخلى الدار من سكنها قال فان جهل أنه كان PageV06P287 يسكنها
~~حملت على عدم السكنى حتى يثبت لأن الأصل عدم سكناه فان عرفت قبل الصدقة
~~سكناه فعلى الصغار البينة أنه أخلاها لأن الأصل عدم الخروج منها لو تصدق
~~على كبير فعليه البينة بالحوز في الصحة لأن الأصل عدمه وإذا وجدت العطية
~~بيد المعطى وقال حزتها قبل الموت وقال الورثة بعد الموت صدق المعطى وكذلك
~~الرهن يوجد بيد المرتهن بعد الموت والفلس لأن الظاهر أن وضع اليد من المسلم
~~بوضع شرعي كما إذا تنازعا في صحة البيع وفساده صدق مدعي الصحة وقال عبد
~~الملك عليه البينة بالحوز في الحياة لأن الأصل استصحاب ملك مورثهم وكذلك في
~~الفلس
# فرع - قال إذا أنكر الموهوب الاثابة صدق الواهب مع يمينه كالثمن في البيع
~~وكذلك لو قام بعد أربعة أشهر
# فرع - قال جوز مالك الصدقة بماله كله لأن الصديق - رضي الله عنه - فعله
~~وقال سحنون ان لم يبق كفايته صدقته لقوله & لا صدقة إلا عن ظهر غنى وابدأ
~~بمن تعول
# فرع - كره مالك والأئمة هبة ماله كله لأجل بنيه ولم يقل في الرد شيئا
~~لقوله & في حديث قال النعمان بن بشير ان أمه سألت أباه بعض الموهبة من ماله
~~لابنها فالتوى عليها بها سنة ثم بدا له فقالت لا أرضى حتى تشهد رسول الله &
~~على ما وهبت لابني فأخذ أبي بيدي وأنا يومئذ غلام PageV06P288 فأتى رسول
~~الله & فقال يا رسول الله ان أم هذا أعجبها أن أشهدك على الذي وهبت لابنها
~~فقال & ' يا بشير ألك ولد سوى هذا قال نعم قال كلهم وهبت له مثل هذا قال لا
~~قال لا أشهد إذا فاني لا أشهد على جور وفي الموطأ فارتجعه وروي أشهد على
~~هذا غيري ثم قال من طريق آخر أيسرك ان يكونوا في البر لك سواء قال بلى قال ms1898
~~فلا إذا وفي طريق اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم فرجع فرد تلك الصدقة وفي
~~طريق أنه & أمره بردها قال ابن القاسم تكره ولا ترد لقوله & أشهد غيري وهو
~~& لا يأمر بالإشهاد على الباطل إلا أن يتبين أنه فرار من فرائض الله تعالى
~~وقال أصبغ إن حيز عنه نفذ وان قصد الفرار لأنه ملكه يتصرف فيه بما لم يحجر
~~عليه قال أبو محمد معنى الحديث أنه نحل ماله كله أما البعض فجائز كفعل
~~الصديق ذلك لعائشة رضي الله عنها وقاله عمر وعثمان رضي الله عنهم قال صاحب
~~الاستذكار كره مالك والأئمة تفضيل بعض الولد
# فرع - قال قال ابن القاسم إذا تصدق على امرأته فأثابته بوضع صداقها لا
~~ثواب في الصدقة غير أن الصداق يسقط والصدقة لها ان حيزت
# نظائر - قال العبدي يرجع الإنسان في ماله حالة قيامه دون ثوابه إذا غلط
~~في أربع مسائل من أثاب من صدقة ظنا منه أنه يلزمه والأخذ من طعام الحرب ثم
~~يرده والمشتري لرجل جارية فيقول قامت على بدون ما قد قامت عليه به ثم يظهر
~~له الغلط والبائع ثوبا بالعشرة فيعطى اعلى منه في القيمة PageV06P289 غلطا
~~واختلف في بائع الجارية مرابحة للعشرة أحد عشر وقال قامت علي بكذا ثم يظهر
~~أنه أكثر فقيل يرجع في الحالين ههنا
# فرع - قال سئل محمد الصدقة أفضل أم العتق فقال ذلك على قدر سد حاجة
~~المعطى وقال قال مالك الحج أفضل من الغزو لأنه فرض عين فيفضل فرض الكفاية
~~إلا أن يكون خوف والحج أفضل من الصدقة إلا ان تكون سنة مجاعة والصدقة أفضل
~~من العتق قيل له فالصدقة بالدراهم أو اطعام الطعام قال كل حسن وقد تقدم أول
~~هذا الباب من هذا المعنى وتقريره
# فرع - قال لا بأس بقبضك العطية من الخليفة وأكرهه من الناس بعضهم لبعض
~~لأنه مهانة وما جعل في السبيل من العلف والطعام لا يأخذ منه إلا أهل الحاجة
~~وما جعل في المسجد من الماء فليشرب منه كل أحد لأن المقصد به عموم الناس ms1899
~~ولا مهانة فيه وأكره للمحتاج الخروج للحج أو الغزو ويسأل الناس لقوله تعالى
~~@QB@ وتزودوا فإن خير الزاد التقوى @QE@ نزلت في هؤلاء أي خير الزاد ما
~~وقاكم السؤال والسرقة وليس المراد التقوى المعهودة
# فرع - قال قال مالك لا بأس بشراء كسر السؤال لقوله & في حديث PageV06P290
~~بريره هو لها صدقة ولنا هدية
# فرع - قال مالك إذا وهب شقصا من داره على عوض سمياه أم لا لا يؤخذ
~~بالشفعة حتى يثاب لعدم تحقق المعاوضة قبل ذلك قال صاحب التنبيهات له في
~~كتاب الشفعة إذا سميا الثواب فله الأخذ بالشفعة لكمال صورة البيع قال سحنون
~~هو خلاف لكونها لا تلزم بالقبول كالبيع وقيل وفاق قال وهو أظهر ومعنى مسئلة
~~الشفعة أنه عين الثواب الذي يبذله فقبله الموهوب لأنه بيع لم يبق فيه خيار
~~وههنا لم يعين الثواب ومعنى سمياه أي ذكرا لفظ العوض ولم يعيناه ولا نوعه
~~قاله أبو عمران وقيل مسئلة الشفعة رضي الموهوب بدفع الثواب وههنا لم يلزمه
~~قال عبد الحق يريد لا يأخذ الشفيع وان فاتت حتى يقتضي بالقيمة قال التونسي
~~لا يأخذ بالشفعة إلا بعد ان يثيب الموهوب فان أثابه قبل فوتها أكثر من
~~قيمتها لم يأخذ إلا بذلك عند ابن القاسم وأشهب فان أثابه بعد فوات الهبة
~~أكثر من قيمتها قال ابن القاسم لا يأخذ إلا بذلك لأن الناس لا يهبون إلا
~~ليأخذوا أكثر وقال أشهب يأخذ بقيمة الهبة لأنها الواجب عند الفوت والزائد
~~حينئذ هبة لا تلزم الشفيع قال ويلزم أشهب هذا قبل الفوت لقدرته على
~~الاقتصار إنما يصح قوله على القول بأن له التمسك بهبته بعد دفع القيمة حتى
~~يرضى منها
# فرع - في الكتاب إذا أخذ السيد الهبة من العبد فهي عليه بقيمتها في ماله
~~PageV06P291 لأن السيد أقرها كالبيع والقيمة كالثمن قال ابن يونس ان لم
~~يقبلها السيد وهي بحالها لم توطأ ان كانت أمة ولا نقصت خير السيد بين ردها
~~ودفع قيمتها يوم الهبة من مال نفسه وان وطئها السيد أو نقصت لزم العبد
~~قيمتها في ms1900 ماله
# فرع - في الكتاب للأب ان يهب من مال ابنه الصغير للثواب ويعوض عنه ما وهب
~~للثواب لأنه تنمية ماله قال ابن يونس فان وهب من ماله أو تصدق لغير ثواب أو
~~في بيع رد ذلك كله لأن ماله معصوم بخلاف عتقه عبده ان كان مليا مضى العتق
~~وغرم القيمة له أوعد يمارد لتشوف الشرع لمصلحة العتق
# فرع - في النكت إذا أعتق العبد ولا مال له رد للواهب وان كان لو بيع في
~~ثمنه فضل عن القيمة لأن عسره يصير الهبة قائمة لم تفت
# فرع - قال عبد الملك إذا وهب لعبده فأعتقه فاتبعته الهبة كماله ثم استحق
~~بحرية أو ملك لم ترجع العطية ولو أعتقه قبل العطية ثم اعطاه ثم استحق بحرية
~~أو ملك أخذ العطية لأنه ظنه مولى له فأعطاه لذلك وقال مطرف ليس له أخذ ذلك
~~لأنه ملك مقرر
# فرع - في التنبيهات إن استهلك سنين مسماة على ان عليه حرمتها فهو كراء
~~PageV06P292 مجهول أو أعطاه رقبتها على أن ينفق عليه فهو بيع فاسد والغلة
~~للمعطى بالضمان وترد لربها ويتبعه بما أنفق عليه
# فرع - قال الأبهري إذا تصدق على ولده بعبد فأعتقه وعوضه غيره مثله أو
~~أدنى جاز ان كان في ولايته لشبهة الولاية وشبهته في ماله فان كان كبيرا
~~امتنع ويمتنع ذلك من الوصي لعدم الشبهة في المال وان تصدق بغنم عليه ثم
~~تصدق بها على غيره صح لأنه اعتصار
# فرع - قال لا يلزمك ما نحلت امرأتك عند الخلوة لأن العادة ان ذلك يقال
~~لتوطئة النفوس لا لتحقق العطاء
# فرع - قال إذا أعطيت ابنتك لرجل يكفلها لا تأخذها عند البلوغ لأن ذلك ليس
~~من مكارم الأخلاق إلا أن ترى اساءة تضربها ونكاحها للذي وهبت له ان كنت
~~جعلت ذلك بيده ودعا إلى سداد وان دفعتها إلى غير ذي محرم امتنع لامتناع
~~خلوته بها وإذا مت فهو يزوجها لكن برضاها
# فرع - قال إذا تصدقت على ابنها بجارية على أن لا يبيع ولا تخرج عنه ليكون
~~لها تسلمها أبطله ابن ms1901 القاسم للحجر المنافي لمقتضى العقد وأجازه أشهب مع
~~الشرط توفية بالشرط
# فرع - قال صاحب الاستذكار صدقة الحي عن الميت جائزة نافذة اجماعا وفي
~~الموطأ قال يا رسول الله ان أمي افتلتت نفسها وأراها لو تكلمت تصدقت
~~PageV06P293 افأتصدق عنها فقال & نعم | فائدة افتلتت نفسها اختلست ماتت
~~فجأة من مجاز التشبيه كأن الذي يطول مرضه وطأ نفسه على الموت فكأنه دفع
~~نفسه باختياره
# فرع - قال قال مالك و ( ش ) و ( ح ) إذا رجعت الصدقة بالميراث فحسن لما
~~في الموطأ أن رجلا تصدق على ابويه بصدقة فهلكا فورثهما فقال له & أو جرت في
~~صدقتك وخذها بميراثك
# نظائر - قال أبو عمران خمس مسائل تترتب على الميراث لا ترجع الهبة إلا
~~بالميراث ومن حلف بعتق عبده ليفعلن كذا فباعه فان اليمين ترجع عليه إذا
~~ملكه إلا بالميراث ويختلف إذا باعه السلطان لنفسه ويكمل عتق القريب إذا ملك
~~بعضه إلا في الميراث ولا يشفع فيما باع إلا في الميراث بأن يموت الشفيع
~~فيرثه البائع فيأخذ من المشتري بالشفعة لأنه رضي بالبيع له ولم يرض بشركته
~~ولا ينقض البائع بيعه إلا في الميراث فله حل فعله نفسه
# فرع - قال الأبهري قال مالك إذا تصدقت بقلوصة في سبيل الله ثم وقعت
~~الهدنة فتصدق بها على أيتام جاز لأن الجميع سبيل الله وبئس ما صنع لوضعها
~~في غير ما جعلت له
# فرع - قال قال مالك إذا تصدق بعبد اشتراه فظهر حرا فله الثمن لأنه لم
~~يتصدق بالثمن بل بالعبد وقد بطل الملك فيه
# فرع - قال قال مالك إذا تصدق على ولده فاعتقد الذكور أن صيغة الولد لا
~~PageV06P294 تتناول الإناث فاغتلوا ازمانا ثم تبين اندراجهن أخذن حقهن في
~~المستقبل لتناول الاسم لهن دون الماضي لأن اخوتهن اخذوه بالتأويل وقال ابن
~~القاسم وأشهب يرجعن بالماضي لثبوت الاستحقاق فيه
# فرع - قال قال مالك إذا تصدقت على غائب وبعثت بها إليه وأشهدت على ذلك ثم
~~مات قبل الوصول نفذت لوجوبها بالإشهاد
# فرع - قال صاحب المنتقى الهبة والصدقة والحبس متى كانت على وجه اليمين ms1902
~~لمعين أم لا لا يقضى بها اتفاقا لأنه لم يقصد بها البر بل اللجاج ودفع
~~المحلوف عليه وعلى غير اليمين يقضى بها قاله ابن القاسم وقال أشهب إلا أن
~~يكون على معين فان الحق له حتى يطلبه
# فرع - قال إذا ادعى هبة في غير الذمة فظاهر المذهب عدم تحليف المدعى عليه
~~بمجرد الدعوى لضعف السبب وفي الجلاب عليه اليمين فإن أبى حلف الآخر وأخذها
~~وان كانت في ذمة الموهوب كالدين يدعى الابراء منه فيحلف أنه ما وهبه له قال
~~وعندي تفصيل ان كانت في يد الواهب فلا يحلف أو بيد الموهوب لا ينتزعها
~~الواهب إلا بعد حلفه قال شارح الجلاب المسئلة تتخرج على الخلاف في اليمين
~~بدون خلطة فإن قلنا تجب حلف وإلا فلا ويحتمل قول شارح الجلاب حلف وبرئ إذا
~~ثبتت بينهما خلطة أو برى ان الخلطة إنما تشترط فيما يتعلق بالذمة دون
~~المعينات PageV06P295 صفحة فارغة PageV06P296
# | 1 كتاب العدة
# قال ابن يونس إذا سألك أن تهب له دينارا فقلت نعم ثم بدا لك قال مالك لا
~~يلزمك ولو كان افتراق الغرماء على وعد وإشهاد لزمك لإبطالك مغرما بالتأخير
~~قال سحنون الذي يلزم من العدة اهدم دارك وأنا أسلفك أو اخرج إلى الحج أو
~~اشتر سلعة كذا أو تزوج امرأة وأنا أسلفك لأنك أدخلته بوعدك في ذلك أما
~~مجردا لوعد فلا يلزم بل الوفاء به من مكارم الأخلاق وقال أصبغ إذا قال لك
~~أريد أتزوج فأسلفني فقلت نعم يقضى عليك تزوج أم لا وكذلك أعرني دابتك إلى
~~موضع كذا لحاجة سماها أو أسلفني كذا لاشتري سلعة فقلت نعم لزمك تسبب في ذلك
~~أم لا وكذلك لو سألك في دين تعطيه لغرمائه فقلت نعم قضى بذلك عمر بن العزيز
~~والذي لا يلزم أن يقول أسلفني كذا وأعرني كذا من غير ذكر سبب فإذا قلت نعم
~~لا يلزمك وإذا وعدت غريمك بتأخير الدين لزمك سواء قلت أؤخرك أو أخرتك وإذا
~~أسلفته أخرته مدة تصلح لذلك وليس لك أن تأخذه منه في المجلس قال ms1903 ما لك إذا
~~قلت للمشتري بع ولا نقصان عليك لزمك ويصدق فيما يشبه مع يمينه إن كان ذلك
~~بعد البيع فإن اشترطه في أصل العقد قال مالك ليس بيعا فإن باع فله أجرته
~~لأنها إجارة فإن أدرك قبل الفوت فسخ فإن فات المبيع فمصيبته من البائع وإن
~~أعتقه المشتري نفذ عتقه بالقيمة أو أحبلها فهي أم PageV06P297 ولد ومضى
~~البيع بالقيمة لأنها موضع خلاف فهو شبهة وقد قال عبد العزيز بن أبي سلمة
~~وغيره موت العبد مصيبته من المبتاع قال ابن القاسم إذا وطئها حبلت أم لا أو
~~أعتقها أو وهب أو تصدق فهي عليه بالثمن لان ذلك منه رضى بالثمن وهو القياس
~~لاني إن جعلته أجيرا امتنع بيعه وهبته ولا تكون أم ولد ويحد وإن كان الشرط
~~بعد عقد البيع فأبق العبد أو مات قال ابن القاسم يوضع عن المشتري وقيل لا
~~أما ذهاب الثوب فلا يصدق فيه إلا ببينة ويحرم وطء المشتري إذا رضي بهذا
~~الشرط قال ابن القاسم إذا قال بعد العقد وقبل النقد بع ولا نقصان عليك
~~وانقد امتنع لأنه قيمة عيوب وخصومات لا تقابل بالاعواض ويجوز بعد النقد فإن
~~وجد الطعام مسوسا فسخطه فقلت بع ولا نقصان عليك فحمله في سفينته فغرقت فهو
~~من البائع وللمشتري أجرته وقال أشهب إذا كان كرما فخفت الوضيعة فقلت بع
~~وأنا أرضيك إن باع برأس المال فأكثر فلا شيء له أو بنقصان فعليك أن ترضيه
~~فإن زعم أنه أراد شيئا سماه فهو ما أراد وإن لم يكن شيئا أرضاه بما شاء
~~وحلف ما أراد أكثر منه يوم قال ذلك وقال ابن وهب يرضيه بما بينه وبين
~~السلعة والوضيعة فيما يشبه الوضيعة في ثمن تلك السلعة قال صاحب البيان إذا
~~قال أعرني دابتك إلى موضع كذا وسمى الحاجة يحكم عليه بالوفاء وكذلك وخرتك
~~بالدين وأؤخرك به وكذلك قوله لك أن تسلفني كذا لأتزوج فلانة سمى اجلا للسلف
~~أم لا قال ابن يونس قال ابن القاسم متى أدخلته بوعدك في لازم لزمك ms1904 الوفاء
~~نحو زوج ابنتك من فلان والصداق علي أو احلف انك ما شتمتني ولك كذا فحلف
~~PageV06P298
# تمهيد - قال الله تعالى @QB@ كبر مقتا عند الله أن تقولوا ما لا تفعلون
~~@QE@ أو الوعد إذا أخلف قول لم يفعل وقال & ' علامات المنافق إذا أؤتمن خان
~~وإذا حدث كذب وإذا وعد أخلف ' فذكره في سياق الذم دليل التحريم ويروى قال &
~~' وأي المؤمن واجب ' وهذه الأدلة تقتضي وجوب الوفاء مطلقا وفي الموطأ قال
~~رجل له & أكذب لامرأتي فقال & ' لا خير في الكذب ' فقال يا رسول الله
~~فأعدها وأقول لها فقال & لا جناح عليك فمنه الكذب المتعلق بالمستقبل فإن
~~رضي النساء إنما يحصل به ونفي الجناح عن الوعد وهو يدل على أمرين أحدهما أن
~~إخلاف الوعد لا يسمى كذبا بجعله قسيم الكذب وثانيهما أن إخلاف الوعد لا حرج
~~فيه ولو كان المقصود الوعد الذي يفي به لما احتاج للسؤال عنه ولما ذكره
~~مقرونا بالكذب ولان قصده إصلاح حال امرأته بما لا يفعل فتخيل الحرج في ذلك
~~فاستأذن عليه وفي أبي داود قال & إذا وعد أحدكم أخاه ومن نيته أن يفي فلم
~~يف فلا شيء عليه فهذه الأدلة تقتضي عدم وجوب الوفاء بالوعد مطلقا عكس
~~الأدلة الأولى ووجه الجمع أن يحمل اللزوم على ما إذا أدخله في سبب ملزم
~~بوعده كما قال سحنون وابن القاسم أو وعده مقرونا بذكر سبب كما قاله أصبغ
~~لتأكد العزم على الدفع حينئذ ويحمل عدم اللزوم على خلاف ذلك مع أنه قد قيل
~~في الآية إنها نزلت في قوم كانوا يقولون جاهدنا وما جاهدوا وفعلنا أنواعا
~~من الخيرات وما فعلوها ولا شك PageV06P299 أن هذا محرم لأنه كذب وتسميع
~~بالطاعة وكلاهما معصية إجماعا وأما ذكر الإخلاف في صفة المنافق فمعناه أنها
~~سجية ومقتضى حاله الإخلاف ومثل هذه السجية يحسن الذم بها فما تقول سجيته
~~تقتضي المنع والبخل فمن كانت صفته تحث على الخير مدح بها أو تحثه على الذم
~~ذم بها شرعا وعرفا PageV06P300
# | 1 كتاب الوقف
# وفيه مقدمة وثلاثة أبواب المقدمة في لفظه وفي ms1905 الصحاح وقفت الدار للمساكين
~~وقفا وأوقفتها بالألف لغة رديئة قال الله تعالى ^ ( وقفوهم إنهم مسئولون )
~~^ بغير ألف وليس في الكلام وقفت إلا كلمة واحدة أوقفت عن الامراي أقلعت عنه
~~وعن الكسائي وابي عمرو ما أوقفك ههنا أي أي شيء صيرك واقفا وتقول العرب
~~وقفت الدابة تقف وقوفا ووقفتها أنا وقفا متعد وقاصر ووقفته على دينه أي
~~أطلعته عليه والوقف سواء من عاج وقال ابن بري يقال أوقفت الرجل على كذا إذا
~~لم تحبسه بيدك ووقفته على الكلمة توقيفا ووقفته بينته له والحبس بسكون
~~الباء وضم الحاء من الحبس بفتح الحاء وسكون الباء وهو المنع والمحبس ممنوع
~~من البيع
# | 2 الباب الأول في أركانه
# وهي أربعة الركن الأول الواقف وشرطه أهلية التصرف في المال PageV06P301
~~الركن الثاني الموقوف عليه وفي الجواهر تصح على الجنين ومن سيولد وقال ش
~~وأحمد لا يصح إلا على معين يقبل الملك لأن الوقف تمليك فلا يصح على أحد
~~هاذين الرجلين لعدم التعيين ولا على الحمل ومن سيولد لعدم قبولهما للملك
~~ولا على المسجد الذي تبنيه لعدم التعيين بخلاف على ولد وولد ولده فإن ولد
~~الولد وإن لم يولد فهو تابع لمعين يقبل الملك وهو ولد الصلب ووافقانا في
~~الوصية فنقيس عليها ولأنه معروف في هذه الجهات ويشرع لقوله تعالى @QB@
~~وافعلوا الخير @QE@ @QB@ إن الله يأمر بالعدل والإحسان @QE@ ثم إنا نمنع
~~قاعدتهما أن الوقف تمليك على ما سيأتي قال ويصح على الذمي وقاله الأئمة
~~لأمر بيده والأظهر منعه على الكنيسة وقاله ش وأحمد لأنه عون على المعصية
~~كصرفه لشراء الخمر وأهل الفسوق ولا يقاس على الوقف على المسجد بسبب أن نفعه
~~عائد على المسلمين وكذلك على الكنيسة لأن نفعها يعود على الذمة والوقف
~~عليهم جائز لأن الفرق أنها وضعت للكفر ونفع الذمة عارض تابع والمسجد وضع
~~للطاعة فافترقا ولا يصحح الشرع من التصدقات إلا المشتمل على المصالح
~~الخالصة والراجحة ويكره إخراج البنات منه قال اللخمي ثلاثة أقوال الكراهة
~~وعن مالك إن إخراجهن إن تزوجن بطل الحبس وقال ابن القاسم إن ms1906 كان المحبس حيا
~~فسخه وأدخل فيه البنات وإن حيز أو مات فات وكان على ما حبسه عليه وقال أيضا
~~إن كان حيا فسخه بعد الجور لقوله & في هبة النعمان بن بشير لا أشهد على جور
~~ولأن إخراج البنات خلاف الشرع واتباع الجاهلية قال ابن شعبان من أخرج
~~البنات بطل حبسه وتتخرج الصدقة على هذا الخلاف PageV06P302 قال ابن يونس عن
~~مالك إذا حبس على ولده وأخرج البنات إن تزوجن بطل قال ابن القاسم إذا مات
~~نفذ على ما حبس وإن كان حيا ولم يخرج عنه رد وأدخل فيه البنات فإن حيز أو
~~مات نفذ لأنه ما له ينقله لمن شاء
# فرع - يمتنع على الوارث في مرض الموت لأنه وصية لوارث فإن شرك بينه وبين
~~معينين ليسوا وارثين بطل نصيب الوارث خاصة لقيام المانع في حقه خاصة فإن
~~شرك معه غير معين أو معين مع التعقيب أو المرجع فنصيب غير الوارث حبس عليه
~~فان كانوا جماعة فهو بينهم وما خص الوارث فبين الورثة جميع الورثة على
~~الفرائض إلا أنه موقوف بأيديهم - ما دام المحبس عليهم من الورثة أحياء وقال
~~( ش ) يصح الوقف فإذا وقف داره على ابنه وامرأته وله ابنان آخران فهي
~~بينهما نصفان إن أجاز الابنان الآخران وإلا فما زاد على نصيبه بطل وكذلك
~~المرأة لنا أنها وصية لوارث أو تحجير على الوارث وكلاهما منهي لقوله & لا
~~وصية لوارث ولقوله لا ضرر ولا إضرار في الإسلام
# فرع - في الكتاب حبس داره على رجل وعلى ولده وولد ولده واشترط على الذي
~~حبس عليه إصلاح ما رث منها من ماله امتنع لأنه كراء مجهول وامضى ذلك ولا
~~مرمة عليهم بل ترم من غلتها لأنه سنة الحبس ويبطل الشرط وحده لاختصاصه
~~بالفساد لقوتهما في سبيل الله بخلاف البيوع PageV06P303 وكذلك إذا حبس عليه
~~الفرس وشرط عليه حبسه سنة وعلفه فيها لأنه قد يهلك قبلها فيذهب علفه باطلا
~~قاله ما لك وقال ابن القاسم إن لم يمض الاجل خيرت بين ترك الشرط أو تأخذ
~~الفرس وتعطى ms1907 له نفقته وإن مضى الأجل لم يرد وكان للذي قيل له بعد السنة
~~بغير قيمة قال ابن يونس عن مالك لا يبطل شرطه في الفرس كمن أعاره لرجل
~~يركبه سنة ثم هو لفلان فترك المعار عاريته لصاحب البتل قال الشيخ أبو الحسن
~~يتعجل قبضه وإذا عثر عليه قبل السنة خير المشتري فان اسقط الشرط وانفذ
~~الحبس فليدفع ما انفق على الفرس ثم بعد ذلك يتم الحبس قال اللخمي عن مالك
~~إذا نزلت مسألة الفرس جازت وغير هذا الشرط أفضل
# فرع - قال اللخمي حبس على بناته حياتهن في صحته وشرط من تزوجت لا حق لها
~~لا يعود حقها بعد تأيمها بعد التزويج لانقطاع عقبه وكذلك لو أوصى أن ينفق
~~على أمهات أولاده ما لم يتزوجن ولو حبس وله بنات متزوجات لم يدخلن في الحبس
~~وقال والمردودة تدخل في حبسي فإنها تدخل متى رجعت من ذي قبل وإن قال من
~~تأيمت من بناتي فلها مسكن يعينه كانت أحق به ولا حق لها فيما قبل وإذا قال
~~من تزوجت فلا حق لها فإن رجعت فلها مسكن كذا لم يكن لها حين التزويج شيء
~~حتى ترجع فترجع فيما مضى وليست كالتي لم تذكر رجعتها لأنه إذا سمى رجعتها
~~فكأنه حبس عليها إلى رجعتها فتأخذه فإن قال إن رجعت دخلت في حبسي فلها من
~~يوم ترجع وقال عبد الملك إذا شرط من تزوجت فلا حق لها ما دامت عند زوج
~~فتزوجت واحدة فنصيبها لمن معها في الحبس من أخواتها ما دامت متزوجة فإن
~~رجعت أخذته ولو تزوجن كلهن وقف عليهن للغلة فإن رجعت واحدة أخذتها كلها ما
~~وقف وما يستقبل وعلى القول المتقدم لا شيء لها في الماضي وهذا في
~~PageV06P304 الغلة أما إن كان الحبس سكنى فهو أبين في سقوط الماضي ولو جعل
~~الماضي لغيرها مدة التزويج لم يكن لها شيء
# فرع - في الكتاب إذا حبس في المرض دارا على ولده وولد ولده والثلث يحملها
~~ومات وترك أما وإمرأة قسم بينهن على عدد الولد وولد ms1908 الولد فما صار لولد
~~الولد نفذ لهم في الحبس وما صار للأعيان بينهم وبين الأم والزوجة على
~~الفرائض موقوفا بأيديهم حتى ينقرض ولد الأعيان توفية بقاعدة الميراث وصيغة
~~الحبس فتخلص الدار كلها لولد الولد حبسا توفية بالحبس ولو ماتت الأم
~~والمرأة فما بأيديهما لورثتهما وكذلك يورث يقع ذلك عن وارثهما ابدا ما بقي
~~أحد من ولد الأعيان فإن مات أحد من ولد الأعيان قسم نصيبه على من بقي من
~~ولد الأعيان وعلى ولد الولد كأنه لم يكن موجودا ثم تدخل الأم والمرأة وورثة
~~من هلك من ولد الأعيان في الذي أصاب ولد الأعيان من ذلك على فرائض الله
~~تعالى فإن هلكت الأم أو المرأة أو هلكا دخل ورثتهما في نصيبهما ما دام أحد
~~من ولد الأعيان فإذا انقرضت الأم والمرأة أولا دخل ورثتهما مكانهما لأنه حق
~~لهما فإن انقرض أحد ولد الأعيان بعد ذلك قسم نصيبه على من بقي من ولد
~~الأعيان وعلى ولد الولد ورجع من ورث ذلك المالك من ولد الأعيان وورثة
~~الزوجة وورثة الأم في الذي أصاب ولد الأعيان لاشتراكهم في أصل الميراث
~~فيكون بينهم على القرائض فإن مات ورثة الزوجة والأم وبقي ورثة ورثتهم دخل
~~في ذلك ورثة ورثتهم ومن ورث من هلك من ولد الأعيان أبدا ما بقي من ولد
~~الأعيان أحد بحال ما وصفنا فإن انقرض ولد الاعيان وولد الولد رجعت حبسا على
~~أقرب الناس بالمحبس توفية بمقصده في الحبس قال ابن يونس قال سحنون قل من
~~يعرف هذه المسألة لصعوبتها وقد وقعت في أكثر الكتب خطأ لدقة معانيها
~~وتقريرها أنه حبس على غير وارث PageV06P305 وهو ولد الولد فما كان لهم أجري
~~مجرى الأوقاف وما ناب ولد الأعيان دخل في ورثة الميت من الأم والمرأة
~~وغيرهم إذا لم يجيزوا إذ ليس لوارث أن ينتفع دون وارث معه لامتناع الوصية
~~للوارث فكأن الميت ترك زوجة وأما وثلاث بنين وثلاثا من ولد الولد لكل واحد
~~من ولد الأعيان ولد فيقسم الحبس وغلته على ستة ثلاثة لولد ms1909 الولد ينفذ لهم
~~قال سحنون ومحمد إذا استووا وإلا فعلى قدر الحاجة وعن ابن القاسم الذكر
~~والأنثى سواء لأن المحبس حبس وهو يتوقع فقرهم وغناهم وأعرض عن ذلك والأول
~~يرى أن مقصد الوقف المعروف وسد خلة الحاجة وتأخذ الأم مما في يد الأعيان
~~السدس والزوجة الثمن ويقسم ما بقي على ثلاثة عدد ولد الأعيان لأنهم ذكور
~~وإلا فللذكر مثل الأنثيين لإحتجاج الذكر بالميراث كما احتجت الزوجة والأم
~~اختلفت حاجتهم أم لا لأنهم يأخذون بالميراث فإن مات أحد ولد الأعيان قال
~~ابن القاسم ينتقض القسم كما ينتقض لحدوث ولد الولد للأعيان أو ولد الأعيان
~~أو ولد الولد ويقسم جميع الحبس على خمسة بقية الولد وولد الولد فما صار
~~لولد الولد نفذ وما صار لولد الأعيان أخذت الأم سدسه والزوجة ثمنه وقسم ما
~~بقي على ثلاثة عدد أصل ولد الأعيان فيأخذ الحيان سهميهما وورثة الميت سهما
~~يدخل فيه أمه وزوجه وولده - وهو أحد ولد الولد فيصير بيد ولد هذا الميت
~~نصيب - بمعنى الحبس من جده في القسم الأول والثاني ونصيب - بمعنى الميراث
~~ويقسم ما أخذ في القسم أولا وهو سدس الحبس يؤخذ ما بيده يضم إليه ما يخرج
~~عنه للأم والزوجة وهو ثلث ما في أيديهما يكمل له السدس ويقال لهما قد كنتما
~~تحتجان عليه بأنه لا يستأثر عليكما - وأنتما وارثان معه فلما مات بطلت هذه
~~الحجة في بقاء ما أخذنا منه بأيديكما لقيام ولد الولد فيه ولا حجة لكما على
~~ولد الولد لأنه غير PageV06P306 وارث فيقسم هذا السدس على ولد الولد ثلاثة
~~وعلى من بقي من ولد الأعيان - وهما اثنان فيقسم على خمسة ثلاثة لولد الولد
~~وسهمان لولد الأعيان فما صار لولد الأعيان قسم عليهم وعلى ورثة الهالك منهم
~~على الفرائض وتأخذ الأم للهالك الأول وامرأته من هذين السهمين اللذين لولد
~~الولد - السدس والثمن ويقسم ما بقي بينهما على ثلاثة عدد ولد الأعيان سهمان
~~للحيين وسهم ينسب لورثته فيصير بيد ولد هذا الميت نصيب وقف من جده في القسم
~~الأول والثاني ms1910 ونصيب إرث من أبيه هذا كذلك فسره أبو محمد | وقال سحنون ما
~~صار لولد الأعيان ضم إليه السدسان اللذان كانا بأيديهما معدودا بالزوجة
~~والأم ما أخذا منهما وللزوجة ثمن الجميع وللأم سدسه ويقسم الباقي ثلاثة
~~للأحياء من الأعيان سهمان وسهم لورثة الميت يوقف وسهم على الفرائض أو تقول
~~ما صار لولد الأعيان من قسم سدس حبس الميت - وهما خمسان للأم سدسه وللزوجة
~~ثمنه ويضم الباقي إلى الباقي في أيديهما في سهم الحبس أولا - بعد أخذ الأم
~~والزوجة سدسه وثمنه يقتسمان ذلك على ثلاثة لهما منها سهم ولورثة الميت سهم
~~على الفرائض وهو - مثل الأول لأن سدس الخمس إذا قسم على خمسة صار سدس كل
~~واحد من ولد الولد خمسا وإذا ردت الزوجة والأم ما كانتا أخذتا من ولد
~~الأعيان صار بأيديهم الخمسان فآل الأمر إلى أن الخمس يقسم على خمسة ثم تدخل
~~الأم والمرأة وباقي ولد الحيين ولا معنى لقول سحنون وقسمة جميع الخمس على
~~خمسة أبين وإنما قسم سهم الميت من ولد الأعيان على خمسة لقيام ولد الولد في
~~ذلك وقسمة الحبس بوصية الميت لتوفر سهمانهم بنقصان عدد أهل الحبس فما وصل
~~لولد الأعيان صارت الحجة عليهم فيه لمن ورث الميت الأول معهم وكذلك صارت
~~لمن يرث الميت من ولد الأعيان حجة أن ينالوا نفع ما ورثه وليهم ما دام أحد
~~من الورثة ينتفع بمعنى الميراث عن الميت الأول وإنما يختلف نقض القسم من
~~غير نقضه على ولد الأعيان وعلى ورثة الميت منهم فأما على ولد الولد أو أم
~~المحبس وامرأته فلا قال PageV06P307 سحنون والثمار ونحوها من الغلات تقسم
~~عند كل غلة على الموجود يومئذ من ولد الصلب وولد الولد ويجمع ما لولد الصلب
~~فيقسم على الفرائض وأما الدور والأرضون فلا بد من نقض القسم في جميع الحبس
~~فيقسم على من بقي من ولد الأعيان وولد الولد فما صار لولد الأعيان دخل فيه
~~أهل الفرائض وما صار لولد الولد أخذوه وهذا القول إنما يصح على رأي من لا
~~يرى ms1911 نقض القسم في جميع الحبس وعلى نقض القسم يقسم جميع الحبس على أربعة فما
~~صار لولد الولد أخذوه حبسا وما لولد الأعيان أخذت الأم سدسه والمرأة ثمنه
~~ويقسم الباقي على ثلاثة ويحيا الميتان بالذكر فما صار لكل واحد منهما أخذه
~~على الفرائض موقوفا وما صار لحي فهو له وعلى قول من يرى نقض القسم يسترجع
~~من يديه وورثة الهالك أولا من ولد الأعيان تمام خمس جميع الحبس على ما بيد
~~الهالك الثاني ليكمل الخمس وهو ما كان صار في القسم الثاني بعد موت أخيه
~~وقد أخذت الأم السدسو والمرأة ثمنه وورث أخوه ثلث مابقي في يديه وهو تسعة
~~وثمن من الخمس فيأخذه كل واحد منهم ويكمل له الخمس فيقسمه على أربعة لولد
~~الولد ثلاثة وللباقي من ولد الأعيان سهم تأخذ أم المحبس من هذا السهم سدسه
~~وامرأته ثمنه ويقسم الباقي ثلاثة يحيا الميتان بالذكر فما صار للحي أخذه
~~وما صار لكل ميت ورثه وررثته على الفرائض موقوفا وإن مات الثالث من ولد
~~الأعيان خلص الجميع لولد الولد وإن مات واحد من ولد الولد ولم يمت من ولد
~~الأعيان أحد لم يأخذ سهمه ورثته لأنه حبس وينقض القسم بموته كمون ولد
~~الأعيان ويقسم جميع الحبس على خمسة فما صار لولد الولد نفذ لهم حبسا وما
~~صار لولد الأعيان فللأم سدسه وللمرأة ثمنه وقسم ما بقي على ثلاثة عدد ولد
~~الأعيان ودخلت الأم والمرأة فيما رده ولد الأعيان من ولد الولد وعن ابن
~~القاسم لا PageV06P308 ينتقض القسم ويقسم نصيب الميت من ولد الولد وهو
~~السدس على خمسة عدد ولد الولد وولد الأعيان فما صار لولد الولد نفذ لهم وما
~~لولد الأعيان دخلت فيه الأم والمرأة أو ورثتهما إن ماتتا لأن ما رجع لولد
~~الأعيان من نصيب ولد الولد بالوصية لا بالولاية لأنه على مجهول من يأتي |
~~وقال سحنون لا تدخل الأم والمرأة لنفوذ الوصية أولا وارتفعت التهمة بل ترجع
~~إليهم بالولاية ويلزمه إيثار أهل الحاجة من ولد الموصى لأنها سنة مراجع
~~الأحباس ms1912 والأول أبين فإن مات ثان من ولد الولد فعلى نقض القسم يقسم الحبس
~~كله على عدد من بقي من ولد الولد والأعيان وذلك أربعة سهم لولد الباقي
~~وثلاثة لولد الأعيان وتدخل الأم والمرأة معهم على هذا القول دون القول
~~الآخر فإن هلك الثالث فجميع الحبس لولد الأعيان لأنهم الأقرب للمحبس قال
~~سحنون ولا تدخل الأم والزوجة لأن وصية الميت قد نفذت أولا وارتفعت التهمة
~~وهو إنما يرجع إليهما بالولاية وعن ابن القاسم ما آل إلى ولد الأعيان من
~~ولد الولد حتى انقرضوا أو عن واحد منهم تدخل فيه أم الميت الأول وامرأته
~~قال سحنون وإذا آل ما بيد ولد الولد للأعيان ومات واحد منهم أخذت الأم
~~والمرأة اللتان لهذا الميت ميراثهما مما في يديه من السدس الذي أخذ أولا
~~مما آل إليه عن ولد الولد فما بقي قسم بين ولد الأعيان فإن مات أولا أحد
~~ولد الأعيان قسم نصيبه على ما تقدم ثم مات أحد ولد الولد أخذ ما كان بيد
~~هذا الميت الذي هو ولد الولد وهو الخمس المأخوذ في قسم الحبس من قبل جده
~~ومن قبل موت أبيه دون ما بيده عن أبيه بالميراث فيقسم أربعة لكل واحد من
~~ولد الولد سهم وسهمان للحيين من ولد الأعيان تأخذ منهما أم الجد وامرأته
~~السدس والثمن ويقسم الباقي من السهمين ثلاثة PageV06P309 سهم لولد الأعيان
~~الحيين وسهم لورثة أخيهما الميت تدخل فيه أمه بالسدس وامرأته بالثمن وإن لم
~~يكن له الآن ولد لأنه إنما يقسم ذلك على قسمة ما ورث عليه يوم مات وكل من
~~مات من أهل السهام لا ينتقض بموته قسم ويصير ما بيده لورثته على المواريث
~~وكذلك لورثة ورثتهم موقوفا ما بقي من ولد الأعيان أحد فإذا انقرضوا رجع
~~الحبس إلى ولد الولد الأول والذين حدثوا وكذلك ان شرطوا في حبسه ليس
~~لمتزوجة حق إلا أن يردها راد من موت أو طلاق فتزوجت إبنة له انتقض القسم
~~عند الزواج ولا يقسم لها في قسمة الحبس - توفية بالشرط لكن ms1913 ما أصاب ولد
~~الأعيان منذ دخلت فيه بالميراث فإن رجعت انتقض القسم وقسم لها في أصل الحبس
~~وينتقض القسم أيضا بتزويج واحدة من بنات الولد وينتقض برجوعها إذا قامت وما
~~نابها مع ولد الولد لا يدخل فيه أحد قال اللخمي إذا ماتت أم المحبس لا
~~ينتقض القسم بموتها فإن كان لها ولد غير المحبس فنصيبها له ولا ينتزع منه
~~إلا بموت ولد الأعيان أو بموت أحدهم وكذلك إن ماتت الزوجة ولا ولد لها إلا
~~ولد الأعيان أخذوا نصيبها الذي أخذته منه ولا حق لولد الولد فيه فإن لم
~~يحمل الثلث الولد ولم يجز الورثة اجبر حسبما قاله الميت أن لو حملها الثلث
~~ولا يصح أن يقطع بالثلث شائعا بل يجمع ثلثه في الدار كالعتق إذا أوصى به
~~ولم يحمله الثلث فإنه يجمع في غير ذلك العبد قال محمد إذا حبس داره في مرضه
~~على جميع ورثته ولم يدخل غيرهم معهم ولا بعدهم فليس بحبس ولهم بيعه وكذلك
~~على ولدي ولم يدخل غيرهم وقاله مالك وابن القاسم لأنها وصية لوارث ومن مات
~~فنصيبه لمن بعده ميراث فيصير ميراث الآخر أكثر وهو على القول إن الحبس على
~~المعين يرجع ميراثا وعلى القول إنه يرجع مرجع الأحباس لا يبطل الحبس ويصير
~~كمن حبس على ورثته وغيرهم قال PageV06P310 التونسي إذا لم يخرج من الثلث في
~~المسألة الأولى فما خرج من الثلث عمل به ما ذكر في الكتاب لأنه وصى لوارث
~~وغيره وثم ورثة آخرون فيتعاصون ولو لم يكن وارث غير الموصى لهم خير الورثة
~~بين الإجازة وإلا قطعوا لهم من الدار ما يحمله الثلث فيكون حبسا أو تسقط
~~وصيتهم وهو كمن أوصى لوارث واجنبي وليس ثم غير الوارث واختلفوا في قسم
~~الدار بين الولد وولد الولد فقيل على العدد وقيل بالاجتهاد في الفقر على
~~الخلاف إذا نص على الولد وولد الولد لأنه سوى بينهم عند أشهب
# فرع - في الجواهر يمتنع وقف الإنسان على نفسه وقاله الأئمة وجوزه ابن
~~شريح لان عمر رضي الله عنه ms1914 كان يأكل من ثمر صدقته بخيبر ولأن عثمان رضي
~~الله عنه وقف بئرا وقال دلوي فيها كدلاء المسلمين ولأنه ينتفع بالوقف العام
~~فكذلك الخاص والجواب عن الأول ان أكله يحتمل أن يكون بالشراء أو بحق القيام
~~وعن الثاني انه وقف عام فيجوز أن يدخل في العموم ما لا يدخل في الخصوص لأنه
~~& كان يصلي في مساجد المسلمين ولا يجوز أن يخص بالصدقة وهو الجواب عن
~~الثالث لنا أن السلف رضي الله عنهم لم يسمع عنهم ذلك ولأن من ملك المنافع
~~بسبب لا يتمكن من ملكها بغير ذلك السبب كمن ملك بالهبة لا يملك بالعارية أو
~~الشراء أو غيرهما فكذلك لا يتمكن من تمليك نفسه بالوقف ولأنه يمتنع أن يعتق
~~عبده ويشترط عليه خدمته حياته وبالقياس على هبته لنفسه قال أبو إسحاق فإن
~~حبس على نفسه وغيره صح ودخل معهم وإلا بطل لأنه معهم تبع بخلاف الاستقلال
~~PageV06P311
# فرع - قال متى كان الوقف على قربة صح أو معصية بطل كالبيع وقطع الطريق
~~لقوله تعالى @QB@ إن الله يأمر بالعدل والإحسان وإيتاء ذي القربى وينهى عن
~~الفحشاء والمنكر والبغي @QE@ وقاله ( ش ) واحمد فإن عرا عن المعصية ولا
~~ظهرت القربة صح لأن صرف المال في المباح مباح وكرهه مالك لأن الوقف باب
~~معروف فلا يعمل غير معروف
# فرع - قال صاحب المنتقى لو حبس ذمي داره على مسجد نفذ وقال مالك في ذمية
~~بعثت بذهب للكعبة ترد إليها وإنما يصرف في هذه الجهات أطيب الأموال وأموال
~~الكفر ينبغي أن تنزه عنها المساجد
# فرع - قال إذا لم يذكر مصرفا حمل على المقصود بأحباس تلك الجهة ووجه
~~الحاجة فيها وقال ابن القاسم للفقراء قيل له إنها بالاسكندرية قال يجتهد
~~الإمام | الركن الثالث الموقوف وفي الكتاب وقف الرقيق والدواب والثياب
~~والسروج في سبيل الله ويستعمل ولا يباع قال اللخمي الحبس ثلاثة أقسام الأول
~~الأرض ونحوها فالديار والحوانيت والحوائط والمساجد والمصانع والآبار
~~PageV06P312 والقناطر والمقابر والطرق فيجوز والثاني الحيوان كالعبد والخيل
~~وغيرها والثالث السلاح والدروع وفيها أربعة أقوال الجواز في الكتاب ms1915 وقاله (
~~ش ) وأحمد لأن كل عين يصح الانتفاع بها مع بقاء عينها صح وقفها لأنه موف
~~بحكمة الوقف وقيل يمتنع وقاله ( ح ) ومنع وقف المنقولات لأن وقف السلف كان
~~في العقار وقياسا على الطيب والجواب عن الأول ان المقداد حبس أدرعه في سبيل
~~الله وهي منقولات وعن الثاني الفرق بأن الطيب لا يبقى عينه بخلاف صورة
~~النزاع وقيل يجوز في الخيل وإنما الخلاف في غيرها وعن مالك استثقال حبس
~~الحيوان وقال في الرقيق منعه ما يرجى له من العتق وظاهره يقتضي تخصيص
~~الكراهة للرقيق وفي مسلم أن عمر - رضي الله عنه - أصاب أرضا بخيبر فأتى
~~رسول الله & يستأمره فيها فقال إني أصبت أرضا بخيبر لم أصب ما لا قط هو
~~أنفس عندي منه فقال رسول الله & إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها فتصدق بها لا
~~تباع ولا توهب ولا تورث في الفقراء وذي القربى وفي الرقاب وفي سبيل الله
~~وابن السبيل والضيف لا جناح على من وليها أن يأكل منها بالمعروف ويطعم
~~صديقا غير متمول فيها وفي البخاري قال & من حبس فرسا في سبيل الله إيمانا
~~بالله وتصديقا بوعده فإن شبعه وروثة في ميزانه يوم القيامة وفيه أن خالدا
~~حبس درعه واعمره في سبيل الله وفي مسلم إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من
~~ثلاث علم ينتفع به أو ولد صالح يدعو له أو صدقة جارية يريد الحبس ووقف
~~عثمان وطلحة والزبير وزيد بن ثابت وعمرو بن العاصي وكل من له ثروة من
~~الصحابة وقف رضي اللهم عنهم أجمعين وقال شريح لا حبس عن فرائض الله فقيل
~~لمالك ذلك فقال تكلم شريح في بلده ولم يقدم المدينة فيرى أحباس الصحابة
~~وأزواجه & وهذه أوقافه & تسعة PageV06P313
# فوائد - إحداها قوله & انقطع عمله ليس على ظاهره بل المراد ثواب عمله إذ
~~العمل عرض لا يستمر بل يذهب زمانه به فالإخبار عنه عبث | وثانيها انه يثاب
~~في هذه الصور ثواب الوسائل فإن تعليمه وإقراءه وتصانيفه أسباب للأنتفاع بها
~~بعد موته ودعاء الولد ناشي عن ms1916 سببه في النسل والاتفاق بالوقف ناشى عن
~~تحبيسه فالكل في حبسه وتسببه | وثالثها أن الدعاء ليس خالصا بالولد بل كل
~~من دعا لشخص رجاء نفعه بدعائه قريبا كان أو أجنبيا وليس المراد أن ثواب
~~الدعاء يحصل للمدعو له بل متعلق الدعاء ومدلوله لغة فصار ذكر الولد معهما
~~مشكلا وجوابه أن الولد أكثر دعاء لأن داعية القرابة تحثه بخلاف غيره ولذلك
~~خصصه بالصالح لأن الصلاح مع البنوة نظمة كثرة الدعاء وإجابته فكان أولى
~~بالذكر من غيره
# فرع - في الجواهر يصح وقف الشائع وقاله ( ش ) وأحمد ومنعه محمد بن الحسن
~~لتعذر القبض عنده فيه لنا أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وقف مائة سهم
~~من خيبر بإذنه & ولأنه ممكن القبض اللائق به كالبيع وقياسا على العتق قال
~~اللخمي في كتاب الشفعة إن كانت الدار تحمل القسم جاز لعدم تضرر الشريك إن
~~كره قاسم بعد الحبس وإلا فله رد الحبس لأنه لا يقدر على البيع لجميعها فإن
~~فسد فيها شيء لم يجد من يصلح معه وإذا كان علو لرجل وسفل لآخر لصاحب العلو
~~رد تحبيس السفل لأنه لا يجد من يصلح له السفل اذا احتاج إليه ومن حقه أن
~~يحمل له علوه ولصاحب السفل PageV06P314 رد تحبيس العلو لأنه قد يخلق فيسقط
~~عليه ولا يجد من يصلح وتحبيس شرك من حائط فهو كما تقدم في الدار
# فرع - قال يجوز وقف الأشجار لثمارها والحيوانات لمنافعها وأوصافها
~~وألبانها واستعمالها وإذا قلنا بالجواز في الحيوان وقع لازما أو بالكراهة
~~وفي اللزوم روايتان
# فرع - قال ويمتنع وقف الدار المستأجرة لاستحقاق منافعها للإجارة فكأنه
~~وقف ما لا ينتفع به ووقف ما لا ينتفع به لا يصح ويمتنع وقف الطعام لأن
~~منفعته في استهلاكه وشأن الوقف بقاء العين | الركن الرابع ما به يكون الوقف
~~في وفي الجواهر هو الصيغة أو ما يقوم مقامها في الدلالة على الوقفية عرفا
~~كالإذن المطلق في الانتفاع على الإطلاق كإذنه في الصلاة في المكان الذي
~~بناه لها إذنا لا يختص بشخص ولا زمان ووافقنا ms1917 ( ح ) وأحمد وقال ( ش ) لا
~~يعتبر إلا بالقول على قاعدته في اعتبار الصيغ في العقود لنا أنه & كان يهدي
~~ويهدى إليه ووقف أصحابه ولم ينقل إنه قبل ولا قبل منه بل اقتصر على مجرد
~~الفعل ولو وقع ذلك اشتهر ولأن مقصود الشرع الرضي بانتقال الأملاك لقوله &
~~لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه منه فأي شيء دل على حصول مقصود الشرع
~~كفى PageV06P315
# فرع - قال في الجواهر لا يشترط في الصحة القبول إلا إذا كان الموقوف عليه
~~معينا أهلا للقبول والرد فيشترط في نقل الملكية إليه القبول كالبيع وإلا
~~فلا كالعتق واختلف هل قبوله شرط في اختصاصه خاصة أو في أصل الوقفية قال
~~مالك إذا قال اعطوا فرسي لفلان إن لم يقبل أعطي لغيره كان حبسا وقال مطرف
~~يرجع ميراثا لعدم شرط الوقف وقال ( ش ) وأحمد لا يشترط القبول في الوقف
~~قياسا على العتق
# فرع - قال الألفاظ قسمان مطلقة مجردة نحو وقفت وحبست وتصدقت وما يقترن به
~~مما يقتضي التأييد نحو محرم لا يباع ولا يوهب وأن يكون على مجهولين أو
~~موصوفين كالعلماء والفقراء فيجري مجرى المحرم باللفظ لأن التعيين يشعر
~~بالعمرى دون الحبس ولفظ الوقف يفيد بمجرده التحريم وفي الحبس والصدقة
~~روايتان وكذلك في ضم أحدهما للآخر خلاف إلا أن يريد بالصدقة هبة الرقبة فلا
~~يكون وقفا وحيث قلنا لا يتأبد يرجع بعد الوجه الذي عين له حبسا على أقرب
~~الناس بالمحبس - كان المحبس حيا أو ميتا - إن كانوا فقراء فإن كانوا أغنياء
~~فأقرب الناس إليهم من الفقراء لأن أصل الحبس مبني على سد خلة حاجة الموقوف
~~عليه قال ابن القاسم كل ما يرجع ميراثا يراعى فيه من يرث المحبس يوم مات
~~وما يرجع حبسا فلأولاهم به يوم المرجع والقرابة الذين يرجع إليهم هم عصبة
~~المحبس الميت قاله مالك وقال ابن القاسم يرجع لأقرب الناس من ولد عصبته
~~وإذا قلنا يرجع للعصبة اختلف PageV06P316 هل للنساء فيه مدخل أم لا ففي
~~كتاب محمد دخولهن وعن ابن القاسم عدم دخولهن ms1918 وقال أصبغ البنت كالعصبة لأنها
~~لو كانت رجلا كانت عصبة وعن مالك كل امرأة لو كانت رجلا كانت عصبة يرجع
~~إليها الحبس وإذا قلنا بالدخول فاجتمع بنات وعصبة فهو بينهم إن كان فيه سعة
~~وإلا فالبنات أولى لقربهن وتدخل مع البنات الأم والجدة للأب دون الزوجة
~~والجدة أم الأم لعدم التعصب لو كانتا رجلا - قاله ابن القاسم فإذا انقرض
~~جميع أصحاب المرجع صار حبسا على المساكين قال صاحب المقدمات لفظ الحبس
~~والوقف سواء لا يفترقان في وجه من وجوه الحبس وقاله ( ش ) وأحمد وقال عبد
~~الوهاب الوقف لا يقع إلا محرما فهو أقوى لمساك وليس بصحيح ولهذه الألفاظ
~~ثلاثة أحوال - بحسب المحبس عليه الحال الأولى أن يحبس على معين فهو يرجع
~~بعد موت المحبس عليه حبسا على أقرب الناس بالمحبس لأنه حبس محرم أو يرجع
~~بعد موت المحبس عليه ملكا لأقرب الناس بالمحبس - بناء على أنها عمرى قولان
~~لمالك في المدونة - وسواء قال حياته أو لم يقل وقيل إن قال حياته رجع بعد
~~موته إلى المحبس ملكا وإلا رجع مرجع الأحباس لأن التحديد يشعر بالتعمير
~~والتسوية هي ظاهر المدونة قال أكره لقوله صدقة محرمة لا تباع فحكى ابن
~~القاسم أنه لم يختلف قول مالك في أنه حبس محرم يرجع مرجع الأحباس وليس كذلك
~~بل روى ابن عبد الحكم عن مالك يرجع بعد موت المحبس ملكا - إذا كان على معين
~~الحالة الثانية أن يحبس على مجهولين غير معينين ولا محصورين نحو المساكن
~~وفي السبيل موقف محرم إتفاقا الحالة الثالثة يحبس على محصورين غير معينين
~~نحو على ولد فلان أو عقبه فحبس محرم اتفاقا ويرجع بعد انقراضهم حبسا على
~~أقرب الناس بالمحبس إلا أن يقول حياتهم فقال عبد الملك يرجع ملكا إليه بعد
~~انقراضهم وأما لفظ PageV06P317 الصدقة فلها ثلاث حالات أيضا إن كان على
~~معين فله بيعها وتورث عنه وهي تملك اتفاقا | الحالة الثانية غير معينين ولا
~~محصورين فتباع ويتصدق بها عليهم بالاجتهاد إلا أن يقول يسكنونها أو
~~يستغلونها فيكون حبسا على ms1919 ذلك | الحالة الثالثة على محصورين غير معينين فهل
~~يكون لآخرهم ملكا أو يرجع مرجع الأحباس حبسا على أقرب الناس بالمتصدق قولان
~~لمالك أو اعمار يرجع بعد انقراضهم إلى المتصدق قول ثالث ووافقنا ( ش )
~~وأحمد في أن لفظ الحبس والوقف صريح وزادا لفظ السبيل لوضع الأولين لغة لذلك
~~وورد الثالث في السنة حيث قال & حبس الأصل وسبل الثمرة
# | 3 الباب الثاني في شرطه وهو الحوز
# وقد تقدم دليل اعتباره وقد ألحق بالهبة والصدقة والعارية والحبس بجامع
~~المعروف وقال ( ش ) وأحمد لا يشترط الحوز قياسا على البيع والإجارة ولان
~~عمر وعليا وفاطمة - رضي الله عنهم - لم يزالوا يلوا صدقاتهم والجواب عن
~~الأول الفرق بأنه عقد عرا عن المعاوضة بالأدلة المتقدمة في الهبة
# فرع - في الكتاب إذا حبس نخل حائط على المساكين في مرضه والثلث يحمله ولم
~~يخرجه من يده حتى مات نفذ لأنه وصية لقرينة المرض لا يشترط حوزها قبل الموت
~~وإن حبس في صحته ما لا غلة له كالسلاح والخيل ولم يخرجها حتى مات بطلت لعدم
~~الحوز في الحياة وإن أخرجها في وجهها وعادت إليه نفذت من رأس ماله لحصول
~~الحوز قبل الموت فإن أخرج بعضها نفذ ولا يجوز من PageV06P318 فعل الصحيح
~~إلا ما حيز قبل الموت والفلس قال ابن يونس إذا تصدق على ولده الصغير فحوزه
~~له حوز إلا أن يسكن في الدار أو جلها حتى مات فيبطل جميعها لعدم الحوز
~~باستيفائه المنفعة ولو سكن أقل الدار الكبيرة وأكرى لهم باقيها نفذ الجميع
~~لأن الأقل تبع للأكثر وقد حبس زيد بن ثابت وعبد الله بن عمر داريهما وسكنا
~~منزلا حتى ماتا فنفذ الجميع ولا تكفي الشهادة في المرض أنهم حازوا بل حتى
~~تعاين الحوز لأن الاعتراف بالشيء إنما يقوم مقام الشيء في حق المقر خاصة
~~وهو ههنا متعلق بالوارث وكذلك الهبة والصدقة والرهون وقال أشهب إذا كان
~~يخرج الأسلحة وغيرها ثم ترد إليه بعد الرجوع فيعلف الخيل من عنده وترم
~~السلاح وينتفع بذلك في حوائجه ويعيره لإخوانه ثم يموت فهو ميراث ms1920 لأنه حائز
~~لمنافعه وليس تفريق الغلة كالسلاح لأن أصل النخل بيده ولم يخرج قط قال ابن
~~عبد الحكم ان جعلها بيد غيره يحوزها ويدفع غلتها للواقف يلي تفريقها جاز
~~وأباه ابن القاسم واشهب لبقاء يده قال مالك إن حبس على من يحوز لنفسه ولم
~~يحز حتى مرض الواقف امتنع الحوز للحجر وإن مات فهو ميراث وكذلك سائر النحل
~~قال مالك إذا حبس دارا أو غيرها في السبيل وجعل رجلا يليها يكرى ويرم وينفق
~~في السبيل ثم أكراها من ذلك الرجل ونفذ الكراء هو ميراث لأن إجارته له
~~استيلاء يمنع الحوز عنه وكذلك لو حبسها على ولده ثم أكراها منهم بكراء
~~يدفعه إليهم أو يعمل في الحائط مساقاة فذلك يبطله قال مالك فإن حبس فرسا
~~على رجل في سبيل الله فأقره عنده ليعلفه له ويقوم عليه حتى يغزو وأشهد على
~~ذلك وأمكنه من قبضه فتركه كذلك حتى مات المعطي نفذ لأنه كان وكيله فيده يده
~~قال محمد ولا يصلح هذا إلا في مثل الفرس والسلاح وما لا غلة له قال مالك
~~إذا حيز عنه بعد سكناه زمانا طويلا ثم رجع فسكنه بكراء نفذ إن كانت الحيازة
~~PageV06P319 قد ظهرت قال محمد هذا إذا حاز المحبس عليه نفسه أو وكيله ولم
~~يكن فيهم صغير ولا من لم يحو بعد أما من جعل ذلك بيد من يجوزه على المتصدق
~~عليه حتى يقدم أو يكبر أو يولد أو كان بيده هو يحوزه لمن يجوز حوزه عليه ثم
~~سكن قبل أن يكبر الصغير وقبل أن يجوز من ذكرنا بطلت وأقل الحيازة عند مالك
~~سنة قال مالك إن حبس على عبده حياته ثم على فلان فحازه العبد ومات السيد لا
~~شيء للأجنبي لأن عبده لا يحوز عنه لقدرته على الانتزاع بخلاف الأجنبي وكذلك
~~على ولده الصغير ثم على فلان ويحوزه لولده ثم يموت قبل بلوغ الابن الحوز
~~بطل للأجنبي لعدم الحوز ويبقى للابن لحوز أبيه له بخلاف حبس عليك سنين ثم
~~على فلان فحيازة الأول حيازة للثاني ms1921 لخروجه عن يد الواقف وقال عبد الملك
~~إذا أعمر له داره وبعد الحيازة جعل مرجعها للآخر لا يكون حيازة الأول حيازة
~~للثاني إن مات الواقف أو فلس بخلاف إذا كان ذلك في مدة حتى يكون قبض الأول
~~قبضا للآخر قال مالك حبس عليك حياتك ثم في السبيل فهو من رأس المال - إن
~~حيز عنه وقوله عليك حياتي ثم في السبيل هو من الثلث لجعله ذلك بعد الموت
~~وعنه من رأس المال لآنه لا يرجع إليه ولا لورثته قال اللخمي يختلف إذا لم
~~يمكنه صرف الحبس فيما حبس حتى مات هل ينفذ أم لا والحبس أصناف ما لا يحتاج
~~إلى حيازة ولا تبقى يد المحبس عليه كالمساجد والقناطر والمواجل والآبار بل
~~يكفي التخلية وما لا يصح بقاء يد الواقف عليه ويجب تحويزه - وهو ما كان على
~~معين إذا كان ينتفع بعينه كدار السكنى وعبد الخدمة ودابة الركوب وما يصح
~~بقاء يده عليه - إذا أنفذه في وجهه - كالخيل يغزى عليها والسلاح والكتب
~~يقرأ فيها - إذا لم يكن الحبس على معين يصح عوده PageV06P320 إليه بعد قبضه
~~ويختلف إذا لم يأت وقت لجهاد وطلب الغزاة حتى مات هل يبطل أم لا ولو كان
~~يركب الدابة إذا عادت إليه ليروضها لم يفسد حبسه أو يركبها - كما يفعل
~~الملاك بطل حبسه وقراءة الكتب إذا عادت إليه - خفيف وما اختلف هل يصح بقاء
~~يده عليه - وهو ما على غير معين والمراد غلاته - كالثمار والحوانيت وعبيد
~~الخراج وهذا الصنف أربعة أصناف فإن أخرجه من يده وأقام لحوزه وأنفاذ غلاته
~~غيره صح وإن بقي في يده - ولم يعلم انفاذ غلاته بطل وعن مالك النفوذ - وهو
~~المختار - لوجود الحوز بيد الغير فهذه أربعة أصناف
# فرع - في الجواهر إذا صرف منفعته في مصلحتها ففي كون ذلك حوزا إن وليه
~~ثالثها في الكتاب الفرق بين إخراج الغلة كالثمرة وكراء الأرض فيبطل وبين
~~إخراج العين نفسها كالفرس والسلاح يقاتل بهما ثم يرجعان إليه فيصح
# فرع - قال صاحب المقدمات إن امتنع المحبس من الحوز ms1922 جبر عليه ولا يبطل
~~بالتأخير ما لم يمت أو لتراخي المحبس عليه في القبض حتى يفوته المحبس |
~~نظائر قال العبدي يتبع الأقل الأكثر في إحدى عشرة مسئلة إذا سكن أقل الحبس
~~أو الهبة صح الجميع وإذا استويا صح في غير المسكون وإذا اجتمع الضأن والمعز
~~أخرج من الأكثر في زكاة الإبل من غالب غنم البلد ضأنا كان أو معزا أو السقي
~~والنضح يزكى على الغالب وإذا أدار بعض ماله حكم للغالب في زكاة التجارة
~~وزكاة الفطر من غالب عيش البلد والبياض في PageV06P321 المساقاة تبع - إذا
~~كان أقل وإذا نبت أكثر الغرس فللغارس الجميع وإذا نبت الأقل فلا شيء له
~~فيهما وقيل له سهمه من الأقل وإذا أطعم أكثر الغرس سقط عليه العمل أو أقله
~~فعليه العمل وقيل بينهما وإذا وجد المساقي أكثر الحائط سقط السقي أو أقله
~~فعليه السقي وإذا أبر أكثر الحائط فالجميع للبائع وإذا استحق الأقل أو وجد
~~به عيب فليس له رد ما استحق ولا التسليم بل يرجع بقدره
# | 3 الباب الثالث في أحكامه
# وهو من أحسن أبواب القرب لما تقدم من الأحاديث وينبغي أن يخفف شروطه وأن
~~يضيق على متناوله بكثرتها فإنه وسيلة إلى أكل الحرام بمخالفتها وتسليمها من
~~باب الإحسان فيكون أبلغ في الأجر ولا يضيق في ذلك ما يخيل من التهمة وقد
~~تقدم الحديث في توسعة عمر - رضي الله عنه - في وقفه
# فرع - وحكمه لزوم من غير حكم الحاكم وقاله ( ش ) وأحمد وقال ( ح ) غير
~~صحيح ولا يلزم في حال الحياة وهو ملكه يورث عنه إلا أن يحكم حاكم بصحته أو
~~يعلقه على موته فيقول إذا مات فداري وقف على كذا لقول النبي & نحن معاشر
~~الأنبياء لا نورث ما تركناه صدقة - يروى صدقة بالنصب وتقديره لا نورث كل
~~شيء تركناه صدقة فيدل على أن ما تركه غيرهم صدقة يورث ولقول النبي & لا حبس
~~بعد سورة النساء - يشير إلى آية المواريث ولأن عبد الله بن زيد وقف بستانا
~~على الفقراء فشكاه أبواه لرسول الله & وقالا ما ms1923 لنا غيره فرد غلته عليهما
~~فلما ماتا ذكر ذلك عبد الله له & فجعله له ولم يرده وقفا وقال شريح جاء
~~رسول الله بإطلاق الحبس PageV06P322 ويروى ببيع الحبس ومثل هذا لا يقال إلا
~~عن توقيف ولأنه لو قال حوانيت البيع في ملكي لم يورث وكذلك الوقف إلى
~~التصرف أعظم وبالقياس على الوقف على نفسه
# والجواب عن الأول أنه روى بالرفع وتقديره الذي تركناه صدقة وقد احتج
~~الصديق به فلو صح ما ذكرتم لجاوبته فاطمة - رضي الله عنها والصحابة فإن
~~الذي ترك غير صدقة ينبغي أن يورث فلا يدل على عدم الميراث بل عليه بالمفهوم
~~ولما حسن منه الاحتجاج وأنه عن أفصح الناس وعن الثاني أن المراد الحبس
~~المسقط للمواريث - وهو ما زاد على الثلث فإن الفرائض قدرت بعد الوصية
~~بالثلث وبعد الديون وعن الثالث أنه كان لهما يتصرف فيه بالحبس من غير
~~أمرهما - وذلك باطل إجماعا ولولا أنه لهما لما ورثه عنهما وعن الرابع أن
~~مراده ما كانت الجاهلية تحبسه بغير إذن الله تعالى كالبحيرة والسائبة وعن
~~الخامس أنه إن أراد الوقف كان وقفا ومنعنا الحكم وإلا فهو إثبات حكم المنع
~~بدون سبب وفي صور لا النزاع لسببه فظهر الفرق وعن السادس أن الثلث ثابت له
~~قبل الوقف وتحصيل الحاصل محال ومن يملك العين والمنفعة لا يتمكن من تمكين
~~نفسه بسبب آخر كما يتعذر عليه أن يهب نفسه بخلاف الغير لأن تحديد الاختصاص
~~لم يكن ولا ما يقوم مقامه لنا قوله & لعمر - رضي الله عنه - في الحديث
~~المتقدم حبس الأصل وسبل الثمرة فدل على أن الأصل يكون محبوسا ممنوعا بالعقد
~~من غير حكم حاكم وأنه يتعذر الرجوع فيه ولأنه كتب فيه صدقة محرمة لا تباع
~~ولا توهب ولا تورث وذلك لا يكون إلا بأمره & لأنه المشير في القضية والمدبر
~~لها وثانيها إجماع الصحابة - رضوان الله عليهم - قال جابر بن عبد الله لم
~~يكن أحد من الصحابة - رضوان الله عليهم - له مقدرة إلا وقف وقفا وكتبوا في
~~ذلك كتبا ومنعوا فيها من ms1924 البيع والهبة وأوقافهم مشهورة بالحرمين بشروطها
~~وأحوالها PageV06P323 ينقلها خلفهم عن سلفهم فهم بين واقف وموافق فكان
~~إجماعا ولذلك رجع أصحاب ( ح ) عن مذهبه في هذه المسئلة لما لم يمكنهم الطعن
~~في هذه النقل وبه احتج مالك على أبي يوسف عند الرشيد فرجع أبو يوسف لمالك
~~وبالقياس على المسجد والمقبرة فإنه وافق فيهما وقياسا لما يقع في الحياة
~~على ما يوصى به بعد الموت لتسوية بين الحالين - كالعتق
# فرع - قال اللخمي الحبس على المعين خمسة أقسام يرجع ملكا في وجهين واختلف
~~في ثلاثة فقوله على هؤلاء النفر أو العشرة وضرب أجلا أو حياته لم ترجع ملكا
~~اتفاقا في هذين لأنه إسكان بلفظ التحبيس واختلف إذا لم يسم أجلا ولا حياة
~~بل قال حبسا صدقة لا تباع ولا تورث فعنه يكون على مراجع الأحباس نظرا للفظ
~~الحبس وعنه يرجع ملكا لقرينة التعيين الدالة على العمرى وقال عبد الملك إذا
~~حبس على مخصوصين فهو عمري وإن سماه صدقة نظرا لقرينة التعيين قال ابن وهب
~~إذا حبس على رجل وقال لا يباع ولا يوهب ثم بدا له فقال هو صدقة عليه يصنع
~~ما شاء من بيع وغيره ويلغى قوله لا يباع ولا يوهب لأنه لا يجوز حمله على
~~أنه لا يباع ولا يوهب حتى يستوفي هو المنفعة فلا يثبت الحبس بالشرك وقال
~~محمد إذا أوصى بثلث ماله لفلان وعقبه تجر فيه وله ربحه وعليه خسارته ويضمنه
~~فإن ولد له دخل معه فإن انقرضوا والآخر امرأة أخذته بالميراث لحمله على
~~الملك - ولو ذكر العقب لأن الأصل الهبة والإذن دون الوقف فللأول هبة
~~المنفعة وللآخر الرقبة وقال مالك فيمن حبس على ولده ولا ولد له له أن يبيع
~~لعدم الموقوف عليه وقال ابن القاسم لا يبيع إلا أن ييئس من الولد ولو حبس
~~على ولده ثم في سبيل الله تعالى فلم يولد له له أن يبيع لأن القصد به الولد
~~وإنما ذكر السبيل مرجعه وقال عبد الملك حبس فإن قال على زيد وعقبه ثم على
~~عمرو ms1925 بتلا فمات الذي بتل أي قبل ثم انقرض زيد وعقبه رجعت ميراثا بين ورثة
~~عمرو PageV06P324 يوم مات قال ابن يونس إذا حبس على ولده ثم على السبيل قال
~~محمد لا يبيع حتى ييأس من الولد وقال عبد الملك هو حبس يخرج من يده إلى يد
~~ثقة فإن مات قبل أن يولد له رجع إلى أولى الناس به يوم حبس وإن أوصى بثلث
~~ماله لعقبي فلان فلم يولد له ولد قال ابن القاسم إن علم بعدم الولد انتظر
~~وإلا بطلت الوصية وقال أشهب إن مات الموصي قبل وجود ولد أو حمل بطلت
# فرع - قال ابن يونس قال مالك إذا حبس على ولده وقال إن أحبوا أو أجمع
~~ملاؤهم على البيع باعوا واقتسموا الثمن بالسوية هم وأبناؤهم فلو هلكوا إلا
~~واحدا له البيع قال ابن القاسم ولا حق لغيرهم من الورثة لأنه بتلها لبنيه
~~خاصة وإذا قال في حبس إن أحبوا باعوا فللغرماء أن يبيعوا في ديونهم لأنه
~~إنما نقلها لهم بهذه الصيغة
# فرع - قال قال محمد داري على عقبي فلان وهي للآخر أو على الآخر منهم فهي
~~للآخر منهم مسلمة وقيل ذلك حبس فإن كان آخرهم امرأة لها البيع أو رجل يرجى
~~له عقب أوقفت عليه فإن مات ولم يعقب - ورثها ورثته وإن تصرفوا وجعلها للآخر
~~فاجتمع الأبعد والأقرب على بيعها ليس لهم ذلك لاحتمال كون غيرهم الآخر إلا
~~أن ينقرضوا كلهم فلو قال عبدي حبس عليكما هو للآخر ملك إلا أن يقول عليكما
~~حياتكما - وهو للآخر منكما فهو حبس على الآخر حياته ولو قال أمتي صدقة حبس
~~على أمه وأخته لا تباع ولا تورث وأيهما مات فهي للآخر منهما فإن عينها
~~للآخرة منهما تصنع ما شاءت من البيع وغيره ويبطل حبسها ولم يرها مثل الدور
~~ولاحظ معنى الثمن كالعلف في الحيوان دون الرباع لأنه ينقل الرقيق إلى ما هو
~~أفضل له وينقله PageV06P325 إلى ما يمكن معه العتق وأما الرباع فلا يجوز أن
~~يبتل بعد التحبيس لأنه مخالفة للوقف من غير ms1926 مصلحة إلا أن يشترط أن مرجعها
~~إليه قال أصبغ إذا حبس داره على رجل وقال لا تباع ولا توهب ثم بداله أن
~~يبتلها له وقال هي عليك صدقة فله أن يصنع ما شاء قال أولا حبس عليك حياتك
~~أم لا وقيل بل يتخرج على قول مالك في الحبس على معين هل يرجع ملكا أم لا
~~فعلى أنه يرجع حبسا يمتنع أن يملكها له لتعلق حق غيره بها
# فرع - في الجواهر لو شرط في الوقف الخيار في الرجوع بطل شرطه ولزم الوقف
~~لأن الأصل في العقود اللزوم
# فرع - قال لا يشترط التنجيز بل يجوز إن جاء رأس الشهر وقفت يصح إن بقيت
~~العين لذلك الوقت ومنع ش وأحمد التعليق على الشرط قياسا على البيع بجامع
~~نقل الملك لنا القياس على العتق وهو أولى من قياسهما لأنه معروف بغير عوض
~~فهو أشبه بالعتق وأخص به من البيع
# فرع - قال لا يشترط إعلام المصرف بل لو قال وقفت ولم يعين مصرفا صح وصرف
~~للفقراء - قاله مالك وأحمد قياسا على الأضحية والوصية وقال القاضي أبو محمد
~~يصرف في وجوه الخير والبر
# فرع - قال ويجب اتباع شروط الوقف وقاله ش وأحمد فلو شرط مدرسة أو أصحاب
~~مذهب معين أو قوم مخصوصين لزم لأنه ماله ولم يأذن في صرفه إلا PageV06P326
~~على وجه مخصوص والأصل في الأموال العصمة ولو شرط أن لا يؤاجر مطلقا أو إلا
~~سنة بسنة أو يوما بيوم صح واتبع الشرط
# فرع - قال لو قال على زيد وعمرو ثم على المساكين بعدهما فمات أحدهما فإن
~~كان ينقسم كغلة دار أو غلة عبد أو ثمرة فحصته بعد موته للمساكين أو لا
~~ينقسم كعبد يخدم ودابة تركب فهل هو كالذي ينقسم لتناهي الاستحقاق في حق
~~الميت أو ترجع حصته للحي منهما لأن قرينة تعذر القسمة تقتضي أن قوله بعدهما
~~أي بعد الجميع لا بعد كل واحد منهما روايتان فإذا انقرضا صار للمساكين
~~الجميع
# فرع - قال ابن يونس إذا حبس البقر ليقسم لبنها فما ولدت من الإناث ms1927 حبس
~~معها أو من الذكور حبست لنزوها لأنها نشأت عن عين موقوفة فتتبع أصلها كتبع
~~ولد المكاتب والمدبر لأصوله ويباع الفضل من الذكور لتعذر النفع به كالفرس
~~الوقف إذا هرم فيشتري به أناث وكذلك ما كبر وانقطع لبنه
# فرع - في الجواهر تأثير الوقف بطلان اختصاص الملك بالمنفعة ونقلها
~~للموقوف عليه وثبات أهلية التصرف في الرقبة وبالإتلاف والنقل للغير والرقبة
~~على ملك الواقف وقال ( ش ) وأحمد يبطل ملك الواقف ثم اختلفا فقال ( ش ) في
~~مشهوره ينقله لله تعالى لأنه قربة كالعتق وقال أحمد ينقله للموقوف كالهبة
# قاعدة - التصرفات تنقسم إلى النقل والإسقاط فالأول كالبيع والهبة والوصية
~~فإن الملك انتقل للثاني والإسقاط كالطلاق والعتق فإن العصمة PageV06P327
~~وهي التمكين من الوطء والملك في الرقيق لم ينتقل للمطلق والمعتق قال بعض
~~العلماء ومنه أوراق الرسائل قال ظاهر حال المرسل أنه أعرض عن ملكه في
~~الورقة كما يعرض عن العهة من البر أو الزبيب إذا وقعت منه ولم يخطر له أن
~~يملكها المرسل إليه بل مقصده من المرسل إليه أن يقف على ما تساقط إذا تقررت
~~القاعدة فحكى الإجتماع في المساجد ان وقفها إسقاط كالعتق فان الجماعات لا
~~تقام في المملوكات واختلف العلماء في غيرها كما تقدم
# قاعدة - إذا ثبت الملك في عين فالأصل استصحابه بحسب الإمكان وإذا اقتضى
~~سبب نقل ملك أو اسقاطه وأمكن قصر ذلك على ادنى الرتب لا نرقيه إلى أعلاها
~~ولهذه القاعدة قلنا إن الاضطرار يوجب نقل الملك من المتيسر إلى المضطر إليه
~~ولكن يمكن قصر ذلك على المرتبة الدنيا بان يكون بالثمن ولا حاجة إلى
~~المرتبة العليا - وهي النقل بغير ثمن كذلك هاهنا الوقف يقتضي الإسقاط
~~فاقتصر بانه على المرتبة الدنيا وهي المنافع دون الرقبة توفية بالسبب
~~والقاعدة معا ويتخرج على هذه القاعدة وجوب الزكاة في النخل الموقوفة وقد
~~تقدم في الزكاة
# فرع - قال إذا حبس الفرس أو التيس للضراب فانقطع ذلك منه وكبر قال ابن
~~القاسم في الكتاب يباع صونا لما ليته عن الضياع وقال عبد الملك لا يباع ms1928 إلا
~~أن يشترط ذلك في الحبس لأن بيع الحبس حرام PageV06P328
# فرع - قال الولاية فيه لمن شرطه الحاكم فإن لم يول ولاه الحاكم ضبطا
~~لمصلحة الوقف ولا يتولاه هو بنفسه لأنه مناف للحوز قال ( ش ) و ( ح ) يجوز
~~أن يشترطه لنفسه لأنه ماله يخرجه من يده كيف يشاء فإن لم يشترط فالحاكم
~~وقال أحمد له أن يشترطه لنفسه لأن الحوز عندهما ليس شرطا فإن لم يشترطه قال
~~أحمد للموقوف عليه كان عدلا أم لا لأنه ملكه إذا كان معينا وإلا فالحاكم
~~والعدالة شرط في المباشر حينئذ لنا أن الحوز شرط كما تقدم والنظر لنفسه وإن
~~شرط ذلك لنفسه في الحبس فكذلك - قاله ابن القسم وأشهب فإن جعله بيد غيره
~~يجوز له ويجمع غلته ويدفعها للواقف يفرقها أجازه ابن عبد الحكم ومنعه ابن
~~القاسم لبقاء تصرفه ثم يشترط في المتولى الأمانة والكفاية وتتولى العمارة
~~والإجارة وتحصيل الربع وصرفه بعد إصلاح ما يحتاج إلى الإصلاح والبداية
~~بالإصلاح من الريع حفظا لأصل الوقف بل لو شرط خلاف ذلك بطل لأنه خلاف سنة
~~الوقف ولو شرط أن إصلاح الدار على الموقوف عليه امتنع ابتداء لأنها إجارة
~~باجرة مجهولة فإن وقع مضى الوقف وبطل الشرط وأصلح من الغلة جمعا بين
~~المصالح وقال محمد يرد الوقف ما لم يقبض لفساده
# فرع - قال ان علم بشرط الواقف في الصرف اتبع في المساواة والتفضيل وإلا
~~صرف بالسوية لأنها الأصل وإن جهل أربابه فهو كوقف لم يعين مصرفه وقال ( ش )
~~وأحمد يستوي الذكر والأنثى والغني والفقير PageV06P329
# فرع - قال إذا آجره الولي لغبطة ثم ظهر طالب بزيادة لم يفسخ لأن عقد
~~الإجارة وقع صحيحا لازما
# فرع - قال يمنع نقض بنيان الحبس لتبنى فيها الحوانيت للغلة لأنه ذريعة
~~لتغيره ومن هدم حبسا من أهله أومن غيرهم رد البنيان كما كان ولا تؤخذ منه
~~القيمة وقال ( ش ) عليه القيمة لأن البنيان ليس من ذوات الأمثال قال بعض
~~الشيوخ ثلاث صور مستثناة من ذوات القيم البنيان والثوب يخرق خرقا يسيرا يجب
~~رفده والرجل يشتري ms1929 الشاة وآخر جلدها فيؤثر صاحب الشاة الإحياء فعليه مثل
~~الجلد حكى هذا صاحب البيان ثم قال وليس كذلك بل لأن عود البنيان على مثل ما
~~كان في عتقه وهيأته متعذر والقيمة قد لا تحصل مثل ذلك البناء والقيمة إنما
~~جعلت بدل الشيء إذا كانت تحصيل مثله وههنا لا تحصل قال في الجواهر وأما
~~الحيوان يقتل فقيمته يشتري بها مثله ويجعل مكانه فإن تعذر يشقص من مثله
~~وقيل إذا تعذر قسم كالغلة وإذا انكسر من الجذع امتنع بيعه واستعمل في الوقف
~~وكذلك البعض وقيل يباع ولا يناقل بالوقف وإن خرب ما حواليه وبعدت العمارة
~~عنه وقال ( ش ) وأحمد تباع الدار ويصرف ثمنها إلى وقف آخر وكذلك المسجد
~~وقال محمد إذا خرب ما حوله عاد إلى ملك الواقف لأن الوقف لغير مصلحة عبث
~~لنا القياس على العتق وعارضوه بالقياس على الكفن إذا أكل الميت السبع
~~والفرق أن ههنا يرجى عود المنفعة لمن يشرع بعمارته ويعود الناس حوله والميت
~~إذا أكل لا يعود إلا في الآخرة وهو الفرق بينه وبين الحيوان يباع عند الهرم
~~PageV06P330
# فرع - قال يجوز بيع الدور المحبسة حول المسجد يحتاج لتوسيعه بها وكذلك
~~الطريق لأن السلف عملوا ذلك في مسجده & ولأن منفعتهما أهم من نفع الدور
~~قاله مالك وقال عبد الملك ذلك في مثل الجوامع والأمصار ومساجد القبائل
# نظائر - قال العبدي يجبر الإنسان على بيع ماله في سبع مسائل مجاور المسجد
~~إذا ضاق يجبر من جاوره على البيع والماء للخائف من العطش فإن تعذر الثمن
~~أجبر بغير ثمن ومن انهارت بئر جاره وعليها زرع بغير ثمن وقيل بالثمن
~~والمحتكر يجبر على بيع طعامه وجار الطريق إذا أفسدها السيل يؤخذ مكانها
~~بالقيمة من جار الساقية وصاحب الفران في قرن الجبل إذا احتاج الناس إليه
~~ليخلصهم وصاحب الفرس أو الجارية يطلبها السلطان فإن لم يدفعها له جبر الناس
~~فإنه يجبر هو دفعا لأعظم الضررين
# فرع - في الجواهر قال عبد الملك يجوز للناظر الكراء للسنة والشهر وما يرى
~~من النظر مما يجوز مثله ms1930 للوكيل وأما ما يطول فلا لأنه إنما يلي مدة حياته
~~ويمتنع الكراء بالنقد لأنه قد يضيع لذلك ولأنه لا يقسم الكراء حتى يكمل
~~السكنى وقد يموت من أخذ قبل الاستحقاق ويحرم من جاء قبل الوجوب ممن يولد
~~قبل القسم وله كراء مثل الخمس سنين وقد اكترى مالك منزله عشر سنين وهو صدقة
~~وانكر المغيرة وغيره عشر سنين
# فرع - قال من أراد الزيادة في وقف غيره أو ينقص منه منعه الواقف أو ورثته
~~أو الإمام إن لم يمنع الواقف ولا الوارث لانه حق لله وللواقف فإذا ترك حقه
~~قام PageV06P331 الإمام بحق الله تعالى ولو خرب فأراد غير الواقف إعادته
~~للواقف منعه ولوارثه لأنه تصرف في ملكهم
# فرع - قال ابن يونس إذا وقف الحيوان وأمضيناه على شرطه له تغيير الوقف
~~إلى ما هو أفضل للعبد ولو نقل الحيوان إلى ما ليس أفضل امتنع لأنا جوزنا
~~النقل مع كونه على خلاف وضع الوقف لأجل ضعف الوقف فيه والمصلحة للأرجح
# فرع - قال قال مالك لو حبس عبدين على أمه حياتها فلما حضرته الوفاة أعتق
~~أحدهما امتنع إلا أن تجيزه أمه لان النقل إلى الأفضل جائز ولم يبق إلا حقها
~~فيسقط بالرضى
# فرع - قال اللخمي إن كان المراد من الحبس غلاته كالثمار وعبيد الإجارة
~~والحوانيت سوقيت الثمار أو يواجر عليها فما اجتمع قسم أو المراد غير الغلة
~~كالدار للسكن والعبد للخدمة والخيل للركوب انتفع بأعيانها في ذلك فإن كانت
~~على معينين ولم تسع لجميعهم وهم مثلاها ولا العشرة استووا فيه الفقير
~~والغني الآباء والأبناء فإن لم تحمل الدار الجميع أكريت وقسمت الغلة
~~واقترعوا على السكن ودفع للآخر نصيبه من الكراء فإن كان على العقب أيضا
~~PageV06P332 قال مالك يؤثر الفقير على الغني لأن مقصد الأوقاف سد الخلات
~~والآباء على الأبناء سواء قال ولدي أو ولد ولدي وقال عبد الملك لا يفضل إلا
~~بشرط المحبس لأنه كان يعلم أن منهم الفقير والغني ولم يتعرض لذلك فهو لغو
~~وهو قاصد للتسوية فسوى وعن مالك يستوي الآباء والأبناء غير ms1931 أنه يفضل ذو
~~العيال بقدر عياله ويسووا الذكر والأنثى قال أشهب إن قال ولدي وولد ولدي لم
~~يقدم أحد لاستوائهم في الذكر وإلا قدم الآباء لاستحقاقهم إذا استوت الحاجة
~~قال والمساواة مطلقا أحسن إلا أن تكون عادة وإذا سكن الجميع ثم استغنى
~~الفقير أو مات بعض العيال أو كثر عيال الآخر أو كبر الصغير فاحتاج إلى مسكن
~~أو غاب أحدهم افترق الجواب قال مالك لا يخرج بالغنى وقال ابن القاسم يخرج
~~ويرجع لعصبة المحبس من الرجال فإن افتقر بعض المحبس عليهم انتزع ورد إليهم
~~قال وهذا الصواب إذا كان الحكم أنه للفقير إلا أن تكون العادة أنه متى سكن
~~أحدهم لم يخرج وإن استغنى وإن مات بعض العيال وفضل مسكن انتزع وإن كثر عيال
~~أحدهم أو بلغ وتأهل لم يخرج له أحد ولم يستأنف القسم وإنما استوى الآباء
~~والأبناء في ابتداء القسم لعدم الاستحقاق بالسبق وههنا تقدم سبق وإن كان
~~أحدهم في ابتداء السكنى قريب الغيبة وقف نصيبه واكري له أو بعيد الغيبة لم
~~يكن له شيء ولا يستأنف القسم إذا قدم ومن غاب بعد القسم على وجه العود فهو
~~على حقه في مسكنه ويكريه إن أحب أو لينقطع سقط حقه إلا أن يكون ذلك المسكن
~~فاضلا عن جميعهم فيكون على حكم الغلة يقسم كراؤه وله نصيبه من PageV06P333
~~الكراء وأما الثمار وغلة الحوانيت فحق الحاضر والمسافر والقريب والبعيد
~~والمنتقل سواء لأنه ليست مستمرة ويقصد في أوقات مخصوصة فلم تقدح فيها
~~الغيبة وإن كان حين الحبس انتقل إلى موضع بعيد لم يبعث له شيء لأن المحبس
~~لم يقصده في مجرى العادة إلا أن يقدم فيستأنف له القسم وعند الإجارة اجرته
~~كالثمار وعبد الخدمة كدار السكن ويفارق الدار إذا ضاقت عن جميعهم بأن يوسع
~~في الأيام فإن كانوا ثلاثين فلكل واحد يوم من ثلاثين قال ابن يونس قال ابن
~~القاسم لا يعتبر في الغلة والسكنى كثرة العدد بل أهل الحاجة وفي السكنى
~~كثرة العائلة لأنهم يحتاجون إلى سعة المسكن والمحتاج الغائب أولي ms1932 من الغني
~~الحاضر بالاجتهاد لأن مبني الأوقاف لسد الخلات ولا يخرج أحد لمن هو أحوج
~~منه ولا الغني للفقير القادم لأن الحوز نوع من التملك ويستوي في الغلة
~~المنتجع والمقيم وإنما سقط السكنى إذا لم يكن فيها فضل قال ابن القاسم ذلك
~~إذا قال على ولدي أو ولد فلان فاما على قوم معينين مسمين ليس على التعقيب
~~فحق المنتجع في السكنى وقسم الغلة على أهل الحاجة والعيال فإن استوت الحاجة
~~أو العيال فعلى العدد الذكر والأنثى سواء
# فرع - قال الأبهري إذا رجع الوقف لأقرب الناس بالواقف كان أقربهم مواليه
~~فهو لهم لأن الولاء لحمة كلحمة النسب
# فرع - قال قال مالك إذا حبس على معينين فلا يجوز لهم بيعه إلا من المحبس
~~أو ورثته لأن مرجعه إليه فهو لم يشتر منهم شيئا وإنما دفع لهم شيئا من ماله
~~PageV06P334 بخلاف الأجنبي
# فرع - قال قال مالك من أسكن قوما حياتهم يمتنع أن يعطي أحدهم الآخر شيئا
~~ويخرج له لأنها إجارة مجهولة
# فرع - قال قال مالك إذا حبس نخلا فأردمها الرمل إلى كراسعها ليس له بيع
~~مائها لأنه حبس معها وجميع منافعها
# فرع - قال قال مالك إذا حبس شيئا في وجه لا ينتفع به الواقف في ذلك الوجه
~~لأنه رجوع في الموقوف وإن كان فيما جعل فيه إلا أن ينوي ذلك حين الحبس وقد
~~تقدمت الآثار عن عمر وعثمان رضي الله عنهما بذلك
# فرع - قال قال مالك إذا أخدم عبده رجلا سنين ثم هو حر فوضع عنه الرجل
~~العمل عتق وإن مات قبل ذلك ورثه الواهب أو ورثته وإن قتل فقيمته له لأنها
~~بدل الرقبة وهي له وإن جرح العبد رجلا فأعطى المخدم العقل بقي على خدمته
~~وإلا خير السيد بين العقل والتسليم على قاعدة جناية العبيد
# فرع - قال قال مالك ولد المخدم من أمته بمنزلته يخدم لأن ولد المكاتب
~~والمدبر كذلك والأمة يتبعها ولدها PageV06P335
# فرع - قال قال مالك إذا أخدم نصف عبده ثم نصفه الباقي عتق وأخذت قيمة
~~العبد فاستؤجر للمخدم من يخدمه ms1933 فإن فضل شيء رجع للسيد
# فرع - قال قال مالك إذا حبس على ولده حتى يستغني فالاستغناء أن يلي نفسه
~~وماله بالبلوغ أو ما يقوم مقامه من حدا لاحتلام ويكون رشيدا
# فرع - قال قال مالك إذا كان الحبس على معينين بصفاتهم وأشخاصهم فمن ولد
~~بعد الإبار أخذ حقه عند القسم ومن مات من الأعيان بعد الثمرة كبقائها
~~للبائع في البيع فإن كانت على موصوفين نحو العلماء والفقراء فإنما يستحقون
~~بالقسم ومن مات قبل القسم فلا حق له كمال المزكاة
# فرع - قال قال مالك من حبس حائطه على المساكين اجتهد الإمام في قسم
~~ثمرتها وثمنها
# فرع - قال بعض العلماء إذا أخل الإمام بصلاة في المسجد هل ينقض بعددها
~~كمن استؤجر على خمسة أثواب فخاط أربعة قال والحق لا لأن القاعدة اتباع
~~المعاني في العقود والمعاوضات واتباع الألفاظ في الشروط والوصايا والوقف من
~~باب الاصداق والارفاد لا من باب المعاوضات ويقال شرط الواقف كذا ولا يقال
~~عقد الواقف كذا والشرط لا فرق فيه بين عدم جزئه أو كله فإن المشروط ينتفي
~~ولو حصل أكثر الشرط كما لو قال لامرأته إن أعطيتني عشرة فأنت طالق فأعطته
~~تسعة فلا يستحق المخل ببعض الشرط شيئا من المرتب PageV06P336 ألبتة وكذلك
~~إذا شرط الواقف أو شهد العرف ان من اشتغل في المدرسة شهرا فله دينار فاشتغل
~~أقل من ذلك ولو بيوم فلا شيء له
# فرع - قال إذا شرط في مدرسة أن لا يشتغل المعيد بها أكثر من عشر سنين
~~ففرغت سنوه ولم يوجد في البلد معيد غيره جاز له تناول الجامكية لأن العرف
~~يشهد بأن الواقف لم يرد شغور مدرسته وإنما أراد أن هذا المعيد إذا انتفع
~~جاء غيره وهذا ينطر في كل شرط شهد العرف بتخصيصه
# فرع - قال إذا وقف الملوك وقفا على جهة وهم متمكنون من تمليكها لتلك
~~الجهة شرعا جاز كالربط والمدارس وإن لم يكونوا متمكنين كأنفاقهم على
~~دراريهم لم يصح لأن من تعذر تمليكه تعذر انفاقه بطريق الأولى فإن وقفوا على
~~مدرسة أكثر مما ms1934 يحتاج بطل فيما زاد فقط لأنهم معزولون عن التصرف الاعلى وجه
~~المصلحة والزائد لا مصلحة فيه فهو من غير متول فلا ينفذ وإن وقفوا أموال
~~الزكاة على جهاتها لم يجز لما فيه من التحجير على الفقراء فإن غصبوا أموالا
~~يوقفوها على المصالح العامة أو الخاصة فإن وقفوا عين المغصوب أو اشتروا به
~~معاطاة لم يصح الوقف وإن كان على الذمة لم يضمن من انتفع بذلك العين
~~المشتراة بخلاف الأول وهل يغرم السلطان لأنه افسد أو لا يغرم لأنه ما انتفع
~~به في نفسه فيه نظر وهذا الفرع يخالف قواعدنا في بيع المعاطاة فأنه عندنا
~~متى كان بالدنانير أو الدراهم فإنها لا تتعين وهو كالعقد على الذمة سواء
~~وكذلك إذا لم ينتفع السلطان ضمن لأنه غاصب يضمن وإن لم ينتفع PageV06P337
# فرع - قال إذا آجر الناظر الوقف ثلاثين سنة وقبض الأجرة فهل يقسمها ذلك
~~يختلف باختلاف الأوقاف والموقوف عليه إن كان الوقف لقوم ومن بعدهم لغيرهم
~~قسطت الأجرة على السنين وأعطى كل واحد ما يعيشه من السنين كما يفعل في سائر
~~التعميرات فيحصل للشاب أكثر من الشيخ لأن كل واحد إنما يستحق حياته فلو
~~قسمنا الكل عليهم سواء لآخذ ما لا يستحق ولا يمسكه الناظر عنده خشية الضياع
~~مع إمكان توصيلهم بحقهم وإن كان الوقف مدرسة ونحوها قسمت الإجرة على الشهور
~~في الثلاثين سنة ويفرق في كل شهر حصة ذلك الشهر بحسب الجامكيات ولا يجوز
~~تسليف واحد من هؤلاء جامكية شهرين لأن شرط الواقف غير معلوم الحصول منهم في
~~المستقبل وهو لا يستحق بمجرد حياته بخلاف الأول وهذه الفروع غريبة حسنة ولم
~~أر فيها ما ينافي قواعدها إلا ما نبهت عليه وهي عزيزة النقل فآثرت نقلها
~~وإن لم تكن من فتاوي أصحابنا
# فرع - قال صاحب المنتقى إذا حبس أرضا لدفن الموتى فضاقت بأهلها وبجنبها
~~مسجد يجوز الدفن فيه قاله عبد الملك وقال ابن القاسم في مقبرة عفت يجوز
~~بناء مسجد فيها وكل ما كان لله استعين ببعضه على بعض لأن الكل حق ms1935 لله
~~ويمتنع ذلك في حقوق العباد لأن جهاتهم متعددة فهو نقل الحبس من ملك إلى ملك
~~وهو ممتنع
# فرع - قال قال التونسي لاتباع بعض الوقف ومن أصحابنا من يرى بيعه ولست
~~أقول به PageV06P338
# فرع - قال إذا كان الحبس مشاعا وطلب بعض الشركاء القسمة أو البيع قال عبد
~~الملك إن كان ينقسم قسم فما كان الحبس كان حبسا وما كان لا ينقسم بيع فما
~~وقع للحبس اشترى بثمنه مثل ذلك ويكون حبسا لأن المحبس لما حبس ما لا ينقسم
~~لم يكن له إبطال حق شريكه في البيع ووافق أحمد في قسمة الوقف من الطلق بناء
~~على أن القسمة ليست بيعا بل اقرار حق | تنبيه الوقف ينقسم إلى منقطع الأول
~~وإلى منقطع الآخر وإلى منقطع الطرفين وإلى منقطع الوسط والطرفين فهذه خمسة
~~أقسام فالأول كالوقف على من لا يصح الوقف عليه كالوقف على نفسه أو معصية أو
~~ميت لا ينتفع والثاني على أولاده ثم على معصية والثالث على نفسه ثم على
~~أولاده ثم على ميت والرابع على أولاده ثم على معصية كالكنيسة أو غيرها ثم
~~على الفقراء والخامس على نفسه ثم على أولاده ثم على المحاربين في جهة معينة
~~ثم على مدرسة معينة ثم على الكنيسة والظاهر من مذهبنا أن الوقف يبطل فيما
~~لا يجوز الوقف عليه أو يتعذر ويصح فيما يصح إذا أمكن الوصول إليه ولا يضر
~~الانقطاع لأن الوقف نوع من التمليك في المنافع أو الأعيان فجاز أن يعم أو
~~يخص كالعواري والهبات والوصايا وقال ( ش ) يمتنع منقطع الابتداء أو
~~الانتهاء ومنقطع الابتداء فقط لأن أوقاف الصحابة رضوان الله عليهم لم يكن
~~فيها انقطاع فما فيه انقطاع يكون على خلاف سنة الوقف فيبطل ولأن مقتضى
~~الصيغة الدوام فحيث لا دوام يكون باطلا لمخالفة مقتضى لفظ العقد كما لو باع
~~وحجر فإنه يبطل لكونه خلاف مقتضى العقد والجواب PageV06P339 عن الأول أن
~~فعلهم رضي الله عليهم لا ينافي صورة النزاع بل يدل على جواز أصل الوقف وأن
~~المتصل جائز كما أنهم لما ms1936 وقفوا على جهات مخصوصة من البر لم يمتنع الوقف
~~على غيرها لكونهم لم يقفوا عليها وعن الثاني ان مقتضى التحبيس والوقف
~~الدوام وهو اعم من الدوام على شخص معين أو على أشخاص أو سنة أو الدهر ولذلك
~~يقال دام بدوام دولة بني أمية ومدة حياة فلان ولا ينافي ذلك اللفظ وقال ( ح
~~) يمتنع منقطع الانتهاء وقال أحمد يمتنع منقطع الانتهاء ومنقطع الوسط وعند
~~( ش ) من منقطع الابتداء الوقف على رجل ولم يعينه أو على ولده ولم يولد له
# فرع - قال الأبهري إذا حبس سبعة منازل على سبعة أولاد وأولادهم من بعدهم
~~فتوفي أحدهم وأخذ ولده منزله فكان يكريه ولا يسكنه ثم سافر سفر انقطاع أكري
~~وقسم بينهم ويخص أهل الحاجة منهم لأن المحبس إنما قصد سكنى ولده في بلده
~~فإذا خرج لم يكن له شيء ويكرى ما فضل عن سكناه وإن لم يكن منقطعا انتظر
# فرع - في الكتاب لا يخرج من الحبس أحد لأحد للاستواء في السبب ومن لم يجد
~~مسكنا فلا كراء له ومن غاب غيبة انتقال أو مات استحق الحاضر مكانه لأن
~~المنفعة أرصدت لمن تيسر انتفاعه ومن سافر لا يريد مقاما فهو على حقه إذا
~~رجع
# قاعدة - من ملك المنفعة له المعاوضة عليها وأخذ عوضها ومن ملك أن ينتفع
~~ليس له المعاوضة كسكنى المدارس والربط والجلوس في المساجد والطرق ليس لأحد
~~أن يؤجر مكانه في المسجد أو المدرسة أو الطريق لأنه لم يملك PageV06P340
~~المنفعة بل يملك أن ينتفع بنفسه فقط فلهذه القاعدة لم يجعل له كراء إذا لم
~~يجد مسكنا لأنه لم يوقف للغلة وإنما وقف للانتفاع بالأنفس بالسكنى كالمسجد
~~ينتفع به في الصلاة
# فرع - قال اللخمي غلة الحبس ستة أقسام ما نفقته من غلته كان على معين أو
~~مجهول كديار الغلة والحوانيت والفنادق فإن كانت للسكنى خير المحبس عليه بين
~~الإصلاح والخروج حتى بكرى بما يصلح به حفظا لأصل الوقف ثم يعود وما نفقته
~~من غلته إن كان على مجهول وعلى المحبس عليه إن كان معينا ms1937 كالبساتين والإبل
~~والبقر والغنم وما نفقته من غير غلته كان على معين أو مجهول كالخيل لا
~~تؤاجر في النفقة فإن كانت في السبيل فمن ثلث المال وإن لم تكن بيعت واشترى
~~بالثمن عينا من النفقة كالسلاح والدروع وإن كانت حبسا على معين أنفق عليها
~~فإن لم يقبلها على ذلك فلا شيء له وما نفقته تارة من غلته وتارة من غيرها
~~على مجهول أو معين وهو العبيد فإن حبسوا في السبيل ولهم صيغة للسبيل
~~فكالخيل وإن كان المراد منهم الغلة فمن غلتهم كانوا في السبيل أو على
~~الفقراء على مجهول أو معين واختلف في المخدم هل ينفق صاحبه عليه لأنه مالك
~~الرقبة أوالمخدم وهو اصوب لأنه منقطع إليه فلو كان بخلافه نهارا ويأوي
~~لسيده ليلا فعلى سيده كالمستأجر قال ولو قيل في النهار على المخدم وعند
~~الايواء على السيد كان وجها وكذلك العبد المحبس على معين للخدمة نفقته عليه
~~وما هو مختلف فيه أن يضرب المحبس أجلا يخدم فيه العبد وينتفع فيه بالفرس
~~فيختلف هل النفقة على المعطي أو على المعطى لأنه الرقبة ههنا فيه على ملك
~~المحبس ولذلك ينبغي الجواب إذا لم يضرب أجلا على القول إنه يعود بعد الموت
~~المحبس عليه ملكا لصاحبه فهو كالمخدم وما لا نفقة PageV06P341 له على أحد
~~إن وجد من مصلحة وإلا ترك كالمساجد والقناطر نفقتها من بيت المال فإن تعذر
~~ولم يتطوع أحد بذلك تركت حتى تملك وقال ( ش ) نفقة الوقف من ريعه مقدمة فإن
~~لم يكن ريع فمن بيت المال لأن الملك انتقل لله تعالى وقال أحمد نفقته من
~~حيث شرط الواقف فإن لم تكن له غلة فمن الموقوف عليه لانتقال الملك إليه
~~وقال ( ح )
# فرع - قال إذا حبس الفرس أو العبد على معين فلم يقبله قال مطرف يرجع
~~ميراثا وقال مالك يعطى لغيره توفية بالحبس قال وأنا أرى إن اعطاه ليركبه لا
~~ليغزو عليه رجع ميراثا لعدم القبول أو ليغزو عليه فهو موضع الخلاف لتضمنه
~~منفعة المحبس عليه والقربة فملاحظتها توجب الخلاف ms1938 كمن أوصى بالحج عنه لفلان
~~بكذا أو الموصي ليس صرورة قال ابن القاسم المال ميراثا إذا امتنع وقيل يدفع
~~لغيره يحج به عنه ملاحظة للقربة
# فرع - في الكتاب حبس على ولده وأعقابهم ولا عقب لهم يومئذ وأنفذه في صحته
~~وهلك هو وولده وبقي ولد ولده وبنوهم فهو بينهم في الحال والمؤونة سواء إلا
~~أن الأولاد ما لم يبلغوا أو ينكحوا أو تكون لهم مؤونة لا يقسم لهم بل يعطى
~~الأب بقدر ما يمون لأنه المحتاج إليه فإذا بلغوا وعظمت مؤونتهم فهو بقسم
~~واحد مع آبائهم
# فرع - قال إذا بنى بعض أهل الحبس فيه أو أدخل خشبة أو أصلح ثم مات ولم
~~PageV06P342 يذكر لما أدخل ذلك فلا شيء لورثته فيه لأن الظاهر في الخلط
~~بالموقف الوقف قال ابن القاسم إن قال هو لورثتي فهو لهم وإلا فلا وإن كثر
~~وقال المغيرة لا تكون وقفا إلا ما لا بال له كالميازيب والقبو وما له بمال
~~فلورثته لأن الأصل عصمة المال عن الخروج واليسير الظاهر الإعراض عنه قال
~~ابن يونس في كتاب محمد ليس لورثته في اليسير شيء أوصى أم لا قال ابن كنانة
~~من سكن مسكنا فبنى فيه ثم مات وصار سكناها لغير ورثته فليس للباني قيمة
~~بناء ولا عمارة وقال مالك إذا عمر بعض أهل الوقف في غير حيزه الذي بيده هو
~~كالأجنبي حقه فيه قال مالك إذا حبس دارا أو أرضا حياته فبنى فيها بيتا أو
~~غرس نخلا ومات فإن صارت الدار لورثة الباني فذلك لهم وإلا قلعوا البناء
~~والنخل إلا أن يعطوا قيمة ذلك مقلوعا قال اللخمي قال ابن القاسم إذا بنى
~~الموقوف عليه ما يرى أنه أراد به الحبس فلا حق له أوصى به أم لا وما يرى
~~أنه لم يرد به الوقف فلورثته قال التونسي لعل ابن القاسم تكلم على عادة
~~عندهم وإلا فالأصل عصمة الأموال وفي المجموعة إذا حبست دارا أو قاعة على
~~قبيل فبنى فيها رجل من القبيل حوانيت وبيوتا للغلة يقاص بعين ما بنى ms1939 بما
~~نقص من الخراج فيما أنفق فإذا استوفى فالكراء بعد ذلك لجميع أهل الحبس فإن
~~أراد غيره الدخول معه فيما بنى للغلة غرم نصف ما بقي له من حقه ودخل فيكون
~~نصفه في يديه يقاص نفسه من غلته بما غرم حتى يستوفي ثم تكون الغلة بين
~~الجميع كان للقاعة قبل ذلك غلة أم لا قال التونسي ينبغي أن يكون ما قابل
~~القاعة من الكراء للجميع لأن بناءه لا يسقط حقوقهم من الحبس وكراء القاعة
~~إذا كان لها كراء قبل البناء والزائد على كراء القاعة يقاص به نفسه ولم
~~يجعل جميع غلة البناء له ولعل هذه سنة جرت في الأحباس إذا بنى فيها أحد
~~ليغتل أنه يقاصص نفسه بما أنفق ويكون الذي بناه حبسا وأما PageV06P343 إن
~~بنى المسكن فهو أولى بما بنى مما يكفيه للسكنى
# فرع - في الكتاب حبس حائطه على رجل حياته وكان يغتله فمات وفيه ثمر
~~فلورثته إن طاب وإلا فلرب الحائط تبع للأصل كالبيع ولو كانوا جماعة يلونه
~~ويسقونه فنصيبه لورثته فلو أبرت ولم تطب فلبقية أصحابه لأن أكثر الكلف بقيت
~~عليهم وإن لم يلوا العمل بل يقسم عليهم الغلة فنصيبه لرب النخل ثم رجع مالك
~~فقال يرد ذلك على من بقي توفية بالوقف وغلة الدار والعبد كالثمرة وأما دار
~~يسكنونها وعبد يخدمهم فنصيب الميت لباقيهم لأن سكناهم وخدمتهم شيء واحد وإن
~~مات أحدهم والثمرة أبرت فحقه ثابت قاله غير واحد من الرواة وقاله المغيرة
~~فيما ينقسم وفيما لا ينقسم لأن التأبير يمنع الثمرة من التبعية ويوجب لها
~~تحققا في نفسها كما في البيع قال صاحب النكت إذا مات أحدهم قبل طيب الثمرة
~~وقد أنفق فلورثته الرجوع بها فإن طابت الثمرة ورجعوا بالأقل من نفقة الميت
~~أو ما ينوبه من الثمرة بعد محاسبته بنفقتهم وكذلك لو حبس عليه خاصة ولو
~~أجيحت لم يكن لورثته شيء وقيل يقوم أصحابه لأن النفقة كالاستحقاق والأول
~~الصحيح ولو مات بعد الطيب فلورثته اتفاقا كانوا يبيعون الثمرة يلونها أم لا
~~إنما الخلاف إذا ms1940 مات قبل الطيب ولو حبس عليهم مكيلة معلومة فمات أحدهم قبل
~~الطيب رجع للمحبس نصيبه اتفاقا إنما القولان إذا كانت جملة الثمرة لهم قال
~~ابن يونس قال محمد لو ولد لأحدهم ولد بعد الإبار أو قبله فله حقه من الثمرة
~~أو بعد طيبها فلا شيء له في ثمرة العام بل في المستقبل كالمشتري في البيع
~~ولو PageV06P344 حبست حياة صاحبها فمات صاحبها بعد الطيب فهي لهم فإن أبزت
~~ولم تطب فلورثته قال اللخمي إذا كانت الدار للغلة والعبد للخراج فنصيب
~~الميت على القولين هل يرجع إلى أصحابه أو المحبس وعن مالك في عبد الخدمة
~~ودابة الركوب أن نصيبه لا يكون لأصحابه وهو أقيس لعدم الفرق بين ما يراد
~~للغلة أو السكنى لأن كل واحد إنما عمل له جزء معلوم لا يزاد عليه فإن كانوا
~~خمسة فقد جعل لكل واحد الخمس والمحبس أولى في استصحاب ملكه إلا أن تكون
~~عادة وإن جعل لكل واحد سكنى بعينه أو خدمة العبد لفلان يوما بعينه ولفلان
~~يومين وفي الثمار لفلان وسق ولفلان ثلاثة لم يرجع نصيبه إلى أصحابه بل
~~للمحبس لأن قرينة التحويل تصيره أحباسا متباينة فلو أخرج الحائط أكثر من
~~تلك التسمية فالفاضل للمحبس أو أقل تحاصوا وإن مات أحدهم ولم يوف الحائط
~~حوصص بنصيب الميت ولا يرجع إليهم قال مالك إن سمى لأحدهم دون غيره بدئ بمن
~~سمى له لأن التسمية دليل العناية إلا أن يعمل فيه فهو أولى بإجارته قال
~~وأرى إن سمى لأحدهم مكيلة وللآخر جزءا نحو لزيد وسق ولعمرو ربع الثمرة
~~ولخالد سدسها ولبكر نصف سدسها فجميع الأجزاء النصف فجاء نصفها عشرة أوسق
~~أخذ كل واحد تسميته أو ثلاثين أخذ أرباب الأجزاء نصف الثمرة والأجزاء عشرة
~~أوسق والباقي للمحبس أو لمن كان المرجع إليه فإن جاءت أقل من عشرين هل
~~يتحاصون أو يسلم النصف للموصى له ويكون النقص على أرباب الأوسق وهو أحسن
~~فإن قال من مات فنصيبه في وجه كذا فكما قال ولا ينظر موت أحدهم وإن قال إن ms1941
~~انقرضوا رجع في وجه كذا فمات أحدهم والمحبس هو الذي يلي السقي والعلاج هل
~~نصيبه لأصحابه أو للمحبس حتى يموت آخرهم فيكون فيما ذكر مرجعا أو يجعل من
~~الآن في ذلك وإلى المحبس PageV06P345 أحسن لأنه اشترط انقراض الجميع في
~~المرجع
# فرع - في الكتاب ما بلي من الثياب حتى لا ينتفع به أو ضعف من الدواب بيع
~~واشترى بثمن الدواب فرس أو برذون أو هجين فإن لم يبلغ أعين به في فرس وكذلك
~~الفرس بكلب أو بخبث يباع ويشترى به فرس قال ابن القاسم وأما الثياب فيشترى
~~بها ثياب ينتفع بها فإن لم تبلغ فيتصدق به في السبيل وروى غير ابن القاسم
~~لا يباع ما حبس من عبد أو ثوب كما لا تباع الرباع قال صاحب التنبيهات خبث
~~بباء واحدة من تحتها وآخرها ثاء مثلثة ومعناه فسد وبطل وروى خبب بالباء
~~المكسورة وآخرها باء بواحدة ومعناه هلك وليس المراد الهلاك بالكلية وإلا
~~تعذر بيعه وإنما بطل ما يراد منه في الجهاد والوجه الذي حبس له وكلب بكسر
~~اللام أصابه داء الكلب وهو السعر واختلف في تفريقه بين الثياب والخيل فقيل
~~ليس بخلاف بل بحسب السؤال فقال ذلك في الخيل لأنها بقيت فيها منقعة الحمل
~~وغير ذلك وقيل بل المقصود في الخيل المنفعة للغزو لا للغزاة فجعلت أثمانها
~~في مثلها والثياب المنفعة بها للإنس فإذا بليت أعطيت أثمانها لهم عوضا عما
~~كان لهم قال صاحب النكت قيل لا فرق بين الثوب والفرس يخلق فإذا لم يجد
~~ثيابا يشتري بها اشترك بها في ثوب كما في الفرس فإن تعذر ذلك فيهما تصدق
~~بالثمن وإنما فرق بينهما في الكتاب لافتراق السؤال فتكلم في الثوب إذا
~~تعذرت الشركة وفي الفرس إذا وجد والفرق بين الدار إذا خربت لإتباع وبين
~~غيرها والعرصة يتوقع عمارتها بأجرتها سنين بخلاف الفرس والثوب قال اللخمي
~~إذا انقطعت منفعة الحبس وعاد بقاؤه ضررا باعه وإن رجي عود منفعته امتنع فإن
~~لم يكن ضررا ولا رجاء أجاز ابن القاسم بيعه لعدم المنفعة ms1942 ومنع غيره لعدم
~~الضرر قال أشهب PageV06P346 إذا فضل عن عيش الرقيق المحبس في السبيل فضل
~~فرق على فقراء ذلك الثغر فإن فضل عنهم ففي أقرب الثغور فإن انقطعت عليهم
~~وخيف هلاكهم بيعوا وقسمت أثمانهم في السبيل أو اشترى بأثمانهم سلاح السبيل
~~ولا يباعوا ما دام كسبهم يقوم بهم قال وقوله ضررا إذا كان النقص للكساد في
~~صنعتهم ويرجى عود منفعتهم وإن كان لأنهم أسنوا ولا يرجى منفعتهم بيعوا على
~~قول مالك وأما الفرس يكلب إن كان يعلف من بيت المال بيع لأنه ضرر أو يرعى
~~ففي بيعه القولان ولذلك تباع الدار إذا بعدت عن العمران ولم يرج صلاحها على
~~القولين وينبغي المنع سرا لذريعة بيع الوقف وأما ما في المدينة فقد يعمره
~~أحد احتسابا لله قال ومن قطع النخل أو قتل العبد أو الفرس غرم القيمة فإن
~~كان في السبيل وعلى الفقراء جعلت تلك القيمة في بناء تلك الدار وكذلك النخل
~~والفرس وعلى قول أشهب يصرف فيما يرى أنه أفضل فإن كان الحبس على معين سقط
~~حقه على ما في الكتاب وعاد لحقه في تلك القيمة عند محمد
# فرع - في الكتاب إذا مات العبد أخلف بماله مكانه لأنه ملكه كقيمته إذا
~~قتل أو ثمنه إذا بيع وإن حبسه على رجل حياة العبد رجع ماله لسيده لأنه إنما
~~خرج عن ملكه منافعه
# فرع - في الكتاب حبس داره على فلان وعقبه أو على ولده أو قال على ولدي
~~ولم يجعل لها مرجعا فهي وقف لا تباع ولا تورث وترجع بعد انقراضهم حبسا على
~~أولى الناس بالوقف يوم المرجع وإن كان حيا وإن قال هي صدقة على فلان وولده
~~ما عاشوا ولم يذكر مرجعا فانقرضوا رجعت موقفا على فقراء أقرب الواقف لقرينة
~~الصدقة قال غير ابن القاسم كل حبس أو صدقة أو حبس على مجهول من يأتي نحو
~~على ولدي ولم يسمهم فإنه مجهول فذلك كله حبس PageV06P347 قال صاحب
~~التنبيهات فيها أربعة أقسام لأن المحبس عليه إما معين أو لا والمعين إما
~~محصور ms1943 أولا ولكل قسم حكم فمتى عين شخصا فقال على فلان وأولاد فلان وعينهم
~~فهل يكون مؤبدا فإن مات رجع حبسا على أقرب الناس بالمحبس فإن لم يكن له
~~قرابة فالفقراء نظرا للفظ الحبس أو يرجع ملكا للواقف ولورثته كللعمرى قولان
~~لمالك وإن حبس على معينين محصورين فقولان لمالك كما تقدم والمعينين غير
~~المحصورين نحو في السبيل أو وقود مسجد كذا أو إصلاح قنطرة كذا فهو كالحبس
~~المبهم المتقدم ويوقف على التأييد فإن تعذر ذلك الوجه ولا يطمع في بنائه
~~صرف في مثله وفي محصورين غير معينين يتوقع انقراضهم نحو بني زيد أو عقبه أو
~~فرس حبس على من يغزو في هذه الطائفة أو طلب العلم بمدينة كذا فكالحبس
~~المبهم المطلق يتأبد ويرجع بعد انقراض الوجه مرجع الأحباس على مذهبه في
~~المدونة وقال ابن الجلاب يعود ملكا واختلف هل بني زيد مثل ولد زيد فيمن وجد
~~ومن لم يوجد يتأبد أم لا وأما غير المعينين وغير المحصورين نحو بني تميم أو
~~المجاهدين أو إصلاح المساجد أو طلب العلم فيتكابد كالمطلق وإن حبس على
~~معدوم بعد وجود غير محصورين نحو على أولادي وبعدهم للمساكين ولم يترك ولدا
~~أو ايس من الولد فعند ابن القاسم يرجع ملكا وعند عبد الملك يرجع حبسا
~~للمساكين وإن جعل مكان الحبس للوقف فحكى البغداديون أنه ينفذ حبسا - كان
~~على معينين أو مجهولين أو محصورين أو غير محصورين وأنه لا يختلف فيه وقال
~~غيرهم اللفظان سواء في الخلاف والاتفاق فأما إن قال صدقة وعينها لشخص فهي
~~ملك له أو على مجهولين غير محصورين نحو المساكين قسمت عليهم أو ثمنها أو
~~أنفقت فيما يحتاجه ذلك الوجه المجهول ولا يكون حبسا وإن قال في PageV06P348
~~الصدقة على مجهولين محصورين مما يتوقع انقطاعهم نحو ولد فلان قال في الكتاب
~~حبس مؤبد ويرجع بعد انقراضهم مرجع الأحباس سواء قال ما عاشوا أم لا وعنه
~~يرجع لآخر المحبس عليهم ملكا وقيل حكمها حكم العمرى وهذا كله إذا أفرد هذه
~~الألفاظ فمتى قيدها بصفة أو ms1944 أجل أو شرط اختلف حكمها فمتى قال حبس أو وقف أو
~~صدقة سنة أو حياتي على معينين أو مجهولين أو معدوم فهي هبة منفعة وعمرى إلى
~~أجل اتفاقا وترجع عند انقاضاء الأجل لربها أو لورثته وإن قال في المعينين
~~حياته أو ما عاش اختلف حكم الألفاظ فالصدقة عمري والحبس مثل ذلك لا يتغير
~~حكمه قاله سحنون وقال محمد هو عمري اتفاقا وأما المجهول المحصور إن قيده
~~بحياتهم أو ما عاشوا ففي الكتاب حبس مؤبد وقال مطرف عمري لأجل التقييد ومتى
~~قال في جميع هذه محرم لا يباع ولا يورث تأبد اتفاقا لأجل هذه القرائين
~~التأكيدية
# فرع - قال ابن يونس أقرب الناس بالمحبس الذي يرجع الحبس إليهم بعد انقراض
~~الحبس قال مالك الأقرب من العصبة ومن النساء من لو كانت رجلا كانت عصبة
~~للمحبس ولا يدخل ولد البنات ولا بنو الأخوات ولا الزوجات بل مثل العمات
~~والجدات وبنات الأخ والأخوات الشقائق أو لأب دون الأخوة للأم واختلف في
~~الأم فقال ابن القاسم تدخل وقال عبد الملك لا تدخل الأم ولا أحد من الإناث
~~إلا من يرثه منهن كالبنات وبنات الأبناء والأخوات وأما الأم فلا لأنها ليست
~~من النسل ولا تدخل العمة ولا بنت العم ولا بنت الاخ وإن كان أخا وأختا فذلك
~~بينهما نصفان لأنها لو كانت وحدها أخذت الجميع كان في أصل الحبس للذكر مثل
~~حظ الانثيين أم لا فإن اجتمع النساء المعتبرات والعصبة دونهن قال مالك
~~يدخلون كلهم إلا أن لا يكون سعة فيبتدأ بإناث ذكور ولده على العصبة الأقرب
~~فالأقرب وكذلك العصبة الرجال PageV06P349 يبدأ الأقرب فالأقرب ويدخل
~~الموالي إذا لم تكن العصبة أقرب منهم لأن الولاء لحمة كلحمة النسب وإذا
~~انفرد النساء قسم على قدر الحاجة قال ولا يعجبني قوله إلا أن يفضل عنهن وما
~~حصل رجع عليهن لأن أهل الأحباس إذا استووا في الحاجة والغنى لم يصرف إلى
~~غيرهم وقال عبد الملك لا يفضل الفقير على الغني إلا بشرط من المحبس لأن
~~الواقف علم إن الفقير يكون ms1945 فيهم والغني ولم يتعرض لذلك وقال محمد ينظر إلى
~~أول حبسه إن أراد به المسكنة جعل مرجعه كذلك وأحرم الغني ملاحظة لغرضه وإلا
~~أعطي الجميع ورجح أهل الحاجة قاله مالك وإن كانوا أغنياء قدم الأقرب
~~فالأقرب وإن اشترط للذكر مثل حظ الأنثيين بطل الشرط لأنه لم يتصدق عليهم
~~ولأنه لوكان له ذلك اليوم ابنة أو اخت اختصت بالجميع قال اللخمي عن ابن
~~القاسم اذا لم يترك إلا ابنة لم يكن لها شيء وإنما هو للعصبة قال والأصوب
~~إعطاء الأقرب فالأقرب من النساء إذا كن فقراء من قبل الرجال أو النساء لأن
~~المرجع ليس فيه شرط
# فرع - في الكتاب إذا حبس فرسا على رجل وشرط على المحبس عليه حبسه سنة
~~وعلفه فيها ثم هو بتل بعدها وقال أيضا إن دفعه يغزو عليه ثلاث سنين ينفق
~~عليه فيها ثم هو للمعطي بعد الأجل امتنع لأنه غرر فقد يهلك الفرس قبل الأجل
~~فيذهب علفه باطلا قال ابن القاسم وأنا أرى إن لم يمض الأجل أن يخير الذي
~~حبس الفرس بين ترك الشرط وتبتيله أو أخذه ويرد للرجل ما أنفق وإن مضى الأجل
~~وكان الذي يبتل له بعد الأجل بغير قيمة قال صاحب النكت قال أبو محمد جواب
~~المسئلتين واحد والفرس فيهما بعد الأجل ملك PageV06P350 وقيل المسئلتان
~~مفترقتان لذكر التخيير في الأولى فهي بعد الأجل حبس على المعطي لا ملك ولم
~~يذكره في الثانية فيكون بعد الأجل ملكا للمعطي ولو لم يكن الأول حبسا كيف
~~اسقط ابن القاسم القيمة بعد الأجل لأنه إن كان كراء فاسدا كيف أمضاه أو
~~بيعا فاسدا أسقط القيمة فكيف بأخذه بغير قيمة بل هو بيده بعد السنة حبسا
~~توفية بالشرط فيرجع المعطى على رب الفرس بما اتفق عليه في السنة قال أبو
~~الحسن فإن ادرك في الأول قبل تمام السنة خير المحبس بين تنفيذ الحبس وإسقاط
~~الشرط ويدفع ما انفق على الفرس لأن النفقة لذلك الشرط وبين أخذ الفرس ودفع
~~النفقة وإنما أسقط القيمة بعد فوت الأجل لأن الفوت ms1946 من قبل المحبس يخالف
~~العبد يشتريه على أنه مدبر وفوته من قبل المشتري وبنفس الشراء يكون مدبرا
~~والفرس بتمام الأجل يكون حبا قال أبو الحسن ومبنى الثانية أن ثواب الغزو
~~للدافع فصارت النفقة في الأجل ثمن المبيع بعد الأجل فإن أدرك قبل الأجل خير
~~الدافع بين الإمضاء بغير شرط ودفع النفقة وبين ارتجاع فرسه وغرم النفقة وإن
~~لم يعلم حتى مضى الأجل ولم يتغير الفرس بحوالة سوق فسخ البيع لأنه الآن صار
~~بيعا فاسدا ويرد ويغرم النفقة وإن فات بشيء من وجوه الفوت غرم القابض قيمته
~~من حين حل الأجل لأنه من ذلك اليوم ضمنه وإن قبضه للغزو عليه بنفسه عن
~~الدافع رجع عليه بأجرة مثله إن غزا عنه وإن غزا لنفسه إلا أن أجر الفرس
~~للدافع فقد انتفع بالركوب فعليه أجرة الركوب وهذا كله فيما كان قبل الأجل
~~وأما بعده فالأجرة ساقطة فيما استعمله بعد الأجل لأنه ضمن الفرس والأجرة
~~المتقدمة لا تسقط وكذلك يرجع المنفق بالنفقة قبل الأجل وإن فات الأجل وضمن
~~القيمة لتقررها قبل ذلك وقال يحيى بن عمر في اشتراط مرمة الدار إن وقع مضى
~~الحبس وسكن فإن احتاجت إلى مرمة الدار إن وقع مضى الحبس PageV06P351 وسكن
~~فإن احتاجت إلى مرمة أخرجناه منها وأكريناها بقدر مرمتها ثم يعود إلا أن
~~يقول أنا أسكن وأرم بقدر ما يكتري من غيري فذلك له فإن رم وبنى بمقتضى
~~الشرط قيل يعطى ما أنفق أيضا ولا يعطى قيمة ذلك مقلوعا ولو قيل له خذها على
~~هذا وعلى أن تبنى في موضع منها بنيانا كثيرا فههنا إنما يعطى ما انفق ايضا
~~ولا يعطى قيمة ذلك منقوضا بخلاف إذا أعاره بشرط بقاء البناء له بعد الخروج
~~من السكنى متى شاء يعطى قيمة البناء منقوضا لأنه بنى لنفسه بخلاف الأول قال
~~صاحب التنبيهات إذا أسكنه سنين مسماة أو حياته على أن عليه مرمتها فهو كراء
~~مجهول وإن أعطاه رقبتها على أن ينفق عليه فبيع فاسد والغلة للمعطي بالضمان
~~وترد لربها ويتبعه بما انفق ms1947 عليه
# | 3 ( فصل في مقتضيات الألفاظ )
# وهي سبعة عشر لفظا اللفظ الأول لفظ الولد ففي الكتاب قال يحيى بن سعيد
~~يدخل في ولده ولد ولده الذكور والإناث إلا أن ولده أحق من أبنائهم ما عاشوا
~~لأنهم دخلوا تبعا لهم إلا أن يفضل فيكون لولد الولد قال مالك يدخل الأبناء
~~معهم ويؤثر الأباء وإن قال ولدي وولد ولدي بدئ الآباء والفضل للأبناء وسوى
~~المغيرة بينهم قال مالك ولا يدخل ولد البنات لعدم دخولهم في قولهم تعالى
~~@QB@ يوصيكم الله في أولادكم @QE@ وقال الشاعر
# % بنونا بنو أبنائنا وبناتنا % % بنوهن أبناء الرجال الأباعد % ) ولأن
~~العادة نسبتهم إلى نسب أبيهم دون أمهم وقال ( ش ) وأحمد لا يندرج في الولد
~~إلا ولد الصلب لأنه الحقيقة وإطلاق الولد على غيره مجاز PageV06P352 ولذلك
~~أن بنت الابن إنما ورثت بالسنة دون قوله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم
~~@QE@ قال محمد إن قال ابن فلان ولم يقل ولد اختص بالموجود وإذا قال حبس على
~~ولد ظهري اختص بالولد دون بنيهم وإن قال على بني ابني كان لإخوته لأبيه
~~وأمه ولأخوته لأبيه ويختلف في دخول بنيهم ولا شيء لأخوتهم لأمهم قال صاحب
~~المقدمات قال ابن عبد البر وجماعة من المتأخرين يدخل ولد البنات في لفظ
~~الولد لاندراجهن في قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ فحرمت بذلك
~~بنت البنت إجماعا ولقوله & إن ابني هذا سيد يصلح الله به بين فئتين عظيمتين
~~يشير للحسن ابن ابنته رضي الله عنه ولأن عيسى عليه السلام من ولد آدم
~~بإجماع المسلمين وهو ابن ابنته | والجواب عن الأول أنه لا يلزم من انعقاد
~~الإجماع على إرادة المجاز في صورة حمل اللفظ عليه في صورة أخرى والحمل في
~~آية التحريم مجاز وإلا لا طرد في آية المواريث وحينئذ يكون إنما ترك
~~المعارض والتعارض على خلاف الأصل وكذلك الحديث معمول على المجاز وإلا لزم
~~ترك العمل بالدليل في آية المواريث وعن الثالث إن ادعيتم أن عيسى عليه
~~السلام يحسن إطلاق لفظ ابن آدم عليه فمسلم وإن ادعيتم أن اللفظ وضع له لغة ms1948
~~فممنوع وقد ذكر العلماء في ضوابط الحقيقة والمجاز أن كل لفظ يصح سلبه فهو
~~مجاز فإن من رأى شجاعا فقال رأيت أسدا يصح أن يقال ما رأيت أسدا ولو رأى
~~الحيوان المفترس ما حسن أن يقال ما رأى أسدا كذلك في صورة النزاع يصح أن
~~يقال لا أب لعيسى مطلقا وإنما له أم فقط وهو يناقض قولنا آدم أبوه وكذلك
~~يقال هذا ليس إبني بل ابن فلان من ابنتي وقال ( ح ) ولد البنات قطعى النسبة
~~PageV06P353 إليهن وولد الابن مظنون والمقطوع أولى بالدخول من المظنون
~~وجوابه أنه لا يلزم من القطع بنسبة الولادة القطع بوضع اللفظ بإزاء يملك
~~النسبة فأين أحد البابين من الآخر | اللفظ الثاني وقفت على ولدي وولد ولدي
~~أو أولادي وأولاد أولادي قال صاحب المقدمات قال جماعة من الشيوخ يدخل فيه
~~ولد البنات وهو ظاهر اللفظ لأن الولد يقع على الذكر والأنثى فلما قال وولد
~~ولدي كأنه قال على اعقابهم وعن مالك لا يدخلون لما تقدم في اللفظ الأول
~~وعنه ذلك ولو قال على أولادي وأعقابهم وعن ابن القاسم إذا أوصى لولد فلان
~~اختصت بذكورهم دون بناته بخلاف ما إذا أوصى لبني فلان يدخل البنات قال
~~وفائدة قوله وولد ولدي على مذهب مالك وإن لم يدخل ولد الابن دخل في لفظ
~~ولدي فقط ففي احتمال الاختصاص بالولد قال ولفظ الولد يقع حقيقة لغة على
~~أولاد الأولاد ولد الذكور والإناث وإنما عرف الشرع والناس أخرج ولد البنات
~~وخصص اللفظ لمن يرث قال وقال جماعة لا يتناول غير ولد الصلب إلا مجازا وليس
~~بصحيح قلت وهو مذهب ش وأحمد وهو الذي يعضده قواعد أصول الفقه كما تقدم في
~~اللفظ الأول وفي الجواهر قال أبو الوليد قال ابن العطار عدم دخول ولد
~~البنات مذهب مالك وكانت الفتوى بقرطبة دخولهن وقضى به محمد بن إسحاق بفتيا
~~أكثر أهل زمانه | اللفظ الثالث على أولادي وأولادهم قال صاحب المقدمات وعن
~~مالك لا يدخل ولد البنات لما تقدم ان ولد البنات لا يدخلون في لفظ ms1949 الولد
~~والضمير عائد على ما لا يدخلن فيه فلا يدخلن في الضمير لأنه غير الظاهر ومن
~~الشيوخ من أدخلهم لقوله على ولدي وولد ولدي إلا أن يزيد درجة فيقول وأولاد
~~أولادي فيدخلون في الدرجة الثانية وكذلك كلما زاد درجة يدخلون إلى حيث
~~ينتهي قوله وقضى بدخولهم بهذا اللفظ محمد ابن سليم بفتوى أكثر أهل
~~PageV06P354 زمانه ودخولهم فيه أبين من دخولهم في اللفظ الأول لأنه إذا أتى
~~بلفظ ظاهر دخله تخصيص العرف بخلاف الضمير لأنه لا عرف فيه يخصصه وقول
~~الشيوخ إذا كرر دخلن وكذلك إن زاد درجة يدخلن إلى حيث انتهى من الدرجات
~~فيتخرج على اتباع اللغة دون العرف | اللفظ الرابع على أولادي ذكورهم
~~وإناثهم ولم يسمهم بأسمائهم ثم قال وعلى أعقابهم قال صاحب المقدمات ظاهر
~~مذهب ذلك دخول ولد البنات كما لوسمى ولأنه نص على الأنثى ثم نص على أولادهم
~~فدخل ولد البنات بالنص لا بالتأويل وخرج من قول مالك إذا حبس على ولده
~~الذكر والأنثى ومن مات منهم ولده بمنزلته قال مالك ليس لولد البنات شيء لأن
~~ولد البنات لا يدخلون ههنا وهو تخريج ضعيف لأن قوله فولده بمنزلته محمول
~~على البنات لمن يتناوله الوقف | اللفظ الخامس على أولادي ويسميهم بأسمائهم
~~ذكورهم وإناثهم ثم يقول وعلى أولادهم قال صاحب المقدمات يدخل ولد البنات
~~عند مالك وجميع اصحابه لنصه على كل واحد وولده ومع النص لا كلام وعن ابن
~~زرب عدم الدخول قال وهو خطأ صراح لأنه قاسه على صورة عدم التنصيص وهو قياس
~~فاسد وهذا اللفظ أقوى من لفظ الضمير لاحتمال عوده على بعض ظاهره وهذه تسمية
~~صريحة ولو كرر التعقيب لدخل ولد البنات إلى الدرجة التي انتهى إليها المحبس
~~على ما قاله الشيوخ خلاف قول مالك على ما تقدم | اللفظ السادس لفظ العقب
~~قال صاحب المقدمات وهو كلفظ الولد وفي الجواهر قال عبد الملك كل ذكر أو
~~أنثى حالت دونه أنثى فليس بعقب PageV06P355 وقال ش العقب والنسل والذرية
~~والعترة والبنون وبنوا البنين كذلك نقله ابن الأعرابي وثعلب ms1950 | اللفظ السابع
~~لفظ الذرية والنسل قال صاحب المقدمات قيل كالولد والعقب لا يدخل ولد البنات
~~على مذهب مالك وقيل يدخلون لتناول اللفظ لهما لغة وفرق ابن العطار بين
~~الذرية فيدخل ولد البنات لقوله تعالى @QB@ ومن ذريته داود وسليمان @QE@ إلى
~~قوله @QB@ وعيسى @QE@ فجعله من ذرية إبراهيم & أجمعين وهو من ولد البنات
~~وبين النسل فلا يدخلون حتى يقول المحبس نسلي ونسل نسلي قال وهو ضعيف لأن
~~ولد البنت من الذرية لأنه من الذر الذي هو الرفع ومن النسل لأنه من الإخراج
~~لقول الشاعر
# % فسلي ثيابي من ثيابك تنسل % % اللفظ الثامن لفظ البنين نحو على بني أو
~~على بني بني فكالولد والعقب على القول بأن لفظ جميع المذكر يدخل فيه المؤنث
~~وإلا فالذكران من بنيه وبني بنيه دون الإناث وقاله ( ش ) وأما على بني
~~ذكورهم وإناثهم - سماهم أم لا وعلى أعقابهم فعلى ما تقدم في الولد والعقب
~~وفي الجواهر البنون يتناول عند مالك الولد وولد الولد - ذكورهم وإناثهم فإن
~~قال على بنيه وبني بنيه قال مالك يدخل بناته وبنات بنيه وعن ابن القاسم على
~~بناته يدخل بنات بنيه يدخلون مع بنات صلبه والذي عليه جماعة الأصحاب عدم
~~دخول ولد البنات في البنين لما تقدم | اللفظ التاسع قال الأبهري إذا حبس
~~على ذكور ولده يدخل ولد ولده مع ولده فإذا انقرضوا فلبناتهم وللعصبة فإن
~~ضاق بدئ ببنات البنين ولاحق لبنات البنات لأن بنات البنين كالعصبة لوراثتهم
~~مع اخوتهم بالتعصيب PageV06P356 اللفظ العاشر لفظ الآل في الجواهر قال ابن
~~القاسم وآله وأهله سواء وهم العصبة والأخوات والبنات والعمات دون الخالات
~~قال أبو الوليد معناه العصبة ومن في قعددهم من النساء هو المشهور وقال
~~التونسي يدخل في الأهل من هو من جهة أحد الأبوين بعدوا أو قربوا | اللفظ
~~الحادي عشر لفظ الآباء قال صاحب المنتقى يدخل الآباء والأمهات والأجداد
~~والجدات والعمومات وإن بعدوا لقوله تعالى @QB@ قالوا نعبد إلهك وإله آبائك
~~إبراهيم وإسماعيل وإسحاق @QE@ واختلف في الأخوال والخالات والاختيار دخولهن
~~قال وهذه المعاني مجاز ومقتضى مذهب مالك اعتبار ms1951 الحقائق إلا أن يغلب مجاز
~~في الاستعمال | اللفظ الثاني عشر لفظ القرابة ففي الجواهر في الموازية إذا
~~أوصى لأقربائه يقسم على الأقرب فالأقرب بالاجتهاد وقال في العتبية لا يدخل
~~ولد البنات وولد الخالات وقال ابن كنانة يدخل الأعمام والعمات والأخوال
~~والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت وعن مالك يدخل أقاربه من أبيه وأمه وقال
~~أشهب كل ذي محرم منه من قبل الرجال والنساء محرم منه أم لا لصدق اللفظ عليه
~~وقال ش كل من يعرف بقرابته | اللفظ الثالث عشر لفظ القوم وفي الجواهر قال
~~التونسي الرجال خاصة من العصبة لقوله تعالى @QB@ لا يسخر قوم من قوم @QE@
~~ثم قال @QB@ ولا نساء من نساء @QE@ وقال زهير
# % وما أدري وسوف إخال أدري % % أقوم آل حصن أم نساء % ) PageV06P357 فلم
~~يدخل النساء في لفظ القوم واللفظ الرابع عشر لفظ الإخوة ففي الجواهر دخل
~~الذكور والإناث من أي جهة كانوا لقوله تعالى @QB@ فإن كان له إخوة فلأمه
~~السدس @QE@ ولو قال على رجال إخوتي ونسائهم دخل الأطفال من الذكور والإناث
~~لقوله تعالى @QB@ وإن كانوا إخوة رجالا ونساء @QE@ | اللفظ الخامس عشر لفظ
~~العصبة ففي الجواهر لا يدخل فيه أحد من جهة الأم لأن التعصيب من النصر
~~والمعونة وهو خاص بالذكور ويدخل نسب الإبن من الذكور وإن بعدوا ولو قال على
~~أعمامي لم يدخل أولادهم معهم لأن ابن العم لا يسمى عما كما إذا قال ولد
~~ظهري لا يدخل ولد ولده فيه ذكورهم ولا إناثهم ولو قال على بني أبي دخل فيه
~~اخوته لأبيه وأمه وأخوته لأبيه وذكور أولادهم خاصة مع ذكور ولده مع قال
~~وهذا يشعر بأنه لا يراد دخول الإناث تحت قوله بني بخلاف ما تقدم في لفظ
~~البنين ولو قال على أطفال أهلي تناول من لم يبلغ الحلم ولا المحيض وكذلك
~~على صبيانهم أو صغارهم وأما شبابهم وأحداثهم فالبالغ الحلم إلى أربعين سنة
~~وعلى الكهول فلمن جاوز الأربعين من الذكور والإناث إلى أن يجاوز الستين
~~وعلى شيوخهم فعلى من جاوز الستين من الذكور والإناث لقوله
# % وتضحك مني ms1952 شيخة عبشمية % % وإن لم تر قبلي أشيرا يمانيا % ) فسمى
~~العجوز شيخة وعلى أرملهم فللرجل وللمرأة الأرملين لقول الحطيئة
# % ها ذي الأرامل قد قضيت حاجتها % % فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر % % تنبه
~~قال أيمة اللغة أسماء طبقات أنساب العرب الشعب ثم القبيلة ثم PageV06P358
~~العمارة ثم البطن ثم الفخذ ثم الفصيلة فمضر شعب وكتانة قبيلة وقريش عمارة
~~وقصي بطن وهاشم فخذ والعباس فصيلة قال تعالى @QB@ وفصيلته التي تؤويه @QE@
~~قال صاحب الصحاح الشعب ثم القبيلة ثم الفصيلة ثم العمارة ثم البطن ثم الفخذ
~~فقدم الفصيلة فخالف غيره مع أنه قد نقل في أن فصيلة الرجل رهطه الأقربون
~~والرهط قبيلة الرجل وقومه التي تنصره قال الله تعالى ^ ( ولولا رهطك
~~لرجمناك ) ^ وأصل هذه الأسماء مرتب على صورة الإنسان فجعلوا جملة العرب
~~كرجل واحد فأول ذلك الجمجمة أعلى ما في الإنسان كعدنان في العرب ثم الشعب
~~لأن عظم الرأس يتشعب قطعا ثم القبيلة من قبائل الرأس وهي الزرور التي بين
~~قطع العظام وينفذ للشروت وهي مجاري العنق ثم العمارة وهي صدر الإنسان لأنه
~~موضع القلة وهو عمارة الجسد وملله ثم البطن لأن بطن الإنسان تحت صدره ثم
~~الفخذ كذلك ثم الفصيلة وهو ما تحت الفخذ لأنه به ينفصل خلقه من غيره وينقطع
~~آخره وعلى رأي الجوهري تكون الفصيلة كالعنق من الإنسان مفصل بين الرأس
~~والجسد وأما الرحى فليس من هذا القبيل بل الرحى من العرب كل قوم غزوا
~~لقومهم على أن يخرجوا من أرضهم وقسموها أربعة أقسام قسم يربعون فيه وآخر
~~يصيفون فيه وآخر للخريف وآخر للشتاء فهم يدورون عليها دوران الرحى ويقال إن
~~الذي اتفق لهم ذلك من العرب أربعة فيقال لذلك أرحاء العرب والشعب ما تفرع
~~من قبائل العرب والعجم لقوله تعالى @QB@ وجعلناكم شعوبا وقبائل @QE@ فلو
~~علق الوقف على لفظ من هذه الألفاظ اتبعت فيه هذه النقول في اللغة واختص بمن
~~تناوله اللفظ | اللفظ السادس عشر لفظ الموالي وفي الجواهر تشمل الذكران
~~الإناث PageV06P359 وروي يدخل فيهم موالي أبيه وموالي ابنه وموالي الموالي
~~وروي عن ابن ms1953 وهب وأبناء الموالي يدخلون مع آبائهم وروى عن ابن القاسم إذا
~~كان لهم أولاد وله موال لبعض أقاربه رجع إليه ولاؤهم ولا يكون الحبس إلا
~~لمواليه الذين أعتقوا وأولادهم يدخلون مع آبائهم في الحبس إلا أن يخصهم
~~بتسمية وقال مالك بعد ذلك موالي الأب والابن يدخلون مع مواليه لأنه يرثهم
~~بالولاء وبدئ بالأقرب فالأقرب من ذوي الحاجة إلا أن يكون الأباعد أحوجوفي
~~المختصر الكبير أبناؤهم مع أبنائهم وفي دخول موالي الأب والابن خلاف
~~والدخول أحسن وإذا قلنا يدخلون ففي المجموعة يدخل موالي ولد الولد والأجداد
~~والأم والجدة والأخوة دون موالي بني الإخوة والعمومة ولو دخلوا دخل موالي
~~القبيلة وإذا قلنا بدخول هؤلاء ففي المجموعة المجموعة يبدأ الأقرب فالأقرب
~~فيؤثر على الأبعد إذا استووا في الحاجة فإن كان الأقرب غنيا أوثر المحتاج
~~الأبعد عليه وقاله مالك في موالي الأب والابن أيضا وقال ( ش ) يدخل الأعلى
~~إن فقد الأسفل أو الأسفل إن فقد الأعلى وهما إن اجتمعا | اللفظ السابع عشر
~~لفظ السبيل وفي الكتاب إذا حبس فرسا أو متاعا في سبيل الله فهو للغزو وقاله
~~( ش ) وأحمد لأن الطاعات كلها سبل وطرق إلى الله تعالى غير أن الغزو أشهر
~~عرفا فنعين ويجوز أن يصرف في مواجيز الرباط كالإسكندرية ونحوها وسواحل
~~الشام ومصر وتونس بالمغرب دون جدة لأن نزول العدو بها كان شيئا خفيفا وكذلك
~~دهلك قال صاحب التنبيهات مواجيز الإسلام رباطاته ودهلك بفتح الدال قيل اسم
~~ملك من ملوك السودان سميت البلدة به وهي جزيرة بساحل البحر من ناحية اليمن
~~قال أبو عمر إن دهلك قال ابن يونس قال أشهب يدخل في سبيل الله جميع سبل
~~الخير لعموم اللفظ والأحسن الغزو قال ابن كنانة من حبس داره في سبيل الله
~~فلا يسكنها إلا المجاهدون والمرابطون ومن مات فيها فلا تخرج منها امرأته
~~حتى PageV06P360 تنقضي العدة ويخرج منها صغار ولده من ليس بمجاهد ولا مرابط
~~ومن حبس ناقته في سبيل الله فلا ينتفع بها إلا في سبيل الله وينتفع بلبنها
~~لقيامه عليها وإن ms1954 كان عبد خدم الغزاة ويعمل في طعامهم تم بحمد الله تعالى
~~PageV06P361
# | ( كتأب الوصايا )
# وفيه مقدمتان وقسمان | المقدمة الأولى في اشتقاقها ولفظها قال الجوهري
~~أوصيت له إذا جعلته وصيك وأوصيت له بشيء والاسم والوصاية بكسر الوأو وفتحها
~~والوصاة أيضا ووصيت وأوصيت بمعنى وأحد ووصيت الشيء بالشيء بتخفيف الياء
~~أصيه إذا أوصيته به وأرض واصية أي متصلة النبات | قال صاحب القبس الوصية
~~قول يلقيه أحد كما لبر آخر ليعمل به وهو مخصوص بالغائب والميت لتنفيذ
~~مقاصدهما بالوصية | وقال غيره الوصية من وصيت الشيء بالشيء كما تقدم كان
~~الموصي وصل ما بعد الموت بما قبله في نفوذ التصرف | المقدمة الثانية في
~~مشروعيتها قال الله تعالى ^ ( كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا
~~الوصية للوالدين الأقربين ) ^ الآية وقال تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها
~~أو دين @QE@ | فتقدميها على الميراث يدل على وجوب تنفيذها وصحتها | واختلف
~~في الأولى فقيل المراد من لا يرث من الاقربين كالعبيد والكفار أو مسلم غير
~~مستحق ولم تنسخ وقيل منسوخة في الوالدين دون PageV07P005 الأقارب وقيل
~~منسوخة في الجميع بآية المواريث ورجع الطبري وغيره الأول لأن عدم النسخ
~~أولى مهما أمكن قال صاحب المقدمات والمشهور النسخ قاله مالك بآية المواريث
~~لكونها بعدها وروي إن الناس كانوا يتوارثون بالوصية حتى نزلت آية المواريث
~~وهذا لا يعلم إلا توقيفا إذ ليس في آية المواريث ما يقتضي النسخ لإمكان
~~الجمع بين الفرض والوصية ويمكن التمسك في النسخ بقوله &
# إن الله قد فرض لكل ذي حق حقه فلا وصية لوارث فنافى بين الوصية والفرض
~~وقيل الناسخ قوله &
# لا وصية لوارث على مذهب من يجيز نسخ القران بالسنة وقال مالك أيضا وقال
~~علي وأبن عباس وعائشة رضي الله عنهم المراد بالخير المال الكثير الذي لا
~~ضرر على الورثة فيه وأما السنة قال صاحب القبس أحاديثهما كثيرة وأصولها
~~أربعة الأول ما في مسلم
# قيل لعبد الله بن أبي أوفى هل أوصى رسول الله & قال لا قلت فكيف كتب
~~الوصية أو أمر بالوصية قال أوصى بكتاب ms1955 الله | الثاني فيه وفي الموطأ
# ما حق امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته عنده مكتوبة زاد
~~مسلم أو ثلاث | قال صاحب الاستذكار ويروى
# لا ينبغي لأحد عنده مال يوصى فيه تأتي عليه ليلتان إلا ووصيته عنده
~~والجمهور على عدم الوجوب إلا إن يكون عنده وديعة أو عليه دين وقاله ش
~~وأوجبها أهل PageV07P006 الظاهر لأن الحق هو الحق هو الثابت فصرح & إنه لا
~~يثبت للمسلم إلا بالوصية والنفي كالنهي والنهي للتحريم وإذا حرم الترك وجب
~~الفعل ويدل على عدم الوجوب قوله تعالى في آية الوصية @QB@ بالمعروف حقا على
~~المتقين @QE@ والمعروف يختص بالمندوب والواجب لا يختص بالمتقين ولكونه & لم
~~يوص ويرد عليه إن جميع تركته & صدقه فهو يكفي في الوصية | واختلف في المال
~~الذي تندب فيه الوصية أو تجب على الخلاف فعن علي رضي الله عنه ألف درهم
~~وترك اليسير للورثة أفضل لقوله & لأن تدع ورثتك أغنياء خير من إن تدعهم
~~عاله يتكففون الناس
# وعن عائشة رضي الله عنها لا يوصى في ثلاثة آلاف من له أربعة أولاد ولا
~~وصية لوارث إجماعا لما في أبي دأود | قال & إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه
~~إلا لا وصية لوارث وهو الحديث الثالث ولأنها لو جازت لانتقصت قسمة الله
~~تعالى في المواريث فإن أوصى لغير قرابته ردها طأووس على قرابته الذين لا
~~يرثون
# وقال الطحأوي من أوصى لغير قرابته ختم عمله بمعصية
# وقال أبن المسيب إن أوصى لغير قرابته دفع لقرابته ثلث الثلث ويمضي لمن
~~أوصى له وقال الأئمة PageV07P007 إذا ترك قرابته محتاجين وأوصى لغيرهم بئس
~~ما فعل ويمضي لأنه ماله ويفعل فيه ما شاء لقوله & إن الله تصدق عليكم بثلث
~~أموالكم عند وفاتكم زيادة في أعمالكم الحديث الرابع في مسلم
# قال سعد بن أبي وقاص عادني & في حجة الوداع من وجع أشفيت منه على الموت
~~فقلت يا رسول الله بلغ بي ما ترى من الوجع وإنا ذو مال ولا يرثني إلا ابنة
~~لي واحدة أفأتصدق بثلثي مالي قال ms1956 لا قال أفأتصدق بشطره قال لا قلت فالثلث
~~قال الثلث والثلث كثير إنك إن تذر ورثتك أغنياء خير من إن تذرهم عاله
~~يتكففون الناس | قال صاحب التنبيهات روي عن مالك في الحديث الثاني يريد إن
~~يوصي فيه وتفويض ذلك إلى أرادته يقتضي عدم الوجوب ومنهم من خصص الوجوب بما
~~له بال وجرت العادة بالوصية فيه لأن تكليف الوصية كل يوم شطط وخصصه بعضهم
~~بالمرض ومعنى قوله مكتوبة عند العلماء أي مشهود عليها وإلا فلا تمضى إلا إن
~~يكتبها بخطه وقال إذا مت نفذوها فتنفذ إذا عرف إنه خطه قال أبن يونس قيل
~~معنى الحديث بقيت موعوكا قال صاحب المقدمات الحديث محمول على الندب وهو في
~~الصحيح والمريض لأن الصحيح قد يموت فجأة وهي في المريض أكد ومتى كان المال
~~قليلا فترك الوصية وإبقاؤه للمال أفضل قال اللخمي الوصية PageV07P008 خمسة
~~أقسام واجبة في حقوق الله تعالى كالزكاة والكفارات فرط فيها أم لا وحقوق
~~الآدمي كالدين والوديعة إذا لم يتقدم الإشهاد بها وكذلك الغصوب والتعدي
~~ومندوبه وهو فيه ما فيه قربة ولا يضر الوارث لكثرة المال ويظن فيها من
~~الثواب أكثر من ثواب الترك للوارث ومكروهة وهي التي يكون الثواب في الترك
~~أكثر ومباحة وهي إذا استويا ولا تتعلق بها طاعة ولا معصية ومحرمة وهي التي
~~تتعلق بها معصية | وتنقسم بوجه آخر إن كان الموصى له موسرا فهي مباحة أو
~~معسرا فمستحبة وإن كان معسرا وقريب الموصي كذلك استحبت للقريب وكرهت
~~للأجنبي وقاله الأئمة لأنها في القريب صلة وصدقة فإن استوت القرابات درجة
~~وإعسارا قدم الأقرب والصغير أولى من الكبير لتوخر حاجة الصغير وعجزه ومتى
~~كان قبل الصحيح حق لله تعالى وجب إيصاله الآن لمستحقه ولا يجعله وصية وإن
~~كان عنده وديعة أو قراض تقدم الإشهاد فيه اختلف في وجوب الإشهاد واستحبابه
~~بناء على إن الأمر للوجوب أم لا | ثم الوصية تنقسم إلى ما يفيد الأمر
~~بتنفيذ تصرف الموصي ومقاصده وإلى ما يفيد ولاية للغير في إنشاء مقاصد
~~الموصي في ماله أو ms1957 ولده PageV07P009
# | ( القسم الأول وهو الأمر بتنفيذ تصرف واقع قبل الموت وفيه بابان)
#
# | ( الباب الأول في أركانه وهي أربعة )
# | الركن الأول الموصي وفي الجواهر تصح الوصية من كل حر مميز مالك فتبطل
~~وصية العبد لأن ماله للسيد والحر جعل له ثلث ماله يوصي به وتبطل من المجنون
~~والصبي الذي لا يميز لأنهما مسلوبا العبارة وأهلية التصرف قياسا على
~~البهائم | وتصح من السفيه المبذر وكذلك الصبي المميز إذا عقل وجه الفرق
~~وأصاب الوصية بأن لا يكون فيها تخليط وتنفذ وصية الكافر كما تنفذ صدقته إلا
~~إن يوصي بخمر أو خنزير لمسلم لعدم قبول ذلك للملك | ولا تنفذ وصية المرتد
~~وإن تقدمت ردته الوصية لأن الوصية إنما تعتبر زمن التمليك وهو زمن الموت
~~وقاله ش في الجميع | قاعدة تنفيذ تصريفات المكلفين إنما هو وسيلة لبقاء
~~نفوسهم فإن بقاء العين مع تعذر كل المقاصد محال والمرتد أسقط الشرع حرمة
~~نفسه ودمه فتصرفاته بطريق الأولى | قاعدة تعرف عند الأصوليين بجمع الفرق
~~وهو إن يقتضي المعنى الواحد حكمين متناقضين كالسفه يوجب رد تصرفات السفيه
~~والصبي صونا لمالهما على مصالحهما وتنفذ وصيتهما صونا لمالهما على مصالحهما
~~لأن الوصية تثمر خيرا لهما PageV07P010 في الدار الآخرة ولو ردت لأخذ المال
~~الوارث فصون المال على المصالح اقتضى تنفيذ التصرف ورده وهما حكمان
~~متناقضان وفي الكتاب تنفذ وصية أبن عشر سنين لأن عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه قيل له عن صبي أبن عشر سنين غريب بالمدينة ومعه ابنة عمه وله ماله ولا
~~وارث له فأمره عمر إن يوصي لابنة عمه فأوصى لها ببئر جشم فبيعت بثلاثين
~~ألفا فأجازه عمر رضي الله عنه | قال اللخمي قال محمد تجوز من أبن عشر سنين
~~وقال أشهب إذا عقل الصلاة وقاله مالك وقال عبد الملك إذا كان مراهقا ومال
~~إلى التقرب إلى الله تعالى
# | ( فرع )
# | قال التونسي إذا أدان المولى عليه ثم مات لم يلزم إلا إن يوصى به وقد
~~بلغ مال الوصية فتجوز في ثلثه لعدم لزومه وقال أبن كنانة إن لم يسم ms1958 إلا ذلك
~~الدين فمن رأس ماله لأن الأصل رد الديون قال صاحب المنتقي له الوصية به من
~~ثلثه ويقدم على الوصايا قال أبن كنانة إن أوصى به في رأس المال لم تمض
~~لعدوله به عن الوصايا قال أبن القاسم للسفيه تدبير عبده في المرض فإن صح
~~بطل كالوصية والتبرع وأبطله أشعب مطلقا لأنه ليس وصية بل بتلا وتبتل السفيه
~~باطل وجوزه أبن كنانة إن قل الثمن وإلا فلا
# | ( فرع )
# قال قال لو أوصى الصبي إلى غير وصية بتنفيذ وصاياه منع ذلك ويتولى
~~PageV07P011 الوصي لأنه لا يتمكن من عزله
# | ( فرع )
# قال صاحب البيان قال سحنون ليس للنصراني من أهل العنوه ولا من أهل الصلح
~~الذين عليهم الجزية كل وأحد على جمجمته شيء يؤديه عن نفسه ولا يؤخذ غنيهم
~~بمعدمهم إن يوصي إلا بثلثه لأن المسلمين ورثته بخلاف المصالحين على إن على
~~جملتهم شيء معلوم لا ينقص بموت أحدهم ولا بعدمه لأن مال الميت لأهل خراجه
~~يستعينون به فيه قال صاحب المنتقى قال أبن القاسم إذا أوصى للكنيسة بماله
~~كله ولا وارث له دفع للأساقفة الثلث يجعلونه حيث أوصى والثلثان للمسلمين
~~أما من هو من أهل الصلح الذين المال على جملتهم ولا ينتفعون بموت من مات
~~ولا إعدام من افتقر فله الوصية بماله كله لأن ميراثه لهم عند ابن القاسم
~~وقال ابن حبيب ميراثه للمسلمين إذا لم يكن له وارث من أهل دينه وقد قيل في
~~أهل العنوه مالهم للمسلمين ولا وصية لهم في ثلث ولا غيره لأنهم في حكم
~~العبيد المأذون لهم في التجارة | نظائر قال صاحب الخصال أربعة تجوز وصاياهم
~~دون تصرفاتهم الصبي والصبية والمحجور عليه والأحمق والمصاب الذي يفيق
~~أحيانا في تلك الحال وقال ح وصية الصبي غير نافذة قياسا على تصرفاته في
~~الحياة وهو أحد قولي الشافعي والفرق يعرف مما تقدم وخالفنا في العبد
~~والمدبر والمكاتب وأم الولد لأنهم لا يملكون عنده PageV07P012 | الركن
~~الثاني الموصى له | وفي الجواهر يصح لكل من يصح له الملك ويتصور فلو أوصي
~~لحمل ms1959 امرأة فانفصل حيا صحت الوصية لأن مصالح المال يمكن حصولها من الحمل في
~~المستقبل كما جوز شراء الجحش الصغير وإن كان في الحال لا يحصل منه مقصود
~~الملك بل باعتبار المال ولو أسقطته بعد موت الموصي ولم يستهل صارخا بطلت
~~الوصية لانكشاف الغيب عن بطلان أهلية الملك وقاله في الكتاب ولو أوصى لحمل
~~سيكون صح لتوقع الانتفاع كبيع الرضيع
# | ( فرع )
# | قال اللخمي تجوز وصيته لعبده وعبد وارثه إذا لم يكن معه وارث سواه لأنه
~~له انتزاعه فليس فيه إزواء عنه وإن كان معه وصايا حاص بوصيته وإن كان معه
~~وصايا جازت فيما قل نحو الثوب والشيء الخفيف لعدم التهمه وبأكثر من ذلك
~~لقضاء دين عليه والقضاء يزيد في ثمنه الشيء اليسير لأنه لا يتهم في الوصية
~~لسيده الوارث حينئذ وتجوز وصيته لمدبره وولده وأم ولده باليسير وللمكاتب
~~بالكثير لكونه أحرز ماله كالأجنبي إن كان يقدر على أداء كتابته من غير
~~الوصية قال أشهب فإن لم يقدر إلا من الوصية والأداء أفضل لسيدة أمتنع أو
~~العجز أفضل جازت لعدم التهمه قال وأروى الجواز مطلقا لأن القصد الخروج من
~~الرق فقد اختلف فيمن زوج أمته في مرضه وضمن الصداق فقيل الضمان جائز وهي
~~وصية للزوج وإن كانت المنفعة تصير للابنة وقيل يمتنع وقال ش الوصية لعبد
~~الوارث وصية للوارث لأن العبد لا يملك عبده فتمتنع وكذلك الوصية لعبد نفسه
~~لأن وقت نفوذ الوصية ملك للوارث بخلاف أم PageV07P013 الولد والمكاتب
~~والمدبر والوصية عنده لعبد الغير وصية للسيد ويقبل العبد دون إذن سيده
~~قياسا على تملكه بالأسباب الفعلية كالصيد والاحتطاب قال اللخمي وإذا أوصى
~~لعبده أو لعبد وارثه لا ينتزع الورثة ولا سيد العبد الوصية لأنه يؤدي إلى
~~بطلأنها وإن يبع بيع بماله وللمشتري الآنتزاع لعدم منافاة الوصية وقال أشهب
~~بتفريد العبد حتى ينتفع بها ويطول زمإن ذلك ولا ينتزعونها إن باعوه قبل
~~الطول قال والأحسن عدم الآنتزاع مطلقا لأنه قصد الموصي قال وكذلك المشتري
~~لأن البيع على إن ينتزع كانتزاع الوارث وأجاز أبن ms1960 القاسم إذا أوصي لعبد
~~أجنبي إن ينتزع سيده | قال والقياس عدم الآنتزاع لما تقدم وفي الجواهر لا
~~يفتقر في القبول إلى إذن سيده لأنه صحيح العبارة وإنما حجر على السيد
# | ( فرع )
# | في الجواهر تصح الوصية للمسجد والقنطرة ونحوهما وإن لم يملكا لأن
~~الوصية للمسلمين لحصول تلك المصالح لهم
# | ( فرع )
# | قال تصح للذمي كالصدقة عليه قال وكرهها أبو الحسن للحربي ومنعها ش
~~للحربي ولكل ما لا قربه فيه لقوله & إن الله أعطاكم ثلث أموالكم في آخر
~~أعمالكم زيادة في حسناتكم ) وما لا قربة فيه لا حسنه فيه | وجوابه له الصرف
~~للحربي وفي المباح حاله الحياة ولو وهب الحربي ثلث ملكه إجماعا فكذلك بعد
~~الوفاة عملا بالقياس وإلاستصحاب | قال صاحب المنتقى تجوز الوصية للذمي
~~والحربي وقيل تمتنع وقاله ح PageV07P014
# | ( فرع )
# | قال التونسي في كتاب محمد لو أوصى لأخيه وارثه فولد له ثبتت الوصية
~~لصيرورته محجوبا غير وارث وكذلك لو ظهر له حمل بعد موته وعند أبن القاسم
~~إنما ثبتت الوصية إذا علم بالولد حتى يكون مجيزا لها وأما إقراره بالدين
~~لغير وارث فصار وارثا يلزمه لعدم التهمة عند إلإقرار بخلاف الوصية لأن له
~~الرجوع عنها فكانه إنشأها بعد أن صار وارثا وفي كتاب محمد حمالته في مرضه
~~عن وارثه جائزة صح أم لا وولد له في مرضه ولو مات ذلك الولد فعاد وارثا على
~~حاله ثبتت الحمالة قاله أشهب ومشهور ش أن المعتبر من هو وارث عند الموت
~~وقبل يوم الوصية وروي عنه الوصية للوارث باطلة لقوله & لا وصية لوارث وعند
~~الصحة ويتوقف على إجازة الورثة لقول النبي & لا تجوز لوارث وصية إلا أن يشأ
~~الورثة ووافقنا في جواز البيع من الوارث بغير محاباة كالأجنبي ومنع ح لأنه
~~يخصه بعين المبيع والورثة يستحقون ذلك وكذلك تمتنع الوصية له بالثلث وإن
~~كان يملك صرفه للأجانب وجواب الأول لا نسلم استحقاق الورثة للعين بل لهم
~~الثلثان شائعان فقط | وعن الثاني أن الوصية له بالثلث بغير الفرض المقدر له
~~شرعا
# | ( فرع )
# في الكتاب إذا أوصى ms1961 لوارث وأجنبي تحاصا وحط الوارث موروثا إلا أن
~~PageV07P015 يجيز الورثة فإن لم يبتد إلا هذا الوارث لم يحاصص في ضيق الثلث
~~و بدى الأجنبي
# قال يحيى بن سعيد إن أوصى بثلثه في السبيل فإن أراد وارثه الغزو به وله
~~ورثة غيره يريدون الغزو غزوا فيه بالحصص ليلا يختص بعض الورثة بشيء من
~~التركة | فإن لم يرثه غيره إنفق منه في ذلك قال ربيعه لو أوصت لبعض الورثة
~~بوصية وفي السبيل بوصية أخرى فأجاز الزوج ثم قال إنما أجزته رجاء أن يعطوني
~~في وصية السبيل لأنه غاز ليس ذلك له وبعدما أجازه قال صاحب النكت قال بعض
~~الشيوخ في قول سعيد يغزون بالحصص أي بقدر كفايتهم فإن ضاق الثلث تحاصوا
~~بمقادير الكفاية على قدر مواريثهم قال أبن يونس إن أوصى لجميع ورثته وأجنبي
~~وإنصباؤهم في الوصية والميراث سواء فالأجنبي مقدم لتقدم الوصية على الميراث
~~إلا إن يكون الورثة ذكورا وإناثا وسوى بينهم في الوصية فيعلم إنه خص الإناث
~~بزيادة على ميراثهم فيحاصص الأجنبي واختلف في صورته فقال أبن القاسم إذا
~~أوصى لأبيه و لإبنته وأجنبي كل واحد بمائه تحاصص الإبنة بخمسين لأنها
~~الزيادة على ميراثها لما أعطى الذكر مائة وقال غيره تحاصص بثلث المائة لأن
~~أصل ميراثها من مائتين لثلاثمائة فتحاصص بالزائد قال بن وهب إن أوصى بثلثه
~~لاخوته وهم شقيقان وإخوان لأم وأخوان لأب ولم يدع غيرهم قسم الثلث ستة فحصة
~~أخوي الأب لهما لأنهما لا يرثان ويضم الباقي إلى ثلثي المال ميراثا ولو
~~أوصى لهم بذلك وله أبن فمات الأبن قبل موته فالجواب سواء قال مالك إذا أوصت
~~لبعض ورثتها فقال الزوج بئست الوصية وما علمت إنه لا وصية لوارث يحلف ولا
~~يلزمه ذلك قال اللخمي قال عبد الملك إن ترك وارثا واحدا وأوصى بثلثه لأجنبي
~~ثم قال ثلثي لوارثي أو عكس إن تأخر الأجنبي فله الثلث أو الوارث فله الثلث
~~لأنه إنتزاع من الأجنبي فجعل الثلث كالعبد المعين يوصى به مرتين قال صاحب
~~المنتقى
# قال عبد الوهاب إذا ms1962 أوصى لوارثه وأجنبي فيه تفصيل إن كان مع الوارث وارث
~~آخر فعن مالك يحاصص PageV07P016 الاجنبي في الثلث فما صار له أخذه | أو
~~للأجنبي فميراث وإن لم يكن معه وارث غيره يعلم أرادة تفضيله عليه أو أوصى
~~لجميع الورثة مع الاجنبي وقد استووا في الوصية وسهام الميراث فلا محاصة
# | ( فرع )
# | قال الأبهري قال مالك إذا أوصى لوارث فباع الوارث العين بعد موت الموصي
~~فللورثة الثمن لا القيمة إذا لم يحاب لأنه باع بشبهه فإن حابى فلكل وارث رد
~~ما يخصه وإن فات لزم البائع في ماله فلو أبتاع ما قيمته عشرة بعشرين من
~~وارثه أو بالعكس قال أبن القاسم إن لم يجز الورثة فسخ البيع وليس له إتمام
~~الفضل لأن العقد عدل به عن البيع إلى وصية لوارث وقال أشهب له ذلك لأن
~~المنع إنما كان لأجل الفضل
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز لولد الولد إذا لم يرث فإن مات أحدهم وولد غيرهم بعد
~~موت الموصي قبل القسمة فذلك كقوله لأخوالي وأولادهم أو بني أخي أو لبني
~~فلان فهو لمن حضر القسم ولا يحسب من مات بعد موت الموصي ولا يحرم المولود
~~بعده لأنه لم يعين أحدا وكذلك لموالي فلان فيموت البعض ويولد البعض ويعتق
~~آخرون وإن قال لهؤلاء وهم عشرون فمن مات فنصيبه لورثته لأجل التعيين | قيل
~~لابن القاسم لو قال ثلثي لولد فلان وهم عشرة قال قال مالك إذا أوصى بحبس
~~داره أو ثمرة حائطه على ولد فلان يؤثر المحتاجون ولم أسمع منه في الوصية
~~شيئا وأراهما سواء | قال سحنون وهذه المسألة أحسن من قوله فيمن أوصي
~~لأخواله وأولادهم وقد روي أبن وهب مثل PageV07P017 رواية أبن القاسم وليس
~~الوصية لأخواله بشيء ناجز كوصيته بغله موقوفة تقسم إذا حضرت كل عأم ووصيته
~~لأخواله وولد فلان بمال ناجز وهم معروفون لقلتهم ويعلم عددهم كالوصية
~~للمعينين بخلاف الحبس على بني تميم أو المساكين فهو لمن حضر القسمة قال
~~صاحب التنبيهات تأول سحنون أنه اختلاف من قول أبن القاسم لقوله أولا إنما
~~تكون لمن ms1963 أدرك القسم فجعلهم كالمجهولين ولقوله أخيرا هو بينهم بالسوية أنه
~~جعلهم كالمعنيين المعروفين والخلاف فيه معلوم وقال عبد الملك يحمل على
~~التعيين حتى يعلم أنه أراد التعقيب | وهو قول سحنون بخلاف قوله لبني تميم
~~ولأشهب قولأن أحدهما مثل هذا والآخر يحمل على الجهالة ويقسم على من حضر دون
~~من مات | ورواه عن مالك وقاله محمد إلا أن يسميهم أو يعلم إنه قصد أعيإنهم
~~وقال غير سحنون ما في الكتاب ليس بخلاف وإنما تكلم على صفة اختلاف القسم
~~بين الوصايا والحبس قال صاحب النكت قال بعض القرويين إذا أوصى لبني فلان
~~فعلى ثلاثة أوجه إن لم ينضبطوا لكثرتهم فلمن حضر القسم اتفاقا أو معروفين
~~فنصيب الميت باق اتفاقا ويقسم بالسواء بينهم أو ينحصروا بعد مشقه فهو موضع
~~الخلاف قال التونسي لو أوصى لولد فلان ولا ولد له وهو يعلم ثم ولد له ينبغي
~~له إن يوقف ذلك حتى يكبر وينتفع ويوقف لغيره حتى ينتفعوا لأنه لما علم عدم
~~الولد فقد قصد نفع الذرية بجملتهم فلا يختص بالانتفاع بعضهم حتى ينقرضوا
~~فيكون لورثتهم وحكي عن بعض الناس أنه لأول ولد بتلا
# | ( فرع )
# | قال التونسي إن أوصى لقرأبته أو لأهله قيل هم عصبته دون أخواله
~~PageV07P018 وأخته وأبن أخته إلا إن تكون له قرأبة إلا من جهة النساء فذلك
~~قرينه دالة على أرادتهم وقال أشهب يدخل من تقدم لصدق إلاسم عليه | وفي
~~المنتقى قال أشهب لا يدخل قرابته الوارثون ويدخل النصارى لأنه عرف
~~إلاستعمال
# | ( فرع )
# | قال إن أوصي لمواليه حمله أبن القاسم على الاسفلين لأنه المفهوم من
~~كلام الناس عنده وقسمه أشهب بين الأعلين والأسفلين نصفين إن كان إلاعلون
~~ثلاثة فاكثر فلو كان أحدهما ثلاثة والآخر عشرة وقسمته إنما هي من بأب الشك
~~بإن تكون لهؤلاء وتارة تكون لهؤلاء فهو كمال تداعياه الجميع يقسم بينهما
~~نصفين فإن كان أحدهما ثلاثة والآخر أقل فهو للثلاثة لأن الأول لا يسمى موال
~~وإن كانا اثنين اثنين أو واحدا واحدا فهو لجملتهم لاشتراكهما في عدم صدق
~~إلاسم عند ms1964 الإنفراد فدل هذا على إنه أراد جملتهم فإن كان له إنصاف موالي
~~أعطوا نصف ما يعطي المولى الحر كله وقال لعله يريد إنه اعتق نصفا واعتق
~~غيره نصفا وإذا اجتمع موال من قبل الأب وموال من قبل الأم قدم الأقرب
~~فإلاقرب من مواليه ويعي الآخرون منه إن كان في المال سعه ويؤثر الأحوج وإن
~~بعد وقيل يدخل فيه موالي الموالي قال أبن يونس قال مالك يدخل في مواليه أم
~~ولده ومدبره والموصى بعتقه إذا عتقوا بعد موته من الثلث بخلاف المعتق إلى
~~اجل والمكاتب إن سبقهم القسم فإن أديت PageV07P019 الكتابة وحل الأجل قبل
~~القسم دخلوا لتناول إلاسم لهم | وقال ابن القاسم يدخلان وتوقف لهما | فإن
~~عتقا أخذاه وإلا رجع إلى بقيه الموالي وقال عبد الملك إذا لم يحل اجل
~~المعتق لا يدخل لأنه ليس مولى عند الوصية إلا إن تكون غله تتكرر نحو الثمرة
~~فيأخذ ما وافق العتق لتحقق الوصف حينئذ قال مالك ويدخل موالي الموالي مع
~~الموالي وقال عبد الملك إن قال على موالي عتاقي اختص بمن باشر عتقه أو قال
~~لموالي وهو يحرصون لقتلهم فكذلك وإلا وإندرج الجميع لتناول إلاسم قال
~~اللخمي أدرج مالك في لفظ الموالي موالي إلاجداد والجدات وإلاخوة دون موالي
~~بني إلاخوة والعمومة وقال قبل ذلك يختص بمعتقيه وأولادهم قال وهو احسن حتى
~~يدل دليل على غيرهم من قرينه حال
# | ( فرع )
# | قال أبن يونس قال أشهب إذا أوصى لبني فلان وهو أربعة يعلم عددهم أم لا
~~فمات بعضهم قبل موت الموصي وولد آخرون فالوصية لمن بقي دون المولود والميت
~~ولو سماهم لحرم المولود و آخر وارث الميت لأن التسمية تعيين قال محمد إذا
~~كانوا معنيين وعلم إنه قصدهم بأعيإنهم لا يحرم الميت دون المولود قاله مالك
~~وأصحابه
# | ( فرع )
# | قال إذا أوصى لتميم لا يدخل الموالي عند مالك لأن الصفة لا تتناولهم
~~وخالفه أشهب لأن العادة بخلاف قوله لبني تميم فهذا يختص لأن مواليهم ليسوا
~~من بنيهم وسوى عبد الملك في الدخول وقال قد تكون قبائل ms1965 لا يحسن فيها لفظ
~~بني نحو قيس وربيعه ومزينه وخزاعه PageV07P020
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب ولد عبد الله يختص بالذكور وبني فلان تعم الذكور والآناث
~~قال أبن القاسم لولد فلان وهم عشرة ذكور وإناث هو بينهم بالسوية لأن الولد
~~يتنأول الذكر والآنثى ولفظ الأبن يختص بالذكور ولذلك قال الله تعالى @QB@
~~يوصيكم الله في أولادكم @QE@ ولم يقل في أبنائكم لتعم وقال أشهب يقسم على
~~قدر الحاجة | وإذا قال لبني فلان فإذا هم بنات كلهن فهو بينهن وكذلك لو مات
~~ذكورهن قبل بعد الوصية قال أبن القاسم لأن الآنثى يتناولها لفظ البنين ولا
~~يندرج الذكور في لفظ الإناث ويندرج بنات البنين دون أبنائهم كما يدخل ولد
~~الولد مع الولد
# | ( فرع )
# | قال ولا يندرج ولد الصلب في لفظ الأقارب قاله مالك فإن لم يترك غير ولد
~~البنات وولد الخإلات أعطوا قال أشهب يدخلون وقد تقدم تقريره في الحبس وذوي
~~رحمي وقرابتي سواء يدخل كل ذي رحم محرم من الرجال والنساء كان محرما أم لا
~~ولا يفضلوا بالقرب بل بالحاجة ولا يدخل الوارثون لقرينه حرمان الشرع لهم
~~ويدخل قرابته النصارى ويندرج الموالي في لفظ الأقرب ويقدم الاقرب فإلاقرب
~~وإلاخ اقرب من الجد لأنه يدلي بالنبوة قال أبن كنإنة ومتى سماها صدقة فلا
~~يعطى إلا المحتاج ويدخل في لفظ الأهل والقرابة عند مالك ولد البنات وخالفه
~~ابن القاسم قال الطرطوشي إذا أوصى لأقاربه أو قرأبته أو إلاقربين روى ابن
~~القاسم عن مالك لا يدخل ولد البنات وولد الخالات وروى غيره يدخل جميع
~~قرابته من الأب وإلأم وعن أبن القاسم لا يدخل القرأبة من قبل الأم ولا بنوا
~~البنات قال القاضي أبو الحسن أبتي عند مالك لولدي وولد ولدي لا يدخل فيه
~~ولد البنات وقال ابن القطان يدخلون وقال ح يدخل كل ذي PageV07P021 رحم محرم
~~إلا الوالدين والمولودين وأبن العم وقال ش يدخل قرأبته من قبل أبيه وأمه
~~وقال أحمد يدخل قرابة الأب دون إلأم ولا يتجاوز الأب الثالث ويختص المسلم
~~به دون الكافر | لنا على الحنفية ms1966 لما نزل قوله تعالى @QB@ وأنذر عشيرتك
~~الأقربين @QE@ نادى & يا عباس يا فاطمة لا اغني عنكما من الله شيئا فدل على
~~إندراج العم والولد في إلاقربين ولأن عمود النسب اصل القرأبة وإلاصل أولى
~~بالآندراج ووافقنا ش على إنه لو أمن في الحرب القرابة إندرجوا واحتج بقوله
~~تعالى @QB@ الوصية للوالدين والأقربين @QE@ فأفردهما من الاقربين ولأن
~~الولد والوالد لا يفهمان من لفظ القرأبة في العرف فلا يصرف إليهما كإلاجنبي
~~ولأنه مال يستحق بالقرابة فلا يدخل فيه ابن العم قياسا على النفقة |
~~والجواب عن الأول إنها اصل القرب والقرابة فكيف لا يندرجان وإنما افردهما
~~لعظمهما كما افرد جبريل صلوات الله على نبينا وعليه في قوله تعالى ^ (
~~وملائكته وجبريل ) ^ وكما افرد وإلاحسان وإيتاء ذي القربى | وكقوله
~~PageV07P022 والمنكر والبغي ونظائره كثيرة | وعن الثاني لا يلزم من عدم
~~دلاله العرف عليهما خروجهما لدلاله اللغة عليهما كما أن الاخ لا يفهم من
~~القرابة في لفظ العرف وهو يندرج ولو صح قولكم لم يدخل في الأمان وابن العم
~~يدخل في القرابة عاده ولغة فلا يدخل في الوصية باسم القرأبة | وعن الثالث
~~إن الاخوة لا نفقه لهم مع اختلاف الدين ومع الغنا ويدخلون في الوصية ثم
~~المعارضة بإنه مال مستحق بالقرابة فيدخل ابن العم كالميراث وهذا القياس
~~أولى لأن الموت شرط في الميراث والوصية بخلاف النفقة
# | ( فرع )
# | في البيان إذا أوصى لأبن السبيل قال مالك لا يندرج اليهود ولا النصارى
~~لأن الناس لا يقصدون بوصاياهم الكفار والوصية للكفار مكروهة لأن المسلم
~~أولى منه إلا إن يكون قريبا فلا تحمل الوصية على المكروهات
# | ( فرع )
# قال الأبهري قال مالك إذا أوصى للفقراء وله أقارب فقراء لا يندرجون لأنه
~~لو أرادهم لعينهم
# | ( فرع )
# قال أبن يونس ولفظ الجيران لمن يواجهه ويلصق بمنزله من ورائه وجنبه دون
~~من بينهما السوق المتسع ويقتصر في الدار العظيمة الكثيرة المنازل إذا أوصى
~~بعض سكانها عليها فإن شغل الموصي أكثرها وسكن معه غيره فالوصية لمن خارجها
~~لا لمن فيها وإن سكن أقلها اختصت بمن فيها قال سحنون قال ms1967 عبد الملك جوار
~~البادية أوسع من هذا وقد يكون الجار على أميال إذا لم يكن PageV07P023 دونه
~~غيره إذا جمعهم المأوى والمسرح وقال سحنون كل قرية صغيرة ليس لها اتصال
~~بالحارات فهم جيران قال عبد الملك وإذا أوصى لجيرانه إنما يعطى الجار الذي
~~له المسكن والزوجة وولده الكبير البائن عنه بنفقته ولا يعطى الصغير والبنت
~~البكر ولا خدمه ولا ضيف ينزل به ويعطى الجار المملوك إذا سكن بيتا على حده
~~كان سيده جارا أم لا وقال سحنون يعطى الولد الصغير والبكر بإلاجتهاد
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إن أوصى لولد فلان ولا ولد له إلا حمل حملت الوصية عليه فإن
~~أسقطته أو ولد ميتا سقطت الوصية ولا شيء لمن يولد بعد وإن لم يكن حمل
~~والموصي يظن أن له ولدا بطلت الوصية لعدم المحل وإن كان عالما حملت على من
~~يولد بعد فإن كثروا فمن ولد تجر له بذلك المال وإن ولد آخر تجر له مع الأول
~~ومن بلغ تجر لنفسه فإن حسن أوضاع منه شيء حتى التجربة لم يضمن لأن الميت
~~رضي بالوصية مع توقع ذلك والصغير لم يضمن ذلك فإذا بلغ وتجر لنفسه ضمن
~~الخسارة والسلف لأجل وضع يده
# | ( فرع )
# | قال ولو أوصى لميت لا يعلم بموته بطلت الوصية لعدم المحل أو يعلم وصي
~~وفي بها دينه ورثته عنه قاله مالك لأن ذلك مقصد الموصي ويقدر تقدم ملكه قبل
~~موته كما يقدر ذلك في دية الخطأ فإنها تورث ولا يملكه في الحياة لبقاء
~~الروح وعنه الوصية باطلة لعدم من يصلح للملك وقال إلائمة قياسا على الوصية
~~للجهاد PageV07P024
# | ( فرع )
# | قال إذا قال لأبائي دخلت الأجداد والأمهات والجدات كما يقال للناس
~~أولاد آدم وحواء فإن لم يجز الورثة للأباء حوصص الأجداد والجدات بما ينوبهم
~~وكان نصيبهم ميراثا وتندرج في الأعمام والعمات من كل جهة كالأم مع الأب لأن
~~هذه مجازات عالية والالفاظ تحمل على العوائد وتندرج في عصبتي نسب الأب
~~الذكور وإن بعدوا دون الآناث لأن التعصيب من المعاوضة والتقوية ومنه عصب
~~الحيوان ms1968 وذلك مختص عادة بهؤلاء دون من هو من قبل الأم
# | ( فرع )
# | قال والأهل والآل سواء لأن الهمزة بدل من الهاء كما في قوله تعالى ^ (
~~ها ؤم اقرؤا كتابيه ) ^ أي هاكم فهم العصبة والاخوات والعمات دون الخالات
~~قال أبن القاسم فجعله لمن كان من قبل الأب الذكور والآناث دون من هو من قبل
~~الأم وقال مطرف يدخل الاخوال والخالات وبنوهم الذكور والآناث وبنو البنات
~~ذكورهم وإناثهم
# | ( فرع )
# | قال وقوله اخوتي يتناول الاشقاء والأب والأم لأن الاخوة هي المساواة في
~~صفة ومنه قوله تعالى @QB@ كلما دخلت أمة لعنت أختها @QE@ أي المساوية لها
~~PageV07P025 في صفة الكفر وقوله تعالى @QB@ وما نريهم من آية إلا هي أكبر
~~من أختها @QE@ لاستوائهما في صفة الدلالة وتقول هذه النخل أخت هذه والاخوة
~~مستوية أما في صفة الخروج من الظهر أو من الرحم أو منهما وهم الاشقاء فلفظ
~~الاخوة يشمل الجميع
# | ( فرع )
# | في الكتاب لولد فلان عالما بأنه لا ولد له ينتظر أيولد له أم لا ويساوى
~~فيه بين الذكور والآناث لعدم اختصاص اللفظ وإن لم يعلم فهي باطلة لعدم من
~~يملك قال أبن يونس قال أشهب إذا مات الموصي ولا ولد للموصى لولده بطلت
~~الوصية علم بأن له ولدا أم لا وإن ولد له له بعد ذلك إلا أن يكون له له حمل
~~يوم موت الموصي لأنه مات ولم يحرم بنقل ماله لأحد وعن أبن القاسم إذا أوصى
~~لبني فلان فلم يوجد لهم ولد رجعت ميراثا لعدم المحل والوصية لغير شيء باطلة
~~إجماعا وعنه إذا أوصى لفقراء بني عمه فوجدوا أغنياء فليوقف عليهم فمن افتقر
~~دفع له وإن لم يفتقر أحد رجعت ميراثا
# | ( فرع )
# قال صاحب البيإن الفخذ أعلم من الفصيلة وأخص من البطن والقبيلة والبطن
~~أخص من القبيلة وقد تقدم تعامل هذه الألفاظ والخلاف فيها في الوقف والوصية
~~تتخرج عليه
# | ( فرع )
# في الجواهر إذا أوصى لحمل فلانه فولدت اثنين وزعت عليهما بالسوية
~~PageV07P026 وإن اختلفا بالذكورة الأنوثة كمن أوصى لأولادها الموجودين ولو
~~قال إن كان في بطنها غلام ms1969 استحق دون الجارية | ولو أوصى للفقراء دخل
~~المساكين وبالعكس لإطلاق الاسم عليهما ولقوله تعالى @QB@ فإطعام ستين
~~مسكينا @QE@ | وتجوز للفقراء إجماعا ولو أوصى لزيد وللفقراء لا يستحق النصف
~~بل بقدر الحاجة في حاله لأنه لو حطت الشركة لم يحصل له شيء لأن عدد الفقراء
~~غير متناه فإن مات قبل القسمة فلا شيء لورثته لأنه أسوة أحد الفقراء قاله
~~محمد
# | ( فرع )
# | قال صاحب المنتقى لا يمين على الموصى له إن الوصية ليست على وجه
~~التوليج ووجه ذلك إنها يمين تهمه وإذا صرف الوصية للوارث جاز للوارث أخذها
~~لأنها هبه منه قاله اصبغ سواء كان الموصى له غنيا يظن إن الوصية تمسه أم لا
~~لأن الوصية تكون للفقير والغني
# | ( فرع )
# قال قال أبن القاسم إذا أوصى لأم ولده وله منها ولد صح ولا تكون وصية
~~لولده وقصدا منه لغناه لأنه قد يموت فيرثه وكذلك إذا أوصت لأبن زوجها من
~~غيرها ولا يرد الوصايا سوء الظن وقال اصبغ وكذلك وصيته لولده ولد وأبوه حي
~~وارث ولا يحلف ما وصى في هذه المسائل للوارث | قاله اصبغ قال ويجري فيها
~~الخلاف في عين التهم ولو حقق وارث عليه الدعوى حلف قولا وأحدا
# | ( فرع )
# قال قال أبن القاسم إن أوصت لزوجها وقد طلقها إن علمت بذلك جاز
~~PageV07P027 وإلا فلا لأنها ظنت إنه وارثها أجازها أشهب مطلقا نظرا لظاهر
~~الوصية ولأن القصد النفوذ وهو الأصل من العقلاء
# | ( فرع )
# في الجواهر إذا أوصى لوارث فحجب عن ميراثه أو لغير وارث فصار وارثا
~~فالإعتبار بالمال إن كان الموصي عالما بتغير حال الوارث لأن الوصايا إنما
~~تعتبر عند الموت فإن لم يعلم صحت عند أشهب دون أبن القاسم
# | ( فرع )
# قال الطرطوشي إذا أوصى لقاتل بعد جرحه عمدا أو خطأ وعلم إنه الجاني أم لا
~~يصح في الخطأ في المال والدية وفي العمد في المال دون الدية لأنها في العمد
~~غير معلومه له والوصية تختص بالمعلوم فلو تاخرت الجناية العمد عن الوصية
~~بطلت في المال والدية معاقبه له بنقيض قصده وإن تاخرت ms1970 الجناية الخطأ
~~فالوصية في المال دون الدية وقال ح لا تصح الوصية للقاتل عمدا ولا خطا وعند
~~ش قولان لنا قوله تعالى ^ ( فمن بدله بعدما سمعه فإنما اثمه على الذين
~~يبدلونه ) ^ وإبطال الوصية تبديل وقياسا على غيره ونقل ملك فينعقد سببه
~~للقاتل كالبيع والهبة واحتجوا بقوله & لا وصية لقاتل لأن الوصية تتعلق
~~بالموت فيمنعها القتل كالميراث وبه يظهر الفرق بينهما وبين البيع والهبه
~~لأنهما لا يتعلقان بالموت ولأن الموصى له شريك الوارث لأنهما نصيبهما
~~يزيدان بزيادة المال وينقصان بنقصانه فيكون كالميراث في منع القتل
~~PageV07P028 اياه | والجواب عن الأول أنه غير معروف | سلمنا صحته لكنه
~~محمول على الوصية الشرعيه وهي الميراث وهو يسمى وصية لقوله تعالى @QB@
~~يوصيكم الله في أولادكم @QE@ صونا للايه عن التخصيص | وعن الثاني الفرق بين
~~القتل والعمد والميراث أما الخطأ فلا يمنع عنده إن الكفر والرق يمنعإن
~~الميراث دون الوصية فالميراث اقوى ولأنه بالقتل مستعجل للميراث بخلاف
~~الوصية فعوقب بنقيض قصده ولأن الميراث ملك ضروري فلو أثبتناه للقاتل صار
~~مكتسبا | وهو الجواب عن الثالث | نظائر قال صاحب الخصال خمسة تبطل ما وصي
~~لهم به الوارث وقاتل العمد إلا إن يعلم المقتول بذلك قبل الوصية والقاتل
~~خطا تبطل وصيته من الدية دون المال إلا إن يعلم الموصى بذلك قبل الوصية
~~فتجوز في المال والدية والموصى له يموت قبل موت الموصي والموصى له يريد في
~~حياة الموصي بعد الوصية | الركن الثالث الموصى به وفي الجواهر هو كل مقصود
~~يقبل النقل ولا يشترط كونه موجودا أو غنيا بل تصح بالحمل وثمرة الشجرة
~~المنفعة ولا كونه معلوما أو مقدورا عليه بل تصح بالحمل والمغصوب والمجهول
~~ولا كونه معينا بل تصح بأحد العبدين ولا تصح بما لا يقبل الملك كالخمر
~~والخنزير لعدم قبوله للملك والوصية بغلة الموت ووافقنا الشافعي و ح في
~~الوصية بخدمة العبد سنة ومنعه ابن أبي ليلى وجماعه لأن المنافع تتجدد على
~~ملك الوارث ومنع ح الوصية بما لم يدخل في ملكه إلى الموت لعدم قبول المحل
~~PageV07P029 لنفوذ التصرف ونحن ms1971 نجيزه قياسا على النذر | قاعدة العقود أربعة
~~أقسام قسم مشتمل على المعاوضة كالبيع وإلاجارة وغير مشتمل كالهبه والوصية
~~ومشتمل على طريق التبع لمقصد آخر كالنكاح مقصده المودة والائتلاف واستبقاء
~~النوع الآنساني في الوجود للعبادة لقوله تعالى @QB@ ومن آياته أن خلق لكم
~~من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة @QE@ فصرح بحكمة
~~الزوجية وغير مقصود اصلا في ذلك التصرف كالطلاق فإن العوض فيه غير مقصود في
~~اصله النية ويقع فيه لغرض الفداء من الضرر لا للطلاق فمنع الشرع من الغرر
~~والجهاله في القسم الأول لأن مقصوده تنمية المال وهما يحلان بالحزم بضبطهما
~~بل هما مظنه تعددها وهذا القسم هو الذي ورد فيه النهي عنهما كنهيه & عن بيع
~~الغرر وبيع المجهول والقسم الثاني يجوز فيه الغرر والمجهول اذ لا غبن ولا
~~يحسن لعدم المعارضة وأقل الاحوال إن لا يحصل له شيء فلا ضرر والقسم الثالث
~~منع فيه ما عظم من الغرر دون قليله كما تقدم بسطه في النكاح لاجل اشتراطه
~~في اصله فلو جوز الغرر مطلقا اهمل الشرط والرابع يجوز فيه الغرر اكثر من
~~الأول لعدم اشتراط العوض في اصله PageV07P030
# | ( فرع )
# في الكتاب إذا زاد على ثلثه جاز منه الثلث لقوله & في الحديث المتقدم أول
~~الباب الثلث والثلث كثير وإذا زادت المراة على الثلث فرد الزوج الزائد بطل
~~الجميع عند مالك لفساد العقد والفرق من وجهين إن المريض غالبا يقصد البر لا
~~الضرر بخلافها وهي متمكنه من إنشاء عقد اخر بخلافه لأنه قد مات وإن أوصى
~~بعبد قيمته الف ولآخر بدار قيمتها الف وترك الفا ولم يجز الورثة فالثلث بين
~~الموصى لهما لهذا نصف العبد ولهذا نصف الدار قال أبن يونس من لا وارث له لا
~~يوصى بماله كله لقوله تعالى ^ ( ولكل جعلنا موالي مما ترك الوالدن
~~والأقربون ) ^ فليس أحد إلا وله وارث عرف أو جهل وعن ابن القاسم من لا وارث
~~له يتصدق به إلا إن يكون الوالي عمر بن عبد العزيز يخرجه من وجهه فيدفع له
~~| نظائر قال أبو ms1972 عمران الثلث في حد القله في ست مسائل الوصية وهبة المراة
~~ذات الزوج إذا لم ترد الضرر واستثناء ثلث الصبرة إذا بيعت وكذلك ثلث الثمار
~~والكباش والسيف إذا كان حليته الثلث يجوز بيعه بجنس الحلية والثلث في حيز
~~الكثرة في ثلاثة مواضع جائحة الثمار وحمل العاقله الدية ومعاقلة المراة
~~للرجال قال العبدي وهو قليل في الطعام يستحق منه أو ينقص في الشراء عند
~~أشهب وكذلك النصف عنده وفي استثناء إلارطال من الشاه وفي الداليه تكون في
~~دار الكراء قال اللخمي اختلف إذا زاد على الثلث يسيرا فقيل إذا أوصى بعبده
~~وإن وسعه الثلث وزادت قيمته على الثلث ولا يتبع PageV07P031 بشيء وقيل يكون
~~بذلك القدر رقيقا وقيل يرق جميعه لقول الميت إن وسعه الثلث ولم يسعه وقيل
~~من لا وارث له تمضى وصيته بكل ما له وحكم الوارث المجهول حكم العدم والخلاف
~~إذا أوصى به للاغنياء أو وجه لا يصرفه الإمام فيه أما للفقراء وما يصرفه
~~الإمام فيه فلا تغير الوصية لأنها جائزة واختلف إذا مات عن غير وصية هل
~~يجري مجرى الفيء وتحل للفقراء و الاغنياء قياسا على اللقطه أو تكون مقصورة
~~على الفقراء لأن ثم وارثا مجهولا يتصدق به عنه وقال أبن نافع إذا اشترى
~~اخاه في مرضه لا يعتق إلا ما حمله الثلث إلا إن يكون له وارث فيعتق من ماله
~~كله | ويأخذ الفضل وأباه أبن القاسم ورأى إنه لا يرث لأنه لم يحمله الثلث
~~قال الطرطوشي إذا أوصى بماله كله ولا وارث له بطل الزائد على الثلث وقيل
~~يجوز وهذا كله إذا كان للمسلمين بيت المال وإلا صحت الوصية وقيل يكون
~~للموصى له الثلث والباقي للفقراء وقال ش تبطل وهل للإمام اجازتها كالوارث
~~قولان وقال ح تنفذ الوصية في الجميع ولاحمد قولان واصل المسألة هل بيت
~~المال وارث عندنا أو حائز عنده لنا قوله & إن الله أعطاكم ثلث أموالكم
~~الحديث المتقدم فلم يجعل الحق إلا في الثلث وهو عام فيمن له وارث ومن لا
~~وارث له وبالقياس ms1973 على من له وارث لأنه جعل مصرفا كالوارث ومن اتلف له شيئا
~~ضمنه والوصية اتلاف عليه ولأنه يعقل كالوارث ولأن الوصية على الأصل خلاف
~~لأنها فيما بعد الموت خالفناه في الثلث فيبقى على مقتضاه في PageV07P032
~~الزائد ولقوله & أنا وارث من لا وارث له أعقل عنه وارثه وهو الإمام إلاعظم
~~فيكون المراد بيت المال وهو المطلوب ولأن باب الميراث أوسع من العقل لأن
~~الزوجين والنساء والصبيإن يرثون ولا يعقلون فلان يرث من يعقل أولى ويؤيده
~~إن من قتل ولا وارث له اقتص له الإمام احتجوا بقوله & الثلث والثلث كثير
~~إنك إن تدع ورثتك الحديث المتقدم فعلل المنع بحاجة الورثة فحيث لا وارث
~~تجوز الزياده ولأنه ليس لماله مستحق معين فيضعه حيث شاء كالصحيح ولأن
~~الآنسان لا يخلو من أبن عم في الوجود غير أنه مجهول فهو كلقطه جهل ربها
~~فيكون بيت المال غير وارث | بل يجعل فيه المال للمصالح كاللقطه المجهول
~~ربها ولأن بيت المال يأخذه الرجل ومن يحجبه ولو كان وارثا لأمتنع ذلك ولأن
~~الوصية لاحاد المسلمين جائزة اجماعا والوصية للوارث ممنوعه وللإمام إن يقتل
~~من لا وارث له لمقتوله وياخذ ماله والقاتل لا يرث والنساء لا يسأوين الرجال
~~في الميراث بخلاف مال بيت المال ويشترط وجود الوارث عند الاستحقاق نصفه من
~~يرث والميراث يعم الورثة بخلاف بيت المال في ذلك كله | والجوأب عن الأول أن
~~المسلمين ورثه فلا يعدل بالمال عنهم لأنه يضر بفقيرهم ولأن علل الشرع يخلف
~~بعضها بعضا PageV07P033 | والجواب عن الثاني إن المسلمين ورثة معينه لأن
~~الجهه المعينه كالوارث المعين وإذا ثبت الدين للمسلمين باتلاف شيء من بيت
~~المال أو حصير المسجد منع ذلك الوصية فكذلك استحقاق الارث ويقتص لمن لا
~~وارث له كما يقتص الوارث المعين | والجوأب عن الثالث إن ذلك الوارث ساقط في
~~نظر الشرع لأن من شرط ارث النسب معرفة العرب ولذلك يورث المعتق حينئذ
~~واللقط يرجى ظهور صاحبها | والجواب عن الرابع إن الكل ورثه بالصفه لا
~~بالتعيين وحكمها مختلف بدليل إن الوصية للاعيان ms1974 تقتضي تعيينهم كأولاد زيد
~~ولبني تميم أو للفقراء لا يجب التعميم ولا وجود الصفه عند الوصية بل من ولد
~~أو افتقر بعد ذلك استحق وأما القاتل فيصح عندنا إن يعطيه الإمام من مال
~~المقتول اجتهادا وهاهنا لا يهتم الإمام في القتل بخلاف الوارث يتهم في
~~استعجال إلارث | وأما الوصية لاحاد المسلمين فلعدم تعين أخذه من بيت المال
~~بخلاف القريب | ومسأواه الذكر والآنثى فلا ينافي إلارث كاخوة الأم وميراث
~~الولاء ولاستوائهما هاهنا في صفه الاستحقاق وهي إلإسلام وفي القربه | وإن
~~استويا فتوقع النفع للموروث مع التعيين من الذكر أوفر وعدم التعميم لعدم
~~الحصر شاهدة الغنيمه لما كانت لمحصرين عمدا والفيء لغير معين فلم يعم وأما
~~اخذ الآنسان مع من PageV07P034 يحجبه فلعدم تعين أخذ حاجته بخلاف الارث |
~~في الجواهر اختلف هل بيت المال حائز أو وارث وفائدة الخلاف انصرف اليه أو
~~إلى ذوي الارحام وهل يرد ما فضل عن ذوي السهام عليهم قال إلاستاذ أبو بكر
~~عقيب كلأمه في هذه المسألة وذلك إذا كان للمسلمين بيت المال فإن لم يكن صحت
~~الوصية مطلقا وقال بعض المتاخرين للموصى له الثلث والباقي للفقراء
# | ( فرع )
# | قال لو أوصى نصراني بجميع ماله للكنيسه قال ابن القاسم يدفع لاساقفتهم
~~ثلثه وثلثاه للمسلمين لأنهم يرثونه كما يواسونه في فقره فهو حكم بينهم وبين
~~ناظر الكنيسه فيحكم فيه بحكم الإسلام
# | ( فرع )
# قال الأبهري يجوز العفو عن قتل العمد لأنه ليس مالا وعن الخطأ إن حمل
~~الثلث الدية وإلا فما حمل الثلث لأنه تصرف في مال الورثة
# | ( فرع )
# في الكتاب الوصية بغير متناهي كوقد مسجد وسقي ماء ونحوهما مما يفعل كل
~~يوم أبدا ووصى مع ذلك بوصايا تحاصص للمجهول بالثلث لأنه اقصى ما يمكن وتوقف
~~له حصته قال صاحب التنبيهات قال أشهب يصرف بالمال كله لأنه PageV07P035
~~اعظم من المال قال عبد الملك إذا اجتمع مجهولان قسم الثلث بينهما على
~~السواء لاستوائهما في عدم التناهي وقال غيره يقسم على نسبة ما يخرج كل يوم
~~لأنه سبب التفاوت قال أبن يونس إذا ms1975 أوصى إن ينفق على فلان كل يوم درهم
~~ويتصدق كل يوم بدرهم | وبعتق وفرس في السبيل عمر صاحب النفقه وحوصص له بقدر
~~نفقته وللفرس والعبد بالقيمة الوسط وللصدقه بالثلث كله أو بالمال كله على
~~الخلاف في المجهول غير المتناهي فإن خرج نصف وصاياهم لا تنقص النفقه
~~والصدقة على حالهما في اليوم وإن نقصت حصة العبد والفرس اعين به فيهما |
~~قال اللخمي قيل يحمل المجهول على إنه وصية بكل المال فإن اجازوه وإلا رجع
~~الثلث لعدم تناهيه وقيل يحمل على الثلث ولا تر شيء | فإن اجتمع مجهولأن قيل
~~كمجهول وأحد يجتمعان في الثلث وقيل لكل وأحد ثلث فيخرج ثلثا المال فإن اجاز
~~الورثة وإلا رد إلى الثلث فعلى الأول نقص الثلث على قدر ما يخرج كل يوم
~~وعلى الثاني الثلث بينهما نصفإن وإذا قال ينفق على زيد وأطلق حمل على حياة
~~المنفق عليه تتمه سبعين سنه أو ثمإنين أو تسعين أو مائه أربعة اقوال مبناها
~~قوله & اعمار أمتي ما بين الستين إلى السبعين ونظرا لاقصى العوائد فإن وصى
~~لجماعه قال مالك ثمانون لكل وأحد وقال محمد سبعون لأن الجماعه يحمل بعضهم
~~بعضا فيموت أحدهم قبل السبعين ويتأخر الآخر فإن كان الموصى له أبن سبعين
~~قال مالك يزاد عشرة وعنه يزاد عشرة على الثمانين ثم الميت إن PageV07P036
~~حدد النفقه تحددت أو اطلقها حملت على نفقة مثله من الطعام والكسوة والماء
~~والحطب والثيأب قاله مالك وقال أبن أبي حازم بسقوط الكسوة لأن لفظ النفقه
~~لا يتناولها عرفا ولا يدخل عياله معه لاختصاصه بالذكر | واختلف فيما يصير
~~في المحاصة إذا أوصى كل شهر بدينار مع وصايا على ثلاثة اقوال قال محمد إن
~~صار له النصف انفق عليه النصف في كل شهر وقال مطرف يكمل له لأنه لفظ الموصي
~~وقال اصبغ يدفع له الجميع بتلا قال واروى إن ينظر قصد الميت إن أراد
~~بالتقسيط خشية تبذيره قسط له مجملا لأن الميت قصد التوسعه وإن قصد الرفق
~~بالورثة ليخرجوه مقسطا من غلات الرقاب ولا يبيعونها عجل ms1976 له الجميع وإن اشكل
~~لم يعجل وحمل على الظاهر | قال محمد التعمير والنفقه من يوم الموت فإن مات
~~قبل اجل التعمير قال مطرف يكمل بالفاضل الوصايا لأنكشاف الغيب عن قصر عمره
~~والفاضل للورثه على الميراث وانتفض القسم وأرى عدم الرجوع للورثه لأنه من
~~الثلث فمصيبته ونقصانه على اربأب الوصايا قال شارح الجلاب إذا أوصى بنفقته
~~رجل مده فأما إن يسمي سنين أو حياته أو يطلق ففي الأول لا يورث بخلاف
~~السكنى مدة معينه لأن السكنى تراد للتمليك والنفقه تراد لاقامة البينه |
~~والثاني لا يورث وإلاطلاق محمول عليه قال الأبهري إذا أوصى إن ينفق على
~~فلان عشر سنين فيعزل له ذلك فيموت بعد سنه يرجع إلى ورثة الموصي لأنه لم
~~يرد تمليكه جمله النفقه بل ينفق عليه شيئا بعد شيء ولو أوصى بنفقته وكسوته
~~سنه فمات قبلها بشهرين لم يرجع بما تخلق بخلاف الطعام والفرق إن الخلق تبع
~~لاصله وأجزاء الطعام مستقلة بأنفسها PageV07P037
# | ( فرع )
# قال اللخمي إذا أوصى بما يضر من غير منفعه له كثوب أن يحرق أو دار تهدم
~~أو تخلى بغير سكنى بطلت لقوله تعالى @QB@ غير مضار @QE@ ولنهيه & عن اضاعه
~~المال فإن قصد الضرر وجعلها في قربه فيوصي لوارث بثلث ماله ويقول إن لم يجز
~~الورثة فهي في سبيل الله بطل الجميع لأنه قصد الضرر أولا فإن قال داري في
~~السبيل إلا إن يدفعوها لأبني نفذت في سبيل الله لأن قصده الأول قربه فإن
~~قال عبدي هذا لأبني فإن لم يجزه أبني الآخر فهو حر فهو ميراث ولا يعتق وإن
~~قال هو حر إلا إن ينفذ لأبني فهو كما قال لتقدم القربة وقال أشهب يبطل في
~~الصورتين لأنه ضرر وحمل قوله تعالى @QB@ غير مضار @QE@ على العموم وقيل
~~معناه غير مضار بالزياده على الثلث وقال أبن عبد الحكيم يعتق قدم ذلك
~~أواخره لأن العتق قربة فيصح ويبطل غيره قال إن أوصى لموسر أو فيما لا يراد
~~به القربه فالأشبه المنع إذا أراد ضرر الورثة وفي كتاب محمد عبدي يخدم ولدي ms1977
~~فلانا حتى يبلغ فهو حر فإن لم يجيزوا فثلثي صدقة الخدمة لجميعهم ويعتق إذا
~~بلغ الوارث إن حمل الثلث لأنه عتق معلق على شرط
# | ( فرع )
# في الكتاب إذا أوصى بالحج عند موته يحج عنه من قد حج أحب إلي وغيره يجزيء
~~وتحج المرأة عن الرجل وبالعكس بخلاف الصبي ومن فيه بقيه رق لأنه لا حج
~~عليهم ويضمن الدافع إليهم إلا إن يظن إن العبد حر وقد اجتهد لأن الواجب
~~عليه إلاجتهاد وقال غيره لا يسقط الضمان بالجهل لأن الجهل PageV07P038
~~والعلم في ضمان الأموال سواء اجماعا فإن أوصى إن يحج عنه عبد أو صبي نفذ
~~كما لو أوصى له بمال ولو لم يكن ضرورة نفذت الوصية لحجة التطوع ويدفع له
~~ذلك إن اذن السيد للعبد والوالد للولد ويمتنع اذن الوصي إن خيف على الصبي
~~ضيعه ويجوز إن كان يظن كاذنه في المتجر وقال غيره لا ياذن له الوصي في هذا
~~لقوة الغرر قال ابن القاسم فإن لم ياذن له وليه وقف المال لبلوغه إن حج به
~~وإلا رجع ميراثا لأنه حيث أوصى لعبده أو صبي لم يرد الفريضه بل التطوع |
~~فلو كان ضرورة فسمى معينا حج عنه بخلاف التطوع يرجع ميراثا كمن رد وصيته
~~وقال غيره لا يرجع ميراثا كالضرورة لأن الموصي إنما يريد في الحج نفسه
~~بخلاف الوصية فإن قال احجوا فلانا ولم يقل عني اعطي من الثلث قدر ما يحج به
~~فإن أبى الحج فلا شيء له وإن اخذ شيئا رده إلا إن يحج به لأنه شرط وإن أوصى
~~إن يحج عنه وارث أو غيره نفذت وصيته في حج الفرض والتطوع ولم يزد على
~~النفقه والكراء شيئا وكان مالك يكرهه ولو قال اعطوه ثلثي يحج به لم يزد على
~~النفقه والكراء خشية الوصية للوارث والاجنبي له الفاضل لأنه اجير قال صاحب
~~النكت قال بعض الشيوخ إذا لم ياذن السيد للعبد ولا ينتظر كما ينتظر الصبي
~~للبلوغ لأن اجل البلوغ معروف بخلاف العتق وعن أشهب ينتظر حتى يؤيس من العتق ms1978
~~قال أبن يونس لو كان ضرورة وعلم أن الوصية للفريضه وظن أن الصبي والعبد
~~يجزئه قال ابن PageV07P039 القاسم يدفع ذلك لغيرهما والتسوية بين العبد
~~والصبي في الآنتظار احسن وهو مقتضى قول أبن القاسم لأنه مقصود الموصي قال
~~اللخمي اختلف في جواز العبد والصبي في الضرورة
# | ( فرع )
# في الكتاب إذا أوصى بأكثر من ثلثه في مرضه فاجاز ورثته قبل موته سألهم
~~ذلك أم لا فمن رجع بعد موته وهو مباين عنه ولد أو اخ أو غيرهما ليس له
~~الرجوع لأنه اسقط حقه ومن هو في عياله من ولد بالغ وبنات وزوجه وأبن عم
~~فلهم ذلك لأن اذنهم خوف على رده ورفده إلا إن يميزوا بعد الموت ولا ينفذ
~~اذن البكر والسفيه لسقوط عبارتهما وإن لم يرجعا قال التونسي في الجواب على
~~ما إذا استأذنهم وهم جائزوا إلأمر فلا رجوع لهم ولا يلزم اجازتهم وهو صحيح
~~واختلف في المسافر الصحيح فقيل يلزمهم لأنه مظنة العطب كالمرض وقيل لا لأنه
~~قادر على اتلاف ماله كالمقيم قال ولا فرق بين الصحيح والمريض بل هم علقوا
~~ذلك بملكهم كقولك إن ملكت هذا العبد فهو حر ولو اعتق أحد ورثة المريض قبل
~~موته أحد عبيد المريض ثم مات المريض فورثه لكان حرا لتقدم سبب الآنتقال وهو
~~المرض وقال لو وطئ جارية من مال أبيه وهو مريض لم يجز قال صاحب إلاستذكار
~~في مساله إلاستيذإن ثلاثه اقوال إن كان في مرضه وهم ليسوا في عياله لزم
~~الاذن وإلا فلا وهو المشهور وعن مالك PageV07P040 يلزمهم في الصحة كالمرض |
~~وقال ش و ح لا يلزمهم لا في الصحة ولا في المرض لأنه قد لا يموت وقد يموت
~~إلاذن فلا يكون وارثا والاذن في غير حق لا يلزم وفي المنتقى إذا اذن الورثة
~~حالة المرض في الوصية فأوصى ثم حج ومرض ومات لايلزمهم اذنهم عند ابن القاسم
~~لانتفاء السبب الذي أوجب اعتبار اذنهم وعليهم اليمين ما سكتوا رضا | قاعده
~~إذا كان للحكم سبب وشرط فوقع الحكم قبلهما لا ينفذ اجماعا ms1979 أو بعدهما أو بعد
~~السبب وقبل الشرط فمختلف فيه كأداء الزكاه قبل ملك النصاب لا يجزئ إذا ملك
~~اجماعا وبعد الملك والحول يجزئ اجماعا وبعد الملك وقبل الحول فيه خلاف
~~وإسقاط الشفعه قبل البيع لا ينفذ وبعده ينفذ لأن البيع سبب والاخذ شرط
~~والعفو عن عن القصاص قبل الجرح الذي هو سبب زهوق الروح وقبل الزهوق الذي هو
~~شرط لا ينفذ والتفكير فبل اليمين الذي هو سبب وقبل الحنث الذي هو شرط خلاف
~~وكذلك هاهنا سبب إلارث القرأبة أو النكاح أو الولاء بشرط تقدم موت الموروث
~~والمرض سبب هذا الشرط غالبا فجعل كسب الحكم كما كان سبب شرطه فقبله لا يفيد
~~الاذن وبعده يفيد كما تقدم في نظائر القاعده
# | ( فرع )
# | قال التونسي فإن اجازوا الزياده بعد الموت فهي كالهبه عند ابن القاسم
~~وإن مات الوارث قبل قبض الموصى له بطلت الهبة كموت الواهب قبل قبض الهبة
~~وعند أشهب تمضى وإن مات لأنها تنفيد لفعل الموصي وكذلك عنده لو اقر
~~PageV07P041 الوارث أن أباه أوصى لفلان فليس للمقر له الوصية إن كانت معينه
~~حاضرة فإن لم تكن معينه حاضرة أو لم يجد في تركه الأب حاص غرماء الأبن مع
~~إن مذهبه إذا اقر إن أباه أوصى بوصية وعلى الأبن دين يبطل الإقرار بخلاف
~~إقراره بدين على أبيه وسوى أبن القاسم بينهما في الصحه قبل قيام الغرماء
~~وعند ش هل يبطل الزائد لأن النهي يدل على فساد المنهي عنه أو يوقف على
~~إجازة الوارث لأنه لا يدل على الخلاف فيه قولان قال ابن يونس قال أبن كنإنه
~~اذن البكر المعنسه يلزمها وليس أبتداء الزوجه بالاذن كمن يبتدئها هو فينظر
~~في ذلك قال أشهب الزوجات لسن سواء فالتي لا تهأبه لا ترجع وكذلك الأبن
~~الكبير في عياله خلافا لأبن القاسم | قال أبن القاسم لو اذنوا له في مرضه
~~ثم صح فاقر وصيته ثم مرض ومات لا يلزمهم اذنهم لاستغنائهم عن اذنهم بالصحة
~~قال أبن كنإنه ويحلفوا ما سكتوا رضا وإذا اذنوا له عند خروجه ms1980 للغزو أو
~~السفر قال مالك وأبن القاسم يلزمهم وقال أبن وهب لا يلزمهم فإن أوصى بوصايا
~~وبمائه وزاد على الثلث فاجازوا المائه ثم مات قال مالك يحاص صاحب المائه
~~أهل الوصايا فما إنتقص فعلى الورثة تمامه فيما ورثوا دون أموالهم فإن كانت
~~المائه اكثر من الثلث وأجازوها ثم أوصى بوصايا حاصهم صاحب المائه ويرجع على
~~الورثة كما تقدم وإن علموا إن وصاياه لغيره فرضوا أو سكتوا حتى مات وإن لم
~~يعلموا أو علموا وقالوا لا نجيز الذي جوزنا أولا إلا ما زادت وصيته على
~~الثلث فذلك لهم ولا يرجع عليهم إلا بما كان تنقصه المائه من الثلث قبل إن
~~يوصي بما أوصى بعد ذلك قال مالك ولو استوهب المريض من وارثه ميراثه فوهبه
~~ولم يقض فيه شيء رد إلى واهبه لأنه PageV07P042 أولى من غيره إلا أن يكون
~~سمى له من يهبه له من ورثته فذلك ماض ولو أنفذ بعضه رد الباقي قال أبن
~~القاسم إن أوصى المريض بجميع ماله وليس له وارث إلا أبن مريض فاجاز وقال
~~الأبن ثلث ما لي صدقة على فلان ثم مات الأب ثم الأبن وترك الأب ثلثمائة لا
~~مال لهما غير ذلك فلموصى الأب مائه ثم يتحاصص هو والذي أوصى له الأبن يصرب
~~هذا بالمائتين اللتين اجازهما له الأبن ومن أوصى له الأبن بثلث المائتين
~~لأنهما الفاضلتان للأبن ميراثا بعد وصية أبنه قال عيسى فإن اجاز الأبن ثم
~~مرض فأوصى بثلثه فليس ذلك المال ماله إذا قبضه المتصدق به عليه قبل موت هذا
~~ومرضه وإن لم يقبضه حتى مرض الأبن فلا شيء له لأنها صدقة لم تجز وتبطل وصية
~~الأبن لما اجازة ويجوز من وصية الأب الثلث قال اللخمي ويختلف في الولد
~~الكبير السفيه إذا لم يكن مولى عليه فمن أبطل تصرفاته أبطل اجازته ولو قال
~~كل مال ارثه من فلان صدقة عليك وفلان صحيح لزمه ذلك وهو اقيس من المشهور
~~لأنه التزمه بشرط الملك | وفي الجواهر إنما يلزم اذن الوارث في المرض
~~المخوف والأبن ms1981 من قطع بره أو من سلطان يرهبه وقال عبد الملك لا تلزم
~~الإجازة مطلقا إلا بعد موت الموصي فلو اجازوا الوصية لوارث ثم قال بعضهم ما
~~علمت إن الوصية للوارث لا تجوز حلف ما علم ذلك وله نصيبه إن كان مثله يجهل
~~ذلك | نظائر قال أبو عمران ست مسائل لا يعتبر فيها إلإسقاط حق الشفعه قبل
~~الشراء والميراث قبل الموت واذن الوارث في الصحة في الوصية واذن الوارث في
~~المرض إذا كان في العيال والمرأة تسقط حقها من ليلتها لصاحبتها قبل مجيئها
~~والأمه تختار نفسها قبل العتق لا يلزمها والمرأة تسقط شروطها قبل الزواج
~~وقيل لا شيء لها وقيل لها الرجوع في القرب PageV07P043
# | ( فرع )
# | في الجواهر ينبغي إن لا يكون الموصى به زائدا على الثلث للحديث المتقدم
~~أول الكتاب وهل ذلك شرط في الصحة أو النفوذ يتخرج على القولين في اجازة
~~الوارث هل هي هبه أو تنفيذ
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى بجميع ماله وله وارث واحد فاجاز فلغرمائه رد الثلثين أو
~~أحدهما في الدين ولو اقر إن أباه أوصى بثلثه وعلى الأب دين مغترق وأنكر
~~الغرماء بعد إقراره قبل القيأم عليه بالدين لعدم الحجر لا بعد القيام وكذلك
~~إقراره بدين على أبيه أو بوديعه عند أبيه يجوز قبل القيام ويحلف المقر له
~~إن كان حاضرا كمن شهد إن هذا الذي في يدي تصدق به فلان على فلان وتركه له
~~في يدي وأنكر الذي هو له فإن حضر المشهود له حلف وأخذه وإن غاب لم يجز لأن
~~المقر يتهم في بقاء ذلك الشيء بيده قال صاحب التنبيهات جعل تنفيذ الوارث
~~للوصية بجملة المال كالهبه وكذلك رد الغرماء وقال أبن العطار بل تنفيذ لفعل
~~الميت فهل المقر على أبيه بدين وعلى نفسه سواء إذا احاط الدين بماله ولا بد
~~من حلف المقر له للتهمة في المحأباة بالمقر به وقيل لا يحلف في صورة المقر
~~على نفسه لأنه سوى بينه وبين غرمائه والمقر على أبيه قدم المقر له على
~~غرمائه هو فيحلف للتهمة ms1982 | والحاكم يلزم هذه الإيمان وإن لم يطلب ذلك الخصم
~~وليس المقر هاهنا كالشاهد وكذلك لم يشترط فيه العداله قال صاحب PageV07P044
~~النكت لم يجعل مالك على المقر على نفسه قبل قيام غرمائه يمينا بخلاف المقر
~~على أبيه ولو اقر على نفسه بوديعه قدمت على دين الغرماء ومع ذلك لا يحلف
~~لأن الوديعه إذا لم توجد وجب الحصاص بها كالدين والدين المقر به يقدم على
~~كل حال قال التونسي إذا اقر الوارث بوديعه عند أبيه حلف المقر له أخذها فإن
~~كان معه ورثه والمقر عدل حلف المقر له وإلا اعطاه نصيبه منها مؤأخذه له
~~بإقراره قال أبن يونس إن اقر ولا دين عليه إن أباه أوصى باكثر من ثلثه وإنه
~~اجاز ذلك وأشهد ثم مات الأبن مدينا ولم يقبض الموصى له وصيته قدمت وصية
~~الأب إن عرف إنه مال الأب لتقدم التصرف على الحجر وإن لم يوجد للأب شيء من
~~ماله وعلى الأب دين حاصص غرماء الأبن موصى له في مال الأبن وإن وجد من مال
~~الأب شيء أخذه الموصى له خاصة فما فضل حاص به لأن الوصية صارت على الأبن
~~باستهلاكه مال الأب قاله أشهب قال محمد كذلك فيما بلغ ثلث الأب وما جأوزه
~~ومال الأبن بيد الأبن حتى مات بطل الزائد لأنه هبه له لم تقبض فإن كان بيد
~~غيره نفذ للموصى له لأن ذلك كالحوز
# | ( فرع )
# | قال أبن يونس في الكتاب إذا ترك أبنين والفين فاقر أحدهما إن على الأب
~~ألفا لفلان حلف معه إن كان عدلا وإلا اخذ خمسمائه وقال أشهب ياخذ إلالف
~~كلها لأنه لا ميراث لوارث يزعم إن الميت مديون بخلاف الدين إقراره بالوصية
~~لأن الموصى له شريك في المال ولو اقر كل وأحد بألف على أبيهما لغير من اقر
~~له الآخر وكلاهما ينكر قول أخيه قضي بالألفين مع حلف كل واحد من المقر له
~~إن PageV07P045 كان المقران عدلين وإلا جرى الخلاف المتقدم فإن حلف أحدهما
~~ونكل الآخر اخذ الحالف الفه والناكل خمسمائه من المقر له ms1983 ويحلف له الاخ
~~الآخر ما يعلم صحة شهادة اخيه ولو اقر كل واحد بثلث في وصية غير الذي اقر
~~به الآخر وهما عدلان فالحلف كما تقدم فإن نكل أحدهما فلا شيء له على الذي
~~شهد له لأنه لم يكن بيده من الثلث شيء بخلاف الدين لأنه من راس المال
~~والوصية من الثلث لم يبق من الثلث شيء وإن نكلا أو كان الولدان غير عدلين
~~اعطى كل وأحد للمقر له ثلث ما في يديه ولو رجعا بعد الحكم واقر إن الذي شهد
~~به صاحبه حق بعد إن اخذ كل وأحد ما شهد له به اخذ كلاهما من الذي أنكر
~~وصيته ثلث ما في يديه لإقراره باتلاف ذلك عليه ولو شهد اثنان من الورثة إن
~~أباهما أوصى لفلان بالثلث ودفعا ذلك اليه ثم شهدا إن كان أوصى به لآخر
~~وإنهما اخطآ فلا يصدقا على الأول للتهمة في الضمان الذي دخل عليهما ويضمنان
~~للآخر الثلث ولو لم يكونا دفعاه صحت شهادتهما للآخر وبطلت الأولى لعدم
~~التهمه المذكورة
# | ( فرع )
# | قال لو اقر بدين يغترق التركة ثم اقر لآخر بمثله فإن لم يكن عدلا برئ
~~بالأول لتعذر أبطال إلإقرار أو عدلا وذكرا عذرا بينا قبل قوله وحلف للآخر
~~فإن نكل فهو كما لو لم يكن عدلا
# | ( فرع )
# | قال لو اقر بالوصية لفلان بالثلث واعتق هذا العبد وهو الثلث بكلام متصل
~~قدم العتق وإن لم يكن الولد عدلا أو كلام غير متصل وتقدمت الوصية قدمت وعتق
~~العبد على الوارث قال محمد كان عدلا أم لا PageV07P046
# | ( فرع )
# | في الجواهر تصح بالحمل دون الأمه وبالعكس لأن الوصية بالغرر جائزة فإن
~~اطلق تناول الحمل بلفظ الجاريه كالبيع ولو أوصى بقوس حمل على ما يرمي به
~~النشاب دون ما يرمى به البندق لأنه الأغلب إلا أن يكون له إلا هو فيتعين
~~بقوسه الحال أو تعيينه قرينه أخرى ولو أوصى بشاة من ماله شارك بواحدة من
~~عددها ضأنها ومعزها ذكورها وإناثها صغارها وكبارها لعدم اختصاص اللفظ فلو
~~كانت عشرة فله عشرها ms1984 فلو هلكت كلها فلا شيء له لتعلق الوصية بعينها فإن لم
~~يكن له غنم فله من ماله قيمة شاة من وسط الغنم ولو قال اعطوه شاة من غنمي
~~فمات ولا غنم له فلا شيء له لأن الوصية إنما تعتبر عند الموت أو له شاة
~~واحدة دنيه عليه أو عليه دفعت له أو ثلث غنمي فماتت فله ثلث ما بقي فلو سمى
~~عددا مثل ثلث عدد الغنم فهل هو كقوله ثلثها فيكون شريكا بالثلث فيما زاد أو
~~نقص أو له ذلك القدر وإن لم يبق إلا هو أو بقي اكثر منه اخذ بحصة عدده كما
~~لو كانت خمسين فأوصى بعشرة فعلى الأول له خمسها زادت أو نقصت وعلى الثاني
~~إن مأتت عشرة فله الربع أو عشرون فله الثلث أو اربعون اخذ الباقي كان ادنى
~~أو اعلى ولو أوصى بتيس من غنمه شارك بواحد من التيوس ولا يدخل مع ذلك البهم
~~والآناث أو بكبش لم يدخل إلا كبار ذكور الضإن أو بنعجه فكبار إناث الضان
~~ولو قال بقر من بقري دخل الذكور والآناث أو ثور اختص بكبار الذكور أو عجل
~~اختص بذكور العجول أو بقرة من عجولي ففي الذكور والآناث من العجول أو شاة
~~من بهمي أو ضاينة من خرفاني لم يدخل الكبار أو راس من رقيقي ومات له واحدة
~~تعينت أو عدة فماتوا أو قتلوا قبل موته بطلت الوصية أو بعد الموت إنتقلت
~~الوصية للقيمه ولو قال اعتقوا عني رقيقا فأقلها ثلاث لأنه أقل الجمع ومدرك
~~هذه المسائل كلها مقتضى اللفظ لغه أو عرفا وفي الجلاب إذا أوصى بعبد من
~~عبيده المختلفة القيم فله جزء منهم إن كانوا PageV07P047 عشرة فعشرة م أو
~~لعبد من عبيده وهم عشرة فمات ثمانيه فله نصف الباقين إن خرجا من ثلثه وإن
~~لم يكن له مال غيرهما فثلثهما له ولو أوصى بعشرهم فله عشر الباقي بعد الموت
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيإن قال أبن القاسم أوصى بأحد عبيده الثلاثه لرجل وقال
~~لفلان أحدهم وقيمتهم سواء ولا مال ms1985 له غيرهم اسهم للثاني فإن وقع سهمه في
~~العبد الموصى به للأول فهو بينهما نصفإن أو في غيره فله نصفه وللورثه نصفه
~~وللأول نصف الموصى به له ونصفه للورثه لأنه ليس له إن يوصي باكثر من الثلث
~~وإن اختلفت قيمتهم اسهم للثاني ايضا فإن خرج الموصى به للأول وقيمته الثلث
~~فأقل هو بينهما نصفان أو اكثر من الثلث شطر بينهما ما يحمل الثلث منه
~~وللورثة باقيه وإن خرج في غيره وقيمته الثلث فأقل اخذ العبد الذي خرج وله
~~آخر الذي أوصى له به أو اكثر من الثلث فلهما ثلث الثلاثه وإن لم تجز الورثة
~~لأن الوصايا إذا لم يحملها الثلث صارت شائعه فيه وهذا على القول بإن من
~~أوصى له بعبد من جملة عبيده يعطى وأحدا من جمله عددهم بالقرعه وقيل من
~~عددهم بالقيمه وهما في المدونه وعلى الثإني سهم على الثلاثه فإن حمل الثلث
~~الوصيتين أخرجتا افترقتا في العبيد أو اجتمعتا وإن لم يحملها ولا اجيزتا
~~تحاصا في الثلث على قدر وصاياهما وفيها قول ثالث إن الموصى له بعبد من
~~العبيد شارك الورثة في كل عبد بالثلث وإن كانوا ثلاثه أو بالربع إن كانوا
~~أربعة وعلى هذا يكون للموصى له هاهنا بالمعين ثلثا العبد الموصى له به
~~وثلثه بينه وبين الآخر الموصى له بالمنكر لأن وصاياهما قد اجتمعت في ثلثه
~~وللآخر ثلث كل عبد من العبدين الآخرين ايضا إن حمل ذلك الثلث وإلا يحاصصا
~~فيه على قدر وصاياهما PageV07P048
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم قال ولد لا وارث معه أبى أوصى بعتق هذا ثم قال لا
~~لكن هذا ثم قال لا | بل هذا | من كل واحد ثلث قيمته ثلاثتهم فإن استوت
~~قيمتهم عتق الثلاثه أو اختلفت عتق من قيمته ثلث قيمة ثلثهم | ومن قيمة البر
~~عتق منه ما حمله ثلث قيمتهم ومعناه إذا لم يكن للميت مال غيرهم فواحدة
~~للوارث بإقراره مثاله قيمة أحدهم عشرة والباقي عشرون والثالث ثلاثون فيعتق
~~الأولان لأن قيمة كل واحد أما ثلث المال أو أقل ms1986 وثلث الثالث لأن ذلك ثلث
~~المال وإن كان مال ثلاثون عتق الثالث كله مع الأولين لأنه ثلث المال
# | ( فرع )
# قال قال أبن القاسم اعطوا فلانا مائة ولم يبين دنانير أو دراهم له مائه
~~درهم لأنها المتيقنه ومعناه إذا كان البلد إنما تجري فيه الدراهم أو
~~الدراهم والدنانير ولو قال لفلان عشرة دنانير ولفلان عشرون فتقدم البطلان
~~فالدنانير قرينه تعين للثاني دنانير
# | ( فرع )
# | قال قال مالك لفلان عبدي سعيد أو حبشي أو خشب من خشبي الأحمر وله عبيد
~~بذلك الاسم أو خشب فله ثلثهم إن كانوا ثلاثه ويعطى ثلث القيمه في العبد
~~والحبشي بالقرعه وما بلغت ولو كانا عبدين أو خشبين ولو شهد الشهود بذلك
~~عليه في صحته ولم يعينوا المشهود به بطلت الشهادة لعدم التعيين بخلاف
~~الوصية لأنها كالصدقة على زيد بأحد العبيد وهم عشرة فهو شريك بعشرة م ولو
~~أوصى بعتق عبد من عبيده وهم عشرة عتق عشرهم PageV07P049 بالقرعه وفي
~~المسألة ثلاثة أقوال في الشهاده في الصحه والمرض ثالثها الفرق بين أن يعين
~~فينسى أو لا يعين بالاصاله ولو عينه الموصي للشهود في صحته أو مرضه فنسوه
~~أو عينه الشهود في غير الوصية فنسوه أو شكوا فيه فثلاثة أقوال تبطل الشهاده
~~في الوصية بعد الموت وفي الصحة في غير الوصية قاله ابن القاسم وعنه يصح في
~~الوجهين والفرق بين الصحه والمرض وفي العبيد والخشب في اصل المسألة ثلاثه
~~اقوال يعتق ثلثهم بالقرعه ما بلغت كما تقدم ويعتق وأحد قلت قيمته أو كثرت
~~ويعتق من كل وأحد ثلثه إن كانوا ثلاثه أو ربعه إن كانوا أربعة بغير قرعة
~~ومن مات قبل ذلك كانه لم يكن
# | ( فرع )
# | قال قال أبن القاسم اشتروا أخي أو من يعتق عليه ولم يقل فاعتقوه يشتري
~~فيعتق لأن العتق هو المقصود في مثل هذا وإن أوصى بثمن معين فامتنع السيد من
~~البيع إنتظر حتى يتيسر وإن لم يعين ثمنا زيد ما بينه وبين ثلث قيمته
# | ( فرع )
# | قال قال أبن القاسم خيروا جاريتي بين العتق والبيع لها ms1987 اختيار العتق
~~بعد اختيار البيع قبل إن تباع واختيار البيع بعد اختيار العتق قبل التقويم
~~لأن المقصود برها ما لم يتعلق حق لادمي أو لله فإن اختارت البيع وقالت
~~بيعوني من فلان فلهم بيعها في السوق ولا يوضع من ثمنها شيء لأن ذلك لم يدخل
~~في الوصية ولا لهم اقتناؤها إذا اختارت البيع لأنه مخالفة للوصية إلا
~~برضاها وإن رضيت بأن تكون ملكا لهم فلهم بيعها لأنه شأن الأملاك بخلاف
~~تخيير الرجل أمته بين العتق والبيع فإن اختارت العتق لزمه أو البيع لزمها
~~ولا رجوع PageV07P050 لها فإن انقضى المجلس ولم يختر جرى على الخلاف في
~~تمليك الزوجه والفرق إن الوصية شيء واحد مبناه على المعروف فلو ردت بعيب
~~فليس لها اختيار العتق لأن البيع حكم تقرر قاله مالك وقال ابن وهب ذلك لها
~~على الخلاف في الرد بالعيب هل هو نقص للبيع أو أبتداء بيع
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم قيل له أوص قال عبدي سعيد حر ثم قيل له أوص فقال
~~أحد هؤلاء الثلاثة حر قيل الشهاده باطلة وقيل يقرع بين الثلاثه فإن خرج
~~المعين عتق أو غيره بطلت الشهاده لعدم التعيين والخلاف في الشهاده هاهنا
~~يتخرج في الشهاده إذا اختلف اللفظ والمعنى واتفق ما يوجبه الحكم نحو
~~الشهادة بمائه من بيع والشهاده على الخلاف في تلفيق الشهاده بمائه من سلف
~~أو أمرأتي طالق إن بعت كذا وله أمراتن
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم أوصى له بمائه درهم وقال لي عنده عشرون فاقبضوها
~~منه فأنكر العشرين لا يكون له إلا ثمانون لأنه إنما أوصى له بما زاد على
~~العشرين
# | ( فرع )
# | قال قال سحنون له عبدإن ميمون وميمون فقال عند موته ميمون حر وميمون
~~لميمون إن حملها الثلث اسهم بينهما بالقيمه | فايهما خرج عتق واعطى الباقي
~~له وقيل إنما يعطى نصف الثاني لاحتمال أن يريد بقوله ميمون PageV07P051
~~لميمون أي رقبة ميمون لنفسه فيكون أوصى لأحدهما بنفسه ولآخر بحريته فيقع
~~التنازع في الباقي فيقسم وإن لم يحمل الثلث أو أحدا عتق ms1988
# | ( فرع )
# | قال ابن القاسم اعتقوا خيار رقيقي يعتق اغلاهم ثمنا حتى يستوعب الثلث
~~منهم إلا أن تدل فرينه على الدين أوغيره لقوله & لما سئل أي الرقاب افضل
~~قال اغلاها ثمنا وانفسها عند أهلها فإن كانوا متقاربين قدم الصلحاء لقوله
~~تعالى @QB@ إن أكرمكم عند الله أتقاكم @QE@ | وقال أبن زرب إن استوت القيمة
~~عتقوا كلهم في الثلث لعدم الأوليه
# | ( فرع )
# | قال أبن القاسم إذا أوصى له بمائه سلف ولغيره بمائه ملك حاصص بقيمة
~~ربحا لأن مقصوده التجر إلا إن يكون اكثر من نصف الثلث قلا يزاد ولا تكون
~~المائة السلف اكثر من المائه الملك
# | ( فرع )
# | قال قال مالك أوصى لثلاثة ثم قال لفلان عشرون ولفلان عشرة وسكت عن
~~الثالث فللثالث ثلث الثلث وللأولين ما سمى لهما ويقسم الباقي من الثلث على
~~قدر ثلث الثلث والتسميتين لأن كلامه اخرا تفسير لما أجمله أولا ولو لم تكن
~~التسميه على الفور لحملت على أنها وصية أخرى وضرب المسمى لهما في الثلث
~~بالأكثر منه أو التسمية وقال أصبغ يقسم ثلث الثلث على المسمى لهما على
~~ثلاثة أجزاء لأنها نسبة التسميتين ولأن الميت فسر وصيته لهما كيف تقسم ولم
~~يزد صاحبها على ثلث الثلث PageV07P052
# | ( فرع )
# | قال قال مالك أوصى بتخيير أمته بين البيع والعتق فاعتقها بعض الورثة
~~ولعلة يعادلها بطل عتقه وتباع إن اختارت لأن رب المال تصرف فيه بهذه الصفه
~~فليس للوارث إبطاله
# | ( فرع )
# | قال قال مالك أوصى بعبده لزيد اتبعه ماله كالعتق وكان يقول لا يتبعه
~~كالبيع والهبه لأنه انتقل من ملك إلى ملك ولم يختلف قوله في الصدقه والهبه
~~إنهما كالبيع وإن كان الخلاف يدخل فيهما قياسا على الوصية
# | ( فرع )
# | قال قال مالك ولو أوصى بعتق رقيقه ولرقيقه رقيق عتق رقيقه فقط لأن رقيق
~~رقيقه ليس رقيقه ولا يجري هاهنا الخلاف الذي فيما إذا ملك من يعتق على سيده
~~أنه يعتق عليه أو حلف لا يركب دابتك فركب دابة عبدك أنه يحنث لأن قدرتك على
~~الآنتزاع كالملك مع تشوف الشرع إلى بر القرابة وإلى ms1989 العتق والايمان مبنيه
~~على المقاصد العرفيه والوصايا على الالفاظ
# | ( فرع )
# | قال قال مالك أوصى لفلان بمائه ولفلا بمائتين وقال فلان شريك لهما
~~فللآخر ثلث المبين الثلاثمائة ويقسم الأولان الباقي أثلاثا وعنه يكون له
~~نصف وصية كل واحد منهما لأنه مقتضى الشركه ويحتمل إن يكون في المجموع أو في
~~كل واحد منهما PageV07P053
# | ( فرع )
# | قال صاحب المنتقى قال أبن القاسم لفلان عشرة ولفلان السدس يحمل السدس
~~على سدس المال لأنه المتبادر للفهم وقيل سدس الثلث إن كان بعد وصيته لأنه
~~المتيقن فيقصر عليه وسدس المال إن كان بعد إقراره بدين وسوى أبن القاسم
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا ملك فرسه في مرض الموت بالارث عتق من راس المال لأنه
~~ملك قهري أو بالشراء فمن الثلث لأنه بتصرفه وهو تبرع وقال سحنون له شراء
~~الأبن خاصه ولو تحمله المال لأن له استحقاقه بخلاف الأب والهبة والوصية
~~كالبيع في هذا البأب ثم إذا اعتق من الثلث أو من راس المال ورث لزوال
~~المانع قبل الموت وقال أصبغ لا يرث لأنه لا يعتق إلا بعد الموت والتقويم أو
~~لأنه احوج ورثته بعد إنعقاد النسب لهم | الركن الرأبع فيما تكون به الوصية
~~| وفي الجواهر تكون بالإيجاب ولا يكون لها مخصوص بل كل لفظ مفهم قصد الوصية
~~بالوضع أو بالقرينه نحو أوصيت أو اعطوه أو جعلته له أو هو له إذا فهمت
~~الوصية بذلك ولو كتب وصيته بخطه فوجدت في تركته وعرف أنه خطه بشهادة عدلين
~~فلا يثبت شيء منهما حتى يشهد عليها لأنه قد يكتب ولا يعزم رواه أبن القاسم
~~| وقال أشهب لو قرأها ولم يأمرهم بالشهاده عليها فليست بشيء حتى يقول إنها
~~وصية وإن ما فيها حق وإن لم يقرأها لأنه صريح بالإقرار بها وكذلك إذا قرأها
~~وقالوا تشهد إنها وصيتك وإن ما فيها حق فقال نعم أو قال برأسه نعم ولم
~~يتكلم جاز قال مالك وإن لم يقرأها عليهم فليشهدوا أنها وصيته أشهدنا على ما
~~فيها والقبول شرط لأنه نقل ملك كالبيع والهبه والإجارة لكن ms1990 لا اثر له في
~~حياة الموصي فإن الوصية إنما تجب بموته فيكون قبول الموصى بعده وقاله ش
~~ولأن الايجاب علق على الموت والأصل مقاربتها ولا يشترط فيه الفرق بعدد
~~قياسا على الهبة PageV07P054
# | ( فرع )
# | قال إن مات الموصى له بعد موت الموصي لا ينتقل حق القبول للوارث قاله
~~الشيخ أبو بكر وقال القاضي أبو محمد ينتقل | قاعده ينتقل للوارث كل ما كان
~~مالا أو متعلقا بالمال أو فيه ضرر عليه فلأول كالأعيان المملوكه والثإني
~~خيار البيع والرد بالعيب والأخذ بالشفعه والثالث كحد القذف ولا ينتقل اليه
~~ما هو متعلق بجسم الوارث كالوصية له بغدائه ما عاش لو بملاذ نفسه كالنكاح
~~أو بفعله كالخيار الذي اشترط له من متبايعين غيره وكاللعان لأن جسمه ونفسه
~~وعقله لا يورث فلا يورث ما يتعلق بها ولما ورث الأموال ورث ما يتعلق بها
~~وهاهنا اجتمع فيه الشيان كونه من متعلقات المال فيورث كخيار البيع وكونه من
~~الرأي والنظر في المصلحة قد يؤثر الآنسان حدوث هذا الملك بهذا الطريق وقد
~~لا يؤثره ثم يتأيد بقاعده أخرى وهي أن الوارث إنما ينتقل اليه ما تحقق سببه
~~وهاهنا السبب معدوم لعدم جزئه وهو القبول غير أنه يلاحظ أن سبب استحقاق
~~القبول الايجاب وقد تحقق وقد يلاحظ سبب الملك لا سبب القبول ولم يتحقق فهذه
~~القواعد الفقهية مجال النظر بين الفرق
# | ( فرع )
# | قال إن أوصى للفقراء أو لمن لا يتعين لا يشترط القبول لتعذره كالوقف
# | ( فرع )
# | قال إن مات الموصي وقف الموصى به إن قبله الموصى له تبين أن العين له
~~من PageV07P055 حين الموت أو ردها تبين عدم الدخول وقيل الموصى به باق على
~~ملك الميت لعدم كمال السبب الأول وهو كمال العقد بالقبول ويتخرج عليه
~~الزكاة إذا وجبت بعد الموت وقبل القبول ووافقنا ش على عدم اعتبار الرد قبل
~~الإيجاب لعدم تحقق السبب وعدم اعتباره بعد القبول والقبض لاستقرار الملك
~~وله بعد الإيجاب والموت وقبل القبول قولان قياسا على البيع والوقف وإذا
~~أوصى له بامرأته إلأمه فأولدها ثم علم ms1991 فقيل ما حكم الولد وهل تكون أم ولد
~~أم لا وما أفاده الرقيق بعد الموت من المال وتجدد الولد وثمرة النخيل
# | ( فرع )
# | قال إذا فرغنا على إن الغلات تبع للأصول اختلف في كيفية التقويم فقيل
~~تقوم إلاصول بغير غلات إن خرجت من الثلث تبعها الغلات ولا تقوم الغلات وقيل
~~بغلاتها قال التونسي وهو الأشبة لأنها من جملة المال ولم يختلف أن نماء
~~العبد يقوم معه وكذلك ولد إاأمه لأنه كالعين PageV07P056
# | ( البأب الثاني أحكأم الوصية )
# وهي ثلاثة اقسأم لفظية وحسأبية ومعنوية | القسم الأول الأحكام اللفظية
~~وفي الكتاب أوصبى بعبد من عبيده فماتوا كلهم أو بعبد فمات بطلت الوصية |
~~قال غير ابن القاسم لأن ما مات أو تلف قبل النظر في الثلث كان الميت لم
~~يتركه ولم يوص بشيء لأنه لا يقوم ميت ولا على ميت وإن أوصى بعشرة من عبيده
~~ولم يعينهم وهم خمسون فمات عشرون قبل التقويم عتق عشرة أجزاء من ثلاثين
~~بالسهم خرج ذلك عشرة عددا أم لا لأن الباقي عبيده والميت لا يعتد به وإن
~~هلكوا إلا عشرين عتق نصفهم في الثلث أو إلا خمسة عشر فثلثاهم أو إلا عشرة
~~فجملتهم توفية باللفظ وكذلك لو أوصى بعشرة من رقيقه أو إبله | قال صاحب
~~التنبيهات قوله يعتق ثلثهم بالسهم وإن خرج أقل من العدد هذا أصله وراعى في
~~العتق الأول العدد فيما يحمله الثلث واختلف هل هو وفاق أو خلاف وقوله إن لم
~~يعيينهم يدل على إنه لو عين عتقوا بالحصص عند ضيق الثلث كما قاله محمد |
~~قال صاحب النكت إذا قال ثلث رقيقي لفلان اسهم بينهم بالقرعة بخلاف ثلث
~~رقيقي احرار لأن فلانا يصير شريكا في كل وأحد ومن له جزء تأبع رجع في معين
~~عند القسمة والعتق لا بد إن يكون في جميعهم | قال التونسي قال عبد الملك
~~يعتق خمس من بقي من PageV07P057 الخمسين وسواء قال خمسهم أو عشرة منهم لأنه
~~لما قال ذلك وهو خمسون فقد أراد الشركة فالهالك والباقي على القسمة فلا
~~يعتق إلا الخمس ms1992 ولو لم يبق إلا وأحد وعلى هذا القول لو تمت وهي غنم له خمس
~~الأولاد وقاله أشهب فيه في الغلة وابن القاسم يراه قصد اخراج ذلك العدد فلو
~~لم يبق إلا هو أخرجه ويلزم عليه إذا خرج بالأجزاء أقل من ذلك العدد إن يكمل
~~العدد وقد قاله في كتاب العتق قال سحنون إذا أوصى بعشرة من غنمه ومات وهي
~~ثلاثون وصارت بعد موته بأولادها خمسين له خمسها نظرا للتسمية | وقاله أشهب
~~وقال ايضا له من الأولاد مثل ما له من الأمهات فيأخذ ثلثها إن حملها الثلث
~~أو ما حمله الثلث وكأن سحنونا أجاب على مذهب أبن القاسم فلما كان لا تكمل
~~إذا انقضت لا يراد إذا زادت | قال وفي هذا نظر لأن من وصى بأمه فولدت بعد
~~موت الموصي ولدها له إذا حمله الثلث فكان يجب إن يسهم في إلأمهات فما خرج
~~منها تبعها أولادها لأن ما أخرجه السهم كان هو الموصى به قال أبن يونس وجه
~~قول أبن القاسم المتقدم إذا سمى عشرة فقد قصد العدد فيكون الورثة شركاء
~~للعبيد أو للموصى له بهم فتتعين القرعة وهي تسقط حكم العدد لعدم اتفاق
~~الغنم وإذا لم يبق إلا العدد الذي سمى بطلت الشركة فلا يضر هلاك البعض ولو
~~قال عند موته اثلاث رقيقي احرارا أو إنصافهم عتق ذلك في جملة الثلث وإلا
~~فما حمله الثلث من كل وأحد بالحصاص بغير سهم لأنه عين ذلك وقيل لو قال
~~اثلاثهم لفلان له اثلاثهم بالقرعه لأنك شريك في كل وأحد ومن له جزء في رقيق
~~رجع معينا عند القسم بخلاف العتق لاستوائهم في الوصية فلا يفضل بعضهم على
~~بعض في العتق وفي الوصية لفلان العبد حيث وقع رقيقا فلا يفرق نصيبه بغير
~~منفعه للعبد PageV07P058
# | ( فرع )
# | في الكتاب ثلث رقيقي احرار يعتق ثلثهم بالسهم لأن من كل واحد ثلثه
~~توفيرا لمصلحة العتق بكمال الحرية فيخلص للعبادات والولايات الشرعية أو قال
~~ثلثهم لفلان فهلك بعضهم | أو ثلث غنمي فاستحق ثلثها فإنما له ثلث ما بقي ms1993
~~لأن الباقي هو في غنمه فإن لم يقتسموا ففهو شريك بالثلث وإن أوصى بعشرة من
~~غنمه فهلكت إلا عشرة فهي له بمقتضى اللفظ وإن عدلت نصف الغنم وإن أوصى بعشر
~~غنمه فهلكت ليس له إلا عشر الباقي لأنك شريك والأول مختص
# | ( فرع )
# | قال في الكتاب إن مت من مرضي هذا أو من سفري هذا فأنت حر أو لفلان كذا
~~فهي وصية تنفذ إن مات من مرضه ذلك أو من سفره فإن صح أو قدم ولم يغيرها حتى
~~مات لا تنفذ لتقييده لما قد بطل إلا إن يكتب كتأبا ويصفه على يد رجل ولا
~~يغيرها بعد قدومه أو افاقته وبعده حتى يموت لأن الإقرار كالإنشاء فإن اخذ
~~الكتاب بعد افاقته أو قدومه واقرة بيده حتى مات بطلت وإن اشهد عليها لأن
~~استرجاعها دليل رجوعه عنها وإنما تنفذ إذا جعلها على يد رجل وإن كتبه عند
~~المرض أو السفر أو في الصحة ولم يقل إن مت من مرضي هذا أو سفري بل كتب إن
~~حدث بي حدث نفذت اقره عنده أم لا مات من ذلك أو من غيره إذا اشهد عليه ثلثه
~~لأنه لم يقيد وصرح بإلاطلاق قال التونسي إذا قال إن مت من مرضي هذا أو قدمت
~~من سفري هذا قال أشهب إن مات من مرض آخر أو سفر آخر نفذت لأن التنفيذ لا
~~يقصد به الناس خصوص مرض دون مرض بل إلاحتياط فقط إلا ترى إنه لو مات قبل
~~السفر نفذت قال وإن سارت في غير سفر أو مرض لم ينفذ لبطلأن التقييد بلا
~~كلية وعن مالك إن كتب إن مت من سنتي هذه فعاش بعدها شيئا ثم مات وهي بيده
~~لم يغيرها PageV07P059 نفذت وإذا لم يقراها على الشهود وقال اشهدوا علي بما
~~فيها فإن تيقنوا إنها الكتاب بعينه ولم يشكوا في الطابع شهدوا به وإن
~~فتحوها فوجدوا فيها محوا لم يغير ما قبله ولا ما بعده لم يضر ذلك فإن غير
~~البعض لم ينفذ ذلك البعض فقط إلا أن ms1994 يعرفوا المحو ومن شك فلا يشهد إلا أن
~~تكون الوصية عنده أو يتحقق خاتمه بعينه في الغيبه | ويشهد من لم يكن بيده
~~الكتاب بمبلغ علمه قال أبن يونس سواء قال من مرض أو من في مرض أو من سفري
~~أو في سفري لأنه المقصود عرفا | قال مالك إذا وجدوا خطة بعد موته الذي لا
~~يشكون فيه لا ينفذ إلا إن يشهد فيها على نفسه لأنه قد يكتب ما لا يعزم عليه
~~ولو قراها على الشهود لا ينفذ ألا إن يقول اشهدوا علي بما فيها ويجوز إن
~~يشهدهم فيها بغير قراءة قاله مالك إذا طبع عليها وقال أشهب كانت مختومه أو
~~منشورة إذا قرأوها وقال يشهد بإنها وصية فقال برأسه نعم فإن قال اشهدوا بما
~~فيها وما بقي من ثلثي فلعمتي فوجد بعد موته وما بقي من ثلثي فلليتامى
~~والمساكين والارأمل قال أبن وهب يقسم بقية الثلث بين العمه والاصناف نصفين
~~لتعارض السببين قال اللخمي إذا وجدوا محو الغير ارى أن يمضى إذا كانت بخط
~~الميت وإلاصلاح بخطه أو بخط كاتب الوصية وهو عدل فإن كان غير عدل أو مجهولا
~~واخرجها الورثة وهم جائزوا الأمر حكم بذلك الحق إن تضمن زيادة ولا يحكم به
~~إن تضمن نسخ بعضها أو رجوعه اليهم وإن كانوا غير جائزي الأمر لم يحكم به
~~وإن تضمن زيادة وكل هذا استحسان والقياس امضاؤها مطلقا لأنه رضي بما في
~~المختوم مطلقا وإن قال إن مت من مرضي أو من سفري هذا فأنت حر ولم يكتب
~~كتأبا فلم يكن ذلك لم يعتق فإن كتبه وجعله على يد غيره ولم يأخذه بعد صحته
~~وقدومه نفذت وإلا فلا إن كان الكتاب من الأول عنده وعن مالك ينفذ لأن الناس
~~يفعلون ذلك وعنه إنها باطلة لذهاب الشرط | قال التونسي إذا قال فلان
~~PageV07P060 وصي فصدقوه صدق كقوله وصيتي عند فلان فنفذوها | وعن ابن القاسم
~~وصيتي عند فلان فأنفذوا ما فيها إن كان عدلا أنفذت وقال سحنون تنفذ وإن كان
~~غير عدل لأنه رضيه ms1995 و ائتمنه قال وهو الأشبه كقوله ما ادعى علي فلان فصدقوه
~~ولو قال إنما أوصى بالثلث لأبني أو لي لم يصدقه ابن القاسم للتهمة وصدقه
~~غيره لأنه ائتمنه فإن قال يجعل ثلثي حيث يرى فأعطاه لولد نفسه ولذلك وجه
~~جاز وإلا فلا قال أبن يونس إذا قال علي ديون وابني يعلم أهلها وصدقوه قال
~~أبن القاسم هو كالشاهد إن كان عدلا يحلف معه المدعي وقال اصبغ يصدق من جعل
~~اليه الميت التصديق كان عدلا أم لا كقول مالك من ادعى علي من دينار إلى
~~عشرة فاعطوه بلا بينه وتعزل العشرة من راس المال وتوقف حتى يعلم من يدعي
~~فلو ادعى جماعة فيها وادعى كل واحد أقل من العشرة فلا شيء لمن ادعى عشرة
~~فاكثر إلا ببينة فيقدم على غيره وعن مالك يتحاص مدعي العشرة فأقل ومدعي
~~الأكثر لا شيء له ومنشا الخلاف هل الغاية تدخل في المعنى أم لا وقد جعل
~~العشرة غاية وعن ابن القاسم من ادعى مثل ما قال الميت اعطيه مع يمينه فإن
~~قال من ادعى دينارا فحلفوه واعطوه بغير بينة أو بلا يمين ولا بينة ولم يحدد
~~للدين نهاية فهو من ثلثه بخلاف المؤقت لأنه بيع من البيوع وإن قال كنت
~~اعامل فلانا فمهما قال يصدق قال مالك يصدق في معاملة مثله لقرينه ذكره
~~المعاملة قال أبن القاسم وهو من راس المال وإن ادعى ما لا يشبه بطلت دعواه
~~وقال أيضا يبطل ما زاد على معاملة مثله
# | ( فرع )
# | في الكتاب يقدم في كتب الوصية التشهد قبلها ولم يذكر مالك كيف هو وقال
~~أنس بن مالك كانوا يوصون إني أشهد أن لا اله إلا الله وحده لا PageV07P061
~~شريك له وأن محمدا عبده ورسوله وأوصى من تركت من أهلي أن يتقوا الله ربهم
~~ويصلحوا ذات بينهم إن كانوا مسلمين وأوصيهم بما أوصى به إبراهيم بنيه
~~ويعقوب يا بني إن الله اصطفى لكم الدين فلا تموتن إلا وأنتم مسلمون وأوصي
~~وإن مت من مرضي هذا بكذا
# | ( فرع )
# | قال قال ms1996 في مرضه إن مت فكل مملوك لي مسلم حر وله عبيد مسلمون ونصارى
~~فاسلم بعضهم قبل موته لم يعتق إلا من هو مسلم عند الوصية لأنه المقصود ولم
~~يخطر إسلام هذا بباله قال ابن يونس قال بعض القرويين لعله فهم من إرادة عتق
~~هؤلاء فإن لم يكن مقصد فالأشبه عتق الجميع لأن الموصي إنما يوصي بما يكون
~~يوم الموت لأنه إذا قال إذا مت فعبيدي أحرار فباع عبيده واشترى غيرهم ثم
~~مات عتق الذي مات عنهم واختلف إن اشترى بعد الوصية مسلمين قال أبن القاسم
~~يدخلون في الوصية خلافا لأصبغ | قال محمد فإن لم يكن فيهم يوم الوصية
~~مسلمون فها هنا من أسلم أو اشتراه يدخل لتجرد اللفظ عن قرينة التخصيص فيبقى
~~على عمومه
# | ( فرع )
# | في الكتاب اعتقوه بعد موتي بشهر أو هو حر بعد موتي بشهر سواء إن لم
~~يحمله الثلث خير الورثة بين الإجازة وعتق ما حمله الثلث الآن فإن أجازوه
~~خدمهم شهرا ثم عتق الجميع | قال ابن يونس فلو حمله الثلث خدمهم شهرا وعتق
~~لأنه مقتضى لفظ الوصية PageV07P062
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى له بدينار ثم بالثلث فله الاكثر جمعا بين اللفظين أو
~~بقدر عشرين أردبا من أرضه وهو مبذر مائه فله خمسها بالسهم وإن كان دون
~~العشرين لجودته أو زاد لدناءته لأنه المعلوم عند الوصية أو بدار ثم بعشرة
~~أأدر فله الاكثر إن حمله الثلث أو ما حمله إلا أن يجيزوا وإن كانت الدور في
~~بلدان شتى أخذ النصف من كل ناحية بالسهم عدلا بينه وبين الورثة ومن أوصى
~~بوصية بعد أخرى ولم يتناقصا وهما من صنفين نفذتا أو من صنف فالأكثر حملا
~~للثانية على الزيادة كانت الأولى أو الأخيرة فإن تناقصتا أنفذت الأخيرة فقط
~~لأنها الناسخة وإن أوصى بشيء بعينه ثم أوصى به لآخر فهو بينهما لأن الاصل
~~عدم الرجوع كما لو أوصى لرجل بثلثه ولآخر بجميع ماله فالثلث بينهما أرباع
~~ولو أوصى بثلث ثلاث أدر فاستحق داران أو بثلث داره فاستحق ثلثاها فللموصى
~~له ثلث ms1997 ما بقي لأنه إنما أوصي له بالثلث ولو قال العبد الذي أوصيت به لزيد
~~أوصيت به لعمرو فهو رجوع أو أوصى بعتقه ثم لرجل أو بالعكس فهو رجوع عن
~~الأول لتعذر الشركة مع العتق | قال اللخمي له الوصيتان إن كانتا في معين
~~نحو سعد وسعيد أو إحداهما غير معينة نحو لسعيد ثم قال له عبد عبيدي قاله
~~أشهب | قال وهو يتجه إذا كانتا بكتاب واحد أو نسق واحد من كلامه بعد كتاب
~~وإن ذكرهما في يومين بغير كتاب ففيه نظر لاحتمال إلاخبار عما مضى وإن قدم
~~النكرة فهو اشكل لاحتمال بيان المبهم واختلف إذا كانتا من جنس واحد نحو
~~عشرة دنانير ثم قال عشرون أو بالعكس ففي الكتاب PageV07P063 له عشرون تقدمت
~~أو تأخرت حملا للثانية على تأكيد البعض إن تأخر القليل أو الزيادة وإن تأخر
~~فله ثلاثون لأن الأصل اعتبار الألفاظ والفرق أن الثاني تأكيد محض وهو خلاف
~~الأصل والأول فيه إنشاء الزيادة وقال عبد الملك إذا كانت بكتابين فله
~~إلاكثر كانت الأولى أو الاخيرة أو في كتأب وقدم الاكثر كانتا له أو تاخرتا
~~فهو له لأن اتحاد الكتاب يقتضي اتحاد العطية فا استوى العددان قال محمد له
~~أحدهما قياسا على الإقرار | وقال عبد الملك هما له بكتاب أو كتابين لأن
~~الاصل عدم التاكيد | قال واروى إن كانتا بكتاب أو كلام نسق فله أحدهما كانت
~~إلاخيرة الأقل أم لا لأن إلاتحاد يقتضي الجمع وإن لم يكونا نسقا اعطي
~~إلاخيرة اكثرهما لأن الآنسان يوصي بالشيء ثم يستقله وإن استوتا بكتاب فهما
~~له لعدم الفائدة في إبطال عشرة بعشرة وإن كانتا في كتابين وفي الوصية
~~الثانية زيادات لاقوام اجريت هذه كذلك أو تنتقص لاقوام اقتصر على واحدة
~~طردا للمناسبة وكذلك العبيد والدور وكل جنس متحد يجري فيه الخلاف المتقدم
~~في العين والحران كالعددين فإن استويا فهما له عند عبد الملك | وأحدهما عند
~~محمد وإن اختلفا نحو الثلث والسدس تقدم أو تأخر جرى فيه الخلاف في العددين
~~المختلفين واختلف إذا كانت التركة عينا ms1998 أو ثيانا أو عبيدا أو ديارا فقال له
~~عشرة دنانير ثم قال ثلث مالي فقيل ثلث ما سوى العين وله من العين الاكثر
~~على ما تقدم إذا أوصى بعشرة ثم عشرين | فإن كان الثلث أكثر من العشرة أخذه
~~إن أجاز الورثة وقيل له العشرة وثلث التركة قبل اخراج العشرة إن أجازوا كما
~~لو كانت الوصيات لرجلين وكذلك دار من دوري أو عبد من عبيدي ثم قال له ثلث
~~مالي فإن أوصى بدنانير ثم بدراهم قال محمد يأخذهما لبيانهما وقال ابن حبيب
~~هما له كما لو كانا دنانير أو دراهم | قال صاحب المنتقى الدنانير والدراهم
~~والقمح والشعير والدراهم والسبائك أجناس لتباين الصورة | وقال عبد الملك
~~الدراهم والدنانير جنس وإذا فرعنا عليه فأوصى بأحدهما لزيد ثم بالآخر فعن
~~مالك يعطى الأكثر بالصرف PageV07P064 قال اللخمي قال محمد فإن كانتا دراهم
~~وسبائك فضة أو قمحا أو شعيرا أخذها ولو أوصى بعبد لفلان ثم قال بعده فهو
~~رجوع ولو قال لفلان وبعده لفلان في كلأم وأحد كبيع من هذا بثلثي ثمنه وأعطى
~~ذانك الثلثان فلانا وإن لم يشتره اعطى ثلث ثمنه للورثة ولو أوصى به لفلان
~~وبعتقه في كتابين أو كتاب فالمعتبر الاخير وقال أشهب العتق أولى تقدم أو
~~تأخر لشرفه وقال عبد الملك إن مات عن وارث واحد وأوصى بثلثه له ثم قال ثلثي
~~لفلان الأجنبي ثم قال لفلان وهو الوارث فهو للأخير منهما ويلزم على قوله
~~إذا كانا أجنبيين أن يكون رجوعا عن الأول وقال فيمن قال عبدي مرزوق لمحمد
~~ولسعيد مثله يعطى لمحمد ويشتري لسعيد مثله ولو قال لسعيد مثله بغير لام فهو
~~بينهما نصفان أي مثله في الوصية | قال صاحب المنتقى وكذلك في مائة دينار
~~معينة وأما غير المعينة فلكل واحد مائة دينار معينة وأما غير المعينة فلكل
~~واحد مائة مطلقا لعدم الحصر بالتعيين قال التونسي إذا أوصى بمائة ثم بخمسين
~~يحتمل الرجوع عن المائة وعدم الرجوع فيقسم نصفها مع الخمسين فيكون له مائة
~~ولم يقصد ابن القاسم هذا في قوله ms1999 ياخذ الأكثر و يلزم إن ياخذ مائة وخمسة
~~وعشرين إذا تأخرت المائة ولم يقله بل أعطاه المائة لأنه لاحظ أن الأخيرة
~~إذا كانت أكثر فالعادة أنهما زيادة وأبطل الأولى لأنها بقيت مسكوتا عنها أو
~~الأقل فهو لم يصرح بالرجوع عنها ولا بزيادة الخمسين عليها فله المائه فقط
~~وإن أوصى بدنانير ثم بدراهم أو بعرض فله الوصيتان وقيل أكثرهما قيمة ولو
~~قال عبدي لفلان ثم قال هو حر وجهل أي القولين أول | القياس أن يكون نصفه
~~حرا ونصفه لفلان وقيل الحرية أولى وإن قال هو لفلان ثم قال بيعوه لفلان قيل
~~رجوع وقيل يباع من فلان بنصف ثلث ثمنه وقيل إذا لم يكن له مال غيره فالثلث
~~بينهما على اربعة أجزاء للموصى له ثلاثة كما لو PageV07P065 وصى بماله
~~لفلان وثلثه لفلان قال ابن يونس قوله في كتاب أوصى بثلاثين دينارا ثم أوصى
~~له بالثلث يضرب بالأكثر | قال سحنون معناه التركة كلها عين فلو كانت عينا
~~وعرضا ضرب بثلث العرض وبالاكثر من ثلث العين أو التسمية وإن كانت كلها عرضا
~~ضرب بالثلث والتسمية فإن لم يكن معه وصايا فإنما له الثلث إلا أن يجيزوا
~~فله الوصيتان وإن أوصى بعشرة شياة ثم بعشرين فله الاكثر كالدنانير فإن كانت
~~الغنم مائه فله خمسها بالسهم كان أقل من العشرين أو اكثر وكذلك العبيد وإذا
~~قال ثلثي لفلان وفلان وفلان ثم قال وأعطوا فلانا مائه دينار لأحد الثلاثة
~~ضرب باكثر الوصيتين قاله أبن القاسم قال وإنما يصح ذلك إذا كان ماله كله
~~عينا | أما العين والعرض فله تسع العرض والأكثر من تسع العين أو التسمية
~~وإن أوصى بمائه مبدأة وبوصاياثم لصاحب المائه بألف قال مالك يحاص بالالف إن
~~وقع له اكثر من المائة وأخذه فقط أو ياخذ المائة المبداه ويحاص بالألف في
~~بقية الثلث وإن قال ثلثي في سبيل الله ثم قال بعد يومين يقسم ثلثي اثلاثا
~~ثلث للمساكين وثلث في الرقأب وثلث يحج به عني قال إبن القاسم نصف ثلثه في
~~سبيل الله ونصفه أثلاث ms2000 على ما نص وإذا قال غلة عبدي لفلان ثم قال خدمته
~~لفلان | قال أشهب ليس برجوع بل يستخدمانه أو يستغلانه بالسواء فإن حمله
~~الثلث وإلا خير الورثة بين الإجازة أو إسلام ثلث الميت وإن قال يخدم فلانا
~~سنين ثم هو حر ثم قال يخدم فلانا سنتين يحاصا في سنة أثلاثا
# | ( فرع )
# | في الجلاب أوصى بمائه ولآخر بخمسين ولآخر بمثل أحدى الوصيتين
~~PageV07P066 روي عن مالك نصف الأولى ونصف الآخرة لعدم الإختصاص وروي مثل
~~الآخرة ترجيحا للقرب وقال أشهب مثل أقلهما لأنه المتيقن
# | ( فرع )
# | قال صاحب المنتقى قال ابن وهب لفلان ولفلان عشرة ولا ينقص صاحب الثلث
~~شيئا فله الثلث لتعذر ما عداه وكذلك لفلان عشرة ولفلان ثلثي ولا ينقص صاحب
~~العشرة شيئا والثلث عشرة يأخذها صاحب العشرة فقط ويستوي في ذلك التقديم في
~~اللفظ والتأخير
# | ( فرع )
# | قال قال اصبغ لفلان عبدي سعيد أو بدر يتخير الورثة في ايهما يعطى | كما
~~لو قال له دينار أو دابة لأن أو للتخيير
# | ( فرع )
# | قال ترك أخاه وجده وعمه وأوصى بثلثه لأقاربه والأقرب فالاقرب قال ابن
~~القاسم يبدأ باخيه فيعطى اكثر من الجد لأنه يدلي بالنبوه وهي اقرب من
~~الأبوة ثم يعطى الجد أكثر من العم لأنه يدلي بالجد فيقدم الجد عليه ولا
~~يخصص إلاخ بالدفع لقوله لاقاربي فهذا طريق الجمع بين العبارة الأولى
~~والأخيرة
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى له بمثل نصيب بنيه وهم ثلاثه فله الثلث لأنه المثل أو
~~مثل نصيب أحد ورثتي وهم رجال ونساء قسم على عدد رؤوسهم وله مثل أحدهم اذ
~~ليس الذكر أولى من الأنثى قال اللخمي قال ابن أبي أنيس إن كانوا
~~PageV07P067 ثلاثة لأنه جعله ولدا من أولاده فيكونوا أربعة ولو قال أنزلوه
~~منزله أحد ولدي أو اجعلوه كأحدهم فالربع اتفاقا وكذلك إن قال له نصيب أحد
~~ولدي ولم يقل مثله وقال عبد الملك إذا كانوا ذكورا إناثا له نصف نصيب ذكر
~~ونصف نصيب أنثى كالخنثى وعلى قوله إذا أوصى بنصيب أحد ورثته وهم عشرة بنين
~~وزوجات وأبوان يعطى ms2001 ربع نصيب ذكر وربع نصيب أنثى وربع نصيب زوجه وربع نصيب
~~أحد الأبوين وفي الجواهر هو وارث مع ولدي أو مع عدد ولدي وألحقوه بولدي أو
~~بميراثي أو ورثوه في مالي أو يقول في ابن مات أبوه ورثوه مكان أبيه هو في
~~هذا كله رابع إن كانوا ثلاثة ولو كان له ثلاثة ذكور وثلاث إناث فهو رابع
~~الذكور ولو كانت الوصية لأنثى فهي رابعة الإناث قال صاحب البيان قال مالك
~~إذا أوصى بنصيب أحد أولاده فمات بعضهم اعتبر مثل نصيب أحدهم يوم يموت أحدهم
~~لأنه أوصى له بجزء معلوم وجعل نصيب الولد تقديرا له وقال ابن نافع فيعتبر
~~يوم الموت لا يوم الوصية لأن الوصايا إنما تعتبر يوم الموت قال ابن كنانة
~~الأمر كذلك إن علم الموصي التعبير وإلا فيوم الوصية قال شارح الجلاب سواء
~~يموت بعضهم أو يتوالد بعض يعتبر نصيب أحدهم يوم يموت الموصي وإن لم يبق إلا
~~واحد رجع الثلث وإن لم يجز الورثة | فإن أوصى بذلك ومات ولم يولد له قال
~~ابن القاسم لا شيء قال صاحب المنتقى إذا أوصى بسهم أو نصيب ولم يعينه قال
~~محمد هو سهم مما انقسمت عليه الفريضة من عدد السهام قلت أو كثرت | وقال ابن
~~عبد الحكم الثمن لانه يعقل الفرائض وقيل سهم من سهام الفريضة إن كانت تنقسم
~~من ستة فأقل ما لم يتجاوز الثلث فيرد إلى الثلث وإذا لم يجز الورثة ولا
~~ينقص من السدس واختاره محمد وعليه جماعة الأصحاب وعند ابن عبد الحكم يسهم
~~مما يقسم على الفريضة | قلت السهام أو كثرت | وقال ش ما PageV07P068 يختاره
~~الورثة | وقال ح أقل سهام الورثة إلا أن يزيد على السدس فيعطاه وإذا قلنا
~~يسهم مما تنقسم عليه الفريضة وكان أصلها سته وتعول إلى عشرة | قال ابن
~~القاسم له سهم من عشرة لأنه أقل سهام الفريضة قال الطرطوشي من أصحابنا من
~~قال يعطى شيئا يقع عليه سهم أو حظ أو نصيب إذا أوصى له بأحد هذه الألفاظ
~~وقاله القاضي أبو الحسن ms2002 إلا في نحو الدرهم بل على حسب قلة التركة وكثرتها
~~وقال ش ما يقع عليه ذلك الاسم وإن قل وقاله ح نصيب أحد الورثة ما لم ينقص
~~من السدس ومنشأ الخلاف أن السهم مجهول يقع على القليل والكثير أو هو مقدر
~~بما تقدم في حكاية المذاهب والأول الصحيح لأنه يقال سهم من اثنين ومن عشرة
~~ومن الف وليس تحديده بمقدار أولى من خلافه والاصل أن لا يخرج من مال الميت
~~إلا ما يتيقن | احتج ح بأن رجلا جعل لرجل سهما من ماله على عهده & فجعل له
~~السدس | وجوابه منع الصحة فلو قال اعطوه ضعف نصيب أبني قال اصحابنا يعطى
~~مثل نصيب الأبن وقال ح و ش يعطى مثله مرتين إن كان نصيب الإبن مائه اعطي
~~مائتين واختاره القاضي أبو الحسن منا لنا قول الخليل ضعف الشيء مثله وضعفاه
~~مثلاه وقال المفسرون في قوله تعالى ^ ( يا نساء النبي من يأت منكن بفاحشة
~~مبينة يضاعف لها العذاب ضعفبن ) ^ أي تعذب ثلاثة أمثال عذاب غيرها | وقيل
~~مثلين ولأنه لو أوصى بضعفي نصيب ابنه فعندنا يعطى مثليه وعندهم ثلاثة
~~أمثاله مع أنه لفظ نفسه فيلزمهم مخالفة ظاهر اللفظ | احتجوا بأن أصل الكلمة
~~التضعيف والزيادة لقوله تعالى @QB@ فأولئك لهم جزاء الضعف @QE@ والضعف أكثر
~~من الواحد وتقول العرب أضعفت الثوب إذا طويته PageV07P069 طاقتين والورد
~~المضاعف والنرجس | أي كل ورقة ورقتين | وأضعف العطاء أي مثله مرتين والأصل
~~عدم الترادف بين المثل والضعف | والجواب أن مقتضى هذه النقول أن يكون الضعف
~~مشتركا بين المثل والمثلين لأنه اسم يقتضي الاضافة لا يقال ضعف إلا مع غيره
~~نحو لفظ ثاني يقتضي أولا ومثل يقتضي مثلا اخر وزوج يقتضي فردا اخر معه ثم
~~إذا ازدوج اثنان قيل لكل وأحد منهما زوج ولهما جميعا زوج وزوجان أيضا فبطل
~~قولهم أو نقول مقتضى نقلنا ونقلكم أن يكون اللفظ مشتركا والاصل عصمة المال
~~إلا في المتيقن
# | ( فرع )
# | في البيان قال أبن القاسم قال ثلث مالي حر وغلامي فلان حر بدئ بالغلام
~~من الثلث لتعينه ms2003 فإن فضل فضل اشتري به رقيق فاعتق وإن كان له رقيق عتق
~~ثلثهم بالقرعة لوصفه ثلث ماله بالحرية
# | ( فرع )
# | قال صاحب المنتقى قال أبن القاسم إن أوصى لفلان وللفقراء والمساكين
~~بثلثه اعطي فلان حاجته بالإجتهاد | وقال ح له الثلث وللفقراء الثلث
~~وللمساكين الثلث لأن العطف يقتضي الشركة | والشركة تقتضي التسوية عند
~~إلاطلاق | وجوابه أن العطف إنما يقتضي الشركة في أصل الحكم وهو كونه موصى
~~له ونحن نقول به وعلى المذهب لو مات قبل القسمة لا شيء لورثته كموت أحد
~~المساكين | وقاله محمد وإن قال لقرابتي وللمساكين قال أبن القاسم نصفان كما
~~لو أوصى لشخصين معينين لاستوائهما في عدم التعيين كاستواء الشخصين في
~~التعيين وهو الفرق بينه وبين الأولى ويحاص فقراء PageV07P070 قرابته لقرينه
~~اقترانهم بالمساكين وعن مالك ثلثي لليتامى والفقراء والسبيل يقسم بالاجتهاد
~~بين إخوتي وبين بني أخي وبين ولد فلان يقسم أثلاثا على قدر الحاجة والعدد
~~بخلاف لو قال لزيد وعمرو واحدهما فقير فالثلث بينهما نصفان | القسم الثاني
~~في الاحكام الحسابية قال اللخمي إذا أوصى بجميع ماله ولآخر بثلث ماله ولم
~~يجز الورثة فالثلث بينهما أرباع لأنه نسبة الثلث إلى جملة المال وإن اجازوا
~~تحاصوا كذلك في المال أو بنصف ماله ولآخر ثلثي ماله فالثلث بينهما أسباع أو
~~المال فيجعل النصف ثلاثة فيكون الثلثان اربعة أو نقول أقل عدد له نصف
~~وثلثان ستة فيجعل الثلث ستة وجملة المال ثمانية عشر أو نقول مخرجه النصف من
~~اثنين والثلثين من ثلاثة وهما متباينان فيضرب ثلاثة في اثنين تكون سته وهو
~~جملة الثلث فيكون المال ثمانية عشر والوصايا وإن سميت من المال فالحجر
~~الشرعي يردها للثلث فكأنه أوصى له بنصف الثلث وهو ثلاثة في هذه الصورة
~~وبثلثيه وهو اربعة فذلك سبعة وينتقل جملة المال إلى أحد وعشرين لأنه
~~المتحصل من ضرب ثلاثة في سبعة ولو أوصى بالسدس والربع فخرج الربع اربعة
~~والسدس ستة فكانه أوصى لهما بالمخرجين فيكون الثلث بينهما على عشرة لصاحب
~~الربع ستة ولصاحب السدس مخرجه لأنه قد صرح أن صاحب ms2004 الربع يفضل صاحب السدس
~~بمثل نصف السدس وهو ما ذكرناه وكذلك النصف والثلث مخرج النصف اثنان ومخرج
~~الثلث ثلاثة فكأنما أوصى لهما بالمخرجين لكن لكل واحد منهما مخرج صاحبه لأن
~~النصف اكثر من الثلث بمثل نصف الثلث وهو زيادة مخرج الثلث على مخرج النصف
~~فيكون الثلث بينهما خمسة وجملة المال PageV07P071 خمسة عشر ولو أوصى بالنصف
~~والثلث والربع فالثلث بينهم ثلاثة عشر للنصف ستة والثلث اربعة والربع ثلاثة
~~لأن هذه الاعداد تثبت هذه الوصايا وهذا الباب كثير الفروع فقس غير هذه
~~عليها واختلف إذا أوصى بثلث ماله ولآخر بعبد قيمته الثلث وأجاز الورثة قيل
~~يكون للموصى له بالثلث ثلثا الثلث ولصاحب العبد ثلثا العبد وثلث العبد
~~بينهما نصفان لأنه وصى بثلثه مرتين وقيل لصاحب الثلث جميع الثلث وللآخر
~~جميع العبد لصحة إنفاذ الوصيتين وإن لم يجيزوا فالثلث بينهما نصفان
~~لاستوائهما وقيل يبدأ بصاحب الثلث ولا شيء للآخر لأن الميت إنما أوصى له من
~~ثلثي الورثة وإن قال لفلان هذا وقيمته ثلث ماله ولفلان خدمة هذا الآخر
~~وأجاز الورثة لصاحب الخدمة فله إن يخدمه ويقوم الورثة مقامه في المحاصة فما
~~نابه أخذوه | وقال محمد فيمن أوصى بخدمة عبد ولآخر بعشرة دنانير ولا مال له
~~سوى العبد وأجاز الورثة للمخدم الخدمة فإنه يباع ثلث العبد محاصا فيه | هذا
~~بالعشرة والآخر بقيمة الخدمة فما صار للمخدم أخذه ثم يختدم ثلثي العبد حتى
~~يموت فيرجع العبد للورثة إن صار له في المحاصة ثلث الخدمة فأقل وإن صار له
~~اكثر سلم الفاضل للورثة ولا يزاد على وصيته وهو كرجل وصى لرجلين بثلث ماله
~~ولآخر بنصف ماله فأجاز الورثة للموصى له بالنصف فإنه يحاص الموصى له بالثلث
~~بجميع النصف ويعطيه الورثة تمام النصف PageV07P072
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى لرجل بماله ولآخر بثلثه ولآخر بعشرين دينارا والتركة
~~ستون فلصاحب المال ستة أجزاء وللنصف ثلاثة وللثلث اثنان والعشرون اثنان لأن
~~الثلث عشرون فذلك ثلاثة عشر يقسم عليها الثلث وكذلك لرجل بثلث ماله ولآخر
~~بسدسه ولآخر بربعه يتحاصون في الثلث من ms2005 عين ودين وغيرهما على حساب عول
~~الفرائض سواء وإن أوصى بثلثه ولآخر بعبده وقيمته الثلث فهلك العبد بعد موت
~~السيد قيل النظر في الثلث | فللموصى له بالثلث ما بقي لأنه لم يوقف إلا له
~~وإن أوصى بثلثه وربعه وشيء بعينه ضرب في الثلث بالتسميات وقيمة المعين فما
~~صار لصاحب المعين حصته في ذلك المعين وما صار للاخوين شارك به الورثة فإن
~~هلك المعين بطلت الوصية فيه والباقي بين أصحاب الوصايا الآخر قال ابن يونس
~~قال مالك إن أوصى بثلثه وبنصفه فاجازوا لصاحب النصف وحده اخذ النصف والآخر
~~خمس الثلث الذي كان يحصل له لو لم يجيزوا لصاحب الثلث وحده أخذه وأخذ الآخر
~~ثلاثة أخماس الثلث | وقال أشهب يتحاصان فما صار للمجاز له اتموا له من
~~مواريثهم لأنها لا تستحق الثلث قبل الإجازة وإن اجاز بعضهم دون بعض عمل
~~مخرجها بغير إجازة فما حصل لمن لم يجز له أخذه ومخرجها مع الإجازة فما وقع
~~للمجاز أخذه والفاضل عن حصته لو لم يجز للموصى له وبمذهبنا في التراجم في
~~الثلث عند عدم الإجازة قال ش وقال ح إذا أوصى بالنصف والثلث الثلث بينهما
~~نصفإن وتسقط الزوائد على الثلث وكأنه أوصى لكل واحد بالثلث ونقص أصله فيقسم
~~على التفاوت إذا اجاز الورثة وإذا أوصى بالثلث وبالربع أو بالسدس لنا قوله
~~تعالى @QB@ فمن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه @QE@ |
~~والمخالف بدل لأن الميت فاوت وهو سواء PageV07P073 بل نقول إذا أوصى بماله
~~وقد أوصى بجميع ثلثه وإذا أوصى بنصف ماله فقد أوصى بنصف ثلثه وإذا أوصى
~~بربع ماله فقد أوصى بربع ثلثه فينبغي أن يقسموا على هذه النسبة أو نقول ما
~~قسم على التفاضل عند السعة قسم على التفاضل عند الضيق قياسا على المواريث
~~لأنها وصية لقوله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم @QE@ فكما عمل في
~~العول يعمل هاهنا | احتجوا بأمور أحدها قلب القياس المتقدم فقالوا وصية لا
~~يزاحم فيها باكثرها وهو الثلثان وهو الثلث كالميراث لا يزاحم فيه بأكثره
~~وهو الثلثان وثانيها ms2006 الزوائد لا تستحق بالوصية فلا يضرب به كمال الفقير |
~~والجواب عن الأول إن الشرع ما سمى أكثر من الثلثين وهاهنا سمى أكثر من
~~الثلث ولا يتصور هناك الخمس والسبع ونحوهما بخلاف هاهنا فدل على اتساعه |
~~والجواب عن الثاني إن مال الغير غير قابل بخلاف ماله | القسم الثالث في
~~الاحكام المعنوية ففي الكتاب أوصى بشراء عبد فيعتق لم يكن بالشراء حرا حتى
~~يعتق لأنه لو قبل فيه القيمة وجميع احواله احوال العبيد فإن مات بعد الشراء
~~وقبل العتق عليهم شراء رقبة أخرى ما بينهم وبين مبلغ الثلث لعدم تنفيذ
~~الوصية ولو أوصى بعتق عبد يشترى ولم يسم ثمنا أخرج بقدر قلة المال وكثرته
~~وكذلك إن قال عن ظهاري لأن تصرف الآنسان بقدر ماله وإن سمى ثمنا لا يسعه
~~الثلث اشتري الثلث فإن لم يبلغ رقبة شورك به في رقبة فإن لم يبلغ اعين به
~~مكاتب في آخر نجومه وإن سمى ثمنا قدر الثلث فاشتري وأعتق عنه ثم لحق الميت
~~دين يغترق المال رجع العبد رقيقا لظهور بطلان الوصية أو يغترق بعض المال
~~عتق منه ما بقي بعد الدين ولا يضمن الوصي إذا لم يعلم بالدين | قال ابن
~~يونس إذا مات قبل العتق وبعد الشراء قال محمد يشتري الورثة من ثلث ما بقي
~~PageV07P074 أبدا قاله ابن القاسم قال محمد ما لم يمت بعد قسمة الميراث
~~فيشترى ما بقي من الثلث الأول شيء وقال يحيى بن عمر موته بعد القسمة وقبلها
~~سواء ويشترون ما بقي من الثلث الأول شيء وفي كتاب محمد لو أخرج الثمن فسقط
~~اشتروا من ثلث ما بقي ما لم يتلف بعد القسمة فمن بقية الثلث كموت العبد
~~سواء ولو هلك الثاني بعد القسم لعتقوا أبدا من ثلثه ما بقي أبدا ما لم ينفذ
~~العتق أو يقسم المال | فإن قسم وقد أخرج ثمنه فذهب فلا شيء على الورثة
~~لحصول المفاصلة بينهم وبين الميت إلا أن يكون معه وصايا نفذت فليؤخذ مما
~~أخذوا ثمن رقبه لتقديم العتق على الوصايا إلا أن ms2007 يكون في الوصايا ما هو
~~مثله فيكونان في الثلث سواء ولو بقي بيد الورثة من الثلثين شيء فيه ثمن
~~رقبة أخذ ذلك منهم بعد القسم واشترى به رقبة ونفذت الوصايا | قال محمد لو
~~جن العبد قبل العتق خير الورثة بين إسلامه وشراء غيره من ثلث الباقي وفداه
~~وعتقه هو أو غيره | فإن اسلموه عتقوا غيره من ثلث الباقي وإن فدوه فمن ثلث
~~الباقي لا اكثر كانهم أبتدؤا شراءه وذلك إن لم يكن قسم بالثلث | قال أصبغ
~~ويرجع في هذا إلى باقي الثلث الأول إذا كان قد قسم ويقسم الورثة بالثلثين
~~فينفذ لهم ولا يرجع عليهم بشيء في موت الرقبة ولا إسلامها لأنه صار ضمان كل
~~قسم من أهله وعن أصبغ إذا مات قبل العتق أو ضاع الثمن ولم يفرط الوصي في
~~تنفيذ العتق ولا في الشراء بالثمن المعزول لم يضمن ولا يرجع في الثلث بشيء
~~إن فرق في أهل الوصايا وجنايته كموته أو جني عليه جناية لا يجرى مثلها في
~~الرقاب بيع واشتري بثمنه مع ارش رقبته وإن لم يقبضها عتق وأعين في الأرش في
~~رقبة وإن فرط في العتق أو في الشراء حتى مات أو تلف الثمن أو جنى
~~PageV07P075 ضمن الثمن لتفريطه ولو كان الوارث الوصي فسواء فرط أم لا إن
~~مات أو جني عليه أو جنى فلا بد أن يعتقوا من ثلث ماله رقبة أخرى لأنه لا
~~ميراث إلا بعد الوصية وهو الذي تولى ذلك ولو كانت رقبة بعينها فسواء أوصى
~~لصبي أو وارث لا شيء عليهم إذا مات فرطوا أم لا | لقصره الوصية على ذلك
~~المعين | وإن جنى والثلث يحمله فهو دين عليه وهو حر فإن لم يحملها قسمت
~~الجناية على ما اعتق منها وما رق وإن جني عليه فالارش له وهو حر قاله ابن
~~القاسم كله وقال أشهب إذا لم يسم الثمن لا ينظر إلى مقدار المال بل يشتري
~~رقبة وسط كما قيل في العدة فإن عجز الثلث عن الوسط اشتري به ويحاصص أهل
~~الوصايا ببقية ms2008 الوسط وهو استحسان والقياس محاصصتهم بقيمة ادنى ما يجزئ عن
~~المظاهر والأول أحسن كالمتزوجة على خادم لها الوسط | قال اللخمي إن قال إن
~~اشتريتموه فهو حر عتق بنفس الشراء | وإن قال اعتقوه فهلك قبل العتق فثلاثة
~~اقوال | ففي الكتاب يشترون إلى مبلغ ثلث الميت وعن ابن القاسم من ثلث ما
~~بقي كانه لم يكن له مال إلا ما بقي وقال أبن حبيب القياس أن لا يرجع في
~~بقية الثلث بشيء والرجوع استحسان وإذا قال اشتروا رقبة عن ظهاري ولم يوجد
~~إلا ما يشتري به رضيع اشتري أو معيب اشتري في التطوع دون الظهار وإن لم
~~يبلغ العتق عن الظهار أطعم عنه | وفي الاطعام أو بعضه فإن كان فوق الاطعام
~~ودون العتق أطعموا والفضله لهم والقياس إن يتصدقوا بها لأنها بقية الوصية
~~المخرجة عنهم وإذا طرأ الدين بعد العتق ففي كتاب محمد يمضي العتق ويغرم
~~الوصي PageV07P076
# | ( فرع )
# | في الكتاب اشتروا عبد فلان لفلان أو فاعتقوه أو بيعوا عبدي من فلان أو
~~ممن احب أو ممن يعتقه فامتنع المشتري إن يشتريه بمثل القيمة أو البائع أن
~~يبيعه في الشراء أو نقص في البيع ما بينه وبين ثلث قيمته إلى ثلث المبيع
~~كانه أوصى له بأحد الثلثين فإن أمتنع المشتري أو البائع من الموصي | بتلك
~~الزياده أو النقصان إنتظر المشتري للعتق إن رضي بائعه وإلا رجع ثمنه ميراثا
~~لأن ذلك هو الممكن | رواه ابن القاسم وروى ابن وهب ينظر ما رجى بيعه إلا إن
~~يفوت بموت أو عتق وأما الذي يشتري لفلان فيدفع ثمنه وثلث ثمنه للموصي أن
~~يشتري له لأنه القدر الذي وصى به له إن كان السيد امتنع طلبا للزيادة وإن
~~امتنع مطلقا غبطه بالعبد رجع الثمن ميراثا كما لو أوصى بمعين فهلك | وقال
~~غيره هما سواء ويوقف الثمن وثلثه حتى يؤيس من العبد فيورث لأنه لم يرض
~~الموصى له بالعبد بعد شرائه إلا بعبد فلا يأخذ مالا كما لو أوصي له بعبد
~~فمات وأما الذي أوصى له بأن يباع منه ms2009 فطلب زيادة وضيعه على الثلث فيخير
~~الورثة بين بيعه بما سئلوا أو يعطوه ثلث العبد لأن الوصية بالبيع منه على
~~التعيين مظنه الوصية له ببعض العبد والثلث اصل في الوصية فيرجع إليه | وأما
~~الذي يباع ممن احب دون رجل بعينه وطلب المشتري وضيعة أكثر من ثلث الثمن
~~يخير الورثة بين بيعه بما سئلوا أو يعتقوا ثلث العبد لأن الوصية له في
~~المعنى | رواه ابن القاسم وروى غيره ليس على الورثة غير بدل ثلث الثمن \
~~فإن لم يجدوا من يشتري به لا شيء عليهم لأن الوصية إنما تشعر بخلاصة من
~~ملكهم إن أحب لا بالعتق ولم يختلف قوله في المشتري للعتق | وأما الذي يباع
~~ممن يعتقه فيخير الورثة بين بيعه بما اعطى فيه أو يعتقوا ثلثه لأن العتق
~~المقصود | قال صاحب النكت إذا لم يجدوا PageV07P077 من يشتري العبد بما
~~يلزمهم من الوضيعه والثلث يحمل العبد فها هنا يقطع بثلث العبد وإن لم يحمله
~~قطع بثلث الثلث ولا يقتصر على ثلث العبد | قال أشهب إذا قال بيعوا من فلان
~~فعليهم إعلامه بالوصية لأنه له | فإن باعوه بأكثر من الثلث رجع عليهم إذا
~~علم بالزائد لأنه حقه بالوصية وكان ابن القاسم يقول لا يرجع لأن ظاهر
~~الوصية قد نفذت وإذا اشتراه باكثر من قيمته بكثير رجع بعد علمه بثلث القيمه
~~لا ثلث الثمن لأنه الذي اقتضته الوصية | قال أشهب وإن قال بيعوه ممن يعتقه
~~أو ممن أحب ليس عليهم اعلام المشتري بذلك لأن الوصية للعبد وليس عليهم وضع
~~شيء من ثمنه إذا وجدوا من يعطي وإذا اشتراه باكثر من ثلثي القيمة ولم يعلم
~~لا يرجع بشيء ولو بذل لهم ثلثي الثمن فأكثر لزمهم بيعه إن حمله الثلث | قال
~~ابن أبي زيد في قوله بيعوه ممن أحب أو من فلان أو ممن يعتقه يلزمهم بيعه
~~بثلثي قيمته إنما ذلك إذا حمله الثلث | قال أشهب لو كان العبد المال كله
~~أولا يخرج من الثلث لم يلزمهم بيعه بوضيعة ولا بثمنه كله بل يخيروا بين
~~بيعه ms2010 بثلثي ثمنه أو يعتقوا منه ما يحمله الثلث لأن الوصية له وأما بيعوه من
~~فلان فيخيروا بين بيعه بثلثي ثمنه أو يعطوا لفلان الثلث الميت من كل شيء
~~لأن الوصية له | قال سحنون ليس للمريض إن يوصي ببيعه من أحد إن لم يحمله
~~الثلث وإن لم تكن فيه محأباة لأن الورثة قد ملكوا الثلثين بعد الموت فليس
~~له الوصية ببيعه | قال أشهب وكذلك لو لم يملك غير عبد فأوصى بثلثه لرجل وإن
~~يباع ثلثاه بقيمتهما فلا وصية له في الثلثين | قال أشهب فإن أوصى إن يباع
~~ولم يقل من فلان ولا ممن أحب ولا ممن يعتقه إن شاء الورثة باعوه أو تركوه
~~لأنه ليس فيه حق لأحد | قال بعض القرويين إذا أوصى إن يباع من رجل سماه
~~جعلت قيمة رقبته في الثلث فإن حملها جازت بخلاف لو باع عبدا وحابى فيه في
~~مرضه يجعل في الثلث المحاباة خاصة لأنه مثل البيع على نفسه وعلى الورثة
~~والذي أوصى إن يباع يلزم الورثة دون نفسه لأنه لو باشره لم يلزمه من ذلك
~~شيء | قال التونسي إذا أوصى أن يباع عبده من فلان عليهم اعلام فلان عند
~~أشهب دون أبن PageV07P078 القاسم فإن أبى شراءه بوضيعة الثلث اعطي الثلث
~~عند ابن القاسم ولا شيء له عند غيره كانه رد الوصية ولم يقل أبن القاسم في
~~الذي أوصى إن يشتري عبده فاتنع من بيعه إنه يعطى ثلث الثمن كما قال في الذي
~~أوصى إن يباع منه وهما سواء | قال مالك إن أوصى إن يشتري عبد فلان لفلان
~~فامتنع من بيعه بقدر زيادة ثلث الثمن يعطى الثمن وثلثه لمن أوصى له بالعبد
~~بعد شرائه | قال وهو مشكل لأنه أوصى له بعبد لا بثمن | ولو باع البائع
~~العبد لم يكن له غيره فإذا امتنع البائع أما إن يكون للبائع الثلث الزائد
~~كالذي يمتنع من الشراء أو يكون الثلث الزائد للورثة | فلو كان ثمن العبد
~~ثلاثين فهو بزيادة الثلث اربعون وثلث الميت عشرون فيقول البائع أبيع نصفه
~~لتحصل ms2011 زيادة خمسة ينبغي إن يكون ذلك له ثم يسلم ذلك للموصي فإن أمتنع لشركه
~~في العبد لا ضنا منه بالعبد ينبغي على مذهب أبن القاسم تسليم العشرين له إن
~~يطلب البائع الخمسة وحدها ويمتنع من البيع خشية الشركة في العبد ينبغي أن
~~يكون ذلك له كقوله في الذي أمتنع من الشراء إن له ثلث العبد وهاهنا أولى
~~لأنه أمتنع خشية الضرر بالشركة لا ضنا منه بالقيمة قال ابن يونس إذا أوصى
~~بوصايا وإن يشترى عبد فلان لفلان بحصة أقل من ثمنه وثلث ثمنه وأمتنع البائع
~~من بيعه رجع للورثة على أحد القولين ولا يقسم منه لأهل الوصايا كرد بعض أهل
~~الوصايا وهو الأشبه | قال أشهب إذا أوصى ببيعه ممن احب ووصايا وضاق الثلث
~~إن أجاز الورثة وإلا جعلوا الثلث فيدخل العتق ويبدأ به فيه فإن فضل شيء
~~فللوصايا وقاله ابن القاسم وفي كتاب محمد يحاص بثلث ثمنه ذلك وذلك الذي
~~يوضع لمن أحب العبد إن يشتريه أو رضي الورثة لأن بقيته لا يلزمهم بيعه
~~وينبغي على مذهب أبن القاسم إن لم يشتره أحد يعتق ثلثه ويبدأ على الوصايا
~~فيعتق ما حمل الثلث وعن مالك إذا أوصى إن يباع ممن احب وبوصايا يوضع ثلث
~~ثمنه ولا يبدأ عليها | قال أشهب وإذا بيع للعتق وظهرت وصايا لا تضر ولو قال
~~يباع ممن احب أو من PageV07P079 فلان خاصة به أهل الوصايا قال ولو طرأ دين
~~لرد عتقه أو بيعه ممن أحب إلا أن يسع الثلث وإن لم يسع الثلث وقد بيع ممن
~~أحب فأعتقه رجع على المشتري بما وضع له ونفذ العتق | قال مالك وإذا قال
~~بيعوه ولم يقل للعتق ولا من فلان ولا ممن أحب لهم عدم بيعه لعدم تعلق حق
~~بالمبيع لأحد ولو قال يخير في البيع والبقا لبيع إن خرج من الثلث وشاء
~~العبد لأنها وصية له ولا يوضع لمشتريه شيء لأنه بيع غير متقرر ولم يخص أحد
~~بعينه وإذا أوصى ببيعه ممن احب أو من فلان فأعتقه الورثة فليس ms2012 ذلك لهم
~~ويبيعوه بوضيعة الثلث ولو قال ممن يعتقه فأراد الورثة كلهم عتقه كان ذلك
~~لهم لأن المقصود العتق | قال أبن كنانه في الذي يباع ممن أحب لا يقام
~~للمزايدة بل يجمع له الإمام ثلاثة أو أربعة فيقوم ويحط ثلث القيمة فإن احب
~~رجلين تزايدا عليه على أن يحط الثلث | فمن وقع عليه وضع ثلث ذلك الثمن عنه
~~| فإن أحب رجلا فاشتراه قال أشهب له الآنتقال إلى غيره وثالث ورابع ما لم
~~يطل حتى يضر بالورثة | قال اللخمي إذا قال بيعوه ممن أحب فأحب أحدا بيع منه
~~| فإن لم يشتره بقيمته حط إلى مبلغ ثلث قيمته فإن لم يرض فقولان لمالك يخير
~~الورثة بين بيعه بذلك وعتق ثلثه وعنه يكون رقيقا لأن الوصية لم تقتض اكثر
~~مما فعلوه قال ويزاد الثلث وينقص في هذه المسائل إلا في مسألتين بيعوه من
~~فلان للعتق أو بيعوه للعتق ولم يسم فلانا وأما الإنتظار فيختلف إن كان
~~الإمتناع من الموصى له لم ينتظر نحو اشتروا عبد فلان فيأبى البائع أو
~~بيعووا عبدي من فلان فيأبى الشراء فلا إنتظار لأن الموصى له رضي بترك
~~الوصية وإن كان الإمتناع من غير الموصى له نحو اشتروه للعتق فيأبي سيده
~~بيعه فالعبد له حق في العتق ولم يكن الإمتناع منه قال أبن القاسم الثمن
~~ميراث بعد الآنتظار ولم يجزه | وفي كتاب الوصايا الثاني بعد اليأس وقيل لا
~~ينتظر وكذلك الجوأب إذا قال بيعوه من فلان للعتق فامتنع فلان من الشراء
~~واختلف إذا قال اشتروا عبد ولدي فأعتقوه ومعه ورثة فقال مرة لا يزاد
~~PageV07P080 على قيمته وعنه يزاد ثلث قيمته لأنه قد يعلم هذه الزيادة حتى
~~يكون وصية لوارث
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أوصى بعتق عبد فلم يقبل فلا قول له لأن العتق حق لله
~~تعالى ويعتق ما حمله الثلث وإن أوصى أن تباع جارية ممن يعتقها فأبت وهي من
~~جواري الوطء ذلك لما يدخهل عليها في ذلك من الضرر ولا يتزوجها بعد ذلك إلا
~~أوباش الناس فهو كمن ms2013 أوصى بضرر وإن لم تكن من جواري الوطء بيعت ممن يعتقها
~~وقيل تباع للمعتق مطلقا تحصيلا لمصلحة العتق ولا يلتفت إلى قولها قال صاحب
~~النكت إذا أوصى بعتقها لم يقبل منها كانت من جواري الوطء أم لا بخلاف وصيته
~~ببيعها ممن يعتقها والفرق إن الوصية بالعتق مصلحة فلا بد من نفاذها وفي
~~البيع أراد مصلحة الورثة بالثمن والجارية بالبيع فلها كراهة ذلك | قال أبن
~~يونس قال أصبغ إذا قال لورثته اعتقوها فقالت لا أحب فهو مثل بيعوها ممن
~~يعتقها في القياس واستحسن عتقها إن حملها الثلث وإن لم يحملها أو كان أوصى
~~بعتق بعضها قبل قولها أما لو قال إن مت فهي حرة نفذ العتق كما لو باشر
~~عتقها | قال مالك وإذا أوصى بتخييره بين البيع والعتق فله اختيار كل واحد
~~منهما بعد اختيار الآخر ما لم يبع أو تقوم لأن الاصل أبقاء تخييره ما لم
~~يتعلق به حق لله أو لادمي فإن قال بيعوني من فلان فلهم بيعه في السوق
~~توفيرا للثمن الذي هو حقهم ولا يوضع منه شيء وإن أراد البيع وأرادوا قيمته
~~ليس ذلك لهم إلا برضاه فإن الموصي قد يقصد بالبيع تخليصه من عداوتهم وإن
~~رضي بترك البيع والقيمة لهم بيعه لأنه شأن الأملاك \ وروى عنه أبو زيد إن
~~اختار العتق أو البيع له الرجوع مالم يوقفه السلطان وشهد العدول بذلك
~~PageV07P081
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز شراؤه ابنه في مرضه إن حمله الثلث ويعتق ويرث لتقدم
~~حريته الموت فإن اعتق عبده واشترى أبنه وقيمته الثلث بدئ الإبن لجمعه بين
~~قربتي العتق وصلة الرحم وإن أوصى بشراء أبنه بعد موته اشتري وعتف في ثلثه
~~وإن لم يقل فاعتقوه لدخوله في ملكه في الوصية ولو كان عبدا كان ولاؤه له
~~والولاء فرع الملك | قال التونسي إن قيل إذا اشترى أبنه كيف يرثه وهو إنما
~~يعتق بعد الموت والتقويم قال قال عبد الملك القياس عدم الإرث ومنع أصبغ
~~ارثه لأن التقويم واعتبار الوصايا بعد الموت ومالك يراه لما خرج من ms2014 الثلث
~~لأنه لم يزل حرا كما إن غلة المبتل وثمرة النخل لا تقوم بل الاصول وتتبعها
~~الغلات على أحد القولين كان الحكم تقدمها ويلزم على قول مالك في تقديم
~~الأبن على عتق العبد كما لو اشتراه صحيحا إنه لو تقدم شراء العبد على شراء
~~الأبن إن يقدم الإبن وهو بعيد لأن الإبن إذا قلنا يعتق من الثلث فلا بد من
~~الترتيب فكيف يبطل شراء الأبن عتقا متقدما قال أشهب ولو اشترى أبنه واخاه
~~في مرضه واحدا بعد واحد فالأول أولى لتقدم استحقاقه أو في صفقه فقياس قول
~~مالك يتحاصان | قال وأرى تبدئة الأبن وعتقه وتوريثه قال أبن يونس إن اشترى
~~أبنه بماله كله عتق منه ما حمله الثلث فإن كان يعتق على الوارث عتق الباقي
~~عنه | وقال ابن وهب إن اشترى من يحجب ابن الوارث ورث جميع المال | فإن كان
~~لا يرث غيره جاز شراؤه لكل المال ويعتق ويرث ما بقي وإن كان لا يحجب وشارك
~~في الميراث لا يشتريه إلا بالثلث ولا يرثه لأنه إنما يعتق بعد الموت | وقد
~~جاز المال لغيره وقال أشهب لا يشتريه إلا بالثلث كان يحجب أم لا ولا يرث
~~وقال عبد الملك كل من يجوز له استلحاقه يجوز له شراؤه بجميع المال شارك في
~~الميراث أم لا لأنه لو استلحقه ثبت نسبه وميراثه ويمتنع PageV07P082 شراؤه
~~غير الأبن والأباء والأمهات والاخوات والاخوة لأنه لا يستلحقهم وقاله
~~المدنيون وعن مالك يشتري الأب وغيره من الثلث ويرثه وعن أشهب ليس له شراء
~~أبنه بماله كله إذا لم يكن معه مشارك في الميراث أو يكون من يرث في رق
~~الولد ويحجبه الولد الحر فأما مع المشارك فلا يشتريه إلا بالثلث وكذلك من
~~يعتق عليه وأنكر قول مالك أنه لا يشتريه إلا بالثلث ولم يقصد | قال اللخمي
~~اختلف في الأباء والأبناء والأم والاخوة والأخوات والجدات كالاختلاف في
~~الولد هل يعتقون من راس المال أو من الثلث فعن أشهب من رأس المال وعنه ذلك
~~إذا لم يكن معه وارث لأنهم ms2015 أولى بماله وخصص عبد الملك هذا بالإبن فيعتق من
~~رأس المال فيرث لأنه له استلحاقه بخلاف غيره | وقيل يختص برأس المال الولد
~~وولد الولد كان له ولد آخر أم لا
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى بعتق أمته بعد موته بسنه والثلث يحملها فما ولدت بعد
~~موته وقبل السنة يعتقون بعتقها وكذلك المكاتبة والمدبرة بعد العقد وأرش
~~خراجها وقيمة مثلها قبل السنة للورثة لأنها ملكهم فيها وما أفادت بعطية أو
~~كسب لا ينزع منها كالمعتقة إلى اجل يتبعها مالها وقيل ينزع إذا لم يقرب
~~الأجل لأنها رقيق | فإن جنت خير الورثة في فداء | الخدمة بجميع الجناية أو
~~يسلموا الخدمة للمجني عليه ويقاص بها في الجناية فإن وفت قبل السنة رجعت
~~للخدمة بقية السنة وإن بقي من الارش شيء بعد السنة عتقت وأتبعت به وللوارث
~~عتقها قبل السنه لأن الحق له في الخدمة والولاء للموصي لأنه المنشئ للعتق
~~من ثلثه وإن كانا وارثين فاعتق أحدهما سقط حقه من الخدمة وحده وبقيته حر
~~ويخدم الآخر إلى تمام الأجل | قال التونسي من اعتق في صحته إلى اجل ثم مات
~~فالأقرب أن للوارث إنتزاع المال PageV07P083
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى لعبده بثلث ماله وقيمته الثلث عتق جميعه لأنه ملكه ثلث
~~نفسه فيعتق على نفسه كما يعتق على الشريك المعتق وما فضل من الثلث فللعبد
~~وإن لم يحمله عتق منه ما يحمله وله مال استتم منه عتقه كما يقوم على غيره
~~وكذلك إن أوصى له بالسدس وقيمته السدس عتق رواه ابن القاسم وروى ابن وهب لا
~~يعتق فيما بيده ويوقف بيده لأن العتق على الغير لنفي الضرر عن الشريك وهو
~~لا يضر نفسه | قال قال مالك فإن لم يترك غير العبد وأوصى بثلث ماله وبيد
~~العبد الف دينار لا يعتق إلا بثلثه ولا يعتق فيما بيده بل يوقف بيده لأن
~~الموصي أوصى بعتق ثلثه فالتكميل إنما يتعين على السيد وهو معسر بخلاف إذا
~~كان له مال وأوصى له بثلث المال | وكذلك إذا كان للعبد أمراة حرة وولدها
~~منه ms2016 احرار فأوصى السيد لجميعهم بثلث ماله عتق العبد في ذلك لأن ولده ملك
~~بعضه لكونه من جملة الثلث وملك هو من نفسه للبعض | قال صاحب النكت قال بعض
~~القرويين في مسألة الوصية لأولاد العبد إن لم يقبل الأولاد عتق ما أوصى لهم
~~به من أبيهم وإن لم يقبلوه على الاختلاف وإن قبلوا ما أوصى لهم به من أبيهم
~~دون المال كما عتقه في ذلك المال وإن كان عليهم دين فالمال في دينهم أما لو
~~أوصى لهم من أبيهم فالعتق أولى من الدين | قال ابن أبي زيد ينبغي على قول
~~مالك إن لم يقبل الولد الوصية من أبيهم وقبلوا الوصية في بقية الثلث ان
~~يعتق عليهم ما وقع لهم من ثلث أبيهم ولا يكمل عليهم وعلى قول أشهب لا يعتق
~~حصتهم من رقبته إلا إن يقبلوها فيتم عليهم باقيه | قال التونسي إذا أوصى له
~~بثلث تركته عتق ثلثه في نفسه ويكمل عتقه فيما أوصى له به من بقية ماله
~~ويبدأ على الوصايا إلى تمام رقبته وما فضل فهو له وإن أوصى له بثلث
~~PageV07P084 نصيبه ومائة دينار لم يبدأها في الثلث وحاص بها أهل الوصايا
~~قاله مالك وقال سحنون لا يبدأ إلا في الوجهين إلا بثلث نفسه ويحاص بما سوى
~~ذلك لأنها وصية كغيرها | قال ابن القاسم إذا أوصى لعبده بثلث ماله ولأجنبي
~~بثلث يتحاصان فما صار للعبد عتق فيه أو أخذه ولا يبدأ العبد لأنه عتق على
~~نفسه | قال التونسي ولا فرق في الحقيقه بين الوصية له بثلثه أو بثلث نفسه
~~وبمائه دينار بل ينبغي التبدئه فيهما لأجل العتق وبدأه عبد الملك في نفسه
~~في الثلث ولم يبدأه في المائه ولم يبدأه ابن القاسم في بقية الثلث مع قوله
~~إنه يعتق فيه وهو يدل على أن ذلك ليس من جهة الميت | فلهذا عتق على العبد
~~وهو غير قادر على رد عتق ثلث نفسه وإذا أجاز ذلك وأجاز عتقه في بقية الثلث
~~لأنه عتق على نفسه لزم عليه إذا وهب رجل لعبده ms2017 نصفه وعليه من الدين ما
~~يستغرق النصف الآخر إن يقوم النصف على العبد إن كان له مال ولو أوصى له
~~بنصف نفسه أن يكمل وقال اصبغ وإن أوصى له بربع نفسه وثلث ما يبقى من ماله
~~سوى العبد فإن قال لم يعتق إلا ربع العبد ولا يعتق نفسه في بقية الثلث وإن
~~لم يقل دخل في ذلم بقية رقبته ثم يقوم على العبد ما بقي من رقبته إن عجز
~~منها شيء في مال نفسه فقد بين إنه إذا قال سوى العبد إنه كالموصى له بمال
~~مع ثلث رقبته وإنه لا يقوم في ذلك وإن لم يقل يقوم في مال نفسه وبقية الثلث
~~وينبغي على قوله إن لا يقوم في مال نفسه لأن مال نفسه ليس هو الوصية | فإن
~~أوصى لعبده بشيء بعينه فلم يحمله الثلث قطع له فيه ولم يعتق على القولين
~~وإذا أوصى له بخدمة أو سكنى ولم يحملها الثلث قطع له بالثلث شائعا | وعتق
~~في ذلك فإن أوصى له بدنانير تخرج من الثلث حاضرة لا يحتاج إلى بيع العبد
~~أخذها إذا حملها الثلث PageV07P085 وإن لم تحضر كلها واحتيج إلى بيع العبد
~~لتكميلها | ولا يتم الثلث الآن للعبد رجع ذلك كله عتقا فيعتق من العبد ثلث
~~جميع الميت وكذلك لو أوصى له بدراهم ودنانير ولم تقل من ثمنه وليس له إلا
~~العبد عتق منه بقدر ذلك وليس للورثه إعطاء ذلك ولا يعتق العبد وإن وصى له
~~بثلث دين عليه شاهد حلف معه كحلف الورثة ولو أوصى له بعتقه لم يحلف له مع
~~شاهد يقوم للميت ليعتق فيه والصورتان تولان إلى عتق وفي كتاب أبن سحنون في
~~عبد له أمراة واربعة أولاد احرار أوصى سيده بثلث ماله لجميعهم تطلق عليه
~~أمراته إن قبلت والثلث بين الولد والأبوين اسداس للعبد الثلث من نفسه
~~ولبنيه أربعة اسداس ويعتق نصيبه ونصيبهم وبيد الزوجه سدس ثلث ينضم إلى ما
~~يقع له ولبنيه من بقية الثلث فإن وسع بقية العبد عتق وإلا فما وسع من ms2018 ذلك
~~وإن كان فيه وما عتق في سهمه وسهم بنيه ويبقى سهم المرأة فإن بقي للعبد
~~ولبنيه من الثلث بقية فهي على خمسة أجزاء عتق سدس المرأة فيما للعبد من
~~بقية الثلث فإن لم يف عتق باقيه على بنيه فيما لهم من ذلك وغيره إن قبلوا
~~الوصية ولا يقوم على العبد باقيه في مال إن كان له على مقتضى رواية أبن وهب
~~عن مالك قال وفيه نظر لأنه جعل ثلثي الورثة من العبد تقوم على العبد وعلى
~~بنيه ولم يبدأ بالتقويم على العبد فإن عجز قوم على بنيه فيما ورثوا في غيره
~~والتحقيق لا فرق بين ثلثي الورثة وسدس المرأه وينبغي على مذهب ابن القاسم
~~لو لم يقبل الولد الوصية في رقبة أبيهم إن يعتق ذلك عليهم وإن لا يقوم
~~عليهم في بقية الثلث كمن أوصى لولده بمن يعتق عليه أنه يعتق ولا يقوم عليه
~~وعلى قول غيره لا يعتق عليهم منه شيء قال سحنون فإن أوصى لعبده بثلث ماله
~~وللعبد ولد رقيق للسيد فالأب أولى بالثلث يعتق فيه فإن بقي منه شيء دخل فيه
~~الأبن بالعتق ما بلغ الثلث ثم قال الذي يعتق على بنيه ما صار لهم منهم في
~~الوصية وياخذ ما بقي مالا مع أن مذهبه أنه إذا أوصى لعبده بثلثه إنما يعتق
~~ثلثه بلا تقويم على نفسه فكيف قال PageV07P086 هاهنا يستتم في بقية الثلث
~~وإذا حمل عليه في بقية الثلث على قوله كمل عليه أبنه في بقية الثلث | قال
~~ابن يونس قال ابن كنانة أوصى بأن يباع منه بعشرة لأخيه وللعبد بقية نفسه
~~بيع منه بما ذكر لأخيه وعتق باقيه إن حمل الثلث ويقوم في ذلك بماله | قال
~~ابن القاسم أوصى أن يباع بثلاثين منها لفلان عشرة فبيع بذلك فأكثر لا يزاد
~~على العشرة أو بأقل وأكثر من عشرين فله ما زاد على عشرين أو بعشرين لم يكن
~~له شيء لأنه إنما أوصى له بالزائد عليها وقيل له ثلث ما بيع به مطلقا بأقل
~~من ثلاثين ms2019 لأنه له بثلث ثلاثين وقال أشهب له عشرة ولو لم يبع إلا بها فأقل
~~لأنه أوصى له بها | قال مالك وإذا قال ثلث عبدي له وله مائه دينار ليس له
~~أن يأخذ بالمائة في نفسه عتقا لأنه إنما أوصى له بها مالا قال ابن القاسم
~~لو أوصى له بثلث ماله وأوصى بعتق عبد آخر بيد الموصى بعتقه لأنه عتق على
~~الميت وذلك عتق على نفسه | قال أبن القاسم وإن أوصى بثلث ماله لإبن عبده
~~والإبن حر كبير وقبل الوصية عتق عليه أبوه أو لم يقبل عتق ثلث الأب لدخوله
~~في ملكه فهو أولا يفتقر إلى القبول وإن كان صغيرا عتق ثلثه فقط وإن أوصى له
~~بثلث ماله وفي التركة أخوه فليس له أن ينكب عنه حذر العتق بل إن قبل عتق
~~عليه كله ورد للورثة بقية القيمة وله قبول الوصية إلا ثلث أخيه ولا يلزمه
~~عتق باقيه بل يعتق ثلثه لدخوله في ماله
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى بخدمة عبده سنه لا يبيعه الورثة على القبض بعد سنه لأنه
~~معين بتأخر قبضه فهو غرر وإذا أوصى بخدمة أو غلة نخل أو السكنى سنة جعل في
~~الثلث قيمة الرقاب فإن حملها نفذت الوصايا وإلا خير الورثة في اجازة ذلك أو
~~يقطع الموصى له بثلث الميت في كل شيء بتلا قال صاحب التنبيهات لو لم يعلم
~~المشتري بذلك حتى انقضت السنة بأن يشتريه ويودعه فيسافر | ثم يقدم فيعلم
~~ويرضى قيل يفسد لوقوعه أولا فاسدا على الخلاف في PageV07P087 علم أحد
~~المتعاقدين بالفساد وعلى القول بجوازه يخير في التمسك ولا كراء له في السنة
~~أو يقسم البيع لأنه عيب | قال التونسي إنما جعلت الرقبة في الثلث لأن الميت
~~اخرجها عن الورثة مع الخدمة مع إمكان عدم الرجوع إليهم وأوصى مع ذلك بوصايا
~~قومت الخدمة بقدرها وحوصص بها لأن الرقبة هاهنا سقط إخراجها عن الورثة
~~ويصير إنما له مال يحاصص به وهو قيمة الخدمة وهو حكم الغلات كلها | قال ابن
~~يونس قال محمد لو قال عبدي ms2020 لفلان بعد سنة أو يخدم فلانا سنه أو هو لفلان
~~فاصل مالك إنه متى زاد على ثلثه وأبى الورثة الإجازة فإنهم يخرجون لأرباب
~~الوصايا من ثلث الميت من عين أو دين أو غيرهما إلا في خصلة واحدة اختلف قول
~~مالك فيها دابة بعينها أو عبد بعينه وضاق الثلث فقال مرة كما تقدم وعنه
~~يعطى مبلغ ثلث التركة في ذلك المعين لاختصاص الوصية به قال وهو الصواب الذي
~~يثبت عليه قول مالك ومن قال يخدم فلانا سنه ثم هو حر فلم يقبل فلان خدم
~~الورثة ثم عتق ولو وهبها العبد أو باعها منه فهو قبول ويعتق مكانه لسقوط
~~الخدمة المانعه من العتق وإن كان غائبا أجره له السلطان وعتق بعد الأجل إلا
~~أن يريد في الكفالة والحضانة فينتظر ويكتب اليه أو يخرج العبد اليه | فإن
~~انقضت السنه من يوم موت الموصي عتق خدم أم لا كما لو قال مالك لو قال لعبده
~~اخدمني سنه وأنت حرفأبق أو مرض حتى مضت السنة عتق أو قال عبدي حر بعد عشرين
~~سنه فإنما يحسب من يوم الموت دون الوصية وإذا أوصى بخدمته لرجل وبرقبته
~~لآخر بعد موته فنفقته على المخدم لأنه الحائز له ولمنافعه الآن وكذلك ما
~~تلده جاريته في حياته لرجل وبرقبتها لآخر فالنفقه على من له الولد وزكاة
~~الفطر هل هي على المخدم أو صاحب الرقبة وهو مذهب الكتاب قولان | قال اللخمي
~~حساب السنه في الغائب من يوم الموت محمول على أن المموصي اعتقد أنه حاضر
~~وإلا فالسنه من يوم وصول العبد اليه PageV07P088 وخدمة ما بين وصوله إليه
~~للورثة ونفقته عليهم والموصي يخدم فلانا حياته يخدم ولدها معها | وكذلك ولد
~~المخدم من أمته بعد الوصية لأن الخدمة تقرير لما أوصى به وأما نحو ثلاث
~~سنين وهو يرضع لا يبلغ الخدمة قبل الحرية | عتق الولد الآن لعدم الفائده في
~~إيقافه إذا لا خدمة له في ذلك الأجل وإن كان المرجع لرجل فالولد له من الآن
~~| قال صاحب التنبيهات عن مالك في نفقه المخدم ms2021 ثلاث روايات على المخدم في
~~مال نفسه فإن لم يكن له مال فعلى من له الخدمة وفي الكتاب زكاة الفطر على
~~ربه وإن جعل رقبته لآخر فعلى صاحب الرقبة | وقال أشهب على من له الخدمة
~~فيهما
# | ( فرع )
# | في الكتاب ولد الأمة للموصى بعتقها قبل موت سيدها رقيق لأن الوصية إنما
~~تعتبر بعد الموت لأن له الرجوع قبل ذلك وبعد موته حر معها في الثلث أو ما
~~حمل الثلث بغير قرعة | قال التونسي لم يذكر هاهنا خلافا كالثمرة تحدث بعد
~~موت الموصي | فقال مرة تقوم الأصول وحدها فإن خرجت من الثلث تبعها الثمرة |
~~وقال مرة يقوم الجميع وأما إن أوصى بحمل الأمه فإن خرجت الأم من الثلث عتق
~~الولد إذا خرج وإن لم يخرج من الثلث عتق منهما ما حمل الثلث ولم يقطع
~~بالثلث للموصى له بالجنين كما قال في السكنى والخدمة لأن الجنين كانه بعض
~~الأمه فقطع له في جنسها | قال ابن يونس لو ماتت الأم قبل القيام في الثلث
~~عتق ولدها بعد الموت من الثلث | وكذلك لو أوصى بعتقها وهي حأمل وقال ولدها
~~مملوك فولدت بعد موته عتق ولا ينفع استثناؤه لأنه على خلاف عند الوصية قال
~~مالك ولو أوصى إن تباع ممن أحبت وكانت حاملا فتأخر ذلك حتى ولدت فولدها
~~معها حر للوصية لأن القاعدة أن كل ذات رحم فولدها PageV07P089 بمنزلتها |
~~ويروى ذلك حديثا قال ابن القاسم ولو أوصى أن يحج عنه بثمن جارية فولدت بعد
~~الموت دخل ولدها معها وإن أوصى أنها حرة إن أسلمت فغفل عنها بعد موته حتى
~~ولدت ثم اسلمت دخل ولدها معها وكذلك إن ودت عشرة دنانير أو إن رضي أبي فهي
~~حرة فغفل عنها حتى ولدت ثم كان ذلك ولا يجعل بيعها إن أبت أن تبذل عشرة حتى
~~يردد عليها فتأبى ولها الرجوع ما لم ينفذ فيها حكم بيع أو قسمة لأنه حقها
~~حتى تمكن من تعلق حق غيرها وإن أوصى له بعشرة من غنمه فمات وهي ثلاثون
~~فصارت خمسين | قال سحنون ms2022 له خمسها وقاله أشهب وقال مرة له من الأولاد بعدد
~~إلأمهات
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى بحمل أمه أو وهبه أو تصدق به ثم اعتقها هو أو ورثته عتق
~~وبطلت الوصية وغيرها لأنه لو وهبها ثم فلس بيعت وما في بطنها للمشتري | قال
~~صاحب التنبيهات إذا اعتقها الوارث قبل الوضع فولاؤها للوارث المعتق قال
~~اللخمي إذا أوصى بجنين أمة لزيد جعل في الثلث الأم لأمتناع الورثة من
~~التصرف فيها فإن لم يحملها الثلث ولم يجيزوا الوصية بالعتق جعل في الثلث
~~الأمه وعتق منها ومن ولدها ما حمله الثلث وإن كانت الوصية لرجل قطع له بثلث
~~الميت سابقا لأن الوصية به معاوضة من الميت لأخذه سهما أقل من الثلث | وهو
~~الجنين ووقف عليهم التصرف في الأم بخلاف إذا أوصى بعتقه لأن من شرط الوصية
~~بالعتق جمع ثلث الميت في عين المعتق لأن الموصى له لما تعذر جعل الثلث في
~~الجنين جعل في إلأم لينال من العتق اكثر مما يكون لو كان شائعا فإن أوصى
~~بالجنين لرجل وبالأم لآخر فاعتق الأم الموصى له بها ففي الكتاب يمضى عتق
~~الأم ويسقط حق الموصى له بالولد وعن ابن القاسم يوقف عتق الأمة حتى تضع
~~فيقوم الولد على إن يعتق الأم فيعتقان وعنه أيضا PageV07P090 يوقف عتقها
~~حتى تضع فيأخذ الولد الموصى له بعد ويمضى عتق إلأم بالعقد الأول وهو أحسن
~~للإجماع على أن عتق الولد لا يسرى للأم وليس لمن اعتق بعض إلأم | وإن وهبه
~~ثم اعتق الأم قبل الحوز مضى العتق وسقط حق الموهوب من الولد وبعد الحوز
~~أمتنع عتق الأم حتى تضع
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا أوصى لبكر لا ولي لها ودفع الورثة ذلك لها بغير اذن
~~الإمام برأوا لأنه أوصى بدفع ذلك اليها | قال وارى إن كان لها وصي إن يدفع
~~اليه إلا إن يعلم إن الميت أراد دفع ذلك اليها توسعه في مطعمها
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أوصى بشراء عبد أبنه لا يزاد على قيمته لئلا يكون وصية
~~للوارث بخلاف الاجنبي
# | ( فرع ms2023 )
# | في الكتاب إذا قتل الموصى له الموصي خطأ جازت الوصية في المال دون
~~الدية لأن الوصية إنما تخل فيما علمه الموصي أو عمدا فلا في المال ولا في
~~الدية قياسا على الوارث وإن أوصى له بعد إن ضربه خطأ وعلم به جازت في المال
~~والدية لعلمه بها ويجوز في المال دون الدية في العمد لأنه قد لا يصالح
~~عليها فهي غير معلومه له | قال صاحب التنبيهات إذا حيي حياة بينه وعرف ما
~~هو فيه والوصية مقدمه ولم يغيرها ولا جدد أمرا فقيل ينفذ وهو ظاهر ما في
~~كتاب الديات وتدخل الوصايا في ذلك على العموم وقيل لا تدخل إلا إن ينص
~~عليها ولو قبله الموصى له عمدا قال في الهبات تبطل الوصية ولم بفصل علم أم
~~لا ولا يتركونها في مال ولا دية وعنه إن قتله عمدا بعد الوصية بطلت لإرادته
~~بتعجيل ما احله الله تعالى وعنه تبطل في المال والدية إلا إن يعلم إنه قتله
~~عمدا فيوصى له بعد علمه فيجوز في المال دون الدية إن قبلت وقال محمد يجوز
~~في المال دون الدية علم أم لا لأنتفاء التهمة بتعجيل الوصية وجعل أبن أبي
~~زيد هذا معنى ما PageV07P091 في الكتاب | قال صاحب النكت قال بعض الصقليين
~~قوله في الكتاب إذا قتله خطأ الوصية في المال دون الدية معناه إذا مات
~~بالفور أما لو حيي وعرف ما هو فيه كانت في المال والدية | قال التونسي في
~~كتاب محمد إن قال إن قبل ولاتي الدية فالوصايا فيها لم تدخل الوصايا في
~~الدية إن قبلوها لأن عفوهم مشكوك فيه | قال وهو مشكل لأنه لو قيل غرقت
~~سفينتك فقال إن سلمت فالوصايا فيها هل يمكن أن يقال لا تدخل الوصايا فيها
~~وفي كتاب محمد إن أوصى لمكاتب فقتله سيد المكاتب إن كان ضعيفا عن الاداء
~~والاداء احب للسيد أمتنعت الوصية لها تهمامه في تعجيل منفعته أو قويا على
~~الاداء وعجزه احب لسيده جازت في الثلث وإن كان القتل خطأ جازت مطلقا
~~والمستحسن هاهنا ms2024 إن تكون من الثلث والدية لأن الموصى له غير القاتل فالاخذ
~~غير الغارم وإن أوصى لعبد رجل أو مدبره أو معتقه إلى اجل فقتله سيد الموصى
~~له بطلت الوصية إلا في التافه الذي لا يتهم فيه وإن كانت خطأ جازت واستحسن
~~أيضا أن تكون من الثلث والدية فلو قتله أبو الموصي أو أبنه أو أمراته أو
~~عبده جازت الوصية في العمد والخطأ لعدم التهمة فلو وهب في مرضه فقتله
~~الموهوب بعد القبض أو قبله نفذت من الثلث في العمد والخطأ لعدم التهمة |
~~وكذلك لو اقر له بدين فقتله ولو كان الدين مؤجلا أخذه حالا ولا يتهم في
~~تعجيل الدين كأم الولد إذا قتلت سيدها فعفا عنها عجل عتقها وقد قيل إذا علق
~~عتق عبده على موت دابة فقتلها العبد عدوإنا تعمر ويعتق بعد تعميرها ولو
~~قامت البينه على القتل فعفا الولد عنه صح عفوه ولا يرثه لاتهامه في العفو
~~على الميراث بل له إن يوصي له بقدر ارثه لأنه غير وارث بخلاف الإبراء إلا
~~أن يجعل وصيته لأنه جعله من رأس المال PageV07P092 فأشبه قوله اعتقت هذا في
~~صحتي تبطل ولا تكون من راس المال ولا ثلث على أحد القولين وقيل من الثلث |
~~قال ابن يونس لو أنفذت مقاتله وقبلت ولاته الدية وهو حي فعلم بها فأوصي
~~فيها دخلت فيها وصاياه لعلمه بها ولو أوصى لمعتوه نفذت الوصية لعدم التهمة
~~لعدم القول المرشد لها وكذلك الصبي قاله أشهب وفي الكتاب أوصى لامرأته في
~~صحته ثم تزوجها ثم مات بطلت الوصية | وفي المجموعه أوصى لأبنه العبد أو
~~النصراني فعتق أو اسلم قبل الموت بطلت الوصية لأن الوصايا إنما تعتبر عند
~~الموت | قال اللخمي إن أوصى له بعد الجناية ولم يعلم قاتله لا شيء له قال
~~ابن القاسم إلا أن يعلم أنه علم وأوصى له بعد ذلك وقال محمد إذا أوصى له
~~بعد الجناية وهو لا يعلم نفذت الوصية وقاس مالك القتل على الميراث وهما
~~مختلفان لأنه لو أوصى أن يورث من الدية ms2025 ما جاز ولو أوصى لغير الوارث بثلث
~~الدية جاز وتعلقهم بأن الدية تجب عليه فلا ياخذ منها لئلا يؤدي لعدم القيام
~~بالواجب يبطل فإذا أوصى لغريمه بثلث ماله فللغريم من الدين الذي عليه ثلثه
~~ولو جنى على عبد مريض فللموصى له ثلث قيمة ذلك العبد ولو أوصى لامرأة في
~~صحته فتزوجها في صحته بطلت الوصية لأنها وارثة أو تزوجها في مرضه لم تبطل
~~ولو أوصى لها في المرض وتزوجها في المرض فكذلك لأن النكاح فاسد وإن تزوجها
~~في الصحة وطلقا في المرض ثم أوصى بطلت لأن الطلاق في المرض لا يبطل الميراث
~~طلقها برضاها أم لا | قال وأرى إن سألها أن لا ترث ولها الوصية إن كانت مثل
~~ميراثها فأقل وإن كانت اكثر لم تعط الزائد لاتهامها في العمل على ذلك ولو
~~هب اخاه في مرضه هبة فقبضها ثم مات بطلت لأنه يخرج من الثلث
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا مات الموصى له بعد موت الموصي فالوصية لورثته علم بها أو
~~لا لأنها حق موروثهم ولهم عدم القبول كالشفعه وخيار البيع إذا إنتقل اليهم
~~| قال PageV07P093 اللخمي إذا مات في حياة الموصي بطلت الوصية لأنها إنما
~~تعتبر عند الموت وعند موت الموصي هل هو غير أهل ووافقنا ش في الموت في
~~حياته وبعدها أنها تبطل أولا فتنقل للورثة في الثاني وقال الأبهري الأشبه
~~إذا مات بعد موت الموصي أن تكون لورثة الموصي لأنها على ملك موروثهم حتى
~~تخرج بالقبول من الموصى له | قال صاحب التنبيهات تبين بهذه المسألة أن
~~القبول لا يشترط قبل موته ولا علمه وقال الأبهري وتكون لورثته إذا قبلها
~~وقيل تورث عنه على كل حال وليس لورثته ردها ولا يحتاجون لقبول قال أبن يونس
~~إذا مات في حياة الموصي وبطلت اختلف قول مالك هل يحاص بها ورثة الموصي أهل
~~الوصايا أم لا
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا تدخل الوصية إلا فيما علمه الميت لأنه الذي توجه اليه
~~القصد والوصايا ويدخل المدبر في الصحة فيما علم وما لم يعلم والفرق إن ms2026
~~الوصية تمليك فافتقرت للوصي والمدبر يخرج من الثلث بحكم الشرع دون السيد
~~وإن أوصى بثلثه أو عتق أو غيره ولا مال له أو كان له ثم هلك عن مال مستفاد
~~أو موروث وعلم بذلك المال قبل موته دخلت فيه الوصايا وإن لم يعلم فلا وكل
~~ما يرجع بعد موته من عمرى أو غيرها تدخل فيه الوصايا لأنه معلوم ويرجع فيه
~~من انتقص من وصيته شيء وإن أوصى بعتق كل مملوك له وقد ورث رقيقا لا يعلم
~~بهم لم يعتقوا ولا يعتق إلا من علمه منهم قال صاحب التنبيهات ظاهر الكتاب
~~يقتضي أن المدبر في المرض والمبتل فيه لا يدخلان في المجهول وعليه حمله
~~المحققون وفي الموازية المدبر فيها سواء يدخلان في المعلوم والمجهول واختلف
~~في المبتل في المرض ففي الكتاب لا يدخل وخرج الشيوخ على ما في PageV07P094
~~الموازيه دخول المبتل لأنه اقوى وهو بعيد لنصه في الموازيه على الفرق ولا
~~قياس مع النص قال اللخمي ارى إن كانت الوصية بالثلث لا ينفذ المعلوم وصى
~~لوأحد أو لجماعه معينين أم لا لأنه القدر الذي وصى به فلو وصى بزكاه أو
~~كفارات أو هذي وضاق الثلث تمت مما لا يعلم به لقصده تنفيذ ذلك عنه وقد قيل
~~إن ذلك يخرج من راس المال عند أبن شهاب فإن أوصى بتطوع وعدة وصايا مخالفة
~~وضاق الثلث فذلك اشكل وقد قيل إن قصد الميت إنفاذ جميع ذلك من ثلثي الورثة
~~ولهذا يخيروا بين الإجازة والمحاصة في الثلث والتبدئه بالآكد إن لم يجيزوا
~~فعلى هذا تنفيذ الوصية فيما لم يعلم به لأنه إذا رغب في اتمأم ذلك من غير
~~ماله وهو مال الورثة فأولي من مال نفسه وقيل الوصية على ثلثه لا غير فعلى
~~هذا لا يخير الورثة لأنه لم يتعرض لهم ولا تدخل الوصايا في المجهول واختلف
~~في الدين في الصحة والذي ثبت عليه مالك الدخول في المعلوم والمجهول كما
~~اختلف في مدبر المرض والذي ثبت عليه أبن القاسم عدم الدخول في المجهول
~~والفرق إن ms2027 الصحيح يجهل ما يموت عليه فقد قصد بمدبره المجهول والمريض يتوقع
~~الموت فما قصده إلا ما يعلمه حينئذ | وهذا مات من هذا المرض فإن مات من
~~غيره أو من غير مرض فكالصحيح وما ذهب لم يقطع بعدمه فهو كالمعلوم فإذا عاد
~~الأبق دخلت فيه الوصايا وإن أيس منه وإن اقر بدين متهم فيه ولم يجزه الورثة
~~لم تدخل فيه الوصايا لإخراجه من ماله وقيل تدخل لتوقعه عدم الإجازة | وهذا
~~إذا كان جأهلا أما العالم فإن حكم الورثة التخيير تدخل فيه الوصايا | قال
~~الأبهري إذا أوصى بثلثه وحدث مال بعد الوصية فعلم به حصلت الوصية فيه وإن
~~تقدمت عليه لأن المقصود ثلث المال عند الموت ولو وهب هبة فلم تحز عنه حتى
~~مات لا تدخل فيه الوصية وإن رجعت ميراثا لأنه أراد الوصية فيما عداها وفي
~~شرح الجلأب تدخل في الموئس منه كالعبد الأبق عند مالك لعلمه به وعنه وعنه
~~عدم الدخول للإياس وقال ش و ح تدخل الوصايا في المجهول مطلقا لأن لفظ المال
~~يتنأوله وقد قال ثلث مالي وإنعقد إلاجماع على الجهالة لأننا في الوصية وإن
~~الوصي لا يشترط في تفاصيل بدليل دخول الوصية فيما PageV07P095 يحدث بعد
~~الوصية وإن الجأهل بتفاصيل ماله عند الوصية تنفذ وصيته في جملة ماله
~~والجوأب قوله & لا يحل مال أمرئ مسلم إلا عن طيب نفسه | والمجهول لم تطب به
~~نفسه | خالفناه في تفاصيل المعلوم لتوجه القصد اليها من حيث الجملة فإنه
~~دخل في وصيته على ثلث ما يتجدد وعلى ما هو الآن في ملكه ورضي بمقدار ذلك من
~~حيث الجملة أما المجهول على إلاطلاق فلم يخطر له ببال وإلاصل استصحأب ملكه
~~وإعمال ظاهر الحديث | ولا يلزم من اجماعنا على الجهالة التي اشتمل عليها
~~المعلوم وقصد اليها من حيث الجملة تجويزنا المجهول المطلق كما اجمعنا على
~~جواز السلم اقتصارا على إلأوصاف المشتملة على الجهالة بخصوص العين ومنعنا
~~جهاله لم يشملها العلم من وجه فكذلك هاهنا واصل نقل الأملاك الرضا بإلاجماع
~~بدليل إنه لو لم يوص ms2028 لم ينتقل ملك الموصى له اجماعا فالمهول مطلقا كما لم
~~يوص فيه
# | ( فرع )
# | في الكتاب أو ما يبدأ به من الثلث المدبر في الصحة على الوصايا والعتق
~~الواجب وغيره لأن له الرجوع في العتق وغيره من الوصايا دونه والتدبير على
~~المبتل في المرض وما أوصى به من الزكاة وفرط فيه من كفارة أو زكاه لأن
~~المبتل في المرض كالوصية وكذلك ما فرط فيه هو في الثلث وأما ما تحل زكاته
~~في مرضه أو مال يقدم عليه وقد حال حوله ففي راس المال وإن لم يأمر به لم
~~يقض به على الورثة بل يؤمر بهما إحتمال دفعه اياه من جهه أخرى وإذا اقر
~~المريض بدين أو أوصى بزكاة فرط فيها وبتل في المرض دبر فيه وأوصى بعتق عينه
~~وشراء عبد بعينه ليعتق وبكتابة عبد له وبحجه الإسلام وبعتق عبد غير معين
~~فالدين من راس المال إن لم يتهم فيه لأنه PageV07P096 مستحق قبل إلارث
~~ولقوله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ وهو مقدم على الوصية
~~اجماعا وما ذكر في ثلث ما يبقى فإن كان الدين لمن يجوز إقراره له أخذه وإلا
~~رجع ميراثا ثم يبدأ بالزكاه لوجوبها ثم المبتل والمدبر معا في المرض لأنه
~~نجزهما ثم الموصى بعتقه المعين والمشترى بعينه معا ثم المكاتب لتوقف عتقه
~~على أمر من جهته بخلافهما ثم غير المعين لتعلق حق المعين لتعينه وتضرره
~~بفوات العتق وغير المعين لا يتضرر وغير المعين والحج معا وقد قال مالك يبدأ
~~بالعتق لضعف الحج | ويقدم الموصى بعتقه على المشترى للعتق غير المعين لتأكد
~~ضرر المعين بألفوات وإذا أوصى بشيء في السبيل بدئ بذي الحاجة وإن قال ثلث
~~مالي لفلان والمساكين أو في السبيل والفقراء واليتأمى قسم بينهم بالإجتهاد
~~ولا اثلاثا ولا إنصافا وإن أوصى بعتق عبده بعد موته ولفلان بثلثه أو مائة
~~دينار والعبد هو الثلث بديء بالعبد لشرف العتق وقوة التعيين ولا يعتق إلا
~~بعد سنة ويخير الورثة بين إعطاء المائة أو الثلث للموصى له بالثلث ويأخذون ms2029
~~الخدمة أو إسلامها للموصى له لأنها بقية الثلث فإن اسلموها فمات العبد قبل
~~السنة عن مال فهو لأهل الوصايا لإسلامه لهم وإن لم يحمل العبد الثلث خير
~~الورثة بين اجازة الوصية أو يعتق من العبد مبلغ الثلث بتلا وتسقط الوصايا
~~لتقديم العتق على الوصايا لتشوف الشرع له وقاله جميع الرواه إلا أشهب وإن
~~قال إن مت فإنت حر قدم المدبر في المرض عليه لأنه وصية وقاله الرواه كلهم
~~إلا أشهب فإن باع عبدا في مرضه بمحأباه وقيمته الثلث واعتق آخر قيمته الثلث
~~بديء بالمعين كالعتق مع الوصية وإن قال إن من فمرزوق حر وميمون حر على إن
~~يؤديا إلى ذريتي مائة دينار | فإن عجل ميمون المائه تحاصا لكونهما عتقا بعد
~~الموت وإلا PageV07P097 بديء بمرزوق أبت عتقه من غير شرط فإن بقي من الثلث
~~ما لا يحمل ميمونا خير الورثة بين إمضاء الوصية أو تعجيل بقية الثلث من
~~عتقه وقيل يبدأ الموصى بعتقه على الذي قال يؤخذ منه مال لكونه من باب
~~المعاوضة وهو اقوى من التبرع المحض وإن أوصى بكتابة هذا وبعتق آخر قدم
~~العتق لتحققه ويتحاص العتق بعد الموت | والموصى بعتقه إلى شهر بعد الموت
~~لقرب الأجل ولو بعد كالسنه بديء المعجل ويتحاص الوصية بالمال والحج بمال
~~وهو غير معين فإن حمل الثلث الرقبة وتعين الحج بديء بالرقبة وحج عنه
~~بالنفقة من حيث تبلغ ولو من مكه جمعا بين المصالح وعتق عبده المعين في
~~المرض أو يوصي بعتقه بعد موته أو بشراء معين فيعتق فذلك كله مقدم على
~~الوصايا والوصية بدنانير في رقبة يحاص بها أهل الوصايا لقوة شبهها بالوصية
~~وعنه & أمره بتقديم العتق على الوصايا وقاله أبو بكر وعمر رضي الله عنهما
~~ولا يقدم ما قدم الميت أول الكتاب ولا يؤخر بل الآكد في نظر الشرع إلا إن
~~ينص على تقدين غيره وقد قال تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@
~~والدين مقدم على الوصية اجماعا وقال الشافعي إذا ضاق الثلث بسط على
~~المستوية في المغنى والزمان ms2030 فإن قدم بعضها قدم الأول فالأول كانت جنسا
~~وأحدا أم لا لأن التقديم يوجب PageV07P098 الاستحقاق قبل صدور الثاني | قال
~~صاحب التنبيهات قوله في الموصى بعتقه إلى اجل والآخر بمال عليه الرواه وإلا
~~أشهب | قال أشهب أما إن يجيزوا العتق إلى اجله ثم يخيروا في دفع الوصية
~~للموصى له أو إسلام خدمة ما يخرج من الثلث أو يعتقوا محمد الثلث من العبد
~~بتلا وعن مالك يخدم ثلث السنة ثم يعتق إذا لم يترك سواه لأن الخدمة مبدأة
~~في عتقه كله فكذلك في عتق ثلثه أو ما يحمل منه الثلث ثم رجع إلى تبدئة
~~العتق على الخدمة لما حالت وصية الميت وقاله في المدبر في المرض ومن قال له
~~إن مت فأنت فحر يبدأ بالمدبر إلا أشهب يعني قال هذا إذا بدأ بلفظ التدبير
~~ولو عكس تحاص وقد رجع مالك إلى تحاصصهما واختلاف قوله في الحج مع العتق
~~المعين والوصايا هل يبدأ أو يحاصص | قال الشيوخ ذلك في الضرورة واختلف في
~~صفة التبدئه قيل إذا بديء بالعتق اضيف لوصية المال فما صار ينفق في الحج
~~يبدأ منه العتق فإن بقي شيء فله وإلا سقط لأنه قال الوصية مبدأة على الحج
~~ولم يقل على الوصايا وقيل يبدأ العتق ويتحاصص الحج والمال لأنه لم يفرق بين
~~الضرورة وغيره وقيل يبدأ الحج على رواية ابن وهب ويتحاصص العتق والمال لأن
~~العتق مثل الصدقة | ولم يختلف قول ابن القاسم ومالك أن يعتق مقدم على وصية
~~الحج التطوع وهل يتحاص المال والحج إن يقدم المال قولأن | وقال اصبغ
~~الضرورة وغيره سواء في المحاصة مع العتق بغير عينه والوصايا وقوله في
~~الموصى بعتقه معينا وشراء رقبه للعتق يتحاصان وكذلك المبتل والمدبر وكذلك
~~قال أبن القاسم في كتأب الزكاة في عبد الظهار والقتل وقال أبو عمرإن
~~التحاصص في هذه المسائل بإلاقتراع لأنه يعتق من كل وأحد منهما كما يعتق من
~~PageV07P099 الآخر وقال غيره الحصاص على ظاهره بغير قرعة وقوله يقدم الآكد
~~فالآكد إلا إن ينص على خلاف ذلك معناه ms2031 في كل وصية يجوز له الرجوع فيها فأما
~~العتق والتدبير والعطيات المبتلات فلا يبدأ عليها غير المبتلات لقوله بدؤه
~~لأنه لا يجوز له الرجوع فيها إذا اتى كذلك في أوقات مختلفة أما بلفظ واحد
~~أو كتاب واحد ووصل بكلامه التبدئه | فهذا ليس بتلا منه بل أبقى النظر فيه
~~بعد الموت ما قال يقدم قال صاحب النكت قوله إذا باع عبدا في مرضه بمحاباة
~~يقدم على العتق المبتل | قال أشهب ليس للمشتري أخذه بجميع ثمنه لاجل
~~استيفاء الميت ثلثه | وأما إن بدأ بأحدهما قدم وإن كانت العطية المبتلة
~~ويجعل ما يؤخذ من باقي ثمنه في عتق العتق ولو لم يكن إلا درهما لتعذر
~~الرجوع في المبتل ولأبن القاسم في تقديم المدبر في الصحة على صداق المريض
~~ثلاثة اقوال قدمه في الكتاب لأن تصرف الصحة مقدم على تصرف المرض ولأنه ليس
~~له إن ياتي بما يبطل تدبيره ويقدم الصداق لأنها معاوضة ولو صح كان دينا
~~ثابتا والتدبير في الثلث ويتحاصإن لتعارض إلادلة ثم يقدم بعد ذلك الزكاة
~~المفرط فيها لأنها لا تعلم إلا من قوله وما علم من غير جهته اقوى ولأن صداق
~~المريض التدبير يقأم بهما ويحاصص بهما فهما اقوى من حق المساكين ثم العتق
~~عن الظهار والعتق لأنهما لهما بدل عند عدمهما بخلاف الزكاة فإن ضاق الثلث
~~عن العتقبين أقرع بينهما وهو معنى كلأمه في الكتاب وقيل يتحاصا فما وقع
~~للعتق شورك به في رقبة وقيل يقدم القتل لأنه لا إطعام فيه بخلاف الظهار ثم
~~كفارة اليمين لأنها على التخيير بخلافهما ثم اطعام رمضإن لوجوب كفارة
~~اليمين بالقرآن والاطعام بالسنة والمقطوع بوجوبه اقوى ثم النذر لأنه ادخله
~~على نفسه والاطعام واجب في اصل الشرع ثم العتق المبتل في المرض والتدبير
~~فيه عند أبن أبي زيد خلافا لأبن مناس لوجوب النذر حالة الصحة وهما واجبان
~~حالة الحجر PageV07P100 ويتحاص التدبير والعتق الواقعإن في المرض إذا ضاق
~~الثلث إن كانا في فور وأحد فإن تقدم أحدهما ثم الموصى بعتقه المعين والموصى
~~بشرائه للعتق ms2032 المعين والموصى بعتقه إلى اجل قريب كالشهر أو يعتق على مال
~~يعجله عند أبن القاسم لأن له الرجوع في هؤلاء بخلاف العتق والتدبير
~~المبتلين في المرض فإن ضاق الثلث عن هؤلاء يحاصوا لتسأوي الرتبة ثم الموصى
~~بعتقة إلى اجل بعيد كالسنة لأنه قد لا يقع ثم الموصى إن يكاتب أو يعتق على
~~مال ولم يجعله لأنه ليس بعتق صريح ويتحاص الموصى بكتأبته والمعتق إلى عشر
~~سنين لتساويهما ثم النذر في المرض عند أبن مناس على الموصى بعتقه غير معين
~~بالمال وبالحج ويتحاصص هذه فيما ناب الحج فالرقبة أولى به قال التونسي زكاة
~~الفطر مؤخرة عن زكاة الأموال لوجوبها بالسنة | وقال أشهب لا تقدم الزكاة
~~على الوصايا بشقص عبد في مرضه ثم اعتق الحر قدم الأول لبتله على قياس قول
~~أبن القاسم وقيل يقدم العتق على مذهب أشهب لقوله المبتل والموصى بعتقه
~~يتحاصان لقوله إن مت فأنت حر وإن عشت فأنت حر وقال لآخر إن مت فإنت حر فسوي
~~بينهما في المرض وفضل أحدهما على صاحبه وقال محمد هما كالذي بتل ووصي يعتق
~~فإن المقول له إن مت فأنت حر ويلزمه إن عشت فأنت حر | فإذا لم يصح فهو
~~كالموصى بعتقه وله الرجوع عنه | فلو قال اشهدوا إن مت فقد رجعت عن الوصية
~~بعتقه رق لورثته على هذا ولو باعه في مرضه بطل عتقه إذا صح وقيل كفارة
~~القتل تقدم على كفارة الظهار بناء على الخلاف في العود ما هو وإن لم يكن في
~~ملكه إلا رقبة واحدة على من لم يبدأ القتل اعتقوها عن ايهما شاءوا ولو كان
~~مع الرقبة ما يطعم عن الظهار عتقت عن القتل وكفر بالإطعام عن الظهار
~~والرقبة غير المعينة مبدأة على الحج وقيل الوصايا كلها مبدأة على الحج
~~وسواء عند أبن القاسم الضرورة وغيره | ويقدم الحج عند أبن وهب على الرقبة
~~المعينه في الضرورة وإلا قدمت | وفي كتاب محمد أوصى بخدمة عبده لرجل
~~وبرقبته لآخر ولم يوقت ضرب صاحب الخدمة بخدمة العبد وصاحب الرقبة بمرجع ms2033
~~الرقبة فيأخذان ذلك معجلا تعجل الخدمة حياة الرجل لا حياة العبد
~~PageV07P101 والمعروف تبدئة الخدمة ولو أوصى بخدمته لفلان حياته ثم هو حر
~~وبمائة لفلان والعبد هو الثلث قومت خدمته على غررها فإن كانت مائة فالخدمة
~~بينهما نصفإن لأنه بقية الثلث فإن مات العبد وترك دنانير فهي للموصى له
~~بالدنانير لا لصاحب الخدمة لأن وصيته في شيء بعينه مات ولو كان في الثلث
~~زيادة عشرة على قيمة العبد أخذها صاحب المائة ليحصل عشر وصيته وصاحب الخدمة
~~عشر الخدمة ويقسمإن بقية الخدمة على جزء بقية الخدمة من بقية المائة | قال
~~أبن يونس أول ما يبدأ به من التركة اسباب مواراته إلى دخوله قبره من رأس
~~ماله لأن ستره المفلس وقوته مقدمإن على الدين وغيره في الحياة فكذلك في
~~الممات | قال أبن القاسم إن اعتق عبده في مرضه واشترى أبنه فأعتقه وقيمته
~~الثلث قدم الآن وإن اشترى أبنه واخاه في مرضه واحدا بعد واحد قدم الآن أو
~~في صفقة فقيل يقدم الأبن لشرفه وقيل يتحاصان لاتحاد العقد وتقدم الصدقة
~~المبتلة على الوصايا قاله مالك | وقال أبن دينار يقدم على العتق المعين لأن
~~له الرجوع فيه بخلافها | قال أبن القاسم ويقدم العتق المبتل عليها | قال
~~عبد الملك إذا اعتق عبده في المرض واعتق من آخر نصف عتق جميعه ويبدأ ذلك
~~النصف على الموصى بعتقه لأن له الرجوع فيه | قال اللخمي الواجب ثلاثة |
~~أحدها ما يخرج من راس المال بغير وصية وما اختلف فيه هل يخرج من راس المال
~~بغير وصية وما يخرج من راس المال بغير وصية وما يخرج من الثلث إن وصي به
~~ويجتمع في الزكاة | قال لم يفرط فيها وهي زكاة حب أو ثمار فمن راس المال
~~بغير وصية وكذلك الماشية إن لم تكن بساع واختلف في زكاة العين إذا علم
~~وجوبها ولم يفرط | قال أبن القاسم إن أوصى أخرجت من راس المال لوجوبها
~~كالدين | قال وهو احسن لاتفاقهما على زكاة الحب والثمار أنها تخرج وإن لم
~~يوص ولقول أبن القاسم إنها ms2034 من راس المال بعد الوصية وإن أوصى بزكاة فرط
~~PageV07P102 فيها فمن الثلث | وقال أبن شهاب من رأس المال وقال محمد من علم
~~منه التفريط فيها ولم يوص أخرجت من الثلث | قال والقياس من راس المال وعن
~~محمد إذا مات المتمتع عند قضاء حجة وبعده ولم يهد عن متعته اخرج الهدي من
~~رأس المال وإن فرط سقط مطلقا ويقدم الهدي في الثلث على كفارة رمضان لوجوبه
~~بالقرآن ويقدم هدي التمتع على الفدية لعدم التخيير فيه والفدية على هدي
~~الفساد لأنها بالقرآن ولأنها جبر الحج والحج الفاسد يؤتى ببدله وإن قال
~~اعتقوا هذا وضعوا عن هذا كتابة تحاصا أو ضعوا عن هذا كتابة وكاتبوا قدم
~~الأول أو كاتبوا هذا واعتقوا الآخر إلى سنة | قيل يتحاصان وقيل يقدم العتق
~~لتوقع عجز المكاتب ويقدم ما في ملكه على ما وصي بشرائه للعتق لتوقع
~~الإمتناع من البيع | قاله محمد | وقال مالك يتحاصان | قال صاحب المقدمات
~~يقدم ما يخرج من راس المال على ما يخرج من الثلث كأم الولد والزكاة الحاضرة
~~وما اقر به من المعينات أو قامت عليه بينة والرهن وغير المعين إن كان في
~~التركة وفاء به وإلا قدم الآكد فالآكد والمستوية يتحاص فالآكد تجهيز الميت
~~لأنه & أمر بقتلى أحد فزملوا بثيأبهم ولم يعتبروا ورثتهم ولا ديونهم ثم
~~حقوق الأدميين كالدين بالإقرار أو البينة ثم حقوق الله تعالى كالزكوات
~~والكفارات والنذور إذا اشهد على ذلك في صحته يقدم الآكد فالآكد من راس
~~المال | كما يبدأ الآكد فالآكد من ذلك في ثلثه إذا فرط فيه وأوصى به وإذا
~~مات عن الماشية وليس فيها السن الواجب فهي كالزكاة المفرط فيها وإنما تخرج
~~من راس المال إذا كان فيها السن وخالف عبد الملك أبن القاسم في التبدئه في
~~الثلث فقال المقدم التدبير في الصحة ثم العتق المبتل في المرض ثم العطية
~~المبتلة في المرض | ثم التدبير في المرض ثم الزكاة المفرط فيها ثم كفارة
~~القتل ثم الظهار | قال وهو أحسن لأن للموصي PageV07P103 أن يرجع فيما أوصى
~~به ms2035 من الزكاة دون البتل والتدبير في المرض ولأنه بتهم فيوصى بزكاة ليست
~~عليه وفي المعونة الوصية بالعتق المعين مقدمة على الزكاة لأمره & بتبدئة
~~العتق على الوصايا وهو بعيد في القياس | وقدم أبو عمر الإشبيلي الوصية
~~بفداء الأسارى على جميع الوصايا والمدبر في الصحة وغيره | وقال الشيوخ
~~أجمعوا على ذلك
# | ( فرع )
# | قال وصاياه موقوفة إن مات فمن الثلث أو صح فمن راس المال إلا إن تكون
~~له أموال مأمونه ينفذ عتقه معجلا وتقبض الهبات والصدقات قبل الموت | وقاله
~~فقهاء الأمصار | وقال داوود تصرفه كتصرف الصحة وللجماعة حديث الستة الأعبد
~~لقوله & إن الله أعطاكم ثلث أموالكم الحديث | تنبيه وتمهيد قد تقدم تقديم
~~بعض الأنواع على بعض التراجم الفقهية وإفراد النوع الواحد هل يقدم منها ما
~~تقدم سببه بالزمان قال مالك في المدونة في كتاب التدبير من مات ومدبرين في
~~صحة أو مرض أو في مرض ثم صح مدبرا ومرض مدبر فلذلك سواء يبدأ الأول فالأول
~~إلى الثلث وما بقي رق فإن دبرهم في كلمة واحدة في صحة أو مرض عتق جميعهم إن
~~حملهم الثلث وإن لم يحملهم لا يقدم أحد على أحد بل يفض الثلث على جميعهم
~~بالقيمة وإن لم يدع غيرهم عتق ثلث كل واحد ولا يقرع بينهم بخلاف المبتلين
~~في المرض في الثلث قوله في الكتاب يتحاص المدبر والمبتل يريد إذا كانا في
~~فور واحد وإلا بدئ الأول لأنه تقرر حقه فليس له إبطاله ويراعى سبق الزمان
~~في الزكاة والمبتل فقوله في المدونة تبدأ الزكاة معناه إذا كان الجميع في
~~فور أو قدم الوصية بالزكاة وإن PageV07P104 تقدم العتق قدم على الزكاة
~~لتقرره فليس له أبطاله فقد حصل النقل في هذه الثلاثة أنواع التدبير
~~والتبتيل والزكاة معهما فهل تجري على ذلك كفارة القتل والظهار وسائر
~~الأنواع بطلب النقل فيه أو يفرق بين مورد النقل بالفروق الفقهية
# | فرع
# | في الكتاب إذا شهد أن أباهما أعتق هذا العبد وهو الثلث وشهد أجنبيان
~~إنه أوصى بالثلث إن اتهما في جر ولأنه سقطت شهادتهما وجازت ms2036 الوصية وإلا
~~جازت كما إذا كان معهما من الورثة نساء قال التونسي إذا كان معهم من الورثة
~~نساء ووصية يتهمان لاختصاصهما بجر الولاء إن كان العبد يتهم في مثله وتبقى
~~تهمتهم على الوصية فإنها لا يعود عليها منها شيء بخلاف الولاء ونفذها محمد
~~مطلقا لأن للميت العتق في المرض فيتخصص الذكران بالولاء وإذا رد أبن القاسم
~~شهادتهما عتق عليها لإقرارهما بحريته وإنهما غصبا الثلث ولم يجعلهما كما
~~إذا غصب من المال شيء أو ضاع لا يعتق إلا في ثلث الباقي إن حمله وقال أشهب
~~لا يعتق إلا ثلثاه وجعل الثلث المأخوذ للوصية كجائحه أتت على المال | قال
~~وهو الأشبه ونحو هذا إقرار أحدهما بمائة وقد ترك مائتين لهما | والمقر لا
~~تجوز شهادته فعند أشهب تعطى مائة الدين وما أخذه اخوه كجائحة طرأت على
~~المال وعند أبن القاسم يعطى خمسين للدين ويعد ما اخذ بالحكم كانه قائم
~~ويقول إنما لك عندي خمسون وخمسون غصبها اخي فخذها منه فإن كان المقر عدلا
~~حلف معه صاحب الدين على مذهب أبن القاسم وعلى PageV07P105 مذهب أشهب لا
~~ينبغي إن يحلف لاستتحقاقه المائة بالإقرار فهو غير منتفع بيمينه بل هو يحلف
~~ليأخذ غيره وهو نحو قولهم في الشهادة في عدم الغريم يحلف صاحب الدين معه
~~وهو لو شاء اخذ الحميل لما أنكر المديون فصار المنتفع الحميل فإن شهدت بينه
~~بالثلث لزيد وأخرى بالثلث لعمرو في موطنين قسم الثلث بينهما لإمكان كونه
~~وصى به مرتين أو في موطن واحد فهو تكاذب يحكم بأعدل البينتين فإن كان
~~المردود شهادتهما ولدين فليس للمشهود عليهما بالثلث شيء لأنهما يقولان غصب
~~الثلث الموصى به لك وليس علينا تعويضك وإن تكافأتا في العدالة سقطتا وصدق
~~الورثة لمن اقروا له عند ابن القاسم القاتل إن البينتين إذا تكافأتا في شيء
~~ادعاه رجل في يد ثالث هو للذي هو في يديه إن ادعاه لنفسه أو لمن أقر له به
~~منهما وعند من يقول لا يكون لمن هو في يديه لاتفاق البينتين على أنه ليس ms2037 له
~~وأنه يكون لهما بعد أيمانهما فعلى هذا يتحالفان ويكون لهما الإتفاق
~~البينتين على إخراجه من ملك الميت ولو شهد الوارثان بعبد لزيد وصى به الميت
~~هو الثلث وشهد أجنبيان بوصية الثلث لعمرو وليس الوارثان عدلين أو يتهمان
~~لمن شهدا له يخرج الثلث بشهادة الأجنبيين ودفعا العبد لزيد عند أبن القاسم
~~كالعتق سواء | وعند أشهب ثلثه كما لو ذهب الثلث بجائحة
# | ( فرع )
# | في الكتاب يخدم عبدي فلانا سنه ثم هو حر ولم يترك سواه ولم تجز الورثة
~~بدئ بعتق العبد بتلا وسقطت الخدمة وعليه اكثر الرواة فإن أوصى بخدمة عبده
~~سنة أو سكنى داره سنه | وليس له مال غير ما أوصى فيهما وما لا يخرج منه خير
~~الورثة في الإجازة أو يقطع ثلث الميت من كل شيء للموصى له لأنه مرجع
~~الوصايا عند عدم الإجازة وأما إن أوصى برقبة عبد أو دار لا يحملها الثلث
~~فله محمل الثلث من تلك الأعيان لتعلق اللفظ بهما فإن أوصى PageV07P106
~~بخدمته سنه أو حياته ثم هو لفلان فإن حمله الثلث بدئ بالخدمة لأنه مقتضى
~~اللفظ اتفاقا فإن انقضت الخدمة أخذه صاحب الرقبة زادت القيمة أم نقصت وإن
~~حمل الثلث بعضه خدم ذلك البعض إن كان نصفه خدم يوما للورثة ويوما الموصى له
~~حتى ينقضي فهو لصاحب الرقبة وللورثة بيع حصتهم قبل السنة | قال صاحب
~~التنبيهات قال فضل ينبغي أن ينظر قيمة الخدمة وقيمة الرقبة بعد مرجعها
~~فتكون قيمة الخدمة للموصى له بها شائعة فإن اغترقت الثلث فلا شيء لصاحب
~~مرجع الرقبة لتبدئة هذا عليه وإن كان فضلا فله في العبد وبقيته للورثة |
~~قال بعض الشيوخ ويضرب صاحب الخدمة بقدرها | وصاحب الرقبة بقيمتها على إنها
~~لا خدمة فيها وهو معنى قول أبن القاسم وقال غيره إنما يتحاصص بقيمة مرجع
~~الرقبة وهو مروي عن أبن القاسم | قال صاحب النكت إنما اعتق ثلثه بتلا في
~~المسألة الأولى إذا لم يجز الورثة ولم يتأخر إلى الأجل لأن غرض السيد إن
~~يعتق جملته إلى الأجل فإذا بطلت غرضه نفذتا ms2038 الآن ما كان يقدر عليه في
~~الوصية | قال التونسي مقتضى وصيته تقديم الخدمة على الوصية فكيف سقطت | وقد
~~قال أشهب يخدم بثلثه الموصى له بالخدمة سنه ثم يعتق ذلك الثلث نظرا للفظ
~~الوصية على أن ابن القاسم كان يقول كان الميت إذا لم يجيزوا يقول نفذوا
~~ثلثي في الوصايا التي أوصيت بها منجزا فصار في الوصايا مال وعتق فيقدم
~~العتق فإن قال الورثة يجيزوا العتق دون الخدمة بقي معتقا إلى اجل وللموصى
~~له خدمة ثلثه فقط لأنه محمل الثلث ولا حجه له لقدرة الورثة على تعجيل العتق
~~فتسقط الخدمة | قال أبن يونس لو اجازوا الخدمة دون العتق عتق ثلثه بتلا
~~وخدم باقيه بقية الأجل للعبد يوم وللمخدوم يومان فإذا PageV07P107 انقضت
~~الخدمة رجع ثلثاه للورثة رقا فإن قال يخدم فلانا سنة ثم هو كذلك بعد سنتين
~~قال أشهب إن حمله الثلث خدم الأول سنة ثم الورثة سنتين ثم أخذه الآخر فإن
~~كان العبد ثلثي الميت تحاصا في الثلث هذا بخدمته سنه وهذا بمرجع الرقبة على
~~غررها يشاركان الورثة فيما أصابهما في جميع التركة هذا إذا لم يجز الورثة
~~قال اللخمي عن مالك إذا أوصى بخدمته سنه ثم هو حر ولم يحمله الثلث ولم
~~يجيزوا ينظر إلى ما حمله الثلث يخدم فلانا سنه ثم يعتق الجزء بعد انقضائها
~~وهو خلاف المشهور كما تقدم ولم يختلف إذا جعل المرجع بعد الخدمة لفلان لا
~~يبدأ أحدهما على الآخر لهما منه ما حمله الثلث يخدم الموصى له بالخدمة ذلك
~~الجزء فإذا انقضت عاد لمن له المرجع لأنه قصد قسمة ذلك بينهما | قال قال
~~يخدم فلانا سنة ولم يحمله الثلث ولم يجيزوه قطع للموصى له بالثلث شائعا وإن
~~قال له خدمته حياة العبد قطع له في عين العبد بخلاف الأول لأنه هاهنا أخرج
~~العبد جملة عن الورثة فأشبه الوصية برقبته وبما عاوضهم على نصيبه بما أخذه
~~من خدمة العبد على أن أعطاهم ما له فيه من المرجع وكذلك إذا قال يخدم ورثتي
~~سنة ثم هو لفلان ms2039 فيه معأوضة من الثلث فإن لم يجيزوا قطع له بالثلث وإن قال
~~يخدم فلانا سنة ثم ورثتني سنة ثم مرجعه لفلان ولم يحمله الثلث قطع للموصى
~~لهما بالثلث شائعا لهذا بقيمة خدمته سنة وللآخر بقيمة المرجع بعد سنتين وإن
~~قال يخدم فلانا عشر سنين ثم هو لفلان وجعل آخر لفلان تحاصا فما صار لهما
~~بالخدمة والمرجع بقيمة ذلك العبد يبدأ الآن لأنه اخرج جميعه لهما فما نال
~~المخدم خدم الموصى له مما حمل الثلث منه ومرجع ذلك القدر لمن جعل له وما
~~ناب الآخر أخذه في عين ذلك العبد PageV07P108
# | ( فرع )
# | في الكتاب ثلاثة أعبد قيمتهم سواء أوصى بأحدهم لرجل وبخدمة الآخر لآخر
~~حياته فإن لم يجيزوا اسلموا الثلث يضرب فيه صاحب الرقبة بقيمتها وصاحب
~~الخدمة بقيمتها على غررها على أقل العمرين عمر العبد والمخدم | فإن مات قبل
~~الأجل بطل حقه وما صار لصاحب الرقبة أخذه فيها أو لصاحب الخدمة شارك به في
~~سائر التركة بتلا وكذلك إن وصى مع ذلك الآخر بالثلث يتحاصون في الثلث كما
~~تقدم | قال أبن يونس قال محمد ويخير الورثة في حصة صاحب الخدمة بين مشاركته
~~وبين إسلام العبد بخدمة الأجل وإن أوصى بالثلث مع ذلك وكان الثلث ثلاثين
~~ولم يجيزوا والعبد الموصى به قيمته ثلاثون وقيمة الخدمة خمسة عشر فالثلث
~~بينهم على خمسة لصاحب العبد جزءان ولصاحب الثلث جزآن ولصاحب الخدمة جزء ولو
~~وصى لرجل بثلث كل عبد منهم بتلا ولآخر بثلث واحد بعينه بتلا فلكل واحد
~~ثلاثة إن كانوا ثلاثة أرباع وصيته فيصير للموصى له بثلث كل عبد ربع كل عبد
~~وللموصى له بثلث العبد ربع ذلك العبد ويبقى نصفه للورثة مع ثلاثة أرباع
~~الآخرين
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى لرجل بمائه دينار ولآخر بخدمة عبده حياته ثم هو حر
~~وقيمة العبد الثلث تقوم خدمة العبد إلى أقصرهما عمرا العبد أو الموصى له
~~ويحاص بتلك القيمة هو وصاحب المائة في خدمة العبد فإن هلك الموصى له
~~بالخدمة عتق العبد وإن لم يحمل العبد الثلث ولم ms2040 يجز الورثة عتق منه مبلغ
~~الثلث وسقطت الوصايا الخدمة وغيرها | قال أبن يونس فإن كان العبد أقل من
~~الثلث قدم العتق إلى اجل ثم تحاص الخدمة بقيمتها وأهل الوصايا في بقية
~~الثلث وفي الخدمة فيأخذ أهل الوصايا ما صار لهم في التركة وفي الخدمة
~~PageV07P109 ويأخذ أهل الخدمة ما صار لهم في الخدمة وإن كانت الوصايا في
~~شيء بعينه اخذوا فيه ما نابهم | قال ابن القاسم يضرب المخدم بقيمة الخدمة
~~في الخدمة وفي بقية الثلث ولا يجمع له حقه في أصل الخدمة | قال أصبغ إن كان
~~العبد مع عشرة دنانير هو الثلث اخذ العشرة الموصى له بالمائة واخذ صاحب
~~الخدمة عشرة فإن كان قيمة الخدمة عشرة دنانير فقد صار عشرها للمخدم
~~ويتحاصان في تسعة أعشارها على أحد عشرة جزءا عشرة أجزاء لصاحب المائة وجزء
~~لصاحب الخدمة ولو كان باقي الثلث خمسين أخذها صاحب المال في نصف وصيته واخذ
~~صاحب الخدمة نصفها | ثم يتحاصان في نصفها فما بقي لهما فإن كانت قيمة
~~الخدمة كلها خمسين تحاصا في نصفها على الثلث والثلثين وتقوم الخدمة على
~~غررها باعتبار اقصر العمرين فإن انكشف الغيب على خلاف ذلك التعمير قال أشهب
~~يوقف للحصاص مرة أخرى ليتبين الخطأ وخالفه أبن القاسم لأنه حكم مضى مع توقع
~~هذه الحالة | قال اللخمي إن مات العبد وخلف مائة دينار أخذها الموصى له
~~بالعين ورجع المخدم على صاحبه بقيمة ما اخذ من الخدمة وإن خلف العبد خمسين
~~أخذها الموصى له بالمائة وهي نصف وصيته | ويكون للمخدم نصف الخدمة باعتبار
~~نصف ما بقي من الأجل ويرجع على صاحبه بقيمة ما اخذ من الخدمة وإن خلف العبد
~~خمسين أخذها الموصى له بالعين وهي نصف وصيته ويكون للمخدم باعتبار نصف ما
~~بقي من الأجل ويرجع على صاحبه بنصف الأجل الآخر يتحاصان فيه هذا على القول
~~بنقض الحكم
# | ( فرع )
# | قال في الكتاب لفلان مائه دينار ولفلان خدمة عبدي هذا حياته ثم هو
~~PageV07P110 لفلان وضاق الثلث ولم يجيزوا يضرب في الثلث صاحب المائة بمائة
~~ولا يضرب ms2041 معه صاحب الرقبة إلا ببقية الرقبة فما صار لهما أخذاه في العبد
~~وما صار لهما في العبد يبدأ فيه المخدم بالخدمة فإذا مات المخدم رجع ما كان
~~من العبد والخدمة لصاحب الرقبة | وما صار لصاحب المائة شارك به جميع الورثة
~~في جميع التركة ولا يعمر المخدم في هذه المسألة بخلاف التي قبلها وإن قال
~~يخدم فلانا ولم يقل حياته ولا أجلا ورقبته لفلان ولم يقل بعده قومت الرقبة
~~وقومت الخدمة على غررها حياة الذي اخدم وتحاصا في رقبة العبد بقدر ذلك |
~~وقال أشهب بل هي وصية واحدة والخدمة حياة فلان ثم يرجع لصاحب الرقبة قال
~~ابن يونس قال أبو محمد قول أشهب احسن لأنك إن حملته على حياة العبد فهي
~~رقبة أوصى بها لرجلين فهي بينهما ولا معنى لحصاص الرقبة | قال محمد وهذا
~~اصل مالك | قال التونسي كأن ابن القاسم يريد أن الخدمة تقوم حياة وتقوم
~~رقبة العبد | قال اللخمي إذا لم يوقف الخدمة حملت على حياة المخدم إذا قال
~~يخدم عبدي فلانا وإن قال خدمة عبدي اختلف فيه حمله ابن القاسم على حياة
~~العبد وأشهب على حياة المخدم ولو أراد حياة العبد لأعطاه العبد بتلا والأول
~~أحسن ويصح إعطاء الخدمة دون الرقبة ليبقى ميراثه وجنايته له
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا مات المخدم أجلا مسمى قبل الأجل خدم الورثة بقيته إذا لم
~~يكن من عبيد الحضانة والكفالة بل من عبيد الخدمة لأن من مات عن حق مالي أو
~~متعلق بالمال فلورثته قياسا على المال ولو وهب خدمة عبده لفلان فمات فلان
~~فلورثته خدمة العبد ما بقي إلا أن يفهم أنه أراد حياة المخدم | وقال أشهب
~~يحمل PageV07P111 على حياة فلان ولو أراد حياة العبد كان هبة للرقبة | قال
~~أبن يونس وقول مالك أبين لأنه يهب الخدمة ويترك الرقبة ليأخذ ميراثها
~~وجنايتها أو يريد انتفاع المخدم بالعبد ولا يبيعه ولو وهبه لباعه ولو قال
~~يخدم عبدي فلانا ولم يؤقت ثم مات اتفق الأصحاب أنه حياة المخدم وفرقوا بين
~~المصدر والفعل المضارع ولو ms2042 أوصى لرجل بخدمة عبده حياته وأوصى بوصايا لغيره
~~ولم يترك غير العبد وأجاز الورثة الخدمة بيع ثلث العبد ويحاص في ثمنه أهل
~~الوصايا وصاحب الخدمة بالتعمير بثلث الخدمة فما صار له أخذه بتلا ويستخدم
~~ثلثي العبد حياته ثم يرجع إلى الورثة قاله محمد
# | ( فرع )
# | في الكتاب وصى بخدمة عبده لرجل حياته وما بقي من الثلث فلفلان والعبد
~~ثلث بدئ بالخدمة والرقبة بعد انقضاء الخدمة للآخر زادت قيمته الآن أو نقصت
~~وكذلك داري حبس فلان حياته وما بقي من ثلثي لفلان والدار الثلث | قال أبن
~~يونس لو مات العبد قبل التقويم لاحي بالذكر وأضيفت قيمته إلى ما بقي فإن
~~كان الثلث فلا شيء للموصى له في بقية الثلث | ولو وصى مع ذلك بوصايا أخرجت
~~من بقية ما بقي ثم احي الميت بالذكر وحسب مع الوصايا فإن بقيت بقية من
~~الثلث بعد ذلك أنفذت للموصى له بالبقية وإلا فلا شيء له | قال محمد إذا كان
~~العبد في المسألة الأولى أقل من الثلث يوم الحكم كان للموصى له ببقية ما
~~فضل عن الثلث من قيمة العبد ومرجع العبد أيضا متى رجع إن كان باقيا أو
~~لورثته وإن كان يوم الحكم أكثر خير الورثة بين اجازة العبد كله للمخدم
~~يخدمه حياته على أنه إذا PageV07P112 رجع بما حمله من الثلث اليوم لا يوم
~~يرجع أو يقطعوا للمخدم بثلث مال الميت بتلا من جملة التركة وتسقط لوصية
~~بباقي الثلث ولو أوصى إن يكاتب عبده بستين دينارا وبباقي ثلثه لفلان والعبد
~~الثلث فأقل ورضي العبد بالكتابة قبل الكتابة لصاحب بقية الثلث وإن بقي بعد
~~قيمة العبد من الثلث شيء هو له تبع للكتابة لأن العبد إذا كان الثلث فقد
~~استوفى الميت ثلثه والورثة الثلثين فلا شيء لهم من الكتابة ولا حجة لهم إن
~~الميت اخرج اكثر من الثلث لأن الكتابة علة ذلك الثلث فهي كنفسه لأن المريض
~~إذا كاتب بألف وقيمة الرقبة مائة وهي الثلث وأوصى بالكتابة لرجل نفذت
~~الكتابة والوصية وقيل يجعل قيمة الكتابة في الثلث ms2043 ولو كانت اكثر من قيمة
~~الرقبة فإذا حملها بعد إسقاط قيمة الرقبة من مال الميت جازت الوصية
~~والكتابة بالستين وإن كان ذلك كله اكثر من الثلث | قال مالك إذا أوصى
~~بوصايا وبقية ثلثه لواحد واقام اياما فأوصى بعتق رقيق له وبوصايا لقوم
~~آخرين ولم يقيد من الأولى شيئا يبدأ بالعتق ووصايا الأولين والآخرين سواء
~~فإن ضاق تحاصوا لأن العتق مقدم على الوصايا لشرفه وللحديث والوصايا كلها
~~سواء لا يكون للموصى له ببقية الثلث شيء إلا بعد العتق والوصايا الأول |
~~قال أبن القاسم فإن مات أحد العبيد أو استحق واخذت له ورد أحد من له
~~الوصايا وصيته ولا ياخذ من أوصى له بقية الثلث من ذلك شيئا ويدخل في الثلث
~~قيمة الميت والمستحق والوصية المردودة وهو كله للورثة ولو أوصى لرجل بعشرة
~~ولآخر بعبده أو بعتق ولآخر ببقية الثلث فمات العبد قبل النظر في
~~PageV07P113 الثلث فإن كان الثلث بالعبد قدر العبد والعشرة فلا شيء لصاحب
~~بقية الثلث وإن كان الثلث قدر العبد فقط زال صاحب بقية الثلث وأخذ صاحب
~~العشرة من ثلث ما بقي بعد العبد لأن الهالك من التركة كما لم يكن ولو أوصى
~~بعتق عبده لرجل ببقية الثلث فمات العبد قبل النظر في الثلث قال أبن القاسم
~~يقوم وتضم قيمته إلى باقي المال ثم ينظر ثلث ذلك فيطرح منه قيمة العبد فما
~~بقي فللموصى له ببقية الثلث | ولو أوصى مع ذلك بعشرة لرجل حملت قيمته العبد
~~على بقية المال وازيل من الجميع قيمة العبد ثم العشرة فما بقي فلصاحب بقية
~~الثلث فإن لم يكن فيه بعد العبد عشرة نظر إلى ثلث المال من غير العبد فاعطي
~~لصاحب العشرة عشرة والباقي للورثة وقال عبد الملك موت العبد في الوصايا من
~~راس المال وفي الدين له باقي الثلث من الثلث | قال أبن يونس والمعتد إن
~~العبد إذا مات كأنه لم يوص فيه وبقي من وصاياه لفلان كذا ولفلان كذا
~~فللموصى له ببقية الثلث ما بقي من الثلث بعد العبد ولو أوصى ms2044 لرجل بمال
~~ولآخر ببقية الثلث فمات الموصى له بالتسمية قبل موت الموصى ولم يعلم | قال
~~مالك إنما لصاحب بقية الثلث مما يبقى بعد اخراج التسمية من الثلث ثم تقوم
~~التسمية ميراثا | فإن أوصى بعتق أمة وبعشرة لفلان وخمسة لفلان وبقية الثلث
~~لفلان ثم صح فأعتق الأمة ومات الموصى لهما ثم مات هو لصاحب بقية الثلث
~~الباقي بعد قيمة الأمة والخمسة عشر قال مالك ولو قال اكتبوا باقي ثلثي
~~الثلث لفلان فإني أريد أن أوصى غدا فمات قبل الوصية لا شيء لفلان لأنه لا
~~يدرى لو أوصى هل يبقى له شيء أم لا | وقال أشهب له الثلث كله لعدم المزاحم
~~| قال أبن القاسم إذا أوصى لرجل بعشرة دنانير وقال أريد أن أوصي غدا
~~فاشهدوا إن ما بقي لزيد فمات قبل الوصية لا شيء لزيد
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أوصى بسكنى داره ولا مال له غيرها أسلمت إليه السكنى
~~PageV07P114 يقطع له بثلثها لأنها ثلث ماله وإن أوصى أن تؤاجر أرضه منه
~~سنين مسماة بأجرة معلومة وقيمة إلارض اكثر من الثلث أما إن يجيزوا أو
~~يعجلوا له ثلث الميت بغير ثمن قال صاحب التنبيهات معنى كراء إلارض إنه حابى
~~ولو لم يحاب لزم الورثة كبيعه إلا إن يقول اكروها ولم يسم اجره فهي وصية
~~قال أبن يونس إذا لم يسم والثلث له بحطيطة ثلث الكراء فلم يقبل فلهم
~~موافقته أو يعطوه ثلث إلارض يزرعها بغير كراء ولو لم يحملها الثلث وأبو أن
~~يحطوا ثلث الكراء وأن يكروها منه فعليهم ثلث الميت من جملة التركة قاله بعض
~~الشيوخ لأن الثلث مرجع الوصايا وهو أقل أحوالها مع المشاحة
# | ( فرع )
# | في الكتاب له مال حاضر ومال غائب ولا تخرج الوصايا من الحاضر خير
~~الورثة بين إخراجها منه أو إسلأم ثلثه وثلث الغائب لأنه ثلث ماله وإن كان
~~له مائة عين ومائة دين فأوصى لرجل بثلث العين و لآخر بثلث الدين اختصا بما
~~عين لهما من غير خصاص ولهذا بخمسين من العين ولآخر باربعين من الدين ولم ms2045
~~يجيزوا سلموا ثلث العين والدين لهما تحاصا بقيمة العين مع الدين وإن أوصى
~~بدين لا يحمله الثلث وله عين حاضر فأما إن يجيزوا أو يعطوه ثلث الدين
~~والعين وكذلك إن أوصى من العين بأكثر من ثلثها أوله عقار وعروض كثيرة ولم
~~يخرج عن هذا الاصل إلا إذا أوصى بعبد بعينه أو دابة وضاق الثلث ولم يجيزوا
~~فقال مرة اعطوه الثلث من كل شيء وقال مرة يقطع الثلث من جميع التركة في ذلك
~~الشيء بعينه قال ابن القاسم وهو احب إلي قال ابن يونس قال أبن القاسم أوصى
~~باثني عشر دينارا لمن هي عليه وهو معسر ولآخر باثني عشر ولم يترك غيرها
~~حاضرة ولم يجيزوا قوم الدين مثلا بأربعة وتحاصا في ثلث الحاضرة PageV07P115
~~هذا بأربعة وهذا باثني عشر فيحصل للأول دينار ولهذا ثلاثة لأنها نسبة
~~وصيتهما ويوقف ديناره ويطرح عنه مثله من الدين ثم يرجع إلى ثلث إلاثني عشر
~~الدين فيضرب فيها هذا باثني عشر وهذا بأربعة كما عمل في العين فيطرح عنه
~~دينار وهذا بأربعة كما عمل آخر فتبقى عشرة ثم يتحاصص الورثة والموصى له
~~بالعين يتحاصون في الدينار الموقوف فما ناب كل واحد من الإثني عشر الدين
~~بقدر مواريثهم وبالثلاثة التي صارت له بالعين ولا يضرب الموصى له بالدين
~~لأنه ضرب فيه مرة ثم اقتضى من العشرة الباقية فعلوا فيه ذلك ولا يدخل صاحب
~~الدين معهم في شيء من ذلك ولو كان له مائة على معدم ومائة على ملئ ومائة
~~عين أوصى لكلا الغريمين بما على صاحبه ولم يجيزوا تحاصا في الثلث المائة
~~الحاضرة وثلث المائتين الدين فينظروا إلى قيمة المائة التي علي المليء إن
~~كانت مؤجلة فقيل ستين وقيمة المائة التي على المعدم فقيل ثلاثين فللمعدم
~~الثلث وللمليء ثلث الثلث من عين وغيره فيصير للمعدم على المليء اثنإن
~~وعشرون وتسعان وللمليء على المعسر ثلث ثلاثة عشر أحد عشر وتسع ولا يحاصه
~~بها لأن عليه دينا للورثة فيؤخذ من الموسر ما كان للمعسر فيضم إلى ما
~~للمعسر بالحصاص من ms2046 المائة الناضة وذلك اثنان وعشرون وتسعان فالجميع أربعة
~~واربعون وأربعة اتساع فيتحاصص في ذلك الورثة والموسر بقدر ما لكل واحد عند
~~المعسر والذي للموسر على المعسر أحد عشر وتسع وللورثة تسعه وستون وثلثإن
~~ثلثا المائة التي عليه فيقتسمون ذلك على سبعة أجزاء للورثة ستة أجزاء
~~وللمليء جزء فيقع للورثه ثمإنية وثلاثة اسباع تسع وللمليء سته وثلاثة اسباع
~~PageV07P116 وتسع سبع يسقط عن المعدم جميع ما أوصى له به وذلك سبعا كل مائة
~~وهو ستة وستون وثلثإن ويبقى عليه ثلاثة وثلاثون وثلث فما اقتضى بعد ذلك من
~~شيء قسمه الورثة على ستة أجزاء | قال أبن القاسم لو كانت مائة للمليء حالة
~~ضرب المعسر في الحصاص بعددها ويؤخذ من المليء ويضم إلى المائة الأخرى ويكون
~~كمن ترك مائتين عينا ومائة على معدم وأوصى بمائة الدين لرجل وبمائة العين
~~على ما مضى فيعمل على ما تقدم وهذا الموافق للمدونة | وقال محمد إذا كانت
~~له مائة على مليء ومائة على معدم فأوصى لكل وأحد بما على صاحبه إن حمل ذلك
~~الثلث فلكل وأحد مائته التي أوصى له بها بعينها وإن لم يكن غيرها واستوت
~~وصيته من كل مائة بالعدد والجزء وهو اكثر من الثلث قطع لكل وأحد منهما بثلث
~~مائته التي أوصت له بها ولا يشتركان في كل مائة ولا حصاص بينهما وإنما
~~يشتركان إن لو كان للميت شيء آخر سوى مائتي الدين ولا تحمل وصيته الثلث |
~~قال محمد قول مالك وأبن القاسم لا يقوم الدين الموصى له بل يحسب عدده فإن
~~خرج من الثلث وإلا لم يكن بد من قطع الثلث من كل شيء إلا إن يجيزوا وإنما
~~استحسن إذا قوم خرج من الثلث فيقوم بالنقد ويكون لكل وأحد مائته بعينها |
~~وإن لم يخرج لهم اقومه ومذهب أبن وهب والمغيرة يقوم الدين على كل حال فإن
~~خرج وإلا فالمحاصة على القيم وسويا في الوصية بالدين لهما أو لغيرهما | قال
~~محمد واراه مفترقا إن أوصي به لغيره من هو عليه قوم وإن لم يكن معه ms2047 وصية
~~لأن الدين كالعرض أو لمن هو عليه وهو حال ولا وصية معه لا يقوم بل يحسب
~~عدده في الثلث لأنه كالحاضر لأنه يتعجل لنفسه فإن كان معه وصية لغيره وهو
~~على عديم فلا بد من التقويم لأنه كالأجل وكذلك المؤجل يقوم فإن خرج من
~~الثلث وإلا خلع الثلث من كل شيء إذا لم يجيزوا فإن أوصى بدينه عشرين لمن هو
~~عليه وناضة ثلاثون PageV07P117 اسقط عن الغريم ستة عشر وثلثان ثلث الجميع
~~فإن كان لم يحل قوم لأنه كالعرض فإن خرج من الثلث نفذت الوصية وإلا خير
~~الورثة بين إنفاذها أو القطع بثلث الميت فيأخذ ثلث الحاضر معجلا ويسقط ثلث
~~الدين عنه فإن وصى معه لغيره بثلث ماله والثلث حال على موسر اخذ منه بغير
~~تقويم أو معسر فهو كالمؤجل فلا بد من التقويم بالعرض أو بالطعأم نقدا | ثم
~~يقوم ذلك بالعين فقط إن كانت قيمة ذلك خمسة عشر وقيمة الدين الموصى بتركه
~~خمسة عشر فالثلث بينهما نصفإن فيترك للمديون نصف ما عليه ويشارك صاحب الثلث
~~الورثة في جملة مال البيت فما بقي على المديون وغيره على خمسة أجزاء
~~فللموصى له جزء إذا لم يحل الدين ولم يجيزوا قطعوا لهما بثلث الدين والعين
~~فما صار للمديون سلم اليه فإذا حل ما عليه اتبعه الورثة والموصى له بثلث ما
~~بقي لهم عليه وذلك ستة عشر وثلثان فقسموها على خمسة أجزاء للموصى له سهم
~~ولو كان له عشرة على موسر وعشرة على معسر وعشرة ناضة فأوصى بما على الموسر
~~لرجل وبما على الآخر لآخر فلو لم يكن له غير العشرين لكان لكل وأحد ثلث
~~عشرته لاستواء وصيته من كل عشرة أما إذا كان له سواهما مما يخرج العشرتان
~~من الثلث ولم يجيزوا فلا بد من قطع ثلث العشرات لهما يقتسمانه على قدر قيمة
~~عشرة كل واحد منهما ويبقى للورثه ثلثا كل عشرة | وكذلك إن كانت العشرتان
~~مؤجلتين يقتسمإن ثلث الناضة على القيم وكلما حلت عشرة اخذ الورثة ثلثها
~~وقسما ثلثيها على ما ms2048 تقدم فإن كانت له مائة دينار وأوصى بعشرة فقبض منها
~~عشرة فلا يخير الورثة في دفعها ولا قطع ثلث الميت لأن الميت قد علم أن جميع
~~ماله دين فقد اشركه في المائة بعشرة ولم يقل من أولها ولا من اخرها ولو وجد
~~من الميت شيء يدل على قيمة فيه وقع التخيير ولو قبض الميت منها خمسة عشر
~~قبل الموت وكان عنده خمسة من غيرها خير الورثة بين دفع الخمسة ويكون شريكا
~~PageV07P118 فيما بقي بخمسة وبين القطع له بالثلث بتلا | قال اللخمي إذا
~~كانت التركة صنفا عبيدا أو غيرها فوصى بشيء بعينه هو الثلث فأقل ليس للورثة
~~إعطاء الثلث شائعا وكذلك إذا أراد اخذ أحد الصنفين وهما في نجاز البيع سواء
~~ولا يقولوا نأخذ ثلث كل صنف لعدم الضرر عليهم وكذلك إن كانت عينا فوصى
~~بالدراهم دون الدنانير أو بالعين وهو الثلث في القيمة أو دنانير مختلفة
~~السكة وله ترك فضل السكة لمكان الجودة وليس ذلك ربا بينه وبين الورثة لأن
~~الوصية باب معروف كالقرض ولو ترك عينا ودينا دنانير أو دراهم فأوصى بالدين
~~جاز إن حمل الثلث عدده فإن كان العدد اكثر من الثلث وقيمته الثلث فأقل فقيل
~~يجوز لأن الدين كعرض ولو وصى بعرض وله عين جاز إذا حمل الثلث قيمته وقيل
~~يعجل في الثلث العدد | قال مالك لا يوصى بالعين ويترك لهم الدين | قال وارى
~~إذا كان الدين حالا علي موسر حاضر غير ملد وهو مؤجل لا يتعذر بيعه وقيمته
~~إن بيع الثلثان فاكثر إن تجوز الوصية وإن كره الورثة كما لو أوصى بالعين
~~وترك لهم العرض ولو ترك دورا وغيرها فله جعل ثلثه في أيها أحب وإن لم يرض
~~الورثة إلا إن يترك لهم ما يتأخر بيعه بإلأمد البين وغرضهم البيع دون
~~الإقتناء فإن زاد على الثلث في وصيته بحيث يجوز له كما تقدم صح في الصنف
~~الذي جعله فيه ومقالهم في الزائد فإن كان في التركة ربا نحو مائة شعيرا أو
~~مائة قمحا فرضي بالشعير وهو ms2049 الثلث صح وللورثة القمح وإن أوصي بالثلث فأقل
~~فما يضر PageV07P119 بالورثة فيوصي بالحاضر ويترك لهم الغائب خيروا بين
~~الإجازة وبين إعطائه ثلث الحاضر وثلث الغائب فإن ترك عينا وعقارا وعبيدا
~~فأوصى بالعين متعه مالك وجوزه أشهب | وقال عبد الملك إن كان بيع العقار
~~يبطئ خيروا بين الإجازة ودفع ثلث الجميع وإن وصى لهذا بعده ولهذا بدار وضاق
~~الثلث تحاصوا فيه بالقيم وإن كان وصى بجزء نحو السدس أو بشيء بعينه فثلاث
~~روايات في الكتاب يتحاصان في الثلث وروي يبدأ بالجزء لأن الثلث حق له وهو
~~الحرية وإلاعتاق للورثة ولأنها محتملة للزيادة بخلاف التسمية | وروي
~~التسمية لقوتها بالتعيين ومنعها من النقصإن بخلاف التجزئه فلو أوصى بسدس
~~ولآخر بدار وهي ثلثه بدئ بالسدس وخيروا بين اجازة الدار أو يعطوا له منها
~~تمام الثلث وإذا أوصى بثلثه لرجل وبعبده لآخر فقد رضي بثلث العبد مرتين
~~فيكون الثلث بينهما نصفين فإن أوصى بثلث ماله ولآخر بنصفه فاجازوا النصف
~~دون الثلث قيل يقتسمان الثلث على خمسة للنصف ثلاثة ويتم له الورثة من مال
~~الميت النصف فإن اجازوا النصف ولم يعلموا بالموصى له بالثلث فلصاحب النصف
~~ثلث المال باجازة الورثة ثم يضرب هو والموصى له بالثلث في الثلث النصف
~~بثلاثة والثلث سهمان فيصير لهما خمسا الثلث | وفي الجواهر أوصى بعتق عبد
~~وله مال حاضر ومال غائب ولا يخرج من ثلث الحاضر فرواية أشهب يوقف لاجتماع
~~المال | وقاله أبن القاسم وهذا إذا كان يقبض إلى اشهر يسيرة أي عرض يباع
~~وإلا عجل العتق في ثلث الحاصل ثم إذا قبض ما بقي اتم فيه وعن أشهب يتعجل
~~منه ثلث الحاضر حتى لو لم يحضر غيره عتق ثلثه تنفيذا للوصية PageV07P120
~~بحسب الإمكان وكلما حصل زيد فيه ثلثه حتى يتم أو يويس وقال سحنون إنما يجعل
~~ما حضر إذا أضر ذلك بالموصي والموصى له بطول ذلك
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى بعتق عبده ولا يخرج من ثلثه الحاضر وله مال غائب يخرج
~~منه يوقف العبد فإذا اجتمع المال قوم حينئذ وليس ms2050 له إن يقول اعتقوا مني ثلث
~~الحاضر الآن لأن تنفيذ الوصية فرع التقويم في الثلث إلا إن يضر ذلك به
~~وبالورثة بطول الجمع قال صاحب التنبيهات إذا طال نحو الشهر والسنة إنفذ
~~الثلث | قال أشهب يعتق منه ثلث الحاضر ثم إذا اقتضى شيء عتق بقدر ثلثه وهو
~~تفسير قول ابن القاسم إذا طال | قال أبن يونس ولو كان مع ذلك وصايا خير
~~الورثة في إنفاذ الوصايا أو القطع بثلث الحاضر والغائب وبدئ بالعتق في
~~الحاضر والباقي للوصايا وإن أوصى بعتق وجميع ماله عروض حاضرة أو دور حاضرة
~~أو غائبة والرقيق يخرج من ثلث ذلك لو بيع لعجل عتقهم قال مالك وليس للورثة
~~تأخير العتق للبيع
# | ( فرع )
# | قال أبن يونس تركت زوجها وأبنها مدبرة موصى بعتقها قيمتها مائة ولها
~~على زوجها مائة وهو عديم فالمال بينهم على ستة اسهم سهمان للأمة وربع
~~الباقي للزوج وثلثه للأبن فإذا سقط سهم الزوج لأن عنده اكثر من حقه تبقى
~~خمسة يقسم عليها ما حضر وهو قيمة الأمة للإبن ثلاثة وللأمة سهمان | فيعتق
~~خمسا الأمة وسقط عن الزوج مما عليه ما يخصه وهو ثلث الأمة لأن له سدس
~~PageV07P121 جميع التركة فيسقط ذلك مما عليه ويبقى ما زاد على ميراثه وهو
~~ثلثا المائة التي عليه وكلما قبض من الزوج من ثلثي المائة الباقي عنده
~~فللإبن منه ثلاثة أخماس خمس يعتق فيه من بقية الأمة حتى يكمل عتق ثلثيها
~~وتكمل الإبن المائة فهي التي له من التركة | ويبقى للزوج ثلث المائة | وهو
~~حقه | قال اصبغ فإن تركت مع ذلك مائة عتق اربعة أخماس الأمة لأن الفريضة من
~~ستة سهمان للأمة وثلاثة للإبن وسهم للزوج يسقط ويقسم ما حضر وهو مائتان بين
~~الأمة والإبن على خمسة للأمة خمسا المائتين تعتق فيها اربعة أخماسها وللإبن
~~المائة الباقية وعشرون في الأمة ويسقط عن الزوج مما عليه مقدار ارثه من
~~المائتين وهو ثلث المائتين ثم ما قبض من الزوج عتق من المدبرة ما يخص خمسه
~~وقبض الإبن أخماسه فإذا تم عتق ms2051 الأمة بقي للزوج خمسون مما عليه وهو حقه
~~وحصل للولد خمسون ومائة وهو حقه | قال محمد فإن لم يترك غير المدبرة
~~وقيمتها مائة وعلى الزوج اربعمائة عجل عتق خمسي المدبرة | ولو كانت
~~إلاربعمائة على الأبن عجل عتق ثلث المدبرة لأن ما حضر من التركة بين الزوج
~~والمدبرة سهمان لها ووسهم له ولو ورثها أبنإن وزوج وعلى الإبنين دين قل أو
~~كثر عجل من عتق الأمة أربعة اتساعها لأن الفريضة من اثني عشر للأمة الثلث
~~وربع الباقي للزوج ولكل أبن ثلاثة يسقط سهم الأبن المديان تبقى تسعه اربعة
~~منها للأمة ولو كان الدين على الزوج عجل عتق خمسها ولو تركت أبنا عليه مائة
~~وزوجها عتق ثلثا الأمة ويبقى ثلثا للزوج وقد اخذ الإبن حقه ولو كان على
~~الزوج لأجنبي دين مثل ما للزوجه عليه فمصابه من الأمة وهو السدس نصفه
~~PageV07P122 في دين الأجنبي ونصفه بين الأمة والإبن على ما تقدم وعن أبن
~~القاسم إذا تركت مدبرة قيمتها مائة وخمسون ولها على الزوج مثلها وتركت
~~زوجها وأخاها يعجل عتق نصف الأمة لأن لها ثلث نفسها | وثلث للزوج وثلث للاخ
~~يؤخذ ثلث الزوج فيما عليه من الدين فيكون بين الأمة والأخ نصفين ويبقى على
~~الزوج فاضلا عن حقه خمسون بين الأخ والمدبرة نصفين ولو كان الزوج بعيد
~~الغيبه لا يعلم حاله لم يبع مما عليه شيء إلا أن يكون قريبا يعرف ملاوه من
~~عدمه وإذا لم يبع مما عليه شيء ولا ايسر حتى حالت قيمة المدبرة بزيادة أو
~~نقص | ثم ايسر لم تؤتنف فيها قيمة عن القيمة المتقدمة لأنه حكم نفذ ولو
~~ماتت الأمة قبل ذلك وقد تركت المراة مما على الزوج الإبن كله ولو استوفى من
~~الزوج وقد زادت قيمة الأمة لم ينظر إلى ذلك ولم يعتق غير ما عتق ولو قبض من
~~الزوج بعدما نقصت فليعتق منها تمام الثلثين زادت قيمتها أو نقصت | ولو يئس
~~مما عليه الزوج فباع الأبن ثلاثة أخماسها ثم ايسر الزوج نقص من ذلك البيع
~~تمأم ثلثها ms2052 وعتق زادت قيمتها أو نقصت ويرد الأبن على المشتري حصة ذلك ولا
~~يمنع الأبن أو إلاخ من بيع ما بيده منها وإن لم يؤيس من الزوج بعدم أو موت
~~| ولكن إن شاء البيع بدىء بيع ما للمدبرة على الزوج يتعجل منه عتقا ويأخذ
~~الإبن ثمنه ثم يطلق يده على جميع ما بقي له فيها إلا إن يويس الزوج بعدم أو
~~موت فالإبن يجعل بيع جميع ما بيده منها وإن طراللزوج مال نقص من ذلك البيع
~~ما يتم بع عتق ثلثيها ولو لم يكن وكانت وصيته بمال لرجل أو صدقة على وارث
~~دين فالجواب مثل ما تقدم في العتق ويحاص ذو الوصية الوراث الذي لا دين عليه
~~فيما حص سواء كانت الوصية دنانير بعينها أوبغير عينها عند ملك واصحابه إلا
~~اصبغ PageV07P123
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا رد ما أوصى له به رجع ميراثا ويحاص به أرباب الوصايا
~~لأنه إنما أوصى لهم بوصف مزاحمته | قال صاحب النكت يريد رد الوصية بعد موت
~~الموصي ولو رد قبل موته لكان كموته قبل موت الموصي ففيه ثلاثة اقوال | قال
~~أبن يونس موته قبل موت الموصي وقد ضاق الثلث خلافه يجري فيما إذا مات العبد
~~الموصى به بعد موت السيد قبل قسمة المال فيحيا العبد بالذكر ويحاص به أرباب
~~الوصايا لأنه إنما أوصى لهم مع هذا فقام الورثة مقامه وعلى القول الآخر
~~يجعل نسيا منسيا
# | ( فرع )
# | قال قال أبن يونس قال أبن عبدوس لو أوصى بعبد لا يحمله الثلث وقال
~~الرجل إنا اعطي بقية ثمنه ويكون لي وقال الورثة نعطيك قيمة حقك ليس ذلك
~~للجميع لأنهم شركاء بل يتقأومونه أو يبيعونه
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا ترك أمراة حاملا لا ولد لها اختلف هل تعطى الآن الثمن
~~فإن اسقطته أو ولدته ميتا أتم الربع فإن فيه تعجيل حق متيقن أو لا تعطى
~~شيئا حتى تضع لأن القسمة فرع تيقن الشركة وكذلك إذا كانت حاملا ولها ولد
~~قيل لا تعطى هي ولا أولادها حتى تضع وقيل تعطى الثمن والولد ms2053 نصف الباقي
~~لإمكان كون الحمل ذكرا وقيل ثلثه لإمكان إن يكون غلأمين وقيل الربع لإمكان
~~إن يكون ثلاثة وقيل الخمس لإمكان إن يكونوا خمسة والنصف احسن لأنه غالب
~~PageV07P124
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى بدنانير من غله داره أو خمسة أوسق من ثمره والثلث يحمل
~~الدار والحائط فاخذ ذلك عاما ثم بار ذلك اعواما له اخذ نصيبه كل عام ما بقي
~~من غلة العام الأول شيء فإن لم يبق منه شيء اخذ ذلك للاعوأم التي لم ياخذ
~~فيها لأنه حق يتأخر له ولو اكريت الدار أول سنة بعشرة دنانير فضاعت إلا
~~دينار فهو له لأن الوصية مقدمة على الميراث وكذلك الغلة ولو قال من غلة كل
~~سنة خمسة أو سق أو من كراء الدار كل سنة عشرة لم يأخذ من سنه عن سنه أخرى
~~لم تغل لأن من للتبعيض فقد نص على بعض كل سنه هاهنا بخلاف الأولى | ولو
~~اكريت بأقل من عشرة أو غلت أقل من خمسة أوسق لا يرجع بتمام ذلك في عام آخر
~~| قال صاحب النكت إذا مات الموصى له نصف السنه له نصف الوصية وكذلك الثلث
~~وغيره على قدر موته وإذا أراد تعجيل عشرته وشاحة الورثة فينبغي إن يكون
~~بحساب ما مضى من السنه ككراء الدور والدواب وإذا لم يحمل الثلث ولم يجيزوا
~~دفعوا له ثلث الميت شائعا لأنه حق الميت ولو جعل ذلك له ولعقبه مؤبدا فهو
~~كالوصية بالحائط للمساكين يقطع في الثلث وإن قال ادفعوا لي بقية الثمرة في
~~العام الأول لئلا يهلك النخل في العأم الثإني نظر السلطان فإن كانت مأمونه
~~لا تخاف أو غير مأمونه حبس قدر ما يخاف عليه من ذلك ويمتنع بيت السلطإن لا
~~يشترط على المشتري حق الموصى له وهو غرر فإن أوصى له بقدر معلوم لم يعينه
~~في جهة جازالبيع إذا كان الورثة أملياء ثقاة وحملوا ذلك | قال أبن يونس لو
~~اكروها بالنقد فضاع إلا نصيبه اعطوه له ولو بقي عجلوا له نصيبه ولو إنهدمت
~~بعد ستة اشهر أخذه مما ms2054 مضى ولو قال من PageV07P125 كل سنة دينار أو وسق
~~فأكروها نصف سنه فله نصف دينار لأنه أوصى بدينار من السنة كلها وإن جاء
~~الحائط بأقل لم يرجع به في عام آخر ولو أوصى بثلثه ولآخر بدرهم كل شهر من
~~غلة عبده ولم يدع غيره قال محمد يحاص الثلث بثلث قيمته والآخر بتعميره لكل
~~شهر درهم فما أصابه وقف له بيد عدل ينفق عليه فإن مات قبل ذلك عاد لصاحب
~~الثلث وإن فني وهو حي رجع على صاحب الثلث بما يرى إنه بقي له من عمره لو
~~حوصص له بذلك وفي رجوعه خلاف ولو أوصى بخدمة عبده ولآخر بدرهم من غلة ذلك
~~العبد كل شهر والعبد ثلث بديء بصاحب الدرهم كمن أوصى بثلثه لرجل ولآخر
~~بمائة من ثلثه فإن شاء المخدم اعطى الدرهم كل شهر وحاز الخدمة وإلا استؤجر
~~العبد وبدئ بالدرهم من اجرته وكذلك لو أوصى بثمرة حائطه ولآخر بعشرة آصع من
~~ثمرته كل سنة قدمت إلاصع وما فضل للآخر فلو فضل أقل من عشرة اخذ التمام من
~~العام المقبل | وعن أبن القاسم في الموصى له من غلة حائطه أو من عبده
~~بدينار كل شهر حياته والثلث يحمل ذلك إن ضمن له الورثة ذلك إلا وقف العبد
~~والحائط وإن لم يحمل الثلث وقعت النحاصة بالتعمير في العبد على أقل العمرين
~~للعبد أو الموصى له قال أبنن القاسم ولو أوصى بوصايا ولرجل بنفقته حياته من
~~بقية الثلث ولم ينظر في ذلك حتى مات الموصى له بالنفقه فإن فضل من الثلث
~~شيء اعطى منه ورثته قدر ما عاش بعد موت الموصي لاستحقاقه بالموت وكذلك لو
~~لم يمت إنما تحسب له من يوم موت الموصي | قال أبن القاسم لم يقل
~~PageV07P126 ينفق عليه من بقية الثلث بل ينفق عليه حياته حاصص ورثته أهل
~~الوصايا في جميع الثلث بنفقته ما عاش بعد موت الموصي فإن أوصى بعشرين
~~دينارا ولآخر بعشرة ولآخر بدينار كل شهر حياته فكان تعميره يقتضي ثلاثين
~~والثلث اربعون قال أبن نافع ياخذ ms2055 كل وأحد ثلثي وصيته وينفق على صاحب النفقه
~~ثلثا دينار كل شهر فإن مات قبل الأجل رجع الفاضل لاربأب الوصايا ولو أوصى
~~بنفقه رجل عشر سنين فمات فالفاضل لورثة الموصي كما لو أوصى له حياته ولو
~~أوصى لجماعة بنفقتهم حياتهم وجعل نفقتهم بيد عدل فإن مات بعضهم قبل اجل
~~التعمير رجع الباقي لنفقتهم فإن ماتوا كلهم رجع الباقي لأهل الوصايا فإن
~~استوفيت الوصايا فللورثة وإن نابهم نصف وصاياهم لم تنقص نفقتهم كل شهر |
~~قال مالك وكذلك لو أوصى بكل دينار كل شهر فوقع له نصف دينار لأن الميت قصد
~~التوسعة عليه خلافا لأبن نافع | قال مالك لو أوصى لخمس أمهات أولاده بعطية
~~كل سنة عشر لكل واحدة بعدد مسمى فمن ماتت رجع نصيبها للورثة دون صواحبها
~~لأن التسمية لا يزاد عليها قال محمد ولو لم يسم رجع لصواحبها كانهم رجل
~~واحد | قال أبن القاسم لو وصى بمائة دينار تنفق على رجل منها كل سنة كذا
~~وعليه دين فقال غرماؤه عمروه لنأخذ الفضل لم يجابوا لأن الفضل لورثة الموصي
~~ولو أوصى له بدينار كل شهر ينفق عليه فلهم اخذ الفضل عن نفقته لأنه ماله
~~وقال عبد الملك في الموصي بالنفقة والخدمة والسكنى ففلس إن كان الفضل بينا
~~نحو خمسة دنانير في الشهر فهي وصية بالنفقه وبغيرها فلهم الفضل فإن سمى ما
~~بين ضيق النفقه وسعتها فلا قال التونسي لو أوصى بغلة ثلث حائطه لأوقفت
~~الحائط اذ لا تختص الغلة بثلث معين وللورثة قسمة الحائط وايقاف ثلثه كما لو
~~أوصى له بثلثه وقيل يوقف PageV07P127 جميع الحائط وللموصى له بالخدمة حياته
~~بيعها من الورثة لتخلص الرقبة لهم وتجوز اجارتهم له السنين والأمد المأمون
~~دون العشر سنين وإن جازت اجارة العبد عشر سنين لأن الإجارة تبطل هاهنا بموت
~~العبد وبموت المخدم بخلاف اجارة الرقيق تبطل بموته فقط فلغرر اكثر ولو اجرت
~~عبدك بشرط إن مت بطلت الاجارة وفسدت ومقتضى ذلك الفساد هاهنا في القليل
~~لكنه استخف في المأمون من المدة أما إذا أوصى بخدمة ms2056 عشر سنين لأن إلاجارة
~~لا تنتقض بموت غير العبد وإذا أوصى بثمرة حائطه جازت مصالحة الورثة على ذلك
~~وتترك الوصية وإن كان بيع مجهول لأن الحياة مجهولة لأنه تخليص للرقاب
~~فكأنهم اشتروا الرقاب لما كانوا ممنوعين منها فلو أوصى بثمرة سنة واحدة ولم
~~يؤبر أمتنع شراء الثمرة لتمكنهم من بيع إلاصل لأن أبن القاسم يجوز في
~~المساقاة بيع الحوائط بالمساقاه قبل التأبير وتبقى الثمرة ملكا لصاحبها
~~وأما قول غيره إنه يمتنع البيع إلا بعد أبار الثمرة سنة فيجوز لهم الشراء
~~هاهنا لتعذر التصرف وإن أبرت وهي سنة واحدة فيمتنع على مذهب أبن القاسم
~~القائل إن شراء اصل فيه ثمرو بطعام ولا تجوز إلا على الجذاذ | قال اللخمي
~~إذا أوصى بدينار من داره كل سنة وأكراها الميت سنه بالنقد ليس للموصى له من
~~ذلك شيء لتعلق الوصية بما يكري بعد وإن اكراها بغير النقد دخلت الوصية فيما
~~يقبض من ذلك لتأخره بعد الوصية فإن أكراها الورثة كل شهر بدينار فله من كل
~~دينار نصف سدسه ويسلم الباقي للورثة إن كانوا مأمونين وإلا اخرج الدينار
~~لأن وقف بقيته ضرر على جميعهم وإن اختلفوا هل يكرى بالنقد أو مؤجلا حملا
~~على العادة في تلك الدار فإن عدمت العادة أكريت مشاهرة لأن كراء جميع السنة
~~يحبس فإن اكريت سنه فإنهدمت بعد نصفها فله الدينارإن قال يعطى من الغلة كل
~~سنة دينارا أو نصفه إن قال من غلة كل سنة دينار على مراعاة الألفاظ إلا أن
~~PageV07P128 يفهم عنه خلاف ذلك فإن مات الموصى له بعد شهر فله نصف سدس
~~دينار أو مات وفي الحائط ثمر مزة فليس للموصى له منه شيء بل المزهي للورثة
~~كالبيع | قال أبن القاسم إن أوصى بدينار من غلة داره أو حائطه لرجل حياته
~~إن ضمن الورثة له ذلك وإلا وقف الحائط أو بآصع ليس له ضمان ذلك إلا إن يرضى
~~لأن الوصية بالثمار كالسلعة المعينة ليس لهم بدلها بغيرها بخلاف الدينار لا
~~تختلف فيه إلاغراض ولو علم إن قصد الموصي ms2057 الحفظ عليه من التلف إن أخذه جملة
~~لم يجز رضاه وعليهم غرم الوصية كل سنة | قال محمد إن إنهدمت في حياة الموصي
~~وهي تخرج من الثلث فما بين القيمتين ميراث والوصية على حالها في القاعة وإن
~~هدمها أحد بعد الموت غرم ذلك وبنيت له والوصية على حالها وكذلك لو قطع نخل
~~الحائط لأن الأصل بقاء حقه
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اعمرك أو اخدمك أو اسكنك أو اعطاك ثمرة حائطه جاز شراؤه
~~منك كله هو أو ورثته ويصالحوك على مال ولو لم يتم النخل لأنه تخليص للرقاب
~~ولأن اصله معروف وإن أوصى لك حياته جاز للورثة بنقد أو دين كشراء العربة
~~بخرصها ولو صالحوك على مال ثم مات العبد وأنت حي لا يرجعون عليك لدخولك لهم
~~على الغرر ويمتنع بيع هذه الخدمة من اجنبي لأنه غرر سوغ لضرورة تخليص
~~الرقبة للتصرف فيها وهو منفي في حق الأجنبي ولك اعارة ما أوصى به لك من
~~السكنى وإخدام العبد إلا أن يعلم أنه أراد الحضانة والكفالة لأنه حينئذ
~~ملكك إن تنتفع لا المنفعة كتمليك الشرع المكلف أن ينتفع بالمسجد والمدرسة
~~وقارعة الطريق وليس لك PageV07P129 المعاوضة على شيء من ذلك ولو مت قبل
~~الأجل عتق العبد إن جعل حرا بعد الأجل إلا إن يكون من عبيد الخدمة أو ممن
~~اريد به الخدمة فإنه يخدم الورثة بقية الأجل لأنه بقية حقه يورث عنك وإن
~~قال الموصي اخدم ابني فإذا تزوج فانت حر فبلغ النكاح موسرا عتق لأنه أراد
~~بلوغ أمده والاعانة مدة الضعف | قال صاحب النكت قال جماعه من الشيوخ لو بلغ
~~الأبن معسرا لم يعتق حتى يكون له مال يتزوج في مثله لأن المقصود رفع كلفة
~~الخدمة | قال أبن يونس إذا أوصى بغلة داره أو جنانه للمساكين ولم يحمل
~~الثلث الدار أو الجنان قال أشهب يخرج منها محمل الثلث ولا يخير الورثة فيها
~~لأنه لا يرجى مرجعه للورثة ولو كان على اقوأم باعيإنهم ولم يحمله الثلث ولم
~~يجيزوا قطع لهم بثلث التركة بتلا لأن ms2058 المرجع للورثة إذا هلكوا ولو أوصى
~~للمساكين بعدة أوسق من بستانه أو عدة دنانير من داره كل عأم فهذا يخير فيه
~~الورثة بين الإجازة أو القطع بالثلث بتلا | قال اللخمي اشهر قولي مالك إن
~~للموصى له شراء الرقبة ليتصرف فيها بالبيع | وعنه المنع | قال سحنون لا
~~يجوز من ذلك إلا للضرورة من فلس ونحوه لأنه شراء عين لم يبق فيها منفعه |
~~قال وكذلك ارى في شراء الورثة الخدمة لا يجوز إلا للضرورة ويجوز على قول
~~مالك شراء بعض الورثة نصيبه من الخدمة دون نصيب شريكه إلا إن يشتري جميع
~~الخدمة للسنة والسنتين كما يجوز للاجنبي فإن هلك العبد قبل الأجل رجع بقية
~~إلاجارة فلو كانت الوصية بالخدمة عشر سنين جاز إن يشترطوا تلك المدة | وإن
~~هلك العبد قبلها رجعوا عليه بالبقية إلا إن يكون قصدهم بالشراء التحلل في
~~الرقأب لأن الثمن لهذا العرض وإذا PageV07P130 كانت خدمة العبد موفية جاز
~~بيعها ما لم يبعدالأجل وأجاز أبن القاسم إذا كان الأجل عشر سنين أن يكريه
~~بالنقد فيها لأنه إذا مات المخدم قبل العشر خدم الورثة بقية الأجل ومنعه
~~ابن نافع لأن العبد عنده بعد الموت يرجع لسيده وإن اخدمه حياة المخدم أجره
~~الأمد القريب لأن الغرر من حياة العبد وحياة المخدم وإن كانت الخدمة بحياة
~~العبد جاز على أصل ابن القاسم اجازة عشر سنين لأن الغرر من وجه واحد موت
~~العبد كما لو أجر عبد نفسه | وقال في الدار الموصى له بسكناها لا يكريها
~~إلا الأمد القريب نحو الستين وكره أبن ميسر لاربع | قال ولو كرهت هذه لكرهت
~~اجارة عبده سنتين لأن الغرر في الدار من جهه واحدة لأنها مأمونه ويجوز
~~النقد للأمان ويجوز في الدار والعبد العشر سنين بغير نقد على القولين وأجاز
~~أبن القاسم للموصى له أن يؤاجر العبد وهو من عبيد الحضانة إن لم يحتج
~~للحضانة فإن احتاج منعه وجوزه أشهب في مثل تلك الحضانة لأنه تمليك للمنفعة
~~| قال والأول احسن لأن الموصي بمثل تلك يكره اجارة عبده | قال ms2059 وكذلك أرى
~~الذي يوصي بخدمة عبده فلانا أو يخدمه اياه من غير وصية أجلا معلوما وكذلك
~~اذنه في ركوبه وسكنى داره وقاله ابن نافع | وإذا مات العبد في اثناء المدة
~~لا يبقى للورثة شيء لأنه ملكه أن ينتفع دون المنفعة وكذلك الرجل يسكن داره
~~صهره سنه فيطلق أبنته في بعضها أو يموت وإذا ضرب أجلا للثمرة فإنقضى وقتها
~~مدة لم تؤبر فلورثته أو أزهت فللموصى له لأنها كملت PageV07P131 في أجله
~~واختلف إذا أبرت هل للورثة أم للموصى له لأنها حالة متوسطة بين البداية
~~والنهاية | قال وأن لا شيء لهم أحسن إلا إن تزهى فإن كانت الوصية بما تلده
~~أمته فإنقضى الأجل وهي حامل فلورثته لأنه أوصى بما تلده في تلك السنة وهذا
~~ولد في غيرها | قال محمد إن أوصى بثمرة حائطه الآن لرجل والمستقبلة لآخر
~~والحائط لا يخرج من الثلث إن ابرت قومت ثم قومت المستقبلة إلى حياة الموصى
~~له فإن استوت القيمتإن فلصاحب المأبورة شطر ثلث الميت في عين الثمرة وللآخر
~~الشطر شائعا في جملة التركة فإن لم تؤبر فلهما ثلث مال الميت على قدر
~~وصاياهما
# | ( فرع )
# | في الكتاب اوصى برقبة بستانه أو أمته فأثمر البستان أو ولدت الأمة قبل
~~موت الموصي والثلث يحمل البستان والثمرة والأمة وولدها والثمرة والولد
~~للورثة لأن الوصية إنما تستحق بعد موت الموصي قبل النظر في الثلث فللموصى
~~له لتقدم سبب إلاستحقاق | ولا تقوم الثمرة مع إلاصل بعد الموت بخلاف
~~الولاده وشبهها والثمرة كالغلة والخراج والولاده كالأجزاء ولا يقوم ما افاد
~~المؤبر والموصى بعتقه والموصى به لرجل بعد الموت قبل النظر في الثلث
~~لحدوثها بعد سبب الاستحقاق بخلاف أموالهم التي مات السيد عنها بايديهم أو
~~نما من ربحها بعد موته وليس لهم التجر فيه بعد موته فإن فعلوا فالريح كرأس
~~المال ولا يقوم مع المبتل في المرض ما افاد بعد عتقه قبل موت السيد أو بعد
~~موته بل هي PageV07P132 فوائد لهم والموصى له بالعبد إن حمل الثلث رقابهم
~~وإن حمل بعضها وقف المال بايديهم ms2060 | قال صاحب النكت إذا اكتسب الموصى بعتقه
~~مالا قبل الموت ومالا بعده لسيده قوم ما هو قبل على القولين ولا يقوم ما
~~بعد على القول الواحد إذا حمله الثلث لأنه ظهرت حريته من حين الموت ومال
~~الحر له فإن لم يحمله الثلث قوم لأنه موقوف بيده وقد وجب الشركة فيه | قال
~~التونسي العبد للموصى به لرجل لا يتبعه العبد في الصحة والبيع وقيل يتبعه
~~كالعتق وما اغلت النخل بعد موت الموصي أو اكتسبه العبد الموصى بعتقه بعد
~~الموت أو الموصى به لرجل والمدبر أو المبتل قبل الموت وإن وهب ففي ذلك خلاف
~~فيل تقوم الاصول بغير غلات لحدوثها بعد الموت | فإن خرجت تبعها الغلات وقيل
~~بغلتها وهو اشبه قياسا على نماء العبد بعد الموت وولد الأمة لم يختلف فيهما
~~كاعضائهما وإذا قومت الاصول وحدها فخرجت من الثلث وتبعتها الغلات وقد اتفق
~~عليها من مال السيد إلى أن نمت أنظر هل يرجع على الموصى له لعدم نفع الميت
~~لأنها خرجت من الثلث فإن لم تخرج من الثلث نصفه هل يرجع عليه بنصف النفقة
~~ولو مات الموصى به لرجل وترك مالا قوم ماله على القول بإنه يتبعه فإن خرج
~~من الثلث أخذه الموصى له وفي كتاب محمد إنما اكتسبه لورثته إذا مات ولم تكن
~~أموال مأمونه ولو جني على عبده فاخذ ارشا فهو لورثة سيده أو قتل فقيمته
~~لورثته كما لو أوصى بعتقه لعدم تمام الحرية فيه | قال اللخمي النفقة على
~~الغلات من مال الميت وعلى عدم تقويمها فنفقتها على الموصى له وولد العبد
~~الأمة يدخل في الوصية قولا وأحدا إن حدث الحمل بعد الموت اتفاقا فإن حدث
~~الحمل في الحياة والولادة بعد الوفاة فولد الأمه للموصى له وولد العبد من
~~أمته للورثة أوصي بعتقهما أو لفلان والجناية في حياة السيد للورثة يكثر بها
~~مال الميت وكذلك إذا كانت بعد موته وقد وصي بعتقه لأنه جني عليه وهو عبد
~~فإن قال إن مت فهو حر عتق بنفس والجناية عليه جناية حر له ms2061 ولورثته | وقال
~~محمد الموصى به لرجل حياته لورثة السيد كالموصى بعتقه وعلى قول ابن القاسم
~~للموصى له لأن الميت أخرجه عن الورثة PageV07P133
# | ( فرع )
# | في الكتاب استحداث الدين في المرض يرد ما بتل من العتق في المرض ويضر
~~ذلك بالعبد كما يضر به ما تلف وقد قال غير هذا
# | ( فرع )
# | قال ابن وهب إذا أوصى بما تلده بقرته هذه أبدا إن كانت حاملا يوم
~~الوصية فهو له وإلا فلا شيء ولو حدث حمل ولربها بيعها لأن الوصية يرجع فيها
~~| وقال أشهب بل له ما تلده أبدا وهو اصوب لأنه ظاهر اللفظ | قال محمد وهذا
~~إذا لم تكن يوم الوصية حاملا وإلا فليس له إلا حملها وإذا أوصى بصوف غنمه
~~ولبنها لرجل وبها لآخر فالنفقه على صاحب الغلة وله ما كان تأما في الصوف
~~يوم مات وما في ضروعها من اللبن وما في بطونها من ولد وما تلد حياته يريد
~~إذا لم تكن حوامل يوم الوصية وإنما حملت يوم الموت | ولو كانت حوامل يوم
~~الوصية لم يكن له غيره إلا أن يوصي بما تلده حياته أو يعلم أنه أراد ذلك
~~قال عبد الملك إذا أوصى بما في بطن أمته أو غنمه أو ثمرة نخله وبوصايا
~~فولدت قبل النظر حوصص بالولد على حسنه وقبحه وقيمته وإلا حوصص بقيمة
~~الأمهات فإن تبين عدم الحمل رد ما وقف على أهل التلف فإن ماتت الأمهات وخفي
~~أمرها وكان الحمل بينا مضى الحصاص على عشر قيمة الأمهات وقيل تباع الأمهات
~~ولا تنتظر ولا تكون أقوى حالا ممن يعتق ما في بطنها ثم يموت فإنها تباع في
~~دينه وإذا أثمرت النخل فينظر كم يسوى المؤجل تبعهما يحاصص بذلك وكذلك يحاصص
~~في PageV07P134 العبد الآبق يرضى بقيمته على غرره | قال أبن القاسم يوقف
~~الزرع الموصى به حتى يحل بيعه فيحاص به | وقال أشهب إن أوصى بحمل أمته إن
~~حمل الأم الثلث حاملا وقفت حتى تضع فتقوم الوصية على وجهها ولا ضرورة في
~~الغرر | قال ابن القاسم إن قال ثمرة حائطي ms2062 ولم يبين أي ثمرة ولا المدة إن
~~كان فيها يوم الوصية ثمرة لم يكن له غيرها لأنها الموجوده التي تسمى ثمرة
~~وإلا فله ثمره حياته وإن أوصى بثمرة حائطه ولم يدع غيره ولم تؤبر لم يلزمهم
~~ايقاف الحائط حتى يؤبر بل إما أجازوا أو قطعوا له الثلث من التركة ولو أوصى
~~بغلة ثلث حائطه لزم الورثة كما لو أوصى بثلث حائطه ملكا لأن ثلث غلته إيقاف
~~لجملته ولا يصح في القسم والآخر يصح فيه القسم | قال سحنون لو أوصى بغلة
~~حمامه للمساكين ليس للورثة قسمته وإن خرج الحمام من الثلث بل يبقى الثلث
~~موقوفا حتى تحصل غلة جميعه فيعطى ثلثها كما أوصى | فإن لم يحمله الثلث خير
~~الورثة بين ايقافه كله وإعطاء ثلث الميت للمساكين وإنما قال ذلك في الحمام
~~لأنه لا ينقسم ولو كان دارا تحمل القسم لفرق بين قوله غلة ثلث داري وثلث
~~غلة داري كما تقدم لأشهب في الحائط
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أوصى لبني فلان قسم بينهم بالسوية لا بحسب الحاجة بخلاف
~~الحبس فإنه يجري مجرى الصداقة
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا مات الموصى له بعد موت الموصي فهي لورثة الموصى له علم
~~بها أم لا لموته بعد تقرر حقه وإن مات قبله بطلت الوصية علم الموصي بموته
~~أم PageV07P135 لا لأن الوصية إنما تعتبر عند الموت فإذا ظهر إنها لا محل
~~لها حينئذ بطلت ويحاص بها ورثة الموصي أهل الوصايا في ضيق الثلث لأن
~~موروثهم إنما أوصى لأهل الوصايا بصفة كونهم بضايقوا بوصية الميت وعنه إذا
~~علم بموته بطلت الوصية وعليه الرواه لأنه إذا علم فقد أقر وصيته لمن بقي من
~~أهل الوصايا وإلى الأول رجع مالك وبه اخذ أبن القاسم قال ابن يونس قال مالك
~~إذا رد أحد ارباب الوصايا وصيته بعد موت الموصي حاصص بها الورثة كالميت
~~فيقسمها الورثة مع ميراثهم فلو رد قبل موت الموصي فهي كوته قبل موت الموصي
~~ويجري فيها اختلاف قول مالك | قال اللخمي في محاصة الورثة إذا مات قبل موت ms2063
~~الموصي والوصايا اكثر من الثلث أقوال لمالك ثلثها إن علم لم يحاصصوا وإلا
~~حاصصوا فالمحاصة | وإن علم مبنية على أحد اقواله إن الميت إذا زاد على ثلثه
~~فقد قصد دخول ارباب الوصايا بعضهم على بعض وعدم المحاصة وإن لم يعلم أما
~~على أحد القولين في دخول الوصايا فيما لم يعلم به أو لأنه يتوقع رده
~~والتفرقة بناء على إن علمه إقرار لاصحابه | أما إن أوصى له بالثلث فلم يقبل
~~أحدهم أو مات حاص الورثة بنصيبه قولا وأحدا لأن الموصي إنما أعطى بصفة
~~المحاصة فلا يؤخذ اكثر منها
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال يحيى إذا ترك زرعا أخضر وثمرة لم تطب ورقيقا وأوصى
~~بما يضيق عنه الثلث فإن كان بمال بيع رقيقة ونفذت الوصية وإنتظر حاله جواز
~~بيع الزرع | بيع ودفع لهم ثلث الثمن | فإن أوصى بعتق أو ببعض الرقيق فلا
~~يباع PageV07P136 فيه بل إذا حل بيع الزرع بيع الزرع ولا يقسم شيء حتى يباع
~~الزرع إلا إن يجيز الورثة فيقتسمون بقية المال ويبقى الزرع لهم وقال اصبغ
~~إن كان الزرع في أول بذره وفي ذلك عطب الحيوان والضرر على العبد عتق محمل
~~الثلث
# | ( فرع )
# | في الجواهر كل تبرع في المرض المخوف فهو محسوب في الثلث وإن كان منجزا
~~وقاله الأئمة لحديث المعتق ستة أعبد فأقرع & بينهم فأعتق ثلثهم ورق ثلثاهم
~~| وكذلك إن وهب في الصحة وقبض في المرض لأن القبض معتبر في الهبة ويحجر
~~عليه إلا في الثلث وإن لم يكن المرض مخوفا لم يحجر عليه والمخوف كل ما لا
~~يؤمن فيه الموت كالحمى الحادة والسل والقولنج وذات الجنب وإلاسهال المتواتر
~~مع الدم وما يقول الاطباء إنه سبب الهلاك غالبا وما دون الجرب ووجع الضرس
~~وحمى يوم والرمد والبرص والجنون وحمى الربع وكل ما اشكل اخذ فيه بقول أهل
~~المعرفة بالطب كما في العيوب وأما المفلوج والمجذوم إن لزما الفراش فكالمرض
~~وإلا فلا ويلحق بلمخوف الحامل في ستة اشهر والمحبوس للقتل في قصاص أو حد
~~والحاضر في صف القتال متعرضا ms2064 للقتل لأن هؤلاء يغلب في حقهم الموت كالمرض
~~المخوف والحق أبن وهب وأشهب الملجج في البحر وقت الهول وخالفهما أبن القاسم
~~ولا يحجر عليه في القوت والكسوة والتداوي وما يحتاج اليه من الاشربة وأجره
~~الطبيب ونحو ذلك وكذلك المعاوضة كالتجارة بغير محاباه إلاجارة والرهن
~~وإلاخذ بالشفعة فلا يحجر عليه لأنه لا ضرر على الورثة فيه وما عدا ذلك من
~~التبرعات موقوف وإن مات فمن الثلث أو عاش نفذت وإن اجر بأقل من إلاجرة
~~PageV07P137 فالمحاباة في الثلث وفي المنتقى قال عبد الوهاب يحجر على
~~المريض فيما زاد على حاجته في الدواء والكسوة والادام وما خرج عن العادة |
~~قال ومحاباة المريض موقوفة فلو باع ذهبا بورق وحابى فيه صح لأنه لم يقصد
~~الاتلاف بل هو ينجز حتى يرد الورثة كالرد بالعيب ووافقنا أحمد في الحامل
~~وخالفنا ش و ح حتى تبلغ المخاض لأنها صحيحة وجوابهما إنها في العادة يندفع
~~حلها وهي أيضا تتغير صحتها وتتعلل ويشير اليه قوله تعالى @QB@ حملت حملا
~~خفيفا فمرت به فلما أثقلت دعوا الله ربهما لئن آتيتنا صالحا لنكونن من
~~الشاكرين @QE@ | فدل على أن زمن الثقل هو الزمن المرجى للوضع ومظنته ولذلك
~~دعوا ومعلوم أنها في الستة مثقلة وخالف الشافعي في الزاحف في الصف حتى
~~يتصدى للجراح ليشرع في المطاعنة لنا قوله تعالى @QB@ ولقد كنتم تمنون الموت
~~من قبل أن تلقوه فقد رأيتموه وأنتم تنظرون @QE@ وإنما رأوا القتال وهو الذي
~~كانوا يتمنونه فجعله موتا لوجود مظنته
# | ( فرع )
# | قال الوصية بالعتق لا تفتقر إلى قبول العبد لأن العتق حق لله تعالى |
~~وكذلك لو أوصى برقبته ووقع في الكتاب إذا أوصى ببيع أمته ممن يعتقها لها
~~الإمتناع إن كانت من جواري الوطء حيث يكون العتق هدرا قاله أبن القاسم كمن
~~أوصى بضرر وإنفذ غيره عتقها لأنه قربة يثاب عليها
# | ( فرع )
# | قال لو أوصى بثلث ماله فاستحق ثلثا ماله فالوصية في ثلث الثلث شائعا
~~ووافقنا الشافعي على أن المعتبر في قدر المال بحال الموت دون يوم الوصية
~~PageV07P138
# | ( فرع )
# | قال إذا اعتق ms2065 عبيدا وضاق المال أقرع بينهم | قال صاحب البيإن قال مالك
~~تقع القرعة في الموصى بعتقهم وفي المبتلين في المرض إذا أوصى بعدد منهم أو
~~جزء أو يجمعهم ولا يحملهم الثلث لما في الموطأ إن رجلا اعتق ستة اعبد عند
~~موته فأسهم & بينهم فأعتق ثلثهم ورق الباقي | قال مالك وبلغني إنه لم يكن
~~له مال غيرهم ولو كان له مال غيرهم عتق منهم بالقرعة محمل الثلث عند مالك |
~~وقال أبن نافع تختص القرعة بموت السيد في العتق عند الموت ولا مال له غيرهم
~~لأنها تذهب ما ثبت لجميعهم من العتق | وقال أشهب لا يقرع إلا في الموصى
~~بعتقه لعدم ثبون العتق لأن الوصايا تقبل الرجوع بخلاف المبتلين في المرض |
~~فلو قال أحد عبدي هذين حر ونصفهما اعتق نصف قيمتها بالقرعه عند الجميع بأن
~~يقوم كل وأحد عل حدته ويقرع عليهما | فإن خرج العتق للأول عتق من الآخر
~~بقية نصف الجميع وإن خرج الاكثر خرج منه قدر نصفهما دون باقية وجميع الآخر
~~| ولو قال أنصاف عبدي حرة أو أنصاف عبدي عتق من كل واحد نصفه | قال أبن
~~القاسم ولو قال في رقيقة ليس له مال غيره بيعوا راسا منه في الدين والبقية
~~احرار بيع وأحد بالقرعه فإن فضل من الثلث شيء اسهم بين الباقي فمن خرج عتق
~~منه بقدر الباقي
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان قال مالك إذا أوصى بعبد بعينه فمات العبد عن مال قبل
~~النظر في مال الميت المال للموصى له ويتخرج فيه الخلاف في بيع مال العبد في
~~الوصية ويخرج المال من ثلث ما بقي بعد موت العبد كأن العبد لم يكن
~~PageV07P139
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم إذا أقر في مرضه أن عبدي هذا حر وكنت اغتصبته على
~~نفسه وهو حر الاصل إن كان يورث كلاله لا يصدق للتهمة في ازوائه عن الورثة
~~ولا يعتق من المال ولا غيره لأنه لم يقل اعتقته وإن ورثه ولده عتق من رأس
~~المال لعدم التهمة مع الولد | وهذا التفصيل فيمن قال أولدت أمتى ms2066 هذه وفي
~~المسألتين ثلاثة أقوال إن لم يورث كلاله يعتق من رأس المال في المدونة لأنه
~~إقرار صحيح | لا يعتق مطلقا قاله ابن القاسم في المدونة لأن الحالة حالة
~~حجر ولم يخرجه مخرج الوصايا ويعتق من الثلث لأن أقل أحواله يكون وصية وإن
~~ورث كلالة فثلاثة اقوال يعتق مطلقا في المدونة | ويعتق من رأس المال في
~~المدونة | وروي اقراره نافذ مطلقا ورث كلاله أم لا فتجتمع في المسالة خمسة
~~اقوال | لا يعتق مطلقا ورث كلاله أم لا | ويعتق مطلقا من راس المال في
~~كلاله وغيرها ويعتق من رأس المال إن لم يكن كلالة وإلا لم يعتق مطلقا
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إذا أوصى إن ربع عبده حر لم يقوم على العبد باقية لأن
~~السيد هو المعتق ولو أوصى لعبده بربع نفسه عتق وقوم عليه باقية كان العبد
~~ملك بعض نصيبه فأعتقه بالتقويم عليه أولى من الشريك المعتق
# | ( فرع )
# | قال قال أبن القاسم أوصى لرجل بصوفها ولآخر بلحمها ولآخر بجلدها فتركت
~~حتى ولدت الأولاد فلا شيء للأولين من الولد ولصاحب الجلد قيمته لأن الولد
~~تابع لأمه والأم داخل الجلد والصوف والجلد تبع فيعطى قيمته إذا استحييت
~~PageV07P140
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم أوصى لرجل بعشرة ولآخر بعشرين ولآخر بثلاثين | وقال
~~في آخر هو شريكهم يعطى نصف وصية كل واحد منهم مما أوصى له به لان من بقية
~~الثلث بعد الوصايا لأنه شرك ولم يبين فإن قال هو شريك معهم بالتسوية فقد
~~وصى له بربع كل وصية إن كانوا أربعة فهو رابعهم أو خمسة فله الخمس
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم أعطوا فلانا هذا الفرس وخيروا فلانا في الفرسين
~~الباقيين وادفعوا الباقي لفلان فاختلط المعين فلم يعرف يعطى صاحبه الثلث من
~~كل فرس وللمخير ثلث الأعلا وثلث الوسط وللآخر ثلث الدني والوسط فيصير لكل
~~واحد فرس وتجوز شهادة الشهود فيها مع اللبس كما لو طلق إحداهما وشكوا فيها
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إذا جهل سبقية موت الموصي والموصى له لا شيء لورثة الموصى ms2067
~~له كما لا يورث بالشك إلا أن تقوم بينة
# | ( فرع )
# | قال أبن القاسم أوصى له بمائة سلفا إلى اجل ثم هي لآخر يضمن الأول ما
~~PageV07P141 نقص منها لأنه المتصرف فيها | فإن لم يحملها الثلث اخرج ما
~~حمله علي الشرط المذكور
# | ( فرع )
# | قال ابن القاسم إن مت من مرضي هذا فعبدي مدبر | فهي وصية إن عاش اتفاقا
~~وإن مات فله في كونها وصية أو تدبيرا قولان نظرا للفظ التدبير أو التعليق
~~على الموت وفائدة الخلاف التقديم على الوصية
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم كنت حلفت بعتق رقيقي إن لم أتصدق بمائة فأخرجوها من
~~ثلثي إن حمل الثلث المائة بر لأن حال الثلث بعد موته كحال ماله في حياته
~~بخلاف قوله كنت حنثت في صحتي
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إذا أوصى بعتق بعض رقيقه فمرض بعضهم قوم مريضا ولا ينتظر
~~به الصحة خوف الموت لأن تنفيذ الوصية واجب على الفور
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم أوصى لفقراء بني عمه ولم يشهد بذلك إلا أغنياؤهم
~~ترد الشهادة للتهمة في صيرورتهم محتاجين للمشهود به إلا في الشيء اليسير
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم الوصية بالغائب جعل احضاره على الموصى له لأنه ملكه
~~وله نفعه ويقوم بذلك الموضع في رفعته وخسته ولا يجلب
# | ( فرع )
# | قال قال أبن القاسم بيعوا عبدي هذا بعشرين واعطوا فلانا منها خمسة
~~PageV07P142 عشر فحبس عن العشرين أعطي ثلاثة أرباع المتحصل لأنها نسبة
~~الوصية وعنه له ما زاد علي الخمسة قل أو كثر لأنه لم يبق للورثة إلا خمسة
~~فلا تنقص
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم لا تدخل بئر الماشية في الوصية لأنها لا تباع ولا
~~تورث ولا للموصى له شرب مع الورثة لعدم تناول الوصية إياها
# | ( فرع )
# | قال قال مالك أوصى أن يعتق إن حمله الثلث فلم يسعه لم يعتق إلا أن ينقص
~~الشيء اليسير فيعتق كله لاشتراطه السعة وظاهر قوله أنه لا يغرم ذلك اليسير
~~والذي في الكفالة من المدونه اليسير مثل الدنانير والدراهم وقال ابن القاسم
~~يغرمه موسرا ويتبعه ms2068 الورثة معسرا | لأنه يكمل على نفسه مراعاة لقول ربيعه
~~أنه يقوم بماله فإن لم يحمله قوم بما يحمله من ماله ويكون الباقي اليسير
~~مضافا للمال اليسير | وابتاعه مراعاة للقول بإلاستسعاء وقال سحنون يرق
~~البافي ليسارته ولا يلزمه غرم ووجه قول مالك بالعتق إذا بقي الشيء اليسير
~~أن الزيادة غير محققة لأنه تقويم بالاجتهاد
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إذا ادعت المرأة حملا أخرت الوصايا حتى يتبين أمرها ليلا
~~توخذ الوصايا ويقف الثلثان فربما هلك فيرجع الورثة على الموصى له بثلثي ما
~~أخذ ولعله يفوت في يده أو يعدم وقال أشهب تنفذ الوصايا لأن الأصل عدم
~~PageV07P143 الهلاك والخلاف أيضا جار على الخلاف في الموصى له بالثلث يطرأ
~~على الورثة هل حكمه حكم الوارث يطرأ على الورثة أو حكم الغريم أو حكم
~~الوارث فعلى الأول تعطى الوصايا ويوقف للورثة ثلثاهم لهم النماء وعليهم
~~النقص ولا يرجعون بشيء ولا يرجع صاحب الثلث بشيء إن نما المال | وعلى
~~الثلثين وقف جميع المال ولا يجعل له الثلث كما لا يجعل السدس حتى يوضع وعلى
~~هذا لو عجل له الورثة الثلث وتلف بقية المال قبل وضع الحمل رجعوا بثلثي
~~الثلث ويرجع هو عليهم بثلث النماء وعلى القول الثاني لا يرجع ولو كانت
~~الوصية بعدد دنانير عجل ووقف الباقي اتفاقا لأن الوصية بالعدد واجبة
~~الإخراج كالدين
# | ( فرع )
# | قال قال مالك أوصى أن يشترى عبد بعشرة فيعتق عنه فوجد عبد بعشرين فقال
~~اخو العبد للسيد وهو حر بعه بعشرة وأنا أعطيك عشرة فباعه بعشرة ولم يعلم
~~الوصي فهو عيب يرجع به على البائع من الثمن لأن الأخ قد شارك في العتق فما
~~دفع فكأنه اعتق النصف والوصي النصف | قال ابن القاسم وتنظر قيمته بغير شرط
~~العتق وبشرطه ويرجع بما بين القيمتين | قال وليس بصواب بل هو كالذي استحق
~~نصفه ويجعل ذلك في رقبة أخرى فإن كانت الوصية في عتق واجب لم يجز وضمن
~~الموصي عند أشهب لأن الخطأ في الضمان كالتفريط ويشتري رقبة أخرى فيعتقها عن
~~الموصي ولا يضمن ms2069 عند ابن القاسم لعدم علمه ويرجع على الورثة في باقي
~~الثلثين
# | ( فرع )
# | قال مالك أوصي بوصايا وماله دين فاستأجر الوصي على تخليصه لم يكن على
~~الموصى لهم شيء من إلاجرة لأنه لم يوص لهم بدين بل بما يتخلص | وقال ابن
~~نافع إن لم يكن في الثلث فضل فعليهم حصتهم لأن الوصايا لا تزيد على الثلث
# | ( فرع )
# | قال قال أبن القاسم إذا أوصي برقيقة أو غيره فبدله فله ما يوجد عند
~~الموت PageV07P144 من البدل لأن الوصية إنما يقصد بها حالة الموت أما لو
~~عينه فثلاثة اقوال يتعين العبد والزرع توفية باللفظ لا يتعينان لأن مقصود
~~الوصية إنما هو عند الموت فهو يعلم أن له الرجوع والإستبدال يتعين العبد
~~دون الزرع ونحوه لتعلق حق العبد والجهاد لا حق له واختلف هل يتعين العبد
~~بالتسمية والصفة عينه أبن القاسم نظرا للفظ وقيل لا يتعين لأن مقصود هذه
~~التعينات الاشارة للنوع دون الشخص
# | ( فرع )
# | قال قال مالك أوصى إن يشترى عبد وارث له فيعتق عنه فزاد الوارث مثل ثلث
~~الثمن لأن الوصية مقصدها المعروف والإيثار فتحمل هاهنا عليه والثلث أصل في
~~الوصايا ولم يتهمه وهو خلاف ما في المدونه واتهمه في الوصية لوارثه ولو فرق
~~بين العالم بوجه الحكم لكان وجها
# | ( فرع )
# | قال قال مالك أوصي بعتق نصيبه من عبد وعتق نصيب شريكه لزم ذلك شريكه
~~لأنه من باب التقويم وعنه لا يجبر ويعتق نصيبه وحده لأن الميت لا يقوم عليه
~~| وقال ش يكمل على الميت في ثلثه قياسا على الحي والفرق عندنا إنتقال المال
~~وبطلان الملك والأهلية
# | ( فرع )
# | قال الأبهري قال مالك سلاحي في سبيل الله لا يجعله الوصي حبسا بل يجتهد
~~فيه فيملكه من يقاتل في سبيل الله تعالى PageV07P145
# | ( فرع )
# | قال قال مالك أوصى بثلثه في سبيل الخير فقضى الوصي منه دينا بغير بينه
~~ضمنه لأنه متعد بعدم البينه
# | ( فرع )
# | قال قال مالك ما اكتسبه العبد الموصى به بعد الموت وقبل الجمع للتركة
~~فللموصى له لأنه بالموت صار على ملكه
# | ( فرع )
# | قال ms2070 صاحب المنتقى قال ابن القاسم هو مدبر وإن لم أحدث فيه حدثا فهو
~~وصية وكذلك عبدي مدبر بعد موتي لأنه تصرف غير مبتوت الآن وإن مت من مرضي
~~فعبدي مدبر لا يرجع فيه لأن شأن التدبير التعلق بالموت وإن قال هو حر يوم
~~أموت قال مالك إن أراد التدبير فهو تدبير وإلا فوصية لأنها الأصل
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إذا اعتق المريض أو الحامل أو تصدقا ولم يقل إن مت ثم صح
~~فقال اردت إن مت فيستدل بالقرينة على قصده وقال في مريض قيل له أوص فقال
~~فلان حر ثم صح فقال اردت بعد موتي يصدق لقرينة تقدم الأمر بالوصية ومتى
~~عدمت القرائن فهو بتل لأنه ظاهر اللفظ
# | ( فرع )
# | شرع الله تعالى الوصية وشرع الرجوع فيها لطفا بالعباد بتوفير عزومهم
~~على PageV07P146 تكثير الوصايا وقاله الائمة فلو اعتقد المريض تعذر الرجوع
~~لأمتنع من الوصية خشية الصحة فيذهب عليه ماله | فإذا علم أن له الرجوع
~~صحيحا ومريضا استكثر من الوصايا حتى لو أمكنه استيعاب ماله استوعبه بتقديم
~~ماله بين يديه ويسعد الموصى له بالوصايا | قال صاحب المقدمات له الرجوع في
~~وصية الصحة والمرض في الصحة والمرض وليس له الرجوع في التدبير واختلف إذا
~~قال إن مت فعبدي حر هل هو وصية حتى يعلم التدبير قاله ابن القاسم أو تدبير
~~حتى تعلم الوصية قاله أشهب ثم الرجوع قد يكون بالصريح وقد يكون بالمحتمل
~~فتقسم التصرفات ثلاثة اقسام منها ما يدل على الرجوع وما لا يدل وما هو
~~متردد ويتضح ذلك بسرد فروع المذهب وقال أبن يونس إذا أوصى بدين ثم اقتضاه
~~فأنفقه أو أودعه فهو رجوع قاله ابن القاسم ولو أوصى بزرع فحصده أو بتمر
~~فجذه أو بصوف فجزه ليس برجوع لأنه من مصالح ذلك لهلاكه بالتأخير إلا أن
~~يدرسه ويشيله إلى بيته فهو رجوع ورهن العبد ليس برجوع وكذلك الاجارة
~~والاجرة للموصى له لأن الرهن قد يكون بالعارية وإجارة الفضولي صحيحة قاله
~~مالك وإن صبغ الثوب فهو بصبغة للموصى له وكذلك غسله ms2071 ويحمل على زيادة في
~~الوصية وكذلك تجصيص الدار وزيادة البناء لعدم تغيير إلاسم عن حاله قال أشهب
~~وبناء العرصة دارا رجوع لتغيير الاسم ولو هدم الدار حتى بقيت عرصة فليس
~~برجوع لأنها موصى بها ولا شيء له في النقض وقال ابن القاسم العرصة والنقص
~~للموصى له لأن الجميع موصى به قال وإذا لت السويق وصبغ الثوب فهما شريكان
~~بقدر الصبغ واللت لأن الأصل بقاؤهما على ملكه قال أبن القاسم نسج الغزل
~~وقطع الثوب رجوع لتغيير الاسم | قال أشهب قطع القميص قباء أو الجبة قميصا
~~والبطانة يبطن بها أو الظهارة يبطنها PageV07P147 ببطانة أو القطن يحشى به
~~أو الغزل ينسج أو الفضة تصاغ أو الشاة تذبح رجوع لقوة هذا التصرف وتغيير
~~الاسم في بعضها وإذا اشتري الموصى به قبل الموت عادت الوصية فللموصي له لأن
~~الوصية إنما تعتبر عند الموت وإن أوصى له بعبد في غير ماله إن يشترى لع
~~فملكه بميراث أو هبة نفذت الوصية لأن المقصود تحصيله له ولو اعتق عبده في
~~مرضه فقيل له جهلا لا يجوز منه إلا الثلث فقال اعتقوا ثلثه هو رجوع ولا
~~يعتق إلا الثلث لأن الرجوع لا يتوقف على موجبه شرعا ولو كان لا يجوز
~~فأعتقوا ثلثه عتق كله قاله أصبغ ولو أوصى بثيابه فباع بعضها وأخلف ثيأبا أو
~~بمتاع بيته فتكسر بعضه فأخلفه أو بسلاحه فتكسر أو ذهب درعه فأخلفه أو
~~بحائطه فيكسر منه النخلات ويغرس غيرها أو يزرع فيه زرعا فذلك كله للموصى له
~~لأنه مراد الموصي قاله مالك بخلاف العبد يموت فيخلف غيره لأنه عينه ولو قال
~~رقيقة لفلان فأفاد رقيقا فهو للموصى له كما لو قال إذا مت رقيقي أحرار عتق
~~رقيقه عند الموت والوصية أيضا لا تعتبر إلا عند الموت لسلطنة الرجوع قبله
~~ولو قال رأس من رقيقي أو من ابلي فمات بعضهم وأخلف غيره فالوصية فيما أخلف
~~ولو قال ثوبي الخز لفلان فيذهب ويخلف غيره فلا شيء للموصى له تنزيلا للصفه
~~منزلة التعيين وقال أشهب إذا وصف ثيابه ms2072 بصفتها وألوانها وأجناسها ورقيقة لا
~~يكون الخلف للموصي إلا أن يوافق الأولى في الإسم والجنس والصفة نحو قوله
~~عبدي مبارك النوبي وقميصي المرزوي ويكون الثني مثله فهو للموصى له وفرق بين
~~الوصية والخلف بالعتق أن الوصية له الرجوع فيها | ولو حلف بعتق رقيقة إنما
~~يلزمه في رقيقه يوم الحلف والوصية إنما تلزم يوم الموت وقاس مالك على الحلف
~~| ولو قال في وصيته عبدي حر وله عبد واحد فاشترى غيره ثم مات فالأحسن
~~PageV07P148 عتق نصفها بالسهم لتناول الاسم اياها | وقال محمد لا يعتق إلا
~~الأول لتعينه بالملك قال أشهب لو قال أحدهما حر فمات أحدهما واشترى اخر
~~فهما حرإن قال محمد لا يعتق الثاني فقط لأنه بقية ما تناوله اللفظ قال ابن
~~القاسم وطء الجارية ليس برجوع لأن الملك إنما ينتقل عند الموت فإذا وقفت
~~بعد الموت لتبين الحمل منه فقتلت قيمتها للميت لأنها قد تكون حاملا
~~واشتشكله أبن عبدوس لأن الأصل عدم الحمل قال صاحب المنتقى قال مالك رهن
~~العبد والجارية ليس برجوع ويفدى المرهون من راس المال لبقاء إلاسم والصورة
~~على ملكه ولو أوصى بعبد بعينه ثم أمر ببيع كل عبد له قال ابن القاسم كما لو
~~تصدق بكل عبد له على رجل أو اعتق كل عبد له | وقال أبن وهب تبقى الوصية لأن
~~اللفظ الخاص يقدم على العام ومذهب ابن القاسم على مذهب ح أن العام المتأخر
~~يرفع الخاص المتقدم قال البصري في تعليقه إذا أوصى بعبد بعينه ثم أوصى به
~~لآخر فهو بينهما وقاله الائمة وليس رجوعا عن الأول لأن الوصية إنما تملك
~~بالموت فكأنه ملكهم في وقت وأحد
# | ( فرع )
# | في المنتقى أوصى أن يشترى عبد بثلاثين فيعتق عنه ففعل واستحق نصفه خير
~~المستحق بين اجازة البيع واخذ نصف الثمن لأنه بيع فضولي أو اخذ النصف فيقوم
~~على الوصي في ماله دون الورثة لاتلافه ذلك خطأ وهو في الإتلاف كالعمد وقال
~~اصبغ بل على الورثة في ثلث الميت نظرا لأصل الاذن وإذا قوم علي الموصي وفيه
~~فضل ms2073 رد على الورثة لأنه من نماء التركة أو نقصان فعليه لأنه باتلافه كما
~~أنه إذا لم يجد البائع فالمصيبة منه
# | ( فرع )
# | قال أوصى بوصايا أو بنفقة رجل عمره فلم ينفذ ذلك حتى مات الموصى له
~~بالنفقة | حاص ورثته أرباب الوصايا بقدر ما عاش لأنه استحقه PageV07P149
# | ( فرع )
# | قال أبن القاسم إذا قال رقيقي احرار فوجدوا الثلث فاعتقوا ثم طرأ دين
~~وقد قسم المال فثلثه على العبيد يقرع بينهم فيباع الثلث للدين والثلثان على
~~الورثة كانوا أملياء أم لا لأخذهم مصرف الدين وهو التركة
# | ( فرع )
# | قال قال أبن القاسم شهد شاهدان إنه قال إن مت من مرضي فغلامي سعيد حر
~~وإنه مات في مرضه وشهد اخرإن إن صححت من مرضي فبدر حر وإنه صح في مرضه يعتق
~~نصف كل واحد منهما لتكافئ البيتنين كما لو ترك ولدا نصرإنيا وولدا مسلما
~~وشهدت بينه إنه مات نصرانيا وشهدت أخرى أنه مات مسلما يقتسمان المال ولو
~~كانت أحداهما اعدل قدم عبدهما وقال اصبغ تقدم بينة الصة لإثبات ما لم تعلمه
~~الأخرى كما لو حضر البينتإن موت المتنازع في إسلامه فشهدا بذلك ولم يعرف
~~أكان قبل ذلك مسلما أم لا حكم بأعدلهما ولو علم إن اصله كافر فقالت الأخرى
~~إنه اسلم ونفت الأخرى فقدمت الأولى لاطلاعها على ما جهلته الأخرى
# | ( فرع )
# | في إلاستذكار إذا أوصى بشيء بعينه فادعى الورثة إنه اكثر من الثلث قال
~~مالك وأصحابه يخيرون بين دفعه أو دفع جميع ثلث الميت لأنه مرجع الوصايا
~~وخالفه إلائمة لأن الوصية ملكته ذلك بالموت فيفتقر أخذه منه للمعاوضة عليه
~~ويمتنع أخذه بغير رضاه وجوابهم لا نسلم أن الوصايا تنفذ من غير الثلث ولا
~~يتقرر ملك في غيره | قال وارى إن يلزم الورثة تحقيق دعواهم فإن تحققت فهم
~~شركاء معهم في تلك العين لأن التعيين يوجب تعلق الحق به والا خيروا وهذه
~~PageV07P150 المسألة تعرف بخلع الثلث قال الطرطوشي فلو كان له الثلث فأقل
~~فقال الورثة لا نعطيه لأنه ثلث الجميع وقد يعطب بعض المال قبل جمعه فيفوز ms2074
~~بالعين دوننا خيروا أيضا وإن كانت التركة كلها حاضرة عروضا وأوصى بدنانير
~~قال أبن القاسم لا يخيروا بل تباع العروض ويعطى ولو ترك مائة دينار وعروضا
~~وأوصى بمائة عجلت قبل البيع | قال أشهب كانت الدنانير معينة أم لا وعن ابن
~~القاسم إذا لم يترك إلا ثلاثة دور وارضا وأوصى بخمسة دنانير يعطوه اياها
~~وثلث الميت ولا يبيع السلطان من الدور بخمسة دنانير وإذا أوصى بمعين أكثر
~~من الثلث فاختيار ابن القاسم يقطع له بثلث الميت في ذلك المعين وعن مالك
~~ثلث الميت وقال ش و ح إنما له ثلث ذلك الشيء وهو شريك بقيمة ثلثه من التركة
~~لأن للميت أن يوصي بالثلث شائعا وأن يعينه وينقل حق الورثة من ذلك إلى غيره
~~من الأعيان ويسقط حقهم من الأعيان ببيعها بثمن المثل فلم يغير وصيته فتنفذ
~~ولأنه لو اعطى ثلث الميت لظلم لأنه غير ما وصى له به ولأن خلاف ذلك يؤدي
~~للربا فإنه إذا أوصى له بمائة معينه فإنه يستحق ثلثها فإذا أخذه ومعه اكثر
~~منه صار ربا | والجواب عن الأول إنا نمنع أن له أن يعين الثلث في شيء بعينه
~~إلا باذنهم قاله عبد الوهاب فحقه شائع ليس في شيء بعينه وإذا عين ما قيمته
~~أقل من الثلث فإنما ترك بعض حقه من الثلث ليسلم له التعيين فإذا لم يسلم
~~رجع إلى ما كان من الثلث وهو لم يرد غير هذا المعين ففي إعطائه القيمة من
~~غيرها تبديل للوصية وأما دفع الثلث فادى اليه منع الورثة ما أوصى به فلو لم
~~يعط ذلك لم يبق له شيء وعن الثاني إنكم ظلمتموه بإعطائه القيمة عن الثلثين
~~من بقية التركة وهو غير الموصى به أو نقول الموصي تعدى في تعيين
~~PageV07P151 ما هو أكثر من الثلث فيرد في تعديه إلى الثلث كما لو تعدى
~~بالزيادة على الثلث وبقي العدوان ليس ظلما | وعن الثالث إن الربا بأخذ شيء
~~ودفع اكثر منه والموصى له وجب له اخذ الأمرين والخيار للورثة عليه فيهما
~~كسيد العبد ms2075 الجاني يخير بين إسلامه والجناية وليس ربا
# | ( فرع )
# | قال الطرطوشي قال شيوخنا الموصى به بعد الموت موقوف إن قبلها الموصي له
~~تبينا دخولها في ملكه بالموت أو ردها تبينا إنها لم تزل على ملك الموصى ومن
~~اصحابنا من قال لم تزل على ملك الميت وقال ح تدخل بالموت في ملك الورثة فإن
~~قيل لم افسخ ملك الورثة وتدخل في ملكه من يوم القبول | قال صاحب المقدمات
~~قيل تجب بموت الموصي قبل القبول بعد الموت واختلف على هذا القول إذا مات
~~الموصى له بعد الموت قبل القبول قال مالك في المدونة لورثته القبول وقيل
~~ليس لهم وتبطل وترجع ميراثا قاله الأبهري وقيل تجب بنفس القول دون قبول
~~فعلى هذا لو كانت وجبت للورثة وليس لهم ردها إلا على وجه الهبة لورثة
~~الموصي إن قبلوها وقال ش يملكها بنفس الموت | لنا أنه عقد فيه ايجاب وقبول
~~فلا يملك قبل القبول كالبيع ولأنه على ملك الميت إلى الموت والموت يمنع
~~الملك وملك الوارث إنما اثبته الله تعالى فيما عدا الوصية فيكون موقوفا ولا
~~عجب في اقتضاء القبول اثرا قبله كما لو قال إن اخترتني فأنت طالق قبله بشهر
~~فاختارت طلقت قبل ذلك بشهر ولو مات الموصي وارتد وارثه ولم يقبل الموصى له
~~الوصية رجعت للمرتد فلو كان إنما يملك بالرد لم يملك هذا لردته فلما ملك
~~هاهنا علم أن ملكه من يوم الموت PageV07P152 وقد سلم الحنفية هذه الصورة أو
~~نقول مالك يشترط فيه الموت ويتوقف على شرط بعد الموت فليستند إلى وقت الموت
~~كالميراث فإن التركة إذا كان فيها دين لا يحكم فيها بالملك للورثة عندهم
~~فإذا ادى الغرم استند الملك إلى وقت الموت فكذلك إذا أوصى بعبد فلم يقبله
~~الموصى له ولا يلزم إذا أوصى أن يباع منه ملكه بعد الموت لأن التمليك
~~بالعقد لا يتوقف على الموت ولا يفرق بأن الميراث قهري والوصية تفتقر للقبول
~~كالبيع والهبة لأنا نجيب بإن ملك البائع والواهب ثابت إلى قبل القبول وملك
~~الميت زائل بالموت ms2076 وليست بالوصية كالعقود لأن تأخير القبول عن إلايجاب يجوز
~~فيها عندنا بنحو الشهرين بخلاف غيرها | احتج ش على دخولها بالموت من غير
~~قبول بالقياس على الميراث بطريق الأولى لأن الثلث الموصى به مقدم على
~~الورثة ولأن بقاءها على ملك الميت متعذر لأنه جماد على ملك الورثة لأن
~~الوصية مقدمة عليهم فتعين الموصى له أو بالقياس على الوصية للفقراء والوقف
~~| والجواب عن الأول أن الوصية تبطل بالرد فله اختيار فيها كالبيع والهبة
~~والميراث قهري فالشبه بالبيع اقوى | والجواب عن الثاني منع الحصر أن يكون
~~موقوفا ليس على ملك أحد | والجوأب عن الثالث الفرق قبول المحل لصدور القبول
~~بخلاف الفقراء والوقف على المسجد PageV07P153
# | ( فرع )
# | قال أبن يونس تجوز الوصية للصديق الملاطف بالثلث ويمتنع بأكثر إلا أن
~~يجيزوه وإقراره له بالدين جائز إن ورثه ولد أو ولد ولد بخلاف الأبوين
~~والزوجة والعصبة لقوة التهمة حينئذ وقال سحنون لا تنفذ في الثلث ولا غيره
~~لأنه لم يجعله وصية فتخرج من الثلث والتهمة تمنع كونه غير وصية وإن كان
~~عليه دين يغترق ماله بطل إقراره للملاطف والوصية له والكفالة عنه قال إبن
~~القاسم لقوة الدين وتقديمه على إلارث وإن أقر لفلان عنده مائة دينار والمقر
~~يرثه ولده كانت من رأس المال لعدم التهمة لفرط الشفقة على الولد أو كلاله
~~بطل إقراره ولو صدقه فلان أو ورثه جاز إقراره أو كذبوه بطل إقراره لقوة
~~التهمة بالتكذيب | قال شارح الجلأب تجوز الوصية للملاطف بشرطين عدم الدين
~~لأجنبي وأن يرثه بنوه الذكور أو الذكور والآناث فمتى فقد أحدهما بطلت
~~الوصية للتهمة وإذا ورثه إناث أو إناث وعصبة أو أبوه اختلف الجواب والسقوط
~~| أبطل القاسم الإقرار إن ورثه أبواه أو العصبة واختلف إذا بطل مع العصبة
~~هل يجوز إذا حمل ذلك الثلث لأنه لو شاء جعله وصية أو يرد لأنه لم يرد به
~~الثلث وحيث أبطلنا إلإقرار إن صح صحة بينة ثم مات ثبت الإقرار لأنه لم
~~يخرجه مخرج الوصية وإذا صح إنتقل إلى راس المال | قال الطرطوشي الإقرار ms2077 في
~~مرض الموت للوارث بالدين يصح إن لم يتهم وإلا فلا كما لو ورثه ابنة وابن عم
~~فأقر له صح أولها فلا للتهمة في إلازواء عنه | وقال ح يمتنع إقراره في
~~الموضعين ولا يصح وعند ش قولان يصح في الموضعين يبطل فيهما نظرا إلى أن
~~المرض هل يؤثر في الإقرار ويجعله كالآنشاء أم هو كحال الصحة ونحن نعتبر مع
~~ذلك قوة التهمة قياسا على الشهادة ولأن المرض حالة PageV07P154 تمنع التبرع
~~فتؤثر في إلإقرار كالجنون والصبا أو نقول موجب المال لوارث لا يعلم إلا من
~~جهته مع التهمة فيبطل كالهبة وإن كان هبة الزائد على الثلث لا يجوز للاجنبي
~~ويصح الإقرار به | فذلك لقوة التهمة هاهنا بخلاف الأجنبي احتجوا بقوله
~~تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على
~~أنفسكم @QE@ وشهادة الانسان على نفسه إقراره إذا وجب عليه إلاعتراف وجب
~~العمل به علينا قياسا على الشهادة ولأنه يصح إقراره بالوارث فيصح له
~~كالصحيح لأن الإقرار بالوارث يتضمن الارث والنفقة وغيرهما من الماليات
~~وإلأضرار بالورثة فالإقرار بمجرد المال أولى ولأن قبول الإقرار في المرض
~~أولى من الصحة لأنها حال اضطرار للقدوم على الله تعالى فهي احوج وأبعد عن
~~الكذب أو نقول صح إقراره للاجنبي فيصح للوارث كالصحيح عكسه المجنون
~~والمحجور | والجواب عن الأول لا نسلم إن ما وجب اظهاره وجب العمل به لأن
~~الفاسق تجب عليه الشهادة بما يعلمه ولا يجب العمل بها وكذلك السفيه والعبد
~~يقران بما عليهما | والجواب عن الثاني إن الإقرار بالوارث لا يجوز مع
~~التهمة فلو لم يكن له وارث وله عبد من بلد لم يدخله السيد فاقر إنه ولده
~~لميله اليه أمتنع ثم الفرق بإن الإقرار بالنسب المال فيه تبع وفاسدة عظيمة
~~على تقدير كذبة من تزويج البنات PageV07P155 والدخول عليهم وحجب كثير من
~~الورثة وإنتشار هذه المفاسد إلى قيأم الساعة فتضعف التهمة فيه | والجواب عن
~~الثالث لا نسلم أنه يلزم من مزيد حاجته للإقرار قبولنا نحن له كما تقدم في
~~الفاسق والمحجور | والجواب عن ms2078 الرابع نقول بموجبه حيث لا تهمة كما في حد
~~القذف ثم الفرق إن الاجنبي تجوز هبته له في الثلث بخلاف الوارث
# | ( فرع )
# | قال صاحب المقدمات الوصية خمسة اقسام | أحدها ما يجب تنفيذه وهو ثلاثة
~~أنواع ما فيه قربة وفي تركه حرج كالزكاة والكفارات أو مثوبه بلا حرج
~~كالصدقة وما يختلف في كونه قربه | وثانيها ما يحرم تنفيذه كالمحرمات |
~~وثالثها ما يختلف في وجوب تنفيذه وهو نوعإن ما يختلف في كونه قربة على مذهب
~~من يراه كالوصية بالحج أوجب مالك واكثر اصحابه التنفيذ ولم يوجبه أبن كنانه
~~| والنوع الثإني إن يوصى بما لا قربة فيه كالوصية ببيع ملك | قال وإنظر هل
~~ياتي على هذا اختلافهم في الوصية بسرف في الإتفاق والحنوط فقد جعله سحنون
~~من الثلث وأبطله مالك وأبن القاسم | ورابعها ما لا يلزم تنفيذه وهو نوعان
~~الوصية للوارث وما زاد على الثلث | وخامسها لا ينبغي تنفيذه وهو الوصية
~~بالمكروه كاللهو في عرس مما يستخف ينعدم تنفيذه مع جواز تنفيذه PageV07P156
# | ( القسم الثإني من الوصية)
# فيما يفيد ولاية التصرف للغير وفيه بابان
# | ( الباب الأول في اركانه وهي اربعة )
# | الركن الأول الموصي وفي الجواهر هو كل من كانت له ولايه على التصرف على
~~الملك أو الاطفال كالأب والوصي دون الأم وروي تصحيحها في اليسير كالخمسين
~~دينارا أو نحوها | قال أبن القاسم وذلك من مالك استحسان وليس بقياس | قال
~~وذلك عندي فيمن ليس له أب ولا وصي ومنعها أشهب لعدم الولايه في الحياة التي
~~تستفاد منها الولايه بعد الوفاة للغير وفي الكتاب للمرأة إن توصي في ما لها
~~وإنفاذ وصاياها ووفاء ديونها قياسا على الرجل وإن لم يكن عليها دين فلا
~~توصي بمال ولدها الاطفال لعدم الولاية لها في الحياة إلا إن تكون وصية الأب
~~وإلا أمتنع إذا كان المال كثيرا وينظر فيه الإمام وإن كان يسيرا نحو ستين
~~فيجوز فيمن لا أب لهم ولا وصي | نظائر قال العبدي مسائل الخمسين إلى الستين
~~خمس الحيازة على الأقارب واختلف في الحاق الاصهار والموالي بهم وتعنيس ms2079
~~البنت وقيل أربعون وقيل ثلاثون والاربعون إلى الخمسين قراضا فيها النفقة
~~والكسوة PageV07P157 وكذلك البضاعة والخمسون ثمن الرابعة ووصية الأم
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا تجوز وصية الجد والاخ لعدم الولاية وإن لم يكن له أب ولا
~~وصي وإن قال المال إلا إن يكون وصيا بخلاف الأم وقال ش الجد كالأب لأندراجه
~~في آية الميراث في قوله تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس @QE@
~~وتحريم المصاهرة في قوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء
~~@QE@ والجواب لا نزاع إنه اخفض رتبة منه في الحجب لأنه لا يحجب الاخوة
~~الاشقاء والأب يحجبهم والأصل عدم الولاية على الغير خالفنا الأصل بالأب
~~الذي هو اعلا رتبه واتم شفقة فيبقى فيما عداه على وفق الأصل وليس في الجد
~~نص فيتبع والقياس لهذا الفارق مندفع ومنع ش نفوذ وصية الأم والأب الفاسق |
~~الركن الثاني الوصي وفي الجواهر شروطه اربعة | الشرط الأول التكليف فلا تصح
~~الوصية للمجنون وللصبي لعدم الأهلية لتحصيل مصالح هذه الولاية وكل مسلوب
~~الأهلية في ولاية لا تنعقد له | الشرط الثاني الإسلام فيعزل الكافر ولو ولي
~~إن كان ذميا خلافا لح لقوله تعالى @QB@ والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء
~~بعض @QE@ وهي ضيغة حصر فلا يتولى المسلم غير مسلم | قال أبن القاسم في
~~الكتاب قد منع مالك المسخوط والذمي أولى وعن أبن القاسم إلا إن يرى الإمام
~~لذلك وجها وعن مالك كراهة اليهودي أو النصرإني والجواز أيضا إن كان قريبا
~~كالأب والأخ PageV07P158 والخال المولى والزوجة | ومن يرى له حسن النظر
~~للولد من اقاربه أو أوليائه ويجعل معه غيره ويكون المال بيد المجعول معه
~~بخلاف أباعد القرابة لأن مقصود الوصية ضبط المصلحة المولى عليها فالوصي
~~كالوكيل وتجوز وكالة الكافر اتفاقا غير إن الموصي مفقود لا يتعقب من ولاه
~~بخلاف الموكل فلذلك شدد في الوصي قال أبن يونس تجوز وصية الذمي للذمي مثله
~~قال محمد ولا يوصي ذمي لحربي ولو كان مستأمنا قاله أشهب ولو أوصى الحربي
~~للمستأمن جاز لأنه افضل منه وتجوز وصية الحربي والذمي للمسلم | الشرط
~~الثالث العدالة ms2080 وفي الجواهر في الكتاب لا يوصى لمن ليس بعدل لأن العدالة
~~وازع عن الفساد فعدمها يبطل الولاية وقال ابن حبيب تصح الوصيل للفاسق
~~ويزيلها الحاكم منه فلو كان عدلا لأنفذ تصرفه | قاعدة المصالح الشرعية
~~ثلاثة أقسام ما هو في محل الضرورات وما هو في محل الحاجات وما هو في محل
~~التتمات | فالعدالة ضرورية في الشهادات لعموم البلوى وعظم مفسدة شهادة
~~الزور وفي محل الحاجات الوصية كحاجة الإنسان لوثوقه بوصية بعد موته والفاسق
~~خائن لربه لفساده فلعباده أولى | وفي محل التتمات في ولاية النكاح وهو اخفض
~~رتبة لأن وازع القرابة يقوم مقام العدالة في دفع العار والسعي في الأضرار
~~لكن القرابة مع العدالة أتم على الخلاف في ذلك ولا يشترط في الأقارب اجماعا
~~لأن الإقرار على خلاف الوازع الطبيعي فاكتفي بالطبع عن العدالة فإن الإنسان
~~محمول على جلب النفع لنفسه ودفع الضرر عنها فلا يعدل عن ذلك إلا لما هو حق
~~في ظاهر الحال وقد تقدم بسط هذه القواعد في القياس من مقدمة الكتاب
~~PageV07P159
# | ( فرع )
# | قال محمد بن يونس قال محمد لا يوصى لمأبون لأن الأبنة داء في الدبر
~~يشعر بسوء الحال وجوز ابن القاسم وأشهب المحدود في القذف إذا كان ذلك منه
~~فلته وهو مرضي الحال وكان يوم حد غير مسخوط فإن السباب ربما صدر من العدول
~~والصلحاء نادرا ولا يخل ذلك بحالهم في العدالة بخلاف الزنا وغيره لا يقدم
~~عليه إلا السفلة إلا أن يتوب وتحسن حاله
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا وصى غير عدل فادعى ضياع المال لم يصدق إذا كان غير
~~مأمون والوصية لغير العدل تجوز بما يخص الميت كالوكالة نحو الوصية بالثلث
~~أو العتق أو بشيء في السبيل
# | ( فرع )
# | قال إذا لم يكن الوصي وارثا لم يكشف الورثة عن شيء إلا فيما يبقى
~~للورثة منفعته مثل ولاء العتق إلا أن يكون الوصي سفيها سارقا فيكشف عن ذلك
~~كله فرب وصي لا ينفذ من الوصية شيئا وإن كان الوصي وارثا فلباقي الورثة
~~الكشف عنه لاحتمال الإزواء لنفسه فتكون ms2081 وصية لوارث | الشرط الربع في
~~الجواهر الكفاية والهداية في التصرف دون الذكورة والحرية لأن الجأهل بتنمية
~~الأموال وتفاصيل احوال الناس ربما افسد اكثر مما يصلح وقد يكون الإنسان
~~يصلح لقضاء الأقليم وهداية أهله بالفتيا | وهو لا PageV07P160 يصلح للتصرق
~~في يسير المال ولا كثيره فلا يغتر بظاهرة حتى تثبت أهليته | قال اللخمي
~~يجوز للعبد المأمون الكافي كان ملكا للميت أو لغيره إذا رضي سيده ولم يخف
~~عليه السيد على ما في يديه لأنه صحيح التصرف وإنما حجر عليه لأجل سيده فإذا
~~أذن سقط حقه قال أشهب إن سافر سيده أو مشتريه جعل الإمام وصيا غيره
~~والمعروف من قوله إن للعبد أن يقيم مقامه فلا يجد | وإذا أوصى ببنية الصغار
~~لعبده فطلب الكبار انصبائهم من الغلام خاصة جاز وبقي الغلام على حاله أو
~~بيع الجميع خشية النجش بالتجار جاز عند مالك إلا أن يرى إن اخذ بقيته حسن
~~نظرا للايتام أو يدفع للشركاء بقدر ذلك البخس فلا تباع على الصغار إنصباؤهم
~~لأنه مالهم اصلح لهم وفي الكتاب إذا أراد الاكابر بيع نصيبهم اشتري للاصاغر
~~إن كان لهم مال يحمل ذلك وإلا إن أضر بهم بيعه باع الاكابر حصتهم خاصة إلا
~~إن يضر ذلك بالاكابر فيقضى على الاصاغر هنا للضرر | وقال صاحب النكت قال
~~بعض الشيوخ إذا بيع كما قال في الكتاب انفسخت وصيته في البيع لعدم تمكنه من
~~مصالح الوصية | وفي مختصر حميدس لمشتريه فسخ الوصية إن كانت تشغله وتضر به
~~| قال وفيه نظر | وفي كتاب ابن حبيب إذا بيع جميعه انفسخت الوصية لأنه إنما
~~أوصى له بناء على بقائه على ملكه | قال صاحب البيلن قال مالك إذا أوصى
~~لعبده فأراد أحد الورثة بيع نصيبه اعطي نصيبه من مال المولى عليهم بقيمة
~~العدل ليخلص لهم كما لو أوصى بعتقه | فإن كان في التقويم على إلاصاغر ضرر
~~أو ليس لهم مال بيع نصيب إلاكأبر وبقي نصيب إلاصاغر ينظر لهم في أبائهم فإن
~~كان على إلاكأبر ضرر في التقويم على PageV07P161 إلاصاغر يباع وتفسخ الوصية ms2082
~~| وقال سحنون إنما يكون العبد وصيا عليهم إذا استوت كلفتهم أما أحدهم له
~~مال دون غيره فلا لأن المنفعة ينبغي أن تكون على قدر الأملاك | قال سحنون
~~وإذا كان فيهم كبير فهي وصية لوارث إن أجازها الكبار وإلا بطلت وقول مالك
~~أصح إذا قلنا إنه إنما يحرم الاصاغر في آبائهم قال ابن كنانة إن وافق
~~الاكابر على عدم اشتماله على الاصاغر وإلا اشتري للاصاغر نصيب الاكابر
~~تنفيذا للوصية | قال اشهب تجوز الوصية للمكاتب والمدبر وأم الولد والمعتق
~~بعضه والمعتق إلى أجل ومنع سحنون المعتق إلى اجل إلا أن يرضى الاكابر لأنه
~~يشتغل على خدمتهم | قال اشهب وإذا أوصى لعبد غيره وأجازه السيد ليس له
~~الرجوع وقال ح توقف الوصية لعبد الغير على اذن سيده كما قلنا وأما عبد نفسه
~~وفي الورثة كبير يلي نفسه لم يصح والاصح لنا القياس على الحر بجامع العدالة
~~وحسن النظر في نحصيل المصلحة وقياسا على الوكالة لا يلزم الكافر لأن نظره
~~عام في تعليم القرآن وغيره من آداب البدن وهو متعذر من الكافر احتجوا
~~بالقياس على الشهادة وبقوله تعالى ^ ( ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر
~~على شيء ) ^ فلا يقدر على التصرف الخاص | والجواب عن الأول إن شهادته له
~~مظنة التهمة وعن الثاني إن المراد ضرب المثل للكفار بإن الاصنام ملكتهم وهو
~~لا يقدرون على شيء فالعبد يقدر على الخدمة اجماعا | الركن الثالث الموصى به
~~| وفي الجواهر هو التصرف المالي في قضاء الديون وتفريق الثلث وصغار الولد
~~بالولاية عليهم وينكاح كبار ولده ومنع ش تصرف الوصي في إنكاح البنات لأن
~~الأب جعلت له الولاية حالة الحياة PageV07P162 لمعنى فيه وهو مزيد الشفقة
~~فإن مات إنقطعت ولايته فلا حق له بعد الموت يوصي فيه بخلاف ثلثه والنظر
~~المالي لنا أنه حق كان له حال الحياة فيوصي به بعد المماة قياسا على المال
~~وعلى الوكالة فيها حالة الحياة | الركن الرابع الصيغة | وفي الجواهر هي
~~الصيغة الدالة على تفويض الأمر إليه بعد موته نحو وصيت اليك وفوضت إليك أمر ms2083
~~أموالي وأولادي واسندت أمرهم اليك أو أقمتك مقامي ونحو ذلك وإطلاق لفظ
~~الوصية يتناول النوعين وجميع الحقوق والتخصيص يقتضي الاقتصار على المذكور
~~وأما إن أوصى بنوع ولم يذكر إنه مقصور عليه بل سكت فروى أبن القاسم التخصيص
~~به لأن الاصل المنع حتى يتفق الاذن وقاله ش | وروى أبن عبد الحكم إذا قال
~~أنت وصي في هذا لأحد النوعين أو لشيء مما يدخل تحت أحدهما فهو وصية في كل
~~شيء كما لو أطلق أما لو أوصى لأحد وصيين بأمر خاص نحو قضاء الدين ولآخر
~~بأمر خاص نحو النظر في أم ولده فليس لأحدهما النظر فيما جعل اللآخر اتفاقا
~~لأن أحد الشخصين قد يصلح لما جعل له دون غيره وقد عين غيره لغير ما عين له
~~فكان كالعزل عنه بخلاف الأول وقال ح إذا أوصى بمخصوص عم ولو نهاه عن غيره
~~ولو عين لوصيين كل واحد نوعا لكل واحد التصرف العام فيما بين صحابه وغيره
~~ولو وصاه بدين بعض الأولاد عم نظره الأولاد ولا نص فإنه لو وصى برد الودائع
~~والغصوب والعواري اختص واصل المسألة أن الوصية هل هي وكاله تقبل التجزئة أو
~~خلافه وولاية فلا تتجزأ PageV07P163 لنا قوله تعالى ^ ( فمن بدله بعدما
~~سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه ) ^ وقياسا على الوكاله في الحياة لأنه
~~يملك التزويج بالوصية ولا يملك بالخلافة فدل على أنها وكالة لا خلافه
~~وأمامة وقياسا على ولاية الحكم إذا خصصت اختصت | إحتجوا على أنها ولاية لا
~~نيأبة إن النيأبة تختص بما يملكه المستنيب فكيف لا يملك التصرف ولهذا إذا
~~جن الموكل بطلت الوكالة لعدم أهلية الموكل ولأن الوكالة لا تعتبر فيها
~~العدالة بخلافها فتكون ولاية لا نيابة ولأن الوصي يتعذر عزله إلا بالخيإنة
~~والوكيل يعزل مطلقا ولو جن الوصي لا ينعزل بخلاف الوكيل ولأنها لا تثبت إلا
~~على عاجز بخلاف الوكالة ولأنه يملك أن يوكل بخلاف الوكيل ولأن الشرع لو نص
~~على شيء وسكت عما عداه عم فكذلك هاهنا ولأنه تصوف بولاية فلا تختص كالأب
~~ولأنه يستفاد من ms2084 الموت فلا يتجزأ كالميراث ولأن قوله إنت وصيي يعم فقوله في
~~قضاء ديني تاكيد | والجوأب عن الأول إن الموت لا ينافي صحة الاذن ونفوذ
~~التصرف كقوله أنت حر بعد موتي إن دخلت الدار يعتق والفقه إن التصرف المعلق
~~قبل الموت لا ينافيه الموت بخلاف المعلق على الحياة ولا تزول ولاية الميت
~~إلا فيما لم يستبقه أما ما استبقاه فلا وإن قال أعتقوا عني هذا بقي على
~~ملكه بعد الموت حتى يعتق | وعن الثإني إنها ثأبته في حق الغير والنيابة في
~~حق الغير تشترط فيها العدالة | وعن الثالث إنه تبطل بالقاضي يعزل بغير
~~جناية ثم الفرق أن الميت يتعذر منه العزل بخلاف الموت | الركن الرابع أن
~~الوصي ليس نائبا عن الطفل والوكالة تكون عن العاجز PageV07P164 والجماد |
~~وعن الخامس أن للوكيل أن يوكل فيما لا يتولاه بنفسه وهاهنا هو عاجز بعد
~~الموت فيوصي | وعن السادس أن الشرع إذا نهى عن شيء لا يندرج فيما أذن فيه
~~وأنتم تقولون هاهنا فحديث الشرع حجة عليكم | وعن السابع أن تصرف الأب
~~بالولاية وشأنها عدم الاختصاص كالخلافة والإمامة العظمى والوصية ولاية خاصة
~~تخصيص فيه كصيغة الاطلاق في الوصية والنزاع في التخصيص | وعن السابع إنه لو
~~قال أنت وصيي في كذا ولست وصيي في كذا ثم ينتقض ذلك بالوكالة فإنها لا تعلم
~~مع وجود غير ما ذكرتموه
# | ( فرع )
# | في الكتاب فلان وصيي على كذا لشيء عينه إختص بما سماه أو على قبض ديوني
~~وبيع تركتي أحب إلي أن لا يزوج بناته حتى يرفع للسلطان فإن لم يرفع رجوت أن
~~يجوز ولو قال فلان وصيي حتى يقدم فلان فيكون وصيي جاز قال صاحب النكت إن
~~قدم فلم يرض أو مات في غيبته بقي الأول على وصيته لأنه مغيا بغاية لم تحصل
~~قال التونسي الأمر كذلك في الموت أما إن قدم فلم يقبل فظاهر الأمر سقوط
~~الوصية لايقافه على الغيبة وقد قدم إلا إن يكون المفهوم إذا قدم وقبل قال
~~اللخمي قال أشهب إذا مات في غيبته لا وصية ms2085 PageV07P165 للحاضر وينظر
~~السلطان لأنه مقتضى فعل الميت قال أبن يونس إذا قال على قبض ديوني وبيع
~~تركتي قال أشهب له أن يزوج ولا يرفع للسلطان لأن الناس إنما يقصدون بهذه
~~الالفاظ التنبيه على اصل الوصية لا سيما وهي تقع في الأمراض وأوقات
~~الضرورات المانعه من استيفاء العبارات قال مالك لو أوصى بميراث أبنته فلانة
~~الصغيرة أن يرفع اليه له تولى بعضها وحسن رفعه للإمام PageV07P166
# | ( الباب الثاني في الحكام )
# | وفي الكتاب يجوز للوصي إن يوصي غيره عند موته ويكون بمنزلته في النكاح
~~وغيره وقاله ح وقال ش ليس له أن يوصي كما لا يوكل الوكيل ولا يودع المودع
~~ولا يقارض المقارض وجوابه أن المفروض في هذه الصور لم يوص بغير الأول وفي
~~الوصية فوض اليه مطلقا ثم الفرق أن في تلك الصور إن المفوض حي يمكنه نيابة
~~الغير بحسن نظره فلا ينفذه نظر غيره وهو هاهنا ميت عديم النظر فلو لم يثبت
~~نظر الموصى من قبله لضاعت المصالح وله إن يقدم في مصالحه عموما فتكون له
~~النيأبة كالإمام بل هاهنا أولى لأنه موصى من جهة الموصي | قال يحيى بن سعيد
~~فإن كانوا ثلاثة فأوصى أحدهم عند موته بما أوصى به إليه لغير شريكيه في
~~الوصية جاز لما تقدم وأباه سحنون لأنه استقلال بالتصرف ومقتضى الشركة عدمه
~~قالر أبن يونس قال سحنون لايوصي أحدهم لأحد بل للحاكم جعل رجل مع الوصيين
~~بدل الميت أو يقرهما منفردين PageV07P167
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا قبل في حياة الموصي ليس له الرجوع بعد موته بخلاف الوكيل
~~له عزل نفسه لأن الموت يمنع من استدراك المصلحة وقاسه ش على الوكيل والفرق
~~ما ذكرناه قال التونسي له الرجوع ما لم يمت الموصي وعن أشهب ليس له وكأنه
~~وهب منافعه ونظره للاطفال للبلوغ والرشد | والواهب لا يرجع في هبته | قال
~~أبن يونس قال أشهب إن قبلها بعد موت الموصي أو صدر منه ما يدل على رضاه
~~كالبيع ونحوه لزمته وإن امتنع من قبولها في حياته وبعد مماته ليس له القبول ms2086
~~إلا أن ينصه السلطان لحسن نظره | قال اصبغ في الرجل يجعله السلطإن ينظر
~~لليتيم ليس له العزل عزل ذلك السلطان أم لا إلا إن يزيله السلطان على وجه
~~النظر وخالفه أشهب فإنها نيابة وليست وصية | قال أبن وهب إذا أوصى لرجل
~~بوصية وبما هو وصي فيه فقبل وصيته في نفسه دون ما هو وصي فيه للإمام إن يلي
~~أمر الأول لعدم وصي وقال أشهب يقبل الجميع أو يتركه لأن الجميع متعلق بمن
~~وصاه | قال اللخمي ليس للوصي الرجوع إلا أن تطول مدة السفه بعد البلوغ لأنه
~~لم يلتزم النظر إلا إلى الوقت المعتاد | وفي الجواهر الوصية عقد جائز قبل
~~الموت لا بعده فللموصي عزل الوصي وللوصي عزل نفسه بعد القبول قبل الموت
~~وظاهر اطلاق عبد الوهأب وأبن الجلأب منعه من الرجوع بعد القبول مطلقا إلا
~~أن يعجز أو يكون له عذر في تركها | وقال أبن القاسم إن لم يقبلها قبل الموت
~~فله الرجوع وخالفه أشهب | فإن أمتنع من القبول قبل الموت وبعده فليس له بعد
~~قبولها إلا إن يجعلها له السلطان لاعراضه عن العقد بالكلية فيفتقر إلى
~~إنشاء إيجاب PageV07P168
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز قبول المسلم وصية الذمي إذا لم يكن في تركته خمر أو
~~خنزير وأمن من إلزأمه الجزية
# | ( فرع )
# | في الكتاب ليس لأحد الوصيين بيع ولا شراء ولأنكاح ولا غير ذلك دون
~~صاحبه إلا إن يوكله لأن الموصي لم يرض بنظر أحدهما فإن اختلفا نظر السلطإن
~~ولا يقسم المال بينهما لأنه خلاف نظر الموصي ولكن عند اعدلهما فإن استويا
~~في العدالة فعند أتقاهما ولو اقتسما الصبيان فلا يأخذ كل وأحد حصة صبيانه
~~ولا يخاصم أحدهما غريما إلا مع صاحبه فإن ادعى أحد على الميت وأحدهما حاضر
~~خاصمه ويقضى له والغائب على حجته للميت إذا قدم | قال ابن يونس قال عبد
~~الملك إذا اقتسما الوصية والمال ضمناه لتعديهما فإن هلك ما بيد أحدهما ضمنه
~~صاحبه حين أسلمه إليه لتعديه | وقال أشهب لا يضمناه لأن الموصي على إنه لا
~~بد إن ms2087 يليه أحدهما قال اللخمي إذا تصرف أحدهما وأراد الآخر رد فعله وفعه
~~للسلطان | فإن رآه صوابا أمضاه وإلا فلا | فإن فات المشتري بالمبيع فعلى
~~البائع الأقل من الثمن أو القيمة وإن اشترى وفات البائع بالثمن فالسلعة له
~~ويغرم الثمن قال أشهب إلا في الشيء اليسير التافه الذي لا بد لليتيم منه
~~مثل إن يبعثه أحدهما يشتري للآخر طعاما وكسوة لليتيم وما يضر به تأخيره وعن
~~مالك إذا اختلفوا في المال طبع عليه وجعل على يد غيرهم لأنه قد يريد أحدهما
~~لعدالته والآخر لكفايته والآخر لرأيه وقال أبن زياد إن تشاحوا اقتسموه
~~PageV07P169 لأنهم أولى من الأجنبي وإن مات أحدهما من غير وصية لم يكن للحي
~~التصرف وحده وينظر السلطان إما لغيره أو يشارك معه غيره فإن مات عن وصية
~~وجعل معه لغيره النظر للحي وحده ورضي الحي بذلك جاز وكذلك إن اقأم آخر معه
~~ووافقه عليه الحي جاز من غير مؤأمرة حاكم وإن خالفه رفع للسلطان فيثبته معه
~~وإن كره أو يعزله ويقيم غيره أو يقره وحده إن رضي الحي لأنه يقول لم ألتزم
~~النظر وحدي وكذلك إن مرض أحدهما أو سافر لم يلزم الآخر النظر وحده ويحرم
~~اجتماع رأيهما على نظر هذا وحده أو على آخر يكون مع المقيم أو الصحيح فإن
~~رأى ذلك المسافر وحده أو المريض وخالفه الآخر نظر السلطان وكذلك إن لم ينظر
~~المسافر أو المريض في شيء من ذلك فعلى الآخر الرفع إلى السلطإن وفي الجواهر
~~إذا أوصى لرجلين نزل إلاطلاق على التعاون إلا إذا صرح بالإستقلال وإذا لم
~~يثبت إلاستقلال فمات أحدهما استقل الآخر إلا إن يخشى عجزه فيقام معه غيره
~~وكذلك إذا لم يكن ظاهر العدالة استظهر معه بغيره وإذا أوصيا جميعا عند
~~الموت اليهما صح ومهما اختلفا في التصرف أو حط المال تولى الحاكم التنازع
~~فيه
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا يبيع الوصي عقار اليتأمى ولا العبد الذي يحسن القيام بهم
~~إلا أن يكون لبيع العقار وجه نحو الغبطة في الثمن أو لا كفاية ms2088 في غلته أو
~~حاجة للنفقة ولا يشتري لنفسه من تركة الميت ولا يوصي في ذلك للتهمة في
~~المحاباة فإن فعل تعقبه الإمام وارخص مالك في حمارين من حمر الاعراب
~~قيمتهما ثلاثة دنانير اجتهد فيها له أخذهما بالعطاء لقلة الثمن قال صاحب
~~التبيهات قوله إذا PageV07P170 اشترى لنفسه نظر السلطان ظاهره ينظر الآن
~~فإن لم يكن فيه فضل نظر يوم البيع بالقيمة والسداد وقال عبد الملك ينظر فيه
~~يوم الشراء قال ابن يونس لا يباع الربع إلا في ثلاثة أوجه دين على الميت أو
~~حاجة لهم أو خوف الخراب لأن العقار مأمون ينتفع به على وجه الأبد فتبديله
~~بالنقد مفسدة وقال بعض أصحابنا للأب بيع عقار ابنه الصغير بخلاف الوصي
~~لمزيد الشفقة كما يزوج الصغير دون غيره ولا يهب الوصي ربع الصبي للثواب
~~لأنه بيع ولأنه لو فات عند الموهوب لم تكن عليه إلا القيمة وللأب هبة مال
~~ولده للثوأب لما تقدم قال ابن يونس الوصي العدل كالأب يجوز له ما يجوز للأب
~~لأنه خليفته ولا يبيع الأب العقار إلا على وجه نظر | قال أبن بشير لا يوكل
~~الحاكم من يبيع مال اليتيم إلا بعد ثبوت سبعة شروط يتمه وإنه ناظر وحاجته
~~وإنها لا تندفع إلا بالبيع وإنه ملك اليتيم لم يخرج عن يده وأن المبيع أحق
~~ما يباع عليه وحصول السداد في الثمن | وليس للوصي بيع عقار اليتيم إلا لأحد
~~ستة أوجه الحاجة والغبطة في الثمن الكثير أو بيعه لمن يعود عليه بنفع أو له
~~شقص في دار لا تحمل القسمة فدعاه شركاؤه إلى البيع أو دار واهية ولا يكون
~~له ما يقوم به أو له دار بين أهل الذمة قال اللخمي ينفق الوصي بحسب كثرة
~~المال وقلته ولا يضيق على من ماله كثير بل نفقة مثله وكسوته ويوسع عليه في
~~إلاعياد ويضحي عنه من ماله إلا إن يضر ذلك بماله وينفق عليه من ختانه وعرسه
~~ولا حرج على من دعي فاكل لأن هذه الأمور تصرف الرشاد والحاجة داعية اليها
~~عادة ms2089 وشرعا ويضمن ما إنفق في ذلك وغيره من الالفاظ ويجوز إن يدفع له من
~~النفقة نحو الشهر فإن خيف منه إلاتلاف فيوم بيوم ويجوز إن يتجر له وليس
~~عليه ذلك | لقوله تعالى @QB@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن @QE@
~~مفهومه إن ما ليس بأحسن لا يجوز وما هو احسن يجوز وله إعطاء ماله قراضا
~~لأنه من سداد العقلاء وإن PageV07P171 يسلم له ويداين ولا يسلف ماله لأنه
~~معروف لا تنمية فيه إلا إن يتجر له فيسلف اليسير مما يحتاج إليه مع الناس
~~وله السلف إذا راى ذلك نظرا لتغير السوق فيما يباع له أو نحو ذلك | وتكون
~~المداينة معلقة بعين ذلك المال قال أبن يونس قال مالك ويحج به قبل البلوغ
~~لأنه تحصيل اجور مطلوبة للعقلاء وله احجاجهم بعد حجة الإسلام بعد بلوغهم
~~ويزكى مال اليتيم ويخرج عنه وعن عبده زكاة الفطر ويضحي عنه قال أبو محمد
~~وهذا إذا أمن إن يتعقب بأمر من اختلاف الناس وفي الجواهر له إبضاع مال
~~اليتيم برا وبحرا ومنع أشهب إن يكون هوعامل قياسا على بيعه من نفسه بجامع
~~التهمة وأجازه غيره بما يشبه قراض مثله كشرائه له وكل ما فعله على وجه
~~النظر جاز أو على غير وجه النظر لا يجوز وينبغي أن يشتري مما تحت يده شيئا
~~للتهمة | إلا أن يكون البيع في ذلك بيع السلطإن في ملك الناس وقال أبن عبد
~~الحكم لا يشتري ويدس من يشتري إذا لم يعلم إنه من قبله ومنعه أبن القاسم في
~~الكتاب إلا باذن الإمام ولا يقسم على الكبار إذا كانوا أغنياء حتى ياتي
~~السلطان لاحتمال التلف | وأجازه أشهب في غيبتهم ورده سحنون قال أبن القاسم
~~ولا ينبغي إن يقسم على إلاطفال ولكن ياتي السلطإن فيقسم عليهم فإن لم يأته
~~وفعل جاز إذا عدل وإذا قضى بعض الغرماء من التركة وبقي ما يفي ببقية الدين
~~جاز فإن تلف باقي المال فلا شيء لباقي الغرماء عليه ولا على الذين أخذوه
~~فإن قضى الغرماء جميع المال ثم ms2090 اتى غريم وكان عالما به أو كان الميت موصوفا
~~بالدين ضمن ما كان يحصل له في المحاصة لتفريطه | ويرجع على الذين اقتسموا
~~وإذا لم يكن عالما ولا الميت موصوفا بالدين فلا شيء عليه ومتى دفع الدين
~~بغير اشهاد ضمن فإن شهد وطال الزمن PageV07P172 حتى مات الشهود فلا شيء
~~عليه | نظائر قال العبدي يعتبر اليسير في نيف وعشرين مسالة هبة الوصي من
~~مال اليتيم إذا كان نظرا والعبد من ماله والغرر في البيع وفي العمل في
~~الصلاة والنجاسة تقع في الإناء على الخلاف وفي الطعام وفي الماء اليسير ولم
~~يتغير وفي نصاب الزكاة لايمنع وجوبها وفي الضحك في الصلاة ونقصان سببها وفي
~~المرض لا يمنع التصرف وفي العيب لا يرد به وكذلك إن حدث عند المشتري لا
~~يرده إذا رد وإذا زاده الوكيل على ما اقر به لزم الأمر وإذا زاده أحد
~~الشركاء على صاحبه لا تفيد الشركة سوى الأموال والأعمال وإذا كان التفاوت
~~بين السكتين يسيرا لا تمنع الشركة وينفذ شراء السفيه ليسير لنفسه ويقرأ
~~الجنب اليسير ويكتب يسير القران إلى العدو ويقرأ المصلى كتابا في الصلاة
~~ليس قرآنا إذا لم ينطق به وكذلك انصاته للمخبر في الصلاة وفي بدل الناقض
~~بالوازن وفيما إذا باع سلعة بدينار إلا درهمين إلى أجل وفي الصرف في المتجر
~~ووصي الأم يصح فيه دون الكثير ويغتفر عند انفصال الشريكين إذا بقي ثوب على
~~أحدهما يسير القيمة وكذلك عامل القراض والزوج تجب عليه الكسوة إذا كان بقي
~~على المرأة يسير الثمن ويشترط على المغارس العمل اليسير دون الكثير وكذلك
~~المساقي وعامل القراض على رب المال وفي الاخذ من طريق المسلمين إذا لم يضر
~~ويترك للمفلس من ماله نحو نفقة الشهر
# | ( فرع )
# | في البيإن قال أبن وهب يكسر الوصي الشطرنج ويبيعها حطبا إن كان السلطان
~~عالما وإن خاف شاوروه PageV07P173
# | ( فرع )
# | قال قال أبن القاسم إذا أنفقت التركة على الايتام ثم طرأ دين ولهم مال
~~آخر ورثوه من أمهم لا يؤخذ منهم شيء لأنهم لم يتعدوا | قال ms2091 أصبغ تفض النفقة
~~كالمال فتسقط حصة مال أبيهم لأن السنة إن ينفق عليهم فيما أنفق عليهم في
~~جميع أموالهم وفيها اربعة اقوال قول أبن القاسم المتقدم وهو السقوط مطلقا
~~ويرجع عليهم فيما إنفق الوصي من التركة لأن الميراث بعد الدين ويتبعون به
~~دينا في الذمة إن لم يكن لهم مال قاله المخزومي ومن التركة إن كان لهم مال
~~وإلا فلا | وقول اصبغ المتقدم وقول ابن القاسم مبني على أن الدين لا يتعين
~~في التركة بل في الذمة وقول المخزومي على إنه متعين والآخران استحسان
# | ( فرع )
# | في الكتاب للوصي تسليف الايتام ويرجع عليهم إن كان لهم يوم السلف عرض
~~أو عقار ثم يبيع ويستوفي وإن لم يكن لهم مال وقال أتسلف وأرجع إذا افادوا
~~مالا فليس له ذلك ونفقته حسبة لا يرجع بها وإن افادوا مالا
# | ( فرع )
# | قال قال أبن دينار إذا اشترى الوصي بمال اليتامى منزلا لهم ثم يموت
~~فيقول الذكور يقسم للذكر مثل حظ الآنثيين وكذلك اشتري لنا ويقول الآناث
~~سواء وجهل الحال إن اشتري لهم من عرض أموالهم صدق الآناث لأن الاصل عدم
~~التفاضل أو بجميع المال صدق الذكور لأنهم كذلك ورثوه وإن كان الوصي حيا قبل
~~قوله بينهم لأنه المباشر الأمين وقد يتسلف من مال أحد PageV07P174 الفريقين
~~للآخر وذكر ابن زرب خمسة أقوال كالخلاف فيمن أوصى لحمل فولدت ذكرا وأنثى
~~تصفين بحسب الميراث سبعة اسهم للأنثى ثلاثة وللذكر أربعة لأن أقصى ما يكون
~~للذكر الثلثان وللأنثى النصف وخمسة اسهم للذكر ثلاثة لأنه أقل ما يمكن إن
~~يكون لكل واحد منهما يكون له ثلاثة أو ستة ولها اثنان من ستة ويقتسمان
~~السادس نصفين على سبيل التداعي إن ادعيا العلم أو الظن أو أحدهما وهذا
~~الخلاف إنما يحسن إذا جهلت كيفية الشراء أما لو ادعى كل واحد الشراء على
~~دعواه فلا يحسن إلا قولان يقسم اسباعا بعد ايمانها لمدعي الثلثين اربعة وهو
~~المشهور لمالك أو للذكر النصف لأنها لا تنازع فيه ولها الثلث لعدم المنازعة
~~فيه ويقتسمان السدس نصفين ms2092 بعد إيمانهما وهو المشهور عن أبن القاسم
# | ( فرع )
# | قال إذا كان الوصي وارثا فللورثة النظر معه خشية أن تكون وصية لوارث
~~ومتى كان غير وارث فليس لهم ذلك إلا فيما تبقى علقته للوارث كالولاء في
~~العتق فقد يرث من لا ولاء له كالبنات والأخوات والزوجات والأمهات والجدات
~~ويكون الولاء لمن ينجز اليه الولاء كان وارثا أم لا ويلحق بالعتق الاخدام
~~والتعمير والحبس فحق الأولين لجميع الورثة لأن المرجع اليهم وحق الحبس
~~لاقرب الناس بالمحبس لأنه الذي يرجع اليه الحبس على ما تقدم تفصيله في كتاب
~~الحبس وهذا في الوصي المأمون أما غيره فيكشف عن الوصايا كلها
# | ( فرع )
# | قال إذا قال الموصي اجعل وصيتي حيث شئت فله جعلها في اقارب نفسه
~~PageV07P175 دون ذرية الموصي لئلا تكون وصية لوارث فإن فعل ذلك قال مالك
~~ترجع ميراثا ولا يجبره إلأمأم على جعلها في وجه آخر لأنه خيره
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إذا أوصى له بولده وترك ثلاثمائة دينار فصارت ستمائة
~~بالتجر ثم ظهر دين الف يدفع الستمائة في الدين لأن الوصي لو أنفقها قبل لم
~~يضمنه ولو كان الورثة كبارا غير مولى عليهم فلهم النماء وعليهم النقصان
~~وكذلك ما غابوا عليه من العين لأنهم ضامنون بخلاف الوصي ولا يضمون الحيوان
~~كالرهان والعواري | وقال المخزومي النماء للايتأم والضمان عليهم كالمتروك
~~عينا أو عرضا لظهور التعدي وفرق عبد الملك بين العين فيضمنون وبين العرض
~~فلا يضمنون والخلاف ينبني على الخلاف في الدين الطاريء هل هو في عين التركة
~~أم لا
# | ( فرع )
# | قال قال مالك أوصى إن يجعل ثلثه حيث يراه الله فيجعله في وجه فلعه
~~إلاخذ إن اتصف بصفة ذاك الوجه لأنه من جملتهم وليس له الاخذ إن اتصف بغيرها
~~لأنه اداه اجتهادها اليه فتعين فليس له العدول عنه إلى غيره وإن كان الوصي
~~وارثا فلا يصرف شيئا حتى يعلم الورثة ويحصرهم
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إذا وجد الصبي في التركة خمرا فلا يكسرها حتى يعلم الإمام
~~لأنها مسالة اجتهاد في التخليل أما الخنزير فيقتله ms2093 بغير اذن الإمام لأنها
~~مسالة اجتهاد في التخليل أما الخنزير فيقتله بغير اذن الإمام لأنه يقتل
~~اجماعا وقيل يخلل الخمر PageV07P176
# | ( فرع )
# | قال قال مالك لا يثبت الايصاء بالشاهد واليمين والوكالة وشاهد الفرع
~~وكذلك لا تثبت هذه الثلاثة بأمرأتين ورجل | نظائر قال العبدي الذي لا يثبت
~~بالشاهد واليمين ثلاثة عشر النكاح والطلاق والعتق والولاء والأحباس
~~والوصايا لغير المعين وهلال رمضإن وذي الحجة والموت والقذف وإلايصاء ونقل
~~الشهادة وترشيد السفيه والتي تثبت بالشاهد واليمين أربعة الأموال والخلطة
~~والكفالة والقصاص في جراح العمد | والتي اختلف فيها هل تثبت بها أم لا خمسة
~~الوكالة ونكاح امرأة قد ماتت ونسب الرجل إذا مات وثبوت مال الرجل على ولائه
~~والتجريح والتعديل
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا يبيع الوصي على الأصاغر التركة إلا بحضرة الاكابر لتعلق
~~حقهم فإن بعدت غيبتهم والتركة عرض أو حيوان رفعه للإمام فيأمر من يلي معه
~~البيع لأنه وكيل الغائبين
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا يؤخر الوصي الغريم بالدين إن كان الورثة كبارا لأنه من
~~نوع التبرع كالقرض ويجوز إن كانوا صغارا على وجه النظر ومنع ذلك غيره مطلقا
~~لما تقدم ولأن ذمة الغريم قد تخرب | قال صاحب النكت | قال بعض القرويين
~~إنما يكون له تأخير الغريم الحالف والورثة صغار إن كان على وجه النظر مثل
~~إن يكون الحالف لا بينة عليه يخاف جحده أو كثير الدين إن طلب PageV07P177
~~قام غرماؤه ووقع الحصاص | وإذا اخره رجا أخذ جملة الدين | فإن أخره لحلفه
~~فقط أمتنع ولا يبرأ بذلك الحالف فإن لم يكن لهم فيه منفعة ولا ضرر بر وكذلك
~~إذا كان التأخير مختلفا فيه هل فبه حسن نظر أم لا فيجوز قاله محمد وشيوخنا
~~| قال أبن يونس قال يحيى لا يجوز تأخير الغرماء إلا إن يبرؤا ذمة الميت
~~ويتبعوا غريمه | قال أبو محمد وإنما يجوز تأخير الوصي للحالف لأقضينك إن
~~تؤخرني إذا كان الورثة صغارا ويبرأ الحالف بذلك وهو نظر للصغار وللوصي
~~البيع بالدين ويحتال بدين اليتيم للمصلحة ولا يأكل من مال اليتيم إلا إن
~~يصيب ms2094 من اللبن أو التمر | قال مالك وغير ذلك يكره وقيل إن كان مشغولا بماله
~~فليأكل بقدر عمله إن كان محتاجا والترك خير وللأب إن يأكل من مال ولده ما
~~يحكم له به ولا يركب دابة اليتيم ولا يسلف ماله
# | ( فرع )
# | قال أبن يونس إذا أوصى أن يجعل ثلثه حيث شاء فاعطاه لأبنه واقاربه كما
~~يعطى الناس جاز واكره إن ياخذ لنفسه قاله ابن القاسم وقال مالك لا يأخذ وإن
~~كان محتاجا بخلاف ولده المحتاج لأن قرينه الخطاب بخروجه دون غيره | قال
~~مالك ولا يعطى اقارب الميت إلا كما يعطى الناس لئلا يكون وصية لوارث فإن
~~صرف الميت إلى اقاربه أو اخوته فلم يجز الورثة رجع ميراثا فإن أوصاه بصرفه
~~في افضل ما يراه واقربه إلى الله تعالى قال اصبغ يتصدق به | وقال مالك
~~الصدقة افضل من العتق والعتق افضل من الحج إن كان صرورة | قال اللخمي إذا
~~قال ثلثي يجعل حيث يرى زيد فمات زيد قبل إنفاذ ذلك أقام الحاكم من يرضاه
~~يضعه حيث يرى PageV07P178
# | ( فرع )
# | قال اللخمي يعزل الوصي إذا طلع منه على خيإنة أو بله أو تفريط | أما
~~العجز لكثرة المال فيقوى فإن كانت أمراة تزوجت لا تنزع بنفس التزويج ويكشف
~~عن حالها وحال الزوج والمال والايتام قال مالك إن عزلت الولد في بيت وأقامت
~~لهم بما يصلحهم فهي أولى فإن أمتنعت نزعوا منها ولو قال الميت إن تزوجت
~~فانزعوهم فتزوجت لم ينزعوا منها لأنه لم يقل فلا وصية لها قال أبن القاسم
~~والمال إن كان يسيرا وهي مستورة الحال لم ينزع فيها أو كثيرا وهي مقلة يخاف
~~منها أخذ منها وهي على الوصية على كل حال إلا إن كانت مأمونه بارزة ويؤمن
~~على المال عندها في تزويجها في الحزم والدين والستر فيقر في يدها | وإن
~~كانت على غير ذلك إنتزع ووقف على يد عدل وتبقى وصية ويراعى حال الزوج فليس
~~الموسر كالفقير ولا المعروف بالنزاهة كغيره
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا شهد الوارثان أن أباهما أوصى لفلان جاز ms2095 قال غيره إذا لم
~~يجرا بذلك نفعا لأنفسهما وإلا فلا وإن شهد امرأتان ورجل على الموت فإن لم
~~يكن للميت زوجة ولا أوصى بعتق عبيده وليس إلا قسمة المال جاز ذلك لأن
~~القاعدة إن الشهادة على احكأم الأبدإن إذا كان مقصودها إلأموال على المذهب
~~| وقال غيره لا تجوز لأن الموت حكم بدني قال صاحب التنبيهات معناه إن الموت
~~ثبت بشهادة غيرهم وإنما شهدوا بالموارثة قال أبن يونس قال أبن القاسم إذا
~~اقر وارث بوصية لرجل حلف معه إن كان عدلا وأخذها وإلا اخذ من حصة المقر ما
~~ينوبه إن كان غير مولى عليه | وكذلك إقراره إن هذا وديعه عند موروثه فإن
~~اقر عدل وعليه من الدين ما يغترق ماله فأنكر غرماؤه الوصية إن كان
~~PageV07P179 إقراره قبل القيام عليه بالدين جاز لعدم الحجر وكذلك إقراره
~~بالوديعة
# | ( فرع )
# | في الكتاب أوصى لأم ولده بشرط عدم الزواج فإن تزوجت عزلت وكذلك إن أوصى
~~لها بألف على إن لا تتزوج فتزوجت تردها | قال صاحب التنبيهات على ما في
~~السلمإنية لا يجوز أن يوصي لها على أن لا تتزوج لأنه بيع وسلف وإذا شرط إن
~~تزوجت سقط ايصاؤها يسقط بالعقد دون الدخول لأنه زواج قال صاحب النكت إذا
~~باعت أو اعتقت رجع عليها بالقيمة كالزوجة تفعل ذلك ثم يطلقها قبل البناء
~~وقيل الثمن إن ضاع بأمر من الله تعالى لم يضمنه | قال التونسي لم يجعل
~~الايصاء بالألف بيعا وسلفا لأنها تنتفع بالمال عوض أمتناعها من الزواج ومتى
~~شاءت تزوجت وردت
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا قال الوصي دفعت للايتام أموالهم بعد البلوغ والرشد لم
~~يصدق إلا ببينة لأن الله تعالى لم يجعله أمينا على الدفع بل على الحفظ فقط
~~لقوله تعالى @QB@ فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم @QE@ فلو كان
~~أمينا لا يستغني عن البينة ولأنه دفع إلى غير من ائتمنه وهو الوارث ويصدق
~~في الإنفاق على من كان في حجره فيما يشبه لأنه أمين عليه فإن ولى النفقه
~~غيره لم يصدق في دفع النفقة إلى من ms2096 يليهم إلا ببينة لأنه ليس أمينا على
~~الخاضن | قال أبن يونس قال مالك إذا طال الزمان بعد الرشد نحو عشرين سنة
~~وهو مقيمون معه لا يطالبونه ولا يسألونه عن شيء صدق مع يمينه لأن العادة
~~تصدقه | قال محمد فإن كانوا عند غيره أو هم اغنياء وريئ ينفق عليهم صدق في
~~الزيادة اليسيرة دون السرف PageV07P180 مع يمينه فإن ادعى سرفا حسب منه
~~السداد كما لو شهدت بالسرف بينه ووافقنا ش في عدم التصديق على الدفع بعد
~~البلوغ وصدقه | ح قياسا على تلف المال ولأنه أمين وقياسا على الإنفاق |
~~والجواب عن الأول أنه أمين على الحفظ فائتمن على التلف لأنه فائدة الائتمان
~~على الحفظ وليس فائدة الحفظ الدفع لغير من ائتمنه | والجواب عن الثاني إن
~~أمانته مقصورة على الحفظ بدليل إلأمر بإلاشهاد على الدفع | والجوأب عن
~~الثالث إنه في اللإتفاق متعذر بخلاف الدفع
# | ( فرع )
# | في الجواهر إن نازعه الولد في تاريخ موت الأب لأن به تكثر النفقة صدق
~~الصبي لأن الأصل عدم إنفاق ما يدعيه الوصي من النفقة وإقامة البينة عليه
~~ممكنة
# | ( فرع )
# | قال البصري في تعليقه إذا كان الوصي عدلا لا يفتقر تنفيذ وصيته إلى حكم
~~حاكم وجميع تصرفه صحيح وقاله ش وقال ح إن لم يحكم حاكم فبيعه وشراؤه للصبي
~~منقوض ويقبل قوله فير الإنفاق | لنا القياس على النفقة ولأنه يوكل بغير
~~حاجة إلى الحاكم فكذلك بيعه PageV07P181 فارغة PageV07P182
# | ( كتاب القسمة )
# | وأصلها قوله & في الموطأ ايما دار أو أرض قسمت في الجاهلية فهي على قسم
~~الجأهلية وأيما دار أو ارض ادركها الإسلام فهي على قسم الإسلام | وقوله &
~~الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة في الصحيحين
~~وقسم & الغنائم وقال تعالى ^ ( إذا حضر القسمة أولوا القربى واليتامى
~~والمساكين فارزقونهم منه وقولوا لهم قولا معروفا ) ^ وقوله تعالى ^ ( إن
~~الماء قسمة بينهم كل شرب مختصر ) ^ والاجماع على جوازها في الجملة ) ^ |
~~وفيه نظرإن | النظر الأول في الاركان وهي ثلاثة | الركن الأول القاسم وفي
~~الكتاب الحاكم يقاسم عل الغائب مع الحاضر في ms2097 جميع الاشياء ويجوز نصيبه
~~بخلاف الدعوى عليه في ربعه كان الحاضر شريكا أو موصى له لأن للحاكم النظر
~~في المصالح العامة وصون أموال الغائبين ولا PageV07P183 يجوز قسم صاحب
~~الشرط لعدم ولايته على ذلك فهو كالاجنبي قال ابن يونس قال أشهب يوكل القاضي
~~في ذلك ولو بأجره لأنه قد تتوقف المصلحة عليه وعن مالك جواز قسم صاحب الشرط
~~العدل لأنه وال من حيث الجملة
# | ( فرع )
# | في الكتاب يقاسم على الصغير الأب والوصي كل شيء ولا يقسم الوصي بين
~~الصاغر حتى يرفعه للإمام فيراه نظرا لعظم الخطر في القسمة من غير ضرورة فإن
~~كان معهم اكابر استحب الرفع للامام احتياطا للصغار | فإن قاسم الكبار دون
~~الإمام جاز إذا اجتهد واحضر الاصاغر أم لا لسلطان الاكابر على إقرار ملكهم
~~مع عدم الضرر ولو غاب أحد الاكابر أمتنع قسم الوصي عليه لأنه ليس تحت نظره
~~ولا يقسم للغائب إلا الإمام أو نائبه لأنه الناظر في الأمور العامة ويجعله
~~تحت يد أمين | في التنبيهات في الواضحة تجوز مقاسمة الوصي كالأب ولا مدخل
~~للقاضي معه | وقال أشهب إذا لم يدخل عليهم الوصي مرتفقا لا يقسم فإن فعل
~~مضى وفي الكتاب مقاسمة الوصي للصغار مع الكبار تمضى على الاجتهاد كسائر
~~تصرفاته والأحسن الرفع للقاضي فيبعث من يقسم وقال في آخر الكتاب يقسم الوصي
~~على الصغار كل شيء فقوله على الصغار ظاهره إنه مع اجنبي لذكره أول المسألة
~~اياهم مفردين وقال أبن شبلون مذهبه في الكتاب على ثلاثة أوجه الصغار وحدهم
~~لا يقسم بينهم إلا بأمر السلطان أو معهم كبار استحب الاستئذان وإن لم يفعل
~~مضى أو مع اجنبي جاز القسم من غير استئذان
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا قسم للصغير أبوه فحابى أمتنعت محاباته وهبته وصدقته في
~~مال أبنه الصغير لأن ماله معصوم وإنما جعل له النظر بالمصلحة لعجزه بالصغر
~~PageV07P184 ويرد ذلك بعينه وإن كان صدقة والأب موسر فإن فات بيد المعطى له
~~وتلف ضمنه الأب إن كان موسرا يوم الخصام لأنه المتعدي ولا يرجع على الاجنبي
~~لأنه ms2098 التزم تمليكه فإن كان معدما رجع الولد على المعطي لتلف المال تحت يده
~~بغير سبب شرعي فإن كان الأب والمعطي معدمين اتبع الولد أولهما يسرا بالقيمة
~~لوجود السبب من الوالد ووضع اليد من الاجنبي وهما سببا ضمان ولا يرجع
~~المؤدي منهما على صاحبه لأنه غرم عن نفسه ولو ايسر الأب أولا لم يتركه
~~الأبن ويتبع الاجنبي كما ليس له ذلك في يسارهما لأنه المتعدي الأول | ولو
~~اعتق الأب غلام أبنه الصغير موسرا يوم العتق جاز وعليه الثمن في ماله لتشوف
~~الشرع إلى العتق وحمل تصرفات العقلاء على الصحة ما أمكن فكانه اشتراه من
~~ابنه للعتق ولأنه معاوضة حصلت له ولأن العتق بخلاف الهبة والصدقة فإن كان
~~معسرا يوم العتق رد صونا للمال عن الضياع إلا إن يتطاول ذلك وتتزوج الحرائر
~~وتجوز شهادته فيتبع الأب بالقيمة لأن ذلك مثل الفوات في البيع الفاسد | قال
~~أبن يونس أمضى ابن الماجشون الصدقة إن كات موسرا ويغرم القيمة ويرد إن كان
~~معسرا ورد العتق إن طال لبطلان التصرف في أصله وعدم الرجوع للعتق بخلاف
~~الصدقة لتعلق حق الغير بها | وأمضى اصبغ ذلك كله وإن كان معسرا ويتبع
~~بالقيمة حملا لتصرفه على الصحة بالضمان والقاعدة المشهورة حمل تصرفات
~~العقلاء على الصحة ما أمكن لأنه ظاهر حالهم وقوله اعتق غلام أبنه يريد على
~~نفسه لا عن الصبي
# | ( فرع )
# | لا ينفذ قسم وصي المرأة على ابنها لأن وصيتها عليه باطلة فهو اجنبي |
~~قال PageV07P185 ابن يونس عن مالك أيتام لا وصي لهم ولهم أم أو عمة أو اخ
~~رشيد أو غيره ممن احتسب فيهم من الأجنبيين فكفلهم بغير أمر سلطان يجوز منه
~~ما يجوز من الوصي من المقاسمة والبيع والتزويج والآنفاق والتضحية وحيازة
~~الصدقة منه أو من غيره وقاله ابن القاسم فيمن يلي اللقيط
# | ( فرع )
# | في الكتاب يمتنع قسم الأب على أبنه الكبير وإن غاب لاستقلاله بنفسه
~~وأمر الغائب للإمام لأنه الناظر في الأمور العامة لعموم سلطانه ولا لأم على
~~الصغير لعدم ولايتها عليه إلا إن تكون وصية ms2099 ولا لكافر على أبنته البكر كما
~~لا يزوجها ويجوز قسم ملتقط اللقيط لقوة سببه بالالتقاط فهو إجبار كالإيجار
~~من الأب بخلاف الاخ المكتشف لأخيه الصغير فإنه كالأجنبي ولا الزوج لزوجته
~~البكرلعدم الولاية | قال صاحب التنبيهات قال سحنون قوله في ملتقط اللقيط
~~والاخ خلاف عن مالك وعن مالك يقسم إلاخ لاخوته الايتام فلا تكون أقواله
~~اختلافا بل الجواب فيها وأحد إذا كانت الصفة وأحد من وجود الحضإنة وعدمها
# | ( فرع )
# | في الكتاب تجوز أرزاق القضاة والعمال إذا عملوا على الحق وما تعب فيه
~~الإمام من أمور الناس فالرزق فيه من بيت المال لأنه معد للمصالح العامة
~~واكره لقاسم القاضي والمغنم أجرا لأنه يفرض لهم من أموال الأيتام وسائر
~~الناس كما اكره PageV07P186 ارتزاق صاحب السوق من أموال الناس ويجوز ارزاق
~~القسام من بيت المال واستئجار الشركة أو أهل المغنم لهم وقاله ش و ح
~~والاجرة على جميع من طلب القسم ومن أباه وقاله ش وابن حنبل وقال ح يختص
~~الطالب لاختصاص الغرض والمصلحة | وجوابه أن لتبي يجب عليه تسليم ما اختلط
~~بملكه من ملك الطالب والتسليم يتوقف على القسم وما توقف عليه الواجب واجب
~~فتجب اجرة القسم وكذلك اجرة كاتب الوثيقة | في التنبيهات ذلك كله ثلاثة
~~أقسام يجوز من بيت المال وتحرم بقرض من أموال اليتامى والناس قسموا أم لا
~~وبه علل في الكتاب واستئجار من يحتاجهم من الناس جائز وعنه الكراهة في كتاب
~~أبن حبيب ورأى الافضل التبرع وهو ظاهر الكتاب لقوله وقد كان خارجه ومجاهد
~~يقسمان بغير اجر وقد تكون كراهة لقسام الغنائم والقضاة من هذا وأجرة
~~الوثيقة على الرؤس قاله في كتاب الاقضية لأن ضبط القليل والكثير مستو في
~~الكتابة وقال اصبغ على قدر الآنصباء لأن الكتابة وسيلة والوسائل تتبع
~~المقاصد وفي الكتاب منها على الموضوع على يديه المال وعنه ليس عليه شيء |
~~قال سحنون الجعل عليه دونهم لأن المنفعه له ومعنى المسألة إن كان فيها عمل
~~الفريضة وحساب وقبض يجب عليه وعليهم اتفاقا لأن المنفعة للجميع ولولا عمل
~~الحساب ms2100 لم تحقق الأنصباء وإن لم يكن إلا مجرد القبض فهذا موضع الخلاف
~~لمنفعة القابضين بالاشهاد إنه كان وديعة أو قراضا حتى لا تتوجه دعواه عليهم
~~بعد ذلك وانتفاعه بالأبراء فكان على جميعهم وعلى مذهب سحنون لا يلتفت إلى
~~منفعته بالأبراء | قال أبن يونس قال أبن حبيب إذا ارزق القاسم من بيت المال
~~حرم أخذه من المقسوم له كالقاضي المرتزق ولأنه عمل وجب عليه PageV07P187
~~بالارزاق واجره الواجب حرام | نظائر قال أبن عمرإن ستة مسائل تختص بالرؤس
~~دون الآنصباء اجرة القاسم وكنس المراحيض وحارس اعدال المتاع وبيوت الغلات
~~واجارة السقي على المشهور وحارس الدابة والصيد لا يعتبر فيه كثرة الكلاب
~~وثلاث مسائل تعتبر فيها الأنصباء الشفعة والفطرة عن العبد المشترك والتقويم
~~في العتق وزاد العبدي في الأولى كنس السواقي ووافقنا إلائمة في القاسم
~~وللشافعية قولان ومنشأ الخلاف هل يلحق بالشفقة على الملك وهي على الأنصباء
~~اتفاقا كالعمارة وغيرها ولأن الاجرة قد تكون مائة درهم والأرض لاثنين
~~لأحدهما نصف ذراع فينوبه خمسون لعلها اكثر من قيمة الذراع الذي ينوبه أو
~~يلاحظ الاستواء في العمل والحساب وإن قلة النصيب توجب كثرة العمل لأنها تقع
~~على أقل السهام وفي الجواهر اجرة الوثيقة على الرؤس الطالب لها والأبي |
~~وقال اصبغ على الحصص
# | ( فرع )
# | في الجواهر يكفي في القسم واحد والافضل اثنان واشترطهما أبو اسحاق
~~وللشافعية قولان ومنشأ الخلاف هل القاسم يجري مجرى الحاكم وهو المشهور
~~عندهم وعندنا والحاكم يكفي منه وأحد اجماعا أو يجري مجرى الشهادة | ولا بد
~~فيها من العدد
# | ( فرع )
# | في النوادر قال أبن حبيب لا يأمر الحاكم بالقسم إلا من هو عنده مأمون
~~بصير | وقال الشافعية وأبن حنبل يشترط في منصوب الإمام الحرية والعدالة
~~PageV07P188 والتكليف والذكورة لأنه حاكم وعلمه بالمساحة والحساب والتقويم
~~ولا يشترط في منصوب الشركاء العدالة والحرية لأنه وكيل ولم ار لاصحابنا ما
~~يخالف هذا | قال أبن حبيب في النوادر وإذا اخبر الحاكم بما فعل قبله منه
~~بغير بينة إذا رآه صوابا ينفذه على الصغير والغائب بقوله وحده لأنه حاكم
~~لنيابته ms2101 عن الحاكم ولا يبعث من لا ترضى حاله ويبعث معه من المرضيين من لا
~~يدري صواب القسم فإن شهادتهم على فعل لا يعلمون صوابه فلا يسوغ تنفيذه ولا
~~ينبغي للقاضي إن يأمر القاسم المرضي بالاشهاد على القسم حتى ياتيه مكتوبا
~~وينظر فيه فإن رآه صوابا سال الأكابر عن عمله فإن عارضوا فيه بشيء نظر فيه
~~وإلا أمضاه
# | ( فرع )
# | في النوادر عن مالك إذا قسم بأمر القاضي فانفذه القاضي أو اشهد به تجوز
~~شهادة هذا القاسم بينهم إذا اختلفوا إن ذكر الحاكم إنه أمره بذلك وتكفي
~~شهادته وحده وقاله ش وقال عبد الملك وكذلك كل ما لا يباشره القاضي من الفعل
~~كالإحلاف والكتابة والنظر للغائبين لأن فعل نائبه كفعله كانوا مرتزقين أم
~~لا | قال ابن حبيب فإن لم يكن الحاكم أمره وإنما أمره من خرج من الحاكم أو
~~الشركة اكتنعت شهادته ولو مع غيره وقاله ش لأنها على فعل نفسه وسمع ح
~~شهادته دون قوله وقال أبن حنبل تقبل شهادته إلا أن يكون تاجرا فتتاكد
~~التهمة بتحصيل الاجرة وتنفذ عن الحاكم ويحتاج عندنا إلى اثنين غيره إن
~~القاضي أمره أو ارتضاه الورثة والزموا أنفسهم قسمة بعد القسم وكذلك العاقد
~~والمحلف ومن ذكر معهم ولا تجوز شهادتهم عند غير الذي أمرهم ولا وحدهم ولا
~~مع غيرهم للتهمة في تصحيح افعالهم كما لا تجوز شهادة القاضي المعزول فيما
~~يذكر أنه حكم به فلان وهذ تفسير قول مالك وقال سحنون تمتنع شهادة قاسمين
~~وإن استنابهم الحاكم للتهمة PageV07P189
# | ( فرع )
# | قال الأبهري يخير الإمام الشركة فيمن يقسم بينهم ويقدم من يرضوه إن كان
~~رضي لأنه اصلح لذات البين واقرب لمصلحتهم | الركن الثاني المقسوم وفي
~~الكتاب يقسم العبيد إذا إنقسموا وإن أباه بعضهم والجذع والثوب الواحد
~~والثوب الملفق من المعدني وغيره قطعتين والباب والمصرعإن والخفان والنعلان
~~والرحى لا ينقسم ذلك إلا بالتراضي لأن الاجبار على الفساد غير مشروع
~~والساعدان والساقان واليدان والفص واليوقوته واللؤلؤة والخاتم لا يقسم هذا
~~كله لما في تفريقه من الفساد فإن اجتمع من ms2102 كل صنف عدد يحتمل القسم قسم كل
~~صنف وحده والغرارتان إن كان قسمهما فسادا لم يقسما وإلا قسما والخرج والخبا
~~إذا أبى أحدهما قسمه لم يقسم والمحمل إذا نقص قسمة ثمنه لم يقسم إلا
~~بالتراضي وتقسم الجبة وإن أبى أحدهما كالطعام في التنبيهات قوله في الجذع
~~لا يقسم | يعني وإن احتمل القسم وإنتفع به وقيل بل لأنه يحول عن حاله وإنما
~~يكون القسم فيما لا يحول وإنما يقسم بالعدد والمقدار وأما ما يتغير بالنقض
~~والتفريق ويحول عن حاله فلا إلا في الرباع وإلارض قاله أشهب قال ولو كان
~~القطع يصلح للثوب والخشية لم يقسمها قال حمديس إلا إن تكون الخشبة نخرة لا
~~تصلح إلا للحطب فهذا لا يختلف فيه لعدم الفساد | قال أبن يونس جوز أشهب قسم
~~الخرج والحبل والساعدين ونحوهما على التراضي والفص الكبير بالتراضي | قال
~~اللخمي إنما PageV07P190 يصح قوله في الجذع والثوب والمصراعين والنعلين
~~ونحو ذلك على أحد قوليه في منع قسم الحمام وعلى قوله بالجواز تقسم ولا
~~يراعى فسادا ولا نقصا في الثمن ولا تعطيل إلاستعمال لأن فساد الحمام
~~وإنتقاله عن مقصوده أشد ومنع الجميع أحسن صونا للمالية عن الضياع أما
~~الياقوته ونحوها فيمتنع وإن تراضوا لأنه من اضاعة المال | قاعدة يمتنع
~~القسم تارة بحق ا تعالى كالغرر في مشروعية القرعة في المتخلفات فإن الضرر
~~يعظم أو الربا كقسم الثمار بشرط التأخير إلى الطيب لما يدخله من بيع الطعام
~~بالطعام غير معلوم التماثل فإن القسمة بيع أو نسيئة فإن تباين الجنس الواحد
~~بالجودة والرداءة ففي جوازه بالقرعة قولان حكاهما اللخمي أو لاضاعة المال
~~كالياقوته وتارة بحق آدمي كقسم الدار اللطيفو والحمام والخشب والثوب
~~والمصراعين ولذلك يجوز بالتراضي لأن للادمي إسقاط حقه بخلاف حق الله تعالى
~~ومنع الائمة قسم ما فيه ضرر أو بغير نوع المقسوم ومنع ح قسم الرقيق خلافا ل
~~ش لأن منافعه مختلفة بالفعل وغيره فلا يمكن فيه التعديل | وجوابه لو أمتنع
~~تعديله لأمتنع بيعه وتقويمه في الاتلاف لأنهما مبنيان على معرفة القيم وليس
~~كذلك ms2103 وفي النوادر عن عبد الملك لا يقسم حيوان ولا عرض بالقيمة بل يباع
~~ويقسم ثمنه وعنه الجواز
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا دعي أحدهما لقسم الثوب لم يقسم بل يتقاوماه وإلا بيع
~~تحصيلا لمقصود كل واحد منهما من ملكه بحسب إلامكان فإذا استقر على ثمن فلمن
~~أبى البيع أخذه وإلا بيع PageV07P191
# | ( فرع )
# | تقسم الصبرة المغلوثة بخلاف صبرتين مختلفتين للغرر في الغلث واختلافه
~~في القسم والقسم بيع
# | ( فرع )
# | في الكتاب بينهما نقض دون القاعة تجوز قسمته تراضيا وبالقرعة ويخير
~~الممتنع لأنه كذلك فإن أراد هذا النقض ورب القاعة غائب رفع ذلك للأمأم فإن
~~رأى شراء ذلك للغائب بقيمة النقض منقوضا فعل لأنه الناظر في أموال الغائبين
~~وإلا تركهم وتلوم للغائب ما أراد | فإن نقض دون الإمام فلا شيء عليهما لأنه
~~مالهما وإذا بنيا في عرصتك باذنك ثم اردت اخراج أحدهما بعد مدة العارية إن
~~قدرا على قسم البناء قسما وخيرت في المخرج بين إعطائه قيمة حصته أو أمره
~~بقلعه وإن لم ينقسم تقاوماه أو يبيعائه فإذا بلغ الثمن فللمقيم في العرصة
~~اخذ ذلك بشفعته بما بلغ | قال أبن يونس قال سحنون كيف يشتري السلطان للغائب
~~وليس مجنونا ومحجورا عليه ولعله يكره ذلك ومن اين بعطى الثمن
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا تقسم الطريق إذا أمتنع بعضهم نفيا للضرر ويقسم الجدار إن
~~لم يكن فيه ضرر وقيل لا يقسم وإن كان لكل واحد عليه جذوع لم يقسم وتقاوماه
~~وتأول مالك قوله تعالى @QB@ مما قل منه أو كثر @QE@ قال ويقسم البيت الصغير
~~وإن لم يقع لأحدهم ما ينتفع به والأرض القليلة والدكان الصغير في السوق إن
~~كان أصل العرصة بينهما والحمام الماجل وكل شيء عنده ينقسم خلافا ل ش و ح
~~قال أبن القاسم وإنما لم يقسم الطريق والجدار مع الضرر PageV07P192 لأنه لا
~~كبير عرصة لهما فلا يقسمان إلا بالتراضي أو على غير ضرر قال وأنا ارى ما لا
~~ينقسم إلا بضرر ولا يحصل منه منتفع من دار أو أرض أو غيرهما لا يقسم ويباع ms2104
~~فيقسم ثمنه لقول النبي & لا ضرر ولا ضرار وكذلك الماجل إلا أن يصير لكل
~~واحد ماجل ينتفع به ولا يقسم اصل العيون والأبار قبل شربهما بالقلد | في
~~النكت قيل في الجدار سترة بينهما لا يقتسمان اعلاه لأنه قد يقع لأحدهما ما
~~هو قبالة صاحبه فلا ينتفع به وإنما يبني كل واحد منهما نصف جميع الحائط |
~~قال صاحب التنبيهات إنما تكلم في الأبار والعيون على الواحد فإن أمكن قسم
~~الجماعه واعتدلت قسمت وقاله سحنون وتأوله على الكتاب وحمله أبن لبابة على
~~العموم واستدل بمخالفته في الجواب في المواجل وحكى عن مالك المنع ثم قال
~~وأما إنا فلا ارى ذلك للضرر إلا إن يكون لكل واحد ماجل قال القاضي وليس
~~بحجة لأنه إنما تكلم على ماجل واحد إذا كان كبيرا يصير منه مواجل والبئر لا
~~تكون منها أبار ولا العين عيونا وقيل إنما راى ذلك مالك في الماجل لأن لها
~~عرصة ولا كبير عرصة للأبار والعيون من الأرض وإذا قال في الحائط وقد يكون
~~منع قسم البئر اتباعا للعمل لأنه لم يسمع قال أبن يونس قال عبد الملك لا
~~يقسم الجدار إلا عن تراض صدرا كان أو حاملا قال مطرف فإن كان بعضهم ينتفع
~~بسعة سهمه من البيت ويضيف سهم غيره قسم كما قال مالك ولا يمنع أحد الانتفاع
~~بملكه لتضرر غيره وإن لم ينتفع به أحد للقلة بيع وقسم ثمنه نفيا للضرر ومنع
~~عبد الملك إن ضاق على أحدهم نفيا لمطلق الضرر وإن إنتفع أقلهم نصيبا بوجه
~~من وجوه النفع قسم قال PageV07P193 اللخمي إذا اقتسما وتركا الطريق لا يقسم
~~إلا أن يحصل لكل واحد منهما طريق معتبر لمثل تلك الدار وقوله لا يقسم
~~الجدار إن كان لكل واحد عليه ذوع ليس يبين لأن الحمل لا يمنع القسم كما لا
~~يمنع قسم العلو السفل وحمل العلو على السفل قال وارى قسمة طائفين على إن من
~~صارت له طائفة الآخر عليه الحمل بإن ياخذ أحدهما الجهه الشرقية والآخر
~~الغربية لا القبلية والشمالية لئلا ms2105 يعم الحمل وإن أراد يقسم إلاعلى إن تكون
~~أرضه شبرين قبل كل وأحد شبر وحمل الحائط على الشركة أو يريد قسمة بعد الهدم
~~فيقسم أرضه فيأخذ كل واحد ما يليه ولا يقسم الماجل إلا إذا اتسع بإن يصير
~~لكل واحد ما ينتفع به | قال أشهب إذا قسمت الدار وترك الماجل لا يقسم وإن
~~لم يقسم قسم معها يريد إن صار الماجل في أحد النصيبين ولم ير في ذلك ضررا
~~إذا اعتدلت القيمة واختلف قول مالك في الحمام وعدم القسم احسن ولو رضيا
~~منعهما الإمام لحق الله تعالى في اضاعة المال والخلاف في الدار إنما هو إذا
~~كانت ميراثا أو للقنية أما للتجارة فلا تقسم اتفاقا لتنقيصه الثمن وهو خلاف
~~ما دخلا عليه | ويختلف في الساحة كالبيت اصلا أو تركت بعد القسم | قال صاحب
~~المقدمات لم يتابع مالك على قسم الدار وإن لم يصر في نصيب كل واحد إلا قدر
~~قدم إلا أبن كنانة وراعى أبن القاسم انتفاع كل واحد بنصيبه للسكن ولم يراع
~~نقصان الثمن وإنما يراعى ذلك في العروض وقيل لا تقسم إلا إن يدعو إلى ذلك
~~صاحب النصيب القليل وقاله ش و ح لإسقاطه حقه وقيل يجبر عليه
# | ( فرع )
# | قال قيل يجبر الممتنع من قسم الحبس عليه من الأعيان وينفذ بينهم إلى إن
~~PageV07P194 يحدث من الموت أو الولادة ما يغيره بزيادة أو نقص مستدلا
~~بقولهم إن المحبس في مرضه على ولده وولد ولده إن الحبس يقسم على عدد الولد
~~وولد الولد وظواهر كثيرة تدل على ذلك وقيل لا يقول مالك في الكتاب لا يقسم
~~الحبس ولا يجزأ وقيل لا يقسم إلا أن يتراضى المحبس عليهم على قسمة قسم
~~اغتلال | وقال الشافعية إذا فرعنا على أن القسم بيع أمتنع قسم الوقف مع
~~المطلق وإلا جاز
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز قسم نخلة وزيتونة إذا اعتدلتا ورضيا فيأخذ هذا نخلة
~~الآخر الأخرى من غير اجبار ولأنهما جنسان وإن لم يعتدلا تقاوماهما أو
~~باعاهما مثل ما لا ينقسم من ثوب أو عبد ms2106 ومن دعي منهما للبيع جبر الآخر
~~تحصيلا للاختصاص بالملك لأنه الاصل فإذا استقرا على ثمن فلكاره البيع
~~أخذهما بذلك قال صاحب التنبيهات قيل هذا نزوع من ابن القاسم إلى مذهب أشهب
~~في جميع الصنفين بالسهم على التراضي وابن القاسم يمنعه وقد يكون هذا مثل
~~الثمار المختلفة وقد أنكر سحنون المسألتين معا وقيل المراد هنا قسم
~~المراضاة وقيل إنما جاز ذلك للضرورة فيما قل كما جاز في الأرض الواحدة
~~بعضها رديء بخلاف الاراضي المفترقة والدار بعضها جديد وبعضها رث بخلاف
~~الدور وكذلك قال أبن يونس يريد بقوله رضيا أي بالقرعة ولذلك شرط الاعتدال
# | ( فرع )
# | في النوادر عن ابن حبيب يجوز قسم الدين إذا كان على رجل وأحد حضر
~~الغريم أم لا كما يجوز بيعه ومنع ش ذلك قال لأنه بيع للدين من غير من هو
~~PageV07P195 عليه ولأنه بيع دين بدين | وإن قلنا القسم إقرار فإقرار الذمم
~~محال لعدم تعيين ما في الذمة ومن هذا في صفة القسمة بغية
# | ( فرع )
# | في النوادر عن أبن القاسم لهم قسم الدار المكتراة والكراء الموروث ماض
~~ويقوم كل وأحد ما يصير له إن لم يضر بالمكتري ولا يضيق عليه ولكل واحد سكنى
~~نصيبه إن لم يضر بالمكتري ولا يضيق عليه وليس لهم إخراجه حتى يتم لتقدم حقه
~~قبل الإنتقال اليهم فما إنتقل إليهم إلا ناقصا كبيع الدار المكتراة
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا تنازع الشركاء فيما لا ينقسم فمن طلب البيع اجبر
~~الباقون إلا أن يكون بيع حصته مفرزة لا تنقض كالفنادق والدور الكبار وقال ش
~~و ح لا يجبران على البيع لقوله تعالى @QB@ إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم
~~@QE@ فالرضا شرط والجبر ينافيه | وجوابهما إن نفي الضرر لا يشترط فيه الرضا
~~فإن القسم عندهما بيع | ويدخلها الجبر والشفعه يدخلها الجبر والآنسان محتاج
~~للاختصاص بملكه ولا يحصل ذلك بقسم العين أو بدلها وهو الثمن | الركن الثالث
~~صفة القسمة قال صاحب المقدمات القسم أما إن يتبع في رقاب أو منافع وقسم
~~رقاب أموال ثلاثة قرعة بعد التقويم ms2107 وتعديل ومراضاة بعد تعديل وتقويم
~~ومراضاة بغير تقويم ولا تعديل ولكل صفة أحكام تخصها PageV07P196 فيخص الأول
~~اجبار الممتنع عنها عليها وتختص بالجنس الواحد من العقار أو الحيوان أو
~~العروض لئلا يعظم الغرر بالقرعة في المختلفات دون المكيل والموزون ولا يجمع
~~سهم اثنين لما فيه من توقع تكرر القرعة وزيادة الغرر ويرجع فيها بالعين
~~لعدم الدخول على التفاوت ولا تدخل في المكيل والموزون لإمكان قسمه بغير غرر
~~القرعة بالمكيال والميزان ويخص الثانية جوازها في الاجناس والمكيل والموزون
~~لعدم القرعة إلا في صنف يمتنع التفاضل فيه فإن الرضا فيه بغير المماثل حرام
~~ويرجع فيها بالغبن لما تقدم وتختص الثالثة بعدم الرجوع بالغبن مع جوازها في
~~موارد الثانية لأن التزام عدم التعديل رضا بالتفاوت وهي بيع اتفاقا ويجكم
~~فيها بحكم البيع في الاستحقاق والرد بالعيب وسائر الأحكام المتعلقة بالبيع
~~واختلف في الأولين فالمشهور إنهما بيع وقاله ش و ح لأن كل واحد يعوض عن
~~الشافع فيما أخذه شريكه الشافع مما أخذه لشريكه | وهذا هو حقيقة البيع وقال
~~سحنون وابن حنبل تمييز حق قال صاحب التنبيهات وهو الصحيح من مذهبنا واقوال
~~أئتمنا وإن كان ومالك اطلق عليهما بيع واضطراب فيها رأي ابن القاسم لقسم
~~الصحابه رضوإن الله عليهم البقر والأبل المذبوحة عن سبع وبيع لحوم القرب
~~حرام ولأن القرعة والاجبار ينافيان البيع لاشتراط الرضا فيه ولأن تعويض
~~المعين عن الشائع لو كان بيعا لكان قبض طعام السلم والديون بيعا فيلزم بيع
~~الطعام قبل قبضه وبيع المؤجل في الذمم بالمعجل وصرف ما في الذمم قبل حلوله
~~بجواز تعجيل الدين قبل أجله بل هذا أولى بالبيع فإن عين ما اخذ لم يكن له
~~فيه ملك | والمقاسم كان يملك فيما أخذ نصيبا | والجواب عن الأول إنه مستثنى
~~من القسم للضرورة وتوسعة على الناس في التقريب PageV07P197 | والجواب عن
~~الثإني إن الرضا قول يشترط فيه البيع لدفع الضرر كالاخذ بالشفعه وبيع مال
~~المفلس | تنبيه لا يمكن القول بأنها بيع مطلقا فإن عين ما اخذ له فيه حصة
~~قبل القسم ms2108 وهي الآن باقية له فلم يعاوض فيها | نظائر قال العبدي يجبر
~~الإنسان على بيع ماله في سبع مسائل الماء للعطشان فإن تعذر الثمن اجبر بغير
~~ثمن ومن إنهارت بئره وخاف على زرعه الهلاك يجبر جاره على سقية بغير ثمن
~~وقيل بالثمن والمحتكر يجبر على بيع طعامه | وجار الطريق إذا افسدها السيل
~~وكذلك الساقية إذا افسدها السيل يؤخذ مكانها بالقيمة من جار الساقية وإذا
~~ضاق المسجد يجبر من قاربه على البيع ليوسع للناس وصاحب الفدان في فدن الجبل
~~إذا احتاج الناس اليه ليخلصهم لاجل وعره وصاحب الفرس أو الجارية يبطلها
~~السلطان فإن لم يدفعها اليه جبر الناس فإنه يجبر هو تغليبا لأحد الضررين
~~والإنسان مضطر للخلاص من سوء الشركة وإلاستقلال بملكه من غير مزاحم فتعين
~~إلاجبار وإن كان القسم بيعا وعن الثالث إن المستحق في السلم والديون حقيقة
~~مطلقة تجب على المديون بعينها في معين ليحصل الإقباض وهذه الحقيقة لم ينتقل
~~عنها إلى غيرها فما وجد معنى المعاوضة وفي القسم كل واحد من نصفي الدار
~~لزيد فيه حق شائع PageV07P198 عاوض عن أحد الشائعين بالآخر فتقرر معنى
~~المبيع قال والأظهر أن الأولى تميز بخلاف الثانية ودليل القرعة قوله تعالى
~~@QB@ فساهم فكان من المدحضين @QE@ وقوله تعالى @QB@ وما كنت لديهم إذ يلقون
~~أقلامهم أيهم يكفل مريم @QE@ وفي مسلم إن رجلا اعتق ستة أعبد بموته فاسهم &
~~بينهم فاعتق ثلثهم وقال & عليه السلام لو يعلم الناس ما في النداء والصف
~~الأول ثم لم يجدوا إلا أن يستهموا لاستهموا وإنما وقعت القرعة في تلك الصور
~~تطييبا للقلوب وإقرارا لحق الورثة عن المعتق وهذا متحقق في القسم وما يوجبه
~~الحكم التراضي عليه من غير حكم
# | ( فرع )
# | قال المكيل والموزون يجبر فيه على التعديل بالكيل والوزن لا بمكيال
~~معلوم أو بصحفة مجهولة كان ربويا أم لا اتفاقا كما يمتنع اتفاقا تحريا أو
~~جزافا للمخاطرة ويدخله عدم المماثلة في الربوي هذا في المكيل بخلاف الموزون
~~يجوز تحريا وفيه خلاف هذا إذا كان صبرة فإن كان صبرتين ربويا كقمح وشعير
~~ونقي ms2109 ومغلوث فلا يجوز إلا الإعتدال بالمكيال المعلوم أو الصنجة المعروفة في
~~PageV07P199 الموزون لأنها مبادلة بالمكيال المجهول لأن اخذ الشعير يقول لو
~~علمت وصول الشعير لهذه الغاية لم أخذه ولو اقتسما القمح على حدة والشعير
~~على حده جاز بالمجهول والمعلوم وغير الربوي بالحناء يجوز متفاضلا بالمعلوم
~~دون المجهول من الكيل والصنجة للخطر وجاز قسم الصبرة الواحدة بالمعلوم
~~والمجهول لأن قسمهما ليس بيعا بل تمييز حق
# | ( فرع )
# | قال وأما المنافع فلا تجوز القرعة فيها عند أبن القاسم ولا يجبر من
~~أباها لأن المنافع معدومة فقد لا تحصل فيغظم الغرر بالقرعة بل يتراضيان
~~باستغلال العبد أو الدابة مدة والآخر مثلها وكذلك الإستخدام والروكوب أو
~~السكنى أو يزرع هذا مرة والآخر أخرى وقاله ش و ح ويمتنع الاغتلال في المدة
~~الكثيرة اتفاقا وجوزه مالك في اليوم ومنع الاستخدام فيما زاد على الشهر قال
~~أبن القاسم ويجوز أكثر من الشهر وخصصه محمد بمثل خمسة أيام وكل ذلك تحويم
~~على الغلة والمنع في الكثرة ملاحظة للغرر في الحيوان والفرق بينه وبين
~~الاستغلال إن الاستغلال في معنى بيع ما لا يملك من الغلة لأنه بيع اعيان
~~مجهولة والإستخدام بيع منافع وهي جائزة في المعدوم بدليل الاجارة هذا في
~~التهايوء في العين الواحدة أما في العينين بإن يقبل هذا عبدا وهذا عبدا أو
~~دارا ودارا أو ارضا وارضا يزرعها والأخرى ارض يزرعها | فعن ابن القاسم يجوز
~~في السكنى والزراعة دون الغلة والكراء وهو على قياس التهايئ في الازمان
~~يجوز في اليوم الواحد على قول مالك ويمنع في الأكثر للغرر واستخدام العبيد
~~والدواب يجري على الخلاف المتقدم في تهايئ الأزمان في العين الواحدة وجوز
~~PageV07P200 ح الإجبار على قسم المنافع في سكنى الدار ولباس الثوب واستخدام
~~البلد لما روي في مسلم إن امرأة وهبت نفسها للنبي & فقال له رجل زوجنيها إن
~~لم يكنلك بها حاجة فطلب منه & الصداق فقال لا اجد إلا ازراي هذا لها نصفه
~~فقال له & وما تصنع بازراك إن لبسته لم يكن عليها منه شيء وإن لبسته ms2110 لم يكن
~~عليك منه شيء فدل ذلك على إن لكل واحد لبسه حالة استحقاقه وهو عين القسم
~~وجوابه إن الحديث لم يتعرض للاجبار وإنما النزاع فيه لا في توزيع اللبس
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اقتسما ارضا على إن لا طريق لأحدهما على الآخر ولا طريق
~~إلا عليه أمتنع لأنه ليس من قسم المسلمين
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا تقسم المختلفات بالقرعة كالدور والارضين أو البقر والغنم
~~وتجوز في دارين في موضع جديدة ورثة أو دار بعضها جديد وبعضها رث لأنه صنف
~~واحد كالرقيق فيه العلي والدني فإن كان الصنف الواحد لا يحمل القسم بيع على
~~الجميع إلا أن يتراضوا بغير قرعة وإن كان متاع وحلي قسم المتاع بالقيمة
~~والحلي بالوزن إلا أن يكون فيه جواهر لا تقارنه والفضة أو الذهب قدر الثلث
~~فأدنى أو كانت سيوفا محلاة حليه كل سيف الثلث قسم بالقيمة تغلبيا للعروض
~~كالبيع وإلا فلا PageV07P201
# | ( فرع )
# | في الكتاب يمتنع في قسم التمر تفضيل أحد في الكيل لرداءة حظه أو
~~المساواه في المقدار ولا يؤدي آخذ الجيد ثمنا لأنه بيع طعام غير متماثل فإن
~~أخذ أحدهما جملة الدراهم وثلث الطعام والآخر ثلثاه وهي سمرا ومحمولة أو نقي
~~ومغلوث أمتنع لما تقدم أو متساوي النقاء والجودة والجنس أو من صبرة ينفق
~~اعلاها واسفلها جاز بخلاف المتبايعين لأن هاهنا لم يات أحدهما بطعام والآخر
~~بطعام ودراهم ولو اخذ ثلثي القمح وثلث الشعير والآخر ثلثي الشعير وثلث
~~القمح جاز لأنهما جنس وإن اخذ القمح والآخر القطنية يدا بيد جاز كالبيع ولو
~~كانا زرعا أمتنع إلا على الحصد مكانهما خشية النساء ولو كان الزرع صنفا
~~وأحدا أمتنع القسم حتى يدرس فيقسم كيلا خشية التفاضل | قال أبن يونس قال
~~أبن القاسم إذا اقتسما صبرة قمح وصبرة شعير والقمح اكثر بأمر بين فأخذه
~~أحدهما والآخر الشعير أمتنع للتفاضل وإن ترك أحدهما نصيبه من القمح واقتسما
~~الشعير جزافا أمتنع لعد تحقيق التماثل وكانه خاطره بما ترك من القمح ويجوز
~~كيلا قال أشهب إذا اخذا الشعير والقمح ms2111 أو ثلثيه جاز لعدم التهمة | قال محمد
~~وكل ما يكال من طعأم أو غيره لاقسم تحريا نفيا للغرر وما يتعذر فيه غير
~~الوزن كالقمح يقسم ويباع تحريا | قال أبن القاسم ذلك في القليل وذكر أبن
~~حبيب البيض في هذا والفرق بين الوزن والكيل عدم تعذر الكيل ولو بالحفنة
~~والوزن يتعذر فسومح فيه وأما ما يجوز فيه التفاضل فيجوز التحري على التماثل
~~والتفاضل كالبيع ويمتنع على الشك في التعديل قاله مالك لأنه بيع مجهول |
~~وعن أبن القاسم لا يقسم ما يجوز فيه التفاضل تحريا إلا على التفاضل حذرا من
~~الغبن
# | ( فرع )
# | في الكتاب دار بينهما ولأحدهما دار تلاصقها فأراد فتح باب في
~~PageV07P202 المشتركة للآخر منعه لحقه في موضع الفتح وإن أراد في القسم جعل
~~نصيبه إلى جهة داره حتى يفتح الباب منع بل حيث وقع سهمه أخذه فإن اشترى أحد
~~النصيبين من له دار تلاصقه فلا يفتح بابه إلى طريق هذا ليصير هو ومن اكترى
~~منها وليكن معه إن أراد رفقا إلا إن يجعل ذلك سكة نافذة لممر الناس يدخلون
~~من باب داره ويخرجون كالزقاق فلا للضرر قال أبن يونس قال محمد صوابه ما لم
~~يفتح من حائط الشركة
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز التفاضل في القسم التراضي وزيادة أحدهما الآخر عروضا
~~نقدا أو موصوفا إلى اجل معلوم أو عينا نقدا أو مؤجلا أو على إن يتصدق عليه
~~صاحبه أو يهبه هبة معلومة كالبيع
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز قسم الدار المستوية مذارعة بالقرعة وإن كان بعضها اجود
~~أو كلها سواء وجعلا في ناحية اكثر إلا إن تراضيا نفيا لغرر القرعة ويقسم
~~البناء بالقيمة
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا طلب بعضهم قسم البناء والساحة معا فإن كان يصير لكل واحد
~~من الساحة ما ينتفع به في مدخله ومخرجه ومربط دأبته وغير ذلك اجيب وإن كان
~~يصير لأقلهم نصيبا ما لا ينتفع به إلا في دخوله وخروجه فقط قسم PageV07P203
~~البناء وحده وتركت الساحة لانتفاعهم نفيا للضرر ويتنفع الأقل مثل إلاكثر
~~نصيبا سكن أم لا ولهم ms2112 منع من يبني في الساحة منهم لئلا يضيق على غيره | قال
~~صاحب المقدمات إذا احتملت ساحة الدار وبيوتها القسم قسمت كلها قسما وأحدا
~~وجعل لكل نصيب من البيوت ما يقابله من الساحة وعدل ذلك بالقيمة ثم اسهم
~~عليها وإن احتملت البيوت فقط قسمت واقرت الساحة يتفرقون بها كالفناء إلا إن
~~يتفقوا على قسمها وإن احتملت الساحة فقط فاللائق بمذهب أبن القاسم لا تقسم
~~إلا بالتراضي لأن جمعها في القرعة يخرج سهم بعضهم في البيوت والآخر في
~~الساحة وهو ممتنع كالصنفين وقال أبن حبيب يضمإن وإن وقع سهم أحدهما في
~~البيوت فقط لأنهما كالشيء الواحد قال وهو بعيد لأن فيه جمع الصنفين إلا أن
~~يريد مع تراضيهم فيتخرج على مذهب أشهب في جمعهما وعلى قول أبن القاسم في
~~مسألة النخلة والزيتونة وقيل إن الساحة لا تقسم وإن صار لكل واحد ما ينتفع
~~به قاله مطرف وتأول قول مالك على ساحة البناء أو على ساحة الدار إذا بنوها
~~وقسموا البيوت وقال سحنون إن كان على البيوت حجر لم تقسم الساحة وإلا قسمت
~~فجعلها إذا كانت للبيوت حجرا كالفناء لا يقسم إلا بالتراضي والافنية تنقسم
~~إلى ما يكون أمام دور القوم إلى جانب الطريق فلا يقسم وإن اجتمعوا على قسمه
~~لحق عامة الناس فيه عند الزحام وغيره فإن قسم رد القسم | وقال اصبغ يمنع
~~أبتداء ولا ينقض لأن حق المالك اقوى وإلى ما يكون بين دور القوم فيجوز قسمه
~~بالتراضي | قال أبن القاسم على ما تراضوا عليه كالبيع وعن مالك على حال
~~منازلهم فإن أمتنع بعضهم لم يحكم بالقسم | وقد اختلفوا في الآنادر والمسارح
~~هل تقسم أم لا وهي كالفناء بين دور القوم وفي النوادر تقسم الساحة الواسعة
~~إن أرادوا إن يتخذوا حجرا على بيوتهم وإنما لا تقسم العرصة التي لبيوتها
~~حجر فتبقى مرفقا قال أشهب تترك إن ضاقت PageV07P204 بالقسم وإذا كانت واسعة
~~فأراد أحدهم بيع نصيبه ليس له ذلك إلا مع نصيبه من البيوت أو باذن الشركاء
~~متى اجتمعوا على قسم العرصة ms2113 الواسعة أو الضيقة قبل القسم أو بعده | قال
~~محمد يجوز وإن ضاق البنيان عن القسم واتسعت الساحة قسما بالاجتهاد وليس على
~~إن تقع السهام كلها في البنيان إن ضاق عنها لكن يجتهد فتضم الساحة حصصا
~~منها وإن حمل البنيان وضاقت الساحة قسم البنيان وتركت مرفقا
# | ( فرع )
# | في الكتاب دار فيها بيوت وساحة ولها غرف وسطوح بين يديها قسم البناء
~~على القيمة وأبقوا الساحة فالسطح يقوم مع البناء تقوم الغرفة بما بين يديها
~~من المرتفق ولصاحب العلو الارتفاق بساحة السفل كارتفاق صاحب السفل في سطح
~~إلاعلى اذ ليس من الافنية ويضيف القاسم قيمة خشب السطح والغرف مع قيمة
~~البيوت التي تحت ذلك وما رث من خشب العلو الذي هو ارض الغرف والسطح فاصلاحه
~~على رب السفل وله ملكه كما عليه اصلاح جدران إلاسفل وإذا سقط العلو على
~~الاسفل فهدمه جبر صاحب السفل على بنائه أو بيعه ممن يبني حتى يبنى على رب
~~العلو علوه لالتزام صاحب السفل تمكين إلاعلى من الانتفاع فإن باعه ممن
~~يبنيه فأمتنع جبر المبتاع على البناء أو البيع ممن يبني توفية بالشرط | قال
~~أبن يونس قال أبن شعبان إذا خيف سقوط السفل فقيل إن تعليق الاعلى على صاحب
~~الاعلى لأن عليه حفظ ملكه وقيل على صاحب السفل لأن عليع حمله بالبناء قال
~~وبالأول اقول إلا أن يهدمه من غير حاجة وقوله قبل هذا يجبر صاحب السفل على
~~البناء أو البيع ممن يبني إذا سقط الاعلى على إلاسفل إنما ذلك إذا لم يكن
~~له مال غير القاعة فلا يقدر على اكثر من بيعها PageV07P205 عليه وأما إذا
~~كان له مال جبر على البناء لأن على صاحب العلو في إنتظار البيع ضررا ولو
~~كان له مال امتنع البيع على هذا الشرط قاله سحنون وقال وكذلك يحرم باذن
~~سيدها ثم يطؤها عليه إن يحجبها فإن فلس بيعت عليه ممن يحجبها لضرورة
~~التفليس وكذلك الأمة لها ولد صغير يعتق السيد أحدهما لا يباع الرقيف منها
~~إلا لفلس أو ضرورة فيباع عند ابن ms2114 القاسم ويشترط على المشتري عدم التفريق
~~بينهما قال اللخمي لصاحب العلو الانتفاع بساحة السفل لأنها العادة والعادة
~~اختصاص صاحب السفل بالساحة وعلى ذلك تقوم وخشب الأجنحة لصاحب العلو إلا أن
~~يكون ممدودا إلى سقف صاحب السفل فينتفع بها كأخذ خشبه فما خرج منها لصاحب
~~العلو وما دخل لصاحب السفل وهذ إذا كان الملك واحدا فيبيع أحدهما دون الآخر
~~لدخول المشتري على ذلك وما نقل العقد إلا ذلك وأما إن أحدث المشتري ذلك
~~الخشب فإن جميعها له وإن كان لصاحب العلو خشب يصعد عليها للعلو ويبني عليها
~~درجا أو كان سطحا له فخشبها له وإذا تهدمت الدار فعن أبن القاسم يجبر صاحب
~~السفل على بنائه أو البيع ممن يبني وقال سحنون إنما يجوز البيع على هذا إذا
~~كان لا مال له وقال ابن القصار يجبر صاحب السفل على البناء إلا إن يخنار
~~صاحب العلو بناءه من ماله ويمنع صاحب السفل من الانتفاع حتى يعطيه ما إنفق
~~| قال وأرى أن يخير صاحب السفل بين البناء أو البيع ممن يبني أو تمكين صاحب
~~العلو من البناء إذا رضي بذلك ثم يكونإن شريكين في السفل هذا بقيمة كراء
~~القاعة والآخر بقيمة كراء البناء إلا إن يعطيه بعد ذلك قيمة البناء يوم
~~يأخذه قائما فإن كان سبب الأنهدام ضعف العلو وصاحب السفل حاضر عالم ولم
~~يتكلم على ذلك لم يضمنه وإن كان صاحب السفل غائبا ووهى العلو مما لا يخفى
~~سقوطه فهل يضمن أم لا لأنه لم يتقدم اليه والأول احسن وإن تقدم اليه ولم
~~يفعل ضمن قولا وأحدا وكذلك إذا كان سبب الأنهدام وهاء السفل وصاحب العلو
~~حاضر أو لم يقدم إن كان غائبا واختلف إذا وهى السفل هل تعليقه على الأعلى
~~أو الاسفل والأول احسن لأن البيع فيما كان على السلامة وعلى إن الحمل على
~~بناء PageV07P206 بعينه والمالكان لا يعلمإن ما تؤديه الاحكام عند فساد
~~البناء فإذا رث ذلك المعين لم يكن عليه إن يحمله على خشب وإنما عليه إن
~~يعلقه حتى يحمل ms2115 عليه ووافقنا ش في قسم العلو والسفل بالقيمة وقال ح يقسم كل
~~ذراع من السفل بذراعين من العلو لأن صاحب العلو لا ينتفع بالهواء وصاحب
~~السفل ينتفع بالقرار بالحفر والحمل | وجوابه إن القيمة تأتي على جميع
~~الاغراض فلا حاجة لهذا التحكم
# | ( فرع )
# | لرجل خمسة أمداد تمر ولآخر ثلاثة فمر بهما آخر فاكلوا كلهم سواء فلما
~~فرغ المار دفع ثمانية دراهم فقال اقتسماها على قدر ما أكلت لكما قال صاحب
~~الثلاثة اخذ نصفها لأنه اكل من تمري مثل ما اكل من تمرك وقال الآخر بل لك
~~ثلاثة توزيعا للاكل على الملك فحلف صاحب الثلاثة إن لا يأخذ إلا ما حكم به
~~الشرع فترافعا لعلي رضي الله عنه فقضى لصاحب الثلاثة بدرهم فقط | وتقريره
~~إنهم اكلوا بالسوية فاكل وأحد من الثمانية ثلاثة إلا ثلث لكل صاحب الثلاثة
~~من ثلاثته ثلاثة إلا ثلث فبقي له ثلث اكله الوارد عليهم وأكل صاحب الخمسة
~~ثلاثة إلا ثلث | تبقى له اثنان وثلث هي سبعة اثلاث اكلها الوارد عليهم فلا
~~جرم اخذ سبعة واخذ صاحب الثلاثة درهما والثمانية هي ثلاثة إلا ثلث التي
~~اكلها الوارد عليهم فصحت القسمة على ما اكل وهو الحق
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اخذ أحد الورثة العروض والآخر الديون إن كان الغرماء
~~حضورا وجمع بينه وبينهم جاز وإلا فلا لأمتناع بيع دين على غائب ويمتنع
~~الدين بالغرماء لأنه بيع دين بدين بل يقسم ما على كل رجل وقد تقدم من هذا
~~في الركن الثاني PageV07P207
# | ( فرع )
# | في الكتاب دار لثلاثة رضوا بأن يأخذ أحدهم بيتا منها والآخران بقيتها
~~يجوز لأنه بيع وإنما يمتنع جمع رجلين في القسم بالسهم لأن قسم السهم غرر
~~والجمع تكثير له
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز قسم الدار على إن الطريق لأحدهما ولآخر في الممر أو
~~لأحدهما الغرف وللآخر السفل ويلزمهما ذلك لأنه بيع ويجوز شراء تمر في دار
~~دون بقيتها | قال صاحب النكت إنما يجوز إذا كان فضل من الممر إلى موضع له
~~أو ينتفع به وإلا فلا لأنه أكل ms2116 مال بالباطل فإن كان يصل إلى دار له استحقت
~~داره فيبقى الممر بلا منفعة قيل لا يتنقض البيع لوقوعه جائزا ولو اشترى
~~طريق الممر جاز مطلقا لأنه لما ملك المرفق يقدر يغرسها شجرا وينتفع بها
~~وفرض الكتاب إذا لم يشتر الرقبة قال صاحب التنبيهات قيل إنما يجوز قسم
~~السفل والعلو عند الملك مراضاة دون القرعة لأنه كصنفين اذ لا ساحة للعلو
~~وجوزه الاكثرون بالسهم والمراضاة لأن الدار واحدة وتجويزة القسم على إن ليس
~~لأحدهما حمله سحنون على المراضاة دون القرعة لأنه يجب عليه قبل القسم اخراج
~~الطريق وتأولها أبو عمر ابن المكوي على القرعة والمراضاة لأنه قد لا يحتاج
~~إلى اخراج الطريق في كل موضع لكون الطريق محيطا فحيث اخرج نصيبه اخرج بابه
~~من المحجة وقد يضطر إلى الخروج من باب الدار ولا يقسم الباب
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أراد أحدهما جمع الدور أو الحوائط أو الأقرحة في القسم
~~PageV07P208 ليجتمع له حظه في موضع وأبى الآخران استوت الرغبات في ذلك
~~وقربت مواضعها جمعت وإلا فلا نفيا للغرر فإن اتفقت الرغبات في بعضها جمع
~~المتفق في القسم ويقسم غيره كل مباين على حدة وإنذاران بناحيتين من المصر
~~إن استوت الرغبات فيهما جمعتا وإن اختلفت الرغبات وبينهما يوم لم يجمعا
~~نفيا للغرر وإذا أراد الورثة قسم دار كانوا يسكنونها وللميت دور بالبلد
~~مستوية الرغبات في غير موضع هذه الدار قسمت هذه وحدها وجمعت تلك في القسم
~~وتجمع القرى والأرضون والحوائط المتقاربة الموضع والرغبات والميل قريب وإن
~~تباعدت نحو اليوم لم تجمع | فائدة قال صاحب التنبيهات الاقرحة الفدادين
~~واحدها قراح بالفتح كزمان وازمنة وذلك في الكتاب واحدها قريح كقفيز وأقفزة
~~وبعير وأبعرة قال الخليل القراح من الأرض كل قطعة على حيالها من منابت
~~النخل وغيره | قال أبن دريد ما خلص طينة من السبخ وغيره واصله الخالص من كل
~~شيء | قلت ومنه الماء القراح أي لم يخالطه شيء واللفظة بالقاف والحاء
~~المهملة | قال أبن يونس قال أبن حبيب إذا ترك دورا غير دور السكنى ms2117 في القرب
~~قسمت تلك وحدها وعمل في غيرها ما ينبغي في القسم | وقال ابن أبي زمنين ظاهر
~~الكتاب إن دار السكنى ليس له معها غيرها في ربض واحد ولو كانت لجمعت ولا
~~كلام للورثة بخلاف قول أبن حبيب | قال أشهب تجمع الداران في نمط واحد وإن
~~كان بعضهما اعمر كما تجمع الارضون وبعضها اكرم قال سحنون ليست الدور
~~كالارضين فقد تكون الدار في نمط واحد والرغبه مختلفة وأما الارضون في نمط
~~فتجمع كالحوائط فيها الوان الثمر | وقال أشهب إن كانت الأرض متقاربة وبعضها
~~اكرم جمعت للقرب وإن طلب بعضهم جمع نصيبه في موضع وقال غيره يقسم في كل أرض
~~جعل نصيب مريدي التفرقة ومريدي الجمع بينهما PageV07P209 ويضرب بالسهام على
~~إن الأرض مجموعة فإن خرج سهم مريدي التفرقة جمع اليهم حقوقهم فصار كانه حق
~~رجل واحد ثم تقسم كل ارض مما طاب لهم بينهم على حدتها وجمع لكل واحد من
~~مريدي الجمع حقه حيث خرج وإن كانت الأرض متباعدة لا يجمع في القسم جعل نصيب
~~مريدي الجمع سهما واحدا ولكل واحد من مريدي التفرقة سهم ثم يضرب بالسهام
~~بينهم في كل ارض على حدتها فإن خرج سهم مريدي الجمع جمع لهم حقوقهم كانهم
~~رجل واحد في تلك الأرض على حدتها | واعطي مريدو التفرقة كل واحد نصيبه حيث
~~طاب له ثم تعمل كل ارض كذلك ثم يرجع إلى مريدي الجمع فيجمع لكل واحد منهم
~~مما طاب لهم من إنصابهم من تلك الأرض المفترقة تعدل بينهم بالقيمة | قال
~~اللخمي إن كانت الدور متقاربة جمعت كانت في وسط البلد أو طرفه فإن كانت
~~أحداهما في وسط البلد والأخرى في طرفه أو هما في طرفيه لم يجمعا وإذا اختلف
~~الورثة في دار سكنى الميت هل تجمع مع غيرها بالقرعة إن كان الجميع محلة
~~واحدة جمعت وإلا فلا وقسمت مفترقة إن حملها القسم وإلا تبايعوها إلا إن
~~يكون الورثة عصبة ولم يتقدم لهم سكنى في ذلك الموضع ولم يكن له بسكن الميت
~~شرف فتلك الدور وغيرها ms2118 سواء والمعتبر أبدا في الدور وجهإن موضعها وصفتها |
~~فإن كان فيها الجديد والرث وهي ذات عدد قسم الجديد على حدة والرث على حدة
~~كانت جديدة قديمة جمعتا في القرعة للضرورة بخلاف الأرض الواحدة بعضها كريم
~~دون غيره تقسم قسما وأحدا كما قال في الكتاب في الوصايا إذا حصل لأحدهما
~~قدر قفيز وللآخر عشرة اقفزة لكرم إلارض ودناءتها قسمت بالقرعة وكذلك الدور
~~والاختلاف اليسير بين الدور كقيمة أحدهما مائة والأخرى تسعين لا تمتنع
~~القرعة على إن من صارت له دار المائة اعطى خمسة لأنه لابد منه في القسم
~~لتعذر التساوي مطلقا غالبا وتجمع الحوانيت في سوق أو سوقين متقاربي الرغبات
~~وإلا فلا نفيا لمزيد الغرر PageV07P210 في القرعة ولا تجمع الدور إلى
~~الحوانيت ولا إلى الفنادق ولا إلى الحمامات وتجمع الفنادق والحمام إن قال
~~أهل العرف باكتساب الرباع هي متقاربة لأنها مستقلات كلها وإلا فلا ولا تجمع
~~الحوانيت إلى الفنادق لقوة التباين وقد تستحق الحوانيت مع ديار الغلة إذا
~~قيل التفاوت يسير | قال التونسي قال سحنون إذا كانت إحدى الدارين قاعة لم
~~يجمعا في القسم قاله سحنون لأن عدم البناء في أحدهما يصيرها أرضا والدور
~~والأرضون لا تجمع وأما السفل مع العلو فقد يقال إن سقف العلو كالقاعة اذ
~~الغرض بالقاعة الاستقرار وفوات يسير منافع القاعة لا يمنع الجمع ولكن كثرة
~~البناء في إحدى الدارين يزيد في ثمنها على القليلة البناء فيصير عوض كثرة
~~البناء قاعة من الأخرى وكذلك الجديدة مع الرثة عوض عن الجدة قاعة فإن قيل
~~جوز هذا لأن كل واحد منهما نابه قاعة فأشبه الحائط فيه أنواع مختلفة لا
~~يقدر على القسم كل نوع منها فإنه يجمع لأن كل واحد يحصل له بعض تلك الاصناف
~~وإن قل ولو كانت نخلة وزيتونه أمتنع قلنا الفرق إن العلو حصل له ما يشبه
~~القاعة وصاحب النخلة لم يحصل له شبه الزيتونة | قال أبن القاسم لا تقسم ذات
~~العين مع النضح ولا البعل مع السقي وإن تقاربت الحوائط إلا بالتراضي نفيا
~~للغرر في ms2119 القرعة لأن اصلها غرر اغتفر لتطييب القلوب فلا يتعدى المتماثلات
~~وروى أبن وهب يقسم البعل مع العيون إذا استوت في الفضل إذ هو المقصود وروى
~~ابن القاسم المنع لتباين نوع المنفعة | قال اللخمي قال محمد بن مسلمة يقسم
~~البعل مع العيون دون البعل مع النضح إلا أن يرضى أهله ولا وجه له بل البعل
~~مع النضح أقرب وإذا كانت الأراضي متقاربة مختلفة لم يجمعها ابن القاسم في
~~القسم لتفاوتها وكذلك إن تباعدت مواضعها كاليوم وتقاربت صفاتها لبعد
~~المواضع وجمعها أشهب لمن طلب حصته في مكان إذا كانت في مكان واحد ونمط واحد
~~وبعضها اكرم أو PageV07P211 بعض الدور أعمر إلا أن تكثر حصته من دار أو أرض
~~فتجمع له في دار أو أرض اخرى ثم يقسم الذين أرادوا التفرقة على ما تراضوا
~~عليه فإن تباعدت الدور قسم مريدوا التفرقة حظهم من كل دار أو ارض ثم يقسم
~~مريدوا الجمع ان شاؤا ومراده إذا كانت متقاربة يبدأ بالقسم لمريدي الجمع
~~لأن ذلك الحكم وتسقط مقالة الآخرين فإن كان مريدوا الجمع واحدا كتبت اسماء
~~الدار وضبطت فأيها خرج أولا فهو له ثم يقسم للآخرين كل دار أو ارض على
~~سهامهم بالقرعة فاذا اخذوا ذلك بقي بقية تلك الدار والأرض على ما كانت
~~الشركة عليه قبل ان يأخذ هذا نصيبه ثم يجمع الباقون بالتراضي لأن من أصله
~~أن يجوز في مثل هذا التراضي بالقرعة واخذ سحنون بقول أشهب في الأرض دون
~~الدور لان الديار في لفظ واحد | وهي مختلفة النفاق وقال الأئمة لا تقسم دار
~~مع دار وان تقاربت كما تكون الشفعة فيها دون غيرها تقسم وحدها ولان في
~~الجمع زيادة غرر في القرعة لان كل واحد يزول ملكه عن جملة احدى الدارين
~~بغير رضاه | والجواب عن الأول ان الشركة إذا عمت فيهما والبيع عمت الشفعة
~~فنقيس القسم على الشفعة فينقلب الدليل ولان استقلال كل واحد باحداها اتم في
~~الانتفاع من الإنتفاع ببعض داره | والجواب عن الثاني المعاوضة والنقص
~~بالاختلاف في الدار الواحدة بل ms2120 هاهنا أولى لانا انما نجمع المتقارب وفي
~~هذاك نجمع المختلف جدا
# | ( فرع )
# | قريه ذات دور وارض بيضاء وشجر تقسم الدور والأرض كما تقدم والاشجار
~~المختلفة كالتفاح والرمان في جنية واحدة تقسم مجتمعة بالقيمة كالحائط فيه
~~اصناف الثمر المختلفة ويجمع لكل واحد حظه من الحائط في موضع أو في جنيتين
~~قسمت كل جنية وحدها بالقيمة ان انقسمت | في النكت قال ابن PageV07P212
~~عبدوس الحائط فيه اصناف الثمر انما يقسمه من هو اهل معرفة ذلك الموضع فيقوم
~~نخلة نخلة على ما عرف من حملها لان الشجرة الحسنة المنظر قد يقل ثمرها
~~وبالعكس فاذا فرغ من القيمة جمعها وقسمها على قدر السهام فيعرف ما ينوب كل
~~سهم ثم يقرع على أي الطرفين يبدأ فاذا عرفه كتب اسماء الاشتراك كل واحد في
~~رقعه ثم يخلطها في ويعطيها نصيبها من الناحية التي أقرع الله عليها أعطاه
~~شجرة شجرة حتى يكمل له ما يحصل له في القيمة | واعطى الثاني كذلك والثالث
~~حتى ينقضي الحائط فإن بقي للأول بعض شجرة اشترك مع الثاني فيها بحصتيهما
~~كذا تقسم النخل وان فضل بعضها الا بمتباين جدا فيقسم كل على حدته نفيا
~~للغرر | قال الابهري يقسم النخل والعنب بالخرص بخلاف غيرهما من الثمار دون
~~غيرهما لا يخرص في العادة فيعرف بالخرص ولتمييز ثمرة النخل والعنب عن
~~اصليهما فيعاين بخلاف غيرهما قال التونسي اجاز في الكتاب قسم الأرض الواحدة
~~وان اختلفت نفيا للضرر وكذلك الشجر في مكان واحد بعضها اكرم من بعض قال
~~اللخمي النخل والاعناب والزيتون والفواكة لا تجمع لتفاوت الغرض فيكثر غرر
~~القرعة فإن تراضوا بالقرعة منع ابن القاسم لان الرضا بالغرر حرام وأجاز
~~أشهب لان الرضا مما يسقط الحق واجاز ابن القاسم مرة في نخلة وزيتونة يعدلان
~~ويقسمان بالتراضي وان لم يعتدلا تقاوماهما أو باعاهما فجوزه للضرورة فيما
~~قل كما جوزه في الأرض الواحدة بخلاف الاراضي والشجر والنخل كل صنف واحد
~~يجمع ويستحسن إذا كان الجيد ناحية وكلاهما يحمل القسم ان يقسم مفردا
~~والزيتون صنف وان اختلف وكذلك العنب ms2121 واستحسن افراد المخالف إذا حمل القسم
~~وجعل ابن عبدوس تباينهما في الأرض كتباين الأرض في الكرم وقد يحمل قوله على
~~الاستحسان PageV07P213 وجعل ابن القاسم في الكتاب الفواكة كالتفاح والرمان
~~والخوخ ونحوهما صنفا وقال عبد الملك ان كانت متساوية جمعت لعدم المرجع أو
~~صنف أكثرها قسم ذلك الصنف على السهام وقسم غيره مختلطا وحكاه عن مالك
# | ( فرع )
# | في الكتاب الأرض فيها الشجر المفترق تقسم مع الشجر لئلا يحصل شجر أحدهم
~~في ارض غيره وتقسم الأرض بين الورثة دون مجرى مائها وتبقى بينهم على
~~مواريثهم واذا باع احدهم نصيبه منها فشركاؤه دنية احق بالشفعة من شركائه في
~~الماء والدنية اهل وراثة وان اقتسموا الأرض خاصة فباع احدهم حصته من الماء
~~فلا شفعة لأنها فيما يقسم خاصة | فائدة في التنبيهات دنية بكسر الدال وسكون
~~النون وبضم الدال وكسرها مقصور بغير هاء وظاهر قوله ان الشركة في القلد وأن
~~اقتسموا الأرض ومذهبه هنا وفي كتاب الشفعة ان من باع ارضا أو قاسم وبقي
~~بئرها لا شفعة له في البئر وفي العتبية له الشفعة وأكثرهم على انه خلاف
~~وقيل لا بل عدم الشفعة في البئر المفردة التي لا ارض لها ولا حريم والشفعة
~~في المحتملة للقسم على مذهب سحنون أو فيما تعلقت به الأرض حريما لها وفيها
~~قاله ابن لبابة قال سحنون ومسألة القلد هاهنا الماء مشترك لقوم شركاء في
~~الأرض ولولا ذلك لم تكن لهم شفعة لأنها بئر واحدة وتكون الأرض بين طوائف
~~لكل حصة مشتركة والماء بين الجميع فتكون الشفعة بين أشراك الأرض وهم اهل
~~قلد واحد والاخرون اهل قلد آخر ولا شركة لهم معهم بل هم شركاء في ارض
~~PageV07P214 أخري قال القاضي وقد يحمل كلامه في الكتاب على هذا أو يكون
~~الأشراك قد اقتسموا ثم مات من له بعض شرك في ذلك فباع بعض ورثته نصيبه من
~~الماء فأهل مورثه أحق لأنهم شركاء معه في ارضهم وقلدهم
# | ( فرع )
# | قال اللخمي أجاز ابن القاسم ان تقتسم الدار الغائبة على الصفة كالبيع
~~على الصفة ms2122 ومنع سحنون للغرر قال والأول احسن ان كان الباب لا يتغير وان كان
~~يفتح لحارة اخرى امتنع الا ان يكون القاسم عالما بقيمة الديار المحلة
~~الاخرى لاختلاف قيم الدور باختلاف المحلات واشترط ابن عبدوس ان يكون من اهل
~~المعرفة بقيمة ذلك الموضع
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا تقسم الثمار مع الأصل وان كان التمر بلحا أو طعاما ولا
~~الزرع مع الأرض بل تقسم الأرض والأصول ويترك الثمر والزرع حتى يحل بيعها
~~فيقتسمان عينهما أو ثمنهما حذرا من طعام وارض بطعام وارض | قاعدة إذا اتخذ
~~جنس الربا من الطرفين وكان معهما أو مع احدهما عين أخرى ربوي أم لا امتنع
~~البيع لعدم تحقق التماثل بامكان التوزيع على وجه ينافيه والقسم بيع فروعي
~~حالة كمال الزرع | قال ولا يقسم الزرع فدادين ولا مزارعة ولا قتا ولكن كيلا
~~وانما يجوز بيع الزرع مع الأصل بعين أو عرض كان الزرع اقل من ثلث قيمة
~~الأرض أم لا فاذا حل بيع ثمر النخل والعنب جاز في القسم كيلا لا خرصا
~~تحقيقا للتماثل الا ان تختلف حاجتهم فيريد احدهم الاكل والاخر التجفيف
~~فيجوز الخرص ممن يعرفه وعلى كل واحد سقي نخله وان كان ثمرها لغيره إذا
~~كانوا قد اقتسموا الأصل قبل الثمر لان على صاحب الأرض سقيه إذا باع ثمرته
~~وان لم يطلب ثمر النخل والعنب لا يقسم بالخرص بل يجذ ويقسم كيلا تحقيقا
~~للتماثل ولا يقسم البقل بالخرص ولا فواكه الشجر وان اختلفت لعدم الانضباط
~~فيها بالخرض PageV07P215 | فائدة في التنبيهات القت بفتح القاف الحزم
~~والقبض وأصله الجمع وكل ما جمعته فقد قتته والخرص بالفتح اسم الفعل والمصدر
~~وبالكسر اسم المخروص وقال حمل سحنون منعه قسم الزرع والبلح خرصا مطلقا
~~وانكره ابن عبدوس وقال انما منعه على التأخير دون الجذ لقوله يجوز بيعه
~~بالخرص على الجذاذ | وفي النكت البقل القائم والزرع القائم والبلح الصغير
~~الفاظ الكتاب فيها مختلفة وهي سواء تنقسم على التفصيل البين جذاذ بينهم في
~~قسم الثمرة بالخرص وهي مزهية أو بلح كبير دون غيره ms2123 تحصيلا لمصلحته في تمييز
~~حقه والا أقدم طالب البقاء ولا يقسم بالخرص الا عند التراضي والفرق ان طالب
~~البقاء في المزهية يقدر عليه بعد البقاء إلى الكمال يفسد القسم قاله بعض
~~القرويين ولو إقتسما البلح الصغير ثم أكل أحدهما حصته أو بعضهما وازهى نصيب
~~الاخرى انتقضت القسمة ويريد الأول قيمة ما قبض على الجذ لا على الرجاء
~~والخوف بخلاف من اشترى بلحا على ان يتركه حتى يطيب وكان البيع فاسدا ثم جذه
~~هذا عليه قيمته على الرجاء والخوف لأنه علي الترك دخل والقاسم دخل على الجذ
~~وان اقتسما البلح الصغير ثم تركاه حتى يكبر ففي الكتاب ان اقتسماه على
~~تفاضل أو كان إذا كبر تفاضل فسد القسم لأنه بيع طعام بطعام متفاضلا ولو
~~اقتسما البلح الصغير واكل احدهما حصته وبقي نصيب الاخر حتى صار كبيرا لا
~~ينتقض القسم لان البلح الصغير والكبير متفاضلا جائز اقتسما على تفاضل أم لا
~~بخلاف مسألة الكتاب تركاه جميعا حتى صار بلحا كبيرا | فآل الامر إلى كونه
~~بلحا كبيرا وهو لا يجوز التفاضل فيه يفسد القسم إذا اقتسما أولا على
~~التفاضل أو كان إذا كبر تفاضل | قال التونسي عن مالك تقسم الثمار كلها
~~بالخرص إذا وجد من يعرف ذلك وطاب وحل بيعه واختلفت الحاجة ومنع ابن عبدوس
~~قسمة الثمر بالخرص PageV07P216 لتوقع الربا | وقال عبد الملك أجاز أصحابنا
~~قسم الثمار التي يستعجلها اهلها بالخرص وكره قسمة الثمار الكثيرة لعدم
~~الضرورة وأنكر سحنون قسم البلح الكبير خرصا إذا أراد احدهم بيعه والآخر
~~أكله ولم يره اختلاف حاجة لان الذي يبيع يجذ فقد اجتمعنا على الجذ لان تركه
~~يبطل القسم وخالف ابن القاسم واشهب | قال التونسي يجوز قسم البلح الكبير
~~بالتراضي مع اختلاف الحاجة بخلاف الرطب لان الرطب يترك حتى يثمر فلا فساد
~~في ذلك والبلح لا يقدر من لم يرد الأكل ان يتركه حتى ييبسه فكان ذلك فسادا
~~فلم يلزم من أبي القسم بذلك وأجاز التراضي في ذلك وهو طعام بطعام للضرورة
~~ولو كان ذلك تمييز حق ms2124 لم ينقض القسم بالزهو وقد نقض إذا أزهى وانظر هل فيه
~~جائحه لو اجيح نصيب احدهما نقلها عبد الملك ومالك ابن القاسم سلكا بالقسم
~~تارة البيع وتارة التمييز فاجازا قسم النخل دون زهوها وفيها ثمرة لم تؤبر
~~ولو كان بيعا امتنع لان كل واحد باع نصفه بنصف صاحبه على ان استثنى ثمرته
~~التي لم تؤبر وقال في البلح الكبار ينتقض قسمه بالإزهاء وكذلك الصغير | ولو
~~كان تمييز حق لما انتقض لان كل انسان أخذ ملكه يفتصل به واجاز قسم البلح
~~الصغير بالتحري لتعذر كيله وهو مما أصله الخرص فاذا خرج من حد الخطار جاز
~~وان فضل احدهما صاحبه بالأمر البين جاز لأنه ليس بطعام ولا يبقى حتى يصير
~~طعاما | قال ابن يونس إذا اقتسما الثمرة كما تقدم لا بعد قسم الاصول فعلى
~~كل واحد سقي نخلة وان كان ثمرها لغيره وقال سحنون السقي على PageV07P217 رب
~~الثمرة لأن القسم تمييز حق لا كالبيع فكان ما طاب لها هو نصيبه وانما كان
~~السقي في بيع الثمرة على البائع لأنه باعها على حياتها من الماء ولأنه يسقي
~~نخلة وأما من قاسم اصل حائطه دون شربه فالسقي على البائع لأن المبتاع لا
~~يسلم له الأصل حتى يجذ البائع ثمرته قاله مالك وقال المخزومي على المشتري
~~للأصل لانع يسقي نخلة فتشرب ثمرة هذا قال ابن حبيب تقسم الثمار كلها بالخرص
~~إذا بدا صلاحها إذا اختلفت الحاجة إليها | وان لم تختلف أو يبست في شجرها
~~فلا تقسم إلا كيلا قاله مالك واصحابه الا ابن القاسم لم يجز الخرص الا في
~~النخل والكرم وإنما كره مالك قسم ما لا يدخر من الفواكه خرصا في شجرة لعدم
~~التقابض في الوقت فيجمع هذا اليوم وهذا غدا فيلزم غدا ربا النسأ فلو جذاه
~~جميعا قبل التراضي جاز بالتحري في شجرة بالتعديل والتفاضل لجواز التفاضل
~~فيه ولذلك منع من قسم البقل قبل الجذ خرصا لعدم القبض فيصير طعاما بطعام لا
~~يدا بيد فلو جذاه قبل التفرق جاز وقاله سحنون لقوله في ms2125 قسم الزرع الاخضر
~~وبيع فدان كراث بفدانين قال ابن حبيب الا البصل والثوم لأنهما يدخران فيمنع
~~فيها التفاضل فلا يقسمان تحريا أخضرين ولا يابسين ويقسمان يابسين عددا
~~وكيلا قال ابن يونس ليس قسمه عددا يدخله التفاضل والصواب قسمه وزنا قال ابن
~~حبيب ان اختلفت حاجاتهم اليه وهو اخضر قائم بلغ الإنتفاع قسم خرصا كمدخر
~~الثواب | قال اللخمي يجوز القسم على التعديل في الثمار والتفاضل على وجه
~~المكارمة فيذكر احدهما خمسة أوسق والآخر عشرة كما يأخذ احدهما من صبرتهما
~~ستين والآخر أربعين الا ان يكون PageV07P218 فضل الكيل لمكان الزيادة وجعل
~~مالك البلح الصغير كالعلف فيجوز متفاضلا وجعله ابن القاسم كالبقل قال وأرى
~~اعتبار العدد في ذلك الموضع ان كان العلف والاكل قليلا فهو كالعروض أو
~~للاكل غيره نادرا وكلاهما كثير فكالطعام واذا كان كالحلف جازت المقاسمة وان
~~لم تختلف الحاجة أو للطعام فلا الا ان يجذا معا ويجوز متساويا ومتفاضلا الا
~~ان تختلف الحاجة فيجذ إحداهما دون الآخر والاختلاف في قسم الفواكة بالخرص
~~اختلاف في عادة لافقه فمتى كان قوم لهم عادة بخرصها جاز والا فلا ومنع ابن
~~القاسم قسم البقل إذا اختلفت الحاجة فيه كمنع مالك الخرص فيما يجوز فيه
~~التفاضل كالتفاح واجازه أشهب إذا بدا صلاحه وليس مثل الزرع لدخول التفاضل
~~فيه ولا يحاط به فمنعه ابن قاسم إذا لم يعرف الخرص وأجازه أشهب إذا تباين
~~الفضل وخرجا من حد الخطر وهو قول ابن قاسم في قسم اللبن يحلب كل واحد غنما
~~ناحية إذا فضل أحدهما الآخر على وجه المعروف ومنع سحنون لأنه بيع طعام
~~بطعام وليس يدا بيد ولو طلباه قبل التفرق جاز والأول الصحيح لأن المعروف
~~يسقط الربا كالقرض في النقدين إلى أجل إجماعا قال مالك كل ما يحرم فيه
~~التفاضل لا يقسم بالتحري رطبا ولا يابسا حذرا من الربا ومنه السمن والعسل
~~والبيض لأن التحري يحيط به وكل ما يجوز فيه التفاضل يجوز تحريه في شجره
~~وعلى الأرض وقال أشهب يجوز التحري في كل ما يوزن ms2126 كالخبز واللحم لان المكيال
~~لا يفقد غالبا ولو بالأكف ولا يصح قوله لأنه لو باع عشر حفنات بكذا امتنع
~~وقسمه جزافا أقل ضررا من الحفنات ومتى كانت الثمار غير مأبوره لم يجز القسم
~~بحال لأن اطلاقه يدخل الثمار وهي تؤل إلى الطعام ويمتنع استثناؤها على
~~البقاء بالإبار لان استثناء ما لم يؤبر في البيع لا يجوز وان كانت مأبورة
~~أو بلحا صغيرا أو كبيرا أو زهوا فإطلاق القسم على الجواز لعدم دخولها
~~وبقائها على الشركة ويمتنع اشتراط دخولها لأنها تؤل إلي الطعام فهي طعام
~~بطعام نسيئه ومع التفاضل البلح PageV07P219 الكبير فإن استثني أحدهما
~~والآخر بلح صغير أو كبير أو زهوا أو أحدهما بلح كبير والاخرى زهو فإطلاق
~~القسم على الجواز والثمار غير داخلة في القسم فإن اشترط دخولها في القسم
~~امتنع وإن اشترط إحداهما وبقيت الاخرى على الشركة جاز وان كانت إحداهما
~~مأبورة والأخرى غير مأبورة لان اطلاق القسم على الجواز وغير المأبورة داخله
~~في القسم لمن هي في نخله والمأبورة مبقاة على الشركة وان استثناء ما لم
~~يؤبر ولم يدخلاها في القسم امتنع وإن اشترطت المؤبرة وأدخلاها في القسم
~~امتنع هذا كله عند ابن القاسم وقيل يجوز جميع ذلك وهو أحسن إذا لم تبلغ إلى
~~حد تحريم التفاضل كالبلح الكبير والزهو
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز قسم الزرع قبل بدو صلاحه تحريا على جزء مكانه ان امكن
~~العدل في التحري وكذلك القصب والتبن فإن ترك الزرع حتى صار حبا انتقض القسم
~~واقتسماه كيلا فإن حصد احدهما حصته وترك الآخر حتى تححبب انتفض لامتناع بيع
~~ذلك على الترك إلى الطيب ويرد الحاصد قيمة ما حصد فيجعل مع الزرع القائم
~~بينهما لان القسم هاهنا بيع والبلح الكبير ان اختلفت حاجاتهم اليه بان يبيع
~~احدهما ويأكل الاخر قسم تحريا ومن عرف ما حصل له فهو قبض وان لم يجده ما لم
~~يتركه حتى يزهي فإن ترك احدهما حصته أو تركاه جميعا حتى أزهى بطل القسم
~~لامتناع بيعه على الترك حتى يزهي بخلاف الرطب ms2127 لجواز بيعه على الترك قال ابن
~~يونس قوله يرد الحاضر قيمة ما حصد | قال أشهب يوم اخذه لا على الرجاء
~~والخوف ولو أكل أحدهما حصته والآخر نصف حصته وبقي نصفها حتى ازهى بطل القسم
~~فيما أزهى ورد الآكل جميع حصته نصف قيمة ما صار له قال أشهب يوم جذه لا على
~~الرجاء والخوف فيقسمان ذلك مع ما ازهى بخلاف من اشترى نخلا على ان يتركه
~~حتى يطيب فيجذه بعد ازهائه فهذا بيع فاسد يرد على الرجاء والخوف لدخوله على
~~الترك ودخول القاسم على الجذ PageV07P220
# | ( فرع )
# | قال اللخمي قسم الأرض بما فيها من بذر وزرع يمتنع عند مالك وابن القاسم
~~سواء خرج من الأرض أم لا الا ان يبلغ حد الإطعام وعلى قول ابن مسلمة يجوز
~~ويختلف إذا قسم على استثناء ما غاب بها جعله ابن القاسم كالذي لم يؤبر إن
~~لم يبرز من الأرض وكالمؤبر ان برز وجعله محمد كغير المؤبر وان خرج ما لم
~~يستقل كالشجرة والزهو وقال عبد وهاب كالمؤبر وإن لم يبرز لأنه حب كامل في
~~نفسه ولاحظ الأول ان الأرض كالشجر والزهو فعلى قول ابن القاسم يمتنع القسم
~~قبل البروز لامتناع استثنائه ولا يدخل في المقاسمة ولا يجوز عند محمد ان لم
~~يسبل وسواء استثنى أو دخل في المقاسمة فإن اسبل جاز استثناؤه وامتنع ادخاله
~~في القسم لاستقلاله وعلى قول عبد الوهاب يجوز استثناؤه وان لم يبرز لأنه
~~عين مجاوره ويختلف إذا اقتسما ولم يشترطا في البذر ولا في الزرع فعلى هذا
~~القول يحمل القسم على الجواز وعلى ان البذر باق على الشركة وان لم يبرز
~~وعلى قول محمد يكون محملها قبل البروز على الفساد وبعد البروز على الجواز
~~وعلى انه باق على الشركة وان لم يبرز وعلى قول محمد محملها على الفساد وان
~~برز ولم يسبل قال والأول احسن لان البذور كالسلعة أودعت في الأرض فيحمل
~~القسم على الأرض دون ما فيها فإن كانت ارضان وبرز زرع أحدهما دون الأخرى
~~لان مطلق البيع على الجواز ms2128 ويكون ما لم يبرز لمن صارت له تلك الأرض وما
~~يبرز على الشركة فإن استثنى ما برز مما في أرضه ذلك الزرع أو نصيبه ما لم
~~يبرز امتنع القسم عند ابن القاسم PageV07P221
# | ( فرع )
# | في الكتاب يقسم البسر أو الرطب بعد الجذاذ كيلا وان كان يختلف نقصانه
~~عند يبسه لجواز بيعه كذلك
# | ( فرع )
# | في الكتاب يقسم الصوف على الظهر ان جزاه إلى أيام قريبة يجوز بيعه
~~اليها والا فلا لأنه بيع مجهول
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجمع البز كله الديباج وثياب الكتان والقطن والحرير والصوف
~~والأفرية إذا لم يكن في كل صنف ما يحمل القسم مفردا ولا يقسم مفردا نفيا
~~للغرر وقال ايضا يجعل الجميع نوعا واحدا ويقسم بالقيمة كما يقسم العبيد
~~وفيها العلي والدني والذكر والانثى وكذلك الابل والبقر وتجمع القصص والجبات
~~والاردية والسراويلات في القسم ولا تضم البسط والوسائد مع الامتعة والثياب
~~ولا تجمع الخيل والبراذين والحمير والبغال في القسم بالسهم بل كل صنف على
~~حدة والخيل والبراذين صنف والبغال صنف والحمير صنف في التنبيهات اختلف في
~~تأويل كلامه فقيل اختلاف قال يقسم كل صنف وحده ان حمل القسم كانا ثيابا أو
~~عبيدا أو حيوانا فتكون التفرقة على هذا استحسانا ومذهبه الآخر يجمع الجنس
~~كله في القسم وان احتمل كما قال في الثياب والعبيد ومذهبه الثالث لا يجمع
~~شيء إلى غيره وان لم يحتمل القسم كان ثيابا أو دواب وراعى أشهب في الجميع
~~ما يمتنع سلم بعضه في بعض وراعى ابن حبيب التشابه في الأصل والصفقة كالكتان
~~مع القطن والصوف مع المعز والحرير مع الخز لان القرعة غرر فتبقى بحسب
~~الامكان فتجعل في المتقارب PageV07P222 دون المتباعد قال ابن يونس لا يجمع
~~اللؤلؤ مع الياقوت والزبرجد مع الياقوت الا بالتراضي وقال ابن حبيب الحرير
~~صنف ولا يقسم الديباج مع الحرير والخز وفراء الخراف لا تجمع كالفراء
~~القلينات لتباينها ولا فراء معمولة إلى غير معمولة | قال اللخمي اتفق
~~المذهب على قسم الديار والأرض بالقرعة واختلف في غيرها من الحيوان والعروض
~~ومنع عبد ms2129 الملك وقال يباع ويقسم ثمنه لان الأصل منع القرعة لتضمنها نقل ملك
~~الانسان بغير رضاه ولان كل واحد منهما قد يكون غرضه فيما صار لشريكه ويرجو
~~حصوله ولولا ذلك لم يرض والضرر في خروج العقار عن الملك بالبيع ليس كغيره
~~يجوز قسمه بالقرعة ولذلك اجزنا له الشفعة دون غيره وقال ش يجبر على القسم
~~في المثليات والأرض لقلة الغرر بخلاف الدارين والحانوتين المختلفين ويجبر
~~في العبيد والدواب المستوية القيمة خلافا ل ح ولا يجبر في المختلفات
~~كالتركي مع الزنجي والعلو مع الاسفل لاختلاف الاغراض هذا مذهب ش قال اللخمي
~~وجعل ابن القاسم الخيل والبراذين صنفا والبغال والحمير صنفين ومنع أشهب
~~الخيل والبراوين صنفا لإسلام بعضها ي بعض فإن كان كل قسم لا يحمل القسم
~~مفردا بيع الا ان يتراضوا فيجوز وان كان بالقرعة وكذلك الخيل إذا كان فرسا
~~سابقا لا يجمع قوله بالقرعة جبرا وقال ابن القاسم البغال والحمير صنف لا
~~يسلم بعضها في بعض واذا امتنع السلم فالقسم أولى بالجمع لأنه جمع في السهم
~~ما يسلم بعضه في بعض وتجمع الابل في القسم إذا تقاربت صفاتها PageV07P223
~~يجوز اسلام بعضها بعض ويختلف إذا تباينت فعلى أحد قولي ابن القاسم يجوز
~~اختيارا وإن كان الجيد يحمل القسم مفردا وعلى قوله الآخر يمتنع الا ان لا
~~يحمل كل صنف القسم مفردا وعلى قول أشهب يمتنع جبرا وان لم يحمل القسم مفردا
~~| قال صاحب المقدمات اختلف فيما يجمع في القسم مجرى البيع فما جاز اسلام
~~بعضه في بعض امتنع جمعه في القرعة وما امتنع اسلام بعضه في بعض جاز جمعه
~~وابن القاسم لم يجز جعل القسم تارة بيعا وتارة اخف من البيع فجمع ما يمتنع
~~اسلام بعضه في بعض كجمعه البز وهو اصناف في البيع وتارة اشد من البيع كمنعه
~~من جمع الخيل والبراذين والبغال والحمير الا ان يتأول انه اراد إذا كان في
~~كل صنف ما يحمل القسم وهو أولى ما يحمل عليه قوله فتحصل من مذهبه على هذا
~~التأويل ثلاثة اقوال ms2130 تجمع الخيل والبراذين والبغال والحمير ان كان في كل
~~صنف ما يحمل القسم ولا تجمع الا ان يكون كل صنف منها لا يحمل القسم ولا
~~تجمع مطلقا وكذلك البز والثياب على هذا القياس يكون فيه ثلاثة اقوال |
~~واجاز أشهب جمع الصنفين تراضيا ومثله موجود لابن القاسم في مسألة الكتاب في
~~النخلة والزيتونة وهو مشكل لأنه ان كان غررا امتنع من الرضا به والا لزم
~~الجبر فيه ومدار العلماء في هذا الباب كله على التقارب ونفي الغرر وفي
~~الجواهر قال مطرف البز صنوف لا يقرع الا في صنف متشابه وان عدل بالقيمة
~~فالحرير أو الخز أو الصوف أو المرعز لا يضم مع التبن والكتان ولا مع البز
~~ولا مع الديباج وقال عبد الملك القطن والكتان من البياض صنف وان كانت قمصا
~~واردية وعمائم وجبايا
# | ( فرع )
# | في الكتاب يقوم المقوم قيمة العدل ثم يسهم عليه وما خرج لزم بحكم
~~PageV07P224 الحاكم لان القاسم حاكم أو لأنهم تراضوا به فهو كالرضا بالبيع
~~يلزم ويقسم على اقل السهام لأنه يغني عن اعادة القسم فمن خرج سهمه جمع له
~~تمام نصيبه ولا يفرق لأنه ضرر فإن تشاحوا في البداية باي الطرفين اسهم
~~عليها ثم ما خرج اسهم بعد ذلك فمن خرج جعل من تلك الجهات وضم اليه فيها
~~سهامه ثم يضرب البيضاء بالسهام للباقين | فان تشاحوا في أي الطرفين يبدأ
~~فكما تقدم فإن بقي اثنان فتشاحا في الطرفين لم ينظر إلى قولهما وضرب على أي
~~الجهات شاء القاسم | فإذا تك امرأته وابنا أو عصبة لم يسهم للمرأة الا على
~~أحد الطرفين لا في الوسط فتأخذ أحد الطرفين والباقي للولد أو العصبة وكذلك
~~ان كان الولد أو العصبة عددا ولا يسهم رجلين في القسم وان رأى ذلك الباقون
~~الا في مثل هذا لان في الجمع زيادة عذر في القرعة | وقال صاحب التنبيهات
~~فأول ابن القاسم قول مالك نصيب اثنين في القسم اختلفا أو اتفقا رضيا أو
~~كرها جمعهم سهم أو فرقهم وغيره يرى جمع كل سهم في ms2131 سهم واحد رضوا أو كرهوا
~~فإن شاؤا بقوا شركاء تقاسموا وقوله يسهم للزوجة قال ابن كنانة مذهبه في
~~الزوجة وغيرها يبدأ بالسهم لصاحب السهم القليل ويجعل في طرف | وقال المغيرة
~~يسهم للزوجة حيث خرج بينهما لأن الأغراض تتعلق بالجهات لمصالح تتعلق بها من
~~قرب الماء وغيره وليس اجابة من غرضه في المشرق أولى ممن غرضه في الغرب ولا
~~معنى لقول ابن القاسم ان المراد بالطرفين السهام لان السهام إن اختلفت
~~فالمعتبر الأقل أو استوت فالضرب لأحدهم ضرب للجميع | قال اللخمي ان كان مع
~~الزوجة ابن واحد فكما قال في الكتاب فإن كثر الأولاد فهم كالواحد يسهم لهم
~~سهم يقتسمون ان شاؤا وعنه كل واحد صاحب سهم | وقال ابن القاسم يتراضون
~~ويسهم لهم سهم واحد للخلاف في ذلك والخلاف في الأخ وابن العم مع الزوجة كما
~~تقدم وان كان اربع زوجات ضرب لهن سهم واحد اتفاقا فإن اجتمع زوجات وجدات
~~وبنات وعصبة قسم على سهم العاصب لأن اقلهم جزء من اربعة وعشرين واستحسن إذا
~~كانت تنقسم PageV07P225 أثلاثا والثلث لا يقبل القسم ان يقسم فتأخذ البنات
~~نصيبهن ويشترك في الباقي بخلاف إذا كان القسم على جميعهم الا العاصب يقول
~~كل واحد يبقى العاصب مع غيري فتبقى الشركة على حالها لعدم المرجح الا ان
~~يرضى احدهم بضمه اليه ولا يقرع على من يضم اليه لئلا تتعدى القرعة محل
~~مشروعيتها | فان اجتمع لأحدهم سهم من ميراث بعد ميراث أو ميراث وشراء من
~~وارث أو من مالك متقدم على الإرث أو ميراث وهبة جمع ذلك كله في موضع واحد
~~ويضرب له عليها بالسهم وفي القسم بين الورثة بقدر السهام لا على عدد الرؤس
~~فلا يفرق بين اهل سهم في القسم ويقسم لأهل كل سهم نصيبهم في حيز ثم
~~يقتسمونه قسمة ثانية ان شاؤوا أو يتركونه | وفي النوادر ان طلب أحد الإخوة
~~للأم إفراد نصيبه في القسم لا يجاب إلى ذلك حتى يقسم لأخوته قسما واحدا لأن
~~شفعته لأهل سهمه فيفردوا بالقسم في حيز ولأن المقصود ms2132 بالقسم انما هو اخراج
~~السهام وقد تقدم من كلام اللخمي ان القسمة تقع مع الجدات والبنات والزوجات
~~أو عاصب قسم على سهم العاصب اربعة وعشرين فقد افردت كل زوجة وكل جدة فهو
~~مخالف لقول ابن الجلاب مع ان قوله منقول في الدواوين والظاهر حمله على ما
~~إذا انفرد ذووا الفرائض دون عاصب يقتضي التوزيع على اقل من تلك السهام |
~~وفي الجواهر صفة القرعة تكتب اسماء الشركاء في رقاع وتجعل في بناديق طين أو
~~غيره وترمى كل بندقة فمن حصل سهمه في سهمه أخذ حقه متصلا في تلك الجهة وقيل
~~تكتب الاسماء والجهات ثم تخرج البندقة من الأسماء ثم أول بندقة من الجهات
~~فيعطى من خرج سهمه في تلك الجهة وفي النوادر ترك ابنا وثلاث بنات ودارين
~~ووهبت احداهن لأخيها ميراثها PageV07P226 لأختها من احدى الدارين قال سحنون
~~تقسم الدار خمسة اجزاء فإذا خرج سهم الغلام جمع له سهمان فإن خرج سهم
~~احداهن اخذ الثالث ثم يسهم فيأخذ للثانية الخمس الرابع ثم الباقي للثالثة
~~فإن خرج أولا لإحداهن خرجن قبله فله الباقي فإن وقع سهم الواهبة في الدوار
~~الموهوبة فسهمها للموهوب أو في الدار الخرى بطلت بينهما فإن اختلفت الداران
~~مبنية وقاعة قسمتا مفردتين فإن كانت الهبة في المبنية جمع للموهوبة فيها
~~سهمان من خمسة بالقيمة أو في القاعة فكذلك ومتى كانت الداران لا يجتمعان في
~~القسم جمع للموهبة سهمان في موضع الا ان يقتسموا التي ليست الهبة فيها
# | ( فرع )
# | قال صاحب التنبيهات يقسم الماء بالقلد | فائدة قال القلد بكسر القاف
~~وسكون اللام وهو القدر التي يقسم بها الماء قاله جماعة وقال ابن دريد هو
~~الحظ من الماء يقال سقينا ارضنا بقلدنا أي بحظنا وقال ابن قتيبة هو سقي
~~الزرع وقت حاجته | تمهيد قال صاحب التنبيهات اختلف الأصحاب في ضبط القلد
~~فذكروا صفات وأورد بعضهم على بعض اسئلة كثيرة وقد جمعت ذلك محررا | فقال
~~عبد الملك واصبغ وغيرهما يثقب اسفل قدر بمثقب يمسكه الأمنيان عندهما وتعلق
~~على قصرية ويصب الماء فيها مع ms2133 الفجر وكلما قرب فراغه صب إلى الفجر من الغد
~~ويقسم الماء المجتمع على اقلهم سهما أو كيلا أو وزنا ثم يجعل لكل شريك قدر
~~يحمل سهمه ويثقب بالمثقب الأول ويعلق بمائه ويصرف الماء كله اليه فيسقي ما
~~دام الماء يسيل من القدر فإن تشاحوا في التبدئة استهموا وقيل هذا فاسد إذا
~~كان بعضهم اكثر سهما لأن كبر القدر PageV07P227 يوجب الثقل وشدة الجرية
~~امثال غيره بضغط الماء فيعين صاحبه | وانما يصح من تساوي الأنضباء بل تجعل
~~القدور مستوية ويأخذ السهم الكثير عددا من القدور وأيضا قولهم بصب الماء
~~عند الفراغ باطل لأن جرية الماء عند امتلاء القدر اشد بل ينبغي صب الماء
~~عند أول النقص وايضا يقضي الليل والنهار في القدور المتفرقة قبل تمام الماء
~~في القدر الواحدة ويزيدان مع القدور لأجل ثقل الماء في الواحدة فيفضل مع
~~القدور من الليل والنهار فضل ومن الأشراك من لم يسق وقال ابن العطار بل
~~يكفي نصيب الاقل في القلد ويسقي إلى ان يذهب فيلقى فيه مكيلة للآخر كذلك
~~حتى ينقضي اليوم والليل والسؤال الأخير وارد على ابن العطار فيأخذ صاحب
~~الماء القليل اكثر من حقه لضعف جرية مائة ويفضل من الزمان والاشراك كما
~~تقدم وقال غير ابن العطار من الصقليين لا يلتزم الليلة واليوم بل يبتدئ اي
~~وقت شاء أو يقرعوا إذا فرغت نوبهم وان زاد على اليوم والليلة وقاله ابن
~~يونس فسلم من السؤال الأخير ومن سؤال آخر سيأتي في الليل والنهار لدوران
~~النوب في الليل والنهار فمن سقى بالليل مرة سقى بالنهار اخرى وقال ابن
~~لبابه تؤخذ قدر مستوية يثقب في جانبها ثقب بقدر الأنصباء لكل قسط ثقب بقدر
~~مبلغ ماء القسط الأول في جانبها ويثقب للثالث آخر الثاني هكذا فمن خرج سهمه
~~ألقي ماؤه في القلد فإن أخرجت القرعة من له ثلاثة اقساط فنح الثقب الأول
~~فإذا انقضى القسط الذي فوق فتح الثاني ثم كذلك الثالث فإذا تم انقضى سهمه
~~ويرد عليه ان خروج قسط ماء من ثقب تحته في ms2134 جانب القدر PageV07P228 ليس كقوة
~~خروجه أولا من اسفل القلد وهو مملوؤ وقال ابن أبي زمنين بل يثقب لصاحب
~~الثلث ثقب في ثلث القدر ولصاحب النصف في نصفها على قدر سهامهم ويرد على
~~الوارد على ابن لبابه | قال القاضي والذي يظهر لي ما يسلم من هذه الأسئلة
~~وهو اقل عملا وأواني وهو ان ينصب مع الفجر ولا يتركه ينقص ثم يقسم ماء يوم
~~وليلة على ما تقدم أو تجعل أواني تحته عرفنا وزنها أو كيلها كلما امتلأت
~~أزلناها ونصبنا أخرى مثلها وأرقنا الأول وأدركنا بها نقص القلد ثم هكذا
~~يتناول بين اثنين حتى يمضي النهار والليل وقد عرفنا عدد ما ملأناه من
~~الأواني وتستغني بذلك من اعداد الماء في الجرار للسكب في القلد وعن اعداد
~~القصاري لجمع الماء ثم نقسم ذلك وعرفنا ما يقع لكل سهم بتلك الإثنين
~~ويحفظها ثم يعلق القلد مملوءا كما فعلنا أولا ونصبنا تحته الآنية مع الفجر
~~وبدأنا بالأول كما تقدم وفتحنا الثقب وكلما نقص منها شيء عوضناه على ما
~~تقدم حتى يعتدل عند السقي كما اعتدلت هذه الآنية فمن كانت قدر نصيبه حول
~~الماء وجعلت الأخرى لغيره واريقت هذه واستدركت منها ما تصب من ماء القلد
~~ومن له اثنان ابدا ولا يحتاج إلى غيرهما ويتعاهد القدر في كل ذلك فتذهب
~~الإعتراضات كلها الا واحدا وهو ان السقي بالليل قد يرغب فيه لكثرة الماء
~~فيه وسرعة جريته لغلبة الرطوبة على الأرض والهواء ليلا والراحة من حر الشمس
~~وانه احسن للشجر والنبات وقد يرغب في النهار لقلة مؤنته والراحة من الظلام
~~والسهر ولا يصح جمعهما في قرعة للإختلاف فينبغي ان يفرق القلد فيجعل سهم
~~الليل وحده والنهار وحده الا ان يقال ان هذا تدعوا اليه الضرورة كقسم الدار
~~فيها بنا آن عتيق وجديد والأرض فيها خسيس ونفيس | وقال ابن لبابه احب الي
~~قسم ماء كل ليلة وفي كل يوم على شهور العجم لإختلاف الليالي والأيام | قال
~~القاضي وهذا شاق لإحتياج كل ليلة أو يوم لمقياس أو نصف السنة ms2135 ويلحق به
~~PageV07P229 النصف الآخر | قال ابن العطار ينظر إلى بعيد الأرض وقريبها ان
~~كان اصل اشتراكهما بميراث أو غيره ثم تقاسموا استوى القريب والبعيد وليس
~~للبعيد ان يقول لا يحسب علي الماء حتى يدخل ارضي لأن ارضه عند القسم قومت
~~ببعدها عن القلد بقيمة اقل وان لم يكن في الأرضين قسم ولا اشتراك ولا كيف
~~ملكها الا انهم شركاء وفي الماء فلا يحسب على البعيد حتى يدخل ارضه وعن عبد
~~الملك في القوم يرثون الأرض عليها ماء مأمون كثير يقتسمون الأرض وبعضهم
~~اقرب للعين فقيل الماء فيصير يقوم بالقريب دون البعيد فأرادوا اعادة القسم
~~فيمضى قسم الأرض ويعاد قسم الماء فيزاد للبعيد على القريب حتى يستووا فيه
~~فيعطى البعيد اكثر كما لو قسكت بالماء أولا | قال القاضي وعلى هذا لا يصح
~~قسم ماء القلد ولا قياسه ولا جمع ما يخرج منه حتى يطلق أولا الماء إلى
~~الأرض وماء ثقب القلد يجري حينئذ في الأرض مراقا غير مجموع ولا محسوب فإذا
~~ورد ارضه اشهد الشهود ببلوغه بصوت أو ضرب بشيء يبلغهم صوته لوقته فيبتدرون
~~بجمع الماء في الآنية وحسابه على ما تقدم | قال القاضي وهذا يجمع في امر
~~القلد لا يكاد يوجد في كتاب مجموعا هكذا | النظر الثاني في احكام القسمة
~~وهي ثلاثة اقسام | القسم الأول في التداعي في القسمة في الكتاب إذا ادعى
~~بعد القسم غلطا مضى القسم ويحلف المنكر لان الأصل عدم الغلط الا ان تقوم
~~بينة أو يتفاحش الغلط فينتقض لعدم الرضا به وقال الشافعية إذا قلنا هي بيع
~~| لا تنفع دعوى الغلط ولو ادعى دخول ثوب في قسمه لم ينتفض إذا أشبه قسم
~~الناس وحلف المنكر وكذلك إذا تكافأت بينتهما لان الأصل عد الإختلاط والغلط
~~PageV07P230 وليس كمن باع عشرة فقبضها المبتاع ثم ادعى البائع الغلط
~~بالعاشر ان كانت قائمة انتفض البيع بعد أيمانهما بخلاف القسم لاتفاقهما في
~~البيع على عدم دخوله في البيع والأصل عدم العدوان ولو اقتسما دارا فتداعيا
~~بيتا ليس بيد أحدهما تحالفا وتفاسخا لعدم ms2136 تعينه لأحدهما ومن حاز البيت أو
~~أقام بينه صدق لرجحان حجته ومن لزمته يمين فنكل لم يقض لغريمه حتى يحلف
~~ليكمل السبب ولو قال كل واحد الساحة من هنا ورفع إلى جهة صاحبه ان اقتسما
~~البيوت على حدة والساحة على حدة تحالفا وفسخ قسم الساحة وحدها لعدم تعين
~~القسم فيها على حالة وان جمعها القسم تراضيا فسخ الجميع ان حلفا لعدم رجحان
~~احدهما قال ابن يونس قال أشهب لا يمين على منكر الغلط كالكاتب على نفسه ذكر
~~حق ثم يدعي الغلط في المحاسبة قال ابن حبيب إذا ادعى الغلط بعد القسم وان
~~اقتسموا بالتراضي بغير سهم وهم جائزوا الأمر لا ينظر إلى دعوى الغلط كان
~~ببينة أو بغيرها لأنه كبيع التساوم ويلزم فيه الغبن فإن اقتسموا بالقرعة
~~قبل قوله بالبينة وبتفاحش الغلط ويرد القسم كبيع المرابحة ولا يعدلوا
~~الأنصباء على البقاء على سهامهمن لكن يقسم ثانية ولو لم يكن الغلط الا في
~~نصيب واحد بزيادة لنقض القسم فإن فات نصيبه بالبناء رجع عليه من نقض سهمه
~~بقيمة ذلك مالا فإن فات ببيع ولم يبين المبتاع نقض بيعه ورد القسم فإن بنى
~~رجع ناقص السهم على البائع بقيمة ذلك مالا فإن لم يجد عنده شيئا رجع على
~~المشتري بذلك مالا ورجع المشتري على البائع في ذمته قال أبو محمد كيف يرجع
~~على المشتري وبماذا يرجع بحصة الثمن أو القيمة فالذي أراد ابن حبيب الرجوع
~~بقيمة نقص سهمه قال ابن حبيب وان بنى الذي لم تقع الزيادة في سهمه ولا الذي
~~الزيادة عنده انتقض القسم فيما لم يبق من السهام لعدم الفوت فيها وفي السهم
~~الذي فيه الزيادة وما فات بالبناء فما لم يقع فيه غلط مضى وانما
~~PageV07P231 قال في مسألة البيع إذا كانت الثياب قائمة تحالفا وتفاسخا لأن
~~الشقق الآخر اختلفا في ثمنها فيقول المبتاع ثمنها تسعة اعشار الثمن ويقول
~~البائع بل جميع الثمن فإن فاتت الثياب بحوالة الأسواق حلف المبتاع انه ما
~~ابتاع الا عشرة والبائع ما باع الا تسعة ms2137 ويأخذ ثوبا منها شقة بحصتها من
~~الثمن المصادق عليه فإن فاتت بذهاب أعيانها فإن كانت قيمة الثوب منها اكثر
~~مما يخصها من الثمن فأقل حلف المبتاع ولزمه ما يخص تسعة وحلف البائع | واخذ
~~قيمة الثوب وان كانت قيمته مثل حصته من الثمن فأقل حلف المبتاع وبريء قال
~~ابن عبدوس قال أشهب في القسم يتحالفان ويتفاسخان قال وانا اقول يقتسمان هذا
~~الثوب نصفين بعد ايمانهما | قال اللخمي دعوى الغلط اربعة اقسام احدها ان
~~يعدلا ذلك بالقيمة والقرعة أو بغير قرعة فإن قال اهل المعرفة كان ذلك سواء
~~أو قريبا فلا ينتقض القسم وصدق مدعي الوهم أو الغلط | وثانيها ان يقولا هذه
~~الدار تكافئ تلك الدار أو العبد يكافئ ذلك العبد من غير ذكر قيمة بقرعة أم
~~لا فكالأول لأن مقصود ذلك التعديل وعدم الرضا بالغبن وكذلك هذه الدار تكافئ
~~هذا المتاع أو هذا العبد هذا وثالثها خذ هذه الدار والعبد وانا هذه الدار
~~والعبد من غير تقويم وذكر مكافأة فإن كان القسم بالتراضي مضى القسم بالغبن
~~كالبيع الا على من قال الغبن في البيع يرد وان اقتسما بالقرعة عالمين
~~بالتفاوت فسد القسم لاشتمال القرعة على الغبن وفسخ قهرا وان لم يدع لذلك
~~فإن طلبا التساوي جاز والقيام في ذلك كالعيب فإن قام به من عنده الغبن فسخت
~~القسمة وان رضي به مضت | ورابعها الإختلاف في القسمة التي وقع عليها القسم
~~يقتسمان عشرة اثواب يقول احدهما ستة لي بالقسم ويقول الآخر بل خمسة وخمسة
~~سلمته PageV07P232 غلطا فيصدق الحائز له عند ابن القاسم مع يمينه إذا اتى
~~بما يشبه لإقراره بدخوله في القسم والأصل عدم الغلط ولا دعائه وقوع القرعة
~~فاسدة وتصرفات العقلاء محمولة على الصحة فيصدق مدعيها كالبيع وقال أشهب لا
~~يمين عليه ان قال الآخر سلمته غلطا وان قال سلمته وديعة صدق مع يمينه انه
~~قاسم خمسة وخمسة وخير الآخر بين اسلامه أو يحلف انه قاسمه ستة واربعة
~~ويتفاسخان ذلك الثوب وحده قال ابن حبيب ان اقتسما بالتراضي لم ينظر إلى ms2138
~~غيره وان كثر الغلط كبيع المساومة يلزم أو بالقرعة بتعديل القسم لم يقبل
~~قوله الا بتفاحش الغلط ويرد القسم قال اللخمي فإن اشكل القسم صدق من بيده
~~السادس ان اقر الآخر انه سلمه غلطا أو للايداع تحالفا وتقاضى القسم كله |
~~وان حاز احدهما صدق مع يمينه فإن نكل حلف الآخر واخذه واما اختلافهما في حد
~~الجدار فيقول احدهما الحد من هاهنا ودفع عن جانبه وقال الآخر من هاهنا ودفع
~~إلى جانب صاحبه فقد تقدم فإن ادعى احدهما معرفة الحد وشك الآخر صدق مدعي
~~العلم واختلف في يمينه فإن شكا قسما المشكوك فيه لعدم رجحان احدهما
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إن القسم ووكلا ثم ادعيا غلط القاسم أو جوره رجع الأمر إلى
~~السلطان فإن وجده علي التعديل مضى فإن رضيا بالنقض استأنفا القرعة أو
~~التراضي بالقسم امتنع لانتقالهم من معلوم معين إلى مجهول مستقبل وان تراضيا
~~بالنقض ليأخذ كل واحد شيئا معينا جاز وان وجدوا على غير تعديلة نقض كان
~~القسم برضا الورثة أو ببعثه من السلطان ولم ير مالك قسم القاسم كحكم الحاكم
~~وان كانا معا مجتهدين فالحاكم لا ينقض اجتهاده باجتهاد غيره واختلف في نقضه
~~هو إذا تبين الخطأ ابن القاسم ينقضه هو وغيره إذا كان خطأ PageV07P233 بينا
~~لمخالفة النص لأنه انما دعي إلى القسم بالتعديل والغلط يعرف قطعا وقال أشهب
~~هما سواء إذا تبين الغلط يرد وان كان مما يكون من القسام جاز علي من اسهم
~~له ينظر في الحصص الباقية فإن كانت إذا اعيدت خرج علي ما هو احسن اعيد
~~القسم | وينقض الأول وكذلك قال في القاضي إذا حكم بشاذ مباين للحق نقضه
~~غيره أو قريب لم ينقض وان لم يباين لم يكن لغير القاسم نقضه ولا ينتقض
~~اجتهاده باجتهاد غيره واختلف هل ينقضه القاسم نفسه إذا تبين له ان غير
~~الأول الصواب وان كانت على السهام فأعطي بعضهم ثم تبين ان غير ذلك احسن
~~اعيد القسم فيما اقترع عليه ويختلف فيما مضى هل ينقض أم لا واذا ms2139 لم يتبين
~~الغلط حتى وقع هدم أو بناء على من يرجع عليه في الهدم شيء ويختلف هل بقيمة
~~البناء أم لا لأنه باذن الشريك | قاعدة المدعي ابراء من خالف اصلا كمدعي
~~شغل الذمم لأن الأصل براءتها لولاده كل واحد بريئا كمدعي رد الوديعة بغير
~~بينة وقد أخذها ببينة فإن العادة تقتضي انه ان أشهد عليه أشهد وكالوصي يدعي
~~انفاق ما يخالف العادة والمدعي عليه قوله موافق للأصل كالمدعي عليه شغل
~~ذمته أو عرفا كاليتيم إذا بلغ فيما تقدم فيصير المدعى عليه الطالب لا
~~المطلوب وقيل المدعى عليه ارجح المتداعيين سببا وهو نحو الأول وهذه القاعدة
~~تقرير قوله & لو اعطي الناس بدعاويهم لادعى قوم دماء قوم اموالهم ولكن
~~البينة علي من ادعى واليمين علي من انكر فعلى هذه القاعدة يتخرج من يحلف
~~ومن يطالب بالبينة في هذا الباب وفي غيره من ابواب الفقه PageV07P234
# | ( فرع )
# | قال مطرف فإذا اخطأوا في القسم في الأرض فسخ ولا يعمل بينهم ولا يقرون
~~عليه لأنه اقامه على تصرف فاسد كإقرار البيع الفاسد وكذلك لو لم يقع الا في
~~نصيب واحد لأعيد ما لم يفت ببناء من الذي وقع ذلك في سهمه فيرجع بقيمة نقضه
~~مالا ولو باع ولم يبين رد البيع وفسخ القسم | فإن بنى المشتري رجع ناقض
~~السهم على البائع بقيمة ذلك ورجع على المشتري مالا ايضا ورجع المشتري على
~~البائع في ذمته فلو بنى غير الزائد السهم انتقض القسم فيما لم يبين وفي
~~السهم فيه الزيادة كما تقدم وما فات بالبناء مما لم يقع فيه الغلط يمضى |
~~القسم الثاني في الطوارئ وهي خمسة بعد القسمة وهي | الطارئ الأول الاستحقاق
~~وفي الكتاب إذا وجد بنصيبه عيبا وهو وجهه أو اكثرة رد الجميع كالعبيد في
~~البيع واذا استحق اليسير كبيت من دار عظيمة رجع بحصته في الثمن في البيع
~~والقسم ولزم الباقي أو الكثير رد الجميع نفيا للضرر قال صاحب التنبيهات
~~جاءت الألفاظ مشكلة في العيب والإستحقاق فقيل مردودة إلى جادة المذهب وقيل
~~اقوال مختلفة وقيل ms2140 اختلفت لاختلاف الأسئلة وقيل اغلاط وأوهام وقعت في
~~الكتاب لأن سحنون لم يصلح كتاب القسم بل تركه على اسئلة اسد بن الفرات وقيل
~~مذهبه في الإستحقاق والعيب في القسم لا ينتقض غير مذهبه في البيع ينتقض فمن
~~ذلك قوله اقتسما عبدين اخذ كل واحد منهما واحدا فاستحق نصف أحد العبدين قال
~~يرجع صاحبه على الآخر بربع العبد الذي في يديه أو بقيمته ان فات لأنه
~~PageV07P235 ثمن ما استحق من العبد الذي في يديه من نصيب صاحبه لأنه كان
~~لكل واحد من كل عبد نصفه فلما استحق يقسم هذا الإستحقاق على النصف الذي كان
~~لك وعلى النصف الذي اشتريت من صاحبك فيكون نصف النصف الذي يستحق من نصيبك
~~ونصف النصف من صاحبك وهو الربع فرجع به فلم يفسخ القسم والمستحق نصف حصته
~~وهو كثير على اصله قيل انما قال ذلك وان كان يفسخ بالنصف لأن المردود الربع
~~هاهنا وهو من جملة صفقة القسم فهو قليل وبالحقيقة الربع هاهنا نصف المعارضة
~~ومن ذلك قوله اشترى عبدا فباع نصفه فاستحق ربعه يخير المبتاع الثاني بين
~~الرد ويرجع المشتري الأول على بائعه بما استحق عليه مما اشترى وهو ثمن
~~الربع لأن الربع المستحق منهما ويرجع المشتري الأول ايضا ويكون مخيرا
~~فجعلهما يرجعان وكل واحد منهما انما استحق مما في يديه الأقل لأن المشتري
~~الثاني انما استحق منه الثمن والأول كذلك ان لم يرجع عليه والربع ان رده
~~عليه فهو خلاف قوله أولا هنا على اصله في استحقاق العبد انه مخير بين رد
~~اليسير نفيا لضرر الشركة فقد فرق في استحقاق اليسير من العبد المشترى ان له
~~الرد لضرر الشركة وبين مسألة القسم وذكر انه ان رد في القسم رجع على الشركة
~~فقيل اختلاف لمسألة العبدين اذ لم يجعل له الرد وقيل بل الفرق ان العبدين
~~انما الشركة بين المتقاسمين في كل وجه وفي مسألة مشتري النصف معهم شريك
~~ثالث وهو البائع الأول فزاد الضرر وقسمت خدمة العبدين ثلاثة وقيل بل لمزيد
~~الضرر لأنه استحق ms2141 منه نصف صفته وهو كثير كطعام استحق نصفه بخلاف العبدين
~~قال وهو غلط لأن المشتري للنصف انما استحق منه ربع صفقته كمسألة العبدين
~~واما الدار أو الدور يستحق بعضها فلم يختلف قوله ان في استحقاق اليسير يرجع
~~بحصته من PageV07P236 الثمن ذهبا أو فضة لا فيما بيده الا على ما ذكره فضل
~~انه يرجع يسير في الثمن ولم يختلف قوله ان القسم لا ينتقض واختلف قوله في
~~صفة الرجوع فقال مرة يرجع بقيمة نصف المستحق من يده وقال مرة قيمة نصف مثل
~~ذلك الجزء مما بيده وهو اصل مذهبه وهو عدل وقال أشهب يرجع في العيب باليسير
~~مما بيده شريكا وقال عبد الملك ينتقض قسم السهام باستحقاق اليسير فإن استحق
~~من الدار والدور ما فيه ضرر وليس بالجل اضطرب جوابه فقال مرة ان اقتسما
~~دارا فاخذ احدهما ربعهما من مقدمها فاستحق نصفها بيده رجع بربع قيمة ما
~~بيده فإن استحق نصف ما بيده الآخر وهو الثلاثة الارباع فكذلك وصرح بان
~~استحقاق النصف لا ينتقض القسم وانه في حيز اليسير ثم قال بأثر المسالة لا
~~ينتقض القسم باليسير انما ينتقض بالجل وقال ابن القاسم ينتقض بالثلث وجعله
~~كثيرا فقيل رجوع عما تقدم وقيل لا والثلث والنصف كثير وفرق ابن لبابه بين
~~الدار والدور فلا يراعى في الدور الكثيرة الا الجل وجعله مذهب الكتاب وسوى
~~غيره وقال ابن أبي زيد مذهب الكتاب لا ينتقض القسم الا بالجل من النصيب أو
~~ما فيه ضرر بخلاف البيع وقوله يرد القسم الا ان يفوت ما بيد صاحبه ببيع أو
~~هدم وذكر البناء في موضع آخر وهو يدل على ان اليد يد ضمان وامر سحنون بطرح
~~لفظ البيع وقال إذا باعوا فعليهم الثمن وعنه انه فوت وعند الهدم ليس فوتا
~~ويقال جر الثلث مهدوما قال سحنون هو اختلاف من قوله وعند سحنون لا يضمن في
~~القسم ما هو بأمر من الله ولا من سببه من بيع أو عتق أو هبة وانما يطلب
~~بثمن المبيع وعين العبد فيشارك ms2142 بما يصيبه فيه إن كان موهوبا وبقيمة ما يجب
~~له من الشقص يقوم على معتقه ان عتق ويضمنه أشهب بكل ما يكون من سببه دون
~~المساوي ولابن القاسم في كون الهدم والبيع فوتا في القسم قولان والأشبه
~~بأصولهم الفوت ولم ير سحنون الهدم PageV07P237 والبيع والبناء فوتا وقال في
~~أم ولد المستحقة يأخذها وقيمة ولدها لأنه قد يميل اليها فهو احق بها وقال
~~ايضا لا يأخذها بل قيمة ولدها وقيمتها الا ان يكون في ذلك ضرر من عار أو
~~غيره قال ابن يونس قول أبي محمد يفوت العيب باختلاف الأسواق ليس لملك بل
~~فوت عوضه والعوض في القسم اقامة ابن حبيب مقامه في البيع وقوله في الكتاب
~~لا يأتي بحنطة معينة في القسم إذا اطلع على العيب بعد الطحن لعدم الإحاطة
~~بمقداره بل يرد القيمة ويرد الآخر الطعام الذي اخذه أو مكيلته ثم يقتسمان
~~ذلك وليس له ان يرجع بنصف قيمة العيب في حنطة صاحبه ليلا يدخله التفاضل في
~~الطعام وقال أشهب يرد الحنطة ثم يقتسمان ذلك وحصة الآخر وعن سحنون يشتركان
~~بقيمة الطحين في الدقيق وما بقي وحصة الآخر بينهما قال اللخمي إذا كان
~~المعيب النصف ليس له رد السالم عند ابن القاسم في مسألة الجاريتين يستحق
~~نصف ما في يد احدهما وخيره أشهب بين التمسك بالباقي أورد الجميع فإن كان
~~العيب بايسر ما في يده له الرد عند ابن القاسم ويرجع بما ينوبه دراهم أو
~~دنانير وجعلهما أشهب شريكين ونقض محمد القسم بالإستحقاق قل أو كثر قال وارى
~~ان كان القسم بالتراضي فما قال ابن القاسم في جميع الوجوه أو بالقرعة قدم
~~طالب نقض القسم وان قل المعيب والمستحق لأن تلك القرعة غير مشروعة وحيث له
~~الرجوع في السالم والقسم بتراض فما قاله ابن القاسم من الفوت بحوالة
~~الأسواق فما فوتها من تغير أو زيادة الا الديار فلا تفيتها حوالة الأسواق
~~لأن الديار لا تطلب للتجر غالبا ولا تعرض للأسواق فلا تؤثر فيها ويفيت
~~الجميع البيع والهبة والصدقة والحبس ms2143 والقسم وإن كان القسم بالقرعة فقيل بيع
~~| والجواب كالأول وقال أشهب فلا تفيتها حوالة الاسواق ولا النماء والنقص بل
~~البيع والحبس يفيتان لتعلق حق الغير ويرجع بالقيمة يوم القسم PageV07P238
~~بخلاف البيع لضمان البائع المبيع والمقاسم غير ضامن ويرد على أشهب الفوت
~~بذهاب اليد بعد القسم قال سحنون ان باع احدهما واستحق عبد الآخر فالثمن
~~بينهما لأنه بدل العين وقد تعلق حق الغير بها وان حملت الأمة ضمن يوم الحمل
~~لأنه وقت سبب الفوات وعند أشهب يوم القسم لأنه يوم وضع اليد وان وهب أو حبس
~~جاز في نصيبه على اصل سحنون ويأخذ شريكه نصيبه من الموهوب له ان كان مما
~~ينقسم قاسمة وان اعتق ضمن قيمة نصيبه يوم القسم على اصل سحنون يقوم نصيبه
~~ليقوم عليه شريكه يوم التقويم ان كان مليا واتفق أشهب وسحنون إذا لم يخرج
~~من اليد ان النماء والنقصان بينهما وليس بفوت فإن خرج ببيع أو هبة أو صدقة
~~أو حبس أو عتق فعند أشهب فوت والقيمة يوم القسم لأن الشريك سلطة وقال سحنون
~~فوت والقيام يوم الفوت وعنه يرجع في الهبة ان وهب أو تصدق كالمستحق وان
~~اعتق فالإستكمال في العتق يوم الرجوع فإن فات بعد العتق وقبل الرجوع لم
~~يضمن صاحبه على أحد قولي سحنون
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا بنى احدهما أو غرس ثم استحق نصف نصيبه فذلك فوت وكذلك ان
~~استحق نصف الذي لم يبن ويرد غير الباني ما بقي والثاني قيمة جميع نصيبه
~~ويقسمان ذلك ان كان المستحق كثيرا والا ترك القسم ورجع بنصف قيمته لبقاء
~~وجه الصفقة ونقضه ش وابن حنبل مطلقا لوقوع القسم على غير معدل وقال ح لا
~~ينتقض مطلقا بل يخير المستحق منه بين فسخ القسم لكونه على معدل وبين الرجوع
~~على الشركاء توفيه لحقه ولا يتعين الفسخ PageV07P239 لعدم دخولهما على عدم
~~التعديل ابتداء | لنا ان التفرقة بين القليل والكثير جمع بين المدارك فتكون
~~أولا ولو وقع في نصيب الثاني فاما يدفع المستحق قيمة البناء قائما لأنه
~~وضعه ms2144 غير متعد الا رجع الاخر بقيمة الأرض لأنه ليس بغاصب قال بن القاسم متى
~~استحق كثير رجع بنصف قيمة ذلك فيما بيد صاحبه شريكا فيه فإن لم يفت أو يسير
~~رجع بنصف قيمة ذلك ثمنا نفيا لضرر الشركة وان اقتسما دورا بأسهم أو
~~بالتراضي فاستحقت واحدة أو وجد بها عيب وهي جل النصيب أو اكثره ثمنا انتقض
~~القسم كالبيع وان كانت العشر رجع بنصف عشر قيمة ما بيد الآخر ثمنا ولا يرجع
~~فيه على الإستحقاق ويردها في العيب ويرد الآخر عشر قيمة ما بيده يكون ذلك
~~مع الدار المعينة بينهما
# | ( فرع )
# | في الكتاب اقتسما جاريتين فاستحقت احداهما بعد الاستيلاد فلربها اخذها
~~لأنها عين ماله وقيمة ولدها لأنه نشأ عن ماله وتخلق على الحرية فامتنع اخذ
~~عينه وقيمته تقوم مقامه ويرجع الشريك على صاحبه بنصف الجارية الآخر فإن
~~فاتت بغير سوق فما فوقه فنصف قيمتها يوم قبضها وبه اخذ ابن القاسم في البيع
~~ثم رجع مالك في البيع إلى هذا ومنع اخذها لتضرر المشتري بالعار بأخذ فراشه
~~ولكن قيمتها وقيمة ولدها قال ابن القاسم لو رضي المستحق بقيمتها ليس للولد
~~الإمتناع على قول مالك صونا للحرية فيها وللمالية عن الذهاب PageV07P240
~~ويعطى قيمة ولدها وقيمتها يوم الإستحقاق لأنها لو ماتت قبله لم يلزم
~~المبتاع قيمتها لأنه لو لزمته لكانت ملكه فلا يلزمه قيمة ولدها | قال
~~اللخمي يعود المقال بينهما في الجارية الثانية فإن كان القسم بالتراضي أو
~~بالقرعة على القول انها بيع فعلى من هي في يديه نصف قيمتها يوم قاسم واختلف
~~على انها تمييز حق قال بن القاسم يوم قاسم وقال سحنون يوم حملت ان كان
~~موسرا فإن كان معسرا فعلى قول ابن عبدوس في العبد يعتق يكون على الشريك
~~قيمته يوم التقويم يكون للشريك اخذ نصف الأمة ويتبع بقيمة نصف الولد لأنه
~~انزله في العتق منزلة نصف قيمة المستحق ويكون له نصفه في العتق على اصله في
~~العتق إذا كان معسرا وكذلك الأمة قال صاحب التنبيهات اختلف في قوله الا ms2145 ان
~~يكون عليه ضرر | فقيل على المستحق منه وقد وقع مصرحا به في الأسدية فقال
~~الا ان يكون في اسلامها ضرر وقاله أشهب وقيل على المستحق لأنه قد يكون
~~يحبها أو يكون المستحق منه معدما
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس جعل ابن القاسم إذا اقتسما كل واحد منهما عبدا فاستحق نصف
~~عبد احدهما رجع على صاحبه بربع عينه إن استحق نصفه ان كان قائما وإلا فربع
~~قيمته بخلاف المبتاع يرد باستحقاق اليسير لضرر الشركة في منع السفر والوطء
~~والفرق ان في قسم العبدين لم يبع احدهما عبدا كاملا بل ضرر الشركة كان قبل
~~القسم قال ابن عبدوس جعل كل واحد يضمن ما بيده ان لو مات عبد احدهما واستحق
~~الآخر لتغريمه القيمة يوم القبض كمن باع عبدا بعبد قال سحنون وهذا خلاف اصل
~~مالك والقسم خلاف البيع لأنه لو طرأ دين لم يضمن من مات عنده قال ابن عبدوس
~~إذا جعل له الرجوع على من مات عنده PageV07P241 ثم طرأ دين فإن امرت اخذ
~~نصف القيمة ان يعطيه في الدين ضمن من مات عبد في يديه لرب الدين واصله عدم
~~ضمان الميت بيده لأهل الدين والا ورثت مع قيام الدين ولو كان القسم بيعا
~~لكان لمستحق العبد إجازة البيع في نصفه واخذه نصف الاخر لأنه ثمن نصف عبده
~~| قال سحنون ان باع احدهما عبده واستحق عبد الآخر فالثمن بينهما ولو احبل
~~الأمة ضمن قيمتها يوم حملت لأنه يوم تعين الفوات وعند أشهب يوم قاسم لأنه
~~يوم وضع اليد وان بنى ضمن نصف قيمة ما قبض عند ابن القاسم وقال سحنون يقتضي
~~قول ابن القاسم يشاركه في قاعة ما بنى ثم يتعاملان في البناء فلو قسما خشبا
~~فعمل نصيبه ابوابا قال سحنون ليس بفوت لأن مالكا قال النسج في الغزل والطحن
~~في الدقيق ليس فوتا وقال فيما إذا اغتل العبد ثم استحق الآخر وجع في العبد
~~الآخر وفي غلته قال بن عبدوس ان كان بأيديهما بغصب فغلته للمستحق أو بشراء
~~خير المستحق من ms2146 بيده في التمسك فيما بيده من الغلة وعدم الرجوع على شريكه
~~ولا يرجع الآخر عليه بشيء وبين رد الغلة فكانت مع العبد الباقي فغلته
~~بينهما نصفين وعن مالك ثلاثة اخوة اقتسموا ثلاثة اعبد فمات احدهم واستحق
~~الآخر فالهالك عبده لا يرجع ولا يرجع عليه والمستحق عبده على الثالث بثلث
~~عبده وللباقي عبده الثلثان قال أشهب فلو كان القسم بيعا لرجع من استحق من
~~يده على الهالك عبده بثلث قيمته قال أشهب فإن رجع العبد المستحق على بائعه
~~بثمن فثلثا ذلك الثمن وثلث العبد الباقي للمستحق منه وثلث الثمن الباقي
~~للذي العبد في يديه قال ابن عبدوس هذا إذا كان الثمن مثل قيمته يوم القسم
~~فإن كان اكثر فالزائد يرجع فيه الهالك عبده بثلثه ولا حجة له في مقدار
~~الثمن لأن مصيبته منه PageV07P242
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اخذ الموصى له ثلث الدار فبناه ثم استحق فللمستحق اعطاؤه
~~بنايته والا اعطاه هذا قيمة ارضه فإن اعطاه قيمة البناء وهو اقل مما انفق
~~لحوالة سوق لم يرجع بنقض ذلك على الورثة ولا غيرهم وينتقض القسم فيقاسم
~~بقيمة الدار الا ان يفوت ببناء أو بيع فيرجع عليهم بقيمة الدار قبضوها
~~يقتسمون تلك القيمة فإن فاتت بهدم فليس له الا ثلث ذلك مهدوما مع ثلث النقض
~~وان بيع من النقض شيء فله ثلث ثمنه دون القيمة لأن المستحق في البيع لا
~~يتبع المبتاع إذا هدم الا ان يبيع النقض فعليه الثمن وكذلك الامة إذا عميت
~~قال ابن يونس قال أبو محمد أنظر قوله الا ان يفوت ما بيد الورثة ببيع يرجع
~~عليهم بقيمة الدار ثم قال ان بيع النقض قائما يرد الثمن وقال قبل هذا إذا
~~اصاب بنصيبه عيبا وهو جل ما بيده يرده وفات ما بيد أصحابه بيع ردوا إلى
~~القيمة فما الفرق وقال سحنون الأصل الرد إلى الثمن في هذا كله وقال صاحب
~~المقدمات إذا قسموا بالقرعة ثم طرأ استحقاق على أحد أو وجد معيبا فقال عبد
~~الملك ينتقض القسم قبل الإستحقاق أم ms2147 كثر فاتت الأنصباء أو هي قائمة ومصيبة
~~التالف من جميعهم كلحوق الدين وقال ابن القاسم في المدونة لا ينتقض الا ان
~~يستحق الجل من النصيب أو ما فيه ضرر ويرجع المستحق منه على إشراكه على حكم
~~البيع في القيام والفوات كان الفوات باستهلاك أو استحقاق أو اخراب أو أمر
~~سماوي والقول لأشهب لا يضمن في الإستحقاق في الأمر السماوي وفي الجواهر إذا
~~استحق بعض المال شائعا لم ينتقض القسم واتبع كل وارث بقدر ما حاز اليه من
~~حقه ان قدر على قسم ما بيده من ذلك ولا يتبع المليء بما على المعدم وان
~~استحق بعض معين فقال ابن القاسم ان كان كثيرا رجع بقدر نصف ذلك فيما بيد
~~صاحبه يكون به شريكا فيما بيده إذا لم يفت وان كان المستحق يسيرا رجع بنصف
~~قيمة ذلك دنانير أو دراهم ولا يشارك صاحبه وهذا قول مالك وعن ابن القاسم
~~إذا اقتسموا الدور فاستحق من نصيب احدهم شيء فإن كان الذي استحق أو وجد به
~~عيب هو جل ما في يديه أو اكثر ثمنا انتقض القسم والا PageV07P243 ردها
~~وحدها ورجع على شريكه في الإستحقاق بنصف قيمة ذلك مما في يد صاحبه ثم قال
~~ابن القاسم في الدار الواحدة مخالفة في القسم للدور الكثيرة لدخول الضرر
~~فيها في السكن والبناء وقال أشهب إذا استحق بعض نصيب احدهما اكثره أو أقله
~~فيه مضرة أم لا رجع على صاحبه بنصف ما استحق فيما في يد صاحبه فكان شريكا
~~به ولا ينتقض القسم إذا فات الباقي في يد المستحق منه بالبناء لا يقدر على
~~رده | الطاريء الثاني العيب وفي الكتاب إذا وجد بنصيبه عيبا وهو وجهه أو
~~كثره رد الجميع كالبيع وابتدئ القسم وقاله الشافعي وابن حنبل قال يخير بين
~~الأرش والنقض كالبيع عنده الا ان يفوت ما بيد صاحبه ببيع أو هبه أو بناء أو
~~حبس أو صدقة أو هدم أو لا فيرد قيمته يوم القبض فتقسم القيمة مع الردود ولا
~~تقيت حوالة الأسواق والدار كالبيع ms2148 وان كان المبيع الأقل لم ينقض فإن كان
~~سبع ما بيده رجع بقيمة نصف سبع ما اخذ ثمنا ثم يقتسمان هذا المعيب وكذلك لو
~~اقتسما على التراضي جنسا أو اجناسا | الطارئ الثالث الدين في الكتاب إذا
~~قسم بين الورثة الحاكم لا يأخذ كفيلا بما يلحق من دين لأن الأصل عدمه فلا
~~يلزمهم ما لا دليل عليه فإن طرا دين انتقضت القسمة بغير قاض لوقوعها غير
~~محررة لأن الميراث بعد الدين وقال ابن حنبل لا ينتقض بطرؤ الدين لأن تعلق
~~الدين لا يمنع تصرف الورثة كتعلق درك الجناية برقبة الجاني فإن كان صاحب
~~الدين غائبا فاقتسموا أو جهلوا الدين أو تقديمه على القسم رد القسم حتى
~~يوفى الدين ان كان المقسوم قائما فإن اتلف بعضهم حظه قال ابن يونس يريد أو
~~عدم فلرب الدين اخذه من الذي بقي حظه ويتبع الوارث بقية الورثة ببقية إرثه
~~ويضمن كل وارث ما PageV07P244 أكل أو استهلك وما باع فعليه ثمنه ان لم يحاب
~~وما مات بأيديهم أو هلك بأمر من الله تعالى فلا ضمان لأن ايديهم مؤمنة شرعا
~~واذا جني على الرقيق بعد القسم قبل لحوق الدين ثم لحق اتبعوا كلهم الجاني
~~لانتقاض القسم بلحوق الدين | قاعدة اسباب الضمان ثلاثة الإهلاك كإحراق
~~الثوب أو التسبب للهلاك كحفر البئر أو وضع يد غير مؤمنة كيد الغاصب أو قابض
~~المبيع الفاسد وقولنا غير مؤمنة خير من قولنا اليد المتعدية حذار من البيع
~~الفاسد وغيره قال ابن يونس قال أشهب ما يغاب عليه يضمن للتهمة وقال سحنون
~~لحوق الدين لا ينقض القسم لأنه تمييز حق لا بيع والدين شائع فيما بأيديهم
~~وهو على قدر مواريثهم لأنه أحدهم قد يكون غبن في القسم أو تغير سوق ما بيده
~~فيؤدي أكثر مما بيده بل يقوم ما بيد كل واحد يوم البيع للدين ويقسم عليه
~~الدين ولكل واحد افتكاك ما يباع عليه بدفع ما ينوبه لأنه المقصود دفع الدين
~~ولهم أغرض في أملاك مورثهم فيقدمون على البيع وقاله ش وإذا كان ms2149 في البيع من
~~نصيب كل واحد ضرر على صاحب الدين لطوله وما بيد أحدهم أحضر ثمنا بيع ما هو
~~أنجز ورجع على أخواته بنائهم من الدين يوم قضاه قال أشهب إنما يتبع الورثة
~~الجاني إن أخذ الدين من جميعهم فإن أخذ من أحدهم رجع وحده على الذي صار له
~~ذلك العبد بما يصيبه من العبد وله من الجناية بقدر مصابه من العبد مثل ان
~~يترك ثلاثة بنين وثلاثة أعبد قيمة كل عبد مائة فقتل عبد أحدهم فباع الغريم
~~أحد الباقيين رجع من بيع عبده على أخيه القائم وعلى الجاني بثلث قيمة العبد
~~المجني عليه ورجع عليه صاحب العبد المجني عليه بثلثي قيمته ولو اخذ الغريم
~~من كل واحد من الأوخوين نصف الدين لرجعوا كلهم على الجاني اثلاثا | فهذا
~~PageV07P245 القول جعل الدين كالاستحقاق ومذهب سحنون ان رب الدين ياخذ ما
~~بيد الورثة ولا يرجعوا على المجني على عبده بشيء بل على الجاني بحصة ما
~~يلحق قيمة العبد المجني إذا فض على جميع ما بأيديهم ويرجع المجني على عبده
~~على الجاني بما بقي مثل ان يكون قيمة المقتول يوم القتل خمسين وقيمة كل عبد
~~بيد أخوته مائة والدين مائتان فيبيع العبدين اللذين بيد الأخوين فإن
~~الأخوين يأخذان من الجاني اربعين واخوهما عشرة ولو كان كالإستحقاق رجع
~~الجميع أثلاثا قال اللخمي وأن طرأ وارث على ورثة اخذ من كل واحد قدر ما
~~يصير عليه من ميراثه وليس له على هذا الذي بقي في يديه مال الميت الا ما
~~يصيبه لو لم يتلف ما أخذ اصحابه قال ابن القاسم وجعل الجواب في غريم على
~~الغرماء كذلك ليس على الموسر الا ما ينوبه لو كان بقية الغرماء مياسير
~~والطارئ ثلاثة غريم ووارث وموصى له فالغريم يصح رجوعه على كل من وضع يده
~~على تركة الميت من غريم ووارث وموصى له والوارث على الورثة وعلى الموصى لهم
~~وكذلك الموصى له وأما الغريم فإن طرأ على الغرماء بانفرادهم لتقدمهم ولم
~~يفضل عنهم شيء أو على الورثة لأنه ms2150 لم يتقدمه غريم أو تقدم وفضل عنه ما
~~يوفيه بيد الوارث أو على الورثة والغرماء لأن الباقي لا يوفي دينه فالأول
~~يرجع على أولئك الغرماء دون الورثة ان لم يعملوا بدين طارئ ولا كان موصوفا
~~فإن اعسر بعضهم أو غاب لم يرجع على الموسر الحاضر الا بما ينوبه ان كان
~~الغرماء حضورا مياسير والغريم الطارئ على ورثة فإن اغترق الدين التركة وهي
~~عين قائم بيد الورثة أخذه فإن اكل ضمن أو ادعوا الضياع لم يصدقوا لأن العين
~~يغاب عليه فإن قامت بينة برأهم ابن القاسم لانتقاء التهمة وضمنهم أشهب على
~~أصله في العواري ان اليد يد ضمان قال والأول احسن لأن هذا استحقاق
~~PageV07P246 والإستحقاق لا يضمن مع البيئة إلا أن يحسبوا ذلك لأنفسهم مع
~~علمهم بالدين والميت موصوف بالدين فإن أوفقوا ذلك للغرماء عند أمين أو أحد
~~الورثة وهو مأمون برئوا وان لم تشهد بينة بالأصل فإن كان الدين يغترق بعض
~~التركة وكلهم حاضر موسر غيره أخذ من يد كل واحد ما ينوبه لا الجميع من واحد
~~فإن كان معسرا أو غائبا أو ملدا أخذ الجميع من الحاضر الموسر غير الملد
~~واتبع المأخوذ منه اصحابه فإن كانت التركة ديارا واقتسموا عالمين بالدين
~~قال مالك فسدت القسمة ونقضت رضي الورثة بقضاء الدين أم لا لقوله تعالى @QB@
~~من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ وقبل القسم جائز يتعلق به حق آدمي فإذا
~~رضوا بقضاء الدين لم ينقض وان رضي أحدهم ببقاء القسم وقضاء ما ينوبه وامتنع
~~غيره نقض القسم واستؤنف في الباقي فإن كان لا يبقى بعد قضاء الدين شيء قدم
~~من طلب قضاء ما ينوبه اذ لا قسم صحيح بعد قضاء الدين يرجع به وقال أشهب
~~وسحنون القسم جائز إذا كان المقسوم موجودا ويفض الدين على ما في ايديهم
~~بالحصص وان كان الدين يغترق نصف التركة وفي يد أحدهم ثلث التركة وفي يد
~~الآخر الثلثان بيع نصف ما في يد كل واحد الا ان يكون على الغريم في ذلك ضرر
~~لقلة ms2151 الرغبة في شراء البعض أو يكون نائب أحدهم احضرها فينقض القسم قال
~~اللخمي وعلى قوله لو بنى احدهم في نصيبه وقيمته مائة فصارت مائتين لبيع منه
~~للغريم ربعه لأنه نصفه قبل البناء الا ان يشاء الرجوع بنصف قيمته يوم
~~المقاسمة وقيل يوم بنى لأن البناء فوت فإن انهدام ما في يد احدهم ولم يبن
~~الآخر نقض القسم وليس الانهدام فوتا وان قال احدهم لا أرد القسم وأقضي جميع
~~الدين قدم ولا ينقض كالأجنبي فإن اغترق الدين جميع التركة وقد هلك ما في يد
~~أحدهما لم يضمن قسما بالقرعة أم لا لأن مقال الغريم من باب نقض القسم وهو
~~كالإستحقاق فلا يضمن ولا يضمن الأخ لأخيه شيئا لأنه لا يستحق ميراثا
~~PageV07P247 الا بعد الدين فلو رجع الأخ على أخيه بقيمة نصف ما قبضه ان
~~اقتسما بالتراضي رجع الغريم أخذه منه لتقديم الدين على الميراث وكذلك إذا
~~اغترق الدين جميع الباقي وبعض الهالك لم يضمن من هلك بيده شيئا فإن اغترق
~~بعض الحاضر والقسم بالقرعة فقال لا يرجع من استحق ذلك بيده ولا يرجع عليه
~~وأرى ان القسم تمييز حق وهو بمنزلة ما لو قضي ذلك الدين أجنبي وقيل يرجع
~~عليه ولا يرجع وقيل هو بيع فيرجع ولا يرجع عليه فإن كانت التركة عينا
~~وديارا أو كان في العين وفاء بدين الطارئ قضي الدين من العين ومضي القسم في
~~الدار ولا قول لمن اراد نقضه وان كانت عينا وعروضا وديارا وقسمت قضي الدين
~~من العين والعروض لأنها اقرب بيعا ومن حق الغريم تبدئته بالأسرع ومضى القسم
~~في الديار لعدم الحاجة للنقض وان اقتسموا ديارا أو عبيدا فانهدم ما اخذ
~~احدهم أو حدث بالعبد عيب بيع جميع السالم لأنه أقرب بيعا ورجع على أخيه
~~فقاسمه تلك الدار والعبد على ما هو عليه من انهدام أو عيب قولا واحدا وان
~~بيع نصف السالم فكان رد النصف الباقي وانتقال النصف افضل له وأراد رد ذلك
~~لغرض له في الرد أو اختار التمسك لأن ذلك افضل ms2152 فله ذلك على أحد القولين
~~وقيل لأخيه الرجوع عليه قال صاحب المقدمات طرؤا لغريم على الغرماء والوارث
~~على الورثة والموصى له على الموصى لهم حكمهم سواء يتبع الطارئ كل واحد منهم
~~بنائبه ولا يأخذ المليء بالمعدم وان كان المقسوم لم يفت منه شيء لم ينتقض
~~القسم في المكيل والموزون لعدم الحاجة للنقض وينقض في الحيوان والعروض لما
~~يدخل عليه من الضرر بتبعيض حقه وفي ضمان كل واحد للطارئ ما ينوبه مما قبض
~~ان قامت البينة على التلف من غير سببه قولان وعلى الضمان PageV07P248
~~فالقيمة يوم القبض بالتفويت بالبيع والهبة والصدقة والعتق نحوه وعلى عدم
~~الضمان لا يضمن بهذه الاسباب ويلزمه الثمن في البيع ويصدق في تلف ما لا
~~يغاب عليه دون ما يغاب مع يمينه وعلى مذهب أصبغ يضمن في العين وحده فتكون
~~ثلاثة اقوال وطروء الغريم على الورثة أو على الموصى لهم بالثلث وعلى الورثة
~~وطروء الموصى له بعد على الورثة فهم سواء فينتقض القسم عند مالك لحق الله
~~تعالى ولا ينتقض عند أشهب واختلف قول ابن القاسم فعنه ينتقض بين جميعهم
~~ويخرج الدين ثم يقسم الباقي ويكون النقض بالموت أو الجناية أو حوالة سوق أو
~~غيره من الجميع أو يخرجوا الدين من عندهم فيتم القسم أو يتطوع احدهم بجملة
~~الدين وليس لأحدهم اخراج نائبه من الدين ويتمسك بنصيبه من القسم الا برضاهم
~~لتحقق الغبن في القسم الا ان يثبت الدين بشهادة أحدهم مع يمين الطالب
~~فلبقية الورثة إخراج الدين من عندهم ويقرون القسم لتهمتهم إياه في نقض
~~القسم ليزداد حظه أو لغبن حصل له أو نقضه بأمر سماوي قال مطرف وفيه نظر لأن
~~التهمة تبطل شهادته وقاله أشهب وعنه انما ينتقض بيد من بقي حظه أو بعضه
~~بيده أو استهلكه أو شيئا منه وأما من تلف جميع حظه بأمر سماوي فلا يرجع
~~عليه بشيء من الدين ولا يرجع هو مع سائر الورثة فيما بقي من التركة بعد
~~الدين ووافق ابن حبيب قول ابن القاسم الأول الا ان يريد ms2153 احدهم فك نصيبه
~~بنائبة من الدين الا ان يتلف شيء مما بيد بقية الورثة الا ان يتركهم في
~~ضمان التالف نفيا للغبن في القسم واتفق أشهب وسحنون واختلفا في فض الدين
~~فقال سحنون على قيمة ما بيد كل واحد منهم PageV07P249 يوم الحكم وقال أشهب
~~في أحد قوليه على الأجزاء التي اقتسموا زادت أو تقصت ما لم تتلف وعلى
~~قولهما يثبت الدين بشهادة احدهم مع يمين الطالب أم لا لعدم انتفاع الشاهد
~~بشهادته ولا خلاف ان الورثة لا يضمنون بالقسم التالف بأمر سماوي إذا لحق
~~الدين فيلزمهم ان يردوا ويضمنون اكلهم وما استهلكوه وانفقوه واختلف في
~~ضمانهم بالإحداث كالبيع والهبة والصدقة والعتق فضمنهم ابن حبيب فيردوا ولا
~~يرجعوا على الموهوب له ولم يضمنهم أشهب فيرجع صاحب الدين على الموهوب له
~~ولا له على المشتري شيء الا ان يحابى فحكم المحاباه حكم الهبة ويصدقوا في
~~تلف الحيوان الذي لا يغاب عليه يعدم التهمة في ايمانهم بخلاف العروض التي
~~يغاب عليها واختلف في العين والمكيل والموزون من الطعام إذا شهد بتلفه على
~~ثلاثة اقوال البراءة وعدمها وهو ظاهر قول ابن القاسم والفرق بين العين
~~والمكيل والموزون | تنبيه قال والإختلاف في انتقاض القسم مبني على الخلاف
~~في الدين الطارئ هل يتعين في عين التركة أو هو متعلق بذمة الميت نظرا إلى
~~خراب الذمة بالموت وصون الدين الدين عن الضياع أو نظرا للاستصحاب وينبني
~~عليه اختلاف قول مالك فيمن يبدأ باليمين في دين المتوفى هل الورثة أو
~~الغرماء قلت واختلف العلماء إذا ترك مالا ودينا فقيل على ملكه حتى يوفى
~~الدين وقيل على ملك الورثة لأن سبب الملك الحاجة العامة إذا لو بقيت
~~الاشياء شائعة لتقاتل الناس عليها فجعل الشرع ترتب الأملاك على الأسباب
~~الخاصة دافعا لهذه الفتن فالجنين لما كان ميتا شرعا وهو بصدد الحاجة في
~~حياته ملك الصدقة والأموال إجماعا والميت لم تبق له حاجه عامة فلا ملك حجة
~~الأول قوله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ فجعل ملك الورثة
~~بعد ms2154 الدين ويرد عليه ان المغيا هو المقادير لا المقدر ومعناه انه لما يبين
~~ان للزوجة الثمن مثلا قال لا تعتقدوا انه PageV07P250 من اصل المال بل من
~~الذي يفضل بعد الدين وهذه قاعدة وهي ان اللفظ إذا سيق لأجل معنى حمل على
~~الذي سبق له لا على غيره كما قال مالك والشافعي لابي حنيفة رضي الله عنهم
~~في قوله & فيما سقت السماء العشر قال ح في الخضروات الزكاة قالا له هذا خرج
~~مخرج بيان الجزء الواجب لا الواجب فيه
# | ( فرع )
# | قال صاحب المقدمات طروء الغريم على الغرماء والورثة ينظر ان كان فيهما
~~أخذه الورثة كفاف الغريم الطاريء رجع عليهم على ما تقدم من رجوع الغريم على
~~الغرماء
# | ( فرع )
# | قال طروء الغريم على الموصى له بأقل من الثلث وعلى الورثة ان كان ما
~~قبض الموصى له يخرج من ثلث ما بقي بعد دين الغريم الطارئ فلا رجوع للغريم
~~عليه لتعين حقه في جهة غيره الا في عدم الورثة ان كان لا يخرج من ثلث ذلك
~~فيرجع بالزيادة على الثلث على من وجد منهم مليا فإن حقه تعجيل دينه فلا
~~يتبع المعدم واما قلد الثلث فلا يرجع به على الموصى له الا في عدم الورثة
~~على ما تقدم | قال ومسائل الطوارئ احدى عشرة مسألة الغريم على الغرماء
~~والوارث على الورثة والموصى له على الموصى لهم والغريم على الورثة والغريم
~~على الموصى له بالثلث وعلى الورثة والموصى له بعدد على الورثة والغريم على
~~الغرماء PageV07P251 والموصى له بعدد على الموصى لهم وعلى الورثة والموصى
~~له بجزء على الموصى لهم بجزء وعلى الورثة والغريم على الموصى له بأقل من
~~الثلث وعلى الورثة والموصى له بجزء على الورثة | وقد تقدم اكثرها وتأتي
~~بقيتها ان شاء الله تعالى | نظائر قال العبدي يلزم الضمان الا ان تقوم بينة
~~في ست مسائل المقسوم من التركة بين الورثة ثم ينتقض القسم بالدين أو بغلط
~~وقد تلف وهو مما يغاب عليه والصناع وعارية ما يغاب عليه والمبيع بالخيار
~~مما يغاب عليه ونفقة ms2155 الولد عند الحاضنة والصداق مما يغاب عليه وادعت المرأة
~~تلفه ووقعت فيه الشركة بالطلاق
# | ( فرع )
# | في النوادر عن مالك التركة ألف والدين مائتان باع وارث بعض التركة رد
~~بيعه لتعلق الدين بالجميع تعلق الرهان وقال سحنون ينفذ ان وفى الباقي الدين
~~وقد قال مالك ان حلف بحرية رقيقة ليقضين دينه إلى شهر فهو ممنوع من بيعهم
~~لتعلق حق الحرية لهم فإن باعهم وقضى الدين قبل الأجل نفذ البيع لأن ما من
~~أجله يرد البيع فقد زال بالقضاء
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اقر احدهم بعد القسم بدين ان كان عدلا حلف الطالب واستحق
~~فإن اتهمه الورثة في نقض القسم دفعوا الدين وتم القسم والا نقض واعطى الدين
~~وقسم الباقي فإن أخرجوا نائبهم وابى المقر الا النقض لزمه اخراج نائبه أو
~~بيع نصيبه لان غرضهم صحيح في استيفاء عين مال الموروث وان اقر قبل القسم
~~حلف الطالب وامتنع القسم الا بعد الدين وعن مالك في PageV07P252 الورثة
~~يبيع بعضهم من بعض فللإبن ما بيد الورثة ولا يأخذ ما اشترى بعضهم من بعض
~~لضمانهم ثمن ذلك حتى يستوفى الدين فإن لم يكن عندهم شيء اتبعوا به دينا |
~~الطارئ الرابع الوارث بعد القسم في الجواهر ان كان الورثة أملياء والتركة
~~عين اخذ من كل واحد ما ينوبه فإن وجد احدهم معسرا قال ابن القاسم ليس له
~~اخذ الموسر بالمعسر قياسا على وضع يد الأجنبي | وقال أشهب يقاسم الموسر في
~~جميع ما صار له ان لو لم يترك الميت غيرهما ويتبعان المعسرورأى ان القسم
~~فاسد وان لم يعلموا بالطارئ وظاهر مذهب عبد الملك انه جائز الا ان يعلما
~~بالطارئ فيفسد لدخولهم على عدم تحرير القسم | واصل ابن القاسم ليس لأحد
~~الشريكين قسم العين دون شريكه وامضى القسم هاهنا لما كان غير عالم ولو كان
~~عالما لم يجز واصل أشهب الجواز فإن كانت التركة عقارا دارا واحدة اقتسماها
~~نصفين خير بين اجازة القسم ومشاركتهما وبين رده فيجمع له سهمه وان كانت
~~دارين فأخذ كل واحد دارا فليس ms2156 له رد القسم بل يشارك كل واحد في داره فإن
~~اغترق بعض الحاضر والقسم بالقرعة فقال لا يرجع من استحق ذلك بيده ولا يرجع
~~عليه وارى ان القسم تمييز حق لأنه لو حضر القسم لم يكن له الا المشاركة وان
~~كانت اكثر من دارين استؤنف القسم ليجمع له سهمه فيسلم من ضرر الشركة |
~~الطارئ الخامس طروء الموصى له ففي الجواهر جعله ابن حبيب كالغريم لتقدم
~~الوصية على الميراث وقال ابن القاسم ان أتوصى له بالثلث فكالوارث لأنه ذو
~~PageV07P253 سهم مثله أو بدنانير أو طعام فكالغريم قال صاحب المقدمات
~~الموصى له بعدد ان كان ما أخذه الورثة زيادة على الثلثين وهو كفاف الوصية
~~الطارئة فلا رجوع له على الموصى لهم وان لم تكف وصيته رجع بتمامها على
~~الموصى لهم كما تقدم في رجوع الوارث على الورثة وطروء الموصى له بجزء وعلى
~~الورثة | قال ان اخذ الورثة زيادة على الثلثين تكف الطارئ لم يرجع الا على
~~الورثة لأن حقه في ايديهم وفيه خلاف ابن حبيب وابن القاسم وان لم يكن فيها
~~كفاف الطارئ رجع بالباقي على الموصى لهم لان بقية حقه في أيديهم وقال
~~الشافعية الوصية بغير العين كالدين توجب النقض الا ان يوفوه وبالمعين
~~كالإستحقاق والإستحقاق من نصيب أحدهما يبطل القسم في النصيبين أو في أحدهما
~~أكثر فيخرج الصفقة عندهم | القسم الثالث في أحكام متفرقة | قال صاحب
~~الإستذكار عن مالك ان الكتابين إذا اسلموا اقتسموا على مواريثهم في الكفر
~~وان كانت ظلما وغير الكتابين ينتقل حكمهم بالإسلام وعنه انتقال الجميع
~~وقاله ش و ح والجمهور لقوله & في الموطأ ايما دار أو ارض قسمت في الجاهلية
~~فهي على قسم الجاهلية وايما دار أو ارض ادركهما الاسلام ولم تقسم فهي على
~~قسم الاسلام فهل يخص بقرينه قوله & الجاهلية أو يعم الكفار لعموم اللفظ
~~PageV07P254
# | ( فرع )
# | في الكتاب يقسم على الغائب مع الحاضر لأن القسم على مقر بخلاف القضاء
~~على الغائب لأنه منكر ويقسم القاضي دون صاحب الشرطة لأنه الناظر في اموال
~~الغائبين قال اللخمي ms2157 قال أشهب ان اصاب وجه الحكم جاز لأنه حاكم كالقاضي
~~ويقيم الحدود وقال مالك في بعض ولاة المياه ضرب لامرأة المفقود ثلاث سنين
~~ثم امرها بالنكاح ثم جاءت إلى والي المدينة قال فضرب لها سنة تمام الأربع
~~ونفذ حكم الأول قال والأول اظهر لأنه ليس بسؤال لذلك فهو كالاجنبي
# | ( فرع )
# | في الكتاب الحالف ليقاسمن احب الي الرفع للقاضي يقسم بينهم خوفا من
~~الدلسة | في النكت قيل الدلسة اظهار القسم للخروج من اليمين فاذا قسم انتفت
~~وقيل خوفا من غبن الحالف فيؤدي إلى النقض فلا تبر اليمين ان كان لأجل أو
~~نحوه
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا قلعت الريح نخلة لك في ارض رجل أو قلعتها انت فلك غرس
~~نخلة أو نحوها من سائر الشجر لا تكون اكثر استيلاء أو ضررا على الأرض لأن
~~لك منفعة ذلك الموضع فلك أخذه على الوجه الذي استحققته ولا تغرس نخلتين
~~لأنه غير المستحق وليس له منعك أو وكيلك من الدخول للجذاذ أو غيره لدخوله
~~على ذلك وان كانت ارضه مزروعة فلك السلوك مع من يجذها من غير ضرر ولا تجمع
~~نفرا يطأون زرعه ولو كان لك في وسط ارضه المزروعه ارض فيها رعي لم تسلك بما
~~يشتد لعظم الضرر ولك الدخول للاحتشاش لعدم الضرر وان كان لكل نهر ممره في
~~ارض قوم لا تمنعهم غرس حافتيه شجرا لأنه لا PageV07P255 ضرر عليك فمنعه ضرر
~~واذا كنست بئرك حملت على سنة البلد في طرح الكناسة فإن كان الطرح بضفتيه لم
~~تطرح ذلك على شجرهم ان وجدت مكانا والا فبين الشجر فإن ضاق ففوق شجرهم
~~لتعين ضررك وصاحب الحق مقدم على الطارئ قال اللخمي يريد يغرس مكان النخلة
~~نخلة أو غيرها ما لا يضر بباطن الأرض بانتشار العروق أو اقوى فيهلك ما
~~يجاوره ولا يضر بأعلاه بكثرة الفروع فيمنع الشمس عن الأرض فتقل منفعتها |
~~وعن ابن القاسم فيمن خرج في ارضه عرق شجرة غيره في مكان آخر ان لم تكن له
~~فيه منفعة ولا مضرة بقي لصاحب الأرض ms2158 الا ان يكون لو قلع له ثمن الخشب أو
~~الحطب فيأخذ قيمته مقلوعا قال عيسى وان كان اقراره مضرا باصل شجرته التي هو
~~منها لم يقره الا ان يرضى صاحب الشجرة قال اللخمي فإن لم يرض وكان ان قطع
~~في الأرض بين الفرع والشجرة نبت قطع واعطي قيمته مقلوعا وان كان بنبت قطع
~~وأخذه صاحبه وجعل ابن القاسم حق صاحب النهر في موضع جريان الماء خاصة
~~والحافتين ملكا لصاحب الأرض يغرسها ان أحب ولا يطرح الآخر عليها الا العادة
~~ولصاحب النهر منع صاحب الأرض من غرس حافتي النهر إذا اضر بشربه للماء لأصول
~~الشجر بغوص عروق الشجرة في النهر فتضر بجريانه
# | ( فرع )
# | في الكتاب يباع من الدار بقدر الدين قبل القسم لتقدم الدين على الميراث
~~الا أن يعطي الورثة الدين لتعلق حقهم بعين التركة وحق الغريم انما تعلق
~~بالمالية | فهم مقدمون في العين وهو مقدم في المالية PageV07P256
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس لا يقسم القاضي حتى يثبت عنده الموت وحصر الورثة وملك
~~الميت للمقسوم كان فيهم صغير أم لا ولا يقضي بالقسم بتقاررهم وان كانوا
~~بالغين ولادين على الميت وكذلك غير الورثة من الشركاء ومشهور الشافعية
~~مثلنا ولهم القسم بإقرارهم ويكتب لهم القسم بقولهم وقال ح بالقول الثاني في
~~غير العقار وفي العقار ان نسبوه إلى غير وارث فإن نسبوه إلى ارث فلا بد من
~~البينة لاعترافهم بأنه انتقل من يد الغير ونحن لا نعلم صحة تلك اليد ولا
~~صحة قولهم للميت لاعترافهم حتى يثبت موته اما إذا اقتصروا على يدهم فاليد
~~ظاهرة في الملك فتكفي وجوابه ان اليد قد تكون بإجارة فيتصرف الحاكم في
~~أموال الناس بغير مستند شرعي وهو فساد عظيم وقال ابن حنبل لا يشترط الثبوت
~~الا في قسم الجبر لأنه حكم والحكم بالجبر يعتمد مستندا شرعا
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا لم يرض أحدهم بما خرج لزمه لأن قسم القاسم كحكم الحاكم
~~لا ينتقض وان كره الخصوم وان قالوا غلطت أو لم تعدل أتم قسمه ونظر الامام
~~فإن ms2159 وجده صوابا والا رده ولم ير مالك قسم القاسم كحكم الحاكم قال صاحب
~~المقدمات القسم من العقود اللازمة إذا وقع فيما يجوز قسمه على التراضي أو
~~القرعة بوجه صحيح ولا ينقضها أحدهم ولا يرجع عنها
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا ورثا نخلا وكرما لم يعرفاه أو عرفه أحدهما لم يجز
~~التراضي PageV07P257 يأخذ احدهما والآخر الآخر الا ان يوصفا لهما لأن هذا
~~بيع يمنعه الغرر ويجوز قسم الدار وصفت لهما لجوازها بيعا فأولى القسم
~~لجوازه بالقرعة ويمتنع شراء ما تخرجه القرعة قال ابن يونس قال سحنون لا
~~يقسم الا بالتراضي ليلا ينضم غرر الغيبة لغرر القرعة بخلاف البيع فيه غرر
~~واحد والقسم يعتمد التقويم فكيف يقوم بالبلد البعيد وقد تكون السوق حالت أو
~~انهدمت
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز اشتراط الخيار في القسم فيما يجوز فيه البيع وكثرة
~~الخيار وقلته وهو لازم ويبطل بالتصرف كالبيع
# | ( فرع )
# | قال دار داخلها لقوم وخارجها لقوم وللداخلين الممر فاراد الخارجين
~~تحويل الباب إلى ما لا ضرر على الداخلين معه لقربه فذلك لهم وان بعد منعوا
~~ولهم منعهم من تضييق الباب نفيا للضرر ولو قسم الداخلون فأراد اهل كل نصيب
~~فتح باب لنصيبه إلى الخارجين منعهم الخارجون الا من الباب الأول قال ابن
~~يونس منع سحنون تغيير الباب مطلقا إلا منعهم الأبواب كان الحائط الذي تغلق
~~فيه الأبواب لهم أو للخارجين لأنه خلاف ما وقعت عليه القسمة
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اقتسما كل واحد طائفة من الدار فمن صارت له الاجنحة فهي
~~له ولا تعد من الفناء وان كانت في هواء الأفنية بل تعد من البناء لأنه في
~~معناه وفناء الدار لهم اجمعين يرتفقون فيه PageV07P258
# | ( فرع )
# | قال إذا اقتسموا الدار وتركوا الساحة مرتفقا فكل واحد أولى بما بين يدي
~~باب بيته ولا يطرح حطبه ولا علف دوابه بين يدي باب غيره ان كان في الدار
~~سعة وان وقع بعد ذلك جاز الا ان يضر
# | ( فرع )
# | قال إذا اقتسموا الفناء والساحة رفعوا الطريق ولا يعرض فيها أحدهم
~~لصاحبه لأنها ms2160 من المصالح العامة وان اقتسموا على ان يصير كل واحد بابه
~~ناحية أخرى ولا يدعوا طريقا بتراض جاز لأنه حقهم وان اقتسموا البناء ثم
~~قسموا الساحة ولم يذكروا رفع الطريق فوقع باب الدار في حظ احدهم ورضي فإن
~~لم يشترطوا في القسم ان طريق كل حصة فيها الطريق بينهما على حالها لانه
~~العادة ومالك باب الدار لمن وقع في نصيبه ولباقيهم فيه الممر لأنه عادتهم
~~لم ينقضوها بشرط | فإن اقتسموا الساحة وهي واسعة يقع لكل واحد ما يرتفق به
~~ولا يخرج الا من باب الدار | واختلفوا في سعة الطريق جعلت سعة الحمولة قال
~~ابن يونس قال ابن حبيب إذا لم يذكروا الطريق عند القسم أعيد القسم على
~~معرفة مخرج كل سهم وما لم يشترطوا قطع الطريق لأن القسم حينئذ ليس من قسم
~~الناس وكذلك لو اقتسموا دارا بتراض بلا سهم أو به فصار مجرى مائها في نصيب
~~احدهم قال اللخمي إذا لم يكن لأحدهم مكان يفتح فيه امتنعت القسمة بالقرعة
~~وبالتراضي الا على بقاء الطريق لانها قسمة المسلمين
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا تراضيا بأن لأحدهما دبر الدار وللآخر مقدمها على عدم
~~PageV07P259 الطريق للداخل على الخارج جاز إن كان له موضع يصرف له بابه
~~وإلا فلا للضرر وكذلك أخذ العلو على أن لا طريق في السفل
# | ( فرع )
# | قال يخير الممتنع من القسم فيما ينقسم وان لم ينقسم خير الممتنع من
~~البيع وله أخذ الجميع بما يعطي فيه لأن من حق الشريك أن ينتفع بملكه سالما
~~عن ضرر الشركة أصلا أو ثمنا وقد تقدم خلاف ش
# | ( فرع )
# | في النوادر قال ابن القاسم وجد أحدهما في نصيبه جبا يعاد القسم لعدم
~~تعديل الملك فإن فات ببناء فللآخر قيمة نصف ذلك كبيوت وجدها أسفل بيوت لم
~~يعلم بها | وقال سحنون إذا وجد بئرا عادية فهي له دون شريكه وكذلك الغمد
~~والصخر وكذلك المشتري قال سحنون كل ما وجد قديما ليس من تركة الميت فلواجده
~~والذهب والفضة والنحاس كالكنز ان كان بأرض العرب فلواجده أو ms2161 عنوة فللفاتحين
~~لها فإن جهلوا فللمساكين من تلك البلد أو صلحا فللذين صولحوا وقال ابن نافع
~~الكنز كله لواجده وهذا الفرع ينبني على ان من ملك ظاهر الأرض هل ملك باطنها
~~أم لا وفيه قولان في المذهب
# | ( فرع )
# | قال قال مالك لا تقسم التركة حتى يوضع الحمل ليعلم على أي جزء تقسم وكم
~~التركة ولا ينظر للاستبراء بل حتى يظهر ولو أبطأ الحيض ومضى الاستبراء لا
~~تقسم حتى يتبين فإن الحامل قد تحيض فيضع نصيب الجنين من غير ضرورة
~~PageV07P260
# | ( كتاب الشفعة )
# | قال صاحب التنبيهات هي بسكون الفاء مشتقة من الشفع ضد الوثر لأنه يضم
~~المأخوذ لملكه وقيل الشفعة الزيادة والآخذ يزيد ماله بالمأخوذ قال الله
~~تعالى @QB@ من يشفع شفاعة حسنة @QE@ أي من يزدد عملا صالحا إلى عمله وقيل
~~منم الشفاعة لأنه يستشفع بنصيبه إلى نصيب صاحبه وقيل بل كانوا في الجاهلية
~~إذا باع احدهم حصته أو أصله اتى المجاور شافعا إلى المشتري ليوليه اياه
~~واصلها ما في الصحاح قضى & بالشفعة في كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود
~~وصرفت الطرق فلا شفعة | وفيه ثلاث مقاصد الشفعة في المشترك وسقوطها في
~~الجوار لأن الحد بين الجارين حاصل وانها في الرباع دون العروض والحيوان وفي
~~مسلم الشفعة في كل شرك لم يقسم ربع أو حائط لا يحل له ان يبيع حتى يؤذن
~~شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك فإن باع ولم يؤذنه فهو احق فجعلها قبل البيع
~~| وفيه ثلاثة ابواب PageV07P261
# | ( الباب الأول في الأركان )
# | وهي أربعة الآخذ والمأخوذ والمأخوذ منه وما به الآخذ | الركن الآخذ وهو
~~كل شريك في الملك وفي الكتاب للذمي والآخذ باع المسلم من مسلم أو ذمي
~~كالمسلم فإن كان الشريكان ذميين لم أتعرض لهما الا أن يترافعوا إلينا لأنا
~~لا نتعرض للذمة الا في التظالم وهذا سبب ملك كالبيع ووافقنا ش و ح في
~~استواء الذمي والمسلم في الشفعة وخالفنا أحمد لنا عموم النصوص المتقدمة
~~ولأنه لو اعتق شقصا من عبد بينه وبين مسلم قوم عليه كالمسلم ms2162 فيستويان هاهنا
~~بجامع احكام الملك وقياسا على الرد بالعيب في البيع بجامع نفي الضرر ولانها
~~من حقوق المال فيستوي فيها الذمي وغيره كخيار الشرط وامساك الرهن والمطالبة
~~بالأجل في السلم وغيره | احتج بقوله & لا شفعة لنصراني ولقوله تعالى ^ (
~~ولن يجعل الله للكافرين PageV07P262 على المؤمنين سبيلا ) ^ وشفعته سبيل
~~ولأنه ليس احياء الأرض الموات لما فيه من تفويت الرقبة على المسلمين فأن لا
~~يأخذ بالشفعة أولى لأن الإحياء لم يتعلق به حق معين والشفعة ثبت الملك فيها
~~لمعين | والجواب عن الأول منع الصحة سلمنا صحته لكن يحمل على الجار أو على
~~شفاعته & | والجواب عن الثاني ان معناه بغير سبب شرعي اما بالسبب الشرعي
~~فله المطالبة اجماعا كقبض المبيع من المسلم والدين وغيرهما | والجواب عن
~~الثالث الفرق بان الإحياء تفويت الرقبة على المسلمين بغير بدل والشفعة
~~بدلها الثمن مع انه روي عن مالك له الإحياء في بلد المسلمين الا جزيرة
~~العرب | تفريع قال التونسي قال ابن القاسم إذا باع المسلم من ذمي لا يأخذ
~~الذمي فإن باع نصراني من نصراني فللمسلم الأخذ لأنه حكم لمسلم فإن باع بخمر
~~أو خنزير فبقيمة الشقص عند أشهب لتعذر رد الثمن ولا قيمة للخمر وبقيمة
~~الخمر عند ابن عبد الحكم وهو اشبه بمذهب ابن القاسم لأنه مما يضمن بالقيمة
~~عند استهلاكه للنصراني وعند عبد الملك إذا استهلكه المسلم لنصراني لا قيمة
~~عليه قال ابن يونس قال أشهب إذا كان الثلاثة ذمة لا شفعة وان ترافعوا الينا
~~لأن الشفعة ليست من باب التظالم عندهم الا ان يكون احدهم مسلما قال صاحب
~~النوادر في الموازية قال ابن القاسم إذا كان الشريكان نصرانيين فباع احدهما
~~حصته قضينا بالشفعة ان ترافعوا الينا قال سحنون إذا حبس المرتد فإن تاب فله
~~الشفعة وان قتل فهي للسلطان يأخذها ان شاء لبيت المال أو يترك وقبل التوبة
~~هو محجور عليه PageV07P263
# | ( فرع )
# | في الكتاب ثلاثة اخوة احدهم لأب باع أحد الشقيقين فهي للأخوين لأن
~~ميراثهم كلهم بالنبوة ولو ولد احدهم أولادا ثم مات فشفعة الأولاد ms2163 بينهم دون
~~الاعمام لأنهم اهل ميراث واحد فإن سلموا فهي للأعمام فإن باع أحد الأعمام
~~فهي لبقيتهم مع بني اخيهم لدخولهم مدخل سهم وان ترك ابنتين وعصبة قدمت
~~احداهما على العصبة لأنهما اهل سهم فإن سلمت فللعصبة ولو باع أحد العصبة
~~فهي لبقيتهم وللبنات والأخوات مع البنات كالعصبة فإن كانت الدار بين شريكين
~~فمات احدهما وترك عصبة فباع احدهم فبقيتهم احق من الاجنبي لانهم اهل سهم
~~فإن سلموا فهي للشريك فإن ترك اختا شقيقة واختين لأب فأخذت النصف والأخريان
~~السدس فهي لأختها الشقيقة لأنهما اهل سهم واحد وهو الثلثان والإخوة أولى
~~بها بينهم إذا باع احدهم وكذلك الجدات قال التونسي قال مالك واصحابه اهل كل
~~سهم أولى الا ابن دينار ومتى سلم اهل السهم الشفعة فاهل السهام والعصبة
~~سواء لأن سببهم عموم المورث لا خصوص سبب فيستوون فإن سلم جملة الورثة
~~فالشركاء بعدهم ولو باع أحد العصبة لدخل اهل السهام مع بقية العصبة ولم ير
~~العصبة اهل سهم وجعلهم أشهب كأهل سهم يختصون بها والموصى لهم بالثلث أو
~~بجزء مسمى عند ابن القاسم لا يدخلون مع الورثة ويدخل الورثة معهم وعند محمد
~~واشهب كأهل سهم واذا أوصى أحد ولد الميت لرجل واحد فباع اخوة الموصي قال
~~محمد يدخل الموصى له معهم لأنه كأهل سهم لانه لو كان الموصى له جماعة
~~شافعوا بينهم دون الورثة فمن كان شافعا مع اصحابه لا يدخل على من لا
~~يشافعهم ولو كان اصحابه يشافعون الورثة دخل على الورثة قال وهذا لا يصح لان
~~اهل السهم الواحد يتشافعون بينهم ولا يمنعهم ذلك من PageV07P264 الدخول على
~~بقية الورثة الذين لا يشافعونهم ولو كان اهل السهم واحدا ليس له من يشافعه
~~شافعه جملة الورثة لعدم من يمنعهم واذا باع اهل سهم معلوم فسلم بقيتهم
~~وبقية الشركاء ثم باع أحد الشركاء الذين ليسوا باهل سهم واحد فللمشتري
~~النصيب ولشركائه وبقية الورثة التحاصص في هذا المبيع لأنه حل محل البائع
~~منه لما سلم له بقية شركائه وبقية الورثة وان ورثه ms2164 ابنه وامراته فمات الابن
~~عن اخته وامه وعصبة فباع بعض العصبة ففي كتاب محمد تشافع الأخت والأم
~~العصبة لما ورثا من الميت الأول والثاني قال وفيه نظر لأن موت الابن يوجب
~~وراثه ثانية فلا يضربوا مع بقية العصبة الا بالقدر الذي ورثوه معهم لأن
~~الضرب بالميراث الأول اضرار بالعصبة ويلزم عليه إذا ورثه أولاده فمات احدهم
~~عن اخوته وورثه ان يدخل ورثته فيما باع أحد ورثة الابن اذ لا فرق بين عدم
~~ميراثهم في الثاني أو يكونون يتحاصون بما ورثوه من غيره ويلزم ان شركاء
~~الميت يحاصون بقية ورثة الميت في مبيع احدهم والمعروف خلافه وأما الشقيقة
~~مع اخوات الأب فأشهب يرى عدم دخول الشقيقة لاختصاصهن بالسدس دونها قال ابن
~~يونس ثلاثة اشتروا دارا أو ورثوها فباع احدهم من نفر وسلم الشريكان فباع
~~أحد النفر فبقية النفر أشفع من شريكي البائع ولو باع أحد شريكي البائع لدخل
~~شريكه الذي لم يبع وسائر النفر فلهم النصف ولشريكهم الذي لم يبع النصف
~~وخالفه ابن القاسم وقال لا يكون النفر أشفع فيما باع بعضهم بل هم كبائعهم
~~يقومون مقامه بخلاف ورثة الوارث أو ورثة المشتري والفرق ان السهم الموروث
~~لا شفعة به لشركاء الميت مع الورثة وإذا باع أحد الورثة فبقيتهم أشفع من
~~شركاء الميت وشركاء البائع لهم الشفعة PageV07P265 والتسليم فلهم الدخول
~~فيما باع أحد الشريكين كما لهم الدخول فيما اشتروا قال ابن القاسم ولو باع
~~أحد شريكي البائع الأول لدخول المشترون مع من بقي من شركاء بائعهم بقدر حصص
~~بائعهم وقال اصبغ لم يثبت أن اهل السهم المفروض هم الذين يتشافعون خاصة
~~وعليه جماعة الناس | قال اللخمي الدار في مسألة الإخوة إذا خلف احدهم
~~أولادا ان انقسمت اسباعا فما قال ابن القاسم لأن الدار تنقسم قسمين فتقسم
~~أولا اثلاثا فاذا صار لبني البنين سهم قسموه اثلاثا كدار قائمة بنفسها
~~فبعضهم احق ممن لا يصير له في ذلك الثلث شرك ينتفي الضرر وان كانت لا تنقسم
~~بحال شفع كل من له فيها شرك ms2165 بوارثة أو غيرها لاشتراكهم في الضرر فيها إذا
~~ادعى أحد الشركاء البيع لأنها لا تنقسم وخروج الدار من الملك أشد من ضرر
~~المقاسمة وان كانت تنقسم اثلاثا خاصة فباع أحد الأعمام شفع جميعهم لأن بني
~~الاخوة شركتهم مع اعمامهم فيما ينقسم وإن باع أحد بني الإخوة فعلى قول مالك
~~الشفعة فيما لا ينقسم يتشافعون دون اعمامهم وعلى قوله الآخر فهي للأعمام
~~خاصة لأن بني الأعمام يقولون نحن نشفع فيما يقبل القسم ولا شفعة لبعضكم على
~~بعض لأن نصيبكم لا يقبل القسم ولو كانت الدار فيها شرك بغير وارثه بعد
~~وارثه فعلى قوله في المدونة ان باع أحد الورثة السفلى كانت الشفعة لبقيتهم
~~سلموا لأهل الوارثة الأولى فان سلموا فللشركاء وان باع أحد الورثة الأولى
~~شفعوا اجمعون بقية الشركاء واهل الوارثتين وعلى الرواية الأخرى يشترك
~~الشركاء واهل الوارثتين باع أحد الشركاء أو اهل الوارثة الأولى أو الآخرة
~~قال وارى ان تعتبر صفة القسمة هل تنقسم اسباعا PageV07P266 أو اثلاثا أو لا
~~تنقسم إلى نصفين على اصل الشركة قبل الوراثة أو لا تنقسم بحال وكل موضع
~~يكون للمشتري ان يدعو للقسمة أستشفع منه أو له ان يدعو للبيع فقط يختلف هل
~~تكون شفعة أم لا وكل موضع ليس له طلب القسم ولا البيع فلا شفعة له بأن يكون
~~لا يقبل القسم ولو باع هذا نصيبه لم ينقص عن بيع الجملة ولو كانت دارا بين
~~ثلاثة لأحدهم النصف ولإثنين النصف وهي تنقسم نصفين ولا تنقسم ارباعا وان
~~باع أحد صاحب النصف فاستشفع الإثنان أو أحد الإثنين شفع صاحب الربع على أحد
~~قولي مالك وعلى القول الآخر لصاحب النصف دونه وقال ابن القاسم في ثلاثة
~~شركاء باع احدهم نصيبه من ثلاثة ثم باع أحد هؤلاء الثلاثة نصيبه من ذلك
~~الثلث ان الشفعة لجميعهم وقال أشهب لبقية اصحاب الثلث قال وارى ان الشركة
~~بميراث أو غيره سواء وانما تراعى صفة القسم لاختصاص الضرر بها واذا كانت
~~الدار بوراثة واحدة مختلفين في المنازل زوجات وبنات واخوات وعصبة ms2166 فباعت
~~احدى الزوجات فالشفعة لبقيتهم فإن سلمن فلبقية الورثة اهل السهام الآخرين
~~وغيرهم فإن باع أحد البنات شفع بقيتهن فإن سلمن فلجميع الورثة الزوجات
~~والجدات واختلف إذا باع أحد العصبة فقال مالك مرة هم كأهل سهم الشفعة
~~لبقيتهم وقال ايضا لجميع الورثة وكذلك إذا خلف بنات واخوات فباعت احدى
~~البنات شفع بقيتهن فإن سلمن شفع الأخوات واختلف إذا باعت احدى الأخوات هل
~~يشفع بقيتهن فقط أو الجميع لان الاخوات ها هنا عصبة البنات فعلى القول انهن
~~كأهل سهم يكون من حق البنات ان تقسم الدار اثلاثا ثم يقسم الاخوات ثلثهن ان
~~كن ثلاثا أثلاثا وعلى القول الآخر من حق PageV07P267 الأخوات ان يقسم من
~~الأول أسباعا وقال ابن القاسم في شقيقة واخوات لأب فباعت احدى الاخوات شفع
~~جميعهن وقال أشهب بل يشفع بقية الاخوات للاب فإن سلمن شفعت الشقيقة قال وهو
~~أحسن لأن من حقها ان يقسم لها من الأول النصف ثم يقسم أولئك بينهن السدس
~~فهو سهم يسلم اليهن وهذا إذا كان السدس يحمل القسم واذا أوصى الميت ان يباع
~~نصيب من داره من رجل بعينه والثلث يحمله لم يشفع الورثة فيه لأن قصد الميت
~~تمليكه اياه وجعل سحنون مثله إذا أوصى ببيع نصيب يصرف ثمنه في المساكين كان
~~الميت باعه قال والقياس ان يشفعوا لتأخير البيع بعد الموت بعد تحقق الشركة
~~ولو أوصى ان يباع من معين والشريك أجنبي شفع لأن ذلك لا ينكر على الوصية
~~بخلاف الوارث وفي المجموعة لو باع الإمام ارضه مزايدة في دينه فقال أحد
~~الورثة بعد البيع انا اؤدي من الدين بقدر ما علي وآخذ نصيب شركائي بالشفعة
~~فله ذلك إذا كان في بقية ما يباع من الأرض تمام الدين وقال صاحب النوادر
~~قال مالك إذا أوصى بدار لخمسة عشر رجلا لعشرة سماهم ثلثاها لفلان وفلان
~~منهم السدس وللسبعة منهم النصف وبقية الدار للخمسة الآخرين فان باع أحد
~~الخمسة فباقيهم اشفع فإن سلموا فلجميع العشرة فان باع أحد السبعة فبقية
~~السبعة احق من الخمسة ms2167 وعن مالك في اخوة ورثوا فباع احدهم فسلم اخوته ثم باع
~~احدهم شفع المشتري الأول مع من لم يبع ومتى سلم بقية اهل سهم فالشفعة لبقية
~~اهل الميراث فإن سلموا كلهم ثم باع أحد المشترين نصيبه مما اشترى استوى
~~بقية اهل ذلك السهم وشركاء البائع PageV07P268 المشترون معه وبقية الورثة
~~وليس المشتري كالورثة فيدخل اهل السهام على العصبة والمشترين من اهل السهام
~~ولا يدخل المشترون ولا العصبة عليهم وقال أشهب في ثلاثة ورثوا دارا أو
~~اشتروها فباع احدهم من نفر فسلم الشريكان ثم باع أحد المشترين نصيبه فبقية
~~المشترين اشفع من شريكي البائع ولو باع أحد شريكي البائع لدخل شريكه
~~والمشترون وجعل المشتري من الشريك كورثته وخالفه ابن القاسم وقال لا يكون
~~المشتري الأول اشفع فيما باع بعضهم دون شركاء بائعه بخلاف ورثة الوارث أو
~~ورثة المشتري وذكره مالك وجعل المشتري كبائعه والموصى لهم كالعصبة مع اهل
~~السهام قال الأبهري اهل كل سهم احق بالشفعة بينهم فيما ورثوا اما ما اشتروا
~~أو وهب لهم أو وصل اليهم بغير الإرث فلا بل يستوون فان باع المشتري من
~~الميراث من اهل السهام دخل اهل السهام مع المشترين منهم ولا يكون المشترون
~~أولى بالشفعة فيما اشتروا من بعض اهل السهام لان حرمة السهام آكد من حرمة
~~الشراء لان الشراء قد لا يقع والميراث لا بد من وقوعه | وفي الجواهر كل
~~صاحب شرك اخص يقدم على الأعم فإن سلم اخذ الذي يليه فإن سلم الذي يليه
~~فالذي يليه فان باعت احدى الأختين شفعت اختها فإن سلمت فأهل السهام والعصبة
~~فإن سلموا فالشركاء الأجانب ويدخل اهل السهام على العصبة بخلاف العكس لأن
~~العصبة ليسوا اهل سهم وقال أشهب لا يدخل احدهما على الاخر وجعلهم كأهل سهم
~~وعن مالك الأخص والأعم سواء فكل من له ملك في المبيع يشفع قال القاضي أبو
~~الحسن وهو القياس والأول استحسان واختلف قول ش كمالك وسوى أبو حنيفة بين
~~الشركاء لنا ان ملك الأخ اقرب إلى ملك الأخ من ملك العم ms2168 لحصولهما بسبب واحد
~~وجمعهما بمعنى واحد فيكون أولى بدليل تقدم الشريك على الجار المقابل ولأن
~~نصيب الأخوين في حكم النصيب الواحد بدليل انه لو ثبت ان الأب غصب شيئا
~~استحق من نصيبهما دون نصيب العم فيقدم احدهما PageV07P269 على العم احتج
~~بظواهر النصوص كقوله & الشفعة للشريك الذي لم يقاسم وهو عام وبالقياس على
~~ثلاثة ملكوا من جهة واحدة هبه أو غيرها ولأنها لأجل الضرر وهم فيه سواء |
~~والجواب عن الأول أنها مخصوصة بما ذكرنا جمعا بينها وبين المعنى المناسب |
~~والجواب عن الثاني الفرق بما ذكرناه من معنى القرب | والجواب عن الثالث لا
~~نسلم انها لمطلق الضرر بل للضرر مع قوة الملك الذي هو سبب الأخذ جمعا بين
~~المناسبتين وهو أولى من إلغاء أحدهما
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اقتسموا الدار دون الساحة فباع احدهم ما صار له من الدار
~~فلا شفعة لعدم الشركة ولا شفعة بالحريم ولا بالشركة في الطريق ولكن له طريق
~~في دار فبيعت الدار لبعد هذه الامور عن البيع قال ابن يونس عن مالك إذا
~~قسمت النخل وبقي محلها أو ماؤها من بئر أو عين أو نهر فلا شفعة وقاله عثمان
~~بن عفان رضي الله عنه لأنه بيع لأصل لا شفعة فيه وبقاء المشتري بلا محل ولا
~~بئر أشد من ضرر الشركة وقال اللخمي للشركاء رد المبيع في الساحة إذا كان
~~البائع يتصرف إلى البيوت للضرر | وان كان اسقط حقه من عنده وجميع بيوته إلى
~~حق آخر وفتح له من دار اخرى وكان بيعه من اهل الدار جاز ذلك وكان لبقية
~~الورثة الشفعة على أحد القولين في وجوب الشفعة فيما لا ينقسم وان باع من
~~غير اهل الدار ردوا بيعه للضرر ولهم الإجازة والأخذ بالشفعة PageV07P270
# | ( فرع )
# | في الكتاب يقوم بشفعة الصغير أبوه أو وصية لأنها من باب تنمية المال
~~فإن لم يكونا فالأم تنظر له والا اخذ للجد بل يرفعه للامام لأنه الناظر لمن
~~لا ناظر له فإن عدم الأب والوصي بموضع لا امام به أخذ إذا بلغ لأنها ms2169 حقه
~~ولم يسقطها ولو سلمها الأب أو الوصي أو السلطان امتنع أخذه إذا بلغ لنفوذ
~~تصرفهم عليه ولو اهمل الأب حتى بلغ وقد مضى لذلك عشر سنين فلا شفعة لأن
~~اهمال أبيه كإهماله قال التونسي للمأذون له الشفعة لأنها من ضبط المال فإن
~~ترك سيده قبل أخذه أو أخذ قبل تركه مضى لأن السيد الأصل فإن سبق العبد
~~بالأخذ أو الترك مضى لأنه مقتضى الإذن فإن أحاط الدين بماله فلا اخذ لسيده
~~ولا ترك لأن ذلك قد يضر بغرمائه وجعل ترك السيد شفعة العبد المديان لا يلزم
~~العبد بخلاف تحجيره عليه التجارة لأن الشفعة كالأمر الواجب له ليس للسيد
~~ابطاله واذا اطلع السيد على غبن عبده في الإسلام أو الأخذ أو ان ذلك محاباة
~~للمشتري لم يجز ذلك ولا يعتبر سبق السيد المكاتب لأنه لا يقدر على انتزاع
~~ماله وله نقض الأخذ والإسلام لأنه قد يفضي إلى عجزه قال أشهب الا ان يتبين
~~من المكاتب محاباه بالهواء في المسلم اليه أو المأخوذ منه بحطيطة ولو اخذ
~~السيد فسلم المكاتب ثم عجز فلا أخذ للسيد لأن المسلم كان نافذ التصرف
~~والمعتق بعضه لا ياخذ الا بإجماع منه وممن له فيه رق لاجتماع السببين فيه
~~فإن أسلمها احدهما ثم عتق بقيته لا أخذ له لأن مسلمها نافذ التصرف عليه حين
~~تصرف ويحسب للصغير بعد بلوغه رشده مدة سنة عند أشهب لأنه يقطعها بها وكذلك
~~الغائب إذا قدم علم في غيبته بها أم لا وكذلك المريض وقاله عبد الملك لهم
~~بعد القدوم والكبر والصحة والتأخير إلى ما تنقطع به للحاضر ولم يقل بان
~~السنة تقطع وقال اصبغ المريض كالصحيح الا ان يشهد في مرضه قبل مضي وقت
~~الشفعة انه على شفعته PageV07P271 وانه انما ترك التوكيل عجزا واذا لم يأخذ
~~الوصي عند مدة انقطاعها بطلت وسواء رأى الأخذ خطأ أو الترك لأنها قد تكون
~~مربحة وغيرها اكثر ربحا منها ولو رشد قبل مدة الأخذ حسبت مدة الأخذ من يوم
~~وجبت لأنه يبني على ما ms2170 كان وان اختلف الوصيان نظر الإمام لأنه ليس احدهما
~~أولى من الآخر فإن أخذ احدهما وسلم الآخر ولم ينظر الإمام حتى رشد وقد مضى
~~مدة الشفعة واستضر بذلك المشتري بطلت أو ترك الصبي الذي يأخذ خير بعد رشده
~~في الأخذ والإسلام لأن فعل أحد الوصيين لا يلزمه وان رفعت الأم بعد طول وهو
~~لم يرشد فكما إذا رشد ولم يجعل سحنون الأخذ والشقص في يد الآخذ بالشفعة من
~~الوصيين رضا منه وليستعين القاضي بأهل المشورة ولا يمطل المشتري إلى ان
~~يولي الصبي رجلا الا ان يكون على ثقه من وجود ذلك عاجلا نحو ثلاثة ايام
~~وليس لغرماء المديون اخذ شفعته ليأخذوا منها ديونهم بل يخير الورثة فيها
~~كموروثهم فإن اخذوا بيعت في الدين فإن اخذوا بمال الميت فللغرماء الثمن
~~والفضل فإن اخذوا لهم بيع عليهم فإن كانت ان بيعت لم يحصل الا ما اخرجوه من
~~اموالهم لم يبع لعدم الفائدة ولا يلزم المفلس الأخذ ولا لغرمائه أخذ لأنه
~~لا يلزمه الإكتساب قال أشهب اني اخاف ان لا تكون له شفعة ان كان انما يأخذ
~~ليباع للغرماء والشفعة انما شرعت لينتفع بها الآخذ لنفي الضرر فلا يضر
~~المشتري للغير ولو قال ذلك قائل ما رددته واما المريض وإن اخذ لغيره فلأنهم
~~ورثته ولهم الأخذ بعد موته قال ابن يونس قال محمد الشفعة للمولى عليه
~~والصغير ابدا حتى يقيما بعد زوال الولاية سنة لعدم الأهلية قبل ذلك وفي
~~المدونة قال مالك لا يأخذ الوصي للحمل حتى يستهل لعدم توريثه قبل ذلك وقال
~~اللخمي إذا رشد الصبي لم يكن له اخذ ما ترك وليه ولا رد ما اخذ الا ان يثبت
~~ان الأخذ ليس حسن نظر أو ان الترك محاباة لأن الله تعالى لم يول على قربان
~~PageV07P272 ماله الا بالتي هي احسن فهو معزول عن غير ذلك وعن مالك إذا علم
~~ان تركه سوء نظر لا شفعة | كما لو ترك شراء ما فيه غبطة واذا حكم برشده فله
~~تمام السنة من يوم وجبت ms2171 فان لم يكن له ناظر ولا وصي استوفيت السنة عند محمد
~~من يوم ولي امره وعند ابن حبيب من يوم البلوغ نظرا إلى التمكن من التصرف أو
~~يكفي حصول سببه | والبكر من يوم الدخول والغائب من يوم القدوم والمريض من
~~يوم الصحة فان بلغ سفيها وقام بعد مدة بعد الرشد فلا شفعة له الا ان يكون
~~الأخذ قبل ذلك حسن نظر واما المريض فان كان ينظر في امر دنياه بالبيع
~~والشراء فهو كالصحيح وان اعرض عن ذلك ثم قال كنت تركت له قبل قوله وليس من
~~يكون ورثته ولدا ويعلم منه الاجتهاد كمن يرثه عصبة فلا يصدق ان كانوا عصبة
~~وقال محمد ان قربت غيبة الغائب ولا مؤنة عليه في الشخوص فهو كالحاضر وقال
~~غيره ليس علم المرأة الضعيف ومن تعسر عليه الحركة كغيره وانما يجتهد في ذلك
~~الإمام وليس المجتهد في رباعه وتقاضي أكريته كالمتراخي في اموره والغيبة
~~البعيدة اربعة اقسام تغيب الشفيع وحده أو المشتري أو كلاهما واحدا أو
~~مفترقين فإن غاب الشفيع فهو عليها بعد القدوم وان كان حاضرا ثم غاب وعاد
~~قبل المدة أو منعه مانع حتى مضت المدة فهو عليها بعد خلفه وإن كان السفر
~~بعيدا لا يرجع حتى تمضي السنة فقطعه قاطع عن التمادي فلا شفعة له لرضاه
~~أولا بذلك قال محمد وإن ترك الغائب وكيلا فأكرى وهدم وبنى بحضرة الشفيع فهو
~~على شفعته لاستثقال الناس التردد للقضاة قال وهذا يحسن من قوله فيمن يعلم
~~منه ثقل ذلك عليه اما من يعلم منه الدخول للقاضي فتبطل شفعته الا ان يكون
~~في الوكالة تسليم الشفعة والإشهاد ببينة عادلة فلا شفعة وان كانا مجتمعين
~~في بلد وغائبين عن موضع الشقص فلا شفعة بعد المدة لأنه لا عبرة بغيبة الدار
~~لأنه يأخذ على شراء المشتري وان قال أخروني حتى ارى لم يؤخر الا
~~PageV07P273 أن يكون الشقص على ساعة من نهار قال صاحب النوادر قال مالك
~~الغائب على شفعته الا ان يقوم بعد طول يجهل في مثله اصل ms2172 البيع ويموت الشهود
~~واما مع قرب الامد مما يرى ان البائع اخفى الثمن ليقطع الشفعة فيأخذ على ما
~~يرى من ثمنها يوم البيع وان مات الغائب في غيبته فللورثة الأخذ وان كان
~~المشتري والشفيع غائبين كل واحد بموضع فقدم الشفيع على المبتاع واقام معه
~~ما تنقطع فيه الشفعة لا يبطله بطلت الشفعة لتفريطه قال أشهب ولا تسليم لأحد
~~من اقارب الصبي الا اب أو وصي أو من استخلفه السلطان واذا اختلف الوصيان
~~ولم يرفع للإمام حتى تمت السنة فإن كان ذلك بيد المبتاع زالت الشفعة أو بيد
~~الآخر خير الصبي بعد البلوغ في الأخذ فان لم يبلغ نظر له السلطان ايضا
# | ( فرع )
# | في الكتاب له التوكيل في الآخذ غبت أم حضرت قياسا على البيع ولا يلزمك
~~تسليم الوكيل الا ان تفوض له ذلك ولو اقر الوكيل انك سلمت فهو كشاهد يحلف
~~معه المبتاع فان نكل حلفت واخذت ولو اقام بينة ان فلانا وكله الغائب في
~~الأخذ مكن من ذلك كالبيع
# | ( فرع )
# | قال الشفيع مقدم على غرماء المشتري وان كان في الشقص فضل كالمرتهن في
~~الرهن والبائع في السلعة لأنه يعطي الثمن بفضله فلا ضرر على الفريقين ولا
~~يجبره غرماؤه على الأخذ كشراء السلع للريح بل له الأخذ والترك وان احاط
~~الدين بماله قال التونسي ليس لغرماء الميت اخذها ليفوا دينهم والفضل للورثة
~~بل يخير الوارث لأن انشاء البيع لا يجب عليه قال ابن يونس قال أشهب لمن
~~PageV07P274 احاط الدين بما له الأخذ ما لم يفلس فيمنعوه ان كان نظرا لهم
~~وليس لهم الزامه الأخذ وان كان فيه فضل كما لا يعتصر ما وهب ولمالك تفصيل
~~حسن في الورثة لم يقف عليه أشهب وكان يحب سحنون ان يبدأ بالورثة فيقال لهم
~~ان قضيتم الدين فلكم الشفعة لأن الميراث بعد الدين فان أبوا بيع ميراث
~~الميت للدين ولا شفعة لهم لان النصيب الذي يستشفع به قد بيع قال اللخمي إذا
~~اختلف الشفيع وغرماؤه قدم طالب الترك لأنهم لا يجبروه على التجارة ان ms2173 ترك
~~ومن حقهم اخذ الناض بالحضرة ولا يتأخروا لبيع الشقص ويتوقعون الإستحقاق
~~وهذا هو القياس والإستحسان ان كان فضل والبيع لا يتراخى إلى اليومين
~~واتفقوا على الاخذ جاز لعدم الضرر ولندور الاستحقاق وان مات الشفيع بغير
~~وارث والمال لا يوفي وفي الأخذ فضل فلغرمائه الأخذ | ومتى اتفق ورثته على
~~اخذ أو ترك قدموا فإن اختلفوا قدم طالب الأخذ من غريم أو وارث الا ان ذلك
~~للغرماء مع الفضل فإن بقي من الفضل شيء فهو ميراث واذا قال الغرماء لا تدفع
~~اموالنا الا ان يكون الفضل لنا مكنوا قال وكل هذه الفروع بالإستشفاع للبيع
~~قال صاحب النوادر قال المغيرة إذا ابى الورثة قضاء الدين وقالوا يباع المال
~~فإن كان فضل ورثناه لا شفعة لهم ولا للغرماء لأن الغرماء لا يملكون الشقص
~~الذي به الشفعة
# | ( فرع )
# | قال ابن القصار الشفعة تورث علم بها الموروث أم لا وقاله ش خلافا ل ح
~~لنا قوله تعالى @QB@ ولكم نصف ما ترك أزواجكم @QE@ وقوله & الشفعة فيما لم
~~يقسم وقياسا على الرد بالعيب وحق الرهن والكفيل PageV07P275 أحتج بأن الدين
~~المؤجل يحل بالموت ولا يرث الوارث الأجل وقياسا على قبول البيع إذا مات
~~قبله وبعد الإيجاب وقياسا على نفي الولد باللعان ولأن ملك الوارث متجدد
~~فاشبه ما لو باع ما به يشفع لم ينتقل الملك للمشتري | والجواب عن الأول ان
~~الحق انما ثبت لموروثه في ذمته وقد خربت فتعذر بقاؤه | وعن الثاني عدم تقرر
~~الملك قبل القبول والقبول من رأيه لا من ماله والوارث انما ينتقل اليه مال
~~أو متعلق بالمال وهو الجواب عن الثالث وعن الرابع ان التجدد مفسر بالإنتقال
~~على ما هو عليه من جميع الجهات بخلاف البيع للاجنبي
# | ( فرع )
# | في الكتاب يمتنع اعطاء اجنبي مالا للشفيع على ان يقوم بالشفعة ويربحه
~~ذلك المال ولا يجوز بيع الشقص قبل الأخذ لنهيه & عن بيع ما لم يملك ولا
~~يأخذ لغيره لأن اضرار المشتري انما جاز لنفي ضرر الشركة عنه وفي النكت قال
~~أشهب إذا ترك ارباح الأجنبي ms2174 رد المشتري للمأخوذ منه ثم الشفيع على شفعته ان
~~ثبت ذلك بالبينة اما بإقرار الشفيع فيتهم في فسخ الأخذ وبإقرار المشتري من
~~الشفيع فيتهم على الندم في الشراء وقال ابن شبلون ان اخذ الشفيع لغيره وهي
~~ارض فبنى فيها المأخوذ له وغرس ولم يعلم المشتري ثم علم فان كانت قيمة
~~الأرض اكثر من الثمن الذي اخذها به الرجل اخذ المشتري منه تمام القيمة والا
~~مضت بالثمن ولا يرجع بشيء لأن له شبهة في الأخذ وله ان يبيع بعد الاخذ
~~اجماعا قال أبو محمد يرجع الشقص للمشتري فيه فضل أم لا والبناء كبناء
~~المستحق منه في بناء شبهة لأن الزرع يطول امره والثمرة تتاخر مع المشتري
~~PageV07P276
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا حبس احدهما ثم باع الآخر فلا اخذ للمحبس عليه ولا للمحبس
~~الا ان يأخذه المحبس فيجعله في مثل ما جعل فيه نصيبه وللشافعية في اخذ صاحب
~~الوقف وجهان قال اللخمي قيل ليس للمحبس شفعة وان اراد جعله في مثل الأول
~~قال وهو اقيس لأنه ليس له اصل يستشفع به ولو كان الحبس على معينين جرى على
~~القولين فعلى قول مالك لا يرجع بعد انقراض المعينين إلى المحبس | فالجواب
~~كما تقدم وعلى القول برجوعه ملكا يشفع وان لم يلحقه بالمحبس قال صاحب
~~النوادر قال مطرف ان كان مرجع الحبس للمحبس عليه إلحاقه بالحبس وقال أصبغ
~~ان حبس على المساكين أو في سبيل الله فله الأخذ إن جعله فيما جعل فيه وإلا
~~فلا شفعة إن أخذه ليمسكه
# | ( فرع )
# | قال صاحب الخصال أربعة لا شفعة لهم إذا باع أحد المتعاوصين حصته من دار
~~من شركتهما أو الوصي من دار مشتركة بينه وبين اليتيم أو الأب لإبن له صغير
~~من شركة بينهما وإذا وكل الرجل على بيع حصته في دار هو شفيعها وقيل له
~~الشفعة | نظائر قال أبو عمران إن خمس مسائل تترتب على الميراث من باع لا
~~يشفع في عين ما باع إلا بالميراث بأن يرث الشفيع فينتقل إليه الحق فيأخذ
~~لأنه قد يرضى ms2175 بالبيع للمشتري ولا يرضى شركته ولا ترجع الهبة إلا بالميراث
~~ومن PageV07P277 حلف بعتق عبده ليفعلن كذا فباعه فإن اليمين ترجع عليه إذا
~~ملكه ويكمل عتق القريب يملك بعضه إلا بالميراث ولا ينقض بيع نفسه الا
~~بالميراث فيحل بيع نفسه بنفسه
# | ( فرع )
# | في الكتاب لأم الولد والمكاتب الشفعة وكذلك المأذون فان لم يكن مأذونا
~~فذلك لسيده وان اسلمها المأذون فلا قيام لسيده وان ارادها المأذون وسلمها
~~السيد وليس العبد مديانا جاز تسليم السيد وان كان مديانا وله فيه فضل فلا
~~تسليم ويقدم تسليم المكاتب على اخذ السيد لاستقلاله بتصرف ماله ولذات الزوج
~~تسليم شفعتها لأنه من باب الشراء لا من باب التبرع قال ابن يونس قال محمد
~~ان سبق المأذون بالأخذ أو التسليم قبل علم السيد لزمه ولا مقال للسيد بعد
~~ذلك لاستقلاله بالتصرف وإن سبق السيد لا مقال للمأذون لأن تصرف السيد
~~كالحجر عليه إلا أن يكون على المأذون دين فلا يلزم تسليم السيد وإن غبن
~~المأذون في الأخذ غبنا شديدا أو في التسليم وعلم ان فيه محاباة بينة فليس
~~له ذلك قال وام الولد وكل من للسيد انتزاع ماله مثل المأذون من سبق منهم أو
~~من السيد للتسليم أو الأخذ نفذ رضي الآخر أو كره وأما المكاتب فله نقض
~~تسليم سيده واخذه لإحرازة ماله قال أشهب الا ان يتبين من اخذ المكاتب أو
~~تركه محاباة بينه فللسيد نقضه قال محمد والمكاتب والمعتق بعضه وام الولد
~~والمدبر والمعتق إلى اجل والعبد إذا لم يكن لواحد منهم مال يأخذ به وطلبوا
~~الأخذ ليس للسيد PageV07P278 الأخذ لنفسه لوجوبها لغيره فإما ان يأخذ
~~للمالك أو يترك فيأخذ بسلف أو هبة لعبده ومدبره وام ولده ومعتقه إلى سنين
~~أحبوا أو كرهوا ولو كره المشتري بخلاف المكاتب والمعتق بعضه لا بد من
~~رضاهما لعجزه عن انتزاع مالهما قال اللخمي العبد مثل الحر في الشفعة فإن
~~كان غير مأذون له فالمقال له ولسيده فإن اخذ العبد أو ترك قبل نظر سيده فلا
~~مقال لسيده وان سبق ms2176 السيد للأخذ أو الترك مضى فعله ولا مقال للعبد ما لم
~~يكن عليه دين فإن اضر اخذه بالغرماء كان لهم وللعبد الرد وليس كذلك إذا ترك
~~لا مقال للغرماء كحالهم مع الحر وللعبد الأخذ ليبريء ذمته الا ان يحجر
~~السيد عليه التجر جملة والمدبر ان وجبت له في صحة السيد فكالعبد أو في مرضه
~~فإن اتفقا على شيء فما اتفقا عليه والا فما قاله السيد ان صح وما قاله
~~العبد ان مات السيد لكشف العاقبة عن استقلاله لنفسه فإن امتنع المشتري من
~~الصبر إلى صحة السيد أو موته أوقف الحاكم السيد والمدبر فيتفقان على اخذ أو
~~ترك والا اسقظ الشفعة الا ان يرى ان امره لا يطول فيوقف ثلاثة ايام والمعتق
~~إلى اجل ان كان غير مأذون له ولم يضرب اجلا فالأمر لسيده وان ضرب اجلا وصار
~~بموضع لا ينزع ماله فالأمر للعبد دونه واذا لم يأخذ المكاتب حتى عجز قبل
~~تمام السنة فالأمر لسيده فيما بقي من السنة كالحر إذا مات قبل السنة لورثته
~~بقية السنة والمعتق بعضه ان كان مأذونا فما اختاره أو غير مأذون فلا بد من
~~الإجتماع فإن اختلفا رد قال صاحب النوادر إذا لم يأخذ العبد ولا المعتق
~~بعضه ولا المكاتب ولا سلموا حتى عتقوا ولم يطل الزمان فلهم الأخذ الا ان
~~يستثني المعتق الشقص قال في المجموعة فلا ارى ذلك له ولو اراه اخذ لم اعبه
~~لوجوبها له PageV07P279
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا باع بعض حصته لا يأخذ مع الشريك بالشفعة لأن بيعه رغبة
~~في البيع وانما الشفعة للضرر وكذلك لو باع السلطان بعض نصيبه في دين وهو
~~غائب ثم قدم لأن يده كيده قال أبو محمد لو باع شقصه ثم باعه المشتري له
~~الشفعة لأنه بيع ثان فلعله يرضى بالمشتري الأول دون الثاني | الركن الثاني
~~المأخوذ وفي الجواهر لا شفعة في غير الدور والأرضين والنخل والشجر وما يتصل
~~بذلك من بناء أو ثمرة ولا شفعة في دين ولا حيوان ولا سفن ولا بز ولا ms2177 طعام
~~ولا عرض ولا غيره انقسم أم لا وقاله ش و ح لما في الصحاح قضى & بالشفعة في
~~كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة وهو يدل بالمفهوم على
~~عدم الشفعة في المنقولات لتعذر الحدود والطرق فيها ولقوله & في مسلم الشفعة
~~في كل شرك لم يقسم ربع أو حائط لا يحل له ان يبيع حتى يؤذن شريكه الحديث
~~والمبتدأ يجب انحصاره في الخبر فلا تشرع في المنقولات قال ابن يونس عن مالك
~~الا ان يبيع الدين من عدوه أو نحوه فهو احق لنفي الضرر ولأن المكاتب احق
~~بما يباع من كتابته وعنه & الذي عليه الدين احق بما بيع من مشتريه قال مالك
~~هو احق من غير قضاء عليه | قال اللخمي اختلف في الشفعة في اثني عشر موضعا
~~فيما لا يجوز التراضي بقسمه كالنخلة الواحدة والشجرة وفحل النخل إذا بيع
~~مفردا وما لا يحمل القسم الا بضرر كالحمام والدار الصغيرة وفي الساحة
~~والطريق والجدار وان حمل القسم إذا بيع بعد قسم الأصول وفي الأنقاض إذا
~~بيعت بغير ارض وفي الماجل والبئر والعين إذا لم يكن عليها جباة وقسمت أو
~~بيعت مفردة وفي الثمار إذا بيعت مع PageV07P280 الاصول أو مفردة والزرع إذا
~~بيع مع الأصل في المساقاة وفي رحا الماء ورحا الدواب بيعت بانفرادها أو مع
~~الأرض ويختلف على هذا في رقيق الحائط ودوابه إذا بيعت مع الأصل أو مفردة
~~والثامن المناقلة والتاسع بيع منافع ما فيه شفعة وهو الكراء والعاشر ما
~~يوصي الميت ببيعه لغير معين والحادي عشر الهبة والصدقة | الثاني عشر شفعة
~~من شريكه بغير البلد الذي فيه المبيع فمنع مالك في النخلة الواحدة والشجرة
~~لأن الشفعة انما شرعت لخوف قلة السهم في القسم أو تغير البنيان وضيق الممر
~~وتضييق الواسع وخراب العامر ولو وجبت لضرر الشركة لوجبت في الجارية لدخول
~~ضرر منع الوطء بالشركة وأوجبها أشهب في النخلة والشجرة | واختلف عن مالك في
~~الدار التي لا تنقسم وهذا انما يحسن إذا كان للمشتري ان يدعو ms2178 إلى بيع
~~الجميع اما على القول بأن من اشترى نصيبا بإنفراد ليس له ان يدعو إلى بيع
~~الجميع لا يكون للآخر عليه شفعة وكذلك ان كانت تلك الدار ان بيع ذلك النصيب
~~بانفراده لا يزيد على بيع الجملة فلا شفعة اذ ليس له ان يدعو إلى بيع
~~الجميع وكذلك إذا كان بيع الجميع اتم وقال المشتري الآن انا اسقط مقالي ولا
~~ادعو إلى بيع الجميع ومتى اردت البيع بعت نصيبي الا ان يقال ان الشفعة لدفع
~~الضرر المتوقع في طول امد الشركة وانه لا يقدر على اصلاح ولا جذاذ ولا حرث
~~الا برضا صاحبه وقال مالك في المدونة في الحمام الشفعة خلافا لعبد الملك
~~وهو اختلاف من قوله في النخلة ولا فرق واما الجدار يكون بين الدارين فعند
~~ابن القاسم فيه الشفعة وعلى اصل أشهب لا شفعة لأنه منع من قسمته وان حمل
~~القسم وأبقاه مرفقا بينهما لخشبهما وأوتادهما وكذلك قال في الماجل إذا
~~اقتسما ما سواه وان حمل القسم وفي المناقلة ثلاثة اقوال فعن ابن القاسم ان
~~باع نصف ارضه بأرض PageV07P281 اخرى وزيادة دنانير فيه الشفعة | وكان من
~~قول مالك ان علم انه اراد المناقلة والسكنى دون البيع فلا شفعة لأنه لم يرض
~~بالخروج من داره وقال عبد الملك انما قال مالك لا شفعة في دارين أو حائطين
~~بين اشراك يناقل احدهم بعض اشراكه حصته من هذه الدار بحصته من الدار الأخرى
~~أو الحائط فيجمع كل واحد منهم في شيء واحد لأنه إنما اراد توسعة حظه وجمعه
~~واما ان ناقل بنصيبه من دار اخرى لا نصيب له فيها ففيها الشفعة عامل بذلك
~~بعض أشراكه أو اجنبيا وقد روي عن مالك ان في ذلك كله الشفعة قال اللخمي
~~عدمها ان اراد جمع نصيبه احسن لأن الأصل ان كل ذي ملك احق بملكه وانما وردت
~~السنة بتغليب أحد الضررين بأن يعاد للمشتري مثل دنانيره وخصت الرباع بذلك
~~لأن ضررها اشد فإذا خرج من ربعه لدفع مضرة من ربع آخر فهو احق ms2179 بما رفع
~~المضرة منه وبما خرج من ملكه لأجله وكذلك إذا اخذ نصيبا من دار لا شرك له
~~فيها والأمر في الأول أبين وعن مالك لا شفعة لمن لم يسكن لأن الضرر الأعظم
~~منعه من السكن فعلى هذا لا يشفع في الحمام ولا الفندق ولا فيما يراد للغلة
~~ولا يسكن واما النقض ففي المدونة إذا أذنت لهما في البناء في عرصتك ثم باع
~~احدهما حصته لك اخذها بالقيمة دون ما بيعت به وان كان اكثر من قيمتها لأن
~~لك اخذ النقض بالقيمة الا ان تكون القيمة اكثر فتأخذ بما بيع به لأن البائع
~~رضي بذلك فإن لم تأخذ فالشريك أولى من المشتري لان هدم نصف كل بيت ضرر قال
~~اللخمي النقض قسمان لرجل دار يبيع نقضها دون ارضها أو الأرض لك والنقض لآخر
~~وقد اعرتها لاجل وانقضى واختلف في البيع في هذين السؤلين هل يصح أم لا
~~PageV07P282
# | ( فرع )
# | قال الأبهري قال مالك إذا اكتريا ارضا للزرع فأراد احدهما كراء نصيبه
~~فالآخر احق به لنفي الضرر لا لأنه شفعة فان الزرع لو كان بينهما فباع
~~احدهما لم يشفع الآخر وكذلك لو وهبت لهما ثمرة شجرة عشرين سنة حبسا عليهما
~~فأراد احدهما بيع نصيبه بعد الطيب فالآخر أولى ولو اجر احدهما نصيبه من
~~الدار لم يكن للآخر شفعة لاختصاصهما بالأصول دون المنافع وانما وجبت فيما
~~تقدم لأن الزرع يطول امره والثمرة تتأخر مع المشتري قال صاحب المقدمات فيما
~~هو متشبث بالأصول كالثمرة والزرع والكراء ورقيق الحائط إذا بيعوا معه
~~والرحا إذا بيعت مع الأصل والماء والنقض إذا بيع دون الأصل فأوجبها مرة
~~ومرة جعل هذه كالعروض | نظائر قال أبو عمران ان الدور والأرضون تخالف
~~الاموال في احدى عشرة مسألة الشفعة ولا يحكم على الغائب فيها ولا يحلف
~~مستحقها وتؤخر إذا بيع مال المفلس الشهر والشهرين وخيارها في البيع اكثر
~~نحو الشهرين واذا بيعت يستثنى منها سكنى السنتين واليومان في الحيوان ولا
~~ترد بالعيب اليسير وترد غلتها من الغاصب ولا تقسم في الغنائم ms2180 ولا يبيعهما
~~الوصي ويبيع غيرها ويجوز النقد في غائبها البعيد والتأجيل في خصومتها
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا بنى قوم في دار حبس عليهم ثم مات احدهم فباع بعض ورثته
~~نصيبه من البناء شفع أخوته | قال صاحب النكت معناه ان الميت الثاني أوصى
~~بأن يملك ما بنى وانه لم يرد الحبس ولو لم يوص بذلك امتنع بيع الورثة له
~~كما قاله في كتاب الحبس فلا يتناقض قوله ويحتمل ان يكون الحبس عليهم
~~PageV07P283 للسكن خاصة كالتعمير لا حبس وقيل معناه بنى شيئا منفردا بنفسه
~~ومن بنى كذلك فهو على ملكه حتى يصرح بالحبس والذي في كتاب الحبس معناه بني
~~مختلطا بالحبس
# | ( فرع )
# | في الكتاب بنى في عرصتك بأذنك ثم اراد الخروج فلك اعطاء قيمة النقض
~~مقلوعا كاستحقاق القلع شرعا أو يأمره بالقلع فإن كانا اثنين فباع أحدهما
~~حصته فلك اخذها بالأقل من الثمن أو القيمة فإن ابيت فللشريك الشفعة نفيا
~~لضرر القسم | في التنبيهات ان بيع مبنيا مع الأصل ففيه الشفعة اتفاقا وفي
~~بيع حصته من النقض خلاف كان الأصل لهما أو لغيرهما قائما في البنيان أو
~~نقضا وهما شريكان في الأصل وقيل يأخذ صاحب العرصة بالثمن فقط وقيل يأخذه
~~مقلوعا بالقيمة فقط وقيل يأخذه من المبتاع وقيل من البائع بالأقل من قيمته
~~مقلوعا أو الثمن ويفسخ البيع فيه بينه وبين المبتاع قال التونسي اجاز البيع
~~مع ان المشتري يأخذ تارة النقض وتارة قيمته ولهذا منع أشهب البيع كبيع بقية
~~العبد المعتق بعضه والمعتق موسر قبل التقويم لأن المشتري لا يدري ايحصل له
~~نصف العبد أو قيمة وقد يفرق بينهما بأن العبد لا بد من تقويمه مع يسر
~~المعتق والنقض قد لا يرضى رب العرصة بأخذه فهو كبيع الشقص الذي له شفيع
~~فإنه متردد بين المبيع وثمنه قال وكيف جعل له الأخذ مع عدم شركته في النقض
~~مع انه قد قالوا لو باع نقض دار على ان يقلعه فاستحقت العرصة فأراد المستحق
~~أخذ الشقض يأخذه من المشتري بالقيمة منقوضا لا بالثمن لأنه ms2181 لا شركة في
~~النقض فالأشبه ان لا يأخذ بالثمن ولعل المسامحة في هذا بسبب ان ثم من يأخذ
~~بالشفعة وهو الشريك في النقض وهذا مقدم عليه فحل محله ولهذه العلة لو لم
~~يكن معه شريك لم يشفع صاحب الأرض قال اللخمي تارة يكون النقض لرجل والأرض
~~لآخر وتارة تكون دار لرجل فيبيع نقضها دون ارضها فاختلف في بيع النقض في
~~PageV07P284 الصورتين ويشبه ذلك بيع شقص فيه شفعة وشقص عند معتق بعضه
~~والمعتق موسر وقال ش و ح لا شفعة في البناء والغرس إذا بيع وحده لأنهما
~~يصيران من باب المنقولات كالعروض والفرق ان هذه تبع لما فيه الشفعة فأعطيت
~~حكم متبوعاتها بخلاف العروض
# | ( فرع )
# | في الكتاب بينهما ارض ونخل لها عين فاقتسمتما الأرض والنخل ثم باع
~~احدكما نصيبه من العيد فلا شفعة وكذلك البئر لما جاء لا شفعة في بئر وان لم
~~يقتسموا وباع احدهم حصته من العين أو البئر خاصة أو باع حصته من العين
~~والأرض معا فقيه الشفعة تبعا ويقسم شرب العين بالقلد وان كان بينهما ارض
~~ونخل فاقتسما الأرض خاصة فلا شفعة لأحدهما فيما باع الآخر من النخل لأن
~~القسم يمنع الشفعة وان اشتريت نخلة في جنان رجل فلا شفعة لرب البستان لانه
~~ليس شأنها القسم | فائدة في التنبيهات القلد بكسر القاف وسكون اللام القدر
~~الذي يقسم بها الماء قاله الأكثرون وقال ابن دريد هو الحظ من الماء يقال
~~سقينا ارضنا قلدنا أي حظنا وقال ابن قتيبة هو سقي الزرع وقت حاجته وقد تقدم
~~بسطه في كتاب القسمة | وفي النكت قال بعض الشيوخ انما يصلح قسم النخل دون
~~الأرض إذا اقتسماه على التراضي مع مواضعها من الأرض ويترك ما بين النخل
~~شائعا والا فلا لأن افراد النخل بالقسم لا يصح في مذهبه قال ابن يونس في
~~العتبية عن مالك الشفعة في الماء الذي يقتسمه الورثة بينهم بالأقلاد وان لم
~~يكونوا شركاء في الأرض والحوائط واهل كل قلد يتشافعون بينهم دون أشراكهم
~~نظرا للقسمة وقوله PageV07P285 اقتسما النخل دون ms2182 الأرض يريد اقتسماه على
~~القلع ويمتنع على البقاء إلا أن يقسم بالأرض إذ لو قسمت الأرض والنخل كل
~~واحد وحده صار لكل واحد نخلة في ارض صاحبه وقاله ابن القاسم قال محمد لو
~~قسمت النخل وحدها بلا ارض بشرط فسخ ذلك ولو كان بينهما نخلة فباع أحدهما
~~نصيبه فلا شفعة قاله في الكتاب لأنها لا تقبل القسم ولو بيعت بثمرها لأن
~~الثمرة تبع وقال عبد الملك فيها الشفعة لأن جنسها فيه الشفعة قال اللخمي ان
~~باع احدهما نصيبه من الحائط والماء صفقة فالشفعة فيهما فهي في الماء تبع
~~لأنه من مصلحته أو صفقتين وتقدم الماء فله الشفعة فيهما أو في احدهما أو
~~تقدم الحائط وبيع الماء من غير مشتري الحائط شفع الحائط دون الماء لانفراده
~~فإن باعه من مشتري الحائط أو استحلقه به قبل اخذ الأصل أو تركه قال محمد
~~كبيعهما معا فلا يأخذ احدهما دون الآخر ويتخرج أخذه الأول دون الثاني
~~لأنهما عقدان كقولهم إذا اشترى الأصول ثم الثمار أو العبد ثم ماله أو الأرض
~~ثم النخل فالقياس أن يشفعهما لأن المشتري قصد الحاق ذلك بالعقد أو يشفع
~~الأول وحده لأن ذلك كان من حقه قبل شراء الماء فشراء الماء لا يسقط حقه
~~واذا تقدم بيع الماء خير في اخذ احدهما منفردا لأنه بيع في حيز الشركة وفي
~~اخذهما لأنه كالصفقة الواحدة وفي اخذ الحائط وحده لاستقلاله بالعقد لانه
~~يستحق الماء بالحائط ولا يستحق الحائط بالماء كما لا يستحق العبد بماله ولو
~~بيع الحائط وحده ولم يوقف الشفيع فيترك ثم استلحق الماء كان للشفيع اخذ
~~الجميع لأنه تعذر بعدم الماء أولا وهما يعملان على ذلك واذا كان لأحدهما
~~ربع الحائط وثلاثة ارباع الماء فباع PageV07P286 الأول حصته من الحائط
~~والماء فللآخر ربع الحائط وما يستحق من الشرب لأجل الثلاثة الأرباع لأن
~~ثلاثة ارباع الحائط إذا سقاها صاحبها ربع الماء لم يجب على الآخر أن يسقي
~~إلا من هذه النسبة فيكون ماء الذي له ثلاثة ارباع الحائط ثلاثة اجزاء ومن
~~الآخر ms2183 جزء واذا باع صاحب ثلاثة ارباع الحائط شفع الآخر الجميع لأن جميعه
~~شرب الجميع
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا باع نصيبه من ثمر الشجر المزهي قبل قسم الأصل بينهم في
~~مساقاة أو حبس استحسن مالك فيه الشفعة ما لم ييبس قبل قيام الشفيع أو يباع
~~يابسا فلا شفعة وكذلك الزرع قال مالك ولم يقله أحد قبلي استحسانا وقياسا
~~على العرايا التي جوزت من اجل الرفق وقطع واطئة الرجل فالشفعة في الثمار
~~كذلك قال ابن القصار هذه إحدى الروايتين عن مالك وقاله ح خلافا ل ش لنا
~~قوله & الشفعة في كل شرك وهو عام وقوله & الشريك شفيع وهو عام ولأن الشفعة
~~في أصولها فتكون فيها كأغصانها وورقها | احتج بأن الثمرة لا تدخل في البيع
~~إلا بشرط فهي مباينة لها فلا يشفع فيها كالطعام الموضوع في الدار ولأنها لا
~~تراد للبقاء والتأبيد والشفعة إنما هي فيما هو كذلك | والجواب عن الأول
~~الفرق لاتصالها بما فيه الشفعة PageV07P287 | والجواب عن الثاني إنها تبقى
~~لأنها تؤخذ شيئا فشيئا فيطول الضرر قال صاحب المقدمات ولا فرق في وجوب
~~الشفعة فيها عند ابن القاسم بيعت دون الأصل بعد زهوها أو معها بعد الزهو أو
~~قبله بعد الابار أما قبل الإبار فلا شفعة إذ لا حصة لها من الثمن وإنما
~~يأخذها على رأي ابن القاسم ما لم تجد أو تيبس إذا بيعت قبل الإبار من جهة
~~الاستحقاق لا بالشفعة قال صاحب النوادر قال ابن القاسم فإن اجيحت رجع على
~~من استشفع عنه قال عيسى ويرجع المشتري على بائعه وعن مالك في ثمرة العنب
~~الشفعة قال ابن القاسم والمقاثي عندي كالأصول فيها الشفعة لأنها ثمرة بخلاف
~~البقول قال أشهب الشفعة في الثمرة كان الأصل لهما أم لا ولهما الثمرة فقط
~~وكذلك لو كان الأصل لواحد فباع الثمرة أو نصفها من رجلين فالشفعة بينهما
~~دون رب الأرض وقال لو لم يقسما شيئا فباع نصيبه من الأصل دون الثمرة أو
~~العين ثم باع نصيبه من الثمرة أو العين فلا شفعة كان الشفيع ms2184 اخذ الأصل
~~بالشفعة أم لا وقال ابن القاسم يشفع في الثمرة دون العين والبئر ولا لمشتري
~~حصته إن لم تؤخذ منه الأرض بالشفعة قال مالك إذا اجره بثمرة نخلتين على
~~إبار حائطه فباع الأجير ثمرتها فلا شفعة وهي إجارة فاسدة وله اجر مثله
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا شفعة في رحا الماء وليس من البناء بل هي حجر ملقى فإن
~~بيعت مع الأرض أو البيت الذي تنصب فيه ففيه الشفعة دون الرحا بحصة ذلك
~~أجراها الماء أو الدواب وفي الحمام الشفعة لأنها بناء ولا شفعة في بئر لا
~~بياض لها ولا نخل وان سقي بها زرع أو نخل وكذلك النهر والعين ولو أن لها
~~ارضا أو نخلا لم يقسم فباع حصته من النهر أو العين خاصة ففيه الشفعة بخلاف
~~بيعه لمشاع البئر بعد قسم الأصل أو الأرض لإنتفاء التبعية | في التنبيهات
~~يعني PageV07P288 بالرحا المبنية وموضعها من الأرض لأنه تبع لا شفعة فيهما
~~قال أبو اسحاق سواء العليا أو السفلى وقوله يشفع في بيتها دونها إذا بيعت
~~معه قيل معناه في العليا لأنها في معنى الحجر الملقى واما السفلى فداخله في
~~البنيان ومن جملة الأرض المشفوع فيها قال وظاهر قوله خلاف هذا وعدم الفرق
~~بين العليا والسفلى عند من شفع وعند من لا يشفع لأن أشهب الذي يرى فيها
~~الشفعة يقول هي كباب الدار ورقيق الحائط يحكم له بالإتصال وهو منفصل وقال
~~أشهب الشفعة في الجميع كباب الدار وآلة الحائط بيعت مفردة أو مع الحائط إلا
~~أن ينصبوها في غير ارضهم فلا شفعة وهي التي تجعل وسط الماء على غير ارض
~~واما ما ردم حتى يتصل بالأرض ففيه الشفعة لانه في حكم الأرض وعن مالك
~~الشفعة في الرحا إذا بيعت من أصلها وفي كل ما هو فيها مبني فإن بيعت
~~الحجارة وحدها فلا شفعة وعنه ايضا يشفع في البيت وموضع الرحا دون الحجارة
~~واذا بيعت الدار وفيها مطاحين أن كانت غير مبنية اتفق الشيوخ أنها للبائع
~~أو مبنية فالسفلى للمشتري وفي العليا ms2185 خلاف وهو يبطل قول من جعلها كعرض ملقى
~~قال بعض الشيوخ الخلاف فيها مبني على الخلاف في شفعة ما لا ينقسم إلا بفساد
~~كالحمام والآبار وكذلك يختلف إذا بيع حجرها وهو مبني وكذلك الخلاف في رقيق
~~الحائط إذا بيع مفردا وقيل لا خلاف فيه وانما الخلاف إذا بيع الحائط وقال ش
~~لا شفعة في الطاحون إلا أن تكون احجارا تقبل القسمة وكذلك الحمام إلا أن
~~يمكن قسمتها حمامين وأوجبها ح | وان لم تقبل القسمة قياسا على ما يقبل قال
~~ابن يونس قال أشهب رحا الماء والدواب سواء إذا نصبا معا فيما يملكان فاذا
~~باع احدهما نصيبه ففيه الشفعة وللشفيع فسخ البيع إلا أن يدعو البائع للقسم
~~| فإن قاسم وصار موضع الرحا للبائع جاز البيع أو لشريكه انتقض والحمام أولى
~~بالشفعة من الدار لما في قسمتها من PageV07P289 الضرر قاله مالك واصحابه
~~اجمعون وعنه لا شفعة في الحمام لأنه لا يقسم قال سحنون لا شفعة في الأندر
~~قياسا على الأفنية وخالفه ابن وهب قياسا على غيره من الأرض قال صاحب
~~المقدمات في شفعة ما لا ينقسم كالنخلة والشجرة قولان الثبوت لابن القاسم في
~~أحد قوليه ولأشهب لأنهما من جنس ما ينقسم والنفي لمطرف وعلى هذا اختلاف
~~المتاخرين في غلة الشفعة فمن خصصها بما ينقسم علل بضرر الشركة لإمكان
~~انفصالها بالقسمة بل العلة ضرر القسمة لأنها قد تنقض القيمة وقد تخرج إلى
~~استحداث مرافق واجرة القاسم ومن لم يخصص علل بالشركة فإنها توجب توقف
~~الشريك في تصرفه على اذن الشريك ولا ينتقض بالعروض لعدم تشاح الناس في
~~بيعها فينعدم الضرر بخلاف العقار وقال ح الشفعة فيما لا ينقسم من العقار
~~كالحمام خلافا ل ش لنا قوله عليه السلام الشريك شفيع وقوله عليه السلام
~~الشفعة في كل شرك وقوله عليه السلام وقياسا لضرر الشرك على ضرر القسمة ولان
~~الشفعة لما تعلقت بالعقار استوى فيه ما ينقسم وما لا ينقسم كما إنها لما لم
~~تتعلق بغيره استوى ما ينقسم وما لا ينقسم ولأن الشفعة في ms2186 العرصة قبل البناء
~~فتجب بعده عملا بالإستصحاب | احتج بقوله عليه السلام الشفعة فيما لم يقسم
~~وذلك فرع امكان القسمة وبقوله عليه السلام لا يحل مال امريء PageV07P290
~~مسلم إلا عن طيب نفسه والمشتري لم تطب نفسه وبقول عثمان رضي الله عنه لا
~~شفعة في نهر ولا نخل ولا مخالف له فكان إجماعا وقياسا على النخلة الواحدة
~~ولأن الشفعة إنما وجبت حيث يرتفع الضرر عن البائع وهاهنا لا يقدر على اخذ
~~الثمن من الشريك كما يريد ولا من الأجنبي لعلمه بأنه يؤخذ بالشفعة ولا
~~يتمكن من القسمة بخلاف ما ينقسم يتمكن من القسمة ولأن الشفعة وجبت لضرر
~~القسمة وهذا لا ينقسم فلا شفعة | والجواب عن الأول أن هذا لم يقسم فتجب فيه
~~الشفعة وهذا عندنا يقسم بالتراضي إنما الذي لا يقسم كالجريدة والنخلة التي
~~تؤدي إلى إفساد ولو تراضيا كانا شفيعين | والجواب عن الثاني أن عدة من
~~الصحابة رضي الله عنهم خالفه | والجواب عن الثالث أن الشقص مال للشفيع
~~لقوله عليه السلام الشفعة فيما لم يقسم | والجواب عن الرابع الفرق أن
~~النخلة لا تنقسم بالتراضي بخلاف الحمام | والجواب عن الخامس انه قائم فيما
~~إذا كان ينقسم بمدافعة الشريك في القسمة فيضطره للبيع بالبخس أو كان الحاكم
~~يرى الشفعة للجار | والجواب عن السادس أن سبب الشفعة ضرر الشركة وهو موجود
~~| ونقول الحكم معلل بعلتين فايتهما وجدت ترتب الحكم
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا ابتاع نخلا ليقلعها ثم ابتاع الأرض فاقر النخل ثم استحق
~~PageV07P291 نصف جميع ذلك كله اخذ نصف النخل والأرض بالشفعة بنصف ثمنها لا
~~بالقيمة لأنها كالصفقة الواحدة فإن لم يشفع خير المبتاع بين التمسك بالباقي
~~لتفريق الصفقة بالإستحقاق وكذلك لو اشترى عرصة فيها بنيان على أن النقض لرب
~~الدار ثم اشترى النقض أو اشتراه أولا ثم العرصة فالشفعة في العرصة والنقض
~~العرصة بالثمن والنقض بقيمته قائما لكشف الغيب خلاف ما دخل عليه أولا
~~ويمتنع شراء بعض شقص شائع أو حصة من نخل على القلع إذا كان شريك البائع
~~غائبا لعجزهما عن القلع ms2187 إلا بعد القسم ويمتنع أن يقاسم البائع شريكه النخل
~~ليقلعها إلا مع الأرض ولو اشتريت نقض دار قائمة على القلع ثم استحق نصف
~~الدار فلك رد بقية النقض لتفريق الصفقة ولا شفعة للمستحق لأنه بيع على
~~القلع ولم تبع انت ولو استحق جميع الأرض دون النقض أو كانت نخلا بيعت للقلع
~~فاستحقت الأرض دون النخل صح البيع في النقض والنخل وللمستحق اخذ ذلك من
~~المبتاع بقيمته مقلوعا لا بالثمن لا بالشفعة ولكن للضرر فإن لم يأخذ اضر
~~المبتاع بقلعه قال صاحب التنبيهات قوله ابتاع نخلا ليقلعها إلى قوله أخذها
~~بنصف الثمن امر سحنون بطرحها واختلف في تأويل قوله نصف الثمن فقيل نصف ثمن
~~النخل ونصف ثمن الأرض وهو في الموازية | وقال أشهب الشفعة في الأرض دون
~~البناء والنخل وقال سحنون يخير المستحق أولا فان أجاز بيع نصيبه ودفع الثمن
~~لم يكن للمشتري كلام وان اخذ ما استحق رجع المبتاع على البائع بنصف الثمن
~~وينظر إلى النخل فان تفاضل جنسها وقدرها فسخ البيع في نصف البائع لأنه لما
~~باع على القلع صار PageV07P292 الثمن مجهولا لا يعرف ماذا يقع له في القسم
~~لأن الأرض تقسم مع النخل فيقع في نصيب كثير من النخل مع قليل من الأرض فإن
~~لم تختلف الأرض ولا النخل حتى تنقسم على الإعتدال صح البيع في نصف البائع
~~ويبدأ بالمشتري في رد ما بيده أو حبسه في قول أشهب فإن حبس شفع في الأرض
~~والنخل بنصف الثمن وقال ابن القاسم يبدأ بالشفيع وقل أن توجد ارض ونباتها
~~متفق قال صاحب النكت إنما اخذ النقض بقيمته لأن مشتريه اشتراه على القطع لا
~~على البقاء والأرض قد خرجت عنه بالاستحقاق فلا سبيل إلى بقاء النقض أما إذا
~~تقدم شراء الأرض فما اشترى النقض إلا ليبقيه فإذا استحق العرصة اخذ النقض
~~بالقيمة قائما كما لو أحدث المشتري هذا البناء لأنه زاد في ثمنه لأجل بقائه
~~ولو استحق نصف العرصة خاصة وقد اشترى النقص أولا للقلع ثم العرصة فإما يأخذ
~~المستحق ما ms2188 قابل ما استحق من الأنقاض بقيمته مقلوعا كما إذا استحقت العرصة
~~كلها يأخذ النقض بقيمته مقلوعا والنصف الآخر الذي لم يستحق يأخذه بالثمن
~~لأنه اخذ شفعته لأنه جعل شريكا في الجملة بهذا المستحق قال التونسي إذا
~~اشترى أرضا بعبد فاستحق نصف الرض يبدأ بالشفيع عند ابن القاسم إن اخذ النصف
~~الباقي بالشفعة رجع بائع العبد بنصف قيمة العبد لضرر الشركة وكان مشتري
~~العبد فوت نصفه لما اخذ من يديه نصف العبد لو لم يرد نصف المقابل للإستحقاق
~~واضر بالشركة وغرم نصف العبد مع انه مجبور على اخذ نصف الأرض من يديه وعن
~~مالك إذا اشترى النقض ثم الأرض أو بالعكس يأخذ النقض بقيمته قائما لا
~~بالثمن كما في المدونة ولأشهب لا شفعة في النخل ولا في النقض وفرق محمد إن
~~تقدم النقض فالشفعة في ذلك أو تقدم الأرض لا شفعة في النقض وبالثمن اصح
~~لأنها كالصفقة الواحدة لما لحق بعضها بعضا ولان PageV07P293 النقض إذا كان
~~تقدم بأخذه بالقيمة يوجب الزيادة للمشتري وان تقدم الأرض زاد في ثمن النقض
~~وقد لا تبلغ الزيادة قيمة النقض قائما فان أعطيناه القيمة قائما انتفع
~~الأخذ أيضا فالاعدل الثمن وفي كتاب محمد إذا اشترى النخل على القلع ثم
~~الأرض فاستحق نصفها فالشفعة في الأرض خاصة ويؤمر صاحب النخل بالقلع قال وان
~~شاء اخذ نصف النخل بالشفعة ويترك نصف الأرض فجعل الشفعة فيما لم يقدر على
~~بقائه بل يأخذه للقلع قال وفيه نظر وإنما شبهه بالنقض فيه الشفعة ولا يملك
~~بقاءه في قاعة من لا يسكنها إلا برضاه ويمتنع بيع نصف النخل على القلع دون
~~الأرض المشتركة لتعذر قسمة النخل إلا بالأرض فيصير المبيع مجهولا إلا أن
~~تستوي أجزاء الأرض وأفراد النخل وكذلك لو اشترى بناء الدار ثم اشترى الدار
~~ثم استحق نصف الأرض والبناء يفسخ بيع المشتري نصف الأرض لتعذر وصوله لما
~~اشتراه لأنه إن قاسم البائع ومكنه من نصف النقض فالنصف الذي هو للبائع قد
~~صار يقل بجودة البناء أو يكثر بزيادة البناء فيصير ms2189 مجهولا إذ لا يضم إلا مع
~~غيره ولو أمكن مساواة البناء للقاعة كما صح في الأرض | وفي الكتاب إذا
~~اشترى النصف للقلع فاستحق نصف الأرض فلمشتري النقض بقيمته مقلوعا أن يأمره
~~بقلعه وأنكرها سحنون لأن البائع إن كان غصب الأرض فأعطى الغاصب قيمة النقض
~~منقوضا وانتقض شراء المشتري وان شاء سلمه للمشتري بنقضه وان كان البائع
~~للنقض اشترى الأرض اعطاه قيمة النقض قائما وانتقض البيع في النقض ولا يقول
~~المشتري خذ هذه PageV07P294 القيمة التي أخذها البائع مني كمن باع سلعة
~~بمائة ثم باعها آخر بتسعين ليس للأول أخذها بتسعين وان قال مستحق الأرض لا
~~اعطيه قيمة البناء اعطاه بائع النقض قيمة ارضه ويجوز بيعه في النقض قيمة
~~ارضه فإن امتنع كانا شريكين وينتقض بيع المشتري فيما صار من نصف النقض
~~لمستحق الأرض ويجوز بيعه فيما صار لبائع النقض لأنه صار كمشتري النقض
~~مقلوعا ليشتري اكثر | قال اللخمي في الثمار ثلاثة اقوال فيها الشفعة بيعت
~~مع الأصل أو مفردة كان الشفيع شريكا في الأصل أم لا لمالك ولا شفعة فيها
~~مطلقا بيعت مع الأصل أو مفردة لعبد الملك وفيها إن بيعت مع الأصل و إلا فلا
~~لأشهب مبنية على أنها محل ضرورة كالعرايا أو هي منقولة كالعروض أو ينظر
~~تبيعتها في العقد لما فيه الشفعة فإن باع نصيبه من الثمرة والحائط من أجنبي
~~استشفع الشفيع فيهما فإن سلم ثم باع أحد الشريكين نصيبه أو من الثمار مفردة
~~ثم باع بعد ذلك أحد الشريكين في الثمرة نصيبه فالشفعة على قول ابن القاسم
~~لشريكه في الثمرة لم يكن باع وعلى قول أشهب لشريكه في الثمرة لأنه معه كأهل
~~سهم فإن سلم فلمن له الأصل وان باع من له الأصل نصيبه من الثمرة فالشفعة
~~للذين اشتروا الثمرة وان باع نصيبه من الأصل و الثمرة فالشفعة ولا يقول
~~مشتري الأصل يأخذ الجميع أو يترك الجميع ولا يعض على الصفقة لأن لا شركة
~~لها في الأصل وكذلك أن ساقى أحدهما نصيبه في الحائط فلشريكه الشفعة فإن ms2190 لم
~~يأخذ ثم باع اخذ المساقي نصيبه بعد الطيب فللشريك الشفعة فان سلم فهي لصاحب
~~الأصل فان باع صاحب الأصل فالشفعة للمساقاة وقال محمد إذا ساقى أحدهما
~~نصيبه لا شفعة للشريك وعن مالك إذا ساقى حائطه للعامل الربع فباع رب الحائط
~~نصيبه من الثمرة بعد طيبها للمساقي الشفعة لأنه شريك وكل من له شريك شافعه
~~قال صاحب المقدمات لا خلاف في الشفعة في النقض إذا بيع مع الأصل لأنه تبع
~~له فإن بيع ثم طرأ استحقاق يوجب الشركة أو باع أحد الشريكين نصيبه منه دون
~~الأصل وهو متساوي الصفة يجوز فيه البيع لوجوب قسمته مع الأصل ففي الشفعة
~~فيه قولان من المدونة وكذلك النقض القائم والعرصة لغيرهما فباع أحدهما
~~فالخلاف كذلك إن أبى صاحب العرصة أن يأخذه لأنه مبدأ عليه لا لأنه شفيع بل
~~لنفي الضرر واختلف ها هنا ممن يأخذ رب العرصة النقض وبما يأخذه فقيل من
~~المبتاع بقيمته مقلوعا وقيل بالثمن وقيل بالأقل منهما وقيل بالقيمة من
~~البائع مقلوعا أو بالأقل منهما ويفسخ البيع بينه وبين المبتاع فيرجع على
~~البائع بالثمن الذي دفع إليه وكل ذلك قد تأول على المدونة والأظهر منها
~~الأخذ من البائع بأقل منهما والأظهر في القياس الأخذ من المبتاع بالقيمة
~~مقلوعا وهذا كله على القول بجواز بيع النقض قائما على القلع وهو مذهب ابن
~~القاسم في المدونة خلافا لأشهب وسحنون | وفي شراء النقض على الهدم أو النخل
~~على القلع وشفعتهما مسائل ستة المسألة الأولى شراء النخل على القلع ثم
~~تستحق الأرض ففي الكتاب للمستحق أخذ النخل من المبتاع بقيمتها مقلوعة للضرر
~~لا للشفعة وعلى القول بمنع البيع يفسخ وترجع لبائعها ولا يأخذها المستحق |
~~المسألة الثانية شراء النخل على القلع ثم شراء الأرض فيستحقها رجل رجع
~~المبتاع على البائع بثمن الأرض المستحقة ثم الحكم بين مبتاع النخل والمستحق
~~في النقض على ما تقدم | المسألة الثالثة تشترى الأرض أولا ثم الأنقاض
~~فتستحق الأرض فللمستحق أخذ النقض بقيمته قائما عند ابن القاسم لأنه زاد في
~~ثمن النقض ms2191 ليبقيه في أرضه PageV07P295 وينبغي على هذا إن امتنع من دفع
~~القيمة قائما أن للمشتري إعطاء قيمة الأرض براحا فإن أبى اشتركا وينبغي على
~~مذهب سحنون إن كان البائع غصب فللمستحق دفع قيمة النقض منقوضا وينتقض البيع
~~بينه وبين المشتري فيرجع عليه بالثمن فإن أبى مضى النقد للمشتري بشرائه
~~والمستحق للأرض على حقه فإن لم يتفقا في ذلك على شيء بيعت الدار وقسم الثمن
~~على قيمة النقض قائما وقيمة العرصة براحا وان كان بائع النقض مشتريا دفع
~~المستحق قيمة النقض وانتقض البيع فإن امتنع دفع له البائع قيمة العرصة
~~براحا وان لم يتفقا على ما يجوز بيعت الدار وقسم الثمن في القيم فإن امتنعا
~~من ذلك اشتركا وانتقض البيع فيما صار من النقض للمستحق ومضى فيما صار منه
~~للبائع | المسألة الرابعة يشتري النخل أولا على القلع ثم الأرض فيستحق نصف
~~الأرض والنخل | المسألة الخامسة يشتري الأرض ثم النخل فيستحق نصف الأرض
~~والنخل فثلاثة أقوال لا شفعة في النخل قاله أشهب وابن القاسم في المدونة في
~~أحد قوليه وفيها الشفعة لابن القاسم في المدونة والشفعة فيها إن اشتراها
~~قبل الأرض ولا شفعة إن تقدمت الأرض قاله محمد | الثاني يأخذ المستحق نصف
~~الأرض ونصف النخل شفعة بنصف الثمن وله اخذ نصف الأرض ويقلع المبتاع النخل
~~في المسالة الرابعة ويبقى على حقه فيها في المسألة الخامسة إذا لم يشترها
~~على القلع وله اخذ النخل وترك الأرض وعلى الأول فاختلف هل يأخذها بالقيمة
~~لنفي الضرر قولان وإذا قلنا بأخذها فالقيمة قائما في المسألتين على ما في
~~بعض روايات المدونة وعلى قياس قول عبد الحق الذي حكاه لا يأخذ إلا بالقيمة
~~إلا في المسألة الخامسة | PageV07P296 | المسالة السادسة يشتري النخل خاصة
~~على القلع فيستحق نصف الأرض والنخل انتقض البيع فيما بقي بيد المشتري من
~~النخل لأنه لا يقدر على ما اشتراه إلا بمقاسمة البائع لمستحق الأرض مع
~~النخل وإذا قاسمه قد يقل ما يحصل له بجودة الأرض فيصير المتمسك به مجهولا
~~على أن ابن القاسم قال في ms2192 المدونة إذا اشترى نقض دار على القلع ثم استحق
~~نصف الدار له رد ما بقي وظاهر قوله أن له التمسك وفيه نظر إلا أن يريد
~~النقض والأرض المستويين
# | ( فرع )
# | قال واختلف قول مالك في الشفعة في الزرع ولا فرق عند من رأى فيه الشفعة
~~أن يباع دون الأصل إذا حل بيعه أو مع الأصل بعد النبات أو قبل النبات وقيل
~~ما لم ينبت لا شفعة لعدم حصته من الثمن كالثمرة التي لم تؤبر والخلاف في
~~شفعته في المدونة لتعليله عدم الشفعة بامتناع بيعه حتى ييبس فعلى هذا فيه
~~الشفعة إذا بيع قبل اليبس على مذهب من يجيز ذلك من العلماء ومن يرى من
~~أصحابنا العقد فوتا أو إذا بيع الأصل | وعلى هذا الخلاف يترتب طرؤ الشفيع
~~على الأرض المبذورة قبل طلوع البذر أو بعد طلوعه فان طرأ قبل الطلوع فثلاثة
~~أحوال إن كان المبتاع هو الباذر فيأخذها الشفيع ويبقى البذر لباذره على قول
~~من يجري اخذ الشفعة مجرى الإستحقاق وعلى قول من يجريه مجرى البيع يمتنع
~~الإستشفاع إلا بعد طلوع البذر | وقيل يأخذه بقيمة البذر والعمل وقيل بقيمته
~~على الرجاء والخوف كالسقي والعلاج في الثمرة وان كان الباذر البائع أخذها
~~الشفيع مبذورة بجميع الثمن على القول في الزرع الشفعة وعلى القول الآخر بما
~~ينوبها من الثمن إذا أجري أخذ الشفعة مجرى الاستحقاق وعلى قول من يجريه
~~مجرى البيع لا يأخذ حتى يبرز الزرع وان كان غيرهما الباذر اخذ الأرض
~~PageV07P298 بالشفعة بجميع الثمن دون البذر فإن طرأ بعد النبات فالثلاثة
~~الأحوال غير أن الوجهين من الثلاثة أوجه ليستوي الحكم فيهما أن يبذر
~~المبتاع أو الأجنبي فيشفع في الأرض دون الزرع بجميع الثمن على القول
~~بالشفعة في الزرع ويأخذ الأرض دون الزرع بما ينوبها من الثمن على القول
~~بعدم الشفعة في الزرع وان طرأ الشفيع بعد يبس الزرع فلا شفعة ويأخذ الأرض
~~بجميع الثمن إذا كان البذر للمبتاع أو للأجنبي وإن كان للبائع اخذ الأرض
~~بما ينوبها من الثمن وأما طرؤ المستحق ms2193 فان استحق الأرض والزرع مثل أن يزرع
~~الرجل أرضه فيبيعها غيره فيخير بين إجازة البيع أو يأخذهما وإن استحق الأرض
~~فقط فثلاثة أحوال إن كان البذر للمستحق منه وهو غاصب فحكمه حكم الغاصب وان
~~لم يكن غاصبا فلا شيء للمستحق في الزرع ولا له قلعه وإنما له الكراء إن لم
~~يفت الإبان وان بذر اجنبي بوجه شرعي فهو له ويأخذ المستحق أرضه وله على
~~الزارع الكراء أن كان اكثر منه وان كان الغاصب هو الذي اكرى منه فله الكراء
~~أيضا أن لم يفت الإبان وان فات الإبان جرى على الخلاف في غلة الأرض
~~المغصوبة وان كان الباذر البائع فيأخذ المستحق أرضه وينفسخ البيع في الزرع
~~ويرجع المبتاع بجميع الثمن على البائع وفي الموازية يبقى الزرع للمبتاع وهو
~~بعيد فهذا القول في طرؤ كل واحد منفردا | وهو يغني عن القول في اجتماعهما
# | ( فرع )
# | قال صاحب النوادر أن اشترى الأرض أولا ثم النخل | فلا شفعة إلا في
~~الأرض لأن النخل بيعت ولاحق للبائع في الأرض كما إذا باع نصيبه من النخل
~~دون العين والبئر ورقيق الحائط ثم باع نصيبه من ذلك فلا شفعة فيه
~~PageV07P299
# | ( فرع )
# | قال قال في الموازية إن اشترى أرضا يزرعها الأرض فاستحق الأرض والزرع
~~اخضر فالشفعة في الأرض دون الزرع ويفض الثمن عليها ثم قال فإن استحق نصفها
~~شفع بل ليس له أن يأخذها إلا بزرعها فإن كره المشتري بقية الصفقة لكثرة
~~المستحق قال ابن القاسم يبدأ بتخيير الشفيع فان لم يشفع خير المشتري في
~~الرد وبدأ أشهب للمشتري وحجة ابن القاسم أنه ليس بيع خيار بل بتل وجبت فيه
~~الشفعة فهو كعيب يرضى به الشفيع فهو المبدأ وأنكر سحنون قول أشهب في الزرع
~~| وقال بقول ابن القاسم انه لا شفعة في الزرع قال سحنون بخلاف رقيق الحائط
~~والبئر وآلاته تباع من الحائط لأن هذه صلاح للحائط والبناء صلاح للدار
~~والزرع لا تقوم به الأرض | وفي الموازية إن اشتراها قبل ظهور زرعها فهو
~~كغير المأبور من الثمار يشفعها بالثمن ms2194 والنفقة فإن لم يقم حتى ظهر صار
~~كمأبور الثمار يأخذها بثمرها قاله ابن القاسم وقال أشهب يأخذها دون الثمرة
~~لان الشفعة بيع ومأبور الثمار للبائع ويأخذ النخل والأرض وحدها بجميع الثمن
~~بعد وضع قيمة الطلع وقيمة البذر على غرره | ولو اشتراها بزرعها الأخضر
~~والزرع بعدها فاستحق نصف الأرض فسخ عن المبتاع نصف ثمن الزرع والأرض وبقي
~~البائع شريكا في الزرع والمستحق شريكا في الأرض فان شفع نصف الأرض انفسخ
~~بقية الزرع وصار كله للبائع وعلى البائع الكراء في النصف المستحق من الأرض
~~وقال سحنون تنفسخ الصفقة لجمعها حلالا وحراما لبقاء نصف الزرع الأخضر بلا
~~ارض PageV07P300
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب لا شفعة في جريد النخل وسعفها لأنه لا يصلح بيعه قبل ابان
~~قطعه
# | ( فرع )
# | قال قال محمد إذا اشترى أصولا فيها ثمر مؤبر بغير ثمرها جاز شراؤه
~~الثمر قبل طيبها وكأنهما صفقة واحدة وشفع فيها الشريك وليس له اخذ أحدهما
~~دون الآخر فان اشترى النصف من الأصول ثم نصف الثمر بعد طيبها له إشفاع
~~أحدهما وكليهما فان اشتراهما بعد الطيب في صفقة واحدة فلا يأخذهما إلا
~~جميعا كقول ابن القاسم في الجائحة إذا اشتراهما بعد الطيب في صفقة لا جائحة
~~فيهما وان اشترى الأصل ثم الثمرة ففيها الجائحة عنده وإن اشتراها بعد طيبها
~~بعد شراء الأصل أو معه فلا جائحة قال أشهب لو باعا حائطهما وفيه ثمرة ثم
~~باع أحدهما نصيبه منها فلا شفعة لعدم شركتهما في الأرض قال محمد ولو اشترى
~~ثمرة قبل زهوها ثم اشترى الرقاب بعد طيب الثمرة فالشفعة في الأصول فقط
~~ويفسخ بيع الثمرة وترد لأنها إنما فاتت بالطيب في نخل البائع ولو جذها
~~المبتاع يابسة أو رطبة ردها أو مثلها أن فاتت أو قيمتها يوم الجذاذ أن جهلت
~~المكيلة ولو اشترى الأصول قبل طيب الثمرة فطيبها في الشجر فوت لأنها فاتت
~~في نخل المبتاع ويرد قيمتها يوم العقد في الأصول ويومئذ تجب فيها الشفعة
~~بالقيمة وفي الأصول بالثمن لأن الثمرة إنما وجبت بملكه الأصل فهي كصفقة ms2195
~~واحدة وليس في المسألة الأولى شفعة لطيبها في يد البائع
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم المقاثي كالأصول فيها الشفعة لأنها ثمرة بخلاف
~~البقول PageV07P301
# | ( فرع )
# | قال قال مالك لا شفعة في الدين إلا لضرورة عداوة أو نحوها كالمكاتب
~~وعنه حسن أن تكون له مطلقا ولا يقضي به إذا بيع من الكتابة ما يعتق به
~~المكاتب فهو أحق به وأما بيع الشريك نصيبه من الكتابة لا يشفع الآخر ولا
~~المكاتب لأنه لا يعتق به
# | ( فرع )
# | قال صاحب المقدمات واختلف في الشفعة في الكراء إذا انفرد عن بيع الأرض
~~لا يتصور الخلاف في غير ذلك كما أن الخلاف في رقيق الحائط إنما هو إذا بيع
~~مع الأصل أما وحده فلا شفعة اتفاقا قال صاحب النوادر الروايتان في الكراء
~~رواهما ابن القاسم عن مالك قال أشهب إن احب الشريك سلم شفعته وقاسمه السكنى
~~وله طلب قسمة الدار فإن وقع نصيب المكري على غيره هو خير المكتري في الفسخ
~~وذلك إذا دفع له اقل من النصف في الإنتفاع لا في القيمة وإلا فلا حجة له
~~والذي اخذ به ابن القاسم أن في الكراء الشفعة والدور والمزارع سواء وقال
~~أشهب إذا أكرى أحد المكترين نصيبه فلصاحبه الشفعة وعهدته على المكتري من
~~صاحبه ثم عهدتهما على رب الدار ولو أكرى أحد المكترين نصيبه من رب الدار أو
~~من مكتر منه ثم أقاله من مصابته فلشريكه الشفعة على رب الدار المستقيل قال
~~محمد بل تؤخذ من المكتري الذي أقال كالإقالة في الشراء وإذا اكريا يعني
~~الشريكين دارهما أو ساقيا نخلهما من رجلين فأكرى أحدهما نصيبه أو كلاهما
~~الأرض والدار أو ساقى أحدهما النخل من غيرهما فليس لصاحبي الأصل شفعة في
~~كراء ولا سقاء ولا لأحدهما كان شائعا أو مقسوما ولو أن أحد المكترين أو
~~المساقيين ساقى أو أكرى فلشريكه الشفعة وليس صاحب الأصل أحق من الشريك في
~~الكراء فان سلم فلصاحب الأصل PageV07P302 شفعة المساقاة لشركتهما في الثمن
~~ولا شركة لهما في الكراء ولو ساقى أحد الشريكين حصته شفع ms2196 الآخر عند ابن
~~القاسم دون أشهب ولو أكريت نصف دارك مشاعا ثم أكرى المكتري غيره أو ساقى في
~~النخل فلك الشفعة ولو أكرى شيئا بعينه أو ساقى فلا شفعة لك ولو ساقيت نصف
~~نخلك من رجلين فساقى أحدهما رجلا فشريكه أولى كاهل سهام الميراث فإن سلم
~~فلك كما لو بعتها فباع أحدهما فشريكه المبتاع معه أولى منه فإن سلم فلك
~~الشفعة
# | ( فرع )
# | قال والماء فيه الشفعة اتفاقا إذا بيع شقص منه مع الأصل أو دونه ولم
~~يقسم الأرض واختلف إذا قسمت ففي المدونة لا شفعة فيه وعن ابن القاسم فيه
~~الشفعة فقال سحنون ليس بإختلاف بل محمل المدونة على أنها بئر واحدة لا شفعة
~~فيها ويريد ابن القاسم آبارا لأنها تقسم وقال ابن لبابه بل معنى المدونة
~~بئر لا فناء لها ولا أرض ومعنى قول ابن القاسم لها فناء وأرض مشتركة فيها
~~قلد وقيل اختلاف قول على الاختلاف فيما لا ينقسم
# | ( فرع )
# | قال واختلف في الشركة التي يوجبها الحكم هل تجب الشفعة قيل تجب لها قبل
~~تقرر حكمها فعن مالك لا شفعة وقال أشهب فيها الشفعة فسئل مالك إذا أعطي في
~~خيف من واد خمسين ومائة قفيز بين كل قفيزين عشرة PageV07P303 أذرع ثم أكرى
~~بعض أهل ذلك الخيف فهل للمعطى شفعة فيما باعوا فقال لا فقيل انهم لم يجوزوه
~~للمعطى ولم يقسموه ولم يسموه في أي جهة هو من الحائط أعلاه أو أسفله فقال
~~لا شفعة إذا قسموا له أذرعا مسماة وقال أشهب هذا شريك بأذرعه كالشريك
~~بنخلات وقد نزلت هذه المسالة للفقيه أبي القاسم اصبغ ابن محمد في قرية توفي
~~صاحبها فابتاع من بعض ورثته نصيبه وقد باع موروثهم قبل موته مبذر زوجين
~~مشاعا فطلبه بالشفعة فافتى بعدم الشفعة وهو النظر والقياس وأفتى القاضي
~~بالبلد بالشفعة ولما بينا له الوجه رجع وأفتى بفساد البيع في الزوجين على
~~الوجه المذكور للجهل بمبلغ ارض القرية وهو غير صحيح لأن المشترى لا يزيد
~~بزيادة القرية ولا ينقص بنقصها بل يكفي العلم بكريم ms2197 الأرض وخسيسها ولم تكن
~~له شفعة لأن الشفيع هو الشريك يشارك فيما يطرأ على الأرض من ضمان هلاك أو
~~غصب أو استحقاق ومشتري مبذر الزوجين ليس شريكا في القرية بل هو كمبتاع ثوب
~~من ثياب ولم يعينه ولا اشترط الخيار وان كان عند التشاح تكسر جميع ارض
~~القرية فيأخذ مبذر الزوجين حيث ما وقع بالقرية ولو غصب منها شيء أو وهب اخذ
~~المبتاع المبيع مما بقي ويشارك البائع بقدر ذلك إلا أن يأتي أحدهما ويريد
~~رد البيع لأن المبتاع يقول المستحق افضل فلا ارضى آخذ من الباقي ويقول
~~البائع الباقي افضل فلا ارضى آخذك منه
# | ( فرع )
# | في النوادر قال مالك إذا بقيت بعد القسم فباع احدهم نصيبه من البيوت
~~والعرصة فلا شفعة في العرصة بها ولا فيها لأنها بقيت لانتفاع عام لا للشركة
~~وقال ش رحمه الله الشفعة في العقار وما يتصل به من بناء أو غرس دون
~~PageV07P304 المنقولات لقوله & لا شفعة إلا في ربع أو حائط قال ش وإذا بيع
~~الغرس أو البناء مع الأصل أو ناعورة أو دولاب اخذ الجميع لأنه بيع وإن بيع
~~الغرس والبناء وحده فلا شفعة فيه لأنه منقول واختلف قوله في النخل إذا بيعت
~~مع قرارها دون ما يتخللها من البياض قياسا على بيعها مع البياض أو قياسا
~~على بيعها وحدها وقال وإذا بيع الزرع مع الأرض أو الثمرة الظاهرة على الشجر
~~لا تشفع مع الأصل بل الأرض والشجر بحصتهما وأثبتها ح لاتصالها بالمشفوع كما
~~قلناه وقال ح لا شفعة في المنقولات إلا في البناء والنخل إذا بيعت دون
~~العرصة | الركن الثالث المأخوذ منه وفي الجواهر المأخوذ منه كل من تجدد
~~ملكه اللازم باختياره وفي اشتراط المعاوضة في التجديد روايتان ثمرتهما
~~ثبوتها في الصدقة والهبة وقيد التجدد احتراز من رجلين اشتريا دارا معا فلا
~~شفعة لأحدهما واللازم احتراز من بيع الخيار وقيد الاختيار احتراز من الإرث
# | ( فرع )
# | وفي الكتاب لا تؤخذ من المشتري شراء فاسدا لأن عقده يفسخ ولو اخذ
~~بالشفعة يفسخ أيضا لأن ms2198 الشفيع تنزل منزلة المشتري وكذلك لو باعه المشتري
~~بيعا فاسدا إلا أن يفوت بما تقدم في البيوع فلا يرد وتجب القيمة ويشفع بتلك
~~القيمة لتقرر ملك المشتري بها فإن فات ببناء زاده المبتاع فعلى الشفيع قيمة
~~ما انفق المشتري ليلا يذهب ماله مجانا وان تهدمت لم ينقض الشفيع شيئا لأنه
~~شيء لم ينتفع به المشتري ولا ضرر على الشفيع لأنه مخير وان فاتت بالبيع
~~الصحيح اخذ بثمن ذلك البيع الصحيح ويتراد الأولان القيمة لأنها التي تقررت
~~PageV07P305 ولا يأخذ بالبيع الفاسد لأنه يزول البيع الصحيح ويبقى الفاسد
~~بغير فوت فإن كان بنى وهدم فله الأخذ بالثمن الصحيح وبالقيمة في الفاسد لم
~~تفت بهذا فإن تراد المتبايعان القيمة بعد البيع الثاني فله الأخذ بالقيمة
~~التي تراداها بقضاء أو بغير قضاء أو بالثمن لأن مبتاع الصحة لورد ذلك لعيب
~~بعد تراد الأولين القيمة لم يكن للمبتاع الأول ردها على البائع بيعا فاسدا
~~لصحته بأخذ القيمة ولكن يرد بالعيب ويأخذ بالقيمة التي دفع قال صاحب النكت
~~إذا اخذ بالبيع الفاسد ففات عنده فعليه الأقل من قيمته يوم قبضه المشتري أو
~~يوم قبضه هو لأن أخذه كان فاسدا وقال أبو محمد إذا ولاه في البيع الفاسد
~~بإشتراط السلف على المشتري فينبغي على قول ابن القاسم إذا فاتت بيد المشتري
~~الأول أن عليه الأقل من قيمتها أو الثمن وان فاتت بيد الأول فإن كان إنما
~~ولاه على نحو ما كما هو عليه من البيع والسلف لزم المولى ما يلزم المبتاع
~~وهو الأول وإن ولاه بالثمن وهو مائه مثلا وسكت عن السلف ففاتت بيد المولى
~~وقيمتها يوم البيع الأول بلا سلف خمسون وبالسلف ستون فعلى المبتاع الثاني
~~قيمتها يوم قبضها من الأول إلا أن تكون اقل من خمسين فلا ينتقص أو اكثر من
~~الثمن قال بعض القرويين إذا سكت عن السلف فأخذها الثاني بالثمن يخير الثاني
~~فإن ردها على الأول خير الأول بين إسقاط السلف والتمسك بالبيع لأن الأول
~~اشترى على أن يسلف والثاني كذب في الثمن ms2199 لما لم يذكر السلف فإن فاتت عند
~~المشتري قبل العلم بها فعليه الأقل من قيمتها أو المائة هذا الذي في الكتاب
~~| وقول أبى محمد في قيمة السلعة بالسلف لا يفيد هذه القيمة شيئا لأنه إنما
~~جعل عليه القيمة إلا أن تكون اقل من قيمتها بلا سلف فلا ينقص أو كثر فلا
~~يغرم فصارت القيمة بالسلف ملغاة فهو معيب من كلام أبي محمد وأما باقي كلامه
~~فيمكن صحته قال ابن يونس في الموازية إن لم يفسخ بيع الشفعة حتى فات بين
~~الشفيع بما يفوت به الربع في البيع الفاسد رجع البائع على المشتري بقيمته
~~يوم قبضه ولزم الشفيع ما PageV07P306 لزم المشتري من تلك القيمة إلا أن
~~تكون اكثر مما اخذ به قال بعض القرويين إن فات بيد المشتري أخذه بالقيمة
~~فإن لم يعلم وأخذه بالبيع الفاسد رد إلا أن يفوت عند الشفيع فعليه الأقل من
~~قيمته يوم قبضه هو أو القيمة التي وجبت على المشتري لعجزه عن رده بفواته
~~عنده فإن قال لا آخذ بالشفعة رد قيمة ما نقص ولو أخذ قبل الفوات ففات عنده
~~فعليه الأقل كما تقدم وهو خلاف ما تقدم لمحمد قال وهذا أبين لأن الشفعة
~~كالشراء فإذا فاتت لزمت القيمة يوم القبض فإن كانت اكثر قال آخذ بما لزم
~~المشتري قال محمد وليس للشفيع الأخذ بعد الفوت إلا بعد معرفة القيمة
~~اللازمة للمشتري وإلا فسد الأخذ كالجهل بالثمن قال سحنون كيف يكون للمشتري
~~الأول ردها بالعيب على البائع الأول والبيع الأول قد انتقض ووجبت فيه
~~القيمة لفوته وإنما يجب عليه الرجوع بفضل ما بين القيمتين صحيحة ومعيبة
~~فيصير على المشتري غرم قيمة ما فات في يديه ولا رد له كما قالوا إذا تعدى
~~على دابة فضلت فغرم قيمتها بعد أن وصفها وحلف ثم وجدت على خلاف ما وصف ليس
~~لربها أخذها بل تمام القيمة قال اللخمي قال ابن القاسم لا يفوت الربع
~~بحوالة سوق في البيع الفاسد ولا شفعة وقال أشهب فوات وفيه الشفعة قياسا على
~~غيره ms2200 و إذا اخذ قبل الفوت وفات عنده قال محمد يلزم الشفيع ما يلزم المشتري
~~إلا أن يكون اكثر مما اخذ به المشتري فيخير بين رد الشفعة أو التمسك بتلك
~~القيمة ويسقط الأخذ كالشفعة ويكون عليه بقيمته يوم قبضه ليلا يقبض صحيحا
~~ويرد غيره وإن اخذ بثمن صحيح وجهل الفساد خير بين التمسك بذلك الثمن فيكون
~~بيعا حادثا وبين الرد وان لم يعلم حتى فات عنده فعليه الأقل من القيمة
~~لأنها ثمنه أو الثمن الذي اخذ به المشتري
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إذا أوصى أن يباع من فلان بكذا فلم يقبل فلان فلا شفعة لعدم
~~الإنتقال وكذلك اشهدوا أني بعته بكذا إن قبل فلم يقبل قال ابن يونس قال
~~سحنون إذا أوصى بثلث داره يباع فبيع لا شفعة للورثة كأن موروثهم باعه
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس اختلف قول مالك في هبة غير الثواب ولم يختلف قوله في عدم
~~الشفعة في الميراث فقاسها مرة على الميراث بجامع عدم العوض ومرة على البيع
~~بجامع نفي الضرر خلافا ل ش و ح لنا ظواهر النصوص المتقدمة احتجوا بقوله &
~~الشفعة في كل شرك ربع أو حائط ولا يحل له أن يبيع حتى يعرضه على شريكه فإذا
~~باع فشريكه أحق به فعلق حق الشفعة بالبيع وقياسا على الإرث ولأن الضرر في
~~صورة النزاع عظيم بإبطال التمليك بغير عوض فيبطل مقصود الواهب بخلاف البيع
~~| والجواب عن الأول القول بالموجب لان عمومه يوجب الشفعة في الهبة |
~~والجواب عن الثاني أن الوارث غير مختار فلم يتهم في الضرر بخلاف الموهوب |
~~والجواب عن الثالث لا ضرر على الموهوب لان الشفيع عندنا يعطيه القيمة فيدفع
~~الضرر
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا شفعة في بيع الخيار حتى يتم البيع وقاله ح واحمد خلافا ل
~~ش أحتج بأن الخيار حق للمشتري أو البائع والشفيع مقدم عليها وجوابه أن
~~المبيع في زمن الخيار على ملك البائع فلم يتحقق الانتقال الذي تترتب عليه
~~PageV07P307 الشفعة وهذه قاعدة مختلف فيها هل الملك في زمن الخيار للبائع
~~أو المشتري فالخلاف ms2201 في الشفعة مبني عليه قال التونسي إن باع بالخيار فباع
~~الثاني بيع بت إن رضي مشتري الخيار الشراء كان له الشفعة على مشتري البت
~~كأن بيع الخيار لم يزل ماضيا قبل بيع البت قال ولا يقال يلزم أن يكون
~~لمشتري الخيار على بائع البت لأنا نقول إذا جعلنا الأول كأنه لم يزل كان
~~كمن باع الشفعة أو يكون ابن القاسم فرع ها هنا على القول بأن من باع شفعته
~~بعد وجوب الشفعة سقطت وفيه قولان وقال أشهب يجعل بيع الخيار كأنه إنما امضي
~~يوم اختار المشتري إنفاذه فصار مشتري الخيار قد وجبت له الشفعة في بيع
~~البتل قبل أن يبيع فليس بيعه بالذي يسقط شفعته وقال مطرف إذا باع نصف دار
~~بالخيار لأحدهما ثم باع باقيها بيع بتل فان اختار رب الخيار تنفيذ البيع
~~وهو المبتاع شفع مشتري البتل فإن رد البيع فلا يشفعه البائع الأول لأنه
~~الذي باع قال اللخمي قال بعض الناس تجب الشفعة إذا كان الخيار للمشتري لأن
~~البيع انعقد من جهة البائع بخلاف الخيار للبائع وإذا باع أحدهما نصيبه
~~بالخيار وباع الآخر نصيبه بتلا فالشفعة لمشتري الخيار على مشتري البتل عند
~~ابن القاسم وقال غيره لمشتري البتل على مشتري الخيار هذا في المشترين
~~واختلف في البائعين فقيل لا شفعة لهما لأن كل واحد باع ما يشفع به وقيل هي
~~لمن باع بتلا على مشتري الخيار لأن بيعه تأخر فهذا على القول أن بيع الخيار
~~إذا امضي كأنه لم يزل منعقدا من يوم العقد وعلى القول الآخر يشفع بائع
~~الخيار من بائع البتل لأنه إنما يراعى يوم التمام والقياس عدم الشفعة كبيع
~~ما يشفع به وفي الجواهر اختلف في بيع الخيار إذا امضي هل يعد ماضيا من حين
~~عقده أو من حين إمضائه وعلى هذا يتركب الخلاف فيمن باع نصف دار بالخيار ثم
~~باع PageV07P309 النصف الآخر بتلا هل الشفعة لذا ولذلك واختلف في بيع الحصة
~~التي يشفع بها هل تسقط حق الشفعة أم لا وعلى الأول هل ms2202 يسقط الإستشفاع في
~~بعض الحصة المشتراة ببيع بعض الحصة المستشفع بها خلاف وتتركب على الخلاف في
~~مسألة الخيار مسألة بيع الحصة والخلاف في فروع إذا باع حصته بيع خيار ثم
~~باع الآخر بتلا ففي تعين الشفيع أربعة أقوال مبنية على أصول الخلاف المتقدم
~~لأنا إذا فرعنا على أن بيع الحصة المستشفع بها يسقط الشفعة انحصرت الشفعة
~~لمن ابتاع في هذه الصورة ثم هل هو مبتاع الخيار أو البتل خلاف على الخلاف
~~في إمضاء بيع الخيار كما تقدم وإن فرعنا على أن بيعها لا يسقط فالشفعة لمن
~~باع وفي تعيين بائع الخيار أو البتل قولان أيضا على الخلاف في إمضاء بيع
~~الخيار هل يقدر من حين الإمضاء أو من حين العقد
# | ( فرع مرتب )
# | في النوادر وفي الموازية إذا سلم شفعته قبل تمام الخيار له القيام إذا
~~تم الخيار
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال محمد إذا بيعت فباع المشتري منك لغيرك لك الأخذ لأنك
~~قد لا ترضى بالشريك الثاني بخلاف الأول
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا تجوز هبة الوصي شقص اليتيم إلا لنظر كبيعه لربعه لغبطة في
~~الثمن أو لان غلته لا تكفيه أو لوجه نظر لقوله تعالى ^ ( ولا PageV07P310
~~تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي احسن ) ^ وفيه الشفعة وقاله ش بجامع نفي
~~الضرر وهبة المكاتب والمأذون على العوض تجوز بلا محاباة لقدرتهما على
~~التصرف وفيه الشفعة
# | ( فرع )
# | قال الشفعة في الغياض والآجام وإن كانت الأرض بينهما | فائدة في
~~التبيهات الغياض والآجام الشجر الملتف أو القصب ونحوه
# | ( فرع )
# | قال ليس لأحد المتفاوضين فيما باع الآخر شفعة لأن مبيع أحدهما يلزم
~~الآخر بخلاف المتقارضين إذا اشتري العامل شقصا هو شفيعه أخذ ولا يمنعه رب
~~المال واذا كان رب المال الشفيع أخذ وفي التنبيهات قال سحنون إذا أخذ
~~العامل فعهدته على رب المال في مال القراض قال اللخمي قيل لا شفعة للعامل
~~قال وهو أبين إذا قال اشتريت للقراض وهو عالم بوجوب الشفعة للشريك لأن ذلك
~~إقرار منه انه قصد الريح والشفعة لا ريح فيها فهو ms2203 خلاف ما أقربه وان جهل
~~فأعلم بعد الشراء حلف وأخذ وان قال قصدت بالشراء نفسي وتعديت على المال كان
~~لصاحب المال أن يباع له ويأخذ جزءا من ربحه وهذا حكم كل من اخذ مالا ليتجر
~~فيه لصاحبه فتعدى وتجر فيه لنفسه أن الريح لصاحب المال إلا أن يكون بيع فيه
~~ريح أو خسارة فيترك ولا يباع لعدم الحاجة لتعين مقدار الريح قال صاحب النكت
~~إنما لم يكن للمقارض عهدة على رب المال إنما أذن له في جر المنافع إليه
~~وهذا ليس فيه منفعة لأنه يأخذ سلعته بثمنها ولا عهدة لرب المال على العامل
~~لأن العهدة في الأصل على المال المقترض والمال لصاحب مال القراض فلا عهدة
~~له قال ابن يونس إنما قال في الكتاب ما وقع لأن مالكا PageV07P311 قال إذا
~~اشتريت ما أنت شفيعه مع أحد ضربت بالشفعة بقدر نصيبك قبل الشراء ولا تضرب
~~بما اشتريت وقال أشهب عهدة كل واحد من المقارض ورب المال على البائع وقال ش
~~للعامل اخذ ما بيع في شركة مال القراض لأنه مالك لما اشترى بمال القراض فان
~~لم يأخذ فلرب المال الأخذ قال فإن اشترى بمال القراض شقصا في شركة رب المال
~~لا اخذ له كما لو اشتراه وكيله وقال ح له الأخذ لأن للعامل حقا فأشبه
~~الأجنبي
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس وفي المدونة إن ادعيت سدس دار فأنكر وصالحك على شقص دفعه
~~إليك من دار له فالشفعة في الدار التي لا دعوى فيها لان قابضه مقر أنه
~~اشتراه ودفع في ثمنه السدس المدعى فيه ولا شفعة في الشقص المدعى فيه لأن
~~قابضه يقول إنما اخذت حقي وافتديته بما دفعت فيه ولم اشتره قال أبو محمد
~~ولو كان الصلح على إقرار كانت الشفعة في الشقص فلو صالحته منه على عوض أو
~~دراهم على إقرار فيه الشفعة بقيمة العوض وقيل الدراهم أو على انكار فلا
~~شفعة لعدم تحقق انتقال الملك وفي التنبيهات قوله في الكتاب في المصالح في
~~دعوى في سدس دار تقيد الشفعة ms2204 في المناقلة على إحدى الروايات في منع ذلك على
~~أي وجه كالمتعاوض كان المتناقلان شريكين في الأصل أو في أحدهما أو لا إذ لو
~~لم يكن عنده هنا بينهما شفعة لكان من حجة دافع السدس أن يقول لم ابع اصلا
~~إلا بأصل لا بثمن فلا شفعة علي فيما اخذت فيه وقد قيل في هذا الباب كله لا
~~شفعة كان ما ناقله به فيه شرك مع المشتري أو غيره وهي PageV07P312 رواية
~~ابن القاسم إذا قصد المناقلة والكسنى دون البيع وعن مالك المناقلة التي لا
~~شفعة فيها بيع حصته من شريكه بأصل آخر منه فيه شرك أيضا ليوسع حظه بما صار
~~له من حظ شريكه فلا تكون المناقلة على هذا إلا بشرط شركتهما في الأصلين
~~المتناقل بهما وهو بين في عدم الشفعة وقال مطرف لا شفعة إذا كانت شركة من
~~جهة واحدة في البيع الواحد فتسقط في الجهة التي اخذ من شريكه ليوسع به في
~~منزله دون ما دفع
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اعمرت على عوض فسد لأنها أجارة مجهولة المنافع ولا شفعة
~~ويرد المعمر الدار وان استغلها رد غلتها وعليه أجرة سكانها لان ضمانها من
~~ربها ويأخذ عوضه قال ابن يونس قال محمد الصواب الغلة للمستغل وفي الكتاب
~~قال بعض القرويين معنى يرد غلتها أي كراء مغل الدار وأما الغلة فلا وقول
~~محمد ليس خلافا للمدونة حينئذ
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا شفعة لمن له حمل على جدار إذا بيع لأنه غير شريك ولا
~~لصاحب علو على سفل ولا لصاحب سفل على علو لعدم الشركة وقال ش إذا باع أحد
~~شركاء العلو والسقف لصاحب السفل فلا شفعة لأنه بناء مجدد وان كان السقف
~~للعلو لا شفعة لصاحب السفل لأنه مجاور لا شريك وهل لشركاء العلو لأن السقف
~~على ملكهم أو لا تثبت لأنه ليس أرضا وجهان لهم
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا شفعة في ارض العنوه لعدم الملك بل هي وقف للمسلمين
~~PageV07P313 ولا يجوز بيعها وان بيعت ارض الصلح على أن الخراج على ms2205 الذي جاز
~~فيها الشفعة لأنهم مالكون الأرض فإن شرط على المبتاع المسلم امتنع لأن
~~بإسلام الذمي ينقطع الخراج عن الأرض فهو مجهول وغرر
# | ( فرع )
# | قال أن اشترى بعبد مغصوب فلا يأخذ الشفيع حتى يفوت العبد فيأخذ بقيمة
~~العبد يوم العقد لأنها المتعينة ثمنا حينئذ ولو اشترى بدارهم مغصوبة صح
~~الشراء لأنها لا تتعين وأخذت الشفعة وعلى الغاصب مثلها وإن وجدها المغصوب
~~منه بعينها بيد البائع ببينة أخذها ورجع البائع على المبتاع بمثلها | وفي
~~التنبيهات قوله هنا دليل على شراء ما اشترى بالثمن الحرام على ما قاله ابن
~~سحنون وغيره وفرق ابن عبدوس بين علم البائع وجهله لأنه إذا علم به رضي بدفع
~~سلعته بغير ثمن أو بثمن معيب قال اللخمي إذا غصب عبدا فاشترى به فقام
~~الشفيع وهو قائم أو بعد تغير سوقه أو تغيره في نفسه بزيادة أو نقص فلا شفعة
~~لحق البائع وحق المشتري أما المشتري فلأن صاحب العبد إن لم يجد يؤخذ الشقص
~~أو يجيز فعله بكتب العهدة و أما البائع فيقول إن لم يجز العبد أخذت الشقص
~~وكل هذا يمكن مع وجود عين العبد أما إذا تغير فالشفعة بالقيمة يوم العقد
~~لأن ربه لا يختاره حينئذ ولربه اكثر القيمتين يوم الغصب أو يوم الشراء الذي
~~يؤخذ من الشفيع وفي النوادر إذا ابتاع بحنطة شقصا فأخذه الشفيع بمثلها ثم
~~استحقت الحنطة الأولى قال ابن القاسم يرجع على بائعه بمثلها قال محمد وهذا
~~غلط بل يرجع بقيمة شقصه ولو لم يؤخذ بالشفعة لأخذه بعينه وقد قال مالك فيمن
~~ابتاع حنطة بعينها فاستحقت انه لا يرجع بمثلها قال ابن القاسم PageV07P314
~~فإن اشترى بعبد قيمته ألفان شقصا قيمته ألف فأخذه الشفيع بقيمة العبد ثم
~~استحق العبد رجع البائع بقيمة شقصه ولو كان قيمة العبد ألفا وقيمة الشقص
~~ألفين ثم استحق العبد رجع البائع بقيمة شقصه ولا رجوع للشفيع ولا عليه شيء
~~وقاله محمد وقال عبد الملك إن كانت قيمة الشقص اكثر له الإستشفاع بذلك وله
~~الرد أو اقل رجع الشفيع ms2206 بما بقي له وقاله سحنون قال محمد إذا غصب عبدا
~~فاشترى به لا شفعة له حتى يفوت بالموت ولا تفيته العيوب لأن لربه اخذه
~~معيبا وكذلك لو اشترى العبد ولم يعلم بالغصب حتى ابتاع به الشقص قال سحنون
~~ليس هذا جواب ابن القاسم في الغصب وانما ينظر فإن كان مشتري العبد عالما
~~بغصبه ثم أجاز ربه البيع ثبتت الشفعة وإلا انفسخ البيع وان لم يعلم أو علم
~~في قيام الشفيع فإن كان رب العبد قريب الغيبة انتظر حتى يقدم فيجيز أو
~~بعيدها فللمبتاع فسخ البيع وان لم يعم حتى اخذ الشفيع مضت الشفعة
# | ( فرع )
# | في النكت قال بعض القرويين في الحائط بين الدارين لرجلين والحائط خاصة
~~مشترك فباع أحدهما داره بحقوقها فدخل الحائط في الشراء فلشريكه الشفعة فيه
~~تقوم الدار بغير اشتراط الحائط ويقوم الحائط فيأخذه بحصته من الثمن كما إذا
~~بيع ما فيه الشفعة وما لا شفعة فيه
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا باع أحد الشريكين نصفها معيبا قبل القسم بغير امر شريكه
~~ثم قدم شريكه إن أجاز البيع وإلا اخذ حصته وباقيه بالشفعة ودفع نصف الثمن
~~قيل أفلا يقاسم الذي لم يبع شريكه الذي باع فإن وقع النصف المبيع في حصة
~~البائع مضي عليه بثمنه قال لا بل يفعل ما تقدم قال ابن يونس قال مالك إن
~~PageV07P315 شاء لم يجز بيع حصته و أخذها وسلم واخذ الشفعة وقاسم شريكه
~~بقية الدار ويخير المبتاع في التمسك أو الرد فترجع الدار بين الشريكين كما
~~كانت وان شاء جعل بيع شريكه وأمضى ذلك ولا شفعة وان شاء فسخ بيع شريكه كله
~~وقاسمه لأنه يقول أدخل البائع على مقاسمة بعض الدار دون بعض إذ لم آخذ
~~بالشفعة ولم ارض شركة من باع منه وله أن يقول أنا أقاسم هذا ثم أقاسمك ايها
~~الشريك فأؤدي اجرة القاسم مرتين وهو ضرر ولكن افسخ واقاسمك مرة واحده وقد
~~تكون تنقسم اثنين ولا تنقسم أربعة إلا بضرر وقال سحنون إذا لم يجز بيع
~~نصيبه ولا جاز بيع ms2207 نصيب شريكه ولا أخذ بالشفعة فليس له فسخ البيع حتى يقاسم
~~شريكه البائع الدار نصفين فإن وقع ما باع في سهم البائع نفذ البيع وإلا
~~انتقض وكذلك قال أشهب في بيع أحدهما بيتا من الدار بعينه أو بيع حصته من
~~فحل النخل ولا سلم ولا أخذ بالشفعة ولا سلم بيع نصيب شريكه كما باع فلا
~~يفسخ حتى يقاسمه شريكه لأن فحل النخل ينقسم معها وقد يقع في القسم لأحدهما
~~قال أشهب و أما لو باع نصيبه من حصة الدار فله إذا امتنع بما ذكرنا الفسخ
~~قبل المقاسمة لأن العرصة لا تنقسم إلا بالتراضي وبيع الشريك نصيبه قسمة فان
~~رضي شريكه نفذه له وان شاء أخذه بالشفعة وان شاء فسخ بيعه قال أشهب وبيعه
~~لنصيبه من بئر الأرض أو غلتها فليس للآخر فسخ إنما له الشفعة أو تركها أو
~~بيعه جائز لأنها لا تنقسم مع الحائط ولا تصير في أحد النصفين بل تترك بعد
~~القسمة يقسم ماؤها بالقلد وأما إن باع أحدهما شرب يوم أو اقل فلصاحبه
~~الشفعة إن أجاز بيعه وله رد بيعه إن كانت الأرض تحتاج للبئر لأنه ليس في
~~يومين أو ثلاثة ماء يقسموا فيه الأرض فيبقى في ذلك شرب من ماء هذا خاصة |
~~وفي النوادر قال عبد الملك ومطرف إذا باع نصيبه من الأرض معينا وفي شركائه
~~حاضر أو غائب أو صغير أو المبتاع يظن انه باعه حقه وحده فلم PageV07P316
~~يحدث فيه شيئا حتى قام الحاضر وقدم الغائب وكبر الصغير فإن قام الحاضر
~~بحدثان البيع قبل انقطاع حجته بطول حيازتها فالكل سواء يخيرون في الإجازة
~~وأخذ الثمن أو الرد ويأخذون عوضها فيما بقي من الأرض المشتركة ويكون حظ
~~الشريك فيما باع لأنه على ذلك باع وإن شاؤا أخذوا نصيبهم من المبيع وشفعوا
~~ما بقي فإن بني المبتاع العرصة أو طالت حيازته بمحضر الشركاء الحضور فلا
~~قيام لهم على المبتاع وكلامهم مع البائع فإن اعترف أن حقهم في المبيع خيروا
~~في الإمضاء أو أخذ نصيبهم من الأرض كما ms2208 تقدم وان قال ما بعت ذلك من الأرض
~~حتى صار لي دونكم حلف وانقطع حقهم في المبيع وكانوا على حقهم فيما بقي من
~~الأرض و أما الغيب والصغار فيخيرون في الثلاثة أوجه المتقدمة اخذ نصيبهم
~~وقد بنى ويعطون قيمة نصيبهم من البنيان قائما لبنيانه بشبهة أو أخذ ما بقي
~~بالشفعة من حظ البائع وحظ الحاضر الذي انقطعت حجته ويؤدوا ما زاد بناؤه في
~~عرصتهم وعن ابن القاسم إذا باع فدانا من ارض مشتركة أو بقعة في ارض لرجل
~~فيها شرك بحضرة الشريك وعلمه فبنى وغرس سقطت الشفعة بخلاف بيع الشائع لأن
~~سكوته في المعين رضا بالبيع كما لو باع ثوبا بينهما | وكذلك كل من بيع عليه
~~شيء من ماله وهو حاضر لا ينكر لزمه البيع ولو باع شائعا نفذ البيع وشفع قال
~~اللخمي إذا باع أحدهما حصته معينة خير شريكه في خمسة أوجه أن يضمنها
~~المشتري ويبيع له ما بيع أو يكون ما لم يبع مشتركا بينهما ويخير البيع في
~~المبيع أو يكون الثمن بينهما أو يرد البيع في نصيبه ولا يستشفع أو يستشفع
~~أو يدعوا إلى المقاسمة فإن صار المبيع للبائع مضي البيع أوله خير في إجازة
~~البيع في نصيبه وكان للمشتري رد البيع في الباقي إلا أن يكون المردود يسيرا
~~فإن قال البائع يبقى ما لم يبع شركة ونتساوى PageV07P317 في المبيع ولكن
~~نتقاسم فيصير ذلك لي أو لك فقيل لا مقال له والمبدأ الشريك الذي لم يبع
~~حسبما تقدم وقيل له | وهو احسن لأن كون ما لم يبع شركة ضرر عليه وإنما رضي
~~أن يكون ذلك على وجه المقاسمة فإما رضي بإمضاء ذلك أو يرده ويرجعان إلى
~~المقاسمة
# | ( فرع )
# | قال ابن القصار لا شفعة للجار وقاله ش وابن حنبل وأوجبها ح للجار
~~بالشركة في الطريق المشتركة في الدرب الذي لا ينفذ للأقرب فالأقرب ويقدم
~~شريك الملك على الكل | لنا قوله & الشفعة في كل شرك ربع أو حائط والمبتدأ
~~يجب انحصاره في الخبر فتنحصر الشركة في الربع والطرق دون ms2209 الطريق ولقوله &
~~في الموطأ الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت اطرق فلا شفعة ويدل
~~من وجوه الأول حصر الشفعة فيما هو قابل للطرق والحدود والجار لا يقسم |
~~الثاني قوله فإذا وقعت الحدود والطرق ليس شأنها أن تعمل فيها حدود | الثالث
~~قوله وصرفت الطرق والطريق لا يوضع فيها طرق وقياسا على الجار الذي داره
~~قبالة الدار المبيعة وبينهما طريق نافذ ولأن ذلك ضرر على البائع بأن يبيع
~~الجار بما أراد وإلا اخذ بالشفعة فيتوقف المشتري الأجنبي فلا يتخلص من ضرر
~~الجار أصلا بخلاف الشريك يتخلص منه بالقسمة ولانها وجبت لضرر القسمة والجار
~~لا يقاسم احتج بقوله & الجار أحق PageV07P318 بسقبه وبقوله & جار الدار أحق
~~بدار الجار والأرض وبقوله & الجار أحق بالشفعة وينتظر بها ثلاثا وان كان
~~غائبا إذا كان الطريق واحدا خرج هذه الأحاديث أبو داود وغيره وروى محمد بن
~~الحسن الخليط أحق من الشفيع والشفيع أحق من غيره والخليط هو الشريك فيتعين
~~أن يكون الشفيع الجار وقال عمر بن شريك قلت يا رسول الله ارض لا شريك لي
~~فيها ولا قسمة إلا الجوار فقال & الجار أحق بشفعته وبالقياس على الشريك
~~بجامع الضرر | والجواب عن الأول أن الصقب القرب | ونحن نقول بموجبه لأنه
~~أحق بمعونته والعرض عليه قبل البيع فلم قلتم إن ذلك هو الشفعة | والجواب عن
~~الثاني انه محمول على العرض لأنه متروك الظاهر اجماعا | والجواب عن الثالث
~~منع الصحة سلمناها لكنه محمول على العرض عليه قبل البيع بدليل قوله ينتظر
~~بها ثلاثا والشفيع الغائب لا يتقيد بالثلاث ولأن الشريك يسمى جارا لمخالطة
~~بملكه | ومنه تسمية الزوجة جارة كقول PageV07P319 الأعشى
# % أجارتنا بيني فانك طالقة % % كذلك امر الناس عاد وطارقة % % فهو لم
~~يسمها جارة لقربها فيلحق بها الجار بل للمخالطة فإنها تسمى جارة وان بعدت
~~دارها | والجواب عن الرابع منع الصحة سلمنا صحته لكنه محمول على العرض
~~فنقول بموجبه وليس في اللفظ ما يقتضي غيره | والجواب عن الخامس الفرق بأن
~~الشريك يمكن التخلص من ضرره بالقسمة | الركن الرابع ما به ms2210 الأخذ وفي الكتاب
~~بعت نصف دار وعرض بأخذ نصف الدار بحصته من الثمن من قيمة العرض يوم الصفقة
~~تغيرت الدار بسكناه أم لا لأن الأصل بقاء حقه في شفعة الشقص وقال ش و ح إذا
~~بيع شقص وعرض أخذ الشقص بحصته من الثمن قال صاحب النكت لا يجوز الأخذ إلا
~~بعد معرفة حصته من الثمن ليلا يكون شراء مجهول فإن فعل مع الجهل فسخ
~~واستأنف الأخذ قال التونسي أنظر إذا كان الشقص الجل هل له رد العرض لأن
~~الأخذ كالإستحقاق عند ابن القاسم وأما إن جعلناه كالبيع فلا رد قال محمد كل
~~ما بيع مع الشقص مما لا شفعة فيه لم يجز الأخذ قبل معرفة الثمن وأما دواب
~~الحائط وعبيده فذلك كبعضه إلا أن يضاف إليه يوم الصفقة وقد كان اخرج منه
~~قبل ذلك فيفض الثمن ولا شفعة فيه قال مالك وابن القاسم و أشهب في شقص وبعير
~~بعبد والبعير الثلث من الشقص يوم البيع اخذ بثلثي قيمة العبد أو شقص وقمح
~~بدنانير فلا بد من تقويم القمح و الشقص فيأخذ الشقص بحصته لأن المشتري دخل
~~على تفريق الصفقة حيث جمعهما فلا يمنع الشفيع من الأخذ PageV07P320 بخلاف
~~أشقاص شفيعها واحد فالتفريق من جهة الشفيع
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا كان الثمن عبدا معينا فمات بيد البائع قبل دفعه ضمنه
~~البائع ويأخذ الشفيع بقيمة العبد وعهدته على المبتاع لأن الشفعة وجبت بعقد
~~البيع فإن وجد بالعبد عيبا رده واخذ من المبتاع قيمة الشقص لتعذره بنفوذ
~~الشفعة بخلاف البيع الفاسد الذي تبطل فيه الشفعة لتعذر الرضا به بخلاف
~~العيب ولو استحق العبد قبل قيام الشفيع بطل البيع والشفعة لبطلان اركانه
~~وهو العوض أو بعد اخذ الشفيع نفذ ورجع البائع على المبتاع بقيمة الشقص كانت
~~اكثر مما اخذ فيه من الشفيع أو اقل ولا تراجع بينه وبين الشفيع كبيع ثان
~~قال ابن يونس قال عبد الملك ينتقض ما بين الشفيع والمشتري شقص ما بيد
~~البائع والمشتري ثم إن شاء الشفيع أخذ ثم يجعل بيد ms2211 البائع مما تراجعا إليه
~~ويترك وان كانت قيمة الشقص اكثر له الأخذ بها أو اقل رجع الشفيع بما بقي
~~مثاله قيمة العبد خمسون اخذ بها الشفيع | فلما استحق رجع البائع بقيمة شقصه
~~ستين فلا تراجع بينهم عند ابن القاسم للفوت بأخذ الشفيع وكذلك لو كانت قيمة
~~الشقص اربعين وعبد الملك يخير الشفيع بين اداء عشرة تمام الشقص أو رد الشقص
~~وان كانت قيمة الشقص اربعين استرجع عشرة لكشف الغيب أن قيمته هي ثمنه فبها
~~يجب أن يأخذ الشفيع قال اللخمي إن تغير الشقص بزيادة أو نقصان مما يرد به
~~رجع البائع على المشتري بقيمته وكانت الشفعة للشفيع بمثل تلك القيمة وان
~~استحق العبد أو رده بعيب بعد الإشفاع وقبل الفوت بين المشتري والشفيع لأنه
~~لا يرد الشقص واختلف بماذا يشفع فعند ابن القاسم بقيمة العبد كما لو كان
~~قائما بيد مشتريه لم يرده لأن الأخذ بيع حادث وقال عبد الملك وسحنون بقيمة
~~الشقص لأن القيمة عادت ثمنا وهي التي وزن المشتري وكذلك لو كان البيع بطعام
~~فاستحق أو رد بعيب بعد الأخذ يرجع البائع بقيمة شقصه وتبقى الشفعة على قول
~~ابن القاسم بمثل القمح وعلى قول عبد الملك بقيمة الشقص وهو PageV07P321
~~احسن وان كانت قيمة الشقص اكثر من قيمة العبد خير الشفيع بين الأخذ
~~والتسليم كمن اخذ بثمن ثم تبين انه اكثر وفي التنبيهات قال في الكتاب من
~~اشترى شقصا بحنطة فاستحقت بعد اخذ البيع لم يرد البيع والتزم له مثل طعامه
~~أو قبل الأخذ فلا شفعة كذا رواه جماعة ورواه ابن وضاح يغرم له قيمة الشقص
~~وكذا اصلحها سحنون وقال الرواية الأولى غلط | وقال القابسي قوله ويغرم له
~~مثل طعامه يرجع على الشفيع لا على المشتري وعلى هذا لا يحتاج إلى إصلاح |
~~قال صاحب المقدمات إن باع من شريكه أو أجنبي بشقص من اصل له فيه شركاء أو
~~لا شركة له فيه فمذهب ابن القاسم وروايته الشفعة وعن مالك إذا علم انه إذا
~~أراد المناقلة والسكنى لم يرد به ms2212 البيع لا شفعة وقال مطرف المناقلة التي
~~قال مالك لا شفعة فيها أن يبيع شقصه من شريكه بشقص من اصل له فيه شريك
~~فيكون كل واحد منهما إنما أراد التوسعة في حظه بما صار إليه فعلى هذا
~~المناقلة إنما تكون في هذا الوجه وعن مطرف إذا باع أحدهما شقصه من شريكه
~~بشقص من اصل له مع شريك آخر لا شفعة لهذا الشريك الآخر في هذا الشقص لأنه
~~لم يقصد البيع بل التوسع في حظه وعلى قول مطرف هذا لو كانت دار بين ثلاثة
~~فباع أحدهم حظه من شريكه بأصل فلا شفعة للشريك الثالث لأنه لم يرد البيع بل
~~التوسعة فداء اصله تكون المناقلة المختلف فيها في ثلاثة وجوه واصله متى
~~وجدت أحد المتعاملين في الأصول قد اخذ من صاحبه شقصا فما له فيه شقص في
~~المناقلة التي لا شفعة فيها وعلى تأويل مطرف عن مالك أن المعاملة في الأصول
~~لا تكون مناقلة حتى يأخذ كل واحد من صاحبه شقصا فيما له فيه شقص وعلى ظاهر
~~ما روي عن مالك أن المعاملة في الأصول كيفما وقعت فهي مناقلة فلا شفعة
~~فيحصل في تعيين المناقلة التي لا شفعة فيها ثلاثة أقوال PageV07P322
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا باع قيمته ألف بألف وشقص قيمته ألف فالشفعة بنصف قيمة
~~العبد لأنه مقتضى العقد وقال ش يأخذ بمثل الثمن إن كان مثليا وإلا بقيمته
~~يوم البيع أو لزومه في الخيار وان كان اجره اخذ بمثل تلك الشفعة قال وفي
~~الخلع تميز المثل
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا وهب للثواب أو تصدق به على عوض أو وصى به على عوض فهو
~~بيع فيه الشفعة بقيمة العوض إن سماه وهو متقدم أو مثله مقدارا وصفة إن كانت
~~عينا أو طعاما أو غيره كانت الهبة قبل الواهب أو دفعها وان وهبه لما يرجوه
~~ولم يسمه فلا قيام للشفيع إلا بعد العوض ليتحقق البيع وان تغيرت في بدنها
~~قضي على الموهوب بقيمتها يوم قبضها فيأخذ الشفيع حينئذ بالقيمة المقضي بها
~~لأنه الثمن ms2213 هاهنا فلو اثابه بعد تغيرها اضعاف القيمة قبل قيام الشفيع لم
~~يشفع إلا بذلك كالثمن الغالي وإنما يهب الناس ليثابوا اكثر في التنبيهات
~~قال بعض الشيوخ ليس هذا على اصله إلا أن يكون عوضا معينا والذي يجب في غير
~~المعين أن يشفع بمثل العوض وقاله أبو عمران وقوله إذا سمى فللشفيع الشفعة
~~وفي كتاب الهبات لا يأخذ حتى يثاب سمى أم لا فقيل هو خلاف وقيل وفاق قال
~~التونسي إن اثابه قبل الفوت اكثر من القيمة اتفق ابن القاسم وأشهب انه لا
~~يأخذ إلا بالجميع مع انه كان قادرا على أن يعطيه القيمة ولا يقدر الواهب
~~على الإمتناع عندهما واختلف إذا فاتت فاثابه اكثر من قيمتها قال ابن القاسم
~~لا يأخذ إلا بالجميع وسواء بين فوتها وقيامها | وقال أشهب بالأقل من الثواب
~~أو قيمة الهبة لأنه عنده كالواهب للزائد على قيمة الهبة و إذا قال أشهب إن
~~له قبل الفوت القيام بالقيمة ولا كلام للواهب وجب أن لا يفترق فيامها
~~وفواتها إلا على PageV07P323 مذهب من يرى أن الهبة إذا لم تفت لم تلزم
~~الواهب قيمتها وانه على هبته ما لم يرض منها فعلى هذا لا يأخذ إلا بجميع ما
~~أثابه قبل الفوت لأن الموهوب لا يجبر على أخذها إلا بما دفع وان فاتت
~~استشفع بالأقل لأنه لا يلزم في الحكم بعد الفوت إلا القيمة قال ابن القاسم
~~وعبد الملك لا يشفع حتى يدفع الثواب ويقضي به ويعرف قال عبد الملك إذ لعله
~~يقول لم ارد ثوابا ولا اسمع قول الشفيع إنك اردت أبطال شفعتي وإذا رؤي انه
~~قبض الثواب وكتمه أحلفه وفي الكتاب إذا وهب لغير ثواب فعوض عنه فقيل إن رأى
~~أن الهبة كانت لصلة أو صدقة فلا شفعة لأن العوض كهبة اخرى قال محمد ولو
~~اثابه شقصا في دار لم يشفع فيه لأنه هبة اخرى لغير فوات له لدفعه لما لا
~~يلزمه قال صاحب النوادر قال ابن القاسم إذا تصدق على اخته بشقص لأنه اخذ من
~~ميراثها ما ms2214 لا يصلح مقداره لا شفعة لعدم معرفة الذي وهب لأجله قال سحنون لو
~~كانت تدعيه فصالحها يشفع بالقيمة وان لم يسم ما اصاب من الميراث وعن ابن
~~القاسم إن وهب دارا فاستحق نصفها وشفع المستحق فجميع الثمن للواهب ولو وهب
~~شقصا اشتراه فأخذه الشفيع من الموهوب فله الثمن عند ابن القاسم إذا كان
~~يعلم أن له شفيعا وقال أشهب الثمن للواهب في الشفعة والإستحقاق قال محمد
~~وهو احب الينا لأنه بالبيع الأول يأخذه فهو يفسخ ما بعده قال الأبهري قال
~~مالك إذا وهب أو تصدق على بعض اخوانه صغارا ووهب لقرابة بينهم صلة لم يحلف
~~أبو الموهوب له وان لم تكن الهبة لقرابة ولا صدقة ولا لحاجة حلف فإن كان
~~بينهم اخاء أو صداقة ولا قرابة بينهم فإن ظن انه إنما وهب للثواب لأنه
~~محتاج وهم اغنياء احلف وان كان لم يهب للثواب وكان مستغنيا عن ثوابهم لم
~~يحلف ومتى كان الولد كبيرا لم يحلف الأب بل الولد لأنه القابل للهبة
~~والمطلع عليها وضابط هذه المسألة النظر إلى قرائن الأحوال والغالب على
~~الحال وليس الذي هو دين لغيره وقال ش الشفعة في هبة الثواب دون غير الثواب
~~ولا يشترط التقابض قياسا على البيع والفرق عندنا تعين الثمن فأمكن الأخذ به
~~بخلاف الثواب ووافقنا ح ولأن عدم اللزوم فيها يلحقها ببيع الخيار
~~PageV07P324
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا دفعه في خلع أو نكاح أو دم عمد اخذ بالقيمة لتعذر الثمن
~~أو دم خطأ فبالدية لأنها مقررة فإن كانت العاقلة أهل إبل فبقيمة الإبل أو
~~أهل ورق وذهب فبذهب أو ورق ينجم على الشفيع كما ينجم على العاقلة | قال
~~صاحب التنبيهات قوله اخذ بقيمة الإبل قال سحنون معناه تقوم الإبل على أن
~~تقبض في آجالها وقبض القيمة الآن نقدا وقيل متى حلت سنة قوم ثلث الإبل
~~حينئذ وقبض واعترضه سحنون بأنه يبيع الدين بالدين وعن سحنون أيضا تؤخذ بمثل
~~الإبل على آجالها لا بقيمتها لأنها اسنان معلومة وقال سحنون إن كانت الدية
~~عينا قومت ms2215 بالعرض الذي قومت به وعلى قول ابن القاسم وأشهب بل تشفع بالعرض
~~الذي قومت به وعلى قول ابن القاسم وأشهب يشفع بمثل العين ولا يقوم إن كان
~~عديما إلا بحميل ثقة كما قال فيمن اشترى بالدين يشفع فيه فإن لم يأت بحميل
~~ثقة فعلى قوله في كتاب محمد لا يشفع وعلى قول ابن نافع يشفع مالم ينقض
~~الأجل وقال في الكتاب لا أرى الصلح على القذف لأن الحدود التي هي فيه إذا
~~بلغت السلطان لا يعفى عنها ولا يصلح فيها الصلح على مال انتهى بها للسلطان
~~قال صاحب التنبيهات قال سحنون بل يجوز الصلح قال فضل ويكون فيه الشفعة قبل
~~انتهائه على أحد الأقوال في جواز العفو بعد البلوغ إلى السلطان قال حمديس
~~لا فرق بين حقوق بدنه وعرضه وإن منعت مكارم الاخلاق من ثمن العرض وقال أشهب
~~الحدود التي لا يشرع فيها الصلح هي التي لا يشرع فيها العفو كالسرقة والزنا
~~وما عفي فيه صولح فيه لأنه حق فيتمكن من التصرف فيه بالعفو فيتصرف فيه
~~بالعوض كإبراء الدين وفي النكت قال الفرق بين اخذه عن دية الخطأ وبين ذهب
~~وورق إنما يأخذ بالدية وبين اخذه عن الدية وهي ابل إنما يأخذ بقيمة الإبل
~~بخلاف من اشترى شقصا بعروض مضمونة إنما يأخذ بمثل تلك العروض أن الدية في
~~الإبل غير محصلة في الصفة والمقدار وإنما هي اسنان فكان الغرر اكثر قال
~~التونسي لم يتكلم سحنون على القاتل خطأ يصالح بشقص على أن تكون له الدية
~~على العاقلة وهو غرر لعدم ضبط صفاتها قال ابن يونس يريد في دم العمد لا
~~يجوز الإشفاع إلا بعد معرفة PageV07P325 القيمة وقال الشافعي الإشفاع
~~بالنكاح بمهر المثل | لنا أن النكاح لا ينضبط في زيادته ونقصانه للمكارمة
~~فيلغى وتعتبر القيمة وقد يكون مهر المثل الفين فتسامحه الزوجة فتأخذ ما
~~قيمته مائه يجحف بالشفيع وعكسه بجحف بالمرأة وقيمة الشقص لا قيمة فيها على
~~أحد وقال سحنون لا يجوز اخذ شقص في نصف الدية ولا غيره حتى يحكم ms2216 فيه حاكم
~~لأنه مفوض إليه لتردده في تأجيله بين السنة والسنتين لأن الجميع في ثلاث
~~سنين وقال في التصالح عن جميع الدية على شقص والعاقلة أهل ذهب أو ورق يجوز
~~ويرجع عند ابن القاسم بالاقل من قيمة أو الدية إن كان صلحه عليهم أو أهل
~~ابل فإن كان القاتل يعطي الشقص ولا يرجع على العاقلة جاز أو يرجع عليهم
~~امتنع لأنهم مخيرون في ذلك قال التونسي إذا صالح على موضحتين عمد وخطأ قال
~~ابن القاسم يأخذه بدية الخطأ وهي خمسون دينارا ونصف قيمة الشقص فقسم الشقص
~~على الموضحتين والعمد لا دية له إلا ما اصطلحوا عليه وهو غير منضبط وان
~~صالحه على شقص وعشرة دنانير على هذا كانت العشرة من الخطأ محطوطة وبقي منه
~~اربعون والعمد خمسون ويأخذ الشفيع بأربعين وخمسة اتساع قيمة الشقص لأنه بقي
~~من الخطأ اربعون مع الخمسين في العمد وذلك تسعة للعمد خمسة ولو صالحه على
~~عرض وشقي فالعرض من العمد والخطأ إذ ليس من جنس ما يجب في الخطأ ولم يختص
~~بأحدهما فإن كانت قيمته عشرين فأربعين ونصف قيمة الشقص قاله يحيى بن عمر
~~وقال اصبغ إن كانت قيمة العرض مثل قيمة الشقص فالشقص عن نصف الموضحتين
~~فيأخذه بنصف موضحة الخطأ خمسة وعشرين ونصف قيمة الشقص وان كانت قيمته خمسين
~~فأقل اخذه بخمسين موضحة الخطأ وان كان العمد عنده لم يأخذ عنه شيئا لأنه
~~إنما يجعل الزائد على ذلك الخطأ وهو المأخوذ عن العمد فإن كانت قيمته ستين
~~اخذه بخمسين وسدس قيمة الشقص لأن العمد عنده إنما يكون له الفضل وعلى مذهب
~~المخزومي الشقص PageV07P326 كله للعمد وقول ابن نافع لم يحمل على دية
~~الموضحة الخطأ فإن قيمته حمل عليه موضحة الخطأ وذلك خمسون فصار العمد ثلثا
~~الشقص فيؤخذ الشقص عنده بخمسين وثلثي قيمته وإنما شبهه بالمجهولات التي
~~تكون في الوصايا ويحمل على ذلك المعلومات وجعله ابن القاسم مأخوذا عن
~~الجملة لو كانت قد صولح عليها فجعله كالمعلومات ويلزم على قوله لو صالح به
~~على موضحة ms2217 خطأ ونفس عمدا أن يأخذ بخمسين دينارا دية الخطأ وبقيمة عشرين
~~جزءا من الشقص من أحد وعشرين ويضيف اليها موضحة الخطأ وهي خمسون فيجمع ذلك
~~أحد وعشرون ولو دفع الجارح عبدا واخذ من المجروح موضحتين شقصا فعلى قياس
~~قوله إن كانت قيمة الشقص خمسين صار المجروح دفع موضحة خطأ بخمسين وموضحة
~~عمدا بمثل ذلك لتساويهما عند ابن القاسم وشقصا بخمسين واخذ من جملة ذلك
~~عبدا فيؤخذ الشقص بثلث قيمة العبد ساوى العبد اكثر أو اقل وعلى مذهب ابن
~~نافع تعتبر قيمة العبد إن كانت مائة فأقل فليس للعمد شيء وكان العبد مأخوذا
~~عن الشقص وموضحة الخطأ خاصة فيؤخذ الشقص بنصف قيمة العبد وان كانت قيمة
~~العبد مائة وخمسة وعشرين فللعمد خمس العبد وللشقص خمساه فيأخذه بخمسي قيمة
~~العبد وعلى قول المخزومي إن كانت قيمته مائة كان عن موضحة العمد خاصة ويحمل
~~عليه موضحة الخطأ وقيمة الشقص وهي خمسون صار الجميع مائتين فالذي ينوب
~~الشقص ربع قيمة العبد فيشفع بذلك قال ابن يونس جعل المخزومي الشقص في
~~الموضحتين يحمل دية الخطأ على قيمة الشقص فإن كانت ثلث الجميع شفع بخمسين
~~وثلثي قيمة الشقص وكذلك فيما قل أو كثر من الأجزاء لأنه لو صالح عن موضحة
~~عمدا فقط كان الأخذ بقيمة الشقص فصارت قيمته كلها قيمة موضحة العمد ولو
~~دفعه عن موضحة الخطأ اخذ بخمسين دينارا دية الخطأ فلما اجتمعتا ضرب في
~~قيمته لموضحة الخطأ بديتها ولموضحة العمد بقيمة الشقص كمن أوصى بمعلوم
~~ومجهول فان جميع ذلك في الثلث ويضرب للمعلوم ويقدر المجهول الثلث ويلزم ابن
~~القاسم أن يعطى المجهول في الوصايا كوقيد المسجد نصف الثلث قال محمد ولو
~~اخذ من موضحة خطأ شقصا ودفع PageV07P327 خمسين فالأخذ بمائة وان اعطى
~~المجروح في دية العمد عشرة دنانير فإن كانت قيمته خمسين فعلى الشفيع عشرة
~~واربعة اخماس قيمة الشقص أو ستين فعشرة وخمسة اسداس قيمة الشقص وكذلك ما لم
~~تنتقض القيمة من العشرة فلا تنتقض وهو قياس قول ابن نافع ومتى وقع مع الشقص ms2218
~~عرض أو مال في النكاح أو الخلع أو دم لم يأخذ إلا بقيمة الشقص ما بلغ إن
~~كانت قيمته ربع ما وقع معه أو اقل | وقال ش لا يصح الصلح على دم العمد أو
~~الخطأ إلا أن تكون الإبل موجودة ومعروفة السن فإذا صح فيه الشفعة | تمهيد
~~قال اللخمي الشفعة بمثل الثمن في الدنانير والدراهم والمكيل والموزون وأما
~~العرض وغير ذلك من غير المثليات فإنه اقسام الأول عرض أو عبد بعينه فقيمته
~~يوم البيع لا يوم الإشفاع | الثاني موصوف في الذمة حال فبمثله الآن |
~~الثالث الصداق قيل بالقيمة وقيل بصداق المثل قياسا على استحقاق الشقص قيل
~~يرجع بقيمته أو بصداق المثل | الرابع الخلع ودم العمد فبالقيمة | الخامس
~~صالح عن دعوى في دار أو عبد والمدعى عليه منكر فبقيمة المدعى فيه وقيل لا
~~شفعة لأن المدفوع به خصومة لا عوض محقق قال والقياس الإستشفاع بقيمته لأن
~~قيمة المدعى فيه ظلم على الشفيع لأن العادة في الصلح على الانكار لا يؤخذ
~~ما يساوي المدعى فيه والمسامحة فيه اكثر من النكاح فإذا لم تأخذ المرأة
~~صداق المثل فهذا أولى | السادس هبة الثواب وقد تقدم حكمها | السابع ثمن
~~جزاف قال محمد في الحلي الجزاف بقيمته الذهب بالفضة والفضة بالذهب يوم
~~العقد لا يوم الأخذ وكذلك سائر الجزاف | الثامن ما له مثل فيتعذر ذلك المثل
~~فيرجع إلى القيمة | وقال مالك يخير المشتري بين القيمة والصبر حتى يتيسر
~~وفي النوادر قال عبد الملك إذا تزوجها بشقص واخذ منها دينارا وفي ذلك فضل
~~ما لا ينقص النكاح ضم الدينار إلى قيمة الشقص فإن كان من جمعية العشر شفع
~~بدينار وتسعة اعشار قيمة الشقص وكذلك بقيمة الأجزاء فإن اصدقها شقصا وعبدا
~~وأخذ منها عبدا وعشرة دنانير وفي ذلك فضل مما لا يفسد النكاح ضمت العشرة
~~إلى قيمة الشقص والعبد فإن كانت العشرة السدس فقد شغلت من العبد بسدس من
~~الشقص فإن كانت قيمة الشقص PageV07P328 اربعين وقيمة العبد عشرة فذلك مع
~~العشرة التي اخذ ستون فيشفع بأربعة اخماس العشرة ms2219 وبخمسة اسداس قيمة الشقص
~~وقاله سحنون في الخلع وفي كتاب محمد خالعته على دنانير علي إن اعطاها شقصا
~~فان كانت قيمته اكثر من الدنانير اخذه بمثل تلك الدنانير أو اقل شفع بالأقل
~~وكذلك لو دفعت له عرضا وإن كانت الدنانير منه والشقص منها فعلى الشفيع
~~الأكثر من قيمة الشقص أو الدنانير وكذلك إذا اخذ المجني عليه عمدا شقصا
~~ودفع مالا شفع بالأكثر وان أعطي شقصا واخذ مالا شفع بالأقل ولو جرحت زوجها
~~موضحة خطأ ودفعت له عن الموضحة وعن الخلع شقصا شفع بالأكثر من دية الموضحة
~~الخطأ أو قيمة الشقص ولو دفع الجارح أو المختلعة شقصا ومالا أو شقصا وعرضا
~~أو شقصا وجرحا فالشفعة بقيمة الشقص ما بلغت وقال ح لا شفعة في شقص تزوج أو
~~خالع أو استاجر به دارا أو غيرها أو صالح به عن دم عمد أو اعتق عليه عبدا
~~ولا يشفع إلا في مبادلة المال بالمال ولا في المصالح به على انكار ووافقنا
~~ش في الإجارة والنكاح والخلع لنا ظواهر النصوص المتقدمة ولأنه جعل بدل
~~الشقص ما يضمن بالعقد والإتلاف فاشبه الإرث أو المعأوض عليه بحمر أو الهبة
~~فهي ثلاث اقيسة | والجواب عن الأول الفرق بان الإرث لا يتهم بادخال الضرر
~~بخلاف صورة النزاع | والجواب عن الثاني أن البيع في تلك المعاوضة باطل وها
~~هنا المعاوضة ثابتة | والجواب عن الثالث أن الشفعة في الهبة عندنا ولو
~~سلمنا عدمها لكن المعاوضة في صورة النزاع بخلاف الهبة فصورة النزاع اشبه
~~بالبيع من الهبة فتلحق به أولى ولأنه يلزم تقويم البضع على الأجنبي وهو ضرر
~~بالشفيع فإنه حد PageV07P329 تسامح فيه وأجابوا عن هذا الوجه بأنه يقوم على
~~المكره والراجع عن الشهادة بالطلاق مع قيام ما ذكرتم
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أكرى بشقص اخذ بمثل الكراء لتلك الدار من مثل صاحبها إن
~~مضمون فمضمون أو معين فمعين فان اخذ بذلك ثم مات الآجر أو انهدم المسكن بعد
~~مضي نصف السكنى أو العمل إن كان المستأجر اجيرا رجع بقيمة نصف شفعته ms2220 لأن
~~اخذ الشفيع فوت قاله ابن يونس وقال أشهب إذا ماتت الإبل المستأجرة في نصف
~~الدار رجع المكري على الشفيع بما رجع به رب الشقص عليه فيقاصه بنصف ما كان
~~منه من قيمة كراء الإبل إلا أن يكون كراؤها اكثر من قيمة الشقص فيكون
~~الشفيع هو الراجع عليه بنصف كراء ابله ويدع له من ذلك نصف قيمة الشقص وهو
~~على اصل عبد الملك إذا اشترى شقصا بعبد فيشفع بقيمته ثم استحق العبد
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن تكلفت به فغاب فصالحت الطالب على شقص جاز إن عرفتما مبلغ
~~الدين والشفعة فيه بمثل الدين ويرجع على المطلوب بالأقل من الدين أو قيمة
~~الشقص قال ابن يونس قال أشهب إن صالحت وانت لا تعرف ما يثبت الذي تكلفت له
~~إلا انه قد سماه لك فللشفيع أن يجيبه إن دينه كذا ثم يأخذ به فإن اخذ به ثم
~~جاء الغريم فلم يستحق عليه شيء لم يرجع الكفيل عليه بشيء ورجع على المتحمل
~~له بالثمن الذي اخذ من الشفيع لأنه الذي رضي أن يبيع به شقصه وهذا إن كان
~~صلحا بغير إقرار منك لم يرجع عليه بشيء والشفعة في جميع ذلك إنما اخذ ما به
~~ثبت الحق أم لا وان كان إنما تحمل بالوجه فصالح بشقص فالشفعة بالأقل من
~~قيمة الشقص أو بما على الغريم وقال اصبغ إذا صولح في الإنكار لا شفعة لأنه
~~كالهبة قال محمد وان ادعيت حقا في دار رجل غائب والمدعى عليه منكر فصولحت
~~على شقص فلا شفعة لعدم تعين المعاوضة فإن ادعيت انه قتل دابتك فصالحك على
~~PageV07P330 شقص فالشفعة بقيمة الدابة والقول قولك في قيمتها وتكلف صفتها
~~فإن ادعيت ما لا يشبه صدق الشفيع فيما يشبه كقول مالك فيمن اشترى شقصا بعرض
~~ففات العرض أن القول قول المشتري
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اختلف المبتاع والشفيع في قيمة العرض المشترى به فات بيد
~~البائع أم لا ينظر لقيمته يوم البيع لأنه مقصود المعاوضة فإن هلك بيد
~~المبتاع صدق مع يمينه لأنه ms2221 غارم فإن جاء بما لا يشبه صدق الشفيع فيما يشبه
~~فإن اتيا بما لا يشبه وصفه المبتاع وحلف على صفته واخذ الشفعة بقيمة تلك
~~الصفة يوم البيع فإن نكل المبتاع حلف الشفيع على ما يصفه هو وأخذ بقيمة
~~صفته | قال ابن يونس قال محمد إن هلك العرض الذي هو ثمن فأتيا جميعا بما لا
~~يشبه حلف المبتاع وله ما لا يتبين فيه كذبه فإن امتنع حلف الشفيع وكان عليه
~~ادنى ما لا يظهر فيه كذبه فإن نكل فإن ادعى انه حضر أو علم الثمن ونكل لم
~~يأخذه إلا بأكثر ما لا يتبين فيه كذبه بعد أن يحلف ما يعلم ما ادعى المشتري
~~قال محمد فإن حلف فأحب الي أن يحبس المشتري حتى يحلف فان ادعى الشفيع العلم
~~ونكل فلا شفعة له وعن مالك إذا هلك العرض فزعم المشتري أن قيمته ألف وقال
~~البائع الأقل فليحلف المشتري على ما قال ثم إن شاء الشفيع اخذ بذلك أو ترك
~~إلا أن تقوم بينة بخلاف ذلك وقال عبد الملك إذا نكل المشتري قال بعض
~~أصحابنا يقبض الشفيع الشقص إن شاء ويقال للمشتري متى احببت حقك ببينة أو
~~حلفك فلك القيمة يوم سلمته للبائع قال فإن امتنع الشفيع من القبض لتوقع
~~الكثرة فلا بد حينئذ من حلف المشتري على ما يعلمه أو يسجن وقال أبو محمد في
~~قوله يتحالفان إنما يعني أن المبتاع وحده يحلف فإذا حلف بريء قال محمد فإن
~~كان المدعى عليه الشراء بعيد الغيبة فللشفيع اخذ ذلك ويدفع الثمن للبائع لم
~~يقر بقبضه ولا عهدة على البائع إلا في الإستحقاق ويكتب العهدة PageV07P331
~~للغائب في كل شيء فان قدم الغائب فأقر كتبت عليه العهدة وان انكر حلف ورجع
~~الشقص على بائعه قال محمد واحب الي أن لا يرجع على البائع إذا رضي أن يأخذه
~~بغير كتابة عهدة ولكن يشهد على البائع بقبض الثمن وتلزمه عهدته فقط وقال
~~أحمد بن ميسر إذا لم يثبت البيع إلا بإقرار المتبايعين فلا شفعة
# | ( فرع )
# | في النوادر ms2222 قال عبد الملك إن اشتراه بدين شفع على البائع كان للمشتري
~~فالشفعة بقيمة الدين عرضا نقدا يدفعه الآن لأن الدين عرض من العروض وكذلك
~~إن لم يقم الشفيع حتى حل الدين فلا ينظر في وقته بعد الإستشفاع وعن سحنون
~~يقوم الدين بعرض ثم يقوم العرض بعين فيأخذ بها وعن مالك لا يأخذ إلا بمثل
~~ذلك الدين وكذلك إن كان البائع عديما بذلك الدين لأن القيم في العروض لا في
~~النفدين فان كان حالا اخذ به حالا أو مؤجلا فإلى اجله قال اصبغ إنما يشفع
~~بمثل الدين نقدا إلا أن يكون يهضم له فيه هضمه بينه فيأخذ بقيمة الشقص قال
~~مطرف بل يشفع بجميعه وان كان يهضم فيه قال عبد الملك فإن اشترى بكتابة
~~مكاتب فبقيمة الكتابة عرضا يقوم على انه يعجز أو يؤدي فإن عجز فهو رقيق
~~لبائع الشقص
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا اشترى بكف من الدراهم لا يعرف وزنه اخذ بقيمة الشقص
~~وتبطل الشفعة كما لو جهل الثمن بالكلية PageV07P332
# | ( الباب الثاني في صفة الآخذ )
# | وفي الكتاب الشفعة على قدر الأنصباء دون العدد وقاله ش وابن حنبل وقال
~~ح على عدد الرؤس | لنا أنها سبب الملك فتتبعه ككسب العبد وثمر الثمرة وأرش
~~الجناية واجرة الدار | احتج بأنها للضرر المستمر فتستحق بالملك والضرر مستو
~~ولأن الشفعة تستحق بالقليل كما تستحق بالكثير إذا انفرد اجماعا فكذلك إذا
~~اجتمعا ولأن الدية على عدد رؤس الجانين لا بقدر الجنايات والغنيمة بقدر
~~الرؤس لا بقدر القتال فكذلك هاهنا ولأن قوله & الجار أحق بسقبه يقتضي
~~التسوية بين المتجاورين وقوله & الشفعة للشريك الذي لم يقاسم يقتضي التسوية
~~لاستوائهم في هذا الوصف كما لو قلنا الدار لإخوتك استوو في الإستحقاق |
~~والجواب عن الأول أن الشريك إذا باع ملكه سقطت شفعته فدل على أن نصيبه هو
~~الموجب لشفعته فتقسم على قدر الأنصباء ولأن الضرر يختلف بإختلاف الأنصباء
~~في المطالبة بالقسمة فيفترق الملك وينقص وغرم اجرة القاسم فالأكثر يتضرر
~~اكثر PageV07P333 | والجواب عن الثاني انه يبطل بالإبن وابن الإبن يستويان
~~إذا ms2223 انفردوا في اخذ جميع المال واذا اجتمعا سقط ابن واختلف الحكم وكذلك
~~الإبن والأب | والجواب عن الثالث أن السبب ثمة زهوق الروح لا ملكهم
~~لأموالهم ونسبة هذا السبب اليهم نسبة مستوية فيستوون والغنيمة لا تستحق إلا
~~بالقتال لأن من لم يقاتل يساوي المقاتل بخلاف الشفعة فتستحق بالملك كما
~~تقدم | والجواب عن الرابع أن الحديثين وردا في معرض بيان من له الشفعة لا
~~بيان أحوال الشفعة والقاعدة أن النصوص إذا وردت لمعنى لا يستدل بها في غيره
~~لأن المتكلم لم يقصده كقوله & فيما سقت السماء العشر لا يستدل به على أن في
~~الخضر الزكاة لأن المقصود بيان الجزء الواجب لا ما تجب فيه الزكاة وهي
~~قاعدة جليلة لا ينبغي للفقيه أن يهملها | نظائر قال أبو عمران ثلاثة مسائل
~~تختص بالأنصباء دون الرؤس الشفعة وزكاة الفطر على العبد المشترى والتقويم
~~في العتق وستة مسائل تختص بالرؤس دون الأنصباء اجرة القاسم وكنس المراحيض
~~وحراسة اعدال المتاع وبيوت الغلات واجرة السقي على المشهور وحارس الدابة
~~والصيد لا تعتبر كثرة الكلاب زاد العبدي في نظائره كنس السواقي
# | ( تفريع )
# | قال اللخمي قال محمد الشفعة كعبد بين ثلاثة الثلث والسدس والنصف فأعتق
~~صاحب النصف والسدس معا فإنه يقوم عليهما ارباعا على الانصباء وقال عبد
~~الملك بل بالسوية لأنه لو اعتبر كثرة النصيب لقوم جميع الرقيق منه على
~~القليل وكثر النصيب وعلى هذا تكون السفعة لأن الضرر اللاحق لقيل النصيب
~~أكثر في المقاسمة فإن نصيبه قد يقل فلا يشفع به بعد القسمة وهذا إذا كانت
~~فيما ينقسم وان كانت فيما لا ينقسم وحكم بها فيه فهي على العدد ولا تراعى
~~الأنصباء لأنها إنما PageV07P334 جعلت لدفع الضرر في طلب المشتري البيع
~~ويستوي في ذلك القليل والكثير قال صاحب التنبيهات وعن مالك هي على عدد
~~الرؤس يتحصل ثلاثة أقوال قولان لمالك في الرؤس والأنصباء وتفرقه اللخمي
~~فيما ينقسم
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اختلفا في الثمن صدق المبتاع لأنه مدعى عليه اخراج ملكه
~~بما لا يرضى إلا أن يأتي بما لا ms2224 يتغابن بمثله فلا يصدق إلا أن يكون ملكا
~~ولعلها مالكا | يرغب في الدار المجاورة له فيصدق لأن شأنه أن يبدل كبر
~~العرصة فان اقاما بينه وكانا في العدالة سواء سقطتا وصدق المبتاع لأنه صاحب
~~اليد | في التنبيهات قوله لأنه صاحب اليد قيل مفهومة لو كانت في يد الشفيع
~~كان خلاف ذلك فاتت أم لا وقال في كتاب الرواحل يصدق المكتري لقبضه الراحلة
~~ولأن تسليم الشقص للشفيع كتسليم الشفعة للمشتري ويختلف هل يصدق بنفس
~~تسليمها أو حتى يبين بها أو حتى تفوت قال التونسي يصدق المشتري ولم يقل
~~يحلف أم لا قال محمد إذا ادعى الشفيع حضور المبايعة حلف المشتري وان لم
~~يحقق لا يحلف لأن ايمان التهم لا تلزم إلا من تليق به التهمة وقال أشهب
~~يصدق المشتري بغير يمين إذا اتى بما ينسبه صدق مع يمينه وان اختلف البائع
~~والمشتري في الثمن تحالفا وتفاسخا وبطلت الشفعة ويشبه إن رضي الشفيع بكتب
~~عهدته على البائع أن يأخذ شقصه كما قيل لو باع الشقص من غائب اخذ على أحد
~~القولين منه فإن جاء المشتري فأنكر قيل تبقى عهدته على البائع إن شاء
~~واستحسنه محمد وقيل يرد الشقص قال التونسي إن نكل المشتري لما حلف البائع
~~وجب البيع على المشتري بما قال البائع ويأخذ الشفيع بقول المشتري مؤاخذة له
~~بإقراره قال وفيه نظر لأنه إنما خلص الشقص بزيادة البائع لان المشتري لو
~~حلف انتقض البيع فكأنه ابتدأ البيع بالأكثر ولو غرم المشتري على
~~PageV07P335 الشقص غرما قال يحتمل أن يأخذ الشفيع بالثمن والغرم وقد اختلف
~~فيمن فدى شيئا من اللصوص هل يأخذه ربه بالغرم أم لا وإذا اختلف الشفيع
~~والمشتري لا يشفع لتصديق البائع لأحدهما لاتهامه في نقل العهدة عن نفسه إذا
~~استحق الشقص ولو شهد للمشتري فلا تهمة إلا من باب شهادته على فعل نفسه
~~لتضرره بإقراره أن الذي يرجع عليه من عهدة الشقص اكثر مما قال الشفيع فإن
~~اتى الشفيع والمشتري بما لا يشبه فأعدل الأقوال يحلفان لتساويهما ويأخذ
~~الشفيع بالقيمة ms2225 فإن نكل أحدهما صدق الحالف فان طال الزمان حتى نسيا الثمن
~~وقال المشتري لا اعرفه لطول الزمان وغيبة الشفيع سقطت الشفعة للتعذر ولو
~~شهدت بينة المشتري بمائة وبينة الشفيع بخمسين فإن كان في مجلس واحد تكاذبا
~~على أحد القولين فيقضي بأعدلهما وان تكافأتا سقطتا وصدق المشتري وعلى القول
~~الآخر تقدم بينة المشتري لأنها زادت ما لم تعلمه الاخرى أو في مجلسين كانا
~~بينتين يشفع بما يريد وله الأخذ بالخمسين لأنه يحمل على انه أقاله ثم اشترى
~~ثانيا منه أو من غيره ولو كانت دار في يد رجل واقام غيره بينة بشرائها من
~~المدعي فإن وقتتا حكم بأقربهما وقتا وإلا تحالفا وقسمت بينهما إن لم تكن في
~~يد واحد منهما وإلا هي لصاحب اليد بعد حلفه فإن كان شقصا وهو في يد أحدهما
~~فحلف اخذ الشفيع بالثمن الذي أقربه أو بأيديهما اخذ من كل واحد نصفه بالثمن
~~الذي اقر انه اشتراه به قال ابن يونس قوله في الكتاب إذا تكافأت العدالة
~~سقطتا قال سحنون تقدم بينة المبتاع لأنها زادت كاختلاف المتبايعين في الثمن
~~قال سحنون و إذا لم يقيما بينة وظهر للحاكم مجاوزة الثمن إلى حد الحيلة
~~لقطع الشفعة رد إلى الاشبه وان ادعى الشفيع علم الثمن قضي له مع يمينه إلى
~~أن يأتي بأقل من القيمة و إذا قال البائع بعت بمائتين وقال المبتاع مائه
~~وقال الشفيع خمسين أم لم يدع شيئا ولم يفت بطول الزمان أو تغير سوق أو هدم
~~أو بيع أو نحو ذلك وهي بيد المبتاع أو البائع ففي الكتاب يصدق البائع
~~ويترادان بعد التحالف وتبطل الشفعة وليس له أن يأخذها بمائتين وتمنع من رد
~~البيع لأنه لا شفعة حتى يتم البيع فتكون العهدة على المبتاع | وهاهنا هي
~~على PageV07P336 البائع ألا ترى انه لا شفعة في هبة الثواب إلا بعد العوض
~~وقيل لو رضي بالعهدة على البائع شفع قال اللخمي | إذا كان الثمن عرضا
~~واختلفا في قيمته وصفه أهل المعرفة واخذ بتلك القيمة وان نقص سوقه أو ms2226 زاد
~~فالقيمة يوم الشراء وان اختلفا في مقدار نقص السوق أو زيادته صدق المشتري
~~ومتى اشكل امر التغير صدق مدعي تبقيته عملا بالاستصحاب وان هلك العرض
~~واختلفا في صفته صدق المشتري إلا أن يأتي بما لا يشبه فيصدق الشفيع وان اتى
~~بمالا يشبه قال ابن دينار ومن اشترى أرضا فقام الشفيع وادعى عدم القسمة صدق
~~لأن الأصل بقاء الملك مشتركا وقاله ابن القاسم وكذلك لو قال اشتريت بعد
~~القسم واذا اختلف البائع والمشتري في قدر الثمن في خمسين ومائة تحالفا
~~وتفاسخا وسقطت الشفعة فإن نكل البائع وحلف المشتري غرم خمسين وشفع بها
~~الشفيع فإن نكل المشتري وحلف البائع اخذ بمائة واختلف بما يشفع فقال أشهب
~~بخمسين لأنها التي اقربها المشتري ويقول ظلمني البائع بيمينه ولو رجع
~~المشتري إلى ما قاله البائع ما قبل منه وقال عبد الملك بمائة لأنه الثمن
~~المحلوف به فإن احب الشفيع قبل فسخ العقد الأخذ بمائة فله على قول ابن
~~القاسم وليس له عند أشهب قياسا على قولهم إذا استحق بعض الأرض وكان ذلك
~~عيبا يوجب للمشتري الرد قال الشفيع أنا آخذه وقال المشتري ارد قدم ابن
~~القاسم الشفيع وأشهب المشتري للعهدة التي تكتب عليه وله الشفعة قبل التحالف
~~أو بعد يمين أحدهما وبعد أيمانهما على القول بأن البيع منعقد حتى يحكم
~~بفسخه ولو اختلفا بعد فوت الشقص صدق ابن القاسم المشتري واشفعه بخمسين وقال
~~أشهب يتحالفان ويغرم المشتري قيمته يوم البيع إلا أن يكون اكثر مما ادعى
~~البائع أو اقل مما قاله المشتري ثم يشفع بما يستقر من القيمة فجعل الشفعة
~~بالقيمة لأن ايمانهما عنده فسخ للعقد والقيمة بدل من رد العين فهي الثمن
~~بخلاف إذا حلف ونكل المشتري PageV07P337 لبقاء العقد واذا قال المشتري نسيت
~~الثمن لطول المدة أو مات المشتري وقالت الورثة لا علم عندنا أو كان الشفيع
~~غائبا أو صغيرا سقطت الشفعة عند ابن القاسم وان كان على غير ذلك فالشفعة
~~بالقيمة عنده إذا لم يعقد وقال عبد الملك إذا جاء الشفيع إلى ms2227 ولد المبتاع
~~بعد طول المدة حلف الولد على نفي العلم وشفع بالقيمة وكذلك لو كان صبيا
~~وقال لا ادري الثمن حلف فان نكل حلف الشفيع إن شاء وقيل للمبتاع متى احببت
~~حقك فخذه وإن حلف فله القيمة يوم اسلمه إلى الشفيع وإن قال الشفيع لا اقبضه
~~لاحتمال كثرة ثمنه فلا بد من يمين المبتاع انه ما علم وقيل إذا اختلفا فجاء
~~المشتري بما لا يشبه أو جهل الثمن شفع بالقيمة يوم البيع وان اقر المالك
~~بالبيع وأنكر الآخر الشراء صدق في عدم الشراء لأنه الأصل ولا شفعة وفي كتاب
~~محمد بعت من فلان الغائب إن بعدت الغيبة شفع لإقراره انه أولى منه فإن قدم
~~واقر كتبت العهدة عليه وان انكر حلف ورجع الشقص للبائع وقال محمد احب الي
~~أن لا يرجع لإقرار البائع أن الشفيع أحق منه وتكتب عهدة الثمن على البائع
~~قال اللخمي وقول محمد اصوب والحاضر مثله له الشفعة لان المالك مقر بانتقال
~~ملكه وأن الشفعة واجبه للشفيع و أن المشتري ظلمه بجحوده وخالفنا ح فقال إذا
~~اقر المالك بالبيع أنكر المشتري واشار الناسخ بالهامش إلى انه سقط من هنا
~~شيء | لنا أن المشتري اصل الشفيع ولم يثبت فلا يثبت أحتج بأن اقراره حقا
~~للمشتري والشفيع وان لم يقبل المشتري حقه بقي حق الشفيع ولأن الفرع قد يثبت
~~حيث لا يثبت اصله كاقرار أحد الأخوين بأخ ثالث يثبت الإرث دون النسب |
~~والجواب عن الأول أن الذي لم يثبت اصل لما بقي فينتفي الباقي لانتقاء اصله
~~بخلاف إذا اقر لرجلين فكذبه أحدهما | والجواب عن الثاني أن إقرار الأخ
~~معناه أنت مستحق لما في يدي فقبل PageV07P338 | والبائع يقول أنت تستحق على
~~المشتري فهو مقر على الغير فافترقا
# | ( فرع )
# | في الكتاب العهدة على المشتري وحده للشفيع واليه يدفع الثمن قبضه
~~البائع قبل أم لا ويرجع المشتري على البائع في الإستحقاق ولا شيء للشفيع
~~على البائع وقاله ش وقال ح إذا اخذ من المشتري أما من البائع على اصله قبل
~~المشتري فالعهدة ms2228 عليه وهو باطل لأن البائع لو اخذ منه لكان مالكا ولو كان
~~مالكا انفسخ العقد فتسقط الشفعة | احتج بان البيع ينفسخ بين البائع
~~والمشتري للإنتقال للشفيع كما لو هلك قبل القبض وجوابه أن المبيع يدخل في
~~ملك المشتري بنفس العقد والهلاك منه قال مالك في الكتاب لو غاب المبتاع قبل
~~نقد الثمن ولم يقبض الدار نظر الإمام لأنه محل اجتهاد في مال الغائب
~~وللبائع منع الشقص حتى يقبض الثمن وللشفيع دفعه له وقبض المبيع لأنه عنه
~~ادى وان كان على المشتري دين فقام غرماؤه قبل النقد وقبض المبيع فللشفيع
~~الدفع عن المبتاع للبائع واخذ المبيع ولا شيء للغرماء لأن البائع مقدم
~~عليهم ولأن الشفيع لو ترك بيعت الدار واعطي البائع الذي بيعت به إلا أن
~~يفلس المبتاع فالبائع أولى بالدار إلا أن يضمن الغرماء الثمن قال التونسي
~~إن غاب المشتري غيبة بعيدة رفع الشفيع الأمر للإمام فلو مات المشتري وقد
~~قبض الشقص قبل تسليم الثمن دفع الشفيع الثمن واخذ ويكون البائع اسوة
~~الغرماء لأنه قد سلم وفي كتاب محمد هو أحق بثمنه وهو ضعيف و إذا كان الشفيع
~~غائبا فقاسم المشتري ثم قدم فله رد القسم والأخذ لتعلق حقه قبل القسم ومنع
~~أشهب لأن المشتري قاسم من تجوز مقاسمته وقال سحنون يمضي القسم ويأخذ ما صار
~~له من ذلك جمعا بين المصالح وفي النوادر قال أشهب إن قربت غيبة الغائب كتب
~~الامام إليه ليقدم فإن تعذر قضى بالشفعة والبائع يقبض الثمن منه إن لم يكن
~~قبضه وان كان قبضه اخذه الامام من الشفيع ووقفه للمبتاع وكتب عليه العهدة
~~فإذا قدم اشهد بذلك على نفسه فإن مات فالعهدة على تركته وان قبض المبتاع
~~الشقص وسكنه ثم PageV07P339 مات وقام غرماؤه وقام البائع بالثمن وقام
~~الشفيع فالبائع أحق بالثمن من غرماء المشتري قال محمد ولو فلس المبتاع
~~فالشفيع والبائع أحق بالثمن من غرماء الشفيع قال محمد ولو فلس المبتاع
~~فالشفيع أحق بالشقص ويدفع الثمن للبائع
# | ( فرع )
# | قال التونسي لو اشترى بنقد فباع بدين ms2229 وله شفيعان فطلب أحدهما بالنقد
~~والآخر بالدين ليس لهما الافتراق لضرر تفريق الصفقة ولو كانوا جماعة غائبين
~~إلا واحدا فله اخذ الجميع أو الترك نفيا لضرر تفريق الصفقة فإن ترك ثم قدم
~~آخر فله اخذ الجميع ولا يدخل الشفيع الأول معه لأنه اسقط حقه ولو اخذ الأول
~~ثم جاء الثاني شاركه بقدر نصيبه لان الأصل بقاء حقه وان امتنع بعضهم من
~~الأخذ اخذ الباقون بقدر حصصهم من حصص جميع الشركاء قال عبد الملك إن قال
~~الآخذ للجميع للقادم بعده أنا اسلم الجميع اليك ليس له ذلك إلا برضا القادم
~~فإن رضيا ثم قدم ثالث فإن كان ما ينزع به الأول للثاني فوق ما يلزمه فهو
~~بيع يأخذ الثالث من الثاني بالشفعة إلا أن يشرك الثاني فيه بقدر حقه فيما
~~يصيبه في ذلك من الشفعة وان كان الثاني هو التارك ذلك كله للأول إلا قدر ما
~~يصيبه من جميع شركائه فليس ببيع ولا شفعة إلا الشفعة الأولى يأخذ منها
~~الثالث بقدر حقه لو حضر معهما وإن أخذ الجميع وباعه من أجنبي ثم قدم شفيع
~~قال سحنون له اخذ نصف هذا الشقص من المبتاع الأول بنصف الثمن والنصف الآخر
~~من المشتري الشفيع بنصف الثمن الذي اشترى به أو بالذي اشترى به هذا الثاني
~~| وفي كتاب محمد إن باع ربع الدار ثلاث صفقات والغيب ثلاثة لكل واحد ربع
~~فقدم واحد فإن اخذ بالصفقة الأولى لم يدخل معه المشتريان الآخران لتقدم
~~الشفعة عليهما أو بالصفقة الآخرة دخل معه المشتريان الاولان لتقدم حقهما
~~وكان ثلث الربع مقسوما على خمسة ثلاثة أخماسه للقادم PageV07P340 لأنه
~~يأخذه وللغائبين وخمساه للمشترين فإن قدم آخر فسلم أيضا الصفقتين الاوليين
~~قسم ثلث الربع بينهم على ثمانية للمشتري سهمان ولكل واحد من القادمين ثلاثة
~~ثلاثة فان جاء ثالث فسلم الأوليين ضرب معهم بثلاثة ينقسم ثلث الربع أحد عشر
~~فإن اخذ هذا الثالث السهمين اللذين سلمهما الأول أضافهما لسهامه بسهم لخمسة
~~واخوته ثلاثة ثلاثة وان أخذها الأثنان ضرب بأربعه أربعة وضرب الذي سلمها ms2230
~~معه بثلاثة وان كان الثالث إنما اخذ الثانية ضرب هو بأربعة وأولئك بثلاثة
~~ثلاثة والمشتري بواحد وكذلك إن اخذ الاولان ضرب هو بأربعة والباقون بثلاثة
~~والمشتري بواحد وهي الصفقة الثانية
# | ( فرع )
# | في الكتاب لو باع بثمن إلى اجل فللشفيع الأخذ بالثمن إلى ذلك الأجل إن
~~كان مليا أو ضمنه ثقة ملي وقال ش و ح له تعجيل الثمن ويأخذ أو الإنتظار حتى
~~يحل الأجل فيعطى ويأخذه لا يأخذ بالمؤجل | لنا انه يأخذ بمثل الثمن جنسا
~~ومقدارا فكذلك تأجيلا ولأن للأجل قسطا من الثمن فلما وجب الأخذ بالمقدار
~~المعين في العقد وجب الأخذ بالمؤجل لينضبط المقدار لأنه لو اخذ بالحال اضر
~~به فكان فيه رفع الضرر بالضرر بزيادة الثمن والشفيع لا يزاد عليه في الثمن
~~| احتجوا بأن الثمن في ذمة المشتري للبائع ومن له ثمن في ذمة لا يتمكن أحد
~~من نقله إلى ذمة اخرى إلا برضاه ففي التخيير نفي الضرر عن الجميع البائع
~~والمشتري والشفيع ولأن الأجل ثبت للبائع بالشرط فلا يستحقه غير المشترط
~~ولأن البائع إنما رضي بذمة المشتري فلا يلزمه غيرها | والجواب عن الأول أن
~~البائع لما باع ما فيه الشفعة دخل على الإنتقال مع أنا لا ننقل حقه بل حقه
~~في ذمة المشتري وحق المشتري في ذمة الشفيع PageV07P341 | والجواب عن الثاني
~~أن الشرط ينتقل لمن له الملك بدليل الوارث ينتقل له البيع بالثمن المؤجل |
~~والجواب عن الثالث انه رضي بذمة الشفيع قبل العقد
# | ( تفريع )
# | في الكتاب إن رضي البائع فابتاع الشفيع امتنع لأنه فسخ دين ما لم يحل
~~في دين وان عجل الشفيع الثمن للمبتاع جاز لأن الأجل حق للمشتري فله اسقاطه
~~وليس عليه هو تعجيله للبائع توفية بالعقد ولا للبائع منعه من قبض الدار قال
~~ابن يونس قال أشهب أن لم يكن مثال المشتري في الملاء اتى بحميل مثل المشتري
~~توفية بمصلحة البائع ومنع محمد إذا أن كان مليا ثقة لحصول المقصود أن اتفقا
~~في العدم امتنع المشتري من التسليم إلا بحميل محتجا بحميل البائع بعدمه ms2231 فلا
~~حجة له لان الأصل عدم ذلك وان كان اعدم منه أتى بحميل في مثل عدم المبتاع
~~أو املى لأنه الصفة الواقعة في العقد وقال محمد إن كان الشفيع عديما لا
~~شفعة له إلا بحميل ثقة كان المبتاع عديما أم لا صونا لملك المشتري عن
~~الضياع لأن عدمه لا يخل بملكه ولو اشترى إلى اجل بحميل والشفيع املى منه
~~قال أشهب أن لم يأت بحميل أو رهن مثله فلا شفعة ولا يفيد رهن فيه وقايل مثل
~~الأول لأنه الواقع في العقد ولو كان برهن وحميل فلا بد منها لأنهما
~~الواقعان في العقد ولأشهب إن كان املى من الحميل والغريم اخذ بغير رهن
~~وحميل لحصول مقصود ضبط المالية قال محمد و الأول أولى عندنا قال عبد الملك
~~إن قام الشفيع بعد حلول الدين ودفع الثمن استؤنف للشفيع مثل اجل المشتري
~~لأنه صفة العقد فإن كان ثقة دفع إليه وإلا فحميل ثقة فإن عجز ولم يكن ثقة
~~ابطل السلطان شفعته وان وجد ثقة بينه وبين حلول اجل الثمن أو بعده فلا شفعة
~~لعجزه عن الثمن إذا اوقفه السلطان وقال اصبغ إذا قدم بعد حلول الأجل فلا
~~يأخذ إلا PageV07P342 بنقد لأن الأجل بطل وصار الثمن حالا و الأول قول مالك
~~وهو اصوب لينتفع الشفيع بالأجل كما انتفع المشتري وان اشترى بدين له على
~~البائع إلى سنة اخذ بقيمة الدين عرضا يدفعه الآن لأن الدين عرض من ذوات
~~القيم وذلك إن لم يقم حتى حل الأجل قاله عبد الملك وقاله سحنون إلا انه قال
~~يقوم الدين بعرض نقدا ثم يقوم العرض بعين ثم يأخذ بذلك وقال مالك لا يأخذ
~~إلا بمثل ذلك الدين لأنه الثمن ولأنه لا قيمة للنقدين بل في العروض قال
~~محمد فلو اشترى به بعد حلوله لم يأخذ إلا بذلك القدر بعينه لأنه الثمن فإن
~~اشترى بكتابة مكاتب ففي كتاب محمد يأخذ بقيمة الكتابة عرضا يقوم على انه
~~يعجز أو يؤدي فإن عجز فهو رقيق للبائع لأن الرقبة عوض الكتابة قال ms2232 أشهب إن
~~اشتراه بعرض موصوف اخذ بقيمته إلى اجله على مثل من هو مثله في يسره وعسره
~~ولدده ويمتنع اخذه قبل معرفتهما بالقيمة لا كبيع مجهول قال محمد وهذا غلط
~~بل بمثل العرض إلى اجله وإنما يأخذ بالقيمة نقدا إذا اشترى بعرض معين لتعذر
~~المثل ولأنه إذا استحق العين قبل قيام الشفيع انتقض البيع وفي استحقاق
~~الموصوف لا ينتقض والشفعة قائمة قال اللخمي إذا اشترى بثمن إلى اجل أو اخذه
~~من دين مؤجل فثلاثة أقوال يأخذ بمثل ذلك مؤجلا في الوجهين قاله ابن القاسم
~~في المدونة وبالقيمة في الوجهين وبمثله إن كان ثمنا وبقيمته إن اخذه في دين
~~قاله عبد الملك وسحنون لان الأجل صفة الثمن
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اشترى حصتين من دارين في صفقة وشفيع كل دار على حدة فسلم
~~احدهم فللآخر أن يأخذ شفعته في التي هو شفيعها دون الاخرى لعدم ضرر التفريق
~~بينهما وان اشترى ثلاث حصص في صفقة من دار أو دور في بلد أو بلدين من رجل
~~أو رجال وشفيعها واحد فليس له إلا اخذ الجميع أو الترك نفيا لضرر التفريق
~~وكذلك إن اشترى من احدهم حصته في نخل ومن الآخر حصته في قربة ومن الآخر
~~حصته من دار في صفقة أو باع ذلك كله وشفيعه PageV07P343 واحد ولو ابتاع
~~ثلاثة من واحد أو من ثلاثة في صفقة والشفيع واحد فليس له الأخذ من احدهم
~~دون الآخر بل الجميع أو يترك وقاله ح خلافا ل ش | لنا انه تفريق الصفقة
~~فيمتنع للضرر إحتج بأن عقدهما مع المشتري كالعقدين فلا تفريق والجواب لا
~~نسلم بل صفقة واحدة ولو اشترى حصة ثلاثة في ثلاث صفقات فللشفيع أن يأخذ بأي
~~صفقة شاء لعدم الضرر فإن اخذ الأول لم يشفع معه المبتاع لأنه أجنبي فيها أو
~~الثانية فله فيها بقدر صفقته لتقدم شركته عليهما أو الثالثة استشفع بالأولى
~~أو الثانية وان ابتاع ما هو شفيعه مع شفيع تحاصا فيه بقدر حصتهما يضرب فيه
~~المبتاع بقدر نصيبه من الدار قبل ms2233 الشراء ولا يضرب بما اشترى وإذا حضر بعض
~~الشفعاء فقال آخذ حصتي فإذا قدم اصحابي فإن اخذوا و إلا اخذت حصتهم منع بل
~~يأخذ الجميع أو يترك نفيا لضرر تفريق الصفقة فإن سلم لم يأخذ مع اصحابه
~~لاسقاط حقه ولهم أن يأخذوا الجميع أو يتركوا فإن سلموا إلا واحد قيل له خذ
~~الجميع أو أترك وإذا اخذ الحاضر الجميع شاركه الغائب إذا قدم بقدر ما كان
~~له فإن اخذ بعض القادمين وابى البعض لم يكن للآخر اخذ حصته فقط قال صاحب
~~التنبيهات قوله في حصص ثلاثة نخل وقرية ودار قال أشهب هذا إذا كانوا
~~متفاوضين يعني المشترين وإلا فليأخذ ما شاء لأنه لا ضرر على المشتري فيما
~~يأخذ من الآخر وحمل الباجي قول أشهب على التفسير قال وإلا فلا وجه لثبوت
~~الشفعة وحمله غيره على الخلاف قال التونسي إذا اشترى اثنان شقصا من رجل قال
~~ابن القاسم ليس له الأخذ من أحدهما بل منهما أو الترك نظرا لاتحاد البائع
~~وقال أشهب له الأخذ من أحدهما لأنه لا ضرر على أحدهما بل منهما في الأخذ من
~~الآخر ولا منه قال وقول أشهب إلا أن يكونا متفاوضين ولو اخبر أحدهما انه
~~اشترى الجميع فسلم له ثم إنه اشترى مع غيره قال ابن القاسم لا يلزمه
~~التسليم وله اخذ البقية لأنه يقول إنما تركت لمن يشافعني واشافعه وأما من
~~يشافعه دوني فلم اترك له قال PageV07P344 وهذه العلة توجب أن من باع لرجلين
~~انهما يتشافعان دون بقية الورثة و انهما لهما أن يحلا محل البائع منهما وعن
~~أشهب انهما كاهل سهم واحد يتشافعان دون بقية الورثة وعن أشهب انه يلزمه ما
~~سلم لمن سمي ثم قال ويكون من اخذ منه شريكا للذي سلم له إن شاء أن يلزم ما
~~اخذ بالقيمة قال محمد إذا كانا متفاوضين قال التونسي جعل أشهب لمن علم به
~~كتسليمه نصف المشتري شائعا فذلك لازم له وهو الباقي بين الشريكين إن رضيا
~~وان قال أنا آخذ الجميع أو اترك فذلك ms2234 لهما للضرر الداخل عليهما وقول ابن
~~القاسم بين لأنه إنما سلم لمن ظن انه اشترى الجميع فلما تبين أن غيره اشترى
~~كان له اخذ ما لم يسلمه وهو نصف الأخذ وله الرجوع في نصيب هذا للضرر الداخل
~~عليه في تفريق الصفقة فإن قيل اشترى النصف فسلم فظهر انه اشترى الجميع ففي
~~كتاب محمد يلزمه التسليم ويأخذ النصف الآخر إن رضي قال والأشبه أن له أن
~~يأخذ لأنه يقول أن ابقى شريكا مع البائع فأما إذا باع الجميع فأنا آخذ وهو
~~ظاهر المدونة وإذا سلم ولم يذكر له اخذ لزمه عرف الثمن أم لا و إذا اخذ لما
~~سمي له اخذ فوجد غيره لزمه لأن الظاهر من امره انه لما اخذ فقد رغب في
~~الشفعة ولم يقصد الأخذ ممن سمي غيره قال وفيه نظر إلا أن يكون معنى الأخذ
~~انه أراد نفسه لا رغبة فيمن سمي له فإن اخذ قبل معرفة الثمن فهو فاسد فإن
~~قيل له بدنانير فوجده بعرض لزمه التسليم لأنه إنما يدفع دنانير إلا أن تكون
~~قيمة العرض اقل مما سمي له من الدنانير وكذلك إذا قيل بدنانير فوجده بقمح
~~أو زيت فله الأخذ لأنه يقول كرهت غرم مثل القمح لأنه اثقل علي وكذلك إذا
~~قيل بقمح فوجده بدنانير أو قمح فوجده زيتا لأن الزيت اخف من كيل القمح
~~وخالفه ابن القاسم في ذلك دون أشهب فان قيل بعرض فوجده دنانير لزمه التسليم
~~إلا أن تكون الدنانير يسيرة لا تكون ثمن العرض لأنه إنما سلم لتوهم الكثرة
~~| فان قيل بقمح فاخذ جاز | وان لم يصف القمح فان لم يجد وسطا أو دون الوسط
~~لزمه وإلا خير ولا يلزمه برضا المشتري بالوسط لكراهة المنة عليه ولا يجوز
~~الأخذ قبل معرفة القيمة للبناء الذي احدثه في الشقص واجيز قبل PageV07P345
~~معرفته بقيمة السلعة التي اشترى بها الشقص إذا رآها لان الجهالة بالقيم لا
~~تبطل البيع لأنها رغبات الناس خارجة عن السلع قال والآشبه المنع لأنه مشتر
~~للشقص بقيمة مجهولة قال ابن ms2235 يونس إذا سلم أحدهما على سبيل الهبة أو الصدقة
~~على المبتاع قال ابن حبيب ليس للآخذ إلا بقدر سهمه أو تركا للشفعة فللمتمسك
~~اخذ الجميع للقادم الجميع ليس له ذلك إلا برضا القادم فان رضي ثم قدم ثالث
~~فما تبرع به الأول للثاني مما لا يلزمه بيع يأخذه الثالث من الثاني بالشفعة
~~إلا أن يشركه الثاني فيه بقدر حقه من الشفعة قال اللخمي إذا طلب الشفيع
~~جميع الصفقة وقال المشتري لا اسلم إلا نصيبك قال أشهب له الأخذ بجميع ذلك
~~النصيب وقال ابن حبيب إن أراد سقوط حقه وجه المشتري لم يشفع إلا بنصيبه أو
~~كراهة الأخذ اخذ جميع النصيب وفي مختصر الوقار ليس لمن يجز إلا نصيبه وهو
~~اقيسها لان الذي كان له من الشفعة فضلها والفاضل لا شيء له فيه و إذا اسقط
~~الآخر حقه فهو لمن تركه له واذا كانت الدار بين أربعة وباع اثنان نصيبهما
~~صفقة للثالث اخذ الجميع دون نصيب أحدهما إلا أن يرضى المشتري ليلا تتفرق
~~صفقته وان كان البائع واحدا والشفيع واحدا والمشتري اثنان اشتريا صفقة
~~واحدة لا يشفع من أحدهما عند ابن القاسم نظرا لاتحاد الصفقة وله عند أشهب
~~وسحنون لان الأخذ من أحدهما لا يضر بالاخر وان اشترى رجل والشفيع واحد
~~والبائع اثنان باعا نصيبهما صفقة ليس للشفيع إلا اخذ الجميع أو الترك لضرر
~~التفريق وكذلك إن باعا نصيبهما من دارين أو دار أو بستان صفقة فان كانت
~~شركة احدهم في دار والاخر في حمام والاخر في بستان فباعوا صفقة على القول
~~بجمع السلعتين والشفيع واحد قال ابن القاسم ليس له إلا اخذ الجميع أو الترك
~~وهو أحد القولين في الصفقة لمالكين هل هي كالصفقة لمالك إذا عقد أحدهما
~~عقدا حلالا والاخر حراما ما قيل يفسخ PageV07P346 العقدان وقيل الحرام فقط
~~فعلى هذا يجوز الاستشفاع من أحدهما دون الآخر واذا استحق أحدهما وهو وجه
~~الصفقة لا يرد المشتري وعلى القول باخذ الجميع يقدر في فساد أحدهما الآخر
~~واذا استحق الوجه رد وكونهما ms2236 كالعقدين احسن وان كان الشفعاء ثلاثة فاشفع
~~احدهم في الدار والاخر في الحمام والاخر في البستان جاز لأنه لم يبق في يد
~~المشتري شيء | تمهيد في الجواهر إذا اتحدت الصفقة والشفيع لا ينظر إلى تعدد
~~البائع والمشتري والاشقاص بل ما اخذ الجميع أو تركه وان اتحدت الصفقة
~~والبائع والمشتري وان تعدد الشفيع وقال سحنون و أشهب إذا تعددت الاشقاص
~~والمشترون واتحد الشفيع فله الأخذ من احدهم وان اتحدت الصفقة وقاله ابن
~~القاسم ثم رجع عنه ولو تعددت الشفعاء والاشقاص لكان لكل واحد اخذ ما هو
~~شفيع فيه خاصة
# | ( فرع )
# | في النوادر قال ابن القاسم إن قدم الغائبون وقد اخذ الحاضر الجميع
~~دخلوا معه بقدر سهمانهم قال أشهب ويخيرون في العهدة بين الحاضر لأنه اخذ
~~لنفسه أو بين المأخوذ منه ولا تكتبوها عليهما فان أبى بعضهم فللاخرين بقدر
~~حصصهم من حصص من اخذ فان ابوا إلا واحدا نصيبه مثل نصيب الآخذ فالمأخوذ
~~بينهما شطران قال أشهب ويخير في العهدة كما تقدم قال عبد الملك فان لم يقدم
~~إلا واحد فليس له بقدر حصته من حصص اصحابه لكن نصف ما اخذت إن كان نصيبه
~~مثل نصيبك قال ابن القاسم إذا ساوى نصيب الأول الثاني واقتسما الشفعة نصفين
~~فقدم ثالث له مثل أحدهما اخذ ثلث ما في ايديهما فيصير لكل واحد ثلث قال
~~أشهب ويخير في العهدة بين المشتري الأول والشفيع الأول أو هما وان شاء أخذ
~~ثلث ما بقي في يد أحدهما وترك ما في يد الآخر وليس له هاهنا عهدة على
~~المشتري الأول لأنه ليس له أن يأخذ منه بعضا ويدع بعضا بل عهدته على من اخذ
~~منه إن كان الأول دون الثاني وان اخذ من PageV07P347 الثاني خاصة فله
~~العهدة على أي الشفيعين شاء فان قدم رابع له مثل احدهم فله اخذ ربع ما بيد
~~كل واحد ويخير في العهدة بين المشتري الأول والاخرين أو عليه وعلى الثاني
~~أو على جميعهم وان شاء اخذ ربع ما في يد ايهم شاء وترك ms2237 غيره ولا عهدة له
~~على المشتري بل المأخوذ منه إن كان الأول وان كان الثاني كتب ذلك على أي
~~الشفيعين الاولين شاء وان اخذ من الثالث كتب على أي الشفعاء الثلاثة شاء
# | ( فرع )
# | قال إذا حضر احدهم فاخذ الجميع وباعه من أجنبي ثم قدم الشفيع قال سحنون
~~له اخذ نصف هذا الشقص من المشتري الأول بنصف الثمن والنصف الآخر من المشتري
~~من الشفيع بالذي اشتراه به هذا الثاني قال محمد فان كان ذلك في صفقات
~~فللحاضر الأخذ بايها شاء فان قدم ثان شركة فيها وكان اخذ بقية الصفقات أو
~~ما شاء منها مثل كون الشفعاء ثلاثة والصفقات ثلاثة فاخذ الحاضر الصفقة وهي
~~ثلث ربع وسلم غيرها فللمشتري الدخول معه إلا بالصفقتين الاوليين وذلك ثلثا
~~الربع وللشفيع ربع كل ما يقسم بينهما فهذه الصفقة وهي ثلث الربع خمسة أجزاء
~~فان قدم فان سلم للمشتري ما سلم له الأول كان ربع الصفقة للمبتاع وثلاثة
~~ارباعها من الشفيعين فان لم يسلم له الثاني شيئا فللثاني اخذ الصفقتين
~~الاوليين وحده وعهدتهما على المشتري ثم له الدخول مع الأول في الصفقة
~~الاخرى وهي ثلث الربع يدخل فيها الثاني بخمسة اثمانها وللاول ثلاثة اثمانها
~~لان الأول له الربع وهو ثلاثة أجزاء وللثاني الربع وهو ثلاثة وله ثلث الربع
~~بالصفقتين اللتين أخذها هو خاصة التي سلمها الأول فان قدم ثالث فله نصف
~~الصفقتين اللتين سلمهما الأول فتصير له أربعة وللثاني أربعة وللاول ثلاثة |
~~فيقسمون الربع وهو الصفقة الثالثة على أحد عشر جزءا للاول ثلاثة ولكل واحد
~~من هذين أربعة PageV07P348
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم ثلاثة بينهم ارض باع احدهم فلم يعلم الباقيان فلم
~~يقوما بالشفعة ولم يفت وقتها حتى باع أحدهما فالشفعة في مبيع الأول فلا
~~يبطلها بيعه فان ترك البائع الثاني الشفعة مع الشريك الذي لم يبع فالشفعة
~~كلها للثالث المتمسك بحظه فيما باع الأول والثاني فان سلم ما باع الأول
~~وطلب مبيع الثاني صار المشتري من البائع الأول شفيعا مع الثالث الذي لم يبع
~~حظه ms2238 في مبيع الثاني لينزله منزلة بائعه إذا لم يؤخذ منه بالشفعة فصار شريكا
~~للبائع الثاني ولصاحبه الذي لم يبع فباع الثاني حين باع والمشتري من البائع
~~الأول شريك تجب له الشفعة وقال ش لا يجوز اخذ بعض الشفعة وان كانا حصتين من
~~دارين واذا باع ثم باع من المشتري الأول قال ش للشفيع الأخذ باحد العقدين
~~أو كليهما وقال ح لا يأخذ الصفقتين بل بالاولى ونصف الثانية لان الأول صار
~~شريكا واذا باع من رجلين قال ش له الأخذ منهما ومن أحدهما إذ لا تفريق على
~~أحدهما في صفقته وقال ح يجوز ذلك بعد القبض ويمنع قبله وان باع شريكان لرجل
~~فله اخذ نصيبهما ونصيب أحدهما | قاله ش لان العقد في أحد طرفيه عاقدان فجاز
~~تفريقه كتعدد المشتري وقال ح يمتنع لضرر تفريق الصفقة قال ش ومتى سلم
~~أحدهما اخذ الثاني الجميع ولا يأخذ بقدر حصته وان حضر احدهم وغاب غيره اخذ
~~الحاضر الجميع ولا تفرق الصفقة قاله ش فان عفا الحاضر فعلى الغائب إذا قدم
~~اخذ الجميع قاله ش وقال وهو و ح إذا كان المشتري شفيعا وهم ثلاثة اقتسما
~~المبيع نصفين قال القاضي في الاشراف اخذ الثلاثة الشركاء من آخر حصته
~~فالمبيع بين الذي لم يبع وشريك المشتري أن طلبت الشفعة على قدر املاكهما
~~وقال بعض الشافعية جميعه PageV07P349 للشريك الثالث لنا قوله & الشريك شفيع
~~وقياسا على ما إذا كان المشتري اجنبيا
# | ( فرع )
# | في الكتاب قال البائع الثمن مائتان وقال المشتري مائة وقال الشفيع
~~خمسون أو لم يدع شيئا فان لم تفت الدار بطول الزمان أو هدم أو تغير المساكن
~~أو بيع أو هبة أو نحوه وهي بيد البائع أو المبتاع صدق البائع ويترادان بعد
~~التحالف وليس للشفيع أن يقول آخذ بالمائتين ولا يفسخ البيع لأنه لا شفعة
~~حتى يتم البيع فتصير العهدة على المبتاع وهاهنا على البائع وان تغيرت بما
~~تقدم وهي في يد البائع صدق مع يمينه واخذها الشفيع بذلك في التنبيهات قوله
~~يصدق البائع يريد ويتحالفان ms2239 ويتفاسخان وقوله بطول زمان قال بعضهم يدل على
~~أن حوالة الاسواق في البيع فوت في اختلاف المتبايعين كما قال في كتاب محمد
~~خلاف قوله في المدونة وقد يقال إن المراد طول تتغير في مثله الدار وتنهدم
~~لضعف بنائها وتخصيصه بتغييرها بيد المشتري قالوا لو تغيرت بيد البائع
~~تحالفا وتفاسخا قال أبو محمد ولو تغيرت بيد البائع تحالفا وتفاسخا قال أبو
~~محمد ولو تغيرت بيد البائع بهدم أو بناء نظر إلى قيمة الدار مبنية ومهدومة
~~ولا ينقص من المشتري ويتحالفان ويتفاسخان ويغرم المشتري للبائع النقص من
~~الثمن الذي أقربه فان حلف أحدهما ونكل الآخر لزمه ما حلف عليه صاحبه
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا شفعة في هبة الثواب إلا بعد العوض حتى يتحقق البيع قال
~~اللخمي فاتت الشفعة أم لا وتجب قبل الثواب وقبل الفوت لان الموهوب بالخيار
~~بين التمسك والرد واختلف في الشفعة بعد الفوت وقبل الثواب نفاها ابن القاسم
~~حتى يثبت أو يقضي بها عليه ويغرم قال أشهب إذا فات الشقص PageV07P350 وجبت
~~الشفعة بالقيمة والشفعة إذا أثاب قبل الفوت بمثل الثواب إن كان عينا أو
~~مكيلا أو موزونا قل أو كثر وان كان عرضا فبقيمته فان اثاب بعد الفوت فبمثله
~~عند ابن القاسم إن كان عينا أو بمثل قيمته إن كان عرضا قلت القيمة أو كثرت
~~إن كانت الهبة قائمة قال أشهب بالاقل من قيمته أو قيمة الهبة لان الفوت
~~عنده من العين ولا يجبر الواهب على قبول العوض فان كانت قيمة الشقص اقل لم
~~يكن عليه غيرها أو العرض اقل لم يكن عليه غيره كمن دفع عرضا عن دين فيه هضم
~~من الدين فإنه لا يبيعه مرابحة بذلك الدين قال والقياس الأخذ بالاكثر من
~~قيمة الهبة أو قيمة الثواب فان كانت قيمة الثوب اكثر قال هو الذي كان يرجو
~~مني ولمثل هذا وهب أو القيمة اقل قال إنما اخذ ذلك بدينه علي وهي القيمة
~~ولولا ذلك لاستوفيت منه القيمة عينا إلا أن يعلم أن الموهوب له مالك وإن
~~اخذ ms2240 ذلك على وجه التخليص منه أو يرى أن قيمته اقل بالشيء الكثير مثل أن
~~تكون قيمتها مائة وقيمة الثواب عشرين فاختلف هل يشفع بعشرين أو تسقط الشفعة
~~ويغلب حكم الهبة بغير عوض كالموصي بشقص أن يباع من فلان بعشرين وقيمته مائة
~~وعكسه أن يهبه عبدا ويثيب شقصا فان كان الثواب قبل فوت العبد اخذ بقيمة
~~الشقص وعلى قول أشهب بالاقل والقياس بالاكثر كما تقدم
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا وضع البائع عن المشتري من الثمن بعد اخذ الشفيع أو قبل
~~فان صلح ما بقي ثمنا يتغابن بمثله وضع ذلك عن الشفيع لان ما اظهر أولا كان
~~لقطع الشفعة وإلا لم يحط وهو هبة للمشتري وقال في موضع آخر إن حط عن
~~المبتاع ما يشبه حط البيع وضع عن الشفيع وإلا فلا | في النكت قوله قال في
~~موضع ليس اختلافا قال التونسي جعله مثل ما إذا اشركه لا يلزمه أن يحط عن
~~شريكه ما حط البائع عنه مما يشبه أن يحط في البيع بخلاف بيع المرابحة
~~والتولية ولعله فهم في الشريك انه أراد أن يجعله محله وإلا فما الفرق إلا
~~أن يرى أن ذلك PageV07P351 في الشركة موجب الحكم رضي الشمتري أم لا كأهل
~~سوق حضروا فاشترى واحد منهم سلعة من سلع السوق فإنهم كلهم شركاء فيها قال
~~ابن يونس قال محمد القياس أن ما وضع من قليل أو كثير وضع عن الشفيع كما لو
~~باعه ابتداء بما لا يباع بمثله على التكايس صلة ومعروفا فالشفيع أولى بذلك
~~وقاله ح وقال ش لا يوضع عن الشفيع شيء لأنه بيع جديد لان المقصود نفي الضرر
~~عن الشفيع بدفع الشركة وعن المشتري بان لا يغرم شيئا لقوله & وهو أحق
~~بالثمن فإذا حط علمنا أن الذي بذله ليس ثمنا أما إذا كان لا يشبه علمنا أن
~~الحطيطة هبة قال ابن القاسم إن حابى في مرضه فالمحاباه في ثلثه ويؤخذ بذلك
~~الثمن وكذلك الصحيح إلا أن لا يصلح لقلته ثمنا فلا شفعة صحيحا أو مريضا
# | ( فرع )
# | في ms2241 الكتاب إذا قاسم المشتري فللشفيع الغائب نقض القسمة كما لو نقض
~~البيع ولو بنى بعد القسم مسجدا هدمه واخذه لتقدم حقه وكذلك لو وهب أو تصدق
~~به والثمن للموهوب له أو المتصدق عليه لان الواهب علم العاقبة فهو واهب
~~للثمن | وفي النكت إنما قال ينقض القسم إذا وقع بغير حاكم أما مع الحكم فهو
~~ماض ويأخذ الشفيع ما وقع له في القسم قال ابن يونس قال سحنون ليس له رد
~~القسم ويأخذ الشفيع ما وقع للمبتاع خلافا لابن القاسم وقوله كأنه وهب الثمن
~~هو بخلاف الاستحقاق وقال أشهب الثمن للواهب والمتصدق كالاستحقاق واختاره
~~محمد وسحنون لان عليه يكتب العهدة ولو جعلته للموهوب لكانت العهدة عليه
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا تكررت البياعات اخذ باي صفقة شاء ونقض ما بعدها لتقدم
~~اخذه عليها وان اخذ بالاخيرة ثبتت البياعات كلها وكذلك إن بيع على المشتري
~~في دين في حياته أو بعد موته قال ابن يونس إن اخذ من الأول كتب العهدة عليه
~~PageV07P352 ودفع من الثمن للثالث ما اشتراه به لان له المنع من التسليم
~~حتى يقبض ما دفع فان فضل شيء فللاول وان فضل للثالث شيء من صفقته رجع به
~~على الثاني وله حبسه حتى يدفع إليه بقيمة ثمنه ثم يرجع الثاني على الأول
~~بتمام ما اشترى به الشقص منه وان أخذها من الثاني كتب العهدة عليه ويدفع من
~~ثمن الشقص إلى الثالث ما اشتراه به وان كان فضل فللثاني وان فضل للثالث مما
~~اشتراه به شيء رجع به على الثاني ولا تراجع بين الأول والثاني لتمام بيعهما
~~وان اخذ من الثالث فالعهدة عليه وتقرر ما قبله في شرح الجلاب إذا بيع مرارا
~~وهو حاضر عالم ولم يقم حتى يرد البيع سقطت شفعته في البياعات كلها إلا من
~~آخر بيع أو حاضر غير عالم أو غائب خير فيها قال اللخمي فان كان العقدان
~~بيعا ونكاحا وتقدم البيع خير بين الأخذ من الزوج بالثمن ويرجع الزوج على
~~الزوجة بقيمة الشقص ولا يفسخ النكاح أو ms2242 يأخذ من المراة بقيمة الشقص وتكتب
~~العهدة عليها وان تقدم النكاح وباعت المراة اخذ من الزوجة بقيمة الشقص
~~ويفسخ البيع أو من المشتري بالثمن وتكتب العهدة عليه وإن كان نكاح ثم خلع
~~اخذ من المرأة بقيمته يوم النكاح ويرجع الزوج عليها بقيمته يوم النكاح
~~ويرجع الزوج على الزوجة بقيمة الشقص ولا يفسخ أو يأخذ من المراة بقيمته
~~الشقص ويكتب العهدة عليها وان تقدم النكاح وباعت المراة اخذ من الزوجة
~~بقيمة الشقص ويفسخ البيع أو من المشتري بالثمن ويكتب العهدة عليه وان كان
~~نكاح ثم خلع اخذ من المراة بقيمته يوم النكاح ويرجع الزوج عليها بقيمته يوم
~~الخلع وان كان بيع ثم هبة اخذ من المشتري واختلف لمن يكون الثمن فعند ابن
~~القاسم للموهوب
# | ( فرع مرتب )
# | قال صاحب النوادر في المجموعة إذا اشترى شقصا بمائة ثم باع نصفه بمائة
~~فللشفيع اخذ الشقص كله من الذي اشتراه أولا بمائة أو اخذ نصفه من الثاني
~~بمائة ونصفه من الأول بخمسين PageV07P353
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب لو قال الشفيع أنا آخذ بالصفقة الأولى واجيز بيع الثاني
~~وآخذ الثمن امتنع لأنه ريح ما لم يضمن إلا أن يكون الشفيع اوجبها على نفسه
~~قبل بيع الأول واشهد فيخير في البيع الثاني في إجازته وأخذ الثمن وفسخه
~~واخذ الشقص ولا له دفع ما اشتراه الأول به إليه إلا ما فضل عما أبرأه الآخر
~~اختار الشقص أو الثمن ولا له الأخذ بالآخر إن اخذ بالاول
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا زاد المبتاع البائع في الثمن فنقد الثمن فالاخذ بالثمن
~~الأول لأنه بيع تعين قال ابن يونس قال أشهب للمبتاع الرجوع على البائع بما
~~زاد بعد أن يحلف ما زاده إلا حذارا من الشفعة وإلا فلا رجوع له وقال عبد
~~الملك كذلك في الوضيعة وأما في زيادة المشتري للبائع فقال عبد الملك هي
~~للشفيع فان شاء اخذ بما زاد أو سلم ولا يتهم المشتري أن يزيد لاصلاح البيع
~~قال اللخمي لا اعلم لقول عبد الملك وجها لان المشتري في مندوحة عن ms2243 تلك
~~الزيادة وقد استحق الشفيع الأخذ بالثمن الأول إلا أن يعلم انه لو لم يزده
~~لادعي عليه ما يفاسخه به البيع
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أقال المشتري للشفيع نقض الاقالة والاخذ وليس له الأخذ
~~بعهدة الاقالة والاقالة بيع حادث في كل شيء إلا هاهنا | في التنبيهات قال
~~ابن دينار إذا ثبت الاقالة للشفيع الأخذ من المشتري بعهدة البيع ومن البائع
~~بعهدة الاقالة لانهما يتهمان على حل البيع لابطال الشفعة وفي النكت قال
~~محمد إنما لم يجعل مالك الإقالة في الشفعة بيعا لاتهامهما في نقض البيع
~~فرارا من الشفعة فجعل الشفعة في البيع الأول الثابت وترك الإقالة للشك قال
~~أشهب سواء كان البائع المستقيل أو المشتري ولو سلم الشفيع الشفعة ثم استقال
~~المشتري فأقاله PageV07P354 البائع قال محمد للشفيع الأخذ من البائع
~~لانقطاع التهمة عنه فتكون الإقالة بيعا كما لو ولاه غيره للشفيع الشفعة على
~~من شاء منهما قال أشهب القياس إذا استقال البائع المشتري فأقاله بغير زيادة
~~ولا نقصان في الثمن من قبل تسليم الشفيع الشفعة أن للشفيع الأخذ ممن شاء
~~منهما ولكن الاستحسان فيه أن لا يكون له الأخذ إلا من المشتري لأنه يترك
~~فرارا و أما الإقاله بزيادة أو نقصان فله الأخذ من ايهما شاء لانهما بيعان
~~لتغير الثمن قال أشهب ولو قيل يأخذ في الإقالة بلا زيادة ولا نقصان صح قال
~~ابن يونس قال عبد الملك إن رأى أن الإقالة لقطع الشفعة اخذ بعهدة الشراء أو
~~رأى أن الإقالة لوجه الصحة فهو بيع حادث يأخذ بايهما شاء ولمالك في بطلان
~~الإقالة والعهدة على المشتري أو تصح ويخير فيهما قولان وفي الجلاب إذا
~~استقال المشتري لا تسقط الإقالة الشفعة وهل عهدته على المشتري والاقالة
~~باطلة أو يخير بين البائع والمشتري روايتان قال شارح الجلاب لأن العقد أثبت
~~حقه على المشترى فالإقالة بعد ذلك لا تؤثر وليس له الأخذ بعهدة الإقالة
~~لأنها ليست بيعا هاهنا لاتهام المشتري في الهروب من العهدة قال الابهري
~~معنى هذه المسألة إذا قصد بالاقالة قطع ms2244 الشفعة فالاقالة باطلة ويأخذ من
~~المشتري والعهدة عليه واما أن لم يرد بها ذلك صحت واخذ إما بالصفقة الأولى
~~والعهدة على المشتري أو بالثانية والعهدة على البائع لأنه صار مشتريا فان
~~سلم الشفيع شفعته صحت الإقالة وتردد الروايتين على صحة الإقالة وعدمها
~~ويأخذ في الشركة و التولية كما يأخذ في ابتداء البيع | نظائر قال أبو عمران
~~الإقالة بيع إلا في ثلاث مسائل في الشفعة والمرابحة والاقالة في الطعام
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا لم يحضر الشفيع الثمن انتظر إلى ثلاثة ايام قال التونسي
~~اختلف في تاخير المشتري فظاهر المدونة لا يؤخر في النقد وعنه يؤخر إلى
~~الثلاث و إذا تلوم في النقد فلم يات قال أشهب يباع الشقص وغيره في الثمن
~~PageV07P355 وقيل يرجع إلى ربه والاشبه تخيير المأخوذ منه إن شاء آخره على
~~اخذ الثمن منه لأنه قد اشترى منه فهو مطلوب بالثمن وان شاء لم يرض بالبيع
~~منه و إنما له الأخذ بالشفعة بشرط مجيئه بالثمن في هذه المدة وهي مدة
~~التلوم ثلاثا قال ابن يونس قال محمد إنما يؤخر إلى الثلاث إذا اخذ أما إذا
~~وقفه الامام فقال أخروني لانظر في ذلك فلا بل يأخذ شفعته في مقامه وإلا فلا
~~شفعة له وقال مالك يؤخره الامام إلى الثلاث ليستشير وينظر قال محمد وإن
~~وقفه غير الامام فذلك بيده حتى يوقفه الامام واذا اخذ واخر بالثمن فمضت
~~الثلاث ولم يات بالثمن فالمشتري أحق لعجز الشفيع وإن اخذ أو آخر لياتي
~~بالثمن ثم يبدو له ويأبى المشتري أن يقبله لزمه الأخذ وإن لم يكن له مال
~~بيع عليه ما شفع فيه وحصته الاصلية حتى يوفي المشتري إلا أن يرضى المشتري
~~بالاقالة قال اللخمي للمشتري القيام على الشفيع فياخذ أو يترك وإلا رفعه
~~إلى السلطان فالزمه مثل ذلك واختلف إذا كان الثمن مؤجلا قيل كالاول وقيل
~~يمهل إلى الثلاث قاله مالك وعنه إلى العشرة وعن اصبغ الخمسة عشر إلى
~~العشرين بقدر الشقص وما يحتاج من جمع المال والشهر إن رأى ذلك الحاكم ms2245 واذا
~~اخذ ولم يات بالمال خير المشتري بين إمضاء الأخذ ويباع ذلك الشقص وغيره في
~~الثمن أو يرد وكذلك إن شرط عليه الثمن لذلك الأجل ولم يزده عليه أما أن شرط
~~عليه إن لم يحضره فلا شفعة فعجز وسلم لم يكن للمشتري أن يسلمه ليباع عليه
~~في الثمن لسقوط الحق عنه بالتسليم وفي الجواهر لو طلب المهلة ليتروى ففي
~~وجوب إسعافه لذلك خلاف ويملك الشفيع تسليم الثمن وإن لم يرض المشتري ويقضي
~~له القاضي بالشفعة عند الطلب وبمجرد الاشهاد على الأخذ وبقوله أخذت وتملكت
~~ثم تلزمه إن علم بقدر الثمن وإلا لم يلزمه وفي النوادر أجمع مالك واصحابه
~~أن عهدة الشفيع على المشتري قال أشهب واليه يدفع الثمن إن كان المبتاع قد
~~دفعه للبائع وعلى المشتري قبض الشقص فان كان المشتري حاضرا ولم يدفع الثمن
~~دفع الشفيع الثمن للبائع وعلى المشتري قبض الشقص للشفيع وان شاء الشفيع
~~قبضه من البائع والعهدة في ذلك كله على المبتاع فان غاب المبتاع
~~PageV07P356 قبل أن ينقد فمنع البائع الشقص لاجل الثمن قال ابن القاسم ينظر
~~السلطان وقال أشهب إن عرفت غيبته كتب إليه أن يقدم ليكتب عليه العهدة وإن
~~بعدت قضي للشفيع بشفعته وللبائع بقبض الثمن منه إن لم يكن قبضه وان كان
~~البائع قد قبضه اخذه الامام من الشفيع فوقفه للمبتاع وكتب عليه العهدة فان
~~قدم اشهد بذلك على نفسه فان مات فالعهدة على تركته قال ابن حبيب واذا حكم
~~على المبتاع بالشفعة فابى من اخذ الثمن فارى أن يحكم له بها وتكتب العهدة
~~على المبتاع ويأخذ الثمن فيوفقه له وقد برئ منه الشفيع وفي الموازية إن قبض
~~المبتاع الشقص وسكنه ثم مات وقام غرماؤه وقام البائع بالثمن وقام الشفيع
~~فالبائع أحق بالثمن من غرماء المشتري قال محمد وانما ينبغي أن يكون هذا في
~~الفلس لا في الموت قال محمد ولو فلس المبتاع فالشفيع أحق بالشقص ويدفع
~~الثمن للبائع لثبوت حقه بالعقد
# | ( فرع )
# | في شرح الجلاب إذا اشترى حظ ثلاثة رجال في ثلاث ms2246 صفقات فللشفيع اخذ ذلك
~~باي صفقة شاء فان اخذ بالاولى لم يكن للمشتري الأول شفعة لعدم بقاء شركته
~~أو بالثانية فالاول في الثانية وما بعدها بقدر حصته فيما اشتراه أو
~~بالثالثة استشفع بالاولى والثانية فان كانت الصفقة واحدة فليس له اخذ
~~بعضهما لتضرر المشتري بتفريق الصفقة
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اخذ ولم يقبض حتى انهدمت فالضمان من الشفيع لانتقال
~~الملك
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا يضمن المبتاع للشفيع ما حدث عنه من هدم أو حرق أو غرق أو
~~ما غار من بئر أو عين ولا يحط الشفيع لذلك شيئا من الثمن ليلا تتفرق
~~PageV07P357 الصفقة ولا ضرر عليه لأنه يخير إما يأخذ بجميع الثمن أو يترك
~~وكذلك لو هدم المبتاع البناء ليبنيه أو يوسع فيه فإما اخذه مهدوما مع نقضه
~~بالثمن أو يترك ليلا يتضرر المبتاع بغير عوض يحصل له ولو هدم ثم بنى يأخذ
~~الشفيع بالثمن وقيمة ما عمر وإلا فلا يقام الضرر ولو هدمها وباع النقض ثم
~~استحق رجل نصفها وقد فات النقض عند مبتاعه فان لم يجز المستحق البيع في
~~نصيبه اخذ نصفها ونصف ثمن النقض بالاستحقاق وله بقيتها بالشفعة فان اخذه
~~قسم ثمن نصف الدار على قيمة نصف الأرض وقيمة نصف النقض يوم الصفقة ثم اخذ
~~نصف الأرض بما ينوبه ولا ينظر إلى ثمن ما باع منه واما ما قابل ذلك من
~~النقض فلا شفعة فيه لفواته وثمنه للمبتاع ولو وجد المستحق النقض لم يبع أو
~~بيع وهو حاضر لم يفت فله نصفه مع نصف العرصة بالاستحقاق وباقيها بالشفعة
~~ولا يضمن المبتاع في الوجهين هدمه وإن امتنع من اخذ ما يستحق من الدار
~~مهدوما فله الرجوع على البائع بالثمن الذي باع به حصته ولو هدم الدار أجنبي
~~واتلف النقض فلم يقم المبتاع حتى قيام المستحق واستشفع فله الشفعة فيما بقي
~~بحصته بالتقديم ثم يفض الثمن على قيمة ما هدم وما بقي فياخذه بحصته ثم يتبع
~~المشتري الهادم بنصف قيمة ما هدم ويتبعه المستحق بمثل ذلك ولو ترك المبتاع ms2247
~~للهادم قيمة ما هدم فللمستحق طلب الهادم بنصف قيمة ذلك من النصف المستحق
~~وتسقط عنه حصة المبتاع وان كان الهادم عديما اتبعه المستحق دون المبتاع ولا
~~ضمان على الموهوب في الدار الموهوبة كالمشتري ولو وهب الدار متباعها ثم
~~استحق نصفها اخذ باقيها بالشفعة وثمن النصف المستشفع للواهب بخلاف من وهب
~~شقصا ابتاعه وهو يعلم أن له شفيعا قيمته للموهوب إذا اخذه الشفيع ومن وهب
~~امة ثم استحقت بحرية أو إنها مسروقة فما رجع به من ثمنها فللواهب دون
~~الموهوب قال التونسي إذا باع النقض وكان قائما فاحسن الاقوال انه لا شفعة
~~إلا بان ينقض بيع النقض وياخذه إذ هو قادر على ذلك وليس له اخذ العرصة بما
~~ينوبها من الثمن مع وجود النقض فان رضي المشتري بذلك قيل لا يجوز لأنه اخذ
~~العرصة بثمن مجهول لما كان قادرا على اخذ النقض فان عرف PageV07P358 ما
~~ينوب النقض من الثمن وما ينوب العرصة قيل لا يلزم ذلك البائع للنقض لأنه
~~إنما رضي ببيع يرخص لبقاء الأصل فإذا اخذ فلا ترضي بثمن النقض فالقول له
~~فان رضي البائع للنقض بذلك قيل ذلك جائز وهو بين لأنه كمن راضاه على اخذ
~~بعض ما له من الشفعة ويسلم بعضها فإما لو أجاز المستحق بيع نصيبه من النقض
~~في نصيبه الذي استحقه واخذ النصف الآخر مع نصف العرصة بالشفعة دون الأنقاض
~~يخير المشتري في النصف لمستحق من النقض فان قيل لم جعلتم له الخيار وهو لو
~~استحق عليه نصف النقض لم يكن له خيار قلنا لان المستحق هاهنا لنصف النقض
~~قادر على إجازة جملة المستحق والماخوذ بالشفعة إذا اخذ فليس له اخذ النقض
~~كمن اشترى جملة سلعة بالصفة ليس له إمضاء بعضها دون البعض إلا قول لأصبغ
~~فان فات النقض في يد المشتري فله نصف ثمنه في النصف المستحق ويفض الثمن على
~~قيمة القاعة يوم البيع وعلى النقض منقوضا ويحط من ذلك ما قابل النقض في نصف
~~الشفعة ويأخذ بالقاعة ما ينوبها وجعلت ذلك كسلعة جمعت ms2248 مع النقض فتمضى بما
~~ينوبها من الثمن قال محمد إنما يحسب الأقل مما اخذ من ثمن النقض أو ما ينوب
~~ذلك من الثمن وفيه نظر لأنه جعل المشتري إذا باع النقض باقل مما ينوبه من
~~الثمن منقوضا كما إذا نقض عنده فلما لم يحاسب بها إذا هلكت وكذلك إذا اخذ
~~فيها من الثمن مثل نصف قيمتها قبل وكان يجب إن باعه باكثر مما ينوبه من
~~الثمن أن يحط ذلك عن الشفيع أيضا لأنه إذا لم يخسر لم يربح وانما ضمنه بن
~~القاسم بقدر ما ينوبه من النقض لأنه لو وهب النقض عنده فانتفع به الموهوب
~~وافاته فض الثمن ولم يكن ذلك مثل هلاكها عنده لان هلاكها عند الموهوب بأمر
~~من الله تعالى و رأى أشهب أن ثمن الأنقاض يؤخذ بالشفعة لما كانت في حكم
~~المبيع وانها لو هلكت بأمر من الله تعالى لاخذ الشفيع الثمن وكذلك لو بناها
~~بنقضها لكان عليه في النصف PageV07P359 المستشفع قيمة البناء قائما وحط عنه
~~قدر ما ينوب النقض من العرصة يوم البيع واما في النصف المستحق فله قيمة
~~البناء قائما وعليه نصف قيمة النقض يوم بنائه لان ذلك اليوم افاته واذا هدم
~~الدار فبناها بنقضها فجاء مستحق لنصفها اخذ منه نصف قيمة النقض المستحق يوم
~~بنائه وقيل له ادفع قيمة نصف البناء قائما فان امتنع قيل للمشتري ادفع إليه
~~قيمة القاعة فان فعل فاراد أن يأخذ النصف الثاني بالشفعة فض الثمن على قيمة
~~النقض منقوضا وقيمة العرصة يوم البيع يأخذ بذلك وبقيمة نصف البناء قائما
~~على مذهب من رأى انه إذا باع فإنه يستشفع ولا تسقط شفعته واما من قال إذا
~~باع الشقص الذي يستشفع بعد وجوب الشفعة سقطت شفعته له هاهنا واذا جنى على
~~الدار رجل فهدمها ثم لم يؤخذ وجاء الشفيع فما قابل نصفه من ذلك اتبع به
~~الهادم وما قابل النصف المستشفع فذكر في كتاب محمد أن الشفيع إذا اخذ فض
~~الثمن على قيمة النقض منقوضا وعلى قيمة العرصة فياخذ ذلك الشفيع ms2249 بما ينوبه
~~من ذلك ويتبع به المشتري الهادم بقيمة ذلك فإنها كالبيع سواء ولا يشبه ذلك
~~بالبيع لان البائع إنما باع مهدوما وما احدث هو من الهدم لا يضمنه فلم يحسب
~~عليه فالجاني هاهنا متعد في الهدم وهو يتبع بما هدم قائما فكيف يربح
~~المشتري و أما محمد فجعل الشفيع يأخذ بجميع الثمن إذا لم يقدر على الأخذ من
~~الهادم وهو أبين لأنه إذا لم يقدر على الأخذ منه لم ينتفع المشتري بشيء
~~فاشبه الهدم من السماء والبناء يفيت البيع الفاسد فان فات النقض عند
~~المشتري اخذ الشفيع بالقيمة فان لم يعلم واخذه بالبيع الفاسد رد ذلك إلا أن
~~يفوت عند الشفيع ويكون عليه الأقل من قيمته يوم قبضه هو أو القيمة التي
~~وجبت على المشتري لأنه لا يقدر على رده لفواته عنده فان قال فاني لا آخذ
~~بالشفعة رد قيمة ما قبض وان اخذ بالشفعة اخذ بمثل القيمة التي وجبت على
~~المشتري ولو كان اخذ الشقص بالشفعة قبل فواته لرد إن لم يفت عنده فان فات
~~عنده فعليه الأقل كما تقدم فان كان الأول اشترى بمائة على أن اسلف عشرة
~~واخذه الشفيع بمائه فله رده واذا رده انفسخ الأول وكذلك إن اشترى سلعة
~~بمائه على أن اسلف عشرة الشفيع وقال اشتريتها بمائة فباعها على PageV07P360
~~ذلك فان رضي المشتري بالمائة أخذها وإلا ردها فان فاتت فعليه قيمتها ما لم
~~تزد على المائة أو تنقص عن التسعين وقيل تقوم العشرة السلف فان كان قيمتها
~~خمسة كان ثمنها خمسة وتسعين فلا ينقض من ذلك ولا يزاد على المائة وهذا
~~البيع الثاني ليس ببيع فاسد بل بيع تدليس كالكذب في المرابحة وتقويم السلف
~~اوجه لأنه متى لم يقوم السلف وكانت قيمتها تسعين اضر ذلك بالمشتري لأنه
~~يقول أخرجت مائة وانما دفع الي عشرة لاردها فانا لي فيها الانتفاع فهو الذي
~~يحط من المائة واذا تمسك بها المشتري كان ذلك فوتا للبيع الفاسد لصحة العقد
~~الثاني كمن اشترى شراء فاسدا فباع ودلس بعيب فرضي ms2250 المشتري بالعيب واذا
~~اشترى شقصا بعبد فاخذ الشفيع بقيمة العبد ثم استحق رجع بائع الشقص على
~~مشتريه بقيمة شقصه فكان ثمن شقصه ستين فلا تراجع بينهم عند ابن القاسم لان
~~اخذ الشفيع تفويت وقد مضى الحكم بأخذه بالقيمة وكذلك لو كان قيمة الشقص
~~اربعين وقال عبد الملك إن كانت قيمة الشقص ستين فالاخذ مخير إن شاء ادى
~~عشرة تمام قيمة الشقص أو يرد الشقص فيرجع إلى بائعه وإن كانت قيمته اربعين
~~استرجع عشرة لأنه قد كشف الغيب أن قيمته هو ثمنه فيه و أما حنطة بعينها
~~فاستحقت قبل اخذ الشفيع انتقض البيع ولا شفعة وهو الاشهر وفي كتاب محمد
~~يؤتى بمثل الطعام وفي المدونة لم يرد وغرم مثل طعامه وقال محمد يغرم مشتري
~~الشقص وأول بعض الناس أن الشفيع هو الذي يغرم مثل الطعام فان بايع الشقص
~~بمثل الطعام بخلاف استحقاق الطعام قبل اخذ الشفيع وكانه يرى انه لما فات
~~بالاخذ وكان لا بد من اتمام البيع فيه كان غرم مثل الطعام اهون غرم قيمته
~~وفي هذا نظر لان الطعام لا يخلو أن يكون لا يراد بعينه فيشبه الذهب فيؤتى
~~بمثله قبل اخذ الشفيع أو بعده وفي النوادر لو تصرف المبتاع في رقيق الحائط
~~ووهبهم فهو كالبيع يأخذ الحائط بحصته من الثمن وأما في الموت إما أن يأخذ
~~بجميع الثمن أو يدع قاله ابن القاسم قال أشهب ولو اشترى أشقاصا فانهدم
~~بعضها فلا يأخذ إلا الجميع بجميع الثمن أو يترك انهدم أو هدمه المشتري ولو
~~باع المبتاع حصته من رقيق الحائط وآلته ليس PageV07P361 للشفيع تسليم بيع
~~الرقيق وآلاته واخذ الشقص من الحائط لأنه بيع بثمن مجهول إلا أن يفوت ذلك
~~الرقيق وكذلك النقض مع العرصة ولو باع المبتاع الشقص باقل من ثمنه فقال
~~الشفيع أسلم بيع النقض وآخذه من مبتاعه بالشفعة امتنع لان تسليم بيع النقض
~~يصيره شريكا لمبتاع النقض في نقض مفرد ولا شفعة في النقض المفرد قال ابن
~~عبدوس وغيره إذا اشترى نصيبك من ثمرة فلم يات الشفيع ms2251 حتى فاتت فلا شفعة
~~وباع منها يسيرا بخمسة دراهم أو نحوها فالشفيع أحق بما ادرك منها وفي
~~الجواهر لا يحط الشفيع لاجل هدم شيئا وكذلك لو سكن حتى تهدم البناء | تمهيد
~~تتصور هذه المسالة وان كان التصرف بغير علم الشفيع غصبا وانما يبنى ويغرس
~~بعد القسم وحينئذ لا شفعة وقد صورها في صور وقعت فيها القسمة بعد الشراء من
~~غير إسقاط شفعه منها أن يكون الشفيع غائبا فيطلب المشتري القسمة فيقاسمه
~~القاضي على الغائب أو يكون المشتري كذب في الثمن فترك الاستشفاع ثم تبين له
~~فطلب أو يكون أحد الشريكين غائبا ووكل في مقاسمة شريكه ولم يأخذ بالشفعة أو
~~يكون الشفيع غائبا وله وكيل حاضر على التصرف فباع الشريك فلم ير الوكيل
~~الأخذ وقاسم أو يقول استوهبته لغير ثواب ثم تبين خلافه
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن زرع المشتري الأرض أخذها الشفيع والزرع للزارع ويؤدي قيمة
~~الشجر والنخل قائما مع ثمن الأرض وإلا فلا شفعة له نفيا للضرر ولانه غرس
~~بشبهة ولا كراء للمستحق في الزرع إلا أن يكون في إبان الزراعة فله كراء
~~المثل وإن استحق نصف الأرض وأشفع فله كراء ما استحق إن قام في الابان لبقاء
~~المنفعة ولا كراء له فيما أشفع وإن ابتاع أرضا بزرعها الأخضر PageV07P362
~~فاستحق رجل نصف الأرض واشفع بطل البيع في النصف المستحق وفي نصف الأرض
~~لانفراده بغير ارض ويرد البائع نصف الثمن وله نصف الزرع وان اخذ الشفيع نصف
~~الأرض لم يشفع في نصف الزرع وان لم يأخذ خير المبتاع بين رد ما بقي بيده
~~واخذ الثمن لذهاب ما له بال من الصفقة وبين التمسك بنصف الأرض ونصف الزرع
~~ويرجع بنصف الثمن لأنه حقه | في التنبيهات قوله إذا اشترى أرضا بزرعها أخضر
~~إلى قوله ولا يشفع في نصف الزرع هو في اكثر النسخ قال الاصيلي ولم يقراها
~~استحق وهو قوله ويرد الزرع كله إلى بائعه ونظر قيمة الزرع من قيمة الأرض
~~فان كان ربع قيمة الثمن فللمستحق اخذ نصف الأرض بالشفعة بربع الثمن ms2252 ونصف
~~الربع لان الزرع إذا بيعت الأرض لا يتبعها إلا أن يشترط فهو غير الأرض
~~وكذلك قسمت القيمة بين الأرض والزرع ألا ترى لو بيعت الأرض بزرعها صغيرا
~~فاستحقت كلها من غير شفعة فالزرع كله للبائع والثمن كله للمشتري وفي كتاب
~~محمد يرجع الزرع كله للبائع وهو غلط والصواب تمسك المشتري بنصف الزرع
~~المقابل لنصف الشفعة لأنه لم ينقض فيه البيع لان الأخذ بالشفعة بيع جديد
~~وعليه حملوا مذهب المدونة وسحنون يرى أن استحقاق الأرض وفسخ البيع في
~~المستحق منها ويبقى الزرع لصفقة جمعت حلالا وحراما وكرجل باع أرضا وزرعها
~~الذي لم يبد صلاحه من آخر في صفقة فإنه يفسد كله واستدل شيوخنا من قوله في
~~الكراء للمستحق في الزراعة أن مشتري الشقص إذا اكراه لمدة طويلة ثم استشفع
~~أن الكراء للمكتري إلى مدته ويخير الشفيع بين الرضا بذلك كعيب حدث أو يترك
~~الشفعة أفتى به ابن مغيث وغيره من فقهاء طليطلة وأفتى ابن عتاب وغيره من
~~فقهاء قرطبة أن له فسخ الكراء لقوله في الاستحقاق أن للمستحق فسخ الكراء
~~ولابن عتاب أيضا إن أكرى عالما بالشفيع فسخ إلا في المدة اليسيرة كالشهر
~~بخلاف الطويلة إلا أن يكون المكتري زرع فحتى يحصد وان لم يعلم لم يفسخ إلا
~~في المدة الطويلة بخلاف سنة ونحوها لقوله في كتاب الجعل في كراء الوصي ارض
~~يتيمه لمدة فتجعل احتلامه قال صاحب النكت إذا استحق نصف الأرض واخذ النصف
~~PageV07P363 الآخر بالشفعة للمشتري اخذ الزرع المقابل للنصيب المستشفع به
~~لعدم نقض العقد فيه وعهدته على المشتري وقال محمد يبطل البيع في الزرع كله
~~ويرد للبائع والاول اصوب قال ابن يونس قال محمد لا يأخذ مستشفع الأرض إلا
~~بزرعها ولا النخل إلا بما فيه من الطلع لان الشفعة بيع من البيوع ولا يحل
~~بيع الأرض واستثناء ذلك للبائع | وقال أشهب إذا أراد الأخذ أخذها بما فيها
~~من البذر بثمن الشقص وقيمة الزرع على الرجاء والخوف وإلا فلا شفعة له فان
~~برز الزرع من الأرض فلا شفعة ms2253 فيه وقال محمد بل يأخذها إذا لم يبرز زرعها
~~بالثمن وقيمة ما انفق في البذر والعلاج وان استحق نصف الأرض ونصف الزرع
~~الأخضر فالشفعة فيهما ولا يأخذها بغير زرعها قال أشهب وهو كآلة الحائط
~~ورقيقة ومن قال خلاف ذلك فهو غير صواب ورواه عن مالك ولم يختلف قول ابن
~~القاسم إذا اشترى الأرض بعد بروز الزرع وبعد إبار الثمرة أن الشفعة في
~~الجميع ولم يختلف أيضا قبل البروز والابان أن ذلك للشفيع ويغرم الثمن
~~والنفقة وان كره المشتري بقية الصفقة لكثرة ما استحق قال ابن القاسم يبدأ
~~بتخيير الشفيع فان لم يشفع خير المشتري و أشهب يبدأ بتخيير المشتري فان
~~تماسك ففيه الشفعة وأنكر ابن عبدوس قول أشهب في الزرع الشفعة كآلة الحائط
~~وقال بقول ابن القاسم لا شفعة في الزرع وفرق بان الزرع ليس مما يقوم الأرض
~~| وفي النوادر قال اصبغ لو حفر في الدار بئرا فلم يخرج الماء فسرب سربا فلم
~~يجد الماء لم يكن على الشفيع في ذلك شيء وانما عليه فيما هو زيادة في الدار
~~قال ابن القاسم واشهب إن اشترى وديا صغارا فقام الشفيع وقد صارت بواسق فله
~~الشفعة بالثمن | قال محمد وله الثمرة إن لم تتبين وعليه قيمة السقي والعلاج
~~فان استغلها سنين فانما على الشفيع السقي في السنة التي قدم فيها
~~PageV07P364 إن لم تيبس ووجبت له شفعته | وقال سحنون ليس عليه غرم شيء إلا
~~الثمن لان المنفق انفق على مال نفسه ولا يرجع بشيء مما انفق مما ليس بقائم
~~في النخل | نظائر قال العبدي تؤخذ الثمرة في خمس مسائل في الشفعة والمستحق
~~مع الأرض إلى اليبس فإذا يبست فلا يأخذانها وكذلك إذا تولدت بعد الشراء
~~وترد في الفاسد والرد بالعيب ما لم تطب فإذا طابت فللمبتاع وتؤخذ في الفلس
~~مالم تزايل الأصول
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا استحق نصف النخل بعد أن ابرها المبتاع وعمل وفيها بلح أو
~~ثمرة مزهية لم تيبس اخذ الأصل بثمرته وللمبتاع قيمة سقيه وعلاجه في المستحق
~~واستشفع وان لم ms2254 يستشفع فذلك عليه فيما استحق فقط فان أبى أن يغرم فليس له
~~اخذه وليرجع إن شاء بالثمن على البائع ويجيز البيع وان اقام بعد يبس الثمرة
~~أو جذاذها لم يشفع في الثمرة بل في نصف الأصول بنصف الثمن ولا يحط عنه شيء
~~للثمرة لأنه لم يكن لها يوم البيع حصته من الثمن وقيل إن قام الشفيع وقد
~~ابرت الثمرة | واباه مالك قياسا على العارية بجامع الضرر في الدخول واذا
~~ابتاعها مأبورة أو مزهية فاشترطها فله نصفها ونصف ثمرتها بالاستحقاق
~~وللمبتاع قيمة ما سقى وعالج على المستحق وله على البائع بقية الثمن
~~وللمستحق الشفعة في النصف الثاني بثمرته ما لم تيبس وعليه قيمة العلاج أيضا
~~وبعد اليبس لا شفعة له لعدم الضرر ولاستغنائها عن الأصل بل يأخذ الأصل فقط
~~بالشفعة بحصته من الثمن بقيمته من قيمة الثمرة يوم الصفقة لان الثمرة وقع
~~لها حصة ومن ابتاع نخلا لا ثمر فيها أو ثمرا ابر أم لا ففلس وفي النخل ثم
~~حل بيعها فالبائع أحق بالاصل والثمرة ما لم تجذ إلا أن يعطيه الغرماء الثمن
~~بخلاف الشفيع ومن ابتاع أرضا بزرعها الأخضر ثم قام شفيع بعد طيبه
~~PageV07P365 فانما له الشفعة في الأرض دون الزرع بحصتها من الثمن بقيمتها
~~من قيمة الزرع على غرره يوم الصفقة لان له حصة من الثمن في الصفقة وليس
~~كنخل بيعت وفيها ثمر لم يؤبر ثم قام الشفيع يوم اليبس لا شيء له في الثمرة
~~ولا ينقص من الثمن لأنها لم يكن لها حصة في العقد ولان النخل إذا بيعت
~~وفيها طلع لم يؤبر فاستثناه البائع امتنع استثناؤه والأرض إذا بيعت بزرع لم
~~يبد صلاحه فهو للبائع فافترقا ولو كانت الثمرة يوم البيع مابورة وقام بعد
~~يبسها لسقط عنه حصتها من الثمن فظهور الزرع من الأرض كإبار الثمرة في هذا
~~وفي أن ذلك للبائع إلا أن يشترطه المبتاع فيصير له بالاشتراط حصة من الثمن
~~ولم يكن للشفيع في الزرع شفعة لأنه غير ولادة والثمر ولادة فيشفع فيها قبل
~~اليبس ms2255 | في التنبيهات قوله إذا اشترى النخل في رؤسها ثمر ازهى اشفع فيها
~~الشفيع إن ادركها قال وبعضهم فرق بينهما إذا اشتراها مع الأصل فقال يأخذها
~~ما لم تجذ فإذا اشتراها بغير اصل اشفع فيها ما لم تيبس وعلى هذا تأول مذهبه
~~في الكتاب وقال آخرون اختلاف من قوله في الوجهين فمرة يقول في الوجهين حتى
~~تيبس ومرة يقول حتى تجذ وظاهر اختصار ابن أبى زمنين وابن أبى زيد وغيرهم
~~التسوية بين هذه الوجوه و أن الشفعة فيها ما لم تيبس لكن ابن أبى زمنين قال
~~وفي بعض الروايات فان كان بعد يبس الثمرة وجذاذها فنبه على الخلاف في
~~الرواية بما ذكره لا غير | فائدة قال صاحب التنبيهات الودي بكسر الدال
~~المهملة وهي الصغار التي تنقل وتغرس باعها وقد ابرت فاكله المشتري الثاني
~~ثم اتى المستحق فاستحق نصف الأصول فان الثمرة هاهنا ينبغي أن تكون للمستحق
~~ولا تكون للاول ولا للثاني لان الأول لم تصر غلة عنده ولان الثاني لم تتكون
~~عنده ولا يصح أن يعطاها بحصتها من الثمن فتصير كبيع لها قبل بدو صلاحها ولا
~~يصح أن يأخذها PageV07P366 ويرجع بالثمن فيصير اخذ الثمن والثمرة واذا لم
~~يأخذها أخذها المستحق في المواضع التي يغرم المستحق السقي والعلاج وإن كان
~~البائع من هذا المشتري قد تقدم له سقي وعلاج غرم ذلك لهما جميعا إذا لم يكن
~~البائع من هذا المشتري غاصبا
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اقر انه اشترى من فلان الغائب لا يأخذ بالشفعة إلا ببينة
~~على الشراء لان الغائب قد ينكر فياخذ داره ويرجع على المشتري بالاجرة إلا
~~أن يقضي قاض باقراره فيبطل حقه في الغلة
# | ( فرع )
# | في الكتاب تجوز شهادة النساء في الوكالة على الاموال بخلاف الوكالة على
~~الابدان وتجوز شهادتهن على الأخذ بالشفعة أو تسليمها أو على انه شفيع أو
~~على المبتاع انه اقر أن فلانا شفيع لان ثمرة هذه الشهادات اموال
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز للشفيع اخذ بيت بما ينوبه من الثمن يصطلحان على ذلك قال
~~ابن يونس ms2256 يريد انه علم قبل التسليم بما ينوبه من الثمن وإلا فلا يجوز له
~~لأنه شراء بثمن مجهول إلا على مذهب من يجيز جمع سلعتين في البيع
# | ( فرع )
# | في الجواهر ليس للشفيع غلة دار أو ارض أو ثمرة نخل قبل قيامه لان الغلة
~~بالضمان والمشتري ضامن مالك
# | ( فرع )
# | قال لو وجد المبتاع بالشقص عيبا فاراد رده على البائع قبل اخذ الشفيع
~~فذلك له وكذلك إن وجد البائع بالعبد الذي عو عوض الشقص عيبا فأما بعد أخذه
~~PageV07P367 فلا ليلا تبطل صفقتهم ثم هل الأخذ بقيمة العبد أو الشقص قولان
~~الأول لابن القاسم والثاني لعبد الملك وسحنون شبهه ابن القاسم بما إذا كان
~~قائما بيد مشتريه ولم يرده لان ذلك الأخذ بيع حادث وراى عبد الملك القيمة
~~صارت ثمنا وهي التي قرر المشتري وعلى قول عبد الملك لو كانت قيمة الشقص
~~اكثر من قيمة العبد خير الشفيع بين الأخذ بذلك والرد كما لو استشفع على ثمن
~~ثم تبين أن الثمن اكثر منه ولو وجد المشتري بالشقص عيبا بعد اخذ الشفيع لم
~~يكن له آرش الانتقال بالثمن فان رد الشفيع عليه رد هو على البائع ولو اطلع
~~على عيب قبل اخذ الشفيع وقد حدث عنده عيب يمنع الرد فأخذ أرشه فذلك الارش
~~يحط عن الشفيع
# | ( فرع )
# | قال إذا استحق بعد اخذ الشفيع فهو فوت ويمضى البيع والشفعة ولبائع
~~الشقص على مبتاعه قيمته اكثر من الثمن أو اقل ثم لا تراجع بينه وبين الشفيع
~~وقال سحنون إن غرم اقل رجع عليه بما بقي أو اكثر خير الشفيع بين غرم الزائد
~~أو رد الشقص وان كان الثمن مكيلا أو موزونا واستحق بعد اخذ الشفيع رجع
~~البائع بمثل ذلك وقال سحنون يرجع بقيمته لفواته وان خرج ثمن الشفيع مستحقا
~~لزمه الابدال ولم يبطل ملكه وكذلك الزيوف
# | ( فرع )
# | قال إذا ساوى الشريكان بمجلس الحاكم وزعم كل واحد أن شراء الآخر متأخر
~~وانه الشفيع صدق كل واحد منهما في عصمة ملكه عن الشفعه فان تحالفا أو
~~تناكلا تساقط القولان ms2257 وان حلف أحدهما ونكل الآخر اخذ الحالف بالشفعة
# | ( فرع )
# | في النوادر قال سحنون إذا ظهر للحاكم في ثمن الشقص المجاوزة إلا ما لا
~~يشبه وغلب على الظن انه حيلة لقطع الشفعة رده إلى ما يشبه فان ادعى الشفيع
~~PageV07P368 علم الثمن قضى له به مع يمينه إلا أن ياتي باقل من قيمة الشقص
~~وعن مالك يصدق المبتاع فيما يشبه بغير يمين وفيما لا يشبه مع اليمين إلا أن
~~تكون مجاوزة سلطان أو نحوه فيصدق فيما لا يشبه بلا يمين ولو اتى المبتاع
~~ببينة فقالت شهدنا على اقرارهما رد إلى القيمة في السرف وان قالت على
~~معاينة النقد صدقت وخير الشفيع في الأخذ بذلك وقال مطرف يصدق المشتري في
~~السرف من الثمن
# | ( فرع )
# | قال إذا أوصى ببيع ما يسوى ثلاثين من رجل بعشرة ولا مال له غيره ثم مات
~~ولم تجز الورثة قيل للمبتاع إن زدت عشرة أجزاء الشقص فان فعل اخذ الشفيع
~~بعشرين وان أبى قطعوا له ثلث الشقص ولا شفعة قال ابن القاسم وإنما اعطاه
~~للشفيع بعشرين وقد حوبي المشتري بعشرة كما لو اشتراه بعشرين فهو للشفيع
~~بعشرين وكذلك لو باعه في مرض وحابى المحاباة في الثلث ويأخذ الشفيع بذلك
~~الثمن وكذلك في الصحة إلا أن يبقي ما لا يمكن أن يكون ثمنا لقلته فتبطل
~~الشفعة لأنه هبة
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم إذا قال البائع بعد البيع استرخصت فزدني فزاده فلا
~~يلزم ذلك الشفيع بخروجه عن الثمن وقاله أشهب وقال وللمبتاع الرجوع على
~~البائع بالزيادة بعد حلفه ما زاد إلا فرارا من الشفعة وإلا فلا رجوع وقال
~~محمد يأخذ الشفيع بالزيادة والتنقيص ولا يتهم المبتاع أن يزيد إلا بصلاح
~~البيع
# | ( فرع )
# | قال إذا عقد بدنانير فاعطي عرضا أو العكس اخذ الشفيع بما حصل للبائع
~~قاله عبد الملك لأنه الذي تحقق ثمنا وقال محمد الاحسن الأخذ بما عقد عليه
~~لان الانتقال صفقة ثانية وقيل بما وقع عليه اصل الشراء أو قيمته إن كان
~~عرضا PageV07P369 | قال ابن عبد الحكم إلا أن ms2258 يدفع ذهبا عن ورق أو وورقا عن
~~ذهب فيما وقع كالمرابحة وقال أشهب إن دفع ورقا أو طعاما عن ذهب اخذ باقل
~~ذلك قال محمد وهو احب الينا | قال سحنون إذا اخذ عرضا عن دنانير بقيمة
~~العرض وقال غيره بالاقل منهما PageV07P370
# | ( الباب الثالث في مسقطات الشفعة )
# | وفي الجواهر لسقوطها ثلاث اسباب الأول الترك بصريح القول الثاني ما يدل
~~عليه كالمقاسمة والسكوت مع رؤية المشتري يهدم ويبني ويغرس وقيل لا يسقطها
~~ذلك
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا تسقط السنة الشفعة وان كان عالما بالشراء وشهد فيه بل
~~يحلف ما تاخر تركا فان جاوز السنة بما يعد به تاركا فلا شفعة وقال ش غير
~~العالم بالبيع حقه أبدا كالرد بالعيب إذا لم يعلم به والعالم على الفور
~~وأخره ح إلى انقضاء المجلس فقط | لنا قوله & الشفعة فيما لم يقسم ولم يعين
~~وقتا ولأنه حق له فلا يتعين معجلا كسائر الحقوق من الديون وغيرها ولان
~~المشتري إن تضرر رفع للحاكم ولان في حصرها في الفور ضررا على الشفيع بان
~~يكون معسرا ولانه قد لا يعلم إلا بعدها المشتري فلا يجد قيمة بنائه فينتظر
~~حتى يتيسر له ذلك | احتجوا بقوله & الشفعة كشنطة عقال فان PageV07P371
~~أخذها مكانها وإلا بطلت ولان عدم الفورية يضر بالمشري فلا يعمر ملكه ولا
~~يتصرف فيه ولا سكوته مع اطلاعه رضا فيبطل حقه | والجواب عن الأول انه مطلق
~~في الأحوال فيحمل على ما إذا وقفه الحاكم واذا عمل بالمطلق في صورة سقط
~~الاستدلال به فيما عداها | والجواب عن الثاني أن الضرر مدفوع بالرفع للحاكم
~~| والجواب عن الثالث يتروى في الأخذ أو يحصل الثمن فلا يسقط حقه بغير سبب
~~ظاهر | نظائر قال أبو عمران مسائل السنة أربعة عشر مسالة الشفعة على رأي
~~أشهب وابن القاسم يزيد الشهر والشهرين واللقطة والعبد الآبق يحبس سنة ثم
~~يباع والمجنون تستم له سنة والعنين لتمضي عليه الفصول الاربعة والعهدة
~~للجراح والجنون والبرص وعدة المستحاضة والمرتابة والمريضة واليتيمة تمكث
~~سنة في بيتها قبل اختبارها لزوال الحجر والجرح لا ms2259 يحكم فيه إلا بعد سنة من
~~يوم البرء ولتمضي عليه الفصول ويامن الإنتقاض والسراية للنفس وشاهد الطلاق
~~إذا أبى أن يحلف يحبس سنة والهبة تصح بحيازة السنة | ولا تبطل إذا عادت ليد
~~الواهب بخلاف الرهن والموصى بعتقه امتنع اهله من بيعه ينتظر سنة فان باعوه
~~عتق بالوصية
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا كانت الدار بغير البلد فهو كالحاضر مع الدار فيما تنقطع
~~به الشفعة ولا حجة له إلا بنقد حتى يقبضها لجواز النقد في الربع في الغائب
~~والغائب على شفعته وان طالت غيبته وهو عالم بالشراء وان لم يعلم فاولى ولو
~~كان حاضرا وسافر بحدثان الشراء سنين كثيرة سفرا يعلم منه عدم الأوبة إلا
~~بعد مدة الشفعة للحاضر | فلا شفعة له بعدها والآن فإن عاقه عذر حلف ما
~~تركها PageV07P372 واخذها لان الأصل بقاء حقه واكتراؤك الشقص ومساومتك اياه
~~للشراء ومساقيك للنخل تقطع شفعتك لأنه ظاهر حالك قال صاحب التنبيهات روى
~~ابن القاسم السنة تقطعها فيحتمل مخالفته لروايته في المدونة وموافقته
~~لرواية أشهب لان السنة حد في الاحكام كما قال أو موافقته للمدونة أي السنة
~~وما قاربها كما قال في الرضاع والزكاة ونحوهما قال في الوثائق نحو الشهرين
~~بعد السنة وقال الصدفي ثلاثة اشهر وقال اصبغ ثلاث سنين وعن مالك في اكثر من
~~خمس سنين لأراه طولا وعن عبد الملك عشر سنين وعنه أيضا اربعين سنة كانها من
~~باب الحيازة التي حدها عشر واربعون سنة بين الاشراك وعن مالك لا تنقطع حتى
~~يوقف أو يصرح بالترك وقال ابن وهب متى علم وترك فلا شفعة قال ابن يونس قوله
~~إذا تباعد يحلف عنه في تسعة اشهر أو خمسة ولا يحلف في شهرين وان كتب شهادته
~~في الشراء ثم قام بعد عشرة ايام فيحلف ما كان ذلك تركا لها ويأخذ وقيل تبطل
~~بمجاوزة السنة بالقريب إلا أن يقول أنا على شفعتي ويشهد على البائع بذلك
~~فله الشفعة إلا أن يوقفه الامام فلا يأخذ ويشهد عليه فلا ينفعه وعن مالك لا
~~يقطعها عن الحاضر طول ms2260 إلا أن يوقفه الامام أو يتركها طوعا أو ياتي من طول
~~الزمان ما يدل على الترك أو يحدث المبتاع بناء أو غرسا أو هدما وهو حاضر
~~فتسقط إلا أن يقوم بقرب ذلك وعن مالك الخمس سنين ليست طولا ما لم يحدث
~~المشتري تغييرا وهو حاضر وعن أشهب إذا احدث المبتاع هدما أو مرمة انقطعت
~~قبل السنة وإلا فسنة قال ابن عبد الحكم إذا لم يعلم بالبيع وهو بالبلد صدق
~~ولو بعد اربع سنين وان غاب المبتاع بعد الشراء أو اشتراها في غيبته أو
~~اشتراها وكيله لم تبطل وان طالت غيبته لقوله & ينتظر وان كان غائبا وكذلك
~~إن كان وكيله يهدم ويبني بحضرة الشفيع ما لم يكن موكلا يدفع الشفعة عنه
~~ببينة عادلة حاضرة علم بها الشفيع فينقطع العذر حينئذ ولو أراد الأخذ
~~والمبتاع غائب ولا وكيل له PageV07P373 فله ويؤكل الامام من يقبض الثمن
~~للغائب ويمكنه من هذا | ولا تبطل شفعته إذا أخر الطلب لصعوبة الرفع للحاكم
~~على كثير من الناس قال محمد فان أخذها في غيبته فلا تكتب العهدة على وكيله
~~بل على الغائب لأنه الأصل ويدفع الثمن لوكيل الشراء إن وكله عالما بان لها
~~شفيعا وإلا فلا يدفع له الثمن لعدم توكيله على القبض بل للحاكم وانما لا
~~تكتب على الوكيل إذا ثبت أن الدار للغائب لو يثبت قبل عقد البيع انه يشتري
~~لفلان فأما على اقراره فلا للتهمة في نقل العهدة عنه بل تكتب عليه فان قدم
~~الغائب فاقر خير الشفيع في نقلها على الموكل ثم لا يرجع على الوكيل في
~~استحقاق ولا غيره لأنه أبرأه وبين ابقائها على الوكيل ويتبع في الاستحقاق
~~أيهما شاء مؤاخذة للموكل بالاقرار فان غرم الوكيل رجع على الموكل لاقراره
~~وقال أشهب لا يضر الشفيع كراء الشقص من المبتاع ولا مساومته ولا مساقاته
~~لانه يقول فعلت ذلك كما يفعله غيري بحضرتي وساومته لأعلم الثمن وكذلك لو
~~حضر وهو يباع في المزايدة فزايد ثم بيع بحضرته قال أشهب ولو قاسم المشتري
~~الشفيع بطلت شفعته ms2261 | قال صاحب الخصال الغائب على شفعته حتى يقدم أو يطلب
~~المشتري أن يكتب له القاضي إلى قاضي موضع الغائب بما يثبت له عنده من
~~ابتياعه فيوقفه عليه القاضي فيوقف القاضي ذلك الغائب إما يأخذ أو يترك وقيل
~~لا يكتب السلطان في ذلك بل إن احب المشتري أن يشخص فيرفعه فيأخذ أو يترك
~~وليس لغيبته القاطعة عند مالك بل يجتهد فيها الحاكم فقد لا ينهض الضعيف على
~~البريد
# | ( فرع )
# | قال والصغير على شفعته حتى يبلغ ويملك أمره وحتى تنكح البكر ويدخل بها
~~زوجها أو تملك امر نفسها إلا أن يكون لها وصي | نظائر قال اللخمي يسقطها
~~سبعة إسقاطه بالقول والمقاسمة إتفاقا ومضي PageV07P374 طول الزمان يدل على
~~اعراضه والرابع احداث المشتري البناء والغرس والهدم والخامس خروجه عن اليد
~~بالبيع والهبة والصدقة والسادس مساومته أو مساقاته أو كراؤه والسابع بيع
~~الشقص الذي يستشفع به والخمسة الخلاف فيها وان لم يعلم بالهبة أو الصدقة
~~ردها والثمن للمشتري إن لم يعلم للشفيع وان علم بالموهوب عند ابن القاسم
~~لان علمه رضا بذلك وكانه وهب الثمن وقال أشهب للمشتري لان الأصل بقاء ملكه
~~عليه والخلاف في الكراء والمساقاة إنما هو في اقل من سنة أما السنة فاكثر
~~فيبطلها ولو اكترى وساقى غير الشفيع فله رد ذلك وعلى القول بان بيع حصته
~~التي هي سبب شركته وشفعته تسقط إذا باع بعضها فهل يسقط من الشفعة بقدر ذلك
~~قال وعدم السقوط أولى لاستواء الجزء القليل والكثير في الشفعة وعن ابن
~~القاسم للشفيع الغائب إبطال قسمة المشتري من البائع والاخذ بالشفعة ولو قسم
~~الحاكم لتقدم حقه على القسم وقال سحنون لا يرد وياخذه مقسوما كما لو بيع
~~واذا دخل على أن له شفيعا ليس له طلب القسم وكذلك إذا كان معه شريك سوى
~~الغائب لأنه يدعو للقسم بل لشركائه ذلك ويجمع نصيب الغائب مع نصيب المشتري
~~ويبقى على حقه في الشفعة إذا قدر فإذا جهل القاسم قسم نصيبه للغائب فللغائب
~~رد القسم لان من حقه أن يجمع نصيبه مع ms2262 ما يأخذه بالشفعة وقال ش للشفيع رد
~~وقف المشتري وتصرفاته إلا تصرفا يستحق به الشفعة نحو البيع والاصداق في
~~النكاح ويخير الشفيع في العقود فيأخذ بايها احب قال وله فسخ إقالة المشتري
~~ورده بالغيب لتقدم حقه قال واذا قاسم وكيل الشفيع الغائب فبنى المشتري وغرس
~~فللشفيع قلع ذلك وأخذه بالقيمة وكذلك إذا قاسمه الشفيع لاجل انه اظهر من
~~الثمن اكثر مما في العقد | وقال ح يجبره على القلع وقلنا نحن و ش و أحمد لا
~~يجبره على القلع والهدم | لنا قوله & ليس لعرق ظالم حق مفهومه إذا لم يكن
~~ظالما له الحق والمشتري ليس بظالم ولان له أن PageV07P375 يبيع ويهب فله
~~البناء والغرس احتج بالقياس على البناء في الرهن من جهة الراهن وقياسا على
~~الأرض المستحقة بجامع تقدم الحق على حقه وبالقياس على من باع وفعل ذلك قبل
~~التسليم | والجواب عن الأول أن الراهن ممنوع من التصرف في الرهن بخلاف
~~الشفيع | والجواب عن الثاني أن الغيب انكشف عن عدم الملك بخلاف الشفعة |
~~والجواب عن الثالث انه بنى في ملك غيره بخلاف الشفيع وقال ش إذا باع نصيبه
~~الذي يستشفع به لا شفعة
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا سلم ثم ظهر قلة الثمن له الأخذ وقال ش و ح ويحلف ما سلم
~~إلا لكثرة الثمن وان قيل ابتاع نصف النصيب فسلم ثم ظهر انه الجميع فله
~~الأخذ لأنه قد رغب في الجميع دون بعضه وان قيل له المشتري فلان ثم ظهر انه
~~مع غيره له اخذ حصتهما لأنه قد يريده مستقلا لا شريكا قال ابن يونس لا يمين
~~عليه عند أشهب في كثرة الثمن لظهور سبب التسليم فان قيل له الثمن قمح ثم
~~ظهر انه دراهم أو دنانير له الأخذ وان كانت الدنانير اكثر من ثمن القمح
~~لعذره في نزل القمح بسبب الكيل والحمل ويحلف ما كان اسلامه إلا لذلك | واما
~~اخذه بالقمح ثم يطلع على الدنانير فلا رد له لانتقاء العذر قال محمد إلا أن
~~تكون الدنانير اكثر من ثمن القمح ms2263 بأمر بين ولو سلم في الدنانير انه قمح
~~لزمه التسليم إلا أن يكون القمح اقل ثمنا ولو كان اخذ أولا لم تلزمه إلا أن
~~يشاء ولو سلم في القمح ثم ظهر عدسا أو تمرا أو ما يكال وقيمة الأول اكثر
~~فله الأخذ لعذر الكثرة ولو سلم في المكيل ثم علم انه موزون له الأخذ لان
~~الوزن اخف ويحلف ولو قيل جارية قيمتها كذا وصفتها كذا أو بعرض كذلك فسلم أو
~~اخذ ثم ظهر انه دنانير لزمه التسليم والاخذ لأنه يؤدي القيمة ما لم تكن
~~قيمة ذلك اكثر وكذلك لو سمى دنانير فاخذ وتبين انه PageV07P376 عرض أو
~~حيوان لزم الأخذ ويدفع قيمة ذلك ما لم تكن القيمة اكثر وان سلمته لزم ما لم
~~تكن القيمة اقل ولو قيل بجارية أو عرض ولم يصفه فسلمت فظهر دنانير لزمك لان
~~التسليم مع جهل الثمن لازم قال ابن القاسم إلا أن يذكر ما لا يكون مثله
~~ثمنا لما سمى من الجارية أو العرض لقلته فلك الأخذ للتهمة ولو قيل بمائة
~~دينار أو مائة درهم ولم يذكر وزنها لزمك الأخذ أو الترك لشهرة ذلك وان سمى
~~قمحا بمكيلة ولم يوصف فهو خفيف فان اخذ لزم إن كان بالوسط منه أو دونه وان
~~كان باعلاه من الوسط خير بين الأخذ والترك ولو قال المشتري أده الوسط لم
~~يلزمك لما فيه من المنة وكذلك ولو قيل مائة فاخذت ثم ظهر مائة وخمسون فاسقط
~~الخمسين ولا يجوز الأخذ إذا قال بجارية ولم يصف أو وصف ولم يعرف القيمة
~~وينقض إن فعل لأنه شراء مجهول ولا يقر بعد المعرفة لفساد الأصل في الأخذ
~~وفي كتب محمد لا يضر الجهل بالقيمة إذا عرفاه واما إذا كانت الشفعة إنما
~~تجب بقيمة الشقص فلا يلزم الأخذ إلا بعد معرفة القيمة وقال محمد في مسألة
~~الكتاب إذا قيل لك ابتاع فلان نصف نصيب شريكك له فسلمت ثم ظهر شراؤه للجميع
~~فلك القيام ولا يلزمك تسليم النصف الذي سلمت أولا لانك تقول تركت لبقاء ms2264
~~شركته فلا يندفع ضرره أما الآن فاندفع وقال محمد بل يلزمك سلام النصف نظرا
~~لتسليمك ولو اخذت أولا النصف ثم ظهر الجميع اخذت باقيه فان امتنعت خير
~~المشتري في اخذ النصف أو ترك الجميع نفيا لضرر تفريق الصفقة وقال أشهب فيما
~~إذا ظهر أن المشتري اثنان بعد أن سلم بالواحد يلزمك التسليم وتكون تلك
~~الحصة بين المشتريين لانهما شريكان في الشراء وعهدتك عليهما قال محمد واذا
~~كانا متفاوضين فليس لك إلا الأخذ منهما أو التسليم لهما ولو سميا لك قال
~~أشهب ولك الأخذ من أحدها فقط قال محمد وهذا إذا لم يكونا متفاوضين قال محمد
~~فلو سمي لك زيد فظهر عمرو لك الأخذ بعد التسليم دون التسليم بعد الأخذ لان
~~التسليم قد يكون لصداقة في الأول فان لم يسم لك أحد فسلمت ثم تبين فلك
~~الأخذ لان تسليمك لم يكن لصفة | قال اللخمي اختلف في الأخذ قبل معرفة الثمن
~~فظاهر PageV07P377 الكتاب جوازه لقوله إذا اشهد وقبل معرفة الثمن بالاخذ ثم
~~قال قد بدا لي له الأخذ إن احب فخيره في التمسك والفاسد لا يخيره فيه وفي
~~كتاب محمد فاسد ويجبر على الرد وفي اشتراط معرفة قيمة ما اشترى به قولان
~~ومثله الشفعة بقيمة الشقص المشفوع به فان كان صداقا أو في خلع أو دم فعلى
~~القولين واستحسن أيضا ذلك في كل ما لا تتباين فيه قيمة القسم وتنقص فيما لا
~~يعلم بفواتها واستحق في الطعام يسمى كيله دون وصفه ويلزم التسليم والاخذ
~~قبل معرفة المشتري قال محمد وان كان عدوا أو شريرا أو مضارا قال والصواب له
~~الرجوع إذا تبين انه على أحد هذه الحالات ومن يرى انه لو علم لم يسلم له
~~وليس كذلك إذا اخذ ثم تبين انه على ذلك لان رغبته في الثاني أولى وان لا
~~يكون شريكا له وقال ش إذا قال المشتري في الثمن آخذ النقدين فسلم فتبين انه
~~النقد الآخر له الأخذ لتفاوت الاغراض وكذلك إذا تبين انه مؤجل قال ح إذا
~~سلم لتعذر ms2265 الجنس الذي بلغه
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اشهد بالاخذ لزمه إن عرف الثمن والاخذ لأنه قد يظهر ما
~~يرغبه أو ينفره ومتى سلم بعد البيع فلا قيام له لاسقاطه حقه ولو قال
~~المشتري اشتر فقد اسقطت شفعتي فلا تسقط وقاله ش قال ابن يونس قال أشهب إذا
~~لم يعرف الثمن إلا بعد الأخذ فسخ لأنه شراء مجهول وتسليم الشفعة بعد الشراء
~~لازم وان جهل الثمن إلا إن تبيين ما لا يكون ثمنا لذلك قال محمد واذا سلم
~~الشفيع بعد الشراء في عقد خيار في ايام الخيار بعوض أو بغير عوض لم يلزم
~~ولو انقضى اجل الخيار لم يجز الرضا بما تقدم لان الشفعة بيع يحله ما يحل
~~البيع ويحرمه ما يحرمه فان فسخا ذلك بقاض أو بغيره استأنفا ما احبا | قاعدة
~~متى كان للحكم سبب وشرط فأخر عن سببه وشرطه صح اجماعا أو قدم عليهما بطل
~~اجماعا أو توسط بعد السبب فقولان للعلماء كالزكاة سببها النصاب وشرطها
~~الحول فتقديمها عليهما لا يجزيء اجماعا وبعدهما PageV07P378 تجزي اجماعا
~~وبعد ملكه النصاب وقبل الحول قولان وكفارة اليمين سببها اليمين وشرطها
~~الحنث فقبلهما لا تجزيء اجماعا وبعدهما تجزيء اجماعا وبعد اليمين وقبل
~~الحنث خلاف والقصاص في النفس سببه الجراحة وشرطه الزهوق فالعفو قبلهما لا
~~ينفذ اجماعا وبعدهما ينفذ اجماعا من الأولياء وبعد الجراحة وقبل الزهوق لم
~~يقع الخلاف كما وقع في نظائره بل ينفذ اتفاقا فيما علمته لان ما عدا هذه
~~الصورة المكلفة متمكن من استدراك وجوه البر لبقاء الحياة وهاهنا لو لم
~~يمكنه الشرع من تحصيل قربة العفو عن دمه لتعذر عليه بموته وأذن الورثة
~~لموروثهم قبل مرضه المخوف لا يعتبر لأنه سبب زهوق الروح الذي هو شرط في
~~الإرث وبعد الزهوق وينفذ تصرفهم في التركة اتفاقا وبينهما لا اعلم أيضا فيه
~~خلافا ولعله لتحصيل مصلحة الموروث قبل الفوت بالموت وهو أولى بما له ما دام
~~حيا ومنه إسقاط الشفعة قبل عقد البيع لا ينفذ لأنه السبب وبعد العقد والاخذ
~~ينفذ وكذلك بعد ms2266 العقد وقبل الأخذ | فهذه قاعدة شريفة يتخرج عليها فروع كثير
~~في ابواب الفقه وبها يظهر فساد قياس الزكاة على الصلاة في امتناع التقديم
~~على الوقت لان اوقات الصلوات أسباب والتقديم على الزوال مثلا تقديم على
~~السبب واما تقديم الزكاة على الحول فبعد السبب وقبل الشرط فليس الموضوعان
~~سواء | نظائر قال أبو عمران ست مسائل لا يعتبر فيها إسقاط الحق الشفعة قبل
~~الشراء والميراث قبل الموت واذن الوارث في الصحة باكثر من الثلث واذن
~~الوارث إذا كان من العيال في مرض الموصي والمراة تسقط حقها من ايامها
~~لصاحبتها قبل مجيئها والامة تختار نفسها قبل العتق والمرأة تسقط شروطها قبل
~~الزواج وقيل لا شيء لها | وقيل لها الرجوع في القرب
# | ( تفريع )
# | قال يجري في التسليم قبل الشراء قول قياسا على من قال إن اشتريت عبد
~~فلان فهو حر وان تزوجت فلانة فهي طالق لأنه تصرف قبل الملك وقال فيمن جعل
~~PageV07P379 لإمرأته إن تزوج عليها فأسقطته قبل الزواج لزمها ذلك وهو في
~~الشفعة أولى لأنه ادخل المشتري في المشترى كما لو قال اشتروا الثمن علي
~~فإنه يلزمه الثمن لأنه ادخله في الشراء عند مالك وابن القاسم وان تركها قبل
~~الشراء بعوض امتنع للجهل بما يقابل العوض هل يحصل أم لا فان قال إن اشتريت
~~فقد سلمت لك بدينار وان لم يبع صح لعدم الغرر ولو شرط النقد امتنع لأنه سلف
~~تارة وثمن تارة ولو سلم لغير المشتري بعد الشراء بعوض أم لا امتنع لأنه لم
~~يأخذ فيبيع ولان الشفعة لا تكون للبيع ولو أراد المشتري البيع فلم يسقط
~~الشفيع الشفعة إلا بعوض من المشتري أو من المشتري الثاني جاز خلافا ل ش لنا
~~انه ملك الأخذ فجازت المعاوضة عليه كالعقار وقياسا على تمليك الزوجة امرها
~~وقياسا على اخذ الامة العوض إذا عتقت على أن لا توقع طلاقا قال مطرف إن
~~صالح على انه متى أذن المشتري لولده فهو على شفعته لا يلزمه ذلك وله الشفعة
~~ما لم يطل الزمان شهورا كثيرة وقال اصبغ ms2267 يلزم الصلح توفية بالعقد والمقال
~~في ذلك للمشتري دون الشفيع لان ترك الشفعة هبة ويتضرر المشتري بالبقاء على
~~ذلك في البناء والغرس والحبس فيهدم ويعطى القيمة لما احدث ومن حقه أن يقول
~~إما أن تسقط حقك مرة فأتصرف آمنا وإما أن تاخذ وقال مطرف للشفيع أيضا مقال
~~وفي الجواهر يجوز اخذه من المشتري عوضا دراهم أو غيرها على ترك الشفعة إن
~~كان بعد الشراء وان كان قبله بطل ورد العوض وكان على شفعته
# | ( فرع )
# | في المقدمات إن سكت الحاضر حتى غرس المشتري أو بنى أو طالت المدة اكثر
~~من المدة المعتبرة على الخلاف بطل حقه ولا يعذر بالجهل | نظائر قال المسائل
~~التي لا يعذر فيها بالجهل سبع على ما قاله أبو عمر الاشبيلي ولم يكن يفسرها
~~إذا سئل عنها قال ابن عتاب فاستقرأتها فوجدتها الشفعة والمرأة تقضي بالثلاث
~~في المجلس فلا يناكرها الزوج لجهله والسارق لثوب لا يساوي ثلاثة دراهم وفيه
~~ثلاثة دراهم يحملها ووطء المرتهن الجارية PageV07P380 المرهونة قال ابن
~~عتاب ووجدت غيرها كثيرا يخير إمرأته فتقضي بواحدة فيقال لها ليس لك ذلك |
~~وتريد أن تقضي مرة اخرى بالثلاث وتدعي الجهل قاله ابن القاسم والمستحلف
~~أباه في حق له عليه أن شهادته تسقط وان جهل العقوق قاله ابن القاسم وكذلك
~~قاطع الدنانير جهلا بكراهيته وفي الدمياطية والمرتهن يرد الرهن للراهن يبطل
~~الرهن ولا يعذر بالجهل | وفي الواضحة باع جارية وقال كان لها زوج فطلقها أو
~~مات عنها ووافقته الجارية يحرم وطؤها على المشتري ولا تتزوج حتى يشهد
~~بالطلاق أو الوفاة فان أراد ردها وادعى انه ظن أن قول البائع والجارية في
~~ذلك مقبول لم يكن له ذلك وان كان ممن يجهل معرفته | وقال أشهب إذا اعتق أم
~~ولده ووطئها في العدة وأدعى الجهل انه يحد كما لو ادعى الزاني الجهل بتحريم
~~الزنا وفرق بين المعتق والمطلق ثلاثا يطأ في العدة أو واحدة قبل الدخول
~~فيلحقه الولد ولا يحد لأنها شبهة لأهل الجهل وحكى ابن حبيب أن المظاهر إذا
~~وطيء قبل ms2268 الكفارة يؤدب ولا يعذر بالجهل ومن قذف عبدا فظهر انه حر قد عتق
~~قبل ذلك ولم يعلم القاذف وكذلك إذا شرب هو أو زنى ولم يعلم بعتق نفسه ومن
~~اشترى من يعتق عليه ولم يعلم به والبيوع الفاسدة الجاهل فيها كالعالم إلا
~~في الاثم والوضوء والصلاة يستوي فيها العامد والجاهل وكذلك الحج في كثير من
~~الاحكام قال صاحب المقدمات قد تركت مسائل كثيرة منها حمل امراته ولم ينكره
~~ثم أراد نفيه بعد ذلك والشاهد يرى الفرج يستباح أو الحر يستخدم فلا يقوم
~~بشهادته وكذلك اكل مال اليتيم والغاصب المحارب والمتصدر للفتوى بغير علم
~~والطبيب يقتل بمعاناته وهو غير عالم بالطب والشاهد يخطيء في شهادته في
~~الحدود والاموال وهذا الباب اكثر من أن يحصى وكان أبو عمر الاشبيلي اجل من
~~أن يعتقد الحصر في سبع لكن اظن مراده ما يكون مجرد السكوت فيه على فعل
~~الغير مسقطا حق الساكت اتفاقا فوجد فوجدت | من هذا النوع سبعا لا ثامن لها
~~الشفعة وما في معناها كالغريم يعتق بحضرة PageV07P381 غرمائه فيسكتون أو
~~يبيع العبد قبل الخيار فيتركه حتى ينقضي امد الخيار وشبهه | الثانية من حاز
~~ملك رجل في وجهه مدة معتبرة ثم ادعى انه ابتاعه منه صدق مع يمينه ولا يعذر
~~صاحب المال بالجهل و أن سكوته مبطل | الثالثة المملكة تقضي بالثلاث فلا
~~ينكر الزوج ثم تريد المناكرة أو لا تقضي بشيء وتسكت حتى يطأها أو ينقضي
~~المجلس على الخلاف وما اشبه ذلك كالامة تعتق فلا تقضي حتى يطأها الزوج |
~~الرابعة الشاهد يرى الفرج يستباح والعبد يستخدم ونحوه من الحقوق الواجبة
~~لله تعالى | الخامسة المطلقة يراجعها زوجها فتسكت حتى يطأها ثم تدعي انقضاء
~~العدة | السادسة المراة تزوج وهي حاضرة فلا تنكر حتى يدخل بها الزوج ثم
~~تنكر النكاح والرضا به وتدعي الجهل في سكوتها | السابعة الرجل يباع عليه
~~ماله ويقبضه المشتري وهو حاضر لا ينكر ثم ينكر الرضا بالبيع ويدعي الجهل
~~ويحتمل أن يريد سبع مسائل من نوع الطلاق احدها يملك امراته فتقبل ثم ms2269 تصاحبه
~~بعد ذلك قبل أن تسال ما قبلت ثم تقول كنت اردت الثلاث لترجع فيما صالحت به
~~| الثانية السامع لامراته تقضي بالثلاث فيسكت ثم ينكر | الثالثة المخيرة
~~تختار ثم تريد تختار بعد ذلك ثلاثا وتقول ظننت أن لي الخيار | الرابعة
~~المملكة والمخيرة لا تقضي حتى ينقضي المجلس على قول مالك الأول ثم تريد
~~القضاء بعد ذلك وتقول ظننت أن ذلك بيدي أبدا الخامسة المقول لها إن غبت عنك
~~اكثر من سنة فأمرك بيدك فتقيم بعد السنة المدة الطويلة من غير أن يشهد إنها
~~على حقها ثم تريد القضاء وتقول جهلت وظننت أن الامر بيدي متى ما شئت |
~~السادسة الامة تعتق فتوطأ ثم تريد الخيار وتقول جهلت أن لي الخيار |
~~السابعة الرجل امر امرأته بيد غيرها فلا تقضي المملكة حتى يطأها ثم تريد
~~القضاء وتقول جهلت قطع الوطء ما ملكته
# | ( فرع )
# | في الكتاب التسليم قبل معرفة الثمن جائز | في التنبيهات ظاهر الكتاب
~~الاطلاق واختلف في تأويله فقيل جائز ماض مطلقا وقيل معناه أن ذلك
~~PageV07P382 الفعل لا يلزمه لفساده بجهله بما يأخذ | وكذلك اختلف قوله في
~~الشفعة والثمن عرض لا مثل له قبل معرفة قيمته كالجواهر الغريبة هل يفسد أو
~~يجوز وقيل ذلك كله إذا تقاربت القيم جاز وإلا فلا | قال اللخمي تسليمها قبل
~~معرفة الثمن جائز لأنه ترك لا معاوضة واختلف في أخذها قبل معرفته وظاهر
~~الكتاب الجواز | تنبيه الحيلة في إسقاط الشفعة أن يبيع إلا مقدار ذراع في
~~طول الحد الذي يلي الشفيع فلا شفعة لانقطاع الجوار وكذلك إذا وهب منه من
~~المقدار وسلمه إليه واذا ابتاع سهما ثم بقيتها فالشفعة للجار في الأول دون
~~الثاني لان المشتري في الثاني شريك مقدم على الجار ومما يعم الجوار والشركة
~~أن يباع باضعاف قيمته ويعطى بها ثوبا بقدر القيمة | قالوا ولا تكره الحيلة
~~في إسقاط الشفعة لأنها تمنع من ثبوت الحق فلا ضرر لعدم الحق | قاله أبو
~~يوسف | وتكره عند محمد لأنها تمنع من تمكين الشريك من دفع ضرره | وعلى هذا
~~الخلاف ms2270 في إسقاط الزكاة تم الجزء السابع من الذخيرة يليه الجزء الثامن
~~واوله كتاب الوكالة PageV07P383
# | 1 ( كتاب الوكالة )
# | وفيه ثلاثة أبواب : |
# | 2 ( الباب الأول في أركانها )
# | وهي أربعة : | الركن الأول : الموكل وفي الجواهر كل من جاز له التصرف
~~لنفسه فإنه يجوز له الاستنابة وأصل هذا الكتاب قوله تعالى @QB@ فابعثوا
~~أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة @QE@ وهذه وكالة وقوله تعالى @QB@ فأشهدوا
~~عليهم @QE@ وفي أبي داود أنه عليه السلام أمر رجلا أن يشتري له أضحية
~~بدينار فاشترى له شاتين بدينار وباع واحدة بدينار وأتاه بشاة ودينار فدعا
~~له عليه السلام بالبركة
# الركن الثاني : الوكيل في الجواهر : من جاز له أن يتصرف لنفسه في الشيء
~~جاز له أن ينوب فيه ' عن ' غيره إذا كان قابلا للاستنسابة إلا أن يمنع مانع
~~| فقد منع في الكتاب من توكيل الذمي على مسلم أو بيع أو شراء أو استئجار أو
~~يبضع معه وكرهه ولو كان عبدا له قال الإمام أبو عبد الله : وما ذلك إلا أنه
~~قد ي غلظ على المسلمين إذا وكل عليهم قصدا لأذاهم فيحرم على المسلم إعانته
~~على ذلك | قال الإمام : وأما البيع والشراء فليلا يأتيه بالحرام ولهذا منع
~~الذمي عاملا ليلا يعامل بالربا وبما لا تحل المعاوضة به | قال محمد : فإن
~~نزل هذا تصدق المسلم بالربح | قال الإمام وهذا الذي قاله محمد إنما يتخلص
~~مما يتخوف من الحرام بأن يكون ما فعله الذمي من الربا فيتصدق بما زاد على
~~رأس المال لقوله تعالى ^ ( وإن تبتم فلكم رؤس أموالكم لا تظلمون ولا تظلمون
~~) ^ | قال : وأما الواقع بخمر أو خنزير وأتي الموكل بثمن ذلك فيتصدق بجميعه
~~لأنه كله ثمن خمر فهو حرام كله وفي الربا إنما تحرم الزيادة | فرع
# | | قال من الموانع العداوة فلا يوكل العدو على عدوه | وبقية فروع هذا
~~الركن تقدمت في الركن الأول في البيع | الركن الثالث : ما فيه التوكيل | في
~~الجواهر : له شرطان الشرط الأول قال أن يكون قابلا للنيابة وهو ما لا يتعين
~~بحكمه مباشرة كالبيع والحوالة والكفالة والشركة والوكالة والمصارفة
~~والجعالة والمساقاة والنكاح ms2271 والطلاق والخلع والسلم وسائر العقود والفسوخ
~~دون العبادات غير المالية منها كأداء الزكاة والحج على خلاف فيه | ويمتنع
~~في المعاصي كالسرقة والقتل العدوان بل تلزم أحكام هذه متعاطيها | ويلحق
~~بالعبادات الأيمان والشهادات واللعان والإيلاء ويلحق بالمعاصي الظهار لأنه
~~منكر وزرور | ويجوز التوكيل بقبض الحقوق واستيفاء الحدود والعقوبات وفي
~~الخصومات في الإقرار والإنكار برضى الخصم وبغير رضاه في حضور المستح ق
~~وغيبته | تمهيد | الأفعال قسمان منها ما لا تحصل مصلحته إلا للمباشر فلا
~~يجوز التوكيل PageV08P005 فيها لفوات المصلحة بالتوكيل كالعبادة فإن
~~مصلحتها الخضوع وإظهار العبودية لله تعالى فلا يلزم من خضوع الوكيل خضوع
~~الموكل فتفوت المصلحة | ومصلحة الوطء الإعفاف وتحصيل ولد ينتسب إليه | وذلك
~~لا يحصل للموكل بخلاف عقد النكاح لأن مقصوده تحقق سبب الإباحة وقد تتحقق من
~~الوكيل | ومقصود اللعان والإيمان كلها إظهار دليل الصدق فيما ادعى وحلف زيد
~~ليس دليلا على صدق عمرو وكذلك الشهادات مقصودها الوثوق بعدالة المتحمل وذلك
~~فائت إذا ادعى غيره | ومقصود المعاصي إعدامها وشرع التوكيل فيها فرع
~~تقريرها | فضابط هذا الباب متى كان المقصود يحصل من الوكيل كما يحصل من
~~الموكل جازت الوكالة وإلا فلا |
# 3 ( فرع )
# | قال : لو قال لوكيله قر عني لفلان بألف فهو مقر بهذا القول | قال
~~المازري استقراؤه من نص بعض الأصحاب | الشرط الثاني : قال أن يكون ما به
~~التوكيل معلوما بالجملة نص عليه أو دخل تحت عموم اللفظ أو علم بالقرائن أو
~~العادة | فلو قال وكلتك أو فلان وكيلي لم يجز حتى يقول بالتفويض أو بالتصرف
~~في بعض الأشياء لأنه عقد يفتقر إلى الرضى فينافيه الجهل المطلق كسائر
~~العقود | ولو قال وكلتك بما لي من قليل وكثير جاز واسترسلت يد الوكيل على
~~جميع الأشياء ومضى فعله فيها إذا كان نظرا لأنه معزول عن غير النظر عادة
~~إلا أن يقول له افعل ما شئت كان نظرا أم لا لأنه حقه فلا يتصرف فيه إلا
~~بإذنه وأما إن قيد ببعض الأشياء دون بعض اتبع مقتضى اللفظ أو العادة ولو
~~قال اشتر لي عبدا ms2272 جاز أو عبدا تركيا بمائة فأولى بالجواز لذكر النوع والثمن
~~|
# 3 ( فرع )
# | قال : التوكيل بالإبراء لا يستدعي علم الموكل بالمبلغ المبراء عنه ولا
~~علم الوكيل ولا علم من عليه الحق لأن مقصود رضى الوكيل علم ما يشبه الموكل
~~PageV08P007 من العلم إجمالا وذلك حاصل حينئذ | ولو قال بع بما باع به فلان
~~فرسه والعلم بما باع به فلان فرسه مشترط ليجتهد إلى تلك الغاية | ولو قال
~~وكلتك لمخاصمة خصم جاز وإن لم يعينه لأن المخاصمة لا يعلم غايتها فاعتبر
~~جنسها خاصة |
# 3 ( فرع )
# | قال علي البصري في تعليقه : يصح التوكيل على الخصم وإن لم يرض وقاله (
~~ش ) وقال ( ح ) كذلك إن غاب وإن حضر اشترط رضاه لأنه يقول للموكل لم أرض
~~غلا بمقالتك | وجوابه أن عليا وكل عقيلا عند عمر رضي الله عنه ليخاصم عنه
~~وقال هذا عقيل أخي ما قضي له فلي وما قضي عليه فعلي | ولان الموكل قد يعجز
~~عن الحجاج مع الحاضر وربما كان ممن تشينه الخصومات لعلو منصبه وقد قال علي
~~رضي الله عنه : من بالغ في الخصومة أثم ومن قصر فيها خصم
# 3 ( فرع )
# | | قال لا يقبل قول الوكيل في قبض الحق الذي وكل في قبضه وقال ( ش )
~~وقال ( ح ) : يقبل على تلفه لأنه أمينه | وجوابه أنه وكله على القبض دون
~~الإقرار ولو وكله على القبض وأبرأ لم يصح فكذلك هاهنا بجامع عدم التوكيل |
# 3 ( فرع )
# | | قال ولو وكله بالبيع لم يصح إبراؤه وقال ( ش ) وقال ( ح ) : يصح
~~ويغرم الوكيل للموكل لأنه أقامه مقامه | وجوابه إنما أقامه في هذا خاصة دون
~~الإبراء
# 3 ( فرع ) | قال : إذا باع بما لا يتغابن الناس به رد وقال ( ش ) لغزله
~~عن ذلك عادة وقال ( ح ) يصح لأن اسم البيع يتناوله لأنه أعم | وجوابه عموم
~~مقيد بالعادة | وكذلك منع مالك و ( ش ) بيعه بالدين وجوزه ( ح ) من الإطلاق
~~| وجوابه ما تقدم . | الكن الرابع : الصغة وما يقوم مقامها في الدلالة |
~~قال في الجواهر : ولا PageV08P008 بد من القبول فإن تراخى زمانا طويلا
~~يتخرج على القولين في تخيير المرأة ms2273 إذا قامت ولم تختر في المجلس | قال
~~والتحقيق في هذا يرجع إلى العادة هل المقصود من هذا اللفظ جوابه على الفور
~~أم لا | في الجواهر : حكم الوكالة اللزوم من الجانبين إذا كانت بغير أجرة
~~قاله أبو الحسن وقيل اللزوم من جانب الوكل قاله بعض المتأخرين بناء على
~~لزوم الهبة وأن لم يتعض وبالأجرة لازمة من الطرفين لأنها إجارة | ويجب أن
~~يكون العمل معلوما كما في الإجازة وإن كانت على سبيل الجعالة ففي اللزو م
~~ثلاثة أقوال : اللزوم من الطرفين وعكسه ومن جهة الجاعل فقط وإذا فرعنا على
~~الجواز فينعزل بعزل الموكل إياه في حضرته ما لم يتعلق بوكالته حق كما إذا
~~نشب معه في الخصومة أو وكله في قضاء دين عليه
# وهل ينعزل قبل بلوغ الخبر إليه روايتان | وينعزل ببيع العبد الموكل في
~~بيعه وبإعتاقه وينعزل بعزله نفسه في حضور الموكل وغيبته على القول ابجواز
~~وقيل ليس له ذلك في غيبته | وينعزل بموت الموكل وقال مطرف وإن كان مفوضا
~~إليه فهو على وكالته حتى يعزله الورثة | وإذا فرعنا على الأول فمتى يعتبر
~~العزل في حق من عامله ؟ أقول حالة الموت حالة العلم فمن علم انتسخ في حقه
~~دون من لم يعلم | والقولان بناء على النسخ في الشرع هل حين النزول أو
~~البلوغ ؟ قولان للاصوليين فالموت كالنزول | القول الثالث على الوكيل خاصة
~~فينتسخ بعلمه لا بعلم الذي يعامله لكن من دفع إليه شيئا بعد علمه بعزله
~~لأنه دفع إلى من يعلم أنه ليس بوكيل وفي النوادر : إذا مات الباعث بالبضاعة
~~قبل وصولها إن كان للرسول بينة بالإررسال فعليه دفعها وإلا فلا حتى يصدقه
~~ورثة الباعث ويكون شاهدا للمبعوث إليه | وإن كان المبعوث إليه صلة أو هدية
~~ردت للورثة لبطلانها بالموت قبل القبص إلا أن يكون قد أشهد عليها عند
~~الإرسال | ولو مات المبعوث إليه قبل خروج الصلة من يد الباعث بطلت أشهد أم
~~لا | نظائر : قال أبو عمران : خمسة عقود على الجواز دون اللزوم الوكالة
~~والجعالة والمغارسة والتحكيم والقراض | PageV08P009
# | 1 ( الباب الثاني ms2274 في أحكامها )
# | وفي الجواهر : حكمها صحة ما وافق من التصرفات وفساد ما خالف اللفظ أو
~~العادة مما يعود بنقص وأما يعود بزيادة فقولان بناهما أبو الطاهر على شرط
~~ما لا يفيد هل يلزم الوفاء به أو لا | وله البيع والشراء من أقاربه إذا لم
~~يجاب ولا يبيع من نفسه لخروجه عن اللفظ عادة وكذلك ولده أو يتيمه وقيل له
~~ذلك | وحيث قلنا له ذلك بمطلق الإذن أو أذن له فيه فإنه يتولى طرفي العقد
~~إذا باع أو اشترى من نفسه أو ولده الصغير أو يتيمه كا يتولى ابن العم طرفي
~~عقد النكاح وتولى من عليه الدين استيفاءه من نفسه بالوكالة وكذلك الوكيل من
~~الجانبين في عقد النكاح والبيع | ومهما علم أن الشراء للموكل فالملك ينتقل
~~للموكل لا إلى الوكيل
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر : لا يسلم المبيع قبل توفيه الثمن فإن سلم ولم يشهد فجحد
~~الثمن ضمنه لتغريره | ويملك المطالبة بالثمن والقبض لأن من توابع البيع
~~ويقاص الوكيل والشركاء ويملك قبض المبيع | وأما مطالبتهما بالثمن فإن لم
~~يبين أنه وكيل طولب بتسليم الثمن أو المثمن وكانت العهدة عليه وإن بين أنه
~~وكيل وتبرأ من الثمن أن المثمن لم يكن له أداء ولا عهدة وإن صرح بالألتزام
~~لزمه ما صرح بالتزامه وثمن ' ما ' لم يصرح بأحد الأمرين | فإن كان العقد
~~على شراء بنقد أو بيع به فالمنصوص في المذهب مطالبته بالثمن والمثمون | وفي
~~النوادر : عن مالك PageV08P010 إذا أبضع معه سلعة ليدفعها لرجل فعليه
~~الإشهاد على الدفع | وإلا ضمن إن أنكر القابض | ولو اشترط عدم الإشهاد نفعه
~~شرطه إلا أن يحلف فإن اشترط عدم الحلف بطل الشرط لأن الأحداث تحدث والتهم
~~تجدد بخلاف الإشهاد | وقال عبد المالك : يصدق ولا إشهاد عليه على الدفع إلا
~~أن يقول الآمر له اقض هذا عني فلانا فهو ضامن إن لم يشهد لأنه وكل إليه
~~القضاء والقضاء لا يكون إلا بالإشهاد | قال مالك : فلو قال المبعوث إليه
~~قبضتها وضاعت مني ضمن الرسول لتعديه بترك الإشهاد | قال محمد : إلا أن ms2275 يكون
~~دينا للمبعوث إليه على المرسل فيبرأ الباعث إليه والرسول ولا ينتفع الرسول
~~بشهادة المبعوث إليه لأن له عليه اليمين على ضياعها | فلو جازت شهادته لم
~~يحلف | وكذلك إن لم يشهد في دفع الثوب للقصار ضمن قاله سحنون | وفي
~~الموازية : إن بعث بالثمن فأنكره البائع حلف الرسول وبرئ | ولا يبرأ
~~المشتري إلا ببينة قاله مالك |
# | 3 ( فرع )
# قال : إذا اشترى بثمن المثل وجهل العيب وقع عن الموكل وللوكيل الرد على
~~ضمانه بمخالفة الصفة وإن علم وقع عنه ولم يرد لرضاه | وإن كان العيب يسيرا
~~واشتراها بذلك نظرا للآمر لزم الآمر | وإن كان بغير علم فعلم لم يقع عن
~~الموكل ولو جهل وقع عنه ومهما جهل الوكيل فله الرد إلا إذا كان العيب عينا
~~من جهة الموكل فلا رد للوكيل | وقال أشهب الموكل مقدم فإن كانت السلعة غير
~~معينة فله الرد بعد استرجاع الوكيل لها إذا لم يمض رده | قال ابن القاسم
~~إلا أن يكون وكيلا مفوضا فله الرد والقبول في جميع ما ذكرناه على الاجتهاد
~~من غير محاباة | وحيث يكون الوكيل عالما فلا رد له ولا يلزم الموكل إلا أن
~~يكون العيب يسيرا فإن كان كثيرا الزمها الوكيل للموكل إن شاء .
# | 3 ( فرع )
# | في النوادر قال ابن القاسم : إن وكلك في دين فادعى المطلوب دفع بعضه
~~لربه لا يسمع ذلك إلا ببينة فإن قبضت منه الجميع ثم قدم الطالب فأقر رجع
~~PageV08P011 المطلوب عليه لتفريطه في عدم إخبارك بما قبض | ولو قال المطلوب
~~اكتبوا للطالب فإن صدقني برئت لا يسمع منه
# | 3 ( فرع )
# | قال متى توجهت اليمين على وكيل أو وصي في اختلاف ثمن مبيع أو وفاء دين
~~في يمين مردودة فلم يحلف ضمن لتعديه بالنكول وعليه أن يحلف مع شاهد إن
~~أقامه | قال ابن القاسم : وللمبتاع تحليفه في العيب يدعي حدوثه
# | 3 ( فرع )
# قال : قال مالك : إذا أسلفته دينارا فرده لأمر كرهه فقلت له ادفعه لفلان
~~فتلف ضمنه إن كان لم يرد إليه وإن كان رده فلا لأنه وكيل أمين
# | ( فرع )
# قال قال ابن ms2276 عبد الحكم إذا عرف الذي عنده الدين أو الوديعة أن هذا حظك
~~وأمر بالدفع والتسليم لوكيلك لم يلزمه الدفع لأنه لا يبرأ بذلك
# | 3 ( فرع )
# | قال : يتصرف بغير معين ولا يوكل إذا كان ممن يلي ذلك عادة إلا أن يأذن
~~له | ولو وكله في تصرفات كثيرة وأطلق فيه التوكيل إن علم عجزه عن الإنفراد
~~بها ثم لا يوكل إلا أمينا عارفا بالمصلحة |
# | 3 ( فرع )
# قال : إذا وكل بإذن الموكل ثم مات الموكل قال المازري الأظهر أن الثاني
~~لا ينعزل بخلاف انعزال الوكيل الاول بموت الموكل الأول لأن توكيل الوكيل
~~الأول كتوكيل موكله لأن تصرفه لازم له كتصرفه بنفسه | وقع لابن القاسم ما
~~يشير ظاهره إلى ذلك وهو إمضاء تصرف من أبضع أحد الشريكين بعد مفاصلتهما
~~PageV08P012
# | 3 ( فرع )
# | في الجلاب : إذا باع الآمر وباع الوكيل فأول البيعتين أحق لمصادفته
~~قبول المحل بخلاف ما بعده إلا أن يقبض الثاني السلعة فهو أحق كإنكاح
~~الوليين | وفي شرح الجلاب : هذا هو المشهور وعن ابن عبد الحكم : الأول أحق
~~مطلقا لأن الثاني إنما قبض ملك غيره | والفرق أن النكاح كشفته عظيمة فلذلك
~~جعل الثاني إذا دخل مفوتا وامتهان الحرائر ضرر مع الرد بخلاف الشفعة
# | 3 ( فرع )
# | في النوادر : أبضع معه جماعة لشراء رقيق فخلطها واشترى لهم رقيقا وأعطى
~~كل إنسان بقدر بضاعته وأعطي لواحد مريضة اشتراها كذلك فهلكت وأقر بما صنع
~~ضمن إذا لم يكن في أصل شرائه لكل واحد رأسا بعينه | وإن قال اشتريتها
~~لصاحبها مفردة صدق مع يمينه | وقال سحنون : لا يحلف ولا يضمن الآخرون في
~~المريضة شيئا | قال مالك : ولوأمروه بشراء طعام فجمع ما لهم في شراء الطعام
~~لا يضمن ما هلك وكذلك كل ما ينقسم بالكيل أو الوزن له شراؤه مشاعا ثم يقسمه
~~للتفاوت في ذلك ويضمن ما ينقسم بالقيمة بخلاف العامل في القراض يخلط أموال
~~المقارضين لأن له البيع بخلاف هذا
# | 3 ( فرع )
# | قال لو قال له بع من زيد لم يبع من غيره | وكذلك لو خصص زمانا أو سوقا
~~تتفاوت فيه الأغراض أوثمنا فله ms2277 البيع بما فوقه دون ما دونه لأن العادة
~~الرضى بذلك بطريق الأولى | ويخير الموكل في الأدني لأنه كبيع فضولي أو فسخه
~~| فإن فسخ والسلعة قائمة أخذها وقيل : له أن يطالبه بما سمي من الثمن أو
~~فاتت طالبه بالقيمة إن لم يسم ثمنا فإن سمى فهل له مطالبته بما سمى أو
~~بالقيمة ؟ قولان مبنيان على الخلاف فيمن أتلف سلعة وقفت على ثمن | وهذا في
~~ما عدا الربويات فإن كان العقد على ربوي بربوي كعين PageV08P013 بعين أو
~~طعام بطعام فهل له أن يرضى بفعله ؟ قولان مبنيان على الخلاف في الخيار
~~الحكمي هل هو كالشرطي أم لا | ولو قال الوكيل أنا أتم ما نقصت فهل له ذلك
~~ويمضي البيع ؟ قولان مبنيان على أن ذلك مقصود الآمر وقد حصل أو هو متعد في
~~البيع فلا يلتفت إلى قوله ويجب الرد ولو قال اشتر بمائة فله الشراء بما
~~دونها لا بما فوقها إلا اليسير المعتاد كالثلاثة في المائة ونحوه | ويقبل
~~قوله في ذلك قبل تسليم السلعة أو قرب التسليم بخلاف إذا طال الزمان | فإن
~~كان زاد كثيرا خير الموكل في الإمضاء وترك السلعة له | ولو قال بع بمائة
~~نسيئة فباع بمائة نقدا أو اشتر بمائة نقدا فاشترى بمائة نسيئة لزم الآمر
~~قاله الشيخ أبو محمد وقال خالفني فيها أبو بكر ابن اللباد واحتجت عليه بأن
~~المبتاع لو عجل الثمن المؤجل لزم القبول | ولو قال بع بالدنانير فباع
~~بالدراهم أو بالعكس ففي اللزوم قولان بناء على أنهما كنوع واحد أو كنوعين
~~ولو سلم له دينارا يشتري به شاة فاشترى به شاتين وباع إحداهما بدينار ورد
~~الدينار والشاة صح عقد الشراء والبيع ولزم بإجازة الملك للحديث المتقدم
~~ولأنه أصلنا في تصرف الفضولي | ولو قال بع بعشرة فباع بعشرة من غير اجتهاد
~~فقولان بناء على حصول المسمى أو المقصود أن لا تنقص العشرة وأن يجتهد في
~~الزائد | قال بعض المتأخرين : ولو ظهر أجد القصدين ارتفع الخلاف
# | 3 ( فرع )
# | قال : الوكيل بالخصومة لا يقر على موكله | كما لا يصالح ولا ms2278 يبرئ إلا
~~أن يأذن له في ذلك كما تقدم ولا يشهد لموكله قبل الشروع فيها وإن شرع لم
~~يوكل PageV08P014 تنجيزا لرفع ظلم المعتدي إلا أن يخاف من خصمه استطالة
~~بسبب ونحوه فيجوز للضرورة | ولا يعزل الوكيل حيث وكل بعد الشروع في الخصومة
~~تنجيزا لرفع العدوان فإن أحد الخصمين ظالم | والمنكر والفساد تجب إزالته
~~على الفور | وقال أصبغ : له عزله ما لم تشرف حجته لأن الأصل مباشرته لنفسه
~~| قال ابن رشد وإذا لم يكن له عزله لم يكن له هو عزل نفسه
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا وكل رجلين لكل واحد الاستبداد إلا أن يشترط الاجتماع لأن
~~الأصل عدم الشرط
# | 3 ( فرع )
# قال : وكما لا يفتقر إلى حضور الخصم في عقد الوكالة لا يفتقر إلى إثباتها
~~عند الحاكم
# | 3 ( فرع )
# قال : إن سلم إليه ألفا وقال اشتر بعينه شيئا فاشترى في الذمة ونقد الألف
~~صح | وكذلك لو قال اشتر في الذمة وسلم الألف فاشترى بعينه وأولى بالصحة
# | 3 ( فرع )
# | قال : مهما خالف في البيع وقف على إجازة الموكل ورده ومهما خالف في
~~الشراء وقع عن الوكيل إن لم يرض الموكل
# | 3 ( فرع )
# | قال : الوكيل أمين في حق الموكل فلا يضمن إلا بالتعدي أو التفريط كان
~~وكيلا بجعل أم لا | ثم إن سلم إليه الثمن فهو مطالب به مهما وكل بالشراء
~~فإن PageV08P015 لم يسلم إليه الثمن وأنكر البائع كونه وكيلا طالبه وإن
~~اعترف بوكالته فليس له مطالبته | ثم حيث طولب الوكيل رجع على الموكل | ولو
~~وكل بشراء عبد فاشتراه وقبضه فتلف في يديه أو استحق فالمستحق يطالب الموكل
~~| وكذلك الوكيل بالبيع إذا قبض الثمن وتلف في يدهع فاستحق المبيع رجع
~~المشتري على الموكل دون الوكيل | وفي الجلاب : إذا دفع له الثمن لمعين فضاع
~~منه بعد أن عقد عليه فضاع لزمه دفع غيره مرارا حتى يصل إلى البائع | ولو
~~دفع الموكل الثمن قبل الشراء فضاع بعد الشراء لم يعط غيره إن امتنع ويلزم
~~الوكيل السلعة وعليه الثمن لأنه مال معين ذهب ولم يتناول العقد غيره
# | 3 ( فرع )
# في النوادر : دفع ms2279 إليك أربعين لتشتري بها رأسين وتبيعهما وتحرز ربحهما
~~وآخر دفع ثمانين لتشتري رأسا وتبيعه وتحرز الفضل فاشترى لكل واحد ما أمره
~~وباع رأسا بمائة وآخر بستين وآخر بأربعين ولم يدر لمن كان الرقيق منهما
~~وتداعيا الأرفع قيل يضمن مائة لكل واحد منهما بعد أيمانهما ويقال لصاحب
~~الرأسين أيهما لك ؟ فيحلف ويأخذه وقيل لا يضمن ويتحالفان على المائة
~~فيقتسمانها ويقال لصاحب الرأسين ما الذي كل أصاحب الستين أو صاحب الأربعين
~~فيحلف عليه ويأخذه ثم يكون الباقي بيهما لأن كل واحد يزعم أنه بقي له من
~~ماله خمسون وأن لم يدعيا ذلك فلصاحب الرأسين أربعون ومائة ولصاحب الرأس
~~سبعون | ولو دفع أحدهما دنانير وآخر دراهم لشرائين فصرف هذه بهذه بصرف
~~الناس جاز PageV08P016
# | 2 ( 17 الباب الثالث في النزاع )
# | وفي الجواهر : يقع في ثلاثة مواضع : | الموضع الأول في الإذن وصفته
~~وقدره والقول قول الموكل لأن الأصل عدم الوصية بوجه من الوجوه | فلو تنازعا
~~في مقدار الثمن حلف الموكل وغرم الوكيل للمشتري أنكر البائع الوكالة أو
~~اعترف بها | ولو باع بعشرة فقال ما أمرتك إلا باثني عشر صدق الآمر إن لم
~~تفت السلع فإن فاتت صدق المأمور لأنه غارم ما لم بيع بما يستنكر | الموضع
~~الثاني : التصرف المأذون فيه | فإذا قال تصرفت كما أذنت صدق الوكيل لأنه
~~أمين ويلزم الآمر ذاك التصرف من بيع أو غيره لإقراره بالوكالة | وكذلك لو
~~ادعى تلف رأس المال صدق لأن الأصل عدم شغل ذمته بالضمان | وكذلك لم أدعى رد
~~المال سواء كان بجعل أم لا | وكذلك قوله قبضت الثمن وتلف إن ثبت القبض
~~ببينة أو صدقه الموكل فيه وإلا لم يبرأ الغريم من الدين إلا أن يكون القابض
~~وكيلا مفوضا أو وصيا فيبرأ باعترافه من غير ببينة بخلاف الوكيل المخصوص |
~~وفي كلا الوجهين لا غرم على الوكيل | الموضع الثالث إذا وكله في قضاء الدين
~~فليشهد وإلا ضمن بترك الإشهاد وقبل لا يضمن إن كانت العادة ترك الإشهاد |
~~وكذلك وصى اليتيم لا يصدق في دعوى رد المال لقوله تعالى @QB@ فإذا دفعتم ms2280
~~إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم @QE@ PageV08P017
# | 3 ( فرع )
# قال : من يصدق بالرد إذا طلب بالرد ليس له التأخير بعذر الإشهاد إذا
~~تحققت الوكالة أو باشره المستحق ولمن عليه الحق بشهادة ألا يسلم إلى
~~المستحق أو وكيله إلا بشهادة | وإن اعترف به فإن كان في يده تركه فاعترف
~~لإنسان بأنه وارث صاحبها لا وارث له سواه لزمه التسلمي ولا يكلفه بشهادة
~~على أنه لا وارث له سواه | ولو اعترف أنه استحق الفا عن جهة حوالة ولكن خاف
~~إنكار الوكيل فهو كخوف المحيل إنكار الموكل | ولو ادعى على الوكيل قبض
~~الثمن فجحده فأقيمت عليه بينة بالقبض فادعى تلفا أو ردا قبل الجحد لم تسمع
~~دعواه | قال محمد : الذي يبين أنه لو صرح بالإنكار وقال ما دفع إلى شيئا
~~لغرم قامت البينة أو أقر وهو قول مالك وأصحابه فيمن عليه دين فدفعه أو
~~وديعة ببينة أو بغير بينة فردها وأشهد بينة لذلك فطولب فأنكر أن يكون كان
~~عليه دين أو قال ما أودعنى شيا ثم أقر أو شهدت بينة بأصل الحق فأخرج
~~البراءة بالعدول لا تنفعه شهادة البراءة لأنه كذبهم بجحده الأصل | وبقة
~~فروع هذا الكتاب مع جميع فروع التهذيب تقدمت في الركن الأول من البيع والله
~~أعلم
# | 3 ( فرع )
# إذا ادعى الوكيل المفوض إليه أو غير المفوض انه دفع لك ما قبضه من غرمائك
~~صدقه مالك في المدونة مع يمينه لأنه أمين | وعنه لا يصدق بحضرة قبض المال
~~أو بقربه بالأيام اليسيرة لأن الأصل بقاؤه عنده وتحلف أنت وتصدق وهو مع
~~يمينه في نحو الشهر لأن الظاهر قبضك لمالك حينئذ وإن طال جدا لم يحلف |
~~وفرق اصبغ بين المفوض إليه ففي القرب يبرأ مع يمينه وفي البعد جدا يبرأ
~~بغير يمين | وأما الوكيل على شيء بعينيه قال فهو غارم حتى يقيم البينة وإن
~~مات الوكيل بالقرب قال عبد المالك ذلك في ماله إذا عرف القبض وجهل الدفع
~~ولم يذكره
# | 1 ( كتاب الشركة )
# قال الجوهري : شاركت فلانا ص رت شريكا له واشتركنا وتشاركنا وشركته في
~~البع والميراث - بكسر ms2281 الراء - أشركه - بفتحها - شركة - بكسر الشين وسكون
~~الراء والاسم الشرك - بكسر الشين وسكون الراء - وأصلها قوله تعالى @QB@ وإن
~~تخالطوهم فإخوانكم @QE@ وقال : @QB@ وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى @QE@
~~الآية قالت عائشة - رضي الله عنها - هي اليتيمة تشاركه في ماله | وقوله & :
~~الشفعة في ما لم يقسم وقوله & : ' من أعتق شركا له في غير الحديث | وهذه
~~الأحاديث في الصحاح | وقوله تعالى @QB@ فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى
~~المدينة @QE@ | مقتضاه الشركة في الطعام المشترى بالورق | وفي الكتاب ثلاثة
~~أبواب : PageV08P018
# | 1 ( الباب الأول في الأركان )
# | وهي أربعة : | الركن الأول والثاني المتعاقدان | وفي الجواهر : لا
~~يشترط فيهما إلا أهلية التوكيل والتوكل فإن كان كل واحد يتصرف لنفسه
~~ولصاحبه بإذنه | قال اللخمي قال مالك : لا ينبغي مشاركة من يتهم في دينه
~~ومعاملته ولا يهوديا ولا نصرانيا إلا أن يكون هو الذي يعامل وقاله ( ح ) و
~~( ش )
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب تجوز شركة العبيد إذ أذن لهم في التجارة ولا يشارك مسلم ذميا
~~إلا أن لا يغيب الذمي على بيع ولا شراء ولا قضاء ولا اقتضاء إلا بحضرة
~~المسلم | وتجوز بين الرجال والنساء | قال اللخمي : فإن كان العبد غير مأذون
~~له في التجارة والعبد المتولي البيع والشراء لم يكن علي الحر في ذلك مطالبة
~~إن هلك المال أو خسر | وكذلك إن توليا جميعا الشراء ووزن كل واحد منهما
~~نائبه وأعلقاه عليهما ولم ينفرد الحر بها | وإن كان الحر المتولي ضمن رأس
~~المال إن هلك أو خسر لوضع يده مستقلا فإن شارك نصرانيا وغاب عن المعاملة
~~استحب له التصدق بنصيبه من الربح لاحتمال معاملته بالربا فإن شك في التجارة
~~في الخمر تصدق بالجميع استحبابا وإن علم سلامته من ذلك لا شيء عليه | ويريد
~~مالك إذا كانت المرأة متجالة أو شابة لا تباشره ووافقنا ( ش ) وقال ( ح )
~~تمنع مشاركة الحر للعبد لأن أصل الشركة التساوي والحر يملك التصرف بنفسه
~~والعبد لا PageV08P020 يملكه إلا من قبل السيد وبين العبدين والمكاتبين
~~لانتفاء صحة الوكالة | ونحن نمنع اعتبار التساوي إلا في الربح مع المال
~~ونمنع اشتراط ms2282 صحة الكفالة بل صحة التصرف | الركن الثالث : الصيغة الدالة
~~على الإذن في التصرف | قال في الجواهر : أو ما يقوم مقامها في الدلالة لأن
~~المقصود حصول الرضى بكل ما دل عليه ويكفي اشتركنا إن فهم المقصود عادة |
~~الركن الرابع : المحل | وفي الجواهر : هو المال والأعمال فعقد الشركة في
~~المال بيع لبيع كل واحد منهما نصف متاعه بنصف متاع صاحبه لكنه بيع لا
~~مناجزة فيه لبقاء يد كل واحد منهما على ماله بسبب الشركة | لكن الإجماع
~~منعقد على جواز الشركة بالدنانير من الجانبين والدراهم منهما على غير قياس
~~| وفي القياس عليه خلاف قاس ابن القاسم الطعام على العبد المتفق كيلا وصفة
~~ومنع في الدنانير من أحدهما والدراهم من عند الآخر والطعامين المختلفين |
~~وتجوز بالعرضين المتفقين في الصفة قولا واحدا | ومنع مالك الطعامين
~~المختلفين | وتجوز من صنف واحد في إحدى الروايتين وشرط في الذهبين اتفاق
~~الصرف وإن اختلفت السكة | ولا يضر اختلاف العرضين ولا في القيمة ورأس مال
~~كل واحد منهما ما قوم به عرضه | ولو وقعت بالعرضين فاسدة لكان رأس مال كل
~~واحد ما بيع به عرضه ومعها ( ش ) بغير المثليات ولا ينفع التقويم عنده |
~~ومنها السبائك والنقار للرجوع فيها إلى القيمة | وتجوز في المثلين من
~~الحيوان والأقطار والأدهان ومنعه ( ح ) قياسا على القراض | والفرق احتياج
~~القراض إلي رد عين رأس المال وربما غلا فيستغرق الربح فيذهب عمل العامل
~~بخلاف الشركة | قال ( ش ) و ( ح ) : إن احتاجا إلى الشركة بالعرضين باع كل
~~واحد نصف عرضه بنصف عرض صاحبه فيصير الجميع مشتركا ويشترط القبض حذرا من
~~التلف فينقض البيع | وقال ( ح ) : لا يجوز إلا بالنقدين والفلوس | تمهيد |
~~منشأ اختلاف العلماء ملاحظة قواعد : PageV08P021 | أحدها : أن الرخص هل
~~يقاس عليها أم لا وهي مسألة قولين في الأصول فمن منع لم يلحق بالنقدين
~~غيرهما | وثانيها : قاعدة سد الذرائع فإن الغالب على العقلاء عدم القصد إلى
~~المعاوضة بين المثليات إلا لغرض فإذا اشتركا بمثلين كان الغرض الإرفاق
~~بالشركة لا المعاوضة | وإن اشتركا بمختلفين كان الغرض المبايعة وهو ms2283 ممنوع
~~من الشركة لعد التأخير وعدم القبض ودخول النساء في النقدين | فمن لا حظ هذه
~~منع إلا في المثليات ومن لم يلاحظ ولاحظ أن الضرورة قد تدعو للشركة بقسم
~~المختلفات عليه جوزه | وثالثها ملاحظة القياس على القراض وقد تقدم الكلام
~~عليه | القاعدة الرابعة : ملاحظة ربح ما لم يضمن في العروض لتوقع تأخير بيع
~~عرض أحدهما فيغلو فيباع بأكثر من قيمته وقت الشركة فإن أعطينا ربح الزائد
~~لصاحبه فقد أفردنا أحدهما بربج وهو خلاف عقد الشركة أولا كان قليل المال
~~مثل كثيره في الربح بخلاف غير المتميز لا يتعين فيه غلاء ولا رخص | فائدة :
~~قال أبو عبيدة : العرض - بسكون الراء - ما ليس موزونا ولا مكيلا ولا حيوانا
~~ولا عقارا
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب لا تجوز إلا بالأموال وعمل الأبدان إن كانت صنعة واحدة
~~وتمتنع بالذمم بغير مال وعلى أن يضمنا ما ابتاع كل واحد منهما كانا في بلد
~~أو في بلدين يجهز كل واحد على صاحبه تفاوضا كذلك في تجارة الرقيق أو في
~~جميع التجارات أو بعضهما . وكذلك إن اشتركا بمال قليل على أن يتداينا لأن
~~كل واحد يقول احمل عني نصف ما اشتريت علي أن أحمل عنك نصف ما اشتريت إلا أن
~~يجتمعا في شراء سلعة معينة حاضرة أو علئبة فيشتريانها بدين فيجوز ذلك إن
~~كانا حاضرين لوقوع العهدة عليهما وإن ضمن أحدهما عن صاحبه فذلك جائز | قال
~~صاحب النكث : الفرق بين شريكي المال يجوز افتراقهما في موضعين PageV08P022
~~وامتناع افتراق شريكي البدن أن شريكي المال حصلت الشركة بينهما فيه فلا يضر
~~افتراقهما وشريكا البدن إذا افترقا لم يبق بيهما شركة | قال ابن يونس قال
~~بعض أصحابنا في آخر مسألة الكتاب : إنما يجوز ذلك إذا كانت أنصباؤهما متفقة
~~فإن اختلفت فلا يضمن صاحب النصيب الأقل إلا مثل ما يضمن عنه صاحب الأكثر |
~~قال بعض القرويين ويتبع البائع كل واحد منهما بالنصف إذ لم يكن علم أنهما
~~اشتركا على الثلث والثلثين ويتراجعان بينهما وإن علم اتبعهما بحصتهما |
~~وإنما يحمل كل واحج عن صاحبه ms2284 إذا استوت أجزاؤهما لأن كل واحد يحمل مثل ما
~~يحمل عنه الآخر | ويمتنع ذلك في سلعتين يختص كل واحد بسلعة أو تحمل أحدهما
~~عن الآخر على أن تحمل الآخر عنه | كما يمتنع أسلفني بشرط أن أسلفك | وإنمما
~~أجيز في الشركة للعمل | قال اصبغ إذا وقعت الشركة بالذمم فما اشتريا بينهما
~~على ما عقدا وتفسخ الشركة | وكره ابن القاسم أن يخرجا مالأ أن يتجرا به
~~بالدين مفاوضة فإن فعلا قال فما اشترى كل واحد منهما بينهما وإن جاوز رؤس
~~أموالهما | قال بعض القوريين : إنما لزم كل واحد منهما ما اشرتى صاحبه في
~~شركة الذمم لأنه كان عنده من باب الوكالة الفاسدة وقياس قول ابن القاسم
~~اختصاص كل واحد بمشتراه وهو تأويل سحنون عليه لقوله : يلزمني نصف مشتراك
~~وبالعكس فأشبه المعاوضة بالسلعتين اللتين يشتريان فلم يلزم ذلك شريكه كما
~~إذا تشاركا بسلعتين شركة فاسدة لا يكون البيع فيها فوتا يوجب على كل واحد
~~نصف سلعة صاحبه لأن يد كل واحد على سلعته فكذلك ها هنا | قال اللخمي تجوز
~~بالدراهم والدنانير بخمسة شروط : استواء الصنف من العين والربح والخسارة
~~على قدر الأموال وأن يكون المال بينهما على الأمانة | واختلف في اشتراط
~~الخلط فلم يره مالك وابن القاسم لأن المقصود المبايعة وقيل يشترط لأنه
~~مبايعة تفتقر إلى مناجزة في النقدين وإن اختلفت السلعة والقيمة لم يشتركا
~~بالقيمة لأنه ربا وبالمساواة لأنه زيادة في الشركة من أحدهما وأجازها ابن
~~القاسم في اليسير والقياس المنع كالمبادلة في الدنانير بشرط السلف | ومنع
~~PageV08P023 محمد عشرة دنانير قائمة ومن الآخر عشرة تنقص حبتين لأنه لم يرد
~~المعروف ولولا مقارنة الشركة جاز لأن نصف ذلك على ملك صاحبها فما وقعت
~~المبادلة إلا في خمسة | فإن عقدا على سلعة واحدة ووزن واحد ثم أحضر أحدهما
~~أجود أو كانا قبل ذلك يتكارمان جاز
# | 3 ( فرع )
# قال اللخمي : لأحدهما تبر وللآخر مسكوك وتساوي الذهبان فإن كثر فضل السكة
~~لم يجز وإن كافأت جودة اليسير السكة فقولان كدراهم لأحدهما ودنانير للآخر
~~لأنها حينئذ مبايعة فتجوز ms2285 إذا تقابضا التبر والدنانير | نظائر : قال ابن
~~بشير : اليسير مغتفر في نحو عشرين مسألة : في الغرر في البيع والعمل في
~~الصلاة والنجاسة إذا وقعت في إناء على الخلاف وفي الطعام إذا وقع في الماء
~~اليسير ولم يتغير ولا يمنع الوجوب في نصاب الزكاة في الضحك في الصلاة وفي
~~نقصان سننها ولا يمنع من تصرف المريض وفي العيب لا يرد به وكذلك إذا حدث عد
~~المشتري لا يرده إذا رد وإذا زاده الوكيل على ما أمر لزم وإذا زاده أحد
~~الشركاء عل صاحبه لا يفسد الشركة سوى الأموال والأحمال والتفاوت اليسير بين
~~السكتين لا يمنع الشركة وفي هبة العبد من ماله والوصي من مال يتيمه وعلى
~~وجه المصلحة وتنفيذ شراء السفيه اليسير لبنيه وفي قراءة الجنب وفي الكتابة
~~إلى الكفار بالقرآن وفي قراءة المصلى كتابا في الصلاة ليس قرآنا إذا لم
~~ينطق به وكذلك إنصاته لمخبر في الصلاة وفي بدل الناقص بالوازن وفيما إذا
~~باع سلعة بدينار إلا درهمين إلى أجل وفي الصرف في المسجد ووصي الأم يصح
~~تصرفه فيه دون الكثير ويغتفر عند انفصال الشريكين إذا بقي ثوب على أحدهما
~~يسير القيمة وكذلك عامل القراض وكذلك الزوج تجب عليه الكسوة إذا كان الذي
~~بقي عليها يسير الثمن | ويشترط على المغارس العمل اليسير وكذلك المساقي
~~وعامل القراض على رب المال وفي الأخذ من طريق المسلمين إذا كان لا يضر
~~ويترك للمفلس من ماله نحو نفقة الشهر PageV08P024
# | 3 ( فرع )
# قال : فإن شرطا العمل نصفين والربح والخسارة أثلاثا والمال مائة لأحدهما
~~ومائتان للآخر رجع صاحب المائة بأجرة مثله في خمسين وكا الربح والخسارة
~~أثلاثا فإن شرطا العمل حاشية | فسدت سواء كانت الخسارة أثلاثا أو الربح
~~والخسارة أثلاثا فتكون الخمسون عند صاحب المائة على وجه الهبة أو على وجه
~~السلف فإن كان له ربحها وخسارتها على صاحبها فربحها لربها اتفاقا لأنه عمل
~~فيها على أنها باقية على ملك صاحبها لما كانت خسارتها ومصيبتها منه وإن جعل
~~خسارتها من الآخر فتكون سلفا أو هبة ولا ترجع ms2286 بعد اليوم قولان : ضمانها من
~~المسلف أو الموهوب وربحها له والثاني ضمانها من صاحبها وربحها له لأ الآخر
~~لم يمكن منها تمكينا صحيحا لما اشترط أن تيجربها في جملة المال ولا يبين
~~بها والتحجير يمنع انتقال ضمانها | وعلى هذا انتقال ضمانها وعلى هذا يتخرج
~~قوله في المدونة لأنه إنما أسلفه الخمسين على أن أعانه بالعمل فأراه مفسوخا
~~ولا ضمان عليه وضمانها من صاحبها وربحها له ووضعيتها عليه ويريد أنه إن قصد
~~أن تكون سلفا فلا يكون ذلك لأن مضمون سلفه أن يتجربها في المال ولأن يد
~~صاحب المائتين مطلقة في جميع المال | ويختلف في رجوع العامل بأجرة المثل في
~~الخمسين الزائدة ففي المدونة يرجع وإن خسر المال وعن مالك لا وهو أحسن لأن
~~صاحب المائة استأجره | وإن كان جميع العمل على صاحب المال على أن الربح
~~والخسارة نصفان فيختلف في ضمانه خمسين فإن ضمناه فله ربحها وإلا فلربها
~~ويرجع العامل بأجرة المثل في مائة وخمسين لأنه عملها لربها | ويختلف في
~~الإجارة عن خمسين لأنه عملها لربها | وإن شرطا الربح نصفين والخسارة أثلاثا
~~جاز والمائتان قراض على الربع ولم يضره شرط خلط المائتين على أحد قولي مالك
~~ولم يتكلم مالك على هذا الوجه بل إذا شرط الربح والخسارة نصفين | ولو علم
~~أن صاحب PageV08P025 | المائتين قصد المعروف أو صدقة أو نحوها وإلا لم يجز
~~| ثم يختلف هل يضمن ذلك السلف أو الهبة أم لا لأجل التحجير ويسقط الضمان
~~عنه على أحد القولين وإن انفرد بالعمل
# | 3 ( فرع )
# | قال قال مالك : شارك بمائتي دينار من له مائة ولصاحب المائتين غلامان
~~يعملان معه فدخل عليهما نقص فهو على قدر المالين ولا للشريك في ذلك أجرة
~~لاعتدال الأبدان | وعنه قديما : له أجرة مثله والأول أحسن إن كان الغلامان
~~يحسنان التجارة فإن كانا يخدمان فله أجرة مثله في المائتين وعليه أجرة
~~الغلامين فيما ينويه من خدمتهما
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا لم يخلط فثلاثة أحوال يجمعان المائتين بموضع ويشتريان بهما
~~أو يشتريان قبل الجمع وكل واحد متمكن من الشراء ms2287 بمال صاحبه أو يشترطان ألا
~~يجمعا وأن يكون الشراء بهما على الإنفراد فالشركة في القسمين الأولين إذا
~~اشتريا قبل الجمع والخلط جائزة وكل شيء اشتري بمال أحدهما شركة بينهما
~~ومصيبة ما هلك مما اشتري من مال أحدما منهما لأنه فعل ما أمره به فهو ملكه
~~والضائع قبل الشراء وقبل الجمع فمن صاحبه قاله مالك إذا بقي في المشترى حق
~~توفيه من وزن ونحوه | أما لو تلف المشترى عند صاحبه على وجه الشركة لكان
~~منهما لأن الخلط ليس بشرط الصحة | وقال سحنون لا تنعقد إلا بخلط المالين
~~وحمل أمرهما فيما أخرجا من الدنانير على المبايعة باع كلاهما نصف ملكه بنصف
~~ملك صاحبه فهي مصارفة | فإذا خلط كان ذلك قبضا وفوتا | وقياس قوله إذا قبض
~~كلاهما دنانير صاحبه فهو قبض ومناجزة وإن لم يخلط لأن المقبوض نصفه صرف
~~ونصفه وديعة | ولو صرف رجل منك دنانير ليكون لك نصفها ونصفها وديعة جاز |
~~ولو قبض الشريك دنانير صاحبه ولم يقبض الآخر شيئا لم تصح الشركة على أصله
~~وقول PageV08P026 مالك أحسن لأن القصد التجربها دون المبايعة فيهما | وعلى
~~قول مالك إن هلاك المشترى منهما لو لم يهلك وفيه ربح فهو لهما إذا أخرج
~~الآخر مثل دنانير صاحبه وإن عجز عن الهلف فلا ربح له لأن شريكه لم يرض أن
~~يكون للآخر في ماله ربح إلا أن يكون للآخر في ماله ربح | ومذهب مالك وابن
~~القاسم أن ربح المال الغائب لهما على قدر مالته فيه | وإن شرطا أن يشتري كل
~~واحد بمائة بانفراد من غير خلط فسدت الشركة وما اشتراه أحدهما فله ربحه
~~وعليه وضيعته | وإن جالت أيديهما في المال واشترى كل واحد بمال الآخر فهل
~~تكون شركة أو لمن اشتري بماله قولان | وقال ( ش ) : يشترط اتحاد السكة في
~~النقدين ولم يشترطه ( ح ) لاتحاد الجنس وعارضته الشافعية بأنه لا يقضى
~~بأحدهما عن الآخر في الإتلاف والأثمان | واشترط أيضا الخلط لأن الشركة في
~~الفرع الذي هو الربح فرع الشركة في الأصل الذي هو المال | ومع الامتياز لا ms2288
~~شركة | ولم يشترطه ( ح ) قياسا على المضاربة والوكالة ولأن استحقاق الربح
~~مضاف للعقد وهو حاصل لا للخلط | نظائر : قال ابن بشير للشركة بالعين خمسة
~~شروط : اشتواء صفة العين واستواء العمل والربح والخسران على قدر الأموال
~~والمال بينهما على الأمانة
# | 3 ( فرع )
# | قال اللخمي : اختلف في الشركة بمالين حاضر وغائب أجازه مالك وابن
~~القاسم ومنعه سحنون عل أصله أنها مبايعة والأول أحسن | ولو كانت مبايعة
~~امتنع إخراج أحدهما مائة دينار وألف درهم والآخر مثلها وفي المزارعة كلاهما
~~البذر وأحدهما العمل والآخر الآداة لأنه طعام بطعام معهما شيء آخر | قال
~~مالك إذا أخرج ألفا وخمسمائة والآخر خمسمائة وله ألف غائب فاشتري بالألفين
~~فالربح بينهما أرباع | وقال محمد : إن كان كذبه وخدعه فإن باع أولا فعلى
~~النصف | قال : وأرى أن يسأل العامل عن الوجه الذي اشتري عليه فإن قال على
~~الأرباع على قدر أموالنا قبل قوله وله حينئذ ربع الربح قولا واحدا | وإن
~~هلك المال قبل وصولها وخسر فيه بعد بيعه لم يضمن العامل بالمال المقيم شيئا
~~| وإن قال اشتريت ليكون PageV08P027 نصفين قبل قوله فإن هلك قبل بلوغه أو
~~خسر ضمن للمقيم خمسمائة إن هلك المال وما ينويها من الخسارة وإن ربحا
~~فالربح أرباع | ويختلف أمر الخسارة والربح فإن خسر قال المقيم أنا أمضي ذلك
~~للمشتري حسبما ألزمت نفسك واشتريت عليه وإن ربح قال لم أرض أن يكون لك في
~~مالي نصيب إلا أن يكون لي في مالك مثله | وإلى هذا ذهب غير ابن القاسم |
~~وعلى القول إن الربح أرباع اختلف في الأجرة فقال ابن القاسم لا شيء للذي
~~يسافر من الأجرة وهو متطوع وقا سحنون له الأقل من أجرة المثل والربح
# | 3 ( فرع )
# | قال اللخمي : إن أخرج أحدهما دنانير والآخر دراهم منعه مالك في الكتاب
~~وأجازه في كتاب محمد إذا تناجزا بالحضرة فأخذ مخرج الدنانير الدراهم وأخذ
~~الآخر الدنانير لأنها مصارفه | وعلى القول بالمنع إن اشترى بالمالين صفقة
~~واحدة كانت بينهما على قدر ما أخرجاه يوم الشراء لا يوم المفاصلة فإن أخرج
~~أحدهما ألف ms2289 درهم والآخر مائة دينار والصرف وقت الشراء عشرين درهما بدينار
~~فالمشترى بينهما أثلاثا | وإن اشترى بينهما على قدر الصرف يوم الشراء
~~كالأولى | وإن علم ما اشترى بكل مال لم تكن بينهما شركة ولكل واحد ما اشترى
~~بماله له ربحه وعليه خسارته | ومحمل قول ابن القاسم في المدونة على الشراء
~~بالمالين جملة واختلط عليها ومحمل قوله يعطى هذا بقدر دنانيره والآخر بقدر
~~دراهمه أن ذلك إذا لم يتغير الصرف وإلا اقتسما أثلاثا حسبما كان وقت الشراء
~~لأن التجارة والمبلغ التي اشتريا كانت بينهما كذلك ( كذا ) فلو غلت الدراهم
~~حتى صارت الألف تعدل المائة لم يكن الثمن الذي يبيعها به أنصافا لأن السلع
~~كانت أثلاثا | ولو فعلا ذلك لا ختص صاحب الدراهم ببعض مال صاحبه
# | 3 ( فرع )
# | في التنبيهات : شركة الذمم ثلاثة أضرب : PageV08P028 | أولها في شراء
~~شيء بعينه فتجوز اعتدلا أو اختلفا ويتبع كل واحد من ثمن تلك السلعة بقدر
~~نصيبه | وثانيها : اشتراكهما في معين على أن يتحمل كل واحد منهما لصاحبه
~~فيجوز مع الاعتدال فقط | وثالثهما الشركة على غير معين فلا تجوز لأنه من
~~باب اضمني وأضمنك وأسلفني وأسلفك | فإن وقعت فالمشتري بينهما لأن غير
~~المشتري أذن للمشتري قاله ابن القاسم . وقال سحنون لكل واحد ما اشتراه
~~لفساد العقد | وفي النكث : قيل إذا نزلت فاسدة إنما يكون ما اشتري بينهما
~~إذا تجمعا في شراء ذلك وإلا فللمشتري وعهدته عليه | وفي كتاب محمد حمديس :
~~إذا لم تعقع عهدة ما ابتاع كل واحد منهما عليهما جميعا فربح ما ابتاع كل
~~واحد وضمانه عليه . | وظاهر الموازية إذا اشتركا بوجوههما بغير مال على أن
~~يشتريا بالدين ويبيعا وفات ذلك إن شراء كل واحد بينهما قال ابن القصار :
~~شركة الوجوه تمتنع وقاله الشافعي وجوزه أبو حنيفة . | لنا أن الأصل عدم
~~شرعيتها ولأن حقيقة الشركة أن يشتركا فبي شيء عند العقد إما مال أو بدن ولا
~~واحد فلا يصح ولا يكفي العقد لأنهما لو جعلا الربح كله لأحدهما لامتنع |
~~احتج بالقياس على شركة الأبدان وبقوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود ms2290 @QE@ |
~~وبقوله & : المؤمنون عند شروطهم | ولأنهما عقدا على الوكالة والشراء للآخر
~~وذلك جائز حالة الانفراد فيجوز عند الاجتماع | والجواب عن الأول أن البدن
~~والصنعة كالعين الموجودة بخلاف الوجوه وعن الثاني والثالث المعارضة بنهيه &
~~عن الغرر وهذا غرر وعن الرابع تمنع هذه الوكالة على الانفراد لأن الذي
~~يشتريه أحدهما يجوز أن يشتريه PageV08P029 الآخر ومثل هذا في الوكالة يمتنع
~~وإنما يجوز ذلك في الشركة لوجود الرفق المنفي هاهنا
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا أقعدت صانعا على أن تتقبل عليه المتاع ويعمل هو بما
~~رزق الله بينكما نصفان امتنع ولا تمتنع الشركة في عمل الأبدان بأن يكون
~~العمل نوعا واحدا في حانوت واحد كالصباغين والخياطين وإن فضل أحدهما في
~~العمل لأنه لا بد من ذلك | ولو اشتركا بغير رأس مال على أن على لأحدهما ثلث
~~الصنع وله ثلث الكسب وعلى الآخر الثلثان وله الثلثان صح كالأموال وكذلك
~~الجماعة وإن احتاجا إلى رأس مال أخرجاه بالسوية وعملا جميعا فإن أخرج
~~أحدهما ثلث رأس المال والآخر الثلثين ويعملان والربح نصفان امتنع لأكل
~~المال بالباطل في ربح الزائد في أحد المالين ويجوز إذا استووا في الجميع |
~~ويمتنع لأحدهما الحانوت وللآخر الأداة أو دابة وللآخر رحى إن كانت الإجارة
~~مختلفة لعدم الضرورة | وإن تطاول أحد القصارين بماعون تافه كالقصرية المدقة
~~جاز ويمتنع ماله قدر حتى يشتركا في ملكه أو يكريه من الآخر | فائدة في
~~التنبيهات : المدقة - بضم الميم والدال - والمدقة - بفتح الدال وكسر الميم
~~- وهي الإرزبة - بكسر الهمزة - التي يدق بها الثياب | قال صاحب التنبيهات :
~~يشترط في الشركة التقارب في القدرة والمعرفة بذلك العمل وقد تأول ما وقع في
~~العتبية من جواز الإفتراق بأنهما يتعاونان في الموضعين سواء وعلى هذا يكون
~~موافقا للمدونة | وليس المقصود في الموضع الواحد إلا اتفاق نفاق السوق
~~ومنافعه | وإذا تباعدا ربما كانت المنفعة لأحدهما فقط فيكون غررا وأكلا
~~لمال بالباطل | وعن ابن القاسم المنع إلا بالشركة في الآلة بالكراء من
~~غيرهما أو بالملك ولا يواجر أحدهما نصف الآلة من الآخر وهو يملك الجميع |
~~وظاهر ms2291 الكتاب جوازه | وفي النكث : الفرق بين شركة الأبدان يشترط اتحاد
~~المكان بخلاف الأموال أنهما إذا افترقا بنيهما رابط وهو المال ولا يضر
~~بخلاف PageV08P030 الافتراق بالأبدان يبتدئ كل واحد بعمله فتبطل الشركة |
~~وقوله في المدونة : لا يجوز قصار وحداد معناه إلا أن يكونا يتجران
~~بأموالهما بضعتيهما فيجوز | والذي يعقد رجلا في حانوت له ثلاث حالات : أن
~~يقبل صاحب الحانوت المتاع وعهدته عليه فالغلة له والضمان عليه دون الصانع
~~وللصانع أجر مثله أو الصانع كذلك فالغلة له ولصاحب الحانوت أجرة حانوته
~~ولصاحب الحانوت أيضا أجرة المثل إن كان يتولى الأخذ له على أن الضمان على
~~العامل خاصة أو يتقبلان جميعا اشتركا في الغلة والضمان ويتراجعان في الأجرة
~~| قال اللخمي : شركة الأبدان تجوز بخمسة شروط : اتحاد الصنعة وتساوي السرعة
~~والإبطاء والجودة الرداءة أو يتقاربان واتحاد الموضع والشركة في الأداة
~~وإنما أجيزت للمعاونة | وإذا اختلفت الصنعة ' انتفت ' المعاونة ويكون كل
~~واحد باع نصف كسبه بنصف كسب صاحبه لغير ضرورة | وكذلك افتراق المكان | وإن
~~اختلطا كان بيع منافع بمنافع وهو جائز | فإن كان أحدهما أسرع بالأمر البين
~~جازت على التفاضل على قدر أعمالهما دون المساواة لأكل المال بالباطل | وإن
~~تباينا في الجودة وأكثر ما يصنعانه الدنيء جازت لأن الأعلى يعمل أدنى ولا
~~حكم للقليل أو كثرة الأعلى أو كل واحد كثيرا امتنعت للغرر | وفي العتيبة
~~إجازة افتراق المكان | وقد اختلف في الأصل فيمن استأجر أجيرا على أن يجيئه
~~بالغلة فعلى الجواز يجوز افتراقهما في موضعين والصنعة واحدة أو مختلفة لأن
~~كل واحد باع نصف منافعه على أن يبيعها لمشتريها من | ولا فرق بين استئجاره
~~على أن يجيئه بالغلة بدراهم أو بنصف منافعه | وإن اشتركا بأموالهما وأحدهما
~~يعمل والآخر يخدم ويشتري ويبيع ولا يحسن النسج وقيمته العمل والخدمة سواء
~~جاز وكذلك بغير رأس مال فيستقبلان العمل ليعمل أحدهما ويخدم الآخر وتساوت
~~القيمة بخلاف مختلفي الصنعة لعدم مساعدة أحدهما للآخر في عين تلك الصنعة
~~ومتى جاء للحائكين شغل عملا جميعا وإلا تعطلا جميعا PageV08P031 ولذلك
~~أجيزت في طلب ms2292 اللؤلؤ أحدهما يغوص والآخر يغرف واشترطا التساوي فيما يخرج |
~~وإن كانت أجرة المخرج أكثر امتنعت إلا على قدر أجرته | وإن كانا صباغين
~~ورأس المال فيما يصبغان به من نيل أو غيره والعمل على جزء واحد نصف أو ثلث
~~جاز | وإن خالفا الأجزاء وجعلا العمل نصفين وما يصبغان ثلثا وثلثين فنصف ما
~~أصابا لصاحب الثلثين وثلث لصاحب الثلث ويبقي سدس لواحد فيه رأس المال
~~والآخر العمل فنصف ما أصابا فيه على قدر مالهما فيه من رأس المال والعمل
~~لأن ذلك الجزء الفاضل هبة أو سلف بشرط الشركة | ومذهب مالك وابن القاسم أن
~~الواهب والمسلف لم يمكن من ذلك لما كانا بشرط أن يصل الآخر معه وإذا لم يكن
~~فيه تمكين فمصيبته من صاحبه وما بيع به له ويشارك الآخر بقدر عمله فيه |
~~وقد قيل إن ذلك قبض بما أصابا بينهما بالسواء ويرجع صاحب الكثير على صاحبه
~~بمثل ما أسلفه أو وهبه ولو كان ذلك الزائد ليس على وجه الهبة ولا السلف
~~وإنما وهبه الربح فقال إن خسرنا اقتسمنا رأس المال أثلاثا وإن ربحنا فالربح
~~نصفان لكانت هبة الربح للواهب وحده لأن مصيبة ذلك الزائد من صاحبة قولا
~~واحدا لأن العامل عمل فيه عمل ملك صاحب الأكثر وللآخر الربح وهي هبة فاسدة
~~ترد للواهب ويقسط ما بيع به ذلك الزائد على قدره من قدر العمل | قال ابن
~~القاسم : فإن اشتركوا في الطحين لأحدهم البيت وللآخر الرحا وللآخر الدابة
~~اقتسموا ما أصابوا أثلاثا لأن رؤوس أموالهم علم أيديهم | فإن استوت أجرة
~~البيت والرحا والدابة فلا تراجع وإلا رجع من له فضل على صاحبة ولو لم
~~يصيبوا شيئا لترادوا وأفضل الكراء | وقال محمد يقتسمون ما أصابوا على قدر
~~أكرية ما لهم فإن فضل قسم على أجرة كل واحد منهم فإن فضل بعد ذلك نظر إلى
~~جملة ما اجتمع لكل واحد فيقسم لفضل على قدر ذلك | قال : وإن لم يصيبوا إلا
~~مثل ما يعلفون وينفقون رجع بعضهم على بعض ويخرجون ذلك من أموالهم وليس هذا ms2293
~~بحسن | قال : وأرى أن رأس المال الرحا والدابة لأن الإجارة والثمن المأخوذ
~~إنما هو عنهما وليس عن البيت والعمل وليس للشركاء في ذلك إلا رباط الدابة
~~والمعونة اللطيقة ولا تراجع في عمل أيديهم لاستوائهم فيه | قال ابن القاسم
~~: وإن كان العامل صاحب PageV08P032 الدابة وحده فله ما أصاب وعليه أجرة
~~البيت والرحا وإن لم يصب شيئا قال كمن دفع دابته أو سفينته على أن له نصف
~~ما يكسب عليها | قال : وليس هذا بالبين بل بعض ما أصاب على قدر إجارة الرحا
~~والدابة فما ناب الرحا من العمل رجع عليه العامل فيه بأجرة المثل لأن صاحب
~~الرحا لم يبع من العامل منافعها وإنما أذن له في إجارتها وله بعض الأجرة ثم
~~يغرمان جميعا إجارة البيت | وكذلك إن كان العامل صاحب الرحا فعلى قول ابن
~~القاسم له ما أصاب وعليه أجرة المثل والقياس الفضل كما تقدم إلا أن يكون
~~الذي يطحن عليها طعام نفسه ولا يؤجرها من الناس | وكذلك الدابة إن قال له
~~أجرها فباع منافعها من الناس فالأجرة لصاحبها وللمؤجر أجرة المثل | وإن قال
~~اعمل عليها فحمل عليها تجارة أو ما يحتطبه فما باع من ذلك للعامل وللآخر
~~أجرة المثل | وكذلك الرحا والدابة إن دخل على أن يواجرهما من الناس فالأجرة
~~لأصحابها وللعامل أجرة المثل وإن دخل على أن يعمل فيها طعامه فربح مالا له
~~وعليه أجرة المثل | تمهيد | وافقنا ( ح ) في شركة الأبدان وزاد علينا بجواز
~~افتراق موضعهما واختلاف صنعتهما وجعله من باب التوكيل وخالفنا ( ش ) مطلقا
~~لأنه يشترط كون رأس المال موجودا ومعلوما وأن يخلط المالان وكل ذلك معدوم
~~هاهنا | ونحن نقول : هذه الصنائع في حكم الموجود لصحة عقد الإجارة عليها
~~ولقوله تعالى ^ ( واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه ) ^ | الآية فجعل
~~الغانمين شركاء فيما غنموا بقتالهم وهي شركة الأبدان | وروي أن ابن مسعود
~~شارك سعدا يوم بدر فأصاب سعد فرسين ولم يصب ابن مسعود شيئا ولم ينكر عليهما
~~النبي & أو القياس على المضاربة ولأن مقصود شركة الأموال الربح ms2294 وهذا مما
~~يحصل لأنهما لو شرطا العمل من عند أحدهما امتنع PageV08P033 ولو شرط المال
~~من عند أحدهما والعمل من الآخر صح وكان مضاربة بالعمل الأصل وهو نظير المال
~~لمقابلته له ولأن المنافع والأعيان سواء في جواز العقد عليهما في البيع
~~والإجارة | وبه يظهر الفرق بينه وبين شركة الوجوه لأن في الوجوه لا مال ولا
~~صنعة تقوم مقامه أو نقول أحد أصلي القراض فجازت به كالقراض بل أولى
~~لاتفاقهما هاهنا في العمل وثم عمل ومال وأصل الشركة التساوي | أو نقول :
~~إذا أخذ ثوبا ليخيطه بعشرة فأجر غيره ليخيطه بخمسة صح فقد أخذ خمسة بعمل
~~غيره فكذلك ها هنا | أو نقول إذا اشتركا بالمال ضمن كل واحد نصف ما يشتريه
~~الآخر فقد صار الضمان سببا لاستحقاق الربح فكذلك هاهنا لأن الصناع يضمنون
~~عندنا | احتجوا بالقياس على شركة الوجوه لأن كل واحد ممنفرد بعمل نفسه أو
~~المنافع الحاصلة منهما مجهولة فتمتنع كالشركة بالمال المجهول | أو لأن كل
~~أحد باع نصف كسبه بنصف كسب صاحبه فيمتنع وبيع الكسب بالكسب حرام | أو يمتنع
~~بالقياس على ما اشتركا بجملين وعليهما كلف الجمالين والكسب بينهما |
~~والجواب عن الأول أنه قد تقدم الفرق | والجواب عن الثاني منع الجهالة وذلك
~~معلوم بالعادة بدليل صحة الإجارة والمضاربة على المنافع | والجواب عن
~~الثالث : أن ذلك لازم في شركة المال أن كل واحد باع نصف ربحه بنصف ربح
~~صاحبه وذلك مغتفر في الصورتين للرفق | والجواب عن الرابع أن شركة الدواب
~~والحمل على الرؤوس تجوز إذا اشتركا في شيء بعينه لا يفترقان فيه فأما إذا
~~افترقا فلا رفق لأحدهما بالآخر بخلاف مسألتنا
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب عن مالك المنع من شركة الحرث إلا أن يشتركا في رقاب
~~PageV08P034 الدواب والآلة ليضمنا ما هلك | وعنه إن ساوى ما يخرج من البقر
~~والآلة كراء ما يخرج الآخر من الأرض والعمل واعتدلا في البذر جاز وقد تقدم
~~بسطه في المزارعة
# | 3 ( فرع )
# | قال : لأحدهما رحى وللآخر دابة وللآخر بيت على أن يعلموا بأيديهم
~~والكسب أثلاث وعملوا على ذلك وجهلوا ms2295 المنع فما أصابوا أثلاثا إن استوت
~~أكرية الثلاثة وتصح الشركة لأن كل واحد أكري متاعه بمتاع صاحبه وإن اختلفت
~~أكريه ما قسموا أثلاثا لأن رؤس أموالهم عمل أيديهم وهو مستو ويرجع من له
~~أفضل كراء على صاحبه وإن لم يصيبوا شيئا كالكراء الفاسد | ولا تراجع في
~~كراء الأيدي لتساويهم فيه | وإن اشترط صاحبا البيت والرحا العمل على رب
~~البغل فعمل فله الربح وعليه الوضيعة لأن غلة دابته رأس المال وعليه أجرة
~~الرحا والبيت وإن لم يصيبوا شيئا كالدابة يعمل عليها بنصف الكسب | قال صاحب
~~التنبيهات : ظاهر الكتاب المنع حتى يكتري كل واحد نصيبه بنصيب صاحبه إذا
~~كان مستويا وأجازه سحنون إذا استويا | قال أبو محمد : معنى قوله الشركة
~~صحيحة أي آلت إلى الصحة لا أنها تجوز ابتداء للجهل بالأكرية | قال ابن يونس
~~: صفة التراجع مع الاختلاف : كراء البيت ثلاثة دراهم والدابة درهمان والرحا
~~درهم فاستووا في درهم فلا يتراجعوا فيه ولصاحب البيت فضل درهمان له منهما
~~ثلثا درهم على كل واحد من صاحبيه ولصاحب الدابة فضل درهم له ثلث درهم على
~~كل واحد من صاحبيه فإذا | فإذا طالب صاحب البيت صاحب الدابة بثلثي درهم
~~طالبه صاحب الدابة بثلث درهم فيبقى له ثلث دجرهم ولصاحب الدابة ثلث درهم
~~وعلى صاحب الرحا ولصاحب البيت ثلثا درهم وعلى صاحب الرحا أيضا يغرم لكل
~~واحد ثلث درهم فيدفعه صاحب الدابة إلى صاحب البيت فيحصل له درهم ويستزن '
~~كذا ' إن لم يزد شيئا من عند نفسه | وإذا حضروا كلهم وهم أملياء وطلبوا
~~المحاسبة دفع صاحب الرحا PageV08P035 لصاحب البيت درهما ثلثه عن صاحب
~~الدابة وثلثان مما له قبله لأن جميع إجارة البيت والدابة والرحا ستة دراهم
~~فللدابة درهمان فلا شيء له ولا عليه ويرجع صاحب البيت على صاحب الرحا بدرهم
~~فيعتدلوا | وقالوا محمد : إذا فات ذلك بالعمل قسموا ما أصابوا على قدر قيمة
~~كراء كل واحد منهم فإن فضل شيء قسموا ذلك على قدر إجارة كل واحد بيديه وإن
~~فضل شيء قسم على ما حصل بيد ms2296 كل واحد منهم بأن يكون المصاب ثمانية عشر ويكون
~~كراء البيت ثلاثة والدابة درهمان والرحا درهم فلكل واحد كراء ماله وكراء
~~يده أيضا وهو مثلا لكل واحد درهم فيبقى من المصاب تسعة يقتسمونها على
~~التسعة الأولى فيصير لصاحب البيت ثمانية ولصاحب الدابة ستة ولصاحب الرحا
~~أربعة | وقال بعض القرويين : الأشبه أن يكون عمل أيديهم وكراء آلتهم رؤوس
~~أموالهم فيضيف كل واحد عمل يده إلى كراء ما أخرج ويجمع ذلك كله ويقسم
~~المصاب على ذلك فلا يختص برأس المال عمل البدن دون عمل الآلة لأن ذلك كله
~~رأس مال له فإن عجز المصاب عن كراء الآلة فينبغي ألا يتراجعا في الذمم بما
~~فضل بعضهم على بعض لأن يد كل واحد على ما أكراه كراء فاسدا فلا يضمن شريكه
~~له كما إذا اشتركا سلعتين شركة فاسدة فباعوا لم يضمن واحد لصاحبه قيمة
~~نصيبه وإنما رؤس أموالهما ما باعوا به وهو قول حسن راجع إلى قول محمد إذا
~~كان ما أصابوه قدر كراء آلتهم وعمل أيديهم فأكثر لا يستخلف ذلك في القسمة
~~وإن كان أقل من ذلك اختلف ووقع الظلم بينهم إذا بدئ بأكرية الآلة أو بأكرية
~~الأيدي إذا قد يكون كراء آلة أحدهم عشرة وأجرة يده عشرة فإذا أصابوا قدر
~~أجرة الآلة وبدىء بالقسمة عليها ظلم من أجرة آلته قليلة وأجرة يده كثيرة |
~~وإن بدئ بالقسمة على أجرة الأيدي ظلم صاحب الآلة فأعدل الأقوال جمع أكرية
~~الجميع ويقسم ما أصابوا عليه ولأن ما أخرجوا مما يكرى فيكون كراؤه رأس
~~المال كثمن السلعتين في الشركة الفاسدة فإن رأس المال ما يبيعا له | قال
~~اللخمي : أرى أن يكون رأس المال الرحا والدابة لأن الإجارة والثمن المأخوذ
~~إنما هو عنهما دون البيت وعمل PageV08P036 اليد وليس للشركاء في ذلك إلا
~~ربط الدابة وهو يسير ولا يتراجعون في عمل أيديهم لأنه يسير | قال ابن
~~القاسم : وإن عمل صاحب الدابة وحده فله ما أصاب وعليه أجرة البيت والرحا
~~وإن لم يصب شيئا وليس بالبين وأرى ما أصاب مفوضا ms2297 على أجرة الرحا والدابة
~~فما ناب الرحا من العمل رجع عليه العامل فيه بأجرة المثل لأن صاحب الرحا لم
~~يبع من العامل منافعها وإنما وكله في إجارتها وله بعض الأجرة فهو يواجرها
~~على صاحبها ثم يغرمان جميعا أجرة البيت | وكذلك إذا كان العامل صاحب الرحا
~~| فقول ابن القاسم وما عليه والمختار ما تقدم إلا أن يكون الذي يطحن عليهما
~~طعام نفسه فيكون كمن قال لك ما تكسب عليها وكذلك الدابة وقد تقدم بعض هذا
~~البحث
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا مرض أحد شريكي الصنعة أو غاب يوما أو يومين فعمل صاحبه
~~فالعمل بينهما لأنه عادة الشركاء وما تفاحش وطال إن أحب العامل أعطاه نصف
~~ما عمل جاز إن لم يعقد في أصل الشركة على ذلك فيمتنع للغرر | فإن نزل فما
~~اشتركا فيه بينهما وما اختص بذي العمل لصاحبه | قال ابن يونس قال قال بعض
~~القرويين : إن لم يعقدا على ذلك ينبغي أن القدر الذي لو صح ذلك كان بينهما
~~أن يكون بينهما والزائد للعامل وحده ويتسامح في الشركة الصحيحة عن التفاضل
~~اليسير بخلاف الفاسدة | قال ابن حبيب : هذا في شركة الأبدان أما في شركة
~~الأموال فللذي عمل نصف أجرته على صاحبه والفضل بينهما لأن المال أخذه |
~~وإذا تقبل أحدهما شيئا بعد طول مرض أو غيبة فهو له قاله بعض القرويين | إذا
~~تقبلا جميعا ثم غاب أحدها طويلا فالإجارة بينهما ويرجع العامل على شريكه
~~بأجرة مثله لأنه تحمل عن صاحبه بالعمل بخلاف حافري العين يستأجران فيمرض
~~أحدهما فلا يلزم الثاني أن يعمل لصاحبه | فإن عمل قال ابن القاسم هو متطوع
~~كمن خاط لإنسان ثوبا بغير إذنه لا غرم عليه لصاحبه | PageV08P037 ومن رأى
~~أنه متطوع لرب الدين رأي أن بالمرض انفسخت الإجارة للضرر عليه كمرض الدابة
~~في السفر | والفرق بين الدين وما يتقبلانه من المتاع أن المتاع مما يضمن
~~إذا ضاع ما تحملا ضمنا ووجب عليهما عمله والبير مما لا يضمن فلم يجب على
~~الصحيح حفر نائب المريض فصار متطوعا بالحفر | قال اللخمي ms2298 : إذا مرض أحدهما
~~أو مات أو غاب فعلى الآخر جميع العمل كان في الذمة أو على أعيانهما لأنهما
~~اشتركا على ذلك وعليه دخل مستأجرهما لأنه ربما جالت أيديهما في عمل الشيء
~~الواحد بخلاف غير الشريكين إذا كانت الإجارة على عمل رجل الا يضمن أحد عنه
~~ذلك العمل | ولو أجر رجلان أنفسهما في عمل شيء بعينه أو كانت الإجازة في
~~الذمة لا يلزم أحدهما أن يوفي عن الآخر بخلاف الأول لأنهما متفاوضان ويلزم
~~أحدهما ما يلزم الآخر | وإذا عقدا في الصحة ثم حدث مرض خفيف أو طويل أوغاب
~~أحدهما ' قريبا ' أو بعيدا فعلى الصحيح والحاضر القيام بجميع العمل | وكذلك
~~إذا عقد الإجازة على شيء في أول المرض ثم برئ قريبا أو بعيدا أو في سفر
~~أحدهما إلى قرب ثم رجع عن قرب أو بعد فعلى الصحيح والحاضر القيام بجميع
~~العمل | هذا في حق الذي له العمل وكذلك في المسمى الذي عقدا عليه هو بنيهما
~~نصفان | وإن طال المرض أو السفر رجع على صاحبه بأجرة المثل وإلا فلا جريا
~~على العادة | ولو اشتركا على عدم التراجع في الكثير فسدت لأنه غرر
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب ما تقبل أحد شريكي الصنعة لزم الآخر عمله وضمانه يؤخذ بذلك
~~وإن افترقا لأنه عقد الشركة
# | 3 ( 38 قال : تجوز شركة )
# | قال تجوز شركة المعلمين في مكتب واحد لا موضعين والأطباء إن اشتركوا في
~~ثمن الدواء ولا يشترك الحمالان على رؤسهما ودوابهما لافتراقهما إلا أن
~~يجتمعا في شيء بعينه إلى غاية فيجوز على الرؤس أو الدواب | وإن جمعا
~~PageV08P038 دابتيهما على أن يكرياهما والكراء بينهما امتنع لأنه قد يكري
~~أحدهما دون الآخر فهو غرر | وكذلك على رقابهما | وقد تختلف الغايات إلا
~~فيما يفترقان فيه فيجوز لعدم الغرر | قال ابن يونس لايكون علمهما من الكسب
~~بقدر علمه لاستوائهما فيما يعلمانه الصبيان | قال اللخمي : لا يشترك طبائعي
~~وجوائجي ولا أحدهما وكحال لأن الاختلاف غرر من غير رفق معتبر ويصير كسب
~~بكسب ويجوز طبائعي كحال مع كحال إذا اختص الطبائعي بما يدخل من قبل ms2299 الطبائع
~~وإلا لم يجز ويمتنع طبهما واحد وحصتهما من الكسب مختلفة | وكذلك لا يختلف
~~رأس المال | وشركة المعلمين جائزة إن اتحد صنف ما يعلمانه فإن كان أحدهما
~~قرآنا والآخر نحوا أو غيره امتنع لعدم التعاون وإن كانا يعلمان القرآن
~~ويزيد أحدهما نحوا أو حسابا وتعليم الزائد في ذلك الموضع تبع لا يزاد لأجله
~~في الأجرة | وكذلك إن كان يسيرا وإن كان له قدر امتنعت الشركة إلا أن يختص
~~صاحبه بأجرته | وإذا لم تكن الدواب مشتراة تمتنع لأنه يريد راحة دابته
~~ويحمل على دابة شريكه | وإن اشتركا فيهما جازت اتفق الحمل أم لا لأن صحبة
~~أحدهما الدابة وجلوس الآخر تبع | قال ابن حبيب : يجوز ذلك وإن افترقا في
~~البلدان وإن بعد أحد الموضعين وقرب الآخر | وإن كانت الدواب لأحدهما
~~فاستأجر الآخر نصفها ليحمل عليها بإجارته جاز لأنه يجوز أن يستأجر دابة
~~ليواجرها مع إمكان تيسر إجارتها وتعسرها ولا تفسد الإجارة لذلك وكذلك إن
~~استأجراها جميعا من ثالث ليشتركا في منافعها وإيجارها إذا عقدا الإجارة
~~عقدا واحدا وإن استأجر كل واحد دابة لنفسه امتنع
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : تجوز في الاحتطاب والاحتشاش وأن يحملا على رقابهما ثمار
~~PageV08P039 البرية أو دوابهما إذا كان جميع ذلك من موضع واحد وإلا فلا |
~~وفي صيد السمك وغيره ولا يفترقان لأنه تعاون يضطر إليه | ولا يشتركان
~~بالكلبين إلا أن يملكا رقابهما ولا يفترق الكلبان أو البازيان في طلب ولا
~~أخذ | قال اللخمي : إذا اشتركا في الكلاب والبزاة جاز وإن افترقا في
~~الاصطياد لأن البازي كرأس المال فأشبه الاشتراك في الأموال فيجوز الافتراق
~~| وإن لم يشتركا بالبزاة جازت إن اجتمعا ليتعاونا وإلا فلا | وتجوز بالشباك
~~إذا طرحاها مرة واحدة على السمك وكذلك إن نصب هذا مرة وهذا مرة للضرورة
~~ويمتنع مع عدم الضرورة | وكذلك يجوز في الاحتطاب وإن لم يجتمعا في موضع
~~البيع إذا اجتمعا في الاحتطاب | وإن افترقا في الأصل امتنع وإن اجتمعا في
~~حمل ذلك أو بيعه لأنه في الأول عمل بعمل وفي الثاني كسب بكسب إلا ms2300 أن يكون
~~الكسب والاحتطاب في موضع ويشترط أحدهما على الآخر البيع في موضع كذا على
~~بعد والآخر على قرب فيمتنع | وما وجد قيمته بينهما على السواء ويرجع من
~~أبعد على صاحبه بأجرة المثل فيما عمل | ومنع ( ش ) و ( ح ) الشركة في
~~الاحتطاب والاصطياد وسائر المباحات لأن الشركة تبع للوكالة والوكالة في
~~المباح تمتنع | وجوابه بل الوكالة للرفق وهو حاصل
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : تجوز في حفر القبور والمعادن والآبار وعمل الطين وقطع
~~الحجارة إذا لم يفترقا خلافا ( ش ) وتمتنع في موضعين هو أو هذا في غار وهذا
~~في غار الغرر وإن مات أحدهما بعد إدراك النيل فالسلطان يقطعه لمن يرى
~~والمعادن كلها سواء النقدان وغيرهما | في التنبيهات قال سحنون : الإقطاع
~~بعد النيل وموت العامل إن لم تكن سنة فلا ينبغي وقال غيره لعله يريد في
~~الكتاب إذا لم يدرك نيلا | وقال أشهب النيل لوارث العامل كسائر الحقوق وإن
~~لم يدركه | وقال غيره إن قدر PageV08P040 ورثته على عمل فهم أحق | وفي
~~النكث قال الشيخ أبو الحسن : معنى ما في الكتاب أنهما أخرجا النيل فاقتسماه
~~وليس للوارث التمادي على العمل إلا بقطيعة من الإمام | وكره مالك طلب
~~الكنوز في قبور الجاهلية لقوله عليه السلام لا تدخلوا على هؤلاء المعذبين
~~إلا وأنتم باكون فإن لم تكونوا باكين فلا تدخلوا عليهم | أو خشية مصادفة
~~قبر نبي أو رجل صالح وأجازه ابن القاسم واستخف غسل ترابهم
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : تجوز بعرضين مختلفين أو متفقين أو طعام وعرض على قيمة ما
~~أخرج كل واحد يومئذ وبقدرة الربح والعمل خلافا ( ش ) في تخصيصه بالنقدين |
~~وإن اتفق قيمة العرضين المختلفين وعرفا ذلك عند العقد واشتركا بهما جاز
~~لأنه بيع لنصف هذا بالنصف الآخر | فإذا قوما وأشهدا جاز وإن لم يذكرا بيعا
~~| ولو اشترطا التساوي في الشركة بالسلع فلما قوما تفاضلت القيم فإن لم
~~يعلما أخذ كل واحد سلعته وبطلت الشركة فإن فاتت السلعتان وعملا على ذلك
~~فرأس مال كل واحد ما بيعت به سلعته وبقدر ذلك الربح والخسارة ويرجع ms2301 من قل
~~ماله بفضل عمله على صاحبه ولا يضمن صاحب السلعة القليلة فضل حصة صاحبه لأن
~~فضل سلعته لم يقع فيه بينهما بيع | ومتى وقعت فاسدة فرأس مال كل واحد ما
~~بيعت به سلعته لا ما قومت والربح يقسم على قدر ذلك | والصحيحة رأس مالهما |
~~ما قوما به يوم اشتركا دون ما بيع به لصحة العقد أولا فصار كل واحد باع نصف
~~عرضه بالنصف الآخر حينئذ والفاسدة لم يبعه ما يوجب ضمانا | في التنبيهات :
~~لا يختص الفوات في الفاسدة بالبيع بل بحوالة الأسواق كالبيع الفاسد لأنها
~~بيع | في النكث : إن جهلا ما بيعت به السلع رجع للقيمة يوم PageV08P041
~~البيع بخلاف الفاسد إذا قبض لأن أيديهما على السلعتين ولم يجعل لكل واحد
~~ثمن السلعة التي اشتريت بما له في الشركة بالدنانير من عند هذا وبالدراهم
~~من عند هذا وجعل لكل واحد ها هنا ثمن سلعته لأن الدراهم والدنانير قد فات
~~الأمر فيهما لما تصرفا فيهما بالشراء والعرضان لم يحصل فيهما فوت لأن
~~ثمنهما معلوم وبيد كل واحد سلعته | قال اللخمي : إذا اشتركا والقصد بيع بعض
~~أحدهما ببعض الآخر ولا يتحريان الأثمان إذا بيعا فجائزة وإن كان فيهما
~~تغابن من فضل أحدهما على الآخر أو القصد تحري اثمانهما جازت على أن لكل
~~واحد قيمة سلعته | وإن اشتركا على المساواة والقيم مختلفة امتنع
# وحينئذ لكل واحد ما بيعت به سلعته لأن للشريكين أن يتصرفا فقبض المشتري
~~كلا قبض وقيل ذلك قبض وقاله مالك فيما إذا أخرج أحدها ذهبا والآخر فضة فإن
~~الشركة صحيحة والقبض صحيح تصح به المتاجرة في الصرف | وعلى هذا قبض كل واحد
~~سلعة صاحبه يضمنه نصف قيمتها يوم قبضها ويصير ما يجري بينهما نصفين | وإن
~~باع السلعة قبل قبضها فهل بيع المشتري كالقبض يوجب عليه نصف القيمة ويكون
~~له نصف الثمن أو ليس بقبض والثمن لمن كانت له السلعة ؟ وإن باع كل واحد
~~سلعة نفسه قبل قبضها منه أو بعد قبضها وقبل وقوعها عند القابض بحوالة
~~الأسواق أو جسم فالثمن ms2302 له دون الشريك وإن كان بيعه لها بعد القبض والفوت
~~بتغير جسم فالثمن بينهما وعلى كل واحد نصف قيمة سلعة صاحبه | وإن قبض
~~أحدهما سلعة صاحبه ثم باعهما جميعا فثمن سلعته له وثمن سلعة صاحبه بينهما
~~وعليه لصاحبه نصف قيمتها | فإن تجرأ بعد ذلك فالمشتري بينهما على قدر ذلك
~~لأحدهما بقدر ثمن سلعته ونصف ثمن سلعة صاحبه وللآخر قدر نصف ثمن سلعة صاحبه
~~| فإن أخرج أحدهما عروضا والآخر عينا أو حيوانا أو طعاما جازت إن اعتدلت
~~القيم وإن اختلفت امتنع على المساواة في القيم فإن ترك ذلك فكما تقدم في
~~العرضين
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : تجوز بالعروض المماثلة والمتقومة من صنف أو صنفين إذا
~~انفقت القيم وبطعام ودراهم وبعين وعرض إذ اتفقت القيم وبقدر ذلك الربح
~~والعمل | وتمتنع بالطعام والشراب كان مثليا أم لا صنف واحد أم لا عند مالك
~~| وأجاز ابن القاسم المتفق الصفة والجودة على الكيل قال : ولا أعلم للمنع
~~وجها | ويمتنع سمراء ومحمولة وإن اتفقت القيم كما تمتنع بدراهم ودنانير
~~تتفق قيمتاهما لأن مع التماثل يكون القصد الرفق بالشركة ومع الاختلاف يتوقع
~~القصد للمبايعة مع عدم المتاجرة | وإذا وقعت فاسدة بالطعام فرأس مال كل
~~واحد ما بيبع به طعامه إذ هو في ضمانه حتى يباع | ولو خلطاه قبل البيع
~~فقيمة كل واحد يوم خلطا | وتجوز بدنانير أو بدراهم منهما متفقة النفاق
~~والعين والربح والوضيعة والعمل على ذلك وإلا امتنع للغبن والغرر | فإن نزل
~~فالربح والخسارة على قدر رؤس الأمول | وكذلك لو لحقهما دين من تجارتهما بعد
~~أن خسرا المال كله ويرج من له فضل عمل على صاحبه ويبطل الشرط ولا يضمن قليل
~~المال لصاحبه وما فضله به لأنه ليس بسلف لأن ربحه لربه | ولو صح عقد
~~المتفاوضين في المال فتطوع صاحب الأقل بالعمل في جميع المال جاز ولا أجرة
~~له | في النكث : منع مالك الطعام لأن كل واحد باع نصف طعامه بنصف طعام
~~صاحبه ويد كل واحد على ما باعا فإذا تصرفا وباعا كان بيع الطعام قبل قبضه ms2303
~~وبيع الطعام بالطعام إلى أجل لأن يد كل واحد على طعامه | والفرق بينه وبين
~~الدنانير والدراهم أنها مستوية في المقاصد فلو كان فيها شيء له فضل امتنعت
~~به الشركة إذا ضم إلى ما ليس مثله | والشركة لا بد فيها من الاستواء في
~~الصفة والقيمة وهو متعذر في ذلك بل الغالب الاختلاف في الطعام وإنما يغرم
~~المتلف المثل للضرورة بخلاف الشركة | قال بعض القرويين : تجوز على مذهب ابن
~~القاسم الشركة بالطعام المختلف يسيرا كما جازت يزيدية ومحمدية مختلفة
~~النفاق شيئا يسيرا | قال ابن يونس على PageV08P042 تعليل النكث الأول يلزم
~~جوازها بالطعامين المختلفين اللذين يجوز التفاضل بينهما إذا استوت القيمة
~~وقد منعه مالك وابن القاسم بالعلة الأخرى هي الحق | قال سحنون : كيف
~~يلحقهما دين بعد خسارة المال وهما لايشتريان بالدين ؟ قال ولكنهما اشتريا
~~على المال الذي بأيديهما فتلف قبل دفعه في الثمن ثم تلفت السلعة | قال محمد
~~فإن أخرج أحدهما مائة والآخر مائتين على أن الربح بينهما على قدر مال كل
~~واحد منهما فاشتريا بأربع مائة على أن ينقدا ثلاثمائة وتبقى مائة دينا
~~عليهما فيقتسمان ربح المائة ووضيعتها على قدر ماليهما وإن كانت الشركة
~~فاسدة لأنهما اشتركا على أن الربح والوضيعة نصفان ولصاحب الثلث أجرته فيما
~~فضله به صاحبه | وإن علم البائع أن شركتهما على الثلث والثلثين تبعهما كذلك
~~وإلا اتبعهما نصفين | قال مالك : ولو أشركه وأسلفه بقية المال طلبا لرفقه
~~وصلته جاز وإن كان بعد صحة العقد ومن غير عادة جاز لأنه معروف | ومن ابتاع
~~سلعة فقال له أشركني وأنا أنقد عنك امتنع لأنه بيع وسلف | ولو قال المشتري
~~لرجل تعال اشتر لك وأنقد عنك وأؤجرك والسلعة حاضرة جاز بخلاف المضمون لأنه
~~دين بدين | وإن سألك أن تشركه وينقد عنك قبل عقد البيع جاز لأن قبل عقد
~~البيع لا يجر بنقده نفعا | قال اللخمي : للشركة بالطعام أربعة أحوال : إما
~~صنف بعضه أفضل أولا أو جنس كقمح وشعير أو جنسان كقمح وتمر وفي كلها خلاف |
~~وفي المقدمات لو اشتركا بما يمتنع فيه ms2304 النساء كالدينارين والطعامين منع ابن
~~القاسم لاجتماع علتين النساء وبيع وصرف وعدم المناجزة وأجازه سحنون وأحد
~~قولي مالك | أما ما يجوز فيه النساء كصنفين من العروض أو العروض وأحد
~~النقدين أجازه ابن القاسم لانفراد إحدى العلتين وهي البيع والشركة وأشار
~~للمنع تارة للبيع والشركة ولم يراع سحنون البيع والشركة أصلا إذا كان البيع
~~داخلا فيها فإن خرج منع PageV08P044
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : تجوز بالمال الغائب إذا أخرجا غيره لتحقق الشركة فإن أخرج
~~ألفا والآخر ألفا نصفه غائب فخرج ليأتي به ومعه جميع الحاضر فلم يجد الغائب
~~فاشترى بما معه فله ثلث الفضل لأنه الذي تحقق ولا يرجع بأجر في فضل المال
~~كشريكين على التفاضل يتطوع أحدهما بالعمل | وفي النكث : قيل إنما تجوز
~~بالمال الغائب عند ابن القاسم إذا لم يكن بعيدا جدا ويمتنع عند سحنون وإن
~~قرب | وإنما تجوز عند ابن القاسم إذا لم يتجر إلا بعد قيض الغائب ولا غرر
~~وإلا فتمتنع للغرر | قال ابن يونس قال محمد : إن تبين أن ذكر الغائب خديعة
~~فله ربح ماله وإلا فله النصف ولا أجرة له على كل حال | قال ابن يونس إنما
~~يصح هذا إذا اشترى بالحاضر قبل علمه فضاع الغائب لأنه اشترى على أن ذلك
~~بينهما نصفان وعلى أن ضياعه منهما | أما لو اشترى بعد علمه بضياع المال
~~الغائب فلا لأن الشركة لم تقع بعد لأن ضمان الدنانير الغائبة من ربها ما لم
~~تقبض | بل لو اشترى بها فهي في ضمان بائهما فكيف الشركة ؟ وظاهر الرواية
~~شراؤه بعد علمه بذهاب المال | وعند سحنون الشركة فاسدة لغيبة نصف الألف وله
~~أجرة مثله في الزيادة لأنه ليس متطوعا لأن الشركة عنده لا تتم إلا بالخلط
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : دنانير هاشمية والأخرى وزنها دمشقية أو دراهم يزيدية
~~والأخرى وزنها محمدية وصرفهما مختلف تمتنع إلا في الاختلاف اليسير لأن
~~التساوي في المقدار والقيم شرط نقيا لضياع المال بالباطل | ويمتنع الربح
~~والعمل بينهما بقدر فضل السكتين لأنهما صرفاها إلى القيم وحكمهما الوزن |
~~فإن استويا يوم العقد ms2305 لا يوم الافتراق اقتسما بالسوية عرضا كان أو طعاما أو
~~عينا نظرا للعقد | ويمتنع دراهم ومن الآخر دنانير لأنه صرف وشركة ولا يجوز
~~مع الشركة صرف ولا قراض ولأنهما لا يقومان | فإن عملا فلكل واحد مثل رأس
~~PageV08P045 ماله والربح لكل عشرة دينار ولكل عشرة دراهم وكذلك الوضيعة |
~~وكذلك إن عرف كل واحد السلعة التي اشتريت بماله إن عرفت ولا شركة في السلعة
~~الأخرى | وإن تفاضل المال فلأقلهما مالا أجرة معاونة الآخر | وإن لم تعلم
~~السلع فالربح والخسارة بينهما على قيمة الدراهم من الدنانير يوم اشتركا
~~ولأقلهما مالا أجرة معاونة صاحبه | قال ابن يونس : قوله إذا جعلا العمل
~~والربح بقدر فضل ما بين السكتين امتنع إذا صرفاها على القيم وحكمها الوزن
~~في البيع والشركة | قال : فإن نزل أخذ كل واحد مثل رأس ماله بعينه في سكته
~~وله من الربح بقدر وزن رأس ماله لا على السكتين وقاله مالك | قال بعض
~~القرويين : لعل محمدا يريد إذا لم يختلف السوق والسكتان من يوم الشركة غلى
~~يوم القسم وإلا فيظلم أحدهما إذا أعطي مثل رأس ماله وفضته أفضل مما كان دفع
~~| قال بعض القرويين : ما قاله غير ابن القاسم في أن يكون لكل واحد السلعة
~~التي اشتريت بماله صواب وهو الجاري على أصل ابن القاسم لأن الشركة الفاسدة
~~لا يضمن أحدهما لصاحبه فيها شيئا كما إذا اشتركا بعرضين مختلفين في القيمة
~~فباع أحدهما عرض صاحبه فإنه قال لا يضمن وثمن ما بيع به عرضه له وبه يكون
~~شريكا إن عملا بعد ذلك | وكذلك إذا اشتريا بالدنانير والدراهم عرضا | وقوله
~~إذا لم يعرف ينظر إلى قيمة الدنانير والدراهم فيقسم ما بأيديهما على ذلك
~~صواب لأنه قد اختلف الثمن فأشبه الطعامين إذا اختلطا | وفي القسمة نظر في
~~قول ابن القاسم لأنه إذا استوت قيمة الدنانير يوم القسم فاعطيناه مثلها
~~انظر صاحب الدراهم | وكذلك إن زادت قيمة الدراهم فأعطيناه مثلها انظر صاحب
~~الدنانير فينبغي أن يكون ثمنها بينهما نصفين | وإنما لا يجوز صرف وشركة إذا
~~كان خارجا ms2306 عن الشركة وأما فيها فيجوز | وعن مالك جواز هذا دنانير وهذا
~~بقيمتها رواه ابن القاسم وروى ابن وهب كراهيته | قال محمد وإجازته غلط لأنه
~~صرف مع بقاء كل واحد على نقده PageV08P046
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب يجوز هذا ذهب وفضة والآخر مثله
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا صر كل واحد ماله على حدة وجعلاهما عند أحدهما فضاع أحدهما هو
~~منهما ولو بقي مال كل واحد بيده فضمانه منه حتى يخلطا أو يجعلاهما عند
~~الشركة والذهب من صاحبه لعدم العقد شرعا | وإن بقيت كل صرة بيد صاحبها حتى
~~ابتاع بها أمة للشركة وتلفت الصرة الأخرى المالان متفقان فالأمة بينهما
~~والصرة من ربها بعد العقد فيها وشراء الأمة بقصد الشركة مع الإذن | وقال
~~غيره لا تنعقد الشركة حتى يخلطا | قال ابن القصار : فمالك يقول لابد أن
~~يكون نوعا واحدا ولا يتميز | لنا على ( ح ) أن الشركة الاختلاط فإذا لم
~~يخلط لم يحصل مسمى الشركة | والشركة كما تحتاج للقول وتحتاج المال لأنه لو
~~كان لأحدهما فقط المال لامتنع ولأنه يمتنع لأحدهما جمل وللآخر حمار يعملان
~~به على الشركة فكذلك هاهنا | ولنا على ( ش ) في جواز الدراهم البيض مع
~~السود صدق المسمى بذلك كما لو اختلطا بعرضين بأن يبيع كل واحد نصف عرضه
~~بنصف عرض الآخر | والفرق بين صورة النزاع وبين أحدهما دراهم والآخر دنانير
~~قرب اتحاد الجنس فيكون مقصودهما الشركة وثم يرجح قصد الصرف | احتج بأن في
~~النوع الواحد تتحقق الشركة وبالنوعين يبقيان متميزين فلا تتحقق الشركة |
~~وجوابه المنع | قال ابن يونس قال سحنون : إذا اشترى كل واحد بصرته سلعة قبل
~~الخلط فلكل واحد ما اشتراه له ربحه وخسارته | وكذلك لو تلفت صرته حتى يجمعا
~~المالين أو الصرتين في خرج أحدهما أو في يده | وقيل إذا كانت PageV08P047
~~صرة كل واحد بيده فتلفت إحداهما فاشترى أمة بعد التلف عالما به خير شريكه
~~في شركته فيها أو تركها له إلا أن يدعي شراءها لنفسه | وإن لم يعلم بالتلف
~~فهي بينهما كشرائها قبل التلف في الصرة الأخرى وهو أصل ابن ms2307 القاسم
# | 3 ( فرع )
# | قال ابن يونس : لأحدهما حمام ذكر وللآخر أنثى على أن ما أفرخا بينهما
~~أجازه مالك لأنهما يتعاونان في الحضانة ولأحدهما بيض يجعله الآخر تحت
~~دجاجته والفراخ بينهما فالفراخ لصاحب الدجاجة وعليه لصاحب البيض مثله كمن
~~جاء بقمح ليزرعه في أرض بينكما فإنما له مثله والزرع لك قاله مالك
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر : تمتنع شركة الوجوه وقاله ( ش ) وجوزها ( ح ) | قال بعض
~~العلماء مثل أن يبيع الوجيه مال الخامل بزيادة ربح ليكون له نصفه | وقال
~~القاضي أبو محمد هي أن يشتريا على الذمم بغير مال ولا وضيعة حتى إذا اشتريا
~~شيئا كان في ذممهما فإذا بيع قسما ربحه وهي باطلة في جميع ذلك عندنا وفسره
~~الشافعي بأن يشاركه على أن يربحه فيما يشتريه بوجهه أي بجاهه في الذمة أو
~~يقول له اشتر على جاهي والربح بيننا أو يقول علي أن أشتري أرضا وتبيع أنت
~~لأني بالشراء أعرف وعند التجار أوجه | لنا : أن الأصل عدم مشروعيتها ولأن
~~حقيقة الشركة أن يشتركا في شيء عند العقد إما مال أو بدن ولا واحد منهما |
~~ولا يكفي القول في الشركة لأنهما لو جعلا الربح كله لأحدهما امتنع ولأنها
~~أكل المال بالباطل وأخذ الربح بغير سبب شرعي | احتج بالقياس على شركة
~~الأبدان وبقوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ وبقوله & : ' المؤمنون عند
~~شروطهم ولأنها تنعقد على الوكالة بالشراء للآخر وهي تجوز حالة الانفراد
~~فتجوز حالة الاجتماع PageV08P048 | والجواب عن الأول أن البدن والصنعة
~~كالعين الموجودة بخلاف الوجوه ؛ وعن الثاني والثالث المعارضة بنهيه عليه
~~السلام عن الغرر وهذا غرر ؛ وعن الرابع منع هذه الوكالة على الانفراد لان
~~الذي يشتريه أحدهما يجوز أن يشتريه الآخر ومثل هذا في الوكالة لا يجوز
~~وإنما يجوز ذلك في الشركة لوجود الرفق المنفي ها هنا | ثم نقول الفرق بين
~~هذا وبين الوكالة أن ها هنا اشتراه لنفسه ولشريكه وذلك لموكله وها هنا
~~اشترى من غير نية الوكالة | قال الشافعية وإنما تصح شركة الوجوه إذا أذن كل
~~واحد لصاحبه في التصرف وأن يميز الجنس المشتري فقط ms2308 نخطر له الأشياء المحقة
~~فيشتري العالية وإن يذكر القدر المشترى إليه PageV08P049
# | 2 ( الباب الثاني في الأحكام )
# | وهي ستة : | الأول قال اللخمي : عقد الشركة قد يلزم وقد لا يلزم | إن
~~أخرجا دراهم أو دنانير ليشتريا معينا لا يستقل به أحدهما لزمت لأن لكل واحد
~~حقا في هذا العقد وإن كان يقدر على شرائه وحده وإن كان شراء الكل أرخص
~~فكذلك | وإن استوى الشراء جملة وانفرادا فعلى القولين فيمن شرط ما لا يفيد
~~هل يلزم الوفاء به أم لا | وإن اشتركا ليتجرا في غير معين وما لا أمد
~~لانقضائه فلكل واحد الرجوع ولكن له عين دنانيره لأنه إنما رضي بالصرف لأجل
~~الشركة ويتخرج فيه قول بلزوم الصفقة الأولى كقول مالك في الإجارة مشاهرة
~~يلزمه الشهر الأول | وإن كانت الشركة في سلع أخرج كل واحد سلعة فثلاثة
~~أحوال : إن قصد بيع نصف أحدهما بنصف الآخر لا أكثر من ذلك لزمت أوالتربص
~~بها لما يرجى من حوالة الأسواق فالقول قول من دعا إلى تأخير المفاصلة إلى
~~وقت اعتيد فيه حوالة السوق كالقرض لا يمكن أحدهما البيع قبل الأوان إلا أن
~~ينقسم من غير نقص ولا مضرة فيقسم بين الشريكين | أو القصد تمادى التجر
~~بأثمانهما يقدم من دعا إلى ترك التدجر في المستقبل على أحد قولي مالك في
~~الكراء ولمن أحب التمادي الخيار في نقض الشركة في العرضين لأنه يقول لم
~~أقصد إلا التجر في المستقبل فإذا لم أمكن لم أستمر | ولا مقال لمريد عدم
~~التمادي لأن الآخر قد ملك عليه نصف عرضه ومكنه من الوجه الذي قصد الشركة
~~لأجله PageV08P050 | ولو اخرجنا دنانير ثم سافر أحدهما بالمال لزمت الشركة
~~ولا يوكل الحاضر من يأخذها من الغائب لحق الغائب بغيبته وليس للغائب الترك
~~ويوقف له ماله هناك لأنه تعريض للمال للتلف | وإن سافرا لأجل التعاون بما
~~لا يقدر أحدهما أن يتجر فيه على الانفراد لكان القول قول من دعما إلى
~~التمادي لأول نضة | واختلف في شركة الحرث قال ابن القاسم لأحدهما النزوع
~~قبل الحرث وقال سحنون ليس ms2309 ذلك له وإن كانا قد بذرا لم يكن لواحد النزوع
~~اتفاقا لتعذر قسمة البذر في الأرض وإن لم يبرز | وقال ابن حبيب : إن ذهب
~~السيل بذلك الزرع لم يجبر أحدهما على أن يعيد بذرا آخر وإن هلك ثور أحدهما
~~أو غلامه أو بعض أداته خير الآخر لأن البذر بالمال فتجب المعاونة قبل عدمه
~~دون عدمه | هذا إذا اشتركا ليعملا بطنا واحدا فإن كان ليعملا في المستقبل
~~ولم يسميا لزم أول بطن على أحد القولين | قال صاحب المقدمات : الشركة عقد
~~جائز من الطرفين ولكل واحد الانفصال متى شاء ولهذا لم تجز إلا على التكافؤ
~~فمتى فضل أحدهما في قيمة ما أخرجه فإنما جعله ليبقى معه على الشركة فتصير
~~غررا | وجاز في المزارعة إخراج أحدهما أكثر قيمة عند سحنون وابن القاسم
~~للزوم العقد ويمتنع على قول ابن القاسم في المدونة لعدم لزوم العقد عل هذا
~~القول ما لم يبذر | وعند ابن كنانة لا تلزم بالشروع ولا بالعمل وإنما اختلف
~~في المزارعة لأنها شركة وإجارة ألزم وأجاز التفاضل | قال ابن حبيب : ما لم
~~يتفاحش بما لا يتغابن الناس بمثله في البيوع | وجوز سحنون التفاحش في العوض
~~أما مفردا فلا | قال صاحب التنبيهات : الشركة عقد لازم كالمعاوضات وعند غير
~~ابن القاسم لا يلزم إلا بالخلط | تنبيه : انظر هذا الاختلاف الشديد أحدهم
~~يحكي اللزوم مطلقا والآخر الجواز مطلقا والآخر يفصل | نظائر : الأول قال
~~أبو عمران : العقود الجائزة خمسة القراض والتحكيم PageV08P051 ما لم يشرعا
~~في الحكومة والوكالة والجعالة والمغارسة | وهذا يؤيد قول القاضي عياض
~~باللزوم لأن أبا عمران قصد الحصر وما عد الشركة | الثاني : في الجواهر :
~~توزيع الربح على قدر الأموال وكذلك العمل وإلا فسدت لأنه أكل المال بالباطل
~~| وفي الكتاب : إن تساويا في المال والربح على أن يمسك أحدهما رأس المال
~~معه فإن كان المتولي التجارة دون الآخر امتنع أو يتوليانها جاز | قال ابن
~~يونس قال محمد : لأحدهم عشرة وللآخر خمسة والثالث لا مال له على أن الربح
~~أثلاث فسد | والربح والوضيعة على صاحبي المال ms2310 وللثالث أجرة عمله على
~~المالين وللقليل المال أجرته فيما عمل في الخمسة الفاصلة مثاله عملوا سواء
~~فتحصل تسعة تقسم ستة وثلاثة على المالين فيأخذ الثالث منهما ثلاثة من صاحب
~~العشرة درهمان ويقول صاحب القليل لصاحب العشرة عمل في الخمسة الفاضلة نحن
~~الثلاثة على ثلث ربحها وهو درهم فيحصل له ثلاثة وبيد الكثير ثلاثة وبيد
~~الذي لا مال له ثلاثة وهذا هو الفقه في العتيبة والعدم واللدد ( كذا ) أما
~~لو حضروا وصاحبا المال مليان مفردان لقومت إجاراتهم في المال وإذا كانت ستة
~~قسمت أثلاثا ثم قسم ما بقي من المال أثلاثا بي صاحبي المال كما لو استأجروا
~~على العمل ثلاثة غيرهم فإنهم يقسمون الفاضل بعد إخراج الأجرة | وهذا الضابط
~~يطرد في جميع الوجوه | قال محمد : ولو أخرج كل واحد مائة فخرج اثنان بالمال
~~فاختصما ببعض الطريق فاقتسما المال نصفين فتجرا فربح أحدهما وخسر الآخر لا
~~تنفذ مقايمتهما على الثالث المقيم بل على أنفسهما فيضم المال حتى يصير
~~للغائب ثلة كله مشاعا بربحه وخسارته ثم يتراد المقتسمان فيحصل لهذا بقية
~~ربحه ولهذا بقية ربحه | وكذلك الخسارة | يريد محمد أن يكون له ثلث ربح
~~أحدهما وعليه ثلث خسارة الآخر | قال محمد لأنه قدد رضي بالمقاسمة | وفي
~~المستخرجة إن كان نهاهما عن القسمة لا يلزمه من الخسارة شيء وله نصف الربح
~~لأنه لما نهي عن القسم لم يلزم شريكه ذلك لأنه متعد بالمقاسمة ولأنه لو وجد
~~الخاسر معه ما رجع على الآخر | وقيل الربح بينهما الثلث والثلثين نظرا لأصل
~~المال | وقال بعضهم الأشبه PageV08P052 أنهما متعديان وإن لم يتهما ويكون
~~الربح بينه وبين الرابح أثلاثا لأنه ليس له في يديه إلا خمسون | والقول بأن
~~الربح نصفان مبني على أنه يقول تلك القسمة لا تلزمني وجميع ما بيدك بيننا
~~فكذلك الربح
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب إذا صح عقد المتفاضلين في المال فتطوع ذو القليل في الجميع |
~~جاز لأنه حقه فله إسقاطه قال اللخمي : إذا سافر أحدهما فلما بلغ البلد قسم
~~واشترى لنفسه وشريكه على الإنفراد فهلك أحد ms2311 المالين أو سلما أو اختلف الربح
~~فللمقيم أفضل ذلك وله أخذ السالم والربح إن وقعا فيما جعله الشريك لنفسه
~~لأنه لا يجيز القسمة | وإن كانا في نصيب المقيم والسالم فربحه بينهما ولا
~~يضمن المقيم شيئا لأنه لم يتعد إلا في النية خاصة والنية لا تضمن وإنما
~~يضمن إذا وضع يده على نصيب صاحبه لو جعل يد غيره عليه | الثالث : قال
~~الطرطوشي : تجوز المفاوضة وهي أن يفوض كل واحد التصرف في البيع والشراء
~~والضمان والكفالة والتوكيل والقراض وما فعله لزم الآخر إن كان عائدا إلى
~~تجارتهما ولا يكونان شريكين إلا فيما يعقدان عليه الشركة من أموالهما دون
~~ما ينفرد به كل واحد من ماله سواء اشتركا في كل ما يملكانه أو بعضه كان رأس
~~المال متفاضلا أم لا إذا كان الربح والعمل على قدر ذلك | وجوزها ( ح )
~~وخالفنا في أنها لا تصح إلا بالنقدين والفلوس الرائجة | ولابد أن يخرج عنده
~~كل واحد جميع ما يملكه من ذلك ومنع تفاضل رأس المال | ولا تصح إلا من
~~مسلمين حرين أو مكاتبين ولا تصح من حر ومكاتب ولا مسلم وكافر ولا صبي وبالغ
~~| واشترط التساوي في الربح والخسران وفيما يحصل PageV08P053 لأحدهما منفردا
~~كأجرة خياطة ويلزمه ما يلزم الآخر من ضمان أو غصب أو سرقة أو عقد فاسد
~~وفيما يشتريه الآخر بخالص ماله يشاركه الآخر فيه دون ما يرثه ويوهب له مما
~~لا تصح فيه الشركة كالعروض والحيوان عنده | فخالفنا في هذه الأحكام | وقال
~~( ش ) شركة المفاوضة فاسدة وإنما تجوز شركة العنان بأربعة شروط : الأول
~~استواء المالين في الجنس والصفة والثاني خلطها والثالث إذن كل واحد في
~~التصرف والرابع اتفاقهما على أن الربح والخسران على قدر المال | ومنشأ
~~الخلاف اشتمالهما على المفسد والمصحح فنحن غلبنا المصحح وهو غلب المفسد حتى
~~قال هي أشد من القمار ولا يبقى شيء فاسد إذا أجيزت | لنا قوله تعال @QB@
~~أوفوا بالعقود @QE@ | وقوله & : المؤمنون عند شروطهم | وروي إذا تفاوضتم
~~فأحسنوا المفاوضة وروي تفاوضوا فإن المفاوضة اعظم اليمن واعظم البركة وهو
~~غير ms2312 معروف الصحة | وباللقياس على شركة العنان ولأنها وكالة وكفالة فيصحان
~~مجتمعين كما صحا منفردين | أو تقول : الضمان يوجب ثبوت المال في الذمة
~~فيثبت مع الشركة كالبيع ويؤكده أن الشركة منعقدة على الربح وهو غرز لا يدري
~~حصوله وضمان أحدهما وكفالته ليس بمعقود عليه فإذا لم يمنع الغرر في المعقود
~~عليه أولى ألا يمتنع في غير المعقود عليه الذي يأتي بالفرض | ولأن الربح
~~يكون قبالة المال كشركة العنان وقبالة العمل كالقراض فيصح اجتماعهما في
~~المفاوضة | احتج بنهيه & عن الغرر وهذا غرر لأن أحدهما ربما ضمن ما يأتي
~~على المالين وبقوله & ' : كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة
~~شرط وهذه ليست في كتاب الله أو لأنها تضمنت أخذ ربح ما لا نفرد به احدهما
~~فتمتنع كما إذا انفرد جمع المالين | أو نقول : تضمنت أن لكل واحد ما
~~استفاده الآخر فتبطل كما لو اشترط ما يرثه الآخر فهو له PageV08P054 |
~~والجواب عن الأول أن الغرر الغالب عليه عدم الحصول والغالب على الشركة
~~السلامة وعن الثاني أن هذه في كتاب الله تعالى لقوله تعالى ^ ( واعلموا
~~أنما غنمتم من شيء فإن لله خمسة ) ^ | وقوله تعالى : @QB@ إلا أن تكون
~~تجارة عن تراض منكم @QE@ | وهذه تجارة وغنيمة وعن الثالث منع الحكم في
~~الأصل ثم الفرق حصول الرفق هاهنا وإنما يأخذ أحدهما ربحه له ملكه وحصول ربح
~~الملك جائز بخلاف ربح بغير ملك وعن الرابع أنه ينتقض بشركة العنان ثم الفرق
~~برفق التعاون هاهنا بخلاف المقيس عليه | واحتج ( ح ) بأن المفاوضة مأخوذة
~~من المساواة لقول الشاعر :
# % لايصلح الناس فوضي لا سراة لهم % % ولا سراة إذا جهالهم سادوا % %
~~فيستويان في جميع الوجوه | قلنا بجملة المساواة فيما يحصل الرفق ولا ضرورة
~~إلى تكثير الغرر | وأعلم أن مذهبنا متوسط فالشافعي منع غررها جملة و ( ح )
~~جوزه جملة ونحن أجزنا ما تدعو إليه حاجة الارتفاق والغرر لا تكاد تعرى عنه
~~البياعات فكيف الشركة التي خالفت الصرف والبيع في عدم المناجزة والتسليم
~~لبقاء يد كل واحد على ما شارك به ms2313 تفريع في الجواهر : إن كان العمل منهما
~~جميعا ولا يستد به أحدهما سمي عنانا وأن كان أحدهما يجوز له الاستبداد في
~~جميع التصرفات حضر الآخر أو غاب ويلزمه تصرفه في المفاوضة | قال في الكتاب
~~: لا أعرف الشركة لبعدين من قول مالك ولا غيره من أهل الحجاز فائدة :
~~اشتقاقهما | قال الطرطوشي : لأنهما يستويان في التصرف والأرباح كالفارسين
~~إذا استويا في السير فإن عنانيهما يكونان سواء | وقيل من عن الشيء إذا
~~اعترض عنت لي حاجة إذا اعترضت ومنه عنان السماء - بفتح العين - جمع عنانة
~~وهي السحابة المعترضة بين السماء | وكل واحد منهما عن له أن يشارك صاحبه أو
~~لأنها شركة ظاهرة عن الشجر إذا ظهر | وليس في الشركات ما يثبت في أمر ظاهر
~~إلا هي لأنها في مالين ظاهرين موجودين والمفاوضة تكون فيما لم يظهر | وكذلك
~~الأبدان والوجوه أو لأن الفارس يمسك بأحد يديه عنان الفرس ويرسل الأخرى
~~يتصرف فيها كيف شاء وهو ها هنا تنفيذ في مال الشركة ويتصرف في ماله كيف أحب
~~في المفاوضة ليس لأحدهما الانفراد | أو من المعاينة يقال عاينت فلانا إذا
~~عارضته بمثل ماله وهاهنا عارض أحدهما صاحبه بمثل ماله وهي لفظة عربية لقول
~~الشاعر :
# % وشاركنا قريشا في علاها % % وفي أحسابها شرك العنان % % والمفاوضة |
~~قال صاحب التنبيهات : من التفويض لتفويض كل واحد الأموال لصاحبه كقوله
~~تعالى : @QB@ وأفوض أمري إلى الله @QE@ | وقيل من التساوي كقوله تفاوضنا في
~~الحديث | وشركة العنان متفق على جوازها ولم يعرف مالك مرة اسمها أو تخصيصها
~~بالجواز | ويقال عنان - بكسر العين - وهو الأكثر لمن اشتقه من عنان الدابة
~~وبالفتح إذا أخذ من عن لي الشيء إذا اعترض | وفي الكتاب : إذا قامت البينة
~~أنه مفاوضكما على الثلث أو الثلثين صح | ويتفاوضان لأحدهما عين أو عرض دون
~~الآخر وإن قامت أنه مفاوضك فلا يختص أحدهما وجميع ما بأيديكما بينكما إلا
~~ببينة تخصه وما ابتاع أحدكما بيعا صحيحا أو فاسدا لزم الآخر ويتبع البائع
~~بالثمن أو القيمة أيكما شاء ولأحدكما قضاء ما يختص بالآخر من دين وللمأذون ms2314
~~مفاوضة الحر | قال اللخمي : إنما يكون جميع ما بأيديهما بينهما إذا أنكر
~~المشهود عليه PageV08P055 الفاوضة فلو أقر وقال الثلث والثلثين اقتسما
~~السدس نصفين على أصله إلا أن يكون قوم لا يتفاوضون إلا سواء | ولو قامت
~~البينة على أن شريكه لم يفض بالشركة في جميع أملاكهما لصدق الاسم على بعض
~~المال ولو أقر أني شريك فلان في القليل والكثير فكالمتفاوضين ولا يقبل
~~إقرار أحدهما على الآخر بدين ولا وديعة | وإذا تقاررا بالشركة فما في
~~أيديهما من التجارة بينهما دون مسكن وخادم وطعام | وإذا قال أحدهما هذا ليس
~~من الشركة بل وراثة أو هبة أو بضاعة لرجل أو وديعة صدق مع يمينه إلا أن
~~تقوم بينة أنه اشتراه أو كان في يده يوم أقر
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : تجوز المفاوضة إما في جميع الأشياء أو في نوع كالرقيق أكره
~~أن يخرجا مالا يتجران به وبالدين مفاوضة فإن فعلا فما اشترى كل واحد منهما
~~بينهما وإن جاوز رأس ماليهما | ولو تفاوضا ولم يذكرا في العقد الدين فباع
~~أحدهما به جاز على شريكه لأنه مما يعرض في المفاوضة | ولو تفاوضا بأموالهما
~~في جميع التجارات وليس لأحدهما مال يخصه فاشترى أحدهما من مال الشركة جارية
~~لنفسه وأشهد على ذلك خير شريكه في إجازتها وردها للشركة لأنه مقتضى العقد |
~~قال ابن يونس : يريد يخير ما لم يطأها بخلاف الغاصب والمتعدي في وديعة
~~ابتاع بها سلعة لا يدفع إلا مثل الدنانير لأن الشريك مأذون له وليس له أن
~~يختص بالربح بل هو كمبضع معه بشراء سلعة أو مفاوض أو وكيل يخير رب المال في
~~الأخذ لأنهم مأذون لهم في عين ذلك
# | 3 ( فرع )
# في الكتاب : لا خير في أحد المتفاوضين يبتاع الأمة فيطؤها ويرد ثمنها في
~~رأس المال ويتقاومانها فمن صارت له فهي له وحل له وطؤها قاله مالك | قال
~~ابن القاسم : ولك إبقاؤها للواطئ بالذي اشتراها به وإذا لم يسلمها ليس له
~~الامتناع من المقاواة وردها للشركة | وقال غيره : ذلك له | وفي النكث : إن
~~PageV08P057 اشتراها للتجارة فوطئها فهاهنا ms2315 يخير الشريك بين مطالبته
~~بالقيمة وتركها بينهما أو اشتراها لنفسه ليطأها وعلى أن الخسارة فيها
~~والربح على المال فهي مسألة الكتاب التي فيها المقاواة | ولو اشتراها بإذن
~~شريكه على أن يضمنها إن حبس ولو ربحها فهو كسلف أسلفه شريكه | قال ابن يونس
~~: إنما يتقاويان إذا أراد الوطء قبل الوطء أما بعده فتلزم القيمة إن شاء
~~شريكه وبعد الحمل فتعين القيمة شاء شريكه أم لا لانها أم ولد قاله محمد |
~~قال بعض القرويين قوله لزمت القيمة إن شاء شريكه فيجب إن كان تكلم على إذن
~~واحد لصاحبه فتجب القيمة شاء شريكه أم لا لأنه تحليل لما أذن فيه كل واحد
~~لصاحبه فأشبه ما لو حللها له ففاتت بالوطء فلا خيار في ذلك لأنه من عارية
~~الفروج | فأما بغير إذن فهو متعد إن شاء أمضاها له لأنه اشتراها لنفسه أو
~~قاواه بعد الوطء | وإنما لم يبقها ابن القاسم على الشركة لأنه خشي أن يكون
~~غير مأمون على بقائها عنده بخلاف لأمة بين الشريكين إذ هذا الشريك يغيب على
~~ما اشتري ويتصرف في الجميع فخالف من شاركه في أمة فقط وغيره أجازردها
~~للشركة لأنها كالأمة بينهما | وإذا لم يومن عليها منع من الخلوة بها | قال
~~اللخمي : لا يجوز لأحدهما وطء جارية من الشركة ولا أن يشتري من المال ليطأ
~~أذن الشريك أم لا لأن حل الوطء يشترط فيه الملك المحض | قال وأرى إن كان
~~الواطء جاهلا جاز بقاؤها تحت أيديهما أو عالما لم تبق ويحوزها عنه الشريك
~~الآخر إن كان مأمونا وله أهل وإلا فعلى يد عدل حتى تباع | وقد قال ابن
~~القاسم : إذا وطئ أخته من الرضاعة بملك اليمين تباع عليه إن كان عالما
~~بالترحيم وإلا فلا يومن عليه العودة | وإن اشتراها للتجارة وليصيبها وشراء
~~مثلها للتجارة حسن النظر وعلم بذك قبل الإصابة لا يضمن الثمن وتبقى شركة |
~~ولو وطئ بإذن الشريك لزمت القيمة حملت أم لا لأنه تحليل ومتى فعل أحدهما
~~ذلك فحكمه حكم فعل أحدهما في الوطء أو غيره PageV08P058
# | 3 ( فرع ms2316 )
# | في الكتاب : إذا وخز أحدهما غريما بدين أو وضع له منه استلافا ليعامله
~~في المستقبل جاز كالوكيل المفوض بخلاف المعروف يختص بحصته ويرد من الآخذ من
~~الوكيل إلا أن يهلك فيضمن الوكيل | في النكث : ليس الدفع للاستيلاف سلفا
~~لنفع لأنه قد لا يعامله بل يفعل ذلك لحسن السمعة | قال اللخمي : إذا أخر
~~الغريم فالتأخير في نصيبه إن لم يكن في قسمة الدين ضرر وإلا فإن قال من أخر
~~الغريم فالتأخير في نصيبه إن لم يكن في قسمة الدين ضرر وإلا فإن قال من أخر
~~لم أظن أن ذلك يفسد شيئا من الشركة رد جميع ذلك وإن لم يؤخره حتى حل الأجل
~~سقط الرجوع لعدم المفسدة فإن لم يجد الغريم بعد التأخير ضمن لشريكه نصيبه |
~~وإن كان التأخير استيلافا لم يضمن الموخر وإن أغر الغريم إلا أن يكون
~~الغريم ممن يخشى عدمه عند الأداء فيرد في التأخير ويعجل جميع الحق وإن لم
~~يرد حتى أغر ضمن الشريك إذا كان عالما بذلك | وقيل يمتنع التأخير وإرادة
~~الاستيلاف لأنه سلف بزيادة | وإن وضع أحد الشريكين فعلى ما تقدم في التأخير
~~ويجوز على وجه المعروف ثم ينظر هل يمضي نصيب الواضع وتجوز إن أراد
~~الاستيلاف إلا أن يكثر فيرد الزائد على ما يراد به الاستيلاف
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا أبضع أحدهما مع رجل فعلم الرجل بموت الباعث أو بموت
~~شريكه وأن ما معه من الشركة لم يشتر ورده علة الحي منهما والورثة إن بلغة
~~اقترافهما لأن الوارث لم يأذن في الشراء وقد انتقل المال أليه أو بعضه |
~~قال اللخمي : فإن علم الذي أبضع معه باقترافهما من غير موت فله الشراء
~~بخلاف الموت | وإن علم في الموت أن المال من غير المفاوضة لم يكن له الشراء
~~إذا مات المبضع معه وإن مات من لم يبضع فله الشراء وإن شك هل هو من
~~المفاوضة لم يشتر لعدم تعين سبب الإقدام
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : لأحد المتفاوضين أن يبضع ويقارض دون إذن الآخر وإن
~~PageV08P059 أودع بغير عذر ضمن ms2317 وإلا فلا كالمودع | وإن ردها المودع إلى غير
~~المودع برئ إن صدقه القابض وإلا فلا يبرأ إلا ببينة لأنه لم يأتمنه | وكذلك
~~دفعك ثمن ما ابتعته من أحدهما | وإن أودعك أحدهما فأودعت شريكه ضمن لعدم
~~الإذن في ذلك إلا أن يكون لعورة من هزل أو سفر فإن أودعت أحدهما فهي بيده
~~دون صاحبه لأنك لم تأمن صاحبه فإن مات ولم تعرف بعينها فهي دين في حصته دون
~~حصة شريكه لأنها من غير التجارة | وإن عمل بوديعتك تعديا وعلم شريكه
~~بالعدوان ورضي بالتجارة فلهما الربح وعليهما الضمان لرضاه وإلا فالربح
~~للمتعدي وعليه الضمان خاصة لعدم المشاركة | وقال غيره : إن رضي وعمل فإنما
~~له أجرة مثله فيما أعان لأنه لم يغصب بل عمل في المغصوب | وإن رضي ولم يعمل
~~فلا شيء له ولا ضمان عله | قال ابن يونس : لا يقارض أحد المتفاوضين أحدا
~~إلا بإذن شريكه لأنه وضع يد على المال لم يرضها ويجوز في سلعة بعينها
~~كالبضاعة | قال اللخمي : لو تجر فيها أودع عنده ونوى أن يكون تجره فيها
~~لهما فلشركة نصيبه من الربح دون الخسارة لأنه يختار الإجارة في الربح فقط
~~إذا أخذ أحدهما قراضا | قال ابن القاسم : له الربح وحده لعدم اندراجه في
~~العقد وقال أشهب : بينهما نظرا للمفاوضة | فإن أجر نفسه أو تسلف مالا فهو
~~بينهما لأنها إنما سميت مفاوضة لتفويض كل واحد النظر فيما يجر نفعا | وقال
~~أصبغ : الربح له وللآخر الأجرة إذا حلف لم يعمل متطوعا | قال اللخمي : إن
~~عمل في وقت لم يتوجه عليه فيه عمل اختص بالربح وإن احتيج قيامه لشيء من ذلك
~~فعمل صاحبه فلصاحبه الأكثر من الأجرة فيما عمل أونصف ما أخذ في القراض |
~~وإن استأجر مكانه رجع عليه بتلك الأجرة وإن لم يعلم الشريك الآخر لأنه لو
~~كان غائبا ففسد شيء رجع عليه بما ينويه مما فسد وكذلك لو نزل سوقه
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إن استعار أحد المتفاوضين بغير إذا صاحبه ما يحمل عليه
~~لنفسه PageV08P060 أو لمال الشركة فتلف فضمنانه من ms2318 المستعير | فقط لأن
~~شريكه يقول كنت تستأجر | وقال غيره : يضمن في التعدي دون العارية لأنها من
~~جدة المنظر | وإن استعارا جميعا فتعدى عليها أحدهما اختص بالضمان وإن
~~استعارها أحدهما للشركة فعمل عليها الآخر ذلك بعينه فعطبت لم يضمن لأنه
~~المأذون فيه وشريكه كوكيله | وإن استعرت دابة لتحمل عليها فحمل عليها غيرك
~~ضمن لعدم إذن ربها له ولا وكلته | وفي النكث | قال الشيح أو الحسن : إذا
~~استعار أحد الشريكين بغير إذن شريكه إنه يضمن الدابة وحده معناه إن قضي بها
~~قاض لأن أصل ابن القاسم أن الحيوان مما لا يغاب عليه فلا يضمن | قال اللخمي
~~: يحمل قول ابن القاسم في ذكر الدابة تقريرا للقيمة لأنها مضمونة وقد يكون
~~مذهب الحاكم في الموضع تضمين العواري وإن لم يغب عليها ففإن كان الحاكم لا
~~يرى ذلك فعزل قبل النظر في ذلك لكان الضمان عليهما وقيل يضمنه وكذلك إن كان
~~الأول يضمن والمستعير يجهل ذلك على اختلاف فيه | قال ابن القاسم : وليس كل
~~الناس فقهاء | وقد اختلف في تضمين الوكيل إذا اجتهد فأخطأ وهذا عذر والغالب
~~على الناس الرغبة في العارية توفيرا للأجرة والغالب السلامة | قال : فأرى
~~الضمان عليهما وإن كانت مما يغاب عليه
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : عبد أحد المتفاوضين لا يأذن له أحدهما في تجارة ولا يعتقه
~~على مال يتعجله منه ولا يكاتبه بغير إذن شريكه إلا أن يأخذ مالا من أجنبي
~~على عتقه مثل قيمته فأكثر فيجوز وهو كبيعه في النكث لأن العبد قد يلحقه دين
~~فيصير عيبا ولأن الإذن له تفويض | وليس له المفاوضة بغير إذن شريكه وهو
~~بخلاف إذا قارض أحد الشريكين فإنه يجوز
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : لا يلزم أحدهما كفالة الآخر لأنه معروف وما جنى أحدهما أو
~~غصب أو استهلكت أو أصدق أو أجر فيه نفسه لا يلزم شريكه فيه شيء لأنه غي
~~مقتضى عقد الشركة
# | 3 ( فرع )
# | قال : ويرد بالعيب على البائع منهما إن كان حاضرا أو إن كان غائبا
~~كاليوم وينتظر لعل له حجة | فإن بعد وأقام المشتري ms2319 البينة ببيع الإسلام
~~وعهده رد على الشريك الآخر بالعيب القديم وإن احتمل الحدوث فعلى المشتري
~~البينة أنه حادث عند البائع إلا إذا حلف الشريك ما علم فإن نكل حلف المبتاع
~~ورد | قال ابن يونس : فلو حضر الغائب حلف على البت في الظاهر وعلى العلم في
~~الخفي عند ابن القاسم وإن نكل قال أبو محمد : يحلف المبتاع على البت | وفي
~~الكتاب محمد إنما يحلف كما يحلف بائعه على البت في الظاهر وفي الخفي على
~~العلم | فلو جاء الغائب وأقر أنه كان عالما لزم الشريك وللحالف الرد وإن
~~أنكر الغائب فإن نكل فهل يرد عليه جميعا أونصفه ليمين شركه والأول أظهر لأن
~~نكوله كإقراره لأنه المعامل ولا يضره يمين الشريك الحاضر لأنه إنما حلف علي
~~نفي العلم فلو نكل الشريك الذي لم يبع فحلف المبتاع وردها قم قال الغائب
~~لما قدم أنا أحلف وأنقض الرد فالأظهر أن ذلك له لأن توقف صاحبه لعدم علمه
~~وهذا علم | وقد يقال له في ذلك نصفه ويقع الرد في النصف الآخر لنكوله
~~ومتولي البيع كوكيله واليمين على الوكيل | قال اللخمي : إذا حضر البائع بدئ
~~بالخصومة لأنه أعلم بما عقد عليه فإن عجز البائع فللمشتري تحليفهما جميعا
~~إذا أشبه أن يكون عند الآخر علم | وإذا أقام البينة أنه اشترى على عهدة
~~الأسلام أخذ الثمن من الحاضر وإن لم يقم بينة واختلفت العادة حلف أنه اشترى
~~على العهدة | وإن شك في قدم العيب وكان شراء البائع لذلك في غيبة الحاضر أو
~~في حضوره وباعه بالحضرة قبل علم الآخر لم يحلف الحاضر | ولو حلف أحدهما
~~PageV08P061 ونكل الآخر رد جميعه | وعند أشهب اليمين على العلم في الجلي
~~والخفي لأن العيوب شأنها الخفاء
# | 3 ( فرع )
# | قال اللخمي : لو وجد أحدهما عيبا فرد به أو قبله وخالفه الآخر فالحكم
~~للسابق منهما ويخير البائع فيما أراده الآخر | فإن سبق أحدهما بقبوله ثم رد
~~الآخر سقط القيام بالعيب وخير البائع في الرد وإن سبق أحدهما بالرد ثبت
~~الرد وخير البائع إن قبلها لم يكن للآخر ms2320 ردها وإن اختار الرد لم يكن لمن
~~سبق بالرد الامتناع إلا أن يعلم أن الذي فعله أحدهما فيه ضرر فيمضي ذلك في
~~نصيب من رضي وحده
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا ابتعت من أحدهما فأقبضت الثمن بعد افتراقهما للبائع أو
~~شريكه ولم تعلم افتراقهما فلا شيء عليك لأنه مما يخفى عليك | وإن علمت ضمنت
~~حصة الآخر بخلاف قضاء الوكيل المفوض إذا أشهد على الخلع ولا يبرأ من دفع
~~إليه ثمن ما باع أو غيره | قال غيره : إن لم يعلم الوكيل ولا الغريم بالحجر
~~برئ الغريم لأن علم ذلك قد يخفى وإن علم بذلك أحدهما والآخر عالم أم لا لم
~~يبرأ الغريم | قال في النكث : الفرق أن الشركة باقية في الدين بعد الافتراق
~~والعزل يرفع يد الوكيل مطلقا | وقال بعض القرويين قول الغير إذا خلعه وقبض
~~وقد علم أحدهما بالدفع يضمن الدافع يريد لأن الغريم وإن لم يعلم فالوكيل
~~لما علم بالخلع تعدى في القبض فهو ضامن لما أتلف فيرجع الدافع عليه ولا ضرر
~~| قال ابن يونس : قال بعض القرويين الأشبه ألا يضمن الغريم كما في الشريكين
~~يفترقان لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه على القبض وقد فرطا إذ لم يعلما |
~~وقول الغير في إلزام الغريم بعلم الوكيل مشكل | وفي الموازية : لو علم الذي
~~عليه الدين ببينة فحكم عليه بالدفع للوكيل برئ لأنه مكره PageV08P063
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : يجوز شراء أحدهما من الآخر سلعة لنفسه أو للتجارة
~~كالمقاسمة
# | 3 ( فرع )
# | قال : يلزم إقالة أحدهما فيما باعه هو أو شريكه وتوليته إلا بمحاباة
~~فهو حينئذ كالمعروف لا يلزم إلا أن يجد نقصا للتجارة وإلا لزمه قدر حصته
~~منه
# | 3 ( فرع )
# | قال : إقرار أحدهما بدين من شركتهما لأبيه أو ولده أو جده أو جدته أو
~~زوجته أو صديقه الملاطف أو من يتهم عليه لا يلزم شريكه للتهمة بخلاف من لا
~~يتهم عليه | ولو أقر أحدهما في دار أو غيرها من العروض أن نصفها لأجنبي حلف
~~المدعي معه واستحق لأنه شاهد كإقرار وارث بدين على الميت | قال ابن ms2321 يونس :
~~كذلك كل من يدخل الضرر بإقراره على غيره يمتنع إقراره لمن يتهم عليه كالعبد
~~المأذون والمريض | واختلف فيمن أحاط الدين بماله فإن جوزنا قلنا بقية الدين
~~في ذمته فلم يتهم وإن منعنا قلنا لإضراره بالغرماء | قال اللخمي : يجري في
~~إقراره بالتهم النقوذ كإقرار من تبين فلسه لمن يتهم عليه وفيه قولان وهاهنا
~~أولى لانتزاع مال المفلس ويقي محتاجا فيوزع ما يعيش به ولا حاجة هاهنا لدين
~~في الذمة | وإقرار أحدهما عند إرادة الافتراق جائز فإن افترقا ثم أقر
~~أحدهما لم يقبل إقراره إذا طال الافتراق فإن قرب وادعى أنه نسي فخلاف | وقد
~~اختلف في عامل القراض يدعي بعد المقاسمة أنه أنفق ونسي المحاسبة بذلك منعه
~~ابن القاسم وقال مالك يحلف وله ذلك والشريك مثله | فإن أقر أحدهما بعد موت
~~الآخر فجعله في الكتاب شاهدا ولم يقبل قوله وقال سحنون يصدق الشريك ويلزم
~~الورثة وهو أصوب لأن الموت ليس بافتراق لعدم المحاسبة وصونا لأموال الناس |
~~واختلف في العبد يحجر عليه بعد الإذن والمكاتب يعجز والقبول أولى لأن
~~تصرفاتهما لا تعلم إلا من قبلهما وليس العادة الإشهاد في كل شيء | وإنما
~~أجاز في الكتاب شهادته لأنه لم ير عليه بعد النكول إلا نصف الحق فلم تجب
~~شهادته PageV08P064 نفعا ولا دفعت ضررا | وكذلك اختلف في شهادة الحميل على
~~من تحمل عنه والجواز أحسن | وإذا كانا شريكين في شيء بعينه امتنع إقرار
~~أحدهما على صاحبه
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا مات أحدهما لا يحدث الآخر في المال ولا في السلعة شيئا
~~إلا برضى الورثة لانقطاع الشركة فإن أقام أجنبي بينة أن مائة دينار من
~~الشركة كانت عند الميت فلم توجد ولا علم مصرفها وموته قريب من أخذها ويظن
~~أنه لم يشغلها فهي في حصته | وإن تطاول وقته لم يلزمه لأن شأن الشريك الحوز
~~والتصرف فلا يضمن لعدم تعين العدوان | قال ابن يونس قال محمد : إن أشهد على
~~نفسه بأخذ المائة لم يبرأ إلا بشاهدين على الرد طال أم لا لأن قرينة
~~الإشهاد تقتضي الالتزام ms2322 | وأما الإقرار من غير قصد إشهاد فما قال ابن
~~القاسم | الرابع في إلغاء الكلف في الكتاب إذا كان مال المتفاوضين كثيرا
~~وهما في بلدين على أن يجوز كل واحد على صاحبه ويلغيان نفقتهما كانا في بلد
~~أو بلدين وإن اختلف سعراهما كانا ذوي عيال أولا عيال لهما يجوز لأنه العادة
~~وهو معلوم متقارب | فإن كان العيال لأحدهما حسب كل واحد ما أنفق وما اشتراه
~~لعياله | وللبائع ابتياع أيهما شاء بثمن ما يبيع لذلك من كسوة لهما أو
~~لعيالهما مما يلغي وهي من مال التجارة إلا كسوة لا يتبدل مثلها فلا تلغى |
~~ومن ابتاع طعاما أو كسوة له أو لعياله لم يدخل فيه الآخر إذ لا بد لهما من
~~ذلك وعليه عقدا | قال اللخمي : القياس إذا كان البلد قرارا لهما أن يحاسب
~~من في البلد الغالي بين السعرين وإن لم يكن واحد منهما في قراره فلا يحاسب
~~بما بين السعرين أو أحدهما في قراره وهو أغلاهما حوسب بما بين السعرين أو
~~الآخر أغلاهما لم يحاسب بذلك الفضل لأنه خرج من سبب المال وله مندوحة عن
~~ذلك الغلاء | وإن كان كل واحد في قراره أو أغلاهما في قراره حاسب أقلهما
~~سعرا لأن الاصل نفقة كل واحد على نفسه وما سوى ذلك فهو على العادة | وإن
~~كانت العادة PageV08P065 الإنفاق من الوسط جاز على ما تجوز عليه الشركة من
~~المساواة في الانتقال وأن يكون الربح على قدر رؤوس الأموال | وكل موضع تلغى
~~فيه النفقة تلغى فيه الكسوة | وإن تساوي العيال في العدد دون السن تحاسبا
~~بذلك كاختلاف العدد والكسوة التي لا تبتدل ربحها لهما وخسارتها على مشتريها
~~ويحاسب بما وزن فيها | وإن علم بذلك قبل دفع الثمن خير الشريك الآخر في
~~ردها للشركة أو يمضيها له خاصة ويمنعه من وزن ثمنها من مال الشركة إلا أن
~~يسقط من نصيبه من المال قدرها | وإن غاب المشتري وطالب البائع الشريك الآخر
~~بالثمن لم يكن ذلك له | وإن قال مشتريها اشتريتها على غير مال الشركة
~~لاستقراض الثمن ms2323 أو لأخذه من الشركة وتسقط الشركة فيما ينوب ثمنها فله ذلك
~~وربحها له | وإن اختلف رأس المال وتساوي العيال أنفق صاحب القليل بقدر ماله
~~لا بقدر عياله ليحاسب بذلك في المستقبل ليلا يأخذ من المال أكثر مما يأخذ
~~صاحبه | الخامس | في الجواهر : يد كل واحد من الشريكين يد أمانة فيما يدعيه
~~من تلف أو خسران ما لم يظهر كذبه لأن كل واحد وكيل للآخر فإن اتهم استحلف |
~~وإن قال ابتعت سلعة وهلكت صدق ويصدق في أنه اشترى لنفسه خاصة أو للشركة |
~~فإن هذا المال من مال الشركة حصل لي بالقسمة صدق شريكه في إنكار القسمة لأن
~~الأصل عدمها
# | 3 ( فرع )
# | إذا كانا شريكين في حيوان مثلا بميراث أو غيره لا يجوز له أن يتصرف فيه
~~إلا بإذن شريكه فلو باع نصيبه وسلم الجميع للمشتري بغير إذن شريكه فمقتضى
~~القواعد أن الشريك يضمن وبه أفتى شيوخنا والشافعية لأن أحسن أحواله أن يكون
~~في الأمانة كالمودع عنده والمودع إذا وضع يد الأجنبي ضمن بتعديه | فإن قيل
~~: يلزم عدم صحة البيع لعدم قدرته على التسليم شرعا | قلنا : إن كان شريكه
~~حاضرا سلم المبيع له وتقع الحكومة بينه وبين المشتري أو غائبا رفع أمره إلى
~~الحاكم يأذن له في البيع ممن شأن الحاكم وضع مال الغائب PageV08P066 تحت
~~يده ويصح البيع ولم أر في ذلك نقلا غير أنه مقتضى القواعد مع أن الشيخ أبا
~~عمرو بن الحاجب قال في مختصره في كتاب الرهن المشهور أنه لا يفتقر في رهن
~~المشاع إلى إذن الشريك وله أن يقسم ويبيع ويسلم | وعلى القول الآخر في صحة
~~البيع قولان لتأخير التسليم | السادس في العهدة | قال ابن يونس قال مالك :
~~ما يقضى فيه بالشركة كأهل الأسواق فالعهدة على البائع وكذلك إن أشركه بعد
~~تمام البيع بحضرة ذلك ولو اشترطه | أم لا إن باعه بيعا بحضرة البيع فعلى
~~البائع الثاني إلا أن يشترطه على الاول إلا أن يبقى وقت البيع الأول فلا
~~يلزم هذا الشرط والعهدة على الثاني وحد ذلك الافتراق من ms2324 الأول افتراقا بينا
~~وانقطاع مذاكرة البيع الذي كانا فيه ثم يباع الثاني فلا ينتفع باشتراطه على
~~الأول | قال محمد : هذا فيما يشترى بعينه أما ما يسلم فيه فعهدته على
~~البائع الأول إذا بيع قبل قبضه مما يجوز بيعه PageV08P067
# | 2 ( الباب الثالث في التنازع )
# | وهو إما بينهما أو بين أجنبي وبينهما فهذه فصلان
# | 3 ( الفصل الأول في التنازع بينهما )
# | وفيه ثلاثة عشر فرعا : | الأول | في الجواهر : أصل المتفاوضين أن ما
~~بأيديهما على ما شهدت به البينة من الأجزاء فإن لم تعين جزءا حمل على النصف
~~لأن الأصل عدم الاختصاص | الثاني | في الجواهر : لكل واحد البيع بالدين
~~والابتياع ما لم يحظر الآخر عليه الثالث ' ما ' بيده متاع من متاع التجارة
~~لأنه من متاعها | ولو قال فلان شريكي ثم قال حدثت لي هذه الدار صدق مع
~~يمينه لصدق الاسم بدونها | وإن قال في كل التجارة وقال الآخر بل فيما في
~~يديك دون ما في يدي صدق مع يمينه لأن الأصل اختصاصه بملك ما في يديه | وإن
~~قال في حانوت في يديه فلان شريكي فيما فيه ثم أدخل فيه عدلين وقال ليسا من
~~الشركة وقال الآخر قد كانا في الحانوت يوم إقراره صدق هذا لأن الإقرار
~~مستصحب على ما في الحانوت إلا أن تشهد بينة بخلافه | وعن أشهب يصدق الأول
~~لأن الأصل عدم تناول الإقرار له PageV08P068 | الرابع | في الكتاب : إن
~~ادعى شراء سلعة ثم ضياعها صدق لأنه أمين | الخامس | قال : إذا جحد أحد
~~المفاوضين المال وأقام الآخر بينة فهلك المال بيد الجاحد في الخصومة ضمن
~~حصة الآخر لأنه غاصب بمنعه | السادس | قال ابن يونس قال ابن القاسم : إذا
~~قدم شريك بيده أموال يقول هي ودائع أو هي عروض فقال دفعت لي لأبيعها فقلت
~~له اذكر اسم أربابها فإن سماهم وحلفوا أخذوا وإن نكلوا أخذوا نصيب المقر
~~وحده مواخذة له بإقرار وإن لم يسم فذلك بينكما | قال بغض القرويين : ظاهر
~~قوله أنه يحتاج إلى عدالة المقر لأنه جعله شاهدا وينبغي قبول إقراره لمن لا
~~يتهم عليه ويحتمل ms2325 التحليف استبراء | وعن مالك إذا قال عند المحاسبة جعلت في
~~مال الشركة مالا يحلف شريكه على البت ماله فيه شيء ولا جعل فيه شيئا والمال
~~بينهما لأن الأصل استصحاب المفاوضة على جميع ما بيده | السابع | قال قال
~~ابن القاسم : إذا ادعى المفاضلة فقال لك الثلث ولي الثلثان وقلت النصف وليس
~~المال بيد أحدكما دون الآخر له النصف لأنك سلمته ولك الثلث لأنه سلمه
~~وتقتسمان السدس نصفين لوقوع التنازع فيه | وقال أشهب : المال بينهما نصفان
~~بعد أيمانهما لأنه ظاهر المفاوضة | وكذلك لو كانوا ثلاثة فادعى الثالث
~~الثلث يقسم بينهم المال أثلاثا عنده لتساويهم في الحيازة والإيمان وإنما
~~اختلفت الدعاوي | قال محمد : فلو ادعى أحدهم الثلثين وقال لكما الثلث وقال
~~الآخر لي النصف ولكما النصف وقال الآخر لكل واحد منا الثلث يضرب كل واحد
~~بحصة دعواه فيقسم المال على تسعة لمدعي الثلثين أربعة ولمدعي النصف ثلاثة
~~ولمدعي الثلث اثنان | والذي يجري على أصل ابن القاسم أن يسلم صاحب النصف
~~وصاحب الثلث السدس لصاحب الثلثين لعدم المنازعة فيه وتبقى خمسة أسداس ادعي
~~صاحب الثلثين ثلاثة أسداس وصاحب النصف وصاحب الثلث يدعيان الجميع فتقسم هذه
~~الخمسة الأسداس نصفين لصاحب الثلثين سهمان PageV08P069 ونصف سدس وذلك عشرة
~~أسهم من أربعة وعشرين ويبقى من المال أربعة عشر سهما يدعي صاحب النصف أن له
~~منها اثني عشر التي هي نصف جميع المال وأن السهمين الباقيين لا شيء فيهما
~~له فيدفعان لصاحب الثلث ويدعي صاحب الثلث أن له من الأربعة عشر ثمانية التي
~~هي ثلث جميع المال وأن الستة الباقية لصاحب النصف لا شيء له فيها فتدفع
~~الستة لصاحب النصف فتبقى ستة يدعيها صاحب الثلث مع الاثنين التي بيده
~~ويدعيها صاحب النصف مع الستة التي سلمها له صاحب الثلث فكل واحد منهما يدعي
~~هذه الستة فتقسم بينهما نصفين يحصل لمدعي النصف تسعة أسهم ولمدعي الثلث
~~خمسة أسهم ولمدعي الثلثين عشرة أسهم فذلك أربعة وعشرون سهما | فلو ادعى
~~أحدهم جميع المال والآخر النصف والآخر الثلث قال محمد : يسلم مدعي الثلث ms2326
~~ومدعي النصف السدس لصاحب الكل ثم صار الكل يدعي الخمسة الباقية والآخران
~~يدعيانها فتقسم بينهم نصفين لصاحب الكل عشرة قراريط وللآخرين عشرة قراريط
~~وصاحب الثلث لا يدعي في هذه العشرة إلا ثمانية فسلم اثنين لصاحب النصف ثم
~~تقسم الثمانية بين الآخرين نصفين لتساوي دعواهما | وإن شئت قلت سلم مدعي
~~الثلث لصاحب الكل الثلثين ثم نازع الآخر في الثلث فيقسم بينهما نصفين ثم
~~يقول صاحب النصف سلم لي ما زاد على النصف وهو الثلث لأخذ السدس | وقال عبد
~~الوهاب : يقسم المال بينهم على ستة وثلاثين لمدعي الكل خمسة وعشرون ولمدعي
~~النصف سبعة أسهم ولمدعي الثلث أربعة أسهم لأن مدعي النصف والثلث أقرا
~~بتسليم النصف لصاحب الكل وأقر صاحب الثلث بتسليم السدس فيتداعياه مدعي الكل
~~ومدعي النصف فيقسم بينهما نصفين فيصير لمدعي الكل سبعة من اثني عشر ولمدعي
~~النصف سهم ثم يقسم الثلث بالسوية فيكون لكل واحد سهم وثلث فيصير لمدعي الكل
~~ثمانية وثلث ولمدعي النصف سهمان وثلث ولمدعي الثلث سهم وثلث فتضرب | الاثني
~~عشر في PageV08P070 مخرج الثلث لتسلم السهام فتكون ستة وثلاثين | وطريق
~~محمد أبين لأن مدعي النصف ومدعي الثلث لا يسلمان لمدعي الكل إلا السدس |
~~وقال ابن ميسر : لصاحب الكل ستة أسهم ولصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث
~~سهمان فيقسم المال بينهم على أحد عشر سهما وهو أعدل الأقوال وهو على عول
~~الفرائض والوصايا كمن أوصي لرجل بماله ولآخر ببعض ماله ولآخر بثلثه فالثلث
~~بينهم على أحد عشر سهما باتفاق فكذلك هاهنا | الثامن | قال سحنون : إذا قال
~~فلان شريكي ولم يقل في جميع المال ولا مفاوض فإن خصص مالا في الإقرار وكان
~~كلاما يستدل به على شيء اتبع ذلك وإلا شركه في جميع المال لأن ظاهر الشركة
~~التساوي | التاسع | قال إذا قال شركك في هذه السلعة ولم يسم ثم اختلفا بعد
~~الخسارة فالمشتري مدع ويصدق الآخر مع يمينه لأنه مدعى عليه الخسارة إلا أن
~~يأتي بما لا يعرف | وإن ربحا فيها فقال المشتري أشركتك بالسدس وقال الآخر
~~بالنصف صدق المشتري مع ms2327 يمينه لأن الآخر مدع نقل مال الآخر إليه قاله مالك |
~~فإن قالا لم ننو شيئا قال ابن القاسم فنصفان | فإن كانت السلعة قائمة قال
~~ابن القاسم صدق المشتري فيما يدعيه لأن الاصل عدم انتقال ملكه | وفي
~~الواضحة : عن سأله من يلزمه أن يشركه صدق مدعي النصف كانت قائمة أو فائتة
~~بزيادة أو خسران | فإن كان لا يلزمه إشراكه فكما تقدم يصدق مدعي الأقل |
~~والفرق بينهما أن العهدة في الأولى على البائع وفي الثانية على المشتري |
~~العاشر | قال : إذا أراد شراء سلعة للتجارة فوقف آخر ساكتا فلما وجب البيع
~~طلب الدخول معه فأبى قال مالك وابن القاسم وأشهب : إن كان شراؤه للبعض أجبر
~~على الشركة بخلاف من اشترى بمنزله أو ليخرج بها إلى بلد آخر ليلا يفسد
~~الناس بعضهم على بعض إذا لم يقض بهذا | قال ابن حبيب : إنما قال
~~PageV08P071 مالك في تجار أهل تلك السعلة وأهل سوقها كان مشتريها من أهل
~~التجارة أو من غيرهم إذا اشتراها للتجارة وقد قضى عمر بذلك | الحادي عشر |
~~قال : إذا سئل الشركة عند البيع وسكت لا يحتج عليه بسكوته ويصدق ولو قال لا
~~أفعل فسكتوا وقالوا أردنا بسكوتنا تخفيض السعر لا ينفعهم ذلك | قال أصبغ :
~~ومتى يستدل على كذبه بكثرة تلك السعلة وأن مثلها تشترى للتجارة | قبل قول
~~من ادعى أنها للتجارة دون القنية الثاني عشر | قال قال سحنون : لكما سفينة
~~تريد حمل متاعك وليس لصاحبك ما يحمله فلك الحمل ولا يقضى له بكراء ولو طلبه
~~بل يحمل مثل ما حملته وإلا بيع المركب عليكما لأن مقتضى الشركة الانتفاع
~~بالعين المشتركة لا لزوم كراء | الثالث عشر | قال ضاع المال مني ثم قال
~~دفعته للشريك ثم ' قال ' إن ما دفعته من مالي بعد الضياع قال ابن القاسم لا
~~يصدق وأراه ضامنا لأن اضطرابه تهمة | ولو قال له شركاؤه أعطانا ثمن ما بعت
~~فقال هو في كمي فذهب ثم أتى فقال قطع من كمي قال ابن القاسم يضمن إذا سألوه
~~فلم يعطهم لأنه فرط
# | 3 ( الفصل الثاني ms2328 في المنازعة بينهما وبين أجنبي )
# | وفيه ثلاثة فروع : | الأول | في الجواهر : مهما قضى أحدهما الغريم بريء
~~وإن كان غير الذي عامله لأن يدهما كيد رجل واحد | وكذلك إذا رد له ما أودعه
~~شريكه من مال الشركة وللبائع اتباع أيهما شاء بالثمن أو القيمة في فوت
~~البيع الفاسد وإن افترقا PageV08P072 قبل حلول أجل دينه عليهما | وإن قضى
~~أحدهما بعد الافتراق عالما به لم يبرأ من حصة الآخر أو غير عالم بريء منهما
~~جميعا | الثاني | في الكتاب : إذا مات أحد المتفاوضين فأقر الحي أنهما رهنا
~~متاعا من الشركة عند فلان وقال ورثة الهالك بل أودعته أنت إياه بعد الموت
~~فللمرتهن أن يحلف مع شاهده الحي فإن نكل فله حصة المقر رهنا كما إذا أقر
~~أحد الورثة بدين على الميت فإن صاحب الدين يحلف فإن نكل أخذ من المقر ما
~~ينوبه من الدين مواخذة له بإقراره | قال ابن يونس : يصدق الشريك وكذلك
~~إقرار أحدهما بدين بعد التفرق ويلزمهما في أموالهما لأنهما كالرجل الواحد |
~~وقول ابن القاسم تلزم المقر حصته يريد إذا لم يحلف المشهود له | وقال بعض
~~القرويين : اختلف في شهادة أحد الشريكين فأجازها هاهنا مع أنه لو خرج لغرم
~~جميع المال الذي أقر أن المتاع رهن فيه لأنه حميل عن صاحبه بنصفه | وإذا
~~كان صاحب الدين يقدر على الذي عليه الدين ميتا جازت لأنه غير مطلوب وإلا
~~فلا لأنه مطلوب | وليس هذا ببين لأن الطالب يقول لا يلزمني أن أحلف لأنني
~~يمكنني أخذ حقي بغير يمين | وقيل إقراره بعد الموت جائز على الشريك |
~~الثالث | قال اللخمي : إذا كان بيدهما دار فأقر أحدهما لثالث بنصفها وأنكر
~~الآخر وقال هي بيننا نصفان أولى ثلاثة أرباعها ولك الربع أو جميعها لي فإن
~~قال نصفها حلف على ذلك وكان نصفها له ونصفها للمقر وللمقر له وإن قال لك
~~ربعها وثلاثة أرباعها لي حلف المقر وله ما حلف عليه ولا شيء للمقر له لأن
~~ما أقر له به لا شيء له فيه ولا يد له عليه فشريكه ms2329 أحق به إذا ادعاه لأن
~~يده عليه ؛ وإن قال جميعها لي دونكما فللمقر حظ المقر له وهو النصف ثم يقسم
~~الشريكان النصف الآخر بعد أيمانهما | وفي صفة القسمة ثلاثة أقوال فعلى قول
~~مالك على قدر الدعوى أثلاثا وعلى قول ابن القاسم أرباعا للمنكر نصف النصف
~~بإقرار شريكه له ثم يقسمان النصف الآخر بينهما بالسواء لتساوي دعواهما
~~فللمقر ثمن جميع الدار والباقي للمنكر وعلى قول أشهب النصف بينهما نصفان
~~لأن يد كل واحد منهما على ما يدعيه | فإن قال النصف لي والنصف لفلان ويدك
~~معي PageV08P073 عارية منه أو بإجارة وقال الآخر لا شيء لفلان وهي بيننا
~~نصفان أولي ثلاثة أرباعها أو هي لي دونكما صدق المنكر مع يمينة وليس للمقر
~~له في جميع هذه الأسولة ( كذا ) شيء لأن المقر لم يقر له بشيء مما في يده
~~بل بما في يد غيره والإقرار على الغير غير مقبول | ثم يعود المقال فيما بين
~~الشريكين فإن قال المنكر بل الدار بيننا نصفان حلف المنكر للمقر له وكانت
~~بينه وبين المقر نصفين وإن قال إنما لك ربعها حلف يمينين يمينا للمقر ألا
~~سيء له فيها ويكون له نصف المقر له ويكون ربعها للآخر لا تقاقهما أنه له
~~ويبقى ربع يتحالفان ويقسمانه | فإن قال المنكر بل جميعها لي حلف أيضا يمينا
~~للمقر له ويكون له نصفه ثم يتحالفان في نصف ويكون بينهما نصفين | ومتى كان
~~المقر عدلا جازت شهادته في كل موضع لا يدفع بها عن نفسه PageV08P074
# | 1 ( كتاب الرهون )
# في التنبيهات : الرهن اللزوم وكل شيء ملزوم فهو رهن وهذا رهن أي محبوس
~~دائم لك وكل شيء ثبت ودام فقد رهن | ويسمى آخذ الرهن مرتهنا - بكسر الهاء -
~~وينطلق على الراهن لأنه سبيل الرهن | قال الجوهري : يجوز رهنته وأرهنته
~~رهنا وجمعه رهان كحبل وحبال | ويقال رهن - بضمها - جمعا لرهان مثل فراش
~~وفرش | ورهن معناه دام وثبت والراهن الثابت والراهن المعزول من الإبل
~~والناس وأرهنت في السلعة غاليت فيها وأرهنت فيها أي أسلفت فيها | وأصله
~~قوله تعالى : ^ ( وإن كنتم ms2330 على سفر ولم تجدوا كانتا فرهان مقبوضة ) ^ |
~~وعلى جوازه في الحضر ما في الصحيحين أنه عليه السلام اشترى طعاما بثمن إلى
~~أجل ورهن فيه درعه وهو بالمدينة | قال اللخمي الإجماع عليه سفرا وحضرا إلا
~~مجاهد منعه في الحضر بمفهوم قوله تعالى @QB@ وإن كنتم على سفر @QE@ فشرط
~~السفر | وجوابه إنما خصص السفر لغلبة فقدان الكاتب الذي هو البينة فيه |
~~تنبيه | إنما رهن عند اليهودي حذرا من مسامحة المسلمين أو إبرائهم وهو يدل
~~على جواز الشراء بالنسيئة وعلى جوازه في الديون وعلى جواز معاملة أهل الذمة
~~وإن كانت أموالهم لا تخلو عن ثمن الخمور والربا | قال صاحب القبس : لم يصح
~~إلا حديثان : هذا وفي البخاري الرهن محلوب ومركوب ويركب بنفقته PageV08P075
~~ويحلب بنفقته وآخر أرسله مالك في الموطأ قال عليه السلام : لا يغلق الرهن |
~~غير أن الفقهاء اتفقوا على الآخذ به وزاد الدارقطني فيه لا يغلق الرهن
~~الرهن من راهنه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه | ويعارض حديث البخاري
~~المتقدم حيث جعله محلوبا ومركوبا بنفقته واتفق العلماء على أن منافع الراهن
~~| وقال ( ح ) هي عطل للحيلولة بين الراهن والرهن وعدم ملك المرتهن فلا تكون
~~لواحد منهما | ويرد عليه حديث البخاري : له غنمه الحديث ونهيه عليه السلام
~~عن إضاعة المال ولأن الراهن مالك إجماعا فهو أحق بمنافع ملكه | وقال ( ش )
~~يستوفيهما الراهن عند نفسه | وقوله عليه السلام يركب بنفقتها ويحلب يحمل
~~على أنها كانت عادتهم أو برضى المتراهنين ومعنى لا يغلق الرهن لا يذهب هدرا
~~لقول الشاعر وهو زهير :
# % وفارقتك برهن لا فكاك له % % يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا % % أي
~~ذهب بغير جبر وفي ذلك أحوال : | أحدها تفسير مالك هذا | وثانيها يهلك عند
~~المرتهن فهل يضمن بقيمته ؟ قال ( ح ) أو لا ؟ قاله ( ش ) أو يفرق بين ما
~~يغيب عله وغيره قاله مالك | قال صاحب الاستذكار : مرسل الموطأ متصل من طرق
~~ثابتة وروايته يضم القاف على الخبر أي لا يذهب باطلا فيقول إن لم آتك
~~بالدين فالرهن لك | وقال أبو عبيدة لا تجيز العرب ms2331 غلق ضاع بل إذا استحقه
~~المرتهن فذهب به وهو قول مالك وجماهير العلماء | قال الخطابي قال أحمد :
~~للمرتهن حلب الرهن وركوبه بقدر النفقة لظاهر الحديث | وقال أبو ثور : إن لم
~~ينفق المرتهن فكذلك وإلا فلا لقوله عليه السلام وعلى الذي يركب ويحلب نفقته
~~| وقال ( ش ) المنافع PageV08P076 للراهن اتفق أم لا ومعنى الحديث أن عارية
~~الرهن لا تبطل الرهن لصحته أولا وهو يدل على أن دوام القبض ليس شرطا |
~~فائدة | قال الجوهري : يغلق الرهن - بفتح اللام - في المستقبل وكسرها في
~~الماضي | وغلقا بفتح اللام في المصدر | قال الخطابي أي لا ينغلق ويعقد حتى
~~لا يقبل الفك بل متى أدى الحق انفك بخلاف المبيع لا يرجع أصلا | تنبيه |
~~يجوز الرهن ولا يجب خلافا للظاهرية لقوله تعالى @QB@ فإن أمن بعضكم بعضا
~~فليؤد الذي اؤتمن أمانته @QE@ | ولأنه جعله بدل الشهادة وهي لا تجب فلا يجب
~~| وفي الكتاب أربعة أبواب PageV08P077
# | 2 ( الباب الأول في أركانه )
# الركن الأول | العاقد | وفي الجواهر : يصح ممن يصح منه البيع لأنه عقد
~~فلا يرهن المحجور عليه | وللمكاتب والمأذون أن يرهنا لأن لهما مطلق الصرف
~~ولا يرهن أحد الوصيين إلا بإذن صاحبه تحقيقا للمصلحة فإن اختلفا نظر الإمام
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : اختلف قول مالك في رهن من أحاط الدين بماله وهو مستوفى في
~~كتاب التفليس : قال في كتاب التفليس : ما لم يفلس والمرتهن أحق بالرهن من
~~الغرماء وعن مالك الكل سواء وليس بشيء لأنه لم يتعمد ضرر الغرماء وقد دخلوا
~~عند المعاملة على ذلك
# | 3 ( فرع )
# | للوصي أن يرهن متاع اليتيم فيما يبتاع له من كسوة أو طعام كما يستلف له
~~حتى يبيع بعض متاعه وذلك لازم لليتيم وليس له أخذ عروضه بما أسلفه رهنا إلا
~~أن يتسلف له من غيره خاصة ولا يكون أحق من الغرماء لأنه حائز من نفسه لنفسه
# | 3 ( فرع )
# | قال ليس للوكيل على البيع أخذ رهن بالثمن كما ليس له البيع بالدين إلا
~~PageV08P078 بأمرك فإن أذنت له في البيع فارتهن رهنا لك قبوله وتضمنه إن
~~تلف ولك رده لأنه ms2332 عقد آخر لم يتناوله الإذن ويبقى البيع وإن تلف قبل علمك
~~ضمنه | ولا يشتري عامل القراض بالدين على القراض لأنه غير مأذون فيه فإن
~~اشترى بجميع المال عبدا ثم اشترى عبدا بدين فرهن فيه الأول امتنع لعدم
~~الإذن | قال ابن يونس : قال أشهب : إن اشترى الثاني لنفسه أتاه برهن غيره
~~إن لم يشترك عينه أو للقراض فلرب المال إجازته رهنا أو يرد فيسقط
# | 3 ( فرع )
# | في البيان : إذا ارتهن من عنده فقام غرماء العبد فهو أحق بالرهن إن ثبت
~~| تنبيه : والدين قدر مال العبد وإلا فلا ولو ثبت ببينة لضعف الرهن لكونه
~~ماله | الركن الثاني المرهون : وفي الجواهر : شرطه إمكان الاستيفاء منه أو
~~من ثمنه أو من ثمن منافعه الدين الذي رهن به أو بعضه لأنه حكمة الرهن ولا
~~يشترط أن يكون عينا فيصح رهن الدين ممن هو عليه أو من غيره ويجوز رهن
~~المشاع ولا يشترط صحة بيعه في الحال كالثمرة لأن المقصود أخذ الحق عند
~~الأجل | وقال الشافعية يمتنع ما يفسد بنفسه كالورد وما لا يصح بيعه وإلا
~~فيحوز | قالوا ويمتنع كون المبيع رهنا سواء قبض ورهن أم لا لأنه عند الشرط
~~ليس ملك الراهن | ولهم في الدين قولان على جواز بيعه أو هو غرر لتوقع عدم
~~الدفع والإعسار ومنعوا رهن منفعة الدار ونحوها لتلفها قبل حلول الأجل |
~~وكذلك في الدين الحال لتوقع تأخير القضاء وجوزوا الأصول دون الثمار وبالعكس
~~بجواز البيع فيهما ومنعها ( ح ) لاتصال الثمرة بما ليس برهن وهو الأصول
~~فأشبه المشاع ولأن الأصول مشغولة بملك وجوزوا الأمة دون ولدها لبقاء الملك
~~ولا تفرقة ومنعوا المصحف وكتب الحديث والفقه والعبد المسلم من الكافر وكذلك
~~الكراع والسلاح من الحربي لأن الكافر لا ينبغي أن يمس مصحفا ولا هذه الأمور
~~لتوقع الفساد بسببها | ومنع ( ح ) المستعار قياسا على PageV08P079 البيع
~~وجوزه ( ش ) معنا لأن المعير أذن | والفرق أن البيع يعتمد ما يستقر فيه
~~الملك ولا استقرار في المعار بخلاف الرهن وأن مقصوده الترفق | قال الطرطوشي
~~: يجوز رهن ما يفسد من ms2333 الأطعمة الرطبة فإذا خيف عليها بيعت وأقيم ثمنها
~~مقامها
# | 3 ( فرع )
# | قال اللخمي : يرهن الدين وحيازته بحيازة ذكر الحق والجمع بينه وبين
~~الغريم وإن لم يكن ذكر حق فالجمع كاف ويشهد لا يقضيه غريمه حتى يصل المرتهن
~~إلى حقه وأنه إن فعل كان متعديا ويغرم الدين لأنه أتلفه إلا أن يكون حقه
~~أقل | فإن كان الغريم غائبا ولا ذكر حق كفى الإشهاد وفيه خلاف | ويصح رهنك
~~دينا في ذمتك وتحوزه من نفسك لنفسك ولا يدفع إليك ذكر الحق لأنه يخشى أن
~~يجحده وإن بعته بثمن مؤجل و أرهنت دينا وأجلهما سواء جاز البيع وكذلك إن
~~كان حلول الأخير قبل فإن وفي الراهن وإلا بيع الدين عليه إلا أن يكون طعاما
~~من سلم وهو حر لأنه بيع الطعام قبل قبضه فإن كان يحل أجله قبل وشرط بقاءه
~~لحلول الدين الآخر امتنع لأنه بيع وسلف وإن شرط إيقافه عند عدل جاز وإن
~~سكتا عن إخراجه وإيقافه جاز
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : يجوز المشاع مطلقا انقسم أم لا وقاله ( ش ) وابن حنبل
~~ومنعه ( ح ) من الشريك وغيره ومدرك المسألة أن دوام اليد هل هي ليست شرطا -
~~قاله ( ش ) - فلا يضر رجوع المشترك للشريك أو هو شرط فهل يضر كأخذ الشريك
~~العين المشتركة في نوبته قاله ( ح ) أو لا يضر لأنه يجوز الجميع إن رهن عند
~~الشريك ويحل محله أن رهن عند غيره قاله مالك | لنا : عموم الآية في المشاع
~~وغيره | فإن قيل : قوله تعالى @QB@ فرهان @QE@ نكرة في سياق الثبوت فلا تعم
~~PageV08P080 | قلت : سؤال صحيح لكن نعني بالعموم أنه لا فارق بين المشاع
~~وغيره إلا الإشاعة وهي لا تصلح فارقا لتصور القبض بما ذكرناه وقياسا على
~~البيع أما التمسك بالعموم الوضعي فلا يصح لأن حق المرتهن لا يزيد في العين
~~على الحق المالك فكما لا تنافي الإشاعة الملك لا تنافي الرهن بطريق الأولى
~~ولأنهم وافقوا على رهن الجميع من اثنين في عقد فيجوز في عقدين كعينين |
~~احتجوا بالقياس على النكاح فإنه لا يصح زواج امرأة دون ms2334 جزئها ولأن مقصود
~~الرهن التوثق بدوام اليد و الإشاعة تمنع فإن المهايأه مستحقة عندنا
~~بالإجازة من الحاكم عليها عندنا وعندكم بأن يبدأ صاحبها فنزول اليد فلا يصح
~~كما لو شرطه يوما رهنا ويوما لا أو نقول هو غير متميز فلا يصح كما إذا رهنه
~~أحد العبدين و لأن عقود الرفق تفسدها الإشاعة كالقرض والقراض وقياسا على
~~الكفالة بجامع التوثق و الجواب عن الأول أن مقصود النكاح الحل و الإشاعة
~~تنافيه ولا تنافي التوثق الذي هو مقصود الرهن لأن زواج امرأة لرجلين باطل
~~بخلاف رهن عبد عند اثنين وعن الثاني أن اليد مستمرة عندنا بمنع الراهن رهن
~~من وضع يده على الجميع وعن الثالث أن الفرق تعذر البيع عند حلول الدين في
~~أحد العبدين وقبول المشاع له وعن الرابع الفرق يتعذر المطالبة ولا يتعذر
~~البيع | فإن قالوا بل نقيس على الكفالة بنصف البدن | قلنا : تصح الكفالة
~~قال الطرطوشي لو تكفل اثنان بواحد وليس أحدهما كفيلا للآخر فأحضره أحدهما
~~لم يبرأ الآخر | تفريع : قال في الكتاب : يقبض المرتهن الجميع ويحل محل
~~الراهن ويجوز أن يضعاه على يدي الشريك فإن أراد الشريك البيع قاسمه الراهن
~~وهو في يد المرتهن فإن غاب الراهن قسم الإمام عنه لأن له الولاية في أموال
~~الغيب قال التونسي : إذا ارتفعت يد الراهن وصارت يد المرتهن مع الشريك صح
~~الحوز وقال أشهب : ما ينتقل كالعبد لا بد أن يكون بيد المرتهن كله أو على
~~يد PageV08P081 الشريك أو غيرهما | بخلاف ما لا ينتقل لعسر حوزه | ومنع
~~أشهب رهن المشاع إلا بإذن الشريك خوفا من أن يدعوه إلى بيع الجميع | فإن
~~كانت الدار كلها للراهن فقيل يمنع حتى يقبض المرتهن الجميع أو يكون على يد
~~عدل تحقيقا للحوز وقيل تكون يد المرتهن مع الراهن كما يقبض في البيع | وقال
~~أشهب : إذا رهنت نصيبك من الدار وجعلته على يد الشريك ورهن الآخر نصيبه
~~وجعله على يد الشريك الراهن بطل رهنهما لرجوع أيديهما على الدار | ولو جعل
~~الثاني نصيبه على يد أجنبي بطل ms2335 نصيب الذي بقيت يده على الدار | وعلى القول
~~الثاني يتم نصيبه لحوز أجنبي معه | وعلى هذا إذا رهن أحدهما نصيبه ثم أكرى
~~نصيب شريكه فإن بقيت يده مع المرتهن بطل الرهن ولكن يقاسمه ويكون ما أكرى
~~على يد الحائز | وعن ابن القاسم إن ارتهن الدار فأكراها من رجل بإذن الراهن
~~فأكراها المكتري من الراهن فإن كان المكتري من ناحية رب الدار فسد الراء
~~والرهن أو أجنبيا صح كما تقدم حوزه للرهن وهو مقلوب على رده ليد صاحبه
~~كالعبد إذا أبق بعد الحوز فأخذه الراهن | واختلف في رهن ما أكري هل تصح
~~حيازته أم لا ؟ وفي المدونة : إذا شرط الانتفاع بالرهن لا يبطل الحوز مع
~~أنه مكتر لكنه في عقد واحد فيصح في عقدين | قال صاحب المتقى قال أشهب : لا
~~يجوز رهن المشاع في المتنقل إلا بإذن الشريك كالثوب والسلف وكل ما لا ينقسم
~~لأنه يمنع صاحبه بيع نصيبه فإن لم يأذن انتقض الرهن فإن أذن فلا رجوع ولا
~~بيع إلا بشرط بقاء الجميع بيد المرتهن ولا يفسد بذلك البيع وإن بعد الأجل
~~لأنه يقدر على تسلميه كالثوب الغائب إذا بيع على الصفة | قال : وما قاله من
~~أن الرهن لا يمنع من بيع الشريك نصيبه بأن يفرده بالبيع أو يدعوه الراهن
~~إلى البيع معه
# | 3 ( فرع )
# | في الجلاب : يجوز رهن غير المعين وهو أحد قولي ( ش ) | لنا : القياس
~~على اشتراط الشهود وله القياس على الأجل والثمن بجامع PageV08P082 اختلاف
~~الأغراض | والفرق أن الأجل راجع إلى الثمن وهو ركن والجهل بالركن مفسد
~~والراهن أجنبي كالشاهد فإلحاقه به أولى
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : يجوز تمر النخل قبل بذو صلاحها إن حيزت ويتولى الحائز
~~السقي والعمل وأجرة السقي على الراهن كنفقة الدابة وكسوة العبد وكفنه إن
~~مات | وللمرتهن أخذ النخل معهما وقبض الأرض مع الزرع ليتم الحوز ولا يكون
~~رهنا عند قيام الغرماء إلا الثمرة والزرع | وتردد ( ش ) فيهما لتعذر البيع
~~في الحال أو خفة الغرر لرجوعه للتوثق دون الحق بخلاف البيع يرجع الغرر إلى
~~نفس المقصود ms2336 الأعظم
# | 3 ( فرع )
# قال في الكتاب : حمل الأمة وما تلده بعد ونتاج الحيوان يدخل في الرهن
~~بخلاف ما في النخل من تمر أير أم لا إلا أن يندرج لاندراج الولد في البيع
~~دون التمرة | وكذلك غلة الدور والعبيد للراهن إلا أن يشترطها المرتهن وكذا
~~صوف الغنم ولبنها إلا لحمل نباته يوم العقد | ومال العبد لا يتبعه كالبيع
~~إلا أن يشترطه فيندرج وإن كان مجهولا | وما وهب للبعد كما له موقوف بيده
~~إلا أن ينزعه سيده | ووافقنا ( ح ) وخالفنا ( ش ) وابن حنبل في النماء
~~المتميز ووافق في السمن | احتج بقوله & له غنمه وعليه غرمه الحديث وبقوله &
~~: الرهن محلوب ومركوب ومعناه للراهن لأن المرتهن لا يحل له الانتفاع بالرهن
~~ولأنه الأصل عدم تناول العقد لذلك | والجواب عن الأول : أن الشيء إذا أضيف
~~باللام لمن يقبل الملك كان معناه الإخبار عن الملك ولذلك قلتم إن الزكاة
~~ملك للأصناف الثمانية فيفيد الحديث أنه ملك للغنم ونحن نقول به وعن الثاني
~~بأن اللبن والركوب لا يندرجان عندنا إنما يندرج ما تبقى عنه مما تقدم فنقول
~~به PageV08P083 وعن الثالث أن الدليل دل على مخالفة الأصل وهو القياس على
~~البيع والكتابة والاستيلاد والأضحية بأن الولد يتبع | تنبيه : هذه العقود
~~المتقدمة انتقل فيها الملك في الأصل فقوي الاستتباع وثم عقود لا تستتبع
~~لعدم نقل الملك فلهم القياس عليها كالإجارة والجعالة والقراض والرهن لم يزل
~~الملك فيه فيكون قياسهم أولى | تفريع : في الكتاب : لم يجعل الثمر إذا حمل
~~مع الرهن وجعل الصوف الكامل لأن كامل الثمر للبائع وكامل الصوف للمشتري
~~والمرة تكونت بنفقة البائع وعمله بخلاف الصوف | وقيل يلحق الثمر اليابس
~~بالصوف التام لأنه إنما فرق بينهما لأن الثمر يترك ليزداد طيبا والصوف كمل
~~فلما سكت عنه تبع | فإذا يبس الثمر وسكت عنه تبع كسلعة مع الرهن | قال
~~التونسي : لم يجيزوا رهن الولد دون أمه وهي حامل بخلاف ما لم يؤبر من
~~الثمار ولا فرق | وأجاز ابن ميسر رهن الأجنة كرهن ما يأتي من الغلة | قال
~~ابن يونس قال محمد ms2337 : لو شرط أن ما تلد ليس برهن امتنع لأنه شرط على خلاف
~~مقتضى العقد | ويجوز رهنها دون ولدها الصغير وتباع معه وهو أولى بحصتها وهو
~~في الفاضل أسوة الغرماء | وفي المجموعة : يجوز رهن مال العبد دونه فيكون له
~~معلومه ومجهوله يوم الرهن إن قبضه لجواز الغرر في الرهن | وما وهب للبعد لا
~~يتبعه بخلاف ما ربحه في ماله المشترط لأن الهبة ملك أجنبي كما يدخل في
~~الوصايا ربح ما علم قبل الموت وبعده دون ما لم يعلم به وقيل الموهوب ل
~~كماله كما إذا بيع بالخيار واشترط ماله اندرج ما وهب له أو تصدق به عليه أو
~~أوصي به في أيام الخيار | وقال أشهب : إن ارتهن نصيبك من رقبة بير فغلة
~~البير لك أو من الماء فالغلة له وله أخذها من الحق إن كان قرضا وإن كان إلى
~~أجل | وأما من بيع فليكن ذلك بيد من كان الرهن بيده إلى الأجل سدا للذريعة
~~أن يبايعك على أن يأخذ حقه من الماء بجهالة آجاله | قال اللخمي : إن زرع
~~الزرع بعد العقد فهو غلة أو قبله وبرز لم يدخل إلا بشرط لاستقلاله أو فيه
~~ولم يبرز دخل في الرهن إن قام بالبيع PageV08P084 قبل بروزه ويختلف إذا برز
~~قبل البيع هل يدخل في الرهن | والصوف الحادث بعد الرهن غلة إذا جز قبل بيع
~~الرهن ويختلف إذا قام بالبيع قبل جزازه هل هو غلة أو حين يغسل أو حين يجز ؟
~~قال صاحب شرح الجلاب : يجوز رهن المجهول ما لم يكن في أصل عقد البيع لترك
~~البائع جزءا من الثمن لأجله | وفي شرح الجلاب : إذا كمل نبات الصوف قال ابن
~~القاسم يدخل في الرهن وقال أشهب لا كاللبن في الضرع
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر : يجوز رهن غلة الدار والغلام ورهن الأم دون ولدها ويباع
~~الصغير معها والمرتهن أولى بحصتها من الثمن ورهنه دونها وتكون مع الصغير
~~عند المرتهن ليتم رهنه وقيل لا يرهن حتى يبلغ حد التفرقة إلا مع أمه قياسا
~~على البيع لأنه حوز مفترق ms2338 | ويجوز رهن المدبر ويستوفي الدين من خراجه وإن
~~تأخر الوفاء على موت السيد بيع في الدين كله أو بعضه | قال صاحب البيان قال
~~مالك : لا يرهن الولد دون أمه كالبيع إن فرق بينهما في الحوز بشرط ويفسخ
~~الرهن بخلاف الهبة والصدقة لأنه معروف وكره رهنه بشرط جمعهما في حوز لأن
~~المرتهن كأنه مالك لما كان أحق من الغرماء أو لا لأنه لا يباع إلا مع أمه
~~فلا يدري المرتهن ما يخصه فهو كرهن الغرر وهو مختلف فيه فإن سكتا عن
~~الاشتراطين جبر على الجمع بينهما | وهذا تفصيل ما تقدم مجملا لصاحب الجواهر
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا ارتهنت ما قيمته مائة على خمسين لم يجز رهن الفضلة
~~لغيرك إلا بإذنك فتكون حائزا للمرتهن الثاني فإن هلك ما يغاب عليه بعد
~~ارتهان الثاني PageV08P085 ضمنت مبلغ دينك وكنت أمينا في الباقي لأنك وكيل
~~للثاني والوكيل أمين | ويرجع المرتهن الثاني بدينه لأن فضلة الرهن على يد
~~عدل | قال ابن يونس : إنما يصح ألا يضمن الأول الفضلة إذا أحضر الثوب وقت
~~ارتهان الثاني أو علم بالبينة وجوده حينئذ وإلا ضمن الجميع لاحتمال تلفه
~~قبل ذلك | وقال أشهب : ضمانه كله من الأول كما لو كان بيد الثاني وغيره
~~المبدأ عليه فضاع لن يضمنه لأنه رهن الأول وإنما لهذا فضلة إن كانت | وأما
~~لو رهنته لرجلين فكان على يد أحدهما لم يضمن الذي هو على يديه إلا نصيبه
~~وعن مالك لا يصح رهن الثاني حتى يحوزه له غير الأول لأنه حاز لنفسه فلا
~~يحوز لغيره | قال أصبغ : لو جعله بيد غير المرتهن جاز رهن الفضل للثاني وإن
~~كره الأول إذا علم بذلك الموضوع على يديه لتتم حيازته لهما إذ لا ضرر على
~~الأول إذ هو مبدأ | قال ابن حبيب : إنما اشترط مالك رضاه ليحوز للثاني فإذا
~~لم يرض لم يقع حوز | ولو كان دين الأول لسنة ثم رهن فضلته في آخر أشهر على
~~أن الأول مبدأ فحل الآخر قبل الأول قال مالك : إن لم يعلم الآخر أجل ms2339 الأول
~~بيع الرهن و عجل للأول حقه كله قبل محله ويعطى الثاني ما فضل في دينه | قال
~~محمد : وهذا إن بيع بعين أو بما يقضى بمثله وحق الأول مثله فأما بعرض
~~والدين مثله أو بدنانير والدين دراهم أو بطعام مخالف لما عليه فيوضع له رهن
~~إلى حلول حقه | وقال في المجموعة : علم الأول أن حق الثاني يحل قبله أم لا
~~فإنه إن بيع بمثل حقه عجل له لتقدم حقه | وعنه أيضا إلا أن يكون حقه طعاما
~~من بيع فيأبي أن يتعجله فذلك له | وعن ابن القاسم : إن حل أجل الثاني وليس
~~فيه فضلة لم يدفع إلا إلى أجل الأول أو فيه فضل بيع الآن وعجل للأول حقه
~~وأخذ الثاني ما فضل | قال محمد : ومن رهن واشترط للراهن فيه مائة مبدأة
~~فيموت الراهن أو يفلس يبدأ الغرماء بتلك المائة وقال ابن القاسم يمتنع هذا
~~الرهن لمخالفته قاعدة الرهون بتبدئة الراهن إذ القاعدة تبدئه المرتهن
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا شرط المرتهن منفعة الرهن والدين قرض امتنع لأنه قرض
~~للنفع أو م بيع وشرط للراهن أجلا معينا جاز في الدور والأرضين وكره في
~~PageV08P086 الحيوان والثياب إذ لا يدري كيف ترجع إليه قاله مالك | وأجاز
~~ذلك كله ابن القاسم | قال ابن يونس على التعليل بالتغيير يمنع رهن الثمر
~~قبل بدو صلاحه والآبق في البيع | وفي كتاب الحمالة : إذ وقع في البيع حمالة
~~غرر فسد عند ابن القاسم ويجوز البيع عند أصبغ | وقد قيل إذا رهن من ذمي
~~خمرا في البيع لا يفسد البيع وترد الخمر للذمي فلو غفل عنها حتى تخللت فهو
~~أحق بها توفية بالعقد | فإن باع الرهن المشترط منفعته وهو مما يغاب عليه
~~قبل يضمنه لأنه رهن يغاب عليه وقبل لا كالعين المستأجرة وهو مستأجر وقيل
~~ينظر ما ينقص بالإجارة إن كان يوما مثلا استؤجر شهرا فقيل ينقص الربع فربعه
~~غير مضمون | فإن قام بدعوى الضياع سقط ضمان ذلك القدر وإن لم يقم إلا عند
~~حلول الأجل لا يضمن عند ابن القاسم ms2340 أن الضياع قبل قيامه للتهمة وخالفه غيره
~~أن الأصل عدم الضمان | وأجاز في الكتاب إجارة المصحف فيجوز اشتراط منفعته |
~~قال مالك : ولا يجوز له أن يوسع له في الانتفاع بعد تمام البيع ولا بعد
~~الارتهان لأنه رشوة لرب الدين ليؤخر عنه دينه
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : لا يبرهن ما لا يعرف بعينه من طعام وغيره من المثليات إلا
~~أن يطبع عليه خشية انتفاع المرتهن ويرد مثله | ولا يطبع على الحلي حذرا من
~~اللبس كما يفعل ذلك في سائر العروض لأنه يعرف بعينه وجوز الأيمة الكل مطلقا
~~| قال ابن يونس : وعن أشهب يمتنع رهن الدنانير بغير طبع فإن فعل طبع عليها
~~بعد ذلك ولا يفسد الرهن ولا البيع لعدم تحقق الفساد وما بيد أمين لا يطبع
~~عليه وما أرى ذلك عليه في الطعام والإدام وما لا يعرف بعينه | ولو اعتبرت
~~التهمة مطلقا اطردت في الحلي لجواز لبسه في العيد .
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : لا يرهن مسلم من ذمي خمرا ولا خنزيرا وقال الأيمة لأنه
~~PageV08P087 لا يستوفي منه الحق | قال ابن يونس قال أشهب : إن قبضه ثم فلس
~~الذمي فهو إسوة الغرماء لبطلان الحوز شرعا إلا أن يتخلل | ولو أراد المسلم
~~إيقاف الخمر بيد النصراني أريقت ولا يلزمه اخلاف الرهن لصدوره على معين |
~~وإن ارتهن مسلم عصيرا فصارت خمرا دفعها للسلطان فتراق إن كان الراهن مسلما
~~وإلا ردت للذمي لأن ملكه معصوم فيها
# | 3 ( فرع )
# | قال صاحب البيان قال مالك : لا يجوز استثناء حمل في الرهن وليس بالبين
~~لامتناع الغرر في البيع دون الرهن وينبغي أن يعلل بأنه لما امتنع الجنين
~~دونها اتباعا للعمل بغير قياس امتنعت دونه بغير قياس والقياس الجواز فيهما
~~كالثمرة التي لم تؤبر دون أصلها وأصلها دونها
# | 3 ( فرع )
# | قال : أرش جراح العبد يدخل في الرهن اتفاقا لأنها بدل جزئه وما نتقص
~~قيمته كالمأمومة والمنقلة والجائفة والموضحة فللسيد إلا أن ينقص ذلك قيمته
~~فللمرتهن أخذ اليسير بقدر ما نقصت قيمته
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا بعت بقرة إلى شهر وارتهنت عبدا على أن تأخذ ms2341 كل يوم غلته
~~درهما من الثمن لم يجز لأنه بيع بثمن غرر إلا أن يضمن السيد إن تعذر دفعه
~~من قبله أو يتطوع بالرهن بعد العقد فيجوز | ويجوز في السلف مطلقا إلا أن
~~يتطوع بذلك على أن يرد عليه العبد فيمنع في البيع والسلف وإن ضمنه السيد
# | 3 ( 88 قال قال ابن القاسم : يمتنع أن ترتهن )
# | قال قال ابن القاسم : يمتنع أن ترتهن دينا عليك في ثمن سلعة بعينها إلى
~~أجل أبعد من اجل الدين لأنه بيع وسلف لأن تأخير الدين بعد حلوله .
~~PageV08P088 سلف إلا أن يشترط وضع الدين على يدي عدل فإن لم يفعل وفاتت
~~السلعة فالأقل من القيمة أو الثمن
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر : لا يشترط أن يكون الرهن ملكا للراهن بل يستعير ليرهن |
~~وقاله ( ش ) | فإن استوفى من ثمن الرهن المعار رجع المعير على المستعير عند
~~ابن القاسم بقيمة المرهون لأنه أتلف العين فيلزمه قيمتها | وقال أشهب و ( ش
~~) بل بمثل ما أدي عنه من ثمنه لأن عقد العارية ينقل منفعة العين والمنفعة
~~هاهنا التوثق ووفاء الدين فيضمن الدين | واشترط ( ش ) علم المعير بقدر
~~الدين وجنسه ومحله لامتناع ضمان المجهول عنده | قال في الجواهر : فلو فضلت
~~من الدين فضلة بعد قضاء السلطان بالبيع والوفاء فأوقفها فضاعت فمن ربها
~~وليس على المستعير إلا ما قضي عنه | فلو هلك في يد المرتهن لا يتبع المعير
~~المستعير بقيمته إن كان مما يغاب عليه لأنه تحت يد غيره وقاص المستعير
~~المرتهن كما لو كان له وإن كان مما لا يغاب عليه فلا قيمة على المرتهن ولا
~~على المستعير | ولو أعرته عبدا ليرهنه في دراهم فرهنه في طعام فهو ضامن له
~~لتعديه | وقال أشهب لا ضمان عليه ويكون هنا في عدد الدراهم التي رهن بها
~~ربه تمسكا بأصل الإذن وعمومه وإن تعذر خصوصه | وفي الكتاب : لو كان ' عبدا
~~' فأعتقه المعير وأنت مليء بعد العتق عجلت الدين لربه إلا أن تكون قيمته
~~أقل من الدين فلا يلزمك إلا تعجيل قيمته ويرجع عليك المعير بذلك بعد أجل ms2342
~~الدين لا قبله | قال ابن يونس عن مالك : إذا بيعت العارية يتبعه بقيمتها |
~~وقول مالك في الكتاب ضمنت قيمتها يريد وكذلك يلزم المرتهن وإنما يضمن إذا
~~رهن في عين المستعار له إذا أقر له المستعير بذلك وخالفهما المرتهن وامتنع
~~المعير من الحلف فيكون رهنه رهنا فيما أقر به فإن نكل ضمن تعديه | وقوله في
~~العتق خالفه أشهب وقال يحلف المعير ما أعتقه ليؤدي الدين ويبقى رهنه حتى
~~يقبض من ثمنه إن بيع أو يفي فينفذ العتق | فإن نكل لزمه PageV08P089 الأقل
~~من قيمته أو الدين ونفذ العتق ولم يره مثل الذي عليه الدين نفسه يعتق عبده
~~بعد رهنه بل مثل من أعتق بعد الجناية | والفرق أنها أخرجته من ملك ربه إلا
~~أن يفديه والعارية باقية على مالك ربها
# | 3 ( فرع )
# | في الجلاب : إذا اشترط أن المبيع رهن بالثمن لأجله جاز إلا في الحيوان
~~لأنه مبيع يتأخر قبضه والحيوان سريع التغير | قال الأبهري : ومتى كان الأجل
~~تتغير في مثله السلعة امتنع للغرر وبيع معين يتأخر قبضه ويجوز في الحيوان
~~ثلاثة أيام للأمن عليه غالبا في ذلك
# | 3 ( فرع )
# | في البيان : لك أذهاب لآجال مختلفة فبعته على أن يرهن بالثمن والأذهاب
~~ويتحد أجلها يمتنع لأنه بيع وسلف لأنه إن شرط الحلول أو أقرب الآجال
~~فالمبتاع المسلف أو أبعدها ومؤخرة كلها فالسلف من البائع ولو بقاها على
~~آجالها | وكذلك يمتنع إن دفعت له شيئا أو أسقطت عنه بعض الدين ليرهن لأنك
~~في البيع أسقطت بعض الثمن لأجل الرهن وعن مالك جميع ذلك جائز وهو الأظهر
# | 3 ( فرع )
# | قال اللخمي : ابتاع على أن يترك المبيع رهنا بثمنه إلى أجل الثمن امتنع
~~وإن جعله بيد أجنبي جاز لأنه اشترى شيئا لا يدري متى يقبضه ولعله يطول مدة
~~طويلة | وجوزه ابن حبيب في العقار أن يبقى بيد البائع بخلاف العبد إلا أن
~~يوضع على يد أجنبي فأجازه ابن الجلاب في غير الحيوان ولم يراع من يوضع على
~~يده وأجازه ابن القصار مطلقا كما لو رهنه غير مبيع
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب ms2343 : إذا أرهنت عبده ميمونا ففارقته قبل قبضه لك أخذه ما لم
~~PageV08P090 يقم الغرماء فتكون إسوتهم فإن باعه قبل القبض مضى البيع وليس
~~لك مطالبته برهن غيره لأن تركك إياه حتى باعه كبيعك إياه وبيعك إياه ماض
~~بخلاف لو شرطت رهنا غير معين فلم يجزه لك نقض بيعك وتركه بغير رهن | وهذا
~~إذا سلمت السلعة المبيعة فإن لن تدفعها فباع المشتري الرهن قبل القبض أنه
~~لا تكون الخدمة رهنا لأنها غلة | قال أشهب : سواء اشترط رهنا أو حميلا يجبر
~~على الإتيان به إلا أن يعجز | قال ابن القاسم : وإن اشترط عبدا غائبا جاز
~~ويوقف المبيع حتى يقدم العبد فإن هلك لم يكن للراهن الإتيان برهن مكانه إلا
~~برضى البائع | قال أشهب : إن بعدت الغيبة امتنع البيع إلا أن يكون الرهن
~~عقارا أو يقبض المبيع لأن البعد في بيع العقار لا يصح وجوز في العبد
~~اليومين
# | 3 ( فرع )
# | قال ابن يونس قال عبد الملك : إذا استحق المعين واتهم أنه غره حلف أنه
~~ما علم بذلك وإن قامت بعلمه بينه فعليه البدل | قال اللخمي قال مالك : إذا
~~استحق بعض الثياب الرهن فالباقي رهن بجميع الحق لأن الرهن تعلق الحق به
~~وبأجزائه بطريق الأولى لشدة الحاجة حينئذ للتوثق | فإن ضاع في يد المرتهن
~~ضمن نصفه للراهن وإن وضعه على يد المستحق أو غيره لم يضمن لعدم يده عليه |
~~ولو غاب الراهن وقال المستحق يكون على يدي أو على يد فلان لم يكن للمرتهن
~~ذلك دون نظر الحاكم | وإن ادعى المرتهن ضياعه قبل الاستحقاق ضمن نصيب
~~الراهن وضمنه ابن القاسم نصيب المستحق وقيل يحلف لقد ضاع ويبرأ | قال مالك
~~: فإن قال المستحق أنا أبيع نصيبي فلبيع الراهن والمرتهن معه ولا يسلم
~~المرتهن فيكون ثمنه رهنا في يده بجميع حقه | وقال أشهب : إن بيع قبل الدين
~~يعجل ذلك الثمن من دينه لعدم انتفاع الراهن بإيقافه إلا أن يأتي الراهن
~~برهن آخر أو يقول آتي به في المستقبل أو يكون الدين مخالفا لما بيع فلا
~~يعجل PageV08P091
# | 3 ( فرع )
# | في ms2344 الكتاب : يجوز رهن جلود السباع المذكاة وبيعها دبغت أم لا لذهاب
~~الفضلات المستقذرة الموجبة للنجاسة ومنع البيع بالذكاة | وتمنع جلود الميتة
~~وبيعها لما في الصحيح آخر ما كتب به عليه السلام أن لا ينتفع من الميتة
~~بشيء . ويجوز ما لا يجوز بيعه في وقت دون وقت كزرع أو ثمر لم يبد صلاحه |
~~فإن مات الراهن قبل أجل الدين ولم يبد صلاح الزرع أو الثمر فحل الدين الذي
~~عليه عجل من ماله ويسلم الرهن لربه | وإن لم يدع مالا انتظر وقت جواز بيع
~~الزرع فيؤخذ منه | قال ابن يونس في كتاب الصلح : جواز ارتهان الغلات بخلاف
~~الأجنة | قال محمد : يجوز البعير الشارد والعبد الآبق إن قبضه قبل موت
~~صاحبه أو فلسه خلافا ل ( ش ) لأن الثمن بإزاء المبيع والرهن لم يبدل به ثمن
~~فلا يضر الغرر فيه لعدم إخلاله بالمالية الذي هو علة المنع | وفي مورد النص
~~قال ابن يونس : يجوز ارتهان ما تلد هذه الجارية أو هذه الغنم وجوز أحمد بن
~~ميسر الأجنة كالآبق وكرهه ابتداء | قال اللخمي الأعيان خمسة أقسام : ما
~~يجوز بيعه وملكه فيجوز رهنه مطلقا شرط في أصل العقد أم لا ؛ وما يجوز ملكه
~~ويمتنع بيعه لعذر في بعض الأحوال كالثمر قبل بدو صلاحه والآبق والشارد
~~والجنين فيجوز رهنه في أصل القرض وبعد تقرره في الذمة في البيع بعد العقد
~~واختلف فيه في أصل العقد وما يجوز ملكه ويمتنع بيعه لا لعذر كأم الولد
~~وجلود الميتة قبل الدباغ وعظام الفيل وما لا يملك كالخمر والسم ونحوهما
~~فهذان لا يرهنان لامتناع البيع عند الحاجة وما اختلف في جواز بيعه كجلود
~~الميتة بعد الدباغ وجلود السباع قبل الدباغ وبعده والكلب المأذون فيه فمن
~~جوز بيعها جوز رهنها ومن لا فلا | وإن رهن خدمة المدبر مدة معلومة يجوز
~~بيعها ليواجر المرتهن تلك المدة جاز في عقد البيع أو بعده أو جميع خدمته
~~جاز بعد العقد واختلف إن رهن في العقد | وإن رهن رقبته على إن مات الراهن
~~ولا PageV08P092 مال له ms2345 بيع وكان في أصل العقد فعلى الخلاف في رهن الغرر
~~لأنه لا يباع له الآن ولا يدرى متى يموت السيد وهل يبقى المدبر أم لا | وإن
~~رهن رقبتة ليباع الآن امتنع | ويختلف هل يعود حقه في الخدمة وتباع له وقتا
~~بعد وقت حسب ما يجوز من بيعها | وقد اختلف فيمن رهن دارا ثم أظهر أنها حبس
~~فقيل لا شيء له من غلتها لأنه إنما رهنه الرقبة وقيل يكون له ما يصح للراهن
~~ملكه وهو المنافع المحبسة عليه وكذلك المدبر | واختلف في رهن الغرر
~~والجهالة إلى أجل غير محقق في عقد البيع فمنع لأن له حصة من الثمن وأجيز
~~لخروج ذلك عن أركان العقد ويجري ثالث أنه إن رضي البائع بإسقاطها جاز
# | 3 ( فرع )
# | قال إن رهنه على أنه إن مضت سنة خرج من الرهن لا يكون رهنا قال ابن
~~يونس قال محمد : ويختص به الراهن دون الغرماء لفساده بالشرط المخالف لعقد
~~الرهن | الركن الثالث | المرهون به | وفي الجواهر : له شرطان : الأول : أن
~~يكون دينا في الذمة يمكن استيفاؤه من الرهن فلا يرهن في عين مشار إليها ولا
~~منافع معينة | وحيث وقع في المذهب في معين فالمراد قيمته كما وقع في
~~العارية ففصل ما يغاب عليه مما لا يغاب عليه فضمان القيمة فيما يغاب عليه
~~دون ما لا يغاب عليه | الشرط الثاني : اللزوم أو المصير إليه كالجعل بعد
~~العمل | وقال ( ش ) يجوز في كل ذي لازم دون المجهول ودية العاقلة قبل حول
~~الحول لعدم تحقق صفات من تجب عليه عند الحول من الغنى وغيره ودون القصاص
~~والقذف لتعذر أخذها من الرهن ودين الكتابة خلاف ل ( ح ) لأن عوض دين
~~الكتابة الرقبة وعمل الإجارة لتوقع الفسخ ولا قبل عقد البيع بل إنما يجوز
~~مع المقارنة خلافا لنا و ( ح ) لأنه تابع للدين عنده فلا يكون قبله كالخيار
~~والأجل ومنعه في الأعيان PageV08P093 كالمغصوب والمسروق والعارية ونحوها
~~لأن الواجب القيمة عند التلف فهو رهن قبل الحق وجوزه ( ح ) | وفي التلقين :
~~يصح قبل الحق وبعده ومعه ms2346 ووافقنا في أنه إذا وقع القبض لزم وصار رهنا بذلك
~~الشرط المتقدم وقبل القبض لا يكون رهنا لأن قبل القبض لا يتحقق رهن عنده
~~ولا عند ( ش ) لأنه لا ينعقد بالقول عندهما خلافا لنا | وعند ( ش ) اتصال
~~القبض بما اشترط قبل العقد لا يصيره رهنا لفساد الأصل عنده | فالحاصل أن
~~أبا حنيفة موافق لنا في هذه المسألة إنما خالفنا في انعقاد الرهن بالقول
~~فعندنا يلزم التسليم في هذه الصور كلها ويقضى به وعندهما لا لنا : قوله
~~تعالى @QB@ رهان مقبوضة @QE@ | ولم يفرق | لا يقال تقدم في صدر الآية @QB@
~~إذا تداينتم بدين @QE@ فما صرح بمشروعية الرهن إلا بعد تحقق الدين | لأنا
~~نقول : وقد صرح بالسفر وعدم الكاتب وقد سقطا عن الاعتبار فيسقط اعتبار تقدم
~~الدين بالقياس عليهما والجامع أن الكل خرج مخرج الغالب فإن الغالب وقوعه
~~بعد الدين فلا يكون له مفهوم اجماعا | ويتأكد بقوله عليه السلام المؤمنون
~~عند شروطهم | فإن قيل : يصح إن طلعت الشمس فأنت طالق ولا يصح إن طلعت الشمس
~~فقد رهنتك فعلمنا اختلاف الناس في قبول التعليق | قلنا : لا يقبل الطلاق
~~عندنا هذا التعليق بل يتنجز الطلاق | وقال ابن القصار من أصحابنا مقتضى
~~أصولنا صحة التعليق المذكور في الرهن فلا شيء مما ذكرتموه | أو نقول عقد
~~فيلزم مع تعليقه على الشرط كالعتق والطلاق وغيرهما ولأن مقصود الرهن
~~استيفاء الحق عند تعذره وتعذره مستقبل فيتعلق على مستقبل آخر وهو أصل
~~المعاملة إلحاقا لأحد المستقبلين بالآخر | أو نقول : لو قال PageV08P094
~~ألق متاعك في البحر وعلى دركه وإن جاء متاعي غدا فاقبضه صح إجماعا مع
~~التعليق على أمر مستقبل اتفاقا فيجوز هاهنا كما صح في ضمان الدرك أولا وفي
~~الوديعة ثانيا أو قياسا على ما إذا شرطه في زمن الخيار أو قياسا على ما إذا
~~ضمن نفقة زوجة ابنه عشر سنين واحتجوا بالقياس على ما تقدم الشهادة على
~~المشهود به بجامع التبعية للحق | والجواب : أن مقصود الشهادة المشاهدة
~~وحصول العلم وهو متعذر قبل المشهود به ومقصود الرهن التوثق وهو حاصل إذا ms2347
~~تقدم الحق وينتقض بضمان الدرك المتقدم وبالوديعة والطلاق والعتاق وغيرها
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب يجوز قي دم الخطأ إن علم الراهن أن الدية على العاقلة | ولو
~~ظن أن ذلك يلزمه وحده امتنع وله رد الرهن | وكذلك الكفالة لأنه خلاف ما رضي
~~به
# | 3 ( فرع )
# | قال إن ارتهنت دابة على أنها مضمونة عليك لم تضمنها لأنها لا يغاب
~~عليها وإن رهنته بها رهنا لم يجز وإن ضاع ضمنه لأنه لم يأخذه على الأمانة
~~ويجوز بالعارية التي يغاب عليها لأنها مضمونة
# | 3 ( 95 قال إن دعيت دينا فأعطاك به رهنا )
# | قال إن ادعيت دينا فأعطاك به رهنا يغاب عليه فضاع عندك ثم تصادقتما على
~~بطلان دعواك أو أنه قضاك ضمنت الرهن لأنك لم تأخذه على الأمانة به | وكذلك
~~لو أعطاه دنانير حتى يصارفه بها فضاعت | وكذلك ما عمله الصناع بغير أجر أو
~~قبض المرتهن أو وهبه للراهن ثم ضاع الرهن ضمنه وإن زادت قيمته على الدين أو
~~وقع في الصرف رهن بأحد النقدين جهلا أو أخذ رهنا بالقراض لأن كله ممنوع فلم
~~يؤخذ على الأمانة | بخلاف إعطائك رهنا له بكل ما أقرض PageV08P095 فلانا |
~~قال التونسي قال أشهب في عارية الدابة بشرط الضمان يصح الرهن وله الكراء
~~وكأنه آجره إياها على أنها إن هلكت ضمنه ما لا يلزمه فهي كالإجارة الفاسدة
~~| وقال إذا تصادقتما على عدم الدين تضمن وإن كان الرهن لا يغاب عليه لأنه
~~كالغاصب | قال : فانظر لو كان قد نسي اقتضاء الدين ثم تذكر بعد الرهن قال
~~ابن يونس قال أشهب في رهن الصرف جهلا هو رهن بالأقل من قيمة الدنانير أو
~~الدراهم وما زاد فهو إسوة الغرماء | ورهنك بما يقرض فلان قيل يكون الرهن
~~بما داينته ما لم يجاوز قيمة الرهن ولا يراعي ما يشبه أن يداين به بخلاف
~~حمالتك بما يداينه لأنك لما أعطيت رهنا بينت له المقدار
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : يجوز بجميع الصداق قبل لبناء لأن العقد يوجب الصداق كله
~~فإن طلق قبل البناء بقي الجميع رهنا بالنصف كمن قضى بعض الدين ms2348 أو وهب له
# | 3 ( فرع )
# | قال : يجوز أخذ دين على الرهن ويصير رهنا بهما | ومنع ( ح ) وأصح قولي
~~الشافعي | لنا : عموم الآية وقد تقدم السؤال عليها والجواب القياس على
~~الحمالة والشهادة بجامع التوثق | فإن فرق بأن الشهادة علم والعلم لا يجب
~~حصر متعلقه والكفالة ذمة وهي قابلة لأمور كثيرة والتعلق في الرهن بعينه وهو
~~لا يقبل الزيادة على قيمته فإنه ينتقض بالجناية التي لا تسع رقبة العبد
~~غيرها ثم إذا جني جناية أخرى تعلقت برقبته | ولأن المقصود بالحقيقة إنما هو
~~ذمة الراهن ولأن الرهن يقبل النقصان ببقائه مرهونا على بقية الحق بعد قضاء
~~الأكثر فيقبل الزيادة قياسا على النقصان | احتجوا بأن الرهن وجميع أجزائه
~~تعلق به الحق بدليل لو أوفي أكثر الحق بقي الرهن رهنا ببقيته ولو قل ولو
~~تلف أكثر الرهن بقيت بقيته مرهونة بحملة الحق | وإذا كان الرهن وأجزاؤه
~~مشغولة بجملة الحق استحال أن يشغله غيره ولأنه PageV08P096 عقد لا يجوز مع
~~غير العاقد فلا يجوز مع العاقد كالنكاح ولأن الرهن تابع للحق فلا يكون
~~تابعا لحق آخر كحق الدار من الطريق | والجواب عن الأول أنه منقوض بالعبد
~~إذا جني ثم جني فإنه يصبر مشغولا بالجناية الثانية بعد أن اشتغل هو وأجزاؤه
~~بالجناية الأولى ؛ وعن الثاني الفرق أن مقصود النكاح الإباحة وضبط النسب
~~ولا ضبط مع الشركة وعن الثالث أنه مقلوب عليهم فنقول تابع أضعف من المتبوع
~~فيصير تابعا لمتبوع آخر كما إذا تجدد حول الدار دور آخر فإن الطريق يصير
~~حقا للجميع فكذلك الرهن
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إن تكفلت عنه بحق وأخذت منه رهنا جاز لأنه آيل إلى حق لك
~~عليه
# | 3 ( فرع )
# | قال ابن يونس : إذا رهنه في البيع الفاسد رهنا صحيحا أو فاسدا فقبضه
~~فهو أحق به من الغرماء لوقوع البيع عليه
# | 3 ( فرع )
# قال قال محمد : إذا سألته تأخير دينه بعد الأجل شهرا وتعطيه رهنا أو
~~حميلا امتنع وسقطت لحمالة ويرد الرهن لأنه سلف حرام
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : لا يعطيك أجنبي رهنا بكتابة مكاتبك لامتناع الحوالة بها
# | 3 ( فرع ms2349 )
# | قال : يجوز بدينين لكما مختلفين إلا أن يكون أحدهما قرضا بشرط أن يبيع
~~الآخر ويأخذ رهنا لأنه سلف لنفع | ويجوز أن يقرضا معا بشرط أن يرهنكما
~~لجواز أخذ الرهن ابتداء عن القرض PageV08P097
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا أقرضته مائة أخرى على أن يرهنك بها وبالأولى يمتنع والرهن
~~بالدين الأخير عند قيام الغرماء ويسقط الشرط المتضمن للفساد | وقيل : بل
~~نصفه بالمائة الأخيرة وتبطل حصته الأخر كما لو طلق امرأته وامرأة غيره |
~~وقد أجاز أشهب أسقط عني بعض الدين على أن أعطيك رهنا أو أبيعك على أن ترهن
~~بهذا الثمن وبثمن السلعة الأولى رهنا وكرهه ابن القاسم | قال اللخمي : أجاز
~~محمد زدني في الأجل وأزيدك رهنا إن كان الرهن الأول يوفي الحق | قال ابن
~~يونس قال محمد : إن كان الدين الأول في أصلة | المسألة حالا جاز إلا أن
~~يكون عديما لتمكنه من قبض الحال فكأنه أسلفه الآن على أن أعطاه وثيقة |
~~نظائر | قال : يجوز الرهن إلا في أربع مسائل : الصرف وراس مال السلم الدماء
~~التي فيها القصاص والحدود | الركن الرابع | الصيغة وفي الجواهر : لا يتعين
~~الإيجاب والقبول بل كل ما يشاركهما في الدلالة | وقال ( ش ) لا ينعقد إلا
~~بالإيجاب والقبول على الفور | لنا أن المقصود من العقود إنما هو الرضى فما
~~دل عليه كف | وفي هذا الركن أربعة فروع : | الأول | في الجواهر : كل شرط
~~يوافق مقتضى العقد كقوله بشرط أن يباع في الدين أو يقبض لا يقدح لاستلزام
~~العقد له عند السكوت عنه وكذلك كل شرط لا يتعلق به غرض لعدم المنافاة |
~~فأما ما يناقض كقوله بشترط عدم القبض أو لا يباع فهو مفسد | الثاني | في
~~الجواهر : لو شرط أن ثمرة الشجر رهن صح لعدم المنافاة لمقتضى الرهن
~~PageV08P098 | الثالث | في الجواهر لو شرط الرهن في بيع فاسد فظن لزوم ذلك
~~فله الرجوع كما لو ظن أن عليه دينا فوفاه ثم تبين براءته | الرابع | في
~~الجواهر : إذا رهنت أرضا فيها نخل اندرج وبالعكس قياسا على البيع والوصية
~~وقاله في الكتاب بخلاف الثمار مع الأشجار ارتهنت ms2350 يوم أزهت أم لا أبرت أم لا
~~إلا بشرط بخلاف الجنين يندرج حصل يوم الرهن الحمل به أم لا PageV08P099
# | 2 ( الباب الثاني في القبض )
# | وفي الجواهر : في الأعيان المشار إليها كالمنقول والعقار ما تقدم في
~~البيع وفي الدين بتسليم ذكر الحق والإشهاد والجمع بين العزيمين والجمع فقط
~~إن لم يكن ذكر حق وتقدم إله بحضرة البينة ألا يعطيه إياه حتى يصل إلى حقه
~~المرتهن وإن كان على المرتهن فهو قابض له | وأصله قوله تعالى @QB@ فرهان
~~مقبوضة @QE@ | فشرط في وصف كونه رهنا القبض لأن الصفة قائمة مقام الشرط
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر : القبض ليس بشرط في انعقاد الرهن وصحته ولا في لزومه بل
~~ينعقد ويصح ويلزم ثم يطالب المرتهن بالإقباض ويجبر الراهن عليه لكن يشترط
~~في استقرار الوثيقة ليكون أولى من الغرماء في الفلس الموت كما يتأخر اللزوم
~~في بيع الخيار وانتقال الضمان في البيع حتى يقبض المبيع ويصح التحمل في
~~الشهادة وتتوقف ثمرتها على العدالة | وقال ( ش ) ( ح ) لا يلزم شيء بالعقد
~~بل بالقبض وله أن لا يسلم قبل القبض | وقال ابن حنبل : إن كان مكيلا أو
~~موزونا لزم بالعقد وإلا فلا | وقال ( ش ) العتق والبيع والرهن في الرهن قبل
~~القبض يبطل الرهن بخلاف تزويج الأمة | وإن أجر الدار مدة دون أجل الدين لا
~~يبطل لإمكان بيعها | لنا : قوله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ فجعل القبض
~~صفة للرهن والصفة غير PageV08P100 الموصوف وليست صفة لازمة وإلا لما صح
~~قوله أرهنك هذا ولم يسلمه إليه | وإذا كان الرهن يتحقق قبل القبض وجب
~~الوفاء بالقبض لقوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ ولقوله & المؤمنون عند
~~شروطهم | وقياسا على سائر العقود | احتجوا بأنه عقد إرفاق فيشترط القبض في
~~لزومه كالقرض ولا يلزم بمجرد القول حتى ينضاف إليه غيره كالوصية لا بد فيها
~~من الموت | والجواب عن الأول المنع بل القراض يلزم بالقول وعن الثاني القلب
~~فنقول لايشترط فيه القبض قياسا على الوصية | تفريع : في الجواهر : لو تراخى
~~في طلب القبض حتى مات أو فلس فهو إسوة الغرماء بخلاف المجد في الطلب ms2351 إلى
~~حينئذ ولو عجز كالهبات | وظاهر الكتاب هو كغير المجد لإطلاق القول من غير
~~تفضيل ولا يبطل الحوز بخروجه عن يده عليه ولو وجد بعد الموت أو الفلس بيد
~~أمين أو المرتهن | قال عبد المالك : لا ينفع ذلك حتى تشهد البينة بحوزة قبل
~~الموت أو الفلس لاحتمال طريان القبض بعدهما | وقال محمد : صوابه لا ينفع
~~إلا معانيه الحوز لهذا الإرهان ولا يفسخ عقد الإرهان بموت أحدهما ولا
~~جنونهما ولا الحجر عليهما | قاعدة : كل ما كان مالا أو متعلقا بالمال
~~كالرهن والرد بالعيب والأخذ بالشفعة وإمضاء الخيار انتقل للوارث لأنه يرث
~~المال فيرث ما يتعلق به | وكل ما يرجع إلى النفس والرأي والملاذ لا ينتقل
~~للوارث لأنه لا يرث النفس كاللعان والإيلاء وخيار من اشترط خياره لأنه رأيه
~~| نظائر : قال ابن بشير سبع عشرة مسألة لا تتم إلا بالقبض : الرهن والحبس
~~والصدقة والهبة والعمرى والعطية والنحل والعرية والمنحة والهدية والإسكان
~~والعارية والإرفاق والعدة والإخدام والصلة والحباء PageV08P101
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر : يجوز الوضع على يد الثالث يتوكل وليس له التسليم لأحدهما
~~دون إذن الآخر فإن فعل ضمن لتعديه | ولو تغير حاله لكان لكل واحد طلب
~~التحويل إلى عدل آخر صونا له عن الضياع | فإن اختلفا في عدلين قال ابن عبد
~~الحكم : يجعله القاضي على يد عدل قال اللخمي : وليس ببين بل يقدم قول
~~الراهن إذا دعا إلى ثقة لأنه ماله فهو أنظر لنفسه | فإن قال أحدهما عند عدل
~~وقال الآخر عند المرتهن قدم طالب العدل لأنه أعدل وأبعد عن التهم
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا اكترى حصة شريكه وسكن بطل حوز المرتهن إن لم يقم
~~المرتهن بقبض حصة الراهن من الدار ويقاسمه ولا يمنع الشريك من كراء نصيبه
~~من الراهن لأنه مطلق التصرف ولكن تقسم الدار فيحوز المرتهن رهنه ويكري
~~الشريك نصيبه | قال التونسي عن ابن القاسم : إذا ارتهن دارا فأكراها من رجل
~~بإذن الراهن فأكراها المرتهن من الراهن فإن كان المكتري من ناحية رب الدار
~~فالكراء فاسد وفسد الرهن أو أجنبيا جاز لأنه ms2352 لما تقدم حوزه للرهن ثم غلب
~~على رده إلى يد صاحبه لم ينتقض الحوز كالعبد إذا أبق بعد الحوز وأخذه
~~الراهن | واختلف في رهن ما أكري هل تصح حيازته ففي المدونة في اشتراط
~~الانتفاع بالرهن أنه حوز وهو مرتهن مكترى إلا أن ذلك في عقد واحد | وإذا
~~جوز الكراء والرهن في عقد واحد ويصح الحوز فيصح ما تقدم الكراء الرهن كما
~~أجاز ابن القاسم هبة ما تقدمت فيه الخدمة وأجاز الإخدام والهبة والرقبة في
~~مدة واحدة وإن كان مالك فرق بينهما | ولا يتم حوز الصدقة عند ابن القاسم
~~فيما تقدمت فيه الإجارة لأن منافعه لما كان المتصدق يأخذ كراءها فكانت يده
~~باقية وعلى هذا يجب ألا يتم الرهن والإجارة في مرة واحدة | وفي كتاب محمد :
~~إذا ساقى حائطا ثم رهنه فليجعل المرتهن مع المساقى رجلا أو يجعلانه على يد
~~رجل يرضيان به فإن جعلاه على يد المساقي أو أجير له في PageV08P102 الحائط
~~فليس برهن قال : ولا وجه لقوله يجعل مع المساقي رجلا آخر لبقاء يد المساقي
~~| ويقضى بكونه للراهن لعمل المساقي بجزئه الذي يأخذه | وقال مالك : إذا
~~اكترى دارا سنة وأخذ حائطا مساقاة فرهنه قبل وفاء السنة لا يكون محازا
~~لحوزه قبل ذلك بالسقي بخلاف ارتهان فضله الرهن لأن الفضلة محوزة عن صاحبها
~~فلم يحز هاهنا ما تقدم سقاء ولا كراء بخلاف ما تقدم فيه رهن | ومنعه أشهب
~~وهو الأشبه وحوز رهن نصف الدار وهي ' له ' كلها ويقوم بذلك المرتهن مع
~~الراهن أو يضعانها على يد غيرهما ما لم يكن الموضوع على يده قيما له مثل
~~عبده وأجيره | ولو رهن الجميع جاز وضعه على يد الآخر لأن المرتهن القيا
~~بجميعه وصار قيمه حائزا للمرتهن بخلاف العبد لأن العبد يده يد السيد ويد
~~القيم المرتهن ما لم يبق للراهن فيه شيء وإذا رهن النصف بقيت يد القيم على
~~النصف للراهن فهو كمن ارتهن نصف دار وبقيت يده مع المرتهن لأن القيم هاهنا
~~حائز للمرتهن بخلاف ما لو رهن دارا على أن ms2353 يجعلاها على يد أجنبي لزوال يد
~~الراهن | وإذا وضع المرتهن الرهن عند ابن الراهن على يده أو زوجته والابن
~~مباين له لم يفسد الرهن وكذلك الزوجة بخلاف الابن الصغير | واختلف إذ سلف
~~من امرأته ورهنها جارية له جعله أصبغ حوزا وكل ما في بيتها ما خلا رقبة
~~الدار إذا ارتهنتها من زوجها لم يكن ذلك حوزا وكذلك الصدقة بخلاف صدقتها هي
~~عليه بالدار فتسكن فيها معه لأن عليه السكنى لها قال وفيه نظر | وفي
~~الحقيقة لا فرق بين الدار والخادم وهو بيده وجميع ما في البيت من رهنه
~~منهما لصاحبه فذلك حوز وعليه إخدامها كما عليه إسكانها | قال ابن يونس قال
~~محمد : إذا ارتهن نصف دار فجعلها على يد شريك ثم ارتهن نصيب الشريك فجعله
~~على يد الشريك الأول بطل رهن جميع الدار لرجوعها كما كانت بيد صاحبه | لكل
~~واحد نصيبه | قال ابن القاسم إذا رهنها خادما في صداقها قبل البناء فحازتها
~~شهرا ثم بنى بها فخدمتهما خرجت من PageV08P103 الرهن بخدمتهما | قال ابن
~~يونس : وكل أمر إذا ابتدئ في الرهن لا يكون حوزا يخرج عن الحوز ولا يبطل
~~الحوز في الهبة والصدقة والحبس إذا طال الحوز | والفرق أن الرهن وثيقة في
~~الحق فإذا عاد للراهن بطل حقه ورجع الراهن لملكه وحوزه والملك منتقل في
~~أولئك فلا يضر الرجوع كما لو رجعت بعد البيع | وفي العتبية إذا حزت سنة ثم
~~شهدت بينة أن غيرك ارتهنه قبلك وحازه وقال لم أعلم بيد الأول قدمت حيازته
~~وما فضل لك دون الغرماء | وعن مالك : إذا حزت الحائط تحت يد أمين فأخذه ربه
~~مساقاة من الأمين ضعف الرهن وكأنه لم يرهنه ويحوز ما فاته من الذي له الدين
~~ولا يأخذه الأمين مساقاة إلا بإذنكما
# | 3 ( فرع )
# | قال التونسي : لا ينفع إقرار المتراهنين بأن الرهن حيز حتى تعاين
~~البينة حوزه لاتهامهما على الغرماء | ولو وجد في يد المرتهن بعد الفلس أو
~~الموت ما نفع ذلك وفيه خلاف | قال عبد الملك : إذا مات الراهن فأكراه
~~المرتهن من بعض ms2354 ورثته ثم قام الغرماء لا شيء للغرماء لأنه لم يرجع للراهن |
~~قال محمد : صوابه أن الابن لا ميراث له فيه لاستغراق الدين التركة | وظاهر
~~قول عبد الملك خلاف ذلك | قال ابن يونس قال عبد الملك : إذا مات الراهن وقد
~~أكريته بعد الحوز في حياته من وارثه لا يبطل الرهن لأن الدين استغرقه فلا
~~ميراث
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا لم يقبض حتى مات الراهن أو أفلس فهو إسوة الغرماء في
~~الرهن
# | 3 ( فرع )
# | قال ابن يونس : قال مالك : لا يوضع الرهن على يد ابن صاحب الرهن إذا
~~كان PageV08P104 في عياله ولا امرأته | قال ابن القاسم : ويفسخ ذلك بخلاف
~~الأخ وكذلك امرأته البائنة عنه في دارها وحوزها | قال : عبد الراهن المأذون
~~وغيره حوز باطل
# | 3 ( فرع )
# | في المنتقى : إذا رهن بيتا من دار ونصفها مشاعا فالغلق على البيت حيازة
~~له ولنصف الدار والكراء يشتمل الجميع | قال ابن حبيب : وهو يحتمل أن البيت
~~معظم الرهن أو هو مبني على جواز حيازة المشاع مع غير الراهن بأن يكون بقية
~~الدار لغير الراهن | ولو حاز الدار وفيها طريق يمر فيها الراهن وغيره لأن
~~الطريق حق الناس كلهم قاله ابن القاسم فراعى البيوت دون المساحة ويحتمل
~~الوجهين المتقدمين
# | 3 ( فرع )
# | في البيان : قال ابن القاسم : إذا قال لك رجل في عبد ارتهنته أنا آخذه
~~عندي وأضمنه من كل شيء إلا الموت وأعطيك حقك عند الأجل فأخره الحميل عند
~~الراهن ولم يقبضه فليس للحميل بيعه عند الأجل لبطلانه بعدم الحوز ويغرم
~~الحميل الدين ويرجع به | ولو أخر العبد أياما فله القيام بأخذه لأنه يعذر
~~بشغل يمنعه من الحوز أما إذا طال حتى حل الأجل فلا
# | 3 ( فرع )
# | في الجلاب : إذا اشترط رهنا غير معين فامتنع الراهن من الإقباض خير
~~البائع بين إمضاء البيع وفسخه وقاله ( ش ) لفوات ما رضي لأجله | وفي شرح
~~الجلاب : يعطى في غير المعين الدور والثياب والحلي لصدق المسمى ولا يلزم
~~العبد والدابة للمشقة في الكلفة | ومتى تنازعا فيما يغاب عليه أوما لا يغاب
~~عليه لزم القبول لصدق ms2355 المسمى
# | 3 ( فرع )
# | قال البصري في تعليقه : لو رهنه دارين فأقبضه إحداهما كانت رهنا بجميع
~~PageV08P105 الحق وقاله ( ش ) وقال ( ح ) بنصف الحق قياسا على قبض البيع |
~~والفرق أن الرهن يتعلق به وبكل جزء منه لمناسبة التوثق لذلك المقصود ومقصود
~~البيع المالية ونسبتها في التوزيع بدليل لو وفاه الحق إلا درهما بقي الرهن
~~رهنا به | لنا القياس على الضامنين يموت أحدهما فله مطالبة الحي بجميع الحق
# | 3 ( فرع )
# | في الجلاب : إذا رهن نصيبه ليس له استئجار نصيب شريكه من الدار إلا بعد
~~القسمة ليتحقق الحوز
# | 3 ( فرع )
# | في البيان : إذا قال لك رجل قد حزت الرهن لك فعامله فدفعت بقوله قال
~~مالك : ضمن ما أردت أن يكون رهنا لغروره لك بعدم الحوز
# | 3 ( فرع )
# | قال صاحب المنتقى : إذا وقع ما يبطل الحيازة فللمرتهن القيام برد ذلك
~~قال أشهب : إلا أن يفوت بحبس أو عتق أو تدبير أو غيره أو قيام غرماء وقال
~~ابن القاسم إلا في العارية غير المؤجلة فليس له الارتجاع إلا أن يعيره على
~~ذلك | أما الموجلة فله أخذها بعد الأجل كالإجازة | وعن ابن القاسم تبطل
~~الإجارة إذا علم بها وترك الفسخ وعند أشهب لا يشترط القبض على الفور كما لو
~~تركه عند الراهن ثم قام يقبضه وعند ابن القاسم هو حق الراهن فإذا رده وترك
~~حقه فلا رجوع ومتى فات بالعتق أو حبس ونحوه أو يحوزه والراهن معدم رد لعدمه
~~ولا يرد البيع ولا يعجل من ثمنه الذين ولا يوضع له الثمن لأن قد رده كما لو
~~باعه قبل حيازة المرتهن PageV08P106
# | 2 ( الباب الثالث في حكم المرتهن بعد القبض )
# قال في الكتاب : إذا ارتهن نصف ثوب فهلك الثوب عنده لم يضمن إلا نصفه
~~كالمعطي لغريمه دينارا ليستوفي منه نصف دينار له عليه ويرد الباقي فزعم أنه
~~ضاع ضمن النصف وهو أمين في الباقي ولا يحلف إلا أن يتهم
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذ استحق نصف الدار أو الدابة أو الثوب من يد المرتهن فباقيه رهن
~~بجميع الحق لتناول عقد الرهن الرهن وأجزاءه كتناول الإيداع والغصب ms2356 والعارية
~~بالجملة والأجزاء | وإن أراد المستحق البيع باع الراهن المرتهن معه ولا
~~يسلم المرتهن الرهن لكن يباع وهو بيده فتصير حصة الراهن من الثمن رهنا بيد
~~المرتهن بجميع الحق أو بيد من كان الرهن على يده | ولو ترك المستحق حصته
~~بيد المرتهن وهو ثوب ثم ضاع لم يضمن المرتهن إلا نصف قيمته لأنه أمين
~~المستحق | ولو وضع الراهن والمرتهن على يد المستحق أو غيره فضاع لم يضمن
~~لخروجه من يده وبقي دينه بحاله | قال اللخمي : يراعى في استحقاق الرهن هل
~~مضمون أو معين ؟ وهل المستحق قبل القبض أو بعده ؟ هل غير المرتهن أم لا ؟
~~فغير المعين إذا أتى الراهن برهن ورضي المرتهن به فلم يقبضه حتى استحق أجبر
~~الراهن على أن يأتي بغيره وإن استحق بعد القبض فعليه إخلافه عند سحنون
~~كموته وقيل لا كالبيع والأول أصوب لأن للمرتهن رهنا في الذمة والغرر في
~~PageV08P107 المضمون وغيره سواء | فإن كان معينا واستحق قبل القبض فقال ابن
~~القاسم يخير البائع في سلعته في إمضائها بغير رهن وردها إن كانت قائمة أو
~~يأخذ قيمتها فائتة سواء أتى برهن أخر أم لا | وقال عبد الملك : إن تطوع
~~برهن أجبر على قبوله وإلا خير على سلعته | وعلى قول مالك لا مقال له في
~~سلعته ولا قيمتها إن فاتت ولا رهن ولا غيره لقوله : إن تعدى الراهن فباع
~~قبل القبض لا مقالا للمرتهن وإذا سقط مقال في البيع فأولى في الاستحقاق |
~~وإن استحق بعد القبض فلا مقال له إذا لم يغيره وإلا استوى قبل وبعد |
~~واختلف في ذلك فقال ابن القاسم لا يجبر الراهن على خلف وللمرتهن مقال في
~~إمضاء سلعته وردها | وألزمه عبد الملك الخلف وخيره محمد فإن أخلف أجبر
~~الآخر على القبول وإن لم يخلف عاد مقاله في سلعته وألزمه سحنون تعجيل الحق
~~ورأى أن استحقاقه قبل القبض وبعده سواء والاستحقاق قبل القبض مخالف للموت
~~لأن الموت طرأ بعد صحته والاستحقاق نقص له من أصله | ومتى غره خير بين
~~إجباره على مثله أو يكون ms2357 مقاله في سلعته كما تقدم | واختلف فيما يفيت
~~السلعة فالمشهور حوالة الأسواق وقال محمد لا يفيتها إلا العيوب المفسدة |
~~ويلزمه إن باع سلعته بسلعة فاستحقت إحداهما أن لا يفيت الأخرى إلا العيوب
~~وليس المرتهن أقوى من المشتري وقد تقدم بعض فروع الاستحقاق
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : ما وقع على يد عدل فضمانه من الراهن وما قبضه المرتهن مما
~~لا يغاب عليه من ربع أو حيوان لا يضمنه المرتهن ويصدق في هلاكه وعطبه
~~وإباقه أو حدوث عيب وما يغاب عليه يضمنه بالقبض إلا أن تقوم بينة على هلاكه
~~من غير سببه بأمر من الله تعالى أو بتعدي أجنبي فذلك من الراهن | وله طلب
~~المتعدي بالقيمة | ومتى أتى الراهن برهن ثقة أخذ القيمة وإلا جعلت القيمة
~~رهنا | في التنبيهات قال ابن زمنين : يحلف فيما يغاب عليه لقد ضاع بغير
~~دلسه دلسها فيه وما يعلم موضعه منذ ضاع | ووجه يمينه مع ضمانه فإن كان
~~PageV08P108 الغرم اليمين اتهامه على الرغبة فيه وعليه حمل بعض شيوخيا
~~المدونة | وقال العتبي : لا يمين عليه لأنه يضمن فلا يجمع بين الغرم والحلف
~~كالديون إلا أن يقول الراهن أخبرني صادق بكذبه وأنه عنده | وما لايغاب عليه
~~فقيل يحلف على كل حال بخلاف المودع المختلف فيه وقيل كالمودع تجري فيه
~~الأقوال الثلاثة المعلومة وقيل يحلف إن كان غير متهم ما فرطت ولا ضيعت
~~ويزيد المتهم لقد ضاع | قال صاحب النكث : يحلف فيما لايغاب عليه إذا لم
~~يعلم إلا بقوله اتهم أم لا | وكذلك عارية ما لا يغاب عليه وبيع الخيار
~~وضياع المشايد ( ( كذا ) لأن هذه الأشياء إنما أخذها لمنفعة نفسه بخلاف
~~الوديعة المنفعة لغيره ولا يشكل عدم تحليف عامل القراض في دعوى الضياع إلا
~~أن يكون متهما وإن قبض بمنفعة نفسه لأن منفعته غير متيقنة لتوقع عدم الربح
~~ورأس المال الذي يرده منفعة له فيه | قال ابن يونس قوله & : لا يغلق الرهن
~~قال مالك في الموطأ معناه إن لم أقضك إلى الأجل فالرهن لك بما فيه | وفي
~~الموازية : إن ضاع ما ms2358 يغاب عليه ولم تعلم صفته ولا قيمته لا بقول الراهن
~~ولا بقول المرتهن ولا غيرهما فلا طلب لأحدهما على الآخر لأنه قد يرهن في
~~قيمته أو أقل أو أكثر فالعدل حمله على قيمته لأنه الوسط والقياس جعل قيمته
~~من أدنى الرهون لأن الأصل براءة الذمة وقاله أشهب | قال أصبغ : إن جهل
~~المرتهن صفته ووصفه الراهن حلف فإن نكل بطل حقه وكان للراهن لما فيه | فلو
~~شرط عدم ضمان ما يغاب عليه بطل لمنافاته لمقتضى العقد كما لو شرط الضمان في
~~الوديعة وفي النكاح عدم الوطء وجوزه أشهب في العارية لقولة & المسلمون عند
~~شروطهم | فإن شهدت البينة بهلاك ما يغاب عليه لايضمن عند ابن القاسم لظهور
~~البراءة ويضمن عند مالك وأشهب وكذلك العارية لقوله عليه السلام في سلاح
~~صفوان عارية مضمونة مؤداة أو لا بد من أدائها وإن شهد بهلاكها ولو شرط عدم
~~ضمانه نفعه PageV08P109 | قاعدة : أسباب الضمان ثلاثة : الإتلاف كحرق الثوب
~~والسبب للإتلاف كحفر البئر فيقع فيها ما يملك أو وضع اليد غير المؤمنة كيد
~~الغاصب أو القابض المبيع الفاسد فتضمين الرهن اختلف في يمينه فقيل وضع اليد
~~لظاهر نص صفوان فلا يسقط الضمان بقيام البينة كالغاصب يقيم بينة وقيل
~~اتهامه في الإتلاف فتزول التهمة بالبينة | قال ابن يونس قال ابن القاسم :
~~وإنما يضمن قيمة ما ضاع وقت ضياعه لا وقت ارتهن لأن يده غير يد ضمان | قال
~~اللخمي : يضمن كل ما يغاب عليه أو لا يستقل بنفسه وغير المضمون أربعة |
~~الأول : ما يغاب عليه ودخل على ألا يغيب عليه ويبقى في موضعه كثمار رؤوس
~~النخل والشجر والزرع القائم وما هو في الجرين والأندر لغيبة المرتهن عنه في
~~الليل والنهار | الثاني : ما يغاب عليه وهو مستقل بنفسه كالحيوان على
~~اختلافه نحو الفرس والطير ويلزم على القول بضمان عارية الحيوان ضمان الرهن
~~قال : وأرى ضمان ما يستخف ذبحه وأكله | الثالث : ما يبان به ولا يغاب عليه
~~كالسفن ترهن في ساحل البحر صغيرها وكبيرها وكذلك آلتها من الصاري والرجل
~~والمري إذا دخل ms2359 على بقائها في موضعها على الساحل أو غيره كالطعام في المخزن
~~وكذلك أعدال الكتان في قاعات الفنادق فإن كان طعاما وزيتا مخزونا في دار
~~الراهن ومفتاحه بيده أو طابعه عليه فهو في ضمان الراهن وكذلك إن كان في دار
~~غيره أو في مخزن في الفندق لم يضمنه وإن كان مفتاحه بيده إلا أن يعلم أنه
~~كان يتصرف إليه فينظر هل أخذ مثل ذلك ممكن في تكرره إليه أم لا وإن كان في
~~مخزن المرتهن لم يصدق في ضياعه | والرابع : ما لا يبان به وهو العقار على
~~اختلاف أنواعه فإن فقد شيء من آلة الدار صدق في أنه لم يخن PageV08P110
~~نظائر : قال اللخمي : واختلف في خمس مسائل في سقوط الضمان قيام البينة وشرط
~~عدم الضمان أو اشترط الراهن الضمان فيما لا يغاب عليه فأسقطه ابن القاسم
~~وضمان ما أصاب الرهن من سوس أو قرض فأر أو حرق نار فأسقطه مالك في سوس
~~السجة قال ويحلف ما أضعت ولا أردت فسادا وإن أغلفه ولم ينفضه ضمنه ابن
~~القاسم وأرى أن عليه نفضه قال والقياس عدم الضمان لأن النفض لم يقتضه عقد
~~الرهن إلا أن تكون عادة وأما الخشب ونحوه فضمانه من الراهن لأن سوسه لا من
~~عدم التفقد | تمهيد | قال ( ح ) يضمن مطلقا مما يغاب أم لا قامت بينة أم لا
~~هلك بيد المرتهن أو وضعوه على يد عدل ويضمن الأقل من قيمته أو الدين ونقض
~~أصله بقوله ولد المرهونة المتجدد بعد الرهن مرهون وهو غير مضمون وبقوله
~~الرهن في ضمان الدرك لا يضمن وبقوله الرهن بأجرة النائحة غير مضمون وبقوله
~~لو رهن من غاصب لم يعلم له لم يضمن ونقض هذه النقوض بقوله المقبوض على حكم
~~الرهن الفاسد مضمون كما لو قبض رهنا بدين مجهول على أصله | وقال ( ش ) لا
~~يضمن ما يخفي ولا ما لا يخفي قامت بينة أم لا في يد المرتهن أم لا وجعله
~~أمانة مطلقا إلا في دعوى الرد | ومنشأ الخلاف بينهما أنه عند ( ش ) توثيق
~~محض ms2360 وعند ( ح ) توثيق وتعليق للدين بالرهن | ولما فرق أصحابنا بين ما يغاب
~~عليه وغيره كان عسيرا لقياس الشافعية ما يغاب على غيره وقياس الحنفية على
~~العكس فتعين الاستدلال | ولنا على ( ش ) قوله عليه السلام : على اليد ما
~~أخذت حتى ترده | وعلى ظاهره في اللزوم خص بما أجمعنا على عدم الضمان فيه
~~فيبقى حجة في صورة PageV08P111 النزاع | وقوله حتى ترده أي إن وجد وإلا
~~فالقيمة تقوم مقامه ولذلك سميت قيمة وإلا فالمضمون لا يرد إذ المردود غير
~~مضمون مع أن هذا الحديث ضعفه الدارقطني ومعارض بقوله عليه السلام الرهن من
~~راهنه له غنمه وعليه غرمه | فيدل على عدم الضمان على المرتهن بقوله من
~~راهنه والمفهوم من ذلك أي من ضمانه وبقوله عليه غرمه وهو عام في ذاته
~~وأجزائه | ويمكن الجواب بأن المراد بالغرم النفقة لكونه جعل قبالة الغلة إذ
~~قبالة العدم الوجود وقبالة الغلة النفقة وهو ظاهر لأن الغرم لا يصدق على
~~الهلاك | وكذلك قوله منه أي كلفت مأخوذة منه أو معناه من ملك الراهن حذرا
~~من قولهم إنه انتقل لملك المرتهن بالدين فنفى - عليه السلام - | ويفسره
~~قوله - عليه السلام - لا يغلق الرهن | ويظهر بمجموع الحديثين مذهبنا فنحمل
~~أحدهما على ما يغاب عليه والآخر على ما لا يغاب عليه فيكون قولنا أولى |
~~ويتأكد هذا الجمع بأن خلافه خلاف الإجماع فيتعين لأن كل من قال بالجمع قال
~~به ولأن المقبوضات منها ما هو أمانة محضة وضابطه ما كان المنفعة فيه للمالك
~~كالوديعة أو جل النفع له كالقراض ومنها ما هو مضمون لا أمانة فيه وضابطه ما
~~كان النفع فيه للقابض كالقرض والمبيع أو تعديا كالغصب ومنها ما هو متردد
~~بين القسمين كالرهن فنفع الراهن الصبر عليه لأجله ونفع المرتهن التوثق وشبه
~~الضمان أقوى بوجوه : منهما أن المرتهن أحق به وليس للراهن التصرف فيه ومنها
~~أن تعلق الحق برقبته كالجاني ومنها حبسه للاستيفاء والبيع كالمبيع في يد
~~البائع ومنها أنه لا يقبل قوله في رده كالغاصب بخلاف المودع ومنها لا يثبت
~~إلا عن ms2361 مال في PageV08P112 الذمة كالمعاوضات ومنها أنه شرط في أصل البيع
~~كالثمن فهذه ستة أوجه وشبه الأمانة نفع الراهن والصبر إلى الأجل وإباحته له
~~بغير عوض | وإذا تقرر هذا فنحن نجعل كونه مغيبا عليه مرجحا للضمان لكونه
~~مظنة التهمة فهو مناسب ولاحظ القياس على الشهادة بجامع التوثق والقياس على
~~الوديعة والشركة والمضاربة والوكالة فالقبض في هذه كلها لا يوجب ضمانا |
~~وجوابه أن الشاهد لم يقبض شيئا يضمنه فافترقا وعن الثاني الفرق بأن القبض
~~هناك في تلك الصور لحق الدافع | واحتج ( ح ) بأن رجلا رهن فرسا له فنفق عند
~~المرتهن فقال له النبي عليه السلام ذهب حقك ولا يريد ذهب حقك من التوثق
~~لأنه معلوم بالمشاهدة فيتعين الدين ولأنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم |
~~قال عمر - رضي الله عنه - : الرهن مضمون بأقل الأمرين وقال علي - رضي الله
~~عنه - : يترادان الفضل بينهما وقال أنس - رضي الله عنه - : الرهن بما فيه
~~ولأنه محبوس بحق فسقط الدين بتلفه كالمبيع في يد البائع ليقبض الثمن أو
~~قياسا على موت الجاني بعد تعلق الجناية به ومقبوض يضمن فيه ما يغاب فيضمن
~~غيره كالبيع | والجواب عن الأول منع الصحة فقد صعفه المحدثون | سلمنا الصحة
~~لكن ذهب حقه من التوثق أي لا يجب الإتيان برهن آخر | وعن الثاني أن قولهم
~~معارض بقول غيرهم أو يحمل على ما يغاب عليه | وعن الثالث أنه ينقض بالعين
~~المستأجرة فإنها محبوسة بحق مالكها ولا ضمان | وعن الرابع نقضه بالكفيل فإن
~~الحق تعلق به وموته لا يسقط الحق ثم الفرق أن الجاني تعلق الحق بعينه وفي
~~الرهن بالذمة بدليل لو زادت الجناية على قيمة الرقبة لم يكن للمجني
~~المطالبة بالفضل وعن الخامس الفرق أن المبيع أخذه المشتري لمنفعة نفسه فقط
~~والرهن فيه الشائبتان كما تقدم | نظائر للعبدي قال : يلزم الضمان إلا أن
~~تقوم بينة في سبع مسائل : الرهن فيما يغاب عليه وكذلك العارية والمبيع
~~بالخيار إذا كان يغاب عليه ونفقة الولد عند PageV08P113 الحاضنة والصداق
~~إذا كان مما يغاب عليه وادعت المرأة لتفه ووقعت فيه ms2362 الشركة بالطلاق
~~والمقسوم من التركة بين الورثة ثم انتقضت القسمة ووقعت فيه الشركة بالدين
~~أو بالغلط وقد تلف وهو مما يغاب عليه والصناع | تفريع : قال صاحب المنتقى :
~~إذا أتى بالثوب محترقا ضمن إلا أن تقوم بينة أو اشتهر احتراق حانوته وبعض
~~متاعه محترقا ضمن قاله ابن القاسم | فإن ثبت احتراق حانوته ولم يأت ببعض
~~الثوب فظاهر المسألة أنه غير مصدق قال : والذي أراه إن كانت عادته الدفع في
~~حانوته صدق | وحيث ضمن فالقيمة يوم الضياع لا يوم الارتهان عند ابن القاسم
~~لأن الارتهان لا يوجب ضمانا بل الضياع فإن جهلت فيوم الرهن وهذا إذا لم قوم
~~الرهن يوم الارتهان فإن قوم لزمت تلك القيمة إلا أن يعلم زيادتها ونقصانها
~~فيقوم بما صارت إليه قاله مالك لأن التقويم يوم الارتهان اتفاق على القيمة
~~فحملان عله إلا أن يثبت خلافه | وفي الجواهر : يصدق المرتهن فيما لا يغاب
~~عليه إلا أن يدعي موت الدابة في موضع يشتهرلو وقع ولم يذكر
# | ( فرع )
# قال الطرطوشي : رهن المغصوب من غاصبه يسقط عنه ضمانه وقاله ( ح ) وقال (
~~ش ) لا يسقط ضمان الغصب | لنا القياس على ما إذا باعه منه أو وهبه منه
~~والجامع الإذن في الإمساك المناقض لمنع الغصب وإذا تعلق الحكم بعلة زال
~~بزوالها | ولا يلزمنا إذا لم يأذن له في القبض فإن الرهن يصح ويسقط ضمان
~~الغصب لأنه مقبوض عنده قبل الرهن | ولنا أيضا القياس على ما إذا أودعه أو
~~حكم من أحكام ( كذا ) فيسقط قياسا على وجوب الرد وسقوط الإثم والتفسيق |
~~احتجوا بأنه إحدى حالتي الرهن فلا ينافي ضمان الغصب كحالة الاستدامة أو
~~قياسا للنهاية على البداية أو بالقياس على الرهن عبد المجني عليه فإن ضمان
~~PageV08P114 الجناية لا يسقط أو عقد لا يمنع طريان الضمان عليه فلا يمنعه
~~سابقا كالنكاح والإجارة فيما إذا غصبت عبدا ثم زوجته أو غصبته ثم استأجرته
~~على تعلمه أو غصب ثوبا فاستأجره على خياطته وبهذه المسائل يبطل قولكم الإذن
~~يناقض الضمان وأن البيع إنما أسقط الضمان لزوال الملك ويمتنع ms2363 أن يضمن ملكه
~~| والجواب عن الأول : الفرق بين الاستدامة والابتداء أن الاستدامة في
~~النكاح لا تمنعها العدة والاستبراء ويمنعان ابتداء لأن الحق تعلق به وموته
~~لا يسقط الحق ثم الفرق أن الجاني تعلق الرهن بعينه وفي الرهن بالذمة بدليل
~~الاستدامة برد المنافي منها بعد التقرر والثبوت بخلاف مقارنة الابتداء وهو
~~أضعف لعدم التقرر وعن الثاني الفرق بأن ضمان الجناية مستقر لوجود سببه
~~وضمان الغصب يتوقف على هلاك المغصوب وما وجد فكان ضعيفا فبطل بالرهن وعن
~~الثالث الفرق أن كل الأمور لا تستلزم الإذن في وضع اليد والرهن يستلزمه
~~والإذن في وضع اليد هنا يناقض الغصب لأنه وضع اليد بغير إذن وعن الرابع أنه
~~كما استحال أن يضمن ملكه استحال اجتماع يد بغير إذن مع الإذن لأنهما نقيضان
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان قال أشهب : إذا اعترف المرتهن ببطلان دعواه التي قضي
~~بهاله عليك والرهن حيوان ضمنه لأخذه عدوانا ولو أقمت عليه بينة ببطلانها لم
~~يضمن لأنه لم يدخل على العدوان بخلاف الأمة المشتركة يجحد أحدهما نصيب
~~صاحبه فتقوم البينة فإنه يضمن وعن ابن القاسم لا يضمن
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن امتنع فإن أجازه
~~جاز ويعجل حقه | لأن المنع لأجله ولم يرض ذمة الراهن | فإن أذن في البيع
~~وقال لم آذن ليأخذ الثمن حلف فإن أتى الراهن حينئذ برهن يشبه الأول وبقيمته
~~أخذ الثمن PageV08P115 وإلا بقي رهنا ولا يعجل | هذا إذا بيع بإذنه ولم
~~يسلمه للمبتاع من يده وأخذ الثمن فإن سلمه للراهن فباعه خرج من الرهن | وإن
~~باع المرتهن أو وهب تعديا يلزمه رده ويدفع ما عليه ويتبع المبتاع البائع |
~~في التنبيهات : هذا التصرف كله بعد القبض وعن مالك إمضاء البيع وتعجيل الحق
~~توفية بالعقد ولا خيار للمرتهن إلا أن يبيعه بأقل من الدين أو بخلافه فإن
~~باع قبل القبض مضى البيع وخرج من الرهن لضعف الرهن قبل القبض واختلاف
~~العلماء في لزومه حينئذ ولا يطالبه برهن غيره لأن إهماله في يده حتى باع
~~كرده ms2364 له ولا يعجل الحق ولا يحلف المرتهن عند مالك وابن القاسم وروى يحلف
~~للتهمة | وقول مالك لتمكنه من القبض يدل على أنه لو بادر يبطل الرهن ومضى
~~البيع وبقي ثمنه رهنا قاله ابن أبي زيد تأويلا وقال غيره يمتنع البيع ويرد
~~فيبقى رهنا توفية بعقد الرهن وعلى قولهم في حوز الهبة إذا مات قبل التراخي
~~في الحوز وقيل هذا إذا اشترط الرهن في أصل العقد فباعه الراهن بعد التراخي
~~أما لو باعه ليخرجه من الرهن انتقض البيع فإن فات بيد المشتري بقي رهنا |
~~وأما ما تطوع به الراهن بعد الحكم فبيعه كبيع الهبة قبل قبضها | وفي
~~الموازية : ينفذ البيع قرب أو بعد وهذا كله على الخلاف في الهبة المبيعة |
~~وقيل إنما يبطل الرهن إذا سلم المشتري السلعة قبل بيع الرهن أما وسلعته
~~قائمة لا يلزمه تسليم حتى يدفع إليه رهنا فرط في القبض أم لا | ومعنى قوله
~~قائمة بمثله صفة وقيمة أن السوق قد ينحط فلا يفي بدينه أو الأول عقار لا
~~يضمن فيأتيه بما يضمن فيضرر | قال ابن يونس : فإن استهلك الرهن قبل دفعه
~~للمرتهن وعنده وفاء وفاه وتم البيع وإلا فللمرتهن رد البيع | ولو دفعه
~~المرتهن للراهن وقال إنما دفعته لك لتعجل لي حقي فأنكر قال أشهب يحلف
~~المرتهن ولا يضره قيام الغرماء إن قرب دفعه إليه وإلا فالغرماء أحق | وقوله
~~إذا نقد المرتهن في البيع أخذه ربه ودفع ما عليه ويتبع المشتري البائع
~~فيلزمه بحقه يريد يدفع الراهن ما عليه للمشتري ويأخذه منه فإن كان أقل مما
~~دفعه المشتري يرجع المشتري ببقية PageV08P116 ثمنه على بائعه ويريد أنه
~~باعه وقد حل الأجل أما قبل الحلول فيخير الراهن في إجازة البيع وقبض الثمن
~~ولا يرده للمرتهن ويجعله بيد عدل رهنا إلى أجله وله قبض الثمن ويوقف له
~~الرهن | وكذلك إن رد البيع جعل الرهن بيد عدل ليلا يعود المرتهن للبيع عند
~~ابن القاسم وعند أشهب يقبض الراهن الثمن ولا يتعجله المرتهن من دينه لأنه
~~فسخ رهنه | قال أشهب فإن ms2365 فات الرهن غرم المرتهن الأكثر من الثمن أو القيمة
~~يوم البيع لوجود سببي ضمانهما من التعدي وأخذ الثمن ولا يحبس المرتهن منه
~~شيئا بحقه إذا كان لم يحل لأنه فسخ رهنه | ولو تعدى من وضع على يديه غرم
~~الأكثر منهما وتعجل المرتهن إن كان كصفة الدين وإن لم يحل الأجل لأن وقفه
~~ضرر | وابن القاسم يرى في مثل إيقاف الثمن وأن يقع بمثل الصفة لعل الراهن
~~يأتي برهن مثل الرهن ويأخذ الثمن أما لو أيس من ذلك فلا فائدة في الإيقاف
~~بل ضرر عليهما | قال اللخمي : إن بيع بغير أمره بمثل الثمن والدين عين مضى
~~البيع وعجل الدين وكذلك إن كان الدين عرضا من قرض فرضي الراهن أن يشتري
~~بثمنه ويعجله وفيه وفاء بالعرض ' وإن ' لم يرض الراهن بتعجيل الدين إن كان
~~الدين عرضا من قرض ولم يجتمعا على تعجيل الدين امتنع البيع وإن كان ذلك وقت
~~نفاق ذلك الرهن أو موسم بيعه لم يرد البيع وإن لم يوف بالدين لأن المنع ضرر
~~غير ضرر منفعة للمرتهن | وإن وهب المرتهن الرهن دفع الراهن الدين للمرتهن
~~وأخذه من الموهوب ولا شيء للموهوب على الواهب | وإذا باع المرتهن ثم غاب
~~واختلف الدين والثمن والدين أكثر دفع للمشتري ثمنه ووقف السلطان الفضل أو
~~الثمن أكثر أخذ الدين واتبع البائع بالفضل | وإن باعه بمثلي ثم غاب قبض
~~السلطان الدين من الراهن ودفع له الرهن ويشتري من الدين بمثل ما قبضه
~~المرتهن من المشتري فإن فضل للغائب شيء دفعه له وإن فضل عنده شيء اتبع به
~~وإن كان باعه دفع إليه قيمته | قال ابن القاسم : فإن باع المرتهن الرهن ولا
~~يعلم الراهن ولا المرتهن صفته ولا PageV08P117 قيمته يحلف المرتهن على ما
~~باعه | وقال ابن حبيب : إن فات على المرتهن الأكثر من القيمة أو الثمن وقال
~~أصبغ إذا كانت للمرتهن بينة على الصفة يوم باعه ولا بقيمته يوم باعه على
~~صفته التي كان عليها يوم ارتهنه إلا أن تكون صفته يوم باعه أفضل فقيمته يوم
~~باعه ms2366 إلا أن يكون الثمن أكثر نظرا إلى وضع اليد والتعدي بالبيع وقبض الثمن
~~الناشئ عن الرهن وكلها أسباب ضمان فعليه أكثرها | هذا إن كان مما يغاب عليه
~~وإلا فالأكثر من قيمة صفته يوم البيع أو الثمن الذي باعه به لأن ما يغاب
~~عليه مضمون بالقبض فلا يصدق في نقص القيمة
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا تكفلت أو أعطيت رهنا فهلك عنده وهو مما يضمن وقيمته
~~كفاف الدين فقد استوفي وترجع أنت على المكفول بقيمته تكفلت أو أعطيت الرهن
~~بأمره أو لا لقيامك عنه بما شابه أن يفعله | ولو رهنته بأمره وقيمته أكثر
~~من الدين رجعت على المكفول خاصة بمبلغ الدين من رهنك وسقط دين المرتهن
~~لهلاكه عنده وبفضل قيمته على المرتهن لأنه ضمنه أو على المكفول لأنه سببه
~~وترجع بها على المرتهن لأجل ضمانه | وإن رهنت بغير أمره رجعت عليه بالدين
~~فقط لأنه الذي انتفع به وبالزيادة على المرتهن لضمانه إياه | وفي النكث :
~~يحتمل إن يكون معناه أن الذي عليه الدين معدم فتتجه الحمالة ويسوغ الرهن
~~لأن الحمالة لا تلزم الموسر ويجب أخذ الرهن فلا يتم قوله إلا برضى الذي له
~~الرهن فإن لم يرض فله اتباع الذي ضاع الرهن عنده بقيمته لاتهامه في حبسه
~~واستعجال حقه من هذا دون غريمه وقيل : إذا ضاع قبل حلول الدين والرهن كفاف
~~الدين إن المرتهن قد استوفي حقه ولا حجة عليه لأنه كمقتضى دين قبل حلول
~~أجله لأنه إنما اتهم بغيبته ولا يعلم أن حسبه تعد | قال التونسي : أنظر كيف
~~ألزم في الكتاب الذي عليه غرم الفضلة إذا رهن بإذنه وصاب الرهن يعلم أن
~~المستعير لم يستهلكها والمستعير إنما يضمن إذا اتهم على العين المستعارة
~~ولكنه جعل حكم الراهن كأنه وكيله PageV08P118 التزم بأن ما وجب على المرتهن
~~فهو واجب عليه فعلى هذا أعاره | ولو أن المستعير قبض الرهن وقيمته خمسة عشر
~~ثم دفعه هو إلى المرتهن وقيمته عشرة بحضرة بينة فادعى ضياعه لغرم المستعير
~~خمسة عشر لأنه على ذلك أخذه | وقد قيل إذا استعار ms2367 شيئا فربا عنده بعد
~~العارية شهرا ثم ادعى ضياعه يضمن قيمته يوم استعاره وفيه خلاف | ولأشهب في
~~المتعدي على الرهن يبيعه هل يضمن قيمته يوم رهنه أو يوم باعه | أما إن كانت
~~قيمته يوم استعاره عشرة ويوم رهنه خمسة عشر فإن المستعير لا يربح كما لو
~~باعه المستعير بأكثر من قيمته يوم العارية فإن للمعير الثمن وكما لو باعه
~~المرتهن لكان للمعير الثمن الذي بيع به لأنه كالآذن في بيعه فليس له إلا
~~الثمن فقط
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا اشترطتما إن لم يأت بالحق إلى أجله فلمن على يديه
~~الرهن من عدل أو مرتهن بيعه فلا يبيعه إلا بإذن السلطان لافتقار بيعه إلى
~~إثبات غيبتك وإعسارك وبقاء الحق عندك إلى حينئذ فإن باع بغير إذنه نقض بيعه
~~لإذنك له وإن لم تأذن له في بيعه دفعه إذا حل الأجل للسلطان فإن أوفاه وإلا
~~باع له الرهن | في النكث قال بعض شيوخنا : إذا قال السلطان للعدل الذي بيده
~~الرهن بعه ليأخذ المرتهن حقه فقال ضاع الثمن ولم يعلم بيعه إلا من قوله لا
~~يبرأ الراهن من الدين لأن صاحب الدين لم يأتمنه على هذا البيع ولا الثمن
~~ولا يضمن لتوكيل السلطان إياه فلا يزول الدين من ذمة الراهن حتى يبيع العدل
~~بينة | وقيل بل ضمان الثمن من المرتهن لأن العدل جعل وكيلا له وقبض الوكيل
~~كقبض الموكل | قال التونسي في الموازية : الدور والأرضون والعبيد وما له
~~بال يرد ما كان قائما ويمضي الفائت بالثمن إن لم يحاب فيه | قال أشهب :
~~وأما مثل المقثاة ونحوها فتباع بغير إذن السلطان ليلا تفسد في إيقافه على
~~الإذن | فإن قيل : لم وقف في الكتاب على إذن الإمام مع أنه وكل في البيع
~~ومن وكل في بيع ما له لا يوقف PageV08P119 | قيل تلك وكالة الاختيار وها
~~هنا هي اضطرار لما عليه من الدين فيحتاج عند الاجل إلى بحث عن قرب غيبته
~~وهل له مال يقبض منه الدين أم لا لأن الرهن إنما يباع مع العدم فهو ms2368 من باب
~~| للغائبين | قال ابن يونس : وعن مالك أما التافه فيمضي وماله بال يرد إن
~~لم يفت | قال أشهب : أما بلد لا سلطان فيه أو يعسر الوصول إليه فيجوز البيع
~~مطلقا | قال فالحاصل أن مالكا وابن القاسم لم يختلفا في التافه واختلفا
~~فيما له بال فأمضاه مرة ورده مرة إن لم يفت | قال ابن القاسم فإن فات لزمه
~~الأكثر من الثمن والقيمة | وإذا أمر الإمام بالبيع فاليسير بياع في المجلس
~~وماله بال ففي أيام ويشهر ويسمع به كالجارية والدار والثوب والنفيس وربما
~~نودي عليه الشهرين | قال اللخمي إن تعذر الرفع للسلطان أو عدم فلجماعة عدول
~~يحضرهم النداء | ويجوز اشتراط المرتهن أو العدل البيع وينفذ البيع بغير
~~سلطان إذا تطوع به الراهن بعد العقد | قال صاحب المنتقى إذا باعه الإمام
~~بغير الرهن من عرض أو طعام منعه ابن القاسم وقال أشهب : بمثل الدين وإن لم
~~يكن فيه فضل جاز أو فيه فضل امتنع بيع بكذا لفضله والمشتري مخير في التمسك
~~بما بقي لضرر الشركة | قال الأبهري ما كان مثل الثمار وغيرها مأمونا لا
~~يباع بغير أمر السلطان نفيا للتهمة
# | 3 ( فرع )
# في الجلاب إذا وكلت في البيع ليس لك عزل الوكيل إلا برضى المرتهن وقاله (
~~ح ) خلافا ( ش ) وأحمد لأن القاعدة أن الوكالة عقد جائز من الجانبين ما لم
~~يتعلق بها حق للغير | وفي المبسوط : لك العزل كسائر الوكالات PageV08P120
# | 3 ( فرع )
# | قال صاحب البيان : لا يبيع السلطان حتى يثبت عنده الدين والرهن وفي
~~الملك قولان إذا أشبه أن يملكه الراهن أما إذا لم يشبه الثوب لباسه أو ترهن
~~المرأة السلاح فلا ' بد من ' ثبوت الملك
# | 3 ( فرع )
# اذا لم يوجد من يبيع الرهن إلا بجعل قال ابن القاسم : الجعل على طالب
~~البيع منهما لأنه صاحب الحاجة والراهن يرجو دفع الحق من غير الرهن | وقال
~~عيسى على الراهن لوجوب القضاء عليه
# | 3 ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم : إذا باع الأمين الرهن وقضى الغريم ثم استحق رجع
~~المشتري على الراهن إن كان له مال وإلا فعلى البائع ms2369 كالمفلس يباع ماله
~~فيستحق شيء منه فالرجوع على الغرماء إذا لم يكن للغريم مال | وقال ( ش )
~~متى استحق المبيع رجع المشتري على الراهن إن علم المشتري بالوكالة وقاله
~~أحمد وقال ( ح ) العهدة على الوكيل ويرجع على الراهن قياسا على المطالبة
~~بتسليم المبيع والرد بالعيب
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب إذا قبضه وكيل المرتهن بإذنه فهلك بيده ما يغاب عليه ضمن
~~المرتهن لأن قبض وكيله كقبضه بخلاف العدل الذي يرضيان به لا اختصاص له به
~~دونك
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا دفعه العدل للراهن أو المرتهن تعديا فضاع ما يغاب عليه للآخر
~~فإن كفاف الدين سقط لهلاكه بيد المرتهن أو أكثر ضمن العدل الفضل
~~PageV08P121 للراهن | فإن مات العدل لم يرض يوضع الرهن عند غيره بل ذلك
~~للمتراهنين لعزله عما عدا نفسه | قال التونسي : إن دفعه للرهن ففلس الراهن
~~وهو قائم بيده ولا مال للأمين قال عيسى المرتهن أحق توفية بعقد الرهن |
~~مثال ما تقدم : للذي له الرهن عشرون وللغريم أحد وعشرون وجد عند المديون
~~عشرة والرهن | أخذا عشرة عشرة وأخذ المرتهن من العدل ثلاثة وثلثا لأن
~~الراهن لو كان حاضرا لأخذه وبقي له عشرة يحاصص بها في العشرة الموجودة عند
~~المديون ويحاصص الغريم الآخر فيها بعشرين فيحصل لها ثلثها ويرجع به على
~~العدل لأنه الذي فات بسببه | ولو أفات الراهن الرهن ووجدا عنده عشرين فأخذ
~~كل واحد عشرة لرجع المرتهن على العدل بثلثي العشرة لأن الرهن لو حضر لأخذه
~~وحاصص بعشرة في العشرين فيحصل له ثلث العشرين فيرجع به على العدل | وعلى
~~هذه الطريقة تخرج هذه المسائل | قال ابن يونس في الكتاب : إذا دفعه للراهن
~~ضمنه للمرتهن يريد الأقل من قيمته أو الدين | وقوله إن كان كفاف الدين سقط
~~يريد ويرجع به على المرتهن | قال اللخمي : إذا سلمه المرتهن قبل الأجل فعلم
~~بذلك قبل الأجل أغرم القيمة أيهما شاء لتعدي هذا في الدفع والآخر بالقبض
~~وتوقف القيمة على يد عدل غير الأول خيفة أن يتعدى ثانية | وللراهن أن يأتي
~~برهن غير الأول ليأخذ القيمة | فإن ms2370 غرم العدل فيرجع على المرتهن لأنه سلطه
~~| وهذا إذا علم الضياع بالبينة وإلا فهل يغرم العدل للمرتهن قيمته الآن أو
~~يكون قصاصا ؟ لأن العدل PageV08P122 يغرم بالتعدي حقيقة والمرتهن بالتهمة
~~ويمكن صدقه | ولا خلاف في المرتهن إذا غرم بالتعدي أن تؤخذ منه القيمة الآن
~~قبل الأجل | واختلف إذا غرم بالتهمة هل تؤخذ القيمة أو يكون قصاصا بالدين ؟
~~فإن أسلمه العدل للراهن فللمرتهن انتزاعه ويوقف على يد عدل فإن لم ينزع حتى
~~فلس الراهن قال ابن القاسم المرتهن أحق أن يوفيه بعقد الرهن وقال محمد :
~~إسوة الغرماء لزوال الحوز
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا أمر السلطان ببيع الرهن رجلا ليقضي المرتهن حقه فضاع
~~الثمن لم يضمنه المأمور ويصدق في ضياعه لأنه أمين فإن اتهم أحلف وكان الثمن
~~من الذي له الدين كضياع ما باعه السلطان لغرماء المفلس | قال ابن يونس :
~~وعن مالك أنه من ربه حتى يصل إلى الغرماء لأن السلطان وكيله دونهم | وقال
~~بعض القرويين : إنما يكون ضياع الثمن من الذي له الدين عند ابن القاسم إذا
~~ثبت البيع ببينة وإلا فلا يبرأ الراهن من الثمن لأن صاحب الثمن لم يأتمنه
~~على هذا البيع وقيل سواء وهو الصواب وظاهر الكتاب لأنه أمين من جهة السلطان
~~| فلو ضاع الرهن قبل بيعه لكان من ربه على قول ابن القاسم ومن الذي له
~~الدين على قول عبد المالك كاختلافهم في ضياع مال المفلس الموقوف للغرماء
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا باع السلطان ثم استحق وقد فات عند المبتاع وغاب
~~المبتاع فلم يوجد فللمستحق إجازة البيع وأخذ الثمن من المرتهن ويرجع
~~المرتهن بحقه على الراهن كمن استحق سلعة بعد بياعات فإنه يأخذ الثمن من
~~أيهم شاء
# | 3 ( فرع )
# | قال لو باع المأمور الرهن بحنطة أو شعير أو عرض لم يجز لأنه خلاف
~~المعتاد في الأثمان فإن ضاع ما قبضه ضمنه لتعديه بخلاف العين لا يضمن وكذلك
~~PageV08P123 الوكيل على بيع السلع | قال اللخمي قال أشهب : إذا باع بجنس ما
~~عليه من الدين ولم يكن في ثمنه فضل جاز وإن ms2371 كان فيه فضل رد ذلك الفضل وخير
~~المشتري في الباقي فإن رده فله للضرر في الشركة
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا قبض الرهن ثم أودعه الراهن أو أجره إياه أو رده إليه
~~بأي وجه كان خرج من الرهن وقاله ( ح ) إلا في العارية والوديعة وقال ( ش )
~~لا تشترط استدامة القبض كمن يخدم الراهن نهارا ويرجع للمرتهن ليلا وللمرتهن
~~أن يأذن للراهن في الاستيلاء على الرهن ولا يقدح ذلك ويملك الراهن التصرف
~~في الرهن عنده بما لا يضر المرتهن ولا ينقض الاجال والعتق عنده إلا أن يكون
~~موسرا | ومنشأ الخلاف أن عقد الرهن هذا أفاد فعنده أفاد أنه صار ببيعه في
~~دينه عند الأجل وإنما شرع القبض عند ليلزم لأنه تبرع عنده لا يلزم إلا
~~بالقبض وعندنا أنه محبوس بالدين عنده فيكون الاختصاص قائما مقام ملك العين
~~فهنا مقصودان حبسه واستحقاق البيع وهو أعظمهما ويترتب على الأول كالوضوء
~~مقصوده الأعظم إباحة الصلاة ويترتب على غسل الأعضاء | وعلى هذا الأصل تنبني
~~أكثر مسائل الرهن من رهن المشاع لمنع الإشاعة دوام القبض بالمهايأة ومنافع
~~الرهن هل للراهن أم لا ؟ وقد تقدم تقريره | ويمكن الراهن من مباشرة
~~الاستيفاء فهو أصل كبير فاعلمه | لنا : قوله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@
~~| قاعدة أصولية المشتق إطلاقه قبل وجود المشتق منه ليس حقيقة إجماعا من باب
~~تشبيه الشيء بما هو آيل إليه نحو تسمية العنب خمرا وإطلاقه عند وجود المشتق
~~منه حقيقة إجماعا نحو تسمية الخمر خمرا أو بعد وجوده مجازا عند الجمهور نحو
~~تسمية النائم يقظان باعتبار ما مضى | إذا تقررت هذه القاعدة فإذا رد الرهن
~~PageV08P124 وجب ألا يصدق عليه مقبوضا فيكون وصفا لقبض معدوم والله تعالى
~~قد اشترطه في الرهن لأن الوصف يجري مجرى الشرط ويلزم من عدم الشرط عدم
~~المشروط فلا يكون هذا رهنا فلا يستحق بيعه وهو المطلوب ؛ ولانه قد تقدم أن
~~معنى الرهن في اللغة الحبس والثبوت فإذا لم يثبت ويدم لا يكون رهنا لغة فلا
~~يكون رهنا شرعا وهو المطلوب ؛ ولأنا أمرنا برهن مقبوض إجماعا ms2372 وأجمعنا على
~~أن ما ذكرناه موف بمقتضى هذا الأمر ومقتضى المشروعية فيه فوجب ألا يكون ما
~~ذكرتموه مشروعا لعدم ما يقتضي العموم في اليآية فهي مطلقة والقاعدة
~~الأصولية أن المطلق إذا عمل به في صورة سقط اقتضاؤه فيما عدا تلك الصورة
~~فالقواعد معنا والنص | احتجوا بقوله عليه السلام : الرهن محلوب ومركوب
~~والمراد إما المرتهن وهو باطل إجماعا فيتعين الراهن ولأنه عقد من شرطه
~~القبض فلا يشترط دوامه كالهبة والصدقة والعارية ولأن الدوام لو كان شرطا
~~لبطل الرهن إذا غصب منه وليس كذلك اتفاقا ولأن دوام القبض لو كان شرطا لبطل
~~إذا أذن المرتهن للراهن في بيع نصفه وهو النكتة زعموا أنها تبطل أكثر
~~أصولنا وأنا أجمعنا أن القبض ليس شرطا من حين العقد إلى زمن البيع فكما لا
~~يضر عدم اليد ابتداء لا يضر انتهاء قياسا لأحد الطرفين على الآخر ولأن لفظ
~~القبض مطلق والمطلق يكفي فيه صورة فتعين ما ذكرتم من القاعدة فلا تدل الآية
~~على الدوام وهو المطلوب | والجواب عن الأول أن الحديث لم يعين الحالب
~~والراكب فنحمله على المرتهن بإذن الراهن والمطلق يتأتى بصورة وهذه الصورة
~~مجمع عليها فيسقط النص من غيرها وعن الثاني القلب في النكتة فنقول تصرف من
~~شرطه القبض فلا يكون للدافع فيها بعد ذلك حق كالواهب في الهبة ثم الفرق أن
~~مقصود الهبة الملك وزوال اليد لا ينافيه ومقصود الرهن التوثق وزوال اليد
~~ينافيه ولا سيما والرهن معناه الاحتباس والثبوت وعن الثالث أن الحكم القهري
~~غير معتبر شرعا بخلاف الإكراه والجبر ؛ وعن الرابع أن يد المرتهن تبقى على
~~المرهون وهو الرهن فلم يبطل القبض ؛ وعن الخامس أن في الابتداء له المطالبة
~~بالقبض بمقتضى العقد فما وجد تفريط أما إذا رده PageV08P125 فقد فرط فقدم
~~ذلك في الشرط | وعن السادس أنا بينا أن القبض صفة لازمة لان الرهن الاحتباس
~~والدوام فإذا بطل القبض بطل الرهن فكما أجمعنا على معنى الرهن يجب دوامه
~~فيجب دوام القبض وهو المطلوب | تفريغ | في الكتاب : ليس للمرتهن في إعارته
~~إياه ms2373 ورده إلا أن يعيره على ذلك فله إلا أن يقوم الغرماء أو يموت الراهن
~~فهو إسوة الغرماء | وكذلك إن كان أرضا فزرعتها الراهن بإذنك وهي بيدك خرجت
~~من الرهن وكذلك إن أكرى الدار بإذنك | وإن أجره المرتهن أو أعاره بإذن
~~الراهن وولي المرتهن ذلك ولم يسلمه للراهن فليس بخروج لبقاء اليد وإن ضاع
~~عند المستأجر وهو يغاب عليه فهو من الراهن | قال ابن يونس قال ابن القاسم :
~~متى قام المرتهن برده قضي له إلا أن يفوت بحبس أو عتق أو تدبير أو بيع أو
~~قام غرماؤه | وسى أشهب بين العارية وغيرها في أن له الرد ما لم يفت بما
~~تقدم وسوى في كتاب حريم البير ' بين ' أن يسكن أو يأذن له في السكن أو
~~الكراء | وقال أشهب بل حتى يكريها وقال ابن القاسم وكذلك لو أذن له السقي
~~من البئر أو العين المرتهنة خرجت من الرهن | قال محمد : ولا يكري المرتهن
~~الرهن إلا بإذن الراهن لملكه المنافع إلا أن يرتهنه على ذلك | قال أشهب :
~~إن شرط أن كراءه رهن مع رقبته فله أن يكريه بغير إذنه لانتقال المنفعة إليه
~~| وعن مالك لا يحتاج إذنه مطلقا لأن المنافع تابعة للرقبة | قال صاحب
~~المنتقى : إن أكرى المرتهن بغير إذن الراهن لزم الراهن لأنه صار كالمحجور
~~عليه فإن حابى ضمن المحاباة قاله عبد الملك | وليس للراهن تعجيل الدين وفسخ
~~الكراء إن كان بلا وجيبة وإلا فله وإن كان أجله دون أجل الدين قاله عبد
~~المالك | وقال أصبغ : إن كانت وجيبة إلى أجل الدين أو دون فليس أو أبعد فله
~~الفسخ فيما زاد إذا حل الأجل | وإنما فرق عبد المالك بين الوجيبة وغيرها
~~لأن عقد الكراء إذا انعقد على معين يقدر بنفسه ولم يفسخ لفوات زمان وإذا
~~علق بزمن معين وقدر به انفسخ بفوات ذلك الزمان | ووجه قول أصبغ أن الكراء
~~على اللزوم فيلزم فميا لا مضرة فيه على الراهن . قال أصبغ : وليس له في
~~الدين كراؤها بوجيبة طويلة فإن فعل لم يلزم الراهن ms2374 إذا عجل الدين
~~PageV08P126
# | 3 ( فرع )
# | في المنتقى قال : إن ترك المرتهن أن يكري الدار التي لها قدر أو العبد
~~الكثير الخراج حتى حل الأجل ضمن أجرة المثل لتضييعها على الراهن وهو محجور
~~عليه أما الحقير فلا قاله عبد المالك | وقال أصبغ لا يضمن في الوجهين
~~كالوكيل على الكراء
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا مات الراهن قبل أجل الدين بيع الرهن وقضي الحق لأن من
~~مات حلت ديونه
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا جنى العبد خير السيد فإن فداه بقي رهنا وإن سلمه خير المرتهن
~~فإن أسلمه فهو لأهل الجناية بماله قل أو كثر ودين المرتهن بحاله وإن فداه
~~لم يكن للسيد أخذه حتى يدفع ما فداه مع الدين ولا يكون بماله رهنا بدين ولا
~~أرش إلا أن يشترط في الدين أولا فإن امتنع سيده من أخذه بيع إذا حل الأجل
~~لا قبله فيبدأ بما فداه به مع الدين ولا يكون بماله رهنا بدين ولا أرش إلا
~~أن يشترط في الدين أولا فإن امتنع سيده من أخذه بيع إذا حل الأجل لاقبله
~~فيبدأ بما هداه به المرتهن لتعلق الفداء بالرقبة وحق الرهن إنما هو بالتوثق
~~فإن ساوت رقبته أقل من الفداء لم يتبع السيد بالفضل في الدين | وإن فداه
~~المرتهن بأمر الراهن اتبعه المرتهن بما فداه به وبالدين فإن ' قال ' الراهن
~~إن العبد جنى جناية وهو عند المرتهن ولم تشهد بذلك بينة والراهن معدم لم
~~يصدق لتعدي إقراره ببطلان حق المرتهن أو مليء فإن فداه بقي رهنا | ولو
~~أسلمه لم يكن له ذلك حتى يحل الأجل فيؤدي الدين ويدفع العبد بجنايته فإن
~~قبل الأجل فالمرتهن أحق به من أهل الجناية لتقدم حقه بخلاف ثبوت الجناية
~~بالبينة | في النكث لبعض شيوخنا : كان ينبغي إذا افتك العبد على قول ابن
~~القاسم وبيع بعد الأجل أن تكون نفقته على السيد لأنه كان ينفق عليه أولا
~~وإذا أراد PageV08P127 المرتهن دفع الجناية من مال العبد [ فليس له ذلك ] |
~~وأما الرهن فذلك للراهن اشترط المال رهنا أم لا لأن المال إذا ms2375 قبضه أهل
~~الجناية قد يستحق فيلزم السيد غرم مثله لأن رضاه بدفعه كدفعه ذلك من ماله
~~ولو دفعه من ماله واستحق غرم مثله فإذا أراد الراهن ذلك وأبى المرتهن فإن
~~لم يشترط المرتهن المال رهنا فلا مقال له وإلا إن دعا إلى فداه فذلك له وإن
~~أسلم العبد فذلك للراهن لسقوط حقه بإسلامه لأن أهل الجناية يأخذونه بماله
~~فلا حجة له في ماله إذا رضي بدفع الأرش من مال العبد | قال التونسي : بيعه
~~قبل حلول الأجل أشبه لأن المرتهن حل فيه محل المجني | وقوله لا يكون ماله
~~رهنا في الجناية لا يفهم إلا أن يظهر قصده لبقائه على ما كان | وعن مالك :
~~إذا بيع بماله أخذت الجناية من جميع ما بيع به ثم ينظر بعد ذلك إلى قدر ما
~~زاد ماله في ثمنه فإن كان النصف فنصف الباقي بعد الجناية للمرتهن من دينه
~~والباقي الزائد من جهة المال الذي لم يكن رهنا معه للغريم مع بقية الغرماء
~~وهو الصواب لأن المال والرقبة كانا مرهونين في الجناية وقد فداهما المرتهن
~~جميعا فيبدأ من جملة ثمنها | وإذا جنى فخير سيده فأسلمه فافتداه المرتهن
~~بدية الجناية أو بزيادة على أن يكون له ثم جنى على آخر بمثل جناية الأول
~~فإن كان زاد على الجناية فقد صار مالكا له يخير هو في إسلامه كله وافتدائه
~~وأما إن افتداه بدية الجناية الأولى ولم يزد شيئا وقد كان أسلمه لسيده ثم
~~جرح آخر فإن سيده يخير في إسلامه كله وافتدائه بدية هذه الجناية الأخيرة
~~فإن افتداه كان مرهونا على حاله فإذا بيع فقد قيل يأخذ مرتهنه من ثمنه ما
~~فداه به من دية الجرح الأخير فيحسبه من دينه لأن جرحه الآخر كان أولى
~~برقبته من الجرح الأول والجرح الأول أولى من الرهن فيأخذ ذلك المرتهن من
~~دينه ومن الدية الأخيرة حتى يستوفي ذلك الجرح الآخر فإن فضل شيء لم يستوف
~~من الفضلة بقية دينه الذي ارتهنه حتى يستوفي دية الجناية الأولى فإن فضل
~~منها شيء استوفى ms2376 منه بقية رهنه فإن عجز عن دية الأولى لم PageV08P128 يتبعه
~~المرتهن بذلك القدر من دية جنايته التي كان أداها فإن فضل شيء أخذه من بقية
~~دينه وإن لم يفضل شيء أتبعه ببقية دينه خاصة | وكذلك إن عجز الثاني عن الذي
~~أداه المرتهن في الجناية لم يكن له إلا الباقي بعد جميع جناية وبحه ( كذا )
~~وخالف أشهب فقال يأخذ المرتهن إذا بيع جميع دينه لأن الجرح الآخر كان أولى
~~برقبته فإن فضل شيء أخذه المرتهن فيما كان افتداه به فإن فضل عن ذلك شيء رد
~~إلى السيد | ووجهه أن الجرح الآخر عنده استغرق قيمته له إلا أن يفضل عن
~~الدين فيكون للجرح الأول فإن فضل عنه شيء فهو لسيده لأن المرتهن ليس له
~~أكثر مما خرج | ولو أقر الراهن أن عبده جني بعد الرهن فإن رضي بإسلامه لم
~~يكن ذلك له إلا أن يرضى بإداء الدين معجلا لأن الإقرار لا يتعدى ضرره المقر
~~ولا يلزمه ذلك لأنه يقول إنما تعدى بعد أن رهنته | ولو أقر أنه جني قبل
~~الرهن ثم رهنه ورضي بافتكاكه بقي رهنا وإن لم يفده ولا تحمل الجناية وحلف
~~أنه ما رضي بتحملها أجبر على إسلامه وعجل الدين كمن أعتق الرهن أو أقر أنه
~~لغيره والدين مما يجوز له تعجيله ولو كان الدين عروضا من بيع ولم يرض من هي
~~له بتعجيلها ما صح إقراره على المرتهن كما لو كان معسرا والدين مما له
~~تعجيله ويخير المجني عليه في إغرامه القيمة يوم رهنه لأنه منعه غلته فأشهب
~~الغاصب وفي عبده حتى يحل الأجل فيباع فيه ويتبعونه بثمنه | قال وانظر إذا
~~اعتق العبد والدين عروض من بيع ولم يرض المرتهن تعجيلها هل يغرم قيمته
~~وتوقف أو يأتي برهن مثله أو يبقى رهنا بحاله ؟ ولا يجوز عتقه لحق المرتهن
~~في أن لا تتبدل عليه الرهان وإن كان عبد الملك قد قال في الرهن يستحق وقد
~~غيره إن للراهن الاتيان برهن ولا ينتقض البيع | وأما إذا كان له التعجيل
~~فقال يمضي ms2377 العتق ويعجل وقال المغيرة يغرم الأقل من قيمته أو الدين | وفي
~~بعض الكتب يعجل الدين وما بينهما فرق والأشبه القيمة إلا أن تفهم إرادته
~~تعجيل الدين | وقال ابن يونس : إذا جنى خير سيده في فدائه وبقائه رهنا أو
~~يسلمه فيخير المرتهن في ثلاثة : إسلامه واتباع غريمه PageV08P129 من
~~الجناية وإذا خاف الراهن الهلاك على الزرع وأبى المرتهن النفقة فأخذ مالا
~~من أجنبي فأنفقه عليه فالأجنبي أحق بمبلغ نفقته من ثمن الزرع من المرتهن
~~وإن فضل شيء رجع المرتهن بدينه على الراهن | ومعناه إذا شرط نفقة الأجنبي
~~فيه وإلا ففي ذمة الراهن | وفي الكتاب : إذا ارتهنت أرضا فأخذ السلطان منك
~~خراجها لن ترجع به على الراهن إلا أن يكون ذلك الخراج حقا | وعن ابن القاسم
~~إذا لم يجد من يبيع الرهن إلا بجعل الجعل على طالب البيع لأنه صاحب الحاجة
~~والراهن يرجو الدفع من عين الرهن | وقال أصبغ : على الراهن لوجوب القضاء
~~عليه وعن مالك إذا أكرى الدار ثم طلب أجرا ومثله يواجر نفسه فذلك له وإلا
~~فلا | وفي الجواهر عن ابن القاسم في غير الكتاب : يجبر الراهن على إصلاح
~~الزرع إن كان مليا
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا ولدت الأمة الرهن ثم ماتت فولدها بجميع الرهن لاندراجه
~~في الرهن بأجزائها
# | 3 ( فرع )
# قال : إذا ارتهنت خلخالين ذهبا في مائة درهم فاستهلكتهما قبل الأجل أو
~~كسرتهما وقيمتهما مائة درهم لم تقاصصه بدينك بل توخذ قيمتهما وتوضع عند عدل
~~مطبوع عليها رهنا فإذا حل الأجل أخذتها | وكذلك إذا كانا فضة فلزمتك القيمة
~~دنانير فإن أوفاك أخذ الدنانير وإلا صرفت لك وأخذت ثمنها من حقك لأنها بدل
~~الرهن فجعلت كالرهن | وقد كان ابن القاسم يقول : إذا كسرا ففيهما نقص
~~الصياغة | ثم رجع للقيمة ويكونان له ولا يكونان للراهن لا يكون الرهن بما
~~فيه ولكن المرتهن ضامن قيمته | وفي التنبيهات : روينا يطبع على PageV08P132
~~القيمة أو توضع على يد عدل بأو ورجحها جماعة على رواية الواو لأن وضعها على
~~يد العدل يغنيها على الطبع لانتفاء التهمة على السلف ms2378 | وعلى هذه الرواية
~~توضع عند صاحبها مطبوعة لنفي التهمة بالطبع ولأنها لا تراد لعينها فيخشى
~~سلفها أو يرغب في عينها فيحبسها ويودي ثمنها لكن يطبع عليها ليلا يتعجل حقه
~~قبل الأجل | وقيل تدفع القيمة لرب السوارين إن جاء برهن ثقة | وقال أبو
~~عمران عليه ما نقصت الصياغة وعن مالك عليه أن يصوغهما | قال | ويصدق
~~المرتهن فيما كان في الخلخالين لأنه غارم فإن قال لا أعلم وقال الراهن
~~فيهما كذا حلف واستحق وإن كان مما يخشى حلق أنه دفع للصائع عن العمل وكذا
~~وأنه أخذه على ذلك قاله مالك
# | 3 ( فرع )
# في الكتاب : إن لم أفتكه فهو بالدين يمتنع لأنه بيع غرر وقاله الأيمة
~~وينقض للرهن وللمرتهن حبسه بحقه وهو أحق من الغرماء فإن فات بيده بما يفوت
~~به البيع الفاسد لزمته قيمته يوم حلول الأجل لأنه بيع فاسد ويقاصه بالدين
~~فيرد الفضل | قال اللخمي : إذا شرط ذلك في عقد البيع فسد البيع والرهن
~~واختلف إذا فات بعد حلول الأجل وهو على يد عدل هل مصيبته من المرتهن لأن
~~العدل قابضه أو من الراهن لأن الحكم أن يرد ذلك الرضى ( كذا ) قال ابن يونس
~~: إن كان الرهن بعد البيع فسد الرهن وحده
# | 3 ( فرع )
# في الكتاب : إذا ضمنت ما يغاب عليه وقام لك غرماء ولا مال لك غير دينه
~~فعلى غريمك غرم دينك وله محاصة عزمائك بقيمة رهنه ولا يكون دينك عليه رهنا
~~له بذلك لأنك لم ترهنه ولا له المحاصة بذلك | وكذلك إن أسلفته ثم ابتعت منه
~~سلعة بثمن ولم يذكر أن ذلك في دينك ثم قام الغرماء على أحدكما فلا يكون
~~PageV08P133 وطئها حتى يفتكها | وابن عبد الحكم لا يجيز هذا النكاح بحال
~~وكذلك نكاح المستأجرة والظئر اللائي لا يقدر على وطئهن | وكل من لا يجوز
~~وطؤها لا يجوز عقدها كالمعتدة والمحرمة وقد جاء نكاح المعتكفة مع تحريمه
~~والصائمة | قال ابن يونس : إذا لم يكن له مال وثمن الكتابة إذا بيعت يوفي
~~الكتابة بيعت | ولعل ابن القاسم يريد في التدبير أنه حل ms2379 الأجل وهو معسر
~~بيعت المدبرة لا يلزم عليه القول الأول | وقال محمد : الكتابة مثل التدبير
~~لا يتعين التعجيل | وقال أشهب : هما مثل العتق يعجل الحق في الملاء وإلا
~~بقي بيد المرتهن فإن أدى الدين نفذ بعد ذلك وإلا بيع وإن كان بعض الثمن يفي
~~عتق الباقي | وقال أشهب : يباع الجميع في الولادة والتدبير والكتابة وفضل
~~ثمنه لسيده لتعذر كتابة بعضه أو تدبيره أو أم ولده | قال محمد : يبقى في
~~الكتابة والتدبير رهنا لأن الكتابة مما تباع فإن تم الأجل وفيها وفاء بيعت
~~ولا يباع الفضل عن الوفاء إعمالا لسبب العتق بحسب الإمكان وإن لم توف إلا
~~بالرقبة بيعت لسبق حق الدين ويباع المدبر إذا حل الأجل ولا يباع بعضه على
~~أنه مدبر على حاله ولا على أن يقاويه للغرر في البيع بالجهل بمدة بقائه
~~مدبرا | أحبلها بيع بعضها ويبقى ياقيها أم ولد قال ابن يونس : يباع بعض
~~المدبر على أنه رقيق للمبتاع وبقيته مدبر لجواز تدبير أحد الشريكين نصيبه
~~بإذن شريكه ولا ذلك في المكاتب | وقال أشهب : إن كان هذا قبل حوز الرهن نفذ
~~كله ولا رهن له في العتق وحده ولا يعجل له الحق | وأما في التدبير والكتابة
~~فللمرتهن قبض رهنه فيبقى رهنا بيده وهو مدبر ومكاتب والكتابة معه رهن بخلاف
~~خدمة المدبر إلا أن تشترط في اصل الرهن والكتابة كالرقبة كالغلة ( كذا )
~~وقال محمد : الكتابة كالغلة لأنها لا تكون رهنا إلا أن يشترطها في أصل
~~الرهن | قال محمد ولو أعتق بعد القبض وليس بمليء فإن لم يكن في ثمنه فضل لم
~~يبع منه شيء ولا يعتق حتى يحل الأجل وقاله مالك | فإن كان فيه فضل بيع بقدر
~~الدين وعتق الباقي وإن لم يوجد من يبتاع بعضه بيع كله وما فضل عن الدين
~~يصنع به السيد ما شاء لبطلان العتق بالتعذر | قال ابن يونس : PageV08P136
~~لا يباع كله حتى يحل الأجل لعل السيد يفيد مالا فيعتق كله أو بعضه | قال
~~أشهب : فإن كان للسيد مال عتق مكانه وإن لم يحل ms2380 الأجل وقضى الدي الآن لتعذر
~~الرهن ولم يؤخر المرتهن لأجله وإن لم يكن له مال وقضى العبد الدين من ماله
~~عتق ولا يرجع على السيد لأنه صرفه في مصالحه | وفي الكتاب : إذا أعتق
~~المديان فأراد الغرماء رد العتق وبيع العبد فللعبد أو أجنبي دفع الدين
~~وينفذ العتق | وقال بعض الفقهاء : ينبغي لو أسلف سيده أن يرجع لأن للغرماء
~~الصبر بدينهم وإجازة العتق ولأن السيد لو أعتقه وللعبد عليه دين ولم يكن
~~استثنى ماله بقي دينه على سيده | وعن مالك إذا وطئها وهي تتصرف في حوائج
~~المرتهن فحملت بيعت بعد الأجل والوضع دون ولدها إلا أن يكون له مال والصواب
~~أن على المرتهن ما نقصها وطوه وإن طاوعته بكرا كانت أو ثيبا وهو أشد من
~~الإكراه لأنها في الإكراه لا تعد زانية وفي المطاوعة زانية فقد دخلها العيب
~~| وعن أشهب لا شيء عليه في نقصها وإن كانت بكرا إن طاوعته كالحرة لأنه من
~~مهر البغي | وجواب ابن القاسم أنها كالسلعة | قال اللخمي : إن كانت عند عدل
~~فسلمها للراهن فحملت منه وهو فقير ضمن ابن القاسم الأمين قيمتها يوم حملت
~~ويتبع الأمين السيد إلا أن يكون فقيرا فالمرتهن أحق بالجارية إذ لم يعلم |
~~وعند محمد لا سبيل للمرتهن عليها وإن كانا فقيرين الراهن والعدل | قال صاحب
~~القبس : اختلف في إعتاق الراهن ففصل مالك بين الموسر والمعسر ويرد عليه أنه
~~نفذ العتق من المعسرين في عدة مسائل وإن أبطل حق الغير ويتعذر الفرق وتتشعب
~~الفروع والأصول وبينهما ( كذا ) يحكم على الراهن بأداء الدين يذهب ماله ورد
~~العتق لا يتعذر شرعا فكم عتق يرد وأم ولد تباع ! قال : والصحيح عندي أن لا
~~يحكم بنفوذه إلا بعد أداء المال وقبل ذلك موقوف | والعجب من أصحابنا يبطلون
~~الرهن بالعتق ويضعفونه مع سريانه للولد كما يسري العتق PageV08P137 جارية
~~للعبد الوطء بخلاف رهنه وجاريته وهو خلاف ما تقدم في الموازية ولا فرق لشبه
~~الانتزاع في الوجهين | قال ابن عبد الحكم إذ زوجها ولم يرض المرتهن فسخ
~~النكاح دخل ms2381 أم لا لتضمنه النهي | ولو دخل بغير علم المرتهن فاقتضها فعليه
~~صداق المثل يوقف معها في الرهن كالجناية عليها فإن نقصها الافتضاض أكثر من
~~الصداق غرم ذلك للسيد ويوقف مع الصداق ولها الأكثر من المسمى أو صدق المثل
~~لعدم تعيين الصحة | ولو افنكها السيد قبل البناء انفسخ لتحريمه في أصله
~~ويقول سحنون أبينها ولو لم يكن للسيد مال فسخ النكاح | وإن لم يشعر بذلك
~~حتى بنى وله مال تعجل المرتهن دينه وثبت النكاح وإلا فسخ وكان على الزوج
~~الأكثر من المسمى وصداق المثل | ولو دفع الزوج للمرتهن جميع دينه ليبقى
~~النكاح أجبر المرتهن على ذلك جمعا بين تصحيح عقدي النكاح والرهن | قال
~~اللخمي : لا خلاف أن العبد لا يطؤها وهي رهن لأنه انتزاع أو تعريض للانتزاع
~~على الخلاف | وإذا رهن دونها قال ابن مسلمة لا يطؤها لأنه انتزاع وشبهه
~~بالبيع | وإذا زوجت الأمة الرهن فسخه يحيي وإن أجازه المرتهن على أن يمنع
~~منها حتى يفتك لأنه نكاح بشرط عدم الوطء
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر : ينفك الرهن بأحد أربعة أشياء : بفسخه أو فوات عينه بآفة
~~سماوية حيث يضمنه راهنه أو يجني العبد ويسلمه فيباع في الجناية وبقضاء كل
~~الدين | ووافقنا ( ش ) و ( ح ) في أن الرهن لا ينفك بدفع بعض الدين وأن
~~أجزاءه مرهونة كجملته بجملة الدين قياسا على الشهادة بجامع التوثق وكذلك
~~الكفالة يتعلق بالكفيل الدين وأجزاؤه
# | 3 ( فرع )
# | قال : يجوز قول الراهن بع الرهن واستوف الثمن ثم استوف لنفسك ويتحد
~~القابض والمقبوض كاتحاد الولي والزوج إذا وكلته وبيع الأب مال نفسه
~~PageV08P140 لابنه وهبته وصدقته ووقفه عليه وهو صغير وقاله ( ح ) وأحمد ابن
~~حنبل خلافا ( ش ) محتجا بأنه لا يبذل جهده في استيفاء الثمن وهو حكمة
~~التوكيل | وجوابه الرضي باجتهاده كما لو كان عاجزا نفذ إجماعا
# | 3 ( فرع )
# | في البيان : إذا اشترط المرتهن على العدل ضمان الجارية فقال أنا ضامن
~~لرهنك لا يضمن ما يحدث بهذا الرهن من موت وغيره لأن المقصود خوف تدليس
~~الراهن مما يخرجه من يده | وكذلك إذا قال أضمن ms2382 لك كل شيء إلا الموت والإباق
~~إلا أن يقول ضامن له لما نقص من حقك فيضمن كل شيء قاله مالك ورجع إلى أنه
~~يضمن كل شيء في الصيغتين ولا فرق لعموم الصيغة وقيل لا تعم في الوجهين نظرا
~~للمقصود فتكون ثلاثة أقوال | ولم يختلف قوله في العموم إذا قال أنا ضامن
~~لما أصاب الرهن
# | 3 ( فرع )
# | قال : المرتهن مقدم على كفن الراهن إذا لم يكن له غيره
# | 3 ( 141 قال قال مالك : ' إن ' توفي وترك رهونا )
# قال قال مالك : ' إن ' توفي وترك رهونا مجهولة الأصحاب تباع ويترك ثمنها
~~حتى يويس منهم فيوفي الغرماء بها فإن ظهر مستحق رجع عليهم وذلك إذا خشي
~~فساد الرهن وإلا فيوقف لأنه رهنك إن أمن الفساد فإن خشي عليه بيع وجعل ثمنه
~~رهنا ولا يباع المأمون إلا برضاكما بخلاف المتقارضين يختلفان في مبلغ
~~القراض ينظر السلطان لأنك مختص بالرهن بخلاف المقارض
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا قلت دع الرهن عندي إلى غد فأسلفك فيهلك قبل غد ضمنت ما يغاب
~~عليه لأنك لم تؤتمن بل أخذته رهنا PageV08P141
# | ( فرع )
# | قال صاحب الاستذكار قال مالك : إذا قام أحدهما ببيع الرهن والآخر قد
~~أنظره سنة بحقه إن لم تنقص قسمة الرهن حق المتأخر بيع لهذا نصفه فوفي حقه
~~وإلا بيع كله فأعطي هذا حصته ودفعت البقية للراهن إن رضي الذي أنظره وإلا
~~حلف المرتهن ما أنظره إلا ليوقف له رهنه على هيئته ثم أعطي حقه | وقال مالك
~~: إذا ارتهنا لا يقضى أحدهما دون الآخر وإن رهنا لا يأخذ أحدهما حصته حتى
~~يستوفى المرتهن للضرر في ذلك وإن لم يكونا شريكين فيه قبض أحدهما حصته |
~~وقال ( ح ) الشريكان وغيرهما سواء في المنع نفيا للضرر مطلقا وقال ( ش )
~~الشريكان وغيرهما سواء في عدم المنع راهنان أو مرتهنان لأن الأصل عدم
~~الارتباط
# | 3 ( فرع )
# | في البيان قال ابن القاسم : إذا أقر الراهن أن العبد الرهن ابنه لحق به
~~وأتبع بالدين لنفي التهمة في الإقرار بالنسب | ولو أقر أنه حر لا يقبل إلا
~~أن يكون له مال فيعجل الحق ms2383 وإن لم يحل لانخرام الرهن
# | 3 ( فرع )
# قال البصري في تعليقه : إذا استحال العصير خمرا في يد المرتهن ثم انقلبت
~~خلا بقي رهنا | وقال ( ش ) إن صار العصير خلا بقي رهنا لأنه لم يخرج عن
~~المالية وإن صار في يد المرتهن خمرا زال ملك الراهن وبطل الرهن كالحيوان
~~يموت فإن تخللت عاد الملك كجلد الميتة يدبغ ويعود الرهن من غير عقد آخر
~~لزوال المانع فعمل للسبب السابق | وإن صار خمرا قبل القبض بطل الرهن فإن
~~عاد لم يعد الرهن | وقال ( ح ) لا يبطل الملك بالخمرية ولا يبطل الرهن
~~كالعبد يرتد PageV08P144
# | 2 ( الباب الرابع في النزاع )
# إذا قال المأمور ببيع الرهن من قبل السلطان سلمت الثمن للمرتهن وجحد
~~المرتهن [ ضمن المأمور ] لأن الأصل عدم القبض | ولو قال المأمور بعت بمائة
~~وسلمتها له وقال المرتهن باع بخمسين وقبضتها ضمن المأمور خمسين بإقراره
~~كمامور يدفع مائة فيقول لم أقبض إلا خمسين ضمن الخمسين | قال التونسي : إذا
~~غرم المأمور خمسين لا يكون المرتهن أحق بها لأنها ليست رهنا ولو قال لا
~~أدري بكم باع إلا أنه لم يقبض إلا خمسين وحلف وأغرم العدل الخمسين الأخرى
~~لكان أحق بها من الغرماء | قال ابن يونس : ولو كان المرتهن هو الآمر بالبيع
~~لصدق المأمور مع يمينه في دفعه للمرتهن لأن الوكيل على البيع مصدق في دفع
~~الثمن للآمر وقال أشهب : لا يضمن المأمور الخمسين الباقية للمرتهن لاعترافه
~~أنه باع بخمسين بل الراهن | قال اللخمي : إنما يصدق العدل إذا لم يأت بما
~~لا يشبه
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : [ إن ] قال الراهن لم يحل الأجل صدق لأن الأصل عدم حلوله
~~إذا أتى بما يشبه وإلا فلا | وإذا قال المبتاع بعد فوت السلعة عنده الثمن
~~مؤجل وقال البائع حال صدق المبتاع في الأجل القريب دون البعيد قاله مالك |
~~وقال ابن القاسم لا يصدق في الأجل ويؤخذ بما أقر به حالا لأن الأصل عدم
~~التأجيل إلا أن يقر بأكثر مما ادعاه البائع فلا يكون للبائع إلا ما ادعى |
~~قال التونسي : اختلافهم بعد فوات المبيع ms2384 كاختلافهم في قلة الثمن يصدق
~~المطلوب | وكذلك ينبغي إذا ادعى البائع الحلول أن يصدق المشتري بعد الفوت
~~وإن رأي ابن القاسم PageV08P145 أحكامه وهو التوثق ولم تتعين الشهادة لأن
~~البدل أعم كما تقدم | ولا يتم أيضا قول الفقهاء البدل يقوم مقام المبدل
~~مطلقا لما قد تقرر بل في الوجه الذي جعل بدلا فيه | فهذه القاعدة لا بد من
~~تحقيقها في المقام فعليها مدار بحثها مع الفرق وهي عشرة تفريع | في الكتاب
~~: إن كانت قيمته يوم الحكم لا يوم الرهن مثل دعوى المرتهن فأكثر صدق مع
~~يمينه | وإن تصادقا أن قيمته يوم التراهن أقل من ذلك فزاد سوقه لم ينظر إلى
~~قيمته الآن لأن الشاهد إنما يعتبر وجوده وقت الشهادة | ويصدق الراهن فيما
~~زاد على قيمته الآن مع يمينه على دعواه ويبرأ من الزيادة | وإن قلت رهنت في
~~مائة دينار وقال هي لك علي وإنما رهنت في خمسين صدقت في قيمة الرهن فإن
~~كانت خمسين له تعجيلها وأخذ رهنه لأن الأصل عدم ارتهان في الزائد فإن ضاع
~~عندك واختلفتما في قيمته تواصفتماه وتصدق في الصفة مع يمينك لأنك غارم ثم
~~تقوم تلك الصفة فإن اختلفتما صدقت في مبلغ قيمة تلك الصفة | في التنبيهات :
~~يريد بتصديقك في الصفة إذا ادعيت ضياعه ثم يختلف في قيامه ينظر للقيمة يوم
~~الحكم عند ابن القاسم وفي ضياعه يوم القبض | وقال غيره إنما ينظر في
~~الحالين يوم القبض لأنه يوم الرضى بالتوثق وقد تختلف الأسواق بعد هذا | وفي
~~الموازية : متى ثبت هلاكه ببينة وهو مما لا يضمن لا يشهد لك ولا يلزم
~~الراهن إلا ما أقر به لأنه لا يشهد إلا عند قيامه | وظاهر قوله في الموازية
~~وغيرها أنه إنما يشهد على نفسه لا على الذمة وأن حقه إنما يكون في عين
~~الرهن وهو خلاف قول عبد الوهاب وتأويل بعضهم على الكتاب أنه شاهد على الذمة
~~يشهد في قيامه وتلفه كإقراره | واختلفت هل يلزم الراهن حلف أم لا ؟ والحلف
~~أصح ولم يختلف في أيمانهما معا إذا كانت ms2385 قيمته دون ما ادعاه وفوق ما أقر به
~~الراهن | وسكت في الكتاب عن يمين المرتهن وبينه مالك في الموطأ فقال : يحلف
~~المرتهن على ما ادعى من دين ويخير الراهن بين إعطاء ذلك وأخذ رهنه أو يحلف
~~وتبطل عنه الزيادة فإن نكل لزمه قول المرتهن | وقال محمد : يخير المرتهن
~~بين حلفه على دعواه وعلى قيمة الرهن وقيل إنما يحلف المرتهن على الرهن إذا
~~شهدت PageV08P148 له على غيره : كما لو ادعى عشرين وشهد له شاهد بخمسة عشر
~~فإنه يحلف مع شاهده | قال صاحب النكت : وفساد هذا القول أنه لو حلف على
~~عشرين فوجب له أخذ خمسة عشر ويجبره المطلوب على الخمسة الزائدة فنكل
~~المطلوب أليس ترد اليمين على الراهن فيصير يحلف مرتين على دعوى واحدة وهو
~~غير مستقيم | وقيل يحلف على جميع دعواه وإن كانت قيمة الرهن أقل وإنما يصدق
~~المرتهن في قيمة الرهن يوم الحكم لا يوم الرهن لأن الرهن بيد المرتهن
~~كالشاهد وإنما قام بشهادته عند الحكم فوجب النظر إليها يوم الحاجة فأما إذا
~~ضاع فيوم القبض لأنه كشاهد شهد ثم ذهب فينظر إلى شهادته حين أدائها | قال
~~التونسي إنما يكون شاهدا إذا لم يفت فإن فات وهو لا ضمان فيه على المرتهن
~~لم يشهد لأنه إنما يشهد على نفسه لا على ذمة الراهن | واختلف إذا كان على
~~يدي عدل هل يكون شاهدا أم لا ؟ ففي الموازية : شهد على يدي المرتهن أو غيره
~~ولو اختلفا في جنس الدين لشهد بما يبلغ قيمته كقوله هو عندي بمائة دينار
~~ويقول الراهن في مائة إردب قمحا قرضا وكانت أقل صدق المرتهن مع يمينه | فلو
~~قال الراهن في مائة وقلت في مائة وخمسين والقيمة مائة حلف وقيل للراهن ادفع
~~مائة وخمسين وخذ رهنك أو احلف وابرأ | وإن كان الدين مائة وعشرين بيدي
~~المرتهن فحلف على مائة وخمسين وإن شاء حلف على مائة وعشرين وانفك ما زاد
~~على القيمة | ولا سبيل للراهن على الرهن حتى يحلف على المائة والخمسين فإن
~~حلفا جميعا لم يكن الرهن ms2386 إلا في قيمته لتساويهما وكذلك إن نكلا جميعا لعدم
~~المرجح لما زاد على القيمة . | وفي الموازية : له دين بكتاب لم يذكر فيه
~~الرهن فقال له عندي هذا الرهن بمائة أخرى غير المكتوبة وقال الراهن بل بها
~~فعن ابن القاسم يصدق الراهن لأنه لو قال هو وديعة صدق وفيه خلاف عن ابن
~~القاسم وقد قال إذا وجد الرهن في التركة وقال الوارث لا علم لي في كم رهن
~~وهو يسوي خمسة وقال الراهن في دينار يصدق الراهن ولا يكون إقراره بالرهينة
~~دليلا على أنه في قيمته | وإذا رهنته بحضرة بينة ثم قال المترهن جاءني
~~الراهن بعد ذلك وأخذ مني غير الذي PageV08P149
# | ( فرع )
# | قال صاحب المنتقى : إذا قلت الدين ثمانية أرادب وقال المرتهن مائة
~~دينار قال أصبغ : إن كان ما أقررت به أكثر من الدنانير صدقت أو أقل صدق كما
~~يصدق في كثرة النوع
# | ( فرع )
# | قال الأبهري : إذا تنازعا تلف ما يغاب عليه فقال المرتهن أنت خبيته صدق
~~المرتهن وحلف إن اتهم كالوديعة ولأن الأصل عدم العدوان وقيل يحلف مطلقا |
~~والفرق أن المرتهن قبض لحق نفسه | وفي العتبية : لا يحلف لأنه يغرم إلا أن
~~يقول أخبرني مخبر صادق أنه عندك
# | ( فرع )
# في الجلاب : إذا تنازعتما في رد الرهن لم تصدق إلا ببينة | والفرق بينه
~~وبين الوديعة أن المودع أمين مطلقا والمرتهن قبض لحق نفسه
# | ( فرع )
# في البيان قال ابن القاسم : إذا ادعى المرتهن أنه ضاع عند الأمين ولا
~~بينة له على أنه وضعه عند الأمين إلا بتصديق الأمين إن كان الأمين عدلا فلا
~~ضمان على المرتهن لأنه لما رهن بشرط وضعه على يد عدل صار المرتهن كالرسول
~~أو كالمودع يؤمر بإيداع الوديعة عند غيره فيدعي أنه فعل وضاعت هنالك | وعنه
~~لا يبرأ في الرهن إلا ببينة على الدفع للأمين | والفرق شائبة الضمان
~~والتهمة فإن دفعه لغير عدل ضمن لأنه إنما أذن له في العدل | فإن شهدت
~~البينة وادعى عدم العلم بعدم عدالته صدق إلا في المشهور بالفسق وقاله ابن
~~القاسم في الوديعة ms2387 إذا أذن له في إيداعها فضاعت PageV08P152
# | ( فرع )
# في الكتاب : إذا ضاع أحد الثوبين صدق المرتهن مع يمنيه في قيمته وسقط من
~~الدين قيمة الثوب | وإذا قلت هما رهن بألف و ' قال ' الآخر وديعة أو عارية
~~صدق لأن الأصل عدم رهنه | ولو كانا نمطا وجبة فهلك النمط فقلت هو وديعة
~~والجبة رهن وعكس الراهن فلا يصدق في تضمينه ولا أنت في الرهينة ويأخذ الجبة
~~ربها | قال ابن يونس : يريد ويحلفان | قال ابن يونس : إن رهنه بغير بينة
~~فادعى رده وأخذ دينه حلف الراهن وضمنه لأن الأصل عدم الرد | قال المخزومي :
~~إن أعرته ليرهن نفسه لم يكن رهنا إلا بما أذنت له والمستعير مدع لأنك فعلت
~~معروفا ولا تكون تشهد للمرتهن لأن استحققته وبقي الدين كدين لا رهن فيه
~~فيصدق الراهن إلا في أقل مما ادعيته فيصدق المرتهن حينئذ لأنه رهن له ويباع
~~له إن أعدم الراهن
# | 3 ( فرع )
# قال ابن يونس : إذا أرسلته ليرهن ثوبا في خمسة وقلت وصلت إليك وقال
~~الرسول بل في خمسة عشر وقال المرتهن في عشرين وقيمة الثوب عشرة يحلف
~~المرتهن ثم أنت وتغرم عشر ة قيمة الثوب إن أحببت أخذه ثم يحلف الرسول يمينا
~~لك لقد وصل إليك عشرة ويمينا للمرتهن ما رهنته إلا في خمسة عشر ويغرم لك
~~خمسة | ولو قامت لك بينة وصدقك الرسول أعطيت خمسة وأخذت رهنك وحلف الرسول
~~للمرتهن وبرئ ولم يطالبه المرتهن بشيء | وإن لم تكن بينة وقال المرتهن
~~بعشرة صدق إلى قيمة الرهن مع يمينه ثم تفتك أنت رهنك بقيمته أو تتركه بما
~~فيه | وأن ادعى [ المرتهن ] أكثر من قيمة الرهن حلف الرسول ما أرسله إلا
~~بخمسة وبرئ ولم ' يطالبه ' الآمر ولا المرتهن بشيء ولا يرجع المرتهن على
~~الرسول بخمسة إذا كان الرهن يساوي عشرة إذا أقام الراهن بينة وأخذ رهنه لأن
~~الرهن الذي كان يصدقه انتزع بالبينة فلا حجة له بقيمته PageV08P153 وإن
~~ادعى العلم بخمسين قال أشهب لا يضمن الخمسين للمرتهن بل للراهن لتصديقه
~~إياه وتردد اللخمي في أخذه إياها ms2388 مواخذة بظاهر العدل
# | 3 ( فرع )
# في المقدمات : لو وجد الرهن بيده بعد التفليس وادعى قبضه قبل التفليس
~~وجحده الغرماء لجري القولان اللذان في الصدقة توجد بيد المتصدق عليه بعد
~~موت المتصدق فيدعي قبضها في صحته | وفي المدونة دليل على القولين | ولو لم
~~يتعلق به للغرماء حق لصدق وشهد له بقيمته على الراهن لعدم المزاحم
# | ( فرع )
# في البيان : إذا انهدمت دار فتقوم عليها فلك الأجرة إن كان مثلك يعمل ذلك
~~بأجرة بعد أن تحلف ما تبرعت
# | ( فرع )
# | قال : قال ابن القاسم : إذا ادعى رجل بعد حوزك مدة أنه ارتهن قبلك
~~وحازه وقامت البينة على الرهن والحيازة وأنه لم يعلم برهنك يبدأ الأول ولك
~~ما بقي دون الغرماء قال لأن الرهن بعد حوزه لا يبطل برجوعه للراهن إلا أن
~~يعلم المرتهن فيسكت فلو علم الأول بطل حقه
# | 3 ( فرع )
# قال ابن القاسم : رهنت سوار امرأتك بغير أمرها فعلمت أو أعلمتها إن طلبت
~~بالقرب وحلفت ما دفعته لك فذلك لها وإلا فلا لرضاها بالرهن وعنه لها ذلك
~~بعد الطول وتحلف ما رضيت لأن الأصل عدم الرضى | وهذا إذا لم تحضر الارتهان
~~وإلا فإن بادرت فلها وإن سكتت وأنكرت قبل انقضاء المجلس فعلى الخلاف في
~~السكوت هل هو كالإقرار أم لا وإن انفصلا عن المجلس لزمها اتفاقا
~~PageV08P156
# | 1 ( كتاب التفليس وديون الميت )
# | وفيه نظران : | النظر الأول : في التفليس | وهو مشتق من الفلوس التي هي
~~أحط النقود كأن الإنسان لم يترك له شيئا يتصرف فيه إلا التافه من ماله |
~~والمديان من الدين أي الطاعة دان له إذا طاع | وفي الحديث : الكيس من دان
~~نفسه أي أذلها والدين مذلة | والدين ماله أجل والقرض مالا أجل له ثم استعمل
~~في الجميع قاله صاحب التنبيهات | ويتمهد هذا النظر بتلخيص السبب وأحكامه |
~~القسم الأول : السبب | وفي الجواهر هو التماس الغرماء أو بعضهم الحجر في
~~الديون الحالة الزائدة على قدر مال المديان وأصله ما في مسلم : أصيب رجل
~~على عهد رسول الله & في ثمار ابتاعها فكثر دينه فقال رسول الله & تصدقوا
~~عليه فتصدق ms2389 الناس عليه فلم يبلغ ذلك وفاء دينه فقال رسول الله & خذوا ما
~~وجدتم فليس لكم إلا ذلك ولم يزد & على خلع ماله لهم ولم يحبسه ولم يبعه ولم
~~يستسعه خلافا لابن حنبل في استسعائه | ولقوله تعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة
~~فنظرة إلى ميسرة @QE@ وقال شريح : يحبس والآية إنما وردت عنده في الربا لو
~~كان كذلك لقال تعالى ذا عسرة - بالنصب - حتى يعود الضمير على المرابي وما
~~قرئي إلا بالرفع أي إن وجد ذو PageV08P157
# | 3 ( فرع )
# | قال : الغرماء ثلاثة غني مطله حرام لقوله & ' مطل الغني ظلم ' ومعسر
~~وهو أعسر من العدم فكل معدم معسر من غير عكس | فالمعسر الذي ليس بمعدم من
~~يضره تعجيل القضاء فتأخيره مندوب ومطله هو وهو مجتهد في الأداء غير حرام
~~قاله شيوخ قرطبة وقالوا لا يلزم بيع عروضه وعقاره في الحال | تدل الروايات
~~بخلاف ما أفتى به فقهاء الأندلس من التوكيل عليه وإلزامه تعجيل البيع |
~~والمعسر المعدم يجب إنظاره
# | 3 ( فرع )
# | قال الغريم محمول على الأداء حتى يتبين عدمه في دين المعاوضة وغيره لأن
~~الغالب على الناس الكسب والتحصيل ويجري عندي في الدين الذي لم يأخذ له عوضا
~~خلاف من مسألة الغائب عن امرأته ثم يطلبه بالنفقة
# | 3 ( فرع )
# | قال : من أحاط الدين بما له حرمت هبته وصدقته وعتقه ورد إقراره لمن
~~يتهم عليه ويجوز بيعه وشراؤه حتى يحجر عليه | وكذلك الإنفاق على امرأته ومن
~~يلزمه الإنفاق عليه ويتزوج من ماله ما لم يحجر عليه فيه ولا يصالح عن جناية
~~قصاص مما بيده بخلاف الخطأ والعمد ' الذي ' ليس فيه قصاص | وتبرعاته جائزة
~~إن شك في استغراق الدين حتى تعلم إحاطته | وقال ( ش ) التبرعات نافذة حتى
~~يحجر عليه PageV08P160 | لنا أنه يضيع على الغرماء المال المتعين لهم
~~فيمتنع كالتصرف في الرهن | وفي النوادر عن مالك : إذا تصدق وأعتق ثم أنكر
~~الغرماء فعله بعد مدة فإن ثبت أنه حين الصدقة لا وفاء عنده فلهم ذلك إلا أن
~~يكونوا علموا بالصدقة وإن كان فيها فضل لم يرد الفضل ولا يرد العتق وإن طال ms2390
~~زمانه ووارث الأحرار وجازت شهادته لتعلق الحقوق به ولا يسمع إقراره بإسقاط
~~أمته منه إلا ببينة من النساء أو تفسير ذلك قبل دعواه | قال ابن القاسم :
~~والمهر المؤجل القريب والبعيد يحيط بماله يمنع العتق والتبرع كسائر الديون
~~| ولو أعتق عبدا فيه فضل عن دينه ثم داين رد للأولين بقدر الذي لهم ويدخل
~~معهم الغرماء الآخرون ولا يباع شيء آخر قاله ابن القاسم | وقال أشهب : إذا
~~حاص الآخرون مع الأولين بيع للأولين ثانية بقدر ما نقصهم الآخرون ثم يدخل
~~في ذلك الآخرون وهكذا حتى يباع العبد كله | وإحاطة الدين يمنع من تحمل
~~الحمالة كصدقته ولا فيما بينه وبين الله
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر : لا يكلف الغرماء حجة على عدم غريمهم ويقول على أنه لو كان
~~لظهر ما استقاضة الحجر ويكفي طلب البعض للحجر وإن كره الآخرون وقاله ابن
~~حنبل و ( ش ) خلافا ( ح )
# | 3 ( فرع )
# | قال صاحب النكت قال بعض شيوخنا : إذا قام صاحب الدين الحال دون صاحب
~~المؤجل بطلب التفليس وبيد المطلوب كفاف الحال فلس حتى يكون بيده فضلة عنه
~~لأن من حق المؤجل إذا لم يجد فضله أن يقول خربت الذمة | قال التونسي : يريد
~~بالفضلة ما يمكن المعاملة به يؤدي ما عليه منه | قال اللخمي : إذا كان ما
~~في يديه كفافا لمن حل دينه وله مؤجل مثل المؤجل الذي عليه في العدد والأجل
~~على موسر أو يحل دينه قبله أو بعده وهو أكثر عددا فإن بيع الآن وفى وأجل
~~دينه قبل وهو أقل ويرجي بعد قبضه والتجربة أن يوفي ما عليه لم يفلس |
~~PageV08P161 والمعروف من المذهب إذا كان ماله وفاء بجميع دينه ولم يفلس
~~وإلا فلس | وفي الموازية : إن كان ما في يديه أكثر من حق من حل فيه لم يفلس
~~وليس يحبس وإذا ظهر منه إتلاف وخشي صاحب المؤجل ألا يجد عند الأجل شيئا فله
~~الحجر عليه ويحل دينه إلا أن يضمن له أو يجد ثقة يتجر ويحال بينه وبينه
# | 3 ( فرع )
# | قال الطرطوشي : إن كان غائبا وله مال حاضر فعن ms2391 مالك يفلس رواه ابن وهب
~~ومطرف وروى ابن القاسم إن قربت غيبته كتب إليه وكشف عن أمره ليظهر ملاؤه من
~~عدمه والبعيد الغيبة إن جهل حاله قال ابن القاسم لا يفلس لعدم تعين الضرر
~~لأنه لا يدري ما حدث عليه وقال أشهب يفلس وبمذهبنا قال ( ش ) وقال ( ح ) لا
~~يحجر عليه فإن حجر عليه لم ينفذ حجره لأن الغائب له حجته | لنا أن ضرر
~~الغرماء قد ظهر فيعمل به كسائر الظواهر وفي النوادر إذا قال رجل للغائب
~~عندي هذا المال قضى الحاكم الغرماء منه قال سحنون مواخذة له بأقراره ولو
~~كان حاضرا ما تمكن من رد هذا الإقرار لحق الغرماء فيه
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر : قال مالك إذا قام غرماؤه فمكنهم من ماله فباعوه وقسموه ثم
~~داين آخرين لا يدخل الأولون معهم وتمكنه كتفليس السلطان ولو قاموا فلم
~~يجدوا معه شيئا فتركوه فداينه آخرون ليس هذا بتفليس ويتحاص الأولون
~~والآخرون بخلاف تفليس السلطان لأنه يبلغ من الكشف ما لا يبلغه الغرماء قال
~~ولو عملت بلوغهم كشف السلطان رأيته تفليسه
# | 3 ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم إذا قال لك في دينك الحال انظرني إلى الصوم فقلت
~~أنظرك إلى أن يتهيأ لك فإن أشهدت له بذلك لزمك وإلا فتحلف ما أردت إلا أن
~~يتهيأ له ما بينه وبين الصوم قال أصبغ وليس لك قبل الصوم طلب إذا لم يتهيأ
~~PageV08P162 له بغير موته من بيع عقار ونحوه وإنما أستنظرك مخافة ذلك وإذا
~~حل الصوم أخذته به وحلفت وأما التأخير المبهم إلى أن يتهيأ فإلي زمن التهيؤ
~~إلا أن يكون ثم بساط في التأخير لزمن معين فلا يتجاوز | وأما أحكامه فعشرة
~~: | الحكم الأول : جمع ماله وبيعه وفي الكتاب من قام بدين على غائب ولعله
~~كثير المداينة لغير من حضر بيع عرضه لمن حضر وليس كالميت في الاستيناء
~~لاجتماع من يطرأ من غرمائه لبقاء ذمة هذا دون الميت قاله مالك وقال غيره
~~يستأنى كالميت إن كان معروفا بالدين لتوقع الضرر على الغائب من الغرماء
~~فيهما قال التونسي ms2392 قريب الغيبة لا يفلس وبعيدها مجهول الملاء ومعروفها لا
~~يفلس عند ابن القاسم ولا يحل المؤجل من دينه ويأخذ من حل دينه ما حضر ويحاص
~~فيه إن لم يف بالمؤجل ولا يكون واجد سلعته أحق بها لأن الأصل عدم التفليس
~~وقال أشهب يفلس كالحاضر الغائب ماله قال أصبغ ويكتب تفليسه حيث هو قال وفيه
~~نظر لأن أشهب إنما فلسه لإمكان تلف المال فإذا وصل إليه فكيف يحل عليه بقية
~~المؤجل وقد ذهبت العلة ؟ قال ابن يونس : تباع داره وخاتمه وسرجه وسلاحه ولا
~~تباع ثياب جسده دون ثوبي جمعته إن كانت لهما قيمة وإلا فلا | ويباع سريره
~~وسيفه ورمحه ومصحفه دون كتب العلم في دين الميت والوارث غيره فيها سواء ممن
~~هو لها أهل قاله سحنون وخالفه أبو محمد وغيره لأنها أعيان مقصودة بالأعواض
~~كسائر المتمولات ولم تتمحض للقرب كالمساجد والربط قال صاحب المقدمات ولم
~~يختلف في جواز بيع المصحف بخلاف كتب العلم قال ابن يونس : وليس لغرماء
~~المفلس أن يواجروا أم ولده ويواجروا مدبره ويبيعوا كتابة مكاتبه لقبول ذلك
~~للمعارضة وهي في حوزه ولا يجبر على اعتصار ما وهب لولده ولا أخذه شفعته ولا
~~قبول هبته لقوله عليه السلام في حديث معاذ ' خذوا ما وجدتم ليس لكم إلا ذلك
~~' PageV08P163 وإذا اشترى أباه بيع في الدين لأن الدين مقدم على العتق وبر
~~الوالدين بخلاف لو وهب له لانخرام مقصود الواهب بخلاف البائع إلا أن يجهل
~~الواهب أنه أبوه فيباع لعدم قصده العتق | في النوادر : الميراث كالشراء
~~يباع أيضا | ولو دبر ولد أمته الصغير ثم استدان وفلس لا تباع الأمة للتفرقة
~~لكن تخارج ويأخذ الغرماء خرجها إلى مبلغ حد التفرقة فتباع ويباع منها بقدر
~~الدين إلا أن يموت السيد قبل ذلك فتباع الأمة إن وفت الدين ويعتق ثلث
~~المدبر | وإن وفي بعضها عتق من باقيها وفي بقية مبلغ الثلث من ذلك إن لم
~~يدع غير ذلك وإن كانت هي المدبرة فالجواب سواء | قال سحنون : لا يجبر ورثه
~~الذمي على بيع خمره وخنازيره ms2393 وإن لم يرك غير ذلك بل يتربص الطالب فإن باعوا
~~وصار مالأ طلب وقضي له به | وكذلك مركب بساحلنا فيه خمر | وإن قالت امرأة
~~المفلس هذه الجارية لي وصدقها وقال الغرماء بل له قال سحنون إن كانت في
~~حيازة المرأة والزوج يقوم بها لم تصدق بعد التفليس وعلى المرأة البينة
~~للتهمة في الحوز لها عن الغرماء ووافقنا ( ش ) في بيع داره وخادمه قال وإن
~~كان محتاجا إليه وخالف ابن حنبل | قال مالك : ويستاني بربعه الشهر والشهرين
~~لتوقع الزيادة في الثمن مع الأمن عليه والعروض والحيوان مدة يسيره والحيوان
~~أسرع لقرب تغيره ولا يبيع السلطان إلا بالخيار ثلاثة أيام لتوقع الزيادة |
~~قال اللخمي : إلا أن يكون الربع أعظمها وتكون المبادرة إليه متعينة خشية
~~الرجوع عنه فلا يؤخر والعادة أن يبيع القاضي بيع خيار وإن لم يشترط إلا أن
~~يعلم المشتري تلك العادة فله القيام في تنجيز البيع أو الرد إن كره البقاء
~~على الخيار | قال ابن يونس : قال مالك : ويترك له ما يعيش به هو وأهله
~~الأيام وقال نحو الشهر وإن لم يوجد غيره ترك لأن الحياة مقدمة على مال
~~الغير لأنه يجب على الغير إزالة ضرره بماله فأولى التأخير بما في الذمة |
~~وقال ( ش ) إن كان له كسب PageV08P164 فنفقته في كسبه وإلا ترك له ما
~~يحتاجه إلى انفكاك الحجر عنه | وقال ابن حنبل ينفق على الفلس ومن تلزمه
~~نفقته بالمعروف إلى حين القسمة فإن كان يكتسب أنفق على نفسه وإن لم يكن له
~~كسب أنفق عليه مدة الحجر وإن طالت كالميت يجهز وضرورة الحي أعظم | لنا الحي
~~مجبول على طلب الكسب والتسبب غالبا وحق الغريم متعين فيقدم والميت يتعين
~~تجهيزه في ماله الحاضر وأيس من تحصيله لما آخر وأهله عندنا وزوجته وولده
~~الصغار فيعطى نفقته وكسوته وكسوتهم لأن الغرماء عاملوه على ذلك | وعنه لا
~~تترك له كسوة زوجته لبعد ضرورتها عنه فلها طلب طلاق نفسها والصبر مدة بخلاف
~~نفقته ونفقتها | وفي الموازية إن بعث لها أحد الأمرين إما النفقة أو ms2394 الطلاق
~~| فإن قال الرسول أوصلتها لأهله صدق مع يمينه ولهم أخذها من عياله إن قاموا
~~بحدثان ذلك فإن تراخوا مدة تنفق في مثلها فلا شيء لهم لذهاب عين المال فإن
~~قاموا بحدثان ذلك فقال أهله قضينا دينا في نفقة تقدمت لم يصدقوا وعليهم
~~البينة إلا أن يأتوا على ذلك بلطخ أو برهان | قال اللخمي : يجبر العامل على
~~بيع قراض المفلس إن جاز بيعه وكذلك إن كان هو المفلس وفيه فضل وإن لم يجز
~~البيع لم يجبر | قال : وأرى إن رضي الغرماء أن يضمنوا للعامل ما يربح في
~~مثلها عند أوان البيع أن يمكنوا الآن من البيع ويدفعوا ذلك إليه وقت البيع
~~فإن لم يربح في مثلها ذلك الوقت لم يكن له شيء | وقال في كتاب محمد : إذا
~~خرج العامل إلى بلد آخر بيع لغرماء المالك ولا يباع لغرمائه حتى يحضر
~~المالك لأن غرماء المالك كالمالك وهو لو لقيه هناك له الانتزاع فكذلك غريمه
~~وغريم العامل كالعامل والعامل ليس له الترك هناك بل عليه إعادته إلى موضع
~~قبضه | فلو علم أنه لم يسافر إلا رجاء الربح لم ينتزعه رب المال ولا
~~الغرماء إلا بعد الرجوع وإن وجد قد اشترى بثمن ما باع لم يأخذوه منه حتى
~~يقدم ربه وهو كالذي لم يحل بيعه | وإن كان أخدم عنده لم يبع مرجعه كانت
~~الخدمة حياة المخدم أو PageV08P165 سنين معلومة | وإن أفلس المخدم كانت
~~الخدمة كالعرض إن كانت معلومة العشر سنين ونحوها وإن كانت حياة المخدم أو
~~المخدم بيع منها ما قرب السنة والسنتين | وإن دارا ونقد كراءها بيعت تلك
~~المنافع | ويباع دينه المؤجل عينا أوعرضا أو طعاما من قرض ويؤخر إن كان من
~~بيع حتى يحل أجله لامتناع بيع طعام السلم قبل قبضه ويؤخر بيع ما لم يبد
~~صلاحه حتى يبدو صلاحه | وتباع خدمة المعتق إلى أجل وأن طالت العشر سنين
~~ونحوها ولا يباع مال مدبره ولا مال أم ولده ومعتقه إلى أجل لأنه ملك غيره |
~~وقال ابن كنانة : لا يترك للمفلس نفقة ms2395 ولا كسوة لأن الأصل أن الغرماء
~~وغيرهم سواء في مواساته وأرى أن يعتبر ما يترك له ثلث قدر المال الذي عليه
~~وعياله والسعر من الرخص والغلاء فإن ترك له نفقة الشهر في غلاء أو كثرة
~~العيال أضر بالغرماء أو مع كثرة العيال ورخاء السعر لم يضر بهم | وأما مع
~~قله ما في يديه فالخمسة الأيام والجمعة حسن | ويصح أن لا يترك له شيء بأن
~~يكون ذا صنعة تكفيه وقيل يترك للصانع النفقة اليسيرة خوف المرض وليس ببين
~~لندرة المرض ولأن الغالب أن المفلس أخفى شيئا وراءه | وفي النوادر : إذا
~~كان يفضل عن إجارة نفسه شيء أخذ قاله ابن القاسم | قال سحنون : والصناع إن
~~أفلسوا وليس لهم مال أخذ فضل أجر عملهم | قال اللخمي : وإذا أفلس العبد
~~المأذون انتزع ما في يده كالحر وإن كان يؤدي لسيده خراجا في حال تجارته من
~~ربحه مضى له ما أخذ أو من رأس ماله رد | وإن كان صانعا يشتري الشيء ويصنعه
~~فالغريم أحق بما في يديه ولا مقال على السيد فيما أخذ من الخراج مما قابل
~~صنعته وإن كان عنده فضل أخذ منه | وإن علم أنه كان على خسارة انتزع من
~~السيد ما أخذ وإن أبقى السيد في يده شيئا من خراجه لم يأخذه الغريم وإن كان
~~في يده مال وهب له أو تصدق به عليه أو أوصي له به قضي منه الدين إلا أن
~~يشترط المعطي أن يتسع فيه العبد فلا يقضى منه PageV08P166
# | 3 ( فرع )
# قال ابن يونس في المدونة : إذا فلست امرأة ثم تزوجت وأخذت مهرها ليس
~~لغرمائها فيه قيام ليلا يبقي زوجها بغير جهاز إلا أن يكون الشيء الخفيف
~~كالدينار
# | 3 ( فرع )
# في الكتاب : يجبر على انتزاع مال أم ولده وله انتزاعه إلا أن يمرض ولا
~~دين عليه لأنه حينئذ ينتزع للورثة لا لنفسه | وإن فلس المريض لا يأخذ مال
~~مدبره للغرماء وإن مات بيع بماله وإن أحاط الدين به | قال التونسي : إن مرض
~~وعليه دين وله مدبر يرده الدين إذا مات لا ms2396 يعجل بأخذ ماله لدين سيده حتى
~~يموت فلعله يعتق بعضه ويباع بعضه في الدين | وقد يطول المرض ويفيد السيد
~~مالا
# | 3 ( فرع )
# | قال الطرطوشي : الحاكم عندنا يتولى بيع ماله | وقاله ( ش ) وابن حنبل
~~ويستحب حضوره لأنه أعلم بسلعه وميل الناس لمعاملته أكثر | وقال ( ح ) لا
~~يبيع الحاكم وإنما يأمر بالبيع ويحبسه حتى يبيع | لنا أنه & باع مال معاذ
~~وقول عمر - رضي الله عنه - في حديث الأسيفع : إنا بائعو ماله غدا على رأس
~~المهاجرين والأنصار فكان ذلك إجماعا وقياسا على الميت وعلى بدل أحد النقدين
~~بالآخر فإنه ساعد عليه | ولهم الفرق بأن الميت سقطت أهليته بخلاف الحي
~~والنقدان في حكم الشيء الواحد بخلاف غيرهما | احتجوا بقوله تعالى @QB@ إلا
~~أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ وبقوله عليه PageV08P167 السلام لا يحل
~~مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه ' | وهذا لم تطب به نفسه وبالقياس على غير
~~المفلس ولأن تصرفه لنفسه أتم من الغير ولأنه لو جاز له بيع ماله لجاز له
~~بيع منافعه لجريانها مجرى الأموال | والجواب عن الأول القلب فإن المفلس إذا
~~امتنع من البيع فقد أكل ماله بالباطل ثم نقول هذا يقتضي منع البيع إذا باع
~~بتضييق الحاكم ثم نقيس على ما أجمعنا على تخصيص هذه النصوص به من بدل
~~النقدين أحدهما بالآخر ونفقات الزوجات والميت وعن الثاني الفرق بأن تصرف
~~المفلس يضر بالغرماء بالإزواء في الأثمان بخلاف غير المفلس وعن الثالث أن
~~الحاكم قد يملك الإنسان ما لا يملك هو كفرقة العنة وعن الرابع الفرق بأنه
~~يجب عليه بذل ماله للدين ولا يجب عليه أن يواجر نفسه فقام الحاكم مقامه |
~~الحكم الثاني : الحجر عليه ونفوذ تصرفاته أوردها وبه قال ( ش ) وابن حنبل
~~وقال أبو حنيفة لا يحجر عليه | لنا أنه - & - حجر على معاذ | وفي الكتاب :
~~ليس له الزواج في المال الذي فلس فيه دون ما أفاده بعده | قال ابن يونس عن
~~مالك : لو اشترى عبدا فتزوج به ولا مال له يعطيه في الثمن وقد بنى أم لا
~~الثمن دين عليه إذا ms2397 لم يعلم منه خلافه قبل شرائه وإن علم منه الخديعة أخذ
~~منه و اتبعته المرأة بقيمته ولو باعه لم يفسخ بيعه | وعن مالك إذا أحاط
~~الدين بماله فتزوج بعبد بعينه ثم فلس المرأة إسوة إلا أن يصدقها إياه بعد
~~أن وقف على الفلس | وعن مالك إن كان دينه أظله غرمه ولزم به فالمرأة إسوة
~~الغرماء فيه وإن لم يظله ولم يلزم به فالمرأة أحق به ورجع مالك عن هذا |
~~قال اللخمي : تصرفاته ثلاثة : جائزة وممنوعة ومختلف فيها | فالأول بيعه
~~وشراؤه وهبته للثواب ونكاحه ونحو ذلك مما هو معاوضة فإن باع قبل الحجر
~~PageV08P168 بمحاباة ردت المحاباة أو بعد الحجر بغير محاباة وقف فإن كان
~~نظرا أمضي أو فيه بخس رد وإن شك فيه الزائد فإن لم يوجد أمضي | وهذا ما لم
~~يقبض الثمن أو قبضه وهو قائم بيده فإن أنفقه فلهم الرجوع في السلعة إلا أن
~~يرضى المشتري بدفع الثمن مرة اخرى | فإن اشترى على أن يقضي مما حجر عليه
~~فيه الثمن رد إلا أن يكون فيه فضل ويفوت بيعه إلا أن يرضى البائع أن يباع
~~له ولا يدخل مع الغرماء فيكون بمنزلة مبايعته بعد قسم ما في يديه | والنكاح
~~جائز وإنما يختلف في الصداق عن كان النكاح قبل الحجر حوصص بالصداق أو بعده
~~فلا ولكن هو فيما يفيده بعد | والمردود التعق والتدبير والتبرعات وقعت قبل
~~الحجر أو بعده ووافقنا ( ش ) في القسمين لأن الدن مقدم على المعروف إلا أن
~~يكون في خدمة المعتق إلى أجل وفيما يجوز بيعه من خدمة المدبر ما يوفي
~~العاجز من دينه | وإن أولد أمته قبل الحجر لم تبع لتقدم حقها أوبعد الحجر
~~بيعت وبعد الوضع دون ولدها وفي الكتابة قولان قيل كالعتق ترد وقيل كالبيع
~~ينفذ | قال ورأى إن كان قيمته مكاتبا قيمته رقيقا مضت قبل الحجر أو بعده
~~لعدم ضرر الغرماء إلا أن يتعذر بيع المكاتب وإن كانت قيمته مكاتبا أقل وهو
~~يوفي بالدين لم يرد أو لا يوفي ردت إن كانت بعد الحجر ms2398 أو قبل والحبس لتخفيف
~~الكتابة لما يرجو من الولاء ردت | وإن كانت على حسن النظر من السيد ومن
~~ناحية التجارة لكثرة النجوم مضت | واختلف قول مالك في رهنه وقضائه لدينه
~~فأمضاه مرة ورده أخرى وجعل للغرماء الدخول على القابض أو المرتهن يحاصوه
~~والأول في الكتاب ورجع عنه ' في ' ذكر الرجوع في الكتاب أيضا
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إن أقر قبل الفل بمال دخل صاحبه مع من هو ببينة أو بعد
~~الفلس لا يدخل فيما بيده بل هو للغرماء لأنه إقرار عليهم فلا يسمع | فإن
~~أفاد بعد ذلك مالا دخل فيه مع من بقي له من الأولين شيء لاختصاص التهمة
~~بالأول | وإن أفاد مالا بعد الفلس فلم يقم فيه الغرماء الأولون ولا المقر
~~له حتى أقر PageV08P169 بدين لآخر نفذ إقراره ما لم يكن عند قيام نالأولين
~~بتفليسه ثانية فإن أقر قبل ذلك جاز فإذا فلس ثانية فالمقر لهم آخرا أولى
~~بما في يديه من الغرماء الأولين إلا أن يفضل شيء عن دينهم لان ما في يديه
~~هو من المعاملة الثانية إذا كان قد عومل بعد الفلس وباع واشترى لأن مالكا
~~قال : إذا داين الناس بعد الفلس ثم فلس ثانية فالمداين الأخير أولى من
~~الأول لأنه ما له | فإن كان إنما أفاد المال الثاني بميراث أو صلة أو أرش
~~جناية ونحوه استوى الأول والآخر فيه | وما دام قائم الوجه فإقراره جائز |
~~وفي النكت لم يختلف قوله في إقرار من أحاط الدين بماله واختلف في قضائه |
~~والفرق أن الإقرار يوجب المحاصة مع الغرماء فهو أخف | قال ابن يونس : قوله
~~إن أقر قبل الفلس يريد وقبل القيام عليه | قال محمد : وإذا قام الغرماء
~~عليه ولا ببينة لهم نفذ إقراره إن كان في مجلس واحد وقرب بعض ذلك من بعضه
~~أو صاحب البينة لا يستغرق ماله فينفذ فإن ذا البينة لا يفلس | وعن مالك إن
~~كان المقر له من مداينة وتقاض وخلطة يحلف ويحاصص من له البينة وكذلك إن علم
~~أنه باع منه سلعة لا تعلمها ms2399 البينة فقال عند التقليس هذا متاع فلان فقيل
~~يكون أولى للعلم بتقدم المعاملة فيه وقيل لا يقبل قوله في التعيين ويحلف
~~الغرماء على علمهم لأنه قد تعين أنفس منها ( كذا ) فإن نكلوا حلف البائع
~~وأخذها وكذلك القراض والوديعة كالسلعة يقبل قوله عند ابن القاسم دون أشهب |
~~وعن ابن القاسم يقبل قوله فيهما في الموت والفلس وإن لم يكن على أصلهما
~~بينة لأنهما أمانة بخلاف الدين بخلاف قوله في مالي ذلك من غير تعيين لأنهما
~~دين حينئذ فيحصل فيهما ثلاثة أقول | قال اللخمي إقراره قبل الحجر لمن لا
~~يتهم عليه جائز ولمن يتهم عليه كالأب والزوج خلاف والأحسن المنع ليلا
~~يواطئه ليرد إليه وبعد القيام عليه ثلاثة أقسام يجوز مع الديون التي قيم
~~عليه بها كلها بينة أو بغير بينة لا تستغرق المال أو تستغرق ويعلم معاملة
~~المقر له وأقر له بما يشبه | ويمتنع الإقرار بعد الحجر واختلف في ثلاث
~~مسائل بعد القيام وقبل الحجر والسجن وفيما ثبتت المعاملة بالبينة وأقر أن
~~عين المشتري قائمة | وفيما إذا أقر بأمانة كالقراض | وينبغي للحاكم أن
~~يبتدئ سؤاله عما عليه PageV08P170 للناس فيبينه وأكثر الناس يتعاملون بغير
~~إشهاد ولا يعرف ذلك إلا من قبله وإلا تذهب أموال الناس | ولو قال بعد الكشف
~~عن حاله فلان نسيته قبل بالقرب | وإذا رد إقراره بعد الحجر ثم داين لم يدخل
~~المقر له مع المداين لأنه كان رضي بالتفليس فإن صح إقراره ولم يرض بتفليسه
~~ولا دخل في المحاصة قال لا يدخل مع الآخرين وقال محمد يدخل وإن كان غائبا
~~حين الفلس لأن الدخول مع الأولين كان له وله الدخول مع الآخرين عند محمد
~~ومنعه ابن القاسم لأنها أموال الآخرين لا يشاركهم الأولون وهو أحسن |
~~واختلف إذا أبقى أحد الأولين في يديه نصيبه قال ابن القاسم يضرب مع الآخرين
~~بقدر ما أبقى كمدانية حادثة وفي كتاب ابن حبيب : يضرب بأصل دينه وهو أحسن
~~إذا لم يكن أراد فلسه وإنما قام بحقه ليلا ينتفع به أصحابه | وفي الجواهر
~~كل إقرار ms2400 رد ثبت في ذمته
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر : اختلف في عتقه أم ولده أمضاه ابن القاسم في الكتاب ورده
~~المغيرة ولم يجعله كطلاق امرأته | وإذا أمضينا تبعها مالها عند مالك ومنع
~~ابن القاسم إلا أن يكون يسيرا
# | 3 ( فرع )
# | قال وما لا يصادف المال ينفذ كالطلاق والخلع واستيفاء القصاص وعضوه
~~واستلحاق النسب ونفيه باللعان وارتهانه وقبول الوصية
# | 3 ( فرع )
# | قال والمال المتجدد بعد الحجر لا يتعدى إليه الحجر إلا بتجديده مرة
~~أخرى
# | 3 ( فرع )
# ما يتعلق بمصلحة الحجر كأجرة الكيال والحمال تقدم على جميع الديون لأنها
~~أهم ن مصالح الغرماء PageV08P171
# | 3 ( فرع )
# | قال : يحلف المحجر عليه بالسلف مع شاهده ويأخذه دينه ويحلف إذا رد عليه
~~اليمين فإن نكل فللغرماء الحلف قاله ابن حبيب لأن الحق لهم
# | 3 ( فرع )
# قال إذا أراد المفلس سفرا لمن بقي له دين حال منعه ولا يمنعه صاحب المؤجل
~~ولا يطالبه بالكفيل ولا الإشهاد إلا أن يحل في غيبته عند الاستحقاق وقاله (
~~ش ) وابن حنبل لا يحبسه خوف القرب ولا يمنعه خشية الموت | الحكم الثالث :
~~حلول ما عليه من الدين وفي الكتاب : مؤجل دين الميت والمفلس الذي عليهما
~~يحل بالموت والفلس وما لهما يبقى لأجله وللغراماء بيعه إن شاؤا ووافقنا ( ش
~~) وقال ابن حنبل لا يحل ما على المفلس لأن الأجل حق له فلا يسقط كسائر
~~حقوقه وقياسا على الجنون والإغماء وله في الموت قولان إذا أوثق بالورثة |
~~لنا : أن الذمة خربت ورب الدين إنما رضي بالتأجيل مع تمكنه من المال وقد
~~زالت المكنة بالحجر وأخذ المال | والفرق بينه وبين الإغماء المال يضمه
~~الولي أو الحاكم وهو عند إفاقته والغالب سرعتها بخلاف الفلس | الحكم الرابع
~~| إظهار الحجر عليه وفي الجواهر : إذا فلس العريم أو مات أحد وعليه دين
~~فليأمر القاضي من ينادي على باب المسجد في مجتمع الناس إن فلان بن فلان قد
~~مات أو فلس فمن له عليه دين أو عنده قراض أو وديعة فليرفع ذلك إلى القاضي
~~كما فعله عمر - رضي الله عنه - مع الأسيفع ويحذر الناس بعد ذلك وقاله ms2401 ( ش )
~~وابن حنبل | الحكم الخامس | رجوع أرباب السلع وغيرها إلى ما لهم قال
~~الطرطوشي : إذا فلس بثمن المبيع والثمن حال أو مؤجل والسلعة قائمة بيده خير
~~البائع في تركها ومحاصة الغرماء بالثمن وفي فسخ البيع وأخذ عين ماله إلا أن
~~يختار الغرماء دفع الثمن إليه فذلك لهم | وإن مات مفلسا فلا حق للبائع في
~~عين سلعته وهو إسوة PageV08P172 الغرماء وقال ( ح ) لاحق له في عين ماله في
~~الموضعين وبعد القبض إسوة الغرماء وقل القبض تباع السلعة ويقبض حقه من
~~الثمن | وقال ( ش ) هو أحق بها في الموضعين إن شاء أخذها أو تركها وحاصص
~~بالثمن | ووافقنا ابن حنبل | وأصل المسألة أن الثمن يجري مجرى المثمن وكذلك
~~يقبل الإقالة والرد بالعيب فإذا تعذر بالفلس كان كتعذر تسليم المبيع
~~للمشتري فسخ البيع وعند أبي حنيفة الثمن معقود به لا معقود عليه فلا ينفسخ
~~العقد بالإعسار به | لنا ما في الموطأ والبخاري أن النبي & قال : أيما رجل
~~أفلس فأدرك رجل متاعه بعينه فهو أحق به وروى مالك أيضا أن النبي & قال :
~~أيما رجل باع متاعا فأفلس الذي ابتاعه ولم يعط الذي باعه شيئا فوجده بعينه
~~فهو أحق به من غير فإن مات المشتري فصاحب المتاع أسوة الغرماء | فإن قيل
~~أراد بصاحب المتاع المشتري لأنه صاحب المتاع حقيقة وأما البائع فهو كان
~~صاحب المتاع ليلا يظن أن الإفلاس يضعف ملكه | قلنا بل المراد المبتاع لأن
~~المشتري أحق قبل الإفلاس فاشتراط الإفلاس لا يتم إلا على ما ذكرناه ولأن
~~أحق صيغة أفعل يقتضي الاشتراك وعلى رأيكم لا اشتراك بل المشتري متعين وعلى
~~رأينا يكون الحق للمشترك في الانتزاع وللبائع في أصل الملك فيتعين ما قلناه
~~وبالقياس على ما قبل قبض السلعة له حق الفسخ كما قاله بعضهم قبل القبض وقال
~~بقيتهم يباع ويختص بالثمن فنقول فلا يكون أسوة الغرماء كما قبل القبض
~~والجامع تعذر الثمن | وكما أن تعذر المبيع يوجب حق الفسخ فكذلك تعذر الثمن
~~لأن كل واحد عوض مقصود ولا فرق بين المعين وما في ms2402 الذمة لأن العبد المبيع
~~إذا أبق ثبت حق الفسخ والمسلم فيه إذا تعذر ثبت حق الفسخ عندهم وهو أحد
~~أقوالنا وأحد قولي الشافعي | ولا يلزمنا إذا باعه ثم رجع إليه وأعسر بالثمن
~~فإن البائع يملك الرجوع ولا إذا وهبه ثم أفلس بثمنه لتعلق حق الغير به |
~~وكذلك إذا مات مفلسا لأن الموت يقطع الأملاك PageV08P173 وينقلها للوارث
~~ولا إذا منع المبتاع الثمن من غير فلس لعدم التعذر فيأخذ الحاكم الثمن قهرا
~~ويسلمه له أو نقول أحد المتبايعين يثبت له الخيار عند التعذر في حقه
~~كالمشتري إذا طلع على العيب بل أولى لأن تعذر الكل أعظم من تعذر الوصف ولأن
~~نسبة العقد إليهما نسبة واحدة فوجب استواؤهما في آثارها ولأنا فسخنا العقد
~~بأجنبي عنه إذا تعذر وهو الرهن فأولى تعذر الركن | أو نقول عقد معاوضة
~~فيلحقه الفسخ بالإفلاس كالكتابة ولا يلزم إذا باع من نفسه لأنها عتاقة ولا
~~تلزمه الحوالة إذا وجد المحال عليه مفلسا كقولنا عقد معاوضة والحوالة نقل
~~للحق من ذمة إلى ذمة ولا الخلع إذا أفلست المرأة لأن الطلاق والعتاق لا
~~يقبلان الفسخ بخلاف البيع | ولا يقال رتبتم على العلة ضد مقتضاها لأن
~~المعاوضة مقتضى اللزوم بدليل اعتصار الهبة دون البيع وثبوت الرجعة في
~~المطلقة بغير عوض بخلاف الخلع | لأنا نقول بل مقتضاها لأن المعاوضة تقتضي
~~التسوية بينهما فلما كان لأحدهما الفسخ يكون للآخر كما تقدم | احتجوا بقوله
~~& أيما امرئ هلك وعنده متاع امرئ بعينه قبض من ثمنه شيئا أو لم يقبض فهو
~~إسوة الغرماء وهذا نص | ولأن الإفلاس لو كان سببا لذلك لكان سببا مع هلاك
~~السلعة كالرد بالعيب ولأن حق الجناية أعظم من حق البيع لترتبه فهو أمر غير
~~رضي المجني عليه وهو لا يتعلق بأعيان الأموال فالبيع أولى وبالقياس على رهن
~~المشتري المبيع قبل فلسه ولأنه أسقط حقه بالتسليم فيه فلا يرجع لأنه يساوي
~~الغرماء في سبب الاستحقاق ولأنه من أموال فلا يكون لأحد فيه سلطان ولأنه لو
~~اشترى بمؤجل وباع بحال ثم اشتراه بمؤجل ثم ms2403 باعه من آخر بحال ثم اشتراه
~~بمؤجل وأفلس بجميع الأثمان فإن لم PageV08P174 يثبت الرجوع لزم مخالفة رسول
~~الله & لرجوع المبيع بحاله مع الفلس وانتفضت قاعدتكم وإن ثبت فليس أحدهم
~~أولى من الآخر فيلزم الترجيح من غير مرجح أوالجمع بين النقيضين في رجوع
~~الكل لأن كل واحد يكون مختصا بالمبيع فالمبيع لا يكون مختصا ولآن المثمن
~~مباين للثمن من وجوه أحدهما أن الثمن في حكم المقبوض ولهذا تجوز المعاوضة
~~عليه دون العين المبيعة قبل القبض | وثانيهما إذا انقطع جنس المسلم فيه ثبت
~~الفسخ وانقطاع جنس الثمن لا يثبته | والجواب : عن الأول القول بموجبه لأنه
~~لا يرجع عندنا في الهلاك ونحن نحتج بنقل ( ش ) والفرق أن في الهلاك اشتد
~~باب الاكتساب فتعينت التسوية بين الغرماء ليلا يذهب بعض الحق مطلقا أما في
~~الفلس مع الحياة فخير الجميع متوقع بما تعينت المفسدة وعن الثاني أن الفسخ
~~في العيب عند الهلاك يحصل فائدة وهو قيمة السلعة كاملة والكامل أتم من
~~الناقص في قيمته وها هنا لو فسخ رجع إلى ذمة المشتري واذا لم يفسخ فهو في
~~ذمة المشتري مع أن القيمة قد تكون أقل أو مساوية أو أكثر ولا مرجح قبل
~~الكشف عن ذلك فلم يكن ثم غالب يناط به الحكم العام فيسقط اعتبار الفسخ لعدم
~~الفائدة بخلاف العيب قرينة التمام دليل ظاهر على حصول الفائدة فظهر الفرق
~~وعن الثالث أن أصل الجناية لا يتعلق بأعيان الأموال والبيع تعلق بأعيان
~~الأموال فكان تعذرها مؤثرا فيه وعن الرابع أن الرهن يوجب تعلق حق الغير
~~بغير ما تعلق به حقه بخلاف الغرماء لم يتعلق حقهم إلا بالذمة دون عين
~~المبيع فظهر الفرق وعن الخامس إسقاط الحق بالتسليم لا يمنع الرجوع كما إذا
~~اشترى عبدا بثوب وسلم الثوب فأبق العبد أو وجد أحد العرضين معيبا قبض الآخر
~~وقد رجح على الغرماء بوجود عين ماله بخلافهم وعن السادس أن كونه ماله لا
~~يمنع من سلطان الغير عليه كالعبد إذا أبق بعد أن صار الثوب من أمواله وعن
~~السابع ms2404 قال أبو الوليد إنه لم يجد في هذه الصورة نقلا ورأى أن الآخر أحق
~~لأنه كالناسخ فما رجحناه إلا بمرجح وعن الثامن أن التصرف يجوز عندنا في
~~المبيع إلا في الطعام تعظيما لقدرة لكونه سبب الأقوات وقوام الحياة فهذا
~~الأمر يخصه لا لكونه ثمنا أو مثمنا PageV08P175 | ولنا على ( ش ) ما رواه
~~مالك أنه & قال : أيما رجل باع متاعا فأفلس الذي ابتاع منه ولم يقبض الذي
~~باع منه من ثمنه شيئا فوجده بعينه فهو أحق به فإن مات الذي ابتاعه فصاحب
~~المبتاع أسوة الغرماء | احتج بما رواه أنه & قال أيما رجل مات أو أفلس
~~فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه فلأن الرجوع في الموت أولى بخراب
~~الذمة والإياس فلو عكس الحال لكان أولى ولأن الشفيع يثبت حقه في الحياة وفي
~~الموت مع الوارث فأولى البائع لأنه كان مالكا لغير المبيع وما رضي بالنقل
~~إلا بشرط سلامة العاقبة بخلاف الشفيع | والجواب عن الأول أن إسناده ضعيف
~~وعن الثاني تقدم الفرق عنه وعن الثالث أن ضرر الشفيع بالشريك والمتجدد لم
~~يختلف في الحياة والموت وتعذر الاستيفاء في الموت متعين فلا يسقط شيئا من
~~حقوق الغرماء كما تقدم | تفريع | في الكتاب : إذا فلس المبتاع والسلعة
~~قائمة بيده فالبائع أولى بها وإن لم يكن للمفلس مال غيرها إلا أن يرضي
~~الغرماء بدفع ثمنها إليه فذلك لهم | وإن مات المبتاع قبل دفع الثمن وهي
~~قائمة بيده فالبائع أسوة الغرماء | وإن تغيرت الهبة للثواب بيد الموهوب
~~بزيادة أو نقص في بدن وقد فلس فللواهب أخذها إلا أن يرضى الغرماء بدفع
~~ثمنها فذلك لهم | في النكت إذا كانت الهبة للثواب قائمة قيل فسواء قبل
~~الموهوب أو مات الواهب أولى من الغرماء | وأما إن فاتت فله أخذها في الفلس
~~دون الموت لأنها إذا فاتت وجبت القيمة في الذمة فصارت كثمن المبيع | قال
~~صاحب المقدمات : فإن كانت بيد البائع فهو أحق في الفلس والموت اتفاقا لأنها
~~كالرهن بيده وكذلك من اشترى سلعة بسلعة فاستحقت التي قبض فهو أحق بالتي ms2405 دفع
~~بالدفع إن وجد عينها في الموت والفلس جميعا قولا واحدا | ولو تزوج بسلعة
~~بعينها ففلست ثم طلقها قبل الدخول أو ظهر فساد العقد فهو أحق بها إن فسد
~~العقد أو بنصفها إن لم يفسد في الفلس والموت قولا واحدا | وتعين أن هذا هو
~~المبيع إما بالبينة وإما بإقرار المفلس قبل PageV08P176 التفليس أما بعده
~~فأقوال أحدها أن قوله مقبول مع يمين صاحب السلعة وقيل بغير يمين وقيل لا
~~يقبل ويحلف الغرماء لا يعلمون أنها سلعته وقيل إن كانت على الأصل بينة قبل
~~قوله في تعينها وإلا فلا قاله ابن القاسم | وأما المعين فهو أحق بما في يده
~~في الموت والفلس فإن سلمها للبائع فقال ابن القاسم أحق في الفلس دون الموت
~~كالعرض وقيل كالغرماء قاله أشهب | فإن لم تعرف بعينها فكالغرماء في الموت
~~والفلس | قال التونسي : إن دفع له الغرماء الثمن قال ابن القاسم : ضمانها
~~من المفلس لانهم نواب عنه وقيل منهم لأن ربها لو أخذها لبرئ هو من ضمانها |
~~وإذا باع سلعتين ففاتت إحداها فله أخذ الباقي وإن رضي الغرماء بدفع ثمنها
~~فذلك لهم لأن الأصل بقاء ملك المشتري وهم نوابه | قال محمد : وهم أولى بها
~~حتى يستوفوا من ثمنها ما فدوها له وقال ابن القاسم هو يدخل معهم في ثمنها
~~بثمن الفائتة كأنهم أسلفوا ثمنها ومحمد يقول هم حلوا محل صاحبها | ولو
~~أخذها صاحبها لم يحاصصهم إلا بما بقي من ثمن الفائتة كذلك هم وكذلك لو كان
~~ثمنها مائة وهما مستويان فانتقد خمسين ففلس المشتري وفاتت واحدة وأراد
~~أخذها دفع ما نابها مما قبض وهو خمسة وعشرون وخاص بخمسة وعشرين ثمن الفائتة
~~| واختلف هل يكون الغرماء أحق بالسلعة حتى يأخذوا منها ما فدوها به وهو
~~خمسة وعشرون قاله أشهب أو يكونون كالمسلفين وذلك للمفلس فلا يكونون أحق
~~قاله ابن القاسم | ولو وجدها رهنا لم يأخذها البائع إلا أن يعطي ما رهنت به
~~ثم يحاص بما غرم | وكذلك لو جني المبيع حتى يدفع الجناية ولا يرجع بها
~~كالعيب يدخلها ms2406 وإن شاء أخذها معيبة وإلا حاص بالثمن | ولو وجده قد صبغ لم
~~يأخذه حتى يدفع الصبغ كله قال أشهب : ثم يحاص به الغرماء ويكون الصبغ
~~للمفلس ويشارك به | وينبغي على مذهب أشهب أن يكون أحق به حتى يستوفي منه ما
~~دفع في إجارته لأنه يحل فيه محل الصباغ فيكون أحق بذلك من الغرماء | وقال
~~محمد : لا يحاص بما أخرج فيه من ثمن ولعله أراد أن قيمة الصبغ مثل ما أخرج
~~فلا فائدة لرب الثوب في الدفع والشركة وقد يكون ذلك PageV08P177 أضر |
~~واختلف إن أحلت قيمتها على مشتريها ففلس المشتري فقيل يكون أحق بالحيلولة
~~محلك وقيل لا لأنه لم يبع واختار محمد الأول والثاني و ابن القاسم وهو نحو
~~مما تقدم | ومن ارتهن زرعا لم يبد صلاحه ثم فلس الراهن فحاص الغرماء من
~~بيده الرهن إذ لا يقدر على بيعه فيبيع الزرع بعد أن حل بمثل الثمن فأكثر
~~وما وقع له في الحصاص وما فضل بيده عن دينه وقد يقع أقل | وأحسن ما يقال أن
~~ينظركم حاص أولا فإن قيل بمائة وغريم آخر بمائة تدفع له خمسون فإن بيع
~~الزرع بخمسين فهل الواجب أن تكون المحاصة بخمسين ويضرب الغريم بمائة فيقع
~~لك ثلث المائة وللغريم ثلثاها وذلك ثلثا خمسين الذي قبضت ورد على صاحبك ثلث
~~الخمسين | ولو تزوجها بمائة ففلس قبل الدخول فضربت بمائة فوقع لها خمسون ثم
~~طلقها فيقال انظر لو حاصصت بخمسين ما الذي كان يقع لها فتحسبه وترد البقية
~~| ولو تزوجها فدفع لها خمسين ثم فلس فضربت بالخمسين الباقية وقع لها خمسة
~~وعشرون ثم طلقها لردت من الخمسين خمسة وعشرين وينظر لو ضربت مع الغرماء
~~بخمسة وعشرين في مال المفلس وفي الخمسة والعشرين التي تردها كم ينوبها
~~فتمسكه | ولو دفع لها خمسين وطلقها ثم فلس قال ابن القاسم ' ترد ' خمسة
~~وعشرين وتضرب بخمسة وعشرين لأنها تستحقها | قال ابن يونس عن مالك : إن أوقف
~~السلطان الغلام أو الدابة بعد الفلس لينظر فمات المفلس قبل قبض البائع فهو
~~أحق وإن ms2407 لم يقبض لأنه أوقفه به وكان ابن كنانة يقول للغرماء فداء السلعة من
~~أموالهم بل يبدؤن البائع من مال المفلس إن كان له مال | وقال أشهب : ليس
~~للغرماء أخذها بالثمن حتى يزيدوا عليه حطيطة عن المشتري من دينهم | وتكون
~~السلعة لهم نماؤها وعليهم ' خسارتها ' وقال ابن القاسم من المفلس خسارتها
~~وله زيادتها | وإذا أبقى بعض ثمن السلعة لم PageV08P178 يأخذها إلا برد
~~جميع ما قبض | ومتى أراد الغرماء تكميل الثمن فلا مقال له ومتى كان المبيع
~~سلعة مختلفة أو متماثلة وقبض بعض الثمن وهلك بعض السلع قومت ورد نصيب
~~الباقي وحاصص بنصيب الهالك | وقال ( ش ) إذا وجد المبيع وقد قبض بعض الثمن
~~رجع بحصة ما بقي من الثمن ولا يخير بين رد المقبوض والضرب مع الغرماء | لنا
~~أن ظاهر الخبر أثبت له أخذ ماله إذا وجده وقد وجده ووافق إذ قال بأخذ ' أحد
~~' العبدين المستويين بما بقي من الثمن ووافق إذا وجد السلعة رهنا لا يأخذها
~~لتقدم حق المرتهن على المشتري قبل التفليس وقال إذا وجد نخلة بثمرة ذهبت
~~ثمرتها خير البائع بين الضرب مع الغرماء بالثمن وبين فسخ البيع بما بقي
~~بحصته ومحاصه الغرماء بحصة ما تلف ونقصا لا ينقسم عليه الثمن كذهاب يد أو
~~رجل خير بين أخذه بجميع الثمن أو الترك والضرب بالثمن | وإن زاد البيع
~~زيادة غير متميزة كالسمن والكبر واختار البائع الفسخ تبعت الزيادة الأصل
~~كالرد بالعيب أو متميزة كالثمار في النخل رجع بالمبيع دونها | قال كالرد
~~بالعيب | وإن كان عبدا فعلمه صناعة أو قرآنا فلا شيء للمشتري في ذلك أو
~~قمحا فطحنه أو ثوبا فقصره أو خاطه ولم تزد قيمته فكذلك وإن زادت فهل يكون
~~كالأول أو يكون المشتري شريكا قولان عندهم | ومتى زاد الصبغ بيع الثوب وأخذ
~~البائع بقدر قيمة الثوب وإن نقصت خير بين أخذه ناقصا أو الترك والمحاصة |
~~ومتى خلط المبيع المثلي بجنسه أخذ مكيلته هذا نص مذهبه | وقال ابن حنبل
~~لأنه يأخذ غير عين شيئه وقال هو وابن حنبل لا يلزم ms2408 البائع بذل الغرماء
~~الثمن تمسكا بظاهر الخبر وكما إذا أعسر الزوج بالنفقة فبذل أجنبي تمسكا أو
~~عجز المكاتب فبذل غيره الكتابة | ولو دفعوا الثمن للبائع لزمه قبوله كما لو
~~وفت الأموال | وجوابه : أن الغرماء لهم حق في أملاك المفلس وأمواله فلهم
~~تحصيل مصلحتهم بإزالة ضرر البائع ولا منة على المشتري لأنهم ساعون لأنفسهم
~~بخلاف PageV08P179 الأجنبي مع الزوج لا حق له في بقاء عصمة المرأة وتلحق
~~المنة الزوج بقبول النفقة فالزوج مع ذلك معيب عند المرأة بخلاف المشتري مع
~~البائع | وظاهر الخبر إنما أوجب أخذ المبيع صونا للمالية فإذا ضيقت عملنا
~~بموجب عقد البيع المتقدم وهو أولى لما فيه من الجمع بين الموجبات | قال ابن
~~يونس قال مالك : إذا اختلط عسل أو زيت بمثله أخذ مكيلته قال ابن ' القاسم '
~~: وإن خلطه بشيء اشتراه من آخر تحاصا فيه | قال محمد : فلو صبت زيت هذا في
~~جريرة هذا فهما أحق بذلك من سائر الغرماء يتحاصان في ثمنها بقدر قيمة هذا
~~من قيمة هذا ليس لهما غيره إن أحبا ألا أن يعطي الغرماء ثمن الجميع أو ثمن
~~أحدهما ويدخلون مدخله مع الآخر وتوقف فيها محمد | قال مالك : ولو أخذ مقدار
~~دنانيره أو بزه إذا رقمه وخلط جميع ذلك ببينة بجنسه قال أشهب ذلك في العروض
~~من البز ونحوه وهو في العين أسوة الغرماء | قال أصبغ : إلا أن يخلطه بغير
~~نوع كصب زيت الزيتون على زيت الفجل أو القمح النقي بالمغلوث أو المسوس فهو
~~فوت | قال ابن القاسم : لو زوجها بعبدين فقبضتهما ثم فلست وطلقها قبل
~~البناء فهو شريك فيهما | قال ابن المواز : إن لم يوجد إلا نصف المهر فإن
~~كان هلاكه بغير سببها فليس له إلا نصف ما وجد ولا محاصة له بما بقي أو
~~بسببها حاصص بنصف ما ذهب | ولو باع أمة فجنت لم يأخذها حتى يدفع الجناية
~~ولا يرجع بها كالعيب يدخلها | قال مالك ولو تعورت أو اعورت بغير جناية
~~يأخذها بجميع حقه أو يترك ويحاصص | ولو اعورت بجناية جان فأخذ نصف ms2409 قيمتها
~~ليأخذها بنصف حقه إلا أن يعطيه الغرماء نصف حقه ويحاصص بالنصف الآخر في
~~الوجهين أو يتركها ويحاصص بجميع الثمن | وكذلك الثوب يخلق أو يدخله فساد
~~إلا أن يكون ذلك فاحشا جدا فلا يكون له أخذه | قال عبد المالك : أما الثياب
~~تنقطع لا أدري وأما الجلود تقطع نعالا فهو فوت ، | قال ومتى الشيء هكذا فلا
~~أرى له PageV08P180 أخذه | ولو بنيت العرصة دارا أو نسج الغزل ثوبا كان
~~شريكا للغرماء بقيمة العرصة من قيمة البنيان وكذلك الغزل ونحوه بأن يكون
~~قيمة العرصة الثلث والبنيان الثلثان يكون شريكا بالثلث قاله مالك وأصحابه |
~~قال أصبغ : من اشترى زبدا فعمله سمنا أو عمل الثوب قميصا أو الخشبة بابا أو
~~ذبح الكبش وذلك فوت ليس للبائع إلا المحاصة بخلاف العرصة والغزل لأنه عين
~~قائمة زيد فيه غيره | قال محمد : والجلد يدبغ والثوب يصبغ يكون شريكا
~~للغرماء بقدر ما زاد ذلك | ولو رقع الثوب شارك بما زاد الترقيع ولو كانت
~~رقعة أو رقعتين وأكثره خياطة فتوق فهو بذلك أسوة الغرماء | وقيل لو قيل إن
~~ما قابل الصبغ يشارك به وما قابل أجرة يده يحاصص به لكان أشبه | قال محمد :
~~و زراعة القمح وطحنه فوت | قال أشهب : إذا وجده عند الصباغ أو القصار قد
~~فرغ أعطاه الأجرة وأخذه وحاصص الغرماء بما أعطى يقوم مقام الصباغ | وقال
~~محمد : لاشيء له فيما فداه به إن سلمه إليه ليس له إلا ثوبه زاد الصبغ أو
~~نقص أو يتركه ويحاصص كالعبد يجني ثم يفلس فيفديه فإذا باعه فلا شيء له مما
~~فداه به | ولو وجد سلعته مرهونة خير بين فدائها وأخذها بالثمن كله ويحاصص
~~بما فداها به إلا أن يشاء الغرماء أخذها ويعطوه جميع الثمن ويحاصصهم بما
~~فداها به فيها وفي جميع مال الميت أو يدعها ويحاصص | قال محمد : والفرق
~~بينهما أن الرهن من جهة المشتري والجناية لم يتعلق بذمته شيء يلزمه | قال
~~محمد : إذا جني العبد فالغرماء مخيرون في فدائه بدية الجناية وثمنه الذي
~~لبائعه ثم يبيعون ويستوفون من ثمنه ms2410 دية الجناية فإن عجز عنها لم يكن لهم من
~~بقية الجناية شيء يزيد ويكون لهم عليه ثمنه الذي دفعوه لبائعه | قال : فإن
~~فضل بعددية الجناية شيء أخذوه في ثمنه الذي دفعوه فداء فإن فضل بعد ذلك فضل
~~فبين غرمائه من دينهم | فإن مات أو نقص بعد أن فدوه فلا شيء على المفلس
~~فيما فدوه به وإن شاؤا افتكوه من بائعه بالثمن ومن المجروح بالجناية
~~وبزيادة ولو درهما PageV08P181 يحطونه عن الغريم من دينهم ليكون العبد لهم
~~فإن مات كان دينهم عليه إلا الزيادة التي زيدت على الدية | قال ابن القاسم
~~: وإن أبق العبد فأراد المحاصة بالثمن على أنه إن وجده أخذه ورد ما حاص به
~~ليس ذلك له إما أن يرضى بطلب العبد ولا شيء له غيره أو المحاصة إلا أن يرضى
~~الغرماء بدفع الثمن ويطلبوا الآبق وليس ذلك شراء للآبق لأن أداءهم على
~~المفلس وللمفلس نماؤه ونقص | قال أشهب : له ترك المحاصة وطلب العبد فإن
~~وجده فهو أحق به وإلا رجع فحاص الغرماء | وقال أصبغ : ليس له أخذه بثمنه
~~لأنه شراء آبق فإن باعه المشتري وسلمه فحاص البائع بالثمن ثم رد بعيب
~~فللبائع أخذه ورد ما أخذ لأنه عين ماله | ولو وطئها المشتري لا يمنع الوطء
~~الأخذ بخلاف الاعتصار وهبة الثواب لتعين الضرر هاهنا | قال ابن القاسم :
~~إذا رده المشتري بعيب لم يقبض ثمنه من البائع ولو وجد ثمنه بعينه بأن يكون
~~الثمن كتابا أو طعاما أو نحوهما فهو أحق به وقال سحنون : إذا فسخ البيع في
~~البيع الفاسد وفلس البائع فالمتباع أحق بالسلعة حتى يستوفي ثمنها لأنها عين
~~ماله | وقال محمد : لا يكون أحق كالرد بالعيب والخلاف في الرد بالعيب | قال
~~بعض القرويين لو أخذ سلعة بدين أخذا فاسدا لا يكون أحق بها قد يمكن أن يكون
~~تأخيره لمكان ما أخذ منه فوجب أن يكون أحق بها لأنه ترك الطلب حين الملاء
~~لظنه الوفاء بما أخذ | واختلف في المحال بثمن السلعة هل يكون أحق كأصله أم
~~لا لأنه لم ms2411 يبع شيئا واختار محمد الاول على قاعدته أن من فدى شيئا قام
~~مقامه وعند ابن القاسم وأصبغ لا يقوم مقامه | وفي الإقالة أيضا خلاف | قال
~~اللخمي : إذا كانت السلعة من قرض ففي الموازية لا يكون أحق لأن الحديث إنما
~~جاء في البيع وقال الأصيلي أحق كالبيع | ولو اشتري رجل الدين الذي هو ثمن
~~السلعة ثم فلس المشتري للسلعة لم يكن مشتري الدين أحق | ولو تصدق بالدين
~~لكان المتصدق عليه أحق فإن باع ثمرة مزهية ووقع الفلس بعد يبسها فهل يكون
~~أحق بها ؟ خلاف عن مالك وأحق بها أحسن لأنها عين ماله ولأنها ضمان البائع
~~حتى تصير إلى اليبس PageV08P182 | وفي الجواهر : الخلاف مبني على أصلين :
~~أحدهما الأخذ هل هو نقض للبيع من أصله أو ابتداء للبيع ؟ فعلى الأول يصح
~~الأخذ وعلى الثاني يختلف فيه بناء على أصل آخر وهو ما أدت إليه الأحكام من
~~الذرائع هل يعتبر أو لا ؟ | قال اللخمي : وإذا وجد المشتري عيبا بالمبيع
~~فلم يسترجع حتى فلس البائع فاختلف هل يكون أحق به يرده ويباع له أو يكون
~~إسوة وعلى أنه إسوة قيل يخير بين حبسه ولا شيء له من العيب أو يرد ويحاص |
~~وقيل له حبسه ويرجع بقيمة العيب لتضرره بالرد والمحاصة وهو أبين | و إن كان
~~البيع فاسدا ولم يقبض الثمن حتى فلس المشتري فإن لم يفت رد البيع وإن فات
~~بحوالة سوق أوعيب فللبائع أخذه أو يحاص بالقيمة | ولو قبض البائع الثمن ثم
~~فلس قبل فوت السلعة اختلف هل يكون المشتري أحق بها أو تباع \ له في ثمنه أو
~~يكون إسوة | وعلى القول الآخر يخير بين الرد والمحاصة بثمنه أو يمسك وتكون
~~عليه القيمة أو يقاص الثمن | ومتى نقص المبيع بفعل آدمي وأخذ له أرش ثم ذهب
~~ذلك العيب كالموضحة أخذ المبيع دون الأرش لعدم النقص | قال محمد : فإن يعد
~~لقيمته رده وأخذ الباقي بما ينوبه من الثمن يوم البيع وحاصص بنقص الجناية
~~كساعتين وجدت إحداهما | فإن نقصت بآفة سماوية فلمالك قولان : أخذ الباقي
~~بجميع ms2412 الثمن أو يحاصص ويأخذها بقيمتها أو يحاص بالثمن | فإن كان من سبب
~~المشتري كالثوب يخلق فخلاف تقدم نقله والقياس فيه فض الثمن على الذاهب
~~والباقي وسقط ما ينوب الموجود ويضرب بما ينوب الذاهب لأنه شيء قبضه منه |
~~ويختلف إذا هرم العبد عنده هل يكون له أخذه قياسا على وجدان العيب بعد
~~الهرم هل يكون ذلك فوتا أو لا ؟ وعلى القول بأخذه يختلف هل يضرب بما نقص
~~كما قيل في العيب ؟ وكبر الصغير فوت وكل ما يمنع من الرد بالعيب فإنه يمنع
~~الأخذ في الفلس | تمهيد : في الجواهر : يشترط في العوض تعذر أخذه بالفلس
~~فمتى وفى PageV08P183 المال فلا رجوع | وقال عبد المالك : متى دفع إليه
~~الغرماء الثمن من أموالهم أو من مال المفلس فلا رجوع | ومنع ابن كنانة من
~~أموالهم بل من مال المفلس وقال أشهب : ليس لهم أخذها بالثمن حتى يزيدوا
~~عليه زيادة يحطونها عن المفلس ثلاثة أقوال | وللمعوض شرطان : وجوده في ملك
~~المفلس فلو هلك أو خرج عن ملكه بكتابة فلا رجوع والثاني عدم التغير فلو
~~زرعت الحنطة أو خلط جيد بردئ أو مغلوث أو مسوس أو يعمل الزبد سمنا أو يقطع
~~الثوب قميصا أو الخشبة بابا أو يذبح الكبس فقد فات | ولو أضيف إليه صنعة
~~كالعرصة تبني والغزل ينسج لا يمنع الرجوع ويشارك الغرماء بقدر قيمته من
~~قيمة البنيان والنسج | ومن شرط المعارضة التمحض للمعاوضة فلا يثبت الفسخ في
~~النكاح والخلع والصلح لتعذر استيفاء المقال لكن لو طلقها قبل البناء وفلست
~~وعرف الثمن بيدها أخذ نصفه ويثبت حق الزوج في الإجارة والسلم
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا ولدت الأمة عنده ثم مات وبقي ولدها ثم فلس فللبائع
~~المحاصة بجميع الثمن أو أخذ الولد بجميع دينه لأنه نشأ عن ماله وليس بعض
~~المبيع حتى يتقسط الثمن بإعساره إلا أن يعطيه الغرماء جميع الثمن فيأخذوا
~~الولد لاندفاع الضرر | ولو وجد الأمة أو الغنم تناسلت فله أخذ الأولاد
~~كالرد بالعيب والغلة للمبتاع كصوف جزه ولبن حلبه وثمرة جناها إلا أن يكون
~~الصوف ms2413 يوم الشراء على ظهور الغنم قد تم وفي النخل ثمر مؤبر فهو كالمبيع له
~~أخذه | وقال غيره : إن جذ تلك الثمرة وجز ذلك الصوف فهما كالغلة لأن أصلهما
~~غلة | وفي النكت يستوي بيع الولد وموته بخلاف الأم لأنه بيع | قال التونسي
~~لم يذكر إذا أخذ الصوف هل يغرم الجزاز أم لا وإذا أخذ الثمر في رؤس النخل
~~دفع السقي والعلاج وفيه اختلاف | وإذا بيعت وحدها بغير أصل بعد زهوها ثم
~~فلس بعد يبسها فقيل يأخذها لأنها معينة | قال ابن يونس قال في العتبية :
~~سواء ماتت الأم وبقي الولد أو مات الولد PageV08P184 وبقيت الأم لا يأخذ
~~الباقي إلا بجميع الثمن أو يترك ويحاص | وإن باع المشتري ولد الأمة أو
~~الفرس أو غيرهما يأخذ بجميع الثمن أو يحاص لأن الأم هي المبيعة والولد
~~كالغلة وإن باع الأم قسم الثمن عليهما وأخذ الولد بحصته ويحاص بحصة الأم
~~قاله كله ابن القاسم | قال غير واحد : يقوم الولد اليوم أن لو كان يوم
~~العقد فتصرف حصته | قال ابن القاسم : ولو قتل أحدهما فأخذ له عقل فهو
~~كالموت ولو باعها بولدها كانا كسلعتين بيعتا في صفقة لي ما وجد منهما قاله
~~مالك | قال ابن القاسم : والرد بالعيب بخلاف الفلس ولو باع الولد المتولد
~~عنده ورد الأم بعيب لم يكن له ذلك إلا أن يرد معها أثمانهما ولو باع الأمة
~~وبقي الولد ثم ظهر على عيب كان بها لم يرجع بشيء إلا أن يرجع عليه أو يرجع
~~إليه وقال يحيى في التفليس : إن جذ المشتري تمرا رد ملكيته أو رطبا رد
~~قيمته يريد إذا فات وله أجرة سقيه وعلاجه | قال ابن حبيب : لا نفقة له لأنه
~~إنما أنفق على ماله وما أصابه منه | قال ابن يونس : وإنما يصح قول يحيى هذا
~~في الرد بالعيب وأما في التفليس فلا يكون للبائع مثلها ولا قيمتها لأن عين
~~شيئه قد ذهب فيتعين الثمن ويحاص بما ينوب الثمرة | قال ابن القاسم : لو
~~اشترى غنما عليها صوف ثائرة فجزه وباعه فيأخذ البائع ms2414 الغنم ويقوم الصوف
~~بقدره من الرقاب يوم البيع لا بما بيع فيحاص الغرماء بذلك | ولو باع شجرا
~~بلا ثمر أو فيها ثمر لم يوبر فهو للبائع أو أبر فللمبتاع | وإذا جذ الثمرة
~~افترق المابور عن غيره عند ابن القاسم المابور للبائع أخذه وغيره كالغلة لا
~~ترد | وإن ابتاع دارا فدخلت غلتها لم تكن غلتها له | وفي العتبية : ما
~~اكتسب العبد عند المبتاع فلم ينتزعه حتى فلس فللبائع أخذه | وعن ابن القاسم
~~إذا ابتاع عبدا بماله إلى أجل فذهب ماله بانتزاع من السيد أو استهلاك من
~~العبد أو غيره فإن أخذ العبد فلا شيء له غيره أو يتركه ويحاص | وإن هلك
~~العبد وبقي المال فليس له أخذ المال وهو أسوة الغرماء لضعف المال العبد
~~PageV08P185 | وقد قال مالك : إن ذهب مال العبد في الثلاث لا يرد بذلك ويرد
~~بالعيب ولا شيء عليه من المال إلا أن يكون انتزعه منه وعن مالك إذا باع ثمر
~~حائط [ برطب ] فيبس في النخل عند المشتري لا يأخذه البائع لأنه أعطى رطبا
~~وأخذ ثمرا يحرم يدا بيد فكيف إلى أجل | وقال أشهب : له أخذه إلا أن يعطيه
~~الغرماء الثمن على القاعدة لأن هذا أمر أدت إليه الأحكام وهو عين شيئه كما
~~يمتنع بيع الآبق ويأخذ العبد إذا أبق | قال وكذلك القمح يطحن والشاة تذبح
~~والزبد يعمل سمنا ونحوه يمنع أخذه كالرطب بتمر لأنه قمح بدقيق وزبد بسمن |
~~وفي الجواهر عن الشيخ أبي القاسم السيوري : إذا ولدت الأمة له أخذ الباقي
~~منهما بحسابه | نظائر : قال العبدي تؤخذ الثمرة في خمس مواطن : في الفلس ما
~~لم تزايل الأصول والشفعة وفي الاستحقاق فإن يبست فلا تؤخذ فيهما والبيع
~~الفاسد والرد بالعيب ما لم تطلب للمبتاع | نظائر : الغلة للمشتري في خمسة
~~مواضع : في الفلس والشفعة والاستحقاق والبيع الفاسد والرد بالعيب
# | 3 ( فرع )
# في النوادر : إذا قال المشتري للغرماء إما أن تضمنوا السلعة أودعوا
~~البائع بأخذها ليس ذلك له لأن الأصل ضمانه منه وعن ابن وهب إذا قال ذلك ثم
~~حبسوها ودفعوا الثمن ms2415 ضمنوها ويحاسبهم بها المفلس فيما دفعوا عنها وإن بيعت
~~ففضلها له
# | 3 ( فرع )
# | قال أصبغ إذا اشترى من الغنم رقيقا بأكثر من دينه ثم فلس وليس له غير
~~ذلك الرقيق فللغانمين الذين باعوه من الرقيق مقدار ما يفضل عن سهمه أحق من
~~الغرماء إن كان اشترى منهم مقدار ما صار لهم | أما لو أحيل عليه بمقدار ما
~~زاد PageV08P186 عنده فالمحال أسوة الغرماء إذا اشترى من قوم معينين مما
~~صار لهم خاصة بالقسم لأنها ليست سلفا بعينها إنما هي غنائم يبيعها السلطان
# | 3 ( فرع )
# قال : قال مالك : إذا اشترى طعاما على الكيل أم لا ثم فلس البائع قبل
~~قبضة فالمشتري أحق بالطعام لأنه ليس في الذمة
# | 3 ( فرع )
# في الكتاب : الأجير على سقي زرع أو نخل أو أصل إن سقاه فهو أحق به في
~~الفلس حتى يستوفي وفي الموت أسوة الغرماء | والأجير على رعاية الإبل أو
~~حلابها أو علف الدواب هو في الموت والفلس أسوة الغرماء لأن للأول أثرا
~~ظاهرا بخلاف الثاني | ورب الحانوت والدار كغرماء مكتريها في الموت والفلس
~~لأن أجرته في الذمة | وجميع الصناع أحق بما أسلم إليهم في الموت والفلس لأن
~~أعيان صنائعهم في المتاع وكذلك المكتري على حمل متاع إلى بلد أسلم دابته
~~للمكتري أو معها ورب المتاع معه أو لا | وكذلك المكتري على حمل متاع وهو
~~رهن كالرهن ولأنه وصل على دوابه للبلد | وفي التنبيهات : قوله الصناع أحق
~~بما في أيديهم مفهومه أنهم لو دفعوه لأربابه لم يكونوا أحق هو مروي عنه
~~وعنه أنهم أحق وإن أسلموه لأن في أعيان أعمالهم | وقوله لأنه وصل على دوابه
~~إلى البلد يقتضي أن السفينى كذلك | وقال ابن القاسم : وهو أحق في الموت
~~والفلس والنخل مما يبقى للمساقي فهو أحق في الموت والفلس | قال التونسي في
~~كتاب ابن حبيب : ما وضعه الصانع من الرقاع في الثوب أو خياطة فتق إن كانت
~~الرقاع الجل فهو أحق بالثوب يقوم مرقوعا وغير مرقوع ويكون شريكا | وكذلك إن
~~تنصفت الخياطة والرقاع وإلا فهو أسوة لأن الأقل تبع ms2416 | وقال محمد : هو أحق
~~بما زاد مطلقا ويضرب ببقية الأجرة | وكل صناعة ليس عليها عين قائمة
~~كالخياطة بغير رقاع والقصارة فهو كالغرماء في الموت والفلس | قال محمد :
~~والأجير يدرس الزرع ببقرة أحق بالاندر لأن الأندر لا PageV08P187 ينقلب به
~~صاحبه ولا يحتوي عليه بخلاف من استعملته في حانوتك وينصرف بالليل ليس أحق
~~في الموت ولا فلس واختلف في مكري الأرض للزرع ففي المدونة : أحق في الفلس
~~خاصة لأن الأرض هي المنمية للزرع فأشبه بائع الزرع وقيل أحق في الموت
~~والفلس كبائع سلعة لم يسلمها فكأن يده ما زالت عن المبيع | وكذلك أجير
~~الزرع اختلف فيه بناء على المدرك المتقدم لأن يده على ما أخرج لم يسلمه أو
~~يقال سلمه في الأرض وقيل بالفرق فرب الرض أولى فيهما والأجير في الفلس خاصة
~~لقوة استيلاء الأرض وهما يقدمان على المرتهن في الفلس وإن مات المكتري قدم
~~عليهما على القول بأنهما أسوة في الموت | وانظر لو اكترى الأرض فزرعها
~~بنفسه وسقي ثم فلس بماذا يكون رب الأرض أولى بجميع الزرع مع المكتري نماه
~~أم لا | ولو كان موضعه أجيرا لشارك رب الأرض لأن بالقدر الذي لو كان معه
~~أجيرا كان له قدر تنمية أرضه ويأخذ غرماء المكتري ما نماه | وظهور الإبل
~~حائزة لما عليها في فلس أصحاب المتاع كان أصحابها معها أو لا بخلاف الدور
~~إلا عند عبد المالك لأن الإبل سيرها بالمتاع إلى البلاد تنمية | قال ابن
~~يونس قال ابن القاسم : إذا استأجر لزرعه للسقي فعجز فأجر آخر فرب الزرع
~~والأجير الثاني أولي بالزرع يتحاصان وما فضل فللأجير الأول دون الغرماء لأن
~~بالثاني ثم الزرع كما لو رهنه فأحياه الراهن بماله ثم عجز ثم استدان ثم فلس
~~يبدأ الأخير فالأخير | وعن ابن القاسم : إذا حصد الوارث ودرس وزرع فعجز
~~فقام الغرماء فله أجرته | وفي المدونة إن اكترى دابة بعينها فله قبضها بعد
~~الفلس كعبد اشتراه وفي الكراء المضمون أسوة الغرماء إلا أن يقبضها ويحمل
~~عليها فهو أولى إلا أن يريد الغرماء بيع الظهر ms2417 ويضمنون كراءه في ثقة فذلك
~~لهم | وعنه كذلك إذا تكاروا الجمال وهو يديرها تحتهم أم لا هم أحق لأنه
~~كالتعيين | والفرق بينه وبين أجير علوفة الدواب أنه ليس له في عين الدواب
~~حق بل في الذمة | والفرق بين أجير العلوفة وأجير السقي أن الدواب قد ترعى
~~وترتحل بأنفسها والأصول لا تشرب بنفسها PageV08P188 وكل صانع يخرج عين
~~العمل كالصباغ يخرج الصبغ والصقيل يخرج حوائج السيف والفرأء يرقع الفرو
~~برقاعه ثم يقبض ذلك ربه ثم يفلس فينظر إلى قيمة الصبغ يوم الحكم هل نقص ذلك
~~الثوب بذلك أم لا فيشارك بذلك الصانع الغرماء أنها سلعته إلا أن يدفع له
~~الغرماء | وإذا سلم الصانع أحد السوارين فليس له إلا حبس الباقي على أجرة
~~الباقي وأجرة الآخر بقيت في الذمة | قال اللخمي : فإن فلس الصانع والصباغ
~~أوالحائك أو الخياط فلمستأجره المحاصة بقيمة تلك الصنعة فما صار له خير بين
~~أن يعمل له به ويتم من عنده ويتبع الصانع بالباقي أو يأخذ ذلك من الأجرة
~~التي أسلمها ويتبع بالباقي وتنفسخ بالباقي الإجارة لأن تبعيض الخياطة
~~والصبغ عيب وإن كانت الإجارة في عين الأجير فمن له عليه مال أحق بماله
~~والمستأجر أحق بصنعته ولا يدخل بعضهم على بعض ثم يعمل لمستأجريه الأول
~~فالأول إلا أن يكون ثم عادة بتأخير بعضهم لدخولهم على ذلك أو لجهل حالهم
~~فيقترعون | فإن فلس المستأجر فالأجير أحق في الموت والفلس لأنها العادة فإن
~~لم تكن عادة فيختلف هل يكون أحق بصنعته لأنها بيده ولم يسلمها أو كالغرماء
~~أنه سلمها في الثوب وفاتت فيه | ويختلف إذا مات ولا عادة كما تقدم | وإذا
~~كان الفلس قبل أن يعمل خير بين الفسخ والعمل ويكون كالغرماء وليس له العمل
~~ليكون شريكا بعمله | فإن عمل وسلم فعن ابن القاسم في نحو الخياطة والقصارة
~~والصبغ هو كالغرماء لتسليمه وعنه هو أحق بصنعته شريك بها لوجوده في عين
~~السلعة قائمة | وهل يشارك بقيمة الصنعة وبما زادت فإن لم ترفهو كالغرماء
~~قولان والأول أصح | ولو وجد البائع السلعة في ms2418 يد الصانع فله دفع الأجرة
~~وأخذ الثوب قال أشهب : ويحاص بالأجرة ويكون شريكا بالصنعة | وعن عبد المالك
~~الأجير على رعاية الإبل وفي كل شيء يخلف الأجير به دون صاحبه ويقوم مقامه
~~وهو أحق به في الفلس والموت | وكذلك المجاعل في الآبق والبعير الشارد أومن
~~توكل ليأتي بمال من العراق | وإذا فلس المكتري والكراء على ركوبه فالمكري
~~أحق بإبله في PageV08P189 الفلس كان الكراء بعيرا بعينه أو بغير عينه |
~~ويختلف إذا كان الكراء على حمل متاع وقد أبرزه له ولم يحمله ففي كتاب
~~الرواحل : المكري أحق به وعلى قول غيره في الإبل إذا كانت غير معينة هو
~~كالغرماء لا يكون أحق بالمتاع لأن المتاع لا يتعين عند ابن القاسم | فإن
~~فلس بعد بلوغ المتاع وكان صاحب الإبل يخلو بالمتاع ويحوزه فهو أحق به في
~~الفلس والموت فإن لم يكن يحوزه فعند ابن القاسم هو أحق به في الفلس والموت
~~إن كان صاحب الإبل أسلم إبله إلى المكتري لأنه بلغ على إبله وعلى قول عبد
~~المالك كالغرماء لأنه لم يجزه ولم يخل به وهو أبين | وقد يحمل قول ابن
~~القاسم على زيادة السوق في البلد الذي بلغت إليه أكثر من الكراء فإن كان
~~أقل لم يكن أحق إلا بتلف الزيادة في الفلس دون الموت | وقال ( ش ) المستأجر
~~أحق بالدابة في الفلس كما قلناه | وفي النوادر قال ابن القاسم : إذا دفع
~~غلامه لمن يعلمه إلى أجل معلوم ففلس السيد فالمعلم أحق إلا أن يعطيه
~~الغرماء ما شرطه له السيد لتقدم حقه قبل الفلس وكذلك لو لم يعلمه شيئا يبدأ
~~إلا أن يكون ينقلب بالليل إلى سيده | وكذلك المستأجر على بناء عرصتك من
~~عنده مقاطعة لأن ما وضعه في العرصة كسلعة بعينها | وقال سحنون أجرة الأجير
~~تقدم في الفلس على الديون لقوله عليه السلام : أعطوا الأجير حقه قبل أن يجف
~~عرقه | وإذا اكترى دارا بدينارين فنقد دينارا ثم فلس الساكن بعد سكنى نصف
~~سنة إن شاء رب الدار تركها وحاص بديناره الباقي أو يأخذ داره ms2419 ويرد نصف ما
~~انتقد حصة النصف الباقي عن السنة ويأخذ باقي السكنى ويحاص بنصف دينار بقيمة
~~حصة ما مضى إلا أن يعطيه الغرماء نصف دينار حصة باقي السكنى ويحاص بنصف
~~دينار باقي كراء ما مضى | قال الأبهري : قال مالك : لا يقبل إقرار الصناع
~~بعد فلسهم هذه السلعة لفلان PageV08P190 أو هذا الغزل أو هذه السبيكة
~~لإخلاله بحجر الفلس | وعنه يقبل لأنها أمانات فلا تهمة كمال أنفسهم | وإذا
~~استدان فزرع ثم استدان وقدم الآخر فالآخر قدم الآخر على الجميع كان أول
~~أواخر لأن به حصلت مصلحة المال ويقدم الأجير الأخير على الأول لأن بعمله
~~وجد الزرع | فهو كواجد عين ماله ثم الذي يليه | فلو تكاراها فزرع واستأجر
~~ثم رهن الزرع وقبضه المرتهن بدئ بصاحب الأرض والأجير يتحاصان لوجدانهما عين
~~مالهما والفضلة للمرتهن لأنه لم يوجد الرزع بأرضه ولا بعمله ثم للغرماء ما
~~فضل عن المرتهن | قال مالك : وإذا فلس عامل القراض وفي يده أمتعة حاص بها
~~الغرماء إلا أن يثبت بالبينة أن هذا عين ماله فهو أحق به لأن القراض حق من
~~الحقوق في يد العامل كحقوق الغرماء | قال صاحب المقدمات : الأجير أحق بما
~~بقي عليه من العمل في الموت والفلس جميعا وانتقضت الإجارة كالسلعة بيد
~~البائع | الحكم السادس | ضمان مالهم بعد الفلس | قال صاحب المقدمات قال
~~أشهب : مصيبته من الغريم ' كان ' عينا أو عرضا ورواه عن مالك وقاله ( ش )
~~وابن حنبل لأنه عين ماله | وعن مالك ضمانه من الغرماء إذا اصتحبه ( كذا )
~~السلطان عينا كان أو عرضا | وروى ابن القاسم عنه وقال به : العين من
~~الغرماء إن كانت ديونهم عينا وإن كانت ديونهم عينا وماله عروض فمن المفلس
~~وكذلك العروض المخالفة للدين والمماثلة منهم لأنهم يتحاصون فيها من غير بيع
~~| وقال أصبغ من الغرماء في الموت ومن المفلس في الفلس فالأول مقيس على
~~الثمن يهلك في المواضعة يكون ممن تكون الأمة له والثاني مبني على أن
~~السلطان وكيل لهم وقبض الوكيل قبض للموكل والرابع مبني على تعذر غير لغرماء
~~في الموت ms2420 فيتعينون وفي الفلس الأصل ضمان المفلس للديون حتى تصل إلى أربابها
~~| وفي الجلاب : لو باع الحاكم ماله وقبض ثمنه فتلف الثمن ' قبل ' قبض
~~PageV08P191 الغرماء ضمنوه لتعينه لهم بالبيع وقال ابن عبد الحكم من المفلس
~~لأنه الأصل وقال عبد المالك ضمان الذهب ممن له عليه ذهب وضمان الورق ممن له
~~عليه ورق | وبالجملة فالخلاف مبني على أن الأصل ضمان المفلس لأنه ملكه أو
~~السلطان وكيل للغرماء أو وكيله أو إذا كان المال يحتاج لبيع فعلق المفلس
~~باقية ( كذا ) وإلا فلا | وفي النكث قال بعض شيوخنا : إن كان الموقوف
~~دنانير وحقهم دراهم لم يضمن الغرماء ما ضاع وإنما معنى كلام ابن القاسم في
~~العين الموقوف إذا كان من جنس حقوقهم التي يقبضونها وقوله ولا يضمنون
~~العروض يريد إذا كانت خلاف حقوقهم وإلا فلا لأنها على ملك الغريم حتى تباع
~~| الحكم السابع | قسمه ماله | وفي الجواهر : يباع من ماله على نسبة الدين
~~فإن اختلفت أجناسها من العين والعروض وطعام السلم قوم لكل واحد قيمة دينه
~~بثمنه يوم الفلس ويقسم ماله بينهم على تلك الحصاص ويشتري لكل واحد بما صار
~~له سلعته أو ما بلغ منها ولا يدفع لأرباب الطعام ثمن الطعام لأنه بيع
~~الطعام قبل قبضه وكذلك أرباب العروض إلا أن يكون السلم عرضا في عرض ليلا
~~يدخل سلف بزيادة أوضع وتعجل
# | 3 ( فرع )
# في الكتاب : يتأنى في القسم إن كان معروفا وكذلك الميت ويعزل لمن غاب
~~نصيبه وضمانه من الغائب | قال ابن يونس : هذا اتفاقا والخلاف إنما هو إذا
~~وقف المال للمفلس ليقضي منه غرماؤه | ولو طرأ غريم لم يعلم بعد ما وقف
~~للأول لضمن له الأول قدر نصيبه من الموقوف وإن علم هلاكه لأنه لما كان
~~ضامنا له فكأنه قبضه | وإذا غرم الطارئ بحصته رجع بمثل ذلك على المفلس أو
~~الميت لأنه قد استحق منه بخلاف وارث يطرأ على وارث وقد هلك ما بيده الوارث
~~بأمر سماوي وثبت ذلك | قال بعض القرويين : وكان ينبغي أن يكون الغريم
~~الموقوف لايضمن أيضا للطارئ شيئا ms2421 ولكن يحط ذلك القدر من الدين الموقوف
~~ويرجع بذلك الغريم الطارئ على الميت والمفلس | والفرق بين الوارث والغريم
~~أن الغريم دينه من معاوضة فما هلك في PageV08P192 يديه فهو منه والوارث لم
~~يضمن في ذلك ثمنا وداه وكان ضمانه من الميت فإذا طرأ وارث لم يرجع عليه
~~بشيء لأنه كأنه لم يقبض شيئا | والغريم لما كان هلاكه فهو كما لو وكله فوجب
~~للغريم الرجوع ثم يتبعان ذمة المفلس
# | ( فرع )
# في الكتاب : إذا أراد بعضهم أيقاف ما ينوبه لم يأخذ الباقون منه شيئا في
~~بقية دينهم إلا أن يربح فيه أو يفيد من غيره فيضرب القائمون عليه في الربح
~~بما بقي لهم والآخرون بما بقي لهم بعد الذي أبقوا بيده بقدر ما داينوه به
~~ثم يتحاصون مع الآخذ أولا في الربح والفائدة كما تقدم | ولو كان فيما أبقوا
~~في يده وضيعة وطرأت فائدة من غير الربح ضربوا فيها بالوضيعة وبما بقي لهم
~~أولا وضرب فيها الآخذ أولا بما بقي له وإن كان ما بيده الآن عروضا قومت فما
~~فضل فيها من ربح عن قدر ما ألقوا بيده تحاصوا في ذلك الربح أولا بما بقي له
~~والآخر بما بقي له بعد الذي أوقف بيده | فإن هلك جميع ما وقف بيده وطرأت
~~فائدة ضرب فيها الآخذ أولا بما بقي له وهو لا بجميع دينهم ما أوقفوا بيده
~~وما بقي لهم
# | 3 ( فرع )
# | قال إذا كان لعبده عليه دين لا يقسم له معهم لأنه يباع لهم إلا أن يكون
~~على العبد دين لأجنبي فيقسم له وغرماؤه أحق بما نابه وما في يده ويتبعون
~~ذمته بما بقي لهم وتباع رقبته لغرماء السيد | في النكث قال بعض القرويين :
~~إن وقع له مثل الدين الذي عليه فأقل أخذه أو أكثر لم يكن له ذلك | قال أبو
~~محمد : إذا بيع العبد لغرماء سيده دخل في ثمنه غرماء السيد وغرماء العبد
~~لأن العبد أحد غرماء السيد | قال ابن يونس يقال إذا بيع دين السيد عشرون
~~للعبد على السيد مثلها وعليه لأجنبي ms2422 مثلها وليس للسيد إلا العبد فيقال من
~~يشتريه وعليه عشرون وعلى أن ما وقع له في الحصاص مع غريم سيده سقط عند مثله
~~من دينه فإن قال رجل بعشرين قيل له يقع له في الحصاص عشرة يقضيها وتبقى
~~عليه عشرة | فإن PageV08P193 قال آخر آخذه بثلاثين قيل يقع له في الحصاص
~~خمسة عشر يقضيها وتبقى عليه خمسة | وخالف ابن شبلون وقال يباع لغرماء السيد
~~ولا يدخل معهم غرماء العبد وقيل يضرب العبد مع غرماء سيده بجميع دينه فإن
~~وقع له مثل الدين الذي عليه فأقل ' أخذه ' غريمه أو أكثر رد الزائد لغرماء
~~سيده
# | 3 ( فرع )
# في الكتاب : يقسم للمجني عليه جناية خطأ لا تحملها العاقلة وإن كان عن
~~غير معاوضة | وفي التنبيهات قيل : الجراح التي لا يحاصص فيها كالمأمومة
~~والمنقلة على أحد قولي مالك لا تلحق بالخطأ ونحا إليه أبو محمد وقال غيره :
~~العمد والخطأ سواء وهو مضرور يدفع القصاص عن نفسه كالخلع والنكاح | قال ابن
~~يونس : وفي كتاب الصلح من أحاط الدين بماله فجنى جناية عمد فصالح عنها بمال
~~للغرماء رده لأنه من أموالهم | قال بعض القرويين : لم ينكر في كتاب الصلح
~~إن صولح قبل قيامهم هل لهم الرد أم لا ولعله إذا وقع فات
# | ( فرع )
# | في الكتاب يقسم للمرتهن زرعا لم بيد صلاحه ولم يحل بيعه عند الحصاص
~~فإذا حل بيعه بيع وأخذ ثمنه إن كان مثل الدين فأكثر ويرد الزيادة مع ما أخذ
~~في الحصاص للغرماء وإن كان أقل فهو الذي كان يستحق الحصاص به ويرد الفاضل |
~~قال ابن يونس : وعلى هذا لو تزوجها بمائة ثم فلس قبل الدخول فضربت فوقع لها
~~خمسون فطلقها قبل البناء فعلى ما تقدم ولو تزوجها بمائة خمسين نقدا وخمسين
~~مؤجلة وبيده مائة وعليه لرجل خمسون فدفع لها الخمسين النقد ثم فلس فضربت
~~بالخمسين الباقية فوقع لها خمسة وعشرون ثم طلقها قبل البناء لردت من
~~الخمسين النقد التي كانت قبضتها خمسة عشرين ونظرت لو ضربت مع الغريم بخمسة
~~وعشرين الباقية لها في مال المفلس ms2423 وفي هذه الخمسة والعشرين التي ردت كم كان
~~ينوبها من ذلك | مثاله : PageV08P194 بيده مائة أعطاها الخمسين النقد وبقيت
~~بيده خمسون ففلس فضربت فيها بخمسين والغريم بخمسين فوقع لها خمسة وعشرين ثم
~~طلقها فردت خمسة وعشرين وتستحق أيضا من المهر خمسة وعشرين وقد كان يجب أن
~~يضرب بها فينظر ما كان يقع لها لو ضربت بخمسة وعشرين والغريم بخمسين وذلك
~~خمسة وسبعون فتأخذ في الخمسة والعشرون التي بيدها ويبقى للغريم الخمسون
~~التي بيده ولا ترد شيئا
# | 3 ( فرع )
# في الكتاب : للسيد مبايعة عبده المأذون ويضرب بدينه مع غرمائه وكذلك
~~بدينه على مكاتبه ولا يضرب بالكتابة في موت ولا فلس لضعفها في أصل المعاوضة
# | 3 ( فرع )
# قال إذا ارتد ولحق بدار الحرب وعليه دين فقاتل وقتل وفتحت البلاد فالغريم
~~أحق بماله من الغانمين لأنه متعد بخروجه لدار الحرب | قال التونسي : جعل
~~الباقي يخمس ولم يجعله كله في بيت المال كمال المرتدين لأجل القتال عليه من
~~المسلمين فأشبه الغنائم | ولو عدا العدو على بيت المال ثم غنمنا ما عدا
~~عليه يخمس لأنه ليس له مالك معين | وقيل إذا قدم الحربي إلينا فداين ثم مضى
~~لبلده ثم غنم ماله إن دينه لا يكون فيما كان ببلد الحرب بل فيما ببلد
~~الإسلام لأنه على ذلك عومل ويصير ما بأرض الحرب مملوكا للجيش بقيمته فإن
~~فضل عن دينه شيء من هذا المال الذي ببلد الإسلام بعث على ورثته إذا قتل في
~~دار الحرب لأنه لم يملك رقبته فيملك ماله ولو أسر لكان ماله الذي في بلد
~~الإسلام فيئا للجيش الذي أسروه PageV08P195
# | 3 ( فرع )
# قال اللخمي : من له مؤجل حاصص بعدده إن كان عينا وإلا بمثله لو كان حالا
~~وما صار له في الحصاص اشتري له به مثل صفة دينه | وإن تغير سوقه بغلاء قبل
~~أن يشترى له لم يرجع على أصحابه بشيء لأنه لو ضاع جميعه لم يرجع عليهم وإن
~~رخص السعر اشترى الجزء الذي نابه في الحصاص ودخل معه أصحابه في الفاضل كما
~~طرأ للمفلس | وقال عبد الملك ms2424 : لا يدخلون معه لأن من أصله أن المصيبة منه
~~إن هلك قبل الشراء وعن ابن القاسم إذا كان الدين عرضا وقال صاحبه لا أتعجله
~~قبل الأجل أجبر على أخذه لما فيه من براءة الذمة | وعن ابن نافع إن أعطى
~~حميلا إلى الأجل لم يقبل منه وقد حل بالتفليس والقياس قبوله لحصول الأمن
~~ومن بيده رهن يوفي حقه لا يحل دينه | وقال عبد الملك : يحاص صاحب الرهن
~~بجميع حقه إلا أن يتابع الرهن يريد إذا لم يجز بيع الرهن | ومتى كان لا
~~يجوز بيعه كالثمر والزرع قبل بدو الصلاح ضرب المرتهن بدينه فإذا بيع وفيه
~~وفاء رد ما أخذ فإن كان دينه مائة وبيع بخمسين والذي أخذ في الحصاص خمسون
~~فالباقي من دينه بعد ثمن الرهن خمسون فيمسك من الذي اخذ في المحاصة خمسة
~~وعشرين لأنها التي كانت تنوبه لو بيع الزرع له ويرد خمسة وعشرين فيضرب فيها
~~بخمسة وعشرين لأنها الباقي من دينه
# | 3 ( فرع )
# إذا لم يقبل إقرار المفلس ثم داين آخر لم يدخل الأول لأنه رضي بالتفليس
~~وحقه على زعمه فيما أخذه أصحابه فإن صح إقراره ولم يرض بالتفليس ولم يدخل
~~في المحاصة قال محمد يكون ذلك له وقال ابن القاسم لايدخل مع الآخر لأنها
~~أموال الآخرين
# | 3 ( فرع )
# قال إن أبقى أحد الأولين نصيبه في يد المفلس قال ابن القاسم يضرب مع
~~PageV08P196 الآخرين بقدر ما أبقى كمداينة حادثة | وفي كتاب ابن حبيب بقدر
~~أصل دينه وهو أحسن إذا لم يكن أراد فلسه وإنما قام به ليلا ينتفع به أصحابه
# | ( فرع )
# قال : إذا قسم مال المفلس ثم وجد في يده مال من معاملة وقال الأولون فيه
~~فضل نأخذه كشف السلطان فإن تحقق الفضل أقر في يده ما يوفي الآخرين وقضى
~~الفضل الأولين وإن كان من فائدة ولم يعامل بعد الفلس أخذه الأولون وإن عامل
~~اقتسم الفائدة الأولون والآخرون يقدر الباقي لهم | وإن كان قائم الوجه لم
~~يفلس فالأولون أحق بالفائدة لأن محمله في المعاملة الثانية على الوفاء وإن
~~قضى الفائدة ms2425 الآخرين فللأولين أخذ مثل ما قضى مما في يده من المعاملة
~~الثانية وإن تبين فلسه في المال الباقي تساوى الأولون والآخرون في الفائدة
~~إن قاموا فإن لم يقوموا حتى قضى أحد الفريقين أو بعضهم مضى على أحد قولي
~~مالك في قضاء من تبين فلسه لأن الحجر الأول قد ذهب وبقيت اليد في البيع
~~والشراء والاقتضاء | وقال عبد الملك : إذا داين آخرين ثم أفاد مالا
~~فالأولون أولى به ما لم يقع فلس ثان وهو في يديه لأن محمله في المداينة
~~الثانية على الوفاء | قال ( ش ) إذا فك حجره ثم داين آخرين فحجر عليه سوي
~~بين الفريقين وخالفه ابن حنبل وخصص الآخرين لأنه عين مالهم
# | 3 ( فرع )
# قال : قال ابن القاسم : تضرب الزوجة بما أنفقت على نفسها قال سحنون في
~~الدين المستحدث ولا تحاص إذا كان الدين قبل الإنفاق لضعف المعاوضة في
~~النفقة لأن المرأة مخيرة بين طلب الطلاق وبينها والديون عينتها أسبابها |
~~وفي الموازية : تضرب في الفلس دون الموت لإمكان استدراك بقية الدين في
~~الفلس لبقاء إمكان الاكتساب وقيل لا تضرب فيهما لضعف سببها وعن ابن القاسم
~~تضرب بصداقها في الحياة فقط PageV08P197 | وعن ابن القاسم لا يضرب بنفقة
~~الأبوين ولا بنفقة الولد في فلس ولا موت لسقوط نفقة القرابة بالإعسار | وعن
~~أشهب يضرب للولد مع الغرماء وقاله أصبغ في نفقة الأبوين إلا أن يكون جرت
~~بحكم وتسافت ( كذا ) وهو مليء فيضرب بها فيهما | ويختلف على هذا هل يحاص
~~بالجنايات وفي المدونة يحاص بها ويحاص بدية الخطأ إذا فلس أحد العاقلة على
~~القولين | قال صاحب المقدمات متى كان الدين في الذمة عن عوض قبض كان يتمول
~~أم لا ( و ) حوصص به كأثمان السلع المقبوضة وأروش الجنايات ونفقات الزوجات
~~للمدة الماضية ومهور الزوجات المدخول بهن وما خولعت عليه من شيء موصوف في
~~الذمة وعن المقبوض الذي لا يمكنه دفع العوض عنه ودفع ما يستوفي منه ككراء
~~دار بالنقد أو يكون العرف النقد ففلس قبل قبض الدار أو سكن بعض السكنى حاصص
~~عند ابن القاسم ms2426 في المدونة بكراء ما بقي من السكنى إذا شاء أن يسلمه |
~~وقياسه إن فلس قبل السكن فللمكري إسلامها ويحاص الغرماء بجميع الكراء وهذا
~~إنما يصح عند أشهب أن قبض أوائل الكراء قبض الجميع فيخير أخذ الدار
~~المكتراة من الدين | وقياس أصل ابن القاسم يحاص بما مضى ويأخذ داره ولو لم
~~يشترط النقد ولا كان عرفا لوجب على المذهب المتقدم إذا حاص أن يوقف ما وجب
~~له في المحاصة وكلما سكن شيئا أخذ بقدره | أما ما يمكنه دفع العوض ويلزمه
~~كرأس مال السلم إذا فلس المسلم إليه ففي الموازية يدفعه ويحاص الغرماء ولا
~~يكون أحق به إذ ليس برهن وفيه نظر لأن بالتقليس حل السلم فللمسلم إليه
~~إمساك رأس المال وقياس أصل ابن القاسم ألا يلزمه أن يدفعه ويحاص الغرماء |
~~ولو كان رأس مال السلم عرضا لكان له أن يمسكه على القولين | أما ما يمكنه
~~دفع العوض ولا يلزمه كالسلعة إذا باعها ففلس المبتاع قبل تسليمها خير بين
~~إمساك السلعة أو يسملها ويحاص الغرماء بثمنها اتفاقا PageV08P198 وأما ما
~~لا يكون له تعجيل العوض كسلم دنانير في عرض فيفلس قبل دفع رأس المال وقبل
~~حلول الأجل فإن رضي المسلم إليه تعجيل العرض والمحاصة جاز إن رضي الغرماء
~~وإن امتنع أحدهم حاص برأس المال فيما وجب للغريم من مال وفي العروض التي
~~عليه إذا حلت فإن شاؤوا أن يبيعوها بالنقد ويتحاصوا فيها الآن جاز | فإن
~~فلس المسلم قبل حلول السلم فهو برأس المال أسوة الغرماء بما عليه من السلم
~~وليس له إمساكه ويكون أحق به على مذهب ابن القاسم وله ذلك على مذهب أشهب
~~الذي جعله كالرهن فإن فلس بعد دفع السلم وهو قائم جرى على خلاف ابن القاسم
~~وأشهب في العين هل يكون أحق بها من الغرماء أم لا | ويحاص بمهور الزوجات
~~قبل الدخول ولا تخير المرأة كما يخير بائع السلعة في سلعته إذا فلس المبتاع
~~قبل التسليم لتعذر الخيار في النكاح للمرأة في حله ولأن الصداق ليس بعوض
~~للبضع حقيقة بل ms2427 شيء أوجبه الله تعالى على الرجال بدليل وجوبه أجمع بالموت
~~قبل الدخول وهذا أصح الأقوال | ويجب ألا تحاص إلا بالنصف على قولهم لا يجب
~~بالعقد إلا النصف فإن حاصت بالجميع قبل الدخول ثم طلقها قبل الدخول قيل نرد
~~ما زاد على النصف وقيل تحاص الآن بالنصف فيكون لها نصف ما صار لها بالمحاصة
~~وترد نصفه قاله ابن القاسم والأول قول ابن دنيار | فإن طلقها قبل التفليس
~~ولم تقبض من صداقها شيئا فإنها تحاص بالنصف وإن قبضت جميعه ردت نصفه وحاص
~~الزوج به غرماءها وإن قبضت النصف قبل التفليس وطلقها قبله وقال عبد المالك
~~لا ترد منه شيئا وقال ابن القاسم لها منه النصف وترد النصف وتحاص به
~~الغرماء | فإن طلقها قبل التفليس وهو قائم الوجه ثم فلس لا ترد شيئا لأخذها
~~ما تستحقه قبل الفلس إلا أن يكون النصف المدفوع معجلا والآخر مؤجلا فترد ما
~~قبضت وإن كان طلقها قائم الوجه ما لم يتأخر في ذلك ويرضي الزوج بترك الرجوع
~~عليها | ولو دفعه إليها بعد الطلاق فلا ترد منه شيئا لأنه لم يدفع لها إلا
~~ما وجب عليه | وأما الهبات والصدقات ونحوها فلا تحاص بها لأن الفلس يبطلها
~~كالموت | وأما النحل التي تنعقد عليها الأنكحة والحمالات بالأثمان فيحاص
~~بها لأنها PageV08P199 بعوض وفي نحل النكاح خلاف وكذلك في حمل الثمن بعد
~~العقد والصداق بعد العقد | وفي الجلاب قال ابن القاسم : تحاص المرأة
~~بصداقها في الحياة دون الممات وقال غيره تحاص فيها وفي شرح الجلاب قيل لا
~~تحاصص فيهما لأنها ليست معاوضة حقيقة
# | 3 ( فرع )
# في الجواهر : أجرة الجمال والكيال وما يتعلق بمصلحة جمع المال يقدم على
~~جميع الديون
# | 3 ( فرع )
# قال الأبهري : قال مالك : تحاص المرأة بما أنفقت في غيبة زوجها لقيامها
~~عنه بواجب دون ما أنفقته على ولدها لأنها مواساة بغير عوض وليس على الولد
~~إعطاؤها النفقة من ماله لأنه كان فقيرا ولو كان غنيا لكان غير محتاج
~~لنفقتها فهي متبرعة | الحكم الثامن | طرو غريم بعد القسمة | في الكتاب :
~~إذا طرأ غريم ms2428 بعد القسمة لم يعلم به رجع على الغرماء بنصيبه في المحاصة
~~يتبع كل واحد في ملائه وعدمه والموت مثل الفلس في ذلك لمساواته لهم في أصل
~~الاستحقاق | قال التونسي : ولو سكت بعضهم هو يرى المال يقسم فلا قيام له
~~عند ابن القاسم ودينه في الذمة كما لو أعتق وسكت الغرماء | ولو سكت بعض
~~غرماء الميت له الرجوع والفرق خراب ذمة الميت | قال ابن يونس : قيل يوقف
~~للساكت حقه كالغائب إلا إن تبين تركه وقيل إذا كان حاضرا ولم يشهد القسمة
~~فلو حضر وشهد فلا رجوع اتفاقا | قال مالك : إذا لم يقم الباقون حتى داين
~~آخرين فلمن لم يقم من الأولين تفليسه ومحاصة من داينه بعد التفليس لأنهم لم
~~يفلسوه أولا فأشبه من داين قبل التفليس | وعن مطرف لا يقوم الأولون
~~الساكتون لأن سكوتهم إسقاط حق المطالبة | وعن ابن القاسم : إذا قسم الورثة
~~والغريم حاضر القسمة لا يقوم بعد ذلك لأن ذلك إسقاط إلا أن يكون له عذر |
~~وفي الجواهر : يرجع PageV08P200 الغريم على كل واحد بما ينوبه لا على ملئ
~~بمعدم ولا حي بميت وكذلك يستحق المبيع | هذا إذا كان الميت غير مشهور
~~بالدين فإن كان مشهورا بذلك أو علم الورثة بالدين ثم باعوا وقضوا بعض
~~الغرماء فلمن بقي الرجوع على الورثة بما يخصه ثم يرجع الورثة على الآخذ |
~~وحيث رجع الورثة أخذ الملئ عن المعدم ما لم تتجاوز حصته ما قبض الوارث
~~بخلاف الغرماء
# | 3 ( فرع )
# قال ابن يونس قال أشهب : لو ترك ألف درهم عينا وعبدا وعليه لغريمين لكل
~~واحد ألف درهم فحضر أحدهما فأخذ الألف فقدم الغائب وقد هلك العبد فإن كانت
~~قيمته ألفا فلا رجوع ولا ينظر إلى قيمته يوم مات أو مات السيد بل أدون قيمة
~~مضت عليه من قبض الغريم إلى موت العبد لأن من يوم القبض تعين الغريم وضمانه
~~فإن كانت قيمته خمسمائة رجع على قابض الألف بمائتين وخمسين وحسب العبد على
~~الغائب وإن اختلفا في القيمة صدق الطارئ لأنه محسوب عليه | فلو باع الوصي ms2429
~~العبد بألف وقضاها للحاضر ثم تلفت الألف العين فلا رجوع للطارئ كما لو كان
~~المال كله عينا فوقف نصيب الغائب فلو رد العبد بعيب بعد تلاف الألف التي
~~عزل فقدم الغائب بيع العبد ثانية للحاضر فإن نقص ثمنه رجع بنقصه على الغائب
~~إلا أن يكون أتى للعبد وقت من يوم قضى بثمنه يسوى فيه بالعيب ألفا فلا يرجع
~~على الغائب لأنه في ذلك الوقت يعتبر مستوفيا ولو بيع بألف فأخذها الحاضر ثم
~~أخذ الغائب الألف ثم رد العبد بعيب فإن كانت بلغت قيمته بالعيب ألفا لم
~~يرجع على القادم ولو كانت قيمته خمسمائة رجع على القادم بمائتين وخمسين |
~~وإنما جعل أشهب موت العبد وتلاف المال من الغائب في الموت وأما في الفلس
~~فمن المفلس لبقاء المحل قابلا للضمان | ولو طرأ وارث على وارث فقال مالك
~~وابن القاسم هو كالغريم يطرأ على الغريم وموصى على الموصى له بجامع
~~الاستحقاق | وقال ابن عبد الحكم : يقاسم الطارئ الملئ فيما أخذ كأن الميت
~~لم يترك غيرهما ثم PageV08P201 يرجعان على سائر الورثة بما يعتدلون به معهم
~~فمن أيسر منهم قاسموه ثم رجعوا على الباقين هكذا حتى يعتدلوا | قال محمد :
~~والغريم يطرأ على موصى له كذلك يأخذ الملئ إلى مبلغ حقه لأنه مبدأ عليه ليس
~~له معه شيء حتى يستوفي دينه بخلاف وارث يطرأ على وارث أو غريم على غريم
~~لأنه مساو لمن يطرأ عليه | وروى أشهب أن يساويه فيما يجد بيده لهذا ورأى
~~ابن القاسم أن يرد عليه ما أخذ من حصته فلا يرجع عليه بما قبض غيره لعدم
~~تعديه بقبضه | قال محمد : إذا طرأت امرأة وقد أخذت امرأة الثمن والابن ما
~~بقي ووجدت المرأة عديمة والابن مليا رجعت على الابن بثلث خمس ما صار إليه
~~لأن ميراثه سبعة أثمان وللطارئة نصف الثمن فأضعفها تصير خمسة عشر لها سهم
~~وترجع هي عشر وللطارئة سهم | هذا على مذهب أشهب | وعند ابن القاسم يقسم
~~سهمها على ثمانية تأخذ من الابن سبعة أثمان نصف الثمن ومن المرأة ثمن ms2430 نصف
~~الثمن | قال محمد : ولو قالت الطارئة معي نصيبي أو تركت حقي لكما انتقضت
~~القسمة الأولى بين الابن والمرأة ويقتسمان ما بأيديهما خمسة عشر سهما
~~للزوجة سهم وللابن ما بقي | وإذا طرأ وارث أو غريم على بعض الورثة وهو مليء
~~وباقيهم معدم فقال تلف مني ما أخذت لا يصدق فيما يغاب إليه ببينة للتهمة
~~وإلا صدق ما لم يتبين كذبه مثل أن يذكر موت العبد أو الدابة بموضع لا يخفى
~~بخلاف السرقة والإباق وهرب الدابة يصدق مطلقا مع يمينه
# | 3 ( فرع )
# في النوادر قال عبد الملك : إذا أخذ غرماء الميت أو المفلس دينهم وبقي
~~ربع أو غيره فهلك ثم طرأ غريم لا رجوع له على الأولين إن كان الذي ترك وفاء
~~للطارئ | ولو كان الورثة أخذوه في الموت رجع الطارئ عليهم أملياء أو عدماء
~~وإن كان واحد مليئا أخذ منه كل ما أخذ ويرجع هذا الوارث على بقية الورثة
~~ببقية حقه على أن ما تركه الميت ما أخذوا وما بقي بيد هذا إن بقي شيء ولا
~~يتبع الملئ المعدم ويضمنون ما أكلوا واستهلكوا بخلاف ما PageV08P202 لا سبب
~~لهم في هلاكه وما باعوه بلا محاباة فإنما عليهم الثمن وما جني عليه عندهم
~~فلهم أجمعين أرش ذلك كانت القسمة بأنفسهم أو بحاكم وقاله كله مالك وابن
~~القاسم | قال ابن القاسم : ولو كان القاضي أمر ببيع الرقيق الوصي أو وصي
~~الوصي إليه فاشترى الورثة منهم كغيرهم ولم يكن يمضي القسمة ضمن بعضهم لبعض
~~ما فات واتبعهم الغرماء بالأثمان ولو كان قسمة لم يتبعوا | قال أصبغ : لا
~~أرى ذلك وقسمتهم وقسمة السلطان أو الوصي سواء لقول مالك قال في الحالفة
~~بعتق أمتها فباعتها ثم ورثتها هي وأخوتها فاشترتها في حظها ثم فعلت المحلوف
~~عليه لم تحنث إن كان قدر ميراثها وشراؤها كالقسمة
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا فلس وله ألف درهم ومائة درهم فأخذ الغرماء الألف وأوقفت
~~المائة فهلكت ثم طرأ غريم له مائتان فهي من الطارئ وإن أنفقها المفلس فهي
~~في ذمته له ولا يرجع على ms2431 الأولين بها ويرجع بالمائة الأخرى عليهم في الالف
~~بجزء من أحد عشر قاله عبد المالك وهو بعيد بل أصل ابن القاسم يرجع في الألف
~~ومائة بجزئين من اثني عشر فيأخذ مائتين إلا سدس مائة فيحسب عليه المائة
~~الذاهبة ويرجع بخمسة أسداس مائة قاله عبد المالك | وكذلك لو بيع بعض ماله
~~فكان كفاف دين الغرماء وكان الظن أن جميع ماله لا يفي بدينهم فأخذ من قام
~~حقه وبقي بيده الباقي فلا يرجع الطارئ على الأولين وإن هلك الباقي إن كان
~~كفاف دينهم | وقال اصبغ : إنما هذا في الميت لعدم ذمته أما المفلس فحق
~~الطارئ في ذمته لا يضمن الهالك كما لو حضر وامتنع من القيام فهلك ما بيع من
~~الإيقاف لضمن ذلك من قام بتفليسه | قال عبد الملك : ولو أبق عبد فاقتسم
~~الغرماء ثم قدم الآبق فمات أو أبق ثانية ثم طرأ غريم حاص الأولين بما بقي
~~له بعد قيمة العبد | ولو لم يقدم العبد لحاص بجميع دينه ولو رجع على
~~الأولين فلم يأخذ منهم شيئا ثم قدم العبد PageV08P203 لرجع طلبه في العبد
~~دونهم إلا أن يبقى له شيء بعد ثمن العبد | وكذلك كل ما يظهر للغريم من عطية
~~وغيرها قبل أخذ الطارئ من الغرماء شيئا وليس هذا مما يقطعه الحكم | قال
~~أصبغ : إذا حكم بالرجوع على الغرماء بالحصاص مضى ولم يرجع في الطارئ كجميل
~~الوجه يقضى عليه بالمال ثم يأتي الغريم قبل قبض الطالب | ومنع ابن حبيب
~~إلحاقه بالحميل | ولو وهب له أبوه بعد أخذ الغرماء أو ورثه فعتق عليه لرجع
~~الطارئ الذي دينه بتاريخ دين الأولين عليهم لأن الهبة لا ترد وينفذ عتقه
~~على الغرماء ليلا يبطل مقصود الواهب بخلاف شرائه أو أخذه في دينه فإنه يباع
~~للغرماء | ولو حلف بحرية عبد إن اشتراه قبل الدين أو بعده بعد اقتسام ماله
~~ثم اشتراه فعتق عليه إن لم يكن يوم العتق ملئا بحق الطارئ رد عتقه وأخذ منه
~~الطارئ دينه وعتق ما فضل وإن نقص رجع بما نقص على الغرماء ms2432 | ولو ملكه بهبة
~~أو ميراث فكما تقدم في الأب | ولو ظن أن ماله كفاف دينه فقسم فحدث له هبة
~~أو ميراث أو دين أقر له به ثم تلف ذلك من يديه فلا يرجع الطارئ على الأولين
~~لاتساع ماله بما هلك | ولو اقتسموا دينهم ببينة فقام الطارئ عليهم بمائة
~~فرجع شاهدان كانا شهدا لبعض الأولين بمائة لرجع عليهم أجمعين | ولا يختص
~~بمن رجعت بينته ثم يرجعون على الشاهدين الراجعين بالمائة وفيهم الذي رجع
~~شاهداه | الحكم التاسع | حبسه إذا لم يثبت إعساره وفي الكتاب لا يحبس إلا
~~المالئ المتهم بتغييب ماله وإلا فيستبرأ وللحاكم حبسه قدر استبرائه أو يأخذ
~~له حميلا فإذا ظهرت براءته أطلق ومتى تبين عدم الملئ أو المتهم أطلق من غير
~~تحديد ولا يلازمه رب الدين وقاله ( ش ) خلافا ( ح ) وكذلك وافقنا ( ش ) في
~~سماع بينة الإعسار في الحال وقال ( ح ) حتى يحبس مدة يغلب على ظن الحاكم
~~عدم ماله ولو كان له مال لظهر | وجوابه أن البينة لا تسمع إلا إذا كان تعلم
~~حاله بالخبرة الباطنة فلا PageV08P204 معنى لحبسه ووافقنا ابن حنبل في جميع
~~ذلك | ويحبس أحد الزوجين لصاحبه والولد بدين أبويه ولا يحبسان له أنه عقوق
~~ولا يحلف الأب فإن استحلفه فهو جرحة على الابن | ويحبس الجد والأقارب
~~والنساء والعبيد والذمة والسيد في دين مكاتبه ولا يحبس المكاتب بالعجز عن
~~الكتابة لأنها ليست في الذمة ولكن يتلوم له | وفي التنبيهات : الإلداد
~~واللداد : الخصومة قال الله تعالى @QB@ وتنذر به قوما لدا @QE@ من لديدي
~~الوادي وهما جانباه كأنه يرجع من جانب إلى جانب لما كان يرجع من حجة إلى
~~حجة وقيل من لديدي الفم وهما جانباه لإعمالها في الكلام في الخصومة أو من
~~التلدد وهو التحير لأنه يحير صاحبه بحجته | وقوله حميلا بالوجه لا بالمال
~~ويقضى على صاحب الدين به والمتهم بإخفاء المال حميلا بالمال دون الوجه إلا
~~أن يحتاج للخروج من السجن لمنافعه ويرجع فيؤخذ بالوجه فقط | ومن عرف بالناض
~~لا يؤجل ساعة ويؤجل صاحب العروض ما يبيع ms2433 عروضه على حالها وهو ظاهر الروايات
~~نفيا للضرر عنه وقيل تباع بحينها تغليبا لحق الطالب | وغير المعروف بالناض
~~في تحليفه على إخفاء الناض قولان للمتأخرين وقيل إن كان من التجار حلف وإلا
~~فلا مبني على مشروعية يمين التهم وعن ابن القاسم لا يلزمه حميل حتى يبيع
~~ولا يسجن وأكثرهم على الحميل والسجن وقاله سحنون | وفي النكت : أصل السجن
~~إجماع الأمة وقوله تعالى ^ ( ومنهم من إن تأمنه بدينار لا يؤده إليك إلا ما
~~دمت عليه قائما ) ^ فإذا كان له ملازمته ومنعه من التصرف كان له حبسه |
~~والحبس ثلاثة : حبس التلوم والاختبار إذا لم يتهم في تغييب المال وللتهمة
~~أو اللداد فحتى يتبين عدمه ولأنه نفى معلوما له فحتى يخرج ذلك المال ويعطي
~~الدين | قال عبد الملك : المجهول العدم أو المتهم بتغييب PageV08P205 ماله
~~أقل حبسه في الدريهمات اليسيرة نصف الشهر ولا يحبس في كثير المال أكثر من
~~أربعة أشهر وفي المتوسط شهران لأن ثلث العام اعتبر في الإيلاء فلا يزاد
~~عليه | قال بعض شيوخنا : لا يحبس الوالد إلا في نفقة الولد الصغير لأن ذلك
~~للحاكم لا للصغير فلا عقوق | قال صاحب المقدمات حبس التلوم والاختبار هو
~~الذي قال فيه عبد الملك في الدريهمات نصف شهر وفي الكثير أربعة أشهر وفي
~~المتوسط شهران وأما المليء المتهم فحتى يثبت عدمه فيحلف ويسرح | وأما من
~~أخذ أموال الناس وقعد عليها وادعى العدم فتبين كذبه فأبدا حتى يؤدي أو يموت
~~في الحبس | وقال سحنون يضرب بالدرة المرة بعد المرة حتى يؤدي أو يموت لأنه
~~الجاني على نفسه | وقاله مالك والقضاء عليه في هؤلاء الذين يرضون بالسجن
~~ليأكلوا أموال الناس ولا يليق خلاف هذا | وقد قال عمر بن عبد العزيز تحدث
~~للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور | ولا يمكن الملد المتهم من إعطاء
~~حميل غلا حميلا فلزمه الغريم ولا يسقط الغرم عنه إثبات الملطوب العدم وإن
~~أقام بينة بالعدم لم يترك قاله سحنون | وإن سائل الطالب أن يعذر إليه في
~~الشهود فيعاد للسجن إن قدح في ms2434 البينة ويستحلف إن لم يقدح ثم يسجن وليس قوله
~~مخالفا لقول ابن القاسم | قال ابن يونس قال محمد قال مالك : إذا شهدت بينة
~~أنه احتج ( كذا ) يحبس ولا يعجل سراجه وكيف يعرفون أنه لا شيء عنده ؟ وفي
~~التلقين وفي الجواهر : مدة الحبس غير مقدرة بل لاجتهاد الحاكم
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر : من حل دينه فسأل التأخير ووعد بالقضاء قال عبد المالك :
~~يؤخره الإمام حسبما يرجى له ولا يعجل عليه | وفي كتاب سحنون : إن سأل أن
~~يؤخر اليوم ونحوه ويعطي حميلا بالمال فعل PageV08P206
# | 3 ( فرع )
# | في المقدمات : يحبس الوصي فيما على الأيتام إن كان في يده لهم مال
~~وكذلك الأب إن كان عنده مال ابنه لم يعلم نفاده لادعائه خلاف الظاهر قاله
~~ابن عبد الحكم
# | 3 ( فرع )
# | قال : وليس لمن قال لا شيء لي أما من قال أخروني ووعد بالقضاء أخر قدر
~~ما يرجي له فإن تنازعا في القدرة على الناض إن حقق الدعوى حلف اتفاق وإلا
~~فعلى الخلاف في يمين المتهم فإن نكل حلف الطالب ولم يؤخذ المطلوب قليلا ولا
~~كثيرا
# | 3 ( فرع )
# | قال : فإن طلب تفتيش دره فللمتأخرين قولان وما وجد في داره فهو ملكه
~~حتى يثبت خلافه
# | 3 ( فرع )
# | قال إذا ثبت عدم الغريم أو انقضاء أمد سجه فلا يطلق حتى يستحلف ماله
~~مال ظاهر ولا باطن ولئن وجد مالا ليؤدين إليه حقه | ويحلف مع ثبوت عدمه لان
~~الشهود إنما شهدوا له على العلم كالمستحق للعروض بشهادة الشهود يحلف ما باع
~~ولا وهب لأن الشهود لم يشهدوا على القطع بل باستصحاب الملك فإذا حلف خلي
~~سبيله حتى يتبين إفادته المال فإن طلب تحليفه بعد ذلك أنه لم يفد مالا لم
~~يكن له ذلك لأنه قد استحلفه على ذلك ليلا يغشه باليمين في كل يوم | وهذا
~~فائدة قوله في اليمين لئن وجدت لوفيته حقه | قال ابن يونس : كان أبو بكر
~~وعمر - رضي الله عنهما - يستحلفان المعسر الذي لا يعلم له مال أنه ما يجد
~~قضاء في فرض أو عرض وأنه إن وجد قضاء ليقضين ms2435 ففي التحليف مصلحة الطالب
~~PageV08P207 بالاستظهار ومصلحة المطلوب بامتناع تحليفه بعد ذلك | قال
~~اللخمي : واليمين على من عرف ملاؤه في الجامع
# | 3 ( فرع )
# | قال فإن شهد بينتان بعدمه وملائه ولم تعين البينة مالا ففي أحكام ابن
~~زياد تقدم بينة الملاء وإن كانوا أقل عدالة ويحبس بشهادتهم حتى يشهد أنه
~~أعدم بعد ذلك وهو بعيد والصحيح رواية أبي زيد أن ذلك تكاذب وتقدم بينة
~~العدم لأنها أثبت حكما فيحلف ويسرح الأخرى نفت الحكم وإنما تقدم بينة
~~الملاء إذا تعارضتا بعد تحليفه وتسريحه لأها أثبتت حكما وهو سجنه | وروى
~~أبو زيد : تسقط البينتان إذا استوتا في العدالة ثم إن كان متهما حبس حتى
~~يأتي ببينة على العدم أعدل من بينة الملاء وأن كان إنما سجن تلوما أطلق
# | 3 ( فرع )
# | قال التونسي : لا يخرج المحبوس للجمعة ولا العيدين قاله ابن عبد الحكم
~~واستحسن إذا اشتد المرض بأبويه أو ولده أو أخيه من يقرب من قرابته وخيف
~~عليه الموت أن يخرج فيسلم عليه ويؤخذ منه حميل بوجهه ولا يفعل ذلك في غيرهم
~~من القرابات | ولا يخرج لحجة الإسلام لتقدم الدين على الحج | ولو أحرم بحج
~~أو عمرة أو نذر فحنث فقيم عليه بدين حبس وبقي على إحرامه | ولو ثبت الدين
~~يوم نزوله بمكة أو منى أو عرفة استحب أن يؤخذ منه كفيل حتى يفرغ من الحج ثم
~~يحبس بعد النفر الأول ولا يخرج ليعين على العدو إلا أن يخاف عليه الأسر أو
~~القتل بموضعه فيخرج إلى غيره ويخرج لحد القذف لتقدم الأعراض على الأموال ثم
~~يرد | ولا يخرج إنه مرض إلا أن يذهب عقله فيخرج بحميل حتى يعود عقله |
~~ويحبس النساء على حدة | وفي النوادر : يمنع المحبوس ممن يسلم عليه ويحدثه
~~وإن اشتد مرضه واحتاج إلى أمة مباشرة جعلت معه حيث يجوز ذلك | وإن حبس
~~الزوجان لا يفرقان إن كان الحبس خاليا وإلا PageV08P208 فرقا | ولا يفرق
~~الأب من ابنه ولا غيره من القرابات بخلاف المرأة لعظم النفع بها | وإذا أقر
~~في الحبس أنه أجر نفسه ليسافر مع ms2436 رجل لم يخرج لذلك ولو قامت بينة وللمطالب
~~فسخ الإجارة للسجن لأنه بحكم حاكم بخلاف غيره | وإذ أراد الزوج السفر
~~بامرأته فأقرت بدين فأراد الغريم حبسها في هذا البلد حبست في البينة
~~والإقرار إلا أن تتهم
# | 3 ( فرع )
# | قال اللخمي : المعروف من المذهب حمل الغريم على اليسار من غير تفرقة
~~بين الأحوال لأنه الغالب والناس مجبولون على الكسب والتحصيل | وعن مالك إن
~~من لم يتهم بكتم مال وليس يتأجر لا يفلس ولا يستخلف يريد من هو معروف بقلة
~~ذات اليد | وكذلك ينبغي أن يعامل ارباب الصنائع كالبقال والخياط يقبل قوله
~~ولا يحبس إلا أن يكون المدعى به يسيرا مما عومل عليه في صنعته أو أخذ عنه
~~عوضا أو حمالة لأن الحميل قائل أنا أقوم بما عليه فهو إقرار باليسر | وكذلك
~~الصداق يحمل فيه الرجل على حال مثله فكثير من الناس يتزوج وليس عنده مؤخر
~~الصداق وخصوصا أهل البوادي | وكذلك جناية الخطأ التي لا تحملها العاقلة |
~~وقال عبد الملك : إذا أعتق بعض عبد وقال ليس عندي قيمة الباقي يسأل جيرانه
~~ومعارفه فإن قالوا لا نعلم له مالا أحلف وترك | وقال سحنون : جميع اصحابنا
~~على ذلك في العتق إلا في اليمين فإنه لا يستحلف عندهم | وهذه المسألة أصل
~~في كل مال ما لم يؤخذ له عوض أنه لا يحمل فيه الملاء واللدد فإن الغالب
~~التحيل للولد والقيام به
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا حبس حتى يثبت فقره ثم أتى بحمل ( له ) ذلك عند ابن القاسم
~~لثبوت الإعسار ومنع سحنون لأن السجن أقرب لحصول الحق | وإذا غاب المتحمل
~~عنه وأثبت الحميل فقر الغريم برئ من الحمالة PageV08P209
# | 3 ( فرع )
# | قال تسأل البينة كيف عملت فقرة فإن قالوا نسمعه يقول ذهب مالي وخسرت
~~وما أشبه ذلك لم تسمع هذه البينة وإن قالوا كنا نرى تصرفه في بيعه وقدر
~~أرباحه أو نزول الأسواق ونقص رأس ماله شيئا بعد شيء وإن ذلك يؤدي إلى ما
~~ادعاه سمعت ولو كان المطلوب فقيرا في مسائل : كمن طولب بدين بعد مناجمة
~~ويدعي العجز بعد ms2437 قضاء ويأتي بمن يشهد بفقره وحاله لم يتغير عن يوم ومن
~~يطالب برزق ولده بعد طلاق الأم لم تسمع بينته بالفقر لأنه بالأمس كان ينفق
~~فهو اليوم أقدر لزوال نفقة الزوجة إلا أن تشهد بينة بما يقل حاله
# | 3 ( فرع )
# | قال : الأمين على النساء في الحبس امرأة مأمونة لا زوج لها أو لها زوج
~~معروف بالخير مأمون ويحبسن في موضع خال من الرجال
# | 3 ( فرع )
# | قال يحبس الوالد للولد في صورتين : نفقة الولد الصغير ودين على الولد
~~وله مال في يديه إذا ألد عن تسليمه إلا أن يكون المال عينا ولو مال ظاهر
~~يقدر على الأخذ منه فيؤخذ ولا يحبس | وإن ادعى الفقر كلف إثبات ذلك من غير
~~حبس بخلاف الأجنبي ويسأل عنه بخلاف إن علم لدده والمال كثير ولم يوجد مال
~~ظاهر يقضي منه حبس وإن أشكل أمره أو كان المطلوب يسيرا أو له قدر وهو حقير
~~في كسب الابن | واختلف في تحليفه له وحده إن قذفه وفي القصاص إن قطعه أو
~~قتله ففي المدونة لا يحلف وفي الموازية وهو بذلك عاق وترد PageV08P210
~~شهادته | وقال أرى إن كانت يمين تهمة بأنه أخذ أو كتم ميراث أمه لا يحلف
~~إلا أن تكون التهمة ظاهرة في ذي بال يضر بالولد وإن كانت بسبب أنه يجحد ما
~~داينه وله قدر أحلف ولا يحلف في اليسير ولا يحلف مطلقا إذا كان الأب دينا
~~فاضلا ويتهم الابن في أذاه بسبب تقدم | قال ابن القاسم : ويحد له ويجوز
~~عفوه عنه وإن بلغ الإمام ويقتص منه في القطع والقتل | أصبغ كذلك إلا في
~~القتل إذا كان ولي الدم ابنه وهو أبين وأرى عظيما حده وقتله وقطعه وكذلك إن
~~قام بالدم عم المقتول أو ابن عمه أو يكون المقتول ليس بولد للقاتل وهي
~~مختلفة القبح | وأشكل من ذلك أن يقوم بالقصاص ابن أخي القاتل فيريد القصاص
~~من عمه وقد قاله & : العم صنو الأب | وعدم تحليف الجد أحسن خلافا للمدونة
~~واختلف في القصاص منه
# | 3 ( فرع )
# | قال : ويحبس السيد في دين ms2438 مكاتبه إلا أن يكون قد حل من نجومه ما يوفي
~~بدينه أو يكون في قيمة المكاتب إن بيع ما يوفي | ويحبس المكاتب في دين
~~السيد إذا كلن الدين من غير الكتابة ولا يحبس في الكتابة إلا على القول إنه
~~لا يعجزه إلا السلطان وله سجنه إذا اتهمه بكتم المال طلبا للعجز
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا أقر بالملاء ولد عن القضاء فإن وجد له مال ظاهر قضي منه إذا
~~سجن وإذا سأل الصبر لإحضار الناض وقال ليس لي ناض أمهل | واختلف في حد
~~التأخير وأخذ الحميل وتحليفه على العجز الآن | فقال سحنون : يؤخر اليوم
~~ويعطي حميلا وإلا سجن وقال عبد الملك : ذلك على قدر المطلوب من غير
~~PageV08P211 تحديد قاله مالك وقال يجتهد في ذلك الحاكم ويؤخر المليء نحو
~~الخمسة الأيام ولم يلزمه حميلا وهو أحسن | ومتى أشكل الأمر لا يحمل على
~~اللدد وإن قدر علي القضاء من يومه بيع ما شق عليه بيعه وخروجه من ملكه
~~كعبده التاجر ومركوبه وما يدركه من بيعه مضرة أو معرة لم يلزمه بيعه لان
~~الشأن من غير ذلك قاله مالك
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب إذا أراد بعضهم حبسه وقال غيره دعه يسعى حبس لمن أراد حبسه
~~إن تبين لدده لأن حق الطالب مستقل | قال ابن يونس في الموازية : إن قل دين
~~طالب السجن وكثر دين غيره خير صاحب لكثير بين دفع اليسير لصاحبه وبين أن
~~يباع له مما بيده ما يوفي بدينه وإن أتى على جميعه فمن شاء حاصص مع هذا
~~القائم ومن أخر فلا حصاص له | وإذا سجن لمن قام وله دين وعروض أكثر من دين
~~من قام فلا يفلس ولا يقضى إلا لمن حل دينه | ثم لو تلف ما بقي بيده وثم
~~غريم فلا يرجع على من أخذ حقه بشيء
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا أخرك بعض الغرماء بحصته لزمه ذلك فإن أعدمت وقد اقتضى
~~الآخر حصته فلا رجوع لصاحبه لأنه أسقط حقه ودخل على الغرر
# | 3 ( فرع )
# | قال : إذا أديت دينه جاز إن فعلته رفقا به ms2439 وامتنع إن أردت الإضرار به |
~~وكذلك شراؤك دينا عليه تعنيتا يمتنع البيع | قال صاحب النكت وإن لم يعلم
~~المشتري قاله بعض الشيوخ كما إذا أسلفت قاصدا النفع والمتسلف غير عالم
~~والبائع تلزمه الجمعة دون الآخر وقيل إذا لم يعلم بإضرارك صح البيع وتحقق
~~العقد ويباع الدين على المشتري فيرتفع الضرر | قال ابن يونس : وهذا أظهر
~~PageV08P212
# | 3 ( فرع )
# | في الجواهر من كتاب الوديعة : إذا ظفر صاحب الدين بجنس حقه وقد تعذر
~~عليه أخذ حقه مثل أن يجحده وديعته ثم يودع عنده فهل له جحد هذه الوديعة في
~~الأولى ؟ خمسة أقوال : روى ابن القاسم في الكتاب المنع والكراهة رواها أشهب
~~وقال ابن عبد الحكم واستحبه عبد الملك تخليصا للظالم من الظالم والخامس أن
~~هذا كله إذا لم يكن عليه دين فإن كان لم يأخذ إلا حصته | وأصل هذه المسألة
~~ما في الصحيحين أن رسول الله & جاءته هند أم معاوية - رضي الله عنه - فقالت
~~يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح وغني لا يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما
~~أخذت منه سرا وهو لا يعلم | هل علي في ذلك من شيء ؟ فقال النبي عليه السلام
~~خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف | وهو يدل على ذكر العيب عند الحاجة لأنه عليه
~~السلام لم ينكر عليها ذم الشح ومنع الحق وعلى وجوب نفقة الزوجة والولد على
~~الزوج والوالد قدر الكفاية لقوله عليه السلام ما يكفيك وولدك وعلى جواز
~~قضاء القاضي بعلمه لاكتفائه بعلمه عليه السلام عن البينة وعلى القضاء على
~~الغائب لأنه لم يكن حاضرا وعلى أخذ جنس الحق وغير جنسه إذا ظفر به من الملك
~~لانه عليه السلام أذن لها في أخذ ما يكفيها وهو أجناس من نفقة وكسوة
~~وغيرهما وهذا إذن في البيع واستيفاء الحق من غير جنسه لأن الغالب في الشحيح
~~أن هذه الأجناس ليست عنده ووافقنا ( ش ) على أخذ الجنس وغيره وقال سفيان
~~وغيره لا يأخذ من جنس حقه وقال أصحاب الرأي يؤخذ أحد النقدين عن الآخر دون
~~غيرهما وقيل في هذا ms2440 الحديث إن قوله عليه السلام من باب الفتيا لا من باب
~~القضاء لأن القضاء يتوقف على استيفاء الحجاج من الخصمين وحضور المدعى عليه
~~ليجيب ويناضل عن نفسه ولم يكن شيء من ذلك | ومتى دار تصرفه عليه السلام بين
~~القضاء والفتيا فالفتيا أرجح لأنه عليه السلام رسول مبلغ وهو الغالب عليه
~~والتبليغ فتيا | وينبني على هذه القاعدة الخلاف في المسألة فإن قلنا تصرفه
~~عليه السلام ها PageV08P213 هنا بالفتيا جاز لكل أحد الأخذ بالشفعة من غير
~~حاكم وإن قلنا إنه تصرف بالقضاء فلا يجوز لأحد أن يأخذ إلا بالقضاء لأنه
~~كذلك شرع وهذه قاعدة شريفة بسطها في باب إحياء الموات وغيره يتخرج عليها
~~شيء كثير في الشريعة | الحكم العاشر | فك الحجر عنه | وفي الجواهر : إذا لم
~~يبق له مال واعترف بذلك الغرماء انفك الحجر عنه ولا يحتاج إلى فك القاضي
~~لقوله تعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ وقال القاضي أبو
~~محمد : لا ينفك حجر محجور عليه بحكم أو بغير حكم إلا بحكم حاكم لاحتياج ذلك
~~إلى الاجتهاد الذي لا يضبطه إلا الحاكم | النظر الثاني : في ديون الميت
~~وأحكام التركات | وقد تقدم أن الديون تحل بالموت بخراب الذمة | وفي الكتاب
~~: إذا لم تف التركة بالديون فأخذها الوارث أو الوصي فقضاها بعض الغرماء ولم
~~يعلم ببقيتهم والميت غير موصوف بالدين فلا شيء عليه ويرجع القادم على الآخذ
~~بنصيبه من المحاصة لأنه بذل غاية جهده | وإن علم أن الميت موصوف بالدين رجع
~~القادم على الوارث أو الوصي بحصته لأنه المتعدي ويرجع المتعدي على الآخذ |
~~قاله ابن القاسم | وعنه إذا صرف لبعضهم عالما بدين القادم ووجد الغريم
~~معدما رجع القادم على الوارث بما ينوبه من ذلك ثم الوارث على الآخذ | وفي
~~النكت قيل هذا اختلاف من قوله فرأى مرة الرجوع على القابض ومرة على الدافع
~~وقيل ليس اختلافا بل هو مخير بين الوارث والوصي وبين الرجوع على الغرماء أو
~~لا | قال ابن يونس ليس بخلاف بل هو التخيير المتقدم | وعلى ما رواه أشهب عن ms2441
~~مالك في الدين عزلوا للدين أضعافه وباعوا ليرثوا أن البيع باطل وينقض وإن
~~قضي الدين لأنه بيع قبل قضاء الدين فأشبه بيع يوم الجمعة أو تلقى الركبان
~~فإن لم يوجد مع الورثة ثمن فللغرماء أخذ السلع من أيدي المشترين إلا أن
~~يدفعوا PageV08P214 قيمتها أو ثمنها أو نقصها إن كانت قائمة لأن الغرماء لا
~~حق لهم في الأعيان | وإن لم يعلم الورثة ولا كان موصوفا بالدين مضى البيع
~~واتبع الورثة بالأثمان دون المشتري | وإذا قضي الوارث الحاضر عالما بالعيب
~~أو كان الميت موصوفا بالدين وخير الطارئ كما تقدم فيرجع على الوارث ورجع
~~على القابض رجع عليه الطارئ بما ينوبه فوجد ما قبض قد هلك بأمر سماوي غرمه
~~الطارئ قدر ما ينوبه كما لو وقف ذلك ليدفع للحاضر ولم يعلم غيره فضاع لرجع
~~الطارئ على الموقوف له بما ينوبه على القول بضمان الموقوف ممن وقف له وهو
~~في الموازية | وقال بعض القرويين : ضمان ما قبضوه منهم بمعنى أنه يسقط من
~~دينهم ويرجع الطارئ على ذمة الميت كما لو هلك بيد الوارث وهو الجاري على
~~الأصول وقال عبد الملك إذا باع الوارث لقضاء من حضر عالما بالغائب مضى
~~البيع والقضاء فاسد ويحاص الطارئ القابض ولا يحسب عليه ما نقص بيد الوارث
~~لفساد القضاء | قال اللخمي : إذا صرف الوارث أو الوصي عالما بالطارئ والميت
~~موصوف بالدين فرجوع الطارئ على القابض أولي بخلاف الغاصب لأن الغاصب واهب
~~ومتى غرم لم يكن له على الموهوب له شيء والوارث غير واهب فإذا غرم رجع
~~فالبداية بمن لا يرجع أولى إلا أن يكون الوارث معه ناض والآخر يطول أمده أو
~~ملد أو غاب فيبتدأ بالوارث والوصي اتفاقا
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا كانت التركة توفي الدين فقضى الوصي أو الوارث بعض
~~الغرماء ثم تلف ما بقي لا يرجع الباقون على الآخرين لأن الباقي كان وفاء
~~لهم | ولو باع الوارث التركة وقضى ديونه وفضلت فضلة بأيديهم اتبع القادم
~~الوارث دون الغرماء إن كانت الفضلة كفاف الدين وجد الوارث مليا أو ms2442 معدما
~~وإن لم يكن كفاف دين القادم اتبع الورثة بمثل الفضلة في ملائهم وعدمهم فإن
~~كان لو حضر نابه في الحصاص أكثر من الفضلة اتبع الوارث ببقية ما ينوبه بأن
~~تكون التركة مائتين وخمسين والدين ثلاثمائة لثلاثة لكل واحد مائة فأخذ
~~الحاضران PageV08P215 مائتين والوارث الخمسين فلو حضر الغائب لنابه ثلاثة
~~وثمانون وثلث فله خمسون منها في ذمة الورثة وتبقى له ثلاثة وثلاثون وثلث
~~يرجع بها على الغريمين بينهما نصفين | وإن كانت التركة كفاف دينهما فقبضاه
~~لرجع عليهما بحصاصة فيها فإن ألفاهما معدمين اتبع ذمتها دون الدافع من وارث
~~أو وصي بما دفعه ولم يعلما بدينه | قال ابن يونس في كتاب ابن حبيب : للمفلس
~~ألف ومائة أخذ الغرماء الألف وهلكت المائة في الإيقاف أو سلمت له فأنفقها
~~فطرأ غريم بمائتين فإن كان تلفها في الإيقاف فهي من الطارئ وإن أنفقها فهي
~~في ذمته لا يرجع بشيء منها على الأولين ويرجع بالمائة الأخرى عليهم في
~~الوجهين على أن يحاصصهم فيما قبضوا بجزء من أحد عشر | قال : والصواب
~~محاصتهم بالمائتين كما لو كانت المائة الذاهبة حاضرة فما وقع له على ذلك
~~وهو مائتان إلا سدس مائة فيحسب عليه أنه قبض وتدفع إليه خمسة أسداس مائة |
~~وعلى قول ابن حبيب يدفعون أحدا وتسعين إلا جزءا من أحد وعشر وذلك أنه لم
~~تدخل المائة التي كانت وقفت بالحصاص وذلك غلط | وقال أصبغ : إنما يكون ما
~~وقف من الطارئ في حصته ولا يحسب عليه ما هلك كما لو حضروا بالقيام فهلك ما
~~بيع لهم في الإيقاف لكان ضمان ذلك ممن قام بالتفليس دون من أبي أن يقوم |
~~قال اللخمي : إذا خلف مائتين فقبض الحاضر مائة وبقيت مائة بيد الوارث
~~فأكلها ضمنها وإن ضاعت وكان أمسكها لنفسه عالما بدين الطارئ ضمن قامت بينة
~~بضياعها أم لا | وإن لم يعلموا بدينه ولم يعلم ضياعها إلا من قولهم فتكون
~~من الميت لعدم تعديهم لعدم تعين حق الغريم في عين التركة | وقال أشهب :
~~يضمنون مع البينة لأن الميراث بعد الدين ms2443 فهم في معنى المتعدين | وإن وقفت
~~للغريم فهي من الميت عند مالك وابن القاسم وعند أشهب ممن وقفت له | وإن
~~كانت التركة مائة وخمسين فأخذ الحاضر مائة رجع الطارئ على الورثة بخمسين
~~وعلى صاحبه بخمسة وعشرين ثم يراعى فيها ما تقدم من كونهم قبضوا عالمين أم
~~لا وهل الغريم حاضر أو غائب موسر أو معسر وهل الخمسون قائمة أو فائتة
~~أكلوها أو ضاعت PageV08P216 | وإن كانت التركة عروضا فباعها الوارث للقضاء
~~مضى البيع ويبيع الطارئ مع صاحبه إلا أن يكون الوارث عالما بدينه أو الميت
~~موصوفا بالدين فالجواب ما تقدم | وإن باع لنفسه عالما بالطارئ أو غير عالم
~~والميت موصوف بالدين وبادر بالبيع فله رد البيع | قال محمد : إلا أن يدفع
~~المشتري قيمة ما نما عنده أو نقص يوم قبضه فله ذلك ويتبع المشتري الوارث |
~~قال اللخمي : أو الوارث موسر ولا بخس في الثمن أو فيه بعد البخس ما يوفي
~~الدين فلا يرد فإن لم يعلم الوارث بدين الطارئ ولا الميت موصوف بالدين قال
~~مالك : مضى البيع ولا مقال للغريم على المشتري في البيع ولا في قيمة إن فات
~~بل مع الوارث لقوة العقد بعدم تعلق حق الغريم بعين المبيع وعدم علم الوارث
~~بالغائب | وعن غير ابن القاسم : له المقال في المبيع إلا أن يفوت بعتق
~~ونحوه وإن فقد اتبع به من أخذه ولا يفيته حوالة سوق | وإن باع الوارث
~~للقضاء ولنفسه قال عبد المالك مضى البيع والقضاء فاسد ويرجع الطالب على
~~الغريم بما ينوبه ولا يحسب عليه ما في يد الوارث | وقال مالك وابن القاسم :
~~القضاء صحيح فيما ينوب الحاضر | قال ابن يونس : قوله في الكتاب إذا باع
~~التركة والميت غير معروف بالدين اتبع الغريم الوارث بالثمن دون المشتري
~~يريد إذا لم يحاب | وعن مالك : إذا كانت التركة ألفا والدين مائتين فباع
~~الوارث بعض التركة لنفسه وقال فيما بقي كفاية فهلك لا يجوز بيعه لأنه إنما
~~باع لنفسه | وعن ابن القاسم تجر وصي الأيتام في ثلاثمائة تركة أبيهم فصارت
~~ستمائة ms2444 فطرأ دين ألف تدفع الستمائة في الدين لأنه لو أنفقها لم يضمنوه |
~~ولو أن الورثة كبار لا يولى عليهم فتجروا في التركة وربحوا فليس عليهم إلا
~~رأس المال لهم النماء وعليهم النقص | وفي الكتاب : لو عزل الوارث الدين
~~واقتسموا فضاع رجع الغريم عليهم فيما قبضوه ولو عزله القاضي لكان من الغريم
# | 3 ( فرع ) | في الكتاب : ليس للمريض أن يقضي بعض غرمائه لأنه توليج
~~ويرد إذا كان الدين يغترق ماله | في التنبيهات : التوليج : المحاباة من
~~الولوج لأنه PageV08P217 يدخل في ملك الآخر ما ليس له أو من الأولج وهي ما
~~يستتر به من الشعاب والكهوف ونحوها فهو يستتر بظاهر إلى باطن له | في النكت
~~: قول غيره له قضاؤه قال اللخمي : قضاؤه ستة أقسام يصح في خمسة ويختلف في
~~واحد فيصح إذا قضى ثمن سلعة بيد بائعها لم يسلمها بعد أو أسلمها وهي قائمة
~~العين لو لم يقبضه لكان أحق بها أو مستهلكه والغرماء عالمون بفلسه وتاركونه
~~للبيع والشراء ولم يقوموا عليه أو كانوا على شك من اختلال حاله لأمور حدثت
~~أو كان ظاهر اليسر وعلم غرماؤه أنهم لو علموا بفلسه لم يفلسوه لما يرجون من
~~معاملته لغيرهم ويقضي مما يدخل عليه أو ليجبر الخسارة | ويختلف إذا كانوا
~~لا يتركون الضرب عليه لو عملوا | وقد قال بن القاسم : إذا اجتمع رأيهم على
~~تفليسه فبادر أحدهم اقتضى منه لبقيتهم مشاركته لأنه كالمحجور عليه | وقال
~~أصبغ لا يشارك لعدم كمال الحجر
# 3 ( فرع ) | في الكتاب إذا عزل الورثة دين الغريم واقتسموا ما بقي فضاع
~~رجع عليهم في المقسوم لتقدم الدين على الميراث ولو عزله القاضي وقسم بين
~~ورثة وعزماء لم يرجع صاحبه لتعينه له بحكم الحاكم
# | 3 ( فرع ) | قال : إذا تبرعت بضمان دين الميت لزمك لأنه & لما امتنع من
~~الصلاة على الميت لأجل الدين فقام رجل فقال : دينه علي فقال رسول الله & :
~~الآن بردت أو بردتم جلدة صاحبكم | فلو لم يلزمه لما بردت جلدة الميت | فإن
~~كان له مال رجعت بذلك فيه وإن لم يكن له مال وقد ms2445 علمت ذلك لا ترجع وإن ظهر
~~للميت مال لأن ذلك قرينة التبرع والمعروف كله متى أشهدت لزمك عند مالك وإن
~~لم يقبض كان هبة أو غيرها لقول رسول الله & : المؤمنون عند شروطهم
~~PageV08P218 |
# 3 ( فرع )
# | قال : من عليه دين في صحته ببينة أو بإقراره لم يقبل إقراره في مرضه
~~بدين لوارثه أو ذي قرابة أو صديق ملاطف إلا ببينة للتهمة ويجوز للأجنى لعدم
~~التهمة ويحاص من داينه ببينة أو بإقراره في الصحة | قال ابن يونس : إن أقر
~~في مرضه لأجنبي بمائة ولابنه بمائة والتركة مائة تحاصا فيأخذ الأجنبي حصته
~~ويدخل مع الوارث في حصته بقية الورثة إلا أن يجيزوه له | ولا حجة للأجنبي
~~إن أقر لوارث لأنه هو إنما أخذ بإقراره | ولو كان دينه ببينة لم يحاصصه
~~الوارث | وإذا دخل مع الوارث [ لا يرجع ] على الأجنبي عند ابن القاسم لأنه
~~أخذ ما يستحقه بمقتضى الوصية ويرجع عند أشهب فما أخذ 1 شاركه الورثة فيه
~~وإذا شاركوه رجع على الأجنبي حتى لا يبقى في يد الأجنبي شيء | قال : وقوله
~~لا يبقى في يد الأجنبي شيء لا يقبل القسمة لقلته | ويقول ابن القاسم لو رجع
~~الوارث لرجع الأجنبي على بقية الورثة إذا رجع عليه الوارث فيقول لا يرثون
~~ولي دين فيحصل المحال فينقطع أصل الرجوع فإن كان معهم ثالث دينه ببينة سقط
~~الوارث واقتسم الأجنبي والمقر له وذو البينة المال وكأنهم الثلاثة يتحاصون
~~فما صار للوارث أخذه ذو البينة فشاركه فيه الآخر | فإن أقر لمن يتهم عليه
~~ولمن لا يتهم عليه ولا بينة لجميعهم نفذ إقراره فإن ضاق ماله تحاصوا فما خص
~~المتهم وهو وارث شركه الورثة أو غير وارث كان له إن كان في الورثة ولد وإن
~~كانوا كلالة فهو للورثة دونه لأنه يتهم عليهم قاله ابن حبيب قال : وذلك إذا
~~أقر له بماله كله أو نحله أما لو أقر بما أوصى له به فذلك جائز له وقاله
~~ابن القاسم
# 3 ( فرع )
# | | في النوادر قال مالك : إذا باع أمين الوصي للغرماء فتلف الثمن عنده
~~فلا ms2446 ضمان عليه وكذلك الوصي إذا أمره على الصحة | فإن قسم الوصي بين الورثة
~~ثم طرأ دين وقال الورثة تلف ما قبضنا ضمنوا ما يغاب عليه دون ما لا يغاب
~~إلا أن يتلف بسببهم | ويغرم الكبار ما أنفقوه لتقدم الدين على الميراث
~~PageV08P219 وما أنفق على الصغار لا يتبعون به لأنهم لم يباشروا إتلافه |
~~وما ربح الوصي للصغار في ذلك دخل الغرماء في أصله وربحه وما ربح الكبار فيه
~~لا يدخل الغرماء فيه لأنهم ضمنوه ولا يضمنون الحيوان ولكن إن اشتروا بما
~~قبضوا من الحيوان أو غيره حيوانا فهلك ضمنوه لخطأ تصرفهم في مال الغرماء |
~~ولو تجر الوصي للصغار أو المولى عليهم فيما ورثوا فطرأ دين فكله في الدين
~~لأنه لو أنفقه عليهم لم يضمنوه هم ولا الوصي | وقال أشهب : يرجع عليهم أجمع
~~لم يكن عند الصغار شيء لأنه أنفق عليهم أخذ من الكبار ورجع الكبار على
~~الصغار بحصتهم فإن لم يوجد عند الكبار أيضا شيء أتبع الغرماء الصغار
~~والكبار بقدر حصتهم التي ورثوا | وقال أشهب : لو ترك مائتين وولدين صغيرين
~~فدفع الوصي مائة كل واحد قراضا فصارت أربعماية فطرأ دين أربعماية فلا توخذ
~~إلا المائتان اللتان ورثاها وخالفه أبن عبد الحكم وقال : إن ترك كبيرا أو
~~صغيرا فأكل كل واحد مائته ثم أفادا مالا وطرأت مائة على الميت أخذت كلها من
~~الكبير ولا يرجع الكبير على الصغير ثم إن طرأت مائة للميت أخذها الكبير
~~وحده ليستويا في الميراث | ولو تجر الوصي الصغير في مائته فصارت أربعمائة
~~ثم طرأ دين على الميت فعلى الكبير خمسها وعلى الصغير أربعة أخماسها ثم إن
~~طرأت مائة للميت جعلت مكان المأخوذ للكبير خمسها وباقيها للغير | وأما إن
~~طرأ وارث فلا يتبع كل واحد إلا بقدر حصته ولا يأخذ أحدا عن أحد وكذلك قال
~~مالك في الموازية
# 3 ( فرع )
# | | قال قال ابن القاسم : إذا باع الوارث الدار رجع الوارث الطارئ في
~~الدار على الوارث البائع مليئا أو معدما عالما بالوارث أم لا ويرجع المشتري
~~على البائع بالثمن بخلاف ms2447 الغريم يطرأ لأنه لا حق له في الدار عينا لأن
~~للوارث إعطاءه الدين من غير الدار أو فعل ذلك المشتري نفذ بيع الدار
~~والوارث مالك لغير التركة PageV08P220 | قاعدة : اختلف العلماء في الميت
~~إذا ترك مالا ودينا فقيل هو على ملكه حتى يوفي الدين وقيل على ملك الوارث |
~~وتقريره أن سبب الملك الحاجة إذ لو بقيت الأشياء في الدنيا شائعة لتقاتل
~~الناس عليها فالجنين لما كان ميتا شرعا وهو بصدد الحاجة العامة في حياته
~~ملك الصدقة والأموال بالإجماع والميت بعد الحياة لم تبق له حاجة عامة فلم
~~يملك أو يملك لبقاء حاجة الدين | احتج النافي بقوله تعالى @QB@ من بعد وصية
~~يوصي بها أو دين @QE@ فجعل الملك بعد الدين | وجوابه أن المغيا هو المقادير
~~لا المقدر بمعنى أنه لما بين أن للزوجة الثمن قال لا تعتقدوا أنه من أصل
~~المال بل من الذي يفضل بعد الدين | وهذه قاعدة أخرى وهي أن اللفظ إذا سيق
~~لأجل معنى لا يحتج به في غيره والآية سيقت لبيان المقادير لا لبيان الأملاك
~~| وقال ( ش ) لا يصح تصرف الوارث قبل قضاء الدين كالرهون
# 3 ( فرع )
# | قال قال أشهب : إذا ترك ألف درهم وعبدا وعليه دين الرجلين لكل واحد ألف
~~وحضر أحدهما وأخذ الألف ووجد الغائب وقد هلك العبد فإن كانت قيمته ألفا في
~~أعظم حالاته من يوم قبض الألف إلى موت العبد لا يوم القبض ولا يوم موت
~~السيد فلا رجوع له وإن كانت أوفر قيمة مضت عليه خمسمائة رجع القادم على
~~الغريم بمائتين وخمسين وحسب العبد على الغائب | وإن اختلفا في قيمته صدق
~~الطارئ إن لم تقم بينة | ولو باع الوصي العبد بألف فقضاها الحاضر ثم تلفت
~~الألف العين فلا رجوع لأن الجميع صار عينا وحصة الغائب منه | ولو رد بعيب
~~بعد تلاف الألف التي عزلت للغائب بيع ثانية لم نبيع له أولا إلا أن ينقص من
~~ثمنه شيء فيرجع الغائب بما يصيبه إلا أن يكون أتى على العبد وقت بعد القبض
~~يسوي فيه بالعيب ألفا فلا ms2448 يرجع | ولو أخذ الحاضر الألف الثمن PageV08P221
~~والغائب لما قدم الألف العين ثم رد بعيب وقد بلغت قيمته ألفا لم يرجع
~~الحاضر بشيء ولو كانت قيمته خمسمائة رجع الطارئ بمائتين وخمسين
# 3 ( فرع )
# | | قال قال مالك وأصحابه : إذا أخذ الغرماء بقضاء سلطان أو وصي أو غيره
~~رجع الطارئ على كل واحد مما كان ينوبه بقدر ما عنده ولا يتبع مليئا بما عند
~~المعدم | ولو بقيت فضلة قدر حق الطارئ لم يرجع إلا على الورثة أملياء أم لا
~~من كل وارث كل ما صار إليه حتى يستوفي ثم يرجع الوارث على الورثة علموا
~~بالطارئ أم لا | وإن كانت الفضلة لا تفي بدينه حسبت عليه ورجع على الغرماء
~~بما بقي له مما يصيبه في المحاصة لو حضر ولا يتبع المليء إلا بما عنده وما
~~يرجع به على الورثة فيأخذ من الملي منهم حقه من كل ما صار إليه
# 3 ( فرع )
# | | قال وكذلك موصى له طرأ موصى لهم أخذوا وصاياهم وبقيت فضلة فيها نصيب
~~الطارئ أخذها الورثة فإنها تحسب عليه ولا يتبع بها إلا الورثة وإن لم يكن
~~فيما صار إليهم وفاء وصيته رجع على أصحابه بما بقي : يتبع كل واحد بما يصير
~~عليه منه لا عن المعدم مثل أن يوصي لثلاثة بمائة ماية والثلث مائتان وخمسون
~~أخذ الحاضران مائتين والورثة خمسين فحصة الطارئ ثلاثة وثمانون وثلث يحسب
~~عليه منها عند الورثة خمسون يطلبهم بها وعلى كل واحد من الموصى لهما سبعة
~~عشر إلا ثلثا لا يأخذ مليئا عن معدم | وله أخذ الوارث الملي بجميع ما أخذ
~~من الخمسين ثم يتبعان جميعا بقية الورثة | وكذلك كل من يرجع على وارث من
~~غريم أو موصى له يستوعب من المليء جميع ما صار له | وأما غريم على غريم أو
~~موصى له على موصى له فالمليء كالمعدم ولا يعطي المليء حصة المعدم لتعذر
~~استحقاق كليهما والوارث لا يستحق إلا بعد الوصية فقبضه ضعيف | وأما وارث
~~على وارثين فقال مالك وابن القاسم PageV08P222 كغريم يطرأ على غرماء وموصى
~~على موصى لاستواء ms2449 الجميع في سبب الاستحقاق يقاسم الوارث الطارئ من وجد
~~مليئا بجميع ما صار إليه كأن الميت لم يترك غيرهما ثم يرجعان على الباقين
~~فمن أيسر قاسموه ثم يرجع هذا معهم هكذا حتى يعتدلوا | قال محمد : والغريم
~~يطرأ على موصى لهم أو ورثة يأخذ المليء بجميع ما صار إليه ومتى قال الوارث
~~تلف مني ما أخذت صدق فيما لا يغاب عليه إلا إن تبين كذبه
# 3 ( فرع )
# | | قال : لو ترك ولدين وعبدين فأخذ كل واحد عبدا إما قسمة أو بيعا فمات
~~أحد العبدين ثم طرأ أخ قال ابن القاسم أما القسمة فباطلة ويدخل جميعهم في
~~العبد الباقي | قال محمد : وأما لو كانا أخذا هما بشراء أو من صاحبه أو من
~~وصي مصيبة نصف العبد الميت بين الثلاثة وهو النصف الذي لم يشتره والنصف
~~الذي اشتراه منه وحده ثم نصف العبد الحي الذي لم يقع عليه الشراء الطارئ
~~يخير في إمضاء بيع نصيبه منه وهو السدس منه فإن أمضاه رجع بثمنه على من
~~قبضه ونصف الميت المشتري ضمانه من مشتريه ويرجع الطارئ بثمن ما استحقه من
~~هذا النصف المبيع على أخيه البائع ويخير أيضا عليه في العبد الحي الذي بيده
~~إن شاء أخذ ثلثه وهو سدس نصف العبد الذي لم يبع ويرجع هذا على الذي مات
~~العبد بيده بثلث ما كان دفع إليه في ثمن العبد الحي لأن مشتري العبد إنما
~~وقع شراؤه على نصفه وكأن النصفين من العبدين بيعا والنصفين قسما فما بيع
~~ضمنه مشتريه وما قسم فسخ ومصيبته من جميع الورثة
# 3 ( فرع )
# | | قال قال ابن القاسم : ما سكن الوارث من الدور أو اغتل ظانا ألا وارث
~~معه لا يرجع عليه فيما سكن وكذلك الأرض ويرجع في الغلة علم أن معه وارثا أو
~~لا PageV08P223
# 3 ( فرع )
# | | قال : قال ابن القاسم : إذا قتل عمدا وترك ولدين ومائة دينار وعليه
~~مائة دينار ببينة فعفا أحدهما عن الدم مجانا وأخذ الآخر نصف الدية يدفع
~~الدين من نصف الدية وسدس المائة فيبقى من الدية خمسة أسداسها بيد ms2450 الولدين
~~نصفين ولغير العافي ما بقي له من نصف الدية وهو أربعمائة وستة عشر وثلث |
~~وفي رواية عيسى : تقسم المائة الدين اثني عشر جزءا فعلي غير العافي أحد عشر
~~جزءا لان له خمسمائة من الدية ونصف المائة التركة وللذي عفا نصف المائة
~~عليه فيها نصف سدس الدين وذلك ثمانية وثلث ويبقى له أحد وأربعون وثلث
~~وللآخر بعد الدين بسبب الدية والميراث أربعمائة وثمانية وخمسون وثلث | قال
~~سحنون : ولو ترك مدبرا عتق في جميع هذا المال حتى يبلغ الثلث بعد الدين |
~~ولو عفيا ولا مال للميت فلا مقال للغرماء ونفذ إلا في الخطأ يمتنع حتى يأخذ
~~الغرماء دينهم من الدية ولا يجوز عفو المقتول في الخطأ إلا في الثلث ويجوز
~~في العمد لأنه قصاص لا مال | ويجوز عفو وارث المديان في العمد ولا يجوز عفو
~~وارث آخر مديان لسقوط الدم بالأول وتعينه مالا وغرماء الثاني أحق إلا أن
~~يكون الميت مديانا | ولو لم يعف بعد عفو الأول أحد لكان غرماء المقتول أحق
~~بما بقي من الدية وللميت مال آخر يوفي دينه قضي دينه منه ومن بقية الدية
~~بالحصاص | فلو ترك ألفا وعليه دين وعفا أحدهما في العمد وأخذ غير العافي
~~نصف الدية ستة آلاف تضم إلى الألف التركة ويقضى الدين على ذلك كله فما وقع
~~على الألف التي ترك خرج منها وباقيها بينهما ويرجع ذلك إلى أن يخرج الدين
~~من الجملة ويقسم ما بقي بين الاثنين على أربعة عشر للعافي سهم والباقي
~~للآخر | ولو أن الدين ثلاثة آلاف وخمسمائة وأوصى بألف فنصف السبعة آلاف في
~~الدين فيصير على الألف التركة نصفها ونصف الباقي فيه الوصايا في ثلثه لأن
~~الوصية لا تدخل إلا فيما علم الميت فيأخذ الموصى له ثلث PageV08P224
~~الخمسمائة وبقية المال كله بين الولدين على عشرين للعافي جزء وهو نصف العشر
~~ولغير العافي تسعة عشر
# 3 ( فرع )
# | | قال : ولو ترك عبدا يسوى ألفا وعليه ألف فباعه القاضي وقضى دينه ثم
~~عفا أحدهما وأخذ الآخر ستة آلاف درهم نصف الدية رجع أخوه ms2451 عليه بنصف تسعها :
~~أربعمائة وثمانية وعشرون وأربعة أسباع درهم | ولو لم يقم الغريم حتى قبض
~~الابن الستة آلاف فأخذ منه الغريم فإن العبد بين الولدين نصفين والخمسة
~~آلاف الباقية للأخ غير العافي ويرجع على العافي بنصف سبع الألف الدين : أحد
~~وتسعون درهما وثلاثة أسباع درهم فإن وداها وإلا بيع من نصيبه من نصف العبد
~~بقدر تلك
# 3 ( فرع )
# | | قال : لو ترك ابنا وابنة وزوجة ودينا ألفا ومالا ألفا فعفا الابن عن
~~الدم على الدية فإنه يدخل فيه الابنة والزوجة بالميراث والدين في الدية
~~والمال وما بقي قسم على الفرائض | قال : لو عفا أحدهما ثم لحق دين اتبع به
~~الذي لم يعف في نصف الدية دون العافي | قال : وهب المريض عبده وقيمته ألف
~~ولا مال له غيره فقتل العبد المريض وله ابنان فهبته كالوصية قبضت أم لا |
~~فللموصى له ثلث العبد فإن استحيوا العبد على أن يكون لهم فضت الدية على
~~العبد فثلثا الدية على ثلثي الورثة فيسقط ذلك وثلث الدية على ثلث العبد |
~~فيخير الموهوب له في فدائه بثلث الدية أو يسلمه | فإن أجازوا الوجية صار
~~العبد للموهوب له والدية في رقببته فإما يفديه PageV08P225 بها أو يسلمه
~~للورثة فإن عفوا على غير دية وقد أجازوا الوصية فالعبد للموهوب له وإن عفوا
~~على غير دية وأبوا من إجازة الوصية فثلث العبد للموصى له وثلثاه للورثة |
~~وإن عفا أحد الابنين على الدية فكما تقدم أو أحدهما على غير دية فلغير
~~العافي شطر الدية في رقبة العبد فإن أجازوا الوصية فهي للموهوب له في فداء
~~نصفه من غير العافي بنصف الدية أو يسلمه عليه فإن فدى نصفه بنصف الدية لم
~~يكن لغير العافي من نصف الدية المأخوذ شيء وإن منعوا الوصية فالعبد بينهم
~~أثلاثا وإن عفا أحدهما على الدية سقط على العبد ثلثا الدية ويفتك الموهوب
~~ثلثه بثلثها فيكون هذه الثلث بين الابنين شطرين | وإن عفا أحدهما على غير
~~دية وجب لغير العافي شطر الدية في العبد وله من العبد ثلث الدية ويسقط على ms2452
~~ثلثه نصف ثلث الدية وهو السدس فيخير الموهوب له في فداء ثلث العبد بثلث
~~النصف سدس الدية في قول المغيرة وعند ابن القاسم في إسلام نصف ثلث العبد
~~الدية أو يفتكه بها فيكون ذلك لغير العافي فإن أسلمه إليه لم يكن للعافي
~~شيء وكذلك يخير العافي فيما صار له من العبد ميراثا أن يفديه بسدس الدية
~~التي لأخيه غير العافي أو يسلمه على ما تقدم من الخلاف | وإن أجاز العافي
~~الوصية وعفا عن غير دية وامتنع الآخر من الإجازة صار للموهوب ثلثا العبد
~~وثلث للأخ غير العافي ولغير العافي شطر الدية في رقبة العبد ويسقط من ذلك
~~ثلث النصف : سدس الدية ويخير الموهوب له في فداء ما صار له وإسلامه على
~~الخلاف
# فرع
# | | قال قال ابن القاسم : إذا قتل عمدا وترك مائة دينار ودينا ماية
~~ووصايا فعفي على الدية فالدين في المائة والدية للورثة وتبطل الوصايا | ولو
~~ترك مائة دينا ومدبرا قمية مائة قال محمد : للعافي نصف سدس أربعمائة من نصف
~~الدية لأن المدبر يخرج ويأخذ المديان مائة وتبقى أربعمائة تقسم بينهما على
~~ما كان لكل واحد من أصل المال لو لم يكن دين ولا مدبر وهو ستمائة منها
~~خمسمائة لغير العافي ونصف المائة التي تركها الميت ونصفها لأخيه | وعلى
~~القول الآخر تقسم الأربعمائة على سبعة عشر سهما للعافي سهم والباقي لأخيه
~~PageV08P226
# فرع
# | | قال في الموازية : إذا مات عن زوجة وأخ ولها عليه ماية وترك خمسين
~~ومائة فأقرت لفلان ' مائة ' على زوجها فينوبها منها سبعة وثلاثون دينارا
~~ونصف لأن إقرارها لايلزم أخاه وتبقى له عند الأخ سبعة وثلاثون ونصف لأن
~~الذي لها بالحصاص خمسة وسبعون فتحبسها وقد أخذت مائة بالدين واثني عشر
~~ونصفا بالميراث فتعطي لمن أقرت له مما بيدها ما زاد على خمسة وسبعين وهو ما
~~ذكرته وتحسب على الذي أقرت ما ورث الأخ | فإن طرأ غريم آخر بمائة ببينة دخل
~~مدخل الذي أقرت له بل أولى منه لأنه ببينة فأخذ مما بيده ويحسب على الطارئ
~~ما ورث الأخ ms2453 وهو بقية حقه ويأخذ المقر له من المقرة وحدها خمسة وعشرين
~~لأنها ليس لها في الحصاص الآن إلا خمسون وللمقر له خمسون فتدفع له خمسة
~~وعشرين وفي يد الطارئ صاحب البينة ما فضل وما حسب عليه عند الأخ خمسة
~~وسبعون للمقر له خمسة وعشرون فإن لم يكن للمرأة بينة بل أخذت بأقرار الميت
~~أخذ صاحب البينة المائة والمرأة خمسين وسقط الذي أقرت له المرأة لأنها إنما
~~بيدها ما يجب لها في الحصاص وجميع حق المقر له عند صاحب البينة
# ( فرع )
# | | قال الأبهري : قال مالك : إذا لم يعلم كم دين الميت ولا ماله فلبعض
~~الورثة التحمل بالدين ويحل بينه وبين المال فإن فضل شيء فللورثة أو نقص
~~فعليه إن كان نقدا وإن كان الفضل والنقصان عليه ويكون غير معجل امتنع وقيل
~~يجوز التأخير لأنه إذا التزم النقص فقط فهو معروف مع الورثة كالقرض في
~~النقدين والطعام إلى أجل | أما إذا كان الفضل له فيكون إنما أخرهم للانتفاع
~~مدة التأخير فهو قرض للمنفعة | ووجه الجواز أن الدين ليس في ذمة الورثة
~~وإنما يمتنع ذلك بين الغريم وصاحب الدين | ولو كان الوارث واحدا جازت حالته
~~بالدين وليس قرضا للنفع لأن للوارث أن يوفي الدين من غير التركة فله شبهة
~~ملك في التركة فلو يقرض للغرماء شيئا PageV08P227
# ( فرع )
# | | قال : قال مالك : إذا كان للميت شاهد فحلف الغرماء وأخذوا لا يحلف
~~الورثة على الفضل لتركهم الأيمان أولا
# ( فرع )
# | | قال قال مالك : إذا بادر الابن فأحبل أمة أبيه الميت مراغمة للغرماء
~~بيعت لهم وعليه قيمة الولد لتعديه في الوطء وله في الولد شبهة أن له قضاء
~~دين أبيه من غير ثمن الجارية وإن لم يعلم فعليه قيمتها للغرماء
# ( فرع )
# | | قال : قال مالك : إذا تحمل الابن بدين أبيه ودفع المال في الدين ثم
~~طرأ غريم فقال لم أعلم بهذا أخذ دينه من الابن لرضاه بذلك الحمالة وضمان
~~المجهول عندنا لازم
# ( فرع )
# | | قال : قال مالك : إذا كان الدين مائة والتركة ألفا فباع الوارث بعض
~~التركة اعتمادا على سعتها ms2454 فسخ بيعه لتوقع هلاك بقية المال وحوالة الأسواق
~~ولتقدم الدين على الميراث فيقدم على تصرفه
# 1 ( كتاب الحجر )
# | | والحجر المنع ومنه قوله تعالى @QB@ ويقولون حجرا محجورا @QE@ أي
~~تحريما محرما ومنه : حجرة الدار لمنعها من الدخول إليها ويسمى الحجر عقلا
~~لمنعه صاحبه من الرذائل وهو في الشرع : المنع من التصرف قاله في التنبيهات
~~| وأسبابه ثمانية : الصبا والجنون والتبذير والرق والفلس والمرض والنكاح
~~والردة وقد تقدم الكلام على المرض في الوصايا والتفليس وها هنا الكلام على
~~سببه : | السبب الأول | الصبا | قال الله تعالى : @QB@ وابتلوا اليتامى حتى
~~إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ فشرط
~~الرشد مع البلوغ وفي الكتاب : لا يخرج المولى عليه بأب أو وصي وإن حاضت
~~الجارية وتزوجت واحتلم الغلام من الولاية إلا بالرشد | قال ابن يونس قال
~~بعض البغدادين : لا يزول حجر الصغيرة حتى تبلغ وتتزوج ويدخل بها زوجها |
~~وتكون مصلحة لمالها وقال الأئمة : ينفك الحجر بمجرد البلوغ لعموم الآية |
~~لنا : أن مقصود الرشد معرفة المصالح وقيل اختيار الأزواج يكون الجهل
~~PageV08P228 والنقص في المعرفة حاصلين | وعن شريح قال : [ كتب ] إلي عمر -
~~رضي الله عنه - أن لا أجيز للجارية عطية حتى تحول في بيت زوجها وتلد ولدا
~~ولأن الإجبار للأب باق وهو حجر فيعم الحجر | ومنعوا صحة الأول وفرقوا في
~~الثاني بأن مصلحة النكاح إنما تعلم بالمباشرة وهي متعذرة ومباشرة البيع
~~والمعاملة غير متعذر | ومنعنا نحن التمسك بالآية أيضا لأن قوله تعالى @QB@
~~فإن آنستم منهم رشدا @QE@ معناه إصلاح المال اجماعا ونحن نمنع تحققه قبل
~~الغاية المذكورة | وأما الجارية والغلام اللذان لا وصي لهما ولا جعلهما
~~القاضي تحت ولاية غيرهما فبلغا لا يخرجان من الولاية إلا بالرشد قاله ابن
~~القاسم طردا للعلة تقدم الحجر أم لا | وعند أكثر أصحاب مالك : أفعالهما
~~نافذة بمجرد البلوغ لعدم تقدم الحجر والبلوغ مظنة الرشد وكمال العقل | قال
~~اللخمي : اختلف في وقت الابتلاء لمن كان في ولاء ففي الموازية : بعد البلوغ
~~لأن تصرفه قبله غير صحيح | والاختبار بعد وجوده وعند الأبهري : وغيره يصح
~~قبل ms2455 البلوغ وقاله ( ش ) وابن حنبل لقوله تعالى @QB@ وابتلوا اليتامى حتى
~~إذا بلغوا النكاح @QE@ فجعل البلوغ غاية للابتلاء وبعده وعقب البلوغ بالرفع
~~بصيغة الفا وقال أصحاب ابن حنبل : يختبر أولاد التجار بتعريضهم للبيع
~~وأولاد الكبراء بدفع نفقة مدة | والمرأة بالتوكيل في شراء الكتان وفي كل
~~أحد بما يليق به | وما ينبغي مخالفتهم في هذا | واختلف في اختباره بماله :
~~فظاهر قول مالك المنع لقوله : إذا فعل ذلك ولحقه دين لم يلحق ذلك الدين
~~المال الذي في يده | وجوزه عبد الوهاب لوليه إذا قارب البلوغ بقدر معين
~~يختبره به إذا رأى دليل الرشد فمن جعل ذلك لوليه اكتفى بعلمه ومن جعله
~~للحاكم لم يكتف بقول وليه دون أن تشهد البينة عنده بذلك لأنه حكم حكمي |
~~واختلف في الشهادة فقيل : يكفي شاهدان وقال أصبغ : لا بد في الذكر والأنثى
~~من الاشتهار مع الشهادة قال اللخمي : وهو صواب في الذكر لتيسر الاشتهار في
~~حقه والأنثى لا يطلع عليها إلا القليل | واختلف في الرشد | في الكتاب :
~~إصلاح المال وصونه عن المعاصي قاله PageV08P230 أشهب ولا يعتبر سفه الدين |
~~وقال ( ش ) : لا بد في الرشد من إصلاح المال والدين معا ووافقه ابن المواز
~~وخالفه ( ح ) وابن حنبل لأن من ضعف حزمه عن دينه الذي هو أعظم من ماله لا
~~يوثق به في ماله | وجوابه : أن وازع المال طبيعي ووازع الدين شرعي والطبيعي
~~أقوى بدليل قبول إقرار الفاسق الفاجر لأن وازعه طبيعي ورد شهادته لأن
~~الوازع فيها شرعي فاشترطت العدالة فيها دون الإقرار | تمسكوا بأن قوله
~~تعالى @QB@ فإن آنستم منهم رشدا @QE@ نكرة في سياق الثبوت فيكون مطلقا وقد
~~أجمعنا على اعتباره في إصلاح المال والدين وأنه إذا أصلحهما كان رشيدا
~~والمطلق إذا عمل في صورة سقط الإستدلال به فيما عداها | جوابهم : أن النكرة
~~في سياق الشرط تعم وإنما تكون مطلقة إذا لم يكن شرط نحو في الدار رجل وإذا
~~عمت تناولت صورة النزاع | سلمنا عدم العموم لكن أجمعنا على أن إصلاح المال
~~مراد واختلف هل غيره مراد أم لا ms2456 والأصل عدم إرادته بل الآية تقتضي عدم
~~اشتراطه لقوله : @QB@ حتى إذا بلغوا النكاح @QE@ والبلوغ مظنة كمال العقل
~~ونقص الدين بحصول الشهوة وتوفر الداعية على الملاذ حينئذ | فلما اقتصر على
~~هذه الغاية علمنا أن المراد إصلاح المال فقط ولأنا نجد الفاسق شديد الحرص
~~على ماله في كثير من الناس | قال اللخمي : إذا أحرز ماله ولم يحسن التنمية
~~لا يضره لأن الولي إذا أمسك المال عنده لم ينمه ولإجماعنا على أن العجز عن
~~التجر لا يوجب الحجر وهذا إذا كان عينا وما لا يخشى فساده وأما الربع يخشى
~~خرابه معه فلا يدفع إليه لأنه في معنى عدم الإحراز | وفساد الدين إن كان لا
~~يفسد المال كالكذب وشهادة الزور لا يمنع لإجماعنا على انه لا يستأنف عليه
~~بذلك حجرا وهو يشرب الخمر | ولا يدفع إليه ماله لأنه يستعين به على ذلك |
~~وكل من بلغ من الأيتام بعد تقدم حجر عليه فهو على السفة حتى يختبر لظاهر
~~القرآن أما من له أب أو يتيم لم يحجر عليه ففي المدونة : إذا احتلم الغلام
~~ذهب PageV08P231 حيث شاء ولا يمنعه الأب وحمله على الرشد لوجود مظنته وقاله
~~ابن حبيب في اليتيم غير المحجور ولان غالب بني آدم ' مجبولون على ' حب
~~الدنيا والحرص عليها فيلحق النادر بالغالب وقيل : هما على السفه قياسا على
~~المحجور عليه لأن الحجر لا يخل بالعقل وقيل يكفي في الإناث الدخول | وعن
~~مالك في كتاب الحبس : يكفي البلوغ والبكر التي لا أب لها قيل : هي على
~~السفه حتى يثبت رشدها وعن سحنون : هي كالصبي ويمكن رد الخلاف إلى الخلاف في
~~السفيه المهمل ومشهور المذهب إذا لم يتقدم عليها حجر أن أفعالها على الجواز
~~| قال صاحب المقدمات : الأحوال أربعة حالة يحكم فيها بالسفه وإن ظهر الرشد
~~لأن الغالب السفه فيها وحالة يحكم فيها بالرشد وإن علم السفه وحالة يحتملها
~~والأظهر السفه فيحكم به ما لم يظهر الرشد وحالة يحتملهما والأظهر الرشد
~~فيحكم به ما لم يظهر السفه | أما الحالة الأولى : فلا يختلف مالك وأصحابه
~~أن ms2457 الإنسان قبل البلوغ محمول على السفه وإن ظهر رشده وأن تصرفاته من الصدقة
~~وغيرها من المعروف مردودة وإن فيها الأب أو الوصي وتصرف المعاوضة موقوف على
~~إجازة الولي إن رآه مصلحة وإلا رده وإن لم يكن له ولي يجعل له ولي وإن غفل
~~عن ذلك حتى ولي أمر نفسه فله الإمضاء والرد كالولي لأنه الآن قام مقامه وما
~~كان يتعين على الولي إمضاؤه من السداد هل ينقضه إذا حال سوقه أو نما بعد
~~ريعه إياه والمشهور أن ذلك له لأنه مقتضى النظر الآن وقيل لا نظرا للحالة
~~السابقة | أما ما كسر وأفسد ففي ماله ما لم يؤتمن عله واختلف فيما أؤتمن
~~عليه | ولا يلزمه بعد بلوغه ورشده عتق ما حلف بحريته وحنث فيه حالة صغره
~~لأنه معروف في المال والمشهور أنه لا يلزمه إن حنث بعد رشده نظرا لوقوع
~~السبب في حالة عدم الاعتبار وقال ابن كنانة : يلزمه نظرا لحالة الحنث
~~والمشهور لا يحلف إذا ادعي عليه وكذلك إن ادعى مع شاهد على المشهور ويحلف
~~المدعى عليه فإن ادعي عليه وكذلك إن ادعى مع شاهد على المشهور ويحلف المدعى
~~عليه فإن نكل غرم ولا يحلف الصغير وإن حلف برئ إلى بلوغ الصغير فيحلف ويأخذ
~~PageV08P232 وإن نكلا فلا لأن الوازع الديني في الصغير منفي والأصل اعتبار
~~الشاهد ولا يحلف المدعى عليه ثانية وعن مالك : يحلف مع شاهده فيملك به كما
~~يملك بالأسباب الفعلية كالاصطياد والاحتطاب وغيرهما ولا شيء عليه فيما بينه
~~وبين الله من الحقوق والأحكام لرفع القلم عنه في الحديث النبوي | وأما
~~الحالة الثانية التي يحكم فيها بالرشد وإن علم السفه | فهي حالة المهمل عند
~~مالك وأكثر أصحابه خلافا لابن القاسم وحالة اليتيمة البكر المهملة عند
~~سحنون | وأما الحالة الثالثة التي يحكم فيها بالسفه والظاهر الرشد فحالة
~~الابن بعد بلوغه في حياة أبيه على المشهور وذات الأب البكر أو اليتيمة لا
~~وصي لها إذا تزوجت ودخلت من غير حد ولا تفرقة بين ذات الأب وبينها على
~~رواية ابن القاسم خلافا ms2458 لمن حدد أو فرق بين ذات الأب وغيرها | وأما الحالة
~~الرابعة التي يحكم فيها بالرشد ما لم يظهر السفه : فالمعنسة البكر عند من
~~يعتبر تعنيسها | واختلف في حده | أو التي دخل بها زوجها العام أو العامين
~~أو السبعة عل الخلاف أو الابن بعد بلوغه وذات الأب بعد بلوغها على رواية
~~زياد عن مالك | ومتى بلغ الصبي معلوم الرشد ليس للأب رد فعله وإن لم يشهد
~~على خروجه من الولاية فقد خرج منها ببلوغه مع رشده أو معلوم السفه رد فعله
~~أو مجهول الحل فعن ابن القاسم يحمل على السفه استصحابا له حتى يرشده وقاله
~~مالك وعن مالك : يحمل على الرشد حتى يثبت السفه وكلاهما في المدونة وقيل لا
~~بعد البلوغ من عام أما الصغير فلا ينفذ تصرفه وإن أذن أبوه وأما الموصى
~~عليه من قبل أبيه أو السلطان وهو صغير ففعله مردود وإن علم @ 234 @ رشده
~~حتى يخرجه الوصي أو السلطان أوالقاضي إن كان الوصي من قبله قاله ابن زرب
~~وقيل : يطلقه من غير إذن القاضي بنظره قياسا على الأب وقيل : لا بد من
~~القاضي إلا أن يعلم رشده بعقد شهود | وأما وصي الأب يجوز إطلاقه ويقبل قوله
~~وقيل : لا إلا أن يتبين رشده قال ابن القاسم ورد أفعاله حتى يطلق وإن علم
~~رشده هو المشهور وقيل : حاله معه كحاله مع الأب روي عن مالك | ومذهب ابن
~~القاسم لا تعتبر الولاية إذا ثبت الرشد ولا يؤثر عدمها إذا علم السفه في
~~اليتيم لا في البكر | وروي عن مالك وعن ابن القاسم أن ظهور الرشد لا يعتبر
~~مع الولاية كقول مالك | ومنشأ الخلاف : هل رد التصرف لوصف السفه أو للولاية
~~والحجر ؟ وإذا بلغ المهمل من الولاية فأربعة أقوال : نفوذ تصرفه وإن أعلن
~~بالسفه استصحب السفه أو طرأ بعد أن أنس منه الرشد قاله مالك نظرا لعدم
~~الولاية مع البلوغ وقال عبد الملك : إن اتصل السفه رد تصرفه نظرا للسفه وإن
~~سفه بعد أن أنس رشده جاز فعله لضعف السفه بطرو الرشد ما ms2459 لم يبع بيع خديعة
~~بينة كما يساوي ألفا بمائة فلا ينفذ ولا يتبع بالثمن إن أفسده ولم يعتبر
~~إعلانه بالسفه وقال أصبغ : ينفذ تصرفه إلا أن يعلم اتصل سفهه أم لا لأن
~~الإعلان دليل قوة السفه وقال ابن القاسم : تعتبر حالة البيع والشراء إن كان
~~رشيدا نفذ وإلا فلا واتفق الجميع على جواز فعله ونفوذه إذا جهل حاله لأن
~~الغالب على الناس الحرص على الدنيا وضبطها | وفي ذات الأب ثمانية أقوال :
~~تخرج من الولاية بالبلوغ والرشد عن مالك وعنه : حتى يدخل بها زوجها ويشهد
~~العدول بصلاح حالها قاله في المدونة فأفعالها قبل ذلك مردودة وإن علم رشدها
~~وتخرج من الولاية ولو بقرب الدخول على هذا القول واستحب مالك تأخيرها العام
~~من غير إيجاب الثالث : كذلك ما لم تعنس على فتحمل على الرشد إلا أن يعلم
~~السفه وقبله على السفه وإن PageV08P233 علم الرشد وإن دخلت قبل التعنيس
~~بيتها فهي على التعنيس على السفه حتى يتبين الرشد وبعد التعنيس على الرشد
~~حتى يعلم السفه | واختلف في حده : فقيل : أربعون عاما وقيل من الخمسين إلى
~~الستين فتكمل خمسة أقوال والسادس : سنة بعد الدخول قاله مطرف والسابع :
~~عامان والثامن : سبعة أعوام قاله ابن القاسم وبه جرى العمل عندنا | وأما
~~ذات الوصي من قبل الأب أو السلطان فلا تخرج من الولاية وإن عنست أو تزوجت
~~وطال زمان الدخول وحسن حالها ما لم تطلق من وثاق الحجر بما يصح إطلاقها به
~~كما تقدم | واليتيمة المهملة فيها قولان : تخرج بالبلوغ لا تخرج إلا
~~بالتعنيس وفي تعنيسها خمسة أقوال : ثلاثون سنة قاله عبد الملك وقال ابن
~~نافع : اقل من الثلاثين وعند مالك : أربعون وقال ابن القاسم : من الخمسين
~~إلى الستين وعن مالك : حتى تقعد عن المحيض أوتقيم بعد الدخول مدة تقتضي
~~الرشد
# ( فرع )
# | | في الكتاب : إذا قال الوصي : قبضت من غرماء الميت أو قبضت وضاع لا
~~مقال لليتيم بعد البلوغ على الغريم ويصدق لأنه أمين قال ابن هرمز : إن ادعى
~~الغريم الدفع للوصي وأنكر حلف الوصي | فإن نكل ms2460 حلف الغريم وأما مالك فضمنه
~~بنكوله في اليسير وتوقف في الكثير قال ابن القاسم : والرأي على قول ابن
~~هرمز أنه يضمن في القليل والكثير وإنما توقف مالك في الكثير خوفا من أن
~~تبطل أموال اليتامى وخوفا من تضمين الوصي وهو أمين | وإذا قضى الوصي غرماء
~~الميت بغير بينة فأنكروا ضمن إن لم يأت ببينة | في التنبيهات : إنما ضمنه
~~لأن شأن الناس الاستخفاف في الدفع بغير بينة والتوثق في الكثير قال التونسي
~~: إذا قال الوصي قبضت اليتيم في ولايته صدق أو بعد الرشد : ففي الموازية
~~يكون شاهدا لهم يحلف اليتيم معه كما قال في المدونة إذا أقر أحد الشريكين
~~بعد الانفصال إن هذا المتاع رهناه عند فلان أنه شاهد وقال سحنون : قوله
~~مقبول مطلقا نظرا لأمانته واختلف في شهادة الحميل وهو من هذا القبيل
~~PageV08P235
# ( فرع )
# | | في الكتاب : لا يجوز عتق المولى عليه ولا هبته ولا صدقته ولا يلزمه
~~ذلك بعد البلوغ إلا أن يجيزه الآن واستحب إمضاؤه من غير إيجاب وما ليس فيه
~~إلا المنفعة ينفذ كطلاقه وعتقه أم ولده لأنه ليس مالا ويمتنع نكاحه إلا
~~بإذن وليه لأنه مظنة المال وما وهب له من مال يدخل في الحجر وكذلك إن تجر
~~فريح لأنه ماله ولا يجوز شراؤه إلا فيما لا بد له من عيشه كالدرهم يبتاع به
~~ونحوه يشتري ذلك لنفسه | كما يدفع إليه من نفقته | في التنبيهات : ظاهر
~~الكتاب استحبابه إمضاءه جميع تصرفاته وعلى ذلك اختصره المختصرون والصحيح
~~تخصيصه بما فيه قوته
# ( فرع )
# | | في الكتاب : إذا عقل الصبي التجارة لا يجوز إذن أبيه أو وصية في مولى
~~عليه ولو دفعا له بعد الحلم بعض المال للاختبار لا يلزمه دين فيما دفع له
~~ولا غيره لبقاء الولاية بخلاف الإذن للعبد لأن المنع لحق السيد وقال غيره :
~~يلحق الصبي فيما أذن له فيه خاصة قياسا على العبد وعملا بالإذن ولو دفع
~~أجنبي لعبد أو صبي مالا يتجر فيه فالدين في ذلك المال لترجح القصد للتجر
~~على الاختبار بخلاف الوصي لأن مقصوده ms2461 الاختبار | في التنبيهات : ظاهر كلامه
~~في الوصايا جواز الدفع لليتيم إذا عقل التجارة وقاله أبو عمر وغيره لأن
~~الغالب من الطباع الضبط | في النكث : إذا أنكر اليتيم المال صدق الوصي ويضم
~~ذلك إلى ما اتفق عليه لأنه أمين قال الشيخ أبو الحسن : لا يباع فيه إلا على
~~النقد فمن باعه على غير النقد هو الذي لا يكون له مما في يده شيء إلا أن
~~يكون في يد المولى عليه أكثر مما دفع إليه وليه فيكون حق من داينه في
~~الزائد إن كانت الزيادة من معاملته إياه PageV08P236
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس : لا يخرج المولى عليه والبكر المعنسة من الولاية إلا
~~بشهادة عدلين ويكون أمرا فاشيا وإلا لا تنفع الشهادة في قبضها لمالها | قال
~~اللخمي : زوال الحجر للسلطان إذا كان المحجور في ولاية فإن كان في ولاية
~~وصي الأب فعن ابن القاسم : إذا تبين للوصي رشده دفع إليه ماله وإن شك لا
~~يدفعه إلا بإذن الإمام قال مالك : إذا دفع لك الإمام مال مولى عليه فحسن
~~حاله دفعت إليه ماله وأنت كالوصي لزوال سبب المنع وقال عبد الوهاب : لا
~~ينفك الحجر بحكم أو بغير حكم إلا بحكم حاكم وسواء في ذلك الصبي والمجنون
~~والبالغ والمفلس وبقول مالك قال ( ش ) وابن حنبل وهو ظاهر قوله تعالى @QB@
~~فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا @QE@ فلا يحتاج للحاكم وجعل الدفع لمن له
~~الابتلاء قال : والقول الآخر اليوم أحسن لغلبة فساد حال من يلي فيقول رشد
~~ولم يرشد ولا يحكم القاضي في ذلك بمجرد قوله بل حتى يثبت عنده | قال سحنون
~~إذا لم يثبت كتب القاضي : إن فلانا اتى بفتى صفته كذا وكذا وزعم أن اسمه
~~فلان وذكر أن أباه أوصى عليه بهع وأنه صلح للأخذ والإعطاء أو بأمرأة صفتها
~~كذا وزعم أن اسمها كذا وأن أباها أوصى بها إليه وأنها بلغت الأخذ والإعطاء
~~وأنها بنى بها زوجها وسألني أن أدفع إليه ماله وأكتب له براءة فأمرته
~~بالدفع وحكمت له بالبراءة | ولم يحكم بالرشد لأنه لم يثبت عنده ms2462 | ومعناه :
~~حكم بالقدر الذي دفعه لأن دفعه جائز
# ( فرع )
# | | في الجواهر : بلوغ الذكر بالاحتلام أو الإنبات أو بلوغ سن تقتضي
~~العادة بلوغ من بلغه وتعيينه : ثمان عشرة سنة لابن القاسم وقال غيره : سبعة
~~عشر وقاله ( ح ) وخمسة عشر لابن وهب وقاله ( ش ) وابن حنبل ويزيد الإناث
~~بالحيض والحمل ويقبل قوله في الاحتلام إلا أن يرتاب فيه لأنه أم لا يعرف
~~إلا من قبله ويكشف للإنبات ويستدبره الناظر ويستقبلان PageV08P237 جميعا
~~المرآة وينظر إليها الناظر فيرى الإنبات أو البياض قاله القاضي أبو بكر
~~وجوز ( ش ) النظر للعانة للإنبات لقول سعد رضي الله عنه ( حكمني رسول الله
~~& في بني قريظة فكنا نكشف عن مؤتزرهم فمن أنبت قتلناه ومن لم ينبت جعلناه
~~في الدراري ) وقال أيضا : لا يحكم بأن الحمل بلوغ حتى ينفصل الولد قال
~~الطرطوشي : والمراد بالإنبات الإنبات الخشن على المذاكر ومرحلة ( كذا ) دون
~~الزغب الضعيف وقال ( ح ) : لا يعتبر الإنبات أصلا | لنا : حديث سعد المتقدم
~~وقال له & : ( لقد حكمت بحكم الله من فوق سبع سماوات ) + ( خرجه مسلم ) +
~~ولأنه معني يعرض عند البلوغ فيحكم به كخروج المني | احتجوا بالقياس على شعر
~~الوجه والصدر وسائر الشعور والزيادات بل شعر الوجه أدل وبقوله تعالى @QB@
~~وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا @QE@ فعلق البلوغ والحكم على الحلم
~~فلا يتعلق بغيره وبقوله & : ( رفع القلم عن ثلاث : الصبي حتى يحتلم )
~~الحديث فجعل الحلم مناط الأحكام | والجواب عن الأول : أنه قياس مخالف للسنة
~~فلا يسمع سلمنا صحته لكن الفرق : أن تلك الشعور لا تختص بالبلوغ فهي كالبول
~~وهذا كالحيض | وعن الثاني : أنه استدلال بالمفهوم وأنتم لا تقولون به سلمنا
~~صحة التمسك PageV08P238 به لكن المفهوم ها هنا عارضه منطوق الحديث المتقدم
~~والمنطوق مقدم على المفهوم إجماعا وهو جواب الثالث | احتج ( ش ) بقوله عليه
~~السلام : ( إذا بلغ المولود خمس عشرة سنة كتب ماله وما عليه وأخذت منه
~~الحدود ) وأجاز عليه السلام ابن عمر رضي الله عنهما في الجهاد ابن خمس عشرة
~~سنة ولا يجاز إلا بالغ وهو متفق على صحته | وجوابه : منع ms2463 الصحة في الأول
~~وعن الثاني أن هذا من كلام ابن عمر فلعله عليه السلام علم بلوغه عند هذا
~~السن ومتى علم البلوغ لا نزاع فيه وليس في الحديث دلالة على أنه أجاز لأجل
~~الخمس عشرة سنة فهذا كقول القائل : قرأت الفقه وأنا ابن كذا ذكر التاريخ
~~لأن السن سببه وقد نزل ابن القاسم قوله تعالى : @QB@ ولا تقربوا مال اليتيم
~~إلا بالتي هي أحسن حتى يبلغ أشده @QE@ قال ابن عباس : الأشد : ثماني عشرة
~~سنة ومثل هذا لا يقال إلا عن توقيف
# ( فرع )
# | | في الجواهر : يستثني من تصرفات الصبي وصيته فتنفذ إذا لم يخلط فيها |
~~قاعدة تسمى بجمع الفرق وهي أن يرتب على المعنى الواحد حكمان متضادان |
~~فالصبي أبطل تصرفه في حياته صونا لماله على مصالحه ونفذت وصيته صونا لماله
~~على مصالحه لأنها لوردت لصرف المال للوارث ففاتته مصلحة ماله PageV08P239
# ( فرع )
# | | قال : ووصي الصبي أبوه ثم وصيه ثم وصي وصيه ثم الحاكم دون الجد والأم
~~وسائر القرابات وقال ( ش ) : الأب ثم الجد أبو الأب وإن علا ثم الوصي | لنا
~~: أن الجد يقاسمه الأخ في الميراث بخلاف الأب فيكون قاصرا عن الأب فلا يلحق
~~به
# ( فرع )
# | | قال : لا يتصرف الوفلي إلا بما تقتضيه المصلحة لقوله تعالى : @QB@
~~ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن @QE@ فهو معزول بظاهر النص عن غير
~~التي هي أحسن ولا يبيع عقاره إلا لحاجة الإنفاق أو لغبطة في الثمن وخشية
~~سقوطه إن لم ينفق عليه وابتياع غيره بثمنه أفضل أو لكونه في موضع خرب أو
~~يخشى انتقال العمارة من موضعه فيبيعه ويستبدل بثمنه في موضع أصلح ولا
~~يستوفي قصاصه ولا يعفو عنه لأنه إذا بلغ يقتص أو يصالح على مال ولا يعتق
~~رقيقه ولا يطلق نساءه إلا على عوض فيه المصلحة في غير البالغ من الذكور أو
~~يفعل ذلك الأب خاصة فيمن يجبر من الإناث وفي مخالعته عمن لا يجبر ممن يملك
~~أمرها خلاف ولا يعفو عن شفعته إلا لمصلحة ثم إذا عفا ليس للصبي الطلب بعد
~~البلوغ ووافقنا ms2464 ( ح ) في العفو عنها قياسا على الشفيع ومنع ( ش ) لأنه
~~تضييع مال | وجوابه : إنما نجيزه إذا تضمن مصلحة أرجح ومنع ( ش ) أن يبيع
~~له بنسيئة وأن يكاتب عبده وإن كان أضعاف القيمة لأنه يأخذ العوض من كسبه
~~وأن يسافر بماله من غير ضرر ولا يودعه ولا يقرضه مع إمكان التجر فيه وجوز
~~أن يقترض له ويرهن ماله وأن يأكل الأمين والولي من مال اليتيم إلا أن يكونا
~~غنيين لقوله تعالى : @QB@ ومن كان غنيا فليستعفف @QE@ PageV08P240
# ( فرع )
# | | قال الأبهري قال مالك : إذا بلغ فله الخروج عن أبيه وإن كان أبوه
~~شيخا ضعيفا إلا أن يستحق الحجر لسفه وإذا تزوجت المرأة وولدت وأراد أبوها
~~الخروج بها وكرهت فراق ولدها فذلك لها كخروجها من الحجر
# ( فرع )
# | | قال قال مالك : لا يقضى عن المحجور عليه دينه بعد موته كحياته إلا أن
~~يوصي بذلك في ثلثه إذا بلغ مثله الوصية
# ( فرع )
# | | في الجلاب : الوصي مصدق في نفقة اليتيم وولي السفيه وقاله الشافعي
~~لأنهما أمينان ويعسر الإشهاد منهما على ذلك بخلاف رد المال لقوله تعالى :
~~@QB@ فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم @QE@ فلما أمره بالإشهاد لم
~~يؤتمن على الرد بخلاف المودع فإنه مؤتمن في الرد
# ( فرع )
# | | قال : تجوز التجارة في مال اليتيم ولا ضمان على الوصي في ذلك وقاله (
~~ش ) لقوله عمر رضي الله عنه : ^ ( اتجروا في أموال اليتامى لا تأكلها
~~الزكاة ) ^ وروي مرفوعا
# ( فرع )
# | | قال : لا بأس بخلط الوصي نفقة يتيمه بماله إذا كان رفقا لليتيم
~~ويمتنع رفقا PageV08P241 للولي وقاله ( ش ) لقوله تعالى : @QB@ وإن
~~تخالطوهم فإخوانكم والله يعلم المفسد من المصلح @QE@ ولأن الإفراد قد يشق
~~وخاصة في بيت وينبغي للولي أن يوسع على اليتيم في نفقته وكسوته على قدر
~~حاله لقوله تعالى : @QB@ لينفق ذو سعة من سعته @QE@ | ولا بأس بتأديبه لأنه
~~من أفضل البر لقوله عليه السلام : ( ما نحل والد ولدا أفضل من أدب حسن )
~~وينفق على أم اليتيم من ماله إذا كانت محتاجة لقوله تعالى : @QB@
~~وبالوالدين إحسانا @QE@ ويخرج الزكاة من ماله وزكاة الفطر ويضحي عنه لتحقق ms2465
~~أسباب هذه المأمورات في حقه
# ( فرع )
# | في النوادر قال عبد الملك ومطرف : ما وهب الأب من ماله ولده الصغير من
~~عروض أو رقيق أو عقار وهو مليء نفذ للموهوب وعليه للابن عوضه شرط له ذلك أم
~~لا ولا سبيل للابن على الهبة إلا أن يعسر الأب بعد يسره فيأخذها لابن حملا
~~لتصرف الأب على التزام العوض كما إذا زوجه صغيرا فقيرا يحمل على أنه التزام
~~الصداق فإن فاتت أخذ قيمتها من الموهوب للفوات تحت يده ثم يرجع الموهوب على
~~الأب لأن الهبة عقد لازم وقد لزمته القيمة لابنه فأداها عنه والفوت : العتق
~~والاستيلاد وابلاء الثوب وأكل الطعام وبيع الهبة وأكل ثمنها وما كان فوته
~~بسببه | وأما ما هلك بأمر سماوي فلا يضمن وإن كان الأب يوم الهبة بعد ما
~~ردت شرط العوض أم لا لتعيين ضياع مال الولد | وما فات أخذ من الأب قيمته إن
~~كان له شيء يوم الحكم وإن اتصل PageV08P242 إعساره وداها الموهوب ولا يرجع
~~بها على الأب وكأنه وهب مال أجنبي وإن كان يوم الهبة معسرا ثم أيسر ثم أعسر
~~نفذت ويرجع بها على الأب وكأنه وهب العطية | ولا يأخذها الابن وإن كانت
~~قائمة إن كان الأب مليئا وإلا أخذها إلا أن تفوت فيأخذ القيمة من المعطي إن
~~فاتت بسببه ويرجع بها المعطي على الأب قالا : وما باع أو رهن من متاع ولده
~~لنفسه فهو مردود إن عرف أنه فعله لنفسه وإن جهل هل لنفسه أو لولده ولا يرد
~~لإمكان صحة التصرف وهذا في عدمه | وأما في ملائه فيمضي ويضمن الثمن فيما
~~باع تصحيحا للتصرف بحسب الإمكان | قالا : وأما ما اشترى من رقيقه وعقاره
~~نفذ إلا ببخس يسير فيرد كله لأنه معزول عن غير المصلحة وما قارب الأثمان
~~مضي وباع وحابى وقلت المحاباة مضي ذلك وكانت في مال الأب كالعطية وإن عظمت
~~المحاباة رد كله لتمكن الفساد | قال مطرف : وما أعتق من عبيده جاز في ملاء
~~الأب وحمل على التزام القيمة ورد في عدمه إلا أن يطول ms2466 زمانه ويولد للعبيد
~~على الحرية فيتبع الأب بالقيمة قاله مالك وكذلك ما تزوج به من عبد أو غيره
~~جاز في ملائه وعليه القيمة | أو معدما رد ما لم بين بامرأته فيتبع بالقيمة
~~وإن لم يفت وقال عبد الملك بنى أم لا طال أمد العتق أم لا صغرت المحاباة
~~فيما أعطى أم لا إن كان موسرا أخذت من القيمة أو معدما رد ذلك كله لفساد
~~أصل التصرف وأجاز أصبغ هذا كله : هبته وبيعه وعتقه وأصداقه مليا أو معدوما
~~قائما أو فائتا طال أمد العبد أم لا بني بالمرأة أم لا باع للابن أو لنفسه
~~ويلزمه تغليبا للولاية إلا أن يتقدم الإمام في ذلك فيبطل كله | قال مالك :
~~إذا وهب عبد ابنه أو تصدق به بطل وإن كان مليا وإن أعتقه عن نفسه مليا نفذ
~~وعليه القيمة ولو كان كثيرا رد عتق الأب | وما تزوج به من مال ولده الصغير
~~والأب مليء نفذ بنى أم لا | قال ابن القاسم : إذا تصدق على PageV08P243
~~ابنه الصغير بغلام ثم أوصى بعتق عتق في ثلثه وللابن قيمته في رأس المال
~~لأنه كان يحوز لابنه وإن لم يكن للأب مال بطلت الوصية ولو كان الابن كبيرا
~~يحوز لنفسه ولم يقبض حتى مات بطلت الصدقة ونفذت الوصية
# ( فرع )
# | | قال ابن بشير : لا يوكل القاضي من يبيع شيئا من مال اليتيم إلا بعد
~~ثبوت ستة أمور : يتمه وأنه ناظر له وحاجته وأنها لا تندفع إلا بالبيع وأنه
~~ملك اليتيم لم يخرج عن يده وأن المبيع أحق ما يباع عليه وحصول السداد في
~~الثمن | ولا يبيع الوصي العقار إلا لأحد ستة أوجه : الحاجة والغبطة في
~~الثمن الكثير أو يبيعه لمن يعود عليه بشيء أوله شقص في دار لا تحمل القسمة
~~فدعاه شركاؤه للبيع أو دار واهية ولا يكون له ما تقوم به أوله دار بين أهل
~~الذمة | السبب الثاني الجنون | لقوله تعالى : @QB@ فإن كان الذي عليه الحق
~~سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل @QE@ والمجنون ms2467
~~ضعيف فيكون مسلوب العبارة يحجر عليه قال اللخمي : واختلف فيمن يخدع في
~~البيوع : فقيل : لا يحجر عليه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لحبان بن
~~منقذ وكان يخدع في البيوع لضربة أصابته في رأسه : ( إذا بعت فقل : لا خلابة
~~) خرجه الصحيحان وقال ابن شعبان : يحجر عليه صونا لماله عليه كالصبي قال :
~~وأرى إن كان يخدع باليسير أو الكثير إلا أنه لا يخفي عليه ذلك بعد تبين لا
~~يحجر عليه ويؤمر بالاشتراط كما في الحديث ويشهد حين البيع فيستغني بذلك عن
~~الحجر أولا يتبين له ذلك ويكثر تكرره فيحجر عليه ولا ينزع المال من يده إلا
~~أن ينزجر عن التجر ويزول الحجر عن المجنون بإفاقته إن كان الجنون طارئا بعد
~~البلوغ لأنه كان على الرشد وإن كان قبل البلوغ فبعد إثبات الرشد والضعيف
~~التمييز والذي يخدع له ماله إذا علم منه دربة البيع ومعرفة وجوه الخديعة
~~PageV08P244 | السبب الثالث : التبذير | لقوله تعالى : @QB@ فإن كان الذي
~~عليه الحق سفيها أو ضعيفا @QE@ الآية المتقدمة فجعله تعالى مسلوب العبارة
~~في الإقرار ومن سقط إقراره حجر عليه وفي الكتاب المبذر لماله سرفا في لذاته
~~من الشراب والفسق وغيرهما ويسقط في ذلك سقوط من لا يعد المال شيئا يحجر
~~عليه دون المصلح لماله الفاسق في دينه وإن كان له مال عند وصي قبضه لأن أثر
~~الحجر صون المال وهو مصدق قال ابن يونس قال أشهب : لا يحجر على الكبير إلا
~~في البين التبذير قال ابن القاسم : بل على الكل من لو كان له وصي لم يعط له
~~ماله وكذلك من دفع إليه ماله ثم بذر ووافقنا ( ش ) وابن حنبل وقال ( ح ) :
~~لا يبتدأ الحجر على بالغ عاقل وإن بلغ مبذرا دفع إليه ماله بعد خمس وعشرين
~~سنة وللمسألة أصلان : أحدهما : أن انتفاء ثمرة العقل كانتفائه عندنا |
~~وعنده المعتبر أصل العقل | وثانيهما : الحجر يثبت بالشرع تارة وبحكم الحاكم
~~أخرى كالولاية وعنده بالشرع فقط | لنا : الآية المتقدمة ولا يصح قولهم :
~~السفيه المجنون لأن السفه يقابل بالرشد والجنون يقابل ms2468 بالعقل والسفيه ليس
~~برشيد والضعيف الصبي والذي لا يستطيع أن يمل : المجنون نفيا للترادف وقوله
~~تعالى : @QB@ ولا تؤتوا السفهاء أموالكم @QE@ قال المفسرون قولين : أموالنا
~~وأموالهم فعلى الأولى لهم أولى يدل بطريق الأولى لأنا إذا حجر علينا في
~~أموالنا لهم أولى أموالهم وعلى الثاني فهو المقصود ويكون مثل قوله : @QB@
~~ولا تقتلوا أنفسكم @QE@ و @QB@ فسلموا على أنفسكم @QE@ أي لا يقتل بعضكم
~~بعضا ويسلم بعضكم على بعض ولأنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم | فقد مر
~~عثمان رضي الله عنه بأرض سبخة اشتراها عبد الله بن جعفر بستين ألف درهم
~~فقال : ما يسرني أن تكون لي بنعل PageV08P245 ( ثم لقي عليا فقال : أما
~~تقبض على يد ابن أخيك ؟ اشترى أرضا ما يسرني أن أتملكها بنعلي ) فقال على :
~~لأحجرن عليه ففزع عبد الله بن جعفر إلى الزبير بن العوام وأخبره بذلك فقال
~~له الزبير : لا تبالي وأنا شريكك ثم جاء علي إلى عثمان فسأله الحجر عليه
~~فقال عثمان : كيف أحجر على رجل شريكه الزبير ؟ ولم ينكر منهم أحد ذلك |
~~فكان إجماعا وهذا هو المعهود في السلف والخلف ولو صح ما قاله ( ح ) لقال له
~~الزبير : لا يحجر على بالغ | ولا يقال : هذا حجة عليكم لأن التبذير وجد وما
~~حصل حجر بل ينبغي الحجر على الزبير مع عبد الله لما ذكرتم | لأنا نقول :
~~لما اقتسما الغبن صار نصيب كل واحد بعبن الرشيد في مثله وأما قول عثمان رضي
~~الله عنه : لا يسرني بنعل أي ما رغبته والعقلاء الرشداء تختلف رغباتهم
~~اختلافا شديدا ولأنه معني لو قارن البلوغ منع دفع المال فكذلك إذا طرأ بعده
~~كالجنون | احتجوا بقوله تعالى : @QB@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي
~~أحسن حتى يبلغ أشده @QE@ والأشد : خمس وعشرون سنة | ومفهومة : أنه لا يقرب
~~بعد الأشد وهو المطلوب ولأن حقوق الأبد أن تتعلق به فأولي الأموال ويقبل
~~إقراره في نفسه بالجنايات فأولى في ماله ولأن الآية التي تمسك بها الخصم
~~تدل لنا لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل
~~مسمى ms2469 @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ فليملل وليه @QE@ فمقتضاها : أن السفيه
~~يداين ويعامل PageV08P246 | والجواب عن الأول : أن الأشد البلوغ وعن الثاني
~~يبطل فالعبد والمريض محجور عليهما في المال دون النفس والسر أن الوازع
~~الطبيعي يمنع من الإقرار بالقصاص والحدود ويحث على اللذات والشهوات فلذلك
~~حمل إقراره في الأبدان على تحقق السبب الشرعي بخلاف المال وعن الثالث : أن
~~الاستثناء أخرج هؤلاء الثلاثة عن المداينة ولا يصح قولهم : الهاء في ( وليه
~~) للحق لأن إقرار صاحب الحق لا يوجب شيئا ولأنه جمع الثلاثة بحرف العطف
~~والصبي والمجنون يقر عنه وليه بالبيع والشراء وقبض الثمن والسلم فكذلك
~~المبذر لأن العطف يقتضي التسوية | قال مالك : ولا يتولى الحجر إلا القاضي
~~دون صاحب الشرط أمر مختلف فيه فيحتاج إلى اجتهاد في الاختبار ومن أراد
~~الحجر على ولده أتى به الإمام ليحجر عليه ويشهره في الأسواق والجامع ويشهد
~~على ذلك فمن عامله بعد ذلك فهو مردود قال بعض البغداديين : ولا يزول الحجر
~~عن محجور عليه بحكم أو بغير حكم إلا بحكم حاكم للحاجة للاختبار وتحقق إبطال
~~سبب الحجر وفي الجواهر : يزول الحجر عن المبذر إذا عرف منه زوال ذلك
# ( فرع )
# | قال اللخمي : إذا تصرف من يستحق الحجر قبل الحجر نفذه ابن كنانة وابن
~~نافع لعدم حجر الحاكم لأنه العلة عندهم وأبطله ابن القاسم لوجود السفه ورده
~~مطرف إن لم يأت عليه حالة رشد لأنه لم يزل في ولاية وإلا نفذ إلا أن يكون
~~بيعة خديعة فيبيع ما يسوي ألفا بمائة ففرق بين هبته وبيعه قال : والصواب رد
~~الهبة ويضمنها الموهوب له إن صون بها ماله وفي الجواهر وقيل يرد تصرفه إن
~~كان ظاهر التصرف وإلا فلا لقلة الفساد وعكسه لو رشد ولم ينفك الحجر عنه
~~فيختلف فيه هل يراعى السفه - وقد زال - أو حجر الحاكم وهو باق
# ( فرع )
# | | في المقدمات : السفيه البالغ يلزمه جميع حقوق الله تعالى التي أوجبها
~~على PageV08P247 عباده في بدنه وماله من الحد والقصاص والطلاق | وقال أبو
~~يوسف وابن أبي ليلي : لا يقع الطلاق لأنه أمر تقع ms2470 المعاوضة عليه فهو تصرف
~~في المال بغير عوض وينظر له وليه إن رأى كفر عنه بالعتق ويمسك عليه امرأته
~~فعل أو يعتق أو يفرق بينهما ولا يجيزه الصيام ولا الإطعام إن حمل ماله
~~العتق وقال محمد : إذا لم ير له وليه أن يكفر عنه بالعتق فله هو أن يكفر
~~بالصيام ولا يطلق عليه في مذهبه حتى يضرب له اجل الإيلاء إن طلبته المرأة
~~ولا حد في ذلك عند ابن القاسم وقال ابن كنانة : لا يعتق عنه وليه إلا في
~~أول مرة لأن المرة الواحدة تقع للعاقل والسفيه | وقال محمد : وأما الإيلاء
~~إن دخل عليه بسبب يمين بالطلاق هو فيها على حنث أو بامتناع وليه من التكفير
~~في الظهار لزمه وأما إن حلف على ترك الوطء بعتق أو صدقة مما يدخل تحت الحجر
~~لم يلزمه الإيلاء أو بالله تعالى لزمه الإيلاء إن لم يكن له مال ولم يلزمه
~~إن كان له أو بصيام أو صلاة مما يلزمه الإيلاء وعلى قول محمد : يلزمه
~~الإيلاء باليمين بالله تعالى وإن كان له مال ولا يلزمه تبرع ولا عتق ولا
~~معروف في ماله إلا أن يعتق أم ولد لأنه كالطلاق إذا ليس فيها إلا الاستمتاع
~~وفي تبعية مالها لها ثلاثة أقوال : يتبعها عند مالك وأشهب لا يرث بشهادة
~~النساء على النسب فلا يثبت الأصل ويثبت الفرع فالتبع أمره خفيف ولا يتبعها
~~عند ابن القاسم لان تصرفه لا ينفذ في المال ويتبع القليل فقط عند أصبغ |
~~وقال المغيرة : لا يلزمه عتقها لأنه معروف نشأ عن المال ولو قتلت لأخذ
~~قيمتها ولا ينفذ إقراره بالدين إلا في المرض فيكون في الثلث وبيعه وشراؤه
~~وزواجه من المعاوضات موقوف على إجازة وليه ورده ويجتهد له في ذلك فإن لم
~~يكن ولي فالقاضي فإن لم يفعل حتى رشد يخير هو في ذلك فإن رد بيعه أو شراؤه
~~وقد تلف الثمن لم يتبع ماله بشيء فإن أولد الأمة فقيل : فوت وقيل : لا
~~كالعتق وترد ولا يكون عليه من قيمة الولد شيء ms2471 فإن أنفق الثمن فيما لا بد له
~~منه ففي اتباع ماله به قولان PageV08P248 | فإن باع أمة فأولدها المشتري أو
~~أعتقها أو غنما فتناسلت أو بقعه فبناها أو ما يغتل فاغتله فهو كمن استحق من
~~يده بعد إحداث ذلك فيه ترد الأمة وينقض العتق ويأخذ الأمة التي ولدت وفقيمة
~~الولد على الخلاف المعلوم وإن كان الولد من غيره بتزويج أخذه مع الأم ويأخذ
~~الغنم ونسلها وعليه قيمة البناء قائما في البنيان وتكون الغلة بالضمان هذا
~~كله إن لم يعلم أنه مولى عليه وإلا فحكمه حكم الغاصب يرد الغلة وله قيمة
~~البناء منقوضا وفي رد ما فات بالبيع والهبة والعتق والصدقة ولم يعلم به حتى
~~مات هل يرد بعد الموت ؟ قولان | وإن تزوج ولم يعلم الولي بنكاحه هل ترثه
~~المرأة وتأخذ الصداق ؟ أقوال لا ترث ولا صداق إلا أن يدخل بقدر ما يستحيل
~~به فرجها وتأخذ الميراث والصداق وترث | وإن كان النكاح غبطة فلها الصداق
~~دخل أم لا أو على وجه الغبطة ردت الصداق إلا ربع دينار أن دخل بها وإلا فلا
~~قاله أصبغ والقولان المتقدمان لابن القاسم وذلك مبني هل فعله على الجواز
~~حتى يرد أو على الرد حتى يجاز وهل يزوجه بغير أمره كالصغير أو إلا بأمره ؟
~~قولان من المدونة | وكذلك المخالعة بغير إذنه أو إلا بإذنه وهو في المدونة
~~ويلزمه ما أتلف اتفاقا فإن أوتمن عليه فخلاف ولا يحلف إذا ادعي عليه في
~~ماله بخلاف ما يجوز فيه إقراره ويحلف مع شاهده ويستحق وإن نكل حلف المدعى
~~عليه وبرئ عند ابن القاسم وعند ابن كنانة إن نكل فكذلك إلا أن يحسن حاله
~~فيكون له أن يحلف ويستحق كالصغير يبلغ ويعقل مع المعاملة | ويجوز عفوه عن
~~دمه خطأ أو عمدا لأنه ليس بماله وفي دون النفس من الجراح نفذه ابن القاسم
~~لأن أصله ليس بمال ورده عبد الملك لأنه يصالح عليه بالمال واختلف في شهادته
~~إذا كان مثله لو طلب ماله أخذه وهو عدل جوزها مالك وردها أشهب PageV08P249
# ( فرع )
# | | في ms2472 الجواهر : إذا استدان المحجور بغير إذن الولي ثم فك حجره لم يلزمه
~~ذلك إن حجر عليه لحق نفسه والصغير دون من حجر عليه لغيره كالعبد يعتق إلا
~~أن يفسخه عنه سيده قبل عتقه
# ( فرع )
# | | قال الأبهري قال مالك : ليس على الولي الإنكار على من يعامل مال
~~المحجور لأن المعامل إن علم فهو المفرط وإلا فعليه التعرف
# ( فرع )
# | | قال قال مالك : إذا باع المولى عليه ثوبا فتداولته الاملاك فصبغه
~~الأخير قوم على المبتاع أبيض بغير صبغ ويتراجعون الأثمان فيما بينهم ويؤخذ
~~الثوب إن وجد لأنه لم يزل عن ملكه وإلا فعلى الذي تلف عنده قيمته إن تلف
~~بصبغه ولا يلزم المحجور عليه شيء في ذلك لان المشتري منه أتلف ماله والذي
~~صبغ شريك في الثوب بما زاد
# ( فرع )
# | | قال قال مالك : إذا اكتري دابة فتعدى عليها فتلفت فلا ضمان عليه لأن
~~صاحبها هو متلفها حيث سلمها له وإن لم يعلم فقد فرط في عدم التعرف
# ( فرع )
# | | في النوادر قال عبد الملك : إذا بعت مولى وأخذت حميلا بالثمن فرد ذلك
~~السلطان واسقطه عن الولى فإن جهلت أنت والحميل حاله لزمت الحمالة لأنه
~~أدخلك فيما لو شئت كشفته وإن دخلت في ذلك بعلم سقطت الحمالة علم الحميل أم
~~لا لبطلان أصلها PageV08P250
# ( فرع )
# | | قال قال عبد الملك : إذا دفعت إلى مولى عليه دنانير سلما في سلعة
~~فاشترى بها اليتيم سلعة أو وهبها رجلا فلك أخذ الدنانير بعينها من الثاني |
~~قال عيسى : ولو اشترى بها أمة فأحبلها فهي له أم ولد وليس لك أخذها في مالك
~~وترد أنت السلعة ولو ابتاع هو أمة فأولدها ردها - والولد ولده - بغير قيمة
~~عليه | السبب الرابع | الرق | في الجواهر : للسيد المنع من التصرف في المال
~~معاوضة أو غيرها قليل المال وكثيره كان الرقيق يحفط أو يضيع لتعلق حق السيد
~~به في زيادة القيمة والانتزاع | وفي الكتاب : لك منع أم ولدك من التجارة في
~~مالها كمالك انتزاعه | السبب الخامس | النكاح | وأصله : قوله عليه السلام :
~~تنكح المرأة لأبع : لدينها وحسبها ومالها ms2473 وجمالها وإذا تعلق به حق الزوجة
~~لبذله الصداق فيه كان لحجر فيما يخل به | وخالفنا الأئمة | وروي ابن ماجه
~~أن امرأة كعب بن مالك أتت النبي صلى الله عليه وسلم بحلي لها فقال لها
~~النبي & لا يجوز للمرأة عطية حتى تستأذن زوجها فهل استأذنت ؟ فقالت : نعم
~~فبعت عليه السلام إلى كعب فقال : هل أذنت لها أن تتصدق بحليها ؟ فقال : نعم
~~| وفي أبي داود : لا يجوز لامرأة عطية إلا بإذن زوجها | ولقوله تعالى :
~~@QB@ الرجال قوامون على النساء @QE@ وقياسا على المريض PageV08P251 |
~~احتجوا بما في الصحيحين أن النبي & قال للنساء : تصدقن ولو من حليكن ولم
~~يسأل وقياسا على الرجال | وأجابوا عن قياسنا بوجوه : أحدها أن المرض يقضي
~~بالمال للوارث والزوجية تجعل الزوج من أهل الميراث فهي أحد وصفي العلة فال
~~يثبت الحكم بها كما لا يثبت الحجر لها عليه وثانيها : تبرع المريض موقوف
~~وها هنا يبطل مطلقا و الفرع لا يزيد على الأصل وثالثها انتفاع المراة بمال
~~زوجها بالنفقة وغيرها أكثر من تحمل الزوج ولم يحجر عليه أولى | والجواب عن
~~نصهم القول بالموجب فإنا إنما نمنع التصدق بما زاد على الثلث ورسول لله صلى
~~الله عليه وسلم لم يعين ذلك وعن القياس : الفرق بأن الرجل بذل الصداق في
~~المال فتعلق حقه بخلافها | تفريع | في الجواهر : للزوج منعها من التصرف
~~فيما زاد عن ثلثها من هبة أو صدقة ونحوه مما ليس بمعاوضة لقوله عليه السلام
~~: لا يحل لامرأة تقضي في ذي بال من مالها إلا بإذن زوجها والثلث ذو بال
~~وليست أسوأ حالا من المريض فإن تبرعت بأكثر من الثلث أجازه ابن القاسم حتى
~~يرده الزوج كتعق المديان ورواه وقال عبد الملك : هو مردود في الأصل لقوله &
~~في الحديث لا يجوز لامرأة فإن لم يعلم الزوج حتى بانت بموت أو طلاق أوعلم
~~فرده ولم يخرجه من ملكها حتى تأيمت نفذ لانتفاء الضرر وقال ابن القاسم :
~~ذلك كذلك إلا أن يرده الزوج حين علم وقال أصبغ : أقول بقوله في الموت وفي
~~التأيم بقول عبد الملك ms2474 | وإذا تبرعت بما زاد على ثلثها خير الزوج بين إجازة
~~الجميع ورد الجميع لاشتماله على الممنوع وقال عبد الملك : يرد ما زاد على
~~الثلث فقط كالمريض لأنه المحرم إلا العتق يبطل جميعه لأنه لا يتبعض ثم ليس
~~لها التصرف في بقية المال الذي أخرجت ثلثه لاستيفائها حقها ولها ذلك في مال
~~آخر إن طرأ PageV08P252
# ( فرع )
# | في الكتاب : له منعها من الخروج دون التجارة
# ( فرع )
# | | في النوادر : قال ابن القاسم : إذا أعتقت ثلث عبد لا تملك غيره جاز
~~ولو أعتقته كله لم يجز منه شيء لأن عتق لا يتبعض وقال عبد الملك : يبطل في
~~الوجهين لأن عتق بعضه كتعق كله لوجود التقويم على معتق البعض وقاله مالك |
~~وقال أصبغ : إذا أعتقت ثلث عبد لها مشترك كمل عتقه عليها إلا أن يرد ذلك
~~الزوج لأن أصله أن فعلها ماض حتى يرد وإن كان لها عبيد فأعتقت أثلاثهم قال
~~عبد الملك : بطل ولو أعتقت ثلثهم فإن خرج عبد وبقي من الثلث أسهم حتى يتم
~~الثلث فإن كان تمامه في أقل من عبد رق جميعه | قال عبد الملك : وإذا دبرت
~~عبدها مضى ولا يرده الزوج لبقاء رقه وإنما منعت بيعه ولها الامتناع من
~~البيع من غير تدبير وقاله مالك وابن القاسم وقال عبد الملك : لايتم ذلك إلا
~~بإذنه كعتقه
# ( فرع )
# | | قال : قال مالك : إذا تصدقت بالثلث فأقل على وجه الضرر بالزوج رده
~~وأمضاه ابن القاسم لأنه حقها
# ( فرع )
# | | قال : قال عبد الملك : لها النفقة على أبويها وكسوتها وإن تجاوز
~~الثلث ولا مقال للزوج لوجوبها عليها
# ( فرع )
# | | قال : قال أصبغ : إذا تصدقت بشوار بيتها - وهو الثلث - مضى وإن كره
~~الزوج وتؤمر هي بتعمير بيتها بشوار مثله وكذلك لو تصدقت بصداقها
~~PageV08P253
# ( فرع )
# | | قال : قال عبد الملك : إذا أقرت في الجهاز الكثير أنه لألها جملوها
~~به والزوج يكذبها فإن لم يكن إقرارها بمعنى العطية نفذ أو بمعنى العطية رد
~~إلى الثلث
# ( فرع )
# | | قال : قال ابن وهب : ليس للعبد منع امرأته الحرة مثل الحر بل لها
~~التصدق بمالها ms2475 لضعف ملكه في ماله فكيف في مال امرأته ولا مقال للحر في
~~امرأته الأمة لأن مالها لسيدها وقال أصبغ : العبد كالحر لأنه يتجمل بالمال
~~وقال مالك
# ( فرع )
# | قال : قال ابن عبد الحكم : إذا أراد الزوج الخروج بامرأته إلى بلد ولها
~~عليه دين حل أو قارب الحلول أم لم يقارب وقالت : لا أخرج ها هنا بيتي فله
~~الخروج بها وتطلبه بالدين حيثما حل وإن طلبت كتابا من القاضي بما ثبت من
~~دينها فذلك لها إن كان قريبا بخلاف البعد | نظائر : قال ابن بشير : سبعة
~~يختص تصرفهم بالثلث ذات الزوج والمريض والحامل في ستة والزاحف في الصف
~~والمحبوس للقتل والمقتص منه في جراح أو سرقة أو ضرب مما يخاف عليه الموت
~~وراكب البحر على خلاف فيه | السبب السادس | الردة | قال صاحب التنبيهات :
~~قال ابن القاسم : إن قتل المرتد أو المرتدة لم ينفذ بيعهما في زمن الردة
~~ولا شراؤهما لأن نفوذ التصرف إنما هو لتحصيل مصالح الحياة والمرتد مراق
~~الدم ويوقف مالهما ويطعمان منه وإن عاملا بعد الحجر فلحقهما دين لم يلحق
~~مالهما ولا فيما PageV08P254 ملكاه بهبة أو غيرها إن قتلا بالردة وإن أسلما
~~كان ذلك في ماله وما ربح من تجارته في الردة ففي ماله فإن جهلت ردته سنين
~~وداين الناس جاز عليه لطول أمره | قال التونسي : بيع المرتد وشراؤه إذا لم
~~يعلم به ولا حجر عليه جائز حتى يوقف ويحجر عليه فيكون الأمر موقوفا فإن قتل
~~رد فعله وإن أسلم مضي | وفي الجواهر : يجري الخلاف في المرتد إذا باع قبل
~~الحجر قياسا على المهمل
# ( فرع )
# | | قال في النوادر قال ابن عبد الحكم : لا يقضي الإمام على المرتد إلا
~~ما حل من ديونه فإذا قتل حل المؤجل ويحاصص في ماله بالحال والمؤجل ولو أسلم
~~بقي الأجل على حاله ولمن حل دينه قبضه منه بخلاف المفلس ولو لحق بدار الحرب
~~سمعت البينة عليه ولا يحل مؤجلة بخلاف المفلس لأن خراب الذمة ها هنا بطريق
~~العرض ولا يكون واجد سلعته أحق بها بخلاف المفلس ms2476 لذلك وإذا مات مرتد فماله
~~فيء بسم الله الرحمن الرحيم
# 1 ( كتاب الغصب والاستحقاق )
# | | الغصب لغة | قال الجوهري : أخذ الشيء ظلما تقول : غصبه منه وعليه
~~سواء والاغتصاب مثله وفي اصطلاح العلماء : أخذه على وجه مخصوص | قال صاحب
~~المقدمات : التعدي على رقاب الأموال سبعة أقسام لكل منها حكم يخصه وهي كلها
~~مجمع على تحريمها وهي : الحرابة والغصب والاختلاس والسرقة والخيانة
~~والإدلال والجحد فجعل الظلم في الأخذ انواعا متباينة | ويدل على تحريمه
~~قوله تعالى ^ ( يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكن بينكم بالباطل ) ^
~~وقوله تعالى @QB@ إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما إنما يأكلون في
~~بطونهم نارا وسيصلون سعيرا @QE@ وقوله & في مسلم في حجة الوداع في خطبة يوم
~~النحر : ( إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم حرام عليكم كحرمة يومكم هذا في
~~شهركم هذا في بلدكم هذا ) | سؤال : المشبه يجب أن يكون أخفض رتبة من المشبه
~~به فكيف حرمة الدماء وما معها بحرمة البلد مع انحطاطها عن المذكورات في نظر
~~الشرع بكثير PageV08P255 جوابه : إن التشبيه وقع بحسب اعتقادهم فإنهم كانوا
~~يعظمون البلد والشهر المشار إليهما ويحتقرون الامور المذكورة وقوله & : (
~~من غصب شبرا من أرض طوقه من سبع أرضين ) + ( متفق عليه ) + | فائدة : تدل
~~على أن العقار يمكن عصبه خلافا ل ( ح ) | فائدة : قال العلماء : لم يرد في
~~السمعيات ما يدل على تعدد الأرضين إلا قوله تعالى @QB@ الله الذي خلق سبع
~~سماوات ومن الأرض مثلهن @QE@ وهذا الحديث | قيل المثلية في العظم لا في
~~العدد فلا دلالة إذن في الآية | فائدة : قال البغوي : قيل : طوقه أي كلف
~~حمله يوم القيامة لا طوق التقليد وقيل : تخسف الأرض به فتصير البقعة
~~المغصوبة في حلقه كالطوق قال : وهذا أصح لما في البخاري قال رسول الله & :
~~( من أخذ من الأرض شبرا بغير حقه خسف به يوم القيامة إلى سبع أرضين | قال
~~صاحب التنبيهات : الغصب لغة أخذ كل ملك بغير رضا صاحبه عينا أو منفعة وكذلك
~~التعدي سرا أو جهرا وشرعا : أخذ الأعيان المملوكات بغير إذن صاحبها قهرا من
~~ذي القوة والتعدي عرفا أخذ العين ms2477 والمنفعة كان للمتعدي يد أم لا بإذن أم لا
~~كالقراض والوديعة والصاع والبضائع والإجارة والعواري والفرق بنيهما في
~~الفقة من وجوه : أحدها : الغاصب يضمن يوم وضع اليد والمتعدي يوم التعدي وإن
~~تقدمت اليد | وثانيها : الغاصب لا يضمن إذا رد العين سالمة بخلاف المتعدي
~~وإن كان ابن القاسم PageV08P257 جعل الغاصب كالمتعدي إذا أمسكها عن أسواقها
~~أو حتى نقصت قيمتها وثالثها : الغاصب يضمن الفساد اليسير دون المتعدي |
~~ورابعها : على المتعدي كراء ما تعدى عليه عند مالك دون الغاصب | وقال غيره
~~: الغصب : رفع اليد المستحقة ووضع اليد العادية قهرا وقيل : وضع اليد
~~العادية قهرا | ويبنى على التعريفين أن الغاصب من الغاصب غاصب على الثاني
~~دون الأول لكونه لم يرفع اليد المستحقة
# ( فرع )
# | | قال صاحب المقدمات : أخذ المال بغير حق يكفر مستحله فإن تاب وإلا قتل
~~لكونه مجمعا عليه ضروريا في الدين ويستوي في الغصب وروى مالك مرسلا وأبو
~~داود والترمذي وقال : حديث حسن | قال رسول الله & : ( من أحيى أرضا ميتة
~~فهي له وليس لعرق ظالم حق ) فروي بالتنوين في ( عرق ) على النعت وبعدمه على
~~الإضافة قاله صاحب المطالع وفي النكت عرق الظالم ما يحدثه في المغصوب قال
~~ابن شعبان : العروق أربعة : ظاهران : البناء والغرس وباطنان في الأرض :
~~الآبار والعيون وفي الصحيحين : ( لا يحلبن أحدكم ماشية أخيه بغير إذنه أيحب
~~أحدكم أن تؤتى ( مشربته فتكسر ) خزائنه فينقل طعامه ؟ فإنهم تخزن لهم ضروع
~~مواشيهم أطعمتهم فلا يحلبن أحدكم ماشية أخية إلا بإذنه ) PageV08P258 |
~~فائدة : المشربة : الغرفة يوضع بها المتاع وبه قال أكثر العلماء إلا في
~~حالة الاضطرار وقال ابن حنبل : يجوز بغير إذنه مطلقا لأن رسول الله & فعل
~~ذلك في خروجه للمدينة وهو - عندنا - محمول على عادة وضرورة | وقال جماعة من
~~العلماء : يباح لابن السبيل أكل ثمار الغير بغير إذنه | نقله صاحب التمهيد
~~بناء على فعله & في حديث ابن التيهان الذي قال فيه & ( لتسألن عن نعيم
~~يومكم هذا ) | وجوابه : أن ذلك للضرورة لأن في الحديث المذكور أنه أخرجه &
~~من بيته هو وأصحابه : الجوع أو لقوه إدلاله ms2478 & على صاحب المكان فإن الصحابة
~~كانوا رضي الله عنهم معه أعظم من ذلك | وفي الكتاب بابان :
# 2 ( الباب الأول في الضمان )
# | | وأركانه أربعة : | الركن الأول : الموجب | وفي الجواهر : أسباب
~~الضمان ثلاثة التفويت مباشرة والتسب واليد غير المؤمنة | فيندرج الغاصب
~~والمتعدي والمستام إذا تلف تحت يده وهي خير من قولهم : اليد العادية لأنها
~~لا تعم وحد المباشرة : اكتساب علة التلف وهي ما يقال عادة : حصل الهلاك بها
~~من غير توسط والسبب : ما يحصل الهلاك عنده بعلة أخرى إذا كان السبب هو
~~المقتضى لوقوع PageV08P259 الفعل بتلك العلة كحفر البئر في محل عدوان
~~فتتردى فيه بهمية أو غيرها فإن أرادها غير الحافر فالضمان على المردي
~~تقديما للمباشرة على السبب | ويضمن المكره على إتلاف المال لأن الإكراه سبب
~~وعلى فاتح الفقص بغير إذن ربه فيطير ما فيه حتى لا يقدر عليه والذي حل دابة
~~من رباطها أو عبدا مقيدا خوف الهرب فيهرب لأنه متسبب كان الطيران والهرب
~~عقيب الفتح والحل أو بعده وكذلك السارق يترك الباب مفتوحا وما في الدار أحد
~~والفاتح دارا فيها دواب فتهرب وليس فيها أربابها ضمن | وإلا فلا لوجود
~~الحافظ وقال أشهب : إن كانت الدواب مسرجة ضمن | وإن كان رب الدار فيها
~~لتيسر الخروج قبل العلم بالفتح | وفي كتاب اللقطة : لو كان ربها فيها نائما
~~لم يضمن وإن ترك الباب مفتوحا فخرجت الدواب وإنما يضمن إذا لم يكن فيها
~~أربابها قال التونسي : الضمان وإن كان أربابها فيها لأهم اعتمدوا على الباب
~~فهو المتسبب في ذهاب الدواب ووافقنا ابن حنبل في هذا ونحوه وقال ( ش ) :
~~إذا طار الحيوان عقيب الفتح ضمن وإلا فلا وقال ( ح ) : لا يضمن إلا في الزق
~~إذا حله فيتبدد ما فيه وبخلاف المتردي فإن المتردي في البئر لا يقصد التردي
~~والحيوان مستقل بإرادة الحركة وقال ( ش ) : لو حل وكاء الزق المنتصب فطرحته
~~الريح فلا ضمان لأن الإتلاف بسبب الريح وهي غير معلومة الحركة | فلا ضمان
~~في أي زمان تكون وإذا تحركت فغير معلومة النهوض للإراقة بخلاف حر الشمس ms2479
~~اذابتها في الزق لأنه معلوم الحصول فالتغرير فيه متعين فيضمن لنا : قوله
~~تعالى : @QB@ إنما السبيل على الذين يظلمون الناس @QE@ وهذا ظالم فيكون
~~عليه السبيل | ولا سبيل بالإجماع إلا الغرم فيغرم أو نقول : فيندرج الغرم
~~في عموم السبيل فيغرم وقوله تعالى : @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه
~~بمثل ما اعتدى عليكم @QE@ PageV08P260 فمقتضاه : أن له يفتح قفصا كما فتح
~~فيذهب ماله لكن سقط فتح القفص بالإجماع وبقي غرم المال على أصل الوجوب
~~والقياس على حل الزق والتردي في البئر أو على ما إذا فتح القفص وهيجه فطار
~~أو فتح باب مراحه فخرجت الماشية فأفسدت الزرع فإنه يضمنه | احتجوا بأنه إذا
~~اجتمع السبب والمباشرة اعتبرت المباشرة دونه | والطير مباشر باختياره لحركة
~~نفسه كمن حفر بئرا عدوانا فدفع غير الحافر فيها إنسانا فإن لدافع يضمن دون
~~الحافر أو طرح رجل فيها نفسه والحيوان قصده معتبر بدليل جوارح الصيد إن
~~أمسكت لأنفسها لا يؤكل الصيد أو للصائد أكل | والجواب : لا نسلم أن الطائر
~~مختار للطيران ولعله حينئذ كان يختار لانتظار العلف أو خوف الكواسر وإما
~~طار خوفا من الفاتح فيصير ملجأ للطيران وإذا جاز وجاز والتسبب معلوم فيضاف
~~الضمان إليه كما يجب على حافر البئر يقع فيها حيوان مع إمكان اختياره
~~لنزولها لتفريخ خلقه أو غير ذلك ولا نسلم أن الصيد يؤكل إذا أكل منه الجارح
~~سلمناه لكن الضمان يتعلق بالسبب الذي توصل به الطائر لمقصده كمن أرسل بازيا
~~على طير غيره فقتله البازي باختياره | فإن المرسل يضمن | وهذه المسألة
~~تقتضي اعتبار اختيار الحيوان ثم لا نسلم أن الفتح سبب مجرد بل هو في معنى
~~المباشرة لما في طبع الطائر من النفور من الآدمي وأما القاء غير حافر البئر
~~إنسانا أو إلقاؤه هو لنفسه فالفرق : أن قصد الطائر ونحوه ضعيف لقوله عليه
~~السلام : ( جرح العجماء جبار ) والآدمي يضمن قصد أو لم يقصد PageV08P261
# ( فرع )
# | | في الكتاب : موت الحيوان وانهدام العقار بفور الغصب أو بعده بغير سبب
~~الغاصب يضمنه بقيمته يوم الغصب | تمهيد وفيه قاعدة أصولية وهي : أن ms2480 ترتب
~~الحكم على الوصف يدل على علية ذلك الوصف لذلك الحكم وقوله عليه السلام : (
~~على اليد ما أخذت حتى ترده ) فيه لفظ على الدال على اللزوم والوجوب وقد
~~رتبه صلى الله عليه وسلم على وصف الأخذ فيكون وضع اليد للأخذ سبب الضمان |
~~ولنا : قاعدة أخرى أصولية فقهية وهي : أن الأصل : ترتب المسببات على
~~أسبابها من غير تراخ فيترتب الضمان حين وضع اليد فلذلك ضمنا بوضع اليد
~~وأوجبنا القيمة حينئذ
# ( فرع )
# | | قال : استعار دابة إلى منزله فبلغها ثم تنحى قربها فنزل فيه فهلكت في
~~رجوعها فإن كان ما تنحى إليه من معاد الناس لم يضمن وإن جاوز منازل الناس
~~ضمن | قال ابن يونس : قال أصبغ : إن كانت الزيادة لا خيار لربها فيها إذا
~~سلمت ثم رجع بها سالمة إلى الموضع الذي تكارى إليه فماتت أو ماتت في الطريق
~~إلى الموضع الذي تكارى إليه فليس إلا كراء الزيادة لاستيفائه منفعة الزيادة
~~وضعف التعدي لعدم الخيار وكرده لما تلف من الوديعة ولو كانت الزيادة يسيرة
~~لم تعن على الهلاك فهلكت بعد ردها إلى الموضع المأذون بغير صنعه فهو كهلاك
~~تسلف الوديعة بعد رده وإن كانت الزيادة مما تعين على الهلاك كاليوم فإن لا
~~يضمن في ذلك لو PageV08P262 ردها لحالها فإنه يضمن ها هنا لإعانتها على
~~الهلاك
# ( فرع )
# | | في الكتاب : يعاقب مدعي الغصب على من لا يتهم به لجنايته على عرضه مع
~~تكذيبه بظاهر الحال والمتهم ينظر فيه الإمام ويحلفه لاحتمال أن يعترف فإن
~~نكل لم يقض عليه حتى ترد اليمين على المدعي كما ترد في الحقوق قال ابن يونس
~~: الذي يليق به ذلك يهدد ويسجن ويحلف ولا يهدد فيما لا يعرف بعينه لأن
~~إخراجه لا يوجب أخذه حتى يقر آمنا وإذا أقر مكرها في المعين أفاد لأنه
~~معروف فكيفما ظفر به أخذ وإن من أوساط الناس لا يليق به ذلك لا يحلف ولا
~~يلزم راميه بذلك شيء أو من أجل الخير أدب لأنه ظاهر الحال يكذبه ومنع أشهب
~~التأديب واليمين مطلقا إذا لم ms2481 يحقق عليه الدعوى لأن الأصل عدم سبب ذلك
# ( فرع )
# | | في الكتاب قال : غصبتك هذا الخاتم وفصه لي أو هذه الجبة وبطانتها لي
~~أو هذه الدار وبناؤها لي لم يصدق إلا أن يكون نسقا ومؤاخذة له بإقراره
~~والرجوع عن الإقرار غير مسموع
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس : قال مالك : إذا بنيت في أرضه وهو حاضر يراك ثم نازعك
~~فلك قيمة ما أنفقت لأن الأصل عدم الرضا | قال ابن القاسم : ذلك فيا في أرض
~~وحيث لا يظن أن تلك الأرض لأحد ولو بنى أيضا في مثل ذلك المكان الذي يجوز
~~إحياء مثله ولم يعلم صاحبه لم يكن له إخراجه إلا أن يغرم القيمة مبنية وأما
~~المتعدي فيهدم بناؤه ويقلع غرسه إلا أن يعطي المالك قيمته PageV08P263
~~مقلوعا قال ابن القاسم : لو بنى أو غرس في أرض امرأته أو دارها ثم يموت
~~أحدهما فللزوج أو لورثته على الزوجة أو ورثتها قيمة البناء مقلوعا وإنما
~~جاز له فيما غرس من مال امرأته حال المرتفق بالعارية يغرس فيها أو يبني إلا
~~أن شهدت بينة بإنفاقه في ذلك من ماله فكيف البناء والغرس فإن ادعت أنه من
~~مالها من غير بينة حلف أو من يظن به العلم من بالغي ورثته أنه لا يعلم
~~دعواها وأخذ النقض ولها إعطاء قيمته مقلوعا
# ( فرع )
# | | قال : قال مالك : إذا بنيت في أرضك المشتركة أو غرست فلتقتسما | فإن
~~صار بناؤك فيما وقع لك فهو لك وعليك كراء حصة شريكك فيما خلا أو فيما وقع
~~له خير في إعطائك قيمة ذلك مقلوعا أو إخلاء الأرض وله عليك من الكراء بقدر
~~حصته قال ابن يونس : ولابن القاسم في المدونة خلاف هذا قال ابن القاسم :
~~وكذلك لو بنى أحد الورثة قبل القسم وأن استغل الثاني من ذلك شيئا قبل القسم
~~وهم حضور فلا شيء لهم وكانوا اذنوا له وإن كانوا غيبا فلهم بقدر كراء الأرض
~~بغير البناء قال عبد الملك : وكذلك الشريك إذا كان حاضرا لا ينكر فهو
~~كالآذن ويعطيه قيمة البناء قائما قال ابن القاسم ms2482 : بل مقلوعا ومنشأ الخلاف
~~: هل السكوت من الحاضر العلم إذن أم لا ؟ وكذلك اختلفوا في الباني في أرض
~~زوجته
# ( فرع )
# | | قال : قال ابن القاسم في رجلين تداعيا في أرض فزرعها أحدهما فنبتت
~~فقلب الآخر ما نبت وزرع غيره ثم نبتت للأول في أوان الحرث فله الكراء على
~~الثاني لأنه غير غاصب والزرع للثاني وعليه قيمة بذر الأول على الرجاء
~~والخوف لأنه أتلفه وإن أنبتت الاستحقاق بعد الإبان فلا كراء له على الثاني
~~والزرع للثاني وعلى الثاني قيمة بذر الأول ولو كان غاصبا كان لربها في
~~الإبان قلع الزرع إلا أن يشاء أخذ كراء الأرض إذا كان قد بلغ النفع به
~~PageV08P264
# ( فرع )
# | | قال قال عبد الملك : في قوم أغاروا على منزل رجل والناس ينظرون
~~فذهبوا بما فيه ولا يشهدوا بأعيان المنهوب لكن بالغارة والنهب فلا يعطى
~~المنتهب منه بيمينه وإن ادعى ما يشبه إلا ببينة وقاله ابن القاسم محتجا
~~بقول مالك في منتهبي الصرة يختلفان في عددها : إن القول قول المنتهب مع
~~يمينه | وقال مطرف : يحلف المغار عليه على ما ادعى إن أشبه أن مثله يملكه
~~وإذا أخذ واحد من المغيرين ضمن جميع ما أغاروا عليه مما تثبت معرفته أو ما
~~حلف المغار عليه مما يشبه ملكه لأن بعضهم يعين بعضا كالسراق والمحاربين
~~قاله مطرف وعن ابن القاسم : إذا أقر بغصب عبد هو ورجلان سماهما فصدقه رب
~~العبد فإن هذا يضمن جميع العبد ولا يلتفت إلى من غصب معه إلا أن تقوم عليهم
~~بينة أو يقروا ولو كان بعضهم مليا والباقون معدومون أخذ من المليء جميع
~~العبد ويطلب هو وأصحابه
# ( فرع )
# | | قال قال ابن القاسم : السلطان أو الوالي المعروف بالظلم في الأموال
~~يدعى عليه الغصب لا يحكم عليه إلا بالعدول كغيره والمشهور بالظلم
~~والاستطالة بالسلطان على أموال الناس تشهد البينة العادلة أن المدعى به
~~ملكه وأنه في يد هذا الظالم ولا يعلمون بأي طريق صار إليه يأخذ المدعي إلى
~~أن يشهد بأنه ملك الظالم فإن شهد بالبيع وقال المدعي : بعت خائفا ms2483 وهو من
~~أهل السطوة يفسخ البيع فإن ادعى أنه رد الثمن مكرها بالتهديد باطنا يحلف
~~الظالم ويبرأ لأن الأصل عدم ذلك قال سحنون : إذا عزل الظالم في الأموال
~~وشهد بما في يديه أنه كان ملك زيد كلف الظالم البينة بما صار إليه وإلا أخذ
~~منه ولو شهد للظالم PageV08P265 بالحيازة عشرين سنة بحضرة المدعي لا يقضى
~~له بذلك ولو مات أقام الورثة البينة أن هذه الدور كانت لأبيهم لا يكلفوا
~~البينة بأي طريق صارت إليه كما كان أبوهم يكلف لأنه شيء نشأ في ملكهم
~~كالغاصب في الغلة وفيما غرس حتى تقوم البينة بالغصب وإلا لم يكن عليه غلة
~~ويأخذ قيمة الغرس قائما حتى يشهد بالغصب فيأخذ قيمته مقلوعا ويرجع عليه
~~بالغلات وتقوى أمر الغلة بالخلاف فيها
# ( فرع )
# | | قال : قال عبد الملك : حيازة الدار عشرين سنة مع البناء والغرس لا
~~يمنع بينة جارة أنه غصبه أو على إقراره بالغصب وإن كان علما ببينة لأن
~~الأصل هذه ( الحيازة علم فإن رجع الظالم سخط القدرة ) يقدر عليه أو ورث ذلك
~~ورثته فاقتسموه بحضرته فهو على حقه إلا أن يبيعوا أو يصدقوا أو يهبوا وربه
~~علام بذلك لا عذر له فذلك إذا طال من بعد هذا يقطع حجته ولا يضر بينة الغصب
~~ترك الإعلام بما عندهم بالشهادة إن كان عالما بها أو غير عالم لكن الظالم
~~لا ينصف منه وإلا فهي ساقطة
# ( فرع )
# | | قال صاحب النوادر قال ابن القاسم : إذا أرسل نارا في أرضه بحيث لا
~~تصل فوصلت بحمل الريح لم يضمن لعدم التغرير أو بحيث تصل ضمن ودية من مات
~~على عاقلته وإن أغفلت أمر ماء أرضك ضمنت وإن كان قيمك هو الذي يلي ذلك ضمن
~~دونك وإن تحامل الماء على الجسور بغير سبب منك لم تضمن | قال سحنون : إن
~~قاموا لدفع النار عن زرعهم فماتوا فهم هدر PageV08P266
# ( فرع )
# | | قال قال ابن القاسم : إذا شهدوا بغصب الجارية دون قيمتها | وصفها
~~الغاصب وقومت قال أشهب : بقيمتها يوم الغصب فإن لم وصف بصفة جعلت من أوضع ms2484
~~الجواري لأن الأصل براءة الذمة من الزائد وإذا اختلفا في الصفة صدق الغاصب
~~مع يمينه وإن لم يأت بما يشبه صدق الآخر مع يمينه كما يقبل قول المنتهب
~~للصرة في عددها قال أشهب : يصدق الغاصب مع يمينه وإن ادعى أدنى الصفات إنما
~~يراعي الاشبه في اختلاف المتبايعين في الثمن والسلعة قائمة معلومة الحال
~~والمغصوب لا يعلم حالة إلا بما يقر به الغاصب
# ( فرع )
# | | قال : قال ابن القاسم : الشهادة بغصب أرض لا يعرفون موضعها باطلة
~~بخلاف التعيين مع الجهل بالحدود ويضيق عليه حتى يبين له حقه ولا يقضى له
~~بينة أو إقرار ويحلف المقر أن هذا حقك قال أصبغ : أو يشهد غيرهم بالحدود
~~فيقضى بذلك فإن ضيق عليه بالسجن وغيره ولم يقر بشيء حلف على الجميع كما
~~يحلف المدعى عليه بغير بينة وتسقط الشهادة قال ابن القاسم : فإن تعارضت
~~بينتان في الشراء والغصب وشكت بينة الشراء هل هو بعد الغصب أم لا تقدم
~~الشراء لأنه كان بعد فقد ثبت الملك | أو قبل فشهادة الغصب باطلة
# ( فرع )
# | | قال في الموازية : إذا قلت له : أغلق باب داري فإن فيها دوابي فقال :
~~فعلت ولم يفعل متعمدا للترك حتى ذهبت الدواب لم يضمن لأنه لا يجب عليه
~~امتثال أمرك وكذلك قفص الطائر ولو أنه هو الذي أدخل الدواب أو الطائر القفص
~~وتركهما مفتوحين وقد قلت له : أغلقهما لضمن إلا أن يكون ناسيا لان مباشرته
~~لذلك تصيره أمانة تحت حفظه ولو قلت له : صب النجاسة من هذا الإناء فقال :
~~فعلت ولم يفعل فصببت مائعا فتنجس لا يضمن إلا أن يصب هذا المائع لما تقدم
~~ولو قلت : أحرس ثيابي حتى أقوم من النوم أو أرجع من PageV08P267 الحاجة
~~فتركها فسرقت ضمن لتفريطه في الأمانة ولو غلب عليه نوم قهره لم يضمن وكذلك
~~لو رأى أحدا يأخذ ثوبه غصبا إلا أن يكون لا يخافه وهو مصدق في ذلك لأن
~~براءة ذمته وكذلك يصدق في قهر النوم له ولو قال لك : أين أصب زيتك ؟ فقلت :
~~انظر هذه الجرة إن كانت ms2485 صحيحة فصب فيها ونسي النظر إليها وهي مكسورة ضمن
~~لأنك لم تأذن له إلا في الصب في الصحيحة ولو قلت له : خذ هذا القيد فقيد
~~هذه الدابة فأخذ القيد ولم يفعل حتى هربت الدابة لم يضمن لأنك لم تدفع
~~الدابة بخلاف الطائر هو جعله في القفص فلو دفعت إليه الدابة ضمن وكذلك لو
~~دفعت إليه العلف والدابة فترك علفها ضمنها ولو دفعت إليه العلف وحده فتركها
~~بلا علف حتى ماتت جوعا وعطشا لم يضمن ولو قلت : تصدق بهذا على المساكين
~~فتصدق به وقال : اشهدوا أني تصدقت به عن نفسي أو عن رجل آخر فلا شيء عليه
~~عند أشهب والصدقة عنك لانه كالآلة فلا تعتبر نيته ولو قلت له شد حوضي وصب
~~فيه رواية فصبها قبل الشد ضمن لأنك لم تأذن له في الصب إلا بعد الشد فالصب
~~قبله غير مأذون فيه بعد | وكذلك إن كان صحيحا فصب فيه فنسي أو تعمد الصب
~~قبل النظر وكذلك صب فيه إن كان رخاما فصب فيه وهو فخار قال ابن كنانة : إذا
~~قال الصيرفي : هو جيد وهو رديء ضمن لأنه غرر ولم يضمنه ابن القاسم وإن غر
~~بك يؤدب وكذلك يجري الخلاف فيما تقدم مما غر فيه بلسانه ولمالك في تضمين
~~الصيرفي إذا غر بجهله قولان قال سحنون : والصحيح : التضمين إذا غر من نفسه
~~قال ابن دينار : إن أخطأ فيما يختلف فيه لم يضمن أو في البين الظاهر ضمن
~~لتقصيره ولو دل اللص والغاصب القاهر على مال فللمتأخرين في تضمين
~~PageV08P268 الدار قولان وإن أقر لك بالرق والملك على أن يقاسمك الثمن
~~ففعلت ثم اطلع على ذلك وقد هلكت ضمن هو ما أتلف على المشتري وقاله محمد في
~~الحر يباع في المغانم وهو ساكت إلا أن يجهل مثله ذلك واختلف فيمن اعتدى على
~~رجل عند السلطان المتجاوز إلى الظلم في المال مع أنه لم يبسط يده إليه ولا
~~أمر بشيء بل تعدى في تقديمه إليه مع علمه بأنه يظلمه
# ( فرع )
# | | في الجواهر : لو غصب السكنى ms2486 فقط فانهدمت الدار إلا موضع سكنه لم يضمن
~~ولو انهدم سكنه ضمن | الركن الثاني : الواجب عليه وهو كل آدمي تناوله عقد
~~الإسلام أو الذمة لقوله عليه السلام : ( على اليد ما أخذت حتى ترده ) وهو
~~عام فيما ذكرناه والقيد الأول احتراز من البهيمة لقوله عليه السلام : ( جرح
~~العجماء جبار ) والأخير احتراز من الحربي فإنه لا يضمن المغصوب في القضاء
~~أما في الفتيا فالمشهور مخاطبته بفروع الشريعة فيضمن عند الله تعالى ويبقى
~~في الحد العامد والجاهل والغافل والعبد والحر والذمي لإجماع الأمة على أن
~~العمد والخطأ في أموال الناس سواء قال صاحب المقدمات : يستوي المسلم والذمي
~~والبالغ والأجنبي والقريب إلا الوالد من ولده والجد للأب من حفيده | قيل :
~~لا يحكم له بحكم الغصب لقوله عليه السلام : ( أنت ومالك لأبيك ) والمسلم من
~~المسلم والذمي أو الذمي من المسلم والذمي لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم : ( من ظلم PageV08P269 ذميا أو معاهدا لم يرح رائحة الجنة وإن ريحها
~~ليوجد من مسيرة خمسمائة سنة ) | ويجتمع في الغصب حق الله تعالى وحق المغصوب
~~منه إلا الصغير لا يعزر لعدم التحريم عليه وقيل : يؤدبه الإمام | قاعدة :
~~حقه تعالى : أمره ونهيه وحق العبد مصالحه وكل حق للعبد ففيه حق لله تعالى
~~وهو أمره بإيصال ذلك الحق لمستحقه هذا نص العلماء والحديث الصحيح خلافه (
~~سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم : ما حق الله على العباد ؟ فقال : أن
~~يعبدوه ولا يشركوا به شيئا ) ففسر حقه تعالى بالمأمور دون الأمر فيحتمل أن
~~يكون حقيقة فيتعين المصير إلى تفسير رسول الله صلى الله عليه وسلم دون
~~العلماء ويحتمل التجوز بالمأمور عن الأمر فيوافق نصوص العلماء ثم قد ينفرد
~~حق الله تعالى كالمعرفة والإيمان وقد ينفرد حق العبد كالديون والأثمان وقد
~~يختلف العلماء إذا اجتمعا في أيهما يغلب كحد القذف من خصائص حق العبد وبه
~~يعرف : تمكنه من إسقاطه ومن خصائص حق الله تعالى : تعذر إسقاط العبد له
~~وقبوله للتوبة محوا والتفسيق إثباتا | قاعدة : يعتمد المصالح المفاسد دون
~~التحريم تحقيقا للاستصلاح وتهذيبا ms2487 PageV08P270 للأخلاق ولذلك تضرب البهائم
~~إصلاحا لها والصبيان تهذيبا لأخلاقها ولذلك قيل : يهذب الصبي على الغصب
~~وكذلك يضرب على الزنا والسرقة وغيرهما نفيا للفساد بين العباد لا للتحريم
~~ولذلك قال ( ش ) رضي الله عنه : أحد الحنفي على شرب النبيذ وأقبل شهادته
~~لمفسدة السكر وإفساد العقل المتوقع إذا لم يسكر من النبيذ لانتفاء التحريم
~~بالتقليد وقال مالك رحمة الله عليه : احده ولا أقبل شهادته بناء على أن
~~التقليد في شرب النبيذ لا يصح لكونه على خلاف النص والقياس والقواعد
# ( فرع )
# | | في المقدمات : إذا كان الغاصب صبيا لا يعقل فقيل : ما أصابه من
~~الاموال والديات هدر كالبهيمة وقيل : المال في ماله والدم على عاقلته إن
~~كان الثلث فصاعدا كالخطأ وقيل : المال هدر والدم على عاقلته إن كان الثلث
~~فصاعدا تغليبا للدماء على المال وحكم هذا حكم المجنون المغلوب على عقله |
~~وأما حق المغصوب فيه : فرد المعصوب إن وجد أو قيمته يوم الغصب إن فقد وهو
~~غير مثلي أو مثله في الموزون والمكيل والمعدود الذي لا تختلف آحاده كالبيض
~~والجوز
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس : قال محمد : غاصب السكني فقط كالمسودة حين دخلوا لا
~~يضمن المنهدم من غير فعله بل قيمة السكنى ويضمن ما هو بفعله وغاصب الرقبة
~~يضمنها مطلقا مع أجرة السكنى قال ابن القاسم : إذا نزل السلطان على مكتر
~~فأخرجه وسكن | المصيبة على صاحب الدار لعدم وضع اليد على الرقبة بل على
~~المنفعة ويسقط عن المكتري ما سكن السلطان لعدم تسليمه لما اكترى وعدم
~~PageV08P271 التمكن قال ابن القاسم : وغير السلطان في الدار والأرض يزرعها
~~غصبا من مكتريها لا يسقط الكراء عن المكتري لأنه هو المباشر بالغصب دون
~~المالك للرقبة إلا السلطان الذي لا يمنعه إلا الله تعالى لانه كالأمر
~~السماوي بخلاف من يمنعه من هو فوقه
# ( فرع )
# | | في الكتاب : إذا وهب لك طعاما أو إداما فأكلته أو ثوبا فلبسته حتى
~~أبليته رجع مستحقه على الغاصب المليء لأنه المتعدي المسلط وإن كان معدما أو
~~معجوزا عنه فعليك لأنك المتنفع بماله ولا ترجع أنت على ms2488 الواهب بشيء لعدم
~~انتفاعه وانتفاعك وكذلك لو أعارك الغاصب فنقصت بلبسك فلا ترجع على المعير
~~بما تعزم فلو اكتريته فنقصته باللبس أخذ المستحق ثوبه منك وما نقصه اللبس
~~وترجع على الغاصب بجميع الكراء كالمشتري قال ابن يونس قال أشهب إذا وهبك
~~الغاصب فأبليت أو أكلت اتبع أيكما شاء لوجود سبب الضمان في حقكما | قال ابن
~~القاسم : إن كان الواهب غير غاصب لم يتبع غير الموهوب المنتفع وهو خلاف ما
~~له في كتاب الاستحقاق في مكري الأرض يحابي في كرائها ثم يطرأ أخوه وسواء
~~بين المتعدي وغيره وهو أصله في المدونة أن يبدأ بالرجوع على الواهب فإن
~~أعدم فعلى الموهوب إلا أن يكون الواهب عالما بالغصب فكالغاصب في جميع
~~الأمور ويرجع على أيهما شاء وقول أشهب أقيس ولا يكون الموهوب أحسن حالا من
~~المشتري ووجه التبدئة بالغاصب : أن الظالم أحق أن يحمل عليه والفرق بين
~~الموهوب والمشتري : أن المشتري إذا غرم رجع بالثمن والموهوب لا يرجع قال
~~سحنون : إذا كان المعير غاصبا لا يضمنه المالك النقص بل له أن يضمنه الجميع
~~ولا شيء له على المستعير وإن كان الغاصب عديما بيع الثوب في القيمة واتبع
~~المستعير بالأقل من تمام القيمة وما نقص لبس الثوب إلا أن يكون قد كان
~~للغاصب مال وقت لباس المستعير ثم PageV08P272 زال االمال فلا يضمن المستعير
~~شيئا لاتباعه الغاصب بالقيمة وإن شاء المستحق أخذ الثوب أو ما نقصه اللبس
~~من المستعير فذلك له في عدم الغاصب قال ابن القاسم : ولو أكرى الغاصب
~~الدابة فعطبت تحت المكتري فلا يتبع إلا الغاصب إن لم تعطب بفعل المشتري
~~بخلاف ما أكله المكتري أو لبسه حتى أبلاه يغرمه المكتري ويرجع بالثمن على
~~الغاصب | وعن مالك : إذا آجرته ليبلغ لك كتابا ولم يعلم أنه عبد فعطب ضمنه
~~مثلما يتلف المشتري بنفسه فمن اشتراه أن لمستحقه تضمينه وفرق ابن القاسم
~~بين العبد والدابة المكتراة وما بينهما فرق وكذلك لو لم يركبها وبعثها مع
~~غيره إلى قرية | قال محمد : وهما سواء في الضمان قيل ms2489 لمحمد : قد قال مالك
~~في المشتري يهدم الدار : لا يضمن قال : قد قال في قطع الثوب : يضمن والفرق
~~: أن الدار يقدر على إعادتها بخلاف الثوب وكسر الحلي كهدم الدار لعدم التلف
~~وقاطع الثوب كذابح الشاة وكاسر العصا وباعث الغلام فيهلك تلف له قال ابن
~~يونس : ولو قال قائل : هدم الدار وذبح الشاة وكسر الحلي وركوب الدابة
~~والبعث بها سواء لم أعبه لاستواء العمد والخطأ في الضمان
# ( فرع )
# | | في الكتاب : إذا أودع المغصوب لا ضمان على المودع إلا أن يتعدى لأن
~~يد المودع كصندوقه وامرأته وعبده الذي يشيل متاعه
# ( فرع )
# | | قال ابن يونس : قال سحنون : إذا قال : كنت غصبت ألف دينار وأنا صبي
~~تلزمه ( لأن الصبي في ندم الضمان كالبالغ ولو قال : أقررت لك بألف وأنا صبي
~~تلزمه لأن قوله ) وأنا صبي ندم PageV08P273
# ( فرع )
# | | قال : قال سحنون : إذا أكرهك العامل على دخول بيت رجل لتخرج منه
~~متاعا لتدفعه إليه وفعلت ودفعته إليه ثم عزل لرب المتاع اتباع أيكما شاء
~~لتعديه بالأمر وتعديك بالمباشرة فإن اتبعك رجعت عليه فإن غاب رب المتاع
~~وعزل الامير فلك مطالبته لأن رب المتاع قد يجئ ويطالبك | وقال ابن دينار في
~~ظالم أسكن معلما دارك ليعلم ولده ثم مات ومت | يخير صاحب الدار بين ما لك
~~وما له | وقال ابن أبي زيد في مخبر اللصوص بمطمرك أو غاصب يضمن الدال وقيل
~~: لا لضعف سبب الدلالة
# ( فرع )
# | | قال : لو اتفقتما على أن يقر لك برق نفسه على أن تبيعه ويقاسمك الثمن
~~ففعلت وهلكت ضمن المقر بالملك لثمن البائع لغروره بذلك قاله محمد وكذلك لو
~~بيع في المغانم وهو حر فسكت لأن سكوته تغرير | وقالوا في المتعدي عليك عند
~~السلطان وهو يعلم أنه يتجاوز فيك إلى الظلم فقال مالك عليه الأدب فقط وقيل
~~: إن كان ظالما في شكواه ضمن أو مظلوما لا يقدر على النصفة إلا بالسلطان
~~فلا شيء عليه لعذره في ذلك ويلزم السلطان الضمان متى قدر عليه وكذلك رسل
~~السلطان في هذه التفرقة وقيل : ينظر إلى القدر ms2490 الذي لو استأجر به على
~~إحضارك فهو عليك ويفرق فيما زاد على ذلك بين المظلوم والظالم وأما الذي
~~يكتب للسلطان أسماء جماعة فيقدمون وهو يعلم أنه يظلمهم بذلك فيغرم مع
~~العقوبة وفيه خلاف PageV08P274
# ( فرع )
# | قال : وقال عبد الملك : إذا جلست على ثوب رجل في الصلاة فيقوم فينقطع
~~لا يضمن لأنه مما يعم في الصلوات والمجالس | الركن الثالث : الواجب فيه وهو
~~الأموال لأنها متعلق الأغراض فما لا مالية له لا حرمة له فلا يوجب الشرع
~~اختصاصه بأحد فلا يتصور الغصب وعدم المالية إما شرعا فقط كالخنزير للحقارة
~~الشرعية أو الآدمي الحر المشرف من الأعيان أو من المنافع كوطث البهائم
~~للحقارة الشرعية أو الأثمان للسرف وإما شرعا وعادة كالقمل والبعوض من
~~الأعيان والاستظلال والاستصباح من المنافع | وها هنا أمور مترددة بين
~~المالية وعدمها اختلف العلماء فيها فأذكرها وهي ثمانية فروع : | الفرع
~~الأول في الكتاب : إذا غصب مسلم من مسلم خمرا فخللها فلربها أخذها لأنها
~~حلت وليس للغاصب فيها ملك ولا صنيع يحتج به بخلاف الصبغ أو جلد ميتة غير
~~مدبوغ ضمنه كما لا يباع كلب ماشية أو زرع أو ضرع وعلى قاتله قيمته قال ابن
~~يونس قال أشهب لو كانت الخمر المتقدم ذكرها لذمي يخير في أخذها خلا أو
~~قيمتها خمرا يوم الغصب لأنه يقر على ملكه الخمر والمعاوضة عليها من ذمي
~~ونظر أشهب أيضا بالزرع الذي لم يبد صلاحه وبئر الماشية التي لا يجوز بيعها
~~إذا اغتصبها فسقى بها زرعه فعليه قيمة ما سقى منها قال مالك ويغرم قيمة
~~الزرع على ما يرجى من تمامه ويخاف أن لو كان يحل بيعه وقال أن حنبل يرد
~~الخمر إذا تخللت للمسلم كما قلناه قال ويرد الكلب المباح ولا يضمن جلد
~~الميتة PageV08P275 | لنا قضاؤه عليه السلام بالغرة في الجنين مع امتناع
~~بيعه وهو أصل تضمين ما يمتنع بيعه حيث ضمن وعن مالك لا شيء في جلد الميتة
~~غير المدبوغ قياسا على غير المتمول حيث كان قال اسماعيل إلا أن يكون لمجوسي
~~لأنه عندهم يؤكل ms2491 فهو كخمر الذمي قال اللخمي عن ابن القاسم لا شيء في غير
~~المدبوغ وإن دبغ فقيمة ما فيه من الدباغ قال اللخمي : إن دبغ فقيمة جميعه |
~~وقد قال مالك مرة : يجوز بيعه وليس كل ما يثبت له ضمان المتعدي جاز بيعه
~~ويختلف في جلود السباع قبل الدباغ وبعده إذا ذكيت : قال مالك وابن القاسم :
~~هي مذكاة ويجوز بيعها فعلى هذا يغرم الغاصب قيمتها وعلى قول : هي كجلود
~~الميتة قبل الدباغ وإن أخذه من صاحبه حيا فعليه قيمة جلده على قول مالك
~~خلافا لابن حبيب في عدم اعتباره | ويختلف في صفة تقويم الكلب المباح
~~الاتخاذ فمن أجاز بيعه قوم على ذلك ومن منع رده إلى أحكام جلد الميتة
~~للانتفاع لا للبيع ولا شيء في كلب الدار لأمر النبي بقتلها وإذا عاد الزرع
~~أو الثمر اللذان لم يبد صلاحهما لقيمتهما بعد الحكم لم ينقض فإن عاد قبل
~~الحكم فعن مالك : تسقط القيمة إن لم يكن فيه منفعة وإن كانت فيه منفعة قوم
~~على غير الرجاء والخوف وقال أصبغ : على الرجاء والخوف قال : وأرى أن يرجع
~~إلى ما يكشف عنه من الغيب حكم أم لا فإن تراخى الحكم وسلم زرع ذلك الموضع
~~فقيمته على السلامة إن كان لا يسقى وإلا حط ما ينوب أجرة السقي وإن هلك زرع
~~ذلك الموضع أو PageV08P276 تمرهم فالقيمة على غير الرجاء إلا أن يكون غيره
~~بعدما انتقل وزاد فالقيمة على ما انتقل إليه | الفرع الثاني : إن غصب عصيرا
~~فصار خمرا كسرت عليه وغرم مثل العصير فإن صار العصير خلا خير بين أخذه أو
~~مثل العصير لفواته بالتغير وفي ثمانية أبي زيد : إن كسر العصير وقد دخله
~~عرق خل ولم يخلل فالقيمة على الرجاء والخوف كالثمرة | الفرع الثالث : قال :
~~قال مالك : إن غصب حرا فباعه ثم تاب يطلبه فإن أيس منه ودى ديته إلى أهله |
~~الفرع الرابع : قال : قال ابن القاسم : إذا ماتت أم الولد عند غاصبها غرم
~~قيمتها لسيدها قيمة أم ولد لا عتق فيها قياسا على تضمين ms2492 الجنين بالغرة ومنع
~~سحنون كالحرة ووافق المشهور ( ش ) وابن حنبل ووافق سحنون ( ح ) ووافق سحنون
~~إذا جنى عليها قاله في الجواهر وقال : المكاتب والمدبر كالقن ولم يحك فيهما
~~خلافا لقوة شائبة الرق | الفرع الخامس : في الكتاب : إذا غصب خمر الذمي
~~فأتلفها فعليه قيمتها يقومها من يعرف القيمة من المسلمين | وقاله ( ح )
~~خلافا ل ( ش ) وابن حنبل في خمر الذمي وخنزيره ومنشأ الخلاف : النظر إلى
~~اعتقادهم ومقتضى عقد الذمة أو إلى شرعنا لنا : أن عمر رضي الله عنه كتب
~~إليه عماله يسألونه عن الذمي يمر بالعاشر ومعه خمر فكتب إليهم : يبيعوها
~~وخذوا منهم العشر من أثمانها ولم يخالفه أحد نقله أبو عبيد في كتاب الأموال
~~وهو يدل على PageV08P277 أنها من مالهم من ثلاثة أوجه : أحده : أن أمر
~~الإمام العادل بالبيع يدل على أن المبيع متمول وثانيها : إيجاب العشر في
~~ثمنها ولا يجب إلا في متمول وثالثها : تسمية ما يقابلها ثمنا وهو لا يكون
~~إلا في بيع صحيح عند الإطلاق ولا يصح البيع إلا في متمول وبالقياس على سائر
~~أشريتهم وأموالهم لأن القضاء عليهم باعتقادهم لا باعتقاد القاضي أنه لايوجب
~~عليهم الحد فيها ويقضى لهم بثمنها إذا باعها من ذمي ويقرهم على مسها وشربها
~~وجعلها صداقا وسائر التصرفات فيها وكذلك نقرهم على أنكحتهم الفاسدة عندنا
~~فكذلك كونها مالا ومضمونة ولأن عقد الذمة وقع على إقرارهم على شربها
~~والتصرف فيها بسقوط تضمينها نقضا لأمانهم وحملا للناس على إراقتها أو نقول
~~: إن الخمر غير محرمة عليهم فتكون متمولة أما عدم تحريمها : فلأن الخمر
~~كانت مباحة في صدر الإسلام ثم نزل قوله تعالى : ^ ( يا أيها الذين آمنوا
~~إنما الخمر والميسر - إلى قوله تعالى - ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلاة ) ^
~~فخصص بخطاب التحريم المؤمنين ولأنهم ليسوا من أهل الصلاة ولا عجب في
~~استثناء بعض الأحكام عنهم بدليل سقوط الضمان والأداء عنهم ولأن أهل الذمة
~~عصمت دماؤهم عن السفك | وأعراضهم عن الثلم وأموالهم عن النهب وأزواجهم عن
~~الوطء مع وجود سبب عدم ذلك في الجميع وهو الكفر ms2493 فكذلك الخمر لا تمنع مفسدة
~~الإسكار تمولها وعصمتها | ويؤكده الإجماع على منع إراقتها ووجوب ردها مع
~~بقاء عينها إنما الخلاف إذا تعدى فاتلفها ولأن الخمر يتعلق بها عندنا وجوب
~~الحدا وسقوط الضمان وقد خالف الذمي المسلم في PageV08P278 الحد فيخالفه في
~~سقوط الضمان قياسا لأحدهما على الآخر احتجوا : بأن الإسلام أعظم من عقد
~~الذمة والإسلام لم يجعلها مالا فعقد الذمة أولى ولقوله صلى الله عليه وسلم
~~: ( إن الله سبحانه حرم الخمر وثمنه وحرم الخنزير وثمنه وحرم الكلب وثمنه )
~~والقيمة بدل الثمن ومنع الأصل منع للفرع وقياسا على البول والدم والميتة
~~ولأنه ساوى المسلم في عدم القطع في سرقتها منه فيساويه في عدم ضمانها له
~~ولأنها لو كانت مالا معصوما لما أريقت إذا أظهروها قياسا على سائر الأموال
~~ولأن اعتقاد الذمي تمولها كفر فلا يترك اعتقاد الإسلام لاعتقاد الكفر ويدل
~~على ذلك : أنهم يعتقدون العبد المرتد مالا ولا يضمن بالإتلاف المسلم للذمي
~~ولا ذمي لمسلم ويعتقدون المصحف والشحوم ليس بمال ونضمنها لهم ويضمنونها لنا
~~فلو ضمنا المسلم لضمن بالمثل ولما لم يضمنها بالمثل لم تكن مضمونة |
~~والجواب عن الأول : أن عظم الإسلام أوجب له الكمال فلا تقر معه مفسدة وعقد
~~الذمة لنقصه تثبت معه المفاسد بدليل ثبوت الكفر وغيره وعن الثاني : القول
~~بالموجب فإن الثمن في الشرع ما نشأ عن العقد وهو محرم والقيمة ما نشأ عن
~~الإتلاف وهي التي أوجبناها دون الثمن فلم يتناول الحديث صورة النزاع لأن
~~قيمة أم الولد حلال وثمنها حرام والقيمة في قتل الصيد على المحرم حلال
~~وثمنه حرام ومهر المجوسية حرام ومهر بضعها بالإتلاف حلال | وعن الثالث : أن
~~البول غير متمول لهم وأما الميتة والندم فمنع بالحكم فيهما بل يضمنان لأنما
~~مال لهم ويأكلونهما ولو عدوا أيضا البول مالا قال أصحابنا : نضمنه أيضا وعن
~~الرابع : الفرق أن المسلم لا يعدها مالا بخلافه ولأنه خالفه في التمكن من
~~الشرب والتصرف فيخالفه في الضمان وعن الخامس : لو كانت لهم قافلة فيها خمر
~~فمر بها قطاع الطريق PageV08P279 وجب على ms2494 الإمام حمابتهم والذب عنهم فدل
~~على أنها كأنفسهم معصومة | وعن السادس : انتقاضه بالحد ولأن اعتقادهم
~~التثليث والصاحبة والولد كفر وقد نزل اعتقاد الإسلام وأقررناهم على
~~اعتقادهم وأما العبد المرتد : فلأنه لا يقر على دينه ولأنه أباح دم نفسه
~~بالردة فهو كما لو أباحنا الذمي ماله أو خمره فإنه لا يضمن وأما المصحف فهم
~~يعدونه مالا كلاما حسنا فصيحا يستحسنونه ويعلمونه أولادهم كالشعر الحسن ثم
~~المصحف والشحوم حجة عليكم لأنا غلبنا في التضمين قول من يعتقدهما مالا
~~فليكن الخمر مثله وعن السابع : أنها حرام على المسلم فلا يمكن أن يملك
~~المثل حتى يبذله للذمي كما لو قتله بآلة اللواط فإن القصاص بالمثل ومع ذلك
~~فنعدل إلى غيرها فهو مما عدل فيه عن المثل إلى القيمة للضرورة كالصبرة إذا
~~جهل كيلها فإنها تضمن بالقيمة | تفريع : قال في الكتاب : يقضي بين أهل
~~الذمة في غصب الخمر وإفساده ولا يقضى بينهم في تظالمهم في الربا وترك الحكم
~~أحب إلي | لقول الله تعالى : @QB@ فاحكم بينهم أو أعرض عنهم @QE@ في
~~التنبيهات : وقع في بعض الروايات : بقومها أهل دينهم وعلى الأول اختصر
~~المختصرون واختلف في تعميم قوله : ترك الحكم أحب إلي هل يختص بالربا أو يعم
~~؟ ومراده : إذا طلبوا الحكم بينهم بغير حكم الإسلام أما حكم الإسلام فلا
~~نكرهه وقيل : نكرهه لأن حكم الإسلام في حقهم غير متوجه كحكم الطلاق مثلا
~~وفي التلقين : اختلف في ضمان خمر الذمي وخنزيره | الفرع السادس : في
~~الجواهر : لا يضمن خمر الذمي ولا ما نقصت الملاهي بكسرها وتغييرها عن حالها
~~وقاله الأيمة PageV08P280 | الفرع السابع : قال : منفعة الاعيان لا تضمن
~~بالفوات تحت اليد العادية عند ابن القاسم وقال أشهب وغيره : عليه الكراء
~~إذا غلق الدار وبور الأرض ولم يستخدم العبد ووقف الدابة وقال ابن حبيب :
~~إذا باع الغاصب أو وهب غرم الغلة التي اغتل المشتري والموهوب فإن يغرم ما
~~حرم ربها من تلك الغلات بغصبه لأنه المستهلك ووافق ابن القاسم ( ح ) وأشهب
~~( ش ) وابن حنبل وأصل الفرع : أن المنافع هل هي مال في ms2495 نفسها فتضمن بالفوات
~~أو لا تكون مالا إلا بعقد أو شبهة عقد كالإجارة الفاسدة فإن فيها أجرة
~~المثل فلا تضمن بالفوات ونقض ( ش ) أصله بمنافع الحر | لنا : قوله عليه
~~السلام الخراج بالضمان والأعيان مضمونة فتكون منافعها للضمان فلا يضمنها
~~وهو المطلوب والحديث وإن كان إنما ورد في الرد بالعيب فالعبرة بعموم اللفظ
~~لا بخصوص السبب والقياس على فوات منافع بضع الأمة إذا حسبها عن التزويج
~~وعلى منافع الحر وفرق ( ش ) بأن منافع الحر تحت يده لأنه صاحب يد فلا تتحقق
~~يد الغاصب بخلاف العقار والحيوان البهيم لا يد فقبلت منافعه يد الغاصب
~~ويدلنا على المنافع أنها ليست مالا : خمسة أوجه : أحدهما : لا تقوم على
~~المفلس وثانيها : لا تجب فيها الزكاة وثالثها : لو توانى الوصي في عقار
~~اليتامى لم يؤجره لم يضمن ولو تسبب أو أهمل شيئا من ماله ضمنه ورابعها على
~~أصلهم : لو قال : خذ هذه الحنطة فازرعها لنفسك ضمنت الحنطة دون المنفعة
~~وخامسها : أن المريض إذا أهمل دوره أو عبيده في مرض موته لا يقوم عليه ذلك
~~في الثلث ولأن الضمان يتعلق بالإتلاف والمنافع قبل وجودها يستحيل إتلافها
~~لأنها معدومة وبعد وجودها لا PageV08P281 تبقى لأنها أعراض لا تبقى زمانين
~~فهي تنعدم بنفسها فيتصور فيها التلف لا الإتلاف لأن الإتلاف قطع البقاء ولا
~~بقاء فلا إتلاف بخلاف الاعيان فإنها باقية ويخالف ذلك الضمان في الإجارة
~~لأنه ضمان بشرط ضمان إتلاف وبخلاف بطش اليد ومشي الرجل ومنافع الاعضاء لأنه
~~عندنا ضمان الأعيان القائمة لا الأعراض الفانية ومنافع البضع لأنا عندنا في
~~حكم الأجزاء ولا يلزمنا غاصب السكنى دون الرقبة فإنه يضمنها لأنها مستغلة |
~~وكلامنا في البائع لأصل مضمون ولا ما إذا غصب ثوبا ففتقه وأخرج خيوطه لأنه
~~من باب تغيير العين لا من باب المنافع ولأن القابض للسوم يضمن العين دون
~~منفعتها فعلم أنه لا يجتمع ضمان العين والمنفعة لمالك واحد وبهذه النكتة
~~تندفع النقوض | احتجوا على أن المنافع أموال : بأنها تملك الإرث والوصية
~~ولأن الوصي يجوز له بذل مال اليتيم ms2496 فيها ولأنها مال تملك بالإرث والوصية
~~ولأن الوصي يجوز له بذل مال اليتيم فيها ولأنها مال بالعقد والعقد لا يصير
~~ما ليس بمال مالا بل صحته متوقفة على المالية فلو توقفت المالية لزم الدور
~~ولأنها يدخلها الإذن والإباحة كسائر الأموال ولقوله تعالى : @QB@ فمن اعتدى
~~عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@ والقيمة مثل في المالية فيجب
~~توفية بالنص بحسب الإمكان ولأنها تضمن بالعقد وشبهة العقد فتضمن بالإتلاف
~~كالأعيان ولأن العين إنما تضمن لتضمنها المنافع لأن ما لا منفعة فيه لا
~~يضمن فإذا كانت هي أصل الضمان فهي أولى أن تضمن والجواب عن الأول والثاني
~~والثالث والرابع : النقض بمنفعة البضع فإنها تجري مجرى المال في الضمان
~~بالمسمى في العقد الصحيح وبالمثل في العقد الفاسد ومع ذلك فلا تضمن بالغصب
~~وعن الخامس : أنها واردة في الدماء لأنها نزلت في قصة أحد لما مثل المشركون
~~بالمسلمين قال المسلمون : لنمثلن بهم مثلة ما سمعت في العرب فنزلت الآية
~~ولأن قوله تعالى : @QB@ فمن اعتدى عليكم @QE@ وهو ظاهر في نفوسنا دون
~~أموالنا فلا حجة فيها وعن السادس : نقضه بمنفعة البضع فإنه يضمن بالمسمى في
~~العقد PageV08P282 الصحيح وبالمثل في الفاسد ولو غصب أمة أو حبس حرة وماتت
~~في يده لم يجب ضمان بضعها وبالحربي يضمن مال المسلم المسمى في العقد الصحيح
~~ولا يضمن من غير عقد ولا شبهة وبالبضع يضمنه الزوج بالمسمى في العقد
~~والمرأة تضمنه بالمسمى في الخلع ولا يضمنه بالردة بعد الدخول وعن السابع :
~~أن المنافع هي سبب صيرورة الاعيان بسبب الضمان عند الإتلاف وسبب السبب
~~للشيء لا يلزم أن يكون سبب الشيء لأن الأعضاء سبب الطاعة والطاعة سبب دخول
~~الجنة والأعضاء ليست سبب الجزاء بالجنة لأنها ليست من كسب العبد وما ليس من
~~كسبه لا يجازى عليه وكذلك العقل سبب الإيمان والمعارف والعلوم وهي سبب
~~الجزاء بالسعادة الدائمة وهو لا يكون سبب الجزاء لكونه ليس من كسبه والصحيح
~~من أصول الفقه : عدم التعليل بالحكمة مع أنها سبب علية العلة ونظائره كثيرة
~~| الفرع الثامن : زوائد ms2497 العين المغصوبة في يد الغاصب كالسمن وتعلم الصنعة
~~وعلو القيمة ثم يذهب ذلك لا يضمنه الغاصب وتأخذ سلعتك ولا شيء لك وكذلك
~~الولد بخلاف ما كان عند الغصب وقال ( ح ) خلافا ل ( ش ) وابن حنبل وأصل
~~المسألة أن الغصب هل هو اثبات اليد العادية وهي موجودة فيضمن أو اثباتها مع
~~رفع اليد المحقة ولم ترفع عن الزوائد يدا محقة فلا يضمن لنا : أنه حصل في
~~يده بغير شبهة فلم يضمنه قياسا على الثوب تلقيه الريح في بيته أو حجر إذا
~~قعد في الطريق عدوانا وهو يكتسب احتجوا : بأن اليد تثبت على الولد وغيره
~~تبعا لان اليد في كل شيء على جنسه عادة كما تثبت يد المشتري وغيره على ولد
~~الأمة تبعا في سائر العقود وقياسا على الزيادة الحاصلة عند الغصب ولأنه
~~غاصب في الاستمرار كما هو غاصب ابتداء بدليل الحقيقة والحكم والاسم
~~PageV08P283 أما الحقيقة : فالغصب للاستيلاء على ملك الغير قهرا وعدوانا
~~وهذه الحقيقة مستمرة بالفسيق والضمان والعقوبة ابتداء ودواما وأما الاسم
~~فهو يسمى غاصبا انتهاء وابتداء ولأنها إذا تلفت تقوم حاملا وسمينة وغير ذلك
~~ولولا ثبوت اليد والضمان لم تقوم بذلك ولأنه إنما حدث عن أصل مضمون بيد
~~عادية فيضمن كنماء الصيد في حق المحرم فإنه إذا سمن الصيد عنده أو حمل ثم
~~مات الولد أو هزل فإنه يضمنه وكلاهما مأمور بالترك في كل وقت ولأن هذه
~~الأشياء تحت يده فيضمنها كأصولها والجواب عن الأول : الفرق بين العقود
~~تشترى للزوائد تبعا أنها تتناول الملك والغصب لا يتناول الملك إنما يسري
~~للمنع والعقود تقتضي المنع والملك فكانت أقوى فلذلك امتنعت الزوائد وعن
~~الثاني : الفرق بأنها تتناولها بعد الغصب ولم يتجدد فعل عند حدوث هذه حتى
~~يتناولها وعن الثالث : أن الغصب حقيقة كالسرقة والشراء وغيرها فكما أن
~~السارق لا يعد سارقا بما في يده في كل زمان مضى عليه وإلا لثبت الحد عليه
~~بعد سقوطه كما إذا سرق دون النصاب ثم صار نصابا بزيادة القيمة في يده
~~والمشتري لا يعد مشتريا في ms2498 كل زمان بدليل أن أهلية العقد قد تنفك عنه
~~بالجنون وغيره فكذلك الغاصب فإن قيل : الغصب فعل واستدامة الفعل فعل | كمن
~~حلف لا يلبس ثوبا وهو لابس فإنه يحنث والشراء قول واستدامة القول ليست قولا
~~| قلنا : يبطل بالسرقة والاصطياد والاحتشاش ولا يسمى صائدا لأنه قد يصير
~~محرما فلا يلزمه جزاء | ولا محتشا لأنه قد تذهب قدرته ولا فعل مع القدرة
~~فتبطل الحقيقة والاسم والحكم إلا ما أجمعنا عليه فهو بالإجماع لا
~~PageV08P284 بما ذكرتموه وعن الرابع : منع الحكم بل القيمة يوم الغصب وعن
~~الخامس : منع الحكم أيضا وقولكم : إنه مأمور بالرد ففي الأصل دون الزيادة
~~كمن غصب درهما وبيده درهم لصاحبه وديعة فإنه مأمور بالرد ولا يتمكن إلا برد
~~الجميع | الفرع التاسع : العقار عندنا يضمن بالغصب وكذلك الأشجار من النخيل
~~وغيرها إذا تلفت بصنعة أو بغير صنعة وقاله ( ش ) وابن حنبل وقاله ( ح ) :
~~لا يضمن بالغصب | وأصل المسألة : أن الغصب عندنا الاستيلاء على مال الغير
~~عدوانا | وعنده : لا بد مع ذلك من النقل وهو متعذر في العقار وهذا الفرع
~~وإن لم يكن من المتردد بين المالية وعدمها لكنه مما يختص بهذا الركن لكونه
~~مما يجب فيه | لنا قوله تعالى : @QB@ إنما السبيل على الذين يظلمون الناس
~~@QE@ وهذا ظالم فعليه كل سبيل لأن الالف واللام للعموم ولقوله عليه السلام
~~: ( من غصب شبرا من الأرض ) الحديث فسماه غاصبا ولأن العادة أن يقول القائل
~~: غصبني أرضي | والأصل في الاستعمال الحقيقة ولأن الغصب الحيلولة وقد وجد
~~في العقار كالمنقول ولأن انتقال ضمانها للمشتري بالقبض فتكون قابلة لوضع
~~اليد فإذا كانت عدوانا فهو الغصب وكذلك في الهبة والوصية والرهن وبجعل رأس
~~مال السلم وهو يستدعي انتقالا في الأيدي والأملاك وإلا بطل السلم ولأنه
~~يجري فيه ضمان الرجوع عن الشهادة وضمان الجحود في الوديعة وضمان القبض
~~بالشراء الفاسد | وهو قبض عدواني ولأن الضمان لا يتوقف على النقل لأن
~~الملتقط إن أخذ لنفسه ضمن أو للتعريف لا يضمن والصورة واحدة وإنما نشأ
~~الضمان عن القصد وكذلك حائز الوديعة لم ms2499 ينتقلها ولأنه يضمن بالعقود فيضمن
~~بالغصب كالمنقول أو نقول : يضمن PageV08P285 بالإتلاف فيضمن بالغصب
~~كالمنقول احتجوا : بأنه منع المالك من ملكه بغير نقل فلا يضمن كما لو حبسه
~~حتى هلك ماله ولم يكن يعرض لماله والعقار لا يتحقق فيه إلا الحيلولة بين
~~المالك وبينه | ولو أنه دخل دارا يظنها داره لم يضمنها مع أنه وضع يده
~~واستولى عليها ولو نقل شيئا من هذه الدار ضمنه فعلم أن سبب الضمان : النقل
~~ولان موضع الإجماع في الغصب حيث وجد وضع اليد عدوانا مع النقل وهو أتم من
~~وضع اليد من غير نقل لأن النقل يوجب التعرض للتلف والقاصر عن موضع الإجماع
~~لا يلحق به ولأنه لا تصح سرقته فلا يصح غصبه كالحر أو لانه يمكن نقله فلا
~~يمكن غصبه كمنعه البضع والجواب عن الأول : أن حبسه عن متاعه وزانه حبسه حتى
~~انهدمت داره من غير تعرض للدار ولا تسبب وأما في صورة النزاع : فاستولى
~~وقصد العقار بوضع اليد والاستيلاء وفعل ذلك فيضمن كالمنقول وعن الثاني : أن
~~قصور صورة النزاع عن صورة الإجماع ( لا يمنع من لحوقها بموضع الإجماع )
~~لدلالة الدليل على أن السبب هو المشترك بينهما بدليل خمر الوديعة وما ذكر
~~معها فإنه لم يتحقق هناك نقل مع صورة الضمان | وعن الثالث : أن الحر عندنا
~~تصح سرقته إذا كان صغيرا أو نائما ثم الفرق : أن الحر ليس بمال والعقار مال
~~ومن وجه آخر : السرقة لا بد فيها من الإخراج من الحرز وهو | متعذر في
~~العقار والغصب الاستيلاء عدوانا وهو متيسر فيه وعن الرابع : الفرق أن منفعة
~~البضع ليس بمال بدليل أنها لا تستباح بالإباحة ولا يملك بالإذن والوصية ثم
~~نقول : كما استوت المنقولات في النقل واختلفت في ضمان الغصب فتضمن الأمة
~~القن دون أم الولد عندكم ليستوي البضع والعقار في عدم النقل ويختلفان في
~~الغصب PageV08P286 | الركن الرابع : الواجب وفيه للعلماء ثلاث طرق منهم من
~~أوجب المثل مطلقا محتجا بقوله تعالى : @QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@
~~فجعل النعم مثليا وبأن بعض أزواج النبي ms2500 لله أهدت إليه طعاما في قصعة وهو في
~~بيت غيرها فغارت صاحبة البيت فكسرتها | فأمر عليه السلام بقصعة صاحبة البيت
~~لصاحبة القصة المكسورة | وأجيب عن الأول بأن المراد المثل في الصفة دون
~~المالية والمقدار والمطلوب ها هنا حفظ المالية | ألا ترى أن النعامة يحكم
~~فيها ببدنة وهي بعيدة جدا من ماليتها ومقدارها | وعن الثاني : بأن البيتين
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم فليس هذا من باب المعاوضة بل من باب جبر
~~القلوب وسياسة العيال ومنهم من أوجب القيمة مطلقا محتاجا بقوله عليه السلام
~~: ( من أعتق شركا له في عبد قوم عليه قيمة العدل . . . ) الحديث | وقياسا
~~للبعض على البعض ولأن القيمة إنما سميت قيمة لأنها تقوم مقام المقوم وهذا
~~معنى عام في سائر الصور وأجيب بان مورد الحديث في العبد وهو من ذوات القيم
~~ومثله متعذر لتعلق الغرض بخصوصه بخلاف المكيلات ونحوها لا يتعلق الغرض
~~بخصوصها فقام كل فرد من ذلك الجنس مقام الآخر لأن الأصل رد عين الهالك
~~لقوله عليه السلام ( على اليد ما أخذت حتى ترده ) تعذر ذلك والمثل أقرب
~~للأصل لجمعه بين الجنسية والمالية والقيمة ليس فيها إلا المالية فكان المثل
~~أولى إذا لم يفوت غرضا والقيمة أولى حيث يتعلق الغرض بخصوص الهالك فالقيمة
~~تأتي عليه PageV08P287 وتخلفه ولا يخلفه المثل ولأن المثلي جنس قطعي |
~~والقيمة ظني اجتهادية والقطع مقدم على الظن فكان إيجاب المثل في المثليات
~~والقيمة في غيرها أعدل وأجمع للأحاديث وافق للأصل وهي طريقتنا مع الأئمة
~~قال صاحب التلقين : إتلاف مال الغير يوجب البدل | إما مثل المتلف في الخلقة
~~والصورة والجنس والمثليات وهي المكيلات والموزونات وإما قيمته فيما عداها
~~من سائر العروض والحيوان | قال صاحب الجواهر : ومن المثلي المعدود التي
~~استوت آحاده في الصفة غالبا كالبيض والجوز فإن فقد المثل فليس عليه إلا هو
~~عند ابن القاسم قال اللخمي : يريد أنه يصبر حتى يجده | وقال أشهب : يخير
~~بين الصبر وأخذ القيمة الآن قال ابن عبدوس : اختلف في ذلك كالاختلاف في
~~السلم في لفاكهة بعد خروج الإبان ms2501 وقال الأيمة تتعين القيمة من يوم الانقطاع
~~وقال ( ش ) و ( ح ) : يوم الحكم لأن الحكم هو الذي يقدرها فلو غرم القيمة
~~ثم قدر على المثل لم يلزمه دفعه لتمام الحكم بالبدل وقال ( ش ) : تتعين
~~القيمة | وفي الجلاب : إذا لم يخاصم في المثلي حتى خرج إبانه فقيمته يوم
~~الغصب لأنه لما كشف الغيب عن تعذر المثل صار كأنه من ذوات القيم وقيل : يوم
~~العقد لأن القيمة عوض عن المثل المتعذر لا عن المغصوب قال اللخمي : لو
~~استهلك الطعام في زمن الغلاء ثم رخص يختلف هل تجب قيمته غاليا لأنه فوت
~~عليه تلك القيمة على القول بمراعاة أغلى القيم في المغصوب أو مثله لأنه
~~مثلي وإن كان جزافا ولم يعلم كيله فقيمته يوم غصبه لتعذر المثل فإن قال
~~للمغصوب منه : أغرمه من المكيلة ما لا أشك أنه كان فيه فالقول بأن ذلك له
~~أحسن لأنه لم يغرمه إلا مثل ما أخذ وترك بقيته عنده وقال غيره : القيمة
~~تتعين في PageV08P288 الربوي كيلا يؤدي إلى التفاضل قال مالك : إذا لم يجد
~~مثل الطعام بموضع الطعام لزمه أن يأتي بمثله إلا أن يتفقا على أمر جائز
~~يريد بالجائز أخذ مثله بغير البلد أو الثمن الذي بيع به الطعام أما الطعام
~~يخالفه فلا | قاعدة في الجوابر والزواجر فالجوابر مشروعة لجلب المصالح
~~والزواجر لدرء المفاسد والغرض من الجوابر جبر ما فات من مصالح حقوق الله أو
~~حقوق عباده ولا يشترط في ذلك أن يكون من واجب عليه ولذلك شرع الجبر مع
~~العمد والخطأ والجهل والعلم والذكر والنسيان وعلى المجانين والصبيان بخلاف
~~الزواجر فإن معظمها على العصاة زجرا لهم عن المعصية وقد يختلف في بعض
~~الكفارات هل هي زواجر لما فيها من مشاق تحمل الأموال وغيرها أو جوابر لأنها
~~عبادات وقربات لا تصح إلا بالنيات وليس التقرب إلى الله تعالى زجرا بخلاف
~~الحدود والتعزيرات فإنها ليست فعلا للمزجور بل يفعلها الأئمة فيه والجوابر
~~تقع في الأموال والنفوس والأعضاء ومنافع الأعضاء والجراح والعبادات كالوضوء
~~مع التيمم والسهو مع السجود ms2502 والمصلي لجهة السفر أو لجهة العدو مع الخوف
~~وصلاة الجماعة لمن صلى وحده وجبر ما بين السنين بالدراهم أو الذكورة مع بنت
~~المخاض وهو جبر خارج عن القياس والصيام بالإطعام لمن لم يصم أو لتأخير
~~القضاء ومناهي النسك بالدم ثم الصيام والصيد المملوك لمالكه بقيمته والأول
~~متلف واحد جبر ببدلين | واعلم أن الصلاة لا تجبر إلا بعمل بدني والأموال لا
~~تجبر إلا بالأموال والنسكات تارة ببدني وتارة بمالي ويجبر الصوم بمثله في
~~القضاء وبالمال في PageV08P289 العاجزين والمؤخرين لقضائه ولا يجبر المثلي
~~بغير مثله إلا في لبن المصراة لحكمة ذكرت في البيع والمحرمات لا تجبر
~~احتقارا لها كالملاهي والنجاسات إلا مهر المزني بها كرها فيجبر بمهر المثل
~~ولا يجبر مثل ذلك في اللواط لأنه لم يقوم قط في عقد صحيح فأشبه القبل
~~والعناق ومنافع الابضاع تجبر بالعقود الصحيحة والفاسدة ولا تجبر في اليد
~~العادية وسبب ذلك : أن مجرد إيلاج الحشفة يوجب مهر المثل والساعة الواحدة
~~تسع عددا كثيرا من الإيلاجات فلو ضمنت لكان اليوم الواحد يوجب استحقاق
~~عظائم الأموال وهو بعيد عن مقاصد الشرع وحكمه واستقراء هذه القاعدة يطول
~~فلنقتصر على هذا القدر للتنبيه على فوائدها |
# ( فرع )
# | | في الكتاب : إذا تعدى على صفحة أو عصا بالكسر أو ثوب بالتحريق وكثر
~~الفساد خيرت في قيمة جميعه لأن ذهاب الجل كذهاب الكل أو أخذه وما نقصه لأن
~~الباقي عين مالكه أو قل الفساد فما نقصه بعد رفو الثوب لأن البعض مضمون
~~كالكل وقد كان يقول : يضمن ما نقص ولم يفصل لأن الأصل أن لا يتعدى الضمان
~~مورد الإتلاف ثم رجع للتفصيل وكذلك المتعدي على عضو حيوان | أما إذا لم يبق
~~في الرقيق كبير منفعة ضمن جمعيه وعتق عليه كمن مثل بعبده وفي التنبيهات :
~~راعوا قطع يد العبد الصانع فضمنوه وإن بقيت منافع بخلاف قطع ذنب الدابة أو
~~أذنها وقال عبد الملك : قلع عين الفرس الفاره يضمنه وإن بقيت منافع الحمل
~~والركوب لغير ذوي الهيآت لفساد غرض صاحبه وكذلك إفساد ضرع الشاة المرادة
~~للبن ms2503 وإن بقي اللحم والنتاج ولا فرق بين الأذن والعين عند ذوي الهيآت
~~PageV08P290 وفي النكت إذا كثر الفساد واختار أخذها وما نقصها ولا بد من
~~رفو الثوب وإن قبل الرفو أو يخاط الثوب إن صلح ذلك فيه وتشعب القصة ونحو
~~ذلك وكذلك الفساد اليسير ولا تداوى الدابة والفرق : أن نفقة المداواة غير
~~معلومة وعاقبتها غير معروفة بخلاف الخياطة قال بعض شيوخنا : إذا جني على
~~العبد جناية مفسدة كقطع يده فلربه القيمة ويعتق ومعناه : إذا طلب ذلك السيد
~~وإلا فله أخذه وما نقصه لأنه ماله وإذا أعجف الغاصب الدابة بركوبه ولم يختر
~~ربها القيمة وأخذها لا يطالبه بما نقص بخلاف قطع العضو ولأن العجف ليس بأمر
~~ثابت لتوقع زواله ولأن القطع فعله والعجف أثر فعله قال ابن يونس : ما قيل
~~في الفساد الكثير : يأخذ ما نقصه بعد الرفو خلاف ظاهر قولهم وفساده أنه قد
~~يغرم في الرفو أكثر من قيمته صحيحا وذلك لا يلزمه ألا ترى أشهب وغيره
~~يقولون : لا يغرمه إلا ما نقص إذا كان له تغريمه القيمة وهو القياس فكيف
~~بتغريمه النقص بعد الرفو وربما زاد ولو قيل في اليسير : عليه النقص فقط صح
~~لدخول الرفو فيه كما قالوا : إذا وجد آبقا وذلك شأنه له جعل مثله والنفقة
~~له لدخول النفقة في جعل المثل ولم يختلف قول مالك وابن القاسم وأشهب في
~~إفساد المتعدي الثوب فسادا يسيرا أنه لا يلزمه إلا ما نقصه بعد الرفو جنى
~~عمد أو خطأ وقول من قال : العتق موقوف على إرادة السيد بخلاف ظاهر قول ابن
~~القاسم وأشهب وليس للسيد إمساكه وأخذ ما نقصه والصواب : العتق وإن كره
~~لقيام قيمته مقامه فهو مضار في منعه العتق إن كان الفساد كثيرا ويخير إن
~~كان يسيرا كفقء العين الواحدة وقطع اليد الواحدة مع بقاء كثير المنافع لأنه
~~ينتفع بما بقي فإن أخذ القيمة عتق على الجاني أدبا له ويقع العتق والجناية
~~معا كمن حلف إن باع عبده فهو حر فيقع البيع والحنث معا ويغلب العتق لحرمته
~~وإن ms2504 قلت الجناية جدا كجذع الأنف وقطع الأصبع فما نقص فقط قال اللخمي :
~~التعدي أربعة : يسير لا يبطل الغرض المقصود منه ويسير يبطله وكذلك يبطله
~~ولا يبطله | والأول PageV08P291 لا يضمن العين وكذلك الرابع ويخير في
~~الثالث كما تقدم وعلى القول بتضمينه قيمته فأراد ربه أخذه وما نقصه فذلك له
~~عند مالك وابن القاسم وقال محمد : لا شيء له لانه ملك أن يضمنه فامتنع فذلك
~~رضا بنقصه والثاني يضمن على قياس قول مالك وقال ابن القصار : كقطع ذنب حمار
~~القاضي والشاهد ونحوه وتستوي المركوبات والملبوسات هذا المشهور وعن مالك :
~~لا يضمن العين بذلك وضمن ابن حبيب بالذنب دون الأذن لاختلاف الشين فيهما |
~~قال : وإذا فرعنا على المذهب فقطع أنملة اصبعه فبطل ذلك صناعته ضمن جميعه
~~أما قطع اليد أو الرجل فيضمنه الجميع وإن كان من عبيد الخدمة لذهاب جل
~~منافعه والعرج الخفيف يضمن النقص فقط والكثير يضمن جميعه والخصاء يضمن نقصه
~~فإن لم ينقصه وزادت قيمته لاشيء عليه وعوقب وقيل : تقدر الزيادة نقصا
~~فيغرمها لان الزيادة نشأت عن النقص وليس بالبين | تنبيه : هذا الفرع - وهو
~~إذهاب جل المنفعة - مما اختلفت فيه المذاهب وتشعبت فيه الآراء وطرق
~~الاجتهاد فقال ( ح ) في العبد والثوب كقولنا في الأكثر فإن ذهب النصف أو
~~الأقل باعتبار القيمة عادة فليس له إلا ما نقص فإن قلع عين البهيمة فربع
~~القيمة استحسانا والقياس عندهم : أن لا يضمن إلا النقص واختلفوا في تعليل
~~هذا القول فقيل : لأنه ينتفع بالأكل والركوب فعلى هذا يتعذر الحكم للإبل
~~والبقر دون البغال والحمير ومنهم من قال : الركوب فيتعدى الحكم للبغال
~~والحمير فيضمن أيضا بربع القيمة وقال ( ش ) وابن حنبل : ليس له في جميع ذلك
~~إلا ما نقص فإن قطع يدي العبد أو رجليه فوافقنا ( ح ) في تخيير السيد في
~~تسليم العبد وأخذ القيمة وبين إمساكه ولا شيء له وقال ( ش ) : تتعين القيمة
~~كاملة ولا يلزمه تسليم العبد فتحصل له القيمة والعبد خلاف قوله في المسألة
~~الأولى والأصل PageV08P292 هذا الفقه : أن الضمان الذي سببه عدوان ms2505 لا يوجب
~~ملكا لأنه سبب التغليظ لا سبب الرفق وعندنا الملك مضاف للضمان لا لسببه وهو
~~قدر مشترك بين العدوان وغيره | فانبسطت مدارك فقه المسألة الأولى ثم
~~الثانية أما الأولى : فلنا : أنه أتلف المنفعة المقصودة فيضمن كما لو قتلها
~~أو الأولى فإن ذا الهيئة إذا قطع ذنب بغلته لا يركبها بعد والركوب هو
~~المقصود وأما قياس ذلك على قتلها فثلاثة أقوال : إذا قتلها ضمنها اتفاقا مع
~~بقاء انتفاعه بإطعامها لكلابه وبزاته ويدفع جلدها ينتفع به أو بغير دباغ
~~إلى غير ذلك من المنافع المقصودة ولما لم يمنع ذلك من الضمان علمنا أن
~~الضمان مضاف للقدر المشترك بينهما وهو ذهاب المقصود فيستويان في الحكم عملا
~~باشتراكهما في الموجب ولأنه لو غصب عسلا وشيرجا ونشاء فعقد الجميع فالوذجا
~~ضمن عندهم مع بقاء منافع كثيرة مع المالية فكذلك ها هنا ولأنه لو غصب عندهم
~~مع بقاء منافع كثيرة مع المالية فكذلك ها هنا ولأنه لو غصب عبدا فأبق أو
~~حنطة فبلها بللا فاحشا ضمن الدرك عندهم مع بقاء التقرب في العتق في الأول
~~والمالية في الثاني لكن جل المقصود ذهب فكذلك في مسألتنا ولا يقال في الآبق
~~حال بينه وبين جميع العين وفي الحنطة يتداعى الفساد إليهما لأنه في صورة
~~حال بينه وبين مقصوده وأفسده عليه ناجزا مع إمكان تجفيف الحنطة وعملها
~~سويقا وغير ذلك احتجوا بقول الله سبحانه وتعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم
~~فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@ والاعتداء حصل في البعض فتلزمه قيمة
~~البعض ولأن هذه الجناية لو صدرت في غير بغلة الأمير لم تلزمه القيمة فكذلك
~~فيها كما لو جنى على العبد والدار لأن تقويم المتلفات في غير صورة النزاع
~~لا يختلف باختلاف الناس إنما يختلف بالبلاد والأزمان ويؤكده : أنه لو قطع
~~ذنب حمار التراب أو خرق ثوب الحطاب لا يلزمه جميع القيمة مع تعذر بيعه من
~~PageV08P293 الأمير والقاضي ولأنهما لا يلبسانه بسبب ذلك القطع اليسير ولو
~~قطع أذن الأمير نفسه أو أنف القاضي لما اختلفت الجناية فكيف بدابته مع ms2506 أن
~~شين القاضي بقطع أنفه أعظم من العامة | والجواب عن الأول : أنه متروك
~~الظاهر لاقتضائه أن يعور فرسه مثل فعل الجاني وليس كذلك إجماعا وقد تقدم
~~أنها وردت في الدماء لا في الأموال وأن قوله تعالى @QB@ عليكم @QE@ إنما
~~يتناول نفوسنا دون أموالنا وعن الثاني : أن الدار جل مقصودها حاصل بخلاف
~~الدابة وأما قولهم : لا يختلف التقويم باختلاف الملاك بل يختلف بأن الدابة
~~الصالحة للخاصة والعامة كالقضاة والحطابين أنفس قيمة لعموم الأغراض ولتوقع
~~المنافسة في المزايدة أكثر من التي لا تصلح إلا لأحد الفريقين وأما أذن
~~الأمير وأنف القاضي فلأن القاعدة أن مزايا الرجال غير معتبرة في باب الدماء
~~ومزايا الأموال معتبرة فيأسر فدية أشجع الناس وأعلمهم كدية أجبن الناس
~~وأجهلهم فأين أحد البابين من الآخر | وأما المسألة الثانية فأصلها أن
~~القيمة عندنا بدل العين فيستحيل أن يجتمع العوض والمعوض وعند بدل اليدين
~~فيجتمع المعوض بقيمة المجني عليه التي لم تقابل بعوض | لنا في هذه المسألة
~~: ما تقدم أن ذهاب الغرض المقصود يوجب كمال القيمة في جميع العين ولانا
~~إنما نقوم العين فتكون القيمة عوضا ولأن المملوك لاتضمن أجزاؤه بالتلف بما
~~تضمن به جملته في غير صورة النزاع إجماعا | أو نقول : لا نسلم له جميع
~~القيمة مع بقاء ملكه عليه كما لو جنى ولذلك سميت قيمة فلو حصل له القيمة مع
~~العين لما قامت مقامها ولكان للشيء قيمتان وهو خلاف الإجماع PageV08P294 |
~~احتجوا بأن دية يد الحر والمدبر دية عن يديه وهي مساوية لديه النفس فكذلك
~~العبد القن ولأنها جناية على ملك الغير فلا يشترط في البدل تسليم المجني
~~عليه | أصله إذا قطع اليد الواحدة وفقهه : أن ضمان العبد ضمان الدماء
~~وخراجه من قيمته كخراج الحر من ديته كما في يدي الحر دية كاملة ففي يد
~~العبد قيمة كاملة | والجواب عن الأول : أن المدبر - عندنا - لا يقبل انتقال
~~الملك لما جعل فيه من عقد العتق وكذلك الحر لا يقبل الملك البتة وصورة
~~النزاع قابلة للملك فلا يلزم من بقاء المدبر لسيده مع ms2507 الأرش وإن عظم بقاء
~~القن وعن الثاني : أن جل المنفعة لم يذهب باليد الواحدة وإن فرضتموه كذلك
~~منعنا الحكم وأوجبنا كمال القيمة أما اليدان : فمذهبنا أن لجل المنفعة
~~كمسألة الحنطة المبلولة والفالوذج وأما ما ذكرتم في أصل المسألة : أن
~~العدوان لا يكون سبب الملك فيبطل بالاستيلاء العدوان من قبل الأب في جارية
~~ابنه وأما قولكم : إن العبد نسبة أطرافه إلى قيمته كنسبة أطراف الحر إلى
~~ديته فغير مسلم بل العبد - عندنا - يضمن أطرافه بما نقص تغليبا لشائبة
~~المالية
# ( فرع )
# | | في الكتاب : إذا غصبها فزادت قيمتها أو نقصت فإنما عليه القيمة يوم
~~الغصب وهذا الفرع يرجع إلى أن الغاصب يضمن أعلى القيم وهو المذهب الشافعي
~~وحكاه اللخمي عن جماعة من أصحابنا وابن حنبل أو القيمة يوم الغصب فقط وهو
~~مذهبنا ومذهب ( ح ) وعلى الأول : لو تعلم العبد PageV08P295 صنعة ثم نسيها
~~ضمن الغاصب قيمتها لنا : أن وضع اليد هو سبب الضمان لقوله & ( على اليد ما
~~أخذت حتى ترده ) وترتيب الحكم على الوصف يدل على علية ذلك الوصف لذلك الحكم
~~فتكون اليد هي سبب الضمان فيترتب الضمان عليه ويعد الضمان لا ضمان لأنه
~~تحصيل الحاصل ولأن الضمان يصير المضمون ملك الضامن على ما سيأتي وتجد يد
~~ضمان في ملك الإنسان خلاف الإجماع ولقوله تعالى ^ ( ما على المحسنين من
~~سبيل ) والراد للمغصوب محسن بفعله للواجب فلا يكون عليه سبيل ولأن الغصب لم
~~يتناول الزيادة فلا تكون مضمونة وقياسا على زيادة حوالة الأسواق فلأنها لا
~~تضمن اتفاقا منهم وقد حكى اللخمي ذلك عن مالك و ابن القاسم وحكى عن أشهب
~~وعبد الملك أخذ أرفع القيم إذا حال السوق والفرق عندهم : أن حوالة الأسواق
~~رغبات الناس وهي خارجة عن السلعة فلا يؤمر فيها بخلاف زيادة صفاتها |
~~احتجوا بأن الغاصب في كل وقت مأمور بالرد فهو مأمور برد الزيادة وما ردها
~~فيكون غاصبا لها فيضمنها ولأن الزيادة نشأت عن ملكه فتكون ملكه ويد العدوان
~~عليها فتكون مغصوبة فتضمن كالعين المغصوبة | والجواب عن جميع ما ذكروه :
~~أنا نسلم ms2508 أنه مأمور وأن الزيادة ملكه لكن لا نسلم ضمانها بسبب أن أسباب
~~الضمان ثلاثة : الإتلاف والتسبب للإتلاف ووضع اليد غير المؤمنة ولا نسلم
~~وجود واحد منها أما الأولان فظاهر وبالفرض وأما الثالث : فلأنه لم يوجد وضع
~~اليد إلا في المغصوب أما زيادته فلم يوجد إلا استصحابها واستصحاب الشيء لا
~~يلزم أن يقوم مقامه بدليل : أن استصحاب النكاح لايقوم مقام العقد الأول
~~لصحته مع الاستبراء PageV08P296 والعقد لا يثبت مع الاستبراء وكذلك الطلاق
~~يوجب ترتب العدة عقيبة واستصحابه لا يوجب ترتب العدة عقيبه ووضع اليد
~~عدوانا يوجب التفسيق والتأثيم ولو جنى بعد ذلك وهي تحت يده لم يؤثم حينئذ
~~ولم يفسق وابتداء العبادات يشترط فيها النيات وغيرها من التكبير ونحوه لا
~~يشترط ذلك في استصحابها فعلمنا أن استصحاب الشيء لا يلزم أن يقوم مقامه
~~لاسيما وموجب الضمان هو الأخذ عدوانا ولا يصدق عليه بعد زمن الأخذ أنه :
~~أخذ الآن إلا على سبيل المجاز فحقيقة الأخذ تجري مجرى المناولة والحركات
~~الخاصة لا يصدق شيء منه مع الاستصحاب فعلم أن سبب الضمان منفي في زمن
~~الاستصحاب قطعا وإنما نضمنه الآن بسبب تقدم لا بسبب مقارن فاندفع ما ذكروه
~~وأن القيمة إنما هي يوم الغصب زادت العين أو نقصت | تفريع | قال في الكتاب
~~: فلو باعها فلم يعلم موضعها خيرت بين الثمن لأنه بيع فضولي لك إجازته وبين
~~القيمة لأنه غاصب فإن نقصت قيمتها يومئذ عن يوم الغصب رجعت بالتمام على
~~الغاصب لأن الغصب أوجب التمام عليه قال التونسي : وإذا كثرت قيمتها يوم
~~الجناية ورجعت على الغاصب رجع الغاصب على الجاني بتمام القيمة لأنه بالضمان
~~يملك بالجناية في الزيادة على ملكه فيرجع بالزيادة كما عليه النقص وقال
~~أشهب : الزيادة للمغصوب منه لأن الغاصب عنده لا يرجع ويلزم على مذهب ابن
~~القاسم لو كان على الغاصب غرماء لم يكن أحق بما أخذ من غرماء الغاصب لأنه
~~إنما أخذ ذلك عن الغاصب من غريم الغاصب فهو أسوة غرماء الغاصب إلا أن يريد
~~أن يندفع الضمان عن الغاصب فلا ms2509 يتبعه ببقية القيمة ويكون أولى بما أخذ من
~~الجاني من غرماء PageV08P297 الغاصب وإذا باع الغاصب واستهلك المشتري فأجاز
~~المستحق البيع وأخذ الثمن من الغاصب فذلك له فإن قال : آخذه من المشتري على
~~الغاصب لم يكن ذلك له عند ابن القاسم لأنه إذا جاز البيع صار الغاصب
~~كالوكيل على البيع وقيل : له أن يغرم المشتري الثمن ثانية والأشبه الأول
~~وإن رجع على المشتري بقيمة ما استهلك وله خمسون والثمن مائة قال ابن القاسم
~~: يرجع المشتري بجميع ثمنه فيأخذه من الغاصب لأن المستحق لما أخذ قيمة ملكه
~~يوم الاستهلاك فكأنه أخذ عين شيئه فانتقض البيع من المشتري والغاصب فيرجع
~~المشتري بجميع ثمنه وقال أشهب : يرجع المشتري بالخمسين التي أخذها منه
~~الغاصب ويرجع المستحق بالخمسين الأخرى تمام الثمن لأن الغاصب لا يربح قال
~~محمد : فإن كانت قيمته يوم الغصب ماية وعشرين وثمن المبيع مائة وقيمته يوم
~~الجناية خمسين فأخذ المستحق خمسين من المشتري وهو قيمته يوم الجناية لرجع
~~المشتري بالثمن فقط على البائع ورجع عليه المستحق بتمام قيمة السلعة يوم
~~الغصب وذلك سبعون وهذا أيضا بعيد فإن وهب الغاصب الثوب لمن أبلاه : قال ابن
~~القاسم : يرجع المستحق على الواهب فإن لم يوجد أو كان عديما فعلى الموهوب
~~له بقيمته يوم لبسه ثم لا تراجع بينهما لأنا متى قدرنا على إجازة هبة
~~الغاصب فعلنا ويبدأ به لأنه متعد بخلاف الموهوب له لا يرجع عليه إلا عند
~~قيام عذر لأنه وضع يده خطأ فيضمن | وقال محمد : يرجع على أيهما شاء وعنده
~~لو كانت قيمته يوم اللبس أكثر من يوم الغصب فلا تراجع بينهم ولا للمستحق
~~الرجوع على الموهوب بزيادة القيمة وعن أشهب : له الرجوع وبدأ ابن القاسم ها
~~هنا بالغاصب دون الموهوب له وقال فيمن استأجر عبدا ليبلغ له كتابا إلى بلد
~~فعطب : إنه يضمن والفرق : أن الأول وهبه الغاصب رقبة فاستهلكها والثاني
~~إنما وضع يده على المنفعة والعبد لا يضمن منافعه للسيد لأنه ماله فيضمن من
~~PageV08P298 بعثه لأنه وضع يده مخطئا وقال ابن القاسم ms2510 فيمن اكترى دابة من
~~غاصب وهو لا يعلم فهلكت : لا يضمن لأن الغاصب ضامن للدابة فلا يضمن واضع
~~يده على المنافع لوجود من يضمن الرقبة والعبد لا يضمن لسيده فلذلك ضمن
~~مستأجره وسوى بينهما محمد فإن أعتق المشتري العبد المستحق أجازه البائع فإن
~~أجازه وقد نكح وورث نفذ جميع ذلك لأن المشتري لم يكن أصل عتقه عدوانا | وقد
~~قال أشهب فيما كان أصل عتقه عدوانا كالمكاتب يعتق عبدا له فيموت فيريد
~~المشتري أن يجيز عتقه ويرثه : ذلك له وينبغي على مذهب ابن القاسم : لا يورث
~~بالحرية لأن أصل عتقه عدوان كعتق المديان وانظر لو أعتقه الغاصب ثم جار به
~~فلم يفت فاراد إلزامه القيمة وقال الغاصب : لا ينبغي أن لا يلزم ذلك الغاصب
~~فإن عتقه باطل لوقوعه في غير ملك
# ( فرع )
# | | في الجواهر : إذا قدم الطعام للمغصوب منه برئ منه | وكذلك لو أكرهه
~~على الأكل وقال ( ح ) : متى فعل المالك في المغصوب فعلا لو فعله الغاصب ضمن
~~سقط به ضمان الغصب لان يد المالك تناقض يد الغاصب علم المالك أم لا كلبس
~~الثوب وركوب الدابة وأكل الطعام وكذلك لو اجر العبد من الغاصب | وقال ابن
~~حنبل : إذا قال للمغصوب منه : كله فإنه طعامي استقر الضمان على الغاصب وإن
~~لم يقل ذلك برئ من الضمان وعند ( ش ) في سقوط الضمان عن الغاصب قولان علم
~~أم لا أكرهه أم لا | لنا : أن إذن الغاصب كغرمه فسقط الضمان ولأن العلم
~~وعدمه في الضمان وسقوطه لا اثر له لانه لو أكل طعام الغير يظنه طعامه ضمنه
~~أو طعامه يضنه طعام الغريم يضمنه وكيف يليق أن ينتفع إنسان بطعامه ويضمنه
~~لغيره أو نقول : رجع PageV08P299 المغصوب إلى المغصوب منه فيبرأ الغاصب كما
~~لو باعه منه أو وهبه أو أعاده أو اقبضه لان من استحق قبض شيء حصل قبضه بهذه
~~الوجوه كما لو استحق المشتري قبض المبيع فوهبه البائع إياه قبل القبض أو
~~اعاده ولأن صاحب الطعام مباشر للاتلاف والغاصب سبب في التلف العادية
~~والمباشرة مقدمة على ms2511 السبب كحافر البئر والملقي مقدم في استقرار الضمان |
~~احتجوا بانه لا يبرأ من الضمان كما لو قدم له الشاة بعد ذبحها وشيها |
~~وجوابه : أن الشاة صارت ملكه عندنا بالذبح فلذلك استق الضمان عليه لم يبر
~~بتقديم الشاة والطعام لم يستقر الضمان فيه وهو ملك المغصوب منه فافترقا
~~قالو : إنما وجد من الغاصب إباحة الأكل والإباحة ليست ردا ولا تزيل اليد
~~العادية بدليل أن الإنسان إذا اباح ملكه للضيف تبقى يده عليه يتصرف فيه كيف
~~شاء وله نزعه من الضيف | ولو باعه للضيف لم يصح ولو حمله إلى منزلة لمنعه
~~والاباحة ليست جهة ضمان وجوابه : أنا نفرضه خلاه وراح واكله وحينئذ لم يبق
~~للغاصب يد البتة ثم ينتقض ما ذكرتم بما إذا أعاره إياه وإذا دفع الجارية
~~المغصوبة له وبما إذا دخل المالك دار الغاصب فأكل بغير إذنه وبما إذا قال
~~له : اعتق هذا العبد واستولد هذه الجارية فإنه يبرأ من الضمان في هذه الصور
~~كلها عنهم
# ( فرع )
# | | في الكتاب : إذا شهدوا بالغصب مع الجهل بالقيمة وقد هلكت وصفتها
~~البينة | وتقوم الصفة ' فإن قالوا : غصبها منك ولا ندري لمن هي قضي بها لك
~~لأن اليد ظاهرة في الملك | ومتى ادعى هلاك المغصوب وخالف في صفته صدق مع
~~يمينه لأنه مدعى عليه الغرامة | فإن ادعى ما لا يشبه صدقت مع يمينك لثبوت
~~الظهور في جهتك بالأشبه قال ابن يونس : وعن أشهب لا يراعي الأشبه ويصدق
~~الغاصب قال في النوادر : مراعاة الأشبه غلط إنما PageV08P300 ذلك في اختلاف
~~المتبايعين وكثرة الثمن والسلعة قائمة معروفة الحال قال ابن يونس : لعله
~~يريد داخلها نقص أو حوالة سوق فراعى الأشبه وإلا فقد قالو : لا يراعى
~~الاشبه ويتحالفان ويتفاسخان ويحتمل أن يكون في قيامها قولان في الأشبه
~~والقياس مراعاته وقاله أشهب هاهنا
# ( فرع )
# | | في الكتاب إذا قضينا على الغاصب في القيمة ثم ظهر المغصوب عنده فلك
~~اخذه إن علمت أنه أخفاه وترد القيمة لأنه ملكك وإن لم تعلم فلا لان القصر
~~والرضى بالقيمة كالبيع إلا أن تظهر أفضل ms2512 من الصفة بأمر بين فلك تمام القيمة
~~نفيا للظلامة | وكأنه لزمته القيمة فجحد بعضها وفي التنبيهات : إذا ظهرت
~~مخالفة الصفة ففي بعض الروايات يخير المغصوب منه بين رد ما أخذ ويأخذ
~~جاريته أو حبسها وتمام القيمة قاله مالك وابن القاسم قال التونسي : نفذ
~~مالك الحكم عليه لقدرته على الإمساك حتى يجد المغصوب وإذا علمت أنه غيبه
~~كنت كالمجبور على بيعه فلا يلزمك وينبغي لو اقر بغير المغصوب فيقول : جارية
~~وتقول أنت : عبد فيصدق ثم يظهر قولك ينبغي الرجوع كالذي أخفى ذلك لأنه قد
~~اخفى الصفة كلها بخلاف اتفاقهما على العبد واختلافهما في الصفة فالعين هي
~~المبيعة وانظر لو قال : جارية سوداء للخدمة قيمتها عشرون وقلت : بيضاء
~~للوطء قيمتها مائة وهل هو مخالف لجحده بعض الصفة أم لا ؟ قال ابن يونس عن
~~أشهب : يحلف الغاصب إذا لم يعلم أنه أخفاها ولقد كانت فاتت من يدي فإذا حلف
~~بقيت له إذا كانت على الصفة المحلوف عليها وهذا الفرع هو تمليك الغاصب
~~بالتضمين ويملك المستحق القيمة وافقنا فيه ( ح ) إلا في صورة وهي : إذا
~~اختلفا في القيمة فحلف الغاصب وغرم ثم وجد PageV08P301 المغصوب وقيمته أكثر
~~فعندنا يغرم تمام القيمة وعنده يأخذه ويرد القيمة | وقال ( ش ) وابن حنبل :
~~المغصوب على ملك المستحق مطلقا واتفق الجميع على بقاء الملك إذا كان الغاصب
~~كتمها وأصل هذه المسألة : هل يلاحظ العدوان وهو لا يناسب انتقال الأملاك
~~والملك ينشأ عن التضمين المرتب على العدوان تارة وعلى غيره أخرى فلا ملازمة
~~بينه وبين العدوان مع أن العدوان قد يوجب الملك في وطء الاب جارية ابنه
~~فأحبلها ولذلك نقول أخذ البدل هاهنا فيملك المبدل باذل البدل كالأب مع ابنه
~~في إجبار الجارية أو بالقياس على ما إذا غصب عنبا وشيرجا ونشاء وعمل الجميع
~~فالوذجا فإنه عند الجميع يملك المغصوب والمستحق القيمة ولأن القيمة بدل عن
~~العين لا عن الحيلولة كما يقوله الشافعي إن العين تقوم وتوصف ويحلفان عليها
~~وأما الحيلولة فلا قيمة لها ولأن سبب التمليك الحكمي أقوى من القولي ms2513 بدليل
~~الإرث فإنه ينقل الملك قهرا بخلاف البيع ونحوه ولأن القولي لا يوجب الضمان
~~إلا بفعل أو تخلية والحكمي يوجب الضمان بمجرده فيكون أقوى فينقل الملك
~~قياسا على القولي وبطريق الأولى أو نقول : بل يتعذر عليه رده فيملك كالقتل
~~أو نقول أحد المقابلين للأعيان فيوجب أن يملك الطرفين كالثمرة والثمن |
~~احتجوا : بأن القيمة قبالة الحيلولة لا قبالة العين لان الآبق مثلا لا تصح
~~مقابلته بالعوض ولو صرحا بذلك ويأخذ القيمة عن المدبر وأم الولد وهما لا
~~يقابلان بالاعواض ولان الآبق لو لم يعد للغاصب لما كان له الرجوع في القيمة
~~ولو كانت القيمة تقابله لرجع فيها كالثمن إذا لم يتمكن من المثمن وكما إذا
~~ذهب بصره تجب الدية للحيلولة بينه وبين بصره ولذلك إذا رجع PageV08P302
~~بصره رد الدية واستقر البصر لصاحبه وكذلك الشهود إذا رجعوا عن الشهادة
~~يغرمون ما حالوا بين المالك وبينه ولا يملكونه فإذا تقرر بهذه النظائر أن
~~القيمة قبالة الحيلولة وقد ارتفعت الحيلولة فترد القيمة أو نقول : لا يوجب
~~هذا التضمين الملك في المدبر فلا يوجبه في القن كما لو قطع يده | والجواب
~~عن الوجهين : أن بيع الآبق يجوز عندنا من الغاصب ومن غيره بشرط عدم النقد
~~والتزام الإتيان به في أجل معلوم أو نقول : لا يلزم من غدم قبول الملك
~~والمعاوضة صريحا أن لا يقبل ذلك ضمنا كالعبد المشترك إذا أبق يمتنع بيع أحد
~~الشريكين نصيبه من شريكه بالتصريح ويجوز ضمنا بأن يعتق نصيبه فيملك نصيب
~~صاحبه فيعتق عليه وكذلك لو قال : أعتق عني عبدك الآبق بألف صح مع امتناع
~~بيعه ولأن أم الولد والمدبر في حيز المتلفين فقيمتهما كدية الحر قبالته لا
~~قبالة الحليولة بين الحر وبين زوجه ثم هذه الصور كلها مندفعة بأن يشترط في
~~صورة النزاع قبول الملك وهذه الصورة لا تقبل الملك فلا معنى لذكرها ثم
~~ينتقض ما ذكرتم بما إذا تراضيا بالقيمة ثم للملك اختصاصه بما يقبل الملك
~~والدم والجزء الذي أوجب عدمه العيب لا يقبل النقل من ملك ولو أعتق ms2514 أحد
~~الشريكين المكاتب ضمن نصيب شريكه مع أنه لا يقبل الملك وأما ضوء العين
~~فلأنه عرض فلو ذهب ما عاد فما عاد علمنا أنه لم يذهبأولا بخلاف العبد إذا
~~رجع لم يتبين أن لم يأبق
# ( فرع )
# | في الكتاب إذا خالفك الغاصب أو المنتهب في عدد ما في الصرة صدق مع
~~PageV08P303 يمينه لأنه غارم قال ابن يونس : قال أشهب : يصدق المنتهب منه
~~مع يمينه إن ادعى ما يشبه مثله والمنتهب لم يطلع بأن أبقى الصرة في ماء
~~ويختلف في يمينه كدعواك على رجل مائة فيقول : لا أدري ألك عندي شيء أم لا ؟
~~فقيل : يأخذ بغير يمين لعدم تحقيقه بالملك ولأن الشاك غير متمكن من اليمين
~~قال اللخمي عن مطرف : يصدق المنتهب منه مع يمينه بعد غيبة الغاصب عليها إذا
~~أعجزه بها وادعى معرفة ما وجد فيها لأن الغاصب إذا فعل مثل هذا الفعل لا
~~يقر بالحق فهو كمن كتم ولم يقر بشيء فإن القول قول المغصوب منه ما لم يأت
~~بما لم يشبه إلا أن يأتي الغاصب فيقبل قول المنتهب منه إذا طرحها المنتهب
~~قبل معرفة ما فيها لأن ربها يدعي التحقيق والآخر التخمين هذا إذا تقاربا في
~~الدعوى فإن قال هذا : مائة والآخر : ثلاثمائة صدق المنتهب وعلى قول مطرف :
~~المنتهب منه وإن قال : غصبني هذا العبد وقال الآخر بل هذا وقال : بل هذا
~~الثوب صدق الغاصب | وإن اتفقا أنه غصب عبدا واختلفا في صفته وقد هلك صدق
~~الغاصب فيما يشبه أما ما لا يشبه قال ابن القاسم : لا يقبل قوله خلافا
~~لأشهب نظرا لبراءة الذمة والأشبه فتعارض أصل وظاهر ابن القاسم : يقدم
~~الظاهر وإن أنكر الغصب وشهد باعترافه أو أنه غصب عبدا ولم يثبت صفة صدق
~~المغصوب منه مع يمينه أن صفته كذا وليس له بعد يمينه إلا الوسط لأنه الأعدل
~~بين الإفراط والتفريط قال : والأول أصوب لأن على الغاصب الإقرار بالصفة
~~ويحلف عليها أو يشكل فيحلف الآخر ولو أتى بالثوب خلقا وقلت : كان جديدا صدق
~~مع يمينه لأن الأصل ms2515 براءة الذمة فإن وجدت بعد ذلك بينة أنه غصبه جديدا أو
~~الثوب قائم بيده أو هلك أو باعه أو وهبه أو كان عبدا فأعتقه فإن كان
~~اختلافكما لتغرمه ما بين القيمتين رجعت عليه بما بين القيمتين من مراعاة
~~لحال الثوب في هلاك أو غيره | وإن كان اختلافكما لتضمينه فقال الغاصب : لا
~~أضمن لأنه كان خلقا فلك الرجوع عليه بقيمته يوم الغصب جديدا ثم ينظر في
~~الثوب إن كان قائما PageV08P304 رده وإن هلك فمصيبته من الغاصب لأنه أكرهه
~~على رده إليه والقول قولك مع يمينك أنه هلك وترجع بالقيمة وإن بعته سلمت
~~الثمن الذي بعته له وإن لبسته فأبليته غرمت القيمة فإن وهبته : قال أشهب :
~~لا شيء عليك لأن الغاصب أباح لك ذلك ظلما وعدوانا ، ولكن تتبع الموهوب له
~~وإن كان عبدا فأتى به معيبا وحلف : هكذا غصبته ورده ثم شهد بأنه كان سليما
~~رجعت بقيمته يوم الغصب وكانت مصيبته من الغاصب وإن أعتقه لم يلزمه شيء على
~~قول اشهب وخالفه محمد وإن أخذت العبد جاهلا بعيبه فعلمت بعد موته أو إباقه
~~أو بيعه أو عتقه رجعت بقيمة العيب فإن قلت : أرجع بجميع القيمة لأني لو
~~علمت بالعيب ضمنته فإن كان العيب لا يضمن لأجله لخفته لم يوافق أو مثل ذلك
~~العيب لا يقبله صدقت ورجعت بالقيمة فإن أشكل الأمر حلفت
# ( فرع )
# | | في الكتاب : إذا ولدت الامة بيد الغاصب من وطئه أو من زوج على أنها
~~أمة ولم يعلم بالغصب أو من زنى فلك أخذها وأخذ ولدها رقيقا ويحد الغاصب
~~لوطئه ولا يلحقه الولد ويلحق بالزوج رقيقا لأنه وطئ بشبهة الإعتقاد ودخل
~~على أنه أمة فولده رقيق فإن تزوجها على أنها حرة فعليه قيمة الولد رقيقا
~~لنشأته على الحرية باعتقاده الحرية وقال ( ح ) : إذا ولدت من الغاصب فمات
~~الولد غرم أرش بعض الولادة لأنه جل المغصوب ذهب دون الولد فوافقنا على أن
~~الولد غير مضمون وقال ( ش ) وابن حنبل : على الغاصب مهر المثل وإن كانت
~~مطاوعة لأنه حق السيد ليس لها ms2516 إسقاطه وأرش البكارة والولد حر وعليه قيمته
~~يوم الولادة إن ولد حيا اشتراها حاملا أو ولدت عنده وإذا استحقت الأمة
~~المشتراة غرم قيمة الولد ونقص الولادة للمغصوب منه ورجع بذلك على الغاصب
~~PageV08P305 لنا : أن الولد أمانة شرعية حدثت في حوزه كالثوب تلقيه الريح
~~في داره وولد العارية والمودعة ولأن الأصل عدم الضمان إلا فيما أجمعنا على
~~ضمانه | احتجوا : بأنه حدث عن مضمون فلوحظ أصله بخلاف الثوب تلقيه الريح
~~وقياسا على ولد الصيد | والجواب عن الأول : أنه لو جلس في الطريق عدوانا
~~فألقت الريح إليه ثوبا فتخرق فلا ضمان وإن كان جلوسه عدوانا وعن الثاني :
~~أن ولد الصيد يتيعن إطلاقه فحبسه عدوان محض وولد الأمة تحت حفظه وصونه على
~~مالكه ففيه شائبة الأمانة | تفريع | في المقدمات : من استكره حرة أو أمة
~~فعليه في الحرة صداق مثلها وفي الأمة ما نقصها بكرا كانت أو ثيبا تغليبا
~~لشائبة المالية عليها خلافا للشافعي في مهر المثل تغليبا لللآدمه وقال ( ح
~~) لا صداق عليه مع الحد قال اللخمي : يضمن الرائعة بالغيبة عليها إذا أشكل
~~الأمر هل أصابها أم لا وعليه القيمة بتلا قاله عبد الملك قال : وأرى إيقاف
~~القيمة إن كان السيد مقرا بالإصابة لإمكان أن تكون حاملا منه وأم الولد لا
~~تضمن بالغيبة عليها وإلا أخذت القيمة إن أنكر سيدها الوطء أو لم يظهر حمل
~~إلا قدر عيب الحمل فإن تبين أنها غير حامل أخذه وإن اغتصب وطء أمة دون
~~رقبتها وخاصمه قبل أن تحيض ضمنه جميع الرقبة لانه بفعله حال بينه وبينها |
~~إلا أن تكون في آخر الطهر فينتظر الحيض ومتى ولدت من الغاصب منه أو من زنى
~~فسواء يأخذ الأمة والولد فإن مات لم يضمنه عند ابن القاسم وقال أشهب : عليه
~~قيمته يوم ولد لأنه مغصوب ومن قال : يلزم الغاصب اعلى القيم يغرم قيمته يوم
~~مات وإن كانت أعلى من الولادة وكذا إن ماتت الأم فقيمتها وحدها عند ابن
~~القاسم يوم غصبها وقيمته الولد يوم الولادة مع قيمتها على قول اشهب وإن ms2517
~~ماتت الأم PageV08P306 وحدها خير عند ابن القاسم بين قيمة الام يوم الغصب
~~ولا شيء له في الولد أو يأخذ الولد ولا شيء له من قيمة الأم لان الولد عضو
~~من أعضائها فذهابها دون ولدها كذهاب بعضها وهو يخير في البعض كذلك وعلى قول
~~أشهب : يأخذ الولد وقيمة الأم يوم الغصب والقياس أخذ قيمتها يوم ماتت وأخذ
~~الولد فإن قتل الولد وحده خيرت في أخذ الأم وقيمة الولد يوم ( القتل عند
~~ابن القاسم فإن قتلت أخذ الولد وقيمة الأم يوم قتلت ) فإن قتلا فليس لك على
~~قوله في المدونة إلا قيمة الأم يوم الغصب وعلى قوله في الدمياطية يأخذ
~~قيمتها يوم القتل وعلى قول اشهب : إذا قتلا أو أحدهما فسواء القيمة يوم
~~الغصب وإن قتل الولد أخذ الأم وقيمته ( يوم ولد أو ) الأم أخذ الولد
~~وقيمتها يوم الغصب أو قتلا فقيمة الأم يوم الغصب وقيمة الولد يوم الولادة
~~وعلى الرواية الأخرى عنه : يأخذه بالقيمة يوم القتل إن كانت أرفع القيم وإن
~~قتل أحدهما ومات الآخر : فالقيمة عند ابن القاسم في الأم يوم غصبت ماتت أو
~~قتلت ولا شيء له في الولد مات أو قتل على أصله في المدونة وعلى قوله الآخر
~~: قيمة الأم ويوم قتلها ولا شيء له في الولد لأنه مات فإن ماتت الأم
~~فالقيمة يوم الغصب ولا شيء له في الولد لأنه حدث بعد أخذ القيمة وعلى غير
~~المدونة : قيمة الولد يوم قتل ويعلم من هذا البيان حكم ما إذا ولدت من زنى
~~عند المشتري أو الموهوب فوجدهما أو ماتا أو أحدهما أو قتل أحدهما أو قتل
~~احدهما ومات الآخر وكان القتل من المشتري أو الموهوب أو من غيرهما أو كانت
~~جناية دون قتل أو دخل الأم نقص من الولادة أو غيرها قال صاحب الخصال : إن
~~توالدت الغنم أخذها وأولادها وإن ماتت وبقي نسلها خيرت بين أخذ نسلها دون
~~قيمة الأمهات أو قيمة الأمهات يوم الغصب دون النسل وكذلك إن كان الغاصب
~~استغلها وماتت خيرت بين الرجوع عليه PageV08P307 بغلتها ms2518 ولا شيء لك في
~~قيمتها أو قيمتها يوم غصبها ولا تأخذ الغلة والسارق والغاصب سواء
# ( فرع )
# | | في الكتاب : إذا ابتعت ثوبا من غاصب ولم تعلم فلبسته حتى أبليته
~~فلربه قيمته يوم لبسته لأنه يوم تعديك أو يضمن الغاصب قيمته يوم الغصب لأنه
~~يوم وضع يده أو يجيز البيع ويأخذ الثمن لأنه بيع فضولي ولو تلف عندك بأمر
~~سماوي لم تضمنه بخلاف الغاصب لأنه متعد بوضع يده ولم يوجد منك إتلاف ولا
~~تسبب ولا يد عادية
# ( فرع )
# | قال : إذا استهلك الطعام أو الأدام فعليه مثله بموضع غصبه فإن لم يوجد
~~هناك مثل لزمه أن يأتيه بمثله إلا أن يصطلحا على أمر جائز فإن لقيه بغير
~~البلد لم يقض عليه بمثل ولا قيمة إنما عليه المثل بموضع الغصب لأنه مثلي
~~والمواضع تختلف وعليه القيمة في العروض والرقيق والحيوان بالموضع وغيره
~~نقصت القيمة بغير البلد أو زادت قال صاحب المقدمات : اختلف في نقل المغصوب
~~من بلد إلى بلد على ثلاثة أقوال : احدها : ذلك فوت وتخير بين أخذ متاعك
~~وتضمينه قيمته يوم الغصب قاله أشهب وليس بفوت وليس لك إلا متاعك قاله سحنون
~~لأن اختلاف البلدان كاختلاف الاسواق ليست بفوت والفرق بين العروض فتفوت
~~ويخير بين أخذها أو يضمنه القيمة يوم الغصب في البد الذي غصبها فيه وفي
~~الحيوان المستغنى عن الكراء عليه كالدواب ووخش الرقيق ليس بفوت فليس لك إلا
~~أخذه وأما المحتاج إلى الكراء من الرقيق فكالعروض وفيهما ثلاثة أقوال :
~~قولان متضادان وتفرقة | فأما الطعام : فثلاثة أقوال : أحدها : ليس لك إلا
~~PageV08P308 مثل طعامك في بلد الغصب وثانيها : يخير بين أخذه وتضمينه مثله
~~في بلد الغصب أو القريب فيخير بين أخذه أو يضمنه مثله في بلد الغصب وقال (
~~ح ) : إن وجد أحد النقدين في غير البلد فله أخذه دون قيمته وإن اختلف صرفها
~~حملا لها على الغالب لأن الغالب في النقدين عدم الاختلاف وغير النقدين إن
~~استوت القيمة أو زادت فكذلك لأنه لا ضرر عليه حينئذ | أونقصت خير بين قيمته
~~ببلد الغصب نفيا ms2519 لظلامه تنقص القيمة وبين أخذها لأنه ماله أو ينتظر أخذها
~~ببلد الغصب بخلاف نقص قيمتها في بلد الغصب لأن النقص لم يتبين عن فعل
~~الغاصب وهاهنا تنشأ عن فعله وإن هلك المغصوب وقيمته ها هنا أقل فلك أخذ
~~المثل في المثليات أو قيمته ببلد الغصب أو تنتظر أخذه ببلد الغصب نفيا
~~لظلامه النقص أو زادت القيمة خير الغاصب بين دفع المثل في المثلي أو القيمة
~~هاهنا في المقوم لأنها زيادة نشأت عن فعله فهي ماله وإن استوت فلك المطالبة
~~لعدم الضرر عليكما وقال ابن حنبل : إن كان أحد النقدين أخذه أو مثليا
~~واستوت القيمة أو نقصت رد مثله نفيا لظلامة النقص ومؤنة لحمل أو زادت
~~والمؤنة خفيفة فكذلك رد المثلي من غير ضرر أو مؤنة كثيرة فلا لضرر المؤنة
~~في نقله إلى بلد لا يستحق تسليمه فيه ويخير المغصوب منه بين الصبر إلى أخذه
~~ببلده وبين القيمة الآن في بلد الغصب لتعذر رده ورد مثله وقال ( ش ) : أما
~~المثلي فإن وجده في غير البلد خير بين أخذه وبين إلزامه رده إلى بلد الغصب
~~لأنه عين ماله | ولا يلزمه حمله ( إلى بلد الغصب ) فترده للغاصب ( وله
~~إلزامه القيمة هاهنا للحيلولة فإذا رده الغاصب ردت القيمة ولو تلف في البلد
~~المنقول إليه PageV08P309 لك طلبة بالمثل حيث ظفرت به وإن فقد المثل غرمته
~~أكثر قيمة البلدين فإن تلف ببلد الغصب ) فلك المطالبة في البلد الثاني
~~بالمؤنة لنقله كالدراهم والدنانير وإلا فلا بل لك القيمة ببلد التلف | ولو
~~أتلفه الماء في مفازة فلقيه على شاطئ النيل أو الحل في الصيف فلقيته في
~~الشتاء فليس لك إلا القيمة وأما القيمي : فلك أخذه حيث وجدته | هذا كله
~~كلام الشافعي قال التونسي : الأحسن في الرقيق والحيوان أن يأخذه لأنها تمشي
~~بخلاف العروض والأحسن أيضا من الأقوال : قول ابن القاسم في المثليات أن لا
~~يأخذه بل مثله ببلد الغصب لأن مثل الطعام يقوم مقامه فلا يظلم الغاصب متى
~~قدر على غرم المثل كما لو غصب قمحا فطحنه فأعدل ms2520 الأقوال : يرد مثل القمح
~~دون الدقيق وقال أصبغ : إن كان قريبا فلربه أخذه وإلا فلا لأنه لا ضرر على
~~الغاصب في مؤنة ما حمله به للقريب وإذا أعطى مثل ما تعدى عليه في غير البلد
~~جاز وإن أعطاه من غير صفته طعاما لم يجز كمن أعطى تمرا من قمح قبل الأجل من
~~قرض قال اللخمي : إذا لقيه بغير بلد الغصب وأراد إغرامه المثل أو القيمة
~~فليس ذلك له عند ابن القاسم بل يصير إلى بلد الغصب فيغرم هناك وله ذلك عند
~~أشهب في المثلي والقيمة إن استوى سعر البلدين أو هو هاهنا أرخص لانه لا ضرر
~~على الغاصب وله أن يغرمه قيمته الآن بالبلد أو تعذر وجود المثل ويرجى وجوده
~~بعد والأحسن أن يكون ذلك في المسألتين جميعا لأنه لا ضرر على الغاصب
~~وللمغصوب منه مقال في استعجال حقه هذا إذا استهلكه أما إذا وجده مع
~~PageV08P310 الغاصب فالخلاف مشهور قال : وأرى أن يأخذ المثلي في ثلاثة
~~مواضع : إذا كان الغاصب مستغرق الذمة لأنه إن ترك متاعه حلالا أخذه حراما
~~وإذا استوى سعر البلدين أو هو هاهنا أرخص لعدم الضرر على الغاصب وله غرض في
~~أخذ عين ماله وإذا قال : أنا أدفع الكراء أو ما زاد سوقه الأقل منهما
~~لاندفاع ضرر الغاصب بذلك قال : والذي أراه في الجميع : أن العبد والدابة
~~وما يصل بنفسه أو حمولته خفيفة كالثوب ونحوه فيأخذه وإن كره الغاصب لأنه
~~عين ماله وللغاصب أن يجبره على قبوله وإن كره لتبرأ ذمته إذا كان الطريق
~~التي نقل منه مأمونا وإلا لم يجبر على قبوله وضمنه القيمة وإن كثرت مؤنة
~~نقله وأحب الغاصب تسليمه فلك عدم القبول لأنك قد يكون غرضك أن يكون مالك
~~ببلدك إلا أن يقول الغاصب : أنا أرده والطريق آمن فإن أحببت أخذه وامتنع
~~الغاصب لأجل ما يتكلفه من الأجرة فذلك له على قول ابن القاسم فإن دفعت
~~الأجرة سقط مقاله وليس عليه أن يرده إلى مكان الغصب وقيل : ذلك لك
# ( فرع )
# | | في الجواهر : حيث حكم ms2521 للمغصوب منه بالمثل في بلد الغصب إما لزوما أو
~~اختيارا على الخلاف فلا يدفع الطعام المنقول إلى الغاصب حتى يتوثق منه لأن
~~أقل أحوال عين ماله أن يكون كالرهن قال أشهب : يحال بينه وبينه حتى يوفي ما
~~عليه | تمهيد : | هذه المسألة - وهي نقل المغصوب - قد تشعبت فيها المذاهب
~~واضطربت PageV08P311 الآراء وتباينت كما ترى بناء على ملاحظة أصول وقواعد :
~~أحدها : أن الغاصب لا ينبغي أن يغرم كلفة النقل لأن ماله معصوم كمال
~~المغصوب منه وهذا الأصل لاحظه ابن القاسم فيما إذا وجد المثلي بغير البلد
~~كما نقله صاحب الجواهر فيقول : لا تأخذ هذا المغصوب لأن حمله بأجرة ولا
~~مثله هاهنا إذ لا فرق ولا القيمة لأنه مثلي فيتعين المثل ببلد الغصب وأشهب
~~اطرح هذا الأصل وخيره بين أخذه أو مثله لمكان الغصب كما نقله في الجواهر :
~~أما أخذه : فلأنه متاعه وأما مثله ببلد الغصب فلأنه قد يأخذ هذا فيحتاج له
~~كلفة فلاحظ مصلحة المستحق دون الغاصب وتفرقة أصبغ بين القريب والبعيد
~~لملاحظة الشائبتين فيحصل لها ثلاثة أصول : ملاحظة مصلحة الغاصب أو مصلحة
~~المستحق أو يلغى ما خف دون ما عظم قال في الجواهر : وأما الحيوان فيأخذه
~~حيث وجده فجعل هذا المذهب من غير تفصيل بناء على الأصل الأول وهو ظلامة
~~الغاصب لأنها منفية هاهنا وعلى أصل رابع وهو تعلق الحق بعين المال بحسب
~~الإمكان وهو مبني ( ش ) مع أصل آخر يأتي قال : وأما البز والعروض فيخير بين
~~أخذه بناء على الأصل ( الرابع وأخذ قيمته في موضع الغصب أو السرقة بناء على
~~أصل ) خامس وهو أن القيمة قد تزيد أو تنقص فوجب سقوط القيمة باعتبار هذه
~~البلدة واعتبرنا القيمة ببلد الغصب وله على القيمة أخذ البز والعروض بغير
~~البلد بخلاف المثلي والفرق بأصل سادس وهو : أن المثلي لا غرض في خصوصه وكل
~~مثل يقوم مقامه مثله وهذه المختلفات تتعلق الأغراض بخصوصها ويقع الفرق
~~بينها وبين الحيوان : أن الحيون يمشي بنفسه فلا كلفة على المستحق في رده
~~بخلاف العروض وهو الاصل السابع وهاهنا ms2522 أيضا أصل ثامن وهو : أن النقل يوجب
~~اختلاف القيم فهل هو كتغيير الصفات الموجبة لاختلاف القيم واختلاف الصفات
~~يوجب التخيير للمستحق فكذلك اختلاف البقاع أوليس كذلك ؟ واختلاف كحوالة
~~الأسواق فيتعين أخذ العرض PageV08P312 من غير تخيير ولا يجعل ذلك فوتا إلا
~~إذا انضاف إليه مؤنة الحمل فيكون ذلك كفعل فعله الغاصب في العين فغيرها
~~وعليه يتخرج القول بالخيير في العروض دون الحيوان وأصل تاسع وهو مطالبة
~~الغاصب بأعلى القيم من يوم الغصب إلى يوم الحكم وهذا الأصل الآخر الذي
~~ينبني عليه مذهب ( ش ) وأصل عاشر وهو أن النقدين هل يملك خصوصهما ولا
~~يتعينان وهو مذهب ( ش ) وابن حنبل وغيرهما فيكون له أخذ عين النقد وليس
~~للغاصب أن يعطيه غيره قياسا لهما على سائر المثليات أولا يملك خصوصهما
~~يتعينان وللغاصب أن يعطي غيرهما ما لم يختص أحدهما بمزية وهو مشهورنا
~~والفرق بينهما وبين المثليات : أنهما وسائل والمثليات مقاصد تبذل فيها
~~الأعراض وهي مناط الأغراض وأما النقدان : فلا يتعلق بهما إلا التوسل
~~للمقاصد فلا يلزم من اعتبار خصوصيات المقاصد اعتبار خصوصيات الوسائل فهذه
~~عشرة أصول وقواعد بني عليها فقه هذه المسألة فإذا أحطت بها علما خرجت كل ما
~~فيها من الخلاف عليها
# ( فرع )
# | | في الكتاب : يرد الغاصب ما حدث عنده من ثمرة أو نسل أو صوف أو لبن
~~فإن أكله فمثله أو قيمته في غير المثلي ولا نفقة له عليك في سقي أو رعي أو
~~غيره لكن يقاص بذلك فيما بين يديه من غلة فإن عجزت لم يرجع عليك فإن ماتت
~~الأمهات وبقي الولد أو الصوف أو اللبن خيرت في قيمة الأمهات ولا شيء لك
~~فيما بقي من ولد أو غيره ولا ثمنه إن بيع أو تأخذ الولد وثمن ما بيع من صوف
~~ولبن ونحوه وما أكل أو انتفع به من ذلك فعليه المثل أو القيمة في غير
~~المثلي ولا شيء عليه من قبل الأمهات لأنه لو باع الأمة فولدت عند المبتاع
~~ثم ماتت فليس لك الولد وقيمة الأم وإنما لك الثمن على ms2523 الغاصب أو قيمتها يوم
~~الغصب والولد من المبتاع ولا PageV08P313 شيء لك على الغاصب من قيمة الأم
~~ولكن للمبتاع الرجوع على الغاصب بالثمن ولا يجتمع على الغاصب ثمن وقيمة |
~~وعليه كراء ما سكن وزرع أو اغتل من ربع أو أرض ويغرم ما أكراها به من غير
~~ما لم يحاب وإن لم يسكن ولا انتفع ولا اغتل فلا شيء عليه وما اغتصب أو سرق
~~من دواب أو رقيق فاستعملها شهرا وطال مكثها بيده أو أكراها وقبض كراءها فلا
~~شيء عليه في ذلك وله ما قبض من كراء وليس على الغاصب كراء ما ركب بخلاف ما
~~سكن من الربع أو زرع لأنه أنفق على ذلك وهو لو أنفق على الصغير من رقيق أو
~~حيوان حتى كبر فلك أخذه بزيادة ولا شيء له مما أنفق أو علف أو كسا ولو كان
~~ذلك ربعا أحدث فيه عملا كان له ما أحدث فاقترقا قال في النكت : إنما فرق
~~بين الأصواف والألبان يردها وبين غلة العبد والدابة لأن غلتهما متكونة
~~بسببه وفعله والصوف ونحوه تحدث بأنفسها ولأن الصوف ونحوه متولد عن الأعيان
~~فلها حكمها وإنما فرق بين الربع والحيوان على أحد قوليه لأن الرباع مأمونة
~~فلا ضمان غالبا ولا غلة له وقال ( ش ) : يرد سمن الشاة ولبنها وصوفها | قال
~~صاحب المقدمات : الغلة في كون حكمها حكم المغصوب أم لا قولان والثاني لأشهب
~~فعليه تلزمه قيمتها يوم قبضها أو أكثر ما انتهت إليه القيمة على الاختلاف
~~في الشيء المغصوب والقائلون بأن حكمها حكمه أجمعوا إن تلفت ببينة فلا ضمان
~~فإن ادعى تلفها لم ييصدق كانت يغاب عليها أم لا | وضبط الخلاف في الغلة :
~~أنها ثلاثة أقسام : متولدة عن المغصوب على خلفته كالولد وعلى غير خلقته
~~كالصوف وعلى غير خلقته كالأجرة فالأول يرده اتفاقا مع الأمهات فإن ماتت
~~يخير بين قيمة الأم والولد والثاني في رده قولان | وعلى الرد إن تلف
~~المغصوب خيرت بين تضمينه القيمة ولا شيء لك في رد الغلة أو تأخذه بالغلة
~~دون القيمة والثالث فيه ms2524 خمسة أقوال : للغاصب لك الفرق بين أن يكري في ذلك
~~أو ينتفع أو يعطل فلا شيء لك والفرق بين أن يكري أو ينتفع فيرد وبين
~~التعطيل فلا يرد والفرق بين الحيوان والأصول | وهذا كله فيما اغتل من العين
~~مع PageV08P314 بقائها أما بتصريفها وتحويل عينها كالدنانير فيتجر فيها
~~والحب يزرعه فالغلة له قولا واحد في المذهب وأما إن لم يقصد الرقبة بل
~~المنفعة ضمن الغلة التي قصد غصبها أكرى أو انتفع أو عطل وفي الجواهر : عن
~~ابن القاسم : يضمن غلة الإبل والغنم دون العبيد والدواب وقال القاضي أبو
~~بكر : الصحيح أن المنافع مال مضمون تلف تحت اليد العادية أو أتلفها المتعدي
~~فأما منفعة البضع : فلا تضمن إلا بالتفويت ففي الحرة صداق المثل وفي الأمة
~~ما نقصها وكذلك منفعة بدن الحر ما لا تضمن إلا بالتفويت قال صاحب المقدمات
~~: الخلاف المشهور في الخراج والاستخدام وأما المتولد عن الشيء كاللبن
~~والصوف والثمرة : فالمنصوص : الرد إن كان قائما أو الملكية والخرص إن كان
~~فائتا وروى ابن المعدل عن مالك : أن المتولد لا يرد أيضا ولم أر هذه
~~الرواية في كتاب وإنما أخبرني بها بعض أصحابنا ولا خلاف في الضمان بشبهة أن
~~الغلة له وإنما الخلاف في غير الشبهة قال التونسي : لا يصدق في دعوى ضياع
~~الغلة لانه غير مأمون فإن ظهر هلاكها أخذت الرقبة لم يضمنها لأنها غير
~~مغصوبة ولو أكل الغاصب الولد غرم قيمته يوم أفاته إذا أخذت الأمهات وإن غرم
~~قيمة الأمهات فلا شيء عليه فيما أكل من ولد أو غلة لتولده عما غرم قيمته
~~يوم الغصب وهذا هو القياس أن لا يضمن الإنسان ملكه وعند أشهب : للغلة
~~والولد حكم المغصوب يوم ولد ويوم أخذت الغلة وعنده لو أغرمه قيمة الأمهات
~~لفواتها لا يغرمه قيمة الولد إن مات وإن كان قائما أخذه مع قيمة الأم وهل
~~عليه السقي والعلاج الذي تنشأ عنه الغلات ؟ قال ابن القاسم : ذلك عليك ما
~~لم يتجاوز الثمرة وقال عبد الملك : لا شيء عليك لأنه ليس له عين ms2525 قائمة فهو
~~كخياطة الغاصب الثوب ووجه الأول كان الثمرة هي السقي فكأنه باعها فهو أحق
~~بها في الفلس وأسوة الغرماء في الموت | وكذلك اللبن والصوف وعلى قول عبد
~~الملك فهو مطرد في الشفيع والمستحق ولو اشترى دارا فجصصها أو بيضها أو
~~صغيرا فأنفق عليه حتى كبر فلا شيء لعدم عين قائمة PageV08P315
# 3 ( فرع مرتب )
# | | على الخلاف في رد الغلة | وفي الموازية إذا حضن الدجاجة من بيض غيرها
~~أن عليك ما نقصت وكراء حضانتها وقال فيه نظر لأن النقص بسبب الحضانة وقد
~~أغرمته النقص فكيف لك الكراء | وقال إذا حضنها من بيضها فهو مثل ولادتها
~~ولك أخذ الجميع وإن حضن بيضها تحت غيرها لم يكن لك إلا مثل البيض كالقمح
~~يزرع وقيل تأخذ الفراخ كما إذا حضنتها
# 3 ( فرع مرتب )
# | على الخلاف في رد العلاج | وقال ابن يونس قال ابن القاسم أيضا لا شيئ
~~في السقي والعلاج لأنه ليس له عين قائمة لا يقدر على أخذه ولا قيمة له بعد
~~القلع كما لو غصب مركبا خرابا فقلفطه وزفته وكمل آلته ثم اغتله فلك أخذه
~~ولا شيء عليك فيما انفق إلا مثل الصاري والحبل وما يتحقق له ثمن فللغاصب
~~أخذه وان كان بموضع لا يستغنى عنه أما لعدم غيره أو للمشقة العظيمة خيرت
~~بين قيمته بموضعه كيف كان أو تسلمه له
# ( فرع )
# | | قال : إذا سقى وعالج بشبهة كالمشتري والموهوب فعليك - عند ابن القاسم
~~- قيمة ذلك ومنع عبد الملك
# 3 ( فرع آخر مرتب ) | قال اللخمي : إذا قلنا : يرد الغلة فغصب خرابا
~~فأصلحه فهل يرد جميع الغلى ؟ قاله محمد أو ما ينوب الأصل قبل الإصلاح قاله
~~أشهب والقولان في الدار الخراب التي لا تسكن | والمركب الخرب ولم يختلفوا
~~إذا بنى الأرض ثم سكن أو استغل أنه لا يغرم سوى غلة القاعة وفي الجواهر :
~~إذا أصلح الخراب PageV08P316 وسكن واغتل غلة كثيرة فلك أخذها مصلحة وأخذ
~~غلتها وكراء ما سكن وليس عليك مما أصلح شيء إلا قيمة ما لو نزعه كان له
~~قيمة قاله محمد
# | 3 ( فرع آخر مرتب )
# | قال ms2526 : إذا قلنا يرد الغلة إذا غصب دراهم أو دنانير فربح فيها فثلاثة
~~أقوال قال مالك وابن القاسم : لا شيء لك إلا رأس المال لتقرر الضمان عليه
~~بالتصرف استنفقها أو تجر فيها وعن ابن حبيب : إن تجر فيها موسرا فله الربح
~~لقبول ذمته للضمان أو معسرا فلك لعدم قبولها في الولي يتجر في مال يتيمه
~~وعن ابن سحنون : لك ما كنت تتجر فيها أن لو كانت في يديك قال : وأستحسن أن
~~تقسم المسألة أربعة أقسام : إن كنت لا تتجر فيها لو كانت في يديدك ولم يتجر
~~فيها الغاصب بل قضاها في دين أو أنفقها فراس المال لعدم تعيين تضييع ربح
~~عليك وإن كنت تتجر فيها ولم يتجر الغاصب : فلك ما كنت تربحه في تلك المدة
~~لأنه حرمك إياه كما إذا أغلق الدار إلا أن يعلم أن التجارة في تلك المدة
~~كانت غير مربحة وإن كانت لا تتجر فيها وتجر فيها الغاصب وهو موسر بغيرها
~~ولم يعامل لأجلها له فالربح لتقررها في ذمته بالتصرف وإن كان فقيرا عومل
~~لأجلها فالربح لك لقوة شبهة تحصيل ملك للربح كالولد في الحيوان وإن كنت
~~تتجر فيها - وهو فقير - فعليه الأكثر مما ربح أو ما كنت تربحه
# | 3 ( فرع آخر مرتب )
# | قال صاحب الخصال : إذا قلنا : يرد أجر العقار فحابى في كراء الأرض أو
~~الدار فعليه المحاباة مع الكراء | تنبيه : قد تقدم نقل المقدمات في النقدين
~~وأن الربح له اتفاقا وهذا الخلاف PageV08P317 يأبى ذلك الاتفاق وقال ابن
~~حنبل : إذا غصب ذهبا فتجر فيه أو عرضا فباعه وتجر بثمنه فذلك للمالك
~~والمشترى من السلع له أيضا والأرباح له وقال ( ش ) و ( ح ) الربح للغاصب |
~~تنبيه : قول صاحب الشرع والعلماء : ( الخراج بالضمان ) ليس على ظاهره فإن
~~ظاهره يقتضي أن الغاصب وغيره يأخذ الغلة بسبب أنه ضمن وليس كذلك فإن العين
~~إذا لم تتغير ردها وبرئ من ضمانها ومع ذلك فله الغلة والعين لا تضمن إلا
~~إذا هلكت أو تغيرت وإلا فلا ومعنى قولنا المتعدي ضامن أي على تقدير التغير ms2527
~~وإلا فلا ضمان وهذا التقرير هو أحد أسباب الخلاف فإنه لما كان توقع الضمان
~~في العقار أبعد لم تكن الغلة للغاصب لضعف السبب أو يلاحظ أن الغلة مغصوبة
~~فيضمن كما يضمن الأصل بناء أن الغصب وضع اليد العادية على مال الغير أو
~~ليست مغصوبة بناء على أن الغصب فعل والغاصب لم يوجد منه فعل فلا يضمن وقاله
~~( ح ) خلافا ل ( ش ) وابن حنبل ولظاهر قوله عليه السلام : ( الخراج بالضمان
~~) وفيه النظر لقاعدة أخرى أصولية وهي : أن اللفظ عام بالألف واللام فهل
~~يلاحظ عموم اللفظ أو يلاحظ خصوص السبب ؟ وهو إنما ورد في المشتري للعبد
~~فوجده معيبا فرده فطلب البائع خراج عبده فقال عليه السلام ذلك فعلى هذا
~~يختص استحقاق الخراج بالضمان بشبهة بخلاف العدوان الصرف | لا ينبغي أن يكون
~~سبب الملك ويعضده قوله عليه السلام : ( ليس لعرق ظالم حق ) وعرق الظالم ما
~~يحدثه في المغصوب أو يلاحظ الفروق المتقدمة فهذه مدارك هذه المسألة
~~PageV08P318 | نظائر : قال ابن يونس : الغلة للمشتري في خمسة مواضع :
~~الاستحقاق والبيع الفاسد والرد بالعيب والفلس والأخذ بالشفعة
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا تعدى المكتري أو المستعير المسافة تعديا بعيدا أو
~~حبسها أياما كثيرة ولم يركبها فردها بحالها خيرت في قيمتها يوم التعدي لأنه
~~فوتها أسواقها فصار كالمسير لها أو أخذها مع كراء حبسها بعد المسافة ولك في
~~الوجهين الكراء الأول وليس على الغاصب والسارق في مثل هذا قيمة إذا ردها
~~بحالها وإذا تعدى المستعير أو المكتري على المسافة ميلا أو أكثر فعطبت خيرت
~~في قيمتها يوم التعدي دون كراء الزيادة لأن بضمانها يوم التعدي لا يضمن ما
~~بعده لدخولها في ملكه بالضمان أو كراء الزيادة والكراء الأول عليه لا بد
~~منه ولو ردها بحالها والزيادة يسيرة مثل البريد أو اليوم لم تلزمه القيمة
~~بل كراء الزيادة فقط لعدم موجب ضمان الرقبة وهو مطلق التغير قال ابن يونس :
~~على قوله في العبد في الرهن يعيره لم يستعمله : لا يضمن إلا في عمل يعطب في
~~مثله ولا يضمن المستعير في ms2528 التعدي اليسير قال : والأرض شبه الضمان في الكل
~~وقاله سحنون في العبد الرهن قال ابن القاسم : فإن أصاب الدابة مع المتعدي
~~أو المكتري في | التعدي الكثير من المسافة عيب مفسد فلك تضمنه قيمتها وإن
~~كان يسيرا لم يضمن إلا النقص قال أبو محمد : يريد مع كراء الزيادة قال بعض
~~أصحابنا : ينقص من كراء الزيادة قدر نقصها قال : وهو حق لأن كراء المثل
~~ينتقض بنقص الدابة ولأنه ضمن ذلك للنقص فلا يضمن كراءه كما لو ضمن الدابة
~~وقال بعض الفقهاء : إن نقصب بسبب السير PageV08P319 غرم النقص فقط وإلا
~~فالكراء مع النقص وعلى ما تقدم ذلك سواء لأن الضمان يوم التعدي فقد سار على
~~ما ضمنه إلا أن يكون النقص بعدوان بعد الرجوع لرجوت النقص بعد وجوب الكراء
~~وعلى التفريق يبقى تخييره بين أخذ النقص أو الكراء وفي الموازية : إذا غصب
~~الدجاجة فحضن تحتها بيض غيرها عليه ما نقصت وكراء حضانتها قال : وفيه نظر
~~لأن النقص بسبب الحضانة وقد غرم النقص فلا يغرم الكراء | تنبيه : تفريقه
~~بين الغاصب لا يضمن الدابة إذا ردها بحالها وبين المستعير يحبسها أياما ثم
~~يردها بحالها يضمن مشكل من وجهين : الأول : إن على اليد ما أخذت حتى ترده
~~وقد رد ما أخذ فلا يضمن الثاني : سلمنا الضمان لكن الغاصب ضامن والظالم
~~أولى أن يحمل عليه وقد جعله أسعد ممن ليس بظالم في اصل وضع اليد وقد قيل في
~~الجواب : إن المعير والمكري أذنا في شيء مخصوص ومفهومه ولازمه : النهي عما
~~زاد عليه فيكون النهي فيما زاد خاصا بهذه الزيادة ونهي الغاصب نهي عام لا
~~يختص بمسافة ولا بحالة والقاعدة : أن النهي الخاص بالشيء أقوى مما يعمه
~~ويعم غيره يشهد لذلك ثوب الحرير والنجس أن النجس أقوى في المنع لاختصاصه
~~بالصلاة والصيد والميتة وأن الصيد أقوى منعنا لاختصاصه بالإحرام ونحو ذلك
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا قلنا غصب جديدا وقال بل خلقا صدق مع يمينه لأنه غارم
~~وترد بينتك إذا أتيت بها بعد ذلك التي كنت تعلم بها وإلا ms2529 رجعت بتمام القيمة
~~كسائر الحقوق حلف عند السلطان أو غيره | قال ابن يونس قال أشهب : البينة
~~العادلة أولى من اليمين الفاجرة وقاله PageV08P320 علي رضي الله عنه فيخير
~~بين أخذه وقيمة يوم الغصب وإن بعته بعد أخذك إياه خلقا فأصبته في القيمة
~~بالثمن | وإن وهبته لا شيء عليك لأن إباحة الغاصب لك ذلك ظلم ويتبع الغاصب
~~الذي صار إليه الثوب فيأخذه منه أو قيمته يوم لبسه أو أبلاه وإن تلف لم يكن
~~له ضمان لأنه لم يوجد بيد ضمان عليك بل هو أكرهك على أخذه
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : استهلك سوارين فعليه قيمتهما مصوغين من الدراهم لأن الذهب
~~لا يباع بالذهب ثمنا فلا يجعل قيمة شرعية والقيمة قد تزيد ولك تأخيره بتلك
~~القيمة تغليبا لغرض الصياغة وليس على كاسرهما إلا قيمة الصياغة بخلاف
~~الغاصب لأنه لم يجن إلا على الصنعة قال ابن يونس : قال محمد : بخلاف العروض
~~في الفساد الكثير لأنه لم يفسد عين الذهب بل صنعه | وهو لم يقبضها فيضمن
~~بالغصب قيمتها والذي رجع إليه ابن القاسم في كتاب الرهن أن في كسرها قيمتها
~~ويبقيان له وقال أشهب : يصوغهما له وقاله مالك فيهما وفي الجدار يهدمه فإن
~~لم يقدر يصوغهما فعليه ما بين قيمتهما مصوغين ومكسورين ولا يبالي قوما
~~بالذهب أو الفضة وفي الموازية : إن أعاد الحلي إلى هيئته فعليه قيمته قال :
~~وهو صواب على مذهب من لا يرى أن يقضي بمثل الصياغة لأن هذه الصياغة غير تلك
~~فكأنه أفاتهما وعلى مذهب أشهب يأخذهما | نظائر : يقضى بالمثل في غير
~~المثليات في أربع مسائل : مسألة الحلي هذه وإذا هدم بناء وجب عليه إعادته |
~~وإن دفن في قبر غيره وجب عيه حفر مثله ومن قطع ثوبا رفاه | في الكتاب غصب
~~لك قمحا ولآخر شعيرا فخلطهما فعليه لكل واحد PageV08P321 مثل طعامه لتعذر
~~رد العين وفي النكت : قال بعض شيوخنا : إن كان معدما بيع المخلوط واشترى
~~لكل ( طعامه يقوم القمح غير معيب ويشترى لكل واحد بما يخصه ) | وما بقي في
~~ذمة الغاصب | أما إذا لم ms2530 يكن معتديا فيقوم القمح معيبا ويجوز بيعه كيلا
~~وجزافا وليس كصبرة قمح وصبرة شعير على أن كل قفيز بكذا لعدم الضرورة في
~~الجمع الذي هو خطر | قال التونسي : إن لت الغاصب السويق بسمن فعليه مثله
~~ولا يلزمك قيمة السمن والخلاف في طحن القمح فقيل : مثله وقيل : يأخذه
~~مطحونا ولا شيء عليك | وقال ابن القاسم : لا يأخذ الثوب مصبوغا حتى يدفع
~~قيمة الصبغ | وقال أشهب : يأخذه مصبوغا ولا شيء عليه كمن بنى ما لا قيمة له
~~بعد القلع وفي الموازية : إذا نسج الغزل فقيمته كجعل الخشبة توابيت وكل هذا
~~مختلف فيه وابن القاسم يرى أن المثل في المثلي أعدل لسده مسد مثله وينفى
~~الضرر عن كل واحد منهما | وأما العروض فلا يأخذه إلا بعد أن يدفع ما أخرجه
~~الغاصب مما له عين كالصبغ ليلا يظلم الغاصب وما لا عين له كالخياطة فيؤخذ
~~بغير شيء كالبناء بما لا قيمة له إذا قلع وإن كان ما أحدثه الغاصب غيره حتى
~~زال الاسم عنه كالخشبة أبوابا فالقيمة ونسج الغزل كجعل الخشبة تابوتا وقد
~~يشبه أن يكون كخياطة الثوب لان المتجدد لا قيمة له إذا أزيل كما قالوا في
~~قطع الثوب أقمصة وتخاط فهي لك بلا غرم ولو أراد دفع الضمان بقسم الحنطة
~~والشعير كيلا على كيل طعام كل واحد : أجازه في الموازية ومنعه أشهب لأنك لو
~~قلت : آخذه وأغرم لصاحبي مثل طعامه امتنع لأنك أخذت بما وجب لك على الغاصب
~~قمحا وشعيرا على أن تعطي عن الغاصب شعيرا ولأنك لو اتبعت الغاصب بمثل طعامك
~~لم يكن للآخر أن يقول للغاصب : أنا أشاركه ولأنه لما اختلط متاع كل واحد
~~صار كأنه في ذمته ووجب المختلط PageV08P322 للغاصب فليس لك أن تأخذ القمح
~~قمحا وشعيرا وقد يقال : التضمين لكما فإذا رفعتما التضمين فلكما القسم
~~بالكيل والتراضي قال ابن يونس : إذا بيع المختلط ورضيا بقسمة الثمن جاز وإن
~~اختلفا فمن شاء أخذ حصته من الثمن أخذها ويشتري الآخر بحصته طعاما ومن رضي
~~بالثمن لم يتبعه بما بقي ولا ms2531 يجوز اقتسامكما المختلط على قيمة الطعام وعلى
~~قدر كل واحد منكما يجوز إن رضيتما قاله محمد وقاله أشهب أيضا وقال : يقسمان
~~بالسواء إذا كانت مكيلتهما واحدة ويمتنع اقتسامكما على القيم لدخول التفاضل
~~في الطعامين وجوزه ابن القاسم وهو مذهبه في المدونة ومنعه سحنون مطلقا لأنك
~~لو اتبعت بمثل طعامك لم يكن للآخر أن يقول : أنا آخذ من هذا الطعام مثل
~~مكيلتي لأنه ليس بعين طعامه ولا لكما أخذ المختلط كمن غصب خشبة وغصب نجارا
~~عملها بابا لم يكن لهما أخذ الباب هذا بقيمة الخشبة وهذا بقيمة العمل قال
~~أشهب : لو أودعه هذا جوازا وهذا حنطة فخلطهما ثم تلفا لم يضمن شيئا للقدرة
~~على التخليص من غير ضرر على القمح ولا على الجوز إلا أن يكون أحدهما يفسد
~~الآخر وقال ( ش ) : إذا خلط الزيت بأفضل منه أو مثله خير بين الدفع لك من
~~المخلوط أو مثل زيتك من غيره أو بدونه خيرت أنت لأن الخلط إتلاف قال بعض
~~أصحابه وهو مشكل لأنه لم يمكن أن يقال : ملك الغاصب تلف بالخلط فلا يملك
~~بذلك قال : وكذلك خلط الدقيق بالدقيق قال : فإن خلط الزيت بالبان أو بغير
~~جنسه تعين ضمان المثل وكذلك لو خلطه بسويق بخلاف القمح بالشعير تحت لفظه
~~لأنه ممكن وقال ( ح ) : خلط الطعام بمثله يوجب الخيرة بين الشركة وتضمين
~~المثل وقال ابن حنبل : خلط القمح بالشعير يوجب التمييز بينهما أو بمثله رد
~~مثله أو بدونه وأجود منه فشريكان بياع ويدفع الثمن لهما أو بما لا قيمة له
~~كالزيت بالماء وتعذر تخليصه فمثله | قال صاحب النوادر : لو خلط زيتا بسمن
~~أو سمنا بعسل أو سمن بقر بسمن غنم : قال PageV08P323 أشهب : يضمن ما ضاع
~~منه وما بقي أو زيتا بزيت أو سمنا بسمن فهو ضامن لما ضاع وما بقي ولكما أن
~~تقتسما ما بقي أو تدعاه قال ابن القاسم واشهب : وإن خلط دراهمك بدراهمه فلك
~~مثله ولا شركة لك معه في ذلك ولو غصبك دراهم فجعلها في قلادة وجعل لها عرى
~~فلك ms2532 أخذها وتدع عراه
# | 3 ( فرع )
# | في الكتاب : إذا غصب خشبة أو حجرا فبنى عليهما فلك أخذهما وهد البناء
~~وكذلك إن غصب ثوبا فجعله ظهارة لجبة فلك أخذه أو تضمينه قيمة الثوب ولو عمل
~~الخشبة بابا أو التراب ملاطا أو زرع الحنطة فحصد منها حبا كثيرا أو لت
~~السويق بسمن أو صاغ الفضة دراهم أو الحديد قدورا فعليه مثل ما غصب صفة
~~ووزنا أو كيلا أو قيمة فيما لا يكال أو لا يوزن كالبيع الفاسد وأما الودي
~~والشجرة الصغيرة يقلعها ويغرسها في أرضه فتصير بواسق فلك أخذها كصغير من
~~الحيوان يكبر | فائدة : في التنبيهات : الملاط بكسر الميم أي عمل التراب
~~طينا قال التونسي : ظاهر المدونة أن لك تضمينه قيمة الخشبة إذا أدخلها في
~~بنيانه لأن بإدخالها رضي بدفع القيمة وقيل : ليس لك أخذها إن أدى ذلك لخراب
~~بنيانه كالخشبة يعملها توابت فخراب البنيان أعظم من مؤنة التوابت ومن استدل
~~عليك فأخذ من بستانك غرسا غرسه في بستانه فلك أخذه بحدثان الغرس وإن طال
~~زمان الغرس فلا ولك قيمته قائما يوم القلع ولو لم يدل عليك أخذته وإن طال
~~كالصغير يكبر لعدم شبهة الإدلال PageV08P324 ولك تركه وأخذ قيمته ثابتا ولو
~~كان الغاصب امتلخ ذلك من شجرة امتلاخا فلك أخذه بحدثان ذلك بخلاف طول
~~الزمان فلك قيمته يوم الامتلاخ عودا مكسورا إذا كان لم يضر بالشجرة فإن أضر
~~فما نقص الشجرة مع القيمة لأن الامتلاخ كحب الزرع والغرس الصغير يكبر فلو
~~امتلخ دالة لا تعديا فإنه يتحالل منك فإن حاللته وإلا فقيمة العود مكسورا
~~حدث القيام أو تأخر ولو باع الغاصب الغرس فغرسه المبتاع وهو لا يعلم بالغصب
~~فينبت خيرت بين أخذ الثمن من الغاصب أو قيمة قائما يوم اقتلعه أو تقلعه ما
~~لم يطل زمانه وتتبين زيادته فلا تقلعه وتأخذ من المشتري قيمته يوم غرسه في
~~أرضه لا قيمته يوم التعدي ولا قيمته اليوم لأن الزيادة نشأت على ملكه ويرجع
~~المشتري بثمنه على الغاصب لان المشتري فعل بشبهة فلا يعطي إلا مع عدم ms2533 الضرر
~~وكذلك يجب لو غصب خشبة فبنى عليها المشتري لضمن المشتري قيمتها إذا كان
~~الأخذ يفسد بناءه أو إجازة البيع وأخذ الثمن أو أغرم الغاصب قيمتها يوم
~~الغصب | قال ابن يونس : فتق الجبة وهد البناء عن الحجر على الغاصب وقال عبد
~~الملك : إذا صاغ الفضة حليا أو صبغ الثوب أو قطعه أوخيطه أو طحن القمح
~~سويقا أن لك أخذه أو تضمن المثل في المثلي أو القيمة في غيره لقوله عليه
~~السلام : ( ليس لعرق ظالم حق ) فلا حجة له بالصنعة وقال سحنون : كل ما تغير
~~اسمه بالصنعة فهو فوت ليس لك أخذه وحيث قال سحنون : يأخذ الودي إذا صار
~~بواسق فهو إذا كان ينبت في أرض أخرى | وقال أصبغ : لك أخذه كان ينبث أم لا
~~ولك تركه وأخذ PageV08P325 القيمة قال اللخمي : اختلف في الموزون والمكيل
~~إذا كان يحرم فيه التفاضل كالنقدين والقمح أو لا يحرم كالحديد وضع جميع ذلك
~~في أربعة مواضع : كل ذلك فوت أم لا وإذا أخذ هل يغرم للصنعة شيئا أم لا ؟
~~وإذا غرم هل قيمة الصنعة أو ما زادت وإذا امتنع هل يكونان شريكين ؟ فقال
~~ابن القاسم : ليس له إلا ما غصب وقيل : له اخذ هذه الأشياء بغير شيء لأن
~~الصنعة في هذه الأشياء ليست عينا قائمة فهي كالجص والتزويق وقيل : إن كانت
~~قيمته الصنعة يسيرة فلا شيء لها وإن كان لها قدر وزادت في القيمة فلا يأخذ
~~إلا بقيمة الصنعة أو يكونان شريكين قاله عبد الملك وقيل إن جاز التفاضل فيه
~~فلك الأخذ ودفع الأجرة وإلا فلك المثل ولا تأخذه ليلا يظلم الغاصب ونفيا
~~للربا ليلا يصير فضة بفضة وزيادة قاله ابن القاسم قال : وارى أن يقال
~~للمغصوب منه إن اخترت في نفسك أحد الأمرين : الأخذ أو التضمين يحرم عليك
~~الانتقال إلى الآخر لأنه ربا ويوكل في ذلك إلى أمانته وقال ( ش ) لك إلزامه
~~برد اللبن ترابا والفضة المسبوكة مسبوكة والتراب إلى حفره وإن زادت هذه
~~الأشياء في المغصوب بخلاف هدم الجدار لتعذر رده إلا أن ms2534 يكون منضدا من غير
~~ملاط ولو غصب بيضة فحضنها أو عصيرا فصار خلا رد الخل والفرخ لأنه عين مال
~~المغصوب منه وفي ضمان البيضة عندهم وجهان : أحدهما لا يجب لأن البيضة صارت
~~مدرة لا قيمة لها والثاني يجب لليد العادية وكذلك يأخذ الزرع وفي ضمان
~~البذر عندهم وجهان ولو غصب خمرا فتخلل أو جلد الميتة فدبغه رد ما غصب وقال
~~بعضهم لا لأن الملك إنما حصل في PageV08P326 مدة ولا يضمنه عندهم إذا تلف
~~قبل الدباغ ويرد عندهم الخشبة المبني عليها وإن هدمت قصرا ووافقهم ابن حنبل
~~هدما للعدوان وخالف أبو حنيفة نفيا لضرر الغاصب وكذلك اللوح في السفينة
~~يأخذه عندهم إذا لم يؤد ذلك إلى غرقه ولا غرق غيره ولا إذهاب مال غيره وإن
~~أذهب أموال الغاصب لأنه المغرر بأمواله وقال ابن حنبل : لا يأخذه حتى يصل
~~إلى البر صيانة لمال الغاصب وقال ( ح ) إذا صار اللبن الحليب مخيضا أو
~~العصير أو العنب زبيبا أو الرطب تمرا خيرت بين أخذه بغير شيء وتضمينه المثل
~~ولا تأخذ أرشا لأنها ربويات ولو ضرب العين دراهم لك أخذها بغير أجرة لأنه
~~متبرع وإذا خلل خمر المسلم له أخذها عند ( ح ) لأنها تملك عنده وإذا وكل
~~ذميا في شرائها أو اشتراها عبده المأذون له النصراني ويأخذه عنده جلد
~~الميتة ويعطي ما زاد الدباغ وقال ابن حنبل : يجبر على رد التراب المزال من
~~الأرض وأصل المسألة في الخشبة واللوح في السفينة : أنها بالبناء هل انتقلت
~~عن حكم العينية إلى أن صارت وصفا للبناء فتكون تبعا فلا ترد أو هي باقية
~~فترد ؟ وأصل آخر عند ( ش ) وهو أن المغصوبة لا تكون سببا للملك وبنى عليه
~~عدم ملك الغلات لنا : قوله تعالى @QB@ إنما السبيل على الذين يظلمون الناس
~~@QE@ والغاصب ظالم فعليه السبيل في القلع وقوله عليه السلام : ( ليس لعرق
~~ظالم حق ) فلا يستحق به الخشبة أو نقول تصرف في ملك الغير تعديا ويحتمل
~~النقص والإبطال من غير تغيير خلقه واسمه فلا يبطل حق المالك من العين أصله ms2535
~~: الساحة إذا بني فيها ولا يرد الخيط يخاط به جرح الحيوان فإنه لا يحتمل
~~النقض لأن له حرمة ولا إذا عملها بابا لتغير الاسم والحقيقة PageV08P327 |
~~احتجوا : بأن التصرف يمنع الأخذ كما يمنع الرجوع في الهبة لقوله عليه
~~السلام : ( لا ضرر ولا ضرار ) فلا يضر الغاصب بهد بنيانه وبالقياس على
~~الخيط الذي خاط به جرح الحيوان أو بلع لغيره جوهرة وبالقياس على ما إذا بنى
~~ولم يعلم أنها لغيره أو بالقياس على ما إذا بنى حولها قبة فإنه بنى بحق لم
~~يعتمد على الخشبة فلا يهد قياسا على بناء القبة حولها | والجواب عن الأول :
~~أن للموهوب تصرف في ملكه فكان تصرفه معتبرا بخلاف الغاصب | وعن الثاني أنه
~~مشترك الدلالة لأن منع المالك إضرار به بل هو أولي لأنه غير ظالم بخلاف
~~الغاصب وأجمعنا على إضرار الغاصب في العرصة إذا بنى فيها وغيرها فيحمل
~~الخبر على نفي الضرر بغير حق ولأنه معارض بما هو أخص منه وهو قوله عليه
~~السلام ( ليس لعرق ظالم حق ) والأخص مقدم على العام | وعن الثالث أن حرمة
~~الحيوان أعظم من البنيان وكذلك لا يمنع فضل الماء لأجل الحيوان وتحوز منه
~~لأجل المال مع أن من أصحابنا من قال برد الخيط إذا خاط به بهيمة وأما إن
~~خاط به خنزيرا أو كلبا عقورا رد قولا واحدا فإن كان مأكولا قال بعض أصحابنا
~~يحتمل الرد وذبح الحيوان أو يرد ولا يذبح لنهيه PageV08P328 & عن ذبح
~~الحيوان لغير مأكلة فإن خيط به جرح آدمي فاستحق المستحق للخيط عليه القصاص
~~بالاحتمالان كالمأكول اللحم وأما الجوهرة فإن بلعها بغير تفريط صاحبه
~~فكالخيط في مأكول اللحم أو بغير تفريط لايجب الرد لعدم التعدي لقوله عليه
~~السلام ( جرح العجماء جبار ) | وعن الرابع أنه إذا لم يعلم فله شبهة يشهد
~~له أخذ البناء بقيمته قائما وفي الغصب مع العلم منقوضا | وعن الخامس : أنه
~~يجب نقض القبة لأنه قصد بها الحيلولة بين المالك وملكه كما لو بنى عليه
~~الباب حتى لا يخرج فإنه يجب هد الباب
# | 3 ( فرع ms2536 )
# | قال ابن يونس : قال أشهب : إذا غصب بيضة فحضنها تحت دجاجة له الفرخ
~~وعليه بيضة مثلها كغاصب القمح يزرعه قال سحنون الفرخ لصاحب البيضة وعليه
~~قيمة ما حضنت دجاجته لأنه نشأ عن ملكه ولو غصب حمامة فزوجها حماما له فباضت
~~فأفرخت فلك الحمامة والفرخ ولا شيء له في إعانة حمامة الذكر ولك قيمة
~~حضانتها قيما حضنت من بيض غيرها ولا شيء لك فيما حضنه غيرها من بيضها مثله
~~إلا أن يكون عليك ضرر في تكلف حمام يحضنهم فتغرمه القيمة
# | 3 ( فرع )
# | قال : قال مالك : إذا تسوق بسلعة فأعطاه غير واحد ثمنا ثم يستهلكها رجل
~~ضمن ما أعطي فيها ولا ينظر لقيمتها إذا كان العطاء قد تواطأ عليه الناس ولو
~~أراد البيع باع لأن هذا تعيين قيمة وقال سحنون بل قيمتها لأنه القاعدة وقال
~~عيسى يضمن الأكثر لوجود السببين PageV08P329
# | 3 ( فرع )
# | قال : قال اشهب : إذا صالحت الغاصب للبصرة على كيل مثل القمح وقد كان
~~التزام القيمة بحكم أو بصلح جاز أخذ كيل بالقيمة
# | 3 ( فرع )
# | قال : قال ابن القاسم إذا غصب نصراني سفينة مسلم وحمل فيها خمرا أخذت
~~منه الكراء وتصدقت به وله على المسلم كراء السفينة فيما أبطلها ولا ينظر
~~إلى كراء الخمر
# | 3 ( فرع )
# | في التلقين إن رده زائد البدل لزمك أخذه وبرئ الغاصب كالصغير يكبر
~~والعليل يصح والمهزول يسمن لرده ما أخذ وهو الذي يلزمه أو ناقصا خيرت بين
~~إسلامه وتضمينه القيمة يوم الغصب لأن هذه عين أخرى أو تأخذه لأن الباقي عين
~~ملكك ثم ذلك النقص إن كان سماويا لا بفعل الغاصب لم تتبعه بشيء لأنه لم
~~يهلك بتعديه أو بفعله فهل تتبعه بالارش لتعديه في التنقيص أو ليس لك إلا
~~أخذه بغير أرش أو إسلامه وأخذ قيمته يوم الغصب لحصول المقصود بالقيمة كلها
~~من غير تفريق على الغاصب ؟ روايتان ولا ضمان عليه في زيادة طرأت عنده ثم
~~ذهبت في بدن أو قيمة ولا له قيمتها كتعليم صنعة أو حوالة سوق لأن هذه لم
~~يتناولها الغصب إنما تناول الأصل لأن الغصب ms2537 فعل ولم يقع في هذه الزوائد بل
~~هذه كالثوب تلقيه الريح في بيته قال صاحب الخصال إن انهدمت الدار بفعله أو
~~بغير فعل ضمنها لأن اليد العادية موجبة للضمان حتى ترد ما ردت فيضمن وفي
~~الجواهر إن تعيب أو زالت PageV08P330 جارحة بأمر سماوي لك أخذه بغير أرش
~~وأخذ القيمة يوم الغصب أو بجناية الغاصب فقيمته يوم الغصب أو أخذه مع الأرش
~~وهو المشهور وقال سحنون هو كالأول أو من أجنبي ثم ذهب فلا يؤخذ الغاصب
~~بالنقص بل القيمة يوم الغصب ويتبع الغاصب الجاني بالنقص ولا يراعي حوالة
~~السوق أصلا وقال ابن عبدوس عن مالك إن وجدت المغصوب عند مشتريه من الغاصب
~~حالت سوقه لك تضمين الغاصب القيمة قال التلمساني ما يعرف بعينه إذا هلك عند
~~المشتري من الغاصب بأمر سماوي خيرت بين أخذه ناقصا بغير شيء أو القيمة يوم
~~الغصب أو الثمن ولا ضمان على المبتاع ويصدق فيها لا يغاب عليه ويحلف فيما
~~يغاب عليه لقد هلك ويغرم القيمة إلا أن تقوم بينة بهلاكه من غير سببه
# | 3 ( فرع )
# | في التلقين : يقلع زرعه إلا أن يفوت إبانه فلك الأجرة لعدم فائدتك في
~~أخذ الأرض لفوات الإبان وقيل لك القلع لأن الأرض ملكك قال التلمساني قال
~~ابن القاسم إذا كان الزرع صغيرا لا ينتفع به مقلوعا أخذ بلا ثمن ولا زريعة
~~كالنقش والتزويق في البناء فإن فات الإبان فثلاثة أقوال : ما تقدم في
~~التلقين والثالث يتعين أجرة المثل لانه لا ينتفع بالأرض إذا أخذها ولا ضرر
~~ولا ضرار قال مالك فإن أسبل فلا يقلع لان قلعه من الفساد العام للناس
# | 3 ( فرع )
# في النوادر : قال مالك وجميع أصحابه إذا غاب على الأمة الرائعة ولا يعلم
~~أوطئها أم لا فذلك فوت ويخير في قيمتها أو أخذها بقيمتها ولو وجدتها في يد
~~المبتاع بحالها أو أحسن فلك أخذها أو الثمن من الغاصب أو PageV08P331
~~قيمتها وإن غاب عليها فكما تقدم لأن الغيبة تنقص الرغبة فيها فهو نقص وقال
~~مطرف وعبد الملك ليس له إلا الجارية لضعف ms2538 هذه التهمة قال ابن القاسم والهرم
~~في الجارية عند الغاصب فوت لك اخذها ولك تضمين القيمة قال أشهب كان الكبر
~~والهرم يسيرا أو كثيرا وكذلك لو انكسرت ثدياها قال محمد أما لو كبرت وهرمت
~~عند المشتري فليس لك إلا الجارية من غير خيار أو تأخذ الثمن أو القيمة يوم
~~الغصب لتعديه
# | 3 ( فرع )
# | قال : قال مالك : إذا جحدك شريكك الأمة حتى ولدت الأولاد وباع منهم
~~وأعتق ومات بعضهم ثم ثبتت الحق فلك نصف قيمته اليوم وإن كان معدما تمسكت
~~بنصيبك منه ولك نصف الثمن المبيع إن شئت وإن شئت الرأس ولا شيء لك فيمن مات
~~ممن أعتق أو لم يعتق ولم يبع وقال محمد هو كالغاصب إن تمسكت بالأمة فلك حقك
~~في الولد إلا من مات ولك نصف ثمن المبيع تم الباب الأول من كتاب الغصب وبه
~~تم الجزء الثامن من الذخيرة يليه الجزء التاسع وأوله الباب الثاني في
~~الطوارئ على المغصوب . . . سبحانك اللهم وبحمدك . . . . . . نشهد أن لا إله
~~إلا أنت . . . . . . نستغفرك ونتوب إليك . . . PageV08P332
# | ( الباب الثاني في الطوارئ على المغصوب من نقصان وزيادة وتصريف
~~واستحقاق )
# | فهذه أربعة فصول
# | ( الفصل الأول في النقصان )
# | وفي المقدمات لا تفتيه حوالة الأسواق ويفيته النقصان والعيوب إن لم تكن
~~مفسدة كانت بأمر من السماء أو بجناية من الغاصب لأن حوالة الأسواق رغبات
~~الناس وهي أمور خارجة عن المغصوب فلم تنقص المغصوب ففي السماوي ليس لك إلا
~~أخذه ناقصا أو قيمته يوم الغصب لأن التوزيع على الغاصب ضرر والقيمة تقوم
~~مقام العين إن لم يكن لك في خصوصها غرض قاله ابن القاسم يتخرج من مذهب
~~سحنون انك تأخذه مع الأرش يوم الغصب لأن الجزء الفائت يضمن بالتعدي كجملة
~~العين والنقص بجناية الغاصب لك في تضمينه القيمة يوم الغصب لعدوانه أو تسقط
~~عند حكم الغصب ويلزمه مقتضى الجناية عند ابن القاسم وخيرك سحنون بين القيمة
~~يوم الغضب أو تأخذه وما نقصته الجناية يوم الغضب تغليبا للتضمين بسبب الغضب
~~لسبقه PageV09P005 فاندرج ما بعده فيه وخيرك أشهب في القيمة يوم ms2539 الغصب
~~وأخذه ناقصا وتسقط الجناية كالسماوى والنقص بجناية غير الغاصب يخير في
~~تضمين الغاصب القيمة يوم الغصب ويتبع الغاصب الجاني اعتبارا ليد العدوان أو
~~تسقط الغصب وتتبع الجاني بحكم الجناية لأنه حقك لك أسقاطه والجاني جنى على
~~مالك فلك طلبه وقيل لك تضمين الغاصب في الوجوه التي تفيت المغصوب القيمة أي
~~وقت شئت فتلزمه أرفع القيم قاله أشهب وغيره لأنه في كل وقت متعد فيضمن
~~العين باعتبار ذلك الوقت وهو مذهب ش وقد تقدم | فرع | في الجواهر إذا جنى
~~العبد المغصوب فقتل قصاصا ضمن الغاصب لحصول الفوات تحت يده وإن تعلق الأرش
~~برقبته قال ابن القاسم لك قيمته يوم الغصب كدخول النقص في تحت اليد العادية
~~أو تترك له أو تسلمه للمجني عليه بحق الجناية فإن أخذت القيمة من الغاصب
~~فللغاصب تسليمه للمجني عليه بحق الجناية أو يفدله وإن أخذت خيرت بين إسلامه
~~للمجني عليه أو فدائه لأن العبد فيما جنى وقال أشهب يسلم العبد إلى ربه
~~لأنه أحق بعين ماله فيسلمه أو يفتكه ثم يرجع على الغاصب في بالأقل من
~~جنايته أو قيمته لحصول ذلك النقص تحت اليد العادية الموجبة للضمان وفي
~~النوادر لو أسلمه الغاصب قبل أن يستحقه فلك تتميم إسلامه وتأخذ قيمته يوم
~~الغصب من الغاصب وإن فديته رجعت على الغاصب بالأقل لأنه الذي أتلفه عليك
~~وإن كان الغاصب فداه أخذته بغير خيار إن كانت الجناية خطأ أو عمدا وكان
~~يفعل ذلك عندك وإن لم يكن فعالا لذلك وهي عمد خيرت بين أخذه بغير شيء أو
~~تركه وتأخذ قيمته من الغاصب يوم الغصب وعن أشهب إن كانت الجناية خطأ فإن
~~فداه الغاصب فله رده على سيده بخلاف العمد ولا يرده إن أنت لأنه عيب دخله
~~إلا أن يكون عندك يفعل ذلك وقول ابن القاسم أحسن لأن PageV09P006 جنايتة إن
~~كانت نقصا فكل نقص ليس لك أخذه مع أرش النقص بل ناقصا أو القيمة يوم الغصب
~~ولو قتل رجلا قبل الغصب وأخذ بعده فروى أشهب لك إسلامه إليهما ويرجع ms2540 على
~~الغاصب بنصف قيمتة يوم الغصب إلا أن يكون ذلك أكثر من دية جنايته على
~~الثاني ولك فدائه بدية الجنايتين وأخذت من الغاصب دية الآخر منهما إلا أن
~~تكون أكثر من نصف قيمة رقبته يوم الغصب قال محمد وليس بجيد والصواب إذا
~~أسلمته إليهما لا ترجع على الغاصب بشيء لأنه كان مرتهنا بجرح الأول فعليه
~~وقع تعدي الغاصب فتلف عند الغاصب نصف العبد الذي صار مرتهنا بجناية الثاني
~~وإنما يرجع بذلك المجروح الأول على الغاصب والعبد بين أولياء القتيلين
~~ويرجع ورثة الأول على الغاصب بنصف قيمة العبد إلا أن تكون دية القتيل الآخر
~~أقل من نصف القيمة فعلى الغاصب فيصير لأولياء الأول نصف العبد مع نصف قيمة
~~العبد لأن الغاصب لم يتلف عنده إلا نصف العبد ولو قتل عندك قتيلا ولم يقتل
~~عند الغاصب حتى باعه فقتل عند المشتري ثم قام الأولياء والسيد فإن ودى
~~السيد لأولياء الأول دية وليهم كان له نصف العبد ويرجع على الغاصب إن شاء
~~بنصف الثمن أو بنصف العبد الذي صار مرتهنا بيد أولياء الثاني وإن شاء سيده
~~تركه لا يفديه ولا يكون له فيه حق ويكون لأولياء الأول نصفه ويأخذ من
~~الغاصب نصف قيمة العبد أو نصف ثمنه ويرجع المشتري على الغاصب بنصف الثمن
~~الذي استحق أولياء الأول فإن فداه السيد منهما جميعا فلا شيء على الغاصب
~~ولا على غيره وإن أسلمه لأولياء القتيلين لم يطلب الغاصب ولا لأولياء الأول
~~على الغاصب قيمه فيصير لهم نصف قيمة العبد ونصف رقبته ولورثه الآخر نصف
~~العبد ويرجع المشتري على الغاصب بنصف الثمن
# | فرع | قال إذا حفر في الدار بئرا ردم ما حفر توفية بما أخذ وإن بناها
~~فعليه PageV09P007 نقضها إلا أن يشاء أعطاه قيمة نقضه مقلوعا بعد طرح الأجر
~~للنقض والتنظيف إذا كان لا يباشر ذلك بنفسه | فرع | قال إذا خصى العبد ضمن
~~ما نقصه فإن لم ينقصه ذلك أو زادت قيمته لم يضمن شيئا لبقاء المالية وعوقب
~~لتفويت حق الله تعالى من العضو ولو هزلت ms2541 الجارية ثم سمنت أو نسى العبد
~~الصنعة ثم تذكر حصل الجبر لبقاء المالية ولو غصب عصيرا فصار خمرا ضمن مثل
~~العصير لذهاب المالية ولو صار خلا خيرت بين أخذه لأنه عين ملكك أو مثله
~~عصيرا لأنه مثلي تغير تحت اليد العادية وفي الكتاب هرم الشابة فوت لزم يوجب
~~قيمتها لأنه عيب مفسد حدثت عنده قال ابن يونس عن أشهب لربها أخذها ولا شيء
~~له في هرمها كالذهاب بأمر سماوي في بعض الأجزاء كان الهرم يسيرا أو كثيرا
~~وكذلك علو السن كان يسيرا كانكسار الثدي أوكثيرا لك تضمين قيمتها بحصول
~~التغير | فرع | قال ابن يونس لو أخذت العبد ولم تعلم بنقصه عنده وتعيب عندك
~~فمات أو وهبته أو بعته إن ضمنته قيمتة يوم الغصب فلا شيء لك بحصول النقص في
~~ملكه بعد زمن التضمين وإلا فلك الأقل من تمام القيمة لفواته عنده أو قيمة
~~العيب بحصوله عنده ولك في الموت والهبة قيمة العيب لحصوله عنده وإن كان
~~باقيا رددته وقيمة العيب الحادث عندك لتأخيره عن دخوله في ملكه بالضمان فهو
~~فائت عليه فيضمن له كما يضمن لك وتأخذ قيمته يوم الغصب أو تحبسه وتأخذ قيمة
~~العيب لأنه عين ملكه وقال ش إذا اقتصر من العبد في النفس أو الطرق غرم
~~الغاصب أقصى القيم في النفس والنقص في الطرف وإن جنى ما يتعلق بالمال فتعلق
~~برقبته خلصه الغاصب لأنه ضرر حصل تحت يده وإن جنى الغاصب عليه في نفسه
~~فأعلى القيم أو في طرف فقد اجتمع موجبان اليد والجناية فيغرم أكثر الأمرين
~~وإن جنى أجنبي خير المالك بينه وبين الغاصب PageV09P008 لأنهما متعديان
~~وقال ح إذا قتل العبد المغصوب عمدا فالقصاص أو خطأ فديته على عاقلته على
~~أصله قال ويضمن كل ما حدث عنده من عيب السرقة أو الزنا أو عور أو غيره وإن
~~كان ذلك من غير صنعه وكذلك لو غصبها مريضة فماتت من ذلك المرض أو حبلى
~~ضمنها ولو جنى العبد رد إلى السيد لأنه ماله فقده أو أسلمه في الجناية ms2542 ورجع
~~على الغاصب بالأقل من قيمتة أو أرش الجناية أو ما أدى عنه من المال لأنه
~~كله ضرر حصل تحت اليد العادية ويضمن أرش الهرم في العبد والأمة ولو قتله
~~قاتل خيرت في قيمته يوم الغصب من الغاصب وقيمته يوم القتل على العاقلة
~~ويرجع الغاصب على العاقلة بالقيمة يوم القتل فإن كانت أكثر تصدق بالفضل لأن
~~الضمان سبب التمليك ويضمن الجارية بنقص ثديها وما نسيته من الصنائع وكذلك
~~العبد وقال ابن حنبل يضمن كل نقص في العين وإن كان من غير صنعة لأن اليد
~~العادية مضمنة وإذا جنى على العبد في يد أجنبي تخيرت بينهما وإن جنى العبد
~~المغصوب ضمن الغاصب جنايته ولا يضمن نقص الهرم ونحوه
# | ( الفصل الثاني في الزيادة )
# | وفي الكتاب إذا كبرت الصغيرة فأنهدت فعلت قيمتها ثم ماتت فإنما عليه
~~قيمة يوم الغصب لأنه يوم تحقق السبب وهو الأخذ وكما لو نقصت لا تنقص القيمة
~~قال ابن يونس كما لو جرح عبدا قيمته مائة فيموت وقيمته ألف يضمن مائة
~~والأمة تطلق أو يموت زوجها ثم تعتق لا تنتقل لعدة الوفاء والسرقة تعتبر
~~قيمتها يوم السرقة لا يوم القطع | فرع | في الكتاب لا يضمن ما مات عنده من
~~الولد إلا أن يقتله لأنه أمانة PageV09P009 شرعية كثوب تلقيه الريح في داره
~~قال ابن يونس قيل إذا اشتراها صغيرة فكبرت لم يضمن لأنه خيرا مما غصبت فإن
~~نقصت بكبر ثديها أو شبهه ضمن قال بعض الفقهاء انظر كيف لم يجبر النقص
~~بالنماء لأنه لما كان له أخذها بنمائها بغير غرم فكأنه غصبها كذلك فيضمن
~~نقصها وعلى هذا كان يجب عليه قيمتها يوم القتل وهو مذهب ش لأنه يراه غاصبا
~~في كل وقت | فرع | في الكتاب إذا صبغه خيرت في القيمة يوم الغصب لتغير
~~المغصوب أو إعطاء قيمة الصبغ وأخذ الثوب لأنه مالك والصبغ ماله فينتفي
~~الضرر ولا يشتركان نفيا لضرر الشركة ولو طحن الحنطة ضمن مثلها لتغيرها وفي
~~التنبيهات عن مالك لا يخير في الصبغ بل قيمة الثوب ويلزم على ms2543 قوله بالتخيير
~~أن يخير في الحنطة يطحنها وفي التسويق يلته وفي الخشبة يعملها مصراعين وفي
~~الفضة يصوغها مع أنه إنما أفتى بالمثل فقط وقاله ابن لبابة وابن القاسم
~~يقول لو أجزت له أخذ ذلك ودفع ثمن العمل كان من التفاضل في الطعام والفضة
~~وهولا يلزم لأن الطعام طعامه والفضة فضته وقال أشهب يأخذ شيئه ولا غرم عليه
~~في العمل من طحين وصبغ ويتأكد المشهور بأنه عين ماله فله أخذه ولأنه لو لم
~~يأخذه لوصل أرباب الأغراض الفاسدة لأموال الناس بتغيرها ويعطون القيمة بغير
~~اختيار أربابها قال ح لو طحن الحنطة ملكها وضمن مثلها وكذلك الغزل ينسج
~~والدقيق يخبز والقطن يغزل قال والضابط متى زال الاسم وعامة المنافع بزيادة
~~من جهته ملك العين لأن رسول الله & أضافه قدم من الأنصار فقدموا إليه شاة
~~مصلية فأخذ منها PageV09P010 لقيمه فمضغها وفلم يسغها فقال أما إن هذه
~~الشاة لتخبرني إنما ذبحت بغير حق فقال الرجل هذه شاة أخي ولو كان أعظم منها
~~لم ينفس عليه وسأرضيه بخير منها فأمر النبي & أن يتصدق بها على الأسرى
~~ولولا زوال الملك عنها لأمر ببيعها وحفظ ثمنها وهو خبر صحيح قال ولك أخذ
~~المغسول والمقصور بغير شيء لأنه لم يبق في المقصور عين للغاصب ولو بيض
~~الدار أعطيت قيمه الجير أو ما زاد التجصص إلا أن يرضى بأخذ جصه قال وإذا
~~صبغه وزاد الصبغ خيرت في قيمة الثوب للتغير وأخذه لأنه عين مالك ودفع قيمة
~~مازاد حفظا لمال الغاصب عليه وبين تركه على حاله ويكون الصبغ للغاصب فإذا
~~بيع قسم الثمن وإن نقصه الصبغ خيرت بين القيمة للنقص وأخذه بغير شيء لأنه
~~عين مالك ولا مالية فيه للغاصب وقال ش إن عسر انفكاك الصبغ فأنتما شريكان
~~لأن الصبغ عين وهذا إذا كان الثوب يساوي عشرة وبعد الصبغ يساوي عشرين فإن
~~لم يساو إلا عشرة سقط الصبغ وأخذ الثوب بغير شيء أو أقل من عشرة أخذته مع
~~الأرش وإن كان ممكن الانفصال فله أخذه ويجبر المالك على ذلك وإن ms2544 نقص الثوب
~~والأرش وقال ابن حنبل إن كان يساوي عشرة وبعد الصبغ عشرين فأنتما شريكان أو
~~ثلاثين لزيادة سعر الثوب فالزيادة لك أو لزيادة للصبغ فالزيادة له أو
~~لزيادتهما فهي بينهما | تمهيد قال التونسي عن أشهب يأخذ مصبوغا ولا شيء
~~عليه كالبياض والتزويق وما لا قيمة له بعد القلع وضابط مذهب ابن القاسم أن
~~ما يوجد له أمثال إذا أحدث فيه حدثا فإن غرم مثله أعدل ولا يظلم أحدهما
~~بمقاربة المثل للعين كما يقضى بالمثل في البيوع الفاسدة فلذلك جعل في القمح
~~والتسويق مثلها ولا يأخذ القيمي إلا بعد دفع ما أخرجه الغاصب من ماله لأن
~~الصبغ ونحوه PageV09P011 غرض آخر فلا يظلم وإن كان ما أخرجه الغاصب من ماله
~~لأن الصبغ ونحوه غرض آخر فلا يظلم وإن كان ما أخرجه الغاصب لا عين له
~~كالخياطة ونحوها أخذه بغير غرم كالبياض والتزويق وإن كان الغاصب قد غير
~~تغييرا بعيدا حتى زال الاسم بمؤنة كثيرة كجعل الخشبة أبوابا فهو فوت وتتعين
~~القيمة ولا شيء لك فيها ونسج الغزل يجعله كالخشبة تعمل تابوتا ويشبه أن
~~يكون كخياطة الثوب لأنه لا قيمة له إذا أزيل قال ابن يونس قال أشهب لك أخذ
~~الدقيق ولا شيء عليك في الطحن وعن ابن القاسم لو طحنها سويقا فلته فلك أخذ
~~السويق ويباع وفيشري لك من ثمنه مثل حنطتك ويجوز لك أخذ السويق ملتويا في
~~الحنطة إذا رضيتما لجواز بيع الحنطة بالسويق متفاضلا ولو غصب سويقا فلته
~~اتبع التراضي لدخول التفاضل بين الطعامين وعن أشهب إذا طحن الحنطة ولتها
~~سويقا ليس لك أخذها لزوال الإسم بسبب البعد قال اللخمي وأرى التخيير بين
~~تضمين القيمة يوم الصبغ أو يوم الغصب أن كانت القيمة يوم الصبغ أكثر وهو
~~أحد قولي ابن القاسم وعن ابن القاسم ليس للغاصب إلا قيمة ما زاد الصبغ وفي
~~المدونة قيمة الصبغ نفسه فإن نقصه الصبغ غرم ما نقص وقال ابن مسلمة إن نقصه
~~الصبغ غرم النقص وإن زاد لم يكن له فيه شيء إلا أن ms2545 يكون إذا غسل خرج منه
~~شيء له قيمة فيخير صاحبه بين بين إعطاء الثوب بغسله أو قيمة ما يخرج منه
~~وعلى قول عبد الملك لك أخذه بغير شيء إذا كانت النفقة في الصبغ يسيرة وإلا
~~أعطاه قيمة ذلك أو ضمنه أو يكونان شريكين وقول أشهب وابن مسلمة أصوب
~~لاتفاقهم في الجص والتزويق أن لا شيء له وإن زاد في قيمة الدار كثيرا
~~وفكذلك الصبغ وإن صبغه المشتري من الغاصب خيرت بين تغريم الغاصب القيمة يوم
~~الغصب أو يوم البيع أو يجيز البيع ويأخذ الثمن لأنه PageV09P012 غاصب وبائع
~~فضولي أو يكون مقالك مع المشتري فإن شئت أخذته ودفعت قيمته قيمة الصبغ أو
~~تبقى معه شريكا وعلى القول الآخر ما زاد الصبغ قال وهو أحسن وبه يشارك فإن
~~نقصه الصبغ فاختلف هل يضمنه قيمة الثوب إذا نقله عن الغرض المراد منه وقد
~~اختلف في مشتري العبد يقتله خطأ لأنه كالصبغ والقتل لم يصون ماله بخلاف
~~اللباس والأكل والتضمين في كلا الوجهين أحسن اختلف في المثلي الربوي كالذهب
~~والقمح وغير الربوي كالحديد في أربعة مواضع هل تغير الغاصب له بصبغه فوت
~~يمنع أخذه وإذا قلنا بأخذه هل يغرم للصنعة شيئا وإذا غرم فهل قيمة الصنعة
~~أو ما زادت وإذا لم يرض أن يغرم الصنعة ولا يضمن هل يكون شريكين وفي
~~الموازية إذا غصب قمحا فباعه فطحنه المشتري لصاحبه أخذه ولا غرم عليه للطحن
~~وتركه وأخذ مثله من الغاصب أو ثمنه تنفيذا للبيع قال محمد الصواب أن لا شيء
~~له إلا الثمن من الغاصب أو المثل فإن كان الغاصب عديما ورجع على المشتري
~~لأن غريم الغريم غريم خير المشتري بين إعطائك المثل أو يسلمه دقيقا لأنه
~~طحن بشبهة بخلاف الغاصب ولا يأخذ الدقيق من المشتري إلا بدفع الأجرة بخلاف
~~الغاصب | فرع | قال اللخمي في الموازية إذا غصب حليا فكسره ثم أعاده على
~~حاله لك أخذه بغير غرم لأنه أسقط عن نفسه الضمان بما أعاد وإن أعاده على
~~غير صناعته تعينت القيمة يوم الغصب نفيا ms2546 للربا وقال محمد وهذا قولهما ثم
~~قال لا أرى له إلا قيمتة وإن أعاده بحاله لأن الغاصب ضمن قيمته بالتصرف ولو
~~كان متعديا غير غاصب لكان له أخذه إذا صاغه على حاله بلا غرم ولو
~~PageV09P013 كسره المشتري من الغاصب وأعاده إلى حاله لم يأخذه إلا بدفع
~~أجرة الصياغة لأنه غير متعد لمفهوم قوله & ليس لعرق ظالم حق مفهومه أنه
~~لعرق غير الظالم حق قال اللخمي وقوله لا يعطي للغاصب قيمة الصياغة غير بين
~~لأن الصياغة مما يقضى فيها بالمثلي على أحد القولين وقد قال ابن القاسم في
~~الغاصب يكسر السوارين عليه قيمة الصياغة وقال في الخشبة يعملها مصراعين
~~عليه القيمة ولا يذهب عمله مجانا فمنع من أخذها ليلا عمله فإن رضيت بدفع
~~الأجرة فلك أخذها وقال عبد الملك إن كان لعمله بال وزاد في ثمنها خيرت بين
~~إعطائه قيمة عمله وتأخذها أو تسلمها وتأخذ قيمتها يوم الغصب أو تكونان
~~شريكين قال وكذلك من غصب ذهبا فضربه دنانير إذا كان لصنعته بال وإلا فلك
~~أخذ مالك ولا شيء عليه وقال وهذا أعدل الأقوال | فرع | في الكتاب إذا غرس
~~أو بنى أمر بقلعه ذلك إن كان له قيمة الآن نفيا لعرق الظالم إلا إن تريد
~~إعطاءه القيمة مقلوعا فذلك لك لأن القلع مستحق فإن أخذت بالقيمة تصونت
~~المالية في التنفيذ عن الضياع وكل ما لا منفعة له فيه بعد القلع كالجص
~~والنقش لا شيء له فيه لأن القلع مستحق ولا مالية بعده فليس للغاصب غرض صحيح
~~في قلعه بل فساد محض فلا يمكن منه وقال ش وابن حنبل لا يجبر الغاصب على أخذ
~~قيمة الغرس لأنها أعيان ملك له فلا يجبر على إخراج ملكه بغير اختياره
~~وجوابه ما تقدم وقال ابن حنبل لا يجبر على قلع الزرع من الأرض بل يخير بين
~~تركه حتى يحصد أو يعطيه نفقته ويأخذ الزرع بخلاف الغرس لما PageV09P014 في
~~أبي داود
# قال رسول الله & من زرع أرض قوم بغير إذنهم فليس له في الزرع شيء وعليه
~~نفقته ms2547 وفي الكتاب ما حفر من بئر أو مطمورة كالبناء لأنه مستحق الإزالة وفي
~~التنبيهات في بعض الأمهات ليس له تراب ردم به حفرة فيحتمل أن التراب من
~~تراب الأرض فلا حق له فيه وإن كان لك بالحفرة منفعة فلك إلزامه طرحه كان
~~التراب لك أوله ولك إلزامه برده إلى موضعه نفيا لضرر العدوان قال ابن يونس
~~له القيمة بعد طرح أجرة النقل وقال ح ليس لك إلا القيمة لنا أن الأرض ملكك
~~والأصل بقاء ملكك عليها
# قوله & على اليد ما أخذت حتى ترده
# وقوله & ليس لعرق ظالم حق وبالقياس على ما قبل البناء وفي الموازية أن
~~هدمها خيرت بين قيمة الدار يوم الغصب أو العرصة والنقض ولا تتبعه بشيء
~~لتمكنك من أخذ القيمة يوم الغصب ولو هدمها ثم بناها بنقضها كما كانت بنفسه
~~فللغاصب قيمة هذا النقض المبني منقوضا اليوم وعليه قيمة ذلك منقوضا
~~فيتقاصان وهو مذهب مالك وأشهب قال وهو أحب إلي لأنه يضمن النقص لما هدم
~~والضمان لا يوجب الملك فعليه قيمته أولا وله قيمته آخرا لانتقاله لملكه
~~وقال ان القاسم يحسب على الهادم قيمة ما هدم قائما وتحسب له قيمة ما بنى
~~منقوضا لأنه أفسد التنضيد على المالك ولك قلع الزرع في إبان الحرث بل قلعه
~~المتعدي وفي غير الإبان لك الكراء فقط لعدم الفائدة في القلع فلا يمكن منه
~~كما لا يمكن للغاصب من قلع التزويق وما لا ينتفع به بعد PageV09P015 القلع
~~قال ابن القاسم فإن كان الزرع صغيرا لا ينتفع به الغاصب فهو لك بغير شيء
~~كنبييض الدار ولا بذر عليك وليس لك إجباره في الإبان على بقاء الزرع الصغير
~~بالكراء لأنه يقضي به لك فكان بيع زرع لم يبد صلاحه مع كراء الأرض قاله
~~محمد وعن ابن القاسم إذا كان في الإبان وهو إذا قلع انتفع به أخذ الكراء
~~منه ويأمره بقلعه إلا إن يتراضيا على أمر جائز فإن رضي بتركه جاز إذا رضيت
~~وإذا لم يكن في قلعه نفع ترك لرب الأرض إلا ms2548 أن يأباه فيأمر بقلعه فإذا فات
~~الإبان ولا تنتفع بأرضك إذا قلع | فقيل لك قلعه لقوله & ليس لعرق ظالم حق
~~فعم وقيل ليس لك إلا الكراء لأن القلع ضرر محض وعن مالك إذا أسبل لا يقلع
~~لأنه من الفساد العام للناس كما يمنع من ذبح ما فيه قوة الحمل من الإبل
~~وذوات الدر من الغنم وما فيه الحرث من البقر وتلقي الركبان واحتكار الطعام
~~وإن اقنعت من دفع قيمة بناء البئر أو المطامير قيل للمبتاع دفع قيمة الأرض
~~وخذها واتبع من اشتريت منه بالثمن فإن أبى كنتما شريكين بقيمة العرصة وقيمة
~~البناء وقال ابن أبي زيد ما لك إذا كان المبتاع قد طوى البئر بالآجر وأما
~~مجرد الحفر فلا شيء له فيه قال ابن يونس وما ذكره إنما يكون في الغاصب وأما
~~المبتاع فله قيمة الحفر لأنه غير متعد قال اللخمي إذا هدم الدار خيرت بين
~~مؤاخذته بالغصب فتغرمه قيمتها قائمة يوم الغصب أو تؤاخذه بالعدا فتغرمه
~~قيمتها قائمة يوم الهدم لأن اليد العادية والتعدي سيان أنت مخير
~~PageV09P016 فيهما أو تأخذ العرصة وتغرمه ما نقص الهدم على أن الأنقاض
~~للغاصب أو تأخذ العرصة الأنقاض وتغرمه ما نقص الهدم لصاحبها يقال ما قيمتها
~~قائمة ومهدومة على هيئتها فيغرم ما بينهما ثم يختلف متى تكون قيمة النقض
~~فعند ابن القاسم يوم الهدم لأن الإتلاف أقوى في التضمين من يد العدوان لأن
~~الإتلاف يتعقبه الضمان واليد لا يضمن حتى يتلف العين أو تتغير وما يعقبة
~~مسببه أقوى وقال سحنون يوم الغصب لأنه السابق يندرج فيه ما بعده كالحيض بعد
~~الجنابة والسراية للنقص بعد الجناية على الطرف قال اللخمي وأرى أن عليه
~~الأكثر من قيمة الوقتين قال ابن القاسم وإذا هدمها المشتري لا شيء عليه إذا
~~أراد أن يتوسع وقال محمد لا شيء عليه في الهدم بخلاف الثوب يشتريه ويقطعه
~~لأن هدم الدار ليس بمتلف للقدر على الرد بخلاف الثوب وكذلك الحلي يشتريه
~~ويكسره ولا شيء في الكسر قال اللخمي وليس هذا الفرق بالبين ms2549 لأن الإعادة
~~تتوقف على مال كثير بل مضرة هدم الدار أعظم من مضرة القطع للثوب بكثير فإن
~~بناها الغاصب بنقضها خيرت في قيمتها يوم الغصب أو يوم الهدم أو تأخذها أو
~~تغرمه قيمة ما هدم قائما يوم هدم على أن النقض يبقى له وتعطيه قيمة اليوم
~~المهدوما أو تغرمه قيمة التلفيق وحده ويبقى النقص لك ومن غصب نخلة قائمة
~~وأقلها فقيمتها قائمة تقوم بأرضها يوم تقوم الأرض ويسقط عن الغاصب ما ينوب
~~الأرض لأن أرضها بقيت لصاحبها وكذلك الودي إذا أتلفه ولم يغرسه ولو قيل
~~يغرم قيمة للغراسة لصح فإن باعه فغرسه المشتري واستحق بفوز ذلك فللمستحق
~~أخذه وعليه قيمة خدمته إن كانت بقعته ونقلته وكبر وكان إن قلع بنت كان
~~لمستحقه أخذه وعلى قول PageV09P017 ابن مسلمة ذلك ولك فوت ولك قيمته يوم
~~غرسه وإن كان إن قلع لم ينبت لم تأخذه ويختلف متى تكون فيه القيمة يوم غرسه
~~أو اليوم كما تقدم في النقض إذا بنى بها ومن حفر أرضا عليه ما نقصها الحفر
~~إلا أن يعيدها لهيئتها وإن كانت محفورة فهدمها فعليه إزالة ذلك الردم منها
~~| فرع | في الكتاب إذا اشتريتها فحفرت بها بئرا فاستحق نصف الأرض وأراد
~~الأخذ بالشفعة دفع له نصف قيمة العمارة وأخذ نصف الأرض بالاستحقاق ولا شفعة
~~له في النصف الآخر حتى يدفع نصف قيمة العمارة فإن أبى من دفع ذلك فيما
~~استحق واستشفع دفعت له قيمة نصف الأرض المستحق ورجعت على البائع بنصف الثمن
~~فأن أبيتما فشريكان في المستحق يقدر المستحق وقدر العمارة ويكون للمبتاع
~~النصف ونصف ما أحدث فإن استحق جملتها دفع قيمة العمارة وأخذها فإن أبى
~~أعطيته قيمة الأرض فإن أبيت كنتما شريكين في الأرض والعمارة وهذا بقيمة
~~أرضه وهذه قيمة عمارته وقال ابن يونس أخذ مالك بقضاء عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه وقد أقطع الصديق أرضا لرجل فأحياها فجاء آخرون بقضية من النبي &
~~فاختصموا لعمر رضي الله عنه فقضى للأول بقيمة ما أحيى فقال لا آخذ فقال
~~الآخر أعطه ms2550 قيمة أرضه بيضاء فلم يجد فقضى بالشركة كما تقدم وروي عن مالك
~~إذا أبى أن يدفع قيمة العمارة لم يجبر العامر أن يعطي قيمة الأرض بل
~~يشتركان حينئذ هذا بقيمة أرضه براحا وهذه بقيمة عمارته قائما بأن تقوم
~~الأرض براحا ثم تقوم بعمارتها فما زادت العمارة على قيمتها براحا شارك به
~~العامر رب الأرض إن أحيى قسما أو حسبا قال عبد الملك فقيل هو وفاق لقول
~~مالك وظاهر الكتاب خلافه بل تقوم العمارة على حدة والأرض براحا وهذا هو
~~الصواب فقد لا تزيد PageV09P018 العمارة على حدة والأرض براحا وهذا هو
~~الصواب فقد لا تزيد العمارة في مثل هذه الأرض لكونها براحا أنفق للبقول
~~ونحوه قال أبو بكر ابن الجهم وإذا دفع رب الأرض قيمة العمارة وأخذ أرضه فله
~~كراء ما مضى من السنين وفي الموازية إذا امتنع مستحق نصف الأرض من قيمة نصف
~~البناء وأبى الباني من قيمة نصف الأرض واستواء القيمات شرك بينهما للمستحق
~~ربع الدار لأنه باع نصف ما استحق وهو الربع بربع البناء وله الشفعة في
~~النصف الآخر وعلى القول أنه إذا باع ما به يستشفع سقطت شفعته يسقط من شفعته
~~قدر النصف واستشفع في نصف النصف وتصير الدار بينهما نصفين | نظائر قال
~~العبدي المسائل التي تؤخذ قيمة البناء مقلوعا ست في الغصب والعارية والكراء
~~أو بنى في أرض امرأته أو شركاء أو ورثة ففي هذه كلها يؤخذ البناء بقيمة
~~مقلوعا بنى بأمرك أو بغير أمرك عند ابن القاسم وعند المدنيين إن بنى بأمرك
~~فقيمته قائما وإلا فمقلوعا | فرع | في الجواهر لو غصب طينا فضربه لبنا لك
~~مثل الطين لانتقاله بالصنيعة | فرع | قال إن ذبح الشاة وشواها فلك قيمتها
~~وكذلك لو لم يشوها وقال ابن مسلمة إذا لم يشوها فلك أخذها مذبوحة وما نقصها
~~الذبح قال التلمساني وقيل يأخذ المذبوحة بغير شيء قاله مالك لأنه لزمته
~~القيمة فلا يأخذ غيرها ولا يأخذ بعضها وبقيتها سلعة إلا باتفاقهما على أمر
~~جائز ويمتنع تراضيهما بأخذها PageV09P019 لوجوب القيمة في الذمة ms2551 لأنه
~~معاوضة عن القيمة بلحم شاة ودراهم فهي مسألة مدعوجه ودرهم وهذا موضع اضطربت
~~فيه الآراء واختلفت فيه المذاهب وصعبت المدارك وكثر التشنيع حتى قال بعض
~~الشافعية إذا طحن القمح وعملها خبزا فجاء ربها يأخذه وهو ملك الغاصب على
~~زعمكم فللغاصب مقاتلة رب الحنطة فإن قتل رب الحنطة قشر قتيل لأنه صار
~~محاربا عندكم وإن قتل الغاصب فشهيد لأنه قتل دون ماله وهذا عكس للحقائق
~~وقلب للطرائق ولذلك قلنا في الحنطة تزرع أو تطحن أو البيض يحضن والمعادن
~~تعمل آنية أو يصاغ حليا أو دراهم أو الساجة تشق وتعمل أبوابا أو التراب
~~يعمله طينا ويتملكه الغاصب شرط تغير اسمه وإبطال معظم منفعته ثم لا يتصرف
~~الغاصب في شيء من ذلك حتى يؤدي إلى المالك قيمته وهذا حكم السرقة ووافقنا ح
~~وخالفنا ش وابن حنبل في ذلك كله وقالا يرد ذلك وما نقص وهذا هو المنقول عن
~~أبي حنيفة غير أني رأيتهم في كتبهم يستثنون من هذا الأصل ذبح الشاة
~~ويوافقوننا في غيره ويقولون فيه بأخذ الشاة إذا ذبحت بغير شيء أو قيمتها
~~يوم الغصب مع الأرش وفي الجواهر قال عبد الملك له أخذ الفضة المصاغة والثوب
~~المصبوغ والمخيط كما قاله ش لنا أن النبي & أضافه قوم من الأنصار في بيوتهم
~~فقدموا له شاة مصلية فتناول منها لقمة فجعل يمضغها فلا يسيغها فقال & إن
~~هذه الشاة لتخبرني أنها أخذت بغير حق فقالوا يا رسول الله هي لجار لنا ونحن
~~نرضيه من ثمنها فقال النبي & أطعموها الأساري ولولا أن الملك حصل لهم لأمر
~~بردها إلى مالكها قال ابن المديني هذا الحديث مرسل ورواية عاصم ابن كليب
~~وهو ضعيف فيما ينفرراوي وقد أوردوا عليه أنه يحتمل أنه عليه السلام فعل ذلك
~~نظرا PageV09P020 للمالك ليلا تفسد الشاة عليه فرأى أن يشد بها خلة الأسارى
~~ويعوضه من بيت المال ولو ملكها الذابح لما انتزعها & منه للأسارى والجواب
~~إنا لا نسلم أن مالكها كان غائبا حتى ينظر الإمام في ماله والأصل عدم
~~الغيبة وبل أمر النبي ms2552 & لهم بالإطعام دليل ملكهم وإلا كان & يطعمها من قبل
~~نفسه وأمره لهم مع أنهم مالكون إما لأنهم لم يدفعوا الثمن بعد كما قال ح أو
~~كانوا فقراء لا يملكون كما قال المالكية أو على وجه الكراهة لأنه لا خلاف
~~أن أكلها مكروه للخلاف في انتقال الملك ويؤكد قولنا أن الغاصب عندهم يضمن
~~ما نقص ورسول الله & لم يتعرض لتقويمها ليعلم ما نقصت فدل ذلك على أن
~~الصدقة بها كانت لما ذكرناه وبالقياس على استيلاد الأب الجارية ابنه وأحد
~~الشريكين لجارية المشتركة بجامع إذهاب جل المنافع ولأن الخشبة إذا عملت
~~أبوابا ذهب جل مقصودها وزالت تلك المالية وحدثت مالية أخرى كما أن مالية
~~الفحم تجددت وعدمت مالية الخشبة وهذه المالية الحادثة منسوبة لفعل الغاصب
~~فينسب الملك له إحالة للحكم على سببه كالاصطياد بكلب الغير والاحتطاب بفأسه
~~وكالموت بعد الجراحة يحال على الجراحة واتفقنا أنه لو علف دوابه الطعام
~~فسمنت انتقل الملك في الطعام وكذلك ها هنا ثم إن نفرض الكلام في تحضين
~~البيض وصار دجاجا والحنطة قصيلا والنواة نخلة فقد استهلكت الأعيان الأول
~~وحدثت أعيان وصور أخرى وأحكام أما الأول فبالحس وأما الأحكام فلو حلف أن لا
~~يأكل من هذه الأعيان لم يحنث بهذه المتجددات ولأن مذهبكم يؤدي إلى أنه يغصب
~~جمادا فيؤدي حيوانا وليس عين المغصوب ولا مثله ولا قيمته لأنه لو استقرض
~~حنطة لم يرد دقيقها والكل باب ضمان فلو صح في أحدهما صح في الآخر وإذا ظهر
~~الدليل في هذه الصور ظهر فيه بقية صور النزاع لأنه لا قائل بالفرق ولأنه
~~قبض PageV09P021 وقع في الحنطة فلا يطلب برد الدقيق كما لو غصبها وأتلفها
~~أو اشتراها فطحنها ثم وجد بها عيبا فلا يفسخ العقد ويرد الدقيق احتجوا
# بقول النبي & ليس لعرق ظالم حق ولأن ملك المالك معلل بالمالية لا بالحنطة
~~والطحن لم يذهب المالية ولأنه فعل لو فعله فيه ملكه لم يزل ملكه عنده به
~~فإذا فعله الغير لم يزل ملكه وكما لو فعله بإذن المالك بل أولى لأن ms2553 العدوان
~~يناسب عدم انتقال الملك إليه والإذن مناسب له أكثر فإذا لم ينتقل بالمناسب
~~لا ينتقل بغير المناسب لأن الملك نعمة والمعصية لا تناسب النعمة ولأن ذبح
~~الغاصب عدوان فانضاف عدوان إلى عدوان فتعذرت المناسبة جدا ولأن الغاصب لو
~~كان يملك بهذه الأفعال لملك البائع بها المشتري إذا فعلها قبل القبض بل
~~أولى لأن ملك المشتري غير مستقر قبل القبض بخلاف ملك المغصوب منه ولأن ذهاب
~~جل المنافع لو كان يزيل الملك بفعل الغاصب لأزاله بغير فعله كذهاب الروح
~~فإنه يزيل الملك حصل بفعله أم لا ولأنه لم يحصل إلا تفريق الأجزاء فلا ينقل
~~الملك كما لو غصبها مقلية فطحنها أو كما لو غصب رغيفا وفتته لبابا ولأنه لو
~~ملك العين لملك جميع جهات التصرف عملا بالملك السالم عن معارضة الحجر وقد
~~منعتم التصرف حتى يعطى القيمة | والجواب عن الأول أن المراد به إذا بقي اسم
~~المغصوب ومعناه بدليل مسألة العلف واستيلاد جارية الإبن | عن الثاني أنه
~~معلل بالحنطة ومالية الحنطة بدليل أن من أتلف حنطة وجب عليه رد الإسم
~~والمعنى ولو كان معللا بمطلق المالية كيف كانت سلمنا أنه معلل بالمالية فلم
~~قلتم إنه إذا فوتها بالطحن والخبز يجبر مالية الحنطة بمالية PageV09P022
~~الخبز ثم ينتقض بمن غصب عسلا وسمنا وأذابه أو خلط الزيت بأجود منه أو أردأ
~~| عن الثالث النقض باستيلاد الأب جارية ابنه وبالعلف وخلط الزيت ولأنه إذا
~~فعل ذلك في ملكه لم يمكن أن يزول الملك لأنه لو زال لزال الهيه لأنه مصدر
~~السبب ولو زال إليه لزم تحصيل الحاصل لأنه مالك قبل ذلك وها هنا ينتقل
~~الملك إلى غيرها لك فلا يلزم تحصيل الحاصل فافترقا | عن الرابع وهو قولكم
~~المعصية لا تناسب نعمة الملك فينتقض باستيلاد الأب وفيه ضم عدوان إلى عدوان
~~فإن الأب غاصب ووطئه حرام ومع ذلك ملك أمة ابنه بذلك | عن الخامس أن البائع
~~إذا قصد الغصب منعنا عدم انتقال الملك ثم ينتقض بالنقوض المتقدمة | عن
~~السادس أن فعل الإنسان يناسب أن يتجدد ms2554 له به ملكه أما غير فعله فلا يدخل
~~إلا قهرا كالميراث | عن السابع منع الحكم بل ينتقل الملك في الحنطة وأما فت
~~الخبز لأنه لم يذهب الاسم ومعظم المنافع | عن الثامن أنه مثل مسألة الرهن
~~إن أيسر الراهن بالدين انفك وإلا فلا فكما أن الرهن ملك مع المنع فكذلك ها
~~هنا ولذلك يرد عتق المدين مع ثبوت الملك | تمهيد قال صاحب المقدمات زيادة
~~المغصوب إن كانت من فعل الله تعالى كالصغير يكبر والهزيل يسمن أو العيب
~~يذهب فليس بفوت لأنه عين ماله PageV09P023 ولم يتجدد للغاصب فيه سبب يوجب
~~التضمين ولا التمليك أو أحدثها الغاصب فإنها تنقسم في مذهب ابن القاسم
~~وروايته عن مالك قسمين ما أحدث فيه الغاصب من ماله عيبا قائمة كالصبغ
~~والنقض في البنيان أو مجرد العمل كالخياطة والنسج وطحن الحنطة والذي له عين
~~قائمة قسمان ما تمكن إعادته على حاله كالبقعة يبنيها وما لا يمكن كالثوب
~~يصبغه والجلد يدبغه والسويق يلته فيخير في القسم الأول بين إلزامه بإعادة
~~البقعة على حالها وإزالة ملكه وبين إعطائه قيمة ماله فيها مقلوعا بعد أجر
~~القلع إذا كان لا يتولى ذلك بنفسه ولا يعيده بل يستأجر عليه قاله محمد وابن
~~شعبان وقيل لا يحط أجرة القلع على مذهب ابن القاسم في المدونة وقاله ابن
~~دحون وعلل ذلك بأن الغاصب لو هدمه لم يكن له أخذه بالقيمة بعد الهدم وأما
~~القسم الثاني فيخير في الصبغ كما تقدم ونحوه إلا في السويق يلت بالسمن
~~ونحوه من الطعام فلا يخير لما يدخله من الربا بل يلزم المثل أو القيمة فيما
~~لا مثل له وأما القسم الثاني من أصل التقسيم وهو مجرد العمل فهو قسمان يسير
~~لا ينتقل به المغصوب عن إسمه كعمل الخشبة أبوابا أو تابوتا وطحن القمح ونسج
~~الغزل وصوغ الفضة حليا أو دراهم فيأخذ الأول معمولا بغير شيء لأن اليسير
~~مغتفر والثاني فوت يوجب المثل أو القيمة في غير المثل يوم الغصب هذا أصل
~~ابن القاسم وأشهب يجعل البنيان أصلا لهذا كله ms2555 ويقول لا أجر للغاصب فيما لا
~~يقدر على أخذه من الصبغ والرفو والدباغ والطحن وعمل التابوت وعن ابن القاسم
~~الصبغ تفويت وتتعين القيمة وكذلك شبع الصبغ وقيل يشتركان بقيمة الصبغ وقيمة
~~الثوب إذا امتنعا من دفع ما يتوجه عليهما وأنكر هذا القول في المدونة وقال
~~إن الشبهة إنما تكون فيما كان توجه بشبهه PageV09P024
# | ( الفصل الثالث في تصرفات الغاصب )
# | وفي الكتاب إذا باع الأمة ممن لم يعلم الغصب يوم عدوانه فماتت عند
~~المبتاع فلا شيء عليه لعدم العدوان وضمن الغاصب القيمة يوم الغصب لأنه يوم
~~عدوانه وتحقق سبب ضمانه ولك أخذ الثمن وتنفيذ البيع لأنه بيع فضولي والثمن
~~بدل لمالك كالقيمة ولو قتلت عند المبتاع فأخذ أرشا ثم استحقت خيرت في
~~قيمتها يوم الغصب من الغاصب بالثمن لبطلان البيع ولو قتلها المبتاع فلك أخذ
~~قيمتها يوم القتل منه لأنه يوم عدوانه والأصل ترتب المسبب على سببه ويرجع
~~هو على الغاصب بالثمن قال ابن القاسم وإنما ضمن المبتاع قيمتها لأن مالكا
~~قال فيمن ابتاع طعاما فأكله أو ثيابا فلبسها حتى أبلاها فله على المبتاع
~~الطعام وقيمة الثياب وكل ما عرف هلاكه بأمر من الله من موت جارية أو الثياب
~~أو الطعام لا يضمنه المبتاع لأن يده يد شبهة ولم يتعد ولو قطع المبتاع يدها
~~أو فقأ عينها فله أخذها وتضمينه نقصها لذهابه بعدوانه ويرجع هو بالثمن على
~~الغاصب لبطلان البيع ولك إجازة البيع وأخذ الثمن من الغاصب أو القيمة يوم
~~الغصب ولو أبى المبتاع الثوب باللبس وكقطعه يد الأمة قال التونسي اختلف في
~~جناية المشتري على العبد خطأ هل يضمنه وقيل لا يضمنه لأنه أخطأ على مال
~~غيره في الظاهر وأنت قادر على تضمين الغاصب وإجازة البيع وأخذ الثمن وإذا
~~أبلى المشتري الثوب باللبس فإن عليه قيمته يوم لبسه وانظر لو ظهر الثوب
~~عنده بعد شهرين من يوم البيع ثم ادعى ضياعه لما استحق هل يضمن قيمته يوم
~~الشراء كالصناع والرهان على أحد القولين أو يوم رؤي بعد شهرين PageV09P025
~~وهو الأشبه لأن ms2556 الرهن والصناع إنما ضمنوا القيمة يوم التهم لإمكان أن
~~يكونوا لما غيبوه بعد هذا فكأنهم قبضوه ليستهلكوه ولا ينتفعون برؤيته عندهم
~~بعد شهرين والمشتري إنما قبضه على أنه ملكه وله إتلافه والإنتفاع به وهو مع
~~ذلك غير ضامن إن ظهر هلاك العين فلا تهمة عليه فإنما لك قيمته يوم رؤي عنده
~~| قال ابن يونس قال أشهب ولو استحقت الأمة بحرية رجع المشتري على بائعها
~~بالثمن وكذلك بأنها أم ولد أو معتقة إلى أجل وقد ماتت عنده ولا يرجع في
~~المدبرة بشيء قال محمد والمكاتبة عندي كالأمة وعن أشهب إذا باعها الغاصب
~~بمائة فقتلها المبتاع وقمتها خمسون فأغرمنا المشتري خمسين رجع بها على
~~الغاصب ورجعت على الغاصب بخمسين بقية الثمن الذي أخذ فيها قال والقياس ما
~~قاله ابن القاسم لأنك لما أغرمت المبتاع قيمتها فكأنك أخذت عين شيئك وانتقض
~~البيع بين المشتري والغاصب فيرجع المشتري بجميع شيئه ولو كانت قيمتها يوم
~~الغصب مائة وعشرين فباعها بمائة فقتلها المبتاع وقيمتها خمسون فأخذ بقيمتها
~~من المشتري خمسين رجع المشتري على قول أشهب على الغاصب بخمسين وأنت بتمام
~~القيمة يوم الغصب وذلك سبعون وعلى قول ابن القاسم يرجع المشتري على البائع
~~بالثمن وهو مائة وترجع أنت على الغاصب بتمام القيمة يوم الغصب وذلك عشرون
~~وفي العتبية إذا جنى عليها خطأ فهو كالأمر السماوي وقال أشهب هو كالعمد ولك
~~تصمينه القيمة لأنها جنايته وفي العتبية لو ادعى المبتاع أنها هلكت صدق
~~فيما لا يغاب عليه من رقيق أو حيوان ويحلف فيما يغاب عليه لقد هلكت ويغرم
~~القيمة إلا أن يشهد بأن الهلاك من غير سببه قال اللخمي فلو جنى عليها أجنبي
~~عند المبتاع تخيرت بين أخذ القيمة من الغاصب يوم الغصب أو الثمن أو
~~PageV09P026 القيمة يوم البيع على أحد قولي ابن القاسم لأنه تعد ثان غير
~~الغصب ويمضي البيع ويرجع المشتري على الجاني وعلى القول بمخالفة الخطأ
~~للعمد يستويان إذا كان أجنبيا ومتى أجزت لزم ذلك المشتري غلا أن ذمتك ردية
~~لكسبك حراما أو غيره ms2557 واختلف إذا دفع المشتري الثمن للغاصب والغاصب فقير وقد
~~أجزت البيع فقيل لا شيء لك على المشتري وقيل تأخذ الثمن منه ثانية وهو يصح
~~على القول أن البيع التقابض لا شيء على المشتري وإن علم المشتري أن البائع
~~غاصب وأحب الرد عليه قبل قدومك فذلك له إن كنت بعيد الغيبة لتضرره بانتظارك
~~وهو في ضمانه وإن كنت قريب الغيبة فلا لأن الغاصب ظالم يجب منعه فلا يمكن
~~وإن اشتراه الغاصب منك بعد أن باعه لم يكن له رد بيع نفسه لأنه أراد تحلل
~~صنيعه ولو صرح قبل ذلك بأنه يريد ملكه لا تحلل صنيعه لكان له أن ياخذه ولو
~~باع بعشرة ثم اشتراه منك بثمانية رجعت عليه بدينارين لأنك مستحق للثمن ولو
~~أعلمك لم تتركه ولو باعه بثوب خيرت بين إجازة البيع بالثمانية أو يردها
~~وتأخذ الثوب ولو تغير الثوب بنقص فلك أخذه لأنه غصب ثان لا يمنع أخذه النقص
~~ولو بعته من المشتري بثمن يخالف الأول في القدر أو الجنس جاز ويرجع المشتري
~~على الغاصب بما دفع إليه فإن كان الثمن الأول عرضا مما لم يتغير سوقه
~~برجوعك ورجوع المشتري في ذلك العرض مختلف فتفيته حوالة السوق في رجوع
~~الغاصب لأن المشتري سلط عليه فإن بعته من ثالث جاز إذا كان لا يحتاج إلى
~~خصومة إما لأن الغاصب ذهبت قدرته أو ناب وسلم وكان الذي هو في يده متمكنا
~~منه وإلا فلا لأنه بيع ما لا يقدر على تسليمه وإن اعترف البائع بعد البيع
~~بالغصب لم يصدق على المشتري إذا لم يعرف ذلك إلا من قوله وكان مقالك مع
~~الغاصب فتأخذه بالقيمة يوم يقول PageV09P027 إنه غصبه أو يجيز البيع ويأخذ
~~الثمن ويختلف إذا كانت القيمة يوم البيع أكثر من الثمن هل يطالبه بالقيمة
~~يوم البيع لأنه تعد ثان وإذا اشتراه بخمسة لم يقل اشتريته لصاحبه قال ابن
~~القاسم الخمسة لك وقال أشهب لا شيء لك في الفضيلة وتبقى للغاصب وقيل ترد
~~إلى من كان اشتراه بعشرة وقال محمد إن ms2558 اشتراه لنفسه أو لمن أمره بشرائه
~~فالفاضلة للغاصب أو ليرده عليك فالفضلة لك ووجه قول ابن القاسم أن الغاصب
~~لا يربح وهو أحد القولين فيأخذ الفضل وإن لم يشتر لك ووجه قول أشهب ومحمد
~~أن الغاصب عينا وقد أخذها ولا مقال له فيما بين ذلك كالبيع الفاسد يباع في
~~بعض ذلك بيعا صحيحا ثم يعود لمشتريه الأول أنه يرد لبائعه الأول ولا مقال
~~له ولا للمشتري فيما بين ذلك من ربح أو خسارة والقول بأن الخمسة لمن اشتراه
~~بعشرة أحسن لأنك تأخذه بالاستحقاق بملك متقدم يوجب نقض ما وقع من العقود
~~بعد الغصب فإن وهبه لم يكن لك إلا أخذه فإن نقص سوقه عند الغاصب ألزمته
~~أعلى القيم إن كان عبدا للتجارة وتمضي الهبة فإن ارتفع سوقه عند الموهوب ثم
~~نقص هل يغرم ذك الغاصب خلاف فقد قال عبد الملك يغرم الغاصب ما اغتله
~~المشتري لأنه غرمك ذلك ولو غصبك وقيمته مائة فصارت مائة وثلاثين فنزلت
~~بمائة وعشرين وباعه بمائة وعشرة ثم مات وقيمته مائة فعلى قوله في المدونة
~~لك الثمن لا غير لأنه أكثر من القيمة يوم الغصب وعلى قوله في الدمياطية
~~مائة وعشرون قيمته يوم البيع لأنه تعد ثان كما قاله إذا قتله وعلى قول مائة
~~وثلاثون لأنها أعلى القيم في زمن كونه في يد الغاصب على قول عبد الملك مالك
~~مائة وأربعون لأنه حرمك أياها وإن حدث به عيب الموهوب خيرت في إمضاء الهبة
~~والقيمة يوم الغصب وبين أخذه ثم إن كان العيب حدث عند الغاصب عمدا أو خطأ
~~أو عند الموهوب له خطأ PageV09P028 فمقالك في العيب مع الغاصب أو من
~~الموهوب له عمدا فلك أخذ القيمة مع الموهوب له لتعمد الجناية وبه تبتدئ لأن
~~الغاصب لم تسلط على قطع يده عمدا بخلاف اللباس والأكل فإن وجدته معسرا رجع
~~بذلك على الغاصب وكذلك إن قتله عمدا خيرت كما في الطرف فإن جنى عليه أجنبي
~~أخطأ أو عمدا أو قتله خيرت بين تضمين الغاصب وتمضي الهبة ويطالب الموهوب ms2559
~~الجاني أو تضمن الجاني لأنه أحد المتعدين ويكون ذلك رد للهبة والخطأ والعمد
~~في هذا الخطأ والعمد في هذا سواء لعدم شبهة الأجنبي بخلاف الموهوب والمشتري
~~وفيه خلاف فإن تعيب عنده ثم زال العيب عند الموهوب فلك على الغاصب قيمة نقص
~~العيب وقيمته معيبا يوم الهبة إذا كانت يوم الهبة أكثر منها يوم الغصب لأن
~~الهبة تعد ثان فإن أعتقه الغاصب فوجدته قائم العين فلك نقص العتق وأخذه لا
~~غير وإن تغير فالقيمة يوم الغصب ويمضي العتق أو ترده وتأخذه معيبا وتأخذ
~~بقيمة العيب وإن اعتقه المشتري ثم أدركه صاحبه ولم يتغير خير بين إجازة
~~البيع ويمضي العتق أو يرده ويأخذه وإلا لك تضمين الغاصب أو المشتري لأنه
~~قادر على رد العتق ويأخذ عبده سليما فإن دخله عيب عند المشترى فله تضمين
~~الغاصب القيمة يوم الغصب ويمضي البيع والعتق وله إمضاء البيع وأخذ الثمن أو
~~يرد العتق ويأخذه معيبا لأنه عين ملكه ويرجع على الغاصب بقيمة العيب على
~~القول الأفقه لأنه فوات تحت اليد العادية فإن حدث العيب عند الغاصب لك أخذه
~~بقيمة العيب يوم الغصب ثم تخير في إمضاء البيع وأخذ الثمن ونقضه ورد العتق
~~وتضمينه قيمته إذا كان العيب كثيرا ويمضي البيع والعتق قال التونسي إذا
~~قتلت عند الغاصب فأغرمت الغاصب قيمتها يوم الغصب مائة وكانت قيمتها يوم
~~الجناية مائة وعشرين فالزائد للغاصب على الجاني لأن الجناية طرأت على ما
~~ملكه بتضمينك PageV09P029 والزائد لك عند أشهب لأن الغاصب لا يربح عنده فإن
~~أخذت قيمتها يوم الجناية من الجاني ثمانين وقيمتها يوم الغصب مائة رجعت عند
~~ابن القاسم على الغاصب لفواته تحت يده قال وينبغي على هذا لو كان على
~~الغاصب غرما لم يكن أحق بما أخذت من الغرماء لأنك أخذت ذلك عن الغاصب من
~~غريم الغاصب فأنت أسوة غرماء الغاصب إلا أن تريد رفع الضمان على الغاصب فلا
~~تتبعه ببقية القيمة وتكون أولى من الغرماء وإذا باع فأردت أخذ الثمن من
~~المشتري ويرجع به المشتري على الغاصب ولم ms2560 يكن عند ابن القاسم لأنك إذا أجزت
~~البيع صار الغاصب كالموكل على البيع وله قبض الثمن وفيه اختلاف لأنك تغرم
~~المشتري ثانية وهو متجه إذا كان الجاني دفع الجناية للغاصب أو المشتري لأنه
~~دفعهما لغير مستحقها ويتبع هو من دفع إليه فإن رجعت على المشتري بالقيمة
~~خمسين والثمن مائة قال ابن القاسم يرجع المشتري بجميع الثمن على الغاصب
~~لأنك لما أخذت كأنك أخذت عين شيئك يوم استهلكه فانتقص البيع بينه وبين
~~الغاصب فيرجع بالثمن وقال أشهب بل بخمسين والخمسين الأخرى لك لأن الغاصب لا
~~يربح ولو وهب الثوب فأبلاه الواهب رجعت عند ابن القاسم على الواهب فإن لم
~~يوجد أو كان عديما فعلى الموهوب له بقيمته يوم لبسه ولا تراجع بينهما لأنا
~~متى قدرنا على أجازة هبة الغاصب فعلنا كذلك ابتدأنا والموهوب عند متعد ولا
~~علم عنده فإذا تعذر قامت الحجة لك لوضعه يده على مالك خطأ وخيرك محمد وأشهب
~~بينهما كما إذا أبلاه المشتري والفرق أن المشتري يرجع بالثمن بخلاف الموهوب
~~وعندهما إذا رجعت على الغاصب بقيمته يوم الغصب وهي أقل من قيمته يوم اللبس
~~فلا تراجع بينهما ولا لك لأن الموهوب لم يلبس ليغرم وعن أشهب لك الرجوع لأن
~~الفائت مالك وفي الموازية لو كانت يوم الغصب أكثر وأغرمت اللابس لم ترجع
~~على الغاصب بتمام القيمة PageV09P030 فرع | قال في الكتاب إذا باع العبد
~~أوالأمة فوجدتهما بحالها أو حالت الأسواق إنما لك أخذه أو ثمنه من الغاصب
~~كما لو وجدته بيده حائل السوق فإن أجزت البيع بعد هلاك الثمن عند غرمه قال
~~ابن يونس عن مالك لك تضمنه القيمة إذا حال السوق وعن عبد الملك يخير في
~~أخذها أو قيمتها إن غاب عليها وشككت في وطئه وكذلك إذا باعها بعد غيبته
~~عليها وقال مالك وأصحابه وهذا في الجارية الرائعة لأن الغيبة عليها عيب فهو
~~كنقص بدنها قال ابن حبيب وليس ذلك في شيء إلا في الدابة يسافر عليها سفرا
~~بعيدا وهو خلاف لابن القاسم في الدابة يسافر عليها سفرا ms2561 بعيدا ثم يردها
~~بحالها لا يضمنها بخلاف المتعدي من مكتر أو مستعير قال والقياس تضمينه
~~الجميع وقد تقدم الفرق | فرع | في الكتاب غصبها بعينها بياض وباعها فذهب
~~البياض فأجزت البيع ثم علمت بذهابه لزمتك الإجارة كالمعتدي تلزمه القيمة
~~بتعدي المسافة وضلال الدابة ثم توجد فهي للمتعدي دونك لأنك لو شئت لم تتعجل
~~ولأن رضاك بالقيمة مع إمكان صبرك إلى وجدانها كالرضا منك بالمعاوضة فلا
~~رجوع وفي النكت ذهاب البياض قبل البيع وبعده سواء وقوله لو شئت لم تتعجل
~~يحتمل الوجهين وفيه خلاف وقال لك المقال إن ذهب قبل البيع إذا لم تعلم
~~لثبتها أنها على غير الصفة لأنك تقول ظننت أنه لن يذهب بخلاف ذهابه بعد
~~البيع والأول أصوب | فرع قال في النكت إذا تعدى على سلعة فباعها ثم ورثها
~~عنه انتقض البيع PageV09P031 وإن اشتريتها لك من ربها لم ينتقض والفرق عند
~~ابن القاسم أنك في الميراث لم تتسبب في تعليل فعلك وتصحيحه بل تنزلت منزلة
~~الموروث في نقض البيع | نظائر قال أبو عمران خمس مسائل تترتب على الميراث
~~من باع شيئا ليس له نقض البيع إلا في الميراث ولا ترجع الهبة إلا بالميراث
~~ومن حلف بعتق عبده فباعه ترجع اليمين عليه إذا ملكه إلا بالميراث ويختلف
~~إذا باعه السلطان لفلسه ويكمل عتق القريب بملك بعضه إلا في الميراث ومن باع
~~لا يشفع في عين ما باع إلا بالميراث بأن يكون موروثك الشفيع فتأخذ من
~~المشتري بالشفعة لأنك رضيت بالبيع له ولم ترض بشركته | فرع | في الكتاب لك
~~نقض البيع وإن أعتق المبتاع أو زادت القيمة أو نقصت ولك إجازته لأنه بيع
~~فضولي فيمضي العتق قال اللخمي فإن أعتق الغاصب ولم تتغير العين فلك نقض
~~العتق وأخذه لك أخذه بالقيمة يوم الغصب ويمضي العتق لتقدم ملكه على العتق
~~بالضمان وإن تعيب فلك أخذه وأرش العيب ويبطل العتق فإن أعتق المشتري ولم
~~يتغير خيرت بين إجازة البيع فيمضي العتق أو أخذه فيبطل العتق وليس لك تضمين
~~الغاصب ولا المشتري لقدرتك على ms2562 أخذه سليما فإن دخله عيب عند المشتري فلك
~~تضمين الغاصب بجناية الغصب القيمة يوم الغصب ويمضي البيع والعتق أو تجيز
~~البيع وتأخذ الثمن أو ترد العتق وتأخذه معيبا لأنه عين مالك وعلى الغاصب
~~أرش العيب على المستحسن من القول فإن تعيب عند الغاصب فلك أخذه بالقيمة يوم
~~الغصب ثم تخير بين أخذ الثمن أو العبد وترد العتق أو تضمنه قيمة جميعه إذا
~~كان العيب كثيرا قال ابن يونس قيل إن أعتق الغاصب ولم يفت لك الزامه القيمة
~~لأن بيعه باطل لعدم الملك قال التونسي إذا PageV09P032 اعتق المشتري وأجاز
~~المالك البيع وقد تزوج ووارث جازت أفعاله كلها لعدم تعدي المشتري في عتقه
~~وقد قال أشهب في عتق العدوان كالمكاتب يعتق عبده ثم يموت فيريد السيد
~~إجازته عنده ليرثه له ذلك وعلى مذهب ابن القاسم لا يرثه | فرع | في الكتاب
~~لا يصدق على المبتاع بعد البيع أنه غصب ويضمن القيمة لك يوم الغصب مؤاخذة
~~بإقراره | فرع | قال إذا باع ولم يعلم المبتاع بالعيب ثم اشتراها الغاصب من
~~المالك فليس للغاصب نقض بيعه لتقرر الملك وكأنه دفع القيمة للمالك وبيع
~~المالك نقض لبيع الغاصب وللمبتاع أخذها من الذي اشتراها من الغاصب وإذا باع
~~الغاصب والمالك غائب ثم علم المبتاع بالغصب فللمبتاع رد البيع ليلا يخير
~~عليه إذا قدم وليس للغاصب أن يقول أنا استأني رأي صاحبها ولو حضر فأجاز
~~البيع بطل رده لزوال العيب وكذلك بيع الفضولي | في النكت إذا باع المعتدي
~~ثم ورثها المالك له نقض البيع بخلاف شرائها والفرق على مذهب ابن القاسم أنه
~~في الإرث كمن ورثها عنه وموروثة له النقض فله النقض وفي الشراء قدر صنيعه
~~قال ابن يونس عن ابن القاسم إذا جاء رب العبد المبيع وهو قائم فالعهدة على
~~المالك دون الغاصب لأنه الأصل في الملك فإن فات حتى يخير المالك في القيمة
~~يوم الغصب فالعهدة على الغاصب لوجود سبب انتقال الملك إليه وهو الفوات |
~~فرع | في النوادر إذا مات عن أرض وبقر ودواب فاستعملت ذلك كله ms2563 امرأته
~~والورثة الصغار أو غيب وطال ذلك فعليها كراء حصتهم من الأرض PageV09P033
~~والدواب وتقاص بالعلف وتضمن ما مات في عملها لتعديها وما تعيب أو نقص خيروا
~~في أخذه ناقصا مع الأرش وبين تضمينها القيمة في بغير عملها أو غير سببها لا
~~تضمنه إذا تركته على حالها لعدم العدوان وترد ما فضل عن العلوفة والكلف من
~~لبن أو غيره من الغلة لأنه ملك للورثة فإن زرعت من يزر الميت الأرض التي له
~~فتحلف ما زرعت إلا لنفسها ولها المزدرع وتصدق مع يمينها في أن البذر لها
~~قاله مطرف وأصبغ | فرع | قال قال ابن القاسم إذا بنى أو غرس في أرض امرأته
~~أو دارها ثم يموت أحدهما فقيمة ذلك البناء عليها أو على ورثتها للزوج أو
~~لورثته قيمته مقلوعا وإنما حاله فيما غرس من مال امرأته حال المرتفق به
~~كالعارية يغرس فيها أو يبنى إلا أن يكون للمرأة أو لورثها بينة أن النفقة
~~كانت من مالها فتكون أحق بأرضها بغير شيء
# | ( الفصل الرابع في الاستحقاق )
# | وهو مشتق من الحق والاستفعال لغة طلب الفعل كالاستسقاء لطلب السقي
~~والاستفهام لطلب الفهم فاللإستحقاق لطلب الحق وفي الكتاب يكمل النصاب
~~بشهادة أحدهما على الغصب والآخر بإقراره بالغصب أو على أنها لك لأنه مشترك
~~بين شهادتيهما إنها ملكك دون الغاصب فإن نقص المغصوب حفلت مع شاهد الغصب
~~وأخذت القيمة ولو شهد أحدهما أنها لك والآخر أنها حيزك فقد اجتمعا على أنها
~~لك PageV09P034 | فائدة في التنبيهات حيز بتشديد الياء وروي بتخفيفها كهين
~~وهين ومعناها ملكه ولو أراد الحيازة لم يكمل النصاب | تنبيه نقل التهذيب
~~لقتضي اجتماع شاهدي الملك والغصب على الملك وكذلك ابن يونس واللخمي وفي
~~المدونة إنها لا تلفق وجعله نقل المدونة خلاف ما وقع في التهذيب وعلله بأن
~~شاهد الغصب قد يقول لعلها كانت عندك عارية أو وديعة أو رهنا وإنما رأيته
~~أخذها منك ثم قال عن ابن القاسم رجوعه إلى اتفاقهما على الملك إذا لم يفت
~~وقال وليس باختلاف لأنه لم يقل شهادته تامة | فرع ms2564 | في الكتاب اكتريت سنين
~~فبنيت أو غرست أو زرعت وكانت تزرع السنة كلها فاستحقت قبل تمام المدة والذي
~~أكراها مبتاع فالغلة بالضمان إلى يوم الاستحقاق وللمستحق إجازة كراء بقية
~~المدة وأخذ حصة الكراء من يومئذ والفسخ لأنه تصرف فضولي لقبل التغير والنقض
~~ولعله بعد تمام المدة دفع قيمة البناء والغرس مقلوعا ويؤمر بالقلع وإن فسخ
~~قبل تمام المدة لم يقلع ولا يأخذ بالقيمة مقلوعا بل قائما لأن الوضع يشهد
~~وإن أبى أن يعطيه قيمة أرضه وأبى الآخر من قيمة الزرع كانا شريكين ويبدأ
~~بصاحب الأرض في إعطاء القيمة وعليه إذا فسخ الكراء الصبر إلى القضاء البطن
~~الذي أدركه وله قيمة الكراء من يومئذ بحساب السنة وأصل ذلك أن الصديق رضي
~~الله عنه أقطع رجلا أرضا فأحيى وغرس فيها ثم جاء آخر فاستحقها فأمر الأول
~~أن يعطيه قيمة ما أحيى لأنه صاحب الأصل فقال لا فقال للآخر أعطه قيمة أرضه
~~بيضاء فلم يفعل فقضى أن تكون الأرض بينهما | هذا بقيمة أرضه وهذا بقيمة
~~PageV09P035 عمارته فإن كانت أرضا تزع مرة في السنة فاستحقها مزروعة قبل
~~فوت إبان الزرع فكراء تلك السنة للمستحق لانتقال الضمان ولا يقلع الزرع
~~لأنه زرع بشبهة ولو كان الزارع غاصبا إن كان في إبان الزراعة لتمحض الظلم
~~فإن استحقت بعد الإبان وقد زرعها مشتريها أو مكتر منه فلا كراء للمستحق تلك
~~السنة لقوة الشبهة وفوات الإبان بل كراؤها للذي أكراهها إن لم يكن غاصبا بل
~~مشتر أو وارث وكذلك إن سكن الدار مشتريها أو أكراها مدة فاستحقت بعد المدة
~~وكراؤها للمبتاع دون المستحق فإن جهل حال المكري أغاصب هو أم مبتاع فزرعت
~~ثم استحقت فهو كالمشتري حتى يعلم الغصب لأن الأصل عدم العدوان وإن كان
~~المكري وارثا فطرأ له أخ لم يعلم به أو علم رجع على أخيه بحصته من الكراء
~~فإن كان قد حابى رجع عليه بالمحاباة إن كان مليا وإلا رجح على المكتري لأنه
~~واضع يده على أرضه وقال غيره بل يرجع بالمحاباة على المكتري في ms2565 ملائه وعدمه
~~كان أخوه مليا أو معدما إلا أن يعلم الأخ أن معه وارثا فيرجع عليه أخوه في
~~عدم المكتري ومنشأ الخلاف النظر إلى أن الأخ كالمتلف بالمحاباة أو أن
~~المكتري هو الذي استوفى المنفعة فإن سكن هذا الوارث أو زرع لنفسه ثم طرأ أخ
~~لم يعلم به فالأحسن عدم رجوع الأخ لأن الخراج بالضمان بخلاف الكراء لأنه
~~كالغاصب للسكنى دون الرقبة إلا أن يكون عالما بالأخ فيغرمه نصف الكراء لضعف
~~الشبهة بالعلم والأصل رد غلة العقار على المذهب لكن قويت الشبهة مع عدم
~~العلم وعن مالك إن عليه نصف كراء ما سكن كالغاصب ولو كان إنما ورث الأرض من
~~أخيه فأكراها ممن زرعها ثم قدم ولد الميت فحجبه ليس له قلع الزرع وله
~~الكراء قدم في إبان الحرث أو بعده لأنها لو عطبت كانت في ضمان القادم وإنما
~~الذي يدخل مع الورثة فيشاركهم في الكراء والغلة من دخل معهم في الميراث
~~بسبب واحد فأما PageV09P036 من استحق دارا بوراثة أو بغير وراثة من يد من
~~ابتاعها أو ورثها فإنما له الكراء من يوم استحق دون ما مضى إلا أن تكون
~~الدار في يد غاصب في التنبيهات قول الغير يرجع الأخ على المكتري دون الأخ
~~قال أبو محمد هو وفاق لابن القاسم وجواب ابن القاسم على أن أخاه علم كما
~~قال الغير لقوله بعد هذا في المكتري يهدم الدار فيهب له المكتري قيمة الهدم
~~فيستحق قال ابن القاسم إنما يرجع المستحق على الجاني ولقوله في العبد يسرق
~~فيموت فيهب المسروق منه قيمته للسارق ثم يستحق أنه يطلب السارق دون الواهب
~~لأنه إنما فعل ما يجوز له وقال غيره هو خلاف وهو متعد عند ابن القاسم علم
~~أو لم يعلم لهبته شيئا حصل في يده وفي مسألة الهادم والسارق لم يهب شيئا في
~~يده وهبته له كهبة الأجنبي لما ليس في يده ومذهب ابن القاسم في الغاصب يهب
~~طعاما أو ثوبا أن الرجوع عليه إن كان مليا وإن كان معدما أو لم ms2566 يقدر عليه
~~فعلى الموهوب ثم لا يرجع على الواهب لأن الهبة لا عهدة لها وقال أشهب يتبع
~~أيهما شاء كما قال في المشتري وجاءت هذه المسألة في الكتاب ولم يفسر أن
~~الواهب غاصب وهو معنى المسألة وعليه اختصرها الناس ولو كان الواهب غير غاصب
~~لم يتبع إلا الموهوب وقيل هذا خلاف كقوله في مسألة المحاباة على القول بأنه
~~خلاف والأشبه وفاق ذلك كله على ما تأوله أبو محمد وتستقيم المسائل كلها على
~~أصل واحد وقوله إن جهل حال المكتري فهو كالمشتري حتى يعلم الغصب معناه أن
~~مكتريها ممن كانت بيده من وجه يجهل زارع بشبهة لا يقلع زرعه حتى يعلم أن
~~مكتريها غاصب وأما المكري فمحمول على التعدي وينزع ما أكرى به حتى تثبت
~~الشبهة من شراء أو غيره وقد قيل إن مجرد الدعوى بالملك والاختلاف شبهة ملك
~~| وفي النكت إذا استحقت من المكتري قبل المدة ودفعت قيمة البناء والغرس
~~قائما إنما يدفع قيمته قائما على أن يقلع إلى وقته وكذلك إذا اشتركا بسبب
~~امتناعهما تقع الشركة بذلك وعليه قال بعض شيوخنا تقوم الأرض براحا وتقوم
~~الأنقاض لو كانت هكذا في أرض قائمة كم تساوي ولا تقوم ما PageV09P037 زادت
~~الأرض لأجل ما فيها على مذهب ابن القاسم وفيه خلاف وقيل إنما يعتبر ما زاد
~~في هذه المسألة على مذهب ابن القاسم وليست كمسألة الثوب يصبغه المشتري ثم
~~يستحق لا يعتبر قيمة ما زاد الصبغ لأن الصبغ ربما زاد في الثوب وربما نقص
~~والبناء زيادة معلومة وإنما يقال كم قيمة الأرض براحا وكم قيمتها بما فيها
~~من البناء والغرس فتعرف الزيادة فيشارك بها قال محمد لو رضيت بترك الأرض مع
~~الغاصب في الإبان والزرع صغير جدا بكراء مثلها امتنع لأنه بيع زرع لم يحل
~~مع كراء أرض لأن الزرع يحكم به لك وقال أبو محمد إن كان الزرع ينتفع به
~~الغاصب لو قلعه جاز ذلك وقوله إبان الزراعة يريد به ملك إبان الشيء المزروع
~~فإذا فات لا يكلف الغاصب القلع وإن ms2567 أمكن زراعة غيره وقال واعلم أن دفع
~~القيمة ليس كشرائه قبل بدو الصلاح لأنه يحكم به لك وإذا استحقت الدار
~~المكتراة قبل تمام المدة وأجزت كراء باقي المدة وقد نقد المكتري إنما يدفع
~~كراء ذلك إذا كان مأمونا إن كنت قد عملت أن المكتري قد نقد أو العادة النقد
~~لدخوله على أن يأخذ حصاص باقي المدة وإلا لم يكن ما وصفنا فليس لك تعجيل
~~حصة باقي المدة وتحمل على أنك إنما أجزت لتأخذ بحساب ما سكن المكتري كلما
~~مضت مدة أخذت بحسابها وإنما يكون للمكتري الامتناع من دفع حصة باقي المدة
~~إذا كان المستحق غير مأمون إذا كانت لو انهدمت لم تسو قيمتها مهدومة فادفع
~~وإلا فلا مقال له لأمن عاقبته لعد الضرر ولا يضر أن المستحق ملدا ظالما أن
~~يخاف المكتري من كثرة دين ولا تفيد قيمتها مهدومة شيئا فله الامتناع وحينئذ
~~يقال لك إما أن تجيز على أنك لا تأخذ إلا بحساب ما يسكن أو افسخ بقية المدة
~~قال والفرق بين المشتري يهدم الدار لا يطالب بنقض الهدم ويطالب بنقض لبس
~~الثوب أنه انتفع باللبس دون الهدم PageV09P038 | قال التونسي إذا قدمنا
~~الغرس أو البناء على أنه باق في الأرض إلى عشر سنين فقد انتفع المكتري
~~بالأرض بعد الانتفاع لتزيد قيمة غرسه فكيف يرجع على المشتري بجميع كراء ما
~~بقي مع انتفاعه قال فإن قيل إذا قومناه على أنه باق في الأرض إلى الأمد
~~أخذنا من رب الأرض جزاء من أرضه قيل إذا قومنا إنما نقومه قائما لدخوله
~~بوجه شبهة فإذا امتنع رب الأرض أعطى قيمة أرضه كاملة لا بناء فيها فلم يظلم
~~وإذا جاء في الإبان وهو يدرك أن يزرع فله الكراء عند ابن القاسم وقال عبد
~~الملك حصته الماضي للمشتري لأن المبادرة بتقويم الزرع قد يقابلها جزء من
~~الكراء فأما إذا كانت الأرض تزرع بطونا فهو مثل السكنى له من يوم يستحق
~~لأنه لو لم يكن ما فيها الآن لزرعه وما مضى يكون للمشتري بالشبهة وما يكون ms2568
~~من يوم الاستحقاق للمستحق فله إجازة عقد الكراء وأخذه بالمسمى وله أخذ كراء
~~المثل لأن حق الزراع في أن لا يقطع زرعه لأن يتم عند المشتري ويلزم المستحق
~~قال فإن قيل إذا عقد منه بعشرة وكراء المثل خمسة عشر فقال المكتري إنما
~~دخلت على عشرة فلا أغرم إلا على حسابها ويرجع المستحق على الذي أكراني
~~فيقال له لو كان غاصبا كان له ذلك لكنه مشتر والمشتري إذا وهب فاستهلك
~~الموهوب لم يضمن عند ابن القاسم الواهب وضمن الموهوب له لأنه المنتفع دون
~~المشتري قال فإن قيل فقد قال ابن القاسم في الأخ الطاريء وقد حابى أخوه في
~~الكراء يرجع على أخيه فإن لم يوجد فعلى الساكن قال قلت كان ينبغي أن لا
~~يرجع إذا لم يعلم بشيء لأنه غير منتفع لا سيما والوارث لم يكن ضامنا
~~والمشتري كان ضامنا وقد اختلف في المشتري إذا لم ينتفع مثل أن يجني على
~~العبد خطأ فقيل يضمن لقوله ذلك ها هنا في الوارث وقيل لا يضمن ما انتفع به
~~أو جنى عليه عمدا فيلزم جريان هذا الاختلاف في هبات المشتري إذا انتفع
~~الموهوب لأنه PageV09P039 أخطأ على مال فوهبه فيقدم في الغرامة لأنه
~~المبتدئ بالإتلاف فإذا تعذر إغرامه غرمنا المنتفع ويصير على هذا التأويل لا
~~فرق بين هبة الغاصب والمشتري والوارث وغير ابن القاسم لم يضمن الوارث إذا
~~لم يتعد شيئا كان الموهوب فقيرا أو غنيا فإن علم الواهب فتعدى قدم تضمين
~~الموهوب فإن لم يوجد عنده شيء ضمن الواهب لأن المنتفع عنده أولى بالغرم من
~~الذي لم ينتفع فإذا أعدم غرمنا المسلط وإذا سكن أو زرع ثم جاء من شاركه لم
~~يجعل ابن القاسم عليه شيئا لأن في نصيبه ما يكفيه ولعله أراد إنما زرع
~~القدر الذي لو زرعه في نصيبه لكان نصيبه أما لو لم يرث إلا أرضا واحدة
~~فزرعها لكان يليق أن يكون عليه الكراء لنصيب صاحبه قال فإن قيل يلزم مثل
~~هذا إذا أكرى بعض ما ورث وترك الباقي ولو ms2569 أكرى نصيبه من الجميع لأكرى بمثل
~~ما أكرى إلا أن يكون لأخيه عليه شيء قيل الفرق بين ما يأخذ من غلة لانتفاعه
~~بالغلة فإن السكنى الزائد على قدر نصيبه لم ينتفع بذلك وقد وقع في الغلات
~~نحو هذا فيمن حبس على ولده فرأى أن البنات لا يدخلن فيه فأكلها الذكور
~~زمانا ثم فطن لذلك قال لا يرجع على الذكور بما مضى وقيل يرجع عليهم وهو
~~الأصوب وأما من استحق الجملة فهذا يرجع عليه بما سكن واغتل لأنه لم يكن له
~~شريك يحتج به أن نصيبه يكفيه قال ابن يونس إجازة ما بقي من المدة يمتنع على
~~رأي من يمنع الجمع بين سلعتين لرجلين في البيع حتى يعلم ما ينوب ما بقي
~~ليجيز بثمن معلوم وإذا دفع المستحق قيمة البناء مقلوعا قال محمد بعد إخراج
~~القلع إذ على ذلك دخل المكتري | قال اللخمي متى وجد قبل الحرث خير بين
~~الإجازة بالمسمى أو يخرجه فإن قلبها فكذلك واختلف في الحرث قال ابن القاسم
~~يخير بين إعطائه قيمة حرثه فإن أبي أعطاه الآخر قيمة كرائها فإن أبى أسلمها
~~ولا شيء له كقوله في تضمين الصناع إذا لم يدفع القاطع قيمة الثوب أسلمه
~~لخياطته PageV09P040 وقال سحنون يشارك بالخياطة فعلى هذا يشاركه في كراء
~~هذه السنة بقيمة الحرث إن أكريت يقتسمها الأجرة على ذلك وعلى كراء الأرض
~~فإن لم يجد من يكري منه وأكريت في العام الثاني فعلى ذلك إلا أن تذهب منفعة
~~الحرث فإن باعها المستحق سقط الحرث إلا أن يزيد في الثمن فيكون له الزائد
~~قيل لا شيء للمستحق في الحرث واختلف إذا قدم المستحق في الإبان وخاصم فحكم
~~له بعده هل يكون الكراء للأول أو المستحق وإن كان الغاصب الزارع فلك أخذ
~~الأرض قبل الحرث وبعده ولا عوض عليك في الحرث بانفراده ولا في الزرع إذا لم
~~يبذر أو بذر ولم يبلغ أن ينتفع به إن قلع وإن كان فيه منفعة كان للغاصب
~~واختلف إذا أحب المغصوب منه دفع قيمته مقلوعا ويقره ms2570 هل له ذلك والجواز أحسن
~~لأن النهي عن بيع الثمار قبل بدو صلاحها على البقاء فيريد البقاء ثمنا ويشك
~~في السلامة وهذا بيع قيمته مطروحا فإن خرج الإبان قال مالك الزرع للغاصب
~~وهو المعروف وعنه لك قلعه لقوله &
# ليس لعرق ظالم حق وعنه أيضا الزرع لك ولو حصد وفي الترمذي قال &
# من زرع أرض قوم بغير إذنهم فليس له من الزرع شيء وله نفقته ولم يفرق بين
~~الآثار وغيره وقوله يبدأ بالأخ وإن لم يعلم وليس المعروف من المذهب بل
~~المعروف لا شيء عليه إذا لم يعلم سواء كان المحابي موسرا أم لا وأما إذا
~~كان عالما فعند ابن القاسم يبدأ بالواهب وعند غيره بالموهوب وخير أشهب
~~المستحق بينهما قال وأرى أن يبدأ بالموهوب إن احتاج لذلك وإلا فالمسلط وإن
~~أعدم أغرم PageV09P041 المنتفع واختلف هل يرجع على المسلط متى أيسر وإن
~~يرجع أحسن لأنه أدخله في ذلك ولو كانت للأخ دار فأعطاها ولو علم لسكنها شيء
~~لأخيه شيء في سكناه الدار الموروثة فإن أكراها نظرت إلى الكراء لم يغرم
~~شيئا لأنه لو سكن داره أكرى نصيبه بدون ذلك فقد فضل في يده الزائد فيسلمه
~~لأخيه وإن زرع الأرض ولا يكفيه إلا جميعها غرم لأخيه كراء نصيبه وإن كان
~~يكفيه نصيبه على الاتساع لم يكن عليه شيء وإن كان يكفيه إذ زرعه ضعيف فلما
~~زرع ذلك القدر في جميعها على الاتساع جاءت بأكثر فعليه كراء ما زاد على ما
~~كانت تخرج لو زرع جميعه في نصيبه | فرع | في الكتاب الكراء بالمعين في
~~المثلي كالحديد المعلوم الموزون أو القيمي كالعبد يستحق قبل زراعة الأرض
~~يفسخ كالبيع إذا استحق الثمن من المعين أو بعد الزرع أو حدوث عمل بكراء
~~المثل كالمبيع إذا أكل قبل استحقاق الثمن المعين فإن مقتضى العقد تعدى أخذه
~~فلم يبق إلا ما يقابل المنفعة وفي التنبيهات إذا أجاز المستحق الكراء وسلم
~~العبد فهو أحق بالأرض لأن العقد الواقع في عبده بيع فضولي ما لم يغب وتحررت
~~وإذا زرعت فله ms2571 كراء المثل الذي استوجبه ربها واختلف إذا حرث ولم يزرع هل هو
~~فوت بين المستحق والمكتري أم لا ولم يختلف أنه فوت بين المكتري والمكري قال
~~التونسي إذا جاء المستحق بعد الحرث فعليه قيمة الأرض بعد الحرث فيدفع فإن
~~أبى أعطاه صاحب الحرث كراء سنة فإن أبى أسلمها إليه يحرثها قال ابن يونس لو
~~غصب عبدا فباعه بجارية فأولدها فلمستحقه إجازة البيع وأخذ الجارية وقيمة
~~ولدها وعن سحنون لا يأخذ مستحق العبد السلعة إلا إذا لم يفت بحوالة سوق قال
~~وفيه بعد لأنه إذا جاز صار كالمستحق والمستحق لا يفيته شيء ولا يشبه ما كان
~~مستحق العين وهو ضامن العين المستحقة عوض المستحق بين PageV09P042
~~المتبايعين لإخراجه على سبيل المعاوضة فإذا جاء سوقه لم يرجع فيه والمستحق
~~أخرج سلعة من يده فله أخذها أو عوضها قال اللخمي لو اشترى عبدا بثوب فعتق
~~العبد واستحق الثوب رجع بائع العبد بقيمته لأنه هو الذي وضع يده عليه فإن
~~أجاز المستحق البيع رد العتق في أحد القومين لتأخره عن استمرار العقد أو عن
~~ضمنه | فرع | في الكتاب إذا تعدى بائع الطعام فباعه قبل الكيل أتى بمثله
~~ولا خيار لك في أخذ الثمن لأنه أتلف عليك مثليا ملكته ولو هلك بأمر سماوي
~~انتقض البيع لأنه فيه حق توفية ولا ينتقل لضمانك إلا بعدها وليس عليه ولا
~~له الإتيان بمثله في التنبيهات السماوي أي النار أو السارق ومراده لم يوجد
~~السارق ولو وجد غرم القيمة إن لم يعلم الكيل | فرع | في الكتاب إذا اكتريت
~~الدار من غير غاصب فلم تنقده حتى استحقت في نصف المدة فكراء ما مضى للأول
~~بالضمان ولك فسخ الباقي والرضا به لأنه عقد فضولي ويكون ذلك بقيمه كراء
~~المدة لانتقال الضمان إليك فإن أخذت الكراء فليس للمكتري فسخة فرارا من
~~عهدة غذا لا ضرر عليه لأنه سكن فإن أعطيت أدى بحساب كلها الدفع المستحق
~~حصته باقي المدة إن كان مأمونا ولم أو نحوه ولا يرد باقي الكراء على
~~المكتري قال التونسي لا ms2572 يخير حتى يعلم ما ينوب ما بقي كجمع السلعتين لرجلين
~~في عقد واحد إذا كان المكتري انتقد الكراء فكان هذا أمينا وأتى بحميل ثقة
~~انتقد الكراء على ذلك أخذ بقدر ما سكن الساكن وإلا فسخ ولا تجعل الدار
~~مأمونة PageV09P043 فينقد الكراء لأنه إن فلس كان أولى بالسكنى قال ولعل
~~هذا إذا كانت الدار عونا وإلا فهو أولى بصحيحة البناء مما له حجة في إعسار
~~المستحق لكراء الدار في يديه فهو أحق بها من جميع الغرماء قال اللخمي
~~للمستحق أجرة الكراء وإن كره المكتري والكراء مؤجل أو بالنقد والمستحق
~~مأمون قال ابن القاسم إن كان مخوفا لكثرة الدين فله رد النقد ويرجع الخيار
~~للمستحق بين التمادي على الإجارة أورد النقد لأن العقد بشرط النقد أن خص
~~فلا تلزمه الإجارة ويمنع النقد قال وأرى أن للمكتري أن يتعجل ذلك النقد فإن
~~كان عليه دين لأن المكتري أحق بالدين عند قيام الغرماء فكان هو ومن لا دين
~~عليه في هذا الوجه سواء ولا يقال لعل الدار مخوفة لأن المخوف لا يكري
~~بالنقد وإن نقد تطوعا بعد العقد فللمستحق قبضة إذا قصد الأول بالتعجيل
~~إبراء ذمته وإن قصد رفق المكتري فللمكتري ارتجاعه ولا مقال للمستحق المأمون
~~وأن قصد براءة ذمته والدار مخوفة والمستحق غير مأمون إلا أنه لا دين عليه
~~فإن كانت قيمتها مهدومة وفاء الدين له قبض الكراء وأن كان له غرماء
~~فللمكتري ارتجاعها | فرع | في الكتاب إذا اكتريت فهدمت تعديا فللمستحق أخذ
~~النقض وقيمة الهدم منك لتعديك وإن أسقطها المكتري عنك قبل الاستحقاق مليا
~~كنت أم لا للزومها لك بالتعدي ولا يرجع عليك إذا لم ينقد كما لو اشتريت
~~عبدا فسرقه منك رجل فتركت قيمته ثم استحق اتبع المستحق السارق وحده ولو
~~ابتعت النقض فله اغرامك ثمنه أو قيمته ولو هدمها المكري فللمستحق النقض دون
~~القيمة إن وجده وإن بيع فثمنه في التنبيهات قوله يرجع المكتري بقيمة الهدم
~~قيل بما سميا نفقته وما بينهما من القيمة بذلك البناء فيغرمه وقيل قيمة ما ms2573
~~افسد من البناء وقال ابن حبيب ما انفق في البناء وقيل يأخذ النقض وما أفسد
~~من الهدم وفي النكت إذا أجاز المستحق كراء ما في المدة وقد علم أن
~~PageV09P044 المكري قد نقد الكراء أو كانت عادة الناس النقد فقد دخل على أن
~~يأخذ حصاص باقي المدة وإلا فليس له أن يتعجل حصة باقي المدة وهذا يحمل عليه
~~أنه إنما أجاز ليأخذ بحساب ما سكن المكتري فكل ما سكن المكتري فكل ما سكن
~~شيئا ودى بحسابه وإنما يكون للمكتري الامتناع من دفع حصة باقي الأمد إذا
~~كان مقدار الكراء الذي دفع مأوى فلا مقال لأن له ذمة وإذا كان المستحق ملدا
~~ظالما فلا للمكتري حجة للمتري الكراء وأكثر وإنما يصح هذا إذا لم يخف
~~المكتري المساواة قال عبد الحق إذا كان المستحق غير مأمون فامتنع المكتري
~~من دفع كراء بقية المدة خير المستحق بين إجازة الكراء على أنه لا يأخذ إلا
~~كراء ما سكن كلما سكن شيئا أخذ حسابه أو فسخ بقية المدة والفرق بين المشتري
~~يهدم الدار ولا يطالبه المستحق بما نقص الهدم وبين المشتري يلبس الثوب
~~فينقصه اللبس يلزمه نقص اللبس أن في اللبس إنما يؤدي قيمة ما انتفع به
~~والهدم لا يقع له قال التونسي إذا استحق ثلث الدار بعد أن أكراها المشتري
~~فلم يسكن شيئا فأراد إجازة الكراء فلا اعتراض في ذلك لأنها إجازة بثمن
~~معلوم أو بعد أن سكن امتنع على أحد القولين للجهل بما بقي وأما إذا استحق
~~ثبت وبقي ما فيه ضرر على المكتري لقلته فله رد القيمة إذا لم يعجل المستحق
~~ولا ينظر إلى ما تقدم له من السكنى حتى يصير المستحق في جانب الجملة إذا
~~كان الباقي له يضر به المقام فيه وقد اختلف في الدارين يستحق من إحداهما
~~شيئا له بال وهو الأول وما فيها من الدار الأخرى الجل والمستحق من جملتها
~~اليسير فلم يعتبر ذلك ابن القاسم في المدونة واعتبر كل دار في نفسها ولم
~~يضف بقية المستحق منها إلى ms2574 الدار الأخرى فإذا استحق من أحدها الجل ردها وإن
~~كانت الأقل قال ابن يونس الفرق بين ما تركه المكتري من قيمة الهدم للهادم
~~وبين ما حابى به من الكراء أن الحابي دفع حقا للمستحق إلى المكتري فيبدأ
~~بالرجوع عليه لأن الخطأ والعمد في أموال الناس PageV09P045 سواء وتارك
~~القيمة للهادم لم يلف شيئا كان بيده إنما ظن أنه وجب له شيء قبل هذا
~~المتعدي فترك أخذه منه فيأخذه مستحقه ولو هدمها المكتري لم تلزمه القيمة
~~إنما له النقض بعينه إن وجده وإن بيع فثمنه قال وكذلك ينبغي في الثوب إذا
~~قطعه وظاهر المدونة لا يضمن في الثوب بخلاف كتاب محمد وفرق محمد أن الثوب
~~لا يرجع لهيئته والدار والخلخال يرجعان إلى هيئتهما قال وليس بالبين بل إذا
~~ضمن المشتري جناية الخطأ في العبد إذا اشتراه في أحد القولين ضمن في القطع
~~والهدم وإذا استحق بيت من دار عظمى لا يضرها ذلك لزم البيع في بقيتها ورجع
~~بحصة ما استحق منها وكذلك النخل الكثيرة تستحق منها النخلات اليسيرة وأما
~~نصف الدار أو دونه مما يضر بالمشتري وإن كان العبد فيخير في ردها كلها وأخذ
~~الثمن والتمسك بالباقي بحصته من الثمن ولو استحق ثلثها معينا يكثر ضرره
~~فليس له حبس الباقي بحصته لأنه لا يعلم إلا بعد التقويم بخلاف ما استحق على
~~الأجزاء وعن ابن القاسم التسوية بين الكراء والشراء في التخيير بين التمسك
~~بالباقي والرد قال غيره وليس الكراء كالشراء ولا يتمسك المكتري بما بقي إن
~~استحق نصف الدار أو جلها لاختلاف قيمة الشهور قاله سحنون وقال غيره إنما
~~يصح قول سحنون إذا سكن بعض السكنى وأن اختلفت قيمة الشهور لأنه أن استحق
~~الثلث سقط عنه ثلث الكراء أو النصف | فرع | في الكتاب إذا ابتعتها فاستحق
~~منها بيت بعينه هو بقيتها ورجعت بحصة المستحق وكذلك النخل الكثير استحق
~~منها النخلات اليسيرة لأن الأقل تبع للأكثر أما نصف الدار أو دونه مما يضر
~~بالمشتري في خير في ردها كلها وأخذ الثمن لأن التفرقة ms2575 عيب له به الرد كسائر
~~العيوب والتمسك بما بقي بحصتة وكذلك أن اكتريتها وقال غيره لا يتماسك بما
~~PageV09P046 بقي في الكراء أن استحق النصف للجهالة بما ينوب أجره الباقي
~~لأن الشهور قد يختلف كراؤها قال التونسي تمتنع اجارته بعد السكنى على أحد
~~القولين للجهل بالماضي والباقي فإن استحق الثلث وبقي ما فيه ضرر على
~~المكتري لقلته له رد البقية إذا لم يجز المستحق الكراء ولا ينظر إلى متقدم
~~السكنى حتى يصير المستحق يسيرا لأن الباقي يضر فإن استحق من إحدى الدارين
~~شيء له بال وهي أقل منهما اعتبر ابن القاسم كل دار على حدة قال ابن يونس
~~يريد في الكتاب أن استحق ثلث بعينه يرد به الصفقة لكثرة أو ضر وليس له حبس
~~الباقي بحدته لأنه لا يعلم إلا بعد التقويم بخلاف الشائع ويعني غيره
~~بالمكتري إذا اختلفت قيم الشهور قاله سحنون قال أبو محمد إنما يصح ذلك إذا
~~سكن بعض السكنى وإلا فليس مجهولا وإن اختلفت الشهور لأنه أن استحق الثلث
~~سقط الكراء أو النصف قال اللخمي وجه التنفيذ مع الجهالة أن العقد الأول
~~منعقد لا ينفسخ إلا برد المكتري وإن استحق جزؤها وهي لا تنقسم خير المكتري
~~بالرد بعيب الشركة | فرع | في الكتاب إذا ابتعت عبدا أو دارا من غاصب ولم
~~تعلم فالغلة لك في الماضي دون المستحق وكذلك إذا وزنت ولم تعلم الشبهة تصور
~~السبب فإن علمت أن الواهب لمورثك غاصب فالغلة للمستحق لعدم الشبهة ويحمل
~~على الحد مع الجهل لأن الأصل عدم العدوان ولو وهب لك وأنت عالم بالغصب رجع
~~المستحق بالغلة على أيكما شاء لعدم الشبهة وإن لم يعلم رجع على الغاصب
~~بالغلة فإن كان عديما رجع عليك لأنه المباشر للإتلاف وكذلك لو وهب لك ثوبا
~~أو طعاما فأكلته أو لبس الثوب حتى أبليته أو دابة فبعتها وأكلت ثمنها لعدم
~~الشبهة ويرد الغاصب ووارثه الغلة قال ابن القاسم لا يكون الموهوب في عدم
~~الواهب احسن حالا من الوارث لأن من ابتاع قمحا فأكله أو ثوبا ms2576 فلبسه أو شاة
~~فأكلها فعليه للمستحق المثل في المثلي والقيمة في غيره ولو هلك بيده بغير
~~سببه وانتفاعه ولم يعلم بالغصب وقامت بهلاك ما يغاب PageV09P047 عليه من
~~ذلك بينة لا شيء عليه ولا يضمن ما هلك من الحيوان والربع أو أن عدم بغير
~~سببه وكما كان المشتري حين أكل ولبس له الاتباع الضمان كل من وهبه غاصبا
~~غاصب فاستعمل الواجب لأخذه هذه الأشياء بغير ثمن في التنبيهات قوله إن علم
~~أن الواهب لوارثه غاصب لهذه الأشياء من المستحق فالغلة للمستحق خلافه في
~~كتاب الغصب لأنه لا غرم على الغاصب لغلة الحيوان قال التونسي المشتري إذا
~~أكل الغلة ولبس الثوب يضمن للمستحق قيمة ذلك كله واختلف إذا أخطأ على العبد
~~فقتله وإذا وهب ما اشترى لم يضمن ورجع على الموهوب أن انتفع وأن هلك في يده
~~بأمر سماوي لم يلزم واحدا منهما شيء ورجع المستحق على الغاصب قال ابن يونس
~~معنى قول رسول الله & الخراج بالضمان أن المشتري الشيء إذا اغتل وهلك كان
~~منه وذهب الثمن الذي نقد فيه فالغلة له بضمانه ولا غلة لموهوب وهبه غاصب في
~~عدم الغاصب إذ لا يضمن ثمنا نقده ولا ضمنه من وهبه وإنما تجب الغلة بالضمان
~~في الشراء دون الغضب عن أشهب أن المستحق يتبع أيهما شاء الغاصب الواهب أو
~~الموهوب إذا هلك الموهوب بيده واحتج بالبيع أن لمستحق الطعام طلب الغاصب به
~~أو طلب المشتري الآكل له إذا لم يجز البيع وقال أيضا أن من وهبه الغاصب
~~الغلة له إذا لم يعلم بالغاصب كالمشتري لظاهر الشبهة ولم يختلف ابن القاسم
~~وأشهب أنما استعمل من قليل أو كثير أو سكن أو زرع له ولا شيء عليه من غلة
~~ولا كراء على الغاصب الذي باع منه ويرجع المشتري بالثمن على الغاصب ولا
~~يحاسبه بشيء من غلة أو كراء إلا أن يعلم المشتري بغصبة قبل الشراء فيكون
~~كالغاصب قبل الشراء وعن ابن القاسم إذا ابتاع نخلا فيها ثمرة لم تبدأ ولا
~~شيء فيها فقام المستحق وفيها ms2577 ثمرة قد طابت فيأخذها ما لم تيبس أو تجذ وعنه
~~ما لم تجذ قال محمد فإن يبست أو جذت لم PageV09P048 يأخذها بعد ذلك لأنها
~~صارت غلة للمبتاع ولو كانت مؤبرة عند الشراء واشترطها المبتاع فهي للمسمى
~~يبست أم لا أو بيعت أو أكلت ويرد في فوتها مثلها إن عرفت الملكية أو القيمة
~~أن لم تعرف أو ثمنها إن باعها وله في ذلك قيمة ما سقى وعالج قال في المدونة
~~روي أبو داود أن رجلا ابتاع غلاما فأقام عنده ما شاء الله ثم وجد به عيبا
~~فخاصمه إلى النبي & فقال الرجل يا رسول الله قد استعمل غلامي فقال النبي &
# الخراج بالضمان والصحيح عتبار عموم اللفظ دون خصوص السبب كما تقرر في علم
~~الأصول وفي حمل هذا الحديث على عمومه في الغاصب والمشتري ومن ضمن بشبهة أو
~~بغير شبهة أو يقصر على سببه وهو من ضمن بشبهو قولان لمالك وللعلماء وهما
~~على القاعدة وتفرقته بين الحيوان وغيره استحسان وما استحق مما لا ضمان فيه
~~على المستحق منه فإن رأى فيما استحق من يده ثمنا كالمشتري فقبل الغلة
~~بالثمن الذي أدى لأنه ضامن للثمن الذي دفع في عدم البائع إن تلف ذلك الشيء
~~قاله ابن القاسم ترد الغلة لإنه إن تلف رجع بالثمن فلم يكن ضامنا لشيء
~~الغلة على الضمان وما لم يؤد فيه ثمنا ولا ضمان عليه فيه فيرد الغلة اتفاقا
~~لسقوط الضمان عنه فيما اغتل أو سكن فإن سكن ولم يكن فإنما لك في رده الكراء
~~لمن حجبه قولان الأصح الرد وأما الحبس يستغله بعض المحبس عليهم وهم يعتقدون
~~انفرادهم به فرواية ابن القاسم في الهبات لا يرجع الآتي عليهم بشيء ورواية
~~ابن زياد في المدونة يرجع وهو القياس وعن ابن القاسم يرجع بالغلة دون
~~السكنى ولا فرق في القياس بين الحبس وغيره ولا بين الاستغلال والسكني قال
~~فإن قيل الموهوب والوارث لهما الغلة ولم يؤديا ثمنا ولا ضمان عليهما
~~فالجواب أن الوارث والموهوب يحلان محل الواهب والموروث في وجوب الغلة ms2578 لهما
~~إلا ترى أن الواهب والمورث لو كانا PageV09P049 غاصبين نحلهما ورد الغلة
~~وفي الحد الذي يدخل المستحق في ضمان المستحق حتى تكون الغلة له ثلاثة أقوال
~~حين القضاء له به وهو الذي يأتي على قول مالك في المدونة وعلى هذا يجب
~~توقيف الأصل المستحق توقيفا يحال بينه وبينه ولا توقيف عليه وهو قول ابن
~~القاسم في المدونة أن الرباع لا توقف مثل ما يحول ويزول وإنما توقف وقفا
~~يمنع من الإحداث فيهما والثاني يدخل في الضمان وتكون له الغلة ويجب توقيفه
~~وقفا يحال بينه وبينه إذا ثبت له بشاهدين أو شاهد وامرأتين وهو ظاهر قول
~~مالك في الموطأ فقال فيه إن الغلة للمبتاع إلى يوم يثبت الحق وهو قول غير
~~ابن القاسم في المدونة لقوله إن التوقيف يجب إذا أثبت المدعي حقه وكلف
~~المدعي عليه الدفع والثالث يدخل في ضمانه وتجب له الغلة والتوقيف بشهادة
~~شاهد واحد روي عن ابن القاسم ذلك قال يحلف مع شهادة شاهد وتكون المصيبة منه
~~والنفقة تجري على هذا الخلاف وفي التفرقة بينهما قولان والتسوية القياس
~~وظاهر المدونة التفرقة وهو اختلاف قول واختلف في الحد الذي تكون به الثمرة
~~في الاستحقاق غلة فيكون للمستحق بالطيب أو اليبس أو الجذاذ ثلاثة أقوال
~~وهذا إذا اشترى الثمرة قبل إبان الثمرة أما بعد الإبان فللمستحق على مذهب
~~ابن القاسم وإن جذت وعلى رأي أشهب ما لم تجذ وإذا جذت فللمشتري وأما إن
~~اشتراها والثمرة مزهية واشترطها ففي الموازية للمستحق مطلقا وإن جذها أو
~~أكلها ويغرم المكيلة إن تلفت وإلا فالقيمة أو الثمن إن باعها إن فاتت وإن
~~كانت في يد مبتاعها خير في أخذها وإنفاذ بيعها وإن بلغت عند المبتاع فليس
~~إلا بالثمن على القول بأنها لا تصح إلا باليبس والجذاذ وعلى القول أنها غلة
~~له بالطيب فلا حق له فيها أنها صارت غلة بالطيب ويرجع المستحق منه بما ينوب
~~يسقط عنه قسط الثمرة لبقائها بيده إلا PageV09P050 أن يشتريها من غاصب ومن
~~مشتر اشتراها بعد الإبان على مذهب ms2579 ابن القاسم فهي ثلاثة أقوال الشراء بعد
~~الإبان بثمرتها أو قبلها أو بعد الإزهاء والطياب | نظائر قال اللخمي الغلة
~~للمشتري في خمسة مواطن الاستحقاق وإذا وجد عيبا أو وجد الشراء فاسدا إن نقض
~~أو يرد بفلس أو أخذ بالشفعة وكذلك لمن صارت إليه عن المشتري من وارث أو
~~موهوب له أو وارث موهوب له لأنه يحل محله ولا غلة لوارث إذا طرأ عليه وارث
~~مثله في المنزلة أو قرب منه فإن كان الوارث ولدا طارأ عليه وارث ولد آخر
~~انتزع منه نصيبه وكذلك طرؤ الوالد على الأخ ينتزع منه الجميع لأنه كان غير
~~ضامن لما استغل | نظائر قال العبدي تؤخذ الثمرة في خمسة مسائل يأخذها
~~الشفيع والمستحق مع الأصل إلا أن ييبس أو يكون قد تولدت بعد الشراء ويرد في
~~البيع الفاسد في الرد بالعيب ما لم تطب فإذا طابت فللمبتاع يؤخذ في الفلس
~~ما لم تزايد الأصول وفي بعضها خلاف قال اللخمي اختلف في الغاصب في أربعة
~~مواطن هل يغرم ما استغله بنفسه وهل يغرم ما استغله المشتري منه وهل يغرم ما
~~لم يغتله مثل أن يغلق الدار ويبذر الأرض والرابع إذا اغتل الموهوب منه فعند
~~ابن القاسم كالمشتري من الغاصب وعلى الغاصب قيمة ما سكن واستغل فإن أعدم أو
~~غاب غرم الموهوب له وقال أشهب لا شيء عليه كالمشتري والأول أحسن لأنهم لم
~~يختلفوا في وارث الغاصب إذا كان غير عالم بالغصب أنه يلزمه فكذلك الموهوب
~~له | فرع | في الكتاب إذا ادعى الحرية غريب فاستعنته في عمل له بال بغير
~~أجر أو وهبك مالا فلمستحقه قيمة عمله عليك والمال الموهوب لأنها منافع ماله
~~وما لا بال له كسقي الدابة يسقط لأنه مباح بالعادة في النكت قال بعض الشيوخ
~~لو استأجرته واتلف الأجرة قبل قدوم السيد فلا غرم عليك إن كان ظاهره الحرية
~~لأنك لم تتعد في الدفع إليه وقال بعض شيوخ صقلية وإن طالت PageV09P051
~~أقامته بالبلد واستفاضت حريته فكذلك وإلا غرمت الأجرة مرة أخرى لضعف العذر
~~وقيل يغرم ms2580 ثانية مطلقا لأن العبد بائع لسلعة مولاه وهي خدمته وهو غير مأذون
~~له في ذلك فقد دفعت لغير مستحق فلا يبرأ قال عبد الحق وهذا أقيس والأول
~~أشبه بالمدونة قياسا على من أنفذت وصاياه وبيعت تركته ثم استحقت رقبته وقد
~~كان معروفا بالحرية أو غير معروف قال ابن يونس في الموازية إنما يأخذ سيده
~~قيمة عمله إذا كان قائما فإن فات فلا شيء عليه وجعل ما عمل كعين قائمة إن
~~وجدت أخذ سيده قيمتها لأن منافعه لسيده وهبها فأشبه هبة الغاصب الذي لا
~~يرجع عليه لعدمه أو لعدم القدرة عليه فرجع على الموهوب لتعذر رجوعه على
~~نفسه فكان الأشبه الضمان فات أم لا | فرع | في الكتاب ثمنه غرمه الهالك
~~بيده بغير سبيه ببينة تسقط العدم الغاصب لضمان الغاصب الغلة لمتعديه بخلافه
~~إلا في عدم الواهب لأنك المباشر إلا أن يعلم بالغصب فيكون متعديا كالغاصب |
~~نظائر قال العبدي المستحق للهبة ثلاثة أقسام لأن الواهب إن كان مشتريا رجع
~~على الموهوب أو غاصبا فعلى الواهب أولا عند ابن القاسم وعلى الموهوب إن عدم
~~الواهب هذا إذا لم يعلم الموهوب بالغصب فإن علم رجع على أيهما شاء واختلف
~~في الوارث فقيل كالمشتري وقيل كالغاصب | فرع | قال لو ابتعت من غاصب لم
~~يعلم به عقارا أو ثوبا أو نخلا فأثمرت عندك فالغلة والثمرة لك إلى يوم
~~الاستحقاق بضمانك ولو كان وهبك رجع المستحق عليك بالغلة في عدم الغاصب لأنك
~~لم تضمن في ذلك ثمنا وديته ولك من الغلة قيمة عملك وعلاجك PageV09P052 |
~~فرع | قال اشتريت بدراهم فأذيبت دنانير رجعت في الاستحقاق والرد بالعيب بما
~~أذبته من العين بعضه على بعض لأنه الذي تحقق ثمنا ولو دفعت في الدنانير
~~عرضا رجعت بالدنانير لفرط التباين والنقدان جنس واحد في الزكاة ولو استحق
~~العرض من البائع ورجع عليك بالدنانير لأنه ليس ثمنا للسلعة بل صفقة كما لو
~~قبض الدنانير فاشترى بها عرضا قال بن يونس قال ابن حبيب إذا رجع في
~~الدنانير عرضا ثم استحقت السلعة المشتراه رجع ms2581 بقيمة العرض يوم أخذه إن فات
~~إن استحق العرض المأخوذ بدفع الدنانير على المبتاع حاباه أم لا وقاله مالك
~~وأصحابه والفرق بين استحقاق هذه السلعة والسلعة الأولى أنا نجعل كأنه باع
~~الأولى بمائة فدفع فيها السلعة الثانية فإن كانت تسوي مائة رجع بمائة لا
~~ثمنها وأن كانت تساوي خمسين فلما استحقت رجع بثمنها ومما وهبه لأنها هبة
~~للبيع تنتقض بانتقاضه وأما إن استحقت السلعة الأولى فباستحقاقها بطل ثمنها
~~فلو لم يدفعه لم يكن عليه شيء وإن دفعه أو بعضه رجع بما دفع فإن كانت التي
~~دفع تساوي مائة رجع بها وإن كانت تساوي خمسين فردها إليه أو قيمتها إن فاتت
~~لم يطلبه ولأنهم لم يوفوا لها ثمنا من ثمن الأولى فوجب ردها إليه أو قيمتها
~~ولو قال مستحق الأولى أنا أجيز البيع وأخذ الثمن من المبتاع كان ذلك له
~~لأنه لم يدفعه فهو باق للمستحق في ذمته ولو قال أخذ الثانية لأنها ثمن
~~سلعتي منع لأنه إنما يصير له إذا أجاز البيع ومن تعدى على ثمن فاشترى به
~~شيئا لم يكن لديه ما اشترى به وإنما له مثله ولو باع عبدا بجارية فأخذ منه
~~في الجارية عشرة دنانير واستحق العبد رجع صاحب الجارية بالعشرة لاستحقاق
~~الجارية التي هي ثمن العبد فيرجع على بائع العبد بثمن الجارية وإن استحقت
~~الجارية رجع بثمنها عشرة فإذا قبضها صار ك العبد فيرجع به أو بقيمته إن فات
~~قال مالك وإذا باع السلعة وأخذ في الدنانير دراهم ثم PageV09P053 استحقت
~~السلعة رجع الميتاع على البائع بالدراهم وللمستحق إجازة البيع وأخذ
~~الدنانير لأنها لم تقبض ويرجع المشتري على البائع بالدراهم لأنها صرف ولم
~~ينتقض وعن سحنون إذا باع بمائة دينار فأخذ فيها ألف درهم فاستحقت الدراهم
~~يرجع بالدنانير التي باع بها السلعة ورآه صرفا لا يرجع فيه بمثل الدراهم
~~قال لأن مالكا قال إن استحقت السلعة رجع المشتري بالدراهم على البائع لأن
~~الرجوع بالدنانير صرف مستأخر وكذلك قال أشهب إذا صرف بالدنانير دراهم وأخذ
~~بالدراهم سلعة فوجد ms2582 بالسلعة عيبا فردها رجع بدينار ولو رجع بالدراهم صار
~~صرفا وقاله مالك وعن سحنون إن باع عبدا بثوب وأخذ في الثوب دراهم واستحق
~~العبد رجع بالدراهم لأن العبد استحق ورجع مشتريه في ثمنه وهو الثوب فاستحق
~~من يد نفسه فلما استحقه رجع على بائعه أخيرا وهو صاحب العبد بما دفع إليه
~~وهو الدراهم | فرع | في الكتاب إذا ابتعتها فوطئتها بكرا أو ثيبا فاستحقت
~~بملك أو حرية فلا صداق ولا أرش نقص لأن ذلك بالضمان ولمستحقها أخذها مع
~~قيمة الولد لأنه كجرها وقد تلحق على الحرية فيمتنع أخذه فتتعين القيمة يوم
~~الحكم عبدا قاله مالك وابن القاسم وجماعة الناس ثم رجع مالك لقيمتها وقيمة
~~الولد لئلا يتضرر فعلى الأول يرجع على البائع بالثمن دون ما أديت من قيمة
~~الولد كما لو باعك ودلس بالسرقة فسرق العبد متاعك لم يضمن البائع المسروق
~~فإن أخذ منك الأمة وأنت معدم اتبعك بقيمة الولد ولو كان الولد مليا أدي
~~القيمة ولا يرجع بها عليك إن أيسرت لأنها عنه وإن كنتما مليين فعليك دونه
~~ولا ترجع عليه لأنك المباشر لإتلافه على مستحق الأمة أو معدمين اتبع أولكما
~~ملاءة لتقدم سبب الغرامة في حقكما ولا يلزم الابن قيمة أمه كنت مليا أم لا
~~لعدم عود نفع ذلك عليه قال غيره لا شيء على الابن من قيمته أيسرت أم لا
~~PageV09P054 لأن الغرم يتبع الإتلاف ولم يتلف إلا أنت بالاستيلاد وليس
~~للمستحق فيمن مات من الولد قيمة لأنه كالأمانة الشريعة في ثوب تلقيه الريح
~~في حوزتك والوالد لا حق النسب له حكم الأحرار في النفس والجراح والغرة قبل
~~الاستحقاق وبعده لتخلفه على الحرية ولك دية قتله خطأ لوجوب قيمته عليك
~~وعليك الأقل من القيمة يوم القتل عبدا لأنه يوم الجناية أو ما أخذت من
~~الدية لأنها بدله والأصل قد أخذته من زيادة أحدهما فيجب الأول وإن اقتصيت
~~في العمد فلا قيمة عليك لعدم يوم الحكم وتغرم قيمة الحي وإن جاوزت الدية
~~وإن أخذت دية اليد في الخطأ فعليك قيمته ms2583 اقطع يوم الحكم وينظر حكم قيمته
~~صحيحا أو أقطع يوم الجناية فعليك الأقل بما بين القيمتين أو ما قبضت من دية
~~اليد لما ولو أخذت فيه غرة فعليك الأقل منها أو عشر قيمة أمه يوم الجناية
~~لأن الغرة عشر قيمة الأم أصلها خمسون دينارا دون ما نقصتها الولادة لأنها
~~لو ماتت لم يلزمك قيمتها في التنبيهات لو قطع يد الولد خطأ وقيمته أكثر من
~~ألف دينار فأخذ الألف دية ولده قال يغرم الوالد قيمة الولد أقطع يوم يحكم
~~فيه فإن كان بين قيمته صحيحا وأقطع يوم يجني عليه قدر ما أخذ الأب من دية
~~الولد أغرمها أو أقل غرم ذلك وكان الفضل للأب أو أكثر لم يكن عليك واختصار
~~هذا أن عليك قيمته مقطوعا يوم الحكم والأقل مما أخذت من دية الولد أو ما
~~نقصه القطع من قيمته يوم الجناية بأن يقوم ثلاث تقويمات يوم الجناية سليما
~~وأقطع وقيمته اليوم ويضاف ما بين القيمتين إلى قيمة اليوم أقطع فيأخذها
~~السيد إلا أن يكون ما بين القيمتين أكثر من دية اليد التي أخذت فلا يزاد
~~عليها ولو كان القطع يوم الاستحقاق ولم تتلف القيمة من يوم القطع أو يوم
~~الاستحقاق لدفعت الأقل من قيمته سليما الآن لا قبل قطعه ومن قيمته مقطوعا
~~مع ما أخذت من ديته ولا يحتاج إلى قيمتين سليما PageV09P055 ومقطوعا فإن
~~كانت قيمته سليما أقل لم يلزمه سواها وكان ما فضل للأب أو الابن وإن كانت
~~القيمة أكثر من ذلك كله لم تلزمك إلا قيمته مقطوعا ودية وقوله الفضل للأب
~~خالفه سحنون وقال الفضل للابن وتأول بعضهم ذلك أن معنى أنه للأب أي النظر
~~فيه للأب لأن الولد تحت نظرة لأنه ملك للأب لأنه أرش جناية الولد فلا
~~يستحقه الأب كما قال في أول المسألة إذا قطعت يد الوالد يأخذ الأب نصف دية
~~ولده وإنما يريد يقبضها له لصغره وعن سحنون الدية كلها للابن وعلى الأب غرم
~~ديتها من ماله ما لم يجاوز ما أخذ فيه ثم توقف ms2584 في المسألة وهو موضعه لأنه
~~إن قال قيمة جميعه لازمه فيبقى أرش اليد للولد فلم قال لا يلزمه على ما زاد
~~على ما أخذ في اليد وعن سحنون قول ثالث أن لا يكون عليك من قيمة يد ولده
~~شيء وإنما الدية للابن وإنما عليك قيمته اقطع قال وقوله في الكتاب إنما
~~عليه الأقل من الدية التي أخذ يرد هذا كله قال فإن قيل الدية ها هنا للأب
~~بكل حال بموقف الولد قيل ذلك بالوراثة عن الولد كما لو مات بعد قطع يده
~~لصارت الدية للأب على كل قول فلا فرق قال فمسألة أم الولد المستحقه دليل
~~الكتاب ومفهومه الأقوال الثلاثة المروية عن مالك أخذها وقيمة ولدها وأخذ
~~قيمتهما معا وهذان معا في الكتاب وقيمتها فقط لأكثر المذهبين والصواب
~~المراد في الكتاب على السيد الذي ولدت منه والولد لا سيما والإقرار زور وقد
~~يكون تحتها وقيل يغلب ضرر سيدها لأنه قد يكون تحتها وضرورة المالك مقدمة
~~على غيره وقد يكون المستحق منه عديما بالقيمة فيكون ضررا على السيد | وفي
~~النكت إذا أخذ قيمته رجع المشتري على البائع بالثمن كله أقل مما دفع من
~~القيمة أو أكثر لأن أخذ قيمتها كأخذ عينها وفي أخذ العين يرجع بالثمن
~~لانتقاض البيع وكذلك القيمة والفرق بين الفادي لامرأته من الأسر لا يرجع
~~عليها لأنه فدى منافعه ودافع القيمة ها هنا أيضا فتوصل بها لمنافعه أن هذا
~~PageV09P056 مجبور على القيمة وقد دفع ثمنا على أنها ملك له لا شيء عليه
~~غير ما دفع فانتقض البيع وذلك مختار فلا يرجع بشيء وعن ابن القاسم لو قتل
~~الولد عمدا فصالح فيه على أقل من الدية فعليه الأقل من ذلك وقيمته يوم
~~القتل فإن كان ما أخذ أقل من القيمة رجع على القاتل بالأقل من باقي القيمة
~~أو باقي الدية قال أبو محمد لو عفا الأب عن قاتل ابنه عن غير شيء ثم أتى
~~المستحق فلا شيء له على الأب وله على القاتل الأقل من قيمة الولد يوم القتل ms2585
~~أو الدية واحتج بقول ابن القاسم المتقدم وقال ابن شباوز كذا لا شيء له على
~~القاتل خلاف عفو الأب على مال وقاسمه على عفو البنين عن غير شيء أنه يجوز
~~على البنات في كتاب الديات أو عفوا على مال اشترك جميعهم فيه وكذلك ها هنا
~~لأن القتل للبنين دون البنات كما هو ها هنا للأب خاصة قال وأعلم أن الولد
~~إذا قتل إنما يغرم الأب ما وصف من الدية إذا قبض ذلك فإن لم يقبض ذلك أخذها
~~المستحق منجمة حتى يستوفي الواجب له وكذلك أن يقبض الغرة أخذ المستحق عشر
~~القيمة من العشرة كما يأخذ ذلك من الدية إذا قتل قال ابن يونس إنما لزمك
~~قيمة الولد لأنه ليس بغلة ولا يرق فيأخذه السيد لتخليفه على الحرية بالشبهة
~~في الغرور بالشراء أو النكاح وجعلت القيمة يوم الحكم لأنهم أحرار في الرحم
~~ولا قيمة لهم يومئذ فلا يجعل يوم جعلت ضامنا ولا يضمن إلا المتعدي وأما ما
~~روي عن عمر رضي الله عنه من القضاء بمثل الولد المستحق فمعناه على مقاديرهم
~~وفي حديث آخر قيمتهم ولو كان يخرج بالقيمة من رق كان ولاؤه للمستحق ولو كان
~~إذا كان جدهم أو أخاهم أن يعتقوا عليه وليس كذلك بل هو حر بسبب أبيه وليس
~~للمستحق سبب يصل به إلى رقه كأم الولد يحى كذا لا يمكن من إسلامها وكان مثل
~~ذلك القيمة فيه يوم الحكم وهو قول مالك وابن القاسم وغيره إلا المغيرة قال
~~القيمة يوم ولد قال ابن القاسم وإن كانت حاملا يوم قيامه لا نتظر ولادتها
~~فيأخذ القيمة يوم تلده وقال المغيرة إن استحقت بحرية لها صداق لأنه مقابل
~~وطء الحرة وابن القاسم يرى أنها وطئت على الملك والمملوكة لا صداق لها
~~ولذلك PageV09P057 يقول لو اغتلها الغلة له قال والأشبه أن لا غلة لأنه غير
~~ضامن لأنها لو ماتت رجع بثمنه ووجه قوله يأخذها المستحق لأنها مملوكة
~~واستيلاد الغير لا يمنع وكأنها ولدت من نكاح وقد ثبت أنها لو غرت من ms2586 نفسها
~~فتزوجها رجل على أنها حرة فولدت لا يمنع ذلك أخذها بشبهة الملك وشبهة كل
~~عقد مردوده إلى صحيحه وكذلك ولدها والقيمة تدفع حق المستحق ووجه قوله ليس
~~له رد قيمتها لوطء لأنه وطء يرفع الحد فتلزمه القيمة كما إذا وطئ أمة ولده
~~أو الأمة المشتركة له ولغيره ولو ماتت على هذا القول ضمنها المشتري كوطء
~~الأب أمة ولده أو الأمة بين الشريكين وقاله ابن حبيب ورجع مالك للقول الأول
~~حتى ماتت قال ابن القاسم لو رضي المستحق بأخذ قيمتها وقيمة ولدها جبرت على
~~ذلك في قولي مالك جميعا فتعطي القيمتين يوم الاستحقاق ومنع أشهب قال محمد
~~والقياس لا يلزم قيمتها في نقض الولادة وإنما له أن يلزمه ذلك لو قتلها ولو
~~قتلها غيره لم يلزمه هو قيمتها لأنه غير غاصب غير أن ابن القاسم قال ذلك
~~لاختلاف قول مالك في هذا الأصل قال عبد الملك إن ماتت وبقي ولدها فليس له
~~غير قيمة من وجد منهم في قول مالك الأول وعلى قول الآخر له اتباعك بقيمتها
~~يوم وطئها لأنك ضمنتها يومئذ ولا شيء عليك في الأولاد وإن كانوا قياما
~~كواطئ أمة ابنه وقال محمد لا شيء عليك في قول مالك الذي قال فيه وهي حية
~~ليس له إلا قيمتها فقط لأنك لست بضامن قال وانظر قوله إذا كان الأب عديما
~~والابن مليا أخذ من الابن قيمة نفسه وهو إنما يأخذ منه قيمة يوم الحكم فكان
~~يجب إنما تستحق قيمته يومئذ بماله مما في يديه وكيف يصح أخذ قيمته منه قال
~~وأظن ابن القاسم إنما يقول يأخذ قيمته بغير مال وبه يصح قوله قال ابن
~~القاسم في كتاب محمد لو كان المستحق عما للولد أخذ القيمة إذ لا يعتق ابن
~~الأخ والجد لا يأخذ قيمته PageV09P058 وليس له من ولائهم شيء لأنهم أحرار
~~بسبب أبيهم وإنما أخذت القيمة فيهم بالسنة قال كنانة إذا غرمت قيمة الولد
~~وكان له مال اكتسبه لم تغرم بماله بل بغير مال كقيمة عبد ويؤدي ذلك للأب ms2587
~~ولا يؤخذ من مال الولد شيء قال سحنون إذا حكم على الأب في عدمه ثم مات ابنه
~~بعد الحكم لم يزل عنه ما لزمه من القيمة كجناية أم الولد والسيد عديم وكمن
~~حكم عليه من العاقلة شيء رآه الحاكم يوم أعدم قال أشهب ويفي بالقيمة في
~~تركتك لا في مال الولد إذا قام المستحق بعد الموت فإن لم يترك شيئا اتبع
~~الولد فمن أيسر منهم أخذ منه حصة نفسه فقط يوم كان الحكم وإن طرأ لك مال
~~أخذ المستحق من كل واحد بما ينوبه فيه قيمته ولا يأخذ بعضهم عن بعض وقوله
~~إذا قطعت يد الولد وأخذت ديتها فعليك قيمة الولد أقطع يوم الحكم فيه والأقل
~~بما نقص القطع أو ما قبضت في الدية وسببه اختلاف القيم يوم القطع ويوم
~~الحكم وإن كان يوم القطع هو يوم الحكم لغرمت الأقل من قيمته صحيحا اليد قال
~~محمد ولو قطع خطأ فديته لك منجمة والمستحق منها قيمته يأخذ فيها أول نجم
~~فإن لم يتم أخذ تمامه من الثاني مما يليه حتى يتم ثم ما يورث عن الابن ما
~~بقي وقال أشهب لا شيء عليك فيما أخذت في القتل كما لو مات ولا في القطع
~~وعليك قيمته أقطع فقط لأن ما أخذته دية حر وإذا زوجك بها رجل وغرمت قيمة
~~ولدها مع دفعها رجعت على من غرك بالصداق كاملا ولا يترك له ربع دينار لأنه
~~باع البضع واستحق فترجع بثمنه ولا ترجع بقيمة الولد لأنه لم يبعه وهذا أصل
~~مالك ولو كانت العارية لم ترجع عليها لأن ذلك حق لسيدها إلا أن يكون ما
~~أعطيتها أكثر من صداق المثل فيرجع بالفضل فإن كان أقل من صداق المثل قال
~~أشهب لا يزاد عليه لأنه الذي وقع به الرضا وعنه يتم لأنه حق للسيد فلا يبطل
~~حقه صنيعها وتصدق في أنك PageV09P059 تزوجتها حرة وأن لم تقم ببينة ولو
~~كذبتك حدت ولم يلحق الولد وعلى السيد البينة أنك تزوجتها على أنها أمة إن
~~ادعى ذلك وتأخذ ms2588 الولد وإلا فهو حر وله قيمته حالة على الأب يوم يقضي له به
~~فإن أعدمت استحسن أن يكون ذلك في مال الولد فإن غرمت الأمة عبدا أو مكاتبا
~~أو مدبرا أو معتقا إلى أجل فإن أولادهم رقيق معها لعدم حرية الواطيء فإن
~~استحق من المشتري بأنها مدبرة أخذها وقيمة ولدها عبدا قال ابن القاسم على
~~الرجاء والخوف قال وليس هذا بشيء لأن من باع مدبرا ومات بالعتق كان الثمن
~~كله للبائع وعلى هذا ثبت مالك وأصحابه وإن كانت التي ولدتها مكاتبة قال ابن
~~القاسم تلزمك قيمة الولد رقيقا وتوقف القيمة قال ابن يونس ولا معنى لذلك
~~وليكن ذلك محسوبا من آخر الكتابة ويتعجلها السيد ولو تأخر الحكم حتى حل
~~الأجل وأديت الكتابة فلا شيء عليك من قيمتهم وأما المعتق إلى أجل فأم الولد
~~بقيمة الولد على الرجاء والخوف لأن هذا الوصف ملكهم السيد قال اللخمي إذا
~~استحقت حاملا جرت على الأقوال الثلاثة فعلى القول بأخذها يؤخرها حتى تضع
~~لأنها حاملا محمر كذا فتأخذها وقيمة الولد فإن أسقطت قبل ذلك أو ماتت فلا
~~شيء عليك وعلى القول بأخذ القيمة دونها يتعجلها الآن وعلى القول الآخر ليس
~~له إلا أخذ قيمتها يوم حملت وإن ماتت قبل المحاكمة لم تسقط عنه القيمة
~~ويختلف متى تكون على أحكام الولد فعلى القول بالقيمة يوم الحمل هي أم ولد
~~من يوم الحمل وعلى قيمة يوم الحمل يختلف فيها فعلى قول أشهب لا تكون أم ولد
~~بعد الفداء لأنه أجاز له أن يسلمها إن أحب وأما على قول ابن القاسم في أنه
~~مجبور على دفع القيمة فيمكن أن يقال لا تكون أم ولد له لأن افتداءها الآن
~~ويمكن أن تكون أم ولد كالولد يدفع قيمته يوم الحكم وهو جنين في بطن أمه
~~وإذا استحق وقد أنفقت ديته لم يطالب لأنهم غرموا بالحرية ومقاله معك وإن
~~قتل عمدا فالمقال لك في القصاص والعفو دون PageV09P060 المستحق واختلف هل
~~يقوم الولد بما له قال المخزومي أو بغير ماله قال ابن ms2589 القاسم والقياس على
~~القول بأن القيمة يوم الحكم أن يكون للمستحق مقال في المال ولو قيل إن
~~القيمة على الإبن ابتداء أعسر الأب أم لا لكان وجها قال ابن القاسم ولو مت
~~ولم تدع مالا اتبع الولد بالقيمة وعلى قول غيره لا يكون على الإبن شيء
~~والقياس لا شيء عليه عليك وإن مت موسرا لأن القيمة إنما تلزمك إذا قيم عليك
~~وهذا قد تعذر | قاعدة المسقطة للحد الموجبة للحوق النسب ثلاثة أقسام شبهة
~~في الواطئ وهو اعتقاده الحد كمن وطئ أجنبية يظنها زوجه وفي الموطؤة كالأمة
~~المشتركة فإن ما فيها من ملكه مبيح وما فيها من ملك الغير محرم فيحصل
~~الاشتباه وفي الطريق وهو كون الوطيء مختلفا فيه لأن المجوز مبيح والمحرم
~~حاظر فيحصل الاشتباه | تنبيه الخراج بالضمان معناه يتوقع الضمان فإنه إنما
~~ضمن على تقدير التلف وهذا التقدير لم يحصل بعد مع أخذ الغلة الآن
~~واستحقاقها يكون لتوقع الضمان لا بالضمان نفسه | فرع | في الكتاب له رد ما
~~يبنيه مسجدا كرد العتق وفي النكت لأنه لو أمر بدفع القيمة رد كونه مسجدا
~~وملكه وهو قد بني له وكان هدمه وجعل النقض في غيره ولأنه لو امتنع من
~~القيمة لم يكن إجبارا لآخر على دفع قيمة الأرض كما تفعل فيما بنى للسكن
~~لخروج البناء على يده وتشبيهه بالعبد من جهة اشتراكهما في القربة وإن
~~افترقا في أن العبد استحقت عينه والأنقاض لم تستحق وهي التي عملت مسجدا قال
~~أبو محمد ويجعل النقض في مسجد آخر تتميما لقصد القربة فإن لم يكن بموضعه
~~ذلك مسجد فلينقل النقض لأقرب المساجد إليه ويكرى على نقله منه ويجوز لمن
~~أخذه في كرائه ملكه قال أبو محمد ويحتمل PageV09P061 أن معنى قول ابن
~~القاسم فيمن أشترى دارا مبنية فهدمها وبنى بنقضها مسجدا فيها ولم يزد فيها
~~على نقضها شيئا فيأخذ البناء والقاعة ولا شيء له عليك فيما هدمت لأنك
~~هدمتها بشبهة فيساوي العتق حينئذ وعلى هذا إذا أبى المستحق أن يلزمك قيمة
~~النقض منقوضا لأنك لما ms2590 بنيت به المسجد فقد أفته لأنه بسبب هدمك لا يتحصل
~~بكماله وإذا أديت قيمته منقوضا وهدمته بعد ذلك جعلت النقض في مسجد آخر لأنك
~~قد أبنته على نفسك وجعلته لله وإن رضي المستحق بذلك النقص فله ملكه ولا
~~يلزمك شيء قال التونسي قال سحنون معنى ما في الكتاب إذا كان غاصبا أما لو
~~كان مشتريا فله قيمة بنائه قائما يجعل القيمة في حبس آخر وقد يمكن أن ابن
~~القاسم أراد أنه لما حبس الأنقاض لم يقض فيها بقيمة وإن بنى بشبهة ألا ترى
~~أن سحنونا لم يجعل للمغصوب منه أن يعطى قيمة الأنقاض منقوضا لما كان ذلك
~~إبطالا للحبس وإذا لم يكن للمغصوب منه إعطاء القيمة منقوضا كذلك أنت إنما
~~تعطي قيمة بنائه قائما فإذا وهبت حقك لأن البناء ليس لك بل لله وقد قال
~~سحنون في الذي بنى في أرض بشبهة فثبت أنها حبس يقلع البناء وقال ابن القاسم
~~قيل لسحنون فكيف يقلع وقد بنى بشبهة قيل فمن قال يعطيه قيمة بنائه قيل له
~~فيشتركان فأنكر ذلك فقال بعض الحاضرين يلزم بيع الحبس وهو يسمع فلم ينكر
~~قيل أفيعطيه المحبس قيمة بنائه فأنكر ذلك فيؤخذ من هذا أن المشتري يقلع
~~بناءه قال اللخمي القول بهدم البناء وإن كان بوجه شبهة لم يهدم عليه وقيل
~~للمستحق أعطه قيمته قائما أو يعطيك قيمة أرضك فإن كان على وجه التعدي أعطاه
~~قيمته مهدوما وبقي له قائما وقال سحنون أحسن لأن المستحق يأخذ بحق تقديم
~~على الحبس ويرده من أصله فله أذا ثبت تعديه أن يأخذه ما لا بد من نقضه
~~وهضمه لأن بناء المسجد لا يوافق بناء الدور فما كان من ذلك لا يستغني عن
~~هدم هدم وجعل غيره أخذ بقيمته وإن كان بوجه شبهة وأبى المستحق من دفع
~~القيمة للبناء وأبيت من دفع قيمة الأرض كنتما شريكين فإن حمل القسم وكان
~~فيما ينوب الحبس ما يكون مسجدا قسم وإن لم يحمل القسم ولم يكن فيه
~~PageV09P062 ما يكون مسجدا بيع وجعل في ms2591 مثله وأما إذا تقدم أنه بنى أرضا
~~دارا ثم ثبت أنها مسد لم يكن للباني قيمته قائما لتقدم حق صحيح وإن ثبت أن
~~القاعة حبس على معينين قيل للمحبس عليهم أعطوه قيمته قائما ويكون لكم
~~الانتفاع به إلى وقت يسقط حقكم من الحبس بالموت أو بانتفاء الأجل إن كان
~~مؤجلا فإن رجعت الأرض إلي محبسها كان لورثة المحبس عليهم أخذ قيمة ذلك
~~قائما كما كان لمورثهم لأنهم يحلون محله فإن أبى كانوا شركاء معهم بقدر ذلك
~~وإن أبى المحبس عليهم إعطاء قيمة البناء قائما أعطاه مالك الأرض وبقي شريكا
~~مع المحبس عليهم بقدره فإن أبى كان الباني شريكا بقدر قيمة البناء قائما
~~فما نابه سكنه أو باعه وما ناب المحبس عليهم سكنوه فإذا انقضى حقهم في
~~الحبس عاد ذلك القدر للمحبس على إحدى قولي مالك إن الحبس على المعينين يعود
~~ملكا وعلى قوله يرجع مرجع الأحباس فإنما يعطى قيمته قائما على أنه يبقى إلى
~~انقضاء حق من حبس عليهم ولم يهدم وعلى قول سحنون والحبس وغيره سواء يجوز
~~للباني إعطاء قيمة الأرض إذا لم يعط قيمة البناء ويجعل القيمة في مثله |
~~فرع | في الكتاب إذا استحق بعض الثياب الكثيرة المشتراة أو المصالح عليه أو
~~وجدت به عيبا قبل القبض أو بعده وهو أقلها رجعت بحصته من الثمن أو وجه
~~الصفقة انتقضت كلها ويرد باقيها لفوات مقصود العقد ويمتنع التمسك بباقيها
~~بحصته إذ لا يعرف حتى يقوم فهو بيع بثمن مجهول ويلزمك في المكيل والموزون
~~المستحق قليله باقيه ويرجع بحصته من الثمن ويخير في الكثير بين حبس الباقي
~~بحصته ورده وكذلك الجزء الشائع مما لا ينقسم للعلم بحصته من الثمن قبل
~~الرضا به والسلع في صفقة واحدة حصة كل سلعة ما ينوبه من الثمن يوم العقد في
~~التنبيهات لو علم ما ينوب الباقي من الثياب فلا بد من رضاهما معا لأنه بيع
~~مؤتنف قال ابن يونس أجاز ابن حبيب التمسك بالباقي وإن كره البائع لتقدم
~~الرضا والعقد PageV09P063 | فرع | في الكتاب صبرتين ms2592 قمحا وشعيرا جزافا في
~~صفقة بمائة على أن لكل صبرة خمسين أو ثيابا أو رقيقا على أن لكل واحد من
~~الثمن كذا فاستحق أحد ذلك وزع الثمن على الجملة ولا ينظر إلى ما سمينا لأن
~~الاستحقاق حكمي كالإتلاف يرجع للتوزيع والكيل لعقد اختياري ولو كان على كل
~~قفيز بدينار امتنع البيع للجهل بمقدار القمح وإن كثر ربح المشتري أو قل
~~خسره فالثمن مجهول ولو استحق أحد العبدين بحرية وهو وجه الصفقة لرددت الآخر
~~لذهاب مقصود العقد وإلا لزم الباقي بحصته من الثمن ويقوم المستحق أن لو كان
~~عبدا وكذلك لو كان مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد في النكت إنما يمتنع بيع صبرة
~~قمح وصبرة شعير كل قفيز بدرهم لما في ذلك من التخاطر بين المتبايعين وذلك
~~أن المشتري يطمع أن يكون القمح أكثر فيأخذ بسعر الشعير والبائع يقول قل
~~الشعير فبعته منه أكثر بثمن القمح ويجوز في الصبرتين عشرة من هذه وعشرة من
~~هذه كل فقيز بكذا لعدم المخاطرة بالقلة والكثرة قال ابن يونس وإنما ألغيت
~~القسمة لأنه لم يبع هذا بكذا إلا على أن الآخر بكذا فبعضها يحمل بعضا وقيل
~~البيع فاسد إذا أطلقت البيع هكذا لأنه كالمشترط أن لا يقبض الثمن وأن يرجع
~~في الاستحقاق بما سميا قال محمد فإن كان الثمن لا ينقسم رجع بقيمة الحصة
~~ولا يرجع في عينه لضرر الشركة | فرع | في الكتاب إذا اصطلحتما على الإقرار
~~على عوض باستحقاق رجعت عليه بما أقر به إلا أن يفوت بتغيير سوق أو بدن
~~فقيمته لأن المقر به أحد العوضين أو على الإنكار فاستحققت ما بيد المدعي
~~عليه فليرجع في العوض وإن لم يفت قال التونسي قيل لا يرجع في صلح الإنكار
~~فيما دفع لأنه بدل لتمر PageV09P064 المخاصمة قد يحصل ذلك فقيل يرجع به أو
~~بقيمته في القرب دون البعد لأن في البعد فوت بقيمتها لولا الصلح وإما إذا
~~استحق ما أخذ المدعي رجع بقيمته وهذا أصل الرجوع إلى الخصومات رجع إلى غزر
~~فالرجوع بقيمته ما ms2593 استحق كما لا يرجع إلى الدم في العمد ولا إلى العصمة في
~~الخلع التي فاتت وكذلك يجب في الغرر لو صالحه على خدمة جنانه بشيء استحق
~~رجع بقيمته لأنهما قد خرجا عن الغرر وقيل يرجعان في الصلح على الإقرار على
~~الخصومة قال ابن يونس قال أشهب إن استحق ما بيد المدعي عليه بالبينة والحكم
~~رجع على المدعي بما دفع وقال الطحاوي لا يرجع بشيء لأنه أقر للمدعى وإنما
~~أخذ منه ظلما وقال هذا قول أهل المدينة وقال ابن اللباد المعروف من قول
~~أصحابنا إذا استحق ما بيد المدعي في الصلح على الإنكار كمدعي دار فيصالح
~~على عبد فيستحق أحدهما فعند ابن القاسم إيهما استحق انتقض الصلح فإن استحقت
~~الدار رجع في العبد والعبد رجع في دعواه الدار ومنع سحنون الأول لأنه دفعه
~~كدفع الخصومة وقيل إن طال الأمر مما يهلك فيه البنيان لم يرجع وعن ابن
~~القاسم إن ادعى سدس دار فصالح بعد الإنكار على شقص استشفع بقيمة المدعي فيه
~~فهذا يرجع في الاستحقاق في الدعوى كالبياعات وعلى قول سحنون يستشفع بقيمة
~~السدس وقال أصبغ لا يشفع بشيء وعلى قول ابن القاسم إذا استحقت الدار رجع في
~~العبد أحسن لأن المستحق من يده يقول للمدعي إن كنت محقا فهو شراء فعليك رد
~~العوض أو مبطلا أو يقول الآن إنها داري حرم عليك ما أخذته وقال سحنون إذا
~~استحق العبد أحسن لأن الصلح في الغالب ببعض قيمة المدعي فيه فلم يجب الرجوع
~~ببعض قيمة الدار ولا في الدعوى كالصداق الخلع ودم العمد وإن استحق نصف
~~العبد فللمدعي على أصل ابن PageV09P065 القاسم رد الباقي ويرجع على طلبه أو
~~التمسك والد كذا في بالمطالبة بنصف الدار ثم يخير المدعي عليه في إمضاء
~~الصلح بنصف الدار ويقول للمدعي عليه إن شئت تمسكت بنصف العبد على أن لا شيء
~~لك أو يرده ويرجع في الخصومة لأني إنما قصدت بالصلح دفع الخصومة فإذا كنت
~~تعود إليها تضررت وعلى قول سحنون له الرجوع بنصف قيمة العبد ويرد ms2594 الباقي
~~بعيب الشركة ويرجع بجميع قيمته وهو أقيس | فرع | في الكتاب لك عليه مائتان
~~فصالحته على ترك مائة وأخذ عبده ميمونا فاستحق رجعت بالمائتين لأن من باع
~~سلعة بمائة على أن يأخذ به سلعة نقدا أو مضمونة مؤجلة فإنما وقع البيع بتلك
~~السلعة واعتبر الفعل دون القول | فرع | قال إذا استحق المصالح به عن دم
~~العمد رجعت بقيمته وتعذر القتل بشبهة المصالحة وكذلك إذا كان صادقا فاستحق
~~أو ظهر معيبا فقيمته ويثبت النكاح لأن العوض فيه بيع لا يضر استحقاقه وكذلك
~~الخلع قال ابن يونس قال أشهب سواء استحق بملك أو حرية وقال لمغيرة يرجع في
~~الحرية بصداق المثل كأنه لم يمهرها شيئا بخلاف المملوك لأن لم يكن لها غيره
~~وإذا مات في يديها ثم استحق بملك فلا شيء لها كما لو مات ولم يتضرر
~~بالاستحقاق يرجع المستحق على الزوج وإن استحق بحرية رجعت عليه بصداق المثل
~~لأنه لم يعطها شيئا وفي الكتاب إن تزوجت بشقص أخذه الشفيع بقيمته لا بصداق
~~المثل لأن القيمة أقرب إلى الثمن الذي هو الأصل والمكاتب على عرض موصوف أو
~~حيوان أو طعام فيقبضه ويعتق رد مثل ذلك في الاستحقاق ونفذ العتق وعنه يرجع
~~بقيمة العبد قال ابن نافع إن لم يكن له PageV09P066 مال عاد مكاتبا ليس
~~بقاء الكتابة عليه وقال أشهب لا يرد عتقه لأن حرمته قد تمت ويتبع بذلك قال
~~ابن القاسم أن غر بشيء تقدمت له فيه شبهة رجع مكاتبا ولو اعتقه على شيء
~~بعينه وهو مكاتب لا يريد العتق بالاستحقاق وكأنه مال انتزعه منه ثم لو
~~اعتقه ولو بعته بنفسه بجارية ليست له قال تخير وهو بعينها في ملك غيره فردت
~~بعيب قال ابن القاسم يرها ويتبعه بقيمتها وهو حر قام قال اللخمي إذا ثبتت
~~الحرية في العبد أو الغصب وهو صداق قال عبد الملك يفسخ النكاح قيل ويثبت
~~بعد ولها صداق المثل وقال ابن القاسم لا يفسخ تعمد الزوج ذلك أم لا ويرجع
~~بقيمته قال أصبغ وكذلك لو علمت هي ms2595 بحريته ولم يعلم هو إلا أن يعلما جميعا
~~فيفسخ قيل ويثبت بعد ولها صداق المثل | فرع | في الكتاب إذا صالحت على عيب
~~العبد بعد رجعا صفقة واحدة لأن الثاني يدل على جزء الأول وإذا استحق أحدهما
~~بعض الثمن عليهما ونظر هل هو وجه الصفقة أم لا على القاعدة في التنبيهات
~~قال أبو عمر إنما ينظر في قيمتهما يوم الصلح لأنه يوم تمام البيع فيهما
~~وقيل ينظر في الأول يوم البيع والثاني يوم الصلح قال اللخمي قال أشهب إن
~~استحق الثاني رد الأول إلا أن تراضيا على شيء وإن استحق الأول يفسخ البيع
~~ويرد الثاني إن كان قائما أو قيمته إن كان فائتا ويرجع بجميع الثمن وكأنه
~~قال أخذ هؤلاء ولا يقام علي في الأول وكذلك إن وجد عيبا بالثاني والأول غير
~~المصالح عليه فعلى قول ابن القاسم هما كالصفقة الواحدة وعلى قول أشهب
~~بأيهما وجد العيب ردهما فإن وجده بالثاني رده ثم يرد الأول بمنزلة من لم
~~يصالح أو بالأول رده ورد بالآخر لأن البيع انتقض فإن فات الأول فوجد به
~~عيبا فصالح عنه بعد المعرفة بقيمته على عبد ثم استحق الأول ولم ينتقض
~~الثاني لتعدد العقد PageV09P067 فيهما فإن كان ثمن الأول مائة وقيمة العيب
~~عشرة وهي التي تستحق بعد الفوت في الأول وهي دين المشتري أخذ فإن استحق
~~الأول رجع مشتريه بتسعين والثاني إن استحق الثاني رجع بعشرة | فرع | في
~~الكتاب إن بعت عبدا لعبد فاستحق أحدهما أو ظهر عيب رجع صاحبه في الذي أعطى
~~فإن فات بتغير سوقه أو بدنة فقيمة يوم البيع وإن بعته بثوب فاستحق الثوب
~~وقد عتق رجعت بقيمة العبد وإن بعته بجارية فقيمة الجارية فحال سوقهما أو
~~ولدت أولادا فاستحق العبد بملك أو حرية فقيمة الجارية يوم البيع لتعذرها
~~وكذلك إن زوجتها ثم استحق العبد أو ظهر به عيب فقيمتها يوم البيع وذلك فوت
~~أخذت لها مهرا لأن التزويج عيب وإن كانت وخشا ولا يردها مبتاعها حينئذ لا
~~بالأرش قال اللخمي إذا باعه بجارية ms2596 فاستحق وقد حالت أسواقها رجع بقيمته عند
~~ابن القاسم وعن سحنون في النقاض البيع فيها وأن تحل أسواقها قولان قال وأرى
~~أن يرد كانت من الوخش أو من العلي وقال المشتري لم أصبها وصدقته ردت ولا
~~تحل لك حتى تستبرئها وإن لم تصدقه أو قال أصبتها لم ترد لأنه إذا غاب عليها
~~بعض المواضعة تستأنف استبراء وعليك مضرة في الصبر حتى تستبرأ كما قيل إذا
~~عقد فيه إجازة أنه فوت لمضرة الصبر ولو تراضيا يردها لم يجز لأنه يأخذ عن
~~دين ما فيه مواضعة إلا أن يستحق العبد والجارية في أول دمهما فلا تكون
~~الغيبة ولا الإصابة فوتا وإن استحق نصف الجارية بعد عتق العبد خير مشتريها
~~من التمسك بالباقي ويرجع في نصف قيمة العبد أو يرد الباقي ويرجع في قيمة
~~العبد ولا يفيت النصف الباقي حوالة لأنه يرده بعيب الشركة والعيب لا يفيته
~~حوالة الأسواق وإن لم يعتق العبد خير مشتريها بين رد الباقي ويرجع في عين
~~العبد أو يتمسك ثم يختلف هل يرجع في نصف قيمة العبد أو يرجع شريكا
~~PageV09P068
# | ( باب )
# | فمن شهدت بينة بموته ثم قدم حيا فما بيع من ماله مال لأنه يبع بشبهة
~~وطئ بها الفرج واستحل ووقع بها الضمان وترد امرأته إليه وعتق مدبره وأم
~~ولده وفرق بين هذه المسائل مسائل الاستحقاق لتولي بيع الحاكم ذلك قياسا على
~~بيع الغنائم لقول
# رسول الله & للذي وجد بعيره في المغنم إن وجدته فخذه وإن قسم فأنت أحق به
~~بالثمن وإنما فرقنا بين الشهادة بغير تحقيق وغيرها من أن الحاكم ولي بيع
~~وذلك لأنها ولا كذا كالغاصب كما لو باع الحاكم عبدك في دينك ثم يتبين أنك
~~غصبته لربه نقض البيع لعدم الشبهة منك ومن ذلك بيع الحاكم متاعك في دينك في
~~غيبتك وتأتي فتثبت قضاء دينك فلا تأخذه إلا بدفع الثمن للمشتري وهذه قاعدة
~~كل ما باعه الإمام يظنه لك فلك أخذه بالثمن أصله في المغانم قال اللخمي يحل
~~الشهود على الكذب إذا حتى تبين الشبهة ms2597 لأن الأصل عدمها والفرق بين المبين
~~يظهر رقه وبين على سيده حكم وإنما بوصية عبده والقاعدة تبين أن حكم لاحراز
~~الثاني على حقه ولا يفيت ماله عتق ولا غيره كان الأول متعديا أو بشبهة
~~كالمغصوب تتداوله الأملاك ويبيعه الحاكم في دين أو ثبت التركة لوارث فيحكم
~~له الحاكم ويبيع وتتداوله الأملاك ويعتق الرقيق وتتخذ أم ولد ثم تبين أن
~~الوارث غير فيأخذ ذلك بغير ثمن وهذا أصل المذهب ولا يفيته شيء من ذلك ولا
~~يأخذ المستحق من الغنائم إلا بالثمن لقول جماعة من العلماء ولا شيء له فيه
~~وإن أدركه قبل القسم وأما PageV09P069 الميت يقدم فالحكم عليه فيأخذ ماله
~~بالثمن وجعل مالك تغيره بالزيادة والنقصان فوتا وقال أشهب لا يفيت العبد في
~~الغنائم العتق ولا والإيلاد في الأمة ويأخذ الثمن فعلى هذا لا يفوت رقيق
~~المشهود بموته بنماء ولا نقص ولا عتق وحقه في عين ماله ويندفع ضرر المشتري
~~بالثمن وهو أولى من بيع الغنائم بذلك | فرع | في الكتاب إن أسلمت دنانير في
~~طعام وغيره فاستحقت قبل قبض المسلم فيه أو بعده فالسلم تام وعليك مثلها
~~وكذلك الدراهم والفلوس والبيع والناجز ولو أسلمت عرضا أو حيوانا أو مثليا
~~فاستحق أو رددته بعيب انتقض السلم والبيع والناجز قبل القبض أو بعده لبطلان
~~أحد العوضين ويرد ما قبضه وإن استهلكته فمثله ولو استحق المسلم فيه رجعت
~~بمثله لتناول العقد ما في الذمة دون المستحق قال ابن يونس من منع القيراط
~~بالتبر ينقض السلم إذا استحقت الدنانير | فرع | في الكتاب إذا ابتعت على أن
~~يهبك البائع أو يتصدق عليك شيئا معلوما جاز فإن استحق المبيع وفاتت الهبة
~~بعض الثمن على قيمتها من قيمة الهبة فيرجع بحصة السلعة من الثمن قال ابن
~~يونس لأن البيع إنما وقع على السلعة وعلى ما شرط من الهبة قال ويريد كانت
~~السلعة وجه الصفقة أم لا إذا كان الثمن عينا أو عرضا وقد فات وإن كان الثمن
~~عرضا قائما لافترق حينئذ وجه الصفقة من غيره فإن كانت السلعة ms2598 الوجه رد قيمة
~~الهبة وأخذ عرضه | فرع | في الكتاب إذا قلت أبيعك عبدي هذا بثوب موصوف إلى
~~أجل واشتريه منك بذلك فالعبد رأس المال يبطل السلم باستحقاقه لأنه المعجل
~~في السلم PageV09P070 ولو اسلمت ثوبا في اردب حنطة وهي عشرة دراهم إلى أجل
~~البعد من أجل الحنطة جاز فإذا استحق نصف الثوب قبل دفعه أو بعده خير المسلم
~~إليه في رد باقيه وينتقض السلم أو يتماسك يلزمه نصف الطعام والدراهم وكذلك
~~البيع الناجز لبطلان نصف وكذلك كلما يدخل ضرر الشركة على المستحق والعبد
~~ونحوه مما لا ينقسم قال محمد لو استحق من شائع وأخرجه القسم فهو كاستحقاق
~~واش كذا بعينه وإلا فهو كبعض مستقل | فرع | في الكتاب إذا اسلمت ثوبين في
~~رأس فاستحق أفضلهما بطل السلم أو أدناهما فعليك قيمتة ويثبت السلم وكذلك
~~الناجز في النكت ويريد بالقيمة ما يخصه من قيمة الفرس في صفقته إلى أجله لا
~~قيمة الثوب قال محمد لأنه سوى بين الناجز وبين هذا السالم فكيف يستويان
~~ويحمل على قيمة الثوب وإنما يأتي ذلك في مثل دم العمد والخلع والنكاح مما
~~لا يثمن معلوم لعرضه قال التونسي إذا تكافأ الثوبان فرضي بالباقي وقال
~~مشتري الطعام قد ذهب لي نصف الطعام وقصدي الكثير لرخصه فقد يكون له حجة في
~~فسخ كاستحقاق نصف الطعام فإن قيل استحقاق نصف الطعام ها هنا سببه من قبل
~~مشتريه الطعام بائع الثوبين كذا | قيل قد جعلوا لبائع الثوبين بعبد فاستحق
~~أحدهما أن يؤدي نصف قيمة العبد ويأخذ العبد نفيا لضرر الشركة في العبد ولو
~~رضي له بذلك بائع العبد مع الاستحقاق من جهته ولا درك على البائع وأخذ بقية
~~عبده بالقيمة ولم يلتفت إلى رضاه بالشركة للضرر الداخل على بائع الثوبين مع
~~العيب والاستحقاق في أي جهة كان قال وفيه نظر قال وعلى قول محمد يرجع
~~بقيمته من الفرس إذا PageV09P071 كان الثوب المستحق الربع أعطاه قيمة ربع
~~الفرس نقدا على أن يقبض الفرس إلى أجله قال وينبغي على هذا لو كان
~~الاستحقاق عند ms2599 حلول الأجل لم يعطه إلا قيمة ربع الفرس على أن يقبض إلى أجله
~~فإن قيل الواجب أن يشاركه في ربع الفرس فأعطى قيمته يوم وقعت فيه الشركة
~~وهو يوم دفع الفرس كاملا إليه لأن الذي بقي له في ذمته ثلاثة أرباع فرس
~~فلما وقعت الشركة المضرة دفع فرسا فوجب أن يعطي ربع قيمته يومئذ قيل يحتمل
~~هذا إلا أن ظاهر كلام محمد يأباه وأنه إنما اعتبر يوم وقع الشركة ولو كان
~~استحقاقه بعد مدة من الشراء فلا فرق بين بيع النقد والأجل في هذا ولو أسلم
~~الثوبين في فرسين صفقة واحدة والثوبان مستويا القيمة لسقط أحد الفرسين وبقي
~~الآخر إلى أحله فإن قيل كل ثوب له نصف فرس فكيف يعطى فرس كامل قيل كل ثوب
~~عن الفرسين فإذا بقي له نصف فرسين جمعا له في فرس لاتفاق الصفة وجبر على
~~الإتيان بفرس كما لو أسلم إليه في نصف فرسه مثل صفة الأول إلى أجله قال ابن
~~يونس إنما قال محمد ربع قيمة الفرس لأجل ضرر الشركة وعلى قول أشهب يأتي
~~المسلم إليه بالفرس عند الأجل على الصفة ويكون له ربعه وعن ابن القاسم إذا
~~اشترى دابة بثوبين قيمتهما سواء فاستحق أحدهما قال يرجع بنصف قيمة قال
~~اللخمي المعروف لمالك وابن القاسم أن لا يرجع بقيمة عليه ويرجع شريكا واذا
~~كان الحكم الرجوع في قيمة ما ينوبه من الفرس ودفع قيمة ربعه يوم يأخذه فإن
~~استحق قبل الأجل في دفع قيمة ربعه الآن على أن يقبض إلى أجله أو يمهل حتى
~~يحل الأجل ويقع التقابض فيدفع إليه قيمة ذلك الربع على الحلول وإن كان
~~الاستحقاق بعد حلول الأجل وقبض لم يكن عليه القيمة إلا يوم قبض لأنه ذلك
~~اليوم ضمنه وعمرت ذمته | نظائر قال العبدي يتبع الأقل الأكثر في إحدى عشرة
~~مسألة إذا استحق PageV09P072 الأقل أو وجد به عيب لا يرد ما لم يستحق ولا
~~التسليم وإنما يرجع بقدره وإذا اجتمع الضأن والماعز أخرج من الأكثر والغنم
~~المأخوذة في زكاة الإبل ms2600 يؤخذ من غالب غنم البلد من ضأن أو ماعز والمسقي
~~بالعيون والنضح يزكى على الغالب منها وإذا أديت بعض المال دون بقيته زكى
~~بغالبه وقيل كل واحد على حدته وزكاة الفطر من غالب عيش البلد والبياض مع
~~السواد للمساقان الحكم للغاصب وإذا نبت أكثر الغرس فللغارس الجميع وإذا نبت
~~الأقل فلا شيء له وقيل سهمه من الأقل وإن أطعم بعض الغرس وهو الأكثر سقط
~~عنه العمل وإن أطعم الأقل فعليه العمل دون رب المال وقيل بينهما وإذا جذ
~~المساقي أكثر الحائط فليس عليه سقي وإن كان أقل فعليه وإذا أبر أكثر الحائط
~~فجميعه للبائع أو الأول فللمبتاع أو استويا فبينهما وإذا حبس على أولاد
~~صغار أو وهب فإن حاز الأكثر صح الحوز في الجميع وإذا استويا صح الحوز وبطل
~~غيره | فرع | في المقدمات إذا طلب المشتري الخروج إلى بلد البائع بالعبد
~~والدابة المستحقين ليسترجع الثمن منه ذلك له وإن وضع قيمتة للمستحق ثم يذهب
~~بكتاب القاضي وللبائع الذهاب إلى بلد آخر فيه بائع البائع ويضع القيمة
~~كالأول بذلك البلد إلا أن تكون قيمته بذلك البلد أكثر من القيمة التي وضعها
~~الآخر فيضع الأكثر لأن ذلك من حق المستحق صاحب الدابة فإن وضع الأكثر وذهب
~~ليرد فتلف قبل الرد فالأكثر لصاحب الدابة وللمستحق منه الأقل الذي وضعه فإن
~~لم يتلف ورده أخذ الأكثر الذي وضع ورد المستحق منه الدابة إلى صاحبها الذي
~~استحقها وأخذ الأقل الذي وضعه له وإن تلف في رجوعه به فلصاحبه المستحق له
~~الأقل الذي وضعه له وكذلك إذا أراد البيع PageV09P073 الأول الذي رجع عليه
~~واضع الأكثر أن يذهب به إلى بلد بائعه ولم يكن ذلك له حتى يضع الذي باع منه
~~القيمة الأكثر الذي وضعه أو قيمته إن كان أكثر من الموضع لأن ذلك من حق
~~المستحق صاحب الدابة وكذلك الحكم في البيع من البائع وإن أراد الذهاب به
~~لموضع بائعه لأخذ حقه منه وفي لبائعين وتقاصا | فرع | في النوادر قال مالك
~~وابن القاسم إذا ماتت المبتاع ms2601 من غاصب لا يعلم فلا شيء عليه وكذلك الطعام
~~وغيره لعدم تعديه ويصدق فيها فيما لا يغاب عليه ويخلف فيما يغاب لقد هلك
~~ويغرم القيمة إذا لم يبع الغاصب بالثمن ولا بالقيمة ولا قامت ببينة بهلاكه
~~من غير سببه ولا يضمن مودع الغاصب في البيع غير الثمن ويصدق فيه مبلغه قال
~~أشهب ولا يضمن مودع الغاصب إلا أن يعلم أن مودعه غاصب وإذ نقصت الأمة عند
~~المشتري بغير سببه في عضو أو غيره لا يضمن لعدم العدوان وتأخذه ناقصة أو
~~تبيعها الغاصب بالثمن تنفيذا للبيع أو القيمة يوم الغصب لتعديه ولا يضمن
~~المبتاع إلا بجنايته أنها أما كذا لسبب لا يوم وضع اليد ولا يضمن ما هدم من
~~الدار أو هدمه الموهوب له بخلاف أكل الطعام ولبس الثوب لأنه وقاية ماله ولو
~~هدمها أجنبي ظلما ضمن الأجنبي دونه ولو أخذ المشتري القيمة من الهادم
~~أخذتها منه وإن حاباه رجعت بالمحاباة ولا شيء عليه في الوطء بكرا أو ثيبا
~~استحقت بملك أو حرية قال مالك وقال المغيرة للحرة صداق المثل | فرع | قال
~~إذا استحقت بالحرية أو أم ولد أو معتقة إلى أجل رجع المشتري على الغاصب
~~بالثمن ولا يرجع في المدبرة والمكاتبة كالأموات كذا تموت عندك PageV09P074
~~| فرع | قال قال مالك إذا قامت البينة أنه غضب منك فمات العبد بيد المشتري
~~فمصيبته منك لثبوته لك وقال سحنون من المبتاع حتى يقضي به لمستحقه لبقاء
~~يده عليه وقال في الأمة إذا انتفى المبتاع من وطئها أما إن أقر وادعى
~~الاستبراء أو مات قبل الاستبراء فهو منه لتصرفه فيها وعدم الوثوق بأنها
~~ليست أم ولد وقال مالك معلل فإنك كما كنت مخيرا بين طلب العبد بعينه وبين
~~طلب القيمة من الغاصب بالثمن أو القيمة فاختيارك للعبد وإقامة البينة
~~اختيار للعبد وترك للثمن والقيمة لو كان بدل المشتري جاحدا للوديعة كالغاصب
~~ولزمته القيمة يوم الجحد ولو اعترفت بدابة فأقمت شاهدا وأوقفت لتكمل البينة
~~فنفقتها من الإيقاف على من تكون له وكذلك الجارية لأن النفقة تبع ms2602 للملك
~~وكذلك الكسوة وغيرها وتنحل في ذلك من بيت المال أو يسلف فإن تعذر فينفق من
~~هي بيده فإن ثبتت بغيره رجع لترحجه باليد | فرع | قال إذا ابتاعه فجنى عليه
~~عبد فأقيد منه خير المستحق بين أخذ عبده ولا شيء له على المشتري ويرجع
~~المشتري بالثمن على الغاصب وله أخذ العبد الجاني بجنايته إلا أن يفديه سيده
~~ويرجع من صار له العبد الجاني من سيده إن فداه أو المستحق إن أسلم على من
~~اقتص من سلطان أو مشتر بما نقصه القصاص | فرع | قال قال ابن القاسم إذا
~~استعرت دابة إلى بلد فبعتها ولما رجعت اشتريتها بأربع وهي أحسن فله أخذ
~~ثمنها الأول الفاضله بيدك لأنه PageV09P075 ثمن ماله وقال أشهب إن أخذها لم
~~يأخذ الستة ويجتمع له العوض والمعوض وهو خلاف القواعد وقيل ترد الستة لأنه
~~لما أخذ الدابة انفسخت البياعات كلها ولو اشتريتها بنقذ غير الأول أو مثلها
~~وزنا معوض فالجاري على أصله رد الجميع لانتقاض البياعات كلها وتأخذ نقدك من
~~الذي بعت له | فرع | قال قال ابن القاسم إذا اشتريتها من غاصب ولم تعلم
~~فولدت عندك فماتت فله أخذ الولد فقط ولا شيء له على الغاصب وترجع أنت بجميع
~~الثمن لأن موتها عندك لا يضمن أو يترك الولد ويأخذ من الغاصب الأكثر من
~~قيمتها يوم الغصب أو الثمن وكذلك لو كان عبدا فمات عنده وترك مالا فإما أن
~~يأخذ ماله ولا شيء له ويرجع المبتاع بجميع الثمن أو يترك المال لك ويتبع
~~الغاصب بالثمن أوالقيمة ولو ولدت عند الغاصب فباعها وولدها فلك أخذ الثمن
~~من الغاصب وقيمتها وحدها يوم الغصب ولا شيء له في الولد من ثمن ولا قيمة
~~لأخذ قيمتها قبل حدوث الولد وله أخذها مع ولدها قال محمد وله أخذ ثمن بعضهم
~~وإسلام بعضهم وله أخذ الأم وثمن الأولاد لأنهم على ملكه وله أخذ بعض الولد
~~وثمن الأم وثمن باقي الولد بعد فض الثمن على قيمتهم ما لم يكن الذين أجاز
~~بيعهم أقل فللمبتاع حجة في قبوله ms2603 ورده فإن رده رجع بجميع الثمن على الغاصب
~~أو جنسه رجع بحصة ما أخذ المستحق وأجازه بيع الولد وحده مشروط ببلوغه إلى
~~حد التفرقة وله أخذ قيمة الأم من الغاصب لدخول النقص فيها بالولادة ثم لا
~~شيء له في الولد لأنه أخذهم إذ هم عند المبتاع لم يدخلهم نقص ولو دخلهم نقص
~~أو غيره أو ماتوا فله أخذ حصتهم من الثمن من الغاصب أو قيمتهم من الغاصب
~~يوم ولد والأكثر من ذلك له أخذه وقول ابن القاسم افقه لأنه لو ذهب منه عضو
~~لم يضمنه قال أشهب إذا لم يدخل الولد نقص لم يكن لهم غير أخذهم أو حصتهم من
~~الثمن وعن PageV09P076 أشهب أيضا إذا ماتت الأم دون الولد أو الولد دون
~~الأم أخذ الباقي وحصة الميت من الثمن ومن مات من الولد فليس له أن يأخذ من
~~الغاصب الأكثر من قيمته أو ثمنه قال ابن عبدوس وهو جزء من قول الأول عن
~~أشهب إن ماتت الأم أخذ الأكثر من ثمنها أو من قيمتها يوم الغصب ويأخذ الولد
~~ويرجع المبتاع بحصته على البائع وإن كان الولد هو الذي مات فله الأكثر من
~~حصته من الثمن أو قيمته يوم ولد وفي الموازنة إذا ولدت عند الغاصب أو
~~المشتري ولم يعلم بغصبه فمات الولد أو الأم عندك سواء عند ابن القاسم له
~~أخذ الموجود منهما ولا شيء على الغاصب من قيمة ولا غيرها ولا على المشتري
~~ما لم يكن الولد منه فله القيمة إن كان حيا مع أخذ الأم ولو كان من الغاصب
~~فهو مما يأخذه معها فإن ماتت الأم وأخذت الولد فلا شيء له في الأم أو ماتت
~~وأخذ قيمة الولد من المشتري فلا شيء له عليه من قيمة الأم ولا على الغاصب
~~ولو مات الولد عند المبتاع وقد ولدت منه أو من غيره فليس له إلا الأم أو
~~يأخذ من الغاصب الأكثر من ثمنها أو قيمتها يوم الغصب قال محمد فإن ماتت عند
~~الغاصب أو قبلها وبقي الولد فله أخذ ms2604 الولد ولو كان المشتري زوجها فولدت من
~~الزوج فلربها أخذها مع الولد أو الثمن من الغاصب أو القيمة | فرع | قال قال
~~أشهب إذا عرفت كذا عبدا أو مكاتبا أو مدبرا أو معتقا إلى أجل فأولادهم رقيق
~~تبع لهم | فرع | قال قال أشهب إذا غرت أمة الابن الأب للأب كذا فولدت منه
~~فودى قيمتها يوم استحقت فعليه قيمة الولد ويسلم الأمة إليه ويرجع على الأبن
~~بما أخذ منه من قيمتها | فرع | قال إذا علمت بالغصب فله الولد وعليك الحد
~~ولا تعذر بقولك ظننتها PageV09P077 حلالا لي بالشراء وكذلك إذا قالت لك أنا
~~حرة وأنت تعلم أنها أمة فولدك رقيق وإن كان ذلك بالإقرار منك بعد الولادة
~~فلا يرق الولد لأن الإقرار لا يسمع على الغير وقد ثبت حق حريتهم قال أشهب
~~إذا أشهرت ببيتك أنه غصبكها وقد ولدت منه فلك ولدها معها ولا حد عليك ولا
~~شاهد لك ويقضي لك بشاهد ويمين لأنه لا قال كذا لأنك لم تقل وطئ ولا قالت
~~البينة زنى وهو يقول وطئت وطئا مباحا وهذه شبهة تدرأ الحد ويعزر للغصب ولو
~~شهد عليه أربعة أقمت عليه الحد ولا يثبت نسب الولد مطلقا وقال ابن القاسم
~~إذا ثبت الغصب حد إن أقر بالوطء ولا يثبت نسب الولد واتفق ابن القاسم وأشهب
~~إذا كان الولد من غيره بنكاح أو شراء على ثبوت النسب وعلى الأب القيمة إن
~~اعتقد الحرية فيها وعن ابن القاسم إن تزوج أمة على أنها تلد منه حرا ثم
~~يستحق فولدها رقيق فإن زوجها الغاصب على أنها حرة رجع عليه بما غرم في
~~الصادق لغروره وكأنه باع البضع ويرجع عليه ولو غرك أجنبي وعقد لها رجعت
~~عليه إلا أن يعلم أنه غير ولى فلم يغرك لعلمك بحاله وإذا لم يعلم أنها أمة
~~لم يكن عليه شيء وإن كان وليا لأنه لم يغرك ولو علمت هي أيضا فلا ترجع إلا
~~على الولد لأنه المباشر بالغرور وإن غرك الول وعقد غيره فلا شيء على الولي
~~لعدم المباشر ويرجع ms2605 عليها قال محمد بل عليه لأن الولي ها هنا السيد ووكيله
~~عقد بأمره فهو كعقده ولو زوجك الولي بما علمه بما غرتك لزمه الصداق كمن زوج
~~امرأة في عدتها وهو وهي عالمان بذلك فالرجوع عليه دونها إذا هو عالما فلا
~~شيء عليه ويؤخذ منها الإقرار ما تستحل به PageV09P078 | فرع قال مالك إذا
~~بناها أعطاك ما عمرت مما يشبه عمل الناس أما شأن الإنفاق فما أدري ما هذا
~~وقال ابن نافع إنما يغرم قيمة ما عمر لا ما أنفق عظم البناء أو قل فرع |
~~قال قال مالك إذا ابتعت جملا فسمنته خير المستحق في دفع نفقتك عليه أو أخذ
~~قيمة جمله يوم قبضته قال أشهب إذا ربيت الصغير وعلمته الصنعة وأنفقت عليه
~~ثم يستحق حرا أو عبدا لا يتبع بشيء وفي هذا الأصل اختلاف وإن حرثت الأرض
~~فله إعطاؤك قيمة عملك وإلا أعطيته كراء أرضه وإلا اسلمته بما فيها من العمل
~~بغير شيء قال سحنون إذا زبلتها بنفقة وزاد ذلك في ثمنها فلا شيء لك لأن
~~الزبل مستهلك وكذلك تسمين الدابة وتربية الصغير وتعليمه | فرع | قال قال
~~ابن القاسم إذا اشتريت حبسا لم يعلم به فبنيت وغرست فيقلع ذلك وقاله سحنون
~~فقيل لسحنون أليس قد بنى بشبهة قال فمن يعطيه قيمة بنائه قيل له فيكونان
~~شريكين فأنكر ذلك قال بعض الحاضرين يكون هذا بيعا للحبس فلا ينكر ذلك وهو
~~يسمع قيل يعطيه مستحق الحبس قيمة بنائه فلم ير ذلك قال مالك يقول من بنى في
~~الحبس له فيه شيء إذا خرج ولو قلنا يوطئ هذا قيمته وجاءت الطبقة الثانية من
~~المحبس عليهم أيعطون أيضا القيمة | فرع | قال قال ابن القاسم في الرجل
~~والمرأة في الصغر أو الكبر يقران بالرق PageV09P079 ويباعان وتوطأ المرأة
~~فتلد وقد مات بائعها أو أفلس يرجع بالثمن دينا على الكبيرين ولا شيء على
~~الصغيرين لعدم البائع | فرع | قال قال ابن القاسم اقتسم ثلاثة أخوة ثلاثة
~~أعبد فمات عبد أحدهم واستحق عبد الآخر فالميت عنده لا له ولا عليه ms2606 ويرجع
~~المستحق عنده على الذي بقي عنده ويكون له منه ثلثه فإن رجع في المستحق بثمن
~~كان ثلثا الثمن للمستحق من يده وثلثه للباقي عنده | فرع | قال قال ابن
~~القاسم إذا استحق عبد أو ثوب من يدك فقلت هو توالد عند بائعه ونسج الثوب لا
~~يرجع عليه بثمن لاعترافك أن المستحق ظالم فهي مصيبته نزلت بك اعترفت بها
~~وقال أشهب لك الرجوع لن الظلم ليس عليك بل على البائع لأن البينة زعمت أنه
~~باع ما ليس له | فرع | قال الأبهري قال مالك إذا اشركته فيما اشتريته
~~ونقدتما ثم استحقت السلعة فالعهدة عليك ويرجع عليك دون البائع لأنك بائعه
~~إلا أن يشترطه عليك بحضرة البيع عند مبايعة الأول وقبل أن تتفاوت على
~~البائع الأول فإن تفاوت ذلك وفات البيع الأول بطل شراء البيع تكون الشركة
~~بيعا مؤتنفا لا تلحق شروطه بالأول وعن مالك عهدتكما جميعا على الأول لأنك
~~مؤتنفة بنفسك وعهدتك على الأول فهو كذلك | فرع | في الجلاب إذا غرت الأمة
~~وادعت الحرية فتزوجتها على أنها حرة فولدتها PageV09P080 على أنها حرة
~~فلسيدها أخذها لأنها ملكه وقيمة الولد منك لتلحقه على الحرية بشبهة اعتقادك
~~لأن الإعتقاد شبهة كما لو وطئت أجنبيه تظنها مباحة فإنه لا حد عليك لكنه
~~فوت به على السيد فتلزمك القيمة وروي عن مالك له قيمة الأمة ولا شيء له في
~~ولدها لأن الغرور لما أثر في زوال ملك الولد أثر في زوال ملك الأمة وقال
~~التلمساني قال أشهب يصدق الزوج في أنه تزوجها وهي حرمة وإن لم تقم بينة
~~وعلى السيد البينة أنك تزوجتها أمة إن ادعى ذلك ويأخذ الولد وإلا فهو حر
~~قال ابن القاسم فإن علمت برقها قبل البناء فلك الفراق ولا صداق لها وبعد
~~البناء فلها المسمى إلا أن تزيد على صداق المثل فيرد الزائد ولك البقاء على
~~نكاحها | فرع | في الجلاب إذا غرت أم الولد فتزوجت حرا فأولدها قوم الولد
~~على أبيه على أنه حر بعد موت سيد أبيه فإن لم يقم حتى مات ms2607 السيد فلا شيء
~~لورثته لتحقق سبب عتقه قال التلمساني إن بقي السيد والولد قد قتل فللأب دية
~~حر وعليه الأقل مما أخذ أو من قيمة الولد يوم القتل على الرجاء والخوف وقيل
~~الأقل مما أخذ أو القيمة عبدا لأن ولد أم الولد إذا قتل إنما تجب على
~~القاتل قيمته عبدا وإن غرت مدبرة قال ابن القاسم في ولدها القيمة على رجاء
~~أن يعتق أو يرق إن كان على السيد دين أو يموت في حياة السيد والخوف في رقه
~~اشد من ولد أم الولد لكثرة أسباب رقه وقال محمد على أنه عبد لأن العتق إنما
~~تحصل بعد الموت من الثلث وإن غرت مكاتبة فلا شيء لسيدها في الولد على الأب
~~لأنها أعتقت أمة عتق بعتقها لأنه في كتابتها إلا أن تعجز الأم فترجع رقيقا
~~فيلزم الأب قيمة الولد ولكن تؤخذ من الأب قيمته عبدا فتوضع على يد رجل فإن
~~عجزت أخذ السيد القيمة وإلا رجعت للأب قال محمد تعجيل القيمة للسيد أحب إلي
~~فيحسبها في الكتابة إن كانت أقل منها أو مثلها وإن كانت أكثر لم يلزم الأب
~~إلا الأقل من بقية الكتابة أو من قيمة الولد وأما المعتقة PageV09P081 إلى
~~أجل فولدها بمنزلتها وعلى قيمته على أنه حر إلى ذلك الأجل فإن غرت الأمة
~~عبدا على أنها حرة فولدها رق لسيدها إذ لا بد من رقه مع أحد الأبوين قاله
~~ابن القاسم قال محمد ويرجع على من غره بالمهر ولا يرجع من غره عليها وإن لم
~~تغره منها ثم يكون الخيار لمشتري العبد بين التمسك بالباقي أو يرده بعيب
~~الشركة ثم لا يفتيه حوالة سوق | فرع | في الكتاب إذا كاتبه على عرض موصوف
~~أو حيوان أو طعام فقبضته ثم استحق بعد العتق بالدفع العتق ويرجع بمثل ذلك
~~تقريبا لحرمة العتق وتسوق اعتقته على شيء من ذلك بعينه وهو غير مكاتب نفذ
~~وكأنك انتزعت منه ذلك وأعتقته قال ابن يونس قال ابن نافع إذا استحق العبد
~~المكاتب به ولا مال للمكاتب رجع ms2608 مكاتبا لبطلان العوض كسائر العقود وقال
~~أشهب لا يرجع عتقه لأن حرمته قدمت ويتبع بذلك وعن مالك إذا قاطع سيده على
~~وديعة أودعت عنده فعرقت رد عتقه ورجع مكاتبا قال ابن القاسم إذا غرك بشيء
~~تقدمت له فيه شبهة ملك رجع مكاتبا قال ابن القاسم في كتاب التدليس لو بعته
~~نفسه بجارية وليست له ثم وجدت بها عيبا رددناها واتبعه بقيمتها وتمت حريته
~~لشرف العتق | فرع | في الكتاب إذا استحق عوض هبة الثوب وهي قائمة رجعت فيها
~~إلا أن يعوض لأن ذلك شأنها وليس له قيمة العوض إن زادت على الهبة لإن الذي
~~زاده أولا في عوضه على قيمة هبته إنما كان تطولا وإن استحقت الهبة رجع في
~~العوض إلا أن يفوت في بدن أو سوق فقيمته قال ابن يونس قال أشهب إذا أثابك
~~بعد أن لزمته هبتك فقد باعك ذلك بيعا بالقيمة فإنما لك قيمتها عند
~~PageV09P082 الاستحقاق أو قبل اللزوم فذلك بيع للعوض فسلعتك كذا فالواجب
~~قيمة العوض كمن باع سلعته بسلعة ولو أثابك دنانير أو بعد اللزوم رجعت قبل
~~لزوم الهبة فاستحقت الدنانير رجعت بمثل الدنانير أو بعد اللزوم رجعت بقيمة
~~سلعتك وما زادك أولا صلة لا ترجع به إلا أن يثيبك دنانير أقل من قيمتها
~~فترجع بمثل تلك الدنانير كدفع الدنانير أو العرض في نكاح التفويض قبل
~~البناء فيستحق ترجع المرأة لما استحق من باها كذا أو بعد البناء فصداق
~~المثل يوم العقد | فرع | في الكتاب بعت جارية لعبد فأعتقه ثم استحق نصف
~~الجارية قبل حوالة سوقها فلمبتاعها نصفها الباقي لأنه ملكه والرجوع بنصف
~~قيمة عبده أو رد باقيها لعيب الشركة وأخذ قيمته جميع عبده لفوته بالعتق
~~وكذلك إن استحق نصف العبد وأعتقت الجارية قال ابن يونس لو كان قائما لم
~~يعتق فأراد التمسك بنصف الجارية ويرجع بنصف العبد لم يكن له ذلك عند ابن
~~القاسم لضرر الشركة وله ذلك عند أشهب وقال في قيام العبد له حبس نصف
~~الجارية والرجوع بنصف قيمه العبد مع قدرته على ms2609 رد نصف الجارية وأخذ جميع
~~العبد فصار إذا حبس أخذ نصف قيمة العبد وهو مجهول وقد أمكنه الرد فهذا رجوع
~~منه إلى ما زاد ابن حبيب إن ذلك جائز إلا أن يقول لا يكون له التخير إلا
~~بعد معرفة نصف قيمه العبد وعن ابن القاسم إذا ابتعت عبدا فبعت نصفه ثم
~~استحق رجع جميع العبد فقد جرى الاستحقاق إلى ما بيع وفيما بقي وعن مالك إذا
~~استحق لضرر الشركة فالمستحق في مسألتك يأخذ الربع من جميعه مما باع المبتاع
~~ومما بقي ثم للمبتاع الثاني الرجوع من الثمن على بائعه بقدر المستحق منه من
~~خاصته أو يرد بقيته أو يكون المشتري PageV09P083 الأول مخيرا كما وصفنا قال
~~سحنون هذا غلط وإنما يقع الاستحقاق فيما بقي بيده دون ما باع ويرجع المشتري
~~على بائعه بقدر ما استحق وليس لك رد الباقي لأنه قد باع نصف العبد وإنما
~~جعل ابن القاسم للمبتاع الرد وهو على ضرر الشركة دخل لتزيد الضرر عليه لأنه
~~إنما رضي بمشاركتك لنصفتك فإذا دخل ثالث لا يرضى بشركته كالشفيع إذا سلم
~~الشفقة بناء على أنك المشتري ثم ظهر غيرك المشتري فله كذا لإزالة الضرر |
~~فرع | في الكتاب إذا أوصى بحج أو غيره ثم أنه استحق رقبته بعد تنفيذ وصيته
~~هو معروف الحرية لم يضمن الوصي ولا متولي الحج شيئا ويأخذ السيد ما كان
~~قائما من التركة لم يبع ولا يأخذ المبيع القائم بيد المبتاع إلا بالثمن على
~~البائع كمن شهد بموته فبيعت تركته وتزوجت امرأته ثم قدم وكان الشهود عدولا
~~وابدوا ما يعذرون به كرؤيته مطروحا بين القتلى أو به طعن لا يحيي معه غالبا
~~أو شهدوا على شهادة غيرهم فترد إليه امرأته وما لم يبع وما بيع بالثمن وما
~~لم يتغير في بدنه أو بعتق أو بدين أو يكاتب أو ترجع أم ولد أو يكبر الصغير
~~فلا يرجع إلا بالثمن على البائع لأن ذلك فوت فإن لم تعذر البينة فهي كشهادة
~~الزور يأخذ متاعه حيث وجده وله تنفيذ البيع ms2610 كبيع الفضولي ولا يمنعه عتق ولا
~~كبر صغير ويأخذ أم الولد وقيمتها وولدها من المبتاع يوم الحكم كالمغصوب في
~~التنبيهات تأويل القاضي إسماعيل تفرقته في الشهود بين قصد الزور والاشتباه
~~عليهم على ما إذا لم يشهدوا عند الحاكم وأما متى شهدوا عنده فسواء لا يرد
~~إليه ماله إلا بالثمن وفسره ابن القاسم في المدونة بخلاف هذه وأن الحاكم لا
~~أثر له ولم يمنع من رد امرأته إليه في الوجهين في الموازية حكم بموته حاكم
~~أم لا تزوجت أم لا وقال القاضي إسماعيل إذا حكم حاكم لم ترد PageV09P084
~~كالمقصود قال التونسي في هذه المسألة نظر وأما الفرق بين الاشتباه وعدمه مع
~~تحقيق بطلان ما شهدوا به والرجل غير آذن في متاعه وما ذاك إلا كالخطأ على
~~ماله من غير إذنه فإن كان السبب تأثير حكم الحاكم فما الفرق بين تعمدهم
~~الزور أم كذا | فإن قيل إذا سلطناهم وقول تعمدوا الزور فهم كالغاصب إذا باع
~~| قيل إنما يكون الغلط عذرا إذا سلط المالك وها هنا لم يسلطهم | فإن قيل
~~تسليط الأحكام كتسليط المالك | قيل يلزم في الذين تعمدوا الزور وهو لم
~~يغرمهم بل المشتري ما انتفع به وقد قالوا المستحق من العدو في الحرب لا بد
~~أن يدفع للمشتري الثمن لأنه اشترى فحكم طرأ والبائع يظن الجواز ولأن أهل
~~الحرب لو ذلك ملكا لهم فبعد ملك ربه منه ولولا الحديث ورد في المغنم لامتنع
~~أخذه لأن ولم يفوت مالك الزوجة ها هنا بالدخول بخلاف زوجة المفقود لأن
~~المفقود تزوجت امرأته مع إمكان حياته قال ابن يونس قال عبد الملك إذا بقي
~~الرجل ثم قدم حيا رجع عليها الفضل على صداق مثلها بحجة أنه رغب في حرية
~~ولدها PageV09P085 صفحه فارغة PageV09P086
# | ( كتاب اللقطة )
# | وفي التنبيهات هي بفتح القاف وضم اللام وهو ما التقط وأصل الالتقاط
~~وجود الشيء عن غير قصد وطلب وفي القبس رويت اللقطة مفتوحة القاف وساكنتها
~~قال وسكون أولى لأنه بناء المفعول في باب فعله وفعل وقال غيره بفتح القاف
~~اسم المال ms2611 الملتقط في قول الأصمعي وابن الأعرابي والفراء واسم الملتقط عند
~~الخليل لأنه وزن اسم الفاعل نحو الهمزة واللمزة والضحكة وبإسكان القاف وضم
~~اللام | وأصلها ما في الصحيحين جاء رجل إلى رسول الله & فسأله عن اللقطة
~~فقال إعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها قال
~~فضالة الغنم يا رسول الله قال هي لك أو لأخيك أو للذئب قال فضالة الإبل قال
~~مالك ولها معها سقاؤها وحذاؤها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها ربها فإن
~~جاء صاحبها وإلا فاستنفقها وروي وإلا فشأنك بها وفي البخاري وغيره قال أبي
~~بن كعب وجدت صرة فيها مائة دينار فجئت بها رسول الله & فقال عرفها حولا ثم
~~جئته فقال عرفها حولا آخر فذكر ثلاثة PageV09P087 أحوال في البخاري نهى
~~النبي & عن لقطة الحاج وقال & في خطبته حين عظم حرمة مكة فقال لا تحل
~~لقطتها إلا لمنشد | فوائد قال صاحب التنبيهات العفاص الوكاء الذي فيه الشيء
~~الملتقط والوكاء ممدود الخيط أو الشيء الذي يشد وقال بعضهم والقصر وهو غلط
~~قال غيره أصل العفاص الجلد الذي يشد به رأس القارورة في النكت قيل العكس
~~العفاص الخيط والوكاء الخرقة قال والأول أصوب وفي التنبيهات حذاوها أخفافها
~~لما فيها من الصلابة فأشبهت الحذاء الذي هو النعل وسقاؤها كرشها لكثرة ما
~~تشرب فيه من الماء تكتفي به الأيام فأشبه السقاء الذي هو القربة وكلاهما من
~~مجاز التشبيه وقال غيره المنشد اسم لمعرف اللقطة أو الضالة والناشد اسم
~~للمنادي الذي يطلبها والضالة اسم للملتقط من الحيوان خاصة والجمع ضوال يقال
~~لها الهوامي والهوافي والهوامل | تنبيه قال صاحب القبس سؤال السائل عن
~~اللقطة إنما قصد به ما يفعل بها وعنه اجابه & وقال بعض الأئمة يحتمل أن
~~يكون عاما يأخذه أم لا وجوابه & يعين الأول دون الثاني | والكلام في
~~الالتقاط وذات اللقطة وأحكامها فهذه ثلاثة فصول
# | ( الفصل الأول في الالتقاط )
# | في الجواهر هو أخذ مال ضائع ليعرفه سنة ثم يتصدق به أو يتملكه إن لم
~~PageV09P088 يظهر مالكه بشرط الضمان إذا ms2612 ظهر المالك قال اللخمي وهو واجب
~~ومستجبومحرم ومكروه بحسب حال الملتقط والوقت وأهله ومقدار اللقطة فإن كان
~~الواجد مأمونا ولا يخشى السلطان إذا نشدها وهي بين قوم أمناء لا يخشى عليهم
~~منهم ولها قدر فأخذها وتعريفها مستحب وهذا صفة حال السائل لرسول الله &
~~فقال خذها ولأنها أحوط لصاحبها خوفا أن يأخذها من ليس بمأمون ولا ينتهي إلى
~~الوجوب لأنها بين قوم أمناء وبين غير الأمناء أخذه لها واجب لأن حرمة المال
~~كحرمة النفس وصون النفس واجب فكذلك الأموال ولنهيه & عن إضاعة المال وإن
~~كان السلطان غير مأمون إذا نشدت أخذها أو الواجد غير أمين حرم أخذها لأنه
~~تسبب لضياع مال المسلم وإن حقيرة كره أخذها لأن الغالب عدم المبالغة في
~~تعريف الحقير وعدم الاحتفال به هذا أصل المسألة ثم اختلفت الرواية فعن مالك
~~استحباب ترك الدنانير وقال ابن شعبان ينبغي ترك اللقطة كقول مالك في
~~المدونة أحسن حين رد الكساء وقوله في الآبق إن كان لمن لا يقربه فلا يقربه
~~ومحملة على أن السلطان غير مأمون وقال لا أحب أخذ اللقطة إلا أن يكون لها
~~قدر وإذا كان الدلو والحبل في الطريق وضع في أقرب المواضع يعرف فيه أو في
~~مدينة انتفع به وعرفه وأن قصد به أحب إلي وإن جاء صاحبه أخذه وفي الجواهر
~~إن علم خيانة نفسه حرم الأخذ أو خافها كره وروى أشهب الوجوه فيها له بال
~~والكراهة في غير ذي البال كالدرهم وعن مالك الكراهية مطلقا واختاره الشيخ
~~أبو إسحاق في المقدمات | وفي لقطة المال ثلاثة أقوال الأفضل تركها من غير
~~تفصيل لأن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما كان يمر باللقطة فلا يأخذها
~~الأفضل أخذها لأنها وسيلة PageV09P089 لحفظ المال الغير قاله مالك في أحد
~~قوليه وماله بال أخذه أفضل وترك الحقير أولى قال وهذا الاختلاف إذا كانت
~~بين قوم مأمونين والإمام عدل أما بين خونة ولا يخشى من الإمام إذا عرفت
~~فالأخذ واجب اتفاقا وبين خونة ويخشى من الإمام خير بين أخذها وتركها بحسب ms2613
~~ما يغلب على ظنه أي الخوفين أشد ويستثنى أيضا من هذا الاختلاف لقطة الحاج
~~فلا يجري فيها الخلاف كله | قاعدة خمس اجتمعت الأمة المحمدية على حفظها
~~ووافقها في ذلك جميع الملل التي شرعها الله تعالى النفس والعقل فتحرم
~~المسكرات بجميع الشرائع وإنما اختلفت الشرائع في اليسير الذي لا يفسد العقل
~~فحرمناه تحريم الوسائل وأباحة غيرنا لعدم المفسدة والأغراض فيحرم القذف
~~والسباب والأنساب فيحرم الزنا والأموال فتحرم إضاعتها والسعي في ذلك بفعل
~~أو ترك | قاعدة وكل فعل واجب أو مندوب لا تتكرر مصلحته بتكرره كإنقاذ
~~الغريق وإزاحة الأذى عن الطريق فهي على الكفاية وما تتكرر مصلحته بتكرره
~~فهو كالأعيان كالصلاة والصيام وقد تقدم بسط هذه القواعد في مقدمة هذا
~~الديوان فعلى هذا يتجه الأخذ ووجوبه عند تعيين هلاك المال وعند عدم تعيين
~~الهلاك بين الأمناء يكون فرضا على الكفاية إذا خافوا غيرهم على اللقطة
~~ومندوبا في حق هذا المعين وخصوصه كما قلنا في صلاة الجنازة وغيرها وأصلها
~~فرض وفعل هذا المصلي المخصوص يندب ابتداء للشرع فإذا شرع اتصف بالوجوب كما
~~تقدم بسطه وقياسا على الوديعة وفي اللقطة عن ش الندب والوجوب قياسا للأول
~~على الوديعة والثاني على الإنقاذ من غير تفصيل وقال ح أخذها مندوب إلا عند
~~خوف الضياع فتجب وعن ابن حنبل الكراهية لما في الالتقاط من تعريض نفسه لأكل
~~الحرام وتضييع الواجب PageV09P090 من التعريف فكان تركه أولى كتولي مال
~~اليتيم وتخليل الخمر وقد ذم الله تعالى التسبب لل في التكليف وتوجه الوجوب
~~بقوله تعالى @QB@ إنا عرضنا الأمانة على السماوات والأرض والجبال فأبين أن
~~يحملنها وأشفقن منها وحملها الإنسان إنه كان ظلوما جهولا @QE@ أي ظلوما
~~لنفسه بتوريطها وتعريضها وتعريفها للعقاب وجهولا بالعواقب والحرام فيها
~~والأمانة ها هنا قال العلماء هي التكاليف ولم أر أحدا فصل وقسم أخذ اللقطة
~~إلى الأحكام الخمسة إلا أصحابنا بل كلهم أطلقوا
# | ( الفصل الثاني في ذات اللقطة )
# | وفي الجواهر هي مال مغصوم من كل حمار أو حيوان صغير فالأول اختزاز من
~~الحربي والثاني مما معه مالكه ms2614 والحيوان الصغير احترازا من الآبق فإنه يسلم
~~للإمام ولا تجري عليه أحكام اللقطة ولا يسمى لقطة | وفي هذا الفصل ثمانية
~~فروع | الفرع الأول | في الكتاب ما وجد على وجه الأرض مما يعلم أنه من مال
~~الجاهلية ففيه الخمس كالركاز وكذلك تصاوير الذهب والفضة توجد بساحل البحر
~~وأما تراب ساحل البحر يغسل فيخرج منه ذهب أو فضة فالزكاة كالمعدن قال
~~التونسي في الكتاب في مراكب الروم تكسرت وأخذ ما فيها ليس لمن وجده ويرى
~~فيه الإمام رأيه وفي الموازية إذا أخذوا فيما وجد فهو للإمام PageV09P091
~~يرى فيه رأيه ولا شيء لواجده فإن لم يوجد الإمام في المراكب فأمر العروض
~~للإمام والذهب والفضة لمن وجده وعليه الخمس كالركاز وفي غير الموازية ما
~~لفظة البحر لمسلم عرف كاللقطة أو المشرك فأمره إلى الإمام وإن شك لمن هو
~~عرف ثم تصدق به تغليبا للإسلام وفي الكتاب ما عطب فلربه دون واجده لأن
~~الأصل بقاء ملكه قال اللخمي عن معدن صح أن يقال فيه الزكاة وأن يقال هو
~~فائدة بخلاف ما أخذ من معدن تكلفه وقال مالك في زيتون الجبل يرفع منه خمسة
~~أو سق وهو فائدة لا زكاة فيه إلا أن يكون عمره بالحرث وملكه قبل ذلك لأن من
~~شرط الزكاة أن يكون المزكي نشأ عن الملك قال مالك إن ماتت راحلتك في الفلاة
~~فأخذها رجل وحملها لمنزله فأنت أحق بها وعليه مؤنة الحمل لأن الأصل بقاء
~~ملكك وإذا طرح قوم أمتعتهم خوف الغرق فيأخذها قوم من البحر قال مالك هي
~~لأصحابها وعن الحسن بن صالح إن أخرجها من ماء البحر فهي له أو قذفها البحر
~~فلصاحبها لعدم الكلفة وعنه هي لواجدها وإن قذفها البحر إلا أن يقول صاحبها
~~كنت على الرجوع إليها فيحلف ويأخذها منشأ الخلاف هل يلاحظ أن البحر كالمكره
~~لعلته فلا يسقط الملك كالغصب أو الغارق في البحر يعرض صاحبه عنه إياسا منه
~~فهو كالبرة الساقطة لا يعرج عليها صاحبها وهي مباحة إجماعا والفرق بينها
~~وبين طرح البحر وضال الفلاة أن ms2615 البرة ونحوها لما ظفر بها في يد الواجد لم
~~تتوفر الرغبة على أخذها وهو دليل تحقيق إسقاط الملك ولو ظفر بهذه الهوالك
~~في البحر لتوفرت الدواعي على الميل إليه وانتزاعه والقلوب معمورة به قبل
~~وجدانه وهو دليل قوة شبه الغصب قال ورأى إن أرسل الدابة على أن لا يعود
~~إليها وأحيابها وأخذها وقام عليها فهي له بخلاف الشاة فوصلها حية لأنه لم
~~يعرض عنها وإن تركها ليعود لها وعلم أنه لا يعود PageV09P092 إليها إلا وقد
~~هلكت فهي لصاحبها كالشاة قوله وتركه صاحبه على أن لا يعود إليه فهو لمن
~~نقله لأن صاحبه أباحه للناس لما علم العدو أن تركه ليعود فهو لصاحبه وعليه
~~أجرة حمله إلا أن يرجع صاحبه بدوا به ليحمله فلا أجرة عليه وأما الغرق في
~~البحر فإن كان في مرسى ومضى صاحبه ليعود لاخراجه فهو له وإن تركه على أن لا
~~يعود فلآخذه وهو أدخل في هذا مما ترك في البر هلاكه إذا ترك فهو كالشاة في
~~المضيعة والبحر كالذئب مع ما يتكلف من مشقة العطش عليه والخوف على النفس
~~وإن قذفه البحر فنقلته فهو لصاحبه لأنه أن أمن عليه الفساد لو بقي لم يكن
~~لك التعرض له أو يخشى فساده كالمتاع فعليك نشره وإيداعه ولو مررت في سفينة
~~بمتاع لقوم غرقوا وهم على الماء كان عليك دفعه كاللقطة إن كانت مارا بربح
~~لا يضرك الإمساك لأخذه وكذلك لو مررت بآدمي حي | قاعدة إذا تلف الملك في
~~عين استصحب بحسب الإمكان ولذلك قلنا المظطر يأكل طعام الغير ويضمن قيمته
~~لأن الضرورة اقتضت إباحة الأكل دون سقوط القيمة لأن بقاء المهجة لا يتوقف
~~عليها فالغينا الملك في القيمة دون العين وكذلك اختلاط مالك المثلي بمثله
~~لغير كزيت بزيت لغيرك يسقط ملكك عن التعيين فتبقى شريكا بما يسمى زيتا في
~~المختلط وليس له نقلك لغير المختلط استصحابا للملك بحسب الإمكان ونظائره
~~كثيرة وقال بهذه القاعدة ش وجماعة من العلماء فلهذه القاعدة استصحبنا الملك
~~في متاع البر والبحر بحسب الإمكان ms2616 | قاعدة مذهبية من أدى عن غيره مالا شأنه
~~أن يعطيه أو عمل لغيره عملا شأنه أن يستأجر عليه رجع بذلك المال وبأجرة ذلك
~~العمل كان دفع ذلك المال واجبا عليه كالدين أو غير واجب كخياطة الثوب وحلق
~~الرأس نقلها صاحب النوادر وصاحب الجواهر في الإجازة تنزيلا للسان الحال
~~منزلة لسان المقال فإذا PageV09P093 كان شأنك مباشرة ذلك العمل بنفسك أو
~~بنائبك وتستأجر عليه لم يرجع عليك بأجرة لأن حالك لم يقتض إذنا في دفع أجرة
~~في ذلك والأئمة جعلوا الدافع متبرعا حتى يوجد إذن بلسان المقال ووافقونا
~~على الاكتفاء بلسان الحال في تعيين النقود فلا يحتاج إلى تعيين النقد إذا
~~غلب في البلد على غيره وتعيين المنافع في الإجارة فتحمل إجارة القدوم على
~~النجر دون الحفر والثور على الحرث دون الركوب ونحو ذلك ويفرق بأن الموجب في
~~موضع الوفاق العرف العام وهو اقوى من العرف الخاص لعمومه وجوابه أن العرف
~~العام إنما قضي به لما فيه من الظهور في الدلالة والظهور في العرف الخاص بل
~~قد يقوى ظاهر حال زيت في مقصود أكثر من قوة العام وربما انتهى إلى القطع
~~والواقع يشهد لذلك فلا أثر للعموم في إثارة الظن بسقط اعتبار الفرق وسقط ما
~~قلناه ومن هذه القاعدة التعيين ببساط التحسن لأنه عرف خاص بحق نعتبره دون ش
~~ولهذه القاعدة فروع كثيرة فلأجلها قلنا على رب المتاع أجرة الحمل إلا أن
~~يرجع بدوا به لحملة وقال ش العنبر حيث يوجد العنبر لواجده كالصيد وأن بعد
~~عن الساحل فهو لقطة لأن الظاهر سقوطه عن مالك وتحاشى الغرق على الساحل لقطة
~~وقال ابن حنبل إذا وجد الصياد درة في سمكة فهي له لأن الدر يكون في البحر
~~وإن باعها ولم يعلم ردها للصياد لأنه لم يعلم بها فلا يتناولها عقد البيع
~~وإن وجد فيها دنانير فهي لقطة والعنبر على ساحل البحر له والدابة فالمهلكة
~~لمحييها دون مالكها خلافا ل ش ووفاقا لنا واحتج لتأويله بما روي عن رسول
~~الله & أنه قال
# من وجد ms2617 دابة قد عجز عنها أهلها فسيبوها فأخذها فأحياها فهي له ولأن القول
~~بأنها ال تملك على المالك الأول تضييع لها واهلاك للحيوان لأن لواجده تضعف
~~داعيته لأخذه وقال في المناخ لا PageV09P094 يملك لأن نفسه بخلاف الجواز
~~وروفي العنبر عن عمر ابن عبد العزيز أن بحر عدن ألقى عنبرة مثل البعير
~~فأخذها ناس فكتب إلى عمر بن عبد العزيز فأمر أن يؤخذ منها الخمس ويدفع
~~إليهم بقيمتها وإن باعوها اشتروها منهم فأردنا أن نزنها فلم نجد ميزانا
~~نخرجها فبطناها اثنتين فوجدناها ستتمائة رطل فأخذنا خمسها ودفعنا إليهم
~~سائرها ثم اشتريناها بخمسة آلف دينارا وبعثناها إليه فلم نلبث إلا قليلا
~~حتى باعها بثلاثين ألف دينار وفي الجواهر في الخشبة يطرحها البحر قولان
~~تركها أفضل والقول الآخر يأخذها ويغرم قيمتها لربها وإذا وقعت سمكة في
~~السفينة وفيها جماعة فهي للذي سقطت إليه كان رب السفينة أم لا | الفرع
~~الثاني | في الكتاب مالا يبقى من الطعام أحب أن يتصدق به كثر أو قل ولم
~~يؤقت مالك لتعريفه حدا وإن أكله وتصدق به لم يضمنه كالشاة يجدها في الفلاة
~~إلا أن بجدها في غير الفيافي وخير ش وابن حنبل واجد الطعام بين أكله وغرم
~~بدله أو بيعه وحفظ ثمنه استصحابا للملك بحسب الإمكان وقد تقدمت هذه القاعدة
~~قال ابن يونس قال أشهب الطعام في غير الفيافي يبيعه فإن جاء صاحبه أخذ ثمنه
~~قال مطرف ما لا يبقى من الطعام إذا التقط في الحضر وحيث الناس الصدقة به
~~أحب إلي من أكله لأن الأصل عدم إباحة انتفاع غير الإنسان بملك غيره فيضرب
~~في منفعة مالكه وهو ثواب الآخرة فإن تصدق به لم يضمنه لأنه ترك للفساد وإن
~~أكله ضمنه لأنه صون به ماله وضيع ثمنه إلا في السفر وحيث لا ناس وهو لا
~~يبقى ولا يحمل كالشاة في الفلاة وأكله حينئذ أفضل من طرحه احتراما لرزق
~~الله وإن كان مما يبقى ويتزود ضمنه في الأكل والصدقة قال وهذا استحسان قال
~~صاحب المقدمات في الطعام ثلاثة أقوال ms2618 PageV09P095 إذا كان حيث الناس قال
~~ابن حبيب إن أكله غرمه أو تصدق به فلا غرم عليه وقال أشهب يغرمه في
~~الحالتين لا يضمنه في الحالتين وهو مذهب المدونة فال اللخمي أرى التفرقة
~~بين القليل فلا يضمن في الأكل والصدقة لأنه يعرض عنه ولما في مسلم قال رسول
~~الله &
# إني أجد الثمرة على الطريق لولا أني أخاف أن تكون صدقة لأكلتها والكثير
~~يضمن لأن الغالب طلبه وكذلك قال مالك في الدلو والحبل ينتفع به والتصدق
~~أحسن لأنه كذا فإن كان مما يدخر إلا أن صاحبه لا يحفل به | الفرع الثالث |
~~في الكتاب يعرف الغنم في أقرب القرى ولا يأكلها وفي الفلوات يأكلها ولا
~~يغرمها لقوله &
# هي لك أو لأخيك أو الذئب والبقر بموضع الخوف عليها كذلك وبموضع الأمن
~~كالإبل وقال ابن حنبل الشاة في المضيعة كالذهب في الالتقاط والتعريف يخير
~~ملتقطها بين أكلها في الحال أو يمسكها وينفق عليها لصاحبها أو يبيعها ويحفظ
~~ثمنها له وقال ش و ح متى أكلها ضمنها قال القاضي في الإشراف وهو قول بعض
~~المتقدمين منا | وأجابوا عن الحديث بوجوه أحدها أن معناه أنك إن أخذتها
~~ضمنت قيمتها على أخيك فانتفعت أنت وانتفع هو وإن لم تفعل أكلها الذئب ففاتت
~~المنفعتان فتكون أو للتنويع فيكون الأخذ منوعا إلى ما يحصل مصلحتين وإلى ما
~~يفوتهما فالحديث منفر عن الترك لا مسو بين الآخذ وبين الذئب PageV09P096
~~وثانيهما أن الأصل في العطف التسوية وقد عطف الأخ عليه بقوله أو لأخيك فوجب
~~أن يستويا في التعلق بهذه الشاة هذا بالانتفاع والأخ بالقيمة وعلى قولكم لا
~~تسوية بل يختص النفع بالآخذ وثالثهما أن الذئب لا يملك وقد عطف على الآخذ
~~والأصل في العطف التسوية ولا يملك الآخذ وإذا لم يملك كان الملك لصاحبها
~~عملا بالاستصحاب ورابعها لو سلمنا دلالته على عدم الضمان لكان معارضا بقوله
~~&
# فإن جاء صاحبها فأغرمها له وبالقياس على ما إن وجدها في الحضر ولأنه اتلف
~~مال الغير بغير إذنه فيضمنه كسائر الأموال | والجواب عن الأول أن معنى ms2619
~~الحديث التسوية بينه وبين الذئب لا ما ذكرتموه عملا بالعطف بينه وبين الذئب
~~وعلى ما ذكرتموه لا تقع التسوية فيلزم خلاف القاعدة | عن الثاني من وجهين
~~أحدهما أن صاحبها المعطوف لا يجب عليه شيء إذا أكل فكذلك الآخذ عملا بما
~~ذكرتموه من التسوية وثانيهما أن الأخ وإن عطف فكذلك الذئب عطف أيضا وهو لا
~~يجب عليه شيء ولو أكل كذلك الآخذ عملا بالعطف المسوي | عن الثالث لم يسقط
~~الملك في حق صاحبها والحديث يقتضيه لأن تقديره هي لك إن أخذتها أو لأخيك إن
~~أخذها أو الذئب إن تركتماها فملك صاحبها بشرط هو مفقود فينتفي ملكه لانتفاء
~~شرطه | عن الرابع منع الصحة | عن الخامس الفرق بأنها في الحضر لم تبطل ما
~~ليتها للقدرة على صونها بالبيع ولا يجدها الذئب بخلاف الفلاة وهو الجواب عن
~~الخامس ثم إن الحديث وجد فيه إتلافه كذا ما يفسد الملك لمن يقبل الملك وهو
~~الواجد فيفيد أن له الملك لأنه أصل هذه الإضافة وكما لو قال هذا المال
~~للذئب فإن قالوا PageV09P097 الذئب لا يملك وقد وجد في حقه عين ما ذكرتموه
~~قلنا لا يلزم من مخالفة الدليل في غير صورة النزاع مخالفته فيها لأن الأصل
~~إعمال الدليل بحسب الإمكان ولنا أيضا في الحديث قوله &
# هي لك والمبتدأ يجب انحصاره في الخبر فتخص الشاة للواجد دون المالك فلا
~~يتعلق بها المالك بوجه وهو المطلوب | تفريع قال في الكتاب وضالة الإبل في
~~الفلاة يتركها فإن أخذها عرفها ولا يأكلها ولا يبيعها وأن لم يجد صاحبها
~~خلاف بالموضع الذي وجد فيه وإن رفعتها للإمام فلا يتبعها بل يفعل ما تقدم
~~وكذلك فعل عمر رضي الله عنه وكان عثمان رضي الله عنه يبيعها ويفرق ثمنها
~~لأربابها والخيل والبغال والحمير يعرفها فإن لم يأت صاحبها تصدق بها قال
~~عبد الملك الحق ولو جاء صاحب الشاة بعد ذبحها أخذها ما لم يأكلها لأنها غير
~~ماله قال التونسي إذا رد الإبل بعد أخذها لم يضمنها لأن الحديث اقتضى منع
~~الأخذ فالرد فعل الواجب ms2620 فلا يوجب ضمانا ولو أنفق عليها في موضع الأمن لم
~~تكن له نفقة وإنما في المدونة إذا اسلم البعير ربه فأنفق عليه وأخذه فلا
~~يأخذه إلا بالنفقة لأنه لو تركه هنالك لمات ولو كانت الإبل بموضع خوف من
~~السباع لكانت مثل الغنم وجاز أكلها لذكره & العلة التي من أجلها فرق ولم
~~يحدد في تعريف الدواب شيئا وقيل سنة والأول إن كان ينفق عليها عرفها سنة |
~~قال صاحب المقدمات ظاهر قول مالك في المدونة أن حكم الإبل عام في الأزمان
~~وعنه أنه خاص بزمان العدل وصلاح الناس وأما زمان فساد الناس فتؤخذ وتعرف
~~فإن لم تعرف بيعت ووقف ثمنها فإن لم يأت صاحبها تصدق به عنه كما فعله عثمان
~~رضي الله عنه لما فسد الزمان وفي الجواهر يلتقط الكلب بالمكان الذي يخاف
~~عليه فيه لأنه معصوم وقاله ش قال ابن يونس وإن وجد شاة اختلطت بغنمه قال
~~سحنون فهي كاللقطة يتصدق بها بعد السنة فإن جاء ربها ضمنها له وله شرب
~~لبنها لأنه يرعاها قال مالك فإن ذبحها قبل السنة ضمنها إلا أن يخاف موتها
~~فيزكيها فلا شيء عليه له وعنه إن PageV09P098 ذبحها بعد السنة وأكلها فلا
~~غرم عليه قال أصبغ فلو قدم بالشاة من الفلاة حية للأحياء وجب تعريفها
~~ويضمنها لأهل قرية يعرفون بها ولا يأكلها الآن وهي لقطة حينئذ وقال غيره من
~~وجد طعاما في فيافي الأرض فحمله للعمران بيع ووقف ثمنه وإن أكله بعد قدومه
~~ضمنه وعلى هذا القول يضمن اللحم إن أكله خلافا لأصبع وعن مالك إذا وجد
~~الشاة بقرب العمران فعرفها فإن لم يأت ربها تصدق بثمنها أحب إلي وليس بواجب
~~ونسلمها مثلها وأما اللبن والزبد فإن كان بموضع له ثمن بيع وصنع بثمنه ما
~~يصنع بثمنها ويأكل من ذلك بقدر علوفتها وبموضع لا ثمن له والصوف والسمن
~~فتصدق بثمنه أو به قال مالك وإن تصدق بها أو بثمنها لم يضمن لربها شيئا وعن
~~مالك ضالة البقر كالغنم إذا وجدها بالفلاة أكلها ولا يضمنها وإن وجدها ms2621 في
~~قرب العمران عرفها ويكريها في علوفتها كراء مأمونا قال أشهب وإذا كان
~~الإمام غير عدل لا تدفع إليه الإبل وليخلها حيث وجدها وإن لم يكن للإبل
~~منعه فهي كالغنم يأكلها إذا وجدها بالفلاة ولا يغرمها لربها وقوله في الخيل
~~وما معها يتصدق بها يريد بها أو ثمنها والواجد إذا أنفق على عبد أو دابة
~~فهو أحق بما عنده من الغرماء حتى يقبض النفقة والنفقة له إلا أن يسلمها
~~ربها في النفقة فإن أسلمها ثم بدأ له قال أشهب ليس له أخذها ودفع النفقة
~~لأنه أسقط حقه منها قال ابن كنانة لا ينبغي أخذ الخيل والبغال والحمير ولا
~~ينفق عليها لأن النفقة قد تستغرقها فتهلك على ربها وعن مطرف له إن تركها من
~~موضع وجدها إلى موضعه فإما في حوائجه فلا فإن فعل ضمن وإن أحب بيعها رفع
~~ذلك إلى الإمام إن كان مأمونا إلا فيما خف من الشاة والشاتين فيليه ويشهره
~~وقاله أصبغ قال اللحابي لضالة الغنم خمسة أحوال على بعد من العمارة وهي
~~وحده أو معه الواحد أو اثنان ومن لا حاجة له بشرائها أو في جماعة يقدر على
~~بيعها أو معه غنم أو بقرب عمارة أو في القرية نفسها فالأول لواجدها
~~PageV09P099 كما تقدم والقياس إذا نقلها حية لا شيء عليه لأنه إنما نقلها
~~بعد أن بقيت ملكه وإن كان في رقة باعها ووقف ثمنها وأن أكلها ضمنها فإن
~~تصدق بها عن مالك لا شيء عليه وليست المواشي كغيرها وقيل يضمنها قال وهو
~~الأحسن لأن الأصل بقاء الأموال لمالكها وإن كان معه غنم ضمنها إليه سنة
~~اختيارا وإن ذبحها قبل السنة ضمنها وإن خاف عليها لم يضمن إلا أن يقدر على
~~بيع لحمها وإن وجدت قرب قرية ضمها إليه وعرفها فإن لم يفعل وأكلها ثم تبين
~~أيها لأهل ذلك الموضع ضمنها واختلف إذا كانت لغير أهل تلك القرية فقال أشهب
~~لا شيء عليه وعن مالك يضمنها أكلها أو تصدق بها ولم يفرق بين أن تكون لهم
~~أو لغيرهم ms2622 وهو أحسن لما تقدم وإن وجدها في قرية فلقطة كالأموال فكان في
~~الحكم الأول ترك الإبل لأنه زمن النبوة والصحابة ثم كذلك في خلافة عمر لعدم
~~الإخافة وصلاح الناس ولم يترك في زمان عثمان رضي الله عنه لعدله وفساد
~~الناس ثم فسد السلطان والناس فتؤخذ ولا تدفع إليه قال وهو حال الناس اليوم
~~تعرف فإن لم يأت صاحبها بيعت إن يخشى السلطان إن عرفت لم تؤخذ وتركت وإن لم
~~يخش إلا على الثمن أهملت حيث وجدت وإن كانت بموضع فيه السباع أخذت وعرفت
~~لأنه لا مشقة في بلوغها بخلاف الشاة إلا أن يخاف السلطان في تعريفها فتترك
~~فلعل صاحبها يدركها قبل السبع والبقر والخيل والدواب إن كانت في موض رعي
~~وما أمن من السباع امتنع أخذها ومتى انخرم أحد هذه الوجوه أخذت وليس لها
~~صبر على الماء كالإبل أما من يتولى بيعها حيث بيعت فعن مالك لا يبيعها إلا
~~الإمام لأنه الناظر وعن ابن القاسم إن باع بغير إذن الإمام ثم جاء صاحبها
~~ولم تفت لم يكن إلا الثمن قال أشهب لينقض البيع وإن لم يقدم عليها لم يكن
~~له إلا الثمن إذا بيعت خوف الضيعة بخلاف الثياب ولا مؤنة له في بقائه فإن
~~PageV09P100 لصاحبه الأكثر من الثمن أو القيمة لأن الواجد فوته على صاحبه
~~وقال مطرف الدفع للإمام وينفذ بيعه لأن الشرع ولاه عليها فهي كالإمام قال
~~وينبغي ذلك وصحة البيع ويكون حكم الثمن ووقفه والانتفاع به والتصدق به حكم
~~اللقطة وقالت الشافعية لا تلتقط الإبل والبقر والحمير والبغال والخيل ولا
~~ما في أذنه قرط بالقاف وهو الذي يعلق من الحلي في الأذن من الغزلان أو
~~الحمام للتمليك وجوزه ح قياسا لغنم وفي أخذها للحفظ قولان وجوز ح التقاط
~~الإبل والبقر والشاة وقال ابن حنبل لا يلتقط ما يمتنع بنفسه عن صعد كذا
~~السباع ويرد الماء بقوته كالإبل والبقر أو بطيرانه كالطير أو سرعته كالظباء
~~والكلاب والفهود وقال ش وابن حنبل البقر والإبل والبغال والحمير سواء لعظم
~~أجسامها ومتى ms2623 أخذها ملتقط ضمنها قاله ابن حنبل وللإمام حفظها على أربابها
~~اتفاقا لأنه الناظر في أموال الغائبين إجماعا | الفرع الرابع | في الكتاب
~~يدفع الآبق للإمام يوقف سنة وينفق عليه فإن جاء صاحبه وإلا باعه وأخذ من
~~ثمنه نفقته وبقية ثمنه لصاحبه يدفع في بيت المال ويباع بعد السنة ولا يطلق
~~يعمل ويأكل ولا يجعل كضالة الإبل لأنه يابق ثانية | فائدة في التنبيهات
~~الإباق بكسر الهمزة اسم للذهاب في استتار وهو الهروب والأبق بالفتح وسكون
~~الباء وفتحها اسم الفعل قال التونسي لو كانت النفقة عليه في السنة تستغرق
~~ثمنه لم يكن في الحبس فائدة وبيع قبل السنة وقال أشهب يطلقه ولا ضمان لأنه
~~يأكل من عمله فهذا نفع لصاحبه قال ابن يونس قال مالك لم أزل أسمع أن الآبق
~~يحبس سنة ثم يباع قال سحنون لا أرى ذلك لكن بقدر ما يتبين أمره ثم يباع
~~ويحكم الحاكم صفته عنده حتى PageV09P101 يأتي صاحبه قال ابن يونس وهو
~~الصواب لئلا يذهب في نفقته قال اللخمي قال مالك لا يقرب الآبق ولا يأخذه
~~إلا أن يكون لأخ أو لمن يعرف وقال ابن القاسم إن كان لمن يعرف فيستحب له
~~أخذه وقال أشهب إن كان لقريب استحب له أخذه أو بعيد تركه أحب وأما تركه بعد
~~أخذه ففي المدونة إن أرسله ضمنه وعنه إرساله خير من بيعه فيملك ثمنه أو
~~يطرح في السجن فلا يطعمه بخلاف البعير يكفيه الرعي وقد يسرق العبد وقد في
~~الإباق مرة أخرى وربما قتلك ومفاسده كثيرة ومتى كان إن انصرف على أميال
~~يسيرة فلا يتبعه إن لم تخف منه ويحمل قوله إن كان لمن لا يعرف لا يقر به عل
~~فساد السلطان أخذه وأما من يعرف فيرسله له بغير انشاد وقوله تعرف سنة يريد
~~إذا كانت له صنعة تقوم به أو إن يكون الإمام عدلا ينفق عليه إن دفع للسلطان
~~بيع قبل السنة وبقي التعريف وإن بيع بعد السنة فالقياس أن لا يتصدق بثمنه
~~حينئذ ولا ينفقه بخلاف اللقطة لأن للقطة ms2624 موضعا يتفقدها صاحبها فيه فإذا مضت
~~السنة ولم يأت ظهر العوز بخلاف السنة في الآبق فيوقف الثمن عندها وعند أمين
~~ووافقنا الأئمة على جواز أخذ الأبق للحفظ لا للتمسك ويدفعه للإمام إن لم
~~يقدر على حفظه يبيعه أو يأخذه على حسب مصلحة مالكه ولم أر حبسه إلا لنا
~~وغيرنا لم ينكر ذلك | نظائر الآبق واللقطة والمجنون تستتم له سنة والمعترض
~~تمضي له الفصول الأربعة والعهدة للجنون والجذام والبرص وعهدة المستحاضة
~~والمرتابة والمريض والشفعة على رأي أشهب وابن القاسم يزيد الشهر والشهرين
~~واليتيمة إذا مكثت في بيتها اعتبر رشدها والجرح لا يحكم فيه إلا بعد سنة من
~~البرء لاحتمال سريانه وانتفاضه في أحد الفصول وشاهد الطلاق إذا أبى أن يحلف
~~المشهود عليه يحبس المحلوف عليه سنة والهبة لا تبطل بالإعادة إذا حازها
~~الموهوب له سنة بخلاف الرهن والموصي بعتقه وامتنع أهله من بيعة ينتظر سنة
~~فإن باعوه عتق بالوصية PageV09P102 | الفرع الخامس | في الكتاب إذا جاء
~~بالآبق من عادته طلب الضوال فله جعل مثله في مثل ذلك الآبق وصعوبته وإلا
~~فلا جعل له وله النفقة وقال ش هو متبرع لا أجرة له وقال ح له في مسيرة
~~ثلاثة أيام أربعون درهما وما دونها يقدر به وقال ابن حنبل كل من عمل لغيره
~~عملا بغير شرط لا يستحق شيئا إلا في الآبق والفرق عنده بينه وبين الضالة
~~خوف الذهاب لأرض الحرب واشتغاله بالفساد وقطع الطريق وغير ذلك وروي الجعل
~~عن عمر وعلي وابن مسعود وعنه & أنه جعل في جعل الآبق إذا جاء به من داخل
~~الحرم دينارا ويروى أربعين درهما وهو يدل على ثبوت الأجرة من غير شرط ولا
~~مستند فيه و ح في جعله ذلك في كل ثلاثة أيام فأكثر في سائر الأعصار
~~والأمصار لأنه يتعين على جعله ذلك أجرة المثل في ذلك الزمان وذلك المكان
~~والا يلزم خلاف القواعد فإن الأصل أن الأجرة بقدر العمل في صورة النزاع |
~~تفريغ | قال اللخمي النفقة داخله في أجرة المثل فيبني الجعل على ذلك ثم ms2625
~~يخير السيد بين فدائه بذلك وإسلامه قاله مالك وابن القاسم قال وأرى أن من
~~ليس شأنه طلب الضوال وخرج لأجل هذا العبد وصاحبه ممن لا يتكلف طلبه بنفسه
~~بأن يجعل أن يكون صاحبه الأقل من جعل هذا وجعل من كل يرجيه لطلبه مقتضى
~~القاعدة المتقدمة في الفروع الأول | الفرع السادس | في الكتاب إذا أبق
~~المكاتب لم تفسخ كتابته إلا بعد حلول النجم ويلزم الإمام قياسا على هروب
~~المديون قبل أجل الدين PageV09P103 | الفرع السابع | في التبصرة عتق الآبق
~~جائز لازم لسيده وعتقه إلى أجل وتدبيره بخلاف البيع لأن العتق اسقاط لا
~~ينافيه الغرر بخلاف المعاوضة يفسد حكمها بالغرر كأن جعل الأجل من يوم اعتق
~~ولم يقدر عليه حتى انقضى الأجل فهو حر أو قبل ذلك خدمة بقية الأجل وإن جعل
~~الأجل من يوم وجوده جاز واستبق الأجل وجوده وتجوز كتابته موقوفة إن وجده
~~وكان قصده اجباره على الكتابة فهو مكاتب وإلا خير العبد بين القبول والرد
~~وفائدة الكتابة الآن انعقادها على السيد فإن قبلها العبد لم يكن للسيد
~~الرجوع وإن اعتقه على ظاهر جاز ويمنع من امرأته حتى تعلم حياته وسلامته من
~~العيوب يوم العتق وقال ابن حبيب لا يجزيه إلا أن يكون صحيحا يوم أعتقه ويوم
~~وجده والأول أحسن | الفرع الثامن | قال إذا اشتراه رجل بأمر سيده بعد إباقه
~~لأرض الحرب منها فهلك قبل وصوله فمن سيده ويغرم للمأمور ما افتداه به وإن
~~اعتقه الذي اشتراه رد عتقه أو وطيء الأمة حد وتؤخذ الأمة وولدها لعدم
~~الشبهة أو لغير إذن سيده فضمانه في الهالك منه لوضع يده عليه بغير أمرك
~~وأمضى ابن القاسم العتق والايلاد لشبهة العقد مع عدم الوكالة فهو كالمشتري
~~لنفسه وردهما أشهب وقال تحاسبه بقيمة الولد من الثمن قال وهو أصوب ولو كان
~~ذلك فوتا لكان عليه فضل القيمة يوم اعتق أو اولد لأنه أتلف ملكا غيره بشبهة
# | ( الفصل الثالث في أحكام اللقطة )
# | وهي خمسة | الحكم الأول الضمان وفي الجواهر أمانة في يد من قصد أخذها
~~لمالك ms2626 PageV09P104 ما دام ذلك القصد وقاله الأئمة ومضمونة على من أخذها
~~ببينة الاختزال وقاله الأئمة لأنه مأمور بالأول ومنهي عن الثاني فهو متعد
~~فيه وفي الأول وكيل لربها من قبل الشرع وأن من أخذها ليعرفها سنة ثم
~~يتصدقها أو يتملكها فهي أمانة في السنة لأنها ممسوكة لحق ربها كالوديعة
~~ومضمونة بعدها إن تصدق بها لتصرفه في ملك الغير بغير إذنه إلا أن يختار
~~ربها إمضاء الصدقة عن نفسه وإن أبقاها بعد السنة على التعريف فأمانة وحيث
~~كانت أمانة فضاعت منك لم تضمنها | قاعدة القابض لمال غيره ثلاثة أقسام لحق
~~المالك المحض كالوديعة فأمانة إجماعا ولا ضمان ولحق القابض للصرف كالقرض
~~فليس بأمانة إجماعا ولحقهما كالرهن فلولاه لم يعامل صاحبه ولولاه ما توثق
~~المرتهن عنده فاجتمع الحقان فيختلف العلماء فيه بالضمان وعدمه واللقطة من
~~باب الوديعة فلا تضمن وفي هذا الحكم أربعة فروع | الفرع الأول | في الكتاب
~~إذا قال أخذتها لتذهب بها وقلت لأعرفها صدقت لأنه يدعي عليك وجود سبب
~~الضمان والأصل عدمه وظاهر المسلم المشي على حدود الإسلام فيجتمع معك الأصل
~~والظاهر فتصدق مع يمينك إن اتهمت وإلا فلا يمين قاله في المقدمات وقال ح
~~الملتقط ضامن إذا لم يشهد لقوله & من التقط فليشهد ذوي عدل ولا يكتم ولا
~~يغير فإن جاء ربها فهو أحق بها وإلا فمال الله يؤتيه من يشاء وجوابه أنه
~~محمول على الندب ولا معنى لقولهم ذلك لأنه قد يشهد بخلاف ما كان اضمر
~~احتياطا لنفسه وفي المقدمات الأشهاد مستحب عند مالك وعند ش يجب عليه عند
~~أخذ PageV09P105 اللقطة قبل التعريف ستة أشياء أن يعرف عفاصها ووكاءها
~~وجنسها دراهم أو دنانير ووزنها أو مكيلتها وعددها والرابع نوعها دراهم
~~مصرية أو مغربية والخامس كتابة ذلك والسادس الإشهاد ولا يضمن عنده بترك
~~الإشهاد ومستنده في هذه حتى يتمكن من العلم بأن صاحبها عرفها ووافقنا ابن
~~حنبل على حمل حديث الإشهاد على النذر قياسا على الوديعة بجامع الأيمة كذا |
~~الفرع الثاني | قال إذا رددتها لموضعها بعد حوزها أو لغير موضعها ms2627 ضمنتها
~~أما لو رددتها من ساعتها كما لو قلت في رجل هذا لك لشيء رايته فيقول لا
~~فتتركه فلا شيء عليك وفي التنبيهات إذا أخذها بنية التعريف ثم أخذها بالقرب
~~فهل مذهب ابن القاسم الضمان أم لا تأويلان للشيوخ وفي المقدمات قال أشهب لا
~~يضمن ردها بالعبد أو بالقرب ويحلف لقد ردها في موضعها فإن ردها في غير
~~موضعها ضمن كالوديعة إذا تسلف منها ثم ردها بصرتها ووافقنا ش وابن حنبل في
~~الضمان إذا ردها وقال ح لا يضمنها قياسا على رد الوديعة إلى ربها وبجامع
~~العادة للحالة الأولى وعلى ما إذا اضطر صيد للخروج على الحرم ثم رد إليه
~~لأن عمر رضي الله عنه قال لرجل وجد بعيرا أرسله حيث وجدته | والجواب عن
~~الأول أنه إذا أخذها لنفسه ثم ردها ضمنها ولو أخذ الوديعة لنفسه ثم ردها
~~لربها برئ فرد الوديعة أقوى في الإبراء فلا يلحق به غيره ولأن رد اللقطة
~~إلى موضعها رد لمظنة الضياع ورد الوديعة لربها رد لمظنة الحفظ فأبين أحدهما
~~من الآخر | عن الثاني أنه لو أخذ الصيد لنفسه ثم رده برئ فيأتي الجوابان
~~أيضا لأن الحرم مظنة حفظ الصيد بالزاجر الشرعي PageV09P106 | عن الثالث أن
~~البعير ضالة منهي عن أخذه ونحن نتكلم فيما أمرنا بأخذه وحفظه فأبين أحدهما
~~من الآخر بل إذا أخذ اللقطة صارت في يده أمانة كالوديعة فإذا ردها فقد
~~أضاعها فيضمن كما لو عرض الوديعة للضياع | الفرع الثالث | في الكتاب إذا
~~أبق منك الآبق فلا شيء عليك وإن أرسلته بعد أخذه ضمنته بناء على ما تقدم
~~وفي النوادر قال ابن عبد الحكم لو تركه بعد أخذه خوفا من قتله له أو ضربه
~~لم يضمن أو لشدة النفقة ضمن ومتى أرسلته في حاجة خفيفة قريبة فلا شيء عليك
~~لأن ذلك ليس بتفريط عادة | الفرع الرابع | في الكتاب إذا استهلكها قبل
~~السنة فهي في رقبته لأنها جناية وبعد السنة ففي ذمته قال التونسي لعل السنة
~~ليست جناية لقوله & شأنك بها فسلطه عليها قال وفيه ms2628 نظر لأن العبد بعد السنة
~~غير مأذون له في الصدقة ولا في الاستنفاق فأشبه قبل السنة قال اللخمي ليس
~~لسيده منعه من التعريف لإمكانه منه عند تصرفه لسيده ولا يمنعه مصلحة سيده
~~ولسيده انتزاعها منه على يدي عدل ليلا يحلف عليها إن تلفت أو يتصرف فيها
~~العبد لا سيما إن كان العبد قبل غير أمين والأظهر عند الشافعية منع العبد
~~من الالتقاط لأنها ولاية قبل الحول على التصريف وبعده على التبرع في
~~التصريف وهو ليس من أهل الولاية وآخر أقوالهم مع ح وابن حنبل الجواز لنا
~~القياس على سائر الأسباب الفعلية كالاحتطاب والاصطياد وبنى ش على أنه ليس
~~له ذمة يستوفي منها بناء على أنه لا يملك وهو أصل نحن نمنعه وعنه إذا التقط
~~وفرط ففي رقبته كما لو غصب وكذلك عنده كل من فيه شائبة رق وقال الأئمة
~~PageV09P107 كلهم يجوز للمحجور عليه الالتقاط قياسا على الاحتطاب والفرق
~~عليه شائبة المالية على العبد فأشبه البهيمة | الحكم الثاني التعريف وفيه
~~خمسة أبحاث وجوبه وزمانه ومكانه وكيفيه ومن يتولاه | البحث الأول وجوبه ففي
~~الجواهر هو واجب عقيب الإلتقاط فيما له بال ووافقنا ابن حنبل وقال ش إن
~~أراد التمليك وجب التعريف حتى يتأتى له الملك وإن لم يرد التمليك لا يجب
~~لأن الأصل براءة ذمته من حق صاحبها لنا وجوه الأول أمره & بالتعريف والأمر
~~للوجوب الثاني أنه سبب إيصالها لمستحقها وصون المال على مستحقه واجب
~~فوسيلته واجبة الثالث أن ردها لموضعها حرام لكونه وسيلة لضياعها وكذلك عدم
~~تعريفها قياسا عليه فيجب التعريف الرابع لو لم يجب التعريف لما جاز
~~الإلتقاط لأن بقاءها في موضعها أقرب لوجدانها وحفظ المال واجب بحسب الإمكان
~~الخامس التمليك غير واجب إجماعا فلا تجب وسيلته وصون المال واجب إجماعا
~~فتجب وسيله والشافعية عكسوا القضية | تمهيد | الواجب له معنيان ما يأثم
~~بتركه كالصلوات الخمس ونحوها وهذا هو المعنى المشهور والثاني ما يتوقف عليه
~~الشيء وإن لم يأثم بتركه كقولنا الوضوء واجب في صلاة التطوع ونحوه مع أن
~~المتطوع لو ms2629 ترك ذلك التطوع لم يأثم وإنما معناه أن الصلاة تتوقف صحتها على
~~الطهارة والستارة ونحوهما ومن هذا المعنى وجوب التعريف عند ش عند إرادة
~~التمليك معناه أن التمليك يتوقف عليه كالوضوء في الصلاة فيرجع مذهبه إلى
~~عدم وجوب التعريف مطلقا لكن تملك الواجد يتوقف عليه فهذا تحقيق مذهبه وهو
~~محجوج بما تقدم ويظهر بطلان الوجه الأخير من أدلتنا بهذا البيان فإنه لم
~~يقل بالوجوب في بعض الصور البتة PageV09P108 | البحث الثاني في زمانه قال
~~في الجواهر وهو سنة عقيب الإلتقاط وقاله الأئمة لكن قال ش ابتداؤها من وقت
~~التعريف لا من وقت الأخذ وأجابوا عن حديث الثلاثة الأحوال بما قاله أبو
~~داوود قال سئل الراوي بعد ذلك فقال ما أدري ثلاثة أعوام أو ثلاثة أيام وإذا
~~شك سقطت روايته وحكمة السنة اشتمالها على الفصول الأربعة فلا تبقى قافلة
~~إلا وقد تهيأ زمن سائرها بحسب سلعها ومزاج بلادها فيأتي الفصل الذي يناسبهم
~~ولأنها مشتملات على أغراض الأسفار قال اللخمي فإن أمسكها ولم يعرفها ثم
~~عرفها في الثانية فهلكت ضمنها لتعديه بالتأخير وإن هلكت في السنة الأولى
~~ضمنها إذا تبين أن صاحبها من الموضع الذي وجدت فيه وإن كان من غيره وغاب
~~بقرب ضياعها ولم يقدم في الوقت الذي ضاعت فيه لم يضمن لعدم تعين فائدة
~~التعريف في تلك المدة فلم يتعين العدوان الموجب للضمان وفي الجواهر يعرفها
~~كل يومين أو ثلاثة وكلما تفرغ ولا يجب عليه ترك التصرف في حوائجه للتعريف
~~والمال القليل الذي لا يفسد وشهادة العادة بأن صاحبه لا يتبعه لا يعرف أصلا
~~وقاله الأئمة لحديث الثمرة وعن عائشة رضي الله عنها لا باس بما دون الدرهم
~~ورأي عمر رضي الله عنه رجلا يعرف زبيبة في الطوارق فقال إن من الورع ما
~~يمقته الله وقال ح لا يعرف ما دون الدينار ولأن الأصل عصمة الأموال وحفظها
~~على أربابها ووجوب التعريف بظاهر عموم النص قال وإن كان فهو قليل يتبعه
~~فيعرف PageV09P109 وظاهر الكتاب سنة كذي البال لظاهر الحديث عن ابن القاسم ms2630
~~أياما من غير تحديد بل بحسب ما يظن أن مثله يطلب وهو كالمخلاة والدلو
~~ونحوهما ومن سماع أشهب يعرف العصا والسوط وأن لم يعرفهما أرجو أن يكون
~~يسيرا وأما ما يفسد وإن كان كثيرا كالطعام فقد قال & من التقط طعاما
~~فليأكله قال التونسي إن كانت الدابة لا غلة لها والنفقة عليها قبل السنة
~~تستغرق نفقتها ثمنها فالأولى أن تباع قبل السنة لأن ذلك أصلح لربها وكذلك
~~الآبق وقاله ش ولو كانت غلتها تفي بنفقتها عرفت سنة لظاهر الحديث وفي
~~الكتاب أكره التصدق باللقطة قبل السنة إلا في التافه قال صاحب التنبيهات
~~مراده أن اليسير يعرف دون السنة وهذا يؤكد على نقل المقدمات في أن ظاهر
~~الكتاب أن اليسير يعرف سنة كالكثير فتأمل ذلك | البحث الثالث مكان التعريف
~~وفي التبصرة هو الموضع الذي التقطت فيه إن كان المالك يراجعه والمواضع التي
~~تجتمع الناس إليها ودبر الصلوات وعلى أبواب المساجد والجامع إذا كان يجلس
~~إلى الحق كذا يسال ولا يرفع صوته لما في مسلم راي رسول الله & رجلا ينشد
~~ضالة في المسجد فقال & له لا وجدت وقال أشهب تعرف في موضع وجدت وعلى أبواب
~~المساجد اليومين والثلاثة ونحوها ثم بقية السنة عند من حضر وعند من لقي وإن
~~وجدها في طريق بين مدينتين عرفها فيهما لعدم تعين أحدهما وبهذه الجملة
~~واحترام المسجد قال الأئمة والمقصود بذل الجهد في إيصالها | البحث الرابع
~~في كيفية التعريف قال اللخمي اختلف عن مالك في ذكر جنسها إذا عرفها قال
~~وعدم تسمية الجنس أحسن وتلف ذكرها مع غيرها وإن افرد فلا بأس لأنها لا تدفع
~~بمعرفته فقط وبالأول قال ش PageV09P110 قال لا يقول جنسها بل من ضاع له شيء
~~لأنه أبلغ في عدم التسلط عليها | البحث الخامس فيمن يتولى التعريف قال
~~اللخمي هو مخير بين تولي التعريف بنفسه أو يدفعها للسلطان إذا كان عدلا أو
~~يدفعها لمأمون يقوم مقامه فيها أو يستأجر عليها من يعرفها قال ابن شعبان
~~وأجرتها منها إذا لم يلتزم تعريفها أو كان مثله ms2631 لا يلي مثل ذلك وله التعريف
~~دون إذن الإمام وعند ش لا يخرجها من يده إلا لعذر سفر أو نحوه وجوز الأئمة
~~الاستنابة في التعريف وقالوا لا أجرة على المالك لأن الواجد لو عرف بنفسه
~~لم تكن له أجرة فكذلك نائبة ولأنه يقوم بما وجب عليه والأجرة على الملتقط
~~عندهم | الحكم الثالث غلة اللقطة ومنافعها وفيه ثلاثة فروع | الفرع الأول |
~~في الجواهر قال ابن حبيب ذكرت امرأة لعائشة رضي الله عنها أنها وجدت شاة
~~فقالت لها عرفي وأعلفي واحلبي واشربي قال سحنون إذا وجد شاة اختلطت بغنمه
~~فهي كاللقطة يتصدق بها وإذا جاء ربها ضمنها له قياسا على اللقطة وله شرب
~~لبنها وذلك خفيف وقال مالك وإذا بصرها بفلاة من الأرض حبسها مع غنمه ولا
~~يأكلها سنة أو أكثر منها وله حلابها لا يتبع به ونسلها مثلها وإن كان اللبن
~~والزبل بموضع له ثمن بيع وصنع بثمنه ما يصنع بثمنها وإن كان قيام وعلوفه
~~لكل حسبما تقدم ذلك وموضع كذا لا ثمنا له يأكله ويكرى البقر في علوفتها
~~كراء مأمون لأنه ناظر لأخيه المؤمن بالمصلحة وأما الصوف والسمن فيتصدق به
~~أو بثمنه قال ابن حبيب وله ركوب الدابة من موضع وجدها إلى موضعه لأن مالكها
~~لو رأى ذلك لم ينكره وهو مأذون فيه عادة في الإلتقاط بخلاف أن يتصرف عليها
~~في حوائجه فإن فعل ضمن PageV09P111 لتعديه وله كراؤها في علفها كراء مأمونا
~~وليس لحبسها حد بل باجتهاده وقال أشهب إذا أنفقت على الدواب والإبل والبقر
~~خير ربها بين غرم القيمة وأخذها أو إسلامها فيها لأن النفقة قد تزيد على
~~ماليتها وهو لم يأذن في ذلك فإن أسلمها فليس له أخذها لإسقاطه حقه منها قال
~~التونسي لو انفق عليها في موضع لو تركت لعاشت بالرعي لا ينبغي أن يكون
~~للمنفق شيء وإذا انفق على الدابة لم يأخذها مالكها حتى يعطى النفقة لأنك
~~قمت بما عليه قال والأولى إذا انفقت من غلتها أن يعرفها سنة وإن كانت لا
~~غلة لها وإذا انفقت ms2632 عليها قبل السنة استغرقت نفقتها ثمنها فالأولى أن تباع
~~قبل السنة لأن ذلك نفع لربها وكذلك الآبق | الفرع الثاني | في الكتاب لا
~~يتجر باللقطة في السنة ولا بعدها كالوديعة وما انفقت على الدابة أو العبد
~~أو الأمة أو الإبل قد كان لربها اسلمها أو بقر أو غنم أو متاع أكرى عليه من
~~موضع إلى موضع بأمر سلطان أم لا لا يأخذه ربه حتى يدفع إليه النفقة إلا أن
~~يسلمه فلا شيء عليه | قاعدة كل من ادعى عن غيره مالا أو قام عنه بعمل شأنه
~~أن يوديه أو يعمله رجع عليه بذلك المال وأجرة ذلك العمل سواء كان واجبا على
~~المدفوع عنه كالدين أو غير واجب كغسل الثوب خلافا للأئمة فإنهم جعلوه
~~متبرعا لنا أن لسان الحال قائم مقام لسان المقال وهو موجود ها هنا فثبت
~~الإذن وقد تقدم بسط هذه القاعدة في غير هذا الموضع فعليها يخرج الرجوع
~~بالنفقة | الفرع الثالث | في الكتاب إذا أجرت الباقي فالأجرة لربه أو
~~استعملته لزمتك قيمة عمله لأن ضمانه ونفقته عليه وإنما تضمنه أنت إذا
~~استعمله في عمل يضيعها في مثله PageV09P112 فتهلك لتعديك فإن أسلم فلربه
~~الأجرة فيما له بال لأن منفعة عبده وما ليس له بال من المنافع كالتمرات
~~توجد في الطريق من الأعيان لا ضمان فيها لتحقيق أعراض الأملاك عنها وكذلك
~~العبد غير الآبق ومن استأجر آبقا فعطب في عمله ولم يعلم أنه ابق ضمنه وكذلك
~~لو استأجر عبدا ليبلغ له كتابا إلى بلد ولم يعلم أنه عبد فعطب في الطريق
~~كمن اشترى سلعة فأتلفها قال ابن يونس قال أشهب لا يضمن إنه مملوك لأن الناس
~~يعذرون بذلك | الحكم الرابع التمليك وفي الجواهر هو جائز بعد انقضاء مدة
~~التعريف لقوله & فشأنك بها والأحسن له بعد ذلك أن ينفقها أو يتصدق بها فإن
~~اختار تملكها ثبت ملكه عليها وقال ش في اظهر قوليه وابن حنبل يدخل في ملكه
~~بغير اختياره بعد الحول كالميراث ولقوله & استفقها وفي رواية إن لم يأت
~~ربها فهي كسائر ms2633 ماله وفي رواية فهي لك وقياسا على الاحتطاب والاصطياد وقال
~~ح لا يملكها مطلقا كالوديعة | والجواب عن الأول الفرق بأن الموروث إنما نقل
~~ملكه بسبب تعذر حاجته إليه والشرع إنما ملك الأملاك لدفع الحاجات فحيث لا
~~حاجة لا ملك وصاحب اللقطة يحتاج لبقاء حياته فملكه باق عند عدم اختيار
~~الواجد لأنه لما كان مالكا افتقر انتقال ملكه إلى رضا المتنقل إليه ولا
~~يشترط رضاؤه هو لتعذر وجوده ومن مصلحته الإقتصار على رضا الواجد لتضمنها في
~~ذمته | عن الثاني أنه يتعين حمل الرواية على أنه ينفق ويكون له إذا اختار
~~ذلك لوجهين | أحدهما أنه أقرب للأصول وأشبه بانتقال ملك الأحياء
~~PageV09P113 ثانيهما أنه روي في رواية مشهورة فشأنك بها ففوضها لاختياره
~~فتحمل الروايات الأخر على ما بعد الاختيار جمعا بينها | عن الثالث الفرق
~~بأن الحطب والصيد لم يتقدم عليه ملك فكان الأمر في انتقاله أيسر وعن قياس ح
~~الفرق بأن الوديعة صاحبها معلوم فاشترط رضاه كالبيع وهذا مجهول أشبه
~~المفقود فضعف ملكه واتفق الجميع على وجوب ردها إذا جاء ربها فوجدها أو
~~بدلها إن فقدها وفي المقدمات لا يخير مالك اللقطة ومعنى قوله & فشأنك بها
~~أنه مخير بين إمساكها لصاحبها ويزيد في تعريفها وبين التصدق بها ويضمنها
~~إلا أن يجيز صاحبها الصدقة فيكون له الأجر وقال ح لا ينفقها إلا المحتاج
~~إليها وجوز ش الاستنفاق مطلقا وقيل لا ينفق إلا أن يكون له وفاء بها قال
~~وهو الصحيح لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ وقوله & لا يحل مال امرء مسلم
~~إلا عن طيب نفس منه فتحصل في المسالة أربعة أقوال فجعل صاحب المقدمات مذهب
~~مالك المنع مطلقا هو خلاف نص المدونة والشراح كما ترى وحكي أيضا أن لقطة
~~مكة لا تستنفق إجماعا بل تعرف أبدا وستقف على الخلاف وقال ابن القصار يكره
~~له أكلها غنيا كان أو فقيرا وقال ابن وهب في العتبية له أكلها إن كانت
~~قليلة وهو قليل ms2634 كذا فيصير في المسألة ستة أقوال | فرع مرتب | وإذا قلنا
~~بالتملك فهل سائر اللقطة سواء بمكة وغيرها ففي الجواهر المذهب التسوية
~~وقاله ابن حنبل وح وقال ش لا تلتقط إلا للحفظ والتعريف أبدا ووافقه القاضي
~~أبو الوليد والداودي والقاضي أبو بكر منا لنا PageV09P114 العمومات من غير
~~تفصيل فوجبت التسوية ولأنها تدخل على وجه الأمانة ابتداء فلا تختلف بالبقاع
~~كالوديعة وبالقياس على لقطة الحل احتجوا بقوله & في حديث حجة لوداع ولا تحل
~~لقطتها إلا لمنشد فجعل حلها في المنشد فخرج المتملك والجواب أنا إنما
~~أحللناها لمنشد بعد السنة ولم يحلها لغير منشد وسبب التخصيص كثرة سقوط
~~الأمتعة من الحاج الأقطار غالبا فيغلب على ظن الواجد أنه لا معنى للتعريف
~~بمكة منها وتطويف أقطار الأرض متعذر فيتملكها قبل السنة من غير النهي عن
~~ذلك | تفريع | في الكتاب إن مات بعد التعريف صاحب اللقطة أمر الملتقط
~~بأكلها كثرت أو قلت درهما فصاعدا وله التصدق بعد السنة لأن الواجب الحفظ
~~بحسب الإمكان إما العين وثوابها ولظاهر قوله & فشأنك بها ويخير ربها إذا
~~جاء في ثوابها أو يغرمها له لأن الأصل تصرفه في ملكه وأكثره التصدق قبل
~~السنة إلا في التافه وفي التنبيهات قيل تسويته بين الدرهم وغيره ليس في
~~التعريف بل في أصل التعريف ثم يختلف في اليسير دون السنة لقوله بعد أكره
~~التصدق قبل السنة إلا التافه اليسير | فرع مرتب | قال صاحب القبس وإذا قلنا
~~بالتملك مطلقا في سائر البقاع فهل يسوى بين الملتقطين المذهب التسوية وقاله
~~ش وابن حنبل وقال ح وهو أحد القومين عندنا لا يأكلها إلا الفقير
~~PageV09P115 | لنا عموم الأحاديث ولأن من يملك بالقرض يملك بالإلتقاط
~~كالفقير ولأن من جاز له الالتقاط جاز له التملك به كالفقير ولأنه & أمر
~~أبيا بأكل اللقطة وهو ممن تحرم عليه الصدقة وفي المقدمات أن عليا رضي الله
~~عنه وجد دينارا فجاء به إلى النبي & فقال له يا رسول الله وجدت هذا فقال
~~عرفه فذهب ما شاء الله ثم قال عرفته فلم أجد أحدا يعرفه ms2635 فقال فشأنك به فذهب
~~فرهنه في ثلاثة دراهم وطعام وودك فبينما هو كذلك إذ جاء صاحبه ينشده فجاء
~~علي إلى النبي & فقال هذا صاحب الدينار فقال أده إليه فأدى علي ما أكل منه
~~فلو كانت اللقطة إنما تحل على وجه الصدقة لما حلت لعلي رضي الله عنه لتحريم
~~الصدقة على أهل البيت على وجه السلف وهو جائز للاغتناء ولأن الغني والفقير
~~قد استويا قبل الحول في عدم التملك فيستويان بعده قياسا لاحدى الحالتين على
~~الأخرى | احتجوا بما روي عنه & في النسائي أنه قال من وجد لقطة فليشهد
~~عليها ذا عدل أو ذوي عدل ولا يكتم ولا يغيب فإن وجد صاحبها فليردها عليه
~~وإلا فهي مال الله يؤتيه من يشاء وما يضاف إلى الله تعالى إنما يتملكه من
~~يستحق الصدقة | وجوابه أنه عليكم لأنها لو اختص ملكها بالفقير لما قال
~~يؤتيه من يشاء بل قال هو للفقير سلمنا أنه ليس عليكم لكنا لا نسلم أن
~~إضافته إلى الله تعالى تمنع تملك الغني لأن كل أموال الغني مضافة إلى الله
~~تعالى إضافة PageV09P116 الخلق والملك ولقوله تعالى @QB@ وآتوهم من مال
~~الله الذي آتاكم @QE@ قال صاحب القبس قال علماؤنا المحررون هذه المسألة
~~تنبني على أن اللقطة هل تؤخذ احتسابا لله تعالى فتختص بالفقير أو اكتسابا
~~فتعم قال وهذا لا يصح بل هي أول الأمر احتسابا جزما وعند ح ما يؤول
~~للإحتساب وعندنا تؤول لقوله & فشأنك بها ولم يفصل بين الغني والفقير |
~~الحكم الخامس وجوب الرد والنظر في ظهور المالك | وفيه ستة فروع وقيام
~~اللقطة وفوتها | النظر الأول في ظهور المالك وفيه ستة فروع | الفرع الأول |
~~في الكتاب إذا وصف عفاصما ووكاءها وعدتها أخذها وجوبا السلطان على ذلك
~~وافقنا ابن حنبل وقال يدفع غلب على صدقه بمنه كذا أولا وقال ش و ح إذا وصف
~~ولم يغلب على ظنه صدقته حرم الدفع إليه فإن غلب على ظنه صدقه دفعها على أنه
~~ضامن لما أن جاء مستحق غيره ولا يلزمه الدفع بذلك بل بالبينة لنا قوله ms2636 &
~~عرف عفاصها ووكاءها فإذا جاء من يخبرك بعددها ووعائها فردها عليه ولأنه &
~~أمر بمعرفة العفاص والوكاء ولو أن دفعها يفتقر إلى منته لم يكن في ذلك
~~فائدة بل فائدته الدفع به ولأن إقامة البينة عليها متعذر فأشبه القتل ولما
~~تعذر إقامة البينة عليه أقيم اللوث مقامها وإن إقامة البينة عند السقوط
~~متعذرة فلا تشترط فيه البينة PageV09P117 بل يصدق بغيرها كالانفاق على
~~اليتيم بل هذا أولى لأن الإنفاق على اليتيم ممكن من حيث الجملة ولأن القول
~~باشتراطها يؤدي إلى ذهاب أموال الناس وبطلان حكمة الإلتقاط ولأنه لو كانت
~~البينة شرطا لحرم الالتقاط لأن بقاءها في موضعها يقرب أخذها لمالكها
~~والإلتقاط يمنعه من أخذ ماله عند عدم البينة ومنع الإنسان من ماله حرام ولا
~~يقال لو ادعى السرقة لم يأخذ إلا ببينة وإن كانت البينة متعذرة عند السرقة
~~لأنا نقول السرقة يدعي لنفسه بخلاف الملتقط وقد قال مالك في قطاع الطريق
~~لأنه يؤخذ المتاع من أيديهم بالعلامات من عدد وغيره بغير بينة كاللقطة
~~لأنهم يدعونه لأنفسهم كاللقطة سواء احتجوا بقوله & البينة على من ادعى
~~واليمين على من أنكر والطالب مدع فعليه البينة ولأنها دعوى فلا يستقل
~~باثباتها الوصف كسائر الدعاوي ولأن اليد تنازعه فلا يندفع إلا بحجة وهي
~~البينة ويحمل الحديث على الجودة لا على الإجبار جمعا بينه وبين هذه القواعد
~~| والجواب عن الأول أنه عليكم لأنه جعل اليمين على من أنكر والبينة تقام
~~عليه وها هنا لا منكر فلا يمين ولا بينة سلمنا أنه ليس عليكم لكنه عام وما
~~ذكرتموه خاص فيكون مقدما عليه على ما تقرر في علم الأصول | عن الثاني أن
~~اقامة البينة في غيرها متيسر بخلافها فإن الإنسان لا يعلم أن متاعه يقع منه
~~فيشهد عليه بخلاف البيع وغيره مشعور به فطلبت فيه البينة بل إلحاق هذه
~~المصورة بنفقة اليتيم أشبه | عن الثالث أن المنازعة المحوجة للبينة عن اليد
~~التي يدعي صاحبها الملك بنفسه ليقع التعارض بين الرجلين وهذا لا يعارض أحدا
~~بل صاحبها يقول أنا PageV09P118 لا شيء ms2637 لي فتبقى معرفة الوصف سالما عن
~~المعارض فلا يحتاج إلى بينة وحمل الحديث على الجواز خلاف الظاهر من غير
~~ضرورة لأن الأمر للوجوب | تفريع | إن جاء أحد فوصف مثل الأول أو أقام بينة
~~كانت له ولا شيء له عليك لأنك دفعت بأمر جائز في التنبيهات لم يذكر خلف
~~الواصف وعليه حمل الشيوخ مذهب ابن القاسم وقال أشهب عليه اليمين فإن نكل
~~فلا شيء | نظائر قال العبدي هذا الباب يسمى بالدليل واصله قميص يوسف عليه
~~السلام وهل هو كالشاهد فيحتاج معه لليمين أو كالشاهدين فلا يحتاج ومسائله
~~أربعة واصف اللقطة وتعلق المرأة برجل وهي تدمى وتنازع الزوجين في متاع
~~البيت فما عرف أنه لأحدهما فهو له والحائط بين الدور ويقضى به لمن يليه وجه
~~البناء فقيل يحتاج في هذه الصور كلها لليمين وقيل لا يحتاج وقد قضى بعد
~~قميص يوسف عليه السلام من غير يمين أو ينظر إلى ضعف السبب لكونه من جهة
~~الطالب وهو موضع تهمة والمتهم يحلف وفي النكث إن عرف العفاص والوكاء دون
~~عدد الدنانير أو العفاص والدنانير دون الوكاء أو الوكاء دون غيره أخذه عند
~~أشهب إذا حلف قال اشهب وإن وصف العفاص والوكاء وأخطأ في الدنانير لم يعط
~~شيئا قال عبد الحق ولا يعلم فيه خلاف كمن قال له دنانير وهي دراهم وإن أصاب
~~تسعة أعشار الصفة وأخطأ العشر لم يعط إلا في معنى واحد أن يصف عددا فيوجد
~~أقل فإن أشهب يعطيه وقال أخاف أن يكون اعتد فيها قال التونسي الأشبه أن
~~الصفة دليل كاليد فلا بد من اليمين قال فإن قيل اليمين مع المنازعة ولا
~~منازع ها هنا قيل اليمين بالاستبراء فيها في الصدقة على الفقير فإن الأصل
~~المنع واليمين يمكن أن يأتي بعد فيصف أيضا كما يستبرأ والغائب في قضاء ما
~~PageV09P119 يثبت عليه وإن اقتصر على العفاص أو الوكاء أجازه لأنه قال ينسي
~~الآخر وفيه خلاف بخلاف إذا أخطأ في أحدهما فوصفه بخلاف ما هو عليه فأصوب
~~الأقوال لا شيء له لأنه ادعى ms2638 المعرفة فأكده بنفسه أو الجاهل والناسي لم
~~يكذب نفسه وإن وجد العدد أقل لم يضره لأنه قد يكون أخذ منها أو اكترى وغير
~~السكة لم يعط شيئا وإن وصف سكة فوجدت غير مضروبة وقال سحنون لا يعطى حتى
~~يذكر غير ذلك من علامة أو غيرها ولعل سحنون أراد أن سكة البدر كذا كلها شيء
~~واحد فكاسلم كذا يأتي بصفة ورأى يحيى بن عمر أن يأخذها بصفه سكته قال أصبغ
~~فلو وصف واجد العفاص والوكاء وآخر عدة الدنانير فهي لواصف العفاص والوكاء
~~لترجحه بالزيادة وكذلك لو لم يعرف إلا العدد لكان أحق به بعد الاستيناء لأن
~~العدد يحصل تحصيله من السماع والعفاص له خصوصيات والعدد لا يختلف فيضعف
~~واستحسن ابن حبيب أن يقسم بينهما كما لو اجتمعا على معرفة العفاص والوكاء
~~وإذا أخذها الأول ثم وصفها آخر لم تعط له بل للأول لأنه قد يكون سمع الصفة
~~من الأول ولو تحققنا أنه لم يسمع مثل أن يأتي بحضرة دفنها إياها لأمكن أن
~~يقسم بينهما بعد إيمانهما على مذهب ابن القاسم لأن اليد إذا علم الوجه الذي
~~أخذت به ثم جاء الثاني بالمعنى الذي أخذ به الأول سقط حكم اليد قال ابن
~~القاسم إذا أخذت أخذ مال ميت بالوراثة ثم جاء آخر وادعى مثل ذلك وتكافأت
~~بينتكما يقسم المال بينكما بعد إيمانكما وخالفه غيره وكذلك لو أخذت اللقطة
~~بالبينة لا بالصفة ثم تكافأت البينتان فعلى مذهب ابن القاسم يوقف بينكما
~~وقال أشهب في هذا يكون الأول ولو أخذت بالصفة فأقام غيرك البينة ثم أقمت
~~البينة لقدمت لرجحانك بالصفة ويبقى في يدك قال عبد الملك إذا وصفها أو أقمت
~~البينة فقال الملتقط دفعتها لمن وصفها ولا اعرفه ولم اشهد عليها ضمنها
~~لتفريطه بالدفع بغير إشهاد وإذا ثبت الدفع فالخصومة بينك وبين القابض ولا
~~شيء علي الملتقط لأنه فعل ما عليه ولو دفعها بالصفة ولم يحلف ضمن أن فلس
~~القابض أو عدم وإذا وجد في قرية ليس فيها إلا ذمة قال ابن PageV09P120
~~القاسم تدفع ms2639 لأحبارهم قال ابن يونس قال أشهب إذا أخطأ في صفته لم يعطها وإن
~~وصفها مرة أخرى فأصابها قال أشهب وكذلك إن نكل عن اليمين ثم عاد للحلف قال
~~ابن يونس والقول باليمين أبين استظهارا وقد ينكل فيكون للفقد أو لمن يأتي
~~فيصف ولو عرف العفاص وحده وجهل ما سواه ستبرأ فإن جاء أحد وإلا أعطيها كما
~~في شرط الخليطين لا يضر عدم بعض الأوصاف وقيل لا بد من معرفة العفاص
~~والوكاء ولو أخذتها ببينة بأمر السلطان أو بغير أمره ثم أقام أخر بينة فهي
~~الأول كما ملكا بالتاريخ وإلا فلصاحب اعدل البيتين فإن تكافأت فلمن هي بيده
~~وهو أنت مع يمينك أنها لك لا تعلم لصاحبك فيها حقا فإن نكلت حلف وأخذها فإن
~~نكل فهي لك بغير يمين قال ابن يونس ويحتمل عند التكافؤ أن يقسم بينكما على
~~أصل ابن القاسم وإن أخذتها كالوارث يجوز قبل الوارث قال اللخمي إذا
~~ادعيتماها واتفقت صفتكما اقتسمتماها بعد أيمانكما وإن نكل أحدكما فهي
~~للحالف قال أشهب فإن نكلا لم تدفع لكما قال اللخمي أرى أن يقتسماها لأن
~~يمين أحدكما للآخر من باب دعوى التحقيق فإن نكل فهي لمن حلف وإن نكلتما
~~اقتسمتماها لأن يمين أحدكما للآخر يساوي دعواكما ولم يمنعاها لإمكان أن
~~يدعيها ثالث وإن زاد أحدكما صفة قضى له بها مثل أن يصف العفاص والوكاء
~~ويزيد الآخر العدد أو العدد كذا أو السكة واختلف إذا اختلفت صفاتكما كما
~~يصف إحدكما الباطن العدد والسكة والآخر الظاهر العفاص والوكاء قيل العفاص
~~والوكاء أولى لأنه ظاهر الحديث وقيل يقتسمان قال وهو أبين لأن معرفة الباطن
~~أقوى فيعارض ظاهر الحديث وقال عبد الملك وإذا لم يشهد عند الدفع ثم جئت
~~فوصفت أو أقمت البينة أنه يضمن لأنه فرط يريد إذا لم يعلم دفعها إلا من
~~قوله ولو أعلم أنها أخذت بصفة لم يكن عليه شيء وإن لم يشهد وجهل الآخذ قال
~~صاحب القبس قيل العفاص والوكاء في الحديث على معنى التنبيه إذا لا بد له أن ms2640
~~يذكر الإمارات من العفاص والوكاء وزاد ابن القاسم وأشهب العدد لأنه الغاية
~~في البيان وزاد ابن شعبان السكة إذا PageV09P121 اختلفت السكك قال وأرى أن
~~تكفي صفة واحدة لما في أبي داود أن علي بن أبي طالب رضي الله عنه وجد
~~دينارا الحديث إلى أن يقال فيه فبينما هم يأكلون إذا رجل يقول أشهد الله
~~والإسلام الدينار فأعطاه النبي & بعلامة واحدة لأنه قد يأخذه ليلا فيربطه
~~في الظلام فلا يعرف إلا العدد ويقول أنفقت من العدد ولا أدري ما بقي ويقول
~~عندي سكك لا أدري أن هذه منها وأما الوكاء فكنت واحل كذا ولم يكن لها وكاء
~~واحد فدليل واحد يكفيه ولو رأيته في الطريق يأخذها لم يكن لك الاعتراض عليه
~~وهي حينئذ وديعة لجميع المسلمين فكيف وهي الآن وديعتك فقط قال صاحب
~~المقدمات إذا وصف العفاص أو الوكاء وجهل الآخر أو غلط فيه فثلاثة أقوال لا
~~شيء له يستبرأ أمره فإن لم يأت أحد بأثبت مما أنني به دفعت إليه والتفرقة
~~بين الجهل فيعطى بعد الاستبراء وبين الغلط فلا يعطى وقال وهو أعدل الأقوال
~~| الفرع الثاني | في الكتاب إذا عرفت آبقا عند السلطان واتيت بشاهد حلفت و
~~أخذته وإن لم تجد بينة وصدقك العبد دفع إليك لعدم المنازع والاعتراف دليل
~~ظاهر وكذا المتاع مع لص يدعيه قوم بغير بينة يتلوم الإمام فيه وإن لم يأت
~~غيرهم دفع إليهم في النكت يختلف أخذه بشاهد ويمين وبتصديق العبد في ثلاثة
~~وجوه إذا أخذه بالشاهد واليمين أخذ بجهة الملك فإذا أقام غير شاهد نظر أي
~~الشاهدين أعدل وبدعواه مع التصديق يقدم عليه صاحب الشاهد ولا يدفعه إذا هلك
~~بأمر الله تعالى بالتصديق يضمنه ولا يستأنى به بل يأخذه في الوقت وبالتصديق
~~فيأتي فيه الأيام بالاجتهاد قال التونسي لو اعتق الآبق عن طهارة يوقف عن
~~امرأته خوفا أن يكون هالكا أو معيبا وقت العتق فيؤخذ سالما أجزأه ولا يقدح
~~إمكان العيب وزواله قبل وجوده بعد العتق لأن الأصل عدم التغيير PageV09P122
~~وإذا قال الآبق أنا ms2641 لفلان لرجل آخر سئل أن كان حاضرا أو كتب إليه إن كان
~~غائبا فإن دعاه إخذه ولا دفع لمدعية بعد الاستيناء وضمن وحلف ولو باعة
~~السلطان فجاء ربه فقال كنت اعتقه لم يصدق وكذلك أم ولد إذا لم يكن لها ولد
~~واحلف إذا لم يتهم في ذلك قال في الكتاب لأنه لو باعه هو لم يقبل إقراره
~~على المشتري قال في الكتاب إذا باعها وولدها واستلحق الولد إن كان ممن لا
~~يتهم على مثلها ردت عليه ولو قال كنت أعتقتها لم يصدق وإن قال بعد البيع
~~ولدت مني صدق وإن لم يكن معها ولد إن لم يتهم وفي التنبيهات إذا لم يكن
~~معها ولد اختلفت الرواية في الكتاب فروي يرد إن كان لا يتهم وروي لا يرد
~~وفرق الشيوخ بين اعترافه بعد بيعه هو لها فلا يقبل إذا لم يكن معها ولد
~~لأنه مكذب لدعواه إلا أن يتبعه المتقدم وبين بيع السلطان يقبل قوله إن لم
~~يتهم وفي النكت إذا باع الإمام لم يصدق في أنه عتق العبد ويصدق في الأمة إن
~~لم يتهم والفرق إن شأن العتق التوثق والإشهاد في العادة فعدم ذلك تكذيب قال
~~اللخمي قال أشهب لا يقبل قوله ولدت مني وإن لم يتهم ولا يقبل في العتق قال
~~وإن آلى يرد البيع بخلاف العتق لأن شأن العتق الإشهار بخلاف الإيلاء وإن
~~الحر لا يأبق فلو أعتقه لم يأبق وتأبق أم الولد إلا أن يكون العبد لم يؤاخذ
~~بالعتق فيصح أن يأبق إلا أن الشأن أشهار العتق | قاعدة الإقرار بسيط ومركب
~~فالبسيط هو الذي على المقر وحده نحو علي دين لزيد أو علي الغير وحده نحو
~~على زيد دين في غير معرض من الشهادة فيقبل الأول اتفاقا ويرد الثاني اتفاقا
~~إلا أن تكون شهادة شرطهما والمركب أن ينظر بنفسه ولغيره نحو غيري وعبد زيد
~~عتقا أمس وطلقت امرأتي وامرأة زيد أمس وعندي وعند زيد دينار لعمرو فيقبل
~~عليه ويسقط ما يتعلق بالغير لإمكان الانفصال وتارة يتعذر الانفصال ms2642 نحو عبدي
~~الذي بعته حر فهو اعتراف على الغير في إبطال لملكه وبيعه على المقر في وجوب
~~رد الثمن وأنه يرثه وغير ذلك PageV09P123 والانفصال متعذر لا يمكن إبطاله
~~عن الغير مع تنفيذه في حقه فعند عدم التهمة يغلب إقراره على نفسه وكان
~~الإقرار على الغير وتعذر الانفصال فهذه قاعدة هذا الباب ثم نلاحظ فروق بعض
~~الفروع وبعض فتختلف لأجل تلك الفروع عند مالك الأحكام في تلك الفروع وقال ش
~~وابن جنبل قوله بعد البيع اعتقه إلا أن يبيعه هو فلا يقبل إلا ببينة قال
~~ابن يونس قال ابن عبد الحكم إن أرسله بعد أخذه لعذر خاف أن يقتله أو يضربه
~~فلا شيء عليه أو لعدم النفقة فهو ضامن قال أشهب إن أرسله في حاجته يوبق في
~~مثلها ضمن بخلاف القريبة قال ابن نافع إن قلت أبق مني كشف أمرك إن اتهمت
~~قال عبد الملك لا تكليف بينه على ذلك ويحلف أنه انفلت من غير تفريط لأن أصل
~~الأخذ على الأمانة قال أشهب إذا صدقك الآبق بأخذه بعد حلفك فإن جاء طالب
~~آخر لم يأخذه إلا ببينة وإن صدقه العبد مثل ما صدقك لوجود المنازع فتتعين
~~البينة وقال سحنون لا يكلف بينة ويدفع إليه إذ لا حكم لك فيه إلا أن يأتي
~~بحدثان دفعه لك فيتلوم له قليلا خوفا من طالب ثالث ثم رجع فقال لا يدفع له
~~إلا ببينة طال مكثه أم لا وفي الكتاب يجوز عتقك لعبدك الآبق وتدبيره وهبتك
~~لغير ثواب بخلافها أنها بيع ينافيه الغرر وإذا زنى أو سرق أو قذف أقيم عليه
~~الحد في ذلك كله قال اللخمي هل يؤخذ الآبق بالصفة من غير بينة قال ابن
~~القاسم نعم ويتلوم في ذلك إن لم يأت من يطلبه أخذه وضمنه ومنع أشهب إلا أن
~~يقر له العبد بالملك لأنه لو اعترف لغائب كتب إليه فإن دعاه أخذه فإن أنكر
~~العبد مدعيه ولم يقر لغيره وهو مقر بالعبودية وقال أنا حر وهو معروف بالرق
~~هل يأخذه مدعيه خلاف ms2643 قال وأرى أن يأخذه بالصفة التي تختفي لقوة دلالتها
~~وكذلك يختلف في الدواب هل تدفع بالصفة من غير بينة لأنها مما يتصرف بها
~~ويتعرف صفتها بخلاف الثياب وقال ابن القاسم يرجع المسروق بالصفة
~~PageV09P124 | الفرع الثالث | في الكتاب إذا أتيت بكتاب من قاض إلى قاض فيه
~~شهد عندي قوم أن فلانا صاحب كتابي هذا إليك قد هرب منه عبد صفته كذا فحلاه
~~ووصفه في الكتاب وعند هذا القاضي عبد محبوس على هذه الصفة فليقبل الكتاب
~~والبينة التي فيه على الصفة ويدفع إليك العبد قيل وترى للقاضي الأول أن
~~يقبل منه البينة على الصفة ويكتب بها إلى قاض آخر قال نعم كقول مالك في
~~المتاع الذي سرق بمكة إذا عرفه رجل ووصفه ولا بينة له يستأني الإمام فيه
~~فإن جاء من يطلبه وإلا دفع إليه بالعبد الذي أقام البينة على صفة أخرى فإن
~~أدعى العبد أو وصفه ولا بينة فهو كالمتاع تلوم به فإن جاء أحد يطلبه وإلا
~~دفعه إليه وضمنه إياه قال اللخمي اختلف في استحقاقه بشهادة البينة على
~~الصفة أنه استحق من يده عبد على صفة كذا أجازه ابن القاسم في الوجهين
~~وخالفه ابن كنانة ومنع أخذ العبد بكتاب القاضي على الصفة إلا إذا اعترف له
~~العبد ومنع أيضا أشهب في العبد إلا أن شهدت البينة أنه العبد الذي في الحكم
~~وأجاز في المستحق بالبينة على الصفة والفرق أن الشهادة على الصفة إنما تجوز
~~لضرورة والشاهد على حكم القاضي قادر على شهادة علي عين العبد فإن كان العبد
~~غائبا قبلت الشهادة للضرورة قال اللخمي وأرى أذا غفل القاضي أن يشهدهم على
~~عين العبد حتى خرجوا وبعدوا أن يقبل الشهادة على الصفة وتصير ضرورة واختلف
~~هل يطبع في عتق العبد والطبع أحسن ووافق ابن القاسم في الاعتماد في كتاب
~~القاضي والتسليم بمجرد الصفة وهو أحد قولي ش وقال ح لا يجب التسليم لأنهم
~~لا يشهدون على عين العبد بل على الصفات وقد تتفق الصفات على اختلاف
~~الموصوفات لنا أن كتاب القاضي ms2644 للآخر على الأشخاص في الحكومات بصفاتهم وإنما
~~يأخذ المحكوم عليه باسمه وصفته ونسبه فكذلك ها هنا PageV09P125 | الفرع
~~الرابع | في الكتاب إذا استحقت الدابة من يدك فادعيت شرائها من بعض البلدان
~~وخفت ضياع حقه فلك وضع قيمتها بيد عدل ويمكنك القاضي من الدابة فيخرج بها
~~لبلد البائع لتشهد البينة على عينها فإن قصد المستحق السفر وكل في ذلك
~~وخرجت بالدابة وطبعت في عنقها ويكتب لك كتاب إلى القاضي بذلك البلد إني قد
~~حكمت بهذه الدابة لفلان فاستخرج ماله من بائعه إلا أن يكون للبائع حجة فإن
~~تلفت الدابة أو نقصت أو تعيبت فهي منك لأنك قبضتها من حينئذ لمصلحتك وكذلك
~~الرقيق إلا في الجارية فلا تدفع لك إلا أن تكون أمينا وإلا فتستأجر أمينا
~~خوفا من الوطء وفي النكت إذا ضاعت القيمة فهي من مستحق الدابة لما ملكت
~~وحيث تلك القيمة له فهي منه قال ابن القاسم ونظائره الثمن في المواضعة إن
~~هلك فضمانة ممن هو له وقيل ضمان القيمة من الخارج بالدابة والفرق أن ثمن
~~المواضعة قد تراضيا كونه ثمنا للجارية وإنما القيمة ها هنا كالرهن هلاكه من
~~ربه هذا الفرق باطل لأن ما أوجبه الشرع عى المكلف لا يقصر عما أوجبه المكلف
~~على نفسه والفرق بين القيمة والرهن أن القيمة اوقفت ليأخذ عينها بخلاف
~~الرهن والشبه بثمن المواضعة أقوى | الفرع الخامس | في الكتاب إذا زكى
~~الشاهد غير معروف وعدل المزكي معروفون والشاهد غريب جاز ذلك لأنه حكم ببينة
~~معدلين أو من أهل البلد امتنع لأنه لا يقبل عدالة على عدالة حتى تكون
~~العدالة على الشهود انفسهم عند القاضي في النكت قال بعض الشيوخ تقبل عدالة
~~على عدالة إذا كان الشهود نساء فهن كالغرباء لقلة معرفة الرجال بهم
~~PageV09P126 | الفرع السادس | في الكتاب إذا عرف الآبق ربه ولم تعرفه دفعته
~~للإمام ابن لم تخف قيمته قال بان يونس قال أشهب إن أقر له العبد بالملك
~~دفعته إليك لأن الاعتراف حجة وبأمر الإمام أحسن فإن جحد أنه عبده ودفعته
~~ضمنته وكذلك الحاكم ms2645 لا يدفعه إلا ببينة أو بإقرار العبد لأنه لو اعترف
~~لغيره لكان له ولم ينفع هذا ما عرفه به من جنسه وصفته | النظر الثاني في
~~قيام اللقطة وفواتها | وفي الكتاب إذا بيعت بعد السنة لم يفسخ صاحبها البيع
~~وإن بيعت بغير أمر الإمام لتقدم إذن الشرع في ذلك بقوله
# & فشأنك بها وله الثمن ممن قبضه لأنه بذل قال التونسي قال أشهب له في
~~الدابة نقص البيع إذا بيعت بغير أمر السلطان فإن ماتت فالثمن إن بيعت خوف
~~الضياع فأما أن باع الثياب فله تضمينه القيمة وله أجازه البيع لعدم الضرر
~~في بقائها إلا أن يكون البيع بأمر الإمام فليس له إلا الثمن فلم يجعل أشهب
~~البيع له إلا بإذن الإمام ثم فرق في الثياب وغيرها ولم يذكر تضمين المشتري
~~فإن كان تعديا جاز أن يضمن المشتري قيمتها يوم لبسها وجعل ابن القاسم شبهة
~~تمنع نقص البيع ووجوده غير شبيه يمنع التضمين فإن أكلها المساكين ضمن
~~قيمتها ولم يضمن المساكين شيئا وقال أشهب إن تصدق بها عن ربها أخذها من
~~المساكين كقول ابن القاسم فإن نقصت فله أخذها ناقصة أو قيمتها من المتصدق
~~بها ثم يرجع المتصدق فيأخذها من المساكين فلك تضمنهم مثلها أو قيمتها عن
~~ملتقطها يوم التصدق لأن تعريفه بعد السنة مشروط بضمان البدل فجعل أشهب
~~صدقته بها عن نفسه كغاصب وهب ومن مذهبه رجوع المستحق على أيهما شاء فمن رجع
~~عليه فلا رجوع له على الآخر فإن تصدق بها فالإشكال هل PageV09P127 يغرم
~~المسكين أم لا قال ابن القاسم لو وجدها بيد من اتباعها من المساكين أخذها
~~ويرجع المبتاع الذي تصدق بها عليهم وكذلك لو ماتت وقال غيره يرجع بالأقل من
~~الثمن الذي دفع للمساكين أو قيمتها يوم تصدق الملتقط إن كان الثمن أكثر ثم
~~ترجع بالقيمة على المساكين فجعل ابن القاسم لك أخذها من المشتري ولو باعها
~~الملتقط نقض بيعه ولم يجعل المساكين كالوكلاء على البيع فيمضي بيعهم ويغرم
~~الملتقط القيمة قال وفيه نظر إذا وجب أخذها من ms2646 يد المشتري كان الرجوع
~~بالقيمة يوم الصدقة على الملتقط أولى من الرجوع على المساكين وهم أخذوه على
~~باب الملك وملكهم عليه من له شبهة وهم لو أكلوا اللقطة ما ضمنوا وفي
~~الجواهر متى وجدها قائمة أخذها من يد الملتقط نوى تمليكها أم لا وكذلك بيد
~~المساكين تصدق عن نفسه أو عنك وكذلك بيد المبتاع من المساكين وفي يد
~~المبتاع من الملتقط بخلاف ابن القاسم وأشهب المتقدم وإن وجدها بيد المساكين
~~ناقصة وقد تصدق بها عنك خيرت في أخذها ولا شيء لك عليه أو قيمتها منه
~~ويأخذها الملتقط من المساكين ولا شيء له عليهم في نقصها لأنه سلطهم ومتى
~~عينها والملتقط أكلها أو أتلفها فالقيمة يوم الأكل أو التصدق لأن يد
~~السابقة له أمانة إن أكلها المساكين تصدق بها عنك أو عنه قال ابن القاسم
~~وقال أشهب إن تصدق بها عنه فأكلها المساكين فلك تضمينهم المثل والقيمة
~~PageV09P128
# | ( كتاب اللقيط )
# | وهو من اللقط فقيل بمعنى مفعول مثل جريح ومجروح وقتيل بمعنى مقتول لا
~~بمعنى رحيم بمعنى راحم وعليهم بمعنى عالم وشأن فعيل أبدا أن يرد بين فاعل
~~ومفعول وإنما يعين أحدهما خصوص المادة التي فيها السياق الشيء بما يؤول فيه
~~مجازا كقوله تعالى @QB@ وسيدا وحصورا @QE@ و @QB@ إني أراني أعصر خمرا @QE@
~~وهو كثير في القران ولسان العرب وفيه بابان PageV09P129
# | ( الباب الأول في الإلتقاط وحكمه )
# | وأصله قوله عز وجل ^ ( وجاءت سيارة فأرسلوا واردهم فأدلى دلوه قال يا
~~بشراى هذا غلام وأسروه بضاعة والله عليم بما يعملون ) ^ وقوله تعالى @QB@
~~وتعاونوا على البر والتقوى @QE@ ويروى أن عنينا بضم العين بلا نقط وفتح
~~النون والياء والنون قال أخذت منبوذا على عهد عمر رضي الله عنه فذكره عريفي
~~لعمر رضي الله عنه فأرسل إلي فدعاني والعريف عنده فلما رآني قال عسى الغوير
~~أبؤسا الغوير تصغير غار وأبؤسا بضم الهمزة في الواو والأبؤس جمع البأس قال
~~عريفي أنه لا يهتم فقال عمر رضي الله عنه ما حملك على ما صنعت قلت وجدت
~~نفسا بمضيعة فأحببت أن يأجرني الله عز ms2647 وجل فيه فقال هو حر وولاؤه لك وعلينا
~~إرضاعه | فائدة أصل هذا المثل غار فيه ناس فنهار عليهم وقيل جاءهم فيه عدو
~~فقتلهم فصار مثلا لكل شيء يخاف أن يأتي منه شين وقيل الغوير ماء لكلب وهذا
~~المثل تكلمت به الزباء بالزاي المعجمة والباء بواحدة من تحتها مقصور في
~~قصتها مع قصير اللخمي حين أخذ في غير الطريق فأتى على الغوير ومقصود عمر
~~رضي الله عنه في هذا المثل أن يقول للرجل لعلك صاحب هذا المنبوذ حتى أثنى
~~عليه عريفه جيدا ونصب أبؤسا على أصل خبر عسى فإن أصل خبرها أن يكون مثل خبر
~~كان فلما جعلوه فعلا بمعني الاسم راجعوا PageV09P130 الأصل في قولهم كذب
~~أبيا وعسى الغوير أبؤسا وفي الجواهر التقاط المنبوذ من فروض الكفاية وقال
~~الأئمة قياسا على إنقاذ الغريق والطعام والمضطر وهو مندرج في قاعدة حفظ
~~النفوس المجمع عليها في سائر الملل والكتب المنزلة فمتى خفت عليه الهلاك
~~وجب عليك الأخذ وإن أخذته بنية تربيته حرم عليك رده وإن أخذته لترفعه
~~للإمام فلم يقبله منك جاز رده لموضع أخذه قال أبو الوليد ومعنى ذلك عندي أن
~~يؤمن عليه اهلاك بمسارعة الناس لأخذه بعد رده ومن أخذ لقيطا فليشهد عليه
~~خوف الاسترقاق وولاء اللقيط لجماعة المسلمين لايختص بها اللقيط إلا بتخصيص
~~الإمام وما في أثر عمر رضي الله عنه الناس على خلاف عمومه بل هو محمول على
~~ولاية الإرضاع والتربية دون الميراث والنكاح أو يكون من باب التصرف
~~فالإمامة فعلى هذا متى خصص الإمام ملتقطا بذلك ثبت له وليس للعبد ولا
~~للمكاتب التقاط بغير إذن سيده لما فيه من الاشتغال عن مصالح السيد ولأن
~~الحضانة تبرع فإن فعلا لم يكن لهما ذلك وينزع اللقيط من الذمي لئلا ينصره
~~قال سحنون فإن ربت نصرانية صبية حتى بلغت على دينها أن ثبتت لقطة ردت على
~~للإسلام وهي حرة ووافقنا ش في العبد والكافر ونص على الفاسق لا يقر اللقيط
~~بيده خشية أن يسترقه والحق بالفاسق الغريب المجهول الأمانة ولهم في ms2648 الفقير
~~وجهان لا يلتقط لئلا يضر باللقيط فقره ويلتقط اعتماد على لطف الله تعالى
~~ووافق ابن حنبل في الكافر والفاسق والعبد وإذا ازدحم إثنان كلاهما أهل قدم
~~السابق وإلا اقرع بينهما وقال ش ينظر في ذلك الإمام فيقره في يد أحدهما وفي
~~يد PageV09P131 غيرهما ويلزم الملتقط الحضانة ولا يلزمه النفقة أن وجد من
~~ينفق على الصبي لأن عمر رضي الله عنه فإن عجز عن الحضانة سلمه للقاضي وإن
~~تبرم مع القدرة لم يكن له تركه إن أخذه ليحضنه كما تقدم ونفقة اللقيط في
~~ماله وهو ما وقف على اللقط أو رتب لهم أو أوصى لهم به أو وجد تحت يد اللقيط
~~عند التقاطه ملفوفا عليه أو في النسخة موضوعا عليه أو تحته أو فراش أو ثوب
~~أو دابة أو معه كيس أو ما هو مدفون في الأرض تحته فليس له إلا أن يؤخذ معه
~~رقعة فأنه له وما هو قريب منه موضوع أو دابة مشدودة فهو لقطة لأنه حر فما
~~في يده فهو له وما خرج عن يده فليس ملكه والفرق بين البالغ القريب منه في
~~يده وملكه وبينه أن البالغ يدعي متاعه بالقرب بخلاف الطفل ووافقنا الأئمة
~~على هذه الجملة فيما ينسب للطفل فإن عدمت هذه الجهات ولم يتبرع أحد بالنفقة
~~ففي بيت المال وقاله الأئمة لأن أخذ أطفال المسلمين فإن تعذر بيت المال
~~فروى في الموازنة على الملتقط نفقته حتى يبلغ ويستغني وليس له طرحه لأنه
~~بالإلتقاط لزمه أمره كله ثم حيث لم يكن له مال فأنفق أحد عليه فلا رجوع له
~~عليه لأن اشغال ذمته بالدين لا سبيل إليه إلا أن يثبت أنه ابن زيد فيتبع
~~زيدا لأنه قام عنه بواجب إن كان طرحه متعمدا إلا أن يكون قد أنفق عليه حسبة
~~فلا رجوع له بحال وقال أشهب لا رجوع على الأب بحال لأن المنفق لم يكن عالما
~~بالأب فهو متبرع وقال سحنون إن انفق ليتبعه فطرأ له أب تعمد طرحه اتبعه أو
~~حسبة لم يرجع ولو ms2649 ضد صبي فأنفقت عليه لم تتبع أباه لأنه من باب الاحتساب
~~وحيث اشكل الأمر فالقول قول المنفق مع يمينه في أنه انفق ليرجع لأن الأصل
~~عدم التبرع وعصمة الأموال عن الضياع وعند ش متى أخذ اللقيط وغلب ظنه أن ثم
~~من يحفظه جاز له رده لنا PageV09P132 قوله تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم
~~@QE@ وهذا عمل لظاهر قول عمر رضي الله عنه عليك إرضاعه وصيغة عليك للوجوب
~~واللزوم PageV09P133
# | ( الباب الثاني في أحكام اللقيط )
# | وهي أربعة | الحكم الأول اسلامه وفي الجواهر الإسلام يحصل استقلالا
~~بمباشرة البالغ وكذلك المميز على ظاهر المذهب ظاهرا وباطنا ويجبر عليه إن
~~رجع عنه حتى لو بلغ وأقام على رجوعه فهو مرتد لأن الإيمان قد وجب منه حقيقة
~~فيقبل للردته وقاله ح وردة الصغير تصح عند ابن القاسم ولا تؤكل ذبيحتة ولا
~~يصلى عليه لأنه من باب الخطاب بالأسباب كالإتلاف لا من باب التكليف ومنع
~~سحنون وش الصحة وأباح ذبيحته والصلاة عليه لأنه لا يحرم عليه عليه الكفر
~~فهو كغيره في حقه ولا يقتل بردته اتفاقا وهو صبي وقيل لا يصير مسلما إلا
~~بعد البلوغ لأن الإسلام الواجب لا يتصور منه لعدم أهلية التكليف والإيمان
~~لا يقع نفلا فلا يعتبر إيمانه مطلقا وغير المميز والمجنون لا يتصور
~~إسلامهما إلا تبعا وللتبعية ثلاث جهات | الأولى إسلام الأب فيتبعه دون أمه
~~لأن الدين بالنصرة والأب ذكر مظنتها دون الأم وقال ابن وهب وش من أسلم
~~منهما تغليبا للإسلام لنا أنه إسلام لغير من دخل في عهده فلم يتبعه كالحال
~~ولأن الأم مساوية له في الدخول تحت عهدة الأب فلا يتبعها كأخيه ولأن الأب
~~هو المتبرع في عقد الذمة فيكون هو المتبرع في الإسلام كعقد الذمة وحيث قلنا
~~بالتبعية فبلغ واعترف عن نفسه بالكفر فهو مرتد | الجهة الثانية تبعية الدار
~~فكل لقيط وجد في قرى الإسلام ومواضعهم فهو مسلم أو في قرى الكفر ومواضعهم
~~فهو كافر ولا يعرض له إلا أن يلتقطه مسلم فيجعله على دينه وقال أشهب حكمه
~~أيضا في هذه الإسلام ms2650 إلتقطه مسلم أو PageV09P134 ذمي لاحتمال أن يكون لمن
~~فيها من المسلمين كما أجعله حرا وإن جهلت حريته لاحتمال الحرية لأن الشرع
~~رجح جانبها وعند ش وابن حنبل متى كان في البلد مسلمون أو مشركون أقوى كذا
~~بالحرية وفيه مسلم واحد فاللقيط مسلم لجريان حكم الإسلام على الدار وإسلام
~~من فيه وإن كان جميعهم كافرا وإن صالحهم الإمام فهو كافر لأن الظاهر أنه
~~ولدهم وإن كان في بلد الكفر الأصل كالترك وغيرهم وليس فيهم مسلم فكافر وإن
~~كان فيهم مسلم فوجهان أصحهما أنه كافر تغليبا لحكم الكفار | الحكم الثاني
~~نسب اللقيط وفي الجواهر إن استلحقه الملتقط وغيره لا يلحق إلا ببينة أو
~~يكون لدعواه وجه كمن عرفه أنه لا يعيش له ولد فزعم أسر كذا ماه لأنه سمع
~~أنه إذا طرح عاش ونحو ذلك مما يدل على صدقة وقيل لا بد من البينة مطلقا لأن
~~غيره يحتمل أن يدعيه وقال أشهب يلحق بمجرد الدعوى لعدم المنازع وهو أمر
~~باطل يخفى إلا أن يطهر كذبه قال الشيخ أبو اسحاق هو المختار وربما طرح
~~الناس أولادهم من الإملاق وغيره وإذا استلحق الذمي لقيطا ببينة لحقه وكان
~~على دينه إلا أن يسلم وغين استلحقته امرأة وولدها قال ابن القاسم لا تقبل
~~منها وإن جاءت بما يشبه من العدد وقاله الأئمة لأن أقامتها لبينة على
~~ولدتها ممكن بخلاف الزوج لأن الوطء حالة تستر ولأنها إن ألحقته بزوجها فليس
~~للإنسان أن يلحق النسب بغيره ولذلك إذا استلحق الزوج لا يلحق بالمرأة وإن
~~ادعته من وطء شبهة أو زنا كان ذلك ضررا عليه أما الزوج فيمكن أن يتزوج
~~بامرأة أخرى والمرأة لا تتزوج برجل أخر وقال أشهب يقبل قولها لأنها إحدى
~~الأبوين وإن قالت من زنا حتى يعلم كذبها لما في البخاري عن سليمان عليه
~~السلام إن الذئب عدا على صبي لامرأة فادعت أن ابن المرأة التي معها ابنها
~~فتداعياه لسليمان فأمر أن يقسم بينهما يسكن فقالت أمه لا PageV09P135 تفعل
~~سلمت لها فقضى به للمانعة من قسمته ms2651 لأن الشفقة عليه وجدت منها دون الأخرى
~~وكان داوود عليه السلام قضى به قبله للأخرى فلو لم يكن للمرأة الاستلحاق
~~لما قضى بالصبي لمدعيته منهما أو للأولى وأخر الأخرى وقال محمد تصدق في
~~الزنى وتحد وأما من لها زوج فلا إلا أن تدعيه فيلحق بها وقال صاحب الأشراف
~~والمسلم والذمي سواء في دعوى نسب اللقيط وقاله ش وابن حنبل وقال ح يقدم
~~المسلم على الذمي والحر على العبد قياسا على ما لو تنازعا في الحضانة لما
~~على اللقيط في ذلك من الغرر فكان إلحاقه بالمسلم والحر أولى وجوابه الفرق
~~أن الحضانة ولاية يخشى على اللقيط فيها من تعيين الدين وسوء الحال بخلاف
~~النسب وإما أن كل واحد منهما لو انفرد صحت دعواه فإذا اجتمعا استويا
~~كالأحرار المسلمين ولأنه ساوى المسلم في لحوق النسب فيساويه في المنازعة
~~قياسا للفرع الذي هو المنازعة على الأصل الذي هو النسب | الحكم الثالث
~~حريته وفي الجواهر هو على الحرية لا يقبل فيه دعوى الرق من أحد إلا ببينة
~~ولا يقبل إقراره هو على نفسه بالرق لأنه ليس له أن يرق نفسه لم يختلف في
~~ذلك مالك وأصحابه وقاله الأئمة أن الأصل في الناس الحرية وإنما يطرأ عليهم
~~الرق بجريرة الكفر وقاله عمر وقاله على رضي الله عنهما وتلا قوله تعالى
~~@QB@ وشروه بثمن بخس دراهم معدودة @QE@ وجه الحجة أنه لو كان رقيقا لملتقطه
~~كما قاله بعضهم لما احتاجوا إلى شرائه ولأنه أن كان ابن أمه فهو لسيدها أو
~~ابن أم ولد أز ابن حرين فهو حر فلا معنى لقوله هو رقيق لملتقطه بغير سبب
~~ملك والإلتقاط إنما هو للحفظ دون نقل الأملاك | الحكم الرابع جنايته وفي
~~الجواهر أرش خطأه في بيت المال لأن ميراثه له وإن جني عليه فالأرش كسائر
~~الأحرار وبذلك قال الأئمة PageV09P136
# | ( كتاب الوديعة )
# | وفيه مقدمة وأربعة أركان | المقدمة في اشتقاقه وهي مأخوذة من الودع وهو
~~الترك ومنه
# قوله & وددت أن أخالف إلى بيوت أقوام فأضرم عليهم بيوتهم نارا لودعهم
~~الجماعة أي لتركهم الجماعة ms2652 ومنه قوله تعالى ^ ( ما ودعك ربك وما قلا ) ^ أي
~~ما ترك عادة إحسانه في الوحي إليك لأن المشركين ادعوا ذلك لما تأخر عنه
~~الوحي ومن خصائصه هذا المصدر أن العرب لم تستعمل فعله ماضي استغناء ب ترك
~~فتقول ترك ولا يقولون ودع إلا شاذا ولما كان المودع يترك لك ما له عندك
~~عنده سمي وديعة وقيل هي من الدعة وهي من السكون وخوض العيش لأن المال ساكن
~~عند المودع والأول الصحيح لظهور الواو في أولها والواو في ودع مخففة وهي
~~فعلية بمعنى مفعولة بنحو قتيلة بمعنى مقتولة وجريحة بمعنى مجروحة لا من باب
~~رحيمة بمعنى راحمة ولا بمعنى عليمة بمعنى عالمة وفعيل أبدا شأنه التردد بين
~~فاعل ومفعول وإنما يتعلق احدهما بخصوص المادة التي وقع الكلام فيها
~~PageV09P137 | الركن الأول في الإيداع وفي الجواهر استنابة في حفظ المال
~~وهو عقد أمانة إجماعا لأن القبض فيه لمصلحة الدافع عكسه القرض والمركب
~~منهما الرهن لا جرم لم يختلف في الطرفين واختلف في الضمان في المركب وهو
~~عقد جائز من الجهتين وقاله الأئمة | نظائر قال أبو عمران العقود الجائزة
~~خمسة الوكالة والجعالة والمغارسة والتحكيم والقراض مذكران والثلاثة مؤنثات
~~ويكون هذا سادسها وظاهر المذهب أن الإيداع مندوب إليه لمن علم من نفسه
~~الأمانة ولم يكن المال يخاف عليه ويكون مندوبا على الكفاية وكالأذان
~~والإقامة وسنن تجهيز الأموات وواجب عند الخوف على المال عند ربه من ظالم
~~وغيره فيكون حينئذ صونه فرضا على الكفاية وقال الأئمة في فصل النذر والوجوب
~~لأن صون المال واجبا إجماعا كالنفوس قاله صاحب المقدمات قال ابن شعبان
~~الإيداع غير واجب وجدت من يودع لك أم لا وينتفي لزومه إذا لم يجد على تحمل
~~الشهادة إذا دعيت وليس في البلد غيرك من يرى وجوبه وجد من شهد أم لا قال
~~صاحب الأشراف إن أودعت بشرط الضمان لا يضمن وقال الأئمة خلافا للعنبري لأنه
~~خلاف مقتضى العقد فلا يلزم كسائر الشروط وقال ش يفتقر للإيجاب والقبول
~~كالوكالة وأصلنا يقتضي عدم الاشتراط فيهما كما ms2653 تقرر في البيع | وأصله
~~الكتاب والسنة والإجماع وأما الكتاب فقوله تعالى @QB@ إن الله يأمركم أن
~~تؤدوا الأمانات إلى أهلها @QE@ والسنة
# قوله & أد الأمانات PageV09P138 لمن ائتمنك ولا تخن من خانك وكانت عند
~~رسول الله & ودائع تركها عند أم أيمن لما هاجر وأمر عليا رضي الله عنه أن
~~يؤديها لأربابها واجمعت الأئمة في جميع الأمصار والأعصار على حسن الإيداع |
~~قاعدة العقود قسمان منها ما ترتب مصلحته على مجرد العقد فيكون شأنه اللزوم
~~كالبيع والإجارة فإن مصلحته انتقال الملك وقد حصل ومنها ما لا تترتب مصلحته
~~على مجرد العقد كالحعالة فإن مصلحتها ومقصودها حصول المجعول عليه وهو غير
~~متحصل عند العقد لعدم انضباطه وكذلك نظائرها فكانت على الجواز ثم ترد نقوض
~~تندفع بالفروق الفقهية المذكورة في مواضعها وأصل القاعدة وسرها ما تقدم |
~~تنبيه الجواز في اصطلاح العلماء له معنيان | أحدهما نفي الحرج عن الفعل
~~والترك وهو الإباحة وهو الذي يكثر استعماله | وثانيهما يمكن كل واحد من
~~المتعاقدين من فسخ العقد شرعا ولا يمكن تفسيره بالإباحة وإلا امتنع جعل
~~البيع والنكاح وغيرهما قسيما للعقود الجائزة الستة المتقدمة لأنها مباحة
~~فكان التفسير يعم فتعين أن يكون لفظ الجواز في الإصطلاح مشتركا | الركن
~~الثاني المودع في الجواهر لا يشترط فيه إلا أهلية التوكل فإن البر والفاجر
~~له أن يودع غير أن المحجور عليه لا يتصرف بمال فلا يودع وقال الأئمة وقال ش
~~وابن حنبل إن أودعك صبي أو معتوه لم تبرأ إلا بعد الدفع للولي وينبغي أن
~~يكون ذلك متفقا عليه PageV09P139 الركن الثالث عاقدة في الجواهر لا يشترط
~~فيه إلا أهلية التوكيل لأنه وكيل على الحفظ وقاله الأئمة وقال اللخمي يشترط
~~فيه أن يكون ذا محرم إذا كانت الوديعة امرأة إلا أن يكون مأمونا أو امرأة
# لقول رسول الله & لا يخلون رجل بأمرة ليس بيته وبينها محرم وأجاز مالك
~~لمن ادعى أمة وأقام شاهدا أو لطخا ووضع القيمة أن يسافر بها إذا كان مأمونا
~~ومنعه أصبغ وهو أصوب للحديث ولأن الخوف عليها من المدعي أشد لأنه ms2654 يقول هي
~~أمتي أستبيحها إذا غاب عليها وفي هذا الركن ثلاثة فروع | الفرع الأول | في
~~الكتاب إذا أودعت صغيرا بإذن أهله أم لا لم يضمن كما لو بعته سلعة فأتلفها
~~لا يبيعه بثمن ولا قيمة ولو اشتريت منه ودفعت الثمن إليه فأتلفه ضمنت
~~السلعة ولا يضمن الثمن وقال ش وابن حنبل لا يضمن الصبي الوديعة إلا إن
~~أتلفها بنفسه وكذلك المعتوه ووافقنا ح | لنا القياس على البهيمة ولأنك
~~سلطته على الإتلاف فهو كالإذن فلا يضمن كالبالغ | احتجوا بأنك سلطته على
~~الحفظ ولم تسلطه على الإتلاف فهو كما لو أودعت عند خائن تعلم خيانته فإنه
~~يضمن إجماعا فكذلك ها هنا | والجواب عن الأول إن علم المودع بحال يتنزل
~~منزله الاكر كذا كما أن من قدم حيوانا للسباع يضمنها أياه لأن علمه بحال
~~السبع تسليط | وعن الثاني أن الجائز متوقع في حقه الوازع الشرعي بخلاف
~~الصبي | الفرع الثاني | في الكتاب إذا أودعت عبدا محجورا عليه فأتلفها فهي
~~في ذمته إن عتق PageV09P140 يوما لأنه لم يحق كذا لتسليطك عليها فيكون
~~كالدين في الذمة إلا أن يفسخها عنه السيد في الرق وذلك له لأنه عيب وإذا
~~أسقطته سقط في رقه وبعد عتقه وإلا لبقي العبد وما أتلفه المأذون له من
~~وديعة ففي ذمته لا في رقبته لأنك متطوع بالإيداع وليس لسيده إسقاط ذلك عنه
~~لأنه عرضه لذلك بالإذن وكذلك ما أفسده العبد الصانع والمأذون له في الصناعة
~~مما دفع إليه ليعمله أو يبيعه وكذلك ما أئتمن عليه أو استسلفه فهو في ذمته
~~لا في رقبته ولا فيما بيده من مال السيد وليس لسيد فسخ ذلك عنه لأنه أذن له
~~فيما تتوقع فيه هذه الأمور وما قبضه العبد والمكاتب وأم الولد والمدبر من
~~وديعة بإذن السيد فاهلكوها ففي ذمتهم لا في رقابهم كالمأذون وبخلاف قبض
~~الصبي الوديعة بإذن أبيه لا يلزمه شيء ولا ينبغي ذلك لأبيه قال التونسي لا
~~يضمن الصبي وكذلك السفيه أذن وليه أم لا لأنك سلطته على ذلك واختلف إذا كان
~~العبد ms2655 هو الذي أدخل نفسه في ذلك وصدقته كقوله سيدي أمرني أن استعير منك
~~فصدقته ودفعت إليه فأنكر سيده فقال للسيد أسقاطه بعد يمينه أنه ما بعثه وهو
~~لأشبه لأن العبد ليس له أن يعيب نفسه بكذبة وعدوانة وأنت أتلفت متاعك
~~بتصديقه وقيل هو دين في ذمته ولا يسقطه وأما ما تعدى عليه العبد والصبي
~~فيتبعون به وكل ما لزم رقبة العبد لزم ذمة الصبي واختلف في الأمة المشتركة
~~بين حر وعبد فيطأها العبد فقيل جناية في رقبته لأنه لم يؤذن له في ذلك وقيل
~~ليس بجناية لأنه كالمأذون له في ذلك لشركة الحر إياه وفرق أشهب في المأذون
~~له بين الوغد فلا يكون الإذن له في التجارة إذنا له في الإيداع ولسيده فسخ
~~ذلك من ذمته وبين ذي الهيئة فلا يقدر السيد على فسخ ذلك من ذمته والمحجور
~~إذا كان يبيع ويشتري بغير إذن فكالمأذون له في ذلك وأخذه الوداع عن ابن
~~القاسم إن أسلفت مأذونا له في التجارة ذهبا على عمل فأفلس لزم ذلك العبد في
~~ذمته وخراجه إن أذن له في المعاملات وإن لم يؤذن له إلا في عمل الصنعة فقط
~~والسلف كثير ففي ذمته لا في خراجه أو يسيرا PageV09P141 ففي ذمته وخراجه
~~قال ابن يونس في العتبية إذا أرادت ايداعه فقال له أودع عبدي ففعلت
~~فاستهلكها العبد فهي في ذمته وإن غره السيد في العبد فلا شيء على العبد بكل
~~حال قال ابن عبد الحكم ولا يكون في ذمته بإقراره أنه استهلكها حتى تقوم
~~بينة قال اللخمي لا ينبغي إيداع الصبي ولا السفيه لأنه تعريض المال للضياع
~~ولا يتبعان بإتلافهما إلا أن ينفقا ذلك فيما لا له غنى ما عنه ولهما مال
~~فيتبعان في ذلك المال ثم أفاد غيره لم يتعاقبه ووافقنا ابن حنبل في القن
~~وقال ش و ح ما ضيع الصبي والعبد من الودائع لا شيء عليهما فإن أتلفاها لم
~~يضمنا عند ح ونقض أصله لقوله إذا أودع الصبي عبدا أو أمة فقتلهما ضمنهما
~~وضمن ms2656 ش العبد والصبي ومنشأ الخلاف أن هذا الإيداع تسليط على الإتلاف أم لا
~~فعند ش هذا الإيداع ملغى فكأنها حتما كذا على المال ابتداء لنا أن التضييع
~~معلوم من الصبي فصاحب المال هو المهلك لماله فلا يضمن وأوردوا على هذا أنه
~~لم ينتقض بما إذا أودع عبد معلوم الجناية فإنه يضمن وقياسا على ما إذا لفت
~~من كذا الصبي فأتلف لا يضمن وكذلك لو اشتريت منه ودفعت له الثمن وأجابوا
~~بأن عقد المعارضة تقتضي التسليط على العوض بخلاف الإيداع ولأنا لو ضمنا لك
~~لرجع عليك لأنك الذي سلطه فلا يفيد التضمين شيئا وقياسا على العرض احتجوا
~~بالقياس على المأذون والمكاتب وجوابه الفرق بأن العبد ليس مظنة الإتلاف |
~~الفرع الثالث | في الكتاب إذا أودعتهما أو أبضعتهما فليكن المال عند
~~أعدلهما كالمال عند الوصيين فإن لم يكن في الوصيين عدل خلعهما السلطان ووضع
~~عند غيرهما في التنبيهات لو اقتسماها لم يضمناها في ظاهر قول ابن القاسم
~~والخلع عند عدم PageV09P142 العدالة مختص بالوصيين لأن الإيداع مشروع عند
~~البر والفاجر ولا يوصي الفاجر وقال القاضي إسماعيل هما بخلاف الوصيين لا
~~يكون عند أحدهما ولا ينزع منهما ولا يقتسمانه ويجعلانه حيث يثقان وأياديهما
~~فيه واحدة قال ابن يونس قال أشهب في البضاعة إن اقتسماها أو كانت عند
~~أدناهما عدالة ما لم يكن بين الفجور فلا ضمان على واحد منهما قال يحيى ولا
~~يضمن الوصيان إذا اقتسما وقال ابن حبيب يضمن كل وصي ما سلم بالتسليم وما
~~صار بيده يدفع يد الآخر عنه ولم يرضها الموصي إلا جميعا | الركن الرابع
~~الشيء المودع وله عاقبتان في الإتفاق على البقاء وفي الجواهر الرد واجب
~~مهما طلب المالك وانتفى الغرر وقاله الأئمة وفيه ثلاثة فروع | الفرع الأول
~~| قال ابن يونس إذا اعتذر عن الدفع لك بالركوب إلى موضع كذا فلم يقبل عذره
~~فحلف لا يعطيكها هذه الليلة وادعى من الغد ضياعها قال امتناعه ضمان لأنه
~~أقربها وإن قال لا أدري متى ذهبت حلف ولا يضمن قاله ابن القاسم وقال ms2657 أصبغ
~~ويحلف ما علم بذهابها حين منعه قال ابن القاسم ولو قال ذهبت بعد امتناعي
~~ضمنها لمنعك إياها إلا أن يكون له عذر يتضرر معه بمرافقتك وقال أصبغ لا
~~يضمن كان له شغل أم لا إلا أن يكون في يديه أو عند بابه وليس فيه فتح ولا
~~غلق وقال ابن عبد الحكم إذا قال من الغد تلفت قبل امتناعي أو بعده لم يضمن
~~وكذلك لو قال لا ادفعها إلا بالسلطان فترافعتما إليه فضاعت في خلال ذلك فلا
~~يضمن لأنه قد يخاف شغبك وقد يعوق الناس عائق وقد يثقل عليهم ذلك في وقت
~~والمودع إنما دخل على الحفظ والتسليم على ما جرت به العوائد ويرد الناس مثل
~~هذا من شغل وكيل وما يعذرون به وقال ح وابن حنبل متى أخر عن القدرة على
~~الدفع أخر له عن الحفظ بالطلب والرد واجب إجماعا وفي الجواهر قال ابن عبد
~~الحكم إذا PageV09P143 قال أنا مشغول إلى حد فقال في غد قبل مجيئك الأول أو
~~بعد فلا يضمن وعن ابن القاسم إذا امتنع إلا بقضاء السلطان فيقضى عليه
~~بالدفع فهلكت قبل القضية وبعد الطلب فإن دفعت إليه بغير بينة ضمن قال ابن
~~القاسم ومن طلبت منه وديعة فقال ضاعت من سنين وكنت أرجو أن آخذها ولم يكن
~~يذكر هذا وصاحبها حاضر يصدق ولا يضمن لأنه أمر محتمل وهو أمين إلا أن يطلب
~~منه فيقر بها عنده ثم يدعي الضمان قبل ذلك فيضمن وكذلك القراض وقال أصبغ
~~إذا لم يعرف منه طلب لها ولا ذكر لصاحبها ولا لغيره لأن عادة الناس ذكر
~~مثلها فيتهم قال ابن عبد الحكم اصحابنا يقولون إن سمع منه قبل ذلك الوقت
~~سمع منه وإلا فلا قال وأنا أرى أن يحلف ولا شيء عليه | الفرع الثاني | في
~~الكتاب إذا لم تعلم موضع الذي أودعك أحي هو أو ميت ولا وارث له يستأنى بها
~~فإن طال الزمان وأيست منه فتصدقت بها عنه ليتحصل له ثوابها فيحفظ عليه ملكه
~~بحسب الإمكان أما هو أو ms2658 بدله الذي هو الثواب قال ابن يونس يريد ويضمنها له
~~إذا جاء | الفرع الثالث | في الكتاب إذا اودعك عبدا أو مأذونا أو غير مأذون
~~ثم غاب فسيده أخذ الوديعة كما له أخذ مال العبد منه وقد قال مالك إن ادعيت
~~متاعا بيد عبد غير مأذون وصدقك العبد وقال هو بيد عبدي لا أدري هل لك فيه
~~شيء أم لا فهو للعبد لظاهر يده ولا يمين على السيد لعدم دعواه شيئا إلا أن
~~يدعي على السيد أنه يعلم أنه لك فيحلف على علمه قال مالك ولو كان العبد
~~مأذونا صدق كإقراره بالدين PageV09P144
# | ( الفصل الثاني في النزاع في الوديعة )
# | وفيه خمس وعشرون مسألة | الاولى في الكتاب يصدق في رد الوديعة والقراض
~~إليك إلا أن يقبض ذلك ببينة فلا يبرأ إلا ببينة ولو قبض ببينة صدق في
~~الضياع والسرقة لأن الإشهاد عليه متعذر وقال الأئمة يصدق وإن قبض ببينة |
~~لنا أنه لما اشهد عليه فقد جعله أمينا في الحفظ دون الرد فقد ادعى ما ليس
~~أمينا فيه فيضمن ولأن الغالب ممن شهد عليه بشيء أنه يجتهد في دفع تلك
~~الشهادة عنه بما يدفعها بحيث لم يفعل ذلك تعينت التهمة الموجبة للضمان ولأن
~~أصل اليد الضمان لقوله & على اليد ما أخذت حتى ترده خالفناه في موانع
~~الإجماع فيبقى على مقتضاه في صور النزاع ولأنه لولا الضمان حينئذ لانتفت
~~فائدة الإشهاد ولا يقال فائدته تعذر الجحود عليه لأنا نقول دعوى الرد يقوم
~~مقامه احتجوا بالقياس على صورة القبض بغير بينة ولأنه غير ضامن ابتداء عند
~~القبض فلا يضمن انتهاء عملا بالاستصحاب | والجواب عن الأول أن القبض
~~بالبينة حاث على الإشهاد عند الدفع في مجرى العادة فلما خولفت العادة اتهم
~~بخلاف القبض بغير بينة لا ضرورة تدعوه للإشهاد وعن الثاني إن الإستصحاب
~~معارض بما ذكرنا من التهمة الناشئة عن مخالفة العادة PageV09P145 | تفريع |
~~قال صاحب النكت إذا قبض بغير بينة وأتهم حلف قاله ابن القاسم فإن نكل قال
~~ابن عبد الحكم يضمن ولا ترد اليمين على المالك ms2659 لأنه إنما اتهمه ولم يحقق ما
~~يحلف عليه وقال بعض الشيوخ يحلف على الرد كان متهما أم لا بخلاف الضياع
~~والفرق أنه في الرد يدعي تيقن كذب المالك وفي الضياع لا علم عنده ولو أخذها
~~بحضرة قوم لم يقصد شهادتهم عليه صدق في الرد بخلاف الأخذ ببينة وكذلك إذا
~~أقر بها عند بينة بخلاف من قصد الإشهاد عليه فإنه هو الذي تنبعث داعيته
~~للإشهاد عند الرد قال ابن يونس في الموازية إذا قبض بغير بينة يصدق في الرد
~~مع يمينه وقاله عبد الملك وقوله في الكتاب يصدق في الضياع والسرقة يريد ولا
~~يمين عليه إلا أن يتهم قاله أصحاب مالك قال اللخمي قيل لا يمين عليه لأنها
~~تهمة وهو أمين وقيل يحلف إلا أن يكون عدلا يحلف متهما كان أم لا لأن الناس
~~قد استخفوا التهم وتغير حالهم فيحلفون سدا للذريعة إلا المبرز في الخير
~~ويحلف مدعي الرد وقد قبض بغير بينة كان مأمونا أو غيره والفرق أن هذا يدعي
~~عليه التحقيق بخلاف الأول لأنه يتهمه إلا أن تطول المدة بحيث يعلم أنه لا
~~يستغني عن مالك في تلك المدة لقلة ذات يدك أو لغير ذلك والقابض ببينة لا
~~يبرأ إلا ببينة إلا أن يكون الإشهاد خوف الموت ليأخذها من تركتها أو قال
~~المودع أخاف أن يقول هي سلف فأشهد أنها وديعة أو نحو ذلك مما يعلم أن
~~المقصود بأن غير التوثق من القابض فيصدق في الرد بغير بينة | الثانية في
~~الكتاب إذا أنكر المرسل إليه وصول المال إليه ضمن الرسول إلا ببينة علي
~~الدفع قبض منك ببينة أم لأنه مفرط إلا أن يشترط عدم الإشهاد علي
~~PageV09P146 الدفع لأنك أمنته علي الدفع وفي الأول إنما أمنته علي الحفظ
~~كالوصي يؤمن علي الإنفاق دون الدفع وقابض الوديعة ببينة وقال لم أجد المرسل
~~إليه ورددت المال إليك لأنه ادعى الدفع لمن ائتمنه إلا أن يقبضه ببينة فلا
~~يبرأ إلا ببينة كأخذ الوديعة وإذا قدم الرسول بلد المرسل إليه فمات بها
~~وأنكر المرسل ms2660 إليه الأخذ فلا شيء لك في تركة الرسول لأنه أمين لم يتعين
~~تفريطه ويحلف من يجوز أمره من الورثة ما يعلم لذلك شيئا لأنهم متهمون
~~ببقائها في التركة ولو مات قبل البلد ولم توجد المال أخذته من تركته لأن من
~~مات ولم يوص بالودائع أو القراض التي قبله لم توجد في تركته فهو ضامن ويحاص
~~بها غرماؤه لتفريطه فإن قال هذا وديعة فلان أو قراضه صدق إلا أن يتهم لأنه
~~أمر لا يعلم إلا من قبله وهو أمين ويأخذ ذلك من سمي له فإن قال دفعته
~~للمرسل إليه وأكذبه المرسل إليه وكان المال إليه أم لا كذا لم يبرأ منك إلا
~~ببينة لتفريطه في الإشهاد وهو أمين على الحفظ دون التسليم كما تقدم وكذلك
~~أن أمرته بصدقته على قوم معينين فإن صدقه بعضهم وكذبه بعضهم ضمن حصة المكذب
~~أو علي غير معينين صدق مع يمينه بغير بينة لأن غير المعين لا يقصد الدافع
~~الإشهاد من قبل رسوله عليه لعدم انضباطه فهو أمين في الحفظ والتسليم معا
~~وفي التنبيهات إذا هلك ببلد المرسل إليه ولم يوجد المبعوث به قال أشهب هو
~~ضامن وجعله أكثرهم خلافا وتأول حمد يس الكتاب على ما إذا تطاول فإن قرب ضمن
~~وكذلك ضمنه في الموازية وفي النكت إذا اشترط الرسول عدم الإشهاد نفعه وإن
~~اشترط عدم اليمين لم ينفعه لأن اليمين لا تتوجه إلا عند التهمة ولم ير ذلك
~~ابتداء فقد اشترط أمرا لم يتعين بخلاف الإشهاد تعين سببه من الآن قال ابن
~~يونس وجه المدونة إن موته في الطريق ولم يوجد يحمل علي أنه تعذير وبعد
~~وصوله البلد يحمل علي أنه دفعها ولو كان حيا لأعلم شهوده PageV09P147 وضمنه
~~في الموازية لأن عليه الإشهاد ولا يخفى ذلك عن ورثته إذا بحثوا وإذا مات في
~~الطريق برئت ذمته وحمل علي الضياع لا علي التعذير عكس ما في المدونة وفي
~~الصدقة علي غير المعين إنما يحلف إذا اتهم | الثالثة في الكتاب إذا قلت
~~اقرضتك وقال أودعتنيه وتلف المال ms2661 صدقت لأن خروج مالك بيدك لا علي وجه يضمن
~~خلاف الظاهر ولو قلت سرقته أو غصبته صدق ولا يضمن لأن الأصل عدم العدوان
~~ولو قلت قضيتك إياه من دينك أورددته من قراضك وقال أودعتنيه وضاع مني صدقت
~~مع يمينك لأن خروج مالك بيدك لا علي وجه الضمان خلاف الأصل وإذا بعث بألف
~~وقال هي دينك وإن الألف الذي هو وديعة عندي تلفت وقلت بل المبعوث الوديعة
~~صدق كما يصدق في ذهاب الوديعة قال ابن يونس إذا اختلفتما في الوديعة والقرض
~~صدقت لأنه معترف بوضع يده مدع طرح الضمان عليه وقال أشهب يصدق ولا يؤاخذ
~~أحد بغير ما أقربه والأصل عدم الضمان وقال بعض الفقهاء في دعواك الغصب إنما
~~ذلك إذا ادعيته علي من لا يليق به فصار مدعيا لما يشبه وأنت لما لا يشبه
~~وإلا فالقول قولك لدعواك ما يشبه كدعواك القرض علي جملة الناس وقال أشهب في
~~اختلافكما في المدفوع لك هل دين أو وديعة إن دفع لك ببينة صدق وإلا صدقت
~~ولا يخرج من الدين إلا ببينة قال ابن يونس وهذا إذا دفعت إليه الوديعة بغير
~~بينة فإذا رد بغير بينة دل ذلك علي أنه الوديعة لأن الإشهاد لا يلزمه وإن
~~رد ببينة دل على أنه القرض إذ لا يبرأ منه إلا ببينة ووجب الرد ببينة لتعين
~~قول ابن القاسم قال اللخمي إذا قلت أقرضتك وقال أودعتني والقابض ممن لا
~~يودع غالبا ويحتاج إلى السلف ترجح قول مالك وفي العكس يصدق هو | الرابعة في
~~الكتاب إذا قلت أمرني بدفع الوديعة لفلان ضمن الأببينة أنك أمرته بذلك أو
~~تصدقه أنت لأن الأصل عدم إذنك له في ذلك وقاله ش وح وقال ابن حنبل يصدق
~~لأنه ادعى دفعا يجزيه فلا يضمن قياسا علي PageV09P148 دعواه الدفع إليك
~~ووافق على ما إذا اعترفت بالإذن وانكرت الدفع قال اللخمي ليس له تسليمها
~~بأمارة من قبلك ولا بكتابك وإن اعترف أنه خطك إلا أن يثبت الرسول عند
~~الحاكم أنه خطك لأنه لو حضرت لم ms2662 يأخذها حتى تشهد له بما يبديه ولو جحدته لم
~~تنفعه الشهادة على القابض إلا أن يعترف أنه وصاك بتسليمها بذلك فيلزمه ما
~~رضي به وإن دفعها الرسول بغير أمارة ولا كتاب وهو عين وهو موسر جاز رضاه
~~بذلك ويلزمه ما الزم نفسه فإن أنكرت الرسالة غرم مثلها ولا ضرر عليك فإن
~~كانت عرضا مما لا يقضى فيه بالمثل أو عينا وهو معسر منع رضاه بالدفع لأنه
~~ضرر عليك وإذا دفع الرسول وأنكرت أنك بعثته خيرت بين تغريم الرسول أو
~~المودع فإن غرم الرسول لم يرجع بها على الآخذ منك قال له الرجوع بها علي
~~الرسول ومنع أشهب وقال محمد إن دفعت بكتاب له أو بأمارة رجعت علي الرسول
~~وعلي قول أشهب لا يرجع قال ابن يونس إذا أنكرت إرسال القابض قال أشهب تصدق
~~قبضها ببينة أم لا ويحلف فإن نكلت حلف المودع وبريء وقال أشهب لك الرجوع
~~علي أيهما شئت ثم لا ترجع كذا من أخذت منه علي الآخر لأن الدافع صدق الرسول
~~وإذا جاز بخطك أو بأمارة منك فعرف ذلك وسلم فأنكرت حلفت أما كتبت ولا سيرت
~~ثم يغرم ويرجع علي القابض فإن سألك عن الرسول فسكت ثم طالبته بعد ذلك فتحلف
~~أنك ما أمرت القابض الرسول وما كان سكوتك رضا بقبضه ولو علمت بقبضه فجئت
~~إلى الآخذ منك فقلت له كلم فلانا يحتال لي فيما قبضه فهذا رضا منك بقبضه
~~فيبرأ الدافع إليه ولو طلبت الدافع فجحدك فقلت احلف ما أودعتك قال ابن
~~عبدوس يحلف مالك شيء | الخامسة في الكتاب إذا بعثت إليه مالا فقال تصدقت به
~~علي وقلت وديعة وتلف المال فالرسول شاهد يحلف معه المبعوث إليه قيل كيف
~~يحلف ولم يحضر قال كما يحلف الصبي إذا بلغ مع شاهده في دين في PageV09P149
~~| التنبيهات تأول القاضي إسماعيل شهادة الرسول مطلقا وقاله ابن عبد الحكم
~~لأنك اعترفت أنك أمرته بالدفع فشهد علي إقرارك وقال سحنون معناه أن المال
~~في يد الرسول ولو دفعه ضمن أوهما حاضران والمال حاضر ms2663 ولو أنفقه المبعوث
~~إليه امتنعت الشهادة لأنه يدفع الضمان عن نفسه وقال اشهب تمتنع شهادته إلا
~~أن يكون المبعوث إليه مليا أو قامت للرسول بينة علي الدفع وأما إن كان
~~معدما فلا وجعل بعضهم قول أشهب وابن القاسم وفاقا وأن كل واحد منهما تكلم
~~علي وجه وفي النكت قال القاضي إسماعيل معنى قول مالك قبول الشهادة مطلقا
~~لأنك وافقت الرسول علي الدفع وإنما خالفت في الوجه الذي به قبضه الآخذ فلم
~~يضمن الرسول وإنما يضمن أن لو قلت لمن أمرك فإذا ضمنته امتنعت شهادته قال
~~ابن يونس وعلل أشهب أيضا بأنه دفع دفعا لم يؤمر به لأنه أمر أن يدفع علي
~~وجه الإيداع فدفع علي وجه التمليك فتمنع شهادته قيل وإذا غرم الرسول رجع
~~على المدفوع إليه وإن كان عنده مظلوما لأنه يقول الآمر ظلمك واغرمني بسببك
~~إذ لم يجد المال بيدك كقوله في المودع يأتيه بخط رب المال أنه دفعه له صلة
~~أو أنه له وهو لا يشك أنه خطه فإذا عدم المودع رجع على القابض وإن كان يعلم
~~أنه مظلوم لأنه يقول ليسك وصل إلى الغرم قال ابن يونس ويحتمل أن الفرق بين
~~المسألتين أن المأمور في الأولى يتحقق تكذيب الآمر وأن المدفوع إليه مظلوم
~~فلا يرجع إليه وفي الثانية لا يقطع بحقيقة كذبه إذ قد يزور خطه ويعرف
~~أمارته فلهذا يرجع وعلى أصل ابن القاسم لا يرجع كالمستحق من يده دابة وهو
~~يعلم أنها تباح عند بائعها قال ابن القاسم لا يرجع علي البائع بالثمن وقد
~~اختلف قول أشهب في هذا الأصل فقال إذا قال بعثني ربها إليك لأخذها وصدقه
~~ودفع فادعى على ضياعها وأنكرت بعثته حلفت وغرم لا رجوع له على الرسول بخلاف
~~ما تقدم له وابن القاسم يرى له الرجوع ها هنا لأنه لم يتحقق صدقه | السادسة
~~في الكتاب إذا بعثت عبدك أو أجيرك لقبض ثمن ما بعته فقال PageV09P150 قبضته
~~وضاع مني ولم يقم المشتري بينة بالدفع ضمن بخلاف من دفعت إليه مالا ليدفعه
~~فقال ms2664 دفعته بغير بينة وصدقه المرسل إليه فيما هو من حقوقه أو وديعة قائمة
~~بيده وأما ما أقر به وادعى تلفه فلا يضمن في التنبيهات حمل ابن حمديس
~~وجماعة الأندلسيين قوله إذا صدقه المرسل إليه لا يضمن إذا كان تصديقه
~~المرسل إليه فيما هو من حقوقه أو وديعة قائمة بيده وأما ما أقر به وادعى
~~تلفه وجحد القبض فيما ليس حقا له لا يبرأ الرسول إلا ببينة علي القبض وقال
~~ابن لبابة وغيره لا يضمن مطلقا وهو ظاهر الكتاب وعليه اختصرها أكثرهم قال
~~ابن يونس يريد أن المال دين عليه للمرسل إليه فلا يضمن لأنه طلب لك وأما
~~غير ذلك فلا يبرأ الدافع إلا ببينة وقال بعض الفقهاء في أول المسألة إنما
~~لم يصدق المشتري إلا ببينة لأنه لك في ذمته ولو كان أصله وديعة لصدق وفي
~~الموازية لا يصدق لدفعه | السابعة في الكتاب إذا أنفقت علي الدابة بغير أمر
~~السلطان وشهدت بينة بأنها وديعتك من حين كذا فإن الإمام يبيعها ويقضيك
~~النفقة وإن لم يشهد بها إذا لم تدع شططا قال ابن يونس الفرق بين هذه وبين
~~الزوجة تدعي غيبة زوجها أنها أنفقت من مالها علي نفسها فلا يقبل منها إلا
~~أن تكون رفعت إلى السلطان أنه لم يترك لها نفقة إن البينة شهدت لها
~~بالوديعة عنده ولم يطلع علي نفقتها والزوجة في دار زوجها وموضع ماله ولو
~~ادعت المرأة أنها أنفقت على دابته من مالها لكان كدعواها النفقة علي نفسها
~~لأنها في دار صاحبها قال القاضي في الإشراف إذا لم يأمرك بعلف البهيمة لزمك
~~علفها أو تدفعها للحاكم فيتدين كذا علي صاحبها لعلفها أو بيعها إن كان قد
~~غاب فإن تركها لم يعلفها فهلكت ضمنتها ووافقنا ش وابن حنبل وقال ح لا يلزمك
~~علفها لأنه فوض إليك الحفظ دون العلف وجوابه أن صون البهائم عن تعذيبها
~~بالجوع وغيره حق لله وهو لو فعل ذلك أثم وحق الله تعالى لا يتوقف فعله
~~ووجوبه علي إذن الخلق أو يقول أنت مأمور ms2665 بحفظها وهذا منه فكان عليك كما لو
~~رأيتها تتردى في بير وجب عليك صونها عنه PageV09P151 | الثامنة في الكتاب
~~إذا قال أنفقتها علي أهلك وولدك وصدقوه ضمن إلا أن تقوم له ببينة ويشبه
~~نفقة مثلهم ولم يبعث إليهم بالنفقة لعدم إذنك له في ذلك ومن تصرف في مال
~~غيره بغير إذنه ضمنه في التنبيهات وقع في بعض نسخ المدونة وقال غيره إن
~~صدقوه ولم يبعث إليهم بشيء وهي نفقة مثلهم لا يضمن وإن قلت كنت أبعث إليهم
~~ضمن قال ابن يونس ينبغي إذا فرض لهم قاض إذا اعترفت أنك لم تترك لهم نفقة
~~ولا بعثت بها وصدقوه أنه أنفق من الوديعة نفقة مثلهم لا يضمن وإن تقم بينة
~~إذا صدقته الزوجة الكافلة الولد لأنها لو أنفقت من عندها لرجعت بذلك علي
~~الزوج قال أشهب إذا قلت دفعت النفقة أو بعثت بها إليهم حلفت علي ذلك وعلي
~~وصولها ثم يضمن ولا ترجع على أهلك بشيء إن قال أمرتني بالدفع أو قال لك لم
~~أفعل وإلا رجعت على من يلي نفسه بقدر حصته وهذا ما لم يكن السلطان قضى علي
~~الغائب بالنفقة فإن قضى لم تصدق في قولك بعثت أو تركت إلا ببينة فيكون
~~الجواب كما تقدم قال التونسي لا يحتاج المنفق إلي ببينة إذا صدقه الكافل أو
~~أمهم أو كانت المتولية للنفقة إذا اقررت أنك لم تبعث إليهم واخلفت نفقة
~~لأنها لو قالت النفقة من عندي صدقت ورجعت عليك ولا فرق إلا أن تريد أن
~~الذين قاموا بها سواك فلا يجوز إقرارها عليهم | التاسعة في الكتاب إذا
~~استهلكها وادعى أنك وهبتها له وأنكرت صدقت قال ابن يونس يريد وتحلف |
~~العاشرة قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا ادعاها رجلان ولا يدري لمن هي هي
~~لهما بعد أيمانهما لعدم المرجح لهما أو لغيرهما فإن نكل أحدهما اختصت
~~بالحالف وأما في الدين فيغرم لكل واحد مائة لأنهما مدعيان علي ذمتك فلم
~~يتعين شيء يقسم بينهما ولا تعدد في الذمم بخلاف المعينات وقال PageV09P152
~~سحنون إن ms2666 تداعيا الوديعة بعد الوفاء وقال ابنك لا ادري إلا أن أبي ذكر أنها
~~وديعة توقف أبدا حتى يستحقها أحد بالبينة وقال فيمن أودعك مائة وآخر خمسين
~~فنسيت صاحب المائة وادعى كلاهما يتحالفان ويقتسمان المائة والخمسين لعدم
~~مدع غيرهما وقيل يغرم لكل واحد مائة بعد أيمانهما قال محمد إذا قلت دفع لي
~~فلان مائة لا يصدق بها وفعلت ثم قلت بل هو فلان وادعى كل واحد أنه الآمر لك
~~بالصدقة يغرم لكل واحد مائة قال أشهب الصدقة نافذة لمن كانت منهما ولأتباعه
~~عليك لموافقتهما لك علي الصدقة | الحادية عشرة قال صاحب البيان قال مالك
~~أعطتك امرأة وثيقة على زوجها وماتت ولا وارث لها غير زوجها إن كان عليها
~~دين فلا تعط الوثيقة وإلا أعطها له بعد الإشهاد لانتقالها إليه فالميراث
~~والوصية كالدين وإذا كان مالها يفي بدينها ووصاياها دفعها إليه بالإشهاد
~~قال والأولى وضعها علي يدي عدل مخافة طريان دين لم يعلم به ومراده بالدين
~~لا يفي به مالها | الثانية عشرة قال قال مالك لك عنده عشرة أخذت منها خمسة
~~فتسلفها وأشهدت عليه ببينة مؤرخة ثم أخرج براءة غير مؤرخة لا منسوبة للعشرة
~~ولا للخمسة الباقية فقلت هي من العشرة وقال بل من الخمسة تصدق مع يمينك
~~وتكون من العشرة إذا ثبت أصل العشرة لأنه أقر بالأصل والأصل بقاؤه عنده ولم
~~يقر بذلك ولا ثبت ببينة صدق هو مع يمينه لعدم ثبوت الأصل والأصل ابراءة
~~ذمته | الثالثة عشرة قال أودعته حنطة فتسلفها فقلت كان فيها دينار صدق مع
~~يمينه لأن الأصل براته وحلفه ليس علي علمه بل ما أخذته ولا علمت
~~PageV09P153 لك فيها شيئا فإن لم تحقق عليه الدعوى فعلى الخلاف في يمين
~~التهم | الرابعة عشرة قال قال ابن القاسم إذا غرم على وديعتك من ظالم يلزمك
~~الغرم لأنه مصيبة نزلت به وقيل يرجع عليك لأنه غرم بسببك كالشاتين
~~المأخوذتين في الخلطة عن مائة وإحدى وعشرين لإدخال الضرر وهذا الخلاف إنما
~~هو فيما لم يعلم به أما إذا علمت أن بالطريق ms2667 مكانا يقوم الناس علي المتاع
~~فلا ينبغي جريان الخلاف بل يتعين الغرم عليك لأنك كالآذن فيه وكذلك إن صانع
~~بعض الرفاق اللصوص عن الرفاق وعلم ذلك بذلك الموضع لزم الغرم من حضر ومن
~~غاب ممن له متاع في تلك الرفقة وعلى صاحب الظهر ما ينوبهم وإن كان يخاف أن
~~ذلك لا ينجي لم يرجع على الغائب قاله كله سحنون | الخامسة عشرة قال قال
~~مالك إذا حمل القمح الوديعة إلي بلد ليبيعه لم يكن لك أخذه منه إلا بموضع
~~الاستيداع وكذلك السلف والسارق نفيا لضرره بتضييع الكراء عليه وقال اشهب
~~يخير بين عين طعامك أو مثله في البلد في السرقة والوديعة لأن الضرر يجعل لك
~~بالنقل فيخير ويقدم عليه لأنك صاحب الحق والقول الثالث تفريقه أصبغ بين
~~البلد القريب فيوافق أشهب فيوافق ابن القاسم قال والظالم يحمل بعض الحمل
~~قاله في السرقة والوديعة مثلها وفرق ابن القاسم بين الطعام فقال ما تقدم
~~وبين العروض والحيوان والرقيق الذي لا يحتاج إلى كراء من بلد إلى بلد
~~والدواب لك أخذها حيث وجدتها والرقيق المحتاج للكراء والبز العروض يخير
~~فيها لأنها عين شيط كذا وقيمتها في موضع الأخد منك نفيا لضرر الكراء عنك
~~وسوى أشهب بين التخيير بين أخذ الطعام أو مثله في موضع القبض وقيمة الحيوان
~~والعروض في موضع الأخذ يوم الأخذ وفرق أصبغ فقال في الطعام بقول ابن القاسم
~~فليس لك إلا طعامك بموضع الأخذ إلا أن يكون قريبا كما تقدم وفي العروض
~~PageV09P154 والحيوان بقول أشهب وفرق سحنون بين الطعام فقال بقول ابن
~~القاسم وفي العروض والحيوان فقال ليس لك إلا أخذ متاعك في الموضع الذي وجد
~~فيه فيتحصل في العروض والحيوان ثلاثة أقوال قول سحنون وقول اشهب وتفرقة ابن
~~القاسم بين ما يحتاج للكراء وما لا يحتاج وفي الطعام ثلاثة أقوال قول ابن
~~القاسم والتخيير وتفرقة أصبغ بين القريب والبعيد | السادسة عشرة قال قال
~~مالك إذا قلت نقصت وتداعيتما للسلطان فيقول لك أنا أسافر فلا تشغلني فتركته
~~قال عندي شيء وإنما ms2668 قلت ذلك ليلا تشغلني عند السفر يغرم لك كل ما حلفت عليه
~~لأن اليمين وجبت له عليك بردها عليك ولو قال دعني اسافر فإن لم يرجع إلي
~~وقت كذا وأنت مصدق مع يمينك لم يلزم ذلك لأنه مخاطرة بخلاف الأول فرق بين
~~الوجهين مطرف وأصبغ وهو قياس قول ابن القاسم في المدونة في الكفيل يقول إن
~~لم يأتك غريمك بحقك إلى أجل فأنا ضامن للمال لا يلزم ذلك قال ابن عبد الحكم
~~لا يلزم المستودع إن ذلك رد لليمين وإن ذكره علي غير وجه الشرط ويحلف ويبرأ
~~وإن نكل حلفت وأخذت تمام وديعتك ولو رد اليمين بدون سبب لزم قولا واحدا
~~وإنما يختلف إذا نكل ولم يصرح بردها عليك قبل قال لا أحلف فهل له الحلف بعد
~~ذلك قولان وقال ابن دحون إنما يصح هذا الجواب إذا كانت الوديعة ببينة أو
~~على راي من يرى اليمين علي المودع فلزمه ذلك ولم يكن له عنده رجوع قال وهو
~~باطل لأنه لا خلاف في وجوب اليمين علي المودع في دعوى النقصان وإن لم يكن
~~علي الوديعة بينة ولا أن الغرم يلزمه إذا حلف رب الوديعة إذا كانت عليها
~~بينة | السابعة عشرة قال قال ابن القاسم إذا أودعته عشرة دنانير وبين يديه
~~عشرة فوضعها بإزائها فضاعت خمسة ولم يعلم من أيهما فعليه لك عشرة قال يريد
~~أن عشرة الوديعة التبست ولو علمت لعرف النقص بوجودها ناقصة PageV09P155 قال
~~وجوابه هذا مبني على إن القليل إذا قال عندي وديعة لفلان أو لفلان أنه يغرم
~~لكل واحد مائة وعلي القول بأنهما يحلفان ويقسمان المائة إذا ادعيت العشرة
~~الكاملة أخذتها قيل بيمين وقيل بغير يمين علي الخلاف في يمين التهم وإن قلت
~~لا أدري فمصيبة الذاهب منكما ويقسمان الباقي نصفين بغير يمين وقيل بعد حلف
~~كل واحد منكما إنه لا يدري وكذلك إن نكلتما والخلاف في اليمين علي الخلاف
~~في يمين التهم | الثامنة عشرة قال قال ابن القاسم إذا أودعك دينارا وعندك
~~عشرة فضاع ديناره ولا يعلم ms2669 حاله فلك تسعة ويقسمان العاشر نصفين لأن التداعي
~~إنما وقع فيه وأما التسعة فسلمت لك وعن مالك أنه شريك أودعك ثلاثة فضاع
~~إثنان لكان لك ثمانية وله دينار وتقسمان الدينار الباقي بينكما نصفين ولو
~~ضاع ثلاثة لكان لك سبعة وتقسمان الثلاثة الباقية نصفين وعلي قول مالك
~~يقسمان الأحد عشرة إن ضاع إثنان أو العشرة إن ضاع ثلاثة علي ثلاثة عشر جاز
~~وكذلك إذا تداعى الرجلان شيئا فيقول أحدهما لي عشرة والآخر لي جميعا علي
~~هذا الخلاف إذا لم يكن في يد أحدهما أبقا كذا واختلف إذا كان بيدهما جميعا
~~فقيل يجري على الخلاف بعد أيمانهما لأن استواء الأيدى لعدم الأيدى وقيل
~~يصدق مدعي العشرة مع يمينه لأنه حائز النصف فعلى من أدعى عليه أن له الأكثر
~~من النصف إقامة البينة | التاسعة عشرة قال قال ابن القاسم إذا أودعته وقلت
~~له من أتاك بأمارة كذا فأعطه لا يعلم الأمارة غيركما ففعل ومت فقال ورثتك
~~للقابض بالأمارة مالنا فقال صنعت به ما أمر به مورثكم فيحلف على ذلك وأنه
~~لم يتعد غير ما قاله المورث ويبرأ قال وفي هذا نظر والقياس أن يسأل القابض
~~بالإمارة عما أمره المورث به فإن من الأشياء ملا يصدق المأمور أنه فعله فإن
~~PageV09P156 ذكر ما يصدق صدق بيمينه وإلا صدق مع يمينه في أنه أمره ولا
~~يصدق في أنه فعله إلا ببينة هذا إذا لم يعلم الوارث ما أمر به المورث أما
~~لو علم نزل منزلة موروثه في الدعوى ويكون القابض مدعيا فيما زعم أنه أمره
~~به فكذبه فيه الوارث فلا تصح هذه المسألة أن يكون القابض بالأمارة لم يعلم
~~إلا من قبله وهو المخبر بجميع ذلك للوارث فليس عليه حينئذ أن يبين الوارث
~~مصرف المال لأنه لو أراد أن لا يقر بشيء لفعل | العشرون قال قال ابن القاسم
~~إذا أودعته ثم اشهدت أن الوديعة صدقة علي فلان ولم تأمره بأن بعض للمتصدق
~~عليه ثم مت فإن علم بذلك المستودع فهي للمتصدق عليه وإلا فلا شيء له ms2670 لأن
~~لعلمه سارقا بضالة كذا حتى لو طلبتها بعد ذلك منه حرم عليه دفعها لك ولو
~~دفعها ضمنها قال وهذا خلاف ما في المدونة فإنه لم يشترط العلم بل جعل قبض
~~المخدم والمستعير قبضا للموهوب ويتخرج فيها قول ثالث قياسا علي ارتهان فضلة
~~الرهن الحيازة لا تصح حتى يعلم المستودع ويرضى أن يكون حائزا للموهوب إلا
~~أن يفرق بأن حيازة الرهن أشد منها في الصدقة وقاله مالك وهذه الأقوال إنما
~~تجيء إذا قبل الموهوب له الهبة وإلا فلا شيء علي المستودع في ردها قبل
~~قبوله وعلمه بها إذا كان الموهوب له حاضرا وأما الغائب فتصح حيازة المستودع
~~له وإن مات الواهب قبل القبول وسواء عند مالك وابن القاسم كان الشيء
~~الموهوب بيد الواهب أو بيد الحائز وعند أشهب إن كان بيد الموهوب له صحت
~~الهبة وإن لم يقبل حتى مات الواهب لأن كون ذلك في يده أشد الحوز | الحادية
~~والعشرون قال قال ابن وهب إذا بعث بها إليك فعدا عليها عاد فقلت لم آمرك
~~ببعثها وقال أمرتني فهو ضامن لتعديه ويحلف ما أمرته بذلك ولقد تعدى عليك في
~~البعث فإن ادعى الرد إليك بنفسه فعليه اليمين إتفاقا وإن أدعى التلف حلف
~~علي الخلاف في يمين التهم وقيل إن كان من PageV09P157 أهل التهم أحلف وإلا
~~فلا وهو المشهور وأما إن حقق عليه الدعوى فعليه اليمين إتفاقا وله ردها |
~~الثانية والعشرون قال قال ابن القاسم إذا قال ضاعت من سنين وكنت أطلبها
~~وأرجو وجودها ولم يسمع ذلك منه وأنت حاضر ولم يذكر ذلك لك صدق ولا يضمن
~~لأنه أمين إلا أن يكون قد طلبت منه فأقر أنها عنده ثم ادعى الضياع قبل ذلك
~~وكذلك القرض وضمنه أصبغ في الأول لأن سكوته وأنت حاضر وطول الزمان وفيه قال
~~وقول ابن القاسم أظهر لأنه أمين | الثالثة والعشرون قال قال أصبغ إذا قال
~~لا أدري أدفعتها إليك أم ضاعت مني صدق ولا يضمن لأنه أمين إلا أن يقبضها
~~ببينة فيضمن ويحلف في القسم الأول لقد ms2671 دفعها أو تلفت ولو قبضها ببينة وادعى
~~الضياع بعينه صدق ولا يضمن ولو قال لا أدري موضع دفنها ضمنه ابن القاسم
~~لتضييعه بكونه لا يدري موضع دفنها إلا أن يقول دفنتها حيث يسوغ له دفنها
~~فلم يجدها بذلك الموضع فلا يضمن كما لو سقطت منه وفي اعذاره بنسيان موضع
~~الدفن خلاف وها هنا لم يجعله عذرا | الرابعة والعشرون قال صاحب الجواهر إذا
~~طلب المودع عند الرد أجرا على حفظ الوديعة لم يكن له لأن الأمانة إحسان لله
~~تعالى كالصدقة إلا أن يكون ممن يشغل منزله فيطلب أجرة منزله الذي كانت فيه
~~فذلك له لأن الأصل عدم انتقال ملكه عن الأعيان والمنافع إلا بعوض وإن
~~احتاجت إلى غلق أو قفل فعلى صاحبها لأن الأصل عصمة ماله كما تقدم | الخامسة
~~والعشرون في الكتاب إن جحدك وديعة أو عرضا أو غيره وصار له بيدك مثله
~~بإيداع أو بيع أو غيره لا ينبغي أن يجحده لقوله & أد PageV09P158 الأمانة
~~لمن أئتمنك ولا تخن من خانك قال صاحب المقدمات الخيانة حرام غير أن في هذه
~~المسألة خمسة أقوال المنع والكراهية والإباحة واستحباب الأخذ قاله عبد
~~الملك كان عليه دين أم لا والتفرقة إن لم يكن أخذ وإلا فيما يجب في المحاصة
~~فقط قاله مالك وزاد ابن نافع إن أمن أن يحلف كاذبا فأن يقبل منه أن يحلف
~~ماله عندي حق على ما روى أصبغ وقال ابن شعبان يحلف ماله عندي وديعة ولا
~~غيرها بخلاف الحقوق الثابتة في الذمة لأن الوديعة لا تلزم ذمته إلا
~~بالتفريط وما لا يلزم يحلف على أقل ما يبرئه منه وكذلك كان يأخذ الوديعة
~~إياس بن معاوية زاد ابن شعبان ولا وجب له في ذمتي حق بسبب الوديعة التي
~~يذكرها مخافة أن يكون فرط فيها فوجبت في ذمته فيصدق ماله عندي وديعة لأن
~~المستحق قيمتها أو مثلها وعند ش يأخذ كان عليه دين أم لا غير أنه لا يتملك
~~غير جنس حقه بل يتبعه ويأخذ منه جنس حقه قال وأظهر الأقاويل أباحة ms2672 الأخذ
~~لقول رسول الله & لهند بنت عتبة لما شكت إليه أن زوجها أبا سفيان لا
~~يعطيهما من الطعام ما يكفيها وولدها خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف فقوله
~~بالمعروف أي لا تزد على ما تستحق وهو المراد بقوله & ولا تخن من خانك لأن
~~آخذ حقه ليس بخائن بل امتثل أمره & لهند فلا تتعارض الأحاديث مع أن سبب
~~الحديث السؤال عن وطء امرأة أئتمنه عليها رجل قد كان هو أئتمنه على امرأة
~~فخانه فيها ووطئها فنهاه & عن مقابلة الزنى بالزنى والإحتجاج لأصح قولي
~~مالك بهذا الحديث لأن العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب وقيل إذا جحدك
~~ذهبا فوجدت له دراهم أو عروضا لم يكن له أخذه ولا بيعه بمثل ما كان لك لأنه
~~لم يوكلك على ذلك قال وبه أقول قال ابن يونس عن مالك PageV09P159 لك عليه
~~دين بلا بينه فهلك وليس عليه غيره وله عليك حق مثله بلا بينة قال مالك لا
~~تجحد ما عليك وتحتسب مالك وإن جحدك فلا تجحده وقال ابن عبد الحكم لك جحده
~~ولا يضرك الحلف لأنه كالمكره على اليمين في أخذ ماله وقال ابن القاسم يحنث
~~إلا أن يؤدي ذلك إلى ضربه وسجنه قال اللخمي الصواب أن لك جحده ووديعته في
~~حقك وإن كان له غرماء إذا كانوا عالمين بفلسة فتركوه يتصرف في البيع
~~والشراء ويقضي وشكوا في حاله فتركوه وإن كان ظاهر اليسار أخذت ما يخصك وإن
~~كانت الوديعة عرضا جاز بيعها وأخذ ثمنها فيما لك عليه ومنعك مالك أن تحلف
~~ما أودعك وقيل تحلف ما أودعني أي وديعة يلزمني ردها ينوي ذلك وفي الجواهر
~~مراد الشيخ أبي الوليد بقول التحريم رواية المدونة | قاعدة تصرفات رسول
~~الله & تقع بالفتيا لأنه سيد العلماء الأعلام وبالقضاء لأنه حاكم الحكام
~~الحاكم وبالأمانة لأنه الخليفة على الخاص والعام وتقع تصرفات يختلف العلماء
~~من أي الأبواب الثلاثة هي حتى يشترط فيه حقنا شروط ذلك الباب كقوله & من
~~قتل قتيلا فله سلبه قال ش هو تصرف بالفتيا فيعم الخلائق كالصلاة ولا ms2673 يحتاج
~~ذلك إلى إمام يأمن له لأن غالب تصرفاته عليه لأنه رسول والمسألة أصل تصرفه
~~وهو كلام حق وقد تقدم الجواب عنه في الجهاد وقال مالك هو تصرف بالإمامة وما
~~كان بتصرف الإمامة لا يثبت إلا بتشريع الإمام له في كل حادث كالحدود
~~والتعازير لا يتوجه ولا يثبت إلا بإمام وكقوله & من أحيى أرضا ميتة فهي له
~~PageV09P160 قال ح هو تصرف بالإمامة فلا يحيي أحد إلا بإذن الإمام وقال ش
~~ومالك هو بالفتيا فمن أحيى ملك لأن شأن الفتيا لا تفتقر إلى الإمامة ولحديث
~~هند قال مالك وهو تصرف بالقضاء فليس لأحد أن يأخذ مال غريمه المعجوز عنه
~~إلا بإذن القاضي وقال ش هو من باب الفتيا فيجوز لمن ظهر الأخذ مطلقا قال
~~الخطابي كان ذلك قضاء بعلمه & فإنه كان يعلم حال أبي سفيان فقضى عليه وهذا
~~التقدير فتيا لأنه & لم يسمع من أبي سفيان جواب المدعى عليه والقضاء لا بد
~~فيه من ذلك فتتعين الفتيا وبهذه القاعدة يحتاج لمالك رحمه الله إلى جواب عن
~~القضاء بالعلم فاعلم ذلك | قاعدة تتخرج عليها مسائل هذا الفصل في التنازع
~~المدعي من كان قوله على خلاف أصل أو ظاهر والمدعى عليه الذي يحلف ويصدق مع
~~يمينه وتكون البينة على خصمه من كان قوله على وفق الأصل كقولك لي عنده
~~دينارا فيقول لا فقوله على وفق الأصل لأن الأصل براءة ذمته وقولك على خلاف
~~الأصل فعليك البينة أو كان قوله على وفق الظاهر كقول الوصي أنفقت المال
~~ومثل اليتيم لا يحتاجه فإنه مدع عليه البينة لأنه على خلاف الظاهر وقول
~~طالب المال على وفقه وكذلك قابض الوديعة ببينة الظاهر أنه إنما يرد ببينة
~~فإذا ادعى خلافه فهو خلاف الظاهر فعليه البينة فليس كل طالب مدعيا يحتاج
~~للبينة وليس كل مطلوب منه مدعى عليه يصدق مع يمينه كما تقدم وبعض الأصحاب
~~يقول المدعي أضعف المتداعيين سببا والمدعى عليه أقوى المتداعيين سببا
~~ومراده ما ذكرته | العاقبة الثانية | للوديعة الضمان عند التلف وفي الجواهر
~~لا يلزم الضمان ms2674 إلا عند التقصير وللتقصير سبعة أسباب السبب الأول أن يودع
~~عند غيره أو يرسلهما معه وفيه ثمانية فروع PageV09P161 | الفرع الأول | في
~~الكتاب إذا دفعها لا مرأته أو خادمه ليرفعه في بيته ومن شأنه أن يدفع له أو
~~غيره أو جيره كذا الذي في عياله لم يضمن لأنه شأن الناس ويصدق أنه فعل ذلك
~~وإن لم تقم له بينة ووافقنا ح وابن حنبل وقال ش إن أودع عندهم بغير إذن
~~المالك ضمن إلا أن يستعين بهم بحيث لا يغيب عينها عن عينه قياسا على
~~الأجنبي ونقص ما ذكرناه بما إذا أودع عند من شاء أن يودع عنده | والجواب عن
~~الأول أنه علم بالعادة أن الوديعة لا يزيد في حفظها على حفظ ماله وهذه
~~العادة مطرده في العيال في مال نفسه بخلاف الأجنبي فإنه ليس معلوما عادة
~~حتى يقضي بها | والجواب عن الثاني أن الذي عادته أن يودع عنده مشتغل بنفسه
~~ولم يأذن فيه المالك وعياله آلة له كصندوقه فما خرجت عنه بخلاف الأجنبي وفي
~~النكت لما كان العرف الدفع إلى هؤلاء بغير غشهاد كان كشرط الدفع بغير إشهاد
~~كما يقول في الرسول يشترط الدفع للمرسل إليه بغير بينة ويحلف المودع عنده
~~أنه دفع لامرأته إذا أنكرت وكان متهما وإلا فلا يمين عليه فإن نكل غرم وله
~~تحليف امرأته فإن نكل وهو معين فلصاحب الوديعة تحليفها كانت متهمة أم لا
~~لأنه يقوم مقام الزوج في مطالبتها بالغريم كغريم الغريم قال بعض الشيوخ لو
~~لم يكن شأنه الدفع لامرأته أو أمته لقرب عهده بالزواج أو الشراء في الأمة
~~أو لأنه لا يثق بهما في ماله ضمن لتغريره وظاهر الكتاب يقضيه قال ابن يونس
~~يظهر أنه يحلف كان متهما أم لا إذا أنكرت امرأته لأن ها هنا من يدعي تكذيبه
~~كما إذا أنكرت أنت الدفع إليك وادعاه فإنه يحلف كان متهما أم لا فإن حلف
~~لكونه متهما فنكل غرم وضمنه أشهب في وضعهما عند غيره كان في عياله أم لا
~~قال صاحب البيان قيل ms2675 قول أشهب ليس بخلاف ومعناه إذا كانت العادة عدم الدفع
~~للعيال فكل واحد من ابن القاسم وأشهب تكلم على وجه وإنما يختلفان إذا جهل
~~العرف في البلد والأظهر PageV09P162 أن قول أشهب خلاف فيحصل في المسألة
~~ثلاثة أقوال ثالثها الفرق بين أن تكون العادة الدفع أم لا ولو كان الرجل لا
~~يدفع لأهله ماله لضمن فإن كان عادة الناس الدفع قولا واحدا | الفرع الثاني
~~| في الكتاب إذا أراد سفرا أو خاف عورة منزلة ولم يجدك حتى يوحيها كذا إليك
~~أودعها ثقة ولا يعرضها للتلف ولا يضمن لك إلا إن فعل لغير هذا الذي يعذر به
~~ولا يصدق في إرادة السفر وخوف عورة المنزل حتى يعلم ذلك وإن أودعته في
~~السفر فأودعها في السفر ضمن لدخولكما معا فلا يغيراه ووافقنا ش في انه لا
~~يسافر بها وقال يسلمها لوكيلها أو الحاكم أو ثقة في البلد فمهما أمكن ذلك
~~ضمن بالسفر وإلا فلا وقال ح وابن حنبل له السفر بها إن كان السفر غير مخوف
~~ولم ينهه عن السفر كما لو نقلها من بيت إلى بيت مثله غير مخوف وجوابها أن
~~السفر مظنة الهلاك لقوله &
# المسافر ومتاعه على فلت إلا ما وقي الله ولأنه إذا أودع عند غيره ضمن لأن
~~العادة شهدت بأنك أذنت له بالحفظ بنفسه دون التوكيل كذلك شهدت العادة أنك
~~إنما أذنت في الحضر دون السفر | فائدة الفلة الهلاك وفي النكت إذا كان
~~المنزل مسورا وأنت عالم به فأودع لغيره ضمن لدخولك على ذلك كما إذا أودع في
~~السفر إلا أن يزداد العوار أو يزداد خوفه كلصوص عاينتهم فتدفع الوديعة لمن
~~يهرب بها ونحوها لأنه غير ما دخلت عليه والفرق بين المودع لا يودع غيره
~~والملتقط يدفع اللقطة لمن هو في مثل حاله يحفظها وإن كان الجميع أمانة أن
~~المودع PageV09P163 رضي أمانته دون غيره والملتقط لم يعلم فيكون له رضا
~~معتبر بل مقصود بالحفظ فقط والأول والثاني سواء في هذا المقصود وليسا
~~مستويين في مقصود المودع فافترقا وفي الجواهر إذا ms2676 أودع عند غيره تعديا ثم
~~ردها برئ من الضمان بعد ذلك كرده لما يتلف | الفرع الثالث | إذا رد الوديعة
~~أو القراض مع رسوله ضمن إلا أن يكون أمره بذلك ولو أودع عند غيره لغير عذر
~~ثم ردها لم يضمن كرده لما تسلف منها ووافقنا الأئمة في أنه لا يودع لغيره
~~إلا من عذر وعن ح الضمان على الأول وخيرك ش في تضمين الأول والثاني لأن
~~الأول متعد بالتفريط والمخالفة والثاني بوضع اليد ووافقنا ح في البراءة من
~~الضمان بالرد وخالفنا ش وابن حنبل لأن عندهما بالضمان صار جانيا فسقطت
~~أهليته للحفظ فلا يبرأ من الضمان إلا بالرد لك أو لوكيلك | لنا أنه مأمور
~~بالحفظ في سائر الأزمان فلا يسقط الإذن من الزمان الثاني ولا يتغير حكمه
~~كما لو أفطر يوما من رمضان لا يسقط الأمر بصوم يأتيه فكالوكيل يلبس الثوب
~~الموكل على بيعه وأجابوا عن الأول بأن أمر المودع مقيد بالعرف فكأنه قال له
~~احفظ ما دمت أمينا بخلاف الصوم فإن العادة أن يستودع الأمين فهو كالصوم
~~المقيد برمضان لا يتعدى لغيره وعن الثاني الوكالة تتضمن أمانة وتصرفا فإذا
~~بطل أحدهما بقي الآخر | الفرع الرابع | في الكتاب إذا جاء من يزعم أنك
~~أرسلته لقبضها فصدقه ودفع فضاعت ضمن الدافع ورجع على القابض منه قال اللخمي
~~ليس على المودع أن يسلم الوديعة بأمارة المودع ولا بكتابة وإن اعترف أنه
~~خطك إلا أن يثبت الرسول عند الحاكم أنه خطك لأنك لو كنت حاضرا لم يكن لك
~~أخذها حتى يشهد له ممن PageV09P164 يريد من حقه الإبراء قاله محمد والشهادة
~~على القبض لا تبرئه إذا حجدت إلا أن يعترف أنك وصيته بذلك فرضي به فيلزمه
~~ما رضي به فإن وصيت أن يدفعها إلى الرسول بغير أمارة ولا كتاب والوديعة عين
~~وهو موسر جاز رضاه بذلك والزم ذلك فإن أنكرت ذلك غرم المثل فلا ضرر عليك
~~وإن كانت عرضا أو غير مثلي أو عينا وهو معسر امتنع رضاه نفيا لضررك وإذا
~~دفع بأمارة أو كتاب ms2677 من غير ثبت أيقول كذا الرسول خاصة فالقول قولك مع يمينك
~~في نفي ذلك ويتخير بين إغرام الرسول أو المودع ولا يرجع الرسول عليه إن غرم
~~فإن أغرمت المودع فعند ابن القاسم في المدونة يرجع على الرسول لأنه قبض ولم
~~يثبت استحقاقه ومنع أشهب لأنه صدقه | الفرع الخامس | قال صاحب البيان يجب
~~الإشهاد إذا استودعها عند غيره لضرورة وهو ضامن إلا أن تقوم بينه على أنه
~~أودعها عند غيره ويعلم السبب المقتضي لكونه يبيح له الإيداع عند الغير فإذا
~~علم السبب فالقول قوله | الفرع السادس | قال أشهب إذا قلت أودع مالي عندك
~~فقال لك ادفعه لعبدي فدفعته فاستهلكه العبد هو في ذمة العبد وإن كان السيد
~~غرك ولا يكون ذلك في ذمة العبد بإقراره حتى تشهد بينته باستهلاكه قاله ابن
~~عبد الحكم وقيل يضمن السيد إذ غرك على الخلاف فالغرور بالقول وإذا ضمن
~~السيد بيع ذلك العبد وغيره من ماله | الفرع السابع | قال صاحب النوادر إذا
~~قلت للحاكم أودعت هذا وأمرني المودع أن أسلمه لورثة فلان بأمرك قال سحنون
~~إذا ثبت عند الحاكم الورثة كتب إليك أنك ذكرت أن فلانا أمرك بدفعة إلى فلان
~~بأمري وإني أمرتك أن تدفعها إليهم بعد أن ثبت عندي أنهم ورثة فلان
~~PageV09P165 | الفرع الثامن | قال قال محمد إذا أودعت ثم أقررت أنها لزيد
~~الغائب فلك قبضها ممن أودعتها عنده بالحكم ولا يمنعك إقرارك قبضها في غيبته
~~لأنك الذي أودعتها لأنه لم يعلم إلا من قبلك ولم يظهر تعديك ولذلك ما
~~أودعته عند سفرك من وديعة أو ما وكلت عليه لك قبض الثمن ولو قدم صاحب
~~الوديعة فطلبها منك وأنت مقر أن من أودعها عندك ذكر أنها لهذا الطالب فلك
~~منعه إلا بشاهدين على إقرار مودعها بذلك لأنك لا تبرأ منه إن جحدك إلا بهذا
~~أو يقوم شاهد معك فيقضي له السلطان بها أو بشهادتك مع يمين طالبها وإن لم
~~يقض له بشيء ثم قدم الذي أودعكها وقد غاب ربها فعليك دفعها إليه وإن علمت
~~أنها ms2678 لغيره وكذلك لو كانت دارا فدفعتها إليه فهدمها وأتلف بعضها فلا ضمان
~~عليك إن جاء ربها لأنك غير متعد في فعلك وكذلك لو أقررت أنه أمرك بدفعها
~~إليه أو يرفع حوالة عليك | السبب الثاني نقل الوديعة | وفي الكتاب إذا خرج
~~الوصي بالتركة إلى بلد الوارث لأنه كتب إليه فلم يأتها كذا خبر ضمنها من
~~حين خروجه بغير أمر الوارث وفي التنبيهات خرج بعض الشيوخ الخلاف في هذا من
~~خلاف لأصبغ في توجيه القاضي مال اليتيم في كتاب ابن حبيب ولمالك في
~~الموازية في الأوصياء في المبضع تحدث له أقامه فيبعث بالمال لربه ولا يضمن
~~وفي المدونة ذلك أيضا في المستأمن يموت عندنا ويترك مالا وفي الجواهر إذا
~~نقل جره الزيت في بيته من موضع إلى موضع فانكسرت لا يضمن بخلاف لو سقط
~~عليها شيء من يده فانكسرت أو رمى في بيته شيئا غيرها فأصابها ضمن لأنها
~~جناية لم تتعمد قال أشهب ولو سقطت من يده لم يضمن | سؤال كما أذن له في نقل
~~الوديعة في منزله أذن له بالتصرف في منزله بشيل متاعه في يده فهلكت الوديعة
~~في الصورتين بأمر مأذون فيه فلم يضمن في أحدهما دون الآخر PageV09P166 |
~~جوابه الإذن في تحويلها في أركان بيته من قبل صاحب المال فاعتبر إذنه في
~~عدم تضمين ماله وحمل متاعه في بيته ليس من قبل رب المال بل من قبل الشرع
~~وإنما يسقط الضمان إذن أرباب المال لأن من فتح بابه فأتلف مالا بذلك ضمنه
~~مع حصول الإذن الشرعي في الفتح ومن أكل ضيافة إنسان لم يضمنها لحصول إذن
~~المالك وأما نقل الوديعة من بلد إلى بلد فليس فيه إذن المالك ولا غيره فلا
~~جرم ضمن فهذه فروق هذه الفروع | السبب الثالث خلط الوديعة | وفي الكتاب إذا
~~خلط الدراهم فضاع الجميع لم يضمن أو بعضه فما ضاع ضمنه وما بقي بينكما لأن
~~دراهمك لا تعرف من دراهمه ولو عرفت لكانت مصيبتها دراهم كل واحد منه وكذلك
~~الحنطة إذا خلطها بمثلها للإحتراز والفرق أو ms2679 بحنطة مخالفة لها أو بشعير ثم
~~ضاع الجميع ضمن لأن هذا الخلط فوت فإن فعل ذلك صبي فهي ماله فإن لم يكن له
~~مال ففي ذمته لك مثل حنطتك وله مثل شعيره لتعديه عليكما ولك ترك الصبي
~~ومشاركته في المختلط بقدر قيمته طعامكما بعد العلم بمكيلته لأنه عين
~~ماليكما فلكما أخذه وليس لأحدكما أن يعطي الآخر مثل طعامه ويبقى له المخلوط
~~لأنه بيع إلا أن يكون هو المتعدي لأنه حينئذ قضى ما لزم لا بيع في
~~التنبيهات يريد بالاحتراز خلطهما لفرق من جهة الكراء واضبط للحفظ فإن خلط
~~لغير هذا من بعد أو أخذهما لنفسه ضمن والطعام والدراهم في هذا سواء وقوله
~~لو عرفت الدراهم لكانت مصيبة كل واحد منه يدل على أنها مختلفة وإن خلطها
~~بالمخالفة لا يضمن لتمييزها وكذلك يجب في الدراهم بالدنانير ومنع سحنون
~~رضاكما بالشركة في الحب المخلوط كما يمتنع خلطكما لذلك ابتداء لغرض الشركة
~~واختلف في تفسير شركة الكتاب ففسره سحنون بأنه يزيد بقيمه ما لكل واحد غير
~~مخلوط لأنه الذي طرأ عليه العدوان لأنه الواقع في المال المشترك وقيل بقيمة
~~القمح معيبا فما خلطه به من الشعير مجردا إذ لا يعيبه PageV09P167 القمح
~~قاله سحنون قال وتحقيق ذلك على مذهب ابن القاسم إذا بيع المخلوط اقتسما
~~الثمن على قدر قيمته كل واحد منهما وقال أشهب يشتركان بالكيل لا بالقيم لأن
~~كل واحد منهم بدل نصف طعامه بنصف طعام الآخر والكيل سواء ولم يجره على
~~القيم لأنه عنده كابتداء الشركة على خلط النوعين وذلك لا يجوز وقال الأئمة
~~خلط المثلي إذا لم يتميز فوت كان بالجنس كالحنطتين أو بغير الجنس كدهن
~~الورد بالزيت ومنع من الشركة لتقرر ملك المودع على الجميع بالضمان وقال ح
~~إذا اختلطت بماله بغير فعله لم يضمن لأن الاستدلال ليس من جهته وتعينت
~~الشركة | لنا أن الملك يجب استصحابه بحسب الإمكان والشركة إبقاء للملك
~~الأول بحسب الإمكان | قال ابن يونس قال محمد لا يجوز أن يقتسما الطعام
~~بينهما على قيمته الطعامين بخلاف ms2680 الكيل لأنه ليس ببيع فينتقلان في الأول عن
~~كيل معلوم إلى قيمته مجهولة وأجازه ابن القاسم لتعديهما في قيمتهما بالخلط
~~ولو كان المالك لهما جائز الأمر ليس بصبي امتنع رضاكما بالقسمة لأنه يقول
~~لكما على قمح وشعير غير مختلط فليس لكما أن تأخذا مني غير ما وجب علي فلو
~~ضمنه أحدكما مثل طعامه وطلب الآخر الشركة امتنع لأن نصيب المضمون صار
~~للمتعدي فالمشارك يأخذ منه قمحا وشعيرا عن قمح بغير رضا ربه وجوز أشهب أن
~~يعطي أحدهما مثل طعامه ويأخذ جميع المخلوط من غير التعدي ورضيا قبل أن
~~يفترقا قال اللخمي قال عبد الملك إذا خلطهما بما يتميز وهو قليل لم يضمن أو
~~بعظيم حتى أشهر الوديعة ضمن قاله في النقدين واذا خلط القمح بمثله ضمنه عبد
~~الملك خلافا للمدونة لأنه مما تختلف فيه الأغراض فعند بعض الناس هو غير
~~مثله وقد منع ابن القاسم الشريك في الطعام من مقاسمة من ثمنه حتى يقاسمه
~~السلطان وقسمة الصبرة الواحدة أقل اختلافا في الأغراض من خلط الطعامين
~~ومعلوم من الناس كراهة خلط زيت أحدهما بزيت غيره وقمحه بقمحه وإن كان
~~المودع غير مأمون فأبين لاتهمامه في الخلط PageV09P168 بالدون في اعتقاده
~~وإذا خلط الطعام أو الدراهم بمثلها فضاع بعض ذلك فهما شريكان في الباقي على
~~قدر ما لهما ويتفق مالك وابن القاسم في هذا وكذلك مسألة كذا لأنهما كانا
~~شريكين قبل الطعام فيكون الضياع بينهما كما لو كان صاحب الوديعة هو المشارك
~~له فيها وكذلك مسألة الدينار يختلط بدينار لغيرك لو نظر إلى الذي اختلط
~~فيها قبل الضياع فلم يوجد ثم ضاع منها شيء اشتركا في جميعهما على قدر مال
~~كل واحد منهما على القولين جميعا وإذا ضمن أحدهما المتعدي وطلب الآخر
~~البقاء على الشركة جاز على قول أشهب إذا كان المضمن هو صاحب الشعير لأن
~~صاحب القمح يكون شريكا بقفيز قمح معيب ولو أنه صاحب القمح لم يكن لصاحب
~~الشعير المشاركة بالنصف لأنه يأخذ الفضل من حقه إلا أن يرضى بذلك المتعدي ms2681
~~ويجوز على رأي ابن القاسم وطلقا كذا ايهما ضمن لأن الشركة على القيم وعليه
~~يقتسمان الثمن بجعلهما إذا رفعا العداء كاختلافهما بأمر من الله وكأنهما لم
~~يختارا تضمينه قط كخلط الربح أو الدابة له فالشركة على القيم القمح معيب
~~والشعير غير معيب وتمتنع قسمته على القيم لأنه ربا | ولو سقط ثوب في صبغ
~~صباغ وقيمته الثوب ديناران وقيمة الصبغ دينار خيرتما في الشركة فيه على
~~الثلث والثلثين أو بقي كل واحد منكما على ملكه فإذا بيع اقتسما على قيمته
~~يوم البيع وإن نقص الصبغ أو نزل السوق يوم البيع اشتركتما بقيمته يوم البيع
~~| وقال أشهب في الطعامين إنكما ملكتما التضمين فإنما تأخذان ذلك عن الواجب
~~في ذمة المتعدي فلا يجوز إلا على التساوي كما لو كان ذلك لكما في ذمته من
~~غير تعدد فإن أردتما بيعه جاز لأنه بيع نصف قفيز قمح بنصف قفيز شعير جائز
~~ولم يجبر أحدكما على تسليم جميعه ويأخذ مثل نصيبه لئلا يباع عليه ملكه جبرا
~~وفي النوادر قال عبد الملك إذا أودعت عنده ثلاثة دنانير PageV09P169 وآخر
~~دينارين وآخر دينارا فخلطهما وذهب منها دينار فلك من الخمسة الباقية ثلاثة
~~إلا ربع ولصاحب الاثنين اثنان إلا ربع وللآخر نصف دينار لأنه لا يدعي من
~~الخمسة إلا دينارا فيعزل وتبقى أربعة فيدعى منها صاحب الاثنين اثنين
~~فيعزلان فتبقى اثنان لا يدعيهما إلا صاحب الثلاثة فيأخذهما ثم يرجع إلى
~~الثلاثة المعزولة فتجد صاحب الدينار لا يدعي منها إلا دينارا فيعزل ويبقى
~~اثنان فيقال لصاحب الثلاثة الذي أخذ الاثنين إنك لا تدعي في هذه إلا دينارا
~~فيعزل ويبقى دينار لا يدعيه إلا صاحب الاثنين فيأخذه ثم يرجع إلى الدينارين
~~المعزولين فصاحب الدينارين لا يدعي فيهما إلا دينارا ويبقى دينار فيقسم بين
~~صاحب الثلاثة وصاحب الاثنين نصفين لأن كل واحد يدعى جميعه ويبقى الدينار
~~فيقسم بينهم لصاحب الدينار نصفه لأنه يدعيه وللآخرين نصفه لأنهما يدعيان
~~الكل وقاله ابن القاسم وقال مالك إن الدينار التالف يقسم بينهم على الأجزاء
~~على صاحب الثلاثة ms2682 ثلاثة أجزاء وعلى صاحب الاثنين جزءان وأخذ بكل قول جماعة
~~من الأصحاب والعلماء وهذا كله إذا لم يعرف الدينار أما لو عرف فمصيبته من
~~صاحبه السبب الرابع الإنتفاع بالوديعة وفي الكتاب إذا استهلك بعض المثلي ثم
~~هلكت بقيته لم يضمن إلا ما استهلك أولا | لأنه الذي طرأ عليه العدوان ولو
~~رده لم يضمنه ويصدق في رده كما يصدق في ردها إليك وكذلك لو تسلف جميعه ثم
~~رد مثله مكانه وكذلك لو أخذه على غير وجه السلف لم يضمن إن هلك بعد ذلك
~~بخلاف ابلاء الثواب ويرد مثله للزوم القيمة له بالإستهلاك وفي التنبيهات لم
~~يبين غير السلف أهو عدوان أم لا وظاهره أن الكل سواء لأنه لزوم ذمته فأخرجه
~~عن ذمته للأمانة كما كانت قبل وقيل لعل معناها اذا لم يعلم قصدي التعدي ولو
~~علم قصد الأخذ بنية الرد لضمن على كل حال ولو ردها بنية لخروجه عن الأمانة
~~للغصب بالتعدي وقال ش متى حل خيط الخريطة أو فتح الصندوق التي PageV09P170
~~أودعته فيه ضمن لهتكه حرز الوديعة من غير عدل ووافقه ابن حنبل وضمنه ح
~~الخيط دون المربوط لأنه تعدى عليه دون ما في الكيس أو الصندوق وعند الأئمة
~~إذا كانت الدراهم غير مربوطة ضمن المأخوذ دون الباقي ولا يضمن بنية العدوان
~~عند الأئمة لقوله &
# إن الله تجاوز لأمتي ما حدثت به أنفسها ما لم تعمل به أو تتكلم ضمنه شريح
~~قياسا على نية الملتقط التملك وجوابه أن الملتقط إن نوى ابتدأت ضمن لتعديه
~~بالفعل الحرام مع النية أو انتهاء لم يضمن كمسألتنا ولا يبرأ برد ما ضمنه
~~إلى الوديعة عند الأئمة في المثليات ويضمن الجميع عندهم إذ لم يتميز
~~المردود عما بقي من الوديعة لأن المردود ما له وخلط الوديعة بما لا يتميز
~~يوجب الضمان وإذا رد الدابة بعد الركوب أو الثوب بعد اللبس برئ من الضمان
~~عند الأئمة قال الطرطوشي روي عن مالك يبرأ كانت الوديعة منشورة أو مصرورة
~~وعنده لا يبرأ مطلقا لأنه دين ثبت في ذمته ms2683 وبه أخذ المدنيون والروايتان في
~~المثلي لا في القيمي فلا يبرأ إذا أراد صفقته قولا واحدا أما إذا رد الدابة
~~بعينها بعد التعدي بالركوب خيرك مالك بين تضمينه قيمته أو كراءها فإن أخذت
~~الكراء فهي في ضمانك أو القيمة ففي ضمانه وضمنه القاضي أبو الحسن
~~بالاستعمال ولم يسقط الضمان بالرد لأنه صار غاصبا والغاصب لا يبرأ بالرد
~~إلا للمالك أو وكيله أو الحاكم إن غاب المالك وإذا قلنا يبرأ برد مال مثلي
~~فهو يصدق في الرد قال مالك لا يبرأ إلا ببينة وعن ابن القاسم يبرأ بغير
~~بينة ويصدق استصحابا للأمانة وفي الموازية إن تسلفها ببينة لا يبرأ إلا
~~ببينة وإلا صدق وإذا قلنا يقبل قوله ظاهر المدونة لا يمين عليه وقال أشهب
~~يحلف وكل هذا إذا تسلفها بغير إذن صاحبها أما إذا قال له تسلف منها إن شئت
~~قال ابن شعبان لا يبرأ إلا بالرد إليك كسائر الديون وإذا تلف الباقي قبل رد
~~المتسلف PageV09P171 ففي الموازية لا يضمنه لبقائه على الأمانة وأما نفس
~~الإقدام على التسلف ففي المدونة يكره وعن مالك إن كان له وفاء وأشهد على
~~ذلك لا بأس به وعند المنع هذا في الدنانير والدراهم التي لا تتعين وأما غير
~~المثلي قال فلا شبهة في المنع والمثلي كالمكيل الموزون والمعدود قال فلا
~~كذا ظهر عندي تحريمهما وعلى القول ببراءته برد مثل ذلك يباح وفي الجواهر
~~قال عبد الملك إن كانت الوديعة مربوطة أو مختومة لا يبرأ بردها وإن تلف
~~بعضها ضمن جميعها لتعديه في حلها وكذلك لو أخذ الدراهم ليصرفها في حاجته
~~ضمن والمكيل والموزون الذي يكثر الاختلاف فيه كالطعام هل يلحق النقدين
~~فيكره تسلفه على المشهور أو بالعروض التي يحرم تسلفها قولان ولو كان معدما
~~حرم السلف مطلقا | قال اللخمي في الدنانير والدراهم ثلاثة أقوال المنع في
~~المدونة والكراهية في العتبية وتفرقة عبد الملك قال ورأى إن علم أن مالكها
~~لا يكره ذلك لرد أو غيره جاز وإن علم منه الكراهية امتنع لأنه لو صرح
~~بالمنع ms2684 عند الدفع لم يختلف في المنع وإن أشكل أمره وظاهر المدونة أن القمح
~~والشعير ونحوه مما لا يختلف فيه الأغراض وعند ش إذا جحد ثم أقر أو جنى
~~عليها عمدا فاندمل الجرح لم يعد أمينا وإن كانت الجناية خطأ فله في تضمين
~~الجملة وجهان ولو استأجر أجيرا لحفظ متاعه شهرا فترك الحفظ يوما فصار ضامنا
~~ولا يعد أمينا وكذلك لو وكله في بيع ماله فباع بالأقل فلا ينعقد وإن سلم
~~ضمن واتفق مالك و ش و ح على أنه إذا جحد ثم أقر لا يكون أمينا ومنع ش من
~~إنفاق الوديعة مطلقا ومنشأ الخلاف في سقوط الضمان بالرد أن عقد الوديعة هل
~~ينفسخ بالخلاف القولي أم لا والخلاف القولي الجحود لا جرم حصل الاتفاق فيه
~~ومدرك الآخر هو أن الأمر هل يقتضي التكرار أم لا فإذا خان عاد الأمر السابق
~~بعد ذلك | احتجوا بالقياس على الجحود لأن الأمانة خصلة واحدة لا تتبعض فإذا
~~خان فقد بطلت وإذا تجدد ما يضاد جملة مقتضى العقد انفسخ كما ينفسخ
~~PageV09P172 النكاح بالرضاع والردة ولأنه عقد يبطل بالقول فيبطل بالفعل
~~كالإيمان بالتصريح بالشرك وبالسجود للصنم وكذلك الصلاة تبطل بالكلام والحدث
~~وعقد الذمة يبطل بالتصريح بنقض العهد ومحاربة المسلين مع العدو ويوضحه أن
~~عقد الوديعة على المكلف كقعد الذمة والأفعال في دفع العقود اعم من الأقوال
~~لبطلان الصوم بالفعل دون القول لأنه محسوس لا مرد له وكذلك يترتب أثر الفعل
~~من غير المكلف دون القول كأفعال المجنون والسفيه وتملكه بالاحتطاب
~~والاصطياد دون البيع والعقود القولية بل يشترط لها التكليف ونفوذ التصرف
~~بالرشد فلا ينفذ عتق السفيه والصوم لا يعود بعد الأكل فكذلك الأمانة لا
~~تعود بعد الخيانة ولأن الأمانة وإن أطلقت فهي مقيدة بالعادية بشرط البقاء
~~على الأمانة كما تتقيد الوكالة على شراء الثلج والقمح بالشتاء بتلك الآن
~~منه كذا والإجارة المطلقة تتقيد بالمراحل المعلومة ولأنه عقد جائز مقيد
~~لمحل مخصوص فيرتفع بالمخالفة كالعارية إذا تجاوز المستعير الغاية بشيء كشيء
~~كذا فإن مالكا قال يضمن ولو ms2685 ردها بحالها | والجواب عن الأول أن الجاحد إن
~~جحد أصل الإيداع بأن قال ما أودعتني شيئا فقد أنكر أصل الأمر فيتضمن وإن
~~قال ما لك عندي وديعة ثم أقر عاد أمينا لأنه اعترف به وادعى زواله فلم
~~يرتفع كما لو ادعى عليه عشرة من بيع فقال ما بايعتك قط فلما قامت البينة
~~قال قضيتها لم ينفعه ويغرم من غير تحليف خصمه ولو قال مالك عندي شيء ثم أقر
~~وقال قضيتك صح وله توجيه دعواه وتحليف خصمه والمودع هاهنا معترف بأصل
~~الإيداع فلا ينتظم القياس | عن الثاني أنها لو سرقت أو ضاعت من غير تقصير
~~ثم ظفر بها أو سقطت من يده ثم أخذها عادت الأمانة والحفظ فهذا حفظ جديد وما
~~افتقر إلى إذن جديد ثم الفرق بينها وبين الرضاع أنه سبب يستمر وهو كونه صار
~~أخاها PageV09P173 والسبب هاهنا زال وهو العدوان وأما الردة فجناية كفر
~~أوجبت حبوط الأعمال لعظم مفسدتها فحبط عقد النكاح ومفسدة الجناية والإنفاق
~~دون تكسر فلا يلحق بها بل اعتراض ذلك في خلال الأمانة كالإحرام والصوم
~~والحيض لا يمنع النجاح مع منعه لمقتضاه وشراء القريب لا يمنع الملك مع منعه
~~لمقتضاه | عن الثالث أن السجود للصنم حجة عليكم فإنه إذا رجع عنه عاد مؤمنا
~~فيعود ها هنا إذا رجع عن إبقائها في ذمته وبطلان الصلاة بالحدث لأن دوام
~~الطهارة شرط وقد بطل وانتقاء الشرط يوجب انتقاء المشروط وكون دوام الأمانة
~~ها هنا شرطا محل النزاع | فإن قلت وجب أن يكون الدوام اشترط قياسا على
~~الصلاة | قلت إيقاع الطهارة في أثناء الصلاة مخل بوظيفة أخرى شرعيه وهو
~~وجوب المولاة في الصلاة وهو واجب إجماعا لوقوفه بين يدي الله تعالى فلا
~~ينقص إلا وقد وفى بما يتعين عليه من أمر ربه فعظمة للصلاة ومناجاة رب
~~الأرباب منفي في حفظ الوديعة بل نقول النقل للذمة عارض عرض الأمانة فوجب أن
~~يعود بعده كالسهو في الصلاة يطرأ بعده التذكر والائتمام يطرأ بعده بطلان
~~الإمامة لحدث أو غيره فيصلي منفردا | وأما عقد ms2686 الذمة فلأن الأصل قتل الكافر
~~ومعاهدته على خلاف الدليل والأمانة ها هنا على وفق الدليل لأن الأصل عدم
~~الضمان فافترقا وأما الصوم فحجة عليكم فإن إفساد أول يوم لا يقتضي إفساد ما
~~بعده ويستحب الأمر بالصوم بعد ذلك وإنما لم يعد الصوم في اليوم الواحد لأن
~~حكمه الصوم إيثار الله تعالى بحظ النفس من شهوتي البطن والفرج ولا يتغير
~~الإيثار إلا بالترك PageV09P174 في جملة اليوم لأن الإنسان لا بد له من
~~تميز صوم من الترك في بعض اليوم وحكمة الأمانة الحفظ وهي حاصلة بعد الرد
~~وأما الإحبال من السفيه فكونه ينفذ دون عتقه فلأن رد العتق لا يلزم منه
~~مفسدة بل يعود الأمر كما كان وفي الإحبال لو أبطلناه قضينا ببيع ولده
~~المخلوق من مائه وبيع الأولاد مفسدة وإذا قضينا بأنه ولده ومنعنا بيعه
~~قضينا بأن والدته أم ولد بالضرورة فإنه أمر محسوس وصار لها اختلاط مائها
~~ودم طمثها مع مائه ويخلق من الجميع ولد وهذه أمور لها حرمات والعتق ليس فيه
~~إلا أصوات مقطعة لا حرمة لها فافترقا وملك السفيه بالأسباب الفعلية دون
~~القولية إنما كان ذلك لأنها ترد على أعيان مباحة لا مفسدة في دخولها في
~~ملكه وأما بالعقود فدخولها يكون ببدل الأعيان وهي تتوقع فيها الغبن فمنع
~~الشرع من صحتها سدا لذريعة الغبن | عن الرابع أن تقييدها بالبقاء على
~~الأمانة كتقييد رمضان بالبقاء على الطهارة من الحيض وكما أن الصوم يبطل
~~بطريان الحيض ثم يعود بالطهارة منه كذلك تعود الأمانة قياسا عليه والوكالة
~~تتضمن تصرفا وفعلا فإذا بطلت الأمانة بقي التصرف فيصح بيعه بعد الجحود وأما
~~الإجارة فقد سوى الشرع فيها بين الخلاف الفعلي والقول فلا يرتفع بالجحود
~~ولا بدعوى الأداء ولا بالمخالفة في العمل ثم هي عقد لازم فيناسب البطلان
~~عند المخالفة نفيا للضرر ولا ضرر مع جواز العقد لتمكنه من الفسخ | عن
~~الخامس أن يد المودع يد المالك ويد المستعير ليست يد المالك لأنه لم يشتبه
~~في الحفظ فإذا أكثر البعد فقد فوتها أسواقها فيضمن ms2687 وثم يتأكد ما قلناه أن
~~الأصل في الحكم انتفاؤه لانتفاء علته وقد زال التعدي فيزول الضمان وكالمحرم
~~إذا رد الصيد للحرم وكما لو استعمل العبد فيما يعطب في مثله ثم تركه برئ من
~~الضمان وكما لو رهن عصيرا فصار خمرا سقطت الرهينة أو نقول عقد الإيداع فإذا
~~رجع خلا رجع أو نقول عقد الإيداع لم يطرأ عليه ما PageV09P175 يضاده فلا
~~يبطل لأنه مشتمل على أهلية الأمر وأهلية المأمور وقبول المحل والثلاثة
~~باقية وإنما نافت الجناية موجب العقد وهو الحفظ وموجب العقد قد يتأخر عن
~~العقد كتأخر الملك عن عقد البيع في بيع الخيار والوكيل على البيع إذا خالف
~~ثم عاد والأجير على الحفظ إذا ضيع ثم عاد وخرج على هذا الجحود لأنه رفع
~~العقد من أصله ولنا في جواز التسلف ما روي أن ابن عمر رضي الله عنهما
~~وعائشة رضي الله عنها وغيرهم كانوا يستسلفون أموال اليتامى الذين في حجورهم
~~ولأن مقصود الوديعة أتم مراتب الحفظ ولهذا آثر المودع حفظ غيره على حفظ
~~نفسه والحفظ في الذمة مع اليسار أبلغ من الحفظ تحت اليد لاستحالة آفات
~~الفساد في الأول على الوديعة دون الثاني فهو كما إذا نقلها إلى حرز أحصن |
~~تفريع | قال صاحب المقدمات الدافع ما ثبت في ذمته إما أن يدفع لذمة أو
~~لأمانة فلا يبرأ إلا بتصديق القابض إذا ادعى التلف ولا يبرأ إلا بإقامة
~~البينة على معاينة الدفع أو يأتي قابض المال بالمال وهذا الوجه متفق عليه
~~وإن دفع إلى ذمة وهي قائمة برئ بتصديق القابض أتفاقا أو خربة لا يبرأ
~~بتصديقه إذا ادعى التلف إلا أن يقيم بينة على الدفع فالدفع أربعة أقسام من
~~ذمة إلى ذمة ومن أمانة إلى أمانة ومن أمانة إلى ذمة ومن ذمة إلى أمانة
~~والأول كمن يبعث إليك بما ثبت في ذمته مع غيره بأن يكون سلفا عنده حتى
~~يوصله إليك والثاني كمن يودع عند رجل لك | نظائر قال العبدي خروج الدين من
~~الذمة إلى الأمانة فيه ثمان مسائل إذا انفق ms2688 الوديعة ثم قال رددتها ثلاثة
~~أقوال ثالثها يصدق إن شهدت له البينة وإذا عزل عشر زرعه في بيته فضاع فهو
~~ضامن إلا ببينة وقال المخزومي لا يضمن وإذا قلت له كل لي طعام السلم في
~~غرائرك أو بيتك ثم قال فعلت ثم ضاع فهو ضامن إلا ببينة عند ابن القاسم وإذا
~~أمرته أن ينفق على مرمة دارك من الكراء فقال فعلت صدق إذا ظهر من البنيان
~~ما يصدقه وإلا فلا وقال PageV09P176 غيره لا يصدقه إلا البينة وإذا
~~استأجرته على تبليغ كتاب فقال فعلت صدقه ابن القاسم وكذبه غيره وإذا بعته
~~سلعة بثمن على أن يتجر به سنة جاز إذا أخرجه من ذمته ببينة وقيل بغير بينة
~~وإذا قلت اشتر لي بالدين الذي لي عليك عبدا فقال أبق صدقه ابن القاسم وإذا
~~قلت اعمل لي بالدين الذي لي عندك قراضا امتنع لأنه أخراج الدين إلى الأمانة
~~وجوزه أشهب قال ابن يونس وجه قول ابن القاسم يقبل قوله في الرد لأنه أخذ
~~بتأويل أن يرد فلم يخرجه ذلك من الأمانة فيقبل قوله وإذا حلها ثم تسلف ورد
~~ضمنها كلها وكذلك لو لم يتسلف لتعديه بالحل وقال ابن القاسم وأشهب المنثورة
~~والمصرورة سواء قال والأول أحب إلي لأن حل الصرار يوجب التلف قال اللخمي
~~قوله في الكتاب إذا أخذها على غير وجه السلف ثم ردها برئ يحمل على أنه لم
~~يعلم منه أنه قصد أكلها فيصدق في ردها ولا يؤخذ بغير ما أقر به ولو علم
~~تعديه لم يبرأ إلا بردها لصاحبها أشهد على ردها أم لا لأنه أخرج نفسه من
~~الأمانة بأخذها على غير وجه السلف وله أن يخرج الوديعة من ذمته إذا تسلفها
~~وهي بخلاف العرض سواء وقف القيمة أو المثل فلك أن تقول لم آمنك على القيمة
~~ويقول في المثل لي أن لا أجيز سلفك وأخذك بالقيمة وأجازه في المدونة في
~~المثلي كالقمح وليس بالبين لاختلاف الأغراض فيه وليس له أن يحكم لنفسه أن
~~هذا مثل الأول إلا أن تشهد ms2689 بينة على صفة الأولى وعلى يده وأنه مثل فقد
~~يستحق هذا وفي هذا السبب ستة فروع | الفرع الأول | قال ابن يونس قال محمد
~~إذا أقر بركوب الدابة ولباس الثوب وهلك فقلت هلك قبل الرد وقال بعد فهو
~~مصدق مع يمينه إن أقر بالعقل لأن PageV09P177 الأصل عدم العدوان وإن أنكر
~~وقامت بينة فلا يصدق في الرد إلا ببينة لقوة التهمة بالإنكار وقال ابن
~~سحنون ضمن بالركوب لأنه عدوان وإن قال ركبتها بإذنك وأنكرت صدقت مع يمينك
~~لأن الأصل عدم الإذن ولو شهدت بينة أنه نزل عنها سالمة ثم هلكت برئ من
~~ضمانها وقيل هو ضامن حتى ينزل بها بحالها قال وهذه الأقوال في الثوب
~~والدابة على الخلاف في رد ما تسلف من الوديعة وقال ش يضمن إذا لبس أو ركب
~~ثم رد لأنه صار غاصبا والغاصب لا يبرأ إلا بالرد إليك وقال ح يبرأ بعود
~~الحال على ما كان عليه | الفرع الثاني | في الكتاب إذا أودعته أمة فوطئها
~~حد لعدم الشبهة والولد عبد | الفرع الثالث | قال إذا تجر في المال فالربح
~~له وليس عليه التصدق به لأنه ضمنه بالتصرف وتركه التجارة بالوديعة وفي
~~النكت يأخذ الربح بخلاف المضارب والمبضع معه والفرق أن المال دفع لهما
~~للربح فلا يحصلاه لأنفسهما والذي أودع لم يقصد الربح بل الحفظ فقط | الفرع
~~الرابع | قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا علم أنه ينفق من الوديعة فوجد
~~بعد موته على كيس هذه وديعة فلان وعدتها كذا فوجدتها أقل إن ثبت أن ذلك خطه
~~بالبينة فالنقص في ماله ولا أحلف الوارث أنه لا يعلم شيئا من ذلك ولا شيء
~~عليه قال أصبغ وكذلك لو وجد عليها خط مالكها إنها له يقضي له بها وقال ابن
~~دحون لا يقضي له بها لاحتمال أن يكون بعض الورثة أخرجها له وكتب عليها اسمه
~~ولا خلاف أنه لا يقضي له إذا لم يدر من كتب ولا في أنه يقضي له إذا وجد
~~عليها خط الميت PageV09P178 | الفرع الخامس | قال قال ابن القاسم ms2690 إذا
~~أودعته سيفا فقاتل به ابنه فكسره و قيمته يوم انكسر مخالفة ليوم الوديعة
~~وقد ضمنته يوم الوديعة فعليه قيمته يوم الوديعة إلا أن تكون قيمته يوم
~~العدوان أكثر وقال أصبغ إن كان إنما ضمن قيمته يوم الاستيداع فليس عليه
~~غيرها والفضل على الابن لو ضمن السيف فعليه أكثر القيمتين وهو معنى قول ابن
~~القاسم قال وهو بعيد والذي يوجبه النظر أن عليه قيمته يوم قبضه على الضمان
~~إلا أن يعلم قيمته يوم تعدى عليه الابن ليكون ذلك عليه كان أقل أو أكثر
~~ويرجع بذلك على الابن وإنما يلزمه أكثر القيمتين إذا لم يعلم قيمته يوم
~~تعدي الابن إن كانت أقل لم يصدق أو أدعى أنها أكثر فهو مقر على نفسه وهو
~~أبين | الفرع السادس | قال صاحب النوادر قال مالك إن اشترى بها جارية فحملت
~~منه اتبع بها ذمته قال محمد ولو كانت طعاما أو سلعة فباعها بثمن أو ابتاع
~~بها جارية أو سلعه فلمالك الوديعة أخذ قيمتها من ثمن أو غيره ويأخذ الأمة
~~وقيمة الولد أو قيمتها فقط ولو كانت الوديعة أو البضاعة عرضا فله أخذ الثمن
~~أو قيمته يوم التعدي وله في المثلي أخذ الثمن أو تضمين المثل ولو باع
~~المشتري السلعة باعها بأكثر مما اشتراها به وله إجازته بيع المشتري وأخذ
~~الثمن ويرجع على بائعه بالثمن أو يبيع المستودع أو المبضع معه بالثمن الذي
~~باع به أو القيمة يوم التعدي ولو كانت دنانير فصرفها بدراهم لنفسه فليس لك
~~إلا ما كان لك إلا ما صرف به إلا برضا المودع لأن الخيار لا يدخل في الصرف
~~فلا يجبرك وإن صرفها لك امتنع أخذك لما صرف وإن رضيتما بذلك ولكن تصرف هذه
~~الدراهم بمثل دنانيرك فما كان من فضل فلك وتضمن النقص بخلاف المتعدي في
~~العروض التي تكون أنت مخيرا في المتعدي عليه لامتناع الخيار في PageV09P179
~~الصرف وأن باع العرض بثمن إلى أجل وإن لم يفت من يد المبتاع فلك الرضا
~~بالثمن لأنه فضولي أو يقبل الخيار في العرض ms2691 وإن فات امتنع الرضا بذلك الدين
~~لأن فسخ ما وجب لك من الدين في دين و لاكن يباع ذلك الدين بعرض ثم يباع
~~العرض بعين فإن كان أقل من قيمة السلعة ضمنه المتعدي أو أكثر فلك ولو باعها
~~بطعام إلى أجل أغرمت المتعدي القيمة وإذا قبض الطعام بيع لامتناع بيع
~~الطعام قبل قبضه ثم كان الفضل لك فإن باع الدابة بعشرة ثم اشتراها بخمسة
~~فلك أخذ الدابة ثم تنظر له فإن كان اشتراها لنفسه فالخمسة الفاضلة له لأنها
~~بعد الضمان وكذلك إن اشتراها لمن أمره بشرائها فإن كنت رضيت بيع المتعدي
~~فليس لك إلا العشرة فتصير كالمتعدي على عين اشترى بها سلعة فلا خيار لرب
~~العين فيه يريد وأن لم يرض ببيع المتعدي أخذت حمارك فقط وإن كان إنما
~~اشتراه ليرده عليك فيفضل الثمن لك مع الحمار ولك أخذ العشرة وترك الحمار
~~قال مطرف ولو باع العرض الذي أخذه في الوديعة بدنانير فلك أخذ قيمة السلعة
~~المأخوذة في الوديعة أو قيمة السلعة المودعة في فوقهما كذا أو الثمن مأخوذ
~~في الأخيرة لأنه بيع فضولي وليس بصرف فيقبل الخيار وكذلك إن لم يفوقا ولو
~~ابتاع في بالدنانير الآخرة سلعة فلك أخذ بتنفيذ البيع وقاله مالك وابن
~~القاسم | السبب الخامس قال مطرف المخالفة في كيفية الحفظ قال ابن يونس قال
~~مطرف قال ابن عبد الحكم إذا قلت له لا تقفل عليها في تابوتك فقفل فتلفت ضمن
~~لأن القفل يبعث السارق على الأخذ وقال ش وابن حنبل لا يضمن لأنه زادة في
~~الحفظ وقالا إذا انتقلها من الحرز الذي عينته له ضمن إلا أن يحولها لحريق
~~أو نحوه وإن لم يحجر عليه فله النقل وكذلك قالا في الخرائط إن عينت له
~~خريطة ضمن بالتحويل لغيرها لأنه كالوكيل عندهما على PageV09P180 شيء معين
~~في محل معين فإخراجه منه عدوان وقال ح لا يضمن كما لو قال له اجعلها في
~~يمينك فجعلها في شماله أو في يمين البيت فجعلها في شماله ولو قلت اجعلها في
~~التابوت ms2692 ولم تزد على ذلك لم يضمن اتفاقا ولو قلت قفلا فقفل قفلين لم يضمن
~~لأن السارق يطمع فيها قفل بقفل وبقفلين لأنه خلاف العادة فيشتد حرصه فيتعين
~~الضمان ولو قلت في قدر فخار فجعلها في قدر نحاس فضاعت لأن الميل إلى سطل
~~النحاس أكثر ولو قلت في قلة نحاس لم يضمن بقلة الفخار لأنه لم يعين عليها
~~وفي الجواهر لو قلت له أربط الدراهم في كمك فأخذها في يده فأخذها غاصب من
~~يده لم يضمن لأن اليد أحرز ها هنا إلا أن تكون أردت إخفاءها من عين الغاصب
~~فرآها لما تركها فيضمن ولو جعلها في جيب قميصه فضاعت ضمنه الشيخ أبو إسحاق
~~وقيل لا يضمن والأول أحوط وقال صاحب المقدمات لو كانت في داره فأخذها في
~~كمه يظنها دراهما فسقطت ضمنها وقال التونسي ينبغي أن يختلف في التضمين
~~بالنسيان لاختلافهم في ادعاء الرجلين الوديعة وينسى من دفعها إليك منهما
~~فقيل يحلفان ويقسمانها ولا ضمان عليك وقيل يضمن كل واحد منهما لنسيانه وفي
~~الزاهي لو جعلها في قميصه ضمن وقيل لا يضمن والأول أحوط في الحديث
# فانجابت عن المدينة انجياب الثوب أي خرجت عن المدينة كما خرج الجيب عن
~~الثوب وما خرج عن الحرز ليس بحرز والعادة عدم دفع الودائع في الجيب فهو
~~معرض لتلف ما فيه | السبب السادس التضييع والإتلاف وفي الجواهر ذلك
~~بإلقائها في مضيعة أو يدل عليها سارقا أو يشيع به إلى من يصادره فيضمن ولو
~~ضيع بالنسيان فإن تركها في موضع إيداعها ضمن | قاعدة أسباب الضمان ثلاثة |
~~الإتلاف والتسبب له ووضع اليد العادية PageV09P181 | وفي هذا السبب ثمانية
~~فروع | الفرع الأول | في الكتاب إن أتلفها ابنه الصغير ففي مال الابن لأنها
~~جناية وإن لم يكن له مال ففي ذمة أو عبد فجناية في رقبتة يفديه بها أو
~~يسلمه لأن العبد فيها جنى | الفرع الثاني | في الكتاب إذا أنزى على بقرك أو
~~زوج الأمة فحملت فمتن من الولادة أو تحت الفحل ضمن لتسببه في الهلاك وقد
~~روي عن مالك ms2693 في المرتهن يزوج الأمة بأمرك فتموت في النفاس ضمنها منك وقال
~~ابن القاسم منه قال ابن يونس قال أشهب لا يضمن في ذلك كله لأن التزويج
~~مصلحة ولا يضمن نقص الولادة لأنها ليست من فعله وكذلك تزويج الذكور لأنك إن
~~أجزته فأنت المزوج وإلا رجع العبد على حاله ولا يضمن الأمة وأن ماتت لأنه
~~لو غصب حرة فزنى بها وهو غير محصن فحملت فماتت لا يقتل بها لأنه سبب آخر
~~ماتت به غير العدوان وكمن غر من أمة فزوجها على أنها حرة فماتت لم يضمن
~~قيمة والدها للأب إذا غرم الأب قيمتهم للسيد وأما إذا ماتت تحت الفحل فيضمن
~~لأنه معتد في ذلك واختلف في إنزاء الراعي فلم يضملانه ابن القاسم لأنه
~~كالمأذون له عادة وضمنه غيره | الفرع الثالث | في الكتاب إذا أكرى إبل
~~الوديعة إلى مكة ورجعت بحالها إلا أنه حبسها عن اسواقها ومنافعك فيها خيرت
~~في تضميته قيمتها يوم تعديه ولا كراء لك لأن الضمان يصير المنافع له أو
~~يأخذها وكرائها ومنافعها لك وكذلك المستعير في المسافة والمكتري
~~PageV09P182 | تنبيه قد تقدم في كتاب الغصب إشكال في هذه المسألة وهو أن
~~الغاصب لا يضمن إذا رد المغصوب بحاله وهو أسوأ حالا من المكري والمستعير
~~والمودع وإن فوت الأسواق وتتمة الإشكال والجواب هنالك والسؤال قوي جدا
~~فيتأمل | الفرع الرابع | في الكتاب إذا زوجها بغير أمرك ضمن ما نقصه
~~التزويج فإن ولدت جبر الولد نقص التزويج وخيرت بين أخذها وولدها لأنها ملكت
~~وتضمين قيمتها بالولد وقال مالك في المبيعة ترد بالعيب أن الولد يجبر النقص
~~كما يجبر بزيادة القيمة والنكاح ثابت لأنه وقع في مالك كما إذا اعتقها نفذ
~~العتق وفي التبيهات قوله يجبر الولد النقص معناه إذا أردت أخذها ولو ضمنته
~~أخذت قيمتها بغير ولد وقال ابن أبي زمنين إذا أخذ قيمتها فعلى أنها خالية
~~من زوج يوم بنائها وعن بعض الشيوخ قيمتها يوم تعدى عليها في التزويج وقوله
~~لك أخذها مع ولدها أو تضمينه إياها إذا نفست وتأخذ قيمتها ms2694 واختلف في معناه
~~فقيل إذا نفست زائد ليس مرادا وهو الأصح وقيل التخيير إنما يكون بعد النفاس
~~ومزايلة الولد لأنه حينئذ تكون ولدا وتجبر نقصا وقد يريد بالنفاس الحمل
~~مجازا لكونه سببه كما أن قوله يوم بنى بها مجاز فقد يكون الحمل بعد البناء
~~بمدة وإنما يقوم وقت الحمل قال اللخمي ان أجزت النكاح سقط العدوان وإن لم
~~يجز فسخ قولا واحدا وكان لك المطالبة بغير الزوجية من جهة اعتيادها للزوج
~~وعيب الولادة إلا أن يكون من العامي وينقصها عند المشتري عيب الولادة وقد
~~يسقط عيب عادة الزوج إذا كانت من العامي لأنها شأنها أن توطأ بخلاف الوخش
~~ثم ينظر في العيب أن كان يسيرا وفي الولد جبر للعيب لم يكن لك إلا الأمة أو
~~كثيرا أو في الولد جبر له خيرت بين PageV09P183 أخذها مع ولدها دون قيمة
~~العيب أو قيمة العيب أو قيمتها وليس كذلك إذا اشتراها فزوجها وولدت وجبر
~~الولد العيب فانه يدها رضي البائع أو سخط لأنه حوز بوجه جائز ومن حقه الرد
~~بالعيب ويجبر البائع على قبولها وإن حدث بها عيب ويغرم العيب أو يجبره
~~بالولد إن كان هناك ولد على قول مالك والمودع متعد فلم يكن له ردها بعيب
~~إلا إذا كان العيب كثيرا إلا برضاك وجعل له ها هنا جبر العيب بزيادة الجسم
~~إذا حسنت حالها وزادت لأنها زادت بماله ولا فرق بين زيادة الجسم وزيادة
~~الولد وإنما راعي أن إلا يكون على الأولى ضرر فإذا عاد إلى يده مثل ما خرج
~~منه ارتفع الضرر وإن اتيت وهي حامل وكان عيب الحمل يسيرا أخذتها وقيمة
~~العيب وإن كان كثيرا اخترت بين تضمينه القيمة وأخذها أو نقص العيب فإن ماتت
~~من الولادة لم يضمن عند مالك وضمنه ابن القاسم لأن التسليط على الوطث تسليط
~~على الولادة ويلزم على قول مالك إذا لم تمت ووجدها حاملا أن يجبر على
~~قبولها حاملا بغير شيء وإن كانت وضعت وأما ما قيل فيمن عرض أمة فزوجها وهو
~~عالم فاستحقت ms2695 بعد الولادة أن الزوج يرجع بالصداق ولا يرجع بما غرم في الولد
~~لأن الولد بقي للأب ولم يؤخذ منه كما أخذت منه الزوجة | الفرع الخامس | في
~~الكتاب إذا بعثت العبد المودع في أمر يعطب في مثله فهلك ضمنته بخلاف شراء
~~البقل ونحوه لأن العبد لو خرج في مثل هذا لم يمنع | الفرع السادس | قال
~~صاحب قال ابن القاسم إذا امتنع من دفع الوديعة أو الرهن لم اعط فكاكه إلا
~~بأمر السلطان فضاعا قبل القضاء عليه وبعد الطلب فإن قبض لغير بينة ضمن قال
~~ولعل قوله في الرهن الذي لا يغاب عليه يصدق في رده إذا قبضه PageV09P184
~~بغير بينة وفي تلفه كالوديعة وفي تلف الوديعة بعد الطلب وقبل القضاء عليه
~~ثلاثة أقوال لا يضمن وان قبضها بغير بينة لأن له في ذلك عذرا بأن يقول خفت
~~شغبه قاله ابن عبد الحكم ويضمن وإن قبض ببينة لأن منعه عدوان لأنه كان
~~يمكنه مقصود بالإشهاد قاله ابن دحون والثالث الفرق بين ما يصدق فيه ثمن
~~الرد وما لا يصدق | الفرع السابع | قال صاحب النوادر ولو اكترى البقر للحرث
~~أو البغال لحمل الطعام ضمن البهائم لأن مالك سلفها كذا فإن بلغت أو نقصت في
~~كرائها فلا قيمة لك لأن القيمة تصيرها على ملكه فتكون المتابع له فلا كراء
~~عليه في منافعه أو يأخذ القيمة إن ماتت أو نقصها إن لم تمت ولا كراء لك لما
~~تقدم | الفرع الثامن | قال صاحب الإشراف إذا سرقت ليس للمودع مخاصمة السارق
~~إلا بتوكيل منك وقال ح له ذلك | لنا أن الخصومة في الأملاك للمالك وليس
~~مالكا فلا خصومة له | السبب السابع الجحود | وفي الكتاب إذا جحدك وشهدت
~~البينة ضمن لأنه بالجحد صار غاصبا وقاله الأئمة وفي الجواهر مع غير وضمن
~~لأنه لا يستحق القبض منه ومع المالك بعد المطالبة والتمكن من الرد مضمن
~~ومهما جحد قبل قوله لأن الأصل عدم الإيداع فإن شهدت البينة فادعى الرد من
~~قبل فإن كانت ضيه كذا حجوده إنكار أصل الوديعة لم يقبل ms2696 قوله بغير بينة لأن
~~الأصل في قوله مع البينة خلاف نفيه لتناقص كلامه أو قال لا يلزمني تسليم
~~شيء إليك قبل قوله في الرد والتلف لعدم التناقص بين كلاميه قال صاحب
~~النوادر قال محمد إذا أنكر الإيداع حلف على البت لا على العلم كالدين فإن
~~قال لا PageV09P185 أدري لم يقبل منه وذلك نكول فتحلف ويحكم لك بدعواك فإن
~~نكلت لم يكن لك شيء وإن ادعيت وقد قدمت فلك الوديعة أو في سفر لم يكلف
~~الخلطة لأن هذا ليس موضعها | السبب الثامن | ترك الوصية بها أو بالقراض عند
~~الموت فإنه يضمنه ويؤخذ من تركته وقال الأئمة لأن تركها تحت يده موجب
~~للقضاء بأنها ملكه فقد ضيعها قال ابن يونس ويحاص بها غرماؤه ولو قال عند
~~موته هذا قراض فلان أو وديعتة فإن يتهم صدق وقال أشهب إذا قال هي في موضع
~~كذا فلم توجد هناك لم يضمن لأنه عمل جهده ولعلها أخذت بعد موته فالمتعدي
~~غيره وعن ابن القاسم إذا لم يوص ووجدت صرر عليها مكتوب هذا لفلان وفيها كذا
~~ولا بينة على إيداعه لم يأخذها مالكها إلا ببينة أو بإقرار الميت ولعله
~~صادم أهل الميت حتى كتبوا ذلك وعن ابن القاسم إذا وجد قزطاس حساب فيه لفلان
~~عندي كذا فهو لمن سمي إن شهد بأنه خط الميت وإلا فلا قال أصبغ ويقضي لك بها
~~إذا كان عليه خطك ووجد في حرز المستودع حيث أقره قال مالك وإذا شهد على خط
~~المقر بالحقوق شاهدان فقد تمت الشهادة ولا يحتاج إلى يمين كالإقرار أو شاهد
~~واحد حلف معه أو شاهد على الخط وآخر على الحق تمت الشهادة قال صاحب البيان
~~قال ابن القاسم إذا لم يعلم الوديعة إلا بالإقراره ثم مات بعد طول المدة
~~نحو عشرين سنة لم يؤخذ من ماله لأنه لو كان حيا وادعى ردها أو تلفها صدق مع
~~يمينه وقد سقطت اليمين بالموت لأن الميت يتعذر تحليفه فقد سقط الحق بالكلية
~~ويلزم الكثير من ورثة يحلف ما يعلم لها ms2697 سببا ولا يعتقد لطول المدة إن
~~تسلفها أو استهلكها لأن الأصل براءة ذمته وعدم العدوان وهذا كان القياس لو
~~قصرت المدة لكن الفرق PageV09P186 بينهما أن الودائع لا تترك عند قابضها
~~الدهر الطويل غالبا والعشر سنين كالعشرين والسنة ونحوها قليل فقيل إن هذا
~~خلاف قوله في كتاب الشركة في المدونة في الشريكين يموت أحدهما فيقيم شريكة
~~البينة أنه كان عنده مائة دينار من الشركة ا فلم توجد ولا علم لها مسقط كذا
~~انها تكون في ماله وقيل ليس بخلاف وهو الصحيح لأنها مسألة أخرى والفرق أن
~~للشريك التصرف في المال بخلاف المودع | السبب التاسع | التقصير في الإشهاد
~~كالرد إذا قبض ببينة وقد تقدم في أول الفصل الثاني من العاقبة الأولى ذكر
~~هذا ومخالفة الأئمة لنا ووجه الحجة عليهم ونذكر ها هنا ما يتعلق بهذا السبب
~~مما لم يذكر هنالك قال صاحب المقدمات إذا قبض ببينة يكون قد ائتمنه على
~~الحفظ دون الرد فيصدق في الحفظ الذي أوئتمن عليه دون الرد الذي لم يؤتمن
~~عليه قاله مالك وجميع أصحابه إلا رواية عن ابن القاسم في دعوى المستأجر رد
~~ما استأجره من العروض فيصدق قبض ببينة أم لا ولا فرق بين المستأجر والمودع
~~عنده وقد تأول عليه أصبغ أنه فرق بين القراض والوديعة وبين المستأجر من
~~العروض في دعوى الرد إذا قبض ببينته ووقع في النوادر لابن القاسم ما ظاهره
~~تأويل أصبغ عليه والصحيح التسوية بل المستأجر أولى بعدم القبول من المودع
~~لأنه قبض له لخفتهما وكذلك القراض فيتحصل أربعة أقوال المشهور لا يصدق إذا
~~قبض ببينة في الثلاثة ويصدق فيها وإن قبض ببينة والتفرقة لأصبغ بين
~~المستأجر والآخرين على تأويله عن ابن القاسم ويصدق في الوديعة دونهما
~~لاحتمال أن يكون القصد بالإشهاد فيهما التوثق من عقد القراض والإجارة دون
~~العين وهذا إذا دفع الأمانة لدافعها وأما لغيره فعليه ما على ولي الأيتام
~~من الإشهاد ولا يصدق إذا أنكر القابض قولا واحدا إلا قول عبد الملك قال ابن
~~يونس قال أصبغ إذا قال ms2698 لا أدري أضاعت أو رددتها PageV09P187 والقبض ببينة
~~يضمن لأن يده يد ضمان وإنما أمر على الحفظ ولم يتحقق المبرئ قال ابن عبد
~~الحكم ولو قال لك أن أودعتني شيئا فقد ضاع وقد قبضته ببينة ليس عليه إلا
~~يمينه لجزمه بانحصار الطارئ في الضياع | كمل بحمد الله وحسن عونه
~~PageV09P188 بسم الله الرحمن الرحيم
# | ( كتاب الحمالة )
# | وهي مشتقة من الحمل لأن الضامن حمل والمضمون نقل ما كان عليه قال صاحب
~~المقدمات وهي في اللغة سبعة ألفاظ كلها مترادفة الحميل والزعيم والكفيل
~~والقبيل والأذين والصبير والضامن يقال حمل يحمل حمالة فهو حميل وزعم يزعم
~~زعامة فهو زعيم وكفل يكفل كفالة فهو كفيل وقبل يقبل قبالة فهو قبيل وأذن
~~يأذن اذانة فهو أذين وصبر يصبر صبرا فهو صبير وضمن يضمن ضمانا فهو ضامن قال
~~الله تعالى ^ ( ولمن جاء به حمل بعير وأنا بع زعيم ) ^ و @QB@ سلهم أيهم
~~بذلك زعيم @QE@
# وقال & الزعيم غارم
# ولا تقوم الساعة حتى يكون زعيم القوم أرذلهم أي من يتحمل الكلام عنهم
~~ويتقدم فيه دونهم وقال الله تعالى @QB@ وقد جعلتم الله عليكم كفيلا @QE@
# وقال & تكفل الله لمن جاهد في سبيله لا يخرجه من بيته إلا الجهاد في
~~سبيله وابتغاء مرضاته أن يدخله الجنة أو يرده إلى مسكنه الذي خرج منه
~~PageV09P189 مع ما نال من أجرا وغنيمة وقال تعالى @QB@ أو تأتي بالله
~~والملائكة قبيلا @QE@ والأذين في قوله تعالى ^ ( وإذا تأذن ربكم لئن شكرتم
~~لأزيدنكم ولئن كفرتم إن عذابي لشديد ) ^ وأصل الأذين والأذان وما تصرف من
~~ذلك الإعلام والكفيل معلم بأن الحق فيوجهته وقال تعالى ^ ( وإن تدع مثقلة
~~إلى حملها لا يحمل منه شيء ) ^ قال في التنبيهات مثل حميل عزيز وكوين قال
~~وأصل ذلك كله من الحفظ والحياطة فالكفالة من الكفيل وهو الكساء الذي يطوي
~~حول سنام البعير ليحفظ به الراكب والكفيل حافظ لما التزمه والضامن من الضمن
~~وهو الحرز وكل شيء أحرزته في شيء فقد ضمنته إياه والقبالة القوة ومنه ما لي
~~بهذا الأمر قبل ولا طاقة ومنه قبل الحيل قبلة الأول ms2699 كذا والقبيل قوة في
~~استيفاء الحق والزعامة السيادة فكأنه لما تكفل به صار عليه سيادة وحكم عليه
~~قال والأذين والأذانة بمعنى الإيجاب وذكر الأيتين المتقدمتين أي أوجب على
~~نفسه المزيد للشاكر والعذاب للكافر قال وأصله من الأذان وهو الإعلام قال
~~والضامن أوجب على نفسه ما لزمه وأعلم بذلك والصبير من الصبر وهو الثبات
~~والحبس ومنه المصبورة وهي المحبوسة للرمي لأنه حبس نفسه لأداء الحق والكوين
~~من كنيت لك بكذا وقالوا عزيزك أي كفيلك قال غيره الكفالة من الضم ومنه سميت
~~الخشبة التي تعمل للحائط كفلا ومنه قوله تعالى @QB@ وكفلها زكريا @QE@ أي
~~ضمها لنفسه والحميل ضم ذمته لذمم أخرى PageV09P190 | فائدة قال بعض اللغوين
~~كثر الفرق بين الفعالة والفعالة في موارد والاستعمال فالفعالة بالضم في
~~الفضلات والمطرحات نحو النخالة والفضالة والزبالة والكناسة وبالفتح من
~~السجايا والأخلاق نحو الشجاعة والسماحة والبراعة والخلاعة وبالكسر في الحرف
~~والصناعات نحو الخياطة والتجارة والصياغة والفلاحة وهو كثير في الثلاثة غير
~~مطرد | وأصل هذا الكتاب القرآن والسنة والإجماع والقياس أما القرآن فقوله
~~تعالى @QB@ وأنا به زعيم @QE@ وشرع من قبلنا شرع لنا حتى ينسخ وهي كفالة
~~بالمال وقوله يعقوب عليه السلام لتأتنني به إلا أن احاط بكم ) ^ وهو كفالة
~~بالوجه والسنة
# قوله & الزعيم غارم وأجمعت الأئمة عليه من حيث الجملة وإن اختلفت في بعض
~~الفروع وأما القياس فلأنه باب معروف فيجوز قياسا على العارية والقرض
~~وغيرهما من أبواب المعروف ولأنه توثق بالحق فيجوز كالرهن وفي هذا الكتاب
~~ثلاثة أبواب PageV09P191
# | ( الباب الأول في أركانه وهي خمسة )
# | الركن الأول الضمان وفي الجواهر شرطه صحة العبارة و قاله الأئمة
~~احترازا من الصبي والسفيه لعدم ذمتهما ومن فيه رق أو شائبتة لما في ضمانه
~~من ضرر السيد فإن أذن السيد جاز إلا في المأذون إذا أحاط الدين به لئلا
~~يتضرر صاحب الدين وقيل يمتنع في المكاتب أيضا وإن أجازه صونا للكتابة عن
~~العجز وقال ح وما رده السيد من ذلك لا يلزمهم بعد العتق عيب الآن وليس لهم
~~إدخال العبد في ملك السيد ms2700 فمكنه الشرع من إسقاطه مطلقا فإن لم يرد حتى
~~عتقوا لزمهم لذهاب المانع وفي هذا الركن ثلاثة فروع | الفرع الأول | في
~~الكتاب كفالة المريض في ثلثه لأنها تبرع وقال الأئمة ومداينته بعد ذلك في
~~رأس ماله لأنها ليست تبرعا فإن اغترق الدين سقطت الكفالة لتقديم الدين على
~~التبرع كالوصية بالثلث يسقطها الدين وإن تكفل في مرضه لوارث أو غيره وصح
~~لزمه ذلك كصدقته في مرضه لوارث إلا على وجه الوصية وقاله الأئمة فإن أقر في
~~مرضه أنه تكفل في مرضه هذا لوارث امتنع لأنه تبرع لوارث ويجوز للأجنبي
~~والصديق الملاطف في ثلثه لجواز الوصية إلا أنه يغترق الدين ماله فإنه حينئذ
~~يمتنع لصيرورة المال وفاء الدين فيكون كالتصرف في الرهن وجوز ش التبرع له
~~ما لم يفلس وإذا قامت بينه وبين موته أنه أقر في صحته بكفالة لوارث أو غيره
~~ففي رأس ماله لأنه تصرف في الصحة PageV09P192 في التنبيهات أكثر المختصرين
~~حملوا كلامه على أن إقراره بالكفالة كإقراره بالعتق والصدقة وغيرهما وأن
~~الجميع باطل قاله أبو محمد وابن أبي زمنين وقيل الكفالة تخالف ذلك لأنها
~~دين يلزم بالإقرار في المرض وكالصحة قاله ابن لبابة وأبو عمران قالا ومعنى
~~كلام مالك أنه إنما يبطل من ذلك ما كان لوارث ومن لا يصح إقراره له في
~~المرض وقال بعضهم وإن أقر في مرضه أنه تكفل في صحته في أصل عقد بيع أو قرض
~~بدين يلزم وليس معروفا كالصدقة وأما العتق فلا يلزم في ثلث ولا غيره كما
~~قاله في الكتاب إلا أن يقول في هذه الأشياء أنفذوها فتخرج من الثلث قال ابن
~~يونس قال محمد حمالة المريض جائزة وما لم يدخل على أرباب الدين نقص ويكون
~~المتحمل بها مليا ويكون المريض متهما في إحياء حقه وإن كان مليا جازت بكل
~~حال وقال عبد الملك إن كان المحمول به مليا فهي أو عديما بطلت ولم تكن في
~~الثلث إذا لم يرد بها كالوصية ولا له أن يعطي في مرضه من رأس ماله قال ms2701 أشهب
~~حمالة المريض عن وراثه لأجنبي باطلة إلا أن يكون المحمول به موسرا حاضر
~~النقد حين تحمل به ا وأبطلها عبد الملك مطلقا ولو صح بعد الحمالة تثبت
~~مطلقا عند أشهب وعبد الملك وقوله ا إن أقر في مرضه أنه تكفل في مرضه هذا إن
~~كان لوارث امتنع أو لأجنبي أو صديق ملاطف جاز يريد كان وارثه كلالة أو ولدا
~~وعن سحنون إن كان ولده كلالة لم يجزه إقراره من ثلث ولا غيره قال صاحب كذا
~~إذا تكفل الذي أحاط الدين بماله بطلت قال ابن القاسم ولا يتبعه به فيما
~~بينه وبين الله تعالى وقال أصبغ هو كحالة ذات الزوج إذا طلقت وأيسر هو
~~معدوم ولم تفسخ الحمالة فهي ثابتة إلا أن يكون الزوج أسقطها عن زوجته
~~والغرماء عن غريمهم قال محمد المريض له دين على رجلين تحمل بعضهما عن بعض
~~وأخذهما وارثه فأقر أنه قبض جميع الحق يبطل إقراره PageV09P193 والحمالة
~~باقية لأنها وصية لوارث أسقط ما عليه وجعل له اتباع الأجنبي وإن اقر أنه
~~قبض الحق من الأجنبي جاز إقراره وسقط الحق عنهما إن كانا مليين لأن الأجنبي
~~يتبع الوارث ولم يسقط عن وارثه شيئا لأن صاحبه ملي أو معدوم معين بطل
~~الإقرار وبقيت الحمالة والدين لأن الوارث إن أيسر أو لا صارت وصية له لأنه
~~أسقط عنه ما يلزمه وكذلك في عدم الأجنبي وملاء الوارث لأنه يزيل عن وارثه
~~واجبا إن أقر له ولا يجوز للأجنبي لأنه يزيل بذلك الطلب عن ورثة وإذا أقر
~~بقبض دينه من وارثه وله به حميل امتنع لأنه يضعف فرضه وينقصه ولو أقر بقبض
~~الحق من الأجنبي الحميل جاز واتبع الحميل الوارث وقال صاحب التبصرة إذا
~~تكفل المريض بماله في عقد بغير أمر المشتري جاز ويمتنع بأمره على القول
~~إنها تحل على الحميل بموته لأنه يدري على أي ذلك باع نقدا أو إلى أجل وإن
~~كان بعد العقد أو في مرض قبل العقد أو بعده جازت من ثلثه وإذا تكفل المريض
~~فصح فيرجع ms2702 عنها وقال كنت أردت بها الوصية لم يقبل قوله إن كانت في عقد بيع
~~أو قرض ويختلف إذا كانت بعد وإذا أقر في مرضه أنه يحمل في الصحة لم يقبل
~~منه إذا كانت بعد عقد البيع أو القرض لأنه معروف وتدخل فيه الوصايا لأنها
~~كالحمالة لها مرجع فأشبهت مراجع العمرى فإن أقر أن ذلك كان في عقد البيع أو
~~القرض جاز لأن المعروف في ذلك للمشتري والمستقرض دون البائع والمقرض فكان
~~كالإقرار بسائر الديون لأنه أقر بما أخرج به ملكا عن مالكه | الفرع الثاني
~~| في الكتاب تمتنع كفالة المأذون إلا بإذن سيده إلا أن يغترق الدين ماله
~~فيمنع وإن أذن السيد كالحر إذا اغترق دينه ماله وتجوز حمالة العبد بالخصومة
~~بإذن السيد وقال ش أنه لو وكل عبده في قضاء فأقام شاهدا بالقضاء حلف العبد
~~وبرئ السيد كالحر ولا يحلف السيد وان تحمل عبد بدين على سيده بإذن السيد ثم
~~فلس السيد أو مات خير الطالب وان يتبع ذمة السيد فيبتاع له العبد أو
~~PageV09P194 ذمة العبد فيكون له دينه فيها وقال غيره ليس له اتباع ذمة
~~العبد إلا عما عجز منه مال السيد قال ابن القاسم وإن تحمل عن أجنبي بأداء
~~السيد ففي ذمته لا في رقبته لأنها ليست جناية ويجوز كفالة العبد ومن فيه رق
~~لسيده ولا يجبره السيد على ذلك لأنه قد يؤدبه بعد العتق ولا يلزمه إن أجبره
~~لأنه عقد إكراه وإباء العبد خوف اللزوم بعد العتق وأشهد السيد أنه ألزمه
~~ذلك لم يلزمه العبد إلا برضاه قال مالك إذا أعتقه وعليه مائة لزمته وإن كره
~~وفي التنبيهات قيل قول ابن القاسم في تخيير الطالب بين العبد والسيد على
~~قول مالك الأول أن للطالب اتباع الكفيل مع يسر الغريم وليس هو اختيار ابن
~~القاسم فقد خالف أصله وقيل إنما قال هذا لأن العبد مع سيده بخلاف غيره لأن
~~الذمتين كشيء واحد وقيل المسألة على أصله ولعل السيد فلس أو مات ويخاف
~~المحاصة وذكره إعتاق العبد على أن ms2703 الذي عليه مائة فتلزمه وأن كره في العتق
~~الثاني خلافه ذكرها سحنون بعد إجبار العبد على الكفالة تنبيها على الخلاف
~~وأن مذهب ابن القاسم في المسألة مخالف لمالك وأنه يأتي على قول مالك إلزام
~~والإجبار وهو قول عبد الملك وروي عن ابن القاسم وقيل بل أشار للفرق بين
~~العتق والحمالة لحرمة العتق وأن ما أدخل فيه العبد من المائة انتفع بعوضها
~~من تعجيل العتق ولا منفعة له في إلزام الكفالة وفي النكت إذا طالب السيد
~~ببيع العبد فلم يف بالدين له مطالبة العبد بما بقي له كالحر إذا تحمل ولم
~~يف مال المطلوب له مطالبة الكفيل بما بقي قال وقول الغير لا يطالب العبد
~~إلا بما عجز عنه مال السيد كيف يباع ولا يعرف ما بقي في ذمته لأنه من جملة
~~مال السيد فلا يتجه إلا على التبعيض في المزايدة مثل أن يكون الدين مائة
~~فيقال من يشتريه بخمسين على أن يبقى عليه أربعون هكذا حتى تقف على ثمن
~~معلوم قال واعلم ان ما يؤخذ من ثمن العبد يسقط من ذمته فإن كان على سيده
~~أيضا دين فما أخذ من ثمنه لأجل الدين فيه نصيب فما حصل لهم منه باق في ذمة
~~العبد في هذا عامرة بما عجز عنه ثمنه وبما أخذ أهل الدين مثاله على السيد
~~مائة وتحمل العبد عنه بمائة فيقال من يشتريه بمائة على أن تبقى في
~~PageV09P195 ذمته خمسون فيقول آخر آخذه بمائة وعشرون على أن يبقى في ذمته
~~أربعون لأن العشرين التي زادنا بين الغرماء نصفين فيسقط من ذمة العبد نصفها
~~على هذا الترتيب قال التونسي قوله يحلف العبد فإن نكل حلف السيد مع الشاهد
~~لأنه أمر يدفعه عن نفسه بشاهد قام له وأما الوكيل الحر فإن كان عديما حلف
~~الموكل ليبرئ من الغرم أيضا ومتى أيسر الوكيل حلف صاحب الدين ورجع على
~~الوكيل وبريء وغرم الوكيل الذي وكله وإذا تحمل العبد لسيده فأفلس بيع العبد
~~إن طلب صاحب الدين دينه من السيد فإن رضي ببيع ms2704 العبد كان ذلك في ذمة العبد
~~وانظر إلى قوله إن الطالب يخير بين السيد إذا أفلس وبين العبد فإنه قد ترك
~~السيد واتبع ذمة العبد فهو نحو قول مالك في الإكراه على الحمالة أو على أن
~~يجعل في ذمته بعد العتق شيئا لأن للعبد أن يقول إنما أنا حميل بما عجز عنه
~~مال السيد فإذا ألزمت مع وجود ماله فهو إكراه على الحمالة وفي الموازية لو
~~تحمل السيد من عبده ثم باعه وكان منتزع المال بالبيع ليس لصاحب الحق
~~المطالبة حتى يحل الأجل لأن العبد لو مات وفلس قبل الأجل لم يحل الأجل على
~~الحميل فكيف انتزاع ماله قال اللخمي أجاز عبد الملك المأذون لأنه يتألف بها
~~في التجارة فيفعل معه كذلك قال وهو أحسن فيما يراد به التأليف فإن كان
~~المكفول موسرا جازت وإن كثر المكفول أو فقيرا امتنعت إلا في القإن وكفالة
~~المكاتب فيما يخشى منه التعجيز تجري على الخلاف في تعجيزه لنفسه مع وجود
~~القدرة قال وفي جبر العبد على الكفالة قولان إذا كان فقيرا قال وينبغي إذا
~~قال المكفول له إن وجدت شيئا أخذته وإلا لم أحبسه لم يمتنع وإذا عتق اتبع
~~كالذي يقول أنت حر علي أن عليك مائة وليس كالذي يقول أنت حر وعليك لأنه في
~~الحمالة أوجب عليه المال قبل العتق وإذا قال وعليك أوجب عليه بعد العتق |
~~الفرع الثالث | في الكتاب إذا عنست البكر في بيت أبيها وآنس منها الرشد
~~جازت PageV09P196 كفالتها وعتقها وهبتها وإن كره أبوها قاله ابن القاسم
~~ومنع مالك وهو الذي يعرف قال مالك ويجوز عتقها إن أجازه أبوها وعن مالك
~~جواز أمرها ومنشأ الخلاف أن صحة العبارة ونفوذ التصريف ينشآن عن وصف الرشد
~~حيث وجد وعند الحكم وهي قاعدة تقدم الخلاف فيها في كتاب الحجر والفقه
~~اعتبار الرشد وعدمه لا الحكم لأنه منشأ الحكمة في الإمضاء والرد وتمنع
~~الكفالة غير المعنسة وبيعها ومصروفها وإن أجازه أبوها لعدم تجارتها
~~ومخالطتها الموجبين لضبط المصالح فتكون كالبهيمة ولا ينبغي أن يجيزه ms2705
~~السلطان الصبي والمولى عليه ويرد هبتها لأبيها كالأجنبي وكذلك بعد تزويجها
~~ودخولها حتى يؤنس رشدها فيجوز وإن كره الزوج والكفالة وغيرها إن حمله الثلث
~~وإذا أجاز الزوج كفالة الرشيدة في أكثر من الثلث جاز فإن اغترقت الكفالة
~~مالها لم تجز في ثلث ولا غيره وأصل هذا البحث
# قوله & لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تتصرف في ذي بال من
~~مالها إلا بإذن زوجها والثلث ذو بال
# لقوله & الثلث والثلث كثير ولأن الثلث معتبر في التحذير في الوصية وغيرها
~~فاعتبرها ها هنا
# وقوله & تنكح المرأة لأربع فذكر المال فتعلق به حق الزوج خلافا ل ش في
~~هذا | فائدة في التنبيهات التعنيس كبر المرأة في بيت أبيها ويقال أيضا للتي
~~بقيت مدة لم تتزوج ويقال ذلك في الرجل أيضا إذا بقي بعد إدراكه لم يتزوج
~~زمانا وهي في عرف الفقهاء في البكر اذا كبرت ولم تتزوج ولكنهم اجروا
~~PageV09P197 حكمها في تصرفها قبل التزويج وبعده سواء ويقال عنست بفتح العين
~~وضمها وتشديد النون وفتحها مع الفتح وكسرها وبفتحها وتخفيف النون فهي عانس
~~وعنسة وأعنست أيضا وأصلها من القوة والتمام وقال بعض اللغويين لا تسمى بذلك
~~الأقل من ثلاثين سنة واختلف الفقهاء في ذلك في ذات الأب وفي اليتيمة من اقل
~~من ثلاثين إلى ستين وبعدها من انقطاع الحيض وقال التونسي إذا زادت الزوج
~~على الثلث رد الكل لاشتماله على الممنوع إلا أن يكون يسيرا كالدينارين كقول
~~مالك فيمن أوصت بعتق جاريتها إن وسعها الثلث عتقت وإن لم يسعها الثلث فلا
~~تعتق إلا أن يفضل الديناران فلا يحرم العتق قال ابن القاسم ويغرم ذلك قال
~~التونسي وهذا استحسان لأنه خلاف بعض الوصية وقيل يرد منها بقدر ذلك عن ابن
~~القاسم إذا أعتقت عبدا ثم أعتقت ثانيا بعد زمن ثم أعتقت ثالثا بعد زمن وليس
~~لها غيرهم جاز عتق الأول إن كان ثلث قيمتهم ثم إن قرب عتقها الثاني بما
~~يعرف به الضرر بطل وإن بعد مثل الشهور وقيمته قدم الثلث منه ومن ms2706 الثاني جاز
~~ولا يعتق الثالث فإن كان الأول أكثر من الثلث رد عتقه والثاني أكثر من ثلث
~~قيمة الثلاثة رد أيضا أو قيمة الثالث بعد إبطال الأول ثلث قيمة الثلاثة رد
~~أيضا أو قيمة الثاني بعد إبطال الأول ثلث قيمة الثلاثة جاز وعنه ان أعتقت
~~اليوم واحدا وفي غد الثاني وبعد غد الثالث أو بعد يومين فإن كان الأول
~~الثلث جاز وحده أو أكثر بطل عتقهم قال فانظر لم يبطل عتق الأول وإن قرب عتق
~~ما بعده وينبغي إبطال لجميع لأنها في معنى قصد عتق الجميع ففرقتهم لتجيز
~~أكثر من الثلث ثم أبطل عتق الجميع إذا كان الأول أكثر من الثلث ولم يجعل
~~الثاني كالأول إذا كان ثلثه أنه يجوز لأن الأول إذا بطل صار كأنه اعتق
~~الثاني كالأول وعلى قياس قوله إذا لم يعتبر ما حدث بعد الأول أن يجيز عتق
~~الثاني إذا كان ثلث PageV09P198 الثلاثة وقد بطل عتق الأول وقد اعتبر ذلك
~~في رواية عنه وفي الموازية إذا اعتقت ثلث جارية لا يملك غيرها جاز ذلك قاله
~~مالك وقال أشهب إذا أجاز الزوج استتم بقيتها إن لم يجز رد عتقها قال
~~التونسي أرأيت لو أن امرأة لرجل تزوجها ثم قالت بعد ذلك اكرهني لم تصدق إلا
~~ببينة قاله مالك لأن عطيتها لزوجها جائزة وإن أحاط ذلك بمالها وقال أشهب
~~أما حمالتها لزوجها لغيره تلزمها ولا يقبل قولها كما في المدونة إلا أن
~~يكون الأجنبي صاحب الحق عالما بذلك وتقوم لها ببينة على الإكراه فإن أنكرر
~~الأجنبي العلم حلف فإن نكل حلفت لقد علم وبرئت في القرية القريبة الجوار
~~وأما غير الجار من يبعد علمه لا يحلف وحمالتها بغير زوجها لزوجها إن كان
~~ظاهر الإساءة لها وهو قليل الورع في ذلك محتامل عليها بطلت الحمالة إذا
~~حلفت فإن كان غير ذلك حلف الزوج ما أكرهها ولا اخافها ولزمتها الحمالة قال
~~اللخمي قوله إن أجازه إلا الأب يريد انه يعلم بحالها فإن علم رشدها أجاز
~~وإلا رد كالوصي إذا علم ms2707 من يتيمه رشدا أنه يدفع إليه ماله بغير حاكم وجعل
~~فعل الثيب على الجواز يريد إذا طال أمرها بعد البناء وإن كانت اليوم لا زوج
~~لها وكذلك الثيب ذات الزوج واختلف في خمس مسائل إذا قصدت الضرر وإن لم
~~يجاوز الثلث وإذا جاوزته هل يمضي قدر الثلث أو يرد الجمع وإذا كان المحتمل
~~به موسرا هل يمضي جميعها وإن زادت على الثلث وإذا تكفلت بكفالة بعد كفالة
~~بقرب الأولى والخامسة إذا كانت على بعد من الأولى فتكفلت ووهبت من صدقة
~~المال الأول أو من فائدة فأما كفالتها بموسر بأكثر من الثلث منعها ابن
~~القاسم وأجازها عبد الملك وهو أشبه لأن الغالب السلامة وبقاؤها عن اليسير
~~وإذا تكفلت بالوجه على أن مال عليها فقال ابن عبد الحكم لزوجها رد ذلك
~~لتوقع حبسها والجائها للخروج للخصومة بخلاف المال قال صاحب النوادر
~~PageV09P199 قال أصبغ إذا طلقت وأيسر المعدم ولم تفسخ الحمالة فهي ثابتة
~~إلا أن يكون الزوج اسقطها عن زوجته والغرماء عن غريهم وقال ابن القاسم
~~حمالة الذي أحاط الدين بماله تسقط ولا يتبعه فيما بينه وبين الله وقال أصبغ
~~هي كحمالة ذات الزوج كما تقدم | الركن الثاني المضمون له وفي الجواهر لا
~~تشترط معرفته بل لو مات من عليه دين لا يدري كم هو وترك مالا جاز تحمل بعض
~~الورثة الدين إلى أجل على أن يخلي بينه وبين ماله على أن ما فضل له ولجميع
~~الورثة على الفرائض وما نقص فعليه لأنه معروف للميت وللورثة كان الدين نقدا
~~أو إلى أجل فإن طرأ غريم لم يعلم به الكفيل غرم له ولا ينفعه قولهم لم أعلم
~~به لأنه من المعروف الذي إلتزمه ووافقنا ش في أحد قوليه وابن حنبل وقال ح
~~لا بد من رضاه لأنه حق ما لي يتعلق به فيشترط رضاه كالبيع والحوالة لأنه
~~ايجاب مال في الذمة ولأن الحميل جهة الوفاء فيفتقر إلى رضا المستوفي وهو
~~المضمون له كالرهن لنا أن الكفالة وثيقة فلا يشترط رضا المنتفع بها في
~~انعقادها ms2708 كالشهادة وقياسا على الوارث يضمن دين المريض ثم الفرق بينها وبين
~~البيع أن المنتفع في البيع بذل عوضا فاشترط رضاه لأجل ما بذله بخلاف
~~الحمالة وبين الرهن وبينها افتقاره إلى القبض والقبض بغير الرضا محال | فرع
~~في الكتاب إذا ادعيت حقا على من بينك وبينه مخالطة لم يكن لك كفيل بوجهه
~~حتى يثبت حقك لأنها فرع ثبوت الحق كالرهن وقال غيره إذا ثبتت الخلطة فلك
~~لتوقع البينة وإن سألته وكيلا بالخصومة حتى تقيم البينة لم يلزمه إلا أن
~~يشاء لصحة سماعها في غيبته وإن سألته كفيلا بالحق حتى تقيم البينة لم يلزمه
~~إلا أن تقيم شاهدا فيلزمك لتمليك من الحق بالحلف لو شئت وإلا فلا إلا أن
~~تدعي بينة تحضرها من السوق أو من بعض القبائل فيوقف القاضي المطلوب عنده
~~لمجيء البينة فإن جئت بها وإلا خلى سبيله ومن قضى له بدفع أو غيره أنه
~~وارثه فلا يؤخذ بذلك من PageV09P200 المقضي له كفيل وكذلك من استحق دينا
~~قبل غائب وله رباع أوعروض حاضرة باعها القاضي وأدى دينه ولا يأخذ من المقضي
~~له بذلك كفيلا | الركن الثالث المضمون عنه وفي الجواهر لا يشترط رضاه بل
~~يؤدي دين غيرك بغير أذنه ووافقنا ش وابن حنبل في عدم اشتراط رضاه واشترطه ح
~~لأنه أثبات مال لآدمي فلم يثبت إلا برضاه كالبيع يشترط فيه رضا كل من يتعلق
~~به ذلك المال من منقول إليه ومنقول عنه وهو يشترط رضا الثلاثة كلاهما مع
~~الضامن ولا يشترط أمر المكفول وقال لا يطالبه الكفيل قبل أن يؤدي عنه لأن
~~دفعه في معنى القرض ونحن لا نشترط إلا رضا الضامن لأنه المتبرع والباذل
~~لماله وقد تقدم في الركن الثاني والفرق بينه وبين البيع | لنا ما رواه أبو
~~قتادة الأنصاري فارس رسول الله & قال أقبلت جنازة على عهد رسول الله & فقال
~~& هل على صاحبكم من دين فقالوا عليه ديناران فقال & صلوا على صاحبكم فقال
~~أبو قتادة هما علي يا رسول الله فصلى & وروى أبو سعيد الخدري قال كنا مع ms2709
~~رسول الله & في جنازة وضعت قال هل على صاحبكم من دين قالوا عليه درهمان
~~فقال & صلوا على صاحبكم فقال علي رضي الله عنه هما على يا رسول الله وأنا
~~لهما ضامن فصلى & فلما فرغ من صلاته التفت إليه فقال له جزاك الله عن
~~الإسلام خيرا وفك رهانك كما فككت رهان أخيك ولأنه معنى لا يمنع بقاء الضمان
~~فلا يمنع ابتداءه كالجنون والجواب على الحديثين أن معناهما أن عليا وأبا
~~قتادة رضي الله PageV09P201 عنهما ضمان الإيصال فوثق رسول الله & بقولهما
~~لأنهما تكفلا فائدة امتناعه & من الصلاة يدل على أن الميت كان عاصيا بسبب
~~الدين مع أن المداينة جائزة ولا سيما وفي بعض الأحاديث الآن بردت جلدة
~~صاحبك ويدل أيضا على أن هذا الذنب كبيرة فإن هذا الزجر العظيم إنما يكون
~~بسبب كبيرة وإلا فما من ميت إلا وله صغيرة بل صغائر وأجاب العلماء عنه
~~أربعة أجوبة | أحدها أنه & فعل ذلك إحسانا لا زجرا ليبادر الناس إلى قضاء
~~الدين عن المعسر | وثانيهما ليكف المعسرون عن المداينة بحسب الإمكان |
~~وثالثهما أن المدينة لم تكن مشروعة في أول الإسلام لأجل الضيق فلما فتحت
~~الفتوحات شرعت للتمكن من الأداء حينئذ | ورابعها أن صلاته & تقضي الرحمة
~~والمغفره وتكفير الذنوب ومع الدين لا يحصل فكاك منه إلى يوم القيامة لأن حق
~~الآدمي لا يسقطه إلا صاحبه أو يأخذه ولذلك قال & في حديث أنس هل عليه دين
~~قالوا نعم قال فما تنفعه صلاتي وذمته مرتهنة بدينه فلو قام أحدكم فضمنه
~~فصليت عليه كانت صلاتي تنفعه وفي هذا الركن خمس مسائل | الأولى في الكتاب
~~إذا أديت حقا عليه بغير أمره رجعت عليه أو أديت عن صبي ما قضى عليه به بغير
~~أمر وليه رجعت به في مال الصبي وكذلك ما لزمه من قيمة متلف أو أتلفه أو
~~أفسده أو أخذه PageV09P202 قاعدة قال صاحب النوادر وصاحب الجواهر في كتاب
~~الإجارة كل من أدى عن أحد مالا شأنه إعطاؤه أو فعل له فعلا شأنه أن يؤدي في
~~عمله أجره كغسل يديه ms2710 ونحوه فإنه يرجع عليه بذلك المال وأجرة ذلك العمل كان
~~واجبا أم لا خلافا للأئمة فأنهم يعدونه متبرعا | لنا أن لسان الحال يقوم
~~مقام لسان المقام ولو صرح ها هنا بذلك لزمه فكذلك إذا دل عليه لسان حاله
~~كما وافقنا في المعاملات وغيرها في تعيين النقد الغالب بلسان الحال ومنفعة
~~العين المستأجرة لما جرت العادة بمثله وإن لم يصرح به كتعيين للجر جون
~~الحفر والثور للحرث دون الركوب ونظائره كثيرة | قال اللخمي الكفالة على
~~المولي عليه ستة أقسام تلزم في ثلاثة وتسقط في اثنين وتختلف في السادس فإن
~~كان في أصل العقد والحميل والمحتمل له عالمان بأنه مولى عليه أو علم الحميل
~~وحده لزمت أو علم المتحمل له دون الحميل سقطت لأنه أتلف ماله وعن الحميل أو
~~هما جاهلان وهي بعد العقد سقطت لأن الحميل لم يضر إلا بشيء ويحمل وهو يعتقد
~~أنه رشيد وإن كانت في أصل العقد وهما لا يعلمان بأنه مولى عليه فعند عبد
~~الملك لازمة وعلى قول عبد الملك إذا أشترى ثوبا فأعطاه البائع غيره فقطعه
~~لا شيء على القاطع لأن المالك أخطأ على ماله وسلطه لا يكون على المولى شيء
~~لأن البائع سلطه فإن كان موسرا قال الحميل إنما كانت الحمالة خوفا أن يفتقر
~~أو يجحد وهذا موسر مقر وإن كان معسرا قال وإنما تحملت معتقدا الرجوع وإلا
~~لم أتحمل وعلى هذا يجري الجواب في الحمالة بالصبي ينظر هل كانت في أصل
~~العقد أو بعده وهل يجهلان أن مبايعة الصبي ساقطة أم لا أو يعلم أحدهما
~~ويجهل الآخر وتلك المداينة أو المطالبة مما يلزم السفيه أو الصبي لأنها
~~كانت بغير معاوضة أو صرفاهما فما لا بد لهما منه من نفقة أو كسوة أو إصلاح
~~متاع أو عقار جرت على حكم البالغ الرشيد PageV09P203 | الثانية في الكتاب
~~باع من عبد سلعة بدين إلى أجل أو تكفل عنه بدين ثم باعه أو أعتقه فذلك في
~~ذمتة لوصول المنفعة إليه وذلك عيب في المبيع لنقص الرغبات فيه بالدين فيثبت ms2711
~~به الفسخ ومن له على عبده دين فأخذ به منه كفيلا لزم ذلك الكفيل لأن للسيد
~~محاصة غرماء عبده | الثالثة في النوادر إذا تحمل برجل فإذا هو مولى عليه
~~لزم الحميل الغرم ولم يرجع هو ولا الطالب بشيء عليه قاله عبد الملك ولأن
~~الطالب عامل المولى عليه قبل هذه الحمالة لم يلزم الحميل شيء ولو كان مما
~~يلزم اليتيم مثل أن يكون لليتيم الدار والحائط فيسلفه النفقة فهذا يلزم
~~الحميل قال ابن القاسم إذا تحمل بالصبي فما يلزم الصبي لزمه ورجع به في مال
~~الصبي قال أصبغ لو اشتريت من سفيه أو بكر وأخذت حميلا فما يلزمك من إبطال
~~البيع والثمن لزم الثمن غرم الثمن لأنه دخل عليه ولا يرجع على أحد بعلمه
~~ولو قال لك ضمنت لك ما يلزمك من السفيه لم أره شيئا لأنك لم يلزمك منه بل
~~بسببه إلا أن يكون السفيه هو الذي قام بذلك في ولايته أو بعد رشده حتى فسخ
~~ذلك فلك الرجوع على الضامن عنه لأنه من السفيه كما قال | الرابعة في
~~الجواهر يصح الضمان عن الميت خلف وفاء أم لا وبه قال ش وابن حنبل وقال إن
~~حلف وصالح وإلا فلا من غير الوارث وتصح من الوارث مطلقا فإن ضمن من الحياة
~~ثم مات مفلسا لم ينقطع عند بعضهم وينقطع عند آخرين وأصل المسألة أن الدين
~~عندنا باق لم يسقط بالموت وعندهم يسقط لنا
# قوله & الزعيم غارم وهذا زعيم ويؤكده حديث أبي قتادة وعلي رضي الله عنهما
~~المتقدمان ولم يسألهما & هل على الميت دين أم لا وهما أجنبيان من الميت
~~وبالقياس على الحي وعل ما إذا ترك وفاء وهو تبرع بالدين عن الغير فيصح عن
~~الميت كالقضاء والإبراء PageV09P204 ولا يقال الإبراء وغيره إنما يكون في
~~حكم الآخرة لأنا نقول بل الدين باق في الدنيا لأنه لو قتل عمدا فصولح على
~~الدم بمال وفي منه الدين ولأنا نقيس حكم الآخرة على حكم الدنيا احتجوا بأنه
~~دين سقطت المطالبة به فلا يصح ضمانه كما ms2712 بعد تالقضاء والإبراء ولأنه مات
~~مفلسا فلا يصح ضمانه كالمكاتب ولأن الموت سبب ينافي ابتداء الديون فينافي
~~الحمالة بها قياسا للفرع على الأصل ولأنه لم يبق له ذمة بدليل حول دينه فلا
~~يصح ضمانه قياسا على المعدوم والمطلق لأن الكفالة الضم ولم تبق ذمة يضم
~~إليها عندها | والجواب عن الأول لا نسلم سقوط المطالبة بل ذلك كالمفلس فلو
~~صولح على ذمة العمد توجهت المطالبة ثم الفرق أن في الإبراء والقضاء سقط
~~الدين مطلقا وها هنا تأخر ليوم القيامة | عن الثاني إن دين المكاتب سقط
~~لانفساخ العقد وأسباب دين الميت باقية | عن الثالث أن الموت لم يناف تعلقه
~~بالتركة فيقاس عليه وتعلقه بالضامن بل أولى لأن الضامن له مال وذمة والتركة
~~لا يتعدى الدين عنها | عن الرابع بل ذمته باقية
# لقوله & في بعض الأحاديث ما تنفعه صلاتي وذمته مرتهنة في قبره بدينه
~~وإنما حل الدين لأن الأجل الرفق والميت لا يرتفق وهو الجواب عن الخامس |
~~تفريع في النوادر قال قال أشهب إذا تحمل عن الميت لزمه ولا رجوع له فإن لم
~~يكن للميت مال يوم تحمل لزمه الغرم ولا يرجع إن طرأ له مال فإن كان له مال
~~يوم تحمل رجع فيه إذا قال إنما تحملت لأرجع قال مالك لبعض الورثة الحمالة
~~بالدين المجهول على الميت والتركة مجهولة القدر إلى أجل على أن يخلى بينه
~~وبين التركة على أنه أفضل شيء بين الورثة وبينه على فرائض الله PageV09P205
~~تعالى وإن نفذ فعليه لأنه معروف كان الدين حالا أو إلى أجل فإن شرط الفضل
~~له امتنع لأنه غرر وصار بيعا يفسده ما يفسد البيع إلا أن يكون الوارث واحد
~~فيجوز ولو طرأ غريم لم يعلم به الابن غرم له ولا ينفعه قوله لم أعلم به
~~لدخوله على الغرر فإن كانت التركة ألفا والدين ثلاثة آلاف والوارث ولد واحد
~~فسأل الغرماء بينه سنين ويضمن له بقية دينهم فرضوا جاز قاله مالك ولأنه
~~معروف للميت ولو كان معه وارث وأدخله في فضل إن كان جاز ms2713 وإن طرأ غريم لزمه
~~| الخامسة في الجواهر تجوز الحمالة عن المفلس وقاله الأئمة لما تقدم في
~~الميت بطريق الأولى | الركن الرابع الشيء المضمون وفي الجواهر يشترط أن
~~يكون مما يمكن استيفاؤه من الضامن أو ما يتضمن ذلك كالكفالة بالوجه لمن
~~عليه مال ولا تذهب حمالة الكفالة وقاله الأئمة وأن يكون ثابتا مستقرا أو
~~مآله إلى ذلك فيمتنع بالكتابة لعدم الاستقرار ولا تؤول إليه لأن العجز
~~يفسخها ولا تجعل الجعالة إلا بعد العمل لعدم استقرارها قبله لأن ما لا
~~يستقر على الأصيل لا يستقر على الكفيل لأنه فرعه ووافقنا الأئمة على
~~الكتابة وخالفنا ابن حنبل في الجعالة قياسا على الأجرة في الإجارة والغالب
~~وقوع الشروع واللزوم بخلاف الكتابة ليست معارضة محضة لا سيما إن قلنا له
~~تعجيز نفسه وفي التنبيهات الحمالة ثمانية أقسام مطلقة مبهمة نحو أنا حميل
~~لك وبمال مطلق وبمال على انه لا رجوع على المتحمل عنه وهو الحميل وبالنفس
~~بشرط عدم لزوم المال وبالطلب ومرقبه بما يثبت على فلان وبما يوجبه الحكم
~~عليه وبالجنايات كلها جائزة لازمة واختلف في المبهمة إذا عريت عن القرائن
~~هل تحمل على المال أو النفس وأما بالمال المطلق فيرجع بالمال على الأصيل
~~إلا مسألة واحدة وهي الصداق في عقد النكاح ففي المدونة لا يرجع وعنه يرجع
~~PageV09P206 كسائر الحقوق وأما على أن لا يرجع فهل يحتاج إلى حوز فيبطل
~~بموت الحامل أولا قولان وأما بالنفس والوجه حمالة مطلقة فالمشهور سقوطها
~~بإحضار الوجه والغرم إذا لم يحضره وقال ابن عبد الحكم لا يلزمه من المال
~~شيء في الوجهين وعن مالك هي كحمالة المال يلزمه المال في كل وجه والحمالة
~~المقيدة بلوجه لا يلزم فيها مال إلا ان يقدر على إحضاره فلا يمكن منه ويرده
~~فيهرب فإن أتاهم على تعيينه حبس حتى يحضره وبالطلب تصح كذا في كل شيء وفيما
~~يتعلق بالأبدان وحقوق الآدميين والقصاص إذا رضي بذلك صاحب الحق وتركه كحامل
~~يحضره له متى شاء ولا شيء على الحامل إن لم يحضره مما لزمه إلا ms2714 أن يعلم أنه
~~يقره وأمكنه فتركه حتى أعجزه فيسجن حتى يحضره ويعاقب وأما المترقبة فيلزمه
~~ما ثبت بالبينة وهل يلزمه ما يقر به المطلوب بعد إنكاره خلاف وأما الجنايات
~~والحدود والقصاص وعقوبات الأبدان فلا تصح على الجملة وجوزها بعض العلماء
~~قياسا على حمالة الوجه المقيدة ولا شيء عليه إن لم يأت به إلا عثمان البتي
~~ألزمه في النفس والجراح دية المقتول وأرش الجراح وعن أصبغ في المتعسف يأخذ
~~الأموال والقتل يؤخذ فيتحمل به أقوام عنه بما اجترم على الناس من قتل ومال
~~أن ذلك يلزمهم كل ما كان يلزمه إلا أنهم لا يقتلون فعليه يريد تلزمهم الدية
~~في القتل قال اللخمي إذا كانت تعرض في القذف أو جرح أو قتل لم يجز بما يجب
~~على المطلوب ولأن يتكفل بوجهه على أنه متى عجز عن إحضاره أخذ ذلك منه ويجوز
~~تطلبه خاصة لأنه من حق الطالب فإذا رضي بالإنتصار عليه جاز قاله القاضي
~~إسماعيل وأما حق الله تعالى لا يترك بجميل بل يسجن حتى يقام عليه وإن كانت
~~حاملا من زنى سجنت حتى تضع فترجم إن كانت ثيبا أو تجلد بعد زوال نفاسها فإن
~~ذلك بإقرارها فأوسع لها لأن لها الرجوع ومن أجاز رجوعها من غير عذر أجاز أن
~~تترك بغير حميل وإن تحملت فطلب من ثبت عليه حد بعد هروبه فإن كان ثبت ذلك
~~ببينة الزم الوفاء بالحمالة أو بإقرار فهل يلزم الطلب أم لا خلاف وفي هذا
~~الركن أربع عشرة مسألة PageV09P207 | الأولى في الكتاب قلت ما كان لك قبل
~~فلان ضمنته لزمك ضمان ما استحق وكل متبرع بكفالة تلزمه لقوله &
# المؤمنون عند شروطهم فإن مت قبل ثبات الحق فيثبت بعد موتك أخذ من تركتك
~~لأنه تقدم سببه في الحياة ولو قلت احلف أن ما تدعيه قبل أخي حق وأنا ضامنه
~~لزمك إن حلف وإن مت ففي تركتك وإن شهدت إنك ضامن بما قضي لفلان على فلان أو
~~قلت أنا كفيل بماله على فلان وهما حاضران أو غائبان أو أحدهما ms2715 لزمك لأن من
~~الزم نفسه معروفا لزمه ولو قلت بايع فلانا أو داينه فما فعلت من ذلك أنا
~~كفيله لزمك إذا ثبت مبلغه قال غيره إنما يلزم ما يشبه أن يداين مثله أو
~~يبايع به لأن حاله كالشرط في شرطك والأول لاحظ عموم شرطك ومنعه مطلقا
~~للجهالة عند التحمل ووافقنا ح قياسا على ضمان الدر ولو رجعت على الكفالة
~~قبل المداينة صح لأنه لم يغره بخلاف احلف وأنا ضامن لا ينفعك الرجوع قبل
~~اليمين لأنه حق واجب | فائدة في التنبيهات ذاب بالذال المعجمة وسكون الألف
~~ومعناه ما ثبت وصح | قال ابن يونس لما جازت هبة المجهول جازت الحمالة به
~~وعن ابن القاسم إن تكفلت عنه ولم تذكر ما عليه جاز فإن غاب المطلوب فأثبت
~~الطالب من الكفيل فإن لم يجد بينة وادعى أن له ألفا فله تحليف الكفيل على
~~علمه فإن نكل حلف واستحق ولا يرجع الكفيل على المطلوب بما غرم بسبب نكوله
~~إلا أن يقوله المطلوب وللوكيل تحليفه فإن نكل غرم وقوله أحلف أن ما تدعيه
~~قبل أخي حق إلى آخره إن أقر المطلوب بما غرم الحميل غرم له وإن أنكره
~~PageV09P208 فللحميل تحليفه فإن نكل غرم وليس له تحليف الحميل لأنه لا علم
~~عنده ولا الطالب لأنه قد حلف أولا فأشبهت يمينه بيمين التهم التي بالنكول
~~عنها يغرم وفي الموازية المريض يقول لي عندك كذا ثم يموت أن المطلوب يحلف
~~وإن لم يكن بينهما خلطة إذ لا يتهم المريض في هذه الحال فإن نكل غرم إذا لم
~~يكن عند ورثته علم وليس ذلك كهبة ما لم يقبض حتى مات الواهب لأنها هبة الذي
~~عليه الدين عن أصل معاوضة للذي له الدين فلا يفتقر إلى القبض كحمل الصداق
~~على الزوج للزوجة لا يبطله موت الحامل وقول الغير إذا قال ما داينته به أنا
~~كفيله لا يلزمه إلا ما يشبه ليس خلافا لابن القاسم والفرق أن له الرجوع
~~بخلاف احلف وأنا كفيله أنه في الثاني حل محل المطلوب والمطلوب لو قال ms2716 ذلك
~~لم يكن له الرجوع وفي الأول كقولك عاملني وأنا أعطيك حميلا فلك الرجوع
~~فكذلك هو لأنك لم تدخله في شيء قال اللخمي في قوله احلف أن ما تدعيه قبل
~~أخي حق لا يرجع على أخيه لأن بساط قوله يقتضي تبرئة أخيه في هذه المحاصة
~~ولا يحلف له وقوله ما ثبت لك قبل فلان ثم يموت ويثبت الحق قال ابن القاسم
~~هو في ماله وقيل الحمالة ساقطة لأنها بعد العقد تجري على أحكام الهبات إذا
~~مات الواهب قبل القبض لأن الحميل سلف الغريم وسلفه منفعة وسواء كانت
~~الحمالة بسؤال من الغريم أو من الطالب وإن كانت في أصل العقد لم يسقط بموت
~~الحميل أو بعد العقد واغر الغريم بعد الحمالة فهي كالحمالة في أصل العقد
~~ومن قال داينه وأنا كفيل لم يكن له الرجوع إن سمي القدر الذي يداينه به
~~وإلا ففي المدونة له الرجوع واختلف قول مالك في هذا الأصل إذا اكترى مشاهرة
~~فقيل لا يلزمه وعنه يلزمه شهرا وإن أعرت أرضا ولم تضرب أجلا هل تلزمه إلى
~~مدة مثلها أو هي غير لازمة فعلى الأول تلزمه مداينة مثله وإن كانت مدة لزمت
~~الأولى ويسقط فوق ما يداين به وإن عامله بأكثر تعلق وأخذ فوق ما يعامل به
~~PageV09P209 سقط عن الكفيل جميع ذلك فإن ثبتت المداينة فكما تقدم فإن لم
~~يعلم إلا بالإقرار فعن مالك يلزم إذا رأى الشهود المبتاع إلا أن يكون
~~اقراره بعد قيام الكفيل وقوله لا يداينه وهو احسن ما في المدونة من اشتراط
~~الثبوت لأن البزاز عادته المداينة بغير بينة ويختلف أيضا إذا قال تداينه
~~فقال قد كنت داينته وقد مضت مدة تداينه في مثلها لأن ذلك لا يعلم إلا من
~~قوله إلا أن يقوم دليل كذبه | الثانية في الكتاب إذا أخذت من الحميل حميلا
~~لزمه ما لزم الأصيل لأن الحمالة حق لك على الحميل فلك أخذ الحمالة بها
~~كسائر الحقوق ووافقنا ح وابن حنبل غير ابن القاسم وكذلك لو تحمل رجل بنفس
~~رجل وتحمل ms2717 آخر بنفس الحميل أو تحمل ثلاثة رجال بنفس رجل وكذلك كل واحد منهم
~~بصاحبه ومن جاء به منهم برئ والباقيان لأنه كوكيلهما في إحضاره فإن لم يكن
~~بعضهم حميل بعض برئ وحده قال ابن يونس إنما كان الأول حميلا لوجه الأصيل
~~والثاني حميلا عن الحميل بالمال فمات الأصيل برئ حميل الوجه لتعذره وحميله
~~يبرأ تبعا له وإن لم يمت الأصيل فغاب حميل الوجه والحميل عنه بالغرم معدوم
~~أو موسر برئ لأن من تحمل عنه يبرأ بذلك وإن مات حميل الوجه لم تسقط الحمالة
~~عند ابن القاسم بموته وسقطت عند عبد الملك وكأنه إنما التزم المجيء به إذا
~~كان حيا وعلى قول ابن القاسم يلزم الوارث أن يأتي بالذي عليه الدين ولعله
~~يريد إذا حل أجل الدين لا قبله لا فائدة فيه وكذلك حميله يقال له ما قيل
~~لوارث الحميل وإن مات حميل الحميل الذي تحمل بالمال بقيت الحمالة ولم يذكر
~~ابن القاسم الأخذ لأنه تحمل بحميل تحمل بالوجه وحميل الوجه لا يطالب قبل
~~الأجل قال ورأى أن يلزمه الغرم على مذهب ابن القاسم في الحميل بالمال يموت
~~قبل محل الأجل فقد قال ابن القاسم يلزمه الغرم ولو لم يتوجه على الغريم غرم
~~ولأجل الأجل PageV09P210 فكذلك حميل الحميل وعلى قول عبد الملك في موت
~~الحميل بالمال يوقف المال لأنه يرجع ولم يتوجه الآن وكذلك يكون الحكم عنده
~~في حميل الحميل قال اللخمي الحمالة بالحمالة إما بالمال أو بالوجه أو
~~أحدهما بالمال والآخر بالوجه فالأول إن غاب الغريم أخذ الحميل الأول
~~بالأداء عنه بعد محل الأجل فإن وجد غيما أخذ الثاني وإن غاب الحميل الأول
~~كلف الثاني احضار الغريم أو الحميل فأيهما حضر موسرا برئ وإلا غرم الكفالة
~~بالمال وإن غابوا كلهم ابرئ بالقضاء من مال الغريم لأنه الأصل فإن اعدم
~~فالحميل الأول لأنه أصل الثاني فإن لم يوجد فالثاني وإن كانا حميلين بالوجه
~~وغاب الأصل كلف الأول احضاره ويبرأ فإن عجز غرم المال فإن كان معسرا لم
~~يغرم الثاني لأنه حميل ms2718 وجه والذي تحمل به حاضر وإن غاب الغريم والحميل
~~الأول لزم الثاني احضار احدهما ويبرأ فإن كان الذي حضر معسرا وإلا غرم
~~المال وإن غابوا كلهم ووجد مال الآخر أخذ إلا أن يثبت فقر الغريم أو الحميل
~~وإن كان الأول حميلا بمال والثاني بالوجه وغاب الأصيل غرم الأول ولا شيء
~~على الثاني إن كان الأول فقيرا لأنه حميل وجه حاضر أو غاب الغريم والحميل
~~فأحضر الآخر الغريم موسرا أو الحميل وإن كان معسرا وإلا غرم وإن غابوا كلهم
~~ووجد للآخر مال أخذ إلا أن يثبت عسر الحميل الأول وإن كان الأول حميل وجه
~~والثاني بالمال فغاب الأصيل كلف الأول إحضاره فإن عجز غرم وإن كان فقيرا
~~غرم الآخر لأنه حميل مال وإن غاب الغريم والحميل الأول فاحضر الأخير أحدهما
~~برئ إلا أنه لا يبرأ باحضار الحميل إلا موسرا ويبرأ بإحضار الأصيل مطلقا
~~لضمانه عن الأول المال والأصيل لم يضمن إلا وجهه وقد حضر وإن كانت
~~الحمالتان بالمال فمات الغريم أخذ من ماله فإن لم يخلف شيئا غرم الأول بعد
~~الأجل فإن أعدم غرم الثاني أو مات الأول ولم يجد إلا إن لم يوجد الآن من
~~تركته شيء حتى يحل الأجل على الصحيح من المذهب ويلتدا بمال الغريم
~~PageV09P211 فإن لم يوجد له شيء أخذ من الأخير وإن كانا حميلي وجه فمات
~~الغريم سقطت الحمالتان لتعذر الوجه وأن مات الأول سقطت عن الثاني واتبعت
~~ذمة الميت إلا أن يكون الغريم موسرا وإن مات الآخر لم تسقط الحمالة عنه على
~~قول مالك وسقطت على عبد الملك فإن مات الأخير بقيت الحمالتان | الثالثة في
~~الكتاب إذا تكلفت له بما يلزمه من درك فيما اشتراه جاز وقاله الأئمة وإن
~~خالف بعضهم في ضمان المجهول لأجل الحاجة في تسليم الثمن والمثمن ولزمك
~~الثمن والمثمن ولزمك الثمن حين الدرك في غيبة البائع أو عدمه ولو شرط خلاص
~~السلعة امتنعت الكفالة ولم تلزم لأنه لا يدخل تحل قدرة الكفيل قال غيره
~~يلزمه وهو ادخال المشتري في غرم ماله ms2719 فعليه الأقل من قيمة السلعة يوم تستحق
~~أو الثمن الذي أدى إلا ان يكون الغريم مليا حاضرا فتبرأ ولو شرط المبتاع
~~على البائع خلاص السلعة في الدرك وأخذ منه بذلك كفيلا بطل البيع والكفالة
~~كمن باع ما ليس له وشرط خلاصه وفي التنبيهات قوله في المسألة التي خالف
~~فيها الغير ثم ذكر اشتراط المشتري على البائع خلاصها وأخذ منه كفيلا لا يحل
~~وقال في اشتراطه على البائع فاسد قبل الكلام الأول لم تكن الكفالة مشروطة
~~في العقد فسقطت وصح العقد وفي الآخر مشروطة في العقد ففسد الجميع وإنما
~~كانت بين الكفيل والمشتري دون البائع وقيل وقبل كذا بل يعرض أولا للزوم
~~الكفالة واسقاطها وتكلم آخرا على جواز البيع وفساده وقيل يختلف في جوازه
~~واسقاط الشرط أو يصح إن أسقط الشرط ويفسد بالتمسك به وقول الغير يرجع
~~بالأقل من قيمتها يوم استحقت يدل على أنه إنما تعلم إذا استحقت قالوا ولو
~~لم يستحق وفاتت أو الثمن رد البيع ولزم المشتري القيمة ولو وجد عديما لم
~~يكن على الكفيل شيء لأنه إنما ضمن تخليصها من الإستحقاق وقد سلمت منه
~~واختلف لو كان الضمان بالثمن لا بخلاص السلعة وفسد البيع بما قارنه من علل
~~الفساد هل تسقط الكفالة بكل PageV09P212 حال قاله ابن القاسم وأشهب وقال
~~عبد الملك تثبت الكفالة بثبات البيع الفاسد بالفوات فيه وعلى الكفيل الأول
~~من قيمة السلعة أو الثمن وعن ابن القاسم يلزم بعلم الكفيل وحضوره فساد
~~العقد قال التونسي الأصل أن العقد إذا فسد بين المتبايعين وقد دخلا فيه
~~مدخلا واحدا لم تلزم الكفالة عند ابن القاسم لأن الفساد من قبل المتبايعين
~~فبطل الضمان لبطلان أصله والقول الثاني بني على أن الحميل على البائع
~~فلولاه لم يرض بمبايعة المشتري فيكون حميلا بقيمة ما أخرج من يده إلا أن
~~يكون أكثر من الثمن فيسقط الزائد لأنه إنما دخل على الثمن ويريد بالقيمة
~~يوم الإستحقاق يوم القبض وكذلك لو باع منه دينارا بدرهم إلى أجل وأخذ حميلا
~~الزمه الأقل على مذهب ms2720 غير ابن القاسم مع أنه روي عن ابن القاسم وعلى ما في
~~المدونة تبطل الحمالة أما لو رهنه لذلك رهنا لكان الرهن رهنا بالأقل كله
~~وقيل يقضي نحو أن يعطي دينارا في عشرين درهما قيمة الدينار عشرة دراهم
~~فيصير كأن نصف العشرين بطل فبطل لذلك نصف الرهن فيبقى نصفه رهنا في الدينار
~~وعلى ما في المدونة كله رهن بالعشرة لأن ما بطل منه فقد نسبه نقضا كذا بعض
~~الدين قال التونسي فإن أعطاه حميلا قبل الأجل على أن يؤخره بعد الأجل أو
~~رهنا امتنع لأنه سلف ينفع فإن لم يحل الأجل سقط الرهن والحميل وإن دخل في
~~الأجل الثاني سقط الحميل على ما في المدونة وثبت على قول غيره لأنه كالمخرج
~~من يده شيئا لإمكان أن يكون قادرا عند الأجل على الأخذ منه فصار الحميل
~~أوجب تأخيره وأوجب الإخراج من يده وأما الرهن فرهن إذا أدخل في الأجل
~~الثاني ولو أعطاه حميلا أو رهنا إلى مثل الأجل لجاز إذا كان الدين عينا أو
~~عرضا من القرض أما عرض من بيع فيمتنع لأن الغريم لا يقدر أن يدفعها قبل
~~الأجل ولو كان له عليه عشرة إلى شهر فأخذ منه حميلا على أن يضع عنه درهمين
~~منعه ابن القاسم لأنه ضامن بجعل والحميل وإن لم يأخذ الدرهمين فكأنه قال
~~للذي له الدين هبها للذي عليه الدين كما لو قال لا أضمن حتى تهب لفلان
~~دينارين وقال أشهب إذا حط عنه على أن يعطيه حميلا أو رهنا إلى أجل تجوز
~~PageV09P213 لأنه معروف لغير الضامن وقال أصبغ لو أعطاه دينارا على أن
~~يأتيه بحميل إلى أجل جاز كما حطه من دينه والأشبه قول ابن القاسم لأنهم لم
~~يختلفوا لو سأل الغريم التحمل عنه بجعل أنه ممتنع لأن رب المال حط من ماله
~~لأمر يمكن أن يحتاج إليه وقد لا يحتاج فهو غرر وأما إذا حل الأجل فأعطاه
~~حميلا على أن يضع عنه جاز إذ لا غرض في هذا إذا كان الغريم موسرا وأما
~~معدما ms2721 فيمتنع على مذهب ابن القاسم لأنه لما امتنع أخذ منه أشبه ما لم يحل
~~فيجري فيه الخلاف المتقدم فإن أعطاه حميلا بعد حلول الأجل ولم يضع عنه شيئا
~~على أن يؤخره وهو موسر فيجوز فإن كان معسرا وأخره مدة تيسر فيها امتنع
~~بمنزلة اعطائه حميلا قبل الأجل على أن يؤخره بعد الأجل وذلك إذا كان تيسرا
~~إلى شهر وكان الدين لم يحل بعد وحلوله إلى شهر وإعطاؤه حميلا على أن يؤخره
~~إلى شهرين صار كذا دفع ما لا يلزمه من الحميل لتأخيره إياه بعد يسره شهرا
~~وإن كان إنما أعطاه حميلا قبل الأجل إلى الأجل جاز لعدم النفع به في ذلك
~~لأن المعسر مثل ما لم يحل إلا أن يكون معه سلف ثان فلا يحل ذلك وإن كان
~~الحميل إلى الأجل الذي تيسر إليه وذلك أنه كان معسرا فالحكم يوجب تأخيره
~~بغير حميل فكأنه قال لي أنا أعطيك حميلا لا يلزمني بشرط أن تسلفني سلفا جر
~~نفعا فيمنع ولو كان له عنده عشرة دنانير سلفا لم تحل فباعه سلعة بعشرة على
~~أن يعطيه حميلا بالسلف منعه ابن القاسم لإسقاط بعض الثمن للحمالة وجوزه
~~أشهب ولم يختلفوا إذا كانت العشرة الأولى ثمن سلعة لم تحل فأسلفه عشرة على
~~أن يعطيه حميلا بالأولى أنه يمتنع لأنه سلف للنفع وكأنه جعل درهمين لمكان
~~المضار فصارت ثمانية يأخذ فيها عشرة فإذا قال له بعد الأجل أسلفني مالا آخر
~~وخذ رهنا بالجميع وأخرني بذلك أو خذ مني حميلا بهما جاز قبل تبين عدمه قال
~~محمد أما في الرهن فيجوز وإن كان عديما إذا كان الرهن له لأنه ليس بعديم
~~لملكه الرهن ما لم يكن عليه دين يحيط به فيمتنع لأنه إذا حاصص PageV09P214
~~أخذ أقل فقد أسلفه السلف الثاني ليختص بالرهن دون الغرماء وأما في الحميل
~~إذا كان معدما يمتنع كغير الحال فكأنه حميل قبل الأجل بشرط السلف وإن كان
~~الذي عليه الدين هو السائل للحميل أن يتحمل عنه بجعل ففعل سقط الجعل لأنه
~~عن السلف ms2722 وأما الحمالة فإن لم يعلم المتحمل له ثبتت أو علم سقطت والفرق بين
~~هذا وبين الحمالة إذا فسدت من عقد المتبايعين جعلها ابن القاسم غير لازمة
~~لأنها اوجبت غررا في أصل البيع لهذا الغرر كذا أم لا وفي الموازية إذا باع
~~على إن مات الحميل قبل الأجل فالتباعة في تركته وإن مات صاحبه قبل ذلك فلا
~~حمالة منع ابن القاسم البيع واسقط الحمالة وجعل على المشتري قيمة السلعة إن
~~فاتت وقال أصبغ الشرط ثابت وكذلك لو تحمل إلى قدوم فلان أو إلى أجل كذا على
~~أنه إن قدم فلان قبل ذلك فلا حمالة عليه فيجوز ولا غرر فيه بين الحميل
~~والبائع ولا في المبايعة قال التونسي والأشبه ما تقدم لأنه غرر في الثمن
~~لأن العادة الحط في الثمن لمكان الحمالة فإن قبل بأن الحميل قد يموت عديما
~~قيل كما يموت الغريم عديما فهو أمر لا يتحفظ منه وقد أجيز رهن الغرر كالآبق
~~قيل ينبغي على هذا منعه في عقد البيع بل بعده ولم يجزه في المدونة في عقد
~~البيع فيحمل على أنه بعده قيل الرهن قد يموت فيبقى البيع بلا رهن مع أنه حط
~~من الثمن لأجله قيل هذا أمر حدث لم يدخل عليه وهو أخف من الذي دخل عليه رهن
~~الغرر في العقد قال اللخمي والإستحسان قول الغير في الكتاب لأن الأقل هو
~~الذي أتلفه الحميل بحمالته وهذا إذا كان المشتري والحميل يجهلان فساد ذلك
~~فإن علما أو المشتري لم يلزمه شيء لأنه لم يغره وإن علم الحميل وحده لزمه
~~لأنه غره وإذا فسد البيع في هذه الصورة وفسخ فوجد البائع فقيرا لم يطالب
~~الحميل لأنه إنما التزم المطالبة إن استحقت ولم تستحق وإن كانت الكفالة
~~بالثمن ففسخ البيع للفساد فعلى الكفيل الأقل من القيمة أو الثمن لأن الثمن
~~هو الذي تحمل به وإن زاد لاحظنا الإتلاف ولو كان المبيع مما يرجع فيه
~~بالمثل عند الفساد والحمالة بالثمن وهو غير كذا لجرت على الخلاف هل تسقط
~~الحمالة أو تلزم ms2723 PageV09P215 على قول الغير لأن المثل لم يتحمل به فيسقط
~~على قول مالك وعلى قول الغير عليه الأقل من المثل أو الثمن وإن كان الثمن
~~مؤجلا لم يغرم بحل الأجل ومتى كانت الحمالة فاسدة لأجل أنها بجعل وهو منفعة
~~للغريم كالحمالة لحال يؤخره أو بما لم يحل يأخذه إذا حل الأجل فيختلف فيها
~~فإن كانت المنفعة للحميل رد الجعل قولا واحدا أو يختلف الجواب في ثبوت
~~الحمالة وصحة البيع فتارة يسقط ويثبت البيع أو يثبتان أو يختلف في ذلك
~~ثلاثة أقسام فإن كان الجعل من البائع سقطت الحمالة لأنه إنما التزم بعوض
~~وقد فات والبيع صحيح لعدم دخول المشتري في ذلك أو من المشتري والبائع جاز
~~البيع ولزمت الحمالة لأنه غره حتى اخرج سلعته ويختلف إذا علم البائع فعن
~~ابن القاسم إذا علم صاحب الحق سقطت الحمالة ويخير في سلعته بين الإجارة
~~بغير حميل وردها وقال محمد الحمالة لازمة إذا لم يكن لصاحب الحق في ذلك سبب
~~ويختلف على هذا إذا باع سلعة من رجل على أن يزن عنه فلان الثمن بجعل جعله
~~له المشتري يخرج على الخلاف المتقدم وإذا أعطاك حميلا بالمؤجل أجلا جاز أو
~~لتعجله فإن كان عينا أو عرضا من قرض جاز لصحة تعجيله وإن كره القابض أو من
~~بيع وقصد منفعتك جاز واسقاط الضمان عن نفسه امتنع لأنه ضمان بجعل وإن حل
~~بإعطاك على أن يؤخره وهو موسر بجميع الحق جاز أو معسر وهو موسر عند الأجل
~~أو دونه جاز فإن كان بيسر قبله منعه ابن القاسم وأجازه أشهب أو موسرا
~~بالبعض وأعطاك حميلا بذلك القدر ليؤجره به جاز أو ما هو به معسر ويعطيك
~~الآن ما هو به موسر جاز فإن كان يؤجره بالجميع امتنع لأنك لم ترتبه بما هو
~~به معسر إلا لمكان تأخيره بما هو به موسر فهو سلف جر نفعا وقبل الأجل
~~ليؤخره بعد الأجل يمنع الحمالة لأنك لم توثقه قبله إلا لسلفه وهو التأخير
~~بعد الأجل وتسقط الحمالة واختلف إذا دخل في ms2724 الأجل هل يلزم أم لا قال ولا
~~أرى أن يلزم PageV09P216 إذا لم تتغير ذمة الغريم عن الحال التي كانت عليه
~~عند محل الأجل فإن تغيرت بنقص فعلى الحميل ما دخل على الطالب من النقص لما
~~كان التأخير وإن شرط أنه لا يكون حميلا إن وقع فلس أو غيبة في الأجل الأول
~~وإنما يكون حميلا في الأجل الثاني جرى على ما تقدم إذا تحمل بعد الأجل
~~ليؤخره هل هو موسر أو معسر بالكل أو البعض والرهن يجري في الصحة وعدمها على
~~ما تقدم في الحميل إذا كان لغير الغريم كالمستعير ليرهن أو ملكا له أعطاه
~~بعد الأجل ليؤخره به جاز لأنه موسر به | الرابعة في الكتاب يمتنع بمبيع
~~معين كان حاضرا أو غائبا على صفة قريب الغيبة أو بعيدها كما يمتنع ضمان
~~البائع لمثله إن هلك وصرح الأئمة بأن ضمان المعينات لا تصح كالودائع
~~والعواري ومال القراض ومال الشركة والعين المستأجرة قال ح بخلاف المغصوب
~~والمبيع بيعا فاسدا والمقبوض على السوم والدابة المستأجرة بغير عينها لأن
~~هذه المستثنيات مضمونة على الأصيل فضمنها الكفيل ونحن نقول القبض للسوم لا
~~يوجب الضمان وساعد على الباقي في أنها مضمونة على الأصيل وقال الشافعية لا
~~يصح كل ما هو أمانة أن يضمن بخلاف المغصوب والمبيع قبل القبض والكل متفقون
~~على أن الكفيل لا يصح ضمانه حيث لا يضمن الأصيل لأنه فرعه | الخامسة في
~~الكتاب يمتنع بكتابة المكاتب وقاله الأئمة لعدم استقرار الكتابة بخلاف مال
~~عجل عتق المكاتب عليه أو قلت له عجل عتقه وأتى بباقي كتابته كفيل لحصول
~~الاستقرار ولك الرجوع بذلك على المكاتب لأنك أديت عنه ما قد استوفى عوضه
~~وهو العتق فهو مستقر كالثمن قال اللخمي لو كانت الكتابة نجما واحدا وقال
~~الحميل لك علي إن جئتني لانقضاء الأجل وعجزت أديت عنه جاز اتفاقا | السادسة
~~في الكتاب يجوز بدين مؤجل قبل الأجل لأنه مستقر وقاله PageV09P217 الأئمة
~~وكذلك الرهن على أن يوقيك حقك إلى أجل أو دونه ويجوز تأخيره له بعد الأجل
~~بدين أو ms2725 حميل لأنك ملكت قبض دينك الآن فتأخيرك ابتداء سلف على رهن أو حميل
~~وإن لم يحل الآجل وأخرته إلى أبعد منه بحميل أو رهن امتنع لأنه سلف نفع
~~وقال غيره لا يلزم الحميل شيء ويبطل الرهن وإن قبض في فلس الغريم أو موته
~~وفي النكت الحميل والرهن على أن يوفي دون الأجل إنما يصح إذا كان دون الحق
~~عينا أو عرضا من قرض ويمتنع في العرض من البيع لأنه حط عني الضمان وأزيدك
~~قال ابن يونس قال مالك تمتنع الحمالة بجعل فإن ترك وعلم صاحب الحق سقطت
~~الحمالة ورد الجعل وإن لم يعلم لزمت الحمالة الحميل ويرد الجعل على كل قاله
~~ابن القاسم وكل حالة وقعت لمحرم بين البائع والمشتري في أول أمرهما أو بعد
~~سقطت عن الحميل علم صاحب الحق أو الذي عليه الحق بسبب التحريم أو حامله ولم
~~يعلم بذلك صاحب الحق فالحمالة لازمة للحميل قاله أصبغ وقوله في الكتاب قال
~~غيره لا يلزم الحميل شيء ولا يكون الرهن به رهنا وإن قبض في فلس الغريم أو
~~موته أراه إنما قال ذلك لأن الرهن لم يكن في أصل الدين ولو كان لكان
~~المرتهن أحق به من الغرماء وإن كان فاسدا قال أشهب ومن لك عليه عشرة قرضا
~~وبعته سلعة على أن يعطيك بالسلف رهنا جاز ولو كانت العشرة الأولى من بيع
~~وأسلفته عشرة على أن يرهنك بالعشرة الأولى امتنع لأنه سلف للنفع والأول تبع
~~للنفع ومنعه ابن القاسم في الوجهين لأن في الأول رهن تحمل وهو حرام لبيعه
~~السلعة بل قال كذا من قيمتها فالمتروك جعل وجوز أشهب الرهن بالجعل لأن
~~الجعل فيه إنما يحصل إلى غريمه فهو كالوضيعة له من حقه بعد أن حل على أن
~~يرهنه والجعل في الحمالة للحميل فهو بغير غريمه فيغرم ولو كان الغريم له
~~الجعل جاز ولو كان الرهن لغير غريمه بجعل من الغريم لم يجز وينقض الرهن إن
~~علم رب الحق وإلا ثبت الرهن وسقط الجعل قال أشهب إن حط عنه ms2726 على أن يعطيه
~~رهنا أو حميلا إلى أجل جاز قال أصبغ ولو أعطيته دينارا على ذلك جاز كما لو
~~حططته من دينه عنه ومنعه ابن القاسم ولم يختلفوا PageV09P218 أن الذي عليه
~~الدين لو سأل أن يحمل عنه بجعل امتنع فكذلك إذا حط عن الذي عليه الدين فقول
~~ابن القاسم أشبه لما في ذلك من الغرر وأما إذا حل الأجل وأعطى حميلا على أن
~~يضع جاز لأنه لا غرض له في هذا إذا كان الغريم موسرا وأما في المعدم فينبغي
~~أن يمنع على مذهب ابن القاسم وفرق محمد بين كراء المبتاع ليرهن فيمتنع لأن
~~امد الرهن يزيد بالمطل في الدين وبين كرائه كلبس كذا فيجوز للإنضباط ولرددت
~~الكراء لزيادة المطل صرف كأنك وحدك رب الدين بزيادة وعن أشهب في الرهن في
~~البيع الفاسد وفاتت السلعة أن الرهن رهن بالأول وإن كان حميلا بطلت الحمالة
~~وابن القاسم يبطلها لبطلان الأصل قال ابن القاسم إن تحمل في البيع على أنه
~~إن مات قبل الأجل فلا يؤخذ من تركته أو مات البائع قبل الأجل فلا حمالة
~~البيع حرام للغرر في الثمن والحمالة ساقطة لبطلان أصلها وأجاز ذلك أصبغ
~~وقال أجاب ابن القاسم على غير تأمل لأنه ليس الشرط بين البائع والمبتاع بل
~~بينه وبين الحميل قال ابن حبيب يجوز بيعك لثلاثة بعضهم حميل بعض إذا لم
~~يكونوا شركاء في غيره لأنه ضمان بجعل قال اللخمي إذا شرط الحميل أنه لا
~~يؤدي إلا أن يموت هو أو يموت المكفول جاز ويلزم الشرط أو يقول إن لم يحل
~~الأجل ولم يتوجه طلب حتى مت فلا شيء علي لأني أكره أن يطلب ورثتي أو حتى
~~يموت المكفول فلا أؤدي عنه فله شرطه وإن كانت في فرض أو بعد عقد البيع
~~فالحمالة جائزة فإن وقعت في عقد البيع فقال ابن القاسم إذا شرط إن مات
~~البائع أو الحميل سقطت الحمالة عن الحميل فسد البيع وسقطت الحمالة الآن
~~وجوز اصبغ البيع واسقط الشرط قال محمد أي قول ابن القاسم ms2727 إذا وقع البيع
~~بذلك أما إذا لم يكن للمشتري مدخل جاز البيع قال اللخمي وأرى إن كان
~~المشتري فقيرا أو يخشى عجزه أن يفسد البيع وإذا كان موسرا ووقع ذلك على وجه
~~الإحتياط لجاز وإن علل الحميل الأداء بموته وكانت الحمالة في أصل عقد البيع
~~أو القرض كانت من رأس المال أو بعد العقد فمن الثلث لأنها تبرع والكفالة
~~إلى العطاء كذلك تجوز كانت عن فرض أو بعد عقد البيع ويختلف إذا PageV09P219
~~كانت في أصل العقد والثمن إلى أجل معلوم فإن كان أجل البيع لذلك أيضا فسد
~~إذا لم يكن المشتري من أهل الديون للجهالة واختلف إذا كان من أهل الديون
~~وممن له حط كره مالك ثم قال فيه رفق بالناس لحاجة الجند لذلك وقد قال &
~~لأصحابه في سبي هوازن ومن أحب أن يكون على حقه حتى نعطيه من أول ما يفيء
~~الله علينا | السابعة في الكتاب لا كفالة في الحدود والأدب والتعزير ولا
~~تلزم ولا في دم ولا ممن أجرته لخدمة شهر أو ليخيط ثوبك بنفسه بخلاف الحمولة
~~المضمونة ويمتنع في دابة بعينها إلا أن يتكفل بنفقة الكراء عند موتها فيجوز
~~وكذلك أجير الخياطة والخدمة فإن هرب الكري في المضمون فأكرى لك الكفيل نصف
~~الأجرة رجع الكفيل عن الكري بذلك إلا بالكراء الأول ووافق الأئمة في
~~امتناعها في الحدود وقال أبو يوسف يجوز فيها بالوجه لأن الحضور مستحق لسماع
~~البينة أما بالحدود نفسها فلا قال اللخمي متى كانت الإجارة على عمل رجل
~~معين أو حمل مائة بعينها جارت الحمالة بالأجرة إن مات المغير أو استحق
~~ويمتنع بالعمل والحمل أو مضمونه جازت بالعمل لأنه مضمون على الأصل ويمتنع
~~بالأجرة أن يرد إلى دافعه وإن كانت ليستأجر به جاز فإن فضل شيء رد على
~~الحميل فإن عجز لم يكن عليه شيء وإذا غرم الحميل وأراد الرجوع بالإجارة أو
~~غيرها فإن اشترى ذلك لغريمه رجع بالثمن كان المتحمل به عرضا أو مكيلا وإن
~~غرمه من ذمته وهو مكيل أو موزون رجع بمثله ms2728 فإن كان قيميا فعن ابن القاسم
~~يرجع بمثله كالأول وعنه بقيمته وقد تقدم أن من شرط المضمون أن يمكن
~~استيفاؤه من الضامن فلذلك تتعذر في الحدود والمعينات PageV09P220 الثامنة
~~في الكتاب إن لم يؤفك حقك فهو علي ولم يضرب لذلك أجلا يتلوم له الإمام بقدر
~~ما يرى ثم يلزمه المال إلا أن يكون الغريم حاضرا مليا وإن لم يؤفك حتى يموت
~~فهو علي لا شيء عليه حتى يموت الغريم ويجوز إلى خروج العطاء وإن كان مجهولا
~~إن كانت في قرض أو في تأخير ثمن مبيع ويمتنع في اصل البيع لأن البيع إلى
~~أجل مجهول حرام | التاسعة قال صاحب البيان إذا أعطاك رجل دينارين في دينار
~~ويتكفل بهما آخر لك قال ابن القاسم إن علم الكفيل بذلك فعليه الدينار الذي
~~أعطيته وإن لم يعلم بل قلت له وهو لا يعلم تحمل بهما إلى شهر ثم علم فلا
~~شيء عليه لأنه يقول لو علمت لم أدخل في الحرام وكذلك دينار في دراهم إلى
~~شهر إن لم يعلم فلا شيء عليه وإن علم قبل خروج الدراهم اتبع بها الدينار
~~وأتبع أنت صاحبك بالدراهم فإن كانت الدراهم أكثر من ثمن الدينار أشترى
~~دينارا بما بلغ ودفع إليه واتبع هو صاحبه بثمن الدينار فقط وأمسك هو فضلة
~~الدراهم أو أقل من ثمن الدينار اتبع له ما بلغت من أجل الدينار واتبع هو
~~صاحبة بما بقي له من الدينار ويتبعة الحميل بالدراهم ولو كان لك دينار عند
~~رجل فحولته في زيت إلى شهر وتحمل لك رجل بالزيت هو كذلك إن لم يعلم فلا شيء
~~عليه أو علم بإخراج الزيت فيبيع له بدينار منه فقضى ديناره واتبع هو صاحبه
~~بالزيت وفي المدونة عنه وروايته عن مالك إن كان حمالة أصلها حرام هي ساقطة
~~وعنه الحمالة لازمة على كل حال علم الحميل أم لا فهي ثلاثة أقوال لأن
~~الكفيل عن محى كذا دفع المال وهذا الخلاف إنما هو إذا كانت الكفالة في أصل
~~البيع الفاسد أما بعد عقدة فساقطة ms2729 اتفاقا | العاشرة قال إذا قلت لعبدك إن
~~جئتني بمائة دينار فأنت حر فتكفل بها لك رجل وعجلت له العتق قال ابن القاسم
~~لزمت الحمالة كمن قال لك اعتق عبدك ولك مائة إلى شهر ويرجع الحميل على
~~العبد PageV09P221 الحادية عشرة في الكتاب يجوز ضمان البدن إلا في الحدود
~~وقاله ح وابن حنبل وللشافعية قولان وحيث جوزوه اشترطوا إذن المكفول وتجويزه
~~هذا الصحيح عندهم وعليه يجوز في الحدود التي هي حق لآدمي كالقصاص والقذف
~~دون الحدود التي هي حق الله تعالى كحد الخمر والزنا وأصل المسألة أنه
~~التزام ما هو مضمون وعلى الأصل عندنا وعندهم التزام ما هو غير مضمون على
~~الأصيل | لنا قوله تعالى @QB@ فخذ أحدنا مكانه @QE@ وقوله تعالى
~~PageV09P222 ( بسم الله الرحمن الرحيم ) ( صلى الله على سيدنا محمد وآله
~~وصحبه وسلم تسليما )
# | ( الباب الثاني في حمالة الحمالة )
# | لما كانت الحمالة من باب المعروف أمكن الاجتماع عليها | سؤال كيف يكون
~~الحق للواحد في محلين والواحد لا يتعدد محله أم يقال انقسم أو تعدد وهو
~~خلاف الإجماع لم يقل أحد إن نصف الحق على هذا ونصفه على الآخر ولا أن بسبب
~~الحمالة صار الألف ألفين | وجوابه إن ثبوت الحق في الذمة تقدير شرعي كما
~~تقدم فيقدر الشرع النقدين في الأثمان والأعيان في السلم والأتلاف وغيرهما
~~في الذمة وليست ثم حقيقة واحد من ذلك فإن الإبل ليست في الذمة وإلا لاحتاجت
~~للعلف والسقي فهي حينئذ تقديرات شرعية لأمور معدومة يقدرها الشرع موجودة ثم
~~ذلك المقدر للشرع أن يقدر له مع إيجاده بنسب متعددة لذمة أو ذمتين أو أكثر
~~من ذلك كالدية تقدر على جميع العاقلة فالواقع لعدد سبب في الحمالة لا تعدد
~~حق ولا القسامة وبه قال الأئمة | وفي هذا الباب ثمان مسائل | الأولى قال في
~~الكتاب إذا تكفل كفيلان بمال وكل واحد ضامن عن صاحبه فغاب أحدهما والغريم
~~وغرم الحاضر الجميع ثم قدم الغائب والغريم PageV09P223 مليين اتبع الغريم
~~بالجميع لأنه الأصل وله اتباعه بالنصف واتباع الحميل بما أدى عنه لأنه كدين
~~له قبله ms2730 لا كغريم حضر مع كفيل وإذا كفل ثلاثة بمال لم يأخذ ممن بقي من
~~الغرماء إلا ثلث الحق إلا أن يشترط في أصل الكفالة أن بعضهم حميل عن بعض
~~فحينئذ إذا غاب أحدهم أو اعدم أخذ من وجده بالجميع وإن لقيهم أولياء لم
~~يأخذ من كل واحد إلا الثلث لأنه لا يتبع الكفيل في حضور الكفيل وملائه ولو
~~شرط أيهم شاء أخذ ولم يقل بعضهم كفيل بعض أخذ أيهم شاء بالجميع وإن حضروا
~~أملياء ثم لا رجوع للغريم على أصحابه لأنه لم يود بالحمالة عنهم بل على
~~الغريم وإن قال بعضهم كفيل ببعض وقال بعد ذلك أيهم شئت أخذت بحقي أم لا
~~رجوع للغارم للجميع على صاحبيه إذا لقيهما بالثلثين وإن بقي أحدهما فبالنصف
~~ومن أمر الناس الجائز كتب الرجل الحي عن الميت والملي عن المعدم وهو كفالة
~~أحدهما على الآخر قال ابن يونس قال عبد الملك إذا باع منها وشرط اتباع
~~أيهما شاء بجميع الحق أو شرط ذلك في الدين فتحمل رجلان بصاحبه فلا يتبع
~~أحدهما بأكثر من نصيبه إلا في عدم صاحبه أو إعدامه وقاله أشهب وغيره لأن
~~الحمالة غرر لا يدري هل يغرم أو لا وينضاف إليهما ها هنا غرران هل يطلب هو
~~أو غيره وهل بالكل أو البعض وألزم ابن القاسم الشرط لقوله &
# المؤمنون عند شروطهم وقد اختلف قول مالك في الحميل المبهم هل يغرم الجميع
~~فكيف مع الشرط | الثانية في الكتاب لك ستمائة درهم على ستة بعضهم حميل عن
~~البعض بالجميع أو كل واحد حميل بجميع المال قال عن أصحابه أم لا أو كل واحد
~~حميل بجميع المال عن واحد أو اثنين أو ثلاثة أو أكثر أو عن جميعهم بجميع
~~PageV09P224 المال اشترط أن لا براءة له إلا بأدائهما أم لا فإن قلت مع ذلك
~~أيهم شئت أخذت فلك أخذ أحدهم بالجميع حضر الباقون أم لا وإن لم تقل ذلك
~~ولقيتهم مياسر أخذت كل واحد بمائة ولم تأخذ بعضهم ببعض لعدم اشتراط ذلك فإن
~~لقيت أحدهم ms2731 أخذت بالجميع فإن لقي الغارم أحدهم أخذ بمائة أداها عنه وبنصف
~~الأربعمائة التي أداها عن الباقين لأنه حميل معه بهم فإن لقي أحدهما أخذ
~~الأربعة الباقية أخذه بخمسين عن نفسه وبخمسة وسبعين بالحمالة فإن لقي
~~الرابع المأخوذ منه المال الآخر من الأولين الذي لم يرجع على الرابع قال له
~~بقي لي مما أديت بالحمالة مائتان عن أربعة أنت أحدهم فعليك خمسون في خاصتك
~~فيأخذها منه ثم يقول بقي لي خمسون ومائة أديتها عن أصحابك وأنت معي بهم
~~حميل فيقول له هذا الرابع قد ادعيت عنهم لنا بالحمالة خمسة وسبعين أيضا
~~لغيرك ساويتك في مثلها بقيت لك خمسة وسبعون لك علي نصفها فيدفع له سبعة
~~وثلاثين ونصفا وهكذا تراجعهم إذا لقي بعضهم بعضا حتى يؤدي كل واحد مائة
~~لأنها كانت عليه في أصل الديون فإن تحملوا على أن كل اثنين حميلان لجميع
~~المال أو أصحابهم أو عن واحد أو كل واحد حميل بنصف المال فذلك كله سواء وإن
~~لقيت اثنين أخذت من كل واحد ثلاثمائة أو واحدا أخذته بثلاثمائة وخمسين مائة
~~منها عليه من أصل الدين ومائتان وخمسون لأنه بنصف ما بقي تكفل فإن لقي هذا
~~الغارم أحد الباقيين أخذه بخمسين عن نفسه ونصف المائتين المؤداه بالحمالة
~~فإن لقي هذا الغارم الثاني أخذ ممن لم يغرم قال له أديت مائة بالحمالة عن
~~أربعة أنت أحدهم إعطني خمسة وعشرين عن نفسك ونصف ما بقي بالحمالة فهكذا
~~تراجعهم حتى استووا فإن تحمل بعضهم عن بعض على أن كل ثلاثة حملا بجميع
~~المال أو كل ثلاثة عن ثلاثة أو عن اثنين أو عن واحد بالجميع أو كل واحد
~~بثلث المال فذلك سواء إن لقيت ثلاثة أخذتهم بالجميع أو واحد فيما به عنه
~~وبثلث ما بقي وهو مائة وستة وستون وثلثان أو ثلاثة فأخذت منهم جميع المال
~~ثم لقي أحدهم أحد الذين لم يغرموا قال له أديت مائة بالحمالة عن ثلاثة
~~PageV09P225 أنت أحدهم أعطني ثلثها عنك ونصف باقيها بالحمالة عن الباقين
~~فإن لقي الآخذ لذلك ms2732 أخذ الثلاثة الغارمين معه أو لا رجوع عليه بنصف ما فضله
~~به حتى يكونوا في الغرم سواء وإن اقتسم ذلك ثم لقي الباقي الذي غرم معهما
~~وإلا دخل عليهما فيما بأيديهم من قبل الثالث المرجوع عليه حتى يصير ما أخذ
~~من الثالث بينهم أثلاثا ثم إن لقي أحدهم أحدا ممن لم يغرم فأخذ منه ما يجب
~~له شاركه فيه من لقي من الإثنين الغارمين معه أو حتى يكون ما دخل كل واحد
~~منهم بالسوية لأنهم حملاء عن أصحابهم فهلكت اتراجعهم كذا قال صاحب
~~التنبيهات الخلاف في هذه في موضعين لأنه لا تخلو كفالة بعضهم ببعض إما أن
~~يكون الحق عليهم وهي مسألة الستة أو على غيرهم وهي مسألة الثلاثة في
~~المدونة ومسألتة الأربعة في العتبية فإن ضمن بعضهم بعضا وهو عليهم على ما
~~وقع في قول الغير في الكتاب فأدى أحدهم المال وهو ستمائة عن كل واحد مائة
~~في الأصل ثم لقي الثاني فلا خلاف انه يطالبه بما يقع عليه هو من المال وهو
~~مائة ولا يأخذ منه المائة التي ضمنها عنه في خاصته ويقتسمان ما بقي عنه حتى
~~يستويا فيه وإن كان الحق على غيرهم وهم كفلاء فقط بعضهم ببعض فها هنا اختلف
~~إذا أخذ الحق من بعضهم ثم لقي الآخر يقاسمه بالسواء في الغرم حتى يعتده إذا
~~لحق على غيرهم وإنما يقاسمه بعد إسقاط ما يخصه من الحق كالمسألة الأولى
~~بالتسوية قال التونسي وابن لبابة وغيرهما لأنهما سواء في الحمالة وفي
~~الموازية وعند جماعة من الأندلسين عدم التسوية وحملوا ما ينوب كل واحد من
~~المال وهو مائة بالحمالة كما لو ثبتت عليه إحالة كالستة حملاء وكذلك
~~اختلفوا في آخر المسألة إذا لقي الثاني من الستة الثالث ففي الكتاب ما تقدم
~~وعليه الفقهاء كلهم فيرجع عليه بخمسين أداها عنه وبخمسة وسبعين نصف ما أدى
~~بالحمالة وقال أبو القاسم الطبري PageV09P226 هذا غلط في الحساب بل إذا لقي
~~الثالث أحد الأولين وطالبه بالاعتدال معه يقول له الثلاث من الثلاثة كأنما
~~اجتمعنا ms2733 معا باجتماع بعضنا ببعض ولو اجتمعنا معا لكان المال علينا أثلاثا
~~مائتان على كل واحد فعلى مائتان غرمتها أنت وصاحبك عني فخذ واحدة أنت وهي
~~التي تقع لك وسأدفع إلى صاحبك المائة التي دفع عني إذا لقيته فنستوي في
~~الغرم كما لو اجتمعنا جميعا دفعة واحدة وهكذا إذا لقي الثالث الرابع قال
~~ابن يونس قوله إن بقي الرابع المأخوذ منه الثالث من الباقين يريد أن الغارم
~~لمائة وخمسة وعشرين وهو ثالث الأولين ورابع الباقين لقي أحد الثلاثة الذين
~~لم يغرموا فيقول له أديت خمسة وعشرين بالحمالة عن ثلاثة أنت أحدهم فعليك
~~خمسة وعشرون والخمسون الباقية أنت معي بها حميل فعليك نصفها فيأخذ منه
~~خمسين ثم قال إن لقي الرابع المأخوذ منه الآخر من الأولين الذي لم يرجع على
~~الرابع يريد أن الغارم للستة مائة الراجع منها بثلاثمائة لم يلق أحدا بعد
~~ذلك حتى لقي رابعا من الباقيين وهو ثالث من الغارمين لقيه قبل أن يرجع هو
~~أيضا على أحد بشيء وبقيت وجوه لم يذكرها في المدونة وهي إذا تحمل كل واحد
~~بنصف جميع المال أو كل اثنين حميلين بالجميع فلقي أحدهم فأخذه بثلاثمائة أو
~~خمسين ثم لقي ثانيا فعليه في خاصة مائة قد أدى عنه صاحبه منها خمسين فيقول
~~له بقي لي عليك خمسون فأدفعها إلى فكان لي على الأربعة الباقين أربعمائة
~~دفع لي منها صاحبك مائتين لأنه حميل بالنصف مما عليهم وأنت حميل بنصف ما
~~عليه وذلك مائتان فيأخذ منه مائتين وخمسين وذلك ما يلزمه إذا لقيته وحده
~~فادفع أنت ما بقي وهو مائتان وخمسون لأنكما جميعا حميلان بجميع المال فإن
~~لقي الأول يقول له عليك بالحمالة خمسون وأديت عن أصحابك بالحمالة مائتين
~~أعطني نصفه فيقول له هذا وقد أديت أنا أيضا عنهم بالحمالة فقد استوينا فإن
~~قال على أن كل واحد حميل ثلث جميع المال أو على أن كل ثلاثة حملاء جميع
~~المال فلقي أحدهم فأخذ منه مائتين وستة وستين وثلثين ثم إن لقي صاحب الدين
~~ثانيا يقول ms2734 له عليك في خاصتك مائة أدى صاحبك عنك منها ثلاثة وثلاثين
~~فتأخذها منه PageV09P227 ثم يقول له والأربعة الباقون أنت حميل عليهم وهو
~~مائة وثلاثة وثلاثون وثلث فيأخذها فالمأخوذ من الثاني مائتين فإن لقي
~~الثالث بعد ذلك يقول له قد أدى عنك الأول والثاني مما عليك ستة وستين
~~وثلثين وبقي عليك ثلاثة وثلثون وثلث فيأخذها منه ثم يقول له بقي لي ثلاثة
~~أنت حميل بجميع ما عليهم وهي مائة فيأخذها منه وهو جميع ما بقي له لأنه لو
~~لقيهم كلهم لأخذ منهم جميع المال وقد أدى أصحابه ما يلزم فيؤدي ما بقي وإذا
~~قال كل واحد حميل بجميع المال فلقي أحدهم أخذ منه الست مائة فلقي الغار
~~أحدهم و فأخذ منه ثلاثمائة فإن لقي ثالثا يقول له أدينا بالحمالة أربعمائة
~~عن أربعة أنت أحدهم أعطني ربعها وثلث ما بقي بالحمالة لأنك معني بهم حميل
~~فيأخذان ستة وأربعين يقتسمانها نصفين فيصير كل واحد أدى بالحمالة عشرين ثم
~~إن لقوا رابعا قالوا له أدينا بالحمالة ستين عن ثلاثة أنت أحدهم أعطني
~~ثلثها وربع ما بقي بالحمالة اشتركنا فيها وتأخذون منه ثلاثين فيقسمهما
~~الثلاث عشرة عشرة ويستوفي الغرم فإن لقوا الأخر قالوا أدينا بالحمالة
~~أربعين أنت أحدهم أعطني نصفها وخمس باقيها بالحمالة فيأخذون منه أربعة
~~وعشرين يقتسمهما الأربعة ستة ستة فيصير كل واحد غرم بالحمالة أربعة أربعة
~~فإن لقوا السادس غرموه عشرين يقتسمونها أربعة أربعة ويصير كل واحد من
~~الخمسة غرم للأول عشرين وهو ما أدى عنهم ولو أن رب الذين لم يأخذ من الأول
~~إلا مائة لم يرجع هذا على أحد من أصحابه ولو أخذ منه مائة ودرهما رجع عليهم
~~بالدرهم خاصة على نحو ما وصفنا وإنما يرجع هذا إذا اشترط صاحب الحق حمالة
~~بعضهم لبعض وأيهم شاء أخذ بحقه فله أخذهم بجميع الحق وإن كان الباقون
~~أملياء وليس للغارم الرجوع على كل أحد من أصحابه إذا كانوا حضورا أملياء لا
~~بسدس جميع الحق وهو ما عليه من أصل الدين بخلاف لا بخلاف ms2735 الدين المشترط
~~أيهم المشروط أيهما شاء أخذ بالجميع وسوى حمل بعضهم عن بعض أو هم شركاء في
~~السلعة أو حمالة عن غيرهم لأن الغارم للجميع لم يؤخذ بالحمالة بل بالغريم
~~PageV09P228 قال صاحب المقدمات إذا تحمل حملاء لزم كل واحد ما ينوبه إلا أن
~~يشترط حمالة كل واحد عن صاحبه أو أصحابه قال بجميع المال أو لم يقل فيأخذ
~~الملي بالمعدم ويأخذ أيهم شاء على أحد قولي مالك وعلى أخذ كليهما إذا اشترط
~~أخذ أيهم شاء قال أبو إسحاق التونسي يرجع على من وجد من أصحابه حتى يساويه
~~في ذلك وقيل ليس له وهو الصواب لأنه إنما أدى عن نفسه وضابط مسألة الستة
~~كفلاء أن يرجع من غرم من المال شيئا بسبب الحمالة على أصحابه بما غرم عنهم
~~على السواء إن لقيهم مجتمعين فإن لقيهم مفترقين أو واحد بعد واحد رجع على
~~من بقي بما ينوبه كما أدى عنه بالحمالة وينصف ما ينوب ما أدى عن أصاحبه فإن
~~لقي اثنين معا رجع على كل واحد منهما بما ينوبه بما أدى عنه بالحمالة
~~وبثلثي ما ينوب ما أدى عن الباقين إن لقي ثلاثة رجع على كل واحد بما ينوبه
~~وثلاثة أرباع ما ينوب ما أدى بالحمالة عمن غاب فإن لقي اثنان منهم واحدا
~~رجعوا عليه بما أدوا عنه في خاصته وربع ما أدى عن أصحابه بالحمالة فاقتسموا
~~ذلك بينهم بالسواء وإن لقي واحد منهم من أصحابه من قد غرم بالحمالة حاسبه
~~بذلك ورجع عليه بنصف الباقي وإن كان الذي لقي غرم بسبب الحمالة شيئا أو غرم
~~هو حسابه بالباقي على ما تقدم وإن لقي واحد منهم أحد أصحابه فرجع عليه ثم
~~لقيه ثانية بعد أن رجع هو على غيره فسواه بما رجع به ثم إن لقي المرجوع
~~عليه الغير الذي كان رجع عليه ثانية بما انتقصه الأول إذا لقيه ثانية ثم إن
~~لقيه الأول ثالثة رجع عليه فلا يزال التراجع يتردد بينهم حتى يستووا
~~وملاقيهم ولا يزال يرجع بعضهم أبدا كلما التقى ms2736 منهم أحد مع صاحبه وقد ادى
~~أكثر منه حتى رجع إلى كل واحد ما غرم بسبب الحمالة فيكون قد أدى ما عليه من
~~أصل الحق بلا زيادة ولا نقصان ولا ينحصر وحده التراجع بينهم إلى عدد ولا
~~بمقتضى التراجع بينهم إلا بخمسة عشر لقيه على أي نسبة التقوا عليها ما لم
~~تلزمهم الجماعة للجماعة أو الجماعة للواحد وقاله في الكتاب إذا لقي المأخوذ
~~منه الثالث من الباقين فيه إجمال ومراده به أن الثالث من الغائبين المأخوذ
~~منه مائة وخمسة وعشرون لقي أحد الثلاثين الباقين PageV09P229 وسماه أربعا
~~لأنه رابع الباقين ثم قال إن لقي الرابع الآخر من الأولين يريد أن الأول
~~الذي غرم الستمائة ورجع منها على الثاني بثلاثمائة لقي الثالث الذي رجع
~~عليه الثاني بمائة وخمسة وعشرين ولم يرجع هو بعد عليه شيء ويريد أنه لقيه
~~قبل أن يرجع هو على الرابع بالخمسين وسماه رابعا لأن الباقين ثلاثة فهو
~~رابعهم وهو الثالث من الغارمين ولو كان إنما لقي الأول الثالث بعد رجوعه
~~على الرابع بالخمسين رجع عليه بمائة واثني عشر ونصف لأنه يقول له غرمت أنا
~~ثلاثمائة لأني رجعت أن الستمائة التي غرمتها بثلاثمائة منها مائة من اصل
~~الدين لا أرجع بها على أحد والمائتين والحمالة منها خمسون عنك والباقي عن
~~أصحابك ادفع لي ما غرمت عنك ونصف ما غرمت بالحمالة زائدا على ما غرمت أنت
~~وذلك وستون ونصف لأني غرمت لنا مائة وخمسين بالحمالة وغرمت أنت منها خمسة
~~وعشرين لأن الخمسة والسبعين التي غرمت بالحمالة للثاني قد رجعت منها على
~~الرابع بالخمسين فأسقط الخمسة والعشرين التي غرمت أنت من المائة والخمسين
~~التي غرمت أنا أدفع لي نصف الباقي اثنين وستين ونصف فنعتدل فيما غرمنا
~~بالحمالة وأصل الدين فإن لقيا جميعا الثاني الذي أخذ منه الأول ثلاثمائة
~~ورجع هو على الثالث بمائة وخمسة وعشرين رجعا عليه بأربعة وستين أربعة وسدس
~~فيعتدلون ثلاثتهم في غرم الحمالة لأن الأول والثالث غرما بها على هذا مائة
~~وخمسة وسبعين سبعة وثمانين وغرم الثاني بها ms2737 خمسة وسبعين فإذا رجعا عليه
~~بأربعة وسدس اعتدلوا فيها ويكون كل واحد قد أدى بها ثلاثة وثمانين وثلثاه
~~كذا فإن لقي الرابع المأخوذ منه خمسون أخذ الاثنين الباقيين رجع عليه على
~~هذا الترتيب بثمانية عشر وثلاثة أرباع لأنه يقول غرمت لنا خمسين خمسة
~~وعشرين على لا أرجع بها والباقي بالحمالة عنكما الباقي اثني عشر ونصف عن كل
~~واحد منكما أربع على اثني كذا عشر ونصف التي أديت عنك وستة وربع نصف الإثني
~~عشر ونصف التي أديتها عن PageV09P230 الغائب لأنك حميل معي به فإن لقي بها
~~هذا الخامس المأخوذ منه ثمانية عشر وثلاثة أرباع الباقي من الستة رجع عليه
~~بستة وربع التي أدى عنه وهذه الوجوه الثلاثة ليست في الكتاب ويخرج على هذه
~~الوجوه ما في معناها فإن لقي الأول والثاني والثالث معا بعد استوائهم في
~~الغرم على ما تقدم الرابع للغارم خمسين ورجع منها على الخامس ثمانية عشر
~~وثلاثة أرباع رجعوا عليه بمائة وأربعة عشر ونصف ثمن لأنهم أدوا خمسمائة
~~وخمسين كل واحد مائة وثلاثين وثلاثة وثلثا وأدى هو أحدا وثلاثين وربعا
~~والواجب عليه ربع الجميع لأنه رابعهم وذلك مائة وخمسة وأربعون كذا وثمانين
~~ونصف ثمن كما أدى هو ولو لقوه مفترقين واحدا بعد واحد رجع كل واحد عليه بما
~~أدى عنه بالحمالة في خاصته وبنصف ما أدى عن صاحبه الغائبين بها بعد أن يسقط
~~من ذلك ما أدى هو أيضا بالحمالة فإذا التقوا ثلاثتهم رجع بعضهم على بعض حتى
~~يعتدلوا فإن لقي الأول والثاني والثالث والرابع معا بعد استوائهم في الغرم
~~فصار على كل واحد منهم مائة وخمسون وأربعون لكما ثمنان ونصف ثمن الخامس
~~الذي رجع عليه الرابع بثمانية عشر وثلاثة أرباع فرجع منها على السادس ستة
~~وربع رجعوا عليه بمائة وستة وخمسين وربع خمس ويقتسمون ذلك بينهم أربعتهم
~~فيجب لكل واحد ستة وعشرون وخمسان وثلاثة أرباع الخمس وربع ربع الخمس فيسقط
~~ذلك من المائة والخمسة والأربعين والثمنين ونصف الثمن الذي أدى فيكون
~~الباقي الذي أدى كل واحد منهم ms2738 مائة وثمانية عشر وثلاثة أخماس وثلاثة أرباع
~~الخمس كما أدى هو لأنه أدى إليهم مائة وستة وخمسا وربع خمس وكان قد أدى
~~اثني عشر ونصفا للرابع فالجميع مائة وثمانية عشر وثلاثة أخماس وثلاثة أرباع
~~الخمس كما أدى كل واحد منهم ولو لقوه مفترقين لرجع كل أحد عليه بما أدى عنه
~~بالحمالة ونصف ما أدى عن صاحبه الغائب لأنه حميل معه به ويسقط من ذلك ما
~~أدى هو أيضا PageV09P231 بالحمالة على ما تقدم فإذا التقوا أربعتهم رجع
~~بعضهم على بعض حتى يعتدلوا فإن لقي الأول والثاني والثالث والرابع والخامس
~~معا بعد استوائهم في الغرم فصار على كل واحد مائة وثمانية وثلاثة أخماس
~~وثلاثة أرباع الخمس على ما تقدم السادس الذي رجع عليه الخامس بستة وربع
~~فإنهم يرجعون عليه بثلاثة وتسعين وثلاثة أرباع الخمس على ما تقدم يقسمونها
~~بينهم فيصير لكل واحد ثمانية عشر وثلاثة أخماس وثلاثة أرباع الخمس وقد كان
~~أدى مائة وثمانية عشر وثلاثة أخماس وثلاثة أرباع الخمس فيصير الذي أدى كل
~~واحد منهم مائة الواجبة عليه من الأصل وقد كان السادس أدى أيضا إلى الخامس
~~ستة وربعا فصار ذلك بالثلاثة والتسعين والثلاثة الأرباع الذي أدى الآن إلى
~~جميعهم ثلاثمائة كما وجب عليه فاستوفى ولو لقوه مفترقين لرجع كل واحد عليه
~~بما أدى من أصل الدين ونصف ما أدى عنه بالحمالة فإذا لقي بعضهم بعضا لهم
~~الخمسة رجع بعضهم على بعض حتى يعتدلوا فإن لقي الأول غرم جميع المال أو
~~أكثر مما يجب عليه للثاني ثم الثالث ثم الرابع ثم الخامس ثم السادس فيستوفي
~~بذلك أيضا جميع ما أداه بالحمالة ثم يلقي الثالث الذي رجع عليه الأول
~~والثاني والرابع ثم الخامس ثم السادس فيستفي بذلك أيضا جميع ما أداه
~~بالحمالة ووجه العمل إذا لقي المأخوذ منه الستمائة الثاني أخذ منه ثلاثمائة
~~لأن مائة مما أدى واجبه عليه والخمسمائة عن أصحابه فبضمه المائة التي أداها
~~عنه ونصف الأربعمائة التي أداها عن أصحابه لأنه حميل معه فيستويان ثم إذا
~~لقي الثالث رجع ms2739 عليه بمائة وخمسة وعشرين لأنه يقول له بقي لي كما أديت
~~ثلاثمائة مائة علي مائتان أديتها عنكم عنك خمسين أدها لي مع نصف ما أديت
~~عنهم ثم إن لقي الرابع رجع عليه بخمسين لأنه بقي له مما أدى بالحمالة خمسة
~~وتسعون أداها عنه وعن أصحابه يأخذ عنه خمسة PageV09P232 وعشرين عنه ونصف ما
~~أدى عن أصحابه لأنه حميل معه بهما فيبقى له مما أدى بالحمالة خمسة وعشرون
~~فإن لقي الخامس رجع عليه بثمانية عشر وثلاثة أرباع لأن الخمسة والعشرين عنه
~~وعن صاحبه فيأخذ منه حصته أثنى عشر ونصف حصة صاحبه لأنه حميل به معه يبقى
~~له مما أدى بالحمالة ستة وربع يرجع بها على السادس فيستوفي الذي أدى
~~بالحمالة وإذا لقي الثاني الذي رجع عليه الأول بثلاثمائة بالثلث الذي رجع
~~عليه الأول بمائة وخمسة وعشرين رجع عليه بسبعة وثمانين ونصف لأنه أدى الأول
~~ثلاثمائة مائة عنه ومائة بالحمالة عنهم خمسون خمسون وقد أدى الآخر بالحمالة
~~إلى الأول خمسة وسبعين فيدفع له الخمسين التي أداها عنه ونصف ما بقي من
~~المائة والخمسين بعد طرح الخمسة والسبعين التي أداها بالحمالة له فيبقى له
~~مما أدى بالحمالة مائة واثنا عشر ونصف ثم إن لقي الرابع الذي رجع عليه
~~الأول بخمسين رجع عليه باثنين وستين ونصف لأنه يقول له هي لي مائة واثنا
~~عشر ونصف أديتها عنك وعن أصحابك ستة وثلاثين ونصفا عنك وخمسة وسبعين عن
~~أصحابك الغائبين وقد أديت أنت بالحمالة الأولى خمسة وعشرين فأدفع لي السبعة
~~والثلاثين ونصفا الذي أديت عنك ونصف ما بقي من الخمسة والسبعين التي أديتها
~~عن صاحبيك إذا طرحت عنها الخمسين التي أديتها أنت بالحمالة وذلك اثنا عشر
~~ونصف فيبقى له بما أدى بالحمالة اثنان وستون ونصف فإن لقي الخامس الذي رجع
~~عليه الأول بثمانية عشر وثلاثة أرباع ورجع عليه الثاني بأربعة وثلاثين ونصف
~~ثمن لأنه يقول له بقي ما أديت بالحمالة اثنان وستون ونصف عنك وعن صاحبك أحد
~~وثلاثين وربع عنك ومثلها عن صاحبك ويبقى لي بالحمالة الأولى ms2740 ستة وربع
~~وللثاني تسعة وثلاثة أثمان فادفع إلي ما أديته عنك ونصف ما بقي مما أديته
~~عن صاحبك بعد طرح الخمسة عشر والخمسة الأثمان ليلا تحتمل فيما أديت التي له
~~الأولى والثاني وهو سبعة وستة أثمان ونصف ثمن فيصير ذلك تسعة وثلاثين ونصف
~~ثمن فيبقى له مما أدى بالحمالة ثلاثة وعشرون وثلاثة أثمان ونصف ثمن يرجع
~~بهما على السادس الذي رجع عليه PageV09P233 الأول بستة وربع والثاني بخمسة
~~عشر وخمسة أثمان إذا لقيه فيستوون في جميع حقه فإن بقي الرابع الذي رجع
~~عليه الأول بثمانية عشر وثلاثة أرباع والثاني بأربعة وثلاثين وثلاثة أثمان
~~والثالث بسبعة وثلاثين ونصف وثمن رجع عليه بخمسة وثلاثين وثمن لأنه يقول له
~~جملة ما أديت للأول والثاني مائة واثنان وستون ونصف منها مائة عني لا أرجع
~~بها واثنان وستون ونصف عنك وعن صاحبك الغائب أديت أنت للأول ستة وربعا
~~وللثاني تسعة وثلاثة إثنان وللثالث سبعة وستة أثمان ونصف ثمن تجمل في ذلك
~~ثلاثة وعشرون وثلاثة أثمان ونصف ثمن فادفع إلى ما أديته عنك وهو أحد
~~وثلاثون وربع ونصف ما بقي مما أديته بالحمالة بعد طرح ما أديت وذلك ثلاثة
~~وسبعة أثمان وربع ثمن فيبقى له مما أدى بالحمالة سبعة وعشرون وثمنان وثلاثة
~~أرباع الثمن يرجع بها على السادس فإن لقي الخامس الذي رجع عليه الأول
~~بثمانية عشر وثلاثة أرباع والثاني بأربعة وثلاثين وثلاثة أثمان والثالث
~~بتسعة وثلاثين ونصف ثمن والرابع بخمسة وثلاثين وثمن وربع ثمن السادس الذي
~~رجع عليه الأول بستة وربع والثاني بخمسة عشر وخمسة أثمان والثالث بثلاثة
~~وعشرين وثلاثة أثمان ونصف ثمن رجع عليه بسبعة وعشرين وثمنين وثلاثة أرباع
~~ثمن لأنه يقول له تحمل فيما أديت للأول والثاني والثالث والرابع مائة وسبعة
~~وعشرين وثمنين وثلاثة أرباع ثمن منها مائة على أن لا أرجع فيها والسبعة
~~والعشرون والثمنان وثلاثة أرباع الثمن عنك فادفعها إلى فيستوفي ما دفعه
~~بالحمالة وتكمل فيها للسادس مائة كاملة كما وجب عليه من أصل الدين قال
~~اللخمي إن قال على كذا أن ms2741 كل اثنين حميلين لجميع المال فلقي واحدا أخذه
~~بمائة عن نفسه وبنصف الباقي وإن قال كل ثلاثة أخذه بمائة وبثلث الباقي أو
~~كل أربعة أخذه PageV09P234 بمائة وربع الباقي وإذا قال علي أن أحدهم حميل
~~بجميع المال ولم يقل عن أصحابه فإن كانوا مشتريين فقوله عن أصحابه وسكوته
~~عنه سواء لأن الحمالة عن أصحابه فإن لقي واحدا أخذه بجميع المال فإن لقي
~~الغارم أخذ الخمسة أخذ بمائة ولم يأخذه عن أصحابه بشيء وإن لم يكونوا
~~مشتريين وقال أحدهم حميل بجميع المال بحمالة الواحد عن المشتري فإن غرم
~~الستمائة لم يرجع على أصحابه الأول يقول عن أصحابه فإن قال أنتم حملاء بهذا
~~المال وهم مشترون فبعضهم حميل عن بعض أو غير مشتريين فكل واحد حميل عن
~~المشتري بمائة حتى يقول بعضهم حميل عن بعض وإن قال أنتم حملاء بهذا المال
~~آخذ به من شئت فله أخذ أحدهم بجميعه ثم لا رجوع له على أصحابه لأنه الشرط
~~لصاحب الدين وقال محمد يرجع على أصحابه إن كانوا أربعة على كل واحد ربع
~~الحق والأول أحسن ومحمل قوله يأخذ من شاء منهم عن الغريم حتى يبين أنه أخذه
~~بذلك عن أصحابه وإن قال بعضهم حملاء عن بعض فللغارم الرجوع على أصحابه قولا
~~واحدا قال صاحب الجواهر متى لقي أحد الستة من سواه في الغرم بالدين
~~والحمالة لم يأخذ منه شيئا أو أدى أكثر مما أدى رجع عليه بنصف الزائد |
~~الثالثة في الكتاب إذا أخذت كفيلا بعد كفيل فيل فلك في عدم غريمك أيهما شئت
~~بجميع الحق بخلف كفيلين في صفقة إلا أن يشترط حماله بعضها لبعض وليس أخذ
~~الحميل الثاني أبراء للحميل الأول بل كل واحد حميل بالجميع قال التونسي إذا
~~كان أحدهما حميلا بالوجه فمات لم تسقط الحمالة عند ابن القاسم بموته وسقطت
~~عند عبد الملك لأنه إنما تكلف المجيء به إذا كان حيا وعند ابن القاسم يلزم
~~ورثته الإتيان به ولعله يريد إذا حل أجل الدين وإن مات حميل الحميل ثم تحمل
~~بالمال ms2742 فالحمالة عليه ثانية ولم يقل ها هنا يؤخذ من تركته المال لرب الدين
~~أو يوقف قدر ذلك لأن الحميل ها هنا بالمال وهو الميت إنما تحمل PageV09P235
~~بالحميل بالوجه والحميل بالوجه لم تلزمه غرامه ولا طلب | قال ابن يونس قال
~~ابن القاسم إذا تحمل ثلاثة بمال حيهم بميتهم ومليهم بعدمهم وأخذ من أحدهم
~~حميلا بما عليه ولم يشترط ذلك على الحميل فقام على هذا الحميل في عدم الذي
~~عنده تحمل وأراد إغرامه جميع المال فقال أنا أغرم ثلث المال الذي على صاحبي
~~في نفسه قال يلزم جميع الحق لأنه قد لزمه ما لزم من تحمل عنه يريد وقد علم
~~الحميل ما على الحملاء من الشروط ولو تحمل هذا الحميل عنهم بجميع الحق
~~فوداه فله أن يأخذ بالحق كله أحدهم كما كان للطالب وكما لو تحمل هؤلاء بما
~~على أحدهم فللغريم إتباعه بالحق كله كما له أن يتبع أحد الغرماء وقد تقدمت
~~مباحث من هذه المسألة في الركن الرابع في الشيء المضمون | الرابعة في
~~الكتاب اشترى ثلاثة وتحمل بعضهم عن بعض بالثمن على أن يأخذ البائع أيهم شاء
~~لحقه فمات أحدهم وأدعى الوارث أن موروثه دفع جميع الثمن وشهد شاهد حلف مع
~~شاهده وبرئ وليه ويرجع على الشريكين بحصتهما فإن نكل لم يحلف الشريكان
~~لأنها يغرمان إلا أن يقولا نحن أمرناه بالدفع عنا وعنه ودفعنا ذلك إليه
~~وإنما هو حق علينا فالشاهد لنا فيحلفان ويبرآن قال صاحب النكت معنى قوله لا
~~يحلف الشريكان إذا ادعيا أن الميت دفع الثمن من ماله ويغرم الوارث ما ينوبه
~~لنكوله بعد رد اليمين على البائع له أنه ما قبض من وليه شيئا وهذا إذا كان
~~الميت مليا بما ينوب الوارث اليوم فإن كان عديما اليوم كان لهذين أن يحلفا
~~فإن دعواهما أن الميت دفع الجميع من ماله ليبرآ من حماله الثلث الذي الميت
~~به عديم فإن حلفا غرما الثلثين للورثة وغرم الورثة للبائع ثلث الحق مما
~~قبضوا من الشريكين لنكول الورثة وإن ادعيا أن الثمن من ms2743 عندهما حلفا لقد دفع
~~الميت ذلك وبرآ ورجع البائع على الورثة بما ينوبهم لنكولهم بعد أن يحلف
~~البائع أنه ما قبض من وليهم شيئا وللشريكين أن يرجعا عليهما فيقولا لهما
~~نحن دفعنا جميع الثمن فإما أن تحلفوا على علمكم أنا ما دفعنا إليه شيئا
~~وتبرؤا وإن نكلتم حلفنا لقد دفعنا الجميع PageV09P236 وغرمتم ثلث جميع
~~الثمن وقوله لا يمين على الشريكين إن ادعيا أن الميت دفع الثمن من ماله
~~يريد ولا يغرمان للورثة شيئا من أجل قولهم إن الميت دفع عن الثلثين لأن
~~الشريكين يقولان الميت لم يشهد حين دفع وقولهم لم يدفع بحضرتنا وإنما بلغنا
~~ذلك عنه فلا يلزمنا للورثة بأقرارنا أنه دفع قال بعض الأندلسيين وفيها نظر
~~وينبغي أن حلف الشريكان أنهما دفعا للميت ما لزمهما وأنهما أمراه بالدفع أن
~~يتبع ذمة الميت بحصته بعد أن يحلف أنه ما دفع له شيئا وإن قال الشريكان
~~دفعنا إليه الجميع وأمرناه بالدفع عنه وعنا وحلفنا على ذلك لاتبعا ذمة
~~الميت بحصته إذا لم يحلف ورثته وعلى الشريكين إذا حلفا أن يزيدا في حلفهما
~~ولقد دفعنا ما أمرناه بدفعه قال صاحب المقدمات في هذه المسألة إشكال وهو
~~الورثة إذا نكلوا عن اليمين مع شاهدهم فالميت إما أن يكون مليا أو معدما
~~فإن كان الميت مليا وصدق الشريكان الورثة فيما أدعوا من أن الميت دفع جميع
~~الحق من ماله للبائع عن نفسه وعنهما ليرجع عليهما ويرجع بالثمن على البائع
~~فيحلف على تكذيب ما شهد به الشاهد ويرجع بجميع حقه فيأخذ ثلثيه من الشريكين
~~وثلثيه من مال الميت ولا يرجع الورثة على الشريكين بما يقربهما من المال
~~الذي أقروا أن موروثهم أداه على ما شهد به الشاهد وإن كانا قد صدقاه في
~~شهادته بذلك لتفريط الميت بترك الإشهاد فالمصيبة منه قال ابن أبي زيد إلا
~~أن يكون الدفع بحصتهما فيكون لهما الرجوع وفيه قولان لابن القاسم وتعليله
~~في الكتاب لا يحلف الشريكان لأنهما يغرمان يوهم أنهما إن حلفا غرما للورثة
~~وإن لم يحلفا غرما ms2744 للبائع ولو كان كذلك لكان من حصتهما أن يحلفا إن شاء
~~إسقاط طلب البائع عنهما لما يرجوان من مسامحة الورثة ولا يصح ذلك لأن
~~الورثة لا يرجعون عليهما بما ينوبهما مما أدى الميت عنهما من ماله وإن
~~صدقاه على الدفع إلا أن يقرا أنه كان بحضرتهما على أحد القولين لابن القاسم
~~وإنما كان يجب أن يقول لا يحلفان PageV09P237 ويغرمان للبائع فإن نكل
~~البائع في هذا الوجه عن اليمين بعد نكول الورثة سقط حقه ورجع الورثة على
~~الشريكين بما ينوبها من الحق وأما إن قالا دفع جميع ذلك من أموالنا
~~بوكالتنا فقال ابن أبي زيد يحلف الشريكان بعد دفع الميت ذلك ويبرآن ورجع
~~البائع على الورثة بما ينوبهم لنكولهم بعد يمينه أنه ما قبض من وليهم
~~وللشريكين تحليف الورثة إن كانوا كبارا ما يعلمون أنهم دفعوا من أموالهما
~~إلى وليهم شيئا فإن نكلوا حلفا لقد دفعا جميع الحق إليه ورجعا عليهم بالثلث
~~الذي ينوبهم منه وقال أبو إسحاق التونسي يأخذ البائع من جميع ماله بعد حلفه
~~ويحلف الورثة للشريكين ما يعلمون أنهما دفعا إلى وليهم شيئا وإن نكلوا حلف
~~الشريكان لقد دفعنا ذلك إليه ورجعا عليهم في التركة بما ينوب الميت من ذلك
~~ولا يكون للشريكين أن يحلفا لقد دفع الميت ذلك من أموالهما ويبرآن لأن ما
~~في يد الميت على ملكه حتى يثبت الدفع وقال بعض الأندلسيين يحلف الشريكان
~~لقد دفع الميت ذلك من أموالهما ويبرآن ويرجعان على الورثة بما ينوبهما إذا
~~لم يحلفوا فهذه ثلاثة أقوال في هذا الوجه والذي يوجبه النظر إذا لم يكن
~~للشريكين بينة على دعواهما أن يحلف الورثة ما علموا ذلك فإن حلفوا لا يمكن
~~الشريكان من اليمين وحلف البائع لنكول الورثة ورجع عليهما وعلى الورثة بحقه
~~وإن نكلوا عن اليمين حلف الشريكان لقد دفعنا ذلك إليه ولقد دفع ذلك هو
~~للبائع ويبرآن من نصيبهما ورجعا على الورثة بما ينوبهما وأما إن قالا دفعنا
~~للبائع من ماله وأموالنا ففي قول ابن أبي زيد يحلف الشريكان ms2745 ويبرآن ويحلف
~~البائع ويرجع على الورثة بما ينوبه من ذلك وعلى قول التونسي لا يمكن
~~الشريكان من اليمين ويحلف البائع ويرجع على جميعهم بحمالته والذي يوجبه
~~النظر أن يحلف الورثة أنهم ما يعلمون أنهما دفعا إليه شيئا فإن حلفا على
~~ذلك لم يمكن الشريكان من اليمين وحلف البائع ورجع على جميعهم وإن نكلوا حلف
~~الشريكان لقد دفعا ذلك للميت وحلفا مع الشاهد لقد دفع ذلك الميت إلى البائع
~~ويبرآن من قصتهما وحلف البائع ما دفع إليه شيئا ورجع على الورثة بما ينوبهم
~~وإن كان PageV09P238 الميت معدما فلا يخلوا أيضا من الوجوه الثلاثة
~~المذكورة الوجه الأول أن يصدق الشريكان الورثة أن الميت دفع جميع الحق من
~~ماله عن نفسه وعنهما ليرجع عليهما بما ينوبهما قال ابن أبي زيد للشريكين أن
~~يحلفا مع الشاهد ليبرآ من حمالة الثلث الذي الميت به معدم فإن حلفا غرما
~~للورثة الثلثين ورجع البائع عليهم بالثلث إذا غذا حلف أنه لم يقبض من وليهم
~~شيئا وقال التونسي إذا حلف الشريكان مع الشاهد ليبرآ من حمالة الثلث الذي
~~الميت به معدم لا يغرمان الثلثين للورثة وإنما يغرمان ذلك للبائع بعد يمينه
~~وهو الصحيح على ما تقدم أنهما لا يلزمهم للورثة ما دفع للميت عنهما من ماله
~~لتفريطه بعدم الإشهاد والوجه الثالث إن كان الميت مليا ويستوي ملاؤه وعدمه
~~إلا في إتباع ذمته إذا طرأ له مال | الخامسة قال صاحب البيان قال ابن
~~القاسم إذا اشتريت وغلامك سلعة وتحمل بعضكما ببعض فبعت العبد قبل الأجل ليس
~~عليك شيء حتى يحل الأجل ولا يلزمك إخلاف حميل مكان العبد ويتبع البائع
~~العبد حيث كان وإن رضي المشتري بالعبد معيبا بذلك وإلا رده إلا أن يخرجه من
~~العيب بالقضاء عنه لدخول الحميل على ذلك لأن شأن العبد أن يباع قال القاضي
~~وفي جواز هذا البيع نظر لأنك بالبيع منتزع لماله والعبد المأذون له في
~~التجارة إذا كان عليه دين لا ينتزع ماله فمعنى المسألة عندي أن العبد محجور
~~عليه لأن ما لزم ms2746 المحجور من الدين لا يسقطه السيد عن ذمة المحجور نحو هذا
~~الدين الذي علم به فأمضاه لا يكون إلا فيما وهب له أو تصديق به عنه |
~~السادسة قال قال ابن القاسم اشتريتها وتحمل بعضكما ببعض وأيكما شاء أخذ
~~بالثمن فتحمل عنكما ثالث بذلك الحق فأخذ الحق منه فله أخذكما بجميع الحق
~~لأنه لو تحمل للغريم بما على أحدكما فإن للغريم أن يتبعه بالحق كله لأنه مع
~~أحدكما لذلك يريد إذا تحمل بأحدكما وعرف ما عليه من الشرط قال ابن
~~PageV09P239 القاسم فلو سأل البائع أحدكما حميلا بما عليه ففعل ولم يشترط
~~على الحميل شيئا فعليه الحق كله أن أراد أخذ المحمول عنه بالحق تحمل بأحد
~~الغريبين وهو محمول على عدم العلم حتى يثبت العلم ويحلف على ذلك لأن الأصل
~~عدم الإطلاع | السابعة قال صاحب النوادر قال أصبغ في ثلاثة تحمل بعضهم عن
~~بعض فيما عليهم فأخذها ربها من أحدهم ودعى كل واحد كذا أنه يصدق المقتضي في
~~تعيينه مع يمينه فإن قال لا أدري حلف أنه لا يدريه لأنه أمر لا يعلم إلا من
~~قبله ثم يحلف أنه الدافع فإن حلفوا أو نكلوا لم يرجع أحد على الآخر وإلا
~~رجع الحالف على الناكل بما يقتضيه يمينه ولو قبض البعض من أحدهم وادعاهم
~~جميعهم صدق في الدفع كالكل فإن قال لا أدري حلف الحملاء ولا تراجع بينهم
~~لعدم تعين الدافع ولو قال بعد ذلك أدري الدافع إلي لم يعتبر قوله لتقدم ما
~~يكذبه منه ونحو قول أصبغ هذا لسحنون وقال ابن القاسم إذا قال القايض لم يبق
~~لي عندهما شيء وادعى كل واحد منهما أنه الدافع القابض كشاهد يحلف معه
~~الدافع إذا لم يبق عليه تهمة وقال محمد عن قال نسقا لم يبق لي عندهما شيء
~~قد أخذته من فلان جاز قوله بغير يمين لمن أقر له وإن لم يكن عدلا لو قال
~~تركت حقي كله وأما إذا ثبت سقوطه عنهم ثم قال أخذته من فلان وهو كشاهد
~~ليخلص قوله من الإقرار ms2747 على نفسه لعدم الحق للشاهد | الثامنة قال قال ابن
~~القاسم إذا قلت أيها شئت أخذت بحقي فتحت كذا أحدهما فله أن يقول احبسوا معي
~~صاحبي لاستوائهما في الحالة PageV09P240
# | ( كتاب الحوالة )
# وفي الجواهر مأخوذة من التحويل لأنها تحويل الحق من ذمة إلى ذمة فتبرأ
~~بها الأولى ما لم يكن غرور من حيث الثانية وتستعمل الثانية وهي معاملة
~~صحيحة بالكتاب والسنة والإجماع والقياس أما الكتاب فقوله تعالى @QB@
~~وتعاونوا على البر والتقوى @QE@ وهي بر وقوله تعالى @QB@ وافعلوا الخير
~~@QE@ وهي خير ونحو ذلك من النصوص الدالة على المعروف وأما السنة فما في
~~الصحاح
# قال & مطل الغني ظلم وإذا اتبع أحدكم على مليء فليتبع ورواه سفيان
# إذا أحيل أحدكم على غني فليحتل وأجمعت الأمة على مشروعيتها والقياس على
~~الكفالة بجامع المعروف | فوائد أربع الأولى قال صاحب التنبيهات صواب التاء
~~في الحديث السكون وروي بالتشديد يقال تبعت فلانا بحقي فأنا أتبعه ساكنة
~~التاء ولا يقال أتبع بالفتح والتشديد إلا من المشي خلفه واتباع أثره في
~~أمره | الثانية
# في قوله & مطل الغني ظلم يقتضي أن الحوالة لا تشرع إلا إذا حل دين المحال
~~عليه لأن المطل والظلم إنما يتصوران فيما حل | الثالثة أنه لا يكون ظالما
~~إلا إذا كان غنيا PageV09P241 الرابعة أن تسميته ظالما يوجب إسقاط شهادته
~~قاله سحنون وغيره وقيل لا ترد شهادته إلا أن يكون المطل له عادة وقال ح
~~وابن حنبل هي تحويل وقال ش وصاحب المقدمات وابن يونس وغيرهما هي بيع مستثنى
~~من بيع الدين بالدين لأجل المعروف كما خص شراء العرية بخرصها من المزابنة
~~والشركة والتولية الإقالة من بيع الطعام قبل قبضه والقرض من ربا النسأ
~~والحوالة تجوز كذلك معروفا فمتى دخلتها المكايسة امتنعت لأنه الأصل وقال
~~بعض العلماء هي عقد مستقل بنفسه ويمتنع كونها بيعا للزوم ربا النسيئة في
~~النقدين ويشرط فيها لفظ البيع ولجارة كذا بين جنسين قال صاحب التنبيهات هي
~~عند أكثر شيوخنا بيع مستثنى من بيع الدين بالدين ومن بيع العين بالعين يدا
~~بيد وقال الباجي ليس هي ms2748 من هذا بل من باب النقل | وفي هذا الكتاب بابان
~~PageV09P242
# | ( الباب الأول في أركانها )
# | وهي أربعة أركان | الركن الأول المحيل وفي الجواهر يشترط رضا المحال
~~لأنه إبطال حق له كالبيع ويلزم من ذلك اشتراط صحة العبارة فيكون له شرطان |
~~الركن الثاني المحال وفي الجواهر يشترط لأنه ترتب حق له فيشترط رضاه لأنه
~~كالمشتري أو كالموكل وقاله ش و ح خلافا لابن حنبل ويلزم من ذلك أيضا اشتراط
~~صحة عبارته فيكون له شرطان | الركن الثالث المحيل المحال عليه في والجواهر
~~ولا يشترط رضاه وقاله ش وابن حنبل
# لقوله & وإذا اتبع أحدكم على مليء فليتبع وقياسا على التوكيل في القبض
~~ولأنه محل التصريف كالرهن واشترط ح رضا الثلاثة والفرق بينه وبين الوكالة
~~على القبض أن الوكيل لا يتعين التسليم إليه بخلاف المحال وقد يكون أنكر
~~عليه فلا بد من رضا الكفيل | والجواب عن الأول أنهما كالمتبايعين وهو
~~كالعبد المبيع | عن الثاني أن الكفيل لا حق عليه فاشترط رضاه بخلاف المحال
~~عليه وفي الجواهر يشترط أن يكون عليه دين لأنها في معنى المعاوضة فلا بد من
~~ثبوت العوضين ولم يشترط عبد الملك قال فيكون حقيقتها عنده تجويز الضمان
~~PageV09P243 بشرط براءة الأصيل ويلزمه اشتراط رضا المحال عليه كالكفيل
~~ويفترع على خلافهما إذا أحاله على من ليس له عنده حق فأغرم المحال عليه رجع
~~على المحيل على قول ابن القاسم دون قول عبد الملك إلا أن يعلم أنه لا شيء
~~له عليه وتشترط عليه براءته من الدين فيلزمه ولا رجوع له على القولين جميعا
~~| الركن الرابع الشيء المحال به وفي المقدمات له ثلاثة شروط | الأول الحلول
~~لأنه لو لم يكن حالا كان بيع ذمة بذمة فيدخله النهي عن البيع الدين بالدين
~~وربا النسأ في النقدين إلا أن يقبض ذلك مكانه قبل أن يفترقا مثل الصرف
~~فيجوز | الثاني اتحاد الدينين قدرا وصفة لا أدنى ولا أفضل لأن مخالفة الجنس
~~يصيرها بيعا بها لا معروفا فيرتكب المحذور لغير معروف وفي الجواهر لو كان
~~بينهما تفاوت يفتقر في ms2749 أدائه عنه إلى المعاوضة والمكايسة وإن لم يلتقي
~~ويجبر على قبول جاز كأداء الجيد عن الردئ فيحول عن الأعلا إلى الأدنى وعن
~~الأكثر إلى الأقل وقال ابن حنبل يشترط اتحادهما جنسا وصفة والحلول أو
~~التأجيل ولا يحال بفضة على ذهب ولا مكسور على صحيح ولا يحال بالسلم لا عليه
~~لأنه غير مستقر لتعرضه للفسخ بانقطاع المسلم ولا على مال الكتابة ولا
~~الصداق قبل الدخول لعدم الإستقرار وقال ش لا يجوز إلا على دين يجوز بيعه
~~كالقرض دون السلم ولا يصح إلا في دين مستقر فيمتنع في الكتابة ويشترط اتحاد
~~النوع والصفة والحلول والتأجيل فيمتنع الصحيح بالمكسور في النقدين ليلا
~~يحصل لأجل ذلك رفق كالسلف بزيادة ولا يكفي حلول أجلها عنده خلافا لنا ومنع
~~تعليقها على شرط نحو إن رضي فلان أجلتك ويمتنع عند شروط الخيار لأنها لم
~~تبن على المغابنة | الثالث أن لا يكون الدينان كعاما من سلم أو أحدهما ولم
~~يحل الدين PageV09P244 المحتال المتحول به على مذهب ابن القاسم ويجوز في
~~الديون كلها من معاوضة أو نقد ومتى كانا من سلم لا تجوز الحوالة بأحدهما
~~على الآخر حلت الآجال أم لا أو حل أحدهما دون الآخر أم لا لأنه يدخله بيع
~~الطعام قبل قبضه استوت رؤس الأموال أم لا عند ابن القاسم وقال أشهب إن
~~استوت رؤس الأموال جازت وكانت تولية فإن كان أحدهما من قرض والآخر من سلم
~~امتنعت حوالة أحدهما على الآخر حتى يحلا جميعا قاله ابن القاسم وعن جماعة
~~من أصحابنا أنهما إذا كانا من سلف يجوز أن يحيل أحدهما على الآخر إذا حل
~~المحال به فرعان | الأول في الكتاب إذا أحال لك مكاتبك بالكتابة على مكاتبة
~~وله عليك مقدار مالك عليه امتنع إلا أن يثبت عتق مكاتبك فيجوز ثم إن عجز
~~مكاتبته رق ولا يرجع عليه بشيء لأن الحوالة كالبيع وقد تمت حرمته ولا تجوز
~~حمالة بكتابة لعدم استقرارها أما الحوالة فأن أحل لك على من لا دين عليه
~~امتنع لعدم تحقيق المعاوضة أوله عليه ms2750 دين حل أم لا جاز إن حلت الكتابة
~~ويعتق مكانه لأنه أدى الكتابة بماله على غيره وإن حل نجم جازت الحوالة به
~~على من له عليه دين حل أم لا ويبرأ المكاتب منه وإن كان آخر نجومه عتق
~~مكانه وإن لم يحل النجم أن يجز أن يحيلك به على من له عليه دين لأن هذه ذمة
~~بذمة وربا بين السيد ومكاتبه وكذلك إن لم تحل الكتابة لم تجز الحوالة بها
~~وأن حل الدين لأنه فسخ دين لم يحل في دين حال أم لا وقد تجوز الحوالة ويعتق
~~مكانه لأن ما على المكاتب ليس بدين ثابت وكأنه عجل عتقه على دراهم نقدا أو
~~مؤجلة والكتابة دنانير لم تحل وكمن قال لعبده إن جئتني بألف درهم فأنت حر
~~ثم قال له إن جئتني بخمسمائة درهم أو بعشرة دنانير فأنت حر فإن جاء بها كان
~~حرا ولم يكن بيع فضة بذهب ولا فسخ دين في أقل منه وكأن لم يكن قبله إلا ما
~~ادى وقال ابن القاسم ذلك لا ينبغي لأن مالكا كره بيع الكتابة من
~~PageV09P245 أجنبي بعوض أو غيره إلى أجل ووسع في هذا بين السيد ومكاتبه
~~فلما كره ذلك بين السيد والاجنبي من قبل أنه دين بدين كرهنا الحوالة أذا لم
~~تحل الكتابة لأنه دين بدين قال صاحب النكت قال بعض القرويين إذا لم تحل
~~الكتابة وأحل المكاتب سيده بها بشرط أن يعتق الآن معجلا أو يشترط أن لا
~~يعتق يتفق ابن القاسم وغيره في هذين الوجهين وأن سكت عن شرط تعجيل العتق
~~وشرط بقاء المكاتب فها هنا الخلاف فيفسخ عند ابن القاسم ما لم يفت بالأجل
~~وغيره يحكم بتعجيل عتق العبد وقياس ابن القاسم الحوالة على البيع من
~~الأجنبي فيه نظر لأن الحوالة بين السيد ومكاتبه اسقط عن الكتابة واعتاض ما
~~في ذمة الأجنبي في الاجنبي لا فرق بين أن يؤدي ذلك للمكاتب ولسيده ولم يقع
~~بين السيد بين والأجنبي مبايعة وإنما وقعت بنه وبين عبده وبيع السيد
~~الكتابة معاملة ms2751 بينه وبين الأجنبي لا بينه وبين عبده | قال التونسي إذا
~~أحالك مكاتبك على مكاتبه إلى قوله عتق مكاتبك مكانه يجب أن يكون اسم
~~الحوالة براءة لذمة المكاتب من بقية الكتابة فيكون حرا من غير تجديد عتق بل
~~بقبول السيد العوض هو العتق فكان يجب على هذا إذا رضي السيد بالحوالة على
~~مكاتب مكاتبه أن يكون حرا بنفس الحوالة فإن عجز المكاتب الأسفل كان رقا
~~لسيده لأن الغرر فيما بين السيد وعبده في هذا جائز كفسخ ما عليه من الدراهم
~~في الدنانير فإن الغرر الذي في هذه الحوالة أن مكاتب المكاتب قد يعجز بما
~~تعين المحال عليه بل هي كتابة تارة ورقبة عبد أخرى والحوالة يتعين فيها جنس
~~المأخوذ في الأجنبيين كما أنك لا تجوز حوالتك غريمك على كتابة عبدك لأنه قد
~~يعجز فيأخذ غير الجنس والفرق بين جواز بيع الكتابة مع إمكان الإتصال كذا بل
~~الرقبة لأن الأصل الحوالة أخصه كذا فلا تتعدى محلها والقياس جواز حوالة
~~المكاتب بما لم يحل من نجومه إذا أحال بجملتها أو تأخر نجم منها يكون نفس
~~الحوالة ماجب كذا العتق على ما تقدم والسكوت عن شرطه كشرطه وهو قول غير ابن
~~القاسم واختلف في فسخ الكتابة في غيرها من تعجيل العتق فأجيز وكره واتفقوا
~~في قطاعة أحد الشريكين أنها تجوز وإن لم يتعجل عتق نصيب المقاطع لعدم
~~PageV09P246 قدرته على تعجيل عتقه قال ابن يونس قوله إذا أحال لك مكاتبك
~~على مكاتبه يريد لم تحل كتابة مكاتبك قال اللخمي مكاتبك حر لأن هذه مبايعة
~~اشترى كتابته منك بل كتابته وقبض كذا لكله من الآن وإن قال لك إنما يقبض ما
~~عليه فإن عجز كانت الرقبة لي وأوفيك الباقي لم يكن حرا بنفس الحوالة لأن له
~~تعلقا في الرجوع متى عجز الآخر ويختلف حينئذ هل هي صحيحة أم لا فعلى القول
~~بجواز فسخ الكتابة في غير جنسها إلى ذلك الأجل أو أقرب أو ابعد فإن لم يثبت
~~العتق بجوازها هنا ما كذا جعله المكاتب من إعطائه ms2752 للكتابة الآخر لأن ذلك
~~مال الكتابة ومن منع تلك المسألة إلا بشرط العتق منع ها هنا إن لم يثبت
~~العتق وأن أحال لك على دين له على غريم بنجم حل جاز ويسقط أن كان من أوسطها
~~ويكون حرا إن كان آخرها بنفس الحوالة وإن أحالك بما لم يحل بجميع الكتابة
~~أو تأخر نجم ولم يحل فهي فاسدة عند ابن القاسم والعبد في كتابته على حاله
~~لما علل به في الكتاب وعلى قول غيره في الكتاب بالجواز وهو حر بنفس الحوالة
~~لأنه أحالك على دين ثابت وإن أحالك بنجم من أوسطها ولم يحل جرت على القولين
~~إذا فسخ الكتابة في غيرها ولم يعجل العتق | الثانية في الكتاب إذا أكريت
~~دارك بعشرة أن أحالك بالكراء على من ليس له عنده دين جاز وهي حمالة ولا
~~يطلب الحميل إلا في فلس المكتري أو موته عديما وإن أحالك قبل السكنى على من
~~عليه دين جاز إن كانت عادتهم الكراء بالنقد أو اشترطاه وإلا لم يجز له لأنه
~~فسخ دين لم يحل في دين أم لا وأن اكترى منك بدين له حال أو مؤجل على مقر
~~وحيلك كذا عليه جاز إن شرعت في السكنى قال التونسي أنظر قوله شرع في السكنى
~~فإذا جاز كراء الدار بدين ابتداء ما الذي يمنع من كرائها بدين لي على رجل
~~وإن لم يشرع في السكنى فإن قيل السكنى كالمتعلق بالذمة لأن ضمانها من
~~المكري وهي تؤخذ شيئا فشيئا فلا يكون كالكراء بالدين إلى أجل وفي الموازية
~~إذا اكترى بالنقد ثم PageV09P247 أقالهعلى أن يؤخره بالكراء سنة يمتنع وفيه
~~بعدله كذا رجوع الدار لربها وملك قبلتها ومنفعتها بثمن إلى أجل وقد قالوا
~~فيما لا يضمنه مشتريه كالجارية المواضعة وسلعة غائبة أنه يجوز شراؤها
~~بالدين ولم يذكروا خلافا وذكر الخلاف في كراء الدار والأجير بدين على رجل
~~واختلف في شراء الدين بما يقبض على يومين منعه في المدونة وفرق بينه وبينه
~~عقد الذمم بأن يسلم دارهم إلى ثلاثة أيام في سلع إلى ms2753 أجل فأجاز هذا ومنع
~~ذلك لتقرر الدين قبل العقد في الذمة وأجاز ذلك في الموازية نقدا فقد يقال
~~على هذا إنه ابتداء عقد بالدين بخلاف كرائها بدين وقد تقرر في ذمة غير
~~مكتريها عقد كرائها به فيمتنع على هذا وقد شرع في السكنى إلا أن يخيف كذا
~~الأمر ها هنا للاختلاف في أن الكراء يؤخذ من دين في ذمة المكتري إذا شرع في
~~السكنى وفي هذا كله نظر قال ابن يونس أن اشترى انما اشتروا لشروع في السكنى
~~أن الحوالة من فسخ الدين في الدين وهو أشد من بيع الدين بالدين لجواز تأخير
~~راس مال السلم إلا بأمر ولو أسلم في عرض ثم باعه منه امتنع تأخير الثمن
~~ساعة لأنه فسخ دين في دين فلذلك فرق بين كرائها بدين لك على رجل آخر
~~وكرائها عليك منعه في الحوالة إلا أن يشرع في السكنى وأجازه في كرائك بدين
~~عليك وإن لم يستثن في السكنى وروي عن مالك المنع قال اللخمي قوله إلا أن
~~يفلس المكتري أو يموت ولا يترك شيئا إنما يصح التبدئة بالمكتري إذا كان ذلك
~~الشرط في الحوالة من المكتري وقصد أن يتحمل له فأما أن كان ذلك الشرط من
~~المكتري يقتضي حاله على وجه الهبة أو السلف لم يكن للمكتري أن يبتدئ
~~بالمكتري ولا يكون له مقال إذا لم يعلم أنه لا دين له عليه لأن هذه هبة
~~قارنت العقد ولا يسقطها فلس ولا موت وليس هبة الرقاب والمنافع والسلف في
~~ذلك سواء ولو كانت الحوالة بعد عقد الكراء بالنقد جازت وأن كان إلى أجل
~~امتنعت الحوالة بما لم يحل PageV09P248
# | ( الباب الثاني في أحكامها )
# | وهي عشرة أحكام | الأول في مشروعيتها قال صاحب المقدمات واللخمي
~~وغيرهما هي مندوب إليها قال صاحب التنبيهات هو قول أكثر شيوخنا لأنها معروف
~~ومكارمة من الطالب كالكفالة والقرض والعرايا فبذلك تعين صرف الأمر في
~~الحديث عن الوجب إلى الندب قال وقال بعض أصحابنا هي على الإباحة لأنها من
~~خص الدين بالدين والأمر بعد الخطر ms2754 للإباحة وقال أهل الظاهر هي على الوجوب
~~لظاهر الأمر فمن أحيل وجب عليه القبول قاله صاحب المقدمات ويرد عليهم
~~مخالفته القواعد وأنه قد يحيله على من يوذيه أو لا يقدر عليه ويحيلك الذي
~~أحلت عليه على غريمه كذلك إلى غير النهاية | الثاني في الكتاب إذا رضيت
~~بالدين الذي علي المحال عليه برئت ذمة غريمك ولا يرجع عليه في غيبة المحال
~~عليه أو عدمه ولو غرك من عدم تعلمه أو فلس فلك طلب المحيل ولو لم يغرك
~~لزمتك الحوالة ووافقنا ش وابن حنبل في البراءة أبدا وقال ح يرجع في حالتين
~~إذا مات المحال عليه مفلسا وإذا جحده وحلف عند الحاكم وليس له بينة
~~وللمسألة أصلان أحدهما أن الحوالة تحويل الحق وليس بتبديل ولهذا جازت
~~الحوالة بالمسلم فيه وعلى أصلهم PageV09P249 يمتنع لأن الاستبدال بالمسلم
~~فيه ممنوع وعند المخالف هي تبديل دين بدين وذمة بذمة وهو غير صحيح لأن
~~تبديل الدين بالدين لا يجوز لأن اسم الحوالة من التحويل لا من التبديل
~~والأصل الثاني أن الحوالة معاوضة عندنا ولهذا أسقطنا المطالبة من الجانبين
~~وقد اتفقنا على تعذر المطالبة والتخفيف بالإبراء فدل على انقضاء وعند
~~المخالفة هي معاوضة غير مقبوضة | لنا قوله & المتقدم وهو يدل من وجهين
~~أحدهما أنه أمر باتباع المليء ولم يخص حالة دون حالة وثانيهما أنه & اعتبر
~~وصف الملاء مع جواز الحوالة على المعسر إجماعا فيكون معتبرا في أن لا يدخل
~~على المحال ضرر لا في جوازها وإنما يحصل له الضرر بعدم الملاية إذا تحول
~~الحق مطلقا وأما القياس على ما إذا لم تتغير حاله أو بالقياس على ما إذا
~~فلس في حال حياته أو تقول عند تعلق بالذمة فلا ينفسخ بموت صاحبه كموت
~~المشتري مجلسا بل أولى لأن دين الثمن ثبت لمعاوضة تنفسخ بهلاك المعوض قبل
~~القبض ودين الحوالة لا ينفسخ بهلاك مقابله ويؤكده أن دين الحوالة لا يشترط
~~فيه القبض لأن القبض والدينية يتضادان ولأن فوات الدين بالإفلاس لو وجب
~~الرجوع لكان تعذر استيفائه في وقت استحقاق الاستيفاء ms2755 فثبت حق الفسخ كبدل
~~الصلح ولأن البائع له جنس المبيع بالثمن فلو أحاله المشتري لزمه تسليم
~~البيع وكذلك الضامن من لا يرجع على المضمون حتى يزن فلو أحال الضامن
~~المضمون له على غريمه كان له الرجوع فصارت حوالة كالوزن والوارث لا يتصرف
~~في التركة وإذا أحال صاحب الدين أجاز له التصريف أو تعذر استيفاء الحق من
~~المحال عليه فلا يرجع كما إذا هب المحال عليه | واحتجوا بأن عثمان رضي الله
~~عنه قضى في رجل أحيل على ذمة فمات المحال PageV09P250 عليه مفلسا أن له
~~الرجوع على المحيل وقالو كانوا على مسلم كذا وبالقياس على ما إذا صاح من
~~الدين على عبد فمات العبد قبل القبض ولأنه إنما احتال بشرط السلامة وهو
~~مقصود العقلاء في العادة ولأن إفلاس المشتري بالثمن يوجب الرجوع فكذلك
~~إفلاس المحال عليه لأنه إنما يجري مجرى الغبن أو الاستحقاق فإينما كان فإنه
~~يوجب الرجوع ولأن في الحوالة معنى المعاوضة لأنها تقبل الفسخ كالإقالة في
~~البيع ولأن مقصود الحوالة توثيق الحق فإذا أغرم عاد إلى حقه كما لو قبض
~~دينه فوجد زيوفا
# ولقوله & ومن أحال على مليء دل على اعتبار الملاء في ترتيب الحوالة لأن
~~ترتيب الحكم على الوصف يدل على عليته فتكون الملاءة علة ثبوت الحوالة وعدم
~~العلة علة لعدم المعلول فتعدم الحوالة وتعود لحقه فالحديث منقلب عليكم |
~~الجواب عن الأول منع الصحة سلمناه لكنه معارض بما روي عن علي رضي الله عنه
~~أنه سأله رجل له حق فأحاله ثم رجع إليه وزعم أن المحال عليه قد أفلس فقال
~~له علي رضي الله عنه اخترت علينا غيرنا ومنعه الحق | عن الثاني أن المصالح
~~عليه عين والعقود تبطل عند تعذر المعينات والحوالة والعقد لا يبطل لتعذر ما
~~في الذمة كالبيع | عن الثالث بل دخل على توقع الفلس والموت لا يكون أتم
~~غرضا من المبايع ولا يبطل عقده الفلس والموت | عن الرابع أن البائع غير شبه
~~كذا في يده فاستصحب ملكه عليه إنما عاوض على غير معين فاتبعت الذمة عند ms2756
~~التعذر كالبائع إذا سلم المبيع ثم أفلس المشتري أو مات بعد هلاك المعين
~~المبيعة | عن الخامس أن ينقض بالفلس في الحياة PageV09P251 عن السادس أن
~~مقصود الحوالة تحول الحق وما تحول الأصل عدم رجوعه وأما إذا قبضه زيوفا
~~تبين أن المحول لم ينقبض فرجع للذمة كالمسلم إذا قبضه معينا فإنه يرجع لذمة
~~المسلم إليه | عن السابع أنا بينا أن اشتراط الملاءة لنفي الضرر ولا
~~مشروعية الحوالة كذا بدليل جوازها على المعسر واجماعا | تفريع في النكت
~~إنما فرق بين الحوالة لا ترد إلا إذا غر وبين العيب في البيع يرد به غر أم
~~لا لأن البيع باب مكايسة فغلظ على البيع والحوالة معروف فسهل على المحيل به
~~قال التونسي إذا مات المحال عليه فقال المحال احتاض كذا على غير أصل وقال
~~المحيل بل على دين صدق المحيل لأن دعواه أصل الحوالة وظاهرها قال وانظر على
~~هذا لو أحاله ثم أنكر المحال عليه أن يكون عليه دين هل ذلك عيب في الحوالة
~~لقول المحال لو علمت أنه ليس له بينة لما قبلت الحوالة أو يقال له أنت فرطت
~~حين أحالك عليه وهو حاضر أن يشهد عليه وهو الأظهر فلو كان غائبا لكان
~~للمحال حجة فإن مات قبل أن ينكر ينبغي أن يكون غنيا وجعل في الكتاب الغرور
~~بالفلس عيبا يوجب الرد ولو اطلع البائع على فلس غره به المشتري لم يكن له
~~الرد لتعذر كشف ذم الناس وبيع الدين نادر فإنه إذا لم يجز بيع الدين إلا
~~بعد العلم بعدم الغريم وملائه كان عيبا في الحوالة إذا غره قال وانظر على
~~هذا لو لم يغره فوجده خرب الذمة لم تكن له حجة كشراء الدين فأنه لا يجوز
~~إلا بعد معرفة ملائه من عدمه وفي الموازية أن أحلت على من ليس لك عليه شيء
~~ثم دفعت للمحيل الحق فأفلس ومات ورجع الغريم عليك وقال كانت حمالة وقلت
~~حوالة صدق ورجع عليك وترجع أنت على الآخذ منك ولو أحلت على المودع بالوديعة
~~وضمنها المودع للغريم ms2757 فوجدها قد ضاعت صدق في الضياع وضمن الطالب لأجل ضمانه
~~لمن إلا أن يكون ويرجع المودع عليك PageV09P252 لأنه أدى في حقك ما يلزمك
~~قال اللخمي مالك الحوالة مع الجهل بذمة المحال عليه قال وله الرجوع مع أنه
~~لم يغره لأنه في الذمة ولو علم ذلك لم يحتل وإذا فلس المحال عليه بعد
~~الحوالة أو مات أو غاب لم يرجع إلا أن يشترط الرجوع قاله المغيرة وإن قال
~~أقبض حقك فإن لم يقبض رجع لأنه لم وإنما أراد كفايته المرومة ولو قلت
~~لشريكك في المكاتب خذ هذا النجم أفديك عنه وأنا آخذ النجم الآخر ثم فلس كذا
~~الرد عليه الدين فترجع على صاحبك لأنه لا حوالة بل وكالة ابن القاسم ولو
~~قلت واحتال على النجم الآخر لم ترجع | تنبيه الحوالة هي تحويل الحق من ذمة
~~إلى ذمته وقد تقدم في كتاب الحمالة حقيقة الذمة ما هي هل هي وجودية أم
~~عدمية وهل هي حكم شرعي أو وصف حقيقي وتفصيل أحوالها هنالك | الثالث في
~~الكتاب أذا لم يقبض وما أحالك به حتى فلس المحتل لا يدخل غرماؤه معك في ذلك
~~الدين لأنه كبيع نفذ | الرابع في الكتاب إذا أحالك على من ليس له قبله دين
~~فليست حوالة بل حمالة لها حكم الحمالة فإن شرط عليك المحيل فرضيت لزمك أن
~~بعدم الدين وإلا فلك الرجوع لأنه غرور وعن مالك حرق صحيفتك واتبعني بما
~~فيها من غير حوالة بدين له عليه بل حمالة فاتبعه حتى فلس أو مات ولا وفاء
~~له فلك الرجوع على الأول قال ابن يونس لأن المحتمل إنما هو رجل وعد بالسلف
~~فليس مخالفا لما تقدم وتأول بعضهم حرق صحيفتك أنه حميل ولا رجوع له عن
~~المحيل ومعناه ليس يحتمل إلا أنه كان اشترط أن يبتدأ بطلب المحال عليه فمات
~~معدما رجع على الذي عليه الدين وعن مالك إذا قال لك علي لمن ليس له عنده
~~إلا بعض الحق تمت الحوالة فى قدره والباقي في حمالة يتبع أيهما شاء به قال ms2758
~~محمد إذا كان له عليه خمسون أو أحالك عليه بمائة وعليه PageV09P253 لغريمك
~~مائة وترك مائة والحميل غائب فالميت يحل ما عليه دين ومن الحمالة فتخلص
~~غرماؤها بالمائة خمسين نفسها على الحوالة والآخر من الحمالة فنصيب الحمالة
~~يعين دينا للميت على الحميل الغائب ولكانت عليه بهذه الخمسين التي هي
~~الحمالة وهي خمسة وعشرون وبها أيضا حميل وبقي لك على الميت خمسة وعشرون
~~حوالة لا ترجع بها على أحد فإذا قدم الغائب أخذت منه الخمسين للحمالة خذها
~~لنفسك والميت فترد على الميت منها الخمسة والعشرين التي كنت أخذت ها في
~~المحاصة بسبب الحمالة والذي كان هذا الميت تضرب فيه أنت بما بقي لك على
~~الميت من الحوالة وهي خمسة وعشرون لأنه لم يبق لك من الحمالة شيء ويضرب
~~غرماء الميت بما بقي لهم وهو خمسون فتأخذ أنت ثلثها وهم ثلثيها وإن لم يوجد
~~في مال القادم إلا خمسة وعشرون لزمك نصفها وهو اثنا عشر ونصف إلى الميت
~~فتخلص فيها أنت غرماءك بما بقي لك من الحوالة وقد بقي لك من الحوالة خمس
~~وعشرون صار كأنه لم يجب لك عن الميت بالحمالة إلا خمسة وعشرون وفيها أن
~~يحاص فكان بقي لك اثنا عشر ونصف إذا صار لكل غريم نصف حقه فيعطي مفرد اثنى
~~عشر ونصف لأنك أخذت خمسة وعشرين غرماء الميت من ماله فتضرب أنت بما بقي لك
~~من الحوالة خمسة وعشرين ومن الحمالة اثني عشر ونصف فذلك خمسة وثلاثون ونصف
~~فيحاص به اثني عشر ونصف الحمالة ولو لم يوجد له إلا عشرون أو كانت هي التي
~~أصابتك في الحصاص قال اللخمي إذا احالك على غير دين وذلك هبة أو تحمل أو
~~سلف ثم فلس المحال أو مات لا يختلف أنه يبدأ بالمحال عليه وفي الهبة قولان
~~قيل هي بالحوالة كالمقبوضة فيضرب مع الغرماء وما عجز لم يرجع وقيل ليست
~~مقبوضة فلا يضرب وهذا مع علم المحال أنه أحيل على غير دين فإن لم يعلم رجع
~~الآن لأنه عيب في الحوالة ولا يطالبه ms2759 الآن للإختلاف في سقوطها عند الفلس
~~إلا أن PageV09P254 يعلم أن الواهب وهو المحال عليه مأمون الذمة لا يخشى
~~فلسه ويرفع إلى حاكم فيحكم بالقول بوجوبه عند الفلس فيسقط العيب وإن كان
~~ذلك على وجه السلف فلم يجد عنده شيئا رجع قولا واحدا وأما إذا قال خرق
~~صحيفتك واطلبني فهو وعد بالسلف فلا يثبت له حتى يعطى فأن كان الحميل موسرا
~~فلمن عليه الدين أن يرجع عليه ولا يدخل معه غرماء المحال عليه لأن صاحبهم
~~لم يصح منه سلف وأن كان الأول معسرا وأحب هذا أن يضرب مع غرماء المحال عليه
~~فله ذلك على القول فيمن أحال على هبة لأن هذا وهب منافع وأحيل عليه فيها
~~فإن أضرب معهم ثم أيسر غريمه ببعض حقه رجعا جميعا فيرجع غريمه بما بقي له
~~ويضرب غرماء المحال عليه بما قضي عنه من مال غريمه | فرع مرتب | قال محمد
~~إذا قلت بعد موت المحال عليه أحلتني على غير مال وقال بل على دين ثابت صدق
~~لأنه اصل الحوالة وقال عبد المالك إذا قال المحال كانت دينا عليك وقال
~~الآخر إنما حلتك لتقبضها لي فإن أشبه أن يكون للمحال على المحيل حق حلف
~~وإلا حلف الآخر فهي حوالة حتى تثبت الوكالة فعادته التصرف له أو التوكيل له
~~أو المحال ممن لا يشبه أن يملك مثل ذلك قال ابن القاسم لو قال المحيل
~~أقرضتك وقال الآخر بل حوالة لي فالمتقارض غارم قال والمسألتان سواء بعد هذه
~~أحرى أن يقبل قول القارض لأنه مقر أنه أحاله فقبضها لنفسه وفي الأول يقر
~~أنه جعل له قبضها لنفسه ولك وأرى أن ينظر هل بينهما ما يشبه السلف أم لا |
~~الخامس في البيان قال ابن القاسم إذا بعت عبدا بنظرة فأحلت على المشتري
~~وأقر الذي أحيل ثم رد العبد بعيب فأن كان للمحتال دين فأحلته به غرم ذلك
~~المحال عليه أو هبة وأحلته بها لم يغرم شيئا إذا لم يكن دفعها وأن هو دفعها
~~إليه لم ينتفع بها الموهوب إليه أو ms2760 المتصدق عليه ولم يتبع بها إلا البائع
~~ودفعه إياها كقبض البائع لها فيتصدق بها لأنه يوم فعل ذلك لم يكن عليه دين
~~يرد الصدقة PageV09P255 قال وهذا على القول بأن الرد بالعيب نقض للبيع
~~ويدخل فيه قول أشهب فيلزمه على مذهبه لأن الغيب كشف أنه أحال ما لم يملك
~~وعلى القول لأنه ابتداء بيع يلزمه أن يدفع إلى المحال الثمن قولا واحدا
~~وكذلك يختلف إذا وهب الثمن أو تصدق ثم استحق العبد أو رد بعيب وفي الكل
~~أربعة اقوال الهبة والصدقة تفويت ويدفع المبتاع إلى الموهوب ويرجع على
~~البائع قاله ابن القاسم والثاني لا يفوت إلا القبض والثالث لا يفوت إلا
~~باستهلاك الموهوب له فإن لم يستهلكه استرده المشتري منه والرابع يطأ كذا
~~لأن الهبة والصدقة في جميع الأحوال كذا لو كشف الغيب عن عدم الملك فإن
~~استهلك رجع المبتاع على البائع ورجع البائع على المتصدق عليه أو الموهوب له
~~قاله ابن القاسم وهذه الأربعة في مسألة الحوالة وفي الهبة قول خامس إن كان
~~الواهب PageV09P256
# | ( كتاب الإقرار )
# | وهذه المادة وهي الإقرار والقرار والقر والقارورة ونحو ذلك من السكون
~~والثبوت لأن الإقرار يثبت الحق والمقر اثبت الحق على نفسه والقرار السكون
~~والقبر البرد وهو يسكن الدماء والأعضاء والقارورة يستقر فيها المائع وأصلها
~~من الكتاب والسنة وإجماع الأمة أما الكتاب فقوله تعالى ^ ( وإذ أخذ الله
~~ميثاق النبيئين لما أتيناكم من كتاب وحكمة ثم جاءكم رسول مصدق لما معكم
~~لتؤمنن به ولتنصرنه قال أقررتم وأخذتم على ذلكم إصرى قالوا أقررنا ) ^
~~وقوله تعالى ^ ( وإذا أخذ ربك من بني أدم من ظهورهم ذرياتهم وأشهدهم على
~~انفسهم ألست بربكم قالوا بلى ) ^ وهو كثير وأما السنة فما في الصحيحين
~~PageV09P257
# | ( الباب الأول في الأركان )
# وهي أربعة | الركن الأول المقر وفي الجواهر ينقسم إلى مطلق ومجبور
~~فالمطلق لم يجز إقراره لتعذر الإشهاد عليه وأبطله ش وقال صاحب الإشراف وهو
~~القاضي عبد الوهاب لا يصح إقرار المراهق
# لقوله & رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وفي بعضها حتى يحتلم وزمن ms2761
~~إقراره كان القلم مرفوعا عنه وقياسا على الشهادة أو على غير المأذون واتفق
~~الجميع على قبوله في الإحتلام في زمان الإمكان وأما السكران ففيه خلاف تقدم
~~في الطلاق وقال ش وابن حنبل أن كان سكره بسبب مباح كمن شرب دوات للتداوي أو
~~أكره على السكر فهو كالمجنون وإلا فهو كالصاحي وهو عند ح كالصاحي ومنع ح
~~إقرار المريض لابن العم مع البنت ونحوهما وبالعكس وعند ش قولان في جواز
~~الصورتين والصحيح عنده الإمضاء ووافقنا ابن حنبل وأصل المسألة أن المرض هل
~~يؤثر في الإقرار أم لا | لنا أن الإقرار أخبار عن ثبوت الحق فيبطل مع
~~الظلمة وكذا ويصح مع عدمه كالشهادة وهذا بخلاف قول من قال إنها حالة
~~الإنابة وحسن الحالة والبعد عن الذنوب فلا يقدح في الإقرار لأنه يبطل
~~بالشهادة ولأنه ممنوع من أن يهب للوارث PageV09P258 شيئا من خالص ماله وهو
~~الثلث لأجل الحجر والحجر يمنع صحة الإقرار كالجنون احتجوا بقوله تعالى ^ (
~~يا أيها الذين أمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء الله ولو على أنفسكم ) ^
~~وشهادة الإنسان على نفسه إنما هي بالإقرار ولأنه يصح إقرار بوارث أو يقال
~~صح إقراره فيصبح للوارث للصحيح أو المرض يعني يمتنع التبرع فيه لحق الورثة
~~فلا يمنع الإقرار بحق الورثة كالزائد على الثلث في حق الأجنبي أو معنى يعلم
~~به وجوب الحق فيستوي فيه المريض والصحيح والوارث والأجنبي كالبينة | الجواب
~~عن الأول كل ما وجب إظهاره وجب قبوله كالفاسق يجب عليه إظهاره من الشهادة
~~ولا يلزم العمل بها والسفيه والعبد يجب عليها الإقرار بما عليهما ولا يلزم
~~قبوله | عن الثاني أنه لا يهتم في إلحاق النسب بخلاف الإقرار للوارث بينهما
~~يثبت منها وما يثبت وهو الجواب عن الثالث وعن الرابع أن الزائد على الثلث
~~حق الوارث فيمكنه إجازته والإقرار إذا لزم الوارث غرماءه وجب | تفريع | في
~~الكتاب إذا أقر وما أخذ به الصحيح أنه فعليه أخذ به ما لم يمرض المقر أو
~~يموت فيبطل فأن قامت به بينة إلا العتق والكفالة لأنه دين يثبت ms2762 في ماله في
~~الصحة وإذا اقر المريض أنه فعله في صحته من عتق أو كفالة أو صدقة أو غيرها
~~لوارث أم لا بطل من الثلث وغيره فيكون ميراثا | قال صاحب التنبيهات أكثر
~~المختصرين كابن أبي زيد وغيره قد سووا بين الكفالة والصدقة في البطلان
~~وحملوا الكتاب عليه وبعضهم فرق بين الكفالة PageV09P259 فتلزم لأنها دين
~~وغيرها فلا يلزم وقال أبو عمران وغيره وقال إنما يبطل منها ما هو لوارث ومن
~~لا يصح إقراره له في المرض وفرق بعضهم فقال إن أقر في مرضه أنه تكفل في
~~صحته في أصل عقد البيع أو قرض فليزم لأن دين لا معروف لأنه أخرج به الملك
~~من يد مالكه أو بعد العقد فهو معروف وقوله في العتق لا يلزم في ثلث ولا
~~غيره هو كذلك إلا أن يقول أنفذوا هذه الأشياء فيخرج من الثلث أن العتق فيما
~~إذا لم يأمره بتنفيذه يخرج من الثلث لأنه لو ثبت خرج من رأس المال بخلاف
~~الصدقة والحبس إذ لو ثبت لعدم الحوز قال محمد هذا غلط ويبطل ذلك كله | وفي
~~الجواهر لو أقر أنه وهب لوارث في الصحة لم يقبل وحمل على الوصية للتهمة ولو
~~أقر بدين مستغرق ومات فأقر وارثه بدين مستغرق لقدم إقرار الوارث لوقوع
~~إقرار الوارث بعد الجحد ولو أقر بعين ما في يديه لشخص ثم أقر بدين مستغرق
~~سلم العين للأول ولا شيء للثاني لأنه مات مفلسا | فروع عشرة | الأول قال
~~الطرطوشي إذا أقر المريض لأجانب لا يتهم عليهم وأقر لبعضهم في الصحة
~~ولبعضهم في المرض وضاقت التركة استووا في المحاصة وقاله ش وقال ح يقدم
~~غرماء الصحة ولا خلاف أن من تقدم إقراراه في المرض لشخص ثم أقر لآخر أنهما
~~سواء وإن كان للتقديم والتأخير أثر في التبرعات وقال لو حابى ثم قدمت
~~المحاباة ولو عكس تساويا وأصل المسألة أن المرض لا يؤثر في الإقرار عند ش
~~ويؤثر عند ح وعندنا يؤثر في محل تقوى فيه التهمة | لنا قوله تعالى ^ (
~~كونوا قوامين بالقسط ms2763 شهداء لله ولو علم أنفسكم ) ^ PageV09P260 وشهادة
~~الإنسان على نفسه إقرار
# وقال & قولوا الحق ولو على أنفسكم ولأنه دين ثبت في المرض فساوى الثابت
~~في الصحة كما إذا ثبت بالبينة في المرض أو كدينين ثبتا في الصحة وتساويا
~~ويؤكده أنه لو أقر بزوجية امرأة وأنه لم يدفع الصداق أو بظن بيع معين وأنه
~~لم يدفعه فإنه يساوي ديون الصحة لأن المرض لا يحدث حجرا في الإقرار في حق
~~الأجانب لا حد الوارث كذا وأحدثه في التبرعات مع كون حق الوارث أقوى اتفاقا
~~وإذا أحدثنا الحجر في التبرعات فلا يؤثر فيها دون الإقرار ثم كالوقف كذا
~~حجرا في الإقرار بالعقوبات فلا يؤثر فيها ما أحدثه في المال فأثر فيه فلا
~~فرق في الصحة والمرض كالتبرع في الصحة ورد بعضها في المرض وذلك لا يوجب
~~فرقا في الأقارير عنه لانتفاء التهمة لأن الأقارير ولاردة على الذمة والذمة
~~لا تختلف في الصحة والمرض والدين الأول ما تعاقد بالصحة أو نقول كل حق لو
~~ثبت بالبينة في حال المرض ساوى ما ثبت في بالبينة في حال الصحة وكذلك ما
~~ثبت بالإقرار كان الوارث المقربه يرث المال كالمقر به في الصحة وأما مهر
~~الزوجة خوف أن لا يفصل لو ثبت في مقر الأجنبي على بعده كذا فعلى الوارث إن
~~كان المرض لابنا كذا في صحة الإقرار بل يوجب تعلق الحقوق بالمال ولا يمنع
~~من المزاحمة فيه فكذا إذا أقر السيد بجناية العبد المرهون | والجواب عن
~~الأول أن العبد الأصل فيه الحجر والإطلاق على شروطهما PageV09P261 عن
~~الثاني لا نسلم أنه أقوى لأن الإقرارين إخبار عن الحق وأما الكفن فإنه لا
~~يقبل التأخير لأنه لا يحتاج إليه في نفسه ككسوته مؤنتة في الحياة كما قدم
~~الغريم على الوارث لأن الدين موجب لحقه فهو مشعر بالحاجة وحق الوارث إنهما
~~يتعلق في الفاضل وهذا لا يوجب فرقا في الأقارير | عن الثالث أنه يبطل في
~~الصحة ويوقف في المرض فإن التهمة في الإقرار الثاني إذا أقر بزوجية امرأة
~~وأنه لم يدفع ms2764 الصداق وبثمن مبيع وانه لم يدفع الثمن | عن الرابع لا نسلم
~~تعلق الحقوق بالمال بل الإقرار يصادف الذمة كالمال | الثاني قال صاحب
~~الإشراف إذا أقر في المرض بقبض دينه ممن لا يتهم في حقه قبل أقراره وبرئ من
~~كان عليه الدين سواء أداين في الصحة أو في المرض وقال ح يقبل إقراره فيما
~~أدانه في الصحة دون المرض | لنا قياس أحدهما على الآخر بجامع إقرار البالغ
~~العاقل مع نفي التهمة أو كما إذا باع دارا واقر بقبض ثمنها | الثالث قال
~~الطرطوشي إذا أقر بعض الورثة بدين على الميت لزمه بقدر حصته قاله مالك وقال
~~ابن حبيب أصحاب مالك كلهم يرون هذا القول وهما من مالك لأنه لا ميراث إلا
~~بعد قضاء الدين جميع الدين في والصواب قول مالك وهو قول ابن القاسم وأحد
~~قولي ش والقول الآخر هو قول ح وأصل المسألة أن إقرار على البت شائع في
~~التركة أو هو إقرار على نفسه بما في يده عند ح | لنا أنه متعلق بمال التركة
~~فتكون بالحصة كالإقرار بالرهن والجناية في عبد مشترك والشريك الآخر منكر
~~وكما لو صدقه باقي الورثة ولأنه لو أقر لواحد بألف والتركة ألف ثم أقر لآخر
~~بطل الثاني فدل على أن الإقرار على PageV09P262 التركات لا يلزمه حصته كما
~~لو أقر بعين سماها لم يلزمه إلا محاصته أو يقول معنى يثبت به الدين في
~~التركة فأثبته شائعا في الدار على الجميع كالبينة ولأنه اجتمع إقرار معتبر
~~وانكار معتبرا بدليل تحليف المنكر والإنكار يختص بحالة المنكر فيتعذر إثبات
~~الحق على المنكر | احتجوا بقوله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين
~~@QE@ فقدم الدين على الميراث فلا يتسلم المقر شيئا إلا بعد قضاء الدين ولأن
~~الدين يتعلق بالتركة وبكل جزء من أجزائها والمنكر كالغاصب فيتعلق الدين
~~بالباقي كما إذا اقر الموروث بغصب حقه كذا بعض ماله | والجواب عن الأول أن
~~الله تعالى كما ذكر الدين ذكر الوصية ولو أقر بالوصية أجحدها أخاه كذا لم
~~يلزمه في نصيبه إلا بحصته ms2765 وكذلك في الدين ثم إن الدين إنما يقدم إذا ثبت لم
~~يثبت عندنا إلا بقدر حصته فقط | عن الثاني أن إقراره إنما أثبت حصته من
~~الدين أما جميعه فلا بخلاف إقرار الموروث | الرابع قال صاحب البيان إذا أقر
~~أحد الزوجين لصاحبه بدين في المرض فأربعة أحوال فإن أقر لوارث والمقر له
~~وغيره من الورثة في منزلة واحدة في القرب فيبطل اتفاقا إذا الدين دليل على
~~صدقة وأن لم يكن قاطعا بأن يكون المقر له عاقا فالإقرار بهذا لا يجوز
~~كالزوجة إذا أقر لها وهي عادتها ببعضه وببعضها كذا وقيل تبطل بخلاف الزوجة
~~إذا كان بعض من لا يقر له وبعضهم على قولين نظرا لأحد القسمين فيمتنع أو
~~إلى الأخر فيجوز لعدم الثلاثة فأن أقر بمن لا يعرف فهو بولد جاز من رأس
~~المال أوصى أن يتصدق به عنه أو يوقف له واختلف إذا كان يورث كلالة فقيل إن
~~وافق أن يوقف حتى يأتي لذلك طالب جار من رأس المال أو PageV09P263 يتصدق به
~~لم يقبل من رأس المال ولا من الغلة وقيل يجوز من الثلث كالوصية وقيل ليس من
~~رأس المال ويبطل القسم مطلقا وقال مالك إن أقرت المرأة عند الموت أنها قبضت
~~صداقها من زوجها إن كان له أولاد وقد يكون بينها وبينه شنآن فيجوز لعدم
~~التهمة ولو لم يكن لها ولد ومثلها يتهم يبطل | الخامس قال قال ابن القاسم
~~إذا أردت تحليفه فقال اخرني إلى سنة وأنا أقر لك يحرم لأنه سلف جر منفعة
~~فإن وقع لا يلزم الإقرار وتبقى الخصومة كما كانت لأنه إنما رضي بالإقرار
~~لتأخير وقتها | السادس قال قال ابن القاسم إذا فلس المقارض بديون عليه فأقر
~~في بعض ما في يديه أنه مال القراض لا يصدق عليه وقيل يقبل لأنه أمر لا يعلم
~~إلا من قبله وقيل الفرق بين أن يكون على أصل القراض سنة أم لا قاله ابن
~~القاسم أيضا وقيل وإن لم يكن على أصل القراض بقية لا ما إذا كان فلا
~~اختلافا ms2766 أنه جائز ويتأول النص المتقدم فإن معناه أنه أقر على ما في يديه من
~~غير متجر القراض أنه من الفراض ليلا يباع عليه كمسلط يتجر في الحنطة فيقول
~~هذا من القراض فلا يصدق | السابع قال قال ابن القاسم لكما مال بوكالة في
~~قبضته فقال الوكيل قبضت حقك دون حق صاحبك والغريم أنه كان بينكما فهو
~~بينكما لأن الدين شائع فالمقبوض شائع ولا خلاف فيه إذا اشتركا في الدين لم
~~يمض لهما ميراث أو جناية لأن سحنون يفرق بين الوجهين فيشركهما في الطوع فقط
~~وفي المدونة إذا اسلف الرجل له أجنبيا من نصيبه جاز فإن شريك فقيل خلاف
~~وقيل لا لأنه إنما لم يأخذ من شريكه نصيبه مما أخذ بسبب الإقالة ليلا يكون
~~كل واحد منهما قد أقاله من بعض حقه فيصير بيعا وسلفا وبيع طعام قبل أن
~~يستوفي وإذا لم يكن PageV09P264 حقهما في هذه المسألة مجتمعا صدق الوكيل
~~قاله ابن القاسم وعنه أن المقبوض بينكما وإن اختلفا فقال الغريم قبضت حق
~~فلان وقال الوكيل بل حق الأخر وكذلك على هذه الرواية لو اتفقا على أنه إنما
~~اقتضى حق أحدهما لأن الوكيل لا يصدق إذا كان الغريم عديما لأنه يتهم على
~~محاباته لأحدهما قال والأظهر أن القول قوله ولا يتهم | الثامن في الكتاب ما
~~فهم عن الأخرس من سائر الحقوق لزمه وقاله ش وعند ح كذلك في المال والقصاص
~~دون الحدود لاختصاصها عنده بالإقرار وهو متعذر منه ولأن الحدود تدرأ
~~بالشبهات ولعل في نفسه شبهة تعذر عليه إظهارها بالإشارة فقال ولا يقام عليه
~~الحد بالبينة أيضا لتعذر إبداء الشبهة | لنا أن المقصود الإطلاع على ما في
~~النفس بأي شيء دل على ما في النفس قام مقام | التاسع قال ش وابن حنبل
~~المكره لا يجوز إقراره وهو مذهبنا لقول رسول الله &
# رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه | العاشر في إقرار الأمين
~~على من أمن عليه وفي الجواهر الوكيل بالخصومة لا يقر على موكله فلو قال له
~~اقر عني فهو بهذا ms2767 القول كالمقر وفي الكتاب للوصي أن يسلف لليتيم ويأخذ من
~~ماله لأنه من وجوه المصلحة التي تعرض على ذمة اليتيم لأنه إنما ولي على
~~المال وأن المال له له مال أخذت له ذلك لأنه الزام للذمة وعند PageV09P265
~~ح إذا أقر الوكيل ببيع الموكل عليه صدق لأنه يملك انشاءه بغير بينة بخلاف
~~النكاح لا يملك انشاءه إلا ببينة فبينة الإنشاء تعني عن الإقرار وهذا لا
~~ينبغي أن يختلف فيه لأن من ملك الإنشاء بغير بينة قبل إقراره | الركن
~~الثاني المقر له وفي الجواهر له شرطان | الشرط الأول أن يكون أهلا
~~للاستحقاق فلو قال لهذا الحجر بطل قوله وكذلك بهذا لأن عند القبول يكذب
~~الإقرار وقاله الأئمة ولو أقر لعبد صح لأنه يملك وعند ش لا يملك وعنده أن
~~إقراره بنكاح أو قصاص أو تغريم صح لأنه يملكها أو ملكه سيده ذلك المال صح
~~وكان العبد على أحد قوليهم إنه يملك وعلى القول الآخر يكون المال لسيده
~~يثبت بتصديقه ويبطل برده قياسا على اكتساب العبد عنه ولو أقر لصبي لا يعقل
~~أو لمجنون بشيء لزمه لقبوله للملك وقاله الأئمة ولو قال اشتريت منه هذا
~~العبد أو استأجرته أو وهبه لي كان إقراره بالعبد وما نسبه إليه من الفعل
~~باطلا لعدم قبوله لذلك الفعل ولحمل فلانه على ألف من هبة أو صدقة قبل أن
~~وضعت لستة أشهر من يوم الإقرار لتبين حصول مقارنة لوجود الجنين أو تقدمه
~~على الإقرار أو لأكثر من ستة أشهر وزوجها مرسل عليها لم يلزمه ما ذكر من
~~هبة أو وصية أو صدقة لعدم تيقن المقارنة ومتى شككنا في الشرط الذي هو السيد
~~القابل للملك لم يثبت الملك فإن كان معزولا عنها فقيل بجواز الإقرار إذا
~~وضعت لأربع سنين فدونها لأن القرائن تقتضي أن الحمل لم يحدد | تنبيه قول
~~الفقهاء في وضع الجنين لستة أشهر ولد إذا كان وأما الجنين كذا لأنه لم يتم
~~أقل من ستة أشهر وقد تقدم لو كان ذلك لكان ابن ثمان لا يعيش وابن ms2768 السبعة
~~يعيش وتفصيل ذلك وتعليله وفي لحوق الولد بالفدا كذا وأما متى وضع ناقصا
~~فإنه يلحق إذا كانت المدة نسبتها إلى ذلك النقص كنسبة الستة الأشهر إلى
~~التام وقول صاحب الجواهر ها هنا إذا كان معزولا عنها PageV09P266 ينبغي أن
~~يحمل على أنها وضعته لما ذكر من المدة ويكون أولها آخر يوم كان مرسلا عليها
~~ويكون ذلك الإقرار قد وقع في ذلك أو بعده لتيقن المقارنة أو يقدم الحمل
~~وأما قبل ذلك فالشك حاصل قال فإن وضعت توأمين كان المقر بينهما تسعين لأنه
~~ليس أحدهما أولى من الآخر ولو كان أحدهما ميتا كان الحي معهما منها كذا
~~لعدم تيقن المقارنة في حق الميت ولو ولدت ولدا ميتا بطل الإقرار | قاعدة كل
~~مشكوك فيه ملغى إجماعا فمتى شككنا في السبب لا نرتب الحكم كما إذا شككنا في
~~الزوال لا نوجب الظهر أو في الشرط لا نرتب المشروط كما إذا شككنا في
~~الطهارة لا نقضي بصحة الصلاة أو شككنا في المانع انتفى الحكم بل يثبت إن
~~وجد سببه كما إذا شككنا في الردة أثبتنا الميراث وهذه القاعدة مجمع عليها
~~وإنما اختلف العلماء إذا تعينت المخالفة كذا هذه القاعدة بالسبب أو التفريط
~~فإن الوجهين اختلاف وقد تقدم بسط ذلك في الطهارة إذا تيقن الطهارة وشك في
~~الحديث فكذلك ها هنا إذا شككنا في الشك وهو الفعل القابل للملك لا يثبت
~~الملك لهذه القاعدة ووافقنا الأئمة في الإقرار للجنين إذا ذكر شيئا يمكن أن
~~يملك به الجنين كما تقدم بخلاف لو قال بعته منه أو وهبني لتعذر ذلك من
~~الجنين وخرج الشافعية الخلاف فيما إذا وصل إقراره بما يفسده وصرح الحنفيه
~~بإبطاله الأئمة في اشتراط يتأتى فيها مقارنة المحل للإقرار | تنبيه
~~الإنشاآت في الأملاك يشترط فيها مقارنة المشروط والإقرار يتم سببا بل هو
~~دليل تقدم سبب الاستحقاق وكذلك الغالب منها ثمنا لأن التصرف محمول على
~~الغالب ولو اقر بدينار وفي البلد نقد غالب لعمل الغالب لأن الإقرار دليل
~~سبب الاستحقاق ولعل السبب وقع في بلد ms2769 آخر وزمان متقدم على طريان هذا الغائب
~~فلتعين هذا الغالب كذا فيقبل تفسيره للدينار وإن كان PageV09P267 على خلاف
~~الغالب المشترك ومقتضى هذه القاعدة أن يشترط المقارنة إذا أوصى للجنين أو
~~ملكه ويشترط للتقدم فيها إذا إقرار كذا فإن السبب مقدم على الإقرار قطعا |
~~قال صاحب الجواهر فلو أطلق ولم يذكر الجهة لزم أيضا فإذا قيل له مماذا قال
~~أقر فهذا متعذر ويعد ندما ولو قال أنا وصي ابنه عليه وترك مائة وألفا كلمة
~~المائة دينا عليه لأن الضمير مؤنث يعود على المائة لا على الألف وإن وصفت
~~ذكرا وأنثى فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وإن كانت المال زوجة فلها
~~الثمن من ذلك لأنه أقر أنه تركه له الجد فيقسم على الفرائض وإن ولدت ميتا
~~فالمال لعصبة الميت لتعذر ميراث الجنين إذا لم يستهل بالوضع فينتقل لوارث
~~الأب وقاله ح وكذلك إذا كان المقر به وصية رجع لورثة الموصي وقال أيضا إن
~~جاءت بولدين ذكر وأنثى ففي الوصية المال بينهما نصفان وفي الميراث للذكر
~~مثل حظ الأنثيين لأن قول المقر في بيان السبب مقبول ولا ينبغي أن يخالفه في
~~هذا التفصيل لأنه لو أوصى لرجل وأمرأة أو أقر لهما استويا فكذلك الجنين |
~~الشرط الثاني أن لا يلزمها المقر في الجواهر إن كذبه لم يسلم إليه لأن
~~تكذيبه اعتراف بسقوط حقه ويترك في يد المقر فإن رجع المقر فله ذلك لأن
~~الذكر قد يطرأ بعد النسيان ولا رجوع للمقر له بعد ذلك إلا أن يعيد المقر
~~إلى الإقرار فيكون للمقر له حينئذ التصديق والأخذ ووافقنا الأئمة في أن
~~تكذيب المقر له للمقر أنه يبطل الإقرار وأنه يبقى للمقر لبطلان الإقرار |
~~الركن الثالث المقر به وفي الجواهر لا يشترط أن يكون معلوما بل يصح في
~~المجهول ووافقنا الأئمة في صحة الإقرار بالمجهول والرجوع في تفسيره إلى
~~المقر والفرق بينه وبين الدعوى بالمجهول لا تصح أن المدعي له داعية تدعوه
~~إلى تحرير دعواه بخلاف المقر فلو لم يقبل منه ضاع الحق فإن امتنع ms2770
~~PageV09P268 من التفسير عند مالك لا عند ش يقال للمقر له بين فإن بين وصدقه
~~المقر ثبت أو كذبه قلنا له بين وإلا حلفنا المقر له وأخذ وعند ابن حنبل
~~يحبس حتى يبين ومتى فسر بما لا يتمول كقشر الجوز الحقير أو الجير لم يقبل
~~وعند الأئمة أو إنما يقول قبل كذا وقال ش وابن حنبل إذا قال قبضت منه شيئا
~~أي فسر له بغير المتمول قبل لأن الغصب يقع عليه وقال ح لا تفسير له بغير
~~المكيل والموزون لأن غيرهما لا يثبت في الذمم عنه | وفي الجواهر يشترط أن
~~يكون المقر به في يد المقر حالة الإقرار أو قبله لأن شأن الإقرار لا يقبل
~~إلا على المقر وما ليس في يديه ليس الإقرار به عليه ولو اقر بعبد في زيد
~~أنه لعمرو لم يقبل على زيد لكن إن كان خرج من يد المقر قيل له خلصه للمقر
~~له فإن تعذر عليه ذلك دفع له قيمته لأنه أتلفه عليه إخراجه من يده وقد
~~اعترف انه لغيره فإن كان لم يدخله تحت يده لم يلزمه شيء ولو اقر زيد بعبد
~~في يد غيره ثم أقدم على شرائه بعد ذلك صح الشرط لأجل قول صاحب السيد ثم
~~يعتق في له بإقراره فقال عبد الملك لا يعتقه عليه لسقوط إقراره لمولاه قال
~~المذهب إن تمادى على إقراره به الإقرار المعتبر وإلا فلا وقال المغيره يعتق
~~إن كان يشهد بحريته وردد شهادته لانفراده لجرحة لبطلان الشهادة في نفسه
~~وحيث قلنا يعتق على أحد هذه الأقوال فلا يكون ولاؤه له بل أعتقه من أخذ له
~~بإقراره | الركن الرابع البينة وفي الجواهر إذا قال لفلان علي أو عندي له
~~أو أخذت منه أو أعطاني فهو إقرار لأنه المفهوم لغة وعرفا من هذه الألفاظ
~~ولو قال لي عليك ألف فقال له خذ أو حتى يأتي وكيلي يزن لك لم يكن إقرار إن
~~حلف وقال الأئمة لأنه يحتمل خذ الجواب مني أو اتزنه قال ابن عبد الحكم كذلك
~~إذا ms2771 قال أجلس فانتقدها أو اتزنها لأنه لم ينسب ذلك إلى أنه هو الذي يدفع
~~إليه وقال الأئمة هو إقرار لأن الضمير لم اذكره كذا تعين عوده PageV09P269
~~على المتقدم الدعوى به بخلاف إذا لم يأت بالضمير وقال اتزن لغيرها وقال
~~أتزنها مني أو ساهلني فيها لزمته لأنه نسب ذلك إلى نفسه وفي كتاب ابن سحنون
~~و إذا قال اقض العشرة التي عليك فقال أتزنها أو تنقدها أو اقعد فاقبضها هو
~~إقرار وكذلك اتزن أو انتقده ولو قال اتزن أو اتزنها ما أبعد من ذلك أو من
~~كذا أو قرب تأخذها ما أبعدك من ذلك فليس بإقرار ولو قال لي عليك عشرة فقال
~~بلى أو أجل أو نعم أو صدقه أو أنا مقر بها أو لست منكرا لها فهو إقرار ولأن
~~هذه الكلمات وضعت للتصديق ولو قال ليست ميسرة أو أرسل رسولك يقبضها أو
~~أنظرني بها فهو إقرار بذلك له ذلك عادة كذا على التصديق ولو قال أليس لي
~~عليك فقال حق لزمه وكذلك لو قال اشتر مني هذا العبد فقال نعم فهو إقرار
~~بالعبد وقاله ش وهذه الصيغ منها صريح نحو علي فإنها للإيجاب واللزوم كقوله
~~تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت @QE@ وأنا مقر ونحو نعم وبلى لأنها
~~أجوبة لما يستقبل فيتعين ذكر السواك كذا معها تقديره نعم نقر لك علي وعندي
~~يحتمل الأمانات والضمانات من غير رجحان لكن لما كان التسليم واجبا في
~~الجميع ألزمناه التسليم والكناية نحو لا أذكر يحتمل ولا أقر لأن الساكت
~~كذلك ونحوا اتزن واتزنها ونحو ذلك ففيها احتمالات إلا أن الرجحان في احتمال
~~وجوب التسليم ووافقنا الأئمة في نعم ونحوه وعند ش كان ذلك أو بررت أو هو
~~كما أخبرت أو قد ثبت من ذلك أو لا أعود إلى مثلها أو ليتني ما فعلت أو هي
~~التوبة إقرار وعنده لو قال اقترضت في مائة فقال ما اقترضت من أحد سواك أو
~~ما اقترضت من أحد قبلك ليس بإقرار لأنه معناه إذا لم أفعل ذلك مع ms2772 غيرك فكيف
~~أفعله معك وعنده أصل عندي أو عسى أو أحسب أو أظن أو أقدر ليس بإقرار لعدم
~~الجزم وله علي في علمي عنده إقرار للجزم ووجدت في حسابي أو في PageV09P270
~~كتاب لك كذا ليس بإقرار عنده لأنه لم يجزم بصحته ما وجده وقاله ح وإذا قال
~~أتقضي المائة التي لي عليك فقال أفعل وابعث رسولك أو إذا جاءت الغلة أو أنا
~~في ذلك أو أرفق علي أو كم تقتضي أو كم تمن علي بالإنظار وله علي ألف إن شاء
~~الله ليس بإقرار للجهل بالمسألة وكذلك عنده إن شاء المطالب لي أو زيد أو
~~شئت أنا لأن الإقرار إخبار عن المحقق والمحقق لا يعلق على الشروط فليس
~~بإقرار وإن بعدت المشيئة عقيب قوله وكذلك عنده إن جاء رأس الشهر فله علي
~~دينار أوله علي دينار إن جاء رأس الشهر وأكثر أصحابه في الثاني إذا أخر
~~الشرط أنه إقرار لأن قوله له علي إقرار ويحمل مجيء الشهر على الحلول بخلاف
~~تقديم الشرط فإنه تعليق للإقرار وعلي ألف إن شهد شاهدان فعنده ليس بإقرار
~~تقدم الشرط أو تأخر لأن الواقع لا يقبل التعليق وكذلك عنده إن شهد فلان
~~صدقته لأن وعد وقد يصدق من ليس بصادق وإن قال أشهد علي بما في الورقة فهو
~~عنده إقرار بها لأنه العرف وإن كان اللفظ إنما تناول الكتابة دون المكتوب
~~لأنه ليس في الورقة وكذلك إن قال أخبروا فلانا أن له علي ألفا لأنه توكيل
~~في الإقرار وكان له علي ألف فيه وجهان عندهم نظرا إلى أن الأصل البقاء أو
~~كان يدل على العدم في الحال وبكونه إقرارا قال ابن حنبل وهو أحد قولي ش
~~وإقرار العجمي بالعجمية يصح كالشهادة بالعجمية وإن أقر عجمي بالعربية أو
~~بالعكس وعلم منه معرفته لذلك اللسان لزم والقول قوله ويقام عليه الحد في
~~الزنى خلافا ل ح في الزنى والقتل محتجا بأن الإشارة إلى الزنى أو القتل قد
~~يكون مع الشبهة ولا يتميز في القتل العمد من الخطأ وهو ms2773 ينتقض بذلك بالطلاق
~~وبأنه إذا كان يكتب ويميز لا يقام عليه الحد مع انتقاء المانع وهذا جميعه
~~هو نقل مذهب ش ووافقه ح وابن حنبل في أكثر ذلك وعند الحنفية قبلي ألف درهم
~~لزيد إقرار بالدين لا بالعين لأنه الغالب إلا أن يبين موصولا أنه وديعة لأن
~~حكم الكلام يتقرر بالسكوت كما في التعليق والاستثناء وعند ش يقبل المنفصل
~~لصلاحية اللفظ للدين والوديعة وكل لفظ صالح لأمرين على PageV09P271 السواء
~~يجوز تأخير التفسير وإنما يشترط الاتصال في المختص نحو علي بخلاف قبلي وعند
~~الحنفية عندي ومعي وفي يدي إقرار بالوديعة وفي ما بجوفي دراهم هذا إقرار
~~بالوديعة إن كان متميزا وإلا فإقرار بالشركة لأنه جعل ماله طرفا لذمته كذا
~~وله من مالي ألف درهم هو هبة لا تملك إلا بالتسليم لأن من للتبعيض والتميز
~~بخلاف في ما لي فإنه للشركة لأجل الشياع وعدم ما يدل على التمييز وله من
~~مالي ألف لا حق لي فيها إقرار بالدين لأن الهبة بقي للواهب فيها حق على
~~أصولهم أن الهبة لا تملك إلا بالقبض خلافا لنا وأصالحك من حقك إقرار بخلاف
~~من دعواك لأن الدعوى قد تكون باطلة وأخرج من هذه الدار بألف وابرأ منها
~~بألف أو سلمها بألف إقرار بالملك عندهم لأن هذه الألفاظ إذا قرنت بالبدل
~~دلت عادة على اعتقاد الملك وإن عرت عن البدل لا يكون إقرارا لأنه قد يطلب
~~تسليم مالك نفسه ولو اصطلحا على أن يسلم أحدهما دارا والآخر عبدا ليس
~~بإقرار لأن لفظ الصلح يستعمل لفض الخصومة لا لطلب التمليك وكتب لفلان علي
~~حكما بألف إقرار لأنه لا يكتب في العادة إلا ما وجب وأصل الصك الضرب ومنه
~~قوله تعالى @QB@ فصكت وجهها @QE@ والورق يضرب بالكتب وعندهم ما لفلان علي
~~شيء فلا تخبره به بأن له علي ألفا ليس بإقرار بخلاف أن يقال ابتداء لا
~~تخبره بأن له علي ألفا هو إقرار لأن النهي عن الشيء عندهم يقتضي أن يكون
~~المنهي عنه حتى يستقيم المنع والخبر المتقدم للنهي يمنع ms2774 من التكون لضرورة
~~تصديقه في الخبر عن النفي وعندهم لو قال المدعي لي عليك ألف درهم فقال
~~الآخر ولي عليك ألف درهم ليس بإقرار لأن العطف على الكلام لا يقتضي صحته
~~نحو أنت تقول الباطل وأنا أقول الحق ولو قال لي عليك مثلها هو إقرار لأن
~~المثلية تقتضي التساوي وعندهم كل ما يوجد بخط فلان فقد التزمته ليس بإقرار
~~لأنه وعد بالإلتزام ولي عليك ألف فيقول ما PageV09P272 أبعدك من هذا ليس
~~بإقرار بخلاف ما أبعدك من الثريا هو إقرار لأنه أضاف البعد إلى الثريا دون
~~الألف ومعناه ما أبعد هذا الدين من الثريا وهو معترف به ولي عليك ألف فقال
~~أما خمسمائة فلا إقرار عندهم بخمسمائة لأن نفي بعض المدعى به يدل على ثبوت
~~الباقي وأعطني الألف التي عليك فيقول اصبر وسوف تأخذها ليس بإقرار عندهم
~~لأنه قد يقول ذلك استهزاء ولو قال هذا القميص من خياطة فلان أو هذه الدار
~~من بنائه ليس بإقرار وكذلك جميع الأعمال بخلاف هذا الطعام من زرع فلان لأن
~~العادة هاهنا قصد الملك دون فكذلك هذا التمر من نخل فلان أو من أرضه أو
~~بستانه أو هذا الجبن من غنمه وكذلك هذا الحيوان عندهم بخلاف هذا الولد من
~~جاريته لأن هذا نسب على غيره وهي الأم ولو قلت لي عليك ألف درهم فقال مع
~~مائة فعندهم قولان لا يكون إقرارا لأنه أضاف المائة إلى ما لم يجب فلا يجب
~~وقيل إقرارا بالمدعى وزيادة المائة ولو قال جميع ما أملكه بعته من فلان
~~فالبيع فاسد عندهم ولو قال لفلان ثلث دراهم هذه كانت هبة وثلث هذه الدراهم
~~إقرار والفرق أن قوله دراهم يقتضي ملكه لجميعها ولو قلت لي عليك ألفا فقال
~~الحق أو حقا فهو إقرار لأن هذا اللفظ يستعمل للتصديق رفعت أو نصبت فكذلك
~~الحق الحق أو الحق الحق تقديره قلت الحق الحق أو ما يقوله الحق الحق
~~والتكرار للتأكيد ولو قال الحق حق ليس بإقرار عندهم لأن هذا كلام مستقل لا
~~يتعلق بالأول ms2775 بل هو مبتدأ وخبر كما لو قال فلانة طالق ثلاثا وفلانه طالق لم
~~تطلق الثانية الأولى هذه لاستقلال الكلام بنفسه والفرق بينه وبين الحق الحق
~~مع الابتداء والخبر فيه أن كون الثاني ذكره ترجيح الابتداء والخبر والتساوي
~~في التعريف يرجح النعت لأنه شأن النعت والتذكير شأن الخبر وأن الحق الحق لا
~~يستعمل تصديقا عرفا بخلاف الآخر ولو قال الصلاح البر لم يكن إقرارا لأنه لا
~~PageV09P273 يستعمل تصديقا بل يحتمل عليك الصلاح والبر أي نهيتك عن الكذب
~~علي بخلاف الحق البر أو اليقين البر أو الصدق البر لأن قرينة الحق والصدق
~~تدل على التصديق فكأنه قال صدقت وبررت لأن الشيء لا يستعمل مع غيره تبعا
~~إلا إذا كان في معناه نحو جائع قاطع أو صائر حائر ولو قال الحق الصلاح أو
~~البر الصلاح لم يكن إقرارا عندهم لأن قدر البر والحق بما كذا لا يكون
~~تصديقا لأن الصلاح لا يستعمل للتصديق عرفا فلا يقال صدقت وصلحت ومعناه عليك
~~الحق والصلاح فهو رد ونهي و إذا كتبت البسملة والدعاء وقال لما فكر فلك علي
~~كذا جازت شهادة علي بذلك عندهم لأن الكتابة تقوم مقام اللفظ لأنه & وجب
~~عليه التبليغ وبلغ البعض بالكتابة وفي العرف يعجز عن مخاطبة الغائبين فيكتب
~~إليهم ويشترط عندهم في ذلك الكتابة على بياض دون الحدقة واللوح ويشترط أن
~~يكتب مرسوما على الورق مستثبتا لأنه العادة وإلا أحتمل أن يكون تجربة لقلم
~~ولو كتب على الشروط المذكورة وخرقه جازت الشهادة عليه عندهم لأن التقطيع
~~كالرجوع عن الإقرار ولا يشهد واجد الصك إلا أن يشهدهم لأن الصكوك قد تكتب
~~قبل القبض بخلاف الرسالة عندهم ومنعوا من الشهادة عليه وإن سمعوه الشهود
~~بين كذا بالبيع والشراء في أداء الصك قالوا لأنه قد يقول ذلك في الصكوك فيك
~~قبل تمام المعاملة حتى يقول اشهدوا علي ولو قال أشهدوا على ما فيه لم يجز
~~حتى تقرأ عليهم أو يعاينوا الخط لأن الإشهاد هو الإعلام ولم يعلمهم وقد نقل
~~مذهبا ل ش في الخط ms2776 ولا يعتبر عند الحنفية كتابة البسملة لأنه لا يقوم مقام
~~الخطاب بل للتذكرة فبقيت العبرة بالكتابة وهي تحتمل تجربة القلم وغيرها مما
~~لا يجزمه ففرقوا بين الرسالة والحساب والصك فهذا جميعه منقول من كتب
~~الحنفية وعند الحنابلة ألفاظ اختصوا بنقلها أنا ذاكرها إن شاء الله تعالى
~~قالوا إذا قلت لي مائة فقال قضيتك منها خمسين ليس بإقرار لأن الخمسين التي
~~ذكر في كلامه ما يمنعها وهو قوله قضيتها وغير المذكورة لم يذكرها وقوله
~~منها يحتمل مما يدعيه أو مما علي فلا يلزمه PageV09P274 شيء بالشك وإذا أقر
~~بدراهم في بلد أوزانهم ناقصة أو مغشوشة لزمه دراهم البلد كالبيع والأثمان
~~وقيل إن الموزنة الجيدة والفرق أن البيع إنشاء في فيغلب بعادة البلد
~~والإقرار إخبار عن أمر سابق لا يدري كيف كان وكذلك القول إذا فسر بغير سكة
~~البلد وسكة البلد أجود وبالقبول قال ش وله علي درهم كبير لزمه درهم إسلامي
~~لأنه كبير في العرف ودريهم كدرهم لأن التصغير قد يكون في الذات دون الوزن
~~والاحتقار عنده وإن قال له علي درهم ثم قال درهم لزمه درهم عندهم وقاله ش
~~لأن الله تعالى كرر الخبر عن الأنبياء عليهم السلام والمخبر عنه واحد وقال
~~ح يلزمه درهمان لأن الأصل عدم التأكيد والترادف وقال القاضي في الإشراف
~~يغرمه درهم واحد كان في مجلس أو مجالس في يوم أو أيام وحكى ح الأصل في
~~المجلس الواحد وفي المجالس يلزمه درهمان قالوا فإن وصف أحدهما وأطلق الآخر
~~فكذلك لأن المطلق يحمل على المقيد فإن وصفه أولا بصفة وثانية بأخرى فإن قال
~~من ثمن مبيع وقال في الأخرى من قرض أو في الأولى من ثمن عبد وفي الثانية من
~~ثمن شماذرها كذا لتعذر اجتماع الصفتين وله علي درهم ودرهم أو درهم بدرهم
~~لزمه درهمان وقاله ح وقال ش يلزمه درهم إذا قال بدرهم تقديره فدرهم لازم لي
~~ووافقه في الواو وثم ووافقه في أنت طلاق تلزمه طلقتان وله علي درهم بل
~~درهمان أو درهم لكن درهمان لزمه ms2777 درهمان وقاله ش لأنه نفي الاقتصار على واحد
~~وقال هي ثلاثة لأن الإضراب رجوع عن الإقرار فلا يقبل وله علي درهم بل درهم
~~أو لا درهم يلزمه درهم وقاله ش لأنه أقر بدرهم مرتين كما لو أقر بدرهم
~~فأنكره ثم قال بل علي درهم وقيل درهمان لأن الإضراب لا يقبل لأنه رجوع
~~وإقراره بالثاني يلزم كما لو قال درهم بل دينار فيلزمه الأمران إجماعا لأن
~~الأول لا يمكن أن يكون الثاني ولا بعضه وله علي درهمان بل درهم أو
~~PageV09P275 عشرة بل تسعة لزمه الأكثر عندهم لأنه بقي ما أقر به بخلاف
~~الاستثناء لأنه تكلم بالباقي عنده فليس نفيا وله علي درهم فله درهم أو بعده
~~درهم لزمه درهمان وإن قال قبله درهم وبعده درهم لزمه ثلاثة وله علي درهم
~~فوق درهم أو تحت درهم أو مع درهم أو معه درهم لزمه درهم واحد وهو أحد قولي
~~ش لأنه يحتمل درهم في الجودة أو فوق درهم لي وقيل درهمان وقاله ح في قبله
~~فوقه درهم لأن فوق تقتضي الزيادة وفي قبله تحت يلزمه درهم وكذلك له درهم
~~قبله دينار أو بعده قفيز حنطة وفوقه أو تحته كما تقدم في الدرهم سواء وله
~~علي ما بين ستة وعشرة لزمه ثمانية ومن درهم إلى عشرة فعندهم أقوال يلزمه
~~تسعة وقاله ح لأن من لابتداء الغاية منها وإلى لانتهائها فلا يدخل فيها
~~كقوله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ وثمانية لأن الحدين لا
~~يدخلان وعشرة لأن العاشر أحد الطرفين فيدخل الأول كما لو قال قرأت القرآن
~~من أوله إلى آخره فإن قال أردت نقول مجموع الأعداد أي الواحد والإثنان كذلك
~~عندي عشرة لزمه خمسة وخمسون وله علي دراهم يلزمه ثلاثة وحكاه صاحب الإشراف
~~عن مالك على الخلاف في أقل الجمع ووافق ش مالكا قالوا ودراهم كثيرة أو
~~وافرة أو عظيمة لزمه ثلاثة وقاله ش لأنها عظيمة و ح لا يقبل تفسيره بدون
~~العشرة لأنها اقل جمع الكثرة وقال أبو يوسف لا يقبل أقل من ms2778 المائتين لأنها
~~نصف الزكاة وله درهمان في عشرة وقال أردت الحساب لزمه عشرون أو قال أردت مع
~~عشرة ولم يكن يعرف الحساب اثنا عشر لأنها عبارة العوام أو قال أدرت درهمين
~~في عشرة لي لزمه درهمان في دينار وقال أردت العطف وكفى لزمه إلا أسلمتها في
~~دينار وصدقة المقر له بطل إقراره لأن إسلام أحد الآخر لا يصح وإن كذبه لم
~~يقبل منه لأنه وصل إقراره PageV09P276 بما يبطله وله علي درهم أو دينار فهو
~~مقر بما بعدهما لأن أو وإما في الخبر للشك ويرجع إلى تفسيره وإن قال إما
~~درهم وإما درهمان فهو إقرار بدرهم والثاني مشكوك فيه لا يلزمه وله تسعة
~~وتسعون درهما أو ألف وثلاثة دراهم فالجميع دراهم أو ألف ومائة درهم فكذلك
~~قوله تعالى @QB@ إن هذا أخي له تسع وتسعون نعجة @QE@ وكذلك ألف درهم أو ألف
~~وثوب أو ألف درهم وعشرة أو ألف ثوب وعشرون والمجمل عن جنس المفسر وقيل يرجع
~~في تفسير المجمل إليه لقوله تعالى @QB@ يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا
~~@QE@ فالشيء قد يعطف على غير جنسه وقال ح إن العطف على المبهم مكيلا أو
~~موزونا فهو تفسر له أو مذروعا ومعدودا لم يفسره لأن علي لفظ يقتضي الإيجاب
~~في الذمة وإذا عطف عليه ما يثبته في الذمة كان تفسيرا حجته الأولى أن العرب
~~تكتفي بتفسير أحد الكمالين عن تفسير الآخر كقوله تعالى ^ ( ولبثوا في كهفهم
~~ثلاثمائة سنين وازدادوا تسعا ) ^ و @QB@ عن اليمين وعن الشمال قعيد @QE@
~~وهذا جميعه منقول من كتب الحنابلة وإنما نقلت ما في كتب الفرق من الألقاظ
~~لأن في ذلك عونا الفقيه على التخريج وأخذه منها ما يوافق قواعد مذهبه
~~فيقيمه على مذهبه وإطلاعا على أسرار مدارك العلماء | فرع | في الجواهر له
~~علي درهم أو درهم بدرهم لزمه درهم وللطالب تحليفه أنه ما أراد درهمين لأن
~~لفظه دائر بين التأكيد والإنشاء وقوله بدرهم يحتمل بسبب فرض درهم فلا يلزمه
~~شيء بالشك وله درهم ودرهم أو ثم درهم يلزمه درهمان لأن العطف يقتضي التغاير ms2779
~~ودرهم مع درهم أو تحت درهم أو فوق PageV09P277 درهم لزمه درهمان لأن المعية
~~والفوقية والتحتية تقتضي التعدد وكذلك درهم على درهم وقيل درهم واحد لأن
~~علي يحتمل علي درهم أخذه ودرهم قبل درهم أو بعد درهم لزمه درهمان لما تقدم
~~في فوق وتحت ودرهم بل درهمان يلزمه درهمان لأن بل للإضراب فقد أضرب عن
~~الاقتصار على الواحد ودرهم لا بل ديناران وقال ابن سحنون يلزمه ديناران و
~~الدرهم لأن بل للإضراب وقد تقدم كلام العلماء في هذه الفروع | فرع | قال
~~الطرطوشي إذا قال إنه علي ألف ودرهم المسألة المتقدمة لزمه درهم ويرجع في
~~تفسير الألف إليه ألف جوزة أو حنطة أو غير ذلك يقبل مع يمينه وكذلك ألف مد
~~حنطة أو قربين كذا وقاله ش وقد تقدم مذهب ح هذا بالنظر | لنا القياس على
~~قوله له علي ألف وثوب لأنه ذكر ما زيادته على القدر ولم يكن تفسيرا لم يكن
~~زائد عليه ألف وقولنا كان زائد الآن ما لم يكن تفسيرا ولأن شأن التفسير
~~النصب وهذا غير منصوب فهو إقرار لأن شأن الإقرار الرفع ولأن العطف يقع على
~~غير الجنس نحو رأيت رجلا وثوبا فلم التفسير فيرجع إليه فيما يقوله | احتجوا
~~بأن قوله مائة خمسون درهما مفسر وهو معطوف فكذلك ها هنا ولأن العطف يقتضي
~~التسوية فيستوي الجنسان في القياس على قوله علي درهم ونصف | والجواب عن
~~الأول قال القاضي أبو الحسن لا نص في هذه المسألة فنمنعها أو نسلم ونقول
~~مبهم عطف على مبهم فاستويا في التفسير لتجانسهما والخمسون ليست مفسرة بل
~~الدرهم مفسر لهما PageV09P278 | والجواب عن الثاني أن العطف يقتضي التسوية
~~فحاصل المعنى الذي سيق الكلام ها هنا دون توابعه فلذلك قال النحاة مررت
~~بزيد ضاحكا ولا يلزم فيه المرور نعم وضاحكا بل يستويان في أصل المرور ثم
~~ينتقض بقوله علي ألف وثوب | عن الثالث أنه إذا أقر بمفسر وعطف عليه جزاءا
~~أنه جزء من الجملة ومسألتنا ذكر مبهما وعطف عليه مفسرا فلم يتقدر أصل بني
~~عليه وفي ms2780 الجواهر وقع في كتاب ابن سحنون له علي عشرة ونصف درهم وثوبين
~~العشرة تلزمه عشرة دراهم ونصف كذلك مائة ودينار إذا ادعى ذلك الطالب مع
~~يمينه وعلى المذهب إذا قلنا يصدق في التفسير فمات قبل أن يسأل صدق الوارث
~~مع يمينه | فرع | قال القاضي صاحب الإشراف إذا قال له علي ألف في كيس أو
~~تمر في منديل أو تبر في جراب إقرار بالمظروف دون الظرف وقاله ش وابن حنبل
~~وقال ح الجميع مقر به لأن قوله في جراب إخبار عن المقر به له مقر به أيضا
~~فلم يتعرض له فلا يلزمه | احتجوا بالقياس على قوله عسل في زق بان الزق
~~يلزمه ولأن قوله في كيس صفة للألف فيكون أقرارا بالكيس كما لو قال عبد تركي
~~فإن الصفة تلزمه | والجواب عن الأول قال القاضي الفرق أن العسل لا ينفك عن
~~زقه فلذلك يلزمه بخلاف الكيس | عن الثاني أن فلزمت بخلاف ووافقونا على قوله
~~علي عندي دابة في أصطبل أو نخل في بستان أن الظرف يلزمه وفي كتب الشافعية
~~له PageV09P279 عندي جرة فيها زيت أو غرارة فيها تبن أو عش فيه كذا وخاتم
~~فيه فص إنه إقرار بالظرف دون المظروف لما تقدم وله عندي خاتم يلزمه الخاتم
~~والفص لأنه الجميع وله ثوب مطرز يلزمه الجميع ودار مفروشة تلزمه الدار دون
~~الفراش لأنه يجوز أن تكون مفروشة بفرش الغير وفرس عليه سرج لزمه الفرس دون
~~السرج وعبد عليه ثوب أو عمامة يلزمه الجميع لأن العبد له يد على الثوب
~~بخلاف الدابة وثوب بجرابه أو بطعامها أو سرج بفرسه يلزمه الجميع لأن أو
~~للمصاحبة وإلا لصادق كذا بخلاف لفظ في بينه وبينه درهم مع درهم في أنه لا
~~يلزمه إلا درهم لأن الثاني مضاف الأول المنسوب إليه وقلة زيت وجرة خل وخامة
~~نخل ونحو ذلك مما يشترك فيه الظرف والمال ويطلق على كل واحد منهما يرجع
~~إليه عندهم وفي الجواهر له عندي زيت في جرة يلزمه الزيت والجرة وثوب في
~~صندوق أو ثوب في ms2781 منديل قال ابن عبد الحكم يلزمه الثوب دون الوعاء وقال
~~سحنون بل مع الوعاء وله عندي خاتم وقال أردت دون الفص لم يقبل منه إلا أن
~~يكون كلاما نسقا وكذلك الجبة مع بطانتها و مع بابها وهذه الأمة تلزمه
~~وولدها | فرع | قال صاحب الإشراف لو شهد عليه رجل أنه اقر بألف وشهد آخر
~~أنه اقر له بألفين نسبها إلى جهة واحدة أم لا أو نسبها إلى أحدهما وأطلق
~~الآخر فإن الألف تثبت له بشهادتهما ويحلف على الأخرى مع شاهده وقال ح لا
~~يثبت له بهذه الشهادة شيء | لنا أن شهادتهما التقت على قدر من المال لفظا
~~ومعنى فيحكم به كما إذا شهد أحدهما أنه أقر بمال والآخر بألفين PageV09P280
~~| فرع | قال القاضي في المعونة له علي دراهم كثيرة تلزمه ثلاثة لأنها أقل
~~الجمع وهي كثيرة بالنسبة إلى اثنين أو عنده لأنه بخيل وقاله ش وقيل تسعة
~~لأن كثرتها تضربها في نفسها فتصير تسعة وقيل مائتا درهم لأنه نصاب الزكاة
~~كلها لأصحابنا وفي الجواهر أربعة وعن ح عشرة لأنه نصاب السرقة عنده وله
~~درهم ثلاثة لأن قتلها بالنسبة إلى العشرة أو في هبة المقر وله درهم لا قليل
~~ولا كثير قال ابن عبد الحكم تلزمه أربعة لأن نفي القلة يقتضي حصول الكثرة
~~فيثبت أقل مراتبها وهو واحد قال القاضي ويحتمل أن تلزمه الزيادة على
~~الثلاثة ويرجع إلى تفسيره على القول بلزوم الزيادة على الثلاثة إذا قال
~~دراهم كثيرة يرجع إلى تفسيره قال وهو أولى لأن القصد خروج الدراهم المقر
~~بها عن اسم القلة وله علي دريهمات هو كدارهم لأن التصغير قد يكون بالنسبة
~~إلى همته وقد يكون لغير التحقير نحو قوله تعالى @QB@ يا بني اركب معنا @QE@
~~وكقوله &
# يا أبا عمير ما فعل النغير | فرع | قال إذا قال له علي بضعة عشر فهو
~~ثلاثة عشر لأن البضع من الثلاثة إلى التسعة فيلزم الأقل لأن الأصل براءة
~~الذمة | فرع | قال إذا قال لفلان علي ألف درهم ولفلان أو فلان فنصف الألف
~~للمقر له أولا ms2782 والنصف الباقي للمشكوك فيهما لأن الشركة بين اثنين تقتضي
~~النصف ووقع الشك فيمن يكون شريكا له فيكون الباقي بينهما PageV09P281 | فرع
~~| قال إذا قال لفلان علي ألف وإلا فعبدي حر لزمه الألف لأن تقديره وإن لم
~~يكن له علي ألف فعبدي حر فعلق العتق على كذبه فأكد صدقه فيلزمه الألف | فرع
~~| قال إذا قال له علي دينار ولم يقل جيد ولا ردئ ولا وازن ولا ناقص ومات
~~لزمه جيد وازن بنقد البلد كالبيع والإجارة فإن اختلف نقد البلد قال ابن عبد
~~الحكم يلزمه من أي الأصناف شاء ويحلف إن حلفه المقر له وقال الأبهري يلزمه
~~الورثة وسقط النقد عدلا بين الفئتين وفي الجواهر له علي درهم عشرة منه
~~تعادل تسعة مثاقيل وهي دراهم الإسلام فإن فسر بالناقص قبل منه وإلا فلا إلا
~~أن يكون التعامل به غالبا وكذلك مغشوش وتقبل الفلوس | تنبيه ليس الدرهم
~~والمثقال نصا في النقدين بل هما وزنان معروفان والموزون قد يكون نقدا أو
~~طيبا أو غيرهما وكذلك الدينار ليس نصا في الوزن المخصوص بل يصدق على الصغير
~~والكبير لغة كما أن المثقال يصدق على الذهب وغيره فاعلم ذلك وقد تقدم خالف
~~ش وغيره في الحمل على السكة المعروفة وفرقا بأن البيع سبب ينزل على ما
~~قارنه والإقرار دليل سبب متقدم معه وقع في بلد آخر لا يعلم حاله فيقبل
~~تفسيره وهو الأنظر | فرع | قال إذا أقر على غير وجه الإقرار بل على وجه
~~الشكر كذكر إنسان قد مات بأنه كان ينصف ويقرض فيقول رحمه الله لقد سألته
~~مائتان كذا يقرضني ففعل فروايتان أحدهما أنه إقرار لأنه الموضوع اللغوي
~~والأصل عدم البراءة منه والأخرى ليس بإقرار لعدم قصد الإقرار والقصد في
~~الإقرار شرط قال وهذه الرواية أحسن لأنها مقتضى العادة وأن الأولى أقيس
~~PageV09P282 | فرع | قال فرق ابن عبد الحكم بين أن يقر أن هذا سرج دابة زيد
~~ولجامها وبين هذا باب داره هذا إقرار دون الأول فيكون الباب لصاحب الدار
~~لأن الباب جواز الدار والدار لزيد فالباب له ms2783 والسرج ليس حق الفرس وعنه
~~التسوية فيضعا في الإقرار لأنه أضاف الجميع إلى ملك زيد فيكون له | فرع |
~~قال صاحب البيان إذا قال ما كان لي على قرابتي حق فهو لهم عند الموت فهلك
~~وله عند أحدهم قراض قال ابن القاسم القراض له قال وفيه نظر لأن القراض إنما
~~يصير عليه إذا استهلكه وهو قد قال ما كان لي على قرابتي فلا يتناوله اللفظ
~~ووجه اللازون كذا أن عليه التسليم وقد وهب التسليم فيبقى والقراض له | فرع
~~| قال قال ابن القاسم إذا قال عند موته زيد مصدق فيما يدعيه وأقر له
~~بأربعين دينارا فادعى خمسين دينارا يحلف على تحقيق دعواه ويأخذها قال ابن
~~دحون إنما يلزمه اليمين لأن كل من اقتضى دينا من مال ميت أو فلس لزمه الحلف
~~ولا تنفعه بينة إلا أن يسقط ذلك الورثة أو الغرماء لأن احتمال القضاء من
~~الميت والمفلس قائم والحق لغيرهما وهو الوارث والغريم ولو طرأ غريم غائب له
~~أن يحلف من لم يحلف ويحلف هو أيضا وليس بمستقيم لأن هذه اليمين لابد منها
~~ولا اختلاف فيها واليمين على تحقيق دعواه في الخمسين فيها خلاف عن ابن
~~القاسم فعليه أن يحلف أن له عليه خمسين دينارا ما قبضتها ولا أسقطتها وإنها
~~لباقية إلى حين بينه وعنه يحلف ما قبض الخمسين التي صدقه المتوفى فيها ولا
~~أسقطها وأنها لباقية إلى حين ببينته والخلاف المذكور في تحقيق دعواه جار
~~على الخلاف في يمين التهم لأن الوارث يتهمه ولو حقق PageV09P283 عليه
~~الدعوى حلف قولا واحدا إلا أن يقول في وصيته فلان لا يحلف وعن ابن القاسم
~~أوصى عند موته كان بيني وبين فلان معاملة فأعطوه ما أدعى وهو مصدق ويعطى ما
~~يشبه معاملة مثله لمثله من رأس المال وإن ادعى ما لا يشبه لا يعطاه من رأس
~~المال ولا من الثلث ويختلف في اليمين كما تقدم ولو قال أعطوه ما أدعى
~~واحسبوه من ثلثي أعطى ما أدعى وإن لم يشبه ما لم يجاوز الثلث | فرع | قال ms2784
~~قال مالك قال عند موته ينظر في كتبي فما فيه قبض من حق قبل فوجد فيها ذكر
~~حق بأربعة عشر على فلان وفيه قبض ثمانية لا يحلف ويأخذ ما بقي بغير يمين
~~لأن خطه كلفظه | فرع | قال قال مالك إذا قال له علي دينار دينار من بقية
~~حساب عليه ديناران لأن الشيء لا يعطف على نفسه | فرع | في الجواهر له علي
~~من واحد إلى عشرة لزمته عشرة قاله سحنون بناء على دخول الحد في المحدود
~~وقال أيضا تلزمه تسعة بناء على دخول الغاية والابتداء بمن على دخول الغاية
~~دون الدرهم الأقل لأن من تقتضي الخروج وإلى تقتضي دخول الغاية وقال سحنون
~~أيضا تلزمه عشرة بناء على أن الحدين يدخلان في المحدود وقال أيضا تلزمه
~~ثمانية بناء على أن الحدين لا يدخلان وهي قاعدة مختلف فيها في الأصول
~~والنحو وقد تقدم تردد العلماء في هذه الفروع عند نقل مذهب الأئمة
~~PageV09P284 | فرع قال إذا قال له علي عشرة في عشرة وفسره بقرض عشرة في
~~عشرة أو بيع عشرة بعشرة لزمته عشرة مع يمينه وقال سحنون يواخذ بمائة درهم
~~لأنها المضروبة من عشرة في عشرة ولو قال عشرة دراهم في عشرة لأنه يقول
~~أعطاها فيها وقد تقدم أيضا تردد العلماء في هذا | فرع | قال إذا قال يومم
~~السبت على ألف وأعاده يوم الأحد لم يلزمه إلا الألف إلا أن يضيفه إلى سبتين
~~مختلفين لأن الأصل براءة الذمة واللفظ ظاهر في الإعادة عادة ولو شهد له في
~~ذكر حق بمائة وفي آخر بمائة لزمه مائتان لأن العادة إعادة الإخبار على
~~الشيء بخلاف كتابته واختلف قول مالك في هذا وآخر قوله يحلف المقر بأنهما
~~إلا واحد ولا يلزمه إلا مائة ولو أقر في موضع بمائة وفي آخر بمائتين لزمه
~~ثلاثمائة لأن التباين دليل التعدد وعن مقدم الأقل صدقه في التداخل زيادة
~~وإلا لزمه الدلان كذا لأن الأصل مع التباين عدم التكرار PageV09P285
# | ( الباب الثاني في الأقارير المجملة )
# | وهي ثمانية | اللفظ الأول في الجواهر لفلان علي شيء ms2785 يقبل تفسيره بأقل
~~ما يتمول لاحتماله لذلك وفي كتاب ابن سحنون إذا قال غصبته شيئا ثم قال كذا
~~وقال الطالب هو كذا صدق الغاصب مع يمينه لأن الأصل براءة ذمته فإن نكل صدق
~~الطالب مع يمينه فإن امتنع المقر من البيان أجبر عليه لأنه فعله ظاهرا ولا
~~يسجن حتى يذكر شيئا ويحلف عليه ووافقنا على قبول الإقرار المجهول والرجوع
~~إلى تفسيره والفرق بينه وبين الدعوى بالمجهول أن الدعوى على وفق داعية
~~يدعيها فنتأكد من ربها لأنه أقر به لقلة النزاع والإقرار على خلاف الداعية
~~فإن لم يقبل خشي الرجوع فيضيع الحق ولأنه لا ضرر على المدعي إذا ردت دعواه
~~المجهولة لأنه يمكنه بيانها والضرر على المقر له إذا رددنا الإقرار للمجهول
~~فيضيع حقه ويحبس عند ابن حنبل إذا امتنع لتوجه حق التفسير عليه كسائر
~~الحقوق عند ش ترد اليمين على المدعي لأنه كالساكت وقال الحنفية إن قال
~~غصبته شيئا وفسر بجنس من المال وكذبه المقر له مدعيا جنسا آخر بطل أقراره
~~ويصدق المقر في براءته مطلقا لأن الإقرار بطل فبقيت الدعوى مجردة فيصدق في
~~نفيها وإن بين ما ليس بمال ولا يقصد بالغصب عادة كحبة حنطة وكذبه المقر له
~~لا يصدق PageV09P286 لأن هذا لا يقصد بالغصب عادة فهو راجع عن إقراره وإن
~~بين ما ليس بمال ولكنه يقصد غصبه كالمرأة والولد الصغير لا يصح بيانه ويجبر
~~على البيان بمال متقدر لأن الغصب في الغالب إنما يكون في الأموال هذا إذا
~~قال غصبت له شيئا وإن قال له علي شيء فلا بد أن يبين ماله قيمة لأن كلمة
~~علي للإيجاب في الذمة يراد بالدين ولذلك فسره بحق الإسلام ونحوه لا يقبل
~~وقال الشافعية إن فسره بجنس فلا أرد عليه أقل منه قل أو كثر ولو حبة من ألف
~~دينار قبل منه لأن اسم الشيء يقع على القليل والكثير فإن صدقه وقال هذا هو
~~مراده ولكن ادعى تمام ما أدعيته صدق المقر في نفي الزائد مع يمينه لأن
~~الأصل براءته وإن قال ms2786 لم يرد هذا بالقول صدق في أرادة نفيه وحلف يمينا
~~واحدة أنه لا يستحق الألف وأن ذلك مراده وإن فسره بما يتمول من غير جنس
~~المدعى ولو خردلة أو حنطة وصدقه أخذ ما وقع به التفسير وصدق المقر في نفي
~~الدعوى وإن كذبه حلف يمينا واحدة أنه لا يستحق الألف وإن ذلك مراده كما
~~تقدم وإن فسر بما لا يتمول عادة كقمع تمرة لم يقبل منه لأن علي تقتضي إيجاب
~~مال عادي في الذمة وهذا لا يكتب في الذمة وإن قال غصب شيئا قبل التفسير
~~بالخمر والخنزير ونحوه لأنه يسمى شيئا وهو غير المشهور عند الأئمة ومثل
~~مشهورهم عند الشافية قال الشافعية وإن فسره بنحو شفعة قبل لأنه حق يؤول إلى
~~مال وكذلك حق القذف لأنه حق أو برد السلام لم يقبل لأنه لا يثبت حقا عليه
~~وإن كان واجبا فإنه يفوت في ذمته أو يستحيل نحو الشمس والقمر لم يقبل وطلب
~~التفسير وقال الحنابلة الجنس التفسير وكذبه المقر له بطل الإقرار كما قاله
~~الحنفية وإن فسر بما لا يتمول عادة أو لا يتمول شرعا ك ويقبل حدا لقذف
~~والشفعة دون رد السلام في الغصب تفسيره بما ليس مالا لا يقبل لأن إسم الغصب
~~PageV09P287 | اللفظ الثاني في الجواهر له في هذه الدار حق وفسره بجزء قبل
~~تفسيره إلا أن يدعي المقر له أكثر فيحلف المقر على معنى الزيادة فإن امتنع
~~من الإقرار يسجن أبدا حتى يضطر بالسجن إلى الإقرار ولو قال شائعا أو معينا
~~لأنه حق ولو فسره بذلك كالجذع أو هذا الباب أو ثوب في الدار أو طعام فيها
~~أو سكنى هذا البيت قال سحنون مرة يقبل تفسيره لأنه حق في الدار ورجع لعدم
~~القبول لأنه أقر له بحق في الأصل وهذا من الأصل وكذلك الخلاف لسحنون في
~~تفسيره بثمرة هذه النخلة من الحائط أو بأنه هبة زراعة الأرض سنة ولو فسر
~~بنخلة في الحائط بأرضها لقبل لأنه من الأصل ولو قال وهبتها لغير أرض فقولان
~~قال ابن عبد ms2787 الحكم إذا فسر سكنى بيت من الدار وقال أكتريت منه أو أسكنته
~~إياه سنة قبل سنة مع يمينه قال وكذلك إذا قال في الثوب أجرته منه أو اعرته
~~شهرا صدق مع يمينه لأنه يصدق عليه إنه حق أما لو قال له حق في هذه الدار أو
~~في هذه الدنانير أو في هذا الطعام حمل على عين الشيء وقال الحنفية إذا قال
~~له حق في الدار أو الأرضين لا يسمع منه التفسير بالباب والسكنى والجذع ولا
~~في الأرض للبناء لغير أرض أو الزراعة أو السكنى إلا إذا أصل كلامه كذا بما
~~تقدم لسحنون قالوا وله التفسير بأي معنى شاء كما تقدم في لفظ الشيء يحلف
~~على نفي الزائد فإن لم يبين قالوا يقول له القاضي انصفاه كذا ثالث حتى يصل
~~إلى حد لا يملك أقل منه عادة ولذلك لا يصدق عندهم في ثمن نخلة بقي أصلها في
~~البستان كما تقدم لنا بأرضها يصدق | اللفظ الثالث في الجواهر له علي مال
~~ولم يذكر مبلغه لم يذكر عن مالك فيه نص وقال الشيخ أبو بكر يقبل تفسيره ولو
~~حبة ويحلف وقال ابن المواز لا يقبل منه أقل من نصاب الزكاة لقوله تعالى
~~@QB@ خذ من أموالهم صدقة @QE@ وهي إنما تؤخذ من النصاب وقال القاضي أبو
~~الحسن الذي يأتي PageV09P288 على مذهب مالك في ربع دينار وإن كان من أهل
~~الورق فثلاثة دراهم لقوله تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم @QE@ والصداق ربع
~~دينار ويقبل قوله بالكلم كذا وجلد الميتة والمستولدة لأنها تضمن بالمال في
~~حال والأولى قال الأئمة غير أن الشافعية قالوا إن فسر ما لا يتمول في
~~العادة كالقطمير وقمع الثمرة لا يقبل لعدم صدق المال عليه في العادة وكذلك
~~الكلب والخمر والسرجين لأنه لا يتمول شرعا بخلاف الإقرار بشيء عندهم
~~لإحتماله ما يتمول وغيره على خلاف عندهم وإن فسره بما لا يستحيل بثبوته في
~~الذمة عادة نحو ملء الأرض أوزنة الجبال ذهبا فهو كذب قال القاضي في المعونة
~~عن ابن المواز إن كان من أهل الذهب ms2788 لزمه عشرون دينارا أو من أهل الورق لزمه
~~مائتا درهم أو من أهل البقر أو الإبل أو الغنم يأتي على مذهبه أن يلزمه
~~نصاب منها قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا قال له في هذا الكيس مال
~~يعطى عشرين دينارا لأنه نصاب الزكاة وفي إن في الكيس دراهم قال يعطاها بعد
~~أن يحلف وكذلك إذا قال له علي ما فيه مال كذا | اللفظ الرابع في الجواهر له
~~مال عظيم علي قال الشيخ أبو بكر هو بمنزلة مال لأن المبهم أمر نسبي يختلف
~~بحسب المالكين والبخل والسخاء فرجع إلى تفسيره وقيل يلزمه ثلاثة دراهم أو
~~ربع دينار لأن الله عظمه حيث أباح به الفرج والقطع وقال القاضي أبو الحسن
~~يلزمه مائتا درهم إن كان من أهل الورق وعشرون دينارا إن كان من أهل الذهب
~~قال القاضي في المعونة اختلف أصحابنا هل يلحق بمال من غير وصفه أم لا
~~ويحتمل عندي ألف دينار قدر الدية لأنه أعظم مال قدر في الشرع ويحتمل
~~الزيادة على نصاب الزكاة لأن نصاب الزكاة استحق اسم المال بما تقدم فيزاد
~~عليه واختار ش وابن حنبل مطلق المال و ح نصاب الزكاة وهو مال عظيم وخطير
~~وعظيم جدا أو عظيم عظيم PageV09P289 | اللفظ الخامس في الجواهر له علي أكثر
~~مما لفلان فيما يشهد به الشهود على فلان فقيل تفسيره فيما زاد عليه ووقع
~~عند ش هذا اللفظ بمعنى آخر قال إذا قال له علي أكثر من مال فلان أو من
~~المال الذي بيد فلان فهو كقوله علي مال له تفسيره بالقليل قال علم فلان أو
~~لم يعلمه لأنه يحتمل أكثر منه عددا أو تركه لكونه حلالا أو يقال كونه في
~~ذمته لا يطرأ عليه التلف والآخر حين يتلف فإن قال أكثر عددا وأقر أنه يعرف
~~ذلك المال ألزم العدد ورجع في الزائد إلى تفسيره وأن قال مال فلان دينار
~~وعلي أكثر عددا وأراد من الفلوس أو حب القمح قبل منه عنده لم يقر بالجنس بل
~~بالعدد وإن قال ms2789 ماله ألف دينار ولك علي أكثر منه ذهبا لزمه الجميع ذهبا
~~ورجع في الزيادة إلى تفسيره | اللفظ السادس وفي الجواهر له على كذا فهو
~~كالشيء | قاعدة قال الزمخشري في المفصل ألفاظ الكناية أربعة كم وكذا وكيت
~~وديت فكم وكذا كنايتان عن العدد على سبيل الإبهام وكيت وديت كنايتان عن
~~الحديث ووافقه صاحب الصحاح والزجاج وغيرهما إذا تقرر هذا فلا يعتقد أحد أن
~~كذا جار ومجرور من كاف التشبيه مع ذا الذي هو اسم الإشارة بل الجميع اسم
~~مفرد كناية عن العدد إذا تقرر هذا فاعلم أن كذا يستعمل كذا مفردا وتارة
~~نقول كذا درهما بالنصب والرفع والخفض والسكون فهذه خمس صور وتارة يكرر
~~فنقول كذا كذا من غير ذكر جنس وتارة يذكر مرفوعا لا منصوبا أو مخفوضا
~~وموقوفا فهذه خمس صور وتارة يدخل بينهما حرف العطف فيصير جنسا آخر وتارة
~~يدخل بينهما حرف بل فنقول كذا بل كذا فتصير جنسا أخرى فهذه عشرون صورة
~~وتارة يكون المميز مجردا وتارة يكون مجموعا أو مبنيا ومرده على الأحوال
~~كلها فتصير نحو أربعين يظهر مقتضاها وإعرابها في أثناء البحث وأنقل منها ما
~~وجدت في المذهب وما لم أجده فيه ووجدته في مذاهب الأئمة نقلته ليوقف عليه
~~فإن كلاهم نور رضي الله عنهم فتمسك به في التخريج على أصل مذهب مالك إن
~~PageV09P290 احتجت إليه ووافقنا ش على ان كذا مفرد من غير تمييز بمعنى
~~الشيء وهو مشكل لأنه إذا كان كذا وكذا كناية عن العدد وجب أن يلزمه أقل
~~مراتب العدد وهو اثنان من أي جنس فسره ولا يخرج هذا على الخلاف في أقل
~~الجمع لأن الخلاف في الجمع ليس في العدد فإنها ألفاظ متباينة فأبنية الجميع
~~غير صيغة العدد وما علمت خلافا أن مبتدأ العدد اثنان | فرع | في الجواهر له
~~علي كذا درهما بالنصب قال ابن عبد الحكم يلزمه عشرون أو عدد مميز الواحد
~~المنصوب فإن من أحد عشر إلى تسعة عشر مركبات من لفظين والعشرون من لفظ مفرد
~~وليس في العدد ما ms2790 يميز بالمفرد المنصوب إلا من أحد عشر إلى تسعين فأحد عشر
~~أول المركبات والعشرون أول المفردات فلتكن هذه القاعدة مقررة حتى يخرج
~~عليها بعد هذا إن شاء الله وخالفنا في هذا الفرع الأئمة وقالوا يلزمه درهم
~~لأن كذا عندهم كناية عن شيء مبهم والدرهم المنصوب بعده على التمييز أو
~~مفعول بفعل مضمر تقديره له شيء درهما أو أعني درهما وقد تقدم النقل في أنه
~~لعدد الشيء فيحتاجون أن ينقلوا ما ذكروه عن اللغة مع أن أصحابنا قد نقضوا
~~أصولهم ووافقهم في له كذا وكذا درهما لزمه أحد عشر درهما لأنه أول عدد يميز
~~بالواحد المنصوب وعند ش وابن حنبل يلزمه درهم لأن كذا اسم لشيء مبهم عندهم
~~فقد كرر الشيء ثم فسر بالتمييز فيلزم ما ميز به وهو درهم ليس إلا | فرع |
~~في الجواهر له علي كذا وكذا درهما لزمه أحد وعشرون درهما لأنه أول عدد عطف
~~وتميز بالمفرد المنصوب وقال سحنون ما أعرف هذا فإن كان هو PageV09P291
~~اللغة فكذلك وكان يقول يصدق المقر مع يمينه ووافقنا محمد بن الحسن في هذه
~~الفروع الثلاثة وقال ش في هذا الفرع يلزمه درهمان بناء على أن كذا اسم لشيء
~~مبهم والعطف يقتضي التغاير ويأبى التأكيد وقد فسر الشيء بالدرهم وكأنه قال
~~علي درهم ودرهم فيلزمه درهمان ووافقنا الحنابلة | فرع | في الجواهر له علي
~~كذا وكذا دينارا أو درهما نظر إلى أقل ما فوق كذا وكذا من العدد فيكون عليه
~~نصفه دنانير ونصفه دراهم لأن صيغة أو اقتضت التردد بين النوعين وليس أحدهم
~~أولى من الآخر فلزمه من كل واحد نصفه كمسألة الخنثى ومسألة الترامي وعلي
~~قول سحنون يصدق المقر مع يمينه | فرع | قال القاضي ابن مغيث في وثائقه إذا
~~قال علي كذا وكذا دراهم بجمع دراهم لزمته ثلاثة دراهم لأنه أقل عدد يميز
~~بالجمع فإنك تقول درهم درهمان من غير تمييز ثلاثة دراهم فدراهم هنا تميز
~~إلى عشرة دراهم ثم تركب العدد فتقول أحد عشر درهما إلى تسعة عشر درهما
~~فتميزه بالنفرد ms2791 المنصوب ثم تزيل التركيب فتقول عشرون درهما إلى تسعين درهما
~~فتميزه بالمفرد المنصوب ثم تذكر المائة فتميزها بالمفرد المخفوض وكذا ألف
~~فهذا جميع مراتب الأعداد وتميزاتها | فرع | قال علي كذا درهم بالخفض يلزمه
~~مائة لما تقدم وقال الشافعية والحنابلة يلزمه بعض درهم لأن كذا عندهم لا
~~يختص بالعدد بل معناه وبعض الدرهم شيء يمكن إضافته إلى الدرهم فما قال إنه
~~للعدد إلا ح ومحمد بمن الحسن والزجاج وغيره من النحاة وافقنا غير أننا نحن
~~نقضنا أصولنا إذا لم يميز أصلا ووافقناهم وقد تقدم تقريره ولم يوجد عن ح في
~~المسائل نقل PageV09P292 | فرع | قال الشافعية والحنابلة إذا قال له علي
~~كذا درهم بالوقف في ميم درهم من غير إعراب يقبل تفسيره بأي جزء من أجزاء
~~الدرهم لأن المجرور يصح أن يوقف عليه بالسكون والأصل براءة الذمة من غيره |
~~فرع | قال الشافعية إذا قال كذا وكذا وأطلق من غير تمييز قبل منه أقل ما
~~يقول لأن معناه شيء شيء وكرره للتأكد | فرع | قالوا فلو قال له كذا وكذا
~~ولم يفسره فقد أقر بمعين فيرجع إلى تفسيره فيهما لأن العطف يقتضي التغاير
~~فلا بد أن يفسرهما بمتمولين عادة وشرعا | فرع | قال الشافعية والحنابلة إذا
~~قال علي كذا وكذا درهم بالعطف والرفع في درهم يلزمه درهم لأنه ذكر شيئين
~~مبهمين وابطل منهما الدراهم فيكون هذا اللازم أو يكون خبر مبتدأ مضمر
~~تقديره هما مضمر | فرع | قال الشافعية إذا قال له علي كذا من الدراهم لزمه
~~ثلاثة دراهم كما لو قال له شيء وفسره بدراهم لم يقبل منه أقل من ذلك وهكذا
~~بناء منهم على أن من لبيان الجنس كأنه قال من جنس الدراهم أما لو كانت
~~للتبعيض للزمه اقل الأخرى لأنه بعض الدراهم ويلزمه أن لا يفتوا إلا بهذا
~~على التقديرين لأن من لفظ مشترك والأصل براءة الذمة مع التردد | فرع | قال
~~الحنابلة له كذا درهم بالرفع يلزمه ودرهم مرفوع على البدل من كذا أو خبر
~~ابتداء مضمر تقديره هو درهم PageV09P293 | فرع | قالوا إذا ms2792 قال كذا وكذا
~~درهم بخفض درهم لزمه بعض درهم لأن تقديره خمس عشر درهم أو نحوه فله تفسيره
~~وأنت تعلم من هذه الفروع تخريج ما يرد منهما على أصولنا وعلى أصولهم وهي
~~كلها دائرة على قاعدتين مجمع عليها وهي أن الأصل براءة الذمة من المشكوك
~~فيه ومختلف فيها وهي كذا اسم للعدد المبهم أو لشيء مبهم وبهاتين القاعدتين
~~لا يخفى عليك شيء من فروع هذا اللفظ | اللفظ السابع في الجواهر له علي عشرة
~~دراهم ونيف فله تفسير النيف بأقل من درهم ولو دانق لأن النيف هو الزائد من
~~الواحد إلى الخمسة وكذلك نيف وخمس وقيل إذا أقر بعشرين ونصف إلى النيف
~~ثلثها وكذلك مائة ونيف أو درهم ونيف أنه مائة وثلثها ودرهم وثلثه واختار
~~الشيخ أبو إسحاق أن القول قول المقر مع يمينه | فائدة في الصحاح أن النيف
~~الزيادة تخفف وتشدد يقال عشرة ونيف ومائة ونيف وكلما زاد على العقد فهو نيف
~~حتى يبلغ العقد الثاني | الفظ الثامن في الجواهر له علي بعض المائة أو
~~قربها أو أكثرها أو نحوها أو مائة إلا قليلا أو مائة إلا شيئا يلزمه من
~~ثلثي المائة إلى أكثر بقدر ما يرى الحاكم عند أكثر الأصحاب وقيل ثلث المائة
~~لأن الثلث في حيز الكثرة وقيل ثلثها لأنه الأكثر وإلا فالعشرون منها كثير
~~وليست أكثرها وقيل النصف وشيء وذلك أحد وخمسون لأن بالواحد صارت الخمسين
~~أكثر المائة | اللفظ التاسع قال القاضي ابن مغيث في وثائقه له علي دراهم
~~فأقل لزمه في حكم العربية درهمان قال لأنه أقر له بجمع وأقل الجمع اثنان
~~PageV09P294
# | ( الباب الثالث في تعقب الإقرار بما يرفعه )
# | وهو ينقسم إلى استثنائه فإن قسمان مجهول ومعلوم فهذه ثلاثة أبحاث |
~~البحث الأول | في الاستثناء المعلوم وفيه خمس مسائل | الأولى في الجواهر
~~يصح استثناء الأكثر نحو عشرة إلا تسعة فيلزمه درهم وقاله ش و ح وقال عبد
~~الملك لا يصح وقاله ابن حنبل والزم أصل الكلام قال صاحب الجواهر والأول
~~المشهور والقاضي في المعونة وغيره وقال القاضي ms2793 ابن مغيث في وثائقه لا يصح
~~استثناء الأكثر ويلزم جميع العشرة وقال هذا مذهب مالك وأصحابه وفي المدخل
~~لابن طلحة أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا في لزوم الثلاث له قولان بناء على أنه
~~استثنى أو أنه لزم ومقتضاه جواز استثناء الكل من الكل مع أن العلماء حكوا
~~في استثناء الأقل والمستغرق الإجماع وحكوا في المساوي والجمع قولين وحكى
~~الشلوبين وغيره من النحاة الخلاف في جواز الاستثناء من أسماء الأعداد بناء
~~على أن الاستثناء في لفظ العشرة مثلا في الثمانية إذا استثنى اثنان وأسماء
~~الأعداد نصوص لا تقبل المجاز ويقال الاستثناء مع المستثنى منه لفظ واحد وضع
~~لما بقي فللثمانية في لسان العرب عبارتان ثمانية وعشرة إلا اثنان فلا مجاز
~~وفي الكتاب العزيز @QB@ فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين @QE@ وفي السنة إن
~~الله PageV09P295 تسعة وتسعين اسما مائة إلا واحدة من أحصاها دخل الجنة
~~فهذه استثناآت في الأعداد لنا على جواز استثناء الأكثر قوله تعالى @QB@ إن
~~عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين @QE@ ومعلوم أن الغاوين
~~أكثر وقوله تعالى @QB@ لأغوينهم أجمعين إلا عبادك منهم المخلصين @QE@
~~فمجموع الإثنين يبطل القول بمنع المساوي وحصر الجواز في الأقل لأن أحد
~~الفريقين إن كان أقل من الآخر أكثر وقد استثنى في الآية الأخرى وهذا
~~الاستثناء اغتبط به جماعة من الفضلاء وهو لا يتم لأن المانع من استثناء
~~المساوي والأكثر إنما مع كذا كون المتكلم مقدما في كلامه على حسن كثير كذا
~~هو عالم حال التكلم فأن المستثنى إذا قال له عندي مائة إلا تسعة وتسعين وهو
~~يعلم أن أكثر كلامه هدر فإقدامه على ذلك قبيح فالآية ليست من هذا الباب فإن
~~عند صدور هذا الخطاب لإبليس لا يتعين الغاوي من المخلص فلا لمس الكلام
~~بالهدر بخلاف صورة النزاع ولذلك اتفقوا على جواز التقييد بالشرط وإن أبطل
~~جملة الكلام كونه غير متعين حالة التعليق نحو أكرم بني تميم إن جاؤك يجوز
~~أن لا يجيئه أحد فيبطل جميع كلامه عند عدم الشرط وما ذاك إلا ms2794 لعدم التعيين
~~فاعلم هذا الموضع فهو حسن | ولنا قوله تعالى @QB@ يا أيها المزمل قم الليل
~~إلا قليلا نصفه أو انقص منه قليلا @QE@ فقد استثنى الثلثين وبالقياس على
~~التخصيص فأنه يجوز في الأكثر إجماعا لأن الاستثناء مأخوذ من الشيء وهو
~~الرجوع وهو مشترك بين القليل والكثير | احتجوا بأن كلام العرب مبني على
~~الاختصار وليس منه ما ذكرتموه PageV09P296 بل هو حشو ولأنه على خلاف الأصل
~~لكونه ببطل ما تقرر وأكثر الشيء في معنى جملته كما يقال للثور الأسود الذي
~~فيه شعرات بيض أسود لكون القليل مغتفرا أما بصفة أبيض فلا ولأن دار عن
~~اللغة مع ذلك فلا يجوز | والجواب عن الأول أن العرب أيضا قد تطنب وتطول
~~وتكرر وتقيم الظاهر مقام المضمر لمقاصد تقتضي ذلك من التفخيم والتعظيم
~~وتقريب المعنى في إلى غير ذلك من المقاصد وكذلك هذا فيه مع ما ذكر استدراك
~~الغلط العظيم الذي قد يسهو الإنسان عنه | عن الثاني أن الأصل قد يخالف لما
~~ذكرناه من المقاصد أيضا فإنه ضرورة مناسبة لمخالفة الأصل | عن الثالث أنه
~~معارض بنقل أكثر منه عن أئمة اللغة | تفريع في الجواهر على المشهور إذا قال
~~له علي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية إلا سبعة إلا ستة إلا خمسة إلا أربعة إلا
~~ثلاثة إلا إثنان إلا واحد لزمه خمسة بناء على أن الإستثناء من النفي إثبات
~~والإثبات نفي وأن الإستثناء الثاني يعود على الأول وعلى أصل الكلام فتكون
~~التسعة منفية والثمانية موجبة والسبعة منفية فيوول الأمر إلى خمسة أجزاء
~~الأمر وعلى غير المشهور له عشرة إلا سبعة إلا خمسة إلا درهمين قال الحنابلة
~~يلزمه سبعة لأنه أخرج سبعة ورد منها خمسة إلا اثنين وذلك ثلاثة من سبعة
~~فبقي منها أربعة وهو أقل العشرة فيلزمه تسعة فلم يسقطوا إلا إذا اتصل به ما
~~يصيره أقل وإن قال ثمانية إلا أربعة إلا درهمين إلا درهما لزمه خمسة وإن
~~قال له عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة إلا درهمين إلا درهما بطل الإستثناء كله
~~على القول بمنع استثناء النصف ms2795 وصح على الآخر ولزمه سبعة وعلى هذا التفريع
~~تجري الإستثناآت على الخلاف | الثانية في الجواهر الإستثناء من غير الجنس
~~جائز نحو علي ألف درهم PageV09P297 وإلا ثوبا أو عبدا إلا دابة وعند ش يجوز
~~استثناء ما كان مكيلا أو موزونا أو معدودا فيجوز استثناء الحنطة من
~~الدنانير والجوز من الرمان ونحوه مما يعد وقال محمد وابن يوسف يصح من غير
~~الجنس فيما يدخل تحت الذمة نحو ألف دينار إلا فلسا وإلا كر حنطة وأن كان
~~مما يدخل تحت الذمة من غير المكيل والموزون نحو إلا ثوبا أو إلا شاة فهو
~~باطل ومنع ابن حنبل الجميع لنا قوله تعالى @QB@ فسجد الملائكة كلهم أجمعون
~~إلا إبليس @QE@ وهو من الجن لقوله تعالى في الآية الأخرى @QB@ كان من الجن
~~@QE@ وقوله تعالى ^ ( لا يسمعون فيها لغوا ولا تأثيما إلا قيل سلاما سلاما
~~) ^ والسلام ليس من الغو وقوله تعالى @QB@ لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل
~~إلا أن تكون تجارة @QE@ قال العلماء هو تقديره إلا أن تكون تجارة فكلوها
~~بالسبب الحق وبالقياس على المكيل والموزون | احتجوا بالقياس على ما إذا ما
~~قال بعتك بألف درهم إلا ثوبا وأن الاستثناء أخراج ما لولاه لدخل وهذا لا
~~يدخل فلا يكن استثناء ولأنه من غير الجنس فلا يجوز كالتخصيص | والجواب عن
~~الأول الفرق بأن البيع يحل له الغرر بخلاف الإقرار يجوز بالمجهول وإخراج
~~ثوب من دينار يقتضي جهالة الثمن | عن الثاني أن الحد يقبل المعارضة بل
~~عندنا أربعة أقسام ما لولاه لوجب دخوله نحو له عشرة إلا اثنين لكونه نصا
~~وما لولاه الظن دخوله ا نحو أقتل المشركين إلا زيدا لكونه ظاهرا وما لولاه
~~لجاز دخوله من غير ظن نحو صل إلا في المواطن السبعة فإنه لا يظن إرادتها من
~~سماع الأمر وما لولاه لقطع PageV09P298 بعد دخوله وهو المنقطع فالحد العام
~~عندنا هو إخراج ما تناوله اللفظ له قبله أو عرض نفس المتكلم | عن الثالث
~~أننا لا نسلم أنه يمتنع التخصيص بخبر الجنس إذا أفضى الطرفان في العموم لأن
~~عندنا يعود بالبيان ms2796 على اللفظ على ما سيأتي | تفريع في الجواهر قيل
~~الاستثناء من غير الجنس باطل ويلزمه ما أقر به كاملا وإذا فرعنا على
~~المشهور يقال له اذكر قيمة العبد الذي استكتبته ويكون مقرا بما بقي بعد
~~قيمة العبد فإن استغرقت الألف لزمه الألف وبطل الإستثناء كالاستثناء إن
~~استثنى الكل بطل وإلا صح وقاله الشافعية غير أنهم زادوا في التفريع ما
~~يناسبه فقالوا ينبغي أن تكون القيمة مناسبة للثوب ليلا يعد نادما قالوا
~~وهذا إذا استثنى مجهولا من معلوم فإن قيمة الثوب مجهولة وألف دينار معلوم
~~وعكسه له ألف إلا درهم بتفسير الألف ويعود الحكم إلى الإستغراق فلا يقبل
~~وإلا قبل وإن استثنى مجهولا من مجهول نحو مائة إلا عشرة أو إلا ثوبا فعلى
~~ما تقدم | فرع | قال القاضي ابن مغيث في وثائقه قال ابن السراج إذا قال له
~~عندي مائة درهم إلا درهمين لزمه ثمانية وتسعون دينارا كذا وإلا درهما تلزمه
~~المائة تامة لأن الرفع يقتضي أن إلا بمعنى غير على البدل فقد اعترف بمائة
~~مغايرة لدرهمين فتلزمه نظيره قوله تعالى @QB@ لو كان فيهما آلهة إلا الله
~~لفسدتا @QE@ أي غير الله | الثالثة في الجواهر يجوز الإستثناء من العين غير
~~العدد نحو له هذه الدار إلا ذلك البيت والخاتم إلا الفص وهؤلاء العبيد إلا
~~واحدا ثم يعينه PageV09P299 وله هذه الدار وبناؤها لي أو لفلان وهذا
~~البستان إلا نخلة فأنها لي قال أشهب إذا قال غصبت هذه الدار وبناؤها لي أو
~~بيته منها أو هذه البطانة ولي بطانتها إذا أتصل كلامه لأن الكلام بآخره
~~والأصل براءة الذمة | الرابعة قال الشافعية إذا تقف كذا الاستثناء جملة
~~منطوق به فهو كقوله علي عشرة إلا عشرة وقيل عندهم يصح كما لو قال علي
~~درهمان إلا درهما وقاله المالكية في أنت طالق واحدة واحدة واحدة إلا واحدة
~~تلزمه اثنتان وخالف ش في الطلاق وهو الأصل فإن أمكن العود إلى الجميع نحو
~~له هذا الذهب وهذا الدينار وهذا التبر إلا مثقالا فالمنقول عن مالك وش عودة
~~إلى الجميع ms2797 لأن الكلام بآخره وآخر الكلام إنما يتعين بالسكوت ولم يسكت عقيب
~~شيء من الجمل وقال ح يختص بالجملة الأخيرة لأن القرب يوجب الرجحان |
~~الخامسة قالوا إذا تكررت استثنآات بحرف العطف تعين عودها على أصل الكلام
~~لأن العرب لا تجمع بين إلا وحرف والعطف لأن إلا للإخراج والعطف بالواو
~~للتشريك فهما متناقضان نحو له عندي عشرة إلا ثلاثة وإلا إثنين فإن استغرق
~~الأصل سقط استثناؤه ولزمته العشرة لأنه أبطل جميع كلامه وقاله ح وقال
~~صاحباه يسقط الأخير لا لمقتضى الإستغراق ويصح ما عداه لأن الأصل اعتبار
~~الكلام بحسب الإمكان | البحث الثاني | في الإستثناء المجهول وفي الجواهر له
~~علي مائة درهم إلا شيئا يلزمه أحد وتسعون وله عشرة آلاف إلا شيئا يلزمه
~~تسعة آلاف ومائة وله درهم إلا شيئا يلزمه أربعة أخماس درهم وهذه تعسفات ما
~~علمت لها مدركا من اللغة ثم إنه جعله تسعة أعشار العشر في المائة وعشر آلاف
~~وجعله الخمسين في PageV09P300 الدرهم فلم يجر على قانون مع أنه قال بعد ذلك
~~إذا قال له علي قرب المائة أو المائة إلا شيئا قال سحنون أكثر أصحابنا أنه
~~يلزمه ثلثي المائة كذا بقدر ما يرى الحاكم وقيل ثلث المائة وقيل ثلثاها
~~وقيل أحد وخمسون يزيد على النصف هذا نقل الجواهر وقال القاضي ابن مغيث في
~~وثائقه إذا قال له علي عشرة إلا شيئا وإلا كسرا صدق في تفسيره مع يمينه
~~يعني لأن الإستثناء يصح في العشرة إلى التسعة فكما صح استثناؤه صح أن يفسر
~~به الإستثناء المجهول ولم يحك خلافا وهذا قول ش وقال الحنابلة لا يصح
~~تفسيره بالنصف بل لا بد أن يزيد عليه يسيرا بناء منهم على امتناع استثناء
~~المساوي فطرد الفريقان أصلهما في الاستثناء المجهول في جواز استثناء الأكثر
~~ومنعه وقال ح كقول الحنابلة فإنه إذا قال له علي مائة درهم إلا قليلا أو
~~إلا بعضها وأنت طالق ثلاثا إلا بعضها لا بد أن يزيد على النصف في الباقي
~~فخالف أصله فيما ينقل عنه في جواز استثناء الأكثر ms2798 أو يكون له فيه قولان
~~وبالجملة فهذه أقوال معقولة ولها مرجع من اللغة بخلاف الأولى فاعلمه وقد
~~سئل بعض الفقهاء إذا قال له شيء ومائة رجع لتفسيره في الشيء وله مائة إلا
~~شيئا يلزمه أحد وستون ما الفرق قال الفرق أن العرب لا تستثني من العشرات
~~إلا الآحاد ومن المئين إلا العشرات وكذلك معين واحد من العشرة ليلا يكون
~~مثل قوله له علي عشرة إلا عشرة بخلاف العطف يعد في القليل والكثير فرجع إلى
~~تفسيره وها هنا أنه استثناء أكثر العشرة فقيل عنه أحد وتسعون وكذلك الكلام
~~في ألف إلا شيئا وهذا نقل يعسر عليه تحقيقه بل العرب تقول مائة إلا عشرة
~~وإلا عشرون وألف إلا مائة وألف إلا مائتان إن المسل كذا هو أو الألف فلها
~~إخراج أقله ونصفه وأكثره على الخلاف في النصف والأكثر | البحث الثالث |
~~فيما يعقب الإقرار من المعاني المبطلة له وفيه أربع عشرة مسألة | الأولى في
~~الجواهر له علي ألف من ثمن خمر أو ميتة لم يلزمه شيء PageV09P301 لأن
~~الكلام بآخره إلا أن يقول الطالب بل من تمر فتلزمه مع يمين الطالب وقاله ش
~~و ح لأنه وصل كلامه فأسقط جملته فيقوم الطالب عليه كما لو قال له عندي عشرة
~~فلو قال اشتريت منه خمرا بألف لم يلزمه شيء لأنه لم يقدم في كلامه بسبب
~~لزوم شيء له أو يقتضي عدم اللزوم بخلاف الأول | الثانية قال في الجواهر له
~~علي ألف من ثمن عبد ثم قال لم أقبض قال ابن القاسم وسحنون وغيرهما من
~~أصحابنا يلزمه الثمن ولا يصدق في عدم القبض كأنه يكر على الإقرار
~~بالاستثناء المستغرق وقيل يصدق وعلى البائع البينة أنه سلم العبد إليه لأن
~~الأصل عدم القبض وهو لم يعترف مطلقا بل بثمن العبد وكذلك اشتريت منه سلعة
~~بمائة درهم لم أقبضها منه القول قوله وعند ش إذا قال اشتريت منه سلعة بألف
~~ولم يقبضها يصدق مع يمينه اتفاقا وله علي ألف درهم من ثمن مبيع لم أقبضه
~~ووصل قوله فكذلك ms2799 ولم يلزمه تسليم الألف حتى يقبض سواء وصل بإنكار القبض أو
~~سكت حتى انقطع كلامه لأن الأصل عدم القبض وقال ح إذا عين المبيع قبل منه
~~وصل الإقرار أم لا لأن عين المبيع لا يلزمه ثمنه فأشبه ما لو قال من ثمن
~~خمر بخلاف المعين وعند ش قال له ألف وسكت حتى ينقطع كلامه ثم قال من ثمن
~~مبيع لم أقبضه لم يقبل منه لإستقرار الإقرار بالسكوت | الثالثة في الجواهر
~~إذا أقر بمال من ثمن خنزير ثم أقام بينة أنه رباه وأنه إنما أقر أنه من ثمن
~~خنزير إلا أن يقيم بينة على إقرار الطالب أنه ربا لاضطراب كلامه وقال ابن
~~سحنون تقبل بينته أنه ربا ويرد إلى رأس ماله ولا يكون إقراره ملك كذا
~~بالبينة وبالأول قال سحنون | الرابعة في الجواهر علي ألف لا يلزمه أو زور
~~أو باطل لزمته إن صدقه غريمه في الملك وكذبه في قوله زور وباطل كما لو قال
~~له عشرة إلا عشرة وإن صدقه فيهما لم يلزمه شيء لإعتراف المقر له بالسقط
~~PageV09P302 | الخامسة في الجواهر له علي مائة قضيتها لا يقبل قوله في
~~القضاء كما لو قال له علي مائة إلا مائة وقاله ش ولو ادعى القضاء قبل
~~الإقرار وقامت البينة لم تمنع دعواه ولا يمينه لأنه كذبها بإقرار والإقرار
~~أقوى من الدعوى إلا أن يقول بعد الإقرار وما قبضتها ولم يقبل قبل الإقرار
~~فسمع ببينة الإقرار حينئذ | السادسة في الجواهر له علي ألف إن شاء الله
~~تعالى لزمه الألف ولا ينفعه الإستثناء لأن الإقرار خبر عن الواقع والواقع
~~لا يقبل التعليق على الشروط وقاله ح وقال إلا أن يكون الشرط نحو إن جاء رأس
~~الشهر أو جاءني بعبدي الآبق لأن هذا الإقرار إخبار عن حصول المسبب ولا
~~يلزمه شيء حتى يحصل ذلك الشرط | السابعة في الجواهر علي ألف فيما أظن أو
~~ظننت أو أحسب أو حسبت لزمه لأن حقوق العباد وحقوق الله تعالى تكفي فيها
~~الظنون وقال محمد إذا قال فيما أعلم وفي ms2800 علمي أو فيما يحضرني فهو شك لا
~~يلزم بدليل الشهادة | الثامنة في الجواهر له ألف مؤجلة لزمته مؤجلة إذا كان
~~الأجل غير مستنكر وقاله ش لأن التأجيل لا يسقط الحق بل ليقضه كذا فهو
~~استثناء البعض وقيل يحلف المقر ويستحقه حالا وقاله ح لأنه رفع المطالبة في
~~الحال فيسقط التأجيل كما لو قال قضيتها وذكر الأجل بعد الإقرار لم يقبل
~~اتفاقا بين الأئمة ولو قال علي ألف مؤجل من جهة القرض لأنه شأن القرض أما
~~أن يدعي الطالب الحلول صدق مع يمينه لأن الأصل عدم الاشتراط | التاسعة في
~~الجواهر من كتاب ابن سحنون له علي مائة درهم إن حلف أو إذا حلف أو متى حلف
~~أو حين يحلف أو مع يمينه أو في يمينه PageV09P303 أو بعد يمينه فحلف المقر
~~ونكل المقر له وقال ما ظننت أنه يحلف لا يلزمه شيء لأن ظاهر حال اشتراطه
~~ذلك إذ لم يعترف بشيء وقال ابن عبد الحكم إن حلف وان أدعاها أو على حلفها
~~بالعتق أو بالطلاق أو بالصدقة أو قال استحل ذلك وإن كان يعلم أنها له وإن
~~أعارني رداءه أو دابته أو قال إن شهد بها علي فلان فشهد بها عليه فلا يلزمه
~~شيء في هذا كله لأن ظاهر حاله عدم الإقرار وأما إن قال إن حكم بها فلان
~~لرجل سماه فتحاكما إليه فحكم بها عليه لزمه لأنه علق اللزوم على سببه
~~فيلزمه عند حصول سببه بخلاف الشروط الأولى ليست أسبابا بل استبعادات وعند ش
~~إن جاء رأس الشهر فله مائة قولان وإن قال إن شهد شاهدان لم يلزمه شيء شهدا
~~أم لا وكذلك إن شهد فلان علي صدقته لأنها وعود عنده وقد يصدق من ليس بصادق
~~| العاشرة في الجواهر له علي مائة وديعة لا تكون إلا وديعة لأنه لم يعترف
~~على ذمته بشيء والأصل برأتها وعلى مستعمل الوجوب التسليم والوديعة يجب
~~تسليمها وكذلك لو قال دين لم يلزمه إلا دينار وقال ش وإن قال قبلي أوله علي
~~مائة درهم دينا وديعة ms2801 لزمته دينا لأنه قال يتعدى في الوديعة فتصير دينا |
~~الحادية عشرة في الجواهر لك هذه الشاة أو هذه الناقة فلك الشاة ويحلف المقر
~~ما أقر بالناقة تلك لأن عدوله إلى الناقة إبطال للشاة فلا يسمع منه ولو حلف
~~مالك فيها جميعا شيء وادعيت كلها لم يقبل قولك في الناقة فالقول للمقر في
~~الشاة لأنه لم يجزم لك بالناقة لأخذ الشاة دون الناقة تبقى كذا في المقر |
~~الثانية عشرة في الجواهر غصبت هذا العبد من فلان ثم قال لا بل من فلان ففي
~~كتاب ابن سحنون هو للأول مع يمينه لأن الثاني ذكره إبطال PageV09P304 فلا
~~يسمع وللآخر قيمته يوم القبض مؤاخذة له بإقراره بحسب الإمكان | الثالثة
~~عشرة في الجواهر قال في ثوبين في يد أحد وقال لا أدري أيهما هو حلف المقر
~~له أن أجودها للمقر له فإن حلف وإن نكل حلفت وكنتما شريكين في الثوبين
~~وكذلك إن نكلتما أو حلفتما إلا أن يقول لا أعرفه فيقول المقر له أنا أعرفه
~~فيؤمر بتعيينه فإن عين أدناهما أخذه أو أجودهما أخذه بعد الحلف للتهمة في
~~الجودة ولو قال المقر أدناهما هو ثوبه حلف ولم يأخذ لأن الأصل عدم ملك
~~الزيادة لك ولو قال لك علي درهم أو على فلان الإقرار اللازم على نفسه ويحلف
~~قال الشيخ أبو محمد على أصل سحنون يلزمه دون فلان لأن الكلام الثاني رافع
~~لجملة الأول فيبعد ضده فلو قال عشرة العشرة كذا | الرابعة عشرة قال القاضي
~~ابن مغيث في وثائقه إذا أقررت بمائة درهم وقال الطالب بل المقر مع يمينه
~~عند ابن القاسم وأهل العراق وكذلك لو قال أنا أقررت لك في نومي أو قبل أن
~~أخلق لأن الأصل براءة ذمته ولو بحاله يغرم فيها شيء ويلزمه عند سحنون وإن
~~قال أموري العقد فإن علم أن ذلك إجابة صدق وإلا فلا لأن الأصل عدم عروض هذه
~~الحالة بخلاف وإن أقر سالم وقد كان مشتركا محاربا إنه أخذ ألف درهم في
~~حرابته وقال بل بعد إسلامك لم يلزمه ms2802 شيء عند ابن القاسم لما تقدم ويلزمه
~~عند سحنون لأن الحربي يضمن ولو أقر المسلم المقر له من الحربي في دار الحرب
~~مائة دينار وقال الحربي بل بعد الإسلام صدق المسلم عند ابن القاسم وصدق
~~الحربي عند سحنون PageV09P305
# | ( الباب الرابع في الإقرار بالنسب )
# | وهو أصل الإقرار وفي الجواهر إن قال هذا إنه التحق به سالم فكذبه لأجل
~~يكون أكفر منه أو الشرع كذا بأن يكون مشهور النسب ويعرف كل والرجل فارسيا
~~فلا يلحق به لأن الإقرار إخبار والخبر الكاذب لا عبرة به قال ولا يكذب حر
~~النسب لحق به عند ابن القاسم لأنه الضرورة الدين غيره كانت ضرورته لبراءة
~~ذمته من الديوان وقال سحنون لا يلحق ولا ملك يمين لأن عدم الفراش سبب عدم
~~النسب كما أن الفراش سببه هنا يلحق به لا يلتفت لأنكار الولد صغيرا كان أو
~~كبيرا لأن النسب حق الله تعالى ليس له إبطاله والله أعلم به منه فيقدم عليه
~~ووافقنا ش وابن حنبل في الشروط المتقدمة ولا يشترط أن يكون الملحق مسلوب
~~العمارة كذا والكبير عندهما فلا بد من موافقته كما لو أقر له بمال والفرق
~~حق الله تعالى في النسب كما لو أقر له بالجزية لا بد من موافقته | وفي هذا
~~الباب أربعة عشر فرعا | الأول في الجواهر إذا قال في أولاد أمته أحدهم ولدي
~~وهم ثلاثة ولم يعرف عينه فالصغير منهم حر وحده لأنه إن كان هو الولد فهو حر
~~أو الأكبر PageV09P306 فقد صارت الأم أم ولد أولادها بمنزلتها في الحرية
~~فالصغير حر أو الأوسط تعينت الحرية له وللصغير دون الكبير لأنه ابنها قبل
~~أن تصير أم ولد فهو رقيق وقال المغيرة يعتق الأصغر وثلث الأوسط وثلث الأكبر
~~لأن الصغير حر على كل تقدير والأوسط حر في وجهين رقيق في وجه والأكبر حر
~~على تقدير واحد عبد على تقريرين وقال ابن عبد الحكم يعتقون كلهم للشك في
~~السبب المبيح لمنافعهم في السبب كذا يصح ترتب السبب فلو ادعى الصغير وادعت
~~أمهم الأوسط والكبير ms2803 فالقول قوله لأنه حق تعلق به فيصدق كالمال ولو أقر له
~~الأوسط خاصة لزمه هو والأصغر إن ادعته الأم منهم لأنها صارت فراخا كذا
~~بالأوسط فيلحقه بأمه بعده إلا أن يدعي الإستبراء فيه وإن اعترف بالكبير
~~لزمه الجميع إن ادعت الأم الآخرين إلا أن يدعي الاستبراء فيها وإلا فلا
~~والقول قوله لا يلحق به من لم يلحق به ولدهم ولده | الثاني لو ولدت زوجة
~~رجل غلاما وأمته غلاما وماتتا فقال الرجل أحدهما لي ولا أعرفه دعي لهما
~~القافة فمن الحقوه به لحق به ويلحق بالآخر الآخر | الثالث لو نزل رجل ضعيف
~~على رجل وله أم ولد حامل فولدت هي وولدت امرأة الضعيف في ليلة صبيين ولم
~~يعرف واحد منهما ولده وقد أعيى كذا أحدهما وبقي الآخر دعي لهما القافة لأنه
~~لا مرجح لأحدهما وقال سحنون فيمن ولدت امرأته جارية وأمته جارية وأشكل عليه
~~ولد الحرة منهما ومات الرجل ولم يدع عصبة ليستدل بها القافة على ولد الميت
~~ليس في مثل هذا قافة ولا تكون المواريث بالشك وفي كتاب محمد بن ميسر في
~~امرأة طرحت بنتها ثم عادت لأخذها فوجدتها وأخرى معها ولم تعرف بنتها منهما
~~قال ابن PageV09P307 القاسم لا تلحق بزوجها واحدة منهما لأنه لا ميراث ولا
~~نسب بالشك وقال سحنون يدعى لهما القافة لأنه سبب ينقل عن الشك وقال عبد
~~الملك وسحنون لا تلحق القافة إلا بأب حي فأما إن مات الأب فلا يقبل القافة
~~في ذلك لأنه لا يقبل على نسبه غير الأب وقد فقد | الرابع قال إذا أقر عند
~~موته أن فلانة جاريته ولدت منه وأن بنتها فلانة ابنته وللأمة ابنتان أخريان
~~ثم مات ويثبت البينة والورثة اسمها وأقر بذلك الورثة فهن كلهن أحرار ولهن
~~الميراث ميراث واحدة لأنها والبنات تبع لأجل اللبن كاختلاط المذكاة بالميتة
~~وأخت الرضاع بالأجنبية فيقتسمنه ولا يلحق نسب واحدة من البنات فإن لم يقر
~~الورثة بذلك ونسيت البينة اسمها فلا تعتق واحدة منهن لعدم ثبوت السبب
~~بالإقرار والبينة | الخامس في الجواهر إذا ms2804 استلحق ولده ثم أنكره ثم مات
~~الولد عن مال قال ابن القاسم يوقف المال فإن مات المستلحق كان لورثته وقضي
~~به دينه فإن قام غرماؤه وهو حي أخذوه في ديونه | السادس في الجواهر إذا
~~تعدى الإقرار المقر بأن يقر بغير الولد فيضر الولد أو بأخوة أو عمومة فهو
~~إقرار على الغير بالنسب فلا يقبل ولا يثبت له بذلك نسب إن كان له ولد معروف
~~فلا يرث هذا منه شيئا وإن لم يكن له وارث معروف ولا مال عند هذا الذي أقر
~~له فإنه يرثه بذلك الإقرار سواء كان ذلك في الصحة أو في المرض لتعين
~~الإقرار له إلا أن يأتي وارث معروف بالبينة فهو أحق كمن ادعى مالا وشهد به
~~لغيره وقال سحنون لا يرث وإن لم يكن له وارث معروف لأن المسلمين يرثونه فهم
~~كالوارث المعروف وسبب الخلاف هل بيت المال كالوارث المعروف أم لا وهو سبب
~~الخلاف في تنفيذ وصية من لا وارث له إلا بيت المال بجميع ماله | السابع في
~~الجواهر إذا شهد عدلان بالعتق ثبت الولاء أو شاهد واحد PageV09P308 ففي
~~الموازية لا يثبت ولاء ويستأنى بالمال فإن لم يأت من يستحقه حلف هذا ودفع
~~إليه لأن المال يثبت بالشاهد واليمين ومنع أشهب حتى يثبت الولاء بشاهدين
~~لأنه أصل المال وعدم ثبوت الأصل يمنع الفرع ولو شهد عدلان أنهما لم يزالا
~~يسمعان أن فلانا يذكر أن فلانا ابن عمه أو مولاه قال ابن القاسم هو كشاهد
~~واحد إن لم يكن للمال طالب غيره أخذه مع يمينه بعد الثاني لرجحان السبب في
~~حقه من غير معارض وإن لم يكن للمال له طالب غيره اثبت من هذا وهو أولى
~~بالميراث لرجحانه عليه ولا يثبت للأول ها هنا نسبه وروى أشهب أنه يثبت بذلك
~~الولاء لأنه في معنى الاستفاضة والسماع ولكن يتأنى فلعل أحدا يأتي بأولى من
~~ذلك | الثامن في الجواهر إذا أقر الوارث بوارث آخر يشاركه فإنه يثبت بذلك
~~الإرث دون النسب ولو أقر ولد بولد آخر لم يثبت ms2805 نسبه وإن لم يكن وارث سواه
~~لأن النسب يتعدى للغير ويثبت بالإقرار لكن يقسم المال بينهما على السوية إن
~~كانا من جنس واحد وعلى التفاضل إن كانا من جنسين فإن كانا ابنين فأقر
~~أحدهما بثالث فإن وافق الثاني اقتسموا المال بينهم أثلاثا وإن لم يصدقه
~~أعطاه المقر ما بيده القسمة على الإنكار على القسمة على الإقرار لأن إقراره
~~لا يتعداه ضرورة وإن كان المقر عدلا أخذ باقي نصيبه من المنكر لأنه شهادة
~~بسبب العدالة تتعدى للغير فقد يبين المقر له ولو شهدا جميعا بالنسب وهما
~~خلاف يثبت النسب ويرث ولو ترك ولدا واحدا فقال لأحد الشخصين هذا ابني بل
~~هذا الآخر فللأول نصف ما ورث عن أبيه لأنه مقتضى أول إقراره واختلف فيما
~~يأخذه الثاني منه فقيل نصف ما بقي في يده تسوية وقيل له جميعه لأنه أتلفه
~~عليه موروثه ولو ترك أما وأخا فأقرت بأخ آخر فإنها تعطيه نصف ما بيدها وهو
~~السدس لأنها اعترفت أنها لا تستحق إلا السدس فيأخذه المقر له وحده وعليه
~~جماعة PageV09P309 الأصحاب وروي يقسمه وهو عن الابنين الأخوين وقد وقع
~~خلافه في بعض هذه المسائل أنا ذاكره إن شاء الله قال الطرطوشي إذا أخر أحد
~~الإبنين وصدقه المقر له لم يثبت النسب ويختص ما يأخذه المقر إلا أن يكون
~~المقر عدلا فيحلف مع شاهده ويأخذ من الآخر حقه ولا يثبت بذلك نسبه من السيد
~~فإن مات المقر لم يرثه المقر له بل أخوه الثابت النسب إلا أن يموت أخوه
~~الثابت النسب قال سحنون فيرثه لعدم المزاحم وإن مات المقر له ورثه المقر
~~لإعتراف المقر أن الآخر يستحق النصف لقوله هو أخوه وافقنا ح في عدم النسب
~~والمشاركة فيما في يده وقال لا يعطيه نصف ما بيده لأن السدس معه زائد فوجب
~~إقراره فيعطيه خاصة وقاله ابن حنبل وقال ش لا يثبت النسب لأنه لا يتبعض في
~~حق المقر دون غيره فلا جرم لم يثبت إجماعا ولا يثبت الإرث لأنه فرعه وأصل
~~المسألة أن موجب ms2806 الإقرار عندنا الشركة وعنده النسب | لنا أن الميراث متعلق
~~بالتركة فيتعلق إقراره بها كما إذا أقر بدين على أبيه وجحده الآخر ولأنه
~~أقر بأمرين أحدهما على غيره والآخر على نفسه فثبت فيما يتعلق به خاصة وهو
~~المال كما قال بعت منك هذا العبد بألف وأعتقه يلزم البيع دون العتق أو قال
~~لعبده أعتقك على ألف يلزم العتق ولا شيء له على العبد أو قال هذه أختي حرم
~~عليه زواجها ولا يثبت نسبها ولو قال بعت هذا الشقص وأنكر المشتري ثبتت
~~الشفعة دون الشراء ونظائر ذلك كثيرة من الإقرار المركب فهذا مثله | احتجوا
~~بالقياس على ما إذا اقر بمعروف النسب وإذا كذبه المقر له أو كان أبوه نفاه
~~باللعان والجامع إلى الأصل المقصود لم يثبت فلا يثبت فرعه الذي هو الإرث
~~وكذا لو قال تزوجت هذه وكذبته لم يثبت الصداق والمقصود هو النسب بخلاف
~~الصور المتقدمة لأنه لو استحلق ابنا فقد اثبت PageV09P310 نفسه عليه النفقة
~~والميراث وكثيرا من الحقوق مع أن الإقرار لا يوجب حقا للمقر بذلك على أن ما
~~عدا النسب غير المعتبر البينة بل لا يقع إلا فيها أو يقول اقر بحق فإنه حق
~~لا ينفك أحدهما عن الآخر فإذا لم يثبت أحدهما لا يثبت الآخر فأما إذا قال
~~بعتك هذه السلعة بألف وأنكر المشتري فإذا لم يثبت الثمن لا يجب عليه تسليم
~~السلعة | والجواب عن الأول أن تلك الصورة لم يثبت النسب فيها على الإطلاق
~~لقيام المعارض وها هنا لا معارض ولأنه ها هنا فرضه قيام البينة ويرق
~~بالإقرار كسائر الأموال وقيل لا يرق لوجود مبطلها وأما قولهم إن النسب هو
~~العمارة كذا وما عدا المبتع كذا فلا يلزم من ضعف أحد الأمرين بالإقرار لأن
~~أسباب اثبات الحقوق والبينات سوى الشرع فيها بين عظيم الحقوق وحقيرها فهذا
~~الفرق ملغى بالإجماع | عن الثاني أن أحد هذين قد ينفك عن الآخر فإن أحد
~~الأخوين قد يرث الآخر من غير عكس لأجل قتل أو رق فقد انفك النسب عن الإرث
~~وسقط ms2807 الإرث عن السبب في الزوج والمولى قال الطرطوشي فإذا ترك ابنا واحدا لا
~~وارث له غيره فأقر بأخ لم يثبت نسبه ولا يثبت إلا بقول وارثين عدلين فإن
~~كان جميع الورثة غير عدول لم يثبت بإقرارهم ووافقنا ح فإنه لا يثبت بالوارث
~~الواحد وإن حاز جميع المال وقال يثبت بوارثين غير معدلين وبرجلين وامرأتين
~~وقال ش وابن حنبل يثبت النسب والميراث للوارث الواحد إذا حاز جميع المال
~~ذكرا كان أو أنثى وإن كانوا جماعة لا يثبت إلا بإقرار جميعهم ولا يعتبر
~~الأئمة العدالة وأصل المسالة أن هذا القول شهادة فتشترط العدالة أو إقرار
~~فلا تعتبر العدالة كما أنه إثبات نسبه على الغير فتشترط العدالة كالأجنبي
~~لأن هذا القول تثبت الحقوق بين الأب والمقر له من النفقة وسقوط العود في
~~بعض الصور أو يقول إنما يثبت النسب PageV09P311 بمجرد الإقرار ممن يملك
~~نفقته كالأب والوارث لا يملك بقيته فلا يثبت بأقرار أو رجل يملك استلحاق
~~النسب فلا يثبت بإقراره كالأجنبي ولأن قبول شهادتهم على خلاف القياس لأنها
~~شهادة لهم فيها حظ وإنما قبلت استحسانا فالإقرار أولى أن لا يقبل | احتجوا
~~بما في الصحاح أن سعد بن أبي وقاص وعبد بن زمعة اختصما إلى النبي & في ابن
~~وليدة زمعة فقال سعد هو ابن أخي عتبة عهد إلي إذا دخل مكة أن أخذ ولده منها
~~وأنه ألم بها في الجاهلية وقال عبد بن زمعة بل أخي وابن وليدة أبي ولد على
~~فراشه فقال النبي & هو لك يا عبد بن زمعة الولد للفراش وللعاهر الحجر فقضى
~~& بقول عبد أن الوارث يقوم مقام الموروث في ديونه ودعاويه وماله وعليه
~~فكذلك للنسب ولأن ما ثبت بإقرار الإثنين ثبت بالواحد كالميراث والوصية
~~والدين أو هو إقرار يثبت به الإرث فيثبت به النسب كإقرار الجد بابن ابنه |
~~والجواب عن الحديث من وجوه | الأول أنه يحتمل أنه ألحقه به خاصة وليس في
~~اللفظ عموم يبطل هذا الاحتمال ولذلك قال & لسودة احتجبي منه فانه ليس بأخ
~~لك وهو ظاهر في عدم ms2808 إثبات النسب لأنه لو أثبته لكان أخا لعبد فيكون أخا
~~لسودة | الثاني أن قضى له بالملك لأن قوله لك ظاهر في الملك وقد روي هو لك
~~عبد فصرح بالملك ولذلك قال لسودة احتجبي منه | الثالث أنه متروك الظاهر
~~لأنه أثبته بقول واحد وعندكم لا يثبت إلا بإقرار جميع الورثة وسودة من جملة
~~الورثة ولم يعتبر إقرارها | الرابع إنما أثبت النسب بالفراش عبد وقد كان
~~يثبت أنها فراشه بإقرار زمعة أنه فراشه فيثبت الفراش بقوله والنسب ضمنا كما
~~لا يثبت النسب PageV09P312 بشهادة النساء وتثبت الولادة بمشاهدتهن ويثبت
~~النسب ضمنا والمكاتب يقيم شاهدا واحدا على أداء نجومه ويخلف به فيصير حرا
~~والحرية لا تثبت بالشاهد واليمين فإن قيل كيف يقضي بالملك وعبد بن زمعة
~~ادعى النسب وأقر بالحرية وقال & الولد للفراش والفراش سبب النساء لا سبب
~~الرق مترددة بين الاختصاص والملك أو هو أخ لك دون غيره فلا يتعين وأما قوله
~~في تلك الرواية هو لك عبد فعلى حذف حرف النداء أي يا عبد وقوله احتجبي منه
~~يا سودة على سبيل الاحتياط لأجل ما رأي من الشبه فإن الحكم يتبع السبب لا
~~الدعاوي وقوله & الولد للفراش منه & بالإجماع وثبوت حكم الفتيا يتوقف على
~~ثبوت سببها فلم قلتم أن سببها وحذف الام كذا ظاهرة في الملك فيتعين لا سيما
~~مع ما ذكرناه من القرائن وأما حذف حرف النداء فالأصل عدم الحذف فيتعين ما
~~ذكرناه والحجب للاحتياط لا يستقيم لأن السبب إن ثبت فلا احتياط أو لا
~~فتتعين الحجبة وعدم إلحاقها | والجواب عن الثاني أن الوارث لو قام مورثه
~~لكان له نفيه أو استلحاقه بعد نفي أبيه له وليس فليس ولأن الموروث يعترف
~~على نفسه والوارث على غيره والاعتراف على الغير غير مقبول | عن الثالث أنه
~~يبطل بما إذا أنكر بعضهم وبالنصاب في الشهادات يثبت بأكثر من الواحد دون
~~واحد | عن الرابع أن أشهب قال يستلحق الأب والجد وعن مالك لا يستلحق الجد
~~فيمنع على هذا القياس ثم الفرق أن الجد يستلحق بنفسه وها ms2809 هنا بغيره فافترقا
~~| التاسع قال ابن يونس إذا قال في صبي إنه ابنه فيجوز للمدنيين لا يثبت
~~النسب والإستلحاق إلا أن تكون أم الصبي كانت في ملكه بنكاح أو ملك فيكون
~~أصل الحمل في ملكه وولد في يديه أو بعد خروج الأم من يديه PageV09P313 بما
~~يخرج به مثلها إلى ما يلحق به الأنساب وهو خمس سنين بدونه أو لم يكن للولد
~~نسب معلوم فإن فقد من هذه شرط لم يقبل قوله هذا قول الجماعة واحد قولي ابن
~~القاسم ثم رجع إلى قبول قوله وإن لم يقبل للأم خبر إذا صدقه الولد أو هو
~~صغير في حوزه لا يعرف عن نفسه إلا أن يتبين كذبه لأن الظاهر صدقة وحمل تصرف
~~المسلمين على وجوه صحته وكذبه إما بأنه لا يولد ذلك لمثله أو له نسب معروف
~~أو الولد محمول من أرض العدو أو بلد يعلم أن الأب لم يدخلها قط وتشهد
~~البينة أن أمه لم تزل زوجة فلان غير هذا فإن شهدت أنها لم تزل أمة فلان حتى
~~ماتت لا يمنع لاحتمال زواجها أمة وإذا أقر بأب وصدقة الأب فهو الفرع المقدم
~~لأن بتصديق الأب صار مستلحقا له | العاشر قال إذا أقرت بزوج أو أقر بزوجة
~~وصدقه الآخر صاحبه وهما غريبان طارئان قبل قولهما المدنيون ولم يكلفا بينه
~~على عقد النكاح سدا للذريعة أباح الإبضاع بغير سبب شرعي وإن أقر الرجل أو
~~المعتق بمعتق أعتقه بثلث وهو الوارث إلا أن يتبين كذبه بأن يعرف ولاؤه
~~لغيره أو هو معروف بأصالة الحرية ومن أقر بولد أو بأب أو زوج أو مولى أو
~~رجل بزوجة وله وارث معروف ذو سهم أو عصبة ورث المعروف مع المقر به كما لو
~~ثبت بالسنة | الحادي عشر قال لا يصح عند جميع بجميع الناس استلحاق أخ أو
~~ابن أخ أو ابن أب أو جد أو عم أو ابن عم لأنه استلحاق بفراش الغير ألا ترى
~~أن المرأة لما لم يكن لها فراش لأن لفراش لزوجها لم يكن لها ms2810 استلحاق الولد
~~بخلاف الزوج والمولى والأب والزوجة فهؤلاء الأربعة هم الذين يجوز الإقرار
~~لهم كما تقدم وحيث لا يثبت فمات المقر أو المقر به والميت وارث يحيط بالمال
~~فلا شيء للمقر اتفاقا وإن فضل شيء عن المعروف فلبيت المال عند المدنيين
~~ونقل عن ابن القاسم أن ما فضل للمقر إذا كان عصبة فأن لم يكن له وارث معروف
~~فالمال لبيت مال المسلمين إلا ما نقل عن ابن القاسم وقال سحنون PageV09P314
~~وأصغ إذا لم يكن له وارث ورثه المقر ولا يثبت نسب فإن أقام بعد ذلك آخر
~~البينة أنه وارث أخذه من المقر وعن سحنون نحو الأول | الثاني عشر قال إذا
~~ترك ابنا فأقر بأخ له يعطيه نصف جميع المال اتفاقا فإن أقر بعد ذلك بأخ آخر
~~قال سحنون ذلك كولدين ثابتي النسب يقر أحدهما بأخ ثالث لهم يدفع له ثلث ما
~~في يديه وكذلك اذا أقر برابع أو خامس يدفع له الذي يستقبل بعد إقراره وعيتك
~~كذا ما زعم أن له قال سحنون وهو معنى قول ابن مغيرة لأن السابق بالإقرار
~~صار كالمتصل بالبينة وقال أشهب لا ينظر في هذا إلى ما يجب للمقر بل إلى ما
~~يحب للمقربة لأن جميع المال كان في يد المقر وكان قادرا على أن يقر له به
~~جميعا ولا يتلف على المقر به ثانيا شيء مما يجب فإذا أقر ثالثا فقد أقر أن
~~الذي يجب للثالث ثلث جميع المال فيدفع ذلك إليه ويبقى في يده السدس فإن أقر
~~برابع أعطاه من عنده ربع جميع المال فيعطيه السدس الذي بيده ويغرم له من
~~ماله تمام ربع جميع المال وهو أضعف سدس وكذلك أن أقر بخامس غرم له من ماله
~~مثل خمس جميع المال ثم على هذا سواء كان غرم الأول ما يجب له قبل اقراره
~~بالثاني إن لم يغرم شيئا غرم للأول نقص أم لا أقر بالأول عاما بالثاني أم
~~لا لأن جميع المال كان في يده فقد أتلف على المقر به الآخر حقه عمدا ms2811 أو خطا
~~وهما وموجبان للضمان فأن أقر بثالث وأنكر الأول والثاني فعلى مذهب سحنون
~~يقاسم الثالث ما بقي في يده نصفين وعلى مذهب أشهب يدفع للثالث مثل نصف جميع
~~المال | الثالث عشر قال إذا أقر بأخ له فقال المقر به صدق ولكني الوارث
~~وحدي يصدق المقر عند أهل العراق ويعطيه نصف ما بيده لأنه أصله فيقام عليه
~~وقال ابن نافع للمقر به جميع ما بيده لأنهما قد اجتمعا على أن المقر به
~~وارث واختلف في ميراث المقر فالجميع عليه أولي قال ابن بكر منا ويحتمل عنده
~~أن للمقر ربع المال والباقي للمقر لأنها مسألة نزاع في النصف وأما النصف
~~الآخر فقد سلمه المقر للمقر به فيقتسم المتنازع فيه بعد وأما لو
~~PageV09P315 كان المقر ثابت النسب فلا يكون للمقر به إلا نصف المال اتفاقا
~~ولو قال فلانة بنت زوجتي ورثتها وأنت أخوها تثرها معي فقال المقر به أنا
~~أخوها ولكن لست أنت زوجها أو قالت امرأة ذلك في بنت إنه زوجها وأن فلانا
~~أخوه وحجدها الأخ فمال للأخ في قول أهل العراق وعند زفر لا يرث الزوج ولا
~~الزوجة شيئا ولا يصدقان في النكاح إلا ببينة يصدهما الوارث والولاء كالزوجة
~~في ذلك وليس هذا كالإقرار في الأنساب وقال الحسن بن خليفة حكم الزوج
~~والزوجة وغيرهما في الإقرار سواء يأخذ الزوج والزوجة ميراثهما والفاضل
~~للمقر به لأن قول القائل أقبل قول زيد في النكاح دون النسب كقوله أقبله في
~~النسب دون النكاح قال ابن بكر على طريق التداعي للزوج الربع وللزوجة الثمن
~~والباقي للمقر به | الرابع عشر قال إذا أقر أحد الابنين بثالث ثم أقر
~~الثالث برابع فعلى قول ابن أبي زيد يدفع الابن المعروف إلى الذي أقر به ثلث
~~ما في يديه وهو سدس المال وقول أهل المدينة ثم يعطى الثالث الرابع ربع ما
~~في يديه وهو ثمن ما في يديهما لأن الرابع يقول للثالث لما أقررت لي زعمت أن
~~الواجب لي ربع جميع المال في يد المعروفين في يد كل ms2812 واحد منهما ثمن المال
~~فقد أخذت أنت من الذي أقر لك سدس المال وإن ادفعه على إقرارك ثمن المال
~~ومعك فضل عن حقك وهو ثلث ثمن المال فيصح من أربعة وعشرين في يد المنكر اثنا
~~عشرة وفي يد المقر ثمانية وفي يد الثالث ثلاثة وفي يد الرابع واحد وفي قول
~~يعطى المقر المعروف الذي أقر به وهو الثالث نصف ما في يديه وهو ربع المال
~~ثم يعطي هذا الثالث للرابع نصف ما في يديه وهو ثمن المال يصبح من ثمنه وفي
~~يد المنكر الرابع وفي يد المقر اثنان وفي يد الثالث واحد وفي يد الرابع
~~واحد | انتهى كتاب الإقرار | وبه انتهى الجزء التاسع | ويليه الجزء العاشر
~~وأوله كتاب الأقضية PageV09P316
# | ( كتاب الأقضية )
# | لأقضيه جمع قضاء | نحو فضاء وأفضية وهواء وأهوية | والقضاء مشترك في
~~اللغة قضى بمعنى أراد ومنه قضاء الله وقدره وقضى بمعنى حكم ومنه قضاء
~~القاضي | والفرق أن هذا إسناد من باب الكلام والأول من باب الإرادة وقضى
~~بمعنى فعل ومنه قضيت الصلاة وقضى عليهما مسرودتان قضاهما داود أو صنع
~~السوابغ تبع يريد زريدتان عملهما داود وقضى بمعنى قطع ومنه قضيت الدين أي
~~قطعت مطالبة الغريم | قال صاحب التنبيهات لها سبع معان ترجع إلى انقطاع
~~الشيء وتمامه ومنه قوله تعالى @QB@ ولولا كلمة سبقت من ربك إلى أجل مسمى
~~لقضي بينهم @QE@ أي فصل وقضى القاضي فصل الخصومة وقضى الدين وإحكام العمل
~~ومنه قضيت هذه الدار أحكمت عملها ومنه قوله تعالى @QB@ فلما قضى موسى الأجل
~~@QE@ أي أحكمه | ثم يتمهد الفقه في هذا الكتاب ببيان شرف القضاء وخطره
~~وبيان شروطه والمفيد لولايته ولولاية غيره والأسباب الموجبة لعزله وأنواع
~~آدابه ومستندات أقضيته ومن يجوز أن يحكم له وعليه واستخلاف نوابه ونقص ما
~~يتعين نقضه وتمييز ما ليس بقضاء من الفتاوي عما هو من حقيقته وجنسه وفي
~~كيفية إنهائه لحاكم يحكم بغير الذي حكم به فهذا أحد عشر بابا PageV10P005
# | ( الباب الأول التحذير من ولاية القضاء على عظيم شرفه )
# | وفي النوادر قال مالك أول من إستقصى ms2813 معاوية ولم يكن لرسول الله & ولا
~~لأبي بكر ولا لعثمان قاض فالولاة يقضون | وأنكر قول أهل العراق إن عمر
~~إستقضى شريكا وقال يستقضي بالعراق دون الشام واليمن دون غيره كذا وليس كما
~~قالوا | وفي الجواهر الإمامة والقضاء فرض على الكفاية لما فيه من مصالح
~~العباد ومنع التظالم والعناد وفصل الخصومات ورد الظلمات وإقامة الحدود وردع
~~الظالم ونصر المظلوم والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر | والحكم بالعدل
~~أفضل من أعمال البر وأعلى درجات الأجر لأنه نص رسول الله & وفي الصحيحين
~~المقسطون على منابر من نور يوم القيامة يغبطهم النبيئون والشهداء ولكن خطره
~~عظيم حقنا لاستيلاء الضعف وغلبة العقل علينا | وإتباع الهوى من أعظم الذنوب
~~وأكبر الكبائر لقوله تعالى @QB@ وأما القاسطون فكانوا لجهنم حطبا @QE@ تقول
~~العرب أقسط باللف إذا عدل وقسط بغير ألف إذا جار وعنه & إن أعتى الناس على
~~الله وأبغض الناس على الله وأبعد الناس من الله رجل ولاه الله من أمر أمة
~~محمد شيئا ثم لم يعدل فيهم فالقضاء محنة عظيمة فمن PageV10P006 دخل فيه فقد
~~ابتلى بعظيم لأنه عرض نفسه لهذه الأنواع والخلاص أحسن ولذلك قال & في
~~الصحيح من جعل قاضيا ذبح بغير سكين قال العلماء إن جار فقد أهلك نفسه هلاكا
~~عظيما فهو ذبح مثقل وهو كناية عن خطئهم الشديد وإن عدل فكذلك فإنه لا يصل
~~على الخلاص إلا بشدائد عظيمة جدا من مراقبة الهوى ومخالفته وسياسات الناس
~~مع الإحتراز منهم خصوصا ولاة الأمور مع إقامة الحق عليهم ومخالفة أغراضهم
~~في أتباعهم وأنفسهم والثبوت عند انتشار الأهوال العظيمة والتشانيع الهائلة
~~وإيهام حصول المضار الشنيعة في النفس والعرض والمال ونفور النفس من ألم
~~العزل وشماتة الأعداء وتألم الأولياء إلى غير ذلك من تتميمات الشهود
~~والنواب والقرناء وقلة من يستعان به من الأمناء ذوي الكفايات والكفالات
~~فربما منى جعل الذي من خان كائد والتباس النصائح بالمكائد والحيل لتحصيل
~~الأغراض الفاسدة والشيطان من وراء ذلك يغري وحب الرياسة يمد ويعمي وهو باب
~~يتعذر عذره ولا ينحسم مدده فلنسأل الله العفو والعافيه وقد ms2814 قيل لابن عباس
~~أي الرجلين أحب إليك رجل كثرت حسناته وسيئاته ورجل قلت حسناته وسيآته فقال
~~لا أعدل بالسلامة شيئا | وهو معنى قوله تعالى ^ ( أنا عرضنا الأمانة على
~~السماوات والأرض والجبال فأبين أن يحملنها وأشفقهن منها وحملها الإنسان أنه
~~كان ظلوما جهولا ) ^ جاء في تفسيره أن الله قال لهذه المذكورات هل تحملن
~~التكليف فإن أطعتن فلكن المثوبات العليات وإن عصيتن فلكن العقوبات المرديات
~~فقلن لا نعدل بالسلامة شيئا وقبل ذلك الإنسان فاختار حملها طمعا في الثواب
~~والسلامة من PageV10P007 العقاب فغلب عليه الهلاك وقل فيه الرشاد وكذلك في
~~الصحيح يقول الله تعالى لآدم يوم القيامة ابعث بعث النار فيخرج من كل ألف
~~تسعمائة وتسعة وتسعون فيخلص من كل ألف وأحد فلذلك قال الله تعالى @QB@ إنه
~~كان ظلوما جهولا @QE@ أي ظلوما لنفسه جهولا أي بالعواقب فلذلك لا ينبغي أن
~~يقدم عليه إلا من وثق بنفسه وتعين له أو أجبره الإمام العدل وهو أهل وله أن
~~يمتنع ويهرب فلا يجب بمجب عليه القبول وبهذا قال الأئمة | وتعينه بأن لا
~~يكون في تلك الناحية من يصلح للقضاء سواه فيحرم الامتناع لتعين الفرض عليه
~~ولا يأخذه بطلب لقوله & في مسلم لا نولي على هذا العمل أحدا سأله وإن
~~اجتمعت فيه شرائط التولية ليلا يوكل لنفسه فيعجز لقوله & في الترمذي من طلب
~~القضاء وكل إلى نفسه ومن أكره عليه أنزل الله ملكا ليسدده وقال الترمذي هو
~~حسن وفي الباب من الوعيد قوله تعالى @QB@ ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك
~~هم الكافرون @QE@ وفي آيه أخرى @QB@ فأولئك هم الظالمون @QE@ وفي أخرى @QB@
~~فأولئك هم الفاسقون @QE@ وعن عمر رضي الله عنه وددت أن أنجو من هذا الأمر
~~كفافا لا لي ولا علي | وقال أبو قلابة مثل القاضي العالم كالسابح في البحر
~~فكم عسى أن يسبح حتى يغرق وكتب سليمان إلى أبي الدرداء بلغني أنك جعلت
~~طبيبا فإن كنت تبرئ PageV10P008 فنعما لك وإن كنت متطببا فاحذر أن تقتل
~~إنسانا فتدخل النار فكان أبو الدرداء إذا قضى بين اثنين ثم أدبرا ms2815 عنه نظر
~~إليهما فقال ارجعا أعيد علي قضيتكما متطبب والله متطبب والله | قال صاحب
~~المقدمات الهروب عن القضاء واجب وقال ش مستحب وطلب عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه أن يولى رجلا القضاء فأبى عليه فجعل يديه على الرضا فأبى حتى قال له
~~أنشدك بالله يا أمير المؤمنين أفي ذلك تعلم خيرا لي فقال فأعفني فقال قد
~~فعلت | قال مالك قال لي علي بن الحسين ما أدركت قاضيا استقضي بالمدينة إلا
~~رأيت كآبه القضاء وكراهته في وجهه إلا قاضيين منهما | وطلب القضاء حسرة يوم
~~القيامة لقوله & ستحرصون على الإمارة وستكون حسرة وندامة يوم القيامة وفي
~~مسلم لا تسأل الإمارة فإنك إن تؤتها عن غير مسألة تعن عليها وإن تؤتها عن
~~مسألة تؤكل إليها ولذلك قال & أنا لا نستعمل على عملنا من أراده قال صاحب
~~المقدمات فيجب أن لا يولي القضاء من أراده وطلبه وإن كان أهلا مخافة أن
~~يوكل إليه فلا يقوم به وقد نظر عمر رضي الله عنه إلى شاب وفد عليه فأعجبه
~~فإذا هو يسأل القضاء فقال عمر رضي الله عنه كدت أن تغرني من نفسك إن الأمر
~~لا يقوى عليه من يحبه | وفي الترمذي قال & من كان قاضيا فقضى بالعدل
~~فبالحري أن ينقلب منه PageV10P009 كفافا وقال & القضاة ثلاثة وأحد في الجنة
~~واثنان في النار أما الذي في الجنة فرجل عرف الحق فقضى به وأما الذي في
~~النار فرجل عرف الحق فجار في الحكم فهو في النار ورجل قضى في الناس على جهل
~~فهو في النار وقال & إذا اجتهد الحاكم فأخطأ فله أجر وإن أصاب فله أجران
~~قال ابن أبي زيد هذا إذا كان من أهل الاجتهاد أما المتكلف الذي ليس من أهل
~~الاجتهاد فهو الذي قال فيه & في الصحيح سبعه يظلهم الله في ظله يوم لا ظل
~~إلا ظله إمام عادل وشاب نشأ في عبادة الله ورجل قلبه معلق بالمسجد إذا خرج
~~منه حتى يعود إليه ورجلان تحابا في الله اجتمعا على ذلك وافترقا عليه ورجل
~~ذكر ms2816 الله خاليا ففاضت عيناه ورجل دعته امرأة ذات منصب وجمال فقال إني أخاف
~~الله رب العالمين ورجل تصدق بصدفة فأخفاها حتى لا تعلم شماله ما تنفت يمينه
~~| فبذا بالإمام العادل ومما ورد في التحذير قوله & في الصحيحين يا أبا ذر
~~إني أراك ضعيفا وإني أحب لك ما أحب لنفسي ولا تأمرن على اثنين ولا تولين
~~مال يتيم قال بعض العلماء قوله أحب لك ما أحب لنفسي ظاهر في أنه يحب لنفسه
~~عدم الحكم مع أن الله تعالى PageV10P010 أمره بالحكم وحاشاه أن يكره ما
~~أمره الله به بل معناه لو كنت ضعيفا لأحببت عدم الحكم لعجزي عنه حينئذ
~~فالذي كان لأجل صفة أبي ذر في ضعفه لا الحكم في نفسه فما زال & حاكما وأرسل
~~عليا قاضيا ومعاذا وغيرهما قضاة إلى الأمصار وهو منصب الأنبياء أجمعين |
~~قال الله تعالى ^ ( أنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيئون )
~~^ وقال & في الصحيحين لا حسد إلا في اثنتين رجل آتاه الله مالا فسلطه على
~~هلكته في الحق ورجل آتاه الله الحكمة فهو يقضي بها ويعلمها | تنبيه قال
~~صاحب القبس الأحاديث والآثار كثيرة تدل على الأمر بالزهد في القضاء والفرض
~~لا يأمر بالزهد فيه بل هو واجب على الكل ابتداء وإنما يسقط بفعل البعض
~~وأجاب بأن شرف القضاء معلوم قطعا وهذه الأحاديث ليست من هذا وإنما هي تحذر
~~وتنبه على الاحتراس من غوائل الطريق وقال أصحاب ش الغني تكره له الولاية
~~والفقير الذي ينال بالولاية كفاية من بيت المال لا يكره لأنه اكتساب بسبب
~~مباح بل طاعة فهو أولى من الوراقة قالوا ومن طلب القضاء رغبة في الولاية
~~والنظر لا لنشر العلم والعدل فثلاثة أقوال يكره له الطلب والإجابة ويستحبان
~~ويكره له الطلب وتستحب له الإجابة لما تقدم من الأحاديث المرغبة وموافقة
~~الملائكة لما روي عنة & إذا جلس القاضي في مجلسه هبط PageV10P011 عليه
~~ملكان يسددانه ويرشدانه ويوفقانه فإن جار عرجا وتركاه قلت والقول
~~بالإستحباب مطلقا بعيد لما ورد من التحذير وطلب السلامة وسيرة السلف فقد ms2817 فر
~~بعضهم من القضاء فعاتبه بعض أصحابه فقال له أو ما علمت أن العلماء يحشرون
~~مع الأنبياء والقضاء مع الملوك وتصدق لأن العلماء ورثة الأنبياء وعلى هديهم
~~وإرشادهم والتعليم والإرشاد هو مقصود الرسالة الأعظم وأما تصرفهم بالقضاء
~~والإمامة فتابع ولذلك إذا أردت تعرفهم بين القضاء والفتيا فحمله على الفتيا
~~أولى لأنه الغالب كقوله & من أحيى أرضا ميته فهي له حمله ح على التصرف
~~بالإمامة فلا يحيي أحد إلا بإذن الإمام ومالك وش على الفتيا فيجوز مطلقا
~~والقضاة شاركوا الملوك في غالب أحوالهم وهو القهر والإلزام فيحشر كل وأحد
~~منهم مع أهل صفته ويؤكده ما روي عنه & يؤتى بالقاضي العدل يوم القيامة
~~فيلقى من شدة الحساب ما يود أنه لم يكن قاضيا بين اثنين وهو متجه فإن العدل
~~في الغالب لا يسلم عن تقصير في الاجتهاد إما لطلب الراحة وإما لهوى دخل
~~عليه من حيث لا يشعر والعوارض كثيرة فلذلك يشق عليه الحساب | وفي النوادر
~~عن كحول لو خيرت بين القضاء وبيت المال لاخترت القضاء ولو خيرت بين القضاء
~~وضرب عنقي لاخترت ضرب عنقي وقال عمر رضي الله عنه لو علمت بمكان رجل هو
~~أقوى على هذا الأمر مني لكان أن أقدم فتضرب عنقي PageV10P012 أحب إلي من أن
~~أليه | وقال يحيى بن سعيد وليت قضاء الكوفة وأنا لدي أنه ليس على الأرض شيء
~~من العلم إلا وقد سمعته فأول مجلس جلسته للقضاء اختصم إلي رجلان في شيء ما
~~سمعت فيه شيئا | وأما ما روي عن ابن مسعود أنه قال قال رسول الله & يؤتى
~~بالقاضي يوم القيامة حتى يوقف على سفير جهنم وملك آخذ بقفاه فإن أمر أن
~~يقذفه في النار قذفه فيها فيهوي أربعين خريفا ثم قال ابن مسعود لأن أقضي
~~يوما أحب إلي من عبادة سبعين عاما | وعن الحسن أنه قال لا حاكم عدل يوما
~~وأحدا أفضل من أجر رجل يصلي في بيته سبعين سنة لأنه يدخل في ذلك اليوم على
~~كل بيت من المسلمين خير وقولهما هذا في مقادير ms2818 الثواب التي لا يعلم إلا
~~بتوقيف يدل على تلقيهما ذلك عن نص صحيح ويحمل قول ابن مسعود على أنه حدثه
~~بنفسه فلا كلام معه | فوائد في قوله تعالى @QB@ وداود وسليمان إذ يحكمان في
~~الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم وكنا لحكمهم شاهدين @QE@ | الأولى دخل على
~~إياس ابن معاوية الحسن فوجده يبكي فسأله عن ذلك فقال قال رسول الله &
~~القضاة ثلاثة قاضيان في النار فذكر فيهم رجلا جهل فأخطأ فقال الحسن إن فيما
~~أنزل علينا لرحمة فذكر الآية فقال أثني الله تعالى على سليمان ولم يذم داود
~~بل أثنى عليه باجتهاده قال الحسن فلولا هذه الآية لكان الحكام قد هلكوا قال
~~صاحب المقدمات والمخطئ إنما يكون له أجر إذا كان من أهل الاجتهاد وإلا فهو
~~آثم لجرأته على الله بغير علم وتقدم مثله لابن يوسف | الثانية قال صاحب
~~المقدمات معنى الآية عن ابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهما دخل رجلان على
~~داود صلى الله على نبينا وعليه وعلى الأنبياء أجمعين PageV10P013 أحدهما
~~صاحب حرث والآخر صاحب غنم فادعى إرسال الآخر غنمه في حرثه ليلا فلم يترك
~~منه شيئا فقضى له بالغنم كلها فمر صاحب الغنم بسليمان فأخبره بقضاء داود
~~عليه السلام فدخل سليمان على داود فقال يا بني الله إن القضاء سوى الذي
~~قضيت فقال وكيف فقال إن الحرث لا يخفى على صاحبه ما يخرج منه كل عام فله من
~~صاحب الغنم أن يبيع من أولادها وأصوافها وأشعارها حتى يستوفي ثمن الحرث
~~فقال له داود قد أصبت | وقال غيره الحرث كان كرما فعلى هذا تدل الآية على
~~أن المصيب وأحد كما قاله ش ح ونقله القاضي عبد الوهاب عن مذهب مالك وحكى
~~عنه صاحب المقدمات تصويب الجميع وأجاب بقوله تعالى @QB@ وكلا آتينا حكما
~~وعلما @QE@ فلو اخطأ ما أوتي حكما وعلما وجوابه أن الحكم المؤتى ومالق من
~~هذه القضية | الثالثة أن حكم داود عليه السلام لو وقع في شرعنا أمضيناه لأن
~~قيمة الزرع يجوز أن يؤخذ فيها غنم لأن صاحبها فلس أو ms2819 غير ذلك وحكم سليمان
~~عليه السلام لو وقع في شرعنا ما أمضيناه لأنه إيجاب القيمة مؤجلة ولا يلزم
~~ذلك صاحب الحرث وإحالته له على أعيان لا يجوز بيعها الآن وما لا يباع لا
~~يعاوض به في القيم فيلزم أحد الأمرين إما أن لا تكون شريعتنا أتم في
~~المصالح وأكمل في الشرائع أو يكون داود عليه السلام فهم دون سليمان وهذا
~~موضع يحتاج للكشف والنظر حتى يفهم المعنى فيه | والجواب أن المصلحة زمانهم
~~كانت تقضي أن لا يخرج عين مال الإنسان من بلده إما لقلة الأعيان وإما لعظم
~~ضرر الحاجة أو لعدم الزكاة للفقراء بأن تقدم للنار التي تأكل القربان أو
~~لغير ذلك وتكون المصلحة الأخرى باعتبار زماننا أثم فيعتبر الحكم كما هو
~~قولنا في حكم النسخ باعتبار اختلاف المصالح في الأزما فقاعدة النسخ تشهد
~~لهذا الجواب PageV10P014 | الرابعة قوله تعالى @QB@ وكنا لحكمهم شاهدين
~~@QE@ المراد بالشهادة هاهنا العلم فما فائدته والتمدح به ها هنا بعيد لأنه
~~تعالى لا يمتدح بحر في وليس السياق عن هذا أيضا حتى يعلم والجواب أن هذه
~~القصص إنما ذكرت لتقرير أمر رسول الله & لقوله تعالى في صدر الصورة @QB@ هل
~~هذا إلا بشر مثلكم أفتأتون السحر وأنتم تبصرون @QE@ فبسط الله القول في هذه
~~القصص ليبين أنه & ليس بدعا من الرسل وأنه بفضل من يشاء من البشر وغيره ولا
~~يخرج شيئا عن حكمنا ولا تدخل ذلك غفله بل عن علم ولذلك ما فهمها سليمان دون
~~داود عن غفله بل نحن عالمون فهو إشارة إلى ضبط التصرف وإحكامه لا إلى غير
~~ذلك كما يقول الملك العظيم أعرضت عن زيد وأنا عالم بحضوره وليس مقصوده سياق
~~تهديد أو ترغيب حتى يكون المراد المكافأة كقوله تعالى @QB@ قد يعلم ما أنتم
~~عليه @QE@ فيكشف أيضا التمدح بالعلم بل أحكام التصرف في ملكه وكذلك ها هنا
# | ( فرع )
# | قال صاحب المقدمات كما وجب على الناس أن يكون منهم قضاه وائمه وجب
~~عليهم طاعة ولاة أمورهم من القضاة وغيرهم قال الله تعالى @QB@ وأولي الأمر
~~منكم @QE@ الآية PageV10P015
# | ( الباب ms2820 الثاني شروط من يولي وصفاته )
# وفي الجواهر والمقدمات أوصافه ثلاثة | القسم الأول ما يشترط في صحة
~~التولية ويقتضي عدمه الانفساخ وهو أن يكون ذكرا لان يقضي الأنوثة يمنع من
~~زجر الظالمين وتنفيذ الحق وان يكون حرا لان الرق نقيصة ينافي منصب النبوة
~~ويحجر سيده عليه وعاقلا لأن العقل هو النور الذي يهتدي به بالغا لتحصيل
~~الوازع الشرعي عن اتباع الهوى مسلما لان الكفر اعظم من نقيصة الرق عدلا لان
~~العدالة هو الوازع من أهل الاجتهاد والنظر لأن بالعلم يعتصم من المخالفة
~~لحدود الله متوحدا لان الكثرة في المنصب تخرق الآبهة وتسقط الحرمة فعدم شيء
~~من هذه يمنع ابتداء وينفسخ العقد بحدوثه | انتهى | ولا يولى المقلد إلا عند
~~الضرورة قال القاضي أبو بكر فيقضي حينئذ بفتوى مقلد بنص النازلة قال فإن
~~قاس على قوله أو قال يفهم من هذا كذا فهو متعد ولا يحل توليه مقلد في موضع
~~يوجد فيه عالم فإن تقلد فهو جائر متعد ولا تصح توليه حاكمين معا في كل قضاء
~~ولا تصح توليه فاسق وقال أصبغ تصح توليته ويجب عزله فحصول العدالة من القسم
~~الثاني وجوز أبو الوليد توليه غير العالم ورآه مستحبا لاشرطا | تنبيه قوله
~~أن قاس على قوله فهو متعد قال العلماء المقلد قسمان محيط بأصول مذهب مقلده
~~وقواعده بحيث تكون نسبته إلى مذهبه كنسبة المجتهد المطلق PageV10P016 إلى
~~أصول الشريعة وقواعدها فهذا يجوز له التخريج والقياس بشرائطه كما جاز
~~للمجتهد المطلق وغير محيط فلا يجوز له التخريج لأنه كالعامي بالنسبة إلى
~~جمله الشريعة فينبغي أن يحمل قوله في الكتاب على القسم الثاني فيتب وإلا
~~فمشكل | القسم الثاني ما يقتضي عدمه الفسخ وإن لم يشترط في الصحة كونه
~~سميعا بصيرا لأن عدم الحواس يمنع من معرفة المقضي عليه أوله ومن سماع الحجج
~~الشرعية متكلما لنظر ما في نفسه من الاستفسارات والأحكام وعدم بعض هذه
~~يقتضي فسخ العقد تقدمت اضدادها عليه أو طرأت بعده فينفذ ما مضى من أحكامه
~~إلى حين العزل وان كانت موجودة حين الحكم ms2821 | القسم الثالث ما لا يشترط في
~~الانعقاد ولا في التقابل مستحب نحو كونه ورعا غنيا ليس بمديان ولا محتاج من
~~أهل البلد لان الغني يعين على التوليه ويشجع النفس والبلدي اخبر بأهل بلده
~~من الأجنبي فيعلم على من يعتمد ومن يجتنب معروف النسب ليسلم من نقيصة الطعن
~~الكاذب ليس من ولد زنا ليلا يهتضم في أعين الناس ولا بابن لعان لذلك جزلا
~~نافذا فطنا ليعرف دقائق حجاج الخصوم ومكايدهم غير مخدوع لعقله ليس محدودا
~~في زنا ليلا يهتضم جانبه ولا قذف ولا مقطوعا في السرقة ذا نزاهة غير مستحي
~~باللائمة يدير الحق على من دار عليه لا يبالي من لأمه على ذلك حليم عن
~~الخصوم لان رسول الله & ما انتقم لنفسه قط مستشيرا PageV10P017 لأهل العلم
~~لقوله & ما ندم من استشار ولا خاب من استخار
# وقال أبو إسحاق بن محرز لن يأتي بما نصب له حتى يكون ذا نزاهة ونصيحة
~~ورحمه وصلابة ليفارق بالنزاهة التشوف لما في أيذي الناس وبالنصيحة يفارق
~~حال من يريد الظلم ولا يبالي بوقوع الغش والخطأ والغلط وبالرحمة حال القاسي
~~الذي لا يرحم الصغير واليتيم والمظلوم وبالصلابة من يضعف عن استخراج الحقوق
~~وعن الإقدام على ذوي البطالة والقهر والظلم وقال القاضي أبو محمد ينبغي أن
~~يكون فطنا متيقظا كثيرا التحرز الحيل وميلهم على المغفل والناقص المتهاون
~~وان يكون عالما بالشروط عارفا بما لا بد منه من العربية واختلاف معاني
~~العبارات فإن الأحكام تختلف باختلاف العبارات | وكذلك الدعاوي والشهادات
~~ولأن كتاب الشروط هو الذي يتضمن حقوق المحكوم له والشهود سمع ما فيه فقد
~~يكون العقد واقعا على وجه يصح أو لا يصح فيكون له علم بتفصيل ذلك ومجمله
~~وينبغي أن يستبطن أهل الدين والأمانة والنزاهة فيستعين بهم على ما هو
~~بسبيله ويتقوى بهم على التوصل بهم إلى ما ينويه ويخففون عنه فيما يحتاج إلى
~~الاستعانة فيه من النظر في الوصايا والاحباس والقسمة وأموال الأيتام وغير
~~ذلك مما ينظر فيه قال الأستاذ وليس يكتفي بالعقل الذي هو شرط في ms2822 التكليف
~~وهو استدلاله بالشاهد على الغائب وعلمه بمدركات الضرورة بل لا بد أن يكون
~~صحيح التمييز جيد الفطنه بعيدا من السهو والغفله حتى يتوصل بذكائه إلى موضع
~~ما أشكل وفصل ما عضل قال وليس يستحق أيضا لزيادة في PageV10P018 هذا الباب
~~حتى يستوصي بصاحبه إلى الدهاء والمكر والخبث والخداع فإنه مذموم محذور غير
~~مأمون إليه والناس منه في حذر وهو من نفسه في نصب وقد أمر عمر رضي الله عنه
~~بعزل زياد بن أبيه وقال له كرهت أن احمل الناس على فضل عقلك وكان من
~~الزهادا | قال صاحب التنبيهات الإجماع على اشتراط السمع والبصر إلا ما يحكى
~~عن مالك في جواز قضاء الأعمى فغير معروف ولا يصح عن مالك ومتى ولي من فقد
~~الإسلام أو العقل أو الذكورة أو الحريه أو البلوغ بجهل أو غرض فإنه لا يصح
~~حكمه ويرد وينفذ من فقدت منه ما عدا اذا وافق الحق الا الجاهل الذي حكم
~~بدايه والصحيح نفوذ حكم الفاسق اذا وافق الحق وقيل يرد قال ابن يونس قال
~~سحنون اذا كان الفقير أعلم اهل البلد وأرضاهم استحق القضاء ولا يجلس حتى
~~يغنى ويقضى عنه دينه ولا بأس أن يستقضى ولد الزنا ولا يحكم في الزنى كما لا
~~يحكم القاضي لابنه والمحدود في الزنى يجوز حكمه فيه دون شهادته لأن المسخوط
~~يجوز حكمه دون شهادته وعن سحنون لا يستقضى المعتق خوفا من أن تستحق رقبته
~~فتذهب احكام الناس قال التونسي قال مالك لا أرى خصال العلماء تجتمع اليوم
~~في واحد إذا اجتمع منها خصلتان ولي العلم والورع قال ابن حبيب فإن لم يكن
~~علم وورع فعقل وورع فبالورع يقف وبالعقل يسأل وفي الكتاب لا يستقضى من ليس
~~بفقيه وقال عمر بن عبد العزيز لا يستقضى حتى يكون عارفا باثار من مضى
~~مستشيرا لذوي الراي وليس علم القضاء كغيره من العلم | وفي المقدمات قال عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه لا يصلح ان يلي القضاء الا من كان حصيف العقل شديدا
~~من غير عنف ms2823 لينا من غير ضعف قليل العزة بعد الهيبه لا يطلع الناس
~~PageV10P019 منه على عورة ويستحب على مذهبنا ان لا يكون اميا وليس لاصحابنا
~~في ذلك نص وعند ش وجهان المنع لضياع كثير من المصالح بعدم معرفته الخطوط
~~والجواز لان سيد المرسلين سيد الحكام وهو أمي ولأنه لا يلزمه قراءة العقود
~~وينوب عنه في تقييد المقالات غيره قال وان للمنع وجها لما فيه من تضييق
~~الحكم والفرق ان النبي & معصوم | قال عبد الملك وغيره لا يكون صاحب رأي لا
~~يعلم السنه والآثار ولا صاحب علم الحديث دون الفقه والقياس قال اصبغ ويعزل
~~الجاهل الا ان لا يوجد غيره فيقر ويؤمر ان يستكثر في المشورة وينفذ أمره في
~~كل حين فإن تعارض عدل مؤمن لا علم عنده بالقضاء وعالم ليس مثل الآخر في
~~العداله ولم يوجد غيرهما قدم العالم ان كان لا باس بحاله وعفافه وان كان
~~غير موثوق به في صلاحه ولعله يلابس ما لا ينبغي الا ان يولي وأحدا منهما ان
~~وجد غيرهما والأولى العدل القصير العلم ومن جمع العداله والعلم فلا يولى
~~غيره وان لم يكن من اهل البلد قال صاحب المنتقى اشتراط توحد القاضي انما هو
~~حيث لا يجوز ان يولى اثنان على وجه الاشتراك في كل قضية لأن ذلك يؤدي إلى
~~بقاء التظالم والعناد بسبب اختلاف ارائهما واما قاضيان في بلد ينفذ كل وأحد
~~منهما بالنظر فجاز باجماع الأمه كما ان الأول لا يعلم أنه وقع في زمن من
~~الازمان في هذه المله ويشكل على هذه القاعده الحكمان في الزوجين وفي جزاء
~~الصيد لأنهما يحكمان في قضيه وأحده | وجوابه أنها ليست ولايه قال فإن اتفقا
~~نقض حكمهما وان اختلفا لم ينفذ وحكم غيرهما فليس في ذلك مضره وعن سحنون لا
~~يحكم المحدود في الزنا كشهاده بجامع التهمه في المشاركه في النقيصه ووافقنا
~~الحنابله في جواز كونه اميا وزادوا معرفته بلسان اهل ولايته في شروط الكمال
~~ونحن ما نخالف PageV10P020 في ذلك ووافقنا الأئمه فيما تقدم من المشهور في ms2824
~~شروط الصحه والكمال الا للذكورة والعلم فعن الحنفيه تجوز ولايه العامي
~~ويستفتي الفقهاء ويحكم ولا تفوت المصلحه لنا قوله تعإلى ^ ( لتحكم بين
~~الناس بما اراك الله وهذا يتضمن الاجتهاد ولقوله & لمعاذ بم تحكم قال بكتاب
~~الله قال فإن لم تجد قال بسنه رسول الله & قال فإن لم تجد قال اجتهد رايي
~~فلم يذكر التقليد فذل على ان الحكم به غير مشروع ويؤكد ذلك قوله & في
~~الحديث الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما يرضاه رسول الله فدل على ان
~~ترك التقليد هو الذي يرضي رسول الله & وقوله & اذا اجتهد الحاكم فأخطأ فله
~~اجر وان اصاب فله اجران يدل على ان منصب الحاكم الاجتهاد | وعند ح يجوز ان
~~تكون المراة حاكما في كل ما تجوز فيه شهادة النساء وجوز الطبري مطلقا وعند
~~ح تقبل شهادة النساء في كل شيء الا في الحدود والجراح | لنا قوله & ما افلح
~~قوم اسندوا أمرهم إلى امرأة وفي حديث لا يفلح قوم وليتهم أمراه فإذا لم
~~يفلحوا افسدوا وقوله & اخروهن من حيث اخرهن الله وهذا غاية النقص لهن ومنعت
~~ان تقوم بجنب الرجل PageV10P021 في الصلاة خوف الفتنه فالقضاء لأنه موطن
~~ورود الفجار أولى ولأنه & قال اذا ناب أحدكم في صلاته شيء فليسبح فإن
~~التسبيح للرجال والتصفيق للنساء فمنع من صوتها لأنها عورة فيمتنع في القضاء
~~أولى وقياسا على الامأمه العظمى | احتجوا بأنها صحت شهادتها فتصح ولايتها
~~كالعدل ولأن ولايه الأحكام ومأخذها تتأتى من المرأة فقد قال & خذوا شطر
~~دينكم عن هذه الحميراء يعني عائشه رضي الله عنها | والجواب عن الأول الفرق
~~بان الشهادة اخفض رتبة من القضاء لأنها تصح شهادتها دون الامأمه العظمى
~~والعدل يصح منه الأمران ولذلك لم يسمع في عصر من الاعصار ان أمراة وليت
~~القضاء فكان ذلك اجماعا لأنه غير سبيل المؤمنين | والجواب عن الثاني أنها
~~يمكنها ضبط ما تحتاج في الصلاه مع أنها لا تكون اماما فيها واما ما رواه
~~مالك استس أم سليمان قلدها بعض الصحابه على السوق فذلك في ms2825 أمر جرى من
~~الحبشة على قوم مخصوصين فلا يلحق به القضاء PageV10P022
# | ( الباب الثالث صفه تقاليد الولايات السابقه عليها )
# | واختلاف أحكأمها المترتبه عليها ولنقتصر من الولايات على مهماتها وهي
~~سبعه | الولاية الأولى الخلافه العظمى وهي الولايه وهي واجبه اجماعا الا
~~الاصم ووجوبها على الكفايه أما وجوبها فلقوله تعإلى ^ ( اطيعوا الله واطيعو
~~الرسول وأولي الأمر منكم ) ^ فطاعتهم فرع وجودهم وما لا يتم الواجب الا به
~~فهو واجب ولما في مسلم اسمعوا واطيعوا ولو كان عبدا حبشيا ولان عدمها يفضي
~~إلى الهرج والتظالم وذلك يجب السعي في ازالته ولا طريق في مجرى العاده إلا
~~الامأمه واما كونها على الكفايه فلان القاعده ان كل فعل تكرر مصلحته
~~بتكررها فهو على الاعيان وما لا فعلى الكفاية فالأولى كالصلوات مقصودها
~~الثناء على الله تعالى وتعظيمه وذلك يتكرر بتعدد المصلين فشرعت على الاعيان
~~تكثيرا للمصلحه | والثاني كانقاذ الغرقى فإن النازل لك بعد الانقاذ لا يحصل
~~مصلحه PageV10P023 فشرعت على الكفاية نفيا لفعل العبث وقد تقدم بسط هذه
~~المقدمات في مقدمة الكتاب فإن قام بها وأحد سقط فرضها والا فلا | قال
~~المواردي الشافعي يخرج من الناس فريقان اهل اختيار الامام واهل الإمأمه حتى
~~يختار الأول شخصا من الفريق الثاني ولا حرج على بقية الأمه في تاخير
~~الإمأمه كما اتفق في خلافه عثمان رضي الله عنه لان فرض الكفاية انما يأثم
~~بتأخيره من هو اهل له فلا يأثم بتأخير الجهاد النسوان ولا يترك انقاذ
~~الغريق من لا يعوم | قال ابن بشير منا في كتاب النظائر له وشروط المختارين
~~للإمام ثلاثه العلم بشروط الإمأمه والعداله والحكمه والرأي الموديان
~~للمقصود واختيار من هو الأصلح الناس واقوم بالمصالح وقاله المارودي ثم ليس
~~لمن في بلد الإمام مزيه على غيره من اهل البلاد وانما قدم في العرف اهل بلد
~~الإمام لأنهم اعلم في العاده بمن عندهم يصلح لان الشرع قدمهم قال ابن بشير
~~وشروط الامام ثلاثه النجده وشرائط الفتوى والكفايه في المعضلات وقال
~~المارودي من الشافعيه شرائطها سبعه العداله وسلأمه الحواس وسلأمه الأعضاء
~~من ms2826 نقص يمنع استيفاء الحركه والشجاعه والنسب القرشي وهو مجمع عليه الا ضرار
~~فإنه جوزها في جميع الناس | لنا قوله & الائمه من قريش والمبتدأ يجب
~~انحصاره في الخبر وقال PageV10P024 & قدموا قريشا ولا تقدموه والعلم المؤدي
~~للاجتهاد في النوازل وصحة الرأي وينعقد بإختيار اهل الحل والعقد كعثمان رضي
~~الله عنه وكانوا سته عينهم عثمان رضي الله عنهم واختلف في عددهم فقيل لا بد
~~من جمهور اهل الحل والعقد من كل بلد ليكون الرضا به عاما وهو يطل ببيعه أبي
~~بكر رضي الله عنه لأنها انعقدت بالحاضرين ولم ينتظر غائب وقيل وكذلك يربع
~~في الشورى وقيل لا بد من خمسة أو يعقدها أحدهم برضاهم لان بيعة الصديق
~~انعقدت بخمسه ثم بايع الناس وهم عمر أبو عبيده بن الجراح واسيد بن حضير
~~وبشير بن سعد وسالم مولي أبي حذيفه ولأن الشورى كانت في سته لا تعقد لأحدهم
~~برضا الخمسه وعليه اكثر الفقهاء والمتكلمين من البصريين وقال بعض الكوفيين
~~ثلاثه يتولاها أحدهم برضا اثنين ليكونوا حاكما شاهدين كعقد النكاح وقيل
~~وأحد لأن العباس قال لعلي رضي الله عنهم اجمعين امدد يدك ابايعك فيقول
~~الناس عم رسول الله & بايع ابن عمه فلا يختلف عليك اثنان ولأنه حكم فحكم
~~الوأحد يكفي فهذا اربعه مذاهب ويقدم أهل الحد والعقد اكثر المستحقين فضلا
~~واكملهم شرطا ممن يسرع الناس إلى طاعته فإذا عينوه عرضوها عليه فإن اجاب
~~بايعوة ولزم جميع الأمة الدخول والانقياد فإن إمتنع الجميع يقدم الأسن فإن
~~بويع الأصغر جاز ويراعي تقديم الأشجع على الأعلم | أو العكس على ما يقتضيه
~~الوقت من الحاجة إلى القتال أو المناضرة على الدين مع ارباب الاهواء فإن
~~اختاروا وأحدا من اثنين فتنازعاها قيل يكون ذلك قدحا فيهما لأن من طلب
~~الولايه لم يعن عليها فيعدل إلى غيرهما وقال الجمهور لا يقدح وقد
~~PageV10P025 تنازع فيها اهل الشورى فما رد عنها طالب واختلف فيما يقطع به
~~التنازع مع التساوي فقيل القرعه وقيل باختيار اهل البيعه من غير قرعه لأنها
~~ولاية لهم وحكى ابن بشير ms2827 القولين عندنا فإن ظهر بعد بيعه الافضل من هو افضل
~~منه لم يعدل عن الأول لصحة عقده وإبن ابتدأ بالمفضول لغيبة الأفضل أو مرضه
~~أو كون المفضل أطوع في الناس صح أو لغير عذر فقال الجاحظ وغيره لا ينعقد
~~لفساد الاجتهاد بالتقصير وقال الجمهور ينعقد كما يجوز ذلك في القضاة يولي
~~المفضول ولحصول شرائط الصحه ولأن الزياده من باب التتمه لا من باب الحاجه
~~فإن تعين وأحد بالإتصاف بالشروط تعينت فيه وامتنع العدول عنه قال ابن بشير
~~وهل ينعقد بغير بيعه لأن مقصود العقد الاختيار وهذا متعين أو لا بد من
~~العقد قاله الجمهور كالقضاء لا بد له من عقد ويأثم اهل العقد اذا امتنعوا
~~وقال الفريق الأول يصير المنفرد قاضيا من غير عقد كما يصير المنفرد بشروط
~~الصلاه اماما والفرق ان القضاء ولايه خاصه يجوز صرفه عنها مع بقائه على
~~صفته والولايه حق عام لا يجوز عزل المتصف بشروطها بعد ولايته
# | ( فرع )
# | قال المارودي إذا عقدت لاثنين ببلدين لم تنعقد امامتها لامتناع امامين
~~في وقت فقد قال & اذا بويع لخليفتين فاقتلوا الآخر منهما وجوزه من شذ
~~واختلف في الامام منهما فقيل الذي الذي من بلد الامام الميت لأنهم بعقدها
~~اخص واحق وعلى سائر الامصار تفويضها اليهم ليلا ينتشر اختلاف الآراء وقيل
~~على كل وأحد التسليم للاخر دفعا للفتنه ليختار اهل العقد أحدهما أو
~~PageV10P026 غيرهما وقيل يقرع بينهما والمحققون على تقديم السابق بيعه
~~كالولدين في نكاح المراة اذا زوجاها باثنين فإن ابقا السبق فسخ العقدان وان
~~اشكل السابق وفقا على الكشف فإن تنازعا السبق لم يحلف المدعي ولا غيره لان
~~الحق للمسلمين ولا حكم لليمين ولا للنكول ولو سلمها أحدهما للاخر فلا بد من
~~بينه تشهد بتقدمه فإن اقر له بالتقدم خرج المقر ولم يستقر للآخر إلا بعقد
~~لحق المسلمين و الإقرار لا يعتبر إلا في حق الإنسان الخاص به فإن شهد مع
~~شاهد آخر سمع فإن دام اللبس في التقدم لم يقرع بينهما لأن الإمأمة عقد و
~~القرعة لا ms2828 تدخل في العقود لأنها لا تدخل إلا فيما يصح الاشتراك فيه
~~كالأموال دون ما يمتنع كالمناكح فيبطل فيهما | قال ابن بشير فيما اذا
~~تنازعاها ابتداء هل يقرع أز هي لأولهما أو يقدم الذي في بلد الإمام ثلاثة
~~أقوال كما تقدم للشافعية .
# | ( فرع )
# | قال الماوردي وانعقادها بعهد من قبله مجتمع عليه لعهد الصديق لعمر رضي
~~الله عنهما ولعهد عمر إلى أهل الشورى فخرج جميع الصحابة من الشورى وعلى
~~الإمام بذل الجهد فيمن يصلح وينفرد بالعقد لغير الولد والوالد وإختلاف أهل
~~الرضا من أهل الحل والعقد شرط أم لا وهو الصحيح لان بيعة عمر لم تتوقف على
~~رضا الصحابة قال ابن بشير وفي جواز تفرده بالولد أو الوالد خلاف فقيل لا بد
~~من الاستشارة فيرونه اهلا لأنها تزكية من الامام تجري مجرى الشهادة له
~~والحكم له والجواز لأنه امين الأمه فلا PageV10P027 يقدح التهمه ولا لجواز
~~الولد دون الولد لمزيد التهمه ويجوز للاخ ونحوه كالاجنبي قال المارودي ولا
~~بد من قبول المولى وزمان القبول قيل بعد الموت لأنه اثبت نظرا والاصح أنه
~~ما بين عهد المولى وموته حتى لا تتعطل المصالح وليس له عزله ما لم يتغير
~~حاله بخلاف جميع نوابه لأنهم لحق نفسه وهذا لحق المسلمين كما لا يعزل لهما
~~للعقد من بايعوه اذا لم يتغير حاله فلو عهد بعد عزل الأول والآخر بطل
~~الثاني فالأول باق ولا يصح الثاني بخلع الأول نفسه واذا استعفى ولي العهد
~~لم يبطل عهده حتى يعفى للزومه ويجوز اعفاؤه واستعفاؤه ان وجد غيره والا فلا
~~وتعتبر شروط الإمأمه في المعهود اليه وقت العهد فلا ينعقد العهد للصغير ولا
~~للفاسق عند العهد وليس لولي العهد الرد إلى غيره لان الخلافه لا تستقر له
~~الا بعد الموت أو بخلع الخليفة نفسه فينتقل إلى ولي العهد ولو عهد إلى
~~اثنين اختار اهل الاختيار أحدها كاهل الشورى لان عمر رضي الله عنه جعلها في
~~سته ويجوز للخليفه بيعة فلان فإن مات ففلان وتنتقل الخلافه كذلك كما استحلف
~~رسول الله & على ms2829 جيش مؤته زيد بن حارثه وقال فإن اصيب فجعفر بن أبي طالب
~~فإن اصيب فعبد الله بن رواحه
# | ( فرع )
# | قال ابن بشير اذا مات ولي العهد قبل الخليفه هل له ان يعهد لغيره قولان
~~وكذلك اذا فسق الخليفه ثم تاب هل يتوقف عوده على تجديد عهد PageV10P028 فوز
~~واذا حدث له خرس أو صمم أو ذهبت إحدى عينيه فهل يخرج منها قولان
# | ( فرع )
# | قال المارودي ان استولى على الخليفة بعض أعوانه لا يقدح ذلك فيه بخلاف
~~القهر بأسر العدو كان العدو مشركا أو مسلما فيقدح لفرط القهر وان خلص قبل
~~الاياس منه عادت امامته والفرق بين الاسر والقهر من بعض الاعوان ان بيعته
~~على ذلك العون فإمامته باقيه | الولايه الثانيه الوزارة | قال ابن بشير
~~يجوز التفويض في جميع الامور إلى وزير ويختص عن الخليفة بثلاثة اشياء لا
~~يعهد لمن يشاء ان يستعفي من الامأمه ولا يعزل من قلده الامام واصلها قوله
~~تعإلى @QB@ واجعل لي وزيرا من أهلي هارون أخي اشدد به أزري وأشركه في أمري
~~@QE@ قال المارودي الوزارة قسمان وزارة تفويض ووزارة تنفيذ فالأول من جعل
~~له الاجتهاد في الامور وتشترط فيه شروط الامأمه الا النسب لان عموم
~~الإجتهاد يحتاج إلى ذلك وعقدها بصريح لفظ الخليفة بعموم النظر والنيابه فإن
~~اقتصر على عموم النظر فهو ولي عهد لا وزير أو على النيابه فقد ابهم التنفيذ
~~والتفويض فلا تنعقد واللفظ المعتبر قلدتك ما الي نيابة عني ويقول استوزرتك
~~تعويلا على نيابتك فإن قال نب عني احتمل الانعقاد وعدمه لأنه أمر لا عقد مع
~~أنه ليس يراعى في الخلفاء والملوك ما يراعى في غيرهم لاستثقالهم الكلام
~~فربما اكتفوا بالاشارة PageV10P029 ولقلة مباشرتهم العقود وقلدتك وزارتي أو
~~الوزارة لا تفيد وزارة التفويض حتى يريد ما يستحق به التفويض لأن موسى عليه
~~السلام زاد @QB@ اشدد به أزري وأشركه في أمري @QE@ قال ابن بشير الصرائح
~~أربعة وليتك وقلدتك واستخلفتك واستنبتك وكتابة سبعة اعتمدت عليك وعولت عليك
~~ورددت إليك وجعلت وفوضت إليك ووكلت إليك واسندت إليك فتحتاج هذه ms2830 لما ينفي
~~عنها الإحتمال قال الماوردي وعلى هذا الوزير مطالعة الإمام بما تصرف ليلا
~~يكون إماما وعلى الإمام تصفح تصرفاته لأنه من جملة رعيته ويجوز له مباشرة
~~الجهاد وولاية الحكام وغير ذلك وله الاستنابة في ذلك لأن شروط جميع ذلك
~~مشترطة في أهليته ووزير التنفيذ هو الذي ينفذ ما دبره الإمام فهو واسطة بين
~~الإمام والرعية يبلغ ما دبره الإمام ويعرض عليها ما حدث من الأمور ولا
~~يفتقر إلى تقليد بل الإذن ولا يشترط فيه الحرية ولا العلم لأنه يتصرف بل
~~مبلغ بل اشترط فيه سبعة أوصاف الأمانة والصدق وقلة الطمع وعدم العداوة بينه
~~وبين الناس والذكورة والفطنة وأن لا يكون مبتدعا فإن شارك في الرأي اشترطت
~~فيه الحكمة والتجربة ومعرفة العواقب ويجوز أن يكون ذميما ويجوز أن يكون
~~اثنين على الإجتماع والإفتراق بخلاف وزير التفويض لأن عموم النظر يمنع من
~~ذلك كإمامين ويجوز مع وزير التفويض وزير تنفيذ ويجوز لوزير التفويض
~~الإستنابة عنه بخلاف الآخر وإذا PageV10P030 فوضت الأقاليم إلى ولاتها كأهل
~~زماننا جاز لكل ملك أن يوزر كالخليفة في الشروط المتقدمة | فائدة في اشتقاق
~~الوزير ثلاثة أوجه من الوزر بتحريك الزاي المنقوطة وهو الملجا ومنه قوله
~~تعالى @QB@ كلا لا وزر @QE@ وملك يلجأ إليه أو من الأزر لقوله تعإلى @QB@
~~اشدد به أزري @QE@ أو من الوزر وهو الظهر لأنه يقوى بالوزير كقوة البدن
~~بالظهر | الإمارة الثالثة الإمارة على البلاد قال الماوردي هي عامة وخاصة
~~فالعامة استكفاء واستيلاء فالإستكفاء ما عقد على اختيار والإستيلاء ما عقد
~~عن اضطرار فيفوض في الإستكفاء النظر في بلد أو إقليم في جملة ما يتعلق به
~~وتتعين فيه شروط وزارة التفويض لعموم النظر في ذلك العام ولفظه قلدتك ناحية
~~كذا إمارة على أهلها ونظرا في جميع ما يتعلق بها وللوزير تصفح الأمر
~~وللأمير أن يستوزر وزير تفويض بإذن الخليفة ولا ينعزل الأمير بموت الخليفة
~~بخلاف الوزير لأنه نائب الخليفة والأمير نائب المسلمين وهم باقون |
~~والإمارة الخاصة هي تدبير الجيوش وسياسة الرعية وحماية البيضة والذب عن
~~الحريم فليس ms2831 له التعرض للقضاء والأحكام وجباية الخراج والزكاة ولا إقأمة حد
~~فيه خلاف للعلماء ولا ما يحتاج فيه إلى بينة لأجل المنازعة لأنها من
~~الأحكام الخارجة عن ولايته وغيره من الحدود التي هي حق لله فهو أولى بها من
~~الحاكم لأنه به إليه قانون السياسة العامة وهو PageV10P031 أحق بإمامة
~~الجمع والإعياد من القضاة عند ش والقضا عند ح لأنهم أهل العلم ويعتبر في
~~شروط هذه الإمارة شروط ولاية التنفيذ وشرطان الإسلام والحرية لما تضمنتها
~~من الولاية على أمور دينية وليس على هذين الأميرين مطالعة الخليفة بما
~~أمضياه إلا أن يحدث غير معهود | وإمارة الإستيلاء أن يستولي الأمير بقوته
~~وقهره على بلاد فيفوض إليه فهو متصرف استيلائه والخليفة منفذ لذلك ليخرج عن
~~الفساد وعن الحظر للإباحة ويجب هذا التنفيذ لما فيه من المصالح الدينية
~~وإقامة حرمة الإمامة وظهور الطاعة وإجتماع الكلمة فإن لم يكن فيه شروط
~~الإختيار فيقلد لدفع فساد العناد وليس له أن يوزر وتفويض | الولاية الرابعة
~~ولاية الجهاد وهي قسمان خاصة مقصورة على سياسة الجيش وتدبير الحرب فشروطها
~~شروط الإمارة الخاصة وعامة في ذلك وفي قسم الغنائم وعقد الصلح فيشترط فيها
~~شروط الإمارة العأمة | الولاية الخامسة القضاء قال ابن بشير لإنعقاد
~~الولايات مطلقا ثلاثة شروط العلم بشرائط الولاية في المولى فإن لم يعلمها
~~إلا بعد التقليد استأنفه الثاني ذكر المولى له كالقضاء والإمارة فإن جهل
~~فسدت وذكر البلد ليمتاز عن غيره وقاله الشافعية وتقدم له في ولاية الوزارة
~~أن صرائح ألفاظ الولايات مطلقا أربعة وكنايتها سبعة | ثم هاهنا بحثان في
~~الولاية العأمة الخاصة وهي التحكيم PageV10P032 | البحث الأول في الولاية
~~العامة قال صاحب المقدمات يجب أن لا يولى القضاء من طلبه وإن اجتمعت فيه
~~الشروط مخافة أن يوكل إليه ولقوله & إنا لا نستعمل على عملنا من أراده قال
~~اللخمي إقامة الحكم للناس واجب لأنه أمر بالمعروف ونهي عن المنكر فعلى ولي
~~الأمر أن ينظر في أحكام المسلمين إن كان أهلا أو يقيم للناس من ينظر فإن لم
~~يكن للموضع ولي أمر ms2832 كان ذلك لذوي الرأي و الثقة فمن اجتمع رأيهم عليه أنه
~~يصلح أقاموه و متى كان بالبلد عدد يصلحون فقام واحد سقط عن الباقين فإن لم
~~يكن إلا واحد يصلح تعين عليه وجوبا الدخول فيه وقاله الأئمة وقالوا يجب على
~~ولي الأمر إجباره على ذلك لأنه حق الله تعإلى في ضبط مصالح الملة
# | ( فرع )
# | قال الشافعية يجوز انعقاد ولاية القضاء بالمكاتبة والمراسلة كالوكالة
~~وقواعدنا تقتضيه قالوا فإن كان التقليد باللفظ مشافهة فالقبول على الفور
~~لفظا كالإيجاب وفي المراسلة يجوز التراخي بالقبول قالوا وفي القبول بالشروع
~~في النظر خلاف وقواعدنا تقتضي الجواز لأن المقصود هو الدلالة على ما في
~~النفس
# | ( فرع )
# | قال الشافعية إذا انعقدت الولاية لا يجب عند المتولي النظر حتى تشيع
~~الولاية في عمله ليذعنوا لطاعته وهو شرط أيضا في وجوب الطاعة وقواعد
~~الشريعة تقتضي ما قالوه فإن التمكن والعلم شرطان في التكليف عندنا وعند
~~غيرنا فالشياع يوجب المكنة له والعلم لهم PageV10P033
# | ( فرع )
# | قال الشافعية تجوز الولاية على شخص معين فيحكم بينهما كما تساجرا أو
~~يوما واحدا في جميع الدعاوي وتزول ولايته بغروب الشمس أو في كل يوم سبت
~~فإذا خرج يوم السبت لم تبطل ولايته لبقائها على أمثاله وقواعدنا تقتضي جميع
~~ذلك | تنبيه إذا ولي قاض كتب له تقليد يؤمر فيه بتقوى الله تعالى وطاعته
~~والتثبت في القضاء ومشاورة العلماء وتصفح أحوال الشهود وتأمل الشهادات وحفظ
~~أموال الأيتام والقيام بأمورهم والنظر في الأوقاف وغير ذلك مما يفوض إليه
~~ليكون ذلك دستورا يعلم به ما يقلده فيعمل عليه لأن النبي & كتب لعمرو بن
~~حزم حين بعثه إلى اليمن وكتب أبو بكر الصديق لأنس رضي الله عنهم أجمعين حين
~~بعثه إلى البحرين كتابا وختمه بخاتم رسول الله & وكتب عمر رضي الله عنه إلى
~~أهل الكوفة أما بعد فإني بعثت إليكم عمارا أميرا قاضيا ووزيرا فاسمعوا له
~~وأطيعوا فقد آثرتكم به | المبحث الثاني في الولاية الخاصة وهي التحكيم وفي
~~الجواهر جائز في الأموال وما في معناها فلا يقيم المحكم حدا ولا ms2833 يلاعن ولا
~~يحكم في قصاص أو طلاق أو عتق أو نسب أو ولاء لقصور ولايته وضعفها وهذه أمور
~~عظيمة تحتاج إلى أهلية عظيمة إلا ولاة الأمور غالبا وآحاد الناس فاملس
~~النظر عن PageV10P034 ذلك وبجواز التحكيم قال الأئمة لما في النسائي أن
~~رسول الله & قال لأبي شريخ إن الله هو الحكم فلم تكنى أبا الحكم قال إن
~~قومي إذا اختلفوا في شيء أتوني فحكمت بينهم فرضي كلا الفريقين بحكمي فقال
~~رسول الله & ما أحسن هذا فمن أكبر ولدك قال شريح قال فأنت أبوشريح وعنه &
~~من حكم بين اثنين تراضيا فلم يعدل بينهما فهو ملعون وهو دليل الجواز
~~والإلزام وإلا لما لعن لأن لهما ترك حكمه إذا كان جورا وتحاكما عمر وأبي
~~أبي زيد وحاكم عمر أعرابيا إلى شريح قبل أن يوليه وتحاكم عثمان وطلحة وجبير
~~بن مطعم ولم يكونوا قضاة ولا فقال عمر وعثمان رضي الله عنهما خليفتان فإذا
~~حكما أحدا صار قاضيا لأنا نقول الرضا بالصورة الخاصة لا يصير بها أحد قاضيا
~~وقال ش وابن حنبل لا ينقض حكمه وقال ح إن خالف رأي قاضي البلد له نقضه
~~وبالأول قال أصحابنا لنا الحديث المتقدم والقياس على قاض آخر معه في البلد
~~ولأنه عقد فيندرج في قوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ وعند ش وابن حنبل
~~لا يجوز حكمه في أربعة النكاح واللعان والقصاص والقذف ويجوز فيما عداها
~~ومنع ح في الحدود | تنبيه أكثر الأصحاب يقولون إذا حكم الرجلان رجلا ولا
~~ينكر شرائطه PageV10P035 وصرح الشافعية والحنابلة بأن من شرطه صلاحيته
~~للقضاء قال القاضي عبد الوهاب إذا حكم الرجلان رجلا من أهل الاجتهاد قال
~~اللخمي من شرطه أن يكون عدلا من أهل الاجتهاد أو عاميا ليسترشد العلماء فإن
~~لم يسترشدهم لم يجر حكمه ويرد وإن وافق قول قائل لأن الحكم عند عدم
~~الإسترشاد مخاطرة فترد المعاملات وإذا كان من أهل الإجتهاد ومالكيا ولم
~~يخرج باجتهاده عن مذهب مالك لزم حكمه وإن خرج والخصمان مالكيان لم يلزمهما
~~لأنهما إثما حكماه ليحكم على مذهب مالك وكذلك ms2834 الشافعيان والحنفيان وهذا
~~الكلام يقتضي أن مراده بالإجتهاد الإجتهاد في مذهب معين لا الإجتهاد على
~~الإطلاق قال ابن يونس قال عبد الملك ومطرف إذا حكم أحد المتنازعين الآخر
~~فحكم لنفسه أو عليهما جاز ومضى ما لك يكن جورا وليس لتحكيم خصما القاضي لأن
~~الولاية العامة اشد تصونا عن أنساب الريب وقال أشهب إن حكما امرأة أو عبدا
~~أو مسخوطا مضى لأنه حق يختص بهما قلنا التصرف فيه والولاية العامة حق
~~المسلمين وأما الصبي والنصراني والمعتوه والمسوس فلا يجوز وإن أصابوا
~~لتناول الحكم من غير سببه ومنع سحنون الصبي والمرأة والمسخوط والكاتب
~~والذمي وأبطل حكمهم ولو حكما رجلين فحكم أحدهما دون الآخر لم يجز وقاطبع
~~إذا حكما دون البلوغ جاز حكمه إذا عقل وعلم فيه غلام لم يبلغ له علم بالسنة
~~والقضاء وفي الجواهر قال أصبغ لا أحب تحكيم خصم القاضي فإن وقع مضى ذلك
~~ويذكر في حكمه رضاه بالتحكيم إليه وهذه PageV10P036 النقول كلها دائرة على
~~مشابهة التحكيم للقضاء يشترط جميع الشروط المطلوبة في القضاء أو يلاحظ خصوص
~~الولاية دون عمومها أو كونه مختصا بمعين
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال سحنون إذا حكم فيما ليس له من أحكام الأبدان نقض حكمه
~~وينهي عن العودة فإن فعل ذلك فقتل أو اقتص أو ضرب الحد أدبه السلطان وأمضى
~~حكمه وبقي المحدود محدودا والملاعن ماضيا قال اللخمي أو أمكن من نفسه أضربي
~~خدك أو خذ قودك لم يصلح إلا بالإمام وكذلك النفس وأما الجراح فيجوز أن يقيد
~~من نفسه إن كان نائبا عن الإمام
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا حكماه وأقاما البينة عنده ليس لأحدهما
~~رجوع إذا أبلى ذلك صاحبه لأنه حق له وجب براحته من نظر القضاة | وللحديث
~~المتقدم قاله ح وعن سحنون لكل واحد منهما الرجوع ما لم يمض الحكم كالوكالة
~~وقال ش وابن حنبل لا يلزمهما الحكم إلا برضاهما ليلا يكون ذلك عزلا للقضاة
~~وافتيانا عليهم لأن رضاهما معتبر ابتداء فاعتبر في اللزوم قياسا لأحدهما
~~على الآخر وفي ms2835 الجواهر لكل واحد الرجوع ما لم يشبا في الخصومة أو يوكل
~~وكيلا أو يعزله وقال عبد الملك لا يرجع أحدهما كان قبل أن يعاقد صاحبه أو
~~بعد ما قاسمه الخصومة | تنبيه قال اللخمي إنما امتنع التحكيم في تلك الأمور
~~لأن فيها حقا لغير الخصمين إما لله تعإلى كالطلاق والعتق أو لآدمي وهو
~~الولد في اللعان وفي PageV10P037 النسب والولاء حقا لمن يأتي بعد ويحتمل أن
~~يحكم بعد أسباب تلك الأمور ولو رفع ذلك لمن نصب للناس بعد الطلاق والعتق
~~ورفع يد الزوج والسيد لأنه حق من حقوق الله تعإلى ويحرم رضا الزوجة بالبقاء
~~معه وضا العبد بالرق فإن حكم بالفراق والعتق ولم ير الآخر ذلك فلا يجوز
~~إباحة الزوجة لغير ذلك للزوج وإن لا يجري العبد على أحكام الحرية في
~~الموازية والشهادات قال وأرى إذا فات ذلك بالعصبة أن يرفع الأمور إلى
~~القاضي فإن كان فعل الأول حقا أمضاه وإلا رده ولا يكفي يعني الخصمين حتى
~~يكشف | تنبيه قال الخمي يشترط في تحكيم أحد الخصمين الآخر أن يكون المحكم
~~عدلا ومن أهل الإجتهاد أو عاميا يسترشد العلماء والإشتراط هاهنا أشد لوقوع
~~الخطر أكثر | الولاية السادسة ولاية الكشف عن التظالم قال الماوردي يشترط
~~في متوليها جلالة القدر ونفوذ الأمر وعضم الهيبة والعفة والورع لأنه يحتاج
~~في منصبه إلى سطوة الحماة وتثبت القضاة فلا بد من صفة الفريقين له فيمزج
~~قوة السلطنة بنصف القضاة وأول من أفرد للظلامات يوما عبد الملك بن مروان
~~وكان يرد مشكلاتها أديس الأول ذي لهيبة الناس من عبد الملك ثم تفاقمت
~~المظالم وكذلك ينبغي أن يكون لها يوم معلوم ليقصده الناس وليكن الناظر في
~~المظالم سهل الحجاب ونوه الأصحاب ويحتاج لخمسة في مجلسه لا بد له منهم
~~الحماة لجنف القوي العسوف والقضاة ليعلموه ما يثبت عندهم من الحقوق
~~والفقهاء ليراجعوه فيما أشكل من الوقائع والكتاب ليثبتوا ما جرى بين الخصوم
~~والشهود ليشهدوا على ما تحررمن حق وحكم به PageV10P038 | والفرق بين نظر
~~المظالم والقضاة من عشرة أوجه له من ms2836 القوة والهيبة ما ليس لهم وهو أفسح
~~مجالا منهم ويستعمل فيه من الإرهاب وكشف الأشياء بالأمارات الدالة وشواهد
~~الأحوال اللائحة مما يؤدي إلى ظهور الحق بخلافهم ويقاتل من ظهر ظلمه
~~بالتأديب بخلافهم ويتأنى في ترداد الخصوم عند اللبس له ليمعن في الكشف
~~بخلافهم إذا سألهم أحد الخصمين فصل الحكم لا يؤخروه وله رد الخصوم إذا
~~أعضلوا إلى وساطة الأمناء ليفعلوا بينهم صلحا عن تراض وليس القصاص برضا
~~الخصمين وله أن يفسح في ملازمة الخصمين إذا وضحت أمارات التجاحد ويأذن في
~~الزام الكفالة فيما يسوغ فيه التكفل لينقاد الخصوم إلى التناصف ويتركوا
~~التجاحد بخلافهم ويسمع المسترين بخلافهم ويحلف الشهود إن ارتاب فيهم بخلاف
~~القضاة ويبتدىء باستدعاء الشهود ويسرهم عما عندهم في القضية بخلافهم لا
~~يسمعون البينة حتى يريد المدعي إحضارهم أو مسألته لها
# | ( فرع )
# | قال الماوردي من الشافعية إذا ظهر كتاب فيه شهود معدلون حاضرون فله
~~الإنكار على الجاحد بحسب شواهد أحواله وإن لم يكونوا معدلين أو أحضرهم وسير
~~أحوالهم فإن وجدهم من أهل الصيانات قبلهم أو أراد أن لا يعول عليهم ولكن
~~يولى الإرهاب عن الخصم ويسأله ما سبب وضع يده أو متوسطين فله إحلافهم قبل
~~الشهادة وبعدها فإن كان في الكتاب شهود موتى يعدلون والكتاب موثوق بصحته
~~فيرهب على المدعى عليه حتى يضطره للصدق ويسأله عن دخول يده لعل في جوابه ما
~~يوضح الحق بكشف من الجيران فإن لم يتضح مع هذا كله رده إلى وساطة رئيس مطاع
~~له بهما معرفة وبما يتنازعاه ليضطرهما بكثرة التردد إلى الصدق والصلح فإن
~~تعسر أمرهما ثبت بما يوجبه حكم القضاة وإن كان مع المدعي خط PageV10P039
~~المدعى عليه سأل المدعى عليه فإن اعترف بخطه سأله عن صحة مضمونه فإن اعترف
~~ألزمه بإقراره وإن لم يعترف بصحة مضمونه فقيل يحكم عليه بخطه لأنه ظاهر حال
~~والمحققون قالوا بل يسأله فإن قال هو فرض وما قبضته فيقوى الإرهاب ثم يرد
~~لوساطة فإن انفصلا وإلا فحكم القضاة فإن أنكر الخط أمر بمن يختبر الخط
~~بخطوطه التي ms2837 كتبها وتكلفها من كثرة الكتابة ويمنع من التصنع فيها فإن
~~تشابهت بخطه حكم به عليه على قول من يجعل الخط اعترافا ولا من يرى ذلك يرى
~~كثرة الإرهاب عليه فإن كان خطه منافيا رجع الإرهاب على المدعي ثم يردان إلي
~~الواسطة على ما تقدم فإن أتى بحساب يتضمن الدعوى وهو حساب الطالب وهو منتظم
~~لا شبهة فيه فيرهب بحسب شواهد الحال ثم يردان للواسطة وإن كان غير منتظم
~~طرحه أو حساب المدعي عليه وهو منسوب إلى خطه يسأل أهو خطك فإن اعترف سئل عن
~~صحة مضمونه فإن اعترف الزمه بإقراره وإن لم يذكر صحته واعترف أنه خطه فقيل
~~يحكم عليه كما تقدم في الخط بل الثقة به أقوى من الخط المرسل لأن الحساب لا
~~يثبت فيه قبض ما لم يقبض بخلاف وقال الجمهور لا يحكم عليه بالخط ولا
~~بالحساب بل الإرهاب والرد إلى الواسطة إلى حكم القضاة وإن كان الحساب
~~منسوبا إلى خط كاتبه سئل عنه المدعي عليه قبل كاتبه فإن أنكر سئل كاتبه
~~وأرهب فإن أنكر ضعفت الشبهة وإن أقر صار شاهدا على المدعى عليه | هذا كله
~~فيما يقوي الدعوى فإن اقترن بالدعوى ما يضعفها وهو إما كتاب يعارضها شهوده
~~وحضور معدلون فيرهب المدعي بحسب حاله وإن لم يقترن بالدعوى ما يقويها ولا
~~ما يضعفها لكن حصلت غلبة ظن صدق المدعي مع خلوه عن حجته بأن يكون مستعلانا
~~قليل والمدعي ذا باس وقدرة وقد ادعى عليه غصب عقار ومثله لا PageV10P040
~~يغضب مثل هذا أو يكون المدعي مشهورا بالصدق وخصمه بخلافه أو يستويان في
~~الأحوال غير أنه للمدعى عليه من غير حكم ويسأله عن سبب دخول يده فإن غلب
~~على الظن صدق المدعى عليه بالأمارات المتقدمة فلا تسمع الدعوى إلا بعد ذكر
~~السبب كما قاله مالك في القضاء ويبالغ في الكشف حتى يظهر الحق فإن استوت
~~الحالان في الظنون سوى بينهما في الغلظ والإرهاب والكشف فإن لم يظهر الحق
~~رد إلى الواسطة فإن إنفصلا وإلا فحكم القضاة
# | ( فرع )
# | قال إذا ms2838 رفعت الجرائم كالسرقة والزنى ونحوهما لقاض لم يسمع لا يحبس
~~المتهم بكشف إستبراء ولا يأخذه بأسباب الإقرار إجبارا ولا يسمع الدعوى إلا
~~محررة بشروطها وإلا فيروي الأحاديث إمتاز على القضاة بتسعة أوجه فيسمع قذف
~~المتهم على أعوان الإمارة من غير تحقيق الدعوى المفسرة ويرجع إلى قولهم هل
~~هم من أهل هذه التهمة أم لا فإن نزهوه أطلقه أو قذفوه بالغ في الكشف بخلاف
~~القضاة شواهد الحال بأن يكون المتهم بالزنا متصنعا للنساء أو بالسرقة من
~~أهل الزعارة وليس ذلك للقضاة يعجل حبس المتهم شهرا للكشف أو يحبس ما يراه
~~بخلاف القضاة ويجوز له مع قوة التهمة ضرب المتهم ضرب تعزير لا ضرب حد ليصدق
~~فإن أقر وهو مضروب اختبرت حاله فإن ضرب ليقر فلا يعتبر إقراره تحت الضرب أو
~~ليصدق وأعاد إقراره بعد الضرب أخذ بالإقرار الثاني ويجوز العمل بالإقرار
~~الأول مع كراهة وليس كذلك القضاة وله فيمن تكررت منه الجرائم ولم ينزجر
~~بالحدود استدامه حبسه إذا أضر الناس بجرائمه حتى يموت PageV10P041 ويقوته
~~ويكسوه من بيت المال بخلاف القضاة وله إحلاف المتهم لاختبار حاله ويملك
~~عليه الكشف عن أمره ويحلفه بالطلاق والصدقة والعناق كأيمان بيعة السلطان
~~ولا يحلف قاض أحدا في غير حق ولا يحلف إلا باليمين بالله وله أخذ المحكوم
~~بالتوبة قهرا ويظهر له من الوعيد ما يقوده إليها طوعا ويتوعده بالقتل فيما
~~لا يجب فيه القتل لأنه إرهاب لا تحقيق ويجوز أن يحقق وعيده بالأدب دون
~~القتل بخلاف القضاة وله سماع شهادات أهل المهن ومن لا يسمعه القاضي إذا كثر
~~عددهم وله النظر في المواثبات وإن توجب غربا ولا حدا فإن لم يكن بواحد منهم
~~أثر سمع قول من سبق بالدعوى أو به أثر فقيل يسمع أولا ولا يرعى السبق
~~والأكثرون على سماع السابق أولا والمبتديء بالمواثبة أعظم جرما وتأديبا
~~ويختلف تأديبهما باختلافهما في الجرم وباختلافهما في الهيئة والتصون وإن
~~رأى المصلحة في قمع السفلة إشهارها بجرائمها فعل فهذه الوجوه التسعة يقع
~~بها الفرق بين الأمراء والقضاة قبل ms2839 ثبوت الجرائم ويستوون بعد ثبوتها في
~~إقامة الحدود | قاعدة يقدم في كل ولاية من هو أقوم بصلاحها فيقدم في الحروب
~~من هو أعلم بسياسة الجيوش ومكائد الحروب وفي القضاء من هو أعلم بالأحكام
~~ووجوه الحجاج وفي الأيتام من هو أعلم بقيمة المال واستصلاح الأطفال وفي
~~إقامة الصلوات من هو أعلم بأحكام الصلاة وأقرب للشفاعة بدينه وورعه وقد
~~يكون المقدم في باب مؤخرا في باب كالنساء مقدمات في الحضانة ومؤخرات في
~~الجهاد والصلاة لأن تزيد شفقتهن وصبرهن يقتضي مزيد صلاحهن للأطفال ومصالح
~~العيال فهذه القاعدة تقدم في جميع هذه الولايات على تباينها من هو أقوم بها
~~| قاعدة المصالح ثلاثة واقع في مواقع الضرورات وفي الحاجات وفي التتمات وقد
~~تقدم بسطه في مقدمة الكتاب فاشترط العدالة ضروري في الشهود PageV10P042
~~صونا للدماء والأموال عن كذب ارباب الأمر أو في الإمامة حاجة لأنها شفاعة
~~والحاجة داعية إلى صلاح حال الشفيع عند المشفوع عنده وتتمة في ولاية النكاح
~~صونا للحرائر عن الوضع في المواطن الدنية ولا يضطر إليها لأن حال القرابة
~~يمنع من الإضرار و الرمي في العار فلهذه القاعدة اشترطت العداله في
~~الولايات ولم يشترطها بعضهم في الإمامة العظمى لغلبه الفسوق على ولاتها فلو
~~اشترطت لتعطلت التصرفات الموافقة للحق في تولية من يولونه من القضاه
~~والولاة وأخذ ما يأخذونه وبذل ما يعطونه وفي هذا ضرر عظيم أفظع من فوات
~~عدالة السلطان ولما كان تصرف القضاة أعم من تصرف الأوصياء وأخص من تصرف
~~الأئمة اختلف في إلحاقهم بهم أو بالأوصياء على الخلاف في عدالة الوصي |
~~وإذا نفذت تصرفات البغاة من القطع بعدم ولا يتهم فأولى نفوذ تصرفات الولاة
~~والأئمة مع غلبة الفجور عليهم مع ندرة البغاة وعموم الضرورة للولاة | قاعدة
~~كل من ولي ولاية الخلافة فما دونها إلى الوصية لا يحال له أن يتصرف إلا
~~بجلب مصلحة أو درء مفسدة لقوله & من ولي من أمور أمتي شيئا ثم لم يجهد لهم
~~ولم ينصح فالجنة عليه حرام ولقوله تعالى ^ ( ولا تقربوا مال اليتيم إلا
~~باللتي هي ms2840 أحسن ) ^ وكذلك عند ش لا يبيع الوصي صاعا بصاع ولا فائدة فيه ولا
~~للخليفة أن يفعل ذلك في أموال المسلمين ويجب عليه عزل الحاكم إذا ارتاب فيه
~~دفعا لمفسدة الربية ويعزل المرجوح عند وجود الراجح تحيلا لمزيد المصلحة
~~واختلف في عزل أحد المتساويين بالآخر فقيل يمتنع لأنه ليس أصلح PageV10P043
~~للأئمة وقيل ولأنه يؤذي المعزول بالعزل واتهم من الناس ولأن ترك الفساد
~~أولى من تحصيل الصلاح للمتولي وأما الإنسان في نفسه فيجوز له ذلك فيما يختص
~~به حصلت المصلحة أم لا ولا يشكل بأنا لو جوزنا هذا من الحجر عليه بالرشد
~~لأنا لا نحجر بمن تعرض عن المصلحة يقف كان بل ضابطه أن كل تصرف خرج عن
~~العادة لم يستجلب به حدا شرعيا وقد تكرر منه فإنه يحجر عليه فللقيد الثاني
~~احترارا من استجلاب حد الشراء والمضاجر والثالث احترازا عمن رمى درهما في
~~البحر فإنه لا يحجر عليه حتى يتكرر منه تكررا يدل على سفهه فعلى هذه
~~القاعدة يتخرج اختلاف الأحكام في الخصوم والمتهمين والجرائم وغيرها | قاعدة
~~التكاليف قسمان عام وخاص فالعام كالصلاة والثاني كالحدود والتعازير وتوليه
~~القضاة ونحوه فهذا خاص بالأئمة ونوابهم فلا يجوز لأحد أن يفعله إلا بإذنهم
~~فإن فرطوا فيه قال إمام الحرمين في كتابة المسمى بالغياثي إن شغر الزمان عن
~~الإمام انتقلت أحكامه إلى أعلم أهل ذلك الزمان لأن قضية الدليل استوى الناس
~~لكن لما كان ذلك يؤدي للتشاجر خص به افضلهم وهو الإمام فإذا تعذر ذلك انتقل
~~لأعلمهم دفعا للمفاسد بحسب الإمكان علم أتم الطريق فهذه القاعدة مجمع عليها
~~لا يجوز لأحد التعدي على ولاة الأمور فيما فوض إليهم من الأمر ويجب عليهم
~~أعني ولاة الأمور بذل الإجتهاد في هذه الأمور وهي كثيرة مذكورة في أبواب
~~الفقه من أموال الغائبين والصبيان والمجانين ونساء والحجر على المفلسين
~~PageV10P044 و المبذرين والتحري في بيت مال المسلمين بالخيانة والتصرف
~~وقسمة الغنائم والزكاة وذلك كثير يعرف في مواضعه . تمهيد ما تقدم من
~~التوسعة في أحكام ولاة المظالم وأمراء الجرائم ليس مخالفا ms2841 للشرع بل تشهد له
~~القواعد من وجوه أحدها أن الفساد قد كثر وانتشر بخلاف العصر الأول ومقتضى
~~ذلك اختلاف الأحكام بحيث لا يخرج عن الشرع بالكلية لقوله & لا ضرر ولا ضرار
~~وترك هذه القوانين يؤدي إلى الضرر ويؤكد ذلك جميع النصوص الواردة بنفي
~~الحرج وثانيهما أن المصلحة المرسلة قال بها مالك وجمع من العلماء وهي
~~المصلحة التي لم يشهد الشرع باعتبارها ولا بإلغائها وهذه القوانين مصالح
~~مرسلة في أقل مراتبها وثالثها أن الشرع شدد في الشهادة أكثر من الرواية
~~لتوهم العداوة فاشترط العدد والحرية ووسع في السلم والقراض والمساقاة وسائر
~~العقود المستثناة لمزيد الضرورة ولم يقبل في الزنى إلا أربعة وقبل في القتل
~~إثنين والدماء أعظم لكن المقصود الستر ولم يحرج الزوج الملا عن في البينة
~~خير في أيمانه ولم يجب عليه حد بذلك بخلاف سائر القذفة لشدة الحاجة في الذب
~~عن الأنساب وصون العيال والفرش عن أسباب الإرتياب وهذه المباينات كثيرة في
~~الشرع لاختلاف الأحوال فذلك ينبغي أن يراعي اختلاف الأحوال في الأزمان
~~فتكون المناسبة الواقعة في هذه القوانين مما شهدت القواعد لها بالإعتبار
~~فلا تكون مرسلة بل عل رتبة فتلحق بالقواعد الأصلية ورابعها أن كل حكم في
~~هذه القوانين ورد دليل يخصه كما ورد في الصحيح إن رسول الله & في غزوته وجد
~~رجلا اتهمه بأنه جاسوس للعدو فعاقبوه حتى أقر وأما قبول قول المستورين فهو
~~PageV10P045 الواقع في تقليد عمر رضي الله عنه لأبي موسى الأشعري فقال فيه
~~المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا مجلودا في حد أو مجربا عليه شهادة زور أو
~~ظنينا في ولاء أو نسب وقد أخذ بهذا ح وأثبت الحكم في القضاء به فأولى في
~~المظالم والجرائم ونص ابن أبي زيد في النوادر على أنا إذا لم نجد في جهة
~~إلا غير العدول أقمنا أصلحهم وأقلهم فجورا للشهادة عليهم ويلزم مثل ذلك في
~~القضاة وغيرهم ليلا تضيع المصالح وما أظنه يخالفه أحد في هذا فإن التكليف
~~مشروط بالإمكان وإذا جاز نصب الشهود فسقه لأجل عموم ms2842 الفساد جاز التوسع في
~~أحكام المظالم والجرائم لأجل كثرة فساد الزمان | وخامسها أنا لا نشك أن
~~قضاة زماننا وشهودهم وولاتهم وأمنائهم لو كانوا في العصر الأول ما ولوا ولا
~~حرج وولايتهم حينئذ فسوق ظن ولأنهم فإن خيار زماننا هم أراذل ذلك الزمان
~~وولاية الأراذل فسوق فقد قال الحسن البصري أدركت أقواما كانت نسبة أحدنا
~~إليهم كنسبة البقلة إلى النخلة وهذا زمان الحسن فكيف زماننا فقد حسن ما كان
~~قبيحا واتسع ما كان ضيقا واختلفت الأحكام باختلاف الأزمان ويعضد ذلك من
~~القواعد الأصلية أن الشرع وسع للموقع في النجاسة وفي زمن المطر في طينه
~~وأصحاب القروح وجوز ترك أركان الصلاة وشروطها إذا ضاقت الحال عن إقامتها
~~وكذلك كثير في الشرع وكذلك قال ش رضي الله عنه ماضاق شيء إلا اتسع يشير إلى
~~هذه المواطن فكذلك إذا ضاق علينا الحال في درء المفاسد اتسع كما اتسع في
~~تلك المواطن | وسادسها أن من لطف الله بعباده أن يعاملهم معاملة الوالد
~~لولده فالطفل لضعف حاله يغذى باللبن فإذا PageV10P046 اشتد نقل إلى لطيف
~~الأغذية فإذا اشتد نقل إلى غليظها فإن مرض عومل بمقتضى مرضه وهذه سنة الله
~~تعالى في خلقه فأول بدء الإنسان في زمن آدم كان الحال ضعيفا ضيقا فابيحت
~~الأخت لأخيها وأشياء كثيرة وسع فيها فلما اتسع الحال وكثرت الذرية وعتت
~~النفوس حرم ذلك في زمان بني اسرائيل وحرم السبت والشحوم والإبل وأمور كثيرة
~~وفرض عليهم خمسون صلاة وتوبة أحدهم بالقتل لنفسه وإزالة النجاسة بقطعها إلى
~~غير ذلك من التشديدات ثم جاء آخر الزمان فهرمت الدنيا وضعف الجسد وقل
~~الحبيب ولان النفوس أحلت تلك المحرمات وعملت الصلوات خمسا وخففت الواجبات
~~فقد اختلفت الأحكام والشرائع بحسب اختلاف الأزمان والأحوال وظهر أنها سنة
~~الله في سائر الأمم وشرع من قبلنا شرع لنا فيكون ذلك بيانا على الإختلاف
~~عند اختلاف الأحوال في زماننا وظهر أنها من قواعد الشرع وأصول القواعد ولم
~~يكن بدعا عما جاء به الشرع الولاية السابعة ولاية الحسبة وهي الأمر
~~بالمعروف والنهي عن ms2843 المنكر وهو وإن كان واجبا على كل مسلم بثلاثة شروط أن
~~يكون عالما به وإن لا يؤدي إلى مفسدة أعظم وأن يفيد إنكاره فإن انتفاء
~~الشرطين الأولين ينفي الجواز وانتفاء الثالث ينفي الوجوب ويبقى الندب
~~والفرق بين آحاد الناس و المحتسب المولى من تسعة أوجه قال الماوردي إن فرضه
~~فرض عين له لأجل الولاية وهو على الناس فرض كفاية ولا يجوز له التشاغل عنه
~~بغيره وغيره يجوز أن يتشاغل عنه بواجب آخر وهو منصوب للإستعداء ولا يستعدي
~~لغيره وعليه أجابة من استعداه وليس ذلك على غيره وله البحث عن المنكرات
~~الظاهرة ليصل إلى إنكارها ويفحص عما ترك من المعروف الظاهر وغيره ليس له
~~البحث وله أن يتخذ اعوانا لقهر المعاندين وليس ذلك على غيره وله التعزير في
~~المنكرات الظاهرة بخلاف غيره ويرتزق على الحسبة من بيت المال كالقاضي
~~لأنهما من مصالح المسلمين العامة بخلاف غيره وله PageV10P047 الاجتهاد في
~~العوائد كالمقاعد في الأسواق وإخراج الأجنحة وليس ذلك لغيره في الدين و
~~العلم بالمنكرات ليتمكن منها و إلا فينهى عن المعروف ويأمربالمنكر وهو
~~لايشعر | و الحسبة مرتفعة عن أحكام القضاة من وجهين ومقصورة عنها من وجهين
~~وزائدة عليها من وجهين فيوافق في جواز الإستعداء وسماع دعوى المستعدي علية
~~من حقوق الآدميين في ثلاثة أنواع فقط النجش والتطفيف في كيل أو وزن |
~~والثاني الغش والتدليس في بيع أو ثمن والثالث المطل بالدين مع المكنة واختص
~~بهذه الثلاثة دون غيرها لتعلقها بالمنكر الظاهر الذي نصب له لأنه موضوع
~~منصب الحسبة في عرف الولايات | والوجه الثاني الذي يوافق فيه إلزام المدعى
~~عليه الخروج من الحق المدعى به وهذا عام في جميع الحقوق وإنما هو خاص في
~~الحقوق التي جاز له سماع الدعوى فيها إذا وجبت بالإقرار والمكنة واليسار
~~فيلزم المقر الموسر الخروج منها لأن في تأخيرها منكرا هو منصوب لإزالته
~~وأما الوجهان في قصورها عن القضاة فلا يسمع عموم الدعاوي الخارجة عن ظاهر
~~المنكرات في العقود والمعاملات وسائر الحقوق إلا أن يفوض ذلك إليه بنص ms2844 صريح
~~يزيد على منصب الحسبة فيكون قاضيا ومحتسبا فيشترط فيه شروط القضاء ويقتصر
~~على الحقوق المعترف بها بخلاف ما جحد لإحتياجه لسماع البينات والأيمان وليس
~~منصبه | والوجهان الزائدان له على الأحكام فتعرضه لوجوه المعروف والمنكر
~~وإن لم ينه إليه بخلاف القاضي وله من السلاطة والحماية في المنكرات ما ليس
~~للقضاة لأن موضوعه الرهبة وموضوع القضاء النصفة وهو بالأناة والوقار أولى
~~فإن خرج القاضي إلى السلاطة خرج عن منصبه الذي وليه وتشابه الحسبة ولاية
~~الظالم من وجهين وتخالفها من وجهين فتشابهها في الرهبة وجواز التعرض
~~للإطلاع وتخالفها أن موضع ولاية المظالم PageV10P048 فيما عجز عنه القضاة
~~والحسبة ممارحة غرم القضاة فرتبة المظالم أعلى ولوإلى المظالم أن يوقع
~~للقضاة والمحتسبة والمحتسب لا يوقع لأحد منهما ويجوز لوالي المظالم أن يحكم
~~وليس للمحتسب أن يحكم إذا تقرر الفرق بين هذه الولايات فللمحتسب أن يأمر
~~بالجمعات ويؤدب عليها فإن رأى القوم أن جمعتهم تنعقدا ورأى خلافة لايعارضهم
~~فإن رأى إنعقادها ولم يؤده فيأمرهم ليلا تعطل الجمعة مع طول الزمان وقيل لا
~~يأمرهم لأنهم لا يلزمهم مذهبه ويأمرهم بصلاة العيد وجوبا إن قلنا هي فرض
~~وإلا فندبا ويندب إلى أمر الناس بالأذان والجماعات إذا تركه أهل البلد ولا
~~يتعرض لآحاد الناس إذا ترك ذلك وهي قائمة في البلد ووعيده على ترك الجماعات
~~بحسب شواهد الحال | فقد قال & في الصحيح لقد هممت أن آمر أصحابي أن يجمعوا
~~حطبا وأمر بالصلاة فيؤذن لها وتقام ثم أخالف إلى منزل قوم لا يحضرون
~~الجماعة فأحرقها عليهم وينهى من أخر الصلاة عن وقتها سببها حثه على فعلها
~~من غير تأديب أو تهاونا زجره وأمره بفعلها ولا يتعرض عن الناس فيما يخالف
~~مذهبه في الطهارات وغيرها ويأمرهم بينا صورهم واصلاح سرهم وعمارة مساجدهم
~~ومراعاة بني السبيل من ذوي المكنة إذا لم يقم بيت المال بهذه المصالح ولا
~~يلزم واحدا معينا من المال مالا تطيب به نفسه بل يقول يخرج كل منكم ما تطيب
~~به نفسه ويعين بعضهم بلا مصلحة فإذا حصلت كفاية ms2845 المصلحة شرع فيها وألزم كل
~~واحد بما التزمه وإن كانت هذه الدعوة لا تلزم في غير هذا الموطن إلا أن
~~المصالح العامة يوسع فيها ما لا يوسع في المصالح الخاصة لعموم الضرر وإذا
~~عمت هذه المصلحة فلا بد من استئذان السلطان ليلا يفتات عليه فإن
~~PageV10P049 هذه إذا عمت ليست من معهود الحسبة إلا أن يتعذر استئذانه أو
~~يخشى ضرر وله الأمر بالحقوق الخاصة كالمطل بالدين مع المكنة ولا يحبس فيه
~~لأن الحبس حكم وهو ليس بحاكم وله أن يلازم عليها ولا يأخذ نفقات الأقارب
~~لافتقاره إلى حكم شرعي فيمن يجب له ويجب عليه وكذلك كفالة من تجب كفالته من
~~الأطفال حتى يحكم بها الحاكم فيأمر حينئذ بها على شروطها ويأمر الأولياء
~~بإنكاح الأيامى والصالحين من اكفائهم اذا طلبن والزام النساء أحكام العدد
~~وله تأديب من خالفته في العدة من النساء ولا يؤدب من امتنع من الأولياء
~~وأما من نفى ولدا قد ثبت فراشه ولحق نسبه أخذه بأحكام الآباء وعزره على
~~الباقي ويلزم السادة حقوق العبيد والإماء وحقوق البهائم من العلف وعمل
~~الطاقة ومن أخذ لقيطا فقصر في كفالته الزمه بها أو يسلمه إلى من يقوم به
~~وكذلك واجب الضوال فهذا أمره بالمعروف وأما نهيه عن المنكر من غير عبادة عن
~~وضعها ولا يأخذ بالتهم كما يحكي عن محتسب أنه سأل داخل المسجد بنعليه هل
~~تدخل بهما بيت الطهارة وأنكر عليه ذلك وأراد اخلافه وكذلك لو ظن أنه غير
~~غسل أو لم يصل أو لم يصم لم ينكر عليه لكن تجوز التهمة له والوعظ بعذاب
~~الله تعالى ولو رآه يأكل في رمضان سأله عن السبب فإن لم يذكر عذرا أدبه
~~وكذلك ينكر عليه إذا علم له عذرا إذا جاهر بفطره لأنه عرض نفسه للتهمة
~~واقتداث الجاهل به وأمر الزكاة لعمالها دونه وينكر على المتعرض للصدقة وهو
~~غني ويؤدبه فلو رأى عليه آثار الغنى أعلمه أنها لا تحل لغني ولا ينكر عليه
~~لجواز أن يكون فقيرا في الباطن ومن فوى العتار منعه ms2846 من أخذ الصدقة ويعزر من
~~تعرض لعلم الشرع من فقيه أو واعظ وخشي اغترار الناس به في سوء تأويل أو
~~تحريف جواب أنكر عليه وأظهر أمره الناس ومن أشكل عليه لا ينكر عليه حتى
~~يختبره فقد أقام علي رضي الله عنه القصاص ومربا لحسن وهو يتكلم فاختبره
~~فقال له ما عماد الدين قال الورع قال وما آفته قال PageV10P050 الظلم قال
~~تكلم الآن إن شئت ويمنع الناس من مظان الريب فقد نهى عمر رضي الله عنه أن
~~يصلي الرجال مع النساء ثم رأى رجلا يصلي معهن فضربه بالدرة فقال له الرجل
~~لئن كنت تقيا لقد ظلمتني وإن كنت أسأت فما أعلمتني فقال عمر رضي الله عنه
~~أما شهدت عزمتي قال ما شهدت لك عزمه فألقى إليه عمر الدرة وقال افتص مني
~~فقال لا اقتص اليوم قال فاعف قال لا أعفو فافترقا على ذلك ثم لقيه من الغد
~~فتغير لون عمر رضي الله عنه فقال الرجل يا أمير المؤمنين كأني أرى ما كان
~~أسرع مني قد أسرع فيك قال أجل قال فأشهدك أني قد عفوت عنك | وينهى عن وقوف
~~الرجل مع المرأة في طريق خال ولا يعجل بالتأديب ليلا يكون محرما وليقل له
~~إن كانت ذات محرم فصنها عن الريب أو أجنبيه فخف الله تعالى من خلوة تؤديك
~~إلى معصيته ويؤدب الذمي عن إظهار الخمر ويبطل آلات اللهو حتى تصير خشبا
~~ويؤدب على المجاهرة بها وبالسكرا وما لم يظهر من المنكرات لا يتعرض له
~~ويخلي الناس في ستر الله إلا أن يخبره من يثق به إن رجلا خلا برجل ليقتله
~~أو بامرأة ليزني بها فيكشف عن ذلك وذلك غيره من الناس اذا عرف ذلك وأما ما
~~لا يخبر به من يثق به فقد قال & من بلي بشيء من هذه القاذورات فليستتر
~~بسترالله فإنه من يبد لنا صفحة وجهه نقم عليه حد الله أما مع الإمارة فيجوز
~~لما يروى أن المغيرة بن شبعة كانت تختلف إليه إمرأة PageV10P051 بالبصرة
~~فبلغ ذلك أبا بكرة وسهل ms2847 بن معبد ونافع بن الحارث وزياد بن عمير فرصدوه حتى
~~دخلت عليه فهجموا عليه فشهدوا عليه عند عمر رضي الله عنه القضية المشهورة
~~للتي حد فيها أبا بكرة ولم ينكر أداء الشهادة وينكر العقود والمعاملات
~~المجمع على فسادها دون المختلف فيها إلا ما كان الخلاف فيها ضعيفا وهي
~~ذريعة المتفق عليه وكذلك عقود الأنكحة المتفق عليها دون المختلف فيها إلا
~~أن يضعف الخلاف وتكون ذريعة للزنى كالمتعة وله اختبار من يكتال للناس وحرث
~~واختبار القسام والزراع للقضاة لأجل أموال الأيتام كما أن اختبار الحراثين
~~في الحرث والأسواق إلى الأمر فإن وقع في التطفيف تجاحد فالقضاة أولى به
~~لأنه أحكام والتأديب فيه للمحتسب فإن تولاه الحاكم جاز لاتصاله بحكمه وينكر
~~على العموم دون الخصوص الشائع بالمكاييل التي لم تولف فإن تراضى بها إثنان
~~لم يعرض لهم ومتى كان حق آدمي صرف كالتعدي على جدار الجار فلا بد من طلب
~~صاحب الحق فإن لم يكن بينهما تجاحد زال المنكر من ذلك وألا فأمرهما للقضاة
~~ومن ظلم أجيرا من غير تنازع منه وألا فللقضاة وله أن يقر من الأطباء
~~والصناع من هو أصلح الناس ويلزم أهل الذمة بلبس الغيارا والمجاهرة بدينهم
~~ويمنع المسلمين من أذاهم ويمنع من يطول على الناس في الصلاة ويضر بالضعفاء
~~وذوي الحاجة كما أنكر رسول الله لله على معاذ ومن لم يمتنع منهم لا يؤدبه
~~عليها بل يعزله ويولي غيره فالحاكم لا يحتجب عن الأحكام ووافقنا المعالج أو
~~غير ذلك PageV10P052 أنكر عليه ويمنع أرباب السفن من حمل ما لا تسعه ويخاف
~~عليها منه ومن السير عند اشتداد الريح وإذا حمل فيها الرجال والنساء حجز
~~بينهم بحائل وإذا اختص بعض الأسواق بمعاملة النساء اعتبر سيرته وأمانته
~~ويزيل من مقاعد الأسواق ما يضر بالناس وإن لم يستبعد فيه وكذلك الرواشن
~~وغيرها مما يستضربه الناس ويجتهد فيما يضر بما لا يضر لأنه من أهل إلاجتهاد
~~العرفي دون الشرعي والفرق أن الشرعي مراعى فيه أصل ثبوت حكمه بالشرع
~~والعرفي ثبت أصله بالعرف ويمنع ms2848 من نقل الموتى حيث يمنع ومن خصاء الحيوان
~~حيث يمنع ويؤدب عليه إن ااستحق عنه قود أودية أخده لمستحقه مالم يكن فيه
~~تناكر ويمنع من الكسب بالكهانة ويؤدب عليه الآخذ والمعطي والمنكرات كثيرة
~~وها أنا أذكر فروعا لمالك رحمة الله
# | ( فرع )
# قال صاحب البيان يمنع المحتسب من أخذ الحجام شعور الناس ليزور النساب به
~~شعورهن إذا لم يكن لهن شعر لأن رسول الله & لعن الواصلة والمستوصلة قاله
~~مالك
# | ( فرع )
# | قال قال مالك يخرج من السوق من يغش الناس لأنه أشد عليه من الضرب وإن
~~لم يكن معتادا للغش وعن مطرف وعبد الملك يعاقب بالسجن والضرب والإخراج من
~~السوق إن كان معتادا ولا يرجع حتى يظهر توبته وتعلم صحتها وغير المعتاد على
~~قول مالك يرجع بعد مدة يرجى أنه تاب فيها وإن لم تظهر توبته وقيل لا يؤدب
~~بالآخراج إلا إذا كان إذا رجع إليه عرف وإلا فلا PageV10P053 وأصل الإخراج
~~أن عمر رضي الله عنه كتب إلى أمر الأجناد أن لا يترك النصارى بأعمالهم
~~جزارين ولا صرافين حذرا من غش المسلمين
# | ( فرع )
# قال قال مالك إذا وجد الزعفران مغشوشا لا يحرق ويتصدق باللبن على
~~المساكين إذا كان هو الذي غشه وكذلك الزعفران و المسك قال ابن القاسم ذلك
~~في الشيء الخفيف دون الكثير ليلا تذهب أموال عظيمة وسوى مالك بينهما وأما
~~إن غش غيره فلا خلاف أنه لا يتصدق به بل تباع ممن يؤمن أن يغش به وكذلك
~~المسك يباع من المأمون ويتصدق بثمنه قال وقول ابن القاسم في التفرقة أحسن
~~لأن العقوبات في الأموال إنما كانت في أول الإسلام كما روي عنه & في مانع
~~الزكاة أن يؤخذ منه شطر ماله عزمة من عزمات ربنا وعنه & في حريسة الجبل أن
~~فيها غرامة مثليها وجلدات نكالا وعنه & من أخذ من حرم المدينة شيئا فلمن
~~أخذه مثله ثم نسخ ذلك بالإجماع وقال غيره محتجا لمالك إن العقوبات بالأموال
~~باقية في كفارة الظهار وجزاء الصيد إذا قتل عمدا وكفارة رمضان
# | ( فرع )
# | قال مالك لا ms2849 يباع القمح مغلوثا ويغربل إن كان أكثر من الثلث لعدم
~~انضباطه وتستحب الغربلة إن كان يسيرا PageV10P3354
# | ( فرع )
# | قال مالك يمنع الجزار من نفخ اللحم لأنه يغير طعمه ويؤدب إن فعله قال
~~يعني النفخ بعد السلخ ليظهر سمن اللحم فهو غش ويعتبر من غير ضرورة بخلاف
~~قبل السلخ
# | ( فرع )
# | قال قال مالك يمنع الرجل من أعطاء ولده في كتاب العجم يتعلم كتابه
~~العجمية ويمنع المسلم من تعليم النصارى الخط وغيره لأن في التعليم في كتاب
~~العجم إظهار الرغبة لهم وذلك من توليهم وإعزارهم وتعليم المسلم لهم الخط
~~ذريعا لقرائتهم القرآن فيكذبونه ويهزأون به وجعل ابن حبيب ذلك مسقطا
~~للشهادة
# | ( فرع )
# | قال قال مالك لا يستكتب النصراني لأنه يستشار والنصراني لا يستشار في
~~أمور المسلمين
# | ( فرع )
# | قال قال مالك يمنع الذي ينظر في النجوم ويقول الشمس تكسف غدا والرجل
~~يقدم غدا فإن لم يمتنع أدب قال القاضي أبو الوليد ليس في معرفة الكسوف من
~~جهة الحساب ادعاء غيب ولا ضلالة لأنه أمر منضبط بحساب حركات الكواكب لكنه
~~يكره الإشتغال به لعدم الفائدة ومن حسن إسلام المرء تركه ما لا يعنيه وربما
~~سمعه الجاهل فظن أنه من علم الغيب فيضر في الدين فيؤدب على ذلك لما يؤدي
~~إليه من فساد العقائد وأما إخباره بغير ذلك من المغيبات فقيل ذلك كفر فيقتل
~~ولا يستتاب لقوله & أصبح من عبادي PageV10P055 مؤمن بي وكافر بي الحديث
~~وقيل يستتاب فإن تاب وإلا قتل قال أشهب يزجر عن ذلك ويؤدب فقط قال وعندي
~~هذا ليس باختلاف بل بحسب أحوال فإن اعتقد أن النجوم فعالة لذلك وهو مستبشر
~~بذلك فشهد عليه قتل بغير استتابة لأنه زنديق وغير مستبشر فإن تاب وإلا قتل
~~لأنه كافر غير زنديق فإن اعتقد أن الله تعالى هو الخالق عندها أدب وقدح ذلك
~~في شهادته ولا يحل تصديقه فيما يقول قاله سحنون لقوله تعإلى ^ ( قل لا يعلم
~~من السماوات والأرض الغيب إلا الله ) ^ ولقوله تعإلى @QB@ فلا يظهر على
~~غيبه أحدا إلا من ارتضى من رسول @QE@ | تنبيه ms2850 إذا قال أنها فعالة قال بعض
~~العلماء يكون ذلك كقول المعتزلة الحيوانات كلها تفعل بذاتها وتستقل
~~بتصرفاتها والصحيح عدم تكفيرهم ولا يكفر أحد من أهل القبلة فما الفرق وإن
~~ادعى أن الله تعالى يخلق عندها فليس هذا من باب علم الغيب لأن الربط بينهما
~~وبين هذه الأحكام إذا سلم كان هذا كالإخبار بمجرد الفصول الأربعة وليس من
~~باب الإخبار بالغيب الذي استأثر الله تعالى به بل الذي استأثر الله تعالى
~~به العلم بالغيب من غير سبب فإنه تعالى لا يحتاج في علمه إلى الأسباب بل
~~النزاع مع هذا القائل في الربط فقط فنحن نمنعه وادعاؤه إياه جهل لادعاء علم
~~غيب كما لو ادعى أن الماء يغرق والنار تروي ليس هذا من ادعاء علم الغيب في
~~شيء وقد يخبر الأنبياء والأولياء عليهم السلام بالمغيبات بناء على كشف أو
~~علم ضروري أو ظن غالب يخلقه الله تعإلى لهم فهذا سبب أوجب لهم ذلك وقد قال
~~الصديق في حديث مسلم لما قالت له عائشة رضي الله عنها هذان أخواي فمن أختي
~~قال ذو بطن بنت PageV10P056 خارجة أراها جارية فأخبر بأن الذي في بطن
~~إمرأته انثى مع أن الله تعالى يقول @QB@ ويعلم ما في الأرحام @QE@ من غير
~~سبب والصديق يعلمه بسبب ما خلقه الله في نفسه فينبغي أن يتنبه الفقيه لهذه
~~القاعدة حتى يعلم ما يكفر به مما لا يكفر به وما وجب اختصاصه بالله مما لم
~~يجب ويحصل له فهم المنقولات عن الصحابة وغيرهم والجمع بينها وبين الأدلة
~~الشرعية
# | ( فرع )
# | قال قال مالك ينهى الذي يزعم أنه يعالج المجانين بالقرآن لأن الجان من
~~الأمور الغائبة ولا يعلم الغيب إلا الله
# | ( فرع )
# | قال قال مالك لا يخلط الطيب من القمح أو الزيت أو السمن برديئه فيحرم
~~لأنه غش إلا أن يبين عند البيع الخلط وصفة المخلوطين وقدرهما ويباع ممن لا
~~يغش به وهذا فيما لا يتميز كالزيتين أما القمح بالشعير والطعام بالغلة
~~والسمين مع المهزول فلا يباع الكثير منه حتى يميز أو يفرقا ويجوز ms2851 في القليل
~~وقيل إن خلطه للبيع منع أو للأكل جاز في اليسير قاله عبد الملك ومطرف
# | ( فرع )
# | قال قال مالك يمنع من يبيع للصبيان لأنه لا يدري هل أذن في ذلك
~~أولياؤهم أم لا فيكره ذلك تنزيها
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم يحال بين المجذوم البين الجذام وبين رقيقه إذا كان
~~يضر بهم كما لا يحال بينه وبين الحرة إمرأته وقال سحنون لا يمنع من وطء
~~PageV10P057 إمائه لقوله & لا عدوى ولا طيره الحديث وقد رأى عمر رضي الله
~~عنه إمرأته مجذوبة تطوف بالبيت فقال لها يا أمة الله لو جلست في بيتك لا
~~تؤذي الناس فجلست وسحنون يقول ضررهن أعلى لأنه يؤدي به الحال إلى الزنى أو
~~العنة | قاعدة كل حكم مرتب على عرف وعادة يبطل عند زوال تلك العادة كإيجاب
~~النقود في المعاملات والحنث بالأمور المترفات وصفات الكمال والنقص في عيوب
~~البياعات تعتبر في ذلك كله اجماعا فإذا تغيرت تلك العوائد تغيرت تلك
~~الأحكام اجماعا وولاية الحسبة وغيرها من الولايات ضابط ما يندرج فيها مما
~~لا يندرج من الأحكام مبني على العوائد فيما يعرض لمتوليها فكذلك قليل هذا
~~للمحتسب دون القاضي وهذا للقاضي دون المحتسب فلو إختلفت العوائد اختلفت هذه
~~الإختصاصات فاعلم ذلك الله عز وجل أعلم
# | ( الباب الرابع في آدآب القضاة )
# وهي خمسة عشر ادبا | الادب الأول موضع جلوسه وفي الكتاب القضاء في المسجد
~~من الحق والأمر القديم ولأنه يرضى فيه بالدون من المجلس وتصل إليه المرأة
~~والضعيف ولا يقيم فيه الحدود ونحوها بخلاف خفيف الأدب وأصله قوله تعإلى ^ (
~~وهل أتاك نبؤا الخصم إذ تسوروا المحراب ) ^ وقضى النبي & والخلفات بعده فيه
~~واستحبه ح وابن حنبل وكرهه ش لما في الصحيح أن النبي & قال جنبوا صبيانكم
~~مساجد كم ومجانينكم ورفع أصواتكم وخصوماتكم وحدودكم وسل سيوفكم وبيعكم
~~وشراء كم ولأن الخصومة يتبع فيها الفجور والتكاذب والسب و الظلم والحائض
~~والجنب يدخل إليه و أرباب القاذورات ولم يوضع المسجد لذلك | و الجواب أن
~~العمل مخصص لهذا العموم وأما الحيض فيمنعن ويأكلن ms2852 أو يأتين الحاكم في بيته
~~| والجنب يغتسل جمعا بين الأدلة وفي الترمذي قال & من ولي من أمور الناس
~~شيئا فاحتجب دون حاجتهم احتجب & الله دون حاجته وفقره وفاقته والمسجد أبعد
~~عن الحجاب وأقرب للتواضع فيستحب قال PageV10P058 التونسي قال مطرف وعبد
~~الملك أحسن مجالس القاضي رحبات المسجد الخارجة من غير تضييق في غيرها قال
~~مالك كان من أدركت من القضاة لا يجلسون إلا في الرحبات خارجا إما عند موضع
~~الجنائز وإما في رحبة دار مروان وما كانت تسمى الارحبة القضاء ويستحب ذلك
~~ليصل إليه اليهودي و الحائض قال اللخمي قال ابن شعبان ومن العدل أن يكون
~~منزل القاضي سط المصر ليصل الناس إليه من جميع الأطراف بغير كلفة | ويكون
~~مجلسه مستقبل القبلة وفي موضع جلوسه ثلاثة أقوال ففي المدونه المسجد وعنه
~~الرحاب الخارجة ونقل جميع ما تقدم التونسي وقال أشهب لا يؤمر أن يقضي في
~~منزله حيث أحب قال اللخمي والرحاب أحسن لأن المسجد ينزه عن الخصومات وغيرها
~~للحديث المتقدم قال صاحب المنتقى المستحب الرحاب الخارجة عن المسجد قال
~~أشهب يقضي حيث جماعة الناس وقال غيره إلا أن يدخل عليه في ذلك ضرر من كثرة
~~الناس حتى يشغله ذلك عن النظر والفهم فليكن له موضع في المسجد يحول بينه
~~وبينهم واتخذ سحنون بيتا في المسجد يقعد فيه الناس ولا يقضي في طريق ممره
~~إلا أن يعرض لمن استغاث به فيه فيأمر فيه وينهي من غير فصل حكم قاله مطرف
~~وعبد الملك | وعن أشهب يقضي وهو يمشي إذا لم يشغله ذلك كما يقضي وهو متكيء
~~| قال صاحب المقدمات ويستحب جلوسه بالرحاب الخارجة عنه فوافق الباجي ولم
~~يحك خلافا وكلام الباجي وابن رشد هذا دليل على أنهم فهموا أن المشهور ما
~~قالوه ويعضده قوله كان من أدركت من القضاة لا يجلسون إلا في الرحبات فدل أن
~~العمل ذلك والعمل عنده مقدم وظاهر المدونة يقتضي داخل PageV10P060 المسجد
~~لقوله لا تقام فيه الحدود والحدود تقام في غير المسجد إجماعا في المواضع
~~التي يدخلها الحيض واليهود ms2853 | الأدب الثاني زمان جلوسه قال صاحب المنتقي قال
~~مطرف وعبد الملك يتخير وقتا يجلس فيه على ما هو رفق للناس ولا ينبغي أن
~~يجلس بين العشائين ولا في الأسحار إلا أن يحدث في تلك الأوقات أمر يرفع
~~إليه فهو لا بد منه فيأمر وينهي ويسجن أما على وجه الحكم مما يشخص فيه
~~الخصوم فلا لأنها أوقات ضيقة عن ذلك كالشوارع في البقاع وجوز أشهب الحكم
~~بين العشائين قال فمعنى قول مطرف أنه ليس عليه ذلك لما في إحضار البيانات
~~على الطالب والمطلوب من مخالفة العادة وهو معنى قول أشهب أنه يباح له ذلك
~~لأن ترك ذلك حق من حقوقه قال والأول أظهر وقد شاعت الآجال في القضاء و
~~الامال واستقصاء الحجج وهو ينافي القضاء بالليل ولا يتعب نفسه فيقضي النهار
~~كله وليقعد ساعات من النهار قال مالك أخاف أن يكثر فيخطىء قال ابن يونس قال
~~أشهب يقضي بين العشائين إذا رضي الخصمان | ولا يكلف الكافة ولا بأس أن يقضي
~~بعد أذان الظهر والعصر والمغرب و العشاء و الصبح قال التونسي قال ابن عبد
~~الحكم لا ينبغي أن يجلس أيام النحر ولا يوم الفطر ولا ما قاربه مما يضر فيه
~~بالناس في حوائجهم وكذلك يوم عرفة ويوم الطين و الوحل ويوم خروج االناس
~~للحج بمصر لكثرة من يشتغل يومئذ بتوديع الحاج قال اللخمي ويكون وقته معينا
~~لا يقدمه ولا يؤخره ليعلمه الناس وكل الأوقات التي قيل لا يجلس يجلس إذا
~~عرضت ضرورة الأدب الثالث وأول ما ينظر فيه بعد ولايته المحبوسون لأن الحبس
~~عذاب قال في الجواهر فيطلق من حبس في ظلم أو تعزير وبلغ حده ثم ينظر
~~PageV10P061 في الأوصياء وكوافل الأطفال إذ رافع لوقائعها إليه قال أصبغ
~~ينبغي له إذا قعد للقضاء يأمر مناديا نادي عنه في الناس أن كل يتيم لم يبلغ
~~ولا وصي له ولا وكيل وكل سفيه مستوجب للولاية منعت الناس من متاجرته
~~ومداينته ومن علم مكان أحد من هؤلاء فليرفعه إلينا لنولي عليه ويحجر فمن
~~داينه ms2854 بعد منادي القاضي أو باع منه أو ابتاع فهو مردود | الأدب الرابع في
~~الجواهر بعد النظر في المحبوسين ومن نكر معهم ينظر في ترتيب الكتاب والمزكي
~~والمترجم ويكون الكاتب عدلا مرضيا وقال أصبغ ويكون مرضيا مثله أو فوقه لأنه
~~يخشى تغيير القضاء وتبديل الأسماء والتنميم على القاضي ولا يغيب له على
~~كتاب احتياطا ويشترط العدد في المزكي والمترجم دون الكتاب لأنه إستبان حكما
~~والكاتب كالآلة للحاكم وقال آبو إسحاق لو ترجم له واحد جاز لأنه من باب
~~الخير لا من باب الشهادة أو من باب الحكم والحاكم يكفي فيه واحد واختار
~~القاضي أبو الحسن إن كان الإقرار بالكافي في الترجمة شاهدا وإمرأتان وروى
~~أشهب يترجم للقاضي رجل مسلم مؤمن واثنان أحب إلينا ولا يترجم كافر ولا عبد
~~ولا مسخوط لأنه يعتمد على قول المترجم فاشترط شروط الشهادة ولا بأس أن يقبل
~~ترجمة إمرأة عدلة كالرواية وعن مطرف وعبد الملك ذلك إذا كان مما تقبل فيه
~~شهادة النساء إذا تعذر مترجم من الرجال قالا وإمرأتان ورجل أحب إلينا وأصل
~~الكتاب أنه & كان له كتاب علي بن أبي طالب وزيد ابن ثابت ومعاوية بن أبي
~~سفيان رضي الله عنهم أجمعين ولأن الحاكم كثير الأشغال والنظر فلا يتفرغ
~~يكتب بيده ووافقنا الأئمة على السلامة وعدالته وقالوا يكون فقيها فطنا
~~فاضلا ليفرق بين مواقع الألفاظ والواجب والجائز PageV10P062 ونزيها ليلا
~~يستمال بالرشى وبنوع غيرها على التحامل على أحد الخصمين وأما المترجم عن
~~الخصوم والشهود فيشترط فيه ذلك واشترط ش كونه اثنين واكتفى ح بواحد ومنع
~~العبد لأن تلايته إخبار لا شهادة لأنه لا يحتاج أن يقول أشهد أنه يقول كذا
~~بل يقول هو يقول كذا وقياسا على المفتي وقاسه ش على ما اذا شهد على إقراره
~~لأنه لا فرق بين عدم الفهم من القاضي وبين عدم إطلاعه وهو إذا لم يطلع
~~إشترط اثنان فكذلك إذا لم يفهم | قاعدة يقع في كلام الفقهاء كثيرا أن منشأ
~~الخلاف التردد بين الشهادة والخبر فما ضابط حقيقة الشهادة والخبر ms2855 لأن
~~التردد بينهما فرع تصورهما ولا يمكن أن يضبطا فاشترط العدد في الشهادة دون
~~الخبر لأن إشتراطه فرع عن كونها شهادة فيجب أن يعلم أنها شهادة قبل اشتراط
~~العدد فلو إستفدناها من العدد لزم الدور فنبين الآن الحقيقتين فنقول متعلق
~~الخبر في الشرع من العدل حيث اعتبره الشرع في حق الغير احترازا من الدعوى
~~أما إن يكون عاما أو خاصا فإن كان عاما فهذا هو الخبر والرواية فإنها
~~متعلقة بالخلق إلى يوم القيامة وهو سر عدم اشتراط العدد فإن اشتراطه في
~~الشهادة إنما كان لتوقع العداوة الباطنة بين العدل وبين الشخص المعين
~~فاشترط العدد استظهارا ولا يتهم أحد في معاداة الناس إلى قيام الساعة
~~فالعموم سر عدم اشتراط العدد وهو ضابط الرواية وإن تعلق بالخصوص فهو
~~الشهادة ثم تقع فروع مترددة بين العموم والخصوص فيختلف العلماء فيها لأجل
~~الشائبتين هل يلحق بالشهادة أو الخبر كالإخبار عن رؤية رمضان من جهة أنه لا
~~يخص شخصا معينا أشبه الرواية فيقبل الواحد قاله ش ومن جهة أنه لا يتعدى هذه
~~المسألة أشبه PageV10P063 الشهادة فيشترط لعدد وكلك المترجم و القائف و
~~المقدم لما تقدم فهذا الكشف و التحقيق عزيز كنت أطلبه عدة من السنين حتى
~~وجدته للإمام المازري في شرح البرهان في أصول الفقه فتأمله
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال مالك يولي حاسبا ثقة يقسم ويخبره بما صار لكل واحد
~~فيقبل قوله وحده لأنه حاكم أو مخبر
# | ( فرع )
# | قال قال عبد الملك يقبل قول الطبيب الكافر في العيوب في العبد أو الأمة
~~الحاضرين لأنه علم يأخذه عمن يبصره مرضي أو مسخوط واحد أو اثنين فإن غاب
~~العبد أو مات لم يقبل إلا الشهادة بشروطها و كذلك يقبل في عيوب الأمة واحدة
~~مرضية من النساء فإن فأتت الأمة لم يقبل إلا إمرأتين على وجه الشهادة و
~~القياس في الجراح يكفي واحد إذا أمره الإمام ينظر ذلك و الأحسن أن يكون
~~عدلا فإن لم يجد إلا طبيبا جاز كما تقدم في العيوب وما فات لا يقبل ms2856 منه إلا
~~ما يقبل في الشهادة | الأدب الخامس في الجواهر لا يقضي في حالة غضب ولا جوع
~~ولا حالة يسرع إليه الغضب فيها أو يدهش عن تمام الفكر وفي الكتاب لا يكثر
~~الجلوس جدا وإذا داخله هم أو نعاس أو ضجر فليقم قال اللخمي ومن ذلك الشبع
~~الكثير وأصل ذلك قوله & لا يقضي القاضي وهو غضبان أخرجه البخاري واختلف اذا
~~ضجر قال ابن عبد الحكم يحدث جلساءه PageV10P064 ليروح قلبه ثم يعود إلى
~~الحكم وقال ابن حبيب يقوم قال و الأول أحسن ولا يحكم متكئا لأنه استخفاف
~~بالحاضرين و للعلم حرمته | تمهيد قال اللخمي وغيره من العلماء له أن يحكم
~~في هذه الأحوال في مسألة فيها نص وما خف من مسائل الاجتهاد دون ما يحتاج
~~إلى فكر وعلى هذا تختلف أحوال الحكام في المجتهد في العلم والقضاء تصير له
~~أمور ضرورية هي عند غيره تحتاج فكرا كثيرا فيبح الأول دون الثاني وكذلك
~~المسألة العظيمة النظر إذا كان قد تقدم له الحكم فيها عن قرب بفكر مستوعب
~~لا يحتاج فيها حينئذ إلى فكر | قاعدة وهي الفرق بين تخريج المناط وتحقيق
~~المناط وتنقيح المناط و المناط العلة فإن استخرجت من أوصاف مذكورة في صورة
~~النص كما في حديث الأعرابي في تصريحه مع جملة الأوصاف بإفساد رمضان فهو
~~تنقيح المناط أو من أوصاف لم تذكر كما في حديث بيع التفاضل في البر فهو
~~تخريج المناط أو اتفق عليها وحصل التنازع في وجودها في الفرق فهو تحقيق
~~المناط كالتنازع في كون التين مقتاتا مع الاتفاق على أن الاقتيات العلة
~~وقال الغزالي تنقيح المناط قياس عدم الفارق فعلى هذا يمنع القاضي في الغضب
~~وغيره مما لم ينص عليه كالشبع والجوع هو من باب تخريج المناط لأنا لم يغن
~~وصفا مذكورة بل أخرجنا من المذكور وصفا آخر وهو تشويش فكر وكذلك حديث
~~الأعرابي على مذهبا لأنا أخذنا إفساد الصوم وإنما في الحديث PageV10P065
~~واقعن من أهلي في شهر رمضان وعلى رأي ش يكون من تنقيح المناط ووافقنا
~~الأئمة ms2857 على اعتبار المشوش للفكر حيث وقع بغضب أو غيره | الأدب السادس قال
~~اللخمي يقدم الخصوم الأول فالأول لأن الأول قد استحق بسبقه وكذلك قاله
~~الفقهاء في تعليم العلم و القرآن ونحو ذلك يقدم الأول فالأول ولذلك قال
~~الله تعالى @QB@ والسابقون السابقون أولئك المقربون @QE@ قال إلا أن يكون
~~مثل المسافر وكالسبق إلى المجالس والأمور المباحات أو ما يخشى فواته وإن
~~تعذرت معرفة الأول كتبت أسماؤهم في بطائق وخلطت فمن خرج اسمه بدئ به وذلك
~~كالقرعة لأنه تطييب للنفوس
# | ( فرع )
# | قال الشافعية والحنابلة لا يقدم في الدعاوي والفتائك إلا بدعوى واحدة
~~وقاله صاحب النوادر عن سحنون فإذا قال الأول لي آخر قدم عليهما الأول عليه
~~ويقدم في الثانية ما يأتيه من بعده لان الجميع قدموا في واحدة فلو قدم واحد
~~في اثنتين لم يسو بينهم والتسوية مأمور بها لقوله تعالى @QB@ إن الله يأمر
~~بالعدل @QE@ والعدل التسوية بالنقل ووافقونا على تقديم المسافرين بشرط
~~القلة لأن الله تعالى وضع عنهم الصوم وشطر الصلاة الأدب السابع قال اللخمي
~~يفرد النساء عن الرجال في الخصومة إذا كانت الخصومة بينهن ويجعل لهن وقتا
~~فإن كان بعضها بينهم وبعضها مع الرجال جعل الخصومة ثلاث مرات للرجال وقت
~~ولمن كانت خصومته من النساء وقت وللنساء وحدهن وقت فإن عجز عن ذلك عن
~~النساء وأبعد مجلسهن عن PageV10P066 الرجال وتمنع المرأة الجميلة الرخيمة
~~المنطق مباشرة الخصومة فقط وكره مالك الخصومة لذوي الهيئات من الرجال لما
~~فيها من نقص العرض فالنساء أولى | الأدب الثامن قال ابن يونس ينصف بينهما
~~مجلسهما والنظر إليهما واستماعه منهما ولا ينظر إلى أحدهما بطلاقة وبشر
~~أكثر ولا يسارر أحدهما ولا يساررهما جميعا إذا لم يسمع أحدهما ما يسارر به
~~الآخر قال سحنون ولا يضيف أحدهما ولا يخلو به أو يقف معه فإن ذلك مما يوهن
~~خصمه ويدخل عليه سوء الظن قال أشهب ولا يجيب أحدهما في غيبة الآخر إلا أن
~~يعرف أن ذا من المختلف أو لم يكن يعرف وجه خصومة المدعي فيسمع منه حتى يعلم
~~أمرهما ms2858 وإذا جلسا فلا بأس أن يقول لهما ما خصومتهما أو يدعهما حتى يبتدأها
~~أو يقول أيكما المدعي فإن علمه سأله عن دعواه ويسكت عن صاحبه حتى يسمع حجته
~~ثم يأمره بالسكوت ويستنطق الآخر ولا ينبغي أن يبتدئ المدعى عليه بالنطق بل
~~المدعي لأن صاحب الحق أرجح شرعا فيقدم ولا يعود لأحدهما بالسؤال فيقول مالك
~~أو تكلم إلا أن يعلم أنه المدعي وإذا قال أحدهما أنا المدعي وسكت الآخر ولم
~~ينكر فلا باس أن يسأله عن دعواه والأحسن أن يسأله حتى يقر الآخر بذلك فإن
~~قال أحدهما المدعي هذا ولم ينكر الآخر فله أن يسأله فإن قال كل واحد عن
~~الآخر هو المدعي ولست مدعيا فللقاضي أن يقيمها حتى يأتي أحدهما للخصومة
~~فيكون هو الطالب قاله أصبغ وقال ابن عبد الحكم إذا قال كل واحد أنا المدعي
~~فإن كان أحدهما استمع أو جلب الآخر سمع منه أولا وإن لم يدر من جلب صاحبه
~~ابتدأ بأيهما شاء فإن كان أحدهما ضعيفا فأحب إلي أن يبدأ بالآخر لأن الظاهر
~~هو القوي الطالب PageV10P067 | قال أصبغ فإن أدلى المدعي بحجته فقال القاضي
~~للآخر تكلم فإن تكلم نظر في ذلك وإن سكت أو قال له أخاصمه إليك قال له
~~القاضي إما خاصمت أو حلفت لهذا المدعي على دعواه وحكمت له إن كان مما يستحق
~~من نكول المطلوب إن ثبت له الخلطة لأن نكوله عن التكلم نكول عن اليمين وإن
~~كان مما لا يثبت إلا بالبينة طلب البينة ولا يسجنه حتى يتكلم ولكن يسمع
~~صاحبه لأن البينة تحتمل التخريج من قبله وكان سحنون إذا شاغب الخصمان أغلظ
~~عليهما وربما أمر القومة فزجروهما بالدرة وربما شاغبا حتى لا يفهم عنهما
~~فيقول قوما فإني لا أفهم عنكما وله الشد على عضد أحدهما إذا رأى ضعفه عن
~~صاحبه وقربه منه ولا بأس أن يلقنه حجة له عمي عنها وإنما يكره أن يلقنه حجة
~~الفجور وقد قال النبي & من ثبت عييا في خصومه حتى يفهمها ثبت الله قدمه يوم
~~تزل الأقدام ms2859 ومنع سحنون شد عضد أحدهما وتلقينه حجته لأنه ميل مع أحدهما
~~وإذا أقر أحدهما في خصومته بشيء للآخر فيه منفعة فعلى الحاكم أن ينبهه على
~~نفعه بذلك ويكتبه له قال سحنون وإذا كان في أمرهما شبهة وإشكال فلا بد أن
~~يأخذهما بالصلح وتخاصم رجلان صالحان من أصحابه فأقأمهما ولم يسمع منهما
~~وقال استرا على أنفسكما ولا تطلعاني من أموركما على ما ستر عليكما وقال عمر
~~رضي الله عنه رددوا القضاء بين ذوي الأرحام حتى يصطلحوا فإن فصل القضاء
~~يورث بينهم الضغائن وكان سحنون إذا سأله أحد عن مسألة من مسائل الأحكام لم
~~يجبه وقال هذه مسألة خصومة إلا أن يعلم منه إرادة التفقه | قال مالك لا
~~يفتي القاضي في مسائل القضاء وأما غير ذلك فلا بأس لأنه عون على البخيل
~~والقاضي لا يعين أحد الخصمين ولا يرفع الحاكم صوته على PageV10P068 أحدهما
~~دون الآخر قال أشهب له أن يفعله ردعا له للدده ويعلم الله منه أنه لو كان
~~من صاحبه ذلك لعمل به مثله فقد نهى رسول الله & أن يقعد الخصمان بين يدي
~~الحاكم وقال إذا ابتلى أحدكم بالقضاء بين المسلمين فلا يرفع صوته على أحد
~~الخصمين دون الآخر وفي النوادر قال أشهب جلوس الخصوم بين يديه هو الأصل فإن
~~كان شأنه يجلس في أي موضع فواسع فإن عين المجلس لصداقة أو غيرها أجلسهما
~~منه مجلسا واحدا ولا يضيف أحد الخصمين ولا يخلو به ولا يدخل عليه أحد
~~الخصوم بينه وإن كان من إخوانه وقد كان يغشاه قبل ذلك إذا كان على الاختصاص
~~ليس أمرا عاما ولا تكره له عيادة أحد الخصمين ولا شهود جنازة بعض أوليائه
~~قال عبد الملك ولا يدخل عليه أحد الخصمين في مجلس قضائه ولا وحده ولا في
~~جماعة وإن كان من خاصته وليجلس خارجا حيث يأتيه الناس لأن ذلك كله موهن
~~للآخر قال اللخمي قال أصبغ يسوي بينهما في المجلس وإن كان أحدهما ذميما
~~وقيل لا يسوي لقول النبي & لا تساووهم في المجلس قال ش وأرى ms2860 أن يجلسا جميعا
~~ويتقدمه المسلم بالشيء اليسير واقفا فإن قال أحدهما أنا الطالب وإنما أحدث
~~الآخر الدعوى عند ما طلبته قد المشخص أولى أو الثالث أولا إن علم وإلا
~~صرفهما فإن أبى أحدهما إلا الخصومة قدمه وإن PageV10P069 بقي كل واحد
~~متعلقا بالآخر أقرع بينهما وإن كان لكل واحد طلب عند الآخر وتشاحا في
~~التبدئة أقرع بينهما لأنه أطيب للنفوس وقيل يخير وقال ابن عبد الحكم يبدأ
~~بالنظر أضعفهما فإن لم يعترف المدعى عليه ولم ينكر قال محمد يحكم عليه بغير
~~يمين وقال أصبغ يقول له الحاكم إما أن تختصم أو حلفت المدعي وحكمت له إن
~~كان مما يستحق بالنكول مع اليمين إذا أثبت لطخا قال اللخمي المدعي مخير بين
~~ثلاث بين أن يأخذ المدعى به بغير يمين على أنه متى عاد المدعى عليه إلى
~~الإنكار أو الخصومة كان ذلك له أو يحلف الآن ويحكم له بعد أن يعرف المدعى
~~عليه ذلك ولا ينقص له الحكم بعد ذلك إن أتى بحجة إلا ببينة لم يعلم بها كمن
~~خاصم ولم يسكت أو يسجن له حتى يقر أو ينكر لأنه يقول هو يعلم أن حق وقد يقر
~~إذا سجن فلا أحلف كالمشتري يكتم الشفيع الثمن اختلف فيه هل يسجن أو يقال
~~للشفيع خذ ولا وزن عليك حتى يثبت الثمن وهذا إذا كانت الدعوى في معين دارا
~~أو عبدا وفي الذمة وأقام لطخا وان لم يقم لطخا لم تسمع دعواه وإن أعدت
~~الزوجة الطلاق فلم يقر ولم ينكر سجن ويحال بينه وبينها وتطلق عليه إن طال
~~الأمر لحقها في الوطء فإن أعدت النكاح سجن حتى يقر أو ينكر وإن أدى عليها
~~نكاحا فلم تقر ولم تنكر حيل بينها وبينه حتى تقر أو تنكر وكذلك السيد يدعي
~~عليه عبد العتق يسجن حتى يقر أو ينكر وإذا لفظ أحدهما بما ينفع الآخر فأغفل
~~منفعته فيه فعلى الحاكم أن يقول لقائل ذلك يلزمك على قولك كذا ولا يقول
~~لخصمه قل له كذا لأن تعليم أحد الخصمين بالعناية ms2861 له يوهن الآخر وليس كقوله
~~له يلزمك كذا لا حجة لك في قولك فإذا لم يبق لأحدهما حجة فإن قال بقيت لي
~~حجة قال محمد إن كان من طريق العدد ضرب له أجلا ليس بالبعيد وإذا دعى حجة
~~قوية في دار في يديه أمهله الشهرين ثلاثة PageV10P070 تمهيد وفي كتاب ابن
~~سحنون وغيره كتاب عمر رضي الله عنه لأبي موسى الأشعري في فصول القضاء ينبغي
~~أن يحفظ أوله بسم الله الرحمن الرحيم من عبد الله عمر بن الخطاب أمير
~~المؤمنين إلى عبد الله بن قيس سلام عليك أما بعد فإن القضاء فريضة محكمة
~~وسنة متبعة فافهم إذا أدلى إليك الخصم بحجته فاقض إذا فهمت وأنفد إذا قضيت
~~فإنه لا ينفع تكلم بحق لا نفاذ له آس بين الناس في وجهك وعدلك ومجلسك حتى
~~لا يطمع شريف في حيفك ولا ييأس ضعيف من عدلك البينة على من ادعى واليمين
~~على من أنكر والصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا
~~وإذا عرفت أهل الشغب وإلا لداد فأنكر وغير فإنه من لم يزع الناس عن الباطل
~~لم يحملهم على الحق لا يمنعنك قضاء قضيته اليوم فراجعت فيه عقلك وهديت فيه
~~لرشدك أن ترجع إلى الحق فإن الحق قديم ومراجعة الحق خير من التمادي في
~~الباطل وقاتل هواك كما تقاتل عدوك واركب الحق غير مضار عليه وإذا رأيت من
~~الخصم العي والغباوة فسدد فهمه وبصره في غير ميل معه ولا جور على صاحبه
~~وشاور أهل الرأي من جلساته وإخوائك الفهم فيما تلجلج في صدرك مما ليس في
~~كتاب الله ولا سنة ثم أعرف الأشباه والأمثال وقس الأمر عند ذلك واعمد إلى
~~أقربها إلى الله وأشبهها بالحق فيما ترى واجعل لمن ادعى حقا غائبا أو بينة
~~أمدا ينتهي إليه فإن أحضر بينته أخذت له PageV10P071 حقه وألا استحللت عليه
~~القضاء فإنه أنفى للشك وأجل للعمى المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا محدودا
~~في حد أو مجربا عليه شهادة زور أو ظنينا في ولاء ms2862 أو نسب فإن الله تولى منكم
~~السرائر ودرأ عنكم الشبهات والأيمان وإياك والقلق والضجر والتأذي بالخصوم
~~والتنكر عند الخصومات فإن استقرار الحق في مواطن الحق يعظم الله به الأجر
~~ويحسن عليه الذخر ويروى الذكر لمن صحت نيته وأقبل على نفسه كفاه الله ما
~~بينه وبين الناس ومن تخلق للناس مما يعلم الله أنه ليس من نفسه شأنه الله
~~فما ظنك بثواب الله في عاجل رزقه وخزائن رحمته والسلام فهذا الكتاب جمع
~~أكثر أدب القضاء وأحكامه | فوائد هذه ولاية نبين تقليدها واللفظ المفيد
~~الولاية شرعا وما معنى الإدلاء وما الفرق بين التنفيذ والحكم وما معنى الحق
~~قديم وما معنى اركب الحق غير مضار عليه وكيف جعل المسلمين عدولا من غير كشف
~~واكتفى بالعدالة الظاهرة كما قاله ح وما معنى النهي عن التنكير عند
~~الخصومات وما معنى من تخلق للناس بما يعلم الله أنه ليس من نفسه شأنه الله
~~وما الجمع بينه وبين قول أبي موسى الأشعري إنا لنكشر في وجوه أقوام وإن
~~قلوبنا لتلعنهم والجواب عن الأول من وجهين لعل عقد الولاية تقدم وهذا
~~للوصية PageV10P072 فقط أو في ألفاظه ما يقوم مقام عقد الولاية وهو قوله
~~إذا أدلى إليك وقوله استحللت عليه القضية ونحو ذلك | وعن الثاني معناه أوصل
~~إليه حجته ومنه قوله تعإلى @QB@ أدلى دلوه @QE@ أي أوصله لغير | وعن الثالث
~~أن إظهار الحجة الشرعية وكمال النظر فيها وإثبات وترتيب مقتضاها عليها من
~~اعتقاده الاستحقاق وتصريحه بتلك حكم وإلزام الخصم وقهره لرفع الحق تنفيذ
~~فهذا هو الفرق بين الإثبات والحكم والتنفيذ | وعن الرابع أن الحق هاهنا حكم
~~الله وهو كلامه النفساني وهو قديم وفيه إشارة إلى أن المصيب لذلك أحكم ففيه
~~حض على بذل الجهد في طلب ذلك الحكم المعين أو يكون كلامه إشارة إلى أن بذل
~~الجهد في طلب الحق وهو ما زال في جميع فهو قديم بمعنى طول المدة لا بمعنى
~~انتفاء الأولية | وعن الخامس أن معناه أن يتمكن من الحق بانشراح صدر وطيب
~~نفس سالما عن شغب الأهواء ms2863 فإن الركوب يعبر به عن التمكن ومن كان ينازعه
~~هواه ويكاد يغلبه الهوى فهو مضار في سلوك الحق فعلامة إشارة إلى توفير
~~العزم | وعن السادس من وجهين أحدهما أن ذلك مذهبه فأخبر به لا أنه أمر به
~~وثانيهما أن المسلمين عدول بعد الكشف بخلاف الكفار وقيل إنما قيل ذلك في
~~عصر الصحابة حيث يغلب الخير فيلحق النادر بالغالب وأما اليوم فغلب الشر
~~فيلحق الغالب بالنادر فينعكس الحال | وعن السابع أن التنكر المراد به الغضب
~~الملهي عن الفكر PageV10P073 وعن الثامن أنه محمول على اظهار الطاعات و
~~الباطن بخلافه وكلام أبي موسى محمول على المداراة بكلام والامور المباحة
~~دفعا للشرور واسجلابا للمصالح ووافقنا الائمة على ما تقدم في هذا الادب |
~~الأدب التاسع تأديب الخصوم ففي الكتاب لا بأس بضرب الخصم اذا تبين لدده
~~وظلمه قال ابن يونس وكذلك إذا أذى الفاضي نفسه لأن حرمة القاضي من حق الله
~~والأدب في هذا أمثل من العفو قال مطرف وعبد الملك إذا قال أحدهما للآخر يا
~~فاجر ويا ظالم ضربه على مثل هذا إلا في الفلتة من ذي مروءة فإن قال
~~للشاهدين شهدتما علي بزور أو بما يسألكما الله عنه أو لستما عدلين يعاقب في
~~ذلك بحسب قدر القائل والمقول له فإن قال للقاضي اتق الله قال ابن عبد الحكم
~~لا يضيق عليه في ذلك وليثبت ويجب يبين مثل رزقني الله تقواه أو ما أمرت إلا
~~بخير ويبين له من أين يحكم عليه ولا يظهر غضبا قال ابن القاسم فإن قال
~~ظلمتني فذلك يختلف فإن أراد بذلك أذى القاضي والقاضي من أهل الفضل عاقبه
~~لأن حرمته من حرمة الله وحرمة رسوله | الأدب العاشر في جلسائه ومباشريه قال
~~اللخمي لا يكون وكلاؤه وحجابه إلا عدولا لأنه يعتمد عليهم في أمور كثيرة
~~ويكونون ذوي رفق وأناة لورود الضعيف والمظلوم عليهم ويباشرون النساء
~~الواردات للحكومة ويؤتمنون على الحديث معهم فإذا اطلعوا على أسرار القاضي
~~فيما يريد من حكومة فلا ينقلوها لأحد الخصمين وكذلك جلساؤه ويكونون أهل دين
~~وأمانة ms2864 ونصيحة | واختلف في جلوس العلماء عنده فاختار محمد حضورهم ومشاورتهم
~~وكان عثمان رضي الله عنه يخص أربعة من الصحابة ويستشيرهم فإذا رأوا ما رآه
~~أمضاه وقاله أشهب ومنع مطرف وقال إذا ارتفع عن مجلس القضاء شاور قال
~~PageV10P074 اللخمي ذلك يختلف إن كان لا ينحصر بحضورهم وإلا فلا إلا أن
~~يكون القاضي مقلدا فلا يسعه القضاء بغير حضورهم قال محمد ولا يدع مشاورة
~~الفقهاء عندما يتوجه الحكم ولا يجلس للقضاء إلا بحضور عدول ليحفظوا إقرار
~~الخصوم خوف رجوع المقر وإن كان ممن يقضي بعلمه فإن أخذه بما لا خلاف فيه
~~أولى قال التونسي قال سحنون لا ينبغي أن يكون معه من يشغله عن النظر فقهاء
~~أو غيرهم فإن ذلك يدخل عليها الحصر والوهم وكان عمر رضي الله عنه لا يحضر
~~عنده الفقهاء وإذا شهد العالم في شيء فلا يشاور ذلك العالم في ذلك ولا يجوز
~~له أن يشاوره فيما شهد فيه وفي الجواهر قال ابن عبد الحكم لا ينبغي ترك
~~المشاورة ولا يدخله عيب ولا استنكاف فإن سلف هذه الأمة وخيار الصحابة رضي
~~الله عنهم كانوا يسألون عما نزل بهم فهذا أبو بكر رضي الله عنه يسأل عن
~~الجدة وكان عمر رضي الله عنه يأتي زيد بن سالم ويسأله في أمر الجد وميراثه
~~وسأل عمر أيضا عن ميراث المرأة من دية زوجها ولا يفتي فيما يختصم إليه فيه
~~إلا للمتفقهين واختار ابن عبد الحكم الفتيا في جميع ما يسأل عنه لأن
~~الخلفاء الأربعة رضي الله عنهم كانوا يفعلون ذلك ولا بأس أن يجلس القاضي في
~~مجلس العلم فيعلم أو يتعلم وعند ش و ح يحضر بمجلسه العلماء ويشاورهم لقوله
~~تعالى @QB@ وشاورهم في الأمر @QE@ وشاور في أمر الخندق وغيره وقال تعالى
~~@QB@ وأمرهم شورى بينهم @QE@ PageV10P075 | الأدب الحادي عشر استيفاء الحجج
~~ففي الكتاب إن ادليا بحجتهما وفهم عنهما وأراد أن يحكم فليقل أبقيت لكما
~~حجة فإن قالا لا حكم بينهما ثم لا يقبل إلا ما له وجه وبينة لم يعلم بها أو
~~اتى بشاهد ms2865 عند من لم ير الشاهد واليمين ثم وجد شاهدا آخر وقال لم أعلم به |
~~وفي التنبيهات قال ابن محرز جعل فهمه مقام ما يسمعه قال القاضي وليس المراد
~~هذا وانما فهم عنهما واسمعة انتفت الريبة عه والاحتمال قال أشهب وسحنون لا
~~يقضي بما فهمه من لحن خطابهما ولا بما يظنه في هذا هو الفهم الذي أراده في
~~الكتاب وقوله أبقيت لكما حجة قيل صوابه من ( ) المحكوم وعليه اختصرها ابن
~~محمد ومن اتبعه وأما الطالب فهو يطلب الحكم وقيل القول لهما لأن المطلوب
~~إذا أبدى حجة يسأل الطالب عن جوابها فكأنه قال أبقي لكما كلام أنظر فيه قال
~~والأحسن أنهما اثنان طالب ومطلوب فمرة يتوجه الحكم على المطلوب ومرة على
~~الطالب بتعجيزه للمطلوب ودفعه عنه فقوله أبقيت لكما حجة لما كان يقول ذلك
~~لكل واحد منهما منفردا إذا توجه عليه الحكم اختصر الكلام ولفه في لفظ واحد
~~وأيضا فقد يبقى للطالب حجة يدفع فيها عنه وظاهر قوله إذا جاء شاهد آخر يقضي
~~لها القاضي الأول وغيره وفي الموازية إنما هذا للقاضي نفسه ولا يسمع منه
~~غيره ولسحنون لا هو ولا غيره قال ابن يونس فإن قالا لا حجة لنا لا تقبل
~~لهما حجة بعد إنفاذ الحكم وإن قال بقيت لي حجة فأمهله فلم يأت بشيء حكم
~~عليه ومعنى قول من قال لا ينظر في الشاهد إذا أتى به غير الأول لأن الأول
~~قد اجتهد فلا ينقض ليلا يكون للثاني وصي على الأول وفي المجموعة إذا قضى
~~عليه ثم وجد بينة لم يعلم بها وقد عزل الأول حكم له بها الثاني كما لو
~~PageV10P076 كانت غائبة غيبة بعيدة فحكم عليها ثم قدمت فله القيام بها
~~فالجهل بها كالغيبة وينبغي أن يكتب في قضيته أنه ذكر أن له بينة بعيدة
~~الغيبة فمن أحضر شهوده فهو على حجته وعن عبد الملك وغيره إذا حكم بشاهد من
~~بعد الإجتهاد في الكشف عنهما لم ينتقض بشيء مما يقدح فيهما إلا أن يكونا
~~عبدين أو مسخوطين أو مولى ms2866 عليهما أو ممن يستحقان الولاية عليهما وقاله أشهب
~~قال اللخمي إذا قال بقيت لي حجة قال محمد إن كان من طريق اللدد ضرب له أجلا
~~ليس بالبعيد ثم يحكم عليه وإن ذكر حجة قوية في دار ونحوها فنحو ثلاثة أشهر
~~| الأدب الثاني عشر في الإسجال عليه بما ثبت قال اللخمي ومن حق الطالب إذا
~~توجه له الحق أن يكتب له قضيته بما ثبت له وسبب الثبوت من بينة أو يمين أو
~~نكول أو سقوط بينة إن ظهرت لأنه يخشى أن يقوم عليه بعد ذلك بها واختلف في
~~المدعى عليه إذا لم يثبت عليه بتلك الدعوى شيء قال عبد الملك ليس ذلك على
~~القاضي وقال مطرف يكتب له حتى لا تعود الخصومة في ذلك واختلف إذا أتى بعد
~~ذلك بمن يزكيها أو عدلين فعند مالك وابن القاسم يقبلان لأن العجز لا يبطل
~~الحق وعند مطرف لا يقبل إلا في ثلاث العتق والطلاق والنسب لأن فيها حقوقا
~~لغيرها الحاضر فحقوق الله تعالى في الطلاق والعتاق والأنساب متعددة وكذلك
~~الولاء وفي الجواهر يكتب في الإسجال أسماء البينة وأسماء المتداعيين وأنساب
~~الجميع وما يعرفون به وما حكم به ويحتفظ به في خريطة ويختم عليه ويكتب عليه
~~خصومة كل شهر على حدة حتى يتيسر الإخراج | الأدب الثالث عشر أرزاقه وأرزاق
~~أعوأنه قال ابن يونس جلس سحنون للناس احتسابا وقال لو اعطيت جميع بيت المال
~~لأخرته من غير تحريم وأخذ لأعوانه وكاتبه وكل من استعدى أعطاه طابعا فإذا
~~جاء بخصمه رد الطابع وفي الكتاب أكره إجارة قسام القاضي فإن وقع ذلك كان
~~على عدد الرؤس لا على PageV10P077 الأنصباء إذا لم يشترطوا بينهم شيئا قال
~~ابن يونس ليس بحرام بل يكره لأن خارجه وزيدا كانا يقسمان بغير أجر وفي
~~النوادر من الواضحة حق على الإمام أن يوسع على القاضي في رزقه ويجعل له
~~قومة يقومون بأمره ويدفعون عنه الناس وأثمان الرقوق والسجلات ولا ينبغي أن
~~يأخذ رزقه إلا من الخمس أو الجزية أو عشور أهل الذمة إن ms2867 جبيت بغير ظلم ولا
~~يرزق من الزكاة لأنه ليس من أصنافها وإن ولي فقير أغنى ووفي عنه دينه ويكفى
~~جميع ما يحتاج إليه قال سحنون وله تكليف الطالب صحيفة يكتب فيها حجته
~~وشهادته قال مالك لا بأس بأرزاق القضاة من بيت المال وكذلك العمال إن عملوا
~~على حق قال أشهب فرزق كل واحد على قدر نفعه وقوته على العمل أما إذا كان
~~المال يوضع في غير وجهه فتكره أرزاقهم قال ابن القاسم وقاسم الغنائم كقاسم
~~القاضي وإنما كره مالك لقسام القاضي لأنها تؤخذ من بيت مال اليتامى ومن
~~أموال الناس ولا بأس من بيت المال وكذلك من يبعث في أمور الخصومات لا يجعل
~~له على الناس شيء وقال مالك لأن الأخذ من أموال الناس سبب الحيف على بعضهم
~~فيكون من بيت المال قال ابن القاسم فلو أجر قوم لأنفسهم قاسما لم أربه بأسا
~~كما قال مالك في الوثيقة قال سحنون فإن لم يرزق القاسم من بيت المال أجر
~~نفسه وقال عبد الملك إن استجوب قاسم الغنيمة جاز وإذا بعث القاسم ليقسم بين
~~قوم فيهم صغير أو غائب قال أصبغ لا يشهد في ذلك حتى يرفعه للحاكم فإن رآه
~~صوابا أمضاه لأن حق الصغير والغائب وكيل يقوم مقأمه قال ابن القاسم ولا
~~يكره القاضي الناس على قسم قسامة خاصة وكان عمر يقول اغنوهم بالمعاملة عن
~~الخيانة وأجرى عمر بن عبد العزيز للقاضي دفع مائة دينار في السنة وكان يوسع
~~على عماله ويقول ذلك لهم قليل إذا أقاموا كتاب الله وعدلوا وعند ش من تعين
~~عليه القضاء وعنده كفايته وكفاية من تلزمه كفايته لم يجز أن يأخذ عليه رزقا
~~لأنه فرض تعين عليه وإن لم تكن له كفاية جاز له الرزق PageV10P078 من بيت
~~المال لأن القضاء لا يترك له الكسب فلا بد أن يعرض عن الكسب وإن لم يتعين
~~عليه القضاء ووجد الإمام من يتطوع به من أهل الولاية لو يجز أن يولي من
~~يطلب عليه رزقا لأن بيت المال للمصالح ولا ms2868 مصلحة في الدفع إليه مع وجود
~~المتبرع فإن عدم المتبرع وللمولى كفايته كره إن يأخذ عليه رزقا لأنه قربة
~~وتحرم الإجارة على القضاء كأنه عمل غير معلوم وعند ابن شعبان يجوز أخذ
~~الرزق لمن تعين ولم يتعين مطلقا مع إكراهه ذلك مطلقا واتفقت الأئمة والأمة
~~فيما علمت على تحريم الإجارة وأصل الإرزاق إن رسول الله & أرزق عتاب بن
~~أسيد أربعين أوقية في السنة | رواه الزهري ولم يبين ذهبا ولا فضة وقوله
~~تعالى @QB@ والعاملين عليها @QE@ التوبة 60 فيقاس عليها جميع المصالح |
~~قاعدة لايجتمع العوض والمعوض لشخص واحد ليلا تبطل حكمة المعاوضة وكذلك
~~امتنع أخذ السابق في حلبة الخيل أو الرماة الرهن ليلا يكون المنتفع هو
~~الآخذ واشترط المحلل وامتنع أخذ الأجرة في الصلاة لأن ثوابها للإمام وكذلك
~~للقاضي أجر حكمه له فهو يعمل لنفسه | تمهيد الأعمال ثلاثة أقسام أجمع على
~~جواز الإجارة فيه كالخياطة وقسم أجمع فيه على المنع كالإيمان والصيام وقسم
~~مختلف فيه كالحج والإمامة والأذان بوجوب شائبتين حصول النفع للنافع ( )
~~بالثواب و المستأجر بالملازمة في المكان المخصص ونحو ذلك وقد يتوهم هذا في
~~القضاء لكن عرض أمر عظيم وسهو هو أن منصب القضاء منصب النبوة فلا يجوز أن
~~يقابل بالعوض PageV10P079 لأنه هوان ولأن المستأجر مستحق للمنافع فهو نوع
~~من السلطنة تهين منصبه وتخل بهيبته فتختل المصالح وبه يفرق بينه وبين
~~القسام وغيرهم لأن مناصبهم قليلة العظم والخطر بالنسبة إلى القضاء فتعد
~~المفسدة فيهم بخلاف القاضي وأما الإرزاق فهو يعطى للقاضي والفقراء والضعفاء
~~بسبب واحد وهو سد الخلة لا للمعامضة فكما أنه في حق الفقير ليس معاوضة
~~فكذلك القاضي لا يلاحظ فيه إلا أنه محتاج لذلك فيعطاه لا أنه لوحد خدمته
~~شيء ويعاوض عليه كالفقير سواء فلذلك جاز اتفاقا | ومنعت الإجارة اتفاقا
~~فاعلم هذه الفروق وتدبرها فإنها مدارك جليلة | الأدب الرابع عشر إلتزام سد
~~ذريعة الخيانة والمهانة قال ابن يونس لا يقبل هدية ولا ممن يهاديه قبل ذلك
~~ولا قريب ولا صديق وإن كافأ بأضعافها إلا من الوالد والولد ونحوهما من ms2869 خاصة
~~القرابة التي تجمع من الحرمة أكثر من حرمة الهدية قال سحنون ومثل الخالة
~~والعمة وبنت الأخ لأن رسول الله & استعمل رجلا من بني أسد على الصدقة فلما
~~قدم قال هذا لكم وهذا لي أهدي إلي فقام النبي & على المنبر فقال ما بال
~~العامل نبعثه على بعض أعمالنا فيقول هذا لكم وهذا أهدي إلي ألا مجلس في بيت
~~أبيه وأمه فينظر أيهدى إليه أم لا والذي نفسي بيده لا يأخذ أحد منها شيئا
~~إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته + ( حديثصحيح ) + ولأنها ذريعة الرشى
~~في الأحكام فيندرج في الذين اشتروا بآيات الله ثمنا قليلا وقال ابن عبد
~~الحكم لا يقبل ممن يخاصم ويقبلها من إخوانه قال ابن حبيب لم يختلف العلماء
~~في كراهتها إلى السلطان والقضاة والعمال وجباة الأموال وقبوله & الهدية من
~~خواصه قال ابن حبيب وللإمام أخذ ما أفاد العمال كما فعله & وكان عمر رضي
~~الله عنه اذا PageV10P080 ولى أحدا احصى ماله لينظر ما يزيد فيأخذه منه
~~وكذلك شاطر العمال لما لم يستطع تمييز الزائد وشاطر أبا هريرة وأبا موسى
~~الأشعري لما احتضر معاوية رضي الله عنه أمر أن يدخل شطر ماله في بيت المال
~~استنانا بفعل عمر بعماله | تمهيد الزائد قد يكون من التجارة أو الزراعة لا
~~من الهدية ولا تظن الهدايا بأبي هريرة وغيره من الصحابة إلا مما لا يقتضي
~~أخذا ومع ذلك فالتشطير حسن لأن التجارة لا بد أن ينميها جاه العمل فيصير
~~جاه المسلمين كالعامل والقاضي أو غيره رب المال فأعطى العامل نصف المال
~~عدلا بين الفريقين وكذلك لما انتفع عبد الله وعبيد الله ابنا عمر بن الخطاب
~~بالمال الذي أخذاه من الكوفة سلفا في القصة المشهورة قال عبد الرحمن بن عوف
~~رضي الله عنه اجعله قراضا يا أمير المؤمنين فجعله قراضا ولولا هذه القاعدة
~~كيف يصير القرض قراضا فتأمل ذلك قال ابن يونس ولا بأس للقاضي بحضور الجنائز
~~وعيادة المرضى ويسلم على أهل المجلس ويسلم على من يسلم عليه لا ينبغي له
~~إلا ذلك ms2870 لأنها قربات من أموالي الناس فالقربات وقال عبد الملك ومطرف لا
~~ينبغي له أن يجيب الدعوة لأنها مظنة أكل الطعام إلا في الوليمة للحديث فيها
~~ثم إن شاء أكل أو شرب وقال أشهب يجيب الدعوة العامة وليمة أو صنيعا عاما
~~لفرح ولا يجب لغير الفرح لأن العموم لعله من أجل القاضي لا لسرور قال سحنون
~~والتنزه عن الدعوة العامة أحسن وقد كره مالك لأهل الفضل أن يجيبوا كل من
~~دعاهم | سؤال قال & لو دعيت إلى كراع لأجبت واختلف هل المراد كراع
~~PageV10P081 الشاة أو اسم مكان وعلى التقدير تكون إجابة الداعي حسنة مطلقا
~~للقاضي وأهل الفضل اقتداء به & بل ينبغي النهي عن غير ذلك | جوابه أن عظم
~~منصبه & اوجب الفرق فكان الناس يجيبون فإن من أجابة & فقد حصل له خير
~~الدنيا والآخرة فالمنة لرسول الله & على الداعي جزما و الأمر فينا بالعكس
~~إنما ندعى لتكون المنة علينا وذلك هوان بنا وعز به & فحصل الفرق وفي
~~النوادر قال عبد الملك ومطرف لا يشغل القاضي بالاحاديث في مجلسه إلا أن
~~يريد إجمام نفسه قالا وإذا جلس أحد عنده وقال جلست لأقتدي بك وأتعلم من
~~اقضيتك فليقمه و الجلوس عند القضاة من حيل المشاكلين للناس إلا أن يكون
~~معروفا مألونا فيدعه وقال اصبغ لا يقعد عنده إلا الثقة البارز الذي فيه نفع
~~ولا يشتغل في مجلس قضائه بالبيع والابتياع لنفسه أو لغيره على وجه العناية
~~به إلا ماخف قال سحنون وتركه أضل قال أشهب فما باع جاز بيعه لا يرد منه شيء
~~قال سحنون ولا باس بذلك في غير مجلس القضاء لنفسه ولغيره وكتب عمر بن عبد
~~العزيز تجارة الولاة لهم مفسدة وللرعية مهلكة قال أشهب أما بيع التركات في
~~مجلسه قضائه أو مال غائب أو صغير فذلك جائز قال عبد الملك لا ينبغي إكثار
~~الدخول عليه ولا الركوب معه إلا لأهل الأمانة والنصيحة والفضل قال أشهب لا
~~يقبل الهدية من خصم وإن كان خاصا أو قياسا له وإن كافأه ولا من غير خصم ms2871 إلا
~~أن يكافئه بمثلها وإن كان يهاديه قبل ذلك قال ابن عبد الحكم له التسلف من
~~إخوانه الذين يعرف له السلف منهم ويستعين بإخوانه في حوائجه قال عبد الملك
~~لا ينبغي له التضاحك مع الناس وتكون فيه عبوسة بغير غضب ويلزم التواضع من
~~غير وهن لا ترك حق وإن أمكنه الغناء عن الأعوان كما كان الخلفاء فهو أفضل
~~فإن احتاج فليخفف ما PageV10P082 استطاع ويمنع من رفع الصوت عنده ليلا يدهش
~~ويتنزه عن العواري والمقارضة قال ابن عبد الحكم لا باس أن يطالع ضيعته
~~اليومين والثلاثة | وفي الجواهر لا يشتري بنفسه ولا بوكيل معروف ليلا يسامح
~~ولا يوكل إلا من يأمنه على دينه ليلا يسترخص له بسبب الحكم ولا يدري الناس
~~منزلة لأحد عنده ليلا يؤتى من قبله ويدعوا أحدا في عدالة ولا شهادة ويكفي
~~القاضي من المعرفة منح الرجل صحبه من غير حاجة لأنه يخادع الناس بالمنزلة
~~عند القاضي كثرة الناس في الركوب معه تعظم عليه نفسه وتعظم عليه خلقه
~~ووافقنا الأئمة على تحريم الرشوة لقوله & لعن الله الراشي و المرتشي على
~~الحكم وقال أبو حامد الاسفرايني و البكري من الشافعية اذا كان لا ياخذرزقا
~~من بيت المال وقال لا اقضي بينكما إلا بعوض وأجراه مجرى الهدية | وحقيقة
~~الرشوة الأخذ للحكم بغير الحق أو لايقاف الحكم فهذا هو الحرام عندهم وعند ش
~~تحرم الهدية من غير من عادته أن يهدي اليه قبل الولاية وممن عادته أن كانت
~~له حكومة أو يستشعرها له أو أهدى له أعلى مما عادته أن يهديه والإجارة مع
~~الكراهة وكذلك اذا أهدى اليه في غير عمله واختلف الشافعية اذا اخذ المحرمة
~~هل يردها لربها أو لبيت المال لان المهدي اهدي اليه لمكان ولايته وهو منتصب
~~لمصلحة المسلمين فكأنه اهداها للمسلمين فتصرف في مصالحهم وجوزوا حضوره
~~الولائم مطلقا من غير كراهة وكرهوا تولي البيع و الشراء بنفسه وان يكون
~~وكيلا معروفا ولهم في الفتيا في احكام الخصومات قولان ووافق ابن حنبل ش في
~~لهدية واقسامها و الولائم ms2872 و البيع وعند ح متى قبل الرشوة انعزل ولا ينفذ
~~قضاؤه بعد ذلك حتى يتوب فإذا تاب فلا يحتاج إلى استئناف تولية لأن الفسق
~~يبطل حكمه كالشهادة بل أولى PageV10P083 لأن حكم القاضي ينفذ على الغير
~~والشاهد لا ينفذ قوله على الغير ويعود لغير ولاية لزوال المعارض فيعمل
~~السبب السابق وفصل في الهدية مثل ش | الأدب الخامس عشر في أمور متقدمة
~~يحتاجها | في الجواهر يجعل من يثق به يخبره بما يقول الناس فيه من أخلاقه
~~وينكرون عليه فينظر فيه ويستدركه بما يليق وفي النوادر يتعين على جليس
~~القاضي إذا أنكر أمرا أن لا يؤخره بل في الحال يخبره به ليتوب وإذا احتاج
~~إلى كشف وجه المرأة كشف بين يدي العدول من أصحابه وأمر بنحي الخصوم ومن على
~~رأسه إن كان آمنه ويجعل للنصارى يوما أو وقتا يجلس لهم فيه في غير المسجد
~~قال سحنون والغرباء وأهل المصر سواء إلا أن يرى غير ذلك في الغرباء مما لا
~~يضر بأهل المصر وله أن يجعل للغرباء وقتا يخصهم فإن كثروا فلا يبدأ بهم كل
~~يوم بل يجعل لهؤلاء دعوة ولهؤلاء دعوة ثم يبدأ بطائفة أول يوم ثم يميل لأهل
~~المصر حتى يقوم ثم يبدأ في اليوم الثاني بباقيهم ثم يميل إلى أهل المصر
~~يفعل ذلك حتى تنقضي تلك الدعوة فإن خاصم فيما سوى ذلك من لم يكن كتب اسمه
~~في الدعوة خير في إثباته في أول من يدعو أو وسطه أو آخره أو تركه حتى ينقضي
~~جميع من كتب في الدعوة باجتهاده وليس من يخاف فوات أمره كغيره قال مطرف
~~وعبد الملك شأن القضاة تقديم الغرباء قالا ليس من فعل القضاة أن يجعل لنفسه
~~يوما في الجمعة لا يقضي فيه بل ينظر لنفسه في كل الأيام في دنياه وحوائجه
~~قال سحنون لا ينبغي أن يكتب خصم كل من جاءه إلا بلطخ من شهادة أو سماع
~~فلعله يشخص الرجل البعيد ولا شيء له عنده أو يدعي بشيء وليس فيعطيه إياه
~~ولا يرتفع قال أصبغ ms2873 لا يكتب في دفع خصم إلا العدل PageV10P084 فيقول له
~~مرهما بالتناصف فإن امتنعا فارفعهما إن كان للمدعي وجه لمطالبته وخصمه لدد
~~والا ترفعه وهذا في المكان القريب ويكتب في البعيد إلى من يرضاه من أهل
~~العلم ويسمع البينة وأكتب الي بما صح عندك فإذا كتب بما صح عنده فله أن
~~يأمره بإنفاذ الحكم بينهما أو بحملهما إليه فينفذه بينهما ولا يرفع البينة
~~فإن عدم ثم من يكاتب يعرفه القاضي وذكر للقاضي أن ثم من يصلح فليأته بمن
~~يعرفه فإن ثبت عنده الأهلية كتب وإلا كتب إلى عامل البلد إن وثق به فإن
~~تعذر ذلك كتب للمطلوب إن فلانا ذكر فلانا فتناصفا وإلا فاقدم معه فإن قدم
~~والانفذ من يقدمه إن قرب المكان قال ابن عبد الحكم إن كان في المصر أو
~~قريبا منه أعطى الطالب طابعا أو رسولا أو بعيدا أمر بحمله إلا أن يشهد عليه
~~شاهد أو شاهدان فيكتب حينئذ إلى أمنائه إما أن ينصفه وألا يرتفع معه وله أن
~~يأتي في البر والبحر ما لم يرد إلا التطويل ومتى كان في الحكومة إشكال فلا
~~بأس أن يأمرهما بالصلح وإذا أقر المطلوب بشيء أمر الطالب أن يشهد عليه ليلا
~~ينكر PageV10P085
# | ( الباب الخامس مستند قضائه )
# | قاعدة في الفرق بين الأدلة والعلل والأسباب والحجج في موارد الشرع |
~~أما الأدلة فتقدم في مقدمة الكتاب أنها قسمان أدلة مشروعية الأحكام وهي
~~سبعة عشر بالإستقراء الكتاب والسنة وما ذكر معهما في المقدمة وأدلة وقوعها
~~وهي غير متناهية لأنها وقوع اسبابها وشروطها وانتفاء موانعها كأدلة الزوال
~~من الرخامات وموازين الشمس وغيرها وبسطه في المقدمة وادلة المشروعية يتقدم
~~فيها المجتهد ثم الاوصاف المنصوبة التي دلت عليها الادلة التي هي ادلة
~~المشروعية منها معقول الحكمة كنصب الإسكار علة للتحريم والاقتيات للربا
~~فهذه علل وتارة لا تعقل حكمتها كالزوال واوقات الصلوات والصيام فهذه اسباب
~~ثم اذا دلت الادلة وتقرر السبب و الحكم وعلته وتعلق النزاع بين اثنين فيه
~~أو هو حق الله على خلقه فالمثبت لذلك من بينه ms2874 أو إيمان أو اقرار حجج فالحجج
~~متاخرة الرتبة عن الجميع و الادلة متقدمة على الجميع و الاسباب والعلل
~~متوسطة متاخرة عن الادلة ومقدمة على الحجج فيظهر الفرق بين الجميع | اذا
~~تقررت هذه القاعدة فجميع ما يقضي به الحاكم المقلد حجج اذا قلنا لا يقضي
~~بعلمه وان قلنا يقضي بعلمه فليس العلم حجته بل بدل الحجة لان مقصود الحجة
~~اثارة الظن عند الحاكم فإذا حصل ذلك أو أقوى منه قام مقام الحجة على ما
~~سنبين أقوى معنى قول العلماء PageV10P086 القاضي يقضي بعلمه ليس المراد
~~حقيقة العلم بل غالبه ظن وأما الحاكم المجتهد فيحكم بالحجج والأدلة والمقلد
~~لا يجوز له إتباع الأدلة وأصل القضاء بالأدلة قوله & لمعاذ لما بعثه لليمن
~~كيف تقضي قال له أقضي بما في كتاب الله قال فإن لم تجد في كتاب الله قال
~~ففي سنة رسول الله قال فإن لم تجد قال اجتهد رأيي فقال رسول الله & الحمد
~~لله الذي وفق رسول رسوله لما يرضي رسوله وأجمع المسلمون على ذلك وإن
~~اختلفوا في الإجتهاد ما هو | وفي المقدمات يحكم بكتاب الله فإن لم يجد
~~فبسنة رسول الله & ويقد ما صحبه العمل لأن أصل مالك تقديم العمل على خبر
~~الواحد وكذلك القياس مقدم على الآحاد على ما ذهب إليه الأبهري فإن لم يجد
~~السنة فبأقوال الصحابة رضي الله عنهم فإن اختلفوا فما صحبه العمل من
~~أقوالهم وإلا تخيروا من أقوالهم ولم يخالفهم أجمعين وقيل له أن يجتهد وإن
~~خالفهم كلهم حجة الأول قوله & أصحابي كالنجوم بأيهم اقتديتم اهتديتم فإن
~~فقد ذلك فابن على الأصول بعد مشورة العلماء فإن اجتمعوا على شيء أخذت به
~~إلا فبأحسن أقولهم عنده وإن رأى مخالفتهم فعل إن كان نظيرا لهم وإلا فلا
~~قاله ابن حبيب قال والصحيح له مخالفتهم مطلقا ما لم يكن إجماعا وهوعلى
~~الخلاف هل للمجتهد أن يقلد أقوالا مذكورة في الأصول فإن لم يكن من أهل
~~الاجتهاد ففرضه المشورة والتقليد فإن اختلف العلماء قضى بقول أعلمهم
~~PageV10P087 المقلد وتارة لا يحيط بقواعد ms2875 مذهبه فلا يجوز له التخريج وإن
~~تعذر الفارق لإحتمال أنه لو اطلع على قواعد مذهبه لأوجب له الإطلاع الفرق
~~ونسبته إلى مذهبه كنسبة من دون المجتهد المطلق إلى جملة الشريعة فكما يحرم
~~على المقلد التخريج فيما ليس مذهب العلماء يحرم عليه إتباع الأدلة ويجب
~~عليه الأفضل إلا بقول عالم وإن لم يظهر له دليله لقصوره عن رتبة الاجتهاد
~~فكذلك هذا وهو المراد بما تقدم في شروط القضاء أنه لا يخرج ولا يحكم إلا
~~بمنصوص فأفهم هذا التحرير فإنه يطرد في الفتيا وفي الباب فروع أربعه
# | ( الفرع الاول )
# | في الجواهر لا يقضي بعلمه تقدم عقد التولية أو بعدها في غير مجلس قضائه
~~أو فيه قبل الشروع في المحاكمة أو بعده وقال عبد الملك وسحنون يحكم بما علم
~~بعد الشروع وحيث معنا فحكم لا ينتفض عند بعض أصحابنا لوقوع الخلاف كما حكم
~~في مسألة مختلف فيها بأحد القولين لأن الحكم بالسند حكم بصحته ونقضه أبو
~~الحسن لبطلان المدرك عنده كما ينقض في مسائل الخلاف ما ضعف دليله
~~PageV10P3389 فإن أنكر الخصم بعد الحكم عليه أن يكون أقرا ففي قبول الحكم
~~عليه قولان نظرا للتأكيد بالحكم وضعف المدرك قال التونسي لم يذكر محمد
~~خلافا في الموازية فيما رأى القاضي أو سمعه في غير مجلس قضائه أنه لا يحكم
~~به وأنه ينقض إن حكم به ينقضه هو وغيره لضعف العلم بتقدمه كتقدم اليمين
~~والبينة على الدعوى وإنما الخلاف فيما يقر به الخصمان في مجلسه فإن حكم به
~~نقضه هو دون غيره ونفذه عبد الملك كعلمه في التجريح والتعديل فإن أقر الخصم
~~بعد جلوسه للخصومة ثم أنكر قال مالك وابن القاسم لا يحكم بعلمه وجوزه عبد
~~الملك وسحنون ورايا أنهما لما جلبا للحكومة فقد رضيا بالحكم بما يقولانه و
~~كذلك إن لم ينكر حتى حكم ثم أنكر لم ينظر إلى انكاره على المشهور قاله
~~اللخمي وفي الجلاب إذا ذكر الحاكم أنه حكم في أمر من الأمور وأنكر المحكوم
~~عليه لم يقبل قول الحاكم إلا ببينة قال ms2876 أبو الحسن وهو أشبه في قضاة اليوم
~~لضعف عدالتهم وقال أيضا لا أرى أن يباح هذا اليوم لأحد من القضاة ولا خلاف
~~في اعتماده على علمه في الجرح و التعديل | قال القاضي أبو محمد إذا وجد في
~~ديوانه حكما بخطه ولم يذكر أنه حكم به لم يجز له الحكم به إلا أن يشهد عنده
~~شاهدان | وإذا نسي القاضي حكما حكم به فشهد عنده شاهدان أنه قضي به نفض
~~الحكم بشهادتهما وان لم يذكرا كما ذكر القاضي أبو محمد وحكى أبو الفرج
~~رواية أنه لا يلتفت إلى البينة ولا يحكم بها لأنها لا تثبت على نفسه ولو
~~شهد الشاهدان عند غيره بعده لأنه مثبت على الغير وهي قاعدة الاثباتات وعن
~~مالك اذا أنكر قضاءه فشهد به بعده من شهد به عنده عزل الاول أم لا وسوى
~~شهودها بين حقوق الادميين وحقوق الله تعإلى ووافقنا ابن حنبل وقال ح لا
~~يحكم في الحدود بما يشاهده من أسبابها إلا القذف ولا في PageV10P090 حقوق
~~الادمين بما علمه قبل الولاية دون ما بعد الولاية ومشهور ش الحكم في الجميع
~~والاتفاق على الجرح و التعديل في جواز الحكم فيما يعلمه | لنا قوله & انما
~~أنا بشر وانكم تختصمون إلى ولعل بعضكم أن يكون الحن بحجته من بعض فاقضي له
~~على نحو ما اسمع منه فدل على القضاء بالسماع دون العلم وقوله & شاهداك أو
~~يمينه ليس لك منه إلا ذلك فحصر الحجة في الأمرين فلا يعتبر العلم وفي أبي
~~داود إن الرسول الله & بعث أبا جهم على الصدقة فلاحه رجل في فريضة فوقع
~~بينهما شجاج فاتوا النبي & فاعطاهم الأرش ثم قال فاخطب الناس اعلمهم برضاكم
~~قالوا نعم فخطب فاعلم فقالوا لا ما رضينا فأرادهم المهاجرون و الانصار فقال
~~النبي & لا ونزل فجلسوا اليه فارضاهم فقال اخطب و اعلم الناس قالوا نعم
~~فخطب فاعلم الناس فقالوا رضينا وهذا نص في عدم الحكم بالعلم وفي الصحيحين
~~في قصة هلال وشريك ان جاءت به لكذا فهو لهلال يعني الزوج وان جاءت ms2877 به لكذا
~~فهو لشريك بن سحماء يعني المقذوف فجاءت به على النعت المكروه فقال & لو كنت
~~راجما أحدا بغير بينة لرجمتها فدل ذلك على أنه لا يقضي في الحدود بعلمه لان
~~رسول الله & لا يقول الا حقا وقد وقع ما قال فيكون العلم حاصلا له ومع ذلك
~~ما رجم وعلل بعدم البينة PageV10P091 وقال الله تعإلى @QB@ والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم @QE@ فا قتضى جلدهم عند عدم
~~البينة وإن علم صدقهم فإن الحاكم غير معصوم فيتهم بالقضاء على عدوه ولوليه
~~ولا يعلم بذلك فحسمت المادة صونا لمنصب القضاء عن التهم قال صاحب الاستذكار
~~واتفقوا أن القاضي لو قتل أخاه فعلمه بأنه قاتل أنه كالقاتل عمدا لا يرث
~~منه شيئا للتهمة في الميراث واحتج لعبد الملك بقوله & على نحو ما اسمع منه
~~وقال مالك نحو معناه اهتدى اولا لمواضع الحجج ولذلك قال ولعل بعضكم أن يكون
~~ألحن بحجته احتجوا بحديث مسلم في أبي سفيان قضى عليه رسول الله & بالنفقة
~~بعلمه فقال لهند خذي لك ولولدك ما يكفيك بالمعروف ولم يكلفها بينة قال صاحب
~~الاستذكار استعدى رجل من بني مخزوم عمر رضي الله عنه على أبي سفيان بن حرب
~~أنه ظلمه حدا في موضع فقال عمر إني لأعلم الناس بذلك فقال عمر لأبي سفيان
~~أنهض بنا إلى الموضع فنظر عمر فقال يا أبا سفيان خذ هذا الحجر من هاهنا
~~فضعه هاهنا فقال والله لا أفعل فقال والله لتفعلن فقال لا أفعل فعلاه عمر
~~بالدرة وقال خذه لا أم لك وضعه هاهنا فإنك ما علمت قديم الظلم فأخذه فوضعه
~~حيث قال فاستقبل عمر القبلة فقال اللهم لك الحمد ان لم تمتني حتى غلبت أبا
~~سفيان على رأيه وادللته لي بلا اسلام فاستقبل القبلة أبو سفيان وقال اللهم
~~لك الحمد أن لم تمتني حتى جعلت في قلبي ما ذللته لعمر ولقوله تعالى @QB@
~~كونوا قوامين بالقسط @QE@ ولأنه إذا جاز أن يحكم بنات على الظن الناشيءعن
~~PageV10P092 قول البنية بالعلم أو الراي والعجب جعل الظن ms2878 خيرا من العلم
~~ولان التهمة قد تدخل عليه من قبل البينة فيقبل من لا يقبل ولان العمل يجب
~~بما نقله الرواة عن رسول الله & وبما سمعه المكلف منه بطريق الأولى فكذلك
~~الحاكم يستوي في حقه اخبار البينة وسماعه هو من غير بينة أو رتبة قياسا على
~~الرواية بطريق الأولى لأن الرواية تثبت شرعا عاما والقضاء في فرد لا يعدى
~~لغيره بحضره أقل ولأنه لو لم يحكم بعلمه لفسق في صور منها أن يعلم ولادة
~~أمرأة على فراش رجل فشهد بأنها مملوكة مكنة من وطء ابنته وهو فسق وإلا حكم
~~بعلمه ومنها أن يعلم قتل زيد لعمرو ويشهد بأن القاتل غيره فإن قتل قتل
~~البرىء وإلا حكم بعلمه ومنها لو سمعه يطلق ثلاثا فإنكر فشهدت البينة بواحدة
~~إن قبل البينة مكن من الحرام وإلا حكم بعلمه ولأن رسول الله & اشترى فرسا
~~فجحده البائع فقال & من يشهد لي فقال خزيمة أنا أشهد لك يا رسول الله فقال
~~له كيف تشهد وما حضرت فقال خزيمة يا رسول الله تخبرنا عن أمر السماء فنصدقك
~~أفلا نصدقك في هذا فسماه رسول الله & ذا الشهادتين فهذا وإن استدل به
~~المالكية على عدم القضاء بالعلم فهو يدل لنا من جهة حكمه & لنفسه فيجوز أن
~~يحكم لغيره بعلمه لأنه أبعد في التهمة من القضاء لنفسه بالإجماع وبالقياس
~~على التجريح والتعديل | والجواب عن الأول قصة هند فتيا لا حكم لأنه الغالب
~~من تصرفاته & لأنه رسول مبلغ والتبليغ فتيا والتصرف بغيره قليل بالنسبة إلى
~~الفتيا ولأن أبا سفيان كان حاضرا في البلد ولا خلاف أنه لا يقضى على حاضر
~~من غير أن يعرف PageV10P093 | وعن الثاني أنه من باب إزالة المنكر الذي
~~يحسن من آحاد الناس القيام به وإزالته لا من باب القضاء فلم قلتم أنه من
~~القضاء ويؤكده أنها واقعة عين مرددة بين الأمرين فتكون مجملة فلا يستدل بها
~~| وعن الثالث القول بالموجب فلم قلتم إن الحكم بالعلم من القسط بل هم عندنا
~~محرم | وعن الرابع أن العلم أفضل من ms2879 الظن لأن استلزامه تطريق للتهم لمنصب
~~القضاء والطعن على متوليه فتنخرق ( ) وتختل المعالم العامة أوجب رجحان الظن
~~عليه والراجح قد يعارضه ما يصيره مرجوحا | وعن الخامس أن الرواية والسماع
~~والرؤية استوى الجميع لعدم المعارض في العلم كما تقدم بخلاف الحكم | وعن
~~السادس أن تلك الصور لم يحكم فيها بعلمه بل ترك الحكم بالشهادة وترك الحكم
~~ليس بحكم وتركه عند العجز عنه ليس فسقا | وعن السابع أن رسول الله & ما حكم
~~لنفسه وليس في الحديث أنه أخذ الفرس فهذا من الأعرابي فقد اختلف هل حكم أم
~~لا وهل جعل شهادة خزيمة شهادتين حقيقة أو مبالغة فما تعين ما ذكرتموه وقد
~~ذكر الخطابي أنه & إنما سمي خزيمة ذا الشهادتين مبالغة لا حقيقة | وعن
~~الثامن انما حكم فيه بعلمه ليلا يلزم التسلسل لأنه يحتاج إلى بينة فتشهد
~~بالجرح أو التعديل وتحتاج البينة بينة إلا أن يقبل بعلمه بخلاف صورة
~~PageV10P094 النزاع وقال القاضي في المعونة هذا ليس حكما وإلا يتمكن غيره
~~من قبول شهادة من رفضته أو تجريح من عدلته لأن حكم الحاكم لا ينتقض ذلك
~~وإذا لم يكن حكما فلا ينقض | فائدة قوله & فأقضي له على نحو ما أسمع منه
~~قال صاحب الإستذكار معناه فأقضي عليه فإن المسموع من الخصم لا يقضى له به |
~~تنبيه قال صاحب الإستذكار إذا جحد المقر إقراره الذي أقر به في مجلس الحكم
~~ولم تحضره بينه تشهد عليه بالاقرار قال جمهور الفقهاء يجب بموجب إقراره من
~~الشفاعية وغيرهم ولا يستحب مالك أن يحضره شاهدان وأجاز في ذلك العدل وغيره
~~ولم يبح فيهم مدفعها وهو دليل على أن ذلك عنده استحباب وظاهر كلأمه يقتضي
~~أن مذهب مالك أن له أن يحكم وإن لم يشهد على الاقرار فيه وإنما الشهادة
~~استحباب | فرع مرتب قال القاضي في المعونة وحيث معنا الحكم بما علمه فهو
~~فيه شاهد فيرفعه إلى الامام أو إلى غيره من الحاكم ويدعي صاحب الحق شهادة
~~الحاكم مع غيره قال اللخمي حيث منع فشهادته قسمان إن كان علمه قبل ms2880 الحكومة
~~شهد عند غيره وإن كان من الاقرار عند المحاكمة منع محمد قبول شهادته للتهمة
~~على التنفيد وقال أيضا لا يقبل إذا لم يحكم قال وأرى القبول إذا لم يحكم
~~كالعبد لم ترد شهادته حتى عتق فإنها تقبل وإن حكم بعلمه ثم رد لم يقبل وحيث
~~يقبل يوفيها لمن فوقه واختلف فيمن تحته قال وأرى أن يقبل إذا كان مبرزا في
~~العدالة PageV10P095 والا فلا لان تجريحه يتعذر ولا يقوم الناس عليه | وفي
~~الكتاب اذا اقر الخصم عنده وليس عنده أحد ثم عاد فجحد لا يقضي عليه الا
~~ببينة سواه والا شهد بذلك عند من فوقه وما علمه من الحدود قذف أو غيره أو
~~غصب فليرفعه إلى من فوقه وهو شاهد فيه وان راى الحد السلطان الاعلى الذي
~~ليس فوقه سلطان رفعه إلى القاضي أو رآه مثل أمير مصر رفعه للقاضي وكان
~~شاهدا ولا يرفعه إلى امير المؤمنين | وفي التنبيهات قيل ان مذهبه في الكتاب
~~لا يرفع أحد الا لمن دونه وتحت يده الا السلطان الاعظم للضرورة إلى ذلك
~~وقال سحنون لا يقام هذا الحد ويهدر واعتمد هذا القائل على ظاهر الكتاب وحمل
~~قوله في والي مصر على ان القاضي من تقديم الخليفة وقيل يجوز إلى ما دونه
~~كما يجوز للخليفة وكانت العادة تقديم القضاة من قبل الولاة وعليه تكلم وهي
~~سيرة بني امية حتى ولى بنو العباس القضاة من قبلهم دون الأمراء قال ابن
~~يونس قال مالك اذا كان معه في الحد غيره ولا يتم الا به لم يقمه وشهد فيه
~~عند غيره وان شهد السلطان واخر معه ان هذا سرق متاع السلطان رفعه لمن فوقه
~~وان شهد اثنان غيره أنه سرق متاع السلطان قطعه لأن القطع حق لله تعإلى ولا
~~يغرمه حتى يرفعه إلى غيره لأن الغرم حق له وهو لا يحكم لنفسه
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال سحنون اذا علم خلاف ما شهدت به البينة لم يحكم
~~بشهادتها ولا يجوز له ردها لعدالتها ويرفع ذلك إلى الامير الذي ms2881 هو فوقه
~~فيشهد بما علم والبينة بما علمت ويرى ذلك الآخر رايه فإن كانت البينة غير
~~عادلة شهدت بما يعلمه لا يقضي بشهادتها لعدم العدالة | وفي الموازية اذا
~~شهدت العدالة بما يعلم خلافه نفذ شهادتهم بعد الاستنظار والاحسن لو خلا
~~PageV10P096 بهم فأعلمهم بعلمه فلعلهم ينكشف لهم أوله ما وراء ذلك فإن لم
~~يكن ذلك فليحكم بشهادتهم ويعلم المشهود أن له عنده شهادة فيرفع ذلك المحكوم
~~عليه إلى من فوقه فإن لم يكن أحد إلا تحته لم يرفع إليه إلا عند أشهب لأن
~~الأصل أن لا يحكم بشهادة الإنسان إلا من فوقه ورفعه عند عبد الملك لأن عمر
~~اختصم مع أبي إلى عثمان رضي الله عنهم فيتحصل في حكمه بخلاف علمه قولان |
~~تنبيه قول العلماء لا يحكم الحاكم بعلمه أو يحكم ليس مرادهم حقيقة العلم بل
~~الظن الغالب فإن الحاكم إذ رأى زيدا قتل عمرا فحكم بالقصاص بما رآه ليس هو
~~حوالة الحكم عالما بصحة ما حكم به لجواز صدور العفو قبل الحكم وكذلك أسباب
~~الأملاك من البيع والإرث وغيره يحتمل طروء الناقل بعدها وإنما يحكم بالعلم
~~في الصور التي لا تقبل طروء المعارض كالنسب والولاء ونحوه يفهم هذا من
~~قولهم إن الشهادة من شرطها العلم فإن الشاهد ليس جازما حالة الأداء ببقاء
~~ما شهد به من الملك والمعاملة وإنما مراد العلماء أصل المأخذ فإن كان ظنا
~~سمي ظنا أو علما سمي علما ثم يستصحب فيصير ظنا | تنبيه قال بعض العلماء
~~استثني من الحكم بالعلم وحيث منع التواتر لوجهين لأنه أبلغ من البينة ولا
~~تبقى التهمة بكثرة النقل وحيث قلنا يحكم كما قال ش يستثنى الحكم بالتفليس
~~لبعض الورثة ونحوه ونص عليه الشافعية ومنعوه وقيل لأن أصل هذا الملاك ظن
~~فتقوى التهمة فيمتنع بخلاف ما يمنع أصله PageV10P097
# | ( الفرع الثاني )
# | قال اللخمي إذا قال ما خاصمت عندك وقال للقاضي خاصمته عندي وأعذرت إليك
~~ولم تأت بحجتك فحكمت عليك | فقولان يصدق القاضي لأصبغ وفي الجلاب لا يصدق
~~إلا ببينة قال وهو الأشبه في ms2882 قضاة الوقت وإن كان مضمون الحكم وقفا على رجل
~~وأنكر المحكوم عليه لم يصدق القاضي إلا ببينة على اعتراف المحكوم عليه قاله
~~أصبغ بخلاف القصة بين متنازعين قال في موضع آخر إذا حكم فقال ما كنت أقررت
~~عندك لم ينظر إلى إنكاره قال وهذا هو المشهور وخلاف قول ابن الجلاب لا يقبل
~~إلا ببينة قال وقول ابن الجلاب هو الأشبه فقضاة اليوم وإن أنكرت البينة أن
~~تكون شهدت بتلك الشهادة هل يصدق وينقض الحكم لأنها اصله أو يمضي ويعد ذلك
~~رجوعا عن الشهادة قولان وقال ابن القاسم يرفع الحاكم للسلطان وإن كان عدلا
~~لا ينقض قضاؤه قال سحنون لا يرجع على الشهود بشيء لإنكارهم أصل الشهادة
~~وقال محمد إذا قالا ما شهدنا أو قالا شهدنا بالمال للآخر المحكوم عليه
~~وتيقن القاضي أن الشهادة على ما حكم غرم القاضي المال للمحكوم عليه لأن
~~الشهود شهدوا بخلاف قوله ولا يرجع على الشهود لأنه يقول حكمت بحق وهو خلاف
~~قول ابن القاسم لأن نقض الحكم بين الحاكم والمحكوم عليه وأغرمه المال برجوع
~~البينة ويلزمه إذا كان الحاكم فقيرا نزع المال من المحكوم له ويرد للمحكوم
~~عليه إذا رفع ذلك إلى حاكم غيره قال محمد وإن قال القاضي أنا أشك ووهمت نقض
~~الحكم بين المحكوم له والمحكوم له ويرجع الأمر إلى ما تقوله البينة الآن
~~ويغرم المحكوم له ما بين قبضه وبين الذي تشهد الآن به البينة وإن أنكر
~~الحاكم والمحكوم عليه الحكم فشهدت البينة للمحكوم له بالحكم لزم الحاكم
~~تنفيذه PageV10P098
# | ( الفرع الثالث )
# | في الكتاب اذا مات القاضي أو عزل وفي ديوانه شهادة اثبات لم يجزها من
~~ولي بعده الا ببينه لان الخط لا يكفي وان قال المعزول ما في ديواني قد شهدت
~~به البينة عندي لم يقبل منه لأنه الان ليس بحاكم ولا اراه شاهدا وان لم تقم
~~بينة على ذلك أمرهم القاضي الجديد باعادة البينة وللطالب ان يحلف للمطلوب
~~ما شهد عليه بهذه الشهادة فإن نكل حلف الطالب وثبتت له الشهادة ثم ms2883 ينظر
~~فيها الجديد كما كان ينظر المعزول | في التنبيهات قيل ان اراد بقيام الشبهة
~~قيأمها على خطوطهم ففيه جواز الشهادة على خط الشهود وليس المشهور أو ايقاع
~~الشهود بهذه الشهادة عند القاضي اقتضى جوازالشهادة على مثل هذا وفيه خلاف
~~وقد يكون على اشهاد القاضي المتوفى اياهم بقبولها وتوهم ينظر الجديد كما
~~كان ينظر المعزول ويفيدنا القاضي على حكم من قبله من غير استئناف وكذلك ان
~~انتقل من خطة إلى خطة اخرى الحكم وبه قال ابن عتاب وغيره من القرطبيين وقيل
~~يستانف النظر ولا وجه له لان المقصود بذل الجهد في كشف ما لم يكشف وقد كشف
~~ما تقدم وقال سحنون اذا عزل من مصر وولي غيره بنى على ما ثبت عنده في
~~الولاية المتقدمة وهو حجة الاول
# | ( الفرع الرابع )
# في الكتاب اذا كتب قاض إلى قاض فمات الكاتب أو عزل قبل وصول كتابه إلى
~~المكتوب اليه أو عزل قبل وصول الكتاب إلى وال بعده فالينفده من وصل اليه
~~وان كان انما كتب إلى غيره لان المقصود تنفيذ ما ثبت من الحكم و الحق
~~كالرجل الواحد في تنفيذ الحق وابطال الباطل ويجوز كتب القضاة في القصاص و
~~الحدود وغيرها لجواز الشهادة على ذلك PageV10P099 | قال ابن يونس قال أشهب
~~يجوز وإن لم يشهد على الكاتب إلا شاهدان وإن كان كتاب زنى قد شهدت فيه
~~أربعة عند القاضي لأن المقصود إثبات الثبوت لا إثبات الزنى قال بعض القروين
~~أجاوزها هنا شاهدين على شهادة أربعة في الزنى ولا فرق ويحتمل أن ابن القاسم
~~لا يجيز في ذلك إلا أربعة كالشهادة على الشهادة وقاله سحنون وإذا وكلت في
~~محاكمة عند قاض ببلد يعرفك فأردت أن تأخذ منها كتابا منه إلى قاضي البلد
~~الذي اردته فإن كان القاضي يعرفك أو كنت مشهورا اكتفى بدلك وإلا كلفك
~~البينة أنك فلان فإذا ثبت عنده كتب لك أتاني فلان بن فلان وقد عرفته أو ثبت
~~عندك بعدلين وذكر أن له جارا في البصرة في موضع ويحدها وأنه وكل فلانا ms2884
~~للخصومة فيها فترى في ذلك رأيك وتقرؤه على شاهدين ويختمه وتشهد ما عليه أنه
~~كتابه وخاتمه وتخلى الشاهدين وهو أحسن ويجوز ترك ذلك وكان سحنون لا يقبل
~~كتاب قاض من قضاته إلا بشاهدين ولا يفكه إلا بمحضرهما وكان يعرف خط بعض
~~قضاته ولا يقبله لا بشاهدين وكان يطبع جوابه إلى القضاة ولا يشهد عليه
~~ويقبل كتب أمنائه وينفذ بغير بينه ويأمرهم بإحراز كتبهم ويرفعها عند أعوأنه
~~واختلف في شاهد ويمين على كتاب القاضي في الأموال منعه في الموازية وأجازه
~~في غيرها قال سحنون يجوز في كتاب القاضي رجل وأمراتان فيما تجوز فيه شهادة
~~النساء قال مالك من الأمر القديم أجازة الخواتم حتى أتهم الناس فاشترطوا
~~الشهادة قال والناس اليوم على أن من جاء من أعراض المدينة أجازوه بمعرفته
~~طابعه وخطه وجوابه في الحقوق اليسيرة وفي النوادر قال ابن كنانة إذا كتب
~~قاض إلى قاض في عبد أن فلانا أقام ببينة أن عبده ابق منه يعرفه بعينه واسمه
~~ولغته منذ كذا لم يبعه ولا خرج عن ملكه PageV10P100 وشهدت البينة عند
~~القاضي الثاني بالكتاب فأنكر العبد أن يكون مولى يرق بذلك حتى يعينه الشهود
~~الأول وإنما ينفع هذا في عبد حبسه الإمام لا يدعيه أحد وهو مقر بالرق أو
~~أرض لا يدعيها أحد أو دين على رجل وأما ما تقدم فلا يقضى به بالصفة لأن
~~الصفات تشتبه وأجازه ابن القاسم لأن الصفة يذكر فيها ما ينزل الشركة فيه
~~قال سحنون ولم يخالف ابن القاسم غير ابن كنانة ولا أعلم في الرق إلا إقأمة
~~البينة على الغائب بالذين يكفي فيها اسمه ونسبته وصفته ويكتب بذلك إلى قاضي
~~بلده فكذلك العبد قال سحنون وإذا وصل الكتاب بالعبد الموصوف فوجد في يدي
~~أبويه وهما حران يدعيأنه وهو معروف النسب ولد على فراش الأب وهما حران في
~~الأصل فليكتب إلى باعث الكتاب بما ثبت عنده فيأخذ لهذا الثمن من بائعه وإن
~~كان غير معروف النسب ولا ولد عنده حكم بالكتاب وسلمه وهو قياس قول أصحابنا
~~قال ms2885 محمد وإذا ثبت للقاضي الأول العبد الغائب بالصفة كما تقدم حلف المستحق
~~ما باع ولا وهب ولا خرج عن ملكه إلى الآن قاله ابن القاسم وأشهب وقال أصبغ
~~فإن لم يعلم موضع عبده فسأل القاضي كتابا إلى أي قاض احتاج إليه كتب له هذا
~~كتاب من القاضي فلان الفلاني إلى من ورد عليه كتابي هذا من الحكام ويذكر ما
~~ثبت عنده وثبت على القاضي الآخر بشاهدين وينفذه قال ابن وهب فإن كتب في عبد
~~فوجد في بلد المكتوب إليه عبدان على الصفة التي في الكتاب أحدهما يدعي
~~الحرية والآخر عند رجل يدعيه نظر المكتوب إليه في بيته ولا يشخصه معه فإن
~~ثبتت حريته اعتقه وأبطل كتاب المستحق والا رفعه إليه إن لم يكن على صفته في
~~البلد وإلا فلا بد من بينة على عينه لعدم تعينه وكذلك المستحق عليهم
~~PageV10P101 الديون ويكتب القاضي في الإبن يثبت عنده أن فلانا سرقه وهوحر
~~كما يكتب في العبيد ويكتب في الأحرار الصغار الأب والأم والجد والجدة والأخ
~~والأخت وكل ذي رحم أو أجنبي احتسب في ذلك لأن الحرية حق الله وقيل لا يكتب
~~في الأحرار إلا الأب والأم والزوج يدعي المرأة ويكتب للولد في الوالدين قال
~~سحنون وهذا خطأ قال سحنون ولا بد في كتاب القاضي من نسبه إلى أبيه وفخذه
~~وما هو به مشهور وحليته ومسكنه فإن مات المقضي عليه الغائب قبل تاريخ كتاب
~~القاضي أو بعده أحضر المكتوب إليه الورثة وقرأه عليهم ومكنهم من حجتهم إذ
~~كبروا إلا أن تقادم موته بما لا يمكن أن يكون الطالب أدركه إلا أن يكون في
~~كتاب القاضي ما يقتضي أن الدين عليه فينفذه وإن جاء كتاب القاضي بدار في
~~موضع كذا معروف وليس فيه حدود لم ينفذ إلا أن تشهد البينة بالموضع بحدودها
~~وكذلك لو حدد بحدين أو ثلاثة ولم ينسبوها إلى اسم مشهور جاز ولا ينفذ
~~الحاكم في الغائب إذا وجد على صفته اثنان أو فقدت صفة مما في الكتاب قاله
~~سحنون قال ابن ms2886 القاسم إذا أخذ كتاب قاضي مصر إلى قاضي افريقية فوجد غريمه
~~باطرابلس لا ينظر قاضيها في ذلك إذا لم يعرف المكتوب المعدى عليه عند
~~المكتوب إليه فإذا جهله لم ينفذ ذلك إلا قاضي بلده ولعل ببلده يميزه فيتعذر
~~التنفيذ فإن أقام المكتوب له البينة أنه هو المكتوب فيه نفذه هذا كما يقضي
~~له غير المكتوب إليه إن عزل أو مات وكتب القضاة يجوز في جميع الحقوق وإذا
~~شهدت لرجل أمرأة عند قاض فيما تجوز فيه شهادتها فله أن يكتب فإذا كتب لم
~~يحكم له بشهادة رجل على شهادة رجل ولا يقضي له الآخر حتى ياتي بآخر على
~~شهادة الرجل أو يأتي بشاهد على أصل الحق ويقضي له بشاهد ويمين في الأموال
~~وإذا أراد أن يزكي رجلا ببينة بمصر ويحمل ذلك إلى غيرها لأنه لا يجد بغيرها
~~من يزكيها فله PageV10P102 ذلك قال سحنون ولها ذلك كشهادة أديتها عند من
~~ينظر فيأمر الناس ولو أن هذا الناظر في أمر الناس كتب إلى قاضي بلده بمثل
~~ذلك لم يجز لأنه لا يدري صدق ذلك من كذبه قال ابن القاسم يقبل كتاب القاضي
~~بشاهدين وإن لم يكن في خاتمه أو كان بطابع فإنكسر قال أشهب لا يكفي في هذا
~~كتاب القاضي حتى يشهدوا أنه أشهدهم وجوز عبد الملك الإقتصار على أن هذا
~~كتاب القاضي قال أشهب ولو شهدوا أن هذا خاتمه ولم يشهدوا أن الكتاب كتابه
~~لم ينفع لأن الخاتم يزور وإذا شهدوا على كتاب القاضي بخاتمه وخواتمهم ثبتت
~~شهادتهم على ما في الكتاب فإن لم يكن لهم خواتم وشهدوا أنهم قرروه عليه
~~وأشهدهم بما فيه وحفظوه أو معهم نسخ قبلت وكذلك لو لم يختم القاضي إذ كتبوا
~~شهادتهم وحفظوها ومعهم نسخ كصكاك الحقوق قال مطرف ولا ينفذ بشهادتهم أنه خط
~~القاضي كما لا تجوز الشهادة على خط القضاة في الأحكام ولا على خط الشهود
~~وإذا كاتبه فسأله عدالة شاهد أو غيره قبل كتابته بغير شهود إذا عرف خطه أو
~~أتى به ثقة ما ms2887 لم يكن فيه قضية قاطعة أو كتاب هو ابتداءه أو أتاه به الخصم
~~ويقبل أيضا بالثقة من غير عدول كتاب من يكاتب في عمله في أموال الناس وتنفذ
~~الأقضية لقرب المسافة واستدراك ما يخشى فوته ويجوز في كتاب القاضي الشهادة
~~على الشهادة وإذا كان الكتاب مختوما غير مضمون فيشهد عدلان أنه إليه والخصم
~~حاضر فليفتحه فإذا شهدوا على الكتاب والخاتم نفذه وإن لم يكن فيه اسم
~~القاضي المرسل ولا اسم المرسل إليه وأسماؤهما دون أسماء الأباء أو نسب
~~القاضي لهذه أو أخطأ في اسمه أو اسم أبيه أو نسبه إذا أشبه إلى المصر الذي
~~هو عليه قال ابن القاسم ولا يقبل الكتاب بشاهد ويمين لأنها شهادة على شهادة
~~قال ابن عبد الحكم ولا يقبل على الكتاب شهود الأصل وفيه PageV10P103 أنه قد
~~عدلهما ولكن يشهدون به وعن مالك اذا شهد على الكتاب مطبوعا ولم يقرأه شهد
~~به ويقول أعطانيه مطبوعا فإن دفعه إلى جماعة كذلك وهو في يد أحدهم شهد الذي
~~هو في يده وشهد الآخرون إن عرفوا طابعه وكتابه وإن ختموا عليه ودفعوه إليه
~~فعرفوا خواتيمهم شهدوا به قال أصبغ فإن لم يعرفوا خواتيمهم لا يشهدون وإن
~~كان الذي بيده الكتاب عدلا حتى يعرف الكتاب وإذا عرف القاضي المكتوب إليه
~~القاضي الكاتب بأهلية القضاء والدين والورع وأنه غير مخدوع قبل كتابه ولا
~~يقبل كتاب غير العدل لأنه لا تجوز شهادته فإن كتب العدل أن بينته ثبتت عندي
~~لا يجيزه لأنه كالشاهد فإن نفذه فلا يفسخه من ولي بعده قال أشهب غير
~~المأمون في حالة المنتاهي في حالة لا يجيز كتابه ولا شيئا من أمور إلا ما
~~شك فيه قال أصبغ فإن لم يعرفه بعدالة ولا سخطة وهو من قضاة الأمصار الكبار
~~كالمدينة نفذه لأن ظاهر الحال الأهلية ولا ينفذوه من قضاة الكور الصغار حتى
~~يسأل العدول عن حاله قال سحنون ولا يكتب قضاة الكور إلى قاضي مصر ونحوها بل
~~يكتبون إلى قاضيهم الكبير فيكتب إلى قاضي مصر ولا ينفذ كتاب ms2888 قضاة الكور
~~وولاة المياه إلى قاضي بلد آخر وانظر قول مالك إن ولاة المياه يضربون أجل
~~المفقود فلا بد أن يكتبوا إلى العران ويطلب أبدا المكتوب إليه بمجرد ورود
~~الكتاب الخصم إن كان حاضرا أو قريب الغيبة ثم يسأله البينة على كتاب القاضي
~~فإذا قبل البينة فتح الكتاب بمحضر الخصم فقرأه عليه ثم يختمه ويكتب عليه
~~اسم صاحبه فإن كان بعيد الغيبة نفذه فإذا قدم الغائب أعلمه وأمكنه من حجته
~~ولا يكتب الأصل أيضا إلا بمحضر المكتوب عليه والإعذار إليه وإن ثبت أن حضره
~~وكيل الطالب والخصم حاضر فتح الكتاب فإن أنكر المطلوب أنه فلان بن فلان بن
~~فلان المشهود عليه أثبت الوكيل ذلك إلا أن يكون مشهورا بالإسم والكنية ولو
~~كان الكتاب لرجلين حضر أحدهما مع الخصم أنفذه له ثم إذا PageV10P104 حضر
~~الغائب أنفذه ولا يعيد البينة قال سحنون ويكتب في الكتاب اسم الشهود
~~وأنسابهم وما يعرفون به وكذلك من زكوهم حتى يعرف ذلك المشهود عليه فيدفع ما
~~يقدر عليه وللذي جاءه الكتاب ان يكتب بما جاءه من ذلك إلى قاض اخر وعن ابن
~~القاسم يجوز قوله في كتاب عدول قبلت شهادتهم وان لم يسمهم قال ابن كنانة ان
~~قدم بالكتاب وكيل الطالب فادعى المطلوب الوفاء وسال التاخير ليحلف الطالب
~~الزم ولم يؤخر وحلف الوكيل أنه ما يعلم ذلك الا في غيبة الطالب نحو اليوم
~~فيكتب اليه فيحلف وقال ابن القاسم لا يحلف الوكيل ولا ينظر الطالبقال غيره
~~ولا ينبغي للقاضي ان يكتب له الكتاب حتى يحلفه قال سحنون لا اعلم خلافا ان
~~موت أحدهما أو عزله اعنى الكاتب و المكتوب اليه لا يضر في القضاة وقاله عبد
~~الملك | ذلك كله اذا مات المكتوب اليه بعد وصول المكتوب له واما ان مات قبل
~~ان سافر الرجل وقد فرق شهوده وقد اشهد عليه بينه مضى والا بطل واذا وجد
~~كتاب الخليفة عند حاكم مفتوحا واشهد أنه قبله ثم ظهر ان الخليفة مات قبل
~~القبول بطل كما يبطل في الرئيس للعامل ms2889 تحت يده واذا قبل عامل كتابا ولم
~~يحكم به حتى عزل امضاه من بعده بشاهدين عليه واذا كتب إلى من يعتقد خلاف
~~مذهب الكاتب في ذلك الحد وكتب حكمت به وانفذته اقام ذلك الحد وان كتب إنه
~~ثبت عنده فقط لا ينفذه كما ان من أمر امام عادل بإقامة حد وهو لا يعلمه
~~اقامه وان لم يعلم عدالته لايوافقه واجمعت الأمة على مكاتبه القضاة بما ثبت
~~عندها وقياسا على الشهادة بجامع الضرورة ووافقنا الأئمة فيما تقدم من حيث
~~الجملة لما في مسلم قال الضحاك بن سفيان ولاني رسول الله & على بعض الاعراب
~~ثم كتب الي ان اورث أمراة اشيم بتسكين الشين المنقوطة وفتح الياء بنقطتين
~~تحتها الضبابي بكسر الضاد المنقوطة من دية زوجها PageV10P105 فورثها لأن
~~الحاجة تدعوا إلى ذلك وخالفونا في مسائل فعند ش وأحمد وح يكتب قاضي القرية
~~إلى قاضي المصر وبالعكس ولا يقبل مع القرب الذي لا يقبل فيه الشهادة على
~~الشهادة وجوز ح وأحمد من قاض في أحد طرفي البلد لقاض في الطرف الآخر قياسا
~~على المسافة البعيدة والفرق الضرر والتعذر ولم أر لنا فيه نقلا وقال الأئمة
~~لا يكتب في الحقوق البعيدة المعينة على الصفة إذا أمكن التباسها بغيرها
~~لأجل جهالة العين نحو الثوب المعين ولا يقبل كتاب القاضي عند ح وابن حنبل
~~في الحدود والقصاص لأنها تندفع بالشبهة ولأن موجب الكتاب مطالبة الخصم وهو
~~غير موجود لأن الحدود يطلب إعدامها وإخفاء أسبابها وترك الكتاب يقضي إلى
~~ذلك | وجواب الأول أن توقع الشبهة لا يمنع كتوقع تخريج بينة الأصل | وجواب
~~الثاني أن الله تعإلى أمر بحقوقه وأمره أعظم من المطالبة | وجواب الثالث
~~أنها مطلوبة الإعدام قبل الثبوت أما بعده فلا واشترطوا البينة مثلنا دون
~~معرفة الخط وإذا أخلي المكتوب من اسم المكتوب إليه جوزه ش دون ح لأن المعول
~~على شهادة الشاهدين على الكتاب وجوز ش ترك الختم دون أبي يوسف لأنه & كتب
~~كتابا على قيصر ولم يختمه فقيل له & أنه لا يقرأ كتابا غير مختوم ms2890 فاتخذ
~~الخاتم ومنع ش و ح أن يشهدهما على الكتاب المختوم لأنه مجهول فلا تصح
~~الشهادة به كما لو شهدا أن لفلان مالا ولا يقبل المكتوب إليه على الكاتب في
~~كتابه رجلا وأمرأتين عند ش خلافا ل ح وعند ش لا يكتب إلا من ليس له أهلية
~~القضاء وأصولنا تقتضيه ويكتب الرجل إذا حكمه الخصمان كما يحكم القاضي
~~PageV10P106 فيكتب ولم أر لنا فيه نقلا وإذا مات القاضي الكاتب أو عزل أو
~~بطلت أهليته قبل وصول الكتاب قال ح لا يقبله المكتوب إليه لأن موته قبل
~~ثبوته عند المكتوب إليه كموت شاهد في الفرع قبل ثبوت شهادتها عند الحاكم
~~المكتوب إليه وعند ش وابن حنبل يقبل كما لو كان حيا إن كان المكتوب إليه من
~~قبل الكاتب وإلا فقولان له لنا نحن أنه حكم تبث فينفذ مطلقا لأنه حق والحق
~~واجب اتباعه فإن مات المكتوب إليه أو بطلت أهليته أو عزل بطل الكتاب ووفقنا
~~ش
# | ( فرع )
# | في الجواهر لو شهدت البينة بخلاف ما في الكتاب جاز إذا طابقت الدعوى
~~لأنها هي المقصودة
# | ( فرع )
# | قال إذا قال القاضي اشهدتكما إن ما في الكتاب خطي جاز على أحد
~~الروايتين أو ما في الكتاب حكمي أو قال المقر أشهدتك على ما في القبالة
~~وأنا عالم به فحفظ الشاهد القبالة وما فيه وشهد على إقراره جاز على إحدى
~~الروايتين لأن الإقرار بالمجهول جائز
# | ( فرع )
# | قال لا بد من ظهور عدالة البينة عند المكتوب إليه ولا يكفي أن تدعيها
~~لهما في ذلك الكتاب الذي إنما ثبت بشهادتهما ولا بد من أن يشهدوا أن هذا
~~الكتاب كتاب فلان القاضي وزاد أشهب وأنه أشهدنا عليه وروى ابن وهب أنه
~~أشهدهم بما فيه PageV10P107
# | ( فرع )
# | قال إن قال المحكوم عليه أنا أجرح بينة الأصل التي شهدت علي ويتعذر علي
~~ذلك إلا في بلدهم لا يمهل بل يسلم المال فإن ظهر الجرح استرده
# | ( فرع )
# | قال التونسي اختلف في شاهد ويمين في الأموال منعه في الموازية وجوزه في
~~غيرها نظرا لكونه حكما ms2891 بدين أو لأن المقصود المال PageV10P108
# | ( الباب السادس فيمن يجوز الحكم له ومن لا يجوز )
# | قاعدة التهمة قادحة في التصرفات على الغير إجماعا وأصل ذلك قوله & لا
~~تقبل شهادة خصم ولا ظنين والظنة التهمة وانقسمت ثلاثة أقسام معتبرة في
~~الإلغاء إجماعا كشهادة الإنسان لنفسه وحكمه لنفسه وغير معتبرة إجماعا كرجل
~~من قبيلته مختلف فيه هل يلحق بالأول أو بالثاني لوجود الشبهين فيه كأخيه
~~وامرأته فهذه القاعدة هي مناط ما يأتي من الفروع | وفي الباب فروعه فروع
~~الأربعة
# | ( الفرع الأول )
# | القضاء لنفسه ومن في معناه وفي الكتاب إذا كان بين الخليفة وبين رجل
~~دعوى تحاكما إلى رجل يرضيان به لأن عمر اختصم مع أبي إلى عثمان رضي الله
~~عنهم قال ابن يونس في الموازية فإن الشاهد فوقه من ينظر في أمره وهو الحاكم
~~فيضعف إقدام الخصم والحاكم ليس فوقه من ينظر في أمره فتفوت داعية التهمة
~~قال ولا يحكم بعلمه إلا أن يكون مبرزا خلافا للأئمة وقال عبد الملك لا يحكم
~~لولده الصغير أو يتيمه أو أمرأته وغير هؤلاء الثلاثة يجوز كالأب والابن
~~الكبير فإن امتنعت الشهادة فإن منصب القضاء أبعد عن التهم لوقف راجلة كذا
~~القاضي دون PageV10P109 الشاهد قال أصبغ إن قال ثبت عندي ولا يعلم أثبت أم
~~لا ولم يحضره الشهود لم ينفد فإن حضر الشهود وكانت شهادة ظاهرة بحق بين جاز
~~فيما عدا الثلاثة المتقدمة لأن إجتماع هذه الأمور يضعف التهمة وهو الفرق
~~بينه وبين الشهادة وعن أصبغ الجواز في الولد والزوجة والأخ والمكاتب
~~والمدبر إذا كان من أهل القيام بالحق وصح الحكم وقد يحكم للخليفة وهو فوقه
~~وتهمته أقوى ولا ينبغي له القضاب بين أحد عشيرته وخصمه وإن رضي الخصم بخلاف
~~رجلين رضيا بحكم رجل أجنبي ينفد ذلك عليهما ولا يقضي بينه وبين غيره وإن
~~رضي الخصم بذلك فإن فعل فليشهد على رضاه ويجتهد في الحق فإن قضى لنفسه أو
~~لمن يمتنع قضاؤه له فليذكر القصة كلها ورضا خصمه وشهادة من شهد برضا الخصم
~~وإذا فعل ذلك في ms2892 موطن خلاف العلماء ورأى أفضل منه فالأحسن فسخه فإن مات أو
~~عزل فلا يفسخه غيره إلا في الخطأ البين فإن فعل ذلك على نفسه أو لمن لا
~~تجوز شهادته له بخلاف شاذ فالأحسن أن لا يفسخه لأنه لا يتهم فيه قال سحنون
~~ولا تقبل شهادة أبيه أو ابنه عنده إلا أن يكونوا مبرزين في العدالة وفي
~~النوادر قال محمد إذا ثبت أن القاضي عدو للخصم نقص حكمه ومن يشهد من أقاربه
~~يحكم له إلا في الحقوق العضيمة كالقصاص والأبناء وإن سفلوا سواء في المنع
~~وكذلك الآباء وإن علوا وإذا رضي خصم القاضي بالحكم عنده فليو كل القاضي من
~~يقوم بحجته ويفعل ما هو أبقى للتهمة وقيل لا يحكم لنفسه أصلا وإن رضي الخصم
~~قال عبد الملك إذا تخاصم عنده خصمان له عند أحدهما حق مالي قضى بينهما إن
~~كان خصمه مليا وإلا امتنع كالشهادة قال عبد الملك وتقبل شهادة أبيه وابنه
~~بعدالتهما بخلاف تعديلهما عند تميزه قال اللخمي إذا كانت القضية لغير مال
~~مما فيه حمية أو غيرة لم يحكم لمن لا يشهد له بحال وحيث منها امتنع رفع
~~الشهادة بما اعترف عنده لمن هو فوقه وإن كان مما تجوز فيه شهادته رفع لمن
~~فوقه PageV10P110
# | ( الفرع الثاني )
# قال اللخمي اذا اجتمع في القضية حق القاضي وحق الله تعالى لا يحكم بماله
~~كالسرقة وهل يحكم بالآخر قال محمد يقطعه وقال ابن عبد الحكم يرفعه لمن فوقه
~~فإن شهد القاضي وآخر أنه سرق رفع حقه لمن فوقه لأنه لا يشهد لنفسه فيقطعه
~~الغير بالشهادة ويغرمه للقاضي بالشاهد مع يمين القاضي وقيل لا يقطع
~~بشهادتها لان شهادة القاضي ترد عنه من باب التهمة تتبعض الشهادة في هذا
~~وانما تتبعض اذا كانت ترد منن جهة الشرع لامن اجل التهمة
# | ( الفرع الثالث )
# قال صاحب المنتقى متى كان الحكم بين مسلم وكافر قضى الحاكم بحكم الاسلام
~~لان مقتضى عقد الذمة جريان حكم الاسلام عليهم الا في نكاحهم وان كان اهل
~~حرب وامكن فعل وان تعذر اخرج ms2893 حكمهم على وجه الصلح واما احكام اهل الكفر فإن
~~كان الخصمان على دين واحد كنصرانيين لا يعرض لهم لان عقد الذمة على ان تجري
~~سابقة ورضا الخصمين فإن امتنع الخصمان أو أحدهما أو الاسابقة لم يحكم لهم
~~وفي كتاب ابن عبد الحكم إن رضيا بذلك حكم وإن أبى الطالب أو المطلوب لم
~~يعرض لهما فإن اتفقا خير بين الحكم بحكم الإسلام أو يترك لقوله تعإلى ^ (
~~فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم وإن تعرض عنهم فلن يضروك شيئا وإن حكمت
~~فاحكم بينهم بالقسط إن الله يحب المقسطين ) ^ فإن اختلفا في الدين قال يحيى
~~بن عمر حكم بينهما وإن كره أحدهما لاختلاف الملتين وهذا في صديقة المظالم
~~بالحقوق التي سلمت برضا الطالب لها أما الغصب وقطع الطريق فيحكم بحكم
~~PageV10P111 الإسلام كانا على ملة وأحدة أم لا أو أحدهما مسلم وظاهر كلام
~~صاحب الجواهر في الجهاد أن الإمام مخير في متفقي الملة من أهل اللغة واتفق
~~العلماء فيما أعلم على أنه لا يتعرض للذمة ولا أهل الصلح ولا المستأمنين ما
~~لم يتعلق الضرر بغيرهم واتفقوا فيما أعلم على أنه إذا ترافع مسلم وكافر أن
~~على القاضي الحكم بينهم وقال ش يخير في أهل الموادعة كاليهود الذين كانوا
~~بالمدينة لم يكونوا أهل جزية بل موادعة وفيهم نزل قوله تعالى بالتخيير في
~~الحكم الآية المتقدمة فإذا اجتمع الخصمان ورضيا في الحكم بحكم الإسلام
~~وشهود مسلمين وبعد أن يصف لهم حكم الإسلام وكذلك يخير في الذميين من أهل
~~ملتين ويبين للذمة حكم المسلمين قبل الحكم ويحرم عليهم ما يحرمه على
~~المسلمين من ثمن الخمر وغيره ويحكم بدية الخطأ على العاقلة وقال ح ينبغي أن
~~يحكم بين أهل الذمة أولا بحكم الإسلام ويحرم عليهم ما يحرمه على المسلمين
~~وقد كتب رسول الله & إلى نصارى نجران إما أن تردوا الربا واما ان تاذوا
~~بحرب من الله ورسوله ولا تفسخ انكحتهم عنده ولا بد من رضاهما لقوله تعإلى ^
~~( فإن جاءوك ) ^ الآية فاشترط الله تعإلى المجيء وهي نزلت بعد ms2894 قوله تعالى
~~@QB@ وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم @QE@ والزم الذمة
~~الطلاق الثلاث وفرق بينهم وان لم يترافعوا الينا وهو خلاف مذهبنا
# | ( الفرع الرابع )
# | في الكتاب اذا اقمت بينة على غائب ثم حضر قبل الحكم لا تعاد بحضوره
~~PageV10P112 لأنه يقضي عليه في غيبته ولكن يخبر بمن شهد عليه وبالشهادة لعل
~~عنده حجة قال ابن يونس القضاء على الغائب عمل المديتة وقول مالك وأصحابه
~~الديون وغيرها وتباع داره وعقاره ورفيقه | وقال ش ان عمله في موضع فيه حاكم
~~كتب اليه فينظر بينهما وإن لم يكن فيه حاكم وفيه من يتوسط من أهل الحكم فوض
~~ذلك إليه فإن لم يكن فيه من يصلح للقضاء ورأى الحاكم أن ينفذ إلى ذلك البلد
~~من يقضي بينهما فعل وإلا لم يحضره حتى يحقق المدعي الدعوى لاحتمال أنها لا
~~يجاب لها كشفعه الجار فإن تعذر إحضاره لكونه غائبا أو كان حاضرا فهرب وليس
~~مع الطالب بينة لم تسمع دعواه لعدم الفائدة أو معه سمع البينة وحلفه على
~~عدم الابراء ونحوه وحكم وقاله ابن حنبل وقال ح لا يقضي على الغائب ولا
~~الهارب قبل الحكم وبعد اقأمة البينة ولا لمستتر في البلد ولكن ياتي من عند
~~القاضي ثلاثة يدعونه للحكم فإن جاء والا فتح عليه بابه وافقنا أنه يسمع
~~الدعوى والبينة وانما الخلاف في الحكم لنا قوله تعإلى @QB@ وأن احكم بينهم
~~بما أنزل الله @QE@ فلم يفرق بين حاضر وغائب وقوله & لويعطى الناس بدعاويهم
~~لا دعى قوم دماء قوم واموالهم ولكن البينة على المدعي وقوله & لهند خذي لك
~~ولو لدك ما يكفيك بالمعروف فقيل قضي على ابى سفيان ولم يحضر لأنه & كان
~~يعلم صحة دعواها وقيل فتيا لأنه كان حاضرا بالبلد والحاضر بالبلد لا يقضي
~~عليه حتى يعلم ولان القضاء بالعلم ممنوع ورجح الحكم بأنه أمرها بالخذب
~~الأخذ فقال خذي ولو كان فتوى لقال لها يجوز لك ان تاخذى ولان الحاكم لا
~~يفتي فيما تقع فيه الخصومة PageV10P113 | ولنا ايضا اجماع الصحابة ولأن عمر
~~رضي الله عنه ms2895 قال على المنبر ألا ان الأسيفع أسيفع جهينة قد رضي من دينه
~~وامانته بأن يقال سبق الحاج فادان معرضا الا من كان له عليه دين فلياتنا
~~غدا فإنا بائعوا ماله وكان الأسيفع غائبا ولم ينكر عليه فكان اجماعا وقياسا
~~لبينته على بينة الحاضر والإجماع على القضاء بالدية على العاقلة وهي غائبة
~~وعلى الميت وهو اعظم من الغائب ولأنه لولا الحكم على الغائب لاخذ الناس
~~اموال الناس وغابوا فتضيع الاموال ويجوز ذهاب مال الغائب قبل القدوم فيضيع
~~الحق وبالقياس على ما اذا شهدت بينة على جماعة بعضهم حاضر وعلى المفقود
~~فهذه كلها سلمها ح ولأن المنع اما لإحتمال الانكار عند القدوم ولا عبرة به
~~لأن البينة شهدت عليه أو لترجيح البينة وهو لا يفوته عند حضورهم ويجوز ان
~~لا يخرجهم فلا يتوقف بالشك ولان من لا يعتبر رضاه لا يعتبر حضوره فاخذ
~~الورثة والبائع في الشفعة والمضمون عنه فإنه اذا ثبت قضي على الغائب بالدين
~~احتجوا بما في الترمذي ان رسول الله & قال لعلي رضي الله عنه حين وجهه إلى
~~اليمن اذ تقاضى اليك رجلان فلا تقض للأول حتى تسمع كلام الآخر فإنك تدري ما
~~يقضي قال الترمذي حديث حسن وبالقياس على ما اذا كان غائبا في البلد حاضرا
~~ولأن القضاء للغائب لا يجوز فلا يجوز عليه ولان البينة حجة أحد الخصمين فلا
~~يقضي بينهما في غيبة الخصم كاليمين ولأنه لو جاز القضاء على الغائب لم يكن
~~الحضور عند الحاكم مستحقا والحضور مستحق لقوله تعإلى ^ ( واذا دعوا إلى
~~الله ورسوله PageV10P114 ليحكم بينهم اذا فريق منهم معرضون ) ^ وهو سياق ذم
~~فيجب الحضور لأنه لا خلاف ان القاضي تعدى عليه ويحول بينه وبين تصرفه
~~ولقوله & لا يحل مال أمرى ج مسلم إلا عن طيب نفسه والغائب لم تطب نفسه |
~~والجواب عن الأول بأنه حجة لنا لأنه قال إذا تقاضى إليك الخصمان فأشترط
~~حضورهما في الحكم المذكور ومفهوم إذا لم يتقاضيا إليه لا يجب عليه السماع
~~من الآخر قبل الحكم | وعن الثاني الفرق بأن ms2896 الحاضر يمكن أن يتعجل منه تجريح
~~البينة أو تسليمها فينحسم النزاع بخلاف الغائب وقد نقضت أصلكم بأمرأة ادعت
~~بأن لها زوجا غائبا له مال في يد رجل غائب وتحتاج للنفقة فاعترف لها بذلك
~~فإن الحاكم يقضي عليه بالنفقة | وعن الثالث إذا حضر لا يقضي له إلا برضاه
~~ويقضي عليه بغير رضاه ويسمع البينة عليه قبل حضوره ولا تسمع بينته الا
~~بحضوره والسر في ذلك كله ان الضرورة داعية للحكم عليه ليلا يفوت حق غيره
~~ولا ضرورة تدعو للقضاء له | وعن الرابع أن المدعى عليه اذا حضر وغاب المدعي
~~لا يحلف لان اليمين حق | وعن الخامس ان الحاضر يقول حكمه كذا لعله يقر لي
~~اذا حضر فاستريح من البينة وتعجيل تخريج البينة فينجز الحكم اما الغائب
~~فضرورتي تدعوا لأخذ حقي وهو على حجته اذا قدم | وعن السادس ان الحاضر لا
~~يشترط رضاه فيؤخذ الحق منه كرها فاولى الغائب PageV10P115 | تفريع قال ابن
~~يونس قال محمد اذا بيع ماله فقدم فافهم بينة أنه قضى بهذا الحق قال محمد
~~يرجع المقضى له ولا ينقض البيع الا ان يجد المبيع بيد المشتري لم يتغير عن
~~حاله فله اخذه ودفع الثمن قال مالك لا يقضى على الغائب الا في الربع لبعده
~~عن التغير | وفي الجواهر لا بد ان تكون الدعوى معلومة الجنس والقدر ويكون
~~مع المدعي بينة وحلفه القاضي بعد البينة على عدم الابراء والاستيفاء
~~والاعتياض والاحالة والاحتيال والتوكيل على الاقتضاء في جميع الحق وبعضه
~~ولا يجب التعرض في اليمين لصدق الشهود كالحاضر قال الشيخ أبو اسحاق يقول في
~~آخر اليمين وأنه لحق ثبت عليه الحق إلى يومي هذا والمحكوم به كالديون
~~والعقار الذي يمكن تعريفه بالحد اذا قلنا يقضى على الغائب في العقار اما
~~لبعد الغيبة أو مطلقا على الرواية الآخرى وكذلك العبد والفرس وما يتميز
~~بعلامة قاله ابن القاسم ان كان غائبا وقال ابن كنانة ان ادعى العبد الحرية
~~أو ادعى أحد ملكه لا يحكم فيه بالصفة والاحكام وشرط المحكوم عليه ان يكون
~~غائبا ms2897 عن البلد واشترط ابن عبد الحكم ان يكون له في البلد الذي يحكم عليه
~~فيه مال أو وكيل أو حميل اذا لم يول الحاكم على جميع الناس بل على بلد خاص
~~وتنقل الشهادات إلى غيره من القضاة واذا كان المدعى عليه في البلد قال
~~سحنون لا تسمع البينة الا بحضوره الا ان يتوارى غيب قضى عليه كالغائب قال
~~عبد الملك العمل عندنا ان يسمع القاضي بينة الخصم ويوقع شهادتهم حضر الخصم
~~أم لا فإذا حضر قرا عليه الشهادات باسماء الشهود ومساكنهم فإن قدح والا
~~لزمه القضاء وليس له طلب اعادة الشهادة بمحضره لأنها قد اديت ولا ينبغي
~~للقاضي ذلك ولو ساله الخصم ابتداء ان لا يسمع بينة خصمه الا بمحضره واختشى
~~القاضي دلسة ورأى ان اجتماعهم اقرب للصواب اجابه وان امن فلا يجيبه فإن
~~اجابه من غير خشية فليمض ذلك لاختلاف الناس فيه فقد قال بعض العراقيين
~~ومطرف واصبغ PageV10P116 وسحنون لا يسمع الا بمحضره فإن غاب الخصم ولم تكن
~~مسافته تزيد على مسافة العدوي قال محمد اذا قرب من المصر فاحب الي أن يجلبه
~~إذا لم يكن في ذلك عسر ولا خوف في الطريق إلا نادرا فإن زاد على المسافة
~~المذكورة قال محمد لم يجلبه إلا أن يشهد عليه شاهدان أو شاهد بحق فكتب إليه
~~مع ثقة إما أن يحضر أو يرضي خصمه ومتى كان للغائب ماله في البلد ونفي منه
~~قال الأبهري قال مالك يقسم على الغائب الربع ولا يقضي عليه إلا أن يكون قد
~~خاصم وفرغت الحجج ثم هرب وكذلك الارضون وقيل تباع الرباع وغيرها قال وهو
~~الصحيح نفيا لضرر صاحب الحق | وفي الجلاب لا يقضي على الغائب في الربع
~~والعقار الا ان تطول غيبته ويضر ذلك بخصمه
# | ( فرع )
# | في الجواهر المخدرة لا تحضر مجلس الحكم ويبعث اليها من يحلفها وهي التي
~~يزري بها الحضور وان كانت تخرج لغير ذلك وماله مال من الحقوق يخرج لها ليلا
~~PageV10P117
# | ( الباب السابع في موضع نفوذ حكمه )
# | واصل هذا الباب ان التصرف ms2898 انما يستفاد من الولاية فإن ولي معينا أو
~~بلدا معينا كان معزولا عما عداه لا ينفذ فيه حكمه وقاله الائمة وما علمت
~~فيه خلافا وفي الجواهر اذا شافه قاض قاضيا لم يكف ذلك في ثبوت ذلك الحكم
~~لان أحدهما في غير عمله فلا ينفع سماعه أو اسماعه الا اذا كانا قاضيين
~~لبلدة وأحدة ويتادى من طرفي ولايتها فذلك اقوى من الشهادة على كتاب القاضي
~~فيعتمد ولو كان المسمع في محل ولايته دون السامع ورجع السامع إلى محل
~~ولايته فهي كشهادة سمعها في محل ولايته لا يحكم بها اذ لا يحكم بعلمه وفي
~~النوادر قال اصبغ له سماع البينة بغير عمله على غائب من خصمه ويقبل عدالتها
~~بقول قاضي ذلك العمل ولا يحكم هنالك وان حضر الخصمان الا ان يحكماه
~~كالاجنبي قال ابن عبد الحكم لا يسمع بينة ولا ينظر في بينة أحدا ولا يشهد
~~على كتابهم إلى قاضي بلد وقاله ش وله الكشف عن بينة شهدت عنده في علمه هناك
~~ليعبر هذا عن الحكم ولو كتب اليه كتابا من قاض فادركه في غير عمله فلا يسمع
~~عليه البينة حتى يقدم عمله لأنه من تصرف الحكم
# | ( فرع )
# | في الجواهر اذا كان في ولايته يتيم مسته الحاجة له مال في عمل اخر
~~PageV10P118 فليكتب إلى والي ذلك العمل بحال الطفل وحاجته ويقتضي منه بيع
~~ماله وينفذه اليه فيبيع المكتوب اليه من مال اليتيم اقل رباعه ردا عليه
~~واحقها بالبيع وسيره اليه
# | ( فرع )
# | لايزوج أمراة خارجة عن ولايته حتى تدخل ولايته
# | ( فرع )
# | قال الشافعية اذا اذن له الامام ان يحكم بين اهل عمله حيثما كانوا جاز
~~له الحكم بينهم في غير عمله PageV10P119
# | ( الباب الثامن في الفرق بين الحكم والفتيا )
# | وينبني على الفرق ويمكن غيره من الحكم بغير ما قال في الفتيا في مواضع
~~الخلاف بخلاف الحكم | وفي الجواهر ما قضى به من نقل الاملاك وفسخ العقود
~~ونحوه فهو حكم واما ان لم يفعل اكثر من تقرير الحادثة لما رفعت اليه كأمراة
~~زوجت نفسها بغير ms2899 اذن وليها فاقره واجازه ثم عزل وجاء غيره فاختلف فيه قال
~~عبد الملك ليس بحكم ولغيره فسخه وقال ابن القاسم حكم لأنه امضاه والاقرار
~~عليه كالحكم باجازة ولا ينقض واختاره ابن محرز وقال لأنه حكم في غير
~~باجتهاده ولا فرق بين ان يكون حكمه فيه بامضائه أو فسخه اما لو رفع اليه
~~هذا الناكح فقال انا لا اجيز النكاح بغير ولي من غير ان يحكم بفسخ هذا
~~النكاح بعينه فهذه فتوى وليس بحكم ورفع اليه حكم بشاهد ويمين فقال اجيز
~~الشاهد واليمين وهو فتوى ما لم يقع حكمه على عين الحكم قال ولا اعلم في هذا
~~الوجه خلافا وان حكم بالاجتهاد فيما لم يقمه التحريم والتحليل ليس بنقل ملك
~~من أحد الخصمين إلى الآخر ولا فصل خصومة بينهما ولا اثبات عقد ولا فسخه مثل
~~رضاع كبير فيحكم فإن رضاع الكبير يحرم ويفسخ النكاح من اجله فالفسخ حكم
~~والتحريم في المستقبل لا يثبت بحكمه بل هو معرض الإجتهاد أو رفعت اليه
~~أمراة تزوجت في عدتها ففسخ نكاحها وحرم على زوجها ففسخه حكم دون تحريمها في
~~المستقبل وحكمه بنجاسة ماء أو طعام أو تحريم بيع أو نكاح وبيع واجارة هو
~~فتوى ليس حكما على التابيد وانما يعتبر من ذلك ما شاهده وما حدث بعد ذلك
~~فهو موكول لمن ياتي من الحكام والفقهاء PageV10P120 | تمهيد الحكم والفتوى
~~كلاهما اخبار عن حكم الله تعإلى ويعتقدهما المخبر وكلاهما المكلف من حيث
~~الجملة لكن الفتوى اخبار عن حكم الله تعإلى ويعتقد المخبر وكلاهما ( ) من
~~حيث الجملة لكن الفتوى اخبار عن الله تعالى في الزام أو اباحة | والحكم
~~اخبار عن الزام الله تعإلى والزام الحاكم فيما يمكن ان يقع فيه النزاع
~~لمصالح الدنيا وقولنا في الفتوى أو اباحة يريد به ما عدا الايجاب والتحريم
~~فتندرج الاحكام الخمسة وقولنا في الحكم الزام الله لم يكن حكما شرعيا ولا
~~قضاء لارضا وقولنا والزام الحاكم هو القيد الذي حصل به الفرق مع ما بعده
~~فإن الله تعإلى جعل للمفتي ان يجيز ms2900 ولا يلزم وان كان الحكم مجمعا عليه غير
~~أنه ينكر المنكر ( ) ذلك سعي ان لله ضد ما الزم الله تعالى لا الزام من قبل
~~العبد المنكر أو الآمر بالمعروف فيفرق بين قول السيد لعبده من رايته خالفني
~~فامنعه وبين قوله استنبتك عني في الالزام الذي ترتب عليه الانكار فالاول
~~ساع في وقوع المامور والثاني بشيء للأمر والالزام الذي يترتب عليه الانكار
~~لا حرم من نقض حكم حاكم انكرنا عليه وقيل الحكم في مسائل الاجتهاد لا ينكر
~~لأنه لم يتحدد الزام الله الذي استناب عبده فيه فالحاكم مع الله تعالى
~~كحاكم يستنيب والمنكر والمفتي كحاكم له ترجمان أو وزعة يلجؤن الناس لدفع
~~الحقوق ثم هذا الالزام قد يتعلق بمعنى محصور كالخصم الحاضر وقد يتعلق لغير
~~معين ولا محصور كالحكم بوقف مسجد أو عتق عبد هو الزام لكل مكلف ان لا
~~يبيعهما وقولنا لمصالح الدنيا | احتراز من وقوع التنازع في تنجيس ما دون
~~القلتين وظاهره الارواث وتحريم السباع وغير ذلك فإن أحد المجتهدين لا ينازع
~~في ذلك لدنياه بل لاخراه بخلاف المنازعة في العقود ونحوها PageV10P121 انما
~~ذلك لمصالح الدنيا فهذا يظهر ان طهارة المياه ونحوها لا تقبل الحكم البتة
~~وان الاحكام الشرعية قسمان منها ما يفيد حكم الحاكم معه فيجتمع الحكمان
~~ومنها ما لا يقبل الا الفتيا فينفرد الحكم الاصلي وبهذا يظهر ايضا الفرق
~~بين تصرف رسول الله & بالفتيا وهي التبليغ المعدى عن الحكم من قبله وبين
~~تصرفه بالقضاء فإنه قد اجتمع هنالك حكم الله تعإلى وحكمه ويظهر ايضا بهذا
~~ان العبادات كلها لا تقبل الحكم وهلال رمضان وذي الحجة انما حظ الحاكم فيه
~~اثبات السبب الذي هو رؤية الهلال وكذلك ايجاب الزكاة واما اخذ ما سن ياخذه
~~الساعي فذلك حكم لوقوع التنازع بين الفقراء والاغنياء لمصالح دنيوية وهي
~~المالية وعلى هذا خرج سائر الاحكام وظهر بهذا ان حكم الحاكم في مواضع
~~الخلاف لا ينقض لان الحكم نص من الله تعالى على لسان الحاكم ونص الله تعالى
~~مقدم كأن الله تعالى قال ms2901 الحق مع هذا واذا كان هذا نصا صريحا من الله تعالى
~~وان هذا الحكم هو الحكم في هذه الحادثة حرم على المخالف له من المجتهدين
~~نقض هذا الحكم في هذه الحادثة بناء على قاعدة مجمع عليها وهو أنه اذا تعارض
~~النص والعموم قدم الخاص في صورة وروده وبقي العموم معمولا به في غير تلك
~~الصورة فلا حرم مخالف المجتهد في غير تلك الصورة التي اتصل بها الحكم وتخرج
~~هذه من خلافه لورود النص الخاص فيها كما يعمل في سائر موارد الشريعة اذا
~~اجتهد فتخرج المصراة من بيع الطعام للنص وتخرج المساقاة من الاجارة وكذلك
~~كل مستثنى بنص يخصه فهذا من قول الفقهاء ان حكم الحاكم في مواطن الخلاف
~~يرفعه ولا ينتقض لأحد ذلك الحكم وقد يظهر بطلان ما في الجواهر في باب نقص
~~الحكم ان الخلاف PageV10P122 يبقى مع الحكم في نفس الأمر وقد اوضحته ولا
~~يستشعر من ان الله تعإلى قد جعل لأحد ان ينشىء الزاما لم يكن في اصل الشرع
~~فإن الله تعالى لما جعل ذلك للحكام جعل مكلف ان ينشىء على نفسه الوجوب في
~~كل مندوب بالنذر وان اجمع العلماء على عدم وجوبه فاولى ان ينشىءالحاكم
~~الالزام بمعين ايضا اختلف العلماء في وجوبه غير ان الناذر ينشئه في حق نفسه
~~والحاكم في حق غيره بان جعل ايضا لكل مكلف ان ينشىء سببية ما ليس بسبب في
~~أي شيء اراده من المندوبات ويميزها لله تعإلى فيما فيه حكم وما لا حكم فيه
~~فيجعله سببا لطلاق أمراته أو عتق عبده أو غير ذلك بالتعليق فيقيم دخول
~~الدار سببا لذلك PageV10P123
# | ( الباب التاسع في الاستخلاف )
# | وبه قال الأئمة وما علمت فيه خلافا وفي الجواهر إذا نهي عنه لم يفعله
~~لأن النهي عزل فإن أذن له فيه فعله على مقتضى الاذن كسائر أنواع الولاية
~~فإن تجدد عقد الولاية عن النهي الإذن فقال عبد الملك ومطرف وأصبغ ليس لقاضي
~~الخليفة الاستخلاف مكانه إذا كان حاضرا وأما ان سافر أو مرض ففي الواضحة
~~يستخلف وقال ms2902 سحنون لا يستخلف وإن سافر أو مرض الا باذن الخليفة وعند ش
~~يستحب للامام أن ياذن له في الاستخلاف في نواحي عمله لان القاضي لا يتسع
~~لجميع ذلك ويشق على الناس الحضور اليه فإن نهاه عن الاستخلاف أو أمره اتبع
~~أمره ونهيه وفي الشامل للشافعيه ان كان يمكنه النظر في ذلك العمل لم يستخلف
~~والا استخلف ووجود النهي وعدمه سواء فإن عزت الولاية عن الأمر والنهي امتنع
~~الاستخلاف لأن الامام لم يرض بنظر غيره فإن كان لا يمكنه مباشر الجميع
~~استخلف فيما يعجز عنه كما يوكل الوكيل فيما يعجز عنه وله في الاستخلاف على
~~ما يقدر عليه قولان المنع والجواز كالامام الأعظم وقال ح لا يستخلف إلا
~~بأذن الامام فإن أذن له فاستخلف فالثاني قاض للامام | تمهيد الولاية ثلاثة
~~أقسام منها ما يتضمن الاستخلاف لتوقف مقصودها عليه كولاية إمأمة الجمعة فإن
~~مقصودها صحة الصلاة ولو سبقت الحدث PageV10P124 ولم يستخلف بطلت صلاتهم
~~وكذلك اذا طرا عليه يبطل امامته أو صلاته و كالامأمة العظمى مقصودها ضبط
~~مصالح جميع المسلمين في مشارق الأرض ومغاربها ولا يحصل ذلك الا بالاستخلاف
~~وكالوصية مقصودها أن تقوم مقام الميت ولا يحصل ذلك الا اذا كان له ان يوصي
~~ان مات أو يوكل حال حياته | ومنها ما لا يتضمن الاستخلاف كالوكالة على ما
~~يقدر على مباشرته فإن المقصود يحصل به وحده وعوارض عجزه نادرة بخلاف امامة
~~الجمعة عوارض العجز عنها كثيرة وكالاستيداع مقصوده الحفظ وهو خاص بالمودع
~~عنده وحده وكالمقارض والمساقي فمتى وكل أحد هؤلاء فهو متعد ومنها ما فيه
~~الشبهان كالقضاء من جهة ان ما ولي عليه من المصالح غير متناه ولا منضبط
~~اشبه الامامة ومن جهة ان فوقه من ارتضاه وحده وله الاستبدال به عند عجزه
~~اشبه الوكالة فهذه المدارك منشا اختلاف العلماء رضي الله عنهم | تفريع في
~~الجواهر حيث اجزنا يشترط في الخليفة صفات القضاة لأنه قاض الا اذا لم يفوض
~~اليه سماع الشهادة ولا يشترط فيه من العلم الا معرفة ذلك القدر وليس له ms2903 ان
~~يشترط على النائب الحكم بخلاف اجتهاده وخلاف معتقده ان جوزنا توليه المقلد
~~عند الضرورة قال الاستاذ أبو بكر وللامام المعتقد مذهب مالك أو غيره ان
~~يولي من يعتقد خلافه لان الواجب على القاضي ان يجتهد ولا يلزم أحدا من
~~المسلمين التقليد في النوازل والاحكام من المعتزي إلى مذهبه فإن مالكا لم
~~يلزمه المصير في احكامه إلى اقوال مالك بل اينما اداه اجتهاده صار اليه فإن
~~شرط على القاضي الحكم بمذهب امام معين دون غيره صح العقد وبطل الشرط
~~لمناقضته لما يجب من الاجتهاد كان موافقا لمذهب الشرط أو مخالفا له قال
~~واخبرني القاضي أبو الوليد قال كان الولاة عندنا PageV10P125 بقرطبة
~~يشترطون في سجل القاضي ان لا يخرج عن سجلات ابن القاسم ما وجده قال الاستاذ
~~وهذا جهل عظيم منهم وفي النوادر اذا ولي على كور العادة ان يولى فيها قضاة
~~فله ان يستخلف لان العادة كالاذن قاله عبد الملك وليس له ان يستخلف من يحكم
~~بعد موته PageV10P126
# | ( الباب العاشر في العزل )
# | العزل هو فسخ الولاية ورد المتولي كما كان قبلها كفسخ العقود في البيع
~~وغيره وكما انقسم ذلك في العقود إلى الفسخ والانفساخ انقسم هاهنا إلى العزل
~~والانعزال وهذا كله متفق عليه بين العلماء وفي الباب سبعة فروع
# | ( الفرع الاول )
# في الانعزال | في الجواهر ينعزل بما لو قارن التولية منع انعقادها كالكفر
~~والجنون وما تقدم معها وكذلك طريان الفسق على المشهور وقال اصبغ لا ينعزل
~~بطريانه ولا يجب على الامام عزله عند مالك
# | ( الفرع الثاني )
# في جواز العزل | وفي الجواهر قال اصبغ ينبغي للامام ان يعزل من قضاته من
~~يخشى عليه الضعف والوهل أو بطانة السوء وان امن عليه الجور لأنه من بذل
~~النصح للمسلمين وهو واجب على الامام وقال مطرف اذا كان مشهورا بالعدالة
~~والرضا فلا يعزله بالشكاية فقط وان وجد منه بدلا نفيا لمفاسد العزل وان لم
~~يكن مشهورا بذلك عزله اذا وجد بدلا وتظاهرت الشكاية عليه فقد عزل
~~PageV10P127 عمر سعدا رضي الله عنه لما شكاه اهل ms2904 العراق ولان من لا يقال
~~فيه اصلح للناس ممن يقال فيه فإن لم يجد بدلا كشف عنه فإن وجده كما يجب
~~امضاه والا عزله قال اصبغ احب الي ان يعزله بالشكاية وان كان مشهورا
~~بالعدالة فلا افضل في زماننا من سعد اذا وجد من يساويه لما فيه من تاديب
~~القضاة وصلاح الناس واذا علمت الشكاية وتظاهرت اوقفه بعد العزل للناس فيرفع
~~من يرفعه ويحقق من يحقق فقد اوقف عمر سعدا فلم يصح عليه شيء من المكروه
~~خرجه البخاري وقال اشهب اذا اشتكى في احكأمه وميله بغير الحق كشف عنه قل
~~شاكوه أو كثروا فيبعث إلى رجال من اهل بلده ممن يثق بهم فيسالهم عنه سرا
~~فإن صدقوا قول الشكاة عزله وينظر في اقضيته فيمضي ما وافق الحق ويرد ما
~~خالفه وان قال المسؤولون لم نعلم الا خيرا أو هو عدل عندنا اثبته ونفذ
~~اقضيته فما خالف السنة رده وما وافقها امضاه ويحمل على أنه لم يعمل جورا
~~ولكنه اخطا وقد قال عمر رضي الله عنه لما عزل سعدا عن الكوفة بالشكية لا
~~يسابق قوم عزل واليهم فيشكونه الا عزلته وعزل عمر شرحبيل فقال له اعن سخط
~~عزلتني فقال لا ولكني وجدت من هو مثلك في الصلاح وهو اقوى على عملي فلم
~~اريحل لي الا ذلك قال يا امير المؤمنين ان عزلك عيب فاخبر الناس بعذري ففعل
~~عمر | قال مطرف واشهب وينبغي للامام ان لا يغفل عن القضاة فإنهم سنام بره
~~وراس سلطانه فلينظر في اقضيتهم وينفذها وينظر في رعيته واحكامها وظلم بعضها
~~لبعض فإن الناس يستن بعضهم بسنة بعض وليس لبعض من الفضل على بعض ما يسع
~~PageV10P128 الامام ان يتخلى عنهم وان يكلهم إلى قضاتهم وكان عمر رضي الله
~~عنه يقدم معهم من اهل عملهم رجالا فإن ارادوا بدل عاملهم عزله وأمر غيره ثم
~~حيث عزل الامام قاضيا فإن كان لريبة أو سخط فحق عليه اشهاره أو لغير ريبة
~~فليخبر الناس ببرءاته ان شاء كما فعله عمر رضي الله عنه ms2905
# | ( الفرع الثالث )
# | في الجواهر اذا مات الامام الاعظم نظر قضاته وحكامه حتى يعلموا راي من
~~بعده وكذلك القاضي يوليه والي المصر ثم الموالي فهو قاض حتى يعزله الذي
~~بعده لان الولاية فيهم حق للمسلمين لا تبطل بموته كبيعه وشرائه لهم وكولي
~~المراة اذا زوجها ثم مات لا يبطل النكاح ولأنها سنة الخلفاء الراشدين ولان
~~في ذلك ضررا عظيما على الناس وقاله الائمة
# | ( الفرع الرابع )
# | قال ابن يونس قال سحنون اذا ثبت الحق واراد التسجيل فحضر الامام عرف
~~فنهاه ان يبطل لأحد حتى ينصرف فيستجل له بعد نه 4 ي الامام فإن ذلك يمضي |
~~وفي النوادر قال اصبغ اذا توجه الحكم على أحد الخصمين فاستغاث بالامير
~~الجائر فنهاه عن النظر في ذلك أو يعزله عنه فلينفذه ولا ينظر إلى نهي
~~الامير الا ان يعزله راسا وان كانا في ابتداء أمرهما قبل ظهور الحق ونهوض
~~الحجج تركهما قال اشهب اذا اشتكى أنه اراد الحكم بغير الحق كشف فإن تبين
~~خطؤه لاهل العلم نهاه عن انفاذه وان تيسر على الامام جمعهم عنده فعل والا
~~اقعد معه رجالا من العلماء الصلحاء ينظرون في ذلك ثم PageV10P129 ينفرد هو
~~برايه فيهم دونهم ولا ينفعه ان يقول قد كنت حكمت قبل هذا لأنه مدع على
~~متشكيه الا ان تقوم بينة بذلك ولا يحكم للنظار معه بشيء بل الامام ان كان
~~فيه اختلاف امضاه والا رده واولئك الجلوس يرفعون للامام ما راوه وقال مطرف
~~اذا اشتكى بعد الحكم وهو عدل بصير بالقضاء لا يعرض له ولا يتعقبه بنظر
~~الفقهاء فإن جهل الامير وجهل الفقهاء فجلسوا معه أو كرهوا وراوا فسخه ففسخه
~~الامير فإن كان الحكم الاول صوابا فيه اختلاف العلماء نفذ وبطل الفسخ والا
~~مضى الفسخ ولا يقبل في مشهور العدالة الا استبداده برايه فيأمره الامير
~~بالمشاورة لاهل الراي من غير ان يسيء له أحد وان كان ممن ينبغي ان يجلس معه
~~في تلك القضية فللامام ان يأمرهم ان ينظروا معه ويحكموا بافضل ما يراه معهم
~~أو مع بعضهم ms2906 فإن اجمعوا على خلافه لا يحكم به ذلك لأنه الذي شكى منه فيه
~~وان لم يبين له ان الحق الا في رايه كاتب الامير فيأمره بما يراه قاله كله
~~ابن القاسم
# | ( افرع الخامس )
# | قال قال ابن القاسم اذا عزل القاضي أو مات وهو جائر لا ينفذ شيء من
~~احكامه واستوقف النظر فيها لان حكمه كلا حكم ولا ينظر في سجلاته فإن كان لا
~~يقصد الجور غير أنه جاهل بالستر ولا يستشير العلماء ويقضي باستحسانه تصفحت
~~احكامه وينفذ صوابها ويمضي المختلف فيه قال ابن كنانة وكذلك ان علم منه أنه
~~يوافق الوزير عزل اولا والقاضي الذي لا يعلم منه الا خيرا لا يكشف عنه ان
~~ياتي بجور فخطا أو جهل ومتى جهلت البينة في حكم الحليبس لا ينفذ قال اصبغ
~~تجوز اقضية القاضي غير عدل في حاله PageV10P130 وسيرته أو فيه هذا وهذا
~~تجوز من اقضيته غير الجور كاقضية الجاهل لان السلاطين اليوم اكثرهم كذلك
~~ولا بد ان تنفذ احكامهم والقول بهذا اصبغ وقول ابن ( ) وقال ابن القاسم
~~والخوارج كالقضاة السوء
# | ( الفرع السادس )
# | في الكتاب اذا مات القاضي أو عزل أنه شهد للبينات لم ينظر فيه من ولي
~~بعده ولم يجزه الا ببينة وان قال المعزول في ديواني قد شهدت به البينة عندي
~~لم يقبل قوله لأنه بقي شاهدا فهو كأحد الشهود وللطالب تحليف المطلوب ان
~~الشهادة التي في ديوان القاضي شهد عليك بها فان نكل حلف الطالب وثبتت
~~الشهادة ثم نظر فيها الذي ولي بما كان ينظر المعزول قال ابن يونس وكل حكم
~~يدعي القاضي المعزول أنه قد حكم به لا تقبل شهادته منه لأنه هو الحاكم به
~~قال سحنون وكذلك لو شهد معه رجل لا ينفذ حتى يشهد اثنان غيره وفي التنبيهات
~~قال بعض الشيوخ ان اراد قيام البينة على خطوطهم فقد جوز الشهادة على خط
~~الشهود واعمالها وليس هو مشهور المذهب أو على ايقاع الشهود هذه الشهادة عند
~~القاضي ففي جواز الشهادة على مثل هذا والخلاف فيه معلوم وقد ms2907 يكون قيام
~~البينة باشهاد القاضي المتوفى اياهم يعتولها وقوله نظر الثاني كما كان ينظر
~~الاول يفيد بنا القاضي على ما تقدم ولا يلزمه الاستيئناف وافتى به جماعة من
~~القرطبيين ابن عتاب وغيره وراى غيرهم الاستيئناف قال ولا وجه له
# | ( الفرع السابع )
# | قال بعض العلماء من التصرفات ما تتوقف صحته على الولاية كالقضاء
~~والوكالة والخلافة ومنه ما يصح بغير ولاية كالخطابة والامامة فالقسم الاول
~~PageV10P131 يقبل العزل من جهة المولي والمتولي والقسم الثاني لا يقبل
~~العزل الا من جهة المتولي بل من جهة المولي لان صحة الخطابة لا تنفك عن
~~المتصف بها حتى تذهب اهليته فلا يتمكن من عزل نفسه لان صحة تصرفه لا تكفي
~~فيه الاهلية فلعزله لنفسه اثر فكان ممكنا واما ما يطلق للخطيب فتركه اياه
~~ليس عزلا ولا على هذا ليس للخليفة في نصب الخطيب الا تسويقه المطلق للخطابة
~~لا أنه يفيده اهلية التصرف ومنع المزاحمة للخطيب والامام بعد الولاية فليس
~~ذلك ولأنه انما هو من صون الائمة عن اسباب الفتن والفساد ويظهر بهذا البحث
~~ان صحة التصرف في الخطابة سبب الولاية وفي القاضي ونحوه الولاية بسببه فبين
~~البابين فرق عظيم فلذلك يقبل أحدهما العزل مطلقا دون الآخر | نظائر قال أبو
~~عمران العقود الجائزة بين الطرفين الجعالة قبل الشروع من الطرفين وبعده من
~~جهة الجعل له والقراض قبل الشروع والمغارسة والتحكيم والوكالة والقضاء ذكره
~~غيره فهي ستة PageV10P132
# | ( الباب الحادي عشر فيما ينقض من الاقضية )
# | وفي الكتاب اذا قضى فيما اختلف فيه ثم تبين الحق في غير ما قضى به رجع
~~عنه ولا ينقص حكم غيره في موضع الخلاف في التنبيهات حمل اكثرهم الكلام على
~~ان مذهبه في الكتاب الرجوع كيف كان من وهم أو انتقال راي وقال عبد الملك
~~انما يرجع في الوهم والغلط لا في تغير الاجتهاد قال وهو اقرب للصواب اذ لو
~~صح الاول ما استقر لقاضي حكم ( ) في كل وقت فلا يثق أحد بحكمه ولان الثاني
~~اجتهاد مثل الاول بخلاف ما لو ( ) فهذا ينقضة هو ومن ms2908 بعده لا يختلف في هذا
~~اذا ثبت ذلك عليه وقد خالف الكتاب والسنة اولا وهو شاذ فينقضه هو ومن بعده
~~| وكذلك اذا كان يلزم مذهبا معينا ويحكم بتقليده لا باجتهاده فحكم فغلط في
~~مذهبه نقضه هو دون غيره وقيل يحتمل ان معنى كلأمه أنه انما رجع فيما كان
~~جورا بينا | قال صاحب النكت اختصر أبو محمد كلام الكتاب اذا بان له أنه
~~اخطا فلينقض قضيته وان اصاب قول قائل وقد فعله عمر بن عبد العزيز واختصره
~~ابن حمديس اذا حكم بما اختلف الناس فيه فلا ينقضه قال اللخمي اذا خالف نص
~~القران أو السنة أو الاجماع ينقضه هو وغيره وان اراد الانتقال عن اجتهاد
~~فاربعة اقوال جوزه مطرف وعبد الملك وهو ظاهر المدونة ومنعه ابن عبد الحكم
~~قضى بمال اوغيره وجوزه اشهب ان كان بمال بخلاف اثبات نكاح أو فسخه قال وعلى
~~هذا لا ينقضه اذا كان بانفاذ عتق اورده أو حد أو قتل ابنته أو ابطله وقيل
~~PageV10P133 المتروكات ليس بحكم بخلاف الاثبات قال والاول احسن لما في
~~الصحيحين قال & اذا اجتهد الحاكم فاخطا فله اجر وان اصاب فله اجران فاثبت
~~الخطا مع الاجر والخطا لا يقر عليه وهذا اذا تبين أنه جهل وأنه خارج عن
~~الاصل الذي كان ظنه منه والا لم ينقض
# | ( فرع مرتب )
# قال اللخمي في الواضحة اذا اشهد الحاكم على فسخ حكمه ولا يذكر أنه رجع
~~عنه لاحسن منه ولا يحسن أمر فسخه له لا ينفسخ حتى يلخص ما يوجب فسخه الا ان
~~يقول تبين لي ان الشهود شهود زور وقال عبد الملك يكفي اشهاده على الفسخ اذا
~~كان مامونا لا يتهم أنه فسخه جورا ولو قال مع الفسخ قضيت للاخر لم يجز
~~قضاؤه ومضى الفسخ لا يقضى حتى يستفرغ المقضى عليه الاجال والحجج وفي
~~الجواهر قسم ابن القاسم وابن محرز حال القاضي اربعة اقسام الاول ان خالف نص
~~الكتاب أو السنة أو الاجماع ينقضه هو وغيره الثاني ان يقصد مذهبا فيصادف
~~غيره سهوا ينقضه هو ms2909 دون غيره لان ظاهره الصحة لقول بعض العلماء به وغلطه لا
~~يعرف الا من قوله الا ان تشهد بنية أنها علمت قصده إلى الحكم فوقع له غيره
~~ايضا الثالث ان يجتهد فيظهر له الصواب في غير ما حكم به من طريق الاجتهاد
~~ايضا فعند ابن القاسم وغيره أنه يرجع إلى ما ظهر له وقيل لا يرجع لجواز
~~تغير غيره الثاني ايضا فلا يقف عند غاية فهو كالمصلي يتغير اجتهاده بعد
~~الصلاة في القبلة الرابع ان يحكم بالظن والتنجيز من غير اجتهاد في الادلة
~~فينقضه هو وغيره لأنه فسق
# | ( فرع )
# قال اللخمي ليس للخصم نقض الحكم بان ياتي بحجة يقول كنت نسيتها
~~PageV10P134 أو يقول استنطق خصمي عن كذا | ولا يمكن من ذلك عن هذا القاضي
~~ولا غيره والا لما انقطعت المنازعات فإن احضر بينة لم يعلم بها فثلاثة
~~اقوال سمعه ابن القاسم لأنها حجة ظاهرة وينقض الحكم ومنع سحنون صونا للحكم
~~عن استمرار المنازعة وقال محمد ان كان هذا القاضي نقضه أو غير فلا لاحتمال
~~مستند اخر له في الحكم قال والاول احسن ان اتفق الخصمان ان هذه البينة لمن
~~شهدت أو علم ذلك فإن قال للطالب ما شهدت وانكر الآخر حلف القائم لم تكن
~~شهدت وعمل بموجبه لان الاصل عدم شهادتها وتجربتها وردها فإن نكل حلف الآخر
~~ومضى الحكم وان كان في الحكم ما يقتضي أنها لم تكن شهدت سمعت من غير يمين
~~بان يقول في حجاجه دعوته ببينة فلم يقل بها فإن احضر بينة غائبة وكان
~~القاضي ذكر ذلك في حكمه وقفه على حقه فيما شهدت به ونقضه القاضي الاول
~~وغيره وكذلك ان ثبت ان البينة كانت غائبة حين الحكم وان لم يشترط غيبتها
# | ( فرع )
# | قال اللخمي ان اراد الخصم تجريح البينة لينقض الحكم واثبت جرحها فعن
~~مالك في النقض قولان وامضاه سحنون وكذلك الجواب في اثبات العداوة أو تهمة
~~القرابة وينقض في اثبات كون أحدهما رقيقا عند مالك واصحابه قال ولو امضى
~~لكان وجها وهو اولى من الفاسق ms2910 للخلاف في شهادة العبد دون الفاسق وينقض
~~باثبات كون أحدهما مولى عليه في كتاب ابن سحنون وهو ابعد من العبد وقد قال
~~مالك وغيره شهادته مقبولة لأنه حر مسلم عدل وتنقض باثبات كونه نصرانيا
~~PageV10P135
# | ( فرع )
# قال قال عبد الملك اذا حد القاذف بعد الاعتذار اليه ثم اثبت باربعة عدول
~~الزنى قبل القذف حد الزاني وسقطت عن القاذف الجرحة ولو كان حدا غير الزنى
~~وقال به المقضي عليه بعد لم يقبل منه لانه حق لله تعالى ولو اقام بينة ان
~~حاكما جلده مائة لم تسمع بينة لأنها لا توجب الان على المشهود عليه حدا
~~وكذلك لو شهد ان البينة المحكوم بها سرقت فلم تقطع أو شربت فلم تحد أو
~~حاربت ولم يثبت مما يتعلق به الا حق الله تعالى نقض الحكم قولا واحدا وان
~~كان قد اقيم عليه الحد لم ينقض على أحد القولين
# | ( فرع )
# | قال اذا كانت القضية على غائب ثم قدم بجرح البينة فقيل ذلك له وقال عبد
~~الملك ليس ذلك في الفسق وغيره الا في الكفر أو الرق أو مولى عليهم قال
~~والاحسن والغائب على حجته وقد اختلف قول مالك في الحاضر فالغائب اولى
# | ( فرع )
# | قال اذا حكم القاضي بشهادة بينة شهدت على شهادة غيرها فإنكر المنقول
~~عنهم ان يكونوا اشهدوهم اختلف هل يكون رجوعا منهم أو ينقض الحكم أو يكونوا
~~أحق شهادتهم أولى يكونوا اولى اولا بعد رجوعها ولا ينقض الحكم فقال محمد
~~يحد كانت الشبهة في زنا حد القذف لان الفروع شهدوا عليهم بالقذف فجعل
~~الانكار رجوعا وعن مالك ينقض وراى الاصل احق بشهادته من الفرع وعن ابن
~~القاسم يمضي الحكم ولا غرم على الاصل ولا على الفرع ولو قدم قبل الحكم
~~بشهادة فراى ابن القاسم ان PageV10P136 الأمر فيه بعد الحكم مشكل هل يرجع
~~أو وهم الفرع فلم ينقض الحكم ولا اغرم الفرع فعلى قوله وقول مالك لا يحد
~~بشهادة الزنى الاصول ويعدوا راجعين وعلى قول محمد يغرم المنقول عنه المال
~~قال وراى ان يرد الحكم ms2911 لأنه اولى بشهادته ولا يغرم الفرع لان الأمر مشكل هل
~~صدقا أم كذبا فلا يغرمان بالشك والأمر في المنقول عنهم في الزنا ابين لان
~~قول الاصل والفرع في معنى التكاذب وقول اربعة اقوى من قول اثنين اللذان هما
~~الفرع
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا ينقض قضاء ولاة المياه أو والي الفسطاط أو امير الصلاة أو
~~والي الاسكندرية أو استقضى قاضيا الا في الجور البين وفي التنبيهات ولاة
~~المياه الساكنون على المياه خلاف اهل الامصار قال ابن يونس ولا تهم ولاة
~~المياه الحدود في القتل ولا يقام القتل بمصر كلها الا بالفسطاط
# | ( فرع )
# في الكتاب لا عهدة على قاض في ( ) بيعه ( ) عهدة المبتاع في مال اليتامى
~~فإن هلك المال فلا شيء على الايتام لأنه لم يوجد منهم ( ) ولا ضمان |
~~والمتنيس والمباشر غيرهم قال ابن يونس قال مطرف لاعهدة على الامام والقاضي
~~والوصي ( ) اليتامى في المال الموروث واما ما لهم فلا يباع عليهم في ذلك
~~لأنه ثمن المبيع قد ملك ولو اكلوه لرجع عليهم في اموالهم لأنهم وفروها به
~~PageV10P137
# | ( فرع )
# | في الكتاب اذا ادعيت على القاضي المعزول جورا لم ينظر لذلك ونفذ الحكم
~~الا الجور البين فيرد ولا شيء على الاول قال ابن يونس قال بعض القرويين لا
~~شيء عليه اذا لم يتعمد الجور والا فعليه لأنه حينئذ غاصب وقد قال في الكتاب
~~ان اخطا في الدماء فعلى عاقلته ان بلغ الثلث والا ففي ماله فالزمه القضاء
~~وقال في كتاب الاقضية لا يضمن الاموال وفي الموازية اذا قطع السارق فظهر
~~عبدا ففداه سيده رجع على الامام بما نقصه القطع في ماله فالزمه المال
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال عبد الملك معنى قول مالك لا ينقض قضاء القاضي اذا لم
~~يخالف السنة اما اذا خالفها فلينقض كاستسعاء العبد يعتق بعضه فيقضي
~~بإستسعائه فينقض ويرد له ما ادى ويبقى العبد معتقا بعضه الا ان يرضى من له
~~فيه رق لانفاذ عتقه والتمسك بما اخذ وكالشفعة للجار أو بعد القسمة أو الحكم
~~بشهادة النصراني أو بميراث ms2912 العمة والخالة والمولى الاسفل وكل ما هو على
~~خلاف عمل المدينة ولم يقل له شذوذ العلماء وكذلك ما نزله لما فعل الفاعل من
~~غير ان يحكم عليه لغيره كطلاق المخيرة مما قيل أنها وأحدة بائنة فلو خيرت
~~فاختارت نفسها فتزوجها قبل زوج فرفع لحاكم يرى ذلك فاقره فلمن بعده فسخه
~~ويجعلها البتة وليس تقرير الاول وان اشهد على ذلك وكتب ومن على الطلاق أو
~~العتاق على الملك أو يزوج وهو محرم فاقر ذلك كله أو اقام شاهداعلى القتل
~~فرفع لمن لا يرى القسأمة فلم يحكم فلغيره الحكم لان الاول ليس بحكم قال
~~محمد وكذلك لو اقام شاهدا عند من لا يرى الشاهد واليمين فلم يحكم به فلغيره
~~PageV10P138 قال ابن القاسم وان طلق البتة فراها الحاكم واحدة وتزوجها الذي
~~ابتها فلغيريف وليس هذا من الاختلاف الذي يقوى بالحكم وقال ابن عبد الحكم
~~لا ينتقض ذلك كائنا ما كان الا الخطا المحض وامضى شفعة الجار وجميع ما تقدم
~~قال ابن حبيب لا يعجبني ما انفرد به ابن عبد الحكم عن اصحابه قال ابن
~~القاسم واذا قتل رجل غيلة والقاضي يرى العفو لولاته فاسلمه اليهم فعفوا فلا
~~يقتله غيره للاختلاف في ذلك وقال اشهب يقتله لأنه لا خلاف في قتل المحارب
~~قال عبد الملك وان اخذت فيه دية ردت ونقل صاحب النوادر جميع هذه الفروع
~~هكذا | تمهيد قال جماعة من العلماء ضابط ما ينقض من قضاء القاضي اربعة في
~~جميع المذاهب ما خالف الاجماع أو النص أو القياس الجليين أو القواعد مع
~~سلامة جميع ذلك عن المعارض الراجح ومن ذلك المسالة السريجية على ما تقدم في
~~كتاب الطلاق وحل النبيذ وغير ذلك مما هو موجود في كل مذهب
# | ( فرع )
# | في النوادر قال سحنون اذا قضى بما ليس من رايه بدو هل أو لسي ورايه على
~~خلاف نقضه وان وافق خلاف العلماء فإن عزل ثم رد نقضه اذا اخطا مذهبه قال
~~ابن حبيب ان عزل القاضي ثم ولي لا ينقض من قضائه في ولايته ms2913 الاولى الا ما
~~ينقضه من قضاء غيره قال ابن القاسم وولايته بعد عزل كقاض غيره ولي بعده
~~PageV10P139
# | ( فرع )
# | قال قال محمد اذا نقض قضاء قاض قبله ثم عزل وولي ثالث والحكم المنقوض
~~مختلف فيه نقض الثالث حكم الثاني ونفذ الاول لان نقضه خطا صراح لا يختلف
~~فيه واذا تصرف سفيه يجب حجر القاضي بالبيع والنكاح وغيره رد ولا يلزمه فإن
~~جاء قاض ( ) جميع ذلك نقضه الثالث واقر الاول خالفنا في هذا ح ولو فسخ
~~الثاني حكم الاول بالشاهد واليمين رده الثالث
# | ( فرع )
# | قال اذا قضى في شيء مرتين لرجلين فتنازعا عند غيره قال مطرف ( ) له
~~اولى به الا ان يكون الجائز له اولى به الا ان يكون الجائز هو الاول وفي
~~قضية الآخر ما يفسخ قضية الاول فينقض الاول فإن لم يجز أو لم يعلم الاول
~~فاعدلهما بينة فإن تكافاتا فاولاهما تاريخا الا ان يكون في القضاء الثاني
~~ما يفسخ الاول فإن ارخت أحداهما دون الآخرى فالمؤرخة اولى لان فيها زيادة
~~فإن ارختا واشكل الأمر فاستئناف الحكم فيها افضل ان رآه القاضي ان كانتا
~~مما فيه اختلاف وقاله مالك وكذلك ينبغي اذا رفعت له على مشكلة مختلطة فسخها
~~واستانفها وقال اصبغ في مسالة مطرف اذا قضى بقضيتين في شيء واحد الآخرة
~~الأولى ويعد فسخها ولا يعتبر الجائر الا ان تكون الآخرة خطا فتثبت الاولى
~~فإن لم يؤرخا فالجائر اولى فإن فقد الجور فاعدلهما بينة فإن استوت البينتان
~~تحالفا فإن حلفا أو نكلا ابتدا الخصومة فإن نكل أحدهما فهي للحالف وان كانت
~~القضيتان PageV10P140 من قاضيين مضت الاولى ان كانت صوابا أو مختلفا فيهما
~~وبطلت الثانية فإن كانت الآخرة صوابا أو مختلفا فيها فسخت الاولى فام كانتا
~~صوابا صارتا كما لو كانتا من قاض وأحد
# | ( فرع )
# | قال اذا لم يحز المقضي به حتى مات القاضي أو عزل أو مات المقضي له أو
~~عليه قال ابن القاسم نفذ الحكم كان التاخير لعذر أم لا الا في الترك الطويل
~~الذي يخشى فيه ان من ms2914 عرف ذلك الحق هلك أو نسيه لطول الزمان ولو كان المقضي
~~به جزءا من قرية مقر ولم يجد من يشهد له بتعيين الحد بعد موت القاضي كان
~~شريكا لاهل القرية بذلك الجزء مشاعا فإن كان لاهل القرية كل وأحد جزء معين
~~فاراد مقاسمتهم هل ياخذ من كل واحد بقدر حصته لأنه اقرب لبقاء الحقوق وقال
~~مطرف وعبد الملك لا يضر طول زمان وعدم الحوز كما لا يضر في الدعوى على
~~الحائز بل ذلك كمكتوب على انسان لصاحبه القيام به أي وقت شاء وان تقادم
~~لأنه عرف اصل حيازته له وانما ينتفع بالحيازة من لا يعرف اصل حيازته فيدعيه
~~غيره الا ان يطول زمان ذلك جدا نحو خمسين سنة مما لا تبقى الحقوق معه
~~اويحدد فيه المقضي عليه بنيانا أو غرسا أو بيعا أو صدقا صدقا أو اصداقا
~~والمقضي له يفطن ولا يغير فإن مات المقضي عليه قال مطرف لا يسال الوارث عن
~~شيء لأنه ليس الذي قضى عليه الا ان يكون المقضي له غائبا حتى مات المقضي
~~عليه وقال عبد الملك الوراث كلمية حضر المقضي له أم لا ان يطول زمانه بيد
~~الوارث والمقضي له حاضر فلما قدم الوراثة ادعوه بحق غير الوراثة
~~PageV10P141
# | ( فرع )
# | في الجواهر اذا ظهر للقاضي بعد الحكم أنه حكم بشهادة عبدين أو كافرين
~~أو وصبيين نقض الحكم لعدم المستند ونقضه ابن القاسم في الفاسقين ولم ينقضه
~~سحنون واشهب لان الفسق قد يخفى لأنه أمر اجتهادي فإن ظهر ان أحدهما عبد أو
~~ذمي أو مولي عليه رد المال المحكوم به للمحكوم عليه الا ان يحلف مع الشاهد
~~الثاني فإن نكل حبس حتى ( ) أو اخذ ماله فإن نكل فلا شيء له قال سحنون
~~الحكم هنا ينتقض بخلاف الرجوع ( ) يظهر ان أحدهما مسخوط وقال ابن القاسم
~~ينتقض كالعبد والذمي فإن كان الحكم في قصاص أو قطع قال سحنون ان حلف المقضي
~~له في اليد مع شاهده الباقي أو في القتل مع رجل من عشيرته خمسين يمينا
~~قسأمة تم له ms2915 الحكم وان نكل عن القصاص في البلد ولم يعلم بان شاهده عبد لان
~~الظاهر حريته يحلف المقتضى منه في البلد ان ما شهد عليه به باطل واذا نكل
~~المقضي له بالقتل عن القسأمة والنكول في مثل هذا ترد به الشهادة وينقض به
~~الحكم قال بعض اصحابنا ولا ضمان على الحاكم وهو لم يخطىء لأنه فعل اجتهاده
~~ولا ضمان على المحكوم عليه بالقصاص لأنه لم ياخذ ثمنا فيرد وغرم ذلك على
~~الشاهدين ان جهلا رد شهادتهما وقال بعضهم ذلك على عاقلة الامام وقيل هدر
~~مطلقا وانما على عاقلة الامام ما جاوز الثلث من الخطا كقتل من لا يجب القتل
~~عليه أو بخبر شهادة العبد أو الذمي أو المولى عليه وهو يرى جواز ذلك أو
~~يقطع السارق من غير جواز أو ثمر أو كثر أو املان يطهر له فيما لم يعلمه بعد
~~الجهل PageV10P142 وكذلك لو رجم ثم ظهر أحد الشهود عبدا أو ذميا بطل الحكم
~~ويجلدون للقذف وقيل الغرم على الحاكم وان لم يعلم الشهود بحال الذين شهدوا
~~معهم وان علموا ذلك غرموا وقيل لا شيء عليهم الا على الحاكم جهلوا من معهم
~~أو عرفوا وجهلوا ان شهادتهم تمنع فإن علموا بهم وعلموا ردهم ضمنوا الدية
# | ( فرع )
# | قال اللخمي قال ابن القاسم اذا قال الحاكم بعد الرجم والقطع والضرب
~~حكمت بجور قال مالك ما نفذه من جور يقاد منه لأنه كالمكره لمن أمره وان لم
~~يباشر ذلك بنفسه ويقتص من المامور ايضا اذا علم أنه حكم بجور اوكان معروفا
~~بذلك ولم يكشف عن صحة حكمه قال اصبغ ان حكم بمال غرمه كاقرار الشاهد بعد
~~الحكم ويعاقب ويعزل ولا يولى ابدا ولا تقبل شهادته ابدا وان تاب كشاهد
~~الزور قال وارى ان كان الحاكم معدما لا شيء للمحكوم عليه على المحكوم له
~~لأنه لا يصدق الحاكم أنه حكم بالجور الا ان يكون معروفا بذلك فإن اقر بعد
~~الحكم وقبل القصاص أو اخذ المال قال عبد الملك ينقض الحكم قال ويجري فيه
~~الخلاف في ms2916 رجوع الشاهد قال ابن القاسم اذا رجعت البينة لا يقتص ولا يقطع لا
~~في السرقة ولا في قصاص وقال محمد تجلد البكر ولا ترجم الثيب وان قضى بمال
~~لم يرد لحقه أو المال وهذا اذا كان ظاهره العدالة والا لم يمض شيء من ذلك
~~لهذا اذا تعمد فإن قال اخطات قال ابن القاسم ذلك على عاقلته ان كان الثلث
~~فصاعدا لأنه خطا وقال سحنون في ماله لان العاقلة لا تحمل الاقرار وقيل ذلك
~~هدر لا يحدد ذلك فالزامه يمنع الناس من الولايات فإن اقر بالخطا بعد الحكم
~~وقبل اخذ المال فهل ينقض أم لا قولان وفي النوادر ان اقر بالخطا في الجلد
~~فليس فيه شيء وان اقر بالعمد ادب وان اخطا في الادب بمجاوزة القدر او
~~PageV10P143 الظلم فحسن ان يقيد من نفسه تبرعا تاسيا برسول الله & والخلفاء
~~ولا يلزمه الا في العمد وما لزم عاقلته فهو رجل منهم
# | ( فرع )
# | قال اذا حكم بما كان عنده من العلم قبل الولاية أو بعدها في غير مجلس
~~الحكومة أو فيه فالثاني نفى ( ) فإن ( ) جلوسهما للحكومة واقر أحدهما بشيء
~~وقبل ان يتقدما للحكومة ثم انكر قال محمد بن الحسن ( ) دون غيره من القضاة
~~الا ان يكون يقلد من يرى ذلك أو من اهل الاجتهاد ولم يتبين له غيره ( )
~~يتبين له ان ذلك يؤدي مع فساد القضاة اليوم إلى القضاء بالباطل لان كلهم
~~يدعي العدالة فلا ينقضه لما في ذلك من الذريعة فهذا ضرب من الاجتهاد
# | ( فرع )
# | قال اذا اتاك قضاء قاض بما اختلف الناس فيه وليس رايك قال سحنون لا
~~ينفذه لأنه عندك ليس بحق ولم ينفذه الاول فلا تنفذه انت وقال اشهب ان كتب
~~أنه حكم نفذته أو ثبت عنده لم ينفذه وهذا متفق عليه انما الخلاف في الاول
# | ( فرع )
# | في الجواهر القضاء اذا لم ينقض فلا يغير الحكم الذي في الباطن بل هو
~~على المكلف على ما كان قبل القضاء وانما القضاء اظهار للحكم الشرعي لا
~~اختراع له فلا يحل المالكي شفعه ms2917 الجوار اذا قضى له بها الحنفي ولا يحل لمن
~~PageV10P144 اقام شهود زور على نكاح امرأة يحكم له القاضي لاعتقاده عند
~~التهم بنكاحها واباحة وطئها ان يطاها ولا يبقى على نكاحها | تنبيه اعلم ان
~~جماعة من المالكية قد اعتقدوا بسبب هذا الفرع ان حكم الحاكم في مسائل
~~الخلاف لا يغير الفتاوي واذا حكم فيها بالحل مثلا يبقى المفتي بالتحريم
~~يفتي به بعد ذلك فالقائل ان وقف المشاع لا يجوز أو ان الوقف لا يجوز اذا
~~حكم حاكم بالجواز والنفوذ واللزوم فبقي للاخر ان يفتي بجواز بيع ذلك
~~الموقوف ونحو ذلك ويقولون قد قال صاحب الجواهر الحكم على المكلف بعد الحكم
~~كما هو قبل الحكم في الباطن ويقولون الممتنع النقض لذلك الحكم اما الفتاوي
~~فهي على حالها في جميع صور اقضية القضاة لا يتغير شيء من الفتاوي في جميع
~~المذاهب وهذا اعتقده خلاف الاجماع واعلم ان هذا النقل على هذه الصيغة لم
~~اره لغيره مع اجتهادي في ذلك والظاهر ان عبارته رضي الله عنه وقع فيهما
~~توسع ومقصوده مستبان في المذهب إحدهما ان الحكم اذا لم يصادف سببه الشرعي
~~فإنه لا يغير الفتوى كالحكم بالطلاق على من لم يطلق اما لخطا البينة أو
~~لتعمدها الزور أو بالقصاص أو غير ذلك من جميع الأحكام فإن الفتاوي عندنا
~~على ما كانت عليه قبل الحكم حلافا ل ح وثانيهما ما هو على خلاف القواعد أو
~~النصوص كما تقدم في شفعه الجار واستسعاث العبدا وتوريث العمة والمولى
~~الاسفل والحكم بشهادة النصارى نحو عشر مسائل لا تتغير الفتاوي فيها لاجل
~~مخالفتها النصوص والقواعد فهاتان المسالتان والله اعلم مراده ولذلك نص
~~الاصحاب على هاتين المسالتين ولم يذكرهما هو اكتفاء بهذا الموضع اما اذا
~~حكم في موضع مختلف فيه ليس مما تقدم فيه الفتاوي على ما كانت لم اره لأحد
~~من العلماء PageV10P145 بل ضد ذلك | وفروع المذهب تبطل ظاهر كلامه واعتقاد
~~من اعتقده من ذلك ان الساعي اذا اخذ من اربعين شاة لاربعين مالك شاة مقلدا
~~لمذهب ش افتى ms2918 الاصحاب بتوزيعها وقبل ذلك افتوا بأنها مظلمة لا تراجع فيها
~~وكذلك قضوا فيما اذا كان لأحدهما اربعة عشر وللاخر مائة وعشرة لا شي ا على
~~الاول الا ان ياخذ الساعي مقلدا لمن يعتقد ذلك واجبا ولذلك قالوا في صلاة
~~الجمعة اذا نصب الإمام فيها اماما من قبله لا يصح الا من نائب الامام اوذ
~~مسالة ( ) فيما اتصل بها حكم نقله سند وهذه كلها فتاوي تغيرت وكذلك قالوا
~~في ( ) بما يقتضي الفسخ أو حكم به الحاكم قال وينبني على الخلاف حل الوطء
~~بعد الفسخ فإذا ( ) حاكما ( ) قولهم يحرم الوطء فتيا قد حث وتحددت بعد
~~الحكم وبطل ما كان قبلها وذلك كثير في المذهب فقد تغيرت الفتاوي بسبب الحكم
~~فاعلم ذلك وهاهنا شيء وهو أنه قد تقدم في الفرق بين الحكم والفتيا ان حكم
~~الحاكم نص من الله تعالى استناب الحاكم فيه واذا اختلف الحاكمان فقال الله
~~تعالى الحق مع هذا سقط ما عداه وتعين المحكوم الذي هو مورد النص غير ان
~~الله تعالى لم يستنبه في الحكم بخلاف الاسباب ولا بخلاف الاسباب ولا بخلاف
~~القواعد والنصوص وتلك الامور المتقدمة في ذينك الموضعين فلا جرم نقضناها
~~وهذا سر كون حكم الحاكم لا ينقض وسر كونه تغير الفتاوي وان الخلاف في
~~المسالة يتعذر
# | ( فرع )
# قال صاحب المقدمات حكم الحاكم لا يحل حراما ولا يحرم حلالا على عمله في
~~باطن الأمر وقاله ش وابن حنبل وقال ح يحلل ويحرم في العقود والفسوخ
~~PageV10P146 فمن ادعى نكاح أمراة وهو يعلم أنه كاذب واقام شاهدي زور وحكم
~~الحاكم بهما حلت له وصارت زوجته | أو استاجرت أمرة شاهدي زور شهدا بطلاقها
~~حل لها ان تتزوج وحلت لأحد الشاهدين مع عمله بكذبها نقله اصحابه واتفق
~~الناس في الديون وما ليس فيه عقد ولا فسخ وجعل ح حكم الحاكم يقوم مقام
~~العقد والفسخ فتحل بالعقد وتحرم بالفسخ على حسب ما يناسب ذلك الحكم ووافقنا
~~ايضا اذا قضى بنكاح اخت المقضي له أو ذات محرم أنها لا تحل له لان المقضي ms2919
~~لو تزوجها لم تحل له لفوات قبول المحل وكذلك قال اذا تبين ان الشهود عبيد
~~والحكم في في عقد نكاح وفرق بان الشهود شرط ولم يوجد وفي الاموال بان
~~الحاكم لم يحكم بالملك بل بالتسليم وهو لا يوجب الملك لنا قوله & في الصحاح
~~انما انا بشر وانكم تختصمون الي ولعل بعضكم ان يكون الحن بحجته من بعض
~~فاقضى له بنحو ما اسمع فمن قضيت له بشيء من حق اخيه فلا ياخذه فإنما اقتطع
~~له قطعة من النار وهو عام في جميع الحقوق وقياسا على الاموال بطريق الاولى
~~فإن الاموال اضعف فإذا لم يؤثر فيها فاولى الفروج احتجوا بقصة هلال ابن
~~امية في الصحيح ان النبي & حين فرق بينه وبين أمراته باللعان قال ان جاءت
~~به على صفة كيت فهو لشريك ) فجاءت به على تلك الصفة وتبين الأمر على ما قال
~~هلال وان الفرقة لم تكن واجبة ومع هذا لم يفسخ تلك الفرقة وامضاها قال علي
~~ان حكم الحاكم يقوم مقام الفسخ والعقد وعن علي رضي الله عنه أنه ادعى عنده
~~رجل نكاح أمراة وشهد له شاهدان فقضى بينهما بالزوجية فقالت والله يا امير
~~المؤمنين ما تزوجني فاعقد بيننا عقدا حتى يحل له فقال شاهداك زوجاك فدل
~~PageV10P147 أن النكاح يثبت بحكمه ولان اللعان يفسخ به النكاح وان كان
~~أحدهما كاذبا والحكم اولى ولان للحاكم ولاية عأمة على الناس في العقود
~~بدليل نفوذ تصرفه بالعقود فدل بذلك على أنه متى اوقع العقد على وجه لو فعله
~~مالك نفذ ينفذ منه ولان المحكوم عليه لا تجوز له المخالفة ويجب عليه
~~التسليم فصار حكم الله في حقه ما حكم به الحاكم وان علم خلافة فكذلك غيره
~~قياسا | والجواب عن الاول بان الفرقة في اللعان ليست بسبب صدق الزوج أو
~~نفيه فلو قامت البينة بصدقه لم تعد اليه وانما كانت بكونهما وصلا إلى اسوإ
~~حال في المعايشة بلا تلاعن فلم ير الشرع اجتماعها بعد ذلك لان الزوجية
~~مبناها السكون والمودة وما تقدم من التلاعن يصم ms2920 ذلك فعلم رسول الله &
~~بالكذب كقيام البينة | وعن الثاني ان ( ) لا حجة فيه لأنه رضي الله عنه
~~اضاف التزويج للشاهد لا للحكم ومنعها من العقد لما فيه من الطعن على الشهود
~~فاخبرها بأنها زوجة ظاهرا ولم يتعرض للفتيا وما النزاع الا فيها | وعن
~~الثالث ان كذب أحدهما لم يتعين اللعان ولم يختص به اما عدم تعينه فلأنه قد
~~يكون مستنده في اللعان كونه لم يطاها بعد حيضها مع ان الحامل قد تحيض أو
~~قرائن حالية مثل كونه راى رجلا بين فخديها وقد لا يكون الرجل اولج أو اولج
~~وما انزل والقرائن قد تكذب واما عدم اختصاصه باللعان فلأن المتداعيين في
~~النكاح أو غيره قد يكون أحدهما كاذبا فاجرا يطلب ما يعلم خلافه ولا نسلم ان
~~الحكم اولى لما بينا ان التلاعن يمنع الزوجية لما اشتمل عليه من المفاسد
~~المنفية في الحكم PageV10P148 | وعن الرابع ان صاحب الشرع انما يجعل الحاكم
~~وكيلا للغائب والوصي والمجنون لضرورة عجزهم عن المباشرة ولا ضرورة هاهنا
~~والاصل ان يلي كل أحد مصالح نفسه فلا يترك الاصل عند عدم المعارض لاجل تركه
~~عند المعارض | وعن الخامس ان المحكوم عليه انما حرمت عليه المخالفة لما
~~فيها من مفسدة مشاقة الحاكم وانخرام النظام وتشويش نفوذ المصالح واما ان لا
~~ياخذ بالمخالفة من حيث لا يطلع عليه أحد ليس فيها شيء من ذلك | فوائد قال
~~صاحب المنتقي قوله & لعل بعضكم ان يكون الحن بحجته معناه اعلم بمواقع الحجج
~~قال أبو عبيد اللحن بفتح الحاء الفطنة | وبإسكانها الخطا في القول وقوله &
~~اقتطع له قطعة من النار كقوله تعالى ^ ( ان اللذين يأكلون أموال اليتامى
~~ظلما انما ياكلون في بطونهم نارا ) ^ من باب وصف السبب بوصف المسبب لان
~~الماخوذ سبب النار كقول الشاعر
# % يا ايها الراكب المزجى مطيته % % سائل بني اسد ما هذه الصوت %
# % وقل لهم بادروا بالعذر والتمسوا % % وجها ينجيكم انى انا الموت % %
~~فوصف نفسه بأنه الموت لأنه سببه وقوله & انما انا بشر خص نفسه بالبشرية
~~فيقتضي ذلك أنه & لا وصف له ms2921 الا هي وذلك محال فمعنى لا وصف باعتبار الاطلاع
~~على بواطن الخصوم الا البشرية وسائر صفاته العلية لا مدخل لها في ذلك وتقدم
~~بسط هذا المعنى في مقدمة الكتاب PageV10P149 فارغة PageV10P150
# | ( كتاب الشهادات )
# | شهد في لسان العرب له ثلاثة معان شهد بمعنى علم ومنه قوله تعإلى @QB@
~~وكنا لحكمهم شاهدين @QE@ ^ ( والله على كل شيء شهيد ) ^ أي عليم وبمعنى
~~اخبر ومنه شهد عند الحاكم أي اخبر وقوله تعإلى @QB@ قالوا نشهد إنك لرسول
~~الله @QE@ و @QB@ شهد الله أنه لا إله إلا هو @QE@ ان فسر بمعنى اخبر وشهد
~~بمعنى حضر ومنه شهدنا صلاة العيد وشهد بدرا وشهود القضاء تجتمع فيهم
~~الثلاثة لأنهم يعلمون ويخبرون عند الحاكم | قال في التنبيهات شروط الشهادة
~~العادلة الجائزة في كل شيء ثمانية العقل والبلوغ والذكورة والحرية والاسلام
~~والعدالة وضبط الشهادة حين الاداء وحين السماع وانعدام التهمة | وفي الكتاب
~~تسعة ابواب PageV10P151
# | ( الباب الاول في حكمها )
# | قال ابن يونس قال بعض العلماء الشهادة فرض على الكفاية يحملها بعض
~~الناس عن بعض كالجهاد الا في موضع ليس فيه من يحمل ذلك ففرض عين وقال مالك
~~في قوله تعالى @QB@ ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا @QE@ معناه اذا دعوا
~~للاداء وقال عطاء معناه الاداء والتحمل وقال سفيان في قوله تعالى @QB@ ولا
~~يضار كاتب ولا شهيد @QE@ يطلبه في حال شغله قال سحنون وكل من يعلم أنه لا
~~يقبل بجرحة أو تهمة أو غيره لا تلزمه الشهادة وان شهد فيخبر الحاكم أنه عدو
~~المشهود عليه أو قريب المشهود له ولا يخبر بالجرحة لان المجاهرة بالذنوب
~~حرام وقال ايضا يخبره لان السكوت غش للحاكم كما لو كان عبدا أو نصرانيا له
~~الاخبار بذلك | قال صاحب المقدمات مذهب مالك في قوله تعالى ^ ( واشهدوا اذا
~~تبايعنم ) ^ الندب في الشهادة على البيع واوجبه بعض الظاهرية لان الأمر
~~للوجوب وجوابه قوله تعالى @QB@ وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان
~~مقبوضة فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته @QE@ فقد جوز الائتمان
~~بعدم الاشهاد فتعين ترك الوجوب والحمل على الندب لأنه اقرب ms2922 اليه والاشهاد
~~في الدين مندوب ايضا لقوله تعالى @QB@ إذا تداينتم بدين @QE@ الآية ويحمل
~~على الندب قياسا على البيع واللعان لا يكون الا بمحضر الناس لانقطاع نسب
~~الولد وغير ذلك وفي النكاح مندوب ابتداء وانما يجب عند الدخول وفي الرجعة
~~PageV10P152
# | ( الباب الثاني في التحمل )
# | قال صاحب المقدمات هو فرض كفاية فإن لم يكن بالموضع غيرك تعين عليك
~~ولقوله تعإلى @QB@ وأقيموا الشهادة لله @QE@ | وفي الباب تسعة فروع
# | الفرع الاول )
# | في الكتاب يجوز تحمل الصبي والكافر والفاسق ويؤدون بعد زوال هذه
~~الاوصاف لان المقصود هو الوثوق بالشاهد عند الاداء
# | ( الفرع الثاني )
# | قال ابن يونس قال ابن القاسم اذا سبقتاك عمن ينوب فيه فاقر عند الحاكم
~~أو تشهد به البينة ففرق بينه وبين أمراته فنفى ان لا شيء عليه فطلبت المراة
~~شهادتك فلم تشهد قال محمد ولو شهدت لم ينفعها لمخالفة اقراره لشهادتك وما
~~اقر به عندك من طلاق أو حد فليشهد عليه فيما لا يتمكن من الرجوع عنه وكذلك
~~من حضر عندك اذا لم يخف عنده من القصة شيء يفسد تركها الشهادة لان المقصود
~~في التحمل حصول سبب يفيد العلم ولا لسماع يفيده PageV10P153
# | ( الفرع الثالث )
# | لو قعد الشاهدان من وراء حجاب يشهدان على رجل قال مالك ان كان ضعيفا أو
~~مختدعا أو خائفا لم يلزمه ويحلف ما اقر الا بما يذكر والا لزمه ولعله يقر
~~خاليا وينكر عند البينة فيحتاج لذلك اذا لم يخف شيء من كلامه أو لعله يقول
~~في السر ما الذي لي عندك اذا جئتك بكذا فيقول عندي كذا | وفي التنبيهات اذا
~~سمعه يقذف شهد عليه زاد في كتاب الحدود اذا كان معه غيره ليلا يحد اذا لم
~~يكمل النصاب ولابد من استيفاء البينة لا حتمال ان يحكي ذلك عن غيره وفي
~~الكتاب يجوز التحمل بما يسمعه وان لم يؤذن لك بخلاف الشهادة على الشهادة
~~ويخبر بذلك من له الشهادة والفرق ان الاقرار على خلاف داعية الطبع فالغالب
~~أنه لا يقع الا محررا والشهادة لا يتساهل فيها قبل وقت الاداء ms2923 فامتنع أو
~~زاد أو نقص عند الاداء والعادة تدل على ذلك وفي التنبيهات في الجوار يقلن
~~سمعناهما يشهدان غيرهما لم يشهدا لاحتمال ان يعلما من الاولين انهما لا
~~يؤديان شهادة عنهما يشهدان عند الحاكم خلاف قال والحق أنهما سواء في جواز
~~الشهادة
# | ( الفرع الرابع )
# في الجواهر لا يجوز تحمل الشهادة على المراة المتنقبة بل لا بد من كشف
~~وجهها ليعرفها ( ) عند الاداء بالمعرفة المحققة
# | ( الفرع الخامس )
# في البيان اذا شهدت على من لا تعرف مع جماعة جاز لامنك التلبيس بمعرفة من
~~معك والا فيكره ليلا يتسمى باسم غيره ويحصل لك الموت فيشهد على PageV10P154
~~خطك ومن يشهد على من لا يعرفه بالعين والاسم فلا يشهد عليه بتلك الشهادة
~~بعد موته ولا يؤديها الا في حياته على عينه وكذلك لا يشهد على شهادته الا
~~على عينه وهذا كله متفق عليه وان علم أنه لا يقف على عين المشهود له اذا
~~غاب عنه وهي شهادة لا منفعة فيها وانما تسامح العلماء في وضع الشهادة على
~~من لا يعرف بعينه واسمه سياسة منهم في دفع العامة ليلا يعتقدوا ان تلك
~~الشهادة لا تنفع فيقدموا على الانكار ففي جهلهم بتلك صلاح عظيم قال ابن
~~القاسم اذا شهد عندك عدلان ان هذه المراة فلانة فلا يشهد عليها لعدم العلم
~~بها بل على شهادتهما وعن مالك لا يشهد على شهادتهما قال والحق ان كان
~~المشهود له التي لك فهما يشهدان أنها فلانة فلا تشهد الا على شهادتهما وان
~~كنت أنت سالتهما عنهما جاز لك عليها اذا وقع لك العلم بشهادتها
# | ( الفرع السادس )
# | قال قال ابن القاسم يجوز ان تشهد عما في كتاب وان يحفظ ما فيه اذا
~~قرىءعليك لان حفظه متعذر اذا كنت من اهل الفطنة بما في الكتاب اذا قرىء
~~عليك وهذا في الاسترعاء واما ما شهد به المتعاملان على ابقيتهما فليس عليك
~~ان تقراه ولا تقرا عليك ويكفيك ان تذكر أنهما اشهداك على ما في هذا الكتاب
~~ويستحسن للعالم القراءة ليلا يكون فيه فساد فيزيله ms2924
# | ( الفرع السابع )
# | قال قال مالك اذا اتاك بذكر حق عليه لغائب يشهدك على نفسه للغائب بذلك
~~لا يشهد لأنه قد يزيد بذلك اثبات الخلطة بينه وبين الغائب حتى يدعى عليه
~~ولكن يكتب القصة على وجهها فيقول أنه غائب PageV10P155
# | ( الباب الثالث في مستند الشاهد )
# | الاصل فيه العلم اليقين لقوله تعالى @QB@ إلا من شهد بالحق وهم يعلمون
~~@QE@ وقوله تعالى @QB@ وما شهدنا إلا بما علمنا @QE@ قال صاحب المقدمات كل
~~من علم شيئا بوجه من الوجوه الموجبة للعلم شهد به وكذلك صحت شهادة هذه
~~الأمة لنوح عليه السلام ولغيره على اممهم باخبار رسول الله & وصحت شهادة
~~خزيمة ولم يحضر الفرس | ومدارك العلم اربعة من حصل له واحدة منها شهد به
~~العقل مع أحد الحواس الخمس والخبز المتواتر والنظر والاستدلال ومثله شهادة
~~أبي هريرة ان رجلا قاء خمرا فقال له عمر تشهد لأنه قال اشهد أنه قاءها فقال
~~عمر رضي الله عنه ما هذا التعمق فلا وربك ما قاءها حتى شربها ومنه شهادة
~~الطبيب ( ) بقدم العيب والشهادة بالتواتر كالنسب وولاية القاضي وعزله وضرر
~~الزوجين وفي الجواهر تقبل شهادة الاصم في الافعال والاعمى في الاقوال وفي
~~الباب خمسة فروع
# | ( الفرع الاول )
# | في الجواهر الشهادة على الخط ثلاثة اقسام اقواها الشهادة على خط
~~PageV10P156 نفسه فمن اجاز ( ) جاز الاولين ومن منع الاول منع الاخيرين وفي
~~حكاية الخلاف طريقان الأولى على جهة الجمع ففي الاقسام الثلاثة اربعة اقوال
~~المنع مطلقا تجوز الشهادة على خط المقر وحده تمنع شهادة الشاهد على خط نفسه
~~ويجوز غيره الجواز مطلقا الطريق الثانية التفصيل اما الشهادة على خط المقر
~~فالمذهب كالشهادة على الاقرار فيحكم له بمجردها وروي لا يحكم بها حتى يحلف
~~معها لأنها لم تتناول المال بل ما يجري اليه ويتخرج على الروايتين اذا شهد
~~وأحد هل يحلف معه ويستحق أم لا قال الشيخ أبو الوليد المشهور جواز هذه
~~الشهادة وعمومها لم يختلف فيه قول مالك ولا قول اصحابه الا ابن عبد الحكم
~~منع الشهادة على الخط ولم يخصص ولم يبين موضعها واما ms2925 على خط الشاهد الميت
~~أو الغائب فقال الشيخ أبو الوليد لم يختلف في الأمهات المشهورة قول مالك في
~~اجازتها واعمالها وروي عدم الجواز وجعل الشهادة على الخط كالشهادة على
~~شهادته اذا سمعها منه ولم يشهد وقد يكتب خطه بما يستريب فيه عند الاداء وقد
~~يكتب على من لا يعرفه الا بعينه وقد لا يعرفه الا بعينه وقد لا يعرفه بعينه
~~ولا باسمه والفرق على المشهور ان الرجل قد يخبر بما لا يحققه ولا ينبغي
~~للرجل ان يكتب خطه حتى يتحقق ما شهد عليه ويعرف من اشهده بالعين وبالاسم
~~مخالفة ان يغيب أو يموت فيشهد على خطه فاشبه ذلك من يسمع الشاهد يؤدي عند
~~الحاكم أو يشهد عليها غيره أنه يشهد على شهادته وان لم يشهده قال الشيخ أبو
~~الوليد والقول الاول اظهر لأنه قد قيل لا يشهد على شهادته حتى يشهده عليها
~~أو سمعه يؤديها عند الحاكم أو يشهد عليها غيره مع ان وضع الشاهد شهادته في
~~الكتاب لا يقوى قوة ذلك قال وقد قال ابن زرب لاتجوز الشهادة على خط الشاهد
~~حتى يعرف أنه كان يعرف من PageV10P157 اشهده معرفة العين قال الشيخ أبو
~~الوليد وذلك صحيح لا ينبغي ان يختلف فيه لما قد تساهل الناس فيه من وضع
~~شهادتهم على من لا يعرفون قاله أحمد بن حارث في وثائق ابن مغيث
# | ( فرعان مرتبان )
# | الاول اختلفوا في حد الغيبة التي تجوز فيها الشهادة على خط الشاهد قال
~~عبد الملك مسافة القصر وقال اصبغ نحو افريقية من مصر أو مكة من العراق لان
~~مسافة القصر يمكن حضوره منها وقال سحنون الغيبة البعيدة ولم يحدها | الثاني
~~فإذا جازت قال مطرف وعبد الملك انما تجوز في الاموال حيث تجوز للشاهد
~~واليمين وعن مالك اذا كتب لها زوجها بالطلاق فشهد على خطها قال نفعها ذلك
~~واختلف في قوله نفعها ما يريد به ليستحلف أو يطلق عليه قال صاحب البيان
~~الصواب الطلاق اذا كان الخط باقراره أنه طلقها قال ان يكتب لرجل يعلمها أنه
~~طلقها ms2926 واما ان بطلاقه اياها ابتداء فلا يحكم به الا ان يقر أنه كتبه مجمعا
~~على الطلاق وفي قبول قوله أنه كتب غير مجمع بعد ان انكر كتبه خلاف وفي
~~الجواهر واما شهادة على خطه اذا لم ينكر الشهادة وفي الواضحة اذا عرف خطه
~~ولم يذكر الشهادة ولا شيئا منها وليس في الكتب محو ولا ريبة فليشهد وان كان
~~فيه ريبة فلا قال ثم رجع فقال لا يشهد حتى يذكر بعض الشهادة أو ما يدل منها
~~على اكثرها قال مطرف وبالاول اقول ولا بد للناس من ذلك وقاله عبد الملك
~~والمغيرة وابن أبي حاتم وابن دينار وان لم يحط بما في الكتاب عددا فليشهد
~~وقاله ايضا ابن PageV10P158 وهب وابن عبد الحكم واختاره ايضا سحنون في
~~نوازله وقال ابن القاسم واصبغ بالقول الثاني أنه لا يشهد قال ابن حبيب وهو
~~احوط والاول جائز | تفريع اما على القول فيشهد ولا يقول لا اعرف الا الخط
~~ويشهد ان ما فيه حق وذلك لازم له ان يفعله وان ذكر للحاكم أنه لا يعرف الا
~~الخط لا يقبلها الحاكم وعلى الثاني الذي رجع اليه مالك فروى عنه اشهب
~~يرفعها للسلطان على وجهها أو يقول ان كتابا يشبه كتابي واظنها اياه ولست
~~اذكر شهادتي ولا اني كتبتها يحكي ذلك على وجه ولا يقضي بها قبل وان لم يكن
~~في الكتاب محو وعرف قال قد يضرب على خطه وان لم يذكر الشهادة فلا يشهد قال
~~الامام أبو محمد كان القاسم بن محمد اذا شهد شهادة كتبها وكان مالك يفعله
~~ومن لا يعرف نسبه فلا بد من الشهادة على عينه ولا يجوز تحمل الشهادة عن
~~المراة المتنقبة بل لابد من الكشف عن وجهها يميزها عند الاداء بالمعرفة
~~المحققة ولو عرفها رجلان لا يشهد عليها بل على شهادتها ان فلانة اقرت وذلك
~~عند تقرر الاداء منهما لأنه فرعهما وعن ملك يشهد قال الشيخ أبو الوليد
~~والذي اقول به ان كان المشهود له اتاه بالشاهدين ليشهدا له عليها ولا يشهد
~~الا ms2927 على شهادتهما وان سال هو الشاهدين فاخبراه أنها فلانة شهد عليها قال
~~وكذلك لو سال عن ذلك رجلا واحدا يثق به أو مراة لأنه من باب الخبر ولو اتاه
~~المشهود له بجماعة من لفيف النساء فيشهدون عنده أنها فلانة لجاز ان يشهد
~~اذا وقع له العلم بشهادتهن واذا شهدت بينة على عين أمراة بدين فزعمت أنها
~~بنت زيد فليس للقاضي ان يسجل على أنها بنت زيد حتى يثبت ذلك بالبينة قال
~~ابن مغيث لاصحاب مالك فمن عرف خطه ولا ينكر الشهادة خمسة اقوال يشهد اذا لم
~~يسترب لا يشهد يخبر بذلك الامام فيفعل ما يراه ان كتب الوثيقة كلها يشهد
~~والا فلا ان كانت الوثيقة كاغدا لم يشهد PageV10P159 | تمهيد خالفنا الائمة
~~في قبول الشهادة على الخط وان لا يعهد على الخط البينة محتجين بقوله تعالى
~~@QB@ إلا من شهد بالحق وهم يعلمون @QE@ و @QB@ أن تضل إحداهما فتذكر
~~إحداهما الأخرى @QE@ فدل على وجوب الذكروحصول العلم وقال & ( على مثل هذا
~~فاشهد يشير إلى الشمس والا فدع ) والحظ محتمل للتزوير والتغيير بلا علم فلا
~~تجوز الشهادة وجوابهم ان الكلام حيث علم أنه خطة وأنه لا يكتب بما يعلم
~~فيحصل من هاتين المقدمتين العلم بمضمون الخط ويدل على ذلك قبول الصحابة
~~وعمالهم لكتب رسول الله & وكتب الخلفاء من غير نكير فكان ذلك اجماعا ولأنهم
~~قالوا بالاعتماد على الخطوط في الرواية في الحديث وهي تنبني عليها احكام (
~~) إلى قيام الساعة واما الشهادة فمتعلقة بأمر طري لا عموم فيه فقبوله اولى
~~( ) بالخط ففي الاحتمال البعيد كالاحتمال في تشابه الاشخاص والخلاف ( )
~~عليهم لا يضر ذلك اتفاقا فكذلك هاهنا ولان الضرورة داعية اليه بموت الشهود
~~( ) قول الشاهد عن الواقعة بكثرة الشهادات فوجب الجواز دفعا للضرورة |
~~تفريع قال صاخب البيان اذا كتب خطه في ذكر حق على أبيه فمات ابوه وهو وارث
~~فقال كتبته على غير حق وانكره فشهد على خطه قال اصبغ بهذا الحق لان المال
~~لما انتقل اليه صارت الشهادة التي كتبها على نفسه وقال عبد الملك لا ms2928 يؤخذ
~~الحق الا باقرار غير الخط ومحمله محمل الشهادة لا تحمل الاقرار PageV10P160
# | ( فرع )
# | قال ولا تجوز الشهادة على الخط في كتاب القاضي لأنه من احكام والابدان
# | ( فرع )
# | في الكتاب اذا عرف خطه لا يؤدي حتى يذكر الشهادة ولو قربها والا ادى
~~ذلك كما علم ولا ينفع الطالب وفي التنبيهات انما يؤدي كما علم اذا كان على
~~بصيرة أنه لم يكتب مسامحة بل على صحة فإن علم أنه كان في بعض الازمنة يسامح
~~في الكتابة من غير صحة فلا يؤدي شيئا وجده بخطة لا يعلمه ولا يؤدي أحد على
~~خط غيره إلا إذا ثبت أنه عدل عند كتابة ذلك الخط كالشهادة على الشهادة لا
~~بد ان يكون الاصل عدلا حين الشهادة عليه وفي النكت انما أمره بالدفع لان
~~الحاكم قد يرى اجازة ذلك قال التونسي وفي كتاب محمد لا يرفعها وقال سحنون
~~ان لم يسترب في الكتاب رفعها وحكم بها
# | ( الفرع الثاني )
# | في الكتاب اذا شهد شاهدان بالسماع ان الميت مولى فلان لا يعلمون له
~~وارثا غيره وشاهد واحد أنه اعتقه استؤني بالمال اذا لم يستحقه غيره اخذه مع
~~يمينه ولا يجر الولاء بشاهد واحد على السماع ولا يقضى له بالمال وان حلف
~~لان السماع تنقل شهادة ولا تجوز شهادة واحد على شهادة غيره والشهادة على
~~الاحباس جائزة لطول زمانها يشهدون انا لم نزل نسمع ان هذه الدار حبس تحاز
~~حوز الاحباس وان لم ينقلوا عن بينة معينين الا بقولهم سمعنا وبلغنا وليس في
~~احباس الصحابة رضي الله عنهم الا السماع ولو شهدوا على السماع في حبس ان من
~~مات من اهله لا يدخل في نصيبه امرأته ولا ولد البنت ولا زوجها ان ماتت هو
~~حبس ثابت وان لم يشهدوا على اصل الحبس ولو لم يذكروا ذلك كله وذكروا من
~~PageV10P161 السماع ما يستدل به في التنبيهات ليس من شرط السماع ان يسمع من
~~العدول بل من العدول وغيرهم حتى يستفيض وقيل لا تعتبر الشهادة حتى يعرفوا
~~ان الذين سمعوا منهم كانوا ms2929 عدولا لأنه في معنى الشهادة وقال بعض شيوخنا لا
~~يختلف اذا كانت ينتزع بها أنها لا تجوز الا على السماع من العدول وان كانت
~~للتقدير في يد الحائز فمختلف في اشتراط العدالة فيهم وفي النكت قال بعض
~~القرويين ان شهادة السماع بالعتق ان كانت بغير البلد فهي كالمال دون المولى
~~عند ابن القاسم لاحتمال ان يستفيض عن رجل واحد وبالبلد فيفيد استفاضة ذلك
~~عن رجل واحد فيقضي بالمال والولاء وقال في قول اشهب اذا شهدوا أنه لمولاه
~~ولم يقولوا اعتقه هذا التفصيل من اشهب وليس هو خلافا لابن القاسم وقال
~~سحنون اذا شهدوا ان الميت مولاه لابد في ثبوت الولاء ان يقولوا اعتقه أو
~~اعتق اباه أو على الميت ان هذا مولاه وقد غلب على الناس يقولون لمن هو وال
~~أو شريف نحو مواليك وانما هم اهل ذمة اسلموا وقاله ابن القاسم قال ابن يونس
~~اختلف في شهادة السماع فعن ابن القاسم يؤخذ بها المال ولا يثبت نسب ولا
~~ولاء وعنه يقضي بهما قال محمد ومن مات بغير بلده فشهد بالسماع أنه مولى
~~فلان ولا يشهدون على العتق لا تجوز فيه شهادة السماع وقاله مالك ويؤخر
~~المال فإن لم يوجد مستحق اخذه مع يمينه قال ابن القاسم ان شهد أحد اعمامه
~~ان فلانا الميت مولى ابنه اعتقه ولم يدع المولى ولدا ولا موالي وإنما ترك
~~مالا جازت الشهادة لعدم التهمة وإن ترك ولدا وموالي يتهمون على جر الولاء
~~يوما ما لم يجز وقال مطرف وعبد الملك تجوز شهادة السماع فيما تقادم عهده من
~~الاشرية والحيازات والصدقات ونحوه فتجوز مع يمين الآخر وان لم يكن الا
~~شاهدين جاز وقاله مالك ولم يشهد في صدقة عمر رضي الله عنه الا رجلان قال
~~مطرف وعبد الملك تجوز شهادة السماع في نحو خمس عشر سنة لتقاصر اعمار الناس
~~اذا سمعوا من العدول قال ابن القاسم اذا شهد اثنان بالسماع وفي القبيل مائة
~~رجل من PageV10P162 اسنانهما لا يعرفون ذلك لا يقبل الا بأمر يفشو اكثر ms2930 من
~~اثنين اما الشيخان القديمان فيجوز قال في الجواهر قال ابن محرز انما يقضى
~~بالبقاء للحائز بشهادة السماع بعد يمينه لان اصلها قد يكون واحدا فلا بد من
~~اليمين معه والمشهور في شهادة السماع الاكتفاب بعدلين وقال عبد الملك لا بد
~~من اربعة عدول يشبهها بالشهادة على الشهادة ولم ير في الموازية خمس عشرة
~~سنة طولا تجوز الشهادة السماع وفي ثبوت النكاح والنسب والولاء بها خلاف
~~والمشهور ثبوت الجميع بها ويشترط في الملك التطاول مع رؤية تصرفه تصرف
~~الملاك بالبناء والغرس من غير منازع ولا يكفي في الشهادة أنه حائز الدار
~~حتى يقولوا بحق وأنها ملكه واما من ياتيه يشتري فلا تشهد له بالملك فقد
~~يشتري بالوكالة قال قال التونسي وشهادة السماع اجيزت للضرر لا يستخرج بها
~~شيء من يد حائز بل مثبت للحائز وفي المنتقى شهادة السماع عند مالك مختصة
~~بما تقدم زمنا تبيد فيه الشهود وتنسى الشهادة قال القاضي أبو محمد تختص بما
~~لا يتغير حاله ولا ينتقل الملك فيه كالموت والوقف ولا يشهد على الموت الا
~~فيما بعد من البلاد ومتى حصل العلم لم تكن شهادة سماع بل يشهد الانسان بدون
~~العلم كما لو راه وجعل اصحابنا يقول اذا فشا النكاح في الجيران وسمع الرفاق
~~أو سمع النياحة في الموت وكثر بذلك القول شهد بالنكاح والموت وان لم
~~يحضرهما وكذلك النسب وتولية القاضي قال مالك ولا يكفي خمس عشرة سنة في
~~تقادم المشهود به بالسماع قال صاحب القبس فما اتسع أحد في شهادة السماع
~~اتساع المالكية في مواطن كثيرة الحاضر منها على الخاطب خمسة وعشرون موضعا
~~الاحباس الملك المتقادم الولاء النسب الموت الولاية الغرر العدالة الجرحة
~~ومنع سحنون ذلك فيها قال علماؤنا وذلك اذا لم يدرك PageV10P163 زمان
~~المجروح والمكان فإن ادرك فلا بد من العلم الاسلام الكفر الحمل الولادة
~~الترشيد والسفه الهبة البيع في حالة التقادم الرضاع النكاح الطلاق الضرر
~~الوصية اباق العبد الحرابة وزاد بعضهم البنوة والاخوة زاد العبدي الحرية
~~والقسامة
# | ( الفرع الثالث )
# | في الجواهر ما ms2931 لا يحس بالحس بل بقرائن الاحوال كالاعسار يدرك بالخبرة
~~الباطنة بقرائن الصبر على الجوع والضرر ويكفي فيه الظن القريب من اليقين
# | ( الفرع الرابع )
# | في الجواهر تجوز شهادة الاعمى في الاقوال خلافا ل ش و ح لقوله & فكلوا
~~واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم فرط الحل والحرمة بسماع الصوت المعهود
~~وفرقوا بان الاذان لا تتوفر الدواعي فيه على الحلة بخلاف الشهادة والاعمى
~~تلتبس عليه المحاكاة وجوابهم ان المحاكاة التي يعتبر التمييز فيها انما تقع
~~في نحو الكلمة والكلمتين اما القول الطويل فلا وكذلك لا يمنع الاعمى من
~~الضبط ولان ح جوز شهادته في النسب والنكاح والموت و ش في الموت والنسب
~~والترجمة لقول من لا يعرف الحاكم تفسير كلامه أو على من ترك اذنه على اذن
~~الاعمى واعترف ويذهبان إلى الحاكم على تلك الحالة فبقيت على هذه الصورة
~~اقيم مقام الشهادة جواز وطء الرجل أمراته بناء على صوتها واستباحة الفروج
~~اعظم من الشهادة ولأنه يجب العمل بما نقله الينا ازواج رسول الله & من
~~الكتاب والسنة وهن من وراء حجاب واذا جاز هذا في اصول الدين جاز في فروعه
~~احتجوا بقوله تعإلى ^ ( الا من شهد بالحق وهم PageV10P164 يعلمون ) ^
~~والاعمى لا يعلم وبقوله تعالى ^ ( واشهدوا ذوي عدل منكم ) ^ والاعمى ليس
~~معتدلا وبقوله تعالى ^ ( واختلاف السنتكم والوانكم ) ^ فاخبر ان الالسنة
~~مختلفة ووجدنا الخلق تتشابه فكذلك الاصوات وبقوله & اذا رايت مثل هذه الشمس
~~فاشهد والا فدع فذكر الشمس تنبيه على المعاينة ولأنه لا تجوز الشهادة على
~~أحد بلمسه أو بشمه فكذلك سماع كلامه ولان الشهادة من المشاهدة والاعمى لم
~~يشاهد فلم يجز ان يكون شاهدا | والجواب عن الاول ان الاعمى اذا تكرر عليه
~~صوت ولده وأمراته وعبده عرفه وقطع به عند السماع وهذا معلوم بالضرورة فما
~~شهد الا بما علم | وعن الثاني ان المراد بالاعتدال في الاخلاق والدين لا في
~~الخلق ولذلك الصحابة رضي الله عنهم عمي منهم جماعة ولم يقدح ذلك في عدالتهم
~~وعن الثالث ان المراد اللغات فإن منعتم بناء على اللبس في ms2932 الصوت فامنعوا
~~البصير بناء على اللبس في الالوان والصور | وعن الرابع ان تكرر الصوت على
~~الاعمى فتصير معرفة صاحبه عنده كالشمس في العلم والقطع وليس المراد مشاهدة
~~البصر لصحة الشهادة بنبوة محمد & بالسماع من غير مشاهدة البصر لحصول العلم
~~| وعن الخامس ان اللمس انما يفيد الخشونة والملوسة والحرارة والبرودة والشم
~~يفيد الروائح دون العلم بالموصوف بهذه الصفات أي شخص هو من جنسه بخلاف
~~الاصوات في مجاري العادات اذا تكررت افادت العلم بالشخص الموصوف بها عند
~~سماع كلأمه PageV10P165 | وعن السادس ان الشهادة لفظ مشترك بين العلم
~~والخبر والحضور والكل موجود في الاعمى فيجوز
# | ( الفرع الخامس )
# | في الكتاب دار في يدك خمسين سنة فاثبت غائب أنها له وانتقالها
~~بالمواريث له وقلت اشتريتها من قوم انقرضوا وانقرضت البينة فتنفعه الشهادة
~~على السماع انك أو أحد آبائك اشتراها من القادم أو من أحد ابائه أو ممن
~~ورثها القادم عنه أو ممن ابتاعها من أحد هؤلاء فإن شهدت انك أو أحد آبائك
~~ابتاعها ولا يدرون ممن لم ينفعك لعموم ثبوت ملك البائع لما باع بخلاف ورثته
~~قد ثبت ملكهم ولو شهدت ان اباك ابتاعها ممن ذكرنا من خمس سنين ونحوها لم
~~تنفعك بينة السماع بل بنية القطع على الشراء مباشرة لاجل القرب PageV10P166
# | ( الباب الرابع في صفة الأداء )
# | قاعدة صفة الاخبارات هي الاصل وقد ينتقل في العرف فيصير انشاء والفرق
~~من ثلاثة اوجه الخبر يحتمل التصديق والتكذيب بخلاف الانشاء والخبر تابع
~~لمخبره والانشاء متبوع والخبر ليس سببا مؤثرا في مدلوله بخلاف الانشاء ثم
~~النقل عن الخبرية قد يكون في الفعل الماضي فقط نحو بعت واشتريت وزوجتك
~~ابنتي هذه فيقول الآخر قبلت وفي الفعل المضارع فقط نحو اشهد عندك ولو قلت
~~شهدت لم تقبل شهادتك لبقائه على اصل الخبرية فهو كذب لانك لم تشهد قبل ذلك
~~بشيء وقد ينتقل مجموعهما نحو اقسمت بالله ولاقسم بالله فكلاهما يوجب
~~الكفارة والقسم هو جملة انشائية يؤكد بها جملة اخرى | تمهيد قال صاحب
~~المقدمات اجابة الشاهد لمن دعاه واجبة لقوله تعإلى ms2933 @QB@ وأقيموا الشهادة
~~لله @QE@ ولقوله تعإلى @QB@ ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا @QE@ وقد تقدم في
~~باب تحمل الشهادة الخلاف في هذه الايات ولقوله تعالى @QB@ ولا تكتموا
~~الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه @QE@ زالته فإن لم يدع فقد قال رسول الله
~~& PageV10P167 خير الشهود الذي ياتي شهادته قبل ان يسالها قال وهو محمول
~~على وجهين حقوق الله عز وجل فإن كان لا يستدام فيه التحريم جاز له التاخير
~~لأنه ستر سترته عليه لقوله & لهزال هلا سترته بردائك فإن علم الامام قال
~~ابن القاسم يكتمه الشهادة ولا يشهد في ذلك الا في تجريح ان شهد على أحد أو
~~يستدام فيه التحريم كالطلاق والعتق والاحباس والمساجد ونحوها فيلزمه
~~التعجيل وان اخر سقطت شهادته لان سكونه والمفسدة تتكرر جرحة قاله ابن
~~القاسم قال عبد الملك واصبغ يقبل فإن قام غيره بالفرض سقطت عنه وكان قيأمه
~~استحبابا لأنه اعانة على الحق واما حقوق الادمي فيخير صاحب الحق فإن لم
~~يخيره ابطل ابن القاسم شهادته دون سحنون | وفي الباب تسعة فروع
# | ( الفرع الاول )
# | في الكتاب اذا شهدت البينة على غائب قدم قبل الحكم لم تعد البينة لأنه
~~يقضي عليه غائبا بل يخبر بالشهادة فإن كان له حجة والا حكم عليه
# | ( الفرع الثاني )
# | قال لا يكفي أنه ابن الميت حتى يقولوا في حضر الورثة لا يعلمون وارثا
~~غيره وكذلك هذه الدار لابيه أو جده حتى يقولوا ولا نعلم خروجها من ملكه إلى
~~الموت حتى يحكم بالملك في الحال فإن قالوا هذا وارث آخرين اعطى بهذا نصيبه
~~وترك الباقي بيد المدعى عليه حتى ياتي مستحقه لان الاصل دوام يده ولان
~~الغائب قد يقر له بها قال سحنون وقد كان يقول غير هذا وعن مالك ينزع
~~المطلوب ويقف لتعينها لغيره وان قالوا لا نعرف عدد الورثة لم يقض في هذا
~~بشيء PageV10P168 لعدم تعينه ولا ينظر إلى تسمية الورثة وتبقى الدار في يد
~~صاحب اليد حتى يثبت عدد الورثة ليلا يؤدي لنقص القسمة وتشويش الاحكام في
~~التنبيهات قوله مع ورثة اخرين ينبغي ms2934 ان يسموهم قال ابن يونس قيل ينبغي اذا
~~قامت غرماء الغائب ببيع الموقوف لهم بيد المدعى عليه لأنه لو كان حاضرا
~~ونكل عن اليمين لاخذه الغرماء بعد يمينه الذي كان يحلفها الغائب ان لو حضر
~~فإن اخذوها ثم قدم فحلف فقد مضى ذلك وان نكل غرم للمدعي عليه ما اخذه
~~الغرماء ويتبع في ذلك عدمه ولا شيء على الغرماء لأنه متهم عليهم في النكول
~~قال بعض اصحابنا البقاء بيد المدعى عليه اولى لان على الغايب اليمين ما
~~ابتاع ولا وهب ولا علم ان اباه باع ولا وهب فكان الحكم لم يتم وفي البيان
~~لا تقبل شهادة من قال فلان وارث فلانا وهذا البعض ما باع ولا وهب ما يدريه
~~ذلك بل يقول لا اعلم له وارثا غيره ولا اعلم أنه باع قاله مالك لأنه جزم في
~~غير موضع الجزم وقال عبد الملك لا يجوز الا الجزم حتى يقول ما باع ولا وهب
~~لان الشهادة بغير الجزم لا تجوز ويحتمل هذا القائل أنه اقتصر على نفي غير
~~هذا فقط فلا بد من التصريح بان هذا وارثه قال وقول عبد الملك اظهر وفي
~~الجواهر اذا شهدت أنه ملكه بالامس ولم تتعرض للحال لم تسمع حتى يقولوا لم
~~يخرج عن ملكه في علمهم ولو شهدت أنه اقر بالامس ثبت الاقرار واستصحب واجبه
~~ولو قال المدعى عليه كان ملكه لأنه يخبر عن تحقيق مستصحب كما لو قال الشاهد
~~هو ملكه بالامس اشتراه من المدعى عليه بالامس ولو شهدوا على أنه كان في يد
~~المدعى بالامس لم ياخذه بذلك حتى تشهد البينة أنه ملكه ولو شهدت أنه غصبه
~~منه جعل المدعي صاحب اليد ولو ادعيت ملكا مطلقا فذكر الشاهد الملك والسبب
~~لم يضر لعدم الشافي PageV10P169
# | ( الفرع الثالث )
# | اذا اقام الشهادة في العين القائمة ما علمناه باع ولا وهب ولا خرج من
~~ملكه لا يقضى لمدعيها حتى يحلف أنه ما باع ولا وهب وما خرج عن ملكه بوجه
~~وقوله اعرتها ليس عليه ان ياتي ببينة على ms2935 ذلك ولو شهدت كانت زورا ولا يحلف
~~في الديون مع شهادة اثنين الا ان يدعي خصمه القضاء فيحلف ويبرا من دعوى
~~خصمه في التنبيهات جعلها زورا لأنها شاهدة على نفي غير مضبط أنه ما باع
~~وقيل لا يرد القاضي شهادتهم حتى يسالهم ايشهدون على البت أو العلم فإن
~~ماتوا قبل الكشف سقطت ويعذر الجهال ولا يلزمهم عقاب قال ابن يونس فإن اقام
~~شاهدا حلف ما باع ولا وهب تصديقا لشاهده فإن ادعى عليه أنه اخذ دينه فنكل
~~حلف المطلوب وبرىء فإن نكل غرم ولو كان الحق على ميت أو غائب لم يقض به
~~للطالب حتى يحلف مع شاهديه أنه ما قبض ولا تسقط عنه لقطع الاحتمال فإن
~~الميت لو كان حاضرا لعله يتبين حجته في سقوط الدين
# | ( الفرع الرابع )
# | قال ابن يونس قال سحنون ان اخذ الشهود من المشهود له دواب يركبونها إلى
~~موضع الشهادة نحو البريد أو البريدين أو يتفق عليهم وهم يجدون النفقة أو
~~الدواب سقطت شهادتهم لاخذهم الرشوة على الشهادة أو لا يجدون جاز وقبلت
~~شهادتهم وان كانوا على مسافة القصر لم يشخصوا وشهدوا عند من يأمرهم القاضي
~~بادائها عنده في ذلك البلد ويكتب بما شهدوا به إلى القاضي وفي الجواهر لا
~~يستحضر الشاهد من مكان يشق عليه كانت المسافة بعيدة لا يلزمه الاتيان منها
~~والا امتنع الا ان يكون للمشهود له دابة ( ) على الشاهد ( ) فيجوز له ان
~~يركب دابة المشهود له لا غير وقال أبو الوليد اذا ركب او PageV10P170 اكل
~~طعامه والمسافة قريبة تبطل شهادته وقيل لا تبطل ولكن الشاهد لا يقدر على
~~النفقة ولا على كراء دابة وقيل لا تبطل وهو يشق عليه المشي فلا تبطل اذا
~~انفق عليه أو اكترى له لان بالعجز سقطت عند الوجوب وقيل تبطل اذا لم يكن
~~مبرز العدالة لاتهامه على الارتشاء وكذلك لو كان بمكان بعيد لا يمكنه
~~الاتيان قيل لا يضره اكل الطعام وان كان له مال ولا ركوب دابة وان كانت له
~~دابة وكذلك في انتظاره للاداء ms2936 اذا منع مانع فأنفق عليه المشهود له مدة لأنه
~~طارىء لم يجد من يشهده على شهادته ويتصرف وقيل تبطل الشهادة بذلك لأنه يوفر
~~بذلك النفقة على نفسه قال أبو الوليد وهو الاظهر قال أبو الوليد فإنظر ابدا
~~متى انفق عليه في موضع يلزمه القدوم منه والمقام امتنع الانفاق الا فيما
~~يركب الشاهد اذا لم يكن له دابة ولم يقدر على المشي فلا خلاف أنه يجوز
~~الركوب اذا لم يكن له دابة من غير تفصيل بين القريب والبعيد والموسر
~~والمعسر وانما يفصل كما تقدم اذا كانت له دابة واما الكاتب فياخذ الاجرة
~~لعدم وجوب الكتابة
# | الفرع الخامس )
# | في البيان قال ابن وهب اذا ادعت الجارية الحرية أو الضعيف حقا وقال أنه
~~يعجز عن جلب بينة من الكورة وسال الرفع لموضع شهادته فإن وجدت الأمة شاهدا
~~استحقت الرفع لموضع شاهدها الآخر وتاتي يحمل بنفسها إلى الاجل الذي يوقفها
~~السلطان وان لم تات بشاهد فلا لاحتمال تعنيت السيد
# | ( الفرع السادس )
# | قال قال سحنون اذا استودعت جاريتك فمات المستودع فشهدت البينة أنه اقر
~~ان لفلان عندي وديعة جارية إحدى هذا الثلاث والآخريان ابنتاي PageV10P171
~~ولا تعلم عينها بطلت الشهادة لعدم الجزم بالتعيين ولم يقل يحكم فيها
~~بالقافة كما قال اذا وضعت أمراته وغيرها واختلط الصبيان ووقع التداعي ولم
~~يدع أحدهما معينا أنه يحكم بالقافة فقيل اختلاف من قوله ولا فرق بينهما قال
~~والاظهر الفرق ان تلك السبب تدخله القافة وهذه ملك والقافة لا تدخل في
~~الاموال لانك لو ادعيت ولد أمه فقال زوجننيها فولدت هذا الولد مني وادعيت
~~أنه من زنى لم يحكم به بالقافة
# | ( الفرع السابع )
# | قال ابن يونس قال مالك إذا شهدوا بالأرض ولم يحددوها وآخرون بالحدود
~~دون الملك تمت الشهادة وقضي بينهم بحصول المقصود من المجموع قال ابن حبيب
~~فإن كان المدعى عليه غاصبا ولم يجد إلا من يشهد بالغصب دون الحدود قيل له
~~حدد ما غصبت واحلف عليه قال مالك إن قالوا نشهد بالحق ولا نعرف عدده قيل
~~للمطلوب أقر بحق ms2937 واحلف عليه فيعطيه ولا شيئ عليه غيره فإن جحد قيل للطالب
~~إن عرفته أحلف عليه وخذه فإن قال لا أعرفه أو أعرفه ولا أحلف سجن المطلوب
~~حتى يقر بشي ويحلف عليه فإن أقر ولم يحلف أخد المقر به وحبس حتى يحلف وان
~~كان الحق في دار حيل بينه وبينها حتى يحلف ولا يحبس لان الحق في شيء بعينه
~~قال صاحب المنتقى قال ابن نافع اذا لم يعرف عدد المال يعرف ذلك الامام
~~فيجتهد فيه قال وارى ان ذلك ينفعه وقال مالك يقضي بشهادته وعن مالك ترد
~~لنسيانه العدد أو لجهله به
# | ( الفرع الثامن )
# | قال صاحب المنتقى ان كان يؤدي شهادة حفظها فلا بد من حفظها عند الاداء
~~فإن نسي بعضها شهد بالذي ذكره فقط وان نسي الجميع فلا يشهد PageV10P172
~~واما في عقد البيع أو النكاح أو الهبة أو الحبس أو الاقرار أو نحوه مما لا
~~يلزم الشاهد حفظه بل مراعاة الشهادة في اخره فإن ذكر أنه اشهد عليه وعرف
~~خطه ولم يرتب بمجرد لا غيره شهد وعلى الحاكم قبولها وان ارتاب فلا يشهد وان
~~عرف خطه ولم يذكر أنه كتبه ولا أنه اشهد فعن مالك ان لم يرتب شهد والا فلا
~~ورجع إلى أنه لا يشهد حتى يذكر الشهادة أو بعضها وكذلك يشهد على الحاكم في
~~السجلات وهي كالعقود لا يلزم حفظها عند الاداء لأنه شهد بما علم من تقييد
~~الشهادة
# | ( الفرع التاسع )
# | قال قال ابن القاسم اذا قال وقت الاداء لا اذكرها ثم قال بعد ايام
~~ذكرتها قال مالك ان كان مبرزا لا يتهم قبلت الا ان يمر من طول الزمان ما
~~يستنكر قال سحنون ان قال اخروني لاذكر وهو مبرز جازت فإن قال ماعندي علم
~~فاختلف فيه فاجازها مالك من المبرز في القرب لأنه انما اخبر بعدم العلم في
~~ذلك الوقت وقيل ترد لقطعه بعدم العلم فينتفي سببه وهو اصل الاشهاد قال ابن
~~حبيب انما هذا اذا سئل عند الحاكم أو المريض عند نقلها عنه واوفى غير ذلك ms2938
~~فلا يضر قال ابن يونس كان سحنون يأمر الخصوم عند الأداء لا يعرض الطالب
~~للشاهد لتقلين ولا المطلوب بتوبيخ فإن فعل ذلك بعد النهي أدبه وإذا خلط
~~الشاهد أعرض عنه وربما عاوده فإن ثبت كتب شهادته من غير تحسين ولا زيارة
~~وإن خاف الشاهد عند الدخول عليه أعرض عنه حتى يتأنس ويقول له هو عليك ليس
~~معي سوط ولا عصا فليس عليك بأس قل ما تعلم PageV10P173 ودع ما لا تعلم
~~وينبغي للقاضي إذا كتب الشهادة أن يوقف الشاهد عليها ثم يرفعها وله أن
~~يكتبها بنفسه أو كاتبها بنفسه أو كاتبه المأمور أو الشاهد ولا يقول القاضي
~~له أشهد بكذا لأنه تلقين قاله سحنون وقال ابن عبد الحكم يجوز أن يذكر أحد
~~الشاهدين الآخر لقوله تعالى @QB@ أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى @QE@
~~قال محمد اذا اتهمهما بالغلط لا يفرق بينهما لان الشاهد اذا قصد بهذا رهب
~~واختلط عقله ولكن يسمع منهما ويسال عنهما ولا تخلط المراة المشهود عليها في
~~جملة النساء أو الدابة في دواب يمتحنهم بذلك اذا ساله الخصم لأنه اذية
~~الشهود واذا شهد الشاهد عنده كتب اسمه ونسبه ومسكنه ومسجده الذي يصلي فيه
~~وصفته ليلا يتسمى غير العدل باسمه ويكتب الوقت الذي شهد فيه ويكون المكتوب
~~في ديوانه ليلا يزيد المشهود له أو ينقص ويكتب صورة الخصومة كلها من سؤال
~~وانكار واختلاف ويكتب هذه خصومة فلان بن فلان في شهر كذا في سنة كذا ويفرد
~~خصومات كل شهرا ويجعل نسخة اخرى بيد الطالب يطبع عليها فإن اخرجها الطالب
~~قابلها بما في ديوأنه قال صاحب المنتقى وعن اشهب اذا قال كل شهادة اشهد
~~بينك زور لم يضره ذلك ويشهد وقال ابن حبيب اذا قال للخصم ما اشهد ( ) فلا
~~يضره ويشهد لأنه وعده بان لايقيم عليه الشهادة وهو وعد ( ) قال في الجواهر
~~مهما امكن الجمع بينهما جمع وان تناقضتا وامكن الترجيح رجع اليه والا
~~تساقطتا وبقي المدعى في يد من هو في يديه مع يمينه ان كان من المتداعيين
~~فإن كل ms2939 من غيرهما فقيل يبقى في يده وقيل يقسم بين مقيمي البينة لاتفاقهما
~~على ( ) ملك الحائز وروى PageV10P174 يقضى باكثرهما عددا عند تساوي العدالة
~~الا ان يكون هؤلاء كثيرا يلتقي بينهم ما يلتمس من الاستظهار والآخرون اكثر
~~جدا فلا تراعى الكثرة ولو اقر من هو في يده لأحدهما لنزل اقرار من له اليد
~~للمقر له حتى ترجح البينة ولو كان في أيديهما جميعا لقسم بينهما بعد
~~أيمانهما وسيأتي في الدعاوي كثير من هذا PageV10P175
# | ( الباب الخامس في اختلاف الشهادات )
# | وفيه عشرة مسائل المسالة الاولى في الكتاب شهد أحدهما بمائة والآخر
~~بخمسين ان شاء حلف مع شاهد المائة ويقضى له بها أو ياخذ الخمسين بغير يمين
~~لاجتماع شاهدين فيها في النكت كلامه في الكتاب اذا كانت الشهادتان في مجلس
~~واحد واما في مجلسين فيحلف ويستحق مائة وخمسين لأنهما ملان وشاهدان فلما
~~كانتا في مجلسين قال اللخمي اختلف اذا كانت في مجلس واحد ولفظ واحد فقيل ما
~~تقدم وقيل تسقط الشهادتان لان كل واحدة كذبت الآخرى قال وهو احسن فإن أقام
~~الطالب يثبت هذا بمائة حلف معه واستحق وان كان الآخر اعدل وقد سقط شاهد
~~الخمسين لاتفاق الطالب والمطلوب على كذبه وان اقام المطلوب شاهد الخمسين
~~نظر إلى أعدل الشاهدين فإن كان هو شاهد المائة حلف الطالب معه وان كان
~~الآخر حلف معه المطلوب وبرىء وقيل يحكم بشاهد الطالب وان كان الآخر اعدل
~~والامور احسن | لان المطلوب يقول هذا شاهد اعدل من شاهد شهد اني لم اقر الا
~~بخمسين واختلف اذا كانت الشهادتان في مجلس وقال المشهود له هو مال واحد
~~والمدعى عليه ينكر الجميع قال ابن القاسم لا يستحق من ذلك شيئا الا بيمين
~~وقال محمد ياخذ اقلهما بغير يمين ويحلف المطلوب على الزائد قال والاول اصوب
~~يقول ليس لك ضم الشهادتين واخذ خمسين ثم احلف على تكذيب شاهد المائة واذا
~~حلفت على تكذيبه بطل PageV10P176 جميع شهادته فإن احب حلف مع شاهد المائة
~~واخذها ويستعنى عن شاهد الخمسين وان احب حلف مع شاهد الخمسين ms2940 ويرد اليمين
~~في شاهد المائة فإن حلف برىء فإن نكل غرم خمسين لان الطالب لم يدع الا مائة
~~وقد اخذ خمسين وان احب اخذ خمسين بغير يمين ثم لا يكون له على المطلوب شيء
~~فإن زعم الطالب أنهما مالان حلف مع كل شاهد واستحق مائة وخمسين الا ان يقر
~~المطلوب بالشهادتين ويقول الخمسون من المائة ويقدم التاريخ أو يسلم أنه اقر
~~بخمسين قبل المائة ويصدق مع يمينه اذا قال اشتريت منه بخمسين فاشهدت بها ثم
~~بخمسين فاشهدت بمائة فإن علم تقدم شهادة المائة لم يقبل قوله وصدق الطالب
~~في أنهما مالان وان ( ) واقر بمائة عن الخمسين وقال الطالب هي مائتان وقال
~~المطلوب مائة صدق الطالب ( ) ان كانا بكتابين صدق الطالب وكذلك اذا كان
~~اقرار الغير كتابا وتقارب ما بينهما اشهد ستة في مجالس كل اثنين بطلقة وقال
~~الزوج هي واحدة قال ابن القاسم هي ثلاث لان الاصل عدم التداخل ( ) بلا سلف
~~أنه يغرم ثلاثمائة اذا شهدوا بمائة ثم مائة في مجالس وقال اصبغ ان كان قول
~~الشهود أي طلقها دين أو أنها طلاق لم تنفعه نيته لان اسم الفاعل للحال
~~بخلاف الفعل الماضي وعن مالك اذا لقيت رجلا فقلت اشهد ان أمراتي طالق ثم
~~قلت للاخر كذلك وقلت اردت واحدة احلف ودين قال وهو اصوب لان اسم الفاعل
~~يصلح للاخبار عن الماضي والحال الا ان يتباعد ما بين الشهادات فإن شهدت
~~البينة أنه قال أمراته طالق وبينة اخرى أنه قال عبده حر وذلك عن كلمة واحدة
~~وانكرت الجميع اختلف هل تسقط الشهادتان أو يقضى بالعتق والطلاق لأنهما حقان
~~لاثنين الزوجة والعبد بخلاف الاتحاد بعض الشهادات يكذب بعضا وتقول الزوجة
~~لا تضرني بينة PageV10P177 العتق لاني انا والزوج متفقان على تكذيبهما
~~وكذلك يقول العبد فيقوم كلاهما ببينة فإن كذبا بينتهما لم يحكم بهما لان
~~القيام على المشهود عليه يصير حينئذ لله تعالى واذا صار الحق لواحد لم يقم
~~بهما مع تكذيب بعضها بعضا وهذا مع تساوي العدالة والا قيم بالعدل لله عز ms2941
~~وجل فإن صدقت الاعدل وقال العبد والمراة لا علم عندنا ولم يقرا بشيء قضى
~~بالتي صدقت فإن صدقت الآخرى قضى عليك بالشهادتين باقرارك وان صدقت الاعدل
~~التي شهدت بالطلاق وقام العبد ببينة العتق قضي بالعتق على القول بان بينة
~~المدعي لا تكذب وان شهد شاهدان انك ذبحت فلانا وآخران انك احرقته وانكرتهما
~~فإن قام الاولياء بالشهادتين بطل الدم أو بأحداهما اقسموا معها واقتصوا
~~وسقطت الآخرى لاجتماع الاولياء معك على تكذيبهما فإن اعترفت بالذبح واقاموا
~~ببينة الحرق وهي الاعدل اقسموا معها واحرقوا فإن كانت الأخرى اعدل حلفت
~~معها وقتلت ذبحا بغير حرق | المسالة الثانية في الكتاب اذا تعارضت بينة
~~صاحب اليد مع بينة الطالب | قضي باعدلهما وان كانت اقل عددا فإن استوتا
~~تساقطنا ويقر الشيء بيد حائزه ويحلف ولا يقضى باكثرهما فيساوي رجلان ورجل
~~وأمراتان مائة رجل وكذلك لو ادعى الدار صاحب اليد واثنان بغير يد وتكافات
~~بينة غير ذي اليد سقطتا وبقيت بيد صاحب اليد لان كل بينة جرحت صاحبتها قال
~~غيره ليس هذا جرحا لكن التكافؤ فكأنهما لم يكونا وكذلك التكافؤ اذا تداعيا
~~شيئا ليس بايدهما ثم ان راي الامام فيما شهدوا به أنه مما يمنعهما منه حتى
~~يأتيا ببينه أعدل فعل وإن كان مما ينبغي للأمام أن يقره ويرى أنه لأحدهما
~~قسمه بينهما بعد أيمانهما كما لو لم تشهد لهما بينة وإن تنازعا عفوا من
~~الأرض قضي بالأعدل ويحلف صاحبها وإن تكافأتا سقطتا وبقيت الأرض كغيرها من
~~PageV10P178 عصر دار المسلمين وعن مالك إن تكافأتا والشيئ ليس في أيديهما
~~وهو مما لا يخاف عليه كالعقار ترك حتى يأتي أحدهما بأعدل مما أتى به صاحبه
~~إلا أن يطول الزمان فيقسم بينهما ليلا يهلك وما خشي ما يغيره كالحيوان
~~والعروض والطعام يؤخره قليلا لعل أحدهما يأتي بأثبت مما أتى به الآخر فإن
~~لم يأت وخيف عليه قسم ولو شهدت بينه في أمة أنها لك وشهدت أخرى أنها له
~~وولدت عنده وليست في يد أحدهما قضي فيهما لصاحب الولادة لأنه مرجح قال ms2942 غيره
~~إذا كانت ببينه الناتج ( ) ان كانت بينة الآخر اعدل وليس هذا من التهاتر
~~ولكن لما زادت بقدم اليد قدمت كما لو شهدت ( ) بشهر والأخرى عام قدمت وإن
~~كانت الأخرى اعدل ولا ينظر لمن بيده الأمة الا ان ( ) لاخر ( ) الخدمة ( )
~~لادعاء لها بحضرة الآخر فهذا يقطع دعواه | وفي التنبيهات في ( ) اختلفا
~~السلعة قضي لصاحب اليد بغير يمين خلافا لابن القاسم في اليمين ومعظم الشيوخ
~~لا يرون على المقضى له بالارض ببينة الاعدل يمينا قال وأرى ايجاب اليمين
~~عليه في الكتاب لأنها في غير يده واحتيط باليمين لحق بيت مال المسلمين ولو
~~كان لهما مالك لم تلزم اليمين | قال التونسي اختلف في الترجيح بكثرة العدد
~~بناء على أنه يزيد على غلبة الظن كزيادة العدالة أو يفرق بان الترجيح
~~بالكثرة يفضي إلى طول النزاع بان يسعى الخصم الآخر في الزيادة فيعدد الاول
~~ويزيد شهودا ويتسلسل الحال وليس في قدرته ان يجعل بينة ارجح عدالة فلا
~~يتسلسل واختلف اذا ساوى شاهد شاهدين في العدالة قال ابن القاسم يحلف صاحب
~~الشاهد ويكون شاهده ويمينه كشاهدي الآخر وكذلك شاهد وأمراتان تكافيء شاهدين
~~مع PageV10P179 استواء العدالة لأنها كانت حجج شرعية ولم يسو اشهب لان
~~اليمين لا يحكم بها في الدماء وكذلك المراتان وقال عبد الملك الحائز لا
~~ينتفع بينة لقوله & البينة على من ادعى فلم تشرع الا له وصاحب اليد لم يدع
~~واختلف في الدار يدعيها ثلاثة هي في يد أحدهم فتكافات بينتا غير ذي اليد
~~فقيل تخلى لصاحب اليد لتساقط البينتين وقيل تقسم بينهما لاتفاق البينتين
~~على ابطال ملك ذي اليد واختلف لو اقر بها الحائز لأحدهما فعلى مذهب المدونة
~~انما له تكون للمقر له وعلى الآخر لا يقبل اقراره والترجيح بتقدم التاريخ
~~ليس فيه تكاذب لاحتمال ان يكون متاخر التاريخ غصبا أو اشترى من غاصب فلا
~~يزول ملك الاول الا بيقين اذا حلف أنه ما باع ولا وهب وكذلك الترجيح
~~بالنتاج وعن اشهب اذا شهدت بان العبد كان بيدك لا تكون احق حتى تقول ms2943 ملكك
~~قال وفيه نظر لان كونه بيدك يوجب رده إلى يدك حتى تثبت يد قبل يدك ولا يبطل
~~ذلك الا بيقين وعن اشهب لو شهدت بأنها لك وشهدت أخرى بأنها ملك خصمك قضي له
~~بها ولو تقدم تاريخ يدك وفيه نظر كما تقدم ان يكون معنى كلأمه الذي هو شهدت
~~له بالملك اشترى ممن حاز قبلك فيصح قال وكذلك ايضا يشكل قوله في الكتاب لا
~~يعتبر أنها ولدت عنده لان يده تقدمت على أمها الا ان يعلم ان أمها ملك
~~لغيره وان شهدت أنها بنت امته لم يقض له بها لاحتمال ان تكون ولدتها قبل
~~ملك الام الا ان يقولوا ولدت عندك | وفي كتاب ابن سحنون اذا شهدت في التي
~~بيد غيرك أنها ولدت عندك لا يقضى لك حتى يقولوا انك تملكها ويحلف لك ما
~~اعلم لك فيها حقا ولو PageV10P180 شهدوا بنسيج الثوب ولم يقولوا لك لم يقض
~~به بل بقيمة النسج ويحلف ما نسجته ملكا قال وهذه المسائل تخالف الاصول
~~المعروفة لان الحيازات لها اثر فيرجح بها اما لو شهدت كلتاهما بالنسج أو
~~الولادة عندكما كان تكاذبا يقضى بالاعدل ولو كان مما يمكن ان ينسج مرتين
~~كالخز ترجح الاول وللثاني اجرة ( ) فإن شهدتا بعين ذلك النسج لكما قضي
~~باعدلهما لأنه تكاذب ويسقطان مع التكافؤ وياخذها الحائز مع يمينه وفي
~~الموازية دار بين حرين وعبد تاجر فهي بينهم اثلاثا أو العبد في أحدهما فهي
~~بينهما نصفين لان العبد في أحدهما أو هي بيد تاجرين عبدين وحر فادعاها
~~العبدان لانفسهما والحر لنفسه قسمت اثلاثا ولو كان السيد معهم في الدار
~~وهما غير ما ( ) قسمت بينهما وبين المدعي لنفسه نصفين ولم يكن للعبدين يد
~~مع السيد فإن كان معه في الديار عبدان ( ) أو زوار لم ينظر إلى عددهم
~~ودعواهم ان كان هو الذي احلهم في الدار معه وان لم يكن في الدار نظرت إلى
~~عددهم فإن كانوا اربعة أحدهم يدعيها لنفسه والباقون يدعونها للذي ليس معهم
~~قسمت اربعة ربع للمدعي لنفسه والباقي ms2944 لمن ادعاها له الباقون ولو كان معهم
~~في الدار قسمت نصفين وزالت يد المدعين لغيرهم وان قال الثلاثة اكراها منا
~~فلان وهي له فلا عبرة بكونه في الدار معهم أم لا لان الكراء اوجب لهم يدا
~~فصار للذي اسكنهم ثلاثة ارباعها لأنهم ان كانوا معه كانوا تحت يده كمتاع له
~~في الدار ولم ينظر لعدد رؤوسهم وان لم يكن معهم صاروا حائزين دونه فيقسم
~~على الاعداد قال وانظر اذا كان هو وعبده الماذون واجنبي ولا دين على العبد
~~هل هو بمنزلة المحجور وتقسم نصفين لان يد العبد PageV10P181 اذا كان عليه
~~دين كالاجنبي لان سيده لايقدر على انتزاع ماله وان كان لا دين عليه فقد
~~يقال لان يد السيد اذا كان معه اقوالك السيد قال الدار كلها لي دون عبدي
~~وقوله يقبل عليه من الاجنبي يقول كلها لي فتقسم بينهما نصفين وان كان
~~ماذونا له ان الاجنبي يقول السيد مقر بما يوجب مقاسمتي اياه لقوله الدار
~~كلها لي وعن اشهب في عبد بيدك واقام اخر بينة ان قاضي قضى له به واقام اخر
~~بينة كذلك وأقمت أنه ملكه وولدك في ملكك قضي به لك الا ان يزيدوا في
~~الشهادة ان القاضي قضى به له لأنه اشتراه منك أو من وكيلك أو ممن بعته اياه
~~فإن شهد للاخر بذلك قضى بقول البينة المؤرخة الا ان يكون في شهادة غير
~~المؤرخة ان القاضي قضى بهذا العبد لهذا فاقضى له به وان ورختا قدمت المقدمة
~~أو لم تؤرخا قسم بينهما بعد ايمانهم بعد ايمانهما أو نكولهما ولا يمين على
~~صاحب الولادة ومن نكل قضي عليه للاخر قال ابن القاسم فإن اقمت بينه
~~بولادتها في ملكك والآخر بينة أنه اشتراها به من المقاسم لأنه شان الشراء
~~من المقاسم ولو ثبت ملكه لمسلم | قال ابن يونس عن مالك يقضي مع الاستواء في
~~العدالة باكثرهما عددا في الدعاوي الا ان يكون هؤلاء كثيرا يكتفى بهم في
~~الاستظهار والآخرون اكثر جدا فلا تراعى الكثرة بخلاف اثنين واربعة واما ms2945
~~شاهدان وشاهد اعدل زمانه مع يمين قال ابن القاسم يقضى بالشاهدين وعنه
~~بالاعدل مع اليمين لمزيد العدالة وقال اصبغ اقدم الاعدل مع اليمين على
~~اربعة فإن كان في الاربعة اثنان اعدل منه قضيت بهما قال اشهب الاعدل مع
~~اليمين مقدم على الشاهدين قاله اصحاب مالك قال ابن القاسم اذا جهلت
~~البينتان لا يقضى باعدل ممن زكاهما وانما تعتبر الاعدلية في الشهود انفسهم
~~وعن مالك التسوية PageV10P182 في الترجيح لأنه يزيد الظن في المزكى واذا
~~شهدت أنه تركها من سنتين والآخرى أنها ولدت عنده فهذا تهاتر ويقضي بأعدلهما
~~ويسقطان مع التساوي قال أشهب يرجح بقول العبد إني لأحدكما عبد في تساوي
~~البينتين وهو في أيديكما وإلا اعتبر قوله في غير هذا إلا أن يقيما بينة فهو
~~لمن أقر له بالملك بعد أن ( ) الأرجح بقوله وأحدى البينتين أرجح وإن
~~ادعيتما دارا بيد غيركما ( ) أو استعارها فهي لك إلا أن يقيم الآخر بينة
~~وهي لك أيضا عند تكافؤ البينتين ( ) ويحلف مع التكافؤ ما لم يعلم لأحد فيها
~~حق ولا يمين على المقر لأنه لو ( ) يصدق فإن أقام الآخر بينتين أن الآخر
~~أودعه إياها قدم المتقدم من الكراء وإلا من ( ) قدمت بينته قال سحنون إذا
~~ثبت فلسه فأقمت بينة أن له دارا هو ساكنها وأقامت المرأة بينة أن الدار لها
~~يقضى باعدل البينتين فإن استوتا بقيت للزوج وبيعت في دينه لان سكناه اغلب
~~من سكناها لان عليه اسكأنها وحيث قسم المدعى لتساوي البينتين فاقام أحدكما
~~بينة اعدل لم يرجع عليك بشيء لأنه حكم مضى قاله مطرف وقال عبد الملك يرجع
~~لبطلان سبب الحكم وقال سحنون في شاة مسلوخة بيدك وسقطها بيد آحر
~~وتداعيتماها سقطها قضي للجميع باعدل البينتين فإن استوتا تحالفتما فإن
~~حلفتما أو نكلتما قضي لكل وأحد بما في يديه أو نكل أحدكما قضى للاخر بما في
~~يده فلو اقمت بينة أنها ولدت عندك وانك ذبحتها وسلختها وان السقط لك
~~فالجواب سواء واذا شهدوا ان اباك تصدق به عليه وشهدوا أنه لم يزل في ms2946 يديه
~~حتى تصدق به قال اللخمي يحمل قوله في عدم الترجيح بالهذر على ان الكثرة لم
~~تحصل بالعلم والا قدم العلم على الظن وعن جماعة من اصحابنا لا ترجح بمزيد
~~العدالة واذا شهدتا بان الدابة نتجت عندكما فهو تكاذب ارخت أم لا تقدم
~~التاريخ أو اتحد ومتى PageV10P183 شهدت بالنتاج في وقت لا يشبه قدم وان
~~شهدت انك رهنته ما تحت يده وشهدت اخرى أنه اشتراه منك قال ابن القاسم قدمت
~~بينة الشراء الا ان تشهد الآخرى ان الرهن بعد الشراء وقيل يقضى باعدلهما
~~قال والاول اصوب الا ان يشهدا عن مجلس واحد فيقضى بالاعدل فإن استوتا قضي
~~بالرهن لان البينتين تسفطان ويبقى الاقرار وقال شهدت للقائم بما وقع بعده
~~من الشراء وان تقدم الشراء كان قد غصب ملكه | تمهيد في الجواهر مدارك
~~الترجيح اربعة زيادة العدالة وقوة الحجة فيقدم الشاهدان علي الشاهد واليمين
~~وعلى الشاهد والمراتين اذا استووا في العدالة قال اشهب وقال ابن القاسم لا
~~يقد من ولو كان الشاهد اعدل من حكم واحد منهما لحكم به على اليمين وقدم على
~~الشاهد وعنه مثل اشهب والثالث اليد فتقدم بينة صاحب اليد واشتمال أحد
~~البينتين على زيادة تاريخ واذا قدمتا بالاعدل فهل يقدم باعدلية المزكي لم
~~يعتبره ابن القاسم واعتبره مطرف | المسالة الثالثة في البيان اذا شهد رجل
~~أنها ملكه وآخر أنها حوزه قال مالك تجمع شهادة الرجلين لان المعنى وأحد
~~والاحكام تتعلق بالمعاني دون الالفاظ وكذلك لو شهد ان المنزل منزله أو في
~~الطلاق بحيلة أو يشهد الآخر بريبة أو يشهد أحدكما أنها دارك ويشهد الآخر
~~أنه غصبك اياها قضي لك بها أو يشهد أحدهما أنه طلقها ثلاثا والآخر أنه
~~صالحها فرق بينهما | المسالة الرابعة قال اذا اشهد أحدهما لا يعلم له وارثا
~~غيره والآخر لا وارث له غير زوجته وقف المال حتى يتبين أمر الزوجة لا يعجل
~~للولد حقه لان القسمة بينهما لا تكون بالشك قاله مالك وقال اشهب ان شاء
~~الوارث حلف مع الشاهد واخذ المال كله ms2947 لان شاهده جازم يبقى غيره فإن امتنع
~~من PageV10P184 اليمين عزل نصيب الزوجة واخذ الوارث الباقي بغير يمين ( )
~~فإن اوقف وطال الزمان اعطي الوارث المال كله وصورة اليمين ما يعلم له زوجة
~~( ) أنها زوجة وشهد لها شاهد حلفت واخذت ميراثها بعد الاستيناء على مذهب
~~ابن القاسم ومالك وانما منع من ايقاف حق الزوجة خاصة خشية اتلافه وبعدم
~~الوارث فيتعذر الرجوع عليه اذا ثبت حقها والفرق بين هذه وبين شاهد بخمسين
~~وشاهد بمائة أنه بالخيار بين اخذ الخمسين بغير يمين وبين اخذ المائة بيمين
~~مع شاهدها ان شاهد الخمسين تمت له الشهادة بالخمسين وهاهنا لم يجزم شاهده
~~له بجميع المال بل يقول لا علم لي بالمشارك | المسالة الخامسة قال اذا شهد
~~أحدهما أنه صالحها والآخر أنه طلقها واحدة قال مالك لا تضم لاختلاف المشهود
~~به بخلاف طلقتها في رمضان وشهد الآخر أنه طلقها في شوال لان المشهود به
~~واحد وهو الطلاق كما لا يضم أنه حلف بالطلاق ان فلانا قام والآخر شهد
~~بالطلاق لا يكلم رجلا للاختلاف ويحلف على تكذيب كل واحد من الشاهدين قال
~~ابن القاسم وكذلك لو شهد أحدهما أنه طلقها البتة والآخر أنه صالحها لا تضم
~~قال وهذه المسائل اربعة اقسام ان اختلف اللفظ واتحد المعنى لفقت اجماعا وان
~~اختلفا لا تضم اتفاقا وان اتفق اللفظ والمعنى واختلف الايام والمجلس
~~المشهور التلفيق وان اتفق اللفظ والمعنى دون ما يوجبه الحكم المشهور عدم
~~التلفيق كشهادة أحدهما ان فلانا قدم وشهادة الآخر أنه حلف بالطلاق لا يكلمه
~~فلا يضم على المشهور وكذلك شهد أحدهما أنه طلقها والآخر أنه صالحها وان شهد
~~أحدهما أنه حلف بالطلاق لا يفعل كذا والآخر أنه حلف ان إحدى امرأتيه طالق
~~لا يفعله لا تضم عند ابن القاسم لاختلاف المعنى واللفظ وقيل يطلقان قاله
~~عبد الملك وعن PageV10P185 سحنون اذا جرحه أحدهما بغير ما جرحه به الآخر
~~جرح لاجتماعها على جرحه وقيل لا يجرح حتى يتفقا على جرحة واحدة كذاب أو
~~نحوه قال ابن القاسم واشهد اثنان أنه ms2948 اشهدهما أنه طلقها في رمضان واحدة
~~واخران أنه اشهدهما أنه طلقها واحدة في شوال وآخر أنه اشهدهما أنه طلقها
~~واحدة في ذي القعدة لزمه الثلاث ولا يدين كما لو اشهدهما ان له عنده مائة
~~ثم فعل ذلك في الغد وبعد الغد لزمه ثلاثمائة وقال اصبغ يحلف ويبرا لاحتمال
~~أنه اعاد الطلاق الاول الا ان يحدث الطلاق عند كل شاهدين فيقول اشهدوا أنها
~~طالق بخلاف انى طلقتها وقال مالك ان شهدوا أنه حلف بطلاقها البتة أو اثنتين
~~وقال الآخران ما طلق الا واحدة وقال الجميع سمعناه في مجلس واحد وكلام واحد
~~لزمه الطلاق للاكثر وكذلك أنه اعتق زيدا وميمونا والآخران لم يتفوه الا
~~بعتق زيد وحده عتق العبدان لوجود النصاب فيهما وكذلك لو قالا اسلفه عشرين
~~وقال الآخران لم يسلفه في ذلك الوقت الا عشرة لزمه العشرون لان المثبت
~~للزيادة احفظ لما نسيه الآخران واغفلاه قال ابن القاسم واذا قال ( ) المجلس
~~بطلاق ولكنه حلف بعتق غلام اسمياه سقطت الشهادة ( ) الآخران انما طلق
~~أمراته الآخرى واعتق عبده الآخر وفي الزامه ( ) من البينة والواحدة
~~والعشرين والعشرة وثلاثة اقوال المشهور ( ) لمتيقن والفرق ان كانت الزيادة
~~بزيادة لفظ مثل ان يشهد أنه اقر له ب ( ) وعشرين فاقر له بإحد وعشرين أو
~~بغير زيادة لفظ نحو اقر له بتسعة عشر وقال الآخر أنه اقر بعشرين قال مالك
~~ولو شهد عليه رجل بشرب بالخمر في شوال والآخر أنه شربه في ربيع حد قال وعند
~~ابن القاسم لا تلفق الشهادة في الفعل لان الفعل المتعدد متغاير قطعا والقول
~~تمكن حكايته مع اتحاده وعن PageV10P186 ابن القاسم يحد في الشرب اذا قال
~~أحدهما رايته يشرب الخمر في شوال والآخر قال رايته في شعبان لان الشرب فعل
~~يؤدي إلى القول وهو القذف كما روي عن علي رضي الله عنه اذا شرب سكر واذا
~~سكر هذى وواذا هذى افترى فما خالف ابن القاسم اصله ووجه قول مالك القياس
~~على قول أحدهما رايته يشربها في زجاج وقال الآخر في فخار فإنه يحد |
~~المسالة ms2949 السادسة اذا شهدا بالف أنها لفلان وآخران أنها وصية لغيره قال ابن
~~القاسم يقضى باعدلهما فإن استويا قسم بينهما بعد ايمأنهما وان نكل أحدهما
~~قضي بها للاخر وان نكلا وقالا لا علم لنا واشهود من الورثة دفع كل وارث
~~منهم ما يصيبه مما شهد به لمن شهد له فلو ترك الفين واربعمائة وثمانية من
~~الولد فيشهد منهم اثنان لك بالف وقال اخران بل هي وصية لغيرك دفع شاهد
~~الوصية للموصى له ثلث ما يجب لهما مائتي دينار لأنه يجب لكل واحد منهما
~~ثلاثمائة ودفع اللذان شهدا بالدين لك ربع ما يجب لهما مائة دينار وخمسون
~~وخمسة وسبعون من نصيب كل واحد لأنه يجب لكل واحد ثلاثمائة ولم يجب على
~~غيرهم شي لعدم ثبوت الشهادة بالتعارض قال ابن دحون إن لم يحمل الثلث الألف
~~بطلت شهادة الذين شهدوا أنها وصية ودفعت في الدين لأن شهود الوصية يحوزوا
~~لأنفسهما لأن ما لم يحمل الثلث منها يكون على قولهما ميراثا قال وهو كما
~~قال اذا تقدمت الشهادة بالدين اما ان تاخرت أو كانا معا فلا تهمة وعلى ما
~~روي عن مالك في اعمال الشهادتين معا حمل الثلث الالف أم لا فيقضى بها من
~~راس المال للذي شهد له بأنها دين وبها من ثلث بقية المال للمشهود له
~~بالوصية ان حملها الثلث أو ما حمله ولو كان المشهود له واحدا بالدين
~~PageV10P187 والوصية لاخذها بشهادتهما حملها الثلث أم لا على القول بان
~~الشهادة تلفق اذا اتفقت فيما يوجبه الحكم وان اختلف اللفظ والمعنى والا
~~فعلى القول بعدم التلفيق فلا وكذلك يتخرج اذا شهد اثنان أحدهما بأنها دين
~~والآخر بأنها وصية على الخلاف في تلفيق الشهادة فعلى القول بأنها تلفيق
~~تكون له الالف بشهادتهما ان حملها الثلث بغير يمين وان لم يحملها الثلث خير
~~المشهود بين اخذ ما حمله الثلث من الالف دون يمين أو حلف مع شهوده أنها دين
~~واخذ جميعها وعلى القول بعدم التلفيق لا بد ممن اليمين ويحلف مع ايهما شاء
~~وياخذ ما ms2950 وجب له بشهادته | المسالة السابعة في الجواهر حيث قلنا يقسم
~~المدعى به فإن كان في ايديهما فهل يقسم بينهما على قدر الدعاوي كما لو كان
~~( ) اصلان بتفاوت الدعاوي لان سبب الاستحقاق والحوز ( ) الا ان يسلم أحدهما
~~للاخر بعض حيازته قولان وكذلك لو كانوا جماعة ( ) بينهم الا ان يسلم أحدهم
~~بعض ما يختص بحيازته واذا قسم على قدر الدعاوي ( ) ولان المدعى خارجا عن
~~ايديهما فاختلف في الكيفية فعن مالك يقسم جميعه على قدر ( ) اختلفت الحصص
~~المدعى بها كعول الفرائض وعن ابن القاسم اذا اختلفت الدعاوي يقسم ما
~~اشتركوا في الدعوى فيه بينهم على السواء وما اختص بعضهم بالدعاوي فلا
~~مقاسمة فيه لمن اختص عنه بدعواه واختلف في اعتبار الاختصاص على طريقين
~~سياتي بيانهما في هذه الصور | الصورة الاولى اذا ادعى أحدهما جميعه والآخر
~~نصفه وتساوت البينات فعلى قول مالك يقسم اثلاثا لمدعي الكل الثلثان والثلث
~~لمدعي النصف وعلى PageV10P188 قول ابن القاسم على اربعة لمدعي الكل ثلاثة
~~اسهم ولمدعي النصف سهم لان مدعي النصف سلم النصف والنزاع انما هو في الآخر
~~فيقسم بينهما | الصورة الثانية ادعى ثلاثة الكل والنصف والثلث فعلى قول
~~مالك يقسم أحد عشر لمدعي الكل ستة ولمدعي النصف ثلاثة ولمدعي الثلث اثنان
~~وهو كما تقدم من تشبيه بعول الفرائض وعلى قول ابن القاسم اثنى عشر وتصح من
~~أحد وثلاثين على أحد الطريقين لان مدعي الكل سلم له النصف على هذا الطريق
~~وسلم مدعي الثلث السدس وهو ثلث النصف الآخر وهو متنازع فيه بين مدعي الكل
~~ومدعي النصف فيقسمانه نصفين ويقسم الثلث كلهم فيخص مدعي الكل النصف ستة
~~والسدس سهم وثلث الثلث سهم وثلث تكون الجملة ثمانية اسهم وثلث سهم ويخص
~~مدعي النصف نصف السدس سهم وثلث والثلاث سهم وثلث تكون الجملة سهمين وثلثا
~~ولا يخص مدعي الثلث سوى ثلاثة وثلث فتضرب اصل المسالة في مخرج الكسر تبلغ
~~ستة وثلاثين كما تقدم على طريق الثاني فيقسم من اربعة وعشرين سهما لان مدعي
~~الكل انما سلم له على هذه الطريق السدس ms2951 لأنه لا نزاع فيه وهو اربعة اسهم من
~~اربعة وعشرين تبقى عشرون مدعي الكل يدعيها وصاحبه يدعيأنها فيقسم بينه
~~وبنهما نصفين له نصفها عشرة اتصير له أربعة عشر ويبقى لهم عشرة سلم منها
~~مدعي الثلث سهمين لزيادتهما على الثلث يأخذهما مدعي النصف ثم يقتسمان الثلث
~~الباقي يتحصل لمدعي النصف ستة ولمدعي الثلث أربعة فهذا فرق بين الطريقتين |
~~تنبيه في الجواهر مدارك الترجيح أربعة زيادة العدالة وقوة الحجة كالشاهدين
~~يقدمان على الشاهد واليمين واليد عند التعادل وزيادة التاريخ وفي النوادر
~~مدرك خامس التفصيل والإجمال فتقدم المفصلة على المجملة PageV10P189 والنظر
~~فيه مقدم على النظر في الاعدل فإذا استووا في التفصيل والاجمال نظر في
~~الاعدل منهما ومثله شهادة أحدهما بحوز الصدقة قبل الموت وقالت الآخرى
~~رايناه يخدمه في مرض الموت فتقدم بينة عدم الحوز اذا لم تتعرض الآخرى لرد
~~هذا القول | وذكر مدركا سادسا وهو اختصاص أحداهما بالاطلاع كشهادة بحوز
~~الرهن والآخرى ( ) في الحوز لادما ثبتت للحوز وهو زيادة قاله ابن القاسم
~~وسحنون قال محمد يقضى به لمن هو في يده وكان له كسابق استصحاب للحال
~~وللغالب ومثله شهادتهما أنه اوصى وهو صحيح وشهدت الآخرى أنه اوصى وهو موسوس
~~قال ابن القاسم تقدم بينة الصحة وقال سحنون اذا شهدت بأنه زنى عاقلا
~~والآخرى أنه كان مجنونا ان قيم عليه ( ) مجنونا قدمت بينة الجنون وهو يرجع
~~إلى الترجيح بشهادة الحال ( ) قال ابن اللباد انما يعتبر وقت الرؤية لا وقت
~~القيام فلم يعتبر ظاهر الحال وينقل عن ابن القاسم في اثبات الزيادة اذا
~~شهدت بالقتل أو السرقة أو الزنى وشهدت الآخرى أنه بمكان بعيد نحوه لأنها
~~زيادة ولا يدرا عنه الحد باولئك قال سحنون الا ان يشهد بذلك جمع عظيم
~~كالحجيج أو نحوهم أنه وقف بهم أو صلى بهم العيد في ذلك اليوم لان هؤلاء لا
~~يشتبه عليهم وقد يشتبه على الشاهدين قال سحنون ولو اقام على القتل شاهدا
~~وشهدت بينة بأنه كان بمكان بعيد فالبينة اولى من الوأحد قال سحنون ولو شهدت
~~بقتله زيدا ms2952 يوم كذا في موضع كذا وشهدت اخرى بقتله عمرا في ذلك اليوم في
~~موضع اخر سقطت الشهادتين وقال اصبغ قد اجتمعتا على القتل فإذا قام الوليان
~~قتلته لهما قال اصيغ وكذلك اذا شهدت بالزنى في يوم وأحد في موضعين حددته
~~حدا وأحدا بخلاف لو شهدت الآخرى بأنه سرق ذلك اليوم بموضع اخر بعيد سقطت
~~الشهادتان لعدم اجتماعهما على فعل وأحد قال ابن PageV10P190 القاسم ان شهدت
~~بموته سنة ستين وشهدت الآخرى أنه سنة أحدى وستين قدمت لزيادة الحياة |
~~المسالة الثامنة قال اذا قامت البينة على صاحب اليد فادعى الشراء من المدعي
~~أو ثبت الدين فادعى توفيته ان كانت البينة حاضرة سمعت قبل ازالة اليد
~~وتوفية الدين أو قريبة اتصل أو بعيدة طولب بالتسليم حتى يقدم ويشهد |
~~المسالة التاسعة في الكتاب اذا مات وترك ولدين مسلما ونصرانيا كلاهما يدعي
~~موت الاب على دينه وتكافات البينتان في العدالة أو لا بينة لهما قسم
~~الميراث بينهما كمال تداعياه وان كان المسلم صلى عليه ودفنه في قبور
~~المسلمين لان هذا حجة شرعية فإن لم ياتيا ببينة وهو معروف بالنصرانية فهو
~~على ذلك والنصراني احق به حتى يثبت خلافه وقال غيره اذا تكافات البينات قضي
~~بالمال للمسلم بعد ان يحلف على دعوى النصراني لان بينة المسلم زادت أنه
~~اسلم قال التونسي قوله تقسم التركة بين الاثنين يريد بعد اثباتهما وقول ابن
~~القاسم اصوب لان الميت جهل دينه فلم تزد بينة الغير شيئا كما فال الغير
~~ويلزم على قول الغير عدم الحاجة لتكافؤ البينة لان من زاد شيئا حكم به وان
~~كان غير الزائد اعدل فإن كان معهما ولد صغير قال اصبغ ياخذ النصف لان كل
~~واحد اقر له بالنصف وفي كتاب ابن سحنون يحلفان ويوقف ما بايديهما حتى يكبر
~~فيدعي دعوى أحدهما فياخذ ما وقف لاحتمال عدم دعواه وانكاره لذلك وان مات
~~صغيرا حلفا واقتسما ميراثه لأنهما وارثاه فإن مات أحدهما قبل بلوغه وله
~~ورثة يعرفون فهم احق بميراثه لان غيرهم يرث بالشك فإن كبر الصبي ms2953 وادعاه كان
~~له قال ابن يونس قال القاضي اسماعيل يشبه ان مراد ابن القاسم بتكافؤ
~~البينتين ان يشهدا أنه لم يزل مسلما حتى توفي وتشهد الآخرى أنه لم يزل
~~نصرانيا حتى توفي وهو مجهول واما ان شهدت أنه اسلم وشهدت الآخرى أنه لم يزل
~~نصرانيا حتى مات قضي ببينة الاسلام لأنها زادت حدوث الاسلام PageV10P191 |
~~وفي الجواهر ان كان عوض الاثنين جماعة وقلنا يقسم المال قسم نصفين وان
~~تفاوتت اعدادهم أو كان في أحد الجهتين جماعة وفي الآخرى واحد كان له ( )
~~النصف لاستوائهما في سبب الاستحقاق واذا مات نصراني في رمضان ( ) فترثه
~~وقال الآخر بل ( ) في شعبان قبله فلا ترثه بل ( ) النصراني على دينه قدمت
~~بينة النصراني لأنها ناقلة ويصدق المسلم عند عدم البينة لان الاصل بقاء ( )
~~عند الموت ولو اتفقا أنه مات ابوهما مسلما وادعى أحدهما أنه ( ) فعليه
~~البينة لان الاصل عدم تقدم اسلامه ويرث المتفق على اسلامه | المسالة
~~العاشرة في النوادر اذا شهدت أنه غصبه اياها وشهدت اخرى ان هذا الحائز اقر
~~انك اودعته اياه قدمت بينة الغصب لأنها تقتضي سبق يده قاله اشهب فإن ادعيت
~~الشراء منه وان بينة الغصب حضرت الشراء وشهدت عليه قال سحنون تقدم بينة
~~الشراء لأنها ناقلة فإن كان المشتري من اهل الحوز فإن اقام بينة على صحة
~~شرائه والا فسخ بعد يمين مدعي الغصب على ابطال الشراء قال ابن القاسم واذا
~~شهدت انك اعتقته ولا يعلمون له وارثا غيرك دفع اليك ميراثه بغير كفيل فإن
~~جاء اخر بعدك بمثل ذلك نظر في حجته قال اشهب ومن حجته ان ينظر من اعتق اولا
~~فيقضى له وان كانت بينة الآخر اعدل الشكل السابق قدم الاعدل قال عبد الملك
~~فإن استووا سقطوا وصار مالا وولاء بغير شهادة يقر بيد من هو بيده واذا شهدت
~~بارض ذات نخل أنها ملكه وغرست نخلها وشهدت اخرى لمن هي بيده بذلك قضي
~~باعدلهما فإن استوتا ولم يوقتا أو وقتا وقتا وأحدا بطلت شهادتهما في غرس
~~النخل لتكافئهما وان وقتا بطلت ms2954 الشهادة في الأرض خاصة ايضا وان PageV10P192
~~وقتنا وقتا مختلفا قضي بالارض لاولهما وقتا الا ان يكون الآخر حاز عليه
~~حيازة تقطع الدعوى فيقضى له بالحيازة وان وقتت إحداهما قضي بالارض لصاحب
~~المؤقتة وان كانت في يد من لم يوقت ببينة وقيل لمستحق الأرض ادفع لرب النخل
~~قيمتها الساعة قائمة والا اعطاك قيمة ارضك براحا فإن امتنعا كانا شريكين
~~بقيمة الأرض بيضاء وقيمة النخل يوم الحكم فإن كان فيهما غير النخل قطن قضي
~~بالارض والقطن لاعدلهما فإن استوتا فلمن هي بيده بعد تحالفهما فإن حلف غير
~~صاحب اليد ونكل صاحب اليد قضي للحالف قال ابن عبدوس عن سحنون انما خالفت
~~مسالة الأمة وأمها مسالة الأرض والغرس في التوقيت لان الأمة اذا ولدت في
~~ملكه فالولد له وقد يغرس فيما هو لغيرك قال وينبغي في مسالة الأرض والغرس
~~اذا سقطت في الغرس ان تسقط في الأرض لأنها شهادة وأحدة سقطت | تمهيد تقدم
~~ان بينة صاحب اليد اولى عند التساوي أو هي اعدل سواء كانت الدعوى والشهادة
~~بمطلق الملك أو بمضاف إلى سبب نحو هو ملكي نسجته أو ولدت الدابة عندي في
~~ملكي كان السبب المضاف اليه الملك يتكررفي الملك كنسج الخز وغرس النخل أم
~~لا وقاله ش وقال ابن حنبل بينة الخارج اولى ولا تقبل بينة المدعى عليه اصلا
~~وقال ح تقدم بينة الخارج ان ادعى مطلق الملك وان كان مضافا إلى سبب يتكرر
~~وادعاه كلاهما فكذلك اولا يتكرر كالولادة وادعياه وشهدت البينة به فقالت كل
~~بينة وله على ملكه قدمت بينة صاحب اليد لنا على ابن حنبل ما روي عن رسول
~~الله & أنه تحاكم اليه رجلان في دابة واقام كل وأحد PageV10P193 البينة
~~أنها له فقضى بها رسول الله & لصاحب اليد ولأن اليد ( ) ولنا على ح ما تقدم
~~والقياس على المضال إلى سبب لا يتكرر واحتجوا بأن رسول الله & قال البينة
~~على من ادعى واليمين على من انكر وهو يقتضي صنفين من ( ) اليمين حجته
~~فبينته غير مشروعة فلا تسمع كما ان ( ) أو ms2955 لأنها لا تعارضا في سبب لا يتكرر
~~كالولادة شهدت هذه بالولادة والآخرى ( ) فسقطتا فبقيت اليد فلم يحكم له
~~بالبينة اما ما يتكررله تعين السبب مهم بعد بينة الا ما افادته يده فسقطت
~~لعدم الفائدة ولان صاحب اليد اذا لم تقم للطالب بينة لا تسمع بينته وان لم
~~تسمع في هذه الحالة وهي احسن حالتيه فكيف اذا اقام الطالب بينة لا تسمع
~~بطريق الاولى فإنه في هذه الحالة اضعف ولانا انما اعملنا بينة في صورة
~~النتاج لان دعواه افادة الولادة ولم تعدها يده وشهدت البينة بذلك فافادت
~~البينة غير ما افادت اليد فقبلت | والجواب عن الاول القول بالموجب فإن
~~الحديث جعل بينة المدعي عليه وأنتم تقولون له فيتعين ان يكون المراد بها
~~بينة ذي اليد لأنها هي التي عليه سلمنا عدم القول بالموجب لكن المدعي ان
~~فسر بالطالب فصاحب اليد طالب لنفسه فتكون البينة مشروعة في حقه وان فسرنا
~~ضعف المتداعيين سببا فالخارج لما اقام بينته صار الداخل اضعف فوجب ان يكون
~~مدعيا تشرع البينة في حقه سلمنا دلالته لكنه معارض بقوله تعالى @QB@ إن
~~الله يأمر بالعدل والإحسان @QE@ والعدل التسوية في كل شيء حتى يقوم المخصص
~~فلا تسمع بينة أحدهما دون الآخر وبقوله & لعلي PageV10P194 رضي الله عنه لا
~~تقض لأحدهما حتى تسمع من الآخر وهو يفيد وجوب الاستماع منهما وان من قويت
~~حجته حكم بها وأنتم تقولون لا يسمع بينة الداخل | وعن الثاني أنه ينتقض بما
~~اذا تعارضتا في دعوى طعام ادعيتهما زراعته وشهدتا بذلك والزرع لا يزرع
~~مرتين كالولادة ولم يحكموا به لصاحب اليد وبالملك المطلق في المال لاستحالة
~~ثبوته لكما في الحال ولأنه لو حكم له باليد دون البينة لما حكم له الا
~~باليمين لأنه شان اليد المنفردة ولما لم يحتج اليمين علم بأنه انما حكم له
~~بالبينة ولأنه لما حكم له حيث كذبت بينته اولى ان تحكم له اذا لم تكذب
~~بينته ولان اليد اضعف من البينة بدليل ان اليد لا يقضى بها الا باليمين
~~ويقضى بالبينة من ms2956 غير يمين ولو اقام الخارج بينة قدمت على يد الداخل اجماعا
~~فعلمنا ان البينة تفيد ما لا تفيده اليد | وعن الثالث أنه انما لم تسمع
~~بينة الداخل عند عدم بينة الخارج لأنه حينئذ قوي اليد والبينة انما تسمع من
~~الضعيف فوجب سماعها للضعف ولم يتحقق الا عند اقامة الخارج بينة | وعن
~~الرابع ان الدعوي واليد لا تفيد مطلقا شيئا والا لكان مع المدعي عليه حجج
~~اليد والدعوى والبينة يخيره الحاكم فيها أنه متى اقام كمن شهد له شاهدان
~~وشاهد وأمراتان خير بينهما وبين اليمين مع أحدهما فعلم بان المفيد انما هو
~~البينة واليد لا تفيد ملكا والا لم يحتج معها لليمين كالبينة بل تفيد
~~التبعية عنده حتى تقوم البينة ولأنها لو افادت واقام المدعي بينة بأنه
~~اشتراها منه لم يحتج إلى يمين | تنبيه خالفنا الائمة ايضا في الترج 4 يح
~~بزيادة العدالة ووافقونا في عدم الترجيح بالعدد | لنا ( ) اعتبرت لما تثيره
~~من الظن في الاعدل اقوى PageV10P195 فيقدم كاخبار الاحاد اذا رجح أحدهما (
~~) بلا عدد فيكون هو المعتبر لقوله & امرنا ان نحكم بالظاهر ولان الا ( ) في
~~الشهادة اكثر من الروايات بدليل جواز العبد والمراة المنفردة في الرواية
~~دون الشهادة ( ) لما كان الاحتياط مطلوبا اكثر في الشهادة وجب ان لا يعدل
~~من الاعدل والظن الاقوى فيها قياسا على ( ) المدرك في هذا الوجه الاحتياط
~~وفي الوجه الاول الجامع انما هو الظن وذا اختلفت الجوامع في القياسات تعددت
~~احتجوا بان الشهادة مقررة في الشرع فلا تختلف بزيادة الماخوذ فيه فدية
~~الصغير كدية الشريف البطل العالم ولان البطل العظيم من الفسقة يحصل من الظن
~~اكثر من الشاهدين وهو غير معتبر فعلم بأنها تعبد لا يدخلها الاجتهاد وكذلك
~~الجمع من النساء والصبيان اذا كثروا ولأنه لو اعتبرت زيادة العدالة وهي صفة
~~لاعتبرت زيادة العدد وهي بينات معتبرة اجماعا فيكون اعتبارها اولى من الصفة
~~ولا يعتبر العدد فلا تعتبر الصفة الضعيفة | والجواب عن الاول ان وصف
~~العدالة مطلوب في الشهادة وهو موكول إلى اجتهادنا وهو متزايد في نفسه ms2957 فما
~~رجحنا الا في موضع اجتهاد لا في موضع التقرير | وعن الثاني انا لا ندعي ان
~~الظن كيفما كان يعتبر بل ندعي ان مزيد الظن بعد حصول اصل معتبر كما ان
~~قرائن الاحوال لا تثبت بها الاحكام والفتاوي وان حصلت ظنا اكثر من البينات
~~والاقيسة واخبار الاحاد لان PageV10P196 الشرع لم يجعلها مدركا للفتيا
~~والقضاء ولما جعل الاخبار والاقيسة مدارك للفتيا دخلها الترجيح اجماعا
~~فكذلك هاهنا اصل البينة معتبر لعد العدالة والشروط المخصومة فاعتبر فيه
~~الترجيح | وعن الثالث ان الترجيح بالعدد يقضي إلى كثرة النزاع وطول
~~الخصومات فكما رجح أحدهما بمزيد سعى الآخر وطلب الأمهال ليحصل زيادة ببينته
~~فيطول النزاع وليس في قدرته ان يجعل بينته اعدل فلا يطول النزاع ولان العدد
~~مقرر بعين ما تقدم فامتنع الاجتهاد فيه بخلاف وصف العدالة وكذلك أنه يختلف
~~باختلاف الامصار والاعصار فعدول زماننا لم يكونوا يقبلون في زمان الصحابة
~~واما العدد فلم تختلف البتة مع انا نلتزم الترجيح بالعدد على أحد القولين
~~عندنا PageV10P197
# | ( الباب السادس في الجرح والتعديل والعدالة وتعرف احوال الشهود )
# | العدالة عندنا حق لله تعإلى على الحاكم لا يجوز له ان يحكم بغير عدل
~~وان لم يطالبه الخصم بالعدالة وبه قال ش وابن حنبل وقال ح العدالة حق للخصم
~~فاذ علم أنهما مسلمان ظاهران حكم بهما ولا يحتاج للبحث عن عدالتهما الا ان
~~يجرحهما الخصم فيما سوى الحدود والقصاص لنا اجماع الصحابة رضي الله عنهم
~~لان رجلين شهدا عند عمر رضي الله عنه فقال لا اعرفكما ولا يضركما ان لا
~~اعرفكما جياني بمن يعرفكما فجااه برجل فقال له اتعرفهما قال نعم قال كنت
~~معهما في سفر يبين عن جواهر الناس قال لا قال فأنت جارهما تعرف صباحهما
~~ومساءهما قال لا قال اعاملتهما بالدراهم والدنانير التي تقطع بها الارحام
~~قال لا فقال يابن اخي ما تعرفهما جياني بمن يعرفكما وهذا بحضرة الصحابة رضي
~~الله عنهم لأنه لم يكن يحكم الا بمحضرهم ولم يخالفه أحد فكان اجماعا
~~والظاهر أنه ما سئل عن تلك الاسباب ms2958 من السفر وغيره الا وقد عرف اسلامهما
~~لأنه لم يقل اتعرفهما مسلمين ( ) وان ذلك ( ) تعجل الحكم واجب عند وجود
~~الحجة لان أحد الخصمين على سفر ( ) على الفور والواجب لا PageV10P198 يؤخر
~~الا للواجب وقوله تعإلى @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ ( ) لا يستشهد
~~وقوله منكم اشارة للمسلمين فلو كان الاسلام ( ) ماخوذ من الاعتدال في
~~الاقوال والافعال والاعتقاد فهو وصف ( ) الاسلام وقوله تعإلى @QB@ ممن
~~ترضون من الشهداء @QE@ ورضا الحاكم بهم فرع معرفتهم وبالقياس على ما اذا
~~ساله الخصم العدالة وطعن فيهم بجامع عدم ظهور احوالهما وبالقياس على الحدود
~~وقولهم الحدود حق لله والحاكم نائبه فطلب العدالة وفي حقوق الادمي هي حقه
~~فلم يتعين الحاكم ممنوع ان العدالة حق ادمى اصلا وكما لو قال له احكم لي
~~بقول كافرين فإنه حق لي أو بقول أمراة | احتجوا بقوله تعالى @QB@ واستشهدوا
~~شهيدين من رجالكم @QE@ ولم يشترط العدالة وبقول عمر رضي الله عنه المسلمون
~~عدول بعضهم على بعض الا محدودا في حد وقبل رسول الله & شهادة الاعرابي بعد
~~ان قال له اتشهد ان لا اله الا الله واني محمد رسول الله فلم يعتبر غير
~~الاسلام ولأنه لو اسلم كافر بحضرتنا جاز قبول قوله مع أنه لم يتحقق منه الا
~~الاسلام ولان البحث لا يؤدي إلى لحوق العدالة واذا كان المقصود الظاهر
~~فالاسلام كاف في ذلك لأنه اتم وارجح ولان صرف الصدقة بحوزها على ظاهر الفقر
~~من غير PageV10P199 بحث وعمومات النصوص والاوأمر تحمل على ظواهرها من غير
~~بحث فكذلك هاهنا ويتوضا بالمياه ويصلى بالثياب بناء على الظاهر من غير بحث
~~| والجواب عن الاول أنه مطلق فيقدم عليه النص المقيد وهو قوله تعالى @QB@
~~ذوي عدل منكم @QE@ فقيل بالعدالة وقيل ايضا برضا الحكام والمسلمين هو مشروط
~~بالبحث ولان الاسلام لا يكفي فيه ظاهر الدار فكذلك لا نكتفي بالاسلام في
~~العدالة | وعن الثاني أنه يدل على اعتبار وصف العدالة لقوله عدول فلو لم
~~يكن معتبرا لسكت عنه وهو معارض بقوله لا يؤسر مسلم بغير العدول ولان ذلك
~~كان في صدره الاسلام حيث ms2959 العدالة غالبة بخلاف غيره | وعن الثالث ان السؤال
~~عن الاسلام لا يدل على عدم سؤاله عن غيره فلعله سال أو كان غير هذا الوصف
~~معلوما عنده | وعن الرابع ان لاتقبل شهادته حتى تعلم سجاياه وجراته على
~~الكذب وان قبلناه فذلك لتيقننا عدم ملابسته لما ينافي العدالة بعد اسلأمه |
~~وعن الخامس أنه باطل بالاسلام فإن البحث عنه لا يؤدي إلى يقين ويحكم الحاكم
~~في القضية التي لا نص فيها ولا اجماع فإن بحثه لا يؤدي إلى يقين واما
~~الفقير فلا بد من البحث عنه ولان الاصل هو الفقر بخلاف العالة بل من أنه
~~هاهنا ان تعلم عدالته في الاصل فإنه لا يبحث عن مزيلها وكذلك اصل الماء
~~الطهارة ولا يخرج عن ذلك الا بتغير لونه أو طعمه أو ريحه وذلك معلوم بالقطع
~~فلا حاجة إلى البحث ولان الاصل الطهارة بخلاف العدالة ( ) والاوأمر ( )
~~فإنا لا نكتفي بظاهرها بل لابد من البحث عن الصارف والمخصص PageV10P200 و (
~~) الاعدل ( ) على ظاهرها | وفي التفريع ثلاثة وعشرون مسالة | المسالة
~~الاولى عدم قبول ظاهر عدالتهم حتى يسال عنهم في السر | ويكتفى بتزكية السر
~~والعلانية ولا تقبل التزكية الا من مقبول الشهادة ويزكى الشاهد وهو غائب
~~لان المقصود الاطلاع على حاله ( ) من الناس من لا يسال عنه لشهرة عدالته
~~عند القاضي والناس قال صاحب المقدمات يشترط في قبول الشهادة خمسة اوصاف
~~البلوغ الوازع التكليف والعقل لان عدمه ينافي التكليف والحرية لان شرف
~~الرتبة تمنع ان يخل فيه ناقض بالعبودية والاسلام لان نقصه بالكفر يشر
~~والعدالة وهي ان يكون الشاهد يجتنب الكبائر ويتوقى الصغائر قال ومن شرطه
~~ايضا اليقظة والتحرز لان المغفل لا يؤمن عليه التحيل من اهل التحيل واختلف
~~في اشتراطه عدم الحجر فعن مالك عدم الاشتراط لان السفه استهزاء بالمال
~~والشهادة معتمدها ضبط الدين فلا ينافي واشترطه اشهب لان السفه اضاعة المال
~~وهي حرام فهو يخل بدينه وبالغ اشهب فقال ولو كان لو طلب ماله اعطيه ومنع
~~محمد شهادة البكر حتى تعنس وفي الجواهر الذي تقبل شهادته المجتنب ms2960 للكبائر
~~المتقي للصغائر ذو مروة وتمييز مستيقظ متوسط الحال بين البغض والمحبة
~~والاعتدال في الاحوال الدينية هو العدالة بان يكون ظاهر الامانة بعيدا من
~~الريب مامونا في الرضا والغضب قال قال بعض علمائنا وليست العدالة ان يمحض
~~الطاعة حتى لا تشوبها معصية لتعذره لكن من كانت الطاعة اكثر حاله وهو مجتنب
~~الكبائر يحافظ على ترك الصغائر يستعمل المرؤة التي تليق بمثله في دينه
~~ودنياه فكل من صدر منه تعد ادى لسقوط الدينوالمرؤة فهو قادح في PageV10P201
~~شهادته قال القاضي أبو بكر ضابط المرؤة ان لا ياتي بما يعتذر منه مما لا
~~ينحيه عن مرتبته عند اهل الفضل قال ابن محرز وليس المراد بالمرؤة نظافة
~~الثوب وفراهة المركوب وجودة الآلة والشارة ولكن التصون والسمت الحسن وحفظ
~~اللسان وتجنب السخف والمجون والارتفاع عن كل خلق ردئ يرى أن من تخلق به لا
~~يحافظ معه على دينه وإن لم يكن في نفسه جرحة ورأى بعض الناس أن شهادة
~~البخيل لا تقبل لأن احتياط البخل يؤديه إلى منع الحقوق وأخد ما ليس بحق ولا
~~ترد شهادة ارباب الحرف الدنية كالكناس والدباغ والحجام والحائك إلا أن يكون
~~يفعل ذلك اختيارا ممن لا يليق به فإنه يدل على خبل في العقل وقلة المرؤة
~~قال القاضي أبو الوليد ويشترط فيمن اجتمع فيه هذان الوصفان العلم بتحمل
~~الشهادة اذ لا يؤمن الغلط على الجاهل بشرط ذلك والتحري ليؤمن عليه التحيل
~~من اهل التحيل فإن الفاضل الخير الضعيف لا يؤمن عليه التلبس فلا تقبل
~~شهادته للامام خوفا من ذلك قال صاحب المقدمات اجاز ابن حبيب شهادة المجهول
~~على الموسم فيما يقع بين المسافرين في السفر للضرورة قياسا على شهادة
~~الصبيان في الجراح وقيل تجوز في اليسير استحسانا | تنبيه قال صاحب المقدمات
~~مراتب الشهود أحدى عشرة كل مرتبة لها حكم يخصها الشاهد المبرز في العدالة
~~القائم بما تصح به الشهادة يقبل في كل شيء ويزكي ويجرح إن سئل عن كيفية ذلك
~~اذا ابهم ولا يقبل فيه التجريح الا بالعداوة وقيل ولا ms2961 بالعداوة لتمكن ( )
~~وكذلك المبرز غير العالم بما PageV10P202 تصح الشهادة غير أنه يسئل عن
~~كيفية علمه بما شهد به اذا ( ) وغير المبرز المعروف العدالة العالم بما تصح
~~فيه الشهادة تجوز الا في ستة مواضع على اختلاف التزكية ولاخيه ولمولاه
~~ولصديقه الملاطف وشريكه في غير التجارة واذا زاد في شهادته أو نقص ويقبل
~~فيه الجرح بالعداوة وغيرها ولا يسال عن كيفية علمه اذا ابهم وكذلك المعروف
~~بالعدالة غير العالم بما تصح فيه الشهادة الا أنه يسال عن كيفية علمه اذا
~~ابهم والشاهد المعروف بالعدالة اذا قذف قبل ان يحد منع مالك و ش شهادته
~~لتحقق الجريمة واجازها ابن القاسم وهو المشهور لاحتمال بطلان الجريمة قبل
~~الحد ومن تتوسم فيه العدالة تجوز بغير تزكية فيما يقع بين المسافرين في
~~السفر من المعاملات فقط عند ابن حبيب ومن لا تتوسم فيه العدالة ولا الجرحة
~~فلا بد من تزكيته وشهادته شبهة عند بعض العلماء في بعض المواضع فتوجب
~~اليمين والقسامة والحميل وتوقيف المدعي به ومن تتوسم فيه الجرحة فلا بد من
~~تزكيته وليست شهادته شبهة توجب حكما ومن ثبتت جرحته قديمة أو يعلمها الحاكم
~~به لا يقبل الا بتزكيته ممن علم جرحته تلك لان الجاهل بها قد يزكيه معها
~~فيشهد على توبته وصلاح حاله منها وكذلك المحدود في القذف عند مالك ومن هو
~~مقيم على الجرحة مشهور بها لا تقبل تزكيته في تلك الحال حتى يتوب وتحسن
~~حاله لان تزكيته حينئذ كذب وشاهد الزور لا يقبل ابدا وان تاب وحسنت حاله
~~وعن ابن القاسم الجواز اذا عرفت توبته بتمكن حاله في الصلاح قال ابن القاسم
~~ولا اعلمه الا قول مالك فقيل اختلاف وقيل معنى الثاني اذا جاء تائبا مقرا
~~على نفسه بشهادة الزور قبل ان يظهر عليه قال وهو الاظهر | نظائر قال ابن
~~بشير في نظائره ستة لا يقبل فيها الا العدل المبرز التعديل PageV10P203
~~والشهادة للاخ وللمولى وللصديق الملاطف والتزكية في غير الزيادة واذا زاد
~~في شهادته أو نقص | فائدة في التنبيهات المبرز بكسر الراء ms2962 المهملة ماخوذ من
~~السابق في حلبة خيل السباق أي برز وسبق امثاله في العدالة
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس ان ارتضى القاضي رجلا للكشف قبل منه ينقل اليه عن رجلين
~~للاقل من ذلك فإن جاءه تزكية رجل من رجل ثقة عنده واتاه اخر ثقة عنده أنه
~~غير عدل اعاد المسالة قال سحنون ولا ياخذ بقول وأحد في الفساد قال اشهب ولا
~~ينبغي للكاشف ان يقتصر على اثنين بل ثلاثة فاكثر خيفة ان يكونوا اهل وده أو
~~اهل عداوته وينبغي ان يسال في مساكن الناس واعمالهم ولا يعرف المسؤول ولا
~~يصغ القاضي اذنه للناس ولكن يكشف عن المقول فيه قال عبد الملك وكل ما
~~يبتديء القاضي السؤال عنه قبل فيه الواحد لأنه رواية وما ابتدا به غيره فلا
~~بد من اثنين لأنه من باب الشهادة
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس ولا يجزىء في التعديل الا قول معدل عدل مرضي لقوله تعالى
~~@QB@ ذوي عدل @QE@ وقوله تعالى @QB@ ممن ترضون من الشهداء @QE@ فنص على
~~الوصفين قال مالك ويقبل في التجريح لا اراه عدلا ولا اصحابه عدلا قال سحنون
~~يكفي في التعديل هو عندي من اهل العدالة جائز الشهادة او PageV10P204 عدل
~~ولا يزيد على ذلك ولا يكفي في التعديل ولا التحريج سمعنا فلانا وفلانا يقول
~~ان فلانا عدل أو غير عدل لأنها شهادة على السماع الا ان يكون القائل اشهدهم
~~على التزكية وفي النوادر قال سحنون اذا قال البينة المجرحة تشهد ان هذه
~~البينة شهدت في هذه القضية بزور لست جرحة لان حاصله أنها تعارضها في هذه
~~الشهادة قال عبد الملك يقبل التجريح المجمل من غير بيان في ظاهر العدالة
~~وغيره وقال أشهب لايقبل في شهود العدالة إلا التجريح المفصل وإذا جرحه
~~رجلان كل واحد بكبيرة ضمت الشهادتان لاجتماعهما على أنه رجل سوء قاله ابن
~~سحنون وعنه لا بد من الاجتماع على معنى واحد أو ما هو في معناه نحو جائز
~~وآكل مال اليتامى وقال ابن حنبل يكتفي بقوله عدل لأن كل عدل مرضى الشهادة
~~وقال ش ms2963 لا بد أن يقول عدل علي ولي ولا يشترط رضا لأن قوله عدل قد يكون عدلا
~~في بعض الأشياء أو عند بعض الناس فقوله علي ولي يقتضي نفي العداوة ولي
~~يقتضي نفي الصداقة المانعة من الشهادة له فثبتت العدالة سالمة عن المانع |
~~والجواب عما قاله أحمد لا نسلم ان العدل مرضي الشهادة لاحتمال ان يكون عدلا
~~في دينه دون مرؤته وتعلقه وفرط حميته فإذا قال رضى حصل الجميع وعن كلام ش
~~لا نسلم ان علي ولي يقتضي العدالة على الاطلاق لأنه لو قال عدل علي ولي في
~~الاموال أو في الاشياء المحتقرة لم يكن مناقضا لقوله لأنه لم يقل علي ولي
~~في كل شيء ولا عند جميع العلماء بل هذه العبارة تقتضي عدم التعميم لان
~~مفهومها أنه ليس عدلا على غيره ولا لغيره لأنه خصص بنفسه والتخصيص بقتضي
~~سبب الحكم في غير محله ثم في هذا الشرط مفسدة عظيمة وهو ان العدل المتفق
~~على عدالته ذكر كذا يقبل لهذا لفرط القرابة أو المحبة الموجبة للتهمة
~~والريبة وان كان مقبولا لغيره اتفاقا ولا PageV10P205 يقبل عليه لفرط عداوة
~~ويقبل على غيره فإذا لم يقبل من المزكي الا هذه العبارة امتنع تزكية العدو
~~لعدوه وفي ذلك سد باب المعروف والاعانة على تخليص الحقوق أو يزكيه فيكذب في
~~قوله عدل علي لأنه لا يقبل عليه أنه عبارة المالكية فتقتضي أنه عدل في نفس
~~الأمر وهذا صادق وان كان عدوه وهو مقصود الحاكم وليس مقصود الحاكم أنه
~~يقبله على المزكى اوله بل ثبوت العدالة في نفس الأمر لمحل كذا المزكي
~~فيقبله ويعتمد عليه حتى يقوم مانع من عداوة أو غيرها قال ابن يونس قال عبد
~~الملك لا يجزىء تعديل العلانية دون تعديل السر لان الناس قد يستحيون أو
~~يخافون ويجتزىء بالسر لأنه لا ريب فيه ولا يزكي الا المبرز النافذ الفطن
~~الذي لا يخدع في عقله ولا يسترذل في رايه قال سحنون قوله يزكى الغائب معناه
~~اذا كان الشاهد مشهورا معروفا والا فلا يزكى الا ms2964 بمحضره وقيل معناه غائب عن
~~مجلس حاضر في البلد أو قريب الغيبة واما بعيدها فيزكي كما يقضى عليه وقاله
~~ابن أبي زيد قال اللخمي المشهور بالعدالة لا يحتاج لتزكية وقد انك صاحب هذا
~~الاسم يريد أنه لا يحتاج إلى تزكية واختلف اذا سال القاضي من حضر أو سال من
~~كاشفه فقيل لا بد من اثنين لأنها شهادة قال وهو احسن لقلة الوثوق اليوم
~~بالناس وقيل يكفي الوأحد لأنه من باب الخبر وقد تقدم ضابط الشهادة والرواية
~~واذا ثبتت العدالة باثنين فحسن ان يزيد الكشف فلا يزيده الا خيرا فإن ارتاب
~~وقف وكشف ولا يقبل التعديل بيسير المخالطة بخلاف الجرح لأنه يقين والاول ظن
~~قال سحنون لا يزكي الا المخالط في الاخذ والعطاء الطويل الصحبة في السفر
~~والحضر واختلف اذا اقتصر على عدل أو رضي هل يكون تعديلا أم لا لان العدل
~~رضي والمرضي عدل وقد ورد القران بقبول شهادة من اتصف بأحدهما فلو وصفه
~~بأحدهما فسئل عن الآخرى PageV10P206 فوقف فهو ريبة وسئل عن سبب وقوفه فقد
~~يكره ما لا يقدح في العدالة وان لم يسئل فهو عدل | وفي الموازية اذا قال
~~اختبرته أو عاملته فما علمت الا خيرا أو أنه لرجل صالح فاضل فهو ثقة لا
~~يكون ذلك تزكية حتى يقول عدل أو اراه عدلا قال اللخمي اذا كان يعلم وجه
~~العدالة وعلم ان السؤال لتمضى شهادته فذلك تعديل خلافا ل ش وقد خرج البخاري
~~في باب العدالة قول من يريده اعلم الا خيرا غير ان العدول اليوم عن عدل رضى
~~ريبة ويزكي اهل سوقه ومحلته وجيرانه ولا يقبل من غيرهم لان وقوفهم عن
~~تعديله مع أنهم اعلم به ريبة فإن لم يكن فيهم عدل قبل غيرهم من بلده قاله
~~ابن يونس قال سحنون ان عدل الرجل من لا يعرف اسمه قبل تعديله فإن الصفات قد
~~تعلم مع الجهل بالاسم والتزكية على المشهود له دون الشاهد وانما على الشاهد
~~ان يخبر المشهود له بمن يعرفه ومن يعدله قال مالك لا ms2965 يقدح في العدالة الأمر
~~الخفيف من الزلة والغيبة ولا يسلم من ذلك
# | ( فرع )
# | قال قال سحنون اذا عدل ثم شهد اثنان أنه رده القاضي لأمر تبين له
~~والقاضي لا يحفظ ذلك قبل شهادتهما
# | ( فرع )
# | في المنتقى تزكية اثنين في كل شيءالا في الزنا فنص مالك لا يعدل كل
~~واحد الا اربعة قياسا على الاصل وجوز عبد الملك اثنين عن كل وأحد واربعة
~~لجميعهم قياسا على الاحصان واختلف في عدد تزكية السر فعن مالك يكفي الوأحد
~~لأنه في معاني اصحاب المسائل وعنه لا بد من اثنين قياسا على الجهر
~~PageV10P207
# | ( فرع )
# | قال اللخمي اذا ثبتت شهادته ثم شهد مرة اخرى فإن ظهر للقاضي فضله
~~وبروزه لم تعد التزكية الا ان يطول الزمان فيسال عنه لامكان حدوث العيب
~~والا كلف التعديل ثانية قاله ابن كنانة وقال سحنون يكلفه كلما شهد حتى يكثر
~~تعديله وتشهر تزكيته فلا يكلف بعد ذلك وقال عبد الملك ليس عليه اذا شهد بعد
~~سنة اعادة التزكية لان الأصل بقاؤها الا ان يظن فيه أو يرتاب
# | ( فرع )
# | قال يسمع الجرح في المتوسط مطلقا وفي المبرز بالعداوة أو الهجرة أو
~~القرابة ونحو ذلك واختلف في الاسفاه ومن هو الذي يجرحه على اربعة اقوال قال
~~سحنون لا يقبل الا من المبرز قال مطرف يجرح الشاهد مثله أو اعلى منه دون من
~~هو دونه الا بالعداوة والهجرة دون الاسفاه وقال مما يثبت بالكشف وقال مطرف
~~تقبل جرحته ممن هو دونه بالاسفاه والعداوة قال وهو احسن لان الجرح مما يكتم
~~فقد لا يطلع عليه الا من هودونه وهي شهادة فقيل كسائر الشهادات وسئل عن
~~الجرحة فقيل كذا ما لا يخفى عن الناس لم يقبل فيه منفردا وان كان يخفى مثله
~~قبل قال والاحسن التجريح سرا ليسلم الشاهد من الاذى ومن حق الشاهد والمشهود
~~له ان يعلما بالمجرح فقد يكون بينه وبينه عداوة أو بينه وبين المشهود له
~~قرابة أو غيرها مما يمنع الشهادة بالجرح ويختلف اذا كان الشاهد أو المشهود
~~ممن يخاف هل يسمى ms2966 المجرح أم لا قال سحنون يسمى ثم يوقف وجوز ابن القاسم عدم
~~التسمية والاول احسن لفساد القضاة اليوم PageV10P208
# | ( فرع )
# | قال في قبول الجرح مجملا من غير بيان اربعة اقوال قال مطرف يكتفى من
~~العالم بالمجمل وقال اشهب لا بد من التفصيل في المجروح المشهور بالعدالة
~~والا قبل الاجمال وقال ابن كنانة لا يسال المجرح المبرز والا سئل وقال
~~سحنون يكفي المجمل مطلقا و الاحسن البيان اذا لم يفهم لان الجرح قد يختلف
~~العلماء فيه هل هو جرحة أم لا كترك التدلك في الغسل ونحوه من المسائل
~~المختلف فيها وقد يكون للمجروح تاويل قبل أو يكون في ذلك حق للمجروح
~~كانتهاك عرضه فلا يقبل
# | ( فرع )
# | قال فإن عدله اثنان وجرحه اثنان قيل يقضى باعدلهما لأنه شان التعارض
~~وقيل يقدم الجرح قال و للاختلاف ثلاثة احوال ان اختلفا عن مجلس واحد فقالت
~~أحداهما فعل كذا وقت كذا في موضع كذا وقالت الآخرى لم يفعله قضي بالاعدل
~~لأنه تكاذب أو عن مجلسين متقاربين قدم الجرح مما يخفيه صاحبه أو متباعدين
~~قدم الاخير لأنه ناسخ الا أن يعلم أنه في وقت الجرح كان حسن الظاهر كما هو
~~الان فيقدم الجرح | المسالة الثانية في الكتاب تجوز شهادة الصبيان بعضهم
~~على بعض في القتل والجراح ما لم يفترقوا أو يختلفوا ان كانوا اثنين فاكثر
~~وهم صبيان كلهم ولا يجوز اثبات الصبيان في الجراح بينهم لعدم ضرورة
~~اجتماعهم ولا تجوز شهادة الصبيان لكبير على صغير وان شهدت بينة على قول صبي
~~ان فلانا الصبي قتله لم تقبل ولا يقسم بذلك وان اعترف القاتل لضعف اللوث |
~~وليس في الصبيان قسأمة فيما بين بعضهم لبعض الا ان يشهد كبير ان كبيرا قتل
~~صغيرا فيقسم اولياؤه لقوة اللوث PageV10P209 حينئذ وقال اشهب وغيره لا تجوز
~~شهادة الصبيان ولا شهادة الاناث لعدم العدالة وقال المخزومي تجوز شهادة
~~الاناث وشهادة ذكور الصبيان في القتل جائزة وقال ابن نافع وغيره في شهادة
~~الصبيين على صبيين أنه جرح صبيا ثم ( ) في جرحه فمات ان ولاته ms2967 يقسمون لمات
~~من ضربه ويستحقون الدية وخالفنا الائمة في قبول شهادة الصبيان وقال بقبولها
~~علي وابن الزبير وعمر بن الخطاب ومعاوية رضي الله عنهم وخالفهم ابن عباس
~~رضي الله عنه | لنا قوله تعالى @QB@ وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة @QE@
~~واجتماع الصبيان للتدريب على الحرب من اعظم الاستعداد ليكونوا كثيرا اهلا
~~لذلك ويحتاجون في ذلك إلى حمل السلاح حيث لا يكون معهم كبير فلا يجوز هدر
~~دمائهم فتدعو الضرورة لقبول شهادتهم على الشروط المعتبرة و الغالب مع تلك
~~الشروط الصدق وندرة الكذب فتقديم المصلحة الغالبة على المفسدة النادرة هو
~~داب صاحب كما جوز الشرع شهادة النساء منفردات في موضع لا يطلع عليه الرجال
~~للضرورة ولاقوال الصحابة رضي الله عنهم | احتجوا بقوله تعإلى @QB@
~~واستشهدوا شهيدين من رجالكم @QE@ وهو منع لشهادة غير البالغ | وبقوله تعإلى
~~@QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ و الصبي ليس بعدل وبقوله تعالى @QB@ ولا
~~يأب الشهداء إذا ما دعوا @QE@ وهو نهي والنهي لا يتناول الصبي فدل على أنه
~~ليس من الشهداء | ولأنه لا يلزمه اقراره فلا تعتبر شهادته كالمجنون ولان
~~الاقرار اوسع من الشهادة لقبوله من العبد و الفاسق بخلاف الشهادة وقياسا
~~على غير الجراح ولأنها لو قبلت لقبلت اذا افتروا افترقوا PageV10P210
~~كالرجال وليس فليس ولأنها لو قبلت لقبلت في تخريق ثيابهم في الخلوات أو
~~لجازت شهادة النساء بعضهن على بعض في الجراح | والجواب عن الاول أنه انما
~~يمنع الاناث لاندراج الصبيان مع الرجال في قوله تعالى ^ ( فإن كانوا اخوة
~~رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الانثيين ) ^ ولان الأمر بالاستشهاد انما يكون
~~في المواضع التي يمكن استثناء الشهادة فيها اختيارا لان من شرط النهي
~~الامكان وهذا موضع ضرورة تقع فيه الشهادة بغتة فلا يتناولها الأمر فتكون
~~مسكوتا عنها وهو الجواب عن الاية الثانية وقوله تعالى وعليه تحمل الاية
~~الثالثة في الشهداء الذين استشهدوا اختيارا ع ان هذه الظواهر عامة ودليلنا
~~حاص فيقدم عليها | وعن الثاني ان اقرار الصبي ان كان في المال فنحن نسويه
~~بالشهادة لأنهما لا يقبلان وفي الدماء ان كان ms2968 عمدا وعمده خطا فيؤول إلى
~~الدية فيكون اقراره على الغير فلا تقبل كاقرار البالغ | وعن الثالث الفرق
~~ان الدماء حرمتها اعظم بدليل قبول القسامة ولا يقسم على درهم | وعن الرابع
~~ان الافتراق يحتمل التعليم والتغيير والصغير اذا خلي وسجيته الاولى لا يكاد
~~يكذب والرجال لهم وازع شرعي اذا افترقوا بخلاف الصبيان | وعن الخامس ما
~~تقدم من مزيد حرمة الدماء ولان اجتماعهم ليس لتخريق ثيابهم غالبا | بل
~~للضرب والجراح واما النساء فلا يجتمعن للقتال ولا هو مطلوب منهم | تفريع
~~قال القاضي في المعونة اذا اجيزت فبتسعة شروط وستقف بعد هذا على اشتراط عدم
~~شهادة الكبير معهم وان يكون الموطن لا يحضره الكبار PageV10P211 وان يكون
~~المقتول حاضر الجسد فتكون الشروط اثني عشر العقل ليفهموا ما راوه والذكورة
~~لان الضرورة لا تحصل في اجتماع الاناث وروي عن مالك تقبل شهادة الاناث
~~اعتبارا لهن بالبالغين لوثا ثم في القسامة والحرية | لان العبد لا يشهد
~~والاسلام لان الكافر لا يقبل في قتل أو جرح لأنه الذي تدعو الضرورة الشرعية
~~اليه وقيل يقبل في الجراح فقط لأنها شهادة ضعيفة فاقتصر فيها على اضعف
~~الأمرين | وان يكون ذلك بينهم لعدم ضرورة مخالطة الكبير لهم قبل التفرق
~~ليلا يلقنوا الكذب واتفاق اقوالهم لان الاختلاف يخل بالثقة اثنان فصاعدا
~~لأنهم لا يكونون احسن حالا من الكبار | قال ابن يونس قال محمد اذا قيدت
~~شهادتهم قبل افتراقهم بالعدول لا يضر رجوعهم الا ان يتراخى الحكم حتى
~~يكبروا ويعدلوا فيؤخذوا برجوعهم اذا تيقنوا أنهم شهدوا بباطل | وقاله سحنون
~~والفرق بينهم وبين الكبار ان رجوع الكبار يدل على أنهم كانوا على باطل خوفا
~~من عذاب الله تعالى والصبيان يرجعون لاهواء فاول اقوالهم هو الصحيح ولا
~~تقدح في شهادتهم العداوة والقرابة لضعف مرواتهم وحمايتهم فينطقون بما راوا
~~من غير مراعاة للقرابة والعداوة ومنعها ابن القاسم قياسا على الكبار ومنعها
~~ابن عبد الحكم في القرابة دون العداوة لان العداوة تكون لسبب وتزول فهي
~~ضعيفة ولأنها لا غور لها عندهم والقرابة دائمة متاكدة ولا ينظر ms2969 إلى جرحه
~~اتفاقا وقال محمد لا تجوز لكبير على صغير في الجراح لأنه بينهم فهو يحسهم
~~ويجوز في قتله على الصبي لعدم التجنيب لأنه عدم وتجب الدية على عاقلة
~~الجاني قال مالك اذا شهد صبيان وكبير على صبي أنه قتل صبيا سقطت الصبيان
~~لان الكبير قد يخببهم قال محمد ويقسم مع الكبير ان كان عدلا قال سحنون ولا
~~تجوز شهادة الصبيان حيث يحضر الكبار رجال أو نساء لان النساء تجوز في الخطا
~~وعمد الصبي كالخطا وحضور الكبار يسقطهم لعدم الضرورة الا ان يكون الكبار
~~ظاهري الجرحة وتوقف ابن حبيب في اجازتها حينئذ قال ابن نافع وغيره اذا شهد
~~صبيان على صبي أنه جرح صبيا ثم نزى في جرحه ومات فيه القسامة والدية وقاله
~~سحنون خلاف المدونة PageV10P212 وانما يجب في المدونة دية الجرح فقط قال
~~مالك اذا لعب ستة صبيان في بحر فغرق واحد فشهد ثلاثة ان الاثنين غرقاه وشهد
~~الاثنان ان الثلاثة غرقوه الدية على الخمسة لاختلاف الشهادة وقال محمد وهذا
~~لا يقتسم وتسقط شهادتهم للاختلاف وقاله مطرف وقال لو كانوا كبارا فاختلفوا
~~كانت الدية عليهم في اموالهم لأنه صار اقرارا كأنهم قالوا لم تخرج الجناية
~~عنا قال عبد الملك ولو شهد صبيان بقتل صبي من صبي وشهد اخرون ان القاتل ليس
~~منهما بل دابته قتلته جبار مضت الشهادة على القاتل وقيل ذلك اختلاف يسقط
~~الشهادة وانما قاسه على الكبار وان من اثبت حكمها اولى من نافيه قال اصبغ
~~ولو شهد كبيران انا كنا حاضرين حتى سقط الصبي فمات ولم يقتله لعدت شهادة
~~الصبيان كما لو تعارض الكبار هاهنا ( ) في القتل والحدود والطلاق والعتاق
~~لان المثبت اولى | وانكره سحنون | وقال اصحابنا يقدمون الكبيرين ولان شهادة
~~الصبيان تبطل بحضور الكبار قال صاحب البيان عن عبد الملك وابن نافع تجوز
~~شهادة صبي مع يمين المشهود له اذا بلغ وقيل يحلف والده عنه ويستحق وقيل
~~تجوز شهادة الاناث في القتل والجراح وقيل بل في الجراح دون القتل وهو قول
~~المخزومي في المدونة على ms2970 أحد التاويلين وقيل وحدهن دون صبي كما تجوز شهادة
~~أمراتين دون رجل فيما لا يحضره الرجال قاله عبد الملك وقال مطرف لا بد من
~~اثنين فيهن صبي لان العادة يختلطن مع الصبيان واختلف في اشتراط عدم حضور
~~الكبير مع الصبيان وعدم اشتراطه قال هو ظاهر المدونة عندي PageV10P213 ووقع
~~منع شهادة الصبيان مطلقا في النوادر قال غير وأحد من اصحابنا لا يجوز في
~~القتل حتى يشهد العدول على رؤية البدن مقتولا تحقيقا للقتل قال عبد الملك
~~واقل ما يجوز في شهادة الصبيان غلامان أو غلام وجاريتان ولا يجوز غلام
~~وجارية وقال سحنون ولا يحلف مع صبيين في قتل الخطا لأنهما كشهادة غلام وقد
~~جاء عن علي أنه اجاز شهادة الصبيان وهذا جمع فيه الذكور والاناث وعن مالك
~~تجوز شهادة الاناث واقل ذلك اثنان مع صبي واذا شهد صبيان ان صبيا قتل صبيا
~~لزم العاقلة الدية بغير قسامة لأنهما كالكبير واذا شهد اثنان من الصبيان ان
~~فلانا الصبي شج فلانا الصبي وشهد اخران انما شجه فلان قال مالك بطلت
~~شهادتهم قال عبد الملك ولا تبطل شهادة الصبيان الا ان يشهد الكبار ان ما
~~شهدوا به لم يكن عن معرفة ومعاينة أو شهدوا باختلاف قولهم أو أنهم افترقوا
~~قبل الشهادة ولا تسقط بمثل هذا شهادة الكبار لقوة شهادتهم واذا شهد الصبيان
~~ثم شهد اثنان قبل الحكم وبعد البلوغ والعدالة ان ما شهدنا به نحن والباقون
~~باطل سقطت الشهادة كلها بشهادة العدول ببطلانها قال سحنون لا رجوع للصبي
~~ولا ضمان عليه ولو رجع بعد البلوغ والحكم لم يضمن لأنها كانت في وقت توجب
~~ضمانا ولا ادبا لو رجع | فائدة قال الاصحاب في هذه المسالة تقبل شهادتهم
~~قبل ان يخببوا ماخوذ من الخب الذي هو الخديعة لقول عمر رضي الله عنه اياكم
~~ورطانة الاعاجم فإنها خب أي تخدع من لا يعرفها فيتواطؤا على اذيته وهو لا
~~يشعر ولقوله لست بالخب والخب لا يخدعني | فكان تعليم الصبي ان يكذب ويجري
~~شهادته خداع في الشهادة وحيلة على ms2971 المشهود له PageV10P214 | المسالة
~~الثالثة في الكتاب يجمع الرجل اذا شهدت البينة أنه شارب خمر أو اكل ربا أو
~~صاحب قيان أو كذاب في غير شيء وأحد ونحوه ولا يجرحه الا عدلان وقال ربيعة
~~ترد شهادة الظنين وهو المغموص في خلائقه ومخالفة حال العدل وان لم يظهر منه
~~قبيح عمل | في التنبيهات القيان المغنيات واصل القينة الأمة وصاحب القيان
~~هو الذي يكن عنده ويحتمل أنه الذي يسمعهن اينما كن له أو لغيره | وفي
~~الكتاب تمنع شهادة المغني والنائحة اذا عرفوا بذلك والشاعر الذي يمدح من
~~اعطاه ويهجو من منعه فإن كان ياخذ ممن اعطاه ولا يهجومن منعه قبل لان الذم
~~حرام والاخذ مكروه ومدمن الشطرنج لا يقبل بخلاف لاعبها مرة بعد مرة لأنه
~~صغيرة مختلف فيها وكره مالك اللعب بها وقال هي شر من النرد وتجوز شهادة
~~المحدود في القذف اذا حسنت حاله في الحقوق والطلاق وفي النكت تجوز شهادة
~~الفقير الذي يقبل ما يعطى من غير سؤال لقوله & مااتاك من غير مسالة فخذه
~~فإنما هو دنق دنقكه الله وقال أحمد بن نصر الذي لا تجوز شهادته بادمان
~~الشطرنج الذي يلعب بها في السنة اكثر من مرة قال ابن يونس قال محمد ولعب
~~الحمام كالشطرنج ترد الشهادة بهما ان قأمر أو ادمن من غير قمار وقال ابن
~~عبد الحكم ان لعب بالشطرنج حتى يشغله عن الصلوات في الجماعات لم يقبل والا
~~قبلت وقيل ترد شهادته ولم يذعن للشطرنج ومنع مالك شهادة القدرية قال سحنون
~~ترد شهادة اهل PageV10P215 البدع كلهم المعتزلة والاباضية والجهمية
~~والمرجئة وغيرهم لان البدع اما كفر أو كبيرة قال عبد الملك من عرف بالبدعة
~~لا يقبل بخلاف من لطخ بها غير صريح ومنع سحنون شهادة المنجم الذي يدعي
~~القضاء | قال ابن كنانة ولا الكاهن لورود النهي عن ذلك والتغليط فيه واختلف
~~في شهادة من ترك الجمعة مرة أو ثلاثا قال ابن كنانة لا يقبل من لا يقيم
~~صلبه في الركوع والسجود ان تعمد ذلك في فرض أو نافلة لوجوب ms2972 ذلك فيهما
~~بالشروع قال سحنون اذا لم يحج وهو كثير المال في طول الزمان من غير مانع لا
~~يقبل ورد ابن القاسم قاطع الدنانير الا ان يعذر بجهل وعنه وان كان جاهلا
~~لافساد سكة المسلمين وقال سحنون لا ترد شهادته قال ابن يونس ان كان البلد
~~دنانيرهم مقطوعة مجموعة فاحسن قول سحنون والا فقول ابن القاسم قال صاحب
~~البيان في قاطعها اقوال ثالثها الفرق بين الجاهل وغيره قال وهذا الاختلاف
~~عندي انما هو اذا قطع الدراهم أو الدنانير وهي وازنة فردها ناقصة في البلد
~~الذي لا تجوز فيه ناقصة وهي تجري فيه عددا بغير وزن فينفقها وتبين نقصها
~~ولا يغش بها واما ان لم يبين وغش فلا خلاف أنه جرحة واما ان قطعها وهي
~~مقطوعة أو غير مقطوعة غير أنها لا تجوز اعيانها بل بالميزان فلا خلاف أنها
~~لست جرحة وان كان عالما بمكروه ذلك ويحتمل حمل الخلاف على اختلاف هذه
~~الاحوال فلا يكون في المسالة خلاف قال ابن يونس قال سحنون خروج الفقيه
~~الفاضل للصيد ليس بجرحة ومطل الغني بالدين جرحة والوطء قبل الاستبراء ان
~~كان لا يجهل مكروه ذلك وكذلك وطء صغيرة مثلها يوطا قبل الاستبراء قال عبد
~~الملك الاقلف يترك القلفة لعذر قبلت شهادته والا فلا قال ابن عبد الحكم
~~سماع صوت العود وحضوره من غير نبيذ جرحة الا ان يحضرها في عرس أو صنيع فلا
~~يبلغ رد الشهادة اذا لم يكن PageV10P216 معه نبيذ وسماع الغناء ليس بجرحة
~~الا ان يدمن ولا يقرا القران بالالحان فإن فعل ففي رد شهادته خلاف قال اشهب
~~من ظهرت توبته جازت شهادته حد في قذف أو غيره من الحدود لقوله تعإلى ^ (
~~الا اللذين تابوا ) ^ | وقال ابن القاسم واشهب وسحنون لا ترد الشهادة
~~القاذف حتى يجلد وبقبول شهادة القاذف اذا تاب قل ش وابن حنبل وقال ح بعدم
~~قبولها لنا قوله تعإلى ^ ( ان جاءكم فاسق بنباء فتبينوا ) ^ الاية فدل ذلك
~~ان العدل لا يتبين في خبره ويقبل وهذا عدل وقوله تعإلى @QB@ واستشهدوا ms2973
~~شهيدين من رجالكم @QE@ وقال ايضا @QB@ وأشهدوا ذوي عدل @QE@ ولم يفرق وقوله
~~تعإلى @QB@ إن الله يحب التوابين @QE@ ومن احبه الله تعالى فهو عدل و
~~الاستثناء في آيات القذف يدل على ذلك وإجماع الصحابة فإن الذين شهدوا على
~~المغيرة بالزنى جلدهم عمر رضي الله عنه ثم قال لهم بعد ذلك توبوا تقبل
~~شهادتكم فتاب منهم اثنان فقبل شهادتهما وقال لابي بكره تب تقبل شهادتك وهو
~~يقول لا اتوب | ولم يخالفه أحد فكان اجماعا منهم ثم الكافر اذا قذف فحد ثم
~~اسلم قبلت شهادته فكذلك المسلم وجميع الحدود اذا تاب جناتها قبلوا وهي اعظم
~~من القذف كالزنا اجماعا والحد مطهر فيجب القبول والحد استيفاء حق فلا يبقى
~~مانع من القبول | احتجوا بقوله تعإلى @QB@ ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا @QE@
~~ولم يفرق ولأنه خصص بهذا فلو أنه يقبل اذا تاب وسائر المعاصي كذلك لم يبق
~~في التخصيص فائدة ولان الجلد لا يرتفع بالتوبة فكذلك رد PageV10P217
~~الشهادة ولان الاستثناءفي الاية يجب عوده على اخر جملة في الاية وهي قوله
~~تعإلى @QB@ وأولئك هم الفاسقون @QE@ صونا للكلام عن الابطال فيبقى قوله
~~تعإلى @QB@ ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا @QE@ على حاله واصل مالك عود
~~الاستثناء على الجملة الاخيرة فلم ينقض اصله هاهنا | والجواب عن الاول انا
~~نخصص التأبيد بحالة عدم التوبة لأنه فسق | وعن الثاني ان فائدة التخصيص
~~ثبوت الحكم في الزنى وغيره بطريق الاولى لان القذف اخفض رتبة منها فإذا ردت
~~الشهادة فاولى بغيره | وعن الثالث ان الحد حق كاخذ المال والقصاص فكما لا
~~يسقط رد المال في الحرابة وغيرها بالتوبة فكذلك الحدود لا شهادة انما هو
~~اهتضام والحار عن تعظم الله تعالى والحوبة تمحوها التوبة فتقبل شهادته |
~~وعن الرابع ان العلة في احكام هذه المسائل واحدة وهي القذف وقبح الجناية
~~فإذا زال ذلك بالتوبة وحسنت حاله مع الله تعإلى زالت تلك الاحكام كلها
~~لزوال سببها المتحد الا الحد لكونه لا يزول لما تقدم ولقوله & في الغامدية
~~لقد تابت توبة لو تابها صاحب مكس لغفر له فاخبر عن عظيم ms2974 توبتها ومع ذلك
~~رجمها | فعلم بان الحدود لا تسقط بالتوبة الا الحرابة لكون الحد فيه تنكيلا
~~ولا تنكيل مع التوبة وهو في غيرها ان وقع قبل التوبة هو تنكيل أو بعدها
~~فتطهير وهو الجواب عن مخالفتنا لاصلنا | فإنا انما نقول بعوده على الاخيرة
~~اذا لم يكن سببها واحدا قال صاحب المنتقى اذا ترك الجمعة مرة واحدة قال
~~اصبغ هي جرحة كأحدى الفرائض وهو ظاهر ما قاله ابن القاسم في العتبية ومنع
~~سحنون حتى يتركها ثلاثا متواليات لأنه الذي جاء فيه الحديث والواجبات على
~~التراخي لا PageV10P218 يفسق الا بتركها المدة الطويلة الذي يغلب على الظن
~~تهاونه بها مع تمكنه من ادائها | والمندوب ان كان يتكرر ويتاكد كالوتر
~~وركعتي الفجر وتحية المسجد تركه جرحة اذا اقسم لا يفعله أو تركه جملة لان
~~ذلك يدل على تهاونه بالدين تركه مرة واما قوله & في الحالف لا ازيد على ذلك
~~ولا انقص الحديث المشهور افلح ان صدق فالحالف انما حلف ان لا يفعل غير ما
~~ذكره له & على وجه الوجوب ان لا يزيد زيادة مفسدة كركعة خامسة ولو كان
~~معناه لا افعل شيئا من الخير لانكر عليه كما انكر على الذي سمعه يحلف عند
~~باب المسجد وخصمه يستوضعه من حقه وهو يقول والله لا افعل فقال & اين
~~المتالي ان لا يفعل المعروف فقال انا يا رسول الله & فقال مه أي دع | تنبيه
~~قال صاحب المقدمات المشهور قبول شهادة القاذف قبل جلده كما نقله ابن يونس
~~وقاله ح وردها عبد الملك ومطرف وش وابن حنبل لنا أنه قبل الجلد فاسق لأنه
~~ما لم يفرغ من الجلد يجوز رجوع البينة وتصديق المقذوف فلا يتحقق الفسق الا
~~بعد الجلد والاصل استصحاب العدالة والحالة السابقة احتجوا بان الاية اقتضت
~~ترتيب الفسق على القذف وقد تحقق القذف فيتحقق الفسق سواء جلد أم لا ولان
~~الجلد فرع ثبوت الفسق فلو توقف الفسق على الحد لزم الدور ولان الاصل عدم
~~قبول الشهادة الا حيث تيقنا العدالة ولم تتيقن هاهنا فيرد PageV10P219 |
~~والجواب عن ms2975 الاول ان الاية اقتضت صحة ما ذكرناه وبطلان ما ذكرتموه لان الله
~~تعالى قال @QB@ فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم
~~الفاسقون @QE@ فرتب رد الشهادة والفسق على الجلد وترتيب الحكم على الوصف
~~يدل على علية ذلك الوصف لذلك الحكم فيكون الجلد هو السبب في الفسق فحيث لا
~~جلد لا فسوق وهو مطلوبنا وعكس مطلوبكم | وعن الثاني ان الجلد فرع ثبوت
~~الفسق ظاهرا ظهورا ضعيفا لجواز رجوع البينة وقاله اشهب | أو تصديق المقذوف
~~فإذا اقيم الحد قوي الظهور باقدام البينة وتصميمها على اذية القاذف وكذلك
~~المقذوف وحينئذ نقول ان مدرك رد الشهادة انما هو الظهور القوي لأنه المجمع
~~عليه الاصل بقاء العدالة الا حيث اجمعنا على انتفائها | وعن الثالث ان
~~الاصل بقاء العدالة السابقة | تنبيه قال صاحب المنتقى قال القاضي أبو اسحاق
~~و ش لابد في توبة القاذف من تكذيبه لنفسه فإنما قضينا بكذبه في الظاهر لما
~~فسقناه فلو لم يكذب نفسه لكان مصرا على الكذب الذي فسقناه لاجله في الظاهر
~~وعليه اشكالان أحدهما أنه قد يكون صادقا في قذفه فتكذيبه لنفسه كذب فكيف
~~تشترط المعصية في التوبة وهي ضدها وتجعل المعاصي سبب صلاح العبد وقبول
~~شهادته ورفعته وثانيهما أنه ان كان كاذبا في قذفه فهو فاسق أو صادقا فهو
~~عاص لان تعيير الزاني بزناه معصية فكيف ينفعه تكذيب مع كونه عاصيا بكل حال
~~| والجواب عن الاول ان الكذب لاجل الحاجة جائز كرجل مع امرأته والاصلاح بين
~~الناس وهذا الكذب فيه مصلحة الستر على المقذوف وتقليل PageV10P220 الاذية
~~والفضيحة عند الناس وقبول شهادته في نفسه وعوده إلى الولايات التي تشترط
~~فيها العدالة وتصرفه في اموال اولاده | وتزويجه لمن يلي عليه وتعرض
~~للولايات الشرعية | وعن الثاني أن تعيير الزاني صغيرة لا يمنع من الشهادة
~~وقال مالك لا يشترط في توبته ولا قبول شهادته تكذيبه نفسه بل صلاح حاله
~~بالاستغفار والعمل الصالح كسائر الذنوب | تفريع قال ابن يونس قال سحنون ترد
~~شهادة المحدود فيما حد فيه من قدف أو غيره وإن ms2976 تاب كشهادة ولد في الزنى
~~للتهمة في تسوية الناس وجوزها ش و ح في الزنى وغيره وقال عبد الملك وغيره
~~ترد شهادة الزانى في الزنى والقدف واللعان وإن تاب والمنبوذ وكذلك لا تجوز
~~شهادته في شيء من وجوده الزنى للتهمة وقال مالك تقبل شهادة ولد الزنى إلا
~~في الزنى قال فإن قيل ينبغي أن لا يقبل السارق في السرقة والقاذف في القذف
~~والزاني في الزنى قيل قد قيل وليس بصحيح عند مالك بل قبل مالك القاذف في
~~القذف وغيره والفرق بين هذه وبين ولد الزنى أن معرفة هذه الأشياء تزول
~~بالتوبة كالكافر إذا أسلم وكونه ولد زنى دائم المعرة وهذا موافق للمدونة
~~والقياس ما قاله سحنون في اعتبارالتهمة فرع | قال اذا حد نصراني في قذف ثم
~~أسلم بالقرب فثبت شهادته وتوقف سحنون فيه حتى يظهر صلاحهم حالة كالمسلم فرع
~~| في النوادر قال ابن كنانة ترد شهادة من لا يحكم الوضوء والصلاة ولا يعدر
~~في ذلك بالجهل لأن التعلم واجب قبل العمل وكذلك إذا لم يعلم التيمم
~~PageV10P221 | وقد وجب علبه وكذلك الجهل بنصب الزكاة وقدر الواجب فيها إذا
~~كان ممن تلزمه الزكاة قال ابن القاسم ويرد الفار من الزحف حيث يجب الوقوف
~~قال سحنون يرد بائع النرد والعيدان والمزامر والطنبور وعاصر الخمر وبائعها
~~وإن لم يشربها فإن باعها عصيرا لم يرد إلا أن يقدم إليه فلا ينتهي ويرد
~~موجب الحانوت لبيع الخمر وهي له أو لغيره قال محمد وكذلك الذي يستحلف أباه
~~في حق وهو جاهل أو جده وإن كان حقه ثابتا لأنه عقوق ولا يعدر بالجهالة قال
~~سحنون إذا تسلف من حجارة المسجد ورد عوضها وقال ظننت إن هذا يجوز إذ قد
~~يجهل مثل هذا قال ابن القاسم اذا سمى ابن فلان وأنها مات ابن فلان وله أمة
~~حامل فولدت هذا فلم يورثه ولا ادعوا رقبته ولا رقبة أمه وكبر وانتسب إلى
~~الميت ولم يطلب الميراث فينبغي أن يسال بني الميت ان اقروا به لم يضره ترك
~~الميراث وان لم ms2977 يقروا ولا قامت بينة بوطء ابيهم الأمة لم تجز شهادته فإن
~~اعتقه الورثة مع أمه وهو مقيم على الانتساب للميت ردت شهادته | قاعدة
~~الكبيرة ما عظمت مفسدتها والصغيرة ما قلت مفسدتها فيعلم ما ترد به الشهادة
~~بان يحفظ ما ورد في السنة أنها كبيرة فيلحق به ما في معناه وما قصر عنه في
~~المفسدة لا يقدح في الشهادة | فورد في الحديث الصحيح ونقله مسلم وغيره ما
~~اكبر الكبائر يا رسول الله فقال ان تجعل لله شريكا وقد خلقك قلت ثم أي قال
~~ان تقتل ولدك خوف ان يأكل معك قلت ثم أي قال ان تزاني حليلة جارك وفي حديث
~~اخر اجتنبوا PageV10P222 السبع الموبقات قيل وما هن يا رسول الله قال الشرك
~~بالله و السحر وقتل النفس التي حرم الله الا بالحق واكل مال اليتيم والتولي
~~يوم الزحف وقذف المحصنات الغافلات المؤمنات واكل الربا وشهادة الزور وفي
~~بعض الاحاديث وعقوق الوالدين وفي اخر واستحلال البيت الحرام قال بعض
~~العلماء كل ما نص الله تعالى ورسوله & وتعد عليه أو رتب حدا أو عقوبة فهو
~~كبيرة ويلحق به ما في معناه مما ساواه في المفسدة معناها وثبت في الصحاح ان
~~رسول الله & جعل القبلة في الاجنبية صعيرة فيلحق بها ما في معناه فتكون
~~صغيرة لا تقدح إلا ان يصر عليها فإنه لا كبيرة مع استغفار ولا صغيرة مع
~~اصرار | تمهيد ما ضابط الاصرار المصير للصغيرة كبيرة وما عدد التكرار
~~المحصل لذلك وكذلك ما ضابط اخلال المباح بالعدالة كالاكل في السوق وغيره
~~ضابطه كما حرره بعض العلماء ان ننظر إلى ما يحصل من ملابسة الكبيرة من عدم
~~الوثوق بفاعلها ثم ننظر إلى الصغيرة فمتى حصل من تكرارها مع البقاء على عدم
~~التوبة والندم ما يوجب عدم الوثوق به في دينه واقدامه على الكذب في الشهادة
~~فاجعل ذلك قادحا وما لا فلا وكذلك الامور المباحة ومن تكررت الصغيرة منه مع
~~تخلل التوبة والندم أو من انواع مختلفة مع عدم اشتمال القلب على العودة لا
~~يقدح ms2978 في الشهادة PageV10P223
# | ( فرع )
# | في الجواهر اذا تاب الفاسق قبل ولا يكفي قوله تبت ولا اقرار القاذف
~~بالكذب بل لابد في كل فاسق ان يستبرا حاله مدة بقرائن الاحوال حتى يغلب على
~~الظن استقامته بالاعمال الصالحات وحدها بعض العلماء بسنة من حين اظهار
~~التوبة كالعنين وتاثير الوصول في الغرائم كتاثيرها في الأمراض قال الامام
~~أبو عبد الله والتحقيق الرجوع للقرائن فمن الناس بعيد الغور لا يكاد يعلم
~~معتقده ويغالط الحذاق حتى يظنوا أنه صالح فيستظهر في حقه اكثر ومنهم من
~~لايكاد يخفى حاله فيكفي زمنا يظهر فيه الانتقال | المسالة الرابعة في
~~الكتاب يمنع شهادة الكافر على السلم أو الكافر من أهل ملتهم أو غيرها وفي
~~وصية ميت مات في سفره فإن لم يحضره مسلمون وتمتنع شهادة نسائهم في
~~الاستهلال والولادة ووافقنا ش وقال أحمد بن حنبل تجوز شهادة اهل الكتاب في
~~الوصية في السفر اذا لم يكن غيرهم وهم ذمة ويحلفان بعد العصر ما خانا ولا
~~كتما ولا اشتريا به ثمنا ولو كان ذا قربى ولا نكتم شهادة الله انا اذا لمن
~~الاثمين واختلف العلماء في تاويل الاية فمنهم من حملها على التحمل دون
~~الاداء ومنهم من قال المراد بقوله تعالى @QB@ من غيركم @QE@ أي من غير
~~عشيرتكم وقيل الشهادة في الاية اليمين ولا يقبل في غير هذا عند أحمد وقال ح
~~يقبل اليهودي على النصراني والنصراني على اليهودي مطلقا لان الكفر ملة
~~وأحدة وعن قتادة وغيره تقبل على ملته دون غيرها لنا قوله تعالى ^ ( واغرينا
~~بينهم العداوة والبغضاء إلى يوم PageV10P224 القيأمة ) ^ وقال & لا تقبل
~~شهادة عدو على عدوه وقياسا على الفاسق بطريق الاولى ولأن الله تعالى أمر
~~بالتوقف في خبر الفاسق وهو أولى والشهادة آكد من الخبر وقوله تعالى ^ (
~~وأشهدوا ذوي عدل منكم ) ^ وفي الحديث قال & لا تقبل شهادة اهل دين على غير
~~أهل دينهم إلا المسلمون فإنهم عدول عليهم وعلى غيرهم ولأن من لا تقبل
~~شهادته على المسلم لا تقبل على غيره كالعبد وغيره احتجوا بقوله تعالى ^ (
~~شهادة بينكم اذا ms2979 حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم أو اخران
~~من غيركم ) ^ معناه من غير المسلمين من اهل الكتاب وروي عن أبي موسى وغيره
~~واذا جازت على المسلمين جازت على الكافر بطريق الاولى وفي الصحيح ان اليهود
~~جاءت إلى رسول الله & ومعهم يهوديان فذكرت له & وظاهره أنه رجمهما بشهادتهم
~~وروى الشعبي أنه & قال ان شهد منكم اربعة رجمتهما ولان الكفار من اهل
~~الولاية لأنه يزوجه اولاده ولأنهم يتداينون في الحقوق لقوله تعإلى ^ ( ومن
~~اهل الكتب من ان تامنه بقنطار يؤده اليك ) ^ | والجواب عن الاول ان الحسن
~~قال من غير عشيرتكم وعن قتادة من غير خلقكم فما تعين ما قلتموه أو معنى
~~الشهادة التحمل ونحن نجيزه PageV10P225 أو اليمين لقوله تعإلى @QB@ فيقسمان
~~بالله @QE@ كما قال في اللعان أو لان الله تعالى خير المسلمين وغيرهم ولم
~~يقل به أحد فدل على نسخه | وعن الثاني أنهم لا يقولون به لان الاحصان من
~~شرطه الاسلام مع أنه يحتمل أنهما اعترفا بالزنى فلم يرجمهم بالشهادة | وعن
~~الثالث ان الفسق وان نافى الشهادة عندنا فإنه لا ينافي الولاية لان وازعها
~~طبعي بخلاف الشهادة وازعها ديني فافترقا ولان تزويج الكفار عندنا فاسد
~~والاسلام يصححه | وعن الرابع أنه معارض بقوله تعالى في اخر الاية @QB@ ذلك
~~بأنهم قالوا ليس علينا في الأميين سبيل @QE@ فاخبر تعالى أنهم يستحلون
~~مالنا وجميع ادلتكم معارضة بقوله تعإلى @QB@ أم حسب الذين اجترحوا السيئات
~~أن نجعلهم كالذين آمنوا وعملوا الصالحات @QE@ فنفى تعإلى التسوية فلا تقبل
~~شهادتهم ولا حصلت التسوية وبقوله تعإلى @QB@ لا يستوي أصحاب النار وأصحاب
~~الجنة @QE@ قال الاصحاب وناسخ الاية قوله تعالى @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم
~~@QE@
# | ( فرع مرتب )
# | من النوادر لو رضي الخصمان بشهادة كافر أو مسخوط لا يحكم الحاكم بذلك
~~قاله ابن القاسم | المسالة الخامسة لا تقبل شهادة العبد وقاله ش وح وقبلها
~~ابن حنبل الا في الحدود لنا قوله تعإلى ^ ( هل لكم مما ملكت ايمانكم من
~~شركاء فيما PageV10P226 رزقنكم ) ^ ومنه الشهادة وقوله تعالى ^ ( ذوي عدل
~~منكم ) ^ اي من احراركم والا لم يبق ms2980 لقوله منكم فائدة وقياسا على التوريث
~~بجامع أنه أمر لا يتبعض احترازا من الحدود وغيرها إلى تبعيض ولأنه مملوك
~~فلا يتاهل للشهادة كالبهائم أو لأنه مولى عليه كالصبي لقوله تعإلى ^ ( ولا
~~ياب الشهداء اذا ما دعوا ) ^ والنهي لا يكون الا عن ممكن والعبد لا يتمكن
~~من الاجابة لحق سيده ولا يستثنى كالصلاة وغيرها بجامع المفروضية لان ذلك
~~خاص بما اوجبه الله تعإلى بخلافا ما يوجبه هو أو غيره على نفسه | احتجوا
~~بقوله تعإلى ^ ( واشهدوا ذوي عدل منكم ) ^ وهو من العدول وقوله تعإلى ^ (
~~ان اكرمكم عند الله اتقاكم ) ^ والعبد يتصور منه ذلك وقياسا على رؤيته
~~وفرقوا بين المال وبين الحدود والقصاص بان هذه امور تدرأ بالشبهات فالخلا
~~في شهادة العبد شبهة تمنعها بخلاف المال | والجواب عن الاول أنه انما
~~يتناول من يشهد بغير حاجة إلى اذن غيره | وعن الثاني ان العدل المرضي هو
~~المعتدل في ديانته ومرؤته ومرؤة العبد تختل بالاهانة بشهادة العادلة | وعن
~~الثالث لذي التقوى لا يوجب قبول الشهادة لان المغفل متق لا تقبل شهادته مع
~~ان هذه عمومات ادلتنا تخصصها | وعن الرابع ان الرواية اخف رتبة بدليل ان
~~الأمة الواحدة تقبل في الخبر PageV10P227 الشهادة ولان الشهادة تقع غالبا
~~على معين وهي سلطانة تقتضي الكمال والعبد ناقص والرواية ليست على معين فلا
~~سلطانة | وعن الخامس ان ثبوت الرق لا يوجب القبول في المال كالمغفل
# | ( فرع مرتب )
# | في النوادر اذا ظن أنه حر فحكم به فلم يعلم به حتى عتق ثم يقوم به الان
~~فيشهد ولو قال الخصم شاهدي فلان العبد فقال القاضي لا اقبله فعتق ثبتت
~~شهادته لان كلام القاضي فتيا قال ابن سحنون اذا اشهد العبد أو الصبي أو
~~النصراني على شهادتهم عدولا ثم انتقلت احوالهم إلى حال جواز شهادتهم قبل ان
~~ينقل عنهم لا يقبل النقل عنهم لان شهادتهم في وقت لا تقبل منهم بخلاف ان
~~شهدوا في الحال الثاني بما علموه في الحال الاول وهذا قياس قول مالك
~~واصحابه | المسالة السادسة قال ابن يونس قال ابن ms2981 القاسم لا تقبل شهادة ابن
~~خمس عشرة سنة الا ان يحتلم بحلاف ابن ثماني عشرة لأنه مظنة الاحتلام وجوز
~~ابن وهب الاول لان رسول الله & اجاز ابن عمر وهو ابن خمس عشرة سنة | ولا
~~دليل فيه قال ابن عبد الحكم انما اجاز من يطيق القتال ولم يسألهم عن
~~اسنأنهم | المسالة السابعة قال قال ابن القاسم اذا علم حيوانا أو عقارا لك
~~ورآه بيد غيرك يبيعه ويهبه ويحوله عن حاله ولا يقوم بشهادته ثم يشهد فيقول
~~له لم تقم بشهادتك قبل هذا فيقول لم أسأل ولم أر فرجا يطأ ولا حرا يستخدم
~~وليس علي ان اخاصم الناس ترد شهادته وكذلك في الجميع PageV10P228 العروض
~~اذا كانت هذه الاشياء تحول عن حالتها بعلمه قال غيره وهذا اذا كان المشهود
~~له غالبا أو حاضرا لا يعلم اما حاضر يرى فهو كالاقرار ولم ير ذلك سحنون الا
~~فيما كان حقا لله وما يلزم الشاهد ان يقوم به وان كذبه المدعى بالحرية و
~~الطلاق واما ما تقدم من العروض وغيرها فلا | لان ربه ان كان حاضرا فهو ضيع
~~ماله أو غائبا فلا شهادة له قال ابن يونس ويلزم من هذا التعليل ( ) المال
~~اذا كان حاضرا لا يعلم لان هذا كانت لابيه فعلى الشاهد ان يعلمه والا بطلت
~~شهادته | المسالة الثامنة في الكتاب يضرب شاهد الزور بالاجتهاد لأنها كبيرة
~~ويطاف به في المسجد الجامع ولا تقبل شهادته ابدا وان تاب وحسنت حاله وأمر
~~عمر رضي الله عنه بجلده اربعين جلدة وبتسخيم وجهه وان يطاف به حيث يعرفه
~~الناس بطول حبسه وحلق راسه قال اللخمي يسود وجهه قال ابن عبد الحكم يكتب
~~القاضي بذلك كتابا ويشهد فيه ويجعله نسخا يستودعه عند من يثق به واختلف في
~~عقوبته اذا اتى تائبا ولم يظهر عليه قال ابن القاسم اذا رجع الشاهد عن
~~شهادته ولم يات بعذر لو ادب لكان اهلا قال سحنون لا يعاقب ليلا يمتنع الناس
~~من الاستفتاء ولأنه & لم يعاقب الاعرابي الذي ساله عن الوطء في رمضان واما ms2982
~~قبول شهادة شاهد الزور في المستقبل فإن اتى تائبا لم تنقل حاله إلى خير
~~قبلت الا ان يكون قبل ذلك عرفت بالخير فلا يبقى انتقاله دليلا وقال اصبغ لا
~~تقبل شهادته ابدا اذا اقر PageV10P229 بشهادة الزور قال والاول احسن لأنه
~~لا يتهم حينئذ لأنه أمر لا يعلم الا من قبله واما ان ظهر وتاب وانتقل إلى
~~صلاح قال ابن القاسم لا تقبل وعنه أنه يقبل قال والمنع هاهنا احسن ولم
~~يختلف المذهب في الزنديق يظهر عليه ان توبته لا تقبل ولو عقل عن الزناديق
~~فلم يشهد عليه حتى ظهر صلاحه وانتقل حاله ولم يكن كذلك قال والاشبه قبول
~~توبته ولأنها شبهة يدرا بها القتل ويشبه ان لا يقبل لأنه يفعل ذلك لما تقدم
~~من الظهور عليه قال صاحب البيان الصحيح ان اختلاف قول مالك في قبول شهادته
~~ليس خلافا بل محمول على حالين ان جاء من قبل نفسه قبلت والا فلا لعدم
~~الوثوق بتوبته وقال ش يعرز دون الاربعين ويشهر أمره في مسجده أو قبيله أو
~~سوقه على حسب حاله وقال ح لا يعزر بل يشهر وينادى عليه في قبيلته أو سوقه
~~ويحذر الناس منه | المسالة التاسعة قال ابن القصار شارب النبيذ المختلف فيه
~~يحد ويفسق ولا تقبل شهادته وقال ح لا يحد وتقبل شهادته وقال ش ان شربه من
~~يعتقد تحريمه حد وفسق أو حنفي متاول حد وقبلت شهاته | لنا ان الحد لا يثبت
~~الا على فاسق وقد حد فيكون فاسقا كالزنى والقذف | احتجوا بان من اعتقد
~~استباحة محرم فهو اشد ممن يتناوله وهو معتقد لتحريمه الا ترى ان من اعتقد
~~استباحة الخمر كفر ولو شربها معتقد التحريم فسق ومعتقد حل النبيذ لا يفسق
~~بالاتفاق فلا يفسق بالتناول اولى ولأنه متاول فلا يفسق لأنه مقلد ولان الحد
~~لا يوجب الفسق لان الزاني بجد انت بحد ولا هو فاسق ولان المعقودات تتبع
~~المفاسد دون المعاصي لانا نؤدب الصبيان والبهائم مع عدم PageV10P230
~~المعصية بل لدرء المفسدة والاستصلاح فكذلك الحنفي يحد لدرء ms2983 مفسدة النبيذ من
~~الاسكار ولا معصية لاجل التقليد | والجواب عن الاول أنه يلزم ان لا يحد
~~شارب النبيذ لاعتقاده تحليله كسائر الاشياء المختلف فيها ولا يحد الا
~~متناول ولا يكفر باعتقاد اباحة كبقية الحدود واذا لم يفترقا في الحد لا
~~يفترقان في الفسق ايضا لثبوت الفرق بين الشيئين لا يوجب اختلافهما في الحكم
~~فإن الحر اعظم حرمة من العبد وقد ساواه في احكام كثيرة والعبد اقوى حرمة من
~~البهائم وان كان الجميع مالا ومع ذلك ساوى الاموال في كثير من الاحكام |
~~يشترى ويكاتب ويوهب | وغير ذلك ثم نقول التناول في النبيذ اشد من اعتقاد
~~اباحته لان التناول يترتب عليه الحد بخلاف الإعتقاد والتناول هو المحقق
~~للمفسدة بخلاف الإعتقاد لان المفسدة هو التوسل لفساد العقل والاعتقاد وسيلة
~~بعيدة | وعن الثاني ان الثاني معتبر اوجب ان لا يحد لاكنه حد فهو غير معتبر
~~والاصول تقتضي أحد قولينا اما ان يكون النبيذ حراما فيفسق ويحد وهو قولنا
~~أو حلالا فلا يحد ولا يفسق وهو قول ح اما حلالا ولا يفسق ويحد فخلاف الاصول
~~| وعن الثالث انا لم نقل ان المحدود لا يجب ان يكون حالة ايقاع الحد فاسقا
~~بل نقول لا بد ان يكون ذلك الفعل مفسقا | وعن الرابع ان العقوبات لا تستلزم
~~المعصية لكن العقوبات المحدودة لا تكون الا في فسوق فلا نجد حدا في مباح
~~عملا بالاستقراء | المسالة العاشرة قال صاحب البيان اذا قال رضيت بشهادة
~~فلان بيني وبينك فشهد فقال له شهد بغير الحق قال مالك ذلك بخلاف التحكيم
~~ينفذ وان كره المحكوم عليه والفرق ان الشاهد لم يفوض الأمر إلى اجتهاده بل
~~المطلوب معين تمكن النازعة فيه اذا عدل عنه والتحكيم في غير معين مفوض
~~للاجتهاد PageV10P231 فتتعذر المنازعة فيه قال ابن دينار لو تنازعتما في
~~شيء كل واحد منكما يظنه له فسالتما رجلا فشهد به لأحدكما جاز ولا تشبه
~~مسالة مالك لانك هاهنا حكمتما في غير معلوم فهو كالتحكيم ومسالة مالك اذا
~~حكمت فيما تعلمه وتعتقد أنه شاركك في ms2984 العلم فإذا خالفك علمك لك الانكار وعن
~~ابن القاسم عدم اللزوم في الوجهين لان الاصل ان لا يلزم الانسان الا شهادة
~~العدل عند الحاكم وعن مطرف له الرجوع ما لم يشهد فإذا شهد فلا يلزمه كان
~~يعلم أو يظن ما لم يكن على وجه التنكيت لصاحبه والتبرئة للشاهد من ان يقول
~~ذلك وهذا الاختلاف فيه لان المنزه غير محكم وفي غيره الاقوال الثلاثة
~~المتقدمة يلزمه لا يلزم التفرقة بين التحقيق والظن | وسواء كان الشاهد في
~~هذا كله عدلا أو مسخوطا أو نصرانيا وقيل لا يلزم الرضا بالنصراني بخلاف
~~المسخوط لبعد الكافر عن درجة الشهادة واذا لم يظهر في المنازعة تنكيت من
~~غيره فمحمول على غير التنكيت حتى يتبين منه التنكيت لأنه ظاهر التحكيم ولو
~~قال المريض ما قاله فلان أنه علي من الديون فهو مصدق وذلك عبد أو مسخوط لا
~~يلزم ذلك الورثة قاله ابن القاسم ولا يجري الخلاف المتقدم هاهنا لأنه حكم
~~على الورثة فسقط والصحيح حكم على نفسه بحدث الخلاف مع ان اصبغ خالف وقال
~~يلزم الورثة ذلك كقول مالك وصيتي عند فلان فما خرج فيها فأنفذوه ينفذ وان
~~كان غير عدل متى لم يكك متهما على الورثة وخلافه ليس بصحيح والفرق بين
~~الوصية والديون أنها في الثلث وهو له يوصي فيه والديون من راس المال
~~والوصية خفف أمر الشهادة فيها حتى قبل الكافر في السفر بخلاف الديون
# | ( فرع )
# | في النوادر قال مطرف ان قال كل من شهد لي فشهادته ساقطة عنك او
~~PageV10P232 مبطل لا يلزمه حتى يسمي معينا أو معينين فإن قال من قرية كذا
~~لزمه وقاله ابن القاسم
# | ( فرع )
# | قال قال ابن كنانة اذا شهد على زيد فعزله عمرو فشهادته على عمرو مقبولة
~~من غير زيادة تعديل لاعترافه بعدالته
# | ( فرع )
# | قال قال عبد الملك اذا سال الخصمان الحاكم أو من حكماه ان يحكم بينهما
~~بشهادة من لا يقبل شهادته لا يفعل لأنه قد يقتدى به وقد يعدل الشاهد بذلك
~~ويقال لهما ما علمناه من الشهادة اجعلا ms2985 قرارا
# | ( فرع )
# | قال متى قالا رضينا بشهادة فلان وفلان بعد ان فسر الشاهدان الشهادة لزم
~~الاقرار | المسالة الحادية عشرة قال صاحب البيان قال مالك لا يقول الحاكم
~~للمطلوب دونك فجرح لأنه يوهن الشهود وخالفه ابن نافع لأنه بذل الجهد وليست
~~العدالة قطيعة كوتم عداوة أو قرابة وعلى قول مالك يقول له شهد عليك فلان
~~وفلان فإن كان عندك مدفع فادفع عن نفسك والا حكمت عليك ويعلمه بان له
~~التجريح ان كان يجهل ذلك فهذا لا خلاف فيه بخلاف دونك فجرح فإنه اغراء
~~PageV10P233 | المسالة الثانية عشرة قال قال مالك اذا زكى أحد الشاهدين
~~صاحبه لا يثبت ذلك لأنه حيي بواحد ثبت لا بشاهدين قال ولو زكيا جميعا شاهدا
~~وشهد على شهادة شاهد اخر في ذلك الحق جاز قاله سحنون قال ابن يونس قال
~~سحنون اذا شهد بحق وجئت باخرين شهدا بمثل ذلك لك وزكت كل طائفة الآخرى تمت
~~الشهادة والتزكية لان الشاهدين سالا محالة ولو شهد كل فريق بحق غير الحق
~~الآخر لغيرك امتنعت التزكية لأنه اشهد لي واشهد لك وكان يقول يجوز قال ابن
~~يونس والصواب منع الشهادة لأنه اذا كان لا يجوز شهادتهم الا بتزكية بعضهم
~~لبعض فكيف يزكي من يحتاج إلى تزكية وفي العتبية اذا شهدا بحق فزكى أحدهما
~~صاحبه الحق مع المدلي لأنه لم يثبت له الا الذي زكاه صاحبه والاجنبي ولو
~~شهد الحقين وزكى أحدهما الآخر امتنع ولو زكى الواحد رجلا اخر مع الشاهد
~~الآخر وزكى الشاهد الآخر ورجل اخر معه الشاهد الذي زكاه اولا فشهادتهما
~~جائزة ويحلف مع شاهده قال عبد الملك اذا شهدا في حق وعدلا رجلا شهد في ذلك
~~الحق جازت تزكيتهما لأنه غير محتاج اليه لأنهما عدلان وان شهدا على شهادة
~~رجل وعدلا جاز قال محمد وليس نقل الشهادة عنه بتعديل قال اشهب ويجوز تعديل
~~غيرهما له وقاله سحنون وفي العتبية اذا شهدا في حق وجرح من شهد ببطلان ذلك
~~الحق جاز واذا نقلا عن شاهد لا أحدهما الآخر كما لا يعدل ms2986 الشاهدين من شهد
~~معه لأنه يصير الحق بالمزكي وحده قال ابن القاسم ولا شهادة في حق بعلمك
~~وتنقل مع اخر عن اخر لان واحدا احيى الشهادة | المسالة الثالثة عشرة قال
~~قال مالك يجب على من علم عدالة شخص ان يزكيه لأنه من جملة الحقوق الا ان
~~يجد غيره فهو في سعة ورخص في ذلك PageV10P234 ابن نافع اذا تعينت لان
~~العدالة لا يقطع بها بخلاف سائر الحقوق قال وقول ابن القاسم اظهر لان مدرك
~~العدالة الظن لتعذر العلم ويجب على المجرح ان يجرح اذا خاف اذا سكت ان يحق
~~بشهادة المجروح باطلا أو يموت حق | المسالة الرابعة عشرة قال مالك اذا سالت
~~بعد اسجال الحكم القدح في البينة جاز اذا رأى القاضي لذلك وجها كقولك ما
~~سكت إلا جهالة فأعلمني بهم عدول ونحو وكذلك لك بعد عزل القاضي أو موته ذلك
~~ولو لم يكن ذلك للثاني لأنه لا ينقص قضاء غيره وقيل يمكنه كما يمكنه الأول
~~وقيل لا يمكنه الأول ولأ الثاني لأنه حكم وانفذ وانبرم فيحصل ثلاثة أقوال
~~يمكنه ومن بعده لا هو ولا من بعده يمكنه هو دون من بعده وهذا في المطلوب
~~وفي الطالب رابع قال عبد الملك إن عجز أول قيأمه قبل ان يجب على المطلوب
~~عمل وبين أن لا يجب وهذا الخلاف كله إنما هو إذا عجزه القاضي بأقراره على
~~نفسه بالعجز وأما إذا عجزه بعد التلوم والاعذار وهو يدعي أن له حجة فلا
~~يقبل منه بعد ذلك ما يأتي به من حجة لأن قوله قد ردمها نفود الحكام |
~~المسالة الخامسة عشرة قال قال ابن القاسم اذا سالت القاضي ان يكتب لك ( )
~~لتثبت العدالة عنده لا يلزمه ان يكتب لغيره في تعديل الشهود وعليك ان ( )
~~شهودك حيث شهدت بل يستحب للقاضي ان يتخذ في النواحي من يثق به يساله عن
~~الشهود | المسالة السادسة عشرة قال قال سحنون تجوز الشهادة على الشهادة
~~بالعدالة والجرح بان يشهد على من يعلم ذلك من البينة فتغيب الاصول وتحمل
~~الفروع للحاكم ms2987 فيقبلهم ( ) الغريب من اهل البادية لان البدوي لا يعدل
~~الحضري وقال عبد الملك ومطرف لا تجوز الشهادة على الشهادة في ذلك الا
~~PageV10P235 عند تعين الشهادة كما اذا شهد عند حاكم فطلب تعديله والذي يعلم
~~عدالته مريض عاجز عن الحضور فيبعث إلى القاضي بما عنده من التعديل رجلين
~~ورجع سحنون عما قاله وقول مطرف هو الصواب لان الشهادة على ذلك لو جازت
~~لجازت شهادة غير العدول لان الناس قد تتغير احوالهم بعد اشهادهم على
~~عدالتهم وكذلك قال سحنون اذا سمعت عدلين يقولان فلان عدل أو غير عدل فشهد
~~فلان عند الحاكم لا يجوز لك تعديله ولا تجريحه عند الحاكم بذلك السماع لأنه
~~شهادة على شهادة ولو لم تشهدك الاصول على شهادتهما واما ان شاع سماعك من
~~الشهود العدول وغيرهم أنه عدل أو غير عدل جاز لك الشهادة بذلك ولا تسمي من
~~سمعت منه اتفاقا غير أنه قد قيل لا تجوز الشهادة على السماع باقل من اربعة
~~شهود وتجوز العدالة على العدالة اذا كان الشهود على الاصل غرباء وان كانوا
~~من اهل البلد امتنع حتى ياتوا بتعديلهم انفسهم وسواء كان معدل الغريب غريبا
~~أو من اهل البلد غير أنه ان كان المعدلون من اهل البلد فعدلهم اناس من اهل
~~البلد فلم يعرفوا حتى يجدد على اولئك تعديل ولو كان المعدلون الاولون غرباء
~~فلم يعرفوا معدلهم ناس من البلد فلم يعرفوا جاز لهم ان يعدلهم غيرهم ولم
~~يجز تعديلهم عليهم هذا نص ابن حبيب قال وهو غلط ولو كان المعدلون الاولون
~~غرباء فعدلهم ناس من اهل البلد لم يعرفوا جاز لهم ان يعدلهم غيرهم ثم لم
~~يجز تعديلهم | المسالة السابعة عشرة قال قال سحنون اذا اشهدت اثنين ثم
~~اثنين على حق واحد جازت تزكية الآخرين الاولين وكذلك في حقين لأنهما لم
~~يجرا لانفسهما نفعا | المسالة الثامنة عشرة قال قال سحنون لا تجرح من جرح
~~اخاك او PageV10P236 عمك العلي القدر لانك تدفع العيب عن نفسك ولك ذلك في
~~غيرها خير ولك تعديل غيرهم ولا ms2988 يلحق ابن الاخ وابن العم بابويهما ولا يشتم
~~أحد بابن اخيه وابن عمه غالبا ولك تجريح من جرح أخاك بأنه عدوك لأنه لا عار
~~عليك في عداوة ولاخيك المشهود عليه قال وقوله في العداوة صحيح على القول
~~بأنه يعدل اخاه وعلى القول بأنه لا يعدله فلان قيل له ذلك ولا خلاف ان له
~~ان يعدل عمه وانما اختلف في تجريح مجرحه وفسر ابن دحون قول سحنون بانك لا
~~تجرح من جرح اخاك أو عمك تفسق بتفسيقه بل بعداوة وان جرحهما بعداوة جاز لك
~~تجريحه بالفسق والعداوة قال وهو غير صحيح في المعنى فتدبره | المسالة
~~التاسعة عشرة قال قال سحنون اذا علمت أنه شهد بحق وانت تعلم أنه غير عدل لا
~~يجوز لك تجريحه ليلا يضيع الحق | المسالة العشرون قال ابن يونس قال سحنون
~~اذا اعتقتما عبدين ( ) عند عتقهما ان الموروث اشهدهما ان فلانة حامل منه
~~وولدت وانتما ترثان بالتعصيب لم تجز شهادتهما لان تجويزها ( ) فتشهد انك
~~غصبتهما مائة دينار جازت شهادتهما في المائة لعدم ( ) يجوز بعض الشهادة في
~~بعض كما لو شهدت أمراتان ( ) لان الشهادة لا تتبعض | المسالة الحادية
~~والعشرون قال قال عبد الملك اذا كتب القاضي شهادة الشاهد ولم يحكم حتى قتل
~~وقذف أو قاتل من شهد عليه لم تبطل شهادته لقبولها قبل الجرحة الا ان يحدث
~~ما يسره الناس من الزنى والسرقة فتبطل لأنه مما ظهر أنه فعله فيها ولو حكم
~~بهم في حد ولم يقمه حتى فسقوا نفذا الحكم لوقوعه على الوضع الصحيح وان لم
~~يحكم قال اشهب بطلت كالرجوع قبل الحكم أو بعده قال PageV10P237 اصبغ اما في
~~حق العباد فكذلك واما الحد الذي لله وحده فلا ينفذ ولو شهد لأمراة ثم
~~تزوجها قال اصبغ صحت شهادته بخلاف من اوصى لغير وارث فصار وارثا والفرق ان
~~الشهادة حدثت التهمة فيها بعد ادائها والوصية انما ينظر فيها يوم تجب بعد
~~الموت فلم تجب حتى صار وارثا فترد وفي النوادر قال اشهب اذا حدثت الكبيرة
~~قبل التعديل أو بعده ms2989 وقبل الحكم بطلت الشهادة بخلاف بعد الحكم قال عبد
~~الملك ولو اشهد على شهادته عليك أو سمعت منه ثم عاداك قبلت شهادته بعد
~~العداوة كما لو اداها قبل العداوة | المسالة الثانية والعشرون في النوادر
~~اذا زكيت البينة فعورضت بينته قيل أنها معروفة العدالة في موضعها ان كان في
~~موضعها من يكتب اليه القاضي ساله عنها فعل ان كان من عمله والا تركهم ولا
~~يقضي في تلك القضية فلعلهم عدول وانت تسال عما فعلت لا عما تركت قال أصبغ
~~ذلك حسن اذا كان في رفع فسيتاني به فإن كان الكشف ولم يعدلوا حكم بالمعدلين
~~ولا يستاني في غير الرفع ويقضي بالمعدلين بعد تلوم يسيرا وقاله ابن القاسم
~~ومتى عجز عن تعديل البينة وهي من الكورة كتب قاضي الحضرة إلى قاضي بلدها
~~يعدل عنده فيكتب له بما ثبت عنده ان وثق بقاضي الكور وباحتياطه والا كتب
~~إلى رجال صالحين هنالك يسالهم عنهم ويكتفي برسوله في ذلك الذي ياتيه
~~بالكتاب ان كان مامونا وان كان الخصم الرسول فلا تقبل منه الا شاهدين على
~~كتاب القاضي أو الامناء وقاله سحنون وان اراد الخصم تزكية الشاهد قبل ان
~~يشهد لم يلزم القاضي ذلك | المسالة الثالثة والعشرون قال صاحب المنتقى قال
~~عبد الملك ومطرف تجوز شهادة من يتوسم فيه الحرية والاسلام والمرؤة والعدل
~~فيما يقع بين المسافرين بما جرت به عادة السفر بخلاف العقار و الاموال
~~العظيمة والحدود لقوله تعإلى @QB@ واسأل القرية التي كنا فيها والعير التي
~~أقبلنا فيها @QE@ ولا يمكن PageV10P238 المشهود عليه من التجريح لأنهم
~~اخبروا على غير العدالة فلا يجرحوا كالصبيان فإن ارتاب الحاكم قبل الحكم
~~بقطع يد أو جلد يوقف في المتوسم حتى تزول الريبة فيحكم وان ذهبت الريبة
~~اسقطهم وان قيل له هم عبيد ومسخوطون قبل الحكم كشف فإن ظهر ذلك امسك عن
~~امضاء الحكم والا حكم بها وان كان قبل ذلك نفذ الحكم فلا يرد الحكم شيئا من
~~ذلك الا ان يشهد عدلان أنهما أو أحدهما على صفة تمنع الشهادة PageV10P239
# | ( الباب ms2990 السابع في اشتراط العدد والذكورة )
# | قاعدة الشهادات لما كانت اخبار عن ثبوت الحكم على معين وهو مظنة
~~العداوة بينه وبين الشاهد ولو على وجه يخفي اسقاطها صاحب الشهادة ( ) بينه
~~وبينهما بخلاف الرواية وهي اخبار عن ثبوت الحكم ( ) يتهم أحد في معاداة
~~الخلق إلى قيام الساعة فاكتفى بعداوة الشخص واما ( ) الاحكام البدنية عن
~~علمه ومن ذلك الترجمة لقول الخصم يجوز عبد الملك الوأحد العدل والمراة
~~الوأحدة اذا كان مما تقبل فيه شهادة النساء ومنع سحنون ترجمة النساء والعبد
~~الوأحد وقال عبد الملك يقبل الطبيب الواحد في عيوب الرقيق وان كان غير مسلم
~~لأنه علم يؤخذ عمن هو عنده مرضي أو غير مرضي ما كان العبد حاضرا فإن غاب أو
~~مات انتقل إلى باب الشهادة عند عبد الملك فلا بد من رجلين فإن كان مما لا
~~يطلع عليه الرجال قبل فيه قول امرأة فإن غابت الأمة أو فاتت لم تقبل فيه
~~إلا أمرأتان | قال صاحب البيان قال مالك وابن القاسم لا بد في القافة من
~~العدالة واشترط ابن القاسم العدالة مع أنه يكتفي بالواحد استحسانا لأن
~~القائف عنده علم يخبر به فهو كالطبيب يقبل قوله وإن كان كافرا وعن مالك
~~يقبل القائف الواحد غير العدل | فرع مرتب في البيان قال سحنون إذا استودع
~~صبية مملوكة فمات الذي هي عنده PageV10P240 | فشهدت البينة أنه أقر بصبية
~~وديعة لك وعنده ثلاث صبايا ولم تعين البينه المقر بها قال بطلت الشهادة
~~لعدم التعيين ولم يحكم فيها بالقافة كما حكم فيما اذا وضعت أمراتك مع حوامل
~~واختلط الصبيان فقيل اختلاف من قوله وقيل الفرق وهو الاظهر ان الثانية نسب
~~فدخلت القافة والاول مال والقافة لا تدخل في الاموال لانك لو ادعيت ولد أمه
~~فقال زوجتنيها فولدت هذا الولد مني وادعيت أنه ولد من زنى لم يحكم به
~~لمدعيه بالقافة | تنبيه وافقنا على الحكم بالقافة ش وابن حنبل وقال ح الحكم
~~باطل قال ابن القصار انما يجيزه مالك في ولد الأمة يطؤها رجلان في طهر واتت
~~بولد يشبه ms2991 ان يكون منهما والمشهور عدم قبوله واجازه ش فيهما لقول عائشة رضي
~~الله عنها دخل علي رسول الله & تبرق اسارير وجهه فقال الم تر ان مجززا
~~المدلجي نظر إلى اسامة وزيد عليهما قطيفة قد غطيا رؤوسهما وبدت اقدامهما
~~فقال ان هذه الاقدام بعضها من بعض وسبب ذلك ان رسول الله & كان تبنى زيد بن
~~حارثة وكان أبيض وابنه أسامة اسود فكان المشركون يطعنون في نسبه فشق ذلك
~~على رسول الله & لمكانهما منه فلما قال محزز ذلك سر به & وهو يدل من وجهين
~~أحدهما أنه لو كان من الحدس الباطل شرعا لما سر & به لأنه & لا يسر بالباطل
~~وثانيهما ان اقراره & من جملة الادلة على مشروعية ما اقر عليه وقد اقر
~~مجززا على ذلك فيكون حقا مشروعا لا يقال النزاع انما هو في الحاق الولد
~~وهذا كان ملحقا بابيه بالفراش فما تعين محل النزاع وايضا سروره & لتكذيب
~~المنافقين لأنهم كانوا يعتقدون صحة القيافة فتكذيب المنافق سار باي سبب كان
~~لقوله & ان الله يؤيد هذا الدين بالرجل PageV10P241 الفاجر فقد يفضي الباطل
~~للحسن والمصلحة وأما عدم إنكاره & فلأن مجززا لم يتعين أنه اخبر بذلك لاجل
~~القيافة فلعله اخبر به بناء على الفراش لأنه يكون برقهما قال اصبغ لو اعتقت
~~عبدين مرادنا هاهنا ليس أنه ثبت النسب بمجزز انما مقصودنا ان الشبه الخاص (
~~) واما سروره & لتكذيب المنافقين فكيف يستقيم السرور مع ( ) عند التكذيب
~~كما لو اخبر عن كذبهم رجل كذاب وانما يثبت كذبهم اذا كان المستند حقا فيكون
~~الشبه حقا وهو المطلوب وبهذا التقرير يندفع قولكم ان الباطل قد ياتي بالحسن
~~فإنه على هذا التقرير ما اتى بشيء واما قولكم اخبر به لرؤية سابقة لاجل
~~الفراش فالناس كلهم يشاركونه في ذلك فاي فائدة باختصاص السرور بقوله لولا
~~لأنه حكم بشيء غير الذي كان طعن المشركين ثابتا معه ولا كان لذكر الاقدام
~~فائدة وحديث العجلاني قال فيه & بعد التلاعن ان جاءت به على نعت كذا وكذا
~~فما اراه الا قد كذب عليها وان اتت به ms2992 على نعت كذا فهو لشريك فلما اتت به
~~على النعت المكروه قال & لولا الايمان لكان لي ولها شان فصرح & بان وجود
~~صفات أحدهمما في الآخر يدل على أنهما نسب واحد ولا يقال ان اخباره & كان من
~~جهة الوحي لان القيافة ليست في بني هاشم انما هي في بني مدلج ولا قال أحد
~~أنه & كان قائفا ولأنه & لم يحكم به لشريك وأنتم توجبون الحكم بالشبه وايضا
~~لم يحد المراة فدل ذلك على عدم اعتبار الشبه لانا نقول ان جاء الوحي فإن
~~الولد لم يشبهه فهو PageV10P242 مؤسس لما يقوله وصار الحكم بالشبه اولى من
~~الحكم بالقرائن لان الفراش يدل من جهة ظاهر الحال والشبه يدل على الحقيقة
~~واما كونه & لم يعط علم القيافة فممنوع لأنه & اعطى علوم الاولين والآخرين
~~سلمناه لكنه اخبر عن ضابط القيافين ان الشبه متى كان كذا فهم يحكمون بكذا
~~لا أنه ادعى علم القيافة كما يقول الانسان الاطباء يداوون المحمومين بكذا
~~وان لم يكن طبيبا ولم يحكم بالولد لشريك لأنه زان وانما يحكم بالولد في وطء
~~الشبهة أو بملك كما اذا وطئها البائع والمشتري في طهر واما عدم الحد فلان
~~المراة قد تكون من جهتها شبهة أو مكرهة أو لان التعين يسقط الحد لقوله
~~تعالى @QB@ ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات @QE@ الاية أو لأنه &
~~لايحكم بعلمه | ولنا ايضا ان رجلين تنازعا مولودا فاختصما لعمر رضي الله
~~عنه فاستدعى له القافة فالحقوه بهما فعلاهما بالدرة واستدعى حرائر من قريش
~~فقلن خلق من ماء الاول وحاضت على الحمل فاستحشف الحمل فلما وطئها الثاني
~~انتعش بمائه فاخذ شبها بهما فقال عمر الله اكبر والحق الولد بالاول ولأنه
~~علم عند القافة من باب الاجتهاد فيعتمد عليه كالتقويم في المتلفات وتقدير
~~نفقات الزوجات وخرص الثمار في الزكاة وتحديد جهة الكعبة في الصلوات وجزاء
~~الصيد | فكل ذلك تخمين وتقريب ولما قال ح الشبه غير معتبر قال يلحق الولد
~~بجميع المنازعين خلافا لنا ول ش ويدل لنا قوله تعإلى @QB@ إنا خلقناكم من
~~ذكر وأنثى ms2993 @QE@ اي كل وأحد من ذكر وانثى ولأنه العادة وقوله PageV10P243
~~تعالى @QB@ وورثه أبواه @QE@ يقتضي جميع ذلك ان لا يكون له آباء وقوله
~~تعإلى @QB@ أن اشكر لي ولوالديك @QE@ | احتجوا بما في الصحاح ان رجلا حضر
~~عند رسول الله & وادعى ان أمراته ولدت ولدا اسود فقال له رسول الله & هل في
~~ابلك من اورق فقال نعم فقال وما الوأنها فقال سود ثم قال له فما السبب في
~~ذلك فقال لعل عرقا نزع به فقال رسول الله & فلعل عرقا نزع فلم يعتبر حكم
~~الشبه وقوله & الولد للفراش ولم يفرق ولان خلق الولد مغيب عنا فجاز ان يخلق
~~من رجلين وقد نص عليه سقراط في كتاب ( ) الحمل على الحمل ولان الشبه لو كان
~~معتبرا لبطلت مشروعية اللعان واكتفى به ولا زيدا حكم له مع الفراش فلا يكون
~~معتبرا عند عدمه كغيره ولان القيافة لو كان علما لامكن اكتسابه كسائر
~~العلوم والصنائع | والجواب عن الاول ان تلك الصورة ليست صورة نزاع لأنه كان
~~صاحب فراش انما سأله عن اختلاف اللون فعرفه رسول الله & السبب | وعن الثاني
~~أنه محمول على العادة في ان الولد لفراش واحد وعن الثالث أنه خلاف العادة
~~وظواهر النصوص المتقدمة تأباه | وعن الرابع ان الحكم ليس مصافا إلى شاهد من
~~شبه الانسان يجمع من الناس انما يضاف لخاصية اخرى يعرفها اهل القافة
~~PageV10P244 | وعن الخامس ان القيافة انما تكون حيث يستوي الفراشان واللعان
~~يكون لما شاهده الزوج فهما بابان متباينان لا يسد أحدهما مسد الآخر | وعن
~~السادس الفرق ان وجود الفراش وحده سالم عن المعارض يقتضي استقلاله بخلاف
~~تعارض الفراشين | وعن السابع أنه قوة في النفس وقوى النفس وخواصها لا يمكن
~~اكتسابها واما على قول ش ان الأمة يصح ان يملكها جماعة ملكا صحيحا في وقت
~~واحد ويطاها جميعهم بالشبهة فقد استووا فاحتاجوا إلى المرجح والنكاح لا
~~يثبت على امرأة لاثنين في وقت ولان ولد الزوجة لا يسقط نسبه الا باللعان
~~فهو اقوى فلا تندفع بالقافة بخلاف الملك لا يشرع فيه اللعان | احتجوا بان ms2994
~~عمر ر ضي الله عنه اجاز القافة في ولد الزوجات ولان الشبه مرجح فإذا تعادلت
~~الاسباب رجع به | و الجواب عن الاول أنه انما فعل ذلك في اولاد الحرائر من
~~الزنى في الجاهلية | وعن الثاني أنه لابد ان يكون أحدهما اقوى بخلاف الملك
~~| قاعدة قول العلماء منشا الخلاف في اشتراط العدد هل هو من باب الشهادة أو
~~من باب الرواية في غاية الاشكال في الخفى وطلبته نحو ثمانية سنين فلم اجده
~~الا بعد ذلك وجدت المازري بينه في شرح البرهان ووجه الاشكال ان قولنا هل
~~هذا من ذلك الباب أو من هذا الباب فرع تصور حقيقة كل واحد منهما وضابطه كما
~~أن قولنا العبد متردد بين المالية والآدمية فرع تصورهما فما ضابطه ما و
~~بعضهم يجيب بان الشهادة التي فيها العدد و الحرية لا تفتقر لذلك وهو باطل
~~لان اشتراط العدد PageV10P245 والذكورية فرع كونهما شهادة أو رواية
~~فتعريفهما بذلك دور والذي قاله المازري رحمه الله ان متعلق الخبر ان كان
~~خاصا مطلقا فهو شهادة اتفاقا كاثبات الحكم على زيد لعمرو أو عاما مطلقا فهي
~~رواية اجماعا نحو الاعمال بالنيات فإنه يشمل الانصار والاعصار إلى يوم
~~القيأمة وتقع صورة عأمة من وجه خاصة من وجه يختلف فيها وجود الشائبتين فمن
~~غلب أحداهما الحق تلك الصورة بباب تلك الشائبة كالشهادة على هلال رمضان
~~لأنه لا يتعدى تلك السنة عام لأنه يشمل جملة الاقليم وكالقائف والمقدم
~~والترجمان ونحوهم من جهة ان الحاكم نصبهم للناس جهة عموم لا يخص النصب أحدا
~~دون أحد ومن جهة ان قضاءهم انما يقع على معين هو جهة خصوص فصار العموم هو
~~ضابط الخبرا والخصوص ضابط الشهادة وحينئذ يتجه اشتراط العدد لتوقع التهمة
~~بالعداوة بين العدل وبين ذلك الخاص فاستظهر باخر معه ومع العبد لتوقع منه
~~الانفقة لنفاستها والنسا غير موثوق بحفظهن لضعف عقلهن واليه الاشارة بقوله
~~تعإلى @QB@ أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى @QE@
# | ( وفي الباب فروع ثلاثة )
#
# | ( الفرع الاول )
# في الكتاب تقع شهادة النساء في الحدود والقصاص والطلاق ms2995 والنكاح والنسب
~~والولاء مع رجل أم لا وانما تجوز حيث ذكرها الله في الدين وما لا يطلع
~~PageV10P246 عليه غيرهن للضرورة ويحلف الطالب مع أمراتين في الاموال ويقضى
~~له وتجوز في المواريث في الاموال اذا ثبت النسب بغيرهن وقتل الخطا لأنه مال
~~قال سحنون انما اجزن في الخطا والاموال للضرورة في فواتها فإما الجسد فهو
~~يبقى فإن شهد رجلان على رؤية جسد القتيل والجنين والا لم تجب شهادتين
~~شهادتهم في النكت قيل معنى شهادتهن في المواريث ان يترك الميت اخوين
~~فيختلفإن في اقعدهما بالميت فيشهد أنه اقعد بان يكون نسب الوارث ثابتا
~~فشهدن بحضرة الورثة | فيجوز مع يمين الوارث أو الورثة ويجوز ايضا في ذلك مع
~~رجل قال ابن يونس قول سحنون خلاف رواية ابن القاسم فعن ابن القاسم اذا شهدت
~~المراتان على الاستهلال وعلى أنه صبي تجوز مع اليمين وعنه القياس ان لا
~~تجوز لأنه يصير نسبا قبل ان يصير مالا فباي شيء يرث ويورث الا ان يكون لا
~~يبقى اذا اخر دفنه إلى ان يوجد الرجال فتجوز شهادتهن قال ابن القاسم وكذلك
~~المراة تلد ثم تموت هي وولدها في ساعة يحلف أبو الوصي أو الورثة مع شهادة
~~النساء ان الام ماتت قبله أو مات قبلها فيستحقون الميراث منه لأنه مال ومنع
~~سحنون واشهب ومحمد ذلك لان الجسد يفوت والاستهلال يفوت انما يرث عند اشهب
~~وسحنون على أنه انثى وعن ابن القاسم في وصايا المدونة اذا مات رجل فشهد على
~~موته أمراتان ورجل ولم يكن معه زوجة ولا اوصى بعتق ولا له مدبر وليس الا
~~مال يقسم جازت الشهادة قال ابن القاسم وتمنع شهادتهن مع رجل على العفو عن
~~الدم كما تمنع في دم العمد وتجوز في قتل الخطا وجراحه لأنه مال وان شهدن مع
~~رجل على منقلة عمدا أو مامونة عمدا جازت شهادتهن لان العمد والخطا فيهما
~~انما هو مال واختلف قول ابن القاسم في شهادتهن في القصاص فيما دون النفس
~~وثبت على المنع قال واصلنا جوازها فيما يجوز ms2996 فيه الشاهد واليمين قيل لسحنون
~~فأنت تجيز الشاهد في قتل العمد مع القسامة ولا تجيز فيه المراتين من
~~PageV10P247 القسامة فقال لا يشبه هذه يمين واحدة والقسامة خمسون يمينا وفي
~~الموازية تجوز شهادة امرأتين وحدهما على الجرح مع يمين المجروح وعلى القتل
~~في العمد والخطا وكونه فيه القسامة فيمن ظهر موته ولا تجب بشهادة امرأة
~~واحدة على القتل قسامة خلافا لاشهب قال عبد الملك ما جاز فيه شاهد ويمين
~~جاز فيه امرأتان مع يمين قال مالك وقد تجوز شهادتهن فيما يؤدي إلى طلاق
~~وعتق ويقتضي عتق واحد كشهادتهم بشراء الزوج لأمراته فيحلف وتصير ملكا له
~~فيجب بذلك الفراق أو على اداء الكتابة فيتم العتق وكشهاتهن مع يمين بدين
~~متقدم على العتق فيرد العتق وكشهادتهن مع رجل ان المقذوف عبد فيزول الحد
# | ( الفرع الثاني )
# | في الكتاب تجوز شهادة امرأتين مسلمتين في الولادة والاستهلال و ( )
~~تقبل حينئذ شهادة النساء وحدهن لا يقبل فيه اقل من امرأتين وتمتنع شهادة
~~النساء وحدهن أو مع ( ) وصى ان كان في الوصية عتق أو ابضاع النساء وقال
~~غيره لا تجوز في الوصية ( ) لأنها ليست مالا قال سحنون الوصية والوكالة
~~ليستا مالا ولا يحلف وصي أو وكيل مع شاهد رب المال ان المال لغيرهما وتجوز
~~شهادتهن ان فلانا اوصى له بكذا مع يمينه ولو كان مائة امرأة يحلف معهن ولا
~~( ) واحدة لأنها نصف رجل وان شهدن لعبد أو أمراة أو الذمي حلف واستحق ولا
~~يحلف الوصي حتى يسمع لعدم الوازع الشرعي في حقه وان كان في الورثة اكابر
~~حلفوا واخذوا مقدار حقهم فإن نكلوا وبلغ الصغار حلفوا واستحقوا حقهم وان
~~شهد رجل وأمراتان على رجل بالسرقة ضمن المال ولم يقطع لأنه حكم بدني ولو
~~شهد عليه رجل واحد حلف الطالب وضمن المال المسروق ولم يقطع كما لو شهد واحد
~~ان عبد فلان قتل عبدا عمدا أو خطئا فإنه يحلف يمينا واحدة ويستحق
~~PageV10P248 العبد ولا يقبل في العمد | في التنبيهات في الموازية تمتع
~~شهادتهن في الوكالات على المال وجوز ابن ms2997 القاسم تعلمهن الشهادة واستدل يذلك
~~على جواز نقل الرجل الشهادة عمن لا يعدلنه لأن تعديل النساء لا يجوز باتفاق
~~وهو لا يصح لأن منع تعديلهن انما هو السنة اذ قد يكون الرجل معروف العدالة
~~وليس كل من يشهد على شهادة غيره تعرف عدالته وقد قيل اذا لم يعدل الفرع
~~الاصل فهي ريبة والصواب الجواز وقوله يمتنع في الوصية فيها عتق ظاهره منعها
~~في الجميع وعليه حمله شيوخنا وهو خلاف اصله في الشهادة اذا ردت للسنة لا
~~للتهمة أنها تجوز فيما لا يرد فيه كقوله في السرقة يضمن المال دون القطع
~~وقوله في شهادة رجل في وصيته فيهما عتق ووصايا بمال تجوز في المال دون
~~العتق وابضاع الفروج البضع بضم الباء الفرج يريد الوصية بانكاحهم | في
~~النكت قال ابن القاسم اذا شهدتا على الاستهلال وان المولود ذكر جاز | وتكون
~~مع شهادتهن اليمين وفي المدونة في الوصايا اذا شهد النساء مع رجل على موت
~~ميت ان لم يكن الا قسم المال جاز وهذا البدن غير حاضر وقال ابن القاسم في
~~شهادة على الولاء يؤخذ به المال ولا يثبت به الولاء أو على رجل أنه تزوج
~~أمراة وقد ماتت أنه يرثها وقال اشهب في جميع هذا وقوله تمتنع شهادتهن في
~~الوصية فيها عتق هذا على وجه ان كان للموصي مدبرون أو مكاتبون أو أم ولد أو
~~زوجات لا يضرهن لان هذه معلومة بالبينة ولا حكم للوصي في ذلك فتجوز شهادتهن
~~وان كان فيها عتق غير معين امتنعت لأنها تصير على العتق والوصي اذا اشترى
~~رقبة يخير بين عتقها وعتق غيرها فصارت شهادة على العتق أو بعينها جازت
~~الشهادة لأنه لا حكم للوصي في ذلك وان كان له بنات ثيب فلا وصية عليهن وفي
~~الابكار النظر للسلطان ويبقى نظره في غير ذلك من المال ولا تبطل الشهادة
~~كلها واما شهادتهن مع رجل على موت رجل له مدبر PageV10P249 أو أم ولد أو
~~زوجة أو نحو ذلك فلا تجوز الشهادة وان كان انما هو قسم المال ms2998 جاز عند ابن
~~القاسم قال التونسي كل ما لا يطلع عليه الرجال حكم أمراتين فيه حكم الرجلين
~~ولا يحتاج إلى يمين كعيب بالفرج والسقط وعيوب النساء والرضاع وزوال البكارة
~~ونحوه مما لا يطلع عليه المشهود له واما غيره فلا بد من ( ) رجاء الستر
~~عليها أو على أنه اشترى جارية على أنها بكر فقال وجدتها ثيبا ( ) ان
~~افتضاضها قريب حلف البائع مع شهادتهما وردها قال وفيه نظر لان القائم ( )
~~يدعي علم ما شهدن له به فالواجب على قوله ان يحلف ولا يحلف واذا شهد رجلان
~~على اقراره بالوطء وأمراة على الولادة حلف لان المراة في هذا كالرجل ولو
~~شهدت أمرتان بالولادة كانت على أم ولد واختلف فيما تجوز فيه شهادة أمراتين
~~هل تنقل عن المراة أمراتان اجازه اصبغ كالرجال ومنعه ابن القاسم لعدم
~~الضرورة في النقل ولم يجزن الا للضرورة فلا بد من رجل معهن في النقل وقيل
~~يمتنع النقل مطلقا لأنه ليس بمال وتمتنع في المدونة شهادتهن في جراح العمد
~~مع تجويزه فيهما للشاهد واليمين وجوزهن سحنون في كل ما يجوز فيه الشاهد
~~واليمين وجوز في المدونة القسأمة بشهادة أمراتين ومنعه في المدونة ولو
~~شهدتا مع رجل على قتل رجل عمدا قال لابد من القسامة قال ابن يونس يلحق
~~بعيوب الفرج معرفة الحيض وحبس الحمل ولم يجعل للوأحدة اصل في مال ولا غيره
~~فلو سلك بالمراتين مسلك الشهادة على المال فتكون فيه اليمين وعن مالك اذا
~~شهد رجل وأمراة على الاستهلال لم تجز شهادتهما لارتفاع الضرورة بحضور
~~الرجال بمسقطة شهادة المراة وبقي الرجل وحده وجوزه ابن حبيب لأنه اقوى من
~~شهادة أمراتين وروى ابن وهب ان أبا بكر وعمر وعليا اجازوا شهادة المراة
~~وحدها فكيف بهذا قال ابن يونس قال PageV10P250 | سحنون لا تجوز شهادتهن في
~~الاحصان قال اللخمي يختلف في شهادة النساء وقبولهن وحدهن واليمين وغيرها
~~بحسب اختلاف المشهود فيه وهو ستة عشر قسما | الأول الأموال كالبيع والقراض
~~والقرض والوديعة والاجارة والكفالة بالمال ودية الخطأ والعمد الذي لا قود
~~فيه ms2999 الثاني الشهادة على النكاح والطلاق والرجعة والاحلال والاحصان والعتق
~~والولاء والنسب والسرقة والموت | الثالث ما هو مال ويؤدي إلى ما ليس بمال
~~مما يتعلق بالأبدان من عتق أو طلاق وعلى دفع الكتابة وعلى بيع العبد من
~~أبيه أو ابنه أو أمه من زوجها | الرابع ما ليس بمال ويؤدي إلى مال كالو
~~كاله بمال والنقل عمن شهد لك بمال وكتاب القاضي المتضمن بمال والنكاح بعد
~~موت الزوج أو الزوجة أو أن فلانا أعتق هذا الميت أو أنه ابن فلان أو أخوه
~~ولم يكن هناك ثابت النسب | الخامس التاريخ بما يتضمن مالا ويؤدي إلى ما
~~يتعلق بالأبدان كتاريخ الحالف بطلاق أو عتق ليقضين فلانا رأس الشهر فشهد
~~بأنه قضى قبله أو ان عليه دينا وقد اعتق عبده ولمن وطئ أمة أنه ابتاعها من
~~سيدها قبل ذلك | السادس قتل العمد | السابع جراح العمد | الثامن الزنى |
~~التاسع الاقرار بالزنى وعلى كتاب القاضي بالزنى وأن القاضي حد فلانا أو على
~~معتق أن سيده كان تبرأ من زناة في حين بيعه | العاشر ما لا يحضره غير
~~النساء كالولادة والاستهلال والحيض ونحوه | الحادي عشر النقل عمن شهد منهن
~~بمثل ذلك | الثاني عشر ما يقع بينهن فيما يجتمعن له كالصنيع والمأتم
~~والحمام من الجراح والقتل | الرابع عشر الترجمان والقائف والطبيب ومقوم
~~العيب والقاضي ومكشفه يسال عن الرجال عن التعديل والتجريج لا على وجه
~~الشهادة الخامس عشر الاستفاضه يشهد عليها PageV10P251 | السادس عشر الشهادة
~~على السماع بالاموال تستحق باربعة اوجه رجلين ورجل وامرأتان ورجل واليمين
~~وامرأتين ويمين والنكاح ونحوه بوجه واحد رجلين ( ) به المال ولا بد في
~~القطع من رجلين وما يؤدي إلى غير المال ( ) رجل وأمراتين على أنه وصي
~~بخمسين بشرا | رقبة للعتق منع ( ) عتقها الا بشهادة رجلين والعبد المعين
~~يجوز واجازه مالك كما لو ( ) فلانا رقبة للعتق وغير المال يؤدي اليه اجازه
~~ابن القاسم من النساء نظرا ( ) واختلف في التاريخ كذلك فنفذ مالك وابن
~~القاسم ومنع غيرهما لان الوقت ليس ( ) كالنكاح وفي جرح العمد ثلاثة اقوال
~~ففي كتاب ms3000 الاقضية منع القطع بشاهد ويمين كالقتل وقال في كتاب الشهادات كل
~~جرح لاقصاص فيه كالجائفة يجوز فيه الشاهد واليمين لأنه مال وقيل يجوز فيما
~~ظهر من الجراح دون واكثر الشاهد واليمين فيلحق بالحدود وقيل فيما كان من
~~الشتم دون القذف يجوز فيه الشاهد اليمين ويعاقب المشهود عليه لما كان في
~~الحرمة دون القذف وقيل لابد من رجلين لأنه بدني وعلي القول بأنه يقبض بشاهد
~~ويمين برجل وأمراتين واما الزنى ان كان على المعاينة فلا بد من اربعة أو
~~على ايهما كرها فعلى القول بالحد مع الاكراه فعلى المعاينة وعلى الآخر
~~يجزىء رجلان وتستحق المراة الصداق على المكره والمقر بالزنى اذا رجع ولم
~~يات بعذر فتقبل شهادة رجلين في حده ويحد المشهود عليه بكتاب القاضي مهما
~~ولا حد على قاذف المشهود عليه وقيل لا يقبل في ذلك الا اربعة قاله محمد ان
~~كان ثبت عند الاول باربعة ويحد الشاهدان واذا قال قاذف ان فلانا الوالي عرف
~~المقذوف فلا بد له من اربعة على فعل القاضي قاله محمد ومالك وهو ظاهر
~~القران | وفي الواضحة يحد القاذف دون الشاهدين لأنهما لم يشهدا على رؤية
~~قال أبو مصعب ولا القاذف ايضا لأنه اثبت ما ادعاه وعلى القول بحد المقر
~~هاهنا يحد ان شهدا عليه بالطلاق الثلاث PageV10P252 وانكر واعترف بالوطء أو
~~بعتق فإنكر واعترف بالوطء وعلى القول بعدم الحد لا يحد هؤلاء الا ان يشهد
~~اربعة على الاصل وقال محمد لا يقام الحد على السيد لامكان نسيان العتق وان
~~شهد اربعة بالطلاق واقر بالوطء حد قاله محمد وقال مالك لا يحد والاصحاب على
~~الاول وان شهدت أمراتان ان الولد ذكر فثلاثة اقوال قال ابن القاسم يحلف
~~الطالب ويستحق فجعلهما لرجل لان الذكورية مما يمكن اطلاع الرجال عليه وهي
~~شهادة على ما ليس بمال يستحق به مال وابطلها اشهب لأنها ليست ما لا على
~~اصله وقال اصبغ ان مات بالدين وطال أمره و المستحق بيت المال أو القرابة
~~البعيدة جاز أو لبعض الورثة دون بعض امتنع ms3001 لفوته واذا كان العيب لغير الفرج
~~اختلف هل يبقى الثوب عنه ليراه الرجال أو يكفي النساء هذا في الحرة واما
~~الأمة في عيب الفرج والأمة فاتت أو غابت أو القائم بالعيب هو الذي اتى
~~بالنساء يشهدن فلابد من أمراتين ولا يمين عليه أو الحاكم الكاشف عن ذلك فهل
~~تقبل امرأة واحدة أو لا بد من امرأتين قولان وان كان العيب مما يعلمه
~~الرجال كالبكارة يقول وجدتها ثيبا وكذلك البائع ولم يتول الحاكم كشف ذلك
~~فلا بد من أمراتين واختلف في الدين واما شهادتهن بانفرادهن فيما يقع بينهن
~~في المآتم ونحوها فقولان الجواز ( ) على الصبيان وان لم يكونا ( ) و المنع
~~لعدم المصلحة الشرعية بخلاف الصبيان قال وارى ان ثبت ( ) فخرجت ويقتص وان
~~عدل منهن اثنان اقتص بغير قسامة ( ) عيب الفرج ( ) شيء قليل هاهنا واختلف
~~في قبول امرأة واحدة فيما يختص بالنساء مع اليمين وان شهد ( ) حلف المشتري
~~ورد على أحد القولين | تنبيه قال ش وابن حنبل ( ) في احكام الابدان وقال ح
~~يقبل PageV10P253 في احكام الابدان شاهد وأمراتان الا في الحدود ( ) القود
~~في النفس أو الاطراف | لنا ان الله تعإلى ذكر في المداينات رجلين @QB@ فإن
~~لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان @QE@ فكان كل ما يتعلق بالمال مثله وقال
~~تعإلى في الطلاق والرجعة @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ وهو حكم بدني
~~فكانت الاحكام البدنية كلها كذلك الا موضع لا يطلع عليه الرجال وقوله & لا
~~نكاح الا بولي وشاهدي عدل احتجوا بقوله تعالى @QB@ واستشهدوا شهيدين من
~~رجالكم فإن لم يكونا رجلين @QE@ الاية فاقيم الرجل والمراتان مقام الرجل
~~انما عند عدم الشاهدين وهو باطل لجوازهما مع وجود الشاهدين اجماعا فتعين
~~أنه تعالى اقامها في التسمية فيكونان مرادين لقوله & وشاهدي عدل لوجود
~~الاسم ولأنه تعالى قال @QB@ فرجل وامرأتان @QE@ وما خص موضعا ولأنها امور
~~لا تسقط بالشبهات فقبل فيها النساء كالاموال ولان النكاح والرجعة عقد منافع
~~فيقبل فيه النساء كالاجارة ولان الخيار والاجال ليست اموالا ويقبل فيها
~~النساء ولان الطلاق رافع لعقد سابق فأشبه الاقالة ولأنه يتعلق به تحريم ms3002
~~فيقبلن فيه كالرضاع وكذلك العتق كازالة ملك كالبيع | والجواب عن الاول ان
~~معنى الاية أنهما يقومان مقام الرجلين في الحكم بدليل الرفع | ولو كان
~~المراد ما ذكرتم لقال فرجلا وأمراة بالنصب لأنه خبر كان ويكون تقديره فإن
~~لم يكن الشاهدان رجلين فيكونان رجلا وأمراتين فلما رفع على الابتداء كان
~~تقديره رجل وأمراتان يقومان مقام الشاهدين فحذف الخبر PageV10P254 | وعن
~~الثاني ان اخر الاية مرتبط باولها وقال تعإلى في اولها @QB@ يا أيها الذين
~~آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه @QE@ ثم قال @QB@ وأشهدوا إذا
~~تبايعتم @QE@ على ان العموم لو سلمناه لخصصناه بالقصاص على جراح القود
~~بجامع عدم قبولهم منفردات ولان الحدود اعلاها الزنى وادناها السرقة وما قبل
~~في أحدهما يقبل في الآخر فكذلك الابدان اعلى من الاموال فلا يقبل فيها ما
~~يقبل في الاموال ولان القتل وحد القطع في السرقة وحد الخمر ليس بثابت ولانا
~~بالقياس على الزنى لا عدم اشتراط اربعة فيه ولا بالقياس على الاموال لأنها
~~لا تثبت بالنساء فتعين قياسها على الطلاق | وعن الثالث الفرق بان احكام
~~الابدان اعظم رتبة ولان الطلاق ونحوه لا يقبلن فيه منفردات فلا يقبلن فيه
~~كالقصاص ولانا وجدنا النكاح اكد من الاموال لاشتراط الولاية فيه ولم يدخله
~~الاجل والخيار والهبة | وعن الرابع ان المقصود من الاجازة المال | وعن
~~الخامس ان مقصوده ايضا المال بدلي ان الاجل والخيار لا يثبتان الا في موضع
~~فيه المال | وعن السادس أنه حل عقد لا يثبت بالنساء كما تقدم والاقالة حل
~~عقد يثبت بالنساء والنكول ايضا مقصود الطلاق غير المال ومقصود الاقالة
~~المال | وعن السابع ان الرضاع يثبت ( ) الطلاق والعتاق ازالة إلى غير الملك
~~بخلاف البيع PageV10P255 تنبيه تقبل شهادة أمراتين في الدين خلافا ل ش
~~لأنهما قد اقيمتا مقام رجل والرجل يحلف معه ولأنهما قد انضم اليهما غير
~~جنسهما احترازا من كثرتهن فيثبت الحكم كالرجل مع اليمين | احتجوا بان شهادة
~~الرجل معهن مما يزيد صدقهن فإذا انفردتا اسقطت لانتفاء المقوي وجوابهم انكم
~~تقبلون اربعة في الاموال مع عدم ms3003 الرجل فدل على عدم اعتباره وخالفنا ش في
~~قبولهن مفردات في الرضاع لكونه معنى لا يطلع عليه الرجال غالبا فيجوز ذلك
~~كالولادة والاستهلال وخالفنا ش في قبولهن منفردات فقال لابد من اربع وقال ح
~~ان كانت الشهادة ما بين السوءة والركبة قبل فيها واحدة وقبل ابن حنبل
~~الواحدة مطلقا فيما لا يطلع عليه الرجال لنا ان كل جنس قبلت شهادته في شيء
~~على انفراد كفى منه شخصان كالرجال ولا يكفي منه واحدة كالرجال وكسائر
~~الحقوق ولان شهادة الرجال اقوى واكثر ولم يكف واحد فالنساء اولى | احتجوا
~~بما روى عقبة بن الحارث قال تزوجت أم يحيى بنت أبي لهب فأتت أمة سوداء
~~فقالت ارضعتكما فاتيت النبي & فذكرت ذلك له فاعرض عني ثم اتيته فقلت يارسول
~~الله أنها كاذبة قال كيف وقد زعمت ذلك متفق على صحته وعن علي رضي الله عنه
~~أنه اجاز شهادة القابلة وحدها في الاستهلال وعن رسول الله & أنه قال في
~~الرضاع شهادة أمراة وأحدة تجزي وقياسا على الاية وعن رسول الله & أنه قال
~~شهادة أمراتين كشهادة رجل في الموضع الذي تشهد فيه مع رجل الرجل
~~PageV10P256 والجواب عن الاول أنه حجة لنا لان المراة الوأحدة لو كفت لأمره
~~بالتفريق كما لو شهد عدلان بحكم ( ) & وغيره من الحكام يجب عليه تنفيذه لا
~~سيما في استباحة الفروج فلا يدل ذلك على ان الواحدة كافية في الحكم بل
~~معناه أنه من قاعدة اخرى وهي ان من غلب على ظنه تحريم شيء بطريق من الطرق
~~كان ذلك الطريق يقضي به الحاكم أم لا فإن ذلك الشيء يحرم عليه فمن غلب على
~~ظنه طلوع الفجر في رمضان حرم عليه الاكل أو ان الطعام نجس حرم عليه اكله
~~ونحو ذلك واخبار الواحدة يفيد الظن فأمره & بطريق الفتيا لا بطريق الحكم
~~والالزام | وعن الثاني أنه معارض بادلتنا المتقدمة أو يحمل على الفتيا |
~~وعن الثالث كذلك ايضا | وعن الرابع الفرق ان الرواية ثبتت حكما عاما في
~~الامصار والاعصار فليست مظنة العداوة فلا يشترط فيها العدد والرجل ms3004 الواحد
~~لا يقبل في الشهادة اتفاقا | وعن الخامس أنه انما يدل بطريق المفهوم أي اذا
~~لم يكونا مع رجل لا يكونان بشهادة رجل بل بشهادة رجلين فتكون كل وأحدة كرجل
~~وهذا لنا عليكم
# | ( فرع مرتب )
# | قال صاحب المنتقى اذا لم يقبلن في الطلاق والعتق فإن شهادة أمراتين
~~توجب اليمين على الزوج أنه ما طلق والسيد أنه ما اعتق لأنها شبهة كالرجل
~~الوأحد
# | ( الفرع الثالث )
# | قال صاحب المنتقى اختلف في القائف هل هو من باب الشهادة أو من باب
~~PageV10P257 الخبر ( ) قال ابن القاسم لا يكفي الواحد لأنه شهادة وعن ابن
~~القاسم يكفي الواحد ( ) خبر ( ) ويلزم على هذا قبول قول العبد ( ) قال وهو
~~الاظهر اذا ساله الحاكم عنه لحقارة العبودية ولا يلزم دور ويتضح التخريج
~~ونصو بحقائق معلومة ومع الجهل بهذه الضوابط امكن ان يقال في شيء ليس مترددا
~~بينهما هو متردد كما ان من جهل المالية والادمية امكنه ان يقول انا امنع
~~قتل الوالد بولده لتردد الوالد بين المالية والادمية وبالجملة الاحاطة بهذا
~~أمر مهم فتعين على الفقيه تحصيله واكثر الفقهاء لا يعلم من هذه الحقائق الا
~~اثارها التي هي متوقفة عليها فعلمها من قبلها دور وفساد فقه والله اعلم |
~~نظائر قال العبدي المتردد بين الشهادة والخبر سبع القائف والترجمان والكاشف
~~عن البينات وقائس الجرح والناظر في العيوب كالبيطار والطبيب قال ابن حبيب
~~ولو كان البيطار فاسقا لأنه علم وضعه الله فيه والمستنكه للسكران اذا أمر
~~الحاكم بذلك واما الشهادة على الشرب فلا بد فيه من اثنين كالتقويم لسلع
~~والعيوب والرقبة والصيد في الحج واختلف في الحكمين فيقيل اثنين وقيل وأحد
~~لأنه حاكم PageV10P258
# | ( الباب الثامن في موانع قبول شهادة العدول )
# | وهي عشرة
# | ( المانع الاول )
# | تهمة القرابة والنكاح وفي الكتاب تجوز شهادة الاخ والاجير والصديق
~~الملاطف الا ان يكونوا في عياله والمولى لمن اعتقه دون ابنه وابيه وأمه
~~وعبد ابنه والزوج والزوجة والجد وابن الابن ولا تجوز شهادتهم له ولا في
~~تجريح من شهد عليه في التنبيهات الملاطف المختص بالرجل الذي يلاطف ms3005 كل واحد
~~منهما صاحبه والملاطفة الاحسان والبر وهو أحد معاني تسميته تعالى لطيفا ولو
~~كانت الملاطفة من أحدهما كانت مسالة الاخوين الذي ينال أحدهما بر الآخر
~~واشترط مرة التبريز في الآخر ولم يشترطه اخرى وقيل في اليسير دون الكثير
~~والمبرز بكسر الراء المهملة من البارز في حملة السباق أي تقدم على أقرانه
~~قال اللخمي في الصديق المنع لمالك اذا كانت تناله صلته والا جازت وجوزه ابن
~~كنانة في اليسير ويمتنع الملاطف للملاطف وغيره وقيل تجوز مطلقا قال ابن
~~يونس قال سحنون معنى الذي ليس في عياله من الاجراء هو الاجير المشترك نحو
~~الصباغ ومن جميع عمله لك ويدفع اليه مؤنته امتنعت شهادته بشهادته كان في
~~عيالك أم لا وقال ابن القاسم الاخ يعدل ومنعه اشهب لان تعديل اخيه شرف له
~~قال ابن حبيب تجوز شهادتك لمن هو في عيالك لعدم التهمة وقيل ان كان الذي في
~~العيال قريبا كالاخ ونحوه امتنعت شهادتك له لانك تدفع بذلك النفقة عنك
~~وكونك لا تنفق عليه PageV10P259 معرة عليك بخلاف الاجنبي قال وهذا استحسان
~~ولا فرق بينهما وتمتنع شهادته لجده أو جدته من قبل الرجال والنساء لان الجر
~~اليهم جر له والدفع عنهم دفع عن نفسه | قال اصبغ يمتنع نقل الاب عن الابن
~~والابن عن الاب وان كانا مشهوري العدالة وكل من لا يعد له لا ينقل عنه لان
~~النقل عنه تقرير لشهادته وعدالته وجوز مطرف النقل لأنه لا يمتنع به الا
~~المشهود له دون التعديل لأنه ينتفع المعدل ( ) وجوز عبد الملك شهادة الابن
~~مع أبيه قال مالك ولا يشهد لأحد ابويه عن الآخر الا ان يكون مبرزا ويشهد في
~~يسير وجوزه ابن نافع الا في ولاية الاب أو يزوج على أمه ( ) ان يكون غصب
~~لأمه وقال سحنون في والدين مسلمين شهدا على غريم لابنهما وهو كافر له ولد
~~كافر يمنع لأنها شهادة لاخيهما الكافر بالمال فلا للتهمة وعلى هذا لو شهدا
~~ان اباهما العبد جنى جناية امتنع | لاتهأمهما في اخراجها من ذلك المالك قال ms3006
~~ابن القاسم لو شهد اربعة على ابيهم بالزنى لم يقبلوا لاتهامهم على الميراث
~~ويحدون وقال اشهب ان كان الاب عديما اوحده الجلد جاز ومنع أبو بكر اللباد
~~اذا كان معدما لان نفقته تلزمهم فتزول بالرجم قال اشهب وشهادتهم أنه قتل
~~فلانا عمدا كشاهدتهم بالزنى وهو ثيب قال ابن القاسم ويجوز على ولده أو
~~والده الا ان يكون عداوة الا في طلاق ضرة أمه وأمه حية أو مطلقة بخلاف ان
~~ماتت وتجوز لابنه الكبير على ابنه الصغير الا ان يتهم بالاثرة والميل اليه
~~ويمتنع لصغير أو سفيه كبير على كبير لأنهما مظنة الشفقة وقاله سحنون ثم رجع
~~للمنع في حق الابن مطلقا PageV10P260 لما جاء من السنة في منع الشهادة
~~للابن ومنع ابن القاسم لزوجة أبيه ولابن زوجته وام أمراته ووالدها وكذلك
~~شهادة المراة لابن زوجها قال اصبغ ليس هو بالبين وجوزها سحنون لوالدي
~~أمراته وولده الا ان يلزم السلطان ولدها البينة عليها لضعف زوجها عن ذلك
~~وجوز شهادته لزوج ابنته وابي زوجها ولأمه ولابيه وأمراته التي فارقها وان
~~كان له منها ولد دون تزكيته لها وعنه ان كان مليا لا يحتاج ولده لأنه جاز
~~والا فلا وكل شهادة تجلب نفعا لمن لا تجوز الشهادة له تمتنع عند ابن القاسم
~~دون سحنون وعن مالك تمتنع شهادتك لاخيك كان في عيالك أو كانت عياله عيالك
~~اذا اصبت شيئا ناله منه وتجوز شهادتك لعمك وخالك وابن اخيك الا ان تكون انت
~~في عياله وان كان في عيالك جازت في الحقوق الا في القصاص وما فيه جملة
~~وتتمه وكل من جازت لك شهادته جازت لك عدالته ومن لا فلا وفي الموازية تجوز
~~شهادته ان فلانا قتل اخاه ان كان الولي والوارث غيره وقيل يجوز للاخ مطلقا
~~الا ان تناله صلته قال ابن القاسم تمنع شهادة القرابة والموالي في الرابع
~~التي يتهمون فيها بالجر اليهم أو إلى بنيهم ولو على بعد مثل حبس مرجعه
~~اليهم وإلى بنيهم قال اللخمي يمنع للاجير اذا كانت نفقتك عليه تطوعا ms3007 أو من
~~الاجرة لانك تخشى ان لم تشهد له يتركك وكذلك شهادة القصار ونحوه للتاجر
~~لأنه يرجو منه ان يخصمه بالعمل دون غيره من الصناع وتجوز شهادة التاجر له
~~إلا ان يكون مرغوبا في عمله PageV10P261
# | ( فرع )
# | قال اللخمي اذا ردت شهادة الزوج لزوجته في العتق فإن كان عبدا فاختارت
~~نفسها الزم الطلاق باقراره بالعتق واختيارها أو اختارت البقاء فهل يمنع
~~منها ليلا يرق ولده أم لا لان له حقا في الاصابة والتعدي من السيد في ثاني
~~حال قال وان المنع الا ان لا ( ) ويعزل عزلا بينا وكذلك ان كان حرا يختلف
~~في تمكينه منها
# | ( فرع )
# | قال ان شهد ان زوج امته طلقها أو ان عبده طلق أمراته ردت لاتهامه
~~بتفريقهما من الزواج فإن صدقت الأمة السيد حرم عليها تمكين الزوج
# | ( فرع )
# | قال يمنع لسيد أبيه وسيد ولده أنه باعه أو وهبه وكان السيد مسيئا ثبتت
~~اسائته أو الثاني ابن والا جازت
# | ( فرع )
# | قال يختلف اذا شهد لأحد بنيه على الآخر وهما صغيران أو كبيران أو صغير
~~وسفيه اذا لم يعلم حاله معهما | لان العادة اخفاء المودة بين الاقارب حتى
~~لا يتغيروا استبقاء لو دهم فقد يكون يحب أحدهما ونحن لا نعلم والا فالسؤال
~~متجه بسبب استواء المشهود له والمشهود عليه في الريبة فهما كالاجنبيين فلا
~~تهمة والفرق ما تقدم وهو تعليل المنع بين الابوين قال صاحب البيان لو شهد
~~لولده على ولد ولده رد قولا واحدا ويجوز عكسه اتفاقا لانتفاء التهمة قال في
~~النوادر قال مالك الذين تمتنع الشهادة لهم من القرابة الابوان والجد والجدة
~~والولد وولد الولد من الذكور أو الاناث وتجوز شهادة غيرهم PageV10P262
# | ( فرع )
# | قال اللخمي تجوز شهادته على أبيه بطلاق أمه وهو ينكر ذلك واختلف ان
~~كانت القائمة بذلك منعها اشهب لأنها لأحد الابوين واجازها ابن القاسم مطلقا
~~من غير تفصيل انكار أو غيره واختلف اذا شهد بطلاق غير أمه وأمه حية مطلقة
~~منعها ابن القاسم واجازها اصبغ وهذا اذا كانت منكرة فإن كانت قائمة
~~بالشهادة والام ms3008 في عصمة الاب منعها سحنون واجازها اصبغ قال والقياس المنع
~~والام في العصمة أم لا لان العادة عداوة الولد لأمراة أبيه قال صاحب البيان
~~لا خلاف في شهادته على أبيه أو ابنه في الحقوق غير الطلاق فلو شهد على أبيه
~~أنه طلق زوجتيه أحداهما أمه وهي غير طالبة الطلاق والآخرى طالبة طلقتا كانت
~~الشهادة واحدة منهما اتحدت الشهادة أو تعددت لاتهأمه في أمه بما رغب وفي
~~ضرتها بما يكره من رضا أمه وان كرهتها الطلاق امتنعت الشهادة ان كانت واحدة
~~لأنها تسقط في الضرة التهمة وفي أمه لاتهامه في بعض الشهادة فإن تعددت نفذت
~~في أمه دون الآخرى أو طالبتين الطلاق ردت ان اتحدت لأنها تسقط في حق أمه
~~للتهمة وفي الآخرى لاتهامه في بعض الشهادة فإن افترقت نفذت للضرة وترد لأمه
~~لأنه شاهد لها لما تطلب
# | ( فرع )
# | قال شهادة الاخ تمتنع فيما فيه له أو عصب أو ما يكسب حظوة ومنزلة أو
~~يدفع معرة كتعديله أو تعديل من شهد له وتجريح من جرحه وفي الاموال اربعة
~~اقوال ثالثها ان كان مبرزا جاز والا فلا ورابعها يجوز في اليسير قال وادى
~~الرد في الكثير الذي يؤدي إلى شرفه ويجوز في الوسط PageV10P263 ان كان
~~مبرزا ويرد في اليسير من غير المبرز ومتى كان للاخ المشهود له والمشهود
~~عليه مقابحه توجب الحمية ردت مطلقا ويختلف في جراح الخطا كما تقدم في المال
~~لأنها مال والمذهب المنع في جراح العمد لأنها موطن الحمية واجازها اشهب
~~وحيث منعنا الشهادة منعنا تعديل من شهد للاخ بذلك وتجريح من جرح شاهده أو
~~شهد عليه وكل من لا تجوز الشهادة له لا تجوز لغيره بمال قال صاحب البيان لا
~~خلاف في شهادة ( ) في المال وان عظم اذا لم يكن في عيال المشهود له واجاز
~~ابن القاسم شهادته في ( ) ومنع سحنون فيمن يتحمل بنكاحه ويحتمل ان يكون
~~تفسيرا لقول ابن القاسم وظاهر قول ابن القاسم جواز تعديله ونفي التجريح عنه
# | ( فرع )
# | في النوادر منع سحنون شهادة ابن الملاعنة ms3009 لابيه الذي نفاه لأنه يتوقع
~~منه استلحاقه
# | ( فرع )
# | قال اصحابنا تجوز شهادة الابن لابيه أنه وكل فلانا وكذلك الابن لابيه
~~والجد والجدة وأحد الزوجين لصاحبه واما ان كان اجنبيا وكل أحدهم فيمتنع
~~لأنها شهادة يستوجب بها قبض المال وأنه وكل غيره عليه لا له قال سحنون تجوز
~~شهادة الابن ان اباه لما كان قاضيا حكم لهذا بكذا وكذلك الابن وكان يمنع
~~ذلك ثم رجع للجواز لعدم التهمة | قاعدة اصلها قوله & لا تقبل شهادة خصم ولا
~~ظنين بالظاء المعجمة وهو المتهم والتهمة ثلاثة اقسام ملغاة اجماعا كشهادة
~~الانسان PageV10P264 لرجل من قبيله أو اهل بلده ومعتبرة اجماعا وهي شهادة
~~الانسان لنفسه ومختلف فيها هل تلحق بالاول لقصورها عن الثاني أو الثاني
~~لارتفاعها عن الاول وهذه القاعدة هي منشا الخلاف في جميع موانع الشهادة |
~~تنبيه وافقنا الائمة في عمودي النسب علوا أو سفلا وخالفونا في الاخ اذا
~~انقطع لاخيه وفي الصديق الملاطف | لنا الحديث المتقدم ولهم الايات الدالة
~~على قبول الشهادة | والحديث اخص فيقدم ووافقنا ح وابن حنبل في الزوجين
~~وخالفنا ش | لنا الحديث المتقدم معتضدا بقوله تعالى ^ ( ومن اياته ان خلق
~~لكم من انفسكم ازواجا لتسكتوا اليها وجعل بينكم مودة ورحمة ) ^ وكل واحد
~~منهما ينبسط في مال صاحبه اكثر من بسطه في مال أبيه وابنه وهما يتوارثان
~~ولا يسقطان في الارث كالابن والأب احترازا من غيرهما من القرابة فإنهم
~~يسقطون فكان الشبه بعمودي النسب اقوى والزوج يتجمل بمال امرأته والمرأة
~~تتسع بمال زوجها واحتجوا بعموم النصوص ك @QB@ ذوي عدل @QE@ و @QB@ شهيدين
~~من رجالكم @QE@ من غير تفصيل ولان كل شخصين قبلت شهادتهما لهما اذا لم يكن
~~بينهما معاوضة فقيل اذا كانت كالبيع والاجازة ولان عقد النكاح لا يزيد على
~~ثبوت حق في ذمتها وذلك لا يمنع الشهادة | وغاية استحقاق الزوج لمنافعها ذلك
~~ولان النكاح مندوب اليه فلا يكون سببا لابطال الشهادة | والجواب عن الاول
~~ان دليلنا خاص فيقدم على العمومات | وعن الثاني ان مقصودالبيع والاجارة
~~المكايسة ومقصود النكاح المودة PageV10P265 والمكارمة فحصلت التهمة ولأنه ms3010
~~سبب يوجب الارث وذلك دليل قوته بخلاف البيع | وعن الثالث ان ثبوت الحقوق في
~~الذمم لا يوجب مودة بخلاف النكاح | وعن الرابع ان المندوب اذا افضى للتهمة
~~منعها من جهة التهمة لا من جهة الندب كالشريكين اذا ندبا للشركة
~~كالمتساعدين في الحج ولا تقبل شهادة أحدهما للاخر
# | ( المانع الثاني )
# | العداوة في الكتاب تجوز شهادة المسلم على الكافر وفي الجواهر لا يقبل
~~العدو على عدوه ويقبل له والعداوة المانعة التي ليست من اسباب الدين
~~فالمنازعة في مال أو جاه التي تحمل الغصب وتحمل على الفرح بالمعصية والغم
~~بالسرور والغضب لله لا يمنع ككون المغضوب عليه كافرا أو فاسقا فإنه يدل على
~~قوة الايمان فهو اولى بان يؤكد العدالة قال الامام أبو عبد الله الا ان
~~يسري ذلك إلى افراط لذى الفاسد حتى يحقد الصدر فيعاديه حينئذ لنفسه لا لله
~~ا فترد الشهادة اذا تحققت التهمة ولو كانت عداوة الدين تمنع لما قبلت
~~شهادتها على الكافر ووافقنا ش وابن حنبل وقال ح العداوة لا تمنع مطلقا لنا
~~قوله & لا تقبل شهادة خصم ولا ظنين والظنة التهمة والعدو متهم على عدوه
~~وقوله & ولا تقبل شهادة ذي العمر على اخيه ولا الخائن والخائنة ولا البائع
~~لاهل البيت والبائع قيل السائل وقيل البائع لاهل البيت كالوكيل وغيره
~~والغمر الحقد وهذا نص وقياسا على الولد بجامع التهمة PageV10P266 | احتجوا
~~بالظواهر نحو قوله تعالى @QB@ ذوي عدل @QE@ ^ ( وشهيدين من رجالكم ) ^ ولان
~~عدالته تمنعه ان يشهد على عدوه بالباطل ولأنهما ليس بينهما سبب توارث فلا
~~تمتنع شهادته عليه قياسا على غير العدو | والجواب عن الاول ان دليلنا اخص
~~من تلك العمومات فيقدم عليها | وعن الثاني أنه ينتفض بغمر ذي النسب ولا
~~نسلم ان العدالة تمنع الا عند عدم المعارض | وعن الثالث الفرق ان العداوة
~~توجب التهمة بخلاف غير العدو
# | ( وفي الباب ثمان مسائل )
# | المسالة الاولى قال صاحب البيان قال مالك اذا ردت للعداوة لا يحلف
~~بخلاف الخلطة وعن سحنون ذلك اكد من الخلطة فيحلف وهذا على الخلاف في الخلطة
~~هل ms3011 لا تثبت الا بما تثبت به الحقوق أو يكتفى فيها بالشاهد الواحد والمراة
~~الواحدة | المسالة الثانية قال قال مالك اذا شهد وجب عليه ان يخبر الحاكم
~~بأنه عدو وعن سحنون لا يخبر تنفيذا للحق ولا يسعى في ابطاله وهو الاصح
~~وقولهم لو سكت لكان ساعيا في اثبات الحكم بغير سببية ضعيف لان الحق يصل وهو
~~المقصود قال ابن القاسم واذا ادعى انك تعلم ان الذي يشهد عليه بريح الخمر
~~عدوله اخبرت بذلك القاضي الا ان يكون المشهود عليه اقر عندك ان الذي وجد
~~منه خمر فلا يخبره بذلك حتى يقام الحد وكذلك اذا اقر عندك بالدين الذي شهد
~~به عليه اعداؤه لا يخبر القاضي بذلك | المسالة الثالثة قال قال ابن القاسم
~~اذا سجن صاحب السوق سكرانا لا يشهد عليه وبسجنه صار عدوا وكذلك اذا شهدوا
~~بالزنى وتعلقوا بالمشهود PageV10P267 عليه ورفعوه للسلطان لان الرفع
~~والتعلق لا يلزمهم بل مكروه لأنهم مامورون بالستر فلا تنفذ شهادتهم عليه
~~وصاروا قذفة يحدون الا ان ياتوا باربعة غيرهم على شروط شهادة ( ) موكلين
~~بذلك صحت شهادتهم وقال اصبغ ومطرف تقبل شهادة الاولين لان الستر وان أمروا
~~به الا أنه لم يحرم عليهم ذلك فيقبلوا اذا فعلوا ذلك لله ولو شهدوا فيما
~~يستدام فيه التحريم كالطلاق والعتق لجازت وان قاموا لان القيام متعين وقال
~~بعض المتاخرين على قول ابن القاسم ترد لاتهأمهم في اتمام ما قاموا فيه |
~~المسالة الرابعة قال قال ابن القاسم تجوز شهادة اعداء الوصي عن الصبي أنه
~~جرح انسانا أو على الميت بدين اذا لم يكن بيد الوصي مال تؤخذ منه دية
~~الجراح أو كانت ديته اكثر من الثلث حتى تحمل العاقلة وكذلك الدين يجوز قبل
~~ان يصير المال بيد الوصي اما بعد فلا وتمتنع شهادة اعداء الاب على الابن
~~قال سحنون تجوز على الابن وكذلك اعداء الابن على الاب في المال دون القصاص
~~والحدود وكذلك على الاخ ووافق ابن القاسم سحنون أنها تجوز على الاخ في
~~المال لخفته قال ابن يونس قال محمد ms3012 تمتنع شهادة عدوك عليك وتجوز على ولدك
~~وان كان في كفالتك اذا لم يكن في شهادته حد أو قصاص لان ذلك يلصق بك وكذلك
~~الام والجلد ومنع عبد الملك شهادته على ابنك مطلقا لأنه يؤملك | المسالة
~~الخامسة قال صاحب البيان قال ابن القاسم اذا حدثت العداوة بعد الاداء وقبل
~~الحكم لا يضر لتاخر المانع عن زمن الاعتبار قال اللخمي اذا كانت عنده شهادة
~~وهو يذكرها ثم عاداه فاختلف في قبول شهادته قال والقبول احسن اذا كانت قيدت
~~عنه حذر الزيادة والتغير والقول الآخر يلاحظ PageV10P268 ان الشاهد قد تكون
~~عنده شهادة فيها ريبة فيتحدث بها قبل الاداء ولا يذكر الريبة فيؤديها بعد
~~العداوة مع الريبة المانعة | المسالة السادسة قال ابن يونس قال سحنون ان
~~شهدت عليه فشهد عليك بعد ذلك وهو في خصومته ردت شهادته وذلك بعد الشهرين
~~ونحوهما من وقت شهادتك عليه | المسالة السابعة قال اللخمي اذا اصطلح
~~المتهاجران قال عبد الملك ترد الشهادة لأحدهما على الآخر بقرب الصلح حتى
~~تظهر البراءة من العداوة قال ابن كنانة يجوز عقيب الصلح ان كانت الهجرة
~~خفيفة في أمر خفيف وقال محمد تجوز الشهادة اذا اصطلحا ولم يفرق وقال عبد
~~الملك ان سلم عليه ولم يكلمه امتنعت الشهادة | المسالة الثامنة في الجواهر
~~كل من لا تجوز شهادته عليك لا يزكي من شهد عليك
# | ( المانع الثالث )
# | تهمة جر الشاهد النفع لنفسه في ضمن الشهادة | وفي الكتاب تمتنع شهادته
~~لمكاتبة لان الكتابة له ولا مراته بالعتق لان ولده يبقى حرا بخلاف شريكه
~~المفاوض في غير التجارة اذا لم يجر لنفسه قال ابن يونس قال ابن القاسم ان
~~باع أحدهما سلعة بينهما من رجل ولم يقبضها المبتاع حتى باعها البائع من آخر
~~وقبضها الثاني فلا تجوز شهادة الذي لم يتول البيع للاول بالشراء وان كان
~~الثاني قد اشتراها بفضل ( ) الشاهد من الفضل شيئا قال ابن يونس ينبغي اذا
~~اشتراها الثاني بمثل الثمن الاول ( ) قبول شهادته لعدم التهمة ووجه الاول
~~أنهما متفاوضان فكأنهما معا باعا من الثاني ms3013 ولا يقبل قوله ان شريكه باعها
~~من الاول ويجب على المقر ان يعطي نصف الزائد عن الصفقة الاولى للاول
~~PageV10P269
# | ( فرع )
# في الكتاب تجوز شهادة الوصيين أو الوارثين بدين على الميت ويحلف الطالب
~~مع الوارث الواحد ان كان عدلا ويستحق فإن نكل اخذ من شاهده قدر ما يصيبه من
~~الدين لاعترافه بذلك وان كان سفيها امتنعت شهادته لسفهه ولم يرجع عليه لعدم
~~نفوذ اقراره وتجوز شهادة الوصيين ان الميت اوصى إلى فلان معهما لأنه نفع
~~لغيرهما وقال غيره ان ادعى ذلك فلان ولم يجرا بذلك لانفسهما نفعا وكذلك
~~الوارثان فتجوز وتجوز شهادة الوارثين على نسب يلحقانه بالميت أو دين أو
~~وصية أو ان فلانا وصي وان شهدا ان اباهما اعتق هذا العبد ومعهما اخوات أو
~~زوجة الاب فإن لم يتهما في ولائه لذاته جازت شهادتهما وان اتهمهافي جر
~~ولائه امتنعت وتمتنع شهادة الوصي بدين للميت لأنه خليفة الا ان يكون الورثة
~~كبارا عدولا ولا يجبر بشهادته شيئا ياخذه وتمتنع شهادة الوصي لورثة الميت
~~بدين لهم على الناس لأنه الناظر لهم الا ان يكونوا كبارا عدولا فإنه لا
~~يتهم لهم في التنبيهات قوله للسفيه ترد شهادته ظاهره اشتراط الرشد في
~~العدالة هو قول اشهب ولم يشترطه مالك في كتاب التفليس وقوله الا ان يكون
~~الورثة كبارا عدولا يقتضي اشتراط العدالة في الرشد قاله بعض شيوخنا حتى قال
~~ومعناه عندي ان يكونوا مرضيين في احوالهم لا عدالة الشهادة والقولان في
~~المذهب في اشترط الدين في الرشد وقال بعضهم اراد بالعدالة الوجه الذي لا
~~يختلف فيه أنه لا يحجر عليهم فتنتفي التهمة عن الوصي واذا لم يكونوا عدولا
~~فهم مختلف فيهم فيتهم الوصي لكون الورثة معرضين للايصاء قال ابن يونس يحلف
~~مع الوارث العدل ان حقه لحق وأنه ما قبض من الميت شيئا منه ولا اسقطه عنه |
~~وقوله ياخذ منه نصيبه يريد اذا اقر الشاهد ان الدين باق على PageV10P270
~~الميت وان لا ياخذ منه شيئا حتى يحلف أنه ما قبض منه ولا اسقطه عنه ms3014 وعن ابن
~~القاسم اذا احتضر فقال ما شهد علي به أنه من دين أو شيء فهو مصدق إلى مائة
~~دينار ولم يوقت وقتا ثم مات فشهد الولد لقوم فلا بد من اليمين ان كان الولد
~~عدلا وان لم يكن عدلا أو نكل المشهود له لزم الولد نصيبه من الدين وان كان
~~سفيها امتنع اقراره في ميراثه ولم يحلف الطالب قال ابن القاسم لو شهد
~~الولدان ان اباهما اعتق هذا العبد وشهد اجنبيان أنه اوصى بالثلث ( ) ذان
~~أنهما في ولايته امتنعت شهادتهما والا جازت وفي النوادر قال مالك اذا شهد
~~ولي اليتيم له وهو يخاصم قبل الخصومة أو بعدها في مال يلي قبضه لا تقبل قبل
~~ولا بعد ويقبل فيما لا يلي قبضه لان القبض ولاية وقد يقترض ويتجر فيما قبض
~~فيتهم في ذلك واذا زالت الولاية قبلت الا ان ترد أو لا قال مالك وتجوز
~~شهادة الوصي على اليتيم في زمن الاية كالوالد | وفي الجلاب المنع لأنه يتهم
~~في راحة من ضبط المال قال سحنون اذا اتيا بكتاب مختوم للقاضي ( ) على وصية
~~وهما الوصيان سالهما ان قالا قبلنا الوصية | ردت شهادتهما ( )
# | ( فرع )
# في الكتاب شهد ان فلانا كفيل لفلان ولوالدهما بمال اولهما ولفلان على
~~فلان مائة بأنه لم يجر أحدهما لجر النفع بهما بخلاف شهادة بوصية اوصى له
~~فيها بشيء تافه لا يتهم فيه فيجوز له ولغيره وعنه لا يصح بعض الشهادة دون
~~بعضها وعن مالك اذا أنهم امتنعت له ولغيره وقال سحنون في هذا الاصل
~~PageV10P271 اختلاف عن مالك وقال يحيى بن سعيد ان شهد معه غيره جازت له
~~ولغيره والا جازت لغيره دونه وعن مالك لا تجوز له ولا لغيره مطلقا في
~~التنبيهات لا يختلف في رد شهادته لنفسه اذا اشهدهما بشيء ولغيره وان كان
~~الذي شهد به لنفسه حقيرا الا ما في الموازية أنها تجوز له ولغيره اذا كان
~~الذي له يسيرا كالوصية وقيل يجوز منها شهادته فقط تخريجا ويحتمل ان ما في
~~الموازية وقول ابن القاسم في ms3015 الوصية أنه ان كان الشاهد فيها يبين أنه ان
~~كان وحده حلف المشهود له واخذ ما شهد له به لنفسه لأنه كخز وأحد وهو فيه
~~يحكم اتبع وقد حلف الآخر على تصحيح شهادته وان معه غيره اخذ الآخر حقه بغير
~~يمين لاجتماع شاهدين له واخذ ايضا حقه بغير يمين لكونه تبعا لحق صاحبه لم
~~يختلف شيوخنا ان هذا معنى قول ابن القاسم واختلف في تاويل قول ابن سعيد قيل
~~معناه ان كان وحده جازت لغيره مع يمينه وامتنعت له وان كان معه غيره جازت
~~لغير بغير يمين وله بغير يمين معاتبة بشتهدين وقيل ان كان معه غيره لم ياخذ
~~هو حقه الا بيمين مع شهادة صاحبه وقاله مالك ففي المدونة قولان لمالك
~~وتاويلا قول ابن سعيد قولان اخران وان كان ما شهد به لنفسه في الوصية كثيرا
~~ردت شهادته في الجميع على المشهور للتهمة وقيل يجوز لغيره دون نفسه وهو أحد
~~الاقوال في الجلاب | قال بعض الاندلسيين تجويزه هاهنا ان كان الذي له يسيرا
~~مع المنع مطلقا اذا شهد أنه اوصى لابنه اختلاف اذ لا فرق في التهمة قال
~~وليس كذلك لأنه في القرابة انما اجاب عن شهادة الاب لابنه ولم يعترض للوصية
~~ولا فرق بين الوصية له أو اليه في تنفيذ يسير المال الذي لو اوصى له في
~~جملة وصية لم يتهم فيه أو تنفيذ عتق وشبهه مما لا يتهم فيه أو هو لا يتشرف
~~مثله باسناد الوصية قاله في المستخرجة وفي النكت تجوز شهادته في الوصية له
~~فيها يسير PageV10P272 بخلاف سائر الحقوق لأنه ضرورة يخشى من تأخيرها
~~معالجة الموت وقوله اذا شهد وارثان ان فلانا تكفل لفلان ولوالدهما لا يجوز
~~معناه في حق واحد واما في حقين تكفل لفلان بكذا ولوالدهما في شيء اخر بكذا
~~فيجوز للاجنبي قال التونسي اذا ردت الشهادة للتهمة لم يجز للغير بخلاف اذا
~~ردت للسنة كشهادته بمال وعتق فيجوز ما قابل المال دون ما قابل العتق لان
~~الشاهد لم يتهم في صدقه بخلاف ms3016 التهمة وقال اصبغ اذا شهد كل واحد منهما
~~لصاحبه ان الميت اوصى له بكذا والكتاب واحد أو متعدد صحت الشهادة ويحلف كل
~~وأحد مع شاهده قال ابن القاسم اذا شهد على وصية اوصى له فيها ثبت الثلث
~~والوصايا تحيط بالثلث فإن كان الميت يداين الناس ويشك ان كان له على الناس
~~ديون ثبتت بطلت الشهادة أو لا يداين الناس جازت قال ابن يونس اذا شهد في
~~وصيتين مختلفتين لهما في أحداهما يسير جازت الوصيتان والا ردت فيهما وعن
~~مالك اذا اشهدهما ان ثلث ماله ثلث للمساكين وثلث لجيرأنه وثلث لهما تجوز
~~شهادتهما لأنها يسيرة قال اللخمي في المدونة اذا شهد في ذكر حق له فيه شيء
~~ردت له أو لغيره قال في المجموعة لان أحدهما لا ياخذ منه شيئا الا شاركة
~~الآخر فيه ولو اقتسما قبل الشهادة جازت شهادته قال فعلى هذا تجوز شهادته في
~~الوصية لغيره وان كثر ما يخصه منها اذا كانت الوصية لأحدهما بعبد وللاخر
~~بثوب مثلا لان أحدهما لا يدخل على الآخر فهي كشهادتين فلا ترد شهادة
~~الاجنبي فإن قال انا اعلم ان شهادتي لا تقبل في نصيبي وانما قصدت حق غيري
~~وذكرت ما اوصى لي به لاؤدي أم جلس على ما وقع فاولى ان تبطل في حق الاجنبي
~~| قال مطرف وعبد الملك اذا شهد بعض الشهود لبعض على رجل وأحد في مجلس
~~امتنعت أو شيئا بعد شيء جاز أو على رجلين جاز في مجلس أو مجالس قال واخرى
~~ردها كانت على رجلين أو رجل في مجلس أو مجالس لفظا PageV10P273 أو بكتاب
~~لاتهامهما على اشهد لي واشهد لك الا ان يطول ما بينهما قال مالك اذا شهدت
~~عليه بمال في يدك أنه تصدق به على فلان وفلان حاضر جاز أو غائب امتنعت
~~لأنها ملك على اقر لك المال في يدك قال محمد سلم المال ولا تشهد لانك ان
~~شهدت رددت للتهمة فلا تقبل بعد ذلك اذا قدم الغائب لتهمة الرد واذا سلمته
~~شهدت له اذا قدم ms3017 قال وارى ان يثبت بالمال للحاكم أو قلت له اوقفه حيث ترى
~~ان تقبل الشهادة ويكاتب المشهود له الا ان تبعد غيبته فيحلف صاحبه الغائب
~~وياخذ فإن قدم حلف واسترجعه ولو كان المال مما لا تتهم انت في الانتفاع به
~~يبقى به عندك كالثوب قبلت الشهادة لان العبد لا يتهم في مثل هذا وقد تسلف
~~الدنانير حكى صاحب البيان فيما اذا شهد بوصية له فيها شيء الاربعة الاقوال
~~المتقدمة ثم قال وهذا اذا كانت الشهادة على وصية مكتوبة اما اللفظ فقط نحو
~~لفلان كذا ولفلان كذا والشاهد أحدهم والذي له يسير امتنعت شهادته لنفسه دون
~~غيره وقد يقال يبطل لغيره ايضا على تاويل ضعيف وان كان الذي له كثيرا
~~امتنعت لنفسه اتفاقا ولغيره على رواية اشهب لأنه روى أنه لا تجوز شهادته في
~~وصية بعد الوصية التي له هو وليس له في الثانية شيءومع ذلك منع الاشهاد به
~~قال محمد لا تجوز شهادته في الثانية الا ان يشهد أنه نسخ الاولى ويجوز
~~لغيره على قول مطرف
# | ( فرع )
# | في الكتاب توفي أحد المسافرين من قبائل شتى واوصى بوصية تمتنع شهادة
~~بعضهم لبعض فيها وان شهد على وصية فيها عتق ووصايا القوم نفذت في الوصايا
~~للقوم مع ايمانهم دون العتق فإن ضاق الثلث فإنما لهم من الثلث ما فضل عن
~~العتق وانما تبطل كلهالو شهد لنفسه فيها ولو شهدت PageV10P2274 أنه تصدق
~~بما اودعك لفلان أو اقر به حلف مع شهادتك واستحق ان كان حاضرا وتبطل شهادتك
~~ان كان غائبا خشية اتهامك بانتفاعك بذلك المال قد تقدم كلام اللخمي على هذا
~~في الفرع الذي قبله قال ابن يونس انما يتهم في الوديعة اذا كانت طيبة تنتفع
~~انت في مثلها بالمال | في الموازية اذا أوصى لك بعبده ولهما ثبت ماله فشهدا
~~عليك انك قتلت الموصى له ردت شهادتهما لأنهما ينتفعان بهما في الثلث ولو لم
~~يوص الا بثلاثة اذا جمع مع العبد لم ترد لارتفاع الحصاص وجوزها محمد مطلقا
~~لأنه لا بد من الحصاص ms3018 اما له واما للورثة قال ابن يونس وهذا اذا كانا
~~فقيهين يعلمان ان الحصاص لا بد منه اما له واما للورثة واما الجاهلان
~~الظانان ان الحصاص يسقط عنهما بسقوطك فلا قال محمد ولو شهد بانك قتلت
~~الموصي لم ترد لعدم انتقاعهم لان الورثة تقوم مقام الميت وقال ابن القاسم
~~في المسلوبين تقبل شهادتهم في الحد للحرابة دون الاموال وقال مطرف تقبل
~~فيهما لان الشهادة لا تتبعض وعن ابن القاسم تجوز في الجميع اذا كان ما
~~للمشهود من المال يسيرا كالوصية وقال سحنون في اكرياء السفينة تعطب قبل
~~البلاغ وقد نقد الكراء شهد بعضهم لبعض ويرجعون عليه ثم قال ليس هذا موضع
~~ضرورة فلا تقبل لأنهم كانوا يجدون من يشهد سواهم | نظائر قال العبدي يجوز
~~اشهد لي واشهد لك في مسالتين المسلوبين واهل المركب اذا كانوا ثلاثين وقيل
~~عشرين
# | ( فرع )
# | في الكتاب اذا شهد له اعمامه ان فلانا الميت مولى أبيه ولم يترك ولدا
~~ولا موالي بل مالا جاز لارتفاع التهمة وان ترك ولدا وموالى يتهمون
~~PageV10P275 بذلك على جر ولائهم يوما ما لتعددهم امتنع ولو شهد ابنا عم
~~لابن عمهما على عتق وهما يتهمان لقربهما في جر الولاء امتنع وان لم يتهما
~~لبعدهما جاز وان كان الولاء قد يرجع اليهما يوما ما قال في التنبيهات انما
~~يراعى لو مات ابن العم الان ورثاه واما بتناسخ وطول فلا
# | ( فرع مرتب )
# | قال صاحب البيان اذا ردت شهادة الوارثين في العتق اما لكونهما غير
~~جائزي الشهادة أو متهمين في جر الولاء فلا يلزم الشاهد ثلاثة اقوال لا يعتق
~~عليه حظه منه ويستحب له بيعه فيجعله في عتق فإن ملكه يوما ما عتق عليه ان
~~حمله الثلث أو الشهادة في الصحة لمالك في المدونة ويعتق عليه حظه قاله عبد
~~العزيز بن أبي سلمة ويقوم عليه ايضا لشركائه لأنه متهم في شهادته على عتق
~~نصيبه بغير تقويم ومالك يرى ان العتق لا يصح تبعيضه لان العبد يتضرر وكذلك
~~الشركاء وواخذه عبد العزيز باقراره في نصيبه
# | ( فرع ms3019 )
# | في الكتاب تمتنع شهادة القاسم على ما قسم والقاضي المعزول على ما حكم
~~به قال ابن يونس قال عبد الملك ان ثبت ان القاضي أمرهم بالقسم جازت شهادتهم
~~وان لم يكن الا قولهم ان القاضي أمرهم بالقسم لم يقبل لأنهم يتهمون على
~~تنفيذ فعلهم قال صاحب البيان لم يصرح بأنه هاهنا يجوز قبل ان يعزل وهي لا
~~تجوز وان لم يعزل وانما يجوز له التسجيل بما قضى وشهد عليه ويخبر بذلك على
~~وجه الاعلام والاخبار لا على وجه الشهادة لأنه يتهم قبل العزل وبعده على
~~تنفيذ فعل نفسه فلا يقبل وحده ولا مع غيره قال مالك وان اقمت شاهدا على أنه
~~قضى لك قال مالك لا تحلف معه لأنه من باب احكام الابدان لا يقبل فيه الا
~~شاهدان قاله في العتبية وقال في المدونة PageV10P276 خلافه لقوله في
~~الاقضية اذا وجد بعد العزل في ديوأنه شهادة الشهود واثبتها يحلف المطلوب
~~بالله بأن ما في الشهادة علي فإن نكل حلف المشهود له وثبتت له الشهادة
~~فأثبتها باليمين والنكول فأولى بالشاهد واليمين ولا فرق بين ذلك وبين الحكم
~~وفي النكاح الثاني إذا اختلف الزوجان في فريضة القاضي صدق الزوج إذا أتى
~~بما يشبه فإن لم يأت بما يشبه الكل صدقت المرأة بما يشبه فاسحب المرأة
~~باليمين مع فظاهر المدونة أن حكم الحاكم يثبت بالشاهد واليمين بخلاف
~~الشهادة على الشهادة والإضهر من جهة النظر لأن المقصود هاهنا المال وهو
~~يثبت بذلك والشاهد واليمين في الشهادة على الشهادة لا يثبت به المال ولا
~~يجوز في كتاب القاضي الشاهد واليمين اتفاقا لأنه من باب الشهادة على
~~الشهادة وفي النوادر منع سحنون شهادة القاسم وفي الواضحة شهادة القاسم
~~جائزة عند القاضي الذي أمره بالقسم دون غيره إن ذكر أنه أمره بذلك
# | ( فرع )
# | في البيان قال مالك إذا كان له دين على المشهود له جازت شهادتك إن كان
~~المشهود له موسرا وإلا فلا لأنه تجر لنفسك قال ابن القاسم وكذلك إذا كان له
~~عليه حق لأنك ترجو بشهادتك ms3020 تأخيره والساقط إلا أن تكون مليا فتجوز وهذا إذا
~~كان الدين حالا أو حلوله قريبا أما بعيدا فتجوز كالولي وتجوز شهادته له
~~فيما عدا الأموال لا ينتفع بشهادته وفي دينه بغير الأموال واما إذا كان
~~الدين على الشاهد فالشهود له فقد أجازها أشهب كان مليا أو معدما ومنعه ابن
~~القاسم كما تقدم كان المشهود به مالا أم لا وفي شهادتك لمن لك معه أو له
~~معك قراض ثلاثة أقوال تجوز شهادة كليكما للاخر وهو PageV10P277 ظاهر قول
~~ابن القاسم وقال أشهب كذلك ان كان العامل مليا بالمال وان كان معدما امتنعت
~~وقال سحنون لا يجوز كل واحد منهما للاخر قبل تحريك المال في شراء السلع وان
~~غره شغله جاز لتهمة النزع من يد العامل للمال بخلاف بعد الشغل | قاعدة يقع
~~التعارض بين الاصلين كالقاطع لرجل بنصفين يدعي اولياؤه الحياة قبل الجناية
~~وهو الاصل ويدعي الجاني الموت والاصل براءة ذمته والدليلان كالاثنين
~~والخبرين المتعارضين والظاهرين كالبينتين فإن ظاهر كل واحدة الصدق والتزين
~~للزوجين على متاع البيت وظاهرين الملك والاصل والظاهر الاصل الطهارة وظاهر
~~حالها النجاسة ويختلف العلماء في أي ذلك يقدم ونظائره كثيرة وقد تقدم بسطه
~~في مقدمة الكتاب وهذه الفروع تعارض فيها ظاهران ظاهر عدالة العدل الصدق
~~وظاهر كونه مديونا للمشهود له أو غير ذلك التهمة وعدم الديون بالصدق فيختلف
~~العلماء أي الظاهرين يقدم فهذه القاعدة تخرج عليها فروع كثيرة في الشريعة
~~فتاملها في مواطنها وعليها تخرج مسائل موانع الشهادة في جميع هذا الباب
# | ( فرع )
# | في البيان قال مالك اذا شهدت عليه بطلاق أمراته ليدفعن حقك اليك وأنه
~~حنث ترد شهادته لتعلقها بحقك قال صاحب البيان والظاهر جوازها لان التطليق
~~عليه لا يدعوه إلى تعجيل حقك انما يدعوه اليمين لكنك لو شهدت عليه فذلك قبل
~~الحنث ردت شهادتك فردت بعد الحنث لاحتمال ان يكون ذلك وقع واردت تحقيق
~~دعواك ثابتا وهو ضعيف قال قال ابن القاسم اذا قضى القاضي بشهادتهما وعزل
~~جازت شهادتهما ان PageV10P278 القاضي قضي بكذا لضعف التهمة وروى عنه ms3021 سحنون
~~لا يجوز على الحكم لاتهامهما أنه قبل شهادتهما وحكم بها ( ) ذلك لانفسهما |
~~ويجوز على الشهادة يحكم القاضي بشهادتهما لان الاشهاد على الحكم غير الحكم
~~ولم يجزها عبد الملك مطلقا
# | ( فرع )
# قال قال ابن القاسم بينكما عبد شهد كل واحد منكما على صاحبه أنه اعتق ترد
~~لاتهامكما في التقويم ولا يمين عليكما لان كل شهادة ردت لعدم العدالة أو
~~التهمة لا يمين على المشهود عليه لأنها كالعدم والعتق لا يحكم فيه ابتدات ا
~~وتقبل شهادتكما اتفاقا اذا لم يكن لكما غير العبد لعدم التقويم فلا تهمة
~~فإن كمل نصاب الشهادة عتق على كل واحد نصيبه والا حلف ومن ردت شهادته هل
~~يعتق نصيبه لأنه مقر على نفسه قولان لابن القاسم والعتق في المدونة وله
~~قولان في لزوم اليمين اذا ردت الشهادة لان ذلك اقوى من الخلطة
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم اذا كان لك مكتوب بحق شاهداه اخواك فحضرك الموت ولا
~~يرثك غيرهما وابنتك فسالتهما ان يهبا الحق للبنت أو أحدهما حتى تصح شهادته
~~فيه فيتصدق أحدهما على اخيه بنصيبه ثم مات لا تجوز شهادته فيما وهب من مالك
~~في مرضك لأنه ثبتت له بالمرض فهو يشهد على تنفيذ هبته واجازها اصبغ لان
~~الذي ثبت للوارث في المرض انما هو الحجر دون الارث وهذه الهبة نافذة على
~~جادة المذهب PageV10P279
# | ( فرع )
# | قال ابن القاسم اذا استحقت قرية بالعدول وادخل إلى تحديدها قرية إلى
~~جانبها فشهد اهلها ان القريتين لغائب ردت شهادتهم لانتفاعهم بانقاذ قريتهم
~~من يده
# | ( فرع )
# | قال في الموازية اذا ارسلتهما يزوجانك أو يشتريان لك جارية ترد
~~شهادتهما في ذلك لأنه صنيعهما وضعفه اصبغ وقال محمد ان عقد النكاح ردت وان
~~شهدا على العاقد جازت
# | ( فرع )
# | قال ابن القاسم لا تقبل شهادة الرسولين على القابض بالقبض لأنهما
~~يدفعان عنهما معرة التهمة وتقبل في أن المال وديعة لا سلف اذا نازعك المرسل
~~اليه لأنه أمر خارج عنهما وفي ان ما تحت يده رهن لزيد ولا يعلم الدين
~~والرهن الا من قوله ms3022 فيقبل قول الامين في ذلك مع يمين الطالب ان شهد قبل بيع
~~الرهن ويمتنع بعده لأنه يدفع الضمان عن نفسه
# | ( فرع )
# | قال قال اصبغ تمتنع شهادته هذه الدابة لابي مات واوصى بها لزيد وهي
~~تخرج من الثلث لأنه حق يلحق اباه دين فيجر ذلك نفعا
# | ( فرع )
# | قال اذا حبست على اهل الحاجة من قرابتك حبسا فشهد فيه اهل العلم منهم
~~والحبس يسير لا ينفع هؤلاء ان احتاجوا جازت شهادتهم والا ردت PageV10P280
# | ( المانع الرابع )
# | تهمة الحرص على القبول بزوال معرة الكذب وفي الكتاب اذا ادى الصبي أو
~~الكافر أو العبد فردت شهادتهم لم تقبل ابدا وفي الجواهر يمنع الشهادة الحرص
~~على البراءة مما ينسب اليه من توهم الكذب كمن شهد فرد لنفسه ثم تاب فلا
~~تقبل وقاله ابن جنبل وقال ش و ح يقبل الكل الا الفاسق لما أنهم يتهمون عن
~~اظهار صدقهم والعوائد دالة على ذلك وبالقياس على الفواسق لأنه روي عن عثمان
~~وعلي من غير مخالف من الصحابة | احتجوا بان الثلاثة لا تسمع شهادتهم لما
~~علم من صفاتهم فما تحقق الرد وبه يظهر الفرق بينهم وبين الفاسق لأنه تسمع
~~شهادته ثم ينظر في عدالته فإن ظهر فسقه رد فيبقى طبعه يحثه على تنفيذ ما
~~تعلق به اهله اولا بخلاف الاول لم تتعلق امالهم بذلك لا يلحقهم عار لكون
~~الفسق ولأنهم لا يلحقهم عار يكون أحدهم صبيا أو كافرا أو عبدا لأنها امور
~~توطنت نفوسهم عليها بخلاف الفسق لا تسمع شهادتهم يعني مقطوع به فيهم والفسق
~~يعلم غالبا بالاجتهاد فلا يقبل تائبا بالاجتهاد في العدالة والاجتهاد لا
~~ينقض بالاجتهاد وهاهنا ننتقل من معلوم إلى معلوم فإن زوال هذه الاوصاف
~~معلوم | والجواب عن الاول ان الثلاثة قد لا يعلم الحاكم احوالهم ثم يسال
~~عنهم فيحصل السماع والرد فلو لم يسمع منهم شيئا حتى كشف عن احوالهم فمحال
~~ان يتفق اذا حينئذ ونحن نقول في هذه الصورة يقبلون بعد زوال تلك الاوصاف
~~وانما الخلاف اذا ادوا فسقط الفرع بل نعكس ونقول لو ms3023 حصل البحث عن الفاسق
~~قبل الاداء إذا زال فسقه كما تقدم | وعن الثاني ان العار يلحقهم بكونهم
~~يحصرون عند التحمل والاداء ولا PageV10P281 يعرج عليهم فالنفوس الأبية
~~ترتغم ذلك بل الفاسق وهو أولى لعدم الارتغام والعار لأنه اطرح الحياء ولا
~~بأس ما يمكنه تركه وهؤلاء مقهورون لنقصهم فيكون الفاسق بعيدا عن الناس
~~بخلافهم | وعن الثالث أن الكافر يقبل بعد إسلامه عندكم مع أن الاسلام غير
~~معلوم بل ظاهر فقد نقض الظن أو العلم السابق بكفره بالظن | وعن الرابع ان
~~العلة الاولى اخلفها علة اخرى وهي التهمة | تفريع قال ابن يونس قال ابن
~~القاسم ان جهل القاضي فاجازها في الحالة الثانية نقض حكمه ولو شهد اولا فلم
~~يروا حتى تغيرت احوالهم قبلوا لعدم الم نفوسهم بالرد فلا تهمة قال اشهب اذا
~~قلت للحاكم شاهدي فلان العبد أو الكافر أو الصبي فقبل شهادته ثم تغير حاله
~~قبلت شهادته لان ذلك فتيا لارد قال بعض القرويين ينبغي ان يعيدوا شهادتهم
~~بعد زوال نقصهم قال ابن القاسم فإن حكم بشهادة العبد يظنه حرا فقمت بذلك
~~بعد عتقه رد الحكم الاول ويقام بها الان فشهد لك ثانيا وقياس قول مالك
~~واصحابه اذا كان الثلاثة اصولا اشهدوا على شهادتهم تم انتقلوا إلى حالة
~~القبول لا تقبل شهادة الفروع لتحملهم عمن لا تقبل شهادتهم بخلاف ان شهدوا
~~في الحال الثاني بما علموا في الحال الاول قال وهذا يقتضي ان العبد الذي
~~حكم بشهادته لابد ان يعيد الاول قال سحنون اجمع اصحابنا ان كل من رد بجرحه
~~أو ظنة أو مانع لا يقبل بعد ذلك اذا زال ذلك المانع لان قاضيا وحكم بردها
# | ( المانع الخامس )
# | تهمة الاحسان وفي الكتاب لا تجوز شهادة من في عيالك لك وكذلك السؤال
~~الا في القدر اليسير | في النكت يجوز اذا كان المشهود له في عيال
~~PageV10P282 الشاهد قاله في المجموعة وقال بعض اصحابنا ان كان الذي في
~~عيالك اخا أو نحوه امتنعت الشهادة له في مال لأنه تندفع به نفقته عنه وانت
~~تخشى من ms3024 عدم النفقة عليه المعرة بخلاف الاجنبي قال ابن يونس لا ترد شهادة
~~من تصيبه الحاجة فسال بعض اخوانه وليس بالمشهور بالمسالة قال ابن وهب لا
~~تقبل شهادة الرجل الصالح يسال الصدقة أو يسال الرجل الشريف ولا يتكفف الناس
~~وهو معروف بالمسالة بخلاف من يقبض الصدقة اذا خرجت من عند الامام أو من
~~وصية فرقت قال بعض اصحابنا تقبل شهادة الفقير اذا كان يقبل الشيء غير مسالة
~~لقوله & ما اتاك من غير مسالة فخذه فإنما هو رزق رزقكه الله فهو خارج عن
~~باب السؤال وقيل يقبل في اليسير دون الكثير الذي هو نحو خمسمائة دينار اذا
~~لم يكن ظاهر العدالة قال اللخمي ان كان الفقير لا يقبل الصدقة قبل في
~~القليل واختلف في الكثير نحو خمسمائة دينار اذا كانت بوثيقة لان القاعدة ان
~~يقصد بالكثير طبقة غير هؤلاء واما ان قال سمعته يقر قال ارى قبولها وكذلك
~~اذا كان منقطعا في الصلاح أو مشتهرا بالشهادة أو يقصد الناس بالكتابة قال
~~ابن وهب يقبل المعترض لاخوأنه وقال ابن كنانة ان كان يسال في معصية نزلت به
~~اودية وقعت عليه لم ترد وترد شهادة هؤلاء لمن عادته رفقة قال صاحب البيان
~~المسالة العامة تبطل الشهادة اتفاقا والخاصة فيها قولان لابن وهب وغيره قال
~~ابن وهب لا تقبل شهادة المعترض لصلات الولاة لقبح اموالهم اليوم اذا كان
~~معروفا بالطلب
# | ( المانع السادس )
# | تهمة بطلان الحق قال صاحب البيان لا تقبل شهادة اهل البادية اذا قصدوا
~~دون الحاضر في المبايعات والنكاح والهبة والاجارة والوصية والعتق
~~PageV10P283 والتدبير لان العدول اليهم في هذه ريبة في اصل الحق فلا شهادة
~~لبدوي في الحضر على حضري ولا بدوي الا في الجراح والقتل والزنى والشرب
~~والضرب والشتم ونحوه مما لا يقصد الاشهاد عليه بل يقع بغتة وتجوز شهادتهم
~~فيما يقع في البادية من ذلك كله على الحضري والبدوي لان الموجود ثم ليس الا
~~عدولهم دون الحضر قال فعلى هذا الاصل لو حضروا فيما يقع بين اهل الحاضرة من
~~المعاملات وغيرها دون ms3025 ان يحضروا لذلك أو يقصدوا له فشهدوا جاز وعن مالك ترد
~~شهادة البدوي على الحضري لبدوي مطلقا كان في الحضرة والبدوية لقول النبي &
~~لا تجوز شهادة البدوي على القروي ومن هذا المعنى شهادة العالم على العالم
~~فعن ابن وهب لا يقبل القاريء على القاريء لما بين اهل العلم من التحاسد
~~وجوز ابن القاسم شهادة البدوي في رؤية الهلال قال مالك واذا انقطع القروي
~~في البادية وصار منهم جازت شهادتهم له وفي النوادر اذا مات الرجل بالبادية
~~وكان يتجر بها قبلت شهادة اهل البادية لعبده أنه اعتقه وجميع اموره اذا كان
~~لا يجد غيرهم ولولا ذلك بطلت حقوقه | وفي الجواهر قال الامام أبو عبد الله
~~التهمة اذا كتب خطه في الوثيقة أو في الصداق وهو الحضر بخلاف ما لو سمعهما
~~يتقارران أو في سفر قال اللخمي لا يقبل البدوي الا ان يعلم به كان مخالطا
~~للحضريين أو يكون جميعهم مسافرين وكذلك بين حضري وبدوي الا ان يكون البدوي
~~من قرية الشاهد فيشهد بمداينة كانت في القرية أو في الحاضرة اذا كان معروفا
~~بالعدالة وممن يعول في المداينة على مثله وقال ابن حنبل لا يقبل البدوي
~~مطلقا على القروي وقال ش و ح يقبل مطلقا لنا الحديث المتقدم وهو في أبي
~~داود وبدوي لا يقبل شهادة بدوي على صاحب قرية وهو محمول عندنا على
~~PageV10P284 توقع التهمة جمعا بينه وبين العمومات كقوله تعإلى @QB@ شهيدين
~~من رجالكم @QE@ ( ) الكتاب ويحمل الحديث على من لم تعلم عدالته من الاعراب
~~وهذا اولى لأنه يفضي إلى عدم التعارض وبما روي في الصحيحين ان رسول الله &
~~شهد عنده اعرابي على رؤية الهلال فقبل شهادته على الناس ولان من قبلت
~~شهادته في الجراح قبلت في غيرها اصله القروي ولان الجراح اكد من المال فهو
~~في المال اولى | والجواب عن الاول ان جمعنا اولى لأنه لو كان لاجل عدم
~~العدالة لم يبق في تخصيصه لصاحب القرية فائدة فدل التخصيص على المراد
~~التهمة | وعن الثاني نحن نقبله في رؤية الهلال | وعن الثالث ms3026 الفرق ان
~~القروي لا يتهم والبدوي يتهم ولأن الجراح في الغالب بها الخلوات والمغفلات
~~بخلاف العقود اذا عدل فيها عن اهل بلده إلى بدوي كان ذلك ريبة فإن قيل
~~الريبة فيمن اشهد لا في الشاهد قيل الريبة حصلت في بطلان الحق فيكون اجلد
~~الشاهد عنه كذبا فيرد | وعن الرابع ان الجراح اكل مسلم ولكنها سلمت عن
~~التهمة والعقود فيها التهمة | فائدة البدوي منسوب للقرية وهي الدور
~~المجتمعة من قريت الماء في الحوض اذا جمعته فكل مدينة قرية وليس كل قرية
~~مدينة لان المدينة من الادانة وهي الطاعة فإذا كان في القرية من يطاع من
~~ولاة الأمر فهي مدينة PageV10P285
# | ( المانع السابع )
# | تهمة عدم الضبط من جهة التغفل وفي الجواهر من لايفهم ما يشهد فيه أو
~~تذهب عليه الامور فيحمل الشيء على خلاف ما هو عليه وقد يتلقن فيقبل التلقين
~~ورب شيء يحمله فهم بعض الناس ولا يفهمه بعضهم ورب أمر يفهمه كل أحد فالشيء
~~الذي لا يلتبس أو اللفظ الذي لا يتعلق بغيره ولا يطول الخطاب معه يقبل منه
~~والقصص الطويلة أو ما فيها مراجعة لا يقبل فيها | ولعل ما فهم متعلق بما
~~ذهب اليه
# | ( المانع الثامن )
# | في الجواهر الحرص على زوال التغيير بالتاسي والتسلي بان يجعل غيره مثله
~~كقصة زليخا وقال عثمان رضي الله عنه ودت الزانية ان النساء كلهن زوان ونبه
~~الله تعالى عليه بقوله @QB@ ولن ينفعكم اليوم إذ ظلمتم أنكم في العذاب
~~مشتركون @QE@ فلا يقبل المحدود فيما حد فيه وان صلحت حاله | قال سحنون
~~وجماعة معه في الزاني والمنبوذ ترد شهادتهما فيما يتعلق بالزنى واللعان
~~والقذف | وقبلهم كلهم ابن كنانة فيما حدوا فيه قال الامام أبو عبد الله وهو
~~ظاهر الكتاب واطلاق غيره من الكتب ولن يختلف المذهب في رد ولد الزنى في
~~الزنى وقبوله فيما يتعلق بالزنى والقذف وظاهر الكتاب ان معرة الكبيرة
~~يكفرها الحد وتمحوها التوبة والورع والعفاف فيصير فاعلها كأنه لم يات قبيحا
~~لان التائب من الذنب كمن لاذنب له PageV10P286
# | ( المانع التاسع )
# | تهمة الحرص على ms3027 منصب الشهادة بالابتداء بها حيث لا تجب ففي الجواهر
~~كالزنى وشرب الخمر قال ابن القاسم يكتم ولا يشهد بها الا في جرحة ان شهد
~~على أحد أو حق لادمي فلا يبتدا به وان لم يكن صاحب الحق يعلم اعلمه بما له
~~عنده من الشهادة فإن بادر بها قبل طلبه لها لم يقبل قال الامام أبو عبد
~~الله اذا حلف على صحة شهادته قدح ذلك في شهادته لان اليمين دليل التعصب
~~والحمية والحرص على قبول الشهادة قال صاحب البيان الصحيح عدم القدح الا ان
~~يتبين له مقصود قبل المشهود عليه وقد أمر الله تعإلى نبيه فيما ينقله من
~~الشهادة بالحلف فقال @QB@ قل بلى وربي لتبعثن @QE@ @QB@ فورب السماء والأرض
~~إنه لحق مثل ما أنكم تنطقون @QE@
# | ( المانع العاشر )
# | تهمة الريبة قال ابن يونس قال مالك اذا قال المريض كل شهادة اشهد
~~بينكما فهي باطل ثم شهد بينهما بعد ذلك وقال كنت مريضا اخاف ( ) وسال أبو
~~بكر بن حزم القاسم بن محمد عن شهادة عنده فلم يذكرها ثم ذكرها ( ) ذكرت ( )
~~كان ( ) رددنا قال مالك اذا انكر ثم ذكر قبل ان كان مبرزا ولم يمكر من طول
~~الزمان ما ينكر قال سحنون اذا قال اخبروني لاذكر قبل ان كان مبرزا وان قال
~~ما عندي علم ثم رجع فقد اختلف فيه قول مالك قال ابن القاسم اذا شهد بعشرة
~~ثم رجع إلى خمسة عشر قبل قال ابن حبيب اذا كان بين العدالة وكذلك ان نقص
~~قال صاحب البيان اذا كان ممن لا يتهم في عقله فما زاد أو نقص قبل الحكم قبل
~~في المستقبل ولو لم يكن في عدالته كذلك لم تقبل في المستقبل وهو ظاهر قول
~~ابن القاسم في السرقة من المدونة وفي PageV10P287 كتاب الاقضية يؤدب مع
~~اسقاط شهادته في المستقبل وقال سحنون لا يؤدب الراجع عن شهادته قبل الحكم
~~ليلا يمتنع الناس عن الرجوع إلى الحق والحاصل فيمن اشتبه عليه فرجع قبل
~~الحكم بشهادته قبل رجوعه وفيما يستقبل أو بعد الحكم لم ينقض واختلف ms3028 في
~~تضمينه وفي رده في المستقبل ويقبل المبرز اتفاقا وان رجع ولم يات بعذر يشبه
~~ا وتبين بعده الزور ادب ولم يقبل في المستقبل رجع قبل الحكم أو بعده | وقيل
~~لا يؤدب اذا رجع قبل الحكم
# | ( الباب التاسع في الشهادة على الشهادة )
# | وفي الكتاب تجوز الشهادة على الشهادة في الحدود والطلاق والولاء وكل
~~شيء وتجوز شهادة رجلين على شهادة عدد كثير ولا يقبل اقل من اثنين عن واحد
~~لان احياء الواحد تصرف يحتاج اثباته إلى ما تحتاج اليه التصرفات ولا يقبل
~~في النقل واحد مع يمين الطالب في مال لأنها بعض شاهد والنقل ليس بمال ولو
~~اجيز ذلك لم يصل إلى قبض المال إلى يمينين وقضى النبي & في الاموال بشاهد
~~ويمين واحدة وتجوز شهادة النساء على الشهادة في الاموال مع رجل في المال أو
~~الوكالة عليه ينقلن عن رجل أو أمراة وان كثرن فلا بد من رجل وقاله اشهب
~~وقال غيره لا تجوز شهادتهم وقال غيره تمتنع شهادتهن على الشهادة ولا على
~~وكالة في مال قال ابن القاسم وما تمتنع فيه شهادتهن لا ينقلن فيه الشهادة
~~عن غيرهن معهن رجلا أم لا قال ابن يونس انما ينقل عن مريض أو غائب الا
~~النساء فينقلن عن الحاضرة الصحيحة لان الانوثة عذر كالمرض ولا ينقل في
~~الحدود الا في غيبة بعيدة بخلاف اليومين والثلاثة ويجوز في مثل هذا في غير
~~الحدود ولا ينقل عن غير العدول إلى القاضي ليلا يغلط فيقضى بها قاله في
~~الموازية وقال اشهب ان لم يعرفوهم PageV10P288 بالعدالة والقاضي يعرفهم أو
~~عدلهم غيرهم جاز لان المقصود هو الوثوق بقول الاصل قال اصبغ يشترط ان يعلم
~~القاضي ان المعدل هو المنقول عنه ليلا يجعل اسمه لغيره قال مطرف فإن قالوا
~~كانوا يوم تحملنا عنهم عدولا ولا ندري اليوم حالهم ردت شهادتهم حتى يعلموا
~~أنهم غيب أو اموات فلعلهم حضروا ورجعوا عن شهادتهم أو نسوها أو ذهبت
~~عدالتهم قال مطرف اذا سمعت رجلا يشهد عند القاضي جاز النقل عنه وقال اصبغ ms3029
~~يمنع حتى يشهد على قبول القاضي لتلك الشهادة وهو اشبه بظاهر المدونة | قال
~~عبد الملك اذا شهد رجلان على شهادة رجل وأحدهما وثالث على شهادة اخر في ذلك
~~الحق يمتنع لان بواحد احيي شهادتهما واجازه ( ) واحد له جمع الرجلين فلو
~~كان معهما اخر ينقل عنهما جاز عنده فكيف وهو مع رجلين كل واحد منهما ينقل
~~عن رجل وهو اقوى قال ابن القاسم اذا شهد ( ) امتنع اخر عن رجل امتنع لان
~~واحدا ادى الشهادة وتجوز شهادتك ( ) اذا قدم الاصل فإنكر أو شك عن قرب أو
~~بعد امتنع النقل قال مالك وينقض الحكم وعنه ( ) لا عزم عليها وهذا اصوب ولو
~~كان قبل الحكم سقطت الشهادة كالرجوع عن الشهادة قال ابن القاسم يجوز في
~~الزنى شهادة اربعة على أربعة أو اثنان على اثنين واثنان على اثنين اخرين
~~حتى يتم اربعة من كلا الناحيتين وقال عبد الملك اذا شهد اربعة على شهادة كل
~~واحد من الاربعة جازت والا تفرقوا جلو لسان على كل وأحد لان النقل حكم بدني
~~كالقتل يلغى فيه اثنان ويجوز في تعديلهم ما يجوز في تعديل غيرهم اثنان على
~~كل واحد واربعة على جميعهم قال مطرف لا يجوز الا اربعة على كل واحد من
~~الاربعة لأنها شهادة في الزنى فيستوي الاصل والفرع فلا بد من ستة عشر ولو
~~PageV10P290 شهد ثلاثة على الرؤية فلا ينقل عن الرابع وحده لأنه لا بد من
~~اربعة يجتمعون على الرؤية ولا يعدل كل واحد من شهود الرؤيا الا اربعة قال
~~اللخمي متى امكن الاصل ان يؤدي عن نفسه لا يؤدي غيره لامكان ريبة عنده
~~وشهادة الاصل احوط لان الخلل ممكن على الاصل وعلى الفرع فحال واحد اقرب
~~للصواب وهو من حق المشهود عليه والغيبة قيل اليومان قاله ابن القاسم في
~~المال وفي الحدود يكفي ذلك وقاله سحنون وقيل مسافة القصر في المال وغيره
~~ويجوز نقل النساء عن رجل ولامرأتين شهدا على طلاق أو قتل أو عتق فيحلف
~~الزوج أو السيد ويقسم الاولياء ولا يصح نقل امرأتين ms3030 منفردتين في شيء من ذلك
~~كما يمتنع رجل عن رجل وامرأتين وجوز اصبغ نقل امرأتين شهدتا على ولادة
~~واستهلال قياسا على الاكتفاء بهما في الاصل ومنع ابن القاسم الا رجلا واحدا
~~وأمراتين ومنع نقل اربع نسوة لان الاول اجيز للضرورة لما كان لا يحضر غيرهن
~~بخلاف النقل وقد منع اشهب نقلهن مطلقا لان النقل لا يثبت بشاهد ويمين | قال
~~صاحب البيان تمنع شهادة اربعة على اربعة في الزنى الا ان يشهدوا معا على كل
~~واحد من الاربعة فإن افترقوا فالتحمل عنهم فشهد الاربعة اليوم على أحدهم
~~وغدا على الثاني وكذلك إلى الرابع امتنع الا على القول بجواز تفرق الاصول
~~في الاداء ويشترط ابن القاسم ان يكون الاربعة نقلوا عن زنى واحد في زمن
~~واحد في مكان واحد وان يؤدي الفروع مجتمعين كالاصول وكل ما هو معتبر في
~~الاصول معتبر في الفروع قال صاحب المنتقى اذا سمعته يقص شهادته لا تنقلها
~~عنه حتى يشهدك على ذلك لأنه في غير وقت الاداء قد يترك التجوز وانت معه
~~كالحاكم ان لم يسمعه لم يحكم بشهادته حتى يؤديها عنده قاله مالك ولو سمعته
~~يشهد غيرك على شهادته قال ابن المواز لا تشهد انت بخلاف المقر قال وهو على
~~الخلاف فيمن PageV10P291 سمعته يؤدي عند الحاكم منع اشهب النقل عنه واجازه
~~مطرف اذا مات القاضي أو عزل ومنع اصبغ حتى يشهدك أو تشهد انت على قبول
~~القاضي تلك الشهادة | تنبيه اتفق الناس في الشهادة على الشهادة في المال
~~وقاله ش في حقوق الله تعالى في أحد قوليه وقال ح وابن حنبل لا تقبل في قصاص
~~ولأحد لنا عموم قوله تعالى @QB@ شهيدين من رجالكم @QE@ و @QB@ ذوي عدل منكم
~~@QE@ ولم يخص اصلا من فرع ولان القصاص حق لادمى كالمال ولأنها اذا جازت في
~~المال للحاجة ( ) اولى في القصاص اشد وان الشهادة على الاقرار بالزنى تجوز
~~وهو اخبار عن الفعل وكذلك الاخبار عن الشهادة | احتجوا بان النقل خلاف
~~القياس لان الشاهد ينقل للحاكم حقا لزم غيره ( ) الشهادة ( ) حقا تلزم ms3031 لانك
~~لو ادعيت على شاهد ( ) عليه بينة ولان الفرع يترتب على شهادة اقامة الحد
~~وهو لم يعلمه بذلك ( ) & اذا رايت مثل هذه الشمس فاشهد والا فدع ولان
~~الحاكم يحكم في ( ) على شهادة الاصل وهو لم يؤد عنده فهو حكم بشهادة لم تؤد
~~عند حاكم ترك هذا القياس في معارضة الاجماع فيستعمل في صورة النزاع ولان
~~الحدود تسقط بالشبهة وتوهم الغلط في الفرع مع ( ) الاصل شبهة معتبرة بدليل
~~أن الفرع لا يقبل مع وجود الأصل ولأن الستر مكتوب في الحدود فلا إلى
~~إقامتها وشهادة الفرع إنما أجيزت للحاجة وهذا فرق يمنع صحة القياس على
~~المال مع عدم النص فتنحسم مادة مشروعيتها PageV10P292 والجواب عن الاول ان
~~الشهادة حق واجب بالاجماع ويقضي كاتبها وانما امتنعت اقأمة البينة عليه لان
~~من شرط البينة الانكار والشاهد اذا انكر بطل ما عنده من الشهادة والحديث
~~حجة لنا لان الفرع انما شهد بما سمعه من الاصل وهو معلوم له بحاسة السمع
~~واما قولكم هو حكم الشهادة لم تؤد عند حاكم فممنوع بل نقل الفرع قام مقام
~~الاصل والحدود ان يتقى هي ان وعدلها | وعن الثاني ان هذا الاحتمال شبهة
~~متنازع فيها فنحن نمنعها والشبهة ثلاثة اقسام مجمع على اعتبارها وعلى
~~الغائها ومختلف فيها فلا ينتفع الخصم الا بالمجمع على اعتباره | وعن الثالث
~~أنه ينتقض بشهود الاصل فإن قبولهم يابى الستر وهم لا حاجة اليهم لأنهم
~~أمروا بالكتم والستر ووافقنا الائمة على ان الفروع اذا زكوا الاصول ولم
~~يذكروا نسبهم واسماءهم لا يقبل وانك لا تشهد عليه حتى يقول لك اشهد علي لي
~~اشهد بكذا ووافقنا ش وح على أنه لا بد من شاهدين على كل واحد من الاصول
~~وقال ابن حنبل يكفي شاهدان على شاهدين فيكفي على أحد الاصلين واحد وعن
~~الآخر اخر لنا قياس كل واحد من الاصول على الاقرار بجامع الاخبار وظاهر
~~قوله تعالى @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم @QE@ وقوله تعالى @QB@ وأشهدوا
~~ذوي عدل منكم @QE@ | احتجوا بقياسن الفرع على الاصل ولان الفرع لا ينقل حقا
~~لازما ms3032 للاصل فيستعدى فيه الواحد كرواية | والجواب عن الاول ان الاصل اذا
~~انفرد واحد منكم لا بد معه في الحق PageV10P293 الواحد من شاهد اخر أو يمين
~~والاخباران عن الاصلين حكمان فلا يكفي في أحدهما واحد قياسا للفرع على
~~الاصل فتنقلب النكتة عليكم | وعن الثاني ان الرواية حق عام في الاعصار
~~والامصار فلا تتوهم فيه العداوة فاكتفى فيه بالواحد وهذا خاص مما يتوهم فيه
~~العداوة فهو بالشهادة اليق فيشترط فيه العدد @QB@ فرع @QE@ | في الجواهر
~~طرؤ الموت والغيبة والمرض والجنون على شهود الاصل لا يمنع من وصف اشرف
~~وبقاء حكمه شرعا | وهذه الاوصاف تمنع بقا الشرف ومعنى العداوة شرعا واذا
~~بطل الاصل بطل الفرع
# | ( فرع )
# | قال وليس الفرع تزكية الاصول وان زكوهم ثبتت عدالتهم وشهادتهم بقولهم
~~وليس عليهم ان يشهدوا على صدق شهود الاصل لأنهم لم يعاينوه PageV10P294
# | ( الباب العاشر في الرجوع عن الشهادة )
# | في المغني عن أبي ذئب ان رسول الله & قال في شاهد شهد ثم رجع عن شهادته
~~بعد ان حكم رسول الله & قضى ( ) شهادته الاولى لاهلها وهي الشهادة والاخيرة
~~باطلة وفي الجواهر ( ) ان جميع اصحابه يرون ان يغرم ما تلف بشهادته اذا اقر
~~بتعمد الزور قاله محمد قال عبد الملك ان لم يقرا بتعمد الزور لم يغرما قال
~~ابن القاسم واشهب ان قالا قبل الحكم بل هو هذا لرجل اخر وقد وهمنا لم يقبلا
~~في الاولى ولا في الآخرة لعدم الوثوق بهما ثم النظر في المشهود به يتعلق
~~باطراف ستة | الطرف الاول في الدماء وللرجوع ثلاث حالات | الحالة الاولى
~~نقل القصاص قاله الأئمة لعدم السند ولو لم يصرح الشاهد بالرجوع | بل قال
~~للحاكم توقف في قبول شهادتي ثم عاد فقال اقض فقد ذهب الشك قال المازري لا
~~يبعد ان يجري القولان الجاريان في PageV10P295 الشاك قبل الأداء مع أن
~~مالكا يشترط في قبول الشاك قبل الأداء اذا رجع البروز | الحالة الثانية بعد
~~إنقضاء قبل الاستيفاء قال ابن القاسم ليستوفى كما في المال ومنع اصبغ وقاله
~~ايضا ابن القاسم لحرمة الدم وراى فيه ms3033 العقل ويقرب من قوله هذا قول محمد في
~~رجوعه الشهود بزنى المحصن بعد الحكم وقبل النفوذ أنه لا يرجم ويجلد جلد
~~البكر | الحالة الثالثة بعد الاستيفاء فيغرمان الدية في الخطا وكذلك العمد
~~عند ابن القاسم ويقتص منهما عند اشهب في تعمد الكذب اذا لم يقتلا عوقبا اذا
~~تعمدا الزور وظهر ليهما ولم يأتيا تائبين ولو علم القاضي أن الشهود كذبوه
~~وحكم وأراق الدم لكان حكمه حكمهم إذا لم يباشر العقل بنفسه بل أمر غيره ممن
~~تلزمه طلقه ولو علم ولي القصاص أن القاضي علم ذلك منهم وباشر بنفسه لكان
~~عليه القصاص أن اعترف والشاهد معه كالشريك
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان في الدية ثلاثة أقوال في مال الشاهد تعمد الزور أو شبه
~~عليه قاله ابن القاسم وح وقال أشهب وعلي بن أبي طالب رضي الله عنه وش عليه
~~القصاص إن تعمد وإن شبه عليه الدية في ماله لأن العاقلة لا تحمل اعترافا
~~وهذا في معناه والثالث قال عبد الملك وغيره إن تعمد ففي ماله لأن العاقلة
~~لا تحمل عمدا ولا يقتص منه لأنه ليس ملجئا للحاكم وإن شبه عليه فهو هدر
~~لأنه أذن له في الشهادة بحسب اعتقاده فيحصل في العمد قولان القصاص والدية
~~في ماله وفي البينة ثلاثة أقوال الديه في المال وعلى العاقلة أو هدر وإذا
~~رجع الشاهد أن يغرم الشاهد نصف الدية وإن كانوا ثلاثة فرجع أحدهم لم يلزمه
~~شيء فإن رجع بعد ذلك آخر قال ابن القاسم عليه وعلى الأول نصف الدية وقال
~~عبد الملك عليهما PageV10P296 ثلث المال نظرا لاصل عددهم فإن رجع ثلاثتهم
~~فالمال عليهم اثلاثا ولا خلاف اذا رجعوا كلهم ان المال على عددهم وان لا
~~شيء على الرابع اذا بقي بعده نصاب وانما الخلاف اذا زادوا على النصاب فإن
~~رجع تسعة من عشرة فقيل عليهم نصف المال لبقاء نصف النصاب فإن رجع العاشر
~~بالمال فالمال عليهم بالسواء وقيل بل عليهم تسعة اعشاره فإن رجع العاشر
~~فعليه العشر الباقي فإن كان الاستحقاق بشاهد ويمين قال ms3034 عبد الملك على
~~الشاهد نصف الحق لان اليمين مقام الشاهد الآخر وقال ابن القاسم جميع الحق
~~لان اليمين تبع ومتى كان رجوعه لتعمد الكذب لا تقبل شهادته في الحال ولا في
~~المستقبل ولأنه يشبه عليه ( ) في الحال والمستقبل قبل الحكم أو بعده قاله
~~اصبغ وظاهر المدونة لا يقبل في المستقبل الحكم بعد رجوعه ( ) وان كان قبل
~~شبه عليه
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس تقطع يد الشاهدين بيد المشهود عليه خلافا ل ح وروى ابن
~~وهب ان علي بن أبي طالب رضي الله عنه شهد عنده اثنان على رجل بالسرقة فقطع
~~يده ثم اتيا باخر وقالا كنا وهمنا وهذا هو فابطل شهادتهما عن الآخر واغرم
~~دية الاول وقال لو اعلمكما تعمدتما قطعه لقطعتكما فاكثر الاصحاب على ضمان
~~الدية في النفس واليد والعمد والخطا ولو شهدا بقطع يده قصاصا فحكم به ثم
~~رجعا قال محمد لا يقتص منه قاله سحنون
# | ( فرع )
# | قال واذا شهدا على والي الدم أنه عفا أو على المجروح أنه عفا فحكم
~~باسقاط القود ثم رجعا لا يضمنان شيئا لأنهما لم يتلفا مالا ولا قصاص على
~~PageV10P297 الجاني للحكم بسقوطه كما تقدم من فعل الخلفاء رضي الله عنهم
~~ويجلد القاتل فإنه ويحبس سنة ويؤدب الشاهدان وقال ابن عبد الحكم يغرمان
~~الدية لأنه كان له في أحد قولي مالك ان يقبل أو ياخذ الدية قال سحنون ولو
~~كانت شهادتهما أنه عفا على مال فلا شيء لو لي القصاص للحكم بسقوطه ويغرمان
~~الجاني ما خرج من يده ويؤدبان
# | ( فرع )
# | في النوادر قال في الموازية شهد اربعة ان العبد قتل حرا وقال اثنان
~~منهم اعتقه سيده قبل الجناية فقتل ورجع الاربعة واقروا بالزور فعلى الاربعة
~~دية حر لورثته الاحرار ويرجع سيده والشاهدان على أنه عبد على شاهدي الحرية
~~السيد بقيمة عبده ما بلغت لأنهما منعاه منها والشاهدان بالرق بما زادت نصف
~~الدية على نصف القيمة لأنه لولا شهادتهما بالحرية لم يغرما الا نصف قيمة
~~العبد قال محمد الصواب على الاربعة قيمة المقتص منه قيمة ms3035 عبد للسيد لان
~~شهادة الحرية لم تتم لرجوع من شهد به ولو رجع شاهدا الرق فقط أو شاهدا
~~الحرية فقط فلا شيء عليهما لبقاء من يكتفي به الا ان يرجع الباقيان بعدهما
~~فيغرم الا قيمة العبد لما تقدم في الاربعة ولو شهد اثنان بالقتل واثنان
~~بالعتق دون القتل ورجعوا جملة فقيمته عند السيد على شاهدي القتل لأنهما
~~تلفاه عليه وكذلك ان ابتدا بالرجوع شاهد الحرية فإن ابتدا الآخران غرما دية
~~عدالتهما فإن انفذ الحرية بشهادتها على شهادتي القتل لا تبطل الحرية
~~برجوعهما لنفوذ الحكم ويغرمان للسيد قيمة عبد ولشاهدي القتل من غرماه من
~~فضل الدية فإن رجع أحد شاهدي القتل ثم أحد شاهدي الحرية قبله او
~~PageV10P298 أحدهما فرجوعهما سواء ان تنفذ الحرية ومتى رجع أحد شاهدي القتل
~~فعليه نصف قيمة العبد اما لو اقر السيد بعتقه قبل رجوع شاهدي القتل فعليهما
~~دية حر لورثته بشهادة شاهد في الحرية دون الاقرار فإن رجع بعد ذلك شاهد
~~الحرية لم يغرما لشاهدي القتل الافضل ما بين قيمته ودية حر لان بشهادتهما
~~غرما الدية ولو رجع شاهد القتل بعد الاقرار ورجوع الآخرين فعليهما قيمة عبد
~~لورثته لاقرار سيده أنه لا حق له فيها ولا يوجب اقراره عليهما دية
# | ( فرع )
# | قال اذا شهد أنه عفا على دية خطا أو جرح خطا ارشه اقل من ثلث الدية
~~والجناية ثابتة لغيرهما ( ) بعد الحكم ضمنا دية النفس واسقاطهما عن العاقلة
~~ويكون عليهما في ثلاث سنين الا ان يكون فد حلت وما دون الثلث يضمنأنه حالا
~~لأنه ليس على العاقلة بغير تنجيم
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم اذا قدم المشهود بقتله حيا لا شيء على الامام
~~وعاقلته ولا الطالب ودية المقتول في اموال البينة ان تعمدوا أو شبه عليهم
~~فعلى عواقلهم بخلاف رجوعهم ولو صالح الولي المشهود عليه على مال رده وان
~~كان عديما لم يتبع الشهود فلو شهدوا بالخطا واخذت الدية من العاقلة ردت
~~اليها فإن كان عديما غرمها الشاهدان بخلاف رجوعهما للقطع بكذبهما هاهنا ولو
~~شهدا بالعمد ms3036 فقتل ثم قدم حيا قال سحنون يضمنان الدية ولا يرجعان بها على
~~القاتل لأنهما متعديان فاباحت القتل للولي فإن كانا عديمين PageV10P299 رجع
~~على القاتل لأنه المتلف ولا يرجع القاتل على الشاهدين كمن أطعم مالك لغيرك
~~لا يعلم بتغريمه فلك طلب المتعدي ولا ترجع على الآكل فإن كان المتعدي عديما
~~رجعت على الآكل ولا يرجع الآكل على المتعدي لأنه المتلف وروي ان ولي الدم
~~مخير فإن اتبع الشاهدين لم يتحول عنهما الا ان يعدما فيتحول فإنه لو اخذه
~~من الشاهدين ترجعا به على الولي وان اتبع القاتل لم يتحول الشهود أعدم أم
~~لا ولو شهدوا بالخطأ وقدم حيا بعد اخذ الدية من العاقلة اخذتها العاقلة من
~~الشهود قال سحنون ولو شهدوا على اقراره ولولي المقتول تضمين القاتل الدية
~~الا ان يرجعا عن شهادتهما فكما تقدم وكذلك لا يضمنا في شهادتهما على اقراره
~~بالقتل الخطا ثم يقدم حيا ويرجع دافع الدية على قابضها الا ان يرجعا ولو
~~شهدا على شهادة شاهدين في قتل الخطا ثم قدم حيا رجعت العاقلة على القابض
~~بها حالة دون الشهود لأنهم شهدوا على شهادة غيرهم الا ان يقروا بتعمد الكذب
~~فكما تقدم ان للعاقلة اخذ الولي بالدية ولا يرجع على الشهود وان رجعوا بها
~~على الشهود كان للبينة الرجوع بها على الولي | قاعدة اسباب الضمان ثلاثة
~~الاتلاف والتسبب للاتلاف كحفر البئر ووضع اليد غير المؤمنة كيد الغاضب
~~والبيع الفاسد | قاعدة الاكراه يصير فعل المكره كالعدم حيث يعفى عن المكره
~~كالاكراه على الاقوال دون الافعال قال صاحب البيان الاكراه يمنع المؤاخذة
~~بالاقوال اتفاقا نحو كامله والطلاق ونحوه ولا يمنع في الاحوال اذا كانت حقا
~~لادمي اتفاقا كالقتل وفي منعه المؤاخذة اذا كانت حقا لله تعالى قولان
~~الاظهر عدم PageV10P300 المنع وبسطه في كتاب الطلاق ومقتضى هاتين القاعدتين
~~ان يجب الضمان على الحاكم لكونه مكرها على فعل حرام حقا لادمي اكرهه الشهود
~~بظاهر العدالة غير ان الحكام مثابون متقربون إلى الله تعالى بتصرفهم وان
~~اخطاوا فلذلك لم يضمنوا بخلاف المكره ms3037 على القتل حيث ضمناه ولأنه لو فتح باب
~~الضمان على ولاة الامور لزهد في الولايات وتمكن شهود السر من اذيتهم
~~بالتضمين فتعطلت مصالح الولايات من القضاء وغيره ولم يضمنوا لذلك
# | ( الطرف الثاني )
# | في الحدود في الجواهر اذا رجعوا قبل الحكم ردت الشهادة وحدوا ( )
~~القاتل ( ) اعتفوا بتعمد ( ) حدوا وهل يقتلون أو ياخذ الدية من اموالهم
~~قولان لاشهب وقال ابن القاسم ( ) المباشرة وان لم يتعمدوا فالدية على
~~عواقلهم
# | ( فرع )
# | في الجواهر شهدوا على رجل بالزنى فرجع أحدهم قبل الحكم حدوا لأنهم قذفة
~~أو بعد اقأمة الحد حد الرابع بغير خلاف لاعترافه بالقذف وهل يحد الباقون
~~لان الزنى لم يثبت باربعة أم لا لنفوذ الحكم بشهادتهم ولم يكذبوا انفسهم
# | ( فرع )
# | قال لو كانوا ستة فرجع اثنان لم يحد الباقون لبقاء النصاب ولابن القاسم
~~في حد الرابع قولان لأنهم قذفة شهد بصدقهم اربعة أو هم مكذبون لاربعة قال
~~الامام أبو عبد الله التحقيق ان قال الراجعان كذبنا ومن شهد حدا أو قالا لا
~~نعتقد كذب من شهد معنا بل الغالب صدقهم لعدالتهم لم يحدا PageV10P301
# | ( فرع )
# | قال اذا انكشف بعد رجوع الاثنين ان أحد الاربعة عبد ففي الموازية يحد
~~الراجعان ويغرمان ربع الدية لعدم النصاب ولا غرامة على العبد لأنه لم يرجع
~~ويحد لعدم النصاب وهو قاذف ولا حد على الثلاثة ولا غرامة ولو كان الاربعة
~~أحدهم عبد حدوا كلهم قال الامام أبو عبد الله والفرق بين هذا وبين الاربعة
~~الاحرار يرجع أحدهم لا يحد الباقي ان الراجع اهل الشهادة فقد انعقد النصاب
~~في حق اصحابه وسقطت عدالته برجوعه فلا يقبل قوله عليهم والعبد ليس اهلا فلم
~~ينعقد النصاب
# | ( فرع )
# | قال لو رجع اثنان بعد اقامة الحد لزمه غرم ربع الدية يدخل فيه معه من
~~سبقت بالرجوع قلوا أو كثروا ويحد كل واحد منهم رجعوا معا أو مفترقين فإن
~~رجع اخر ايضا لزمه ربع الدية يشاركه فيه كل من رجع قبله ويشاركهم فيما
~~غرموا قبله فيصير نصف الدية بين جميعهم على عددهم فإن رجع آخر ms3038 ايضا لزمه
~~ربع الدية يشاركه فيه كل من رجع قبله وشاركهم فيما غرموا قبل فيصير نصف
~~الدية بين جميعهم على عددهم فإن رجع اخر لريبة رجع ثلاثة ارباع الدية
# | ( فرع )
# | قال اذا رجع أحد الستة بعد فمع المشهود عليه في الرجم وتمادى الرجم
~~فاوضح موضحة فرجع ثان ورجع ثالث بعد الموت قال محمد لو لم يرجع الثالث ما
~~كان على من تقدم من رجوعه شيء وعلى الاول سدس دية العين PageV10P302 وعلى
~~الثاني مثل ذلك وخمس دية الموضحة وعلى الثالث ربع دية النفس فقط وقيل مضافا
~~إلى الخمس والسدس المتقدمين والاول اصح
# | ( فرع )
# | قال اذا شهد اربعة بالزنى واثنان بالاحصان فرجع الجميع قال ابن القاسم
~~يختص غرم الدية بالاربعة لأنهم سبب الحد ولو شاؤا لم يشهدوا وقال اشهب
~~الدية على جميعهم بمركب السلب منهم واذا فرعنا على هذا قال اشهب يقسم
~~اسداسا لان السلب من جميعهم وقال محمد على كل فريق نصفها فعلى كل واحد من
~~الاربعة ربعها وعلى كل واحد من الاربعة الآخران كانوا اربعة ثمنها لان
~~العدد ليس مقصودا وانما القصد اثبات الوضعين الزنا والاحصان
# | ( فرع )
# | قال اذا اكذبا انفسهما بعد حد القذف قال سحنون لا غرم في ذلك بل الادب
~~وكذلك رجوعهما بعد قصاص الضرب أو اللطم لأنهما لم يتلفا مالا
# | ( فرع )
# | قال اذا طلبت اقأمة البينة عليهما أنهما شهدا بالزور مكنت فإن اقمتها
~~قضي عليهما بالمال وان اقامتهما على ( ) غرم نصف المال وقال سحنون تحلفهما
~~أنهما ما رجعا اذا اتجه ( ) وجب اليمين وقال ابن عبد الحكم ليس لك تحليفهما
# | ( فرع )
# | قال لو رجعا عن الرجوع و ( ) قضى ( ) قضى الراجع لان الرجوع ليس شهادة
~~بل اقرار بما اتلف بالشهادة قاله ابن القاسم PageV10P303
# | ( فرع )
# | قال اذا اطلع بعد الرجم على أنه مجبوب ففي الكتاب يغرم الشهود الدية من
~~اموالهم وجعلها اشهب على عاقلة الامام قال ابن يونس اذا اقامت شاهدين ان
~~زوجها رماها بالزنى فأمر القاضي باللعان وفرق ثم تبين ان أحدهما عبد أو
~~محدود قال سحنون تردها لزوجها ms3039 ولا يكون قول الزوج اشهد بالله اني لمن
~~الصادقين اقرارا لأنه مقر خوف الضرب ولو علم الزوجان كذبهما والتعنا خوفا
~~فهي حلال له بينه وبين الله تعالى ويكره له ذلك ليلا يعد زانيا فتهتك حرمته
~~ويضيع نسبه ان حملت وليلا يرجم ويحرم عيه نكاح اختها وسائر احكام النكاح
~~باقية وان لم تعلم هي الا ظاهر الأمر ابيح لها ولو رماها الزوج بالزنى وهي
~~تعلم كذبه وحرمها على الحاكم باللعان فلا يحرم عليها هي النكاح لان الزوج
~~راض بحكم السلطان
# | ( فرع )
# | قال المازري اذا شهد اربعة على الزنى واثنان منهم على الاحصان ورجع أحد
~~الذين شهدا بالاحصان مع الزنى فقد ابطل رجوعه نصف الاحصان ورفع حجة الزنى
~~فعليه من الغرابة مثل ذلك ولو شهدا وزكاهما اثنان وامضاهما الحاكم فرجع
~~المزكيان فلا غرابة على المزكيين قال سحنون لثبوت الحق بعين المزكيين ولو
~~شاء الشاهدان بالحق ما شهدا قال المازري وهذا ينقض اصل شهود الاحصان والزنى
~~ونفرق بان شهود الاحصان اثبتوا عيبا مؤثرا في الرجم بخلاف المزكي انما اثبه
~~مؤثرا في قبول القول فبعد عن الجناية في المسالتين اختلاف عندنا وعند ش قال
~~ويلحق بهذا الاسلوب من غرابة تزكية من شاهدين قال سحنون اذا شهد اثنان بأنه
~~اعتق عبده واربعة عليه بالزنى فرجم ثم رجع الستة غرم الاثنان قيمته للسيد
~~لأنهما حالا بينه وبينه حتى تلف ويغرم PageV10P304 الاربعة ديته لورثته
~~الاحرار لان حريته ثبتت بالحكم الذي لا ينتفض بالرجوع فلم يستحق السيد
~~قيمته فإن لم يكن له وارث فإنما للسيد القيمة ان غرمها شهود العتق رجعوا
~~بها على شهود الزنى لأنهم اتلفوا عينه أو غرمها شهود الزنى لم يرجعوا على
~~شهود العتق لأنهم المتلفون فإن السيد كان معترفا بعتقه ولم يرثه سواه لاخذ
~~الدية بحكم الولاء
# | ( فرع )
# | في النوادر ولو شهد ثمانية عليه بالزنى والاحصان كل اربعة على زنى على
~~حدة بأمراة على حدة فرجع أحد الاربعتين بعد الرجم لا حد عليهم ولا غرم ا
~~لان الفريق الآخر لو انفرد لرجم به | فإن ms3040 رجع واحد من الاربعة الباقية حد
~~وحد الراجعون قبله لاقرارهم بقذف من لم يزن وعليهم ربع الدية اخماسا ونفذ
~~الحكم حتى لو قذفه أحد لم يحد بل يؤدب لادائه له الا الراجعون متى قذفوا
~~حدوا لاقرارهم أنهم حد بغير حق ولو رجع من كل اربعة واحد لكان عليهما ربع
~~الدية والحد لعدم النصاب في كل امرأة فلو رجع اثنان من كل طبقة فعليهم نصف
~~الدية ارباعا مع الحد ولو رجع من كل فريق ثلاثة فعليهم ثلاثة ارباع الدية
~~بين الستة مع الحد ولو رجع الثمانية فعليهم الدية وحد القذف ولو رجع ثلاثة
~~( ) وواحد من الفريق للاخر فعليهم ربع الدية ( ) PageV10P305 فارغة
~~PageV10P306
# | ( فرع )
# | قال اذا شهد اربعة بعتقه وزناه بعد عتقه محصنا فرجع اثنان عن الزنى
~~واثنان عن الزنى وذلك بعد الرجم لم يضمن الراجعان عن الزنى لنعا يتم به
~~العتق وان كان للمرجوم وارث بست فله نصف الدية على الراجعين على الزنى
~~لأنهما اتلفاه ويحدان للقذف لاقرارهما أنه حد بغير حق فإن وته سيده فقد اقر
~~له بنصف الدية لاعترافهما بالحرية وان اعترف السيد بالعتق ( ) نصف الدية
~~وان بقي على حجوده غرما له نصف القيمة الا ان يزيد على نصف الدية
# | ( فرع )
# | قال وان شهدا عليه بسرقة مائة دينار فقطع واغرم المائة ثم رجعا غرما
~~نصف الدية اليه والمائة وان رجع أحدهما غرم نصف ذلك
# | ( فرع )
# | قال اذا وجد أحد الاربعة بعد الرجم عبدا حدوا كلهم للقذف وعلى العبد
~~نصف حد قال ابن القاسم ان علم الشهود أنه عبد فعليهم الدية في اموالهم وان
~~لم يعلموا فعلى عاقلة الامام ولا شيء على العبد في الوجهين اما ان وجد
~~أحدهم مسخوطا فقال ابن القاسم ينقض الحكم كما لو كان عبدا أو ذميا ويحد هو
~~ومن تبعه من مسلم أو حد حد القذف وقال اشهب لا يرد الحكم في المسخوط ولا
~~يضرب هو ولا من معه وينقض في العبد والذمي
# | ( الطرف الثالث )
# في البضع | في الجواهر اذا رجعا بعد القضاء بالطلاق نفذ ولا ms3041 غرم عليهما
~~لأنه ليس مالا ان كانت مدخولا بها | وان شهدا أنه تزوجها وطلقها قبل الدخول
~~قال ابن القاسم يغرمان نصف الصداق لأنه الذي اتلفاه أو على دخوله بزوجة
~~عبده مع PageV10P307 اقراره بالطلاق وانكاره الدخول فكذلك لاتلافهما نصفا
~~الصداق المكمل وقال اشهب اذا شهدا بالطلاق قبل الدخول لا غرم عليهما
~~والخلاف ينظر إلى أصلين على منفعة البضع تتقدم أم لا وهل الصداق كله يثبت
~~بالعقد أو كله مترقب فابن القاسم يراه مترقبا لجواز ارتدادهما قبل الدخول
~~فيسقط كله فلا يلزم الشهود مالم يلزمه فهم كمن حالوا بينه وبين سلعة بعد
~~لزوم الثمن له وهم عند أشهب كمن شهد على ولي الدم بالعفو لا يغرمان شيئا
~~لأنهما أما فرقا دما وهي ليس بمال ولو شهدا بطلاقها ونكاحها ثابت بشهادة
~~غيرهما وشهد اخران بالدخول وجهل شاهدا الطلاق هل هو قبل الدخول أم لا وجهل
~~الآخران الطلاق فلا غرامة على شاهدي الطلاق بالرجوع على مذهب اشهب وغيره
~~وقيل اكثر الرواية على خلافه ويغرم شاهدا الدخول بالرجوع نصف الصداق بينهما
~~وان رجع أحدهما غرم ربع الصداق فإذا غرم شاهدا الدخول النصف ثم ماتت الزوجة
~~قبل الدخول استرجعاه لاعتقاد الزوج أنهما ماتت في عصمته لانكاره الطلاق
~~واذا شهدا عليه أنه طلق قبل البناء وقضي بالنصف عند ابن القاسم ثم مات
~~الزوج ورجعا غرما للمراة فاحرماها من الميراث وما اسقط عن صداقها ولو ماتت
~~هي رجع الزوج عليهما بميراثه فقط لا بما غرم من الصداق وهذا اذا كان كلا
~~الزوجين ينكر الطلاق
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا بطلاق أمه من زوجها وقضي به وشهد اخران ان الاولى يزوران
~~اما لعلمهما بغيبتهما عن البلد أو لغير ذلك ثم رجع المكذبان غرما للسيد ما
~~نقص من ثمنها بما اصابها من عيب الزوج فيبقى معه ويغرمان للسيد ما بين
~~ثمنها ( ) PageV10P308
# | ( فرع )
# | قال لو شهدا أنها اختلعت بمال وقالت طلقني بغير عوض فاغرمت ثم رجعا
~~غرما ما غرمت للزوج
# | ( فرع )
# | قال لو كان الخلع المشهود به ثمرة قبل زهوها قال محمد ms3042 لا يرجع عليها
~~حتى يجد الزوج الثمرة ويقبضها أو عبدا آبقا قال عبد الملك يغرمان قيمته على
~~اقرب صفاته فإن ظهر بعد ذلك أنه كان ميتا عند الخلع استردا ما غرماه أو
~~معيبا استردا ما يقابل العيب وعلى قول محمد ان كان حصوله قريبا اخرت
~~الغرامة إلى حصوله كما قاله في الثمرة قبل هذا الفرع أو بعيدا غرما قيمته
~~على الصفة التي ابق عليها ثم رجع محمد فقال لا يغرمان في هذا ولا في الجنين
~~وقبضه وبعد وجود الآبق والبعير الشارد فيغرمان قيمة ذلك يومئذ لأنه قبل ذلك
~~تالف
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا عليها أنه تزوجها على مائة وخمسين وصداق مثلها مائة فقضي
~~عليها ودخل بها الزوج ثم اقر بالزور نفذ الحكم وعليهما ما اتلفاه عليها من
~~صداق مثلها وان طلقها قبل البناء وثبتت على انكارها فلا شيء لها والا فلها
~~نصف الصداق كالمراة تدعي ان زوجها طلقها ثلاثا ولم تجد بينة فبقيت حتى ماتت
~~وصارت وارثة فإنها إن تمادت على دعواها فلا ميراث لها والا فلها الميراث
~~قال الشيخ أبو محمد ويحلف
# | ( فرع )
# | قال المازري لو شهد عليها بالطلاق فتزوج بها أحد الشاهدين بعد العدة
~~PageV10P309 ثم رجع فتطلق عليه لاقراره ويغرم نصف الصداق إن لم يدخل بها
~~وإن رجع قبل الزواج منعه الامام إلا أن يرجع عن رجوعه فيحلف أن الحق ما رجع
~~إليه ثانيا وهو أن الحق شهادته الأولى وهذا كأحد قولي ابن القاسم في الشاهد
~~يشتري العبد الذي شهد بعتقه لا يعتق عليه حتى يتمادى على إقراره غير أن
~~المشهور العتق والقولان يتخرجان هاهنا غير أن المشهور هاهنا غير المشهور في
~~العتق والفرق حرمة العتق ولو كانت الزوجة مدعية للنكاح دون الزوج فقضي عليه
~~فإن وطىء لزمه الصداق بوطئه لا غير مقهورا عليه لتمكنه من الطلاق فإن زاد
~~الصداق المشهود به على المسمى ففي رجوعه بالزائد على المشهور قولان بناء
~~على أن موجب الصداق الوطء وهو المختار له فلا يلزم الشاهدان الزائد أو
~~أنهما شهدا عليه بالتسمية ms3043
# | ( فرع )
# في النوادر إذا شهدا عليه أن دخل بها وهو ينكر الدخول وقبض الصداق فيحلف
~~الزوج على ربع الصداق فإن رجعا رجعت عليهما بالصداق إذا حلفت ما قبضته لأن
~~بشهادتهما صار القول الزوج فإن رجعا رجعت عليها بالصداق إذا حلفت ما قبضته
~~لأن بشهادتهما صار القول قول الزوج فإن رجعا بعد موت المرأة حلف من بلغ من
~~ورثتهما ما يعلم قبض ذلك ولا شيء منه ورجع على الشاهدين
# | ( فرع )
# قال لو شهدا عليه أنه تزوجها بغير تسمية وأنه طلقها بعد البناء فرجعا وقد
~~تزوجت أم لا بالتسمية فغرما نصف الصداق وشد الآخر شاهدان أنه تزوجها قبل
~~هذا رجع هذا على المراة بما اخذت منه فإن اعدمت رجع على الشاهدين ويرجع
~~الشاهدان عليها وقيل هذا ان كانت عالمة بالزور والا لم يرجع عليها الشاهدان
~~كهبة الغاصب المغصوب لمن يجهل الغصب فياكله فيغرم الغاصب ولا يرجع على
~~الموهوب وقيل المغصوب منه مخير بين الغاصب PageV10P310 والموهوب ( ) ان دخل
~~بها الاول وقضى بها ( ) على الاول الصداق بالسبيين ان كانت غير عالمة والا
~~فلا صداق ( )
# | ( فرع )
# | قال لو شهدا أنها تزوجها بالف وهو يقول بخمسمائة فدخل بها وصداق مثلها
~~( ) لم يغرم بالرجوع شيئا لأنهما وصلا اليه ما قيمته الف فلم يتلفا شيئا |
~~ولو كان خمسمائة غرما الزائد
# | ( فرع )
# | قال لو ادعى بعد تقررالنكاح ان الصداق عشرة وهو لا يشبه صداق مثلها
~~وشهدا بمائة وهي تشبه صداق مثلها ورجعا بعد البناء رجعت عليهما بكمال
~~المائة وقبل البناء كمال الخمسين لأنه كان القول قولها لاجل أنه يشبه ولو
~~كان صداق مثلها عشرة لم يغرما شيئا لأنهما لم يتلفا ما كانت غير متمكنة منه
# | ( فرع )
# قال اذا شهدا بطلقة وآخران بالثلث والزوج لم يبن ثم رجع الاربعة فعلى
~~شاهدي الوأحدة ربع الصداق وشاهدي الثلاث ربعه لان كل شهادة لو انفردت لزمه
~~بها نصف الصداق وعند الحنفية الجميع على شاهدي الثلاث لأنها حرمته الا بعد
~~زوج واشهب لا يوجب على بينة قبل البناء شيئا لان النصف وجب بكل حال ms3044 ولو
~~شهدا أنه طلقها قبل البناء في شهر رمضان وغرما بالرجوع نصف الصداق فشهد
~~آخران أنه طلقها في شعبان من تلك السنة قبل البناء رد الزوج على الاولين ما
~~اخذ منهما لتقدم الاتلاف عليهما وقال الحنفية لا يبرآن بالشهادة الثانية بل
~~بالاقرار عند الحاكم PageV10P311 | والجواب قد سوى الشرع بين الاقرار
~~والبينة في البراءة
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا أنه طلقها قبل البناء وآخران بعد البناء والزوج يجحد
~~الدخول والطلاق يحكم عليه بجميع الصداق مع الطلاق ويرجع أحد شاهدي الطلاق
~~وأحد شاهدي الدخول غرم شاهدا التنازع الصداق ولا شيء على شاهدي الطلاق ولو
~~رجع شاهدا الدخول دون شاهدي الطلاق فعليهما نصف الصداق ولو رجع شاهدا
~~الطلاق دون شاهدي الدخول لم يغرم شاهدا الطلاق شيئا لان نصف الصداق ثابت
~~لكل حال وانما زاد شاهد الدخول النصف الآخر ولو اقر بالطلاق وجحد الدخول لم
~~يغرم شاهدا الدخول الا نصف الصداق
# | ( الطرف الرابع )
# في العتق وما يتصل به | في الجواهر اذا شهدا بالعتق الناجز غرما بالرجوع
~~قيمته والولاء للسيد ويستحق السيد ماله بمقتضى انكاره فإن كانت أمه عالمة
~~بتزويجها حرم عليها اباحة فرجها بالتزويج أو بالعتق إلى اجل غرم بالرجوع
~~القيمة حالة لأنهما منعاه من البيع وهو اهم المقاصد الا قيمة خدمة العبد
~~تلك المدة لأنها تندرج في قيمة الرقية وقد ابقياها فلا تاخذ قيمته وقيمة
~~منفعته قال ابن عبد الحكم تقوم هذه المنافع على الرجاء والخوف فتسقط القيمة
~~وتبقى المنافع للسيدا قال محمد هذا غير مستقيم لان قيمة المنفعة هكذا قد
~~تزيد على قيمة الرقبة فلا يغرم الشاهدان شيئا قال الامام أبو عبد الله ( )
~~اصبح من جهة الفقه متعذرا من حيث العادة لانا نقوم العبد مملوكا طول حياته
~~( ) منافع تلك المدة PageV10P312 وقد ( ) منافع العبد اليهما حتى ينقضي
~~الاجل فيؤجران ( ) حتى يستويا ما غرماه وما بقي فللسيد فإن لم تف منافع
~~المدة غرما ما لم يرجعا وكذلك لومات في اضعاف المدة أو بعد فراغها ولم
~~يستوف الا ان يترك مالا فياخذان منه كمال ما غرم ms3045 وكذلك لو قتل الا ان تؤخذ
~~قيمته فياخذاها لاعتراف السيد ان ما يستحقه من مال العبد عليه فيه ما غرماه
~~وخير محمد السيد بين قول سحنون ان له قيمة هذه المنافع وقتا بعد وقت بحسب
~~ما يرى في ذلك من مقتضى الاختلاف ومنشا الخلاف تقابل الحقوق فحد السيد
~~التمسك بالعبد لنامن عليه وندفع القيمة وحقهما ان نقولا غرمنا قيمة المنافع
~~في قيمة الرقبة فكانا اشتريناها فنحن احق بعين المنافع وان شهدا بالتدبير
~~غرما قيمة حالة برجوعهما بعد الحكم ويدخلان فيما ادخلاه فيه فيقتضيان من
~~الخدمة التي القياها بيده بما وديا ثم ترجع خدمته لسيده وموته في حياة
~~السيد أو بعد ما قبل الاستيفاء حكمه حكم المعتق إلى اجل فإن خرج بعد موت
~~السيد حرا فلا شيئ لهما وان رق منه شيئ فهما اولى به حتى يستوفيا منه وان
~~ردها دين فهو اولى من الدين كاهل الجنايه لاختصاصهم بالرقبة والدين لا يختص
~~فإن شهدا بالكتابة غرما بالرجوع بعد الحكم قيمة ناجزة قال محمد يوم الحكم
~~ثم يتاديأنها من الكتابة على النجوم حتى يستوفيا ثم يتمادى السيد بما بقي
~~منها ولو رق لعجزه قبل ان يستوفيا بيع لهما منه بما بقي لهما فإن لم يف فلا
~~شيئ لهما قاله عبد الملك وقال ابن القاسم يغرمان القيمة فيوضع بيد عدل
~~ويتادى السيد الكتابة فإن استفوى من الكتابة مثلها رجعت إلى الشاهدين فإن
~~كانت الكتابة اقل أو مات المكاتب قبل الاستيفاء دفع للسيد من تلك القيمة
~~تمام قيمة عبده لأنه مظلوم قد منع من عبده وماله فيه من التصرف وايقاف
~~القيمة ليلا يترك فيغرمأنها ثانية قال محمد وعلى الاول اصحاب مالك قال ولو
~~استحسنت PageV10P313 قول ابن القاسم لقلت كلما قبض السيد من الكتابة شيئا
~~رد مثله من القيمة الموقوفة للشاهدين وقال سحنون اذا رجعا بيعت الكتابة
~~بعرض فاز دمت باكثر فللسيد أو اقل رجع عليهما بتمام القيمة وان شهدا أنه
~~استولدها غرم بالرجوع بعد الحكم قيمتها ولا شيء لهما لأنهما لم يتركا خدمة
~~يرجعان ms3046 فيها فإن جرحت أو قلت رجعا بما غرماه في الارش والفاضل للسيد مع ما
~~اخذ قال سحنون وكذلك ان افادت مالا وقال محمد بل ذلك للسيد لأنه لم يبقيا
~~له وقال ابن عبد الحكم يخفف عنهما من القيمة لما نفياه من الاستمتاع وكذلك
~~ان كانت حاملا وان شهدا ان ولدها ولدته منه غرم قيمته وقيل لا شيء عليهما
~~في الرجوع عن الاستيلاد وان شهدا أنه اعتق أم ولده قال محمد لا شيء عليهما
~~لأنهما لم يتلفا غير الوطء وهما غير ( ) قال ابن القاسم قيمتها كما لو
~~قتلها رجل وقال ابن عبد الحكم يخفف عنهما بقدر ما كان ( )
# | ( فرع )
# | قال قال ابن عبد الحكم اذا قيده وحلف بحريته لا ينزع القيد ( ) وحلف (
~~) ان في القيد عشرة ( ) فحكم بعتقه فنزع القيد بعد الشهر فوجد عشرة ( )
~~كذبهما
# | ( فرع )
# | قال المازري اذا اعتق إلى اجل فشهدا أنه نجز العتق غرما بالرجوع قيمة
~~الخدمة على غررها بامكان موت العبد قبل الاجل بمدة يسيرة أو طويلة ولو كان
~~PageV10P314 الاجل غير معلوم نحو موت زيد قومت على اقتص العمرين عمر الذي
~~علق بموته وعمر العبد وقال اصبغ اذا اعتق إلى اجل فشهدا بالتعجيل غرما قيمة
~~الرقبة لأنه ياخذ قيمتها لو قتل
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا عليه بان نصفه لفلان وأنه ايضا اعتق النصف الآخر فاعتق
~~عليه واغرم قيمة النصف ثم اكذبا انفسهما في العتق غرما قيمة جمع العبد
~~لأنهما اتلفا نصفه بالعتق ونصفه بالشهادة على الاقرار ويغرمان ايضا قيمة
~~النصف التي اخذها الشريك المقر ولو شهدا ان المقر له اعتق النصف المقر به
~~فقوم عليه غرما ايضا قيمة جميعه وقيمة نصفه ان صدقهما الاقرار له واكذبهما
~~في العتق قاله محمد قال وكيف يتصور قضاء القاضي ببينة المقر له كذبهما في
~~العتق وصدقهما في الاقرار وهو المحكوم له بها مع أنها ما شهد له بالاقرار
~~الا بوصف العتق فلا يحكم له ببينة يدعي كذبها ولو كان يقول أنهما وهما في
~~العتق ولم يتعمدا الكذب لكان خفيفا قال وقد ms3047 يتصور من جهة أنه لم يضف اليهما
~~فسوقا قال ولم يشكل ايضا من جهة أنهما لم يتلفا على المشهود عليه ملكا
~~استقر بيده فهما ادخلاه في ملك واخرجاه عنه فإن صدقا فلا غرأمة وان كذبا
~~فقد ابطلا عليه ملكا كذبا فيه فلا غرأمة ولو اكذبهما في شهادة الاقرار
~~والعتق بعد الحكم عليه واكذبا انفسهما في الجميع غرما قيمة نصف العبد
~~المقوم عليه | وللمقر قيمة النصف المقر به
# | ( فرع )
# | قال لو شهدا بالتدبير واغرما القيمة ثم شهد آخران بتقدم عتقه أو تدبيره
~~استرد الاولان ما غرماه لأنهما لم يتلفا عليه شيئا وكذلك لو شهدا بما يمنع
~~التدبير من بيع أو غيره وان رجع الشاهدان بالبيع والشاهدان PageV10P315
~~بالتدبير لم يغرم شاهدا التدبير لتقدم ما يبطله وابطله الشرع قبل تكذيبهما
~~انفسهما ويغرم شاهدا البيع ما اتلفا فإن انكر البيع غرما ما زاد على الثمن
~~في الذي يرده على شهود التدبير وان كذبهما للمشتري دون البائع يغرمان
~~للمشتري الزيادة لأنها التي اتلفاها
# | ( الطرف الخامس )
# | في النسب والولاء واراقة الحر | في الجواهر اذا شهد أنه افر ( ) بنه
~~فاقر بالزور بعد الحكم بقرب ذلك قبل موت الاب فلا شيء عليهما قبل ان يؤخذ
~~بشهادتهما ميراث فإن ورث غرما للعصبة ما اتلفا عليهم فإن كان المشهود بنسبه
~~عبدا للمشهود عليه غرما ( ) فإن مات الاب بعد ذلك وترك ولدا غير المستلحق (
~~) تركه الاب ( ) الذي اخذه ( ) الدين فإنه يكون للابن الاول لان المستلحق
~~كان يدعى ( ) المشهود فيها وان لا شركة فيها | فإذا اقتسما ما عداها غرم
~~الشاهدان ( ) المستلحق للابن الآخر لأنهما ( ) عليه فلو طرأ بعد ذلك على
~~الميت ( ) اخذ من ( ) وأحد نصفه فإن عجز عن ذلك كمل من تلك القيمة التي
~~انفرد بها الاول ورجع الشاهدان عليه فاغرماه مثل الذي غرمه المحق للغريم
~~لأنه اخذها عوضا عما اخذ المحق من تركة أبيه والان فقد صرف في دين أبيه فلم
~~يتلفا عليه شيئا بشهادتهما ولو لم يترك غير المستلحق ومائة اخذها قيمة من
~~الشاهدين في قيمة المستلحق فالمائة الواحدة له ms3048 فقط والمائة الآخرى للعصبة
~~والا فلبيت المال ويغرم الشاهدان بما ادبا للعصبة أو لبيت المال | فإن شهدا
~~أنه اخو الميت فإنتزع الميراث من ابن العم ثم شهد اخران لاخر أنه ابن الميت
~~وانتزع من يد الآخر ثم رجع الجميع فعلى شهود الابن غرمها للاخ وعلى شهود
~~الاخ غرمها لابن العم وعلى شهود ابن العم للموالي PageV10P316 وان شهدا ان
~~فلانا مولاك فلا شيء عليهما بالرجوع بعد الحكم الا ان يموت ويترك مالا لا
~~يرثه غيرك فيغرمانه لك ان كان لك منازع والا وقف ما يضمنانه حتى يثبت ما
~~يستحقه ويضمنان التركة التي مات عنها كانت اكثر يوم الحكم أو اقل | وان
~~شهدا ان فلانا عبدك لم يضمنا قيمة الرقبة بالرجوع بعد الحكم بل يضمنان
~~للعبد كل ما استعملته وكل خراج اداه اليك ومال انتزعنه منه ليلا يتسلسل ولو
~~مات وهو في يده لم تاخذه ويوقف حتى يستحق ذلك مستحق يرثه بالحرية ولو اعتق
~~منه العبد قبل موته عبدا جاز عتقه وولاؤه بعد ذلك لمن كان يرث عنه الولاء
~~لو كان حرا | ويرثه العبد ان مات ومعتقه حي | وان اوصى منه العبد فهي في
~~الثلث منه ويجوز رهنه وصدقته ويرث باقية ورثته ان كان له من يرثه لو كان
~~حرا وليس للعبد ان يتزوج منه لان الزواج ينقص رقبته
# | ( فرع )
# | قال المازري لو ترك اخاه لابيه فاخذ جميع المال وقدم رجل ومعه ثلاثة
~~شهود شهد أحدهم ان القادم شقيق الميت والثاني أنه لابيه لا يعلم غير ذلك
~~والثالث أنه من أمه فقد حصل أنه شقيق لان شاهد الشقاقة مع الاب اتفقا على
~~الأب وهو مع شاهد الأم اتفقا على الام فتثبت كل جهة بشاهدين فينتزع المال
~~من الاول | فإن رجع الثلاثة بعد الحكم واختلف مقدار ما اتلفا فالشاهد بأنه
~~اخ للام اثبت للقادم السدس ولو انفرد لم يقض به فقد شاركه من شهد بالشقاقة
~~فيكون السدس عليهما نصفين ولا يستقل وحده فشاركه فيه شاهد الشقاقة بالنصف
~~منهما بنصفين بالسواء فيغرم شاهد الشقاقة ms3049 مثلهما | واصلهما ( ) اثنا عشر
~~نصف سدسها واحد ونصفها ستة على شاهد الشقاقة منهما ثلاثة وشاهد ( ) ثلاثة
~~فيكون غرم المال بينهم على ثمانية على شاهد الامومية بينهم وعلى شاهد
~~الشقاقة PageV10P317 اربعة من اثني عشر ( ) فيغرم ( ) على الشاهدين بالابوة
~~والامومة النصف بالسوية | ولو كان ( ) المال بينهما نصفين وبالتقادم صار
~~للعبد الثلث لأنه يعاد لاخيه ( ) السدس ولا يدخل في أثلاثة لشاهد الامومة
~~لكون الجد يحجب الاخوة للام بل يكون للاخرين نصفين | قال التونسي اخ الابوة
~~اتلف من النصف ثلثه وشاركه فيهما شاهد الشقاقة فيكون عليهما نصفين ويغرم اخ
~~الشقاقة ثلث النصف وحده وعلى شاهد الامومة ثلث النصف فيكمل النصف للاخ من
~~الثلاثة
# | ( فرع )
# | في النوادر قال سحنون اذا ترك عبدين وأمه فشهد شاهدان لرجل بأنه اخ
~~شقيق فقضي بالنسب والارث وشهد اخران ببنوة أحد العبدين فإنتزع التركة ثم
~~شهد اخران ببنوة العبد الآخر فشارك الاول وشهد اخران ان الميت اعتق الأمة
~~في صحته وتزوجها فاخذت الثمن من الاثنين فرجع شاهدا العبد الاول فيغرمان
~~قيمته للابن الآخر وللزوجة منها وياخذ ما في يده من المال الابن الثاني لان
~~المراة قد اخذت ثمنه فإن رجعت بينة العبد الثاني غرمت ما تقدم وكذلك لو
~~رجعا بعد رجوع الاولين ثم ان رجع شاهدا الأمة غرما قيمة الأمة وميراثها
~~للولدين نصفين ولا يبالي بمن رجع اولا واخرا أو مجتمعين لأنهم شهدوا على
~~اشياء مختلفة ولو شهدوا كلهم بالنسب والعتق والنكاح ورجعوا بعد الحكم
~~لغرموا للاخ قيمة العبدين وجميع الميراث
# | ( فرع )
# | لو شهدا برقة ورجعا بعد الحكم فجرحاه غرما للسيد ما نقصه من قيمته
~~وللمجروح ايضا ان كان خطا لا تحمله العاقلة وان كان مما تحمله العاقلة لا
~~يلزمه بقولهما بل يغرماه في اوقات وجوب الدية على العاقلة وله ان يقتص
~~منهما في العمد لاقرارهما أنه حر PageV10P318
# | ( فرع )
# | قال اذا شهد أنه ابن القتيل لا وارث له غيره وله اخ أو مولى معروف
~~النسب والقاتل مقر بقتل عمد فحكم بالنسب والقتل ثم اقر بالزور لا شيء
~~عليهما في القصاص ms3050 لأنه ليس بمال وضمان الاخ التركة قال ابن عبد الحكم يقتل
~~الشاهدان لان بشهادتهما قتل هذا القتيل وابن القاسم لا يرى ذلك
# | ( الطرف السادس )
# | في المال | وفي الجواهر اذا شهدا لزيد وعمرو بمائة ثم قالا المائة كلها
~~لزيد بعد الحكم غرما خمسين للمشهود عليه لاقرارهما أنهما اخرجاه منه بغير
~~حق ولا يقبل قولهما الثاني لاقرارهما بالزور قاله ابن عبد الحكم ولو كان
~~بدل المائة عبدا معينا | فإن صدقهما المشهود عليه أنه لزيد لم يغرما شيئا
~~وان انكر الشاهدين غرما النصف له
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم اذا رجع أحدهما بعد الحكم غرم نصف الحق قال محمد لو
~~رجع عن نصف ما شهدا به ( ) غرم ربع الحق أو عن الثلث غرم السدس ولو رجعا
~~جميعا فالحق عليهما ( ) رجوعهما غرم كل وأحد نصف ما رجع عنه لأنه الذي
~~انابه ( ) قيمة الذي اخذه ( ) شيئا لاستقلال الحق بالباقي فإن رجع ثان غرم
~~نصف الحق ( ) ثلث الحق لأنه اخذ ثلاثة وقال اشهب اذا رجع ثلاثة من اربعة
~~غرموا ثلاثة ارباع الحق قال محمد لو شهد ثلاثة بثلاثين فرجع أحدهم بعد
~~الحكم عن الثلاثين والثاني عن عشرين والثالث عن عشرة غرمها الجميع اثلاثا
~~الا عشرة لا يغرم أحد منها شيئا لاستقلال ثبوتها PageV10P319 بشاهدين وهذا
~~على القول بأنه اذا بقي نصاب لا يغرم الراجع ويغرم الاولاد العشرة نصفين
~~واذا حكم برجال ونساء فعلى الرجل نصف الحق لكونه نصف النصاب وعلى النساء
~~نصفه بينهم بالسوية وكذلك لو رجعن وحدهن فلو كن عشرا فرجعت وأحدة منهن إلى
~~ثمان فلا شيء عليهن لبقاء ما يحتاج منهن في نصف النصاب فإن رجع تسع أو ثمان
~~ثم وأحدة بعدهن فعلى التسع ربع المال بينهن بالسوية لأنه بقي من اخي ثلاثة
~~ارباع الحق وذلك في كل ما تجوز فيه شهادتهن مع الرجال واما ما ينفردن به
~~كشهادة عشرة على رضاع مع رجل فرجع الكل بعد الحكم فعلى الرجل سدس ما يجب من
~~الغرامة وعلى كل امرأة نصف سدس لان الرجل كامرأتين فيكن اثني ms3051 عشر وليس
~~محتاجا اليه حتى يكون نصف النصاب فيكون عليه النصف ولو رجع الكل الا
~~امرأتين لم يجب غرم على القول باعتبارها المستقل ولو رجع الكل الا وأحدة
~~وزع جميع الحق على جميع من رجع
# | ( فرع )
# | قال اذا هرب المقضي عليه لا يلزمها غرم حتى يغرم المقضي عليه وليس
~~يغرمه اخذ ذلك منهما ان اقرا بتعمد الزور لأنهما لم يتلفا ما يوجب الغرامة
~~بعد لبقاء المال تحت يد ربه وقال ابن عبد الحكم ذلك لغريمه وهما غريم
~~الغريم ليلا يؤدي ذلك لبيع داره وتلف ماله وكذلك لو حبسه القاضي لا يترك
~~محبوسا ابدا بل يخلصاه فإن لم يفعلا حبسا معه لأنهما مورطان ولو ضرب
~~للمشهود عليه اجلا فرجع الشاهد ان قبله غرما وبرى المطلوب
# | ( فرع )
# في النوادر شهد اربعة باربعين فرجع أحدهم عنها واخر عن عشرة واخر عن
~~عشرين اخر عن ثلاثين فقد ثبت عشرون بشهادة الراجع عن العشرة والراجع عن
~~عشرين لا يرجع بها عن أحد والراجع عن عشرة اثبت عشرة اخرى فلا رجوع بنصفها
~~على أحد ويغرم اصحابه الخمسة الباقية اثنان الا ثلث كل وأحد ولم ثبتت عشرة
~~أحد فيغرمهما الاربعة بالسوية فإن مات أحد الاربعة ثم PageV10P320 رجع واحد
~~عن عشرة واخر عن عشرين واخر عن اربعين فقد ثبت ثلاثون بالميت والراجع عن
~~عشرة لا رجوع بها وبقي عشرة اثبتها الميت وحده فعلى الثلاثة نصفها بينهم
~~ثلاثا فلو شهد واحد بعشرة واخر بعشرين واخر بثلاثين واخر باربعين فله
~~الثلاثون بغير يمين والأربعين بيمين لتفردها بواحد فإن اخذ الثلاثين وحلف
~~المطلوب فلا يغرم لرجوع شاهد العشرة وشاهد العشرين لبقاء من شهد باكثر من
~~ذلك فإن رجع ( ) ثلاثة بعد ( ) الاربعين فيغرما خمسة نصفين لأنهما زادا
~~عشرة على العشرين ( ) يشهد بها غير ( ) عشرة شهدا بها مع عشرين وهو لم يرجع
~~بما تلف ( ) وعشرة تثبت بالباقيتين لا يرجع فيها شيء ولو رجعوا كلهم الا
~~شاهد بعشرة غرم الراجعون خمسة وعشرين شاهد العشرين خمسة والآخران عشرة عشرة
~~لان شاهد العشرة وافق الثلاثة الراجعون ms3052 فيغرمهم نصفها سوية لأنه تبث من
~~يتينه به نصفها وعشرة يشهد بها غير الراجعين فيلزمهم بالسوية فيصير على كل
~~واحد خمسة وعشرة ولم يشهد بها غير شاهد الثلاثين وشاهد الاربعين فيغرمأنها
~~نصفين ولو رجع غير شاهد العشرين لغرم شاهد العشرة اثنين الا ثلثا والآخرون
~~ثمانية عشر وثلث نصفين لان الراجعين شهدوا معه في عشرة فعليهما نصفها
~~اثلاثا اثنتان وثلثان والعشرة الآخرى من العشرين قارنه فيها شاهدى الثلاثين
~~وشاهد الاربعين فعلهما نصفها نصفين وانفرادهما بعشرة وهي عليهما نصفين وعلى
~~شاهد العشرة دينار وثلثان فذلك عشرون ولو رجع شاهد الاربعين وحده غرم عشرة
~~لان اليمين انما كانت مع شهادته في العشرة التي انفرد بها قال محمد والصواب
~~أنه لا يغرم الا خمسة لان اليمين بمنزلة شاهد ولو رجع غير شاهد PageV10P321
~~الاربعين لم يضر بثبوتها به مع اليمين وكذلك لو وجدوا عبيدا ولو رجع شاهد
~~الاربعين وشاهد الثلاثين غرم شاهد الاربعين سبعة ونصفا وشاهد الثلاثين
~~اثنان ونصف لان شاهد الاربعين انفرد بعشرة فعليهما نصفها وشهدا عشرة اجزاء
~~قال في الموازية عليهما نصفها قال ابن عبد الحكم بل كلها لأنها شهادتهما
~~خاصة واليمين انما حكم بها في عشرة الاربعين فلو رجع معهما شاهد العشرين
~~فإن عشرة منها ثابتة بالشاهد الباقي واليمين وعشرة منها يغرم شاهد العشرين
~~خمسة شاركه فيها شاهد الثلاثين وشاهد الاربعين بينهم اثلاثا لأنه قد بقي
~~فيها يمين الطالب وهو كشاهد فلا يكون على شاهد العشرين غير اثنين الا لمساو
~~على صاحب الثلاثين حمسة شاركه فيها شاهد الاربعين وعلى شاهد الاربعين خمسة
~~اجزاء وهي نصف العشرة التي انفرد بها ويثبت مع يمين الطالب فجميع معارفهم
~~خمسة عشر
# | ( فرع )
# | لو شهدا على ميت بدينار واخران بدينارين والتركة دينار وهي يدعيهما
~~فرجع الاربعة بعد الحكم يغرم شاهد الدينار ربع دينار وشاهد الدينارين ثلاثة
~~ارباع دينار لان جميعهم اجتمعوا على دينار وانفرد اثنان بدينار اخر واخذ من
~~ذلك كله دينارا
# | ( فرع )
# | قال لو شهدا على اقراره بدينار اخر بدينارين فليس عليه الا دينارين مع
~~يمينه ms3053 فإن نكل حلف حلف الطالب على ثلاثة ان ادعاها واخذها ولا يغرموا
~~برجوعهم اجمعين الا دينارين لان الثالث انما وجب بالنكول واليمين
~~PageV10P322
# | ( فرع )
# | قال شهدا بدينارين وان فلانا حميل بهما واخران أنه أمر بدينار بغير
~~حمالة فليس عليه الا دينارين بحمالة ولم يوجد للمقر الا دينار واخذه ثم رجع
~~شاهد الحمالة فقد برىء الحميل من ثلاثة ارباع دينار لان شاهدي الدينار
~~انفرد بدينار ( ) الآخر في الدينار الآخر فإن اخذ ممن ( ) الدينارين ولم
~~يؤخذ من التركة شيء رجع بهما غير شاهدي الحوالة لأنه ( ) يرجعان على شاهدي
~~الدينار وإن رجع شاهدا الدينار وقد اخذ من التركة غرما ربع دينار لأنه
~~الماخوذ بشهادتهما وان اقر بالحمالة لم يرجع بشيء ورد على الذي غرم عنه
~~بالدينارين وان اخذ ذلك من مال المشهود له رجع به على الشاهدين لان رجوع
~~الشاهدين لا يسقط عن الحميل ما شهد به عليه
# | ( فرع )
# | قال ترك اربعة بنين شهد ثلاثة عليه بثلاثين فرجع أحدهم عن عشر واخر عن
~~عشرين واخر عن ثلاثين فاجتمعوا على الرجوع عن عشرة فما لاخيهم الذي لم يشهد
~~الا ربعها عليهم اثلاثا والعشرة الثانية رجع عنها الباقيان وثبت عليها
~~الراجع عن عشرة وانما لاخيهم ربعها فيغرمان له نصف ذلك نصفين فذلك كله
~~اربعة الا ربعا ياخذها الذي لم يشهد ولا شيء على الراجع عن الثلاثين في
~~العشرة التي انفرد بها للرجوع عنها لأنها ثبت عليها شاهدان وكل ما رجعوا
~~عنه ورثوه والذي لم يشهد ربعه قيل لمحمد فإذا الزم الراجع عن ثلاثين ربعها
~~للذي لم يشهد فلم يلزمها ربع اخر الراجع عن عشرة فلم يذكر في كتابة جوابا
~~والجواب أنه مقر بها عن أبيه فكيف يغرمهم مما يقر بصحته PageV10P323
# | 4 ( فرع )
# | ان تداعيا ثلاثمائة في ايديهما فادعى أحدهما جميعها والآخر مائة منها
~~وتكافات البينتان فيحلفإن وياخذ مدعي المائتين مائة ويقاسم في المائة
~~الآخرى نصفين رجع من كل شاهد غرم كل وأحد خمسة وعشرين لمن شهد عليه أو
~~رجعوا كلهم غرم شاهدا المائتين خمسين لمدعي المائة وشاهد ms3054 المائتين خمسين
~~لمدعي المائتين لان مدعي المائة لولا شهادتهما لمدعي المائتين لم ياخذ غير
~~مائة لتساوي الاسباب والحجج ولولا شهادة الآخرين لاخذ الآخر الجميع فنقص كل
~~واحد خمسين
# | ( فرع )
# | قال شهدا على مائة بمائة لم يترك غيرها فغرماه بالرجوع بعد الحكم
~~للوارث فطرا غريم اخر وثبتت له مائة بعدلين رجع الاولاد على الوارث بجميع
~~المائة لأنه لا يرث مع الدين وياخذ الغريم الثاني خمسين مما اخذ الاول
~~ويبقى بيد الاول خمسين التي يستحقها بالحصاص ويغرم الشاهدان الثاني الخمسين
~~الباقية له بيد الغريم الاول لأنه لولا شهادتهما لم يحاصصه الاول فإن رجع
~~شاهد الثاني بعد الحكم غرما للوارث المائة التي ردها وللغريم الاول الخمسين
~~التي انتزعت منه قيل لمحمد كيف يغرمان مائة وخمسين والتركة انما هي مائة
~~قال قد يغرمان مائتين بان يستودع المائة المائة ثم يشهد بمائة دين فياخذها
~~الغريم ثم يردان فيغرمأنها للورثة ثم يثبت الآخر ان تلك المائة بعينها له
~~كانت وديعة عند الميت فيرد الوارث المائة على الشهود لعدم الارث مع الدين
~~ويرد الغريم الاول المائة الثانية لأنه عين ماله فإن رجع الشاهدان الآخران
~~غرما مائة للورثة ومائة للغريم الاول PageV10P324
# | ( فرع )
# | قال إذا قال للحاكم إنما شهدنا للذي قضيت عليه على المقضي له وقال
~~القاضي بل للأول أوشك رد المال للثاني وأخد من الثاني للأول فإن ( ) القاضي
~~أوشك رد المال للثاني واخد من الثاني للأول وان قال أنا شهدت ( ) غرم المال
~~للثاني لان الغريم ( ) غرما المال عن ( ) الاول وان كانت شهادتهما في
~~ديوانه الا ان تشهد بينة بش ( ) كان ذلك لمن فوقه فيقضي له ببينته وان كانت
~~البينة الاولى اعدل لأنها جرحة وتمتنع شهادته في ذلك لأنه خصم قاله مالك
~~واصحابه
# | ( فرع )
# | قال اذا شهد بثمن إلى اجل فرجع بعد الحكم خير البائع بين الرضا بذلك
~~ويتبع المشتري أو يغرمان له القيمة ويتبعان المشتري بالثمن أو ياخذ من
~~المشتري القيمة ان كانت اقل واذا غرما ورجعا على المشتري بعد الاجل رجع
~~البائع بما يفضل من الثمن ولا ms3055 يريح الشاهدان قاله سحنون فإن شهدا على
~~المشتري وخير بين الاخذ بالثمن لرضا البائع به وان كانت القيمة اكثر أو
~~يلزم الشاهدين المبيع وياخذ منهما الثمن فإن فات المبيع عنده بموت أو نقص
~~أو اباق والقيمة مثل الثمن فاكثر والا رجع بالفاضل وقيل اذا مات أو ابق رجع
~~بجميع الثمن كأنها هلكت منهما وان دخله نقص فله الزامه الشاهدين وياخذ
~~الثمن وان اعتقها وقيمتها مثل الثمن فاكثر لا يرجع بشيء والا رجع بتمام ما
~~ودى | ولو باعهما بالثمن واكثر ولم يرجع بشيء أو باقل وقيمتها مثل ما خرج
~~منه فاكثر فلا شيء عليهما أو قيمتهما اقل مما ودى واكثر مما باع به فله ما
~~بين القيمة التي خرجت من يديه بالحكم وقيل بيعها وعتقها ووطؤها رضا منه
~~بالشراء فإن كان المشتري هو المدعي والبائع منكر حرم عليه وطؤها
~~PageV10P325 وتكلف الشاهدان شراءها للبائع وان كانت قيمتها اكثر من المأخوذ
~~من المشتري غرما له تمام القيمة وإن لااشتراها الشاهدان من المشتري ثم رجعا
~~ولم تفت رداها على البائع ويلزمه ذلك ويرده اليها ما قبض جاز كانت فله ما
~~بقي من قيمتها على الثمن الذي اخذا يرجع عليهما ويبقى لهما الا ان ياخذها
~~ويعطي الثمن فإن قضي على البائع بشهادتهما وهو ينكر ثم اعترفا بالزور
~~وصدقهما المشتري ولم يفت اخذها البائع كالمغصوبة منه قاله عبد الملك وان
~~فاتت فعليهما فضل القيمة على الثمن وان غابت صدق المبتاع في الصفة مع يمينه
~~فإن نكل حلف الشاهدان على الصفة فإن نكلا صدق البائع في الصفة بغير يمين |
~~ومتى غرما الفضل للبائع رجعا به على المبتاع ومتى كان المشهود عليه ذكرا في
~~شهادتهما أنه بالخيار في ذلك البيع فلا غرم عليهما بالرجوع لأنه كان متمكنا
~~من خيار البيع عن نفسه فحيث لم يفعل فهو راض قاله ابن عبد الحكم واذا رجعا
~~عند السادة والخيار للمشتري فضاعوفا على البائع عبده ان يتصرف فيه ببيع
~~وغيره وهو لم يقبض الثمن فيغرما قيمة العبد وتوقف القيمة فإن لزم البيع ms3056 فله
~~القيمة وان رده المشتري بالخيار عادت القيمة اليها وان تغيب في ايام الخيار
~~| رده المبتاع لأنه حكم الخيار
# | ( فرع )
# | قال لو شهد مسلم دينار في طعام غرم الدينار للمشتري واتبع للبائع
~~بالطعام فإن كان المشتري يجحد فلا يغرمان حتى يعطى الطعام فيرجع به عليهما
~~ويعطي الثمن وان ( ) ان شاء البائع اخذ منهما الطعام واعطاهما الدرهم أو
~~يلزم نفسه البيع ( ) افضل الطعام ( ) رجع اليهما بنصف الطعام ولو كان
~~البائع المدعي والمشتري الجأحد فيرد الثمن وغرم ( ) وطلب البائع بالطعام
~~ولكان المشتري ولا هما اياه PageV10P326
# | ( فرع )
# | واذا ( ) في الشفعة والمبتاع يجحد الشراء لم يغرما لاخذ المشتري من
~~الشفيع ما اخذ منه وللشفيع الاخذ بادارته وان اخذ من المشتري في الشقص
~~غلاما وهو منكر للشراء فاستشفع بالقيمة في الغلام لم يغرماه لان المشتري
~~رجع عليه قيمة ما اخذ منه فإن كان البائع الجاحد وفي قيمة الشقص فضل غرما
~~الفضل
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا أنه وكله في بيع هذا العبد فقضي بذلك ثم رجعا ان حلف
~~الوكيل أنه دفع الثمن لرب العبد برآ وغرما الاكثر من قيمة العبد أو ثمنه
~~بعد حلف ربه على عدم قبض الثمن فإن نكل لم يكن له الا ما زادت القيمة على
~~الثمن قاله محمد
# | ( فرع )
# | قال قال ابن عبد الحكم اذا شهدا أنه باع من زيد وعمرو وان كل واحد ضمن
~~الآخر بالثمن ثم رجعا غرما لهما ما وديا واخذ السلعة ان لم يتماسك بها
~~المشتري وان ادى أحدهما الثمن بالحمالة لا يرجع على صاحبه بشيء لاعترافه
~~أنه مظلوم بل على الشاهدين
# | ( فرع )
# | قال لو شهد أنه اسلم في عبد دينارا واخران شهدا أنه في عبدين فقضى بعبد
~~ثم رجعا غرما قيمة عبد لأنه لولا شهادتهما لقضي له بعبدين بشهادة الآخرين
~~قاله محمد وقال ايضا احب الي ان يغرما ما بين قيمة عبد والثمن لأنه لم
~~يتعين له الحكم بعبدين ولا يدري كيف كان يكون الحال
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا بالبيع وغرما فضل القيمة بالرجوع ثم رجع المبيع ms3057 للبائع
~~بهبة أو غيرها فقبله وقيمته مثل قيمته يوم اخذ رجعا عليه بما غرما له
~~لرجوعه ليده PageV10P327 بحاله ويرد المشتري المائة التي اخذها منه فلو
~~نقصت قيمته خير بين التمسك به ورد ما غرمه الشاهدان عليهما كالمغصوب بنقص
~~ولو نقص سوقه فقط رد على الشاهدين والبيع ما اخذ وان وزنه بحاله رد على
~~الشاهدين ما اخذ وان نقص في يديه خير بين رده على الشاهدين ويمسك بما اخذ
~~منهما أو حبسه ولا شيء عليهما ولو رجع للشاهدين بهبة أو غيرهما فلها رده
~~على المشهود عليه ويرد عليهما القيمة الا ان يكون ناقصا فيجب كما تقدم ولو
~~اشتراه المقضي عليه من المقضي له بحاله في يديه فلا ينظر بقيمته فلا رجوع
# | ( فرع )
# | قال قال سحنون اذا اشهدا أنه صرف دينارا بعشرة دراهم فقضى عليه القاضي
~~بدفع الدراهم واخذ الدينار ثم رجعا رجع مؤدي الدراهم على الشاهدين بها وادى
~~اليهما الدينار ولا ينظر إلى صرف يومئذ وقال عبد الملك ان كانت الدراهم صرف
~~الدينار فلا يغرم البينة شيئا
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا أنه اخره حولا ثم رجعا بعد الحكم غرم الحق حالا لان
~~النظرة نقض ادخلاه عليه قال محمد الا ان يكون الغريم معدما فلا غرم عليهما
~~واذا غرما رجعا على غريم صاحب الحق عند الاجل فإن رجعا بعد الاجل وهو مليء
~~فقولان الاصح لا شيء على الشاهدين ( ) الفساد اذا ( ) مليا وان كان معسرا
~~فكذلك لان الاجل متعين في حقه فإن كان معسرا ثم ايسر فإن جحد حكم بذلك على
~~الشاهدين لأنه وقت المطالبة وان جهل حاله عند الاجل فلا شيء عليهما حيث لا
~~يسار PageV10P328
# | ( فرع )
# | ( ) قل أو اكثر لم يغرم لان القيمة ( ) بالقضاء وكذلك ان تطوع ( )
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدوا على شهادتهم لغيرهم فحكم بها فلزم الاصول فأنكر ( ) ذلك
~~قيل ينتقض الحكم لأنه لا يجوز نقل الشهادة اعمن ينكرها أو اعترفوا باشهادهم
~~وكذبوا انفسهم ضمنوا دون الفروع وقيل لايضر رجوعهم لأنهم قد يكونوا رجوه
~~قبل الحكم وهم غيب لم يمكنهم اعلام ms3058 الفروع وهذا القائل يقول اذا رجع الاصول
~~والفروع ضمن الفروع فقط بقدر ما كان يلزم اصولهم فان كانوا عشرة شهد على
~~ثمانية اثنان ضمن فروع الثمانية اربعة اخماس الحق وفروع الاثنين خمسة ولو
~~نقل ثمانية عن رجل واثنان عن رجل ضمن الثمانية النصف والاثنان النصف لأنه
~~الذي يلزم الاصول ولو رجع ستة من الثمانية لم يضر لبقاء من يقوم به النقل
~~أو سبعة منهم وواحد من الاثنين غرم السبعة ربع الحق والواحد ربعه ولو رجع
~~الفروع كلهم وثبت الاصول وهم عدول يوم رجوع الفروع مضى الحكم بغير غرم
~~كشهادة بينة بعد رجوع بينة فإن الحق يثبت ولا غرم فإن كان الاصول غير عدول
~~يومئذ ضمن الفروع فلو لم تشهدهم الاصول على خطهما ولا لفظهما ضمن الفروع
~~بالرجوع ولا يسقط الضمان تكذيب الاصول ولا ينقض به الحكم وان قال الاصول
~~شهدنا وكتبنا ولكنه زور فاعلمنا أنه يعلم به سقط الغرم وان قال الاصول ما
~~تشهد به وصدقهم الفروع خير المقضي عليه بين اتباع الاصول والفروع فإن اتبع
~~الفروع لم يرجعوا عل أحد أو الاصول رجعوا على الفروع PageV10P329
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا بتعجيل الدين وقال المطلوب مؤجل وهو عين أو عرض ورجعا بعد
~~الاجل غرما ربح ما اخرجا من يده ان كان لمثله ربح في ذلك الاجل وقيل اذا
~~رجعا بعد الاجل لم يضمنا والا ضمن الربح
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا بهبة الدين أو البراءة منه ضمناه ان كان الغريم مليا والا
~~غرما عند يسره لأنه حينئذ بعين ضرر الشهادة ويغرمان في المثلي المثل والعرض
~~بمثل قيمته لأنه قيمي أو مثله لأنهما بالضمان صار امكان الغريم
# | ( فرع )
# | قال اذا شهد برهن غرما منافعه وان مات فمنهما وان بيع في الدين رجعا
~~عليه بما اديا عنه ولهما فضل الثمن الا ان يكون للغريم مال فيؤدي عن نفسه
~~ويرجع العبد اليهما بحال التي يرجع بها سالما أو معطى وتلاف المبتاع بغير
~~تفريط فهو كموت العبد وان تلف بغير بينة وقيمته الكثيرة من الذين سقط ms3059 الدين
~~قصاصا وخير في فضل القيمة ان اخذها من المرتهن برىء الراجعان أو منهما رجعا
~~بها على المرتهن
# | ( فرع )
# | قال اذا شهد أنه قارضه على الثلث وهو يدعي النصف غرم السدس فإن كان
~~الربح دينارا فكلما اقتضى شيئا قس ( ) رجع عليهما بالسدس منه واذا تمادى
~~العمل بعد القسمة على ما قضي به وقد كان المال نض وامكنت القسمة لم يضمنا
~~ما هو بعد ذلك PageV10P330
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا ان الحاكم استحلفه فزالت عنه اليمين لم يغرما بالرجوع أو
~~شهدا ان اللصوص اخذوا الوديعة لم يغرما لأنه كان مصدقا انما سقط عنه اليمين
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا بالمساقاة فإن ما صار فيما ( ) غريما افضل لصاحب الحائط
~~وان كان العامل المنكر ( ) ولزمه ( ) أو الدابة أو الأرض ( ) ان كان صاحب
~~الاصل ( ) مدعي الأرض ( ) لعمل والكراء وغرما قيمة الفضل
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا أنه اجره يصبغ له ثوبه غرما قيمة الثوب ويطالبان الصباغ
~~بالثوب يصبغه بدينار كما حكم به وان اخذ الصباغ من رب الثوب الدينار رجع به
~~على الشاهدين فإن رضي رب الثوب بالصبر حتى يخرج الثوب فذلك له فإن شاء اخذ
~~ثوبه لنفسه ودفع للصباغ دينارا قال اما اخذه فهو كمن عدا عليه الشاهدان
~~بصباغ ثوبه واخذ منه دينارا وهو الذي اخذه منه الصباغ فيرجع به على
~~الشاهدين فإن اخذ الثوب دفع اليهما ما زاده الصبغ أو يغرمهما قيمته وكان
~~الثوب لهما وهذا على قول ابن القاسم في الغصب واشهب يرد لربه اخذه مصبوغا
~~بغير غرم كتزويق الدار
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا بكذا مضمون أو دابة بعينها ورجعا بعد الحكم وقيل الحمل
~~دخلا مدخل المقضي عليه فلهما فضله وعليهما نقضه فإن كان عديمين غرما
~~PageV10P331 فضل ما اخرجاه من يده وله بيع ذلك الكراء ويبيعها بالفضل وله
~~اسلأمه اليهما ولهما غنمه وغرمه وله ابقاؤه لنفسه ولا يتبعهما بشيء وله
~~غنمه وغرمه وله التمسك به ومطالبتهما بالفضل هذا اذا كان الطالب الكراء اما
~~اذا كان الطالب هو المكتري والكري هو الجاحد غرما لرب الظهر ms3060 ما نقصاه من
~~اجرته
# | ( فرع )
# | قال اذا شهدا باجارة عبده سنين غرما قيمته واخذاه لأنهما حالا بينه
~~وبينه إلى اجل وكذلك ان شهدا أنه اجره إلى مكة والقيمة يوم خروجه من يومه
~~بالحكم ويقاصهما بما اخذا في اجازته ويتبع الشاهدان العبد حيث كان
~~PageV10P332 @QB@ بسم الله الرحمن الرحيم @QE@
# | ( كتاب الوثائق )
#
# | ( الباب الاول في النكاح )
# | أنه شقيق أو لاب احترازا من اخوة الام وكذلك بقية الاولياء تميزهم بما
~~يحقق ولا يتهم | وان اذن الولي للحاكم قلت ولي تزويجها الحاكم فلان الحاكم
~~بالبلد الفلانية | باذن ابيها أو اخيها فلان واذنها لهم في هذا الاذن شهد
~~عليهم بذلك شهوده وبعد أن حضر العاقد المذكور من عرف بها عنده وهم فلان
~~وفلان شهدوا أنهم يعرفون هذه الزوجة معرفة صحيحة شرعية وأنها خالية من
~~موانع النكاح الشرعية ومنذ طلقها وزجها فلان بن فلان الذي دخل بها وأصابها
~~الطلقة الأولى المختلع أو الرجعية التي انقضت عدتها منه ولم يراجعها
~~المسطورة على ظهر كتابها المؤرخة بكذا ولم تتصل بزوج بعد إلى الآن | وان
~~طلقها قبل الدخول ذكرته كما تقدم | وان مات قلت ومنذ توفي عنها زوجها فلان
~~من مدة كذا أو مدة تزيد PageV10P333 على اربعة اشهر وعشرة ايام ولم يتصل
~~بها زوج إلى الآن | وتقول في الحامل وأنه توفي وهي مشتملة على حمل وأنها
~~وضعت وانقضت عدتها بوضعه | وتقول في الفسخ ومنذ فسخ نكاحها من زوجها فلان
~~بن فلان الفلاني في مجلس الحكم العزيز الفاسخ بالقاهرة المحروسة عند القاضي
~~فلان الحاكم بها في شهر كذا | وانقضت عدتها منه لم تتصل بزوج بعده إلى الان
~~| وتقول ان كان الزوج المطلق هذا ما اصدق فلان بن فلان الفلاني مطلقته
~~الاولى الخلع المؤرخة فيه والمكتتبة في براءة مجردة تاريخها كذا | وان
~~زوجها أحد الاخوة قلت زوجها اخوها فلان باذن اخوتها جميعهم وهم فلان وفلان
~~ليلا يدعوا عدم الموافقة | وتقول في غيبة الولي أو عدمه ولا ولي لها سوى
~~الحكم العزيز بحكم غيبة اخيها في بلد كذا ومدة كذا لاختلاف العلماء في ms3061
~~الغيبة الموجبة لسقوط الولاية وان هذا الزوج كفء لها الكفاءة الشرعية في
~~النسب والصنعة والحرية بشهادة فلان وفلان احترازا من اختلاف العلماء في
~~اشتراط هذه الصفة في الكفاءة ثم تقول وحينئذ اذن بكتبه فكتب وزوجها من
~~الزوج المذكور وعلى الصداق المذكور وقبله لنفسه ورضيعه | وتقول في المحضرة
~~اذا دعت لكفء وولي تزويجها العاقد فلان باذنها له ورضاها وبحكم ان والدها
~~المذكور حضر إلى القاضي فلان وسالته ابنته المذكورة تزويجها من الزوج
~~المذكور لما ثبت كفاءته عند الحاكم | فامتنع من تزويجها فوعظه العاقد
~~المذكور واعلمه ما له من الاجر في تزويجها | وما له من الاثم في المنع |
~~ولم يصغ إلى وعظه واصر على الامتناع وعضلها العضل الشرعي وقال بمحضر من
~~شهوده عضلتها ولا زوجتها وان كان ذلك PageV10P334 بعد ازواج فهو احوط | لان
~~مالكا لا يرى الاب عاضلا برد زوج وأحد | ثم تقول وبعد ان حضر كل وأحد من
~~فلان وفلان وشهدوا عنده ان هذه الزوجة عنده خالية من موانع النكاح الشرعية
~~| وان اخاها أو اباها مستحق لولايتها وعضلها العضل الشرعي وان هذا الزوج
~~كفء لها الكفاءة الشرعية في النسب والدين والصنعة والحرية ولما وضح ذلك
~~عنده اذن بكتبه فكتب وزوجها من الزوج المذكور وعلى الصداق المذكور وقبله
~~لنفسه ورضيه | وتقول في كل صداق وعليه ان يحسن صحبتها ومعاشرتها كما أمره
~~الله عز وجل وله عليها من حسن الصحبة وجميل العشرة مثل ذلك ودرجة @QB@
~~وللرجال عليهن درجة @QE@ وان كان بينهما شروط من عدم التزويج أو غيره ذلك
~~ذكرته | تنبيه هذا ما اصدق خير من قوله اصدقها كتبه رسول الله & لاهل مكة
~~في عهده هذا ما قاضى عليه رسول الله & فالافتداء به & اولى وفيه اشعار
~~بتعين هذا المكتوب والا فامكن ان يكون اصدق اخبارا عن اصداق في مكتوب اخر
~~ولفظ ما موصول وعائده مجهول محتمل وجهين الجر تقديره هذا ما اصدق فيه وتكون
~~الاشارة إلى الورق المكتوب فيه والنصب وتكون الاشارة للمال المبذول صداقا
~~والتقدير هذا ما اصدقه فحذف العائد على ما وينبغي ms3062 ان يعتبر ذلك في جميع
~~المكاتيب اقتداء به & ولما تقدم من الفائدة في تعيين المكتوب والفصيح في
~~المراة زوج بغير هاء قال الله تعإلى @QB@ وأصلحنا له زوجه @QE@ والثانية
~~شاذ وقد شاع بين المورقين المتاخرين ونقل التذكير في العرف وراى بعض
~~الفضلاء ان يجمع بين العرف اللغة فتقول PageV10P335 أمراته بل زوجته وهو
~~كلام عربي عرفي قال الله تعإلى @QB@ وكانت امرأتي عاقرا @QE@ والدرهم منضبط
~~بكل بلد والدينار اسم الصغير والكبير فاسم الدينار غير منضبط والمثقال اسم
~~لوزن مخصوص وكونه ذهبا أو غيره لا يفيده اللفظ كالرطل والقنطار فمن اراد
~~الضبط ولاهمل كذا على العادة فليقل كذا وكذا مثقالا من الذهب والا فاللفظ
~~مهمل
# | ( فصل )
# | اذا زوج الابوان صغيرين قلت هذا ما اصدق فلان بن فلان الفلاني عن ولده
~~لصلبه فلان المراهق الذي تحت حجره وولاية نظره وكفالته دارا فيه من الحظ
~~والمصلحة في دينه ودنياه فلانة البكر ابنة فلان بن فلان التي تحت حجر
~~والدها المذكور وكفالته وولاية نظره لما راى لها في ذلك من الحظ والمصلحة
~~ثم تذكر الصداق وتذكر هل التزمه الاب من ماله أو من مال الابن فإن كان من
~~مال الابن فتقول وشهدت البينة أنه مهر مثله على مثلها لا حيف فيه ولا شطط
~~احترازا لمن يمنع من العلماء الزيادة للمصلحة ثم تكمل الصداق
# | ( فصل )
# | وتقول في زواج المحجور عليه بيد الحاكم هذا ما اصدق فلان بن فلان
~~المحجور عليه بيد الحكم العزيز بالبلد الفلاني عندما دعت حاجته إلى النكاح
~~وتاقت نفسه اليه وذكر ذلك للقاضي فلان متولي الحكم العزيز بالبلد الفلاني
~~بمحضر شهوده وساله الاذن له في ذلك فاذن له فيه على الصداق الذي ذكره فيه
~~الاذن الصحيح الشرعي فلانة البكر البالغ ابنة فلان بن فلان وتزوجها به
~~اصدقها به كذا قبضته الزوجة المذكورة من القاضي فلان امين الحكم العزيز
~~PageV10P336 بالبلد الفلاني من مال هذا الزوج المذكور الذي هو له تحت يده
~~وصار بيدها وقبضها وتكتب اخر الصداق وشهدت البينة ان الصداق المذكور صداق
~~مثله على مثلها ms3063 وتؤرخ
# | ( فصل )
# | وتذكر في اخر صداق المحجور عليها وقبض الصداق امين الحكم بالبلد
~~الفلاني ليصرفه في مصالحها وشهدت البينة أنه مهر مثلها على مثله
# | ( فصل )
# | وتقول في عقد الوكيل هذا ما اصدق فلان عن موكله فلان بن فلان الفلاني
~~باذنه له في ذلك وتوكيله اياه في قبول عقد ما ياتي ذكره فيه بالوكالة
~~الشرعية بما عينه له من الصداق الحال منه مبلغه كذا وقبضته الزوجة من
~~الوكيل من مال موكله والباقي وهو كذا يقوم به موكله المذكور في كل سنة كذا
~~وتعمل الكتاب وتقول قبل هذا الوكيل المذكور عقد هذا النكاح لموكله فلان
~~المذكور على الصداق المتعين فيه قبولا شرعيا
# | ( فصل )
# وتقول في زواج الحر الأمة هذا ما اصدق فلان مملوكة فلان المقر له بالرق
~~والعبودية عندما خشي على نفسه العنت وخاف الوقوع في المحدود لعدم الطول ولم
~~يكن سيدها المذكور بحق ولايته عليها شرعا لا يحتاج إلى اذنها لأنها تجبر
~~وتقول بعد الصداق وشهدت البينة أنه فقير ليس له موجود ظاهر ولا باطن ولا له
~~قدرة لزواج حرة ولا في عصمته زوجة وأنه عادم الطول وتكمل الكتابة وتكتب في
~~زواج العبد الحرة هذا ما اصدق فلان المسلم البالغ مملوك PageV10P337 فلان |
~~المقر له بالرق والعبودية واذن سيده له في ذلك الاذن الصحيح الشرعي شهد
~~عليه بذلك شهود هذا الكتاب فلانة المراة الكامل ابنة فلان صدقا تزوجها به
~~مبلغه كذا عجل اليها من ذلك كذا من مال سيده الذي بيده احترازا من قول ش
~~العبد لا يملك وباقي ذلك يقوم به سيده عن مملوكه من ماله في كل سنة كذا أو
~~يقوم به الزوج من كسبه باذن سيده له في الكسب ولتكتب اخر الصداق وعلمت
~~الزوجة بان الزوج مملوك ورضيت به وان كان لها ان اولياء كتبت رضاهم
# | ( فصل )
# | وتكتب في الأخرس هذا ما اصدق فلان بن فلان وهو يومئذ اخرس ابكم لا ينطق
~~بلسأنه اصم لا يسمع باذنيه عاقل يعرف ما يجب عليه شرعا كل ذلك بالاشارة
~~المفهمة عنه يعلمها ms3064 منه شهودة ولا ينكرها منه من يعرفها عنه فلانة وتكمل
~~الصداق وتكتب عند القبول وقبل الزوج هذا العقد لنفسه بالاشارة المفهمة عنه
~~وكذلك تقول في جميع العيوب الخرس والجب والعنة وغيرها وعلمت الزوجة بذلك
~~ورضيت به
# | ( فصل )
# | وتكتب في اقرار الزوجين بالزوجية اقر كل واحد من فلان بن فلان وفلانة
~~بنت فلان عند شهودهما اقرارا صحيحا شرعيا أنهما زوجان متناكحان بنكاح صحيح
~~عقد بينهما على الاوضاع الشرعية وان الزوج منهما دخل بالزوجة واصابها
~~واولدها على فراشه ولدا ذكرا يسمى فلانا وان الزوجة المذكورة لم تبن من
~~الزوج بطلاق بائن ولا رجعي ولا فسخ ولا غيره منذ تزوجها إلى الان وان احكام
~~الزوجية قائمة بينهما إلى الان وتصادقا على ذلك واعترف الزوج PageV10P338
~~ان في ذمته مبلغ صداقها عليه الذي عدته وهو كذا دينارا حالة وان ذلك باق في
~~ذمته إلى الان وان كتبه العاقد قلت وذلك بعد ان وضح للعاقد فلان شهادة فلان
~~وفلان مضمون ما اقرا به
# | ( فصل )
# | وتكتب اذا كان الولي الزوج بعد ذكر الصداق وما قبله انكحها من نفسه ابن
~~عمها فلان بن فلان بعد ان فوضت ذلك اليه ورضيت به زوجا وبما بذله لها مهرا
~~وهي ثيب مالكة أمر نفسها بشهادة فلان وفلان وهما يعرفإنها بذلك | وتكتب في
~~انكاح الوصي اليتيمة من نفسه هذا ما اصدق فلان بن فلان فلانة بنت فلان
~~اليتيمة البكر التي هي في حجره وولاية نظره بايصاء ابيها فلان بن فلان بها
~~اليه أو بتقديم القاضي فلان بن فلان قاضي البلد الفلاني اياه على النظر لها
~~ثم تقول في اخر العقد بعد ان فوضت اليه ذلك واستأمرها في نفسها فصمتت عند
~~ذلك واعلمت ان اذنها صماتها وهي بكر بالغ في سنها بشهادة فلان بن فلان
~~وفلان وهما يعرفانها باسمها وعينها وتكتب في الدنية اذا زوجها الاجنبي من
~~نفسه بعد ان فوضت ذلك اليه وكلته على انكاحها
# | ( فصل )
# | وتكتب اذا زوج عبده من امته هذا ما اصدق فلان بن فلان مملوكة فلانا
~~بمملوكته فلانة ms3065 بمهر كذا التزمه فلان لمملوكته فلانة عن زوجها مملوكه فلان
~~وان كان الصداق من قبل الزوج قلت قبضه فلان من مملوكه فلان لزوجته فلانة
~~وصار بيده ليجهزها به اليه وتقول اخر العقد وشهد على اشهاد المنكح فلان سيد
~~المنكحين فلان وفلانة على نفسه ذكر عنه في هذا الكتاب من عرفه وسمعه منه في
~~حال صحته وجواز أمره في شهر كذا من سنة كذا وقال PageV10P339 الشافعية تكتب
~~العقد بغير صداق لان الصداق راجع على السيد بناء على ان الرقيق لا يملكه
~~عندهم
# | ( فصل )
# | وتكتب في زواج الكتابية الصداق ثم تقول في اخره انكحه اياها اخوها
~~شقيقها النصراني أو اليهودي وان لم يكن لها ولي قلت انكحه اياها فلان بن
~~فلان الاسقف بعد ان فوضت ذلك اليه ورضيت بالزوج المذكور وعلمت أنه مسلم
~~يلزمها الاغتسال له من الحيض والنفاس ويجبرها على ذلك فرضيت به على ذلك
~~وبما بذل لها مهرا ورضيت منه باجتناب ما يحرم عليه اكله وشربه ولا تكره ما
~~يكره قربه للمسلم وهي خلو من الزوج والعدة صحيحة الجسم والعقل ولا يكون
~~الشهود الا مسلمين
# | ( فصل )
# | تكتب في تنفيذ عقد المحجور عليه جوز فلان بن فلان انكاح ابنه فلان
~~الصغير في حجره وولاية نظره الذي عقده على فلانة البكر بنت فلان مع والدها
~~المذكور بصداق كذا ثم تقول بعد ان تعقبه فلان فالفاه سدادا لابنه المذكور
~~وتبين له فيه الف والنظر فامضاه عليه شهد على اشهاد فلان المذكور على نفسه
~~بما فيه عنه من عرفه وسمع منه وهو بحال صحة وجواز أمره في شهر كذا من سنة
~~كذا وكذلك السيد في عبده وتزيد في الوصي بعد قولك وجواز أمره وهو ممن يعرف
~~السداد والنظر للمحجور المذكور في النكاح المذكور وان اسقطه لم يضر لان
~~افعال الوصي على السداد حتى يتبين خلافه PageV10P340
# | ( فصل )
# وتكتب في النكاح التفويض اصدق فلان فلانة وتبسطه وتقول على غير تسمية
~~صداق على سنة نكاح التفويض ومقتضى كتاب الله تعإلى ثم تكمل | تنبيه معنى
~~قولهم في الصداق ms3066 تزوجها بكلمة الله الكلمة شهادة ان لا اله الا الله وقيل
~~قوله تعإلى @QB@ فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان @QE@ قال ابن القاسم تكتب
~~في وثائقه تكتب في الشروط كلها أو جلها باذنها ورضاها فهي على شروطها لرفع
~~الخلاف ابن القاسم فوجب عليه البيان اذا اذنت مرة وتبعه سحنون وتكتب في
~~الاخدام وعلى الزوج المذكور ان أمراته المذكورة لا تخدم نفسها وأنها مخدومة
~~لحالها ومنصبها فرضي بذلك أمر الزوجية بينهما واقر ان ماله يتسع لذلك |
~~اشهاد اشهد فلان بن فلان فلانا أنه كان من قضاء الله تعالى وقدره على ابنته
~~فلانة البكر الصغيرة في حجره ان سقطت من درج علو فسقطت عذرتها فاشاع ابوها
~~المذكور ذلك ليشيع عند الجيران ويدفع عنها بذلك العار ليلا يظن بها عند
~~بلوغها غير ما نزل PageV10P341
# | ( الباب الثاني في الفروض )
# | تكتب في تقديره على نفسه لأمراته فرض قدره على نفسه فلان بن فلان
~~الفلاني لأمراته فلانة ابنة فلان الذي دخل بها واصابها واولدها على فراشه
~~ولدا يسمى فلانا الطفل لما يحتاج اليه من طعام وادام وماء وزيت في كل يوم
~~من الايام درهما قسط كل يوم في اوله حسبما انفق عليه فإن قدره حاكم أو فارض
~~كتبت هذا ما اشهد على نفسه القاضي فلان أنه فرض على فلان بن فلان لأمراته
~~فلانة لما تحتاج اليه من نفقة ( ) وزيت في كل يوم كذا خارجا عما يلزمه له
~~من اللوازم الشرعية قدر الحاكم ذلك عليه واوجبه في ماله وان فرض عينا وهو
~~الاصل في النفقة قلت فرض لها وتبين في كل شهر قمحا وطحنها وخبزها رضت وتعين
~~ما يليق بها من الادام واللحم في الوقت اللائق بها والة الحمام في كل شهر
~~دفعتين أو على حسب ضرورة العادة
# | ( فصل )
# | وتكتب في قبضها للكسوة اقرت فلانة بنت فلان عند شهوده طوعا أنها قبضت
~~وتسلمت من زوجها فلان بن فلان كسوتها الواجبة عليه لها شرعا وهي ثوب
~~وسراويل ومقنعة وذلك عن فصل وأحد اوله يوم تاريخه وكذلك كسوة الولد
~~PageV10P342
# | ( فصل )
# | وتكتب ms3067 في فرض مطلقة ظهرت حاملا فرض قدره على نفسه فلان بن فلان لمطلقته
~~الطلقة الاولى الخلع أو الثلاث فلانة المراة العامل ابنة فلان المشتملة منه
~~على حمل وتصادقا على ذلك عوضا عما تحتاج اليه من طعام أو ادام في كل يوم من
~~الايام كذا وكذا قسط كل يوم في اوله من استقبال تاريخه حسبما اتفقا وتراضيا
~~عليه وذلك خارج عما يوجبه الشرع الشريف واذن لها ان تقترض على ذمته قدر ما
~~قدر لها عند تعذر وصول ذلك اليها وتنفقه عليها وترجع به عليه اذنا شرعيا
~~قبلته منه
# | ( فصل )
# | وتكتب في فرض الولد قدر على نفسه فلان بن فلان لولده الطفل فلان الذي
~~في كفالة والدته مطلقته فلانة المراة الكافل ابنة فلان لما تحتاج اليه من
~~الطعام والادام وماء وزيت في كل يوم من الايام كذا دراهم من استقبال تاريخه
~~قسط كل يوم في اوله حسبما اتفقا وتراضيا عليه وذلك خارج عما يوجبه الشرع
~~الشريف واذن لها ان تقترض على ذمته وتنفق على ولدها وترجع به عليه اذنا
~~شرعيا
# | ( فصل )
# | وتكتب في الفرض للابوين فرض قدره على نفسه فلان بن فلان لوالدته فلانة
~~المراة الكافل ابنة فلان بن فلان بحكم عجزها وطورها وحاجتها لما تحتاج اليه
~~من طعام وادام وماء في كل يوم من الايام كذا وكذا قسط كل يوم في اوله من
~~PageV10P343 استقبال تاريخه حسبما اتفقا وتراضيا عليه واذن لها ان تقترض
~~على ذمته وتنفق على نفسها وترجع به عليه اذنا صحيحا شرعيا
# | ( فصل )
# | وتكتب في فرض الحاكم للمحجور هذا ما شهد عليه القاضي فلان الفارض
~~بالبلد الفلاني بالتولية الشرعية أنه قدر لفلان بن فلان المحجور عليه بيد
~~الحكم العزيز بالبلد الفلاني ولأمراته فلانة وخادمتها فلانة في ماله الذي
~~له مودع الحكم العزيز بالبلد الفلاني أو من ماله من اجرة العقار المنسوب له
~~الذي تحت نظر الحكم بالبلد الفلاني لما يحتاجون اليه | وتكمله إلى آخره |
~~تنبيه وهذه الفروض كلها يلزم منها بيع الطعام قبل قبضه بل الواجب ان يقدر
~~الطعام ms3068 لا ثمنه لكن العادة خلافه PageV10P344
# | ( الباب الثالث في الطلاق )
# | تكتب في الطلاق قبل الدخول على ظهر الكتاب احترازا من اخراج البراءة
~~المجهو عن غير زوج فتتزوج بها وهي في عصمة زوج طلق الزوج المسمى المحلى
~~باطنه فلان بن فلان أمراته فلانة ابنة فلان قبل الدخول بها واصابته اياها
~~طلقة واحدة اولى أو ثانية أو ثالثة على حسب حالها | بانت بها منه بحكم أنه
~~لم يدخل بها ولم يصبها وبحكم ذلك تشطر الصداق المعقود عليه باطنه نصفين سقط
~~عنه النصف فإن اختلفت بباقي الصداق كتبت سالت فلانة المسماة المحلاة باطنه
~~فلانة ابنة فلان زوجها المسمى المحلى باطنه فلان بن فلان الذي لم يدخل بها
~~ولم يصبها وتصادقا على ذلك ان يخالعها من عصمته وهو عقد نكاحه على ما يشترط
~~لها من الصداق باطنه بعد الطلاق وهو كذا وكذا دينارا نصف جملة الصداق باطنه
~~بطلقة واحدة اولى فاجابها إلى سؤالها وقبل منها العرض المذكور وطلقها عليه
~~الطلقة المسؤولة وبانت بها منه وملكت نفسها عليه وبحكم ذلك تشطر الصداق
~~المعقود عليه باطنه نصفين سقط عنه النصف وبرئت ذمته من النصف الثاني بحكم
~~هذا الاختلاع فإن بذل الولي العرض كتبت سال فلان بن فلان الولي باطنه فلانا
~~وهو الزوج المسمى باطنه ان يخلع أمراته فلانة المسماة المحلاة باطنه التي
~~لم يدخل بها ولم يصبها أو دخل بها أو اصابها وهي ابنة السائل المذكور
~~اجنبية أو اخت شقيقته من عصمته وعقد نكاحه بطلقة واحدة اولى أو ثانية أو
~~ثالثة على ما بذله في ذمته وهو كذا وكذا دينارا من ذلك PageV10P345 ما هو
~~حال كذا وما هو مؤجل كذا فاجابه إلى سؤاله وقبض منه العرض المذكور وطلق
~~أمراته المذكورة طلقة وأحدة اولى خلعي بانت بها منه وملكت نفسها عليه وبحكم
~~هذا الطلاق تشطر الصداق المذكور نصفين سقط عنه النصف وبقي في ذمته النصف
~~الثاني واقر المطلق أنه قبض من السائل مبلغ الحال الذي اختلف له به واعترف
~~ايضا أنه قبض نصف المعجل باطنه وصار بيده وقبضه ms3069 ثم بعد تمام ذلك ولزومه
~~احال المطلق مطلقته المذكورة على ابنها بالمبلغ المؤجل وهو نظير نصف الصداق
~~باطنه في جنسه وصفته واستحقاقه حوالة شرعية قبلها منه لها والدها بحكم أنها
~~تحت حجره وكفالته متولى شرعا وبحكم ذلك وجب لها مطالبة ابيها وتؤرخ
# | ( فصل )
# | وتكتب في الرجعي بعد الدخول طلق الزوج المحلى المسمى باطنه فلان بن
~~فلان الفلاني زوجته فلانة ابنة فلان التي دخل بها واصابها واولدها ولدا
~~ذكرا يسمى كذا طلقه واحدة رجعية اولى أو ثانية تكون بها جارية في عصمته إلى
~~انقضاء عدتها واذا انقضت عدتها فلا سبيل له عليها ولارجعة الا بأمرها
~~ورضاها وعقد جديد وبذلك شهد عليه في تاريخ كذا فإن ارتجعها كتبت ثم بعد ذلك
~~استرجع المطلق المذكور مطلقته اوتكتب اقر فلان أنه استرجع مطلقته من الطلاق
~~المذكور استرجاعا شرعيا وردها وملكها وصار حكمها حكم الزوجات وتؤرخ
# | ( فصل )
# | وتكتب في الطلاق الثلاث طلق فلان بن فلان أمراته فلانة ابنة فلان التي
~~دخل بها واصابها طلاقا ثلاثا بتاتا حرمت بذلك عليه فلا تحل له من بعد حتى
~~PageV10P346 تنكح زوجا غيره وان كان طلقها من مدة كتبت اقر فلان أنه كان من
~~كذا طلق فلانة أو تكتب اقرار المطلق المذكور بالطلاق المذكور صدر عنه من
~~مدة كذا وتؤرخ
# | ( فصل )
# | تكتب ان اختلعت بصداقها سالت فلانة المراة الكامل ابنة فلان بن فلان
~~زوجها على ما ذكر فلان بن فلان الذي اتصل بها واصابها ان يخلعها من عصمته
~~وعقد نكاحه على مؤخر صداقها عليه الشاهد به كتابها المتقدر بحضوره وهو كذا
~~دينارا فاجابها إلى سؤالها وقبل منها العوض المذكور وطلقها عليه طلقة وأحدة
~~اولى خلعا بانت بها منه وملكت نفسها عليه واقرت أنها لا تستحق عليه كسوة
~~ولا نفقة ولا حقا من الحقوق الشرعية كلها
# | ( فصل )
# | تكتب في وكالة الطلاق عن الزوج سالت فلانة المراة الكامل ابنة فلان من
~~فلان الفلاني الوكيل عن زوجها فلان بن فلان الوكيل عنه في طلاقها بالوكالة
~~التي بيده التي جعل له فيها ان يطلق ms3070 عنه امرأته المذكورة طلقة واحدة اولى
~~خلعا على مؤخر صداقها عليه وهو كذا المشروح ذلك في الوكالة المؤرخة بكذا ان
~~يطلقها عن موكله فلان المذكور طلقة وأحدة اولى خلعا على جميع صداقها عليه
~~وهو كذا فاجابها الوكيل إلى ذلك وقبل منها العرض المذكور وطلقها عن موكله
~~طلقة وأحدة اولى خلعا بانت بها منه وملكت نفسها عليه من موكله واقرت أنها
~~لا تستحق عليه صداقا ولا بقية منه ولا نفقة ولا كسوة ولا حقا من الحقوق
~~كلها | تنبيه ينبغي في المبارأة ان تذكر علمها بما أبرأت منه مقدارا وجنسا
~~PageV10P347 وصفة لان ش ان طلق الابن البالغ قبل البناء رجع نصف الصداق إلى
~~أبيه ان كان قد تحمله ولو خالعها الابن على جميعه لكان النصف الثاني لابنه
~~لأنه عوض الطلاق قاله عبد الملك وقال ابن القاسم يرجع الجميع للاب لأنه
~~باذله
# | ( فصل )
# | في الاجبار على الرجعة اشهد القاضي فلان بن فلان النائب بالبلد الفلاني
~~أنه ثبت عنده من قبل شهادته واجازه ان فلان بن فلان طلق امرأته فلانة بعد
~~بنائه عليها طلقة واحدة بغير خلع في زمان الخلع | وأنه لم يتقدم له طلاق
~~يمنعه من مراجعتها فأمره بارتجاعها لما ورد عن رسول الله لله من الأمر بذلك
~~فامتنع من ارتجاعها وثبت امتناعه عنده فاخبره على الرجعة وقضى عليه بها
~~والزمه الطلاق المذكور شهد على اشهاد القاضي المذكور من يضع خطه آخره وذلك
~~في يوم كذا | محضر في اثبات استيطان الاب شهد من يضع خطه اخر هذا المحضر
~~أنهم يعرفون فلان بن فلان معرفة صحيحة شرعية ويعلمون أنه استوطن بلد كذا
~~مدة ستة اشهر متقدمة على تاريخ هذا المحضر واستقر فيها بماله وثقله واستقل
~~استيطانه في البلد المذكور في علمهم إلى الان ويعرفونه مستحق الحضانة
~~ببينته فلان وفلان الذين هم مع أمهم فلانة في بلد كذا ولا يعلمونه انتقل عن
~~هذه الصفة إلى حين ايقاعهم شهادتهم في هذا المحضر PageV10P348
# | ( فرع )
# | قال ابن مغيث اقل مدة الاستيطان التي يستحق بها الاب اخذ الولد من ms3071 أمه
~~ستة اشهر وقال ابن الهندي بل اذا اراد الانتقال ويحلف على ذلك وهو ظاهر
~~كتاب ارخاء الستور وان شاءت الام تتبعهم ولا يمنعهم الاب من جواز البحر خوف
~~تعذر زيارة الام لقوله تعالى @QB@ هو الذي يسيركم في البر والبحر @QE@ وقيل
~~يمنع | عقد لعان هذا ما اشهد فلان القاضي المتولي بالبلد الفلاني ان أمراة
~~تسمت بفلانة بنت فلان قامت عنده فذكرت ان لها زوجا يسمى فلان ابن فلان
~~رماها أو نفى حملها وسالته النظر لها فنظر في ذلك نظرا اوجب احضاره ووقفه
~~على ما ادعته بعد ان ثبت عنده ( ) من قبله واجازه وثبت عنده قولها ( )
~~زوجها منها ( ) على قوله فقضى باللعان واحضرهما بمحضر اللعان بالجامع
~~بمدينة كذا | وشهدهما واحضر لذلك عدولا وأمر الزوج فلان بالبداءة باليمين
~~لأنه قدمه في كتابه | فقام على قدميه واستقبل القبلة دبر صلاة العصر فحلف
~~اربعة ايمان بما وجب ان يحلف به لمحضر وهو يشير اليها ثم خمس باللعنة ثم
~~حلفت في ذلك الموقف فلانة اربعة ايمان بما وجب ان تحلف وخمست بالغضب وثبتت
~~ايمان كل وأحد منهما عند القاضي المذكور بمن قبل واجاز ووقعت الفرقة بين
~~التلاعنين باللعان المذكور وحرم عليهما التناكح ابدا بالسنة وسقط بهذا نسب
~~حمل فلان من فلان الملاعن وحكم القاضي فلان PageV10P349 بجميع ذلك وامضاه
~~بعد الاعذار اليهما فلم يات أحدهما بمدفع وشهد على اشهاد القاضي المذكور
~~بما ذكر عنه في هذا في يوم كذا وتكتب ثلاث نسخ نسخة بيد القاضي ونسختان بيد
~~الزوجين | عقد ايلاء هذا ما اشهد القاضي فلان المتولي بالبلد الفلاني ان
~~أمراة تسمت عنده بفلانة بنت فلان وذكرت ان لها زوجا آلى منها بترك المسيس
~~ازيد من اربعة اشهر وسالته النظر لها بواجب الشرع العزيز فاقتضى نظره
~~تكليفها اثبات الزوجية فثبتت عنده بمن قبله واجازه على اعيان الزوجين وذكرت
~~زوجها فلانا على ما ذكرته من الايلاء فاقر به وثبت عند القاضي فلان اقراره
~~في مجلس نظره وان يمينه وقعت بترك مسيسها منذ ستة اشهر وتمادى على ذلك
~~فأمره ms3072 بالفيئة وخيره بين ان يحنث نفسه ويبقى مع أمراته فلانة أو يألي فتطلق
~~عليه فابى الفيئة وتمادى على الامتناع وثبت امتناعه عنده بمن قبله ورضيه
~~وعرض القاضي فلان على فلانة الصبر مع زوجها فابته ودعته إلى القضاث بموجب
~~الشرع الشريف فقضى على فلان بتطليق أمراته فلانة طلقة واحدة يملك فيها
~~رجعتها ان فاء في عدتها والزمه ذلك وانفذ الحكم عليه به وأمر فلانة ان تعتد
~~منه وحكم بذلك وامضاه واشهد عليه وعلى ثبوت ذلك عنده بعد ان اعذر إلى من
~~يتعين الاعذار اليه ممن سمي فيه فلم يبد أحد منهم مدفعا وابقى كل ذي حجة
~~على حجته وهو في ذلك ثابت الحكم والقضاء ماضيهما | عقد الحكمين هذا ما اشهد
~~القاضي فلان بن فلان ان فلانة بنت فلان حضرت مجلس حكمه وقضائه فذكرت له ان
~~زوجها فلان بن فلان يضربها في نفسها ومالها وسالته النظر لها بموجب الشرع
~~الشريف فاقتضى نظره اعزه الله احضار زوجها المذكور ووقفة على ما ذكرته عنه
~~فتبرا منه وذكر أنها هي المضرة به في نفسه وماله | فثبت عنده مقالهما جميعا
~~بمن قبل واجاز واشكل عليه أمرهما فتكلم كل وأحد منهما في صاحبه وثبتت عنده
~~الزوجية بينهما PageV10P350 وخاف شقاق بينهما ولم يجد في اهلهما من يصلح
~~للتحكم بينهما على مقتضى كتاب الله تعإلى فبعث من قبله فلان بن فلان وفلان
~~بن فلان لاجتماع شروط التحكيم فيهما بعثهما حكمين ليحكما بينهما بما ظهر
~~لهما من فرقة أو اجتماع فثبت عنده القاضي فلان بشهادة الحكمين أنهما رايا
~~ان ياخذ الزوج من أمراته فلانة كذا على ان طلقها عليه طلقة واحدة تملك بها
~~المراة نفسها بعد اجتماعهما على ذلك وانفذ حكمهما بذلك لما راياه من الصلاح
~~لهما وثبت عنده قبض فلان لما اخذاه له من أمراته المذكورة واعذر القاضي
~~اليه في ذلك بما وجب ان يعذر اليه فلم يكن عنده مدفع فحكم له بذلك وامضاه
~~واشهد عليه بجميع ذلك في يوم كذا في شهر كذا من سنة كذا وان كان ms3073 الزوج
~~الظالم قلت وظهر للحكمين من النظر والاجتهاد في الحكومة والتحكم ان طلقا
~~عليه أمراته فلانة بغير اخذ شيء منها له واسقاط حق من حقوقها لما تبين لهما
~~عدوانه عليها وطلقت فلانة وأحدة وتكمل المكتوب | تنبيه اذا اعترف بالطلاق
~~وقال هو واحدة وقالت المراة ثلاث فالمورق انما يكتب في العادة واحدة لأنهم
~~انما يكتبون ما يسمعون من المقر لا من خصمه وقال بعض الفضلاء ينبغي ان تكتب
~~ما قالته المراة ايضا حتى تؤاخذ بموجب اقرارها عند ارادة تحريك عقد مع هذا
~~الزوج فيمنع من ذلك ومن المطالبة بموجباته وهو متجه PageV10P351
# | ( الباب الرابع في البيوع )
# | تكتب في العقار ونحوه هذا ما اشترى فلان بن فلان الفلاني بماله لنفسه
~~من فلان بن فلان جميع الدار الكاملة التي ذكرها ووصفها وتحريرها فيه التي
~~ذكر البائع أنها في يده وملكه وتصرفه وان كان عمر قلت معروفة بانشائه
~~وعمارته وتقول في بيع الحصة جميع الحصة التي مبلغها كذا قيراطا من اربعة
~~وعشرين قيراطا شائعا غير مقسوم من جميع الدار الكاملة التي ذكرالبائع كذا
~~ولها حدود اربعة تذكرها وتذكر وصفها وحقوقها باسرها وما تعرف وتنسب اليه
~~فإن استثنى البائع مكانا كتبت خلا الموضع الفلاني فإنه خرج عن العقد ليس
~~داخلا في هذا البيع وعلم به المشتري ورضي به شراء صحيحا شرعيا قاطعا ماضيا
~~جائزا نافذا بثمن مبلغه من العين المصري كذا وكذا دينارا ومن الدراهم
~~النقرة الجيدة الفضة المضروبة المتعامل بها بالديار الفلانية حرسها الله
~~تعالى كذا وكذا المتصف من ذلك تحقيقا للاصل كذا وكذا درهما تقابضا وافترقا
~~بالابدان بعد النظر والمعرفة والمعاقدة الشرعية وضمان الدرك في المبيع |
~~وان اردت بسط العبارة قلت بعد الثمن دفعه المشتري المذكور من خالص ماله
~~وصلب حاله قاما وافيا واقبضه له بعد وزنه ونفذه فقبضه البائع منه وتسلمه
~~على تمأمه وكماله موزونا منتقدا وصار بيده وقبضه وحوزه مالا من جملة امواله
~~وبحكم ذلك برئت ذمة المشتري المقبوض منه من الثمن المذكور براءة صحيحة
~~شرعية قبضا واستيفاء وسلم البائع المذكور للمشتري ms3074 المذكور ما باعه اياه فيه
~~فتسلمه منه خاليا لا شاغل له ولا مانع له PageV10P352 منه ولا دافع له عنه
~~وصار بيده وقبضه وحوزه الملاك في املاكهم وذوي الحقوق في حقوقهم من غير
~~مانع ولا معترض ولا دافع بوجه ولا بسبب وذلك بعد نظرهما جميع ذلك ومعرفتهما
~~جميع ذلك ومعرفتهما اياه واحاطتهما به علما وخبرته نافية للجهالة وتعاقدهما
~~على ذلك كله المعاقدة الصريحة الصحيحة الشرعية المعتبرة شفاها بالايجاب
~~والقبول ثم تفرقا بالابدان من مجلس العقد التفرق الشرعي عن تراض منهما
~~وضمان الدرك في صحة المبيع حيث يوجبه الشرع الشريف ويقتضيه حكمه المنيف
# | ( فصل )
# | وتكتب في الخيار بعد قولك عن تراض وانقضاء امد الخيار الشرعي الذي
~~اشترطه البائع أو المشتري لنفسه دون البائع ان اشترطاه لانفسهما وهو كذا من
~~الايام وان لم يفترقا من مجلس العقد قلت عوض التفرق بعد الايجاب والقبول
~~واختيار كل واحد من المتقاعدين المذكورين ( ) المذكور بينهما في الديار
~~المبيعة اعلاه والزامه وابرامه وتمام احكامه ونفوذه على الوجه الشرعي
~~والقانون المرضي وهذا كذا احترازا من مذهب ش وان كان البائع احضر كتبا قلت
~~واحضر البائع من يده كتابا يتضمن ابتياعه للدار المذكورة وسطر عليه فصل هذه
~~المبايعة وتسلم ذلك المشتري توثقه له وصحت اليوم وما بعد وان تقدم للمشتري
~~حصة فيها قلت وقد كمل للمشتري المذكور بما في ملكه متقدما وهذه المبايعة
~~ملك جميع الدار أو جميع كذا سمهما وصدقه البائع على ذلك وان اشترط عيبا
~~ذكرته مفصلا فقلت ورضي المشتري بذلك وان كان وكيلا قلت واعلم موكله بذلك
~~ورضي به PageV10P353
# | ( فصل )
# | وتكتب في البناء وحده جميع البناء القائم على الأرض دارا أو طاحونا أو
~~غير ذلك الجاري هذا البناء في ملك البائع وتصرفه وتكمل المبايعة وتقول في
~~اخرها واعلم المشتري ان الأرض الحاملة للبناء المذكور محتكرة ومبلغ الحكر
~~كذا فرضي بذلك وان كان وكيلا قلت واعلم موكله فرضي بذلك وتكتب في الأرض
~~وحدها جميع القطعة الأرض الحاملة لبناء البائع أو جميع المساحة الكشف التي
~~لا بناء عليها الجارية ms3075 في يد البائع وملكه وتذكر ذرعها وحدودها وتكمل
~~الكتابة
# | ( فصل )
# | وتكتب في الابار جميع بناء البئر المعينة ومكأنها وارضها المبنية
~~بالطوب والاجر والطين والجير أو نقرا في الجبل الماء المعين وفي الصهريج
~~المبني بالطوب والاجر والطين المصتك المبيض بالخابعي الذي برسم حوز الماء
~~العذب وفي البئر الهمالية جميع بناء الهمالية ومكانها من الأرض المبنية
~~بالطوب الاجر والطين والجاري ذلك في يد البائع وملكه وتصرفه على ما ذكر
~~ويذكر موضعها وذرعها ان امكن ويحدد وتكمل المبايعة
# | ( فصل )
# | وتكتب في النخل دون الأرض جميع النخل المذكور في يد البائع وملكه
~~وتصرفه على ما ذكر وعدده كذا وبقي على مالك البائع بقية الأرض فإنها غير
~~داخلة في هذا المبيع وتكتب في اخرها ولهذا المشتري العبور في الأرض
~~المذكورة والتطرق فيها إلى النخل المذكور بموجب الشرع وتقول في ثمرة النخل
~~ثمرة الجاري ذلك في يده وملكه على ماذكر وعدده كذا نخلة وتحدد PageV10P354
~~الأرض التي بدا اصلاحها واحمرت واصفرت واجاز بيعها بشرط القطع أو بشرط
~~التبقية إلى اوان الجذاذ وتكمل المبايعة
# | ( فصل )
# | وتكتب في المركب جميع المركب العشاري أو الدرمونة أو غير ذلك وجميع
~~عدتها المتحدة برسمها التي ذكرها الجاري ذلك في يد البائع وملكه وتصرفه على
~~ما ذكر وصفتها أنها طول كذا ذراعا بالنجاري ومحملها كذا اردبا أو قفيزا
~~بالمصري أو القيرواني وصفة العدة أنها صارت قطعة وقطع فروز أو سيارة عدته
~~كذا وكذا سلسانا وحبال قنب أو قطن كذااورجل قطعة أو قطعتين وكذا مجدافا
~~واصقاله حضر وغرس وقملوس ومدراس مدهن السفل والعلو مسدود الشرفين مقطن
~~الجنبين ومرساة حديد وزنهما ربع قنطار بالمصري مكمل العدد والالة شراء
~~شرعيا وتكمل المبايعة |
# | ( فصل )
# وتكتب في الرقيق جميع العبد البالغ أو الوصيف الجاري ذلك في يد البائع
~~وملكه وتصرفه المقر له بالرق والعبودية المدعو فلان الحبشي الجنس المسلم
~~ومن حليته كذا وكذا وإن ذكر عيب قلت وأعلم المشتري أن به كذا وكذا ودخل
~~عليه وتكمل المبايعة |
# | ( فصل )
# | ومتى كان المبيع بغير بلد العقد قلت وخلى عوض 000 بين ms3076 المبيع والمشتري
~~تحلية شرعية وجب له بذلك قبض المبيع وتسليمه بمقتضى هذا الابتياع الشرعي
~~واقر أنهما عارفإن بذلك المعرفة الشرعية قبل تاريخه
# | ( فصل )
# | واذا دفع له في الثمن دينا له عليه تكتب قاص بها دوا حدث المشتري
~~PageV10P355 المذكور والبائع المذكور من الثمن المذكور بما له من ذمة
~~البائع من الدين الذي في القدر والجنس والصفة في الاستحاق مقامة صحيحة
~~شرعية قبل كل واحد منهما ذلك قبولا شرعيا ولم يبق لكل وأحد منهما مطالبة
~~قبل الآخر بسبب ثمن ولا مثمن ولا دين ولا عين ولا حجة بمسطور ولا ذهب ولا
~~فضة ولا درهم ولا دينار ولا حق من الحقوق الشرعية على اختلافها لما مضى من
~~الزمان أو إلى يوم تاريخه وتصادقا على ذلك
# | ( فصل )
# وتكتب في شراء الجماعة هذا ما اشترى فلان بن فلان وفلان بن فلان ان فلانا
~~وفلانا مما لهم لانفسهم بالسوية اثلاثا فإن تفاوت قلت باموالهم لانفسهم فمن
~~ذلك بما اشتراه فلان المبدا باسمه لنفسه النصف وما اشتراه فلان المسمى
~~باسمه لنفسه الربع وما اشتراه فلان الثلث باسمه لموكله فلان الربع الثاني
~~بماله واذنه وتوكيله اياه في ابتياع ما يذكر فيه بالثمن المعين فيه وفي
~~التسليم والسلم الذي يشرح فيه على ما يشهد به من تعينه في رسم شهادته اخوه
~~فلان وفلان وفلان الاخوة الاشقاء اولاد فلان جميع الدار الفلانية وتحددها
~~ثم تقول وصدق كل واحد من المبايعين الآخرين على صحة ملكه لما باعه وقبض
~~بسببه تصديقا شرعيا وكذلك ان صدقهم المشترون
# | ( فصل )
# | وتكتب في شراء الطاحون جميع حجر الطاحون الفارسي وعدتها الداخل ذلك في
~~عقد هذا البيع الجاري ذلك في يد البائع وملكه وتصرفه على ما ذكر وهو بالبلد
~~الفلاني وتصف الطاحون وتحدد والعدة التوايبة الخشب والحجر والجربان
~~والقاعدتان الصقلان وتكمل وصف العدة PageV10P356
# | ( فصل )
# | وتكتب في شراء الأخرس اشترى فلان الأخرس اللسان الاصم الاذنان البصير
~~الصحيح البدن والعقل العارف ما يلزمه شرعا الخبير بالبيع والشراء والاخذ
~~والعطاء كل ذلك بالاشارة المفهمة عنه المعلومة عند البائع وعند شهود ms3077 هذا
~~المكتوب القائمة مقام النطق التي لا تجهل ولا تنكر من فلان بن فلان جميع
~~الدار وتكمل المكاتبة
# | ( فصل )
# | وتكتب في بيع الولي أو الوصي لمن يجب نظره هذا ما اشترى فلان بن فلان
~~بماله لنفسه من فلان بن فلان القائم في بيع ما يذكر فيه على ولده لصلبه
~~فلان الطفل الذي تحت حجره وكفالته وولاية نظره | لما راى له في ذلك من الحظ
~~والمصلحة وحسن النظر والاحتياط وان هذه الدار خراب لا انتفاع بها ولا اجرة
~~فيها وان بيعها والعوض بثمنها غيرها اصلح منها لتعود منفعة ما يتحمل منها
~~الاجرة على ولده المذكور وتكمل المبايعة وتكتب في ذيل المبايعة واقرار
~~البائع المذكور ان الثمن المعين اعلاه هو قيمة المثل يومئذ لا حيف فيه ولا
~~شطط ولا غبينة ولا فرط وان الحظ والمصلحة في البيع على الصغير المبيع عليه
~~بهذا الثمن المذكور | وتؤرخ وفائدة هذا القيود سد باب المنازعة بعد ذلك من
~~الصغير اذا بلغ أو من غيره وان اشترى له قلت اشترى لولده لصلبه فلان
~~المراهق الذي تحت حجره وكفالته وولاية نظره لما راى له من الحظ والمصلحة
~~وحسن النظر بماله الذي بجمله اياه وملكه له وقبلها من نفسه قبولا شرعيا
~~PageV10P357 وان كان بماله ارثا عن أمه أو غيره ذكرته وتكمل المبايعة وتكتب
~~اخرها واقر كل من البائع والمشتري ان الثمن المذكور هو ثمن المثل يومئذ لا
~~حيف فيه ولا شطط | وتؤرخ فإن ابتاع من نفسه لولده بماله الذي تحت يده | قلت
~~اقر فلان بن فلان الفلاني عند شهوده اقرارا صحيحا ان له في يده وملكه
~~وتصرفه جميع الدار الفلانية وتوصف وتحدد ملكا صحيحا شرعيا وان تحت يده
~~وحوطته وفي حوزه لولده لصلبه فلان المراهق من العين المصري كذا وكذا دينارا
~~وأنها ملك لولده دونه ودون كل أحد يتسبب اليه فلما كان في يوم تاريخه اشهد
~~على نفسه طوعا أنه باع هذه الدار المذكورة واشتراها من نفسه لولده لصلبه
~~فلان الطفل المذكور بماله الذي تحت يده المعين اعلاه لما ms3078 راى فيه من الحظ
~~والمصلحة وحسن النظر شراء شرعيا بالمبلغ المذكور اعلاه وهو كذا دينارا
~~قبضها فلان المقر من نفسه من مال ولده المذكور الذي له تحت يده وصار ذلك
~~بيده وقبضه لنفسه وتسلم من نفسه لولده المذكور الدار المذكورة وصارت بيده
~~ملكا لولده دونه ودون كل أحد يتسبب اليه وذلك بعد اقراره واحاطته بها علما
~~وخبرة ويرى له الرؤية الشرعية وقبل ذلك من نفسه لولده المذكور قبولا شرعيا
~~وضمان الدرك في ذلك عائد عليه واعترف ان ثمن الدار المذكورة هو ثمن المثل
~~يرضيك لا حيف فيه ولا شطط وتؤرخ وان باع للحاجة قلت بحكم ان الولد فلان
~~محتاج إلى بيع هذه الدار أو الحصة منها فيما يحتاج اليه من نفقة ومؤنة
~~وكسوة ولوازم شرعية ولكونه ليس له موجود غيرها وان والده المذكور لا تلزمه
~~نفقته بحكم ما له من الموجود المذكورا وان كان البائع امين الحكم فلا بد من
~~اثبات محضر للقيمة عند الحاكم وتكتب | اشترى فلان من القاضي فلان امين
~~الحكم العزيز بالبلد الفلاني في بيع ما يذكر فيه على فلان بن فلان المحجور
~~عليه بيد الحكم العزيز بالبلد الفلاني لما دعت اليه حاجته من كذا باذن
~~سيدنا قاضي القضاة فلان الحاكم بالديار الفلانية امين الحكم المذكور في بيع
~~الدار التي يذكر فيها بالثمن الذي تعين فيه وقبضه وتسليم الدار لمشتريها
~~الاذن الشرعي شهد عليه بذلك ادام الله ايأمه بذلك من تعينه في رسم
~~PageV10P358 شهادته اخر المكتوب اشتراه منه بقضية ذلك وحكمه جميع الدار
~~الفلانية الجارية في ملك فلان ثم تكتب وصدق المشتري على ذلك تصديقا شرعيا
~~ثم تقول بعد الثمن دفعت المشتري من ماله امين الحكم العزيز المذكور فتسلمه
~~وصارت بيده وقبضه لفلان المحجور عليه الفلاني وسلم امين الحكم المذكور
~~للمشتري ما باعه فيه فتسلمه منه وصار بيده وملكه وحوزه وذلك بعد النظر
~~والمعرفة والمعاقدة الشرعية والتفرق بالابدان عن تراض وتذكر أنه ثبت عند
~~الحاكم القيمة والحاجة وشهود ذلك تسميهم ثم تقول وحينئذ تقدم الحاكم
~~المذكور بالنداء ms3079 على الدار المذكورة واشهارها بصفتها وغيره فاشتهرت بحضرة
~~عدلين هما فلان وفلان وسمع النداء فلم يسمعها من بذل زائد على ذلك وقد اقام
~~كل من شاهدي القيمة والمهندسين وشاهدي النداء شهادته فيه عند الحاكم
~~المذكور واعلم تحت رسم شهادته علامة الاداء والقبول على الرسم المعهود ( )
~~تضمنه المحضر الشرعي المؤرخ بكذا وكذا والذي باعلاه علأمة الثبوت | ومثالها
~~كذا فلما تكامل ذلك عند الحاكم المذكور ساله من جاز سؤاله وسوغت الشرعية
~~المطهرة اجابته لامين الحكم المذكور في بيع الدار المذكورة بالثمن المذكور
~~والاشهاد عليه بثبوت ذلك عنده على الوجه الشرعي واذن لامين الحكم في بيع
~~ذلك على ما شرح اعلاه شهد على الحاكم المذكور بذلك من يعينه في رسم شهادتها
~~اخره فامتثل امين الحكم ذلك وعاقد المشتري المذكور على ذلك حسبما شرح اعلاه
~~مضمونه شهد على المتعاقدين بتاريخ كذا
# | ( فصل )
# | وان مات وترك دارا وفي ذمته صداق وذيل الدار في صداقها فشخصه بعدلين
~~PageV10P359 وهو ميت | ويكتبان لها في ذيل صداقها أنهما عايناه ميتا ولا
~~يشهدان بموته بالاستفاضة ويؤدي شهود العقد ولا للتشخيص عند الحاكم ثم تحلف
~~المراة وتكتب حلفت المراة المشهود لها اعلاه أو باطنه فلانة المراة الكامل
~~ابنة فلان بالله العظيم الذي لا اله الاهو يمينا شرعية مؤكدة مستوفاة جامعة
~~لمعان الحلف أنها مستحقة في تركة المصدق المسمى باطنه فلان بمبلغ صداقها
~~عليه الشاهد به كتابها باطنه أو الشاهد به الاسترجاع اعلاه وان شاهديها
~~بذلك صادقان فيما شهدا له به من ذلك وان ذمته لم تبرا من الصداق المذكور
~~ولا من شيء منه وأنها ما قبضته ولا شيئا منه ولا ابراته منه ولا شيئا منه
~~ولا تعرضت عنه ولا عن شيء منه ولا لحالة به ولا بشيء منه ولا برى لها منه
~~ولا من شيء منه بقول ولا فعل وأنها مستحقة قبضت ذلك من تركته حال حالها هذا
~~وان من شهد لها صادق فيما شهد لها به من ذلك فحلفت كما احلفت بالتماسها
~~لذلك وحضور من يعتبر حضوره على الاوضاع الشرعية ms3080 بعد تقدم الدعوى المسموعة
~~وما ترتب عليها بتاريخ كذا ويقول الشهود اخر الحلف حضرنا الحلف المذكور
~~وشهدته وتكتب اسمه وان كان الصداق لم يشهد به الا وأحد احلفت بيمين وتذكرها
~~كما تقدم ثم تكتب اسجال الحاكم بعد ذلك هذا ما اشهد عليه القاضي فلان
~~بالديار الفلانية بالولاية الصحيحة الشرعية من حضر مجلسه من العدول أنه ثبت
~~عنده وصح لديه في مجلس حكمه ومحل قضائه وولايته في اليوم الفلاني من الشهر
~~الفلاني من سنة كذا بعد صدور دعوى محررة مقابلة بالانكار على الوضع المعتبر
~~الشرعي بشهادة العدول الذي اعلم تحت رسم شهادته بالاداء في باطنه ويمين
~~المشهود لها فيه فلانة ابنة فلان على استحقاقها في ذمة المصدق المسمى باطنه
~~فلان من فلان مبلغ صداقها عليه وهو كذا دينارا على ما تضمنه الصداق باطنه
~~وقد اقام العدول المشار اليهم بشهادتهم بذلك عند القاضي فلان الحاكم
~~المذكور بشروط الاداء المعتبرة وشخصوا PageV10P360 له المشهود لها المذكورة
~~تشخيصا معتبرا وقبل ذلك منهم القبول السامع فيه وسطر ما جرت العادة به من
~~علأمة الأداء والشخص على الرسم المعهود في مثله وذلك بعد ثبوت وفاة المصدق
~~المذكور الثبوت الشرعي وأحلفت المشهود لها المذكورة على استحقاقها لذلك
~~بالله الذي لا إله إلا هو اليمين الثابتة الشرعية المسطرة في فصول الحلف
~~باطنه على ما تصرف شرح فيه فحلفت كما أحلفت بالتماسها لذلك وحضور من يعتبر
~~حضوره على الأوضاع الشرعية في تاريخ الحلف المذكور ولما تكامل ذلك عنده وصح
~~لديه أحسن الله إليه سأله من جاز سؤاله الاشهاد على نفسه بثبوت ذلك عنده
~~فأجابه إلى سؤاله وتقدم بكتابة هذا الاسجال فكتب عن اذنه واشهد على نفسه
~~بثبوت ذلك لديه وابقى كل ذي حجة معتبرة فيه على حجته ( ) نافذا للقضاء
~~والحكم ماضيهما بعد تقدم الدعوى الموصوفة وما ترتب عليها وحضور سماع الدعوى
~~واقأمة البينة وحينئذ اذن القاضي فلان لامين الحكم العزيز بالبلاد الفلانية
~~في ايصال الحق إلى مستحقه شرعا ووقع الاشهاد فيه بتاريخ كذا ثم تكتب
~~ابتياعها من امين الحكم في ms3081 ذيل الاسجال هذا ما اشترت فلانة بنت فلان لنفسها
~~من المشهود لها باطنه والمستحلفة فيه من القاضي فلان امين الحكم العزيز
~~بالمدينة الفلانية القائم في بيع ما يذكر فيه على المصدق المسمى المحلى
~~باطنه فلان الفلاني فيما ثبت عليه من صداق امرأته المشترية المذكورة بمجلس
~~الحكم العزيز بالمدينة الفلانية وهو من العين كذا وكذا بالمعارضة الشرعية
~~على الاوضاع الشرعية المعتبرة وذلك باذن صحيح شرعي من سيدنا قاضي القضاة
~~فلان الحاكم بالديار الفلانية احسن الله اليه لامين الحكم فلان في ذلك
~~اشترت منه تفضية ذلك وحكمه جميع الدار الكاملة الجارية في يده وتصرفه
~~منسوبة لملك فلان المتوفى المذكور وهي بالمكان الفلاني وتوصف وتحدد شراء
~~صحيحا شرعيا بثمن مبلغه من العين المصري كذا دينارا حالا وتسلم البائع امين
~~الحكم المذكور لمشتريه ما PageV10P361 ابتاعته فيه فتسلمته منه وصارت بيدها
~~وقبضها وملكها ومالا من جملة اموالها وذلك بعد النظر والمعرفة والمعاقدة
~~الشرعية والتفرق بالابدان عن تراض واقرت المشترية المذكورة ان الدار
~~المذكورة جارية في ملك زوجها المذكورة ثم بعد تمام ذلك ولزومه القاضي فلان
~~الحكم العزيز بالبلد الفلاني البائع المذكور المشترية المذكورة لما في
~~ذمتها من الثمن المذكور لما ثبت لها على المبيع عليه من الصداق المذكور وهو
~~كذا دينارا وهو قدر الثمن المذكور وحبسه وصفته وحلوله مقاصة صحيحة شرعية
~~برئت لها ذمة المشتري من الصداق وذمة المشترية من الثمن المذكور براءة
~~صحيحة شرعية براءة اسقاط وذلك بعد ان ثبت عند سيدنا قاضي القضاة فلان شهادة
~~من يضع خطه اخره من العدول والمهندسين المندوبين لتقويم الاملاك وهم اهل
~~الخبرة بذلك ان قيمة الدار المذكورة جميع الثمن المذكور وان ذلك قيمة المثل
~~يومئذ لا حيف فيها ولا شطط ولا غبينة ولا فرط وان الحظ والمصلحة في البيع
~~بذلك | وتؤرخ ثم يكتب شهود القيمة والمهندسون خطوطهم بان الثمن المذكور
~~قيمة يومئذ ويؤدوا عند الحاكم ويعلم تحت رسم شهادتهم ويكتب شهود المعاقدة
~~الشهادة عليها بالابتياع وقد تم ذلك فإن اشترى غير الزوجة كتبت | هذا ما
~~اشترى فلان ms3082 من القاضي فلان امين الحكم العزيز القائم في بيع ما يذكر فيه
~~على فلان المصدق فيما ثبت عليه من صداق أمراته فلانة في مجلس الحكم وهو كذا
~~إلى وفاء الصداق المذكور للمراة المذكورة وذلك باذن صحيح شرعي من سيدنا
~~قاضي القضاة فلان شهد عليه بذلك من يعينه في شهادته اخره اشترى منه بنصف
~~ذلك وحكمه جميع الدار الكاملة الجارية في يده وتصرفه ملكا لفلان المتوفى
~~المبيع عليه وتوصف وتحدد وتستوفى النعوت والانساب شرات صحيحا شرعيا بثمن
~~مبلغه كذا قبضه امين الحكم المذكور PageV10P362 من المشتري المذكور وصار
~~بيده وقبضه وحوزه وسلم البائع للمشتري المذكور ما باعه فيه فتسلمه منه وصار
~~بيده وقبضه وحوزه وملكا من جملة املاكه وذلك بعد النظر والمعرفة والمعاقدة
~~الشرعية والتفرق بالابدان عن تراض والسبب في هذه المبايعة ان فلانة أمراة
~~فلان المتوفى المذكور اثبتت في مجلس الحكم العزيز بالمدينة الفلانية عند
~~الحاكم المذكور صداقها على زوجها المذكور شهادة العدل المشار اليه في
~~الاسجال وهو فلان الذي اعلم تحت رسم شهادته أخره وقال أنه عارف بالمصدق
~~والمصدقة المذكورين وما علم مغيرا لشهادته إلى أقامها عند شروط القضاء وشخص
~~المراة المذكورة وقبلها في ذلك بما راى معه قبوله واعلم تحت رسم شهادته
~~علامة الاداء والتعريف بالتشخيص على الرسم المعهود في مثله واحلفت المرأة
~~المذكورة بالله الذي لا اله الا هو اليمينين الشرعيتين الجامعتين لمعاني
~~الحلف المشروحين في مسطور الحلف المؤرخ بكذا بحضور من يعتبر حضوره فلما
~~تكامل ذلك عند الحاكم المذكور سالت المراة الحاكم المذكور ليصالها إلى مبلغ
~~صداقها المذكور المشهود لها به من زوجها المذكور اذن الحاكم المذكور لامين
~~الحكم في بيع ذلك وقبض ثمنه وايصاله للمراة المذكورة فيما ثبت لها من
~~الصداق المذكور والاشهاد عليها بقبض ذلك اذنا صحيحا شرعيا فشهد عليه بذلك
~~من يضع خطه اخره وذلك بعد ان ثبت عند الحاكم المذكور ان هذه القيمة المبيع
~~لها قيمة المثل يومئذ لا حيف فيها وان الحظ والمصلحة في البيع بذلك شهد به
~~المحضر المؤرخ بكذا وفيه ms3083 جماعة من العدول والمهندسين ارباب الخبرة بالعقار
~~وتقويمه وذلك بعد ان شهد امين الحكم المذكور الدار المذكورة بيد الدلالين
~~على العقار بالشارع والاسواق الجاري به العادة اياما متوالية بحضرة عدلين
~~هما فلان وفلان فكان الذي انتهى اليه البذل فيها من هذا المشتري كذا وكذا
~~وهو الثمن المذكور PageV10P363 فلما تكامل ذلك ووقع الاشهاد على الحاكم
~~المذكور وامين الحكم والمشتري بما نسب إلى كل منهم فيه يتاريخ كذا ثم تكتب
~~خلف الصداق قبض المراة اقرت فلانة بنت فلان المراة الكامل عند شهوده طوعا
~~في صحتها وجواز أمرها أنها قبضت وتسلمت من القاضي فلان امين الحكم العزيز
~~مبلغ صداقها الذي لها في ذمة زوجها فلان المتوفى المذكور وهو كذا دينارا
~~وصار بيدها وقبضها وحوزها وهو ثمن الدار الذي ابتاعها به امين الحكم على
~~زوجها فلان لاجل وفاء صداقها المذكور وبحكم ذلك برئت ذمة المصدق من الصداق
~~المذكور براءة شرعية براءة قبض واستيفاء وتؤرخ وقد عرفت مما تقدم من القيود
~~والاحتياطات كيف تكتب اذا باع الوصي بغبطة على ثمن المثل من غير حاحة فتذكر
~~أنها سبب بيعه وبينها عند الحاكم كما تقدم وتذكر وصيته هل من قبل الحاكم أو
~~من قبل الاب وان اثبت عند حاكم ذكرتها وشهودها وصفتها وعلأمة الحاكم عليها
~~واسم الحاكم وتستوعب المقاصد والنعوت والاسماء والانساب المميزة لكل من
~~يذكره وان باع للحاجة ذكرتها وان اثبتها عند الحاكم ذكر محضر الاثبات مفصلا
~~كما تقدم في الوصية وتذكر حصر موجوده في المبيع حتى يتعين البيع واعتراف
~~الوصي ان الثمن ثمن المثل يومئذ وان عوض الابن ابنته دارا بدار ذكرت ان
~~الثانية اجود واعمر واكثر اجرة وقيمة وأنه قبل من نفسه قبولا شرعيا واخرج
~~الدار الاولى من ملكه ونقلها إلى ملك ابنته وتسلمها من نفسه لها ورفع عنها
~~يد ملكيته ووضع عليها يد ولايته ونظره واخراج الدار الثانية عن ملك ابنته
~~إلى ملكه وتسلمها من نفسه لنفسه وصارت بيده وقبضه وحوزه مالا من جملة
~~امواله كل ذلك بحق هذا التفويض وبحكم ذلك صارت ms3084 الدار الفلانية ملكا لابنته
~~المذكورة دونه ودون كل أحد ينتسب اليه والدار الآخرى ملك له دون ابنته
~~المذكورة ودون كل PageV10P364 أحد بسببها واقر أنه عارف بهما المعرفة
~~الشرعية النافية للجهالة وأنه رآهما الرؤية المعتبرة واحاط بهما علما وخبرة
~~وتؤرخ
# | ( فصل )
# | وان كان المشتري سلطانا أو عظيما ذكرت من االنعوت ما جرت به العادة
~~لمثل ذلك العظيم وان اشترى وكيله له بدات بذكر العظيم فقلت هذا ما اشترى
~~فلان الفلاني إلى اخر نعوته وكيله وعدى نعمته والمعترف بخدمته فلان بن فلان
~~المبارك النامي وأمره العالي وتوكيله اياه في ابتياع ما يذكر فيه بالثمن
~~الذي تعين فيه وفي التسليم والتسلم الذي يشرح فيه شهد عليه بذلك ادام الله
~~ايأمه من يتعين فيه برسم شهادته اخره من فلان ابن فلان الفلاني جميع الدار
~~الفلانية وتكمل المبايعة وان كان البائع وكيل السلطان لبيت المال كتبت
~~مشروحا على بعض المهندسين بشاهدين مثاله مشروح رقمه كل واحد من فلان وفلان
~~على العقار بالبلد الفلاني بقبضه حال الدار الكاملة الجارية في ديوان
~~المواريث الحشوية فتوصف وتحدد وتذكر حقوقها أنهما شاهدا الدار المذكورة على
~~الصفة المشروحة اعلاه واحاطوا بها علما وخبرة وكتب هذا المشروح ليبقى علمه
~~في الديوان المعمور وتؤرخ ثم تكتب مسطور المهندسين وشهد في اخره شهود
~~القيمة والمهندسين مثاله يقول كل وأحد من فلان وفلان وفلان المهندسين عن
~~العقار بالبلد الفلاني أنهم صاروا صحبة القاضي فلان وكيل بيت المال المعمور
~~إلى جنب الدار التي ذكرها ووصفها وحددها فيه الجارية في ديوان المواريث
~~الحشرية وهي بالبلد الفلاني وتوصف وتحدد وشاهدوها بالنظر واحاطوا بها علما
~~وخبرة وقوموها بما مبلغه كذا وكذا وقالوا ان ذلك قيمة المثل يومئذ لا حيف
~~فيه ولا PageV10P365 شطط ولا غبينة ولا فرط وان الحظ والمصلحة في البيع
~~بذلك وتؤرخ ثم تكتب مسطورا على سماسرة العقار على ظهر الحجة مثاله يقول كل
~~وأحد من فلان وفلان المناديين على العقار بالبلد الفلاني أنهم اشهروا ما
~~ذكر باطنه في مظان الرغبات ومواطن الطلبات في صقعها وغيره من ms3085 الاصقاع دفعات
~~متفرقة واوقات متعددة فلم يسمعوا ولا حضر اليهم زائد على ما قوم باطنه
~~وتؤرخ وشهد عليهم ثم تكتب قضية يوقع المقام السلطاني ويكتب عليها صاحب
~~الديوان ويخرج على ظهرها الحال ثم يوقع صاحب الديوان ثم يجاوب وكيل بيت
~~المال ثم يوكل صاحب الديوان ويلصق الحجة على القصة فإذا كمل ذلك كتبت
~~مبايعة من وكيل بيت المال المعمور القائم في بيع ما يذكر فيه بحكم الوكالة
~~التي بيده المفوضة اليه من المقام السلطاني وتذكر النعوت المدعا التي جعل
~~له فيه بيع ما هو جار في املاك بيت المال المعمور وغير ذلك مما نص وشرح
~~فيها الثابت في مجلس الحكم العزيز 0 بالبلد الفلاني الثبوت الصحيح الشرعي
~~المتوجه با ( ) مثالها كذا انثى منه محضه ذلك ( ) جميع الدار الفلانية
~~الجارية في رباع المواريث الحسرية المقبوضة عن فلان المتوفى أو الذي اظهرها
~~الكشف وتوصف وتحدد شراء صحيحا شرعيا بثمن مبلغه كذا حالة وذلك محمول إلى
~~بيت المال المعمور على ما يشهد به وصول بيت المال المعمور المشروح اخره
~~وتسلم المشتري المذكور ما ابتاعة بعد النظر والمعرفة والمعاقدة الشرعية
~~والتفرق بالابدان عن تراض وانقضى امد الخيار الشرعي الذي اشترطه البائع على
~~المشتري المذكور وهو كذا واقر المشتري المذكور ان ذلك جار في املاك بيت
~~المال المعمور والسبب في هذه المبايعة ان المشتري المذكور رفع قصة مترجمة
~~باسمة اذ هي فيها بعد البسملة والدعاء وتنقل PageV10P366 جميع ما في القصة
~~فوقع على ظهرها من جهة متولي الديوان مثاله امتثل المرسوم وتنقل اولها إلى
~~عقد الصفة فتكتب وقد ذكر فيه من الصفات والحدود ما وفق اعلاه وتكتب تاريخه
~~ثم تلاه توقيع كريم مثاله ليقف المجلس وتنقل جميع ما فيه ثم تلاه جواب
~~متولي الوكالة الشريفة بما مثاله امتثل المملوك فلان وتنقل جميع ما فيه
~~فنحى هذا المشتري وصولا من بيت الملك المعمور في هذا | شهد له بحمل الثمن
~~المذكور ونسخته بعد البسملة وتنقل جميع ما فيه ثم تلاه توقيع كريم مثاله
~~اذا كان وتنقل جميع ما فيه ms3086 وذلك ان اخذت الحجة الملصقة بأعلا التوقيع
~~الديواني المتضمنة الاشهاد على كل وأحد من فلان وفلان المهندسين على العقار
~~والبلد الفلاني ان القيمة المعينة فيها وهي من الدراهم كذا هي قيمة المثل
~~يومئذ لا حيف فيها ولا شطط ولا غبينة ولا فرط وان الحظ ووالمصلحة في البيع
~~بذلك وهي مؤرخة بكذا وباخرها رسم شهادة فلان وفلان شهدا بان القيمة
~~المذكورة قيمة المثل وهذا لا حيف فيها ولا شطط وعلى ظهر هذا الاشهاد على
~~فلان وفلان المناديين على العقار بالبلد الفلاني بأنهما اشهرا ذلك في مظان
~~الرغبات بصقعه وغيره فلم يحضر من بذل زائدا على ما قوم فلما تكامل ذلك كله
~~ووقع الاشهاد على القاضي فلان البائع والمشتري بما نسب إلى كل منهما بتاريخ
~~كذا
# | ( فصل )
# | ينبغي ان تكتب في الهبات والصدقات وجميع هذه التمليكات أنهما عارفإن
~~بما وقع التمليك فيه احترازا من مذهب ش لأنه يشترط العلم بذلك
# | ( فرع )
# | اذا باع رجلان حصتين مختلفتين عينت ما لكل حصة من الثمن لتوقع
~~الاستحقاق فيتعين ما يرجع به المستحق منه ولان ابن القاسم يحرم جميعها
~~سلعتين من غير بيان الثمن لان كل واحد لا يدري بما باع سلعته واجازه اشهب
~~PageV10P367
# | ( فرع )
# | قال ابن العطار في وثائقه لا يجوز عن ابن القاسم البيع على التزام ما
~~على الأرض أو غيرها من المغرم لأنه عذر واجازه اشهب للضرورة لان السلطان لا
~~يترك المغارم وهي متعلقة بالارض
# | ( فرع )
# | قال اذا اشترى بيتا من دار أو قطعة منها وسكتا عن التصرف فللمبتاع
~~الدخول والخروج والتصرف في دار البائع والانتفاع بمرافقها فإن اشترطا عدم
~~ذلك فسخ البيع لأنه من اضاعة المال وان استحقت الدار التي للمبتاع الذي
~~اشترى البيت وصرفه اليها انفسخ البيع في البيع وصرف إلى بائعه ورد البائع
~~الثمن لأنه يبقى اليه فلا مدخل اليه وكذلك اذا اشترى قطعة بستان لتصرفه
~~لبستانه واستحق البستان فإنفسخ البيع لأنه يبقى بلا ماء وقاله ابن أبي زيد
# | ( فرع )
# | قال إذا كان الأخرس أعمى امتنعت معاملته ومناكحته لأن الاشارة ms3087 منه
~~معتذرة | تنبيه فائدة قولنا شهد على إشهاد المتبايعين دون قولك شهد عليهما
~~بذلك | الخروج من الخلاف في أن المقر لا يشهد عليه حتى يأدن ولأن المقر إذا
~~قال اشهدوا علي كان في الغاية التحرز بخلاف أن يسمعه ولا يقصد إشهادا عليه
~~فهو زيادة وثوق ثبوت الحق وانتفاء الريبة وقولنا في الحدود الحد القلبي
~~ينتهي إلى دار فلان أولى من قولنا آخر ها دار فلان لأن آخر الشيء منه فيلزم
~~فيلزم دخول دار فلان في البيع وكذلك إذا قلت حدها دار فلان ردا لدخول
~~الخلاف في دخول الحد في المحدود وقولنا اشترى فلان من فلان جميع الدار خير
~~من قولنا داره لأن الاضافة إليه تقتضي اعتراف المشتري له بالملك فيمتنع
~~PageV10P368 | رجوعه عليه بالثمن عند الاستحقاق وإذا كانت الدار مشهورة بحد
~~وأحد وقلت شهرتها تغني عن تحديدها ومن الموثقين من يصف جدارات الدار طولا
~~وعرضا وارتفاعا والسقوف وغير ذلك لاحتمال وقوع الاستحقاق بعد الفوت
~~والتغيير فيرجع بالقيمة على الصفة قبل التغيير
# | ( فصل )
# وتكتب في البيع الأنقاض القائمة هذا ما اشترى جميع أنقاض الدار القائمة
~~على قاعة لفلان بن فلان بمدينة كذا في صقع كذا وحدودها كذا بما للأنقاض
~~المذكورة من الخشب والقصب والألواح والأدوار والرخام والبلاط والجوائز
~~والآجر والطوب والتراب والعب على شرط أن يقلعها البائع وتكون له مقلوعة بعد
~~معرفتها بقدر المبيع المذكور وصفته وتفاصيله وما ينتهي إليه خطر قلع
~~الأنقاض المذكورة ووقوف المبتاع على ما هو مستور من الأنقاض من ظهور العيب
~~وأطراف الجوائز والأسس
# | ( فرع )
# | قال ابن القاسم الموثق في وثائقة لا يجوز بيع النقص على التبقية لأنه
~~غرر ولا يجوز بيعه على أن بعطي السلطان وصاحب القاعة كراءها شهرا بشهر لأنه
~~كراء إلى غير أجل ولأنه يشبه شراء القرية بشرط ما عليها من الغرم وأجاز
~~مالك بيع النقض كالمقاثي وخالفه غيره
# | ( فصل )
# وتكتب في بيع الأهوية ابتاع فلان بن فلان ما فوق سقف البيت القبلي من
~~داره PageV10P369 التي بموضع كذا وهو البيت الذي بابه إلى ناحية كذا ms3088 ليبني
~~عليه المبتاع غرفة يكون بناء جدارها بالاجر أو بالحجر والجبس وارتفاعه كذا
~~وعرضه كذا ومفتح بابها إلى ناحية كذا في داخل كذا إلى جانب كذا أو المحجة
~~وفرشها كذا وكذا جائزة من خشب غلظ كل خشبة كذا وطولها كذا ويفرشها بالواح
~~صفتها كذا وتكمل العقد
# | ( فرع )
# | قال ابن القاسم الموثق على البائع اصلاح حيطانه لأنه التزم الحمل وعلى
~~المبتاع اصلاح ما هو على المبتاع ان اشترط والا فهل هو على البائع لأنه
~~سقفه أو المبتاع لأنه ارضه قولان اصحهما الاول ويمتنع بيع المبتاع لما فوق
~~غرفته لأنه زيادة ثقل على ملك الغير الا ان ياذن له
# | ( فصل )
# | وتكتب في السلم اسلم فلان بن فلان مائة درهم من سكة البلد الفلاني وقد
~~قبضها منه قبل افتراقهما في خمسين اردبا من القمح الاحمر المسمى اليابس
~~السالم من العلث والطين والسوس | الجديد بكيل الموضع الفلاني يوفيه اياه في
~~اول شهر كذا وكذلك تذكر في كل سلم الاوصاف التي تتعلق بها الاغراض في ذلك
~~المسلم فيه ومكأنه وزمأنه ومكان قبضه وتفرقهما بعد قبض الثمن حذرا من الغرر
~~والدين بالدين | تنبيه كل عقد يتعلق به غرضان ينبغي ان يكتب في ثلاث نسخ
~~عند القاضي واحدة وعند المتعاقدين اثنتان لكل واحد واحدة كبيع الوصي
~~يحتاجها ليلا يتهم بالبيع بدون القيمة فشهد له بالقيمة يحتاجها ليلا يضيعها
~~أو إحداهما فربما اتهم بالجور في الحكم وتمتنع الخصومة بظهور النسخة من
~~جهته وكذلك الوفاة وحصر الورثة وحفظ الحرام لنسخ الاسجالات لطفا بالناس
~~PageV10P370
# | ( الباب الخامس في الاجارات )
# | استاجر فلان بن فلان من فلان ابن فلان جميع الدار الجارية في يده وملكه
~~وتصرفه على ما ذكر وان صدقه المستاجر على ذلك قلت وصدقه المستاجر على ذلك
~~أو جميع الحصة التي مبلغها الربع ستة اسهم من اربعة وعشرين شائعا من جميع
~~الدار الجاري ذلك في يده وتصرفه وقفا عليه انتهت منافع ذلك اليه وان لم يكن
~~له الا مجرد التصرف كتبت الجارية في يده وتصرفه وله قبض اجرتها بطريق شرعي
~~على ms3089 ما ذكر وصدقه المستاجر على ذلك وان كانت لموكله قلت الجارية في تصرفه
~~ملكا لموكله فلان بن فلان وله ايجارها عنه وقبض اجرتها بطريق الوكالة
~~الشرعية التي بيده على ما ذكر وهذه الدار بالبلد الفلاني وتوصف وتحدد
~~لينتفع بها بالسكنى والاسكان ووقيد النار ان اذن له في ذلك لمدة سنة كاملة
~~أو ستة اشهر كوامل أو ثلاثين سنة كوامل اول ذلك يوم تاريخه أو اليوم
~~الفلاني من الشهر الفلاني باجرة مبلغها في كل شهر من شهورها كذا درهما قسط
~~كل شهر في سلخه أو في اوله وتسلم ما استاجره بعد النظر والمعرفة والمعاقدة
~~الشرعية والتفرق بالابدان عن تراض | وتؤرخ
# | ( فصل )
# | وتكتب اذا استاجر بدين له في ذمته فيما للمستاجر في ذمة الاجر من الدين
~~الحال الذي اعترف به عند شهوده وهو كذا وكذا وتسلم ما استاجره PageV10P371
~~وتكمل العقد فإن قاصصه المستأجر بدين في الأجرة تكتب بأجرة مبلغها كذا
~~درهما حالة وتسلم المستأجر ما استأجره بعد النظر والمعرفة والمعاقدة
~~الشرعية ثم بعد ذلك قاصص المستأجر المذكور الآجر المذكور بما للمستأجر في
~~ذمة الآجر من الدين الذي اعترف به عند شهوده وهو نظير الأجرة المذكورة في
~~قدرها وجنسها وصفتها وحلوها مقاصة شرعية قبل كل واحد منهما لنفسه قبولا
~~شرعيا ولم يبق لكل واحد منهما قبل الآخر مطالبة بسبب دين ولا اجرة ولا حق
~~من الحقوق الشرعية كلها
# | ( فصل )
# | وان استاجر قبل انقضاء المدة الاولى كتبت لمدة سنة كاملة مستانفة تلي
~~المدة الاولى اولها اليوم الفلاني بحكم ان الدار مستاجرة معه مدة معلومة
~~وقد استانف هذه المدة الثانية زيادة على مدة اجارته الاولى ثم تقول بعد
~~قولك وذلك بعد المعاقدة الشرعية بالايجاب والقبول اعترف المستاجر ان الدار
~~في يده وتصرفه وأنه عارف بها المعرفة الشرعية
# | ( فصل )
# | وان استاجر جماعة ارضا للبناء قلت استاجر فلان بن فلان وفلان بن فلان
~~وفلان بن فلان الاخوة الاشقاء اولاد فلان بن فلان بالسوية اثلاثا من فلان
~~بن فلان جميع القطعة المدر الطين الاسود الجارية في يده وفي ms3090 ملكه وهي
~~بالموضع الفلاني ومساحتها كذا فلانا بالقصبة العلامية أو ذراعا بذراع العمل
~~ليبنوا عليها ما ارادوا بناءه ويحفروا ما ارادوا حفره من الابار المعينة و
~~( ) والمجاري ويعلوا ما ارادوا تعليته ويزرعوا ما ارادوا واحبوا وينتفعوا
~~بها كيف شاؤا على الوجه الشرعي لمدة كذا وتكمل العقد PageV10P372
# | ( فصل )
# | وان استاجر لموكله من جماعة قلت استاجر فلان بن فلان لموكله فلان بن
~~فلان الفلاني باذنه وتوكيله اياه في استيجار ما يذكر فيه بالاجرة التي تعين
~~فيه للمدة التي تذكر فيه وفي تسليمه ما استاجره له على ما ذكر أو على ما
~~شهد له به في الوكالة التي بيده من فلان وفلان وفلان الاخوة الاشقاء اولاد
~~فلان جميع الدار الكاملة الجارية في ايديهم وملكهم بالسوية ومن ذلك ما هو
~~في ملك فلان الربع وما هو في ملك فلان السدس وما هو في ملك فلان النصف ونصف
~~السدس كل ذلك من اربعة وعشرين سهما ويوصف ويحدد لمدة كذا باجرة مبلغها كذا
~~من ذلك ما هو اجرة فلان كذا وما هو اجرة فلان كذا وتسلم ما استاجره لموكله
~~بعد النظر والمعاقدة الشرعية
# | ( فصل )
# | وتكتب في حمل الرجل وزاده في الحج ونحوه عاقد فلان بن فلان السيروان
~~الحاج فلان بن فلان الفلاني على حمله وحمل تجارته ودقيقه وقماشه وزيت ذلك
~~كذا وكذا رطلا من مصر إلى مكة المعظمة على ظهر جمله الذي بيده وتصرفه باجرة
~~مبلغها كذا قبضها منه معاقدة شرعية بعد النظر والمعرفة والاحاطة بذلك علما
~~وخبرة وعليه الشروع في حمل فلان يوم تاريخه
# | ( فصل )
# | وتكتب في المركب طوق محملها وعدتها لينتفع بها في حمل الغلات والركبان
~~في بحر النيل المبارك مقلعا ومنحدرا وتكمل العقد
# | ( فصل )
# | وتكتب في اجارة الرضاع اجرت نفسها لمطلقها الطلقة الاولى الخلع
~~PageV10P373 فلان بن فلان الفلاني على ارضاع ابنتها منه فلانة وحضانتها
~~وغسل ثيابها وتسريح راسها والقيام لمصالحها في منزلها بالبلد الفلاني لمدة
~~كذا وتكمل العقد
# | ( فصل )
# | وتكتب في اجارة الولي استاجر فلان بن فلان الفلاني من فلان بن فلان
~~القائم ms3091 في ايجار ما يذكر فيه عن ولده لصلبه فلان الطفل الذي تحت حجره
~~وكفالته لما راى له في ذلك من الحظ والمصلحة وتكتب في الوصي القائم في
~~ايجار ذلك عن فلان الذي تحت حجره وولاية نظره حسب ما فرضه له فلان والد
~~الموجب عليه من الوصية الشرعية التي بيده وقبض الاجرة وتسلم ما اجره
~~لمستاجره وتكتب في امين الحكم القائم في ايجاب ما يذكر فيه على فلان بن
~~فلان المحجور عليه بيد الحكم العزيز امين الحكم بالبلد الفلاني فإن كان
~~الحاكم اذن له كتبت وذلك باذن من سيدنا قاضي القضاة فلان الحاكم بالديار
~~الفلانية له في ذلك جميع الدار الفلانية وان شهد بقيمة الاجرة اخر شرح ذلك
~~في ذيل الاجارة وان استاجر لولده قلت بماله الذي تحت يده لما راى له في ذلك
~~من الحظ والمصلحة وتقول في امين الحكم استاجر فلان القاضي لفلان ابن فلان
~~المجور عليه بيد الحكم العزيز بماله الذي تحت يده لما راى له فيه من الحظ
~~والمصلحة وذلك باذن سيدنا قاضي القضاة لفلان في ذلك جميع الدار وتكمل العقد
# | ( فصل )
# | وتكتب في اجارة الرجل نفسه للحج اقر فلان بن فلان عند شهوده طوعا أنه
~~اجر نفسه لفلان بن فلان وصي فلان بن فلان المتوفى إلى رحمة الله تعالى
~~القائم في معاقدته بالوصية الشرعية التي بيده الثابت في مجلس الحكم العزيز
~~بالبلد الفلاني ( ) ان يحج بنفسه عن فلان بن فلان ( ) المذكور حجة
~~PageV10P374 الاسلام الواجبة عليه أو التي هي تطوع أو تسكت عن هذا القيد
~~على ان يتوجه من الديار المصرية عام تاريخه في مدة يتمكن فيها من اداء الحج
~~في عام تاريخه في البحر الفلاني أو في البر الفلاني ويحرم من الميقات الذي
~~يجب على مثله وينوي حجة مفردة كاملة ويدخل إلى الحرم الشريف بمكة شرفها
~~الله تعالى فينوي عنه الحجة المذكورة باركأنها وواجباتها وشروطها وسننها ثم
~~يعتمر عنه عمرة من ميقاتها على الاوضاع الشرعية أو تقول هو بالخيار ان شاء
~~افرد وان شاء تمتع أو ms3092 قرن على حسب ما يتفقان عليه وينوي بجيع افعاله وفرعها
~~عن المتوفى الموصى المذكور واجر ثوابه له ومتى وقع منه اخلال يلزم فيه فداء
~~وجب عليه دم كان ذلك متعلقا به وبماله دون مال الموصى المتوفى | المشروح
~~جميع ذلك في كتاب الوصية المذكورة عاقدة على ذلك معاقدة صحيحة شرعية
~~بالاجرة المعينة اعلاه المذكورة في كتاب الوصية وهي كذا دينارا قبضها منه
~~وتسلمها وصارت بيده وحوزه من مال الموصى المذكور حسبما فوض ذلك له في تسليم
~~ذلك كله بعد ان ثبت ان الاجير المذكور حج عن نفسه الحجة الواجبة عليه شرعا
~~وتؤرخ
# | ( فصل )
# | وتكتب في الاجارة من وكيل بيت المال مشروحا فيه خط شهود القيمة
~~والمهندسين ثم تكتب الاجارة وتشرح في ذيلها المشروح وان كانت الاجارة
~~بتوقيع وكيل بيت المال كتبت في اخر الاجارة مثل ما كتبت في المبايعة وهو ان
~~تقول والمثبت في هذه الاجارة ان المستاجر المذكور رفع قصة وتشرح كما شرح في
~~المبايعة ومثال المشروح مشروح رفعه كل واحد من فلان بن فلان وفلان بن فلان
~~وفلان بن فلان المهندسين على العقار بالبلد الفلاني بقضية حال القطعة الأرض
~~التي ذكرها وذرعها وتحديدها فيه الجارية في رباع المواريث الحشرية وهي
~~بالبلد الفلاني وتذرع وتحده وشملوها بالنظر واحاطوا بها PageV10P375 علما
~~وخبرة وقالوا ان الاجرة عنها لمن يرغب في استئجارها لينتفع بما شاء واحب
~~واختار على الوجه الشرعي ويبني عليها ما احب بناءه ويعلي ما اراد تعليته
~~ويحفر الابار المعينة وابار المسمى والقتا لاداء الماء ويشقق الاساسات
~~ويخرج الرواشن وان كان المستاجر سطحا ذكرت رقة ما يحمل عليه أو تقريبه
~~فتقول كذا كذا درهما الحال من ذلك كذا | وباقي ذلك وهو كذا درهما فتؤمر به
~~منجما في سلخ كل سنة كاملة كذا وقالوا ان ذلك اجرة المثل يومئذ لا حيف فيها
~~ولا شطط ولا غبينة ولا فرط وان الحظ والمصلحة في الاجارة بذلك وكتب بتاريخ
~~كذا ومنهم من يكتب اول المشروح لمغارسهم بعمل مشروح يقتضيه حال الوضع التي
~~ذكره فيه الجاري ms3093 في ديوان المواريث الحشرية امتثل المرسوم في ذلك كل واحد
~~فلان وفلان وفلان المهندسين على العقار بالبلد الفلاني وصاروا إلى الموضع
~~المذكور بالفوت بظاهر البلد الفلاني ويوصف ويحدد ويكمل المشروح ثم تكتب
~~الاجارة استاجر فلان بن فلان من القاضي فلان وكيل بيت المال المعمور للقائم
~~في ايجار ما يذكر فيه بحكم الوكالة التي بيده المفوضة اليه من المقام
~~العالي الملو السلطاني الملكي الفلاني خلد الله ملكه الذي جعل له فيها
~~ايجار ما هو جار في املاك بيت المال المعمور وغير ذلك بما نص وشرح فيها وما
~~ماله من بيت المال المعمور بالقضايا الشرعية الثابت وكالة هذه في مجلس
~~الحكم العزيز بالبلد الفلاني الثبوت الصحيح الشرعي المتوجه بالعلأمة
~~الشريفة ومثالها كذا استاجر منه بقضية وحكمه جميع القطعة الأرض التي لا
~~بناء عليها أو الحاملة بناء المستاجر التي ذكرها وذرعها وتحديدها فيه
~~الجارية في ديوان المواريث الحشرية | يبني عليها ما احب بالطوب والطين ما
~~زملت كذا لمدة ثلاثين سنة كوامل اولها يوم تاريخه باجرة مبلغها عن جميع هذه
~~المدة من الدراهم النقرة كذا الحال من ذلك كذا بما PageV10P376 فيه من
~~المستظهر وما في ذلك وهو كذا يقوم به منجما في سلخ كل سنة كذا من استقبال
~~تاريخه وسلم ما استاجره بعد النظر والمعرفة والمعاقدة الشرعية واقر
~~المستاجر من الأرض جارية في ديوان المواريث الحشرية وذلك بعد ان تنجز
~~للمستاجر المذكور مشروحا يتضمن الاشهاد على كل واحد من فلان وفلان المهنسين
~~على العقار بالبلد الفلاني بأنهم صاروا ما ذكر اعلاه وذكروا من الذرع
~~والتحديد ما وافق اعلاه وقالوا ان الاجرة على ذلك في كل سنة كذا وتذكر ما
~~في المشروح من القيمة وان ذلك اجرة المثل يومئذ لا حيف فيها ولا شطط ولا
~~غبينة ولا فرط ولان الحظ والمصلحة في اجارتها بذلك وباخره ترسم شهادة
~~القاضي العدل فلان والقاضي العدل فلان شهد بان الاجرة المعينة فيه اجرة
~~المثل يومئذ لا حيف فيها ولا شطط ثم بعد ذلك احضر المستاجر من يده وصولات
~~بيت ms3094 المال المعمور شاهدة له بجمل الحال المذكور ونسخت الدار لما تكامل ذلك
~~كله وقع الاشهاد على القاضي الاجر والمستاجر بما نسب إلى كل وأحد منهما
~~وتؤرخ وان اجر نائب عن وكيل بيت المال كتبت استاجر فلان من نائب وكيل بيت
~~المال فلان القائم في ايجار ما يذكر فيه من مستنيبه فلان بحكم الوكالة التي
~~بيد مستنيبه المفوضة اليه من المقام السلطاني وتذكر ما تقدم
# | ( فصل )
# | وتكتب في اجارة ارض سوقية نشاها استاجر فلان بن فلان من فلان بن فلان
~~جميع القطعة الأرض الاسود المتحللة بالاعشاب التي ذكرها فيه ومساحتها كذا
~~بالقصبة الحاكمية الجارية هذه الأرض في يده وعقد اجارته أو في يده وماله
~~وجميع البئر المعينة والساقية المركبة عليها المكملة العدة بالموضع الفلاني
~~وصفة الاعشاب النخل والكرم والتين وغير ذلك وتحدد ذلك كله PageV10P377 خلا
~~الاعشاب وموضع مغارسها فإنها خارجة عن حكم هذه الاجارة لمدة كذا وتكمل
~~العقد | فائدة حيث وقع في الوكالات وغيرها حسبما فوض اليه فهو بتحريك السين
~~فإنه معناه المقدار أي هذا التصرف مقدر بقدر ذلك التفويض ما يحسب المقدار
~~والحسب المآثر الجميلة وهو المذكور مع النسب لان الحسيب يعد ما اثره فهو من
~~الحساب وبتسكين السين الكافي حسبنا الله أي كافينا فلا يغلط في ذلك
# | ( فرع )
# | نقل ابن العطار اجارة الرحى بالطعام ومعصرة الزيت بالزيت والملاحة
~~بالملح وقال ليس الملح يخرج منها وانما يتولد فيها بصناعة وجلب الماء
~~للاحواض وتركه الشمس فيها حتى يملح وليس كالتمر المتولد في النخيل من
~~حتلتها فإنه يطلع عولج أم لا ويفارق كراا الأرض بما تنبت لأنها لا تنبت
~~الملح وقال ابن القاسم الموثق في وثائقه لا يجوز كراؤها بالملح لأنه مزابنة
~~| وقد روي الجواز في العتبية واخذ بها ابن العطار وذكر تعليله المتقدم ثم
~~قال وابطله ابن النجار بان الرطب لا يصير تمرا الا بجذه وجلبه إلى الجرين
~~وتركه فيه للشمس قال وهذا هو الصحيح
# | ( فرع )
# | قال ابن القاسم في وثائقه يفسخ عقد الاجارة في السفينة بشرط السفر في
~~الشتاء وكذلك ms3095 اذا منعت الريح السير أو العدو أو السلطان حتى خرج وقت الركوب
~~PageV10P378
# | ( فصل )
# | تكتب في اجارة معلم القران الكريم ( ) أو يوم كذا باجرة مبلغها كذا
~~حالة قبضها المستاجر المذكور أو مقسطة في سلخ كل شهر كذا من شهور السنة
~~المذكورة وشرع المستاجر المذكور في تعليم الولد المذكور وعليه في ذلك بذل
~~النصيحة والاجتهاد بعد ان وقف على مقدار ما استؤجر عليه
# | ( فرع )
# | قال ابن العطار اذا مات الصبي انفسخت الاجارة كما تنفسخ في الرضاع
~~لتعذر البذل باختلاف الصبيان في الفهم والاخلاق والادراك وتجوز الاجارة على
~~جزء من القران باجرة حالة أو مؤجلة وتجوز الاجارة على تعليم الصبي مشاهرة
~~وان جهلت فطنة الصبي وبلادته وكره مالك الاجارة اكثر من سنة في تعليم
~~القران وتجوز بغيراجل ويمتنع ضرب الاجل الا فيما يعرف أنه يفرغ منه فيه ولا
~~تجب الحذاقة الا بشرط أو عرف جار على الاجزاء المعلومة وقيل لا حذاقة الا
~~في جميع القران وهي مقدرة بغنا والد الصبي وفقره فإن شرطها المؤدب فلا بد
~~من تقدير والا لم تجز الاجارة وليس للاب اخراج ابنه اذا قربت الحذاقة وان
~~أخرجه وقد قربت جدا وجبت عليه الحذاقة والا فللمؤدب الثاني وللاول منها
~~بقدر ما علم وللمؤدب والامام الغيبة في حوائجه ونفذ منيعته الجمعة ونحوها
~~ولا تنقص ذلك الاجرة شيئا وكذلك المرض في الايام اليسيرة ويحط من الاجرة
~~بقدر مرض الصبي وكراهة مالك الاجارة على الفقه والشعر ونحوه معللة بان في
~~ذلك صحيحا وسقيما وجوز ابن حبيب الجواب بالشعر اذا لم يكن فيه هجات ولا ذكر
~~الخمر وايام العرب والرسائل ونحو ذلك قال ابن العطار وان غيب الصبي وليه أو
~~شغله لم تنقص الاجرة وتنقص الاجرة بمرض الصبي اذا طال PageV10P379
# | ( فصل )
# | وتكتب في اجارة الفحل للنزو هذا ما آجر عامل فلان فلانا لينزي له حماره
~~الاشهب الذي صفته كذا على حمارته السوداء أو فرسه الورد على رمكته الشهباء
~~عشر نزوات ويكومها عشرة اكوام بكذا درهما على ان ينزيه عليه شهرا أو شهرين
~~اولهما كذا ms3096 من سنة كذا وقبض فلان الفحل وصار بيده بعد معرفة ذلك والمعاقدة
~~الشرعية
# | ( فرع )
# | قال ابن العطار ان ماتت الدابة دون تلك المدة من النزوات فللفحل من
~~الاجرة بقدر النزوات التي وقعت وكذلك اذا انقضت بعد المدة وان انقضت المدة
~~أو النزوات ولم تحمل استحقت الاجرة PageV10P380
# | ( الباب السادس في القراض )
# | هذا ما قارض فلان بن فلان في مائة دينار من سكة كذا وقبضها منه فلان
~~وصارت في يده وازنة جيدة منتقدة على سبيل القراض الشرعي فيتجر بها فيما شاء
~~من انواع المتاجر ويضرب بها في البلدان ان شاء وفي الطرق المامونة ويبتغي
~~فيها من فضل الله تعالى وله منها نفقته في سفره واقامته في سفره ورجوعه إلى
~~بلده بالمعروف على عادة مثله وما يسره الله تعإلى عليهما فيها من الربح فهو
~~بينهما بالسواء بعد ان ينض راس المال ويحصل بيد ربه وعلى العامل بذل
~~النصيحة واخلاص النية واصلاح السريرة والاجتهاد في اداء الامانة في سره
~~وجهره وان لا يحابي في بيعه وابتياعه قريبا مناسبا ولا صديقا ملاطفا ولم
~~يقع بينهما في ذلك شرط ولا مثنوية ولا خيار بل تعاقدا معاقدة صحيحة شرعية
~~على سنة القراض بالايجاب والقبول والتفرق بالابدان عن تراض وقبل كل منهما
~~ذلك لنفسه قبولا شرعيا وعلى هذا العامل حفظ هذا المال على عادة مثله
~~وايصاله عند وجوب رده PageV10P381
# | ( الباب السابع في المساقاة )
# | هذا ما ساقى فلان بن فلان الفلاني مالك الاعشاب التي ذكرها فيه فلان بن
~~فلان العامل عليها على الاعشاب القائمة في الأرض التي ذكرها فيه الجاري ذلك
~~في يده ( ) ما يذكره وملكه وهي الأرض التي بالموضع الفلاني ومساحتها كذا
~~وكذا فدانا بالقصبة الحاكمية وصفة الاعشاب المساقى عليها أنها النخل
~~والرمان والتين والزيتون والكرم وغير ذلك ويحيط بذلك حدود اربعة وتذكرها
~~مساقاة صحيحة شرعية جائزة نافذة لمدة سنة كاملة اولها يوم تاريخه على ان
~~تولى سقي ذلك وتنظيفه وتابيره وتلقيحه وحرثه واصلاحه بنفسه وبمن يستعين به
~~ومهما اطلعه الله تعالى من ثمرة كانت مقسمة على ثلاث ms3097 اشهر شهر واحد لفلان
~~المبدا باسمه مالك الاعشاب المساقي وبقية ذلك وهو سهمان لفلان المثني بذكره
~~المساقي العامل وذلك بعد اخراج المؤن والكلف وحق الله تعالى ان وجب متعاقدا
~~ذلك معاقدة صحيحة شرعية وسلم فلان المالك لفلان العامل جميع الاعشاب
~~المذكورة فتسلمها عنه ليعمل عليها وصارت بيده وقبضه وحوزه وذلك بعد النظر
~~والمعرفة والاحاطة بجميع ذلك علما وخبرة فإن كان البستان يشرب من نهر قلت
~~عند الشروط وعلى العامل تمشية الماء من النهر الفلاني إلى البستان المذكور
~~أو من ساقية قلت وعليه ان يستخرج ما في هذا البستان بدوابه والاته الا ان
~~يكون للبستان دواب والات فتسكت عن ذلك وان كان يشرب من عين ذكرت حصته منها
~~PageV10P382
# | ( فصل )
# | وتكتب في الزرع أو المقتاة المعجوز عنها هذا ما ساقى فلان ابن فلان في
~~جميع زرعه الاخضر المزروع في ارضه بقرية كذا بموضع كذا بعد ان نبت واستقل
~~وعجز فلان المبدا بذكره عن القيام بخدمته والنفقة في تنقيته ويخاف عليه
~~التلف ان تركه على ان على فلان المساقي المثنى بذكره تنقية حشيشه وحراسته
~~من شوايب الدواب تنقية بئر شربه وهو كذا وفتح سواقيه وتجرية الماء اليه
~~فإذا ايبس واستحصد ودرسه وذراه وكربله حتى يصير حبا نقيا يكون له منه كذا
~~ولصاحبه فلان المبدا بذكره كذا مسافاة صحيحة شرعية وتكمل العقد كما تقدم
~~PageV10P383
# | ( الباب الثامن في المغارسة )
# | هذا ما غارس فلان بن فلان لفلان بن فلان جميع الأرض البيضاء التي بقريه
~~كذا ومساحتها كذا فدانا بالقصبة الحاكمية وتحيط بها حدود اربعة وتذكرها على
~~ان يغرسها كرما وتصنف اجناس عنبه أو شجرا كذا جنسه كذا فإذا بلغ الغرس مبلغ
~~الاطعام فالارض والغرس بينهما نصفإن مغارسة صحيحة شرعية بغير شرط يفسدها
~~ولا ثنيا ولا خيار يبطلها بعد المعرفة والاحاطة بما عقدا عليه المغارسة
~~ومنتهاه وقبض الغارس فلان المثنى بذكره الأرض المذكورة بيده وتصرفه وشهد
~~على اشهادهما في ذلك في تاريخ كذا PageV10P384
# | ( الباب التاسع في المزارعة )
# | هذا ما زارع فلان بن فلان لفلان بن فلان جميع ms3098 الأرض البيضاء التي بقريه
~~كذا من عمل كذا الزراعة سنة كذا على ان يزرع فيها من الزريعة الفلانية
~~الموصوفة بكذا مقدار كذا في كل فدان على ان على فلان المبدا بذكره من
~~البقرالصالح للحرث عشرة رؤوس صفتها كذا وسنها كذا وجميع الحرث وهو سكتان
~~علوفتها كل راس في كل ليلة كذا وعليهما من العمال خمسة يقومون لعلفها
~~والحرث عليها وسوقها من مواضع مبيتها إلى الأرض المذكورة والأرض المذكورة
~~ملك لهما بالسوية وما يخرج منها بينهما بالسوية وجعل فلان المبدا بذكره
~~البقر والمؤنة قبالة الزريعة تعاقدا على ذلك معاقدة شرعية صحيحة بعد النظر
~~والمعرفة بجميع ذلك وشهد على اشهادهما بذلك في تاريخ كذا وان كان البذر
~~بينهما قلت نصفه من فلان بن فلان والنصف الآخر من فلان بن فلان وخلطا ذلك
~~وصار الجميع بين العامل فلان ومهما وقع بينهما من الشروط الجائزة ذكرتها
~~مؤنة هي ومن اشترطها وعلى من هي عليه PageV10P385
# | ( الباب العاشر في الاقرار )
# | اقر فلان بن فلان عند شهوده اقرارا صحيحا شرعيا ان في ذمته بحق صحيح
~~شرعي لفلان بن فلان من العين الجيد المصري الذهب الاحمر المضروب المسكوك
~~السلطاني كذا دينارا أو من الدراهم النقرة الفضة الجيدة البيضاء المسكوكة
~~السلطانية المتعامل بها في الديار الفلانية كذا درهما وتصف أي شيء اقر به
~~بما يليق ثم تقول النصف من ذلك تحقيقا لاصله وتصحيحا لجملته كذا ويقوم به
~~مؤجلا في سلخ كل يوم كذا من استقبال كذا أو يقوم به مؤجلا في سلخ الشهر
~~الفلاني من السنة الفلانية جملة واحدة واقر المقر المذكور أنه مليء بالعين
~~المعين فيه قادر عليه وفائدة هذا ان لا تقبل منه بعد هذا دعوى الاعسار الا
~~ببينة والا فالقول قوله على قول جمناعة من العلماء ثم تقول وصدق المقر له
~~المذكور في صحة ما اقر به تصديقا صحيحا شرعيا وتكتب في الغلة أنها محمولة
~~إلى موضع كذا ليلا يختلفا بعد ذلك فإن كان ثمن مبيع كتبت في اخر المطور
~~وهذا الدين المقر به اعلاه هو ms3099 ثمن ما ابتاعه المقر المذكور وتسلمه منه وهو
~~جميع الدار الفلانية وتوصف وتحدد الجارية في يده وملكه على ما ذكر بعد
~~النظر والمعرفة والمعاقدة الشرعية والتفرق بالابدان عن تراض وتؤرخ وان كان
~~المقر جماعة وتضامنوا قلت وضمن كل واحد منهما ما في ذمة الآخر من ذلك للمقر
~~له فيه على حكمه فاذن كل منهما للاخر في الضمان والاداء والرجوع واقرا
~~أنهما مليان بما ضمناه قادران عليه لان مذهب ش اذا لم ياذن له في الضمان لا
~~يرجع عليه وان حضر من يضمن قلت وحضر بحضور PageV10P386 المقر المذكور فلان
~~بن فلان واشهد عليه طوعا أنه ضمن في ذمة المقر المذكور وهو الدين المعين
~~اعلاه على حكمه وان كان مؤجلا كتبت يقوم به بعد انقضاء شهر واحد من يوم
~~تاريخه وان ضمن بغير اذن كتبت ضمن متبرعا من غير اذن عدل من المضمون له في
~~ذلك واقر أنه مليء بذلك وان ضمن الوجه فقط كتبت وحضر بحضور المقر المذكور
~~فلان بن فلان واشهد عليه طوعا واختيارا أنه ضمن وتكفل وجه وبدن المقر
~~المذكور فلان بن فلان واحضاره إلى المقر له فيه ضمانا شرعيا متى التمس
~~احضاره منه في سائر الاوقات واختلاف الساعات في الليل والنهار والصباح
~~والمساء إلى حيز وفاء الدين أو لمدة معلومة وذلك باذنه له في الضمان الاذن
~~الشرعي قال للذي يملي على الوثاق وهو الذي عليه الحق لقوله تعالى @QB@
~~وليملل الذي عليه الحق وليتق الله ربه ولا يبخس منه شيئا @QE@ ولأنه مطلوب
~~فكان القول قوله وفي قوله تعالى @QB@ ولا يبخس منه شيئا @QE@ دليل على جواز
~~العقد بغير بينة ثم يشهد بعد ذلك وقوله تعالى @QB@ فإن كان الذي عليه الحق
~~سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل @QE@ قيل الهاء
~~في وليه عائدة على الذي له الحق وقيل على ولي المطلوب وقيل السفيه الجاهل
~~بالاشياء وقيل المبذرا وقيل الضعيف العاجز عن الاملاء وقيل الاحمق الضعيف
~~عقله والذي لا يستطيع لغيبه أو عذر ويحتمل في السفيه أنه ms3100 باشر العقد أو
~~وليه عقد فهو اولى لأنه تصرف ماذون فيه وولي الضعيف وكيله PageV10P387
# | ( الباب الحادي عشر في الرهن )
# | اقر فلان بن فلان عند فلان بن فلان توثقت على ما اقر به أو لزمته ويوصف
~~ذلك الدين موصولا موصوفا ثم تقول وعلى كل جزء منه ما ذكر أنه له وفي يده
~~وملكه وتصرفه وهو جميع كذا ويوصف بما يليق به رهنا صحيحا شرعيا مسلما
~~مقبوضا بيد المقر له المرتهن من المقر الراهن باذنه له في ذلك بعد النظر
~~والمعرفة والمعاملة الصحيحة الشرعية بالايجاب والقبول واعترف المرتهن
~~المذكور ان الرهن المذكور باق تحت يده وحوزه وعليه احضاره للراهن عند وفاء
~~الدين المذكور وتؤرخ وان كان الرهن في مسطور الدين قلت في ذيله ثم بعد تمام
~~ذلك ولزومه رهن المقر المذكور عند المقر له المذكور توثقت على الدين
~~المذكور وعلى كل جزء منه ما ذكر أنه في يده وتكمل العقد وان اعاره أحد
~~ليرهن قلت وحضر بحضور المقر المذكور فلان بن فلان واشهد على نفسه طائعا
~~مختارا أنه اعار المقر المذكور اعلاه جميع الدار الفلانية الجارية في يده
~~وملكه على ما ذكر وتوصف وتحدد ليرهنها عند المقر له فيه فلان بن فلان على
~~ما في ذمته له من الدين المعين اعلاه وهو كذا درهما بسؤاله في ذلك عارية
~~صحيحة شرعية مسلمة مفوضة وذلك بعد النظر والمعرفة والمعاقدة الشرعية
~~بالايجاب والقبول واذن المعير للمستعير في رهنها عند المقر له على الدين
~~المذكور وتسليمها له التسليم الشرعي ثم يستعيرها منه ليعيرها للمعير المالك
~~لينتفع بها مع بقائها على حكم الرهن المذكور ان كتبت على مذهب الشافعي في
~~ان عود الرهن لا يبطله والا على مذهب مالك فلا PageV10P388
# | ( فصل )
# | وان كان الراهن من بيع الرهن عند الاستحقاق قلت ثم بعد ذلك ولزومه وكل
~~المقر المذكور فلان بن فلان في قبض الرهن المذكور وممن هو تحت يده فرضي
~~المرتهن وببيعه لمن يرغب في شرائه بما يراه من الاثمان وقبض الثمن وتسليم
~~المبيع لمبتاعه وكتب ما يجب ms3101 كتبه وقضى ما عليه من الدين الفلاني ولمعين فيه
~~واخذ الحجة منه والاشهاد على المقر له بقبض الدين المذكور من يده على المقر
~~المذكور وكله في ذلك كله وكالة شرعية قبلها منه قبولا شرعيا اقامه في ذلك
~~مقام نفسه ورضيه واختار تصرفه لعلمه بدينه وامانته وان نزل المرتهن على
~~الرهن قلت اقر فلان بن فلان المقر له باطنه عند شهوده اقرارا صحيحا شرعيا
~~وابطل حقه من توثقه وسلم المرتهن الرهن المذكور للراهن على صفته الاولى
~~يتسلمه منه من غير حادث غيره عن صفته الاولى وذلك بعد النظر والمعرفة
~~والاحاطة PageV10P389
# | ( الباب الثاني عشر في الحوالة )
# | اقر فلان بن فلان الفلاني عند شهوده اقرارا صحيحا شرعيا أنه احال فلان
~~بن فلان الفلاني المقر له باطنه فلان بن فلان بماله في ذمته من الدين
~~المعين باطنه وهو كذا على حكم ما ذكر باطنه وذلك تطيرنا لفلان المثنى باسمه
~~المحال في ذمته فلان المبدأ باسمه المحيل من الدين الذي اعترف به عند شهوده
~~وهو قدر المبلغ المحال به في القدر والجنس والصفة والاستحقاق حوالة صحيحة
~~شرعية قبلها منه قبولا شرعيا ورضي قبولا شرعيا ورضي بذمة المحال عليه
~~تعاقدا ذلك معاقدة صحيحة شرعية وافترقا عن تراض وبحكم ذلك برئت ذمة المحيل
~~المبدا باسمه من الدين الذي كان في ذمته وهو نظير ما احال به في قدره وجنسه
~~وصفته واستحقاقه براءة صحيحة شرعية براءة اسقاط قبل كل وأحد منهما ذلك من
~~الآخر لنفسه قبولا شرعيا وتؤرخ PageV10P390
# | ( الباب الثالث عشر في الشركة )
# | اقر كل واحد من فلان بن فلان الفلاني وفلان بن فلان عند شهوده اقرارا
~~صحيحا شرعيا أنهما اشتركا على تقوى الله تعالى وايثار طاعته وخوفه ومراقبته
~~والنصيحة من كل منهما لصاحبه والعمل بما يرضي الله تعإلى في الاخذ والعطاء
~~وهو ان كلا منهما اخرج من ماله وصلب حاله من الدراهم النقرة الجيدة الفضة
~~البيضاء المتعامل بها بالديار الفلانية كذا درهما وخلط ذلك حتى صار جملة
~~وأحدة ونقدا وأحدا لا يتميز بعضه من بعض جملته كذا ms3102 وكذا درهما ووضعا
~~ايديهما على هذا المال واتفقا وتراضيا على أنهما يتنازعان به من مدينة كذا
~~ما احبا وارادا من اصناف البضائع وانواع المتاجر يجلسان به في حانوت في
~~البلد الفلاني أو تقول ليسافرا به إلى البلد الفلانية في البر أو البحر أو
~~هما البحر المالح أو العذب ويتوليان بيع ذلك بانفسهما وبمن يختاران من
~~وكلائهما ونوابهما وغير ذلك على ما يريان في ذلك من المصلحة ويبيعان ذلك
~~بالنقد دون النسيئة وينسبان المبيع لمبتاعه ويتعارضان بالثمن ما احبا
~~وارادا مثل ذلك ويريدان هذا المال في ايديهما على ذلك كذلك حالا بعد حال
~~وفعلا بعد فعل ومهما فتح الله في ذلك من ربح وفائدة بعد اخراج راس المال
~~والمؤن والكلف وحق الله ان وجب كان الربح مقسوما بينهما نصفين بالسوية
~~تعاقدا ذلك معاقدة صحيحة شرعية شفاها بالايجاب والقبول واذن كل وأحد منهما
~~لصاحبه في البيع والشراء والاخذ والعطاء في غيبة صاحبه وحضوره اذنا شرعيا
~~قبل كل منهما من الآخر قبولا شرعيا وعلى كل منهما اداء الامانة PageV10P391
~~وتجنب الخيانة واتقاء الله تعالى في السر والعلانية والنصيحة لصاحبه
~~ومعاملة شريكه بالمعروف والانصاف وعلى ان كل واحد منهما عليه من العمل
~~والتنمية ما على صاحبه وان تصرف كل منهما جائز على صاحبه لا يحل له عقدا
~~ولا ينتقص له بيعا الا ان يخرج عن منهج التماس النفع ثم تؤرخ وتقول بعد
~~التاريخ والكتاب عقدان يشهد كل منهما لصاحبه
# | ( فصل )
# | وتكتب في شركة الابدان اشترك فلان بن فلان وفلان الحدادان في عمل
~~الحديد بسوق كذا من مدينة كذا بعد ان في حانوت وأحد ويعملان فيه على السواء
~~بعد ان يقيما من اموالهما بالسواء ما يحتاجان اليه في الصناعة من الة
~~وغيرها ويكون ما افاء الله تعالى عليهما فيه من رزق بالسوية وعلى كل واحد
~~منهما تقوى الله تعالى وبذل النصيحة واخلاص النية والاجتهاد ثم تكمل العقد
~~وتقول في غير الصنعة اشترك فلان وفلان السمساران أو الحمالان للبن أو لغيره
~~أو السمساران للرقيق أو لغيره على ms3103 ان يعمل كل واحد مع صاحبه لا يفترقان مع
~~بذل الجهد والنصيحة واجتناب الخيانة وتكمل العقد PageV10P392
# | ( الباب الرابع عشر في العارية )
# | اقر فلان بن فلان عند فلان المثنى بذكره على ذلك تصديقا شرعيا وهو جميع
~~الدار التي ذكرها فيه وهي في البلد الفلاني بالاسم الفلاني ومن صفتها كذا
~~وتحدد عارية صحيحة شرعية مسلمة مقبوضة بيد المسعتير باذنه لها في ذلك وذلك
~~بعد النظر والمعرفة والمعاينة الصحيحة الشرعية وعلى هذا المستعير حفظ
~~العارية المذكورة وله الانتفاع بها انتفاع مثله بمثلها وعليه اعارتها
~~للمعير على الصفة المذكورة وعلم المستعير جميع ذلك واحاط به وتؤرخ وان كان
~~دابة ركوبها المسافة وللحمل ذكرت مقداره وجنسه أو حليا ذكرت ما يليق به
~~وينبغي ان تزيد في القبض أنه في صحة المعير وجواز أمره حذرا من تبرعات
~~المحجور عليه وان المستعير اقر أنه لا حق له في العين المستعارة الا بطريق
~~العارية سدا لدعوى الملك PageV10P393
# | ( الباب الخامس عشر في الهبة )
# | أقر فلان بن فلان عند شهوده اقرارا صحيحا شرعيا أنه وهب لولده لصلبه
~~فلان الرجل الكامل الرشيد الذي اعترف ان لا حجر له عليه ما ذكر أنه له وفي
~~يده وملكه وتصرفه وهو جميع الدار التي بالموضع الفلاني وتوصف وتحدد بحدودها
~~وحقوقها هبة صحيحة شرعية جائزة نافذة ماضية بغير عوض عنها ولا قيمة قبلها
~~منه قبولا صحيحا شرعيا وسلم الواهب للموهوب ما وهبه فيه فتسلمه منه وصار
~~بيده وقبضه وحوزه وبحكم ذلك وجب له التصرف فيها تصرف الملاك في املاكهم وذي
~~الحقوق في حقوقهم واقرا أنهما عارفإن بذلك المعرفة الشرعية النافية للجهالة
~~وتؤرخ وان وهب لمن تحت حجره قلت وقبل ذلك الواهب من نفسه لولده المذكور
~~بحكم أنه تحت حجره وولاية نظره قبولا صحيحا شرعيا وتسلم من نفسه لولده
~~المذكور ما وهبه فيه التسليم الشرعي ورفع يد ملكه عنه ووضع عليه يد نظره
~~وولايته واقر أنه عارف بذلك المعرفة الشرعية وان كانت هبة ثواب | قلت بعد
~~وصفها وتحديدها وهبها له على سنة هبة الثواب وحكمها ورضي ms3104 الموهوب له بذلك
~~والتزم موجبها وقبلها وتسلمها تسليم مثلها بعد المعاقدة الصحيحة الشرعية
~~بالانجاب والقبول والمعرفة النافية للجهالة وتكمل العقد
# | ( فصل )
# | وتكتب في الاعتصار حضر إلى شهوده يوم تاريخه فلان بن فلان وهو الواهب
~~باطنه المسمى المحلى فيه واشهدهم على نفسه طائعا مختارا أنه رجع في الدار
~~المذكورة باطنه التي كان وهبها لولده المذكور باطنه فلانا رجوعا صحيحا
~~PageV10P394 شرعيا واعادها إلى ملكه وبيده وتصرفه وابطل حكمها ونقض شرطها
~~وتسلمها تسليم مثله لمثلها واقر أنه عارف بها المعرفة الشرعية وكان اعتصاره
~~هذا والدار المذكورة باقية على حالها لم تتغير بما يمنع الاعتصار فيها وشهد
~~على اشهاده بذلك فلان وفلان في تاريخ كذا PageV10P395
# | ( الباب السادس عشر في الشفعة )
# | حضر إلى شهوده يوم تاريخه كل وأحد من فلان بن فلان وفلان بن فلان واعلم
~~فلان المبدا باسمه فلانا المشتري باطنه الذي في ملكه من الدار الموصوفة
~~المحدودة باطنه كذا وكذا سهما من اربعة وعشرين سهما شائعا من جميع الدار
~~المذكورة باطنه وان ملكه لها سابق على ابتياع المشتري باطنه الحصة التي
~~ابتاعها باطنه وأنه يستحق اخذها منه بالشفعة الشرعية وقام على الفور عند
~~سماعه بابتياع الحصة باطنه من غير اهمال ولا عاقبة واجتمع بالمشتري المذكور
~~فصدقه على صحة ذلك جميعه تصديقا شرعيا والتمس منه بنظير الثمن الذي دفعه
~~للبائع المذكور باطنه عن الحصة المذكورة باطنه فاحضره اليه بكماله وهو من
~~العين المصري كذا واقبضه له وتسلمه وصار بيده وحوزه وتسلم المستشفع المذكور
~~الحصة المشار اليها باطنه ومبلغها كذا وكذا سهما من اربعة وعشرين سهما
~~شائعا من جميع الدار الموصوفة المحدودة باطنه من المشتري المذكور وصارت
~~بيده وبقبضه وحوزه وملكه بحق هذه الشفعة وأقر أنهما عارفان بها المعرفة
~~الشرعية النافية للجهالة وبحكم ذلك تكمل لفلان المستشفع لما في ملكه متقدما
~~وبهذه الحصة جميع الدار المذكورة باطنه بالشفعة المذكورة ولم يبق لفلان
~~المشتري باطنه في الدار المذكورة باطنه حق ولا طلب بسبب ملك ولا يد ولا
~~ابتياع ولا حق من الحقوق الشرعية وبمضمونه شهد عليها ms3105 وتؤرخ وقولك على الفور
~~احترازا من مذهب ش وعند مالك السنة ونحوها لا تضر الحاضر المتمكن فإن نازع
~~المشتري الشفيع في ملكه وقبول القسمة الملك PageV10P396 عنه الحاكم اولا
~~سابقا على عقد المشتري وأنه لم يخرج عنه إلى الان بمحضر كما تقدم في اثبات
~~الاملاك ثم محضر القبول للقسمة وصفته شهد الشهود الواضعون خطوطهم اخر هذا
~~المحضر وهم من اهل الخبرة بالعقار وتقويمه وقسمته وتعديله أنهم صاروا باذن
~~شرعي من القاضي فلان الحاكم بالديار الفلانية ادام الله ايامه واعز احكأمه
~~إلى حيث الدار التي ذكرها فيه الجاري منها حصة مبلغها كذا سهما في ملك فلان
~~بن فلان متنجزا المحضر الاول المذكور المستشفع فيه وحصته مبلغها كذا سهما
~~في ملك فلان المشتري المدعى عليه المذكور المنتقلة اليه بالابتياع الشرعي
~~من شريك الشفيع المذكور لكشف حالها ومعرفة حكمها وتفصيلها وسبب طلب الشفعة
~~من منتجز هذا المحضر بحكم ابتياع المشتري حصته فيها ودخوله على المستشفع
~~وأنها هل يتهيا فيها قسمة التعديل الموجبة المقتضية لجبر الشريك أم لا
~~فالفوها بالبلد الفلاني بالموضع الفلاني وتوصف وتحدد وتاملوها واحاطوا بها
~~علما وخبرة فوجدوها قابلة لقسمة التعديل الموجبة لجبر الشريك وشهدوا أنها
~~يمكن قسمتها جزئين أو غير ذلك على قدر ملك الشركاء كل جزء مساو للجزء الآخر
~~في القسمة والانتفاع به شهدوا بذلك بسؤال من جازت مسالته وشرعت الشريعة
~~المطهرة اجابته وتؤرخ ثم يشهدون عند الحاكم ثم يكتب على ظهر المحضرين اسجال
~~الحاكم هذا ما أشهد علينا سيدنا قاضي القضاة وحاكم الحكام مفتي الانام جلال
~~الاحكام قدوة العلماء الاعلام مرشد الأمة امام الائمة فلان الدين بقية
~~السلف عماد الخلف ولي امير المؤمنين أبو عبد الله محمد الحاكم بالديار
~~الفلانية كلها ادام الله تعالى ايامه واعز احكامه من حضر مجلس حكمه وقضائه
~~ومحل ولايته وهو يومئذ نافذ القضاء والحكم ماضيهما أنه ثبت عنده وصح لديه
~~في مجلس حكمه المذكور بمحضر من متكلم جائز كلامه مسموعة دعواه على الوجه
~~الشرعي مضمون المحضرين المسطورين باطنه أحدهما وهو الاول وتذكر القصة ثم ms3106
~~تقول وقد قام كل من شهوده بشهادته بذلك عند الحاكم المذكور على ما تضمنه
~~المحضر الاول المؤرخ بكذا وقبل ذلك PageV10P397 القبول السائغ فيه واعلم
~~تحت رسم شهادته علامة الاداء والقبول على الرسم المعهود في مثله فلما تكامل
~~ذلك عنده وصح لديه اشهد عليه بثبوت المحضرين المذكورين لديه على الوجه
~~الشرعي فحينئذ ساله ( ) المحضرين المدعي المذكور الحكم له بمقتضى ما ثبت له
~~عنده فاوجب له الشفعة المذكورة والزمه الحاكم القيام بنظير الثمن المذكور
~~الذي ابتاع به الحصة من شريك المدعي المذكور وهو كذا وأنه حكم على فلان بن
~~فلان المدعى عليه المشتري المذكور بتسليم الحصة التي ابتاعها من شريك
~~الشفيع وهي كذا سهما لفلان المدعي منتجز المحضرين المذكورين بحكم ثبوتها
~~عنده فحينئذ اشهد فلان المشتري أنه قبض من الشفيع نظير الثمن الذي قام به
~~البائع وهو كذا عن الحصة التي ابتاعها وصار بيده وقبضه وحوزه وسلم للشفيع
~~المذكور الحصة المذكورة الثابت أحدهما م ( ) الشفعة وهي كذا سهما فتسلمها
~~منه وصارت بيده وقبضه وحوزه وملكا من جملة املاكه ومالا من جملة امواله
~~واضافها إلى ما يملكه من الدار المذكورة فكملت له جميع الدار المذكورة فلما
~~تكامل ذلك عنده كله ساله من جاز سؤاله الاشهاد على نفسه الكريمة بثبوته ذلك
~~عنده والحكم بموجبه فاجابه إلى سؤاله واشهد على نفسه بثبوت ذلك عنده وحكم
~~بموجبه وابقى كل ذي حجة شرعية في ذلك على حجته وهو في ذلك كله نافذ القضاء
~~والحكم ماضيهما بعدم تقدم الدعوى المسموعة وما ترتب عليها وتقدم ادام الله
~~ايأمه بكتابه هذا الاسجال فكتب عن اذنه متضمنا لذلك وذلك بعد قراءته ما
~~تضمنه باطنه على شهود هذا الاسجال واشهد الشفيع والمستشفع عليهما بما نسب
~~إلى كل منهما باعاليه وذلك بتاريخ كذا
# | ( فصل )
# | وتكتب في اخذ الولي والحاكم للمحجور عليه اقر كل وأحد من فلان بن
~~PageV10P398 فلان الفلاني وهو كافل ولده فلان المراهق الذي تحت حجره
~~وكفالته وولاية نظره وفلان بن فلان وهو المشتري باطنه عند شهوده طوعا ان
~~فلانا المبدا باسمه ms3107 كافل لولد لصلبه المذكور واجتمع بفلان المثنى باسمه
~~واعلمه ان في ملك ولده لصلبه المذكور جميع الحصة التي مبلغها كذا سهما من
~~اربعة وعشرين سهما شائعا من جميع الدار الموصوفة والمحدودة باطنه ملكا
~~صحيحا شرعيا وان ولده المذكور يستحق اخذ الحصة التي ابتاعها المشتري
~~المذكور ومبلغها كذا سهما شائعا من جميع الدار المذكورة بالشفعة الشرعية
~~بحكم تقدم والده المذكور للحصة التي في يده لولده المذكور وبحكم ان الدار
~~قابلة للقسمة وان الثمن الذي قام به المشتري المذكور للبائع هو ثمن المثل
~~يومئذ وقيمة العدل وأنه قام في طلبها على الفور وان المشتري المذكور صدقه
~~على ذلك جميعه تصديقا شرعيا والتمس منه القيام له بنظير ما كان دفعه ثمنا
~~عن الحصة المذكورة وهو من العين المصري كذا وأنه اجابه لذلك وسلم له من مال
~~ولده فلان الذي تحت يده وحوطته نظير الثمن المذكور وهو كذا دينار فقبض منه
~~وتسلمه وتسلم المشتري المذكور لفلان المستشفع لولده الحصة المعينة باطنه
~~وصارت في قبضه وحوزه مالكا لولده بحق هذا الاستشفاع وصارت بيده مضافة لما
~~في يده مما هو جار في ملك ولده وبحكم ذلك كمل لولده جميع الدار المذكورة
~~باطنه واقرا أنهما عارفإن بها المعرفة الشرعية النافية للجهالة وتؤرخ
~~PageV10P399
# | ( الباب السابع عشر في القسمة )
# | اقر كل واحد من فلان زيد وعمرو عند شهوده اقرارا صحيحا شرعيا ان لهما
~~وفي ايديهما وملكهما وتصرفهما نصفين بالسوية جميع الدار وتوصف وتحدد ملكا
~~صحيحا شرعيا بينهما نصفين بالسوية وان ملكهما لذلك سابق على هذا الاقرار
~~ومتقدم عليه واقرا أنهما عارفان بها المعرفة الشرعية وان يدهما فيها متصرفة
~~تصرف الملاك في املاكهم وذوي الحقوق في حقوقهم من غير مانع ولا معترض ولا
~~رافع ليد بوجه ولا بسبب وتصادقا على ذلك تصديقا شرعيا فلما كان في يوم
~~تاريخه اتفقا وتراضيا على قسمة ذلك وتجزئته جزئين قبلي وبحري صفة القبلي
~~كذا وصفة البحري كذا وهو صنفإن ويحددان ثم بعد تمام ذلك اشترى زيد من عمرو
~~جميع النصف شائعا من جميع الجزء ms3108 القبلي شرات صحيحا شرعيا قاطعا ماضيا
~~تقابضا وافترقا بالابدان عن تراض بعد النظر والمعرفة والمعاقدة الشرعية
~~وبحكم بذلك ومقتضاه كمل لعمرو جميع الجزء القبلي وكمل لزيد جميع الجزء
~~البحري وتصادقا على ذلك تصديقا شرعيا وتؤرخ وان كان بينهما مهندسون كتبت في
~~ذيله وذلك كله بعد ان احضراه رجلين من اهل الهندسة عارفين بمساحة الاراضي
~~وذرعها وقسمتها وقيمتها وهما فلان وفلان المهندسين على العقار بالبلد
~~الفلاني إلى الموضع المذكور وشاهداه واحاطا به علما وخبرة وقسماه بينهما
~~جزئين كل جزء مساو للجزء الآخر في قيمته ومنفعته لا مزية لأحدهما على الآخر
~~في قيمته ومنفعته لا مزية لأحدهما على الآخر على ما شرح اعلاه وأنهما اتفقا
~~وتراضيا على ذلك PageV10P400 ورضيا قولهما وفعلهما وان تقارعا كتبت وذلك
~~كله بعد ان اقرع بينهما قرعة شرعية ورضيا بها وحصل الاتفاق على ما ذكر
~~اعلاه وتؤرخ
# | ( فصل )
# | وتكتب في قسمة الحوانيت ونحوها اذا وصلت إلى قولك فلما كان في يوم
~~تاريخه قلت بعده رغبا في قسمتها بينهما بالتعديل والقرعة الشرعية وأنهما
~~احضرا رجلين من اهل الهندسة خبيرين بالاراضي وذرعها وقيمتها وقسمتها وهما
~~فلان وفلان المهندسان على العقار بالبلد الفلاني إلى الحوانيت المذكورة
~~وسالاهما قسمتها بينهما قسمة عادلة شرعية بالذرع والقيمة والمنفعة واقرعا
~~بينهما قرعة صحيحة شرعية جائزة مرضية وكان الذي حصل لفلان المبدا باسمه
~~جميع الحوانيت الثلاثة وتوصف وتحدد التي قيمتها كذا بجميع حقه وحصته من
~~جملة الحوانيت المذكورة وكان الذي حصل لفلان المثنى باسمه جميع الحوانيت
~~وتوصف وتحدد التي قيمتها كذا بجميع حقه وحصته من الحوانيت المذكورة وسلم كل
~~واحد منهما للاخر ما وجب للاخر عليه تسليمه بمقتضى هذه القسمة العادلة
~~وتسلمه منه باذنه وصار بيده وقبضته وحوزه واقرا أنهما عارفان بذلك المعرفة
~~الشرعية تعاقدا على احكام هذه القسمة على ذلك معاقدة صحيحة شرعية شفاها
~~بالايجاب والقبول ثم تفرقا بالابدان عن تراض واقر كل واحد منهما أنه لا حق
~~له ولا طلب فيما صار لصاحبه مما ذكر اعلاه بوجه من الوجوه الشرعية كلها على
~~اختلافها وتصادقا ms3109 على ذلك ورضي كل واحد منهما بهذه القسمة واعترفا ان الذي
~~قوم به كل موضع قيمة المثل يومئذ لا حيف فيها ولا شطط ولا غبينة ولا فرط
~~وتؤرخ ولو وقعت في دار فيها بئر ذكرت لمن حصلت له وتذكر صفة البيوت التي
~~تحصل لكل واحد منهما وفتح ابوابها لاي جهة وطرقها والجدرات الحائلة فيها
~~يتفقان عليه أو كيف يقع وكذلك تستوعب الصفات والمقاصد في كل مقسوم
~~PageV10P401
# | ( الباب الثامن عشر في الوصايا )
# | هذا ما اوصى به فلان بن فلان حذارا من هجوم المنية وعملا بالسنة
~~النبوية وامتثالا لأمر رسول الله & حيث ندب للوصية وارشد وعلم فقال ما من
~~عبد له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين الا ووصيته مكتوبة تحت راسه فبالغ في
~~التعليم وافهم واشهد على نفسه فلان بن فلان المذكور في حال عقله ويوصف جسمه
~~وحضور حسه وثبوت فهمه وجواز أمره وهو عالم باركان الاسلام عارف بالحلال
~~والحرام متمسك بكتاب الله العظيم وسنة نبيه الكريم عليه افضل الصلاة
~~والتسليم عالم بالموت وحقيقته والفتان ومسائلته متيقن بالبعث والنشور
~~والصراط والعبور والجنة والنار والخلود والاستقرار غير محتاج إلى تعليم ولا
~~تفهيم وذكر ان الذي له من الورثة المستحقين لميراثه المستوعبين لجمعه زوجته
~~فلانة ابنة فلان التي لم تزل في عصمته وعقد نكاحه إلى الان واولاده منها
~~وهم فلان وفلان لغير شريك لهم في ميراثه ولا حاجب يحجبهم عن استكماله واشهد
~~على نفسه ان الذي عليه من الدين لزوجته كذا وان ذلك باق في ذمته إلى الان
~~وان الذي له من الدين على فلان كذا وعلى فلان كذا وان ذلك باق في ذمتهم إلى
~~الان وان الذي له من الموجود الجارية بيده وملكه كذا ويعين ان امكن وليشهد
~~على نفسه أنه دبر مملوكه فلانا المقر له بالرق والعبودية تدبيرا صحيحا
~~شرعيا وقال له انت حر بعد موتي وان ثبت ماله المفسوخ له في اخراجه صدقة
~~واشهد على نفسه PageV10P402 أنه وصى فلان بن فلان وجعل له أنه اذا نزل به
~~حادث الموت الذي كتبه ms3110 الله على خليفته وساوى فيه بين بريته ان يقبض جميع
~~موجوده ويحوزه تحت يده ثم يبدا من راس ماله بتجهيزه وتغسيله وتكفينه
~~ومواراته في قبره ممن يراه أهلا لذلك على الاوضاع السرعية والسنن النبوية
~~ثم يسارع إلى قضاء دينه الواجب عليه وبراءة ذمته وتبديل جلدته وياخذ من ثلث
~~ماله من العين كذا دينار ليستاجر به رجلا مشهورا بالخير والصللاح عارفا
~~باداء الحج من حج عن على ان ينشيء السفر من بلد كذا في البر أو البحر الملح
~~أو الحلو أو هما بنية بالحج عن هذا الموصي المذكور وتكمل ما تقدم في باب
~~الاجارات على الحج ثم تقول وللوصي الناظر ان يسلم له المبلغ المذكور في
~~ابتداء مسيره ليكون عونا له على هذه العبادة وعلى الاجر نفسه ان يشهد على
~~نفسه باداء ذلك عن الموصى ليثبت علمه عند الموصي المذكور ثم يبيع ما يرى
~~بيعه ويقتضي ثمنه ويستخلص ما له من دين على اربابه ويحوز جميع ذلك تحت يده
~~ثم يصرف للفقراء ثلث ماله المفسوح له في اخراجه فيقدم المدبر المذكور من
~~ثلث ماله ويثبت عتقه وتستوعب مقاصد الوصية كلها مفصلة ثم تقول ثم تقسم باقي
~~المال وما يفضل من الثلث المفسوح له في اخراجه على ورثته بالفريضة الشرعية
~~| فيسلم للبالغ الرشيد حصته ويبقي ما للمحجور عليه تحت يده من عين ونقد
~~وعرض وعقار يصرفه عليه على وجه النظر والاحتياط إلى حين بلوغه والناس مرشدة
~~من نفقته وما تدعوا الحاجة اليه ومن بلغ منهم اشدة وآنس الناظر عليه صلاحه
~~ورشده سلم اليه ما عساه يبقى له تحت يده من ذلك | وشهد عليه بقبضه أو بجميع
~~ذلك وصية صحيحة شرعية ثابتة في حياته معمولا بها بعد وفاته اقأمه فيها مقام
~~نفسه لعلمه بدينه وامانته وعدالته وله ان يستعه عنه في PageV10P403 ذلك من
~~يراه فإن تعذر تصرف ذلك الوصي كان الوصي فلان بن فلان فإن تعذر فحاكم
~~المسلمين بالبلد الفلاني ثم تؤرخ
# | ( فصل )
# | واذا كلفت اثبات الاهلية كتبت على ظهر الوصية شهد الشهود ms3111 الواضعون
~~خطوطهم آخر هذا المسطور وهم من اهل الخبرة الباطنة فيما شهدوا به أنهم
~~يعرفون فلان الموصي المذكور معرفة صحيحة شرعية ويشهدون أنه اهل لما فوض
~~اليه فلان بن فلان الموصي المذكور المتوفى إلى رحمة الله تعإلى من الوصية
~~المشروحة باطنه وأنه كافي التصرف عدل لهم وعليهم رضا يعلمون ويشهدون به
~~بسؤال من جازت مسالته وسوغت الشريعة المطهرة اجابته وتؤرخ PageV10P404
# | ( الباب التاسع عشر في العتق )
# | هذا ما اشهد على نفسه فلان بن فلان شهود هذا العتق الكريم أنه اعتق في
~~يوم تاريخه بكذا مملوكة المقر له بالرق والعبودية المدعو فلان الحبشي الجنس
~~المسلم وتكتب في غير البالغ مملوكه المراهق الماثل بيده عند شهوده وعلى
~~عتقا صحيحا لوجه الله الكريم وطلب ثوابه العميم يوم يجزي الله المحسنين ولا
~~يضيع اجر المتصدقين ولقوله تعالى @QB@ يوم تجد كل نفس ما عملت من خير محضرا
~~وما عملت من سوء تود لو أن بينها وبينه أمدا بعيدا ويحذركم الله نفسه والله
~~رؤوف بالعباد @QE@ لقول النبي & من اعتق رقبة مؤمنة اعتق الله بكل عضو منها
~~عضوا منه من النار حتى الفرج بالفرج فقد صار فلان حرا من احرار المسلمين لا
~~سبيل لأحد عليه الا سبيل الولاء الشرعي فإنه لمعتقه ولمن يستحقه من بعده
~~وتؤرخ
# | ( فصل )
# | وتكتب في التكميل على المعتق اقر فلان بن فلان أنه اعتق ما يملكه من
~~الجارية المذكورة باطنه وهو النصف موسرا وأنه مع شريكه احضرا رجلين خبيرين
~~بقيمة الرقيق وهما فلان وفلان وقوما النصف الباقي في الجارية يوم
~~PageV10P405 العتق بكذا درهما وأنهما رضيا قولهما وعلما أنهما قيمة المثل
~~يوم ذلك وان فلانا المعتق دفع ذلك لشريكه فقبضه منه وتسلمه وبحكم ذلك عتق
~~النصف الثاني من الجارية على فلان المذكور عتقا شرعيا وصار العبد بكماله
~~حرا من احرار المسلمين لا سبيل لأحد عليه الا سبيل الولاء الشرعي وان كان
~~التكميل بحكم حاكم ذكرت صفة ثبوت القيمة عنده والعتق والملك وأنه حكم بذلك
~~على وجوبية انقضت من اسماء الشهود وغيرهم PageV10P406
# | ( الباب العشرون في التدبير ms3112 )
# | هذا ما دبر فلان بن فلان عبده فلانا المقر له بالرق والعبودية الرومي
~~أو الحبشي المسلم تدبيرا صحيحا شرعيا وقال له متى مت فإنت حر من بعد موتي
~~يخرج من ثلث مالي المفسوح لي في اخراجه فبحكم ذلك صار حكمه حكم المدبرين له
~~ما لهم وعليه ما عليهم | وتؤرخ PageV10P407
# | ( الباب الحادي والعشرون في الكتابة )
# | هذا ما كاتب فلان بن فلان مملوكه الذي بيده وملكه المقر له بالرق
~~والعبودية المدعو فلانا الهندي أو الحبشي المسلم لما يعلم فيه من الخير
~~والديانة والامانة لقول الله تعالى @QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@
~~وتحلى على مال جملته كذا دينارا يقوم به منجما في سلخ كل شهر دينار وأحد
~~مكاتبة صحيحة شرعية تعاقداها بينهما معاقدة شرعية واذن له سيده في البيع
~~والشراء والاخذ والعطاء ومتى اوفى ذلك كان حرا من احرار المسلمين له ما لهم
~~وعليه ما عليهم لا سبيل لأحد عليه الا سبيل الولاء الشرعي ولو عجز ولو عن
~~الدرهم الفرد كان باقيا على حكم العبودية لقوله & المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم وبمضمونه شهد عليهما
# | ( فصل )
# | وتكتب في عجزه حضر إلى شهوده يوم تاريخه فلان بن فلان الفلاني واشهدهم
~~على نفسه طوعا منه واختيارا أنه لما كاتب عبده فلانا المذكور المسمى المحلى
~~باطنه إلى المدة المعينة باطنه انقضت المدة المذكورة وزادت مدة ثانية
~~واستحقت كذا دينارا عن قسط ولم يقم له بها وصدقه العبد على ذلك واعترف أنه
~~عاجز عن القيام بما فضل عليه وأنه ساله بعد الاستحقاق المعبر عليه
~~PageV10P408 إلى يوم تاريخه ليسعى في تحصيل ما بقي عليه فيصبر عليه وأمهله
~~إلى الان وأنه عجز عن تحصيل ما بقي عليه وبحكم ذلك فسخ السيد المكاتبة فسخا
~~شرعيا وتؤرخ وان كان تحاكما عند حاكم قلت حضر إلى شهوده يوم تاريخه من ذكر
~~أنه حضر إلى مجلس الحكم العزيز بالبلد الفلاني عند سيدنا القاضي فلان
~~الحاكم بها ادام الله سعادته كل واحد من فلان بن فلان مملوكه وادعى فلان
~~المبدا باسمه على مملوكه عند ms3113 الحاكم أنه كاتبه على جملة كذا | وتنص الكتابة
~~إلى اخرها ثم تقول صيره عليه الذي تقدم ثم تقول فصدق سيده على دعواه واعترف
~~أنه عاجز على الوفاء وأنه لم يقدر على تحصيل ما تحمل عليه فحينئذ ساله
~~الحاكم بما يوجب الشرع الشريف فاذن الحاكم المذكور للسيد في فسخ الكتابة
~~المذكورة لقوله & المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وتصادقا على ذلك كله فحينئذ
~~فسخ السيد المذكور الكتابة المذكورة فسخا صحيحا شرعيا وابطل حكمها وشهد
~~عليهما بذلك بتاريخ كذا وان كان انكر عند الحاكم كتبت بعد دعوى العجز فكلفه
~~الحاكم اثبات ذلك فشهد عنده بذلك فلان وفلان فقبل شهادتهما واعلم تحت رسمها
~~علامة الاداء والقبول على الرسم المعهود واعلم علامة الثبوت عنده ثم سال
~~الحاكم المذكور المكاتب المذكور القيام بما بقي عليه فادعى عدم القدرة وسال
~~التلوم له فيما حل عليه من نجومه فاجله الحاكم المذكور في ذلك اجلا بقدر
~~اجتهاده فإنتهى ذلك الاجل ثم حضر المكاتب مجلس نظره فاعترف أنه لم يؤد وزعم
~~أنه ساع في الاداء فتلوم له تلوما قاطعا حاسما فإنصرم ولم يؤد واقر بذلك
~~وادعى أنه طامع في الاداء فبان للقاضي عجزه فعجزه للعجز لما ساله فلان
~~السيد ذلك وقضى برده في الرق وفسخ كتابته وعاد رقيقا لسيده بعد ان اعذر
~~للمكاتب PageV10P409 ولسيده فلان بما وجب ان يعذر به اليهما فلم يكن عند من
~~اعذر اليه في ذلك مدفع فحكم عليه في ذلك وامضاه واشهد على نفسه الكريمة
~~بثبوت ذلك عنده من حضر مجلس حكمه وقضائه وابقى كل ذي حجة شرعية على حجته
~~وهو في ذلك كله ثابت الحكم والقضاء وماضيهما بعد تقدم الدعوى المسموعة وما
~~ترتب عليها وشهد عليه بذلك في تاريخ كذا
# | ( فرع )
# | قال ابن القاسم في وثائقه اذا غاب فحل عليه نجوم لم يعجزه السيد الا
~~بالحاكم ولا بد ان يثبت عنده أنه مملوكه إلى حين عقد الكتابة وأنه غائب
~~وحلول النجوم عليه وأنه لم يخلف شيئا فإذا ثبت بالبينة حلف السيد ثم تلوم
~~القاضي ms3114 للغائب كما يتلوم للحاضر وان لم يات حتى انقضى الاجل لعجزه
~~PageV10P410
# | ( الباب الثاني والعشرون في الوكالة )
# | هذا ما وكل فلان بن فلان زيدا في المطالبة بحقوقه كلها وديونه باسرها
~~على غرمائه وخصومه والمحاكمة بسببها عند القضاة والحكام وولاة امور الاسلام
~~والدعوى على غرمائه واستماع الدعوى ورد الاجوبة عنها بما يسوغ شرعا
~~واستيفاء الايمان الواجبة له شرعا والحبس والترسيم والاطلاق والاعادة
~~والايداع واخذ الكفلاء والضمناء وقبول الحوالات على الاملياء واثبات حججه
~~ومساطيره واقأمة بيناته وقبض كل من يتوجه له قبضه بكل طريق شرعي والاشهاد
~~على القضاة والحكام بما ثبت له شرعا وفي ايجار ما يجرا في ملكه من العقار
~~الكامل منه والمتاع لمن يرغب في استئجاره بما يراه من الاجرة حالها ومنجمها
~~ومؤجلها ومعجلها لما يتهبا من المدة قليلها وكثيرها وقبض الاجرة واكتتاب ما
~~يجب اكتتابه في ذلك وتسليم ما يؤجره لمستاجره ومهما وكله فيه كتبه وعينه
~~بما يليق تعيينه وكله في ذلك كله وكالة صحيحة شرعية قبلها منه قبولا شرعيا
~~واذن له ان يوكل عنه في ذلك ان شاء من شاء ويعزله متى شاء ويعيده متى شاء
~~PageV10P411
# | ( الباب الثالث والعشرون في المحاضر )
# | وتكتب في محضر الوفاة عنده شهد الشهود الواضعون خطوطهم اخر هذا المحضر
~~وهم من اهل الخبرة الباطنة بما شهدوا به فيه أنهم يعرفون فلان بن فلان
~~وورثته الا ذكر هم فيه معرفة صحيحة شرعية ويشهدون أنه توفي إلى رحمة الله
~~تعإلى بالبلد الفلاني من مدة كذا وخلف من الورثة المستحقين لميراثه
~~المستوعبين لجميعه وهم فلان وفلان وزوجته فلانة التي لم تزل في عصمته وعقد
~~نكاحه إلى حين وفاته بغير شريك لهم في ميراثه ولا حاجب يحجبهم عنه بوجه ولا
~~سبب وهم بما شهدوا به عالمون وللورثة مستخصون يعلمون ذلك ويشهدون به سال من
~~جازت مسالته وسوغت الشريعة المطهرة اجابته وتؤرخ فإن خلف ابوين واخوين
~~فالعادة ان تكتب الام لأنها الوارثة ويسكتون عن اخوة الام لأنهم لا يرثون
~~والحالة هذه والمحضر لورثته دون غيرهم وينبغي ان يذكروا بيان الحجب ms3115
# | ( فصل )
# | تكتب في الرشد أنهم يعرفون فلانا ويشهدون أنه من اهل الخير والصلاح
~~والعفة والفلاح والصيانة والامانة والثقة والديانة محافظ على صلاته امين في
~~جميع افعاله صادق في اقواله رشيد صالح في دينه مصلح لماله مستحق لفك الحجر
~~عنه غير مبذر ولا مفرط يعلمون ذلك ويشهدون به PageV10P412
# | ( فصل )
# | تكتب في نسب الشرفاء ويشهدون بالاستفاضة الشرعية بالشائع الذائع والنقل
~~الصحيح المتواتر أنه شريف النسب صحيح الحسب شريف من ذرية الحسين بن علي بن
~~أبي طالب رضي الله عنهم وان نسبه صريح صحيح متصل بنسب الحسين عليه السلام
~~من اولاد الصلب أبا عن اب إلى ان يرجع نسبه إلى اصل نسب الحسين عليه السلام
# | ( فصل )
# | وتكتب في العدالة بعد اول المحضر ويشهدون بشهادة علموا صحتها وتيقنوا
~~معرفتها لا يشكون فيها ولا يرتابون أنه من اهل الصدق والوفاء والصفاء صادق
~~في اقواله محقق في افعاله حسن السيرة طاهر السريرة منتقط في اموره سالك
~~شروط العدالة وافعالها صالح ان يكون من العدول المبرزين والاعيان المتميزين
~~مستحق ان يضع خطه في مساطير المسلمين عدل رضا لهم وعليهم يعلمون ذلك
~~ويشهدون به | PageV10P413
# | ( الباب الرابع والعشرون في الاسجالات )
# | تكتب في ثبوت العدالة هذا ما اشهد عليه القاضي فلان الحاكم بالديار
~~الفلانية نصر الله ملكها وامن ممالكها بالتولية وتكتب في اسجال عدالة هذا
~~ما اشهد عليه سيدنا ومولانا القاضي فلان الحاكم بالديار الفلانية | سيدنا
~~ومولانا قاضي القضاة وحاكم الحكام وتكمل النعوت التي تقدمت في باب الشفعة
~~ثم تقول الحاكم بالديار الفلانية نصر الله ملكها وامن ممالكها بالتولية
~~الصحيحة الشرعية الملكية الظاهرية المتصلة بالخلافة النبوية العباسية
~~الحاكمية ادام الله اقتدارها واعلا ابدا منارها واعز اوليااها وانصارها من
~~حضر مجلس حكمه وقضائه ونقضه وامضائه من الشهود المعدلين في زمن حكمه وقضائه
~~وهو نافذ القضاء والحكم ماضيهما أنه ثبت عنده وصح لديه احسن الله اليه
~~عدالة فلان وديانته وامانته وأنه صالح واهل ان ينصب عدلا من عدول المسلمين
~~ثبوتا مسكوتا ( ) معولا عليه وأنه ادام الله ايأمه واجرى على سنن السداد
~~احكأمه ms3116 نصبه وابرزه عدلا من العدول المقبولة اقوالهم في العقد والحل
~~المعمول على شهادتهم فيما قل وجل واذن له في التحمل والاداء اسوة امثاله من
~~العدول المعتبرين وذلك لما ثبت عنده من صلاحيته لذلك وسلوكه مناهج السداد
~~واوضح المسالك وتفطنه للامور وبعده من كل محذور واشهدهم على نفسه الكريمة
~~بذلك بتاريخ كذا وان كان الثبوت عليه نائبا في الحكم كتابة في ذيل الاسجال
~~وذلك بالاذن PageV10P414 الصحيح الشرعي من سيدنا قاضي القضاة فلان له في
~~ذلك شهد عليه بذلك من يعينه في رسم شهادته اخره وتؤرخ
# | ( فصل )
# | وتكتب في اقرار المتبايعين بعد النعوت وصدر الاسجال أنه ثبت عنده وصح
~~لديه بمحضر من تكلم جائز كلأمه مسموعة دعواه على الوضع المعتبر الشرعي
~~بشهادة العدول الثلاثة الذين اعلم تحت شهادتهم بالاداء في باطنه اقرار فلان
~~و فلان بما نسب إليهما في كتاب الاقرار باطنه على ما شرح به وهو مؤرخ بكذا
~~وباخره رسم شهادتهم وقد ارخ شاهدان منهم شهادتهما بتاريخ الكتاب والثالث
~~ارخ شهادته بكذا ولما تكامل ذلك عند سيدنا قاضي القضاة فلان الحاكم المذكور
~~اعلى الله ايأمه وانفذ احكامه وصح لديه احسن الله اليه ساله من جاز سؤاله
~~الاشهاد على نفسه الكريمة بثبوت ذلك عنده فاجابه إلى سؤاله واشهد على نفسه
~~بثبوت ذلك عنده والحكم بموجبه على الوجه المشروح فيه وابقى كل ذي حجة شرعية
~~في ذلك على حجته وهو في ذلك كله نافذ القضاث والحكم ماضيهما بعد تقدم
~~الدعوى المسموعة وما ترتب عليها وتقدم ادام الله ايأمه وانفذ احكأمه بكتابة
~~هذه الاسجال فكتب عن اذنه متضمنا لذلك وذلك بعد قراءة ما يحتاج إلى قراءته
~~في كتاب الاقرار ووقعت الشهادة بتاريخ كذا وان كان الحاكم نائبا قلت بعد
~~ذكر اسمه خليفة الحكم العزيز بالديار الفلانية وان كان في الشهود فرع قلت
~~بعد ذكر الاصول الحاضرين الذين ادوا وقام شاهدا الفرع العدلان وهما فلان
~~وفلان بشهادتهما على اصلهما العدل بما يحملاه منه وهو أنه شهد على
~~المتقاعدين باطنه بما نسب إلى كل منهما فيه ms3117 وأنه ذاكر لها واشهدهما على
~~شهادته بذلك على ما PageV10P415 تضمنه رسم شهادتهما اخر الابتياع وباطنه في
~~حال يسوغ شهادة الفرع على اصله عند سيدنا القاضي فلان الحاكم المذكور
~~وقبلها منها القبول السائغ فيه وسطر تحت رسم شهادة كل منهم ما جرت العادة
~~به من علأمة الاداء والقبول على الرسم المعهود في مثله |
# | ( فصل )
# | وتكتب في اثبات اسجال حاكم إلى حاكم بعد ذكر صدر الاسجال أنه ثبت عنده
~~وصح لديه في مجلس حكمه ومحل ولايته المذكور بعد صدور دعوى محددة مقابلة
~~بالانكار على الوضع المعتبر الشرعي بشهادة العدلين اللذين اعلم تحت رسم
~~شهادتهما بالاداء باطنه اشهاد القاضي فلان الحاكم بالديار الفلانية بما نسب
~~اليه في اسجاله المسطر اعلاه على ما نص وشرح فيه وهو مؤرخ بكذا وقد اقام
~~العدلان المشار اليهما شهادتهما بذلك عند القاضي المبدا باسمه بشروط الاداء
~~على الرسم المعهود في مثله فلما تكامل ذلك عنده وصح لديه احسن الله اليه
~~ساله من جاز سؤاله الاشهاد على نفسه بثبوت ذلك لديه وتنفيذه وامضائه وأنه
~~حكم وارتضاه وابقى كل ذي حجة معتبرة على حجته وهو في ذلك كله نافذ القضاء
~~والحكم ماضيهما بعد تقدم الدعوى الموصوفة وما ترتب عليها وان حضر من أشهد
~~أنه لا مطعن له في ذلك ولا في شيء منه كتبت وحضر إقأمة البينة فلان أو وكيل
~~بيت المال المعمور بعد ذكر ( ) واعترف أنه لا مطعن له في ذلك ولا في شيء
~~منه ووقع الاشهاد بتاريخ كذا وللكتاب التصرف بكتب الاسجال على قدر الوقائع
~~ويتصرف في ألفاظها ولا يخل بالمقاصد وهي غير مشاهدة | وفيما تقدم كفاية في
~~ذلك PageV10P416
# | ( الباب الخامس والعشرون في الكتب الحكمية الصادرة والواردة )
# | فتكتب في كتاب بجمع القضاة هذه الكتاب الحكيمة إلى كل من يصل إليه من
~~قضاة المسلمين وحكامهم أدام الله علاهم وتوفيقهم وتسديدهم وأجزل من عوار
~~خطهم ومزيدهم بما ثبت في مجلس الحكم العزيز بالمدينة الفلانية عند سيدنا
~~ومولانا القاضي فلان الحاكم بالديار الفلانية وفقد الله لمراضيه وأعأنه على
~~ما هو متوليه ms3118 وصح لديه في المجلس حكمه وقضائه بمحضر من متكلم جائز كلأمه
~~مسموعة دعواه على الوجه الشرعي بشهادة عدلين هما فلان وفلان جميع ما تضمنه
~~مسطور الدين المتصل أوله بآخر كتابي هذا الذي مضمونه بسم الله الرحمن
~~الرحيم أشهد فلان بن فلان وتنقل جميع المسطور وتاريخه ورسم شهادته العدول
~~وتقول وقد أقام كل منهم شهادته بذلك عنده وقال أنه بالمقر عارف وقبل ذلك من
~~كل منهما القبول السائغ فيه وسطر تحت رسم شهادتهما ما جرت العادة به من
~~علأمة الأداء والقبول على الرسم المعهود في مثله وذلك بعد أن ثبث عنده على
~~الوضع الشرعي بشهادة عدلين هما فلان وفلان الواضعان رسم شهادتهما في مسطور
~~الدين المذكور وقالا أنهما عارفإن به وقيل ذلك منهما القبول الشرعي وسطر
~~تلوم رسم شهادتهما ما جرت العادة به من علأمة الأداء والقبول على الرسم
~~المعهود في مثله وأحلف المقر به بالله الذي لا إله إلا هو اليمين الشرعية
~~المتوجهة عليه المشروعة في مسطور الحلف المكتتب على ظهر المسطور ووإن كان
~~PageV10P417 ملصقا كتب الملصق بذيل مسطور الدين المذكور بالتماسه لذلك على
~~الأوضاع الشرعية ثبوتا شرعيا صحيحا معتبرا وأنه حكم بذلك وأمضاه والتزم
~~مقتضاه على الوجه الشرعي مع إبقاء كل ذي حجة شرعية على حجته وهو في ذلك كله
~~نافد القضاء والحكم ماضيهما بعد تقدم الدعوى المشروعة وما ترتب عليها ولما
~~تكامل ذلك عنده وصح لديه أحسن الله إليه سأله من جاز سؤاله وسوغت الشريعة
~~المطهرة ( ) من المكاتبة عند بذلك فأجابه إلى سؤاله وتقدم بكتابة هذا
~~الكتاب الحكمي فكتب عن إذنه فمن وقف عليه من قضاة المسلمين وحكامهم أدام
~~الله نعمتهم ورفع درجتهم واجتهد في تنفيذه وإمضائه حاز الأجر والثواب
~~والزلفى وحسن المآب وفقه الله وإياه لما يحبه ويرضاه وكتب عن الحكم العزيز
~~بالبلد الفلاني وأعمال الديار الفلانية في الفلاني مثال العلامة في الكتاب
~~الحكم بعد البسملة كذا وكذا عدد الأوصال كذا وكذا وتختم الكتاب ثم تكتب
~~عنوانه من فلان بن فلان الحاكم بالديار الفلانية ويشهد عليه رجلين ms3119 بثبوت
~~ذلك عنده ويأخذ خطهما وإن كتب أوله هذا الفصل كان أحسن وهو هذا كتاب حكمي
~~محرر مرضي تقدم بكتابته وتسيطره وتنجيزه وتحريره العبد الفقير إلى الله
~~قاضي القضاة فلان وفقه الله تعالى لما يرضيه وأعانه على ما هو متوليه
~~الحاكم بالبلد الفلاني وجميع أعمال الديار الفلانية نصر الله ملكها وضاعف
~~اقتداره وأعلى أبدا مناره وأنصاره بالولاية الصحيحة الشرعية المتصلة
~~بالمواقف المقدسة الزكية النبوية الامامية العباسية الحاكمية بالله أمير
~~المؤمنين أعز الله به الدين وأمتع ببقائه الاسلام والمسلمين إلى كل من يصل
~~إليه من حكام المسلمين ونوابهم وخلفائهم متضمنا أنه ثبث عنده وتكمل الكتاب
# | ( فصل )
# وإذا ورد كتاب حكمي فقد ختمه فكتب على ظهره هذا ما أشهد على PageV10P418
~~نفسه سيدنا ومولانا القاضي فلان بالقاهرة ومصر المحروستين وما أضيف إليهما
~~من أعمال الديار المصرية أدام الله سعادته وأيد سيادته أنه ورد عليه الكتاب
~~الحكمي الصادر عن مصدره فلان الحاكم المذكور بدمشق المحروسة كل واحد من
~~العدلين أو المقبولين أو المزكيين وهما فلان وفلان عند سيدنا قاضي القضاة
~~فلان المذكور الحاكم بالقاهرة ومصر المحروستين أدام الله سعادته وقالا إن
~~الحاكم المذكور أشهدهما على نفسه بما تضمنه الكتاب الحكمي المسطور باطنه
~~بعد قراءته على مصدره بحضرتهما وحضور من يعتبر حضوره وأن الحاكم فلان
~~بالقاهرة ومصر المحروستين قبلهما في ذلك القبول السائغ فيه ويقرأ الكتاب
~~الحكمي المشروح باطنه على من يشهد على الحكم وان الحاكم فض ختمه بسؤال
~~مورده وقابله بمضمونه فوافق ما ذكر فيه ولما تكامل ذلك كله عنده سال من
~~جازت مسالته وسوغت الشريعة المطهرة اجابته الاشهاد على نفسه الكريمة بثبوت
~~ذلك لديه وأنه قبله قبول امثاله من الكتب الحكمية قبولا صحيحا شرعيا ونفذ
~~ما حكم به الحاكم المذكور فامضاه والتزم مقتضاه وذلك كله بعد تقدم الدعوى
~~المسموعة في ذلك وما ترتب عليها وابقى كل ذي حجة معتبرة فيه على حجته وهو
~~في ذلك كله نافذ القضاء والحكم ماضيهما وذلك بتاريخ كذا وان كتب على غير
~~ظهر الكتاب الحكمي في كتاب مجرد ms3120 جاز ويذكر ما يناسبه من اللفظ على المقاصد
~~المتقدمة وتبدل الالفاظ بما يناسبها وتقول وكتب عن مجلس الحكم العزيز
~~بالبلد الفلاني بتاريخ كذا PageV10P419
# | ( الباب السادس والعشرون في التقاليد )
# | تكتب في تقليد نيابة القضاء الحمد لله الذي لا يذهل ولا يجوز الباقي
~~على كرور الدهور ومرور العصور | كافل الشكور القائل في كتابه الحكيم @QB@
~~إنما يخشى الله من عباده العلماء إن الله عزيز غفور @QE@ احمده حمد من احله
~~من العلم عظيما اثيرا وآتاه الحكمة @QB@ ومن يؤت الحكمة فقد أوتي خيرا
~~كثيرا @QE@ واشهد ان لا اله الا الله وحده لا شريك له شهادة ترد على الحاكم
~~فلا ترد وتغسل من المآثم بالماء والثلج والبرد واشهد ان محمدا عبده ورسوله
~~ارسله بالحكمة وفصل الخطاب وفضله بالعصمة من السبب والسباب وانزل عليه @QB@
~~فاحكم بين الناس بالحق ولا تتبع الهوى فيضلك عن سبيل الله إن الذين يضلون
~~عن سبيل الله لهم عذاب شديد بما نسوا يوم الحساب @QE@ صلى الله عليه وعلى
~~اله الذين كانوا بما عملوا يعملون واصحابه الذين قضوا بالحق وبه كانوا
~~يعدلون اما بعد فإن صاحب الاحكام الشرعية والمتصدى لفصل الخصام بين الرعية
~~بالطرق الشرعية المرعية عقود لا يصلح تقليدها الا لمن درس علوم الشريعة
~~وحصلها وجمع بين الاصول والفروع ووصلها وجدع انف الأنفة من المطالب وفصلها
~~ومحا عن نفسه | PageV10P420 النفسية وضيعة الجهالة ووصلها وصرف إلى طلب
~~النجاة مكنون الحياة واصلها فعاف الوسادة لطلب السيادة وفارق العادة ليظفر
~~بالعبادة وتقمص بزهد الصادقين وصدق الزاهدين وتحلى بتقوى الاولياء وولاية
~~المتقين وقصد بعلمه ارشاد الخليقة إلى الحقيقة وساهم حتى استقاموا على
~~الطريقة | ولما كنت ايها القاضي الفاضل النبية فلان الدين اسعدك الله
~~بالحكمة واسعد بك وضاعف لك المثوبة على سعيك وتعبك ممن تزف هذه المحاسن
~~اليه ولا يصح تنزيلها الا عليه استخرت الله تعالى واستنبتك عني في القضاء
~~والحكم بالعمل الفلاني وجميع اعماله وبلاده وسائر كوره وبلاد فباشر ما
~~قلدتك مباشرة الغيث للنبات وتول ما وليتك بالجد والاقبال وصون اموال
~~الايتام عن الضياع وزوج من اولى ms3121 لها عند الشروط المعتبرة في الابضاع واضبط
~~الاحكام بشهادة الثقات العدول وميز بين المردود منهم والمقبول وراع احوال
~~النواب في البلاد وارهم يقظة تردع المفسدين عن الفساد والحازم من اذا ولي
~~لم يطبق بين جفونه ويرسل العيون عل عيونه وعليك بالتقوى تقوى بها على
~~الفادح العظيم فقد قال سبحانه وتعالى ^ ( واتقوا الله ويعلمكم الله والله
~~بكل شيء عليم ) ^ وكتب من مجلس الحكم العزيز بالبلد الفلاني وما منها من
~~البلاد الفلانية ادام الله ايامه مالك ملكها وضاعف اقتداره واعز اولياءه
~~وانصاره وذلك بتاريخ كذا وينبغي لك ان تصنع في كل تقليد ما يليق به من
~~الالفاظ بسبب ذلك التقليد وما يليق لمتوليه وموليه وولايته PageV10P421
# | ( الباب السابع والعشرون في الاحباس )
# | وهي كثيرة الفروع مختلطة الشروط متباينة المقاصد فينبغي لكاتبها ان
~~يكون حسن التصرف في وقائعها عارفا بفروعها وقواعدها وانا اذكر منها ما يكون
~~عونا على غيره هذا ما وقف وحبس وابل وسبل وحرم وتصدق فلان بن فلان واشهد
~~على نفسه وقفا صحيحا شرعيا تقرب به واوقفه إلى الله تعإلى رغبة فيما لديه
~~وذخيرة له إلى يوم العرض عليه يوم يجزي الله المتصدقين ولا يضيع اجر
~~المحسنين وهو جميع الدار التي في يده وملكه وتصرفه التي عرفها واحاط بها
~~علما وخبرة وتوصف وتحدد على اولاده لصلبه وهم فلان وفلان وفلان المراهقين
~~وعلى من يحدث الله له من ولد غيرهم ذكرا كان أو انثى للذكر مثل حظ الانثيين
~~ايام حياتهم ثم من بعدهم على اولادهم واولاد اولادهم وان سفلوا الذكور
~~والاناث من ولد الظهر والبطن ابدا ما تناسلوا ودائما ما تعاقبوا طبقة بعد
~~طبقة ونسلا بعد نسل الاقرب فالاقرب تحجب الطبقة العليا الطبقة السفلى أو
~~على ان مات من هؤلاء المقوف عليهم اولا وممن يحدثه الله تعالى له انتقل
~~نصيب المتوفى منهم لاولاده واولاد اولاده وان سفلوا للذكر مثل حظ الانثيين
~~طبقة بعد طبقة ونسلا بعد نسل تحت الطبقة العليا منهم الطبقة السفلى فإن لم
~~يكن للمتوفى ولد ولا ولد انتقل نصيبه لاخوته اشقائه ms3122 الذين هم في درجته
~~الداخلتين معه في هذا الوقف بينهم للذكر مثل حظ الانثيين فإن PageV10P422
~~يكن أحد من الاخوة موجودا وكان لهم اولاد انتقل نصيب المتوفى لهم للذكر مثل
~~حظ الانثيين ثم من بعدهم لاولادهم واولاد اولادهم طبقة بعد طبقة ونسلا بعد
~~نسل للذكر مثل حظ الانثيين فإن لم يوجد أحد من اولاد هذا الواقف ولا من
~~اولاد اولادهم وانقرضوا كان ذلك وقفا على المسجونين والمعتقلين في سجون
~~الحكام وولات امور المسلمين بالبلد الفلاني واعمالهم وظواهرهما المنسوب ذلك
~~اليهما من الرجال والنساء والصبيان يقوم الناظر بذلك عليهم ويوصله اليهم
~~على ما يراه من مساواة ونقصان وحرمان من صرفه نقدا أو خبزا أو ماء أو ثريدا
~~أو كسوة أو وفاء دين أو مطبخة عليه أو قصاص أو غير ذلك فإن تعذر الصرف إلى
~~المسجونين بالمواضع المذكورة صرف ذلك في فكاك المسلمين من يد العدو الكافر
~~المخذول على اختلاف اجناسهم من الفرنج والنشر والروم والارمن والسليس
~~والكرج وغير ذلك مما قرب من بلاد العدو المخذول وما بعد منها يستفك الناس
~~من ذلك أسرى المسلمين الرجال منهم والنساء والصبيان والأطفال على اختلاف
~~أعمارهم وأجناسهم وبلادهم على ما يراه الناظر في افتكاك رقبة كاملة أو
~~المشاركة فيها إلى أن يستغرق صرف الريع في خلاصهم وأحدا كان أو أكثر وله أن
~~يسير ما يتحمل من الربع في كل وقت وأوان على يد من يراه ممن يثق به ويرتضيه
~~من التجار وغيرهم إلى بلاد العدو الكافر المخذول ليصرف ما يستسلم من ريع
~~الوقف في فكاك الأسرى على ما عين أعلاه وإن حضر من يسعى في فكاك أسير واحد
~~أو أكثر وتبين للناظر صحة أمر من يسعى في خلاصه صرف له الناظر من ريع هذا
~~الوقف ما يراه ويؤدي إليه اجتهاده فإن تعذر صرف ذلك إلى الأسرى صرف ذلك إلى
~~الفقراء والمساكين المسلمين أينما كانوا وحيث ما وجدوا من الديار المصرية
~~على ما يراه الناظر في PageV10P423 ذلك ومتى أمكن الصرف إلى الجهة المعذرة
~~صرف إليها يجري ذلك ms3123 كذلك إلى أن يرث الله الأرض ومن عليها وهو خير الوارثين
~~وعلى الناضر في هذا الوقوف يؤجره لمن شاء من طويل المدة وقصيرها بما يراه
~~من الأجرة المعجلة أو المؤجلة بأجرة المثل فما فوقها ولا يتعجل أجرة ولا
~~يدخل عقدا في عقد إلا أن يجد لمخالفته ذلك مصلحة ظاهرة أو غبطة وافرة
~~ويستغل باجرة الاستغلال الشرعي وما حصل من ريعه بدا منه بعمارته ومرمته
~~وإصلاحه وما فيه بقاب عينه ثم ما فضل بعد تصرفه لمستحقيه على ما شرح أعلاه
~~وجعل الواقف النظر في هذا الوقف والولاية عليه لفلان وتذكر شروط الناظر من
~~تشديد وتسهيل فإن تعدر النظر من فلان بسبب من الأسباب كان النظر في ذلك
~~لحاكم المسلمين بالبلد الفلاني ومتى عاد إمكان النظر إلى مستحقه نظر دون
~~الحاكم ولكل ناظر في هذا الوقف ان يستنيب عنه في ذلك من هو اهل له وعلى كل
~~ناظر في هذا الوقف ان يتعاهد اثباته عند الحكام ويحفظه بتواتر الشهادات
~~واتصال الاحكام وله ان يصرف من الوقف كلفه اثباته على ما جرت به العادة وقف
~~فلان المبدا باسمه جميع ذلك على الجهات المعنية والشروط المبنية على ما شرح
~~اعلاه وقفا صحيحا شرعيا مؤبدا دائما سرمدا وصدقة موقوفة لا تباع ولا توهب
~~ولا تملك ولا ترهن ولا تتلف بوجه تلف قائمة على اصولها محفوظة على شروطها
~~إلى ان يرث الله الأرض ومن عليها وهو خير الوارثين وقبل جميع هذا الوقف لما
~~شرح فيه الموقوف عليه ذلك لنفسه قبولا شرعيا وتسلم الموقوف عليه الدار
~~المذكورة باذن الواقف له في ذلك وصارت بيده وقبضه وحوزه ومالك بعد النظر
~~والمعرفة والاحاطة به علما وخبرة فقد تم هذا الوقف ووجب وأخرجه هذا الواقف
~~عن يده وابأنه عن حيازته وسلمه PageV10P424 لمستحقه وصار بيده وقفا عليه
~~فلا يحل لأحد يؤمن بالله واليوم الآخر اخراجه من اهله فحرام على من غيره أو
~~بدله بعد ما سمعه @QB@ فمن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه
~~إن الله سميع عليم @QE@ وتؤرخ ms3124 وذكر القبول انما يذكر اذا كان الموقوف عليه
~~معينا وتفاصيل الاوقاف لا تتناهى وهذا القدر منبه على ما يقال في غيره
~~فليقتصر عليه
# | ( فرع )
# | وقع فيه النزاع بين فقهاء العصر وهو بعيد الغور ينبغي الوقوف عليه وهو
~~اذا قيل فمن مات منهم فنصيبه لاهل طبقته وقد تقدم قبل هذا الشرط ذكر الواقف
~~فيبقى الضمير دائرا بين طبقة الواقف والموقوف عليه ( ) ابن الاخ وابن العم
~~لأنه مع ابن عمه الجميع اولاد عم وهو مع اخيه الكل اخوة فكلا الجهتين طبقة
~~واحدة | فينبغي ان يبين ذلك فيقال من اخوته أو يقال الاقرب فالاقرب فيتعين
~~الاخ فإنه وان كان في الطبقة وابن العم كذلك الا ان الاخ اقرب فإن قال
~~الاقرب فالاقرب فافترقا بالتسوية بين الشقيقين واخ الاب فإن حجب الشقيق له
~~ليس بالقرب بل بالقوة فإن قال طبقة وسكت فاب بعضهم بالاخ دون ابن العم قال
~~لأنه حمل للفظ على اثر موارده وبعض الفقهاء يتوهم أنه اذا قيل في طبقته فلا
~~احتمال فيه وليس كما قال لما بينت لك PageV10P425
# | ( الباب الثامن والعشرون في الحلى )
# وهو فصلان
# | ( الفصل الاول )
# | اول ما يذكر من الانسان سنه ثم لونه ثم قده ثم جبينه ثم جبهته ثم
~~حاجباه ثم عيناه ثم أنفه ثم وجنته وخداه ثم فمه ثم لحيته ثم اسنأنه ثم عنقه
~~ثم يداه ثم صدره ثم رجلاه وما امكن ذكره من اثر أو شأمة أو حسة أو ثؤلول أو
~~نمش أو كلف أو اثر جدري أو لعوط أو شروط | واورد ذلك مرتبا ان شاء الله |
~~السن طفل ورضيع ثم صبي ثم اذا قارب البلوغ يافع ويفعة ومراهق ثم بعد البلوغ
~~شاب إلى ثلاثين سنة ثم كهل إلى ستين سنة ثم شيخ إلى اخر العمر واذا كان
~~الصبي طوله اربعة اشبار فرباعي القد أو خمسة فخماسي القد أو ستة فسداسي
~~القد | اللون شديد السواد خالصه حالك باللام وحانك بالنون والممزوج سواده
~~بصفرة اصحم وكدر اللون ارير وصافيه اصفر والبعيد عن الصفرة مع سواد قليل
~~ادم ms3125 اللون والمراة ادمى وفوق الادمة يقال شديد الادمة والمفارق لذلك المائل
~~إلى البياض والحمرة صافي السمرة بحمرة | والصافي الخالص من الحمرة رقيق
~~السمرة ولا يقول المورقون في الحلى ابيض لان PageV10P426 البياض على زعمهم
~~هو البرص وليس كما قالوا قال الله تعإلى @QB@ يوم تبيض وجوه @QE@ وليس
~~المراد البرص والا لا نعكس المدح وقال الشاعر
# % وابيض يستسقى الغمام بوجهه % % ثمال اليتامى عصمة للارامل % % وظاهر
~~البياض افصح والابيض بشقرة اشقر ومع ذلك حمرة زائدة السر والذي بوجهه ( )
~~وراجدر | القد الزائد الطول عتيق القامة والناقص عن ذلك عطنط القأمة
~~والناقص عن ذلك تام القامة والناقص عن ذلك معتدل القامة والناقص عن ذلك ربع
~~القأمة والناقص عن ذلك حسير القامة ويجترها فإن زاد حتى يصير كالصبي قيل
~~دحداح والشيخ الطويل اذا انحنى اسيف القامة والمراة سيفاء | الجبهة والجبين
~~والفرق بينهما ان الجبهة موضع السجود والجبينان جانبا موضع السجود فإذا
~~عرضت الجهة وتوسعت قيل رحب الجبهة وان اعتدل عظمها واتسعت جدا قيل اغر
~~وأمراة غراء وان تطا من وسطها قيل افرق وان استوى عظمها وقدرها وسلمت من
~~الانكماش قيل واضح الجبهة أو ضاقت قيل ضيق الجهة مدنيها وذات انكماش يسيرا
~~يقال بها انكماش يسير اسارير وكثير غضون وان صغرت الجبهة وضاقت قيل ضيق
~~الجبهة وان نزل شعر راسه من وسط جبهته وخلا جانباها من الشعر مما يلي
~~الصدغين قيل انزع وان عمتها من جميع الجهات قيل اغم PageV10P427 | الحواجب
~~متصل شعرها مقرون الحاجبين خفيا ومفترقها ابلج الحاجبين وأمراة بلجاء وان
~~كان بلجه منكمشا قيل ببلجه غضون وان خف ذلك قيل بينهما خطوط أو خطان أو خط
~~فإن كن بينهما شبه خط بالمشراط قيل بينهما شروط أو شرط فإن كان شعر
~~الحاجبين ورقا وتقوسا قيل ازج الحاجبين فإن غزر حجبهما قيل أو طف شعر
~~الحاجبين وأمراة وطفاء وان غزر وطال قيل ازب وامرأة زباء ومهلهل شعر
~~الحاجبين وامرأة مهلهلة فإن سقط شعرهما فأمرط وامرأة مرطاء وان عرمي أمراة
~~زعرل وان خف شعرهما فامعط والمراة معطاء | العينان ان اتسعت ms3126 فاعين والمراة
~~عيناء وان انفتح جفن العين الاعلى وكثر لحمه فإنحط أمراة نحطاء أو قل لحم
~~الجفون وغارت الحدقتان فغائر العينين أو قل لحم الجفون ونتات الحدقتان
~~فجاحظ العينين والمراة كذلك أو غارت العيون أو صغرت فاحوص وقيل الحوص
~~الغرور مع الضعف فإن صغرتا فاخفش الخفش الصغر مع الانكماش فإن زاد على ذلك
~~حتى لا يرى الا ما قاربه فهو اكمش أو بها رطوبة فمرطوب العين وان اشتد سواد
~~العنين فادعج وأمراة دعجاء أو اسود اطراف الجفون فاكحل وأمراة كحلاء أو
~~اشتد سوادهما وصفاب بياضهما واتسع ما بين الاجفإن فاحور وأمراة حوراء أو
~~خالط سواد العين خضرة يسيرة فاشهل وأمراة شهلاء أو سوادهما بين الحمرة
~~والسواد فاشهل فإن خالط بياضهما حمرة فاشجر وأمراة شجراء أو زرقة فازرق
~~العين فإن خالط الحمرة زرقة فاشكل وطويل الاشفار أو طف وان كانت أحداهما
~~زرقاء والآخرى سوداء فاخيف وأمراة خيفاء وان اقبل الناظر إلى الناظر وكل
~~واحدة من PageV10P428 العينين تنظر إلى الآخرى أو ينظر بأحداهما إلى انفه
~~فهو اقبل العينين وهو دون الحول والذي ينظر بمؤخر العينين إلى الآخرى يقال
~~بهما قبل فإن ارتفع الناظر إلى اعلى ولم يمكنه النظر إلى النور فاجهر أو
~~دونه فهو ادرش وأمراة درشاء أو سالت أحداهما إلى الاحط وهو مؤخر العين أو
~~إلى مقدمهما فهو احول وان كان ينظر إلى غيرك وتحسبه ينظر اليك فاشطر وهو
~~قريب من الحول وان لم يستطع النظر إلى النور فاجهر وهو الذي لا يبصر
~~بالنهار والذي لا يبصر بالليل اعشى أو انقلب جفن العين فاشرى أو تساقط شعر
~~الاجفإن فاعمش أو ذهبت أحدى الحدقتين فاعور وتقول في البياض بعينه اليمنى
~~ابياض أو اليسرى عشي الناظر أو بعضه أو عشي السواد أو بعضه على ما يحده
~~والاعمى مكفوف الباصر وضرير العينين وان كانتا مفتوحتين قيل قائم العينين
~~ضريرهما | الانف اذا ارتفعت قصبته وأحدودب وسطها قيل اقنى الانف وان غلظ
~~حرفه ثم استوى فادلف واذا قصر الانف وصغرت الارنبة وارتفعت عن الشفة فاخنس
~~وأمراة ms3127 خنساء وان عرضت الأرنبة واطمانت القصبه وانتشر المنخران وانفطس راس
~~الانف فافطس فإن اطمان وسطه وارتفعت الارنبة فافقم الانف فإن قصر الارتفاع
~~وغلظ قيل اختم الانف وأمراة ختماء الانف فإن اعتدلت قصبته فارنبته فافعا
~~وأمراة فعواء فإن غلظت الارنبة قيل غليظ الارنبة فإن اتسع المنخران اتساعا
~~فاحشا قيل واسع المنخرين | الوجنتان والخدان الخد مجرى الدمع والوجنة العظم
~~الشاخص تحت العين ان اعتدل لحم الخدين واستوى عظم الوجنتين فاسيل الخدين
~~وأمراة PageV10P429 اسيلة الخدين فإن ضاق الوجه وصغر جدا فضيق الوجه وصغير
~~الوجه وان انضم الخدان الفم فمضموم الخدين أو انتظما وانحفر فمضموم الخدين
~~محفورهما وكذلك المراة مضمومة الخدين محفورتهما وان ارتفعت الوجنتان فاوبن
~~ومؤخر وأمراة موجنة | الفم الواسع افوه وان زاد فاهوة وأمراة هوتا أو صغر
~~جدا فصغير الفم أو متطامنا فافقم وان دق شفتاه فرقيق الشفتين أو غلظت ولم
~~يستطع ان يطبقهما فهو افوه وأمراة فوهاء وغليط الشفتين يسيرا يقال غليظ
~~الشفتين فإن كثر ذلك فاتلم وأمراة تلماء فإن انقلبت الشفة العليا واسترخت
~~كشفة البعير فاهدل وأمراة هدلاء وان اسود ما ظهر من لحم الشفتين فالعس
~~وأمراة لعساء فإن انشقت العليا في الخلقة كشفة البعير فاعلم أو السفلى
~~فافلح أو كلاهما فاشرم وامرأة شرماء وان كان يلفظ في كلامه بالفاء قيل
~~فافاء وامرأة كذلك أو تردد بالتاء فتمتام أو غلظ كلأمه وثقل لسأنه فالفظ أو
~~يردد الكلام إلى خيشومه فاخذ أو جال لسانه في فيه اذا تكلم فلجلاج أو يبدل
~~الحروف بغيرها فارت والثغ وان لم يتكلم فابكم واخرس وأمراة خرساء | اللحية
~~كث اللحية وكثيف شعر اللحية | أو خف فخفيف شعر اللحية أو بعارضيه شعر يسير
~~مفترق وفي فيه اكثر من ذلك فسقاط اولا شعر بعارضيه بل برقة فكوسج أو كبر
~~سنه وهو أمرد فاتط بالتاء والطاء اولا شعر بعنفقته وهي البصرة التي تحت
~~الشفة السفلى فاخص العنفقة واكثف الغمة والعنفقة أو توفر شعر العنفقة فوافر
~~العنفقة أو هي ملانة بالشعر وما حولها فاسد العنفقة وما حولها او
~~PageV10P430 فيها شعر ms3128 وحولها نقي فنقي ما حول العنفقة وحالي ما حولها أو
~~نفي جانبي العنفقة فنقي جانبها فإن حلت وما حولها فاكثف العنفقة وما حولها
~~أو شعر اللحية اشقر فاشقر اللحية ويقال بها شقرة أو خفت الشقرة فاصهب شعر
~~اللحية ويقال بها صهوبة يسيرة أو شائبها وهو يخضبها بالحناء فمستور شعر
~~اللحية أو يقال بالحناء | الاسنان إذا اتسع ما بين الثنايا العليا ففلج
~~الثنايا العليا وكذلك يقال في السفلى وان كان بينهما واسعا قيل فلجا بينا
~~أو يسيرا أو انفرج ما بين الاسنان أو تنظمت الاسنان فمنتظم الاسنان والفلجة
~~جميع الاسنان فالج جميع الاسنان أو الاسنان السفلى أو العليا ان كان ذلك في
~~أحدى الجهتين | وان تفلجت باتساع فمروق الاسنان وان تفلج بعضها ذكرت ذلك أو
~~دقت وتحددت فاشنب الاسنان وأمراة شنباء | وقيل الشنب بصيص الاسنان وعذوبة
~~مائها ودقته أو تغير شيء من الاسنان ذكرت ذلك على ما هو عليه | وان اصفرت
~~أو اخضرت فافلج الاسنان وان برزت فبادي الاسنان أو تراكبت فمتراكب الاسنان
~~أو اكت بغير تاء أو تاء كذا أو زاد بين الاسنان سن قيل بين الاسنان سن زائد
~~ويقال شاغية الاسنان ست عشرة عليا ومثلها سفلى وقد تكون ثمانية وعشرين
~~ثنيتان ورباعيتان ونابان وضاحكان وستة ارحية من كل جانب ثلاثة وبازل من كل
~~ناجد وهو ضرس الحلم | والارحى الاضراس فتقول ساقط السن الفلاني أو متغيرها
~~أو انقصم فتصفها واسمها وان نحتت قيل منحوت الاسنان | العنق سالفان ما بين
~~العرض ونقرة القفا والاخدعان مكان الجمتين | وان اعتدل العنق وطال فاجيد
~~وأمراة جيداء أو طال ورق فاعنق وأمراة عنقاء أو مال إلى ناحية فأميل العنق
~~إلى الناحية الفلانية أو امتدت واقبلت على مقدمها فابرك أو قصرت حتى تكاد
~~تلصق باصله فاوقص وأمراة وقصاء وان لانت واعتدلت فاغيد وأمراة غيداء
~~PageV10P431 | اليدان ان اعرجت من قبل الكوع إلى خارج اليد فاكوع أو في
~~الاربع تقبض فمقمع أو غليظ الكفين فشتن الكفين والكرسوع صرف الزند الخنصر
~~ثم البنصر ثم الوسطى | الصدر ان خرج الصدر ms3129 فقعس ومن جهة الظهر الحدب |
~~الرجلان ان انقبض وسط قدمه فلا يمس الأرض فاخمص القدم أو في عقدتي ابهامي
~~رجليه شيء مع ميل إلى جهة الاصابع من غير تركيب فهو اجذع أو اقبل بابهاميه
~~على ما بينهما وتركبها فلا حنف | النوادر انحسار الشعر عن جانبي الجهة
~~ويزيد على ذلك اجلح أو زاد واجلى أو زاد إلى اليافوخ فاصلع أو اجتمع في وسط
~~الراس شعره وخلا من جميع الجوانب فاقرع أو سال الشعر على القفا فاغم القفا
~~كاغم الوجه أو تفلفل فمفلفل الشعر | وان انشق الحجاب الذي بين المنخرين
~~فاخرم أو مقطوع الانف فاجدع أو مقطوع الاذنين فاصلم أو أحداهما فاصلم الاذن
~~الفلانية أو صغرت الاذنان فاصمع الاذنين وعرج المفاصل فدع والمقعد مفلوج
~~الرجلين وتقدم الثنايا السفلى المعصم وتزاحم الركبتين اصطكاك | وان انتصب
~~بعض الاصابع قيل منتصب الاصبع الفلاني من الرجل الفلاني | واذا كان في
~~الشعر جعودة فلا يقال اجعد لكل جعد وأمراة جعداء
# | ( الفصل الثاني في حلى غير الناطق )
# | الفرس الاسود اخضر أو قل سواده فادهم أو خالطه بياض فاشهب سوسي وتسميه
~~العامة حديدي أو البياض اكثر فاشهب قرطاسي أو السوداء اكثر فاحمر أو خالطت
~~شبهته حمرة فصنابي أو حمرته في سوداء فكميت أو خالص الحمرة فورد أو خالطت
~~الحمرة صفرة فاشقر أو سواده في شقرة فادبر أو كتته بين البياض والسواد
~~فاعبس أو هو بين الدهمة والخضرة فاحوى أو قاربت حمرته السوداء فاصدى | واذا
~~كان اصفر قلت اصفر أو فيه نكت بيض في غير سواد فإنمش وان اتسعت النكت فموتر
~~وانمر أو في جبهته بياض قدر الدرهم وهي الفرحة أو زاد PageV10P432 فهي
~~الغرة | وان سالت ودقت ولم تجاوز العينين فهي العصفور فإن جالت ولم تبلغ
~~الحجفلة فهي شمواح | وان مالت الجبهة ولم تبلغ العينين فهي الشادخة وان
~~أخذت جميع الوجه وهو ينظر في سواد فهو برقع فإن رجعت في أحد شقي وجهه فهو
~~لطيم وان اخذت عينيه وابيضت اشقارهما فمعرب أو بحجفلته العليا بياض فارثم
~~أو في السفلى فالمط ms3130 أو ابيض الراس والعنق فاردع أو ابيض اعلى الراس فهو
~~امقع أو ابيض القفا فهو اقنف أو ابيض الراس فارخم أو ابيضت الناصية فاسعف
~~أو ابيض الظهر فارحل أو ابيض العجل فازر أو ابيض الجنبين فاحفص أو ابيضت
~~قائمة من ثلث الوضيف فاقل فمحجل أو حاذي الركبتين فمخضب أو جاوز إلى
~~الحقوين والمرفقين ومراجع الركبتين فهو مسدول أو البياض في يديه فاعصم أو
~~وصل إلى مرفقيه فإنفر أو في الرجلين فهو محجل أو أحداهما فمحجل الرجل
~~الفلانية اليمنى أو ابيض الذيل فاسعد | وفي الحمير الصهبة والخضرة الشهوبة
~~والغبرة وكذلك البغال تقول فيها اشهب واشقر وكميت وورد والادهم من الحمير
~~كالاخضر من الخيل | والمذكر كله افعل والانثى فعلاء فهو اشقر وشقراء الذكر
~~ورد والانثى وردة والذكر والانثى كميت بخلاف قياس الاول | والاحمر من الابل
~~احمر أو خالطه حمرة فكميت وان اشتدت كميته حتى يدخلها سواد فارمد أو خالط
~~الحمرة صفرة كالعدس فاحمر رادي أو خالط سواده بياض فاورق أو اشتدت ورقته
~~حتى يذهب بياضه فادهم فإن اشتد السواد فجواز أو هو ابيض فآدم أو خالطته
~~حمرة فاصهب أو خالط البياض شقرة فاعيس فإن اغبرت حتى تضرب إلى الخضرة فاخضر
~~فإن خالط خضرته سواد وصفرة فاحوى أو شديد الحمرة يخالطها سواد ليس بخالص
~~فاكلف | ويوصف البقر بالاحمر والاصفر والاسود والضان اذا كان لها شعرة
~~حمراء واخرى بيضاء وهي ضخا كذا أو خالص الحمرة فدهماء أو بياض وسواد فرقطاء
~~أو اسود راسها فزأساء أو بيض راسها من بين جسدها فرخماء او PageV10P433
~~اسود عنقها فروعاء أو ابيضت خاصراتها فحصفاء أو اسودت قوائمها فرملاء أو
~~اببيض وسطها فحوراء والمعزة التي بين السواد والحمرة حلساء والسوداء
~~المشوبة بحمرة الصداء والدمساء اقل منها حمرة والتي يعلوها سواد في غيره
~~كهماء وهي نحو الدهماء والبيضاء التي في اعاليها ممر حمرة عفراء والملحاء
~~التي مع كل شعرة سوداء شعرة بيضاء والدباء مثل البلقاء من الخيل والتي
~~جلدها كالنمر رقشاء والرقشاء الاذنين دراء أو بيضاء الجنب بيضاء والبيضاء
~~العينين غرباء ms3131 وبيضاء اليدين عصماء وملتوية القرنين على اذنها من خلفها
~~عفصاء أو انتصف قرناها فنصفاء ومكسورة القرن الخارج قصماء ومكسورة الداخل
~~عضباء والجلجاء الجماء وصغيرة الاذنين صكاء واكثر منها قليلا صمعاء ومشقوقة
~~الاذن طولا شرقاء وعرضا خرقاء ومقطوعة طرف الاذن قصواء | الاسنان ولد الفرس
~~مهر ومهرة والجمع مهر والصغير منه ومن كل ذي حافر فلو والجميع فلاء وولد
~~الحمار والبغل جحش وعقوق والجمع جحاش وعقاق | واذا كملت لذلك كله سنة فحولي
~~والجمع حولي وفي الثانية جدع وجدعان وفي الثالثة ثني وثنيان وفي الرابعة
~~رباع وربعان بكسر الراء وضمها وفي الخامسة فارح وفرح ويقال اجدع المهر
~~واثنى واربع وفرح هذه وحدها بغير الف | واسنان الابل والبقر والغنم تقدم في
~~كتاب الزكاة فاطلبه هنالك انتهى كتاب الوثائق وبه انتهى الجزء العاشر من
~~الذخيرة يليه الجزء الحادي عشر واوله كتاب الدعاوي PageV10P434 بسم الله
~~الرحمن الرحيم وصلى الله على سيدنا ومولانا محمد وعلى آله وصحبه وسلم عليهم
~~أجمعين
# | ( كتاب الدعاوي )
# | ويتوجه النظر في حقيقة الدعوى وشروطها ثم حقيقة المدعي والمدعى عليه في
~~جوابها ثم في تصرف الحاكم فيها فهذه أربعة أنظار
# | ( النظر الأول في حقيقتها )
# | فالدعوى لغة الطلب قال الله تعالى @QB@ ولهم ما يدعون @QE@ أي ما
~~يطلبون | وأما في الشرح فهي طلب معين أو ما في ذمة معين أو أمر يترتب له
~~عليه نفع معتبر شرعا فالأول كدعوى أن السلعة المعينة اشتراها أو غصبت منه
~~والثاني كالديوان والسلم ثم المعين الذي يدعى في ذمته قد يكون معينا بالشخص
~~كزيد أو بالصفة كدعوى الدية على العاقلة أو القتل على جماعة أو أنهم أتلفوا
~~له متمولا | والثالثة كدعوى المرأة الطلاق أو الردة على الزوج أو الوارث أن
~~أباه مات مسلما أو كافرا فإنها لا معينة ولا في الذمة إنما تترتب عليها
~~مقاصد صحيحة وقولنا معتبر شرعا احترازا من دعوى عشر سمسمة فإن الحاكم لا
~~يسمع مثل هذا لأنه لا يترتب عليه لطالبه نفع شرعي PageV11P005 | وللدعوى
~~أربعة شروط أن تكون معلومة محقة لا تكذبها العادة يتعلق بها غرض ms3132 صحيح وفي
~~الجواهر لو قال لي عليه شيء لم تسمع دعواه وكذلك إذا قال أظن أن لي عليك
~~شيئا أو لك علي كذا وأظن أني قضيته ا لم تسمع لتعذر الحكم بالمجهول إذ ليس
~~بعض المراتب أولى من بعض ولأن الحاكم لا يدخل في خطر بمجرد توهم المدعي قال
~~الشافعية لا يصح دعوى المجهول إلا في الإقرار والوصية لصحة القضاء بالوصية
~~المجهولة كثلث المال والمال غير معلوم وصحة الملك في الإقرار في المجهول من
~~غير حكم ويلزمه الحاكم بالتعيين وقاله أصحابنا وقال الشافعية إن ادعى بدين
~~من الأثمان ذكر الجنس دنانير أو دراهم والنوع دنانير مصرية أو مغربية
~~والصفة صحاحا أو مكسورة والمقدار والسكة وإن في غير الأثمان ذكر الصفات
~~المعتبرة في السلم وذكر القيمة في جميع الصفات أحوط | وما لا ينضبط بالصفة
~~كالجواهر فلا بد من ذكر القيمة من غالب نقد البلد ويذكر في الأرض والدار
~~اسم الصنع والبلد وفي السيف المحلى بالذهب تذكر قيمته فضة وبالفضة تذكر
~~قيمته ذهبا أو بهما قومه بما شاء منهما لأنه موضع ضرورة ولا يلزم ذكر سبب
~~ملك المال بخلاف سبب القتل والجراح ويلزم الحاكم هل قتله وحده أو مع غيره
~~عمدا أو خطأ لأن إتلافه لا يستدرك بخلاف المال وهذا كله لا يخالف فيه
~~أصحابنا وقواعدنا تقتضيه
# | ( فرع مرتب )
# إن ادعى نكاح امرأة وأنه تزوجها تزويجا صحيحا ففي الجواهر سمعت دعواه ولا
~~يشترط أن يقول بولي وبرضاها بل لو أطلق فقال هي زوجتي كفاه وقاله ح وقال ش
~~وابن حنبل لا تسمع حتى يقول بولي وبرضاها وبشاهدي عدل بخلاف دعاوي المال
~~وغيرها PageV11P006 | لنا القياس على البيع والردة والعدة ولأن ظاهر عقود
~~المسلمين الصحة | احتجوا بأن النكاح خطر والوطء لا يستدرك فأشبه القتل وأن
~~النكاح لما اختص بشروط زائدة على البيع من الصداق وغيره خالفت دعواه
~~الدعاوي ولأن المقصود من جميع العقود يدخله البدل والإباحة بخلافه |
~~والجواب عن الأول أن الغالب في دعوى المسلم مع بينته الصحة | فالاستدراك
~~نادر لا عبرة به والقتل ms3133 خطر أعظم من حرمة الفرج وهو الفرق فلا يلحق به |
~~وعن الثاني أن دعوى الشيء يتناوله بشروطه بدليل البيع فلا يحتاج إلى الشروط
~~في الدعوى كالبيع له شروط لا يشترط في دعواه | وعن الثالث أن الردة والعدة
~~لا يدخلهما البدل والإباحة ويكفي الإطلاق فيهما و أما قولنا لا تكذبها
~~العادة ففي الجواهر الدعاوي ثلاثة أقسام قسم تصدقه العادة كدعوى القريب
~~الوديعة وتكذبه العادة كدعوى الحاضر الأجنبي ملك دار في يد زيد وهو حاضر
~~يراه يهدم ويبني ويؤجر مع طول الزمان من غير وازع يزعه عن الطلب من رهبة أو
~~رغبة فلا تسمع دعواه | والثالث ما لم يقض بصدقها ولا بكذبها بل أنها مشبه
~~كدعوى المعاملة في موضع بشروط الخلط على ما يأتي إن شاء الله تعالى وقولنا
~~فيها غرض شرعي كما تقدم في غير السمسمة وما علم أن المقصود به اللعبة
~~والتعنت
# | ( النظر الثاني في بيان حقيقة المدعي والمدعى عليه )
# | وأصله قوله & لو أعطي الناس بدعاويهم لادعى قوم دماء قوم واموالهم ولكن
~~البينة على من ادعى واليمين على من أنكر فليس كل طالب PageV11P007 مدعيا بل
~~قد يكون مدعى عليه كاليتيم إذا بلغ وادعى عدم قبض ماله تحت يد الوصي فإنه
~~مدعي عليه البينة وطالب الوديعة التي سلمها ببينة مدعى عليه ولا يقبل قول
~~المطلوب المودع إلا ببينة أن الوصي ما يؤمنه الله في الدفع لأمره إياه فيه
~~بالإشهاد والمودع لم يؤمن المودع عنده لأنه اشهد عليه عند الدفع فقد أمنه
~~على الحفظ دون الرد ونظائره كثيرة فلذلك قال الأصحاب المدعي من خالف قوله
~~أصلا كدعوى الدين أو عرفا كالوديعة المشهود بها فإن العادة أن من اشهد عليه
~~لا يعطي إلا ببينة والمدعى عليه من وافق قوله أصلا أو عرفا وقيل المدعي هو
~~اضعف المتداعيين سببا والمدعى عليه هو أقوى المتداعيين سببا وهو راجع إلى
~~الأول فاليمين أبدا من جهة المدعى عليه والبينة على المدعي ليكون هذا شأنك
~~في الترجيح بالعوائد وما يشبه من الأثمان وظواهر الأحوال وهي امور غير
~~منحصرة ms3134 فمن رجح بواحد منها فهو المدعي غير أنه قد أجمعت الأمة على أن
~~الطالح إذا ادعى على الصالح فلسا أو بالعكس فإن الثاني مصدق منهما كائنا من
~~كان ولا يصدق الصالح على الطالح ولو وصل الصالح إلى أقصى مراتب الصلاح
~~والآخر إلى أقصى مراتب الكذب والفساد بل المرجحات تفتقر إلى دليل شرعي يدل
~~على اعتبارها وبهذا ينتقض قول الأصحاب المدعي من خالف قوله عرفا أو أصلا
~~فإن الفاسق إذا كذب الصديق في دعوى الفلس العادة تكذبه مع أنه مدعى عليه
~~إجماعا فاعلم ذلك | تنبيه قال بعض العلماء اختلاف العلماء في تقديم الأصل
~~على الغالب ليس على إطلاقه فقد انعقد الإجماع على تقديم الأصل على الغالب
~~في هذه الصورة وعلى تقديم الغالب على الأصل في البينة لأن غالبهما الصدق و
~~الأصل براءة ذمة المشهود عليه والبينة مقدمة إجماعا
# | ( النظر الثالث في جواب الدعوى )
# | وفي الجواهر هو إقرار أو إنكار فإن قال لا أقر ولا أنكر ولكن تقيم
~~PageV11P008 البينة أولا وأحكامه إليك خير على أن يقرأ وينكر رواه أشهب
~~لإظهاره اللدد وقال أصبغ يقول له القاضي إما أن تحاكم وإلا أحلفت المدعي
~~وحكمت له عليك | هذا إن كانت الدعوى مشبهة تستحق اليمين مع النكول لأن
~~نكوله عن الكلام نكول عن اليمين وإلا فقال محمد حكم عليه بغير يمين من
~~المدعي لأنه كالإقرار وقال اللخمي المدعي بالخيار بين أخذ المدعى بغير يمين
~~على أنه متى عاد إلى الإنكار عاد ذلك له أو يحلف الآن ويحكم له به مالك
~~لكمال الحجة بالحلف بعد أن يعلم أن المدعى عليه أنه لم يقر ولم ينكر حكم
~~عليه كالناكل ولا ينقض له الحكم بعد أن يأتي بحجة إلا أن يأتي ببينة لم يكن
~~علم بها وإما أن يسجن له حتى يقر أو ينكر لأنه يقول هو يعرف حقي فإذا سجن
~~أقر واستغنيت عن اليمين | وفي هذا النظر سبعة فروع | الأول في الجواهر إذا
~~أقر بخمسين من ستين وامتنع في العدة من الإقرار والإنكار قال محمد أجبر
~~بالحبس ms3135 حتى يقر أو ينكر إذا طلب ذلك المدعي فإن أصر على الامتناع حكم عليه
~~بغير يمين قاله محمد وكذلك المدعى عليه بدار في يده فلا يقر ولا ينكر فإذا
~~أجبر وتمادى حكم عليه بغير يمين | الثاني وقال ما تقدم بيني وبينه مخالطة
~~من أي وجه يدعي هذا لزم أن يسأل الطالب عن ذلك بسبب دعواه فإن ادعى نسيانه
~~قبل ذلك منه بغير يمين لأن ذلك متوقع وألزم المطلوب أن يقر أو ينكر | وقال
~~القاضي أبو الوليد لا يوقف المطلوب حتى يحلف المطالب أنه لا يذكر ما يدعيه
~~إذ لعله يذكر السبب فيجد مخرجا فإن امتنع من ذكر ذلك السبب من غير أن يدعي
~~سببا لم يسأل المطلوب عن شيء
# | ( فرع مرتب )
# | قال لو ذكر السبب فقال المطلوب أنا أحلف أنه لا شيء له عندي من هذا
~~السبب قال أشهب لا يجزيه حتى يقول ولا أعلم له شيئا بوجه من الوجوه | قال
~~القاضي أبو الوليد الظاهر أنه يجزيه لأن الطالب لم يطلب بغير ذلك
~~PageV11P009 | الثالث قال إذا قال لي عليك عشرة فقال لا يلزمني العشرة لم
~~تكف اليمين مطلقا حتى يقول ولا شيء منها لأنه لا يلزم من نفي الكل نفي
~~البعض | الرابع قال إذا ادعى سلفا أو بيعا لا يكفي أن يقال لا حق له عندي
~~بل لم يسلفني ما يدعيه أو لم يبع مني شيئا مما ذكر قاله مالك وسحنون وكان
~~مالك يقول يجزئ ثم رجع | قال ابن يونس قال مالك لا بد من ذكر السبب ليلا
~~يلغز | وقال عبد الملك إن حلف أنه ما لك علي مما تدعيه قليل ولا كثير برئ |
~~وقال ابن حبيب إن كان المدعى عليه ممن لا يتهم والمدعي يتهم بطلت البينة |
~~واعلم أن المشهور فيه مصالح ومفاسد أما مصالحه فلأنه إذا قال ما اشتريت منه
~~أمكن المحق أن يقيم البينة على الشراء فيخلص حقه | وأما مفاسده فإنه قد
~~يكون وفاه الثمن ونحوه فيعترف بالشراء فيلزمه الثمن مرة أخرى وهذا هو
~~الموجب لعدم اشتراط ms3136 ذكر السبب | الخامس قال إذا أدعى عليه مالك فقال ليس لي
~~بل وقف على الفقراء أو على ولدي أو مالك لم يمتنع ذلك من إقامة البينة من
~~المدعي ما لم يثبت ما ذكر فتقف المخاصمة على حضور من تثبت له عليه الولاية
~~| ولو قال ليس لي بل لمن لا أسميه فأولى أن لا يمنع من تمام المحاكمة | ولو
~~قال لفلان وهو حاضر فللمدعي تحليف المقر له فإن نكل حلف المدعي وأخذ المدعى
~~به وإن حلف المقر له فللمدعي به | وإن حلف المقر له فللمدعي أن يحلف المقر
~~لأنه أتلفه عليه بإقراره فإن نكل حلف المدعي وأخذ قيمة المقر به من المقر |
~~فإن أضاف إلى غائب وأثبت ذلك ببينة انصرفت الخصومة عنه إلى الغائب وإن لم
~~يثبت ذلك لم يصدق وحلف فإن نكل رجع المدعى به إلى المدعي بغير يمين | فإن
~~جاء المقر له فصدق المقر أخذه لأن من هو في يده يتهم أن يكون أراد صرف
~~الخصومة عن نفسه | السادس قال جواز دعوى القصاص على العبد ليطلب من العبد
~~الأرش يطلب جوابها من السيد PageV11P010 | السابع قال إذا ادعى لم يحلف
~~وقال لي بينة قريبة فاطلبوا منه كفيلا أخذ منه كفيل بنفسه ما بينه وبين
~~خمسة أيام إلى الجمعة | ولمالك إذا قامت البينة له طلب الكفيل قبل التعديل
~~لوجود سبب صدقه من حيث الجملة | ولو ادعى عليه خلطة وادعى عليه بينة قريبة
~~على اللطخ كاليوم ونحوه وكل ما المطلوب كذا وقال سحنون يؤخذ منه كفيل
# | ( النظر الرابع في كيفية تصرف الحكام في الدعاوي )
# | وفي الكتاب إذا أقام غير الحائز بينة دون الحائز قضي للمدعي إلا أن
~~تطول الحيازة كما يأتي بيانه إن شاء الله تعالى فلا تسمع دعواه | فإن أقاما
~~بينتين على نتاج أو نسج فهو لمن بيده منهما لرجحان بينته باليد | فعندنا
~~تقدم بينة صاحب اليد وهو الداخل على بينة الخارج شهدت بمطلق الملك نحو هو
~~ملكي أو مضافا إلى سبب عن ملكي نسجته في ملكي أو ولدت الدابة عندي ms3137 قبل
~~السبب المتكرر كنسج الخز وغرس الشجر أم لا كالولادة ونسج القطن وقاله ش
~~وقال ح إن شهدت للخارج بمطلق الملك قدمت على بينة صاحب اليد | أو مضاف إلى
~~سبب يتكرر ويتداعيان السبب قدمت بينة صاحب اليد | وقال ابن حنبل تقدم بينة
~~الخارج مطلقا | لنا ما رواه جابر أن رجلين تنازعا دابة وأقام كل واحد بينة
~~أنه نتجها فقضى بها رسول الله & لمن هي في يده ولأن أحدهما ترجح باليد
~~فيقدم كما إذا لم يقيما بينة ولقوله & البينة على من ادعى واليمين على من
~~أنكر ) | وقد تقدم بسط هذه المسألة في اختلاف البينات فقها وسؤالا وجوابا
~~PageV11P011
# | ( فرع )
# | في الكتاب ومن أقامت بيده دار سنين يكري ويهدم ويبني وقامت بينة أنها
~~لك أو لأبيك أو جدك وثبتت المواريث وأنت حاضر تراه يفعل ذلك فلا حجة لك أو
~~غائب فقدمت فلك إقامة البينة وكذلك من حاز على حاضر عروضا أو حيوإنا أو
~~رقيقا فلك الدار لأن الظاهر من العادة كذب الحاضر والحالة ذلك | ولم يحد
~~مالك في حيازة الربع عشر سنين ولا غيرها | وقال ربيعة عشرة تقطع دعوى
~~الحاضر إلا أن يقيم بينة أنه أكرى أو أسكن أو أعار ونحوه | ولا حيازة على
~~غائب | وعن النبي & من حاز عشر سنين فهو له | قال ابن القاسم لو ورثتها عن
~~أبيك فأقام ابن عمك بينة أنها دار جده فهي حيازة كما تقدم | قال ابن يونس
~~قال سحنون لما أباح الله تعالى القتال بعد عشر سنين كان ذلك أبلغ شيء في
~~الإعذار لقوله تعالى @QB@ وأمر بالمعروف @QE@ وكل شيء يكذبه العرف والعادة
~~وجب أن لا يؤمر به بل يؤمر بالملك للحائز لأنه العرف فيمن رأى هذه التصرفات
~~مع طول السنين من غير مانع ولم يدع ملكا ولا تعرض ويكذب دعواه ويصدق الحائز
~~أن ذلك صار إليه ببيع | واختلف في الهبة والصدقة أضعفهما | قال والصواب
~~التسوية | وحدد ابن القاسم الحيازة بعشر سنين وبثمانية إلى العشرة | وعنه
~~زرع الأرض عشر سنين يبطل دعوى الأجنبي بخلاف الغرس والبناء | وقال ms3138 أصبغ مدة
~~الحيازة المانعة في الثياب والحيوان والعبيد أقصر كل شيء بقدره فالثوب
~~السنة إذا ألبس والدابة السنتين إذا ركبت واغلتها على وجه الملك والأمة
~~كذلك إلا أن يطأها وهو يعلم ولا ينكر فتسقط حجته وإن لم تطل المدة قبل
~~الوطء والعبيد والعروض فوق ذلك قليلا | وقال مطرف عشر سنين قاطعة في جميع
~~الأشياء وقد يكون في بعضها PageV11P012 الخمس والست والسبع والثمان باجتهاد
~~الإمام في ذلك | والبيع والعتق والتدبير والكتابة وإصداق الأمة كوطئها يقطع
~~الحجة إذا علم الطالب ولم يغير قام بحدوث ذلك أو بعده | قال إذا أثبت
~~الطالب أنه لم يزل يخاصم في عشر السنين نفعه ذلك ولا يكفي اليومان ثم يمسك
~~| قال جري القناة سنة لا يمنع أن الجار قد يغفل عن ذلك بخلاف أربع سنين |
~~قال فإذا فتحت كوة ترى منها ما في دار جارك وأقامت أربع سنين ففتح جارك
~~قبالتك كوة فطلبت سدها فطلب الآخر سد القديمة يحلف جارك ما ترك القديمة إلا
~~على معنى الجوار وتسد الكوتان | قال ابن القاسم إذا أقر الحائز أنه ابتاعها
~~منك أو وهبتها له أو تصدقت بها عليه ولم تقم بينة صدق في البيع مع يمينه
~~إذا حازها زمانا يهلك في مثله البينات وتحلف أنت في الصدقة والهبة ما خرجت
~~من مالك وتدفع قيمة ما بنى وما نقصت ويصدق هو إن كان ورثها إلا أن تكون أنت
~~غائبا فأنت أولى إلا أن تقيم بينة سماع على الشراء فيما طال زمانه | قال
~~مطرف إذا علم أصل الحيازة بكراء ونحوه فالحق لصاحب الأصل وإن طالت الحيازة
~~إلا أن يقيم بينة بالبيع أو الهبة أو يحدث فيها بحضرتك ما لا يحدثه إلا
~~مالك وأنت ساكت | ووالد الحائز وولد الولد في جميع ذلك كآبائهم | قال ابن
~~القاسم لا حيازة على غائب ولو كان على مسيرة أربعة أيام ونحو هات وهو يبلغه
~~موت الحائز وأولى وأتت كذا ولا يطلب ولا يوكل فله القيام ولا يقطع دعواه
~~إلا الأمر الغريب وليس كل الناس يتيسر عليه الطلب ms3139 في ذلك إلا أن يعلم بذلك
~~ويطول الزمان | ومسألة ابن العم جعل فيها الحيازة بين الأجنبيين والأقارب
~~سواء بخلاف ماله في غير المدونة | قال بعض القرويين إن كانت القرابة
~~يتسامحون الثلاثين سنة لم تكن حيازة وينظر ما يتشاحون فيه وينظر في الهدم
~~والبناء فإن كانوا لا يفعلونه إلا بعد المقاسمة فهو حوز وإلا فلا إلا أن
~~يطول الزمان كالخمسين سنة | وما حاز الوارث بالوطء والبيع والتدبير
~~والكتابة والعطية فذلك يقطع حتى باقي الورثة | وعن ابن القاسم الهدم
~~والبناء ونحوه في الحيازة يستوي فيه الورثة والقرابة والأجنبيون في طول ذلك
~~| وعنه لا يقطع حق الوارث بالبناء والهدم عشر سنين PageV11P013 بخلاف
~~الأجنبي ويختص الوارث بما حازه بالوطء والبيع والتدبير والكتابة والعطية
~~بخلاف الغرس والبناء والأربعين سنة ليست طولا مات الوارثان أو أحدهما أو
~~بقيا إلا أن يطول جدا | وكذلك المرأة مع ولد زوجها إلا أن يقسموا أو يبيعوا
~~أو يعتقوا بعلمها أو علم وارثها فيقطع حقهم ذلك | فإن فعلوا ذلك في بعض
~~الرقيق في ستر منهم أخذت حقها فيما أعتقوه أو باعوه لأنها تعذر بالسكوت عن
~~اليسير في جنب كثير الميراث | وإن فعلوا ذلك في جل الميراث بطل حقها في
~~الجميع | قال مطرف لا حيازة بين الشركاء والورثة فيما يزرع أو يسكن لغير
~~عمارة وإن طال الزمان إلا في الخمسين سنة أو يحدث فيما لم يطل بيع أو هبة
~~أو قسم أو صداق بحضور الباقين ولا يقومون بحدثان ذلك | وما حيز بالهدم
~~والبناء والغرس والإحياء فهم فيه كالأجنبيين | قال ابن دينار ما حاز الابن
~~من أرض أبيه في حياته بالغرس والبناء والإحياء ولم ينقله الأب حتى مات وطال
~~فهو للولد إن ادعاه ملكا لنفسه وإن كان أبوه ينقله من موضع إلى موضع فلا |
~~وعن ابن القاسم لا حوز بين الوالد والولد لأنه كالحوز للأب إلا ما ينسبه
~~لنفسه بشراء أو صدقة أو هبة | والحد الموضع والمولى والحتز كذا كالأجنبي |
~~قال مطرف ما عدا الشركاء والورثة من جميع القرابات الإخوة وبنوهم والأعمام
~~وبنوهم ms3140 والأخوال والأصهار والموالي فكالأجنبي | قال أصبغ إلا الموالي
~~الخولة المدبرين لأموالهم من الخاصية وكذلك الأصهار يكونون خولا ووكلاء
~~لصاحب الأصل أو مختلطين به حدا | ولا حيازة للإبن على أبيه وإن كان منقطعا
~~عنه قال وحاصل الخلاف ثلاثة أقوال الورثة والشركاء صنف لا يقضى لهم إلا
~~بطول الحيازة كالخمسين سنة والأجنبيين والقرابة غير الوارثة والأصهار
~~والموالي صنف يقضى لهم بحيازة عشر سنين ويستوون كلهم في بيع المحوز وصدقته
~~وهبته ووطؤه وكتابته وتدبيره فوت وإن قرب واختلف في حوز الورثة بالبناء
~~والهدم فقيل كالأجنبي وقال أشهب الورثة والأصهار والموالي كالأجنبي يقضى
~~لهم بالعشرة ونحوها | قال سحنون إذا أدخل في داره من رقاق المسلمين النافذ
~~يزيله الحاكم ولا حوز فيه لأنه طريق المسلمين بخلاف الأملاك إلا في نحو
~~ستين سنة PageV11P014 فيترك لأنه لا يعلم بأي وجه وضع | قال اللخمي كراء
~~الدار أبين من السكنى لأنه ليس البنيان فيمن اكترى أن يكري إلا أن يقول
~~تركت له الكراء ليرتفق به وبينهما مؤاخاة فقيل إن كان يحتاج إلى الرفق وإن
~~كان صاحب الدار يحتاج إلى الرفق لم يصدق | والهدم لما يخشى سقوطه لا يمنع |
~~وتسأل الجارية هل تركت وديعة أو عارية أو إجارة وهل يودع مثلها لمثله أم لا
~~وهل هو ممن يؤجر جواريه والآخر ممن يستأجر أم لا ومتى أشكل الأمر حلف
~~المالك ويتبع في ذلك قرائن كل نازلة | وكذلك في القرابة من علم منه المشاحة
~~فهو على حقه وإن طالت السنون ونواريه كذا | نظائر قال العبدي يعتبر ما بين
~~الخمسين إلى الستين في خمس مسائل في الحيازة على الأقارب وتعنيس الثيب
~~والأربعون دينارا إلى الخمسين مال تجب فيه النفقة في القراض والكسوة وكذلك
~~البضاعة والخمسون ثمن الرابعية كذا وقيل في وصي الأم إن الستين دينارا في
~~حيز القليل فيكون وصيا فيه
# | ( فرع )
# | في الجواهر ليس كل شيء يحتاج إلى الدعوى فالقادر على أخذ المغصوب منه
~~مع الأمن من الفتنة وسوء العاقبة بأن يعد سارقا ونحوه ذلك يأخذه ولا يلزمه
~~الرفع للحاكم وحق العقوبه ms3141 لأنه فيه بمنزلة الحاكم | فإن امتنع المدين من
~~الدفع لك وحصل له في يدك شيء من جنس ما عليه أو من غير جنسه فروي لك اخذ
~~قدر دينك من الجنس والغريم غير مديان أو مقدار حصتك في حصاص المديان وروي
~~المنع مطلقا وروي لك الأخذ ولو من غير الجنس بتحري القيمة ومستند ذلك قصة
~~هند بنت عتبة | ولو جحدك وعليك له مثل ما له عليك وهما حالان جاز لك الجحد
~~على الرواية الأولى وإلا حيزت ويحصل القصاص | قلت وظاهر المدونة المنع
~~مطلقا لأنه من باب الخيانة
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال مالك لا يحلف مع شاهديه إلا أن يدعي غريمه قضاء أو
~~بيعا فإن نكل حلف المطلوب ويروى فإن نكل ألزم | ولا بد من اليمين في الحق
~~على الميت أنه ما قبضه من الميت ولا شيئا منه ولا أسقطه ولا شيئا | فإن
~~ادعيت عن ميت حلفت من يضن به علم ذلك من الورثة البالغين على العلم ومتى
~~نكل سقطت حصته من الدين بعد يمينك
# | ( فرع )
# | قال مالك لك أن توكل في الخصومة إلا عدو الخصم ونحوه لأنه فعل يتأتى
~~للوكيل كالبيع ومنعه سحنون لأنه يفضي إلا طول الخصومة بالمراجعة ومنعه مالك
~~إذا شرعا في الخصام إلا لعذر كسماعه لقبيح
# | ( فرع )
# | قال إذا ادعت الطلاق الثلاث وأنكره الزوج أمر بالنفقة لإقراره بسببها
~~قاله سحنون وربما لم يفرض لها نفقة ويقول هو كمن أقر بدين والآخر ينكره |
~~قال بعض القرويين فيها نظر لأنها وإن اعترفت بعدم الإستحقاق فهي محبوسة
~~ممنوعة من الأزواج مع أنها لا يحل لها تمكينه وقد يعجز عنها فهو موضع نظر |
~~قال ابن يونس أرى إن قدر على وطئها لزمته نفقتها لإقراره واستمتاعه وقد قال
~~النبي & وتقول له امرأته أنفق علي أو طلقني وإن عجز عن وطئها وهي كالناشز
~~وقد اختلفت في النفقة عليها | قال وأحب إلي في هذا أن لا نفقة لإقرارها
~~ومنعها
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن أقر بالسلف من ميت وأنه قضاه ولم يطل الزمان غرم للوارث ms3142
~~PageV11P015 لإقراره إلا أن يثبت القضاء وإن طال حلف وبرئ إلا أن يذكر ذلك
~~شكرا فيقول جزاه الله خيرا سلفني فقضيته فلا يلزمه شيء قرب أم لا
# | ( فرع )
# | قال إن ادعيت عليه حرا وادعيت قرب البينة في يومك أو غدك وقفه القاضي
~~ولا يحبسه إلا أن يقيم شاهدا | ولو ادعيت عبدا وسألت وضع قيمة العبد ويذهب
~~به إلى بلدك لتشهد عليه البينة عند قاضيها فلك ذلك لأنه عذر إذا أقمت الآن
~~شاهدا على القطع أو بينة سماع أنهم سمعوا أنه عبدك وأنه سرق منك وإلا فلا
~~لك أخذه ولا إيقافه إلا أن تدعي البينة حاضرة أو بينة بسماع سمعت دعواك ولك
~~ذلك في قرب البينة اليوم ونحوه | فإن أتيت بشاهد أو سماع فلك وضع القيمة
~~عند مالك والذهاب به إلى بلدك لحصول شبهة الثبوت وهو كالإيقاف | ونفقة
~~العبد في الإيقاف على من يقضى له به | قال غيره إنما يوقف ما شهد على عينه
~~من الرقيق والحيوان والعروض لأن ذلك تحول وترك عينه وقال ابن القاسم يوقف
~~ما لا يؤمن تغييره والمأمون كالعقار والرباع وما له علة إنما يوقف وقفا
~~يمنع فيه من الإحداث فيها والغلة للذي هي بيده ( ) حتى تقضى المطالب | وقال
~~سحنون هذا إن كان هناك ( ) وسارت إليه من مبتاع ومتى كان في إيقاف العبد
~~ضرر استحلف المدعى عليه وسلمه إليه بغير كفيل وإن ادعى بينة حاضرة على حقه
~~أوقف له نحو خمسة أيام وهذا التحديد لغير ابن القاسم قال غيره إن ادعيت أو
~~مستهلكا كذا وطلبت كفيلا سألك القاضي بينة على خلطة أو معاملة أو ظنه فإن
~~ادعيت على الخلطة بينة قريبة وكل به حتى يبين اللطخ يوما ونحوه فإن أتيت
~~بذلك وادعين على الحق بينة بعيدة استحلفه وأطلقه بغير كفيل لعدم الشبهة في
~~أصل الحق أو قريبة ألزمه كفيلا بوجهه إلى جميعه لا بالمال لعدم ثبوته كما
~~يوقف الحيوان والعروض للحاجة للحضور للشهادة على عينه وما لا يحتاج إلى
~~إحضاره لتشهد البينة على عينه لا PageV11P017 يؤخذ فيه كفيل ms3143 وفي النكت نفقة
~~العبد على من يقضى له به وقيل إن لم يتطوع أحدهما بالنفقة وتشاحا فهي على
~~من هو بيده لأنه على أصل ملكه فإن ثبت للآخر رجع عليه وإذا هلك الشيء
~~الموقوف لأنك أقمت شاهدا ولم تحلف قيل إما أن تحلف أو تغرم القيمة لأنك
~~بسببك عرض للهلاك وأعيب قول من يقول إنك تحلف لأن عندك هلاك ذلك الشيء
~~فيكون بيمينك قد ثبت لك ويجب رجوع المشتري على بائعه بالثمن لأنه لا يستقيم
~~أن تحلف لحق ثبت لغيرك وإذا أوقف لتركته للشاهدين فخاف فساده فأقام شاهدا
~~واحدا فالجواب سواء يباع بخلاف إذا أقام شاهدا واحدا عدلا وأبى أن يحلف
~~وقال أي تأخر فخاف الحاكم فساده وإذا لم يثبت فيسلمه للمطلوب لأن الطالب
~~قادر على إثبات حقه بيمينه مع شاهده وإذا لم تثبت عدالة الشاهدين وباعه
~~الحاكم خوف الفساد يدفع الثمن للمدعى عليه وهو أقل بما شهدت به البينة التي
~~كانت للمشتري فلا يقال للمشتري هاهنا يخرج لأن البائع قد رجع إليه ثمن
~~سلعته فهو كرجوع عينها إليه والمشتري يقول لم أسلم المبيع ولا صح لي شيء
~~فلا ثمن له قبلي قال ابن يونس إذا ثبت القذف فادعى القاذف بينة قريبة تشهد
~~أن المقذوف كما قال القاذف في السوق ونحوه حبسه عنده وأمره بإحضارها أو
~~بعيدة جدا وإن جاء بالبينة بعد ذلك زالت عنه جرحة الحد وحد المقذوف وكذلك
~~الجراح وما يكون في الأبدان يحبسه مع الشاهد ولا يأخذ به كفيلا ويسجن إذا
~~شهد شاهد في العمد دون الخطأ لأن الدية على العاقلة ولا يؤخذ منه كفيل إلى
~~تزكية الشاهد إلا أن يطلب الشهادة على عينه وإن كان الخطأ يوجب أقل من ثلث
~~الدية أخذ منه كفيل لأنه مال عليه وأجاز ابن القاسم إقامة البينة على عبد
~~غائب إذا وصفته وحليته ويقضى له به كالسلم ومنعه ابن كنانة لاحتمال وقوع
~~الخلاف عند حضوره والذي قال في PageV11P018 الكتاب إن التحديد لغير ابن
~~القاسم هو سحنون وهو المراد بعد ذلك بقوة ms3144 وقال غيره إنما توقف مثل ما شهد
~~على عينه من الحيوان وقال سحنون لا يوكل بالمطلوب إذا ادعيت بينة قريبة على
~~اللطخ وأين يجد من يوكل بهذا وهذا بل يأخذ منه كفيلا حتى يأتي بالمطلوب قبل
~~وعلى قول سحنون إذا لم يجد كفلا سجن قال اللخمي قال مالك العبد في الوقف ثم
~~ثبت للمدعي فهو منه إلا أن تكون جارية والمشتري مقر بالوطء ولأنه لم يستبرئ
~~فمن المشتري ولا يرجع بالثمن وعلى قوله من المستحق تكون الغلة له وقال
~~سحنون المصيبة من المشتري حتى يحكم به للمستحق قال مالك وإذا ادعى العبد أو
~~الجارية الحرية ببينة غائبة لم يمكنا من طلبهما إلا أن يأتيا بما يشبه الحق
~~ويأتي العبد بحميل فإن أتيا بشاهد واحد وادعيا أنه بعيد الغيبة لم يقبل
~~يطلب شهودهما وإن كان سيد الجارية غير مأمون وقفت وضرب لها أجل الشهرين
~~ونحوهما قال أصبغ إن كانت من الوخش رأيتها مثل العبد ويخلى سبيلها تطلب إذا
~~جاءت بحمل
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن ادعيت ما يفسد من اللحم ورطب الفواكه وأقمت لطخا أو شاهدا
~~وأبيت أن تحلف وادعيت بينة قريبة أجلت ما لم يخف فساد ذلك الشيء فإن أقمت
~~شاهدين وأخذ ذلك الكشف عنهما وخيف فساده بيع ووقف ثمنه جمعا بين المصالح
~~فإذا زكيت البينة وأنت مبتاع أخذت الثمن وأديت الثمن الذي قالت بينتك كان
~~أقل من ذلك أو أكثر ويقال للبائع إذا كان يأخذ أكثر من الثمن الموقوف أنت
~~أعلم بالمخرج عن الزيادة وإن لم يذكرا أخذ PageV11P019 المدعى عليه الثمن
~~الموقوف لأنه عليه بيع نظرا وإن ضاع الثمن قبل القضاء أو بعده فمن قضي له
~~به قال ابن يونس إذا ادعيت على من بينكما خلطة فليس عليه كفيل بوجهه حتى
~~يثبت الحق الخلطة لك الكفيل لأنها مظنة الحق قال سحنون فإن لم يجد كفيلا
~~حبس قال ابن القاسم وليس طلب وكيل منه لسماع بينة لجواز سماع البينة على
~~الغائب قال سحنون إذا كان مشهورا سمعت البينة في غيبته قال ms3145 اللخمي أرا
~~لينظر في البينة وعدلت أن يخير المشتري بين ثلاثة أشياء فسخ البيع عن نفسه
~~لأن البائع لم يمكنه منه أو يغرمه مثله | أو يأخذ ما بيع به إذا كان الأول
~~جزافا ويغرم الثمن الذي اشتري به وإن لم يدرك البينة فالموقوف للبائع ولا
~~شيء له على المشتري إن بيع بأقل والفرق أن الأول إذا ثبتت البينة بالبيع
~~كانت شهادة على البائع بالتعدي وإن أتى بلطخ فسلم للبائع للخوف عليه ثم ثبت
~~البيع خير المشتري بين الفسخ عن نفسه أو يغرمه المثل لا تقبل الشهادة فيه
~~بعد تسلمه فإن كان البائع يدعي البيع وأنكر الآخر الشراء وبيع لتعدل البينة
~~فإن عدلت كان ما بيع به للمشتري وغرم الثمن وإن لم يعدل فما بيع به لصاحبه
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أمرت غريمك يدفع دينك لرجل بعينه فقال دفعته وأنكر
~~القابض لم يبرأ المأمور إلا ببينة لأنه ليس امينا على المأمور بالدفع إليه
~~وإن قال القابض قبضت فضاع مني لم يبرأ الدافع إلا ببينة وكذلك من وكلته على
~~قبض مال فقال قبضته وضاع مني لا يبرأ الدافع إلا ببينة ان دفع إليه أو يأتي
~~الوكيل بالمال إلا أن يكون الوكيل مفوضا لأن الأصل بقاء الدين عنده أو وصيا
~~بخلاف وكيل مخصوص لقوة التفويض العام يقتضي إباحة الإذن PageV11P020 للناس
~~والقاعدة أن الدافع إلى غير الذي دفعت إليه فعليه البينة أصله قوله تعالى
~~في الوصي @QB@ فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم @QE@
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا ثبتت دعواك الأرض بموجبها والذي هي بيده يحفرها منع من
~~الحفر ووقفت وليس له ذلك ولو قال إن ثبتت لغيري هدمت لأنه حينئذ يتصرف فيما
~~ظاهره لغيره وقال غيره إذا قامت بينة غير قاطعة في أرض امتنع بيع الذي هي
~~بيده لأنه غرر
# | ( فرع )
# | قال إذا ادعيت عينا قائمة بيد رجل فلا بد أن تشهد بينتك مع الملك بأنك
~~ما بعت ولا وهبت ولا خرجت من ملكك ولا يقضى بها مع ذلك حتى تحلف على البت
~~ما بعت ms3146 ولا وهبت ولا خرجت من ملكك بوجه من الوجوه وليس عليك بينة بأنك ما
~~بعت ولا خرجت من ملكه لأنها شاهدة على نفي غير محصور | قاعدة شاع بين
~~الفقهاء أن الشهادة على النفي غير مقبولة وفيه تفصيل مجمع عليه وهو أن
~~النفي المحصور تقبل الشهادة فيه كالشهادة على هذا البيت ليس قبلي فإنه
~~معلوم النفي بالضرورة وكذلك غير المحصور إذا علم بالضرورة أو النظر
~~كالشهادة على نفي الشريك لله تعالى ونفي زوجية الخمسة فهذه ثلاثة أقسام
~~تقبل الشهادة فيها على النفي إجماعا أما غير المحصور وغير المعلوم نحو ما
~~باع زيد وما داين فهو غير محصور فهذا مراد العلماء ببينة فقد صرح فيما تقدم
~~أن النصاب إذا كمل لا يحلف معه وهاهنا PageV11P021 ألزمه الحلف والقاعدة
~~خلافه أن من كمل سببه لا يحلف إنما يحلف لكمال السبب مع الشاهد الواحد أو
~~الدفع كيمن المدعى عليه ليبرأ وإنما يحلف في الدعوى على الميت والغائب لعدم
~~من يقدح في البينة فجعل عوض ذلك تحليف الطالب ورأيت بعض الفقهاء يقول هذه
~~محمولة على أنه ادعى على غائب فعلى هذه وإلا فهي مشكلة فتأمل ذلك
# | ( فرع )
# | قال من قضي له بحق من ميراث أو غيره لا يؤخذ منه كفيل وذلك حوز لكمال
~~سبب الملك والأصل عدم معارضته
# | ( فرع )
# | قال إذا ادعى أحد المتفاوضين على رجل دينا من شركتهما ليس للمطلوب أن
~~يحلف على حصة الطالب وحده بل على الجميع لأن فعل أحدهما كفعلهما فإذا حلف
~~هذا ثم أتى صاحبه لم يكن له أن يحلفه لأنه قد حلف لشريكه ولو وكلت في قبض
~~مالك على فلان فجحده فحلفه لم يكن لك تحليفه قال ابن يونس كلا المتفاوضين
~~وكيل لصاحبه في التحليف قال بعض القرويين ليس عليه الحلف في الجامع إذا
~~ادعى عليه بثلاثة دراهم لأن كل واحد إنما يجب له درهم ونصف ولو ادعى عليهما
~~ثلاثة دراهم حلفهما في الجامع لأن على كل واحد درهم ونصف وهو كفيل بالباقي
~~فالثلاثة على كل واحد منهما
# | ( فرع )
# | إذا ms3147 ثبت دين لميت فادعى المطلوب القضاء حلف من يظن العلم من الورثة
~~الرشداء على علمهم دون من لم يظن به ذلك ودون الصغير ومن نكل منهم سقطت
~~حصته فقط PageV11P022
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا قال أبرأني موكلك الغائب قال ابن كنانة يحلف الوكيل ما
~~علم ذلك ويقبض الدين ولا ينتظره إلا أن يكون قريبا على مثل اليومين فيكتب
~~إليه فيحلفه وقال ابن القاسم لا يحلف الوكيل وينتظر الموكل
# | ( فرع )
# | قال المسترق إذا ادعى أنه حر الأصل صدق مع يمينه إلا أن يكون بيد حائز
~~له حوز الملك لأن اليد ظاهرة في الملك فإن ادعى الإعتاق فعليه البينة لأن
~~الأصل عدمه والصغير المعرب عن نفسه يدعي الحرية فإن تقدمت لمن هو بيده
~~حيازة وخدمة لا يصدق أو متعلقا به لا يعلم فيه خدمة ولا حيازة صدق لأن
~~الحرية هي أصل ابن آدم
# | ( فرع )
# | قال ابن القصار إذا تنازعا دارا ليست في أيديهما وأقام كل واحد منهما
~~بينة أن الدار كلها له قال ابن القاسم الدار بينهما بعد أيمانهما وقاله ح
~~وروي عن مالك يوقف الحكم فيها إذا تساوت العدالة وعند ش أقوال أحدها
~~الرواية الثانية وثانيها الأولى وثالثها يقرع بينهما وقاله علي بن أبى طالب
~~رضي الله عنه | لنا على المشهور ما رواه تميم بن طرفة الطائي أن رجلين
~~تنازعا شيئا PageV11P023 وأقام كل واحد منهما بينة فجعله النبي & بينهما
~~نصفين ولأن اليد حجة وإذا تقابلت اليدان يقسم فكذلك إذا تقابلت البينتان
~~ولأن اعمال الحجتين كل واحدة منهما من وجه أو لأن إلغائهما كالعمريين إذا
~~تعارضا وجه القول الآخر بالوقف أن الحاكم قد غلب على ظنه أن الدار لأحدهما
~~ولم يظن عينه لعدم المرجح فهو كما لو قامت البينة أن الدار لأحدهما ولم
~~يعين المالك فإنه لا يسمع شهادتهما ولأن الأصل أن لا يحكم إلا بسالم عن
~~معارض ولم يوجد
# | ( فرع )
# | قال أشهب إذا ادعى كل واحد منهما أنها في يده لم يصدقا إلا ببينة فمن
~~أقامها باليد أو بالملك قضي له بذلك ms3148 فإن أقاما ببينتين قضي بأعدلهما فإن
~~استوتا ولم يكن في شهادة كل بينة أنها ليست في يد الآخر جعلتا في يديهما
~~نصفين في أيديهما فإن شهدت كل بينة أنها في يد هذا دون الآخر سقطتا إن
~~استوتا وبقيت على ما هي عليه والا قضي بأعدل وإن شهد أحدهما أنها لزيد
~~والآخر أنها في يد عمرو قضي بها لزيد وإن لم يقيما بينة فلا يستحلف أحدهما
~~للآخر أنها ليست في يده إلا أن يكونا جميعا في الدار وقد أقام كل واحد بينة
~~أنها في يده دون غيره فيحلف كل واحد أنها في يديه دون الآخر فإن حلفا عدل
~~مخالف | تنبيه اليد ما فأعظمها ثياب الإنسان التي عليه | ونعله ومنطقته
~~ويليه البساط الذي هو جالس عليه أو الدابة التي هو راكبها ويليه الدابة
~~التي هو سائقها وقائدها ويليه الدار التي هو ساكنها فهي دون الدابة لعدم
~~الإستيلاء PageV11P024 على جميعها قال بعض العلماء فيقدم أقوى اليدين على
~~أضعفهما فلو تنازع الساكنان الدار سوي بينهما بعد أيمانهما أو الراكب مع
~~الراكب والسائق قال يقدم الراكب مع يمينه
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب إذا كانت بيد رجل فادعاها آخر وأقام البينة أن أباه مات
~~وتركها ميراثا منذ سنة لا يعلمون له وارثا غيره وشهدت بينة صاحب اليد لمثل
~~ذلك قضي بالأعدل فإن استويا بقيت لذي اليد وليس بقضاء قال سحنون فلو لم يقم
~~صاحب اليد بينة وأقام اثنان بينتين تساقطتا وبقيت لذي اليد قال أشهب إذا
~~تعارضت بينة ذي اليد والخارج قضيت بأعدلهما فإن استوتا قضيت لصاحب التوقيت
~~فإن وقتتا فلأولهما توقيتا فإن لم يوتيا وبينة ذي اليد شهدت أنه أعتقه أجيز
~~العتق ولا يرد حتى يقيم الذي بيده البينة أن العتق بعد ملكه إياه وقال بعض
~~أصحابنا إذا قال صاحب اليد هي لزيد فقضي بها له ويقيم بينته ويقيم مدعيها
~~بينة لا يكون ذو اليد أولى لأنها صارت في يديه بدعوى المدعي | تنبيه اليد
~~إنما تكون حجة إذا جهل أصلها أما إذا كانت بغصب أو ms3149 عارية أو غير ذلك مما
~~يعلم أنها لم تنشأ عن ملك فلا تعتبر في الترجيح
# | ( فرع )
# | قال فإذا استوتا في اليد على عبد قضي بالأعدل فإن استوتا فحينئذ ارجح
~~بالعبد إن كان كثيرا فهو لمن اعترف له ومتى جاء الآخر بالأعدل قضي به للآخر
~~والغي الإقرار من العبد وكذلك إذا ادعياها في يد ثالث فإقرار الثالث
~~PageV11P025 بالعارية من إحداهما مرجح عند عدم البينة أو تعادلها بعد يمينه
~~في التكافي وبغير يمين عند عدم البينة ولا يمين على المقر لأنه لو رجع عن
~~الإقرار لم يصدق
# | ( فرع )
# | قال إذا ادعياها في يد ثالث وقال أحدهما أجرته إياها وقال الآخر أودعته
~~صدق من علم سبق كرائه أو إيداعه إلا أن تشهد بينة للآخر أنه فعل ذلك بحيازة
~~عن الأول وحضوره ولم ينكر فيقضى له وإن جهل السبق قسم بينهما قاله أشهب فلو
~~شهدت بينة أحدهما بغصب الثالث منه وبينة الآخر الثالث اقر له بالإيداع قضي
~~لصاحب الغصب لتضمين بينة اليد السابقة
# | ( فرع )
# | قال إذا كانت دار في يد رجلين وعبد لأحدهما ادعاها الثلاثة قسمت بينهم
~~أثلاثا إن كان العبد تاجرا وإلا بنصفين لأن العبد في يد مولاه أو في يد عبد
~~واحد فتداعياها لأنفسهما فهي بينهما نصفان ولو أقر بها العبد الساكن معه
~~فادعاها مولى العبد لنفسه أو لعبده تحالفا وأخذ الحر النصف والعبد أو مولاه
~~النصف لأن إقرار العبد بما في يده لا يقبل إذا نازعه السيد وإن كانت في يد
~~حر وعبدين تاجرين أو غير تاجرين وادعاها العبدان سيدهما والحر لنفسه أو
~~ادعاها كل لنفسه قسمت بينهم أثلاثا لتقابل الدعاوي وإن كان السيد معهم في
~~الدار وهما غير مأذونين لقسمت بينه وبين المدعي لنفسه نصفين ولم يكن
~~للعبدين دفع السيد لأنهما ماله وكذلك لو كان معه في الدار عيال له أو أضياف
~~لم ينظر إلى عددهم ودعواهم لأن يدهم ليست مستفادة من يده فإن PageV11P026
~~كانوا أربعة أحدهم يدعيها لنفسه والباقون للذي ليس معهم فالربع لمدعيها
~~لنفسه والباقي لمن ادعاها الباقون ms3150 له ولو كان معهم في الدار قسمت بينهم
~~نصفين ولو قال الثلاثة إكراها منا وهي له لقسمت على أربعة كان معهم في
~~الدار أم لا لأن الكراء أوجب لهم يدا فيها والذي ثلاثة ارباعها
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب إذا قضي لك ببينة ثم ادعاه آخر ببينة قضي بأعدلهما أو
~~يقسم بينكما إن استوتا بعد أيمانكما فإن نكل أحد كما قضي للحالف فإن نكلتما
~~قضي للذي انتزع من يده فإن اقتسمتا في تكافئ البينتين ثم أقام أحدهما بينة
~~أخرى أعدل من بينة صاحبه الأولى قضي له لمزيد العدالة أو مثل الأولى أو
~~دونها أقرت بينكما نصفين ولو قضي لك بميراث من ادعيت الولاء عليه بالبينة
~~ثم ادعاه نظر في حجته ومن حجته أن يقضي لمن أعتق أولا وإن كانت بينة الآخر
~~اعدل لأن التاريخ أقوى وإن جهل التاريخ قضي لأعدلهما وإن استوتا صار كما لا
~~شهادة فيه فيبقى تحت يد من كانت تحت يده
# | ( فرع )
# | قال قال عبد الملك قلت هي لي وقال صاحب اليد بل النصف حلف صاحب ليد
~~مالك إلا النصف وإن كانت بيد غيركما تحالفتما ولك ثلاثة أرباعها وله ربعها
~~لوقوع التداعي في أحد النصفين فلك نصفه وقال مالك لك ثلثاها لأن القسمة على
~~الدعاوي تضرب أنت بسهم وهو بسهمين قال ماك وكذلك إن أبضعت مع رجل دينارا
~~وآخر دينارين فخلطتهما فضاع دينار اقسمتما الباقيين أثلاثا وقال ابن ابى
~~سلمة أحدهما بينكما نصفان PageV11P027 والآخر لصاحب الدينارين قال ابن
~~القاسم إن ادعيت الدينار وآخر الثلثين والآخر النصف وتكافأت البينات أو لا
~~بينة بينهم فلمدعي الجميع ثلثها لأنه لم يدعه أحد والسدس بين مدعي الكل
~~ومدعي النصف نصفين ونصف السدس بين مدعي الكل ومدعي النصف ومدعي الثلث
~~أثلاثا والربع بين جميعهم وقال أشهب إذا ادعيت الكل وادعى النصف وهو في
~~أيديكما هو بينكما نصفان لتساويكما في الحيازة وقيل يقسم مثل هذه على عول
~~الفرائض وإن قال أحد الشريكين لي ثلث المال وقال الآخر بل النصف فالذي ثبت
~~عليه ابن القاسم ms3151 لمدعي الثلثين النصف ومدعي النصف الثلث والسدس بينهما
~~نصفان وقال أشهب يقسم نصفين إذا حلف
# | ( فرع )
# | قال دار في أيديكما ادعى أحدكما جميعها والآخر نصفها وفي يد كل واحد
~~منكما منها بيت وحده والبيت الذي لمدعي النصف بينهما نصفان لأنه إقرار
~~لصاحبه فيه النصف والساحة بينهما نصفان قال سحنون وليست كالدار التي
~~بأيديهما جميعا لأن كل شيء منها في أيديهما وهذه بيد كل واحد منها شيء ليس
~~بيد صاحبه قال اشهب فإن لم يكن فيها غير البينتين إلا أن يكون جميع الدار
~~في أيديهما وكل واحد منهما في منزل منها فيكون المنزلان كما تقدم وبقيت
~~الدار بينهما نصفان لعموم الحوز ومتى استويا في حوز دار أو عبد فادعى
~~أحدهما أكثر من النصف حلف له الآخر ليس إلا
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب دار ببلد كم على أحدكم لي ثلثها ولصاحبي ثلثها ولا
~~PageV11P028 شيء للآخر وقال الآخر لي نصفها ولصاحبي نصفها ولا شيء للآخر
~~فهي بينكم أثلاثا فلو قال أحدكم للأجنبي فلان نصفها ولي نصفها ولا شيء لكما
~~لي ثلثها وللأجنبي ثلثاها وقال الآخر لي ثلثها وللأجنبي ثلثها لدفع الأول
~~له نصف ما في يديه ومن قال له ثلثها أعطاه ثلث ما في يديه ومن له ثلثها
~~أعطاه ثلثيها ولو قال رجلان لي الثلثان ولزيد الثلث وقال الآخر لي ثلثه
~~ولزيد ذلك الرجل بعينه ثلثاه لا شيء لزيد لأن كل واحد إنما أقر بما في يد
~~صاحبه إلا أن يكونا عدلين فيحلف مع كل واحد منهما يمينا ويأخذ الجميع
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب سفلها بيدك وعلوها بيده وطريقه في ساحة السفل فتداعيتما
~~كل واحد جميع الدار فلك الدار إلا العلو وطريقه فهو لصاحب العلو بعد
~~أيمانكما أو نكولكما لأن يد كل واحد على ما قضي له به ويقضى بأعدل بينتيكما
~~فإن استوتا بقي لكل واحد ما في يده
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب إذا تداعيا جدارا متصلا ببناء أحدهما وعليه جذوع الآخر
~~فهو لمن اتصل ببنائه ولصاحب الجذوع موضوع جذوعه لأنه حوزه ويقضي ms3152 بالجدار
~~لمن إليه عقود الأريطة والآخر بموضع جذوعه وإن كان لأحدهما عليه عشر خشبات
~~وللآخر خمس خشبات ولا ريط ولا غير ذلك فهو بينهما نصفان لا على عدد الخشب
~~وبقي ما تحت الخشب منها بحالها وإذا انقسم خشب أحدهما رد مثل ما كان ولا
~~يجعل لكل واحد ما تحت خشبة منه ولو كان عقده لأحدهما من ثلاثة مواضع وللآخر
~~من موضع قسم بينهما على عدد العقود وإن لم يعقد لواحد منهما ولأحدهما عليه
~~خشب معقودة بعقد البناء أو متقوية بعقد لبناء يوجب ملك الحائط وقيل لا
~~يوجبه وفي PageV11P029 المقربة نظر لأنها طارئة على الحائط والكوى فعقد
~~البناء يوجب الملك وكوى الضوء المنفوذة لا دليل فيها قال ابن عبد الحكم إذا
~~لم يكن لأحدهما عقد وللآخر عليه خشب ولو واحدة فهو له وإن لم يكن إلا كوى
~~غير منفوذة أرحمت الملك وإن لم يكن إلا حظير قصب لأحدهما فله الملك والقصب
~~والطوب سواء
# | ( فرع )
# | في الجواهر قال من أقر لغيره بملك ثم أدعاه لم يقبل دعواه حتى يدعي
~~تلقي الملك من المقر له
# | ( فرع )
# | قال إذا ادعى الابن الإرث وأدعت زوجة أبيه أن أباه أصدقها ذلك أو باعه
~~لها قدمت بينتها
# | ( فرع )
# | في النوادر قال أشهب ادعيت الشراء بمائتين منه والنقد وأدعى آخر الشراء
~~بمائة وأنه نقد فإن وقتت البينتان فهي للأول والآخر كل منكما في أخذ نصف
~~الدار ونصف الثمن الذي نقد أو جميع الثمن وإن قال كل منكما شراه قبل الآخر
~~حلفتما وسئل البائع أيكما الأول فإن قال صاحب المائتين وجب للبائع الثمن
~~كله ولي عليه نصف قيمة الدار يوم زعم أنه باعها من الآخر وإن قال ما أعرف
~~الأول أو ما بعت من واحد منهما اقتسماه نصفين ورجع كل واحد بنصف ثمنه وإن
~~شا ردها وأخذا ثمنيهما وإن ردها فللبائع إلزام أيهما PageV11P030 أيهما شاء
~~فإن قال أحدهما أخذت نصفها فنصف ما دفع وقال الآخر أرد فذلك لهما وإن وقتت
~~إحدى البينتين دون الأخرى قضى بالتوقيت
# | ( فرع )
# | قال قال ms3153 ابن عبد الحكم شهد شاهد بملكه لزيد وشهد شاهد أن زيدا اقر به
~~لعمرو وهو بيد ثالث حلف زيد وأخذه ثم يحلف عمرو على إقرار زيد مع شاهده
~~ويأخذه منه فإن قال زيد لا أحلف أو قال ليس هو لي لأن اعتبار الإقرار متوقف
~~على ثبوت ملك زيد ولا يحلف أنه لزيد لأنه لا يثبت ملك زيد بيمين عمرو وليس
~~كيمين الغرماء في دين الميت إن نكل ورثته لثبوت أصل حقهم
# | ( فرع )
# | قال قال ابن وهب إذا اشهد لك أن الذي في يده غصبه منك وأقام هو بينة
~~أنه اشتراه منك قدم الشراء لأنه مزيل للغصب ولو شهد لك برهنه عنده ولم توقت
~~البينتان ففي كتاب ابن سحنون يقدم الشراء إلا أن يثبت تأخير الرهن فيعلم
~~وجوعه لك وقاله ابن القاسم وقيل يقضى بأعدلهما وإن لم تكن لكما بينة صدقت
~~مع يمينك لأنه اقر لك بالملك وأدعى الشراء وكذلك في تكافئ البينتين
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم ولدت امتك ابنين فاشترى أحدهما وأعتقه وتركه عند
~~أمه فمات أحدهما فأدعى أن الحي عتيقة وقلت بل الهالك صدقت | لأن الأصل بقاء
~~ملكك على هذا PageV11P031
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب من بيده صبي أقام آخر عليه بينة أنه ابنه وقامت بينة أخرى
~~على إقرار من هو بيده أنه ابنه قضي لمن شهد له أنه ابنه إلا أن تكون بينة
~~تشهد بإقراره أيضا فيلحق نسبه بمن هو بيده لأن من أقر بالولاء لرجل ثم طلب
~~نقله عنه لم يكن له ذلك فإن اقام آخر بينة أنه مولاه مولاه فهو أحق به
~~لشهادته بزيادة
# | ( فرع )
# | قال عبد الملك إذا تداعيا امرأة بيد أحدهما قدمت بينة أولها وقتا فإن
~~لم يؤرخا أو اتفق التاريخ قضي لمن هي في يده قال ابن القاسم إن كانت
~~لأحداهما أعدل والمرأة مقرة لأحدهما أو منكرة فسخ النكاح بطلقة بخلاف
~~البيوع وقال محمد لا ألزم الطلقة من تزوجها منهما الآن قبل أن ينكح أحد
~~لاحتمال أنه الزوج وقال سحنون يقضى بأعدلهما فإن ms3154 استوت لم يكن الفسخ طلاقا
~~لأنه لم يثبت نكاح ومن اصاب بينة بعد ذلك فله القيام
# | ( فرع )
# | إذا ادعى صبيا نصراني ومسلم لم يولد عندهما فقال النصراني هو ابني وقال
~~المسلم عبدي يقوم على النصراني ويكون عتيقا ولا يلحق به نسبه ولما قال هو
~~ابني فقد أقر أنه حر
# | ( فرع )
# | قال قال أصبغ قالت بينة المسلمة مات مسلما وأخته النصرانية مات نصرانيا
~~فقد تداعيا النصف فيقسم بينهما بعد أيمانهما والنصف الآخر لبيت المال فإن
~~قال الإبن المسلم مات مسلما وقالت البنت النصرانية بل PageV11P032 نصرانيا
~~فللبنت الربع لأنها تدعي النصف وللإبن ثلاثة أرباع لأنه يدعي الكل ولو تأخر
~~قسم التركة ثم وجد في الأولاد مسلم فقال أسلمت بعد الموت وقالوا قبله فلا
~~يستحق فعليه البينة قاله ابن القاسم لأن الأصل أن لا يرث المسلم الكافر
~~وقال ابن عبد الحكم القول قوله لأن الأصل عدم التقدم والأصل ميراثه من أبيه
~~فهو على وفق الأصلين وقال أشهب إن أقر أن أباهما مات مسلما وفي يدهما دار
~~وقال أحدهما أسلمت وإني مسلم وصدقه أخوه وادعى الآخر ذلك فكذبه أخوه وقال
~~بل اسلمت بعد فهي للمسلم الذي اجتمعا عليه وعلى الآخر البينة وكذلك إذا
~~تنازعا في الحرية وهذا إذا لم تطل حيازتهما للدار ما تكون حيازة على الآخر
~~ولو ادعى الكافر أن أباه مات كافرا وقال المسلم مات مسلما حلف كل على دعواه
~~وقسم بينهما ولو قال الأولاد المسلمون مات مسلما وقال الأبوان الكافران بل
~~كافرا فكل فريق يدعي الجميع فيحلف على دعواه ويرثون كلهم قال سحنون وهذا
~~إذا كان الأبوان غريبين لا يعرف اصلهما وإلا صدقا لأن الأصل في ابن
~~النصراني أنه نصراني وإذا قال رجل هذا الميت ابني وهذا أخي وأنا مسلم وهو
~~مسلم وادعى نصراني أنه أبوه والصغير أخوه وأنه نصراني فعل بالميت ما يفعل
~~بالمسلمين وإن كان له تركة بأيديهما اقتسماها بعد أيمانهما ووقف ثلث ما بيد
~~كل واحد منهما فإن كبر الصغير وادعى الإسلام أخذ ثلث ما أقر به المسلم ms3155 أو
~~النصراني أخذ ثلث ما بيد النصراني بعد يمين المنكر وإن لم يعلم أنهما
~~والداه كلفا إثبات النسب إلا أن يكون المال بأيديهما وإن كانوا ثلاثة أحدهم
~~نصراني وادعى أحد المسلمين موته مسلما والنصراني أنه مات كافرا ووقف أحد
~~المسلمين فقد اعترف المسلم المدعي أنه لا يستحق إلا النصف والنصراني يدعي
~~جميع المال ولا منازع له في النصف ويقسم النصف PageV11P033 الآخر بينهما
~~بعد أيمانهما فيقسم الربع وثلاثة أرباع ولا شيء لغير المدعي وإن كانوا
~~نصرانيين وكافرين وتداعى الفريقان قسم أرباعا بعد أيمانهم فإن نكل أحد
~~الفريقين فجميعه للفريق الحالف وإن نكل واحد من كل فريق فنصيبه للذي معه إن
~~حلف فلو رجع أحد المسلمين وأحد الكافرين بعد أن قبضوا فالراجع أولا يسلم
~~حقه للطائفة الأخرى فإن رجعا معا فالراجع يسلم لمن لم يرجع من الفريق الآخر
~~لأنهما لو نكلا قبل القسم كان المال بين الحالفين من كل فريق نصفين وإن قال
~~ابن نصراني أبوه كان نصرانيا وقالت ابنته كان مسلما ولهما أخت صغيرة فهو
~~مقر للصغيرة بالثلث والكبيرة المسلمة تقر للصغيرة بالثلث والكبيرة فتأخذه
~~والتداعي في الثلث فيقسم بين الكبيرة وللذكر الثلث الذي يصير للكبيرة لأنها
~~يقول في الثلث والثلث للعصبة فيصير للذكر الثلث وللعصبة السدس وللكبيرة
~~السدس إن كان العصبة على دين البنت وقد تقدم في اختلاف الشهادات بعض هذا
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب أشهد إن مات من هذا المرض فهذا العبد حر وقال العبد مات
~~من مرضه وقال الوارث صح منه صدق الوارث مع يمينه لأن العبد يدعي الحرية قال
~~محمد إن شهدت بأنه أوصى في مرضه صدق العبد لأن الأصل عدم الصحة فإن أقاما
~~بينتين قضي بالأعدل ولو قال إن مت من هذا المرض فميمون حر وإن برئت فمرزوق
~~حر فتنازع ميمون ومرزوق الصحة والمرض وصدق الوارث مرزوقا على الصحة صدق
~~الوارث مع يمينه ولا قول لمن أخذ به لأنه مرجوح به وإن اقاما بينتين قضي
~~بالأعدل وإن PageV11P034 استوتا عتق من كل واحد النصف قال محمد وذلك ms3156 إذا لم
~~يغيبوا غيبة يمكن فيها صحة وقال أصبغ تقدم شهادة الصحة لأنها زيادة
# | ( فرع )
# | قال ابن نافع إذا شهدت بالبيع بعشرين وشهدت أخرى للمبتاع أنه باع بعشرة
~~قضي بالزيادة وكذلك الطلاق وقال أشهب إن اتفقوا على اتحاد المجلس قضي
~~بالأعدل وإلا سقطتا وتحالفا وتفاسخا
# | ( فرع )
# | قال قال سحنون إن قال أحد الشاهدين لك فلان فعل وشهد بحنطة زرعها انها
~~شهادة واحدة فإن ادعيت أحدهما حلفت معه وإن أادعيت الشهادتين بطلتا للتكاذب
# | ( فرع )
# | قال قال ابن دينار إن شهد ثلاثة أنه أوصى لك بمائة واثنان أنه أوصى
~~بخمسين ولزيد بخمسين فلك ثلاثة أرباع المائة ولزيد ربعها لاجتماعهم على
~~خمسين والتداعي في خمسين فإن شهدت بمائة لك وبخمسين لزيد وشهدت الأخرى بأن
~~الخمسين لك والمائة لعمرو قسم الجميع نصفين بينكما ولو شهدت أنه ذبحه وأخرى
~~أنه غرقه سقطتا لأنها أفعال مختلفة ولا يقسم على إحداهما إلا أن يدعيها دون
~~الأخرى
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم إذا ثبت عليه ألف دينار فأتى ببراءة وبراءة بألف
~~فأكثر وقال المدعى منها ولا تاريخ صدق مع يمينه لأن الأصل عدم حق
~~PageV11P035 آخر وضعفه سحنون اليمين بل يصدق قال ابن القاسم فإن ثبت اقرارك
~~بخمسمائة وأقام بينة أخرى أنك قبضت خمسمائة وادعيت التداخل وادعى التباين
~~صدقت مع يمينك إلا أن تكتب عليك براءتين لأن الكتابة لا تكون إلا مع
~~التباين أو في براءة ألف مائة فيها وحدها بريء مع يمينه وإلا قال ابن
~~القاسم ولو اقررت بقبض مائة فأقام بينة بقضائك مائة فقلت هي التي اعترفت
~~بها وقال غيره صدق مع يمينه وقال عبد الملك تصدق أنت مع يمينك لأن الأصل
~~بقاء الدين والجمع بين الشهادة والإقرار ممكن وقد جعل أصحابنا الإقرار في
~~مجالس واحدا بخلاف البراآت
# | ( فرع )
# | قال قال سحنون إذا شهدا انك قلت إن دخلت الدار فعبدي حر وشهداهما أو
~~غيرهما بالدخول عتق وإن شهد بالدخول واحد حلفه وبرئ وإن شهد باليمين واحد
~~بالجنب إثنان أو أقر به وإنكر اليمين حلف أنه ما حلف ms3157 وبريء ولو شهد واحد
~~باليمين وواحد بالفعل لم يحلف لعدم موجب الحنث ولو كان على أحد الأمرين
~~شاهدان وعلى الآخر شاهد لم يبرأ إلا بشاهدين سبب اللزوم فيلزم اليمين قال
~~محمد ولو شهد بالحلف والحنث واحد حلفته
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب إذا جحد الوديعة ثم ادعى ردها لم تسمع ببنته لأنه كذبها
~~بالجحد وكذلك الدين قاله مالك قال عبد الملك وكذلك القراض والبضاعة إذا
~~جحده ثم ادعى تلفه وذلك إذا قال ما كان ذلك أما إذا قال ما لك عندي منه شيء
~~نفعته البراءة لأن لفظه محتمل والرسول يجحد أصل الرسالة ثم يعترف ويدعى
~~التلف قال مالك يحلف بالله ويبرأ وكذلك PageV11P036 القراض وعن مالك إن جحد
~~حتى قامت البينة لم يصدق في الضياع وقال ابن القاسم إذا جحد القراض ثم ادعى
~~الرد ضمن بخلاف الضياع وقال مالك يحلف في الوجهين ويبرأ وقال ابن كنانة إذا
~~ادعيت عليه مالا فجحدك ثم أتى ببينة بالرد لم ينفعه إلا أن يأتي بوجه عذر
~~وإن ادعيت أيضا حازها عشرين سنة فأنكر فأقمت البينة فأقام هو ايضا بينة أنه
~~اشتراها من ابنك نفعه لأنه يقول رجوت أن تنفعني الحيازة بخلاف الدين وقال
~~أشهب لو قتل الموصى له الموصي عمدا وشهدت بينته فصدقها بعض الورثة فيأخذوا
~~نصيبهم من الوصية ومن كذبها لم يأخذ وكذلك الوارث إذا قتل فصدق البعض بينة
~~دون البعض وأقر الموروث بدين لبعض الورثة فصدقه بعضهم قال سحنون إذا ادعاها
~~ميراثا ثم أقام بينة أن اباه باعها له لم يسمع لأنه كذبها بدعواه ولا ينفعه
~~قوله كنت أجهل البينة الأخيرة وإذا قلت ليس لي عنده إلا ألف درهم فأقمت
~~بينة بألفين بطلت إلا أن يقول كنت أبرأته من ألف ونحو ذلك قال محمد ولو
~~جحدك البيع فأقمت بينة بالبيع بخمسين دينارا لم تنفعه بينة بثمن أكثر وإن
~~اقر الوصي لليتيم بعشرة وجحد خادما ثم أتى ببراءة بعشرين وقال دخل فيها ثمن
~~الخادم يقبل منه في الخادم وقال محمد لا يقبل لأنه كذب نفسه ms3158 ومن كتب صكا
~~بقرض ثم أقام بينة أنه قراض لزمه إقراره القرض إلا أن يقيم بينة على إقرار
~~الطالب لأن الطالب يؤاخذ بإقراره كما يؤاخذ هو بإقراره قاله سحنون وخالفه
~~ابنه وقال تنفعه بينته
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم إن أتيت بذكر حق بمحو وشهدت بينتك فقال قضيته ومحاه
~~يلزمه وتحلف أنت ما قضاه فإن قلت أنا محوته وظننت أنه قضاني حلف هو وبرئ
~~لإقرارك بمحوه PageV11P037
# | ( فرع )
# | قال قال ابن عبد الحكم إذا قضاك لم تجبر على إعطاء الصك بل تكتب له
~~براءة كان في الموضع من يكتب الشروط أم لا
# | ( فرع )
# | قال إن قلت أعطني ثمن الثوب فقال وكلتني في بيعه صدقت مع يمينك بنفي
~~الوكالة لا بالبيع فتطلب بالقيمة لأن الأصل عدم الإذن
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إن قلت اشتريها لك فلك طلبه بالثمن إن قبضها ولم تنقد وإن
~~نفذت صدق في جميع الثمن اليك لأن الأصل عدم إسلافك إياه قال سحنون إلا أن
~~تشهد عند الرفع أنك تعطي من مالك فتصدق مع يمينك
# | ( فرع )
# | قال قال سحنون إذا احلته بألف على ألف وقام بالإستحقاق فإن كان المحال
~~يشبه أن يكون ذلك له قبلك صدق مع يمينه قال ابن القاسم ولو أمرته يدفع عنك
~~مالا ففعل وقلت كان لي دينا وأنكر صدق مع يمينه لأن الأصل عدم دينك عنده
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب إن مات أحد الشريكين صدق أحدهما أن للميت معه السدس فيما
~~في يده
# | ( فرع )
# | قال قال أشهب إن قلت بعتك هذا العبد ودبرته وأنكر لزمك التدبير وتأخذ
~~الثمن من خدمته الذي يدعي إلا أن يقر فتعطيه ما بقي منه فإن PageV11P038
~~استوفيت بقي مدبرا مؤاخذه لك بإقرارك فإن مت وهو يخرج من ثلثك عتق وإن كان
~~عليك دين
# | ( فرع )
# | قال قال اشهب إن ابضعت ثلثمائة دينار مع ثلاثة في شراء جارية فأتوا بها
~~فزعم اثنان أنهم اشتروها على صفته بمائة وقال الثالث بثمانين وهم كلهم عدول
~~أخذت من الإثنين تسعة وستين إلا ثلثه | ومن القائل بثمانين ms3159 ثلاثة وثلاثين
~~وثلثا ولم ير شهادة الإثنين شهادة
# | ( فرع )
# | قال سحنون إذا نسجت المرأة الثوب فادعاه زوجها فيقول الكتان لي وتقول
~~المرأة إنه لها أو إنها غزلته من كتانها قال ابن القاسم هي أولى بما في
~~يدها مع يمينها إلا أن تقر أن الكتان للزوج فيكونان شريكين في الثوب بقدر
~~ما لكل واحد منهما
# | ( فرع )
# | قال مطرف تأخر ذكر الحق عشر سنين لا يبطله وإن قسمت التركة وهو حاضر لم
~~يعلم بطل إلا أن يعتذر بغيبة بينة أو قال لم أعرفهم أو لم أجد الكتاب أو
~~للورثة سلطان فيحلف ما ترك القيام إلا لذلك فإن نكل حلف الوارث ما يعلم لك
~~حقا قبل وليه فإن نكلوا غرموا
# | ( فرع )
# | قال قال مطرف إذا باع أجير عند فراء بمحضره فروا فقال هو لي إن كان
~~مثله يعمل لنفسه وهو أجير صدق مع يمينه | تنبيه مسائل أثبتت على خلاف
~~الظاهر | إذا ادعى البر التقي على فاجر PageV11P039 غاصب لم يقبل قوله وإذا
~~ادعى الفاجر على التقي حلفناه أو أتت المرأة بولد لدون خمس سنين بحق الزوج
~~أو يولد لستة أشهر مع قدوته ولو زنت ثم تزوجت وأتت بولد لتسعة أشهر من يوم
~~الزنا ولستة من يوم الزواج لحق بالزوج وإن أنكر الوطء مع ظهور صدقه بالظاهر
~~والأصل ولكن الزوج متمكن من دفعه عن نفسه باللعان والمقر بمال عظيم قيل
~~يلزمه اقل ما يتمول والحالف بالقرآن تلزمه الكفارة إن حنث مع أن القرآن
~~ظاهر في اللفظ المحدث
# | ( تمهيد )
# | إذا ادعى خصم من مسافة العدو فما دونها وجبت الإجابة لأنه لا تتم مصالح
~~الأحكام وإنصاف الظالمين من المظلومين إلا بذلك فإن لم يكن عليه حق لم تجب
~~الإجابة أوله ولكن لا يتوقف على الحكام وهو قادر على ادائه لزمه أداؤه ولا
~~يجب عليه الإجابة ويجب عليه الإمتناع لا سيما في الدماء والفروج والحدود
~~وسائر العقوبات الشرعية فإن كان الحق موقوفا على الحكام كأجل العنين يخير
~~الزوج بين الطلاق ولا تجب عليه الإجابة وبين الإجابة وليس له ms3160 الإمتناع
~~منهما وكذلك الفسوخ الموقوفة على الحكأم وإن دعاه إلى حق مختلف في ثبوته
~~وخصمه يعتقد ثبوته وجب أو عدم ثبوته لم يجب لأنه مبطل وإن دعاه الحاكم وجبت
~~وإن طولب بحق وجب عليه على الفور كرد الغصوب وجب أداؤه في الحال ولا يحل له
~~أن يقول لا أدفعه إلا بالحاكم لأن وقوف الناس عند الحاكم صعب وأما النفقات
~~فيجب الحضور فيها عند الحكام لتقريرها إن كانت للأقارب وإن كانت الزوجة أو
~~الرقيق يخير بين إبانة الزوجة وعتق الرقيق أو الإجابة
# | ( فرع )
# | قال بعض العلماء إذا ألزم المدعى عليه بإحضارالمدعى به لتشهد عليه
~~البينة PageV11P040 فإن ثبت الحق فالمؤنة على المدعى عليه لأنه مبطل صلح
~~كذلك وإلا فعلى المدعي لأنه مبطل في ظاهر الشرع ولا تجب أجرة تعطيل المدعى
~~عليه في مدة الإحضارلأنه حق للحاكم لا تتم مصالح الأحكام الابه | نظائر
~~خولفت قاعدة الدعاوي في قبول قول المدعي في خمس مسائل أحدها اللعان يقبل
~~فيه قول الزوج لأن العادة أن الرجل ينفي عن امرأته الفواحش بحيث أقدم على
~~رميها بها مدمة كذا الشرع مضافا إلى الأيمان والدعاء على نفسه باللعن وهو
~~أشد العبد من الله تعالى | وثانيها الأمة يقبل فيها قول الطالب لمن كذا حجه
~~باللوث | وثالثها قبول قول الأمناء ليلا يزهد الناس في قبول الأمانات فتفوت
~~المصالح المترتبة على حفظ الأمانات | ورابعها قبول قول الحكام فيما يدعونه
~~من الجرح والتعديل وغيرهما من الأحكام ليلا تفوت المصالح المترتبة على
~~ولاية الأحكام | وخامسها قبول قول الغاصب مع يمينه في تلف المغصوب للضرورة
~~الخاصة ليلا يخلد في الحبس ثم الأمين قد يكون أمينا من جهة مستحق الأمانة
~~أو من قبل الشرع كالوصي والملتقط ومن ألقت الريح ثوبا إلى بيته
# | ( فرع )
# | قال بعض العلماء إذا عجزت عن إقامة الحجة الشرعية فاستعنت على ذلك بوال
~~يحكم بغير الحجة الشرعية اثم دونك إن كان الحق جارية يستباح فرجها بل يجب
~~ذلك عليك لأن مفسدة الوالي اخف من مفسدة الزنا والغصب وكذلك الزوجة وكذلك
~~استعانتك بالأجناد يأثمون ms3161 ولا تأثم وكذلك في PageV11P041 غصب الدابة وغيرها
~~أو جحد ذلك لأن الصادر من المعين عصيان لا مفسدة فيه والجحد والغصب عصيان
~~ومفسدة وقد جوز الشرع الإستعانة بالمفسدة لا من جهة أنها مفسدة على درء
~~مفسدة أعظم منها كفداء الأسراء فإن أخذ الكفار لمالنا حرام عليهم وفيه
~~مفسدة إضاعة المال فما لا مفسدة فيه أولى أن يجوز فإن كان الحق يسيرا نحو
~~كسرة وتمرة حرمتا بالإستعانة على تحصيله بغير حجة شرعية لأن الحاكم بغير ما
~~أمر الله أمر عظيم لا يباح باليسير
# | ( فرع )
# | قال بعض العلماء إذا تنازعتما حائطا منتصبا هل هو منعطف لدارك أم لا
~~فأمر الحاكم بكشف البياض لينظر إن جعلت الأجرة في الكشف عليك فمشكل لأن
~~الحق قد يكون لخصمك والأجرة ينبغي أن تكون لمن له نفع العمل ولا يمكن أن
~~تقع الإجارة على أن الأجرة على من ثبت له الملك لأنكما حرمتما بالملكية فما
~~وقعت الإجارة إلا جازما وكذلك القائف لو امتنع إلا بأجر قال ويمكن أن يقال
~~يلزم الحاكم كل واحد منهما باستئجاره وتلزم الأجرة في الأجير ممن ثبت له
~~الملك كما يحلف في اللعان وغيره وأحدهما كاذب | تنبيه الإبراء من المعين لا
~~يصح بخلاف الدين فلا يصح إبراؤك من داري التي تحت يدك لأن الإبراء الإسقاط
~~والمعين لا يسقط نعم تصح فيها الهبة ونحوها | قاعدة الحبس يكون لغيبة
~~المجني عليه حفظا لمحل القصاص أو للإمتناع من دفع الحق لجأ إليه أو تغييرا
~~وردعا عن المعاصي أو للإمتناع من التصرف الواجب الذي لا تدخله النيابة كحبس
~~من أسلم عن أختين وامتنع من تعيين PageV11P042 أحداهما أو أقر بأخذ عين
~~وامتنع من تعيينها أو للإمتناع من حقوق الله تعالى التي لا يدخلها النائب
~~كالممتنع من صوم رمضان فهذه خمسة أقسام | سؤال كيف يخلد في الحبس من امتنع
~~من دفع دارهم مع قدرته عليه وعجزنا عن أخذها منه لأنها عقوبة عظيمة لجناية
~~حقيرة | جوابه انها عقوبة صغيرة بإزاء جناية صغيرة لأنه في كل ساعة ممتنع
~~من أداء الحق فتقابل ms3162 كل ساعة من ساعات الإمتناع ساعة من ساعات الحبس
~~PageV11P043 فارغة PageV11P044 بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على سيدنا
~~ومولانا محمد
# | ( كتاب الأيمان )
# والنظر في الحالف والمحلوف عليه والحلف وحكمه والنكول فهذه خمسة أنظار
# | ( النظر الأول الحالف )
# | وفي الجواهر هو كل من توجهت عليه دعوى صحيحة فصمت احترازا من المجهولة
~~أو غير المحررة ومشتبهة احترازا من التي يكذبها العرف | وقد تقدم أن الدعوى
~~ثلاثة أقسام ما يكذبها | وما يشهد أنها غير مشبهة وما يشهد بأنها مشبهة
~~كدعوى سلعة معينة بيد رجل أو دعوى غريب وديعة عند جاره أو مسافر أنه اودع
~~أحد رفقته وكدعوى على الصانع المنتصب أنه دفع إليه متاعا ليصبغه وعلى أهل
~~السوق المنتصبين للبيع أنه اشترى منه أو يوصي في مرض موته أن له دينا عند
~~رجل فينكر فهذه الدعاوي مسموعة ويشرع فيها التحليف بغير خلطة والتي شهد
~~العرف بأنها غير مشبهة كدعوى دين ليس مما تقدم فلا يستحلف إلا بإثبات خلطة
~~قال ابن القاسم وهي أن يسالفه ويبايعه مرارا وأن يتقابضا في ذلك الثمن أو
~~السلعة وتفاصلا قبل التفرق وقال سحنون لابد في البيع والشراء من المتداعيين
~~وقال الشيخ أبو بكر هي أن تكون الدعوى عليه يشبه أن يدعى لمثلها على المدعى
~~عليه وإلا فلا يحلف إلا أن يأتي المدعي بلطخ وقال القاضي أبو الحسن أن يكون
~~المدعى عليه يشبه فهذه أربعة أقوال وقال ش و ح يحلف على كل تقدير
~~PageV11P045 | لنا ما رواه سحنون أن رسول الله & قال البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر إذا كانت بينهما خلطة وزيادة العدل مقبولة وقال علي
~~رضي الله عنه لا يعدي الحاكم على الخصم إلا ان يعلم أن بينهما معاملة | ولم
~~يرو له مخالف فكان إجماعا ولعمل المدينة ولأنه لولا ذلك لتجرأ السفهاء على
~~ذوي الأقدار بتبذيلهم عند الحكام بالتحليف | وذلك شاق على ذوي الهيآت وربما
~~التزموا ما لم يلزمهم من الجمل العظيمة من المال فرارا من الحلف كما فعل
~~عثمان رضي الله عنه وقد تصادفه عقيب الحلف ms3163 مصيبة فيقال بسبب الحلف فيتعين
~~حسم الباب إلا عند قيام مرجح لأن صيانة الأعراض واجبة | احتجوا بالحديث
~~السابق بدون زيادة ولم يفرق وبقول النبي & شاهداك أو يمينه ولم يذكر مخالطة
~~ولأن الحقوق قد ثبتت بدون الخلطة فأشتراط الخلطة يؤدي لضياع الحقوق وتختل
~~حكمة الحكام | والجواب عن الأول أن مقصود الحديث بيان من عليه البينة ومن
~~عليه اليمين لا بيان حال من تتوجه عليه والقاعدة أن اللفظ إذا ورد لمعنى لا
~~يحتج به في غيره فإن المتكلم معرض عن ذلك الغير ولهذه القاعدة قلنا في الرد
~~على ح في استدلاله على وجوب الزكاة في الخضروات بقوله & فيما سقت السماء
~~العشر أن مقصود هذا الحديث بيان الجزء الواجب | لا ما تجب فيه الزكاة وعن
~~الثاني أن مقصوده بيان الحصر وبيان ما تختم به منهما لا بيان شرط ذلك ألا
~~ترى أنه أعرض عن شرط البينة من العدالة PageV11P046 وغيرها يقول هو مطلق
~~فيحمل على المقيد الذي رويناه | وعن الثالث أنه معارض لأن ما ذكر ثم يؤدي
~~إلى أن يدعي أدنى السفهاء السفلة على الخليفة أو القضاة أو أعيان العلماء
~~أنه استأجرهم لكنس كنيفه أو غصبوه قلنسوة ونحو ذلك مما يقطع بكذبه
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا لم تكن خلطة والمدعى عليه متهم لم يستحلف وقال سحنون
~~يستحلف إن لم تثبت
# | ( فرع )
# | قال تثبت الخلطة بإقرار الخصم لها وبالشاهدين وبالشاهد واليمين لأنها
~~اسباب الأموال وقال ابن كنانة تثبت بشهادة رجل واحد وامرأة واحدة وجعله من
~~باب الخبر وقد تقدم ضابط الشهادة والخبر وروي ذلك عن ابن القاسم
# | ( فرع )
# | قال إذا رفع الدعوى بعداوة المشهور أنه لا يحلف لأن العداوة مقتضاها
~~الإقرار بالتحليف والبذلة عند الحكام وقيل يحلف لظاهر الخبر | نظائر قال
~~الشيخ أبو عمران خمس مسائل لا تعتبر فيها الخلطة الصانع والمتهم بالسرقة
~~والقائل عند موته لي عند فلان دين والمتضيف عند الرجل فيدعي عليه والعارية
~~والوديعة
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا يحلف في دعوى الكفالة حتى تثبت الخلطة وإذا بعت من
~~PageV11P047 رجلين فقبضت من أحدهما ms3164 حصته ثم لقيت الآخر فقال دفعت لصاحبي
~~ليدفع لك فأنكر صاحبه فأردت تحليفه فليس هذه خلطة توجب اليمين وإذا ادعيت
~~دينا أو غصبا أو استهلاكا فإن عرفت بينكما مخالطة في معاملة أو علمت تهمته
~~فيما ادعيت عليه من التعدي نظر فيه الإمام فإما أحلفه أو أخذ له كفيلا حتى
~~يأتي بالبينة وإن لم تعلم خلطته ولا تهمته لم يتعرض له ولا يحلف أحد حتى
~~تثبت الخلطة | في التنبيهات قوله في الكفالة حتى تثبت الخلطة قيل بين
~~المدعي والكفيل ولا تراعى خلطة الكفيل مع المكفول وقيل تراعى بين الكفيل
~~والمكفول لا غير وهو أظهر لأنه إنما يتكفل الرجل بمن يشفق عليه وقد يتكفل
~~بخصمه وعدوه مراعاة وقوله نظر فيه الإمام قيل جعل الكفالة في الغصب والتعدي
~~وليس موضوعها وقيل ظاهره أخذ الكفيل بمجرد الدعوى قال ويحتمل أن معنى
~~الكفيل هاهنا الموكل به وهو الأظهر وفي النكت قال غير واحد من القرويين
~~إنما تراعى الخلطة فيما يتعلق بالذمم دون المعينات ومسائل المدونة في
~~المعينات تشهد لك وقيل المعينات أيضا إلا في مثل أن تعرض سلعتك في السوق
~~فيدعي آخر أنك بعته إياها قال وهو أبين عندي لأن الخلطة اشترطت لدفع المضرة
~~قال بعض القرويين إذا باعه بنسيئة فهو خلطة وأما بالنقد فحتى تبايعه مرارا
~~قال ابن يونس قال مالك إذا قدح في البينة بعداوة أو غيرها لا يحلف المدعى
~~عليه وقيل يحلف لأنها لطخ قال أشهب لا يحلف في تعارض البينات وإذا انقضت
~~خلطتكما لم يحلف إلا بخلطة مؤتنفة والذي قال إنه دفع لصاحبه إنما لم يجعل
~~ذلك خلطة لأنك انما قلت إن المشتري معك قال إنه دفع لك ما عليه وهذا لم
~~يثبت ولو ثبت لم يكن خلطة وفي الموازية هذا خلطة والمعتبر في دعوى الكفالة
~~الخلطة بينك PageV11P048 وبين الكفيل دون من عليه الدين لأن إنما وثقت
~~بالمعاملة للكفيل فلك تحليفه قال اللخمي لا يحلف المدعى عليه إلا بخلطة أو
~~بينة أو دليل وذلك يختلف باختلاف الدعوى | فأما الدين فاختلف هل ms3165 تتوجه
~~اليمين بالخلطة أو دعوى الشبهة وأما بيع النفد والدعوى في المعين والصناع
~~والودائع والغصب والتعدي والجراح فالمراعى دعوى الشبهة وهي أن يشبه أن يدعي
~~مثله على مثله قال وأرى أن الدعوى إذا كانت من الرجل الصالح لا تكذب غالبا
~~أن تكفي السنة في الدين وغيره وإلا فلا بد من الخلطة والشبهة من ثلاثة أوجه
~~المدعي والمدعى عليه والمدعى فيه وقول ابن القاسم في دعوى الكفالة لا بد من
~~الخلطة يريد مؤاخاة تقتضي الإحسان بذلك لا المداينة لأن الكفالة إحسان وفي
~~دعوى الهبة قولان يحلف إذا كان بينهما مؤاخاة ولا يحلف ويراعى في الكفالة
~~من شأنه التوثق منه حين المداينة فإن كان موسرا ثم أعسر لم تقبل دعوى
~~الكفالة ويراعى في الصانع أن يكون ذلك لباسه أو لباس وإلا فلا يحلف وفي
~~الوديعة ثلاثة أن يملك مثل ذلك في جنسه وقدره وأن يكون هناك ما يوجب
~~الإيداع والمدعى عليه ممن يصلح لذلك فالمقيم لا يخرج ماله من داره لودعه
~~والطارئ يودع مع الإقامة ودعوى الغضب والتعدي فيها إقرار بملك المدعي مثل
~~ذلك والمدعى عليه يشبه منه ذلك الفعل وفي دعوى الرسالة لا بد أن يثبت أن
~~الغائب ادعى الإرسال معه بشاهد أو بكتاب يثبت أنه من قبله أو سماع بين
~~ويشبه أن الغائب يرسل مع هذا مثل هذا أو الرسالة ملك للمرسل إليه أو وكيلا
~~مفوضا إليه وإلا لم يحلفه لأنه لم يوكل على الخصومة ولا على اليمين وإن
~~ادعى أن العبد أبق منه وهو في يدك وأنتما من بلد واحد فلا بد من لطخ أنه
~~ملكه وإن كان أحدهما طارئا لم يحلف أحدهما لآخر لأن الطارئ إن ادعى فهو لا
~~يعلم أن المقيم عرف ذلك أو المقيم لم يعلم أن الطارئ يعرف ذلك فإن أقام
~~شاهدا حلف معه وإن نكل لم PageV11P049 يرد اليمين لعدم علم الآخر بكذب
~~الشاهد وله إيقافه اليوم ونحوه حتى يبينه وإن أتى بلطخ سماع أو شاهد فالوقف
~~أقوى في الشهر ونحوه فإن لم يثبت سلم ms3166 لمن كان بيده بعد يمينه إذا اشبه أن
~~يكون عنده من ذلك علم وإن لم يكونا من بلد سلم إليه من غير يمين
# | ( فرع )
# | في الجواهر يحلف من قام له شاهد ويستحق بشهادة ويمينه في الأموال
~~وحقوقها الخسيس منها والنفيس المعين وغيره من إليه أو في الذمة قال ابن عبد
~~الحكم الشاهد البين العدالة لا يثبت به النكاح والطلاق والعتاق وغير ذلك من
~~غير الأموال فيكون وجود الشاهد أن يطالب بالإقرار أو يحلف المشهود عليه فإن
~~امتنع منها فرواية ابن القاسم وبها أخذ ابن القاسم وأكثر الأصحاب أنه يحبس
~~ليقر أو يحلف وهي الرواية الأخيرة وروي يقضى عليه بمقتضى الشهادة وعلى
~~المشهور قال ابن القاسم يتحدد حبسه بسنة ويخلي سبيله وقال عبد الملك يتمادى
~~حبسه حتى يحلف أو يقر فإن تضمن الحق المالي بدينار أو بالعكس كشراء زوجته
~~أو الوكالة على قبض مال فإنه يلحق بالمال قاله ابن القاسم لأن المقصود
~~المال وغيره لغو ومنع أشهب لما فيه من الحكم البدني ولا خلاف أن الشاهد
~~وحده لا يقضى به واختلف العلماء هل القضاء مستند إلى الشاهد واليمين تقوية
~~أو اليمين مع الشاهد لأن كل واحد منهما لو أنفرد لا يقضى به وفائدته إذا
~~رجع الشاهد غرم نصف الحق كأحد الشاهدين | وفي الكتاب كل جرح فيه قصاص يقضى
~~فيه بالشاهد وكل جرح لا قصاص فيه مما هو متلف كالجائفة والمأمومة ونحوها
~~يقبل فيه الشاهد واليمين لأن العمد والخطأ فيه مال PageV11P050 | نظائر قال
~~العبدي التي تثبت بالشاهد واليمين أربعة الأموال والخلطة والكفالة والقصاص
~~في جراح العمد والتي لا تثبت بالشاهد واليمين ثلاثة عشر النكاح والطلاق
~~والعتق والولاء والأحباس والوصايا لغير المعين وهلال رمضان وذي الحجة
~~والموت والقذف والإيصاء ونقل الشهادة وترشيد السفيه | والمختلف فيها هل
~~تثبت بذلك أم لا خمس الوكالة قد ماتت والتجريح والتعديل | ووافقنا ش وابن
~~حنبل ومنع ح الحكم بالشاهد واليمين قال وينقض القضاء إن وقع وهو نزعه وأول
~~من قضى به معاوية | وليس كما قال بل أكثر العلماء ms3167 قاله والفقهاء السبعة
~~وغيرهم لنا ما في الموطأ أن رسول الله & قضى باليمين مع الشاهد وروي في
~~المسانيد بألفاظ متقاربة وقال عمرو بن دينار رواية عن ابن عباس ذلك في
~~الأموال وإجماع الصحابة على ذلك | روي ذلك عن أبى بكر وعمر وعلي وأبي بن
~~كعب وعدد كثير من غير مخالف روى ذلك النسائي وغيره ولأن اليمين شرع في حق
~~من ظهر صدقه وقوي جانبه وقد ظهر ذلك في حقه ليشاهده ولأنه أحد المتداعيين
~~فشرع اليمين في حقه إذا رجح جانبه كالمدعى عليه وقياسا للشاهد على اليد
~~ولأن اليمين أقوى من المواثيق لدخولها في اللعان دون المواثيق وقد حكم
~~بالمواثيق مع الشاهد فيحكم باليمين ولقوله & البينة على من ادعى وهي مشتقة
~~من البيان والشاهد واليمين يبين الحق وقوله تعالى @QB@ إن جاءكم فاسق بنبأ
~~فتبينوا @QE@ وهذا ليس بفاسق PageV11P051 فوجب أن يقبل قوله مع الشاهد لأنه
~~قابل بالفرق احتجوا بقوله تعالى @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم
~~يكونا رجلين فرجل وامرأتان @QE@ فحصر المشروع عند عدم الشاهدين في الرجل
~~والمرأتين فالشاهد واليمين زيادة في النص والزيادة نسخ وهولا يقبل في
~~الكتاب بخبر الواحد وقوله & لحضرمي ادعى على كندي شاهداك أو يمينه ولم يقل
~~شاهدك ويمينك | وقال & البينة على من ادعى واليمين على من أنكر فحصر البينة
~~في المدعي واليمين في جهة المنكر لأن المبتدأ محصور في خبره واللام للعموم
~~فلم يبق يمين في جهة المدعي ولأنه لما تعذر نقل البينة للمنكر تعذر نقل
~~اليمين للمدعي وقياسا على أحكام الأبدان ولأن اليمين لو كان كالشاهد لجاز
~~تقديمه كأحد الشاهدين مع الآخر | والجواب عن الأول أنا نسلم أنه زيادة لكن
~~نمنع أنه نسخ لأن النسخ الرفع ولم يرتفع شيء وارتفاع الحصر يرجع إلى أن غير
~~المذكور غير مشروع وكونه غير مشروع يرجع إلى البراءة الأصلية والبراءة
~~الأصلية ترتفع بخبر الواحد اتفاقا ولأن الآية واردة في التحمل دون الأداء
~~لقوله تعالى @QB@ إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه @QE@ وقوله تعالى
~~^ ( أن تضل حداهما فتذكر احداهما الأخرى ) ^ واليمين ms3168 مع الشاهد لا تدخل في
~~التحمل فالحصر في التحمل باق ولا نسخ بكل تفسير ولأن اليمين تشرع فيمن ادعى
~~رد الوديعة وجميع الأمناء والقسامة واختلاف المتبايعين وينتقد ما ذكر ثم
~~بالنكول وهو زيادة في حكم | وعن الثاني أن الحصر ليس مرادا بدليل الشاهد
~~PageV11P052 والمرأتين ولأنه قضي بلفظ يختص باثنين لخصوص حالهما فيعم ذلك
~~النوع وكل من وجد بتلك الصفة لا تقبل منه إلا بشاهدين وعليكم أن تبينوا أن
~~تلك الحالة مما قلنا نحن فيها بالشاهد واليمين | وعن الثالث أن اليمين التي
~~على المنكر لا تتعداه لأنها اليمين التي عليه وهي اليمين الرافعة واليمين
~~التي مع الشاهد هي الجالبة فهي غيرها فلم يبطل الحصر وهو الجواب عن قولهم
~~إنما لم يتحول اليمين فإنا لم نحول تلك اليمين بل أثبتنا يمينا أخرى بالسنة
~~مع أن التحول واقع غير منكر لأنه لو ادعى عليه فأنكر لم يكن للمنكر إقامة
~~البينة ولو ادعى القضاء كان له إقامة البينة مع أنها بينة فأقيمت في
~~الحالين | وعن الرابع الفرق بأن الشاهدين معناهما مستويان فلا مزية لأحدهما
~~في التقديم واما اليمين فإنها تدخل القوة لجهة المدعي بالشاهد فلا قوة فلا
~~تشرع والشاهدان شرعا لأنهما حجة مستقلة مع الضعف ووافقنا ح في أحكام
~~الأبدان وخالفنا ش يحلف المدعي قبل قيام شاهد فإن نكل حلف المدعي | لنا
~~قوله & لا نكاح الا بولي وشاهدي عدل فأخبر & أنه لا يثبت إلا بهما فمن قال
~~باليمين مع النكول فعليه الدليل وقال الله تعالى @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم
~~@QE@ وإنما أمر بهذه الشهادة لأنها سبب الثبوت ولأن الشاهد والمرأتين أقوى
~~من اليمين والنكول لأنها حجة من غير PageV11P053 جهة المدعي ولم يثبت بها
~~فلا يثبت بالآخر ولأن ما ذكروه يؤدي إلى استباحة الفروج بالباطل لأنها إذا
~~أحبها ادعى عليها فتنكر فيحلفها فتنكر فيحلف فيستبيحها بتواطئ منها ولأن
~~المرأة قد تكره زوجها فتدعي عليه في كل يوم فتحلفه وكذلك الأمة تدعي العتق
~~وهذا ضرر عظيم | احتجوا بقضية حويصة ومحيصة في قضية عبد الرحمن بن سهل وهي ms3169
~~في الصحاح | وقال فيها & يحلف لكم يهود خمسين يمينا ولأن كل حق توجهت
~~اليمين فيه على المدعى عليه فإذا نكل ردت على المدعي أصله المال وقياسا على
~~اللعان فإن المرأة تحدد بيمين الزوج ونكولها عن اليمين ولقوله & البينة على
~~من ادعى واليمين على من أنكر وهو عام يتناول صورة التنازع ولأنه & قال
~~لركانه لما طلق أمرأته البتة ما أردت البتة فقال واحدة فقال له الله والله
~~ما أردت إلا واحدة فقال والله ما أردت إلا واحدة فحلفه بعد دعوى أمر الثلاث
~~والجواب أن الأيمان تمت بعد الموت وهو وجوده مطروحا بينهم وهم أعداؤه وغلظه
~~خمسين بخلاف صورة النزاع في المعنيين ولأن القتل نادر وفي الخلوات حيث
~~يتعذر بالإشهاد فغلظ أمره لحرمة الدماء | وعن الثاني أن المدعى عليه هاهنا
~~لا يحلف بمجرد الدعوى فانحسمت المادة | وعن الثالث أن اللعان مستثنى
~~للضرورة فجعلت الأيمان مقام الشهادة لتعذرها وضرورة PageV11P054 الأزواج
~~لنفي العار وحفظ النسب | وعن الرابع أنه مخصوص بما ذكرنا من الضرورة وخطر
~~الباب | وعن الخامس أنه وان صح فالفرق أن أصل الطلاق ثبت بلفظ صالح بل ظاهر
~~للثلاث ودعوى المرأة أصل الطلاق وليس فيه ظهور بل مرجوح باستصحاب العصمة
# | ( فرع )
# | وفي الجواهر يحلف مع المرأتين في الأموال وقاله ح ومنع ش وابن حنبل
~~ووافقنا في الشاهد | لنا أن الله تعالى أقام المرأتين مقام الرجل فيقضى
~~بهما مع اليمين ولما علل & نقصان عقلهن قال عدلت شهادة المرأتين بشهادة رجل
~~ولم يخص موضعا دون موضع ولأنه يحلف مع نكول المدعى عليه فمع المرأتين أولى
~~ولأن المرأتين أقوى من اليمين لأنه لا يتوجه عليه يمين معها ويتوجه مع
~~الرجل | وإذا لم يعرج على اليمين إلا عند عدمهما كانتا أقوى فيكونان كالرجل
~~فيحلف معهما | احتجوا بأن الله تعالى إنما شرع شهأدتهن مع الرجل فإذا عدم
~~الرجل لقت ولأن البينة في المال إذا خلت عن رجل لم تقبل كما لو شهد أربع
~~نسوة فلو أن امرأتين كالرجل لتم الحكم بأربع ولقبلنا في غير المال كما يقبل
~~الرجلان ms3170 ويقبل في غير المال رجل وامرأتان ولأن شهادة المرأة ضعيفة تتقوى
~~بالرجل واليمين ضعيف فينضم ضعيف إلى ضعيف | والجواب عن الأول أن النص دل
~~على أنهما يقومان مقام الرجل ولم يتعرض لكونهما لا PageV11P055 يقومان
~~مقامهما مع اليمين فهو مسكوت عنه دل عليه الإعتبار المتقدم كما دل اعتباره
~~على اعتبار القمط والجذوع وغيرها | وعن الثاني أن عد بينا أن المرأتين أقوى
~~من اليمين وإنما لم تستقل النسوة في أحكام الأبدان لأنها يدخلها الشاهد
~~واليمين ولأن تخصيص الرجال بموضع لا يدل على قوتهم لأن النساء قد خصصن
~~بعيوب الفرج وغيرها ولم يدل ذلك على رجحانهن على الرجال وهو الجواب عن
~~الثالث
# | ( تفريع )
# | في الجواهر لليمين أربعة أحوال الحالة الأولى أن تكون ممكنة كما تقدم
~~فيحلف ويستحق كان واحدا أو جماعة مؤمنا أو كافرا حرا أو عبدا ذكرا أو أنثى
~~فإن نكل ردت على المطلوب وإن حلف بريء فإن نكل غرم بالنكول مع الشاهد وهو
~~أقوى من اليمين مع الشاهد لكونه من جهة المطلوب
# | ( فرع مرتب )
# | فلو حلف المطلوب ثم وجد الطالب شاهدا آخر قال ابن القاسم لا يحكم له به
~~لأن نكوله قاطع لحقه وفي الموازية يحكم له وإذا فرعنا على الحكم فمعناه
~~يحلف معه لا أنه يضم إلى الأول وإذا نكل فهل يحلف المطلوب مرة أخرى لأنه لم
~~يستفد باليمين الأولى سوى اسقاط الشاهد الأول أو يسقط حقه بغير يمين
~~المطلوب لأن يمينه قد تقدمت والأول في الموازية والثاني لابن ميسر | الحالة
~~الثانية أن يتعذر كشاهد في حبس على الفقراء فيتعذر تحليفهم لأن كل معين
~~منهم لا يستحق الملك فلا يحلف وانما لم يحلف من يستحف الملك فهو كالثنيا في
~~الطلاق تنتقل اليمين إلى المطلوب بجامع التعذر | الحالة الثالثة أن يمكن في
~~الإستقبال دون الحال كالصبي يمتنع يمينه حتى يبلغ PageV11P056 ويحلف
~~المطلوب الآن على المشهور لحصول التعذر الآن لأنه لا بد للشاهد من أثر ناجز
~~فإن حلف ففي إيقاف المشهود به إذا كان معينا كدار أو عبد أو هو ما يخشى ms3171
~~تلفه إن لم يوقف قولان مبنيان على الخلاف هل الحكم مستند إلى الشاهد
~~واليمين مقوية فيوقف المطلوب أو ليس مستندا إليه فلا يوقف لعدم السبب وإذا
~~نكل المطلوب أخذ المشهود به منه وفي أخذه تمليكه أو إيقافه الأول في
~~الموازية والثاني في الواضحة | ويتخرج على هذا الخلاف استحلاف الصبي عند
~~البلوغ وإذا قلنا بأخذ الإيقاف والحلف بعد البلوغ فنكل حلف المطلوب وبريء
~~فإن نكل أخذ الحق منه وإذا استحلف المطلوب أولا ثم استحلف الصبي فنكل اكتفى
~~بيمين المطلوب الأولى على المشهور وأشار بعضهم إلى إمكان الخلاف وإذا حلف
~~المطلوب أو نكل فلم يحكم عليه على الخلاف المتقدم كتب الحاكم شهادة الشاهد
~~وسببها واسجلها للصغير خوفا من ضياع حقوقه بموت الشاهد لم تغير حاله عن
~~العدالة قبل البلوغ
# | ( فرع مرتب )
# | إذا مات الصبي قبل بلوغه حلف وارثه الآن واستحق فلو كان الصغير لا مال
~~له ينفق عليه أبوه بالحكم عليه بذلك فطلب الأب أن يحلف مع الشاهد ففي
~~الموازية المنع لأنه يحلف ليملك غيره وروي التمكين من ذلك لما له في ذلك من
~~النفقة فتسقط النفقة عنه ومنشأ الخلاف كون القضية مستندة إلى مجرد شهادة
~~الشاهد أم لا | الحالة الرابعة إمكانها من البعض كشاهد على وقف على بنيه
~~وعقبهم فيمكن من الولد دون أعقابهم لعدمهم فالأصحاب على امتناع اليمين
~~مطلقا تغليبا للتعذر وروي يحلف الجل ويثبت الوقف على حسب ما أطلقه المحبس
~~لقيام الجل مقام الكل وروي إن حلف واحد ثبت كله للموجود والمعدوم والغائب
~~والحاضر تغليبا للإمكان وروي تفريعا على الثبوت فيمين الحاضر مع الشاهد إن
~~نكل الجميع لم يثبت لواحد منهم حق أو البعض فمن حلف أخذ نصيبه دون من نكل
~~وكذلك إذا انقرض البطن الأول PageV11P057 ووجد البطن الثاني فإنهم لا
~~يستحقون شيئا إلا بالأيمان كالبطن الأول وقيل من لم يحلف أبوه لا يستحق
~~شيئا وإن طلب الحلف وسبب الخلاف هل يتلقى البطن الثاني منافع الوقف عن
~~الواقف أو البطن الأول وعليه يتخرج لو حلف واحد من البطن الأول ms3172 ونكل سائرهم
~~وقلنا يستحق نصيبهم ذو وبقي الناكل هل يدفع نصيبه إلى بعض أهل أو إلى البطن
~~الثاني وما دام أحد الناكلين حيا لا يستحق البطن الثاني شيئا فإذا مات جميع
~~من حلف ونكل انتقل حكم الشهادة إلى البطن الثاني فمن حلف استحق ومن نكل لم
~~يستحق شيئا ويتخرج على ذلك أيضا هل يفتقر أهل البطن الأول فيما رجع إليه
~~عمن مات من طبقتهم إلى غير محددة كما في استحلاف البطن الثاني بعد انقراض
~~الأول قولان
# | ( فرع )
# | قال الشاهد والنكول والمرأتان والنكول والمرأتان واليمين والنكول
~~كالشاهد واليمين
# | ( فرع )
# | قال كل دعوى لا تثبت إلا بشهادين لا يحلف فيها بمجرد الدعوى ولا يرد
~~على المدعي ولا يجب فيها كالقتل العمد والنكاح والطلاق والعتاق والنسب
~~والولاء والرجعة ونحوه
# | ( فرع )
# | في النوادر قال مالك إذا أقام شاهدا أنه شتمه لا يحلف بل يحلف الشاتم
~~كالطلاق وإن كان الشاتم معروفا بالسفه غرم PageV11P058
# | ( فرع )
# | قال مالك يجوز الشاهد واليمين والمرأتان واليمين فيما يؤدي إلى الطلاق
~~والعتق ونقض العتق والحد كدين متقدم على عتق فينقض وكذلك بالنكول مع يمين
~~الطالب وعن ابن القاسم لا يرد بالنكول ولا باقراره أن دينا عليه قبل العتق
~~قال مالك وفي شراء الزوج لامرأته فيفرق بينهما في أن المقذوف عبد فيزول
~~الحد أو في أداء الكتابة فيعتق المكاتب أو في بيع عبد منك فيحلف ويبطل عتق
~~البائع المتقدم وفيمن حاز نفسه بالحرية أنه مملوك لفلان فيبطل العتق ويبطل
~~الحد عن قاذفه ويتشطر الحد عليه قال أشهب إذا وطئها ثم أدعى شراءها فأقر له
~~سيدها أو أنكر ونكل عن اليمين ملكها ولا يسقط الحد أو شاهدا وامرأتين سقط
~~قال وهذا إذا لم يكن في حوزه وخالفه ابن القاسم قال سحنون ويثبت بالشاهد
~~واليمين الغصب والإستهلاك وجراح الخطأ والإبراء من الأموال أو من الجناية
~~أو من العيوب في المبيع والإقرار بأن ما شهدت به بينته باطل قال ابن القاسم
~~وفي كل جناية عمد لا قود فيه واختلف قوله في القصاص فيما دون النفس ms3173 ورجع
~~للمنع وفي الموازية قال عبد الملك يقبل في صغير جراح العمد كالموضحة
~~والإصبع ونحوه من المأمون على النفس بخلاف ما يخاف فيه على النفس وفي أنها
~~ألقت بالجناية مضغة وتستحق العدة دون الكفارة قال مالك وفي أنه الوارث
~~فيأخذ الميراث بعد الإستباء إذا ثبت النسب والموت بغير ذلك قال مالك إذا
~~أقام شاهدا أنه أوصى إليه لا يحلف بل يوليه الإمام إذا رآه أهلا قال ابن
~~القاسم ويثبت بالشاهد واليمين أنه خالع على مال ويأخذه قال عبد الملك لا
~~يثبت بذلك أنه أوصى بثلثه للمساكين قال ابن القاسم إذا ادعت على زوجها
~~صداقا إلى موت PageV11P059 أو فراق حلفت مع شاهدها ولها صداق مثلها إلا أن
~~يكون ما وصل إليها من العاجل اكثر فلا ينقص هذا وقبل البناء لم تحلف لأنها
~~تدعي فسخ النكاح ويقضى بذلك في قتل العبد فيستحق قيمته من الحر أو رقبة
~~العبد القاتل ولا يقتص من العبد بذلك قال محمد ولا من جراح العبد بذلك وقال
~~أصبغ يأخذ الأرش وإن أراد القصاص حلف العبد واقتص له قال مالك إن حلف
~~بالطلاق ليقضينه إلى أجل فأقام شاهدا قبله أنه قضاه حلف وسقط الحق وزال
~~الحنث وكذلك اليمين والنكول من الطالب أو اقراره وأما إلى الأجل فلا يبرأ
~~إلا بشاهدين قبل الأجل ولا يبرأ بإقراره ولا غيره ولكن يسقط الحق قال عبد
~~الملك يبرأ بالإقرار قال مطرف وكذلك لو شهد له شاهد بعد الأجل بالقضاء قبل
~~الأجل وشاهدان على شهادة امرأتين بمثل ذلك خرج من الحنث ولو شهدتاهما
~~لنفسهما مع هذا الرجل لم يسقط الحنث وإن شهد شاهد بوصية فيها عول أو فيها
~~عشرة دنانير لرجل مات قبل موت الموصي ولم يعلم به وفيها عشرة في السبيل قال
~~عبد الملك يحلف مع الشاهد ولا يأخذ إلا ما اعطاه العول وإنما يدخل عليه
~~العول بعد يمين الورثة بسبب الشهادة للمجهولين أو الميت وهو يوجب العول
~~ويقاص من يحلف من أهل الوصايا بإدخال ذلك عليهم فصار ذلك حقا للورثة يجعلهم ms3174
~~يحلفون مع هذا الشاهد وقال ابن القاسم لا يحلفون بل إجازة الشهادة لأحد
~~أخذه بقسطه وما ينوبه مع غيره وإن لم يأخذه أهله وشاهده أوجب الحصاص ثم لمن
~~لم يحلف ولو شهد آخر الناكلين لأخذ حقه من الثلث بغير حصاص قال ابن القاسم
~~إن شهد لك بوصية أو صدقة فوقف ذلك ليأتي بشاهد آخر فلم يجد يقسم ذلك القاضي
~~بين الورثة فحت بشا أخرى ينقض الحكم وقضى لك وما فات بولادة أو عتق لم
~~PageV11P060 يرد ويأخذ ثمنه إن بيع فإن لم يفت بذلك عند المشتري أخذته
~~ودفعت ثمنه للمشتري وترجع أنت بالثمن على الورثة البائعين له وتدفع ما أنفق
~~في الأرض من بناء أو غيره ويتبع الوارث
# | ( فرع )
# | قال قال ابن القاسم يحلف السفيه البالغ مع شاهده بخلاف الصبي لأن له
~~وازعا دينيا ولأنه جالب بيمينه لا دافع مالا والسفه إنما يقدح في الدفع فإن
~~نكل حلف المطلوب وبرئ فإن نكل غرم ولا يعود اليمين للسفيه الناكل إذا رشد
~~وكذلك المولى عليها إذا صلح حالها وقال ابن كنانة لها الرجوع إلى الحلف عند
~~صلاح الحال وكذلك النصراني يسلم لأنه قضاء قدر فلا رجوع له وقال مطرف في
~~السفيه يقوم له شاهد إن حلف المطلوب وخر السفيه فإذا رشد قضي له وإن أبى لم
~~يكن له يمين على المطلوب ولو كان المطلوب قد نكل أولا أخذ منه الحق فإن رشد
~~السفيه مضى وإن نكل رد إلى المطلوب وكذلك إن كان صبيا | في التنبيهات اختلف
~~في يمين القضاء على السفيه فمعظم الأندلسيين يسقطونها لأنه لو نكل عنها لم
~~يستحق الطالب بنكوله حقا وأوجبها جماعة قال الأصيلي وغيره وقال أبو العباس
~~ابن ذكوان وابن عقاب تؤخر اليمين إلى رشده ويحكم فإن حلف حينئذ وإلا صرف ما
~~حكم له به عنه فإن رشد فقام بحقه وقد مات الوصي أو المحجور عليها بموت
~~زوجها وأبويها أو وصيها ثم ترشد فأفتى الشيوخ في أحكام ابن زياد أن لا يمين
~~عليها لأنها تحب قبل وتأخذ الآن حقها ms3175 بغير يمين إلا أن يدعي عليها علمها
~~بقبض الوصي فتحلف وقال ابن عتاب وغيره إذا رشدت صارت كغيرها PageV11P061
~~قال وهو الصحيح عندي قيل وسواء ادعي عليها بذلك أم لا إلا أن يكون الزوج
~~حاضرا ولا يدعي عليها شيئا فلا يمين بوجه يقضي القاضي لها وقيل لا يحكم في
~~مثل هذا حتى يحلف المحكوم عليه يمين القضاء كان حاضرا مطلوبه أو غائبا على
~~ظاهر المدونة والصحيح لا يلزم في الحاضر إلا بدعواه على ما ادعى خصمه إلا
~~ما ليس عليه يد لأحد لاحتمال أن يكون لغائب حجة أقوى واختلف إذا ادعى
~~السفيه دعوى وجبت فيها اليمين فردت عليه فقيل يحلف وقيل لا يحلف لأن نكوله
~~لا يوجب شيئا والصواب يحلف ويستحق فإن نكل فهو على حقه متى شاء أن يحلف حلف
~~واستحق كما لو كان له شاهد ولم يحلف معه فإنه على حقه
# | ( فرع
# | قال في كتاب ابن سحنون الأخرس الذي لا يفهم عنه شهد له شاهد فرد يمينه
~~على المطلوب فإن حلف بريء أو نكل غرم وكذلك المعتوه وذاهب العقل إن حلف
~~المطلوب ترك إلى أن يبرأ المعتوه فيحلف ويستحق
# | ( فرع )
# | إذا ثبت دين على الميت ووجد شاهد بالبراءة والوارث صغير حلف الطالب ما
~~قبض ويأخذ الآن فإذا كبر الوارث حلف واسترجع المال
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إذا أمرت عبدك أو وكيلك بقضاء دينك فجحد القابض وأقام
~~شاهدا حلف العبد أو الوكيل وبرئت بغير يمين كان الوكيل مسلما أم لا لأنه
~~للوكيل شهد فإن نكل الوكيل غرم بعد رد اليمين على الطالب له لتفريطه لعدم
~~تكميل النصاب عند الدفع ونكوله وإن نكل العبد حلفت كما يحلف مع شاهد بحق
~~للعبد بعد موته لأنه مالكه هو وماله وإن كان الوكيل PageV11P062 عديما أو
~~ميتا حلفت مع الشاهد وإن نكل وكيلك عبد لغيرك ضمن إذ لم يشهد شاهدين إن كان
~~مأذونا له وإن كان وكيلك معدما ونكل حلفت لقد وصل الحق
# | ( فرع )
# | قال قال مطرف إذا شهد للمأذون شاهد بحق له ونكل لا ms3176 يحلف سيده ونكول
~~العبد كإقراره جائز فإن مات حلف السيد لأنه وارثه
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إذا استحق من يدك ما اشتراه شريكك الغائب المتفاوض وشهد
~~شاهد أن شريكك اشتراه حلفت أنت معه وإن لم تثبت الوكالة حلف الوكيل
# | ( فرع )
# | قال قال مالك الرسول لقبض الثمن ينكر القبض من المبتاع يحلف الرسول مع
~~الشاهد فإن تعذر لصغر ونحوه حلفت أنك ما تعلم رسوله لرسولك وتستحق
# | ( فرع )
# | قال في الموازية لمالك إن بعت لإبنك الصغير أو سلمت حلفت مع الشاهد فإن
~~ردت اليمين على المشهود عليه حلف وبريء وغرمته وكذلك يغرم الوصي إذا ادعى
~~غريم الميت الدفع للوصي فرد الوصي اليمين على الغريم لجنايته برده اليمين
~~PageV11P063
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إذا امتنع الوارث من اليمين مع الشاهد حلف غريم الميت
~~وأخذ حقه فإن فضل شيء لم يحلف الوارث لأنه نكل أولا إلا أن يقول لم اعلم أن
~~فيه فضلا ويعرف ذلك قال سحنون وإنما بريء بتحليف الوارث لأنه لو نكل الغريم
~~عن اليمين أنه لم يقبض حقه لكان للوارث اليمين مه الشاهد وذلك إذا لم يقم
~~الغرماء أما لو قاموا أو ثبتت حقوقهم وطلبوا الحلف لأنهم أولى بالتركة قال
~~محمد المعروف لمالك تبدئيه الوارث إن كان فضل وإلا فلا يحلف إلا الغريم فإن
~~نكل حلف الغريم وبريء وعن مالك إن قام الغريم حلف الوارث فإن نكل حلف
~~للغريم وإن فضل شيء لم يأخذه الوارث إلا باليمين قال أصبغ فإن حلف الغريم
~~ثم طرأ مال للميت أخذ منه ولا يأخذ الوارث بيمينه ولا يكفي اليمين التي مع
~~الشاهد قال محمد بل ليس للغريم ولا الوارث أخذ بالدين إلا بيمين الوارث ولا
~~يكفي اليمين الغرماء الذين حلفوا أولا لأنه لما طرأ مال يفي بدينهم صار
~~الوارث أقصد ولو لم يطرأ مال لكن لما حلف الغريم ترك دينه للميت فلا يأخذه
~~الوارث إلا باليمين لأن الدين لما ترك صار الميت كمن لا دين عليه إلا أن
~~يبين أنه ترك للوارث أو للغريم فإذا نكل ms3177 الغريم حلف المطلوب وبريء ولا حق
~~للوارث إلا أن يفضل عن الدين فضل فيحلف قال عبد الملك ليس للمديون الحي أن
~~يحلف غريمه ما دام لم يحجر عليه فيحلف كل طالب على أن الذي شهد به الشاهد
~~حق لا على نصيبه لتطابق اليمين الشهادة ومن نكل لم يحاصص وإن رجع بعد
~~النكول لا يقال قال مطرف وقال عبد الملك يقال وليس كنكوله عن حق نفسه لأنه
~~يظن PageV11P064 الغريم يحلف ولا يحلف الغريم على براءة ذمة المطلوب الميت
~~أو المفلس من دين كان عليه لأنه رجم بالغيب وقال محمد له ذلك لأجل إخبار
~~الشاهد
# | ( فرع )
# | قال قال مالك يحلف الموصى له بالثلث مع شاهد لحق للميت فإن نكل حلف
~~الغريم وبريء
# | ( فرع )
# | قال قال ابن عبد الحكم شهد للميت شاهد بدين مؤجل يحلف غريمه معه وأخذ
~~منه فإن طرأ مال قبل الأجل أخذ منه حقه ولا يأخذه الوارث حتى يحلف فإن نكل
~~لم يأخذ من المشهود عليه شيئا | وحلف وبريء فلو حل وأخذه الحالف ثم طرأ مال
~~أخذه الوارث ولا يأخذ الأول ولو كان مال حاضر فقال الوارث آخذه ورضي الغريم
~~بأن يحلف ويأخذه لم يجز ولا يحلف إلا الوارث وإنما يحلف الغريم إذا لم يكن
~~للميت مال فلو لم يكن غير الدين وحلف بعض الغرماء وأبى البعض أخذ الحالف
~~جميع حقه من هذا الدين لا مقدار حصته والوارث ليس له في مثله إلا حصته
~~لتعلق حق الوارث بعين المال والغريم لا يختص
# | ( فرع )
# | قال قال محمد إذا نكل عن اليمين مع الشاهد وحلف المطلوب وبريء فوجد
~~شاهدا آخر أيتف له الحكم به لأن اليمين أسقطت المطلوب بالشاهد الأول وقال
~~ابن ميسر لا ترد اليمين على المطلوب ثانية لأنه قد بريء بحلفه الأول قال
~~ابن القاسم لا يضر إلى الأول | وقد بطل حقه بنكوله بخلاف الذي يحلف لعدم
~~البينة ثم يجدها قال مالك فإن كان القاضي لا يقضي PageV11P065 بالشاهد
~~واليمين ضم أيضا إلى الأول وقضى له كما إذا حلف ثم وجد ms3178 البينة قال ابن
~~كنانة هذا وهم وإنما قاله مالك في الحقوق التي لا يحلف فيها كالطلاق
# | ( فرع )
# | قال قال مطرف إذا أحلفت غريمك وبريء ثم وجدت شاهدا لا يحلف ولا يقضى لك
~~إلا بشاهدين لأنه لكنه لا يسقط يمين مبرته بشاهد ويمين وقاله ابن عبد الحكم
~~وأصبغ
# | ( النظر الثاني في المحلوف عليه )
# | وفي الجواهر يحلف على البت فيما ينسب لنفسه من نفي أو إثبات وما ينسب
~~لغيره من الإثبات وعلى نفي العلم في النفي نحو لا أعلم على موروثي دينا ولا
~~أعلمه أتلف ولا باع ويحلف من ادعي عليه دفع الرديء في النقد ما أعطى إلا
~~جيادا في علمه ولو قال ما أعرف الجيد من الرديء قيل يحلف ما أعطيته رديئا
~~في علمي ويحلف في النقص على البت لا على العلم لا كل كل موضع يتمكن من
~~معرفته حلف على البت وما لا يكتفى بنفي العلم
# | ( فرع )
# | قال تحل اليمين بغلبة الظن بما يحصل له من حظ أبيه وحظ نفسه أو من يثق
~~به أو قرينة حال من نكول خصم وغير ذلك وقاله ش بخلاف الشهادة والفرق أن
~~اليمين إما دافعة فهي المقصودة بالأصل في براءة الذمة أو جالبة وهي مقصودة
~~بشاهد أو غيره والشهادة لا يقصدها إلا مستندها PageV11P066 وقيل لا بد من
~~العلم قياسا على الشهادة وكلاهما خبر والقولان لمالك
# | ( فرع )
# | قال المعتبر في اليمين نية القاضي فلا يصح توريث الحالف ولا ينفعه قوله
~~إن شاء الله بحيث لا يسمعه القاضي | قاعدة يجوز أن ينوي باللفظ ما يحتمله
~~لغة من تقييد وتخصيص ومجاز ونحوه إجماعا إلا في أيمان فلا يقبل ظاهرا ولا
~~باطنا لما يؤدي إليه من إبطال فائدة الأيمان لأنها إنما شرعت ليهاب الخصوم
~~الإقدام عليها فلولا ذلك لم يهابوها وفسدت الأموال والأبضاع و والدماء
~~واستثنى بعض العلماء المدعى عليه وهو معسر تجوز له نية تخصه لأن القول عدلا
~~تغيير الظلم وطلب المعسر ظلم والإستثناء من القاعدة من منع من النية لقوله
~~& اليمين على نية المستحلف ويمينك على ms3179 ما يصدقك عليه صاحبك والمستحلف يصدقك
~~على الحاكم وصاحب الحق
# | ( النظر الثالث في الحلف )
# | وفي الجواهر بالله الذي لا إله إلا هو لا يزاد على ذلك في شيء من
~~الحقوق وقاله في الكتاب ولا تغليظ بالألفاظ وروى ابن كنانة الحلف في ربع
~~دينار وفي القسامة واللعان عند المنبر بالله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب
~~والشهادة الرحمن الرحيم قال ابن القاسم ولا يزاد على الكتابي والذي أنزل
~~التوراة والإنجيل ولا يحلفون إلا بالله وعن مالك يحلف بالله الذي أنزل
~~PageV11P067 التوراة على موسى والنصراني بالله الذي أنزل الإنجيل وفي
~~الكتاب يحلف في كل شيء له بال في جامع بلده وفي أعظم مواضعه وليس عليه
~~استقبال القبلة ولا يعرف مالك اليمين عند المنبر إلا منبر النبي & في ربع
~~دينار فأكثر قال ابن يونس قال أشهب وإن قال والذي لا إله إلا هو لم يقبل
~~منه ووالله فقط لا يجزيء حتى يقول الذي لا إله إلا هو لأنه تحليف رسول الله
~~& قال مالك ولا يحلف قائما إلا من به غلبة وفي القسامة واللعان وفي ربع
~~دينار فأكثر عند المنبر بالله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة
~~الرحمن الرحيم وفي مساجد المدائن يحلف جالسا ويتحرى في المال العظيم
~~والدماء واللعان الحلف في الساعات التي يحضرها الناس في المساجد ويجتمعون
~~للصلاة وفي غير ذلك في كل حين وقال عبد الملك ومطرف الأيمان في الحقوق
~~والدماء وغيرها بالله الذي لا إله إلا هو للمسلم والكافر الكتابي وغيره
~~قالا ويحلف الرجال والنساء قائيمين مستقبلي القبلة في ربع دينار فأكثر عند
~~منبر النبي & وفي غير المدينة حيث يعظمون عند منبرهم وتلقاء قبلتهم وإن لم
~~يبلغ الحق ربع دينار حلفوا جلوسا إن أحبوا وفي أقل من ذلك يحلف الرجل في
~~الموضع الذي قضي عليه والمرأة في بيتها ومن لزمه الحلف عند المنبر ونحوه من
~~المواضع فقال أحلف في مكاني فهو كنكوله وينتقل اليمين لخصمه قال ابن حبيب
~~وإن كان مدعيا بطل حقه وقاله مالك قال مالك ms3180 وعمل أهل المدينة وبيت المقدس
~~ومكة يجلبون إلى مسجديهما في القسامة ولو بعدوا وفي سائر الأمصار من نحو
~~عشرة أيام قال ابن عبد الحكم يستحب للإمام التخويف من اليمين وقد كتب ابن
~~عباس إلى ابن أبي ملكية @QB@ إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا
~~قليلا @QE@ الآية PageV11P068 فاعترف وتخرج المرأة فيما له بال إلى المسجد
~~في ربع دينار فأكثر قال مالك وإن كانت لا تخرج نهارا خرجت ليلا قال محمد لا
~~تخرج ليلا في ذلك بل في الشيء الكثير قال اللخمي اختلف إذا قال والله ولم
~~يزد أو والذي لا إله إلا هو ويقتضي قول مالك الإجزاء لأنه يلزم بها الكفارة
~~قال مالك في الموازية يحلف بالله الذي أحيى الموتى قال مالك ويحلف بمكة عند
~~الركن
# | ( فرع )
# | في الكتاب تحلف المرأة في بيتها في اليسير إن كانت ممن لا تخرج فبعث
~~القاضي إليها من يحلفها ويكفي رجل واحد وأم الولد كالحرة ممن لا تخرج أو
~~تخرج كما أن العبد ومن فيه بقية رق كالحر في اليمين والمكاتبة والمدبرة
~~كالحرائر في اليمين لأن الأصل المساواة ويحلف النصراني واليهودي في كنائسهم
~~وحيث يعظمون والمجوسي في بيت ناره وحيث يعظم في التنبيهات قوله لا يحلفون
~~بالله ولا يزاد والذي أنزل التوراة والإنجيل حمله بعضهم على ظاهره ولا
~~يلزمهم تمام الشهادة إذ لا يعتقدونها فلا يكلفون ما لا يدينون به قال ابن
~~شبلون والزم غيره اليهود ذلك دون غيرهم لأنهم لا يوحدون وقيل مراده حلف
~~المسلمين قاله أبو محمد وقيل يلزم جميع ذلك وإن لم يعتقدوه ويجبرون عليه
~~ولا يكون ذلك إسلاما منهم بل هو حكم يلزمهم من أحكام الإسلام بعقد الذمة
~~كقضاء القاضي عليهم بأحكام الإسلام وعليه متقدموا الأصحاب والمرأة التي لا
~~تخرج كنساء الملوك يبعث لها الإمام من يحلفها في بيتها ولا تمتهن وهذا فيما
~~يدعى عليهن وأما ما يدعين فيخرجن لموضع اليمين وحلفهم سحنون في أقرب
~~المساجد إليهن وقيل لا بد من خروجهن فإن امتنعت حكم عليها حكم الملك قال
~~وليس بجيد ms3181 لأنهن PageV11P069 مكرهات فلا لذة مع الإكراه وقيل ما له بال في
~~حق النساء هو المال الكثير بخلاف الرجال وقاله محمد وقال محمد بل ربع دينار
~~قال ابن يونس قال الشيخ أبو الحسن للطالب تحليف اليهود يوم السبت والنصراني
~~يوم الأحد لأن من دينهم الأمتناع من اليمين في يوم الأحد وغيره وأما
~~إليهودي فشرعه يوم السبت أن لا يبيع ولا يشتري ولا يطالب ولا يستحلف وبذل
~~الجزية على هذا فكيف يخالف العقد بل يؤخر إلى زوال السبت وأما تحليفهم
~~بموضع يعظمونه فمن شريعتهم وإذا رد ثوبا بالعيب قال محمد إن كان النقص أكثر
~~من ربع دينار حلف بالجامع وقيل بل المراعى إن كان الثوب قائما قيمته لأنه
~~يطلب الثمن فلا ينظر إلى قيمة العيب إلا أن يفوت وإذا كان لك ربع دينار لا
~~أقل ولا أكثر قال اللخمي في الكتاب مستقبل القبلة وقال مالك يحلف جالسا
~~وعنه قائما وقاله عبد الملك إلا في أقل من ربع دينار وتحلف المرأة في بيتها
~~جالسة وعن مالك ليس على من حلفه في غير المسجد أن يقوم قال وأرى الإستقبال
~~كإن قل الحق دون القيام وقد يحسن القيام في القتل ولم يقم النبي & في
~~اللعان إلا في الخامسة أقام المرأة وقيل أقام الرجل في الخامسة وليس في
~~الصحيح ومن حلف في جميع ذلك اجزأه قال محمد إذا أرادت المجوسية تحلف بالنار
~~منعت ولا تحلف إلا بالله قال صاحب المنتقى إنما يحلف فيما عدا مسجد النبي &
~~من المساجد عند المحراب وإن لم يكن PageV11P070 بقرب المنبر وأعظم شيء في
~~المساجد المحاريب وهو معنى قول مالك وإذا كان المحلوف عليه غير مال كالطلاق
~~ونحوه حلف على المنبرا وقاله ش وعند ش لا يغلظ في المال إلا في مائتي درهم
~~أو عشرين دينارا وعرض يساوي أحدهما لأنه يصل بين الغني والفقير وجوابه أن
~~هذا لا يدل على أن ربع الدينار ليس عظيما بل كونه سبب القطع يدل على عظمه |
~~والتغليظ عندنا يقع بخمسة أشياء بالزمان وفيه قولان وبالمكان واللفظ ms3182 بزيادة
~~الذي لا إله إلا هو واحد يقتصر على إسم الله والعدد في القسامة والهيئة في
~~القيام | واستقبال القبلة ووافقنا ش في الأربعة الأول وقال ح لا يغلظ
~~بالزمان والمكان في شيء من الأيمان | لنا قوله تعالى @QB@ تحبسونهما من بعد
~~الصلاة @QE@ جاء في التفسير بعد صلاة العصر وقوله صلى الله عليه وسلم ثلاثة
~~لا ينظر الله إليهم يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم رجل منع ابن
~~السبيل فضل مائه بفلاة ورجل بايع الإمام إن أعطاه وفى له وإن لم يعطه خانه
~~ورجل حلف على يمين فاجرة بعد العصر ليقتطع بها مال مسلم وهو لا يفعل ذلك
~~إلا بإلجاج من الحاكم فدل ذلك على أنه لازم ولاعن النبي & بين رجل وامرأة
~~بعد العصر | وفي الموطأ قال النبي & PageV11P071 من حلف على منبري آثما
~~تبوأ مقعده من النار وفي رواية الموطأ أيضا من اقتطع حق أمرىء مسلم بيمنه
~~حرم الله عليه الجنة وأوجب له النار قالوا وإن كان شيئا يسيرا يا رسول الله
~~قال وإن كان قضيبا من أراك وإن كان قضيبا من أراك قالها ثلاثا ولأن فيه
~~زجرا عن الباطل فشرع لتغليظ اللفظ | احتجوا بقوله & البينة على من أنكر
~~فأطلق ولم يقل مكان ولا غيره وفي حديث سهل أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم ولم
~~يخص ولأنه حجة فلا يغلظ كالبينة وقياسا على ما دون النصاب | والجواب عن
~~الأول أن ما ذكرناه مقيد وما ذكرتموه مطلق ولأن ما ذكرتموه إنما سيق لبيان
~~من يتوجه عليه اليمين لا لبيان صفة اليمين فلا يحتج به فيه على القاعدة
~~المتقدمة | وهو الجواب عن الثاني وعن الثالث الفرق فإن البينة تخبر عن أمر
~~غيرها فلا تهمة ولا تغليظ والحالف مخبر عن أمر نفسه فاتهم فشرع له الزاجر
~~وعن الرابع أن الإحتياط للمال العظيم دون غيره مناسب في الفرق وقال ش
~~التغليظ بزيادة لفظ الصفات مستحب في جميع الأحوال والقليل والكثير فيزيد في
~~عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية
~~وذلك عنده ms3183 مفوض لإجتهاد الحاكم وقال ح إن استراب منه غلظ وإلا اقتصر على
~~قوله والله والإقتصار عند ش على ذلك مخبر أيضا لأن النبي & اقتصر
~~PageV11P072 عليه في تحليف ركانة وجوز ش الإقتصار على صفة واحدة من صفات
~~الذات نحو وعزة الله واستحسن ش التحليف على المصحف وبالمصحف واحتج ش بأن
~~النبي & حلف اليهود فقال أنشدكم بالله الذي أنزل على بني إسرائيل الكتاب
~~وظلل عليهم الغمام وأنزل عليهم المن والسلوى ونجى بني إسرائيل من آل فرعون
~~| وجوابه أنه لله حلف رجلا فقال والله الذي لا إله إلا هو | ولم يزد وافقنا
~~ش وابن حنبل في أنه لا بد من التحليف بالله في حق المجوسي وغيره وإن كان لا
~~يعتقده لأنه لا يجوز تعظيم غير الله والحلف بالشيء تعظيم له ولقوله & من
~~كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت ولأنه إذا لم يعتقد عظم إثمه قديما |
~~تعجلت عقوبته فاتعظ هو وغيره وخالف ابن حنبل فقال لا تغليظ بزمان ولا مكان
~~ولا لفظ
# | ( فرع )
# | في الجواهر يشترط في اليمين مطابقة الإنكار قاله في الكتاب وقال ابن
~~عبد الحكم إذا شهد شاهد بإقراره لم يكن للطالب الحلف على غصب ولا غيره بل
~~لقد أقر له بكذا وإن كان المدعى عليه غائبا زاد في يمينه أن حقه عليه لباق
~~وما عنده به وثيقة رهن ويقضى له وإن ميتا زاد بعد الرهن ولا أبرأ منه ولا
~~من شيء منه ولا احتال على أحد به ولا شيء منه ولأنه عليه لثابت PageV11P073
~~إلى ساعته هذه | ثم يقضى له وإن مات صاحب الحق حلف الوارث البالغ مثل ذلك
~~إلا أنه يحلف على العلم ولا يحلف من لم يبلغ ويقضى لهما جميعا بالحق
# | ( فرع )
# | قال إذا قبض البائع الثمن وأنكره لم يحلف المبتاع ماله عندي شيء بل ما
~~اشتريت منه سلعة كذا وقاله مطرف وقال عبد الملك إن حلف ما له عندي شيء مما
~~يدعيه برىء وروى ابن القاسم القولين قيل لمحمد بن إبراهيم ابن عبدوس إن
~~أسلفته فقضاني بغير بينة فإن ms3184 حلف ما اسلفته فقد كذب وإن لم يحلف غرم قال
~~يحلف وينوي ما استسلفت منه سلفا يجب على رده إليه في هذا الوقت ويبرأ من
~~الإثم وفي المنتقى قال مالك لا بد أن يقول ما اشتر ولم استسلف وإن تمادى
~~على اللدد سجنه وإن تمادى أدبه لأنه غير الدعوى فلا بد من المطابقة بينها
~~وبين اليمين وأول قول مالك يكفيه ما له علي حق وقاله الشافعية لأنه إذا نفى
~~كل حق فقد انتفت الدعوى وقد يكون قضاه فيعترف بالبيع فيلزمه الغرم وإذا بين
~~المدعي السبب وأنكر المطلوب وقال إنما أحلف ما له عندي شيء من هذا السبب لم
~~يجزه ذلك حتى يقول ولا أعلم له علم شيء بوجه من الوجوه قاله أشهب قال
~~والظاهر إجزاء الأول لأنه لم يطلب بغيره
# | ( النظر الرابع في حكم اليمين )
# | وفي الجواهر حكم اليمين انقطاع الخصومة في حال لا براءة الذمة بل
~~للمدعي بعد ذلك إقامة البينة ويعتذر بأنه لم يعلم بها أو بغيبتها أما
~~الحاضرة المعلومة ففي الحكم بها روايتان المشهورة عدم الحكم خلافا ل ش |
~~لأن عدوله عنها إسقاط لحقه منها احتج بأن له غرضا صحيحا في PageV11P074 ذلك
~~وهو سلوك أقرب الطرق وخفة الكلفة مع إمكان الإكتفاء | وفي الكتاب إذا قال
~~لي بينة غائبة فأحلفه لي وإذا قدمت قمت بها فإن خيف ذهاب الغريم وتطاول
~~الأمر لبعدها أحلفه الإمام وله القيام بها وإن كانت في نحو ثلاثة أيام لم
~~يحلفه إلا على إسقاطها ومتى استحلفه عالما ببينته ناكرا لها وهي حاضرة أو
~~غائبة فلا حق له فيها وإن قدمت قال ابن يونس استحسن بعض القرويين إذا كان
~~أمر البينة يطول عند القضاء ويشتد على الخصم ذلك فله أن يحلف عساه ينكل
~~فتندفع الكلفة وإن حلف فله القيام ببينته لأن البينة العادلة خير من اليمين
~~الفاجرة ومذهب عمر رضي الله عنه له القيام بالبينة مطلقا وقاله الأئمة وهو
~~الأنظر الذي تقتضيه المصالح وظواهر النصوص
# | ( فرع )
# | في المنتقى إذا حلف على المنبر دون أن يقتضيه ms3185 صاحب اليمين لم يبرأ وإذا
~~رضي يمينه في بيته أو غيره أجزأه ولا يحلف بعد ذلك لأن التغليظ حقه وقد
~~أسقطه
# | ( فرع )
# | قال إذا قال اضربوا لي أجلا حتى أنظر في يمينه وأتثبت في حسابي فعل ذلك
~~بقدر ما يراه الحاكم بقدر طول الحساب
# | ( فرع )
# | قال بعض العلماء يجوز لك طلب اليمين الفاجرة وإن كان سعيا في منكر لأنه
~~لولا ذلك لبطلت الأيمان وضاعت الحقوق ولأنه لولا ذلك لما جاز للحاكم أن
~~يأذن له في تحليف خصمه لاعترافه أن خصمه كاذب فيكون هذا مستثنى كما جعل
~~الحلف على نية المستحلف والقاعدة أن النية للابطين PageV11P075
# | ( فرع )
# | قال إمام الحرمين الحلف لا يجب لأن جلب الحقوق ودفعها غير واجب وفصل
~~غيره فقال إن كانت كاذبة حرمت أو صادقة والحق مما يباح بالإباحة كالأموال
~~أبيحت إلا أن يعلم أن خصمه متى نكل حلف كاذبا وجب الحلف لمعصية الكذب أو
~~مما لا يباح بالإباحة كالدماء والأبضاع فإن علم أن خصمه لا يحلف إذا نكل
~~خير وإن غلب على ظنه حلفه وجب عليه الحلف لأن حفظ هذه الحقوق واجب بحسب
~~الإمكان فكذلك يجب حفظ الودائع من الظلمة بالأيمان الحانثة وكذلك من ادعى
~~الرق أو نحوه من حقوق الله دعوى كاذبة وهو يمكنه التخلص منها باليمين
# | ( النظر الخامس في النكول )
# | وفي الكتاب إذا استحلف المطلوب فنكل لم يقض للطالب حتى يرد اليمين عليه
~~فإن جهل المطلوب أرسال الحاكم طلب ردها فعليه أن يعلمه بذلك ولا يقضي حتى
~~يردها فإن نكل الطالب فلا شيء له وقاله ش وقال ح وابن حنبل يقضي بالنكول
~~ولا يرد اليمين ويقضي بالنكول وقال ح إن كانت الدعوى في مال كرر عليه ثلاثا
~~فإن لم يحلف لزمه الحق ولا يرد اليمين ولا يوجب القود فلا يحكم بالنكول بل
~~يحبس حتى يحلف أو يعترف وفي النكاح والطلاق والنسب وغيره لا مدخل لليمين
~~فيه فلا نكول وقال ابن أبي ليلى يحبس في جميع ذلك حتى يحلف لنا الكتاب
~~والسنة والقياس أما الكتاب فقوله تعالى ms3186 @QB@ ذلك أدنى أن يأتوا بالشهادة
~~على وجهها أو يخافوا أن ترد أيمان بعد أيمانهم @QE@ ولا يمين بعد يمين إلا
~~PageV11P076 ما ذكرناه غير أن ظاهره يقتضي يمينا بعد يمين وهو خلاف الإجماع
~~فيتعين حمله على يمين بعد رد يمين لأن اللفظ إذا ترك من وجه بقي حجة في
~~الباقي | وأما السنة ا فما روي أن الأنصار جاءت إلى النبي & وقالت إن
~~إليهود قتلت عبد الله ابن سهل وطرحته في فقير فقال النبي & أتحلفون
~~وتستحقون دم صاحبكم فقالوا لا قال فتحلف لكم يهود قالوا كيف يحلفون وهم
~~كفار فجعل النبي & اليمين في جهة الخصم | خرجه الموطأ وغيره وما روي أن
~~المقداد اقترض من عثمان رحمة الله عليهما سبعة آلاف درهم فلما كان وقت
~~القضاء جاء بأربعة آلاف فقال عثمان أقرضتك سبعة آلاف فترافعا إلى عمر فقال
~~للمقداد تحلف وتأخذ فقال عمر لعثمان لقد أنصفك فلم يحلف عثمان فنقل عمر رضي
~~الله تعالى عنه اليمين إلى المدعى عليه ولم يختلف في ذلك عثمان والمقداد
~~ولم يخالفهم غيرهم فكان إجماعا وقياسا على النكول في باب القود والملاعنة
~~لا تحد بنكول الزوج ولأنه لو وكل عن الجواب في الدعوى لم يحكم عليه مع أنه
~~نكول عن اليمين والجواب | فاليمين وحده أولا لعدم الحكم ا ولأن البينة حجة
~~المدعي واليمين حجة المدعى عليه في البغي ولو امتنع المدعي من إقامة البينة
~~لم يحكم عليه بشيء فكذلك المدعى عليه إذا امتنع من اليمين لم يحكم عليه
~~ولأن المدعي إذا امتنع من البينة كمان للمدعى عليه إقامتها وتوجهت وكذلك
~~المدعى عليه إذا قعد عن اليمين يكون للآخر ولأن النكول إن كان حجة كاملة
~~كالشاهدين وجب القضاب به في الدماث أو ناقصة كشاهد وامرأتين أو يمين وجب
~~استغناؤه عن التكرار أو كالإعتراف والإعتراف يقبل في القود بخلافه
~~والإعتبار لا يفتقر إلى تكرار بخلافه | احتجوا بقوله تعالى ^ ( إن الذين
~~PageV11P077 يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا ) ^ فمنع تعالى أن يستحق
~~بيمينه على غيره حقا فلا ترد اليمين ليلا يستحق يمينه مال ms3187 غيره ولأن
~~الملاعن إذا نكل حد بمجرد النكول ولأن ابن الزبير ولى ابن أبي مليكة قضاء
~~اليمن فجاء إلى ابن عباس فقال أن هذا الرجل ولأني هذا البلد وإنه لا غنى لي
~~عنك فقال له ابن عباس أكتب إلي بما يبدو لك قال فكتب إليه في جاريتين جرحت
~~إحداهما الأخرى في كفها فكتب إليه ابن عباس احبسهما إلى بعد العصر واقرأ
~~عليهما ^ ( إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا ) ^ قال ففعل
~~ذلك واستحلفهما فابت فألزمها ذلك وقال & البينة على من ادعى واليمين على من
~~أنكر فجعل اليمين في جهة المدعى عليه فلم تبق يمين تجعل في جانب المدعي
~~وجعل حجة المدعي البينة وحجة المدعى عليه اليمين ولما يجز نقل حجة المدعي
~~إلى جهة المدعى عليه لم يجز أيضا نقل حجة المدعى عليه إلى المدعي ولقوله &
~~شاهداك أو يمينه ولم يقل أو يمينك | ولأن البينة للإثبات ويمين المدعى عليه
~~للنفي فلما تعذر جعل البينة للنفي تعذر جعل اليمين للإثبات | والجواب عن
~~الأول أن معنى الآية أن لا يتعمد اليمين الكاذبة ليقطع بها مال غيره وهذه
~~ليست كذلك ومجرد الإحتمال لا يمنع ولا يمنع المدعى عليه من اليمين الرابعة
~~ليلا يأخذ بها مال غيره بل يحكم بالظاهر وهو الصدق PageV11P078 | وعن
~~الثاني أن الموجب لحد الملاعن قذفه وإنما أيمانه مسقطة فإذا نفذ المانع عمل
~~المقتضي والنكول عندكم مقتضي فلا جامع بينهما | وعن الثالث أنه روي عن أبي
~~أنه قال اعترفت فألزمها ذلك ولعله برأيه لا برأي ابن عباس فإن ابن عباس لم
~~يأمره بالحكم عليها بذلك و س لا حجة في فعله | وعن الرابع أنه ورد فيمن
~~يتوجه عليه اليمين ابتداء ونحن نقول به وأما ما نحن فيه فلم يتعرض له
~~الحديث ألا ترى أن المنكر قد يقيم البينة إذا ادعى وفا الدين فكذلك اليمين
~~قد توجه في حق المدعي في الرتبة الثانية | وعن الخامس أنه لبيان من يتوجه
~~عليه اليمين ابتداء في الرتبة الأولى كما تقدم تقديره | وعن السادس أنه لم ms3188
~~يجعل اليمين للإثبات باليمين مع النكول ثم إن البينة قد تكون للنفي كبينة
~~القضاء فإنه نفي
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا قضي بالنكول واليمين فوجد الطالب بينة قام بها
# | ( فرع )
# | في الجواهر يحكم بالشاهد والنكول والمرأتين والنكول من المدعى عليه |
~~خلافا ل ش لأن النكول سبب مؤثر في الحكم فيحكم به مع الشاهد كاليمين من
~~المدعي وتأثيره أن نكول المدعى عليه ينقل اليمين في الحقوق كلها بخلاف
~~اليمين PageV11P079 فارغة PageV11P080 بسم الله الرحمن الرحيم صلى الله على
~~محمد وعلى آله وسلم تسليما
# | ( كتاب العتق )
# | قال بعض العلماء عتق العبد في نفسه وأعتقه سيده فهو معتق وعتيق والعتق
~~في اللغة الخلوص ومنه عتاق الخيل وعتاق الطير أي خالصوها والبيت الحرام
~~عتيق لخلوصه من أيدي الجبابرة وفي الشرع خلوص الرقبة من الرق | وفي
~~التنبيهات العتق والعتاق بفتح العين فيهما وأمة عتيقة وإماء عتائق ولا يقال
~~عاتق ولا عوائق إلا أن يراد مستقبل الأمر فهو عاتق غدا ولا يقال عتق بضم
~~العين بغير همز من أوله بل أعتق بالهمزة والبيت الحرام عتيق قيل عتق من
~~الطوفان وقيل لم يملكه جبار وقال وقد يكون العتق من الجودة والكرم وفرس
~~عتيق إذا كان سابقا وعتق العبد أي ألتحق بالأحرار ثم فضله وقد يكون من
~~القوة والسراح | عتق الفرخ إذا قوي على الطيران والعبد إذا أزال ضعفه عن
~~الإكتساب والعبادات كذا | والعتق من المندوبات إجماعا قال ابن حزم في كتاب
~~الإجماع وأجمعت الأمة على أنه لا يجوز عتق غير بنى آدم من الحيوإن لأنه
~~السائبة المحرمة بالقرآن | واصله الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله
~~تعالى @QB@ وما أدراك ما العقبة فك رقبة @QE@ وقوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة
~~@QE@ وأما السنة ففي PageV11P081 الصحيحين قال النبي & من أعتق رقبة مؤمنة
~~أعتق الله تعالى بكل إرب منها إربا منه من النار حتى انه ليعتق اليد باليد
~~والرجل بالرجل والفرج بالفرج وأجمعت الأمة على أنه قربة وهو من أعظم القرب
~~| لأن الله تعالى جعله كفارة القتل وصلة الرحم أفضل منه لما في مسلم قال ms3189
~~رسول الله & لامرأة أعتقت رقبة لو كنت أخدمتيها أقاربك لكان أعظم لأجرك
# | ( فرع )
# | قال اللخمي ظاهر الحديث يقتضي أنه إذا أعتق ناقص عضو لا يحجب النار عن
~~الغضو الذي يقابله منه وهو ممكن لأن الألم يخلقه الله تعالى في أي عضو شاء
~~كما جاء في الصحيح إن الله تعالى حرم على النار أن تأكل أثر السجود
# | ( فرع )
# | قال وعتق الذكر أفضل لأن أثر العبادة فيه أوجد ولأن كثيرا من النساء لا
~~يرغب في العتق ليلا يضيع ولأن الرق في الرجال أزكى فإن استووا في الذكورية
~~وغيرها فأغلا ثمنا لأنه & سئل أي الرقاب أفضل فقال اغتلاها ثمنا وأنفسها
~~عند أهلها فإن كان الأعلا ثمنا كافرا فضله مالك وخالفه PageV11P082 أصبغ
~~قياسا على عتق الواجب ولأن الآخر يراعي فيه من يصرف إليه الإحسان | وإذا
~~كان عتق الذكر أفضل فالمرأة المسلمة أفضل من الكافر وإذا كانا مسلمين
~~فالدين أفضل وإن كان أقلهما ثمنا وفي المقدمات إنما يكون إلا علا ثمنا أفضل
~~حالا عند استوائهما في الكفر والإسلام فالأعلا ثمنا من المسلمين أفضل وإن
~~كان الآخر أفضل حالا وفي الكتاب نظران
# | ( النظر الأول في أركانه وهي ثلاثة )
# | الركن الأول المعتق وفي الجواهر هو كل مكلف لا حجر عليه لأنه من باب
~~الصدقة بالمال وفي الركن تسعة فروع | الأول في الكتاب إذا قال العبد كل عبد
~~أملكه إلى ثلاثين سنة حر فعتق ثم ابتاع رقيقا قبل الأجل عتق لزوال مانع
~~الرق دون مالكه وهو في ملك سيده لأنه لا ينفذ عتق العبد لعبده إلا بإذن
~~سيده تطوع بذلك أو حلف بذلك فحنث إلا أن يعتق وهو في يده فيعتق إذا لم يرد
~~السيد عتقه حين عتق فإن رده قبل عتقه وبعد حنثه لم يلزمه عتقه لأن رد السيد
~~إبطال لتصرف العبد وإن قال العبد إن اشتريت هذه الأمة فهي حرة فشدد مالك
~~الكراهية في شرائها ولم يذكر أن سيده أمره باليمين قال ابن يونس قال محمد
~~المكاتب والسفيه كالعبد في رد العتق يبطل ولا يلزمهم بعد ms3190 العتق والرشد
~~بخلاف المديان عتقه للغرماء ثم يفيد مالا قبل بيع العبد إذا يقرب بيعه
~~وقاله ابن القاسم قال أشهب رد الزوج عتق الزوجة ثم تزول العصمة والعبد
~~بيدها فإنه يبقى رقيقا وقال ابن القاسم يعتق بغير قضاء بخلاف السفيه والعبد
~~والفرق أن المديان والمرأة مطلقا التصرف في أنفسهما وإنما تعلق به حق الغير
~~فإذا زال المانع بعد العتق والمولى والعبد مسئلتان صحة التصرف وإنما قال
~~ابن القاسم PageV11P083 في عتق المرأة إنه ينفذ بغير قضاء وفي المديان
~~بالقضاء لأن رد الغرماء إيقاف النظر هل له مال أم لا وليس حقهم في عين
~~العبد والزوج حقه قي عين العبد وليس رده لأمر بين فهو أشبه برد الولي من رد
~~الغرماء ورأى أشهب أنه كرد الولي والفرق لابن القاسم أنها تتصرف في ثلثها
~~بخلاف المولى عليه فتوسط أمرها وأما إن حلف المولى عليه والمرأة والعبد فلم
~~يحنثوا حتى ملكوا أمرهم فهو يلزمهم لزوال المانع وعن ابن القاسم في الصبي
~~والعبد والنصراني يحنثون بعد زوال تلك الأحوال لا شيء عليهم نظرا لحالة
~~اليمين وهو السبب وقال عبد الملك إذا أعتق العبد عبده فسكت سيده وقد علم لا
~~يلزمه العتق لسكوت سيده وعلمه وإنما كره مالك شراء العبد الأمة إذا علق
~~عتقها لأن لسيدها رد عتقها فيبقى للسيد وطؤها وهي محلوف بحريتها وكذلك لو
~~أمره سيده باليمين ولم يأمره بالشراء أما لو أمرهما عتقت عليه ولم يكن
~~للسيد الرد كعتقه بإذنه قال مالك وإذا كان السفيه لا يولى عليه وهو يلي
~~نفسه بعد عتقه قال ابن القاسم إلا البين السفه الذي يحجر مثله وعن مالك
~~البين السفه في إفساد ماله ينفذ تصرفه حتى يحجر عليه وهو قول أصحابه إلا
~~ابن القاسم قاله أشهب إذا حلف السفيه المولى عليه لعتق رقيقه وحنث بعد
~~ولايته لنفسه يلزمه الحنث وقيل لم يلزمه قال أشهب إذا حنث قبل زوال الحجر
~~فإن رد وصيته لم يلزمه بعد الحجر وإلا لزمه كالعبد ولم يختلف مالك وأصحابه
~~في نفوذ عتق السفيه ms3191 أم ولده لما يدخلها من الحرية ولا يتبعها مالها عند ابن
~~القاسم إلا التافه وقال أشهب يتبعها كما لو طلق امرأته ولها مهر عظيم عليه
~~والفرق أنه قادر على الإستثناء هاهنا وقال المغيرة عتقه أم ولده لا ينفذ
~~بخلاف طلاقه وفي الجواهر لا عتق للعبد إلا بأذن السيد فيقوم في مال
~~PageV11P084 السيد كان للعبد مال أم لا وكان إن كان بغير اذنه وأجازه قال
~~سحنون ويستوجب مال السيد وإن احتيج إلى رقبة العبد فيما بيده لم يقوم عليه
~~قال اللخمي إذا قال العبد كل عبد أملكه إلى ثلاثين سنة كما تقدم فاشترى
~~عبدا في حال الرق بعد إجازة السيد ليمينه لزمه العتق وإن أجاز يمينه في ذلك
~~العبد وحده لزمه عتقه | قوله رد ما يشتريه بعده واختلف في حل السيد ليمين
~~العبد فجعله ابن القاسم له دون أشهب قال وقول أشهب أظهر لأن ضرر السيد في
~~العتق لإبقاء اليمين ولا ينقص من ثمنه إذا باعه | الثاني إن ملك عبده العتق
~~فقال اخترت نفسي وقال نويت بذلك العتق صدق وعتق قياسا على المرأة في الطلاق
~~وإن لم يرد العتق فلا يعتق وقال غيره يعتق وإن لم يرد كما يكون ذلك من
~~المرأة طلاقا ولم ترده وإن لم يرد العتق لم يعتق وقال غيره يعتق وإن لم
~~يرده كما يكون من المملكة طلاقا وإن لم ترده وإن قال العبد أنا أدخل الدار
~~وأردت بذلك العتق لم يعتق لأنه ليس من لفظه وقال غيره لو قال أنا أدخل أو
~~أذهب أو أخرج لم يكن هذا عتقا إلا أن يريد به العتق لأنه يصلح أن يريد به
~~العتق قال ابن القاسم وإن قال السيد لعبده أدخل الدار يريد به العتق عتق
~~بخلاف قول العبد لأن العبد يدعي العتق إذا أجاب بغير لفظه كالمملكة تقول
~~لنا أدخل بيتي وتقول أردت الطلاق لا يقبل منها وليس للعبد والمرأة بذلك
~~خيار وإن كانا في المجلس في قول مالك جميعا لتركهما ما جعل لهما حين أجابا
~~بغير طلاق ms3192 وعتق وتمليك العبد كتمليك المرأة ذلك في يدهما ما لم يفترقوا من
~~المجلس أو يطول حتى يرى أنهما تركا ذلك ولو خرجا من الذي كانا فيه إلى كلام
~~غيره يعلم أنه ترك لما كانا فيه بطل ما جعل لهما وهو أول قول مالك وبه أخذ
~~ابن القاسم وعليه جماعة الناس ثم رجع فقال ذلك لها وإن قامت من المجلس إلا
~~ان توقف أو تتركه يطؤها أو يباشرها ونحو ذلك فيزول ما بيدها وكذلك العتق
~~قال ابن يونس الفرق عند ابن القاسم بين العبد والمرأة في اختيار النفس إن
~~اختار العبد نفسه قد يراد به البيع ومقصود المرأة منحصر في الطلاق قال
~~PageV11P085 محمد بن القاسم إن قال العبد اخترت امري أو قبلت أمري ونوى
~~العتق فذلك له وإن لم ينوه فذلك باق بيده متى شاء اعتق نفسه وإن أجابا بغير
~~ما جعل لهما أبطل في الكتاب ما بيدهما بخلاف السكوت الذي يترتب فيه الجواب
~~وقال أشهب ذلك لهما ما داما في المجلس وقولهما الأول أدخل بيتي من العبد
~~ونحوه كالسكوت قال اللخمي إذا وكله على عتقها فقال لها أدخلي الدار وقال
~~أردت العتق لم يصدق عند ابن القاسم كما لا يصدق العبد قال محمد إذا قال
~~السيد أدخل الدار وقال أردت به العتق أو الطلاق لم يلزمه إلا أن يريد إذا
~~قلت هذا فهو حر أو طالق لأن هذا ليس صريحا ولا كناية | الثالث في الكتاب إن
~~وكلتهما على عتقه فأعتقه أحدهما فإن فوضت ذلك إليهما لم يعتق إلا
~~بإجتماعهما لأنه ظاهر جمعك بينهما وإن جعلتهما رسولين عتق وكذلك الطلاق قال
~~أشهب وغيره لو ملكتها وأجنبيا عتقها فلا بد من اجتماعهما لأن لكل واحد
~~منهما واطئها انتقض ذلك فالرابع حكم الوكيل حكم الموكل وتقبل دعواه في
~~البينة ويلزم الموكل بخلاف العبد المتهم لنفسه | الرابع ينفذ عتق السكران
~~وتدبيره | دون المعتوه المطبق والصبي وإن علق العتق ثم جن ففعل ما جلف عليه
~~في جنونه فلا شيء عليه وإن قال الصبي كل مملوك ms3193 لي حر إذا احتلمت فاحتلم فلا
~~شيء عليه لأن اليمين والحنث لا بد من حصولهما في زمان ينفذ فيه التصرف
~~وأحدهما لا يستقل إجماعا والإكراه يمنع لزوم العتق والبيع وغيرهما وإكراه
~~السلطان وغيره سواء والتهديد بالضرب إكراه والتخويف الذي لا يشك فيه والسجن
~~واكراه الزوج بالضرب وإن افتدت منه بشيء رده قال ابن يونس قال ابن
~~PageV11P086 القاسم البكر التي في بيت أهلها ولم تعنس ولا يجوز عتقها ولا
~~معروفها وإن أجازه والدها لا ينبغي للسلطان أن يجيزه وهي كالصبي ويجوز عتق
~~المعنسة إذا أنس منها الرشد في بيت أبيها والمعروف لمالك لا ينفذ عتقها ولا
~~ينفذ تصرف البكر إذا دخل بها زوجها وإن أجازه الزوج حتى يتبين رشدها |
~~الخامس في الكتاب دفع العبد لك مالا لتشتريه لنفسك أو تشتريه لتعتقه ففعلت
~~لزم البيع فإن كنت استثنيت ماله لم تغرم الثمن ثانية والا غرمته لأن المال
~~بقي للبائع ويعتق الذي شرط العتق ولا يتبعك بشيء دون الآخر وإن لم يكن لك
~~مال بيع عليك في الثمن ويباع العتيق في ثمنه إلا أن يكفي بعضه فإن زاد
~~الثمن على العبد فالزائد في ذمتك وإن اشترى العبد بنفسه منك شراء فاسدا عتق
~~ولا تتبعه بقيمة ولا غيرها بخلاف شراء غيره لأنك بعت مالك بمالك فكأنك
~~المعتق من غير بيع إلا أن يتبعه لنفسه بخمر أو خنزير فلك عليه قيمة رقبة
~~لبطلان أصل العوض بالكلية وقال غيره هو حر ولا شيء عليه نظرا لما تقدم وإن
~~أعتقه المشتري له بخمر عتق وعليه قيمته يوم القبض | وفي النكت إذا دفع لك
~~عرضا وقال لك اشتر لنفسك ولم تستثن ماله فأنت كمن اشترى سلعة بسلعة فاستحقت
~~السلعة التي دفعت فلسيد العبد الرجوع في غير عبده إن كان قائما لم يفت وإن
~~فات بحوالة سوق أو غيرها فعليك قيمة العبد قال ابن يونس قال محمد وإن قال
~~له العبد اشترني بهذا المال لنفسي ففعل واستثنى ماله عتق مكانه لأنه مالك
~~نفسه وولاؤه لسيده البالغ وإن لم يستثن ms3194 ماله عاد رقا لبائعه | والمال له
~~ولا يتبعه المشتري بيمينه مليا أو معدما والبيع محمول على أنه اشتراه لنفسه
~~حتى يعلم غيره لأنه الأصل في مباشرة العقود أن يكون للمباشر فإن تداعيا ذلك
~~قال أصبغ صدق المشتري استثنى PageV11P087 ماله أم لا لأنه ضامن غارم ويحلف
~~إن استثنى ماله فإن نكل حلف العبد وكان حرا ولو لم يستثن ماله لم يحلف
~~للعبد ولو ادعى البائع عليه أنه انما اشتراه لنفس العبد حلف على ذلك وغرم
~~الثمن ثانية فإن نكل حلف السيد واستحق العبد قال أصبغ وإن اختلف السيد
~~والمشتري فقال السيد من مال عبدي دفعت الي وصدقه العبد واتفقوا أنه اشتراه
~~لنفسه صدق والمبتاع استثنى ماله أم لا فإن نكل حلف واستحق الثمن ثانية فإن
~~لم يكن للمشتري مال وأعتق العبد رد العتق وبيع الثمن عرف بينهما معاملة قبل
~~ذلك أم لا وقوله إذا اشترى شراء فاسدا يعتق ويكون كما بعته كان له غيره
~~كأنك انتزعته منه وأعتقته | قال محمد بن ميسر إن أعتقه على خمر في يده فهو
~~حر ويكسر عليه وإن كان في ذمته فعليه قيمة رقبته وهو موافق للمدونة ومسألة
~~المدونة إذا كان مضمونا وقال ينبغي إذا كان مضمونا أن يعجل العبد ويتبع
~~بقيمته قال ابن القاسم إن بعت عبدك من نفسه بأمته فوجدت بها عيبا لم تردها
~~كأنك انتزعتها وأعتقته ثم رجع فقال إن قاطعته عليها بعينها رددتها واتبعته
~~بقيمتها ولو كانت يوم العقد ليست له قال ابن القاسم رددتها بالعيب الذي
~~وجدته ونفذت الحرية واتبعته بقيمتها كالمكاتب يقاطعك بجارية بعينها فتوجد
~~معيبة أو تستحق فإنك ترجع عليه بقيمتها قال اللخمي وإذا دفع لك عرضا تشتريه
~~له بالوكالة وعلم به السيد قبل تغيير سوقه أو بدنه قضي له بالقيمة ولم يكن
~~له أخذه فإن كان موسرا أخذت منه القيمة وإلا اتبع بها وإن أعتقت وأنت معسر
~~رد عتقك وبيع في القيمة إن تغير سوقه وإلا أخذه لأن الوجه الذي تغيرت به رد
~~من أصله | ويباع عند أشهب ms3195 في القيمة لأنه مرت به حالة فات بها وقال محمد إن
~~استثنيت ماله عتق وولاؤه لسيد الأول لبائعه ولم يفرق PageV11P088 بين كون
~~الثمن عينا أو عرضا قال أصبغ إن قال لسيده بعني نفسي بمائة ولم يقل من نفسي
~~فباع وقبض المائة ثم قال فلان أعطانيها لأشتري بها نفسي وقد أعتق فلان
~~وصدقه فلان فإن كان قوله جوابا لا كلاما أو في المجلس أو قريبا منه صدق
~~وكان مولاه ووارثه وإن تباعد بعد الشراء لم يقبل منه وإن كان مثله لا يملك
~~ذلك المال فهو كالأول | أو يملكه لم يصدق والعتق ماض وولاؤه لسيده قال
~~اللخمي لا يصدق العبد إلا ببينة فيبطل العتق ويكون المال للأمر وليس له أن
~~يجبر وفعله وإذا اشترى نفسه بعبد آبق في ملكه فلم يجده فهل يرجع بقيمته
~~لأنه قصد المبايعة أو لا لأنه انتزاع قولان | السادس في الكتاب إن حجد
~~العتق فاستغل واستخدم ووطىء ثم ثبت العتق بالبينة وهو يحجد فلا شيء عليك من
~~ذلك وإن أقر بذلك ولم تنزع رددت الغلة للعبد وقيمة خدمته ويحد في الوطء كمن
~~ابتاع حرة وهو يعلم بها وإن حلف لعتقه فحنث واستغله ثم مات وكاتبه وورثته
~~غير عالمين بالحنث ثم شهد بالعتق مضى العتق الآن ولا رجوع له بغلة ولا
~~كتابة وكذلك إن جرحه السيد أو قذفه وثبت عتقه قبل ذلك والسيد جاحد فلا شيء
~~عليه بخلاف حكمه مع الأجنبي وقال غيره إن جحد السيد العتق فثبت بالبينة رد
~~الغلة وللعبد حكم الحر فيما مضى مرددا وجرح له أو عليه مع الأجنبي أو السيد
~~لأن الشهادة يثبت حكمها من يوم شهدوا أن العتق وقع فيه قال ابن يونس قال
~~أشهب جحد السيد مع البينة كالإقرار إلا في الوطء لأن الجحد شبهة تمنع الحد
~~إلا أن يقر بالتعمد قال محمد وإن اقر وقد جرحه خطأ فعليه الأقل من دية جرحه
~~عبدا أو حرا للعبد إلا أن يكون ثلث الدية فأكثر فلا شيء عليه أقر أو جحد
~~لأنه إقرار على ms3196 العاقلة PageV11P089 والقياس أن عليه ما يلزمه مع العاقلة |
~~قال ابن القاسم وإذا استحق العبد فإنه حر الأصل لم يرد السيد ما أخذه من
~~كتابة أو غلة خدمة أو خراج دون ما انتزعه من ماله أفاده عنده أم لا ودون ما
~~قبضه من ارش جراحاته وقطع يده لأنه لا يضمنه لو مات عنده بل يرجع على بائعه
~~بالثمن قال المغيرة يرد غلته ويعطي الموطؤة صداق المثل ولم ير ابن القاسم
~~الصداق لأن مسترق الحر دفع ثمنا انتفع به فينتفع بمثمونه كما استحق الملك
~~والفرق للمغيرة أن العبد إذا هلك بيد مشتريه ضمنه ولا يرجع بثمنه والخراج
~~بالضمان والحر لا يضمنه حر ولو هلك بيد المشتري رجع بالثمن على البائع قال
~~اللخمي جعل مالك الجاحد في الكتاب له شبهه الملك وحمله على النسيان كمن طلق
~~ثم أصاب على شبهة العقد المتقدم أنه لا صداق لها | السابع في الكتاب إن
~~أعتق عبدا من الغنيمة وله فيها نصيب لم يجز عتقه وإن وطئ فيها حد قال ابن
~~يونس قال ابن القاسم يقطع للسرقة وقال غيره لا يحد للزنا ويقطع إن سرق فوق
~~حقه ثلاثة دراهم لأن حقه في الغنيمة واجب موروث بخلاف بيت المال | ووافق
~~الجميع ابن القاسم في العتق إلا قولا أنه يعتق عليه ومنشأ الخلاف هل يلاحظ
~~حقه في الغنيمة أو ان للإمام أن يبيع هذه ولا يعطيه لغيره ولا حظ ابن
~~القاسم أن حصته من الجنس غير معلومة فلا يعلم ما يقول لشركائه قال وهذا
~~والله أعلم في الجيش العظيم وأما في السرية اليسيرة فحصته معلومة فيعتق
~~عليه ويقوم ولا يحد للزنا باتفاق قال اللخمي قال سحنون يمضى عتقه من المغنم
~~ويغرم نصيب اصحابه فإن كان فيه من يعتق عليه عتق نصيبه وغرم بقيته وإن أحبل
~~أمة لا يحد وغرم القيمة يوم أحبلها لأمير الجيش وإن تفرقوا تصدق به وإن كان
~~عديما فله نصيبه بحساب أم ولد ويباع باقيها | الثامن في الكتاب إن أسلم عبد
~~النصراني ثم أعتقه قضى عليه بعتقه ms3197 لأنه حكم بين مسلم ونصراني ذمي وإذا دخل
~~الحربي بأمان فكاتب عبده أو دبره أو أعتقه فله بيعه وكذلك النصراني إن أعتق
~~عبدا نصرانيا إلا أن PageV11P090 يرضى أن يحكم عليه بحكم الإسلام فيحكم
~~عليه بحريته وكذلك لا يقوم عليه حصة شريكه وإن دبر أو كاتب لم يمنع الآن
~~البيع لأنا لا نعرض لهم في أموالهم ولا نسائهم إلا أن يسلم العبد وهو بيده
~~فيواجر المدبر وتباع كتابة المكاتب لأنه لا يقر ملكه على مسلم فإن بتل
~~العتق في نصراني أو دبره أو حلف بذلك ثم حنث بعد إسلامه أو قبله لم يلزمه
~~وكذلك جميع أيمانه | في التنبيهات إذا دبر النصراني أو كاتب فأسلم العبد
~~ففسخ النصراني ذلك لم يعرض له إن دبر قبل إسلام العبد قاله في المدونة وروي
~~فيها إن كان رده قبل أن يسلم العبد قال ابن أبى زمنين وهو أصوب وقد جاء
~~مفسرا في العتبية ليس له رده بعد إسلام لأنه حكم بين مسلم وذمي فيحكم فيه
~~بحكم الإسلام وفي النكت قال بعض القرويين إذا أعتق نصراني نصرانيا فاسلم
~~العبد أو السيد لا يحكم عليه بحريته وله الرجوع ما لم يبن عنه على أصل ابن
~~القاسم وخالفه محمد وإنما منع بعد بينونته عنه لتوجه الحرية عليه للمسلمين
~~فلا يبطله النصراني قال ابن يونس وإذا أسلم العبد المدبر واجرتاه فمات
~~السيد نصرانيا عتق في ثلثه إن حمله وإلا فمبلغ الثلث وورث ما بقي فإن كان
~~وارثه نصرانيا خير على بيع ما صار له أو مسلما أو لا وارث له فما رق منه
~~لجميع المسلمين لأن المسلم لا يرث كافرا وقيل في الداخل وأما أن لا تفسخ
~~الكتابة لأنه من التظالم بينهم قال مالك إلا أن يسلم العبد قبل ذلك تلزمه
~~الكتابة والتدبير وإذا أعتق النصراني عبده وأسلم العبد إن بان عنه وصار
~~كالأحرار لا يرجع في عتقه وإن كان يستخدمه كما كان حتى أسلم فله الرجوع كما
~~لو طلق أمرأته ثم أسلم فله حبسها إن لم تبن عنه ms3198 وإلا فلا وليس له نقض تدبير
~~المدبر يسلم والفرق أن شأن العتق بينونة العتيق بنفسه PageV11P091 فلما بقي
~~في خدمته فكأنه لم يعتقه وليس شان التدبير البينونة فلذلك لزم وظاهر
~~المدونة عدم الفرق وأن ذلك يثبت بإسلام العبد وإن لم يبنه في العتق فللعتق
~~سببان العتق والإسلام ولا يحكم على العبد بعدم البينونة | لأنه يقول لو
~~كانت البينونة لرجع في العتق وفي الموازية عتقه باطل إلا بإسلام أحدهما
~~فيصير حكما بين مسلم وذمي فيحكم فيه بأحكام الإسلام قال ويلزم على تعليل
~~صاحب النكت المتقدم إذا كان المعتق أمة أو زوجة لاتنفعها البينونة لأنهما
~~لا يلزم حرية وهو خلاف المنقول وإنما العلة إذا بان عنه فقد فعل موجب العتق
~~والطلاق وألزمه نفسه فالرجوع فيه تظالم بينهم وقال اللخمي بل ذلك كالهبة
~~والبينونة قبض فيمنع الرجوع وإذا أعتق أحد الشريكين النصرانيين وأنفذ العتق
~~ليس لشريكه التقويم عليه وله قيمة عيب العتق لأنه من التظالم قال المغيرة
~~إذا حلف النصراني بعتق غلامه وطلاق امرأته ثم حنث فرفع الغلام أو المرأة
~~ذلك إلى السلطان ألزمه ذلك وكذلك أم الولد إذا مات عنها واسترعت حكم
~~المسلمين وعن القاضي إسماعيل يحد إذا زنا حد البكر | وكل ذلك ضعيف | التاسع
~~في الكتاب إذا أقر الوارث أو شهد أن موروثه أعتق هذا في صحته أو مرضه
~~والثلث يحمله وأنكر ذلك بقية الورثة ردت شهادته وإقراره ولا يقوم عليه لأنه
~~لم يعتق ورق العبد ويستحب للمقر بيع حصته فيجعل ثمنه في رقبته يعتقها |
~~ويكون ولاؤها لأبيها ولا يجبر على ذلك ومالا يبلغ رقبة في رقبة فإن لم يجد
~~ففي أخذ نجوم كتابة فإن ترك الميت عمد آخر وطلب الورثة القسمة فوقع المقر
~~به للمقر عتق بالقضاء وإن اختلف اثنان فقال PageV11P092 أحدهما أعتق أي هذا
~~وقال الآخر بل هذا قسمت العبيد فيمن وقع في سهمه من اقر به عتق عليه ما حمل
~~الثلث منه وإن لم يقع له أخرج مقدار نصف ذلك العبد إن حمله ثلث الميت فيجعل
~~في رقبة أو ms3199 يعين به في رقبة ولا يؤمر هاهنا بالبيع لانقسام العبيد وما لا
~~تنقسم فالكالعبد الواحد كما تقدم في النكت حيث أمر بالبيع في حصته ثم
~~اشتراه بعد ذلك عتق عليه والفرق بين الملك ثانيا وبين إقراره أولا أن الإرث
~~جره إليه والمشتري منحان للمالك قال ابن يونس إذا أقر أحد الورثة أو شهد
~~فرد لك فكل وارث مالك نصابه فيتورع عن خدمته ولو قال أجزت عتق نصابي عتق
~~ولا يقوم عليه قاله ابن القاسم ورد الشهادة للتهمة في جر الولاء وإن ملك
~~الوارث الشاهد أو المقر العبد يوما عتق عليه إن حمله الثلث رجع عن شهادته
~~أم لا إذا كان عتق الميت في مرضه ولو قال في صحته لم يجز له ملك شيء منه
~~أبدا ولو أعتقه في مرضه ومعه وصايا فقدم عليها | والثلث يحمله فقط فإنه متى
~~ما ملك منه شيئا عتق عليه ملكه كله أو بعضه وإن كانت تلك الوصايا تقدم عليه
~~عتق عليه أي أملكه بما كان يحصل له من العتق في تبدية غيره أو مساواته له
~~وكذلك إذا لم يملكه وإنما صار له منه دنانير أو دراهم أو عرض وإن شهد
~~الوارث أن الميت أوصى بعتق بقية المعتق بعضه عتق نصيب الشاهد فقط لأنه لم
~~يدخل فساد على الورثة لأن بعضه حر ويحلف الباقون على علمهم وإن كان مع
~~الوارث من لا يرث الولاء والعبد ممن يرغب في ولائه بطلت الشهادة وإن كان
~~بعضه حرا ومتى ملكه عتق عليه ولا يقوم عليه بقيته وما عتق بهذا الوجه
~~فولاؤه للميت ولمن يرثه عنه وإذا كان وارث واحد هو الشاهد بالعتق أو وارثان
~~لم يرثه غيرهما عتق جميع العبد كان الشاهد عدلا أم لا وإن كان غير مولى
~~عليه والذي قال في PageV11P093 المدونة فيه يجعل ما صار له في رقبة من غير
~~إجبار قال في العتبية يعتق عليه لأنه مقر بحريته قال ونقل الثلث المتقدم
~~مشكل قال ولا أعلم في أصولنا عبدا يجوز ملكه وبيعه فإذا اشتراه عتق ms3200 عليه
~~على مذهب المدونة إذا اشترى بعضه إلا أن يشتريه كله مما لا يعتق عليه
~~بالميراث إلا أن يملكه كله والسبب دخول الضرر على بقية الشركة قال مالك
~~وإذا ترك عبدين قيمتهما سواء لم يترك غيرهما وترك ولدين تنازعا أيهما عتق
~~واقتسما ووقع لكل واحد الذي يشهد به عتق منه ثلثه مثل أن يكون فيه كل عبد
~~ثلاثين وثلاث للميت عشرون وهو ثلث العبد لأن صاحبه لو صدقه كان الذي يعتق
~~منه وقال البرقي إن لم يحملا القسمة تقاوماهما وإن صار لكل واحد العبد الذي
~~لم يقر به أمر بإخراج ثلث قيمة الذي صار له فجعله في رقبة بغير قضاء أو
~~العبد الذي أقر له عتق عليه ثلثاه بالقضاء لأن قيمتهما سواء قال ابن القاسم
~~إذا ترك أبنات وثلاثة أعبد فقال أعتق أبي هذا ثم قال بل هذا ثم قال بل هذا
~~وقيمتهم سواء عتق عليه الثلاثة لوجود الإقرار في الجميع وإن اختلفت قيمتهم
~~عتق من كل واحد ثلث الميت وهو ثلث قيمتهم ومن الثاني ثلث قيمة الإثنين وثلث
~~ما بقي من الأول ومن الثالث ثلثه وثلث ما رق من صاحبه إن رق شيء قال ابن
~~يونس إن استوت القيمة ولم يترك غيرهم عتق الأول لأنه ثلث الميت وثلث الثاني
~~لا ثلث ما بقي وأربعة أتساع الثالث لأنه أيضا ثلث ما بقي قال اللخمي قرار
~~بعض الورثة لا يقبل كان من العبد الذي ينقض عتقه قيمة ما بقي أم لا وفي
~~إقرار الوارث ثلاثة أقوال يرق نصيبه ويبطل إقراره ويجوز ويعتق نصيبه ولا
~~يقوم والثالث يعتق ويقوم عليه نصيب شركائه لأنه يتهم أن يكون العتق منه
~~وينسب ذلك للميت وهل PageV11P094 بطلان العتق والإقرار لأنه يدخل عيبا على
~~الورثة أو لأنه يؤدي إلى عتق من غير استكمال فاعتبر في المدونة حتى الشركاء
~~ولذلك أجازه إذا كانا عبدين فاقتسماها وعلى هذا إذا لم ينقص أو دفع النقص
~~يجوز وإن كره الشركاء وكذلك إن رضي الشركاء بالعبد وإذا شهد أحد الورثة وهو
~~عدل ms3201 فللعبد تحليف الكبار الرشد قال محمد إلا أن يكون فيهم صغير أو سفيه
~~لأنهم أقروا حينئذ لم يعتق وعلى قوله لو حلف أحد الكبار لم يحلف الباقين
~~لأنهم لو اقروا لم يعتق فإن نكل حلف الثاني فإن حلف لم يحلف الثالث وعلى
~~القول بعتقه يحلف كلهم فمن اقر عتق نصيبه وإن نكل سجن حتى يحلف وإن شهد
~~اثنان من الورثة ولم يعد لا لم يعتق على ما في المدونة وعلى الآخر يعتق
~~انصبائهما وإن كانا غير عدلين والولاء يثبت لجميعهم المقر والمنكر وللمنكر
~~خاصة قضي بعتقه أو للمقر خاصة كالإخوة للأب والإخوة أو رجال ونساء والعبد
~~يرغب في ولائه جازت الشهادة وإن كان يرغب في ولاء ردها في المدونة وأجازها
~~في الموازية | تنبيه وافقنا الأئمة على عدم نفوذ عتق الصبي والمجنون
~~والمحجور وقال ابن حنبل يصح عتق الصبي وطلاقه وقال ح لا يصح لعدم تمام ملكه
~~بدليل إباحة أخذه منه ووافقنا ش أن عتق المريض المديون يرد بالدين ويباع
~~فيه قال ح يصح ومتعا العبد في قيمته فيمر في الدين لأنه عتق في ملكه فيصح
~~كالصحيح وجوابه الفرق بأن الصحيح ذمته باقية فأمكن الجمع بين الغرماء
~~والعتق بخلاف المريض مع أنا نمنع الحكم على أصلنا ومتى تقدم PageV11P095
~~الدين أبطلنا فيهما | الركن الثاني العتيق وفي الجواهر هو كل إنسان مملوك
~~لم يتعلق برقبته حق لازم ولا وثيقة على الخلاف والتفصيل في عتق الرهن
# | ( وفي الركن ستة فروع )
# | الأول ما في الكتاب إن أعتق ما في بطن أمته أو دبره وهي حامل يومئذ فما
~~أتت به من ذلك إلى أقصى حمل النساء فهو حر ولو كان لها زوج ولا يعلم أن
~~فسادا يوم يعتق إلا ما وضعته لأقل من ستة أشهر من يوم أعتق كالمواريث وإذا
~~ولد من يرث لأقل من ستة أشهر لم يرث ولو كانت يوم العتق ظاهرة الحمل من زوج
~~أو غيره عتق ما أتت به ما بينها وبين أربع سنين لأنه أقصى ما يلحق به الولد
~~قال غيره ms3202 إن كان الزوج مرسلا عليها وليست بينة الحمل انتظرت إلى ستة أشهر
~~وإن كان غائبا أو صبيا فما ولدته إلى أقصى النساء فهو حر وقال أشهب لا
~~يسترق الولد بالشك فلعلها كانت حاملا يوم العتق قال ابن يونس قال ابن
~~القاسم إن عتق ما في بطن أمته في صحته لاتباع وهي حامل إلا في قيام دين
~~استحدثه قبل عتقه أو بعده إذا لم يكن له مال غيرها ويرق جنينها لأنه لا
~~يجوز استثناؤه فإن قام الغرماء بعد الوضع والدين بعد العتق عتق الولد من
~~رأس المال ولدته في مرض السيد أو بعد موته وتباع الأم وحدها في الدين أو
~~قبل العتق بيع الولد للغرماء إن لم تف الأم بالدين وفي هذا الجنين عتق جنين
~~الأمة إذا طرح لأنه لا يعتق إلا بعد الوضع ولو استهل صارخا ثم مات ففيه
~~الدية باستهلاله مع القسامة قاله مالك وإن أوصى لك بجنين ومات الموصي
~~وأعتقه وجنى عليه واستهل بعد الوضع ففيه عقل حر وكذلك الموهوب له قال ابن
~~يونس والصواب مراعاة يوم الموت كما قاله مالك لأنه لو كان نصرانيا فاسلم ثم
~~مات لوارث الإسلام ووارثوه إلا أن يكون الجرح أنفذ مقاتله PageV11P096 |
~~الثاني في الكتاب إذا أعتق حاملا عتق جنينها وإن لم يذكره لأنه كعضو منها
~~قال ربيعة وإن استثناه كان حرا ولا ينفعه استثناؤه | الثالث | في الكتاب
~~إذا وهبت الجنين أو أوصيت ثم وهبت أمة لآخر وأعتقها هو أو وارثه بعد موته
~~عتق الجنين تبعا لقيمتها وسقطت القيمة وغيرها وإن وهبت عبدا أو أخدمته لرجل
~~حياته ثم أعتقته قبل الحوز نفذ العتق وبطل سواه علم المعطي بالهبة أم لا
~~لأن هذه الأمور مشروطة ببقاء الملك فتبطل لبطلان شرطها كما لو مات في النكت
~~قال ابن القاسم إذا تصدق بأمته على رجل وبجنينها على آخر فوضعت أخذ كل
~~منهما ما وهب له فإن أعتقها المتصدق عليه بها قبل الوضع عتقت هي وجنينها
~~وقال محمد إنما يكون للمتصدق عليه بالأم حتى تضع ويبطل عتقه ms3203 واختاره محمد
~~لأنه لا تصير له الأم إلا بعد الوضع قال ابن القاسم وكذلك إن أعتق صاحب
~~الولد فلا عتق له حتى تضع فتتم حريته قال ابن يونس إذا تصدق بالرقبة على
~~رجل وبالجنين على آخر ففلس صاحب الرقبة بيعت بما في بطنها أو صاحب الجنين
~~لم يبع حتى تضع وقال محمد لا تباع في دين صاحب الرقبة حتى تضع لأنها يومئذ
~~تتعين له كما لو استثنى خدمتها سنة وليس كسيدها الأول ولو جنت فافتداها
~~صاحب الرقبة لم يكن لصاحب الجنين شيء وإن أسلمها رقت مع جنينها كان قد اعتق
~~الجنين صاحبه أم لا ولو أعتقها صاحبها ثم جنت اتبعت بالأرش ومن أعتق جنين
~~أمته وعلم غرماؤه بعتقه وقاموا قال أبو عمران تباع لهم بما في بطنها لضعف
~~عتق الجنين لأنها تباع في الدين المستحدث مع جنينها وإن بيعت في الدين
~~المستحدث بجنينها ثم ردت بعيب وقد ولدت لا يباع الولد الآن لأنه الآن
~~مستقبل لا يبيعها أولادها كعضو منها | الرابع | في الكتاب إذا أعتقه وله
~~على السيد دين رجع عليه إلا أن يستثنيه PageV11P097 السيد أو يستثني ماله
~~لأن العبد يتبعه ما له في العتق قال ربيعه علم السيد بمال العبد أم لا قال
~~أبو الزناد تنفعه بما له في العتق سرية أولدها بإذن السيد أو لا وولدها منه
~~رق للسيد وإن كان بعض العبد حرا ليس لمالك بقيته انتزاع ماله ويوقف بيده
~~وله بيع حصته ويحل المبتاع في المال محل البائع وإن مات فالمال للمتمسك
~~بالرق خاصة لأنه لا يورث حتى تتم حريته وقال الأئمة إن أعتق العبد فماله
~~لسيده | لنا ما رواه أحمد وغيره أن النبي & قال من أعتق عبدا وله مال
~~فالمال للعبد إلا أن يشترطه السيد خرجه صاحب الاستذكار ورواه ابن وهب ولأنه
~~قاله ابن عمر وعائشة رضي الله عنهما وقال وقول الصحابي حجة ولأن المكاتب
~~إذا كوتب تبعه ماله وإن لم يشترطه والكتابة سبب العتق والعتق أولى ولأنه
~~يخرج من ملك لحاجة فمن المناسب أن ms3204 يتبعه ماله سدا لخلته | احتجوا بقول
~~النبي & أيما رجل أعتق عبده أو غلامه ولم يخبره بماله فماله لسيده ولأن
~~العبد وماله كانا للسيد فيستصحب ملكه وعن الثالث الفرق بأنه في البيع خرج
~~من غنى نفقة سيد إلى غنى نفقة سيد فلا حاجة للمال وفي العتق خرج من غنى إلى
~~فقر قال ابن يونس إذا كان العبد بينكما لا ينتزعان ماله إلا باجتماعكما ولا
~~يجوز لأحدكما بيع حصته إلا أن يشترط المبتاع ماله كعبد بعضه حر إلا أن
~~يبيعه من شريكك قاله سحنون وإذا أذن أحدكما لشريكه في أخذ حصته من المال
~~وأبقى الآخر حصته جاز وإن باعه واستثنى المبتاع ماله بينكما نصفان لا يحاص
~~هذا بما زاد المال في ثمنه لأنه لا حصة له من الثمن قال اللخمي اختلف قول
~~ابن PageV11P098 القاسم في دين العبد ففي كتاب المكاتب إذا كاتب عبده على
~~أن يسلفه أن ذلك ليس بسلف بل انتزاع ووعد بالإعادة والمعتق بعضه إذا باع
~~المالك حصته واستثنى نصف ماله قال مالك لم يجز ورد البيع إلا أن يسقط شرطه
~~أو يرضى العبد به لأنه ماله أعطاه لسيده ويفسد البيع ولو كان موقوفا حتى
~~يسأل عن الحكم لفسد البيع أيضا وأما منافعه فيخدم السيد يوما ويوما له أو
~~على ما يتراضيان من عدد الأيام إلى خمسة أيام وأجاز ابن عبد الحكم شهرا
~~لشهر وإن كان عبدا حازه اقتسما الأجرة بخلاف ما يكسبه من غير خراجه وللسيد
~~أن يقول يعمل لي يوما بيوم أو أجرة في يوم في تلك الصنعة ويأخذ السيد نصف
~~ما يحصله في منجز القراض من ربح وإن تجر بمال لنفسه لم يأخذ لأن الأول
~~منافعه والثاني من ماله وإن قال السيد أجرك يومي فله ذلك فإن أحب السفر به
~~فله ذلك في القريب وإن كان بعيدا كتب القاضي كتبا بشهوده من العمل الذي
~~يذهب إليه إن خاف البيع أو الظلم هناك وإن كان سيده غير مأمون منع من
~~الخروج به وقال أشهب يخرج به وإن لم ms3205 يكن مأمونا لأنه شريك معه في نفسه وليس
~~لأحد الشريكين السفر بالعبد دون رضا الآخر لأنه ملكه لا يتصرف فيه إلا
~~بإذنه وإذا سافر سيد العبد به ورجع لم يحاسبه بشيء وقال أصبغ يرجع على سيده
~~بأجرة مثله وحريته قال وهذا أشبه إلا أن يكون ذلك لصنعة يعملها في الحاضرة
~~ولا توفي إجازة فلا يكون له أن يخرج به إلا أن يغرم نصف الذي يحصله في حضرة
~~ولا يتبع المعتق ولده لأنه عبد حر مثله قاله مالك في الموطأ قال اللخمي
~~والمعتق بعضه ماله بيده فينفق منه ويكتسي لأنه شركة بينهما والنفقة والسكوت
~~مفصوصة عليهما وإن لم يكن له مال انفق السيد النصف ونظر العبد لنفسه في
~~النصف وكذلك الكسوة PageV11P099 | نظائر قال العبدي يتبع العبد في ماله في
~~ثلاثة العتق والكتابة والجناية ولا يتبعه في البيع إلا بشرط واختلف في
~~الوصية والهبة والصدقة | وفي النكت يتبع في العتق دون البت والصدقة والفرق
~~وإن كان الجميع معروفا أنه في الصدقة خرج من مالك إلى مالك فهو أشبه بالبيع
~~من العتق | الخامس | قال البصري في تعليقه العتيق في دار الحرب يقع عتقه
~~قاله مالك و ش وقال ح لا يقع لأنه عرضة للسبي فأشبه الكافر لنا أن العباس
~~أعتق عبده بمكة فنفذ رسول الله & عتقه في دار الحرب وأن حكيم بن حزام عتق
~~رقيقه في الجاهلية فقال له & أسلمت على ما اسلفت من الأجر ولأن النسب يثبت
~~في دار الحرب فيثبت الولاء ولأنه إعتاق من مسلم فينفذ كدار الإسلام وأما
~~القياس على الكافر فلا يصح لأنه لو أعتق في دار الإسلام لم يثبت له الولاء
~~| السادس في الكتاب إن أجره أو أخدمه سنة فأعتقه قبل السنة لم يعتق حتى
~~تمضي السنة لتعلق حق الغير وإن مات السيد قبل السنة لم تنقص إجارته وخدمته
~~لصحة التصرف فيها حالة الحياة ويعتق بعد السنة من رأس المال إلا أن يترك
~~مستحق الإجارة أو الخدمة حقه فيجعل العتق قال اللخمي إذا استدان قبل حوزها
~~أخذها الغريم ms3206 لأنها شرع بعد الدين كالعتق وإذا كان الدين قبل العتق وهو
~~يستغرق قيمة العبد رد العتق وبيع الغريم أو لا يستغرق وفي قيمة الخدمة
~~كفاية الدين بيعت به ومضى العتق إلى أجله وإن كانت لا توفي وإن بيعت الرقبة
~~كان فيها فضل لم بيع | وإن وفي ثلاثة أرباع الخدمة وربع الرقبة وجل وكان
~~ثلاثة أرباع الرقبة عقيقا عند الأجل PageV11P100 | الركن الثالث الصيغة وفي
~~الجواهر صريحها التحرير والإعتاق وفك الرقبة | والكناية اذهب واعزب ونحو
~~ذلك فلا تعمل إلا بينة العتق وألحق ابن القاسم بذلك اسقني الماء وادخل
~~الدار ونحوه إذا نوى العتق ولو قال حال المساومة هذا عبد جيد حر لم يلزمه
~~شيء لصرف القرينة إلى لمدح قال صاحب القبس إذا قال لعبده هذا أبي هو كناية
~~إن أراد به العتق عتق وقال ش لا يعتق وإن نوى لأنها نية بغير لفظ وقال ح
~~يعتق وإن كان العبد أكبر منه سنا | لنا قوله & الأعمال بالنيات | قاعدة
~~الصريح في كل باب ما دل على الشيء بالوضع اللغوي أو الشرعي كما جاء @QB@
~~فتحرير رقبة @QE@ في الكتاب العزيز وفي السنة من أعتق شركا له في عبد العتق
~~والكناية هي كل لفظ صح استعماله في ذلك المعنى مجازا نحو اذهب فيحتمل
~~الذهاب عن الملك وهو عتق من البيت وليس عتقا وهذان القسمان وافقنا فيهما
~~الأئمة من حيث الجملة وخالفنا ش فيما لا يصح استعماله البتة وعندنا بعيد
~~أنه وضع هذا اللفظ الآن وهو يمنع أن أجعل مثل هذا من المكلف سبب العتق ونحن
~~نقيسه على الوضع الأصلي وجعل ش أنت كناية ونحن نقول كل ما كان صريحا في باب
~~لا ينصرف إلى باب آخر بالنية وقاله ح ولم يثبت العتق | لنا أن الصريح في
~~باب نقله PageV11P101 إلى باب آخر نسخ بالكلية بخلاف الكناية لأنه أحد
~~محتمليها والنقل الخاص نحو اسقني لأنه ليس إبطالا بسبب شرعي وهم نقلوا عنا
~~العتق به لأنه إزالة لمطلق القيد ومنه لفظ مطلق ووجه طلق وحلال مطلق والملك
~~أحد أنواع القيد ms3207 فيزول فيعتق وقاله صاحب الجلاب وغيره منا فهو مستثنى من
~~القاعدة في صرف الطلاق للعتاق كما تقدم ووافقنا ش وابن حنبل في لا سلطان لي
~~عليك وفي أنت لله إذا نوى به العتق لأنه يقبله مجازا ومنع ح لأن الأول
~~يقتضي عنده لا خدمة لي عليك ولو صرح بذلك لم يعتق | والثاني لو قاله
~~لامرأته لم تطلق والجواب منع الحكم في الجميع ووافقنا ح في وهبت منك نفسك
~~وقال ش إن قبل يعتق وإلا فلا لأنه إيجاب لا بد فيه من القبول لنا أنه لفظ
~~يقبل استعماله فيه مجازا فيصح كسائر الكنايات لأنه إذا ملكه نفسه فقد عتق
~~والتعبير باللازم عن الملزوم مجاز عربي
# | ( وفي الركن سبعة وعشرون فرعا )
# | الأول في الكتاب تعليق العتق بخلاف تعليق التدبير فلا حنث في العتق
~~عليها إلا أن يجعل حقيقة بعد موت فلان أو خدمة العبد إلى أجل فكما قال
~~واليمين بالعتق يجب الوفاء به بخلاف الوصية به فيجوز الرجوع فيها ترغيبا في
~~القربات عند الممات وإذا حنث في يمين عتق بالقضاء وفي النذر يؤمر من غير
~~قضاء لأن النذر قربة تفتقر إلى النية والحبر منعها وإن قال إن ملكتك أو
~~اشتريتك فأنت حر فإن اشتراه أو بعضه عتق عليه جميعه ويقوم عليه نصيب شريكه
~~لأنه مدخل للعيب PageV11P102 على شريكه بتعليقه وإن اشتراه شراء فاسدا عتق
~~عليه ولزمته قيمته ورد الثمن كمن باع عبدا بثوب فأعتقه ثم استحق الثوب
~~فعليه قيمة العبد وإن قال إن بعتك فأنت حر فاشتراه عتق على البائع لأنه
~~مرتهن بيمينه وقد صار عتيقا بنفس الموت وهذا الوصية ونفس البيع قال في
~~النكت العتق قد لا بين فيه فحنث بعد الموت وتارة يكون معلقا على موت وإن
~~حنث بعد الموت هو مثل التدبير ولكن التدبير لا يكون إلا بعد الموت فلما نشأ
~~به أشار إلى الفرق وفرق آخر أن المدبر لا يباع في الحياة في الدين والمعلق
~~عتقه يباع لأنه قادر على المر والتدبير أقوى لعجزه عن حله وهذا يقدم ms3208 إذا
~~ضاق الثلث بعد الموت وقوله إذا أعتقه ثم استحق الثوب عليه قيمة قبل قيل
~~إنما رجع بقيمة العبد إذا كان دافع الثوب قد تقدمت له فيه شهبة ملك وأما إن
~~تعدى على ثوب رجل فباعه بعد فينتقض عتق العبد وياخذ عبده ووجه تشبيهه
~~التعليق على البيع بالموت أنه بالموت فيصير للوارث ولم يمنع ذلك العتق كذلك
~~البيع يصير للمشتري فلا يمنع ذلك العتق قال سحنون ومال العبد هاهنا للبائع
~~لأن العتق ورد بعد تقريره له بالبيع قال عبد الحق وإن استثنى المشتري ماله
~~بيد العبد لأن شراء المشتري قد انتقض بالعتق والبائع لم يبقه لنفسه فإن قال
~~إن بعت هذا الشيء فهو صدقة فباعه لم ينقض البيع بخلاف العتق لأن الصدقة لا
~~يجبر على إخراجها وإن كانت على معين أو على المساكين لأنها يمين بخلاف
~~العتق فإنه يقضى به قال ابن يونس قال ابن القاسم من قال لله علي عتق رقيقي
~~هؤلاء فليف وإن شاء حبسهم ولا يجبر على عتقهم لأنها عدة جعلها لله تعالى
~~وإنما يعتقهم الإمام الذي حلف له بعتقهم وأما التدبير والوعد فيؤمر بهما من
~~غير جبر وقال أشهب في لله علي عتق رقيقي يؤمر فإن لم يفعل قضي عليه وإن قال
~~أنا أفعل ترك وذاك فإن مات قبل أن يفعل لم يعتقوا في ثلث ولا غيره قال أبو
~~PageV11P103 إسحاق مكانه عنده أوجب على نفسه الفعل كما أوجب هبة لمعين فإنه
~~يجبر على إنفاذها ولا يكون الإيجاب عند ابن القاسم إلا بأن يعتق وأما لله
~~علي فعدة لا إيجاب وهو يقول لله علي أن أصوم غدا يجب عليه صيامه ولا يقضى
~~عليه قال مالك ومن قال لعبده لأعتقنك إن قدمت من سفري فهو وعد وأري أن تعتق
~~لما نهي عنه من إخلاف الوعد قال محمد ولا يقضى عليه قال سحنون إن قال إن
~~بعتك فأنت حر فباعه بالخيار لا يحنث حتى يقطع الخيار ويتم البيع وقال عبد
~~العزيز بن أبي سلمة إن قال إن بعتك فأنت ms3209 حر فباعه لا يعتق لأنه في ملك
~~الغير إن تحقق الشرط وإلا لم يعتق لعدم تحقق الشرط ويؤكد قول مالك الوصية
~~فإن له الرجوع فيها ما دام حيا ولا يعتق عليه إلا بعد زوال ملكه بالموت
~~ولأن عقد العتق تقدم عقد البيع فيقدم أثره عليه ولأن السبب قد ينقطع عنه
~~أثره لمانع كما إذا قال إن ملكته فهو صدقة أو إن تزوجتها فهي طالق فإن
~~العصمة والملك ينتفيان لما تقدم التزامه فإن باع نصفه ولم يستثن المشتري
~~الآن ماله فنصف مال العبد قد انتزعه البائع ببيعه إياه كما يكون انتزاعا
~~لجميعه إذا باع جميعه والنصف الثاني باق في ملك العبد فإذا عتق عليه النصف
~~الذي لم يبعه بحكم تبع العبد نصف المال الذي بقي على ملكه لأنه لم يطرأ
~~عليه انتزاع قاله أبو عمران قال سحنون إن قال ان انتزعت شيئا من مالك فأنت
~~حر فباعه من عبد مأذون له في التجارة فإن العبد الأعلا حوز الأسفل وجميع
~~مال العبد الأعلا للسيد لأن الحنث إنما وقع بعد البيع ومال العبد إذا بيع
~~للبائع ولو لحق البائع دين لا تنقض بيعه إذا لم يجاب لأنه إذا رد بيع
~~للغرماء فالبيع لا بد منه ولأنا إنما نقضنا بيعه لحرمة العتق وإذا بطل
~~العتق مضى البيع قال ابن القاسم إذا حلف بحرية عبده لا باعه فباعه وملك
~~الثمن رد البيع وعتق ويتبع المبتاع بالثمن لأنه عتق PageV11P104 وعنده وفاء
~~الثمن وإن كانت أمة فاولدها المبتاع عتقت على البائع ورد الثمن على المشتري
~~ويقاصه فيه بقيمة الولد قال محمد لا ثمن على المبتاع فيها لأن البائع حنث
~~فيها حين حملت فصارت حرة بما في بطنها من يوم استقرت النطفة وكذلك من اشترى
~~جارية فحملت واستحقت فأعتقها سيدها حاملا لا قيمة له في ولدها وإن قال
~~لعبده إن بعتك فأنت حر بعد البيع بسنة فباعه قال محمد رد بيعه وعتق عليه
~~إلى سنة وإن كان البيع والحرية وقعا معا فالعتق أولا وقيل لا يلزمه العتق
~~قال ms3210 محمد ولو كانت أمة فوطئها المشتري وحملت قبل رد البيع ولا قيمة عليه
~~للولد وتعتق على سيدها إلى سنة كما لو باعه معتقه إلى سنة فأولدها المبتاع
~~قال محمد وإن قال غلامي حر إن بعته وغلامك حر إن اشتريته فباع غلامه بغلامك
~~عتقا عليه وعليه قيمة غلامك وإن بعت عبدي ميمونا فهو حر ثم حلف بحرية آخر
~~ليبيعن ميمونا فباع ميمونا عتق عليه وبريء الآخر كمن حلف ليبيعن فلانا الحر
~~فباعه رد بيعه وعتق عليه وسائر رقيقه لأنه هاهنا حلف على البيع النافذ قال
~~ابن القاسم إن قال عبدي حر إن بعته وحلف آخر أن امرأته طالق ليشترينه فباعه
~~منه | حنث البائع والمشتري إن كان المشتري عالما بيمين البائع إذا لم يتم
~~البيع وهو مخالف لما تقدم وعلى ما تقدم لا يحنث المشتري لأنه قد اشتراه
~~الشراء الذي يرجعه إلى حرية وإن لم يعلم باليمين حنث إتفاقا وإن حلف بحريته
~~إن باعه فباعه بيعا فاسدا حنث وهو أحوط لأن الضمان فيه من المشتري وفي بيع
~~الخيار الضمان من البائع قال اللخمي اختلف في تعليل إن بعتك فأنت حر قال
~~محمد وقع البيع والعتق معا فقدم العتق قاله محمد وقاله القاضي إسماعيل بل
~~معناه فأنت حر قبل البيع وقال سحنون بالإيجاب قبل القبول وهل يفتقر عتقه
~~إلى حكم لأنه موضع خلاف قولان والإفتقار اجيز بقوة الخلاف | الثاني | في
~~الكتاب كل مملوك لي حر تعليقا أو تنجيزا يعني به القن والمكاتب والمدبر وأم
~~الولد وكل شقص في مملوك ويقوم عليه بقيمته إن PageV11P105 كان مليا وأولاد
~~عبيده من إمائهم ولد بعد يمينه أو قبل وأما عبيد عبيده وأمهات أولادهم فلا
~~يعتقون لأنهم ملكهم دونه ويكونون لهم تبعا | في التنبيهات يلزم من هذا أن
~~الإناث يدخلن في لفظ المماليك وهو أحد قولي سحنون وعنه يختص بالذكور لأنه
~~يقال مملوك ومملوكة قال ابن يونس قال محمد إنما يعتق ما ولد لعبيده بعد
~~اليمين في يمينه لأفعلن لا في يم يخت لا فعلت وإليه رجع ابن ms3211 القاسم لأنه في
~~يمينه لأفعلن على حنث حتى يبر فإذا فاته البر ولزمه العتق لزمه ما ولد من
~~إمائه بعد اليمين لأن الأمهات مرتهنات باليمين لا يستطيع بيعهن ولا وطئهن
~~كن حوامل يوم اليمين أو بعده | وأما لا فعلت فهو على بر فإن كن حوامل يوم
~~اليمين دخل الولد وأما بعده فقولان وقوله كل شرك في عبد قال ابن القاسم
~~معناه له في كل عبد شرك أما عبيد بينه وبين رجل فيقتسمون فما كان للحالف
~~يعتق عليه قال ابن يونس وهذا إنما يجري على قول ابن المواز وهو خلاف الكتاب
~~وقيل إنما يجري على قول أشهب في أرض بيد رجلين يبيع أحدهما طائفة بعينها
~~منها فإنها تقسم فإن وقع المبيع في حظ البائع مضى البيع ولا نقض ومنع ابن
~~القاسم قال ابن القاسم هاهنا لا يعتق عبيد عبيده وفي كتاب الأيمان حلف لا
~~يركب دابة فلان فركب دابة عبده يحنث فقيل اختلاف وقيل الفرق أن الأيمان
~~راعي فيها المنت وهي في دابة المحلوف عليه ولا فرق بين كل مملوك حر ومما
~~يكى أحرار فيختلف في اندراج الإناث ويندرجن في قوله رقيقا اتفاقا وفي عبيدي
~~لا يعتق إلا الذكور وإن كان له إماء حوامل عتق ما أتين به من غلام لأقل من
~~ستة أشهر من يوم قوله إذا لم يكن ظاهرا والزوج مرسل عليها والا عتق ما أتين
~~به لخمس سنين قال اللخمي PageV11P106 الصواب اندراج الإناث في عبيدي لوجهين
~~أحدهما قوله تعالى @QB@ وما ربك بظلام للعبيد @QE@ فاندرج الإناث وثانيهما
~~أنه من جمع التكسير وهو يشمل الفريقين ولم يوجب مالك اندراج عبد العبد
~~هاهنا بخلاف إذا حلف ما يملك عبد أو لجاريته عبد أنه يحنث لأن مقصود الحلف
~~في هذا عدم القدرة على التصرف في عبد | الثالث | في الكتاب قال لعبد غيره
~~أنت حر من مالي لم يعتق عليه ا وإن أجاب سيده للبيع لأنه لم يعلق والتخيير
~~إنما يقع في المملوك أو لأمة غيره إن وطئتك فأنت حرة فاشتراها ووطئها لم ms3212
~~تعتق عليه إلا أن يريد إن اشتريتك فوطئتك قال ابن يونس قال عبد الملك إن
~~قال غلام فلان حر فقال فلان هو لك بمائة دينار أو بقيمته لم يلزمه أو هو حر
~~في مالي بقيمته فرضي بذلك صاحبه عتق عليه بالقيمة كبيع فاسد فات بالعتق قال
~~ابن القاسم وإن قال هو حر في مالي بخمسين فقال سيده رضيت عتق ولا خيار
~~للمبتاع كمن اشترى عبدا بإيجاب العتق مثل إن وطئتك فأنت حرة قوله للحرة إن
~~وطئتك فأنت طالق لا يلزمه شيء إلا أن يريد إن تزوجتك وقال أشهب قوله محمول
~~على الشراء والتزويج وإن لم يذكره لا على الوطء الحرام لأنه خلاف ظاهر
~~المسلم وفي المدونة إن ضربتها فهي حرة في الأمة أو طالق في الحرة لا شيء
~~عليه إن اشترى أو تزوج فضرب إلا أن يكون في خطبة أو سوم فإنه ظاهر في
~~التعليق على الشراء أو التزويج قال محمد إذا رد بالعيب فحلفت بعتقه ما به
~~عيب لا شيء عليك لأنه في ملك غيرك | الرابع | في الكتاب كل مملوك أو جارية
~~أو عبد اشتريته فهو حر في غير يمين أو يمين حنث فيها لا شيء عليه فيما
~~يشتريه أو كان عنده يوم الحلف PageV11P107 إلا أن يعين أو يحبس جنسا أو
~~بلدا كقوله من الحبس أو مصرا أو والي ثلاثين سنة كالطلاق وفي التنبيهات إن
~~خلص يمينه للإستقبال بحرف استئناف كقولك أملك فيما يستقبل أو غدا أو وأبدا
~~أو اكتسبه أو أستفيده أو اشتريته أو يدخل في ملكي فلا يتناول المستقبل
~~واختلف في أملكه لاشتراكه في الحال والإستقبال هل يختص بالإستقبال أم لا
~~قال والعموم أشبه بأصولهم واختلف جوابه في الكتاب فمرة سوى بينه وبين
~~اشتريته ولم يلزمه فيما يملكه في الحال ومثله قوله فيما إذا قال إن كلمت
~~فلانا فكل عبد من الصقالبه حر لم يلزمه مملوكا في الحال وخالفه في قوله إن
~~دخلت الدار فكل مملوك أملكه حر لا يحنث إلا فيما يملكه يوم الحلف فقيل خلاف ms3213
~~قاله سحنون وفي الموازية هو وفاق وأن مسألة الصقالبة لم يكن عنده يوم حلف
~~صقلبي أو أنه نوى خصوص الإستقبال و ش وغيره يخالفنا في إسقاط اليمين إذا
~~عمم | لنا أنه من الحرج فينفى لقوله تعالى @QB@ وما جعل عليكم في الدين من
~~حرج @QE@ ومن الضرر فينفى لقوله & لا ضرر ولا ضرار احتجوا بأنه لو قال علي
~~لله عشرون حجة لزمه ذلك مع بعد الدار وهي أشد حرجا من عدم خدمة الرقيق وترك
~~الزواج للمشتري قال ابن يونس قال ابن القاسم إن قال إن كلمت فلانا أبدا فكل
~~مملوك أملكه من الصقالبة حر فكلمه عتق عليه فيما ملكه منهم وفيما يملكه يوم
~~يمينه إذا لم تكن له نية فإن اشتراه بعد يمينه وقبل حنثه عتق إذا حنث إلا
~~إن ينوي ما يملكه بعد الحنث إن PageV11P108 جاء مستفتيا ولم تقم بينة قال
~~محمد إن قال إن كلمته فكل مملوك أملكه من الصقالبة أبدا حر لزمه في
~~المستقبل دون ما يملكه يوم الحلف لقوله أبداو إن اشتراه له عبده عتق عليه
~~لأنه اشتراه بأمره ولا يدين في هذا إلا أن يكون له نية وإن أمره بشراء عبد
~~ولم يقل صقلابيا فاشترى صقلابيا عالما بيمينه فله رد شرائه | كما إذا اشترى
~~له من يعتق عليه وكذلك إذا حلف بالطلاق من قوم فزوجه منهم قال ابن القاسم
~~وإن قبله من واهب للثواب عتق عليه حين قبوله سمى ثوابا أم لا لأن هبة
~~الثواب بيع ويلزمه ما سمى من الثواب فإن لم يسم فعليه قيمته أو لغير الثواب
~~أو تصدق به عليه أو أوصى له به أو ورثه لم يعتق عليه إلا أن يريد بالشراء
~~الملك وإنما يلزمه في ثلاثين سنة إذا أمكن أن يحيا لذلك الأجل ولا يلزمه ما
~~ملك قبل ذلك وإذا وردت بعضه عبد قال ابن القاسم لا يقوم عليه نصيب أصحابه
~~لأنه ملك قهري وقال أشهب يقوم عليه لأنه بالحلف عتق عليه واتفق على التقويم
~~إذا اشترى فإن اشترى مكاتبا أو ورث ms3214 أخاه وهو مكاتب لم يعتق انه إنما ملك
~~مالا قاله ابن القاسم ثم رجع في الآخر وقال سحنون إذا اشترى كتابة حنث إن
~~عجز المكاتب قبل مضي الأجل أو بعد الأجل لم يعتق وفي العتبية يعتق لأن أصل
~~شرائه في السنة وهذا كله خلاف المدونة قال اللخمي جعل كل عبد أو كل جارية
~~في المدونة تعميما وقال عبد الملك كله صنف واحد فإن قال كل أمة ثم قال كل
~~عبد لزمه الأول دون الثاني لأنه خلى لنفسه | ومالك يقول لا لسد أحدهما مسد
~~الآخر بخلاف الثيب والأبكار في الطلاق والعادة شاهدة بذلك وإن عمم في
~~التسري فقال كل جارية اشتريها ففي الموازية تلزمه لأنه أبقى الزوج وقال
~~سحنون لا يلزمه وعلى الأول لا يمتنع ملكهن للخدمة PageV11P109 | الخامس |
~~في الكتاب إن دخلت هذه الدار أبدا فكل مملوك أملكه حر فدخلها لم يلزمه
~~العتق إلا في ما ملك يوم حلف وإن لم يكن له يومئذ مملوك فلا شيء عليه ملكه
~~قبل الحنث أم لا اشهب إن دخلت هذه الدار فكل مملوك أملكه أبدا حر فدخلها لم
~~يقض عليه فيما يملكه الآن لأن قرينة الأبد تحاصله للإستقبال كما لو قال كل
~~مملوك أملكه أبدا حر وكل أمرأة أتزوجها أبدا طالق | السادس | في الكتاب إذا
~~باع العبد أو باعه عليه الإمام في فلس ثم كلمه المحلوف عليه ثم ابتاع العبد
~~لم يحنث بذلك الكلام بل بكلام بعد شرائه لعدم مصادفة الأول محلا يقبل العتق
~~وإن ورثه لم يحنث مطلقا لأنه ملك قهري وقال غيره شراؤه بعد بيع الحاكم
~~كالميراث لارتفاع التهمة في البيع قهرا وإن قبله بهبة أو صدقة فكالشراء وإن
~~كاتبه ثم كلمه عتق عليه لأن الكتابة لا تمنع فإن كاتبه مع غيره كتابة واحدة
~~لم يعتق إلا برضا صاحبه كما لو ابتدأ عتقه وإن اشتراه من تركة موروثه وهو
~~قدر ميراثه فأقل أو أكثر عتق عليه كله لتحقق الشراء الإختياري وإن حلف بعتق
~~شقص له فاشترى باقيه ثم حنث عتق عليه ولو ms3215 حنث قبل الشراء عتق شقصه وقوم
~~عليه باقيه مع المال وعتق عليه وإن باع شقصه من غير شريكه ثم اشترى شقص
~~شريكه ثم فعل ذلك لم يحنث وهو كعبد آخر قال عبد الحق قال ابن بكير إذا باع
~~عبده المحلوف بطلاقها ثلاثا بجامع زوال الملك والفرق أن الطلاق المحلوف به
~~وقع في الزوجة مثله ولم يقع مثل الحرية المحلوف بها في العبد ولو أعتقه
~~المشتري والعبد نصراني فذهب لأرض الحرب | ثم ملك سيده لم تعد اليمين لعقد
~~التهمة فهذا شبه المسألة لا ما قاله ابن بكير بل بيع العبد يتكرر فهو كطلاق
~~المرأة واحدة PageV11P110 أو اثنتين فإن الطلاق يمكن عوده وتعود اليمين قال
~~محمد إذا حلف بشقص عبده ثم اشترى بقيته فحنث عتق عليه شقصه بالحنث ولا يعتق
~~عليه الشقص الآخر بالحكم لأنه من باب من أعتق شركا له في عبد قال محمد
~~وإنما يصح قول ابن القاسم بعدم الحنث إذا باع شقصه ثم اشترى شريكه إذا باع
~~من غير الشريك وأما إذا اشترى نصيب شريكه قبل بيع نصيبه ثم باع نصيبه من
~~غيره ثم حنث عتق عليه ما بيده وقوم عليه باقيه لأن الذي باع بعد ملك جميعه
~~مشاعا لا يتميز كما كان أولا وعن ابن القاسم إذا باع نصيبه من شريكه
~~بدنانير ثم اشترى نصيب شريكه أو بادله نصيبه بنصيبه حنث وعن أصبغ إذا باع
~~شقصه بشقص شريكه ثم حنث فلا يلزمه عتق قال ابن يونس قال بعض كبار أصحاب
~~مالك إن شراؤه بعد بيع السلطان كميراثه وابن القاسم يرى أنه قد يخفي ماله
~~ويظهر العدم ليباع عليه ثم يرتجعه قال محمد ولو باعه الإمام عليه بعد الحنث
~~ثم اشتراه زالت عنه اليمين وقاله مالك وأصحابه إلا أشهب لأنها قضية ترد
~~العتق وقال أشهب قبل وبعد يزيل اليمين لرفع التهمة ونقض ذلك بقوله المولى
~~عليه البالغ حنث لم يعتق عبده ثم يرد ذلك بوصية فيبقى بيده حتى يرشد أنه
~~يسترقه ولو كان إنما فيه عقد يمين فإن يمينه ms3216 تلزمه يريد إن اشتراه بعد أن
~~باعه عليه وليه قال أبو عمران إذا قال إن اشتريته فهو حر فجنى على الحالف
~~فأسلم إليه فذلك كالميراث قيل له فإنه يقدر على ترك الجناية ولا يأخذه قال
~~وكذلك يقدر على ترك الميراث | وقال إذا زوج أمته فباعها الإمام في فلسه قبل
~~دخول الزوج فعن ابن القاسم نصف الصداق للبائع بخلاف بيعه هو بنفسه وعنه لا
~~شيء عليه وإن حلف بحرية عبده إن كلم فلانا فحنث فرد غرماؤه عتقه
~~PageV11P111 وبيع عليه ثم ابتاعه بعد ذلك أو تصدق به عليه قال ابن القاسم
~~تعود عليه اليمين ويحنث إن كلمه بخلاف الرجوع بميراث قال وهو مشكل لأن
~~الحنث لا يتكرر وقد حنث أولا | الحق أنه لا يعود إلا أن يريد أن الغرماء
~~ردوا عتقه وباعوه من غير رفع لحاكم والفرق أن بيع الغرماء يحتمل أنه أخفى
~~ماله والحاكم يكشف عن ذلك ويحلفه بعد الكشف ولا ينقض حكمه بخلاف الغرماء
~~زفي ألف | وقال ابن القاسم إن حلف بحرية فباعه ثم حنث فرد بيعه عتق لأنه
~~نقض للبيع بخلاف لو اشتراه ولو دفع قيمة العبد لم يحنث وكذلك لو قال له
~~اذهب فبعه فما نقص من ثمنه فعلي وإن حلفت بحرية جاريتها إن تزوجت فلانا
~~فباعتها وتزوجت ثم اشترتها حنثت واستثقل مالك شراءها قال ابن القاسم لا بأس
~~به عندي قال محمد إنما استثقله قبل البناء أما بعده فلا قال ووجه الحنث وإن
~~كان الزواج مما لا يتكرر أنه كره مقارنة تلك الزوجة والمقارنة تتكرر قال
~~محمد إن ذهب المحلوف بحريته لولده الصغير الذي في ولايته أو وهبه لامرأته
~~لا ينفعه ذلك للقدرة على الرد وعن ابن القاسم تنفعه الصدقة المحوزة عنه
~~بخلاف أن يبينها بنفسه أو يجعل من يحوزها وعن ابن القاسم إن حلف بحريته إن
~~باعه فتصدق به على ابنه في حجره فباعه له في مصالحه يعتق عليه ويغرم القيمة
~~لابنه قال اللخمي إذا اشتراه وهو ممن يتهم بمواطأة المشتري عادت اليمين وإن
~~كان من ms3217 أهل الدين أو تداولته الأملاك لم تعد | السابع | في الكتاب إن كلمت
~~فلانا أو يوم أكلمه فكل مملوك لي حر ثم كلمه عتق عليه ما عنده من عبيده يوم
~~حلف دون ما يشتريه بعد يمينه PageV11P112 لأنه إنما التزم ما هو ملك له يوم
~~الحلف فإن لم يكن عنده يوم حلف عبد فلا شيء عليه وكذلك الطلاق والصدقة |
~~الثامن | في الكتاب إن فعلت ولا فعلت علي بر لا يحنث إلا بالفعل ولا يمنع
~~من بيع ولا وطء وإن مات لم يلزمه ولا ورثته شيء | وإن لم أفعل ولأفعلن على
~~حنث يمنع من البيع والوطء دون الخدمة وإن مات قبل الفعل عتق الرقيق في
~~الثلث لأنه حنث وقد بقع الموت لأن الحنث لما كان بالفعل دل على تقدم البر
~~وحصول البر بألفعل يدل على تقدم الحنث فهذا من الفرق بين الصنيع قال ابن
~~يونس قال ابن كنانة لا يطأ إن كان مما يمكن الحنث فيه حالة الحياة كضرب
~~العبد ولم يضرب أجلا لاحتمال موته حالة الحياة بخلاف لا يسافرن فإنه لا
~~يحنث إلا بالموت فله الوطء لأنها كالمدبرة لا تعتق إلا بالموت وسؤال صمع
~~وخالف ابن كنانة قال ابن القاسم وما ولد للأمة دخل في اليمين وإن ضرب أجلا
~~فله الوطء لأنه على بر وله وط ب إماث الأم وأم البنت ولا يتبع واحدة منهما
~~وإن حنث بعد الأجل عتقت وابنتها وإن مات قبل الأجل لم يحنث بالموت لأنه علي
~~رب الأجل وإن فلس قبل الفعل بيعت في الدين تقدم يمينه أم لا بخلاف المدبرة
~~لقدرته على البر ويرتفع العتق وعجزه عن رفع التدبير قال ابن القاسم والحالف
~~إن فعلت له البيع والوطء فإن حنث وعنده الأم عتقت واختلف قول مالك فيما
~~ولدها بعد اليمين هل يدخل أم لا ورجح ابن القاسم الدخول ولم يعب القول
~~الآخر ورجع إلى عدم الدخول وإن حلف بحريته لا عفا عن فلان لم ينفعه بيعه ثم
~~يعفو لأن معنى يمينه لا عاقبته قاله أشهب | التاسع | في ms3218 الكتاب إن لم تفعلي
~~كذا فأنت حرة أو طالق وإن لم PageV11P113 يفعل فلان فعبدي حر أو امرأتي
~~طالق منع البيع والوطء ولا يضرب لامرأته أجل الإيلاء بل يتلوم له بقدر ما
~~يرى أن أراه من الأجل في تأخير ما حلف عليه ويوقف لذلك المرأة والأمة
~~والأجنبي فإن لم يفعلوا عتق عليه وطلق إلا أن يريد اكراه الأمة على ما يجوز
~~له من دخول دار أو غيره فله إكراهها وبر ولو مات في التلوم مات على حنثه
~~وعتقت الأمة في الثلث وترثه الزوجة وقال أشهب لا يعتق بموته في التلوم
~~كموته في أجل ضربه لنفسه ويضرب له أجل الإيلاء في ليفعلن ويتوارثان قبل
~~البر لأنه لا يطلق ميت ولا يوصي ميت بطلاق | العاشر | في الكتاب الحالف
~~بعتقه ليضربنه ضربا يباح له البر والاعتق عليه مكانه لأن الامتناع الشرعي
~~كالمنع الحسي وليضربنه مائة سوط لا يبيعه حتى ينظر أببيعه أم لا وفي ألف
~~سوط يعجل عتقه ويمنع في الضرب المباح حتى يفعل لأنه على حنث | وإن باع نقض
~~البيع وإن لم يضر به حتى مات عتق من ثلثه لأن تأخير البر إلى الموت يدل على
~~إرادته العتق بعد الموت والعتق بعد الموت من الثلث ولأن عتق المريض في
~~الثلث وهو قبل الموت فأولى هذا ولشبهه بالتدبير قال ابن دينار ينقض البيع
~~ويضيق عليه ولا تنقض صفقة مسلم إلا لعتق ناجز وإن حلف بعتقها ليفعلن إلى
~~أجل ليفعلنه إلى أجل منع من البيع دون الوطء ويرد البيع وإن رضيت به لأن
~~العتق حق لله تعالى وعن مالك يمنع من الوطء كالبيع لزلزلة الملك بالحلف
~~فإذا انقضى الأجل ولم يقع المحلوف عليه عتقت إلا أن يكون عليه دين فهو
~~كالمديان إذا عتق وإن مات في الأجل لم يعتق بموته لأنه على بر قال ابن يونس
~~يصدق في أنه أراد إكراه الأمة وقوله عتق مكانه قال سحنون يقضي الإمام قال
~~ابن PageV11P114 القابسي إنما يمكن في الضرب الجائز إذا كان قد أجرم وأما
~~بغير جناية فلا ms3219 لأن أذيته حرام مطلقا إلا بسبب وقال أبو عمران يمكن من يسير
~~الضرب قال وهو ظاهر الكتاب قال عبد الملك ليضربنه مائة سوط فقد أساء ويترك
~~وأباه وأكثر من ذلك مما فيه نقد تعجل عتقه فإن فعل قبل ذلك لم يعتق إلا أن
~~يلحقه أمر فظيع قد اشرف منه على الهلاك فتعين عليه وقال أصبغ المائة تعد
~~ويعجل عتقه قال ابن القاسم وليضربنه ثلاثمائة سوط ففعل فأنهكه لا يعتق عليه
~~إلى أن يبلغ منه مثله شديدة مثل ذهاب لحم وتآكله حتى يبقى جلد على عظم
~~فيعتقه مثل قطع عضو وإن حلف على ضرب يجوز فضرب بعد أن كاتبه بر وعن مالك لا
~~يبر ويمضي على كتابتها ويوقف ما يؤدي فإن عتقت بالأداء ثم فيها بالحنث
~~وأخذت ما أدت وإن عجزت ضربها إن شاء قال ابن الكاتب كيف يرد ما أخذ والعبد
~~إنما عتق الآن وخراج العبد لا يرد ولأنه يعتق في الثلث إن تأخر البر يدل
~~على أنه قبل ذلك رقيق ولأن المستحق من يده لا يرد الخراج فهذا أولى وجوابه
~~أن المكاتب مشروط له أن لا ينتزع ماله والمستحق وغيره لم يحز ماله فإن مات
~~السيد ولم يؤد الكتابة وبينه محملها عتقت عليه ويسقط عنها باقي الكتابة
~~وكان ما وقف ردا عليها وإن كان عليه دين محيط بماله مضت على الكتابة
~~وللغرماء النجوم فإن ردت عتقت وإن عجزت فهي وما أخذ منهما في الدين قال عبد
~~الملك وإن حلف بحرية أمته ليضربنها مائة سوط فحملت لا يضربها وهي حامل
~~ويمنعه السلطان ويعتقها عليه فإن ضربها قبل أن تضع بر في PageV11P115 يمينه
~~وإن حلف ليضربنها فباعها قبل الضرب ثم ضربها قال أشهب بر وإن نقصها ضربها
~~غرم النقصان وإن حملت من المبتاع لم يبر بضربها ويلزمه العتق لفواتها
~~بالحمل ويرجع المشتري بالثمن ولا يحاسب بقيمة الولد قاله مالك فإن لم يصدقه
~~المشتري ولا شهدت بينة فهي له أم ولد وينتظر البائع بالثمن تصديق المبتاع
~~فإن أفلس جعل ثمنها في رقبه ms3220 يعتقها قال ابن القاسم حملها فوت وهي أم ولد
~~للمبتاع صدقه في يمينه أو قامت به بينة ولا تعتق وهي كالمدبرة تباع فتفوت
~~بالحمل وهذا إن لم توقت لفعله أجلا وإن لم تحمل فلا يبر بضربها عند المبتاع
~~حتى يرد فيضربها في ملكه بخلاف قضاء الدين وهي عند المبيتاع وكذلك إن ضرب
~~أجلا فقضاه قبل الأجل وهي عند المبتاع لبر قاله عبد الملك قال أصبغ إن ضرب
~~لضربها أجلا فباعها قبله فأولدها المشتري عتقت على البائع بغير قيمة ولدها
~~فإن لم يضرب أجلا قال أشهب كما تقدم وقيل أنها كالمدبرة تحمل من مشتريها
~~فتمضى أم ولد فيتحصل من الخلاف أنه إن باعها قبل الضرب قيل ينقض البيع
~~ويضربها وقيل ينقض وتعتق عليه وإن لم ينقض البيع حتى ضربها عند المبتاع ففي
~~البر قولان وإن كاتبها قبل الضرب قيل يبر بضربها في الكتابة وقيل حتى
~~يضربها بعد العجز وإن أحبلها قيل يبر بضربها حاملا وعلى قول أشهب لا يبر في
~~الكتابة ويعجل عليه عتقها وقد أحبلها المبتاع لأنه يضربها ويعتق إن صدق
~~المبتاع في يمينه أو قامت بينته ورد إلى هذا ثمنه وقيل بل ذلك فوت وتكون
~~لهذا أم ولد | قال اللخمي إنما جاز الضرب اليسير لأن العبد لا يخلو من
~~التقصير وإن جنى أجاز له الضرب بقدر جنايته وزيادة يسيرة ويمنع من الزيادة
~~الكثيرة وإن لم يجن PageV11P116 ويمينه يفور ملكه لم يمكن من ضربه وإن قل
~~وإن مكن من اليسير وإن ضرب أجلا وقال بعده ضربته صدق السيد مع يمينه لأن
~~الأصل بقاب ملكه قاله مالك وليس عليه إحضار شهود في هذا وكذلك إن حلف الزوج
~~ليضربن المرأة فإن مات السيد قبل أن يذكر أنه ضربها لأن الأصل عدم الضرب |
~~وترث المرأة زوجها قال محمد لا يعجبني قوله من الثلث لأنه ضرب أجلا فإن مات
~~قبله لم يكن عليه شيء أو عتق من رأس المال إلى أن يمرض قبل انقضائه |
~~الحادي عشر | في الكتاب إن أعتق إلى أجل لابد منه ms3221 منع من البيع والوطء
~~وينتفع بغير ذلك لأن الوطء إلى أجل معلوم يشبه نكاح المتعة كالشهر وموت
~~فلان أو إذا حضت ولا يلحقه دين وإن مات السيد عتق من رأس المال بعد خدمة
~~الورثة بقية الأجل وإن قال إن حملت فأنت حرة فله وطؤها كل طهر مرة قال يحيى
~~بن سعيد وغيره لا يطأ التي وهب خدمتها إلى أجل قال ابن يونس قال محمد إن
~~أعتق أم ولده إلى أجل تعجل عتقها لأنه لم يبق فيها غير الوطء وقد حرم قال
~~مالك في أمته إن قال هي حرة بعد سبعين سنة إن رأى الإمام بيعها معجلا فعل
~~قال عبد الملك إن كان أجلا يتجاوز عمرها بيعت كأنه أعتقها بعد موته قال عبد
~~الملك هي كالمدبرة إذا كان الأجل لا يبلغه عمره ولا عمرها يعتق في الثلث
~~وإن قال ذلك في الصحة فله وطؤها دون بيعها كالمدبرة وفي العتبية عمل على
~~هذه الدابة فإذا ماتت فأنت حر فماتت قبل السيد عتق من رأس المال وإن مات
~~السيد قبل الدابة عتق من الثلث كالقائل أخدم فلانا ما عشت أنا فإن مات قبلي
~~فأنت حر أو مت قبله فأنت حر إلى موته فمات قيل هو عتيق من الثلث قال أصبغ
~~PageV11P117 ليس نظيره لأن ذلك استثناء قيد بعضه ببعض فاعتبر ثنياه وهذا
~~أعتق إلى أجل ولا فرق بين موت إنسان أو دابة يعتق من رأس المال عاش السيد
~~أو مات قال ابن القاسم وللورثة بيع الدابة بموضع لا يغاب عليها فإن قتل
~~العبد الدابة خطأ تعجل عتقه أو عمدا أخدم إلى مقدار ما يرى أنه عمر الدابة
~~وكذلك إن بيعت وغيب عليها وإن قتلها أجنبي عمدا أو خطأ عتق قال سحنون فإن
~~حملها الغلام فوق طاقتها فماتت أو قتلها عمدا عتق مكانه كأم الولد تقتل
~~سيدها فيعفى عنها فإنها تعتق وليس على العبد قيمة الدابة على قول سحنون
~~وعلى قول ابن القاسم في المدبر والمعتق إلى أجل يجني على سيده يختدمه في
~~ذلك وإن ms3222 قال أنت حر قبل موتي بشهر قيل يوقف له خراج شهر فكلما زاد عليه
~~يوما أطلق للسيد مثله فإن وافق الشهر مرضه الذي مات فيه فهو من الثلث أو
~~صحته فهو من رأس المال قال ابن القاسم إن كان السيد مليا أسلم إليه يختدمه
~~فإن مات وحل الأجل وهو صحيح فمن رأس ماله ورجع بكراء خدمته أو مريض فمن
~~ثلثه ويحلفه الدين ولا رجوع له بخدمة الشهر قال ابن يونس بخلاف من حلف
~~بحريته ليفعلن وإن لم يفعل إلى أجل فله الوطء لقدرته على حل بالفعل ففارق
~~نكاح المتعة ويرد البيع حيث منع فلو لم يرد حتى مضى الأجل ولم يفعل ما حلف
~~عليه لم يرد البيع لأنه بمضي الأجل حنث وليست في ملكه والرد إنما هو لما
~~يتوقع من البر والحنث وعن مالك المنع من الوطء كالبيع ولو مات في الأجل لم
~~يعتق لأنه على بر | الثاني عشر في الكتاب أحد أحرار ولم يبين معينا خير
~~فيهم بخلاف الطلاق وقد تقدم تقريره في الطلاق سؤالا وجوابا وكذلك واس منهم
~~في السبيل أو المساكين يخير فيهم وإن نوى معينا صدق في نيته بغير
~~PageV11P118 يمين ولو فسر وهو مريض يعتق من رأس المال لتقدم التصرف في
~~الصحة أي أن تكون قيمته أكثر من قيمة الآخر فالفضل من الثلث إن فسر في
~~المرض لاختصاص هذا الأمر بالمرض وقال غيره بل من رأس المال نظرا لوقت
~~التصرف قال ابن يونس قال محمد إن شهد عليه فأنكر قضي عليه فإن أبى أعتق
~~عليه أدناهم لأن الأصل بقاء ملكه وكذلك ورثته بعد موته فإن كان في الشهادة
~~أنه أراد أحدهما ونسيه حكم بعتقهما معا عليه وعلى ورثته إن قال ذلك في صحته
~~وعن ابن القاسم إن قال أحدهم حر وشهد عليه وهو ينكر عتقوا عليه كالطلاق وإن
~~قال غلامي حر أو امرأتي خير فيهما وإن مرض فإن أختيار العتق فمن الثلث أو
~~الطلاق ورثته امرأته وإذا قال احدكما حر قال سحنون يصدق مع يمينه نفيا ms3223
~~للتهمة فإن نكل عتقا عليه هذا بإقراره وهذا بنكوله وإن قال لم أنو شيئا حلف
~~على ذلك واختار أيهما شاء وإن قال نويت ونسيت عتقا عليه وإذا فسر في المرض
~~وكانت الزيادة في الثلث فهي مبدأة على الوصايا وعلى العتق والزكاة التي فرط
~~فيها ويحتمل التبدئة على التدبير في الصحة لأنه أمر عقده في الصحة ويحتمل
~~تقديم التدبير لوقوعه فعلى التفسير في هذه الزيادة فإن لم يخير حتى مات قال
~~ابن القاسم يختار ورثته لأنه حق مالي كان لموروثهم وعنه يقرع بينهم كالعتق
~~في المرض فإن كانوا ثلاثة عتق ثلث قيمتهم وعنه يعتق أثلاثهم ويشرع العتق في
~~جميعهم لعدم المرجح وعن مالك يعتق ثلثهم بالسهم وإن كانوا أربعة فربعهم قال
~~محمد يختار الورثة كقول ابن القاسم فإن اختلفوا فقول مالك وعن ابن القاسم
~~إن اختلفوا عتق الأدنى وإن قال في مرضه أحدهما حر فمات عتق نصف قيمتها
~~بالسهم إن حمله الثلث فإن استوت القيمة عتق من أخرجه السهم أو أخرج السهم
~~الكثير القيمة عتق منه مبلغ نصف قيمتها أو السهم القليل عتق كله وعتق من
~~الآخر تمام نصف قيمتها قاله مالك وأصحابه إلا المغيرة قال سحنون وكذلك
~~الحكم إن قال في مرضه زيد حر وله عبدان اسمهما زيد ثم مات قال المغيرة يعتق
~~نصف كل واحد منهما إن حمله كذلك PageV11P119 الثلث وإلا فيقدم ما حمل قال
~~عبد الملك إن قال عند موته أحدكما حر عتق نصف قيمتهما بالسهم وإن قال زيد
~~أو عمرو عتق جميع أحدهما بالسهم كان أكثر من نصف قيمتهما أو أقل لأن هذين
~~معرفتان والأول نكره وكذلك إن قال أسهموا بين عبيدي فالخارج أعتقوه وإن قال
~~أحدكما حر فلم يختر حتى مات أحدهما عتق الباقي وكذلك إن لم يختر الوارث حتى
~~مات أحدهما فالباقي حر من رأس المال فإن مات أحدهما ثم قتل الآخر عمدا قتل
~~قاتله حرا كان أو عبدا وفي الخطأ ديته على عاقلة الحر وإن قتل أحدهما عتق
~~الباقي وإن لم يختر حتى جنى ms3224 أحدهما فله الإختيار فإن اختار الجاني فليس له
~~ذلك إلا أن يحمل عند الجناية والآخر فله فداء الجاني وإسلامه فإن مات
~~الجاني قبل الخيار فالثاني حر بغير عتق مؤتنف ويورث الآخر مكانه أو مات غير
~~الجاني عتق الجاني واتبع بالجناية لنفوذ عتق معقود قبل الجناية كالمدبر
~~يجني ثم يموت السيد والثلث يحمله قال سحنون إذا قال أحدكما حر فلم يختر حتى
~~مات أحدهما أو استحق بحرية عتق الآخر وعنه إن مات أحدهما أو مرض السيد
~~وعليه في الصحة بينة بذلك يسأل وقال أردت الميت حلف وإلا عتق الحي أو أردت
~~الحي عتق من رأس ماله بعد يمينه أو قال لم أرد معينا عتق الحي في رأس المال
~~وإن أقر بهذا في مرضه أنه قاله في صحته فلا يعتق الحي في ثلث ولا غيره أو
~~قاله في الصحة فلم يختر حتى قتلا جميعا فعلى القاتل قيمة عبد ودية حر أو
~~قتل واحد والباقي حر أو قطعت يد أحدهما ومات الآخر ففي اليد دية حر لأن موت
~~صاحبه صيره حرا ولا تقطع يد الجاني وإن تعمد قال أشهب إذا استحق أحدهما
~~بحرية أصلية لا شيء في الباقي قال محمد ولو قال لعبده ملحد أحدكما حر فلا
~~PageV11P120 شيء عليه أصدق العبارة بذلك الحر في المسألتين | وفي الموازية
~~قال في صحته لمبارك وميمون أحدكما حر وقال لميمون وزيد أحدكما حر فإن أختار
~~عتق الذي وقع له القول مرتين وهو ميمون | رق الباقيان أو اختار رقه عتق
~~الباقيان وإن مات ميمون قبل الأختيار يعتق الأول والثالث لأنه كان قرينا
~~لكل واحد منهما وامتنع الخيار لموته وإن اختار مباركا أو زيدا فلا بد من
~~أختيار عتق الباقيين قال ابن القاسم فإن مات قبل أن يختار ورثته لأنه من
~~عتق الصحة وقيل يقرع بينهم فإن خرج ميمون رق الباقيان أو أحدهما زيد اقرع
~~بين الآخر وبين ميمون ومن خرج أعتق والعتق في ذلك من رأس المال قال سحنون
~~إذا قال لمكاتبه وعبده أحدكما حر يسأل من أراد ms3225 بعد يمينه وقيل لا خلف وإن
~~قال لم أرد معينا عتق من شاء منهما وحلف فإن لم يسأل حتى وديت الكتابة وقال
~~أردت المكاتب رد عليه ما أخذ منه من يوم أعتقه وإن قال لم أعتق عتق القن
~~كما إذا استحق أحدهما بحرية أو موت قال سحنون وإن قال في صحته لمدبره وعبده
~~أحدكما حر سئل فإن أراد هذا حلف وصدق وإن لم يعين اختاره وإن مات قبل أن
~~يسأل وحمل المدبر الثلث عتقا جميعا هذا من الثلث فيما ترك سوى القن والآخر
~~من رأس المال كما إذا استحق أحدهما بحرية فإن لم يحمله عتق منه ما حمل وخير
~~الورثة بين عتق باقي المدبر وعتق القن قال محمد فإن قال ذلك عند موته أو في
~~وصيته أسهم على نصف قيمتها فإن خرج المدبر عتق وإن بقي من نصف قيمتها شيء
~~جعل في الباقي إن حمله الثلث وإن خرج القن بريء المدبر ثم عتق القن إن حمله
~~الثلث إلا أن تكون قيمته اكثر من نصف قيمتها فيعتق منه قدر نصف قيمتها في
~~الثلث وإن كان المدبر قدر الثلث عتق كله وبطلت الوصية قال سحنون وإن قال في
~~صحته لأم ولده وأمته يخير وحلف كالمدبرة والمكاتبة وإن مات عتقتا من راس
~~المال PageV11P121 كاستحقاق أحداهما بحرية أو في مرضه ثم مات عتقت أم الولد
~~من رأس المال والأمة من الثلث وأما ما حمله وإن قال أقرعوا بينهما فمن خرج
~~فأعتقوه أقرع فإن خرجت أم الولد رقت الأمة أو الأمة عتقت في الثلث وأم
~~الولد من رأس المال وإن قاله لعبدين أحدهما موصى بعتقه فيهما كالمدبر والقن
~~أحدهما قن والآخر موصى به لرجل ما لم يمت في هذا فلورثته الخيار فإن أعتقوا
~~الموصى بعتقه فمن رأس المال وبطلت الوصية أو الآخر عتق من رأس المال وبقيت
~~الوصية وإن قاله في مرضه ثم مات نظر إلى نصف قيمتهما وأسهم بينهما فعتق من
~~خرج في نصف قيمتهما إن حمله الثلث فإن اجتمعت مكاتبة ومدبرة وأم ولد ms3226 ومعتقة
~~إلى أجل وأمة وقاله في صحته خير فيهن ويحلف فإن مات عتقت أم الولد في رأس
~~ردت المكاتبة وحل أجل المعتقة فلتعتق الأمة من رأس المال كما لو قال اللخمي
~~في الطلاق والعتاق عند عدم النية ثلاثة أقوال يخير فيما يعم الطلاق والعتاق
~~يخير في العتق دون الطلاق | الثالث عشر | في الكتاب إن دخلت هاتين الدارين
~~فأنت حرة فدخلت إحداهما عتقت لأن جزء الشرط كجزء المحلوف عليه والحنث عندنا
~~يقع بالجزء كما تقدم في الأيمان وإن قال لأمتيه أو زوجتيه إن دخلتما هذه
~~الدار فأنتما حرتان أو طالقتان فدخلت واحدة منهما فلا شيء عليه حتى يدخلا
~~جميعا قال أشهب تعتق الداخلة فقط قال ابن يونس عن ابن القاسم يحنث فيها
~~بدخول إحداهما لأنه حد المحلوف عليه قال ووجه قوله الأول أنه كره اجتماعهما
~~فيها لوجه ما وعلى هذا وقعت يمينه فلا يحنث بإحداهما لعدم الاجتماع ورأى
~~أشهب أنه حلف على كل واحد منهما فلم يتحقق الشرط لا في إحداهما كأنه قال كل
~~من دخلت فهي حرة PageV11P122 | الرابع عشر | في الكتاب قال لعبده أو امرأته
~~إن كنت دخلت الدار فأنت حر أو طالق فقالا دخلنا أو أن دخلت فقال دخلنا أو
~~لم يقر أو لم يعلم صدقهما أو قال لعبده إن كنت تبغضني فأنت حر فقال أنا
~~احبك وإن كنت تحبني فقل أبغضك أو سألهما عن خبر وقال إن كتمتني أو إن لم
~~تصدقني فقال صدقتك وهو لم يدر أمر في ذلك كله بالعتق والطلاق وجميع ما
~~يلتزمه من غير قضاء لأنه شاك في البر والحنث قال ابن يونس إن صدقهما في
~~الحنث لزمه بالقضاء وإن رجعت عن إقرارها | الخامس عشر | في الكتاب إن قال
~~لأمته وامرأته أدخلي الدار يريد العتق أو الطلاق لزمه وإن أراد أن يقول أنت
~~طالق أو حرة فقال أدخلي الدار لم يلزمه شيء حتى ينويه بذلك اللفظ قبل أن
~~يتكلم به لأن الكلام النفساني لابد معه من اللساني وإن قال لأمته أنت برية
~~أو خية ms3227 أو باين أو بتة أو كلي أو اشربي يريد الحرية عتقت وإن قال وكذلك في
~~العتق للجارية إذهبي وقال أردت العتق صدق لأنه من كنايات العتق قال اللخمي
~~قال أشهب إذا أراد بقوله أدخلي الدار العتق أو الطلاق لا يلزمه وقد تقدم
~~تقريره | السادس عشر | في الكتاب يدك حر عتق عليه جميعه في القضاء والفتيا
~~واليوم عتق أبدا لأن العتق لا ينقضي ولا يتوقف وحر في هذا اليوم من هذا
~~العمل وقال أردت عتقه من العمل دون الرق صدق مع يمينه واستحسن عمله فقال ما
~~أنت إلا حر ولم يرد العتق لا يعتق في القضاء ولا في الفتيا للقرينة وإن مر
~~عليه عاشر فقال هو حر ولم يرد العتق فلا شيء عليه في القضاء ولا في الفتيا
~~إن علم أن السيد أراد دفع الظلم | قال ابن يونس قال PageV11P123 سحنون إن
~~قيل له عبدك يزعم أنه حر فقال هو صادق فسأل العبد فقال نعم أنا حر فقال
~~السيد ظننت أنه يقول الحق فلا حرية له كمن رضي بشهادة رجل فله مناكرته قال
~~ابن القاسم إن سئل عن عبده فقال ما له رب إلا الله أو قيل له ألك هو فقال
~~ما هو لي فلا شيء عليه ويحلف قال وإن شتم عبد حرا فشكاه لسيده فقال هو حر
~~مثلك فهو حر لأن المقصود التسوية في الحكم ولن يستوي إلا بالحرية قال سحنون
~~وإن قال تصدقت عليك بخراجك أو عملك أو خدمتك ما عشت أنه عتق مكانه لأن هذه
~~صفة الحر ولو قال تصدقت عليك بخراجك وأنت من بعدي حر فهو كأم الولد ولو قال
~~تصدقت عليك بخراجك أو عملك ولم يزد على هذا عتق مكانه قاله ابن القاسم قال
~~مالك وإن قال تصدقت عليك بعتقك عتق وإن وهبه نصفه عتق كله وولاؤه لسيده
~~وكذلك إن أخدمته عوضا قال اللخمي ومعنى قوله فيما تقدم يكون كأم الولد أن
~~يعتق من رأس المال وإذا قال له معاش ونوى العتق لزمه لأن الإكراه لا يتعلق ms3228
~~بالنية إن كان ذاكرا أن له أن لا ينويه وإن لم ينو عتقت على القول بأن
~~الإكراه لا يكون إلا في المال | السابع عشر | في الكتاب قال لعبده أنت حر
~~أو لامرأته أنت طالق وقال نويت الكذب لزمه ذلك وإنما ينوى في المحتمل
~~كالعاشر ونحوه ولا سبيل لي عليك أو لا ملك لي عليك عتق إلا أن يعلم أنه
~~جواب لكلام قبله فيصدق وإن قال لأمته هذه أختي أو لعبد هذا أخي ولم يرد
~~الحرية فلا شيء عليه | الثامن عشر | في الكتاب أنت حر إن شئت | فذلك له وإن
~~قاما من المجلس كالتمليك في المرأة إلا أن تمكنه الأمة من وطء أو مباشرة
~~وتوقف ليختار العتق أو الترك ثم قال لا أرى بعد المجلس شيئا إلا أن يكون
~~شيئا فوضه إليها | التاسع عشر عبيدي أحرارا إلا فلانا ذلك له دون الاستثناء
~~بمشيئة الله تعالى خلافا ل ش وتقدم في الأيمان تقريره وعبدي حر إن كلمت
~~فلانا إلا أن يبدو PageV11P124 لي أو إلا أن أرى غير ذلك فذلك له بخلاف إلا
~~أن يشاء الله وقد تقدم إشكال كثير وجوابه في كتاب الأيمان متعلق بهذا قال
~~اللخمي أنت حر إلا أن يشاء أبي قيل يعتق وإن كره أبوه وقيل حتى يرضى لأن
~~معناه أنت حر إن يشأ أبي وإلا أن يبدو لي إن بدا له لم يلزمه شيء وإلا لزمه
~~وإن قال أنت حر إلا أن أرى غير ذلك عتق لأن العتق لا يرتفع بعد وقوعه |
~~العشرون | في الكتاب قلت يا ناصح فأجابك ميمون فقلت أنت حر تظن ناصحا وقامت
~~بذلك بينة عتقا جميعا بالقضاء مرزوق بالبينة وناصح بالإقرار ولا يعتق في
~~الفتيا إلا ناصح لأنه المقصود وقال أشهب يعتق مرزوق في القضاء والفتيا ولا
~~عتق لناصح لأن الله تعالى حرمه قال ابن يونس قال أصبغ يعتقان جميعا في
~~القضاء والفتيا | كموقع الطلاق على إحدى امرأتيه يظنها الأخرى وقال ابن
~~سحنون لا يعتق واحد منهما | الحادي والعشرون | في الكتاب عبد بينكما فقلت ms3229
~~إن دخلت البيت أمس فهو حر وقال الآخر إن لم يكن دخل البيت أمس حر إن
~~أدعيتما علم ذلك دينتما أو ظننتما عتق بغير قضاء وقال غيره بالقضاء قال ابن
~~يونس يحلف كل واحد على قال ابن القاسم إذا شهد أحدهما أن شريكه أعتق حصته
~~فقال مرة هو وغيره لا يعتق منه شيئ لأنه متهم في جر الولاء وقال مرة يعتق
~~إن كان المشهود عليه موسرا عتق نصيب الشاهد لأنه أقر أنه إنما له على
~~المعتق قيمة فعلى هذا القول إن كان الحالفان موسرين عتق عليهما إن أدعيا
~~اليقين لأن كل واحد اقر إنما له قيمة وأن الآخر حنث وحكى هذا القول محمد
~~وعابه وقال العتق إنما يكون بقبض القيمة بعد التقويم ولم يقع هاهنا
~~PageV11P125 | الثاني والعشرون | في الكتاب أنت حر إذا قدم أبي لا يعتق حتى
~~يقدم وكان يمرض بيعه وأجاز ابن القاسم البيع والوطء كالطلاق وإن جئتني أو
~~متى جئتني بألف فأنت حر فإن فعل عتق وإلا فعبد ويتلوم له ولا ينجم عليه ولا
~~يطول لسيده ولا يعجل بيعه إلا بعد تلومه بقدر ما يرى الأمام كمن قاطع عبده
~~على مال إلى اجل يمضي الأجل قبل أدائه يتلوم له فإن دفع المال أجنبي جبرت
~~على أخذه لأنه كفداء الأسير وعتق أو دفعه العبد من مال كان بيده قلت هو لي
~~فليس لك ذلك لأنه كالمكاتب وتمنع من كسبه أيضا وفي النكت إذا قال المرض أد
~~إلي وزيتي ألفا وأنت حر تنجم عليه بخلاف الصحيح فيفترقان في التنجيم
~~ويستويان فيما عداه من تصرفهما فيما بأيديهما وسقوط نفقتهما عن السيد وقال
~~ابن يونس إن قدم أبي صرح بإجازة البيع بخلاف إذا قدم أبي لأن إذا للمعلوم و
~~إن للمشكوك فلا تقول سافر إن طلعت الشمس وتقول إذا طلعت الشمس ثم رجع فقال
~~هما سواء لأن الناس في العادة يسوون بينهما في غالب التعليق قال أبو عمران
~~يجب أن يمرض في الوطء كما يمرض في البيع قال ابن القاسم إذا قدمت ms3230 مصر فأنت
~~حر ثم بدا له أن لا يسافر يعتق إلى مثل ذلك القدر الذي يبلغ فيه وكذلك سر
~~معي إليها وأنت حر إلا أن يكون قال إن خرجت أنا فلا شيء عليه قال سحنون في
~~اخرج معي إلى الحج وأنت حر وإن بلغت معي إلى الحجج فأنت حر فليس له بيعه
~~خرج أم لا ويعتق إلى أجل من رأس المال وإن PageV11P126 مات قبل الخروج وهو
~~من بعيد الخدمة عتق إذا مات السيد قال المغيرة إن قال له وهما متوجهان إلى
~~مكة إن دخلناها فانت حر فلما بلغا مر الظهران أراد بيعه له ذلك ما لم يدخلا
~~مكة لأنه أجل قد يكون وقد لا كقدوم فلان وعن ابن القاسم قال لأمته إن حملت
~~فأنت حرة فإن كانت حاملا فهي حرة وإن لم يبن ذلك حيل بينه وبينها ووقف
~~خراجها إن تبين حملها عتقت وأعطيت ما وقفت من خراجها وإن لم تحمل بيعها
~~وقال سحنون لا تعتق بهذا الحمل وقيل يطؤها في كل مدة مرة | قاعدة عشر حقائق
~~لا تتعلق إلا بمعدوم مستقبل الأمر والنهي والدعاء والإباحة والشرط وجوابه
~~والوعد والوعيد والترجي والتمني فهذه القاعدة يشكل قول ابن القاسم باعتبار
~~الحمل الظاهر ويتجه قول سحنون ولهذه القاعدة احتاج العلماء في قوله تعالى
~~@QB@ إن كنت قلته فقد علمته @QE@ إلى تقدير فعل مستقبل تقديره إن يثبت كوني
~~قلته وإذا قال له إن وديت لي كذا فأنت حر فوضعه عنه السيد عتق لأن الإبراء
~~كالعطاء لجامع تحقق البراءة وإن قال له إن أعطيتني اليوم فلا بد من التلوم
~~بعد اليوم إذا لم يعطه | الثالث والعشرون في الكتاب أول ولد تلدينه فهو حر
~~| فولدت ولدين في بطن | عتق أولهما خروجا فإن خرج ميتا لم يعتق الثاني لأنه
~~إنما أعتق الأول وقال ابن شهاب يعتق لأنه لا يقع على الميت عتق وإن قال في
~~صحته كل ولد تلدينه حر عتق ما ولدت واستثقل مالك بيعها لما يتعلق بذريتها
~~من حق العتق قال ابن القاسم وأنا أرى ms3231 بيعها لعدم وجود شيء لعتق إلا أن تكون
~~حاملا حين التعليق أو حملت بعد قوله أو يقول ما في بطنك او PageV11P127 إذا
~~وضعته فهو حر فلا يباع حتى تضع إلا أن يرهقه دين فتباع ويرق لأن الأجنة
~~تابعة ولو ولدته في مرض السيد أو بعد موته ولا دين عليه وقد أشهد على قوله
~~في صحته عتق من رأس المال كمعتق إلى أجل هذا إن كان الحمل في الصحة فإن كان
~~في ولدته فيه أو بعد موته عتق من الثلث لأن عتق المريض إلى اجل من الثلث
~~والأول كمن قال لعبده إذا وضعت فلانة فأنت حر ووضعته والسيد مريض أو بعد
~~موته عتق من رأس المال قال ابن يونس قال ابن القاسم في أول ولد فوضعت ولدين
~~سواء كانا غلامين أو جاريتين أو غلاما وجارية وإن لم يعلم الأول فهما حران
~~بالشك قال مالك إن قال إن وضعت غلاما فأنت حرة فوضعت غلامين فالأول حر لأن
~~الشرط لا يتكرر أو وضعت جارية ثم غلاما في بطن لزمه عتق الغلام أو غلامين
~~لزمه عتق الأول وأولهما ميت عتق الحي بخلاف قوله أول ولد تلدينه وشهادة
~~النساء في السبق بينهما جائزة قال محمد إذا لم يعلم الأول فالقياس أن يعتق
~~من كل واحد نصفه ويتم باقيه بالسنة فيعتقان جميعا قال ابن القاسم يعتق بوضع
~~الميت وإن قال إن ولدت جارية فأنت حرة فولدت جارية عتقت الأم ورقت الجارية
~~لأن عتق الأم متأخر عن الولادة لأن المشروط متأخر عن الشرط أو ولدت جاريتين
~~فالأم والثانية حرتان بالشك لتأخرها عن سبب الحرية أو وضعت غلاما ثم جارية
~~عتقت دون الولدين لتقدمهما على عتقهما أو الغلام آخرا عتق هو مع الأم ورقت
~~الجارية لتقدمها وإن قال إن ولدت جارية فأنت حرة أو غلاما فزوجك حر فولدتها
~~عتق الأبوان وإن ولدت الجارية أو لا عتق الغلام أو الغلام أو لا رق
~~الوالدان فإن الغلام حر وإن قال أول بطن تضعينه فوضعت توأمين عتقا وإن قال
~~PageV11P128 ما في ms3232 بطنك حر وأشكل هل في بطنها شيء لا يعتق إلا ما تضعه لأقل
~~من ستة أشهر من يوم القول فإن كان الحمل بينا فهو حر وإن لم تضعه إلا إلى
~~خمس سنين | الرابع والعشرون في الكتاب إذا أعتقها على أن تتزوج به أو بغيره
~~فامتنعت عتقت ولا يلزمها ذلك وكذلك إن أعطيته ألفا على أن يعتق أمته ويزوجك
~~بها فلا يلزمها وتلزمك الألف | في النكت قال محمد إلا أن يبين أنه زاد على
~~قيمتها للنكاح فيردا الزائد ورأى مالك الكل سواء والإستناء لا ينفع في
~~العتق كما لو قال له خذ ثلاثين دينارا على أن يعتقها واستثن لي عليها خدمة
~~عشر سنين فلا خدمة ا له ا ولا رجوع على المعتق وإنما لم يلزم الأمة الشرط
~~لأنها إذا عتقت سقط اجبار السيد عنها فهي أسقطت حقها قبل سببه كمسقط الشفعة
~~قبل البيع قال اللخمي ولو كان السيد يجهل فيعتقد أن الألف قيمتها وصداقها
~~لها وأن الصداق له قضي الألف على قيمتها وصداق المثل وينظر إلى قيمتها بشرط
~~العتق وعلى البيع للملك وكذلك إذا قال أعتقها وزوجنيها على الألف فسقطت
~~الألف بخلاف قوله ولك ألف وإذا أسقطت رجع للدافع الزائد على النية | الخامس
~~والعشرون | في الكتاب أنت حر الآن وعليك مائة إلى أجل كذا عتق الآن واتبع
~~بالمائة وإن كره قاله مالك | لأن لك اتباع ماله وعتقه وقال ابن القاسم لا
~~شيء عليه ويعتق لأنك ليس لك أن تعمر ذمته بل لك انتزاع الموجود وأنت حر على
~~أن يدفع إلى مائة لم يعتق إلا بأداءها وله أن لا يقبل ذلك ويبقى رقيقا ذكرت
~~أجل المال أم لا ولو قال على أن يدفع إلي مائة إلى سنة فقيل ذلك ولم يقل حر
~~الساعة ولا PageV11P129 اراده لم يعتق إلا بأداء عند الأجل ويتلوم له عند
~~محله فإن عجز رق وقوله إن اتيتني بكذا إلى اجل كذا فأنت حر من القطاعة
~~وناحية الكتابة ويتلوم له وليس له بيعه وإن قال إن وديت إلي مائة ms3233 إلى سنة
~~فأنت حرة فما ولدت في هذه المدة بمنزلتها إن ردت عتقت وعتق وكذلك إن لم
~~يضرب أجلا فولدت ثم أدت لأن كل ذات رحم فولدها بمنزلتها إلا ولدا الأمة من
~~سيدها وكل شرط كان في امة فما ولدت بعده وكانت حاملا به يوم الشرط فهو
~~بمنزلتها في ذلك وكذلك أنت حرة إن لم أفعل كذا إلى أجل كذا فتلد قبل الأجل
~~يمتنع بيعها وبيع ولدها ولم يؤد لا يتلوم له | في التنبيهات هذه المسائل
~~خمس أنت حر وعليك كذا أنت حر على أن عليك كذا أنت حر على أن تدفع إلي كذا
~~أنت حر على أن تؤدي إلي كذا الخامسة أنت حر إن أديت إلي كذا أو دفعته أو
~~إذا أديته أو جئت به أو أعطيته أو متى جئت به أو أديته فمعظم الشراح
~~والمختصرين أن مذهب مالك في هذه الخمس أنه ثلاثة لها ثلاثة أجوبة ترجع إلى
~~جوابين في الحقيقة | الأول عليك وعلي أن عليك هم سواء يعتق على هذا وإن كره
~~| الثانية أنت حر على أن تدفع إلي كذا لا يعتق حتى تدفع لأنه لم يبتل عتقه
~~إلا بعد الدفع ولم يختلف المذهب أنه بالخيار في القبول لأنها كتابة وكذلك
~~ينبغي على مذهبه أن يكون مثله على أن يؤدي إلي أو يعطيني أو يجيء | الثالثة
~~إن أديت إلي أو إذا أو متى فهو شرط لا يعتق إلا بالأداء غير أنه نوع من
~~القطاعة والكتابة ولهذا منعوه من البيع حتى يتلوم له الأمام فيؤدي أو يعجز
~~وهو بالحقيقة يرجع إلى الجواب في قوله على أن يدفع إلي أو على أن يؤدي هذا
~~مذهب PageV11P130 مالك ومذهب ابن القاسم عند الجمهور أنها أربع لها أربعة
~~أجوبة يوافق مالكا منها في الفصل الثالث والرابع من الخمسة المذكورة
~~ويخالفه في الآخرين فيلزمه العتق في قوله وعليك ولا يلزمه المال إذا كان
~~بغير رضا العبد وإلا لزمه وأما علي أن عليك فلا يلزمه مال ولا عتق إلا برضا
~~العبد وقيل هي ثلاثة ms3234 مسائل عند ابن القاسم لها ثلاثة أجوبة وكل جواب قولان
~~| الأولى وعليك له قولان ما تقدم عنه وله قول موافق لمالك | الثانية على أن
~~عليك أو على أن تدفع بهذا أن عند هذا القائل مسألة واحدة لابن القاسم فيها
~~قولان فقال في علي أن عليك ما تقدم وفي علي أن تدفع يخير العبد كقول مالك |
~~الثالثة على أن تؤدي إلي فلا يعتق إلا بالأداء اتفاقا وله أن لا يقبل وتذكر
~~الخلاف مفصلا فتقول | المسألة الأولى أنت حر وعليك ورضي العبد فيها ثلاثة
~~أقوال قول مالك إلزام السيد العتق معجلا والعبد المال إن كان موسرا وإلا
~~بقي دينا ومشهور ابن القاسم إلزام العتق واسقاط المال وقال عبد الملك
~~الخيار للعبد | المسألة الثانية أنت حر على أن عليك فيها أربعة أقوال إلزام
~~العتق والمال يخير العبد ولا يعتق إلا بالأداء لابن القاسم اجبار العبد ولا
~~يعتق حتى يدفع لاصبغ | المسألة الثالثة أنت حر على أن تدفع إلي ثلاثة أقوال
~~يخير العبد فإن قبل فلا يعتق إلا بالأداء لمالك وابن القاسم ويخير العبد في
~~الرضا بالعتق معجلا ويلتزم المال دينا ويرد فيرق لابن القاسم واختار العبد
~~على المال بناء على إجباره على الكتابة | المسألة الرابعة على أن يؤدي إلي
~~فلا يعتق إلا بالأداء | وله الرد | المسألة الخامسة إن أديت أو اعطيت
~~وجئتني فظاهره أنه مثل PageV11P131 على أن يدفع وعلى أن يؤدي فلا يلزم
~~العتق إلا برضاه ودفعه وله الرد قال ابن يونس أنت حر وعليك ألف إتباعه
~~بالمال عند مالك وهو قول أصحابه وأهل المدينة وكأنه باعه نفسه وهو كاره
~~فيلزمه كما يزوجه كارها وينتزع ماله كارها وكما يلزمه ذلك بغير حرية وابن
~~القاسم يرى أنه من باب الإستسعاء بعد الحرية وملخص قول مالك وابن القاسم في
~~قولي أنت حر الساعة وعليك وعلي أن عليك مائة أو على أن تدفع يعتق الساعة
~~وتدفع وإن كره وكذلك إذا لم يقل الساعة وأما على أن يدفع فهو بالخيار ولا
~~يعتق إلا بالدفع لأنه جعل له ms3235 دفعا وكسبا واختيار الخلاف وعليك إلزام بغير
~~اختيار قال اللخمي إذا قبل العبد العتق في قوله أنت حر على أن تدفع إلي حيل
~~بين السيد ومال العبد وخراجه وقال عبد الملك في إن جئتني بمائة إلى سنة له
~~بيعه إلا أن يقيم بيده حتى يأتي بالمائة وفي المنتقى إن اشترط عليه عملا
~~نحو أنت حر على أن تخدمني سنة قال ابن القاسم ذلك عليه إن كان قبل العتق
~~ولا يلزمه إن كان بعده وأنت حر على أن لا تفارقني قال محمد لا يلزمه لأنه
~~اشترط شيئا من الرق بعد العتق فينفذ العتق ويبطل الشرط لأن العتق مبني على
~~التغليب والسراية والعمل بخلاف المال لأن المال في الذمة ليس من أحكام الرق
~~لأن الديون على الأحرار أكثر من العبيد وإن قال لها أنت حرة على أن تسلمي
~~قال اصبغ إن امتنعت لا عتق لها كقوله إن شيئت وليس كقوله أنت حرة على أن
~~تنكحي فلانا فيمتنع فيمضي العتق والفرق أنها إن رضيت بنفس العتق تكون مسلمة
~~كقوله علي أن عليك مائة والنكاح اشتراط عمل بعد العتق لأنه يطول | السادس
~~والعشرون | في الكتاب إذا قال أعتقه أمس على مال وقال العبد ا على غير مال
~~صدق العبد مع يمينه كالزوجة لأن الأصل براءة الذمة وقال أشهب يصدق السيد مع
~~يمينه لأنه قال أنت حر وعليك مائة ا لزمه PageV11P132 بخلاف قوله للمرأة
~~أنت طالق وعليك مائة يلزم الطلاق دون المال وإن أقر أن شريكه أعتق نصيبه
~~فإن كان المشهود عليه موسرا أعتق نصيب الشاهد لإقراره أنه لم يبق له إلا
~~القيمة أو معسرا لم يعتق من العبد شيء وقال أشهب ذلك سواء لأنها شهادة
~~لنفسه بالقيمة لا يعتق شيء لأنه لا يعتق حصة شريكه إلا بتقويم ودفع القيمة
~~وقاله سحنون وهو أجود وعليه جميع الرواة قال اللخمي المعتق على ثلاثة أوجه
~~إن كان مع غيبة العبد صدق السيد لتعذر المكارة أو بحضرته فهو موضع الخلاف
~~إن أدعى أنه قال أنت حر على أن ms3236 عليك أما إن قال أعتقتك وجعلت عليك مائة
~~بمراضاة منك فيرتجح قول العبد لم أرض بشيء لأن الأصل عدم الرضا ويصدق السيد
~~لأن الأصل بقاء ملكه ولا يخرج إلا بعوض | قاعدة إذا دار الملك بين أن يبطل
~~بالكلية أو من وجه فالثاني أولى لأنه أقرب لبقاء الملك ولها صور أحدها إذا
~~أكل المضطر الطعام ووجبت ازالة ملكه عنه للضرورة فهل بغير عوض وهو سقوطه
~~بالكلية أو بعوض وهو السقوط من وجه وإذا أدى مالا عنه ونازعه في التبرع به
~~صدق في عدم التبرع لأنه إسقاط للملك من وجه وتصديق العبد إسقاط له من كل
~~وجه | السابع والعشرون | في المقدمات إن قال أنت سائبه قال ابن القاسم إن
~~أراد به العتق فهو حر وولاؤه لجميع المسلمين وهو مكروه لنهيه & عن بيع
~~الولاء وهبته ولم يكره أصبغ كعتق عبده عن زيد ويعتق أراد PageV11P133
~~الحرية أم لا لصراحته في العتق وقال عبد الملك يحرم عتق السائبة لظاهر قوله
~~تعالى @QB@ ما جعل الله من بحيرة ولا سائبة @QE@ أي لم يشرع فإن فعل
~~فالولاء له إن عرف فإن ما بقي منه إن كان له مال وفي الكتاب إذا أعتق الملئ
~~شقصا له في عبد فليس لشريكه التمسك بنصيبه ولا عتقه إلى أجل إنما له أن
~~يبتله أو يقوم على شريكه فإن أعتق حصته إلى أجل أو دبره أو كاتبه رد ذلك
~~إلى التقويم إلا أن يبتله قال غيره إن كان الأول مليا بقيمة نصف نصيب
~~المعتق إلى أجل قوم ذلك عليه وبقي ربع العبد معتقا وقال غيره إن كان الأول
~~مليا وأعتق الثاني إلى أجل فقد ترك التقويم ويعجل عليه العتق الذي الزم
~~نفسه واستثنى من الرق ما ليس له وقال ش قولين أحدهما أن الموسر يلزمه أن
~~يؤدي قيمة العبد فإذا أدى عتق فاللفظ وجب الأداء وبالأداء عتق | وهو ظاهر
~~قول مالك والثاني يعتق بالسراية وتكون القيمة في ذمة الشريك وقاله ابن حنبل
~~وقال ح يتخير شريك الموسر بين ثلاث بين أن يعتق نصيبه ms3237 أو يقوم على شريكه
~~الموسر أو يستسعى العبد في قيمته فإذا أداها عتق ويتخير مع العسر في العتق
~~والاستسعاء وقال صاحباه العتق يقع جزما وإن كان موسرا إذ القيمة والاستسعاء
~~للعبد | لنا في بطلان الاستسعاء ما تقدم من قول النبي & وإلا فقد أعتق منه
~~ما أعتق وما في الصحيح إن رجلا أعتق ستة أعبد لا مال له غيرهم فدعاهم رسول
~~الله & فأقرع بينهم فأعتق إثنين وأرق أربعة فلم يلزمهم الاستسعاء و ح يعتق
~~من كل واحد بعضه ويستسعيه PageV11P134 في الباقي ولأنه لا يجزيه على
~~الكتابة فنقيس عليه لأنها عتق بعوض ولأنه لو أوصى المريض بعتق عبده ولا مال
~~له غيره عتق ثلثه واستسعى في الباقي فيؤدي إلى تقديم حق الموصى له على حق
~~الوارث مع أن الوارث مقدم فيما عدا الثلث | احتجوا بما خرجه البخاري وغيره
~~أن النبي & قال أيما عبد كان بين رجلين فأعتق أحدهما نصيبه فإن كان موسرا
~~قوم عليه وإلا استسعى العبد غير مشقوق عليه وجوابه قال صاحب الاستذكار روي
~~الحديث جماعة والحفاظ منهم لم يذكروا السعاية فضعف نقلها قال صاحب القبس
~~وإلا فقد عتق منه ما عتق في الحديث الأول وإلا استسعى العبد من كلام الراوي
~~فتيا من قبل بنفسه قاله علماء الحديث سلمناه لكن ليس في اللفظ ما يقضي
~~الجبر على ذلك فيحمل على أنه برضا العبد والسيد على سبيل الندب لأنه توسل
~~للعتق ويؤكده قوله غير مشقوق عليه وهو يدل على الأختيار وعدم الجبر وإلا
~~حصلت المشقة أو يحمل على إثبات السعي للسيد في يوم الرق ليلا يظن السيد أن
~~استخدام العبد بعد ذلك يمتنع لمشاركة الحرية وقاسوه على الكتابة على القول
~~بالجبر عليها والفرق أن هاهنا حصلت جناية من المعتق فأصل التعلق به لجناية
~~فقد وجد المزاحم فسقط الإجبار على العبد لتعين الغير بخلاف الكتابة ولنا
~~على عدم العتق بالسراية حتى يقوم ما في الحديث المتقدم وكان له مال يبلغ
~~ثمنه فهو عتيق والفاء للترتيب فدل على أن العتق إنما يكون بعد تحقق ms3238 ذلك
~~بالكشف والتقويم وفي الأحاديث إذا كان العبد بين اثنين PageV11P135 فأعتق
~~أحدهما نصيبه فإن كان موسرا قوم عليه قيمة عدل ولا لبس ولا شطط ثم يعطى
~~صاحبه ثم يعتق | وهو يدل أن العتق توقف على تسليم القيمة لأن ثم للتراخي
~~ولأن التقويم يدل على أن المقوم مال لأحد | احتجوا بأن التقويم يعتمد
~~الإتلاف فدل على أنه تلف بالعتق ولأنه يروى من أعتق شركا له في عبد فهو حر
~~له | والجواب عن الأول قد يكون التقويم فيما هو في حكم التالف كما إذا غصب
~~عبدا فأبق منه | فإنا نقومه عليه وهذا في حكم التالف بتفريق الخدمة ونقصان
~~الثمن بقلة الرغبات فيه ولأنه لإزالة الضرر عن الشريك فلا يزول إلا بعد قبض
~~المال كالشفعة ولأنه لو أعتق نصيب شريكه ابتداء لم يعتق منه شيء فدل على أن
~~النصيبين كالعبدين ولو أعتق أحد العبدين لم يعتق الآخر وعن الثاني أنه
~~يتعين أنه آئل إلى العتق كله بالتقويم جمعا بينه وبين ما ذكرناه | تفريع في
~~التلقين لا يجوز تبعيض العتق ابتداء ومن بعض العتق باختياره أو لسببه لزمه
~~تكميله كان باقي المعتق له أو لغيره ويريد بسببه شراء حر ممن يعتق عليه أو
~~يقبله في هبة أو صدقة أو وصية أو نكاح | وفي الكتاب يقوم النصيب يوم القضاء
~~ويعتق على المعسر غير حصته وإن كان مليا ببعضها قوم ذلك عليه ويباع عليه في
~~شوار بيته والكسوة ذات البال دون ما لا بد منه وعشرة الايام فإن كان مليا
~~وأعتق الآخر نصف نصيبه عتق باقي حصته عليه لأنه قد اتلف نصيبه بعتقه لبعضه
~~ولا يقوم PageV11P136 على الأول إذا قيم عليه والعبد غير تالف فلو مات قبل
~~التقويم لم يلزمه شيء لأنه مات على ملك سيده وإن مات المعتق لنصف نصيبه قبل
~~أن يعتق عليه ما بقي بقيمة على المعتق الأول قال ابن يونس إذا لم ينظر في
~~أمره حتى ايس قوم عليه لأن العبرة بحال الحكم لا يوقعه الرفع إلى الحاكم
~~وأجمع أصحابنا أنه بتقويم ms3239 الإمام حر بغير إحداث حكم لأنه الوارد في الحديث
~~وكذلك لو دبر فقوم عليه لشريكه وأنكر على عبد الملك أنه لا يكون مدبرا إلا
~~بالحكم وقالوا إن أعتق بعض عبده لا يعتق إلا بالحكم لأن الأول وارد في لفظ
~~الحديث قريب فيه العتق على التقويم ولتعين ضرر الشريك وهاهنا لم يضر نفسه
~~وفي العتق بالمسألة قولان وعتق القرابة بمجرد الملك قال سحنون وإن يكن
~~للمعتق مال ظاهر سئل عنه جيرانه ومن يعرفه فإن لم يعلموا له مالا أحلف ولا
~~يسجن وإن كان للعبد يجبر بدفع قيمته بموضعه ولا يجلب إلى غيره وإن قال هو
~~سارق وشريكي يعلم ذلك وأقر به قوم سارقا أو أنكر فلا يمين له عليه ويقوم
~~سليما إلا أن تقوم بينة أو شاهد قال أشهب يحلف معه فإن نكل أحلف شريكه فإن
~~كان الشاهد غير عدل لم يحلف معه وتوجهت اليمين على شريكه وقال محمد غير
~~العدل لا يوجب شيئا قال اللخمي لو تراضى الشريك والعبد بترك التقويم لم يصح
~~لحق الله تعالى في العتق وللملك في عتق المقوم هل بنفس المعتق الأول أو بعد
~~الحكم قال والأحسن أن لا يكون إلا بعد الحكم لقوله & قوم عليه وأعتق فهو
~~أمر بإيقاع العتق | والأصل بقاء الرق حتى يتيقن زواله فإن لم ينظر فيه حتى
~~خرج أو قذف فهو على أحكام العبيد وقيل إنه بنفس التقويم يعتق وهو وهم لأن
~~التقويم يحصل حق الشريك ويبقى حق الله تعالى يفتقر إلى حكم PageV11P137
~~تحققه وإذا قوم على الشريك صار له كله والمعروف من المذهب إذا كان كله لا
~~يعتق إلا بعد الحكم وإذا اختار المتمسك أن يعتق ثم انتقل للتقويم لم يكن له
~~ذلك إلا إذا رضي شريكه لأنه أسقط حقه عنه فإن اختار التقويم ثم انتقل للعتق
~~قيل له ليس لك ذلك لتعين الولاء لغيره وقال ابن حبيب له لأنه أولى بالتقريب
~~لملكه وقاله ابن القاسم ومحمد قال محمد ويقوم على أنه لا عتق فيه لأنه كذلك
~~عينه ويقوم لم ms3240 يسو القيمة يوم الحكم على أن نصفه حر لأنه أذن في العيب ولا
~~شيء له إن كان معسرا ولو تأخر الإستكمال حتى يغير سوقه | فلمن لم يعتق قيمة
~~عيب العتق يوم أعتق وقيمة النصف معينا يوم الحكم فإن مات العبد قبل
~~الاستكمال أو أراد الشريك العتق أو المعتق معسرا بيع بقيمة العيب في ذمته
~~فإن رضي الشريك بالتقويم مع العسرر ليكمل العتق قال محمد ذلك له لأن تأخير
~~أخذ القيمة بسبب الإعسار حق له وقيل ولا يشغل ذمة شريكه بغير رضاه والحديث
~~لم يرد فيه قال وهو أحسن وإذا أعسر ثم أيسر أو قال كنت معسرا أو علم أن
~~الذي في يده فائدة لكان القول قوله في الإستكمال | لأن هذه فائدة والحديث ^
~~( من أعتق وله مال ) ^ ولا يقوم عليه إذا شك هل كان له مال أم لا والقيمة
~~أصلها الحلول كسائر قيم المتلفات فإن تراضيا بالتأجيل امتنع لأنه ربا وفسخ
~~دين في دين وإن تراضيا بالتأجيل مع العسر جاز لأنه بيع باختيار وفي الجواهر
~~يترك للمقوم عليه عيشة الأيام وكسوة ظهره كما في الديون وقال أشهب لا يترك
~~له إلا ما يواريه لصلاته وقل عبد الملك يترك له ما لا يباع على المفلس وإن
~~كان عليه دين بقدر ماله فهو معسر ويقوم كاملا لا عتق فيه وقيل على أن نصفه
~~حر وعلى الأول اتفاق الأصحاب ويقوم بصنعته وماله وما حدث له من ولد بعد
~~العتق أو مال PageV11P138 مال وتقوم الأمة بولدها ومالها ولو تقاوم
~~الشريكان العبد والأمة فبلغاه أضعاف ثمنه فأعتقه أحدهما قال ابن القاسم
~~نزلت بالمدينة بين رجل وامرأته فاستحسن مالك أن ينادي عليه فإن زادت عليها
~~وإلا لزمه الزوج فلو بقيت قبل التقويم قوم بعينه قال صاحب المنتقى في
~~تحليفه إذا لم يوجد له مال قولان التحليف كالمفلس للتهمة وعدمه لأنها يمين
~~لو نكل عنها لم يستحق بها شيء والأول عليه الجمهور فإن كان له مدبرون أو
~~معتق إلى اجل فلا حكم لهم في القيمة وتقوم ديته على ms3241 مالي حاضر وأمد قريب
~~ويتبع في ذمته دون أسير أو على غائب قاله عبد الملك وفي الموازية شطر ديته
~~ويمنع شريكه من البيع وشطر فيه وإن كان ماله يبلغ بعض الحصة فروى القاضي
~~أبو محمد يعتق ذلك فيبقى الباقي رقا لمالكه وقاله سحنون إلا في التافه |
~~قاعدة حق الله تعالى أمره ونهيه وحقوق العباد مصالحهم فقد تنفرد فالأيمان
~~حق الله تعالى والقيم والأيمان حقوق العباد وقد تجتمع ويغلب حق الله إجماعا
~~فلا يتمكن العبد من الاسقاط كالسرقة وقد يغلب حق العبد إجماعا كالدين وما
~~من حق للعبد إلا وفيه حق لله تعالى وهو أمره بإيصال ذلك الحق وقد يختلف
~~العلماء أيهما يغلب كالحد في القذف فمن غلب حق الله تعالى منع العفو أو حق
~~الآدمي جوزه والعتق اجتمع فيه حق الشريك فتنقيص ماله بعيب العتق وحق العبد
~~بتخليصه لاكتسابه وطاعة ربه وحق الله تعالى في ازالة الاصمة عن ابن آدم
~~المكرم من خالقه وتوجه تكاليفه عليه وحق الله تعالى فيه مغلب PageV11P139
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أعتق المسلم نصيبه قوم عليه كان العبد مسلما أو ذميا لحق
~~الشريك والعبد أو أعتق الذمي حصته والعبد مسلم قوم عليه لأنها جناية منه
~~وأجبر على عتق جميعه | لأن الإسلام لا يعلوه الكفر أو كافر لم يقوم لأن
~~الذمي لا يلزمه العتق ولو أعتقه كله وقال غيره يقوم عليه حصة المسلم لأنه
~~حكم بين مسلم وكافر قال ابن يونس هذان أبان النصراني المعتق عن نفسه حتى لو
~~أراد رده في الرق لم يكن له ذلك جبر المسلم على أن يقومه عليه ويكمل عتقه
~~وإلا فلا تقويم إلا أن يشاء المسلم ونصراني بين نصرانيين لا تقويم فيه إلا
~~أن يرضوا بحكمها أو بين حر وعبد فأعتق الحر حصته قوم عليه أو لعبد فلا عتق
~~له إلا باذن سيده فيقوم على سيده كان للعبد مال أم لا لأن السيد هو المعتق
~~في المعنى قال سحنون وتباع في قيمته وقيمة العبد وغيرها من مال السيد قال
~~محمد وكذلك ms3242 إن كان بغير إذنه فأجاز
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا وهبت لعبد نصفه أو أخذت منه دنانير على عتق نصفه أو على
~~بيع نصفه من نفسه عتق كله وولاؤه لك وإن أعتقت نصيبك من العبد المشترك على
~~مال أخذته من العبد ووردت وجه العتاقة عتق عليك كله وغرمت حصة شريكك ورددت
~~المال إلى العبد لأن من أعتق نصيبه من العبد المشترك واستثنى شيئا من ماله
~~عتق كله ورد ما استثنى للعبد وإن علم أنك أردت الكتابة فسخ ذلك وبقي العبد
~~بينكما وأعطيت نصف المال لشريكك وفي المنتقى إذا وهبت العبد نفسك فيه قال
~~مالك يقوم عليك لأندراجه في الحديث PageV11P140
# | ( فرع )
# | في الكتاب أعتق أحدكم نصيبه ثم الآخر وأنتما مليان لم يقوم الثالث إلا
~~على الأول لأنه الذي أعاب العبد فإن كان عديما لم يقوم على الثاني لأنه لم
~~يعبه فإن أعتقتما معا | قوم عليكما إن كنتما موسرين لأنه ليس أحدكما أولى
~~من الآخر وإلا قوم الملي منكما لا قال ابن يونس جميع الأصحاب على عدم
~~التقويم على الثاني إذا أعسر الأول إلا ابن نافع قال يقوم على الثاني إن
~~كان مليا لأن الأول يقدمه في حين العدم ولأنه لو امتنع المتمسك من التقويم
~~فللعبد طلبه قال عبد الملك إن أعتقا معا ليس للمتمسك أن يقوم على أحدهما
~~وإن رضي المقوم عليه ولو جاز ذلك جاز له بيعه من أجنبي على أن يعتقه وقال
~~إذا اعسر أحدهما لا يلزم الملي إلا حصته إذا قوم عليهما ا لأنهما ابتدآ
~~الفساد معا وعن مالك إن كان لأحدكم نصفه وللآخر ثلثه وللآخر سدسه فاعتق
~~صاحب الثلث والسدس حصتهما معا فليقوم عليهما بقدر ملكهما كالشفعة في اختلاف
~~الأنصباء فإن أعدم أحدهما فالجميع على الموسر كما إذا أسلم أحد الشفعاء
~~نصيبه لم يأخذ الآخر إلا الجميع أو يسلم وقاله المغيرة ثم رجع التقويم
~~نصفين كما لو قتلناه وروي عن مالك شاذا وقاله ش واتفقوا أن من عجز منهما عن
~~بعض ذلك أنه يتم على الآخر قال اللخمي ms3243 يقوم على الأول في مسألة الكتاب إلا
~~أن يرضى الثاني بالتقويم عليه ولا مقال للأول لأن الإستكمال حق للعبد لا
~~حقه وإذا جاز الإستكمال على المتمسك جاز على الأوسط | تنبيه قال ش و ح إذا
~~أعتقا معا يقوم عليهما نصفين لنا أنهما تقاوما في الآجال الضرر فتقاويان في
~~التقويم احتجوا بقوله & من PageV11P141 أعتق شركا له في عبد الحديث وظاهره
~~يقتضي تقويمه على كل واحد منهما كما لو ادعاه الجميع كلاهما ولأنه لو انفرد
~~كل واحد منهما عتق عليه الجميع فقد استوى السدس والنصف ولأن الفرق بينه
~~وبين الشفعة أن هذا جناية والمشتركان في الجناية لا يشترط تساوي إتلافهما
~~بل أصل الإشتراك في الفعل والشفعة مال فيعتبر قدر المالية كاستحقاق كسب
~~العبد | والجواب عن الأول أن الشفعة لو انفرد صاحب السدس أخذ الجميع وعند
~~الإجتماع يجب التفاوت | وعن الثاني ما تقدم في الأول | وعن الثالث لا يسلم
~~أن العتق اتلاف وإلا لم اسقطت القيمة عن المعسر بل يتبع في الذمة ثم إن
~~الشريكين إذا اغرمناهما لأزالة الضرر فقد نفعناهما بثبوت الولاء لهما فليس
~~إتلافا مطلقا | نظائر قال أبو عمران ثلاثة مسائل تعتبر فيها الأنصباء دون
~~الرؤس التقويم في العتق والفطرة عن العبد والشفعة وستة على الرؤس دون
~~الآنصباء أجرة القاسم وكنس المراحيض وحراسة أعدال المتاع وبيوت الغلات
~~واجرة السقي وحارس الدابة والصيد لا يعتبر فيه كثرة الكلاب زأد العبدي كنس
~~السواقي فتكون سبعة
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا يجوز لأحدكما مكاتبة نصيبه بغير إذن شريكه أو بإذنه لأنه
~~غرر مع ضرر الشريك وداعية إلى عتق البعض بغير تقويم وأما إن دبره بإذنه جاز
~~وبغير إذنه قوم عليه نصيب شريكه ولزمه تدبير جميعه لأنه بعيبه ولا يتقاوماه
~~وكانت المقاواة عند مالك ضعيفة لأن الحكم تعيين في جهة المدبر والمقاواة
~~تبطله وينقل الولاء PageV11P142
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أعتق معسر ثم قام عليه شريكه عند يسره قال مالك يقوم
~~عليه ثم قال إن كان يوم العتق يعلم الناس والعبد والمتمسك بالرق أنه إنما
~~ترك القيام ms3244 لأنه لا يقوم عليه وأما لو كان العبد غائبا فلم يقم حتى أيسر
~~ليقوم عليه بخلاف الحاضر لأن الغيبة مانعة وإن أعتق في يسره ثم قيم عليه في
~~عسره فلا يقوم عليه لأن المعتبر في التقويم حالة الحكم فان أعتق في يسره
~~فقال الشريك أقوم عليه ثم قال أعتق لم يكن له إلا التقويم قال ابن يونس قال
~~محمد لا يقوم الغائب ولا المفقود قال ابن القاسم يقوم الغائب الذي يجوز في
~~اشتراط النقد فيقوم إن عرف موضعه وصفته ويفتقر التقويم لجواز البيع قال ابن
~~حبيب لا يقوم حتى يعرض على المتمسك فإن أعتق فذلك له لأنه أولى بنفع ملكه
~~قال أشهب إذا أعتق موسرا فقلت أقوم عليه فلما قمت وجدته معدما فهو عتيق
~~عليه ويتبعه بالقيمة لأنه ضمنته في وقت لك تضمينه كمن أعتق وعليه دين عنده
~~وفاء به وقال ابن القاسم تأخذ نصف العبد لعسره قال اللخمي التقويم يجب إذا
~~كان المعتق والمال والعبد والشريك حضورا فإن غاب أحدهم غيبة قريبة أخر
~~التقويم حتى يقدم المعتق أو العبد أو المال ويكاتب الشريك الذي لم يعتق
~~فيعتق أو يقوم ويمتنع الشريك من البيع فإن وقع فالأحسن عدم النقض وإن غاب
~~الشريك غيبة بعيدة قوم العبد ولا مقال له إذا قدم فقال أنا أعتق لتقدم
~~الحكم بالتقويم وإن فلس المعتق بيع للغرماء ولا يكمل العتق
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا دبر أحدهما جنين أمتهما تقاوياه بعد الوضع فإن أعتق
~~PageV11P143 الجنين أو دبره وأعتق الآخر نصيبه من الجارية قومت عليه وبطل
~~تدبير الآخر وعتقه للجنين
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أعتق موسر ثم باع الآخر نصيبه نقض البيع وقوم فإن كان
~~المعتق معسرا والعبد غائب فباع المعسر حصته على الصفة وتواضعا الثمن فقبضه
~~المبتاع وقدم به والمعتق مليء أو لم يقدم به إلا أن العبد علم موضعه فخاصم
~~في موضعه والمعتق قد أيسر فإن البيع ينقض ويقوم على المعتق قال ابن يونس
~~يريد كان بموضع قريب يجوز فيه النقد
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن ms3245 أعتق صحيح فلم يقوم عليه حتى مرض قوم في الثلث وكذلك أعتق
~~نصف عبده قال غيره فيهما لا يقوم لأنه لايدخل حكم الصحة في حكم المرض قالا
~~وإن لم يعلم بذلك إلا بعد موته فلا تقويم لأنه قال المال والفلس كالموت قال
~~ابن يونس قال أصبغ إذا أعتق في صحته ولم يعلم به حتى مرض حكم الآن عليه
~~بالتقويم ويوقف المال لحياته أو بعد موته وينفذ الحكم عليه في ذلك فإن صح
~~لزمته تلك القيمة أو مات فمن الثلث أو ما حمله الثلث ويبدأ على الوصايا قال
~~ابن عبد الحكم لا يقوم على المرض ويوقف أبدا أو إن أضر ذلك بشريكه حتى يموت
~~فيعتق ما بقي من ثلثه أو يصح فمن رأس ماله إلا أن يعتق معه الشريك قال مالك
~~وإن لم يعلم بذلك إلا بعد الموت أو الفلس لم يعتق منه إلا ما عتق قال أشهب
~~إن مات بقرب ذلك قوم في رأس المال لأنه حق لشريكه لم يفرط فيه وإن فرط لم
~~يعتق في ثلث ولا غيره وقاله مالك قال سحنون لا يقوم وإن مات بقرب ذلك وعن
~~مالك إن أعتق بعض عبده في صحته فلم يتم عليه حتى مات مكانه أو أفلس لم يعتق
~~منه إلا ما عتق قال سحنون وهو قول أصحابنا جميعا PageV11P144
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أعتق المعسر ورفع للإمام فلم يقوم لعسره ثم أيسر فاشترى
~~حصته لشريكه لم يعتق عليه لبطلان حق الشريك مع تقدم الحكم ولو لم ينظر في
~~أمره بعد الرفع لقوم قال ابن يونس أجمع أصحابنا أن معتق الشقص يكون العبد
~~بتقويم الإمام عليه حرا بغير إحداث حكم
# | ( فرع )
# | في الكتاب أعتق بعض عبده أو أم ولده عتق باقيهما لأنه إذا استكمل عليه
~~ملك غيره فأولى ملك نفسه فإن فقد لم يعتق باقيه في ماله ووقف ما رق منه
~~كماله إلى أمد لا يحيى إلى مثله فيكون لوارثه يومئذ إلا أن يثبت وفاته قبل
~~ذلك فيكون لوارثه يوم يصح موته قال ms3246 ابن يونس وعن مالك إن فقد بقرب العتق
~~قوم عليه في ماله الحاضر لأنه يتهم في الفرار وإن تباعد لم يقوم عليه لقيام
~~الشك في حياته وقال محمد يتلوم في المفقود بأجل يختبر فيه حاله فإن لم يظهر
~~مكن المستمسك من حصته للبيع أو غيره فإن جاء أو علمت حياته وله مال حاضر
~~نقض البيع وقوم عليه ولو فقد العبد أو كان غائبا يعلم مكانه لم يغرم إلا
~~بحضرته بخلاف بيع الغائب على الصفة لأن ذلك لا يجوز النقد فيه وعتق هذه على
~~الصفة إنما هو على النقد لا بد منه لأن عتقه كالقبض فلا يعتق أبدا إلا بدفع
~~القيمة وإن فقد المتمسك بالرق والعبد والمعتق حاضران قال محمد لا يضر فقده
~~وقوم وضمت قيمته مع سائر المفقود
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أعتق المريض بعض عبده أو نصيبه من عبده وماله مأمون عتق
~~عليه الآن جميعه وقوم نصيب شريكه لوجود سبب ذلك أو غير مأمون لم يعتق عليه
~~نصيبه ونصيب شريكه إلا بعد موته فيعتق عليه جميعه في ثلثه ويقوم
~~PageV11P145 نصيب شريكه لأنه لا يعلم خروجه من الثلث وإن لم يحمله الثلث
~~عتق مبلغه ورق ما بقي فإن عاش لزمه عتق نصيبه ليبين زوال الحجر ولو أوصى
~~المريض بعتق نصيبه بعد الموت لم يقوم عليه نصيب شريكه وماله مأمون أو غير
~~مأمون لإنتقال المال للوارث وهو لم يعتق ولأن بتل عبده في مرضه وماله مأمون
~~عجل عتقه أو غيره مأمون وهو يخرج من ثلثه وقف عتقه حتى يقوم بعد الموت في
~~الثلث وما المال المأمون إلا العقار والأرض والنخل وعن مالك في المبتل في
~~المرض قول ثان أنه عبد حتى يعتق بعد الموت في الثلث لأنه يجري مجرى الوصايا
~~وهي ما تعتبر بعد الموت ثم رجع عنه إلى ما تقدم | في التنبيهات عن مالك قول
~~ثالث إذا بتل شقصه في مرضه يقوم عليه له مال مأمون أم لا وظاهره يقوم عليه
~~الآن ولا يعتق إلا بعد الموت وعنه قول رابع ms3247 لا يعتق عليه إن مات إلا شقصه
~~فقط إلا أن يصح فيقوم إلا أن يكون له مال مأمون فيقوم وخامس يخير الشريك
~~بين التقويم وقبض الثمن ويبقى كله للمعتق موقوفا فإن مات عتق عليه في ثلثه
~~أو ما حمله ويرق الباقي للوارث وإن شاء تماسك الشريك حتى يموت شريكه فيقوم
~~في ثلثه قال اللخمي إن كان المرض بفور العتق في الاستكمال ثلاثة أقوال فعن
~~مالك من رأس المال أعتق بعض عبده أو نصيبا من عبد مشترك ومن رأس المال عند
~~أشهب في المشترك دون ما هو جميعه له ولا في رأس المال ولا ثلث قاله الغير
~~في المدونة وأعتق شقصا منه في مرضه كما عليه وبقي الأمر موقوفا إن صح فمن
~~رأس المال أو مات ففي الثلث قال عبد الملك إذا أعتق نصيبه في مرضه بتلا لا
~~يقوم عليه حتى يصح وإن مات لم يقوم عليه وإن حمله الثلث لأن التقويم لا
~~يلزم إلا فيما يفضي إلى حرية ناجزة أو أجل قريب لا يرده دين وهذا يرده
~~الدين إلا أن تكون أموالا مأمونة فيقوم حينئذ ويعجل العتق وإن أوصى بعتق
~~بعض عبده بعد الموت قال PageV11P146 مالك لا يقوم لإنتقال المال للوارث ولو
~~أعتقه الآن وأوصى بتكميله لزم شريكه وإن أبى الآن التكميل | وفي الجلاب قول
~~أنه يكمل عليه في ثلثه وإن لم يوص به
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا لم يقوم حتى مات العبد عن مال فهو للمتمسك فلا رق لأنه
~~رقيق ولا يقوم بعد العتق لأنه لا يقبل القيمة فإن كانا اثنين فالمال بينهما
~~بقدر ملكهما فيه قال يونس قال مالك إذا أعتق أحدهم وكاتب الثاني وتماسك
~~الثالث بالرق فمات العبد فماله بين المتمسك والمكاتب ويرد ما أخذ من
~~الكتابة لأنه رقيق لهما قال ابن القاسم إن أعتق أحدهما معسرا فولد العبد من
~~أمته ولد فهو بمنزلته نصفه حر ونصفه للمالك نصف أبيه فإن أعتق المتمسك حصته
~~من الولد ثم مات الولد عن مال لم يعتق أبوه فولاؤه وماله بين ms3248 الشريكين |
~~وفي كتاب ابن سحنون لو أعتق العبد المعتق نصفه عبدا بإذن مالك نصفه فمات
~~العبد عن مال فما له بين السيدين دون العبد الذي نصفه حر وعن ابن القاسم
~~أنه للمتمسك بالرق خاصة
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أعتق نصيبه إلى أجل قوم عليه الآن ولا يعتق حتى يحل
~~الأجل لأنه مقتضى لفظه قال غيره إن شاء تعجل القيمة أو أخرها وإن مات العبد
~~عن مال أو قتل فقيمته وماله بينهما لأن عتق النصف لا يتم حتى يمضي الأجل
~~وإن أعتقت جنين أمة بينكما موسرا قوم عليك بعد الوضع وإن جنى عليه فألقي
~~ميتا ففيه ما في جنين الأمة وهو بينكما دون إخوته الأحرار لأنه رقيق قبل
~~الوضع قال اللخمي إذا أعتق إلى اجل ولم يوجد له الآن شيء فللشريك البيع
~~وغيره قال ابن سحنون ولو قيل لا يقوم إلا عند الأجل لم اعبه إن قرب الأجل
~~أو في بعدوعن مالك يخير المتمسك أو التقويم أو التماسك إلى PageV11P147
~~الأجل فإذا حل كان كمن ابتدأ عتقا يعمل فيه بسنة التقويم وقال عبد الملك
~~يخير بين التقويم الساعة ويأخذ القيمة للضرر الذي أدخل كله ويعتق كله إلى
~~الأجل بالحكم أو يتماسك تغليبا لحقه لعدم تعين العتق بموت المعتق قبل الأجل
~~تغليبا لحقه ولا يبيع قبل الأجل إلا من المعتق لأن بيعه من غير عذر وإن أتى
~~الأجل وهو موسر فله القيمة أو معسر أخذ نصف العبد ولو أعتق الأول إلى سنة
~~والثاني إلى ستة اشهر لم يقوم على واحد منهما لاستوائهما في العتق كما لو
~~بتلا فإن أعتق الثاني إلى سنتين فعلى التقويم الآن وعدم الخيار غير الثاني
~~في إسقاط السنة الزائدة فيصير عتقه إلى اجل صاحبه وإلا رد عتقه وعلى القول
~~بالخيار بين تعجيل التقويم وتأخيره إلى السنة لا يؤخر إلى حلولها فإن حلت
~~والأول معسر نفذ عتق الثاني إلى السنتين أو موسر خير حينئذ بين إسقاط السنة
~~أو يقوم على الأول وإن أعتق الأول إلي سنة والثاني إلى موت فلان ms3249 وقف الأمر
~~فإن مات فلان عتق نصيب الثاني ويقف عتق الثاني إلى تمام السنة أو انقضت
~~السنة قبل موته فأما إن تعجل الثاني عتقه أو يقوم على الأول وإن أعتق الأول
~~إلى موت فلان والثاني إلى سنة مضى العتاق الآن شرطهما فإن مات فلان قبل
~~السنة فأما أن يعجل الثاني عتق نصيبه أو يقوم أو انقضت السنة قبل عتق نصيب
~~الثاني بقي الأول إلى موت فلان وإنما يراعى في هذا يسر الأول وعسره عند
~~ذهاب العتق في نصيبه قبل نفاذ عتق الثاني دون حالة يوم العتق فإن أعتق
~~الأول إلى موت زيد والثاني إلى موت عمرو ومات عمرو عتق ما علق عليه وبقي
~~الآخر حتى يموت زيد وإن مات زيد الأول عتق نصيب الأول والثاني إما أن يعجل
~~عتق نصيبه أو يقوم فإن أعتق أحدهما إلى موت نفسه والآخر إلى موت فلان فمات
~~فلان أعتق نصيب من علق العتق بموته ثم ينظر فإن كان المشترط بموته أو لا
~~قبل الآخر إما أن تعجل عتق نصيبك أو قوم على شريكك وإن كان التدبير قبل
~~وحمل PageV11P148 الثلث ذلك النصيب عتق ويقف الآخر إلى موت فلان لأنه لا
~~تقويم على ميت فإن كان على الميت دين يرقه قوم نصيب الميت على الحي وإن لم
~~يكن عليه دين ولم يحمله الثلث عتق ما حمله الثلث فاستكمل نفسه على الآخر
~~لأنه أعتق من سبق فيه العتق من غيره وإن مات فلان قبل والتدبير سابق أعتق
~~من علق لا لتقويم بموته ثم يختلف في نصيب المدبر هل ينتقض التديبر ويكمل
~~على المعتق أو لا لأن العتق آكد من التدبير وفي الجواهر إن أعتق الأول إلى
~~سنة وعجل الثاني قال ابن القاسم تقوم خدمته إلى سنة فتؤخذ من الذي عجل ثم
~~رجع فقال يقضى عليه بعتق نصفه الآن وبنصفه إلى سنة ولا يؤخذ من هذا قيمة
~~خدمته وولائه فإن بتل الأول وأجل الثاني قال ابن القاسم يفسخ ويضمن للشريك
~~حصته ويدفع له القيمة ويتنجز العتق وقال الشيخ ms3250 ابن القاسم إن أعتق الثاني
~~أو كاتب أو دبر وشريكه موسر لم يكن له ذلك وإن كان معسرا فله
# | ( تمهيد )
# | في الجواهر إذا أعتق نصيبه ففي عتق نصيب شريكه بالسراية أو بالحكم
~~روايتان وللتقويم ثلاثة شروط اليسار والمريض موسر في قدر الثلث والميت معسر
~~مطلقا وإن رضيت باتباع المعسر لم يكن لك ذلك عند ابن القاسم وفي كتاب محمد
~~لك ذلك وإن يعتق باختياره فلو ورث نصف قريبه لم يقوم بخلاف الهبة والشراء
~~وفي المنتقى إن وهبت له فقبله كمل عليه وإن لم يقبله عتق الحر وحده قاله
~~مالك لأن القبول سبب في الضرر وقال عبد الملك لا يقوم مطلقا ويعتق ذلك الحر
~~مطلقا لأن ترك القبول اضرار بالقبول وفي عدم القبول بالميراث ولم يحك غير
~~ذلك وفي الجواهر سواء بين الهبة مطلقا وبين شراء قال في الجواهر الشرط
~~الثالث إن توجه العتق إلى نصيب نفسه أو الجميع حق بتوجه العتق لنصيبه ولو
~~قال أعتقت نصيب شريكي لعا PageV11P149 واظهر الروايتين أن العتق إنما يحصل
~~بالتقويم ودفع القيمة للشريك ويتفرع على الروايتين زمن اعتبار القيمة فعلى
~~أظهرهما يوم الحكم إذا قصد عتق نصيبه فإن عم في جملة العبد فيوم العتق وقال
~~عبد الملك يوم الحكم كالمعتق نصيبه خاصة ويتفرع عتق الشريك لنصيبه ينفذ على
~~الاضح أن العتق بالحكم ولم يوجد وعلى رواية العتق بالسراية لا ينفذ وكذلك
~~بيعه لحصته وعلى المشهور يقوم للمشتري كما يقوم للبائع وكذلك جميع أحكامه
~~تتخرج على الروايتين من جنايته وحدوده وغير ذلك
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا أعتق بعض عبده إلى اجل قال مالك يقوم عليه الآن فيعتق
~~إلى أجل | الخاصية الثانية عتق القرابه وفي الجواهر من دخل في ملكه أحد
~~عمودي النسب أصوله وفصوله الاباء والأمهات والاجدأد والجدات وآباؤهم
~~وأمهاتهم من قبل الاب والأم وإن علوا وفصوله العمود الاسفل الولد ولد الولد
~~ذكورهم وإناثهم وإن سفلوا أعتقوا عليه دخلوا قهرا بالارث أو أختيار وكذلك
~~أجنحة إخوته واخواته من أي جهة كانوا دون أولادهم وهم أهل الفرائض ms3251 في كتاب
~~الله تعالى قاله في الكتاب قال عبد الحق ومراده الاخوة لأن الجد لام يعتق
~~ولا يرث وكذلك أولاد البنات وروى ابن وهب العم خاصة وروي كل ذي رحم محرم
~~عليه بالنسب وهو كل من لو كان امرأة حرمت عليه وقاله ح وابن حنبل وروي لا
~~يعتق إلا الأصول والفصول خاصة وهو مذهب ش قال داود لا يعتق أحد بالملك ولا
~~يلزم لقول النبي & لا يجزي ولد والده إلا PageV11P150 أن يجده رقيقا
~~فيشتريه فيعتقه ولأن الأصل عدم العتق وجواب الأول أن الفاء هاهنا للسببية
~~أي يعتقه بسبب ملكه لقوله & الناس غاديان فبائع نفسه فموبقهما ومشتر نفسه
~~فمعتقها ولم يرد مباشرة باللفظ بالعتق بالتسبب بالطاعة | وعن الثاني أن
~~الأصل تقدم الملك فيعتق ثم أنه معارض لقوله تعالى @QB@ وقالوا اتخذ الرحمن
~~ولدا سبحانه بل عباد مكرمون @QE@ فأخبر بعد الولدية لاجل ثبوت العبودية فدل
~~على أنها متنافيان وقوله تعالى ^ ( وقالوا اتخذ الرحمن ولدا لقد جئتم شيئا
~~إدا إلى قوله إن كل من في السموات والأرض إلا آتي الرحمن عبدا ) ^ وفي
~~الترمذي قال رسول الله & من ملك ذا رحم فهو حر ولنا على ح أنه إنما يتمسك
~~بظاهر الحديث المتقدم من ملك ذا رحم وهو مطعون عليه وبالقياس على الأصول
~~والفصول والفرق أنهما اختصا بأحكام من رد الشهادة والحجب في الإرث والتعصيب
~~ويجب من الاب والابن والاخ ما لا يجب لغيره إجماعا | ولنا على ش أن الاخوة
~~يحجبون الأم فأشبهوا الولد ولأنهم يرثون بالفرض ويرثون مع الجد احتجوا
~~بأنهم لا بغضية بينهم ترد بها الشهادة ولا تجب بها النفقة فلا يعتق كابن
~~العم ولأن الاخ متردد بين العمودين وبين ابن العم فيلحق بأقربهما إليه
~~PageV11P151 والأب مع الإبن يمتنع القود بينهما ودفع الزكاة إليه والنفقة
~~ومنع الشهادة وليس بين الأخ وأخيه شيء من ذلك فالحاجة بابن العم أولى |
~~والجواب عن الأول لا يلزم من عدم البغضية عدم سبب العتق لأن علل الشرع يخلف
~~بعضها بعضا والفرق بينه وبين ابن العم ما تقدم | والجواب عن ms3252 الثاني أنه قد
~~تقدم أن للاخ مع أخيه أحكاما نحو حجب الأم والارث مع الجد وفرض الواحدة
~~النصف كالبنت فرده إلى الاب بهذه الأحكام أولى من ابن العم
# | ( تفريع )
# في الكتاب إذا اشترى بعض من يعتق عليه ممن يملك جميعه أو ممن ملك بعضه
~~بإذن من له بقيته أو بغير إذنه أو قبله من واهب أو مرض أو متصدق أو ملكه
~~بأمر لو شاء دفعه عن نفسه فعل فإنه يعتق عليه ما ملكه ويقوم عليه باقيه إن
~~كان مليا وإلا فما ملك ويخدم مسترق باقيه بقدر ما رق منه ويعمل لنفسه بقدر
~~ما عتق منه ويوقف ماله في يده وإن اتبعت مع أجنبي أباك في صفقة جاز وعتق
~~عليك وضمنت للأجنبي قيمة نصيبه وإن ورثت شقصا منه فلا يعتق إلا ما ورثت
~~لأنك لا تقدر على دفع الميراث وإن وهب لصغير أخاه فقبله اخوه جاز ذلك وعتق
~~على الابن وإن أوصى لصغير ببعض من يعتق عليه أو ورثه فقبل ذلك أبوه أو وصيه
~~فإنما يعتق عليه ذلك ولا يقوم على الصبي بقيته ولا على الاب ولا الوصي وإن
~~لم يقبل ذلك الاب أو الوصي فهو حر على الصبي لوجود سبب العتق وكل من جاز
~~بيعه وشراؤه على الصبي فقبوله له الهبة جائز وإذا ملك العبد المأذون من
~~يعتق على الحر لم يبعه إلا بإذن سيده ولا يتبع أم ولده إلا بإذن سيده لتعلق
~~حق السيد بما في يده وإن عتق وفي يده من يعتق عليه عتق عليه وتبقى أم ولده
~~امة له لصحة الملك فيها وإن اشترى المأذون قريب سيده الذي يعتق على سيده لو
~~PageV11P152 ملكه والعبد لا يعلم بذلك عتق لوجود السبب إلا أن يكون على
~~المأذون دين يغترقهم | وفي التنبيهات قال سحنون معناه اشتراهم بإذن سيده
~~وفي مراعاة علمه قولان فعن ابن القاسم يعتقون علم أو لا في النكت إنما
~~افترقت مسألة من اشترى هو وأجنبي أباه من مسألة من اعتق شركا له من عبد وهو
~~موسر ثم ms3253 باع صاحبه نصيبه أن التقويم يجب هاهنا في العبد قبل بيع الشريك
~~لدخول المشتري على فساد لأنه لا يؤدي ثمنا ليأخذ قيمة مجهولة ومسألة الاب
~~لا يجب التقويم قبل الشراء إلا أنه لا يلزم العتق إلا بثبوت الشراء قال
~~سحنون كيف يجوز هذا الشراء والأجنبي لا يدري ما يحصل له هل نصف الأب أو نصف
~~قيمته التي رجع بها على الابن قال عبد الحق ويحتمل قول ابن القاسم أنه لم
~~يعلم أنه أبوه فلم يدخل على الفساد وعلل منع المأذون بيع أم ولده إلا بإذن
~~سيده بأنها قد تكون حاملا وحملها ملك السيد فلا يبيعه إلا بإذنه أو لأنها
~~تكون له أم ولد إذا عتق على قول قائل فإن باع بغير إذنه قيل لم يفسخ إن لم
~~يظهر بها حمل وإن باع من يعتق عليه بغير أذن سيده فسخ بيعه لأنه يعتق عليه
~~إن بقي في يده حتى يعتق قال وعلى ما علل به أم الولد لا يتبع أمته التي
~~يطأها إلا بإذن سيده وفرق ابن مناس بأن أم الولد أوقفها الأولاد بخلاف
~~الأمة قال ابن يونس في كتاب أمهات الأولاد إذا أوصى له ببعض أبيه فقبله قوم
~~عليه باقيه اورده بطلت الوصية وقال ابن القاسم يعتق ذلك الشقص فقط وقاله
~~مالك لأن رده بالقريب من غير فائدة قال مالك إن اشترى بعض ما بقي بعد الإرث
~~لم يعتق إلا ما ورث واشترى وكذلك لو وهب له بعض الباقي | قاله مالك وأصحابه
~~إلا ابن نافع قال يقوم عليه الباقي والمدبر والمعتق إلى أجل إذا ملك أباه
~~يبيعه إلا بإذن سيده ما لم يمرض سيد المدبر أو يقرب اجل المعتق فيمتنع إذن
~~السيد لأنه لا يملك حينئذ انتزاعه وليس له بيع ما ولد وللمدبر PageV11P153
~~أو المعتق إلى اجل بعد عقد ذلك فيهما وإن أذن السيد لأن الولد يدخل في
~~العقد متأخرا عنه قال محمد والمعتق بعضه يشتري ذلك بإذن السيد فلا يبيعه
~~وإن أذن السيد وإن اذنت للمكاتب في شراء من ms3254 يعتق على الحر فإنهم يدخلون معه
~~في الكتابة وقيل لا يدخل إلا الولد والوالد وإذا اشترى من يعتق على سيده
~~قال غير ابن القاسم إن كان على المأذون دين يحيط بماله عتقوا ويغرم سيده
~~الثمن لأجل الدين فإن كان غير مأذون فلا يعتقون ويرد الشراء قال ابن القاسم
~~للمكاتب ملك أبوي سيده وبيعهما ووطء الأم فإن عجز عتق من بيده ممن يعتق على
~~سيده قال اللخمي اختلف هل يعتق القريب بالملك أو الحكم وعلى الثاني هل له
~~انتزاع ماله قبل العتق فعن مالك يعتق بالملك قال والأحسن في الابوين عتقهم
~~بنفس الملك لاتفاق فقهاث الأمصار على عتقهم بخلاف الاخوة للخلاف فيهم
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن اشتريت اباك بالخيار إن كان للبائع لم يعتق إلا بعد زوال
~~الخيار قال ابن يونس قال مالك إن اشترى لا يعتق من اشتراه من ذوي محارمه من
~~الرضاعة أو الظهارة يتبعهم إن شاء قال عبد الملك إن اشترى من يعتق عليه
~~بيعا حراما لم يفسخ شراؤه وعتق عليه لأن العتق الإختياري يفيت البيع ألفاسد
~~فالإضطراري أولى وقاله ابن القاسم فإن لم يكن دفع الثمن ولا مال له غيره
~~بيع منه بالأقل من القيمة أو الثمن وعتق الباقي لأن القيمة إن كانت اقل فهي
~~التي وجبت لفساد البيع أو الثمن فالزائد من القيمة إنما يلزم بعد العتق فهو
~~دين طرأ بعد العتق فيتبع به في الذمة قاله ابن القاسم قال عبد الملك إن
~~اشترى اباه على عهدة الإسلام فهو حر بعقد الشراء ولا عهدة فيه قال ابن
~~القاسم وإن حبس البائع الاب بالثمن فهلك فهو حر بالعقد وإن اشتراه وعليه
~~دين بيع في دينه PageV11P154 وكذلك إن ورثه وعليه دين عند ابن القاسم لأن
~~الدين مقدم على الإحسان إلى القريب بخلاف الهبه والصدقة لأنه لم يبدل فيهما
~~بفتح الميم وسكون التاء وهو التمثيل والنكال قال ولم يختلف المذهب أن ازالة
~~عضو منه وإن قل كالظفر مثله إلا في السن الواحدة وإن شوهه من غير تنقيص نحو
~~كي ms3255 الوجه فأصلهم العتق وعليه ما في الكتاب أو حرق بالنار ولم يشترطه في
~~ألفرج والأشبه أن قوله في ألفرج تفسير ووفاق وراعى المدنيون حلق الرأس في
~~العلي لأنه مثله فيهم واختلف في حلق شعر المرأة هل يطلق به أم لا وسجله
~~بفتح السين المهملة وزنباع بكسر الزاي وسندر بفتح السين المهملة وسكون
~~النون وفتح الراء المهملة ومعنى مولى الله ورسوله أي عتق بحكمهما وقيل
~~ناصراه على من فعل ذلك قال ابن يونس قال مالك إن قطع انملته أو اذنه أو
~~ارنبته أو سنه أو بعض جسده عتق عليه وعوقب قال أشهب ويسجن قال مطرف أو خزم
~~انفه أو سود أذنه قال اصبغ من جلل الأسنان أو الأضراس قال ابن وهب إذ عرف
~~بالإباق فوسمه في بعض جبهته أنه عبد فلان عتق عليه ولو وسمه بمداد أو ابرة
~~عتق خلافا لأشهب قال ابن وهب ويؤدب في حلق الراس واللحية قال محمد ولا يعتق
~~بالمعض في الجسد ولكن يباع عليه قال أشهب ما لم يقطع بذلك شيئا من جسده
~~يبين منه قال مالك ولا يعتق بالمثله إلا بعد الحكم خلافا لأشهب وعنه المثله
~~المشهورة لا تفتقر لحكم بخلاف ما يشك فيها وفي طريق الحديث من مثل بعبده
~~فأعتقوه ولم يقل هو حر وعلى هذا إذا مات لا يعتق على الورثة PageV11P155
~~وإذا رفع للإمام وعليه دين محيط به بيع وإن فلس أو مات قال سحنون لا يعتق
~~لسبي وقال سحنون وإن ضرب رأسه فنزل الماء في عينيه فليس بمثله وإذا عتق
~~تبعه ماله وقال اصبغ إن استثناه عندما مثل أو بعد المثله قبل الحكم عليه
~~بعتقه وقبل أن يشرف على الحكم فذلك له وأما عند الحكم فلا لأنه قبل الحكم
~~يورث بالرق ويدركه الدين قال سحنون إذا فقأ عينه وقال خطأ وقال العبد عمدا
~~صدق العبد على السيد والمرأة على الزوج بخلاف الطبيب لأنه مأذون له ثم رجع
~~فقال يصدق السيد والزوج لأنهما عازمان قال اللخمي يعتبر العبد وإلا زالت أو
~~شين وإن ms3256 الممثل بالغ صحيح العقل وهي ثلاثة اوجه وفي الأول أربعة أقسام يعتق
~~في واحد للعمل على وجه العذاب دون الخطأ وعمد المداواة وشبه العمد كحذفه
~~بسيف فيبين عضوا قال ابن دينار إلا أن يقصد المثله في مثل ما يقاه من أبيه
~~لأن الغالب شفقة الإنسان على ماله وقد يريد تهديده دون التمثيل وإذا احتمل
~~احلف وترك وكذلك لا يعتق بضرب الرأس إن نزل الماء لأنه قد لا يقصد نزول
~~الماء ويصدق السيد إلا أن يكون معروفا بالجرأة وإن زال الشين وبقي اليسير
~~لا يعتق وإن ابطل أنملة أو اصبعا فلم يبنهما لم يعتق لأنه لا يستحق كثير
~~شيء ويعتق بإبطال الكف واستحسن اصبغ العتق بإزالة سنين من الثنايا لأنها
~~سبق بخلاف ضرسين وفي الموازية يعتق بقطع طرف الاذن والأحسن العتق بإزالة
~~اللحية إذا كان شيء لا يعود معه ويعتق على الممثل بستة شروط أن يكون بالغا
~~عاقلا حرا رشيدا مسلما لا دين عليه لأن عمد الصبي والمجنون كالخطأ واختلف
~~في أربعة PageV11P156 السفيه والمديان والمريض وذات الزوج فأعتق أشهب على
~~السفيه والمديون لأنها جناية حدها العتق وقال ابن القاسم لا يعتق عليهم
~~كابتدائهم العتق وقال في المريض يمثل العتق عليه إن مات في ثلثه وعلى ذات
~~الزوج في ثلثها أو ما حمله وعلى اصل أشهب من رأس المال في المريض وذات
~~الزوج والعتق على العبد أبين لأن السيد ملكه فتجري عليه أحكام الأموال
~~كالحر قال ابن القاسم لا يعتق على الذمي كابتدائه العتق وأعتقه أشهب لأنه
~~من التظالم ويعتق بالمثله المدبر والمعتق إلى اجل وإن مثل بعبد معتقه إلى
~~اجل قبل قرب الأجل أو عبد مدبره وام ولده في صحته عتق عليه لأنه انتزاع
~~اموالهم بخلاف قرب الأجل قاله مالك ولا يعتق عند ابن القاسم إلا بما يعتق
~~به المعتق إلى اجل وعلى قول ابن نافع كعبد نفسه ثم يكون الحكم لأن له
~~انتزاع ماله ما لم يعتق وكذلك عبد المدبر وام الولد إذا كان في مرضه فهما
~~سواء عند مالك ms3257 وابن القاسم وهو كعبد الأجنبي وعلى قول ابن نافع كعبد نفسه
~~ثم يكون الحكم فيهما كمثلته بعبد فيختلف هل يعتق من رأس المال أو الثلث فمن
~~جعله من الثلث قدم المدبر على الممثل به لأنه عزره بمثله الهند أي عتقا في
~~المرض وله مدبر ومن قال من رأس المال قدمه على المدبر وإن سقط التدبير وإذا
~~قدم المدبر لم يعتق الممثل إلا أن يحمل الثلث قيمتهما قال ابن يونس قال ابن
~~وهب يعتق على السفيه ويتبعه ماله كالإتلاف قال مالك وإذا أعتق أم ولده
~~تبعها وقال ابن القاسم يعتق عليه ولا يتبعه ماله ثم قال لا يعتق عليه ومن
~~لا ينفذ إعتاقه لا يعتق عليه بالمثله
# | ( فرع )
# | في الكتاب أن مثل بمكاتبه عتق عليه وعليه في تلك الجناية ما على
~~PageV11P157 الأجنبي لأنه خارج نفسه وماله ويقاص بالأرش في الكتابة فإن
~~ساواها عتق وإن نافت عليها الكتابة عتق ولا يتبع بنفسها وإن ناف الأرش
~~عليها اتبع المكاتب سيده بالفضل وعتق وإن مثل بعبد مكاتبه لم يعتق عليه
~~وعليه ما نقصه لأن المكاتب حاز ماله إلا أن يكون مثله مفسدة فله تضمينه
~~كالأجنبي ويعتق عليه وكذلك عبد امرأته مع العقوبة في العمد قال اللخمي إن
~~كان الأرش اقل حاسبه به من آخر نجومه والمثل والجرح سواء وقال اصبغ لا يتبع
~~سيده لعدم خلوص حريته وحوزه حالة الجناية
# | ( فرع )
# | قال اللخمي مثلته بعبد ولده الصغير كعبد نفسه لاستيلائه على ماله إن
~~كان موسرا بقيمته أو فقيرا لم يقوم عليه فجعل ابن القاسم تمثيله ابتداء قال
~~وليس بالبين لأنه إذا اعتق الزم نفسه القيمة وهاهنا بحكم القهر الشرعي
~~ومثلته بعبد ولده الكبير كالأجنبي إلا أن يكون الولد سفيها في ولايته فيعتق
~~عليه عند ابن القاسم
# | ( فرع )
# | قال إذا مثل بعبد أجنبي ولم يبطل الغرض الذي يكتسب لأجله فعليه ارش
~~الجناية وإن ابطلته الجناية فثلاثة أقوال يقوم على الجاني حرا وإن لم يقم
~~بذلك السيد لم يعتق لأنه حقه وقيل يقدم خيار السيد إن اختار ms3258 الرجوع بالأرش
~~صار العبد إليه يغرم القيمة لأن الحديث إنما جاء في مثلته بعبد نفسه ولأن
~~العتق يسرع السادات إلى ذلك والأجنبي لا يسرع لمال غيره
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إن مثل بعبده النصراني قال ابن القاسم لا يعتق عليه لأن
~~الحديث وارد في المسلم وهو قاصر عنه وقال أشهب يعتق قياسا على المسلم
~~PageV11P158 | نظائر قال ابن بشير شروط العتق بالمثله ستة أن يكون الممثل
~~بالغا عاقلا مسلما حرا رشيدا مديانا | الخاصية الرابعة امتناع العتق لحجر
~~المرض أو الدين | وفي الكتاب إن أعتقهم في صحته وعليه دين يغترقهم لا مال
~~له سواهم لم يجز عتقه لأن الدين مقدم على التبرع أو لا يغترقهم بيع من
~~جميعهم بمقدار الدين بالحصاص لا بالقرعة لتعلق حق الجميع بالعتق وعتق ما
~~بقي وإنما القرعة في الوصايا وعتق المرض ولا يجوز لمن احاط الدين بماله عتق
~~ولا هبه ولا صدقة وإن بعد أجل الدين إلا بإذن غريمه لأن المال تعين لقضاء
~~الدين وهو مقدم على التبرع وجوزه ش لأن الدين متعلق بالذمة وجوابه لا فائدة
~~في الذمة إذا عدم المال ولذلك شرع التفليس ولا يطأ امة رد عتقه فيها لأن
~~الغريم إن أجاز عتقه أو ايسر قبل أن تباع عتقه وبيعه ورهنه وشراؤه جائز
~~لأنه لا يخل بالمال بل لنميه وإن باع عبدك سلعتك بأمرك ثم استحقت بعد عتقه
~~ولا مال لك فلا رد للعتق لأنه ديت لحقك بعد العتق وإذا أعتقت وعليك دين ولك
~~عرض أو مال غير العبد يفي بالدين فلم يقم الغرماء حتى هلك العرض فلا يردوا
~~المعتق وإن لم يعلموا ولا يباع لهم إلا ما كان يباع لهم يوم العتق بعد
~~إدخال المال الكائن يومئذ وكذلك التدبير لتقدمه على حقهم فلم يصادف حجرا
~~بخلاف الخلاف لأنه لا يكاتب بعض عبد ويباع في الدين إلا أن تكون الكتابة إن
~~بيعت وبعضها كفافا لدين فباع ولا يرد الكتابة قال ابن يونس قال سحنون إن
~~وطئ جارية رد الغرماء عتقه فيها أو وطئ جارية ms3259 اوقفها الحاكم للبيع فحملت إن
~~عذر بالجهالة لا شيء عليه ولا أدب وإن وضعت PageV11P159 ولم يعد مالا بيعت
~~هي وولدها حر لأنه سبب قد تقدم الدين عليه | ومنع الحاكم والولد على الحرية
~~لأنه ولد السيد من أمته وكذلك إن وطئها بعد الإنفاق وقبل العتق إذا وطئها
~~قبل العتق فحملت لا تباع إلا أن يكون الحاكم انتزعها ووقفها للبيع | فوطئها
~~فحملت فهاهنا تباع قال والصواب التسوية بين إيقاف الغرماء والسلطان لأن
~~ضمانها منه في الوجهين قال وكذلك عندي لو تشاور الغرماء في تفليسه فقال أنا
~~اقفها بالولادة وشهد على قوله فإنها تباع بعد الوضع لتسببه في اتلاف
~~اموالهم كبيع العامل الميراث قال ابن القاسم إن تصدق أو أعتق ثم قام
~~الغرماء وأثبتوا أنه لا وفاء عنده حين الصدقة فإن لم يعلموا بالصدقة ردها
~~الغرماء وأثبتوا أنه لا وفاء عنده لا ألفضل عن دينهم ولا يرد العتق إن طال
~~زمانه ووارث الأحرار قال مالك وترد الصدقة وإن طال الزمان إلا أن يسري خلال
~~ذلك ولا يرد إن اعدم بعد ذلك قبل قيامهم قال اصبغ والتطاول في العتق الذي
~~ربما أتت على السيد اوقات أيسر فيها وينزل الغرماء على أنهم عملوا لطول
~~الزمان ولو تيقنا بشهادة قاطعة عدم اليسار وعدم علمهم فرد عتقه ولو أولد له
~~سبعون ولدا | قال ابن عبد الحكم إن قاموا بعد ثلاث سنين وهم في البلد صدقوا
~~في عدم العلم وإن قالوا علمنا العتق دون عجزه عن الوفاء يمضى العتق بقدر
~~دين من علم العتق بالحصص قال مالك إن أعتق وله ما يفي بنصف دينه وأفاده بعد
~~العتق ثم ذهب رد من العتق بقدر تمام دينه لأنه متعلق الحجر دون غيره
~~PageV11P160 قال محمد وإن افاد بعد تلف هذا المال بما يفي بنصف دينه أيضا
~~فلم يقم الغرماء حتى ذهب فلم يرد من العتق شيء وقاله ابن القاسم وإن أعتق
~~عبدين معا وعليه دين مثل نصف قيمتهما فمات أحدهما فلا يباع من الثاني إلا
~~ما كان باع منه لو لم ms3260 يفت الآخر وكذلك لو اعور أحدهما لأنه مقتضى السبب
~~السابق ولو أعتق واحدا بعد واحد وفي الأخير كفاف الدين عتق الأول أو اقل من
~~الدين بيع من الأول ببقية الدين وإن لم يبع الآخر حتى نقصت قيمة الآخر
~~بحوالة سوق أو نقص بدن لم ينظر لذلك وعتق الأول أو ما كان يعتق منه يوم
~~العتق قاله كله ابن القاسم قال محمد إن حالت قيمته بزيادة ثم نقصت | فليحسب
~~المفلس لدفع قيمته بلغت الآخر وإن أعتق عبده وعليه ما يغترق نصف قيمته يوم
~~العتق لم ينظر إلا ما زاد بعد ذلك أو نقص من القيمة وينبذ عتق مالك الحصة
~~أما النقص فعم وينبغي في الزيادة إلا تباع إلا بقدر الدين وذلك يزيد في
~~عتقه قال اصبغ أعتق جارية قيمتها ألف وعليه تسعمائة فإن بيع منها للدين لم
~~يكن في بعضها وفاء وإن بيعت كلها بيعت بأكثر منها قال تباع كلها ويمنع بما
~~بقي من ثمنها بعد قضاء الدين ما شاء وإن يئس أن يباع منها بتسعمائة ولو
~~اكثر من تسعة اعشارها ليبيع وعتقت ألفضلة ولو تأخر بيعها حتى حال سوقها فلا
~~تساوي تسعمائة فإنما يباع منها اليوم ما يباع قبل ذلك ويتبع بالباقي في
~~ذمته أو بزيادة لم يبع إلا كفاف الدين بحصول المقصود وعن مالك إذا بعضه لم
~~يوف بالدين لتعينه بالحرية إذا بيع كله كان اكثر من PageV11P161 الدين يباع
~~كله ويستحب جعل ألفضل في حرية | قال ابن عبد الحكم إن أعتق عبدين قيمة كل
~~واحد مائة وعليه خمسون وإن بيع من كل واحد جزء لم يكف الدين لدخول الحرية
~~وإن بيع كل واحد منهما كان ثمنه اكثر من الدين فيقرع بينهما فيباع الخارج
~~بالقرعة | ويصنع بفضل ثمنه ما شاء ويعتق الآخر قال ابن عبد الحكم وكذلك إن
~~مات عن مدبر قيمته مائة وعليه عشرون وإن بيع جزء بالدين لم يبلغ الدين
~~فيباع كله ويقضى الدين ويفعل الوارث بالفاضل ما شاء لأنه مال أذن إليه
~~الاحكام لا عتق فيه قال ms3261 سحنون يباع على التبعيض فيقال من يشتري منه بعشرين
~~فيقال زيد اخذ ربعه ويقول أخرجه حتى ينته فهو العدل قال محمد إن أعتقهم
~~وعليه دين يحيط ببعضهم فلم يعلم الغرماء حتى أدان ما يحيط ببقيتهم قال ابن
~~القاسم لا يباع إلا قدر الدين الأول بفلسه لأنه الذي تقدم العتق وقال أشهب
~~يباعون كلهم حتى يستوفي الأول والآخر لأنه إذا دخل الآخر مع الأول لم يستوف
~~الأول حتى يستوعب الجميع والصواب لا يباع الأول ويدخل الآخر قال ابن القاسم
~~إن دبره وعليه دين يحيط ببعضه ثم أدان ما يغترقه بيع بقدر الدين الأول ما
~~حده الدين الأول ولا يدخل فيه الآخر ولا يباع له شيء وقد بقي له ما يباع
~~بعد موت السيد وإن ابتاع بيعا فاسدا وأعتق قبل دفع الثمن وقيمته اكثر وليس
~~له غيره قال أشهب يرد منه قدر الثمن لأن القيمة تحددت بعد العتق وقاله ابن
~~القاسم قال اللخمي إذا بيع الجميع لأن البعض لا يوفي منه بالدين لتعينه
~~بالحرية وجب جعل ألفضل في عتق وإذا كانوا عددا والعتق في الصحة بيع في
~~الدين بالحصص ولا مقال للعبيد في العتق وفيمن يباع إلا أن يكون متى يبع
~~بالحصص لا يفضل للعتق لعيب العتق فيقرع فيمن يباع للدين ويعتق الباقي وإن
~~بتل في المرض أو وصى بالبيع للدين PageV11P162 حسب ما كان العتق إذا ضاق
~~الثلث ولم يجز الورثة فيباع بالقرعة بعد قضاء الدين بالقرعة | وإذا وقع
~~بالقرعة للبيع عبد وبعض آخر لم يبع البعض حتى يقرع على نفسه فإن خرج للعتق
~~بيع على أن بقيته حر وللورثة فعل ذلك نفيا للغررفي البيع فإن بيع قبل علم
~~المشتري فإن بقيته حر أو رقيق فسد البيع وإن كان معه مائة ثم ذهب للذي أفاد
~~وذهب المائة الأولى إذا ذهب جميع ذلك يمضي العتق لحصول كمال اليسار بعد
~~العتق وفي الموازية إذا أفاد بعد ذهاب الأول بمعنى العتق فإن أراد العتق
~~وأفاد بعد قبل البيع أو بعده | قال مالك ينفذ العتق وإن ms3262 وقع قبل انفاذ
~~البيع لأن بيع الإمام بالخيار ثلاثا وقال ابن نافع رد الإمام يمنع العتق
~~وإن أفاد مالا وفي مختصر الوقار إن أفاد بالقرب عتقوا وإلا فلا وإن لم يرد
~~العتق حتى مات العبد عن مال وله ورثة أحرار أو مات له ولد حر وخلف مالا ثم
~~أجاز الغرماء العتق لم يورث ولم يرث بالحرية وفي هذا خلاف لاشهب والأول في
~~الكتاب لأنه عبد حتى يعلم العلماء ويخير قال ابن يونس قوله أول ألفرع إذا
~~استحقت السلعة بعد العتق لا يرد العتق هذا إذا كان الثمن بيد السيد حين
~~أعتق أما إن تلف أو أنفقه قبل العتق رد العتق لأن السلعة لم يكن له مال ولو
~~كان له رجوع بالثمن على أحد لم يرد العتق حتى يوئس من الثمن ولو كان إنما
~~قام المبتاع السلعة بعيب فقد هلك الثمن ولا شيء للبائع لم ينقص من العتق
~~إلا قدر قيمة العيب ردها بقيمتها أو فاتت وأخذ الأرش ولا يقبل في ذلك إقرار
~~البائع ولا يقبل العيب إلا بالبينة ويتبع بحصة العيب دينا إن أقر قاله محمد
~~وهو تفسير لقول ابن القاسم قال بعض القرويين وهذا بخلاف ما في كتاب الرهن
~~إذا زوج أمة وقبض صداقها ثم أعتقها الزوج قبل البناء يرجع بنصف الصداق فوجد
~~السيد عديما لا يرد PageV11P163 العتق لوجوب نصف الصداق بعد العتق بالطلاق
~~ولو شاء الزوج لم يطلق ولو طلق قبل ثم أعتق السيد بعد معدما رد من العتق
~~بقدر نصف الصداق ولو تزوجها تزويجا يجب فسخه قبل البنا ثم أعتقها قبل الفسخ
~~ثم فسخ فوجد السيد عديما رد العتق لأن الصداق من حين قبضه دين عليه لفساد
~~النكاح قال محمد إن حلف بحرية عبده فباعه وقبض ثمنه وأتلفه ولا شيء له غيره
~~عتق ويتبع لوقوع الحنث فالعتق قبل إتلاف الثمن قال ويشكل قوله لأن العتق
~~إنما يتم فيه بالحكم فقد لحقه الدين قبل إنفاذ العتق ولو استحلفته في بيع
~~بحيرة عبده ليدفعن لك الثمن إلى اجل كذا ms3263 يحنث ولا شيء له غير العبد فلك رد
~~عتقه لتقدم الدين قاله اصبغ وقال ابن وهب لا يرده استحسانا كان التحليف
~~تسليما للعتق ورضا به وإذا أعتق المديان ليس له ولا للغريم البيع دون
~~الإمام فإن باعوا بغير إذنه ثم رفع للإمام وقد ايسر رد البيع وإنما ينظر في
~~ذلك ليسره يوم الدفع فلو تقدر إليسار ويوم الدفع هو معسر ولم يعلم الغريم
~~حتى ايسر نفذ العتق ولو باعهم الأمام ثم اشتراهم بعد يسره لم يعتقوا لأنه
~~حكم حاكم | قاعدة كل ما هو مفتقر إلى فحص وتخليص وتختلف فيه الأحوال لا يقع
~~إلا بحكم حاكم ولا يكفي فيه وجود سببه ولا يحتاج للحاكم فطلاق المعسر يحتاج
~~لتحقيق الإعسار وتقدم الدين والحالف ليضربن عبده ضربا مبرحا يحتاج العتق
~~عليه لتحقيق أن ذلك الضرب من قبيل ما يباح أو يحرم وهل جناية العبد مبيحة
~~أم لا يفتقر جميع ذلك للحاكم وهكذا إذا لم يحتج لتلخيص لكن الخلاف فيه قوي
~~كالإعتاق على الشريك أما إن ضعف الخلاف واستغني عن التلخيص اكتفي بالسبب
~~كمن حلف إن لم يشرب اليوم خمرا فامرأته طالق أو عبده حر أو عليه صدقة لزمه
~~ذلك عقيب تلطفه PageV11P164
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال مالك إذا بتل في مرضه عتق عنه ثم مات السيد وله اموال
~~مفترقة يخرج من ثلثها فهلك العبد قيل جميعها لا يرثه الأحرار لأن عتقه إنما
~~يتم بعد جميع المال وخروج العبد من ثلثه قال بعض المشايخ إن اشتريت عبدا
~~فأعتته وورث وشهد ثم استحق إن أجاز المستحق البيع نفذ العتق والميراث وغيره
~~وإلا بطل الجميع قال والفرق بينه وبين عتق المديان أن عتقه عدوان على
~~الغرماء ولو كنت تعلم أن العبد ليس ملك البائع كنت متعديا واستوى الحكم ولا
~~ميراث بالشك قال ابن يونس وإن لم يعلم الغرماء المديان حتى ورث ثم أجازوا
~~العتق لنفذت الأحكام كالمشتري وقد قال مالك وابن القاسم إن عتق المديان على
~~الأجازة حتى يرد وفي الكتاب إن بتله في مرضه وقيمته ms3264 مائة لا مال له غيره
~~فهلك العبد قبله وترك ابنته حرة وترك ألفا فقد مات رقيقا وماله لسيده ولو
~~كان له مال مأمون كالعقار يخرج العبد من ثلثه نفذ عتقه وورثته ابنته والسيد
~~نصفين وقيل لا ينظر لفعله إلا بعد موته له مال مأمون أم لا من أعاد للطوارئ
~~البعيدة
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا بتل المريض عتق رقيقه وعليه دين وعنده وفاء فلم يمت حتى
~~هلك ماله فالدين يرد عتقه بخلاف الصحيح لأن فعل المريض موقوف وكذلك وصيته
~~بعتقهم فإن اغترقهم الدين رقوا وفيهم فضل اقرع بينهم ايهم يباع للدين ثم
~~يقرع بينهم فيمن يعتق في ثلث بقيتهم فإن خرج أحدهم وقيمته PageV11P165 اكثر
~~من الدين بيع منه بقدره وأفرع للعتق فإن خرج بقية هذا وفيه كفاف الثلث عتقت
~~بقيته وإذا كثر عتق منه بقدر الثلث وباقيه للورثة وإن لم تف بقيته أعتقت
~~بقيته وأعيدت القرعة حتى يكمل الثلث في غيره وكذاك يعاد في الدين إن خرج من
~~لا يكفي الدين حتى يكمل الدين وإن بيع بعض عبده ثم يقرع للعتق كما تقدم
# | ( فرع )
# | قال إن اشترى أباه وعليه دين يغترقه بيع في دينه لأن الدين مقدم على بر
~~الوالد أو ليس عنده إلا بعض ثمنه رد بيعه قاله مالك وقال ابن القاسم يباع
~~منه ببقية الثمن ويعتق ما بقي جمعا بين الحقين وقال غيره يمنع في السنة أن
~~يملك أباه إلا للعتق فإذا كان عليه دين يرده فهو خلاف السنة إن تملكه فيباع
~~في دينه | في التنبيهات غيره هو المغيرة واختلف هل ملك أو لا لا يعتق عليه
~~كقوله يرد البيع في الثاني قاله القابسي وقال أبو محمد هما مختلفان ولا يرد
~~في الأول ويباع في الدين بخلاف الثانية قال والأول الصحيح وقد بينه مالك في
~~المبسوط وقول المغيرة حجة لمالك ولذلك أتى به سحنون قال ابن يونس ألفرق عند
~~مالك بينهما أن في الأول ليس له شراؤه ودفع جميع ثمنه ولا حجة للبائع إذا
~~قبض جميع ثمنه ولا عليه ms3265 إذا باع جميع ما يجوز له ويباع في دين الابن إذا
~~تلف ثمنه مال غرمائه وفي الثاني لم يدفع جميع الثمن فللبائع نقض البيع إذ
~~لو بيع عليه في بقية الثمن لدخل عليه غرماء إن كانوا للولد واحتاط ابن
~~القاسم للعتق ولم ير للبائع حجة إذا قبض بقية والدين أمر طارئ فلا يعتبر به
~~وهو القياس قال محمد وإن ورث اباه أو وهبه أو تصدق به عليه وعليه دين قال
~~أشهب يعتق PageV11P166 وباعه ابن القاسم في الميراث للدين دون الهبة
~~والصدقة لأن مقصود الرافع العتق على الولد وقال محمد لا يباع في الجميع قال
~~اللخمي نقض البيع في متالي الكتاب ظلم لأن البائع باع ما يجوز له بيعه ممن
~~يجوز شراؤه وقد قال ابن القاسم إذا باعه اخاه على أنه اخوه يعتق عليه
~~وتقاصاه في الثمن فلم يجد غير الاخ قال يباع عليه في الثمن إلا أن يكون فيه
~~فضلة فلا يباع لأنه كان ظاهره اليسر
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اشترى المريض محاباة فأعتقه فالعتق مبدأ على المحاباة
~~لأنها وصية والعتق مبدأ على الوصية وإن كانت قيمة العبد كفاف الثلث سقطت
~~ولم يكن للبائع غير قيمة العبد من رأس المال لسقوط الوصية فإن بقي بعد قيمة
~~العبد شيء من الثلث فهو المحاباة وقد قال تبدأ المحاباة لأن المبيع لا يتم
~~إلا بها فكأنه أمر بتبديتها في الثلث فإن بقي بعدها من الثلث شيء فهو في
~~العبد اتم ذلك عتقه أم لا قال ابن يونس قال سحنون وهذا القول احسن من الأول
~~قال مالك ولو لم يحاب لجاز عتقه وشراؤه إن يحمله الثلث وإن كره الورثة وإن
~~لم يحمله الثلث فما حمل ورق الباقي قيل كيف يجوز هذا البيع والبائع لا يدري
~~ما حصل من الثمن أو قيمة العبد | والجواب أن هذه المسألة وإقالة المريض من
~~طعام فيه محاباة وشبهها إنما وقع البيع فيه على المناجزة وهذا طارئ بعد
~~الإنعقاد فلو قيل لهما في عقد البيع إن في هذا البيع محاباة ms3266 ومحاباة المريض
~~وصية من الثلث ولا تدري أيها البائع ما يحصل لك لم يجز البيع PageV11P167
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن بتله في مرضه وقال قيمته ثلاثمائة لا مال له غيره فهلك
~~العبد قبله وترك ابنة حرة وألف درهم فقد مات رقيقا وما ترك لسيده بالرق دون
~~ابنته وإن كان للسيد مال مأمون يخرج العبد من ثلثه جاز عتقه وورثته ابنته
~~وسيده قال غيره لا ينظر في فعل المريض إلا بعد موته كان له مال مأمون أم لا
~~لأن الطوارئ إنما يتعين انحسأمها بعد الموت قال ابن القاسم ولو احتمل
~~المامون نصف العبد لم يعجل عتق شيء منه لاحتمال الطواريء وإنما يعتق إذا
~~كان المال المأمون اضعاف قيمته
# | ( فرع )
# | قال في الكتاب إذا عتق ما في بطن أمته في صحته فولدت في مرضه أو بعد
~~موته فذلك من رأس ماله كعتيق إلى اجل حل جنينا بخلاف الحانث في مرضه بيمين
~~تعقدها في صحته لتنجز السبب في الأول في الصحة وهاهنا الحنث في المرض وقد
~~حابى أو شرط
# | ( فرع )
# | قال التي لا يعتق ما في بطنها في صحته لا تباع وهي حامل ليلا يباع الحر
~~إلا في قيام دين استحدثه قبل عتقه أو بعده فيباع تبعا لأمة إذا لم يكن له
~~غيرها ويرق جنينها تبعا إذ لا يجوز استثناؤه فأما قيام الغرماء بعد الوضع
~~والدين حدث بعد العتق عتق الولد من رأس المال لعتقه في الصحة ولدته في مرض
~~السيد أو بعد موته وتباع الأم وحدها في الدين ولا يفارقها وإن كان الدين
~~قبل العتق بيع الولد للغرماء إن لم يفت الأم لأن تقديم الدين مبطل للتبرع
~~ولو جنى عليه بعقل جنين امه بخلاف جنين أم الولد من سيدها لأن جنين الأمة
~~لا يعتق إلا بعد الوضع وفي أم الولد حين الحمل PageV11P168
# | ( فرع )
# | قال إن أخدمه سنتين ثم هو حر فاستدان السيد قبل قبضه من المخدم
~~فالغرماء أحق بالخدمة لأنها تبرع يؤاجر لهم فإن لم يقوموا حتى بتل الخدمة
~~فلا سبيل لهم على ms3267 الخدمة والعتق في الوجهين نافذ إلى أجله لا سبيل للغرماء
~~عليه وكذلك الصدقة والهبة وإذا وقع الدين بعدهما وقبل القبض فالغرماء أولى
~~قال ابن القاسم قال عبد الملك والفلس كالموت وقال اصبغ الصدقة تقدم على
~~الدين الحادث بعدها وإن لم يقبض نظرا لأصل العقد وهو ليوم العقد لا ليوم
~~القبض ما دام حيا إذ لو حتم عليه أخذت منه ما لم يمرض أو يمت وليس كذلك
~~حدوث الفلس وهو كما إذا أعتق وله مال يفي بدينه لم يضر ذلك ما لم يحدث من
~~الدين قال ابن حبيب ألفرق أن المعتق قبض والصدقة لم تقبض حتى حدث الدين
# | ( فرع )
# | في المنتقى إذا أعتق المريض شقصا قال مالك يقوم عليه في ثلثه متى عثر
~~عليه قبل الموت أو بعده تعجيلا لمصلحة العتق وقال عبد الملك حتى يصح فيقوم
~~في ماله أو يموت فيعتق ما أعتق في ثلثه ولا يقوم عليه نصيب صاحبه وإن حمله
~~الثلث لأن التقويم لا يلزم إلا في عتق يتعجل أو يتأجل أجلا قريبا لا يرده
~~دين وهذا قد يرده الدين إلا أن تكون له اموال مأمونة فيقوم عليه ويتعجل له
~~العتق قبل أن يموت وقال ابن القاسم يوقف فإن مات ففي الثلث أو ما حمله وإن
~~كانت له اموال مأمونة قوم فيها
# | ( فرع )
# | قال إن أعتق عبده في مرضه فلم يحمله الثلث وأجاز بعض الورثة حصته فلا
~~تقويم عليه والولاء للميت قاله مالك لأن الوارث إنما أجاز فعل الميت فلم
~~يدخل ضررا في المال وعن مالك إن أعتق بعض عبده في صحته ويتم عليه وهو مريض
~~PageV11P169 فإن صح عتق عليه كله وإن مات فالباقي في ثلثه لوجود السبب
~~متقدما وقال عبد الملك إن قيم عليه في مرضه فلا تقويم إن مات لحصول الحجر
~~وإن قلنا يتم على المريض عهده قال اصبغ يقوم عليه نصيبه غيره إذا أعتق شقصه
~~الآن ويوقف الآن حتى يعتق منه ما حمل من الثلث من تلك القيمة التي كانت في
~~المرض إن مات مبدأ ms3268 على الوصايا وما أعتق أولا فمن رأس ماله فإن صح لزمته
~~القيمة وقاله مالك لأن القيمة إنما تلزم يوم الحكم لكنه حكم متوقع فيه
~~الصحة فإن صح لزمته القيمة في جميع ماله وقال ابن عبد الحكم لا تقويم في
~~المرض وليوقف أبدا حتى يموت فيعتق ما بقي في ثلثه أو يصح فيكون من رأس ماله
~~إلا أن يعتق الشريك لأنه إذا لم ينفذ الحكم الآن فلا معنى لتعجيل التقويم |
~~الخاصية الخامسة القرعة ومحلها وفي الكتاب إذا أوصى بعتق عبيده أو بتلفهم
~~في المرض ثم مات عتقوا إن حمله الثلث وإلا تبلغه بالقرعة وإن لم يدع غيرهم
~~قبلهم بالقرعة وقاله ش وابن حنبل وقال ح لا تجوز القرعة في الأولى ويعتق من
~~كل واحد ثلثه ويسعى في باقي قيمته للورثة حتى يؤديها فيعتق | لنا ما في
~~الموطأ أن رجلا أعتق عبيدا له عند موته فأسهم رسول الله & وأعتق ثلث العبيد
~~قال مالك وبلغني أنه لم يكن لذلك الرجل مال غيرهم وفي غير الموطأ من الصحاح
~~أعتق ستة ممالك في مرضه لا مال له غيرهم فدعاهم النبي & فجزاهم فأقرع بينهم
~~وأعتق اثنين ورق أربعة ولأن الإجماع في حصر التابعين عليه عن عمر بن عبد
~~العزيز وخارجة بن زيد وأبان بن عثمان وابن سيرين وغيرهم ولم يخالفهم من
~~حصرهم أحد ووافقنا ح في القرعة في قسمة PageV11P170 الأرض لعدم المرجح وهو
~~هاهنا ولأن في الاستسعاء ضررا على العبيد بالالزام وعلى الورثة بتأخير الحق
~~وتعجيل حق الموصى له والقواعد تقتضي تقديم حق الوارث لأن له الثلثين ولأن
~~مقصود الموصي كمال العتق في العبد ليتفرغ للطاعات والكسب وتجزئة العتق تمنع
~~من ذلك وقد لا يحصل الكمال أبدا | احتجوا بقول النبي & لا عتق إلا فيما
~~يملك ابن آدم واحد جاز والبيع يلحقه الفسخ والعتق لا يلحقه الفسخ فأولى
~~لعدم القرعة لأن فيها تحويل العتق ولأنه لو كان مالكا لثلثهم فأعتقه لم
~~يجمع ذلك في اثنين منهم والمريض لم يملكه غير الثلث فلا يجمع لأنه لا فرق
~~بين ms3269 منع التصرف وعدم الملك في نفوذ العتق ولأن القرعة في جميع الحقوق إنما
~~تدخل فيما يجوز التراضي عليه لأن الحديث حال الصحة لما لم يجز التراضي على
~~اسقاطها لم تدخل القرعة فيها وقسمة الأموال يجوز التراضي فيها فدخلت القرعة
~~فيها | والجواب عن الأول أن العتق ما وقع إلا فيما يملك وما قال العتق في
~~كل ما يملكه فإذا نفذ العتق في عبدين وقع العتق فيما يملك | وعن الثاني أنه
~~قضية في عين لتمهيد قاعدة كلية كالرحم وغيره ولقوله & حكمي على الواحد
~~كحكمي على الجماعة | وعن الثالث لو كان العتق شائعا لبطلت القرعة واتفاقهم
~~في القيمة PageV11P171 أو إثنين سهم له متعذرا عادة لا سيما الجلب ووخش
~~الرقيق | وعن الرابع أن الميسر هو القمار وميسر الحقوق ليس قمارا وقد اقرع
~~رسول الله & بين ازواجه وغيرهم واستعملت القرعة في شرائع الأنبياء عليهم
~~السلام لقوله تعالى @QB@ فساهم فكان من المدحضين @QE@ و ^ ( إذ يلقون
~~اقلامهم ايهم يكفل ومريم ) ^ وليس فيها نقل الحديث لأن عتق المريض لم يتحقق
~~لأنه إن صح عتق الجميع وإن طرأت ديون بطل وإن مات وهو يخرج من الثلث عتق
~~الثلث فلم يقع في علم الله تعالى من العتق إلا ما اخرجته القرعة | وعن
~~الخامس الفرق بأن مقصود الهبه والوصية التمليك وهو حاصل في الملك الشائع
~~كغيره ومقصود العتق التخليص للطاعات والاكتساب ولا يحصل مع التبعيض ولأن
~~المالك شائعا لا يؤخر حق الوارث وهاهنا يتأخر بالاستسعاء | وعن السادس أن
~~البيع لا ضرر فيه على الوارث كما تقدم في الوصية ولا تحويل للعتق كما تقدم
~~| وعن السابع أنه إذا ملك الثلث فقط لم يحصل تنازع في العتق ولا جريان من
~~تناوله لفظ العتق | وعن الثامن أن الوارث لو رضي تنفيذ عتق الجميع فهو
~~يدخله الرضا | تمهيد الإقراع عند تساوي الحقوق ودفع الضغائن والأحقاد
~~والرضا بما جرت به الأقدار وقضاء الملك الجبار وهي مشروعة بين الخلفاء إذا
~~استوت PageV11P172 فهم اهلية الولاية والأئمة والمؤذنين والتقدم للصف الأول
~~عند الزحام وتغسيل الأموات عند تزاحم الأولياء وتساويهم ms3270 في الصفات وبين
~~الحاضنات والزوجات في السفر والقسمة والخصوم عند الحكام |
# | ( تفريع )
# في الكتاب إن قال ثلثهم أحرار أو نصفهم عتق ذلك بالقرعة إن حمله الثلث
~~وإلا فما حمله مما سمى وإن قال في مرضه عشرة منهم وهم ستون عتق سدسهم اخرجت
~~القرعة اكثر من عشرة أو اقل ولو هلكوا ألا عشرة لعتقوا إن حملهم الثلث وإن
~~كثرت قيمتهم وإن لم يحملهم الثلث عتق مبلغه بالقرعة وإن بقي أحد عشر عتق
~~عشرة أجزاء من أحد عشر سهما بالقرعة إن حمله الثلث أو عشرون عتق نصفهم
~~بالقرعة في الثلث أو ثلاثون فثلاثهم وإن سمى حرا فقال سدسهم لم يعتق إلا
~~سدس من بقي ولو بقي واحد وإن قال رأس منهم ولم يعينه عتق بالقرعة إن كانوا
~~خمسة يوم التقويم فخمسهم أو ستة فسدسهم خرج اقل من واحد أو اكثر توفية
~~بلفظه وإذا انقسموا على الجزء الذي يعتق منهم جزؤا بطاقة وأقرعت بينهم فمن
~~خرج اسمه وقيمته مبلغ الجزء الذي يعتق عتق مبلغه فقط أو نقص وأعيدت القرعة
~~لتمام ما بقي من جزء الوصية فما وقع لذلك عتق عبد أو بعض عبد وإن قال عند
~~موته اثلاث رقيقي أو انصافهم أحرار أو ثلث كل رأس أو نصف كل رأس عتق من كل
~~واحد ما ذكر إن حمل ذلك الثلث ولا يبدأ بعضهم على بعض لأنه عين العتق لكل
~~واحد أو ما حمل ثلثه فيما سمى بالحصص من كل واحد بغير قرعة لأنه عين العتق
~~لكل واحد | في التنبيهات القرعة تتكرر في المناظرات وهي غير معلومة للفقهاء
~~وتحقيق مذهب مالك عند اكثرهم على ما دل عليه ظاهر لفظه في الكتاب وقيل
~~مذهبه في الكتاب مع ضيق المال وأنه لم يترك سواه وأما PageV11P173 متى كان
~~له سواه فإنه يتلف في العدد حتى يستكمل من الثلث عشرة وإن كان نوى ثلث جميع
~~تركته من العبيد وغيرهم عن مالك إذا قال أحد عبيدي حر في الوصية عتق واحد
~~كامل أو ثلاثة عتق واحد بالسهم وإن كانوا ms3271 اقل من الثلث وقوله ولم يعينه يدل
~~على أنه لو عينه عتقوا بالحصص وقاله سحنون وقال عبد الملك يقرع بينهم سمى
~~أم لا قال ابن يونس اختلف في الرجل الوارد في الخبر فقيل بتلهم وقيل أوصى
~~بعتقهم فحملنا القرعة عليهما عند ضيق الثلث دون تصرف الصحة لأنها رخصة لا
~~يقاس عليها وقال المغيرة إنما القرعة عند من أعتق عبيده عند موته ولا مال
~~له غيرهم قال المغيرة ولو قال في وصيته أحد عبيدي حر وهم خمسة أعتق خمس كل
~~واحد وقال اصبغ في المبتلين في المرض لا يحملهم الثلث يعتق من كل واحد بغير
~~سهم وإنما السنة بالسهم في الوصية قال ابن يونس وإن قال ميمون ومرزوق حران
~~تحاصا عند ضيق الثلث لأنه لما سمى فقد قصد له العتق وقيل يقرع بينهم
~~والمذهب ألفرق بين التسمية وغيرها فيحصل إذا بتل عبيده أو أوصى فقد سمي أم
~~لا ولم يحمل الثلث ففي كل وجه قولان فالقرعة والمحاصة قال مالك ومما تكون
~~فيه القرعة في الصحة أن يعتق نصف رقيقه أو جزءا يسميه فإن ذلك في الصحة
~~والمرض وفي الوصية سواء فيعتق من خرج إلى مبلغ قيمة الحر الذي سمى فإن فضل
~~من قيمة نصفهم أو الجزء الذي سمى فضلة حتى يقع ذلك في بعض عبد فإن كان في
~~وصية رق باقيه ا أو في صحة كمل عتقه قال محمد وإن قال انصافهم أو أثلاثهم
~~لا يسهم في ذلك في الصحة ولا في الوصية لكن يعتق الجزء الذي سمى من كل رأس
~~إن حمل ذلك الثلث في الوصية وتكمل النفقة في الصحة وقال ابن الكاتب في قول
~~المريض اثلاث رقيقي لم يرد PageV11P174 تكميل عتق أحدهم وأما الموصي إذا لم
~~يحمل الثلث وقال ثلثهم فما زاد تمام الحرية فيميزوا بالقرعة ليحصل مراده
~~بخلاف من أوصى بثلثهم لرجل فإنه يكون شريكا لأنه إقامه مقامه قال أشهب إذا
~~قال رأس منهم حر ولم يعينهم وهم خمسة يعتق من كل واحد خمسة قال ويعتق خمس
~~قيمتهم ms3272 خرج رأس أو بعضه قال محمد وهو قول مالك وأصحابه قال أشهب وإن أوصى
~~بذلك عن رقبه ظهار أو بتل فيسهم بين كل من يصلح للرقاب الواجبه فمن خرج عتق
~~كله لأن التبعيض في الكفارة ممتنع ولا عتق لمن بقي وعن مالك إن قال عند
~~موته رأس من رقيقي وأحد عبيدي حر وهم ثلث فأقرع بينهم فخرج أحدهم وهو اكثر
~~من ثلث قيمتهم عتق كله إن حمله الثلث | قال ابن يونس وأصحاب مالك كلهم على
~~خلافه وأما الصحيح فيختار واحدا منهم فيعتقه أو ورثته إن مات من رأس المال
~~وإن قال الصحيح أثلاث رقيقي عتق عليه ثلث كل رأس وكمل لأنه أعتق بعض عبده
~~أو مريض فمات عتق ما سمى وكمل في ثلثه باقيهم وإن عاش اتموا في راس المال
~~ماله لأن المريض تصرف في حال لا يملك إلا الثلث فإذا عاش ملك جميع ماله وإن
~~قاله في وصيته عتق من كل واحد ثلثه فقط لأنه اوقعه في حال ما وماله لورثته
~~وإن قال الصحيح نصف عبيدي أحرار قال سحنون يحلف أنه لم يرد واحدا بعينه
~~خلافا لابن القاسم وقال محمد يعتق بالسهم نصف قيمتهم فإن وقع النصف في بعض
~~عبد كمل لأنه صحيح والمرض والوصية يعتق نصف قيمتهم بالقرعة قال اللخمي إذا
~~قال في مرضه أو وصيته عشرة من عبيدي أحرار وهم خمسون فخمسة أقوال رقيق
~~خمسهم بالقرعة خرج خمسة أو خمسة عشر وعن مالك إن خرج اكثر من عشرة عتقوا أو
~~اقل PageV11P175 اقرع بين الباقين حتى تكمل عشرة ما لم يجاوز ثلث الميت
~~وخير أشهب بين العتق بالسهم أو الحصص وقال المغيرة بالحصص إن أعتق الميت
~~أما إن أوصى بقيته أن يعتقوا عنه خيروا بينهما وعن مالك في رأس منهم جزء
~~وهم ثلاثة فعتق ثلثهم بالقرعة ثم لم يرد الميت إلا عتق واحد فيقرع بينهم
~~فإن خرج واحد وهو أدنى من الثلث عتق ولم تعد القرعة أو اكثر عتق إن حملهم
~~الثلث فاعتبر في الأول خمس قيمتهم لأنه ms3273 العدل بين العبيد والورثة لأن
~~اعلاهم أو أدناهم ظلم بأحد الفريقين ومن رضي بالأدنى قيل له للميت حق في
~~عتق الأعلا أو خص الوسط بالم الأعلا والأدنى لفوات العتق | قال سحنون إن
~~قال نصفكما حر أعتق أيكما شاء أو نصفا كما أعتق من كل واحد نصفه قال اللخمي
~~وأرى أن يسأل ويصدق في المسألتين فإن عدمت النية فالتجزئة أشبه لذكر النصف
~~وإن قال في صحته عشرة من رقيقي أحرار فمات أربعون فقيل العشرة الباقية
~~أحرار لتعين الصيغة وقيل لا عتق لهم لأن السيد كان قبل موت من مات منهم
~~بالخيار وكان يعتق غير هؤلاء فإن كان في وصية قال ابن القاسم يعتقون لأن
~~العبرة بيوم الحكم في الثلث لا يوم الموت وقال عبد الملك يعتق خمس الباقي
~~لأن العبرة بيوم الموت وإن أما فولدت لكل واحدة منكن ولدا والتصرف في الصحة
~~اختار عشرا من الأمهات مع أولادهن لأن الولد يتبع أمه أو في المرض يعتق
~~خمسهن الذي كان يعتق قبل الولادة ويقوم كل واحد بولدها ويتبعها في الحرية
~~والرق أو في وصية وعينهن فقال هؤلاء الخمسين رق ما ولد في جناية ولا يدخلون
~~في القرعة ويدخل المولود بعد ذلك فيعتق خمس المائة وتقوم كل امة بما ولدت
~~ويتبعها إن عتقت ولا يقرع عليه بانفراده وإن قال عشرة ممن يكون يوم اموت
~~ولم يقل هؤلاء PageV11P176 دخل جميع الولد في العتق ولد قبل أو بعد وتختلف
~~صفة العتق فما ولد قبل قوم بانفراده وقد يعتق دون أمه أو أمه دونه إن وقعت
~~عليها وما ولد بعد قوم مع أمه يتبعها في العتق والرق لتعليقه العتق بالكائن
~~عند الموت فالمولود قبل كعبد اشتراه وإن قال يوم ينظر في ثلثي لم يدخل
~~المولود في الحياة لقوله من هؤلاء ودخل في العتق من ولد بعد لأنه بعد موته
~~كالمعتقة إلى اجل فموته أثبت له عقد العتق وسقط تخيير الميت وإن قال عشرة
~~ممن يكون في ملكي يوم ينظر في ثلثي ولم يقل من هؤلاء دخل ms3274 جميع الأولاد ولد
~~في الحياة أو الممات واقرع على كل واحد بانفراده وكان المعتق في عشرة من
~~مائة وخمسين إن ولد لكل واحد قبل وبعد فإن حصلت القرعة لمن ولد قبل أو بعد
~~أو الأم وحدها عتق لأنه علق العتق بمجهول ممن يكون يوم الحكم | تنبيه إذا
~~أعتق في مرضه عبيدا لا مال له غيرهم فمات بعضهم قبل موت السيد اقرع بين
~~الباقين ولا يدخل الذي مات وقال ش يدخل فإن خرجت قرعته عتق من يوم أعتقه
~~وإن خرجت له قرعة رق أو خرجت على أحد الباقين قرعة حرية بطلت وصار كأنه لم
~~يكن ووقعت القرعة بين من بقي فإن كانوا ثلاثة فخرجت للميت رق الأحرار أو
~~خرج لهم سهم الرق اقرع بين الباقين وبطل حكم الميت ويعتق ثلث ما بقي
~~كمذهبنا | لنا أن عتق المريض موقوف على الثلث بعد الموت كالوصية بعتقهم فلم
~~يتقرر حكمه إلا بعد الموت ولم يؤجل حينئذ إلا الأحياء ولأنه لا يحصل للوارث
~~شيء إلا بعد حصول الثلث للميت على الوجه الذي رسمه وإنما كان قصده حصول
~~الحرية في عبد فتتم خدمته فإذا حسبنا الميت حصل مقصود الوارث دون المعتق
~~ولأنه يؤدي إلى إخراج الثلث قبل موت الموصي فيلزم ملك الوارث الثلثين قبل
~~PageV11P177 موته ولأنها حرية موقوفة على موته لنفسها على الوصية إذا مات
~~أحدهم | احتجوا بأنه إذا وقعت على الميت قرعة الحرية حصل للمعتق ثواب
~~المعتق لأن ثوابه بالعتق لا يطول حياة العتيق أو قرعه الرق بطل حكمه ولم
~~يحسب عليهم كما لو أوصى وله مال غائب فهلك لا يحسب ذلك المال لأنه لم يثبت
~~عليه لهم يد ولأن العبد الموصى به لإنسان إذا تلف بعد موت الموصي وقبل قسم
~~التركة لم يكن للموصى له في التركة شيء فكذلك المعتق | والجواب عن الأول لا
~~يسلم حصول ثواب العتق لعتق لعدم تقريره وموت العبد رقيقا بدليل منع شهادته
~~وكما لا يحسب المال الغائب على الوارث فكذلك لا يحسب على الموصى له | وعن
~~الثاني أن مثاله ms3275 عتق عبد معين في مرضه فيموت في مرض سيده فإنه لا يعتق من
~~تركته بدله وأما هاهنا في الثلث فيكون الموت قبل موته من التركة لأن الثلث
~~يجوز بعد الموت
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن قال في صحته إن كلمت فلانا فرقيقي أحرار فكلمه في مرضه ثم
~~مات عتقوا إن حملهم الثلث أو ما حمله بالقرعة ورق الباقي كمن بتلهم في
~~المرض لأن الاعتبار بحال الحنث لا بحال التعليق لأنه حال كمال السبب ولأنه
~~عتق في حال المرض كالمثل وقاله ابن حنبل وقال يعتبر من رأس المال نظرا
~~لحالة الحلف وإن قال إن لم افعل فمات ولم يفعل عتقوا إن حملهم الثلث أو
~~مبلغه من جميعهم بالحصص بلا قرعة ويدخل معهم كل ولد ولد لهم بعد اليمين من
~~إناثهم فيقوم معهم في الثلث وهم كالمدبرين وإن قلت في صحتك لعبدك إن دخلت
~~هذه الدار فأنت حر فدخلها في مرضك ثم مت منه عتق في الثلث وكذلك المرأة في
~~الطلاق إذا دخلت في المرض وترثك
# | ( 179 )
# وإن انقضت عدتها كما لو طلقتها في مرضك لما تقدم قال ابن يونس وكانت
~~يمينه في المرض إن لم افعل فمات قبل الفعل قيل يعتق بالحصص كالمديون وقيل
~~بالسهم كالمبتلين
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا أعتقت المريض على ترتيب بديء السابق لأن تقدم السبب
~~يعين المسبب له
# | ( فرع )
# | لا يتعين للقرعة الورق بل الخشب وغيره ويمتنع الخطر نحو إن طار غراب
~~فلان يتعين للحرية ونحوه وصورة التجزئة قسمتهم ثلاثة أجزاء متساوية في
~~القيمة فإن لم يتساو عددهم خير الخسيس بالتفليس فإن لم يكن كما إذا كانوا
~~ثمانية اعبد قيمة كل واحد مائة اقرع بين جميعهم فمن خرج سهمه الذي يليه حتى
~~ينتهي إلى كمال الثلث بواحد أو ببعضه فإن يخرج اوراق الربع واحد بعد واحد
# | ( فرع )
# | إذا ابهم العتق بين جاريتين وقلنا تجزأت | فوطيء أحداهما تعينت للبقاء
~~وكذلك اللمس بالشهوة
# | ( فرع )
# | قال إذا قال إن أعتقت غانما فسالم حر فأعتق غانما وكل واحد ثلث ماله
~~عتق غانم ولا ms3276 قرعة لأنه ربما تخرج على سالم فيعتق من غير وجود الصفة
~~PageV11P178 الخاصية السادسة الولاء | وفي التنبيهات الولاء بفتح الواو
~~ممدود من الولاية بفتح الواو وهو من النسب والعتق وأصله الولاء وهو القرب
~~وأما من الإمارة والتقديم فبالكسر وقيل بالوجهين فيهما والولاء لغة يقال
~~للمعتق والمعتق وابنائهما والمناظر وابن العم والقريب والغاصب والحليف
~~والقائم بالأمر وناظر اليتيم والنافع المحب والمراد به هاهنا ولاية الآنعام
~~والعتق
# | ( والنظر في سببه وحكمه فهما نظران )
# | النظر الأول في سببه وفي الجواهر هو زوال الملك بالحرية فمن زال ملكه
~~بالحرية عن رقيق فهو مولاه سواء نجز أو علق أو دبر أو استولد أو كاتب أو
~~أعتق بعرض أو باعه من نفسه أو أعتق عليه إلا أن يكون السيد كافرا والعبد
~~مسلما أو عبدا أعتق بإذن سيده في حالة يجوز له فيها التبرع فإن كان السيد
~~كافرا فاسلم العتيق فمتى اسلم السيد فولاؤه عليه باق وإن مات العتيق قبل
~~إسلامه ورثه اقرب الناس للكافر من المسلمين وأما العبد فلا يرجع الولاء
~~إليه أبدا وإن عتق وهو محالف للمكاتب وإن أعتقه بغير إذن سيده ولم يعلم حتى
~~عتق العبد فالولاية له دون السيد وحقيقة الولاء أنه لحمه كلحمة النسب فإن
~~العتق سبب لوجود العتيق بإحياء عباداته وولايته المناصب وصدق اكتسابه عليه
~~كما أن الاب سبب وجود الابن وإليه الاشارة بقوله & لن يجزي ولد والده حتى
~~يجده رقيقا فيشتريه فيعتقه أي يوجده حكما اوجده حسا وكذلك أو شرط لغير
~~المعتق لم يصح كالنسب PageV11P180
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن أعتق عن غيره بأمره أم لا فالولاء للمعتق عنه أو سائبة
~~لله فولاؤها للمسلمين وعليهم العقل ولهم الميراث أو عن عبد رجل فالولاء
~~للرجل ولا يجده غيره كعبد أعتق عبده بإذن سيده لم أعتقه سيده فالولاء له
~~وقال أشهب يرجع إليه لالولاء لأنه يوم عقل عتقه لا أذن سيده فيه ولا رد في
~~النكت نهي النبي & عن نقل الولاء وعن هبته والعتق عن الغير كذلك ولأنه
~~معروف فلا يجد بقوله قال | والجواب ms3277 عن الأول أنه نهي عن ولاء تقرر الأول
~~وهذا لم يتقرر ابتدأ إلا لمعتق عنه | وعن الثاني أن الحق فيه له ولمن بعده
~~ممن يدور الولاء له فليس له ابطال حق الغير | قلت الأوقاف والأموال تنتقل
~~للغير ومع ذلك القبول شرط بل الجواب أن العتق غلب فيه حق الله تعالى بدليل
~~أنهم إذا اتفقوا على عدم التقويم لا يصح قال بعض القرويين فيمن أعتق عن عبد
~~غيره إن ابن القاسم أراد أن سيد المعتق عنه علم بذلك فلذلك كان الولاب له
~~ولم يعد لعبده إن أعتق فيصير كعتق العبد بإذن سيده أما إن لم يعلم حتى عتق
~~العبد فالولاء للمعتق عنه كالعبد يعتق عبدا ولاية السيد حتى يعتق والولاء
~~لمن أعتق عنه ميتا أو حيا وقد أعتق جماعة من الصحابة سوائب فلم يرثوهم وكان
~~ميراثهم للمسلمين وقال عمر رضي الله عنه ميراث السائبة لبيت المال ولأن
~~معتقها أعتق من المسلمين والسائبة المنهي عنها إنما هي عتق الآنعام
~~والسائبة أن يقول له اذهب فأنت سائبه يريد الحرية ولم يختلفوا في
~~PageV11P181 عتق الوصي عن الميت أن ولاءه للميت وفي الموطأ أن سعد بن عبادة
~~قال يا رسول الله إن امي هلكت وليس لها مال اينفعها أن أعتق عنها فقال
~~النبي & نعم فأعتق عنها وفي حديث آخر أعتق عنها وتصدق فإنه سبب لها وأعتقت
~~عائشة رضي الله عنها عن عبد الرحمن ابن أبى بكر رقابا كثيرة بعد موته وكان
~~ولاؤهم لمن يرث الولاء عن أخيها وقوله تعالى @QB@ وفي الرقاب @QE@ هي
~~الرقبه تعتق من الزكاة فولاؤها للمسلمين قال محمد وإن أعتق عبده بشرط أن
~~ولاءه لفلان بطل الشرط وهو للمعتق إلا أن يقول أنت حر عن فلان وإن قال أنت
~~حر عن فلان وولاؤك لي بطل الشرط وهو للمعتق عنه وإن قلت لمدبرك أنت حر عن
~~فلان عتق وولاؤه للمعتق عنه وإن قلت لمدبرك أنت حر عن فلأن عتق وولاؤه لك
~~لأنه تابع لعقد التدبير قال ابن القاسم وإن بعت مدبرك بشرط العتق فأعتقه ms3278
~~المشتري فولاؤه للمشتري وإن أعتقت أم ولدك عن رجل نفذ العتق وولاؤها لك
~~وكذلك بيعها ممن يعتقها كما لو اعطاه مالا على عتقها وقال سحنون يبطل العتق
~~وترد إليك تبقى أم ولد وإن بعتها بغير شرط العتق فأعتقها المشتري قال محمد
~~ينقض العتق وترجع أم ولد سيدها ويرد الثمن بخلاف المدبر لتأكد عتقها قال
~~اللخمي بيع الولاء لا يجوز للحديث ولأنه غرر لا يدري هل لا يتبع بارثه
~~وغيره أم لا وأما الهبه فلأنها هبه لما بعد موت المعتق فهي هبه لملك الغير
~~وتختلف هل يصح فيما يكون في حياة الواهب لأنه وهب ما يكون من الميراث في
~~صحته كما لو وهب في صحته ما يرث من أبيه وقد اختلف فيه وإن وهب ذلك في مرض
~~المولى صحت الهبه على المشهور والولاء للمعتق وأعتقه عن نفسه وإن يكون
~~المعتق كأصل الحرية ليس مدبرا ولا مكاتبا ولا معتقا إلى اجل PageV11P182
~~ولا معتقا بعضه والتساوي في الدين فيكونان مسلمين أو نصرانيين فإن انخرم
~~أحدهما لم يثبت له الولاء وعن مالك لا يعتق أحد سائبه لنهيه & عن بيع
~~الولاء وعن هبته وعن ابن القاسم يمنع ابتداء فإن وقع فالولاب للمسلمين
~~ويتخرج على هذا العتق عن الحي أو الميت وعن عبد الملك الولاء للسيد دون
~~المعتق | في المقدمات منشأ الخلاف في المسألة فالمنع لأنه هبته للولاء
~~والقائل بالجواز فهم أن مراده جعل الولاء للمسلمين ابتداء ولم يتحقق عند
~~ابن القاسم مراده فكرهه ابتداء ولو قال أنت حر عني وولاؤك للمسلمين ولم
~~يختلف أن الولاء له دون المسلمين أو أنت حر عن المسلمين وولاؤك لي لم يختلف
~~في جوازه وأن الولاء للمسلمين | تمهيد | قال ش و ح ولاء السائبه للمعتق لنا
~~ما تقدم ولأن المعتق ملكهم ملك المسلمين في عتقه فهو كالوكيل عنهم كأرباب
~~الزكاة ولأن الولاء كالنسب ولما كان له أن يتزوج ويتسرى فيدخل النسب على
~~عصبته بغير أختيارهم فكذلك الولاء والولاء يرجع للميراث والإنسان يتزوج
~~فيلد من يرثه المسلمون احتجوا بأن العرب كانت ms3279 تسيب الأنعام والعبيد فنهوا
~~بالاية ولأنه لو صرح بقوله لا ولاء لي عليك لم يبطل ولاؤه وأولى في قوله
~~أنت سائبه وعتق الإنسان عن أبيه إنما جاز لأن النسب قد يلحق بأبيه فكذلك
~~يعتق عنه والمسلمون يرثون بالدين لا بالنسب ولقوله & الولاء لمن أعتق |
~~والجواب عن الأول أنه لم يعرف عنهم في العبيد PageV11P183 | وعن الثاني أنا
~~نلتزمه فإذا قال لا ولاء لي عليك يكون ولاؤه للمسلمين | وعن الثالث أن
~~النسب يلحق أيضا بالمسلمين | لأنهم عصبه من لا وارث له | وعن الرابع أن
~~الوارث يرث بالدين لا بالنسب لأنه لو كان كافرا ما ورثه المسلم | وعن
~~الخامس أنه مطلق في الأعيان فحمله على من أعتق عن نفسه وإلا لزم عتق الوكيل
~~وقال ش إن أعتق عن الغير بأمره فالولاء لمن أعتق عنه أو بغير أمره فالولاء
~~للعتق وقال ح لمعتق مطلقا لنا ما تقدم احتجوا بقوله & الأعمال بالنيات
~~وإنما لأمريء ما نوى ولأنه إذا أعتق بأمره كأنه مالكه وأعتق عنه بالوكالة |
~~والجواب عن الأول أنه لنا لأنه نوى أن يكون الولاء للمسلمين | والجواب عن
~~الثاني أن الاذن ليس شرطا لأنه لو أعتق عن محجور عليه وقيل وليه ذلك صح
~~فيفرض من أعتق عن المسلمين بإذن الإمام فإنه لا ضرر على المسلمين في ذلك
~~وإذا صح ذلك صح في جميع الصور لأنه لا قليل يقوت فإن قيل ولاية اليتيم خاصة
~~لأنه يتبع ماله ويخرج جميع ما يلزمه وولاية الإمام عامة قلنا يلزمكم انكم
~~وافقتم إذا مات وعليه كفارة فأعتق عنه ولده وقع العتق وكان الولاء للمعتق
~~عنه ولا أذن للميت | قاعدة التقديرات الشرعية إعطاء الموجود حكم المعدوم
~~كما تدعو إليه الضرورة من الجهالة والغرر في العقود والنجاسات من دم
~~البراغيث ودماء الجراح في العبادات وتقدير عدم العصمة إذا قال لها أنت طالق
~~اليوم إن قدم زيد غدا فإن الاباحة حاصلة اليوم إجماعا فإذا قدم زيد غدا قدر
~~رفعها وكذلك إذا اشترى امة ووطئها سنة ثم ظهر على عيبها فردها وقلنا الرد
~~بالعيب ms3280 فسخ للعقد من اصله فإن الاباحة السابقة يقدر عدمها PageV11P184
~~واعطاء المعدوم حكم الموجود كتقديم ملك الدية للمقتول خطأ حتى تورث عنه فإن
~~الميراث فرع الملك والملك بعد الموت محال وقبله في الحياة في الدية محال
~~لأن سببها زهوق الروح وكتقدير الملك للمعتق عنه فيقدر أنه ملكه وأعتق عنه
~~بطريق الوكالة وهوسحه فيما إذا أذن له فيكون ذلك الإذن توكيلا في نقل الملك
~~والعتق أو أعتقه عن كفارته بغير إذنه فإن كونها واجبة عليه وظاهر حاله
~~يقتضي القيام بالواجب فهو كالإذن في العتق فإن لم ياذن فهو مشكل في التطوع
~~أي أن يلاحظ تغليب حق الله تعالى في العتق عن المسلمين من الزكاة وعن الميت
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن اعطيته مالا على تعجيل عتق عبده ومدبره لزمك المال
~~والولاء له لأنك معين لا معتق وإن كان العتق إلى اجل امتنع كأخذ المال على
~~الكتابة أو التدبير لأنه غرر وإن أعتقت العبد عن امرأته الحرة فولاؤه لها
~~ولا يفسخ النكاح لأنها لم تملكه إلا بدفع مال لك لأنه شراء وسوى أشهب قال
~~ابن يونس قال محمد فإن وقع الغرر في العتق إلى اجل أو التدبير أو الكتابة
~~فيرد ما اخذ من المال و لا يكون له من ثمنه شيء لفساد العقد وقال أشهب يمضي
~~ذلك كله ويأخذ المال لأن الفاسد يثبت بالعتق قال ابن القاسم إن باعه على أن
~~يدبره المبتاع أو يعتقه إلى اجل امتنع لأن مقصود العتق قد لا يحصل بموت
~~السيد أو العقد أو حدوث الدين فإن فات بالعتق بذلك فالولاء للمبتاع لتقرر
~~الملك له بالقرب وللبائع الأكثر من القيمة يوم القبض أو الثمن لأنه رضي أن
~~يأخذه بذلك وكذلك إن بعتها على أن يتخذها أم ولد قال اللخمي في دفع المال
~~ليدبر ونحوه قال سحنون يوقف المال فإن حصلت الحرية أخذه وإلا رده وقول أشهب
~~حسن لأن هذا يراد به المعروف والتعاون على القرب دون المكايسة ولذلك يختلف
~~إذا دفعه على الكتابة وإذا PageV11P185 دفعت الزوجة مالا لسيد زوجها ms3281 على أن
~~يعتقه ولم تقل عني فالولاب للسيد والزوجية باقية لأنها لم تملكه أو قالت
~~عني فالولاء لها وانفسخ النكاح عند ابن القاسم لأنها ملكته ولا ينفسخ عند
~~أشهب لأنها لم تسره وإنما اعانت حروفا وإن قالت أعتقه ولم تقل عني فالولاء
~~له والنكاح باق وإن سالته أن يعتقه عنها فالولاء لها وينفسخ النكاح على قول
~~ابن القاسم لأنها استوهبته دون أشهب وإن أعتق عنها بغير أمرها فالولاء لها
~~والنكاح ثابت قولا واحدا
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن أعتق عن أبيه النصراني فلا ولاء له وولاؤه للمسلمين لأنه
~~لا ميراث مع اختلاف الدين وإن كان العبد نصرانيا فولاؤه لابيه وإن أعتق
~~النصراني نصرانيا فأسلم وللسيد وارث مسلم رجل كاب واخ وابن عم فولاؤه له
~~وإن كان العبد حيا ولا يحجب وارثه كما لو مات ولد النصراني مسلما ورثة عبته
~~المسلمون فإن اسلم السيد يرجع إليه الولاء وإن أعتق نصراني عبدا قد اسلم أو
~~ابتاع مسلما فأعتقه فالولاء لجماعة المسلمين ولا يرجع إليه إن اسلم فإن
~~أعتق نصراني نصرانيا إلى اجل أو كاتبه فأسلم العبد قبل الأجل بيعت الكتابة
~~واجل المؤجل فإذا حل الأجل وأدى المكاتب عتق وولاؤه للمسلمين لمنع الكفر من
~~التوارث فإن اسلم رجع إليه لزوال المانع ولأنه عقد له العتق وهو على دينه
~~فإن كان العبد مسلما فأعتقه بتلا أو إلى اجل وكاتبه ثم اسلم السيد قبل
~~الأجل أو أدى الكتابة أو بعد ذلك فإن أعتق العبد فولاؤه للمسلمين وإن أسلمت
~~أم ولده فعتقت عليه فولاؤها للمسلمين فإن اسلم رجع إليه قال ابن يونس إذا
~~أعتق نصراني من العرب من بني تغلب عبدا نصرانيا ثم اسلم فميراثه لعصبة
~~السيد المسلمين وجناية العبد بعد إسلامه يعقلها PageV11P186 من تغلب وقال
~~أشهب إذا أعتق النصراني الذمي نصرانيا فأسلم العتيق ثم جنى وسيده نصراني لا
~~يلزم ذلك ورثة السيد المسلمين ولا قرابته ولا سيده إن اسلم بل بيت المال
~~لأنه لو اسلم سيده ثم جنى خطأ يبلغ ثلث الدية فأكثر لم يكن على ms3282 عصبته وقومه
~~شيء بل بيت المال بخلاف القربى وإذا دبر النصراني نصرانيا ومات السيد على
~~النصرانية عتق في ثلثه وولاؤه للمسلمين إلا أن يكون لهذا النصراني ورثة
~~مسلمون فإن حمل الثلث نصفه رق باقيه وإن كان ورثته نصارى بيع عليهم ما رق
~~وولاب ما عتق للمسلمين وإن كانوا مسلمين فما رق للمسلمين لأن ورثته لا
~~يرثونه وإن لم يكن له وأرث فما رق للمسلمين والفرق بين ما تركه النصراني من
~~الموالي وما تركه من مال أن الموالي كولد حدث له فاسلم لأن الولاء كالنسب
~~فاخوته المسلمون يرثونه فكذلك يرثون الموالي والمال يورث عنه إن كان على
~~دينه لأن شرط التوارث اتحاد الدين وإنما كان بيت المال يرث ما تركه
~~النصراني من ولده المسلمين لأن السنة مضت أن يرثه عصبته المسلمون فصار كمن
~~لا وارث له وإذا أعتق الكافر المسلم | لا يرجع إليه الولاء إذا اسلم لأنه
~~يوم أعتق لم يكن له ولاء وإن أعتقه على دينه فولاؤه له لأنه يجوز له ملكه
~~فيرجع إلى الاباء بالإسلام وإن أسلمت أمته فأولدها بعد إسلامها عتقت عليه
~~وولاؤها للمسلمين ولا يرجع إليه لأنه أولدها بعد إسلامها ويمتنع عليه ملكها
~~ولو اسلم قبل أن تعتق عليه لبقيت في ملكه وتعتق من رأس ماله بعد موته
~~وولاؤها للمسلمين كما لو دبر عبده أو كاتبه بعد إسلامه فلم يؤجل المدبر ولا
~~بيعت كتابه المكاتب حتى اسلم السيد فإنهما يبقيان على حالهما بيده فإذا
~~عتقا فولاؤهما للمسلمين لأنه عقد لهما ذلك وهم مسلمون وقال ش و ح إن اسلم
~~العبد فأعتقه قبل بيعه عليه فولاؤه له لأنه أعتق قبل زوال ملكه والولاء لمن
~~أعتق PageV11P187 | وجوابه منعنا من بيعه عليه بعتقه ليبقى له الولاء فيمنع
~~من الولاء كالملك وإذا أعتق المسلم نصرانيا قال مالك يرثه ولده الذي على
~~دينه دون أخيه وغيره لأن الولد مولى من عتق أبوه وعنه لا يرثه ورثته الكفار
~~بل المسلمون وعنه يرثه ابنه وأبوه دون غيره وعنه يرثه إخوته قال ابن القاسم
~~يرثه ms3283 كل وارث من القرابه وقال المخزومي لا يرثه مولاه أبدا بل ولده وإلا
~~فبنوا عمه وإلا فمن اخذ ميراثه من النصارى فإن لم يطلب ميراثه أحد اوقفناه
~~في بيت المال ولا يكون فيئا فتلخص إن لم يترك ورثة ثلاثة أقوال ماله
~~للمسلمين دون الورثة لولده خاصة لابيه وابنه لهما ولأخوته لكل من يرث من
~~القرابه وهو مذهب المدونة قال ابن القاسم إذا كاتب المسلم عبده النصراني
~~وكاتب المكاتب عبدا له ثم اسلم الأسفل أو جهل بيع الكتابة حتى أديا جميعا
~~فعتقا فولاء الأعلا لسيده ولا يرثه لاختلاف الدين بل المسلمون وإن أسلم
~~ورثة السيد عند عدم القرابة وولاء الأسفل للسيد الأعلا ما دام سيده نصرانيا
~~ولو ولد للمكاتب الأعلا ولد بعد العتق فبلغ وأسلم ثم مات ورث مولى أبيه وإن
~~أعتق عبيدا مسلمين وماتوا ورثهم بيت المال لأن ولااهم لم يثبت لهذا
~~النصراني حين أعتقهم فيجره إلى سيده فإن اسلموا بعد العتق ورثهم السيد سيد
~~مولاهم أو ولد مسلم إن كان لهذا المكاتب النصراني وكل من لا يرجع إلى
~~النصراني ولاؤه إذا اسلم فليس لسيده من ذلك الولاء شيء فكل ولاء إذا اسلم
~~رجع إليه فذلك الولاء ما دام نصرانيا لسيده الذي أعتقه قال اللخمي إذا أعتق
~~النصراني نصرانيا فله ولاؤه ويعقل عنه أهل جزيته فإن مات معتقه ثم مات
~~العتيق ورثه من له الولاء عند أهل دينه
# | ( فرع )
# | في الكتاب يمتنع عتق المكاتب والعبد وتدبيرهما بغير أذن السيد وللسيد
~~رد ذلك لأنه تنقيص لماله فإن ردهم يلزمهما إذا أعتقا لأن رد السيد فسخ وإن
~~لم PageV11P188 يعلم حتى عتقا نفذ والولاء لهما لعدم ألفسخ إلا أن يستثني
~~السيد مال عبده عند العتق ويرد فعل العبد ويرجع معتق العبد رقيقا للسيد وما
~~أعتقا بإذن السيد جاز والولاء للسيد لأنه كالمعتق في المعنى بإذنه وإذا
~~أعتق المكاتب رجع إليه الولاء لأنه ليس له انتزاع ماله وإن عتق العبد لا
~~يرجع إليه الولاء وأم الولد في العتق كالعبد لأنها رقيق وله انتزاع مالها ms3284
~~قال ابن يونس قال محمد إذا علم السيد ولم يرد هو كعدم علمه كالأخذ بالشفعة
~~والرد بالعيب وأصل مالك أن من له انتزاع ماله فؤلاه من أعتق بإذنه ومن لا
~~فلا كالمكاتب فإن أعتق المدبر وأم الولد في مرض السيد بإذنه فقال اصبغ
~~الولاء لهما لتعذر نزع المال حينئذ وقيل للسيد لأنه لو صح انتزع وقاله أشهب
~~في المعتق بعضه يعتق بإذن سيده ولا يرجع وإن امتنع النزع وخالفه ابن القاسم
~~وقال محمد عتق المدبر وأم الولد بإذنه في المرض موقوف إن مات فالولاء لهما
~~وإلا فله لكشف الغيب عن امتناع النزع وجوازه وكذلك المكاتب يعجز ثم يعتق لا
~~يرجع إليه الولاء لانكشاف الغيب عن امكان النزع فإن أعتق عبد مشترك فيه
~~عبدا بإذن أحد الشريكين ولم يعلم الآخر حتى أعتقاه أن ولاء ذلك العبد له
~~دون سيديه ما بقي العتيق أو عصبته الأحرار لتعذر النزع في المال على السيد
~~دون الآخر قاله ابن القاسم وفي العتبية إن أعتق المعتق بعضه بإذن من له فيه
~~الرق فالولاء بين المعتق لبعضه والمتمسك نصفين فإذا عتق رجع إليه وإن أعتق
~~نصفه فله رد عتقه قال مالك إن أعتق المدبر أو الموصى بعتقه بعد موت السيد
~~وقبل التقويم في الثلث وقف عتقه فإن خرجا منه انعدما أعتقا أو جنيا بعتقه
~~وإن خرج البعض رد العتق كله لتعيين الحج | قال ابن القاسم في الكتاب إن
~~أعتق المكاتب عبده على مال العبد امتنع لأن له انتزاعه وإلا جاز على وجه
~~النظر لأن له مكاتبة عبده على وجه النظر وإن كره السيد فإذا أدى المكاتب
~~كتابته فله ولمكاتبه وإلا فللسيد وفي الكتاب قلت للمكاتب أعتق عبدك على ألف
~~ولم PageV11P189 تقل عني جاز إن كان الألف ثمن العبد أو اكثر والولاء
~~للمكاتب إن عتق وإلا فللسيد ولا شيء لك لأنك معين لا معتق وإن حابى المكاتب
~~المشتري حين قال له أعتقه ولم يقل عني لم يكن للسيد إلا أجازة ذلك أو يرده
~~أو ينقض العتق والفرق وأنه ms3285 إذا قال أعتقه عني فكأنه اشتراه وأعتقه فوجب
~~عليه غرم المحاباة وإن لم يكن له مال رد من عتق العبد بقدر ذلك لأنه دين
~~قبل العتق وإذا لم يقل عني فإنما دفعت المال ليعتقه عن نفسه فهو كعتقه فإما
~~يجيزه السيد أو يرده وأما رغبة في أنك اشترطت عليه الولاء لك وأنك قلت له
~~عني صدق مع يمينه فإن نكل حلفت ولك الولاء قال اللخمي وإن أعتق العبد بغير
~~إذن سيده فعلم به فأجازه فهو كالعتق بإذنه وإن علم ولم يرد فقولان وقيل إذا
~~لم يعلم حتى عتق العبد فالولاء للسيد وإذا أعتق المكاتب فمات العتيق قبل
~~العجز والأداء ورثها السيد الأعلا إن لم يكن له نسب دون نسب المكاتب ولا
~~يجر الولاء حتى يستكمل الحرية فإن بعد الأداء وموت المكاتب الذي هو سيده
~~الأدنى ورثه الولد الذين كانوا معه
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا كاتب المسلم عبده النصراني وكاتب المكاتب عبدا له
~~نصرانيا ثم اسلم الأسفل فلم تقع الكتابة وجهل ذلك حتى أديا جميعا فعتقا
~~فولاء الأعلا لسيده ولا يرثه لإختلاف الدين ويرثه المسلمون ولو اسلم كان
~~ميراثه لسيده وولاء الأسفل للسيد الأعلا ما دام سيده نصرانيا وإن ولد
~~للمكاتب الأعلا بعد العتق ولد فبلغ واسلم ومات فولاؤه لورثة مولى أبيه وأما
~~إن أعتق عبدا مسلما ومات عن مال ورثه المسلمون لأنه لم يثبت له ولاؤه فيجره
~~للسيد وإن تأخر إسلام العبد PageV11P190 بعد عتقه ورثه سيده أو ولده المسلم
~~إن وجد لهذا المكاتب النصراني وكل من لا يرجع إلى النصراني من ولائه شيء
~~إذا اسلم هو فليس لسيده الذي أعتقه
# | ( فرع )
# | قال إذا أعتق حاملا من زوج حر فولاء جنينها للسيد لأنه المعتق وقال
~~عطاء بن أبى رباح ميراثه لأخيه قال ابن يونس قال محمد إذا أعتق أمته الحامل
~~من العبد ووضعته بعد العتق ثم حملت بآخر ولدته فميراث الولدين لمعتق الأب
~~والأم يرثهما جميعا بالنسب فإن مات قبلها ثم مات بعده ورث الأول مولى الأم
~~والثاني مولى الأب
# | ( فرع ms3286 )
# | في الكتاب قال يحيى بن سعيد إن تزوج أمه بغير أذن سيده فأولدها فعتق
~~الولد قبل ابويه ثم عتقا فيرثاه ما بقيا قال مالك فإن مات فولاء الولد لمن
~~أعتقه ولا يجر الوالد ولاء ولد لسيده وإنما يجر إليه ولاء ولده من زوجته
~~الحرة وأما الأمة فولاؤهم لمعتقهم لقوله & إنما الولاء لمن أعتق قال ابن
~~يونس قال مالك وما ولد للمدبر أو المكاتبة من زوج حر أو مكاتب | فمنزلتها
~~ولاؤه لسيدها دون سيد الاب قال ابن القاسم وكذلك لو وضعته المكاتبة بعد
~~الأداء إذا مسه الرق في بطنها لأن الأم أقوى في تبعية الولد بدليل الرق
~~للحرية وإذا مات مكاتب وترك ولدا من زوجة حرة وولدا آخر حدثوا في الكتابة
~~من أمته وترك وفاء الكتابة أو لم يترك فأدى عنه ولده الحادث في الكتابة فلا
~~يجر إلى سيده ولا ولده الأحرار في الوجهين لأنه مات قبل تمام حريته ولا يجر
~~الولد الحادث في الكتابة إلى السيد PageV11P191 ولاء إخوتهم قال مالك فإن
~~كاتب المكاتب عبدا له ثم هلك المكاتب الأول وترك ولدا حدثوا في الكتابة أو
~~كاتب عليهم وولدا أحرارا فأدى ولده الذين في الكتابة كان ولاء المكاتب
~~الأسفل إذا أدى لولد المكاتب الأول الدين في الكتابة دون ولده الأحرار
~~كفاضل ماله قال عبد الملك ولا الأسفل للسيد الأعلا دون ولد المكاتب الذين
~~أدوا بقية الكتابة بعد موت ابيهم لأن اباهم مات قبل تمام حريته قال ابن
~~القاسم وإن أدى المكاتب الأسفل قبل الأعلى ثم أدى المكاتب الأعلا لرجع إليه
~~ولاء مكاتبة الأسفل عند مالك لأنه كان حائزا لماله ونفسه
# | ( فرع )
# | قال اللخمي إن دبر العبد أمته بغير أذن سيده فأجاز أو أذنه فذلك انتزاع
~~والولاء للسيد الأعلا ويعتق من رأس ماله والعتق معلق بحياة العبد ويحرم
~~عليه وعلى السيد وطؤها فإن لم يعلم حتى عتق العبد فعلى القول أن الولاء
~~للعبد يكون يعتق من ثلثه والولاء له ويجوز له وطؤها وإن دبر المعتق إلى اجل
~~قبل قرب اجله بإذن سيده ms3287 فهو انتزاع وهو عتق إلى اجل وإن قرب الأجل وامتنع
~~نزع ماله فهو تدبير فإذا انقضى الأجل عتق بموته من ثلثه وإن دبرت أم الولد
~~في صحته بإذنه فهو معتق إلى اجل من رأس مال السيد الأعلا والعتق معلق
~~بحياتها أو في مرضه فهو مدبر معتق من ثلثها وأعتقت بعد موت سيدها ثم مات
~~المولى فولاؤه لولدها دون ولد سيدها فإن لم يكن فلولد سيدها لأن ولدها يرث
~~بالنسب وولد السيد بالولاء وإن دبر المكاتب خير سيده بين الإجازة والرد وإن
~~أجاز المكاتب من الوطث خوفا أن يعجز فيكون معتقه إلى اجل فلا يحل لواحد
~~منهما فإن أديا كتابته كانت مدبرة يعتق من ثلثه ولا يمنع عنها وإن
~~دبرالمعتق بعضه بإذن من له فيه رق فهو مدبر PageV11P192 لامتناع نزع ماله
~~ويجوز له الوطء فإن مات عتقت من ثلثه وأخذ المتمسك بالرق الباقي وهو
~~الثلثان لأنه مات المعتق بعضه قبل تمام حريته وكل موضع يصح فيه التدبير
~~يكون الولاب فيه للسيد الأسفل وإلا فمعتق إلى اجل والولاء للأعلا
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اسلم عبد الحربي وخرج إلينا واسلم بعد خروجه فهو حر
~~وولاؤه للمسلمين لزوال الملك عنه بالخروج وإن اسلم سيده بعده وقدم لم يرده
~~في الرق ولم يرجع إليه الولاء فأما إن أعتقه ببلد الحرب ثم اسلم العبد وخرج
~~إليها ثم خرج سيده فأسلم رجع ولاؤه إليه إن ثبت عتقه إياه بشهود مسلمين
~~لثبوت الملك وقت العتق وإن قدمت جاريته بأمان فأسلمت فولاؤها للمسلمين فإن
~~سبي أبوها بعد ذلك فعتق واسلم جر ولاؤه لمعتقه لأنه يملك ولاءها احرورة
~~تقدم فيها أو في ابنتها وقال سحنون لا يجر الأب ولاءها لأنه قد ثبت
~~للمسلمين قال ابن يونس إن قدم التاجر فأسلم فقدم أبوه بعده وشهد مسلمون أنه
~~أبوه لحقه نسبه قال أشهب عتق الحربي في دار الحرب باطل ولا ولاء له به
~~وإنما أعتق هذا العبد خروجه إلينا ولو مات عندنا بعثنا بتركته إليه لأن
~~القاعدة أن عتق النصراني باطل إلا ms3288 أن يسلم أحدهما وإنما يصح كلام أشهب إذا
~~اسلم العبد بعد خروجه وعليه يدل كلام محمد أما قبل خروجه فينتفي الوفاق
~~عليه لأن أشهب يجعله حرا بإسلامه وإن لم يخرج إلينا ولم يعتقه سيده فكيف
~~إذا أعتقه فيكون ولاؤه لمولاه لأنه أعتقه وهو على دينه فإذا قدم مولاه
~~فأسلم رجع إليه ولاؤه في قول ابن القاسم وأشهب وإن PageV11P193 اسلم عبد
~~الحربي بيده قال ابن القاسم لا حرية له إلا أن يخرج قبل سيده فيكون حرا
~~بخروجه فإن جاء سيده فلا ملك له ولا ولاء له أو جاء سيده قبله كافرا أو
~~مسلما كان له رقا وكذلك لو تقدم معه يوم يبيعه من مسلم إن لم يسلم وذلك أنه
~~خرج قبل سيده فقد غنم نفسه كما لو غنم غيره وإن اسلم سيده قبل خروج العبد
~~الذي اسلم لبقي ملكه عليه وإن خرج العبد قبله وجعله أشهب حرا بإسلامه قال
~~لو صح ذلك ما كان ولاء بلال لأبي بكر رضي الله عنهما وقد أعتقه قبل إسلامه
~~فاضطر أشهب إلى أن قال لم يكن ولاؤه لأبي بكر وقد قال مالك بلغني أن بلالا
~~طلب الخروج إلى الشام في الجهاد فمنعه أبو بكر رضي الله عنهما فقال له بلال
~~إن كنت أعتقتني لنفسه فاحبسني أو أعتقني لله فخل سبيلي فقال له خليتك | وهو
~~يؤيد قول ابن القاسم قال أشهب لو اسلم سيده بعده بساعة ما كان له ولاؤه حتى
~~يسلم قبله أو معه واتفق ابن القاسم وأشهب إن دخلنا دار الحرب وقد اسلم
~~العبد وحده أنه بذلك حر قال ابن القاسم وذلك استحسان ولايته لخروجه إلينا
~~قال ابن القاسم إن اسلم ولد الذمي قبل أبيه فلحق الأب بدار الحرب ناقضا
~~فيسبى ويباع ويعتقه المبتاع ويسلم لا يجر ولاء ولده إلى معتقه لأنه ثبت
~~للمسلمين وهو شبه قول سحنون في الحربية التي قدمت بأمان قال ويحتمل ألفرق
~~وعند ابن القاسم أن ملك ابن الحربية ملك مجمع عليه فإذا أعتق قوي في جر
~~الولاء وملك الذمي ms3289 الناقص مختلف فيه لأن أشهب يقول هو حر يمتنع استرقاقه
~~وإن ولاء ولده قائم للمسلمين PageV11P194
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أعتق الذمي عبدا له نصرانيا فأسلم ولحق السيد بدار الحرب
~~ناقضا للعهد فسبي ثم اسلم رجع إليه ولاؤه ولا يرثه لما فيه من الرق بل
~~المسلمون إلا أن يعتق قبل موته ولا يرثه سيده الذي استرقه ما دام هو في
~~الرق ولا يشبه ذلك المكاتب الأسفل يؤدي قبل الأعلا ثم يموت عن مال هذا يرثه
~~السيد الأعلا لأنه قد أعتقه مكاتب هو في ملكه وهذا أعتق هذا وهو حر قبل أن
~~يملكه هذا السيد فإن عتق فولاؤه له ولا يجره إلى معتقه الآن وإنما يجر إليه
~~ولاء ما يعتق أو يولد له من ذمي قبل فأما ما تقدم له فاسلم قبل أن يؤسر فلا
~~يجر ولاءه لمعتقه لأنه ثبت للمسلمين ولو صار هذا حين سبي في سهم عبده الذي
~~كان أعتقه فأعتقه ثم اسلم هو أيضا فولاء كل واحد منهما وميراثه لصاحبه قال
~~ابن يونس قال محمد في عتق الذمي ثم يهرب أنه يجر ولاء من أعتقه وولاء ما
~~كان أعتق قبل لحوقه بدار الحرب وهو خلاف المدونة كجوابه في الحربية وهما
~~سواء لم يملك ولااهم أحد وإن هرب ثانية لدار الحرب وجاوب فسبي وبيع فأعتقه
~~مشتريه فولاؤه لمعتقه آخرا ولا يجره إليه ولا ما أعتق قبل لحوقه الثاني
~~لدار الحرب ولا ولاء ولده لأن ولاءهم لمعتقهم أولا ولكن ما أعتق من الآن أو
~~ولد له وفي المدونة إن أعتق المسلم عبده النصراني فنقض العهد بغير عذر وسبي
~~واشترى فأعتق فولاؤه للثاني وما تقدم من ولد من حرة أو أعتق من عبد قبل
~~نقضه فولاؤهم للأول لأن الولاء نسب ثابت وهؤلاء لم ينقضوا العهد فينتقض
~~ولاؤهم وحريتهم كالعبد يتزوج حرة فيولدها والأملاك تتداوله حتى يعتق فؤلاء
~~أولاده لمعتقه وقال أشهب ناقض العهد يرد معه إلى حريته إلا ولاء أولاده
~~والفرق عند ابن القاسم بين هذا وبين القادمة بأمان فتسلم فيصير ولاؤها ms3290
~~للمسلمين ثم يسبى أبوها ويعتق أنه يجر ولاؤها PageV11P195 لأن هذه لم يملك
~~ولااها أحد مسه عتق ولو سبي أولا فعتقت لبقي ولاؤها ولا من أعتقت كمعتقها
~~ولا منتقل إلى معتق أبيها وإذا قلنا بما في الكتاب إذا سباه عبده فأعتقه
~~وصار ولاء كل واحد لصاحبه قال محمد إن مات أحدهما ورثه الباقي وميراث
~~الباقي للمسلمين وقال أشهب يرجع الأول حرا ويرد إلى ذمته وله ولاء مولاه
~~وعلى القول الأول يجر إلى معتقه الآن ولاء ما تقدم له من عتق أو ولد من حرة
~~إن لم يمس رقبته ولا عتق أما لو مسه فلا يجر ما تقدم له من ولاء عتق أو ولد
~~إلى معتقه أحدا
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أعتق المسلم نصرانيا فلحق بدار الحرب ناقضا للعهد فسبي
~~وهو فسيء فإن عتق فولاؤه لمعتقه أخيرا فإن أعتق فصار قبل لحوقه أو تزوج حرة
~~نصرانية فولدت منه أولادا ثم اسلموا فولاؤهم لمولاه الأول لأن ذلك قد ثبت
~~له وولاؤه هو وولاء ما تولد له أو يعتق من الآن لمولاه الثاني ولا يجر إليه
~~ما قبل الرق الثاني
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا ردت شهادته بالعتق ثم اشتراه أوصى ابنه بعد موته أنه
~~أعتق عبدا في وصيته ثم ورثه عنه مباشرة أو اقر بعد الشراء أنه حر أو أن
~~البائع أعتقه والبائع منكر أو قال كنت بعت عبدي منك فأعتقته وأنت تحجد
~~PageV11P196 عتق العبد في ذلك كله بالقضا وولاؤه لمن يزعم أنه أعتقه مؤاخذة
~~بالإقرار أو اقر أنها أم ولد لبائعها له حرم عليه وطؤها ولا يعجل عتقها حتى
~~يموت البائع إذ لعل البائع يقر بذلك فتعود له | في التنبيهات قال أشهب إن
~~اقر أنه باعه من فلان فأعتقه لا يعتق عليه إلا أن يقر بعدما اشتراه حينئذ
~~يكون إقرارا على نفسه وفي النكت إذا اقر أن بائعه له أعتقه والبائع منكر
~~عتق على المشتري لإقراره زاد ابن يونس وولاؤه للذي قضي عليه بالعتق وإذا
~~مات العبد عن مال فللمشتري منه مقدار ثمنه ms3291 وباقي المال يكون للبائع إن
~~ادعاه وإلا كان موقوفا فإن ترك اقل من الثمن فليس له غيره فإن مات البائع
~~أو لا قبل العبد ثم مات العبد ولم يترك البائع مالا فليس للمشتري من مال
~~العبد شيء لأنه يورث بالولاء ولم يظلمه الوصية ولا الثمن في ذمة من ظلمه
~~والثمن على البائع إنما يلزم تركته ولم يترك مالا فلا شيء له فإن ترك
~~البائع مقدار الثمن لم يأخذ الورثة ما ترك العبد حتى يرثوا الثمن أو مقدار
~~ما ترك البائع | قال ابن يونس إن قال الشاهد كنت شهدت بباطل قال أشهب لا
~~أعتقه عليه بعد تحليفه فإن نكل عتق عليه وولاؤه للمشهود عليه وإذا مات
~~المشهود بعتقه بعد المشهود عليه لا يرثون الولاء كالنساء ويرثه المسلمون
~~ولا شيء للشاهد من تركة الميت لأنه منكر وكذلك إن كانوا يرثون الولاء وترك
~~العبد من يرثه بالنسب فلا شيء للشاهد من التركتين وإذا اشترى عبدا فأقر أن
~~بائعه أعتقه وتركه المعتق قبل موت المشهود عليه أو بعده كما تقدم فمن ردت
~~شهادته لعتقه ثم اشتراه وإذا قال كنت بعت عبدي هذا ابن فلان فأعتقه وهو
~~يجحد والمشتري مليء بالثمن لم يسترقه البائع ويحكم عليه بعتقه أو معدما ولا
~~فضل في قيمته فلا بأس باسترقاقه وإذا اقر أنها أم ولد للبائع PageV11P197
~~فماتت عن مال قبل موت البائع اخذ هذا منه قدر الثمن والباقي للبائع إن اقر
~~وإلا وقف وإن مات قبلها فما تركت لمن يرث الولاء عن البائع كما تقدم في
~~العبد قال بعض شيوخنا نفقتها في الإيقاف إن عجزت عن نفقة نفسها على البائع
~~لأنها وقفت له فإن أبى عتقت عليه وكذلك أم ولد الذمي إذا وقفت له قال ابن
~~يونس وعندي أن نفقتها على المشتري لأنها في ضمانه فهو يدفع بإقرارها النفقة
~~عن نفسه ورد ثمنها فلا يقبل منه فيها ولأنه ظالم في شرائها والظالم أحق أن
~~يحمل عليه بخلاف أم الولد الذمي فإن نفقتها كانت على سيدها وليست بمتعدية
~~في إسلامها ms3292 وملكه باق عليها قال اللخمي إذا كان ورثة البائع رجالا ونسات
~~فللمشتري الأقل من ثلث ما خلفه العبد أو الثمن أو ما ينوب الذكور من
~~الميراث وقيل يأخذ جميع الثمن لإقرارهم أن الذي أخذه السيد أخذه بغير وجه
~~والميراث مؤخر عن الدين فإن كان وارث الولاء عصبة أو بنون ولم يترك للبائع
~~مالا فلعصبته جميع ما خلف الولي ولا شيء للمشتري وإن كان ورثة السيد نسات
~~واحطن بجميع تركته وورث الولاء عصبته لم يكن للمشتري شيء وإن شهد أحد
~~الشريكين على الآخر أنه أعتق نصيبه من العبد وهو موسر قال ابن القاسم يعتق
~~وقال غيره لا يعتق قال اللخمي إنما يصح العتق على القول بالسراية دون القول
~~أنه لا يعتق بالقيمة لأنه لا يعتق نصيبه إلا بعد أدائها
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أعتق المكاتب عبده على مال العبد امتنع لأنه قادر على
~~PageV11P198 انتزاعه وإن لم يكن له جاز على وجه النظر فإن كره الس فإن أدى
~~فله ولا مكاتبه أو عجز فالولاء لسيده
# | ( فرع )
# | قال إن قلت لمكاتبك أو المأذون له أعتق عبدك هذا عني ولك ألف درهم جاز
~~لأنه بيع وبيعهما جائز
# | ( فرع )
# | قال ولد المدبرة والمكاتبة من زوج حر أو مكاتب لغير سيدها مثلها في
~~الرق والحرية وولاؤه لسيدها دون سيد الأب وكذلك إذا وضعته بعد الأداء إذا
~~مسه الرق في بطنها لأن من أعتق أمته وهي حامل من زوج عبد فولدته بعد العتق
~~أن ولدها حر وولاؤه لسيدها
# | ( فرع )
# | قال عبد مسلم بين مسلم وذمي فأعتقاه معا فولاب حصة الذمي للمسلمين
~~لاختلاف الدين أو نصرانيا فنصف جنايته على بيت المال لا على المسلم لأنه لا
~~يرثه ونصفها على أهل خراج الذمي الذين يؤدون معه وإن اسلم العبد بعد العتق
~~ثم جنى فحصة الذمي على المسلمين لأنهم ورثوا حصته والنصف على قوم المسلم
~~لأنه صار وارثا لحصته منه فإن اسلم الذمي رجع إليه ولاب حصته ثم تكون جناية
~~الخطأ نصفها في بيت المال ونصفها على قوم المسلم في ms3293 النكت قيل في المشترك
~~بينك وبين الذمي عليه نصف الجزية وهو النصيب الذي يخص النصراني قال ابن
~~يونس يريد في الجناية إنها تبلغ ثلث ديته أو ثلث دية المجني عليه
~~PageV11P199
# | ( فرع )
# | قال إن عتق العبد من الزكاة فولاؤه وولاء ولده من الحرة للمسلمين لعتقه
~~من مالهم وعقل موالي المرأة على قومها وميراثها إن ماتت لولدها الذكور وإن
~~لم يكن فلذكور ولدها الذكور دون الإناث وينتهي موليها إلى قومها كما كانت
~~هي تنتهي فإذا انقرض ولدها وولد ولدها ورثتها موإليها لعصبتها الذين هم
~~اقعد بها يوم يموت المولى دون عصبة الولد قاله عدد من الصحابة قال ابن يونس
~~ما أعتقه عن كفارته فولاؤه له لأنه استحدث ذلك على نفسه فهو كإحداث العتق
~~والزكاة أوجبها الله للفقراء ويكتب المعتق من الزكاة أو سائبة في شهادته
~~فلان مولى المسلمين ابن فلأن ولا يكتب فلان بن فلأن مولى المسلمين ليلا
~~يدخل اباه في ولاء المسلمين قال مالك في الكتاب ومن اسلم وكان ولاؤه
~~للمسلمين فتزوج أمرأة من العرب أو من الموالي معتقة فولدت فولاء الولد
~~للمسلمين والولد هاهنا تبع للأب فإن مات الأب ثم مات ولده فميراثه للمسلمين
~~وكل معتقة أو حرة من العرب تزوجها حر عليه ولاب حر ولده منها لمواليه ويرث
~~ولده من كان يرث الأب إن كان الأب قد مات وفي الموازية إذا مات أبوه ورثته
~~أمه وأخوته لأمه للأم السدس ولأخوته الثلث والباقي لبيت المال إن كانت امة
~~عربية أو لمولاها إن كانت معتقة
# | ( فرع )
# | إذا تزوجت الحرة عبدا فولدت منه فولاء الولد لموالي الأم ما دام الأب
~~عبدا فإن عتق الأب جر ولائهم لمعتقه كولد الملاعنة ينسب لموالي أمه يرثونه
~~ويعقلون عليه فإذا اعترف أبوه وأنتقل الولاء لموالية فإن كان لولد العبد من
~~الحرة عبد جد أو جد جد قد عتق قبل الأب جر ولاء الولد لمعتقه قال ابن يونس
~~قال محمد لو أن ولد هذا من الحرة كبر فاشترى ابواه فشق عليه PageV11P200
~~لكان ولاب هذا الأب لأبنه يجره ms3294 لموالي أمه كما لو اشتراه غير الأبن فأعتقه
~~فجر ولاءه لمواليه فولاء الأب هاهنا وولاء ولده لموالي أم ولده التي أعتقها
~~قال اللخمي ميراث موالي المرأة لعصبتها وعقلهم على قومها هذا مع عدم الولد
~~واختلف في ميراث ولدها منهم قاله مالك ومنعه ابن بكير لأن علي بن أبى طالب
~~رضي الله عنه قاله وسنة الصحابة والتابعين ولاء ولد الحرة المعتقة إذا كان
~~زوجها عبدا لموالي أمه ما دام أبوه عبدا فإذا عتق جره إلى مواليه فإن لم
~~يكن له اب فمعتق أبيه فإن لم يكن فالمسلمون قاله ابن القاسم في الكتاب وقال
~~محمد إذا عدم الموالي فمولى الأم بيت المال عند مالك وقال محمد معتق الأم
~~فهذا جواب الولاء فيمن أعتق وأما من أعتق من أعتقن فلهن ولاء المعتق الأسفل
~~ذكرا أو انثى وأما ولده فإن أعتق عبدا وأمة ثم أعتق ذلك العبد المعتق أو
~~الأمة عبدا أو امة فولاؤهم للأعلا فإن عدم فللأسفل فإن كان الأسفل عبدا جر
~~ولاء أولاده لمعتق معتقه ذكورهم وإناثهم وإن كان الاسفل امة فولاء ولدها
~~لمعتق زوجها ذكورهم وإناثهم ولا يجرهم لمعتقها ولا لمعتق معتقها
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن اشترى بنتان اباهما فعتق عليهما ورثتا منه بالنسب الثلثين
~~والثلث بالولاء إن لم يكن عصبة فإن ماتت إحداهما قبله فمالها لأبيها فإن
~~مات بعد ذلك فللإبنة الأخرى النصف بالفرض ونصف ما بقي بما أعتقت منه فإن
~~كانت واحدة واشترى الأب بعد عتقه ابنا له فعتق عليه ثم مات الأب ورثه الاب
~~والابنة للذكر حظ الآنثيين فإن مات الابن ورثتا النصف بالنسب والنصف
~~بالولاء لأن الابن مولى من أعتقت قال ابن يونس قال مالك ابن وابنة اشتريا
~~اباهما ثم أعتق الاب عبدا ثم مات الاب ثم مولاه فميراث الاب بينهما على
~~الثلث والثلثين PageV11P201 وميراث المولى للإبن وحده وكذلك لو كانت البنت
~~معتقة الأب كله لأنه إنما يورث بالولاء إذا عدم النسب وولد الرجل يرث
~~مواليه دون من أعتق اباه فإن اشترى الإبن واجنبي الأب فأعتقاه فمات ms3295 عن
~~مواليه فميراث الإبن وحده دون الأجنبي لأنه لا يورث بالولاء مع النسب فإن
~~مات في المسألة الأولى الإبن أولا فورثه أبوه ثم مات عن موالي فللبنت من
~~أبيها النصف ونصف النصف بالولاء لأنها أعتقت من الأب النصف والربع الباقي
~~لأخيها فهو مولى ابنه ومولى أبيه هو وأخته فلها نصف ذلك الربع فيصير لها
~~سبعة اثمان والثمن الباقي لموالي أم أخيها إن كانت امة معتقة وإن كانت
~~عربية فلبيت المال فإن مات مولى أبيها فلها منه النصف والنصف الباقي لأخيها
~~فهو لمولى أبيه وموالي أبيه هو وأختها فلها نصفه يصير لها ثلاثة أرباع
~~ميراث المولى ولموالي أم أخيها الربع قال محمد وإن اشترى ابنتان اباهما
~~فماتت إحداهما ولا يرث غير اختها فلها النصف بالرحم ونصف النصف بالولاء بما
~~جر إليها الاب والربع الباقي لموالي أم أختها وعن ابن القاسم تأخذ سبعة
~~اثمان ما تركت النصف بالرحم والربع بشركة الولاء والثمن بجر الولاء إليها
~~قال عبد الملك وهو غلط فإن ماتت الثانية ولا وارث لها فنصف ميراثها لموالي
~~أبيها والنصف لموالي اختها فإن ماتت أحداهما ثم مات الأب وترك الثانية فلها
~~ستة اثمان الميراث النصف بالرحم ونصف الباقي بعتق ابيهما ولأخيها نصف يكون
~~لموالي أبيها | وهم هي وإخوتها فتأخذ الحية نصفه ويبقى الثمن لموالي أم
~~الميتة وإن كانت عربية فلبيت المال فضابط هذا الباب على كثرة مسائله أن
~~يقسم لمن يرث بالنسب فإن استكمل فرعت المسألة وإن لم تستكمل كما لو ترك
~~بنات أو اخوات فيورث أولى بالنسب ثم يقول وما بقي لمواليه فإن كانوا احياء
~~اخذوه وكملت القسمة وإن كانوا اثنتين وأنت إحداهما PageV11P202 أخذت الحية
~~نصيبها والباقي لموالي أبي الميت فتأخذ الحية والميتة ونصيب الميتة لموالي
~~أبيها فالقسمة أبدا على أربعة رتب النسب ثم الموالي وما بقي لموالي أمه
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا أعتق ابن وابنة اباهما ومات الإبن أولا عن بنت ثم البنت
~~عن ابن ثم هلك الأب عن مال وموال فلبنت البنت النصف بالرحم النصف ولابن
~~البنت ثلاثة ms3296 أرباع النصف الباقي والثمن الباقي في موالي أم أخيها لابن
~~البنت ما لأمه من الولاء ولها نصف والنصف لأخيها يجر لها الاب نصف ولأخيها
~~فورث ابنها نصف نصيبه أيضا فإن اشترى ابنتان اباهما ثم اشترت إحداهما مع
~~الأب أخاها هو ابن الاب فعتق عليها ثم ماتت مشتراة الاخ فمالها لابنها ثم
~~مات الأب فماله بين الاب والبنت اثلاثا بالنسب لا بالولاء فإن مات الاخ
~~فلأخيه النصف بالنسب والباقي لمواليه وهم هي وأبوه الميت بينها نصفان صار
~~لها ثلاثة أرباع المال وللأب الربع فهو لمواليه وهم ابنتاه هذه والميتة
~~قبله بينها نصفان صار لهذه سبعة اثمان المال وللميتة قبل الأب نصف ثمن يكون
~~لموالي ابنها وتصح المسألة من ستة عشر فقد ورثت هذه الاخت مرة بالنسب وثلاث
~~مرات بالولاء مرة بصريح عتق أبيها ومرة بصريح عتق أخيها ومرة جر إليها
~~أبوها من ولاء اختها وإن اشترت إحداهما وأبوها أما لها فأعتق الاب نصيبها
~~منها ثم اشترت الأم مع التي اشترتها اخا لهما وهو ابن إلا والأم فماتت التي
~~لم تشتر غير الاب فورثها أبوها لأمها السدس ولابنها ما بقي ثم مات الاب
~~فماله لابنه وابنته للذكر مثل حظ PageV11P203 الانثنيين بالنسب ولا شيء
~~للزوجة لأن نكاحها انفسخ بملكه بعضها ثم ماتت فميراثها بين أبيها وابنتها
~~للذكر مثل حظ الآنثيين بالنسب ثم مات الاخ فلأخته النصف بالنسب وما بقي
~~لمواليه ومواليه اخته هذه وأمه فيصير للاخت ثلاثة أرباع المال وللأم ربعه
~~وهي ميتة فهو موروث عنها لمواليها ومواليها ابنتها هذه وزوجها فهو بينهما
~~نصفان صار لهذه سبعة اثمان المال وللأب الثمن فهو موروث عنه يكون لمواليه
~~ومواليه ابنته هذه والميتة قبله فهو بينهما نصفان صار لهذه سبعة اثمان
~~المال ونصف ثمنه وفي يدي الميتة نصف ثمن فهو موروث عنها لموالي أبيها وهم
~~هي نفسها وأختها فيصير للحية سبعة اثمان المال وثلاثة أرباع الثمن وربع
~~الثمن وهو واحد من اثنين وثلاثين بينهما للميتة فهو يورث عنها لموالي أمها
~~وهم اختها هذه وأبوها بينهما نصفان ms3297 فتصير من أربعة وستين فللبنت الباقية
~~ثلاثة وستون وللأب سهم فتجره إذ من يده خرج وإليه رجع فيصير جميع المال
~~للبنت الباقية فقد ورثت بالنسب وخمس مرات بالولاء ثلاثا بالصريح واثنين
~~بالجر والصريح عتق اختها والثانية بصريح عتق أبيها والرابعة بما جر إليها
~~أبوها من الولاء من أخيها والخامسة ما جرت إليها أمها من أخيها
# | ( فرع )
# | في الجعدية الأب يجر ولاء ولده لمن حاز ولاؤه كان ولاؤه لموالي أبيه أو
~~أمه أو المسلمين لأن الأب أولى من الأم في جر الولاء وإنما يجر الجد ولاء
~~ولده والجد جر أما إذا مات ثم ولد لأبيه ولد آخر فإن ولاؤه لموالي أمه ما
~~دام الأب عبدا وولاء الولد الأول لموالي الجد ما لم يعتق الأب فينتقل
~~لمواليه
# | ( تمهيد )
# | في المقدمات الموالي أربعة لا يتوارثون وهم المسلمون الذين لا يتناسبون
~~وموالي يتوارثون وهم المسلمون المتناسبون ويرثون ولا يورثون وهم المعتقون
~~PageV11P204 وعكسه | والثالث ثلاثة والمعتق ومعتق الأب ومعتق الأم فيرث
~~المعتق وإلا فمعتق أبيه وإلا فمعتق جده وإن علا فإن لم يكن في آبائه جر
~~معتق ورثه بيت المال دون مولى الأم إن كان في الآباء عتيق فانقرض المعتق
~~وعصبته فبيت المال دون موالي الأم فإن كان منقطع النسب ولد رقا ومنتفيا
~~باللعان أو آباؤه كفار وعبيد فولاؤه لموالي الأم إن كانت معتقة فإن كانت
~~حرة لم يعتق فموالي الجد أبي الأم فإن كانت منقطعة النسب ابنة رقا أو منفية
~~اللعان أو أبوها عبدا أو كافرا كان الولاء لموالي الجدة أم الأم على هذا
~~الترتيب وجميع هذا الولاء يورث به ولا يورث لأنه يكون لأقرب المعتق يوم مات
~~المولى الموروث ولا لمن ورث المولى المعتق وإذا عدم المولى الذي أعتقه وهو
~~معتق اسفل الولاء لمولاه ثم لمن يجب له ذلك بسببه كولده بعده وأخيه وعمه
~~وجميع العصبة ثم بعدهم لمولى مولاه ثم لمن هو يرثه بنسبه على ما تقدم فإن
~~تعذر ذلك فمولى أبيه ثم لمن يجب له ذلك بسببه على ما تقدم فإن ms3298 تعذر ذلك
~~فمولى أمه ولمن يجب له ذلك بسببه فإن تعذر ذلك فمولى أبيها ومن يجب له ذلك
~~من سببه فإن تعذر ذلك فموالي أم مولاه فإن تعذر فبيت المال وكل ولد يولد
~~للحر من حرة فولاؤه لمولى أبيه وإلا فلجماعة المسلمين إن كان حرا ولا يرجع
~~ولاؤه لموالي أمه أبدا إلا أن تعتق وهي حامل فيكون ولاؤها لمعتقها ولمن يجب
~~ذلك بسببه لأن الرق قد مسه في بطن أمه إن كاتبت أو دبرت أو أعتقت إلى اجل
~~فولاء ما في بطنها لسيد أمها ولدته في الكتابة أو بعد أدائها أو ولدته
~~المدبرة في حياة السيد أم لا والمعتقة إلى اجل قبل الأجل أو بعده
# | ( فرع )
# | في المنتقى قال مالك ابن العبد من الحرة إذا اشترى اباه فعتق عليه
~~فولاؤه له ويجره لموالي أمه وقاله جميع الاصحاب إلا ابن دينار قال هو
~~للمسلمين لأن الإبن لا يجر PageV11P205
# | ( تمهيد )
# | وافقنا الأئمة إذا تزوج عبدك بمعتقة غيرك فأتت بولد أن الولد تبع لأمه
~~في الرق والحرية فإن أعتقت العبد انجر ولاء الولد من موالي الأم لموالي
~~العبد لما في الموطأ وغيره أن الزبير مر بموال لرافع بن خديج فاعجبوه
~~لطربهم وجمالهم فقال لمن هؤلاء فقالوا هؤلاء موال لرافع بن خديج أمهم لرافع
~~بن خديج وأبوهم عبد لفلان رجل من الحرقة فاشترى الزبير اباهم فأعتقه ثم قال
~~أنتم موالي فاختصم الزبير ورافع إلى عثمان رضي الله عنهم فقضي عثمان
~~بالولاء للزبير | ولأن الولاء فرع النسب والنسب معتبر بالاب وإنما يثبت
~~لموالي الأم لعدم الولاء من جهة الولاء كولد الملاعنة ينتسب للأم لعدم الأب
~~فإذا اعترف الأب عاد الولاء إليه وفي المنتقى اتفق الصحابة والتابعون
~~وتابعوهم أن ولد العبد من المعتقة ولاؤهم لموالي أمهم ما كان أبوهم عبدا
~~فإذا عتق جر الولاء لمواليه وإن كانت عربية فولاؤهم للمسلمين حتى يعتق
~~أبوهم قال مالك يجره الأب بغير حكم لوجود السبب كإقرار اب ابن الملاعنة
~~قيقدم الأب على الأم في جر الولاء إلا أن يمس الولد ms3299 الرق فيعتقه سيد الأم
~~فيقدم لكونه مباشرا للعتق والمباشر مقدم والمنعم على الولد مقدم على المنعم
~~على أبيه وإذا أعتق مسلم نصرانيا فمات نصرانيا لم يرثه المسلم وورثه ش لما
~~أن الولاء أضعف من النسب لتقديم النسب واختلاف الدين يمنع في النسب فأولى
~~في الولاء | قال القاضي عبد الوهاب في الاشراف إذا جر الأب أو الجد ولاء
~~الولد عند موالي الأم ثم عدم هو وعصبته لم يعد الولي إلى موالي الأم وقاله
~~الأئمة لأن الولاء إذا استحق على وفق الأصل لم ينتقض كولد المعتقة لا يرجع
~~إليها الولاء بعد PageV11P206 اعتراف الأب قال فإن تزوج حر لا ولاء عليه
~~بمعتقة فولدها حر لا ولاء عليه وقاله ح و ش إن كان جميعا ثبت الولاء على
~~ولده وبناه على اصله في جواز استرقاق العجم من عبدة الأوثان دون العرب |
~~لنا أن الاستدامة في الأصول أقوى من الابتداء ثم ابتداب الحرية في الاب
~~يسقط استدامه الولاء لموالي الأم فلأن يمنع استدامة الحرية في الاب ابتداء
~~الولاء لموالي الأم أولى وقياسا على العربي بجامع حرية الأصل وإذا عدم
~~الموالي وعاتهم ورث موالي الأب وقال ش ثبت المال لنا أن موالي الأب ثبت لهم
~~الولاء على الأب فينجز على ولده كالجد وولاء المواريث لا يورث خلافا ل ش و
~~ح لنا قوله & إنما الولاء لمن أعتق وهذا لم يعتق وقياسا على ما إذا اسلم
~~على يده وخالف ابن حنبل إذا اسلم على يده | لنا الحديث المتقدم PageV11P207
~~فارغة PageV11P208 بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على سيدنا محمد الكريم
~~وعلى آله وصحبه وسلم تسليما وعليهم اجمعين
# | ( كتاب التدبير )
# | وفي التنبيهات مأخوذ من إدبار الحياة ودبر كل شيء ما وراءه بسكون الباث
~~وضمها والجارحة بالضم لا غير وأنكر بعضهم الضم في غيرها قال غيره سمي العبد
~~مدبرا لأنه يعتق في دبر حياة السيد وقيل لأن السيد دبر أمر دنياه بملكه له
~~في حياته وأمر آخرته بعتقه بموته وهو في الشرع تعليق عتق الرقيق بالموت |
~~وأصله الكتاب والسنة والإجماع ms3300 فالكتاب قوله تعالى @QB@ وافعلوا الخير @QE@
~~ونحوه والسنة قوله & المدبر من الثلث وإنعقد الاجماع على أنه قربة | والنظر
~~في الكاتب وأحكامه فهذان نظران
# | ( النظر الأول في أركانه )
# | وهي اللفظ والأهل | الركن الأول اللفظ وهو ينقسم إلى الصريح والكناية
~~ففي الجواهر PageV11P209 صريحه دبرتك وأنت مدبر وأنت حر عن دبر مني وأنت حر
~~بعد موتي تدبيرا وأنت عتيق عن دبر ونحوه مما يفيد تعليق عتقه بموته على
~~الإطلاق لا على وجه الوصية بخلاف تقييده بوجه مخصوص كقوله إن مت من مرضي
~~هذا أو سفري هذا | فهذا وصية لا تدبير وكنايته أنت حر بعد موتي ويوم اموت
~~فهو وصية إلا أن يريد التدبير ونحوه | وفي الكتاب إن قال في صحته أنت حر
~~يوم اموت أو بعد موتي يسأل فإن أراد الوصية صدق أو التدبير صدق ومنع البيع
~~| قال ابن القاسم هي وصية حتى يبين أنه أراد التدبير وقال أشهب إن قال هذا
~~في غير إحداث الوصية لسفر امتثالا للسنة في الأمر بالوصية فهو تدبير إن قال
~~ذلك في صحته | في التنبيهات متى نص على لفظ التدبير أو هو حر عن دبر مني
~~فهو تدبير إلا أن يقيده بما يريده عن حكمه كقوله ما لم أغير ذلك أو ارجع
~~عنه أو انسخه بغيره أو احدث فيه حدثا فهو وصية ومتى كان العتق بلفظ الوصية
~~ولم يذكر التدبير فليس له حكم التدبير وإذا لم يقل ذلك فله نيته وابن
~~القاسم يراه وصية إذا لم يقيد حتى يريد التدبير وعكسه أشهب وقال ابن القاسم
~~إن قيد التدبير بقوله إن مت في سفري أو من مرضي أو في هذا البلد فهو مدبر
~~هذا وصية له الرجوع فيه إلا أن ينوي التدبير وعنه هو تدبير لازم قال ابن
~~يونس ظاهر قول ابن القاسم التسوية بين أنت حر بعد موتي كان اليوم لم يزد
~~ويحمل على الوصية حتى ينوي غيرها ولو قصد اليوم لكان معتقا إلى أجل على
~~اصلهم في البطلان كالقائل أنت حر قبل موتي بشهر وقد سوى مالك ms3301 بين أنت طالق
~~يوم اموت وقبل موتي بشهر فعجل الطلاق فيهما ويحتمل ألفرق بين الطلاق
~~والعتاق يلزمه إذا اوقعه إلى اجل ويعجل ولا يلزم إذا اوقعه بعد الموت فلما
~~اتى بلفظ يحتمل أن يقع منه الطلاق وأن لا يقع لأن اصلنا التحريم بالأقل
~~والعتق يحتمل أن يقع قبل الموت وبعده ومنه ما يرجع فيه فإذا احتمل رجع فيه
~~لقولك ولذلك الزمه أشهب التدبير كما الزمه في الطلاق للطلاق لأنه اشهد عليه
~~وقال أشهب في أنت طالق PageV11P210 يوم اموت وقبل موتي بشهر لا شيء عليه
~~لأنه أمر لا يكشفه إلا الموت وكذلك قال في العتق لايعتق إلا من الثلث وقال
~~ابن القاسم في العتق إذا قال أنت حر قبل موتي بشهر والسيد ملي اسلم إليه
~~يخدمه فإذا مات نظر فإن حل الأجل والسيد صحيح فهو من رأس المال ورجع لكراء
~~خدمته بعد الأجل في رأس ماله أو مريض فهو من ثلثه ويلحقه الدين ولا رجوع
~~بخدمة وإن كان السيد غير ملي خورج العبد ووقف له خدمة شهر فإذا زاد على
~~الشهر يوم اطلق للسيد مثله من الموقوف هكذا حتى يموت فإن وافق صحته فمن رأس
~~ماله | وفي النكت لم يجب في الكتاب في أنت حر يوم اموت بشيء وإنما ذكر أنت
~~حر بعد موتي ولم يرد أنها مثلها وسوى ابن أبي زيد في مختصره بينهما والقائل
~~أنت حر قبل موتي بشهر أو بسنة وحل الأجل وهو مريض فهو من ثلثه فإن كان علي
~~ملي خورج ووقف خراجه فإذا مضت السنة وشهر بعدها أعطي السيد خراج شهر من أول
~~السنة الماضية بقدر ما ينوب كل شهر من الخراج فكلما مضى شهر من هذه السنة
~~أعطي خراج شهر من تلك وهكذا يعمل فيما قرب من الأجل أو بعد وعلى هذا يتخرج
~~قول القائل لأمته إذا حملت فأنت حرة إن وطئها مرة في طهر يوقف خراجها فإن
~~صح الحمل عتقت وهو مردود عليها وإن كان السيد مليا مكن من خراجها ثم إن وجب
~~عتقها ms3302 رجعت عليه كالقائل أنت حرة قبل موتي بشهر ولا ينفق عليها من خراجها
~~بل على السيد لأنها أمته وإن حملت فهو ينفق على ولده كالحامل البائن
# | ( فرع )
# | في الكتاب أنت حر بعد موتي وموت فلان عتق من الثلث كأنه قال إن مات
~~فلان فأنت حر بعد موتي وإن مت أنا فأنت حر بعد موتي وإن قال إن كلمت فلانا
~~فأنت حر بعد موتي فكلمه لزمه عتقه بعد موته من ثلثه لأنه PageV11P211 يشبه
~~التدبير وإن قال أنت حر بعد موتي بيوم أو شهر فهو من الثلث ويلحقه الدين
~~قال ابن يونس يريد في أنت حر بعد موتي وموت فلان لا رجوع له فيه لذكر
~~الأجنبي وهي كمسألة الرقبى كعبد بينكما اجتمعتما على أن من مات منكما أولا
~~فنصيبه يخدم الباقي حياته فإذا مات فهو حر ولم يجزها مالك إلا أنه الزمهما
~~العتق إلى موت أحدهما ومن مات أولا خدم نصيبه ورثته دون صاحبه فكذلك يلزمه
~~هاهنا ولا رجوع له وقيل له كما لو أعتقه بعد موته بشهر والفرق بينه وبين
~~الرقبى أنها خرجت على معنى المعاوضة فبطلت لفسادها ولزم العتق الذي التزماه
~~قال ويرد عليه أنها إذا بطلت وجب أن لا توجب حكما بل إنما لزمهما العتق
~~لدخول الأجنبي فهو عتق إلى اجل ويريد في قوله أنت حر بعد موتي بشهر أنها
~~وصية له الرجوع فيها | وعن ابن القاسم إن قال في مرضه إن مت من مرضي فعبدي
~~حر مدبر هو تدبير لازم لا رجوع له فيه وقال اصبغ هذا إن أراد التدبير وإن
~~أراد أنه مدبر على الوارث فله الرجوع ويصدق في دعواه قال ابن القاسم إن قال
~~مريض عبدي ثم رجع وقال أردت بعد موتي ولم ابتل صدق وقال اصبغ إلا أن يرى
~~أنه أراد البتل قال ابن القاسم وإن قال في مرضه هو مدبر على أبي لزمه ولا
~~يرجع إن كان منه على البتل دون الوصية ويخدم الأب ورثته حياة الابن والولاء
~~للإبن وإن كانت امة لم يطأها ms3303 الأب ولا الإبن كالمعتقة إلى اجل | وعن ابن
~~القاسم في أنت مدبر على أبي هو مدبر على نفسه ولا يعتق إلا بموته من الثلث
~~لا بموت الأب إلا أن يقول هو مدبر عن أبي أو أنت عن دبر عن أبي فينفذ ذلك
~~عن أبيه قال محمد ذلك سواء | وهو معتق إلى اجل حياة أبيه والولاء لابيه وإن
~~كان أبوه ميتا عتق مكانه والولاء لابنه وعن ابن القاسم سواء قال كذا |
~~ولعلها وإن قال مدبر عن أبي كان الأب حيا أو ميتا لا يعتق إلا بعد موت
~~الإبن لا بعد موت الأب إلا أن يقول أنت حر عن دبر من PageV11P212 أبي فإن
~~كان الأب ميتا عتق الساعة لحصول المعلق عليه أو حيا فإذا مات أبوه فولاؤه
~~للأب وإن قال مريض جاريتي مدبرة على ولدي إن مت ثم صح فلا شيء عليه ولا
~~تكون مدبرة عن ولده ولا خلاف إن قال أنت حر عن دبر أبي أنه يعتق بموت الأب
~~واختلف إن قال مدبر على أبي فقال كالأول وهو الأصوب وقيل عن نفسه | قال
~~اللخمي في أنت حر بعد موتي وموت فلان فمات السيد أحدهما ولم يحمله الثلث
~~عتق ما حمله أو مات السيد أولا خير الورثة بين الأجازة وتكون لهم الخدمة
~~حتى يموت فلان أو أعتق ما حمله الثلث ويرق الباقي وإن قال أنت حر بعد موتي
~~وإن مات فلان فأنت حر توجد له العتق بأحد الوجهين من رأس المال إن مات فلان
~~| كان السيد صحيحا أو مريضا أو مات السيد قبل عتق من الثلث أو ما حمله ورق
~~الباقي من الثلث وأنت حر بعد موت فلان فإن مت أنا فأنت حر توجد عتق
~~بالشطرين فإن مات فلان قبل عتق من رأس المال أو السيد قبل ولم يحمله الثلث
~~عجل ما حمل الثلث ويعتق الباقي إذا مات فلان واختلف فيما يجعل في الثلث
~~فقيل الرقبة لأنه ظاهر اللفظ | وقيل الخدمة لأنه باللفظ الأول عتق منه إلى
~~اجل لا يملك منه سوى ms3304 الخدمة وأنت حر بعد موتي إلا أن يموت فلان إلا أن اموت
~~أنا فأنت حر فقيل هو كقوله إن مت أنا فأنت حر وقيل إن مات السيد أولا ولم
~~يحمله الثلث فهو رقيق قال والأول أبين وليس قصده بقوله إلا أن اموت أنا
~~الرجوع عن الأول وأنت حر لآخرنا موتا هو كقولك بعد موتي وموت فلان وإن قال
~~لأولنا موتا عتق بأحد الوصفين فإن مات فلان عتق من رأس المال أو السيد فمن
~~الثلث ورق ما عجز عنه الثلث وإن كان عبد بينكما فقلتما هو حر لأولنا موتا
~~في عقد واحد بغير كتاب أو في كتاب واحد فمات أحدكما فنصيب الحر من رأس
~~المال ونصيب الميت من الثلث فإن عجز PageV11P213 نصيبه عن ثلثه لم يقوم
~~الذي عجز عن الحي وإن قلتما لآخرنا موتا | فنصيب الميت أولى من ثلثه فإن
~~حمله خدم ورثته حياة الحي وإن لم يحمله الثلث خير الوارث بين الإجازة ويكون
~~له خدمة ذلك النصيب حياة الحي أو يعتق ما حمله الثلث معجلا ولا يقوم ما بقي
~~منه على الآخر فإن مات الآخر فنصيبه في ثلثه | ويعجل عتقه إن حمله الثلث أو
~~ما حمله وإن جعلتما ذلك في عقدين فقلت هو حر لأولنا موتا ثم قال الآخر مثلك
~~فمات القائل عتق نصيب الحي من رأس المال ونصيب الميت من الثلث وما عجز منه
~~لم يقوم على الثاني لأنه لم يبتدئ عتقا فإن كان على الأول دين فوق نصيبه
~~قوم على الثاني ويصير كمن لم يعتق سواه فإن مات القائل أولا أخيرا عتق نصيب
~~الحي من رأس المال والميت من الثلث وما عجز عن الثلث قوم على الحي لأنه
~~المبتديء بالعتق وإن قال هو حر لآخرنا موتا في عقدين ثم قال ثم مات القائل
~~أولا وحمل الثلث نصيبه خدم ورثته حياة الحي منهما فإذا مات عتق وإن لم
~~يحمله الثلث لم يستتم على الحي وإن مات أولا القائل آخرا ولم يحمله الثلث
~~ولم يعجز ورثته عجل ما حمل الثلث ms3305 وكمل الباقي على الحي لأنه مبتديء العتق
~~فإن قلت هو حر لأولنا موتا وقال الآخر لآخرنا موتا عتق نصيب الحي من رأس
~~ماله والميت من ثلثه فإن حمله خدم ورثته حتى يموت الآخر وإن لم يحمله ولم
~~يجز ورثته عجل عتق ما حمله هذا إذا كان الأول فقيرا وإلا كمل عليه كالعتق
~~بتلا ثم يعتق الآخر إلى موت فلان فإنه يخير الثاني بين تبتيل العتق
~~والتقويم على الأول
# | ( فرع )
# | في الكتاب أنت حر بعد موت فلان أو بعد موته بشهر عتق من رأس المال إلى
~~الأجل ولا يلحقه دين لأنه أعتق في الصحة وإن مات السيد قبل فلان خدم الورثة
~~إلى موت فلان أو إلى بعد موته بشهر وعتق من رأس المال فإن قال ذلك في
~~PageV11P214 مرضه عتق من ثلثه إلى اجله وخدم الورثة إلى الأجل وإن لم يحمل
~~الثلث خير الوارث في انفاذ الوصية أو عتق محمل الثلث ناجزا وإن قال إن
~~خدمتني سنة فأنت حر | فمات السيد قبلها خدم العبد ورثته فإذا تمت السنة عتق
~~فإن وضع السيد عنه الخدمة عجل عتقه وإن قال أخدم فلانا سنة وأنت حر فمات
~~فلان قبل السنة خدم الوارث بقية السنة وعتق وأما أخدم ولدي وأخي وابن فلان
~~سنة وأنت حر فيموت المخدم قبل السنة فإن أراد الحضانة والكفالة عجل عتق
~~العبد بموت المخدم أو الخدمة خدم العبد ورثة المخدم بقية السنة وعتق وإن
~~قال أنت حر على أن تخدمني سنة وأراد العتق بعد الخدمة فلا يعتق حتى يخدم أو
~~ينوي تعجيل العتق وشرط عليه الخدمة عتق ولا خدمة عليه وإن قال أنت حر بعد
~~سنة أو إذا خدمتني سنة قال هذه السنة بعينها أو لم يقل فهو سواء وتحسب
~~السنة من يوم قوله فإن ابق فيها العبد أو مرض فصح بعد زوالها عتق ولا شيء
~~عليه لأن من اكرى داره أو دابته أو غلامه سنة فقال اكريتها سنة إنما يحسب
~~من يوم قوله قال هذه السنة قال ابن يونس قال محمد ms3306 إذا قال أخدم فلانا سنة
~~وأنت حر فمات العبد قبل السنة وترك مالا فهو لسيده أو لورثته لأنه رقيق |
~~ابن القاسم إن قال أخدمني سنة وأنت حر فإن أبقت فيها فلا حرية لك أو عليك
~~قضاء ما ابقت فيه فله شرطه قال غيره وإن دبره وشرط عليه إن ابق فلا حرية له
~~نفعه شرطه لأن العتق إلى اجل أقوى من المدبر فإذا نفع الشرط فيه فالمدبر
~~أولى وليس كالمكاتب يشترط عليه إن ابقت فلا حرية لك لأن المقصود منه إذا
~~المال فلا يقدح فيه الاباق إذا أدى فإن عجز فسوى ابق أم لا يعجز بعد التلوم
~~والمدبر والمعتق إلى اجل المقصود منهما الخدمة والاباق يخل فيهما وقد سوى
~~بينهما قال وهو غلط وقيل في المعتق إلى اجل يأبق في الأجل ويأتي بعده وقد
~~اكتسب مالا في إباقه أن للسيد أخذه قال والأول احب إلينا وإن قال أخدم
~~فلانا حياتي PageV11P215 فإذا مت فأنت حر قال ابن القاسم هو حر من الثلث
~~لأنه عتق بعد الموت وقال أشهب من رأس المال لأنه خرج من ماله في صحته
~~وإنقطع ملكه عنه وكل من خرج في الصحة لا يرجع إليه ولا لورثته بعده بوجه
~~فهو من رأس المال وإن كان لايعتق إلا بموت صاحبه فهو من ثلثه وأصل ابن
~~القاسم أن كل عتق يكون بموت السيد فلا يكون إلا من الثلث وإن كان لا يرجع
~~إلى سيده ولا إلى ورثته أبدا وإن كان عتقه بموت غير السيد من مخدم أو غيره
~~فلم يختلف فيه قول مالك وأصحابه أنه من رأس المال فإن قال أخدم فلانا حياته
~~فإذا مت أنا فأنت حر فاتفقا أنه من الثلث أو قد يرجع للسيد إن مات المخدم
~~قبله وإن قال أخدم عبد الله حياة زيد فإذا مات سعيد فأنت حر فهو من رأس
~~المال فإن مات زيد قبل سعيد رجع العبد إلى سيده أو إلى ورثته إن مات سعيد
~~وإن لم يمت زيد أخدمه عبد الله وورثته حتى يموت ms3307 سعيد فيعتق وإن قال أخدم
~~فلانا حياته وأنت حر فإن مت أنا فأنت حر فهو عند أشهب من رأس المال لأنه لا
~~يرجع للسيد ولا لورثته وعند ابن القاسم ينبغي إن مات الأجنبي قبل سيده فمن
~~رأس المال أو السيد قبل الأجنبي فمن ثلثه فإن عجز الثلث عن شيء منه فرق كان
~~ما رق منه يخدم الأجنبي حياته ثم يعتق قال محمد وإنما تجعل في ثلث سيده
~~خدمته حياة المخدم على الرجاء والخوف لأنه لم يبق فيه رق غير الخدمة وإن
~~قال أخدم فلانا وأنت حر إلا أن اموت أنا فأنت حر فمات الأجنبي أولا ولم
~~يستحدث السيد دينا يوم قال ذلك عتق عند أشهب من رأس المال أو لحقه دين
~~فالدين أولى به وإن ما السيد أولا عتق في ثلثه فإن عجز رق باقيه لورثته
~~لأنه استثنى عليه رقا بقوله إلا أن اموت وأنت حر إذا غابت الشمس إلا أن دخل
~~الدار فأجل فيها فلانا فالرق يلحقه إذا دخلها قبل المغيب واسقط اجل مغيب
~~الشمس وقد ابقى الرق موضعها PageV11P216 باستثنائه هذا أو متى كان فيه أبدا
~~موضع الرق لحقه الدين وإن مات سيده عتق من الثلث وكذلك أنت حر إلى عشر سنين
~~إلا أن اموت قبلها فإن حلت السنين ولا دين عليه عتق من رأس المال أو مات
~~السيد قبل ذلك عتق في ثلثه أو ما حمله ورق الباقي وسقط عتق الأجل | قاعدة
~~الصريح من اللفظ ما وضع للمعنى لغة كالطلاق في إزالة العصمة أو عرفا
~~كالحرام في ازالة العصمة والكناية هو اللفظ الدال على المعنى بطريق
~~الإحتمال والمجاز لا بالصريح فالمجاز كالذهاب في الطلاق والعتق والمتردد مع
~~أنه حقيقة كقوله أنت حر بعد موتي فهو صادق على الوصية والتدبير حقيقة ولا
~~يتعلق إلا بالنية على الخلاف المتقدم | الركن الثاني الأهلية وفي الجواهر
~~لا يصح التدبير من المجنون وغير المميز وينفذ من المميز ولا ينفذ من السفيه
~~لأنه تبرع وجوزه ش لأنه باق على ملكه على اصله في جواز ms3308 بيعه وبعد الموت وهو
~~مستغن عن المال وتصرفه في التبرع بعد الموت جائز كالوصية ووافقنا ش و ح في
~~الصبي لأنه ليس من أهل العقود والسفيه من أهلها وينفذ من ذوات الزوج وإن لم
~~يكن لها سوى ما دبرت قال ابن القاسم لأنه لا يخرج من يدها شيء بخلاف العتق
~~ومنعه سحنون إلا بإذن زوجها قال ابن يونس قال ابن القاسم لا يلزم المولى
~~عليه تدبير إلا بعد رشده كعتقه قال ابن القاسم إذا دبر العبد أمته بإذن
~~سيده لا يمسها السيد ولا العبد وهي معتقة إلى اجل من رأس المال ولا يلحقها
~~دين وولاؤها للسيد وإن عتق العبد فإن وطئها العبد فحملت أوقفت هي وولدها
~~حتى يموت العبد فتعتق فإن وطئها السيد فحملت لحق بها الولد لأن له الإنتزاع
~~ولا يقربها وتعتق إما بموت PageV11P217 العبد أو السيد ايهما مات أولا عتقت
~~لوجود أحد السببين قال لو قيل تعجل عتقها حين حملت لصح إذ لا خدمة فيها ولا
~~وطء كولد اخته من الرضاعة قاله عيسى قال ابن القاسم ولا يطأ الرجل مدبرة
~~لمدبرته ولا لأم ولده ولا المعتقة إلى اجل وهي كالمعتقة إلى اجل لأنها تعتق
~~بموت من دبرها وليس لأحد من هؤلاء تدبير إلا بإذن السيد قال ابن القاسم إن
~~دبر المكاتب فعلم السيد ولم ينكره حتى عجز فلا تدبير له إلا أن يكون أمره
~~سيده بذلك وليس سكوته بشيء قال اصبغ وإن دبر بإذنه لم يطأها حتى يؤدي جميع
~~الكتابة إذ قد يعجز فترجع الأمة إلى السيد معتقة إلى اجل
# | ( فرع )
# | في الجواهر يصح تدبير الكافر الأصلي لعبده بعد إسلامه ثم يعتق عليه عند
~~ابن القاسم لأنه جمع بين عزة الإسلام وأحكام الملك
# | ( النظر الثاني في أحكام التدبير )
# | وفي الكتاب التدبير لازم انشاء وتعليقا فإن قال إن اشتريته فهو مدبر
~~فاشترى بعضه فذلك البعض مدبر ولشريكه مقاواته لما دخل عليه من العيوب قال
~~سحنون أو يقدم عليه أو يتماسك لأنه يقول لا اخرج عبدي من يدي إلا بعتق ms3309 ناجز
~~قال ابن يونس إنما أمر & بالتقويم فيمن تكمل حريته ويشهد ويوارث وليس
~~التدبير كذلك ولم يرد الشريك إلا خروج العبد من يد الشريك وتملكه دونه
~~ويقضي به دينه ويستمتع بها إن كانت امة قال اللخمي إذا دبر أحد الشريكين
~~نصيبه قال مالك يخير شريكه بين تدبير نصيبه المقوم على شريكه أو يدبر جميعه
~~كالعتق وعنه يخير بين ما تقدم أو التمسك به رقيقا أو يقومه فيدبر على
~~الشريك ولم يذكر المقاواة في الوجهين ورأى أن الولاء قد ثبت وهي
~~PageV11P218 تؤدي لنقض التدبير واثبتها مرة وخيره بين تدبير نصيبه أو يقومه
~~أو يقاوي شريكه ولا يتمسك به رقيقا وعنه التخيير بين الأربعة والمقاواة ميل
~~إلى بيع المدبر
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا مات وترك مدبرين دبرهم واحدا بعد واحد في صحته أو مرضه
~~أو في مرضه ثم صح فدبر فهو سواء يقدم الأول فالأول إلى مبلغ الثلث ويرق
~~الباقي لأن تقدم السبب يعين الاستحقاق أو في كلمة واحدة في صحة أو مرض عتق
~~جميعهم إن حملهم الثلث وإلا فض عتقهم بالقيمة فيعتق من كل واحد حصة وإن لم
~~يدع غيرهم عتق ثلث كل واحد لتساويهم في السبب ولا يسهم بينهم بخلاف
~~المبتلين في المرض ويبدأ المدبر في الصحة على المبتل في المرض لأن الحجر
~~يضعفه ويعتق المدبر في الثلث أو ما حمل منه وقاله الأئمة لقوله & المدبر من
~~الثلث وإن لم يدع غيره عتق ثلثه وإن كان على السيد دين لا يغترقه بيع منه
~~الدين ويعتق ثلث بقيته وإن اغترقه رق لأن الدين مقدم على العتق إذا تقدم
~~عليه وهو في الحياة وعتق المدبر بعد الوفاة فإن بيع فيه فطرأ للميت مال نقض
~~البيع وعتق في ثلثه وما هلك من التركة قبل تقويم المدبر لم يحسبه وكأنه لم
~~يكن ولو لم يبق إلا المدبر لم يعتق إلا ثلثه وإلا كان المدبر من الثلث
~~لاتهام السيد أن يستخدم عبده حياته ويعتق من رأس ماله فيمنع الميراث الذي
~~قدر الله تعالى | وفي المنتقى ms3310 قال ابن القاسم إذا كتب وصية فبدأ بعبد ثم
~~قام ليشتغل ثم عاد فكتب الآخر هذا فصل ويقدم الأول قال المخزومي إذا دبر ثم
~~PageV11P219 اغمي عليه ثم افاق فدبر آخر يتحاصان ورآهما سواء وإن قال في
~~مرضه لأنه جعل الجميع في ثلثه بخلاف الإقرار بالبتل قال ابن يونس قال ابن
~~القاسم إذا كان عليه دين بيع فيه المدبر الآخر فالآخر إن دبرهم مرتين قال
~~محمد المدبر في الصحة يقدم على كل وصية من عتق واجب أو زكاة أو بت في المرض
~~وصداق المريض ويدخل فيما علم به الميت وما لم يعلم وفيما يبطل من إقرار
~~بدين لوارث قال ابن القاسم وكذلك المدبر في المرض يدخل فيما لم يعلم به
~~بخلاف المبتل في المرض وزكاة يوصي بها قال ابن القاسم إذا اجتمع ما يدخل في
~~الطارئ وما لا يدخل قدم المدبر في الثلث الحاضر فإن لم يف كمل من الطارئ
~~وقال عبد الملك يعتق في المالين بالحصص قال بعض فقهائنا إذا بتل ودبر في
~~المرض في فور واحد تحاصوا عند ضيق الثلث فما ناب المدبرين عتقوا فيه بالحصص
~~أو المبتلين فبالقرعة قال اللخمي إذا بتلهم في كلمة أو نسقا بيعوا في الدين
~~بالحصص وعتقوا بعد قضائه بالحصص وعن ابن نافع إذا قال رقيقي مدبرون ولا مال
~~له غيرهم يقرع بينهم كالمبتلين في المرض فمن خرج عتق ورق الآخر وهو الصواب
~~لأنه كله عتق بعد الموت وإذا ضاق وللسيد دين على حاضر بيع بالنقد على غائب
~~قريب الغيبة وهو حال استوى بالعتق حتى يقبض الدين أو بعيد الغيبة أو حاضر
~~يقدم بيع المدبر للغرماء الآن فإن قبض الدين والعبد بيد الورثة عتق في ثلث
~~ذلك بعد قضاء الدين فإن خرج عن ايديهم بيع قال ابن القاسم لا يعتق وقال
~~اصبغ يعتق منه قال وهو ظاهر المدونة والأول اقيس لأن البيع لا ينقضه
~~الغرماء في الحي وإذا طرأ مال لم يعلم به نقض البيع إن كان في الثلث أو
~~قريب الغيبة ويختلف في ms3311 بعيد الغيبة في موضع لو علم به لبيع ولم ينظر ذلك
~~المال كما تقدم لو علم به وإن بيع PageV11P220 المدبر ماله عند ابن القاسم
~~لأنه بيع له وقال يحيى بغير مال قال وهو الصواب إن لم يرج للسيد مال وإلا
~~فعلى القول بأنه لا ينقض البيع متى طرأ ذلك المال بيع بغير مال وعلى النقض
~~يباع بماله وقاله سحنون فيمن دبر امة فولدت أولادا فالقول ثم مات السيد
~~وعليه دين يحيط برقبة الأمة ولا مال له يباع للغرماء ولا ينتظر الأولاد فإن
~~اتوا بعد ذلك نظر الدين فإن كان يحيط بأثلاثهم وثلث الأم بيع من كل واحد
~~ثلثه ويعتق ثلث ما بقي من الأم والولد ويخير مشتريها بين الرد والتمسك فإن
~~لم يحمل الثلث وبيده مال أن انتزع وكثرته حمله قال ابن القاسم لا تنتزع
~~ويعتق منه ما حمل على أن ذلك بيده وقال ابن وهب ينزع ويعتق قال مالك فإن
~~دبره في صحته واستثنى ماله جاز وقال ابن القاسم ليستبد به بعد الموت يقوم
~~بغير مال ويحسب ما في يده من مال سيده فإن مات عن مدبرة في يدها اموال
~~مختلفة فيختلف في النحل والهبات كما تقدم والغلات والخراج والجنايات للورثة
~~حملها الثلث أم لا ويكثر بها مال المعتق إن لم يحملها الثلث فيعتق فيه قولا
~~واحدا وأما مهرها قال ابن القاسم يقوم به وقيل للورثة لأنه ثمن نقص منافعها
~~وبعض رقبتها والأول يرى حق الزوج فيه أو لأنه في معنى الهبه لأن كلا
~~الزوجين يستمتع بصاحبه وما اغلب في حياة السيد أو بعد موته أو جني عليها في
~~حياة السيد أو بعد موته سواء ذلك للورثة وإنما يعتبر ما يحمل المدبر من مال
~~سيده يوم ينظر فيه لا يوم الموت وإن كان لا يحمله ولم ينظر فيه حتى زاد
~~بالخراج اضيف الخراج إليه كما يتضرر بالنقص ينتفع بالزيأدة فإن تغيرت قيمة
~~المدبر بزيادة حوالة سوق أو نقص بعيب فلا يعتق إلا ما حمله الثلث في
~~الزيادة ويعتق جميعه ms3312 في النقص وإن ولدت المدبرة بعد موت السيد وقبل أن ينظر
~~في الثلث قال مالك تقوم بولدها ويعتق منهما ما يحمله الثلث وإن كان الولد
~~معها يوم الموت فمات والأم قبل النظر في ذلك يحمل الثلث الباقي منهما
~~PageV11P221 عتق جميعه فإن حاز الورثة بعد موت السيد المال لأنفسهم على وجه
~~التصرف فيه والثلث يحمل العبد ثم هلك المال فمصيبته منهم ويعتق جميع العبد
~~بخلاف إيقاف المال | قال محمد وإن ترك اموالا مأمونة عتق بموت السيد قبل
~~النظر والتقويم فإن هلكت بعد ذلك الأموال لم يرد العتق | وفي المنتقى إذا
~~كان للسيد مال حاضر ومال غائب ولن يف الحاضر بالمدبر قال مالك يوقف المدبر
~~بماله وبما يخرج من خراجه لأن حريته متعلقة بالمالين فإن كان له دين مؤجل
~~لعشر سنين ونحوها قال ابن القاسم يباع الدين بما يجوز بيعه بخلاف المال
~~الغائب لتعذر ذلك فيه وإن كان الغريم معدما أو بعد غيبته سقط واعتبر غيره
~~وفي الجواهر والدين على غائب قريب ينتظر فإذا حضر بعد ذلك البعيد الغيبة أو
~~ايسر المعدم والعبد بيد الورثة عتق في ثلث ذلك بعد قضاء الدين فإن خرج من
~~ايديهم بيع قال ابن القاسم في العتبية ما قضي من الدين دون قال الشيخ أبو
~~محمد المعروف عن مالك وأصحابه في كل ديوان أنه يعتق منه حيث كان لأن عقد
~~التدبير اقتضاه قال اللخمي وهو ظاهر الكتاب والأول اقيس
# | ( فرع )
# | في الكتاب المدبر كالرقيق في خدمته وحده لأنه لا يعتق إلا بعد الموت
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا وجد الدين محيطا بالسيد فبيع ثم طرأ للسيد مال وقد
~~أعتقه المشتري عتق عن الميتة إن حمله الثلث بعد رد ثمنه وإن لم يحمل إلا
~~بعضه عتق ما حمل منه وخير المبتاع إن لم يكن أعتقه بين الرد والتمسك بحصته
~~من الثمن إن أعتقه مضى عتق باقيه عليه ورد عليه من الثمن بقدر ما عتق منه
~~عن الميت ومن قيمة العيب الذي دخله من العتق بقدر ما فوت بالعتق ms3313 فإن قيمته
~~غير عتيق ستون ومعتقا ثلاثة وثلاثون فبين القيمتين ثلاثون فيقبض على ما عتق
~~منه عن المبتاع عشرون ويرجع بها المبتاع في مال الميت لأنه اخذ ثمنه قاله
~~اصبغ قال ابن يونس هو مشكل لأنه PageV11P222 عبد دخله استحقاق نفسه وفات رد
~~جميعه بعتق المشتري فالصواب ان يقال كم قيمة جميعه يوم البيع فتكون ستين
~~وقيمته على أنه معتق ثلاثة وثلاثون فقد نقصه عتق ثلثه نصف قيمته فيرجع
~~المبتاع بنصف ما دفع كان اقل من قيمته أو اكثرفإن باعه سيده في صحته فأعتقه
~~المبتاع بعد موته والثلث يحمله أو نصفه لنقص ذلك على ما تقدم بخلاف عتق
~~المبتاع في حياة البائع يمضي عتقه لأنه لم يكن أصابه من عتق البائع شيء بعد
~~فإن بيعت المدبرة بعد الموت لدين فأولدها المشتري ثم طرأ مال قال أبو عمران
~~ترد لعتق السيد إن حملها الثلث بالمال الطارىء بعدما عتق لأن إجازة البيع
~~نقل الولاء وولدها يجري على الخلاف في ولد المستحقة فإن حمل ثلث الطارىء
~~بعدها عتق منها ما حمل الثلث فالتدبير وعتق باقيها على مستولدها لتعذر
~~الوطء ويجري في الولد في النصيب المعتق من أمه الخلاف وعن سحنون فيمن ترك
~~زوجا وأخاها ومدبرها قيمتها خمسون لم تدع غيرها ولها على الزوج مائة وخمسون
~~وهو عديم يعتق ثلثها وللأخ ثلثها يؤخذ منه ذلك للمدبرة وللاخ فيعتق بذلك
~~نصفها يصير للاخ فإن باعه الاخ ثم ايسر الزوج رد حتى يعتق جميعها أو بقدر
~~ما أفاد | فإن أفاد عند ذلك حتى يحمل وإن لم يبين للاخ حين باعها أن على
~~الزوج دينها إن افأد يوما مالا أعتقت منه ولا يكون ذلك عيبا ترد به لأن
~~الفائدة غير محققة الطريان كالإستحقاق فإن أفاد الزوج ما لا يعتق فيه بعضها
~~فليس للمشتري الرد إن كان الذي أعتق يسيرا وإلا رد قال سحنون مثل أن يبقى
~~من الصفقة يسير كالاستحقاق
# | ( فرع )
# | في الكتاب ولد المدبرة والمدبر من أمته بعد التدبير قبل موت السيد أو
~~بعده بمنزلتها والمحاصة بين ms3314 الإماء والأبناء في الثلث ويعتق محمل الثلث
~~جميعهم بغير قرعة وإن دبر حاملا فولدها بمنزلتها وولد أم الولد من غير
~~السيد والمعتقة PageV11P223 والمعتق إلى اجل يلد من أمته أو المخدمة إلى
~~ستين بمنزلتهم وولد الموصى يعتقها والموصى بعتقه من أمته قبل موت سيده رقيق
~~وما ولد لهم بعد موته بمنزلتهم يعتق من جميعهم محمل الثلث وإذا لم يدع غير
~~المدبريعتق ثلثه فولد له من أمته ثم مات وترك مالا أم لا عتق من ولده مثل
~~ما عتق منه قال ابن يونس روى ابن وهب عن علي وعثمان وزيد وجابر بن عبد الله
~~وابن عمر وغيرهم رضي الله عنهم أن ولد المدبرة بمنزلتها يرق برقها ويعتق
~~بعتقها ولأن شأن الولد التبعية في الدين والنسب ومراده في الكتاب سواء حمل
~~المدبرة قبل التدبير أو بعده أما ولد المدبر من أمته تحمل به بعد التدبير
~~فهو بمنزلته بخلاف قبله ويرق لسيده وما وضعت لستة اشهر فأكثر من يوم
~~التدبير فهو بمنزلته أو لأقل فهو رقيق وما ولدت المدبرة قبل التدبير فهو
~~رقيق قال اصبغ فإن استحدث السيد دينا محيطا فلا يباع الولد وهو صغير ويوقف
~~إلى حد التفرقة أو يموت السيد فيباع مع أمه وكذلك لو كان الصغير هو المدبر
~~دونها ويعني أيضا أن الموصى بعتقه إن حملت أمته بعد موت سيده فولدها
~~بمنزلتها أو قبل موته رق والموصى بعتقها سواء حملت بعد الوصية في حياة
~~السيد فولدته بعد موته أو كانت حاملا يوم الوصية فولدها بمثلها والفرق بين
~~ولد المدبرة وولد المدبر من أمته أن أمته ليس فيها عقد تدبير وإنما عقد في
~~سيدها فما في ظهر المدبر من ولد قبل التدبير فخروج النطفة من المدبر كولادة
~~المدبرة وولادة المدبرة كحمل امة المدبر وهو الفرق بين الموصى بعتقه وبين
~~ولد المدبر أن الموصى بعتقها له الرجوع فيها وإنما ينعقد أثرها بالموت
~~والمدبرة والمعتقة إلى اجل انعقد عتقهما من حين اللفظ لا يستطيع السيد نقضه
# | ( فرع )
# | في الكتاب عقل المدبرة وعملها وغلتها لسيدها ms3315 وأما مهرها ومالها وما
~~كسبت منه قبل التدبير أو بعده فموقوف بيدها ولسيدها انتزاعه وانتزاع أم ولد
~~مدبره ما لم يمرض مرضا مخوفا وينزع مال المعتق إلى اجل ما لم يقرب الأجل
~~فإن لم ينزع مال المدبرة حتى مات قومت في الثلث بمالها لأنه تبع لها فإن
~~حمل الثلث بعضها اقر المال بيدها كالمعتق بعضه بتلا قال ابن يونس قال
~~PageV11P224 مالك قيمة المدبرة مائة والتركة مائة يعتق نصفها ويقر مالها
~~بيدها لأن قيمتها بمالها مائتان وثلث السيد مائة وهو نصف المائتين التي هي
~~قيمتها بمالها فقد حمل الثلث نصفها فإن كانت القيمة مائة ومالها مائتان ولم
~~يترك السيد شيئا عتق ثلثها وأقر مالها بيدها وعن يحيى بن سعيد يجمع مالها
~~بمال الميت فإن خرجت من الثلث اقر لها مالها وإن حمل الثلث الرقبة وبعض
~~المال وعتقت ولها من مالها ما حمل الثلث مع رقبتها فإن لم يدع غيرها وما
~~لها وقيمتها مائة وما لها ثمانمائة عتق المدبر وله من ماله مائتا دينار
~~وهكذا يحسب قال وكذلك الموصى بعتقه وله مال ومالك وأصحابه على الأول ولم ير
~~مالك أن سنة من اجل المعتق إلى اجل أنها قرب الأجل وليس للغرماء اجبار
~~المفلس على انتزاع أم ولده أو مدبره بل له إن شاء لأنه تجديد مال كما لا
~~يجبرونه على الكسب ولا ينزع في المرض لأنه ينزع لغيره
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا دبر أحد الشريكين امة تقاوياها فإن صارت لمن دبرها كانت
~~مدبرة أو للآخر رقت كلها إلا أن يشاء غير المدبر تسليمها للمدبر ويتبعه
~~بنصف قيمتها فله فإن كانوا ثلاثة فأعتق الثاني وتماسك الثالث والمعتق علي
~~قومت عليه وعتقت كلها لأنه ابتدأ عتقا أو معسرا فالتمسك مقاواة المدبر إلا
~~أن يكون المعتق قبل التدبير والمعتق عديم فلا يلزم المدبر مقاواة لأنه يرا
~~عتق بعد مقدم لم يكن عليه تقويم وإن كان مليا ويجوز تدبير أحدكما بإذن
~~شريكه فإن رضي سقط حقه وللمستمسك بيع حصته إذا بين أن نصفه مدبر ولا مقال ms3316
~~للمبتاع مع المدبر لأنه تنزل منزلة البائع وإن دبراها معا أو واحدا بعد
~~واحد فإن مات أحدكما عتقت حصته في ثلثه ولا يقوم عليه حصة شريكه فإن لم
~~يحمل الثلث حصته فما حمل ويرق الباقي للوارث وليس له مقاواة الشريك لأنه
~~بمنزلتك فإن مات الثاني عمل في حصته كالأول فإن دبر أحدكما ثم أعتق
~~PageV11P225 الآخر أو أعتق حصته من مدبر بينكما قوم على المعتق حصة الآخر
~~قيمة عبدا لأن التدبير انفسخ كما تقدم والمدبر وأم الولد والمعتق إلى اجل
~~في جراحهم وأنفسهم قيمة عبد قال ابن يونس كانت المقاواة عند مالك ضعيفة
~~وإنما هي شيء جرت في كتبه وقال مرة بغيرها وقال يقوم عليه لأن فيها إبطال
~~الولاء وعن عبد الملك لا بد من المقاواة لحق العبد أعتق الشريك بإذنك أم لا
~~وقاله مالك وقال إن كان المدبر عديما تقاواه فإن وقع عليه بيع من نصيب
~~صاحبه يريد فما عجز عنه بيع له ولا يباع من نصيبه الذي دبر شيء وقال ابن
~~القاسم لا مقاواة فيه وقال سحنون تدبيره باطل إن لم يرض شريكه لأنه لا يجد
~~ما يغرم بالمقاواة بخلاف المبتل لأن مصلحة العتق تحققه فاغتفر إعادة وعن
~~ابن القاسم إن أراد المتمسك مقاواة المعدم على أن يتبعه إن وقع عليه فله
~~ذلك وإن قاواه ولا يعلم بعدمه ثم علم بعد أن وقع عليه فله فسخ المقاواة قال
~~اصبغ لا ينفسخ ويباع منه كله بقدر ما عليه لأنها كالبيع ولا يفسخ بعدم
~~الثمن وما بقي فهو مدبر كمن دبر وعليه دين وهو القياس والإستحسان لا يباع
~~له إلا قدر ما يباع ففي تدبير أحدكما ثلاثة أقوال التقويم والمقاواة
~~والتخيير بين التمسك والتقويم والمقاواة | ومعنى المقاواة تقويمه قيمة عدل
~~ويقال للذي لم يدبر يزيد عليها ويسلم هكذا حتى يصير إلى أحدكما وعن سحنون
~~إن شاء المتمسك إلزامه المدبر بالقيمة يقوم عليه صار مدبرا كله فالتقويم
~~دون ائتناف حكم ثان وقال عبد الملك لا يكون النصف المقوم إلا بحكم جديد
~~وقاس ms3317 الأول على المعتق لأنه بالتقويم حر ولا فرق ولورثة غير المدبر مقاواة
~~المدبر كموروثهم إلا أن يعلم بالتدبير بعد سنين وما ترى أنه ترك المقاواة
~~بخلاف العتق وهذا على القول بتخيير الشريك وعلى تعيين المقاواة للوارث وإن
~~طال لأنه حق للعبد وإذا أعتق أحدكما ثم دبر الآخر عتق نصيبه لأنه ليس له
~~إلا أن يعتق ناجزا ويقوم فلما ترك التقويم لزمه التخيير فإن قال دبرت أولا
~~وقلت بل أعتقت أولا فأنت مدعى عليك وتصدق مع يمينك لأنك مدعى عليه استحقاق
~~التقويم فإن نكلت حلف PageV11P226 ووجبت لك القيمة فإن نكل فلا شيء له
~~ويعيق عليه نصيبه فإن كنتما في بلدين ولا علم عند أحدكما يدعيه ولا بينة
~~فلا شيء عليك ويعتق عليه حصته لنكوله عن اليمين وهذا على غير مذهب مالك
~~وأما عند مالك وابن القاسم فإن على المعتق القيمة لأنه إن كان أولا
~~فالتدبير بعده باطل ويقوم عليه أو ثانية قوم عليه فعند الجهل يلزم التقويم
~~قال اللخمي على أحد قولي ابن القاسم إن التقويم حق لله دون الشريك لا يجبر
~~على التقويم وإن دبر بإذنه وتخلف صفة التقويم فإن كان بغير إذنه قوم على
~~أنه لا تدبير فيه أو بإذنه قوم على أن نصفه مدبر لدخوله على العيب فإن لم
~~يقوم وتمسك أو دبر والتدبير الأول بغير إذن الشريك اتبعه الآخر بعيب
~~التدبير وبإذنه لم يتبعه بشيء وإذا دبرت ثم أعتق الآخر يقوم حصة المدبر على
~~المعتق قاله في المدونة وعنه لا يقوم ولا يبطل التدبير وعلى الأول يسقط عيب
~~التدبير لسقوطه ويقوم على المعتق على أنه غير مدبر ولا معتق وعلى عدم
~~التقويم يرجع المعتق على المدبر بعيب التدبير فإن أعتق احدكم معسرا ثم دبر
~~الثاني قوم على المعتق نصيب شريكه أو المعتق معسر قضى المعتق في نصيب
~~المعتق والتدبير ورق نصيب الثالث على قول ابن القاسم وعلى قول ابن نافع
~~يقوم الثالث نصيبه على المدبر إن شاء وإن تقدم التدبير ثم المعتق والمعتق
~~معسر فثلاثة أقوال قول ms3318 المدونة يقوم المدبر والمتمسك على المعتق وعلى قول
~~الآخر لا يقوم المدبر ليلا ينتقل الولاء ويقوم المتمسك على المدبر لأنه
~~مبتد للفساد ولا يقوم على المعتق وعلى قول ابن نافع يقوم على المعتق لأنه
~~المحقق للعيب بالعتق فإن كان معسرا قوم الثالث على المدبر أو يقاويه وهو
~~قول ابن القاسم وفي كراهة مالك لتدبير أحدكما قولان لأنه يؤدي للعتق من غير
~~استكمال إذا مات أحدكما ولم يحمل ثلثه نصيبه فإن نزل مضى PageV11P227
# | ( فرع )
# | في المنتقى من دبر بعض عبده كمل عليه تدبيره كالعتق وقاله ح و ش
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز رهن المدبر والمرتهن بعد موت السيد أحق من الغرماء وإن
~~لم يدع غيره بيع المرتهن لأنه حازه ولو لم يقبضه بيع لجميع الغرماء قال
~~اللخمي منع أشهب رهنه إن كان في اصل البيع أما بعده أو في قرض في العقد أو
~~بعده جاز لأن الغرر يجوز فيه لأن المشتري لا يدري متى يقبض دينه عند حلول
~~الأجل لدينه أو بعد موت السيد
# | ( فرع )
# | في الكتاب لا يباع المدبر في حياة السيد في فلس ولا غيره إلا في دين
~~قبل التدبير ويباع بعد الموت إذا اغترفه الدين تقدم التدبير أو تأخر ولا
~~بصدقة لامرأة في مهرها لأنها بيع وإذا بيع فسخ بيعه فإن تعيب عند المبتاع
~~فعليه ما نقصه ووافقنا ح وجوز ش وابن حنبل بيعه لنا أن رسول الله & قال لا
~~يباع المدبر ولا يشترى وهو جزء من الثلث ونهي عن بيع المدبر ولأنه يستحق
~~العتق بعد الموت فيمتنع البيع كأم الولد ولأنه آكد من المكاتب لعتقه بموت
~~مولاه فيمتنع بيعه كالمكاتب ولأنه يعتق بالموت اتفاقا فأما أن يكون عتقا
~~معلقا بشرط فلدخول الدار أو عتقا مستحقا قبل الموت | والأول باطل لأن
~~المعلق يبطل بالموت فتعين أنه مستحق قبل الموت كالإستيلاد قيل لا يسلم أنه
~~فرع النسب | احتجوا بقوله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ وبقوله
~~PageV11P228 تعالى @QB@ إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ وفي مسلم أن
~~رسول الله & باع مدبرا ms3319 وهو معنى مشتركا بين المدبرين ويروى أن رجلا أعتق
~~غلاما له عن دبر منه ولم يكن له مال غيره فأمر رسول الله & فبيع بتسعمائة
~~أو بثمان مائة وفي بعض الأخبار أنه & قال هو أحق بثمنه وفي بعضها من يشتريه
~~منه فاشتراه رجل منه بثمانمائة درهم فدفعه إليه ولأنه عتق معلق بالموت
~~فيجوز بيعه كالموصى بعتقه ولأن عائشة رضي الله عنها دبرت جارية لها فسحرتها
~~فباعتها ولا مخالف لها من الصحابة فكان إجماعا | والجواب عن الأول والثاني
~~أنهما مخصوصان بما رويناه وعن الثالث أنه حر عين فما تعين موضع الخلاف فأما
~~يخير بين مدبرين إن دبر وعليه دين أو يلحقه دين بعد الموت ولعله منها أو
~~باع خدمته مدة ولو لم يتعلق به حق لم يتعرض الإمام لبيعه | فدل على أنه
~~باعه في دين وقد روي أنه & باعه في دين | وهو ظاهر بيعه له دون صاحبه ولأن
~~خبرنا يفيد الحظر وخبركم يفيد الإباحة والحظر مقدم عليها وحمل خبركم على
~~مذهبنا وحمل خبرناعلى مذهبكم متعذر | وعن الرابع الفرق بأن الموصى بعتقه
~~يستأنف فيه العتق والمدبر تقرر عتقه في الحياة وعن الخامس أنه مذهب لها أو
~~لأنها سحرتها لتموت فسألتها فقالت أردت أن اتعجل العتق فقد استحقت القتل
~~والنزاع في البيع مع العصمة PageV11P229
# | ( تفريع )
# | في الكتاب لا بأس أن يأخذ مالا على أن يعتق مدبره وولاؤه له ولا احب
~~بيعه ممن يعتقه ومن باع مدبره فمات بيد المبتاع ضمنه وأمسك البائع من الثمن
~~قدر القيمة أن لو كان يحل بيعه على رجاء العتق له وخوف الرق عليه كمستملك
~~الزرع يغرمه على الرجاء والخوف والفاضل بيد البائع يشتري بها مدبرا وإلا
~~اعان به في رقبة وإن أعتقه المبتاع بعد العتق وولاؤه للمبتاع وجميع الثمن
~~للبائع وإن وطئ المبتاع المدبرة فحملت فهي أم ولد له وبطل التدبير لأن
~~الإستيلاد أقوى لأنه يعتق من رأس المال ولا يرجع على البائع بما بين قيمتها
~~مدبرة وغير مدبرة قال ابن يونس إذا أعتق المبتاع نفذ العتق في أحد ms3320 قولي
~~مالك قال ابن القاسم لا يرجع المبتاع بشيء إذا أعتقه علم بالتدبير حين
~~الشراء أم لا لانفساخ التدبير قال مالك وليس على البائع في الثمن شيء فإن
~~عمي خبره فلا يدري أمات أو عتق | قال ابن القاسم يجعل الثمن كله في مدبر
~~قال والقياس إذا استقصى أمره وأيس منه جعل ميتا كالمفقود وإن لم يعلم ببيعه
~~حتى مات سيده وقد احاط الدين بماله لم يرد لعدم الفائدة ولا دين عليه رد
~~فإن لم يدع غير ثمنه أعتق ثلثه وللمبتاع رد الثلثين للضرر بالعتق إلا أن
~~يكون علم حين البيع بالتدبير قال أبو عمران إذا غاب اشترى عليه وجعل ثمنه
~~في عبد مدبره فوجد الأول انتقض البيع ويغرم الثمن لمشتريه ويمضى التدبير في
~~العبدين كالهدي الواجب يضل فيبدله ويشعر الثاني فيجد الأول فينحرهما جميعا
~~والفرق بين موته فيجعل فضل ثمنه كله أن الميت علم أنه لا يدركه عتق وفضل
~~ثمنه كعضو بقي منه والغائب لم ينفسخ تدبيره فهو مدبر تام كالهدي يضل والفرق
~~بين موته وموت المكاتب بعد البيع أنه يسوغ له PageV11P230 جمع الثمن أن
~~المكاتب له تعجيل نفسه إذا لم يكن له مال ظاهر فرضاه ببيعه رضا بالفسخ ولا
~~يجوز للمدبر فسخ تدبيره قال ابن القاسم إن باعه الورثة بعد موت السيد لغرض
~~فتغير المقرض في سوقه أو اخذ قيمة ذلك العرض في فوته لحصول العتق بالموت أو
~~لا مال لسيده مأمون ومات المدبر لحدثان بيعه قبل النظر في مال الميت فهو من
~~المبتاع وينفذ بيعه وإن مات بعد طول الزمان وعرفانه كأن يخرج من الثلث
~~فمصيبته من الورثة ويأخذ المشتري قيمة عرضه لأنه بيع فاسد اتصل به التغيير
~~فيمضى بالقيمة فإن خرج بعضه في الثلث رجع بقدر ذلك ومصيبته ما رق من
~~المشتري وإذا باعه مدبرا ولم يعلم فأعتقته عن رقبة واجبة أجزأك عند ابن
~~القاسم لانفساخ التدبير والولاء لك ولا يرجع لشيء ولا يجزئ عند أشهب وينفذ
~~العتق ولا شيء لك وإن باعك بشرط العتق رد ما ms3321 لم يفت بالعتق فينفذ والولاء
~~للبائع لانعقاده له أولا وكذلك المكاتب وإن بيع المكاتب ولم يشترط عتقه
~~فأعتقه المبتاع نفذ عتقه عند ابن القاسم وأشهب والولاء للمشتري عند ابن
~~القاسم وقاله أشهب إن بيع بعلم المكاتب ورضاه على أنه عبد لأنه رضي بالعجز
~~وإلا فالولاء للسيد ورد عبد الملك بيعه ونقض عتقه ورده لكتابته لأنه محرم
~~وإن وهبك مدبره في صحته فحرمته فمات ولا مال له غيره عتق ثلثه وثلثاه لك
~~قاله ابن القاسم ولذلك إذا تصدق به على ابنه الكبير وحازه في صحة أبيه ولو
~~كان الابن صغيرا لعتق ثلثه ورق ثلثاه للورثة ولا تكون حيازة الأب في مثل
~~هذا حيازة لأنه فعل في المدبر ما يحرم ولأنه لو نازع الغرماء الإبن الكبير
~~في تقدم الدين الصدقة ألزم الغرماء البينة وفي الصغير تقدم الدين حتى
~~PageV11P231 يثبت بأجرة قاله مالك وقال ابن القاسم يرد الصدقة وإن قبضت من
~~الأجنبي أو الولد يرد في حياة السيد وكذلك المكاتب والمعتق إلى اجل قال
~~اصبغ إن لم يعثر على هذا حتى مات السيد عتق في ثلثه وما لم يحمله رق للورثة
~~لبطلان الصدقة وعن ابن القاسم المتصدق والمشتري ولي بما رق منه لكشف الغيب
~~عدم العتق في البقية فإن مات المتصدق به عليه وقد أوصى بعتقه فلا وصية له
~~ويرد مدبر السيد وكذلك لو أعتقه في صحته بخلاف المشتري يعتق أو يوصي بعتقه
~~فيعتق في ثلثه ويرق الباقي للبائع لأنه ضمنه بالشراء وبيعه مختلف فيه قاله
~~اصبغ قال والقياس إذا عتق بوجه ما يجوز عتقه لحصول مقصود التدبير فلا يرد
~~إلى الرق لأمر موهوم قال محمد إذا وهبه ثم مات وقد استحدث دينا بعد الهبة
~~رق للموهوب إن احاط به الدين أو ما رق منه إن لم يحط به أو الدين قبل الهبة
~~فالدين أولى فإن اجتمع المتقدم والمتأخر والمتقدم درهم والمتأخر يغترق
~~بقيته بيع كله للمتقدم قاله أشهب وقال محمد يباع بقدر المتقدم فقط ويدخل
~~معهم فيه الآخرون ويرق باقيه للموهوب له ms3322 قاله ابن القاسم وإذا اشهده قبل
~~النكاح صحيح ويرد إلى سيده وللزوجة قيمته عبدا كالإستحقاق وإن مات السيد لم
~~يترك غيره عتق ثلثه ورجعت بقيمة ثلثه وخيرت في إمساكها | رق ورده ويرجع
~~بقيمة جميعه وإن علمت أنه مدبر فسد النكاح وفسخ قبل البناء وثبت بعده لأن
~~الصداق غير مقصود في النكاح ولها صداق المثل وعتق في ثلثه فإن كان عليه دين
~~يرقه فأمسكته المرأة لأجل صداقها فيجري الخلاف في القرض يشترى شرات فاسدا
~~فيفلس البائع ويمسك الثمن قال اللخمي إذا ولدت المدبرة من المشتري ردت وأخذ
~~من المشتري الثمن وهل عليه قيمة الولد إذا غره البائع ولم PageV11P232 يعلم
~~بالتدبير خلاف وغرم القيمة احسن وإن كاتبه المشتري ثم مات البائع والثلث
~~يحمله عتق عليه وردت الكتابة وإن كان عليه دين يرقه مضى البيع والكتابة وإن
~~لم يخلف غيره عتق ثلثه ومضت الكتابة في الثلثين فإن لم يمت السيد وأدى
~~الكتابة عتق على أحد قولي مالك وإن لم ينظر فيه حتى عجز | وإذا استولدت ولم
~~يرد حتى مات البائع والثلث يحملها عتقت على البائع وإن كان عليه دين فرقها
~~بقيت وأم ولد للمشتري وإن لم يخلف غيرها بقي ثلثاها أم ولد للمشتري ويختلف
~~في عتق الثلثين لتعذر الوطء بالشركة وإذا أخدم المدبر عشر سنين وحازه
~~المخدم ثم مات السيد وخرج من الثلث سقطت الخدمة أو لا مال له غيره عتق ثلثه
~~والمخدم أولى بما رق منه إلى تمام الأجل ثم هو للورثة وإن كان دين يرقه
~~فالمخدم أولى به إلى الأجل ولو لم يكن الدين إلا دينار واحد لم يبع منه شيء
~~إلا بعد الخدمة فإن اجره سنة وقبض الأجرة ومات بقرب ذلك ولم يخلف إلا
~~المدبر قال ابن القاسم إن احاطت الأجرة به لم يبع حتى تقتضي الإجارة فيعتق
~~ثلثه ويرق ثلثاه أو لا يحيط به بيع من جميعه بثلث الأجرة ويستخدمك لمستأجره
~~فيعتق ثلثه ويرق ثلثله أو لا يحيط به بيع من جميعه بثبث الأجرة ويستخدم
~~ثلثه فإن فضل منه ms3323 اكثر من ثلثي الرقبة ويخدم ثلثاه مدة الإجارة فإذا مضت
~~عتق تمام ما بقي بعد الدين ورق ثلثاه ويرجع ما بيع منه عن ثلث الأجرة إلى
~~المستأجر وينفسخ منه ثلث الخدمة قال محمد إن لم تحط الأجرة برقبته فأحب إلي
~~أن لا يباع منه شيء | قال ابن القاسم إذا كانت الأجرة تسعة وقيمته ثلاثون
~~ولا مال له غيره فضت التسعة على قيمته فينوب الثلث المعتق ثلاثة فيباع منه
~~بها ويعتق بقية الثلث PageV11P233 وهو تسعة وللمستأجر ثلث الخدمة وثلثها
~~بين العبد والذمي اشتري منه بثلاثة فإذا تم اجل الإجارة رجع للورثة فيقول
~~أكملوا إلي ثلث المائة فيجمع عشرين وما صار للعبد وهو سبعة وذلك سبعة
~~وعشرون فيعتق من ذلك الثلث وهو تسعة ومراد العبد ديناران فإن كان على السيد
~~دين خمسة أضيف إلى ثلاثة العتق لأن ثلثي الورثة لا سبيل لأصحاب الدين عليه
~~لأن المستأجر أحق به والدين الأجنبي أولى من التدبير فيباع من العبد
~~بثمانية فإذا انقضت الإجارة ودفع العبد للورثة رجع عليهم فيعتق منه تمام
~~الثلث
# | ( فرع )
# | في تجوز كتابه المدبر فإن أدى عتق وإلا عتق بعد موت السيد في ثلثه
~~ويقوم بماله في الثلث ويسقط عنه باقي الكتابة وإن لم يحمله الثلث فما حبا
~~ويقر بماله بيده عتق عنه ثلثه ويوضع عنه ثلث كل نجم بقي عليه بقدر ما عتق
~~لأنه للعدل إن لم يدع غيره عتق عنه ثلثه ووضع عنه ثلث كل نجم بقي عليه ولا
~~ينظر إلى ما أدى قبل ذلك لأن العتق لم يصادفه ولو لم يبق عليه إلا نجم حط
~~عنه ثلثه ويسعى فيما بقي عليه فإن أدى عتق كله وإن مات سيده وعليه دين
~~يغترق قيمة رقبته تبع فيه كتابه فإن أدى فولاؤه لناقدها أو عجز رق لمبتاعه
~~لأنه شأن بيع الكتابة أو اغترق بعض رقبته بيع من الكتابة بقدره وعتق قدر
~~ثلث ما لم يبع من كتابته وحط من كل نجم ثلث ما لم يبع من ذلك النجم فإن وفى
~~عتق وولاؤه ms3324 للميت أو عجز فبقدر ما بيع من كتابته رق لمبتاعه وما عتق منه لا
~~سبيل لأحد عليه وباقي رقبته PageV11P234 بعد أدى عتق منه برق الورثة ولك
~~مكاتبة عبدك مع مدبرك كتابة واحدة فإن مت مضت الكتابة على قدر قوتهما على
~~الأداء يوم الكتابة وعتق المدبر في الثلث وسقطت حصته عن صاحبه ويسعى العبد
~~في قيمة حصته وحده ولا يسعى المدبر معه لأنه إنما دخل معه على أن يعتق بموت
~~سيده فلا حجة له بخلاف عتق السيد لأحد العبدين في كتابة واحدة لأنه لم يدخل
~~على هذا وإن لم يحمل المدبر الثلث عتق محمله وسقط من الكتابة قدر ذلك ويسعى
~~في باقي الكتابة وهو صاحبه ولا يعتق بقيته إلا بصاحبه ولا صاحبه إلا به فإن
~~عتقا رجع من ودى منهما على صاحبه بما ودى عنه إلا أن يكون ذو رحم لا يملك
~~أحدهما الآخر | فلا تراجع بينهما لأن أحد العرض فرع قبول مالك المعرض وقال
~~أشهب لا تجوز مكاتبة العبد مع المدبر المحض على العبد معتق المدبر | في
~~النكت إذا اغترق الدين رقبته تباع كتابته يريد لا فضل في الكتابة وقوله إذا
~~اغترق بعض الرقبة يباع من الكتابة بقدر الدين يريد وفي الكتابة فضل قال
~~محمد إن اغترق الدين قيمة رقبته بيع من الكتابة بقدر الدين ثم يعتق ثلثه
~~الباقي ويسقط من الكتابة بقدر ذلك وإن كان الدين يحيط بالكتابة وحدها وفي
~~الرقبة فضل فقيل لابد من تعجيزه حتى يباع من رقبته قدر الدين ثم يعتق ثلث
~~ما بقي قال ابن القاسم يترك على كتابته يؤديها في الدين على نجومه منه
~~فيعتق وإن عجز عتق منه ثلث ما يفضل بعد قضاء الدين فإن اغترق نصف الرقبة
~~وثلث الكتابة فإن بيع ثلاثة أرباع الكتابة فيعجز فيرق ثلاثة أرباعه أو يباع
~~نصف رقبته أولى اجاب بعضهم بأنها كمسألة محمد إذا كان الدين يحيط بالكتابة
~~وحدها وفي الرقبة فضل فعلى قول ابن القاسم لا بد من تعجيزه ولا يباع منه
~~شيء ويؤدي على نجومه ms3325 فإن عجز فهو كمدبر لا كتابة PageV11P235 فيه يباع منه
~~بقدر الدين ويعتق ثلث الباقي وإنما يباع من كتابته بمقدار الدين إذا اغترق
~~من الكتابة مثل ما اغترق من الرقبة أو اقل أما من الكتابة اكثر فعلى ما
~~تقدم | قال ابن يونس قال محمد إذا كوتب المعتق إلى اجل ثم فلس وعليه دين
~~يحيط بأضعاف قيمته لا تباع كتابته ويؤديها للغرماء فإن وداها قبل الأجل عتق
~~أو سبق الأجل عتق وسقط ما بقي عليه قل الدين أو كثر فإن ودى وبقية من
~~الكتابة باقية فهي لسيده أو لورثته أو حل الأجل قبل وفاء الدين وبقي
~~الكتابة عتق وسقط باقي الكتابة وبقي على سيد البقية دينه قال ابن ميسر هذا
~~إذا كان العتق قبل الدين ويجوز تقديم التدبير على العتق إلى اجل وتأخيره
~~فإن مات السيد قبل الأجل قوم في الثلث الخدمة بقية الأجل وقيل إن تقدم
~~التدبير قومت رقبته وهو ضعيف لأنه يستوعب الثلث في عتقه وما عجز عنه فهو من
~~ثلثي الموت فهو يعتقه إلى تمام الأجل فتظلم الورثة لا يقوم في الثلث ما لا
~~يملكه لأنه لو كان على السيد دين يحيط به لم يزل العتق إلى اجل وإن كان
~~التدبير قبل ولم يبع من رقبته له شيء في دينه وينقض الدين التدبير ولم ينقض
~~عتق الأجل فكان للغرماء خدمته فنسوا إلى الأجل وليس للميت مال غير خدمته
~~تقدم التدبير أم تأخر فإن كان معتقا إلى الأجل ثم فلس أو مات وعليه دين
~~يحيط برقبته استدانه بعد عتق الأجل فلا تباع كتابته ويؤديها للغرماء على
~~النجوم وإن ودى الدين ودى الباقي للورثة وإن وداها قبل الأجل عتق وقضي
~~الدين أو ما بقي منه منها وإن لم يود حتى حل الأجل سقط عند الباقي منها ولم
~~يتبع بشيء من دين سيده عتق بالأداء أو بحلول الأجل وإن كان الدين قبل عتق
~~الأجل فالدين أولى به قال ابن القاسم إن كاتب ثم دبر جعل في الثلث الأقل من
~~قيمة الرقبه أو ms3326 قيمة الكتابة أو دبر ثم كاتب فقيمة الرقبه خاصة لأن السنة
~~في المدبر إذا لم يكاتب أن في الثلث قيمة رقبته التي كان يملكها
~~PageV11P236 قبل التدبير وهو عتق التزمه بعد الموت فإذا كاتب لم ينتقل عن
~~ذلك لأنه لو عجز عاد مدبرا وإن تقدمت الكتابة فقد صار لا يتغير ما يملكه
~~منه إذ قد يعجز فتملك رقبته أو يؤدي فتصح له الكتابة وإذا دبر جعل في الثلث
~~الأقل بما كان قد صح له احتياطا للعتق بتدبيره إياه كإيصائه بعتقه هذا إذا
~~كاتبه في الصحة ثم دبره بعدها في صحة أو مرض أما إن كاتبه في المرض ثم دبره
~~فيه فيجعل في الثلث قيمة الرقبة لأن الكتابة في المرض إذا لم يقبض إنما
~~تجعل في الثلث قيمة الرقبة لأنها من ناحية العتق وفي التدبير تجعل قيمة
~~الرقبة فاتفقا فلذلك جعلت قيمة الرقبة قاله ابن القاسم وقال محمد سواء بدأ
~~بالتدبير أم لا فلا يقوم إلا باقلهما لأن من أوصى بعتق مكاتبه جعل في الثلث
~~الأقل من قيمة رقبته أو من قيمة كتابته ولا فرق بين الوصية بالمكاتب أو
~~تدبيره قال ابن القاسم إذا كاتبهما كتابة واحدة ثم دبر أحدهما فإن أديا
~~عتقا أو عجزا لزم السيد تدبير من كان دبر وإن مات السيد قبل عجزهما والمدبر
~~يحمله الثلث وهو قوي على السعي حين مات السيد لم يعتق إلا برضا صاحبه لحق
~~الكتابة التي التزمها معه
# | ( فرع )
# | في الكتاب مدبرة بينكما وطئها أحدكما فحملت قومت عليه وتصير له أم ولد
~~لأنه أقوى لها وقال غيره إن كان الواطئ معسرا خير شريكه بين اتباعه بنصف
~~قيمته وتصير أم ولد له وبين التمسك بحصته لأجل عسره واتباعه بنصف قيمته
~~الولد يوم استهلاكه ثم لا يقوم عليه أن ايسر فإن مات الواطئ عديما عتق عليه
~~نصيبه من رأس ماله لأنه من أم ولد وبقي نصيب المتمسك مدبرا أو مات غير
~~الواطئ وقد كان تمسك بنصيبه وعليه دين PageV11P237 يرد التدبير بيعت حصته
~~لأنه شأن التدبير فإن ms3327 ابتاعها الواطئ ليس حدث له حل له وطؤها وإن مات
~~فنصفها رقيق ونصفها حر من رأس ماله قال ابن يونس قيل يقوم على الواطئ الولد
~~خاصة وتبقى هي على حالها وإن مات غير الواطئ عن نصفها في ثلثه فإن لم يترك
~~وفاء قومت على الوطيء وبقيت له أم ولد وقوله يتبع بنصف قيمة الولد يوم
~~استهلاكه يريد وكذلك إذا تأخر الحكم حتى كبر الصبي وقيل في ولد المستحقة
~~فيه القيمة يوم يحكم والفرق أن وطء الشريك عدوان فلزمته القيمة يوم التعدي
~~وإنما تكون القيمة يوم الحكم باستحقاق أمه قال اللخمي إن كان من ثلث المدبر
~~ونصيبه عتق بالتدبير وأعتق نصيب الواطئ لتحريم الوطئ عليه وكذلك إن حمل
~~الثلث بعض نصيبه وعن مالك يقوم نصيبه من الولد وحده ويمنع الواطئ منها فإن
~~مات المدبر وترك وفات أعتق نصفه وإن لم يتركه وفات قومت على الواطئ وبقيت
~~أم ولد لأن الولاء قد ثبت بالتدبير فلا ينتقل وقوله إنما تكون أم ولد إنما
~~يصح على القيمة تكون يوم حملت وتسقط القيمة المأخوذة من الواطئ في الولد
~~وتعاد له أو تحاسب بها وإن التزم قيمة الولد اليوم أو يوم ولدت لم تكن أم
~~ولد وإذا كان الواطئ معسرا لا يخير المدبر على هذا القول ولا ينتقض التدبير
~~ويرجع بنصف قيمة الولد وإذا لم يقوم على الواطئ للعسر أو لمنع نقل الولاء
~~على أحد قولي مالك فلا يعتق نصيب الذي أولد عند أشهب ويتبعه ولا يكون عنده
~~بعض أم ولد
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا دبر جنينها حرم بيعها دون رهنها كما لو أعتق ما في بطنها
~~قال ابن يونس قال أبو عمران إنما يرهنها في دين قبل الحرية وقبل التدبير
~~وأما ما يحدث فيباع ما في بطنها فيه ولا يتعرض هو به للبيع PageV11P238
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا ارتد المدبر ولحق بدار الحرب استتيب فإن لم يتب قتل وإن
~~تاب لم يقسم في المغنم ورد لسيده إن عرف فإن جهل أنه مدبر حتى قسم فلسيده
~~فداؤه ms3328 بالثمن ويرجع مدبرا فإن مات السيد وقد تركه في يد من صار في سهمه
~~يختدمه في ثمنه فمات السيد قبل وفاء ذلك عتق من ثلثه واتبع بباقي الثمن فإن
~~لم يسعه الثلث فما وسع ورق باقيه لوارثه لأن سيده اسلمه قال غيره إن حمله
~~الثلث عتق ولم يتبع بشيء أو بعضه لم يتبع بحصة البعض العتيق بخلاف الجناية
~~التي هي فعله وإن رهن السيد فما لم يحمل الثلث منه فرق ولا خيار للوارث وفي
~~الجناية يخير الورثة فيما رق منه إذا سلمه ومات والثلث لا يحمله والسيد قد
~~اسلمه فيها والفرق أن المشتري قد أخذه في الأصل على مالك رقبته والمجني
~~عليه إنما أسلمت له خدمته فهي اضعف | في التنبيهات اختلفت الروايات فوقع
~~سيده الغيبة وسقط بعينه في بعضها وهو الصحيح وهو أنه إذا عرف أنه مدبر أو
~~حر قال ابن يونس إن أراد سيده تركه في يد من حسب عليه يخدمه في ذلك فإن وفى
~~والمدبر حي رجع مدبرا أو هلك قبل وفائه خرج من ثلثه واتبع بباقي الثمن قال
~~عبد الملك اتباعه بحصة ما عتق إنما هو فيما اشتري من يد العدو وأما ما وقع
~~في الغنائم فلا كالحر يقع في المقاسم لا يتبع وإن باعه العدو اتبع قال محمد
~~والقول ما قال عبد الملك وكذلك المكاتب | والمعتق إلى اجل لا يتبع إلا بما
~~يتبع فيه الحر وجعل ابن القاسم أبا قر لدار الحرب بجناية فعلها إلا في قوله
~~إذا لم يحمله الثلث رق باقيه لمشتريه وإن اريد السيد ولحق بدار الحرب دون
~~المدبر ففي الكتاب يوقف مدبره لموته فيعتق بعد موته كما يوقف مال الأسير
~~وإذا PageV11P239 وقف انفق عليه من مال سيده وكذلك أم ولده بخلاف صغار ولده
~~لأن الولد لا يرثه إن قل على ردته قال اللخمي إذا لم يعرف سيد المدبر
~~الواقع في المقاسم لم يبع وخدمته للجيش فإن افترقوا بيعت شيئا بعد شيء وعن
~~ابن القاسم يكون رقيقا لمشتريه ويبطل تدبيره وقال محمد لمشتري ms3329 خدمته حياة
~~السيد وإن كثرت ولمالك في خيار الورثة إذا اسلمه قولان وهما يجريان في
~~الغرماء أن يدفعوا له باقي ثمنه ويباع لهم والقول الآخر احسن والمبيع في
~~المقاسم أقوى من الجاني لأن العبد القن لا يباع منه بقدر الثمن ويؤخذ
~~الباقي وكذلك اتباعه بعد العتق الصحيح أن لا يتبع لأن المستحق منه بعد
~~القسم مالك وحرية بالمالك لا ينزع إلا بالثمن | والمدبر قادر على أن يبين
~~أنه مدبر فلم يفعل فهو كالحر يقع في المقاسم فيغر من نفسه وإن اشترى من ارض
~~الحرب مدبر وأخرج ثم ثبت أنه مدبر وهو كان يظن أنه عبد وأسلمه سيده ثم مات
~~وحمله الثالث لا يتبع بالباقي بخلاف الأول لأن من اخرج حرا من ارض الحرب له
~~أن يتبعه بما اشتراه ولو قدم حربي بمدبر وأسلم عليه لم ينزع منه وكان له
~~فيه ما لسيده فيه وهو الخدمة لأن الحربي يملك مال المسلم فإن مات الذي دبره
~~والثلث يحمله عتق وولاؤه لمدبره وإن لم يكن له غيره عتق ثلثه ورق باقيه
~~للحربي وإن كان على السيد دين يرقه رق كله له
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا اسلم مدبر نصراني أو ابتاع مسلما فدبره أجزناه له وقبض
~~اجرته ولم يتعجل رقه بالبيع فقد يعتق بموت سيده فإن اسلم النصراني قبل
~~PageV11P240 موته رجع إليه عبده وله ولاؤه فإن لم يسلم حتى مات عتق في ثلثه
~~وولاؤه للمسلمين لأن الكافر لا يرث المسلم إلا أن يكون للنصراني ولد وأخ
~~مسلم ممن يجر ولاؤه إليه فيرثه هذا إن اسلم المدبر بعد التدبير أما إن دبره
~~والعبد مسلم فولاؤه للمسلمين لا يرجع إليه إن اسلم ولا ولد له مسلم لأنه
~~يوم عقد التدبير لم يكن له عليه ولاء ولا ملك مستقر بخلاف تدبيره كافرا وإن
~~عتق في الثلث نصفه والورثة نصارى بيع عليهم نصفه من مسلم وإن لم يكن له
~~ورثة رق للمسلمين وقال غيره لا يجوز للنصراني شراء مسلم لأن الإسلام لا
~~يعلى عليه فإذا اسلم عبده ثم ms3330 دبر عتق لأنه معنا من ابيعه بتدبيره | وفي
~~التنبيهات قول بعض الرواة إن اشترى مسلما ودبره لا يجوز الشراء لأنا لو
~~اجزناه لبعناه عليه بلا فائدة وقال ابن أبي زمنين معناه أن البيع والتدبير
~~يفسخان وقيل يعجل عتقه قال ابن يونس قال عبد الملك إذا اسلم عبده فأعتقه
~~إلى اجل عجل عتقه أو كاتبه بيعت كتابته عليه نفيا لسلطان الكفر على المسلم
~~قال ابن يونس وإذا اجزنا المدبر عليه وقبض الأجرة واتلفها ومات قبل أن يخدم
~~العبد من الإجارة شيئا ولم يترك غيره فإن رضي العبد أن يخدم مدة الإجارة
~~لرغبته في عتق ثلثه فله ذلك ويعتق ثلثه ويخدم المدة ثم يباع ثلثاه على
~~الورثة ولا كلام لمن استأجره وإن امتنع العبد من الخدمة ولم يرض المستأجر
~~أن يخدم ما رق منه لاستحقاق بعض ما استأجر بيع من جميعه بقدر الإجارة وعتق
~~ثلث ما بقي وبيع على الورثة ما بقي وإن رضي المستأجر أن يخدم ما رق منه
~~فليبع من ثلثه قدر ثلث الإجارة وعتق ما بقي من ثلثه ويخدم المستأجر ثلثه
~~فإذا تمت الإجارة بيع على الورثة ما رق لهم إلا أن يسلموا قبل ذلك فيبقى
~~لهم قال اللخمي الإسلام إما قبل التدبير أو بعده أو قبل الشراء والخلاف في
~~الثلاثة فإن اسلم بعد التدبير قيل يبقى مدبرا PageV11P241 وقيل يباع وإن
~~اسلم قبل التدبير لم يبع قولا واحدا وهل يواجر إلى موت سيده أو يعجل عتقه
~~قولان والمسلم قبل الشراء والتدبير فيه ثلاثة أقوال يمضى تدبيره يعجل عتقه
~~يبطل الشراء نفسه وقال عبد الوهاب إذا اسلم بعد التدبير يتخرج فيه قول أنه
~~يباع ويرفع ثمنه للنصراني كإسلام أم ولده لأن حريتها أقوى من المدبر قال
~~ابن وهب هذا صواب ويباع لأن العقد المتقدم كان بين كافرين والعتق فيه حق
~~لله وهبة لسيد العبد وهبة للكافر لا يلزم ألفروع حالة كفره بخلاف العتق
~~البتل إذا حوز نفسه فإن الرجوع بعد الحوز تظالم ولذلك قال مالك مرة في أم
~~ولد النصراني ms3331 إنها تباع ويتبع مكاتبه عبدا لا كتابة فيه والكتابة أبين لأنه
~~جوزه نفسه
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن أدعى أن سيده دبره أو كاتبه لم يحلف السيد إلا أن يقوم
~~شاهد كالعتق
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال مالك يجوز وطب المدبرة والموصى بعتقها لأنه لا يزيدها
~~إلا خيرا فتصير تعتق من رأس المال ويمتنع في المكاتبة والمعتقة إلى اجل
~~والمعتقة بعضها والمخدمة والمشتركة لتزلزل الملك في الجميع وتوقع العتق في
~~حياة السيد بخلاف غيرهن لا يعتقن إلا بعد الوفاة وأم الولد لضعف الملك جدا
~~ويجوز وطؤها لتأخر عتقها بعد الموت ويلاحظ فيهن شبه نكاح المتعة | لتوقع
~~العتق في الحياة وإبطال الحوز في الخدمة ويرد عليه عتق المستأجرة
# | ( فرع )
# | في المنتقى ولد المدبرة بمنزلتها قال محمد إن دبرها على أن ولدها رقيق
~~PageV11P242 فهو بمنزلتها ويبطل الشرط كما لو قال أنت حرة على أن ما تكسبه
~~لي
# | ( فرع )
# | قال إن دبره واستثنى ماله جوزه مالك كالعتق ومنعه ابن كنانة وقال يتبعه
~~ماله كما يمنع من انتزاع مال مدبره عند موته قال ابن القاسم وإذا استثناه
~~في التدبير قوم بغير مال وحسب ما بيده من مال السيد فيقوم المدبر دونها
# | ( فرع )
# | في المنتقى إذا اخرج المدبر غيره خير سيده فإن اسلمه اسلم إليه خدمته
~~لتعلق التدبير بالرقبة ويقاصه من دينه لخراجه فإن أدى عند سيده رجع لسيده
~~مدبرا وإن افتكه سيده رجع أيضا وإن جنت حامل على رجل قال ابن القاسم يخير
~~سيدها إذا وضعت فإن أسلمها بغير ولدها ولم يؤد حتى مات سيدها وخرجت هي
~~وولدها من الثلث اتبعت بقية الأرش وإن ضاق الثلث عتق منها ومن ولدها بالحصص
~~ويتبع ما عتق منها بحصته من ذلك ويخير الورثة في إسلام ما رق منها أو ما
~~فداه بما عليه وإن مات السيد مدينا بيع منها ومن ولدها بقدر الدين ومنها
~~خاصة بقدر الجناية فإن كان مدبرا فمات سيده ولا مال له غيره عتق ثلثه وقسم
~~الجرح اثلاثا ثلاثة على ما عتق والباقي على ما ms3332 رق يخير الورثة فيه بين
~~إعطاء ثلثي العقل وأمسكوا الثلثين أو اسلموه فإن كان على السيد دين مع
~~الجناية بيع من المدبر بقدر عقل الجرح وقدر الدين ويبدأ بالعقل ثم الدين ثم
~~يعتق ثلث الباقي ويرق ثلثاه للورثة لتعلق الجناية بعين العبد والدين بذمة
~~السيد وإن كان في ثلث سيده ما يحمله عتق كله وكانت الجناية دينا عليه وإن
~~كان العقل ديته عت لة إذا لم يكن على سيده دين لأن تأثير الدين في بيع
~~المدبر أقوى من الجناية لأن الدين ليس له غير ذمة السيد وليس له غير العبد
~~والجناية تتعلق بالرقبة تارة وبالذمة تارة وبالخدمة PageV11P243 تارة فإن
~~قتل سيده عمدا ففي الموازية لا يعتق في ثلث مال ولا دية ويباع ولا يتبع
~~بشيء لأنه استعجل ما اجله الله | فيؤخذ بنقيض قصده ولا يتبع لأن العبد فيما
~~جنى أو أخطأ عتق في المال دون دية الدية لأنه لا يعجل بقتل الخطأ فمنع
~~الدية لوجوبها عليه وإن جرح جنينا فأسلم لسيده ثم مات وعليه دين لا مال له
~~غيره فقال الورثة نسلمه للمجروح وقال صاحب الدين ازيد على ذلك فهو أولى
~~ويحط عن السيد قدر زيادة الغريم على دية الجرح فإن لم يرد لم يأخذ العبد
~~والمجني عليه أولى به لأنه محل الجناية والدين في الذمة إلا أن يريد
~~الغرماء فيعظى من ذلك الأرش للمجروح ويحط الزيادة عن السيد ويأخذ الغريم
~~العبد وإذا جرح المدبر وله مال وامتنع سيده من فدائه فللمجروح اخذ مال
~~المدبر في جرحه فإن وفي بقي المدبر لسيده وإلا استعمل المدبر فيما | وفي
~~الجواهر إذا اسلم خدمته ثم عتق من ثلث سيده قيل لا يتبع بما بقي من ارش فإن
~~جرح اثنين تحاصا في خدمته فإن جرح واحدا فأسلم إليه ثم جرح آخر تحاصا ببقية
~~جناية الأول وحمله جناية الثاني بخلاف القن لأنه يملكه المجني عليه إذا
~~اسلم إليه وإذا جنى خير هذا الذي ملكه كما خير الأول وفي المدبر يأخذ
~~الخدمة أولا فأولا ولا يكون ms3333 أولى بالمستقبل وخرج الشيخ أبو القاسم المدبر
~~على القن فإن افتكه اختص بخدمته أو اسلمه بطل حقه فإن جنى المدبر الصغير
~~الذي لا يعمل روى أشهب لا يسلم حتى يبلغ الخدمة لعدم ألفائدة فإن مات قبل
~~سقطت الجناية وكذلك المدبرة التي لا عمل عندها قيل قد يموت سيدها أو يصيب
~~مالا وقال ح لا تسلم خدمة المدبر كأم الولد وعلى السيد الأقل من ارش
~~الجناية أو قيمة الرقبة وقال ش يسلمه لأنه عنده عتق إلى اجل وكل عتق إلى
~~اجل متعين الوجود أم لا له الرجوع فيه | وفي PageV11P244 الجلاب إذا اسلم
~~خدمته للمجني عليه فمات السيد وخرج من ثلثه عتق وبقيت الجناية في ذمته لأنه
~~الجاني وقيل لا شيء عليه لتوجه الجناية للخدمة أولا دون الرقبة فلا يتغير
~~متعلقها وإذا جنى على واحد بعد واحد يتخرج فيه قول إن عزا المجروح الأول في
~~افتكاكه وإسلامه فإن افتكه اختص بخدمته أو اسلمه بطل حقه من خدمته وإن جنى
~~على سيده وبطلت خدمته بالتدبير واختدمه بالجناية وقامه من اجرتها بأرشها
~~قاله ابن القاسم وقيل لا يضمن لسيده ارش جنايته لأنه لو فداه من أجنبي لم
~~يتبعه بما فداه وإن خرج السيد مدبره لم يضمن له ارش جراحه وإن قتله فلا
~~ضمان عليه لأنه لو ضمان شيئا لأخذه فلا فائدة فيه وإن قتل المدبر سيده عمدا
~~بطل تدبيره لأنه أراد أن يعجل ما اجله الله فيؤاخذ بنقيض قصده كالوارث أو
~~خطأ لم يبطل تدبيره
# | ( فرع )
# | في الجواهر التدبير يرتفع بقتل السيد عمدا وباستغراق الدين له وللتركة
~~وبمجاوزة الثلث يرفع كمال الحرية | تمهيد | خالفنا ح إذا مات السيد عليه
~~دين يغترقه قال يستسعى للغرماء فإذا أعتق على قاعدته في المعتق بعضه | لنا
~~أن التدبير في معنى الوصية والدين مقدم عليها وإحالة الغرماء على سعاية قد
~~لا يحصل مفسدة عليهم وإلزام العبد ما لم يجز ظلم عليه وافقنا ش في حمل
~~المدبرة إذا وضعته لأقل من ستة اشهر بعد التدبير أنه يتبعها في العتق وإذا ms3334
~~ملك السيد المدبر امة فوطئها فأتت بولد فله قولان في ملكه بالتمليك فعلى
~~القول بعدم الملك الولد ملك للسيد وإلا فالولد ملكه ولا يعتق عليه عبده لأن
~~ملكه غير تام وله في تبقيته في التدبير PageV11P245 قولان بناء على أن
~~العبد لا يتبعه ولده في الرق والحرية وإنما أمه وله في بيع ولد المدبرة من
~~نكاح أو زنا قولان لنا القياس على أم الولد يتبعها ولدها من غير السيد عنده
~~PageV11P246
# | ( كتاب الكتابة )
# | وفي التنبيهات هي مشتقة من الأجل المضروب والكتابة الأجل لقوله تعالى
~~@QB@ كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من قبلكم @QE@ أي التزمتم الصيام
~~كما التزمه الذين من قبلكم و @QB@ كتب ربكم على نفسه الرحمة @QE@ والعبد
~~الزم نفسه المال أو من الكتابة لا يقع بمكتوب ويقال في المصدر كتاب وكتابة
~~وكتب ومكاتبة | وقال غيره من الضم ومنه سمي الجيش كتيبه لضم بعضه لبعض
~~والنجوم يضم بعضها لبعض وكانت العرب لا تعاني الحساب وتعرف الأوقات بطلوع
~~النجوم فسميت الأوقات نجوما وكانت في الجاهلية فأقرها الإسلام | وأصل
~~جوازها الكتاب والسنة والإجماع | فالكتاب قوله تعالى @QB@ والذين يبتغون
~~الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@ والخير قيل
~~الدين ليتخلصوا لطاعة الله تعالى وقيل المال ليتم العقد والسنة | قوله &
~~المكاتب عبد ما بقي عليه من كتابته درهم وأجمعت الأمة على جوازها
~~PageV11P247
# | ( النظر في أركانها وأحكامها )
# النظر الأول في الأركان وهي أربعة | الركن الأول الصيغة وفيه ستة فروع |
~~الأول في الجواهر هي أن تقول كاتبتك على خمسين في نجم أو نجمين فصاعدا كل
~~نجم كذا وإن لم يقبل أن أديت حرة قال ش لا يجوز إلا على نجمين ولا يجوز نجم
~~ولا الحالة لما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه غضب على عبده فقال لا عاقبتك
~~ولا كاتبتك على نجمين فدل على أنه لا يجوز اقل من ذلك ولا يعاقبه بالتضييق
~~به وعن علي رضي الله عنه أنه قال الكتابة على نجمين والإتيان من الثاني
~~ووافقه ابن حنبل على منع الحال ووافقنا ح ms3335 | احتجوا بالأثر السابق ولأنه
~~يعجز عن أدائه فينفسخ العقد ويبطل المقصود فيمتنع كالسمك في الماء والطير
~~في الهواء بخلاف بيعه من نفسه فإنه لا ينفسخ بالعجز والجواب عن الأثرين أما
~~أثر عثمان رضي الله عنه فإنه يدل على أن ذلك تضييق على ذلك العبد لقصور
~~قدرته على الحلول وأما أثر علي رضي الله عنه فهو أنما يدل على نفي الحلول
~~بمفهومه لا بمنطوقه | وهو خرج مخرج الغالب فلا مفهوم له وأما التعجيز فذلك
~~غير لازم في جميع الصور فلا تحصل هذه الدعوى من هذا الدليل ويؤكد ما قلنا
~~القياس على البيع وسائر المعاوضات وبالقياس على ما أدى قال أنت حر على مال
~~وقال ش كاتبتك على كذا ليس صريحا فلا يعتق بالأداء حتى يقول السيد نويت إن
~~أدى فهو حر لدوران كاتبتك بين الكتابة ومخارجة العبد والكتابة بالقلم فلا
~~تنصرف لأحدهما إلا بالنية ووافقنا ح | والجواب أنه PageV11P248 مشتهر في
~~العرف في الكتابة المخصوصة فتنصرف إليه من غير نية كالمخالعة تحتمل خلع
~~الثياب وغيرها وهي تنصرف لزوال العصمة وإن لم يقل إذا دفعت العوض فأنت طالق
~~| الثاني في الجواهر أنت حر على ألف قيل يعتق في الحال والألف في ذمته لأن
~~له انتزاع ماله وعتقه ولو باعه من نفسه صح وله الولاء وكذلك إن دس من
~~اشتراه أو اشترط أن يوالي من شاء لأن السيد هو المعتق فله اخذ ماله من غير
~~بيع | الثالث في الكتاب إن اشترط أنه إن عجز عن نجم رق وإن لم يؤد نجومه
~~إلى اجل كذا فلا كتابة له لم يكن له تعجيزه بما شرطت ويعجز السلطان بعد أن
~~يجتهد له في التلوم بعد الأجل فإن رجاه وإلا لأنك تتهم في تعجيزه والغطاعة
~~كذلك قال ابن يونس قال بعض فقهائنا إن شرطت عليه إن شرب خمرا أو نحوه فهو
~~مردود للرق ففعل لا يرده في الرق بخلاف العتق إلى اجل فيشترط عليه إن ابق
~~فلا حرية له والفرق أن الثاني ضرر عليك | الرابع إن شرطت وطئها ms3336 مدة الكتابة
~~بطل الشرط دون الكتابة كما لو أعتقها إلى اجل على أن يطأها وقال ش و ح
~~الكتابة فاسدة لمناقضته له لأن شأن الكتابة حوز النفس | وجوابه أن ذلك
~~اشترط منفعة من منافعها وذلك لا يناقض العقد كما لو شرط أن يزوجها من
~~غلامها ويستخدمها أو شرط ايما ولدت في كتابتها رق لك لأنها لا تنفسخ بالغرر
~~كما تنفسخ بالبيع إذا شرط وطئا قال ابن يونس ويكون الولد المشترط تبعا لأمه
~~ولا يجوز استثناء ما في بطنها ويبيعها وعن مالك في هذا كله تفسخ الكتابة
~~إلا أن يرضى السيد بإسقاط الشرط وقال أشهب تنفسخ ولو بقي منها درهم إلا أن
~~PageV11P249 يرضى السيد بإسقاط الشرط فإن لم يعلم بها حتى أدى المكاتب
~~تبعها الولد وقال محمد ة إذا أدى ولو نجما بطل الشرط وصحت الكتابة وقيل ذلك
~~يخير السيد بين إبطال الشرط والكتابة قال ابن القاسم وأشهب لو كان الشرط من
~~المكاتب إن مات له زوجته وهي امة السيد وهو معه في الكتابة فذلك جائز فإن
~~باعها السيد أو وهبها لم يدخل ما تلد بعد ذلك في الكتابة قال محمد وإن كاتب
~~السيد امرأته على حدث سقط شرط الزوج في ولدها المولود بعد كتابتها ويعتق
~~الولد مع أولهما عتقا ويسعى معهما معونة لهما ويرث من مات من ابويه قبل
~~العتق وإذا أعتق مع أولهما لم يبق له مع الثاني سعاية ولا موارثة وما ولدته
~~بعد إسقاط الشرط ففي كتابتها خاصة | الخامس في الكتاب إن كاتبه على خيار
~~أحدكما شهرا أو يوما كان كالبيع وبالأولى لأنها مبنية على المسامحة وما
~~ولدت في الخيار دخل في كتابتها إن امضاها من له الخيار وإن كرهت يدخل في
~~البيع ما ولدت المبيعة في الخيار وولد المكاتبة في الخيار أبين وقال غيره
~~لا تدخل لأنه لم تتم الكتابة إلا بعد الولادة وكذلك الولد في البيع للبائع
~~ولا ينبغي للمبتاع أن يختار الشراء للتفرقة قال ابن يونس قال أشهب الولد
~~للسيد ولا يدخل في الكتابة وكذلك ms3337 ارش جنايتها وما وهب لها والولد في بيع
~~الخيار للبائع ولا ينبغي للمشتري أن يختار البيع للتفرقة فإن فعل فإما أن
~~يضم المشتري الولد إلى أمه أو يأخذ البائع الأم فيجمعان في حوز أحدهما وإلا
~~نقضت البيع قال ابن القاسم الهبة والصدقة في ايام الخيار للبائع بخلاف
~~الولد وهو رجوع لأشهب يرى في الخيار أن العقد يوم وقع الاختيار وابن القاسم
~~يرى أن الإختيار مضى للعقد الأول فكأنه لم يزل منعقدا والفرق عنده بين
~~الهبة والولد أن مال العبد للبائع فحمل ما طرأ له للبائع والولد لم يكن له
~~قال ابن القاسم ارش ما جنى عليهما في ايام الخيار وفي عهدة الثلاث للبائع
~~لأنها في ضمانه وعليه نفقتها قال اللخمي يجوز الخيار وإن بعد وهو عند ابن
~~القاسم بخلاف البيع لأن الخوف في البيع من بيع معين فتأخر ضمانه على البائع
~~فيزيد في الثمن لمكان PageV11P250 الضمان وفي الكتابة الضمان من السيد قبل
~~الكتابة وبعدها وليس للسيد انتزاع ماله في زمن الخيار بل الخيار في العقل
~~والمال أربعة متقدم لا ينزع إلا أن يريد الكتابة أو حدث من خراجه محمل يده
~~فينتن أو حدث من غلة ثالث بحبلته أو عبيده فلا ينتزعه واختلف في الهبه
~~والصدقة قال وأراهما للسيد إلا أن يقصد الدافع العون في الكتابة وإن لم يمض
~~الكتابة من له الخيار فللواهب والمتصدق رده | السادس في المنتقى إذا شرط
~~عليه أن لا يسافر صح العقد والشرط وأبطل ح الشرط دون العقد وجعل له السفر
~~وعندنا يمنع من سفر بعيد يحل فيه نجم إلا بإذن سيده وهو سوى بين السفرين
~~وعند ش في السفر والشرط قولان | لنا قوله & المكاتب عبد ما بقي عليه شيء
~~والعبد لا يسافر إلا بإذن سيده والتقوى قبل الكتابة على ذلك والأصل بقاؤه
~~ولأن السفر غرر وخطر وربما اتلف امواله فيه أو حلت الكتابة له | احتجوا
~~بأنه مالك التصرف فيما يتوصل به إلى الأداء ومنه السفر | وجوابه أن الملك
~~السيد والغالب أنه لا يملكه الخطر بشهادة ms3338 العادة
# | ( تفريع )
# | إن شرط أن لا يسافر ولا ينكح ولا يخرج من أرضه إلا بإذنه فإن فعل فله
~~إبطال كتابته قال مالك إبطالها إن فعل ويرفعه للسلطان وليس له أن يفعل ذلك
~~إلا بإذنك شرطه عليه أم لا لأنه قد يضيع ماله في الصداق وغيره وكذلك لو
~~شرطت ولاؤه لغيرك بطل الشرط دون العقد والرفع للسلطان لينظر هل لك منعه من
~~ذلك أم لا لا تنفسخ الكتابة ولا يتزوج المكاتب إلا بإذن سيده وقاله ش ولك
~~إجازته وفسخه كالقن والزوجة بعد الدخول بما استحل به وهو ربع PageV11P251
~~دينار فإن أديت له ومعه غيره في الكتابة قال أشهب ليس لك إجازة ذلك إلا
~~بإجازة من معه إلا أن يكونوا صغارا فيفسخ بكل حال | الركن الثاني العوض وفي
~~الجواهر شرطه أن يكون دينا منجما ومؤجلا قال ابن القصار في تعليقه التأجيل
~~والتنجيم ظاهر قول مالك وشيوخنا وقال القاضي في الإشراف ليس عن مالك نص
~~صريح في الحالة وأصحابه يجيزونها وهو وأصحابنا جوزوا الحالة وقاله ح وقال ش
~~لابد من نجمين وتقدم البحث في الركن الأول
# | ( وفي الركن سبعة فروع )
# | الأول في الكتاب يجوز على وصف حمران أو سودان من غير وصفهم وله الوسط
~~من ذلك الجنس كالنكاح ووافقنا ح وابن حنبل وقال ش لا بد من ذكر اوصاف السلم
~~| لنا أن العتق معنى لا يلحقه ألفسخ فجاز أن يكون العبد المطلق عرضا كالغرة
~~| احتجوا بالقياس على البيع والإجارة | وجوابه ألفرق بأن الكتابة مبنية على
~~المسامحة لأنه بيع ماله بماله ومقصودها المهم العتق فلا يضر الغرر في
~~المالية بخلاف البيع مقصوده المإلية والمكايسة وفي الكتاب إن أوصى أن يكاتب
~~عبد كوتب بكتابة مثله في أدائه وإن كاتبه على قيمته جاز وينجم عليه الوسط
~~من قيمته ومنعه ح للجهالة | لنا القياس على الوصف أو لأنها معلومة غالبا
~~ويجوز على عبد فلان بخلاف النكاح لأنه لا يجوز خلوه عن العوض بخلاف العتق
~~ويمتنع على لؤلؤ غير موصوف لتفاوت الإحاطة بصفته | في التنبيهات قيل قوله
~~في ms3339 الؤلؤا مخالف لجواز السلم فيه والفرق أنه في السلم يوصف وهاهنا غير
~~موصوف فيتعذر ضبط وسطه لاختلاف اجناس وسطه وايسر تفاوته عظيم بخلاف الوصف
~~أو سوى غيره بينهما واتفق جماعة منهم إذا لم يسم عدد PageV11P252 اللؤلؤ أو
~~وزن جملته امتنعت الكتابة واختلفوا إذا لم يسم عدد الوصف فقيل تمتنع
~~الكتابة وقيل تجوز وله كتابة مثله وصفا قال ابن يونس إن لم يصف الجنس وفي
~~البلد سودان وحمران من غير غلبة أحدهما اعطى النصف من كل جنس كالنكاح قال
~~بعض أصحابنا إذا لم يذكر عدة الوصف فله عليه كتابة مثله وصفا ما لم ينقص عن
~~وصفين وكذلك قول غيره في اللؤلؤ ما لم ينقص عن لؤلؤتين وجعله مثل إذا أوصى
~~أن يكاتب ولم يسم ما يكاتب به وقيل لا يجوز ذلك في الصحة ويجوز في الوصية
~~لتعذر مراجعة الميت في إرادته | وفي الكتاب إن كاتبه على ألف درهم ولم يذكر
~~أجلا نجمت عليه وشأن الكتابة التأجيل وكذلك إن أوصى أن يكاتب بألف درهم ولم
~~يضرب أجلا | ومن هاهنا قيل إن ظاهر المذهب منع الكتابة الحالة قال سحنون
~~وإن كاتبه على عبد فلان ولم يصل إليه فعليه قيمته ومنعه أشهب للخطر وتفسخ
~~الكتابة قال محمد وإن لم يشترط ودى قيمته ولا يفسخ وقال ابن ميسر لا يتم له
~~شيء إلا بعبد فلان كما قال ابن القاسم إذا كاتبه على عبد آبق أو بعير شارد
~~ولم يأت به فقد عجز قال اللخمي وكره أشهب البعير الشارد ونحوه وقول ابن
~~القاسم احسن لأن له انتزاع ذلك منه بغير عتق فإذا أعتقه عليه فقد تفضل عليه
~~وجوزها ابن القاسم على إتيانه بعبده الآبق لأن له إجباره على طلبه ويجوز
~~على أن يغرس أرضه وديا فإذا بلغت فهو حر واختلف في هذا الأصل هل هي كتابة
~~فتثبت عند ألفلس والموت أو عدة فتبطل قولان لابن القاسم ومنه تربية البقر
~~حتى يصير عدد كذا وإذا كاتبه بقيمته قوم بالحال لأنه اصل القيم ثم ينجم وإن
~~سمى النجوم ms3340 ولم يسلم ما يؤدي فيها جعل عليه ما يستطيعه | الثاني في الكتاب
~~إن أعتق باداء العبد الموصوف فوجد معيبا رده واتبعه بمثله ولا يرد العتق
~~وكذلك النكاح لأن العبد في الذمة وإن كاتبه على طعام PageV11P253 مؤجل فله
~~مصالحته على دراهم معجلة ولا يبيعه من أجنبي لأنه بيع الطعام قبل قبضه
~~ويجوز فسخ العين أو العرض حل أم لا في عرض نقدا أو مؤجلا مخالفا للعرض الذي
~~عليه أو من صنفه بخلاف البيوع لأنه فسخ دين في دين ولا تبعه من أجنبي إلا
~~بثمن معجل ويجوز أن يضع عنه ويتعجل أو يؤخر ويزيدك وتفسخ الدنانير في دراهم
~~إلى اجل ويعجل عتقه لأنها ليست بدين ثابت لأنه لا يحاص بها في ألفلس ولا
~~الموت إنما هي كمن قال إن جئتني بكذا فأنت حر ثم قال إن جئتني بأقل فأنت حر
~~ولك مقاطعته بما عليه في عمل يعمله أو حفر بئر طولها كذا | فائدة في
~~التنبيهات القطاعة بفتح القاف وكسرها لأنه قطع طلب سيده عنه بما اعطاه أو
~~قطع له بتمام حريته بذلك أو قطع بعض ما كان له عنده وجوزها مالك بما يجوز
~~بينك وبين غريمك عجلت العتق بذلك القبض أو اخرته بتأخير بعضه عجل قبض ما
~~قاطع عليه أو اخره ومنعها سحنون إلا ما يجوز بينك وبين غريمك الأجنبي وقاله
~~ش قياسا على البيع | فائدة ألفعالة بفتح ألفاء السجايا الخلقية كالشجاعة
~~وألفسالة والنجابة وبكسرها الصنائع كالنجارة والخياطة والصياغة وبضمها لما
~~يطرح كالنخالة وألفصالة والنحالة والزبالة وهذه الإستعمالات لغة لكثرته غير
~~مطردة والقطاعة هي بيع الكتابة بشيء آخر فهي نحو من الصناعة والتجارة
~~فالكسر فيها انسب قال ابن يونس قال سحنون إذا كانت القطاعة يعملها سيده
~~امتنع لأن كل خدمة تبقى بعد عتقه فهي ساقطة وإن كانت عليه دينا عاش أو مات
~~جازت تعجل العتق وإلا امتنع وكان دينا بدين وقد كره مالك الربا بين العبد
~~وسيده قال ابن القاسم وإذا احل لك مكاتبك بالكتابة على مكاتب له وله عليه
~~PageV11P254 مثل ما ms3341 على الأعلا امتنع إلا أن يثبت اخت عتق الأعلا فإن عجز
~~الأسفل كان رقا لك ولا يرجع على المكاتب الأعلا بشيء لأن الحوالة كالبيع
~~وقد تمت حرمته ومنع ابن القاسم الحمالة بالكتابة إلا على تعجيل العتق وأما
~~الحوالة على من لا دين له قبله فيمتنع لأنها حمالة أو على من له عليه دين
~~حال أو لم يحل جاز إن حلت الكتابة ويعتق مكانه وكذلك إن حل عليه نجم ويبرأ
~~من ذلك النجم وإن كان آخر نجومه عتق مكانه وإن لم يحل النجم لم يحل امتنعت
~~الحوالة وإن حل الدين لأنه فسخ دين لم يحل في دين حال أو لم يحل وكره مالك
~~بيع الكتابة من أجنبي بعرض أو غيره إلى اجل لأنه دين بدين ووسع فيه بينك
~~وبين مكاتبك وجوز أشهب الحوالة وإن لم تحل الكتابة ويعتق مكانه لأنها ليست
~~بدين ثابت وكأنه عجل عتقه على دراهم نقد ومؤجلة والكتابة دنانير لم تحل فمن
~~قال إن جئتني بدراهم فأنت حر ثم قال إن جئتني بعشرة دنانير فأنت حر وإنما
~~كرهه ابن القاسم فيما لا تعتق به كله مكانه | الثالث في الكتاب إن كاتبه
~~على خدمة شهر جاز عند أشهب ولا يعتق حتى يخدم شهرا لأنه ظاهر الشرط وقال
~~ابن القاسم إن عجل عتقه على خدمة شهر بعد العتق بطلت الخدمة وهو حر لأنه
~~استثنى من الحرية الخدمة والحرية لا يستثنى منها وكما لو قال على أن اطال
~~وإن أعتقه بعد الخدمة لزمت العبد الخدمة لوقوعها في زمن الرق وكل خدمة
~~اشترطها بعد أداء الكتابة بطلت أو في كتابة فأدى الكتابة قبل تمامها سقطت
~~في النكت قال بعض شيوخنا إذا كاتبه على خدمة شهر لا يختلف ابن القاسم وأشهب
~~إلا في وجه واحد إذا عجل قيمة الخدمة فيتعجل عتقه عند أشهب كتعجيل الكتابة
~~ولا PageV11P255 يتعجل عند ابن القاسم قال بعض شيوخنا والمكاتب إلى مدة
~~يخدمها معلومة له حكم المكاتب لأن المعتق إلى اجل لإشعار لفظ الكتابة
~~بإرادة السيد لذلك فيحوز ماله ms3342 وينفق عليه نفسه وقوله إذا عجل الكتابة سقطت
~~الخدمة إنما يصح في الخدمة اليسيرة لأنها في حيز التبع فإن كان الأقل مالا
~~والاكثر خدمة فلا | قال ابن يونس إذا ادان له حكم المكاتب لا المعتق إلى
~~اجل ينبغي أن يكون له التعجيل قيمة الخدمة وإنما يمتنع إذا قال أخدمني شهرا
~~وأنت حر لأنه معتق إلى اجل قال مالك وإن كاتبه وشرط عليه اسفارا وضحايا
~~فأدى الكتابة وعجل الضحايا عتق وسقطت الأسفار وعنه إذا لم تحل الضحايا وعجل
~~قيمتها عتق والقيمة على أنها حالة وعن ابن القاسم إن شرط عليه خدمة أربعة
~~ايام كل اسبوع مدة الكتابة فقط والأضحية ما عاش لزمه فإن أدى الكتابة قبل
~~محلها أو بعده سقطت الخدمة ويعمر المكاتب وتؤدي قيمة الضحايا في تعميره
~~معجلة ولا يعتق حتى يؤديها قاله مالك وقال ابن القاسم يؤدي القيمة حالة إلى
~~اجلها قال ابن القاسم وإن شرط أن لا يخرج من خدمته حتى يؤدي لا يفسخ بذلك
~~ولزم الشرط قال محمد سقطت الخدمة إذا بقيت بعد الأسفار لأنها بقيت من الرق
~~وقد أمر الشرع بتكميل العتق على معتق بعضه حتى لا يبقى فيه شيء من الرق إلا
~~أن يشترط العتق بعد أداء الخدمة والأسفار فيلزمه ولا يعتق حتى يفعل ذلك أو
~~يعجل قيمته وعن مالك ابن لي هذه الدار وأنت حر فمرض فله أن يأتي بمن يبني
~~وإن كره السيد قال أحمد ابن ميسر هذا في العمل المفهوم كالبناء بخلاف
~~الخدمة إلا أن يرضى السيد لأنه معتق إلى اجل | قال ابن يونس التفرقة التي
~~في الثلث بين الخدمة اليسيرة وغيرها مخالفة للتعليل محمل ببقاء الرق فإن
~~الرق يكمل PageV11P256 حريته وإن بقي الأكثر قال اللخمي إن كاتبه على خدمة
~~هذا الشهر فمرض أو ابق لم يعتق بخلاف المعتق إلى اجل لأنه مكاتب لم يؤد ما
~~عليه فإن اعطى قيمة ذلك الشهر عتق استحسانا وإن قال علي خدمة شهر فمرض بعد
~~العقد شهرا على سنة الكتابة فإن اعترف أنه أراد تعجيل العتق ms3343 عتق وسقطت
~~الخدمة وفي الموازية إذا اشترط مع المال اسفارا فأدى لا يعطيه مكان الأسفار
~~شيئا وعلى هذا يعطيه قيمة الخدمة | الرابع في الكتاب إن كاتب على ألف على
~~أنه إذا أدى وعتق فعليه مائة جاز كمن أعتقه على أن عليه مائة قال ابن يونس
~~قال محمد وسعه بالمال ولا يحاص به الغرماء قال سحنون قول مالك أنت حر وعليك
~~أو أنت حر على أن عليك سواء وهو حر وعليه ما سمي وقال ابن القاسم يخير
~~العبد في على أن عليك في العتق والإتباع بذلك أو يبقى رقا | الخامس في
~~المقدمات يمتنع بالغرر والمجهول إلا أن يستخف فإن كان حقهما أو حق السيد
~~نحو الكتابة إلى موت فلان بكذا أو إلى اجل معلوم بالشارد والآبق أو جنين في
~~بطن أمه لفلان فيمتنع اتفاقا أو في حق المكاتب خاصة كالمكاتبة إلى اجل
~~معلوم على عبد فلان أو يأتيه بعبده الآبق أو إن بلغت البقرات كذا إلى اجل
~~كذا فقولان الجواز لابن القاسم والمنع لأشهب وأما إن كان الآبق للعبد وبدأ
~~إليه منه الآن فهو حر والآبق للسيد وجده أم لا لأنه أعتقه وانتزعه منه |
~~السادس قال البصري في تعليقه إذا كاتبه على ميتة أو موقوذة ودفع العبد ذلك
~~رجع السيد عليه بالقيمة كما يقوله في الخمر والخنزير وقاله ش قياسا على
~~الخمر والخنزير وكالخلع والنكاح وقال ح لا يرجع في الميتة لأنها شرط لا عوض
~~لعدم قبولها للعوض بخلاف الميتة والخنزير له ماله عند الذمة | السابع قال
~~إذا وجد العوض معيبا وليس معه ماله رد عتقه وقاله PageV11P257 ش وقال ح لا
~~يرد لنا أن العوض لم يحصل فلا يعتق كما إذا كاتبه على عوض فلم يؤده |
~~احتجوا بأنا قد حكمنا بالعوض فلا يرد جوابه حكمنا به ظاهرا لا باطنا فيرد
~~كما لو حكمنا ثم ظهر كذب البينة | في الجواهر إن كاتبه على أن يشتري منه
~~شيئا بنصف الكتابة لم يلزمه الشراء وإن كاتبه وباع شيئا على عوض واحد دفعة
~~واحدة صح ms3344 ولزم البيع والكتابة كالبيع والإجازة | الركن الثالث المكاتب وفي
~~الجواهر شرطه أن يكون مكلفا اهلا للتصرف لأنها عقد ولا يشترط اهلية التبرع
~~لأنه لم يتعين بل ربما اخذ اضعاف قيمة العبد وهو الغالب | وفي الركن ستة
~~فروع | الأول في الكتاب إذا كاتب الشريكان معا امتنعت مقاطعة أحدهما على
~~حصته إلا بإذن شريكه لأنه تصرف في المال المشترك فإن أذن له فقاطعه من
~~عشرين مؤجلة في حصته على عشرة معجلة ثم عجز المكاتب قبل أن يقبض هذا مثل ما
~~اخذ المقاطع خير المقاطع بين أن يؤدي لشريكه ما اخذ ويبقى العبد بينهما أو
~~يسلم حصته من العبد إليه رقيقا وإن مات المكاتب عن مال فللآخر أن يأخذ منه
~~جميع ما بقي له من الكتابة بغير حطيطة حلت أم لا لأن الموت يوجب الحلول
~~والمالك ماله بينهما على قدر حصتهما في المكاتبة لأنه مات رقيقا وإن حل نجم
~~فقال آتوني به وخذ المستقبل ففعل ثم عجز عن النجم الثاني رددت نصف ما قبضت
~~لأنه سلف منه لك ويبقى العبد بينكما ولا خيار للمقتضي بخلاف القطاعة وهو
~~كالمال منجم بدأ أحدهما بنجم على أن يأخذ الآخر النجم الثاني ففلس الغريم
~~في الثاني رجع على صاحبه وإن اخذ أحدهما من المكاتب جميع حقه بعد محله بإذن
~~صاحبه وأخذه صاحبه ثم عجز المكاتب فلا رجوع للذي اخره على المقتضي ويعود
~~العبد بينهما كقبض أحدهما من غريمهما حظه بعد محله وأخذه الآخر ثم فلس
~~الغريم فلا رجوع على المقتضي بشيء لأنه لم يسلفه شيئا بل اغر غريمه وإن
~~تعجل أحدهما جميع حقه من النجوم قبل محله بإذن شريكه ثم عجز المكاتب عن
~~نصيب PageV11P258 شريكه فهذا يشبه القطاعة وقيل | كالقطاعة ويعد ذلك سلفا
~~من المكاتب المعجل والقطاعة التي أذن فيها أحدهما لصاحبه كالبيع لأنه باع
~~حظه على ما تعجل منه ورأى أن ما قبض أفضل له من حظه في العبد إن عجز قال
~~ربيعة قطاعة الشريك بخلاف عتقه لنصيبه بل كشراء العبد نفسه | في التنبيهات
~~إنما قال ms3345 في المقاطع بإذن شريكه إن احب أن يرد ما أخذ ويكون العبد بينهما
~~قائما يرد ما اخذ حتى يتساوى مع الذي لم يقاطع ولو كان الآخر قبض اقل مما
~~قاطع الآخر فإنه يرد عليه بقدر ما يشتري معه وهو نصف ما فضل به | في النكت
~~إذا قاطعه بإذن شريكه ثم قبل المكاتب قبل أن يؤدي الشريك الآخر فهو مثل
~~عجزه لا كموته لأن القيمة المأخوذة من القاتل عوض من رقبته فإن حصل من
~~قيمته مثل ما قبضه المقاطع فلا مقام لمن يقاطع أو أقل أو أكثر فهو كما قاله
~~في الكتاب في عجزه قال ابن يونس قال محمد إن قاطعه على عرض أو حيوان من
~~العشرين التي له نظر إلى قيمة ذلك نقدا يوم قبضه | ثم رد فضلا إن كان وأخذ
~~حصته من العبد وإن قاطعه على مثلي رد مثله | ورد الآخر كل ما قبض يكون
~~بينهما نصفين مع رقبة العبد إلا أن يشاء أن يتماسك بما قاطعه به ويسلم حصته
~~وإذا قاطعه بإذن شريكه فاقتضى المتمسك اكثر مما اخذ المقاطع أو مثله ثم عجز
~~المكاتب لم يرجع المقاطع على المستمسك بشيء مما عنده من ألفضل ولو لم يأخذ
~~المقاطع جميع ما قاطعه عليه حتى مات ولم يترك إلا اقل مما بقي عليه من
~~الكتابة تحاصا فيه جميعا بما بقي من القطاعة والكتابة فإن لم يقبض المقاطع
~~شيئا وقبض الذي لم يقاطع ثم عجز قبل أن قبض الذي لم يقاطع عند حلول كل نجم
~~فلا رجوع للمقاطع عليه لأنه رضي بتأخير المكاتب وترك لصاحبه ما اخذ وإن
~~تعجل قبل الحلول اخذ المقاطع نصف ما اقتضى قال ابن يونس وأرى إن اقتضى نجما
~~مما حل عليه فللمقاطع محاصته فيه بقدر ما قاطعه والمتمسك بقدر النجم المحال
~~لأنه حل لهما فيتحاصان فيه بقدر ما حل لكل واحد وإن عجله قبل محله فللمقاطع
~~أن يأخذ منه قدر ما قاطعه عليه وما PageV11P259 فضل للمتمسك لأن حق المقاطع
~~قد حل وحق الآخذ لم يحل فتعجيله ms3346 هبة للمقاطع رده وهذا إذا لم يكن له مال
~~غيره ولا اخذ المقاطع منه حقه وتم للآخر ما عجل له فإن قاطعه بغير إذن
~~شريكه وعلم بذلك قبل عجز المكاتب وموته ما قبضه المقاطع بينهما إلا أن
~~يسلمه له شريكه ويتمسك بالكتابة فيصير كأنه قاطعه بإذنه فإن لم يرض فله نصف
~~ما اخذ المقاطع لأن العبد وماله بينهما فليس لأحدهما أن يأخذ منه شيئا إلا
~~بإذن شريكه ولذلك امتنعت المقاطعة إلا بإذنه قال محمد فإن قاطعه بغير إذن
~~شريكه ثم عجز المكاتب أو مات وقد استوفى المتمسك مثل ما اخذ المقاطع أو ترك
~~الميت ما يأخذ الآخر منه ما بقي له أو مثل ما اخذ فلا حجة للمتمسك قاله ابن
~~القاسم وأشهب واختلف إذا عجز ولم يأخذ المتمسك إلا اقل مما اخذ المقاطع
~~فخير ابن القاسم المتمسك بين الرجوع على البائع بنصف ما فضله به ويكون
~~العبد بينهما أو يتماسك بالعبد ولا يكون للمقاطع نصف رد ألفضل وأخذ نصيبه
~~في العبد بخلاف المقاطع بإذن شريكه ورواه عن مالك وقال أشهب إذا تماسك هذا
~~بالعبد رجع الخيار لمقاطعه فله رد نصف ألفضل وله نصف العبد قال مالك إن
~~قاطع المكاتب أحدهما على نصف نصيبه على مائة والمكاتبة ثمانمائة وأبقى
~~الربع الآخر مكاتبا بإذن شريكه جاز فإن عجز قبل أن يستوفي المتمسك شيئا خير
~~المقاطع بين رد نصف ما قاطع به على شريكه ويبقى العبد بينهما ويبقى له ربع
~~العبد وللآخر ثلاثة أرباعه فإن قبض منه المتمسك مثل ما اخذ المقاطع وذلك
~~مائة خير المقاطع في عجزه بين سلامة ما اخذ المتمسك وله نصف العبد ويأخذ
~~ثلث المائة وله ربع العبد وللآخر ثلاثة أرباعه وكذلك إن قبض المتمسك مائتين
~~فللمقاطع ثلثها وربع العبد ويأخذ خمسين نصف ما فضله به فيستويان في الأخذ
~~ويكون العبد بينهما نصفين فإن قبض المتمسك ثلاثمائة اخذ منه المقاطع ما بقي
~~لهما من العبد مكاتبا وبقي العبد بينهما نصفين لاستوائهما في الأخذ وإنما
~~خير المقاطع إذا قبض مائتين ms3347 فأقل لأنه لم يقبض غير ما PageV11P260 قاطع
~~عليه وحقه أن يأخذ الثلث من كل ما يقتضي لأن له ربع العبد المكاتب ولشريكه
~~نصفه فإن شاء اخذ ذلك وله التمسك بما قبض وله ربع العبد أو يرد ما فضل به
~~صاحبه ويكون له نصف العبد قاله محمد قال ابن يونس ينبغي إذا عجز قبل أن
~~يستوفي المتمسك أن يخير المقاطع لشريكه نصف ما فضله به ويبقى العبد بينهما
~~أو يبقى له ثلث العبد وللآخر ثلثاه لأنه ابقى ربع العبد مكاتبا وللآخر نصفه
~~مكاتبا فله مثل ما له فيكون بينهما اثلاثا كما لو كان من ثلثة لواحد نصفه
~~وللآخر الربع فيقاطع صاحب الربع بإذن شريكه ثم عجز العبد قبل قبض المتمسك
~~شيئا خير المقاطع بين أن يدفع لشريكه ما فضلهما به ويبقى العبد بينهما كما
~~كان أو يبقى العبد بين شريكه اثلاثا لصاحب الربع ثلثه ولصاحب النصف ثلثاه
~~وكذلك إن كان بينهما فقاطع أحدهما نصف نصيبه لأن المقاطع لما رضي بما قاطعه
~~به فقد سلم ذلك الربيع لشريكه لأنه اخذ عوضه قال محمد فإن قاطعه أحدهما
~~بإذن شريكه من الأربعمائة حصته على مائة ثم زاد الآخر في النجوم على أن
~~يزيده المكاتب على حصته مائة ورضي شريكه جاز ولا يجوز على ما بين سحنون
~~لأنه لم يتعجل عتقه قال محمد فإن عجز قبل أن يأخذ المزاد شيئا خير المقاطع
~~بين نصف ما فضله به ويكون العبد بينهما أو يتماسك ويسلم العبد وإن قبض
~~المزاد مثل ما أخذ المقاطع واخذ جميع حقه الأول بلا زيادة بقي العبد بينهما
~~نصفين وإن قبض اكثر الزيادة رد نصف ذلك للمقاطع وبقي العبد بينهما نصفين
~~فإن مات العبد قبل أن يأخذ المزاد شيئا وترك مالا فليأخذ منه المزاد جميع
~~ما له عليه من حقه الأول والزيادة والفاضل بينهما نصفان وإن لم يترك شيئا
~~لم يرجع المزاد على المقاطع بشيء فإن قتل العبد قال أبو عمران قيمته مثل
~~تركته لا كرقبته لأنها مال ومن جنس ما اخذ المقاطع ms3348 والرقبة تقع الرغبة فيها
~~فلذلك خيرناه وقيل هي كالرقبة فإن كان فيها مثل ما اخذ المقاطع أخذه
~~PageV11P261 المتمسك أو اقل أو اكثر فكالجواب في عجزه قال والأول أصوب
~~فالمكاتبان يقتل أحدهما فقيمته كرقبته وإن كان المكاتب بين ثلاثة قاطع
~~أحدهما بإذن صاحبه وتمسك الثاني ووضع الثالث ثم عجز العبد قال ابن القاسم
~~إن رد المقاطع نصف ما قاطع للمتمسك فالعبد بين الثلاثة بالسواء وإن أبى فهو
~~بين المتمسك والواضع نصفين لأن المتماسك احل اخذ والواضع وضع حقه من المال
~~دون الرقبة لأن العبد لو أدى لم يكن له منه شيء وإن لم يقاطع وإن عجز فهو
~~على حقه من الرقبة وإذا حل نجم فغلب بدأ به وخذ المستقبل فعجز أو مات قبل
~~حلول الثاني عليه لا يرد نصف ما قبضت قاله مالك فإن حل الباقي قبل عجزه
~~فتعذر عليه وانتظر لما يرجى له فعلى الشريك أن يعجز لشريكه سلفه ويتبعان
~~جميعا المكاتب بالنجم الثاني وعن ابن القاسم إذا تقدمه بنجم فحل نجم بعده
~~فقال له تقاص أنت وأنا واقضي ما أسلفتك فليس ذلك عليه ولا له قبله شيء إلا
~~أن يعجز المكاتب فلو حل عليه نجم ولم يحل إلا نصفه فقلت ائتوني وانظر أنت
~~المكاتب أو سأله المكاتب ذلك فهو انتظار في الوجهين ولا يرجع عليك إن مات
~~أو عجز ويكون العبد بينكما إذا لم يكن فيما جاء به زيادة على حق أحدهما فإن
~~كانت فيه زيادة فأخذتها بإذن الشريك واشترطت إنظار المكاتب لم يلزم ذلك في
~~الزيادة لأنها الذي لم يقتض وهي محال بها فيما لم يحل فإن لم يدفعها
~~المكاتب رجع بها الشريك وإنما الإنظار فيما لم يحل وإن سأل المكاتب أحدكما
~~قبل محل في التأخير بحصته كلها حتى يتم اقتضاء الآخر فرضي لزمه بخلاف ما
~~احضره PageV11P262 المكاتب لأنه بإحضاره وجب لهما قال اللخمي إن كانت
~~القطاعة على عشرين فقبض عشرة فعجز العبد فهو كمن قاطع على نصف نصيبه واختلف
~~فيه فقيل يخير الأول بين رد خمسة ويبقى ms3349 العبد بينهما نصفين أو لا يرد ويكون
~~له من العبد ربعه وللمتمسك ثلاثة أرباعه وقيل الربع بينهما اثلاثا مفضوضا
~~على ما بقي لكل واحد منه وإن قاطعته على عشرين نقدا والآخر قاطعه على مائة
~~إلى اجل وتراضيتما بذلك جاز قال محمد إذا كانت زيادة الثاني بعد قبض الأول
~~لأنه ليس له أن يضعفه حتى يستوفي الأول فإن عجز قبل قبض الثاني شيئا قيل
~~للأول إن شئت فرد لشريكك نصف ما عندكم من الزائد ويكون بينهما وإن قبض اكثر
~~مما قبض الزيادة التي زادها فعليه رد نصف الزيادة قال والقياس أن تختص بها
~~لأنها ثمن لذلك التأخير قال وأما قول ابن المواز ليس له أن يضعفه حتى
~~يستوفي الأول فغلط لأن الثاني أخره عن الأجل فكيف يقبض الثاني قبل الأول
~~وإن اخذ الأول نصيبه وهو عشرون فمات المكاتب عن غير شيء فلا رجوع للثاني عن
~~الأول فإن خلف ما لا حل عليه بالموت وما فضل بينهما نصفان وإن لم يأخذ
~~الأول شيئا فما خلف بينهما أسباعا والفاضل عن الحقين بينهما نصفان بخلاف
~~المعتق فإن التركة للمتمسك بالرق وإذا عجل المكاتب قبل الحلول نصيب أحدكما
~~من الكتابة فرضي الآخر قال ابن القاسم هو كالقطاعة إن شاء تمسك بما قبض وله
~~نصف العبد وقيل سلف من العبد فله الرجوع على شريكه فكلما عجز عن نجم رجع
~~بقدره فإن عجز رق لم يرجع إلا على النجوم لأنه رضي | الثاني تمتنع كتابة
~~المأذون وعتقه إلا بإذن سيده لأنه محجور عليه إلا في المتجر الذي أذن له
~~فيه فإن فعل بإذنه وعلى المأذون دين يغترق ماله امتنع إلا PageV11P263 بإذن
~~الغرماء لأن ما له لهم وكتابته نوع من العتق إلا أن يكون في ثمن الكتابة إن
~~بيعت كفاف الدين أو لقيمة الرقبة فتباع الكتابة للغرماء فيعجل بها إن شاء
~~وكذلك المديان الحر يكاتب قال ابن يونس ألفرق بين المأذون وبين الوصي يكاتب
~~عبد من يلي عليه أن الوصي اقيم مقام الأب والمأذون لم يقم مقام السيد بل ms3350
~~أذن له في المتجر وسوى أشهب بينهما وبين المكاتب تغليبا للتجارة ومنع مقال
~~الغرماء وجوز مكاتبة الحر المديان من غير محاباة وإن كره الغرماء واختلف في
~~المريض فعكسا قوليهما ومنعها سحنون فإن كاتب المديان وعلى العبد جناية قبل
~~الكتابة فقيم عليه فقال العبد أؤدي عقل الجناية والدين وأثبت على الكتابة
~~قال مالك ذلك له قال أبو عمران ألفاسي ويحاسب سيده في الكتابة ولم يكن
~~للمكاتب منه شيء بل تباع كتابته بالدين ولا يحاسب بالجناية لأنها لو طرأت
~~لم يكن على السيد منها شيء ويقوم بها المكاتب أو يعجز قال ابن القاسم إن
~~كاتبها المديان فولدت من غيره فللغرماء فسخ الكتابة ويرقها الدين وولدها
~~إلا أن يكون في ثمن الكتابة إن بيعت مثل الدين أو قيمة رقبتها فتباع
~~الكتابة فإن فلس السيد بدين لحقه بعد بيعت الكتابة ولا شيء للغرماء غير
~~الكتابة وإن كثر الدين | الثالث في الكتاب للوصي عند الموصى عليه على وجه
~~النظر ويمتنع عتقه على مال لإمكان الإنتزاع ويجوز من الأجنبي على عتقه
~~كبيعه إن كان نظراء وللأب مكاتبة مدبر ابنه نظرا له كما يبيع ويشتري له
~~نظرا ويعتق عبد ابنه الصغير والأب ملي وإلا لم يجز قال غيره إلا إن تيسر
~~قبل النظر في ذلك فيتم عتقه ويقوم عليه قال ابن يونس قال مالك وإن لم يكن
~~الأب موسرا يوم أعتق فرفع للحاكم رد عتقه إلا أن يتطاول زمانه وتجوز شهادته
~~ويتزوج PageV11P264 الأحرار فيتبع بقيمته وأما الكبير الخارج عن ولايته
~~فيرد عتقه لعبده كالأجنبي قال محمد وإن أعتق عبد ابنه الصغير عن الإبن
~~امتنع وإنما يلزمه ويقوم عليه إذا أعتقه عن نفسه وقاله ش و ح لا تجوز
~~مكاتبة الأب والوصي | لنا قوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ وقوله تعالى
~~@QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@ وقوله & وإنما لإمرئ ما نوى وهما قد نويا
~~الكتابة ولأن لهما البيع وهما في معنى البيع | احتجوا بأنها عتق بغير عوض
~~لأن لها اخذ اليسير بغير عتق ولأن فيها تغريرا بمال الصبي لأن المكاتب يحوز
~~ماله ms3351 فقد يتلف ويعجز والجواب أن النظر قد يؤدي إلى ذلك فإن يخف افاته كما
~~له بيعه بالثمن اليسير نظرا وقد لا يكون له كسب فيحتاجون للكتابة بكسبها
~~ويحصل في الكتابة اضعاف قيمته | الرابع في الكتاب يمتنع مكاتبتك شقصا لك
~~بإذن شريكك أو بغير إذنه للذريعة إلى عتق النصيب بغير تقويم ويفسخ ويرد ما
~~أخذت فيكون بينكما مع رقبة العبد قبضت الكتابة كلها أو بعضها قال غيره إنما
~~يكون ذلك بينكما إذا اجتمعتما قسمة ومن طلب رد العبد فذلك له لأن مال العبد
~~المشترك لا يأخذ أحدكما منه شيئا إلا بإذن صاحبه ولا ينزع ماله حتى يجتمعا
~~وإن كاتبت حصتك ثم كاتب الآخر حصته ولم يتساويا امتنع ذلك إذا لم يكاتباه
~~جميعا كتابة واحدة كاتبتماه على مال متفق أو مختلف لأن كل واحد يقتضي دون
~~الآخر قال غيره إن تساويا في الأجل والمال جاز ذلك وأما إن أعتق هذا او
~~PageV11P265 دبر ثم فعل الآخر مثله ولم يعلم صاحبه جاز قال ابن يونس وقيل
~~إن كاتبه إلى سنتين بمائتين والآخر بمائة إلى سنة فإن حطه صاحب المائتين
~~مائة وخيره بمائة إلى سنة | جاز وكأنهما كاتباه معا وإن ابق قيل للمكاتب
~~اترضى أن تزيد صاحب المائة مائة وتؤجلها إلى سنة ليتفق الأداء فإن فعل جاز
~~وإلا فسخت الكتابة قال اللخمي إن اتفقت في القدر والنجوم والعقد مفترق
~~امتنع فإن وقع قال ابن القاسم يفسخ وأمضاها غيره وأبطل الشرط ويكون
~~الإقتضاء واحدا وإذا فسدت ولم يعلم حتى أدى نجما أو صدرا من الكتابة ففي
~~ألفسخ قولان ويسقط الشرط إن امضيت وإن أدى الجميع عتق قولا واحدا وقاله ش
~~ألفوت إن كان الفساد بإمكان الإفتراق في الاتصال واختلاف النجوم أما اختلاف
~~الأداء فإن اخذ أحدهما مائة والآخر مائتين فالفسخ باق إلا أن يسمي العبد
~~الآخر مائة أو يرضى السيد أن تكون الدنانير والعروض بينهما وإن كاتبه على
~~مائة إلى سنة والآخر على مائة إلى سنة والثاني بمائة إلى سنة فسخت فإن أدى
~~نجما أو صخرا ms3352 فإن رضي من له ألفضل والعبد بلحوق الأعلا أو رضيا بأن يكون
~~الإقتضاء واحدا مضت الكتابة وإلا مضت على أحد الأقوال ويكون اقتضاؤهما
~~واحدا ويفسخ على القول الآخر ما لم يؤد نجما أو صدرا وإن كاتب نصيبه وحده
~~ففي الكتاب يفسخ وعنه يحلف السيد ما علم أنه يعتق عليه إذا أدى فإن حلف لم
~~يقوم عليه وإلا قوم وظاهر قوله إنه لا يرد عتق ذلك النصيب لأنه لم يقل إن
~~حلف رد عتق النصيب الذي أدى ويختلف على هذا إذا لم يكن فيه شرك ففي المدونة
~~يرق ما كوتب منه وإن أدى وعلى القول الآخر يحلف فإن نكل عتق كله إلا أن
~~يكون عليه دين يغترق ما لم يكاتب منه فيمضي ما كاتب في نصفه للخلاف أنها
~~PageV11P266 بيع أو عتق فإن كان فيه شرك وفات بالأداء أو فات ما قبضه وهو
~~معسر والذي اقتضاه مثل ما ينوبه من مال كان بيده أو من خراجه مضى عتق ما
~~كاتب منه لأن الرد إما للإستكمال وهو معسر أو لحق الشريك فيما يأخذه وهذا
~~لم يأخذ فوق حقه إن كان من خراجه وإن لم يكن أذن وإن كان من غير الخراج مضى
~~إن كان بإذنه فإن كان العبد معتقا نصفه جاز مكاتبة بقيته ويختلف في كتابة
~~نصف البقية فعلى القول بأنه ليس بزيادة فساد يجوز وإن كان نصفه مدبرا جازت
~~كتابة الآخر إذا كان يسعى في كتابته في يوم من لم يدبر وإن كانت السعاية من
~~مال بيده قسم فكان للمدبر نصيبه ويسعى في اليوم والآخر للكتابة وكذلك إذا
~~أعتق الأول وهو معسر أو أولد لأن المقال في قسمة المال للثاني لأن بيعه
~~بماله أفضل قال ابن وهب إن أعتق أحدهم وهو معسر ودبر الآخر وكاتب الثالث
~~يؤدي من ثلثي المال الذي في يده أو ثلثي ما يكسبه ولا يؤدي من الجميع لأن
~~للمدبر اخذ ثلث ماله وخدمته | الخامس في الكتاب إذا كاتب النصراني عبدا
~~لنصراني جاز ولا يمنع من بيعه ولا فسخ ms3353 الكتابة لأنه من المظالم وإن كاتب
~~مسلما ابتاعه أو كان عنده أو اسلم مكاتبه بيعت الكتابة من مسلم فإن عجز رق
~~لمشتري الكتابة أو أدى عتق وولاء الذي كوتب وهو مسلم للمسلمين دون مسلمي
~~ولد سيده ولا يرجع إليه ولاؤه إن اسلم لأن يوم العقد لم يكن ممكنا منه |
~~وولاء من اسلم بعد الكتابة لمن يناسب سيده من المسلمين ولدا أو عصبة
~~لإستيلائه يوم العقد فإن تعذر فللمسلمين فإن اسلم رجع إليه ولاؤه لتسويته
~~له عند العقد لأنه كان على دينه وإن أسلمت أم ولد الذمي وقفت حتى يموت أو
~~يسلم فيحل له لبقاء حق الوطء PageV11P267 ثم رجع إلى أنها تعتق ولا شيء
~~عليها من سعاية ولا غيرها لبطلان الوطء بإسلأمها وولاؤها للمسلمين إلا أن
~~يسلم سيدها بعد عتقها عليه فيرجع إليه وولاؤها له لثبوته له يوم الاستيلأد
~~فإن أولد أمته بعد أن أسلمت عتقت عليه وولاؤها للمسلمين ولا يرجع ولاؤها إن
~~اسلم قال ابن يونس قوله إلا أن يسلم يريد فتلزمه كتابته وعتقه وله في
~~العتبية إن اسلم وبان عنه حتى صاركحال الأحرار فلا رجوع له فيه وإن كان هو
~~مختدمه على حاله فله الرجوع فلم يعتبر الإسلام إلا بالبينونة مع أن
~~البينونة عندنا تمنع الرجوع وإن لم يسلم وإلا فرق بين الكتابة والعتق وظاهر
~~المدونة أن الإسلام كاف لأنه حكم بين مسلم وكافر قال سحنون إن كاتبه بخمر
~~فأسلم العبد بعد إداء نصفه فعليه نصف قيمته نصفه عبدا قنا ونصف كتابة مثله
~~في قوته على السعي وكذلك إن اسلم السيد قال ابن القاسم إن اسلم سيد أم
~~الولد بعد إسلامها وقبل أن يعتق فهو أحق بها أم ولد له وإن طال ما بين
~~إسلامها ما لم يقض بها الإمام وإن أولد أمته بعد أن أسلمت عتقت عليه
~~وولاؤها للمسلمين لا يرجع إليه قال اللخمي اختلف في الكتاب في فسخه للكتابة
~~بنات على أنه من التظالم أم لا قال وأرى إن كاتبه على ما يقارب الخراج فهو
~~عتق وبابها ms3354 الهبات فله الرجوع أو على اكثر من الخراج بكثير فهو من باب
~~البيع فيحكم عليه وإذا اسلم المكاتب قال القاضي إسماعيل يباع عبد خلاف
~~المدونة قال وهو على ما تقدم إن كاتبه على اكثر من الخراج بالكثير بيع
~~مكاتبا لأنه لو لم يسلم منع من بيعه عبدا غير مكاتب أو على نحو الخراج بيع
~~مكاتبا على نحو ما عقد له إلا أن يرجع في الكتابة فيباع عبدا | السادس في
~~الكتاب إذا كاتب المريض من قيمته اكثر من الثلث وامتنع الوارث من الإمضاء
~~عتق مبلغ الثلث فإن حاز الوارث الكبير قبل الموت لزمه ذلك بعده كما لو اسقط
~~الشفعة بعد الشراء وقبل الأخذ أو عفا عن القصاص PageV11P268 بعد الجرح وإن
~~قبض الكتابة في مرضه ولم يحاب ومات جاز كبيعه ومحاباة في البيع في ثلثه
~~وتمتنع كتابة المديان من ناحية العتق بخلاف المريض وقال غيره الكتابة في
~~المرض من ناحية العتق بمحاباة أم لا ويوقف بخدمة فإن مات والثلث يحمل جازت
~~الكتابة وللأخير الورثة في الإجارة أو بتل محمل الثلث فمنه بما في يديه من
~~الكتابة وإن كاتبه في صحته وأقر في مرضه بقبض الكتابة جاز ولا يتهم إن ترك
~~ولدا وإن ورث كلالة والثلث لا يحمله لم يصدق إلا ببينة وإن حمله الثلث صدق
~~لأنه لو أعتقه جاز عتقه وقال غيره إذا اقسم فالميل والمحاباة له لم يجز
~~إقراره حمله الثلث أم لا ولا يكون في الثلث إلا ما اريد به الثلث وإن كاتبه
~~في مرضه واقر بقبض الكتابة في مرضه وحمله الثلث وعتق ورثته ولدا وكلالة وإن
~~لم يحمله الثلث خير ورثته في إمضاء كتابته أو عتق محمل الثلث وقال غيره
~~توقف نجومه لأن الكتابة في المرض عتاقة من الثلث لا من ناحية البيع لأن
~~المؤدى من جنس الغلة وإن كاتبه في المرض بألف وقيمته مائة وأوصى بكتابته
~~لرجل وحمل الثلث رقبته جازت الكتابة والوصية كالوصية بأن يخدم فلانا سنة ثم
~~هو حر وإن لم يحمله الثلث ولم يجز الورثة ms3355 عتق منه محمل الثلث وبطلت الوصية
~~بالكتابة لتبدية العتق عليها قال في النكت قال بعض شيوخنا إذا كاتبه في
~~المرض وحابى وقبض الكتابة جعل في الثلث قيمة الرقبة كلها بخلاف محاباته في
~~البيع تعجل المحاباة خاصة لأن الكتابة في المرض عتق وإذا حابى والثلث يحمل
~~رقبته جاز ولا يغرم في النجوم المقبوضة ولا يضاف للمال الميتة وإن لم يحمله
~~الثلث ردت النجوم المقبوضة ليد العبد وأعتق منه بماله محمل الثلث لأن الثلث
~~إذا حمل PageV11P269 اخذ المال الورثة فلا يكثر مال الميت الميت به قال
~~بعضهم فيما إذا كاتب في الصحة وأقر في المرض بقبض الكتابة والثلث يحمله
~~إنما يصح إذا كان الثلث لم يؤمر فيه بشيء وإلا فمراده تنفيذ وصاياه ويخرج
~~العبد من رأس ماله فهو كالقائل أعتقت عبدي في صحتي فلا يعتق وقيل سواء أوصى
~~أم لا يجوز إقراره إذا كانت وصاياه يقدم عليها هذا العبد | قال اللخمي إن
~~كانت كتابة المريض بمثل الخراج فهي من ناحية العتق لأنه وإن لم يحابه لا
~~يقدر على اكثر من ذلك وله اخذ ذلك من غير كتابة وأكثر من الخراج بالأمر
~~البين فهي مبايعة وينظر هل فيها محاباة أم لا على المجنون أو لأنه أحد طرفي
~~العقد فلا يصح من الصبي كالطرف الآخر | والجواب عن الأول أن أدلة الكتابة
~~خاصة وآية البيع عامة فيقدم الخاص | وعن الثاني أن المسألة مبنية على إجبار
~~العبد فتكون المكاتبة كالمعاقبة لا تفتقر إلى تكرر ألفعل من عاقبة اللص
~~وطارقة ألفعل مع أن تكرر ألفعل أن يفعل كل واحد مثل فعل الآخر وهذا منفي
~~إجماعا وإلا لزم أن كل واحد منهما يوجب ويقبل ويستحق العرض وهذا محال | وعن
~~الثالث أن كتابة المجنون عندنا جائزة على كراهة قاله ابن القصار تخريجا على
~~رواية الجر وقد يتصدق عليه بالأداء | وفي الجواهر إذا فرعنا على قول أشهب
~~في منع كتابة الصغير فعنه حده عشر سنين لأنه حد الضرب على الصلاة والتفريق
~~في القوة على العمل ولم يكره ش كتابة الأمة ms3356 غير المكتسبة | لنا ما روي عن
~~عثمان رضي الله عنه أنه قال لا تكلفوا الأمة الكسب فإنها تكسب بفرجها |
~~وروي مرفوعا PageV11P270 الثاني في الكتاب تمتنع كتابة بعض عبده وإن أدى لم
~~يعتق منه شيء ككتابة شقصه لأنه ذريعة إلى عدم استكمال العتق بالتقويم |
~~الثالث في الجلاب لا تكاتب أم الولد وتفسخ إن أدركت قبل فوتها فإن فاتت
~~بالأداء عتقت ولا ترجع على السيد بما أدت قال الأبهري واللخمي اصل مالك
~~جواز إجازتها برضاها وإذا جاز ذلك جازت الكتابة برضاها وأولى بالجواز
~~بمصلحة العتق قال بعض ألفقهاء ينبغي إذا كاتبها في مرضه أن يرجع على بركته
~~إذا مات من ذلك المرض ويكاتب المدبرة وإن مات قبل الأداء عتقت في الثلث
~~وسقطت الكتابة وإلا عتق ثلثها | الركن الرابع العبد المكاتب وفي الجواهر له
~~شرطان قدرته على الأداء واختلف في الصغير إذا لم يكن له مال ومكاتبة العبد
~~كله إلا من نصفه حر فتجوز مكاتبة بعضه لحصول الإستقلال أما الأول فليحصل
~~مقصود العقدا وأما الثاني فلأنه ذريعة لعقد البعض من غير تقويم | وفي الركن
~~أربعة فروع | الأول في الكتاب يجوز كتابة الصغير ومن لا حرفة له وإن كان
~~يسأل وقال غيره يمتنع إلا أن يفوت بالأداء أو يكون بيده ما يؤدي عنه فيؤخذ
~~من يده ولا يترك له فيتلفه ويرجع رقيقا وكره كتابة الأمة لا صنعة بيدها ولا
~~لها عمل معروف قال ابن القصار منع مالك كتابة الصغير وعنه إجازتها | لنا
~~على اختلافه هل يكون إسلامه إسلاما أم لا وعلى الروايتين في إجبار السيد
~~عبده على الكتاب فعلى الإجبار تصح كتابة الصغير لأنه لا يحتاج إلى قبوله
~~وعلى عدم الإجبار لا يكاتب إلا بالغا عاقلا وقال ح يجبر المراهق كإحدى
~~PageV11P271 الروايتين عن مالك في أن إسلامه إسلام ومنع الشافعي إلا من
~~بالغ عاقل | لنا قوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ وقوله تعالى @QB@ ولا
~~تبطلوا أعمالكم @QE@ وقوله & الأعمال بالنيات وإنما لإمرئ ما نوى وقوله
~~تعالى @QB@ فكاتبوهم @QE@ والقياس على التدبير والعتق إلى اجل وعلى الشرط
~~احتجوا على ms3357 جواز بيعه بقوله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ ويجب الوفاء
~~لعقد البيع لما ذكرتم من النصوص ولأن قوله @QB@ فكاتبوهم @QE@ يقتضي
~~المفاعلة من الجانبين كالمحاصة ونحوها والصبي لا يصلح لذلك قياسا وسقط ثلثا
~~الكتابة | الرابع في الجواهر فاسد الكتابة يساوي ما اجتمعت شروطه في أنه
~~يحصل العين بالأداء ويفارقه في أنه إذا اخذ ما علق به العتق رده إن كان مما
~~لا يصح تملكه كالخمر ورجع على العبد بالقيمة لفساد العوض
# | ( النظر الثاني في احكام الكتابة )
# | وهي مندوب إليها وقاله الأئمة خلافا لابن عباس واهل الظاهر لأنها سبب
~~العتق والعتق مندوب غير واجب فوسيلته أولى بعدم الوجوب ولأنه عقد حظر لبيعه
~~ماله بماله وهذا جوابنا عن صرف الأمر في الاية إلى الندب عن الوجوب الذي
~~تمسكوا به ويكره عند ش في العاجز عن الأداء لعدم إفضاء العقد لمقصوده
~~ويستحب عند ابن حنبل لأنه يحصل قال اللخمي الكتابة أربعة مندوبه ومباحة من
~~وجه ومندوب إليها من وجه ومكروهة وممنوعة بحسب دينه وقوته على الأداء
~~والوجه الذي يؤدي منه فكتابه الدين على مثال PageV11P272 الخراج والسعي من
~~وجه جائز مندوب وعلى اكثر من الخراج بالشيء الكثير رخصة ومباحة من جهة
~~الحصر ومندوبه لما فيها من العتق ومكرهة في الشرير لأنه يتسلط عن الناس
~~بحريته ومحرمة فيمن يسعى بالسرقة ونحوها
# | ( فرع )
# | في الكتاب الايتاء مندوب وهو أن يضع من اجر كتابته وقد وضع ابن عمر رضي
~~الله عنه خمسة الاف من خمسو وثلاثين ألفا ووضع علي بن أبي طالب رضي الله
~~عنه ربع الكتابة ووافقنا ح على الندب وقال ش بالوجوب لنا أن الإيتاء من باب
~~الإبراء من الديون وهو غير واجب ولقوله & المكاتب عبد ما بقي عيه شيء
~~وقياسا على إذا ما أعتق على مال وسائر عقود المعاوضات ولأنه عقد يشترط في
~~رضا المالك وهو لم يرض بخروج العبد من ملكه بغير الكتابة ولأنه لا يجب عليه
~~عند المخالف قبل قبض الكتابة فنقيس على ما قبل القبض | احتجوا بقوله تعالى
~~@QB@ وآتوهم @QE@ والأمر للوجوب ولأنه إجماع ms3358 الصحابة أمر به جماعة منهم
~~وفعلوه من غير مخالفة | والجواب عن الأول أن مال الله تعالى ظاهر فيما
~~يتقرب به إليه والتصدق بالمال غير واجب ولم يقل في الآية اسقطوا من الكتابة
~~بل قال @QB@ وآتوهم من مال الله @QE@ وقد قال & ليس في المال حق غير الزكاة
~~| وعن الثاني أنهم اجمعوا مسلم لكن على الندب فلم قلتم إنهم PageV11P273
~~اجمعوا على الوجوب ولأنه عطف على الكتابة وهي غير واجبة والأصل في العطف
~~التسوية ولأنه مجهول وغير مقدر بالعرف فلا يكون واجبا لأن الأصل في الواجب
~~أن يقدر أما نصا كالزكاة أو عرفا كالنفقات ويؤدي قولهم إلى خلاف قولهم فإن
~~الساقط مجهول فالباقي من الكتابة على العبد مجهول وهم لا يقولون به وعبد
~~المكاتب عبد ما بقي درهم فإن كان درهم مما كاتبه عليه فقد ترك قوله أو مما
~~بعد الوضع فيتعين الإحاطة به حتى يعلم زمان العتق وهو لايحدده وأيضا إذا لم
~~يكن محددا فأمكن أن يكون دانقا من عشرة آلاف درهم وحمل أمر الله تعالى على
~~مثل هذا مع أعتقاد الوجوب بعيد جدا
# | ( فرع )
# | في المقدمات عن مالك لك إجبار عبدك على الكتابة وهو ظاهر المدونة لأنه
~~جعل لك أن تعتقه على مال تجعله عليه بعد العتق والكتابة أولى وهو ظاهر قول
~~ابن القاسم في كتاب المكاتب لأنه جعل له أن يكاتبه على نفسه وعلى عبد غائب
~~ولزم الغائب وخالف قوله في كتاب العتق في قوله إذا قلت أنت حر وعليك كذا إن
~~ذلك بخيرة العبد وقيل ليس للسيد أن يجبر عبده لقوله تعالى @QB@ والذين
~~يبتغون الكتاب @QE@ فجعلها منوطة بخيرتهم ولأن السيد يتهم على إسقاط نفقته
~~وقاله ش وجوابه أن للسيد أن يؤجره سنين ويجبره على ذلك بغير عتق فأولى مع
~~العتق ولأن العتق حق لله تعالى فيجبر عليه قال ابن يونس عدم الإجبار قاله
~~أشهب وابن القاسم قال اللخمي له جبره على مثل الخراج ونحوه ولا يجبره في
~~الزيادة الكثيرة لأنه ضرر به ويذهب سعيه باطلا
# | ( فرع )
# | في الكتاب المكاتب ms3359 كالرقيق في الميراث والشهادة والحدود وغيرها
~~PageV11P274 حتى يؤدي أو يعجز وقاله الأئمة وقال ابن مسعود إذا أدى قدر
~~قيمته عتق وضمن الباقي بعد عتقه وعن علي رضي الله عنه إذا أدى نصف ما عليه
~~وأتبع بالباقي | لنا قوله & المكاتب عبد ما بقي من كتابته درهم
# | ( فرع )
# | في الكتاب ولد المكاتب من أمته وولد المكاتبة بعد الكتابة بمنزلتهما
~~يرق برقهما ويعتق بعتقهما وإن شرط في الكتابة أو العتق الجنين بطل الشرط
~~دون العقد كما لو شرط الوطء بعد العتق لأن الولد كالجزء منها فيتبعها
# | ( فرع )
# | في الكتاب يجوز كتابة جماعة كتابة واحدة وعند ش قولان ووافقنا ح لنا
~~قوله تعالى @QB@ فكاتبوهم @QE@ الآية وهي عامة من غير تفصيل ولأن البدل
~~معلوم والعقل بالتفصيل كما لو باعهم في عقد واحد | احتجوا بأنه لما كان
~~العامل متعددا صارت في معنى الصفقات والجهل بكل صفقة يجب فسادها كما لو
~~باعهم لثلاثة من غير تفصيل لكل واحد عقل فإن العقل يفسد ولأن ما يلزم كل
~~واحد مجهول فلا يدري بما كوتب | والجواب عن الأول أن السيد واحد وهو المعتق
~~البائع مال نفسه بمال نفسه ولذلك جبرهم على الكتابة على الصحيح ولأنه لو
~~باع من ثلاثة دارا وأحدث بثمن واحد فإنه يجوز وإن كاتب صفقات ولو باع ثلاثة
~~اعبد مستوية من ثلاثة جاز عندنا أو مختلفة وتراضوا بتسمية كل عبد منهم لكل
~~واحد فإنه يجوز نقله ابن القصار مع أن ألفرق أن الكتابة يعتق فيها بالكتابة
~~PageV11P275 ألفاسدة فيعتق بالمجهول ولأن مقصوده المبايعة بالثمن ففسد
~~بالجهالة ومقصود الكتابة العتق فلا يضر بالجهل كالإنكاح والخلع | والجواب
~~عن الثاني أنه يوزع بقدر القوة
# | ( تفريع )
# | في الكتاب يضمن كل واحد منهم عن بقيتهم وإن لم يشترط ذلك بخلاف حمالة
~~الديون لأن المقصود في العقد العتق فيبالغ في التوسل إليه ولا يعتق أحد
~~منهم إلا بإداء الجميع وللسيد أخذهم بذلك واخذ المليء بالجميع ولا يوضع
~~منهم شيء لموت أحدهم لأنهم كالرجل الواحد ويرجع المؤدي على المؤدى عنه
~~بحصته بعد قسمة الكتابة بقدر ms3360 القوة على الأداء يوم الكتابة لا على قيمة
~~الرقاب ولا يرجع على من يعتق عليه أن لو ملكه الحر لأن الأصل لا يملكه
~~فكذلك بدله الذي هو العوض فإن أدى حالا رجع بحصصهم على النجوم لأنهم إنما
~~التزموا ذلك وإن زمن أحدهما فأدى الصحيح رجع عليه بحصته بما ينوبه يوم
~~العقد ولك عتق الزمن قبل الأداء فأنكره الصحيح لأنه لا نفع له فيه وتبقى
~~جميع الكتابة على الصحيح وإن أدى وعتق لم يرجع بشيء عليه لأنه لم يعتق
~~بالأداء تبرعا منك وليس لك عتق قوي على السعي ويرد إن فعلت لأن فيه تعجيزا
~~لهم فإن أدوا عتقوا أو عجز فألزمت ما صنعت من العتق كمن أخدم عبده أو آجره
~~ثم أعتقه فلم يجز ذلك للمخدم أو المؤاجر فإذا تمت المدة عتق وكمن رد غرماؤه
~~عتقه ثم ايسر قبل بيعه فأدى الدين فإن أجازوا عتقك وهم اقوياء على السعاية
~~جاز ويوضع عنهم حصة للمعتق لأنه موجب العقد ويسعون فيما بقي فإن أجازوا على
~~أن يسعى المعتق معهم امتنع العتق وسعوا كلهم في جميع الكتابة وإن دبرت
~~أحدهم بعد الكتابة ثم PageV11P276 عجز وألزمت تدبيرك ولزمت قبل العجز
~~والثلث يحمله وهو قوي على الأداء حين مت لم يعتق إلا برضا أصحابه وإن كان
~~زمنا عتق في الثلث ولا يوضع عن أصحابه شيئا لأن من لا قوة له من صغير أو
~~زمن يجوز عتقه وإن كرهوا ولا يوضع عنهم شيء في الثلث قيل إذا لم يجبر واعتق
~~القوي وأدوا لم يرجع المعتق عليك بشيء لأنك اخرته بوجه جائز ولو كان يرجع
~~عليك سقط على المكاتبين أولا وقال بعض شيوخنا إذا أعتقت زمنا لا حجة لهم
~~بأنهم إذا أدوا رجعوا عليه لأن نفقة الذين تلزمهم ورفها بالعتق انفع لهم من
~~اتباعه فإنه قد لا يتيسر له شيء قال ابن يونس قال محمد ولك كتابة كل عبد
~~بكتابة ويتحمل بعضهم ببعض ولا يتبع كل واحد منهم ولا تنقضي كتابته ولا
~~يعتقه بغير أذن صاحبه وإسقاط ضمانه ms3361 قال أبو محمد يعني أن ذلك في عقد واحد
~~ويلزم على ما قال أن يؤدي واحد قبل الآخر ولا يعتق حتى يؤدي الآخر ويجوز أن
~~يتحمل عبدك بمكاتبك بخلاف الأجنبي وقال عبد الملك يقسم الكتابة بالحصة على
~~العدد لا بحسب القوة كما قال ابن القاسم وكذلك إن استحق أحد أربعة سقط
~~الربع وقال ش على قدر القيمة دون القوة والعدد | لنا أن وضع عقد الكتابة
~~القدرة والكسب وإن السادات يوصفون الخراج والكتابة والكسب لا بكسب القيمة
~~وإذا كان هو المقصود دون غيره احتجوا بأن الكتابة تجري مجرى البيع والأثمان
~~تتبع القيم | وجوابهم أن مقصودها العتق لا البيع لثبوت الولاء ودخول الغرر
~~وبيع ماله بماله PageV11P277 والعتق في فسادها كصحيحها قال ابن يونس وقوله
~~إذا أدى أحدهم الكتابة رجع بحصصهم على النجوم يريد على ما يقع على كل واحد
~~منهم من الكتابة يوم العقد ويجري فيه الخلاف المتقدم | وعن ابن القاسم يرجع
~~على قدر قوتهم وقال أشهب على قيمتهم يوم كوتبوا وقال اصبغ على قدر قيمتهم
~~يوم عتقوا وعنه يوم كوتبوا وحالهم يوم عتقوا أن لو كانت حالهم يوم كوتبوا
~~قال أشهب إن كان فيهم صغير فبلغ السعي قبل أن يؤدوا فعليه بقدر ما يطيق يوم
~~وقعت الكتابة على حاله قال محمد على حاله يوم الحكم لو كان هذا يوم الكتابة
~~وقال على قدر طاقته يوم بلغ السعي أن لو كان بهذا الحال يوم الكتابة قال
~~محمد إذا أدى الكتابة وعتقوا فإن كانت الكتابة قد حلت رجع بذلك حالا وإلا
~~رجع به على النجوم والحمالة باقية عليهم للسيد قال ابن القاسم وإن فلس
~~أحدهم حاص بما أدى عنهم غرماؤه لأنه سلف أخرجه عنهم من ماله بخلاف السيد في
~~الكتابة والقطاعة قال محمد وإنما يرجع عليهم إذا أدى جميع الكتابة وعتقوا
~~وأما ما لا يعتقون به فلا يرجع بذلك عليهم إلا بعد العتاقة لأن أحدهم قبلها
~~يضعفهم قال اللخمي قال مالك إذا مات أحدهم لا يحط عنهم والقياس الحط عن كل
~~واحد ما ms3362 ينوبه لأن واحدا اشترى نفسه بما ينوبه من تلك الكتابة وإن استحق
~~أحدهم بحرية أو بملك سقط ما ينوبه عنهم لأنه تبين أن السيد عقد على غير
~~مالك ولا تلزمهم الحمالة بملك الغير وإن غاب بعضهم أو عجز لم يسقط عن
~~الباقي شيء فإن عجز البعض وأدى الآخر جميع الكتابة قال مطرف يرجع بقيمتهم
~~يوم عتقوا وقال أشهب يوم كوتبوا قال والقياس بما كانوا يؤدونه لو لم يعجز
~~على صفة القبض الأول قبل العجز لأنه الذي كانت الحمالة به وإن كان أحدهم
~~صغيرا ومضت الكتابة وهو غير قادر على السعي لم يتبع بشيء فإن قوي بعد مضي
~~بعض النجوم قال أشهب عليه بقدر ما يطيق يوم وقعت الكتابة على حاله وقال
~~محمد يوم الحكم لو كان يوم الكتابة بالغا وقال اصبغ على قدر طاقته يوم بلغ
~~السعي لو كان بحاله تلك يوم وقعت الكتابة لأنه يومئذ وقعت عليه حمالة
~~الكتابة PageV11P278 وإن ولد بعد الكتابة للمكاتب من أمته أو المكاتبة ثم
~~بلغ السعي قبل انقضاء الكتابة فلا سبيل لهم عليه في السعاية ولا في المال
~~الذي في يديه إذا كانت الأم أو الأب في كتابة فإن احتاجوا سعى معهم أو اخذو
~~المال من يده وقيل تفض الكتابة عليه وعليهم كالموجود يوم العتق وإن كان
~~الصغير قاردا على السعي يوم الكتابة فض عليه كما يفض على الكبير على قدر
~~قوته فللصغير ثلاثة أحوال يعتق بعتقهم ولا يتبع ولا يسعى معهم والثانية أن
~~يسعى معهم ويفض عليه والحالة الثالثة لا يسعى ولا يؤخذ ماله إلا أن يحتاج
~~إليه والزمن كالصغير في احواله إن كان زمنا يوم العقد واستم لم يتبع وإن
~~بقيت الزمانة قبل الأداء وكانت يوجادها بها حين العقد فعليه السعي ويختلف
~~فيما يحمل عليه كما تقدم في الصغير وإن كان مما لا يرجى وصار ذا قوة ومال
~~لم يكن عليه شيء إلا أن يحتاج إلى معونة وإلى ما في يديه وعلى القوة الآخر
~~بعض الباقي عليه وعليهم وكذلك إن كان فيهم ms3363 شيخ لا يقدر على السعي عتق
~~بعتقهم وإن وهب له مال بعد ذلك لم يتبع بشيء وإن وهب له قبل أن يصير للعتق
~~جرى على الخلاف إذا حدث الولد بعد الكتابة ولا تجوز كتابتك لعبدين لا شركة
~~ساداتهما فيهما فإن ترك هل يمضي ويفض عليهما وتسقط حمالة أحدهما عن الآخر
~~أو يفسخ ما لم يؤد نجما اوصل رامن الكتابة على الخلاف في الشروط ألفاسدة في
~~الكتابة إذا استثنى ما يولد أو شرط الوطء وإن كاتبت عبديك فأعتقت أحدهما
~~ورضي الآخر والمعتق أدناهما في السعاية جاز وسقط عن الباقي نصيب المعتق أو
~~اقواهما أو مسا وأجازه ابن القاسم إذا امن العجز ومنعه غيره لأنه
~~PageV11P279 وسيلة للعجز والعبد ممنوع من الرضا بالعجز وإن قويا وزمنا
~~فأعتقت القوى فعلى القولين وإن كانا كبيرا وصغيرا والصغير يبلغ السعي قبل
~~انقضاء الكتابة لم يعتق إلا برضا صاحبه ويحط لأجله وإن ولد بعد العقد وبلغ
~~أو صار له ما لم يعتق إلا برضا من معه لأن ماله قوة لهم إن احتيج إليه ولا
~~يحط لأجله شيء لأنه لم يكن عليه عند العقد شيء وإن أعتقت الأب قبل بلوغ
~~الولد السعي رد عتقك لأنه يرق الإبن إلا أن يكون عتقه بعد زمانه ونحوها
~~فيرق الإبن إذا لم يكن في يد الأب مال أو كان له من المال ما لا يفي
~~بالنجوم إلا أن يبلغ الإبن السعي فإن كان له ما يفي بالنجوم أديت عنه وهل
~~يقبضها السيد أو يوقف خلاف | قال ابن يونس إذا زمن أحد المكاتبين فأدى
~~الآخر عنه وعن نفسه فأعتقت الزمن قبل تمام الكتابة قال أبو عمران يرجع عليه
~~لأنك اسقطت عنه باقي الكتابة وما أداه كدين لزمه قبل العتق قال ابن حبيب
~~إذا أعتقت أحد المكاتبين ولم يجز الباقون قيل يجري فيه القولان فيمن آجر
~~عبده ثم أعتقه أنه إذا قال أردت عتقه الآن كانت بقية الإجارة للعبد فكذلك
~~المكاتب إذا قصد عتقه للوقت فما أخذه منه يرده على العبد قال سحنون في ms3364 عتق
~~أحد المكاتبين ينبغي أن ينظر إن أذنهم للسيد انفع لهم أم لا والضعيف ينبغي
~~أن يعتبر اذنهم فيه بخلاف القوي وإن دبرت أحدهما ثم مات السيد لم يعتق إلا
~~برضاء الآخر ويكون في الثلث الأقل من قيمته أو ما يقع عليه من بقية الكتابة
~~وقيل إن دبرت من لا سعاية فيه جعل قيمة الرقبة دون الكتابة لعجزه عنها وقيل
~~هما سواء لأن الكتابة قائمة ورفقاؤه يؤدون عنه قال وهو الصواب وإن كاتبت
~~ثلاثة فأبق أحدهم وعجزهم السلطان فقدم الآبق قويا والسلطان الذي عجزهم قائم
~~قال المغيرة القادم باق على كتابته إن عتق هو والمكاتبون معه ويرجع عليهم
~~بما أدى وقيل إنما ذلك إذا لم يعلم الغائب او PageV11P280 جهل وجه الحكم
~~فعجز أصحابه دونه فوجب نقض الحكم أما لو علم وتلوم له ثم عجز الجميع مضى
~~الحكم عليه وعلى أصحابه قال محمد وإذا زمن أحدهما فقلت له إن عجزت فأنت حر
~~عتق الآن لأنه يقنع في توقيفه وكذلك الصبي
# | ( فرع )
# | في الكتاب له تعجيل المؤجل عليه ويلزمك أخذه كالدين ويعجل عتقه قضى به
~~عمر وعثمان رضي الله عنهما وإذا عجل وضعت عنه ما عليه من سفر أو خدمة لأنه
~~من آثار الرق فيأباه الحديث | في النكت إنما يصح قوله إذا كانت الخدمة
~~يسيرة أما الكثيرة فإنها ليست تبقى لأن الأقل مال وهي المقصودة فلا يسقط
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن كاتبه على نفسه وعلى عبد لك غائب لزم الغائب لأن هذا يؤدي
~~عنه ويتبعه إن لم يكن يعتق عليه بالملك أن لو كان حرا كمن أعتقه على أن
~~عليه كذا فيلزمه المال وكالعبد يكاتب عن نفسه وعن اخ له صغير ووافقنا ح
~~ومنع ش انعقادها في الغائب دون الحاضر لنا القياس على التدبير ولهم القياس
~~على ما لو افرده بالعقد ولا يبعد ابنها يلتزم افراده بنات على إجباره على
~~الكتابة وفي التنبيهات إلزام الغائب وإن كره دليل إجبار العبد على الكتابة
~~وهو قول ابن القاسم وفيه خلاف | في النكت إذا قدم ms3365 الغائب فكره لزمه واجره
~~المكاتب الآخر ويعطيه من الأجرة مقدار نفقته والزائد على نفقته وإن أديا
~~الكتابة وبقيت منه بقية فهي للذي كره الكتابة وإن بقي على الذي كره الكتابة
~~درك طالبه صاحبه بعد العتق بما يجب له عليه على قول مالك وعلى قول ابن
~~القاسم لا يرجع عليه بشيء بعد العتق وهو خلافهما إذا أعتقت عبدك على أن
~~عليه كذا فابن القاسم يسقطه ومالك يثبته قال ابن يونس قال محمد إن كاتبت
~~PageV11P281 الحاضرين كرها على كذا في كل نجم فرضي أحدهما وكره الآخر لزمه
~~عند ابن القاسم ويرجع عليه كما لو كان غائبا فإن الإجبار على الكتابة إحسان
~~مع تحصيل مصلحة العتق لأن لك اخذ المال بغير عتق
# | ( فرع )
# | في الكتاب يمتنع جمع عبديكما في كتابة واحدة وكل واحد حميل بما على
~~صاحبه للغرر إذ لو هلك أحدهما اخذ سيد الهالك من مال الآخر باطلا وهو يشبه
~~الوقف ويمتنع حمالة الأجنبي بالكتابة إذا ليست بدين ثابت وإن مات العبد أو
~~عجز لم ينتفع الحميل بما أدى | في النكت إذا نزلت حمالة الأجنبي وفاتت
~~بالعتق رجع الحميل على المكاتب وتحاصص غرماؤه بما أدى عنه ولا يرجع على
~~السيد قال ابن يونس ومعنى الرقبى التي شبه بها دار بينكما حبستماها على
~~انفسكما على أن من مات منكما فنصيبه حبس على الباقي فيأخذه بالباطل قال
~~سحنون إذا نزلت الكتابة لزمت لأن الحمالة لا تبطل الكتابة وأما عبد بينكما
~~أو ثلاثة اعبد بين ثلاثة لكل واحد ثلث عبد منعه أشهب لأن كل عبد تحمل لغير
~~سيده بحصة لغير سيده وينقض إلا أن يسقط الحمالة فتكون كتابة كل واحد على
~~حدة وعلى كل واحد ما يلزمه قال ابن ميسر إنما يقبض كل واحد عن ثلث الكتابة
~~فلم يقبض عن غير ماله شيئا فيصح قال أشهب وإذا كاتبت عبديك لا تبع كتابة
~~إحدهما ولا تتبع نصفهما ولا نصف أحدهما لأن النصف المبيع يتحمل عن من لا
~~يملكه سيده ولك بيعهما من رجل لا من رجلين ms3366 لأن كل رجل يتحمل على من لا
~~يملكه وإن اسقطت الحمالة امتنع لأنه يضعفهم عن الأداء وجوز محمد بيعهما من
~~رجلين ومن رجل نصف كتابتهما ولو ورثهما رجال جاز لكل مبيع نصيبه
~~PageV11P282 وقد أجاز ابن القاسم وأشهب بيع المكاتب أو نجما بغير حينه قال
~~وأكره لكل من اشتراهما وللورثة قسمهما يأخذ هذا مكاتبا وهذا مكاتبا ويجوز
~~قسمة ما عليهما ومنع ابن القاسم ما على المكاتب إلا عند انقضاء كل نجم لأنه
~~ليس دينا ثابتا وجوز محمد كتابة رجلين عبديهما كتابة واحدة
# | ( فرع )
# في الكتاب إذا غاب أحد المكاتبين أو عجز الحاضر لم يعجزهما إلا السلطان
~~بعد التلوم وكذلك إن غاب المكاتب وحلت نجومه فأشهد السيد أنه يعجزه ثم قدم
~~فهو على كتابته ولا يعجزه إلا السلطان وإذا كان المكاتب ذا مال ظاهر فليس
~~له تعجيل نفسه فإن لم يظهر له مال فذلك له دون الإمام وكذلك إن عجز نفسه
~~قبل محل النجم بالأيام أو بالشهر وإنما الذي لا يعجزه إلا السلطان الذي
~~يريد سيده تعجيزه بعد محل ما عليه وهو يأبى العجز ويقول اؤدي إلا أنه مطل
~~فإن عجز نفسه وهو يرى أنه لا مال غيره فظهر مال غائب اخفاه أو طرأ له فهو
~~رقيق ولا يرد ما رضي به قال ابن يونس قال ابن كنانة إن عجز نفسه وهو يكره
~~الكتابة وأشهد بذلك رجع مملوكا وإن كان له مال ظاهر وفيه ثلاثة أقوال لا
~~يعجزه إلا السلطان على كل حال وله تعجيز نفسه على كل حال وله إن لم يكن له
~~مال ظاهر وإلا فلا قال محمد إنما له تعجيز نفسع ولا مال له إذا كان وحده
~~وإن كان معه ولده فلا تعجيز له ويلزمه السعي وإن تبين لرده عوقب قال اللخمي
~~إذا دعا السيد إلى فسخ الكتابة فللمكاتب الإمتناع من ذلك لحقه في العتق وإن
~~رضي فللسيد المنع لحقه في المال والولاء وثواب العتق فإن رضي فهو موضع
~~الخلاف قال محمد إن كان مانعا لا مال له PageV11P283 تعجيز ms3367 نفسه وقال سحنون
~~ليس له إلا عند الإمام فإن كانت مناعته قائمة وهو قادر على الوفاء منعه
~~والرضا مطلقا قياسا على البيع إذ ا رضيا بالإقالة والمنع لما يتعلق
~~بالعصبات البعيدة من حق الولاء وحق الله تعالى في العتق وعلى المنع إذا رضي
~~ولم ينظر في ذلك حتى فات ببيع أو عتق من المشتري فقيل البيع فوت كالبيع
~~ألفاسد وقيل لا يفوت إلا بالعتق وقيل ليس يفوت وينقض العتق كبيع المعتق
~~وألفوت بالعتق في الكتاب وقال ح العقد لازم وليس له الرضا بتعجيز نفسه
~~ويلزمه الحاكم بالأداء ولا يجبره على الكسب إذا لم يكن له غير اكتساب بغير
~~مال ظاهر وقال ش هو عقد جائز من قبل العبد فله الإمتناع مع قدرته على المال
~~والكسب | لنا القياس على البيع فإن المشتري يجبر على دفع الثمن وكما لو
~~أعتقه على مال برضاه | احتجوا بأنه شرط لا يلزم العبد لو لم يعلق عليه
~~العتق فلا يلزمه عند التعليق كما لو كان الشرط دخوله الدار ولأنه مال لا
~~يصح ضمانه فلا يلزم كالجعالة وغيرها من العقود الجائزة عكسه ما يضمن يلزم
~~كالبيع | والجواب عن الأول أن للسيد إجباره على دخول الدار ونحوه تحصيلا
~~لمقاصد العتق | وعن الثاني أنا نمنعه فإن ضمان المجهول عندنا يجوز في
~~الجهالة وغيرها
# | ( فرع )
# | في الكتاب له تعجيل كتابته وأنت غائب لا وكيل لك يدفعها للإمام ويعتق
~~كالدين وإن حال نجم وله عليك مثله قاصدا إلا أن يفلس فيحاص غرماءك إلا أن
~~يقاصد قبل قيامهم ولا يأخذ غرماؤه ما دفع لك إلا أن يكون PageV11P284 من
~~اموالهم فيأخذوه ويرق وإن لم يعلم ذلك عتق فإن قاطعك على ما بقي عليه بعبد
~~فظهر مسروقا رجعت عليه بقيمته كالنكاح قاله مالك وقال ابن نافع إن لم يكن
~~له مال عاد مكاتبا كالمبيع يستحق ثمنه وقال أشهب لا يرد عتقه إذا تمت حريته
~~ويتبع بذلك قال مالك وإن قاطعك على وديعة فاعترف يرد عتقه قال ابن القاسم
~~وغيره إن غر سيده بما لم ms3368 يتقدم له فيه شبهة ملك رد عتقه وإلا مضى عتقه
~~واتبع بقيمة ذلك دينا وإن كان مديانا فليس له مقاطعة سيده ويبقى لا شيء
~~عليه لأن الغرماء أحق من السيد فإن فعل لم يجز قال ابن يونس اختلف في قوله
~~إن علم أنه من اموالهم هل يريد اموالهم بعينها أو دفع وقد استغرق ما كان
~~بيده والذي أرى إن دفع وهو مستغرق الذمة فلهم رده لأنه تولد عن اموالهم
~~ولذلك منع الحر من العتق والصدقة وإذا استغرقت الدين فكذلك يمنع من عتق
~~نفسه وقد منعه من المقاطعة لحق الغرماء وقيل إذا لم يعلم ذلك من اموالهم أم
~~لا لم ينقض العتق ولو اعترف بذلك السيد فالقياس نفوذ العتق ويرجع الغرماء
~~على السيد بما قبض لإقراره أنهم أولى منه قال سحنون فإن زعم أن كل ما كسبه
~~المكاتب من عمل يده قبل عجزه فإنه للغرماء لأنه احرزه عن سيده وفي الكتاب
~~إذا مات وترك مالا فغرماؤه أحق به ولا يحاصهم السيد بما قاطعه كما لا يحاص
~~بالكتابة وإن عجز المكاتب وعليه دين بقي دين الناس في ذمته دون رقبته لأنه
~~لم يأذن فيه السيد وإن كاتبته وعليه دين كتمه يسيرا بدأ بقضائه قبل الكتابة
~~أو كثيرا تؤخر نجومه خيره في فسخ كتابته وتركها حتى يؤدي دينه ثم يستقبل
~~نجومه قال اللخمي إذا استحق ما أخذه السيد من كتابة أو قطاعة والمكاتب موسر
~~غرم مثل ما اخذ من السيد له فيه شبهة أم لا أو معسرا ولا شبهة له فيه أجبر
~~رد الكتابة إن رجي PageV11P285 له مال وإلا رق وسقطت ولا يفعل الحق بالباطل
~~أوله فيه شبهة اتبع في ذمته ولا يرد الكتابة قاله ابن القاسم ومحمل ذلك على
~~أن السيد أعتقه عند دفع ذلك إليه وإلا رد عتقه ورق إن كان لا يرجى له مال
~~إلا أن يكون الإستحقاق بعد أن طال أمره وواره الأحرار
# | ( فرع )
# | قال اللخمي له إعطاء كتابته من خراجه من ربح تجارته وهباته ونحو ذلك
~~فإن كان ms3369 صانعا يحتاج لرأس مال فلا يقضي إلا من ألفاضل بعد قضاء ما داين
~~عليه لتلك الصنعة وإن نقص رأس المال لا يؤدي من الربح حتى يجيز الوضيعة وإن
~~وهب هبة وقصد الواهب أن يوفي منها كتابته جعلها للكتابة وإن لم يقصد الواهب
~~شيئا خير بين الكتابة وغيرها
# | ( فرع )
# | في الكتاب ليس له التزوج وإن رآه نظرا أو يسافر بغير إذنك فيبدل إبطال
~~كتابته ففعل فذلك الإمام لتعلق حق الله تعالى بالعتق قال ربيعة ليس لك فسخ
~~الكتابة في بعيد السفر إلا بالإمام ليجتهد في كونه بعيدا أم لا وإن تزوج
~~فرق بينهما وانتزع ما اعطاه منها قال اللخمي أما إن كان صانعا أو تاجرا قبل
~~الكتابة فلك منعه لأن مقصودك أن يوفيك من الذي حدث به عادته فإن بارت
~~الصناعة أو التجارة واحتاج للسفر فلك منعه إلا أن يأتي بحميل بالأداء من
~~الباقي من كتابته أو قيمته وإن كان شأنه الكسب بالسفر قبل الكتابة لم يمنعه
~~ولا يلزمه حميل وإن احب السفر إلى موضع يحل النجم قبل رجوعه منع وإن كان
~~يسود قبل ذلك وهو مبهم فتعدى ويج هنالك منع PageV11P286
# | ( فرع )
# | في الكتاب يتبعه ماله من رقيق وعرض وعين ودين ليلا يتعذر الوفاء
~~بالكتابة وليس له أخذه بعد الكتابة إلا أن يشترطه عند العقد فهو لك ولا
~~يتبعه ولد متقدم وإن كتمه لأنه ملكك ولن يتناوله العقد ولا حمل أمته ولا
~~امة تبع له لأنها ماله ولأنه إذا فلس اخذ ماله دون ولده وكذلك البيع وقال
~~ابن يونس والمكاتبة إذا كوتبت حاملا تبعها ولدها قال محمد وإن كاتب عبده
~~عليه وعلى أم ولده كتابة واحدة أو مفترقين جاز ويحرم على المكاتب أمته
~~لأنها وولاؤها للسيد وإن مات المكاتب بيعت وحدها لأنها في عقد الكتابة وإن
~~ترك وفاءه عتقت فيه واتبعها ولدها منه وإن تزوجها المكاتب بعد أن كاتبها
~~السيد فلا يرجع عليها السيد ولا الولد بما أدى عنها من مال زوجها الميت قال
~~اللخمي إن كان له مال فكتمه قال ms3370 مالك للعبد والأحسن أن يكون للسيد إن ظن أن
~~السيد لو علم به لا ينزعه قبل الكتابة ثم يكاتبه وإن علم أنه يتركه في يده
~~ويزيد في كتابته ويعلم بذلك قبل أن يؤدي الكتابة فإن رضي العبد بتلك
~~الزيادة وإلا فسخت الكتابة إلا أن يرضى العبد بتسليم ذلك المال وإن اشكل
~~الأمر صدق العبد فيما يقوله من ذلك
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن أعانه قوم بمال يؤدي منه كتابته وفضلت فضلة ردها عليهم
~~بالحصص إن قصدوا فك رقبته لا الصدقة عليه وإن عجز لم يرد عليه مع قبضه منه
~~قبل العجز من كسب أو صدقة عليه فإن اعانوه لفك الرقبة فلم يفك بالكتابة رجع
~~كل بما اعطى إلا أن يحلل منه المكاتب فيكون له وإن اعانوه صدقته لا على
~~ألفكاك فعجز حل لك ذلك قال ابن يونس قال أشهب إن اعانوه على ألفكاك وعجز
~~فعرفهم رده عليهم وإن لم يعرفهم جعله في مكاتبين أو في رقاب لأن مقصود
~~الدافع قربة العتق قال سحنون إن لم يعرفهم وقف PageV11P287 المال بيده أبدا
~~لأنهم إنما قصدوا الإحسان إليه خاصة وهذا المال كالوديعة قيل يعمل صاحبها
~~ويتصدق بها فإن قالوا أردنا فكاك الرقبة وقال السيد بل الصدقة حمل على عرف
~~البلد فإن كان معهم صدقوا مع أيمانهم قال اللخمي إذا كان الحكم رد ألفضلة
~~وأخذ المال من رجلين ولم يدر ايهما هي تحاصا من فكاك ألفضل فإن عرفت من أي
~~المالين هي كانت لصاحبه اعطى أولا أو آخرا وإن اعطاه ذلك من زكاة ولم يوف
~~انتزع من السيد إلا أن يكون فقيرا وإن فضلت في يد العبد جاز له حبسها إن
~~كان ممن يجوز له الزكاة وإن اخذ مالين وفي كل منهما كفاف أمر أن يؤدي من
~~الأول ويرد الثاني فإن أدى من الثاني خير الأول بين اخذ ماله بعينه أو
~~يدفعه للثاني ويبقى له الآخر
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن أعتقت نصف مكاتبك في صحتك في غير وصية فهو وضع مال فيوضع
~~عنه نصف كل ms3371 نجم ولا يعتق عليك إن عجز أو وضعت حصتك من المشتري أو أعتقها
~~وضع لك من كل نجم فإن عجز رق لكما وإن مات مكاتبا اخذ المتمسك مما ترك ما
~~بقي له وما ترك بينكما ولو كان عتقا لكان للمتمسك خاصة ويقوم على المعتق ما
~~بقي من الكتابة ولكان من ترك مكاتبا وورثه بنون وبنات فأعتق البنات حصتهن
~~أن لهن ولاء نصيبهن وهن لا يرثن من ولاء المكاتب شيئا وإن أعتقن نصيبهن
~~وإنما يرث ولاؤه ذكورا ولد السيد أو عصبته من الرجال ولو كان لك مكاتب
~~فأعتقت نصفه لم يعتق عليك النصف الباقي إلا باداء بقية الكتابة وإن أعتق
~~المريض بعض مكاتبه وضع حصة ذلك من كتابته وإن عجز عتق ذلك الشقص من ثلثه
~~لأنه وصية للعبد قال ابن يونس قال محمد إن قلت PageV11P288 لعبد إن كلمت
~~فلانا فنصفك حر فكاتبته ثم كلمت فلانا وضعت عنه نصف ما بقي من الكتابة يوم
~~الكتابة وإن عجز رق كله ولا يلزمك حنث كمن أعتق نصف مكاتبه وكذلك حنث أحد
~~الشريكين بعد أن كاتباه وإن حلفت بحرية جميعه ثم كاتبته مع آخر ثم حنث عتق
~~إن عجز ولا يعجل عتقه حتى يعجز وهو كمن أعتق أحد مكاتبيه فإن أعتقت عضوا من
~~مكاتبك عتق جميعه لأنك قاصد للعتق هاهنا لا وضع الكتابة بخلاف عتق الحر قال
~~ابن سحنون إن قلت أخدم فلانا وأنت حر فوضع عنه المخدم نصف الخدمة فإن أراد
~~أنه ترك له خدمة نصف سنة فهو كذلك أو تمليك سيده وإن شركه فيها عتق المكاتب
~~كله كمن وهب لعبده نصف خدمته لأن الخدمة كالرقب فكأنه وهب نصف رقبته ومن
~~علق العتق على الخدمة فعجل العتق عتق وسقطت الخدمة والمكاتب إنما يملك فيه
~~مالا يعتق نصفه وضع مال فقط قال ابن القاسم إن وضعت نجما بغير عينه وهي عند
~~الموت ثلاثة وضع عنه من كل نجم ثلثه فإن أدى عتق وإن عجز عتق ثلثه وإن
~~أوصيت بالنجم الأول اعتبرت قيمته لو بيع قرب ms3372 محله فإن كانت عشرة وقيمة بقية
~~النجوم على محل آجالها عشرة فالوصية بالنصف من رقبته فيجعل في الثلث الأقل
~~من نصف قيمة رقبته أو قيمة ذلك النجم فأي ذلك حمله الثلث عتق نصفه ووضع عنه
~~ذلك النجم بعينه وكذلك يعمل في النجم الآخر والأوسط فإن لم يدع غير المكاتب
~~خير الورثة بين وضع ذلك النجم وعتق نصفه أو يعتقوا ثلثه ويوضع عنه من كل
~~نجم ثلثه قال اللخمي إن قلت إن مت فنصف مكاتبي حر عن ذلك النصف من ثلثه فإن
~~عجز عن الأداء في النصف الباقي كان نصفه عتيقا PageV11P289
# | ( فرع )
# | في الكتاب يمتنع وطؤها فإن فعلت درئ الحد بالشبهة اكرهتها أم لا ويعاقب
~~إلا أن يعذر بالجهل ولا صداق لها ولا ما نقصها إن طاوعته وإن اكرهها فما
~~نقصها وعلى الأجنبي أرشها بكل حال إذ قد يعجز فترجع معيبة لسيدها وهي بعد
~~وطء سيدها على كتابتها فإن حملت خيرت بين أن تكون أم ولد وتمضي على كتابتها
~~وإن جنى على جنينها ففيه ما في جنين الحرة موروث على فرائض الله تعالى لأنه
~~من السيد كجنين أم الولد قال ابن يونس قال سحنون إنما ينقصها إذا كانت بكرا
~~ولها إذا حملت أن تعجز نفسها وترجع أم ولد ولها مال كثير وقوة على السعي
~~قال مالك وإن اختارت الكتابة فنفقتها على سيدها في الحمل ما دامت حاملا
~~كالمبتوتة فإنه ينفق على ولده وقال اصبغ نفقتها على نفسها لاختيارها
~~الكتابة والمكاتبة نفقتها عليها حتى تعجز
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا ولدت بنتا وابنتها بنتا أخرى فزمنت البنت العليا فأعتقها
~~جاز وبيعت الأم مع السفلى وبيعت السفلى ولو ولدت السفلى فولدها حر ولا يخرج
~~من الكتابة وتسعى هي معهم إلا أن ترضي هي وهم بإسلامها إلى السيد ويحط عنهم
~~حصتها وتصير حينئذ أم ولد لك قال سحنون إن كان معها في الكتابة من يجوز
~~رضاه قال ابن يونس وإن كان في قوتها ممن يرجى نجاتهم بها ويخاف عليهم إذا
~~رضوا بإجارتها العجز امتنع إذ ms3373 ليس لهم أن يرقوا انفسهم وقال بعض الرواة
~~يمتنع وإن رضوا ورضيت وإن كانت قوتهم مثل قوتها لأن حالهم قد يتغير ويبقى
~~معهم إن عتقوا عتقه وإن عجزوا كانت أم ولد ويعرف ما يخصها من الكتابة بأن
~~يعرف كم يلزمها حين بلغت السعي أن لو كانت هكذا يوم عقد الكتابة فيحط عنهم
~~قدر ذلك على القول بجواز ذلك قال محمد وإذا كاتب PageV11P290 المكاتب أمته
~~بإذن السيد ثم وطئها المكاتب فحملت فلا خيار لها في التعجيز وإن أدت عتقت
~~وولدها وإن أدى المكاتب قبلها عتق مع ولدها وسعت فيما بقي عليها إن شاءت أو
~~عجزت نفسها وبقيت أم ولد وإن مات في كتابته قبل خروجها وترك وفاء كتابته
~~عتقت مع ولدها وإن بلغ الولد قبل عتقها سعى مع اقربهما عتقا وعتق وإن كان
~~معه ما يؤدي عن ابويه اخذ من ماله ما يؤدي عنهما وعتقوا وإن ماتت هي أولا
~~وتركت مالا اخذ المكاتب من مالها ما بقي عليه وعتق هو وولدها وورث الولد ما
~~بقي من مالها فإن لم يكن فيه وفاء فللولد أخذه والسعاية فيه وإن لم يدع
~~شيئا فإن أدى عتق فإن كان سيد المكاتب هو الذي وطيء هذه المكاتبة فحملت قال
~~ابن القاسم لها الخيار في تعجيز نفسها وتكون أم ولد للسيد الواطىء ويغرم
~~قيمتها للمكاتب ولا شيء عليه في الولد وليس للسيد أن يحسب بالقيمة المكاتبة
~~في كتابتها إلا أن يشاء المكاتب وإن اختار البقاء على الكتابة غرم قيمتها
~~يوم وطئها قيمة امة توقف خيفة أن يعدم الواطىء عند العجزا وولده حر مكانه
~~وإن أدت عتقت وأخذ الواطيء القيمة أو عجزت فالقيمة لسيدها المكاتب وهي أم
~~ولد السيد الواطيء وإن ماتت قبل الأداء فالقيمة لسيدها المكاتب وعنه إن
~~ماتت قبل الأداء اخذ من القيمة الموقوفة قيمة الولد فدفعت للمكاتب ورجع
~~باقيها للواطيء وإن اشتريت امة فأولدتها فاستحقت لأنها مكاتبة غرمت قيمة
~~الولد ويأخذه السيد ويحسب لأمته من آخر كتابتها لأن هذه ترجع لرق الكتابة
~~ولا تكون أم ms3374 ولد الواطيء فولدها بمنزلتها فلذلك غرم الأب قيمته ولولا السنة
~~التي جرت بحريته لكان مكاتبا مع أمه وإنما فداه أبوه عن الكتابة لأنه لو
~~تأخر الحكم عن الأب حتى أدت الأم الكتابة وعتقت لم يكن عليك قيمة ومن وطيء
~~مكاتبة ابنه قال ابن القاسم إن حملت خيرت بين أم الولد PageV11P291
~~والكتابة فإن ولدت عتقت أو عجزت قومت عليه وقال سحنون ليس له نقل الولاء
~~إلا بعجز وإذا عجزت خير الإبن في تقويمها على أبيه والمعروف لأصحابنا لابد
~~أن يقومها عليه لأنها أم ولد له قال ابن القاسم إن اختارت البقاء على
~~الكتابة وقفت القيمة أو عجزت أخذها الإبن وصارت أم ولد وإن جنى عليها قبل
~~عجزها ما يبقى عقله بعتقها عتقت ورجعت القيمة إلى الواطيء وإلا بيعت فيما
~~بقي عليها فإن أدت عتقت أو عجزت حوصص واطؤها بما اخذ سيدها من ثمن خدمتها
~~فيما عليه من القيمة وإن أصابها ذلك بأمر سماوي ثم عجز اخذ الإبن القيمة
~~بالإحصاص
# | ( فرع )
# | في الكتابة لا يباع المكاتب وإن رضي لثبوت الولاء لعاقد الكتابة ويرد
~~البيع إلا أن يعتقه المشتري فيمضى ولاؤه له إن كان العبد راضيا كأنه رضي
~~بالعجز وكان مالك يقول إن بيع المدبر فأعتقه المبتاع رد بيعه ثم قال لا يرد
~~لأن المقصود هو العتق | وقال غيره عقد الكتابة قوي فيرد وينقض العتق وقال
~~أشهب هذا إذا لم يعلم المكاتب بالبيع وافقنا في منع بيع المكاتب ح و ش في
~~أحد قوليه لنا نهيه & عن بيع الولاء وعن هبته
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن كاتب المكاتب عبدا له فبيعت كتابة الأعلا تبعه مكاتبه
~~لأنه ماله وأدى الأسفل للأعلا فإن عجز الأسفل رد للأعلا وإن عجز الأعلا رقا
~~معا للمشتري وإن عجز الأعلا وحده أدى الأسفل للمبتاع وعتق فولاؤه للبائع
~~وإن لم يبع الكتابة وعجز الأعلا وأدى الأسفل للسيد الأعلا فولاؤه له وإن
~~عتق الأعلا بعد عجزه لم يرجع إليه ولا الأسفل ولا PageV11P292 شيء مما أدى
~~للسيد لأنه بالعجز رجع رقيقا وماله وما ms3375 على مكاتبه للسيد وكتابة المكاتب
~~عبده لابتغاء ألفضل جائزة وإلا امتنعت لأنه من باب العتق وكذلك قوله لعبده
~~إن جئتني بكذا فأنت حر إلا أنه يتلوم للعبد في هذا ويجوز بيع كتابة المكاتب
~~إن كانت عينا بعرض نقدا أو عرضا بعرض مخالف له أو بغير نقد وما تأخر كان
~~دينا بدين ويتبعه في بيعها ماله قال ابن المسيب المكاتب أحق بكتابته إذا
~~بيعت بالثمن ومنع ش و ح بيع الكتابة لنا قوله تعالى @QB@ وأحل الله البيع
~~@QE@ وقوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ ولأنها ملك للسيد وبيع المملوك
~~جائز احتجوا بنهيه & عن بيع | ولأن المشتري لا يدري ايحصل له النجوم أو
~~الرقبة فهو كما لو باعه ثوبا فإن لم يجده اخذ عبده وهو باطل إجماعا ولأن
~~سعايته للمشتري لا يدري ايأخذ نجوما أو بعضها أو رقبة ولأنه قد يموت قبل
~~النجوم فيذهب الثمن باطلا | والجواب عن الأول أنه مخصوص بما في مسلم أن
~~عائشة رضي الله عنها جاءتها بريرة تستسعيها في كتابتها ولم تكن قبضت من
~~كتابتها شيئا فقالت عائشة رضي الله عنها ارجعي إلى اهلك فإن احبوا أن اقضي
~~عنك كتابتك ويكون ولاؤك لي فعلت فذكرت ذلك فانتهرتها وقلت لاها الله فسمع
~~رسول الله & فسألني فأخبرته فقال اشتريها وأعتقيها واشترطي PageV11P293 لهم
~~الولاء فإنما الولاء لمن أعتق ثم قام رسول الله لله فقال ما بال الناس
~~يشترطون شروطا ليست في كتاب الله عز وجل من اشترط شرطا ليس في كتاب الله
~~فليس له وإن شرط مائة مرة شرط الله أحق وأوثق
# | ( فوائد )
# | قال صاحب المفهم ظاهر الحديث فسخ الكتابة وبيع المكاتب وقاله بعض
~~العلماء شاذا وتأوله الجمهور فإن الكتابة لم تكن انعقدت ومعنى كاتبت اهلي
~~أي راودتهم على الكتابة في اجلها ومبلغها والظاهر خلافه وقيل بيع الكتابة
~~وهو فاسد لأمن أجاز بيع الكتابة لم يحصل الولاء للمشتري وقيل عجزت فاتفقت
~~هي وأهلها على فسخ الكتابة وإنما يصح إذا قلنا إن التعجيز غير مفتقر إلى
~~حكم حاكم وهو المعروف من المذهب خلافا لسحنون لأن ms3376 الحي لا يعدرهما أو يلاحظ
~~أن فيها حقا لله وأنهما يتهمان عليه ويدل على العجز قولها ولم تقض من
~~كتابتها شيئا في بعض الطرق وقضاء الحق إنما يكون بعد استحقاقه وجاءت
~~تستعينها وذلك عجز ظاهر وقولها لاها الله بمدها يحتمل أنه من قول بريرة أي
~~لا استسفهك أو من قول عائشة أي لا اشترط لهم الولاء وقوله واشترطي لهم
~~الولاء لم يروها اكثر الرواة وهي مشكلة من جهة أمره & باشتراط ما لا يجوز
~~وإدخالهم في الغرر وبالخديعة وذلك كله محال على النبي & وأجيب بأن لهم
~~بمعنى عليهم كقوله تعالى @QB@ وإن أسأتم فلها @QE@ أي عليها وقوله تعالى ^
~~( أولئك لهم اللعنة ) ^ أي عليهم أو معنى الأمر الإباحة والتنبيه على عدم
~~النفع أي اشترطي أو لا PageV11P294 تشترطي فإنه لا ينفعهم أو إن عدم نفع
~~ذلك كان مشتهرا فلا غرر وأطلق الأمر أي هم يعرفون أن ذلك لا ينفع لقوله
~~تعالى @QB@ وقل اعملوا فسيرى الله عملكم @QE@ ويريد أنه & بدأ بالإنكار ولو
~~كان الحكم مجهولا لبدأ بالتعليم وقيل اشترطي لهم أي اظهري لهم حكم الولاء
~~والإشتراط الإظهار لغة أيضا قال اوس بن حجر
# % فأظهر فيها نفسه وهو معلم % % وألقى بأسباب له وتوكلا % % أي اظهر نفسه
~~لما أراد أن يفعل ويقرب منه قوله تعالى @QB@ فقد جاء أشراطها @QE@ أي
~~علاماتها التي تعلم بقربها وهذا للخطابي والثلاثة الأول للمالكية فهذه أربع
~~تأويلات وقوله كل شرط ليس في كتاب الله أي ليس فيه اجمال ولا تفصيل | وعن
~~الثاني أن المبيع في الحال أنما هو الكتابة كبيع الديون والرقبة أمر تؤدي
~~إليه الأحكام كمن اسلم في موصوف فيتعذر عند الأجل فيأخذ الثمن وهو جائز
~~إجماعا ولمالك توقع الإستحقاق والرد بالعيب يرد فيه الثمن ويفارق بيع أحد
~~عبدين مختلفين لأن المبيع ليس معينا وهاهنا معين | وعن الثالث أنه في السلم
~~لا يدري أيأخذ بعض المسلم فيه أو كله أو الثمن
# | ( تفريع )
# | قال ابن يونس قال مالك المكاتب أحق بكتابته إذا بيعت لأنه اخف للغرر
~~وأعذر من الأجنبي إن بيعت كلها حتى ms3377 يعتق وليس أحق ببيع بعضها لعدم العتق
~~PageV11P295 في الكل بل في البعض قال مالك ويرثه المشتري إذا مات كاسترقاقه
~~وكذلك في الهبة والصدقة وإن كان المتروك اكثر من الكتابة وإن وهبت كتابته
~~فعجز قال ابن القاسم يرق الموهوب له كالبيع وعنه يرجع للواهب لأن الهبة لم
~~تتناول الرقبة والفرق أن الثمن بدل يرجع في مبدله عند التعذر | والهبة
~~لابدل فيها وقال أبو بكر ابن عبد الرحمن إذا اشترى الكتابة وظهر فيها عيب
~~وأدى فلا رجوع للمشتري لأنه قد حصل له ما اشترى أو عجز رق له وله رده
~~بالعيب ويرد جميع ما اخذ من الكتابة ولا يكون ذلك كالغلة لأنه لو اقتضى
~~تسعة اعشار الكتابة ثم عجز فرد بالعيب يكون له ما اقتضى لأن الكتابة هي نفس
~~المشتري لا الغلة المشتري وقيل لا يرد كالغلة وقيل له رده وإن لم يعجز
~~فحجته أنه بالعجز رق ولا يرد ما قبض ولأن الأمر كان فيه مترقبا هل تحصل
~~الرقبة بالعجز أو الكتابة فإذا عجز كأنه إنما اشترى رقبة فالكتابة علة ولا
~~يبيع أحد الشريكين حصته وإن أذن له شريكه إلا أن يبيعاها جميعا ولا يشتري
~~المكاتب نصيب أحدهما لأن بيع أحدهما كالقطاعة وجوز أشهب بيع نصف الكتابة أو
~~خدمته أو يجوز بغير عيبه لأنه يرجع إلى خدمته قال اللخمي منع عبد العزيز
~~بيع الكتابة مطلقا قال وهو اقيس للغرر وجوزه سحنون عند الضرورة كالفلس دون
~~الإختيار وأجاز عبد الملك بيع أحد الشريكين حصته ولا يباع نجم بعينه لا غرر
~~إن عجز بعد أن اقتضى ذلك النجم اخذ ما ينوبه من الرقبة فكان المبيع النجم
~~أو الرقبة ولا يأخذ المكاتب بيع بعض كتابته إلا بإذن سيده لأن ذلك يضعف ما
~~في يديه ولأنه يؤدي إلى أن يعطي منه عن جميعه وإن باع أحد الشريكين لم يكن
~~أحق بنصيب الشريك إلا بإذن الشريك الذي لم يبع لأن للذي لم يبع حقا في
~~المال الذي يدفعه للبائع فإن أذن PageV11P296 وعجز عن أداء الباقي منه عتق ms3378
~~الجزب المشترى بخلاف وضع السيد وفي المنتقى إنما امتنع بيع الجزء لأنه يؤدي
~~أدائين مختلفين للسيد بالكتابة والمشتري بالإبتياع كما لا يجوز كتابة بعضه
~~لأنه يؤدي عن أحد النصفين بالخراج وعن الآخر بالكتابة وتشترط المخالفة في
~~الثمن والكتابة إذا بيعت من أجنبي بخلاف المكاتب لأنه له نقله عن ذهب إلى
~~ورق ومن عرض إلى جنسه لأنه ليس معاوضة بل ترك ما عليه ووضع غيره وإذا أدى
~~للمشتري فولاؤه لعاقد الكتابة وقال ش وابن حنبل للمشتري لنا أن الولاء لمن
~~أعتق والمعتق عاقد للكتابة ولا ينتقض ذلك إلا بالعجز والبيع إنما تعلق بما
~~عليه دون الولاء واحد العبد بيع الكتابة من المشتري ليس من باب الشفعة بل
~~من باب تقديم العتق على الملك لأنه إذا اشترى نفسه عتق والمشتري ربما افضى
~~أمره إلى الإسترقاق
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا كاتبته وعليك دين وعليه جناية فقيم عليه بذلك الآن فقال
~~اؤدي عقل الجناية والدين وثبت الكتابة فذلك له وإن كاتب أمته وعليه دين
~~يغترقها فولدت في كتابتها فللغرماء رد ذلك ويردها الدين وولدها إلا أن تكون
~~في ثمن الكتابة إن بيعت بنقد مثل الدين فلا تفسخ الكتابة وتباع الكتابة وإن
~~فلس بدين حدث بعد الكتابة لم يكن للغرماء غير بيع الكتابة لتأخر الدين عن
~~سبب العتق
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن اسلم أحد مكاتبي الذمي في كتابة واحدة بيعت كتابتهما
~~جميعا ولا يفرقا كعقد الحمالة رضيا أم كرها وكذلك إن اسلم ولد مكاتبه
~~والمكاتب نصراني بيعت كتابتهما PageV11P297
# | ( فرع )
# | قال إذا غنمتما مكاتبا لمسلم أو ذمي إليه أو اسدلك الله إن عرف سيده
~~غاب أو حضر ولا يقسم توفية بعقد الكتابة وإن لم يعرف بيعت كتابته في المغنم
~~وتؤدى لمن صار إليه فيعتق وولاؤه للمسلمين فإن عجز رق لمن صار إليه كالبيع
~~في النكت إن اتى سيده المجهول وقد قبض المشتري بعض الكتابة فأحب افتكاكه
~~قاصص المشتري فيما قبض ولا يبدأ في هذا الموضع المكاتب بالتخيير فيقال أد
~~وإلا عجزت لأنه لم يقسم على أنه ms3379 عبد وإنما بيعت الكتابة ويخير إن قسم على
~~أنه عبد ثم علم أنه مكاتب وامتنع سيده فيقال له أد ما اشتراك به المشتري
~~وإلا عجزت | فإن عجز خير سيده بين إسلامه رقيقا وافتكاكه كما إذا جنى
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا تنازعتما في حلول نجم صدق المكاتب كمن أكرى كاره سنة أو
~~باع بدنانير إلى اجل بسنة فادعى حلولها صدق المكتري والمشتري وإن قال خمسون
~~في عشرة انجم وقلت في خمسة صدق ويصدق عند تكافؤ البينتين لأنه المطلوب والا
~~قضى بأعدلهما قال أشهب وقاله غيره يقضى ببينة السيد لأنها زادت لأنه لو قال
~~الكتابة ألف وقال المكاتب تسعمائة صدق المكاتب ويقضى ببينة السيد لأنها
~~زادت وإن قلت مائة وقال ثمانين صدق إن أشبه قوله لأن الكتابة فوت كمن اشترى
~~عبدا فكاتبه ثم اختلفا في الثمن صدق المشتري ثم رجع إلى أنهما يتحالفان
~~ويترادان إن لم تفت السلعة بحوالة سوق فاعلا وإن بعث بكتابته فأنكرت قبضها
~~ولم يقم المرسول بينة فالدافع ضامن كمن بعث بدين أو خلع | في النكت ألفرق
~~بين اختلافهما في عدد النجوم واختلافهما في عدد PageV11P298 الكتابة
~~وتكافأت البينتان لأن بينة السيد زادت في اختلافهما في النجوم فشهدت له
~~بنفع قلة النجوم ونفعت بينة العبد بالتأخير فيقابل النفع فلا مزية وبه يظهر
~~ألفرق بين ماله هاهنا وبين ما استشهد به الغير قال اللخمي اختلافهما يقع في
~~ستة مواضع القدر والجنس والحلول والقطاعة هل كانت على أحد الوجوه السابقة
~~أو أنه لا يكون حرا إلا بأداء ما قاطعه عليه ثم يعجل ويختلفان فيما قاطعه
~~وعجل عتقه عليه وإن اختلف في القدر فقد تقدم وعلى اصل أشهب يتكالفان
~~ويتفاسخان ما لم يؤد نجما فيتحالفان ويرجع إلى كتابة المثل ما لم يزد على
~~دعوى السيد أو ينقص عن دعوى العبد وهو اصله في البيع أنهما يتحالفان مع
~~فوات السلعة ويرد القيمة ما لم تزد أو تنقص وكل هذا إذا اتيا بما يشبه وإلا
~~فالقول قول مدعي الأشبه من سيد أو عبد اختلفا هل ms3380 نجم أو بعده فإن اختلفا في
~~الجنس هل هو ثوب أو زيت فعلى اصل قول ابن القاسم الكتابة فوت ويتحالفان
~~وعليه كتابة مثله من العين فإن نكل أحدهما صدق الحالف فإن قال دنانير وقلت
~~دراهم وهما في العدد سواء اخذ ما قاله العبد واشترى به ما قاله السيد ولم
~~يتحالفا وإن اختلف قدرهما فالجواب ما تقدم وإن قلت عينا وقال عروضا صدقت
~~لأنها غالب الكتابة إلا أن الأشبه في قدره ويصدق العبد في التنجيم لأنه سنة
~~الكتابة إلا إن يأتي بالأشبه من كثرة النجوم نحو عشرين سنة ويصدق السيد في
~~حلول القطاعة لأنه اصلها إن كانت القطاعة اقل من الكتابة وقال اصبغ وإلا
~~فالقول قول العبد إنك قسمت الكتابة في قدرها إلى مثل ذلك الأجل أو دونه أو
~~أكثر منه إذا اتى بما يشبه إن عجلت له العتق وإلا تحالفتما PageV11P299
~~وتفاسختما وعادت الكتابة فإن اختلفتما في جنس ما قاطعه به تحالفتما
~~وتفاسختما وعادت الكتابة ان لم يعجل له العتق وإلا صدق العبد لأنه مدعى
~~عليه ووافقنا ح إذا اختلفا في مال الكتابة وقال ش يتحالفان ويتفاسخان ويرجع
~~رقيقا لنا القياس على ما إذا أعتقه في الحال على مال فإنه يصدق مع يمينه
~~اتفاقا ولأنه خرج من يد مولاه بالكتابة فلا يكون كما إذا كاتبه المشتري
~~واختلفا في الثمن لم يتحالفا لخروجه عن اليد ولأنها عتق بشرط فلا يثبت فيه
~~التحالف كما إذا قال إن جاء رأس الشهر فأنت حر وأدعى العبد أن الشرط دخول
~~الدار وإذا سقط التحالف كان القول قول من عليه البدل كالمتبايعين إذا سقط
~~بينهما التحالف فيحلف من عليه البدل | احتجوا بأنها عقد يلحقه ألفسخ فأشبه
~~البيع ولأنه لو شهد شاهد أنه كاتبه على ألف وشهد آخر أنه كاتبه على مائة لم
~~يحكم بالكتابة كما لا يحكم بالبيع فهي كالعقود يدخلها التحالف | والجواب عن
~~الأول الفرق بأن الكتابة تثبت مع نوع من الجهالة ولا يفسدها الشرط الذي
~~يفسد البيع لأنها موضع مسامحة وعتق فلا يفسخ بالتحالف كالبيع ms3381 | وعن الثاني
~~أن السيد يحلف مع شاهد الألف | قاعدة المدعي الذي عليه البينة من قوله على
~~خلاف أصل أو عادة والمدعى عليه الذي يصدق من واث اصلا كمدعي القلة والبراءة
~~أو عادة كمدعي الأشبه ورد الوديعة وقد قبضها ببينة أو إتفاق ما لم يوافق
~~العادة على اليتيم وعلى هذه القاعدة تتخرج فروع الدعاوي كلها وليس المدعي
~~هو الطالب بل قد يكون المطلوب كالوصي والمودع PageV11P300
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أخذت منه رهنا يملكه فغاب عليه فضاع بيدك ضمنت قيمته فإن
~~ساوى الكتابة عتق مكانه وإن فلست أو مت واشترطته في عقد الكتابة فهو انتزاع
~~لا يحاصص به العبد عن مالك وإن وجد رهنه بعينه في فلس أو موت فلا شيء له
~~فيه ولا محاصة له به ولا لغرمائه وإن كان الرهن بعد عقد الكتابة لنجم حل أو
~~نحوه فللمكاتب أخذه إن وجده بعينه أو المحاصاة بقيمته إن لم يجده فما صار
~~له قاص به عاجل عليه وما بقي له من قيمة الرهن ففي ذمة اليسد يقاص به
~~المكاتب فيما يحل عليه قال غيره وهو أشهب ليس ذلك انتزاعا رهنه في العقد أو
~~بعده ويضمنه السيد إن لم تقم بينة فإن كانت القيمة دنانير والكتابة دنانير
~~تقاصا لأن في وقف القيمة ضررا عليهما إلا أن يتهم السيد بالعدوان على الرهن
~~ليتعجل الكتابة فتوقف القيمة بيد عدل وإن كانت الكتابة عرضا أو طعاما وقفت
~~القيمة رجار خصما عليه عند محله ويحاص الغرماء بالقيمة في الموت والفلس
~~ويمتنع الرهن من غير المكاتب كالحمالة لأنه حمالة | في النكت قيل إن كان
~~الرهن انتزاعا فلا ينتفع به المكاتب فلس السيد أم لا أو ليس بانتزاع فيحاص
~~به غرماء سيده قيل هو انتزاع ووعده برده بعد وفاء الكتابة وذلك كالهبة يقوم
~~بها عليه ما لم يفلس قال ابن يونس قال محمد حيث يحاصص المكاتب غرماء سيده
~~وما صار له في المحاصة حوصص به فيما حل عليه قال محمد فيأخذه الغرماء ثم
~~يباع لهم بقية الكتابة فإن أدى ms3382 كان حرا أو عجز رق للمشتري كله واتبع المولى
~~ببقية رهنه وإذا بيعت كتابته فله أن يحاص الغرماء في ثمنه كما يحاصهم فيها
~~بيده فإن نابه اكثر مما حل عليه حسب ذلك من أول نجم ثم مما يليه وإن كان
~~PageV11P301 فيه كفاف ما عليه من الكتابة عتق مكانه ولا يدفع ذلك للمكاتب
~~حتى تحل النجوم إلا أن يأتي المكاتب برهن ثمنه ويأخذه ويثبت على كتابته
~~ويتبع السيد بما بقي له من قيمة رهنه وإن كاتبه بمائة وقيمة الرهن مائتان
~~فضاع وعلى السيد دين مائتا دينار ففلسه الغريم فوجد بيد السيد مائتين حاصص
~~المكاتب فيها بقيمة رهنه فإن شاء المكاتب تعجل العتق بما يقع له قال له
~~الغريم عليك مائة فأخذنا من المائتين مائة ويتحاصان في المائة الثانية فيقع
~~لمكاتب خمسون فيأخذها ويخرج حرا ويتبع السيد بخمسين بقيمة رهنه فإن شاء
~~المكاتب اخذ ما يقع له في الحصاص | ويأتي برهن مكاتب ويؤدي على نجومه تحاصا
~~في المائتين فيقع له مائة ويأتي برهن قيمته مائة ويأخذ المائة ويؤدي على
~~نجومه إلا أن يكون حل عليه شيء منها فيأخذ الغريم من المائتين مثل الذي حل
~~على المكاتب ويتحاصان فيما بقي ويأتي المكاتب برهن مثل ما يقع له في الحصاص
~~قال محمد للمكاتب المحاصة وإن كان في اصل الكتابة لأنه وإن شرطه رهنا فهو
~~مال المكاتب لم يشترطه السيد لنفسه وما نابه في الحصاص لا يتعجله السيد
~~لنفسه ولا لغرمائه ويكون رهنا وكذلك إن كاتبه على أن يسلفه أو يبيعه سلعة
~~اجلها لبعد الكتابة ففلس السيد حاص بقيمتها حالة ويقبضها إلا أن يحل عليه
~~فيقاصص وإن رهن العبد مالا في ملكه ولم يعلم السيد بطل كحمالة الأجنبي فإن
~~أراد السيد إمضاء الكتابة بلا رهن فله ذلك وإلا نقض الكتابة قال محمد إلا
~~أن يؤدي جل الكتابة فلا يفسخ ويفسخ الرهن قال ولو علم السيد أن الرهن ليس
~~لعبده فسخ الرهن دون الكتابة قال اللخمي الرهن إذا ارهن بعد العقد فله
~~احكام الرهان وإن فلس ms3383 السيد أو مات فالمكاتب أحق بالرهن إن وجده أو بقيمته
~~إن فات في ألفلس فإن كان في اصل العقد فجعله ابن القاسم انتزاعا وخالفه
~~غيره ويلزم على قول ابن القاسم جواز الربا بين السيد وعبده لأن الزائد
~~انتزاع PageV11P302
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن زوجتها من رجل على أن يضمن لك كتابتها فولدت منه بنتا ثم
~~هلك الزوج فالحمالة باطلة وتبقى الكتابة على حالها وابنتها منه لا ترثه
~~ويرثه اقرب الناس إليه قال ابن يونس إذا لم يؤد الحمالة حتى مات وترك مالا
~~كثيرا فلا يؤخذ ذلك من ماله بعد موته قاله محمد لأنه شيء لم يحكم عليه به
~~في حياته إلا أنه لو أدى ذلك حتى يعتق ويفوت ذلك جاز للسيد ويرجع به الزوج
~~عليهما ورجعت هي عليه بصداق مثلها يوم وقع النكاح فيتقاصان
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا ورثته مع أخيك لأبيك مكاتبا هو اخوك لأمك وضعت عنه حصتك
~~ويسعى لأخيك في نصيبه ويخرج حرا فإن عجز بيعت حصتك ولا يقوم عليك بقيته فإن
~~وهب لك نصفا أو أوصى لك به فقبلته ولا مال ظاهر للمكاتب فهو مخير في أن
~~يعجز ويقوم باقيه عليك ويعتق إن كان لك مال وإلا عتق منه نصيبك ورق باقيه
~~وإن شاء بقي على كتابته فإن ثبت عليها حطت عنه حصتك وإن أدى فولاؤه لعاقد
~~الكتابة وليس له تعجيز نفسه إن كان له مال ظاهر للتقويم عليك فإن تمادى في
~~كتابته ثم عجز قوم باقيه عليك إن كنت مليا وعتق وإلا عتق منه نصيبك ورق
~~باقيه قال ابن يونس ألفرق بين من وهب بعض مكاتب ممن يعتق عليه فقبله وبين
~~من أعتق حصته من مكاتب بينه وبين آخر أن عتق هذا وميع مال وأنه إن عجز لا
~~يعتق عليه حصته ولا يقوم عليه حصة صاحبه ومن يعتق عليه يقوم عليه بقيته
~~فألفرق أن من يعتق عليه لا يستقر عليه ملكه إن عجز فلا بد من عتقه فجعلنا
~~قبوله لما وهب له قصدا للعتق في تلك الحصة ms3384 قيل لابن القاسم فلم أدى مثله
~~ولم يعجز لتوضع عنه حصته وهو لم يملك منه رقا ولو أدى لكان ولاؤه لعاقد
~~كتابته قال لأنه إن عجز وصار له عتق عليه وإذا عجز يقوم عليه الأخ بقيته
~~وولى PageV11P303 هذا النصف الموهوب للواهب لأنه لو وهبه جميعه لعتق وكان
~~ولاؤه للواهب فكذلك هبة نصفه وأما النصف الذي عتق على الأخ فولاؤه له لأنه
~~عتق عليه بعد أن صار رقا
# | ( فرع )
# | يدخل في كتابته ولده من أمته إن حملت به بعد الكتابة وإن بلغت أولاده
~~جازت فيوعهم وقسمتهم بغير أذنه إن كانوا مأمونين وما ولدته له بعد الكتابة
~~أو كوتب وأمته حامل منه لا يدخل معه لتأخر العقد عنه ولا يشتري ولده أو
~~ابويه إلا بإذنك فإنه ينقص ماله فإن اشترى ممن يعتق على الحر دخل معهم وجاز
~~بيعهم وشراؤهم وقسمتهم بغير إذنه ولا يتبعهم في عجزه فإن عجز وعجز وأرقوا
~~كلهم وإن ابتاعهم بغير إذنك لم يفسخ ولا يدخلون معه ولا يتبعهم إلا أن يخشى
~~عجزا ولا بيع لهم ولا شراء ولا قسم إلا بإذنه ويعتقون بأدائه وكذلك أم
~~الولد ليس لها أن تتخير إلا بإذنه ولا له بيعها إلا أن يخاف العجز وإن
~~ابتاع من لا يعتق على المحرمين القرابات بإذنك أم لا لم يدخلوا في كتابته
~~وله بيعهم وإن لم يعجزوا ولا فعل لهم إلا بإذنه قال أشهب يدخل الولد
~~والوالد إذا اشتراهم بإذنك دون الأخ وقال ابن نافع لا يدخل في الكتابة
~~بالشراء بإذنك إلا الولد لأن له أن يستحدثه قال ابن القاسم إن كان مديانا
~~فابتاع ابنه لم يدخل لأن الدين مقدم على العتق وإن أذنت له حتى يأذن غرماؤه
~~ومن دخل له حكم من كوتب فإن مات المكاتب أدوا على تلك النجوم وما ولد
~~للمعتق إلى اجل أو للمدبر من أمته بعد العتق بمنزلته وما ولد قبل ذلك أو
~~كانت حاملا حين العقد رق وإن اشترى وما ولد قبل ذلك لم يدخل معه ويباع إن
~~اذنت في ms3385 ذلك إلا أن يقرب اجل العتق إلى الأجل أو يأذن للمدبر وأنت مريض
~~وانما يعتبر أذنك حيث يكون لك الإنتزاع وإن لم ياذن ولم ينتزعهم حتى عتقوا
~~تبعوهم كأموالهم ويعتقون عليهم وما ولدت المكاتبة بعد PageV11P304 الكتابة
~~بمنزلتها لا سبيل لك عليه في السعاية ما دامت على نجومها ولها استسعاؤه فإن
~~أبى وأجرته فلا تأخذ من إجارته ولا مما بيده إلا ما يتقوى به على الأداء
~~والسعي فإن ماتت وتركت ولدين حدثا في كتابتها سعيا فيما بقي فإن از من
~~أحدهما سعي الصحيح ولا يوضع عنه لموت أمه ولا لزمانة أخيه شيء وإن ولد
~~للمكاتب من أمته ولدان اتخذ كل واحد منهما أم ولد فأولدها وأهلك أولادها ثم
~~مات الجد فالوالدان مع أمهما يسعون فإن أدوا اعتقت معهم وإن مات أحدهم قبل
~~الأداء ولم يدع ولدا وترك أم ولده بيعت ويعتق اخوه في ثمنها ولا يرجع السيد
~~عليه بشيء وإن ولد للمكاتب ولد من أمته بعد الكتابة فأعتق السيد الأب لم
~~يجز عتقه إلا أن يكون الأب زمنا فإن كان للأب مال يفي بالكتابة ولا سعاية
~~في الولد أدى منه عن الولد حالا وعتقوا قال غيره هذا إن ارتضى العبد العتق
~~وإلا امتنع لاتهام السيد في التعجيل قال ابن القاسم وإن لم يكن في مال إلا
~~قرر ما يؤدي عنهم إلا أن يبلغوا السعي اخذ وأدى نجوما إلى أن يبلغوا السعي
~~ولا يؤخذ حالا إذا لو ماتوا قبل بلوغ السعي كان المال لأبيهم وإن لم يكن في
~~مال الأب ما يبلغهم السعي مضى عتق الأب ورقوا قيل فإن كانوا يقوون على
~~السعي يوم عتق الأب وله مال قال مالك في المكاتب يولد له ولدان في كتابته
~~فيعتق السيد الأولاد وهو قوي على السعي رد عتقه وإلا جاز ولم يوضع عمن بقي
~~شيء ولا يرجع المؤدي على أخيه قال غيره إن كان للأب الزمن مال والولد قوي
~~على السعي امتنع عتقه لأن ماله معونة كبدنه قال ابن يونس عن ابن القاسم إن ms3386
~~كاتب أمته وبها حمل علم به أم لا فإنه يدخل معهما قال مالك إن خافت العجز
~~لم يتبع ولدها الحادث في الكتابة إلا بإذن السيد قال أشهب وكذلك المكاتب في
~~بيع ولده من أمته قال محمد والأب والأخ لا يبيعه وإن عجز إلا بإذن السيد
~~لأن السيد تبع الولد مع العجز PageV11P305 نفسه وإذا أذن لأبيه في بيعه فلا
~~حجة للولد ولا للأخ لأنهم قد وقفوا على العجز كلهم والرجوع إلى الرق ولا
~~فرق بين مالك السيد لهم ولا مالك غيره فلم يكنت لهم حجة في بيعهم قال محمد
~~وأما أم ولده فله بيعها عند العجز بغير إذن سيده في الموضع الذي لو لم
~~يبعها لعجز فمنع السيد من يبعها ضرر واستدعاب رق وعن عبد الملك إذا كاتب عن
~~نفسه وأمته فعجز عن بعض نجومه فأذن السيد في بيعها امتنع إلا أن يعجزه
~~السلطان فإن ترك وأتت بولد من مشتريها فلا يرد لأنها لا ترجع لأحسن من ذلك
~~وإن بقي بيد أبيها فضل فما أدى من ثمنها من الكتابة ملكه كما لو قتلت وقوله
~~قال غيره هذا أن ارتضى العبد بالعتق تفسير وإن لم يرض الأب بالعتق تمادى
~~على الكتابة ثم عجزوا وقال ولد وعتق الأب بالعتق الأول كمعتق أحد مكاتبيه
~~فرده أصحابه ثم عجزوا عتق بالعتق الأول وليس كمن جعل عتقه في يديه فرده لأن
~~هذا إنما رده لعلة استعجل المال فهو كرد أصحابه عتقه قال بعض الأصحاب وفيه
~~نظر هل هو كمعجل عتق مكاتبه على تعجل كتابته فيافا من ذلك ويتمادى على
~~كتابته ثم يعجز فإنه يرق لعدم رضاه بما طلبه السيد قال اللخمي حمل المكاتبة
~~يدخل بخلاف حمل امة المكاتب إلا أن يشترطه وإن اشترى امة حاملة بإذن سيده
~~دخل الحمل إن ولد في كتابته وإن يأذن السيد وأجازه ابن القاسم لأن له
~~الشراء بإذن سيده ويولد
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن أوصى بمكاتبه أو بما عليه أو أوصى بعتق مكاتبه أو بوضع ما
~~عليه جعل في الثلث الأقل ms3387 من قيمة المكاتبة أو قيمة الرقبة على أن عبد مكاتب
~~في إدائه وجزائه كما لو قتل وقال اكثر الرواة لا ينظر إلى قيمة الكتابة بل
~~الكتابة أي ذلك حمل الثلث جازت الوصية إذا وهب المريض نجما للمكاتب أو تصدق
~~او PageV11P306 أوصى له به ثم مات قوم ذلك النجم مع بقية النجوم بالنقد
~~بقدر آجالها فيقدر حصة النجم منهما فيعتق الآن في رقبته ويوضع عنه النجم
~~بعينه إن حمله في الثلث وإلا خير الوارث بين أجازة ذلك أو بتل محمل الثلث
~~ويحط عنه من كل نجم بقدر ما أعتق منه لا من النجم المعين لأن الوصية قد
~~حالت عن وجههما لامتناع الوارث قال ابن يونس إنما جعل في الثلث الأقل من
~~قيمة النجم أو ما قابله من الرقبة كما لو أوصى له بجميع الكتابة بأن ينظر
~~ما قيمة النجم فإن كان الربع فمقابله من الرقبة فينظر لقيمة الربع الرقبة
~~وقيمة النجم قال أشهب فإن لم يكن للسيد مال غير المكاتب وقد أدى له بالنجم
~~الأول فسخ الوارث عليه فإن خرجت قيمته من قيمة باقي الكتابة من الثلث جاز
~~ذلك على الوارث وضع النجم بعينه وإلا عتق منه محمله ووضع عنه بقدر ما يحمل
~~الثلث فإن عجز عتق منه بقدر ذلك ولا يخير الوارث في ذلك لقدرتهم على منع
~~سائر الكتابة ويخير قال مالك وإن وهب الصحيح نصف الكتابة يعجز فله نصف
~~الرقبة في البيع وكذلك بقية الأجزاء وقال ابن القاسم بل جميع الرقبة للواهب
~~كهبة ذلك للمكاتب قال ابن القاسم إن وهبه نجما شاركه في النجوم كلها بقدر
~~ذلك كبيعه فإنه يكون للمشتري خمس كل نجم إن كانت خمسة وإن عجز فله من
~~الرقبة الخمس قال محمد كان ذلك في صحة السيد أم لا وإن وهبه نجما بعينه في
~~صحته فلا يكون له شيء من الرقبة وإن عجز لأنه وهبه مالا قال محمد وإن أوصى
~~بنجم بعينه لرجل فعجز فله حصته من الرقبة وألفرق بين الصحة والوصية أنه في
~~الوصية أشرك ms3388 بينه وبين الورثة على قدر ما أوصى له من نفسه أو لرجل وليس
~~أحدهما أولى من الآخر والصحيح إنما أعطي مالا فإن اقتضى الموصى له ذلك
~~النجم المعين أو بعضه ثم عجز وقيمته من بقية النجوم نصف الكتابة فله نصف
~~نصف رقبة العبد ولا يرد مما اخذ شيئا قاله أشهب وقال ابن القاسم إن رد ما
~~اخذ العبد رجع نصيبه في رقبة العبد وإن لم يرد كان العبد للورثة قال والأول
~~هو الصواب وإن لم يقبض الموصى له النجم حتى PageV11P307 مات المكاتب وترك
~~مالا كثيرا اخذ صاحب النجم نجمه والورثة نجومهم على عدد المال لا على عدد
~~القيمة لأن النجوم قد حلت بموته واستوى المتقدم والمتأخر فما فضل بعد ذلك
~~بين الورثة وبين صاحب النجم نصفين بقدر ما كان يقع له من رقبة العبد لو عجز
~~وإن لم يترك ما يفي بالكتابة حاص الموصى له والوارث في ذلك بالعدد لا قيم
~~الأنجم قال ابن القاسم إن قال الوارث أدفع لك نجما كما أوصى لك به وامتنع
~~الموصى له لعله يعجز فيكون له في الرقبة حق قدم الموصي له إن لم يحل النجم
~~وإلا قدم الوارث قال محمد إن أوصى بالنجم الأول ثم بالثاني لآخر وخرج
~~المكاتب من الثلث عجز فللأول من رقبته بقدر فضل قيمة نجمه على الثاني
~~وللثاني بقدر قيمة نجمه فإن قبض الأول نجمه ثم عجز قبل قبض الثاني فرقبته
~~بينهما على ما تقدم والأول ما اقبض ولا يرجع عليه الثاني بشيء وإن كان ثم
~~نجم ثالث للورثة فقبض صاحب النجمين نجميه ثم عجز فالعبد بينهما وبين الورثة
~~على قدر قيمة النجم الأول والثاني ولا يرجع الورثة عليهما بشيء وعن ابن
~~القاسم إن ردا ما أخذا للمكاتب رجعا فيه بانصبائهما وإلا فنصيبه منه للورثة
~~قال والصواب ما تقدم فإن أوصى بالنجم الأخير قبل أن ينادى من الكتابة شيء
~~فأخذ الورثة نجومهم وسلموا المكاتب للموصى له فعجز فرقبته له وللورثة بقدر
~~قيمة نجمه من قيمة نجومهم لأنهم كانوا له ms3389 فيه شركاء بخلاف أن لو كان السيد
~~أخذ نجوما إلا النجم الآخر فينقد له فعجز والرقبة كلها لهم وكأنه أوصى له
~~بجميع الكتابة إذا كان ما بقي عليه لم يعتق لأجله ولا شركة لأحد فيه
~~PageV11P308
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا أدى كتابته في مرضه جازت وصيته في ثلث ما بقي من ماله
~~وإن مات قبل دفعها أو أمر بدفعها فلم تصل إليك حتى مات فلا وصية له قال ابن
~~يونس قال أبو عمران إن بعث بها لسيده في مرضه فلم يقبلها حين وصولها لا
~~يعتق حتى يقضى بذلك إلا أن يكون بموضع لا حاكم فيه فتكون الشهادة عليه
~~كالحكم
# | ( فرع )
# | إذا كوتب وقد ولدت أمته قبل ذلك لم تكن بذلك أم ولد أو بعد ذلك فهي أم
~~ولد ولا يبيعها إلا أن يخاف العجز قال ربيعة أو لعدمه لدين عليه قال ربيعة
~~وإن مات حديثا مديانا فأم ولده في دينه وأولاده منها رق لك قال ابن القاسم
~~وشراء زوجته الحامل منه ولا يمنعه لأنه إن ابتاعها بغير إذنك لم يدخل
~~جنينها معها في الكتابة ولا تكون هي أم ولد وإن ابتاعها بإذنك دخل حملها في
~~الكتابة وكانت به أم ولد إنن مات وترك أم ولد وولدا منها أو من غيرها ولم
~~يدع مالا سعت مع الولد وسعت عليهم إن لم يقووا وقويت وكانت مأمونة عليه وإن
~~ترك أم ولد ولدا منها حدث في الكتابة فخشي الولد العجز فلهم بيعها وإن كانت
~~أمهم وإن كان للأب أمهات أولاد سواها فخشي الولد العجز فلهم بيع من فيها
~~نجاتهم كانت أمهم أو غيرها قال ابن القاسم وأرى أن لا يبيع أمه إن كان في
~~بيع غيرها ما يعينه قال ابن يونس إن خاف المكاتب العجز فباع أم ولده حاملا
~~منه فولدت عند المشتري فإن كان المكاتب بحاله لم يعتق ولم يعجز رد بيعها
~~ليعتق بعتقه أو يعجز فيتبعها دون ولدها وإن كان الأب قد عتق بإدائه أو عجز
~~فرق مضى البيع PageV11P309 بالقيمة على أن ms3390 جنينها مستثنى ورد الجنين فكان
~~بحال أبيه من عتق أو رق فإن لم يعثر على ذلك حتى أعتقها المبتاع وولدها
~~فسواء عجز الأب أو أدى أو بقي على كتابته يمضي العتق في الأمة وعليه قيمتها
~~على أن جنينها مستثنى فيرد عتق الولد وسبيله سبيل أبيه من عتق أو رق أو
~~كتابة وليس كمن باع مكاتبه فأعتقه المبتاع لأن هذا باعه غير سيده قال
~~اللخمي هذا أم الولد المكاتب بمنزلتها قبل ولادتها فيبيعها اختيارا في
~~الكتابة وبعد عتقه أو كأمهات أولاده لا يبيعه إلا إن كانت في الكتابة إلا
~~أن يخاف العجز وإن أدى كتابته وهي عنده عتقت بموته إن حملت بعد الكتابة
~~قولان لمالك مراعاة لعقد الحرية وإن وقعت الولادة قبل الكتابة لم تكن أم
~~ولد قولا واحدا أو يختلف إذا كانت الكتابة وهي حامل قياسا على الحر يشتري
~~الأمة وهي حامل منه فرق
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن مات وترك ما فيه وفاء الكتابة وترك أم ولد وولدا منها أو
~~من غيرها عتقت مع الولد فيه لأنه بالأداء يعتق فترتب أحكام الحرية وكذلك إن
~~ترك معه في الكتابة أجنبي وترك مالا فيه وفاخ بالكتابة فإن كتابته تحل
~~بموته ويتعجلها السيد من ماله ويعتق من معه وليس لمن معه أجنبيا أو ولدا
~~اخذ المال وأداؤه على النجوم إن كان فيه وفاء الكتابة لما فيه من الغرر فإن
~~لم يف بالكتابة فلولده والذين معه أخذه إن كانت لهم أمانة وقوة على السعي
~~ويؤدون نجوما قال سليمان بن يسار فإن لم يكن الولد مأمونا لم يدفع له مال
~~قال ابن القاسم ولا يدفع المال لغير الولد ويتعجله السيد لأن ولد المكاتب
~~عضو منه بمنزلته بخلاف غيره والكتابة كالدين وصاحب الدين أولى PageV11P310
~~بالتركة إذا تعجله السيد سعوا في البقية فإن أدوا عتقوا ويتبع السيد
~~الأجنبي بحصة ما أدى عنه من مال الميت ويحاص به غرماءه بعد عتقه وليس
~~كالمعتق على أن عليه مالا بعد العتق وقال ربيعة لا يدفع المال لولد ولا
~~غيره وإن ms3391 كانوا ذوي قوة وأمانة لأنه ليس لهم أصله ولا يؤمن عليه التلف
~~ويتعجله السيد ويحاصهم به من آخر كتابتهم وإن كانوا صغارا لا قوة فيهم على
~~السعي فهم رقيق وذلك المال للسيد وإن ترك أم ولد ولا ولد معها ومالا يوفي
~~الكتابة فهي والمال ملك للسيد لأنه مات رقيقا قال ربيعة وكذلك إن ترك ولدا
~~فمات الولد قال ابن القاسم وإن ترك ولدا احدث في كتابته ومالا يوفي
~~بالكتابة ويفضل اخذ السيد الكتابة ويرث ألفضل من معه في الكتابة على فرائض
~~الله تعالى لأنهم ساووه في أحكامه بعقد الكتابة ولا يرثه ولده الأحرار
~~الذين ليسوا معه في كتابته ولا زوجته وإن كوتبت معه ولا يكون للسيد ما فضل
~~إلا أن يكون الولد إبنا أو بنتا فالباقي له دون أحرار ورثت المكاتب لحصول
~~المخالفة في الرق والحرية عند الموت وإن لم يكن معه في الكتابة أحد أو ترك
~~اجنبيا ووفى الكتابة تعجلها السيد والفضل له دون ورثة المكاتب الأحرار وإن
~~كان مع الأجنبي ولد في الكتابة أتبعه الولد بما أدى عنه دون السيد وورث
~~السيد بقية المال وإن ترك ابنتيه وابن ابن معهما في الكتابة وتارك فضلا عن
~~كتابته فلإبنتين من الفضل الثلاث ولابن الأبن وما بقي وإنما يرث المكاتب من
~~معه في الكتابة من القرابة الولد وولد الولد والأبوان والجدود والإخوة دون
~~أحرار ولده ولا يرثه غيرهم من عم وابن عم وغيرهم من العصبة ولا زوجة وإن
~~كانوا معه في الكتابة وضابطهم من ادى عنهم لم يرجع عليه إلا الزوجة فإنها
~~لا ترثه ولا يرجع عليها من يرثها ولا السيد ويرجعون على كل من كان هو يرجع
~~عليه إلا الزوجة وإن هلك أحد الأخوين في كتابته وترك فضلا فللأخ دون السيد
~~ولا يرجع السيد على الأخ بما ادى عنه من مال أخيه لو PageV11P311 ترك الميت
~~ولدا فأدى الولد من ذلك المال جميع الكتابة لم يرجع عليه وإذا مات المكاتب
~~بعد موت سيده وترك وفاء الكتابة ولم يدع ولدا فلورثة السيد ms3392 يدخل فيه بناته
~~وأمهاته وزوجاته وغيرهن لأنه موروث بالرق دون الولاء وإن هلك أحد الأخوين
~~وترك أم ولد لا ولد معها فهو رقيق إلا أن يدع ولدا منها أو من غيرها كاتب
~~عليهم أو حدثوا في الكتابة فلا ترق إلا أن يعجز الولد ولا تقوى هي على
~~السعي عليهم أو يموت الولد قبل الأداء وإن كان معه في الكتابة ولد فمات
~~ولده عن أم ولد لا ولد معها رقت للأب وإن كثر ما ترك | إلا أن يترك ولدا
~~كما تقدم وإن كاتبه ثم كاتبت امرأته كتابة على حدة فحدث بينهما ولد فهو في
~~كتابة الأم بعتق بعتقها لا يعتق الأب ونفقتهم عليها ووافقنا ح على أنه إذا
~~مات وخلف وفاء لم يمت على الرق ووارث ويقول مات حرا مكاتبا نحن نقول مات
~~مكاتبا وقال ش مات عبدا ولا يورث | لنا قوله تعالى @QB@ من بعد وصية @QE@
~~فحكم تعالى ببقاء دين الميت بعد موته وأوجب قضااه من ماله فالكتابة دين
~~ويرث ألفضل ورثته لا بأي المواريث ولأن المساواة إذا حصلت في الرق والحرية
~~والدين وجب الإرث وهو هاهنا موجود لأنهم ساووه في عقد الحرية ويفارق العبد
~~بأنه احرز نفسه وماله فتقرر ملكه وله عقد حرية ولم يلحق بالحر لأنه قد يعجز
~~فلا يرثه الحر ولا العبيد ولأنه عقد معاوضة فلا يبطل بالموت كالبيع ويفارق
~~النكاح لأنه لا يصح إلا بشرط العوض والنكاح يصح تفويضا وكالعتق على مال لا
~~يبطل بموت العبد ولأنه أحد المتعاقدين فلا يبطل العقد بموته كالسيد طردا
~~للباب كالبيع ولا يشكل بموته مفلسا لأن المبطل العجز لا الموت احتجوا | بأن
~~الموت يبطل الشرط كما لو جعل الشرط دخول الدار هذا عمدتهم ولأن الموت يبطل
~~سبب الإستيلاد وهو أقوى لتعذر إبطاله فالكتابة أولى لأنها تبطل PageV11P312
~~بالعجز ولأنه مات عندكم مكاتبا وأولادا عتقوا بالأداء فلا مساواة فلا أرث
~~أو مات حرا فيرثه الأحرار كلهم أو تقولوا عتق بالأداء فيلزمكم عتق الموتى
~~وهو خلاف الإجماع | والجواب عن الأول أن عقد الكتابة ليس ms3393 للولد الحادث في
~~الكتابة ويعتق بعتق أبيه كاتب عليه أو حدث فيها فإذا مات الوالد بقي حق
~~الولد كما لو قال له ولولده إذا أديتم ألف درهم فأنتم أحرار فما أحد منهم
~~ثم أدى الباقون الألف فإنهم يعتقون ولا يبطل حقهم بموت بعضهم | وعن الثاني
~~أن حكم أم الولد إذا ماتت قبل السيد كما كان ويعتق بموت سيده وكذلك ولد
~~المدبر | وعن الثالث أنه مات مكاتبا لا حرا ولا قنا فعدم خلوصه للحرية يمنع
~~ورثته الأحرار وعدم خلوص الرق يمنع وراثه السيد فلم يبق إلا أولاده الذين
~~معه في الكتابة فالمكاتب اصل في نفسه كأم الولد لا حرة فتجب ديتها ولا امة
~~فيجوز بيعها ولا تجوز إجارتها كالنكاح لا بيع ولا إجارة وكالنكاح ألفاسد
~~فيه شبه الصحيح في لحوق النسب وسقوط الحد وشبه الزنا في امتناع الطلاق
~~والميراث وهذه قاعدة متى كان للفرع اصل واحد لحق به ومتى كان بين أصلين
~~فأكثر يختلف العلماء بأيهما يلحق وأيهما ارجح ونظائره كثيرة في الشرع
~~فالمكاتب كذلك فلا حجة فيه وهذه الطريقة ناظر بها القاضي إسماعيل محمد بن
~~الحسن PageV11P313 | فإن قالوا لا يصح عقد الكتابة بعد الموت فلا يصح
~~بقاؤها كالنكاح وغيره | قلنا قد يخالف الإبتداء البقاء كالعدة والإحرام لا
~~تبقى المرأة معتدة بعد موتها ولا محرمة ولا معتكفة وتبقى زوجة وحرة ومؤمنة
~~وابنة وغير ذلك من القرابات مع إنها امور لا يصح ابتداؤها بعد الموت
~~فالأوصاف ثلاثة أقسام ما لا يثبت إلا بعد الموت نحو كونه موروثا ولا يثبت
~~إلا قبل الموت كالعدة والإحرام وما يقبل الأمرين كالحرية والقرابات وإذا
~~اختلفت الأحوال فليس قياسكم على احدها بأولى من الآخر ويلزم ح في قوله إذا
~~خلف وفاء أنه مات حرا أن يكمل ديته ولما لم يقل إلا بالقيمة بطلت الحرية
# | ( تفريع )
# | قال ابن يونس قال محمد إذا كان معه اب أو اخ في الكتابة وترك أم ولد لا
~~ولد معها قال ابن القاسم رقت للأب أو الأخ وعن ابن القاسم إن مات عن ms3394 أم ولد
~~منها أو من غيرها وترك مالا عتقوا به ولا يرجعون عليها بشيء وإن لم يترك
~~مالا فسعوا لهم فعتقت بأدائهم كانوا ولدها أم لا ولا يرجعون عليها قال مالك
~~إن ترك ولدا لا سعاية فيه ولم يترك مالا رق إلا أن يكون فيما ترك ما يؤدي
~~على النجوم إلى أن يبلغ السعي أو يترك ولدا فيمن يسعى فدفع المال إليهم فإن
~~لم يقووا ومعهم أم ولد للأب دفع إليها المال إن لم يكن فيه وفاء وهي مأمونة
~~قوية على السعي وإلا فإن كان في المال مع ثمنها إن بيعت كفاف الكتابة بيعت
~~وردت الكتابة وعتق الولد أو يكون في ثمنها ما يؤدي إلى بلوغ الولد السعي
~~فإن لم يكن ذلك رقوا جميعا وقال أشهب إذا مات وترك مالا يدفع للولد وغيره
~~من قريب أو أجنبي في كتابة واحدة إن كانوا مأمونين وليس ذلك PageV11P314
~~كالدين الثابت يحل بالموت وهم كانوا يرتقبون بالموت وماله فأخوه يضعفهم وإن
~~لم يكونوا مأمونين لم يتعجله السيد أيضا ويدفع لأمين يؤديه إلى السيد على
~~أداء النجوم قال محمد فإن ارتد وقتل على ردته ومعه في الكتابة ولده وأم
~~ولده وترك وفاء الكتابة وفضلة عتق بذلك ولده وألفاضل للسيد ولا يرثه الولد
~~لاختلاف الدين ولا يرجع السيد عليهم بشيء من مال الأب لأن الأب لايرجع
~~ويرجع على الأجنبيين لأن السيد ورثه بالرق واختلف قول مالك فيمن لا يرجع
~~عليه المكاتب من قرابته إذا ادعى عنه فعنه لا يتبع كل ذي رحم منه وعنه كل
~~ذي رحم يتوارثون بها وعنه يختص ذلك بالولد والإخوة والوالد ومنشأ الخلاف من
~~هو الذي يعتق عليه إذا ملكه واختلف فيمن يرثه ممن معه في الكتابة فقيل لا
~~يرثه إلا من يعتق على الحر قاله ابن القاسم وعنه بمن يورث الحر من عم وغيره
~~من نساء أو رجال وقول مالك الأول أن امرأته ترثه ورجع إلى أنها لا ترثه
~~ويعتق فيما ترك ولا يتبع لشيء استحسانا كمن فدى زوجته من العدو ms3395 وهو يعرفها
~~فلا يرجع عليها لأنه فدى منافعه وقال عبد الملك لا ترثه ولا يرثها ولا يرجع
~~أحدهما على الآخر وقال ابن نافع لا يرث المكاتب أحد إلا الولد قال ابن
~~القاسم إن لم يكن مع الأجنبي ولد ولا ولد للميت اتبعه السيد بجميع ما اخذ
~~من باقي الكتابة من مال الميت يحط عنه بموت الميت شيء ويتمادى منه على
~~النجوم إن كان قبضها هو قبل محلها فإن كان معه ولد لم يتبعه إلا بنصف ما
~~أدى من مال أبيه إن كانت الكتابة بينهما نصفين لأنه الذي كان يتبعه به أبوه
~~قال عبد الملك إن مات أحدهم لم يسقط عن الباقين شيء وإن استحق أحدهم سقط عن
~~الباقين جهته على العدد إن كانوا أربعة سقط ربع الكتابة وفيه خلاف قال
~~اللخمي إن مات عن مال لا وفاء فيه ففي سعي من معه ثلاثة أقوال قول ابن
~~القاسم المتقدم وقال أشهب يسعى من معه وإن كان اخا أو أجنبيا وقال ربيعة
~~PageV11P315 السيد أحق به من الولد وغيره وإذا كان السيد أخذه على قول مالك
~~إذا لم يترك ولدا فيختلف هل يحسب لهم ذلك من آخر كتابتهم قال ابن القاسم
~~يحسب من أولها وهو الذي لا اختار آخرها ولا من وسطها وإنما ينظر إلى
~~المتروك إن كان هو الذي ينوبه من الكتابة أخذه عن الميت وعلى الحي السعي
~~فيما عليه مما ينوبه من الكتابة فإن عجز فلا يعجل عليه بفسخ الكتابة
~~ويحاسبه بما تركه الميت كما لو كان حيا يعجز عما ينوبه اخذ من يد صاحبه ذلك
~~النجم وأدى عنهما وإن لم يكن فيما تركه وفاء بما ينوبه سعى هذا فيما ينوبه
~~وحوسب السيد بما خلفه عن أول نجومه فإذا ذهب من النجوم ما يقابل ما خلف أخذ
~~حينئذ الحي بالأداء عنه وإن كان فيما خلفه فضل عما ينوبه سعى هذا الباقي
~~خاصة لأنه لو خلف وفاء عتق فيه ومن حق السيد أن يبدأ بما ينوبه فإذا لم يبق
~~إلا ما يوفي ms3396 به الثاني فما خلفه الميت مما ينوبه عتق لأن الحمالة وإن حلت
~~بالموت فإن التعجيل والأخذ بها من حق السيد فله أن يقول إنما آخذ مما ينوبك
~~الآن ولا آخذ ما خلفه الميت عن الميت إلا أن يعجز واختلف إذا قتل بالردة
~~قال ابن القاسم يعتق الولد فيه ولا يتبع بما ينوبه وعنه سعي الولد فيما
~~عليه ولا يعتق فيما ترك أبوه
# | ( فرع )
# | قال ابن القصار إذا زوج المولى بنته بمكاتبه صح النكاح فإن مات المولى
~~وورثته ابنته انفسخ نكاحها وقاله ش وقال ح لا ينفسخ | لنا الملك يمنع
~~ابتداء النكاح فيمنع استدامته فلو ارادت أن تتزوج عبدها امتنع إجماعا أو
~~اشترت زوجها انفسخ نكاحها | احتجوا بأن المنتقل إليها مال في ذمة المكاتب
~~لا رقبته وينوب حقها في ذمته PageV11P316 لا يبطل نكاحها ولأنه مكاتب أبيها
~~دونها لأن الولاء يثبت له دونها ولأن رقبة المكاتب لا تقبل الملك لأنه ثبت
~~له حق الحرية فيمنع انتقال الملك بدليل تعذر بيعه | والجواب عن الأول أن
~~المنتقل ما كان للميت والمكاتب مملوك ما بقي عليه شيء لسيده فينتقل الملك
~~للوارث | وعن الثاني لو عجز لرق للوارث فدل على أن ما كان للسيد انتقل
~~للوارث ألا ترى أن المرأة لا تتزوج بمكاتبها فإذا ماتت انتقل ما كان لها
~~لابنتها فيمتنع أن تتزوجه ابنتها وإن كان الولاء لأمها ويلزمكم أن تبتديء
~~ابنة السيد بعد موته نكاح مكاتب أبيها لأنه ليس مكاتبا لها ولما منع
~~الإبتداء منع الإستدامة | وعن الثالث أنا نمنع أنه لا يقبل الملك سلمناه
~~لكن ينتقل للوارث ما كان للموروث والسيدة المكاتبة لا تنكح مكاتبها فينتقل
~~ذلك لابنتها وابنة المكاتب كاتبه المكاتبة
# | ( فرع )
# | قال البصري في تعليقه إذا أدى في الكتابة ألفاسدة عتق وقاله الأئمة
~~خلافا لأهل الظاهر لقوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ وإذا ابطلا الكتابة
~~ألفاسدة دون الحكم جاز وقاله ش وقال ح لا تبطل إلا بالحكم لنا أن لهما
~~إبطال صحيحة فلهما إبطال فاسدة كسائر العقود لأنه عقد لا يحتاج إلى اجتهاد
~~فلا ms3397 يحتاج إلى الحكم كالإجارة | نظائر قال صاحب الخصال سبع خصال ليس
~~للمكاتب أن يفعلها بغير إذن سيده الزواج والعتق والهبة والصدقة والإقرار
~~بجناية الخطأ أو بجناية في رقبته والسفر البعيد يحل عليه نجم فيه فإن لم
~~يرد السيد عتقه ولا هبته ولا صدقته حتى عتق بعد ذلك والتي له أن يفعلها
~~بغير إذنه تسعة البيع والشراء والشركة PageV11P317 والقراض ومكاتبة عبده
~~وإن يامر من يعقد النكاح على أمائه وعبيده ابتغاا ألفضل في ذلك كله والسفر
~~القريب لا يحل فيه نجم ولا كلفة على السيد فيه والإقرار بالدين وإسقاط شفعة
~~واجبة له
# | ( فرع )
# | في المنتقى إذا كاتبهما بعقد واحد فحنث في أحدهما بيمين لزمته قبل
~~الكتابة لا يتعجل عتقه فإن عجز عتق بالحنث لأن عتقه يعجز صاحبه وإذا عتق
~~بالأداء لا يرجع على سيده بما أداه عن نفسه قاله أصبغ
# | ( فرع )
# | قال إذا وجب عليه عقل جرح أدى ذلك العقل قبل الكتابة فإن عجز عنه خير
~~سيده بين أداء العقل ورق المكاتب أو اسلم العبد وقبل عجزه عنه هو على
~~كتابته فإن كاتبه جماعة فخرج أحدهم أجنبيا أدوا جميعا العقل وثبتوا على
~~كتابتهم وإن لم يؤدوا فقد عجزوا ويخير السيد حينئذ في دفع العقل ويسترقهم
~~أو يسلم الجاني وحده ويرجع الآخرون عبدا له لأن العقل مقدم على ملك العبد
~~لأنه مقدم على الملك قبل الكتابة ويخير السيد في إسلامه فبعد الكتابة أولى
~~لأنها لا تنظر إلا بالأداء فإن عجز الجاني عن أداء العقل فأداه الآخر خوفا
~~من الرق ثم عتقا بسعايتهما فإنه يتبعه بأرش الجناية الذي أدى عنه إن كان
~~مما لا يعتق عليه بالملك كالكتابة فإن جنى أحدهما على الآخر خطأ وهما
~~اجنبيان عقل الجاني جنايته وبقيا على كتابتهما ويحتسب بذلك لهما مما عليهم
~~من آخر نجومهم ويتبع المجروح الخارج بنصف عقل الجرح إن استويا في الكتابة
~~وإلا رجع عليه بقدر ما ينوب الجارح لأن ارش الجرح تأدى عنهما وعتقا به فإن
~~عجز الجارح عن أداء العقل فأدى المجروح الأرش كله ms3398 خوفا أن يرق بالعجز
~~فكأنهما أديا الكتابة وبقي ارش PageV11P318 الجناية على الجاني وهذا إذا
~~أديا عنه بعض الجناية أما إن أديا جميعا فيرجع عليه بالأرش كله فإن كان
~~الجاني اخا للمجني عليه أو ممن يعتق لم يرجع عليه بشيء قاله ابن القاسم ولو
~~جني أحد الأخوين على الأجنبي فأدى الثاني ارش الجناية خوف العجز فعجز أخيه
~~راجع على أخيه وألفرق أنه مال أدي الأجنبي لا في شيء مما يعتقان به وإن جنى
~~أحدهما على صاحبه فأدى المجني عليه لم يرجع عليه لأنهما يعتقان به وعن ابن
~~القاسم إذا رجع عن الرجوع على أخيه في حياته الأجنبي لأنه افتك به من الملك
~~كما لو اشتراه وهو مكاتب لعتق عليه ولم يتبعه فإن خرج المكاتب أو ولده الذي
~~معه في الكتابة فعقلهم عقل العبيد ويحسب لهم في آخر الكتابة لأنهم احرزوا
~~انفسهم فيحاسبهم بما اخذ من عقلهم فإن زاد العقل على الكتابة وما بقي منها
~~اخذ السيد الكتابة وعتق العبد وألفضل للمكاتب ولا يدفع للمكاتب عقل يستهلكه
~~فيعجز فيرجع لسيده اعور أو مقطوع اليد
# | ( فرع )
# | قال إذا كوتب على نفسه وعلى أم ولده حرم عليه وطؤها كأنه بالكتابة
~~أخرجها عن ملكها لسيده فإن مات فلها أن تسعى وإن لم يمت وعتقها بالأداء لم
~~يكن له عليها سبيل وولاؤها لسيد المكاتب قاله ابن القاسم
# | ( فرع )
# | قال قال مالك للمكاتب تعجيل ما عليه وليس لك الإمتناع كتعجيل الدين وإن
~~كان مريضا وأراد ذلك ليرثه ورثته الأحرار وتتم شهادته ويصح إقراره فليس لك
~~الإمتناع من ذلك ويقول مريض لماله إذا عقل كتابته في الصحة وثبتت الدفع لك
~~بينة إما بإقرار السيد في مرضه وقال ابن القاسم إن PageV11P319 حمله الثلث
~~جاء تهمة أم لا وإن لم يحمله الثلث وورثك ولد نفذ إقرارك وإن لم يكن لك لم
~~يقبل قولك إلا ببينة قاله ابن القاسم وقال أشهب إن لم يتهم بإنقطاع المكاتب
~~إليك جاز كالأجنبي
# | ( فرع )
# | قال إن أعتق بعض مكاتبه قال مالك هو وصية إلا أن ms3399 يريد العتق فهو حر كله
~~والوصية بعتق بعضه أو هو بينه وبين الآخر إلا أن يريد العتق فهو حر وأعتق
~~عند موته أو وضع ذلك من كتابته فهو عتق ينفذ من الثلث وإن عجز العبد بعد
~~ذلك وإن وضع بعض كتابته ثم عجز عن الباقي رق جميعه
# | ( فرع )
# | قال إذا عتق مكاتب المكاتب بالأداء والمكاتب الأعلا لم يؤد فمات الأسفل
~~ورثه اقرب الناس للأعلا لمانع الرق في الأعلا
# | ( فرع )
# | قال إذا تزوج بغير إذن سيده فأجازه السيد جاز وإن فسخه فللزوجة ثلاثة
~~دراهم وإن أذن له ومعه غيره في الكتابة قال أشهب ليس للسيد ذلك إلا بإجازة
~~من معه في الكتابة إلا أن يكونوا صغارا فيفسخ بكل حال
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إذا أجاز سيده عتقه فالولاء للمكاتب إن عتقه وإن مات قبل
~~العتق فالولاء للسيد وإن مات المعتق قبل عتق المكاتب ورثه سيد المكاتب
~~وكذلك مكاتب المكاتب
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إن مات رجل وترك مكاتبا وابنين وبنات فأعتق أحد البنين
~~نصيبه لم يثبت بذلك من الولاء شيئا وإن عجز المكاتب لم يقوم على المعتق لأن
~~عتقه PageV11P320 ليس عتاقة بل اسقاط مال ومن السنة أن من أعتق شركا له في
~~مكاتب لم يقوم عليه إنما الولاء لمن يعقد الكتابة ولا ولاء لبنت السيد وإن
~~أعتقت نصيبها من المكاتب بل للرجال
# | ( فرع )
# | قال قال مالك إن أوصى رجل لك بربع مكاتبه وأعتق ربعه فهلك الرجل ثم
~~المكاتب وترك اكثر مما عليه فلورثة السيد ولك ما بقي لكم على المكاتب ولك
~~ثلث ألفضل ولهم الثلثان لأنه إنما ورث بالرق والذي للورثة ربعان وللموصى له
~~ربع
# | ( فرع )
# | في الجواهر إذا قبض العبد الموصوف الذي كاتب عليه فوجده معيبا اتبعه
~~بمثله أو كاتبه عليه بعينه رجع بقيمته ولا يرد عتقه
# | ( فرع )
# | قال إذا قال السيد إن عجلت بعض النجوم ابرأتك من الباقي فعجل بريء وعتق
# | ( فرع )
# | قال لتعذر النجوم أربعة اسباب الأول العجز عنها أو نجم واحد فيفرق بعد
~~تلوم الإمام له بعد ms3400 الأجل | الثاني الغيبة بغير أذن السيد وقت الحلول فله
~~الفسخ عند الإمام وكذلك إن شرط عليه انك إن عجزت عن نجم فأنت رق لا يرق إلا
~~بالسلطان والشرط في ذلك باطل | الثالث الإمتناع مع القدرة فيؤخذ من ماله
~~ولا يفسخ | الرابع الموت فينفسخ إلا أن يكون معه من يقوم بها من ولد دخل
~~معه بالشرط أو بمقتضى العقد PageV11P321
# | ( فرع )
# | قال إذا ادعى أنه أدى الشريكين النجوم فصدقه أحدهما وكذبه الآخر وحلف
~~فله مشاركة المصدق فيما أقر بقبضه وله مطالبة المكاتب بتمام نصيبه ولا
~~تراجع بين المصدق والمكاتب لما أخذه المكاتب من أحدهما لأن موجب قولهما أنه
~~ظالم ويثبت دعوى الأداء بشاهد وأمرأتين لأنه مال ولا تثبت الكتابة ولكن قبض
~~النجم الأخير ويتعلق به العتق كما تقدم في كتاب الأقضية
# | ( فرع )
# | قال مات المكاتب وله ولد من معتقه فقال السيد عتق قبل الموت وجرى إلى
~~ولد ولدي صدقت الأم لأن الأصل بقاء الولاء لهم
# | ( فرع )
# | قال لا يكفر المكاتب إلا بالصيام وإن اشترى من يعتق على سيده صح فإن
~~عجز رجع للسيد وعتق عليه
# | ( فرع )
# | في الجلاب لا يبتاع ولده إلا بإذن سيده وإن ابتاعه بغير إذن سيده لم
~~يدخل في كتابته وإن ابتاع عتق الولد من الأقارب فأذن سيده لم يدخل في
~~كتابته قاله ابن عبد الحكم وقال ابن القاسم يدخل كل من يعتق على إذا ابتاعه
~~بإذن سيده قال سحنون إذا كان مع المكاتب غيره لم يدخل الولد معه وعن مالك
~~في المستخرجة لا يدخل معه إذا اشتراه بإذن سيده إلا الولد لأن له استحداث
~~الولد بالوطء PageV11P322 بسم الله الرحمن الرحيم صلى الله على سيدنا
~~ومولانا محمد وعلى آله وصحبه وسلم عليهم اجمعين
# | ( كتاب أمهات الأولاد )
# | والنظر فيما تصير الأمة به فراشا وبما تكون به أم ولد وفي الإستلحاق
~~وأحكام أمهات الأولاد فهذه أربعة انظار
# | ( النظر الأول فيما تصير به الأمة فراشا )
# | ألفراش معناه أن المرأة صارت بحيث يلحق بك ولدها ولذلك سببان العقد في
~~الحرة مع إمكان الوطث ms3401 عادة والوطء في الأمة | والأصل في ذلك قوله & الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر + خرجه مسلم وغيره + | وفي الموطأ قال عمر بن الخطاب
~~ايما وليدة ولدت من سيدها فإنه لا يبيعها ولا يهبها ولا يورثها ويستمتع بها
~~فإذا مات فهي حرة | وعنه لا تأتين وليدة يعترف سيدها أنه أصابها إلا الحقت
~~به ولدها PageV11P323 وفيه خمسة فروع | الأول | في الكتاب إذا أقر بوطئها
~~ولم يدع استبراء لزمه ما أتت به من ولد لأقصى ما تلد له النساء إلا أن يدعي
~~الإستبراء بحيضة لم يطأ بعدها وينفي الولد فيصدق في الإستبراء ولا يلزمه ما
~~ولدته لإكثر من ستة أشهر من يوم الإستبراء | تنبيه | معنى قول ألفقهاء لا
~~يلحق إلا ما ولد بعد ستة اشهر أن الولد تام وأما الناقص فيلحق في اقل من
~~ذلك فإن الجنين ذو اطوار كل أربعين طور لما جاء في الحديث | فمتى وضعته
~~ناقصا يناسب ذلك الطور أو اكثر منه ففي الحديث يجمع احدكم في بطن أمه
~~أربعين يوما نطفة ثم أربعين علقة ثم أربعين مضغة ثم ينفخ فيه الروح | ونص
~~ارباب التشريح على أن الجنين يتحرك في ضعف ما يخلق فيه ويوضع في ضعفي ما
~~يتحرك فيه | فإن تخلق في خمسة وأربعين تحرك في ثلاثة اشهر ووضع لتسعة | وإن
~~تخلق في شهر تحرك في شهرين ووضع لستة اشهر | وعلى هذا النسق وتعتبر الأطوار
~~في إلحاق الولد بهذه القرائن العادية فمتى جاء طور في زمن اكثر لحق به أو
~~أقل لم يلحق به فإن اقر في مرضه بحملها وبولد آخر أو بولد ثالث لم يدع
~~استبراءها وأتت يولد يشبه أن يكون من وطئه لحق به أولادهن وكن أمهات أولاد
~~| وإن قال في مرضه كانت هذه ولدت مني ولا يعرف ذلك إلا من قوله ولا ولد
~~معها ووارثه ولد صدق وعتقت من رأس ماله لأنه لا يتهم في PageV11P324 حرمان
~~الولد من ثمنها | وإن لم يترك ولدا لم يصدق وترق للتهمة إلا أن يكون معها
~~ولدها أو ببينة تشهد فتعتق من رأس ms3402 المال | وعن مالك لا تعتق إن لم يكن معها
~~ولد في ثلث ولا غيره ورثة ولد أو كلالة كقوله أعتقت عبدين في صحتي وقاله
~~اكثر الرواة | في التنبيهات قوله يصدق في الإستبراء ظاهره بغير يمين وهو
~~مذهب الموازية وفي طلاق السنة بيمين | وقال محمد بن مسلمة إن اتهم حلف وإن
~~نكل لحق به الولد ولا ترد اليمين | وروي عن مالك والمغيرة لا يرى نفيه
~~بالإستبراء جملة | وقال عبد الملك لا تستبرأ بأقل من ثلاث حيض | والرجل
~~يتزوج المرأة فيطلقها فيزعم أنه لم يمسها فالطلقة بائنة ولا ترجع إليه إلا
~~بعقد جديد فإن ظهر بها حمل فادعاه لحق به وكانت له الرجعة بغير عقد ولا
~~صداق | قال التونسي يصدق في الإستبراء بغير يمين | قال وانظر هل تحد الأمة
~~مع إقرار السيد بالوطث فإنه استبراء | والحامل يمكن أن تحيض مع قوله في
~~المطلقة تحيض ثلاث حيض ثم تلد لا ينتفي الولد إلا باللعان لأن الحامل تحيض
~~| وعنه لا يلحقه إذا حاضت حيضة مستقيمة قال وهو ضعيف قال فإن قيل اذا تزوجت
~~زوجا ثانيا بعد حيضة مستقيمة فالولد للثاني إن ولد لستة اشهر قيل الثاني
~~أقوى لأن الحيض على الحمل نادر وهو من الثاني غالبا فغلب وحمله على الولد
~~عند عدم الثاني أولى من إلزأمها الزنا لأن الشرع طلب الستر فجعل المغيرة
~~الأمة الثانية في ملك الرجل لا ينتفع فيها بالإستبراء كما لا ينتفع في
~~الحرة بعد الطلاق بالإستبراء إذا لم تتزوج غيره حتى يمضي ما لا يلحق فيه
~~الولد وهو خمس سنين وإذا وطئها ثم استبرأها بحيضة ثم ظهر بها حمل قبل ثلاثة
~~اشهر من حين حاضت أو تحرك لأقل من أربعة اشهر لزمه الولد وحمل على أن
~~الإستبراء وقع مع الحمل لأنه لا يمكن أن يظهر الولد لأقل PageV11P325 من
~~ثلاثة اشهر أو يتحرك لأقل من أربعة اشهر وقوله كنت أعتقت هذا العبد في صحتي
~~قيل إنه باطل وقيل إنه من الثلث وقيل إن حمله الثلث جاز وإلا بطل كله لأن
~~حمل ms3403 الثلث له ينفي تهمته إذ لو شاء عينه من الثلث وإن كان عليه دين وقال
~~ولدت مني لم يصدق كما لو قال كنت أعتقت | واختلف إذا باعها فقال ولدت مني
~~ولا ولد معها والأشبه أن لا يعتق لأنه لا يصدق في العبد فأولى في الأمة
~~لأنه يستمتع بها قال ابن يونس إنما سقطت عن السيد اليمين لأنه كدعواها عليه
~~العتق والطلاق وكذلك الحدود لا يمين لمدعيها ووجه اليمين أن الحرائر يلزم
~~فيهن اللعان فإن نكل عن اليمين دخله الخلاف إذا شهد واحد بالعتق فنكل أنه
~~يحبس أم لا فأنه يحبس هاهنا على ذلك القول حتى يحلف وإن اقر بالوطء مع
~~العزل لحقه ما أتت به وإن قال كنت افخذ ولا انزل فيها أو أطأ في ألفرج ولا
~~انزل لم يلحقه الولد قال محمد وإن قال كنت أطأ في الدبر أو بين ألفخذين حمل
~~على لحقه ولا لعان له في الحرة وألفرق بين ولدت مني وبين أعتقت في صحتي أن
~~الولادة شأنها الإسرار والغالب في العتق الإشهار فلما لم يعلم إلا من قوله
~~في المرض اتهم ولم يكن في الثلث لأنه لم يرد الوصية وإن كانت في الصحة وأقر
~~بقبض الكتابة في المرض وورثه كلالة وحمله الثلث جاز في أحد قوليه وألفرق
~~بين ثبوت الكتابة في الصحة وإقراره بالكتابة كوصيته بوضع الكتابة قال
~~اللخمي لم يختلف المذهب في تصديقه إذا نفى الوطء كانت رائعة أو من
~~PageV11P326 الوخش قال محمد لا يمين عليه لأنها دعوى عتق قال وأرى اليمين
~~في الرائعة لأن العادة تصدقها وللوطء تشترى وألفرق أن العتق نادر والوطء
~~غالب ولو قيل لا يصدق في العلي وإن طال المقام لكان وجها وإن علم من السيد
~~ميله لذلك الجنس احلف وإن اعترف لوطء وأنكر الولادة ولا ولد معها صدق مع
~~يمينه إن ادعت عليه العلم وإن كان غائبا لم يحلف وقال عبد الملك يقبل قولها
~~مات السيد أم هو حي وإن باعها فإن شهدت امرأة بالولادة فخلاف أو أمرأتان
~~كانت أم ms3404 ولد عند ابن القاسم ومنع سحنون إلا أن يكون معها ولد وإن شهد رجلان
~~على إقراره بالوطء وأمرأتان بالولادة كانت أم ولد وثبت نسب الولد قال محمد
~~يصدق قولها إذا صدقها جيرانها أو أحد حضرها وليس يحضر مثل هذا الثقات وإن
~~شهد رجلان على الوطء ولا بينة على الولادة ولا ولد معها لم يقبل عند مالك
~~قولها ويختلف إن كان معها ولد وإن شهد شاهد على الوطء وأمرأتان على الولادة
~~وليس معها ولد وحلف على تكذيب الشاهد فخلاف وإن شهد شاهدان على الوطء
~~وامرأة على الولادة حلف على تكذيب شهادة المرأة إن لم يكن معها ولد شهد
~~ويختلف إن كان معها ولد هل تصدق ويحلف أو يقبل قولها وإن شهد رجل على الوطء
~~وأمرأة على الولادة ومعها ولد احلف على تكذيب شاهد الوطء وإن لم يكن معها
~~ولد ففي يمينه قولان واليمين احسن لأنها اقامت لطخا فإن حلف على تكذيب إحدى
~~الشهادتين لم يحلف للأخرى وإن اعترف بالوطء والولادة ولم PageV11P327 يدع
~~الإستبراء فلا يمين إن أتت به لأقل من مدة الحمل أو اكثرها إلا أن يختلفا
~~في وقت الإصابه فيصدق مع يمينه لأن الأصل بقاء ملكه وإن اعترف بالوطء في
~~الدبر أو بين ألفخدين فقولان وقال محمد إن كان الموضع يصل منه الماء إلى
~~ألفرج لحق به الولد وقيل لا يلحق لأن الماء يفسد بملاقاة الهواء قال
~~والأحسن اللحوق لأن فساده بالهواء مظنون فلا تبطل به الأنساب وإن انزل بين
~~شفري ألفرج لحقه قولا واحدا وإن قال بعد البيع ولدت مني قال مالك ترد إليه
~~إلا أن يتهم عليها وقال أشهب لا ترد إلا أن يكون معها ولد وعن مالك يصدق في
~~ولدها دونها لأن إقراره بالنسب يبعد التهمة فيه بكثرة أحكامه ويرد نصيبه من
~~الثمن وبه قال ابن القاسم إلا أن يثبت إقراره بالمسيس قبل البيع فترد مع
~~الولد وإن كان معدما اتبع بالثمن وبه قال ابن القاسم إلا أن يثبت إقراره
~~بالمسيس قبل البيع فترد مع الولد وإن ms3405 كان معدما اتبع بالثمن وعن ابن القاسم
~~ترد إليه إلا أن يتهم بالعشق أو بزيادة أو إصلاح حال ما في نفسها وهو موسر
~~وإلا لم يقبل قوله لتقرر الولاء وعن عبد الملك إن سمع إقراره بمسيسها قبل
~~بيعها ردت إليه في ملائه وعدمه اتهم أم لا معها ولد أم لا عتقت أم لا كأم
~~ولد بيعت قال وأرى تصديقه تقدم إقراره بالوطء أم لا لأنها إن كانت من العلي
~~فشأنهن الوطب أو من الوخش فإن ولدهن يكتم خشية المعرة إلا أن يعلم أن له
~~هوى في تلك الأمة ويقبل الإقرار بالولد إذا ولد لستة أشهر من يوم ملك أمه
~~أقر عند قيام الغرماء أو في مرضه أو ورثه كلالة أو باعه والورثة ولد واختلف
~~إذا كان كلالة لم يقبله مالك وقبله غيره إذا لم يعلم له نسب لغيره قال
~~سحنون وعليه العمل PageV11P328 | الثاني في الكتاب إن باعها فولدت لستة
~~أشهر فأكثر وادعى البائع الوطء أو أقر بالوطء أو باعها حاملا في ادعى الولد
~~بعد الوضع لحق إن لم يتهم ويرد البيع وصارت له أم ولد أو باعها ومعها ولد
~~ثم استلحقه بعد الموت بعد سنين كثيرة لحق إن لم يتهم بإنقطاع الولد إليه
~~وهو لا ولد له وقال أشهب إن ولد عنده من أمته ولم يكن له نسب لحق به ويرد
~~الثمن وتكون له أم ولد وإن كان ورثته كلالة وقاله كبار أصحاب مالك قال
~~سحنون هذا أصل قولنا كقول ابن القاسم في المديان يستحلف ولا يلحق الأمة
~~الدين وكذلك أمهات الأولاد لا يلحقهن الدين بخلاف المديان يعتق وقاله جميع
~~الرواة فهذا كان أولى بالتهمة من المستلحق في المرض لإتلافه اموال الناس
~~إلا أن استلحاق النسب يقطع كل تهمة قال أشهب إذا طلق أمرأته قبل البناء
~~وادعى حملها جاز ارتجاعها بغير صداق ولا عقد لأن الولد قاطع للتهم قال ابن
~~يونس قال محمد إن كان مليا غير متهم بهوى رد البيع أيضا اتفاقا وتكون أم
~~ولد ولا ترد عند ابن ms3406 القاسم حتى يسلم من هذين وإلا رد إليه الولد خاصة بما
~~ينوبه من الثمن وقاله ابن القاسم إلا أن يثبت إقراره بالمسيس قبل البيع
~~فيرد مع ولدها ويتبعه بالثمن قال محمد إن ادعاه المشتري وقد ولد عنده لستة
~~أشهر فهو أحق به من البائع وحجة سحنون على ابن القاسم باستلحاق المديان على
~~استلحاق المريض لا يلزم من وجهين أن المديان استلحق ما في ملكه بخلاف
~~المريض وأبقى ذمته لغرمائه بخلاف المريض وجوابه أن المديان يمتنع تبرعه
~~والمريض يتبرع في بالثلث فهو املك لما في يديه فتهمته اضعف وذمة المديان لا
~~أثر لها ولا يرضى بها أحد ولو كانت شيئا معتبرا للزم ذلك في عتقه بل
~~PageV11P329 | العلة أن الإستلحاق لا يتهم فيه لأن فيه ضياع مالية الأمة
~~والتزام نفقتها ونفقة الولد وقطع ميراث رحمه ودفعه لأجنبي ولا سيما حالة
~~الموت ولذلك لا يتهم المديان في ضياع مال الغرماء قال ابن القاسم إن أحاط
~~الدين به وادعى أن ولد هذه الأمة منه صدق في الأمة وفيه بخلاف المبيعة ولو
~~لم يكن لها ولد لم يصدق مع الدين المحيط ولا تصدق أنها أسقطت إلا أن تشهد
~~النساب به أو فشا ذلك من قوله قبل دعواه | الثالث في الكتاب إن أقر بوطئها
~~وباعها قبل الإستبراء وأتت بولد يشبه أن يكون من وطئه فأنكره البائع لحقه
~~ورد البيع إلا أن يدعي الإستبراء وإن أقر بوطء أمته وأنكر أن تكون ولدته
~~فهو كقول مالك في المطلقة تدعي الإسقاط وانقضاء العدة ولا يعلم ذلك إلا من
~~قولها | فلا يكاد يخفى على الجيران السقط والولادة وهي وجوه تصدق النساء
~~فيها | في التنبيهات قيل يصدق بحضور الولد بكل حال وهو عن مالك وإن لم يعلم
~~الجيران حملا ولا ولادة ولا طلاقا كان الولد للفراش إذا كان معها الولد
~~وإلا فلا بد من شهادة امرأتين عدلتين وقيل إن ادعت على سيدها علما احلفته
~~وإلا فلا وقيل فرق ابن القاسم إن اقر بالوطء صدقت لاعترافه أنه اودعها
~~الولد وهي تقول هذه ms3407 وديعتك وإن لم تعترف بالوطء لا تصدق إلا بالمرأتين وقيل
~~سواء على قوله اقر أو قامت عليه بينة بالإقرار قاله سحنون وعن ابن القاسم
~~لا تصدق في الولادة كما لا يحلف في العتق إلا أن يشهد رجلان على الإقرار
~~بالوطء وأمرأتان على الولأدة إلا أن يدعي استبراء وظاهره لا يصدق وإن كان
~~معها ولد إلا بما ذكر وإذا لم يولد عنده ولا عند المشتري فعن مالك وابن
~~القاسم يلحق به إلا أن يتبين كذبه وعنه إذا لم تكن الولادة عنده أو عند
~~المشتري لا تنقض الصفقة PageV11P330 ولا يلحق النسب لحق المشتري في العقد
~~وإن قال أولاد امتك مني زوجتنيها وأنكر ذلك السيد ثبت نسبهم منه وإن اشكل
~~قول الأب صدق عند مالك واختلفت الرواية فيما ظاهره كذب مع تجويز صدقه
~~كادعائه مولودا في ارض الشرك ولم يعلم دخوله تلك البلاد ومثله دعواه غلاما
~~لم تزل أمه ملكا لغيره حتى ماتت وقال لا أدري ما هذا وفرق بينه وبين من لم
~~تزل زوجته وجعله مثل دعواه الولادة في ارض العدو وقيل تستوي المسألتان
~~والحرة والأمة إن لم يكن نسب معروف قال ابن يونس إذا ادعى الإستبراء ولم
~~يلحق الولد هل تحد الأمة توقف فيه الأصحاب قال بعضهم ذلك شبهة تدرأ الحد
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس وإن ولدت أم ولد رجل ولدا فنفاه جاز إن ادعى الإستبراء هو
~~إلا لحقه ولا ينظر إلى إقراره بالوطء بخلاف الأمة لأنه جعلها امة ولده
~~يستلحقه حتى يدعي استبراء وإن مات سيد أم الولد وأعتقها فأتت بولد لأربع
~~سنين أو لما تلد له النساء لحقه إلا أن يدعي الحي استبراء أو ينفي الولد
~~ويصدق في الإستبراء قال اللخمي قال محمد امة معها ثلاثة أولاد ادعت أنهم من
~~سيدها فأقر بالوسط وقال لم تلد الآخرين مني صدق في الأول لأنها امة لا أم
~~ولد وصدقت في الثالث لأنها صارت فراشا إلا أن يدعي استبراء وإن اعترف
~~بالآخر صدق في الأولين وظاهر قوله أنه يصدق في نفي الولادة ms3408 وإن اعترف
~~بالوطء وهو أحد القولين وإن أنكر الوطء فساوى الأول والثالث PageV11P331 |
~~الرابع في الكتاب إذا زوج أمته بعبده أو بأجنبي ثم وطئها السيد فالولد
~~للزوج لأنها فراشه إلا أن يكون منعزلا عنها مدة يبرأ فيها الرحم فيعتق
~~بالسيد لأنها أمته ولا يحد وكذلك إن أتت بولد لستة أشهر وقد دخل بها زوجها
~~فسد نكاحه لأنه تزوج حاملا ولحق الولد بالسيد إن أقر بالوطء إلا إن ادعى
~~استبراء وإن وطيء امة مكاتبه لحق به الولد لشبهة الملك وكانت له أم ولد ولا
~~يجتمع الحد والنسب وعليه قيمتها يوم حملت دون الولد فإن كان عديما والذي
~~على المكاتب كفاف القيمة عجل عتقه وقاص المكاتب سيده بذلك وإن زادت القيمة
~~اتبع سيده بالزيادة وقال غيره ليس للسيد تعجيل ما على المكاتب وتوقف القيمة
~~في ملائمه وتباع الكتابة لذلك في عدمه فإن كانت كفافا كانت أم ولد للسيد
~~وللمكاتب أخذ قيمة أمته معجلا والأداء على نجومه إلا أن يشاء أن يأخذ ما
~~بيع من كتابته لتعجيل عتقه فذلك فإن كانت الكتابة نصف قيمة الأمة بقي نصفها
~~رقيقا ونصفها للسيد بحساب أم الولد واتبع السيد بنصف قيمة الولد فإن وطيء
~~امة ابنه الصغير أو الكبير دريء عنه الحد لأن له ماله شبهة الإنفاق
~~والإعفاف وقومت عليه يوم الوطء حملت أم لا مليا أو معدما قال ابن يونس إذا
~~وطئها السيد ليس للزوج نفيه إلا باللعان كرؤية الزنا وأما بوطء السيد فلا
~~قال أصبغ والإستبراء في هذا حيضة أو قدرها نحو الشهر فيلحق حينئذ بالسيد
~~ويؤدب إن لم يعذر بجهل وترد الأمة إلى زوجها إذا وضعت وإذا مات سيدها عتقت
~~ولها اختيار نفسها والزوج عبد ولا يقبل قول الزوج أن الولد منه وقال كنت
~~أغشاها من موضع سرا PageV11P332 إلا ببينة لأن فيه ابطال الولاء والعتق على
~~السيد بالإستيلاد وإن مات الزوح أو طلق رجعت السيد وحل له وطؤها قال محمد
~~وطؤه لأمة عبده انتزاع لها
# | ( فرع )
# | في العتبية قال مالك إن مات عن امة حامل ms3409 منه حملا بينا تمت حريتها في
~~الشهادة وغيرها وتعجب من قول غيره لا تتم حريتها حتى تضع وقال المغيرة توقف
~~أحكامها لإحتمال أن يكون ريحا أو مرضا | قال ابن يونس يحتمل قول مالك في
~~مقاصة المكاتب إن رضي المكاتب فيتفق القولان قال محمد إن وطيء امة ابنه
~~الصغير ولزمته القيمة حل له وطؤها قال سحنون بعد الإستبراء وليس للولد أن
~~يتمسك بها إذا لم تحمل قاله ابن القاسم قال محمد ولا له أخذها فيما ثبت له
~~من القيمة قال مالك إذا وطئ أحد الشريكين فللآخر التمسك بنصيبه إن لم تحمل
~~بخلاف الإبن لأنها تحل له وتحرم على الإبن يخيف أن يغيب عليها قال ابن
~~القاسم إن كان الإبن كبيرا أو الأب عقيما قومت عليه يوم الوطء وبيعت في
~~القيمة إن لم تحمل وكذلك المرأة تحل جاريتها لزوجها أو لغيره فتحمل غرم
~~قيمتها مليا يوم أحبلها وبقيت أم ولد ولا قيمة عليه في ولده وإن لم تحمل
~~فقيمتها يوم الوطء أو عديما ولم تحمل بيعت عليه وإن لم توف بالقيمة اتبع
~~بالبقية وليس للمحل التمسك بها وإن لم تحمل لأن رد ماله تحقيق لعارية
~~ألفروج ويخاف أن يحلبها ثانية وقال عبد الملك للإبن التمسك في عدم الأب
~~وملائه إذا لم تحمل إن كان مأمونا عليها بخلاف المحلل له لأن المحلل له
~~تعمد ذلك فعوقب بأن لا تعود PageV11P333 إليه وخوفا أن يحبلها ثانية وذريعة
~~لعارية ألفروج والإبن لم يبح أمته فيخشى منه فإذا كان مأمونا ردت إليه
~~كالشريك وإذا قومت على الأب إن حملت وكان الإبن قد وطئها قبل ذلك عتقت على
~~الاب لأنه حرم عليه وطؤها وبيعها ولحق به الولد ولو لم تحمل حل له بيعها
~~دون وطئها قاله مالك قال عبد الملك وإن وطئها الإبن بعد وطء الأب سقطت
~~القيمة عن الأب بمصاب الإبن وتباع على الإبن فيعطى ثمنها ما بلغ اقل من
~~القيمة أو اكثر وقال اصبغ يقوم على كل حال ويأخذ قيمتها يوم وطئها إن
~~اختلفت القيمة لأنه ms3410 يوم التفويت وتباع على الإبن لأنه وطئها بعد لزوم
~~قيمتها للأب يوم وطء الأب وضمنها ثم يتحاسبان فمن كان له فضل أخذه أو عليه
~~نقص أداه فإن وطئها في طهر واحد فألحق القافة ولدها بالأبن فهو للواطئ أولا
~~وتعتق عليه ولزم الأب قيمتها له لأنه افسدها عليه وإن كان هو الأب لزمته
~~القيمة ويلزم قيمتها للأب يوم وطئها الأبن ويتحاسبان كما تقدم وإن الحقته
~~بالثاني وكان هو الإبن تحاسبا أو كان هو الأب غرم قيمتها للإبن على كل حال
~~بما افسدها قاله عبد الملك وإن وطئ الإبن امة الأب حد وأما الجد من قبل
~~الأب والأم فلا يحد من وطء امة ابنه ولا يقطع من سرقة ماله لأنهم آباء وإن
~~لم تلزم نفقتهم لأن الأب لا تلزمه نفقة ابنه الكبير أو ابنته الثيب ولا
~~يقطع في سرقته من مالهما ولا يحد في جواريهما وقال أشهب يحد فيهما كالأجنبي
~~وانما جاء أنت ومالك إلى ابيك في PageV11P334 الأب ولأن الجد لا نفقة له
~~قال محمد إن وطىء الجد امة ولده العبد فحملت فعليه قيمتها ولا يحد وهي له
~~أم ولد وإن كان معدما بقيت رقيقا للإبن واتبعه بقيمة الولد بعد وضعه فإن
~~عتق الإبن وهي حامل بعد النظر فيها بقي الأمر على ما كان فإن ايسر الاب
~~فاشتراها فله بيعها إن شاء وإن أعتق الإبن قبل النظر فيها كانت له أم ولد
~~واتبعه بقيمتها فقط في عدمه وعن ابن القاسم يضمن قيمتها حملت أم لا ولا
~~يكون لسيد العبد خيار فإن كان مليا اعطى السيد العبد قيمته أو معسرا اتبعه
~~بها إن حملت وبيعت إن لم تحمل لأنه افسدها بوطئه قال محمد فإن كان الأب
~~الرقيق لم تكن له أم ولد لأنه عبد ولا يتبع بقيمتها لأنه ليس من معنى العطب
~~ولا حد عليه للشبهة ولو قال الإبن أسلمها إليه واتبعه بقيمتها لأنه حرمها
~~على امتنع لأن ما في بطنها عتق على أخيه فإن سلمها بلا ثمن لم تكن له أم
~~ولد ms3411 وقال ابن القاسم ذلك جناية والقيمة في رقبة العبد لأنه افسدها وإن شاء
~~السيد فداه بقيمة الجارية وتكون الجارية للعبد والعبد للسيد وإن سلمه كان
~~حرا على أبيه وتتبعه الجارية وتكون أم ولد إن كانت حاملا لأنها من ماله
~~والولد لسيد العبد اسلمه أو فداه ولا يخير الإبن في اخذ الجارية فإن ماتت
~~قبل تخيير السيد ضمنها العبد في رقبته كالخيانة فإن فداه السيد بقيمتها فهي
~~للسيد وإن اسلمه عتق على أبيه قال محمد لا يعجبني هذا وأي جناية في تحريمها
~~على الإبن ولا قيمة للوطء كما لو رجع شاهد الطلاق بعد الحكم لم يغرم شيئا
~~قال ابن القاسم وإن وطىء الأب أم ولد ابنه غرم قيمتها على أنها امة وعتقت
~~على الإبن لثبوت الولاء وعتقها لتحريمها علهما وإن وطىء زوجة ابنه لم تحرم
~~على الإبن في أحد قولي مالك بخلاف أم الولد لعدم الحد في أم الولد وثبوته
~~في الزوجة فإن ولدت أم الولد بعد وطء PageV11P335 الأب لحق به الإبن إلا أن
~~يكون معزولا عنها قبل الوطء مدة مثلها استبراء فيلحق بالاب وقيل إن أشبه أن
~~يكون من وطء الأب دعي له القافة وإن لم يكن معزولا عنها لأنه كوطء مالكين
~~بخلاف وطء السيد أمته وهي زوجة لعبده أو لأجنبي والزوج مرسل عليها هذه يلحق
~~الولد بالزوج لأن فراشه مقدم لصحته وإن ولدت امة ولدا فادعاه أبو سيدها قال
~~محمد لحقه وقومت عليه وتكون له أم ولد أنكر ذلك الإبن أم لا إلا أن يدعيه
~~فهو أحق للفراش الصحيح قال ابن القاسم إن كان الولد عبدا لم يحد وقيمة أم
~~ولد ابنه في رقبته يفديه السيد أو يسلمه وتعتق أم الولد على الإبن لتحريمها
~~عليه ولا يتهم الأب أنه أراد أن يكون عبدا لإبنه كما لو قطع له عضوا لكان
~~في رقبته وكذلك وطؤه لأمته البكر عليه ما نقصها ولا يلزمه من الثيب شيء قال
~~ابن عبد الحكم إن وطئ نصراني أم ولد ولده النصراني وأسلما عتقت على الولد ms3412
~~لتحريمها عليه ولا قيمة على الوالد لأن الولد لو وطئها بعد وطء أبيه لم
~~يمتنع في نصرانيتهما ولو كانت امة فأسلمت وهي حامل فليعتق ما في بطنها على
~~أخيه ولا يقوم على الأب وهي امة للإبن ومن وطئ مدبرة ابنه فحملت ضمن قيمتها
~~امة وتكون أم ولد الأب وإن لم تحمل وقفت القيمة إن مات الإبن وحملها الثلث
~~رجعت القيمة للأب وإن لحقه دين برقها كانت للأب بالقيمة الأولى قال محمد
~~وإن زوج أمته وقال هي ابنتي فولدت لم يحد ولحق الولد بالزوج بقيمته ولا
~~تكون أم ولد بل زوجة إن شاء فارقها وعليه قدر ما يستحل به فرجها ورجع ببقية
~~الصداق على سيدها لأنه غره | أو ثبتت على النكاح بالصداق المسمى وما ولدت
~~قبل وتلزم قيمتهم وما ولدت بعد علمه ورضاه فرقيق للسيد لأن الولد يتبع أمه
~~في الحرية والرقية وإن زوجه ابنته PageV11P336 وأدخل عليه جاريته فولدت فهي
~~له أم ولد وتلزمه قيمتها يوم الحمل دون ولدها كمن احل جاريته وسواء علم
~~الزوج قبل الوطء أنها غير زوجته أم لا لا يحد وتلزمه قيمتها حملت أم لا
~~وتكون ملكا له قال محمد إن وطئ الموصى له الموصى بها قبل موت الموصي ثم مات
~~ودفعت له هو زان ويحد ولا يلحقه النسب لأن الوصية لا تملك إلا بعد الموت
~~فإن وطئها بعد الموت والدين يغترقها فلا حد عليه ويلحقه الولد وإن كان
~~موسرا غرم قيمتها وكانت له أم ولد أو معدما بيعت بعد الوضع دون ولدها واتبع
~~بقيمته كالإبن يطأ من تركة أبيه والدين يغترقها لأن الدين ليس في عين
~~الجارية والإرث والوصية في عينها قال اللخمي إذا زوجها السيد ووطئها هو
~~والزوج قبل الإستبراء وأتت بولد لستة اشهر فأكثر فثلاثة أقوال تدعى له
~~القافة قاله مالك وعن ابن القاسم هو الثاني وإن كان بين الوطئين يوم وقال
~~ابن مسلمة للأول لأنه صحيح والثاني فاسد وإن صح النكاح لوقوعه بعد
~~الإستبراء وأصاب الزوج ثم السيد في طهر قال مالك لحق ms3413 بالزوج وفرق بين تقدم
~~الملك فتدعى له القافة أو تقدم النكاح فهو للأول وإذا قلنا للأول ففي مقدار
~~الفصل بين الوطئين شهر لأصبغ وللمغيرة قدر ما لا يحمل له النساء وإذا وطئ
~~امة عبده وعليه دين يغترقها غرم قيمتها للغرماء فإن كان معسرا وقيمتها
~~وقيمة العبد سواء بيع العبد في قيمتها وإن كان ثمنه يفي بنصف قيمتها بيع
~~لهم نصفها في باقي الدين فإن وطئ مكاتبة عبده ولم تحمل بقيت على كتابتها
~~ولا يحد لشبهة الملك وإن حملت خيرت بين الكتابة والتعجيز وتكون أم ولد
~~ويختلف إذا وطئ أم ولد ابنه في عتقها على الإبن وتغريم القيمة وصفة القيمة
~~فقيل لا تعتق وإن حرم الوطء وهو على الخلاف في تزويجها فمن أجازه لم
~~PageV11P337 يعتقها لأنه بقي له عوض البضع بالزواج وإن جنى عليها انتفع
~~بقيمتها وإن ولدت حرمه ولدها فما لزم ثمن التحريم عدم النفع والصحيح العتق
~~لندرة هذه الأمور وإن وطىء معتقة إلى اجل لولده فلم تحمل لم يكن عليه شيء
~~لأنها محرمة على الإبن قبل الوطء كالمكاتبة وإن حملت فلا شيء عليه ليلا
~~ينتقل الولاء ويعتق الولد على أخيه | الخامس في الكتاب إذا وطىء الشريك فلم
~~تحمل فلشريكه التمسك بنصيبه بخلاف الإبن إن كان الإبن كبيرا والأب عديما
~~قومت عليه يوم الوطء وبيعت عليه في تلك القيمة إن لم تحمل وكذلك المرأة تحل
~~جاريتها لزوجها أو ابنها أو أجنبي والفرق حلها للشريك وتحريمها على الإبن
~~وإذا بيعت عليهم في العدم فلم يوف الثمن بالقيمة اتبعت بالبقية وليس للمحل
~~التماسك بها وإن لم تحمل لأنه لا يؤمن عليها وإذا قومت امة الإبن على الأب
~~وقد حملت منه وكان الإبن قد وطئها عتقت على الأب لأنه حرم عليه وطؤها
~~وبيعها ولحق به الولد ولم تحمل من الأب حل له بيعها وقد وطئها وإن وطئ الأب
~~امة ولد ابنه غرم لابنه قيمتها وعتقت على الإبن لا على الأب لتحريمها
~~عليهما ولثبوت الولاء له أو لا |
# | النظر الثاني فيما تكون به أم ms3414 ولد
# | في الجواهر من اقر بوطء أمته وولدت لمدة لم تزد على مدة الحمل ولا تنقص
~~عن ستة اشهر صارت به أم ولد أتت به في حياته أو بعد وفاته أو بعد أن أعتقها
~~إلا أن يدعي استبرات لم يطأ بعده فإن ادعت الوطء بعد الإستبراء لم يكن لها
~~تحليفه PageV11P338 كدعوى العتق وقال المغيرة لا بد في الإستبراء من ثلاث
~~حيض وتحلف على ذلك وقال سحنون أصحابنا كلهم يقولون تجزىء حيضة لدلالتها على
~~براءة الرحم ولا تحلف وما أتت به من ولد حي أو ميت مخلق أو غير مخلق مما
~~يقول النساء إنه متنقل في الأطوار كالعلقة والمضغة فهي بذلك أم ولد وخالفنا
~~الشافعي في المضغة وإن قال النساء إنه مبدأ خلق ووافقنا فيما إذا كان فيها
~~أصبغ أو عضو لأن اللحم قد يتولد مما يسمي الحيا معلوم عند الأطباء والأصل
~~بقاء الملك وجوابه الغالب التوليد والسلامة من الأمراض لا سيما هذا المرض |
~~وفي المنتقى قال أشهب إذا طرحت دما مجتمعا أو غير مجتمع لا تكون به أم ولد
~~فإذا صار علقة خرج عن الدم المجتمع لأن الدم قد ترخيه الرحم من غير ولادة
~~وقول ابن القاسم في المدونة وغيرها تكون به أم ولد لما في الصحيح أن الجنين
~~يكون علقة أربعين يوما ثم يكون مضغة أربعين يوما | وقد تقدم في النظر الأول
~~| فروع من هذا النظر | ونذكر هاهنا فرعين | الأول في الكتاب أن اشتريت
~~أمرأتك لم تكن أم ولد بما ولدته قبل الشراء وتكون أم ولده إن اشتريتها
~~حاملا | قاله ابن القصار وقال ح تكون أم ولد بما ولد قبل الشراء إذا اشتراه
~~معها وبما هي حامل به وقال ش لا تكون أم ولد بالحمل ولا بما تقدم وروي عن
~~مالك | لنا على ح قوله عليه السلام ايما رجل ولدت منه أمته فهي معتقة عليه
~~PageV11P339 عن دبر منه عن دبر منه مفهومه إن ولدت وليست أمته | لا تعتق
~~عليه ومنطوقه أنها أم ولد إن اشتراها حاملا لأنها ولدت منه ms3415 وهي أمته وفي
~~الصحيح عنه & في مارية أعتقها ولدها لما ولدت إبراهيم والضمير في قوله
~~أعتقها يعود عليها بصفتها ومن صفتها أنها أمته & مفهومه أنها لو كانت امة
~~غيره لم يعتقها ولدها احتجوا بقوله & أعتقها ولدها فجعل السبب في عتقها
~~ثبوت نسب ولدها منه & وهو معنى موجود في الولد السابق ولأنها إنما كانت أم
~~ولد إذا أحبلها في ملكه لأن نسب ولده ثابت منها فكذلك هاهنا ولأن نسبه من
~~ولده يثبت في ملك الغير فكذلك الإستيلاد لأنهما حكمان تابعان للولد |
~~والجواب عن الأول أن الضمير يمتنع عوده على الذات المشتركة بينها وبين
~~غيرها بل لا بد من معنى هو صفة مشتقة تناسب العتق وما ذاك إلا كونها أمته &
~~والحكم ينتفي لإنتقاء علته | وعن الثاني أنه ينتقض بزواجه كافرة حربية أو
~~ذمية فيولدها ثم ينسى فيشتريها فإنها لا تكون به أم ولد ولأن ألفرق أنه إن
~~أولدها في ملكه حملت بولد حر فيناسب أن يفيد الحرية لها وفي ملك غيره رقيق
~~فيضعف عن إفادة الحرية | وعن الثالث ألفرق بأن قوة النسب أعظم من قوة كونها
~~أم ولد لأن الإبن إذا ملكه يعتق في الحال وأم الولد لا تعتق في الحال ولنا
~~على ش إجماعنا على امتناع بيعها وهي حامل والأصل بقاء ذلك ولأن النصوص
~~المتقدمة عامة في الحمل المفارق للشراء والمتأخر ولأن وطئه أو ملكه في الأم
~~بأثر الحمل فيعتق ويكون PageV11P340 كالمتأخر | احتجبوا بقول جابر كنا نبيع
~~أمهات الأولاد على عهد رسول الله & | وهو متقدم في الولد المتأخر فيبقى حجة
~~في غيره | ولأن الولد كان رقيقا وإنما حصلت له الحرمة في ثاني حال فأشبه من
~~أعتق جنين أمته فإنها لا تصير أم ولد ولأن الولد الذي اجمعنا عليه هو الذي
~~لا يمكن اثبات ولائه للغير وهذا يمكن إثبات ولائه لبائع الأمة بأن يغفل عن
~~شرائها حتى تضعه ولأنها لو اشتراها أبوه تصر أم ولد فلو كانت الحرية تنتشر
~~لانتشرت بشراء الجد لأنه كالأب لأنه يعتق عليه ابن الإبن كما يعتق الإبن ms3416 |
~~والجواب عن الأول أن الإحتجاج به موقوف على علم رسول الله & بهم فيقرهم
~~عليه وهو معارض بالنصوص المانعة من بيع أمهات الأولاد | وعن الثاني ألفرق
~~أن معتق جنين أمته لم يتصل نسبه بالولد حتى يؤثر في أمته حرية بخلاف الحمل
~~| وعن الثالث أنه اعلا رتبة من الولد السابق بإجماع بعض تخليقه مع ملك أبيه
~~لأمه فلو الغي لتساوى موطن الإلغاء حيث اجمعنا على الإلغاء فيتعين إضافة
~~الحرية في الأم للقدر المشترك بين الحمل والولد PageV11P341 اللاحق وهو
~~اجتماع التخليق مع ملك الأم لأنه معنى مناسب فيصير في جميع موارده | وعن
~~الرابع أن ملك الجد اضعف لأنه لا تجب له النفقة ولا يحجب الإخوة ويحجبه
~~الأب فدل على أن الأب أقوى منه فلا يلحق به الجد
# | ( تفريع )
# | في الكتاب إن ابتعتها حاملا من ابنك لم تكن أم ولد وعتق الحمل على جده
~~بخلاف امة الأجنبي لأن الأب لو أراد بيع أمته امتنع لأنه عتق عليه حملها
~~بخلاف الأجنبي وقال غيره يمتنع شراؤها من والده حاملا لحرمة الحمل على الجد
~~وإستثناؤه غرر لم يقابله من الثمن ولا يتيقن وجوده قال ابن القاسم إن ابتاع
~~زوجة والده حاملا انفسخ نكاح الأب لتعذر نكاح امة ولده ولا تكون أم ولد
~~الأب وتبقى رقيقا للإبن ويعتق عليه حملها ولا يبعها حتى تضع إلا أن يرهقه
~~دين فتباع حاملا وقال غيره لا تباع في الدين حتى تضع لأنه عتق بالسنة لا
~~بالافتراق قال ابن القاسم وإن كان حملها من أخيك بنكاح فابتعتها فهي والولد
~~رقيق لك والنكاح ثابت | في النكت قول غيره لا يجوز للابن شراء زوجته الحامل
~~من أبيه ليس بخلاف لقول ابن القاسم وإنما تكلم ابن القاسم إذا فعل ذلك وفات
~~أما الجواز ابتداء فلا ويلزم الولد قيمتها يوم قبضها بالشراء على أن حملها
~~حر لأنه كبيع فاسد فات بالولادة وقول غيره لا يرق جنينها ولا يلحقه دين ليس
~~بخلاف لابن القاسم | وليست PageV11P342 كمسألة من ابتاع أمرأة والده حاملا
~~والفرق أن الولد خلق حرا في ms3417 المسألة الأولى وفي عتق شراء الولد فأشبه العتق
~~المبتدأ عند ابن القاسم فباعها في الدين وسواء الغير لأنه كله عتق سنة قال
~~ابن يونس إن تزوج امة والده فمات الأب فورثها وهي حامل فوضعت لأقل من ستة
~~اشهر لم تكن أم ولد به لعتقه على جده في بطنها قبل الإرث ولا تكون أم ولد
~~حتى تملك رقبتها بما في بطنها حتى يعتق الجنين عليه لا على غيره فإن وضعته
~~لستة اشهر فأكثر فهي به أم ولد إلا أن يقول لم أطأها بعد موت أبي ويصدق
~~بغير يمين | قال محمد وإن اشترى امرأته بعد أن أعتق السيد ما في بطنها جاز
~~الشراء وتكون به أم ولد لأن عتق السيد لا يتم إلا بالوضع ولأنها تباع في
~~فلسه ويتبعها ورثته قبل الوضع إن لم يكن عليه دين والثلث يحملها وفي
~~الجناية عليه ما في جنين الأمة ولو كان ذلك بعد أن استبرأها لكان فيه ما في
~~جنين الحرة وولاؤه إن استهل لأبيه ولا ينظر إلى عتق السيد إلا أن يشتريها
~~أجنبي بعد عتق جنينها قبل أن يرهقه دين ويرد إن فعل وشراؤه زوجة والده
~~حاملا بخلاف شرائه لزوجته الحامل وهي امة أبيه عند ابن القاسم مالك لا يرق
~~جنينها ولا يلحقه دين والفرق أن الجنين في الأولى لم يمسه رق وفي الثاني
~~مسه الرق في بطنها وإنما عتق بالشراء فأشبه العتق المبتدأ وغيره لم يفرق
~~لأنه كله عتق سنة | وفي المقدمات إذا اشترى امرأته حاملا PageV11P343 من
~~أبيه أو من يعتق عليه الجنين فلا تكون أم ولد اتفاقا لعتقه على من اشتراه
~~منه وإنما الخلاف إذا عتق عليه | الثاني في الكتاب إذا اشترى المأذون امة
~~بإذن سيده أم لا فعتق لا تكون أم ولد له بما ولدت قبل عتقه ولا تحمل جنين
~~العتق لأنه رقيق لسيده إلا أن يملك المأذون حملها قبل الوضع وإن أعتقها بعد
~~عتقه لم يتعجل لها ذلك وحدودها حدود الأمة حتى تضع فيرق الولد للسيد الأعلا
~~وتعتق هي بالعتق ms3418 الأول وما ولد للمكاتب أو المدبر من أمته مما حملت به بعد
~~التدبير أو الكتابة بمنزلته يعتق مع عتقه وتكون أم ولد بذلك لهما كان الولد
~~الأول حيا أم لا وعن مالك لا تكون بذلك أم ولد وقاله اكثر الرواة في المدبر
~~خاصة لأن للسيد انتزاعها وليس للمدبر بيع أم ولده في حياة سيده إلا بإذنه
~~وإن مات عن ولد حدث في تدبيره من أمته ثم مات السيد فهي أم ولد وما ترك من
~~مال السيد لأنه رقيق ويعتق ولده في ثلث سيده بعد موته | في التنبيهات تأول
~~أبو محمد وغيره أن المدبر ملك الحمل بهبة أو ميراث لا بشراء لتعذر الشراء
~~للغرر إلا أن يفوت بالوضع فتكون به أم ولد فقيل ينقص قبل الولادة وقيل
~~بتمام الشراء تمت حريته ففات النقص وقيل يجوز الشراء هاهنا للضرورة ورفع
~~التحجير وروى أشهب لا تكون به أم ولد مطلقا | في النكت إنما لم يمض عتق
~~الماذون الذي أعتقه السيد في أمته الحامل ويعتق جنينها بخلاف من أعتق امة
~~قد وهب جنينها لرجل لأن السيد ملك الجنين ملكا اصليا فلم يبطل ملكه بعتق
~~الماذون الأمة وواهب الجنين ليس له ملك اصلي قال التونسي إن وهب جنين امة
~~لرجل ورقبتها للآخر فأعتق الموهوب له الأمة قيل عتقه ثابت ولا شيء لصاحب
~~الجنين كما لو وهب جنينها لرجل ثم أعتقها أو أعتقها ورثته PageV11P344 بعد
~~موته وقيل عليه قيمة الجنين يوم تضعه ويجوز عتقه فيه وقيل عتقه الأمة موقوف
~~حتى تضع قال ابن يونس إذا اشترى المأذون زوجته حاملا منه ثم أعتقه السيد
~~تبعه الولد وأمه لأنه كماله هاهنا ويعتق عليه وتكون له بذلك أم ولد بخلاف
~~الذي يولد امة نفسه لأن هذا الولد كأمه لأنه من نكاح وأمه صارت بالشراء امة
~~للعبد فكذلك ولدها ألا ترى أنهما يباعان عليه في الدين وولد أمته كنفسه عند
~~السيد قال أشهب لا تكون أم ولد بما حملت بعد التدبير والكتابة وعتق الأجل
~~وإن ولدته بعد تمام الحرية في ms3419 الأب إلا أن للولد حكم الأب وإن شك في الحمل
~~فإن ولدته لأقل من ستة اشهر من تمام عتق الأب لم تكن له أم ولد لأن ما في
~~بطنها لم يملكه الأب وجرى لغيره فيه حرية وإن مات السيد عتق المدبر مع ولده
~~وما في بطن أم ولده بالحصص فإن خرجوا بقيت امة المدبر أم ولده على الخلاف
~~وإن عتق بعضهم بقيت له رقيقا وإن أولدها بعد ذلك لم تكن أم ولد لأن نصفه
~~رقيق وإن أعتق باقيه وهي حامل منه لم تكن له أم ولد بخلاف المعتق إلى اجل
~~يعتق وأمته حامل منه تكون له أم ولد لأنه كتمام الأجل فيه وإن مات قبل
~~الأجل رقت وكان ولدها معتقا إلى اجل فالأجل فيه كموت السيد في المدبر وموته
~~قبل الأجل كموت المدبر قبل سيده | قال صاحب المقدمات في المدبر والمكاتب
~~والمعتق إلى اجل تلد إماؤهم هل يكن أمهات أولاد إذا افضوا إلى الحرية ثلاثة
~~أقوال ثالثها ألفرق بينهما وبين المعتق وهو مبني على أن إماءهم هل لهن حرمة
~~بالإيلاد منهم أو لا قولان وإذا قلنا لهن حرمة فإنهن يكن أمهات أولاد بما
~~حملن به بعد هذه العقود إذا افضوا PageV11P345 إلي الحرية وإن وضعن قبل
~~الإفضاء إتفاقا ومن حملن به قبل ذلك ووضعنه بعده بأن يطأ زوجة فتحمل قبل
~~الكتابة أو التدبير أو العتق إلى اجل فيشتريها حاملا بعد العقد فلا تكون أم
~~ولد إلا على قول من يرى أن الحر إذا اشترى امرأته حاملا تكون به أم ولد
~~وفيه قولان وإن قلنا لا حرمة لهن فهن كأمة العبد تلد من سيدها إلا أن تنقضي
~~هذه العقود ويخرجون للحرية وإماؤهم حوامل فيملكون ذلك الحمل عند ابن القاسم
~~خلافا لأشهب وفي المنتقى إذا قلنا بحرمة استيلاد المدبر لم ينتزعها السيد
~~كانت حاملا أو لا وإن قلنا بعدم الحرمة انتزعها غير حامل ولا ينتزعها حاملا
~~اتفاقا لدخول الولد في التدبير وهذا الخلاف يجري في أم الولد للمعتق إلى
~~اجل |
# | النظر الثالث في ms3420 الإستلحاق
# وأصله قوله تعالى @QB@ ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله @QE@ وفيه فروع
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا باعه ثم استلحفه بعد طول الزمان لحق ورد الثمن ولد عنده
~~أولا إلا أن يتبين كذبه قال التونسي وكذلك كل من ادعى أنه ولده ولا ينسب له
~~ولا هو عبد غيره ولا هو مجلوب ويعلم عدم دخوله تلك البلاد قاله ابن القاسم
~~وقال أشهب يصدق في عبد الغير إذا لم يبن كذبه ويكون ابنا له وعبدا للآخر
~~فإذا أعتقه سيده فمات ورث بالبنوة قبل الولاء قال سحنون إذا ادعى من لا
~~يلحق به لا يعتق عليه إذا اشتراه لأنه تبين كذبه وقال PageV11P346 ابن
~~القاسم يعتق مؤاخذة له بإقراره قال ابن يونس الأحوال ثلاث حال يولد عنده أو
~~بعد بيعها لمثل ما يلحق فيه النسب ولم يطأها المبتاع ولا زوج ولا تبين كذبه
~~فهذا متفق عليه وحال لم يولد عنده ولا علم ملكه لأمة ولا زواجه لها ولا
~~تبين كذبه فيلحق عند ابن القاسم دون سحنون وحال يستلحق في ملكه غيره أو بعد
~~عتق غيره فلا يلحق عند ابن القاسم إن اكذبه الحائز لرقه أو لولائه ويلحق
~~عند أشهب به ويكون ولدا له ومولى للذي أعتقه عبدا لمن ملكه فإن أعتقه ورث
~~اباه وورثه قال سحنون وما علمت خلافا بين الناس أن الإقرار بولد الولد أو
~~الجد أو الأخ أو غيرهم من القرابات لا يثبت مع وارث معروف أو مع غير وارث
~~وإنما يثبت الإقرار بولد الصلب خاصة ولا يثبت وإن ورثه إذا لم يكن له وارث
~~معروف فيرث من غير ثبوت نسب وعنه لا يرث وإن لم يكن له وارث معروف لأن
~~المسلمين يرثونه قال اصبغ وإن اقر أن هذا وارثه وله وارث معروف فلم يمت
~~المقر حتى مات الوارث ورثه المقر له وكأنه اقر ولا وارث له واختلف إذا اقر
~~بعد بيعه هل يرجع المشتري بنفقة الولد قاله أبو بكر بن عبد الرحمن كمن طرح
~~ولده فأنفق عليه رجل وقيل لا يرجع كالعبد ms3421 يستحق بالحرية فلا يغرم اجر خدمته
~~وخدمته بنفقته فإن كان صغيرا لا خدمة له فلا نفقة لأنه ممن تكون له الخدمة
~~في المستقبل وقيل إن كان فيه خدمة وأقر المبتاع أنه خدمة فلا نفقة وإن كان
~~صغيرا فله النفقة لعدم المقابل قال وهو اعدل الأقوال وروي عن سحنون
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن استلحق من لا يعرف له نسب لحقه إن لم يعلم أنه ملك امة
~~PageV11P347 بشراء أو نكاح وكذلك إن استلحق عبده أو أمته إلا أن يتبين كذبه
~~أو يكون له اب معروف أو هو محمول من بلد يعلم أنه لم يدخلها أو تشهد بينة
~~بأن أمه لم تزل زوجة لغير المقر حتى ماتت فإن قالوا لم تزل امة فلا أدري ما
~~هذا فلعله تزوجها أو تلد بعد شرائه بأيام فلا يلحق به ولا يحد لأنه لم
~~يعترف بالزنا بل كذب في النسب وإن كانت له زوجة ثم ابتاعها حاملا فتصح
~~دعواه وإن قصرت هذه المدة مدة الشراء في التنبيهات اختلفت الرواية في
~~المحمول من بلاد فرواية علم عدم الدخول ورواية لم يعلم أنه دخلها فعلى هذه
~~لا يصدق منع الشك كالعالم وقيل في الأمة والزوجة لم تزل للغير ولا فرق إذا
~~لم يكن نسب معروف قال بعض الشيوخ يؤخذ من مسألة المحمول أن المحمولين يصح
~~لهم الإستلحاق ويصدقون ويكلفون البينة إذا ادعوا غير ذلك من القرابة ومنع
~~القاضي عبد الوهاب وابن القصار قبول قول الحملاء في الولد وغيره قال وهو
~~ظاهر المدونة وإذا عتقوا وادعى بعضهم قرابة بعض فقيل لا يصدقون في غير
~~الولد وقيل بعدم ألفرق وأفتى القاضي ابن سهل بإلزام النفقة للأب أو الإبن
~~وإن لم يتوارثا مؤاخذة بالإقرار وترد شهادة بعضهم لبعض وفي الواضحة إن
~~اشترى اباه وهو مولود في الشرك لم يعتق عليه وإن استحب وهو يعارض ما تقدم
~~قال التونسي لم يعمل ابن القاسم قول مدعي اللقيط إلا أن يكون لدعواه وجه
~~كمن لا يعيش له ولد فسمع قول الناس إذا طرح عاش ونحوه ms3422 ويلزمه أن يقبل قوله
~~لأنه ليس له نسب معروف ولم يتبين كذبه وإذا ادعى النصراني اللقيط في بلد
~~الإسلام صدق إذا كان له وجه كما تقدم ويكون على دينه | قال اللخمي إذا قال
~~ملكت أمه قبل هذا الملك وشهد شاهدان أنها حينئذ كانت ملك غيره لم يصدق ولا
~~يعتق عليه قاله PageV11P348 سحنون قال وأرى أن يعتق وتكون أم ولد لأن
~~الشهادة لا يقطع بصدقها وهو مكذب لبينته ولم يعلم هل ملكها أم لا صدق عند
~~ابن القاسم ولم يصدق على قول سحنون لأنها لم تبثت أنها فراشه وإن كذبه
~~سيدها لم يصدق وأصل مالك تصديقه في كل موطن يشكل أمره والحرة والأمة في ذلك
~~سواء إذا لم يكن له نسب معروف
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا ولد عبدك فأعتقته فاستلحقته بعد طول الزمان لحقك وإن
~~اكذبك وإن استلحقت صبيا في ملك غيرك أو بعد أن أعتقه غيرك فأكذبك الحائز
~~لرقه أو لولائه لم يصدق إلا ببينة لقوة خصمك بالحوز وكذلك ابن امة لرجل
~~أدعيت نكاحها وأكذبك اليسد إلا أن تشتريه فيلحق بك كمن رددت شهادته بعتق ثم
~~ابتاعه وإن اشتريت الأم لم تكن به أم ولد لأنك أولدتها في ملك غيرك وإن
~~أعتق السيد الولد قبل أن يبتاعه مستلحقه لم يثبت نسبه ولا موارثته إلا
~~ببينة لثبوت الولد للسيد فإن باع امة فعتقت لم يصدق البائع أنه أولدها إلا
~~ببينة قال في النكت قال بعض القرويين إذا لم يقبل قوله في ولد الأمة
~~المبيعة حاملا ولم يرد رد الولد بما ينوبه بأن يقوم العبد على هيئته الآن
~~ثم تقوم الأم بلا ولد فيرد من الثمن حصة الولد قال ابن يونس قال أشهب إذا
~~أعتقه السيد قبل الإستلحاق لحق بالمستلحق وولده للسيد ومتى عتق ورث اباه
~~وورثه أبوه وإذا لم يقبل قوله في المبيعة بعد عتقها قبل في الولد ويلحق به
~~الولد ويرد الثمن لإقراره أنه ثمن أم ولد ولو أعتق الولد خاصة لثبت الولاء
~~لمعتقه ولحق الولد بمستلحقه وورثه وأخذ الأم ms3423 PageV11P349 إن لم يتهم فيها
~~بزناه بها ورد الثمن وإن اتهم لم ترد له وقال أبو محمد وغيره لا يرد الثمن
~~إذا اتهم هذا إذا كان الولد يوم البيع حملا لازما لأن البائع لم يأخذ له
~~حصة فيردها والمشتري قد أعتقه فلا حجة له ولو لم يعتقه لكان له حجة ولو كان
~~مولودا بيع معها لرد حصته من الثمن ولا حجة على المبتاع في عتق الولد كعتق
~~الأم ويرد البائع الثمن لأنها أم ولد وإن أدعاه بعد عتق المبتاع الأم مضى
~~العتق ولحق به الولد وبقي الولاء للمعتق ويرد الثمن لمن استلحقه بعد موتهما
~~وعن ابن القاسم إن باع من ولد عبده فأعتقه المبتاع ثم استلحقه البائع صدق
~~إن لم يتبين قال سحنون وهذه المسألة اعدل في هذا الأصل وعن أشهب إن باعها
~~وولدها وقد ولدت عنده أو عند المبتاع لما تلد له النساء ولم يطأها المبتاع
~~ولا زوج أو باع الولد دونها فاستلحق الولد وهو وأمه عند المبتاع أو أحدهما
~~وقد احدث في أحدهما عتقا أو كتابة أو تدبيرا أو لم يحدث انتقض ذلك وردا أو
~~أحدهما للبائع ويرد الثمن فإن كان عديما فقيل يتبع بالولد دينا وقال مالك
~~يرد إليه الولد خاصة بحصته من الثمن لثبوت نسبه ولا ترد الأم لتهمته في
~~ردها للمتعة بغير ثمن وقال سحنون إن استلحقه بعد أن مات وصدقه المشتري وقد
~~أعتق الأم أو دبر أو كاتب أو أولد فلا ترد إليه وإن لم يحدث ذلك ردها وأخذ
~~الثمن وإن كذبه لم يرجع بشيء واستحسن إن صدقه وقد اعتاا الرجوع بالثمن
~~وتبقى على حالها وفي الكتابة تسأل هي فإن اقرت به انتقضت الكتابة وعادت أم
~~ولد ورد الثمن وإلا أدت الكتابة وعتقت لأن الحق لها في الكتابة ويرجع
~~المبتاع بالثمن وما أدت من الكتابة وإن استلحق ولد امة عبد لحقه إن ولدته
~~في ملك عبده لم PageV11P350 ينسبه العبد لنفسه وتكون أم ولد له وإن ولدته
~~في ملك غير العبد لحقه أيضا والأمة ملك للعبد ms3424 إن تركها له السيد وكذلك امة
~~مدبره ومعنى ولدته في غير ملك العبد أن العبد اشتراها وولدها فأدعى السيد
~~أنه كان تزوجها عند البائع من العبد وأما امة مكاتبه فإن لم يدعه لحق
~~بالسيد وادى قيمة أمه للمكاتب وكانت به أم ولد وإن ولدته في غير ملك
~~المكاتب انتظر المكاتب إن عجز لحق الولد بالسيد ولا تكون أم ولد وإن أعتق
~~المكاتب صدق سيده ولحق عند ابن القاسم وإن استلحق ولد امة ولده لحقه إن لم
~~يدعه الولد ويغرم قيمة الأم في ملائه وعدمه وهي له أم ولد وإن ولدته في غير
~~ملك الولد فأمه امة الولد وعتق الولد على أخيه وأما امة والده فهي كأمة
~~الأجنبي وإن استلحقه بما يجوز وصدقه الأب على عتق الحق ولا تكون له أم ولد
~~وإن لم تصدقه لم يلحق بع إلا أن يملكه يوما ما وإن استلحقه بما لا يجوز به
~~الإستلحاق لم يلحق وحد إن ثبت على قوله فإن استلحق الجد ولد امة ابنه فقيل
~~كالأب في الحرمة ودرء الحد وقيل ذلك في الأب وحده وإن بيعت امة فشهدت بينة
~~أن البائع كان اقر قبل البيع بإيلادها ردت إليه مع قيمة ولد إن حدث عند
~~المبتاع فإن ماتت رجع بالثمن على البائع وأدى إليه قيمة الولد ويتقاصان فإن
~~مات البائع قبل موتها عتقت من يوم موته فإن أصابها المبتاع بعد ذلك لزمه
~~صداق المثل عند المغيرة دون ابن القاسم ويرجع بالثمن في مال الميت وإن كان
~~المشتري عبدا مأذونا ردت أم ولد ورد معها PageV11P351 ولد العبد فيكون
~~بمنزلتها ولا يوطأ شيء من بناتها بملك اليمين لأنهن معتقات إلى اجل قاله
~~سحنون قال انظر قوله لا يوطأن بملك اليمين لأنهن يملكهن غير سيد أمهن وليس
~~كذلك وهو لا يطؤهن لأنهن كالربائب المدخول بأمهاتهن
# | ( فرع )
# | قال سحنون إن قال في ثلاثة من أمته أحدهم ولدي ومات عتق الصغير جزما
~~لأن المستلحق إن كان الكبير عتق الأوسط والصغير أو الأوسط فالصغير حر أو
~~الصغير فالكبير ms3425 والأوسط عبدان وعن المغيرة يعتق الصغير وثلثا الأوسط وثلث
~~الأكبر لأنه إن كان الأكبر فالجميع أحرار أو الأوسط فهو والصغير حران أو
~~الصغير عتق وحده فيعتق الأوسط في حالين والأكبر في حالة | وقال ابن عبد
~~الحكم يعتقون كلهم بالشك وإن اقر بإحدى بناتها عند الموت ونسيت البينة
~~والورثة اسمها قال سحنون إن اقر الورثة بذلك عتقن وأخذن ميراث واحدة يقسم
~~بينهن ولا يلحقه نسب واحدة منهن
# | ( فرع )
# | في الكتاب إذا بيعت مع ولدها أو وحدها فولدت عنده لما يلحق فيه النسب
~~ولم يدعه وادعاه البائع لحقه ورد الثمن إن لم يتهم قال ابن يونس قال محمد
~~لا تهمة في هذا إن كان مليا والولد معها قال ابن القاسم قد يتهم
~~PageV11P352 بمحبتها فيرد الولد وحده بحصته وترد هي بشرط سلامته من العدم
~~والمحبة فيها وعن مالك يصدق فيها وإن اعدم لأنه لا تهمة في الإقرار بالنسب
~~وهذا لم يعرف مسيسه إياها إلا بقوله اليوم أما إن اقر به قبل البيع فيصدق
~~في عدمه
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن ادعى الملتقط اللقيط لم يصدق إلا أن يكون لدعواه وجه بأن
~~يعرف بأن لا يعيش له ولد وزعم أنه رماه لقول الناس إن طرح عاش وقال غيره لا
~~تصدق فيه دعوى أحد إلا ببينة لتعلق حق المسلمين بميراثه فإن صدقه اللقيط
~~قال ابن القاسم أراه شاهدا ولا يجوز مع اليمين في النسب قال ابن القاسم ولا
~~يقبل فيه غير الملتقط إلا كما تقدم وقال أشهب تقبل دعواه كان الملتقط أو
~~غيره إلا أن يتبين كذبه كغير اللقيط قال ابن يونس خالف ابن القاسم وأشهب
~~اصليهما في الإستلحاق لقول ابن القاسم إن استلحق من لم يولد عنده ولا علم
~~ملكه لأمه ولا زواجه لها ولا تبين كذبه لحق به فيلزمه تصديق الملتقط ولقول
~~أشهب لا يلحقه حتى يكون اصل الحمل عنده أو بعد خروج أمة من عنده لمثل ما
~~يلحق به النسب ويحتمل أن يكون هذا من ابن القاسم على قوله الذي يوافق فيه
~~أشهب ms3426 في الإستلحاق أو الفرق بإن ولاء اللقيط للمسلمين فهو كالنسب المجوز
~~وأما أشهب فيحتمل أن يكون هذا منه على قوله إن استلحق من أعتقه غيره أو هو
~~في ملكه لحقه إلا أن ولاء المعتق لسيده ومتى عتق ورث اباه قال ابن القاسم
~~لا تصدق المرأة في اللقيط وإن جاءت بما يشبه من العذر لأنها تلحق بالغير
~~وقال أشهب تصدق وإن قالت من زنا حتى يعلم كذبها كالرجل قال محمد إن ادعته
~~من زنا PageV11P353 صدقت وحدت أو من زوج فلا إلا أن يقربه الزوج فيلحق به
~~قال محمد وأحسن ما بلغني إن كان لها زوج حاضر لحق به إلا أن ينفيه بلعان
~~وإن قدما من بلد لم يقبل قولها إلا أن يقر به الزوج فيلحق به
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن التقطه مسلم وادعاه نصراني وشهد له مسلمون صدق وهو على
~~دينه إلا أن يسلم قبل ذلك ويعقل الإسلام قال ابن يونس قال محمد إن التقطه
~~عبد ونصراني وعليه زي النصارى فهو حر مسلم تغليبا لشرف الإسلام إلا أن
~~يلتقطه في قرى الشرك فهو مشرك تغليبا للدار وفي كتاب تضمين الصناع إن
~~التقطه النصراني في قرى الإسلام فهو مسلم أو في قرى الشرك فهو مشرك أو في
~~قرية ليس فيها إلا ثلاثة أو إثنان مسلمون والملتقط نصراني فهو نصراني أو
~~مسلم فهو مسلم وقال أشهب بل هو مسلم مطلقا وإن التقطه مسلم في قرى الشرك
~~فكذلك
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن كانت امة بين حرين أو عبدين أو أحدهما أو ذمي ومسلم وطآها
~~في طهر وأتت بولد قال ابن يونس يريد لستة اشهر من يوم وطء الثاني وادعياه
~~دعي له القافة فمن ألحقوه به لحقه فإن اشركوهما فيه والى إذا كبرأيهما شاء
~~قاله عمر رضي الله عنه فإن والى الذمي لحق به والولد مسلم لإشتراكهما فيه
~~وعن ابن القاسم لا يوالي ايهما شاء ويبقى ابنا لهما PageV11P354 ولا يزول
~~النسب لشهوة الولد ويرث من كل واحد نصف الميراث وقال مطرف تلحقه القافة
~~باولهما شبها ms3427 ولا يخبر في الموالاة قال مالك والقائف الواحد العدل يجزيء
~~وأجازه عمر رضي الله عنه وعن مالك لا بد من اثنين كالشهادة فإن تعذرت
~~القافة بعد الإجتهاد والى بعد بلوغه ايهما شاء وهو أولى من قول من قال يوقف
~~حتى توجد القافة قال مالك وإنما القافة في وطء الملك أما في الزواج فهو
~~للأول إلا أن ينكح بعد حيضة فللآخر إن وضعته لستة اشهر فأكثر والفرق أنها
~~إنما يحكم بها عند تساوي ألفراشين وهو في الإماء لتساوي الملك وكذلك حكم به
~~عمر رضي الله عنه في الجاهلية لتساويها وكذلك إذا وطئها البائع والمبتاع في
~~طهر والحرة لا تكون امرأة لاثنين في حالة واحدة ولأن ولد الحرة ينتفي
~~باللعان وولد الأمة ينتفي بغير لعان والقيافة اجتهاد فقام مقام النفي بمجرد
~~القول وعن مالك إلحاق الحرائر بالإماء لأن القيافة علم فلا يختلف وهو اقيس
~~والأول احوط قال سحنون فإن قالت ليس لواحد منهما طلب له الأخرون ثم آخرون
~~أبدا لأنها دعيت له آخرون لتلحق لا لتنفي قال ابن القاسم وإن قالت القافة
~~اشتركا فيه عتقت عليهما الأمة مكانها ويوالي الصبي إذا بلغ من شاء وإن مات
~~الولد حيث قلنا بالموالاة عن مال وهب له أو ورثه فهو بينهما نصفين كانا
~~حرين أو عبدين أو أحدهما أو ذميا ومسلما فإن مات الأبوان قبل بلوغه وقف قدر
~~ميراثه منهما حتى يبلغ فيوالي من شاء ويرثه ويرد ما وقف PageV11P355 للآخر
~~قال عبد الملك يبقى لا اب له وتعتق الأمة عليهما وإنما ورثهما منه ولم
~~يورثه منهما لأنهما تداعيا ميراثه والتداعي لا بد فيه من القضاء بخلافه قال
~~اصبغ يرث من كل واحد نصف ميراث ولد وهو توريث بالشك فإن مات أحدهما وقف
~~مراثه للصبي فإن مات الصبي بعد موت أحدهما وميراثه منه موقوف فميراث الصبي
~~للأب الباقي ويرد ما وقف من الأول لورثته قال ابن القاسم ولو دخل الباقي
~~فيما يورث عن الأب لدخل ورثته فيما يورث الصبي عن الأب لدخل ورثته في ميراث
~~الصبي ms3428 وقال سحنون في مال الصبي يرث الباقي ما ترك الصبي ونصف ما ورث الصبي
~~من الأول ويصبح للصبي من الأول نصف ما وقف له وإن كان للوصي الأول عصبة
~~ورثت مع الباقي ما تركه الصبي قال سحنون وإن وقف له ميراثه فمات الصبي قبل
~~الموالاة فنصف ميراثه من كل اب موروث عنه لورثته من قبل ابويه جميعا لكل
~~فريق نصف يراثه يقتسمونه على ألفرائض قال ابن القاسم إذا مات بعدهما ورد ما
~~كان وقف له من ميراثهما إلى ورثتهما دونه وميراثه لمن يرثه من الأبوين
~~جميعا اقعد الناس به منهما نصف لكل فريق منها على قدر تعددهم بالصبي قال
~~عيسى بن دينار والنفقة عليه إلى حين بلوغه الموالاة على الشريكين فإذا والى
~~أحدهما فلا يرجع عليه الذي لم يواله بشيء وقال اصبغ ينفق المشتري حتى يبلغ
~~فإن والاه فذلك أو البائع رجع وقال ابن عبد الحكم ينفق الشريكان فإن مات
~~أحدهما انفق عليه مما اوقف منه له النصف PageV11P356 والنصف على الحي فإن
~~ماتا فله وأوقف له ميراثه منهما فوالاهما جميعا اخذ النصف من كل واحد وعصبة
~~كل واحد النصف وقال عبد الملك إن مات قبل الموالاة فماله بين الأبوين نصفان
~~أو ماتا قبله بقي لا اب له ولم يرثهما قال سحنون إن مات الصبي وترك ولدا
~~قبل أن يوالي وهما حيان فلولده أن يوالي أو ولدين واليا جميعا واحدا ولا
~~يفترقا كما كان لأبيهما وقال ابن القاسم إن وضعت من وطئهما توأمين واليا من
~~احبا ولكل واحد من الإبنين أن يوالي من شاء من الأبوين قال سحنون إذا قالت
~~القافة في التوأمين هذا من هذا والآخر من الآخر فإن كان الأول مليا قومت
~~عليه وهي أم ولد له ويغرم نصف قيمتها يوم حملت ويرجع على الثاني بقيمة ولده
~~وكانت له أم ولد وإن كان الأول معدما رجع عليه الثاني بنصف قيمة ولده ولا
~~يرجع هو على الثاني بشيء وقيل يرجع وتعتق عليهما الأمة لأنهما استولداها
~~قال سحنون إن كانا حرا ms3429 وعبدا فوطاها في طهر فالحقت القافة الولد بالعبد
~~فللحر أن يضمن للعبد قيمة نصيبه يوم الوطث أو يتماسك لأنها لا تخرج من رق
~~إلى عتق كما لو وطئها أحد الحرين ولم تحمل وله نصف ولد العبد رقيقا وفي
~~العتبية إن الحقته القافة بهما عتق على الحر لأنه عتق عليه نصفه فيقوم عليه
~~باقيه ويغرم لسيد العبد ويقوم عليه نصيب العبد من الأمة ويصير له نصفها
~~رقيقا ونصفها أم ولد وإن ولدها بعد ملكه لجميعها كملت أم ولد وإذا بلغ
~~الصبي والى ايهما شاء وإن والى العبد فهو تبن له وهو حر فإن PageV11P357
~~أعتق العبد ورثه فإن قالت القافة اشتركا فيه عتق نصيب الحر من الأمة ونصيب
~~العبد مقام أم ولد توفق بيده لا يطأها ولا يبيعها إلا بإذن السيد وتباع
~~لغرمائه في دينه فإن كبر الصبي ووالى الحر لحق به وغرم نصف قيمته لسيد
~~العبد أو والى العبد لحقه وبقي نصفه رقيقا لسيد العبد ونصفه حرا ولا يقوم
~~على الحر لأنه ليس يعتق أبدا بل حكم لزمه كما لو ورث نصفه وإن كان أحدهما
~~مسلما وألحقته القافة به فهو على دينه والأمة أم ولد له وغرم نصف قيمتها
~~للكافر أو ألحقته بالكافر فهو على دينه والأمة أم ولد له ويغرم نصف قيمتها
~~للمسلم فإن كانت كافرة اقرت عنده أم ولد أو مسلمة عتقت عليه وإن قالت
~~القافة اشتركا فيه فالأمة أم ولد معتقة بينهما والولد موقوف حتى يبلغ
~~فيوالي المسلم فيكون على دينه أو الكافر فهو ولده ولا يترك على دينه فإن
~~مات الكافر قبل بلوغ الصبي وقف له قدر ميراثه منه إن والاه أخذه أو المسلم
~~رد الموقوف لورثة الكافر فإن ماتا قبل بلوغه وقف قدر ميراثه منهما ايهما
~~والى اخذ ميراثه وجبر على الإسلام على التقديرين قاله كله اصبغ وهو استحسان
~~لا قياس فإن مات قبل موتهما وقبل البلوغ رد ما وقف لورثتهما فإن ورث مالا
~~وهب له أو ورثه فنصفه لعصبة أبيه المسلم بعد فرض ذوي ألفروض ms3430 فإن لم يكن
~~لأبيه وراث مسلم فلبيت المال فإن حملت مسلمة من ثلاثة عبد ومسلم وكافر
~~واشركتهم القافة فيه عتقت على المسلم والنصراني وقوم عليهما نصيب العبد فإن
~~كانت نصرانية عتق جميعها على الحر المسلم وقوم عليه نصيبهما وإن نفته
~~القافة عنهم دفع أبدا إلى غيرهم فإن اقر PageV11P358 الآباب بالوطء في طهر
~~والى ايهم شاء ويتبعه بأمة إذا وضعته | لستة اشهر من وطء أحدهم ادعوه أم لا
~~أو ادعاه أحدهم وأنكره غيره فيكشف عن وطء المنكر فإن كان وطؤه يمكن فيه
~~الإنزال اشتركوا فيه
# | ( فرع )
# | في الكتاب إن وطئها أحد الشريكين والآخر في طهر بعده فالولد للآخر إن
~~وضعته لستة اشهر من وطئه وغرم في ملائه لشريكه نصف قيمتها يوم الوطء ولا
~~قيمة في الولد في ملائه وإن كان عديما فنصف قيمة الأم يوم حملها مع نصف
~~قيمة الولد وبيع عليه نصفها في نصف قيمتها فإن كان ثمنه كفافا اتبعه بنصف
~~قيمة الولد أو انقص اتبعه بما نقص قال ابن يونس يريد أو فيه فضل لم يتبع
~~إلا بما بقي من نصف قيمتها وباقيها بحساب أم الولد واتبع بنصف قيمة الولد
~~والولد حر لا حق النسب | وفي الكتاب إن وطئ أمته فباعها فوطئها المبتاع في
~~ذلك الطهر وأتت بولد لأقل من ستة اشهر من يوم البيع فهي أم ولد له أو لستة
~~اشهر فأكثر فادعياه دعي له القافة قال ابن يونس قال يحيى بن سعيد إن اسقطت
~~عتقت عليهما وقضي بالثمن عليهما وجلدا خمسين خمسين وكذلك إن ماتت قبل الوضع
~~مصيبتها منهما وقال مطرف مصيبتها من البائع طال الحمل أو لم يطل ويأخذ
~~المبتاع ماله ويعاقب إن لم يعذر بجهل فإن اقر المشتري وأنكر البائع الوطء
~~فأوقفها الإمام فماتت قبل تبين الحمل أو قبل ستة اشهر فالمصيبة من البائع
~~وبعد ستة اشهر يلحق المشتري ولدت أم لا ماتت أو لا ولا ينظر له القافة إذا
~~لم يقر البائع بالوطء فإن وطئها في طهر وماتت قبل تبين الحمل أو بعده فهو ms3431
~~من البائع PageV11P359 بخلاف الأمة بين الشريكين يطآنها في طهر ثم تموت بعد
~~بيان الحمل أو قبله مصيبتها منهما فإن وضعت لأقل من ستة في وطء المتبايعين
~~في طهر واحد فهي من البائع كان سقطا أو تاما حيا أو ميتا وهو ولد له وهي أم
~~ولد أو لستة اشهر من وطء المبتاع أو بعد نقصانها بالأهلة تقارب الوطآن في
~~ذلك أم لا أو وطئ هذا اليوم وهذا غدا والوالد سقط أو تام أي من المبتاع
~~والولد له وهي له أم ولد ولا قافة في الأموات وإن كان حيا دعي له القافة
~~وقال سحنون إن مات بعد الوضع دعي له القافة لأن الموت لا يغير شخصه وقال في
~~كتاب ابنه إذا وطئها الشريكان أو المبتاعان وتموت قبل الوضع فضمانها منهما
~~وعلى المشتري الأكثر من نصف قيمتها يوم وطئها أو نصف الثمن وإن اسقطت قبل
~~ستة اشهر أو بعدها عتقت عليهما ويضمن المشتري الأكثر وإن مات أحد الأبوين
~~قبل القافة فألحقوه بالحي لحق قال عبد الملك وإلا لم يلحق بالميت لعل
~~القافة لو كان حيا نفته عنهما وقال ابن حبيب يلحق بالميت إذا برئ منه الحي
~~للحصر وتعتق الأمة بموت الأول على أنها أم ولد فإن اشركته من الحي والميت
~~وورث من الحي نصف ميراثه إن مات قبل أن يواليه فإن بلغ ووالاه فهو ابنه وله
~~ميراثه كله ولا يرث من الميت الأول شيئا لأنها لا يلحق بابنه ميت وفي
~~الكتاب إن وطئها المشتري بعد الاستبراء لحق الولد إن PageV11P360 ولدته
~~لستة اشهر من وطئه أو لا فلا يلحق به وإن ادعاه لتبين كذبه ولا يحد ويلحق
~~بالبائع إلا أن يدعي استبراء | وفي الكتاب إن تزوجت المطلقة قبل حيضة لحق
~~بالأول لأن الولد للفراش والثاني فراشه فاسد أوبعد حيضة لحق بالآخر أو
~~وضعته لستة أشهر وإن وطئ أحد الشريكين فلم تحمل خير الشريك في التمسك
~~بنصيبه أو ابتاع الواطئ بنصف قيمتها يوم الوطء لأنه حائز بالوطء لو ماتت
~~حملت أم لا ولا حد على ms3432 الواطئ ولا عقوبة للشبهة وكذلك إن تماسك ولا صداق له
~~ولا ما نقصها لأن القيمة وجبت له فتركها وإن حملت قومت على الواطئ يوم
~~الحمل إن كان مليا لأنه افاتها بالحمل لما دخل فيها من العتق قال محمد إن
~~شاء قومها عليه يوم الحمل أو يوم الوطء وفي الكتاب لا تماسك لشريكه إن كان
~~الواطئ مليا ويلحق الولد بأمه وهي به أم ولد فإن كان عديما فهي له أم ولد
~~ويتبع بنصف قيمتها ولا قيمة عليه في الولد قال ابن القاسم في أحد قوليه وبه
~~آخذ أن يقوم نصفها يوم حملت ويباع عليه نصفها بعد الوضع فيما يلزمه ويتبعه
~~بنصف ما بقي مع نصف قيمة الولد قال محمد يوم الوضع وقال سحنون لا شيء عليه
~~في قيمة الولد إن اختار قيمتها لأن الولد جاء بعد أن ضمنه القيمة قال ابن
~~القاسم لا يباع الولد وهو حر وإن شاء تماسك بنصيبه واتبعه بنصف قيمة الولد
~~لأن نصيبه منه حر ويكمل عليه بقيمته يوم الوضع واختلف قوله هل يتبع بنصف ما
~~نقصها الولادة من ثمنها إن باع نصيبه باقل مما كانت تسوى بسبب ما نقصها قال
~~محمد وهو الصواب أولا يتبعه لأن القيمة وجبت له فتركها وفي الكتاب يعتق
~~عليه نصف الأمة الذي بقي PageV11P361 في يديه لعدم انتفاعه به كما لو أولد
~~امة فإذا هي اخت رضاعة لحقه الولد ولا خدمة له فيها وعنه لا تعتق عليه لعله
~~يملك باقيها فتحل له واختاره محمد وفي الكتاب قال غيره إن ولدت من أحد
~~الشريكين يعاقب إن لم يعذر بجهل لأنه عاص وتقوم عليه أن كان مليا أو يخير
~~الشريك بين التمسك بنصيبه ويتبعه بنصف قيمة الولد إن كان عديما وليس
~~كالمعتق شقصه من عبد لا يضمنه شريكه لأنه إنما أعتق نصيبه وهذا وطئ
~~النصيبين وإن تماسك بنصيبه وترك تضمينه للواطئ لعدمه ثم أراده بعد يسره أو
~~أراده الواطئ وأباه المتمسك لم يلزم الممتنع منهما قال محمد إن كان الواطئ
~~أبا أحد الشريكين فهو ms3433 كالشريك نفسه في جميع ما تقدم غير أن ابنه يتبعه
~~بقيمة نصيبه مع ما يتبعه الشريك من نصف قيمة الولد ونصف ما نقصتها ولادته
~~إن كان معدما فإن أعتق أحد الشريكين حصته ولم يقوم عليه في اليسار حتى
~~أحبلها الثاني قال محمد عتقت ساعة حملت ولحق الولد بلا قيمة وقيل يقوم على
~~المعتق الأول ويغرم له هذا نصف ما نقصها ونصف قيمة الولد قال وهو وهم وولاء
~~الولد لأبيه وقيل نصفه لمعتق نصف الأم كنصف ولاء الأم وهو وهم لأن المعتقة
~~إذا حملت بنكاح ليس من المعتق من ولاء الولد شيء قال ابن القاسم إذا حملت
~~من الشريك ووضعت في عدمه فلزمه نصف قيمة الولد يوم وضعته ونصف ما نقصها
~~وبقي نصفها بحساب أم ولد فوطئها الثاني فأحبلها عتقت مكانها يوم حملت ولا
~~يتبع الثاني في الولد بشيء وإن كان مليا وقيل إن ينظر في الثاني حتى وضعت
~~فإنه يكون على الثاني غرم نصف قيمة ولدها موسرا PageV11P362 كان أم لا وقال
~~عبد الملك إن حكم على الأول فأحبلها الثاني فعليه قيمة الولد على أنه ولد
~~أم ولد على الرجاء والخوف لأنه نصفها للأول بحسب أم الولد وإذا أحبلها
~~الثاني غرم في الولد قدر حصته من الأم قال محمد وإن لم ينظر في الولد الأول
~~حتى أولد الثاني عتقت عليهما ولا شيء على الأول ولا الثاني في الولد ولا
~~غيره لأن الأول يقول قوموا على نصيب صاحبي يوم وطئت حتى لا يلزمه للولد
~~قيمة ويتعذر ذلك لفوتها الحمل الثاني فتعتق عليهما وقال ابن القاسم إذا
~~ولدت من الأول فآولدها الثاني فإن كان الأول مليا غرم نصف قيمتها فقط وبقيت
~~له أم ولد وإن نكل ونكل الثاني أكثر ولحقه الولد قال سحنون وعلى الأول نصف
~~قيمة الولد على أنه ولد أم ولد يقاص بذلك فيما لزمه من نصف قيمة الأم قال
~~ابن يونس والصواب أن على الثاني قيمة الولد كاملة على أنه ولد أم ولد لأن
~~الأول قد لزمه نصف قيمة الولد ms3434 يوم أحبلها ووطئ الثاني أم ولد الأول قال ابن
~~القاسم إن لم يكن للأول مال لم يقوم على واحد منهما وعتقت عليهما ولحق بهما
~~أولادها قال سحنون ويكون للثاني على الأول نصف قيمة ولده على أنه ولد أم
~~ولد وإن ولدت من الأول ثم من الثاني وهو لا يعلم ثم من الثالث وهو لا يعلم
~~ضمنها الأول وهي به أم ولد وعليه لشركائه ثلثا قيمتها يوم وطئ وعلى كل واحد
~~من شريكيه له قيمة ولد أم ولد فيتقاصون فإن كان الأول عديما عتق نصيبه
~~وعليه ثلثا قيمة ولده وفاء لشركائه وعلى الثاني ثلث قيمة ولده رقا للثالث
~~ولا شيء على الأول PageV11P363 لأن نصيبه من الأمة يوم وطئ الثاني حر ويعتق
~~نصيب الثاني والثالث عليهما ولا شيء على الثالث في قيمة ولده للأولين لأن
~~بإستقرار نطفة الثاني عتق نصيب الأول ولا قيمة له في ولدها من الثاني وعلى
~~قول عبد الملك للأول على الثاني ثلث قيمة ولده على أنه ولد أم ولد وعليه
~~للثالث ثلث قيمة ولده على أنه ولد أم ولد وعليه للثالث قيمة ولده قال سحنون
~~فإن لم يطأها الثالث والأول مليء غرم لشركائه ثلثي قيمتها يوم الوطء وأخذ
~~من الثاني قيمة ولده ولد أم ولد أو الأول عديم عتق عليه نصيبه ونصيب الثاني
~~وعلى الأول ثلثا قيمة ولده عبدا لشريكيه وعلى الثاني ثلث قيمة ولده الثالث
~~الذي لم يطأ ويبقى ثلثها للثالث رقيقا وإن ضمن الأول قيمة الأمة واتبعه
~~بذلك فإن ضمنه عتق ثلثا الأمة على الأول وعتق نصيب الثاني عليه بالولد وغرم
~~الثاني للأول ثلث قيمة ولد أم ولد من سبب هذا الثاني الذي قوم عليه وعلى
~~الأول للثاني ثلث قيمة ولده رقيقا فيتقاصان ولا يقوم الثالث على الثاني في
~~عدم الاعلا لأنه لم يبتدئ فسادا فإن كانت مدبرة فأحبلها أحدهما قومت عليه
~~وبقيت له أم ولد فإن اعسر خير شريكه في اتباعه بنصف قيمتها وتصير له أم ولد
~~أو التماسك ويتبعه بنصف قيمة الولد من يوم ms3435 استهلاله ولا يقوم عليه إن ايسر
~~فإن مات الواطئ عتق عليه نصيبه من رأس المال وبقي نصيب الآخر مدبرا أو مات
~~غير الواطئ وقد كان تمسك وعليه دين يرد التدبير بيعت PageV11P364 حصته
~~للدين فإن ابتاعها الواطىء لسيد حد مثله حل له وطؤها فإن مات عتق نصفها من
~~رأس المال ورق النصف المشترى فإن أولدها ثلاثة اشراك وطئها واحد بعد واحد
~~والأول مليء فعليه لشريكيه ثلثا قيمتها امة وتكون أم ولد ويرجع على كل واحد
~~منهما بقية ولده وله مدبرة على رجاء أن تعتق أو ترق ويعتق على الثاني نصيبه
~~وعلى الثالث قيمة ولده ويعتق نصيب الثالث ولا شيء عليه في ولده لهما وإن لم
~~يطأ الثالث قومت على الأول في ملائه وتكون له أم ولد ويغرم ثلثي قيمتها
~~لشريكيه وعلى الثاني للأول قيمة ولده ولد أم ولد وإن كان عديما عتق نصيبه
~~وللثالث إن شاء أن يقوم عليه ويتبعه فإن فعل عتق ثلثها على الأول وكان
~~للأول على الثاني ثلث قيمة ولده ولد مدبرة من سبب هذا الثلث الذي يقوم عليه
~~للثالث ويرجع الثاني على الأول بثلث قيمة ولده ولد مدبرة ويعتق أيضا نصيب
~~الثاني منهما وإن تماسك الثالث بنصيبه فليس له تقويم على الثاني وله على
~~الأول ثلث قيمة ولده وعلى الثاني كذلك ويكون للثاني على الأول ثلثا قيمة
~~ولده وليس للأول على الثاني من قيمة ولده شيء لأن نصيبه فيها عتق قبل وطء
~~الثاني وإن أولد معتقة إلى اجل ثلاثة بوطء متفاوت لا يعلم أحد بصنيع من
~~قبله عتقت عليهم كلهم لتعذر وطئها وإن كان الأول مليا عتقت عليهم في ملائهم
~~وعدمهم وعلى الأول لشريكيه ثلثا قيمة ولده على أنه معتق إلى اجل وعلى
~~الثاني للثالث ثلث قيمة ولده كذلك ولا شيء على الثالث ولا شيء للأول ولو لم
~~يولدها PageV11P365 غير واحد لم تقوم عليه وعليه لصاحبيه ثلثا قيمة ولده
~~ولد معتقة إلى اجل وقال كثير من أصحابنا إذا ولدت المعتقة إلى اجل يعجل
~~عتقها لزوال الخدمة بالولادة ms3436 والوطء والعتق إلى اجل | قال سحنون وكذلك إن
~~أذن لمدبرة في تدبير أمته ثم أولدها السيد عتقت لأنها معتقة إلى اجل فإن لم
~~يطأ أعتق نصيب الواطئين والثالث على كل واحد بثلث قيمة ولده والثاني على
~~الأول قيمة ثلث ولده ويبقى نصيب الثالث معتقا بيده إلى اجل ولا شيء على
~~الثاني للأول لأنه وطىء نصيبه وهو حر فلو كانت مكاتبة قال ابن القاسم إن
~~كان الأول مليا خيرت في تعجيز نفسها وتقوم على الأول أو تتمادى فإن قومت
~~عليه غرم ثلثي قيمتها امة لشريكيه وصارت له أم ولد وإن تمادت على كتابتها
~~وأدت وأعتقت والأول عديم عتقت عليهم | قال سحنون إن كان لها مال ظاهر
~~والأول مليء فليس له تعجيز نفسها ولتتماد مكاتبته قال إن وطئ الشريك
~~مكاتبته واختارت التمادي أخذت نصف قيمتها من الواطىء فوقفت فإن أدت ردت
~~القيمة إليه وإن عجزت بقيت له أم ولد وأخذ الأخر القيمة وفي الموازية إنما
~~يقف نصف القيمة من الكتابة قال اللخمي الوطآن إما من نكاح أو ملك أو نكاح
~~ثم ملك أو عكسه أو نكاح ثم زنا أو عكسه أو ملك ثم زنا أو عكسه فهي ثمانية
~~فإن كان نكاح ثم ملك فهما كالنكاحين فيه قولان هل للأول أو تدعى له القافة
~~وعكسه كالملكين تدعى له القافة قولا واحدا اوالنكاح ثم الزنا فالولد للزوج
~~لأنه فراش او PageV11P366 الملك ثم الزنا لملك اليمين لأنه فراش ولا ينفيه
~~إلا بلعان لعدم الزوجية ولا بالقافة لأن الزنا مع الملك لا قافة فيه لعدم
~~التساوي وفي الزنا ثم النكاح أو ملك لحق الأول كما إذا تقدم النكاح أو
~~الملك وتأخر الزنا وحيث دعيت القافة فاشركوهم فيه فأربعة أقوال قال مالك
~~يوالي من شاء قاله عمر رضي الله عنه وقال عبد الملك يلحق بأقوالهم شبها لأن
~~النسب لا يبطل بالشهوات وقال ابن مسلمة إن عرف الأول لحق به لسبب تقدم
~~الحمل منه فإن جهل فأقوالهما شبها والقافة تعرفه فهما كالجنينين وإذا أتت
~~بولدين في بطنين فادعى ms3437 أحد الشريكين الأكبر والآخر الأصغر صدقا من غير قافة
~~أو ادعيا أحدهما دعيت القافة فإن كان الأكبر فالأصغر ولد من تقول الأمة أنه
~~منه لاتفاقهما بالأكبر على أنها صارت فراشا وأم ولد وأم الولد مصدقة أو
~~الأصغر لم يقبل قولها في الأكبر أو أتت بتوأمين فألحقاهما بأحدهما أو قالت
~~اشتركا فيهما فالأمر كذلك وإن وزعتهما عليهما فقولان قال عبد الملك يرق
~~لهما وقال سحنون لا يرق فإن ايسر أولهما وطأ فهي أم ولد له وعليه نصف
~~قيمتها يوم حملت وله على الثاني قيمة الولد وله على الثاني مثل ذلك وقيل لا
~~شيء له عليه وتعتق الأمة عليهما لتحريم وطئها عليهما واختلف في توأمي
~~المسبية والمغتصبة والملاعنة هل يتوارثان بالأم والأب أو بالأم PageV11P367
~~فقط ففي المدونة في المرأة تحمل من العدو التوأمان شقيقان وقال المغيرة في
~~المسبية والملاعنة يتوارثان بالأم لعدم تيقن الأب وقال سحنون شقيقان لأن
~~المسبية تحمل على أنها وطئت بالنكاح أو الملك وإذا وطئ أحد الشريكين وهو
~~معسر اختلف في خمسة مواضع الأول هل يكون كالموسر ويخير الشريك على التقويم
~~أو يخير بين التقويم والتمسك والثاني إذا خير فاختار التمسك هل يتبع الواطئ
~~بنصف قيمة الولد وبنصف ما نقصها الولادة أم لا والثالث إذا خير فاختار
~~التقويم هل يكون له نصف قيمة الأم ونصف قيمة الولد أو نصف قيمة الأم خاصة
~~والرابع إذا ثبت التقويم هل يتبعه بذلك في الذمة ولا يباع منها شيء أو تباع
~~والخامس إذا بيعت هل يباع النصف أو بقدر الدين وإن كان اكثر من النصف ورجع
~~مالك إلى أنه ليس كالموسر ويخير في التمسك والإتباع بنصف قيمة الولد أو
~~يقوم وله نصف قيمتها ونصف قيمة الولد ويباع له نصفه خاصة فيها لزمه وقال
~~ابن القاسم إذا تمسك بيع بنصف قيمة الولد ونقص الولادة وعن مالك يخير في
~~التمسك بغير شيء في الولد أو يقومها عليه ويتبعه في الذمة وإن بيع له نصفها
~~وعن أشهب يباع ما يوفي الدين وإن كان اكثر من النصف ms3438 لأنه لا يكون بعض أم
~~الولد ويتبع الواطئ الباقي إن احب في النكت إن بيع نصفها فبلغت قيمتها اكثر
~~مما لزمه لا يباع منها من اجل نصف قيمة الولد التي لزمته شيء لأن قيمة
~~الولد دين عليه فكما لا يقضي ديونه بثمنها لا يقضى قيمة الولد وإنما يباع
~~فيما لزمه من اجلها | في التنبيهات إذا وطئها الثاني بعد الأول في طهر آخر
~~فهل PageV11P368 القيمة يوم الوطء أو الحمل قولان في الكتاب وعند التخيير
~~قال محمد التخيير إذا وطئها مرات وإلا فيوم الحمل لأنه يوم الوطء قيل هذا
~~تفسير للمدونة وقيل اختلاف فيها وقع وفي المعسر أربعة أقوال أول اقواله هي
~~أم ولد ويتبعه بنصف قيمتها دون قيمة نصف الولد لأنه مجبور على التقويم |
~~وروى ابن القاسم يباع نصفها فيما عليه فيها ويتبعه بنصف قيمة الولد أو
~~تلزمه القيمة يوم الوطء ولا تباع له في القيمة ولا شيء له على هذا في الولد
~~والرابع أنها تكون امة على حالها رواه أشهب قال التونسي إن حملت وهو موسر
~~يخير في وقت التقويم هل يوم الحمل أو يوم الوطء إن اختلف الوطآن وليس بنص
~~خلاف ويشبه أن يكون خلافا لأن نصف قيمة الولد قد وجبت مع وجوب القيمة عليه
~~في الأم فلهذا قال ابن القاسم في المعسر يباع نصف الأمة فيما لزمه فيها
~~ويتبع بنصف قيمة الولد فجعل الدين والإيلاد إذا وقعا ردا لدين الإيلاد لأنه
~~تعد بخلاف إيلاء المديان لأن الغرماء عاملوه على ذلك | وهاهنا تعدى على
~~شريكه فيباع نصفها فيما لزمه لأجلها دون الإيلاد ويتبه بنصف قيمة الولد مع
~~أنه قوم عليه الأمة يوم الوطء قال وهو ضعيف والصواب أن يتمسك بنصف الأمة
~~ويتبعه بنصف قيمة الولد أو يتبعه بنصف قيمة الأمة ويتم الإيلاد لأن الأمة
~~والولد في ضمانه بالإيلاد ووجبت به القيمة
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إن أخدمها سنتين أو عمرا فوطئها السيد فحملت وهو مليء فهي
~~أم ولد وأخذت منه مكانها امة قيل تؤخذ قيمتها يوجر منها خادم فإن ms3439 ماتت
~~الأولى وانقضت السنون وبقي من القيمة شيء أخذه السيد أو نقدت القيمة
~~PageV11P369 والأولى حية والمدية باقية فلا شيء على السيد لأنه إنما التزم
~~خدمة الأمة وقيمتها تقوم مقامها وقال عبد الملك يغرم له قيمة الخدمة من
~~عمري وأجل لأنه حية وإن كان عديما اخذ ولده وخدمت تمام الأجل ولم يجعل ابن
~~القاسم ولا غيره قيمة الخدمة تلك السنين كمفسد العرض لإمكان موتها قبل
~~انقضاء الأجل فيضمن ما لا يلزمه وإن قومت على الرجاء والخوف أدى إلى اجل
~~جعل في خدمة والواجب في التعدي المثل وأقرب شيء لذلك ثمن الخدمة كما تقدم
~~وقول عبد الملك قاله مالك في قتل السيد العبد المخدم فإن وطئها المخدم
~~والخدمة كثيرة كانت كالتعمير أو سنين كثيرة لا تحد ويلحق به الولد وتكون أم
~~ولد ويغرم قيمتها يوم الوضع على الرجاء والخوف فإن كان عديما كانت لربها
~~والولد لأبيه وإن ابتاعها بعد يسره لم تكن له أم ولد أو في الخدمة القليلة
~~كشهر حد ولا تكون له أم ولد لضعف الشبهة ولا يلحق به الولد وقال ابن وهب
~~يحد في خدمة السنة إن كان عالما وإن عذر بالجهل عوقب وقومت عليه وإن وطئ
~~السيد خدمت بقية السنة كما لم أعتقها واستحب محمد أن يغرم القيمة فيؤاجر
~~منها من يخدم فما فضل رد إليه وما عجز حط عنه قال اللخمي قال عبد الملك في
~~قتل السيد يغرم في أول المسألة السيد القيمة لأقصى عمر الأمة أو عمر المخدم
~~إن اعمر إياها أو سنين فالأقصى من عمر أو السنتين وإن عسر اتبعه بالقيمة
~~لأن الأصل في المنافع القيم ووجه القضاء بالخدمة مكانها أنها على وجه
~~المعروف فهي بخلاف منافع المكايسة وقد قال فيمن تزوجت على عبد ثم استلحق أن
~~الزوج يغرم مثله بخلاف البيع PageV11P370
# | ( النظر الرابع في أحكام أمهات الأولاد )
# وفيه خمس عشرة مسألة | الأولى في التنبيهات أمهات الأولاد ساداتهن
~~الأحرار لهن حكم الأحرار في ستة اوجه والعبيد في أربعة اوجه فلا يبعن في
~~دين ولا غيره ms3440 ولا يرهن ولا يوهبن ولا يؤاجرن ولا يسلمن في جناية ولا
~~يستسعين وحكم العبيد في انتزاع مالهن ما لم يمرض السيد ويجبرن على النكاح
~~في أحد القولين ويستخدمن الخدمة الخفيفة مما لا يلزم الحرة ويستمتع بهن
~~كالأمة | الثانية في الكتاب إذا ولدت في حياة سيدها أو بعد موته أو بعد أن
~~أعتقها لما تلد له النساء لحقه إلا أن يدعي الحي استبراء وينفي الولد |
~~الثالثة إذا ارتد ولحق بدار الحرب أو اسر فتنصر بها وقف ماله وأم ولده
~~ومدبروه وتحرم على المرتد أم ولده في ردته حتى يسلم فترجع إليه مع ماله لأن
~~المنافع الأذن فيها تابع لإستقرار الحياة وحياة المرتد مطلوبة الأعدام وإن
~~قتل عتقت من راس المال ومدبره في الثلث بمقتضى العقود وتبطل وصاياه وماله
~~للمسلمين قال ابن يونس قال أشهب يعتق بالردة كما تبطل عصمة الزوجة قال وهو
~~اقيس لأن القاعدة أن أم الولد إذا حرم وطؤها عتقت كالنصراني تسلم أم ولده
~~والردة اشد لأن من أسلمت امرأته هو املك بها إن اسلم في عدتها وإذا ارتد لا
~~تحل له إلا بنكاح جديد بعد إسلامه ولأنه أدخل الردة في مدة الإيفاق بخلاف
~~أم ولد النصراني لأنه لا يجبر على PageV11P371 الإسلام وتبطل الوصية لأنه
~~كان أوصى حال ردته لما كان له الرجوع ووصية المرتد باطلة للحجر عليه في
~~ماله قال اللخمي قال أشهب في الزوجة إن لم يتب حتى انقضت العدة باتت وكان
~~الطلاق من يوم ارتد فإن تاب قبل انقضائها بقيت على الزوجية كإسلام المرأة
~~فعلى هذا تكون أم ولد في الإستبراء إن تاب قبل فراغ الحيضة حلت له وإلا
~~حرمت وكانت حرة من يوم الردة | الرابعة في الكتاب إن أسلمت أم ولد الذمي
~~قال مالك مرة توقف حتى يموت أو يسلم فتحل له ورجع إلى أنها تعتق وولاؤها
~~للمسلمين لأنه لم يبق فيها إلا الوطء قد حرم ولا يستسعيها في قيمتها فإن
~~اسلم بعدها قبل أن تعتق فهو أحق بها وتبقي له أم ولد وإن طال ms3441 ما بين
~~إسلامها وما ولدت من غير سيدها الذمي بعد أن أولدها لا تعتق بإسلامها لأن
~~الإبن يتبع الأب في الدين وإن اسلم كبار الولد لم يعتقوا إلا بموت السيد
~~وإن أسلمت أم ولد المكاتب الذمي وسيدها ذمي أو مسلم وقفت فإن أدى الكتابة
~~عتق وعتقت أو عجز رقت وبيعت قال ابن يونس قال محمد إن أسلمت أم ولد الذمي
~~عرض على سيدها الإسلام فإن امتنع عتقت بالحكم قاله مالك وأصحابه قال ابن
~~عبد الحكم إن اسلم قبل حيضة فهو أحق أو بعدها عتقت كإسلام امرأته قال بعض
~~الشيوخ إذا وقفت حتى تموت أو يسلم نفقتها على سيدها يحسبها له فإن لم يكن
~~له مال ولا لها عتقت كما قيل إن عجز المسلم عن نفقة أم ولده عتقت كما تطلق
~~الزوجة وقيل في العجز عن النفقة بزوجها وهو ألفرق بينها وبين الزوجة وإن
~~اسلم هو دونها بقيت له أم ولد PageV11P372
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إن مات الذمي وتحاكم الوارث أم الولد إلينا قال ابن وهب
~~منعناه من البيع وإن رضوا بحكمنا لم يمكنوا من الرجوع عنه وكذلك إن حلف
~~بطلاق امرأته وعتق عبده فرفعت المرأة أو العبد ذلك للحاكم طلق عليه وأعتق
~~قال سحنون وهو خلاف مالك وأصحابه وإن جنت أم ولد الذمي جبر على افتكاكها
~~بخلاف لو جنى ولدها لم يجبر بل يفديه بدية الجناية أو يسلم خدمته حتى يوفي
~~الجناية منها فإن مات السيد اتبع الولد ببقية الجناية إن بقي شيء قال
~~اللخمي على القول بالعتق هل يفتقر إلى الحكم لأنه مختلف فيه أم لا قولان
~~لمالك وابن عبد الحكم | الخامسة في الكتاب تمتنع كتابة أم الولد بخلاف
~~عتقها على مال يتعجله وتفسخ الكتابة إلا أن تفوت بالأداء فتعتق ولا يرجع
~~فيما أدت لأن لك الإنتزاع ما لم تمرض والكتابة لا تزيدها خيرا فلا تشرع
~~وليس لك فيها خدمة ولا استسعاء ولا غلة بل المتعة وكذلك الخدمة في أولادها
~~من غيرك ممن ولدته بعد ولادتها منك لأنك لا ms3442 تطؤهم فلم يبق إلا الخدمة
~~ويعتقون كأمهم بعد موت السيد ولك تعجيل عتقها على دين يبقى عليها برضاها
~~قال يحيى بن سعيد فإن مات السيد اتبعت بذلك بخلاف الكتابة لتحصيل ذلك المال
~~تعجيل عتق وإن كاتب الذمي أم ولده فأسلمت عتقت وسقطت الكتابة قال ابن يونس
~~قيل PageV11P373 إذا كاتبها في مرضه ودفعت إليه شيئا ينبغي أن ترجع بذلك
~~عليه وتطالب تركته إن مات وقوله في كتابة الذمي أم ولده فتسلم أنها تعتق
~~مبني إما على قوله في إسلام أم ولده أنها تعتق أما على قوله توقف حتى يسلم
~~أو يموت فتعتق بين التمادي على كتابتها فتعتق بإدائها أو تعجز نفسها وتبقى
~~موقوفة له وعلى القول بأن أم ولده تباع إذا أسلمت ويدفع له ثمنها تباع
~~كتابتها ولا يكون اسوأ حالا منها قال اللخمي قال الأبهري إن رضيت أم الولد
~~بالكتابة جاز وهو اصل مالك لأن الحر لو وهب منافعه وكسبه صح وهاهنا أولى
~~لأنها تتعجل بذلك عتقا فإن خيرها وأدت عتقت ولم ترد وإن علم به قبل الوفاء
~~فاختارت الإمضاء صح وإلا امتنع من طلبها وكذلك يجوز عتقها على مال في ذمتها
~~إن رضيت وإلا فلا يلزمها ويمضي العتق بلا مال وكذلك القطاعة وإن مات السيد
~~قبل وفاء الكتابة أو القطاعة عتقت وسقط ذلك عنها وإن تعجلت العتق على مال
~~يكون في ذمتها فمات السيد قبل وفائه لم يسقط عنها | السادسة يمتنع بيع أم
~~الولد وقاله الأئمة ولبعض الشافعية وداود وبشر المريسي جواز البيع لنا قوله
~~& ايما رجل ولدت أمته فهي معتقة عليه عن دبر منه وبقوله في أم ولد إبراهيم
~~أعتقها ولدها والحر لا يباع PageV11P374 وروى مالك قال عمر رضي الله عنه
~~ايما وليدة ولدت من سيدها فإنه لا يبيعها ولا يهبها ولا يورثها ويستمتع بها
~~ما عاش فإن مات فهي حرة وفي الصحاح حديث أبي سعيد الخدري خرجنا مع رسول
~~الله & في غزوة بني المصطلق فأصبنا سبيا من سبي العرب فاشتهينا النساء
~~واشتدت علينا العزبة وأجببنا الفداء فأردنا ms3443 أن نعزل الحديث فقوله احببنا
~~ألفداء يدل على أن الحمل يمنع المعاوضة وانعقد الإجماع على منع بيعها حالة
~~الحمل والأصل بقاء الإجماع والمنع احتجوا بقوله تعالى @QB@ وأحل الله البيع
~~@QE@ ونحوه وعن جابر كنا نبيع أمهات الأولاد على عهد رسول الله & وعهد أبي
~~بكر وصدر من خلافة عمر ثم نهانا فانتهينا ولأنه لو أعتق ولد أمة في بطنها
~~لم تصر حرة ولم يمتنع بيعها فكذلك أم الولد ولو زوج أمته من ابنه فإنها
~~تعتق بحر ومع هذا لا يزول الملك عنها ولا يمتنع بيعها | والجواب عن الأول
~~أن نصوصنا اخص من تلك الظواهر فتقدم | وعن الثاني تحمل على بيعهن إذا ولدن
~~من الغير توفيقا بين الأدلة أو ذلك بغير علمه عليه السلام كما قال ابن عمر
~~كنا نخابر على عهد رسول الله & حتى روى لنا رافع بن خديج نهيه عليه السلام
~~عنها فانتهينا | وإذا حمل على الولادة من الأزواج يكون نهي عمر على الكراهة
~~PageV11P375 | وعن الثالث إذا أعتق حملها تكون علقت برقيق طرأ عليه العتق
~~وهاهنا بحر اصالة فتسري إليها حريته | وعن الرابع أن الولد يخلق مملوكا
~~والعتق على الإبن لأنه اخوه
# | ( فرع )
# في الكتاب إن أعتقها المبتاع نقض البيع والعتق وعادت أم ولد فإن ماتت
~~بيده قبل الرد ضمنها ويرد الثمن وإن ماتت بعد موت البائع أو قبله أو بقيت
~~يتبع البائع بالثمن في ذمته مليا أو معدما قال ابن يونس قال ابن القاسم إن
~~جهل موضع المبتاع فعلى البائع طلبه حتى يرد إليه الثمن ماتت أم الولد أو
~~بقيت فإن أولدها المبتاع قال مالك لحقه الولد بغير قيمة فيه لأن البائع
~~اباحه فرجها بخلاف لو بيعت عليه بغير طوعه له وقال عبد الملك عليه قيمة
~~الولد عبدا وقال ابن عبد الحكم على أنه يعتق بموت البائع فإن زوجها المبتاع
~~لعبده فولدت منه ردت مع ولدها ولولدها حكم ولد أم الولد وقال اصبغ ذلك سواء
~~أولدها المشتري أو زوجها لا قيمة للبائع في ولدها لأنه اباحها قال اصبغ وإن
~~باعها ms3444 فشرط أنها حرة لم ترد وولاؤها لسيدها ويسوغ له الثمن لعلم المبتاع
~~بأخذها لا على أن يعتقها فإن باعها على أن يعتقها المبتاع لا على أنها حرة
~~من حينها ردت مالم تفت بالعتق فيمضي والولاء للبائع ويسوغ له الثمن لعلم
~~المبتاع ولو لم يعلم لرجع بالثمن قال اللخمي ظاهر المذهب إذا نقض البيع لا
~~شيء على البائع من نفقة المشتري عليه ولا له قيمة خدمتها لأن الخراج
~~بالضمان وقال سحنون يرجع عليه بالنفقة PageV11P376 والآخر بالخدمة لأنها
~~غير مضمونة ولو أخذها السيد ففاتت الإجارة لكانت للسيد واختلف في المستحق
~~بحريته قال ابن القاسم لا شيء على المشتري من خراجه وخالفه المغيرة لأنه
~~غير مضمون وإذا رد إليه تحفظ منه عليها ليلا يعود لبيعها ولا يمكن من السفر
~~بها فإن لم يمكن التحفظ عتقت عليه كقول مالك في بائع امرأته | السابعة قال
~~ابن يونس قال اصبغ إن قال لأم ولده إن وطئتك فأنت حرة لم تعتق عليه لبقاء
~~التلذذ بغير الوطء ولو كان يملك اختها لم تحل له حتى يحرم فرج هذه بغير هذه
~~الأيمان | الثامنة قال قال مالك إذا مات سيدها وبيدها حلي ومتاع فهو لها
~~لأن اليد توجب الملك إلا الأمر المستكثر وكذلك ما كان لها من ثياب إن عرف
~~أنها كانت تلبسها في حياة سيدها وعنه الحلي واللحاف وألفراش والثياب لها
~~ومتاع البيت يحتاج فيه للبينة وإن كان من متاع النساء بخلاف الحرة وعنه إن
~~وصى عند موتها أنها إن قامت على ولدها لدعوا لها ما كان لها من حلي وكسوة
~~وإن لم تقم وتزوجت فخذوه فليس ذلك له بل هو لها متى مات وليس له في مرضه
~~انتزاع ما كان اعطاها وكذلك المدبرة | التاسعة قال في الجواهر إن جنت فعلى
~~السيد فداؤها قياسا على القن الذي منع من بيعه لسبب قال وإذا قتلها فبالأقل
~~من ارش الجناية عليها وعلى ولدها له PageV11P377 وقيمتها في جناية القتل
~~وقيمتهم فإن مات قبل قبض الأرش فهل هو لوارثه أو يتبعها كمالها روايتان ms3445 |
~~في المنتقى وإذا قومت في الجناية قال مالك تقوم بغير مالها قال وأرى أن
~~تقوم بمالها وقاله عبد الملك كالأمة القن فإن ماتت بعد الجناية قال ابن
~~القاسم لا شيء للمجروح من مالها لأنها لو كانت حية لقومت بغير مالها وقال
~~عبد الملك إن كان غنيا أدى منه الأرش فإن لم يف لم يكن له غيره وإن كان
~~عرضا خير سيدها في فدائه أو إسلامه فإن تكررت جنايتها وتعقب كل جناية الحكم
~~فيها فحكم الثانية وما بعدها حكم الأولى أو تكررت قبل القيام عليها فعن
~~مالك ليس عليه إلا قيمتها بجميع الجنايات كالقن إذا جنت جنايات وقاله ح
~~وأحد قولي ش | ولا يرجع على أم الولد إذا عتقت بشيء من جناياتها إذا حكم
~~على السيد بالقيمة لأنها تتعلق بقيمتها دون ذمتها | العاشرة قال صاحب
~~الإشراف ليس له إجارتها خلافا ل ح و ش قياسا على بيعها | الحادية عشرة قال
~~ابن القصار عن مالك له أن يجبرها على الزواج وعنه لابد من أذنها وعنه ولا
~~يأذنها وبهذه الرواية قال ش وبالجبر قال ح كالأمة القن وكالمدبرة واشتراط
~~الإذن لما فيها من شائبة الحرية وقياسا على المكاتبة ووجه المنع لنقص الملك
~~عن الجبر ولم تكمل الحرية فامتنع التزويج كنقص العمر عن التزويج في الصغيرة
~~وهي تكمل فامتنع تزويجها وعلى المنع فهل يمتنع تزويج الحاكم قاله القاضي
~~أبو الحسن لأنه نائب عنها وكل واحد منهما ناقص وفي الجلاب يكره له أن
~~يزوجها برضاها لأنه تمكين غيره من فراشه وهو تأباه المروءة | في المنتقى
~~فإن زوجها قال ابن القاسم في المدونة لا نفسخه PageV11P378 | الثانية عشرة
~~قال الباجي في المنتقى قال ابن القاسم لا يتبعها في الخدمة وإن كانت دنية
~~بل تخدم الدنيه فيما خف وقال ش و ح له فيها الخدمة مع الإستمتاع قال وهو
~~الأظهر عندي استصحابا للملك في ذلك وقياسا على أولادها | الثالثة عشرة قال
~~عليه الإنفاق عليها فإن اعسر ففي عتقها عليه قولان بناء على أنها تحصل
~~النفقة بالزواج قياسا على ms3446 الأمة إذا أعسر بنفقتها فإن غاب عنها ولم يترك
~~نفقة فهل تعتق عليه لأن تزويجها مكروه أو يزوجها الحاكم قولان | الرابعة
~~عشرة قال حكمها بعد موته حكم الحرائر إن ولدت قبل وفاته فإن مات وهي حامل
~~فعن مالك تمت حرمتها وقال المغيرة يوقف أمرها لاحتمال أن يكون ريحا قال
~~صاحب المقدمات ايقافها يروى عن مالك وعليه تكون لها النفقة ويختلف على
~~القول بأنها تكون حرة بتبين الحمل هل لها نفقة على الخلاف في أم الولد
~~الحامل هل لها نفقة في تركة سيدها لمالك قولان ولم يختلف قوله أن الحرة لا
~~نفقة لها من مال زوجها وإن حبسها الميراث | الخامسة عشرة | في الجلاب من
~~احاط الدين بماله فحملت أمته منه لم تبع في دينه كالمريض يطأ فتصير أم ولد
~~وتعتق وترد بالفعل أقوى من القول | قال شارح الجلاب إلا أن يحجر عليه قبل
~~الوطء فتباع في الدين بعد الوضع تم كتاب أمهات الأولاد وبتمامه تم الجزء
~~الحادي عشر يليه الجزء الثاني عشر وأوله كتاب الجنايات PageV11P379
# | 1 ( كتاب الجنايات )
# | وهي سبعة : البغي والردة والزنا والقذف والسرقة والحرابة والشرب وأصلها
~~من الجني كأن من فعل أحدها فقد استثمر أخلاقه كما تجني الثمرة من الشجرة
# | 3 ( الجناية الأولى في البغي والنظر في صفات البغاة وأحكامهم )
#
# | النظر الأول في صفاتهم
# | وأصلها لغة الطلب قال الله تعالى @QB@ ما نبغي هذه بضاعتنا ردت إلينا
~~@QE@ أي ما نطلب وفي الجواهر خصصه الشرع ببعض موارده وهو الذي يخرج على
~~الإمام يبغي خلعه أو يمتنع من الدخول في طاعته أو يمنع حقا وجب عليه بتأويل
~~| ووافقنا الأئمة على هذا التفسير غير أنهم نصوا على PageV12P005 اشتراط
~~الكثرة المحوجة للجيش وأن العشرة ونحوها قطاع الطريق لأن ابن ملجم لما جرح
~~عليا رضي الله عنه قال للحسن إن برئت رأيت رأيي وإن مت فلا تمثلوا به فلم
~~يثبت لفعله حكم البغاة واشترطوا التأويل مع الكثرة والخروج على الإمام
~~فجعلوا الشروط ثلاثة واختلفوا في الخوارج المكفرين لكثير من الصحابة
~~المستحلين دماء المسلمين وأموالهم فقال ( ش ) و ms3447 ( ح ) ومتأخرو الجنايات هم
~~بغاة ولمالك في تكفيرهم قولان فعلى تكفيرهم يكونون بغاة
#
# | النظر الثاني في أحكامهم
# | وهي اثنا عشر الاول وجوب قتالهم لقوله تعالى ^ ( وإن طائفتان من
~~المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت احداهما على الأخرى فقاتلوا التي
~~تبغي حتى تفيئ إلى أمر الله ) ^ وفيها أربع فوائد الأولى أنه تعالى لم
~~يخرجهم بالبغي عن الإيمان لأنه تعالى سماهم مؤمنين الثانية ثبوت قتالهم لأن
~~الأمر للوجوب الثالثة سقوط قتالهم إذا فاؤوا إلى أمر الله الرابعة جواز
~~قتال كل من منع حقا عليه وقاتل الصديق رضي الله عنه مانعي الزكاة بتأويل
~~وقاتل علي رضي الله عنه البغاة الذين امتنعوا من بيعته وهم PageV12P006 أهل
~~الشام وطائفة خلعته وهم أهل القيروان | وفي الجواهر قال سحنون إذا خرجوا
~~بغيا ورغبة عن حكم الإمام دعاهم الإمام إلى الحق فإن أبوا قاتلهم وجاز له
~~سفك دمهم حتى يقرهم فإن تحققت هزيمتهم وأمنت دعوتهم فلا يقتل منهزمهم ولا
~~يذفف على جريحهم بالذال المنقوطة وهو ما يسرع به إلى قتله وقاله الأئمة |
~~فإن لم يأمن رجوعهم قتل منهزمهم وجريحهم وروى عبد الله بن مسعود رضي الله
~~عنه أن النبي لله قال & ( يا ابن أم عبد ما حكم من بغى من أمتي فقلت الله
~~ورسوله أعلم قال أن لا يتبع مدبرهم ولا يجهز بالرأس المقدمة على جريحهم ولا
~~يقتل أسيرهم ولا يقسم فيئهم ) ولأن العصمة لقوله عليه الصلاة والسلام ( فإن
~~قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها ) ويقتل الرجل في قتالهم أخاه
~~وقريبه مبارزة وغير مبارزة وجده لأبيه وأمه كما في قتال الكفار لأنه قتال
~~ضرورة ولا أحب قتل الأب وحده عمدا مبارزة أو غيرها وإن كان كافرا لقوله
~~تعالى ^ ( ولا تقل لهما أف ولا تنهرهما ) ^ وقال تعالى ( ووصينا الإنسان
~~بوالديه حملته أمه وهنا على وهن وفصاله في عامين أن اشكر لي ولوالديك الي
~~المصير وإن جاهداك PageV12P007 على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما
~~) ^ فدل على أن الكافر اندرج في الموصى ببره لأنه لا يأمر ms3448 بالشرك إلا كافر
~~وقال أصبغ يقتل أباه وأخاه وإذا امتنع أهل البغي وكانوا أهل بصائر وتأويل
~~أو أهل عصبية من الإمام العدل ينصب المجانيق عليهم ويقطع ميرتهم وماءهم أو
~~يرسل الماء عليهم ليغرقهم كالكفار وإن كان فيهم النساء والذرية ولا يرميهم
~~بالنار إلا أن لا يكون فيهم نساء ولا ذرية فله ذلك إلا أن يكون فيهم من لا
~~يرى رأيهم ويكره بغيهم أو خيف أن يكون فيهم فلا يفعل شيئا مما ذكرناه |
~~واختلف العلماء إذا حضر معهم من لا يقاتل فقال ابن حنبل والشافعي في أحد
~~قوليه لا يقتل لأن عليا رضي الله عنه نهى أصحابه عن قتل محمد بن طلحة
~~السجاد وقال إياكم وصاحب البرنس وصف بذلك لكثرة عبادته فقتله رجل وأنشأ
~~يقول
# % وأشعث قوام بآيات ربه % % قليل الأذى فيما ترى العين مسلم %
# % هتكت له بالرمح جيب قميصه % % فخر صريعا لليدين وللفم %
# % على غير شيء غير أن ليس تابعا % % عليا ومن لم يتبع الحق يظلم %
# % يناشدني حاميم والرمح ساجر % % فهلا تلا حاميم قبل التقدم % % وكان
~~السجاد حامل راية أبيه ولم يكن يقاتل فلم ينكر علي قتله ولأنه PageV12P008
~~مبارزة لهم أو يلاحظ أن المؤمن معصوم الدم إلا ما أجمعنا على تخصيصه فتوجه
~~الخلاف وإذا استعان أهل التأويل بالذمة ردوا إلى ذمتهم ووضع عنهم مثل ما
~~وضع عن المتأولين وإن قاتل النساء مع البغاة بالسلاح فلنا قتلهن في القتال
~~وإن لم يقاتلن إلا بالتحريض ورمي الحجارة فلا يقتلن إلا أن يقتلن أحدا بذلك
~~وإن أسرن وقد كن يقاتلن قتال الرجال لم يقتلن إلا أن يكن قد قتلن قال الشيخ
~~يريد في غير أهل التأويل | نظائر قال ابن بشير يمتاز قتال البغاة على قتال
~~المشركين بأحد عشر وجها أن يقصد بالقتال ردعهم القهري ويكف عن مدبرهم ولا
~~يجهز على جريحهم ولا يقتل أسراهم ولا تغنم أموالهم ولا تسبى ذراريهم ولا
~~يستعان عليهم بمشرك ولا يوادعهم على مال ولا تنصب عليهم الرعادات ولا تحرق
~~عليهم المساكن ولا يقطع شجرهم وقتال المحاربين قتال البغاة ms3449 إلا في خمس
~~يقاتلون مدبرين ويجوز تعمد قتلهم ويطالبون بما استهلكوا من دم ومال في
~~الحرب وغيرها ويجوز حبس أسراهم لاستبراء حالهم وما أخذوه من الخراج
~~والزكوات لا تسقط عمن كان عليه كالغاصب ( الثاني في الجواهر إن ولوا قاضيا
~~وأخذوا الزكاة أو أقاموا حدا نفذ عبد الملك ذلك كله للضرورة مع شبهة
~~التأويل وردة ابن القاسم كله بعدم صحة الولاية ) PageV12P009
# | 3 فرع
# | قال ولا يضمنون ما أتلفوه في الفتنة من نفس أو مال إن كانوا خرجوا
~~بتأويل وأهل العصبية ومخالفة السلطان بغير تأويل يلزمهم النفس والمال قائما
~~أو فائتا قال الطرطوشي ولا يضمن المرتدون النفس والمال وهو خلاف ما تقدم
~~لأبن بشير قال ولا خلاف أن أهل العدل لا يضمنون وان ما أتلفته إحدى
~~الطائفتين على الأخرى في غير القتال أنه يضمن وقال ( ح ) ما أتلفه البغاة
~~لا يضمن بخلاف المرتد قبل الدخول بدار الحرب وبعد اللحوق بدار الحرب يضمن
~~ووافقنا ابن حنبل في البغاة وعند ( ش ) في المسألتين قولان | لنا في
~~المرتدين قوله تعالى @QB@ قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف
~~@QE@ وقوله عليه السلام & ( الإسلام يجب ما قبله ) وإجماع الصحابة لأن
~~الصديق رضي الله عنه قال للمرتدين مسيلمة وطليحة وغيرهما تدون قتلانا ولا
~~ندي قتلاكم فقال عمر ولا يدون PageV12P010 قتلانا وإنما أصحابنا عملوا لله
~~تعالى فأجرهم على الله فسكت أبو بكر ولم ينكر عليه أحد وكان إجماعا ولنا في
~~البغاة قوله تعالى ^ ( وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما -
~~إلى قوله - فقاتلوا التي تبغي ) ^ والإذن في القتال يسقط الضمان كالسبع
~~والصائل وقياسا على الحربيين ولأنه لا يضمن المحق فلا يضمن المبطل
~~كالمسلمين على الكفار | احتجوا بالقياس على الأموال الباقية العين ولأن كل
~~واحد من أهل الضمان في حق الآخر في إتلاف العدوان فيضمن مطلقا كغير الباغي
~~وقياسا على ما بعد القتال وقاطع الطريق وأهل العدل في بعضهم وعلى الجماعة
~~التي لا تمتنع | والجواب عن الأول بالفرق بأن المعين لا يتقرر في الذمة
~~بخلاف التالف ولأنه لا ضرر ms3450 في رد العين القائمة والغرامة في التالفة . |
~~والجواب عن الثاني بالفرق بعدم العذر وتحقق القصد للفساد وهو جواب الثالث
~~والرابع والخامس وعن السادس أنهم إذا امتنعوا كانوا أضر على الإسلام
~~فيتلافوا بإسقاط التبعات إذا رجعوا | الرابع قال في الجواهر لا تؤخذ
~~أموالهم ولا حريمهم ولا يقتل أسيرهم ويؤدب ويسجن حتى يتوب وإن قتل أحدا قتل
~~به إن كانوا بغير تأويل قال ابن حبيب إن كانت لهم فيه قائمة استعان الإمام
~~بسلاحهم وكراعهم على قتالهم إن احتاج إليه ويرد لربه إذا زالت الحرب ولا
~~يستعان PageV12P011 بشيء منه إن لم يكن فيه قائمة ويرد إليهم أو لأهلهم عند
~~الأمن منهم | الخامس قال إذا سأل أهل البغي الإمام العدل التأخير أياما أو
~~شهرا حتى ينظروا في أمرهم أو يدلوا بحجة لم يحل أخذ شيء منهم وله تأخيرهم
~~تلك المدة ما لم يقاتلوا فيما أخذوا أو يفسدوا فلا يؤخرهم حينئذ | السادس
~~في النوادر إذا قتل البغاة أو الكفار رهائننا لم نقتل رهائنهم ونردهم اليهم
~~وكذلك فعله معاوية وقال عبد الملك نسترقهم ولا نردهم | السابع قال قتلانا
~~في القتال كالشهداء وقتلاهم يتركون إن صلى عليهم منهم أحد وإلا دفنوا بغير
~~صلاة وعند سحنون يصلي عليهم غير الإمام | الثامن لا يبعث بالرؤس للآفاق
~~لأنه مثله | التاسع من قتل أباه أو أخاه من البغاة لم يحرم عليه ميراثه
~~لأنه لم يتعجل ما أجله الله تعالى فيحرم | العاشر قال إن ألجأونا إلى دار
~~الحرب لم يجز أن يغزوا بمشركين عليهم | الحادي عشر قال إذا اقتتل منهم
~~طائفتان لا نقدر نحن على إحداهما ( فلا نقاتل مع إحداهما ) الأخرى لأنهم
~~غير منضبطين للقتال المشروع | الثاني عشر إن سبوا مشركين قد صالحناهم حرم
~~علينا شراؤهم منهم PageV12P012 ونقاتلهم لخلاصهم وكذلك من صالحهم أهل البغي
~~من الكفار بخلاف لو استعانوا بهم لأن الاستعانة ليس تأمينا | تنبيه الأصل
~~في الإتلاف إيجاب الضمان واستثنى من ذلك صورتان البغاة ترغيبا في الرجوع
~~إلى الحق والحكام ليلا يزهد الناس في الولايات فتضيع الحقوق
# | 3 ( الجناية الثانية الردة )
# | نسأل ms3451 الله تعالى العافية منها ومن غيرها والنظر في حقيقتها وحكمها
~~النظر الأول : في حقيقتها | وهي عبارة عن قطع الإسلام من مكلف وفي غير
~~البالغ خلاف إما باللفظ أو بالفعل كإلقاء المصحف في القاذورات ولكليهما
~~مراتب في الظهور والخفاء ولذلك لا تقبل الشهادة فيها إلا على التفصيل
~~ولاختلاف المذاهب في التكفير | والأصل حمله على الاختيار في دار الحرب
~~وغيره حتى يثبت الإكراه فيسقط اعتبارة لقوله تعالى @QB@ إلا من أكره وقلبه
~~مطمئن بالإيمان @QE@ | وفي هذا الطرف سبع مسائل : | الأولى في الجواهر روى
~~ابن القاسم إن أسلم ثم ارتد عن قرب وقال أسلمت عن ضيق إن عرف أنه عن ضيق
~~ناله أو خوف ونحوه عذر وقاله ابن القاسم وقال أشهب لا يعذر ويقتل وإن علم
~~أنه عن ضيق وقاله ( ش ) لأن الإكراه على الإسلام مشروع كما في الحربيين
~~جوابه أنه مسلم فيهم لعدم العهد أما الذمي فعهده يمنع الإكراه فلا يثبت منه
~~إسلام حقيقي مع اختيار | قال أصبغ قول مالك أحسن إلا أن يثبت على الإسلام
~~بعد الخوف قال محمد PageV12P013 في النصراني يصحب القوم في سفر فيظهر
~~الإسلام ويتوضأ ويصلي وربما أمهم فلما أمن قال تحصنت بالإسلام ليلا توخذ
~~بناتي ونحو ذلك له إن أشبه ما قال ويعيدون ما صلوا خلفه في الوقت وبعده
~~وقاله مالك | وقال سحنون إن كان في موضع يخاف على نفسه فدارى عنها وعن ماله
~~فلا شيء عليه ويعيد القوم صلاتهم أو في موضع هو فيه آمن عرض عليه الإسلام
~~إن أسلم لم يعيدوا صلاتهم وإلا قتل وأعادوا | قاعدة الإكراه مسقط لاعتبار
~~الأسباب كالبيع والطلاق وغيرهما والردة سبب الإهدار والاسلام سبب العصمة
~~فيسقطان مع الإكراه غير أن ( ش ) اشترط الإكراه على غير الذمي يقضي بإسقاطه
~~فلا بد أن يلزمه على الطلاق . | وإلا لا يسقط وكذلك سائر الأسباب ونحن
~~نلاحظ المعنى فمتى ألجئ للشيئ بالخوف على غيره وإن لم يقصده المكره له عد
~~إكراها فيه وهو مقتضى الفقه لأن المقصود وقوع التصرف على خلاف الداعية
~~والاختيار وأنه صار كالآلة وما ms3452 فيه من الداعية منسوب للمكره لا له |
~~الثانية في النوادر قيل لراهب أنت عربي عرفت فضل الإسلام فما منعك منه قال
~~كنت مسلما زمانا ولم أره خيرا من النصرانية فرجعت إليها و قال عند
~~PageV12P014 الإمام كنت كاذبا قال ابن وهب لا يعاقب ولا يستتاب إلا أن يشهد
~~عليه من رآه يصلي ولو ركعة | الثالثة قال قال ابن القاسم إن قال أسلمت
~~مخافة الجزية أو أمر أظلم فيه قبل منه وليس كالمرتد ولو اشترى مسلمة فأخذ
~~معها فقال أنا مسلم واعترف أنه إنما قال ذلك لمكانها لا يلزمه إلا الأدب
~~دون السبعين سوطا قاله ابن القاسم | الرابعة قال إن ارتد ولد المسلم
~~المولود على الفطرة وعقل الإسلام ولم يحتلم قال ابن القاسم يجبر على
~~الإسلام بالضرب والعذاب فإن احتلم على ذلك ولم يرجع قتل بخلاف الذمي يسلم
~~ثم يرتد وقد عقل ثم يحتلم على ذلك وفرق بينهما وليس كذلك المرتد وجعلهم
~~أشهب سواء ويرد إلى الإسلام بالسوط والسجن | وقال ( ش ) لا تنعقد ردة الصبي
~~والمجنون ولا اسلامها وله في السكران بمعصية قولان ومنع ( ح ) في السكران
~~الإسلام والردة وقال أصبغ وابن حنبل يصح إسلام الصبي وردته غير أن ( ح )
~~قال تبين امرأته ويزول ملكه ولا يقتل وقال ابن حنبل يقتل بعد البلوغ بثلاثة
~~أيام للإستتابة | لنا قوله عليه السلام & ( أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا
~~لا إله إلا الله ) الحديث و & ( من قال لا إله إلا الله دخل الجنة ) وقياسا
~~على الصلاة والحج وهو إجماع الصحابة رضي الله عنهم فأول الصبيان إسلاما علي
~~رضي الله عنه PageV12P015 وهو ابن ثمان وكذلك الزبير ابن ثمان وهو كثير
~~وإذا صح إسلامه فكذلك ردته لأنهما معنيان يتقرران في القلب كالبالغ |
~~احتجوا بقوله عليه السلام & ( رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن
~~النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ) وأنه لا يصح إقراره ولا طلاقه
~~ولا عقوده فلا تصح ردته وإسلامه كالمجنون | والجواب عن الأول أن رفع القلم
~~رفع الإثم ونحن لا نؤثمه حينئذ ms3453 بل نعتبره شيئا يظهر أمره بعد البلوغ |
~~والجواب عن الثاني أن هذه أعظم خطرا فاعتبرت بخلاف غيرها فإن قاسوا على قتل
~~الآدمي فإنه لا يوجب عليه قتلا بعد البلوغ قريبا بذلك ويؤكد ما قلناه أن
~~الأسباب العقلية معتبرة من الصبي والمجنون كالاصطياد والاختطاف وإحبال
~~الإماء والكفر والإيمان فعلان للقلب فاعتبرا | قاعدة خطاب التكليف يفتقر
~~إلى العلم والقدرة وأهلية التكليف وخطاب الوضع لا يفتقر لشيء من ذلك في
~~أكثر صوره وهو وضع الأسباب والشروط والموانع كالتطليق بالإعسار والتوريث
~~بالأسباب والضمان بالإتلاف والزكاة بملك النصاب وغير ذلك | ومقتضى هذه
~~القاعدة اعتبار الإسلام والكفر من الصبيان لأنهما سببان للعصمة والإهدار
~~وكذلك الطلاق والقتل PageV12P016 والبيوع والعقود والتصرفات كلها لأنها
~~أسباب غير أن ثم فروقا وأسرارا نذكرها في أبواب الفقه في هذه الفروع غير أن
~~هذه القاعدة في هذه المسألة معنا فننبه بهذه القاعدة على فروعها والسعي في
~~الفرق مما استثنى عنها فإنها جليلة | تنبيه الطلاق والعقود ينبني عليها
~~فوات مصالح في الأعراض والمعوضات فاشترط فيها رضاه المطابق للمصلحة غالبا
~~وذلك إنما يكون بعد البلوغ وكمال العقل المدرك لذلك فلم يعتبر قبل البلوغ
~~والكفر والإيمان حق الله تعالى فلم يكن رضاه المعتبر معتبرا فيها إذ الحق
~~لغيره كالجنايات بالإتلاف وغيره فهذا سرها من حيث الإجمال والتفصيل يذكر في
~~مواضعه
# | 3 فرع
# | قال ابن القاسم إن طلقت النصرانية وغفلت عن ولدها منك حتى احتلم على
~~النصرانية ترك وكذلك إن أسلم وترك ولده الصغير حتى كبر قاله مالك وقال ابن
~~القاسم وأشهب يجبر على الإسلام لتعين إسلامه الحكمي بإسلام أبيه وقال ابن
~~عبد الحكم إلا أن يكون وقت الإسلام ابن اثنتي عشرة سنة لاستقلاله بالنظر
~~حينئذ وإن مات أبوه وقف ميراثه وإن ثبت بعد البلوغ نصرانيا لم يرثه وإلا
~~ورث وإن أسلم قبل البلوغ ورث أيضا إن كان وقت الإسلام ابن ست فهو مسلم |
~~قال مالك إن أسلم والولد مراهق وقف الميراث إلى البلوغ إن أسلم ورث وإلا
~~ترك ولم يرث قال ابن القاسم ولا يقبل منه قبل ms3454 البلوغ إن قال لا أسلم وإن
~~احتلمت وإن أسلم الآن لم يعط الميراث للبلوغ والمرتد قبل البلوغ لا يصلي
~~عليه PageV12P017 ولا توكل ذبيحته قال سحنون من رأى عدم الصلاة عليه كانت
~~ردته فرقة من امرأته وإلا فلا والأول قول ابن القاسم في الصبي والصبية وإن
~~أسلم وعقل الإسلام وارتد قبل البلوغ ومات ورثه أهله لضعف إسلامه لأن مالكا
~~يكرهه بالضرب وإن بلغ والمغيرة يقتله إن تمادى بعد البلغ وأما المرتد من
~~أولاد المسلمين فأجمع أصحابنا على قتله إذا بلغ وتمادى | قال مالك إن تزوجت
~~نصرانية فلما بلغ أولادها قالوا لا نسلم لا يجبرون على الإسلام ولا يقتلون
~~لأن الخلاف في تبعهم لأمهم | الخامسة قال قال مالك وابن القاسم من سب الله
~~سبحانه من اليهود والنصارى بغير الوجه الذي كفر به انتقض عهده بخلاف نسبة
~~الصاحبة والولد والشريك مما هو دينهم الذي أقروا عليه بالجزية ومن تزندق
~~منهم لا يقتل لخروجه من كفر إلى كفر قاله مالك وقال عبد الملك يقتل لأنه
~~دين لا يقر عليه بالجزية قال ابن حبيب ولم أعلم من قاله ولا أخذ به قال ابن
~~القاسم ومن سب الله تعالى أو النبي عليه السلام من المسلمين قتل ولم يستتب
~~وكذلك من عابه عليه السلام أو نقصه لأنه كالزنديق لا تعرف توبته قال سحنون
~~وميراثه للمسلمين لأنه ردة وقبل توبته ( ش ) و ( ح ) واتفقا على أن حده
~~القتل لقوله تعالى @QB@ فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم
~~لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما @QE@ فأخبر تعالى أن
~~الإيمان لا يجتمع مع الحرج فالسب أولى بالمنافاة ثم هذا القتل عندنا حد لا
~~يسقط بالتوبة كتوبة القاذف PageV12P018 | ونعرض للكلام في القذف فنقول
~~هومعنى يراعى فيه الإحصان فوجب أن يكون منه ما يعتبر في القتل كالزنا ولم
~~يتصور القتل إلا في حقه عليه السلام ( لأن الحرمة لها مدخل في القذف لأن
~~قاذف العبد لا يحد وحرمته عليه السلام لا تساوي حرمة أمته فيكون حدها القتل
~~| احتجوا ms3455 بأن حرمة الله أعظم وتوبته تقبل ولأنه لا يزيد على الردة والتوبة
~~تسقط حدها وفي الصحيح قال بعض اليهود له عليه السلام السام عليك ولم يقتله
~~ولم يقتل اليهودية التي سمت الشاة | والجواب عن الأول أنا نلتزم التسوية أو
~~نفرق بأن البشر قابل للنقص فكان التأثير فيه أعظم وذلك أن الله تعالى أظهر
~~المعجزة على يد مدعي ( الربوبية كالدجال ولم يظهرها على يد مدعي ) النبوة
~~لأن العقل يبطل الأول دون الثاني ولأن حق الله تعالى يسقط بالتوبة كالكفر
~~وحقوق العباد لا تسقط بها كالقذف والمال وهو الجواب عن الثاني فإنه حق الله
~~تعالى وهو كالقذف والردة مفسدتهما خاصة بالمرتد ومفسدة هذا تتعدى للأمة
~~ويجوز إقرار الذمي بالجزية على سب المعبود بخلاف الأنبياء | والجواب عن
~~الثالث أنه لم ينقل في الخبر أنهم أهل عهد فلا يتم الدليل أو كان في أول
~~الإسلام حيث كانت الموادعة مشروعة وهو الجواب عن الرابع مع PageV12P019 أنه
~~روى أنها قتلت وإن قلنا قتله كفر لم تقبل التوبة من المسلم لأنها لا تعرف |
~~تفريع ، قال أصبغ ميراثه لورثته إن كان مستترا أو مظهرا فللمسلمين | قال
~~ابن القاسم ومالك لا يقتل الساب الكافر إلا أن يسلم قال سحنون لا يقال له
~~أسلم ولكن إن أسلم فذلك توبته قال ابن القاسم إن شتم الأنبياء أو أحدا منهم
~~أو نقصه قتل ولم يستتب @QB@ لا نفرق بين أحد منهم @QE@ قال مالك إن قال
~~الكافر مسكين محمد يخبركم أنكم في الجنة فهو الآن في الجنة فماله لم يغن عن
~~نفسه حين كانت الكلاب تأكل ساقيه قال لو قتلوه استراحوا منه وأرى أن تضرب
~~عنقه والفرق بين توبة المسلم لا تقبل بخلاف الكافر أن قتل المسلم حد وهو
~~زنديق لا تعرف توبته والكافر كان على كفره فيعتبر إسلامه ولا يجعل سبه من
~~جملة كفره لأنا لا نعطيهم العهد على ذلك ولا على قتلنا وأخذ أموالنا ولو
~~قتل أحدنا قتلناه وإن كان من دينه استحلاله قال سحنون ولو بذل الحربي
~~الجزية على إطهار السب ms3456 للأنبياء عليهم السلام لم نقبله وحل لنا دمه فكذلك
~~يحل دمه بالسب الطارئ ويسقط القتل عنه في السب بإسلامه ولا يسقط القتل
~~بقتلنا لأن حق الآدمي لا يسقط بالتوبة قال مالك إن قال رداء النبي عليه
~~السلام وسخ يريد عيبه قتل وإن عير بالفقر فقال يعيرون بالفقر وقد رعى رسول
~~الله & الغنم يؤدب لأنه عرض PageV12P020 بذكره عليه السلام في غير موضعه
~~ولا ينبغي إذا عوقب أهل الذنوب أن يقول قد أخطأت الأنبياء قبلنا | وقال عمر
~~بن عبد العزيز انظروا لنا كاتبا يكون أبوه عربيا فقال كاتبه قد كان أبو
~~النبي & كافرا فقال له جعلته عليه السلام مثلا لا تكتب لي أبدا | قال سحنون
~~إن خاصمته فأغضبته فقال صلى الله على النبي محمد فقال الطالب لا صلي الله
~~على من صلى عليه ( هل هو كمن شتم النبي & أو الملائكة الذين يصلون عليه قال
~~لا إذا كان على وجه الغضب ( والضيق لأنه لم يكن مصرا على السب بل تكلم على
~~وجه ) قال أصبغ لا يقتل لأنه إنما شتم الناس وقال الحارث يقتل وسب الملائكة
~~كسب الأنبياء وعن ابن القاسم في الكتاب أو المجوسي يقول إن محمد لم يرسل
~~إلينا بل إنما أرسل اليكم وإنما نبينا موسى أو عيسى أو لم يرسل أو لم ينزل
~~عليه قرآن وإنما هو شيء يقوله ونحو هذا يقتل | قال مالك إن ناديته فأجابك
~~لبيك اللهم لبيك جاهلا لا شيء عليه قال سحنون يكره قولك عند التعجب صلى
~~الله على النبي محمد ولا يصلى على النبي عليه السلام إلا على وجه التقرب |
~~قال ابن القاسم إن قال ديننا خير من دينكم دين الحمير أو سمع المؤذن يقول
~~أشهد أن محمدا رسول الله فقال كذلك يعظكم الله فيه الأدب الوجيع والسجن
~~الطويل وإن سب فقتلته غيظا وثبت أن قوله يوجب القتل فلا شيء عليك وإلا
~~فعليك ديته وضرب مائة وحبس سنة وإن سب أحد معاوية أو غيره فإن نسبه للضلال
~~والكفر قتل أو غير ذلك من PageV12P021 مسافهة الناس نكل ms3457 نكالا شديدا وإن
~~قال إن جبريل عليه السلام أخطأ في الوصي استتيب فإن تاب وإلا قتل وقيل من
~~كفر صحابيا أوجع ضربا وعن سحنون إن كفر أبا بكر وعمر وعثمان وعليا قتل
~~وينكل في غيرهم قال القاضي في الشفا من سبه عليه السلام أو عابه أو ألحق به
~~نقصا في نفسه أو نسبه أو دينه أو خصلة من خصاله أو عرض به أو شبهه بشيء على
~~وجه السب أو الازدراء أو التصغير لشأنه أو الغض منه يقتل كالساب | ويستوي
~~التصريح والتلويح وكذلك من دعا عليه أو تمنى مضرة له وكذلك إن نسب له سجعا
~~أو هجرا من القول أو عيره بشيء ممما جرى من البلاء وبشيء من العوارض
~~البشرية المعهودة لديه وهذا كله مجمع عليه من الصحابة وغيرهم وعن ابن كنانة
~~يخير الإمام في الساب المسلم في صلبه حيا أو قتله ويقتل من قال هو يتيم أبي
~~طالب أو كان أسود وإن قيل لرجل لا وحق رسول الله فقال فعل الله برسول الله
~~كذا وكذا وذكر كلاما قبيحا فقيل له ما تقول يا عدو الله فقال أشد من الأول
~~وقال أردت برسول الله العقرب فقال ابن أبي سليمان صاحب سحنون يقتل ولا يقبل
~~التأويل لصراحة اللفظ وأفتى ابن عتاب في عقاب عشار قال لرجل أدي واشك للنبي
~~وقال إن جهلت فقد جهل بالقتل وأفتى فقهاء الأندلس بقتل ابن حاتم المتفقه
~~وصلبه لتسميته عليه السلام في أثناء المناظرة باليتيم وختن حيدرة وزعم أنه
~~لم يكن قصدا | قال ابن المرابط من قال إنه عليه السلام هرم يستتاب فإن تاب
~~وإلا قتل لأنه نقص PageV12P022 لا يجوز عليه في خاصته لأنه على بصيرة من
~~أمره ويقتل من نقصه بسهو أو سحر أو هزيمة بعض جيوشه أو شدة من زمانه أو ميل
~~لبعض نسائه ومن لم يقصد الازدراء ولا يعتقده في تكلمه بالسب أو اللعن أو
~~التكذيب أو إضافة ما لا يجوز عليه أو نفي ما يجب له مما هو نقص في حقه وظهر
~~عدم ms3458 تعمده وقصد السب إما لجهالة أو لضجر أو سكر أو قلة ضبط لسان وتهور في
~~كلامه فإنه يقتل ولا يعذر أحد في الكفر بالجهالة ولا غيرها وهو سليم العقل
~~إلا للإكراه وبه أفتى الأندلسيون في علي بن حاتم في نفيه الزهد عنه عليه
~~السلام وقاله ابن أبي زيد وابن سحنون وأبو الحسن القابسي ونظر إلى أن
~~السكران إنما ينطق بما يعتقده صاحيا ولأنه حد لا يسقطه السكر كالقذف والقتل
~~وجميع الحدود وأما القاصد لذلك المصرح فأشبه بالمرتد ويقوى الخلاف في
~~استتابته أو مستترا فهو كالزنديق لا تسقط قتله التوبة ومن تنبأ وزعم أنه
~~يوحى إليه قال ابن القاسم هو مرتد لكفره بقوله تعالى @QB@ وخاتم النبيين
~~@QE@ قال أشهب فإن كان ذميا استتيب إن أعلن ذلك فإن تاب وإلا قتل | وقال
~~ابن سحنون من شك في حرف مما جاء به محمد & عن الله فهو كافر قال أحمد بن
~~أبي سليمان من قال أنه عليه السلام مات قبل أن يلتحي وأنه كان بتاهرت قتل
~~لأن ذلك نفي له وتبديل صفته وموضعه كفر واللفظ المجمل الذي يمكن حمله على
~~النبي عليه السلام وعلى غيره ويتردد في حال المطلق هل أراده مكرها أم لا
~~فقيل يقتل رعاية لحماه عليه السلام وقيل لا يقتل حماية للدم وقال سحنون
~~فيمن أغضبه غريمه فقال له صلى الله على محمد وسلم فقال لا صلى الله على من
~~صلى عليه ليس كالساب لأجل الغضب ولم يتضمن كلامه الشتم لأنه إنما شتم الناس
~~دون PageV12P023 الملائكة بل مخاطبة فقط وقال الحارث بن مسكين وغيره يقتل
~~وتوقف القابسي في القائل كل صاحب فندق قرنان ولو كان نبيا مرسلا وشده
~~بالقيود حتى يستفهم البينة عما يدل على مقصده هل أراد أصحاب الفنادق الآن
~~فليس فيهم نبي فيكون أمره أخف لكن ظاهر لفظه العموم وفي متقدمي الأنبياء
~~عليهم السلام من اكتسب المال فوقع التردد وقال ابن أبي زيد في القائل لعن
~~الله العرب ولعن بني إسرائيل ولعن الله بني آدم وقال إنما أردت الظالمين
~~منهم ms3459 يؤدب باجتهاد السلطان قال وكذلك لعن الله من حرم المسكر وقال لم أعلم
~~من حرمه ( لا ومن قال لا بيع حاضر لباد ان عذر بالجهل أدب الأدب الوجيع
~~كأنه أراد من حرمه من الناس وكذلك يا ابن ألف خنزير مع أنه يدخل في هذا
~~العدد جماعة من آبائه أساء فيزجر عنه وإن علم قصده الأنبياء قتل وقد يضيق
~~القول لو قال لهاشمي لعن الله بني هاشم ولتمن قال له أتتهمني فقال الأنبياء
~~يتهمون فكيف أنت قال أبو إسحاق يقتل لبشاعة ظاهر اللفظ وتوقف ابن منظور
~~لاحتمال أن يكون خبرا عمن اتهمهم من الكفار فأطال القاضي تصفيده واستحلفه
~~بعد ذلك على تكذيب ما شهد به عليه وأطلقه فإن لم يذكر نقصا ولا عيبا بل ذكر
~~بعض أحواله عليه السلام حجة ومثلا لنفسه وغيره لبعض حاله على طريق التأسي
~~بل لرفع نفسه قصد الهزل كقوله إن قيل في المكروه فقد قيل في النبي عليه
~~السلام فإن أذنبت فقد أذنب وكيف أسلم من الألسنة ولم يسلم الأنبياء وقد
~~صبرت كما صبر النبي وصبر النبي أكثر مني وكقول المتنبي PageV12P024
# % أنا في أمة تداركها الله % % غريب كصالح في ثمود %
# وقول المعري
# % كنت موسى وافته بنت شعيب % % غير أن ليس فيكما من فقير % % وآخر البيت
~~شديد وداخل في الإزراء والتحقير وكذلك قوله
# % هو مثله في الفضل إلا أنه % % لم يأته برسالة جبريل % % هو تشبيه
~~بالنبي عليه السلام أو تفضيل عليه باستغنائه عن الرسالة وهو أشد وقول الآخر
# % فر من الخلد واستجار بنار % % فصبر الله فؤاد رضوان % % وقوا الآخر
# % كأن أبا بكر أبو بكر الرضا % % وحسان حسان وأنت محمد % % فهذه ونحوها
~~إن درىء بها القتل ففيها الأدب والسجن بحسب شناعة المقالة وحال القائل في
~~نفسه في كونه معروفا بذلك أو لا ولم يزل المتقدمون ينكرون مثل هذا فأنكر
~~الرشيد على أبي نواس PageV12P025
# % فإن يك باقي سحر فرعون فيكم % % فإن عصا موسى بكف خضيب % % وقال له يا
~~بن اللخناء أنت المستهزئ بعصا موسى وأخرجه من عسكره وأنكروا عليه ms3460 أيضا قوله
# % كيف لا يدنيك من أمل % % من رسول الله من نفره % % لأن حقه عليه السلام
~~أن يضاف إليه ولا يضاف وقال مالك إذا عير بالفقر فقال قد رعى النبي عليه
~~السلام يؤدب ومنع سحنون أن يصلى على النبي & عند التعجب بل على وجه التقرب
~~وقال القابسي إذا قال في قبيح الوجه كأنه وجه نكير أو عبوس كأنه وجه مالك
~~يؤدب لأنه قصد بالذم المخاطب وإن أراد به كمالك يغضب لغضب الله فهو أخف
~~أدبا وكل ما طريقه الأدب إذا ندم قائله لم يؤدب وأما إن وقعت هذه الألفاظ
~~حكاية عن الغير فإن كان للشهادة أو للنفي عن قائلها لأنه ممن يخشى اتباعه
~~فحسن وإلا فلا يحكى فإن التفكه بالأعراض محرم ومن كان مولعا بذلك ورواية
~~هجوه عليه السلام ( فيقتل ولا ينفعه نسبته إلى غيره وحكي الإجماع في تحريم
~~هجوه عليه السلام ) وكتابته وقد أسقط المحرزون لدينهم من أحاديث المغازي
~~والسير ذلك وقد كره تعليم النساء سورة يوسف لضعف معرفتهن ولا يروى من
~~الأحاديث المحتاجة إلى التأويل إلا الصحيح بل كره مالك وغيره رواية ما ليس
~~فيه عمل ومشهور المذهب قتل العاب حدا لا كفرا لا تسقطه التوبة ولا تقبل
~~توبة الزنديق على المشهور خلافا للشافعي ووافقنا ابن حنبل وعند ( ح ) خلاف
~~والساب المعتقد حله كافر اتفاقا | وكذلك إن كان السب كفرا PageV12P026
~~كالتكذيب ويقتل وإن تاب حدا فإن لم تتم الشهادة على الساب بل شهد الواحد أو
~~لفيف الناس أو ثبت قوله إلا أنه يحتمل أو تاب على القول بقبول توبته فيعزر
~~بقدر حالة وقوة الشهادة من التضييق في السحن وشدة القيود إلى غاية انتهاء
~~طاقته بحيث لا يمنعه القيام لضرورته وصلاته فإن أثبت عداوة البينة وهي غير
~~مبرزة وهو غير متهم فلا يعرض له وإلا اجتهد في تنكيله | ومن سب النبي بغير
~~ما به كفر قتل ووقع لأصحابنا كلام وظواهر ظاهرها أن يجري الخلاف فيما به
~~كفر أنه يقتل ومذهب ابن القاسم لا يقتل وإن أسلم قبل سقط القتل ms3461 لأن الإسلام
~~يجب ما قبله وقيل لا لأن حق الآدمي لا يسقط بالتأويل بالتوبة واختلف في
~~القائل لقيت في مرضي ما لو قتلت أبا بكر لم أستوجبه قيل يقتل لأنه نسب الله
~~تعالى إلى الجور وقيل يبالغ في تنكيله لأن مقصوده الشكوى لا السب | وأكثر
~~قول مالك وأصحابه والأشعري عدم تكفير أهل الأهواء وإنما قال مالك إن تابوا
~~وإلا قتلوا لأنه من الفساد في الأرض وجمهور السلف على تكفيرهم نظرا إلى
~~أنهم إنما قصدوا التعظيم مع الاعتراف بالرسالة والتنقيص لازم لمذهبهم ولا
~~خلاف في تكفير من نفى الربوبية أو الوحدانية أو عبد مع الله غيره أو هو
~~دهري أو مانوي أو صابئ أو حلولي أو تناسخي أو من الروافض أو اعتقد أن الله
~~غير حي أو قديم أو مصور أو صنع العالم غيره أو هو متولد من شيء أو ادعى
~~مجالسة الله تعالى أو العروج إليه ومكالمته أو قال بقدم العالم أو بقائه أو
~~شك في ذلك أو قال بنبوة علي أو جوز على الأنبياء الكذب وأنهم خاطبوا الخلق
~~بالوعد والوعيد PageV12P027 للمصلحة أو قال في كل جنس من الحيوان نذير فإن
~~فيه تجويز اتصافه بوصف الكلية ونحوها محتجا بقوله تعالى @QB@ وإن من أمة
~~إلا خلا فيها نذير @QE@ أو قال بتخصيص الرسالة للعرب أو جوز اكتساب النبوة
~~أو أنه يوحي إليه أو يصعد السماء أو يدخل الجنة أو يأكل من ثمارها أو قال
~~بإبطال الرجم وغيره من ضروريات الدين أو كفر جميع الصحابة لأنه يؤدي إلى
~~بطلان الدين أو يسعى للكنائس بزي النصارى أو قال بأن الصلاة طرقي النهار أو
~~قال بسقوط العبادة عن بعض الأولياء أو أنكر مكة أو البيت أو المسجد الحرام
~~أو قال الاستقبال حق ولكن لغير هذه البقعة أو شك في ذلك وهو ممن يظن به علم
~~ذلك أو يخالط المسلمين بخلاف حديث الإسلام أو جحد صفة الحج أو الصلوات أو
~~جحد حرفا من القرآن أو زاده أو غيره أو قال ليس بمعجزة أو قال الثواب
~~والعقاب ms3462 معهودان وكذلك القائل الأئمة أفضل من الأنبياء | وأما من أنكر ما
~~لا يتعلق بالدين كغزوة تبوك أو وجود أبي بكر وعمر لا يكفر إلا أن ينكر ذلك
~~لتوهين | نقل المسلمين أجمع فيكفر وأما إنكاره الإجماع المجرد الذي ليس
~~طريقه التواتر عند التنازع فأكثر المسلمين من الفقهاء والنظار على تكفيره
~~لمخالفة الإجماع الجامع للشرائط
# قاعدة ، الكفر هو انتهاك خاص لحرمة الربوبية إما بالجهل بوجوده أو صفاته
~~أو بفعل كرمي المصحف في القاذورات والسجود للصنم أو التردد للكنائس بزي
~~النصارى في أعيادهم أو جحد ما علم من الدين بالضرورة فقولنا خاص احتراز من
~~المعاصي فإنها انتهاك وليست كفرا وألحق الشيخ أبو الحسن الأشعري بذلك إرادة
~~الكفر كبناء الكنائس ليكفر فيها أو قتل نبي مع اعتقاد صحة رسالته ليميت
~~شريعته ومنه تأخير إسلام من أتى يسلم ولا يندرج في ذلك الدعاء بسوء الخاتمة
~~PageV12P028 للعدو وإن كان إرادة الكفر لأنه ليس مقصودا فيه حرمة الله
~~بدلالة المدعو عليه واستشكل بعض العلماء الفرق بين السجود للشجرة أو للولد
~~في أن الأول كفر دون الثاني مع أن كليهما قصد به التقرب إلى الله تعالى
~~لقولهم @QB@ ما نعبدهم إلا ليقربونا إلى الله زلفى @QE@ مع أن القاعدة أن
~~الفرق بين الكفر بالكبيرة والصغيرة إنما هو بعظم المفسدة وصغرها لاشتراك
~~الجميع في النهي وما بين هاتين الصورتين من المفسدة التي يعلمها ما يقتضي
~~الكفر | قال صاحب الشفا وللإجماع على تكفير من جحد أن الله تعالى عالم أو
~~متكلم أو غير ذلك من صفاته الذاتية فإن جهل الصفة ولم ينكرها كفره الطبري
~~وغيره وقيل لا يكفر وإليه رجع الأشعري لأنه لم يصمم على اعتقاد ذلك ويعضده
~~حديث القائل ( لئن قدر الله علي ) وحديث السوداء فأكثر الناس لو كوشفوا عن
~~الصفات لم يعلمها
# فرع | في الشفا : إذا تزندق الذمي لا يقتل عند مال لأنه خرج من كفر إلى
~~كفر وقال عبد الملك يقتل لأنه لا يقر بالجزية عليه
# فرع | قال السكران والمجنون ما علم أنهما قالاه في حال لا يميزان فيه ms3463 فلا
~~عبرة به PageV12P029 وما قالاه في حال الميز وإن فقد العقل الموجب للتكليف
~~أدبا ويوالي أدبهما على ذلك كما يؤدبان على قبائح أفعالهما استصلاحا لهما
~~كالبهائم تراض قال القابسي إن قال السكران أنا الله إن تاب أدب وإن عاد
~~لقوله طولب مطالبة الزنديق فإنه كفر المتلاعبين
# فرع | قال إن أتى بسخيف القول غير قاصد للكفر والاستخفاف كالقائل لما نزل
~~عليه المطر بدأ الخراز يرش جلوده أفتى جماعة بالأدب فقط لأنه عبث وأفتى
~~جماعة بقتله لأنه سب هذا إن كان يتكرر منه أما الفلتة الواحدة فالأدب . |
~~وأفتى ابن القاسم في القائل لرجل لما ناداه لبيك اللهم لبيك إن كان جاهلا
~~وقاله سفها فلا شيء عليه وقول بعض الجاهلية
# % رب العباد مالنا ومالك % % قد كنت تسقينا فما بدا لك %
# % أنزل علينا الغيث لا أبالك % % ونحو ذلك ممن لا تهذبه الشريعة والعلم
~~فيعلم ويزجر
# فرع | قال وكل نبي أو ملك حكمه في ذلك كما تقدم إن أجمعت الأمة على أنه
~~نبي أو ملك وإلا لم ينته الأمر إلى القتل بل الأدب بقدر حال المقول فيه
~~كهاروت وماروت من الملائكة والخضر ولقمان وذي القرنين ومريم وآسية وخالد بن
~~سنان المقول إنه نبي أهل الداسر وزرادشت الذي تدعي المجوس والمؤرخون نبوته
~~وأما PageV12P030 إنكار نبوته وكونه من الملائكة فإن كان المنكر عالما لم
~~يتعرض له لأنها مسألة خلاف أو جاهلا زجر عن الخوص فيه فإن عاد أدب إذ ليس
~~لهم الكلام في مثل هذا | قال القاضي وأجمع المسلمون أن الملائكة مؤمنون
~~فضلا وأن المرسل منهم معصوم واختلف في عصمة غير المرسل والصواب عصمة الجميع
~~وإن لم يرو في هاروت وماروت وخبرهما عن رسول الله & شيء إنما هو اختلاف
~~المفسرين قال الطرطوشي في الآية دليل على أن من الملائكة من يعصي ويستحق
~~العقاب ولا يعارض قوله تعالى @QB@ لا يعصون الله ما أمرهم @QE@ يحمل على
~~جمهورهم والمعصومين منهم وكلامه يخالف كلام القاضي
# فرع | قال ابن سحنون يقتل القائل المعوذتان ليستا من كتاب الله إلا أن
~~يتوب وإن قال ms3464 لعن الله التوراة بعد التأويل في صرفها للباطلة
# فرع | قال مالك من انتسب إلى بيت النبي & يضرب ضربا وجيعا ويشهر ويحبس
~~طويلا حتى تظهر توبته لأنه استخف بحق الرسول عليه السلام | السادسة في
~~النوادر قال ابن القاسم يقتل المتنبي أسر ذلك أو أعلنه | السابعة قال
~~الطرطوشي للسحر حقيقة وقد يموت المسحور أو يتغير طبعه وعادته وإن لم يباشره
~~وقال ( ش ) وابن حنبل وقال أصحاب ( ح ) PageV12P031 إن وصل إلى بدنه
~~كالدخان ونحوه جاز أن يؤثر وإلا فلا وقال القدرية لا حقيقة له | لنا الكتاب
~~والسنة والإجماع | أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ يعلمون الناس السحر @QE@
~~وما لا حقيقة له ( لا يعلم ) ويلزم صدور الكفر من الملائكة لأنه قرىء
~~الملكين بكسر اللام أو ملكان وأذن لهما في تعليم الناس ليفرق بين السحر
~~والمعجزة لأن مصلحة الخلق كانت تقتضي ذلك في ذلك الوقت ثم صعدا إلى السماء
~~وقولهما @QB@ فلا تكفر @QE@ أي لا تستعمله على وجه الكفر كما يقال خذ المال
~~ولا تفسق به أو يكون معنى قوله تعالى @QB@ يعلمون الناس @QE@ أي يقع
~~التعليم لا عن التسليم وقولهما @QB@ إنما نحن فتنة فلا تكفر @QE@ يدل على
~~أن تعلم السحر كفر وفي الصحيحين ( أنه عليه الصلاة والسلام سحر فكان عليه
~~السلام يخيل إليه أنه يأتي النساء وما يأتيهن ) الحديث وقد سحرت عائشة رضي
~~الله عنها جارية اشترتها | وخبر السحر ووقوعه كان معلوما للصحابة رضوان
~~الله عليهم فهم مجمعون عليه ولأن الله تعالى قادر على خلق ما يشاء عقيب
~~كلام مخصوص أو أدعية مخصوصة | احتجوا بقوله تعالى @QB@ يخيل إليه من سحرهم
~~أنها تسعى @QE@ ولأنه لو PageV12P032 كان له حقيقة لأمكن الساحر أن يدعي به
~~النبوة فإنه يأتي بالخوارق على اختلاف أنواعها | والجواب عن الأول أنه حجة
~~لنا لأنه تعالى أثبت السحر وإنما لم ينهض بالخيال إلى السعي ونحن لا ندعي
~~أن كل سحر ينهض إلى كل المفاسد
# والجواب عن الثاني أن أن إضلال الله تعالى للخلق ممكن لكن الله تعالى
~~أجرى عادته بضبط مصالحهم فما يسر ذلك على السحرة فكم ms3465 من ممكن منعه الله
~~تعالى من الدخول في العالم لأنواع من الحكم إذا ثبت هذا قال مالك وأصحابه
~~الساحر كافر فيقتل ولا يستتاب سحر مسلما أو ذميا كالزنديق قال محمد إن كان
~~أظهره قبلت توبته قال أصبغ إن أظهره ولم يتب فقتل فماله لبيت المال وإن
~~استسر فلورثته من المسلمين ولا آمرهم بالصلاة عليه فإن فعلوا فهم أعلم ومن
~~قول علمائنا القدماء لا يقتل حتى يثبت أنه من السحر الذي وصفه الله بأنه
~~كفر قال أصبغ يكشف عن ذلك من يعرف حقيقته ولا يلي قتله إلا السلطان فإن سحر
~~المكاتب أو العبد سيده لم يل سيده قتله بل الإمام ولا يقتل الذمي إلا أن
~~يضر المسلم سحره فيكون نقضا للعهد فيقتل ولا يقبل منه الإسلام وإن سحر أهل
~~ملته فيؤدب إلا أن يقتل أحدا فيقتل به وقال سحنون يقتل إلا أن يسلم كالساب
~~وهو خلاف قول مالك وإن ذهب لمن يعمل له سحرا ولم يباشر أدب تهديدا لأنه أمر
~~لم يكفر وإنما ركن للكفر وأما حقيقة السحر ففي الموازية إن قطع أذنا ثم
~~الصقها أو أدخل السكاكين في جوف نفسه إن كان سحرا قتل وإلا فلا واختلف
~~الأولون فقال بعضهم لا يكون إلا رقى أجرى الله عادته أن يخلق عنده افتراق
~~المتحابين قال الأستاذ أبو إسحاق بل يقع به التغيير والضنى وربما أتلف
~~وأبغض وأحب وأوجب PageV12P033 الصلة وفيه أدوية مثل المراءي والأكباد
~~والأدمغة فهذا الذي يجوز عادة وأما طلوع الزرع في الحال ونقل الأمتعة
~~والقتل على الفور والعمى والصم ونحوه وتعلم الغيب ممتنع وإلا لم يأمن أحد
~~على ماله ونفسه عند العداوة وقد وقع القتل والقتال بين السحرة ولم يبلغ أحد
~~ما بلغ فيه القبط وقطع فرعون أيديهم وأرجلهم ولم يتمكنوا من الدفاع عن
~~أنفسهم والهروب والتبديل وحكى ابن المجوسي أن أكثر علمائنا جوزوا أن يستدق
~~جسم الساحر حتى يلج في ا لكوة ويجري على خيط مستدق ويطير في الهواء ويقتل
~~غيره قال القاضي ولا يعق فيه إلا ما هو ms3466 مقدور للبشر وأجمعت الأمة على أن
~~السحر لا يصل إلى إحياء الموتى ولا إبراء الأكمه والأبرص وفلق البحر وإنطاق
~~البهائم ولولا الإجماع لجاز هذا عقلا إذا ثبت هذا فتعلمه وتعليمه كفر عند
~~مالك | وقال الحنفية إن اعتقد أن الشياطين تفعل له ما يشاء فهو كافر وإن
~~اعتقد أنه تخيل وتمويه لم يكفر وقال الشافعية يصفه فإن وجدنا فيه ما هو كفر
~~كالتقرب للكواكب أو يعتقد أنه تفعل ما يلتمس منها هو كفر وإن لم نجد فيه
~~كفرا فإن اعتقد إباحته فهو كفر قال الطرطوشي وهذا متفق عليه لأن القرآن نطق
~~بتحريمه قال الشافعية إن قال سحري يقتل غالبا وقتلت به وإن كان الغالب منه
~~السلامة فعليه الدية مغلظة في ماله لأن العاقلة لا تحمل الإقرار وقال ( ح )
~~إن قال قتلته بسحري لم يجب عليه القود لأنه قتل بمثقل وإن تكرر ذلك منه قتل
~~لأنه سعى في الفساد في الأرض PageV12P034 | لنا مفهوم قوله تعالى @QB@ وما
~~يعلمان من أحد حتى يقولا إنما نحن فتنة فلا تكفر @QE@ أي بتعليمه @QB@ وما
~~كفر سليمان ولكن الشياطين كفروا يعلمون الناس السحر @QE@ ولأنه لا يتأتى
~~إلا ممن يعتقد أنه بقدرته على تغيير الأجسام والجزم بذلك كفر أو نقول ما هو
~~علامة الكفر بإخبار الشرع فلو قال الشارع من دخل موضع كذا فهو كافر اعتقدنا
~~كفر الداخل وإن لم يكن الدخول كفرا وإن أخبرنا هو أنه مؤمن لم نصدقه قال
~~فهذا معنى قول أصحابنا لأن السحر كفر أي دليل الكفر لا كفر في نفسه كأكل
~~الخنزير وشرب الخمر والتردد إلى الكنائس في أعياد النصارى فنحكم بكفر فاعله
~~وإن لم تكن هذه الأمور كفرا لا سيما وتعلمه لا يتأتى إلا بمباشرته ( كمن
~~أراد أن يتعلم الزمر أو ضرب العود والسحر لا يتم إلا بالكفر ) كقيامه إذا
~~أراد سحر سلطان لبرج الأسد والجبابرة والأسود أسألك أن تذلل لي قلب فلان
~~الجبار | احتجوا بأن تعلم صريح الكفر ليس بكفر فالسحر أولى ولو قال الإنسان
~~أنا تعلمت كيف يكفر بالله لأتجنبه أو ms3467 كيف يزنى ويحصن ولا أفعله لم يأثم |
~~والجواب لا نكفره به بل بأن صاحب الشرع أخبر أنه لا يتعلمه ولأنه لا يتأتى
~~علمه إلا بمباشرته كضرب العود ونحوه عنه عليه السلام ( حد PageV12P035
~~الساحر ضربه بالسيف ) وقال عمر رضي الله عنه يقتل كل ساحر وساحرة وقاله
~~جماعة من الصحابة | تنبيه هذه المسألة في غاية الإشكال فإن السحرة يعتمدون
~~أشياء تأبى قواعد الشريعة تكفيرهم بها منها أنهم يرمون الكلب بالحجر فيعضه
~~الكلب فيجعل الحجر في زير الشرب بعد أن يكتب عليه آية من القرآن على ما
~~أنزلت فيحدث أثرا مخصوصا ومن هذا النحو كثير مما يعتمده المغاربة وكثير من
~~الناس في المحبة والبغضة والرحيل والعقد عن الوطء وغير ذلك آيات من كتابه
~~تعالى مضافة إلى تضميم الفاعل على تأثير ذلك وخاصية نفسه فتحصل تلك الآثار
~~ويسمونه علم المخلاة فلا يمكن تكفيرهم بالقرآن ولا باعتقادهم أن الله يفعل
~~عندها ذلك فإنهم جربوه فوجدوه كالعقاقير ولا لخواص نفوسهم لأنها ليست من
~~كسبهم وأما اعتقادهم أن الكواكب تفعل بغير قدرة الله فهي قريب من الكفر مع
~~أن بعض العلماء قد أورد عليه اعتقاد المعتزلة أن الحيوانات كلها تفعل بغير
~~قدرة الله تعالى مع أن الصحيح عدم تكفيرهم بخلق الأفعال | ومنهم من فرق بأن
~~الكواكب في جهة العلو وتبعد كثيرا فيكون ذلك تقريبا من دعوى إلاهية لها
~~بخلاف الحيوانات وورد عليه أن البقر عبد كثير وبالجملة والتكفير به ليس
~~مشكلا بل نكفر المعتزلة بذلك | وأما قول الأصحاب إنه علم على الكفر فمشكل
~~لأنا نعلم أن حال الإنسان في إيمانه قبل السحر كحاله بعده والشرع لا يخبر
~~على خلاف الواقع فإن أرادوا الخاتمة فمشكل أيضا لأنا لا نكفر في الحال بكفر
~~متوقع في المآل كما أنا لا نجعله مؤمنا في الحال وهو يعبد الأصنام لأجل
~~إيمان يتوقع بل لكل حال حكم شرعي لأنها أسباب شرعية ولا يترتب الحكم الشرعي
~~قبل سببه وإن قطع بوقوعه كما أنا نقطع بغروب الشمس ولا نرتب أحكامه قبله من
~~الفطر وصلاة المغرب ms3468 وغير ذلك وإنما PageV12P036 قضينا بكفر المتردد للكنائس
~~ونحوه في القضاء دون الفتيا وبينه وبين الله تعالى قد يكون مسلما فافترق
~~البابان فالذي يستقيم في هذه المسألة ما حكاه الطرطوشي عن قدما ء أصحابنا
~~أنا لا نكفره حتى يثبت أنه من السحر الذي كفر الله تعالى به أو يكون سحرا
~~مشتملا على كفر كما قاله ( ش ) وما عدا ذلك فمشكل فتأمله فليس إراقة الدماء
~~بسهل ولا القضاء بالتفكير وكثير من أصحابنا يتحسرون عليها ولقد وجدت عند
~~بعض الطلبة في بعض المدارس كراسا فيه المحبة والبغضة ونحوهما مما تقدم وأنه
~~يتعاناها فأفتى أصحابنا بتكفيره وهذا من غير تفصيل أمر عظيم في الدين بل
~~تحريم هذا الباب مطلقا مشكل إلا بعض تفصيل طلا فمن سعى في محبة بين زوجين
~~بآية من كتاب الله أو بغضة بين زانيين بقرآن يتلى ينبغي أن يجاب أو يندب
~~إليه فضلا عن التحريم
# النظر الثاني في الأحكام | في نفسه وولده وماله وجنايته والجناية عليه |
~~فهذه خمسة أحكام | الأول نفسه ففي الجواهر يهدر دمه إن لم يتب فإن تاب
~~عصمها وتوبته رجوعه وتغير حاله برجوع المتظاهر عن التظاهر بل يظهر ضده من
~~الإيمان وأما الزنديق وهو الذي يظهر الإيمان ويسر الكفر أو ظهرنا عليه في
~~حال زندقته فأذعن فلا يرجع بمجرد دعواه حتى يظهر صدقه لأنه بدعواه لم يخرج
~~عن عادته من التقية ولذلك نقول لا تقبل توبته لأنها لا تعرف ولا نقول لا
~~تقبل فلو جاء تائبا قبل الظهور عليه ولم نعلم كفره إلا من قوله PageV12P037
~~قبلناه وعدم قبولها شاذ في المذهب وكذلك الساحر قال الطرمطوشي قال ابن
~~القاسم سواء في الزنديق ولد على ذلك أم لا وسواء الرجل والمرأة والعبد و (
~~ش ) ومن يزيد ومن في الذمة لا يقتل قال مالك لأنه خرج من كفر إلى كفر |
~~وقال عبد الملك يقتل لأنه دين لا يقر عليه بجزية وقال ( ش ) وابن حنبل نقبل
~~توبته ظهرنا ' ليه أم لا وعند ( ح ) الروايتان | لنا قوله عليه السلام ( من
~~بدل دينه ms3469 فاقتلوه ) و ( لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان
~~) | احتجوا بقوله تعالى @QB@ قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف
~~@QE@ ولم يخص المجاهر وبقوله تعلى ^ ( فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآبوا
~~الزكاة فخلوا سبيلهم ) ^ وبقوله عليه السلام ( فإذا قالوها عصموا مني
~~دماءهم ) الحديث وقبل رسول الله & إسلام عبد الله بن أبي مع علمه
~~PageV12P038 بزندقته وكذلك غيره من المنافقين والقياس على غيره من الكفار
~~وفي مسلم قال قال رسول الله & لأسامة في رجل قتله وهو يقول لا إله إلا الله
~~( من لك بلا إله إلا الله قال فقلت يا رسول الله إنما قالها فرقا من السلاح
~~فقال هلا شققت عن قلبه ) إشارة إلى تعلق الحكم بالظاهر دون الباطن |
~~والجواب عن الأول بحمله على المجاهر جمعا بينه وبين قوله تعالى @QB@ فلم يك
~~ينفعهم إيمانهم لما رأوا بأسنا @QE@ أو على أحكام الآخرة وهو الجواب عن
~~الثاني والثالث | وعن الرابع انعقاد الإجماع اليوم على أن من علم نفاقه لا
~~يقر فنقول عندنا وعندهم يستتاب وإنما فعله عليه السلام ليلا يتحدث الناس أن
~~محمدا يقتل أصحابه ولو ثبت ذلك لقتلهم لقيام الحجة له عليه السلام كما كان
~~يقتلهم في الزنا وغيره لقيام البينة وعلمه هو وحده ويقر مع علمه فخاص به
~~عندنا وعندكم | وعن الخامس الفرق بأن توبة هذا لا تثير ظنا لأنه حالته
~~المستترة بخلاف مظهر الكفر | وعن السادس أن الإكراه على الإسلام في الحربي
~~مشروع إجماعا ويثبت إسلامه مع الإكراه بخلاف غيره لا بد من الإسلام من باطن
~~القلب
# فرع | في الجواهر عرض التوبة على المرتد واجب والنظر أنه يمهل ثلاثة أيام
~~فيكون PageV12P039 الإمهال واجبا أو مستحبا روايتان قال مالك وما علمت في
~~استتابته تجويعا ولا تعطيشا وأرى أن يقات من الطعام ما لا ضرر له معه ولا
~~عقوبة عليه إن تاب كان حرا أو عبدا ذكرا أو أنثر ارتد عن إسلام أصلي أو
~~طارئ قال الطرطوشي فإن قتله أحد قبل عرض التوبة فلا قصاص ولا دية قال ms3470
~~القاضي أبو الحسن يعزر عندي في المرة الثالثة لأنه في ردته الثانية بعد
~~مباشرة الإسلام وانتفاء الشبهة بالإسلام الطارئ بعد المرة الأولى وقال ( ح
~~) عرض التوبة ليس بواجب وإن طلب التأجيل وعن ش وأحمد قولان وقال عبد العزيز
~~بن أبي مسلمة لا يمهل ويقتل وإن تاب دليل وجوب عرض التوبة قوله تعالى @QB@
~~قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف @QE@ والأمر للوجوب ولأنه
~~إجماع الصحابة ولأنه يحتمل أن تكون عرضت له شبهة فتأول أو يزيلها عنه |
~~احتجوا بقوله تعالى @QB@ إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم كفروا ثم
~~ازدادوا كفرا لم يكن الله ليغفر لهم @QE@ | وجوابه القول بالموجب فلعلهم
~~الممتنعون عن التوبة
# فرع | وافقنا الشافعي وأحمد على قتل المرتدة وقال ( ح ) تقتل وتحبس إن
~~كانت في دار الإسلام حتى تسلم فإن لحقت بدار الحرب استرقت أو كانت أمة
~~جبرها سيدها على الإسلام إلا أن تكون الملكة أو الساحرة وسابة النبي
~~PageV12P040 & تقتل | وأصل المسألة أن القتل حد للحرابة وهي تقاتل أو للكفر
~~| لنا قوله عليه السلام ( من بدل دينه فاقتلوه ) ولأنها تقتل بالزنا كالرجل
~~فكذلك الردة وهي تجبر على الإسلام فتقتل كالرجل | أجابوا عن قوله عليه
~~السلام ( من بدل دينه فاقتلوه ) أن المراد به الرجل فقط لأنه لم يقل من
~~بدلت ولا دينها ولا فاقتلوها ومفهومه إذ خصصه بضمير الرجل أن لا تقتل
~~المرأة وأن الرجل جنى على الإسلام لأنه كان عاصما لدمه والمرأة لا يعصم
~~دمها الإسلام لأنها لا تقتل بالكفر الأصلي ولأنه عليه السلام ينهى عن قتل
~~النساء وقياسا على كفرها الأصلي وناقصة العقل فر تقتل كالصبي | والجواب عن
~~الأول أن الضمائر إنما ذكرت للفظ من لأنه مذكر ويشمل الفريقين لقوله تعالى
~~@QB@ من يعمل سوءا يجز به @QE@ | وعن الثاني النقض بالشيوخ والزمني فإنهم
~~يقتلون بالردة دون الكفر الأصلي | وعن الثالث أن خبرنا علق فيه الحكم
~~بالمعنى وفي خبركم بالإسم والمعنى أقوى فيقدم | وعن الرابع الفرق بأن الردة
~~بعد الاطلاع على محاسن الإسلام فهي أقبح ولذلك لا ms3471 يقر عليها بالجزية | وعن
~~الخامس الفرق بالتكليف فيها دونه PageV12P041
# فرع | في النوادر إذا ارتد أهل مدينة وغلبوا عليها استتيبوا فإن لم
~~يتوبوا قتلوا ولا يسبوا ولا يسترقوا قال سحنون يستتاب من بلغ من أولادهم
~~ويكره الصغار على الإسلام وقيل يسبى من بلغ كالحربي وإن لحق المرتد بدار
~~الحرب وحارب فظفرنا به يستتاب وليس كالمحارب يظفر به قبل التوبة لأن أهل
~~الردة قبلت توبتهم | الحكم الثاني ولده ففي النوادر قال ابن القاسم يسترضع
~~لولد المرتدة من بيت المال وتقتل فإن لم يقبل غيرها أخرت وولد ولد المرتد
~~كالولد إذا أخذ من دار الحرب لا يسبى بل يتحتم القتل أو التوبة لعظم جناية
~~الردة وإن صاروا في سهمين أحد أخذوا منه ولا يتبعوا بشيء قاله سحنون ورجع
~~إلى سبي البالغ من الولد لأن كفره لم يتقدمه إسلام فهو كالحربي قال ابن
~~القاسم إذا ارتد ولحق بدار الحرب وارتد أهله هناك فولده الحادث بعد الردة
~~فيء وكذلك ولده الصغار كولد الحربي وكذلك الزوجة ثم رجع إلى أنها ليست فيئا
~~وإذا ارتدت ذات زوج حرة ولحقت بدار الحرب وتزوجت فولدت ثم سبيت مع الكفار
~~فأولادها الكبار تبع لآبائهم في الدين بخلاف المأسورة المسلمة ولا يكون زوج
~~التي تابت من الردة أحق بها | قال عبد الملك إذا ارتد أهل قرية قتل الرجال
~~والنساء وبالغو الذرية ولا يسبى الصغار ولا يسترقوا ولا تستحل نساؤهم وإن
~~كانوا PageV12P042 أهل ذمة فدراريهم وأموالهم في خ تبع لرجالهم لاندراجهم
~~في نقض رجالهم العهد كفعله عليه السلام في قريظة | قال ابن القاسم إن ارتد
~~وله ولد صغير امتنع من الإسلام وكبر يضرب ولا يقتل وإن ولد حال الردة وأدرك
~~قبل الحلم جبر على الإسلام وإن بلغ ترك ولا يكون كمن ارتد لأنه لم يتقدم له
~~إسلام فعلي ولا حكمي | وعن ابن القاسم إذا اتخذ الأسير ببلد الحرب أم ولد
~~فمات وغنم المسلمون الأمة وولدها فهم معها أحرار وماله فيء وإن حملت منه
~~وهو مرتد فالجميع فيئ لأنها حالة لا يتقرر بها ms3472 تصرف قال محمد إن لم يعتقها
~~حتى بلغ الولد الذي حملت به قبل الكفر لم يجبروا على الإسلام وهم فيء
~~وصغارهم أحرار مع أبيهم | قال مالك وكل ما ولد للمرتد بعد ردته لهم حكم
~~المرتد ولا يرق ويجبر الصغار على الإسلام ويستتاب البالغ فإن لم يتب قتل
~~وفي الجواهر من ارتد لا يتبعه ولده الصغير في الردة لأن التبعة إنما تكون
~~في دين يقر عليه فإن قتل الوالد على الكفر بقي الولد مسلما فإن أظهر خلاف
~~الإسلام أجبر على الإسلام فإن غفل عنه حتى بلغ ففي إجباره خلاف الإسلام
~~أجبر على الإسلام فإن غفل عنه حتى بلغ ففي إجبار خلاف إذا ولد قبل الردة
~~وفي الإجبار بالسيف أو بالسود خلاف وإن ولد بعد الردة أجبر وأن بلغ وقيل إن
~~بلغ ترك | الحكم الثالث ماله | ففي الجواهر يوقف إن عاد أخذه لزوال المانع
~~كدمه وروى الشيخ أبو إسحاق أن ماله لا يعود إليه كالحربي إذا أسلم بعد
~~الغنيمة وإن قتل على ردته ففيء إلا أن يكون عبدا فلسيده | وفي النوادر قال
~~ابن القاسم يطعم من ماله زمن ردته وإن باع واشترى بعد PageV12P043 حجر
~~السلطان فلحقه دين فقيل لم يكن دينه في هذا المال بل في كل ما أفاد من حين
~~حجر عليه بهبة أو غيرها لأنه انتقل للمسلمين وكل ما باع أو عمل أو اتجر أو
~~اشترى أو تصدق به عليه فدينه فيه حتى يوقفه السلطان للقتل فلا يلحقه دين إن
~~قتل لعدم الذمة بعدم الأهلية وإن رجع فدينه في ماله وذمته | قال ابن القاسم
~~وإذا تزوج وبنى فلا صداق لها قال سحنون ردته حجر ولا يحتاج لحجر إلا أن
~~يتابعه أحد في ذمته أو يزوجه في ذمته كما يبايع المفلس في ذمته وإن باع
~~شيئا تعقبه الإمام فيمضي الغبطة ويرد المحاباة إن قتله وإن تاب كانت عليه
~~وإن تزوج وبنى فإن قتل فلا شيء لها وإن تاب فلها الصداق وفي الموازية ما
~~باع أو اشترى أو أقر به قبل الحجر ms3473 باطل بخلاف نكاحه وما أقر به أو باع بعد
~~الحجر لم يدخل في ماله إلا أن يتوب ومن أظهر ردته فقتل فماله لبيت المال
~~وتبطل وصاياه وهو مسلم إلا ما ليس له فيه رجوع كالمدبر فهو من ثلثه يوم قتل
~~أو ما خرج منه ومعتقه إلى أجل وأم ولده وبدينه حالة الإسلام يلزمه ذلك كله
~~وما كان من ذلك بعد ردته فهو باطل إن مات أو قتل وإن كان قبل الحجر ( قاله
~~أشهب وقال ابن القاسم تلزمه ديونه التي أدانها قبل الحجر ) وينفذ إقراره
~~وإن رجع إلى الإسلام لزمه ذلك كله ويرجع إليه ماله إلا أمهات الأولاد ففيهن
~~خلاف قال ابن القاسم يرجعن يطؤهن وقال أشهب عتقن بالردة كامرأته وعن ابن
~~القاسم ما أدان قبل الردة يلزمه PageV12P044 أو بعد الحجر فهدر إن مات أو
~~قتل ولازم إن تاب قال محمد وهو أصح ما سمعت قال ابن القاسم لا ينفق من ماله
~~على ولده ولا على عياله لأنه معسر بالردة ولا من قلنا يعتق عليه ولده
~~المسلم عند ابن القاسم كالكافر الأصلي مع العبد المسلم وإن فقدوا فلبيت
~~المال وقال أشهب بل للمسلمين لأن الردة قطعت نسبة قال ابن القاسم ما اعتق
~~في ردته أو كاتب فردت كتابته فولاؤه للمسلمين لأنه لا يثبت له ولاء ولا
~~يأخذ بالشفعة لأن الله تعالى إنما ملك لضرورة الحياة وهذا ميت شرعا ويرث
~~العبد المرتد سيده وكذلك من فيه علقة رق لأنه يرث بالملك لا بأسباب الميراث
# فرع | في الموازية إن شهد عليه واحد بالردة في رمضان وأخر عليه بها في ذي
~~القعدة ومات من يرثه في شوال ورثه لأن الردة لا تثبت عليه إلا في ذي القعدة
~~لأن النصاب لم يكمل إلا فيها . | قال ابن القاسم إن مات للمرتد ولد مسلم
~~ورثه غير الأب ولا يرثه الأب وإن رجع للإسلام لأن الردة نقلت الميراث لغيره
~~وقال أشهب يرثه إن رجع لزوال المانع | الحكم الرابع في جنايته ففي النوادر
~~جعله ابن القاسم مرة كالمسلم إذا ms3474 رجع ومرة جعله كالنصراني ورجع للأول وذلك
~~فيما جرح أو جنى على عبد أو سرق أو قذف فيجرى مجرى المسلم إذا رجع وإلا قتل
~~ولا يقام ذلك عليه إلا الفدية وإن قتل حرا وهرب لدار الحرب لم يكن لولاة
~~المقتول من ماله شيء وإن قتل عبدا أو ذميا أخذ ذلك من ماله وقال أشهب لولاة
~~المسلم الدية من ماله إن شاؤا أو يصبروا حتى يقتلوه وعن ابن القاسم إن قتل
~~مسلما خطأ فديته في بيت المال لأن بيت المال يرثه وإن قتل نصرانيا أو جرحه
~~اقتص منه لأنه دونه أو جرح مسلما لم يقتص منه وإن قتله قتل به قال محمد إن
~~قتل مسلما عبدا لا أعجل القصاص PageV12P045 حتى أستتيبه فإن لم يتب وقتل
~~سقط عنه ذلك إلا الفرية لأنها حق ذمي وإن تاب اقتص منه لأنه إذا لم يتب
~~مستحق للردة وإن قتل عبدا أو نصرانيا عمدا فذلك في ماله قتل أو تاب فإن قتل
~~المرتد أحدا عمدا قال ابن القاسم ديته في ماله دية أهل الدين الذي ارتد
~~إليه لأنها سواء وقال سحنون لا يلزمه إلا الأدب لأنه مباح الدم وإنما افتات
~~على الإمام فإن قتل مسلما بدار الحرب أو قذفه أو زنى ثم يؤسر فلم يتب يقتل
~~ويسقط القذف وإن تاب سقط عنه كل شيء فعله بدار الحرب كالحربي ومن وجد معه
~~ماله بعينه أخذه وإلا لم يتبعه وإن كان مليا قال محمد إن قتل قبل أن يرتد
~~جلد مائة وحبس | الحكم الخامس الجناية عليه تقدم في الحكم الرابع قول ابن
~~القاسم وسحنون قال في النوادر قال أشهب إذا قتلته فلا قصاص ولا دية أو قطعت
~~يده فعاد إلى الإسلام فدية يده له دية الدين الذي ارتد إليه قال ابن القاسم
~~إن جرحه عمدا ( أو خطأ فعقل جراحة للمسلمين إن قتل وله إن تاب ولو جرحه عبد
~~أو نصراني ) فلا قود بل العقل قاله أشهب وما أصيب به في ردته من جرح عمدا
~~أو خطأ ثم تاب ms3475 اقتص له في العمد من المسلم وإن كان نصرانيا أو عبدا لم يقتص
~~له منهما وذلك في رقبة العبد وفي مال النصراني وإن كان الفاعل مرتدا ثم تاب
~~اقتص منه فإن تاب المفعول به دون الفاعل أتى العقل PageV12P046 على عاقلته
~~في الخطأ لأن ما أصيب به المرتد فعقله للمسلمين كمن سحن في قتل فجني عليه
~~فله القصاص وإن قذفت مرتدا فلا حد تاب أم قتل قذفه مسلم أو كافر وكذلك إن
~~قذف قبل ارتداده فلا حد وإن تاب كمن زنى بعد القذف ولو قذفه بأمه حد لأمه
~~إن كانت مسلمة
# | 3 ( الجناية الثالثة - الزنا )
# | وفي التنبيهات هو يمد ويقصر فمده بناء على أنه فعل من اثنين كالمقاتلة
~~ومصدرة القتال وقصره لأنه اسم الشيء نفسه واشتقاقه من الشيء الضيق | وأصل
~~تحريمه الكتاب والسنة والإجماع فالكتاب قوله تعالى ^ ( ولا تقربوا الزنا )
~~^ الآية وفي السنة أحاديث الرجم وغيره وأجمعت الأمة على تحريمه
# قاعدة : الكليات الخمس أجمع على تحريمها جميع الشرائع والأمم تحريم
~~الدماء والأعراض والعقول الأنساب والأموال فيمنع القتل والجراح والقذف
~~والمسكرات والزنا والسرقة وإنما اختلف في القليل من الخمر فعندنا يحرم
~~تحريم الوسائل وعند غيرنا مباح | والنظر في تحقيق السبب الموجب وفي الموجب
~~PageV12P047
# النظر الأول في السبب | وفي الجواهر ضابطة انتهاك الفرج المحرم بالوطء
~~المحرم في غير ملك ولا شبهة | وفي التنبيهات له عشرة شروط البلوغ والعقل
~~والإسلام وعدم الشبهة في الموطوءة بملك أو نكاح ومعيب الحشفة في قبل أو دبر
~~وكونهما غير مكرهين ولا جاهلين بالتحريم فهذه في الجلد وفي الرجم الإحصان
~~والحرية أصاب آدمية حية في سن الرجل من يطيق الرجل واختلف في مقارب البلوغ
~~وفي النصراني وفي المصيب صغيرة لا تطيق الرجل أو ميتة أو بهيمة والمكره
~~والجاهل بتحريم الزنا ففي المدونة إن لم يحتلم وأنبت يحد وكرهه ابن القاسم
~~لعدم التكليف والأول لحديث بني قريظة أن النبي & جعل من ينظر إلى الموقوفين
~~فمن أنبت جرى عليه حكم الرجال | وفي المدونة يحد بالصغيرة إذا كان مثلها
~~يوطأ وإلا فلا وقال ms3476 ابن القاسم يحد وإن كانت بنت خمس سنين و في كتاب الرضاع
~~يحد بالميتة لأنها آدمية محرمة الوطء وفي الزاهي لا يحد لأنها لا تشتهى
~~غالبا | ولا خلاف أنه لا صداق لها وإن زنى بنائمة حد ولها الصداق ولا يحد
~~بالبهيمة عند ابن القاسم لتعذر قياسها على الآدمية بقيام الفارق وفي الثاني
~~يحد لأنه فرج محرم وعن مالك لا يحد النصراني ويرد إلى أهل دينه ويعاقب إن
~~PageV12P048 أعلنه وقال المغيرة يجلد بكرا أو ثيبا وإن استكرهت هي لم تحد
~~وإن أكرهته حدت وفي حدة قولان وإن أكرها جميعا لم يحدا ويختلف فيه بناء على
~~الإكراه يتأتى معه الزنا أم لا والصحيح يتأتى لأن الزنا لا يتوقف إلا على
~~إيلاج الحشفة في الفرج وهو غير متوقف على الانتشار ولأن اللذة والانتشار
~~طبيعتان عند ملاقاة الملتذ فلا يمنعهما الإكراه كاللذة بالشم والذوق
~~والإكراه لا يجوز الإقدام لحق المرأة وإن كان بالقتل وإن فعل أثم وعليه
~~الصداق | وإن استكرهته هي بالقتل جاز الإقدام لأنها أباحت نفسها | وأوجب في
~~الكتاب الحد على الأعجمي وحديث الإسلام والجاهل بالتحريم ومنعه أصبغ لعدم
~~وجود الجرأة على محارم الله وإن كان أحدهما مجنونا أو صغيرا حد العاقل
~~البالغ وعوقب المجنون والصبي استصلاحا له كتأديب البهيمة إن لم يطبق
~~المجنون أو أحدهما نصراني حد المسلم | وفي النصراني ثلاثة أقوال يعاقب يحد
~~ينتقض عهده | ويحد المسلم بالحربية إن زنى بها في أرض الإسلام وكذلك أرض
~~الحرب عند ابن القاسم خلافا لعبد الملك لعدم استقرار الملك في أرض الحرب
~~وفي جارية من المغنم قولان | وفي هذا النظر ستة عشر حكما | الأول في كتاب
~~القذف إذا جهلت البينة الموطوءة حد إلا أن يثبت إباحتها أو يكونا طارئين
~~فلا شيء عليه إذا قال هي امرأتي أو أمتى وأقرت له بذلك إلا أن تقوم بينه
~~بخلافه لأن الأصل عدم المبيح ولأن شأن النكاح الإعلان | قال ابن يونس قال
~~مالك سواء وجد مع امرأة يطؤها أو أقر بذلك وادعى المبيح ولا تقبل فيه شهادة
~~أبيها ms3477 ولا أخيها إلا أن يكون سمع وعرف فلا يحد ولا بد من جديد عقد بعد
~~الاستبراء | قال عبد الملك إن قال وطئت فلانة بنكاح أو اشتريت أمة فلان
~~PageV12P049 فوطئتها لا يكلف بينة وإنما يكلف إذا وجد معها يطؤها قال ابن
~~حبيب وقاله علماؤنا وقد غلط فيه بعض من يشار إليه قال عبد الملك وإن رأوه
~~يطأ ولم يعلموا حالها فقال كانت زوجتي وقد طلقتها أو أمتي وقد بعتها وهو
~~معروف أنه غير ذي امرأة ولا جارية صدق ولا تلزمه بينة ولو وجد معها كلف
~~البينة إن لم يكن طارئا لأنه أحدث في معنية نكاحا وملكا وهي تعرف بغير ذلك
~~والأول ادعى مجهولة ولو لم يدع ذلك وقال كذب الشهود حد | الثاني في الكتاب
~~اذا تزوج خامسة أو مبتوتة منه ثلاثا قبل أن تنكح غيره أو أخته من الرضاعة
~~أو النسب أو ذات محرم عالما بالتحريم حد ولا يلحق به الولد لضعف العذر فيهن
~~أو امرأة في عدتها أو على خالتها أو عمتها أو نكاح متعة عوقب ولا حد | في
~~النكت لأنه تحريم بالسنة ويحد في الجمع بين أختي النسب لتحريمه بالكتاب وهو
~~أصل يعتمد عليه والفرق بين الواطئ أمة يدعي شراءها فيطالب البائع باليمين
~~فينكل فيقسط الحد عن الواطئ إذا حلف وقضي له بها وبين السارق يدعي على رب
~~المتاع أنه يعلم أنه له فينكل أن القطع يتحتم وإن حلف السارف واستحق المتاع
~~أن شأن الوطء الشهرة بخلاف المتاع قال ابن يونس روي عن النبي عليه السلام (
~~ادرأو الحدود PageV12P050 بالشبهات ) وروى الثوري عن إبراهيم ( خطأ الحاكم
~~في العفو خير من الخطأ في العقوبة ) ويريد ابن القاسم في ذوات المحارم
~~والمبتوتة والخامسة ونحوهما إلا أن يعذر بالجهالة فلا حد عليه | الثالث في
~~الكتاب إن ادعى نكاحها وصدقته هي ووليها وقالوا عقدنا ولم نشهد ونحن نشهد
~~الآن حد الرجل والمرأة إلا ببينة غير الولي للتهمة وإن جلدا بعد انتفاء
~~النكاح بغير الإستبراء وإن ادعى شراء الأمة فنكل البائع وحلف الواطئ درىء
~~عنه ms3478 الحد لأن الوطء شأنه الكتمان قاله ابن القاسم وقال أشهب إن كانت بيده
~~لم يحد ولحق به الولد ويحلف البائع ما باع ويأخذها ويتبعه بقيمة وإن لم تكن
~~في يده حد إذا لم يعف بجور ولا يلحقه الولد ويحلف السيد ويأخذها وما ولدت
~~فإن نكل حلف الواطئ وبقيت له أم ولد ولا يلحقه الولد لأنه حر ولا يسترق
~~الولد ولا أمته لإقراره بمانع ذلك ولا يسقط الحد بنكول السيد لأن تصديقه لا
~~يسقط الحد ولا يسقط بشاهد مع إقرار السيد ويسقط بشاهد وامرأتين استحسانا
~~لأن ذلك يوجب الملك وخالفه ابن القاسم فقال إذا نكل السيد حلف الواطئ وصارت
~~له ويسقط الحد وقال إذا أعتق عبد ومال فشهد رجل وامرأتان بدين يرد العتق
~~وكذلك لو حلف مع الشاهد PageV12P051 أو لم يقم شاهدا وطلب تحليف المعتق
~~فنكل وحلف المدعي وكذلك إن تزوج أمة وأقام سيدها رجلا وأمرأتين أن زوجها
~~ابتاعها منه حرمت على زوجها مع امتناع شهادة النساء في العتق والطلاق |
~~الرابع في الكتاب ليسأل الشهود عن كيفية الرؤية والفعل فإن ظهرت ريبة بطلت
~~الشهادة وإذا قبلت قبل قوله إنه بكر فيدسه إلا أن يشهد بالإحصان شاهدان
~~فيرجم لأن الأصل عدم الزواج ولا يقبل في الإحصان شهادة نساء معهن رجل أم لا
~~قال ابن يونس لا يسأله أبكر هو حتى يكشف عنه فإن وجد علما وإلا سأله وقبل
~~قوله بغير يمين قال اللخمي قال محمد إن غاب الشهود قبل أن يسألوا غيبة
~~بعيدة أو ماتوا أقيم الحد إن كانوا من أهل العلم بما يجب به الحد قيل لابن
~~القاسم إن أقر هل يسال كما تسأل البينة ( قال الذي جاء في الحديث (
~~أبصاحبكم جنة ) ولم يسأله ) قال اللخمي هو كالبينة يسأل إن أشكل أمره وفي
~~البخاري أن النبي & سأل ماعزا بالنون والكاف | قال محمد إن قال إذا شهدت
~~البينة أنا عبد وهو محصن لم يصدق لاتهامه بإيثار الرق على القتل وإن كان
~~بكرا صدق كذلك في القذف والشرب يحد حد العبد لأنه لا ms3479 يتهم في إرقاق نفسه
~~قال اللخمي إن لم يكن PageV12P052 طارئا لم يعجل رجمه إن كان ثيبا ولم يصدق
~~إن كان بكرا وكلف بيان لمن هو مملوك فإن تبين كذبه حمل على أحكام الحر أو
~~صدقه فأحكام العبيد وإن كان طاريا وبلده قريب فكذلك أو بعيد وثم قرينة عجمة
~~لسان أو تغير لون تقم أحكام الأحرار وإن لم تكن قرينة وقال أسجن حتى يثبت
~~أني عبد لم يرجم وكذلك الجواب إن قال هو يهودي أو نصراني | الخامس في
~~الكتاب إن قالت زنيت مع هذا وقال هي زوجتي أو وجدا في بيت فاقرا بالوطء
~~وادعيا النكاح ولم يأتيا ببينة حدا لأن الأصل عدم السبب المبيح ويحد واطئ
~~الصغيرة يوطأ مثلها والمرأة يطؤها صبي يجامع مثله وإن لم يحتلم ولا حد
~~عليها بخلاف أن يطأها مجنون لأن اللذة تحصيل مقصود الوطء مع الإنزال ويحد
~~المسلم بالذمية وترد هي لأهل دينها ويجب الحد والصداق في المجنونة والنائمة
~~والمغصوبة قال ابن يونس قال محمد لا صداق للصغيرة على البالغ قال ابن يونس
~~وإن كان غير البالغ يلتذ به وتنزل المرأة بجماعة ينبغي أن يكون عليها الحد
~~لنيلها ما ناله الكبير من الصغيرة ويحد الحي بالميتة ولا صداق كما لو قطع
~~عضوا لم يلزمه أرش وآتى البهيمة يؤدب ولا يحد وإن غصب امرأة فالحد والصداق
~~وقال أشهب إن أقرت أنها زنت وقال أنا تزوجتها لا حد عليه لأنه لم يعترف
~~بوطء إلا في نكاح وتحد هي بخلاف إن أخذ مع امرأة فادعى نكاحها لأنه أخذ فهو
~~يدفع عن نفسه وسوى بينهما ابن القاسم | السادس في الكتاب لا يعذر العجم
~~بدعوى الجهالة ولا المرتهن باعتقاد الحل في المرهونة عنده ولم يأخذ مالك
~~بما جاء في الحديث PageV12P053 ( زنيت بمرغوس بدرهمين ) في التنبيهات يقال
~~بفتح الميم وسكون الراء والغين المعجمة وسين مهملة يعنى أسود وقيل اسم عبد
~~أسود مقعد وقيل قوله بدرهمين تفسير لمرغوس أي بدرهمين وهو ضعيف لأن عمر رضي
~~الله عنه استفهمها وكانت نوبية معتقة لحاطب بن ms3480 أبي بلتعة فقالت بدرهمين من
~~مرقوص بقاف قال الشيرازي في طبقات الفقهاء وقعت في خلافة عمر رضي الله عنه
~~فاستشار عبد الرحمن بن عوف وغيره فقالوا عليها الحد وقال عثمان من بين
~~الجمع لا حد عليها لأنها يظهر أنها تعتقد أنها ما صنعت مكروها والحدود إنما
~~هي لمن يعتقد ذلك فأخذ عمر رضي الله عنه بقوله فهو أثر لا حديث قال ابن
~~يونس العارية والمستاجرة كالمرهونة وإنما ترك مالك الحديث لأن الزنا اليوم
~~اشتهر تحريمه بخلاف ذلك الزمان وأخذ أصبغ بحديث مرغوس ودرأ الحد عن الجاهل
~~للزنا كالسبي ونحوه | السابع في الكتاب إن اشترى من يعلم بحريتها حد إن أقر
~~بوطئها وقال ابن القاسم لا تحد هي إن أقرت له بالملك وقال الأبهري تحد إن
~~علمت أنها حرة لأنها يلزمها أن تمنعه نفسها أو تدعي الحرية فلعله يصدقها أو
~~يكف عنها فإن أكرهها فلا حد عليها الثامن في الكتاب شروط الشهادة في الزنا
~~أن يشهد أربعة في وقت واحد وعلى وطء واحد في موضع واحد بصفة واحدة لأنهم
~~مأمورون بالستر فحيث PageV12P054 خالفوا شدد عليهم ولأن الزنا فعلان فاحتاج
~~كل منهما إلى شاهدين ويسألهم الإمام فإن وصف ثلاثة وقال الرابع رأيته بين
~~فخذيها حد الثلاثة للقذف وعوقب الرابع وإن لم يصفوا حدوا للقذف دون المشهود
~~عليه وإن شهد اثنان أنه زنى بها في قرية كذا وقال الآخران قرية أخرى حدوا
~~كلهم للقذف وكذلك بالفعلين المختلفين قال الطوطوشي إن شهد الأربعة على
~~فعلين أو عن موطوئتين قولان قال ابن القاسم لا ينظر القاذف ويحده ومن شهد
~~معه بأن فعل فأتى القاذف بالشهود فشهدوا في وقتين قبلت وحد الزاني قال محمد
~~إن ادعى بينة بعيدة حد وإن جاء بهم بعد ذلك سقطت عنه الجرحة وإذا وصف ثلاثة
~~دون الرابع قيل لا عقوبة على الرابع ولو شهد اثنان بالزنا في زاوية بيت
~~واثنان زاويته الأخرى لم يحد وقال عبد الملك لا يضر الاختلاف في الأيام
~~والمواطن أتوا مجتمعين أو مفترقين وقاله ( ش ) ووافقنا ( ح ms3481 ) وأحمد لنا
~~إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإن عمر رضي الله عنه جلد أبا بكرة وصاحبيه
~~حين شهدوا على المغيرة بالزنا ولولا أن الإجماع شرط لكان ينتظر الرابع وذلك
~~أن أبا بكرة وأصحابه كانوا في غرفة فهبت الريح ففتحت الباب فرأوا اسفل
~~الدار المغيرة بن شعبة بين رجلي المرأة فقالوا قد ابتلينا بهذا فلما خرجوا
~~للصلاة تقدم المغيرة وكان أميرهم فقالوا لا ندعك تتقدم وقد رأينا منك ما
~~رأينا فقيل إن هذا واليكم فاكتبوا فكتبوا فدعاهم عمر فشهد ثلاثة فلما تقدم
~~زياد قال عمر بن الخطاب رجل شاب أرجو أن لا يفضح الله على لسانك رجلا من
~~أصحاب رسول الله & فقال رأيت إستا يربو ونفسا يعلو ورجلان كأنهما أذنا حمار
~~ولا أدري ما وراء ذلك فقال عمر الله أكبر ودرأ الحد عن المغيرة وحد الثلاثة
~~ولم يسألهم عن رابع فلما جلد أبا بكرة قال أشهد ألف مرة أنه زنى فهم عمر
~~بجلده من الرأس فقال علي إن كنت تريد أن تجلده فارجم صاحبك وهذه قضية بمشهد
~~الصحابة رضي الله عنهم وانتشرت ولم ينكر أحد ومعنى قول علي أنه إن كان هذا
~~قذفا فالأولى شهادة فقد كملت الشهادات أربعا وإن كان الأول قذفا فهذا
~~إعادته فما تجدد شيء بل أعاد الأول وقد ترتب على ذلك موجبة ويحتمل إن جلدت
~~هذا مع أنه ليس عليه جلد فارجم الآخر وليس عليه رجم فإن قيل كيف ساع له أن
~~يلقنه ما يرجع به عن الشهادة مع أن فيه توجه الحد على أصحابه وإنما لم
~~ينتظر رابعا لأن أبا بكرة وأخاه نافعا وشبل بن معبد وزيادا والمغيرة نزلوا
~~في دار فالأمر محصور بينهم قلنا للإمام عندنا أن يفعل ذلك ويحتال لسقوط
~~الحد وهو كقوله عليه السلام لماعز لعلك قبلت لعلك لمست والتحامل عليهم أولى
~~لأنهم كانوا مندوبين إلى الستر والقضية جرت بالبصرة وكتب بها إلى المدينة
~~فمن أين يعلم عمر أنه ليس ثم خامس أو سادس مع أن الحد يدرأ بالشبهة ولما
~~استحب التلقين استحب ms3482 التأخير فلما جزم بالحد علم ما قلناه ولأن الإقرار
~~بالزنا اختص بأمرين التصريح وعدم الرجوع فتختص الشهادة بما يؤكدها عن سائر
~~الشهادات ولأنهم إذا اجتمعوا ثبت الزنا فلم يتحقق القذف | احتجوا بقوله
~~تعالى @QB@ ثم لم يأتوا بأربعة شهدا @QE@ ولم يخصص وبالقياس على سائر
~~الحقوق | والجواب عن الأول أنه مطلق في الأحوال وقد أجمعنا على العمل به في
~~هذه الصورة فسقط العمل به في غيرها ولأنا نؤكد ذلك بالمعنى أن الاجتماع
~~PageV12P055 ينفي الريبة بخلاف الافتراق ولأن الأقاويل التي يشترط بعضها في
~~بعض يعيدها افتراق المجلس كالصرف وسائر الروايات ولأن اجتماعهم يخرجهم عن
~~القذف لحصول موجب الزنا دفعة | وعن الثاني الفرق بأن سائر الحقوق لا يتجه
~~على الشاهد فيها شيء بخلاف الزنا يتجه عليه حد القذف فاشترط الإجماع دفعا
~~لحد القذف عن الشهود ولأن الإفتراق يفضي إلى نقض حكم الحاكم فإنه إذا لم
~~يكمل النصاب وقد مضى بأن الأول شهادة فيصير قذفا وسائر الحقوق لا ينتقض
~~فيها حكم ولأنه لو قذف ثلاثة لم يكمل عددهم ثم جاء رابع لم تقبل شهادته
~~فعلم أن المجلس شرط
# نظائر | قال أبو عمران تقبل الشهادة مفترقة إلا في الزنا والسرقة
# تفريع | في الكتاب إذا شهدوا على شهادة غيرهم فلا بد من شهادة اثنين على
~~كل شاهد وإلا كانوا قذفة يحدون | في المقدمات إذا شهد أقل من أربعة على
~~شهادة أربعة ففي الكتاب يحدون للقذف وقيل لا إلا أن يقولوا هو زان أشهد
~~فلان وفلان بذلك بخلاف أشهدنا فلان وفلان وفلان بذلك قاله محمد لأنهم لم
~~يصرحوا بنسبة الزنا إليه وعلى الأول يحد الشهود على شهاداتهم إن أنكروا
~~الشهادة وأتى بها واحد منهم ولو كانوا أقل من أربعة على الخلاف في سقوط
~~شهادة القاذف لتقدم القذف أو بإقامة الحد وهو مذهب PageV12P057 ابن القاسم
~~وعلى قول محمد تحد الأصول بشهادة الفروع إن كانوا أقل من أربعة وأنكروا
~~الشهادة أو واحد منهم إلا أن يكون الفرع واحدا فلا يحدون ويحد هو لانفراده
~~وقيل لا يحد فيتحصل في الفروع إذا ms3483 كانوا أقل من أربعة أو نقلوا عن أقل من
~~أربعة أقوال ثالثها لا يحدون إن كانوا أكثر من واحد وإلا حدوا وفي المنتقى
~~قال عبد الملك يصح أن يكون الشهود هم القائمين بالشهادة وقال ابن القاسم إن
~~تعلقوا به وأتوا السلطان لم تجز شهادتهم وعنه مثل الأول وفي النوادر لو قال
~~اثنان أكرهه أو قال اثنان طاوعته حد الشهود دونه لاختلاف الصفة قاله ابن
~~القاسم | ولا حد على الرجل والمرأة ولا أدب وكذلك إذا زنت المرأة وعاينها
~~اثنان وقال الآخران لا ندري أهي أم غيرها حدوا دونه قال في المدونة ولا
~~يشترط في الإقرار أن يصف بخلاف الشهود إلا أن يستعجل لقوة الإقرار قال ابن
~~يونس يجب الحد بالبينة والإقرار لأن رسول الله & رجم به ماعزا وبالحمل إذا
~~جهل هل هو من زنى أم لا قاله عمر وعثمان وعلي وابن عباس رضي الله عنهم ولم
~~يعلم لهم مخالف وكتم الشهادة مندوب إليه لقوله تعالى @QB@ فإذ لم يأتوا
~~بالشهداء @QE@ ولا يأتي القاذف إلا بمن تقدمت رؤيته ولم يقدح في شهادته
~~كتمه | في المقدمات يعتبر إقرار الأخرس إن فهم عنه وقاله ( ش ) وقال ( ح )
~~لا يحد بالإشارة لتعذر التفرقة بها بين الحلال والزنا وهو ممنوع بل يمكن
~~ذلك قال اللخمي يكفي من الإقرار مرة واحة إذا صرح ولم يرجع قاله مالك فإن
~~لم يأت بعذر ولا رجع بل جرى الإقرار جملة فقال مالك مرة يقبل رجوعه ومنع
~~مرة فإن جحد الإقرار أصلا جعله مالك كالرجوع قال وليس PageV12P058 بالبين
~~لأنه رجوع عن القول دون الفعل ويقبل الرجوع في جميع حقوق الله تعالى من
~~السرقة وشرب الخمر والحرابة إذا أتى بعذر يعرف وإن لم يأت به يختلف فيه فإن
~~اجتمع حق الله تعالى وحق آدمي في الإقرار كإقراره بسرقة سلعة من فلان أو
~~اغتصب فلانة أو حارب فلانا وأخذ ماله ثم رجع لزمه حق الآدمي وإن أتى في حق
~~الله تعالى بعذر قبل وإلا حد وقيل في السرقة إن لم يعينها قبل رجوعه وإلا ms3484
~~فلا وأسقط ابن القاسم عن قاذف الراجع عن الزنا خلافا لأشهب لأن الإقرار لا
~~يتعدى المقر فيسقط حقه من الحد ولو كان الإقرار الأول بغصب امرأة لم يسقط
~~الصداق ولم يحد بقذفها إن أنكرت ويسقط في السرقة القطع دون الغرم ويشترط في
~~الحمل عدم الزوج والسيد فإن كانت طارئة صدقت والمقيمة إن ادعت الغصب وتقدم
~~ذكر ذلك وادعته على من يشبه صدقت وإلا فلا وإن لم تذكر ذلك إلا بعد ظهور
~~الحمل حدت إلا أن تكون معروفة بالخير فتكتم رجاء عدم الحمل وطلب الستر
~~وفعله عمر رضي الله عنه في امرأة قالت كنت نائمة فيا أيقظني إلا الرجل فسأل
~~قومها فأثنوا عليها خيرا فلم يحدها وكساها وأوصى بها أهلها فإن شهدت البينة
~~برؤيته بين فخذيها قالوا لا تحمل على الوطء وإن وجدنا منيا يمكن وصوله لم
~~يحمل الحمل عليه وحدت لأنها تدعي الإكراه قال مالك إذا غصبها وبات معها
~~وقال لم أصبها صدق ولو تزوجها وبات معها وشهدت البينة من الغد بالزنا رجمت
~~مع أن المسألتين سواء وإن كانت تجن فقالت أصابني ذلك حالة الجنون صدقت وتحد
~~الأمة بالحمل وإن كانت ملكا لامرأة أو لصبي فإن حملت وظهر فأنكره ولم تدع
~~أنه منه أو ادعت حلف ما أصابها ولقد استبرأتها ولا تحد لأن دعواها شبهة وله
~~معاقبتها لأنه أمين على عقوبتها PageV12P059 لإصلاح ماله ويحدها على القول
~~بأن له إقامة الحد عليها بعلمه وليس ذلك للإمام اذا ادعت على السيد لأن
~~السيد قاطع دون الإمام فإن كان مع امرأة ولد قالت لم ألده وشهد شاهدان على
~~إقرارها بولادتها لا تحد كما لو شهدوا عليها بالزنا فجحدت فلا بد من أربعة
~~خالفنا الأئمة في الحمل | لنا ما في الموطأ قال عمر رضي الله عنه الرجم في
~~كتاب الله تعالى حق على من زنى إذا قامت عليه البينة أو إذا كان الحبل
~~الاعتراف وهو قول منتشر في الصحابة من غير مخالف فكان إجماعا وفعله عمر
~~بجارية وعثمان بجارية ولدت لستة أشهر فأمر بها ms3485 أن ترجم فقال علي رضي الله
~~عنه ليس ذلك عليها قال الله تعالى @QB@ وحمله وفصاله ثلاثون شهرا @QE@ وقال
~~تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين @QE@ فأمر بها أن ترد وهو
~~قولهم رضي الله عنهم | احتجوا بقوله عليه السلام ( واغد يا أنيس على امرأة
~~هذا فإن اعترفت فارجمها ) وهذه لم تعترف فلا ترجم وبأن عمر رضي الله عنه
~~أتي بامرأة تبكي حبلى فقال مالك فقالت رجل ركبني وأثنى قومها خيرا فقال لو
~~قتلت هذه لخشيت أن أدخل النار وعنه أنه سأل أخرى فقال لعلك استكرهت فقالت
~~نعم وأنا نائمة فتركها ولقوله عليه السلام ( ادرأوا الحدود بالشبهات ) ولأن
~~الغالب عدم الزنا فيحمل على الغالب PageV12P060 | والجواب عن الأول أن
~~المفهوم معارض بظاهر الحال | وعن الثاني منع الصحة | وعن الثالث أنه حجة
~~لنا في أن ظاهر الحال يقضي بطلب الدفع له ولعلها كانت مستغيثة | وعن الرابع
~~أنا نمنع أن هاهنا شبهة بل ظاهر الحال يقتضي الزنا | وعن الخامس أن البينة
~~لو شهدت بالوطء وهما يدعيان الزوجية حدا ولم ينفعهما ذلك مع أنه الغالب
~~ووافقنا الأئمة على أن الرجوع عن الإقرار يسقط الحد وعنه إن رجع إلى غير
~~شبهة روايتان لأن ماعزا طلب وهو يرجم الرجوع للنبي عليه السلام فلم يمكن
~~فقال رسول الله & ( هلا تركتموه يتوب فيتوب الله عليه ) ولا معنى لذلك إلا
~~قبول رجوعه ووافقنا ( ش ) على أن الإقرار يكفي منه مرة وقال ( ح ) وأحمد لا
~~بد من أربع واشترط ( ح ) أن يغيب عن المجلس في كل مرة | لنا قوله عليه
~~السلام ( فإن اعترفت فارجمها ) ولم يقل أربعا بل اكتفى بأصل الاعتراف ورجم
~~الجهنية وإنما اعترفت مرة وقول عمر المتقدم ولم يشترط التكرار وكسائر
~~الحقوق احتجوا بما في الصحيحين ( أن رجلا من الأسلميين أتى رسول الله & وهو
~~في المسجد فقال يا رسول الله إني زنيت فأعرض عنه فتنحى تلقاء وجهه فقال يا
~~رسول الله إني زنيت فأعرض عنه حتى فعل ذلك أربع مرات فدعا به عليه السلام
~~فقال أبك جنون قال لا قال فهل ms3486 أحصنت فقال نعم فقال رسول الله & ارجموه ولو
~~وجب بمرة لم PageV12P061 يعرض عنه لتعين الحد وفي أبي داود قال له عليه
~~السلام ( إنك قد زنيت أربع مرات قال نعم قال وبمن قال بفلانة ) وهذا
~~التعليل دليل على أنها المعتبرة | وروي أن الصديق رضي الله عنه قال له إن
~~اعترفت الرابعة رجمك رسول الله & فلولا أنه حكم معلوم لم يخبر عليه الصديق
~~رضي الله عنه | والجواب عن الأول أنه اعرض عنه لتوهم أنه مجنون ولذلك سأله
~~عن الجنون وكانت قرائن أحواله تقتضي ذلك جمعا بين الأحاديث وقوله في
~~التعليل معناه أن وصولها إلى هذه الغاية أضعف الريبة وهو معنى قول الصديق
~~رضي الله عنه لأنه رآه قد قارب أمره الجلاء | وعن الثاني أنه لو لحق
~~بالشهادة لاشترط العدالة والحرية وغير ذلك وهو باطل إجماعا | وعن الثالث أن
~~الملاعن يسقط عن نفسه حدا ويوجبه على غيره فاحتاج إلى قوة السبب | التاسع
~~في الكتاب إذا قالت بعد الشهادة أنا بكر أو رتقاء ونظرها النساء فصدقنها
~~حدت لأن زوج البكر إذا أقر بالوطء بعد إرخاء الستر وادعته وشهد النساء
~~بالبكارة صدقت ولا يكشف الحرائر عن مثل هذا قال ابن يونس لأن شهادة النساء
~~لا تدفع الحد وتؤخر خوف هلاك الحمل قال اللخمي أرى أن لا تحد لأن شهادة
~~النساء شبهة ولأن شهادتهن توقف شهادة الرجال PageV12P062 فقد قال ابن
~~القاسم إن شهادة رجل وامرأتين تعدل شهادة رجلين في الأموال وينبغي أن
~~ينظرها من النساء جماعة يحصل بقولهن العلم فلو قالت أنا انكشف لأربع رجال
~~لأجيبت لأنها ضرورة لدفع القتل فهو أولى من الطبيب والشهادة | العاشر في
~~الكتاب إذا ثبت زناها بعد أربعة أشهر والزوج غائب منذ أربعة ورجمت بعد
~~الوضع فقدم الزوج وادعى الإستبراء وكانت قالت قبل الرجم ليس الولد منه وقد
~~استبرأني أينقى بغير لعان كما لو ظهر بالمرأة حمل قبل البناء فصدقته على
~~نفيه وعلى عدم الوطء ولو لم تصدقه قبل الرجم فلابد من اللعان | الحادي عشر
~~في كتاب القذف لا يحد الشريك ms3487 في الأمة ويؤدب إن لم يعذر بجهل ولشريكه
~~التقويم عليه ولا صداق لها ولا ما نقصها لأن القيمة وجبت له فتركها وتمسك
~~بنصيبه ناقصا وإن حملت وهو ما قومت عليه يوم الحمل ولا شيء عليه من قيمة
~~ولده وتكون له أم ولد أو معسرا خير شريكه فإن تماسك اتبعه بنصف قيمة الولد
~~وتبعه بنصف قيمتها يوم حملت وتباع في نصيب شريكه إن احتيج إليه ويتبعه بنصف
~~قيمة الولد وإن نقص من نصف قيمتها يوم الحمل اتبعه بالنقصان مع نصف قيمة
~~الولد ، فإن ماتت قبل الحكم فنصف قيمتها مع نصف قيمة الولد قال ابن يونس
~~يعاقب الواطئ مائة قاله أبو الزناد ولا يرد على ابن القاسم إذا أفسد الثوب
~~فسادا كثيرا أنه مخير في التمسك ويغرمه النقص أو يضمنه القيمة لأن له فيه
~~خلافا | وجوابه في الأمة على القول الآخر وفي يوم التقويم ثلاثة أقوال يوم
~~الحمل يوم الوطء يوم الحكم بناء على التفويت أو سببه ولأنها مسألة خلاف
~~والفرق بينها وبين المعتق يقوم عليه يوم الحكم مع أن الحمل يؤدي للعتق أن
~~الواطئ متعد فاعتبر يوم العدوان قال سحنون لا شيء له في الإعسار في قيمة
~~الولد إذا اختار قيمتها لأن الولد متأخر عن القيمة تقديرا فلا يستحق
~~PageV12P063 الشريك فيه شيئا قال ابن القاسم يعتق عليه النصف الذي بقي له
~~بيده لعدم انتفاعه به والنصف الآخر رقيقا لمن اشتراه وقيل لا يعتق فلعله
~~يملك باقيها فيحل له وطؤها وقاله ابن القاسم أيضا ومالك ومحمد فإن اعتق أحد
~~الشريكين حصته مليا فوطئها الآخر قبل التقويم لم يحد لأن حصته في ضمانه ولا
~~صداق عليه إن طاوعته ولا ما نقصها وإن أكرهها فنصف نقصها بلا صداق قاله
~~مالك فإن أعتق جميعها قال ابن القاسم ليس لشريكه عتق حصته لتقدم عتق غيره
~~وقال بقية الرواة له ذلك لأنه ملكه فإن وطئها الآخر بعد علمه حد إن لم يعذر
~~بجهل قاله ابن القاسم لأنه وطئ حرة وقال ابن القاسم لا يحد ويلزم ابن
~~القاسم ms3488 أن عليه القيمة يوم العتق ويلزم تركته ولم يقله فإن كان المعتق
~~لجميعها معسرا لم يحده ابن القاسم فإن كان مليا ولم يطالب حتى أعدم وقد علم
~~الآخر به فتركه مع القدرة على القيام ومضى العتق واتبع بها دينا وإن كان
~~غائبا ولم يعلم بالعتق فهو على حقه فاله ابن القاسم وهو خلاف أصله في هذه
~~المسألة بل يلزمه عدم الفرق بين الحضور والغيبة لأنها عتقت كلها لما كان
~~مليا | الثاني عشر قال ابن يونس إن طلق قبل البناء والوطء وقال ظننت أن لا
~~تبين إلا بالثلاث فلا يحد ولها صداق واحد إذا عذر بالجهالة وكذلك المطلق
~~ثلاثة ويطأ في العدة ولا صداق أو أم ولده بعد العتق إن عذر بالجهالة إذ قال
~~ظننت الحل وإلا حد أو وطئ أم ولده بعد الردة وهو يعلم أنها حرام لشبهة
~~الملك أوطئ مجوسية بالملك عالما بالتحريم بخلاف لو تزوجها عالما بالتحريم
~~لعدم الشبهة إلا أن يعذر بجهلة قال محمد أن وطئ من ذوات محارمه من لا تعتق
~~عليه كالخالة لا يحد أو تعتق عليه حد كالبنت ولا يلحق به الولد لضعف الشبهة
~~بعتقهن بالشراء إلا أن يعذر بجهالة فلا يحد ويلحق به الولد ولا يحد الأب
~~بوطء أمه ابنه PageV12P064 لقوله عليه السلام ( أنت ومالك لأبيك ) ويغرم
~~قيمتها حملت أم لا لأنه حرم وطؤها على الإبن فإن أعسر بيعت عليه بعد
~~الإستبراء إن لم تحمل فإن نقص ثمنها عن القيمة اتبع بالتمام وإن فضل فللأب
~~وكذلك الجد لأب أو لأم قاله ابن القاسم وخالفه أشهب فحدهما لنقص رتبتهما عن
~~الأب في النفقة وغيرها ومن أحلت له جارية ردت إلا أن يطأها فلا يحد للشبهة
~~كان جاهلا أو عالما وتلزمه قيمتها حملت أم لا ولا يتمسك لها ربها بعد الوطء
~~وإن لم تحمل بخلاف الشريك لأن الشريك متعد فإن تماسك صح ما يخشى من عارية
~~الزوج ولا يؤمن أن يحلها ثانية فإن كان عديما وقد حملت فالقيمة في ذمته وإن
~~لم تحمل بيعت عليه ms3489 وله الفضل وعليه النقص قاله ابن القاسم قال الأبهري وهذا
~~كله إذا جهل التحريم وإلا حد | ولا يلحق به الولد لعدم الملك والنكاح وجهله
~~التحريم وهو خلاف المدونة | الثالث عشر قال الطرطوشي يرجم اللائط الفاعل
~~والمفعول أحصنا أم لا عبدين أو كافرين وقال أشهب يحد العبد خمسين ويؤدب
~~الكافر وإن وطئ اجنبية في المحل المكروه ففي المدونة هو زنى يرجم المحصن
~~ويجلد غيره ويغرب الرجل وقال القاضي أبو محمد حكم ذلك حكم اللواط وقال كثير
~~من العلماء الشهادة على اللواط كالزنا أربعة وقال _ ش ( وأحمد في الجديد
~~اللواط كالزنا يرجم المحصن ويجلد غيره وقال ( ح ) انما فيه التعزير إلا أن
~~يتكرر فيقتل لنا قوله & في أبي PageV12P065 داود ( اقتلوا الفاعل والمفعول
~~به ) أحصنا أو لم يحصنا واستشار فيه الصديق الصحابة فأشاروا بالقتل وكان
~~أشدهم علي فأفتى فيه بالحرق فكتب الصديق لخالد بالحرق ولأن الرجم هو
~~العقوبة الواقعة بقوم لوط وقال ابن وهب لا أرى حرقه إلا بعد أن نقتله ولأنه
~~نوع من الفساد في الأرض وسعي في سد باب النسل فيجب به القتل كالحرابة احتج
~~( ش ) بأنه إيلاج في فرج آدمي يحرم فيكون زني كالقتل جوابه أن هذا أفحش
~~لأنه سد باب النسل وقد جعل الله تعالى للزنا سبيلا بالنكاح ولم يجعل للواط
~~سبيلا فكان أقبح احتج ( ح ) بأنه لا يتعلق به إحصان ولا إحلال فلا يوجب
~~الحد كالإيلاج في الفم وغيره والجواب لأنه معارض بأنه يتعلق به الغسل
~~والمهر عندنا وأما الإحلال والإحصان فمناطهما كمال الوطء ولم يوجد قال ابن
~~يونس قال ابن القاسم ولا صداق على الفاعل في طوع ولا إكراه ولا يرجم
~~المفعول به إن أكره ويرجم الفاعل | الرابع عشر قال ابن يونس المرأة تأتي
~~المرأة قال ابن القاسم ذلك لاجتهاد الإمام بحسب شنعه ذلك وخفته وعنه تجلدان
~~خمسين خمسين ونحوهما وعليهما الغسل إن أنزلتا في التنبيهات الدارئة للحد
~~ثلاثة في الفاعل كاعتقاد الحل كمن وطئ أجنبية يظنها امرأته وفي المفعول نحو
~~كون الأمة مشتركة وفي الطريق كالنكاح ms3490 المختلف فيه كالزواج بلا ولي أو شهود
~~إذا استفاض قاله في الجواهر قال واختلف في درء الحد في نكاح المتعة والمذهب
~~الدرء وليس كل الخلاف دارئا بل الضعيف لا يدرأ ولم يصح ما PageV12P066 روي
~~( ادرأوا الحدود بالشبهات ) فيعتمد على أن صور الشبهات قاصرة عن موطن
~~الإجماع فلا يلحق به | الخامس عشر في الجواهر إن استأجرها للزنا لم يدرأ
~~عنه عقد الإجارة الحد وقاله ( ش ) وأسقط ( ح ) الحد عنهما ونقض أسله بما لو
~~استأجرها للطبخ أو الخياطة ونحوه من الأعمال يحد وفرق بان النكاح ينعقد
~~بلفظ الإجارة وقوله بعد ذلك لأزني بك لغو كما لو صرحا بلفظ النكاح ثم قال
~~لأزني بك فهو فساد لا يثبت مع الحد لنا قوله تعالى @QB@ الزانية والزاني
~~@QE@ الآية وقوله تعالى @QB@ ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء @QE@ وهو بعوض
~~لقوله تعالى في آخر الآية ( لتبتغوا عرض الحياة الدنيا ) ^ وقد قال ( ح )
~~إذا قال له زنيت بدابة لا يكون قاذفا أو بثوب فقاذف لأن التقدير مكنت دابة
~~من نفسك وأخذت عوض الزنا ثوبا ولأنه وطء مجمع على تحريمه لا ملك فيه ولا
~~شبهة والواطئ عالم بتحريمه فأشبه صور الإجماع وقياسا على إجارتها للخدمة
~~فإنه إذا حد في الإجارة الصحيحة فأولى في الفاسدة ولو سقط بها العقد لسقط
~~بالمعاطاة التي ينعقد بها البيع والإجارة على الخلاف والخلاف شبهة فإن
~~التزموا هذا فالزنا في الغالب لا يقع إلا في معاطاة احتجوا بحديث مرغوس
~~المتقدم والقياس على النكاح الفاسد | والجواب عن الأول أن تلك الجارية
~~عذرها عمر رضي الله عنه بالجهال بتحريم الزنا ومسألتنا ليست كذلك
~~PageV12P067 | وعن الثاني أن النكاح الفاسد لا بد أن يختلف في أصل جوازه
~~وهذا متفق على تحريمه | السادس عشر في الجواهر إذا باع امرأته من الجوع
~~وأقرت له بالرق فوطئها المبتاع قال الن القاسم لا تحد وتعذر بالجوع وقال
~~ابن وهب إن طاوعته وأقرت أنه أصابها طائعة حدت
# نظائر قال تسع نسوة لا يحد واطئهن الأمة المشتركة والمحللة وجارية الإبن
~~وجارية الأب وأجداد الآباء والأمهات كالوالد ms3491 والأمة ذات المحرم كالعمة
~~والخالة وذات محرم من الرضاعة ومن كان عالما بالتحريم عزر والجارية تخدم
~~رجلا يطؤها والمتزوجة على عمتها أو خالتها أو في عدتها ويطؤها في عدتها
# نظائر | قال صاحب الخصال خمس نسوة لا يقام الحد عليهن المكرهة والنائمة
~~والمجنونة والصبية التي لم تبلغ وموطوءة الصبي الذي لم يبلغ ومتى قال
~~لواحدة منهن يا زانية حد للقذف ويحد واطئهن | وعليه الصداق إلا الصبي لا
~~يحد | قاعدة كلما سقط الحد لحق النسب ومن يحد لا يلحق به النسب قال عبد
~~الحق إلا في ست مسائل يشتريها ويقر أنه أولدها عالما بحريتها أو ممن تعتق
~~عليه أو يتزوجها ويقر أنه أولدها عالما بأنه ذات محرم بنسب أو رضاع أو
~~صهارة أو يشتري إحداهما بخيار ويقول أولدت هذه منهما بعد اختيار الأخرى
~~وترك هذه أو يقول أولدت المرأة عالما بأن لي أربعا سواها أو يقول اشتريتها
~~والسيد منكر ولا بينة فيحد هو والجارية إن قام السيد على إنكاره | النظر
~~الثاني في الموجب | وفي الجواهر هو الرجم والجلد PageV12P068 | والنظر في
~~الرجم وشرطه وهو الإحصان والجلد مائة وما يضاف إليه وهو التغريب فهذه أربعة
~~أطراف
# الطرف الأول في الإحصان وفي الجواهر هو خمس خصال التكليف والحرية
~~والإسلام والتزويج الصحيح والوطء المباح وفي الحقيقة ثلاثة الحرية والتزويج
~~والوطء وغيرها معتبر في اصل الزنا ولم يشترط عبد الملك إباحة الوطء بل يحصن
~~وطء الحائض من زوجها ولا يحصن وطء الشبهة في النكاح الفاسد وتشترط الإصابة
~~بعد الحرية ولا يشترط حصوله في الوطئين بل إن أحصن أحدهما رجم وجلد الآخر |
~~فائدة أصل هذه اللفظة المنع ومنه الحصن للبناء لأنه يمنع من فيه من العدو
~~فالتكليف وازع يمنع من تعاطي المحرمات والحرية تجعل النفس أبية تمتنع من
~~القاذورات الإسلام يمنع الإقدام على المنهيات والتزويج يكمل النعمة فيصير
~~من ذوي الرتب العليات ويعظم عليها المؤاخذات والإجماع في التكليف والوطء
~~وأما الحرية فلقوله تعالى @QB@ فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات
~~من العذاب @QE@ والوطء المباح لأنه الغالب فيحمل ms3492 اللفظ عليه لأنه النعمة
~~الكاملة ووافقنا ( ح ) على الإسلام خلافا للشافعي وأحمد لنا قوله عليه
~~السلام ( لا إحصان مع الشرك ) والقياس على القذف ) بجامع تكامل النعمة وهو
~~موجب لزيادة العقوبة بشهادة قوله تعالى ^ ( يا نساء النبي لستن كأحد من
~~النساء إن اتقيتن - إلى قوله - يضاعف لها العذاب ضعفين ) ^ وقوله تعالى ^ (
~~إذا PageV12P069 لأذقناك ضعف الحياة وضعف الممات ) ^ وقوله تعالى ^ (
~~لأخذنا منه باليمين ثم لقطعنا منه الوتين ) ^ فجعل تعالى مؤاخذته ومؤاخذة
~~أزواجه اعظم المؤاخذات لأنهم أكمل من غيرهم ولأنها العادة أن مناقشة خواص
~~الملك اعظم | احتجوا بما في الصحاح ( جاءت اليهود إلى رسول الله & فذكروا
~~أن رجلا وامرأة منهم زنيا فقال رسول الله & ما تجدون في التوراة في شأن
~~الرجم | فقالوا نفضحهم ويجلدون فقال عبد الله بن سلام كذبتم إن فيها الرجم
~~فأتوا بالتوراة فنشروها فوضع أحدهم يده على آية الرجم ثم قرأ ما قبلها وما
~~بعدها فقال له عبد الله بن سلام ارفع يدك فرفع يده فإذا فيها آية الرجم
~~فقالوا صدقت إن فيها آية الرحم فأمر بهما رسول الله & فرجما ) وفي البخاري
~~وكانا قد أحصنا ورسول الله & لا يحكم بغير شرعه ولأن الكافر يعتقد دينه أتم
~~الأديان واكمل النعم فيؤاخذ بذلك في العقوبة ولأن غيره من الشروط إذا عدم
~~خلفه ضده في عدم المنع لأن المجنون والصبي لا يمتنعان والرقيق أجسر على
~~الزنا وعدم الوطء يبعث على الزنا ليقف على حقيقته أما عدم الإسلام فلا لأن
~~الكافر يمتنع من الزنا كالمسلم ولأن الفرق بينه وبين القذف أن الوطء لا
~~يعتبر في القذف ويعتبر في الرجم ويعتبر فيه العفاف دون الرجم ولا يعتبر فيه
~~إحصان المحدود لأن الذمي يحد في القذف فهو حجة لنا لعموم قوله عليه السلام
~~( الثيب بالثيب رجم بالحجارة ) أو سبب PageV12P070 للقتل على المسلم فيكون
~~سببا في حق الكافر كالقصاص | والجواب عن الأول أن الحديث صحيح إلا تلك
~~الزيادة وهما محصنان وانما رجمهم بوحي يخص اولئك لوجوه أحدها أنه عليه
~~السلام لا يليق به ولا بمن له أدنى ms3493 دين أن يتصرف في الزنا بغير أمر الله
~~تعالى وثانيها أن هذا القصة وقعت أول نزوله عليه السلام المدينة ولم يكن حد
~~الزنا نزل بعد ولذلك روى ابن عمر مفسرا قال وكان حد المسلمين يؤمئذ الجلد
~~وثالثها قوله تعالى @QB@ وأن احكم بينهم بما أنزل الله @QE@ وهذا يقتضي أنه
~~إنما حكم بوحي يخصهم | ورابعها أنه روي في الخبر أنه رجمهم بشهادة الكفار
~~وأنتم لا تقولون به ولأنه عليه السلام لم يسأل عن شرائط إحصانهما | تنبيه
~~الحديث يشكل عليه مذهبنا ومذهب المخالف أما مذهبنا فلأنا ندعي وحيا وتخصيصا
~~بهذين الشخصين بغير دليل مع أن الظاهر اقتضى الاعتماد على التوراة لا سيما
~~إذا جمعت طرق الحديث وأما مذهبهم فإن التوراة محرفة وإخبار عبد الله بن
~~سلام وغيره إنما يفيد أنه رأى ذلك في التوراة لأنه يرويها عن الصدور بلا
~~رواية في كتب الإسرائيليين لطول الزمان وكثرة اللعب والإهمال والاعتماد على
~~مثل هذا باطل إجماعا وشرع من قبلنا إنما يكون شرعا لنا إذا ثبت أنه شرع من
~~قبلنا بوحي ثابت أو رواية صحيحة ولا يمكن أن نقول إن حد المسلمين يومئذ
~~الرجم لأنه لو كان كذلك لما سألهم عليه السلام عن التوراة ولا فحص لأنه
~~نهانا عن ذلك وقال ( لا تصدقوهم ولا تكذبوهم وقولوا آمنا بالله ) بل مفهوم
~~القرآن في قوله تعالى ^ ( وأن أحكم بينهم بما أنزل PageV12P071 الله ) ^
~~يأبى ذلك وقوله تعالى ^ ( ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الظالمون )
~~^ وفي المنتقى يحتمل أن يكون أوحي إليه بصحة هذا من التوراة وعلم ذلك عند
~~عبد الله ابن سلام وغيره على وجه يوجب العلم أو شرع من قبلنا شرع لنا وقد
~~نبهت على ضعف الوجوه الأخيرة قال قال مالك لم يكونوا أهل ذمة | وعن الثاني
~~أنه لا عبرة باعتقاده لأنه نقمة أخرى لا نعمة لأن الكافر لو قذف كافرا لا
~~يحد وإن اعتقد أن المقذوف محصن | وعن الثالث أنه يبطل شهادته فإنه يعتقد
~~تحريم الكذب ولا تقبل شهادته | وعن الرابع أن العفة عن الزنا ms3494 لا تبقى مع
~~القذف فاعتبرت وفي الإسلام هما سواء يبقى معها فاعتبر فيهما | والجواب عن
~~الخامس أنه يخصصه بما ذكرنا من الأدلة | والجواب عن السادس أن القصاص لا
~~يعتبر فيه بخلاف هاهنا
# فرع في المنتقى لا يحكم أحدنا اليوم بحكم التوراة وقال أشهب إذا طلب أهل
~~الذمة الرجم وهو دينهم فلهم ذلك إلا من كان رقيقا لمسلم فليس لهم فيه رجم
~~ولا جلد ولا قتل لتعلق حق المسلم وقوله ( فأمر رسول الله & بهما فرجما )
~~يدل على أن الإمام يلزمه مباشرة الحدود وقاله مالك و ( ش ) وقال ( ح ) في
~~الاعتراف يلزمه الابتداء بالرجم ثم يتبعه الناس بخلاف البينة | لنا القياس
~~على السرقة | ويدل الحديث بقوله ( فلقد رأيت الرجل يحني على المرأة
~~PageV12P072 يقيها الحجارة ) أن المرجوم لا يحفر له قاله مالك و ( ح ) وقال
~~( ش ) يحفر للمرأة ولو حفر لم يكن منحنيا عليها قال ابن دينار يفعل الإمام
~~من ذلك ما يراه وقال أصبغ يحفر للمرجوم ويرسل له يداه يدرأ بهما عن وجهه إن
~~أحب وفي الكتاب إذا زنى الكافر لم يحد ورد إلى أهل دينه فإن أعلنوا الزنا
~~وشرب الخمر نكلوا قال ابن يونس لأن الحد تطهير للكافر وهو ليس من أهله
~~بخلاف القذف والسرقة والحرابة لأنه من باب التظالم حق للذمي فيقام عليه وإن
~~أسلم
# فرع | في الكتاب يقبل قوله أنا بكر ويجلد ولا يقبل في الإحصان النساء كان
~~معهن رجل أم لا لأنه حكم بدني
# فرع | قال إذا طال مكثه بعد الدخول فشهد عليه بالزنا فأنكر الإصابة لم
~~يرجم إلا بإقرار أو ظهور ولد لعظم حرمة الدم بخلاف الصداق في النكت قال
~~النكاح الثابت إذا أخذت تزني بعد إقامتها مع زوجها عشرين سنة تحد اختلف
~~الجواب لأن الزوج مقر بالوطء أو يحتمل أن الطول فيها أكثر فهو اختلاف قول
~~كما قاله يحيى بن عمر أو يفرق بأن العادة في طول المدة إذا لم يحصل وطء
~~تطالب المرأة به فلما لم يكن ذلك دل على حصوله وليس عادة الزوج إظهار ms3495 الوطء
~~قاله بعضهم وليس بشيء بل الفرق ينعكس في الزوج إذا كان هو الزاني يقال له
~~تركها القيام دليل الوطء قال ابن يونس قال محمد إذا اختلفا في الوطء بعد
~~الزنا لم يقبل قول الزاني منهما ورجم ولو لم يكن خلا بها إلا ليلة أو أقل
~~وإن اختلفا قبل الزنا لم يكن المقر محصنا ولو أقام معها الدهر وقاله
~~PageV12P073 ابن القاسم والفرق بين قبل وبعد أن الزوجة تقول قبل إنما أقررت
~~لتكميل الصداق أو يقول الزوج إنما أقررت لتكون لي الرجعة والمقر بعد منهما
~~أوجب على نفسه ولا عذر له فيكون الآخر مثله إذ لا يكون الواطئ محصنا دون
~~الموطوء ولا يسقط انكاره حدا وجب قال اللخعي لا يكون محصنا بالعقد ولا
~~بالدخول فيما يفسخ بعد الدخول فإن كان مما يثبت بعد الدخول كان به محصنا
~~بما بعد بأول الملاقاة فإن صح العقد وفسدت الملاقاة لم يحصن عند ابن القاسم
~~ولا يحد خلافا لعبد الملك فيهما لأن إطلاقات صاحب الشرع تحمل على المشروع
~~لأنه عرفه وعند ابن دينار يحصن ولا يحل قال ولو عكس لكان أشبه لأن الحد
~~يدرأ بالشبهة ومتى تصادقا في الإصابة قبل الزنا فمحصنان أو على نفيه فبكران
~~وإن اختلفا حد المنكر واختلف في المقر فقيل يرجم إلا أن يرجع قبل الجلد فإن
~~اختلف بعد الزنا فثلاثة أقوال قال عبد الملك لا يقبل قول المنكر ويرجمان
~~وهو قول أصحابنا وقال ابن القاسم يصدق الزوج والقول الثالث ما تقدم ذكره في
~~كتاب النكاح فيما تقدمت حكايته في الثلاث وإذا غاب أحدهما أو مات قبل أن
~~يسمع منه اقرار أو انكار ثم أخذ الأخذ لأني فالجواب كما تقدم في الحاضر
~~الذي لم يسمع منه شيء في المقدمات إذا خالفها وأقر بالوطء قبل الزنا أو
~~بعده فمحصنان وإن أنكراه بعد الزنا ولم يقرا قبله فثلاثة أقوال لا يصدقان
~~عند ابن وهب وإن قرب إلينا وقال جمهور الأصحاب يصدقان إلا أن يطول الزمان
~~جدا ويصدقان وإن طال الزمان وهو ظاهر المدونة ms3496 في كتاب الرجم والثاني ظاهرها
~~في النكاح الثابت وإن أنكرا قبل الزنا صدقا اتفاقا PageV12P074
# فرع | قال اللخمي ومتى كان الزوج وحده غير بالغ لم يكن واحد منهما محصنا
~~وهي غير بالغة وحدها يحصن دونها لأن مقصود الوطء يحصل من الصغيرة له ولا
~~يحصل للمرأة من الصغير وان كان إحدهما عبدا يحصن الحر منهما لوجود الحرية
~~والزوجية وإن كان أحدهما مجنونا يحصن العاقل خاصة قاله مالك وابن القاسم
~~وقال أشهب المعتبر الزوج إن كان عاقلا فلا يحصن هو وهي أيضا إن زنت في
~~إفاقتها أو مجنونا لم يتحصنا معا وقال عبد الملك إن صح العقد منهما أو من
~~وليهما تحصنا معا وإن كانا مجنونين في حين البناء إذا وقع الزنا في الصحة
~~فإن كان الزوج مسلما وهي نصرانية يحصن دونها أو مسلمة دونه لم يكن إحصانا
~~لها لأنه إن تزوج وهي مسلمة كان فاسدا أو نصرانية فهي غير مخاطبة بالفروع |
~~في المقدمات إن وقع الوطء قبل الإسلام أو الحرية لم يعتبر حتى يقع بعدهما
~~ويعتبر اجتماع الإسلام والحرية أيهما تقدم وإذا انفرد الإسلام فهو إحصان أو
~~الحرية لم يكن إحصانا يعتبر وبهذا تجتمع الآيات فقوله تعالى @QB@ فأمسكوهن
~~في البيوت حتى يتوفاهن الموت @QE@ وقوله تعالى @QB@ واللذان يأتيانها منكم
~~فآذوهما فإن تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما @QE@ منسوختان إجماعا وقوله تعالى
~~@QB@ فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@
~~قرئ أحصن وأحصن بفتح الصاد وكسرها فالثاني معناه تزوجن قاله القاضي إسماعيل
~~لتقدم قوله @QB@ من فتياتكم المؤمنات @QE@ فيقتضي إن التزويج حال العبودية
~~لا يوجب رجما ولا PageV12P075 جلد مائة وقوله تعالى @QB@ نصف ما على
~~المحصنات من العذاب @QE@ أي الحرائر المسلمات لا الحرائر المتزوجات لأن
~~حدهن الرجم وهو لا يتبعض
# نظائر ( أربعة لا يحصن ولا تحصن الأمة الزوجة للحر تحصنه ويحصنها
~~والكتابية والصبية التي لم تبلغ ومثلها يوطأ والمجنونة ) | الطرف الثاني
~~الرجم | في التنبيهان للرجم عشرة شروط البلوغ والعقل والإسلام وعدم الشبهة
~~ومعيب الحشفة في قبل أو دبر بين آدميين غير مكرهين ولا جاهلين ms3497 والإحصان
~~والحرية وفي الكتاب لم يعرف مالك أن البينة تبدأ بالرجم ثم الناس وفي
~~الإقرار والحمل يبدأ الإمام بل يأمر كسائر الحدود ولا يربط المرجوم ولا
~~يحفر له ولا للمرأة لما في الحديث ( رأيت الرجل يحني على المرأة يقيها
~~الحجارة ) ولو كان في حفرة ما حنى عليها قال ابن يونس يرمى بالحجارة التي
~~يرمى بمثلها دون الصخور ويرمى حتى يموت ومنع الحفرة لازم لأن ماعزا هرب من
~~الحجارة ولو كان في حفرة ما فر ولأن المطلوب نيل الحجارة جميع الجسد قال
~~الشيخ أبو إسحاق يرمى بأكبر حجر يقدر الرامي على حمله قاله في الجواهر قال
~~اللخمي تجتنب الصخور لأنها تشوه والصفا لأنها تطول ولا تختص بالظهر بل
~~مقابل الظهر وغيره ومن السرة إلى فوق ويجتنب الوجه للشرف والرجلين واليدين
~~للتعذيب من غير مقبل ويجرد أعلى الرجل دون المرأة لأنها عورة وفي الموازية
~~يحفر له ولها قال أشهب إن حفر له خليت له يداه وكذلك المحارب إذا صلب ترسل
~~يداه وقيل PageV12P076 يحفر للمشهود عليه دون المقر لأنه إن تهرب ترك وقد
~~حفر رسول الله & للغامدية دون ماعز إلى صدرها وأمر البينة بالتبدئة أحسن
~~لأنه يؤدي للتثبت في الشهادة ويعذر الإمام في الإقرار عند عبد الملك وسحنون
~~لأنه إذا رجع أخذه بعلمه عندهم وعند مالك إذا رجع لا يؤخذ إلا بالبينة
~~شهادة اثنين أو أربعة على الخلاف ويستحب بداية الإمام في الحمل لأنها مسألة
~~خلاف إن ادعت إنه بشبهة ولم تصدق
# فرع في الكتاب يغسل المرجوم ويكفن ويصلى عليه عند الإمام ويدفن لأنه مسلم
~~وينزجر الجناة بعدم صلاة الأئمة
# فرع قال إذا رجع أحد الأربعة الشهود قبل الحد أو وجدا عبدا أو مسخوطا
~~حدوا حد القذف لعدم ثبوت قولهم فإن رجع جميعهم بعد الرجم حدوهم بإقرارهم
~~بالقذف والدية في أموالهم لأنهم سبب قبله أو رجع واحد حد وحده وإن علم بعد
~~الحد أن أحدهم عبد حدوا أو مسخوط لم يحد وإلا شهادتهم تمت باجتهاد الإمام
~~في عدالتهم بخلاف العبد فإنه من خطأ ms3498 الإمام وإن لم يعلم الشهود فالدية على
~~عاقلة الإمام لتفريطه أو علموا فعلى الشهود في أموالهم لأنه في معنى العمد
~~فلا تحمله العاقلة ولا شيء على العبد في الوجهين وما أخطأ به الإمام من حد
~~الله فبلغ ثلث الدية فأكثر فعلى عاقلته أو دون الثلث PageV12P077 ففي ماله
~~وإن وجد بعد الرجم مجبوبا لم يحد الشهود لأنه لا يحد قاذف المجبوب وعليهم
~~الدية في مالهم والأدب وطول السجن | من النكت إن رجع أحد خمسة فأكثر لا شيء
~~على الراجع لثبوت الحد بالنصاب فإن رجع أحد الأربعة غرم هو والأول ربع
~~الدية بينهما نصفين فإن رجع قبل أحد الأربعة جماعة فذلك بينهم بالسواء مع
~~الرابع فإن رجع آخر فعليه وعلى من رجع قبله نصف الدية بينهم بالسواء وعلى
~~هذا وعن ابن القاسم أن على الرابع الزائد على الأربعة الحد لإقراره أن
~~الشاهدين معه مبطل ونقذفه وإنما لا يحد قاذف المجبوب إذا جب قبل الاحتلام
~~وكذلك الشهود لأنهم يقولون رأيناه يزني قبل جبه ولو قالوا بعد جبه لم يحدوا
~~لأنه هذيان فيفترق الحال فيهم وقيل المسألتان سواء وليس بصحيح قال ابن يونس
~~إن قالت البينة تعمدنا شهادة الزور حتى قتل لا يقتلون | قاله ان القاسم لأن
~~غيرهم المباشر وكذلك القطع والقصاص وعن الحسن بن إبراهيم يقتلون وإن علم
~~بعد الحد أن أحدهم نصراني أو أعمى وأو ولد زنا حد الشهود أجمع الأحرار
~~والنصراني ثمانون والعبد أربعون وإن وجد أحدهما بعد القصاص في اليد عبدا أو
~~ممن لا تجوز شهادته لم يكن على متولي القطع شيء لأنه من خطأ الإمام فإن ظهر
~~قبل رجم المرأة أن أحدهم زوجها خلد الثلاثة ولاعن الزوج فإن لم يلتعن جلد
~~لأن الزوج خصم لا تقبل شهادته فإن علم ذلك بعد رجمها لاعن الزوج فإن نكل حد
~~دون الثلاثة لاعن أم لا إلا أن يعلم أنه تعمد الزور ليقتلها وهو يعلم أن
~~شهادتهم كذب وفلا يرث ويحد ويصدق أنه لم يتعمد الزور وإنما لم تحد البينة
~~لاعن أم لا ms3499 لأن الشهادة قد تمت والزوج كالمسخوط وكالراجع منهم بعد الرجم
~~وعن أسبغ عن التعن بعد الرحم لم يحدوا وإلا حدوا والأول لابن القاسم قال
~~ابن القاسم وليس على الزوج PageV12P078 من ديتها شيء ولا على الشهود ولا
~~على الإمام لأنه ليس بخطأ صراح وإن قدفها أحد بعد زنا الزوح حد ولا ينتظر
~~ملاعنة الزوح قال محمد ترجم بذلك إن لم تدفعه باللعان وإن قذفها بعد موتها
~~لم يحد لأن لعان الزوج واجب ذلك عليها ولم يخرج منه قال اللخمي إن رجعت
~~البينة قبل الحد وبعد الحكم فثلاثة أقوال قال ابن القاسم يقام الحد ويغرمون
~~الدية في أموالهم لأن الحكم لا ينقض ( وهو في معنى العمد وعنه لا يرجم
~~لحرمة القتل وكذلك القطع وعن أشهب القولان وعنه يقتصر على أدنى الحدين
~~فيضرب ويغرب ولا يقطع في سرقة ولا قصاص ويغرم العقل في القصاص لأن الرجوع
~~شبهة ولأن العاقلة لا تحمل الاعتراف | وإن رجعوا بعد الجلد والتغريب
~~واعترفوا بالعمد فيختلف هل يضرب كل واحد خمسة وعشرين على القول بالقصاص في
~~الرحم أن على القول الآخر ويزاد في عقوبتهم التغريب إلا أن يرجعوا قبل أن
~~يغرب ويضرب كل واحد القذف ثمانين للقذف لأنهما حقان ورجوع أحدهم يجري على
~~الخلاف المتقدم قال ابن القاسم إن رجع بعد الحد جلد وحجه ( دون الثلاثة
~~وإليه رجع عن جلد جميعهم وقيل في ظهور عبد معهم لا شيء على الحاكم وعلى
~~الشهود إذا لم يعلموا أنه عبد أو ذمي أو علموا وجهلوا رج شهادة العبد قال
~~وإن علم العبد وحده أن شهادته لا تجوز فهي جناية في رقبته وإن علموا ذلك
~~كلهم فالدية عليهم أرباعا لاشتراكهن في تعمد الجناية وقاله أبو مصعب وإن
~~وجد مجبوببا فالدية على عاقلة الإمام قاله أشهب وإن قال زنيت وأنت مجبوب حد
~~عند ابن القاسم لأنه يستتر بقوله وأنت مجبوب كقوله زنيت وأنت نصرانية أو
~~وأنت صغيرة PageV12P079
# فرع | في الكتاب إن أقر القاضي بتعمد القتل أوالقطع أو غيره أقيد منه
# فرع | في النكت لا ms3500 تمهل المرأة حتى تستبرأ حتى يكون حملا ظاهرا فحينئذ
~~يؤخر الرجم إلا أن يكون لها زوج مرسل عليها فتستبرأ لأن طالب النطفة قائم |
~~الطرف الثالث الجلد في التنبيهات له ثمانية شروط البلوغ والعقل والإسلام
~~وعدم الشبهة ومغيب الحشفة من قبل أو دبر من آدميين من غير إكراه ولا جهل
~~بالتحريم وفي الثلاثة الأخيرة اختلاف وأصله قوله تعالى @QB@ الزانية
~~والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة @QE@ وفي الكتاب يضرب في الحدود
~~كلها على الظهر ويجرد الرجل في الحد والنكال من الثياب ويقعد ولا يقام ولا
~~يمد وتقعد المرأة ولا تجرد مما لا يقيها الضرب لأنه السنة في الغامدية
~~وغيرها وينزع ما يقيها كاللبد ونحوه وأعجب مالكا أن تجعل في القفة للستر
~~وصفة الجلد في الحدود والتعزير واحد لا مبرح ولا خفيف ولا يجزئ في الحد
~~قضيب ولا شراك ولا درة بل السوط ودرة عمر رضي الله عنه انما كانت للتأديب
~~وكانيجلد بالسوط وعليك طاعة الإمام العادل العارف بالسنة في القتل والحدود
~~وإن لم تعلم ذلك إلا من قوله كقوله تعالى ^ ( وأولي الأمر PageV12P080 منكم
~~) ^ دون الجائز لقوله & ( أطيعوهم ما أطاعوا الله فيكم ) إلا أن تعلم صحة
~~ذلك وعدالة البينة في التنبيهات وقع في الكتاب أمر الإمام بقطع في خرابة
~~بالخاء المعجمة وهي سرقة الإبل خاصة والمهملة وهي الحرابة في كل شيء | قال
~~اللخمي يجلد الحر والحرة مائة والعبد ومن فيه علقه رق خمسين لقوله تعالى ^
~~( فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب ) ^ بسوط بين سوطين لا جديد ولا
~~بال بضرب بين ضربين في زمان بين زمانين من رجل بين رجلين لا بالقوي ولا
~~بالضعيف وفي الموطأ ( اعترف رجل بالزنا على عهد رسول الله & فدعى رسول الله
~~بسوط فأتي بسوط مكسور فقال فوق هذا فأتي بسوط جديد لم تقطع ثمرته فقال بين
~~هذين فأتي بسوط قد ركب به ولان فأمر به فجلد ولا يضع سوطا فوق سوط ويعطى كل
~~عضو حقه إلا الوجه والفرج قال ابن شعبان ومذهب الكتاب أظهر لقوله عليه
~~السلام ms3501 في الصحيحين لهلال بن أمية لما قذف زوجته بشريك بن سحماء
~~PageV12P081 ( أربعة وإلا حد في ظهرك ) وتجعل المرأة في قفة بها تراب وماء
~~فإن حدث منها شيء خفي قال ابن القاسم ويجرد في التعزيرات إذا بلغت للحدود
~~وفي الخفيف على ثيابه وفوق رأسه
# فرع | في الكتاب يجمع عليه بين حد الزنا والقذف وشرب الخمر إلا أن يخاف
~~عليه فيجتهد في التفريق وكذلك المريض إذا خيف عليه أخر كما يؤخر السارق
~~للبرد ويؤخر الجلد للبرد والحر ويبدأ حد الزنا على غيره لأنه لا عفو فيه
~~وتؤخر الحامل حتى تضع وتستقل من النفاس وتؤخر المحصنة حتى تضع وإن لم يجد
~~الولد مرضعة فهي ترضع لما في الموطأ ( أن امرأة جاءت إلى رسول الله &
~~فأخبرته أنها زنت وهي حامل فقال & اذهبي حتى تضعي فلما وضعته جاءته فقال
~~اذهب حتى ترضعيه لفما أرضعته جاءته فقال لها عليه السلام اذهب فاستودعيه
~~فاستودعته ثم جاءت فأمر بها فرجمت ) وإن ادعت الحمل أو قالت البينة رأيناها
~~تزني من ثلاثة أشهر أو أربعة نظر إليها النساء فإن صدقنها لم يعجل عليها
~~وإلا فلا وتقدم حدود الله تعالى على القصاص وإن كان فيه فضل أقيم عليه ما
~~للناس وإن خيف عليه لمرض أخر حتى يبرأ وإن سرق وزني وهو محصن رجم ولم يقطع
~~لأن القطع يدخل في القتل وإن أقر أنه زنى بنسوة أو شهد عليه بذلك فحد واحد
~~أو شهد عليه بالزنا وهو بكر ثم زنى وهو محصن أجزاه الرجم وكل حد لله أو
~~قصاص اجتمع مع قتل أجزأ القتل إلا في حد القذف يقام قبل القتل لحجة المقذوف
~~في عار القذف إن لم يجلد قال ابن يونس قال عبد الملك إذا زنى وقذف ضرب أكثر
~~الحدين مائة وأجزأه قال اللخمي اختلف إذا قذف وشرب أو قذف جماعة هل حد واحد
~~أم لا وإن سرق وقطع يمين رجل قطع للسرقة تقدمت أو تأخرت PageV12P082 لأن حق
~~الله تعالى لا يدخله العفو ولو قتل ثم قتل وليس وليس لأحد الأولياء ms3502 ما ولا
~~دية لأنه لو قطع يمينه ثم ذهبت يمين القاطع بأمر من الله تعالى لم يكن
~~للمقطوع يده شيء وإن يمينه من الرسغ وسرق وقطع قطع من الرسغ | وسقط يمين
~~المقطوع أو من المرفق ثم سرق قطع من المرفق ودخل فيه القطع للسرقة لأن
~~مقصود قطع السرقة النكال بين الناس لا الألم بالقطع وإن سرق وحارب ورأى
~~الإمام قطعه في الحرابة دخل قطع السرقة فيها أو نفيه أقام عليه الحدين أو
~~قتله لم يقطع للسرقة وإن سرق وقتل بحرابة أو عداوة قتل ولم يقطع وإن زنى
~~وحارب أجزأ الرجم في الثيب أو بكرا قتل بالسيف إن رأى الإمام قتله للحرابة
~~أو رأى قطعه أو نفيه أقام الحدين وإن زنى وقتل أجزأ الرجم ولا مقال
~~للأولياء وإن كان غير محصن قتل ولم يجلد للزنا وإن قتل في الحرابة وأخذ في
~~العداوة أو غيلة قتل للحرابة والغيلة ولم يكن للأولياء مقال في عفو ولا دية
~~وإن زنى المحصن أو قتل في حرابة أو افترى على رجل حد للفرية لتندفع المعرة
~~ثم قتل وإن قطع يمين رجل يقتل للحرابة ولم يقطع قاله ابن القاسم قال وأرى
~~أن يقطع ثم يقتل ليستشفي بالقطع المجني عليه وإن كان المحدود ضعيف الجسم
~~يخاف عليه الموت سقط حد السرقة وعوقب وسحن وفي القصاص يرجع للدية ويختلف هل
~~في مال الجاني أو العاقلة وفي القذف يفرق الضرب عليه وقتا بعد وقت وكذلك
~~الزنا والشرب ويبدأ بحد الزنا على القذف إذا اجتمعا وإن كان الحقان لآدمي
~~كقذف هذا وقطع هذا اقترعا أيهما يقدم إن خيف عليه وإن كان يكمل أحدهما دون
~~الآخر أقيم عليه الأدنى منهما من غير قرعة أو أحدهما لله قدم غلا أن لا
~~يحتمل إلا حق الآدمي PageV12P083 ويؤخر الآخر لوقت لا خوف فيه وإن خيف عليه
~~دائما وحق الله تعالى جلد ابتدئ به مفرقا ثم ما للآدمي ومتى تقدم للمرأة
~~أربعون يوما من يوم زنت انتظر حملها وإلا حدت لأنه قبل الأربعين مضغة لا
~~حرمة ms3503 لها إلا أن تكون ذات زوج لم يستبرئها خير في قيامه بحقه في الماء أو
~~يسقط حقه فتحد | قاعدة الأصل أن يترتب على كل سبب مسببه فكل إيلاجه أو نقطة
~~من الخمر سبب للحد لكن أجمعت الأمة على التداخل رفقا بالعباد ولأنها أمور
~~مهلكة فهي أولى بالتداخل من غيرها والتداخل واقع في الشريعة في ستة مواطن
~~في الطهارة إذا تكررت الأسباب أو اجتمعت كالغائط والملامسة والحدث الأغر مع
~~الجنابة والجنابة مع الحيض | وفي الصلاة كتحية المسجد مع الفرض وفي الصيام
~~كصيام الاعتكاف مع رمضان وفي الكفارات إذا وطئ في نهار رمضان مرارا على
~~الخلاف والحج كطواف العمرة في حق القارن وفي الحدود إذا تكرر النوع الواحد
~~واختلف السبب لكن المسبب واحد كالشرب والقذف والأموال كدية الأعضاء مع دية
~~النفس والصدقات في وطء الشبهات ويدخل الأول في الأخير كالجناية مع الحيض
~~والأعضاء مع النفس والأخير في الأول في وطء الشبهة والطرفان في الوسط على
~~الخلاف بين العلماء في وطء الشبهة وقيمة المغصوب إذا هلك هل يلزم الحالة
~~المتوسطة إن كانت أعلى صداقا أو قيمة أو لا يلزم إلا الأول ( وهو مذهبنا و
~~( ش ) يعتبر أفضل الحالات ويندرج الأقل في الأكثر كالأطراف مع النفس والأول
~~في الأكثر كالعضو الواحد مع النفس وهذا كله لطف من الله تعالى لعباده وإلا
~~فالأصل ما PageV12P084
# فرع | في الكتاب يقيم السيد الحد على عبده في الزنا والقذف والشرب دون
~~السرقة لأنها مثله ولا يقيمه إلا الولي فإن قطعه السيد والبينة عادلة وأصاب
~~وجه القطع عوقب للتعدي ولا يحد في الزنا إلا بأربعة شهود غير السيد فإن كان
~~السيد أحدهم رفعه للإمام والحاكم إذا لم تتم لشهادة إلا به رفعه لمن فوقه
~~فيشهد عنده أو رفع ذلك للإمام أو لنائبه ويقيم الإمام عليه حد السرقة
~~بشهادة السيد مع آخر لعدم التهمة ولا يقيم السيد حد الزنا على أمته ولها
~~زوج حتى يرفعه للإمام ولا على العبد قصاصا حتى يرفعه للإمام فإن كان له
~~عبدان جرح أحدهما الآخر فله ms3504 القصاص مراجعة الإمام ولا يقيم الحدود ولاة
~~المياه لأنها لم تندرج في ولاياتهم ويجلب للأمصار ولا يقام في مصر إلا في
~~الفسطاط أو بأمر واليها قال أبو يونس يحضر السيد في الخمر والفرية رجلين
~~وفي الزنا أربعة عدول قال مالك لعله يعتق فيحد من شهد عليه برد شهادته
~~وامتنعت إقامته فللسرقة لأنها ذريعة للتمثيل به ويدعي أنه سرق ولا يحكم
~~السيد بعلمه كالحكم وعنه يجلده بعلمه لعدم اتهامه في إضراره بماله بخلاف
~~الحاكم وإنما يمنع الزوج في الأمة إذا كان حرا أو عبدا لغيره لأن له حقا في
~~الفراش وما يحدث من ولد بخلاف الزوج عبد السيد قال أشهب إلا أن يكون الزوج
~~وغدا لا يلحقه عيب ذلك وكذلك المرأة في عبدها وقد حدت PageV12P085 فاطمة
~~بنت رسول الله عليه وسلم مملوكها وفي الصحيحين ( إذا زنت أمة أحدكم فتبين
~~زناها فليحدها ولا يثرب عليها ) الحديث قال اللخمي لا يحدها إذا كان زوجها
~~غير عبده إلا أن يعترف بصحة الشهادة ولا خلاف أن له التأديب بعلمه وإذا قطع
~~الذي اقتص منه قال وأرى إن أنكر وشهد عدل لا يعتق لأنها شبهة تنفي عنه
~~التعدي | قاعدة : التكاليف في الناس قسمان عام في الناس كالصلاة وغيرها
~~وخاص ببعض الناس كالحدود والتعزيرات تختص بالولاة والقضاة لأنه لولا ذلك
~~فسد حال الرعية بثوران بعضهم على بعض قال أمام الحرمين في الغياثي فإن شغر
~~الزمان من الإمام انتقل ذلك لأعلم الناس وأفضلهم دفعا للحرج والفساد |
~~تنبيه : وافقنا ( ش ) وأحمد في السيد وخالفنا ( ح ) | لنا ما تقدم وقوله
~~عليه السلام ( أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم ) ولأنه يملك توزيجه بغير
~~قرشية فيحده كالإمام ولأنه يؤدبه فيجده كالإمام | احتجوا بأنه حق لله فلا
~~يتولاه السيد بخلاف التزويج ولأنه لا يحتاج إلى اجتهاد الإمام وأوضاع
~~PageV12P086 ومقادر في العدد والهيئة فلا يستقل به السيد لأنه ليس من أهل
~~الاجتهاد وقياسا على الحر | والجواب عن الأول أنه وإن كان حقا لله ففيه
~~استصلاح العبد وهو حق للسيد | وعن الثاني أنه ينتقض بتعزير ms3505 السيد عبده
~~والزوج امرأته مع احتياجه للإجتهاد
# فرع مرتب | قال في النوادر : قال ابن القاسم اشتراها حاملا فعلم أن
~~البائع لم يحدها فهو فس سعة أن لا يحدها فإن زنى عبده يحده بغير السوط قال
~~مالك يقام الحد إلا بالسوط قال ابن القاسم قال مالك إن ضربه بالدرة على
~~ظهره أجزأ وما هو بالبين
# فرع | قال الحدود كلها تعلن والناس فيها كلها سواء خلافا ل ( ح ) في قوله
~~في الزنا أشد لأن مفسدته أعظم جوابه أن زيادة العدد قبالة زيادة المفسدة
~~قال ابن عبد الحكم يستحب أن يقام قدام القاضي ليلا يتعدى فيها ويختار للجلد
~~الرجل العدل ليلا يستد في الضرب أو يرخي قاله مالك وعن مالك يخفف في حد
~~الخمر للخلاف فيه وفي الجلاب ينبغي للإمام إحضار حد الزنا طائفة من
~~المؤمنين الأحرار العدول أربعة فصاعدا وكذلك السيد في عبده وأمته لقوله
~~تعالى @QB@ وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين @QE@ PageV12P087
# الطرف الرابع : التغريب وأصله قوله عليه السلام ( الثيب بالثيب رجم
~~بالحجارة والبكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام ) وفي الكتاب لا تغرب النساء
~~والعبيد وينفي الحر في الزنا ويبقى في الموضع الذي ينفى إليه سنة وفي
~~الحرابة حتى تعرف ثوبته ووافقنا ( ح ) وأحمد وقال ( ش ) تغرب النساء وله في
~~الإماء والعبيد قولان لنا ما في الصحيحين قال عليه اللام لما سئل عن الأمة
~~إذا زنت ولم تحصن فقال عليه السلام ( إذا زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها
~~ثم إن زنت فاجلدوها ثمن إن زنت فبيعوها ولو بضفير ولو كان تغريب لذكره عليه
~~السلام لأن جوابه تمهيد قاعدة وتأسيس لحكم لا يترك من شأنه شيئا وفي النساء
~~معهن قوله تعالى @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة
~~@QE@ ولم يذكر تغريبا أجمعنا على تخصيصه بالمحصن من الأحرار بقي حجة في
~~غيره ولأن التغريب في الرجل لينقطع عن معاشه وتلحقه الذلة بغير بلده
~~والمرأة لا معيشة لها ويجب حفظها وضبطها عن الفساد وفي تغريبها إعانة على
~~فسادها وتعرضها للزنا في الرقيق حقوق السادات في ms3506 الخدمة فيتأذى بالتغريب
~~غير الجاني احتجوا بحديث ( البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام ) PageV12P088
~~وهو عام | والجواب أنه مخصوص بما ذكرنا ولأن المرأة إن غربت مع محرم غرب من
~~ليس بزان أو مع غير ذي محرم خولف قوله عليه السلام ( لا تسافر المرأة إلا
~~مع ذي محرم ) ومنع ( ح ) التغريب مطلقا | لنا عليه الحديث المتقدم احتج بأن
~~القرآن أثبت الحدود بغير تغريب فلو ثبت التغريب بالسنة لكان زيادة على النص
~~والزيادة على النص نسخ ونسخ القرآن بالسنة غير جائز | والجواب منع أن
~~الزيادة نسخ وفي النكت إنما فرق بين الزنا والحرابة لأن المحارب جاهر
~~بالظلم وعظم ضرره فاشترطت توبته بخلاف الزاني وتحسب السنة من يوم حبس ونفقة
~~حمله وحمل المحارب وحسبهما على أنفسهما فإن أعدما فبيت المال قال ابن يونس
~~قال مالك كان ينفى عندنا إلى فدك وخيبر ونفى رسول الله & المخنثين قال وهو
~~رأي قال محمد إلى الموضع القريب ولا يحبس ويترك اليوم بعد الأيام للمسألة
~~والمعاش وقال اللخمي كل من فيه بقية رق كأم الولد ونحوها وفي المنتقى عن
~~مالك ينفى من مصر إلى الحجاز قال ابن القاسم من مصر إلى أسوان ودون ذلك حيث
~~يثبت له حكم الاغتراب ولا يكثر البعد ليلا يتعذر وصول منفعة ماله وأهله
~~إليه ويكتب إلى والي البلد بسجنه سنة عنده ويؤرخ يوم سجنه قاله ابن القاسم
~~وفي الجواهر إن عام المغرب أخرجناه ثانيا PageV12P089
# | 2 ( الجناية الرابعة )
# | القذف وأصله الرجم بالحجارة ونحوها ثم يستعمل مجازا في الرجم بالمكاره
~~فمن الحقيقة قوله تعلى @QB@ ويقذفون من كل جانب دحورا @QE@
# | 2 ( الباب الأول في ألفاظ القذف )
# | وهي قسمان قذف ونفي وكلاهما قسمان صريح وكناية فهذه أربعة فصول
#
# | الفصل الأول في صريح القذف
# وهو الرمي بالزنا أو اللواط قال بعض العلماء يجب الحد بذلك دون الرمي بما
~~هو أعظم منه من القتل والكفر لأنه لا يقدر أن يقيم بينة على عدم الزنا في
~~الزمان الماضي وليس بشئ لأنه مشترك الإلزام فلا يقدر على إثبات نفي القتل
~~في الزمن الماضي إلا ms3507 أن يقول يقدر بأن يثبت أنه كان حيا في ذلك الوقت فيقال
~~له وكذلك يثبت أنها كانت في بلد آخر غير الذي قذفه بالزنا به إن قيده كما
~~قيد القتل وإن تعذر في الفصلين فالحاصل أن تعيين هذين للقذف دون غيرهما
~~يحتاج إلى نظر وفي الكتاب إذا PageV12P090 رماه بلواط أو وزنا حد أو ببهيمة
~~أدب لأن آتي البيهمة لا يحد وإن قذفهما ثم أقام بينه أنهما زنيا حالة الصبا
~~أو الكفر حد لأن هذا ليس بزنا وإن قال لهما وقد عتقا زينتما حال رقكما أو
~~قال يا زانيا ثم أقام بينة أنهما زنيا حالة رقه لم يحد لأنه في الرق زنى
~~فإن لم يقم بينه حد لكذبه ظاهرا ومن رمى واطئ أمة يلحقه بذلك النسب أو
~~امرأته حائضا حد القاذف لأن هذا ليس بزنى وإن قال لامرأة يا زانية فقالت بك
~~زنيت حدت للزنا وللقذف للاعتراف إلا أن ترجع فتحد للقذف ولا يحد الرجل
~~لأنها صدقته أو قال يا ابن الزانية وقال أردت جدة له لأمه وقد عرفت بذلك
~~حلف ما اراد غيرها ويعزر للأذية ولا يحد لأن المقول له يصدق عليه انه ابن
~~جدته وكل من أدنى زانية نكل قال ابن يونس إن قال يا لوطي أو يا فاعل فعل
~~قوم لوط حد وليس للقاذف تحليف المقذوف ما زنى وإن علم المقذوف من نفسه أنه
~~زنى فحلال له أن يحده لأنه أفسد عرضه قال أشهب إن قال زنيت في صغرك أو رقك
~~في غير مشاتمة لم يحد إلا أن يقيم بينة وفي الموازية يحد وإن أقام بينة
~~لأنها ليست بذلك زانية ومن قذف مستكرهة حد وإن قال كنت في نصرانيتك قذفتك
~~بالزنا فإن كان إنما سألها العفو أو أخبر به على وجه الندم لم يحد وإن لم
~~يعلم له عذر حد | وقال أشهب إن كان في مشاتمة حد وإلا فلا لعدم النكاية
~~بذلك وإن PageV12P091 وطئ أمة له مجوسية فقذفه أحد بالزنا حد لأنه لا يحد
~~من وطئ المجوسية وإن ms3508 قال لمجنون حال جنونه يا زان حد قال محمد إلا أن يكون
~~مجنونا من الصغر إلى الكبر لم يفق لأنه لا يلحقه إثم الزنا حينئذ وإذا قال
~~يا زانية فقالت بك زنيت قال أشهب لا تحد إن قالت إنما أردت المجاوبة دون
~~القذف والإقرار بالزنا فيجلد الرجل ولا تجلد هي لزنا ولا قذف وقال أصبغ يحد
~~كل واحد لصاحبه وإن قالت ذلك لأن كل واحد قاذف الآخر لا مصدق له وعن ابن
~~القاسم إن قال ذلك لامرأته فقالت له بك زنيت لا شيء عليها لأنها تقول أردت
~~إصابته إياي بالنكاح أي إن كنت زنيت فبك ولا حد عليه هو ولا لعان وإن قال
~~له يا زان فقال له الآخر أنت أزنى مني فعليهما الحد وفي الجواهر قال أصبغ
~~أزني منى إقرار بالزنا ويحمله محمل الرد لما قاله وفي النوادر يا ذا الذي
~~تزعم المرأة أنه اغتصبها أو الصبي أنه نكحه إن قاله في مشاتمة حد وزنى فرجك
~~أو دبرك يحد وإن قال من يقول كذا فهو ابن زانية فيقول رجل أنا قلته فإن
~~قامت بينة أنه قاله حد له وإلا فلا قاله ابن القاسم قال مالك إن يكن فلان
~~أصبح منك فأنت ابن زانية إن أقام بينة أنه أصبح منه نكل للأذية وإلا حد
~~للقذف قال سحنون إن قال إن لم يكن عبدي خيرا منك فأنت ابن عشرة آلاف زانية
~~حد لأن العبد لا يكون خيرا من الحر وفي الموازية يا ذا الذي جده نصراني
~~فقال إن كان جدي نصرانيا فأنت ابن زانية فوجد جده نصرانيا حلف أنه أراده
~~ويؤدب عال عبد الملك من شهد علي فهو ابن زانية فشهد عليه رجل حد القائل قال
~~مالك إن قال قبل أن يرميه أحد من رماني منكم فهو ابن الزانية فرماه أحدهم
~~لم يحد ويعزر وكذلك من لبس ثوبي أو ركب دابتي يريد من فعله في PageV12P092
~~المستقبل وإن أراد من قد كان فعله قبل قوله حد وإن كان قذفه لم يفعل
~~مستقبلا ms3509 ما لا يملك المقذوف منعه منه فإنه يحد قبل الفعل إن كان من الأمور
~~العامة كدخول المسجد والحمام وإن كان خاصا كركوب دابة فلا يحد حتى يفعل أحد
~~ذلك
# فرع | في الجواهر إن قال للرجل يا زانية بالتاء وللمرأة بغير تاء حد
# فرع | إن قال زنى فرجك أو عينك أو يدك حد عند ابن القاسم وقال أشهب لا
~~يحد لأنه كذب إلا على وجه المجاز
#
# | الفصل الثاني في التعريض بالقذف
# | قاعدة الصريح في كل باب ما يتعين له وضعا والكناية ما يحتمله مع غيره |
~~وفي الكتاب إن قال يا مخنث حد إلا أن يحلف ما أراد قذفا فيؤدب قال ابن يونس
~~قال غيره هذا إن كان في كلامه أو عمله أو بدنه توضيع وإلا حد ولم يحلف
~~لاشتهاره في الفاحشة وأصل التخنث الميل وقد يكون صاحبه متقيا ومنه المخنث
~~الذي يدخل على بيت رسول الله & ( وتخنثه الصاننه ) PageV12P093
# فرع | في الكتاب يا فاجر أو يا فاسق أو يا ابن الفاجرة أو الفاسقة ، حد
~~أو يا خبيث حلف ما أراد قذفا لقلة ظهروه في القذف فإن لم يحلف سجن حتى يحلف
~~فإن طال سجنه نكل على حسب حاله والمعروف بالأذية يبالغ في عقوبته والفاضل
~~ذو المروءة يتجافى عن حقيقته ويخفف في أدب عظيمة ويا تاجر بفلانة | يحد إلا
~~أن يقيم بينة على أمر صنعه معها من الفجور كجحد مال ونحوه ويحلف ما أراد
~~إلا ذلك لأنه يحتمل جامعت فلانة وإن قال باضعتها حراما أو وطئتها وقال أردت
~~تزوجتها تزويجا حراما أو قال ذلك عن نفسه وطالبته المرأة حد إلا أن يقيم
~~بينة على مراده ويحلف ما أراد إلا ذلك وكنت وطئت أمك وقال أردت النكاح إن
~~أتى ببينة أنه تزوجها لم يحد وإلا حد وإن قال له ما أنا بزان أو أخبرت أنك
~~زان حد أو أشهدني فلان أنك زان حد إلا أن يقيم بينة على قول فلان وكذلك
~~يقول لك فلان يا زان أو جامعتها بين فخذيها أو أعكانها حد وقال ms3510 الأئمة لا
~~حد في التعريض غير أن مالكا قال يحد به إن نوى به القذف كسائر الكنايات في
~~الطلاق وغيره | لنا قوله تعالى عن قوم شعيب ^ ( إنك لأنت الحليم الرشيد ) ^
~~ومرادهم ضد ذلك وهو كثير في القرآن وفي الموطأ ( أن PageV12P094 رجلين
~~استبا على عهد عمر بن الخطاب رضي الله ع نه فقال أحدهما والله ما أبي بزان
~~ولا أمي بزانية فاستشار عمر بن الخطاب فقال قائلون مدح أباه وأمة وقال
~~آخرون قد كان لأبيه وأمه مدح غير هذا فجلده عمر ثمانين وقال حمى الله لا
~~ترعى حواليه ) ولأنه يفهم القذف فيحد به كالصريح احتجوا بأنه يحتمل القذف
~~وغيره فلا يوجب كما إذا قال اسقني ماء وقال أردت القذف وهذا أبلغ لأنه صرح
~~بإرادته القذف ولأنه لما احتمل الأمر وجب أن يرجح اللفظ على الموجب كالأمة
~~المشتركة وهذا أولى للقطع بوجود الموجب وهو النصيب الذي ليس بمشترك ومع ذلك
~~سقط الحد ولأنه تعريض فوجب أن يلحق بالتصريح كالخطبة في العدة ولأنه لا
~~يكون قذفا مع عدم القرائن كقوله أنت جميلة وأريبة | والجواب عن الأول أن
~~القرائن مع اللفظ تصيره كالصريح بخلاف مجرد النية لذلك تقول العرب رب إشارة
~~أفصح من عبارة والتعريض عندهم أبلغ موقعا | وعن الثاني الفرق بأن القرائن
~~تنفي الاحتمال الآخر فيصير كوطء الأجنبية | وعن الثالث أن هذا الباب أحرج
~~لأنه لو أراد بالتعريض القذف حرم إجماعا ولو أراد النكاح عين الج | وعن
~~الرابع منع الحكم إذا صيرته القرائن تصريحا في القذف وإلا فعدم القرائن
~~يعنى الفرق PageV12P095
# تفريع | قال ابن يونس في الموازية القائل يا قرنان لرجل جلد لزوجته لأنه
~~عند الناس من امرأته تفجر قاله ابن القاسم وقال يحيى بن عمر لا يحد ويجلد
~~عشرين ويأمر آخر وقال أشهب يحد قال يحيى بن عمر يا قحبة يحد لأن العرب كانت
~~تدعو على الفاجرة بالقحاب والهرثاء أي السفال والقبح في الدية حتى صارت
~~الفاجرة تسمى قحبة لغلبة الاستعمال ويا مأبونا قال عبد الملك يحد لأنه من
~~الابنة وهي داء ms3511 في الدبر يبعث على طلب ما يحك به ذلك الموضع وإن اشتهر في
~~اللواط في المفعول به وإن قال له يا ابن الزانية فقال له أمك شر منها في
~~الموازية يحدان أو يا أحمق فقال الآخر أحمقنا ابن الزانية يحد وعن ابن
~~القاسم في يا فاجر بفلانة يحلف ما أراد قذفا وكذلك يا خبيث ويا ولد إيش قال
~~ابن القاسم يحد ويا ابن الفاسقة والفاجر يحلف فإن امتنع سجن وإن طال سجنه
~~ولم يحلف أدب وخلي وقال عبد الملك في هذا كله النكال ويا مؤنث وفي كلامه
~~لين حلف وأدب وقال أشهب يحد في زنى فرجك دون زنت رجلاك ويا ابن منزلة
~~الركبان يحد لأن المرأة في الجاهلية كانت على باب البغية راية | تنبيه ضبط
~~هذا الباب الاشتهار العرفية أو القرائن الحالية فمتى فقد PageV12P096 احلف
~~أو وجد أحدهما حد وان انتقل العرف فيقال الأصل الحد ويختلف ذلك بحسب
~~الأعصار والأمصار وبهذا يظهر أن ذات الراية ومنزلة الركبان لا يوجب حدا
~~وأنه إن اشتهر لفظ أحدهما لا يوجب حدا إلا في القذف أوجب الحد
# فرع | في النوادر قال ابن القاسم إن قال رأيت فلانا مع فلانة في بيت أو
~~على بطنها أو قال في لحاف أو قال رأيتك تطلب امرأة في أثرها أو تقبلها أو
~~اقتحمت عليه بيتها أو في مقعد الرجل من المرأة لا يحد بل يؤدب لأن ذلك لا
~~يتوقف على الزنا ويحلف ما أراد قذفا | أو قال لامرأته قد سرحتك من زنا حد
~~ولا طلاق عليه قال مطرف إن قال كيف تكلمني وأنا نكحت أمك وكانت زوجتي قال
~~مالك إن لم يقم بينة أنه تزوجها حد القذف وقال عبد الملك لا يحد لأنه لو
~~أقام شاهدين بالزواج كفاه ( ولو كان قذفا لم يجرح إلا بأربعة ) ولو كان في
~~غير منازعة لم يحد وإن قذفه رجل فشكاه ثم خاصم آخر فقال له سمعت فلانا يقول
~~لك يا زان فمالك اشتكيته أي موجدة عليك فيحد
# فرع | قال قال مالك لا ms3512 يحد الأب بالتعريض بل بالتصريح كالقصد في القتل
~~ويجوز عفوه عن القذف وإن لم يرد سترا عند الإمام وقال أصبغ لا يحد الأب
~~أصلا لعظيم حقه وقال ( ش ) و ( ح ) وفي المنتقى وإن حده أسقطنا عدالة الابن
~~لأنه حقوق وإن قال لولده لست ابني فطلبت الأم أو الولد من غيره PageV12P097
~~الحد لقذف الأم وقد كان فارقها فعفا ولده قال مالك يحلف ما أراد قذفا بل لو
~~كان ولدي ما كان يصنع ما صنع قال وهذا يقتضي الحد إن لم يحلف وأنه لا يسقط
~~بعفو بعض الولد إذا قام البعض فالحد وغيره لا يلحق الأب بل يحدون ولا
~~يعذرون في الشتم إن كان على وجه الأدب قال ابن القاسم وأشهب يجوز عفوه عن
~~جده لأبيه وإن بلغ الإمام دون جده لأمه لأنه لا يدلي في الميراث يهما وقال
~~عبد الملك يجوز عفوه عن أمه وإن لم يرد سترا لأن الإشفاق قد يحمله عند
~~رؤيتها على الاعتراف بالزنا
# فرع | في الجواهر يا بغل يوجب الحد وإن قال لنفسه أنا بغل حد لأنه قذف
~~أمه
#
# | الفصل الثالث في صريح اللفظ والنفي
# | النفي عندنا موجب للحد وقاله أحمد وقال ( ش ) و ( ح ) إذا قال العربي
~~يا قبطي وقال أردت قبطي اللسان أو الدار لأنه نشأ فيها صدق بعد يمينه أو
~~قال أردت أنه ليس من أبيه حد إن كانت أمه محصنة يحد قاذفها وإلا فلا لأن
~~الله تعالى جعل سبب الحد في القذف الزنا في المحصن لقوله تعالى ^ ( إن
~~الذين يرمون المحصنات الغافلات ) لنا قوله عليه السلام ( لا أوتى برجل يقول
~~إن كنانة PageV12P098 ليست من قريش إلا جلدته ) وعن عبد الله بن مسعود رضي
~~الله عنه ( لا حد إلا في اثنين قذف محصنة ونفي رجل من أبيه ) ولا يقول هذا
~~إلا توقيفا وعلل صاحب المنتقى وغيره بأن النفي قذف وهو يبطل بأن الأم قد
~~تكون لا يحد قاذفها وقد تكون مجهولة وفي الكتاب إن قال لمسلم لست لأبيك
~~وأبواه نصرانيان حد وكذلك إن قال ms3513 لست ابن فلان لجده وجد أمه كافر أو لرجل
~~من ولد عمر بن الخطاب لست ابن الخطاب وإن قال لست ابن فلان لجده وقال أردت
~~لست ابنه لصلبه حد وإن قال أنت ابن فلان نسبة لجده في مشاتمة وغيرها لم يحد
~~وكذلك إن نسبه إلى جده لأمه لأنه كالأب يحرم عليه ما نكح فإن نسبه إلى عمه
~~أو خاله أو زوج أمه حد وان قال لعربي لست من بني فلان لقبيلته التي هو منها
~~حد وان كان مولى لم يحد بعد أن يحلف ما أراد نفيا ( أو قال لعربي يا قبطي
~~حد وإن قاله لمولى حلف ) ونكل | وإن نكل لم يحد ونكل | وفي النكت يجب الحد
~~بالنفي ( كان الأبوان كافرين أو عبدين قال مالك وأصحابة فإن عفا وأبواه
~~عبدان أو كافران نفذ ) عفوه أو مسلمان حران فلهما القيام بالحد وكذلك إن
~~كان أبوه مسلما وأمه نصرانية أو أمة فلا يثبت القيام لأنه حمل إباه على غير
~~أمه بنسبة للزنا أو انعكس الحال بين الأبوين قامت الأم بالحد لأنه نسبها
~~إلى الزنا وإن قال ذلك لعبد لا يحد له وأبواه عبدان أو كافران لم يحد
~~وأبواه حران مسلمان حد وكذلك إن كانت الأم حرة مسلمة والأب عبدا لأنه رمى
~~أمه أو أمة أمه أو كافرة وأبوه مسلم حد قاله ابن القاسم وقال أشهب لا حد في
~~نفي العبد قال ابن يونس في الموازية يا ولد زنا أو أنت لزنية أو ولد زنية
~~حد وإن كانت PageV12P099 مملوكة أو مشتركة بخلاف يا ابن الزاني أو الزانية
~~إن كانا عبدين أو كافرين لأن هذا قذف لهما والأول نفي وإن قال لست ولد فلان
~~لجده وقال أردت لست لصاحبه حد كان جده مسلما أم لا قال أشهب هذا إذا كان
~~ولادة جده في الإسلام ولم يكن مجهولا وكذلك إذا نفاه عن أبيه دنية لأن
~~المجهولين لا يثبت نسبهم ولا يتوارثون بها وإن كان من العرب حد وإن كان
~~ولادة أبيه أو جده في الجاهلة وولد ms3514 المقول له في الإسلام وإن قال لست من
~~موالي فلان وهو منهم حد وكذلك لست من الموالي وله أب معتق بخلاف لست مولى
~~لفرن وفلان قد أعتقه لأنه لم ينفه من نسب ولسب ابن فلان وأمه أم ولد حد
~~وليس بابن فلانة لا يحد لأنه معلوم الولادة منها فلم يؤثر ذلك في عرضه وإن
~~قال لعبد وأبواه حران مسلمان لست لأبيك حد السيد فإن ماتا ولم يرثهما أجد
~~أو ورثهما غيره فله حد سيده
#
# | الفصل الرابع في التعريض بالنفي
# | في الكتاب قال لعربي يا فارسي أو نحوه حد أو قال يا بن الأقطع واختلف
~~عن مالك في القائل لبربري أو رومي يا حبشي هل عليه الحد أم لا قال ابن
~~القاسم وأرى عج الحد إلا أن يقول له يابن الأسود وليس في آبائه أسود وان
~~قال لفارسي يا عربي لم يحد أو لعربي يا فارسي أو لمصري أو يا يماني أو
~~لعبسي يا كلبي حد لأن العرب تنسب إلى آبائها وهذا نفي PageV12P100 لها أو
~~قال يابن الأعجمي وليس أحد من آبائه كذلك حد أو يا ابن الحجام أو الخياط
~~وهو من العرب جلد الحد إلا أن يكون ذلك في آبائه أو من الموالي حلف ما أراد
~~قطع نسبه لأن هذه الصفات في الموالي أكثر من العرب ويا ابن المطوق يعني
~~الراية التي تجعل في الأعناق لا يجد في الموالي دون الأعراب لأن هذه
~~الأعمال أعمال الموالي وإن قال يا يهودي لم يحد بخلاف يا ابن اليهودي إلا
~~أن يكون من آبائه يهودي قال ابن يونس يا ابن البربرية وأمه عربية قال عبد
~~الملك لا يحد لأنه لا نفي على الأم وقال مطرف يحد إلا أن يسميها باسمها
~~لأنه نفي أمه من ابنها وسواء قال لرومي يا حبشي أو يا ابن الحبشي لا يحد
~~ويحلف ما أراد نفيه ولمالك في الحد قولان | وفي النوادر ( إن قال لمولى ليس
~~فلان اعتق أباك وهو الذي اعتقه حد لأنه نفاه عن أنه عتيق هذا ms3515 ) وإن قال
~~الأب ليس فلان أعتقك لم يحد وقال ابن وهب لا يحد فيهما لأنه نفي عتقا لا
~~نسبا ويعاقب وفي الجواهر وإن قال مالك أصل ولا فصل فعن ابن القاسم لا يحد
~~وقال أصبغ يحد بناء على قوله إنه أراد النفي أو الشتم وقيل إلا أني كون من
~~العرب فعليه الحد وإن قال لابن أمة أو كتابية يا ابن الزانية لم يحد أو يا
~~ابن زنية حد والفرق أن الثاني نفي نسب بإضافته إلى فعل لا يلحق الولد فيه
~~والأول قذف لأمه وإن قال مولى لعربي أنا خير منك حد وكذلك لو قاله أحد ابني
~~عم لصاحبه قال أبو إسحاق في المسألتين اختلاف وبهذا أقول PageV12P101
# | 2 ( الباب الثاني في أحكام القذف )
# | وفي التنبيهات للحد عشرة شروط ستة في المقذوف وأربعة في القاذف أن يكون
~~المقذوف عافلا مسلما حرا بالغا للتكليف إن كان ذكرا أو قدر الوطء إن كان
~~أنثى وإن لم تبلغ التكليف وقيه خلاف بريء من الفاحشة التي قذف بها معه
~~إليها وأن يكون القاذف عاقلا بالغا صرح بالقذف أو عرض به يمكن إقامة الحد
~~عليه لصحته وفي الجواهر يحد المحصن وهو الذي اجتمعت شروطه منها العفة
~~ومعناها أن لا يكون معروفا بالقيان ومواضع الفساد والزنا ولا يسقط الحد
~~كونه معروفا بالظلم والغصب والسرقة وشرب الخمر وأكل البربا ويسقط الإحصان
~~كل وطء يوجب الحد بخلاف الذي لا يوجبه كوطء الأمة المشتركة ( والمحرمة
~~بالرضاع ونحوه وكذلك وطء الشبهة ) أو في الصبا ويسقط إحصان المقذوف بالوطء
~~الطاريء بعد القذف وقاله ( ش ) و ( ح ) | وأن الشروط يعتبر استدامتها إلى
~~حالة إقامة الحد لأنه لو ارتد لم يقم الحد ولأن طرؤه ينبه أنه تقدم منه
~~وقال أحمد لا يسقط كما لو زنى بأمة ثم اشتراها أو سرق عينا فنقصت قيمتها أو
~~ملكها ومنع استدامة الشروط إلا إلى حين توجه الحد ومتى سقط الإحصان بالزنا
~~مرة لم يعد بالعدالة بعده وروى عبد الملك إن قذف من حد بالزنا بعد أن حسنت
~~توبته لم يحد ms3516 PageV12P102 | تنبيه ينبغي أن يزاد في شروط المقذوف أن يكون
~~معروفا فإن المجهول لا يحد له لكن ترك لأن تلك الشروط لا تعلم إلا في معروف
~~وكون الإحصان لا يعود بعد العدالة نقله صاحب النوادر وغيره ومستنده أن
~~المراد بالعفاف العفاف المطلق بدليل قوله تعالى @QB@ الغافلات @QE@ أي
~~اللاتي لم يخطر لهن الفساد ولا يشعرن به قط فتحمل الآية الأخرى على هذه
~~لأنها مطلقة وتلك مقيدة وهي قوله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم
~~يأتوا بأربعة شهداء @QE@ وهذا قد شهر بالزنا وفعله فلا يكون ممن يحج له
~~والأصل عدم الحد بل يؤدب على القاعدة وأصل هذا الباب قوله تعالى @QB@ إن
~~الذين يرمون المحصنات الغافلات المؤمنات لعنوا في الدنيا والآخرة ولهم عذاب
~~عظيم @QE@ وللإحصان في القرآن أربعة معان العفاف وهو المراد بهذه الآية
~~والثاني الزوجات في قوله تعالى @QB@ محصنات غير مسافحات @QE@ والثالث
~~الحرية في قوله تعالى @QB@ فإذا أحصن @QE@ ووافقنا الأئمة على شروط الإحصان
~~غير أنهم قالوا لابد من البلوغ قياسا على العقل ولم يخالف في العبد إلا
~~داود لنا أنه قاصر عن رتبة الإجماع فلا ينهض للحد وقوله عليه السلام ( من
~~أشرك PageV12P103 بالله فليس بمحصن ) والرق من جرائر الكفر والأصل بقاء عدم
~~الإعتبار وأما شرائط القاذف فلأن العقوبة تعتمد التكليف والقدرة على الوفاء
~~بما وجب عليه
# نظائر | قال صاحب الخصال عشرة لا حد على قاذفهم الصبي والعبد والأمة
~~والذمي والذمية والمحدود في الزنا والمرجوم في الزنا | والمنبوذ ومن ليس
~~معه متاع الزنا والولد يقذفه والده استبعد مالك حده
# فرع | في الكتاب المشهود عليه بالقذف | إقامة بينة أربعة بأن المقذوف زنى
~~فيسقط عنه الحد لإنخرام الإحصان وعدم الكذب عليه
# فرع | قال يحد الذمي للمسلم ثمانين لأنه من باب العلم فيقام عليه بخلاف
~~الزنا
# فرع | قال ليس للقاذف تحليف المقذوف أنه زنى وإن علم من نفسه أنه زنى جاز
~~له حده لأن الستر مأمور به PageV12P104
# فرع | قال إذا شهد عليه رجل أنه قذفه يوم الخميس وآخر أنه قذفه يوم الجمع
~~حد كالطلاق والعتاق
# فرع | لقذف ms3517 الجماعة في مجلس واحد أو مجالس حد واحد إن قام به واحد سقط كل
~~قذف قبله وقال ( ح ) وقال الشافعي إن قذفهم بكلمات متفرقة فعليه لكل واحد
~~حد وقاله أحمد أو بكلمة واحدة فقولان عن ( ش ) وأحمد وبناها الحنفية على
~~أنه حق لله تعالى فصح التداخل وبناها الآخرون على أنها حق لآدمي فصح التعدد
~~ويلزمه أن يكون عندنا قولان بناء على أنه حق لله تعالى أم لا وقد حكاه
~~العبدي في نظائره واللخمي وغيره لنا أن هلال بن أمية العجلاني رمى امرأته
~~بشريك بن سحماء فقال له النبي & ( حد في ظهرك أو تلتعن ) فلم يقل حدان وجلد
~~عمر رضي الله تعال عنه الشهود على المغيرة بالزنا حدا واحدا لكل واحد مع أن
~~كل واحد قذف المغيرة والمؤتى بها وجلد رسول الله & قذفة عائشة ثمانين
~~ثمانين منهم حسان رواه أبو داود مع أنهم قذفوا عائشة وصفوان بن المعطل
~~وقياسا على الزنا ولأنه لو قذف ألفا فمات قبل إقامة الحدود وقد يسقط
~~بالشبهة كما تسقط سائر الحدود فتتداخل مثلها احتجوا بأنه قذف جماعة فلا
~~تداخل كما لو قذف زوجاته الأربع لاعن أربع لعانات ولأنه حق لآدمي فلا يقاس
~~على الحدود ولأنها لا تسقط بالرجوع فلا تتداخل كالإقرار بالمال PageV12P105
~~| والجواب عن الأول أنه أيمان والأيمان لا تتداخل بخلاف الحدود | وعن
~~الثاني بأنه لا يتكرر في الشخص فلو غلب فيه حق الآدمي لتكرر فيه كتكرر
~~الإتلاف | وعن الثالث أن الإقرار لا يتداخل في المتباينات ولو قاله له يا
~~لائط يا زاني تداخل | قاعدة مقابلة الجمع بالجمع في اللغة تارة تتوزع
~~الأفراد على الأفراد نحو الدنانير للورثة وتارة يثبت ( أحد الجمعين لكل
~~فردج من الجمع الآخر نحوالثمانون جلدة للقذفة وتارة يثبت ) الجمع ولا يحكم
~~على الأفراد نحو الحدود للجنايات إذا قصد أن المجموع للمجموع وإذا اختلفت
~~أحوال المقابلة بطل كونه حقيقة في أحدهما ليلا يلزم الإشتراك أو المجاز
~~وبطل تخيل من اعتقد أن قوله تعالى ^ ( والذين يرمون المحصنات ) يقتضي أن
~~قذف الجماعة له حد واحد ms3518 لأنه قابل الذين وهو جمع بالمحصنات وهو جمع فيحصل
~~أن الجميع إذا رمى الجميع يجل ثمانون فقط خالفنا ذلك في قذف الجمع للجمع
~~والواحد يبقى على مقتضاه في قذف الواحد للجمع قاله الطرطوشي وغيره فيمنع
~~كون ذلك مقتضاه | نظائر قال العبدي التسوية بين الواحد والجمع والقليل
~~والكثير في تسع مسائل من قذف رجلا فعليه حد أو جماعة فحد وقيل يتعدد وصاع
~~في المصراة الواحدة والجمع وقيل يتعدد والحالف بنحر ولده عليه هدي
~~PageV12P106 وكذلك الجمع وقيل يتعدد الهدي ومؤخر قضاء رمضان سنة عليه كفارة
~~واحدة وكذلك السنون والواطئ في رمضان مرة أو مرارا سواء والحلف إذا تكرر
~~كالمرة الواحدة كفارة واحدة والمتطيب في الحج مرة عليه الفدية وكذلك المرار
~~إذا اتحد السبب والحالف بصدقة ماله مرة أو مرارا عليه الثلث ويغسل الإناء
~~من ولوغ الكلب وكذلك الكلاب سبعا
# فرع | في الكتاب إذا حد له ثم قذفه حد له والفرق أنه إذا قذفه مرارا قبل
~~الحد اجزأه حد انا بينا أن الحد السابق لم يف بكفه عن الجناية بخلاف إذا لم
~~يتقدم وإن ضرب أسواطا فقذف آخر وقذف الأول ابتدئت ثمانون من حين القذف ولا
~~يعتد بما مضى قال اللخمي عن مالك إن لم يمض إلا أيسره أجزأه إتمامه لهما أو
~~بقي أيسره نحو ثلاثة أكمل هذا واستؤنف الآخر وقال أشهب العشرة قليل وإن
~~قذفه فحد له ثم قذفه بغيره حد له أو به بأن يقول صدقت عليك فاختلف قال محمد
~~يحد له وقيل لا شيء عليه إلا العقوبة وقد كان أبو بكرة بعد الجلد متماديا
~~على قوله وقوله في الكتاب إذا قذف وهو يضرب | يستأنف وهو على قوله يحد
~~للجماعة حدا واحدا وعلى القول بالتعدد يتم الأول ويستأنف الثاني وفي
~~النوادر قال المغيرة إن قذف جماعة فقاموا جميعا فحد واحد أو مفترقين حد لكل
~~واحد قال ابن القاسم إن قذفهم ثم شرب خمرا فحد فيه أجزأه لكل ما تقدم من
~~قذف وشرب لأن الشرب من حد القذف مستخرج وإن قال لجماعة ms3519 أحدكم زان أو يا ابن
~~PageV12P107 الزانية لم يحد لأنه لا يعرف المراد ( فإنه قام به جميعهم فقيل
~~لا حد عليه لعدم التعيين فالنكاية في العرض ضعيفة لعد التعيين ) فإن قام
~~أحدهم وادعى أنه أراده لم يقبل إلا بالبيان فإن عرف من أراده لم يحده
~~الإمام إلا بقيام المقذوف ومن قذف من لا يعرف لاح حد عليه وإن قال يا زوج
~~لزانية وتحته امرأتان فعفت إحداهما وقامت الأخرى حلف ما أراد إلا الذي عقت
~~فإن نكل حد وفي المنتقى عند أشهب ثلاثة أقسام إن ذهب اليسير تمادى وأجزأ
~~لهما أو النصف وما يقرب منه استؤنف لهما أو بقى اليسير لم يستأنف للثاني
~~وعند ابن القاسم قسمان إن مضى من الحد الأول شيء استؤنف من حين القذف
~~للثاني ولا يحتسب بالماضي وإن بقي اليسير تمم الأول واستؤنف الثاني
# فرع | في المنتقى من قذف مجهولا لم يحد لعدم النكاية قاله محمد
# فرع | قال من شروط وجوبه قيام الولي ولو سمع الإمام رجلا يقذف لم يكن
~~عليه تعريف المقذوف فإن قام به تعلق به حق الله وإلا فلا وعلى هذا قوله
~~عليه السلام ( واغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها ) قال
~~العلماء ليس الإرسال حرصا على الاعتراف لأمره عليه السلام وبالتستر بل أنها
~~قذفت فيكون تعريفه عليه السلام لا على سبيل الوجوب وفي التنبيهات مذهب ابن
~~حبيب أن قيام الولي ليس شرطا ويحده وإن كان المقذوف غائبا لأنه حق لله
~~PageV12P108
# فرع | في الكتاب لا عفو في حد القذف إذا بلغ الإمام أو صاحب الشرط أو
~~الحرس إلا أن يريد المقذوف سترا ويجوز العفو فيه والشفاعة إذا بلغ الإمام
~~وإن صدر موجب التعزير من عفيف ذي مروءة وهي طائرة منه تجافى الإمام عنه فإن
~~عفا عن القاذف قبل بلوغ الإمام ولم يكتب بذلك كتابا فلا قيام له وكذلك
~~النكول ويجوز العفو عن القصاص مطلقا وإن عفا على أنه متى شاء قام وكتب بذلك
~~وأشهد له فذلك ولورثته | وفي التنبيهات في العفو عن القاذف ms3520 ثلاثة أقوال
~~يجوز وإن بلغ الإمام ويمتنع إن لم يبلغ الإمام ويمنع إذا بلغ الإمام إلا أن
~~يريد سترا وقيل إن أراد سترا لا يختلف في جوازه وعلى المنع مطلقا يقوم به
~~بعد العفو وقوله طائرة أي كلمة انفلتت منه ليس بعادة ويجافي الإمام بعده عن
~~عقوبته قال ابن يونس قال رسول الله & ( تعافوا الحدود فيما بينكم فما بلغني
~~من حد فقد وجب ) رواه ابن وهب قال محمد إنما يجوز العفو إذا قذفه في نفسه
~~أما أحد أبويه وقد مات فلا عفو بعد بلوغ الإمام وإن أراد الستر وقاله ابن
~~القاسم وأشهب ويجوز عفو الولد عن الأب عند الإمام قاله مالك وأصحابه إن
~~قذفه في نفسه وكذلك حده لأبيه بخلاف حده لأمه وإذا قال الشهود قذفك وقال لم
~~يقذفني ردت الشهادة إلا أن يكون القذف أمامهم وادعى ذلك ثم أكذبهم بعد أن
~~شهدوا عند الإمام أو قال ما قذفني فإنه حد وجب وإذا هم الإمام بضربه فأقر
~~المقذوف بالزنا PageV12P109 وصدقه وثبت على إقراره حد للزنا ولم يحد الآخر
~~للقذف وإن رجع عن إقراره لم يحد وحد القاذف قاله أصبغ وقال عبد الملك إن
~~رجع عن إقراره بفور يدرأ عنه الحد وعن القاذف بإقراره ما لم يتبين أنه أراد
~~إسقاط الحد قال مالك لا يجوز أخذ مال على إسقاط الحد فإن فعل لم يسقط | في
~~النوادر ومعنى قول مالك أراد سترا أن يكون ضرب الحد قديما فيخاف أن يظهر
~~ذلك عليه الآن فأما إن عمل شيئا لم يعلمه أحد إلا نفسه حرم عفوه قال أصبع
~~فإن قال أردت سترا لم يقبل منه ويكشف ذلك للإمام فإن خاف أن يثبت عليه أجاز
~~عفوه وإلا لم يجزه قال عبد الملك معنى قول مالك أراد سترا أن مثله يفعل ذلك
~~جاز عفوه ولم يكلف أن يقول أردت سترا لأن قول ذلك عار وأما العفيف الفاضل
~~فلا يجوز عفوه | وفي الموازية عن مالك للمقذوف أن يكتب كتابا بقذفه يقوم به
~~متى شاء وكرهه مالك وقال ms3521 ما هو من عمل الناس قال ابن يونس معنى أراد سترا
~~أنه إن لم يعف عنه أثبت ذلك عليه ولم يفصل بين حده قبل ذلك ولا غيره وقااله
~~في المنتقى ومعناه قبل بلوغ الإمام لأن بعد بلوغه يتعين إيقاعه | قاعدة
~~الحقوق ثلاثة أقسام حق لله صرف كالإيمان وللعبد صرف كالإيمان وحق مختلف فيه
~~هل يغلب فيه حق الله أو حق العبد كالقذف فيفرق في الثالث إن اتصل بالإمام
~~تعين حق الله لاتصاله بنائبه في أرضه وحق الله PageV12P110 تعالى أمره (
~~ونهيه وحقوق العبد مصالحة وما من حق للعبد إلا وفيه حق لله تعالى وهو أمره
~~) بإيصال ذلك ( لمستحقه لكن المعنى في أنه غلب فيه حق العبد أن العبد متى
~~أسقطه حقه سقط حق الله بإيصال ذلك ) الحق ويبقى من حق الله تعالى إثم
~~المخالفة في الغصب ونحوه فإن المغصوب منه إذا أسقط الطلب بالمغصوب لم يأمر
~~الله بعد ذلك بإيصاله لكن يؤاخذ على جريمة الغصب في الدار الآخرة أو في
~~الدنيا إلا أن يعفو أو يترجح كون القذف حقا للعبد بتوقفه على قايم طالبه
~~وكونه يورث | وحقوق الله تعلى لا يدخلان فيه
# فرع | في الكتاب لا يقوم بالحد إلا المقذوف فإن أكذب المقذوف البينة ردت
~~الشهادة وإن قالت البينة بعد وجوب الحد شهدنا بالزور سقط الحد وإن قذف ميتا
~~فلإبنه وولد ولده ولجده لأبيه القيام وإن كان ثم من هو أقرب منه لأنه عيب
~~يلزمهم وليس للعصبة والاخوة مع هؤلاء قيام إلا عند عدمهم وللجدات القيام
~~بالحد إلا أن يكون له ولد فإن لم يكن للمقذوف وارث لم يقم به أجنبي لعدم
~~تعلق الضرر به وأما الغائب فلا يقوم ولد لا غيره بقذفه لأنه لم ينتقل الحق
~~عنه وإن مات وأوصى بالقيام قام الوصي | في التنبيهات قوله لا يقوم أحد
~~للغائب ظاهره أنهلا يتعرض للقاذف وقال عبد الملك يسجن حتى يقدم من له عفو
~~أو قيام قال ابن يونس في الموازية ليس للإخوة والبنات والجدات قيام بقذف
~~الميت إلا أن يوصي ms3522 به وقال أشهب لا يقوم إلا الأقرب PageV12P111 فالأقرب
~~وكذلك العفو لأنه ميران الابن ثم ابن الابن ثم الاخ ثم الجد ثم الأم وكذلك
~~القرابات من النساء الأقرب فالأقرب ولا حق للزوجه ولا بنت البنت قال ابن
~~القاسم ولا يقام للغئب وإن طالبت غيبته وقيل لولده القايم في الغيبة
~~البعيدة دون القريبة ويكتب للمقذوف وقال ابن القاسم لا يقوم للغائب إلا
~~الولد في أبيه وأمه قال ولو سمعه السلطان مع شاهدين حده وإذا رفعه من سمعه
~~للإمام سمع شهادته فإذا كمل النصاب حد القاذف | في النوادر إذا قام المقذوف
~~بعد طول الزمان حلف ما سكت تركا وإنما يكون الحق للأولياء إذا مات المقذوف
~~قبل طول الزمان أما بعد طوله فلا لأنه ليس موجودا حتى يحلف والطول ظاهر في
~~الترك وقال أشهب لهم وإن طال قبل موته لأنه لو عفا ثم قام كان ذلك له
# فرع | في الكتاب لا يحد القاذف حتى يبلغ بالاحتلام أو بسن لا يبلغه إلا
~~محتلم دون الإنبات ومن فيه علقة رق فحده حد العبيد ويؤاخذ المحار اذا تاب
~~بما قذفه حال حرابته وبحقوق الناس فإن قذف حربي مسلما ثم أسلم أو أسر لم
~~يحد لأن القصاص موضوع عنه وإن قدم بأمان فقذف مسلما حد لأنه له عقدا كالذمي
~~3 فرع | في الكتاب إذا ارتد المقذوف أو قذف وهو مرتد لم يحد ولو رجع إلى
~~الإسلام كالزنا قبل الحد وبعد القذف فإن ارتد القاذف أو قذف وهو مرتد حد
~~أقام على ردته أو أسلم لأن الردة لا تأبى أخذ الحقوق وتأبى أن تثبت لصاحبها
~~PageV12P1112 حقوق لكونها مستصدر الحياة | والحقوق إنما هي للحياة وكذلك لا
~~شفعة له وإن قذف ملاعنة التعنت بولد أو بغير ولد حد لأن ولد الملاعنة
~~يتوارثون فأنهم أشقاء ولو رجع الأب ثبت النسب وإن قال لولدها لست لأبيك
~~اختيارا لم يحد أو مشاتمة حد ويحد قاذف المجنون لأن عرضه ممنوع كماله ونفسه
# فرع | قال إن خاصم في القذف ومات قبل إقامة البينة قام الوارث به | قاعدة ms3523
~~الوارث ينتقل إليه المال بالإرث فينقل إليه كل ما يتعلق به من الخيار
~~والشفعة والرد بالعيب ونحوه ولا يرث النفس والعقل فلا تنقل إليه الإمامة
~~والقضاء وما فوض إليه من خيار الغير ولا اللعان ولا نية الإيلاء ولا نحو
~~ذلك لأنها أمور متعلقة بالنفس والعقل ومقتضى هذه القاعدة أن لا ينتقل
~~القصاص والقذف لكن ضررهما متعد للوارث فانتقلا إليه لهذا السبب فهذا ضابط
~~ما ينتقل للوارث وما لا ينتقل فليس كل حق مات عنه ينتقل
# فرع | فيا الكتاب حد القذف والخمر على العبد أربعون نصف حد الحر وحده في
~~الزنا خمسون لقوله تعالى @QB@ فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@
~~قال ابن يونس قال محمد إن أقيم عليه حد العبد ثم علم أنه حر حينئذ كما حد
~~الحر PageV12P113
# فرع | في الكتاب إذا قال المشهود عليه الشهود عبيد صدق الشهود في الحرية
~~لأنها الأصل وكذلك القاذف للمقذوف عبد فإن ادعى بينة قريبة أمهل وإلا جلد
~~وإن أتى بها بعد ذلك زالت عنه جرحة الحد ولا أرش له في الضرب
# فرع | في الجواهر إذا ادعى عليه وأقام شاهدا أنه قذفه أخلفه فإن نكل حسب
~~أبدا حتى يحلف اتفق مالك وأصحابه أنه يحبس أبدا قاله محمد وفي النوادر في
~~الموازية إن طال سجنه خلي قال أصبغ ويؤدب إذا خلي إن كان يعرف بأذى الناس
~~وإلا فأدبه حبسه ولا يؤدب مستوجب الأدب إلا بعد الإياس من يمينه وتوقف ابن
~~القاسم في التأديب
# فرع | في النوادر إن أقام القاذف شاهدين أن الوالي ضربه في الحد في الزنا
~~لم يسقط الحد عنه وحد الشاهدان معه ولا تنفعه إلا أربعة على رؤية الزنا
# فرع | قال إن قال للمنبوذ يا ولد زنا أو يا ابن الزانية لا يحد لأنه ليس
~~له نسب ينفى عنه ولا أمه معلومة فيحد لها لخلاف يا زان PageV12P114
# فرع | قال في الموازية إن قذف الغريب فعليه إقامة البينة على نسبه إلا أن
~~يطول الزمان وينتشر عند الناس ويعرف به فيحد قاذفه قال مالك والناس ms3524 على
~~أنسابهم لأنهم حازوها وعرفوا بها كالأملاك ومن ادعى غير ذلك كلف البينة
~~وإلا حد وفي العتبية إن قال يا ابن ا لزانية للغريب الذي لا تعرف أمه وهو
~~مسلم حد قاذفه قال وقد يقدم الرجل من خراسان ويقيم السنين فيحد قاذفه ولا
~~يكلف بينة أن أمه حرة مسلمة
# فرع | قال ابن القاسم المعتق في الوصية المأمونة يقذف قبل تنفيذه من
~~الثلث لا حد له ثم رجع إلى الحد إن أمن المال ويرث ويورث والأمة الحامل من
~~سيدها يموت سيدها قبل الوضع ولم تكن ولدت منه قبل ذلك لم يختلف قول مالك
~~أنه يحد قاذفها ولم يراع أن الحمل ينقص
# فرع | قال إذا أخذ في الزنا أو الفرية أو الخمر فقال أنا مملوك إن كان
~~محصنا رجم في الزنا وجعل عليه حد المملوك في الفرية والخمر لأنه لا يتهم في
~~رق نفسه وقال محمد إن أقر بالرق لرجل حاضر أو قريب الغيبة سئل من أقر له
~~فإن ادعاه لم يحد في الجلد إلا في حد العبد وأما الزنا والقطع والقتل فلا
~~يسقط إلا بالبينة لأن الأصل الحرية PageV12P115
# فرع | قال قال ابن القاسم إن قال لعبده أو أجنبي قل لفلان عن فلانا يقول
~~لك يا ابن الفاعلو ففعل حد الآمر دون المأمور وإن قال له اقذف فلانا يعني
~~العبد يحد مع السيد ويحد الحر دون الآمر لأنه غير منحكم له وفي الواضحة يحد
~~السيد والعبد أمره بالقذف أو بقوله له يا ابن الفاعلة وإن قال لأجنبي قل له
~~يا ابن الفاعلة حدا معا قال ابن حبيب وهو أحسن ما فيه وفيه خلاف وفي
~~الموازية إن حمل لرجل كتابا فيه يا ابن الفاعلة فدفعه إليه حد إن علم ما
~~فيه لأنه تعريض
# فرع | قال كان مالك إذا سئل عن حد أسرع الجواب وساس به وأظهر السرور
~~بإقامة الحد وقيل لحد يقام بأرض خير لها من مظر أربعين صباحا
# فرع | في المقدمات في ثبوت القذف بشهادة النساء والشاهد مع اليمين خلاف
~~جار على ms3525 الخلاف في شهادتهن في جراح العمد وفي القصاص باليمين مع الشاهد
~~والاتفاق في اللفظ دون المواطن جازت الشهادة اتفاقا واختلف اللفظ والمعنى
~~واتفق ما يوجب الحكم كشهادة أحدهما بالقذف والآخر PageV12P116 بنفي النسب
~~ردت على الشهود أو اختلف الجميع لم يأتوا اتفاقا
# فرع | قال قال مالك وأكثر أصحابه و ( ح ) إن شهادة القاذف جائزة حتى يحد
~~لآن الله تعالى قال @QB@ ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة
~~ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا @QE@ فرتبت عدم القبول على عدم الإتيان بالشهادة
~~وإذا لم يحد فهل تتأتى منه إقامة الشهادة وقال ( ش ) وعبد الملك لا يقبل
~~لأنه قبل الحد شر منه بعده لأن الحد كفارة له وإذا تاب قبلت عند مالك و ( ش
~~) ومنعها ( ح ) لقوله تعالى @QB@ ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا @QE@
~~والاستثناء في قوله تعالى ^ ( إلا اللذين تابوا ) ^ يعود على التفسيق دون
~~قبول الشهادة وهو باطل لأن سبب الرد التفسيق إذا زال قبلت PageV12P117
# | 2 ( الباب الثالث في التعزير )
# | وفي الجواهر والنظر في موجبه وجنسه ومستوفيه | أما موجبه فهو معصية
~~الله تعالى في حقه أو حق آدمي وأما قدره فلا حد له فلا يقدر أقله ولا أكثره
~~بل بحسب اجتهاد الإمام على قدر الجناية ويلزم الاقتصار على دون الحدود ولا
~~له النهاية إلى حد القتل وأما جنسه فلا يختص بسوط أو حد أو حبس أو غيره بل
~~اجتهاد الإمام وكان الخلفاء المتقدمون يعاملون بقدر الجاني والجناية فمنهم
~~من يضرب ومنهم من يحبس ومنهم من يقام على قدميه في تلك المحافل ومنهم من
~~تنزع عمامته ومنهم من يحل إزاره ويعتبر في ذلك قول القائل والمقول له
~~والمقول فإن كان القائل ممن لا قدر له أو عرف بالأذى والمقول له من أهل
~~فعقوبته أشد أو من أهل الخمر فعقوبته أخف إلا أن تخف الجناية جدا فلا يعاقب
~~ويزجر بالقول إن كان القائل ممن له قدر معرفا بالخير والمقول له على غير
~~ذلك زجر بالقول قال مالك وقد يتجافى السلطان عن الفلتة من ذوي المروءة |
~~وفي الكتاب ms3526 إن قال يا سارق نكل أو قال سرق متاعي والمقول فيه يتهم فلا شيء
~~عليه والأنكل وإن ناداه يا شارب الخمر ونحوه نكل ويا برون أو يا حمار أو
~~بما يؤذيه نكل PageV12P118 ويجوز العفو والشفاعة في النكال وإن بلغ الإمام
~~لأنه حق لآدمي صرف قال مالك اذا انتهى للإمام والجاني من أهل العفاف
~~والمروءة ووقع ذلك منه فلتة تجافى الإمام عنه أو من أهل الأذية فلا يقله
~~ولينكله قال الأستاذ أبو بكر وظاهر هذا الاطلاقات يقتضي أن التعزير واجب
~~إذا قام به صاحبه وإن لم يطالب لم يعزر ولم يفصل أصحابنا بين حق الآدمي
~~وغيره بل أطلقوا عدم الوجوب عند عدم القيام وينبغي التفصيل
# فرع | قال والمعتبر في الدفع القرآن والعلم والآداب الإسلامية وفي الزناة
~~الجهل قاله الأستاذ أبو بكر | وأما المستوفي للتعزير فهو الإمام والأب
~~والسيد ويؤدب الصغير دون الكبير ويؤدبه معلمه وصاحبه ويعزر السيد في حقه
~~وحق الله تعالى والزنج في النشوز وخما يشبهه مما يتعلق بمنع حقه لأن
~~التعزير لو جعل لعامة الناس لأدى لتواثب السفهاء للأذية وكثرة الهرج والفتن
~~والتعزير جائر بشرط سلامة العاقبة فإن سرى ضمنت عاقلته بخلاف الحد لأن
~~التعزير باجتهاد والحد مقدر لا مدخل له فيه فلو لم تترك المرأة النشوز إلا
~~بضرب مخوف لم يجز تعزيرها أصلا | تنبيه قال أمام الحرمين متى كان الجاني
~~ينزجر بالكلمة أو بالضربة الواحدة لم تجز الزيادة لأن الأذية مفسدة يقتصر
~~منها على ما يدرأ المفاسد وإن PageV12P119 كان لا ينزجر بالعقوبة اللائقة
~~بتلك الجناية بل بالمخوفة حرم تأديبه مطلقا أما اللائق به فإنه لا يفيد فهو
~~مفسدة بغير فائدة وأما الزيادة المهلكة فإن سببها لم يوجد والصغر والكبار
~~في تلك سواء
# فرع | في الموازية قال محمد إذا بلغ التعزير قدر الحد ضرب عريانا | تنبيه
~~قال ( ح ) لا يجاوز به أقل الحدود وهو أربعون حد العبد بل ينقص منه سوط
~~والتعزير واجب لا يجوز للإمام تركه إلا إذا غلب على ظنه أن غير الضر بمصلحة
~~من الملامة والكلام ms3527 وعند ( ش ) قولان في المجاوزة به وهو عنده غير واجب على
~~الإمام إن شاء أقامه أو تركه | لنا في المسألة قضاء الصحابة رضي الله عنهم
~~زور معن بن زائدة كتابا على عمر بن الخطاب رضي الله عنه ونقش خاتمه مثل نقش
~~خاتمه فجلده مائة فشفع فيه فقال أذكرني الطعن وكنت ناسيا فجلده مائة أخرى
~~ثم جلده بعد ذلك مائة أخرى وكان رجل يأتي الناس في أسواقهم ومجالسهم فيقول
~~@QB@ والذاريات ذروا @QE@ ويقول @QB@ والنازعات غرقا @QE@ ما الذاريات ما
~~النازعات ما الفارقات ما الحاملات ما الذاريات وكان يتهم بالحرورية فكتب
~~أبو موسى إلى عمر PageV12P120 رضي الله عنهما فيه فأمر بإقدامه عليه فقال
~~له عمر عم تسأل تسأل عن الذاريات والنازعات فضربه عمر رضي الله عنه بجريد
~~النخل حتى أدمى جسده كله ثم حبسه حتى كاد يبرأ فضربه وسجنه فعل ذلك مرارا
~~فقال يا أمير المؤمنين إن كنت بريد قتلي فأوجز وإن كنت تريد الدواء فقد بلغ
~~الدواء مني فأطلقه وأمره أن لا يجالس أحدا إلى أن كتب إليه أبو موسى إنه قد
~~حسن حاله فأمر بمجالسته ولم ينكره أحد من الصحابة فكان إجماعا وقتل رجل
~~عبدا في زمان النبي & فأمر به لجلد مائة جلدة وقال لا تقبلوا له شهادة ولأن
~~الله تعالى جعل الحدود مختلفة بحسب الجنايات فالزنا أعظم جناية وقوبة من
~~القذف ( والسرقة أعظم منهما ) والحرابة أعظم من الكل فوجب أن تختلف
~~التعازير وتكون على قدر الجنايات في الزجر فإذا زادت على موجب الحد زاد
~~التعزير احتجوا بما في الصحيحين قال عليه السلام ( لا يجلد فوق عشر جلدات
~~في غير حد من حدود الله تعالى ) واحتج ( ش ) بأن رسول الله & لم يعزر
~~الأنصاري لما قال له أن كان ابن عمتك يعني ابن الزبير الحديث ولأنه غير
~~مقدر فلا يجب كضرب الأب والمعلم والزوج | والجواب عن الأول أنه خلاف مذهبكم
~~لأنكم تزيدون على العشر أو لأنه محمول على اتباع السلف كما قال الحسن إنكم
~~لتأتون أمورا هي في أعينكم أدق من الشعيرة إن ms3528 كنا لنعدها من الموبقات فكان
~~يكفهم قليل التعزير PageV12P121 ثم تتابع النالس في المعاصي حتى زوروا
~~خاتما على خاتم عمر ولذلك قال عمر بن عبد العزيز تحدث للناس أقضية على قدر
~~ما أحدثوا من الفجور | ولم يرد نسخ حكم بل المجتهد فيه يستقل فيه بالاجتهاد
~~| وعن الثاني أنه حقه عليه السلام فله تركه أو لأن تلك الكلمات كانت تصدر
~~ولم يقصد بها الاهتضام من جفاة الأعراب | وعن الثالث أنه ينتقض برياضة
~~الدابة إذا استؤجر عليها وقد يجب غير المقدر كنفقات الزوجات والأقارب ونصيب
~~الإنسان في بيت المال غير المقدر وهو يجب
# فرع | في النوادر قال مالك إن شتمه جده أو عمه أو خاله فلا شيء عليه إن
~~كان تأديبا ولم ير الأخ مثلهم | قائدة التعزير قيل لفظ مشترك بين الإهانة
~~والإكرام لقوله تعالى @QB@ لتؤمنوا بالله ورسوله وتعزروه وتوقروه @QE@ وقيل
~~بل معناه المنع فتعزير الجناة منعهم من العود إلى الجنايات وتعزير رسول
~~الله & منعه من المكاره PageV12P122
# | ( الجناية الخامسة - الحرابة والنظر في صفة المحاربين وفي أحكامهم )
# 3 ( النظر الأول ) $ | وفي الجواهر المشتهر بالسلاح لقصد السلب محارب كان
~~في مصر أو فقر له شوكة أم لا ذكرا أو أنثى ولا تتعين آلة مخصوصة حبل أو حجر
~~أو خنق باليد أو بالفم وغير ذلك وهو محارب وإن لم يقتل وكل من قطع الطريق
~~وأخاف السبيل فهو محارب أو حمل السلاح بغير عدوة ولا فائدة وكذلك قتل
~~الغيلة بأن يخدع رجلا أو مشى حتى يدخله موضعا فيأخذ ما معه وإن دخل دارا
~~بالليل فأخذ مالا مكابرة ومنع الاستغاثة فهو محارب والخناق وساقي السم لأخذ
~~المال محارب وكل من قتل أحدا على ما معه فهو محارب فهل ذلك بحر أو عبد مسلم
~~أو ذمي وفي الكتاب إذا قطع أهل الذمة الطريق إلى مدينتهم التي خرجوا منها
~~فهم محاربون وإن خرجوا تجارا إلى أرض الحرب فقطع بعضهم الطريق على بعض ببلد
~~الحرب أو قطعوها على أهل ذمة دخلوا إلى أرض الحرب بأمان فهم محاربون ومن
~~دخل عليك دارك ليأخذ ms3529 مالك فهو محارب | تمهيد في التنبيهات أخذ المال حراما
~~عشرة أضرب حرابة إن أخذه بمكابرة ومدافعة وغيلة أخذه بعد قتل صاحبه بحيلة
~~مهلكة ليأخذ ماله من إلقائه في مهواة أو نحوه وغصب وهو أخذ ذوي القدرة
~~والسلطان ممن لا قدرة PageV12P123 له على دفعه وقهره وهو نحو الغصب وخيانة
~~أخذه من الودائع ونحوها وسرقة أخذه من غير أمانة على الإخفاء من حرزه
~~اختلاسا وهو أخذ السارق وأهله يعلمون وخديعة بأن يأخذه باختيارك وإيهام
~~وتعد كالمستأجر يتجاوز المسافة ولمقدار المستأجر عليه وجحد في الديون
~~ونحوها واسم الغصب يطلق على ذلك كله في اللغة ولكل واحد منها حكم في الشرع
~~حلى حياله وفي الموازية إن سقى السكران إنما يكون محاربة إذا كان ما سقاه
~~يموت منه قال ابن يونس في العتبية إذا لقيه عند العتمة في المسجد أو خلوة
~~فنشر ثوبه ونزعه منه لا قطع لعيه إلا أن يكون محاربا لأنه مختلس ولا قطع
~~على مختلس قال اللخمي قال اصبغ إذا قعد اللصوص بقوم فعلم بهم الإمام فأخذهم
~~قبل أن يعلم بهم من قعدوا له ولم يتقدم منهم تلصص فليسوا محاربين فإن علموا
~~بهم فامتنعوا من تلك الطريق خوفا منهم فهم حينئذ قطاع الطريق يجري فيهم حكم
~~المحاربين وإن أخذوا المال بالقوة بغير سلاح ولا يخشى منهم قتال أو منعوهم
~~فهم غصاب غير محاربين إلا أن يكون تقدم منهم خوف وإن أخذوا بالقهر ثم قتلوا
~~خوف أن يطلبوا ليسوا بمحاربين بل مغتالون وإن سأله طعاما فأبى فكتفه ونزع
~~منه الطعام وثوبه قال مالك محارب وهو ممن يضرب وينفى والمحارب في المدينة
~~محارب عند ابن القاسم لصدق الاسم دون عبد الملك فإنها إنما يكون فيها الغصب
~~وكذلك القرية إلا أن يكونوا جماعة يريدون القرية كلها عنادا وإعلانا فهم
~~محاربون ولو علم بالسارق بعد أخذ المال سرا فقاتل حتى نجا به فهو سارق ولا
~~قتاله ليدفع عن نفسه وإن علم به قبل أخذه فقاتل حتى نجا به فهو سارق ولا
~~قتاله ليدفع عن نفسه وإن ms3530 علم به قبل أخذه فقاتل حتى أخذه فهو محارب عند
~~مالك دون عبد الملك PageV12P124
# فرع | في النوادر من سماع ابن القاسم إن قطع الطريق لا لطلب مال ولا
~~عداوة ولا نابده ولا بدين قال أمنع هؤلاء يمشون إلى مكة أو الشام فهو محارب
~~لأنه قطع الطريق وأخاف السبيل
# النظر الثاني في أحكامهم | قال الله تعالى @QB@ من أجل ذلك كتبنا على بني
~~إسرائيل أنه من قتل نفسا بغير نفس أو فساد في الأرض فكأنما قتل الناس جميعا
~~@QE@ فجعل تعالى الفساد في الأرض كالقتل في وجوب القتل وبين الفساد فقال ^
~~( إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو
~~يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو ينقوا من الأرض ) ^ فمحاربة الله
~~ورسوله إخافة السبيل وهو السعي في الأرض فسادا | فكررت الحرابة بلفظين
~~تأكيدا
# فرع | في الجواهر قال مالك جهادهم جهاد ونناشد المحارب الله تعالى ثلاث
~~مرات فإن عاجله قاتله وقال عبد الملك لا يدعه وليبادر إلى القتال قال مالك
~~يدعوه إلى التقوى فإن أبى قاتله وإن يطلب مثل الطعام وما خف فليعطوه ولا
~~يقاتلوه لأنه أخف مفسدة قال سحنون PageV12P125 أرى أن لا يعطوا شيئا وإن قل
~~ولا يدعوا وليظهر لهم الصبر والجلد والقتال بالسيف فهو أقطع لطمعهم
# فرع | في الكتاب من حارب من الذمة أو المسلمين وأخافوا السبيل ولم يأخذوا
~~مالا ولم يقتلوا خير الإمام بين القتل والقطع ورب محارب لم يقتل أعظم فسادا
~~في حرابه ممن قتل فإذا نصب وعلا أمره وأخاف وحارب ولم يقتل وأخذ المال أو
~~لم يأخذ خير في قتله أو قطع يده ورجله ولا يجتمع مع القتل قطع ولا ضرب ولا
~~يضرب إذا قطعت يده ورجله ولا يستوي المحاربون منهم من يخرج بعصا فيؤخذ على
~~تلك الحال بحضرة الخروج ولم يخف السبيل ولا أخذ مالا فيكفي الضرب والنفي
~~والسحن في الموضع الذي نفي إليه ولا يجوز العفو عنه لأنه حق الله تعالى |
~~ونفى عمر بن عبد العزيز محاربا من مصر إلى شفت ms3531 وينفى من المدينة إلى فدك
~~وخيبر ويسحن هناك حتى تعرف توبته فإن قتل وأخذ المال وأخاف السبيل قتل ولا
~~تقطع يده ورجله والصلب مع القتل فيصلب حيا وثم يطعن بالحربة والعبد مثل
~~الحر غير أنه لا ينفى لحق سيده في خدمته وفي المقدمات معنى قول مال في
~~التخيير إنه يفعل ما هو أقر للصواب فذوا الرأي يقتله لأن القطع لا يدفع
~~مضرته وذو القوة فقط يقطعه من الخلاف لأن ذلك ينفي ضرره وإن لم يكن على هذه
~~الوجوه وأخذ عند خروجه فالضرب والنفي ليس معناه أنه يتخير بهواه ومتى قتل
~~فلابد من PageV12P126 قتله وينحصر التخيير في قتله وصلبه وقطعه وقوله في
~~الكتاب إن نصب نصبا شديدا أو علا أمره وطال زمانه فإنه يقتل لا ينبغي أن
~~يؤخذ إلا بالقتل وخالفنا الأئمة فقالوا الآية للترتيب فلا يقتله إا لم يقتل
~~ولا يقطعه إذا لم يأخذ المال فإن قتل وأخذ المال خيره ( ح ) بين القتل فق
~~أو مع القطع ( ولا يصلب أو يجمع بين القتل والصلب وقال ( ش ) يتعين القتل
~~والصلب لأنه يأتي على القطع ) وإن لم يقتل ولا أخذ المال تعين النفي
~~ويقدرون الشرط مكررا في الآية معناها عندهم أن يقتلوا إن قتلوا أو تقطع
~~أيديهم وأرجلهم من خلاف إن أخذوا المال أو ينفوا إن لم يفعلوا شيئا من ذلك
~~وقال ( ح ) نفيه حبسه ببلده حتى تظهر توبته وهو مروي عن مالك وقال ( ش )
~~نفيه أن يطلبه الإمام أبدا وهو يهرب من موضع إلى موضع لنا أن الأصل عدم
~~الإضمار وإرادة الحقيقة وهي التخيير الذي هو مسمى | واحتجوا بما في الصحيح
~~قال عليه السلام ( لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان أو
~~زنا بعد إحصان أو قتل نفس ) ولم توجد في المحارب فلا يقتل ولأنه سبب واحد
~~فلا تتعلق به عقوبتان كالقتل والسرقة ولأن الله تعالى شرط في الآية محاربة
~~الله ورسوله مع الحرابة ولم يوجد ذلك في مسألتنا ولأن عادة الله تعالى في
~~التخيير البداية بالأخف ms3532 كما في كفارة اليمين وفي الترتيب بالأشد نحو كفارة
~~الظهار وقد بدأ ها هنا بالأشد فتكون للترتيب ولأن الأصل أن عظم العقوبة
~~يتبع عظم الجناية فلا يترتب القتل إلا حيث القتل PageV12P127 | والجواب عن
~~الأول أنه عام والآية خاصة فيقدم عليه | وعن الثاني أنا لم نعلق بالسبب
~~الواحد عقوبتين بل صفة كل محارب إلى عقوبة واحدة والحرابة من حيث هي حرابة
~~لها عقوبة واحدة وهي الضرب والنفي كالزنا | وعن الثالث أن محاربة الله
~~تعالى محال فيتعين صرفها لمعصيته بالفساد في الأرض ويكون المعنى واحدا
~~كقوله تعالى ^ ( إنما أشكوا بثي وحزني إلى الله ) ^ والحزن البث وعبس وبسر
~~ومعناها واحد وهو في اللغة يدل على اهتمام المتكلم به | وعن الرابع أن
~~المستند في الترتيب أن يذكر بصيغة إن والتخيير بصيغة أو لكونه أشد وأضعف
~~وقد وجدت أو هاهنا فتكون للتخيير وإنما بدأ هاهنا بالأشد إشارة إلى عظم
~~رتبة الحرابة في الجنايات | قاعدة للتخيير في الشريعة أربعة معان المباح
~~المطلق كالتخيير بين أكل الطيبات ولبس الثياب والواجب المطلق كتصرفات
~~الولاة فمتى قلنا الإمام مخير في صرب بيت المال وفي أسارى العدو أو التعزير
~~أو المحاربين فمعناه أن ما يتعين سببه برجحان مصلحته وجب عليه وحرم عليه
~~غيره فهو أبدا ينتقل من واجب إلى واجب ويشبه أن يخرج على هذه القاعدة تخيير
~~الساعي بين أربع حقاق وخمس بنات لبون ولا يتوقف أخذه لأحدهما على رجحان
~~مصلحته لوجوب PageV12P128 السبب الواحد المقتضي لهما وهو الملك الحاضر من
~~الإبل ويحتمل أنه يجب عليه أن لا يأخذ إلا الأرجح للفقراء إلا أن بذل
~~النصيحة للأمة واجب على الأئمة ونوابهم ولا يأخذ شيئا دون السن الواجب مع
~~دراهم أو عرض إلا أن يكون أرجح للفقراء لأن السبب إنما اقتضى السن المتروكة
~~والثالث التخيير بين واجب من وجه ومباح من وجه نحو كفارة اليمين خير بينها
~~وكل واحد واجب من حيث إنه أحد الخصال ومباح من ( وجه نحو كفارة اليمين من )
~~جهة خصوصه وقد يكون خصوص العتق أو الطعام مندوبا فيكون ms3533 التخيير بين الواجب
~~والمندوب لا على معنى ترك الواجب بل المخير بينها واجبة من جهة عمومها لا
~~من جهة خصوصها بخلاف تخيير الولاة يعق أبدا في واجب بخصوصه وعمومه ( فيما
~~يعينه سببه وفي القسم أو المباح بخصوصه وعمومه ) الدائر بينا لواجب
~~والمكروه كتخيير المسافر بين القصر والإتمام والقصر واجب والإتمام مكروه
~~على المشهور والتخيير بين الصوم والفطر | تخيير بين شهر الأداء وشهر القضاء
~~فالواجب أحد الشهرين فهو من باب خصال الكفارة وكذلك الجمعة في حق العبد
~~والمسافر والمرأة وإن قلنا القصر ليس مستحبا ( خير بين الواجب الذي هو
~~القصر والمباح الذي فهو الإتمام ) والفرق بين خصال الكفارة والقصر والإتمام
~~أن القصر الذي هو الركعتان لابد منهما إجماعا وإنما خير بين أن يزيد عليهما
~~أم لا فالخصوص واجب في الركعتين وليس واجبا في خصلة من خصال PageV12P129
~~الكفارة وهذه قاعدة في التخيير أبدا بين سببين أحدهما جزء الآخر كتخيير
~~الله تعالى رسوله & في قيام الليل بين ثلثه ونصفه وثلثيه فالثلث لابد منه
~~وما زاد مندوب والتخيير واقع فيه بين واجب ومندوب وبهذه القواعد والتنبيهات
~~يظهر بطلان من يقول التخيير لا يقع إلا بين متساويين وأن التخيير يقتضي
~~التساوي
# فرع | قال ابن يونس النفي عند مالك يوم وليلة لنهيه عليه السلام أن تسافر
~~المرأة يوما وليلة إلا مع ذي محرم منها | قاله بعضهم ولا نفي على النساء
~~لما تقدم في باب الزنا | ويكتب للوالي بحبسه بذلك الموضع حتى يتوب من غير
~~تحديد بخلاف الزنا ونفقتهما في حملهما من أموالهما وقاتل النفس يحبس في
~~موضعه | في المقدمات قال ابنا لقاسم يصلب حيا ويقتل في الخشبة فيسيل دمه
~~مربوطا عليها من قولهم تمر مصلب إذا كان شعره سائلا وقال أشهب يقتل قبل
~~الصلب ثم يصلب فالتخيير واقع في صفة قتله لا بين قتله وصلبه فعلى رأي أشهب
~~يصلى عليه قبل الصلب ويختلف في الصلاة عليه على مذهب ابن القاسم فقال عبد
~~الملك ليترك على الخشبة حتى تأكله الكلاب ولا يمكن من الصلاة عليه وعنه
~~يصلي ms3534 خلف الخشبة ويصلى عليه مصلوبا وقال سحنون ينزل من عليها ويصلى عليه
~~لأنها سنة الصلاة وفي إعادته لها ليرتدع المفسدون قولان وقال ( ح ) يترك
~~ثلاثة أيام وينزل جمعا بين المصالح وقد توفى معنى النص والزيادة مثله منهي
~~عنها والقطع في اليد اليمنى والرجل PageV12P130 اليسرى فإن عاد قطعت يده
~~اليسرى ورحله اليمنى ( فإن كان أشل اليمنى والرجل اليسرى أو مقطوعهما قال
~~ابن القاسم تقطع يده اليسرى ورجله اليمنى ) حتى يكون القطع من خلاف وقال
~~أشهب تقطع يده اليسرى ورجله اليسرى لأنها المستحقة للحرابة وفي النفي ثلاثة
~~أقوال فعن مالك السحن وقاله سفيان وقال مالك وابن القاسم ينفى إلى بلد أقله
~~مسافة القصر فيسجن حتى تظهر توبته وقال عبد الملك يطلبهم الإمام لإقامة
~~الحد فهروبهم منه هو النفي وإن قدر عليه لا ينفى في النوادر متى قتل قتل
~~بالسيف من غير صلب قال اللخمي يسقط عن المرأة النفي والصلب وعلى قول مالك
~~إن النفي الحبس بالبلد نفي وعلى المشهور لا تنفى قال وأرى إن وجدت وليا أو
~~جماعة مرضيين وقالت أخرج إلى بلد آخر فأسجن فيه أن لها ذلك لأنه أهون عليها
~~من القطع والقتل وحد العبد ثلاثة القطع من خلاف والقتل بانفراده والصلب
~~والقتل ويختلف فينفيه كما في المرأة قال وأرى إن قال سيده أرضى بنفيه ولا
~~يقطع أني يسوى بالحر والحد أربعة القطع والقتل بانفراده أو القتل والصلب أو
~~النفي وهو خلاف ما تقدم | في المقدمات قال وأما الصبي لم يحتلم ولم ينبت
~~فيعاقب ولا يحد فإن أنبت الإنبات البين فخلاف في حده والمجنون يعاقب
~~للإستصلاح كما تؤدب البهيمة للرياضة وإن خف جنونه حد وإن حارب وقت إفاقته
~~ثم حن أخر حتى يفيق كالسكران لسكبه العقوبة واختلف قول مالك في العقوبات
~~الاربع هل هي على التخيير في المحارب الواحد أو كل محارب تتعين له عقوبة
~~PageV12P131 ويجتهد الإمام في ذلك إذا عظم فساده وأخذ المال وقال أشهب إن
~~أخذ بالحضرة ولم يأخذ مالا يخير فيه بين القتل والقطع والنفي وكذلك إذا ms3535 عظم
~~أمره وأخذ المال فإن قتل تعين القتل لقوله تعالى @QB@ النفس بالنفس @QE@
~~وخير أبو مصعب فيه وإن قتل لظاهر الآية ويقتل المحارب بالسيف أو الرمح بغير
~~تعذيب ولا يرمى بشيء من عال ولا حجارة وإن رأي صلبه صلبه قائما لا منكوسا
~~وتطلق يدا وإن لم تطلق فلا بأس قال وظاهر القرآن أن الصلب قائم بنفسه وروي
~~عن مالك ذلك والمذهب أنه مضاف للقتل وليس يصلب ولا يقتل فلو حبسه الإمام
~~ليصلبه فمات لم يصلبه ولو قتله أحد في الحبس فله صلبه لأنه بقية حده وقال
~~سحنون إذا صلب وقتل أنزل من ساعته وصلي عليه ودفن وإن رأى الإمام إعادته
~~بعد الصلاة للخشبة لمزيد فساده أعاده وإن كان أقطع الرجل اليسرى قطع اليد
~~اليمنى والرجل اليمنى قال محمد وإن لم يكن له إلا يد أو رجل أو يدان قطعت
~~اليمنى وحدها وعلى هذا إن لم يكن له إلا رجلان قطعت اليسرى وحدها والضرب مع
~~النفي استحسان لأنه زيادة على النص وليس له حد بل بحسب الحال ولا تقبل
~~توبته في السجن بمجرد الظاهر لأنه كالمكره بالسحن بل تعتمد على القرائن فإن
~~علمت توبته قبل طول السجن حد قال ابن القاسم والنفي عندنا إلى أسوان قال
~~ويضيق عليه في السحن فلا يدخل إليه إلا وقت طعامه قال وأرى إن عوقب بالنفي
~~ثم عاد حد بالقطع أو القتل لأن النفي لم يزجره وإن عاد بعد القطع إلى الأمر
~~الخفيف ورجي في نفيه صلاحه نفذ ذلك أو PageV12P132 متماديا على حرابته
~~فالقطع أو القتل وإن قطع في الثالثة قتله في الثالثة أو أبقاه إن ضعف شره |
~~ومتى رجي صلاحه بغير القتل لميقتل
# فرع | في الكتاب قليل المال دون ربع دينار مثل كثيره في قطع الطريق على
~~مسلم أو ذمي
# فرع | قال إن تاب قبل القدرة عليه سقط الحد دون حق الآدمي في نفس أو جرح
~~أو مال وللأولياء العفو أو القتل فيمن قتل وكذلك الجراح فإن كانوا جماعة (
~~قتلوا رجلا ولي أحدهم قتله وأعانه الباقون ms3536 ) قتلوا كلهم وإن تابوا قبل أن
~~يؤخذوا فللولي ما تقدم من العفو والقصاص ويأخذ الدية متى شاء وقد قتل عمر
~~رضي الله عنه ربيئة كان ناطورا للباقين فإن ولي أخذ المال والباقون له قوة
~~واقتسموه وتاب بعض من لم يل أخذ المال ضمن جميع المال وإن تابوا معدمين فهو
~~دين عليهم وان أخذوا قبل التوبة وحدوا أخذت أموال الناس من أموالهم وإن لم
~~يكن له مال لم يتبعوا كالسرقة ويمتنع عفو الأولياء في الدماء والأموال وعفو
~~الإمام إذا أخذوا قبل التوبة وتحرما لشفاعة لأنه حد بلغ الإمام وإن تابوا
~~قبل القدرة عليهم وقد قتلوا ذميا فعليهم ديته لأوليائه لأنه لا يقتل مسلم
~~بذمي وإن كان ذميا أقيد منه وتعرف توبة المحارب الذمي بترك ما كان فيه قبل
~~القدرة عليه وإن كان في الذمة نساء فهن كالرجال ولا يكون PageV12P133 الصبي
~~محاربا حتى يحتلم قال ابن يونس قوله أخذت أموال الناس من أموالهم يريد إن
~~كانيسرهم متصلا من يوم أخذ المال فإن لم يكن يومئذ قال لم يتبعوا بشيء
~~كالسرقة قال اللخمي يسقط الحد لقوله تعالى @QB@ إلا الذين تابوا من قبل أن
~~تقدروا عليهم @QE@ والأحسن عندما لك في توبة المحارب أنيأتي السلطان وتصح
~~عند جيرانه باختلافه للمسجد حتى تعرف توبته وقال عبد الملك لا يكون اتيانه
~~للسلطات تائبا توبة لقوله تعالى @QB@ من قبل أن تقدروا عليهم @QE@ فإن
~~امتنع بنفسه حتى أعطي الأمان فقيل ينفعه كالكافر وقيل لا ينفعه كالمرتد ولا
~~بد من حق الله عز وجل | ولا يكون الأمان توبة وإن سأله لأن تأمين الكافر
~~ليس إسلاما فإن قال الوالي لأحدهم لك الأمان على أن تخبرني ما صنعتم ومن
~~كان معكم لا يؤاخذ بإقراره قاله أصبغ قال وأرى أن يلزمه أقراره لأنه ليس
~~مكرها وإذا تاب وهو عبد وعفا الأولياء فهي جناية في رقتبه وإن خرج المحارب
~~لم يقتص منه وإنما هو قطع أو قتل وكذلك إن قتل ليس للولي عفو ولا قود بل
~~الإمام يقيم الحد وإن رأى الإمام أن لا ms3537 يقتلهم ومكن أولياء المقتول منهم
~~فعفوا بعض ذلك واقتص منهم وهذا اذا قتلوا حرابة وأما غيلة فينفذ العفو عند
~~ابن القاسم على مال وغير مال ولا ينقض الحكم لأنه موطن خلاف وعن ابن القاسم
~~ذلك في قتل الحرابة ولا ينقض الحكم وعن أشهب لا يقتل في الجماعة إلا القاتل
~~أو معين أو ممسك أمسكه وهو يعلم أنه يريد قتله وغيرهم يضرب عليه ويحبس سنة
~~وقول عمر رضي الله عنه لو اجتمع عليه أهل صنعاء لقتلتهم كان في الغيلة وقال
~~عبد الملك إن كانوا لا يعدون على المال إلا بالكثرة ضمن بكل واحد الجميع أو
~~PageV12P134 يقوى عليه الواحد والاثنان فحصة كل واحد فقط وإنما فرق بين قتل
~~القدرة وبعدها لأن قبلها قبول التوبة منه ترغيب له وحسم لفساده وبعدها هو
~~عاجز فيؤخذ منه حق الله وزجرا لأمثاله وعندنا حقوق الله تعالى لا تسقط
~~بالتوبة كالسرقة والخمر الزنا وقاله ( ح ) وعند ( ش ) قولان واشترط في
~~السقوط مضي مدة تظهر فيها التوبة ومنهم من قدرها بسنة ومنهم من قال بل مدة
~~لو لم يكن تائبا فيها لباشر المعصية وحصل الاتفاق في الحرابة قبل القدرة
~~لنا النصوص المقتضية للحدود وقوله عليه السلام في ماعز ( انه تاب ورجم )
~~ولم يوجب عليه السلام على ر جمه شيئا وقال في الغامدية ( تابت توبة لو
~~تابها صاحب مكس لغفر له ) ورجمها عليه السلام وأقول لو سقط لسقط بالتوبة في
~~الحال كالمقذوف والمحارب لكن المدة معتبرة فلا تكون مستقبلة وقياسا على
~~القذف | واحتجوا بالقياس على الحرابة قبل القدرة وعلى الردة والفرق أن
~~مفسدتها عظيمة فرغب في ترك ذلك بأن جعلت توبتهما تزيل حدهما ترغيبا في
~~التوبة منهما بخلاف الزنا والخمر وأما بعد القدرة في الحرابة فلتعلق حق
~~الآدمي بها كالقذف | في المقدمات في صفة التوبة ثلاثة أقوال أن يترك ما هو
~~عليه وإن لم يأت الإمام أو يكفي إلقاء السلاح ويأتي الإمام طائعا قاله ابن
~~القاسم والثاني يترك ما هو عليه ويجلس في موضعه وتظهر توبته لجيرانه وأما
~~إن ms3538 ألقى السلاح وأتى الإمام وحده ( فإنه يقيم عليه حد الحرابة ) إلا أن
~~يترك قبل إتيانه ما هو عليه قاله عبد الملك الثالث إنما تكون بإتيانه
~~الإمام فإن ترك ما هو عليه لم يسقط الحد وفيما يسقط عنه بالتوبة أربعة
~~أقوال الحد فقط PageV12P135 والحد وحقوق الله تعالى من الزنا والسرقة
~~والخمر دون حقوق الناس ويسقط ذلك مع الأموال إلا ما وجد بعينه رد ويسقط ذلك
~~مع الدعاء إلا مال وجد بعينه | تنبيه اشترك القذف والحرابة في اشتمالهما
~~على حق الآدمي لكن في القذف لمعين فيمكن من إسقاطه ( وفي الحرابة لعموم
~~المسلمين فيتعذر إساقاطه ) بعد القدرة وغلب قبل القدرة حق الله تعالى مع
~~ملاحظة عظم المفسدة فرغب صاحب الشرع في التوبة
# فرع | في الكتاب تجوز عليهم شهادة من حاربوه إن كانوا عدولا يتعذر غيرهم
~~شهدوا بقتل أو أخذ مال أو غيره ولا تقبل شهادة أحد منهم لنفسه بل بعضهم
~~لبعض قال اللخمي إن اعترفوا بالحرابة والمال للرفقة انتزع منهم ويأخذ كل
~~واحد ما سلمه له أصحابه وإن تنازع اثنان تحالفا واقتسما فإن نكل أحدهما
~~أخذه الحالف وإن بقي شيء لم يدعه أحد انتظر طالبه وإن تنازع اثنان أحدهما
~~من الرفقة والأخر من غيرها يبدأ الذي من الرفقة ويحلف إن أتى الآخر بشيء
~~وإن ادعى المحاربون المتاع وأقروا بالحرابة ترك لهم إن لم يدعه غيرهم وتقبل
~~شهادة الرفقة لأنه حد لله تعالى ولا تقبل شهادة أب لابنه في المال وتقبل مع
~~غيره إن قتل ابنه أو أباه لأنه حد لا قصاص لا يدخله العفو وإن شهد بذلك بعد
~~التوبة امتنع لأنه حق له يدخله العفو وتقبل شهادة الأجنبي لأنهم إن قالوا
~~في قطعنا عليكم فقد تقوى التهمة وإن أقروا فقد صدقوهم قال PageV12P136
~~اللخمي إن صدقوهم في قطع الطريق وادعوا بعد ذلك أنهم لم يأخذوه منعت
~~الشهادة للعداوة | وإذا حبس المحارب بشهادة واحد وهو مشهور بالفساد أخرجه
~~وأشهره لينظر إليه المسافرون فيشهدوا عليه وإن عظمت شهرته حتى يعرف باسمه
~~كذلك فمن شهد أنه قاطع ms3539 بالاستفاضة واشهد أخذ المال والقتل وغيره قتل بهذه
~~الشهادة وهذا أعظم من شاهدين على العيان وقال محمد إذا استفاض ذلك أدبه
~~وحبسه فإن افترق المأخوذ منهم المتاع وأتى من ادعى عينه انتظر به قليلا فإن
~~لم يطلبه غيره حلف وأخذه قاله مالك ويضمنه إن أتى أحد وأثبت بالبينة أنه له
~~ضمنه وإنما يدفع لمن ادعاه بغير بينة إذا وصفه كما توصف اللقطة واختلف هل
~~يلزم كفيلا وإن ادعاه اثنان ونكلا عن الحلف لم يأخذاه بخلاف النكول قبل
~~الافتراق ولأن المتاع لا يعدوهما قبل الافتراق وإن قال المحارب المتاع لي
~~وهو كثير لا يملك مثله صدق حتى تقوم بينة لغيره في النكت إذا دفع له المتاع
~~وضمنه وهلك بأمر من الله تعالى لا يضمنه إن أخذه بشاهد ويمين أو بينة ثم
~~جاء ما هو أقطع من ذلك وفي الجواهر إذا شهدوا لأنفسهم مع الشهادة لغيرهم
~~كقولهم أخذوا ما رفاقنا ومالنا ردت الشهادة إلا أن يكون مالهم يسيرا فيجوز
~~لهم ولغيرهم
# فرع | في الكتاب إذا قامت بينة على محارب فقتله أحد قبل تزكية البينة فإن
~~زكيت أدبه الإمام لأنه إنما جنى على حق الإمامة وإلا قتل لأن الأصل الذخيرة
~~2 PageV12P137
# فرع | قال ابن يونس قال ابن القاسم إن ولي اللص مدبرا لا يتبع ولا يقتل
~~إلا إن قتل ويقتل الأمير من اللصوص إذا قتل وإن لم يبلغ الإمام ومتى قتل
~~واحد منهم قتلوا كلهم ولو كانوا مائة ألف قال سحنون يتبع المحارب ويجهز
~~عليه وقال ابن القاسم لا يجهز عليه لاندفاع شره
# فرع | في المقدمات إن ارتد وحارب في ردته فقتل وأخذ المال قتل ولا يستتاب
~~كما يستتاب المرتد ولا ينفذ عفو الأولياء عنه لأن الحرابة حقها لعامة
~~المسلمين حارب ببلد الإسلام أو دار الحر ب فإن أسلم المحارب في ردته بعد أن
~~أخذ وقبل أن يؤخذ وحرابته ببلد الحرب فهو كالحربي يسلم لا يتبع ( بما صنع
~~في أرض الحرب أو في بلد الإسلام سقط حكم الحرابة وحده ويغرم المال ويتبع )
~~إن لم ms3540 يكن له مال كالمستهلك بغير حرابة ويحكم عليه في القتل والجراح بما
~~يحكم به على المرتد إذا فعله ثم أسلم وهذا أصل اختلف فيه قول ابن القاسم
~~فمرة نظر للقود والدية يوم ( الفعل ومرة يوم الحكم ومرة فرق فجعل القود يوم
~~الفعل والدية يوم ) الحكم فعلى اعتبار يوم الفعل في الجناية والدية إن قتل
~~مسلما أو نصرانيا عمدا أقيد منه لأنه كافر يوم الفعل والكافر يقتل بالكافر
~~PageV12P138 والمسلم بالمسلم أو خطأ فالدية على المسلمين لأنهم ورثته يوم
~~الجناية ولا عاقلة له يومئذ وعلى ملاحظته يوم الحكم يقتل بالمسلم دون
~~النصراني والدية في ماله وإن قتلهما خطأ فعلى العاقلة لأنه يوم الحكم مسلم
~~وعلى هذا يجري القول الثالث | وفي النوادر لو لحق بدار الحرب فقاتلنا
~~وأسرناه استتابه الإمام وقبل توبته وإن أبى قتله على الردة والحرابة فإن
~~تاب لزمه حق الله وحق الناس ولا يزيل ذلك عنه ردته قاله عبد الملك
# فرع | في النوادر قال مالك ( إن ظفرت باللص وهو مشهور فارفعه إلى الإمام
~~وإلا فالستر أحسن وليس بالبين )
# فرع | في الجواهر حكم المحارب في الغرم حد أم لا موسرا أم لا حكم السارق
~~قال سحنون إذا أخذ ووفره متصل لزمه المال وصداق المكرهة وقيمة المستهلك
~~ودية النصراني وقيمة العبد وإن لم يتصل وفره لم يتبع بشيء وان لم يجد لزمه
~~ذلك في ماله وذمته
# فرع | قال الجرح الساري يحتمل القتل
# فرع | قال اذا اجتمعت عقوبات الآدميين كالقذف والقطع والقتل وطلبوا
~~PageV12P139 جميعا جدل ثم قتل ودخل القطع في القتل وحدود الله تعالى كالخمر
~~والزنا والسرقة فالقتل يأتى على ما قبله
# فرع | قال اذا اشتهر فلان بالحرابة فشهد عليه من يعرفه بعينه أنه فلان
~~المشهور حد
# | 2 ( الجناية السادسة في حد السرقة )
# | وأصله قوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا
~~نكالا من الله @QE@ وفيه نظران النظر الأول في الموجب وهو السرقة | ولها
~~ثلاثة أركان | الركن الأول السارق وفي الجواهر شرطه التكليف فلا يقطع الصبي
~~ولا المجنون لقوله عليه السلام ( رفع القلم ms3541 عن ثلاثة الصبي حتى يحتلم
~~والمجنون حتى يفيق والنائم حتى يستيقظ ) وفي الكتاب لا يحد الصغير حتى
~~يحتلم الغلام وتحيض الجارية أو يبلغا سنا لا يبلغه أحد إلا بلغ قال مالك
~~ويحد بالإنبات قال ابن القاسم أحب إلى أن لا يحكم بالإنبات قال ابن يونس
~~قال محمد إنما يعتبر الإنبات البين الأسود والسن ثمان عشرة سنة وقال بعض
~~البغداديين الاحتلام من المرأة بلوغ وإن لم تحض قال يحيى بن عمر كل شيء
~~بينه وبين الله تعالى يقبل قوله إنه لم يحتلم وما PageV12P140 يطلب به من
~~حدو نحوه لا ينظر لإنكاره البلوغ ويحكم بالإنبات كما جاء في الحديث ينظر
~~إلى مئزره قال اللخمي ويعتبر في البلوغ حبل المرأة ومتى اعترف الصبي
~~بالاحتلام حد وينظر إلى إنبات الجارية النساء | وفي الركن ثلاثة فروع |
~~الأول في الكتاب يقطع الذمي لأن السرقة من الفساد في الأرض وكذلك الذمية
~~ومن فيه بقية رق والحربي إذا دخل بأمان فإن أفاق المجنون فسرق حالة إفاقته
~~قطع أو أخر إلى إفاقته | الثاني قال إن سرق رجل مع صبي أو مجنون قطع المكلف
~~وحده قال أشهب إذا سرق الأب مع اجنبي مال الولد ما قيمته نصاب قال أشهب أو
~~ما يعق على الأجنبي منه أكثر من ثلاثة دراهم لم يقطع الأجنبي لأن الأب قد
~~أذن له فذلك شبهة وكذلك الأجنبي مع عبدك أو أخيك الذ ائتمنته على بيتك لمي
~~قطع واحد منهما قال محمد ذلك إذا كان موضع إذنللعبد في دخوله وإلا قطع
~~الأجنبي دون العبد وإن سرقا نصابا فقط والفرق بين هذا وشركة الأب أن الصبي
~~والمجنون لا يصح انهما قال اللخمي الشركة ثلاثة يسقط القطع عنهما لا يسقط
~~عن الثاني وإن سقط عن الآخر يختلف فيه والأول شركة الأبوين لأنه أذن له من
~~له شبهة وكذلك شركة العبد وإن لم تكن له شبهة إذا لم يكن الموضع أذن له في
~~دخوله لأن القطع لصون المال وقطع العبد ضياعه فلا يقطع شريكه وغن كان
~~الأجير سرق مع الأجنبي ms3542 من موضع لم يؤذن له في دخوله قطع والثالث شركة الإبن
~~والأجنبي سرقا من والده أو أحد الأجداد إذا ادخله فإن PageV12P141 أسقطنا
~~أسقطنا القطع عمن أدخله لم يقطع الأجنبي وإن ليم يسقط عن الإذن قطعنا
~~الأجنبي وكذلك الأجنبي مع الزوجة أو الضيف خلاف وإذا اخرج البالغ أو العاقل
~~سرة والصبي أو المجنون أخرى لم يقطع المكلف إلا أن يكون فيما أخره يصاب
~~وكذلك العبد والأجنبي وإن حملاها بينهما لم يقطع الأجنبي إلا أن تكون
~~قيمتها نصف دينار | الثالث في الجواهر يستوي في القطع الحر والعبد والرجل
~~والمرأة وسواء سرق المعاهد من ذمي أو مسلم وإن لم يترافعوا إلينا لأنه من
~~الظلم الذي لا يقر بينهم | وفي النوادر إن سرق العبد من متاع امرأة سيده من
~~بيت أذن له في دخوله لم يقطع وإلا قطع إن كان مستسرا قاله مالك وكذلك عبد
~~الزوجة يسرق مال الزوج والمكاتب كذلك وإن سرق عبد مالك فيه شركة مالك لم
~~يقطع وإن سرق عبدك أو مكاتبك أو مدبرك من مال عبدك أو مكاتب أو مدبر لم
~~يقطع لأنه كمالك والحكمة الشرعية تأبى إفساد مالك بالقطع لمالك | وفي
~~الحديث ( عبدكم سرق متاعكم ) ومن سرق من مال ابن سيده قطع لاستقلال الملك
~~أو من وديعة عندك من بيت لم يؤمره على دخوله لم يقطع أو من مال لك فيه شرك
~~أكثر من يصيبك بنصاب قال مالك يقطع إن أحرزه الشريك عنك | وإلا فلا واختلف
~~فيه قول مالك وروى محمد بن خالد إن سرق العبد ما مال ابنه الحر أو ابنه
~~العبد لا يقطع لأن مال ابنه ماله حتى ينتزعه سيده قال ابن القاسم إن جمعت
~~زكاة لتقسمها بين المسلمين وأغلقت عليها فسرق عبدك منها قطع لأنك لم تأمنه
~~على دخوله والمال للمسلمين قال مالك وإن ائتمنته لم يقطع فال ابن القاسم إن
~~سرق عبيد الخمس من الخمس أو عبيد الفيء ومن الفيء قطعوا PageV12P142
# الركن الثاني المسروق وله ستة شروط | الشرط الأول النصاب وفي الكتاب إن
~~سرق زنة ms3543 ربع دينار ذهبا قطع وإن كانت قيمته درهما وإن نقص الوزن لم يقطع
~~فإن ساوى أكثر من ثلاثة دراهم قطع ( وكذلك الفضة وإنما يقوم غير الذهب
~~والفضة فإن وصلت قيمته ثلاثة درهم قطع ) وإن لم يصل ربع دينار من الذهب وإن
~~ساوى ربع دينار من الذهب ولم يساو ثلاثة دراهم لم يقطع وانم يقوم بالدراهم
~~ودينار السرقة والدية اثنا عشر درهما ارتفع الصرف أو انخفض ووافقنا أحمد أن
~~اصل الورق ثلاثة دراهم وقال ( ح ) النصاب دينار أو عشرة دراهم وبها يقوم
~~وقال ( ش ) النصاب ربع دينار وتقوم الدراهم بالذهب فإن ساوت ربع دينار ذهبا
~~وإلا فلا وكذلك العروض وإن ساوى ربع دينار الذهب أقل من ثلاثة دراهم لم
~~يقطع لنا قوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة @QE@ ولم يفرق فلا يشترط
~~الدينار بل يكفي أقل المال ولو فلس وقد قال به جماعة وفي الصحيح قال عليه
~~السلام ( لعن الله السارق يسرق البيضة فيقطع ) وفي الصحيح ( يقطع السارق في
~~ربع دينار فصاعدا ) وفيهما ( قطع عليه السلام في مجن قيمته ثلاثة دراهم )
~~وفي أبي داود قطع & من سرق ترسا من صفة النساء ثمنه ثلاثة دراهم ومذهبنا
~~مروي عن أبي بكر وعمر PageV12P143 وعثمان وعائشة وغيرهم من غير نكير فكان
~~إجماعا | احتجوا بما روي أنه عليه السلام قطع في مجن قيمته عشرة دراهم وأنه
~~عليه السلام قال ( لا قطع في أقل من عشرة دراهم ) ولأن تعارض الأخبار شبهة
~~توجب سقوط الحد | وجوابه الأول القول بالموجب فإن القطع في العشرة متفق
~~عليه ولا يلزم منه أن لا يقطع في أقل منه | وعن الثاني أن أخبارنا أرجح
~~للاتفاق على صحتها وموافقتها لظاهر القرآن والراجح لا شبهة معه واحتج ( ش )
~~بما في الحديث ( لا قطع إلا في ربع دينار ) والدينار اسم للذهب دون غيره
~~فنفي القطع في غيره صريحا وأما قوله ثمنه أو قيمته ثلاثة دراهم فقضية عين
~~يحتمل أنها أصل أو أنها وصلت ربع دينار فيسقط ويرجع إلى الصريح وهو كما لو
~~قال قيمته عشرة آصع من التمر فيعلم ms3544 أن الآصع وصلت ربع دينار وإنما خصص
~~الدراهم بالذكر لأنها غالب نقد البلد فلا يكون النصاب إلا الذهب وغيره
~~والجواب على هذا الكلام وإن كان قويا أن عائشة وابن عمر وغيرها من الرواة
~~إنما ذكروا الدراهم لبيان تأسيس قاعدة النصاب فوجب أن تكون هي المعتبرة ولو
~~كان الذهب هو الأصل فقط لعينه الراوي لأنه لا ضرورة إلى ذكر غيره ولأن باب
~~الذهب فيه أصل فوجب أن تكون الفضة أصلا أيضا كالزكاة ولهم قلب هذا القياس
~~PageV12P144 فيقولون فلا يختص التقويم بالدراهم كالزكاة وبالجملة الموضع
~~محتمل وكلامهم قوي
# تفريغ | في التنبيهات يختص التقويم بالدراهم كانت المعاملة بالدراهم في
~~البلد أو بالذهب قاله معظم الشيوخ والشراح وقال ابن عبد الحكم يختص النصاب
~~بالذهب كما قال 0 ش ) قال بعض الشيوخ وهو الأصل لظاهر الحديث المتقدم وقال
~~جماعة من البغداديين والمغاربة إن التقويم بنقد البلد كيف كان دراهم أو
~~ذهبا وإن معنى ما في الكتاب محمول على أن المعاملة بالدراهم حينئذ وإن كانت
~~المعاملة بهما جميعا فأكثرهما كسائر التقويمات | في المقدمات وقد قال في
~~الكتاب في الذهب أرسلت منه بربع دينار قطع فاعتبر الذهب وفي الشاة إن كانت
~~قيمتها يوم خرج بها ربع دينار قطع فنصوص الكتاب تشير إلى ما قاله هذا
~~القائل قال صاحب النكت التقويم عند مالك بالدراهم في بلد تباع فيه العروض
~~بالدراهم | أو بالدراهم والدنانير فإن كان إنما يباع بالعروض فبالذهب ويحمل
~~الحديثان على حالين وقوله إنما تقوم الأشياء بالدراهم والدنانير استحب
~~التقويم بالدراهم ) وقال بعض الصقليين إذا كان البلد لا يتعامل فيه
~~بالنقدين بل بالعروض قومت بالدراهم في أقرب المواضع المتعامل فيها بالنقدين
~~فإن سرق نصف ربع دينار ذهبا ودرهما ونصفا قطع أو عرضا قيمته درهم ونصف وورق
~~أو ذهب نصف نصاب قال ابن القاسم إن نقصت الثلاثة دراهم خروبة لم يقطع لأن
~~نقصانها ربع درهم أو خمس قال أصبغ يقطع في مثل الحبتين من كل درهم قال بعض
~~القرويين إن كان في الدراهم نحاس PageV12P145 كثيرا اعتبر ما فيها من ms3545 الفضة
~~إلا أن يكون النحاس يسيرا جدا والنحاس المكسر عرض يقوم ويكمل بقيمة النصاب
~~قال ابن دينار ويعتبر في المصاع وزنه دون قيمته وقال جماعة من الصقليين
~~تعتبر في الحبي المربوط بالحجارة وزنه دون قيمته وقال جماعة من الصقليين
~~تعتبر في الحلي المربوط بلا حجارة وزنه الحلي وقيمة الحجارة كانت تبعا أو
~~الحلي تبعا | نظائر الدنانير خمسة دينار السرقة والدية والنكاح اثنا عشر
~~درهما ودينار الجزية والزكاة عشرة دراهم قال ابن يونس
# فرع | في الكتاب إن سرق ما قيمته ثلاثة دراهم وهي لرجلين قطع لأنه نصاب
~~وإن سرق ما قيمته ثلاثة دراهم من الطعام الذي لا يبقى كاللحم والقثاء قطع
~~والأترجة التي قطع فيها عثمان رضي الله عنه كانت تؤكل لا ذهبا وقاله ( ش )
~~وقال ( ح ) لا يقطع لنا عموم الكتاب والسنة والقياس بجامع المالية احتجوا
~~بقوله عليه السلام ( لا قطع في ثمر ولا كثر ) ولأنه يفيد البقاء فضعفت
~~ماليته عن صور الإجماع | والجواب عن الأول أن بقية الحديث ( فإذا أواه
~~الجرين ففيه القطع | وعن الثاني إنما يرد الفرق على المثبت بالقياس أما
~~عمومات النصوص فلا تخصص بالفروق فإنه يمكن أن يقال في قوله تعالى @QB@ ولا
~~تقتلوا النفس @QE@ مخصص بالرجل أو بالعلماء لأن من عداهم انقص رتبة وقد قطع
~~عثمان في PageV12P146 الأترجة وقومها بثلاثة دراهم ولم ينكر عليه أحد فكان
~~إجماعا ولو كانت ذهبا لم تقوم | في التنبيهات قيل كانت ذهبا قدر حمصة يجعل
~~فيها الطيب
# فرع | في الكتاب سارق الماء والحجر إذا كانت قيمته ثلاثة دراهم يقطع |
~~وكذلك البازي وكذلك سباع الوحش إن كانت قيمة جلودها إذا ذكيت قبل أن تدبغ
~~نصابا لأن لصاحبها بيع جلود ما ذكي منها والصلاة عليها وإن لم تدبغ
# فرع | قال إن سرق عبدا فصيحا كبيرا يقطع أو أعجميا قطع وكذلك الصبي
~~الصغير وخالفنا الأئمة لنا عموم الآية والإسم صادق على سارق الصبي الحر
~~وغيره وذكر عند النبي & سارق الصبيان فأمر بقطعه | وهو نص في التسمية
~~والحكم ولأنه نفس مضمونه بالجناية فيقطع بسرقتها كالبهيمة ms3546 أو بجامع أنه غير
~~مميز سرق من حرزه أو قياسا على المملوك احتجوا بقوله عليه السلام ( لا قطع
~~إلا في ربع دينار ) وهذا ليس بربع دينار فلا يقطع ولأن الحر لا يحرز في
~~العادة فهو سارق من غير حرز وقياسا على الكبير النائم | والجواب عن الأول
~~أنه عام في أفراد القطع مطلق فيما يقطع فيه وقد عين من ذلك المطلق ربع
~~دينار فمفهوم الحصر يقتضي نفي القطع عن غيره فيختص ذلك المفهوم بذلك الجنس
~~وهو الأموال سلمنا عمومه لا كنا نخصصه بالأدلة المتقدمة وبأنه إذا سبقه
~~ابطل نفسه بالبيع وميراثه وحد قذفه وديته وإن كانت PageV12P147 أنثى أحل
~~فرجها وأسقط صداقها وقطع ولاية أوليائها وهذا من الفساد العظيم في الأرض
~~أعظم من ربع دينار والفساد قد جعل الله تعالى فيه القطع والقتل في الحرابة
~~| وعن الثاني أنه يجعل معه من يحفظه أو في مكان يغلب على الظن أنه لا
~~يفارقه فهو حرز له كالغنم في المراح | وعن الثالث الفرق أنه لا يحل ولا
~~يمكن من بيع نفسه بخلاف الصغير قال ابن يونس قال أشهب ذلك إذا كان الصغير
~~لا يعقل وإلا قطع وقال عبد الملك لا قطع مطلقا قال اللخمي إن سرق حلية وهو
~~كبير يحرز ما عليه أو صغير أو معه من يحفظه أو في دار أهله قطع أو صغيرا لا
~~يحفظ ما عليه خارجا عن دار أهله أو فيها والسارق أذن له في الدخول ليقطع
~~قال ابن القاسم أو أخذ على وجه الخديعة أو كابره فيه الأدب إن كان كبيرا
~~ولا صغير علمه وعدمه سواء وفي المنتقى حكى في الجلال روايتين في خلخال
~~الصبي أو شيء من خليته القطع إن كان في دار أهله أو بنانهم والأخرى عدم
~~القطع المطلق ولم يذكر تفصيلا فيحمل على الصغير الذي لا يمنع نفسه
# فرع | في الكتاب إن سرق ثوبا لا يساوي ثلاثة دراهم فيه دراهم لم يعرف بها
~~قطع في الثوب ونحوه مما عادة الناس الدفع فيه بخلاف الخشبة والحجر لا يقطع ms3547
~~إلا فيما قيمته نفسه نصاب قال ابن يونس قال بعض فقهائنا لو سرق خرقة العادة
~~عدم الدفع فيها لزنابها لم يقطع بما فيها إذا لم يعرف به قال إصبغ إن سرق
~~ليلا PageV12P148 عصا مفضضة وفضتها طاهرة فيها أكثر من ثلاثة دراهم وقال لم
~~أر الفضة بالليل وظن به ذلك لم يقطع كما لو كانت الفضة داخلها
# فرع | في الجواهر إن سرق دون النصاب ولم يعلم به حتى سرق قيمته قال أشهب
~~لا يقطع حتى يخرج في مرة ما قيمته ثلاثة دراهم لأنه لم يصدق عليه أنه أخرج
~~نصابا من حرز وقال سحنون وإن كان في فور واحد قطع لأن هذا من وجه الحيلة
~~على أموال الناس فإن أخرج نصابا من حرزين قال عبد الملك لا يقطع كالنصاب في
~~مرتين وإن كان لرجل حانوتان في دار فسرق رجل من واحد درهما ونصفا لم يقطع
~~إن كانت دارا مشتركة وإن أخرج ذلك من الدار كلها قطع ولو لم تكن مشتركة
~~وأخرج ذلك من الدار كلها قطع وإن أخر فيها لم يقطع
# فرع | قال المعتبر في قيمة المنفعة المقصود من العين عادة وشرعا فيقوم
~~الحمام المعروف بالسبق والإجابة على أنه ليس فيه ذلك لأنه ينمو وتقوم سباع
~~الطير المعلمة بتعليمها وعن أشهب التسوية بينهما وهو نحو قول مالك في قتل
~~المحرم إياه
# فرع | في الكتاب يقوم السرقة أهل العدل والنظر فإن اختلفوا واجتمع عدلان
~~قطع وإلا فلا يقطع برجل واحد لعظم شأن الحدود قال الطرطوشي قال مالك تعتبر
~~القيمة يوم السرقة لا يوم القطع لعدم الحكم بالقطع والتقويم أم لا
~~PageV12P149 فإن تعارض في التقويم عدلان وعدلان حكم بأقربهما إلى السداد
~~ووفقنا ( ش ) وقال ( ح ) إن نقصت قبل القطع امتنع القطع ووافقنا على أنه إن
~~نقصت لهلاك بعضها أو هلاكها لا يسقط القطع ومنشأ الخلاف النظر إلى حال
~~النهاية لأنه لو رجع الشهود بطل القطع ونحن نعتبر حال الابتداء بدليل نقصان
~~العين في ذاتها | لنا الآية والأخبار المتقدمة في النصاب والقياس على نقصان
~~العين ms3548 بل أولى لأن حوالة الأسواق لرغبات الناس وهو أمر خارج علن العين
~~ويرجى زواله ولأن القطع شرع زجرا عن الجرأة على الأموال والجرأة حصلت وقت
~~السرقة على النصاب فتعين القطع أحتجوا بقوله عليه السلام ( لا قطع إلا في
~~ربع دينار ) وهذا ليس ربع دينار ولأن القيمة مظنونة فإذا وجدناها نقصت
~~اتهمنا المقومين أو لا فيكون بسببه يسقط الحد ولأنه معتبر انتقض فيبطل
~~كالرجوع عن الإقرار البينة ترجع | والجواب عن الأول أن في الحديث للسببية
~~لاستحالة أن يكون القطع مصروفا للنصاب بل معناه لا قطع إلا بسبب أخذ ربع
~~دينار لقوله عليه السلام ( في النفس المؤمنة مائة من الإبل ) أي بسبب قتلها
~~وهو كثير | وعن الثاني أن الكلام حيث كان النص لتغير السوق لا مع بقائه |
~~وعن الثالث أنه يبطل بنقص العين فغن عرفوا بأن نقصان العين يضمن لحق آدمي
~~فضمن لحق الله تعالى ونقصان القيمة لا يضمن لحق آدمي فلم يضمن لحق الله
~~تعالى أو لأن نقصان العين مضمون على السارق فلما تقرر PageV12P150 بدله في
~~ذمته لم يسقط القطع لوجود النصاب بعضه في ذمته وبعضه موجود فلنا حق الله
~~تعالى تعلق بالعين دون القيمة بدليل أنه لو أكل الطعام في الحرز لم يقطع
~~وأما حق الآدمي وهو القيمة فلا يترتب إلا عند عدم العين | وعن الرابع أن ما
~~في الذمة غير مسروق والقطع في غير المسروق باطل
# فرع | في المقدمات إن نقصت الدراهم نقصا لا تتفق عليه الموازين قطع فإن
~~كانت يتعامل بها عددا وتنقص ثلاث حبات كل درهم ففي المدونة لا يقطع وإن
~~جازت لجواز الوازنة خلاف الزكاة والفرق أن الاحتياط أيجاب الزكاة وعدم
~~القطع فيحصل الاحتياط بها | الشرط الثاني أن يكون غير مملوك للسارق فلو سرق
~~ماله المرتهن أو من المستأجر أو طرأ الملك بالإرث قبل الخروج من الحرز فلا
~~قطع وفي الكتاب إن ورثه بعد الخروج أو ملكه بهبة أو غيرها قطع وقاله ( ش )
~~وقال ( ح ) إذا ملكه بسبب من الأسباب سقط القطع . | لنا العمومات والقياس
~~على ms3549 خراب الحرز وهلاك العين أو زنى بجارية ثم ملكها | احتجوا بحديث صفوان (
~~فإنه قال يا رسول الله هو له فقال رسول الله & هلا كان ذلك قبل ذلك ) دل
~~على أنه لو وهبه له قبل القطع ووصوله للإمام سقط القطع ولأنه لا يسمى حينئذ
~~سارقا إذا وهبه له كما لو أكل الطعام داخل الحرز ولأنه حد لا يجب مع الملك
~~( فلا يبقى مع PageV12P151 الملك كالضمان بل أولى لأن الضمان لا يسقط
~~بالشبهة والحد يسقط معها وبالقياس على زنا المقذوف وعلى رجوع الشهود فغن
~~الحدود تسقط | والجواب عن الأول أن الحديث يقتضي أنه لو ترك رفعه لرسول
~~الله & وسكت عن القضية لم يقطع وحصل مقصود صفوان فإنه هاجر فكره أن يقطع
~~مسلم من أجله فتوسل في ذلك بكل طريق فقيل له هلا قبل أن يأتيني به والحديث
~~نص لنا في موضع الخلاف فإن الهبة ما نفعت | وعن الثاني أنه إذا أكل لم
~~تتحقق السرقة ( وهي الإخراج من الحرز بخلاف مسألتنا في تحقيق السرقة ) |
~~وعن الثالث الفرق أن الضمان هو المطالبة وهي متعذرة مع ما له المعين والحد
~~لا يتعذر مع الملك لتحقق الجرأة سابق | وعن الرابع أن زنا المقذوف يورث
~~شبهة أنه كان قبل ذلك يزني فيصدق القاذف وطريان الملك لا يوجب توهم تقدمه
~~ولأن حده لزوال العار وإن زنى ثبت العار وأما رجوع الشهود فيخل بالسبب لأنا
~~ما علمناه إلا من قبلهم وها هنا السبب لم يختل | الشرط الثالث أن يكون
~~محترما ففي الكتاب لا قطع في خمر ولا خنزير وإن كان لذمي سرقه مسلم أو ذمي
~~وللذمي قيمته قال ابن يونس قال عبد الملك لا قيمة فيما حرمه الله تعالى
~~وفيه الأدب ولا قطع في كلب الصيد لأن رسول الله & حرم ثمنه ولا في جلد
~~الميتة فإن دبغ وقيمة الصنعة دون الجلد PageV12P152 نصاب قطع ( قال ابن
~~يونس قال أشهب إن كانت قيمة الجلد المدبوغ نصابا قطع ) وإلا فلا بقال مالك
~~لا يقطع في كلب الصيد والماشية ( وقال أشهب يقطع في ms3550 كلب الصيد ) والماشية
~~وهو على الخلاف في جواز بيعه قال أشهب يقطع في الزيت النجس إن ساوى في بيعه
~~ثلاثة دراهم قال ابن حبيب إن سرق الأضحية قبل الذبح قطع وبعده لا يقطع
~~لأنها لا تباع وإن سرق لحمها ممن تصدق عليه قطع وإن سرق مزمارا أو غيره من
~~آلات الطرب وقيمته بعد الكسر نصاب قطع وإلا فلا سرقة مسلم أو ذمي من مسلم
~~لأن على الإمام كسرها عليهم إذا أظهروها وإن كان فيها فضة نصاب علم بها قطع
~~وإن سرق دفا أوو كبرا قيمته صحيحا نصاب قطع للرخصة في اللعب به قال اللخمي
~~ما جاز بيعه وملكه قطع به وما لا يجوز بيعه ولا ملكه لا يقطع فيه إلا الحر
~~ففيه قولان وما يجوز ملكه دون بيعه قطعة ابن القاسم فيه دون أشهب وقطع أشهب
~~في لحم الأضحية بعد الذبح لأن المنع من بيعها لحق الله تعالى فأشبه حجارة
~~المسجد وقال أشهب يقوم البازي غير معلم والمشهور أرجح إلا أن يراد للهو ولو
~~قصد بالحمام حمل الأخبار لا اللهو قومت عليه معلمة ويقوم الصنم الخشب
~~مكسورا وعن ابن القاسم أن الكبر والدف كالعود لا يقوم غير خشبه وفي الجواهر
~~أواني الذهب والفضة المحرمة المأمور بكسرها يقوم الذهب والفضة دون الصنعة |
~~الشرط الرابع أن يكون الملك تاما قويا احترازا من الشركة ففي الكتاب إن سرق
~~الشريك من مال الشركة مما قد علق عليه لم يقطع وإن أودعاه رجلا فسرق أحدهما
~~منه مما فيه من حصة شريكه نصابا قطع وإلا فلا لأن اختلاط الملك وشياعه شبهة
~~قال ابن يونس وعن مالك إذا لم PageV12P153 يأتمنه ومنعه منه وهو بيد أجنبي
~~أو بيد أحدهما وقد حجره عن الآخر قطع فإن سرق عبد من مال شركة بين سيده
~~ورجل فقولان لمالك وقال أشهب إن سرق فوق حق سيده نصابا قطع إن أحرزه شريك
~~سيده عن السيد وإن كان عند سيده لم يقطع قال اللخمي إن جعل الشريكان
~~المفتاح عند رجل فسرق الذي عنده المفتاح ms3551 وإن كان المفتاح في دار أحدهما
~~خوفا من الآخر قطع المخوف وإلا فلا وفي الجواهر يقطع سارق بيت المال
~~والغنائم وأهراء المسلمين لحقارة ما يستحقه أو لأن الملك لا يحصل إلا
~~بالقسمة وللإمام صرف هذه العين عنه بالكلية ولم يقطعه عبد الملك إلا إن سرق
~~ربع دينار زائدا على سهمه لأنه له فيه شبهة ولا يقطع من سرق من جوع أصابه
~~قال الطرطوشي قال سحنون يقطع سارق بيت المال مطلقا بخلاف المغنم ( لأن بيت
~~المال لا يجب إلا بعد أخذه ولذلك يجري في وطء أمة من بيت المال . . المغنم
~~) وقال ( ش ) و ( ح ) لا حد مطلقا لشبهة وقاله ( ش ) وقال ( ح ) لا يقطع في
~~الدجاج والإوز وسائر الحيوان إلا أن يدخل العين صنعة كالنجار للخشب صندوقا
~~ووافقنا على الخشب الثمين كالساج والعود ونحوه وعلى الذهب والفضة وإن
~~استخرجا من المعدن | لنا العمومات والأقيسة المتقدمة | احتجوا بقوله عليه
~~السلام ( الناس PageV12P154 شركاء في ثلاث الماء والكلأ والنار ) وعنه عليه
~~الصلاة والسلام ( لا قطع في الطير ولأن المجاز منها يشبه غير المجاز وذلك
~~شبهة وأما الذهب والفضة فليسا على الإباحة لأنها كنت للكفار وقالت عائشة
~~رضي الله عنها كانت اليد لا تقطع على عهد رسول الله & في الشيء التافة |
~~والماء تافه | والجواب عن الأول أن الشركة مختصة بما قبل الإحراز كالغنيمة
~~وبيت المال لتفسيق أخذ شيء منه بعد الحوز والشريك لا يفسق | وعن الثاني منع
~~الصحة | وعن الثالث أن الأجنبية تشبه الزوجة والحد ثابت إجماعا | وعن
~~الرابع أن مال الكافر مباح ومن سرقه بعد حوز المسلم قطع ولأن المعادن لا
~~تملك بملك الأرض لجواز بيع أرض فيها معدن ذهب بذهب | وعن الخامس أن التافه
~~جنسه لا قيمته والقطع في القيمة وفي الكتاب يقطع سارق المصحف وقاله ( ش )
~~ولم يقطعه ( ح ) لنا ما تقدم | احتجوا بأنه يمتنع بيعه فهو كأم الولد ولأن
~~فيه شبهة لأن عليه أن يتعلم القرآن فيتعلمه منه أو رأي فيه لحنا فأخذه
~~ليصلحه | والجواب عن الأول أنه يجوز بيعه | وعن ms3552 الثاني لا نسلم أن المصحف
~~يتعين التعليم منه | وعن الثالث لا نسلم أن اللحن يبيح أخذه بل يقال له فيه
~~لحن فأصلحه | الشرط الخامس سلامته من شبهة الاستحقاق وفي الكتاب إن سرق أحد
~~PageV12P155 الأبوين من مال الولد لم يقطع أو الجد من قبل الأم أو الأب أحب
~~إلي أن لا يقطعوا لأنه أب ولأن الدية تغلظ عليهم كالأب وليس المسقط النفقة
~~لأنه لا يلزمه نفقة ابنه الكبير ولا ابنته الثيب ولا يقطع لهما ولا يحد في
~~وطء جواريها ويقطع الابن ويحد في وطء الجارية وتقطع المرأة إن سرقت من مال
~~زوجها من غير بيتها التي تسكنه وكذلك جاريتها إن سرقت من مال الزوج أكثر من
~~حقها وحق المرأة والابن في المال كحق صاحب الدين ويشترط في خادمها وخادمه
~~الحجر عليها من بيت المال وإن سرق العبد أو المكاتب من مال السيد لم يقطع
~~لشبهة النفقة أو لقوله عليه السلام ( عبدكم سرق متاعكم ) وفي العتبية إن
~~سرق مال ابن سيده قطع أو السيد من مال عبده أو مكاتبة أو مكاتب ابنه أو عبد
~~أبيه لم يقطع لشبهة الانتزاع يوما ما قاله اللخمي عن أشهب لا يقطع الابن
~~لشبهة الإنفاق كالأب ولا يحد في الزنا وقال ابن القصار يقطع إن سقطت نفقته
~~إلا فلا يقطع كالبكر والذمي فإن سرق من مال أمه أو زنى حد أو ولد الولد من
~~أحد أجداده أو جداته حد وعن أشهب يقطع الجد لعدم النفقة في مال حفيده وعن
~~مصعب يقطع العبد في موضع حجب عنه وإن كان المال في بيت واحد في تابوت محجور
~~عليه فلابن القاسم في قطع أحد الزوجين للآخر قولان ويختلف على قوله في
~~الضيف وعدم قطع الزوجين أحسن | إن كان الحجر تحفظا من أجنبي وإن خاف أحدهما
~~الآخر قطع وإن سرق الزوج مما شورها به ولم يبن بها قطع على القول بوجوبه
~~كله لها وعلى القول أنه مترقب لا يحد | وفي الكتاب إذا أدخل PageV12P156
~~الضيف داره وبيته فيها فسرق منها لا يقطع ms3553 وقطعه سحنون إن أخرجه إلى قاعة
~~الدار لأن الدار ليست بحرز للإذن في دخولها والبيت حرز | وفي الجواهر لا
~~يقطع مستحق الدين إذا سرق من غريمه المماطل حبس حقه وقال ( ح ) لا يقطع
~~الزوجان مطلقا وكذلك المعتدة المبتوتة والأصهار إذا سرقوا من بيت الأختان
~~والأختان من الأصهار وكل ذي رحم محرم حتى الربيب للمرأة أو الرجل وعند ( ش
~~) ثلاثة أقوال يقطع الزوجان لا يقطعان يقطع الزوج دون المرأة ووافقنا في
~~الأصهار وغيرهم لنا في القطع العمومات والأقيسة على الإجارة والصديقين
~~والمداين | احتجوا بأن العادة أن كل واحد منهما ينبسط في مال الآخر أما
~~المرأة فبالنفقة وأما هو فيحجر عليها في معنى الثلث ويتجمل بمالها ويفترشه
~~ويبتذله ولأن الأوبة فرع المناكحة ولأبوة تمنع القطع فأصلها أولى أو نقول
~~متوارثان فلا يقطع أحدهما للآخر كالابن مع الأب ولقوله تعالى ^ ( ليس عليكم
~~جناح أن تأكلوا من بيوتكم أو بيوت آبائكم ) ^ فذكر الأعمام والعمات والخال
~~والخالات والاخوة والأخوات فتحققت الشبهة في مالهم | والجواب عن الأول أن
~~العادة وصول الأجر إليه فلا يقطع إنما النزاع فيما حجر فيه عليه وأما
~~النفقة فمعاوضة كالإجارة | وعن الثاني أنه يبطل بجريان القصاص فيها دون
~~الأب | وعن الثالث الفرق بأن الأب أقوى لامتناع القصاص فيه دونهما | وعن
~~الرابع أن الصديق في الآية وهو يقطع اتفاقا وإنما الآية أذنت في
~~PageV12P157 الأكل ولم تأذن في دخول المواضع المحجور عليها وهي صورة النزاع
~~وقال تعالى @QB@ لا تدخلوا بيوتا غير بيوتكم حتى تستأنسوا وتسلموا على
~~أهلها @QE@ فتلك الآية فوتها هذه | قاعدة الشبهة ثلاثة أقسام في غاية القوة
~~اتفق على اعتباره كالشركة وفي غاية الضعف اتفق على إلغائه كالاجير والصديق
~~وقسم متردد بين القوة والضعف اختلف في الحاقة بأي القسمين | الشرط السادس
~~أن يكون محرزا ووافقنا فيه الأئمة وأكثر العلماء وقالوا ليس فيه خبر صحيح
~~وفي الموطأ قال رسول الله & ( لا قطع في ثمر معلق ولا في حريسة جبل فإذا
~~آواه المراح أو الجرين فالقطع فيما بلغ ثمن المجن ) | فائدة قال صاحب
~~المنتقى شبه ms3554 الثمر في اشجار بالخرائط المعلقة وفي التنبيهات الحريسة
~~الماشية في المراعي والمراح بضم الميم موضع مبيت الماشية وقيل منصرفها
~~للمبيت والجرين بفتح الجيم كالأندر للتمر والمجن بكسر الميم الترس هذا
~~الحديث وغيره يشعر باشتراط الحرز مطلقا وإن كان إنما ذكر في هذين خاصة
~~فيكون في غيرها بالقياس وفي هذا الشرط ستة فروع PageV12P158 الأول في
~~الكتاب إن كان المسروق وديعة أو عارية أو إجارة قطع لأنه حرز له أو سرق
~~سارق من سارق ما سرقه قطعوا كلهم لأنهم سراق ويقطع سارق ما وضع في أقبية
~~الحوانيت للبيع لأنح حرز لمثله عادة وكذلك المواقف وإن لم يكن هناك حانوت
~~كان ربه معه أو لا سرق بليل أو نهار أو شاة وقفها ربها في سوق الغنم للبيع
~~مربوطة أو لا وكذلك ظهور الدواب وإذا اجتمع في الجرين الحب والتمر وغاب ربه
~~ولا باب عليه ولا حائط ولا غلق قطع لأنه محرز عادة ولا يقطع في المواشي في
~~المراعي حتى يأويها المراح فيقطع وإن لم يطلق على المراح حائط أو غلق ولا
~~يبيت معها أهلها كالدواب في مرابطها المعروفة ويقطع السارق من الحمام إن
~~كان مع المتاع من يحرزه وإلا فلا إلا إن سرقه أحد لم يدخل الحمام مدخل
~~الناس من بابه كالمتسور والنقب فيقطع لأن هذا الوجه ليس مأذونا فيه فيقطع
~~وإن لم يكن مع المتاع حارس وإن جر ثوبا منشورا على حائط بعضه في الدار
~~وبعضه خارج فلا يقطع إن كان إلى الطريق وكذلك إن سرق متاعا من ضيع ومن أذنت
~~له في دخول بيتك أو دعوته لطعامك لم يقطع لأنك لم تحرز عنه وهذه خيانة | في
~~التنبيهات اختلف في قوله في الضيف فقيل معناه لم يخرج به ولو خرج من الدار
~~لقطع وقيل معناه وان أخرجه وهو مذهب محمد وقال سحنون يقطع وإن لم يخرج به
~~ومسألة الحمام تشكل على كثير ممن لم يذاكر فيظن أن من لم ينقب لا يقطع بل
~~من دخل وسرق من نقب أو غيره ممن لم ms3555 يدخل مع الناس داخل الحمام أو اعترف أنه
~~لم يأت ليدخل الحمام بل ليسرق فقط لأن سبب سقوط PageV12P159 القطع الإذن في
~~لبس ثياب بعضهم بعض وتنحيتها عن أماكنها ويضع ثيابه مكانها فإذا اعترف أنه
~~ليس من أهل هذا الإذن قطع وقيل إن سرق من الثياب التي في الطيقان قطع كان
~~من الداخلين للحمام أم لا لأنه لم يؤذن في التصرف في الطيقان وإنما هي لمن
~~يسبق إلا أن تكون لهم عادة في التصرف فيها أو تكون كبارا تحمل ثياب جماعة
~~كما توضع على الألواح وفي المنتقى إن وقف صبي عند باب المسجد على دابة فسرق
~~رجل ركابي سرجها قال مالك إن كان الصبي قائما قطع السارق لأن ربها إنما جعل
~~ذلك المكان حرزا بسبب يقظة الصبي فإن كان نائما فلا قطع لعدم الحرز قال ابن
~~يونس ويقطع سارق ما يبسط في المسجد في رمضان للجلوس إن كان معه صاحبه وإن
~~لم يخرج به من المسجد وكذلك ما يعلق في محارس الإسكندرية من السلاح والمتاع
~~إن كان معه ربه قطع وإلا فلا إلا أن ينقب الجدار من ورائه فيقطع كان معه
~~أحد أم لا ولا يقطع في حلي الكعبة للإذن في الجهول وقيل إن سرق الحصر نهارا
~~لم يقطع أو تسور عليها ليلا بعد غلق الباب قطع ويقطع في القمح الذي يجمع في
~~المسجد من زكاة الفطر وإن لم يخرج به قاله مالك وقال ابن القاسم يقطع في
~~ثوب الرجل يكون قريبا منه في المسجد ثم يقوم فيصلي فيتوجه القطع لقبضه قبل
~~أن يتوجه به لأن ذلك حوزه وإن سرق الطعام من المطامير في الفلاة أخفاه
~~صاحبه لم يقطع بخلاف ما هو بحضرة أهله معروف وأسقط القطع في الثوب الذي
~~بعضه للطريق بالشبهة وعن ابن القاسم يقطع كما على البعير واختلف قول مالك
~~فيما على حانوت الصباغ والقصار وقال في الغسال على البحر ييبس الثياب لا
~~يقطع كالغنم في المراعي قال محمد لا قطع في تمر رؤس PageV12P160 النخل في
~~الحوائط بخلاف ms3556 نخلة أو شجرة في دار رجل يقطع وإذا أوى الثمار الجرين قطع
~~إلا في جرين الصحراء ولا حائط عليه ولا غلق لأن الحديث إنما ورد في الجرين
~~الذي أهله حوله يحرسونه وسوى ابن القاسم لعموم الحديث قال مالك في زرع مصر
~~وقرظها يحصد ويترك في موضعه حتى ييبس لا يقطع فيه لأن الحديث اشترط إذا
~~أواه الجرين وكذلك في الزرع يحصد فيجمع في الحائط فيحمل منه إلى الجرين
~~يقطع فيه لأنه إذا ضم في الحائط في موضع فهو كالجرين قال اللخمي الحرز
~~ثلاثة ما عليه غلق كالدار والخباء فيقطع من لم يؤذن له والإنسان لما معه أو
~~عليه نائما أو يقظان أو شيء يحرسه ولا خلاف في هذين والثالث لا غلق عليه
~~ولا حارس كافلناء والجبل ففيه اضطراب وإن سرق في الحمام مما يجعل في الحصر
~~لم يقطع لأن له أن يجعل حصيرة معها ويوسع لثيابه وإن سرق من الحارس من ليس
~~له ثياب عنده قطع إلا إن يوهمه أن له عنده ثيابا أو أذن له في النظر لم
~~يقطع للإذن وإن ناوله ثيابه فمد يده إلى غيرها قطع لذهاب الشبهة بأخذه
~~ثيابه وإن أذن له في أخذ ثيابه من جملة الثياب لم يقطع لأنه خائن قال ابن
~~القاسم في الأضياف يسرق أحدهم لم يقطع لأنه بعد الإذن خائن قال محمد إن سلب
~~بعضهم من كم بعض أو سرق رداءه أو نعله لم يقطع لأن الحرز هو البيت لا الكم
~~قال اللخمي وليس بالبين إن سرق من الكم والقطع أحسن لأن كل واحد حرز لما
~~عليه ولأن كل واحد يأمن صاحبه على ما بين يديه ولا يأمنه على كمه ومن هذا
~~سرقة أهل السفينة من بعضهم وعن PageV12P161 أصبغ يقطع في حصر المسجد وبلاطه
~~وقناديله قياسا على الباب وقاله مالك سرق ليلا أو نهارا عليه غلق أم لا وإن
~~لم يخرج به من المسجد لأن تلك المواضع أحراز لذلك وعن سحنون إن خيط الحصر
~~بعضها لبعض قطع وإلا فلا واسقط أشهب ms3557 القطع مطلقا للإذن ورأى مالك أن الإذن
~~ليس من المالك وإنما هو شيء أوجبه الحكم وجعل مالك الكعبة في السرقة مثل
~~المنازل إن سرق حليها وهي مغلقة قطع وإلا فلا ولم يجعلها مثل المساجد ويقطع
~~في بيت القناديل فيه الحصر وغيرها وإن لم يؤذن في دخوله | قال عبد الملك إن
~~سرق في الدار نعلا لم يقطع لأنه جعل له تحريكها وإبعادها وجعل له توسعة
~~لنعله قال مالك إن أدخله حانوته فعرضها عليه فسرق لا يقطع لأنه ائتمنه على
~~الدخول بخلاف أقبية الحوانيب وقال عبد الملك يقطع وقال اللخمي الأحوال
~~ثلاثة إن أباح له التقليب في صنف لم يقطع فيه أو من غيره لم يقطع عند مالك
~~وقطع عند عبد الملك وإن لم يؤذن له في الدخول قطع اتفاقا ويقطع في تابوت
~~الصيرفي كان عنده أم لا إلا أن يكون يتقلب به كل ليلة فنسيه لم يقطع قال
~~محمد لا يقطع في القطاني في القفاف أو في أقبية الحوانيت فقام صاحبها
~~وتركها لأنها مما يخف نقلها فلم يجعل لها ذلك الموضع حرزا فقام صاحبها
~~وتركها لأنها مما يخف نقلها فلم يجعل لها ذلك الموضع حرزا وإذا وقفت الغنم
~~للبيع وسرق منها من أذن له في تقليبها لم يقطع وإلا قطع وإن تعامل عليه
~~رجلان أحدهما يسوم ويقلب والآخر يسرق قطع السارق وحده قال اللخمي الأحسن في
~~الشاة الواحدة في السوق PageV12P162 إذا ذهب عنها صاحبها عدم القطع مطلقا
~~لأنها لا تثبت وحدها في ذلك الموضع ولأنها مما يخف نقلها واختلف اذا سيقت
~~الغنم من المرعى للمراح أو أخرجت منه للمرعى ومعها من يسوقها هل يقطع لأنها
~~أواها المراح أو لأنها ليست فيه قال مالك في الدواب تكون في الربيع ومعها
~~قومتها لا يقطع فيها لأنه مرعى بخلاف الدابة على باب صاحبها | الثاني في
~~الكتاب إن سرق نخلة من مكانها أو شجرة في حائط لم يقطع كالثمار فإن قطع
~~الجذع صاحبه ووضعه في الحائط فهو حرز له فيقطع ويقطع سارق البقل إذا أواه ms3558
~~حرزه بخلافه قائما وإن وضع المسافر متاعه في خبائه أو خارجا من خبائه وذهب
~~لحاجته قطع فيه وكذلك فسطاطه مضروبا في الأرض أو احتل بعيرا من قطاره في
~~سبره وبان به أو كفنا من القبر أو حل الطرار من داخل الكم أو خارجه أو أخرج
~~من الخف ثلاثة دراهم أو سرق من محمل شيئا مستترا أو أخذ من ظهر البعير
~~غرائر أو شقها فأخذ منها أو ثوبا من على ظهر البعير مستترا | فائدة في
~~التنبيهات الطرار الذي يطر ثياب الناس أي يشقها عن أموالهم ليأخذها
~~والنطرول بفتح النون وضمها وبالنون من أوله وبالأم قال ابن وهب هو جنس من
~~الشب وقال غيره غاسول يشبه الطفل قال ابن يونس قال أشهب إذا قطع الجذع
~~وألقي في الحائط في حرز وله حارس قطع قال محمد إن قطعت للحمل حولها لم يقطع
~~قال ابن القاسم إذا أبعد الراعي بغنمه ودخل عليه الليل في موضع غير مراح
~~فجمعها وبات عليها قطع سارقها لأنه كالمراح قال PageV12P163 الطرطوشي أشار
~~عليه السلام إلى اعتبار الحرز في حديث الجرين ولم يبين صفته ووكله إلى
~~اجتهاد العلماء ليعظم أجرهم والقاعدة أن كل ما لا ينص على ضبطه يرجع فيه
~~للعادة كالنفقات وغيرها فحرز كل شيء على حسبه عادة قال مالك القبر حرز لما
~~فيه كان في البيت أو الصحراء يقطع سارقه إن أخرجه إلى وجه الأرض وإن كفن
~~وطرح في البحر قطع آخذ كفنه شد إلى خشبة أم لا ووافقنا أحمد قال ( ش ) إن
~~كان القبر في دار أو في المقابر قطع أو في الصحراء فقولان مبنيان على أن
~~الولي يضمن الكفن فلا يقطع أو لا فيقطع وقال ( ح ) لا يقطع مطلقا لنا
~~العمومات والأقيسة على المنازل وغيرها وقوله تعالى @QB@ ألم نجعل الأرض
~~كفاتا أحياء وأمواتا @QE@ والكفت الستر بالدور كفاة الأحياء والقبر كفاة
~~الأموات وروي عنه عليه السلام أنه قال ( من غرق غرقناه ومن حرق حرقناه ومن
~~نبش قطعناه ) وكتب ابن مسعود إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنهما ms3559 في نباش
~~فأمر بقطعة فقطعه وقطع ابن الزبير نباشا في عرفات وهو محرم فلم ينكر عليه
~~أحد فهو إجماع الصحابة ولأنه حرز تملكه وهو على ملكه فيقطع كالحي وملك
~~الميت إنما يزول علما لا يحتاج إليه بدليل وفاء الدين من تركته ولا تبرأ
~~ذمته بغير ملكه | احتجوا بأنه لا يسمى سارقا بل نباشا وعند أهل المدينة
~~يسمى المختفي قالت PageV12P164 عائشة رضي الله عنها لعن الله المختفي
~~والمختفية وقال عليه السلام ( لا قطع على المختفي ) ولأن القبر ليس بحرز
~~لأنه لا قفل عليه ولأنه لا تحرز فيه الدنانير كسائر الأحراز ولو دفن معه
~~مال لم يقطع آخذه اتفاقا ولو كان حرزا لكان حرزا لما زاد على الكفن (
~~المعتاد ولو كفن في عشرة أثواب فسرق الزائد على الكفن لم يقطع ) ولأن الكفن
~~إنما يوضع للبلى لا للحفظ ولو وضع الكفن في قبر بغير ميت لم يكن حرزا له
~~ولو وضع الميت على شفير القبر لم يقطع سارق كفنه فالميت والقبر ليس حرزا
~~والاجتماع لا يزيد على الانفراد ولأنه ليس حرزا للناس لأنه لا يدخل بإذن
~~الولي ولا غيره وإنما هو حرز لله تعالى والخلق عباد الله والعبد لا يقطع من
~~حرز سيده ولأنه مال مدفون فلا يقطع فيه كالبذر والجواب عن الأول أنه سارق
~~لقول عائشة رضي الله عنها سارق موتانا كسارق أحيائنا ويقال في العرف سرق
~~الكفن ولأن السارق الآخذ خفية والنباش كذلك | وعن الثاني مجمل الحديث على
~~ما إذا لم يخرجه أو له فيه شبهة جمعا بين الأدلة | وعن الثالث أن حرز كل
~~شيء على حسبه فقد يصلح حرزا لشيء دون غيره لأن ضابط الحرز العادة والعادة
~~في الأموال مختلفة اتفاقا وهو الجواب عن الزائد في الكفن والمال مع الميت
~~لأنه خلاف العادة | وعن الرابع أنه يقصد حفظه عليه في القبر حتى يبلى فكونه
~~يبلى لا ينافي قصد الحفظ PageV12P165 | وعن الخامس أن العادة شهدت بأن
~~الحفر لا يكون حفظا للقماش إلا كفوو وأن الكفن وحده خلاف العادة وكذلك
~~الميت على ms3560 شفير القبر لم تشهد العادة بأن شفير القبر حرز لأن ضابط الحرز ما
~~لا يعد الواضع فيه مفرطا والواضع غي غير القبر مع تركه مفرط وبالضابط تظهر
~~هذه النصوص كلها بأن واضع الميت مع الكفن في القبر ليس مفرطا وغير ذلك يعد
~~مفرطا | وعن السادس لا نسلم أنه ليس حرزا للغير بل حرز للميت وبيته كالدار
~~حرز للحي وبيته لقوله تعالى @QB@ ألم نجعل الأرض كفاتا أحياء وأمواتا @QE@
~~وعدم الدخول بالإذن كعدم الدخول في البيت على الحي العريان سلمنا أن الحرز
~~لله تعالى لكن الكفن للميت فهو كعبد سرق من بيت سيده مال غير سيده يقطع
~~وعندنا إن سرق من بيت ( سيده مال غير سيده يقطع وعندنا أن من سرق من بيت )
~~الله تعالى ذلك يقطع | وعن السابع أن البذر فيه للعلماء ثلاثة أقوال القطع
~~كالكفن وعدمه لأنه لم يوضع للحفظ بل للنبات والفرق بينه وبين الكفن أن كل
~~حبة في حرزها فهو مخرج من كل حرز دون النصاب وهو المختار الثالث إن نزل
~~المسافرون كل واحد على حدة فسرق أحدهما من الآخر قطع كأهل الدار ذات
~~المقاصير ومن ألقى ثوبه في الصحراء وذهب لقضاء حاجته وهو يريد الرجعة إليه
~~ليأخذه PageV12P166 فسرقة رجل سرا قطع إن كان منزلا نزله وإلا فلا قال ابن
~~يونس قال أشهب إن طرحه بموضع ضيعة لم يقطع أو بقرب منه أو خبائه أو خباء
~~أصحابه وسرقع غير أهل الخباء قطع قال محمد وأما أهل السفينة يسرق بعضهم من
~~بعض فلا قطع كالحرز الواحد إلا أن يسرق من غير أهل السفينة مستترا فليقطع
~~إذا خرج من المركب | الرابع في الكتاب إن سرق من سفينة قطع والسفينة نفسها
~~فيه كالدابة تحبس وتربط إن كان معها من يمسكها قطع كالدابة بباب المسجد وفي
~~السوق وإن نزلوا سفينتهم منزلا فربطوها قطع | كان معها صاحبها أم لا لأنه
~~كالحرز لها قال ابن يونس قوله يقطع سارق السفينة يريد إنه من غير أهلها
~~فيقطع إذا أخرجه من السفينة بموضع يصلح أن يرسي ms3561 بها فيه قطع وإلا فلا لعدم
~~شهادة العادة بأنه حرز لها قال اللخمي إن انفلتت من المرسى لم يقطع فإن
~~أرسى بها في غير مرسى قطعه ابن القاسم دون أشهب ولو كان معها في البر من
~~يحرسها قطع عندهما | الخامس في المقدمات الدور ستة دار حجرها ساكنها أو
~~مالكها عن الناس يقطع سارقها إن خرج من الدار ولا يقطع إن خرج من بعض
~~بيوتها ولم يخرج منها ودار أذن فيها ساكنه أو مالكها لخاص كالضيف أو رسول
~~يبعثه ليأتيه بقماشة فيسرق ذلك الخاص من بيت حجر عليه فيه ففي المدونة لا
~~يقطع وإن أخرجه من جميع الدار لأنه خائن لا سارق وقطعه سحنون وإن لم يخرج
~~منجميع الدار إذا أخرجه إلى موضع الإذن لشبهه بالشركاء في ساحة الدار أذا
~~سرق أحدهم من بيت صاحبه وأخرجه إلى ساحة الدار وعنه لا PageV12P167 يقطع
~~حتى يخرجه من جميع الدار ودار انفرد بساكنها مع امرأته فسرقت الزوجة أو
~~أمتها من بيت حجره عليها أو الزوج أو عبده من مالها المحجور عليه فظاهر
~~المدونة يقطع إن أخرجه إلى موضع الإذن وعن مالك لا يقطع لأنها خيانة ودار
~~أذن فيها أذنا عاما كالعالم والطبيب أو يحجر على بيت منها دون بقيتها يدخل
~~بغير أذن فيقطع من سرق من بيت محجور إذا خرج به من جميع الدار ولا يقطع
~~السارق من قاعتها ولا من غير المحجور من بيوتها اتفاقا حتى يخرج من جميع
~~الدار لأن بقية الدار من تمام الحرز ففارقت الحجر فإنه لا يدخل إلا بإذن
~~صاحبها ودار مشتركة بين ساكنيها مباحة لسائر الناس كالفندق فقاعته مباحة
~~للبيع والشراء فهي كالمحجة فالسارق من البيوت من السكان أو غيرهم إذا أخذ
~~في عاقة الدار قطع اتفاقا ودار مشتركة بين ساكنيها محجورة عن الناس من سرق
~~من بيت صاحبه قطع إذا خرج إلى قاعة الدار ( وإن لم يخرج به من الدار ) ولا
~~أدخله بيته ولا قطع في السرقة من قاعة الدار وإن أدخلته بيته أو خرج به من ms3562
~~الدار لأنها مأذون فيها لهم غلا إن سرق من قاعتها دابة من مربطها المعروف
~~لها ونحوه من المتاع الثقيل الذي يجعل بعضه على بعض فذلك الموضع حرز له وإن
~~سرقت زوجته لأحد سكانها أو زوجها أو رقيقها من مال صاحبه من بيت محجور عليه
~~منه قطع اتفاقا أو أجنبي من بيت من بيوت الدار وأخذ في قاعتها وكالثوب
~~المنشور فيخرجه من الدار فظاهر المدونة يقطع في الوجهين والقياس إذا قطع في
~~الوجه الثاني أن PageV12P168 لا يقطع في الوجه الأول وعليه حمل عبد الحق ما
~~في المدونة وإذا قطع في الأول أن لا يقطع في الثاني وعليه حمل ما في
~~الموازية فتتحصل أربعة أقوال واختلف إذا سرق أجنبي ما نسى بعض الاشراك في
~~القاعة مما لم يقصد وضعه فيها قطعه ابن القاسم دون محمد فإن كان موضعا له
~~كمربط الدابة قطع اتفاقا إن أخرجه من الدار فإن أخذ قبل ذلك وبان به عن
~~موضعه فعلى الخلاف إذا أخرجه من البيت إلى القاعة وفي النكت الدار المشتركة
~~المحجور عليها لغير السكان كدور مصر إن نشر أحد ثوبه على ظهر بيته المحجور
~~عن الناس قطع سارقه وإن أخذ في الدار قاله ابن القاسم قال محمد إن كان
~~السارق من أهل الدار وإلا لم يقطع حتى يخرج من جميع الدار | السادس في
~~الجواهر إن علم صاحب الحرز بالسارق فتركه حتى خرج ثلاثة أقول لا يقطع لمالك
~~لأنه مختلس بسبب الإطلاع وقطعه أصبغ وفرق بعض المتأخرين إن شعر بمعرفته ففر
~~لم يقطع | الركن الثالث السرقة وهي الإخراج وفيه طرفان | الطرف الأول في
~~وجوه النقل وقد تقدم في الحرابة أن أخذ المال عشرة أقسام أحدها المسر وفيه
~~ثلاثة فروع | الأول في الكتاب إذا سرق جماعة ما تعاونوا على إخراجه من
~~الحرز لثقله قطعوا إن كان قيمته نصابا وإن حملوه على ظهر أحدهم ليخرج به
~~ولم يقدر على إخراجه إلا برفعهم معه قطعوا وإلا قطع الخارج به وحده لأنه
~~السارق ولا يقطع من أعانه وإن خرج كل ms3563 واحد بشيء وهم شركاء في المخرج لم
~~يقطع إلا من أخرج يصابا قال ابن يونس قال عبد الملك إن خرجوا بالشيء الخفيف
~~يحملونه كالثوب وفي قيمته لكل واحد ربع دينار قطعوا أو أقر لم يقطعوا لأن
~~كل واحد PageV12P169 سرق دون النصاب وقاله مالك قال اللخمي وقيل الخفيف
~~كالثقيل كأن لا يخرجه إلا اثنان فأخرجه أربعة جرى على الخلاف في الخفيف
~~وإذا لم يستطع إخراجها إلا بحمل الجماعة عليه قال أبو مصعب يقطع المخرج
~~وحده لأن غيره متوسل لا سارق خلاف ما في الكتاب ووافقوا إذا حملوها على ظهر
~~دابة أنهم يقطعون وقد اختلف في هذا الأصل إذا قربوه فجره الخارج بيده أو
~~ربطوه فجره بالقطع وعدمه وإن حملوه على صبي أو مجنون فكالدابة وإن أخرجها
~~من غير أن يأمروه لم يقطعوا فإن سرق أحدهم دينارا فقضاه لأحدهم قبل أن
~~يخرجوا من غير أن يأمروه لم يقطعوا فإن سرق أحدهم دينارا فقضاه لأحدهم فبل
~~أن يخرجوا فأودعه إياه قال محمد يقطع من خرج وكذلك لو باعه ثوبا في الحرز
~~ولو دخل رجل على السارق فباعه ثوبا فخرج المشتري ولم يعلم أنه سارق لم يقطع
~~واحد منهما فإن أخذ في الحرز وقد ائتزر بإزار فانفلت به عليه قال ابن
~~القاسم لا يقطع علم به أهل البيت أم لا لأنه مختلس فإن قال كل واحد منهم ما
~~أخرجها إلا الآخر وأنكر الكل وتنازعوا لم يقطعوا ويستظهر في ذلك باليمين
~~رجاء الإقرار إلا أن يكون فيهم من يراد ستره فلا يحلف ويحلف الباقون |
~~الثاني في الكتاب إذا جمع المتاع وأردك في الحرز قبل الخروج لم يقطع وإن
~~كانت دار مأذون فيها وفيها تابوت مغلق فأخذ رجل مأذون له متاع ذلك التابوت
~~فأخذ قبل أن يخرج به لا يقطع لأجل الإذن وإن كان ممن لم يؤذن له لم يقطع
~~أيضا لأنه لم يبرح بالمتاع وإذا نقب فأخرج بعود قطع وإن دخل وناول آخر
~~خارجه قطع الداخل وحده أخذ في الحرز أو خارجه لأن المخرج والخارج ms3564 آلة له
~~وإن أخذ في الحرز بعد أن ألقى المتاع خارج الحرز توقف ليه مالك بعد أن قال
~~يقطع قال ابن القاسم وأنا أرى أن يقطع لأنه يخرج وإن ربطه الداخل بحبل وجره
~~الخارج قطعا جميعا وإن ناول أحدهما صاحبه وهما في الدار لم يقطع إلا المخرج
~~PageV12P170 وإن قربه إلى باب الحرز أو النقب فتناوله الخارج قطع وحده لأنه
~~المخرج فإن التقت أيديهما في المناولة في وسط النقب قطعا معا قال ابن يونس
~~قال عبد الملك إذا رمى بالمتاع من الحرز فأتلفه قبل خروجه ففر من الحرز
~~قاصدا لإتلافه كرميه في نار لم يقطع لأنه لم يخرج به من الحرز أو قاصدا
~~أخذه بعد الخروج قطع وإن أخذ في الحرز لأنه قصد السرقة والفرق عند ابن
~~القاسم بين المتناول للسرقة من الداخل لا يقطع الداخل وبيت المار بالحبل
~~يقطع الداخل أن المتناول منه كما لو كانا جميعا في الحرز فناول أحدهما
~~الآخر شيئا فخرج لا يقطع إلا الخارج وربط الجبل من عمل الداخل فقد استويا
~~في الإخراج فيقطعان ورأى أشهب أن المناولة كالرباط قال ( مالك إن أشار
~~للشاة بالعلف لا يقطع لأن خروجها بإرادتها وقطعه ) ابن القاسم لأنه مكره
~~لها بذلك قال اللخمي اختلف في ثمان مسائل تقريبها إلى النقب ويخرجها من هو
~~خارج الحرز والربط لمن هو خارج والربط لمن هو على سقف البيت والرابعة رميها
~~فتؤخذ قبل أن يخرج هو والخامسة يرميها فتهلك خارجا والسادسة أن يسرق بإدخال
~~يده والسابقة الإشارة إلى طائر أو أعجمي بشيء فيخرج والثامنة حمل المتاع
~~وهو في الحرز على غيره وخالف أشهب بالقطع في المقرب للنقب وقطعهما معا وقطع
~~ابن القاسم الخارج وحده إلا أن تلتقي أيديهما في النقب فيقطعان قال محمد
~~إذا لم يبن به على السطح لم يقطع لأن السطح من الحرز كداخله قال مالك في
~~ثلاثة أحدهم في الحرز والآخر على ظهره والآخر في الطريق فناول الأسفل الذي
~~على ظهره وناول الثاني PageV12P171 الذي في الطريق قطع الأولان دون الثالث
~~لأنه ms3565 ليس في الحرز إلا أن يمده يده حتى يصير فوق ظهر البيت فيقطع الكل قال
~~اللخمي قطع الذي في أسفل البيت ليس بالبين لأنه لم يخرج فقطع العلي وحده
~~إذا مد يده ( إلى من في الطريق أو مد الخارج يده ) فوق السطح وقطع مالك في
~~الشاة والأعجمي لأن فعلهما أخرجهما من الحرز ولو كان بالرطانة للأعحمي ومنع
~~ابن نافع في الرطانة إن دعاه فأطاعه بخلاف لو غره كقوله سيدك بعثني إليك |
~~الثالث في الكتاب إن أكل الطعام في الحرز لم يقطع وضمنه وإن دهن رأسه
~~ولحيته وخرج وقيمه ما يمكن سلته عنه نصاب قطع لأنه الذي أخرجه وإلا لم يقطع
~~وإن ذبح شاة أو أحرق ثوبا أو أفسد طعاما في الحرز إنما ينظر إلى قيمته بعد
~~الإخراج وقاله ( ش ) وقال ( ح ) لا يقطع لنا العمومات والقياس على إخراجها
~~عنه احتج بأنه لزمه الضمان فلا يقطع فيما لزمه | وجوابه أن القيمة إنما
~~تلزم بعد الحكم قال ابن يونس في العبية لو ابتلع دينارا في الحرز وخرج قطع
~~لأنه خرج به ويخرج منه وفي أخذه قال محمد وتضمينه ما يخرج بالثلث وهو نصاب
~~ضمنه في يسره دون عدمه إذ فيه قطع والزائد على ذلك يضمنه في عدمه وملائه
~~ويحاص به غرماءه | وفي الموازية إن خرج بالشاة مذبوحة وله مال يوم السرقة
~~يضمن قيمتها حية وإن لم يكن له مال اتبع بما بين قيمتها حية وقيمتها مذبوحة
~~لأن ما أفسده في الحرز من كسر جرة زيت أو حرق ثوب ضمن قيمته إذا قطع له مال
~~أم لا لأنه ليس فيه قطع وإنما القطع في المخرج فإن لم تكن قيمة PageV12P172
~~الجميع نصابا أتبع بالجميع في ملائه وعدمه وإلا إن أراد رب الثوب أخذه
~~محروقا سقط الضمان وإن دخل بثوب الحرز فصبغه بزعفران وخرج به فإن زادت
~~قيمته يوم الخروج نصابا قطع بخلاف الدهن في الرأس لأنه لا يزيد في قمة
~~المدهون وإن كان عبدا ويضمن الزعفران كله في ملائه وإن كان عديما وقد قطع ms3566
~~فلا يسقط قيمته الزائد لأنه عين قائمة ولم يهلك الثوب وقيمة باقي الزعفران
~~يأخذه من باقي ثمن الثوب إن لم يكن على السارق دين وإلا تحاصوا ولو أخرج
~~الزعفران فصبغ به خارج الحرز فرب الزعفران أولى بالثوب حتى يقتطع ما زاد
~~فيه الصبغ والغرماء أحق بما بقي من الثوب وإن لم يزد الزعفران في قيمة
~~الثوب وقطع فيه وهو عدم لا ينتفع بشيء منه وغرماؤه أحق بالثوب بخلاف لو سرق
~~ثوبا فصبغه بزعفران نفسه فلم يزده لا شيء عليه لغرمائه مع صاحب الثوب وفيه
~~اختلاف فإن سرق زعفرانا فصبغ به ثوبه فباعه فرب الزعفران أحق بالثوب في
~~عدمه حتى يستوفي ما زاده صبغه على قيمته أبيض وكذلك لو باعه المبتاع من ثان
~~أو ثان من ثالث لأنه عين شبه والبائع متعد بخلاف بائع ثوبه الذي صبغه له
~~الصباغ ليس للصباغ فيه طلب بصبغه لأنه غير متعد في البيع فهو كما لو اشترى
~~سلعة فباعها فإن أسده في الحرز وأخرجه وقيمته نصاب ليس لربه أخذه في الفساد
~~الكثير ويتبعه بما نقص لأنه لا يسلم إليه إلا بعد وجوب القطع وله أخذه بما
~~لزمه داخل الحرز إلا أن يكون على السارق دين فليحاصص وله أخذه في عين
~~الفساد الكثير ويتبعه بما نقص بفعله في الحرز لأنه خيانة قبل السرقة وإن
~~أخرجه وأفسده فسادا كثيرا لا يأخذه وما نقصه عند أشهب بل قيمته يوم سرقه أو
~~يأخذه مفسودا PageV12P173 بغير شيء لأنه أحدث ذلك بعد ضمانه وإن سرق أمة
~~عجمية وأصابها عنده عيب مفسد تلزمه به قيمته يوم السرقة فوطئها حد للسرقة
~~والزنا إن كان بكرا وإلا رجم ولم يقطع ولا تصير الأعيان له إذا جنى عليها
~~حتى يقضى عليه بالقيمة وفي الجواهر إن وضع المتاع على الماء فخرج من الحرز
~~أو فتح أسفل المكارح حتى ذهب ما فيه من حب أو وضعه على ظهر دابة فخرجت به
~~قطع لأن ذلك كله من عمله وبه خرج | الطرف الثاني المنقول إليه وفي الجواهر
~~لا يقطع ms3567 بالنقل من زاوية إلى زاوية بل من الحرز إلى ما ليس بحرز | النظر
~~الثاني في إثبات السبب | وفيه عشرة فروع | الأول في الكتاب يسأل الإمام
~~البينة عن كيفية الأخذ والإخراج والمأخوذ فإن كان فيه شبهة درأ الحد في
~~النكت قال سحنون إذا كانوا عالمين بمواقع الشهادة لم يسألوا وإلا سئلوا
~~ومنعه غيره لأن رأي الحاكم قد يكون نفي القطع قال اللخمي إن غابوا قبل أن
~~يسألوا لم يقطع لإمكان الشبهة إلا أن يكونوا من أهل العلم ومذهبهم مذهب
~~الحاكم وكذلك الزنا فإن غاب ثلاثة في الزنا أو واحد في السرقة سئل الباقي
~~قال محمد إن غاب أربعة في الزنا لم يسأل الباقي وليس بالبين PageV12P174 |
~~الثاني في الكتاب يحبس حتى تزكى البينة فيحد وإن غاب الشهود أو رب السرقة
~~أم لا أو ماتوا أو عموا أو جنوا أو خرسوا وكذلك الحقوق لأن المقصود ثبوت
~~مناط الصدق بالعدالة وإن ارتدوا أو فسقوا قبل الحكم لأن ذلك يدل على سواء
~~سريرتهم قبل ذلك وإن فسقوا أو حدوا بخمر قبل الحد وبعد الحكم أقيم الحد
~~والقصاص وجميع الحقوق لتقدم الحكم ولا تفرق البينة إن كانوا عدولا مبرزين
~~إلا أن يستنكر الإمام في التنبيهات منع مالك من الكفيل لأنه لا كفالة في حد
~~أما بعد الشرط فلازمة أو من الناس في الأمر القريب فيجوز كالسحن وقوله عموا
~~أو خرسوا من سؤال من تمتنع شهاداتهم والمذهب يخبر بها ابتداء وقيل لعله
~~يريد في الزنا وحيث تمتنع شهادة الأعمى وهو يبطل بقوله أو خرسوا قال اللخمي
~~فيها أربعة أقوال التفرقة بين أن يحكم بها فيقطع أم لا فلا وقال مطرف ذلك
~~في حق الآدمي كالقذف والقتل دون حق الله كالسرقة وقال محمد إن أحدثوا بعد
~~الشهادة كالزنا والسرقة والخمر لم يحكم بها بخلاف أن يقذفوا أن يقتلوا
~~قتيلا على نافذة أو اقتتل هو ومن شهد عليه لم تسقط وقضي بها لأنه مما لا
~~يخفيه الناس وقال عبد الملك إن أشهد على شهاداتهم أو سمعت منهم قبل فعادوه ms3568
~~فشهدوا عليه بعد العداوة جاز وكذلك كل ما لا يستتر به كالقذف إذا قيدت قبل
~~قال اللخمي وأرى أن لا يمضي بها إذا زنوا أو شربوا وإن كان حكم بها كانت
~~الشهادة بحق الله تعالى أم لا قال ولو نقض الحكم وإن أخذ الحق لا تحد كما
~~لو علم ذلك قبل الحكم وأما الارتداد وما لا يخفيه غالبا فلا ترد الشهادة
~~إذا كانت لآدمي ولا تمضي إن كانت حدا لله تعالى لأن ذلك شبهة PageV12P175 |
~~الثالث في الكتاب يحرم الكف عن الشهادة إذا رفع السارق للإمام لتعين حق
~~الله تعالى بوصوله إلى نائبه وإن عاينت البينة أخراج المتاع من البيت ولا
~~يدرون لمن هو فلا يشهدون بملكه لرب البيت بل يؤدون ما عاينوا وتقطع يد
~~السارق ويقضى بالمتاع لرب الدار لأن اليد ظاهرة في الملك وكذلك إن عاينوا
~~الغصب وإن شهد أحدهم أنه سرق نعجة والآخر كبشا لم يقطع وكذلك يوم الخميس
~~ويم الجمعة لأنهم لم يشهدوا على فعل واحد في النكت قيل إن اتفقا على عين
~~المسروق لا يضر الاختلاف في اليوم في الغرامة ويغرم قيمة ذلك الشيء وإن
~~اختلفا فيعينه كالنعجة والكبش فللمسروق منه أن يدعي أحد الشهادتين ويقضي له
~~بها قال محمد يحلف مع أي شهادة شاء أو معهما ويقضى بهما فتسقطان قال اللخمي
~~يريد في الكتاب في النعجة والكبس أنه في سرقة واحدة فإن كانا في سرقتين
~~فقال أحدهما سرق أمس كبشا وقال الآخر اليوم نعجة ففي جمع الشهادة والقطع
~~قولان فإن قال أحدهما سرق بالمدينة وقال الآخر بمصر قال مالك لم يقطع
~~لأنهما فعلان قال وفيه بعد | الرابع في الكتاب إن قالت البينة قبل القطع
~~وهمنا بل هو هذا الآخر لم يقطع واحد منهما للشك وما بلغ من خطأ الإمام ثلث
~~الدية فأكثر فعلى عاقلته مثل خطأ الطبيب والمعلم والخاتن وإذا رجع الشاهدان
~~قبل الحكم ولهما عذر بين يعرف به صدقهما وهما بينا العدالة أقيلا وإلا لم
~~يقبلا في المستقبل فإن شهد رجل وامرأتان لم يقطع ms3569 وضمن المسروق فإنه مال ولا
~~يمين على صاحب المتاع إن كان قائما بعينه PageV12P176 لاستقلال السبب فإن
~~شهدت على غائب قطع إذا قدم ولا تعاد البينة إن كان الإمام استوفى تمام
~~الشهادة | الخامس في الكتاب إن شهدت البينة على إقراره بالسرقة فأنكر وذكر
~~قولا يعذر به أو جحد الإقرار أصلا قبل كالزنا لأنه شبهة وإن أقر عبد أو
~~مكاتب أو أم ولد بالسرقة قطعوا إذا عيبوا السرقة وأظهروها فإن ادعى السيد
~~أنه له صدق مع يمينه وقال مالك في ثوب بيد أمة أدعاه السيد وأجنبي وصدقت
~~الأجنبي قضي به للسيد مع يمينه لأن إقرار العبد على سيده في ماله باطل ويد
~~السيد ظاهرة في ملكه قال الطرطوشي يقبل إقرار الرقيق فيما يلزمه في يديه من
~~حد أو قصاص دون المال وقال ( ح ) يقبل في القطع والمال ويرد المال لصاحبه
~~وعن ( ش ) القولان واختلف أصحابه في محلهما فقيل إذا كانت العين قائمة أما
~~الفائتة فقولا واحد ومنهم من عكس ومنهم من أطلقها وقيل لا يقبل في نفس ولا
~~مال | لنا في القطع ظواهر العمومات والقيام على الحر | احتجوا بقوله تعالى
~~@QB@ ولا تكسب كل نفس إلا عليها @QE@ وقبول إقراره كسب على سيده فلا يقبل
~~وبقوله عليه السلام ( لا يحل مال امرىء مسلم إلا عن طيب نفس منه ) والعبد
~~مال السيد ( ولم تطب به نفسه ) وبالقياس على الإقرار بالقذف واحتج ( ح )
~~بالقياس على الحر PageV12P177 | والجواب عن الأول أنه كاسب على نفسه لأنه
~~إنما أقر عليها ولزم بطريق العوض حق السيد فهو كالحر يقر بالقتل فيؤذي
~~أبويه وغيرهما | وعن الثاني أن المال ظاهر في المتمحض للمالية وهذا آدمي
~~لمال فيه تبع والأصل عدم تناول اللفظ له | وعن الثالث إن الدين يتهم فيه
~~بإضرار السيد أما ما يؤلمه فبشريته تمنعه من الكذب عليها | وعن الرابع أن
~~الحر فير متهم والعبد متهم على السيد | تفريع في التنبيهات إذا شهدت
~~بالإقرار بالحرابة وهو ينكر أقيل وفي غير الكتاب يقال في الزنا وإن لم يأت
~~بعذر وفي النكت قوله ms3570 إذا عين الرجل السرقة يريد لا يقبل رجوعه بعد تعييبه
~~كالبينة وإن لم يعين وتمادى على إقراره قطع وإلا فلا في النوادر قال مالك
~~إذا تعلق صبي بعبد وإصبعه تدمي وادعى أنه جرحه فأقر قبل قوله وذلك في رقبته
~~وأما على غير هذا الوجه فلا يقبل إقراره قال محمد لا يتبع بالسرقة المقر
~~بها في رقه ولا بعد عتقه وإن قطع وكذلك إن كانت بينة إذا لم توجد بعينها
~~وقال أصبغ تؤخذ قيمتها مما بيده من مال قال محمد إلا أن يقر بعد العتق أن
~~ثمنها في الذي بيده وما سرق ما لا قطع فيه مما لا يؤتمن عليه بخيانة وما
~~فيه أذن ففي ذمته كإذنك له في دخول منزلك فسرق قال اللخمي اختلف إذا لم
~~يعين السرقة فإن عين فظاهر المدونة يقال لأنه لم يفرق وعن ابن القاسم لا
~~يقال إذا عين ولم يفرق أنه عين أو عرض وعنه ليس في الدنانير تعيين على أصل
~~الذهب أنه لا تتعين ويريد أيضا المكيل والموزون وعن أشهب لا يقبل إقرار
~~العبد بالقتل PageV12P178 طوإن عين القتيل إلا أن يكون معه أو يرى متبعه أو
~~نحوه وقيل لا يقبل مطلقا إلا أن يقوم لذلك دليل لأن إقراره يتضمن أذية سيده
~~وإذا قبل في السرقة عاد المقال بين المقر له بالسرقة وبين السيد فإن كان
~~العبد مأذونا له صدق وأعرم ما أقر به أو غير مأذون لم يصدق إلا أن يقول
~~السيد لا أعلم لي فيها حقا والمقر به لا يشبه أن يكون ملك العبد وإن قطع
~~وقد استهلك لم يتبع مع العدم وإن أقر المحجور عليه لم تؤخذ منه السرقة إلا
~~أن يكون مما لا يشبه أن تكون من كسبه فإن أقر أحد تحت التهديد فخمسة أقوال
~~قال مالك لا يؤاخذ قال ابن القاسم فإن أخرج المتاع أو القتيل أقيل إلا أن
~~يقر بعد الأمن أو يعرف وجه إقراره ويعين مثل ذكر أسباب ذلك وبدايته ونهايته
~~وما يعلم أنه فيه غير مكره وعن ms3571 مالك إن عين السرقة قطع لأن التعيين كالبينة
~~إلا أن يقول دفعتها لفلان وإنما أقررت لما أصابني ولو أخرج الدنانير لم
~~يقطع لأنها لا تعرف وعن أشهب لا يقطع وإن ثبت على إقراره لأن ثبوته خوف
~~العودة للعقوبة إلا أن يعين السرقة ويعرف أنها للمسروق منه ليلا يخرج متاع
~~نفسه ويعترف به ليخلص من العقوبة وعن سحنون يؤاخذ بالإقرار من الرجل وهو في
~~الحبس من سلطان عادل ولا يعرف ذلك إلا من ابتلى بالقضاء قال ابن يونس ( أتى
~~رسول الله & بلص اعترف ولم يوجد معه متاع فقال له النبي & ما اخالك سرقت
~~قال بلى فأعادها عليه مرتين أو ثلاثا فأمر به فقطع فقال استغفر الله وتب
~~إليه فقال استغفرته وتبت إليه فقال اللهم تب عليه ) وظاهره أنه لو رجع لقبل
~~رجوعه وكل حد لله تعالى يقبل فيه الرجوع إلا أن يأتي بما يشبه البينة من
~~تعيين السرقة أو غيرها وهو من أهل التهم | السادس في الكتاب إن أقر فكذبه
~~المسروق منه أو قال هو له أو PageV12P179 أودعته أو هبة رجل معي أليه قطع
~~بإقراره لأن الإقرار سبب لا يسقط إلا بسبب شرعي وقوله ذلك ليس سببا شرعيا |
~~السابع إذا شهد على الآخر سرا أو أقر بوجه يعرف به إقراره وتعين قطع لحصول
~~المقصود من الكلام وإلا فلا للشك | الثامن في الكتاب إن ادعى على رجل
~~بالسرقة لم يحلف إلا من هو متهم فإنه يحلف ويهدد ويسجن لظهور الريبة وإن
~~كان من أهل الفضل أدب المدعى عليه في النكت المتهم ثلاثة مبرز بالعدالة
~~يترك ومعروف بالسرقة يهدد ويحلف ومتوسط بينهما يحلف فقط قال وينبغي أن لا
~~يحلف إلا المتهم فإن كان لا يرمى بعار السرقة ولكنه إن وجد متاع غيره أخذه
~~قال مطرف لا يحلف لأن الدعوى غير مجزوم بها وهو في معنى كلام المدونة قال
~~ابن يونس قال مطرف إن اتهم مجهول الحال سجن حتى يكشف حاله من غير طول ( لأن
~~رسول الله & حبس رجلا اتهمه رجل صحبه في السفر ms3572 بسرقة ) فإن كان مفروقا
~~بالسرقة سجن أطول وإن وجد مع ذلك معه بعض السرقة فقال اشتريته ولا بينة له
~~وهو من أهل التهم لم يؤخذ منه غير ما في يديه وإن كان معروفا سجن أبدا حتى
~~يموت وقاله عبد الملك وأصبغ وعمر بن عبد العزيز وقال أشهب إن شهد عليه أنه
~~متهم سجن بقدر ما يتهم عليه وعلى قدر حاله وربما ضرب بالسوط مجردا وإن كان
~~الوالي غير عد لا يذهب إليه ولا يشهد عنده | في النوادر إنما يؤدب المدعي
~~على غير المتهم بالسرقة إذا كان على وجه المشاتمة أما دعوى الظلامة فلا
~~قاله مالك PageV12P180 | التاسع في الكتاب إن أقر بغير سجنه ثم جحد لم يقطع
~~وغرم المال للمسروق منه لأن الرجوع يؤثر في حق الله تعالى دون حق العبد |
~~وفي الجواهر وكذلك إذا رجع في الزنا لا يسقط المهر وإن أقر قطع ولا يقف على
~~دعوى المالك لأنه حق الله تعالى وإن رد اليمين ثبت الغرم دون القطع ويقبل
~~إقرار العبد في القطع ( دون المال | في المقدمات للرجوع عن الإقرار ثلاث
~~حالات إن أتى تائبا فها هنا اتفق على وجوب القطع ) عليه وقبول رجوعه إن أتى
~~بشبهة ويختلف إن جحد الإقرار أصلا | الثانية يقبل رجوعه وإن جحد الإقرار
~~قولا واحدا وهو إذا لم يتفقوا على قطعه إن أقر بعد أخذه ولم يعين أو بعد
~~الضرب والتهديد | الثالثة لا يقبل رجوعه إذا جحد الإقرار اتفاقا ويختلف إذا
~~قال أقررت لأجل كذا وهي الحال التي يتفق على قطعه ويختلف في رجوعه وذلك إن
~~أقر بعد أن أخذ وعين ثم رجع | العاشر في النوادر كره مالك للسلطان أن يقول
~~للمتهم أخبرني ولك الأمان لأنها خديعة فإن سبق من الإمام وقامت عليه بينة
~~أو أقر قطعه لأنه حق لله تعالى وكذلك لو قطع عليه الطريق ولا يحكم عليه
~~بقيمة السرقة بل يدفعه لمن فوقه وإن شهد عليه هو ورجل عدل قال أشهب يقيم
~~الحد وإن رفعه للإمام كان أحسن وكرهه محمد
# النظر الثالث ms3573 في أحكام السرقة | وهي خمسة عشر حكما | الأول في الكتاب سرق
~~مرة بعد مرة قطعت يده اليمنى ثم رجله اليسرى ثم يده اليسرى ثم رجله اليمنى
~~ووافقنا العلماء في تقديم اليد اليمنى PageV12P181 لقول أبي بكر وعمر رضي
~~الله عنهما إن سرق السارق فاقطعوا يمينه ولأنها آلة السرقة فيناسب إعدامها
~~والتثنية باليسرى قول الجماعة إلا عطاء قال اليد اليسرى لقوله تعالى ^ 0
~~فاقطعوا أيديهما ) ^ ولأنها آلة السرقة | لنا قوله علين السلام ( إذا سرق
~~السارق فاقطعوا رجله ) وقياسا على الحرابة ولأن قطع يده تفويت منفعة الجنس
~~فلا تبقى له يد يأكل بها ولا يتوضأ ولا يدفع عن نفسه فيصير كالهالك والمراد
~~بالآية قطع يمين كل واحد من السارقة والسارق بدليل أنه لا تقطع اليدان في
~~المرة الأولى وفي قراءة ابن مسعود فاقطعوا أيمانهما وهو إما قرآن أو تفسير
~~وإنما ذكر بلفظ الجمع لأن كل مثنى أضيف إلى مثنى هو بعضه ليس في الجسد منه
~~إلا واحد ففيه ثلاث لغات الإفراد والتثنية والجمع وهو الأفصح ليلا يجتمع
~~تثنيتان في شيء واحد كقوله تعالى @QB@ فقد صغت قلوبكما @QE@ وتعينت اليسرى
~~في الرجلين لقوله تعالى @QB@ أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف @QE@ ولأنه
~~أرفق به لتعويضها بحبسه ولو قطعت اليمنى تعذر المشي وقال أحمد و ( ح ) لا
~~تقطع إلا يد ورجل فإن عاد حبس ووافقنا ( ش ) في قطع الأربع وفي أبي داود
~~قال عليه السلام في السارق ( إن سرق فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله ثم
~~إن سرق فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله ) | احتجوا بأن عليا رضي الله
~~عنه أتى برجل مقطوع اليد والرجل قد سرق فقال لأصحابه ما ترون في هذا قالوا
~~اقطعه يا أمير المؤمنين | قال قتلته إذا وما PageV12P182 عليه القتل بأي
~~شيء يأكل الطعام بأي شيء يتوضأ للصلاة بأي شيء يغتسل من جنابته بأي شيء
~~يقوم على حاجته فرده للسحن أياما ثم أخرجه فاستشار أصحابه فقالوا مثل قولهم
~~الأول وقال لهم مثل قوله الأول فجلده جلدا شديدا ثم أرسله ولأن فيه تفويت ms3574
~~جنس فلا يشرع كالقتل | والجواب عن الأول أن قوله معارض بقول الصحابة بل هم
~~أرجح لأن يد الله مع الجماعة | وعن الثاني الفرق ببقاء الحياة والاغتذاء
~~والحواس وأنواع التعبد بالصوم وغيره فإن سرق ولا يمين له أوله يمين شلاء
~~قطعت رجله اليسرى قاله مالك قياسا على تقدم القطع ثم عرضتها فقال امحها
~~وقال تقطع يده اليسرى وتأول قوله عز وجل @QB@ فاقطعوا أيديهما @QE@ قال ابن
~~القاسم والأول أحب إلي وإن سرق من لا يدين له ولا رجلين أو أشل اليدين
~~والرجلين فاستهلكهما وهو عديم لم يقطع منه شيء ولكن يضرب ويضمن قيمة السرقة
~~وإن سرق وقد ذهبت من يمنى يدين اصبع قطعت يده كما لو قطع يمين رجل وإبهامه
~~مقطوعة فيقطع وإن لم تبق منها إلا أصبع أو أصبعان قطعت رجله اليسرى وإن
~~كانت يداه ورجلاه كلها كذلك لم يقطع وشرب وسجن وضمن قيمة السرقة قال ابن
~~يونس قال مالك يحسم موضع القطع بالنار وقاله الأئمة لما روي ( أن رسول الله
~~& أتى بسارق سرق شملة فقال اقطعوه واحسموه ) والقطع في اليدين من مفصل
~~الكوع وفي الرجلين من مفصل الكعبين وكذلك الحرابة وقاله الأئمة لأنه الذي
~~مضى به PageV12P183 العمل وعن علي رضي الله عنه من مقعد الشراك في الرجل
~~ليبقى عقبه يمشي عليه وعن أبي مصعب عن سرق الخامسة قتل لحديث ليس بالثابت
~~ومقطوع أصبع من يده يقتص منها وفيها وتلغى الأصابع قال اللخمي اختلف في
~~خمسة مواضع إن سرق ولا يمين له أو شلاء أو ذهبت منها أصبعان أو قطعت الشمال
~~مع وجود اليمنى وإن سرق بعد قطع أطرافه ومتى كان أعسر قطعت اليسرى مع وجود
~~اليمنى لأنها كاليمين له فإن كانت اليمنى شلاء قال أبو مصعب تقطع الشلاء
~~لأنها التي يتناولها النص وقال ابن وهب تقطع إن كان ينتفع بها وعلى هذا إن
~~كان أعسر قطعت اليمنى لأنه ينتفع باليسرى وإن ذهب أصبعان قال لا يقطع إلا
~~رجله ويده اليسرى وعنه إن بقي أكثرها قطعت فإن أخطأ الإمام فقطع يسراه ms3575 مع
~~وجود اليمين قال مالك لا يقطع يمينه لحصول المقصود وقال عبد الملك تعطع لأن
~~الخطأ لا يزيل الحد وعقل الشمال في مال السلطان إن كان هو القاطع وإلا ففي
~~مال القاطع وإليه رجع مالك وإذا قطعت اليسرى في سرقة ثم سرق فعلى قول ابن
~~القاسم تقطع رجله اليمنى ليكون من خلاف وعن ابن نافع رجله اليسرى فإن دلس
~~السارق باليسرى فقطعت اجزأه قاله في الموازية وعلى هذا تكون البداية
~~باليمنى مستحبة وعلى ما عند ابن حبيب لا تجزئه فعلى هذا يكون واجبا لأن فعل
~~النبي عليه السلام وقع بيانا للقرآن وقد قال مالك إن ذهبت اليمنى بعد
~~السرقة بأمر سماوي أو جناية | لا يقطع منه شيء لتعين القطع لها وقد ذهبت
~~وعلى القول باجزاء الشمال لا يسقط القطع وإن سرق وقطع يمين رجل قطع
~~PageV12P184 للسرقة وسقط القصاص وهو على القول بتعينها للقطع وعلى القول
~~بأن تبدئتها مستحبة تقطع قصاصا وتقطع يسراه أو رجله للسرقة | فائدة أنشد
~~المعري
# % يد بخمس مئين عسجد فديت % % ما بالها قطعت في ربع دينار %
# % تناقض مالنا إلا السكوت له % % فنستعيذ ببارينا من النار % % فأجابه
~~القاضي عبد الوهاب المالكي رضي الله عنه
# % صيانة العضو أغلاها وأرخصها % % خيانة المال فافهم حكمة الباري % %
~~نظائر قال ابن بشير الممحوات في المدونة أربعة إذا ولدت الأضحية فحسن أن
~~يذبح ولدها معها وإن أبى لم أر ذلك عليه واجبا ثم عرضتها عليه فقال أمحها
~~واترك إن ذبحه معها فحسن والحالف لا يكسو امرأته فافتك لها ثيابها من
~~الراهن حنث والمريض لا يجوز نكاحه أو المريضة ويفسخ إن دخلا وكان يقول ولا
~~يثبت وإن صحا ثم قال امحها وأرى إذا صحا ثبت ومن سرق ولا يمين له أو له
~~يمين شلاء PageV12P185 قطعت رجله اليسرى ثم عرضها عليه فمحاها فقال تقطع
~~يده اليسرى وبالأول قال ابن القاسم | الثاني في الكتاب إن قام أجنبي بسرقة
~~متاع الغائب قطع ( السارق لأنه حق الله وإن قال السارق ربه أرسلني قطع )
~~وإن صدقه ربه كان في البلد ms3576 أم لا لأن السبب المثبت لا بد له من سبب شرعي
~~والا سقط وإن أخذ في جوف الليل معه متاع فقال فلان أرسلني آخذ له هذا إن
~~عرف انقطاعه إليه وأشبه ما قال لم يقطع وإلا قطع | في التنبيهات قيل معناه
~~أنه اعترف بالسرقة وأخذه خفية وإنما قطع بإقراره ولو قال دفعه إلى ما قطع
~~قاله أو بعمران وغيره وقيل إنما لم يقطع لأنه لم تقم بينة وإلا قطع وإن عرف
~~انقطاعه إليه وفي النكت الفرق بين القائل فلان أرسلني آخذ له هذا وقد أخذ
~~في جوف الليل وبين القائل فلان أرسلني وقد سرقه أن البينة عاينت سرقته
~~ودخوله المنزل بخلاف الأول إنما وجد في جوف الليل ولم تعاين سرقته والأصل
~~في هذا أنه متى عفل فعل الرسول من فتح الباب ونحوه مما يشبه فعل الآمر لم
~~يقطع صدقه رب المال أم لا ( وإن فعل السارق من السور والنقب قطع صدقه رب
~~المتاع أم لا ) قال اللخمي كانت بينهما مخالطة أم لا وكذلك إذا كان مثله لا
~~يرسل لذلك PageV12P186 لأنه معروف بالسرقة وإن لم يقم دليل صدقه ولا دليل
~~كذبه وأشكل لأنه لا خلطة بينهما وليس معروفا بالسرقة ولا بالصلاح فإن صدقه
~~لم يقطع لأن التصديق مع الشك شبهة وإن كذبه قطع وإن قام دليل ( كذبه وصاحب
~~البيت غائب قطع ولا ينتظر قدومه لأنه لو صدقه قطع وإن قام دليل ) حتى يقدم
~~فإن صدقه وإلا قطع والذي يؤخذ في جوف الليل بالمتاع وقال فلان أرسلني فإن
~~عرف بانقطاعه إليه لم يقطع فأسقط الحد لعدم البينة بالأخذ واختلف في ثلاثة
~~مواضع هل يحلف إذا أكذبه هل يسقط القطع إذا وجبت عليه اليمين فنكل وحلف
~~السارق واستحق المسروق وهل يسقط إذا صدقه ففي المدونة يحلف المسروق منه أنه
~~ليس متاعه ويقطع فإن نكل وحلف الآخر وأخذ المتاع لم يقطع وفي بعض روايات
~~المدونة يقطع وقيل لا يمين على المسروق منه وقال أشهب يحلف فإن نكل وحلف
~~الآخر وأخذ المتاع لا يسقط القطع ms3577 لأنه أخذ سرا قال ابن القاسم إن قال
~~السارق أودعتنيه وصدقه لم يسقط القطع وقال ابن دينار لا يقطع لأنه شبهة
~~والأول أحسن إلا أن يتنازعا قبل ذلك فيه وإن نقب وكسر الباب إلا أن يشبه
~~إلا أن يكون ذلك من أملاكه وإن تقدمت الدعوى وأكذبه المسروق منه لم يحلفه
~~إلا أن يأتي السارق بما يشبه وأرى أن يسأل كيف صار إليه فإن قال أودعته
~~وهناك سبب يقتضي خروج متاعه من بيت أو قال غصبني والآخذ صالح لذلك أو قال
~~اشتراه ممن سرقه مني وهو يعلم أنه متاعي وهو يشبه أن يكون عنده من ذلك علم
~~صدق وحلف فإن نكل حلف الآخر واستحق ولم يثبت القطع للشبهة PageV12P187 |
~~الثالث في الكتاب إذا لم يقم رب السرقة وقد أخذها أم لا لزم القطع لتحقق
~~السبب ولا يعفو الوالي إذا انتهت إليه الحدود وإن قال ما سرق مني وشهد
~~بالسرقة قطع فيه ثم سرقة ثانية قطع ايضا لأنالسبب فعله لا المسروق وإن قام
~~بالسرقة أو الزنى غلإمام أقام الحد إذا ثبت ببينة لأنه نائب الله وهذه حقوق
~~الله بخلاف حد القذف لأنه حق الآدمي فلابد من قيامع ويشفع للسارق إذا
~~كانتمنه السرقة فلتة ولم يبلغ الإمام أو الشرط أو الحرس لما في الصحيحين (
~~أن صفوان شفع في سارق ردائه بإسقاطه حقه فقال عليه السلام هلا قبل هذا )
~~وإذا ثبتت السرقة بالبينة فقال أحلفوه أن المتاع ليس لي قطع ويحلف الطالب
~~ويأخذه فإن نكل حلف السارق وأخذه | في التنبيهات وإذا أخذ السارق لم يقطع
~~ووقع في كثير من روايات المدونة | وحكى اللخمي في بعض الروايات في المدونة
~~يقطع فإن صدقه قطع عند ابن القاسم خلاف ابن دينار وعن ابن القاسم لا يمين
~~على صاحب المتاع وهو أشبه بالأصول | الرابع في الكتاب إن سرق وأخذ مكانه أو
~~بعد ذلك ويسره متصل فقطع وقد استهلك السرقة ضمنها فإن كان معسرا يوم قطعت
~~يده أو ذهب يسره ثم قطع موسرا أو سرق معسرا أو قطع موسرا لم ms3578 يضمن المستهلك
~~وإنما يضمن إذا تمادى اليسر إلى القطع وضمنه ( ش ) واحمد مطلقا ولم يضمنه (
~~ح ) مطلقا ولا يجتمع القطع والغرم عنده إن غرمها قبل القطع سقط القطع أو
~~قطع قبل الغرم سقط الغرم وقال فيمن سرق مرات يفرم الكل إلا الآخر لأنه قطع
~~بها وقال أبو يوسف قطع بالكل فلا يغرم شيئا وإن PageV12P188 كانت العين
~~قائمة درت اتفاقا | لنا على ( ش ) قوله تعالى @QB@ فاقطعوا أيديهما @QE@
~~فجعل حد القطع فرضا وجميع ما يترتب عليه القطع وقال رسول الله & ( إذا أقيم
~~على السارق الحد فلا غرم ) خرجه النسائي ولأن إتلاف المال لا يوجب عقوبتين
~~ولنا على الغرم مع اليسار على ( ح ) أن موجب القطع حق الله تعالى وموجب
~~الغرم الإتلاف والأصل ترتب المسببات على أسبابها كالمحرم يتلف صيدا مملوكا
~~يلزمه الجزاء والقيمة والفرق بين اليسار والإعسار أن اتباع المعسر عبوبه له
~~تشغل ذمته والموسر لا عقوبة فيه لجواز أنه باعها وعوضها في ماله بل هو
~~الراجح لأن الأصل عدم غرمها بالكلية ولأنه وفر بها ماله ولأنه جمع بين
~~الأدلة ومثله نفقة الزوجة وقيمة الشقص اعتق لا يضمنان في الذمة بل مع
~~اليسار احتج ( ح ) بما تقدم و ( ش ) بما تقدم وقال ابن عبد البر الحديث
~~المتقدم ضعيف ويحتمل حمله على أجرة القاطع وفي المقدمات لا يلزم إذا أيسر
~~بعد العدم لأن العدم أسقطها عنه وفي المعونة قال بعض شيوخنا التغريم
~~استحسان والقياس عدمه وإلا ضمن مع الإعسار قال وهو قول غير ( ح ) لأن ( ح )
~~يخير المالك في القطع فلا عزر أو الغرم فلا قطع وهذا يحتم القطع وهذا كله
~~إن كان المسروق نصابا فقطع فيه وإلا ضمن مع اليسر والعسر اتفاقا | قال ابن
~~يونس إن قطعت يده وقد استهلكها وبيده مال فقال أفدته بعد السرقة وقال
~~الطالب قبل صدق السارق إلا أن يقوم عليه بالقرب من السرقة فيما لا يكون فيه
~~كسب ولا PageV12P189 ميراث وإن استمر ملاؤه من السرقة إلى بعد القطع قيل
~~يغرم وقال أشهب لا يغرم المعسر وقال ابن ms3579 القاسم يتبع به دينا وإن استهلكها
~~وعليه دين وما بيده قدر الدين فأهل الديون أحق من المسروق منه وما فضل فله
~~قال اللخمي يختلف في ثلاثة مسائل إذا لم تثبت السرقة إلا بشاهد وإذا لم تكن
~~بينة وقال سرقت من غير حرز ( وقال المسروق منه من حرز ) والثالث أن تذهب
~~يمينه بأمر من الله تعلى فقال ابن القاسم يتبع في الذمة وإن كان معسرا يوم
~~سرق أو يوم الحد ومنع أشهب لأن المسروق منه يقر أن حكمه القطع وأنه ظلم في
~~امتناعه من القطع كما لو لم يقطع بعد ثبوت القطع حتى مات فإنه لا يتبع قال
~~اللخمي وهو يتبع على أصل قول ابن القاسم إذا مات ولا يسقط الغرم إلا النكال
~~بالقطع ومثله إذا أقر بالسرقة ثم رجع سقط القطع دون الغرم عند ابن القاسم
~~ويقسط الأمران عند أشهب وإذا باع السرقة فأهلكها المشتري فإن أجاز المسروق
~~منه البيع لم يتبع السارق بالثمن عند مالك إلا أن يكون متصل اليسر من
~~السرقة إلى القطع وإن لم يجز وأغرم المشتري القيمة اتبع المشتري في العسر
~~واليسر فإن كان المشتري عديما رجع المسروق منه على السارق لأنه غريم غريمه
~~فإن كانت القيمة لزمت المشتري بفضل القيمة وإن كان المشتري باع السرقة (
~~أخذ منه الثمن الثاني أو الثمن الأول وفي الجواهر يلزم الغرم إن استمر
~~اليسر من السرقة ) إلى القطع عند PageV12P190 ابن القاسم وعند أشهب إلى حين
~~القيام إليه وإن أعسر بعد القطع وقبل الغرم اتبع عند ابن القاسم دون أشهب
~~وقيل يتبع مطلقا مع العسر واليسر وقاله أبو إسحاق وفي النوادر إذا قطعت
~~أربعته في سرقات أو غيرها اتبع في عدمه عند ابن القاسم لأنه لم يقطع ولم
~~يتبع عند أشهب لأنه موضع قطع وإنما تعذر كما لو مات قبل أن يقطع وإن سرق
~~فلم يقطع حتى زنى فرجم بعد أن أيسر بعد العدم يوم السرقة قال ابن القاسم لا
~~يتبع إن قطع لدخول القطع في القتل وإن سرق ثلاثة ثوبا ms3580 لرجل فقطعوا ووجد
~~منهم مليء ضمن الجميع لأنهم كالرجل الواحد | الخامس في الكتاب لا يحد
~~السكران ( حتى يصحو من السكر ) قال اللخمي ولا يجلد في حد فإن أخطأ الإمام
~~فضربه وهو طافح لم يجزه لعدم النكاية عند الغفلة أو خفيف السكر اجزأه ولو
~~قيل بقطعة حال سكره أتجه لأن ألم القطع يبقى بعد زوال السكر بخلاف الضرب |
~~السادس في الكتاب إذا باعها فقطع ولا مال فلربها أخذ قيمتها من المبتاع
~~لأنها عين ماله ويتبع المبتاع السارق بالثمن وإن توالدت الغنم عند المبتاع
~~( أخذها مع أولادها فإن هلكت عند المبتاع ) بسببه أو باعها غرم قيمتها أو
~~بأمر سماوي فلا شيء عليه لعدم العمد وإن سرقه فصبغه ثم قطع معدما أعطيته
~~قيمة الصبغ PageV12P191 وأخذت ثوبك وإن امتنعت بيع وأخذت عن الثوب قيمته
~~يوم السرقة والفاضل له وإن عجز عن الثمن لميتبع لعدمه فإن عمله بظهارة تحته
~~فلك أخذه مقطوعا كما لو سرق خشبة وبنى عليها لأنه عرض البناء للفساد فإن
~~أبيت من أخذه مقطوعا وهو عديم فعلى ما تقدم في الصبغ وإن طحن الحنطة سويقا
~~ولته ثم قطع ولا مال له غيرها وامتنعت من أخذ السويق فكما تقدم في الصبغ
~~يباع ويشترى لك من ثمنه مثل حنطتك لأنها من ذوات الأمثال بخلاف الثوب وإن
~~عمل الفضة حليا أو دراهم وقطع ولا مال له غيرها فليس لك إلا وزن فضتك لأنك
~~إن أخذتها بغير شيء ظلمته فإن أخذها ودفع أجر الصياغة فهو فضة بفضة وزيادة
~~وإن عمل النحاس قمقما فعليه مثل وزنه ولأنه مثلي قال ابن يونس قال محمد إن
~~أهلكها المبتاع فعليه قيمتها ويرجع على السارق بالأقل مما يدفع لصاحبها أو
~~الثمن وإن كان المشتري عديما اتبعه في الذمة فإن أيسر السارق قبله رجعت
~~عليه بأقل من القيمة يوم أهلكها المشتري أو الثمن أو قيمتها يوم سرقها فإن
~~كانت قيمته يوم الأكل أكثر رجع على السارق لأنه غريم الغريم للمشتري وانظر
~~إن أكلها وقيمتها يوم الأكل مثل الثمن وقيمتها يوم السرقة أقل ms3581 لم يأخذ من
~~السارق الثمن لأنه غريم غريمه وهو لو أخذ قيمتها من المشترى فإن له على
~~السارق الثمن وفي الموازية إن كان للسارق غرماء في مسالة الصبغ فهم أحق
~~بالثمن من صاحب الثوب غلا أن يفضل منه شيء لأنه أسلمه وفات بالبيع وليس
~~لربه نقض بيعه ولا أخذ ثمنه لأنه بعد إسلامه بيع وليس له هو ثمن سرقته
~~بعينها فإن قام ربه فوجده مصبوغا فله PageV12P192 أخذه ودفعه له قيمة الصبغ
~~قاله ابن القاسم وعنه لا يأخذه بحال لأن ذلك فوت وخيره أشهب بين القيمة يوم
~~السرقة يأخذها أو يدفع قيمة الصبغ ويأخذ ثوبه أو يكون شريكا بقيمته أبيض
~~وعنه يأخذه أو يدفع قيمة الصبغ ويأخذ ثوبه أو يكون شريكا بقيمته أبيض وعنه
~~يأخذه مصبوغا ولا شيء عليه في الصبغ وإن غصب دارا فبيضها والسويق الملتوث
~~والخشبة تعمل بابا الفرق بينهما وبين الثوب يصبغ أن الثوب قائم بعينه وعن
~~أشهب في النحاس يعمل قمقما يخير ربه في أخذ القمقم وإعطاء قيمة الصنعة أو
~~يغرمه مثل وزنه نحاسا قال سحنون كل ما غير حتى صال له اسم غير اسمه ليس
~~لربه أخذه بل قيمته أو مثله في المثليات وقال عبد الملك في الفضة تعمل حليا
~~أو النحاس آنية أو الثوب يصبغ أو يجعل ظهارة لجبة أو الخشبة بابا أو الحنطة
~~تطحن وكل ما اثر فيه ولا يقدر على أخذ صنعته إلا بالشركة فلربه أخذه
~~بالصنعة بغير غرم نقضه ذلك أو زاده لقوله عليه السلام ( ليس لعرق ظالم حق )
~~أو يضمنه القيمة وكذلك الغصب وإن سرق عصفرا لرجل وثوبا لآخر وصبغه بذلك لم
~~يقطع وله مال يوم السرقة لزمه قيمة الثوب ومثل العصفر وإن لم يكن له مال
~~تحاصصا في ثمنها هذا بقيمة ثوبه والآخر بقيمة العصفر والفرق عند ابن القاسم
~~بين صبغ الثوب وبين النحاس قمقما أن الثوب ليس مثليا ومثل النحاس يقوم
~~مقامه | السابع في الكتاب إذا ثبتت السرقة فقطع رجل يمينه لم يقتص منه لأنه
~~عضو مستحق للقطع ونكل ms3582 لجرأته على الإمام وأجزأ ذلك السارق ولو فعل ذلك قبل
~~عدالة البينة فعدلت كان كما تقدم وإلا اقتص منه لأن العضو معصوم وإذا أمر
~~PageV12P193 القاضي بقطع اليمين فغلظ القاطع فقطع يساره اجزأه لحصول النكال
~~ولا شيء على القاطع لأنه كالحاكم وإذا قطعت يمين السارق فهو لكل سرقة تقدمت
~~أو قصاص وجب في ذلك العضو وكذلك الحدود قال ابن يونس إذا قط رجل يده بعد
~~ثبوت السرقة عوقب للتعمد ولا دية في الخطأ وكذلك المحارب إذا قتل ومسألة
~~القاطع يغلط مروية عن علي رضي الله عنه وقال عبد الملك خطأ الإمام لا يزيل
~~قطع اليمنى فتقطع وعقل اليسرى في مال الإمام إن باشر أو القاطع دون العاقلة
~~أو في مال المسروق منه إن قطع هو بغير أمر الإمام إن باشر أو القاطع دون
~~العاقلة أو في مال المسروق منه إن قطع هو بغير أمر الإمام وإن يمنه عوقب هو
~~فقط | وفي الجواهر إذا بادر الجلاد فقطع اليسرى عمدا اقتص منه والحد باق
~~وكذلك لو فعل ذلك الإمام ويجزيء في الغلط ورجع مالك إلى عدم الإجزاء وتقطع
~~اليمنى والعقل في مال القاطع وإذا فرعنا على الأول ثم سرق قطعت رجله اليمنى
~~والعقل في مال القاطع وإذا فرعنا على الأول ثم سرق قطعت رجله اليمنى عند
~~ابن القاسم واليسرى عند ابن نافع | الثامن في الكتاب إن ولا مال له إلا
~~قيمة السرقة فغرمها ثم قام قوم سرق منهم ( مثل ذلك فإن كان من وقت أن سرق
~~منهم ) مليا بمثل الذي غرم الآن بحاصص بها في ذلك دون ما قبلها لأن العدم
~~أسقطها وإن لم يحضروا يوم القطع كلهم فللغائب الدخول عليهم كغرماء المفلس
~~قال ابن يونس إن سرق لرجلين أحدهما غائب قضي للحاضر بنصف قيمتها إن كانت
~~مستهلكة فإن قدم الغائب والسارق عديم وكان يوم القطع مليا بقيمة الجميع رجع
~~على شريكه بنصف ما أخذ ولا يتبع السارق بشيء كالدين لكما على رجل من شركة
~~يقبض أحدكما حصته وصاحبه غائب والفرق بينها وبين ms3583 الكفالة إذا PageV12P194
~~قضي للشريك بحقه والغريم مليء بحقهما فيقدم الغائب لا يدخل على شريكه أن
~~السارق لم يأمنه المسروق منه على بقاء ما وجب له في ذمته وكان يجب أن
~~القاضي يوقف نصيب الآخر فلما غلط صارت قسمة غير جائزة وفي مسألة الكفالة
~~صاحب الدين هو الذي ائتمن الغريم على بقاء دينه في ذمته فالقسمة جائزة بلا
~~رجوع للغائب على القابض إذا حكم له القاضي بقبض نصيبه وأبى أبو محمد أن
~~يكون معنى مسألة السرقة أنه قبض حصته بغير حكم حاكم قيل له قد مثلها بالدين
~~فقال إنه مثلها به ليفهم أن للشريك الدخول | التاسع في الكتاب إذا خيف عليه
~~الموت من الحد لحر أو برد أو خوف قال ابن يونس قال مالك يقطع في شدة الحر
~~لأنه ليس بمتلف وإن كان فيه بعض الخوف لأنه حق لزمه وإن مات فيها وإنما
~~يتعاهد في البرد قال محمد يقطع المحارب في البرد الشديد بخلاف السرقة لأن
~~الإمام لو قتله جاز | العاشر في الكتاب إن سرق وقتل عمدا كفر القتل فإن عفا
~~الولي قطع وإن سرق وقطع يمين رجل قطع لسرقة فقط لتعذر العفو فيها ولا شيء
~~للمقطوع يده | كما لو ذهبت يد القاطع بأمر سماوي أو سرق وقطع يسار رجل قطع
~~يمينه للسرقة ويساره للقصاص لإمكان الجمع وللإمام جمع ذلك عليه وتفريغه
~~بقدر الخوف عليه وكذلك الحد والتعزير وإن اجتمع حد الله تعالى وحد العباد
~~بديء بحد الله تعالى لتعذر العفو فيه فإن PageV12P195 عاش حد حد العباد وإن
~~مات بطل ذلك ويجمع الإمام ذلك عليه أو يفرقه بحسب الخوف عليه قال اللخمي إن
~~كانا لق قدم أكثرهما كحد الزنا مع الشرب إلا أن يخاف عليه في المائة فيحد
~~للخمر فإن ضعفت البنية عن الحد الواحد ضرب المأمون ثم يستكمل وقتا بعد وقت
~~فإن فرغ جلد الزنا جلد للخمر وإن كانا للعباد نحو قطع هذا وقذف هذا اقترعا
~~فإن كان يقدر على أحدهما دون الآخر أقيم عليه الأدنى من غير قرعة ويقدم ms3584 حق
~~الله تعالى إلا أن يقدر على حق الآدمي فقط فيقام وأخر حق الله تعالى لوقت
~~الأمن فإن خيف منه دائما بديء به مفرقا ثم حق الآدمي قال الطرطوشي إذا
~~اجتمع قتل في حرابة أو غيرها وقود قدم حق الله تعالى وتظهر فائدة ذلك أنه
~~لا ينتظر في القتل حضور الولي وأنه يقبل بالحجارة في الزنا وبالسيف في
~~الردة وقد يكون قتل الآدمي بالحجارة أما لو قطع في السرقة ثم قطع يمين جل
~~فعليه دية اليد لأنه يوم قطعها لم يكن له يمين بخلاف ما تقدم ومتى اجتمعت
~~الحدود كلها مع القتل سقطت بالقتل إلا القذف فإنه يجلد ثم يقتل وقال ( ش )
~~و ( ح ) حق الآدمي مقدم | لنا أن حق الله تعالى أقوى لتعذر العفو ولأنه قد
~~يتغلظ كالقتل بالحجارة في الزنا وعلى أصل ( ح ) لا قصاص إلا بالسيف وينكل
~~المرتد ويمثل به بخلاف القصاص | واحتجوا بأن حق الآدمي أقوى لأن حق الله
~~تعالى يسقط بالشبهة وبرجوع المقر وبالتوبة قبل القدرة في الحرابة ولو كانت
~~عليه زكاة وكفارة وحج قدم دين الآدمي ( على الحج ويرث PageV12P196 الوارث
~~مع حقوق الله دون حق الآدمي ) وحق الله تعالى يسقط بالعفو من مالكه ويظهر
~~ذلك في الدار الآخرة | والجواب أنا إنما رجحنا بين حقوق وجبت أما مع الشبهة
~~فلم يجب شيء وكذلك الرجوع عن الإقرار ثم ما ذكرتموه دليل القوة لأنه كلما
~~كثرت شروط الشيء كان أقوى لأن الزنا أقوى في الثبوت من القتل لاشتراط أربعة
~~عدول والنكاح أقوى من البيع لاشتراط الولي والشهود والصداق فاشترط عدم
~~الشبهة وعدم رجوع المقر | دليل القوة وأما العفو في الآخرة فلا مدخل له
~~لأنا إنما تكلمنا في القوة في حال الدنيا على أن حقوق العباد قد تسقط
~~بالشبهة لأن عمد الخطأ لا قود فيه عندكم وعندما في إحدى الروايتين وقتل
~~الابن لأبيه وأما الزكاة فالدين يسقطها عن العين وهي في المناسبة مقدمة على
~~دين الآدمي والكفارات لها أبدال إن كان فقيرا يعوضه الصوم وأما الميراث
~~فمشترك لأن ms3585 الوصية والتدبير لا تمنع ملك الوارث مع أنا إذا علمنا أن الزكاة
~~عليه لم يفرط في إخراجها قدمت على الميراث مثل أن يقدم عليه مال لم تؤد
~~زكاته أو يموت صبيحة الفطر وأما الحج فمتعلق بالبدن لا بالمال فسقط كما
~~يسقط بعجز البدن في الحياة | الحادي عشر في الكتاب إذا سرق فقطع فيه ثم
~~سرقه ثانية قطع أيضا وقاله ( ش ) وقاله ( ح ) إن سرقه من المالك الأول لم
~~يقطع وإلا فعندهم قولان وأصل المسألة النظر إلى تعدد الفعل أو إيجاد محله
~~فالقطع عندنا مثالة السرقة PageV12P197 وهي الإخراج وعنده مثاله المسروق
~~وهذا إذا قطع عندهم لم يغرم وإذا غرمها لم يقطع | لنا العمومات المتقدمة
~~والقياس على المرة الأولى كما لو تكرر الزنا على المرأة أو بالقياس على
~~الغزل يقطع فيه فرده ينسج فسرقه فإنه يقطع | احتجوا بأنه لو قطع لساوى تكرر
~~الزنا في المرأة ولا يساويه لأن الزنا لا يتعلق باستيفاء المنفعة والمنفعة
~~الثانية عين الأولى والقطع بالعين وهي متحدة ولأن الفعل والعين يعتبران
~~لأنه لو فعل في دون النصاب لم يقطع أو سرق نصابين بفعل واحد فقطع واحد لعدم
~~تعدد الفعل وإن كان لابد منهما وقد تعذرت العين فبطل القطع ولأنها عين يقطع
~~فيها فلا يتكرر فيها بتكرر السبب كالقذف | والجواب عن الأول أن سبب القطع
~~عندنا تكرر الفعل بشروطه لا العين | وعن الثاني أن العين معتبرة في الفعل
~~في كونه نصابا مع بقية الشروط أما اعتبار كونها لم تسرق قبل فهو محل النزاع
~~| وعن الثالث أنه إذا قذفه بعد الحد تكرر الحد كالسرقة فهذا فرق | تمهيد
~~الأصل تفاوت العقوبات بقدر تفاوت الجنايات بدليل الزنا مائة والقذف ثمانون
~~والسرقة القطع والحرابة القتل وأنواع التعازير ونظائره كثيرة وقد استثنى من
~~ذلك أمور فسوى الشرع بين سرقة ربع دينار وآلاف الدنانير وشارب قطرة خمر
~~وشارب الكثير في الحد مع تفاوت PageV12P198 مفاسدها جدا وعقوبة الحر والعبد
~~سواء مع أن جريمة الحر أعظم من أن العبيد إنما ساووا الحر في السرقة
~~والحرابة لتعذر التبعيض ms3586 بخلاف الجلد واستوى الحرج اللطيف الساري للنفس
~~والعظيم في القصاص مع تفاوتهما وقتل الرجل الصالح البطل العالم والصغير
~~الوضيع | الثاني عشر في النوادر إذا سرق ثم دره لحرزه قطع لتحقيق السبب
~~الثالث عشر قال إن سرق ببلد فوجد ببلد آخر ليس لربه أخذه إلا ببلد السرقة
~~إلا أن يتراضيا على ما يجوز في السلف كما تقدم في الغصب وكذلك المثلي
~~فالملك له مثله لا قيمته وخيره أشهب | الرابع عشر قال إن صالحته قبل الوصول
~~للإمام ثم رفعته رجع بما صالحته به إن كان الصلح على الرفع فإن كان على
~~المال فلا قاله ابن القاسم وإن ادعيت عليه وصالحته على الإنكار فأقر غيره
~~بالسرقة قطع المقر ورجع عليه المنكر بما صالح به وإن كان عديما لا يتبع ولا
~~يرجع المنكر على المطالب لأن الثاني أقر وإن كان عديما فرجع عن إقراره قبل
~~القطع سقط الحد واتبعه المنكر بما صالح به والمسروق بقيمة سرقته وإن أقر لك
~~وأنت ذاهب به للإمام أو صالحته ثم رجع عن الإقرار والصلح وقال خفت السلطان
~~قال أصبغ إن كان السلطان تخشى بوادره لم يلزمه أو المأمون الزمه
~~PageV12P199 وعلم أنه قاتله فقتله قتل به ) لما في الحديث في الرجل يجد مع
~~امرأته رجلا إن قتله قتلتموه الحديث وإن خرج وقاتلك والمتاع معه فقتل قال
~~أصبغ هو هدر ولا دية وإن لم يكن معه المتاع وإنما يطلب النجاة ففيه الدية
~~إن قتل بموضع سرق وغلا فالقود لأنه لا متاع معه ولا هو موضع يخاف من شره
~~وإن أمرته فقتله ففيه القود معه متاع أم لا
# | 2 ( الجناية السابعة حد الشرب والنظر في الموجب والواجب )
# | النظر الأول في الموجب وهو شرب القطرة مما يسكر كثيره اختيارا من مكلف
~~مسلم وقد تقدم في كتاب الأشربة ( أكثر فقها ) ونذكرها ها هنا ما يتعلق
~~بالحد وفيه خمس مسائل | الأولى في الكتاب من شرب خمرا أو نبيذا مسكرا وإن
~~قتل سكر أم لا حد ثمانين جلدة أو شهدت عليه بينة أن به رائحة الخمر ms3587 عصير
~~عنب أو زبيب أو نبيذ أو تمر أو تبين أو حنطة أو الأسكركة قيل أو يجعل خبز
~~في نبيذ يومين قال كرهه مالك في قوله الآخر في التنبيهات PageV12P200
~~الأسكركة بضم الهمزة وسكون السين وضم الكاف الأولى وفتح الثانية وبينهما
~~راء ساكنة وضبطناه أيضا بالسين المضمومة هو شراب الذرة والجذيذة بجيم
~~مفتوحة وذالان معجمات أولهما مكسورة بينهما ياء ساكنة هو السويق والجذاذ
~~التقطيع قال الله تعالى @QB@ فجعلهم جذاذا @QE@ والبسر المذنب الذي أرطب
~~بعضه من جهة ذنبه فإن أرطب من جانبه فهو فوكة وفي النكت إن شهد اثنان أن
~~الذي به رائحة خمر ( واثنان أنها ليست رائحة حد كقوله في كتاب السرقة إذا
~~اختلف المعولون قال ابن يونس الأسركة ) شراب القمح | الثانية في الجواهر
~~يحد حديث العهد بالإسلام وإن لم يعلم التحريم قال مالك وأخصابه إلا أن ابن
~~وهب قال في البدوي الذي لم يقرأ الكتاب ويجهل هذا لا يحد لنا أن الإسلام قد
~~قشا فلا يجهل ذلك فإن علم التحريم وجهل الحد حد اتفاقا ولا حد على الحربي
~~والذمي والمجنون والصبي ومن تأول في المسكر من غير الخمر ورأى حل قليلة حد
~~قاله القاضي أبو الوليد ولعل هذا في غير المجتهد العالم أما المجتهد العالم
~~فلا يحد إلا أن يسكر وقد جالس مالك سفيان الثوري وغيره من الأئمة ممن يرى
~~شرب مباحا فما دعا للحد مع تظاهرهم بشربه ومناظرتهم عليه PageV12P201 |
~~تمهيد قال مالك أحد الحنفي في قليل من النبيذ ولا أقبل شهادته وقال ( ش )
~~أحده وأقبل شهادته أما مالك فبنى على أن الفروع قسمان ما ينقض فيه قضاء
~~القاضي وما لا ينقض فينقض في أربعة ما خالف الإجماع أو القواعد كالشرحية في
~~الطلاق أو القياس الجلي أو النص الواضح كالنبيذ فإن النصوص متضافرة بأن ما
~~أسكر كثيره فقليله حرام والقياس على الخمر جلي وما ينقض فيه قضاء القاضي لا
~~يصح التقليد فيه ولا يثبت حكما شرعيا | لأن ما لا نقره إذا تأكد بقضاء
~~القاضي لا نقره إذا لم يتأكد فلذلك ms3588 رددنا شهادته وأبطلنا التقليد وأما ( ش
~~) فأثبت التقليد بانتقاء العصيان وأمام الحد لأن العقوبات لدرء المفاسد لا
~~للمخالفات بدليل تأديب الصبيان والبهائم استصلاحا لها من غير عصيان ويرد
~~عليه أن ذلك يسلم في غير الحدود من العقوبات أما الحدود بعدد فلم نعهده في
~~الشرع إلا في معصية ولا يحد المكره ولا المضطر لإساغة الغصة لأنه مباح
~~حينئذ لإحياء النفس | الثالثة قال يحرم التداوي بالخمر والنجاسات وأما
~~الدواء الذي فيه خمر تردد فيه علماؤنا وقال القاضي أبو بكر والصحيح التحريم
~~لقوله عليه السلام ( إنها ليست بدواء ولكنها داء ) | الرابعة قال إن ظنه
~~غير مسكر شراراآخر لم يحد وإن سكر كما لو وطىء أجنبية يظنها امرأته لا يحد
~~| الخامسة قال لا يحد حتى يثبت الموجب عند الحاكم بشهادة رجلين أو إقرار أو
~~شهد بالرائحة من يتيقنها ممن كان شربها حال كفره أو فسقه ثم انتقل للعدالة
~~وقد يعرف الشيء إذا الرائحة كالزيت والبان وغيرهما PageV12P202 ولولا ذلك
~~لم يحد سكران إذ لعله سكران من علة وقد حكم به عمر رضي الله عنه وقبل فيه
~~شهادة العدول وهو قول عائشة وابن مسعود ويكفي في الشهادة أن يقول شرب مسكرا
~~قال ابن يونس ولا بد في الشهادة على الرائحة من شاهدين ولا يكفي الواحد إلا
~~أن يقيمه الحاكم فيصير كالترجمان وغيره يقبل وحده قاله أصبغ وفي النوادر
~~وإن أشكلت الرائحة على الإمام وهو حسن الحال تركه ( أو سيء الحال استقرأه
~~ما لا يغلط في مثله مما يصلي به من المفصل فإن اعتدلت قراءته تركه ) وإلا
~~حده وإن شك في ذلك وهو من أهل التهم حد فيه للتهمة وعن مالك إن شك في
~~الرائحة أهو مسكر أو غيره أو أخذ على مشربة ولم يسكر ولم يعرف ما ينبذهم
~~وهو معتاد لذلك ضرب سبعين ونحوها وإن لم يكن معتادا بخمسين ونحوها عبدا كان
~~أو حرا لأنه تغرير ويعاقب من حضر المشارب وإن قال أنا صائم قال ابن القاسم
~~ويختبر الإمام السكران بالرائحة وغيرها لأنه حد انتهى إليه ms3589 قال أصبغ إن
~~ظهرت أمارات السكر وإلا لم يتجسس عليه وإن شهد عليه بغير الخمر حده وفعله
~~عمر رضي الله عنه وقالته عائشة وغيرها لأن الأصل عدم الإكراه قال ابن
~~القاسم إن شهد أحدهما أنه شرب خمرا والآخر أنه شرب نبيذا مسكرا حد
~~لاجتماعهما على أصل السبب فإن شهدت البينة فحلف بالطلاق PageV12P203 ما شرب
~~ولا يطلق عليه وخالفه الأئمة في الرائحة فلم يحدوا بتحققها لأنه قد يتمضمض
~~بالخمر للدواء ويطرحها أو يظنها غير خمر فلما حصلت في فيه طرحها أو كان
~~مكرها أو أكل نبقا بالغا أو شرب شراب التفاح فإن رائحته تشبه رائحة الخمر
~~وإذا احتمل فالحد يدرأ بالشبهة والجواب أن الأصل عدم الإكراه وإن الشرب
~~أكثر من المضمضة وغيرها والكلام حيث تيقنا أنه ريح خمر لا تفاح ولا نبق |
~~النظر الثاني في الواجب وفي الكتاب وهو ثمانون جلدة وتتشطر بالرق ووافقنا ح
~~وأحمد وقال ش أربعون وللإمام أن يزيد عليه تعزيرا لنا أن النبي عليه السلام
~~ضرب في الخمر بالنعلين فلما كان في زمان عمر رضي الله عنه جعل مكان كل نعل
~~سوطا | وفي الدارقطني لما ولي عمر رضي الله عنه استشار الناس في حد الخمر
~~فقال عبد الرحمن اجعله أخف الحدود ثمانين وقال علي في المشورة إذا سكر هذى
~~وإذا هذى افترى فحدوه حد المفتري ولم ينكر أحد فكان إجماعا وروى ابن سعد عن
~~عباس حد الخمر ثمانون ولأنه حد العبد فلا يكون حدا للحر كالخمسين ولأنها
~~جناية على العقل مضيعة لمصالح الدارين فلا تقصر عن القذف الخاص PageV12P204
~~بشخص واحد ولأن الزائد على الأربعين يجوز كالمائة فيكون حدا وإلا لم يجد
~~كالزيادة على المائة في الزنا والثمانين في القذف | احتجوا بما في مسلم أن
~~عليا في زمان عثمان رضي اللهعنهما جلد الوليد بن عقبة أربعين بأمر عثمان ثم
~~قال جلد النبي & أربعين وأبو بكر أربعين وعمر ثمانين وكل سنة ولأنه حد
~~لجريمة فتختص بعدد لا يشارك فيه كالزنا والقذف | والجواب عن الأول أن رسول
~~الله & لم يضرب ms3590 على وجه التحديد وإلا لما خالفته الصحابة رضي الله عنهم بل
~~وكله للاجتهاد وما ذكرناه راجح في الاجتهاد لما تقدم | وعن الثاني بالقلب
~~فنقول فوجب أن لا يختص بأربعين كالزنا والقذف | تفريغ في الجواهر وكيفية
~~الجلد ضرب بين ضربين بسوط بين سوطين في زمان بين زمانين في الحر والبرد
~~ويضرب قاعدا ولا يربط ولا يمد ويخلى له يداه ويضرب على الظهر والكتفين دون
~~سائر الأعضاء وتضرب المرأة قاعدة وعليها ما يسترها ولا يقيها الضرب واستحسن
~~أن تقعد في قفة والمستند تقدم بيانه في الحدود ويوالي بين الضرب ولا يفرق
~~على الأيام حتى تحصل الحكمة بالنهاية إلا أن يخشى من تواليه هلاكه ولا يجلد
~~حال سكره حتى يدرك الألم ولا المريض إن خيف عليه ويؤخر للبرد في النوادر
~~ورواه أشهب أن مدمن الخمر يحد ويلزم السجن إن كان خليعا وقد فعله عامر بن
~~الزبير بابن له قال مالك إن أخذ في الأسواق أدى الناس يوصل به إلى المائتين
~~ويعلن ذلك ويشهر بذلك بحاله ويقام الحد في الحرم ويختار للضرب الرجل العدل
~~لا القوي ولا الضعيف ويضرب قدام القاضي احتياطا ويطاف بالفاسق المدمن ويعلن
~~أمره ويفضح قال ابن القاسم وضرب المرأة دون الرجال ويجلد السيد عبده إذا
~~شهد عدلان عنده PageV12P205 ويحضر لجلده رجلين أن يعتق ثم يقذف وقد تقدم
~~تقيم المرأة الحد على مماليكها وإن ادعت المرأة الحمل أخرت حتى يتبين أمرها
~~والشارب في رمضان جلد وعزر للشهر قاله مالك قال محمد وإن رأيت معلنا رفعته
~~للإمام ويستر على صاحب الزلة قال مالك إن رأيت جارك على ذلك تقدم إليه
~~وانهه فإن لم ينته ارفعه للإمام وإن دعي الإمام لبيت فيه فسق أجاب إن كان
~~تقدم إليهم في النهي وإلا فلا وإن كان مع الإمام رجلان فرأوا حدا لم يسعه
~~الستر لأنه ثبت حينئذ عنده وإن كان واحدا فله ستره ما لم يكن معلنا فيرفعه
~~لمن فوقه فإن أنهى إليه أن فرانا سكران أو على حد ولم يصح عنده أو بحضرته
~~فلا ms3591 يرسل خلفه إلا المعلن وإن بلغه أن في بيت فلان وهو مشهور بالفسق كشفه
~~وتعاهده ذكر عنه أم لا وله نقله من مكانه وتشريده وغير المشهور ولا يكشفه
# | 2 ( كتاب موجبات الضمان )
# | والنظر في الفعل ومراتبه ويندرج فيه جنايات العبيد ثم في دفع الصائل ثم
~~في افساد البهائم فذلك ثلاثة أنظار النظر الأول في الأفعال ومراتبها | وفي
~~الكتاب إن قتل عبد رجلا له وليان فعفا أحدهما عن العبد على أن يأخذ جميعه
~~ويعتني السيد فإن دفع السيد لأخيه نصف الدية تم فعله لعدم المطالبة وإلا
~~خير بين كون العبد بينهما أو يرده فإن دره فلهما القتل والعفو وإن عفوا خير
~~السيد بين إسلامه أو فدائه منهما بالدية لقوله عليه السلام ( العبد فيما
~~جنى ) وعنه أيضا الدخول مع أخيه فيكون العبد بينهما لشركتهما في الدم وكذلك
~~إن عفا أحدهما على أن يأخذ القاتل وزيادة عبد فإن PageV12P206 دفع السيد
~~لغير العافي نصف الدية تم فعله وإلا دفع العافي لأخيه نصف القاتل وحده ويتم
~~فعله فإن أبى رد العبدين ( وقتل القاتل أن احبا لاشتراكهما في الدم وقيل
~~يدخل مع قتله في العبدين ) لأنهما ثمن الدم الذي لهما في التنبيهات العبيد
~~عندنا ذكورهم وإناثهم بينهم في القصاص كالأحرار بينهم ملكهم واحد أم لا
~~لتساويهم وقال بعض الناس إن كانوا لواحد فلا لأنه مضاعفة ضرر الناس على
~~السيد كما لا يقطع العبد في مال سيده ومع الأحرار من يقطع في الجراح دون
~~النفس فيقتل العبد بالحر إن رضي الولي ولا يقتل الحر به لعدم التساوي قال
~~ابن يونس قال ابن أبي مسلمة يقاد للحر من العبد في الجراح إن رضي الحر ولا
~~يقاد له من الحر وإن رضي الحر قال علي بن أبي طالب رضي الله عنه إن قتل
~~العبد رجلا عمدا إن شاء الولي قتله أو استحياءه يكون عبدا له وإن قال أحد
~~الوليين إنما عفوت ليكون لي نصفه لم يصدق إلا بدليل فيكون العبد بينهما إلا
~~أن يفديه السيد بجميع الدية وله فداء نصفه ms3592 بنصفها من أحدهما وإسلام نصفه
~~للآخر وإن عفوت عن عبد قتل عمدا بقي لمولاه إلا أن يشترط رقه فيخير السيد
~~في فدائه أو إسلامه أو قتل خطأ وقيمته ثلث تركة القتيل جاز عفوه لأن الذي
~~يجب له في الدية العبد إلا أن يفديه سيده فلما عفا صار كأنه أوصى به لسيده
~~فإن كانت قيمته مائة والتركة مائتان جاز أو التركة بمائة فلسيد العبد ثلثاه
~~ويخير في فداء الثلث بثلث الدية أو إسلامه وقيل إنما يكون في الثلث الأقل
~~من قيمته أو الدية لأن السيد لما كان مقدما على المجني عليه في أن يسلم له
~~العبد أو يفديه بالدية كان الواجب له في الدية أحدهما وبه أوصى له فيجعل في
~~الثلث الأقل من قيمة الرقبة أو قيمة الكتابة وقيل هذا لا يخالفه ابن القاسم
~~وهو وظاهره يخالفه فإن قتله خطأ وأوصى أن يعفى عنه ويرد لسيده ولا مال له
~~ولم يخير للورثة قال أشهب يخير سيده في فداء جميعه PageV12P208 بثلثي الدية
~~لأن ثلثها عنه سقط بالوصية أو يسلم جميعه بثلثي الدية لأن اللازم في
~~الجناية التخيير لا شيء يتعلق بالذمة كما لو جرح عبدك حرا جرحا ديته مائة
~~فطرح عنك خمسين فلك فداء جميعه بخمسين أو تسلم جميعه بالخمسين وكالرهن يضع
~~المرتهن بعض حقه بجميع الرهن بما بقي وقال أصبغ ليس للورثة إلا ثلث أو ثلثي
~~الدية وإن شاء سيده أسلم ثلثيه أو افتكهما بثلثي الدية وثلث العبد لسيده
~~بالوصية أسلم بقيته أو فداه بخلاف المجروح فإنه كالرهن قال اللخمي إنما كان
~~للأول العود للقتل بعد تقدم الصلح لأنه انما سقط القتل فيكون جميع العبد له
~~فلما استحق نصفه ولم تكن هناك ذمة يتبعها عاد للقتل بخلاف القاتل السيد
~~العبد على إن لم يجد الغائب دفع للحاضر نصف قيمة العبد لم يكن الأول إن لم
~~يجد الثاني لأن له ذمة يتبعها
# فرع | في الكتاب إذا أعتقه بعد علمك بقتله لرجل خطا وأردت حمل الجنابة
~~فذلك لك أو قلت ظننت أنها تلزم ms3593 ذمته حلفت على ذلك ورد عتقه لتعلق حق
~~الجناية برقبته وكذلك إن جرح الحر وحلفت وإن كان للعبد مال مثل الجناية أو
~~وجد معينا على أدائها نفذ العتق وإلا بيع منه بقدها وعتق الفاضل وإن كان لا
~~فضل فيه أسلم لأهل الجناية ( وإن باعه بعد علمه بالجناية ) حلف ما أراد
~~الحمل ثم دفع الأرش وقبض الثمن وفسخه وأخذ العبد لتعلق الجناية به قال غيره
~~إلا أن يشاء المبتاع دفع الأرض لا يهم فذلك لهم لأنه حقهم ويرجع على البائع
~~بالأقل بما PageV12P209 أفتكه أو الثمن لأن كليهما متعلق بالسيد فغن افتكه
~~البائع فللمبتاع رده بهذا العيب إلا أن يبينه البائع له وقال غيره هذا في
~~العمد وأما في الخطأ فلا وهو كعيب ذهب في التنبيهات للسيد ثلاثة أحوال إن
~~علم الجناية والحكم أسلم في العتق المجني عليه رقيقا أو يفديه ويمضي عتقه
~~وفي البيع إن اعطى الجناية مضى البيع وإلا رده أويعلم الجناية ويجهل أنه
~~ليس له عتقه ولا بيعه إلا بعد تحمل الجناية فيحلف ماأراد التحمل ويكون له
~~من الخيار وللأولياء في البيع ما تقدم الثالث لا يعلم الجناية ولا منعه عن
~~البيع والعتق فقولان أحدهما رضي بالتحمل فيمضي عليه البيع والعتق وثانيهما
~~أنه ليس يرضى ويحلف ما أراد التحمل لكن يخلف وصفه أيمانه أن يحلف في الوجه
~~الثاني بعد جهل ذلك وفي الثالث ما أراد تحمل ذلك وإنما يستحلف في كل هذا
~~إذا كان له مال قاله محمد وقد يقال يستحلف على كل حال إذا رضي باتباعه
~~وكذلك إن وظىء بعد الجناية فحملت في الوجوه الثلاثة لكن إن لم يعلم وهو
~~ملىء فعليه الأقل من قيمتها أو أرش الجناية فإن كان عديما أخذها أهل
~~الجناية فإن علم قال في الكتاب لزمه أرش الجناية إن كان له مال لأن ذلك منه
~~رضا بتحمل الجناية وقال محمد إذا حلف أنه لم يرض بحملها فعليه الأقل وعليه
~~هذا التفصيل والخلاف في العلم وإن لم يكن له مال أخذها أهل الجناية فإن لم ms3594
~~تحمل لا يكون وطؤه رضا بالجناية قاله أبو عمران وفي النكت إذا بيع وافتكه
~~المشتري ورجع فللأصل إن افتكه بأقل من الثمن فعهدته على البائع أو بمثل
~~الثمن فأكثر فعهدة المشتري على أهل الجناية لأن في الأولى بقي للبائع فضل
~~وهو قد رضي بتمام البيع بخلاف غير ذلك وقوله للمشتري الرد PageV12P210
~~بالعيب في العمد يريد جناية عمد في المال إلا أن يبين أما في القصاص بقدر
~~لا ينفع البيان لأنه لا يدري أيقتص منه أو لا وقوله يباع بقدر الجناية
~~ويعتق ما فضل يريد لا مال للسيد وإلا يكمل عليه عتق جميعه قال محمد وينبغي
~~إن كان موسرا وفي العبد فضل ألا يحلف السيد أنه لم يرد حمل الجناية لأنه
~~إذا صدق بيع بعضه في الجناية وعتق باقيه فيلزمه التقويم فيلزمه الأرش وإن
~~كره قال التونسي العهدة مشكلة في العبد لأنهم إن أجازوا البيع وأخذوا الثمن
~~على من يرجع المشتري إذا استحق والبائع لو أسلمه للمجني عليه وانتقض البيع
~~فاستحق رجع المسمى للمشتري وأجاز أهل الجناية البيع فاستحق العبد فإن رجع
~~المشتري بالثمن على البائع لعدم أهل الجناية أدركه ضرر لأنه قد رضي بإسلامه
~~فسقطت العهدة فإذا أجازوا البيع والمشتري مليء أضر ذلك به إلا أن يقال لما
~~علم البائع بالجناية وباع فقد رضي بالعهدة عليه إن أجازوا البيع قال ابن
~~يونس عن مالك إذا حلف لم يرد حمل الجناية رد عتق العبد وخير السيد في
~~الافتكاك فإن افتكه كان حرا لأنه أعتقه أو أسلمه وله مال أو نحوه معيبا
~~بقدر العتق وهو تفسير لما في الكتاب وعن ابن عبد الحكم إذا حلف أنه لم يرد
~~حمل الجناية رد عتقه وخير السيد في افتدائه ويبقى له عبدا أو يسلمه عبدا
~~وعن المغيرة إذا أعتقه عالما بالجناية ضمن كإيلاد الأمة وإن جرح رجلين فعلم
~~بأحدهما فأعتقه PageV12P211 رضي فحمل الجناية ودفعها إليه ثم قام الآخر
~~فعليه إعطاء الآخر الأقل من أرش جرحه أو نصف قيمة العبد إن كان المدفوع
~~إليه أكثر من ms3595 ذلك ويأخذ ما بقي لأنه ظهر أنه إنما يستحق نصفه وهو لا يقدر
~~أن يسلم إليه نصفه لما حدث فيه من العتق وإن جنى فوهبه بعد علمه ولم يرض
~~بأداء الجناية وحلف ما أراد حملها فغن الجناية أولى به قال اللخمي قال محمد
~~إن أعتقه والجناية أكثر وحلف أنه لم يرض بحملها وكان عليه قيمتها فإن نكل
~~غرم الدية وإن كان بيد العبد مال يقوم بالجناية أخذ منه وعتق أو وجد من
~~يغيثه واختلف هل يبدأ بأخذ ماله أو يتخير السيد فعلى القول بأن السيد
~~يفتديه للرق يبتدأ بماله وبمن يعينه وعلى القول أنه يفتدي لعدم تخيير السيد
~~فإن لم يكن له مال وفي قيمته فضل عن الجناية فثلاثة أقوال في المدونة يباع
~~منه بقدر الجناية ويعتق الباقي ( وفي الموازية يعتق ) كله على السيد لأنه
~~يستكمل عليه ما قابل الجناية وقيل يسلم كله لأهل الجناية لأن الأصل في
~~جناية أن لا يباع إلا بعد حقها والأول يقتضي أن لا يستكمل على المعتق وإلا
~~لا يستكمل من غير بيع وإنما أعتق ذلك القدر من باب لا ضرر ولا ضرار لأن
~~السيد بريء منه بالبيع فعتق الباقي أولى من رقه
# فرع في الكتاب إن جنى فقال أبيعه وأدفع الأرش عن ثمنه منع إلا أن يضمن
~~وهو ثقة مأمون أو يأتي بضامن ثقة فليؤخر اليومين ونحوهما وإلا فداه أو
~~أسلمه لأن PageV12P212 الأصل تعينه للجناية فإن باع ودفع دية الجرح جاز
~~بيعه وإلا فلا قال اللخمي إن كان فيه فضل فالأحسن أجابته للبيع لأن المجني
~~عليه إذا أخذ حقه سقط مقاله واختلف إذا أسلمه السيد وأراد أولياء الجناية
~~نقض البيع فدفع المشتري الجناية فقيل له ذلك تتميما للعقد ويرجع على البائع
~~بأقل من الثمن أو الفداء وقيل ليس له لأن البائع بريء منه وأسلمه إلى
~~أولياء الجناية فصار ملكا لهم فلا يباع إلا برضاهم وعلى القول الآخر إن كان
~~في الثمن فضل على الجناية وقف فإن رجع السيد أو المجني عليه إلى إجازة
~~البيع ms3596 أخذوه لأن المشتري لا حق له فيه
# فرع في الكتاب إن ولدت بعد الجناية لم تسلم وابنها معها اذ يوم الحكم
~~يستحقها المجني عليه بل تسلم بما لها بعد الجناية وقاله أشهب في الوطء
~~والمال لأنه جزؤها قال ابن يونس قال المغيرة إن ولدت بعد الجناية فهو رهن
~~معها في الجناية قال ابن القاسم إن ماتت فأهل الجناية أحق بمالها إلا أن
~~يدفع السيد ألأرش قال اللخمي الجناية لا تتعلق بذمة السيد لقوله تعالى @QB@
~~ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ إلا أن يتسبب السيد في ذلك مثل أن يجيعه فيسرق
~~ففي كون الجناية حينئذ في رقبته أو ذمة سيده قولان ( وقضى عمر رضي الله عنه
~~على حاطب لما أجاع عبيده حتى سرقوا بعيرا بقيمة البعير وثنى عليه عقوبة )
~~فإن أمره السيد بذلك فللمجني عليه اتباع السيد قولا واحدا يتبع بها
~~PageV12P213 العبد فيفدى منه أو يسلم واختلف اذا أسلمه وله مال فسلمه بماله
~~عند ابن القاسم كالعتق وقال مالك في أم الولد تجني تقوم بغير مالها وقيل
~~تقوم به فعلى الأول يقوم العبد بغير مال وإن جنت حاملا أسلمت على هيئتها
~~والحمل للمجني عليه فإن وضعت قبل الإسلام لم يسلم الولد لانفصاله قبل الحكم
~~وإن حملت بعد الجناية ثم وضعت فخلاف والإسلام أحسن لتجدده بعد الجناية وعلى
~~قول لا يسلمه إذا جنت حاملا والاستثناء لتجد بعد فيه ها هنا أخف من
~~الاستثناء في البيع وإذا قتل العبد عبدا فقتله المجني عليهم فالمال للسيد
~~اتفاقا لأن الذي كان لهم هو نفس القاتل وقد أخذوها واختلف اذا عفوا عنه
~~وأسلم إليهم فعند ابن القاسم لا يسلم ماله لأنه لم يستحق بالقتل إلا رقبته
~~وإن أسلمه ليستحيوه فقتلوه استرجع المال منهم
# فرع | في الكتاب إذا جنى المأذون وعليه دين من تجارة فأسره العدو فابتاعه
~~رجل منهم فلم يفده سيده بالثمن فليس لأهل الجناية أخذه إلا بدفع الثمن
~~للمبتاع ولو أسلمه سيده أو لا بالجناية لم يكن لمن صار له أخذه إلا بدفع
~~الثمن وأما الدين ms3597 فباق في ذمته وإنما سقط عن العبد وعمن يصير له ما كان قبل
~~أن يؤسر في رقبته في النكت على مذهب ابن القاسم إذا بيع في المغنم ووجده
~~سيده بيد المشتري يفتكه إن أحب بالثمن والجناية فيها أو يسلمه بخلاف قول
~~سحنون إنما يقبله بالأرش بين الجناية أو الثمن للزوم الجناية له قبل الأسر
~~فإن صار في سهم رجل من المغنم ثم جنى ثم قام ولي الجناية وأتى PageV12P214
~~السيد خير السيد الأول بين افتكاكه وإسلامه فإن افتكه بالذي صار في السهم
~~ثم أخذ منه المجني عليه عقل جنايته وإن فضل ذلك للذي صار في سهمه فإن كان
~~الأرش أكثر مما صار له في السهم افتكه بالأرش وكان ذلك للمجني عليه فإن أبى
~~السيد الأول أن يفتكه بذلك خير الذي صار في سهمه في إسلامه للمجروح أو
~~يفتكه بالعقل فإن جنى ثم غنم ثم جنى بديء الآخر | قال التونسي لم يذكر في
~~الكتاب أن المشتري دفع الجناية لأهل الجناية ويقدم عليهم كمن جنى عبده
~~فباعه ولم يعلم بالجناية وأسلمه لأهل الجناية أن للمشتري دفع الأرش للمجني
~~عليه ويرجع البائع بالأقل وقد يكون المشتري ها هنا يخالف المشتري من المالك
~~الذي جنى عبده لأنه هناك أخذه من أهل الجناية فرجع على البائع منه بالأقل
~~وها هنا اذا فداه من أهل الجناية لم يرجع على أحد فحل أهل الجناية محل
~~صاحبه الذي كان له وقد يقال المشتري ها هنا أقوى ما لم يكن له الرجوع على
~~أحد فصارت شبهة بالشراء وقد قال غير ابن القاسم إن أهل الجناية يقدمون على
~~المشتري لأن البائع لما لم يفده صار ملكا لهم لا سيما على القول إن أهل
~~الجناية ملكوه لقوله عليه السلام ( العبد فيما جنى ) وقد أسنده كالشراء
# فرع | في الكتاب إن جنى فلم يحكم فيه حتى جنى جنايات فإما فداه بدياتهم
~~أجمع أو أسلمه إليهم فيتحاصصوا فيه بقدر جناية كل واحد ولو فداه ثم جنى
~~فداه ثانية أو أسلمه للحديث قال اللخمي على القول ms3598 إنه بالجناية الأولى ملك
~~للمجني عليه حتى يفتدي منه يخير الأول إذا أسلم إليه بين أن يسلمه أو يفديه
~~من PageV12P215 الثاني فإن جنى ثم جني عليه قال ابن القاسم يخير سيده بين
~~فدائه أو يسلمه وما أخذ في جنايته وقبل نقص الجناية على العبد والجناية
~~عليه ويخير سيده في فدائه بحصة العبد أو يسلمه ويكون عليه الأقل بما أخذ في
~~الجناية أو قيمة ما ذهب منه ويكون الفضل فإن جنى ثم حني عليه ثم حنى قال
~~ابن القاسم إن أسلمه اسلم معه دية جرحه فكان ذلك للمجروح الأول وحده
~~ويقتسمان العبد بينهما على قدر الجنايتين ولا يحسب على الأول مما أخذ شيء
~~ثم رجع فقال يتحاصان في العبد ودية الجرح وقال أشهب إن أسلمه فهو بينهما
~~وللأول نصف دية الجرح التي كانت وجبت للعبد وللسيد نصفها لأنه جرح الأول
~~صحيحا فله نصفه صحيحا وجرح الثاني مقطوع اليد فله نصفه كذلك وقال عبد الملك
~~دية الجرح الأول الحرج الأول ينسب للعبد فإن كان ثلثه فقد أخذ المجروح ثلث
~~حقه ويضرب في العبد في الثلثين ويضرب للثاني بجرحه كله قال محمد القياس أن
~~يكون للسيد في قيمة جرحه بالخيار لأن العضو الذاهب كان عليه قبل ذلك بعض
~~الجناية وقد أخذ البعوض عنه فيجعل عليه ما ينوبه ويحط عن الثاني
# فرع | في الكتاب إن أعتق نصف عبده فجنى قبل القضاء لتكميله لم يكن كالحر
~~إذ لو مات السيد أو لحقه دين قبل الحكم رق باقيه بل يلزم السيد الأقل من
~~نصف قيمته أو نصف الأرش ويكمل عتقه لأنه لو أسلمه يقوم عليه ويكون نصف
~~الأرش في ذمه العبد بكل حال فإن مات السيد قبل القيام فنصف الأرش في ذمة
~~العبد ويخير الورثة في إسلام النصف الرقيق أو يفدونه ويكون لهم رقا فإن
~~أعتق المليء شقصا من عبد مشترك فجنى قبل التقويم خير المتمسك في فداء
~~PageV12P216 شقصه وتقويمه على المعتق أو يسلمه فيقومه المسلم إليه على
~~المعتق بقمته يوم الحكم معيبا لأنه كذلك ملكه ms3599 ويتبع العبد لا العاقلة بنصف
~~الجناية وإن جاوز ثلث الدية لأنها لا تحمل عن عبد فإن وهب المتمسك حصته منه
~~لرجل بعد العبق فالتقويم للموهوب بخلاف البيع لأن البائع باع بمعلوم على أن
~~يأخذ قيمة مجهولة وهو غرر ولا غرر في الهبة وإن جني المعتق بعضه أو جنى
~~عليه فلسيده أو عليه بقدر ملكه منه وللعبد أو عليه بقدر المعتق منه وتبقى
~~حصة العبد فيما يأخذ من أرش بيده كما له وكان ملكه يقول يأخذ من له رق فيه
~~الأرش كله كأرشه قال اللخمي يختلف في صفة التقويم إذا لم يقوم حتى جنى فإن
~~افتداه قوم قيمة واحدة ويقال كم قيمة جميعه قبل العتق لأنه له أن يدعوه إلى
~~بيع جميعه فيأخذ نصف تلك القيمة إن كانت مائة خمسين فإن أسلمه زيد تقويم
~~نصفه يوم العتق على أن نصفه عتيق فإن قيل ثلاثون فله عشرون وهي فضل ما بين
~~نصف قيمته قبل العبق وبعده وللمجني عليه قيمة نصفه الباقي يوم يقوم على أن
~~نس = صفه عتيق وعلى القول إنه حر بالسراية للشريك نصف القيمة يوم العتق
~~وللمجني عليه قمية جميع المجني به على العبد فإن كان العتق مفسدا بقي النصف
~~رقيقا وقسمت الجناية على العتق والرقيق ويخير المتمسك بالرق بين فدائه أو
~~إسلامه قال ابن القاسم ولا شيء للسيد في ماله إن افتداه ولا للمجني عليه إن
~~أسلم إليه ويؤخذ ماله كله عن العتق إلا أن يكون فيه فضل فإن قصر ماله عما
~~ينوبه أخذ من كسبه ما يفضل من عيشه وكسوته والأحسن أن لا يؤخذ من المال إلا
~~نصفه لأنه الذي ينوب العبد ويأخذ الشريك النصف لأنه إذا دفع النصف في
~~الجناية كان ذلك مقاسمة فأخذ الشريك نصفه وكذلك كسبه في المستقبل الفاضل عن
~~عيشه وإذا جني عليه فثلاثة أوقال نصفها للسيد ونصفها للعبد وجميعها للمتمسك
~~بالرق كقيمته PageV12P217 إذا قتل وجميعها للعبد كما له وإن عتق وهو موسر
~~وباع المتمسك والمشتري عالم بالعتق فالحكم التقويم ومتى علم بالتقويم
~~واليسار ms3600 فسخ البيع لفساده فإن فات بحوالة سوق فما فوقها فالقيمة فيه على أن
~~نصفه عتيق وأنه يقوم وإن جهل التقويم صح البيع وهي مسالة عيب فلا تفيته
~~حوالة سوق وتفيته العيوب فما فوق وإن أحب التمسك مع القيام أن يكون هو
~~المقوم على المعتق فذلك له على أحد القولين وعلى القول بأنه مالك الرد
~~كالمبتدي شراء يفسخ ويمنع التمسك وإن علم بالعتق ولم يعلم يسر المعتق حط
~~عنه عيب التقويم ولزمه التقويم على المعتق فإن لم يقم حتى أعسر المعتق سقط
~~قيامه إن كان عالما بالعتق ولم يعلم يسره وإن لم يكن علم بالعتق وأعسر
~~المعتق فمقاله لعيب العتق يرد مع القيام وإن فات رجع بقيمة العبد أو مات
~~العبد رجع بعيب العتق
# فرع | في الكتاب إن قال عبدي حر بعد موتي بشهر فلم يحمله الثلث خير
~~الورثة بين الإجازة أو عتق ثلثه بتلا فإن أجاز واحد منهم تمام الشهر وعتق
~~فإن أسلمها خدم العبد في الجناية تمام الشهر وعتق وأتبع بقيمة الأرش في
~~ذمته لتأخر الجناية عن سبب الحرية وإن افتكه الوارث خدمهم بقية الشهر ثم
~~عتق ولم يتبع بشيء لأن ما يفدي صار كالرقيق وإن لم PageV12P218 يجز الوارث
~~الوصية عتق من العبد محمل الثلث ثم إن جنى اتبع بما ينوب ما عبق منه ويخير
~~الوارث في إسلام ما رق منه وفدائه فإن جنى قيل يخير الوارث في ضيق الثلث
~~خير بين فدائه ويخدمه إلى أجل ويعتق ولا يتبع بشيء فيكون قد أجاز الوصية
~~وإن أبى عتق منه بتلا ما حمل الثلث وأتبع من الأرش بحصة ذلك وخير في فداء
~~ما رق منه وإسلامه وإن جنى موصى بعتقه قبل موت السيد فللسيد فداؤه وإسلامه
~~فإن فداه بقي على الوصية أو أسلمه بطلت فإن لم يقد المجني عليه حتى مات
~~السيد فالعبد رهن بالجناية فإن أسلمه الورثة رق للمجني عليه أو فاتدوه عتق
~~في الثلث فإن بتل عتقه في مرضه فجنى وله مال مأمون كالعقار يومالعتق فهو
~~كالحر في الجناية ms3601 عليه ومنه ويقتص منه في العمد ويتبع العاقلة في الخطأ فإن
~~كان المال كثيرا غير مأمون وقف لموته وكان كالمدبر إن حمله الثلث اتبع
~~بالجناية أو بحصة ما حمل منه وخير الوارث فارق وكذلك إن أوصى بعتقه فجنى
~~بعد موت السيد وقبل أن يقوم في الثلث فإن حمل الثلث عتق واتبع دينا كالمدبر
~~لأنه يشبهه وهو كالعبد ما لم يقوم في الثلث وإن كان الثللاث يحمله إلا أن
~~تكون أموال السيد مأمونة فهو في جنايته والجناية عليه كالحر وإن قتل في
~~المرض ولا مال له أو مال غير مأمون فجنى العبد جناة ولم ينظر فيها حتى أفاد
~~السيد في مرضه مالا مأمونا بتل عتق العبد واتبع بالجناية في الذمة ولا
~~تحملها العاقلة لأنه يوم جنى كان ممن لا تحمل العاقلة جنايته لأنها لا تحمل
~~إلا أذا حمل معهم فإن جنى في مرض السيد أو قتل فعقله عقل عبد لأنه لا تتم
~~حرمته حتى تكون أموال السيد مأمونة وإن بتله في المرض فجنى جناية ثم مات
~~السيد ولا مال له غيره عتق ثلثه واتبع بثلث الأرش وخير الورثة في فداء ما
~~رق منه وإسلامه وهذا والمدبر PageV12P219 سواء وإن صح السيد عتق العبد
~~واتبع بالجناية وإذا وقف المبتل لم يقل لسيده أسلمه أو أفده كما يجني في
~~المدبر لأن هذا لا خدمة فيه ولا رق وفي المدبر الخدمة وعلى هذا ثبت بعد أن
~~قال غيره وإذا وقف المبتل في المرض وقف ماله معه فإن جنى لم يسلم ما له في
~~جنايته لأنه قد يعتق بعضه إذا مات سيده ولا مال له غيره وليس للوارث ان
~~افتك ما رق منه أخذ ماله أو أسلمه فلا يأخذ المجني عليه منه شيئا ويقف
~~المال معه لأن من دخله حرية وقف ماله وإن قال اعتقوا عبدي فلانا بعد موتي
~~فجنى بعد موته قبل العتق فهو كالمدبر يجني بعد موت سيده إن حمله الثلث عتق
~~وكانت الجناية في ذمته وإلا خير الوارث في اسلام ما نابه فيه ms3602 في باقي
~~الجناية أو يفديه بأرش ما بقي وإن أوصى أنيشتري عبد بعينه فيعتق فاشتى ي
~~فجنى قبل العتق فهو كالموصى بعتقه يجني بعد موت سيده فيعتق ويتبع بالجناية
~~في ذمته بخلاف غير المعين لأن لهم إذا اشتروه أن لا يفتدوه ويبدلوه بغيره
~~إن كان أفضل للمبيع | في التنبيهات في الموازية في المبتل في المرض أنه
~~يخدمه المجني عليه في أرش الجناية إذا أداها قبل موت سيده رجع إليه ووقف
~~موته وإن لم يتم الأرش حتى مات سيده عتق في ثلثه فما عتق كان عليه مما بقي
~~من أرش الجناية لربه وخير الوارث فيما رق منه وقيل ينظر إلى قيمة الرقبة
~~والجناية ( إن عين فيها الجناية ) إن عتق لأنه أحق من الدين فلا معنى
~~لتوقيف عتقه ولا حق فيه بعد الجناية لغريم ولا وارث في النكت قال محمد في
~~الموصى بعتقه لا يقوم في الجناية إلا بعد موت السيد فيفتكه الورثة قال تسقط
~~قيمة العبد من مال الميت في وقل ابن القاسم ثم يكون ما بعد ما هو ماله فإن
~~كانوا فدوه بالثلث فأدى عتق كله أو PageV12P220 أكثر عتق منه قدر ثلث مال
~~الميت بعد اسقاط العدد من مال الميت قال التونسي اختلف في الموصى بعتقه
~~أيجعل في الثلث فعلى ما في المدونة الأشبه أن ما دفعوه في فدائه يذهب من
~~رأس المال كجائحة أتت عليه وتضاف قيمته إلى ما بقي من مال الميت فإن خرج من
~~الثلث عتق وإلا ما حمل الثلث والمدفوع في الجناية كالتالف من المال وفي
~~الموازية يجعل ما فدوه كأنهم اشتروه من المجني عليه فلا تضاف قيمته إلى ما
~~بقي من المال لأن أهل الجناية ملكوا الجاني فأشبه الموصي بأن يشتري فلان
~~فيعتق لا ينظر إلى قيمته بل الثمن فإن خرج من الثلث يرد لك والموصى بعتقه
~~بعد شهر إذا لم يحمله الثلث ففي الموازية للورثة إجازة العتق إلى شهر
~~ويحملون الجناية ثم يخيرون في إسلام الخدمة أو افتدائه بالجناية وكان لهم
~~أن يفعلوا بعد ms3603 الجناية ما كان لهم أن يفعلوه فبلها من الإجازة والمبتل في
~~المرض إذا وقف لينظر أمره فالصواب أن الورثة لا يخيرون في إسلام خدمته لأن
~~الميت أراد تعجيل عتقه وإنما وقف من جهة الأحكام فيجب إيقاف خراجه معه فإن
~~خرج من الثلث بقي خراجه معه وقيل يخيرون في إسلام خدمته لأن السيد لما كان
~~غير قادر على تعجيل عتقه فالخدمة باقية على ملكه فأشبه المعتق إلى أجل |
~~قال ابن يونس قوله في المبتل في المرض إن وقف لا يسلم ماله في جناية لأنه
~~قد يعتق بعضه بعد موت السيد ولا مال له غيره يلزمه أن المدبر لا يسلم ماله
~~في جنايته لأنه قد يعتق بعضه بل العلة أن المبتل في المرض يتبعه ماله إذا
~~لم يشترطه السيد فالسيد لا يملك خدمته ولا مال له فلا يسلم منه ما لا يملكه
~~كما لا يسلم رقبته وله في المدبر الخدمة وانتزاع المال قال اللخمي الموصى
~~PageV12P221 بعتقه إذا لم يفد ولم يسلم حتى مات السيد خير الورثة عند ابن
~~القاسم فإن افتدوه عتق من الثلث وقال أشهب يكون رقيقا لأن الجناية ملكته
~~والفداء كالشراء وإن قال إن مت فهو حر والمال مأمون والجناية خطأ تبلغ
~~الثلث حملتها العاقلة وإن لم يخلف متموله خير الورثة ( فإن لم يجيزا يعتق
~~ثلثه وتفض الجناية فما ناب العتيق اتبع به أو الرقيق خير الورثة في افتدائه
~~واختلف إن أجازوا فقيل ليس لهم ذلك إلا أن يحملوا ثلثي الجناية وقال أشهب
~~يخيروا والجناية في ذمة العبد لأن العتق من الميت والأول أحسن لأن الثلثين
~~ملك لهم فإذا أجازوا كان العتق منهم وإن قال هو حر بعد موتي بشهر ولم يحمله
~~الثلث فقال ابن القاسم يخير الورثة بين إعطاء الأرش كله ولهم خدمة العبد أو
~~يعتق ثلثه ويخيروا في افتداء الثلثين وقال محمد إن شاؤوا انفذوا الوصية
~~والخدمة للمجني عليه إلى تمام الشهر فيعتق ويتبع بما بقي إلا أن يشاءوا أن
~~يفدوا تلك الخدمة بالجناية على أن لا يتبع ms3604 العبد أو لا ينفذوا الوصية
~~ويعتقوا ثلثه وتفض الجناية قال وأرى أن يخيروا في عتق ثلثه وفض الجناية أو
~~يفدوه بجميع الجناية ويكونون على رأيهم في عتق جميعه إلى أجل وتكون لهم
~~الخدمة ولا يجيزوا الورثة ويعتقون ثلثه بتلا وإذا بتل في مرضه ولا مال له
~~غيره وللعبد مال فإن أسلموه لم يكن لأهل الجناية منه شيء ووقف معه وعنه في
~~كتاب الديات للعبد دفع ماله عن النصيب المعتق منه مال وأرى أن يدفع ثلث ما
~~في يديه عن المعتق منه لأنه القدر الذي يستحق من ذلك المال وينزعه الورثة
~~إن افتدوه أو المجني عليه الثلثان لأن ما دفعه العبد عن نفسه كالقسامة وإن
~~قال اشتروا عبدا فأعتقوه هو بخلاف التعيين ولأن لهم إبداله يريد أن من حق
~~المجني عليه أن لا ينقذ عتقه ويقال له تتبع ذمته وهذا يحسن إذا PageV12P222
~~اشتروه من التركة أو للميت وفي الثلث فضلة | أما إن اشترى للميت وهو قدر
~~الثلث فإن لهم عتقه ويبتع المجني عليه ذمته
# فرع | في الكتاب إن أخدم عبده رجلا مدة معلومة أو حياته فجنى خير مالك
~~الرقبة فإن فداءه بقي في خدمته أو أسلمه خير المخدم إن فداه خدمة فإذا تمت
~~خدمته فإن دفع إليه السيد ما فداه به أخذه وإلا أسلمه للمخدم رقا لأن
~~الفداء صيره كالمجني عليه فإن أوصى برقبته لآخر والثلث يحمله إذا قدم صاحب
~~الخدمة إن فداه خدمه فإذا تمت خدمته فإن دفع إليه السيد ما فداه به أخذه
~~وإلا أسلمه للمخدم رقا لأن الفداء صيره كالمجني عليه فإن أوصى برقبته لآخر
~~والثلث يحمله إذا جنى قدم صاحب الخدمة إن فداءه خدمة واسلمه بعد الأجل
~~للموصى له بالرقبة لأنها في الوصية فرع استيفاء الخدمة ولا يتبعه بشيء مما
~~ودى لأنه فداه لنفسه والفرق أن الرقبة في الأول ملك للموصى له الرجوع فيها
~~بخلاف الموصى له وإن أسلمه خير صاحب الرقبة إن فداه أخذه لسقوط حق الخدمة
~~بالإسلام قال سحنون اختلف قوله في هذا الأصل وأحسن ms3605 ما قيل أن يبدأ صاحب
~~الخدمة إن فداه خدمه بقية الأجل ولا يكون لصاحب الرقبة إليه سبيل حتى يعطي
~~الفداء وإلا كان للذي فداه رقا فإن كان الثلث يحمله وقد أوصى بخدمته لرجل
~~وبرقبته لآخر فقتل أو قطعت يده في الخدمة فالأرش لمن له مرجع الرقبة لأنه
~~بدل عنها أوجزها قاله مالك واختلف فيه أصحابه قال التونسي قال غير ابن
~~القاسم في المسألتين يبدأ بالمخدم فإن افتداه لم يكن للذي له الرقبة سبيل
~~إلا بدفع الجناية وإن أسلمه خير من له مرجع الرقبة فإن افتداه سقط حق صاحب
~~الخدمة وقال أصبغ يبدأ صاحب البتل فيخير كما إذا وهب الخدمة فقط فإن أخدم
~~عبده مدة ومرجعه إليه قال أشهب يكونان كالشريكين تقوم رقبته بعد الرجوع وهي
~~قيمة الخدمة خيرا جميعا في الفدية والإسلام فإن فدياه دفع كل واحد نصف دية
~~الجرح وبقي العبد على حاله وإن PageV12P223 أسلماه بقي مملوكا للمجروح أو
~~افتدى أحدهما ماله فذلك له وإن خالفه الآخر فإن أخدمه رجلا سنة ثم لآخر سنة
~~ثم رقبته لآخر فاختلف قوله فيه اختلافا كثيرا وعن ابن القاسم يخير المخدمان
~~فإن افتدياه فهو على حاله ولا يرجعا بالفداء على أحد أو أسلماه أخدمه
~~المجروح فإن انقضت السنتان وجرح حرا اتبعه المجروح بما بقي وإن استوفى قبل
~~ذلك رجع إليه منها سنة وإن اسلم احدهما وقال الآخر أفدي فللفادي الخدمتان
~~خدمته وخدمة الآخر وينبغي على رأي أشهب أن يقوم مرجع رقبته ويخيرون كلهم
~~كالشركاء وعن ابن القاسم يخير المخدم أولا لتقدمه فإن افتداه خدمه سنة ولا
~~رجوع له على المخدم الثاني ولا على صاحب الرقبة أو أسلمه خير الثاني فغن
~~أسلمه خير صاحب البتل فإن كان بعدهما إلى حرية اختدمه المخدم في الاجلين
~~فإن أدى الجناية وقد بقي من خدمة أحدهما شيء رجع فخدمه ثم عتق وإن افتداه
~~الأول فخدمه فلم يستوف ما أدى خدمه في أجل صاحبه حتى يستوفي فإن بقي في أجل
~~صاحبه شيء فأخذه فاختدمه ثم خرج حرا بعد انقضاء ms3606 الأجل فإن كان مرجعه لثالث
~~فاسلم للمخدمين خير صاحب الرقبة فإن أسلمه كان للمجروح أو افتداه كان له
~~بتلا وقيل إن أسلمه المخدم الأول وفداه الثاني لم يختدمه إلا سنة ثم يرجعه
~~إلى ما أرجعه إليه سيده قال وفيه نظر لأنه إذا جنى أول السنة الأولى
~~وافتداه الثاني بعد أن أسلمه الأول فالذي افتداه لمتأت سنته والأول لا
~~يمكنه أن يأخذ منه لأنه قد سلمها والذي له مرجع الرقبة إنما هو له بعد
~~سنتين فكيف يأخذ هذه السنة والأشبه أن تكون السنتان للثاني الذي فداه قال
~~ابن يونس قال محمد لم يختلف مالك وأصحابه أنه أن أخدمه مدة ثم مرجعه إليه
~~فقتل في المدة فقيمته لسيده لأنها بدل عن الرقبة وهي له ولأن السيد لو أحدث
~~دينا لقوم على المبتل له بعد سنة ولو مات السيد ورث عنه لأن المبتل لم
~~يحرزه بعد وإنما اختلف قوله إذا خدمه ثم مرجعه لفلان بتلا قال أشهب إن قبضه
~~المخدم PageV12P224 حيازة له وللمبتل له معه لا يلحقه الدين المستحدث ولا
~~يبطله موسده وتقام قيمته إن قتل مقامه يشتري بها من يخدم مكانه ثم يصير
~~لصاحب المرجع فإن أخدمه فقتله السيد خطأ فلا شيء عليه ويغرم في العمد
~~القيمة فتجعل في يد عدل لواحد منهما للمخدم بقية الأجل أو العمر إن أعمره
~~إياه فما فضل فللسيد وما عجز فلا شيء عليه لأنه لم يلتزم شيئا في ذمته عند
~~الخدمة وإنما ضمن في العمد بسببه في الإئتلاف وقال ابن القاسم يشتري منها
~~من يخدمه تحقيقا للمساواة بين البدل والمبدل منه وإن أخدم أمته رجلا ثم هي
~~حرة فجرحته اختدمها بالجناية فإن استوفى رجعت للخدمة بقية الأجل فإن انقضت
~~ولم يستوف اتبعها بالباقي وكذلك إن جنت على عبده كالمدبر يجني على السيد
# فرع | في الكتاب إن جنى المعتق إلى أجل ففدى سيده الخدمة أويسلمها فإن
~~فداه عتق العبد للأجل ولم يتبعه بشيء لأن جناية الرقيق لا تتعلق بذمته وإن
~~أسلمها خدم العبد في الجناية فإن وفاها ms3607 قبل الأجل لسيده وإن أوفى الأجل لم
~~يتم عتق واتبع ببقية الأرش قال ابن يونس فإن جنى على سيده فكالمدبر
# فرع | في الكتاب إن جنى المدبر وله مال دفع ماله لأهل الجناية توفية
~~بالعتق والجناية وإن لم يكن فيه وفاء أسلم السيد حصته أو فداها بباقي
~~الجناية وإن PageV12P225 جنى المدبر على جماعة فأسلم إليهم فحاصوا في خدمته
~~ثم جرح آخر حاص الأول لمساواته في السبب هذا بجنايته والأول بما بقي له قال
~~مالك إن جنى المدبر خير سيده بين فداء خدمته بما جنى أو يسلمها فيخدمه
~~المجني عليه فإن تم ماله والسيد حي رجع إليه مدبرا أو عتق في الثلث ببقية
~~الجناية في ذمته فإن أدركه دين يغترقه ( ومات السيد والدين والجناية
~~يغترقانه بيع منه للجناية ) فالمجني عليه أحق برقبته لتعلق الجناية بها دون
~~الدين إلا أن يقدمه أهل الدين ببقية الجناية أولا يغترقانه بيع منه للجناية
~~والدين وعتق ثلث ما بقي وقال ابن القاسم إذا جنى وعلى سيده دين يغترق قيمته
~~أولا فالجناية أحق بالخدمة إلا أن . . الغرماء الأرش فيأخذوه أو يؤخروه حتى
~~يستوفوا دينهم فإن لم يأخذه الغرماء أسلم للمجني عليه يخدمه فإن مات السيد
~~وعليه دين ورقبته كافية في الدين والجناية وفضلة ربيع منه لذلك وبديء
~~بالبيع للجناية وعتق ثلث الباقي وإن كان لا فضل في قيمته ( أو هي أقل منهما
~~فالجناية أحق به لتعلقها في رقبته ) إلا أن يزيد الغرماء على قيمة الجناية
~~فيأخذوه ويحط عن الميت قدر الزيادة وإن جنى وله ماله وعليه دين فالغرماء
~~أحق بماله لاختصاص الجناية برقبته أو لا مال له فدينه في ذمته والجناية في
~~خدمته | في النكت إن قيل لم لا يخدم المجني عليه والمعتق إلى أجل إلى موت
~~السيد وانقضاء الأجل لآن السيد مالك الخدمة لهذا الحد وقد سلم ما يملك فلا
~~يقاصص بالخدمة في الأرش ولم لا كان كالعبد القن إذا سلم تكون رقبته له وإن
~~كان فيها فضل الغي كذلك ها هنا لا يأخذ من القيمة مقدار ms3608 الأرش قيل
~~PageV12P226 قد لا يبقى من الأجل إلا يوم أو يموت السيد بعد يوم فتبطل
~~الجناية ولا يمكن الرجوع على السيد لأنه قد سلم ما يملك ولا يطالب العبد
~~أيضا بالجميع لأنه قد يسلم فيملك المجني عليه شيئين ما أسلمه السيد وجميع
~~الأرش وهو باطل فتعين مطالبة العبد بما بقي له إن بقي له شيء فإن استوفاه
~~رجع السيد ومعنى مسألة اجتماع الجناية والدين أنهم أذا افتكوه بالأرش فقط
~~ولم يزيدوا فإذا بيع وفضل عن الأرش فهو في دينهم فإن فدوه بزيادة كان الفضل
~~عن الأرش لهم ولا يحاسبوه به في دينهم لأنهم لأنهم كأنهم ملكوه بتلك
~~الزيادة وفضلهم لهم وقوله لم يزيدوا على الأرش مثاله الرش خمسون فيقولون
~~ندفعها لأهلها وتسقط عشرة من ديننا عن الذمة فبالإسقاط يصير ذلك كثيرا إن
~~فضل عن الأرش كان لهم ولا يأخذوه من دينهم ومتى كانت الجنياة عشرة وقيمة
~~العبد عشرة والدين عشرة فهو كأهل الجناية فقط إلا أن يفتكه أهل الدين في
~~قيمته فضل عن عشرين بيع الأرش والدين وعتق ثلث ما بقى لاحتماله ها هنا جزأ
~~من الحرية والجناية إنما تتعلق بجميع الرقبة حتى يفط لأنه يباع من الجاني
~~بقدر الأرش فإن قيل إذا استوى في الدين والجناية والقيمة إنما رق من جهة
~~الدين لا من جهة الآرش لأنه إذا انفرد الأرش لم يمنع عتق التدبير واتبع ما
~~عتق منه بمنابه من أرش وإذا كان الموجب لرقه إنما هو الدين فلم لا يكون
~~للجناية مقدار ما اغترقه الدين فقط فيكون لهم في المثال المتقدم نصفه لأن
~~الدين إنما اغترق فيه نصفه | قيل يلزم أن يعتق من المدبر ما يتعين للعتق
~~وهو باطل لأن بعاء بعض الدين يمنعه لو أخذ أهل الجناية مقدار PageV12P227
~~ما اغترفه الدين وقال أهل الدين فيما بقي فإذا أخذوا شيئا قال أهل الجناية
~~فيه لأن الجناية أقوى لتعلقها بالرقبة فلما كان لهم القيام كلما قام أرباب
~~الدين كان جميعه للجناية واعلم أنها تصير مسألة دور كقول أشهب فيمن ms3609 اعتق
~~عبدا وعليه دين يغترق نصفه ثم استحدث دينا آخر ثم قام جميعهم وابن القاسم
~~يخالفه فانظر لم افترقا عند ابن القاسم وإذا جنى المدبر على سيده فمات
~~السيد قبل وفاء الأرش فيعتق بعض المدبر في الثلث واتبع حصة العتيق بما يقع
~~عليه ورق باقيه للورثة ينبغي أن يكون ما يؤخذ من العبد كمال كذا يدخل في
~~ثلثه لأن المدبر يدخل فيما لم يعلمه السيد غير أناإذا أعتقنا منه مثل ثلث
~~ما نقص منه أولا وجب أن يجعل على القدر الذي ازداد في عتقه ما يقع عليه (
~~من الأرش فكما امتنع جزء العتق بما يؤخذ به امتنع بما يفضل | قال التونسي
~~إذا جنى المدبر قيل يخير سيده في إسلام جملة الخدمة أو يقيدها لأنه الذي
~~يملكه من المدبر وعلى هذا لا يرجع بعد إسلامها وإن عتق في ثلثه لم يتبع
~~ببقية الجناية وإذا لم يترك غيره فعتق ثلثه لا يتبع الثلث المعتق ولا يخير
~~الوارث وإن كان الدين مثل الجناية وقال أهل الدين يضمن الجناية ويأخذ العبد
~~لم يكن لهم ذلك إلا أن يزيدوا فتحصل الزيادة من الدين وفي الموازية لو أراد
~~الوارث أن يبيع منه بقدر الجناية التي أدوا ويدفع الفاضل للغرماء ( منع ولا
~~يأخذوه إلا على طرح ما دفعوا ويباع كله للغرماء ) وفيه نظر لأنه حق في
~~الشفعة لهم أخذها ويكون الفضل للغرماء وإن اشترى بالخيار PageV12P228 فمات
~~للوارث الأخذ من ماله إذا لم يرد الغرماء أخذه إن كان في أخذه ضرر على
~~الميت ولم يقل إن ذلك الفضل للغرماء واختلف في جنايته بعد أن أسلم خدمته
~~لمن يكون خراجه لسيده وهو الأشبه أو لأهل الجناية وإذا كان الدين يغترقه
~~فترك أهل الدين دينهم قيل يعتق ثلثه كمن مات ولا دين عليه وقيل الجناية أحق
~~به لأنها كانت استحقته كله وإن ولدت المدبرة فجنت فمات السيد مديونا بديء
~~بالجناية فإن أحاطت برقبتها أسلمت وحدها ويكون الدين في ولدها إن اغترقهم
~~بيعوا أو بعضهم بيع البعض وعتق ثلث الباقي فإن ms3610 اغترقت الجناية نصفها ( بيع
~~نصفها ) في الجناية وفض الدين على نصفها وعلى الولد فيباع منهم بالحصص
~~ويعتق ثلث الباقي فيعتق من ولدها أكثر مما عتق منها لأن الجناية ملكت بها
~~فما رق منها للجناية وبيع كأن الميت لم يتركه ولم يمت إلا عما رق منها عن
~~ولدها
# فرع في الكتاب إذا جنى العبد وعليه دين فديته في ماله وجنايته في رقبته
~~يسلمه سيده أو يفديه
# فرع | قال إن مات سيد المدبر وعليه دين يغترقه وعلى المدبر دين بيع في
~~دين سيده واتبع هو بدين نفسه ولغرماء السيد مؤاجرة المدبر في دينهم إن أعدم
~~السيد فإن جنى العبد على سيده فلا شيء عليه وأما المدبر فيخدمه بالجناية
~~PageV12P229 فإن مات ولم يتبعها عتق في ثلثه واتبع ببقية الجناية أو عتق
~~بعضه في الثلث اتبع بحصة ما عتق منه من بقيتها ويسقط ما بعي وقال غيره لا
~~يختدمه السيد لأنه مالك لرقبته ولخدمته قبل الجناية ولو فداه من أجنبي لم
~~يتبعه بما فداه ولو أسلمه لاتبعه المجروح بما بقي إن عتق في الثلث فإن جنى
~~على سيده وعلى أجنبي اختدماه بقدر جنايتهما قال سحنون وهذه مثل الأولى فإن
~~قتل مدبر وحر قتيلا خطا فنصف الدية على عاقلة الحر ونصفها في خدمة المدبر
~~فإن قتل المدبر رجلا عمدا فعفا أولياؤه على أخذ خدمته فذلك لهم إلا أن
~~يفديها السيد بجميع الدية وليس لهم العفو في رقه لأنه مدبر | فإن جنى
~~فأعتقه سيده وأراد حمل الجناية لزمه وإلا حلف ما أراد حملها ثم ردت خدمته
~~وخير بين إسلامه وافتدائه مدبرا فإن أسلمه وللمدبر مال أديت منه الجناية
~~وعتق وإن لم يوف ماله أخدمته وأخدمه المجروح بما بقي وعتق وإن لم يكن له
~~مال اختدمه فإن استوفى والسيد حي عتق أو مات السيد قبل والثلث يحمل المدبر
~~عتق واتبع ببقية الجناية وإن لم يدع السيد غيره عتق ثلثه واتبع بثلثي الأرش
~~ورق باقيه للمجروح إن كانت قيمة ذلك مثل ما قابله من قيمة الأرش لأن سيده ms3611
~~أسلمه حين كان له الخيار ولا خيار فيه للورثة لأن الموروث أسلمه وإن لم
~~يحلف السيد أنه ما أراد حمل الجناية عتق وكانت الجناية على السيد فإن لم
~~يكن له مال رد عتقه وأسلم يخدم المجروح فإن أدى في حياته عتق ولم يلحقه دين
~~استحدثه السيد بعد عتقه وإن لم يوفها حتى مات السيد وقد استحدث بعد عتقه
~~دينا PageV12P230 يغترقه الغي وعتق ثلثه واتبع بثلثي بقية الأرش ثم إن باعه
~~أخذ في ثلثيه بثلثي باقي الجناية عتق وإلا رق ثلثاه لأهل الجناية إلا أن
~~يكون في ثمن ثلثيه فضل عن ثلثي باقي الجناية فيباع من ثلثيه بقدر ثلثي باقي
~~الجناية وعتق الباقي وإن كان للسيد مال يخرج من ثلثه عتق واتبع بباقي
~~الجناية وإن كان دين السيد قبل العتق والجناية فهو كمدبر لم يعجل له عتق
~~ولو أن عبدا بين رجلين دبر أحدهما نصيبه فرضي شريكه وتماسك وجنى خير الذي
~~دبر في إسلام خدمة نصف العبد أو دفع نصف الجناية وجناية العبد في رقبته (
~~والخدمة خدمته ) وما جنى على المدبر فعقله لسيده بخلاف ( ماله ومهر المدبرة
~~كما لها هي أحق به بعد موت السيد من الوارث لأنها استحلت به ويخير الذمي في
~~مدبره الذي في اسلامه عبدا لأنه لا يمنع بيعه كما لو اعتق عبدا ولم يخرجه
~~من يده وإن فداه بقي على تدبيره وإن أسلم مدبر الذمي إذا أسلم لزمه تدبيره
~~واجرته عليه لأنه حكم بين مسلم وذمي وإذا أسلم مدبر الذمي ثم قتل أو جرح
~~فعقله لسيده | في التنبيهات قال في المدين يكون له مال يبدأ بماله وقال إذا
~~اعتقه وحلف درت خدمته وخير سيده فإن أسلمه وله مال أخذ من المدبر فجعل
~~تخيير السيد أولا قيل إنه مما يختلف فيه هل يفدي بمال المدبر ومن يعينه فإن
~~فقد خير السيد وهو ظاهر كتاب أول الجنايات في الجاني يعتق قال قال اللخمي
~~وهذا على الخلاف هلا يرجع إلى فداء السيد رقيقا أو حرا فعلى الأول يبتدأ
~~بماله وعلى ms3612 PageV12P231 الثاني يبتدأ بتخيير السيد وظاهر الكتاب بطلان
~~العتق وهو كشرائه وقد بطل التدبير بالجناية ومثله عن ابن كنانة في العبد
~~يجني ثم يعتقه سيده وأنه يحلف ما أراد حمل الجناية ويرد عتقه ثم إن فداه
~~بقي له عبدا وواله عنده إن كان للجناية عند العتق وعن ابن القاسم إن فداه
~~عتق تنفيذا لعقد التدبير قال التونسي إنما ينبغي على مذهب ابن القاسم أن
~~يخير السيد أولا فإن فداه لم يحلف وإلا حلف قال ابن يونس قال محمد إن لم
~~يكن للسيد مال استحلفه واسلمه للمجروح بختدمه لعدم الفائدة في التحليف متى
~~رجع وسيده حتى لا يضره الدين المستحدث وإن لم يرجع حتى مات سيده بطل عتق
~~البتل وعتق بالتدبير فيكون الدين المستحدث وإن لم يرجع حتى مات سيده بطل
~~عتق البتل وعتق بالتدبير فيكون الدين المستحدث أولى به وتكون الجناية أولى
~~به من الدين إلا أن تكون فيه فضلة عن الدين والحرج فيعتق من تلك الفضلة
~~ثلثاه ويرق بقيتها وإن جنى المدبر صغيرا لا يكتسب له قال محمد لا شيء عليه
~~ولا على سيده حتى يبلغ العمل ويطيقه فإن مات قبل ذلك سقط حق المجروح )
~~وكذلك المدبرة التي لا عمل عندها ولا منعت
# فرع | في الكتاب إن حنت أم الولد لزم سيدها الأقل من الأرش أو قيمتها أمة
~~يوم الحكم زادت قيمتها أو نقصت لتعذر رقها وكذلك ما أفسدته بيدها أو دابتها
~~أو بتسببها فإن كان الأقل أكثر من قيمتها لم يتبع السيد بما زاد ولا هي إن
~~عتقت لأنها لو كانت قنا وأسلمت لم يكن عليها فضل الجناية ويحاص أهل الجناية
~~عزما سيدها بذلك وتقوم أمة بغير مالها لتعلق الجناية برقبة الرقيق وقيل به
~~لأنه زائد في PageV12P232 قيمتها ولا يقوم ولدها معها وإن ولدته بعد
~~الجناية لأنه رقيق آخر وإن قتلت رجلا خطأ فلم ينظر فيه حتى قتلت آخر خطأ
~~فقيمتها بين أوليائهما نصفين وإن حكم في الأول بالأول وحب للثاني الأقل
~~أيضا ثانية يوم الحكم وكذلك يفديها كلما ms3613 جنت إلا أن يتأخر الحكم حتى تجتمع
~~جنايات كل جناية مثل قيمتها فأكثر فلا يقوم إلا قيمتها لعدم الحكم المعين
~~للأول شيئا كالعبد يجني فيفتديه ثم يجني فيخير فيه ثانية بالفداء والإسلام
~~| أو إن اجتمع عليه جنايات قبل أن يفديه خير بين دفع قيمة ما جنى لكل واحد
~~منهم أو يسلمه فيتحاصص فيه بقدر جنايتهم فإن جنت أقل من قيمتها ثم على أحد
~~أكثر من قيمتها فعلى سيدها قيمتها لهما يقسمانها بقدر الجنايتين فإن قام
~~أحدهما والآخر غائب فله الأقل من أرشه أو ما ينوبه في المحاصة مع الغائب من
~~قيمتها الآن ثم إن قام الآخر فله الأقل من جنايته أو حصته من قيمتها يوم
~~يقوم وإن جنب ولم يحكم عليهما حتى جني عليها ما أخذت له إن شاء فعلى سيدها
~~الأقل من أرش الجناية أو قيمتها معنية يوم الحكم فيها مع الأرش الذي أخذه
~~من أرش أو يفديه وهذا إذا أخذ في أرش أقل من دية ما جنى فإن كان فيه وفاء
~~بذلك أو أكثر فلا خيار للسيد ويؤدي من ذلك المجني عليه الأرش ويبقيان
~~لسيدهما جمعا بين المصالح وإن قتلت عمدا فعفى الولي على قيمتها لم يلزم
~~السيد إلا أن يشاء لأن جناية الرقيق لا تتعلق بالسيد فإن أبى فلهم القتل أو
~~العفو كالحر يعفى عنه على الدية فيأبى وقال غيره يلزم السيد غرم الأقل من
~~القيمة أو الأرش وليست PageV12P233 كالحر بل كالعبد وإن عفا على أخذ رقبتها
~~امتنع لتعينها للحرية وإن رضي السيد وكذلك المدبر وإن جنت ولم يحكم فيها
~~حتى ماتت فلا شيء على السيد لأن جنايات الرقيق في رقابهم وإن لم تمت ومات
~~السيد ولا مال له فلا شيء على أم الولد قال غيره ذلك إن قاما على السيد حيا
~~فإن مات قبل قيامهم فلا شيء عليه وهو عليها لأنها الجناية وما جني عليها
~~فعقله لسيدها وكذلك المدبرة وإن اغتصب حرة فعليه صداقها أو أمة أو أم ولد
~~أو مكاتبة ولم ينقصها ذلك فلا شيء ms3614 عليه إلا الحد لأنه يجرى مجرى الأموال لا
~~يضمن إلا بالنقص فإن نقص فذلك للسيد ويحاص المكاتبة به في نجومها ويقوم كل
~~من عليه عقلة رق قيمة عبد وإن جنت على سيدها فلا شيء عليها وإن ولدت من غير
~~السيد بعد أن صارت أم ولد فجنى ذلك الولد بأكثر من قيمته أو أقل خير السيد
~~في فدائه ويبقى على حاله أو يسلم خدمته فيختدم بالأرش فإن وفى رجع لسيده
~~وإن مات السيد قبل الوفاء عتق تبعا لأمه وبقية الأرش عليه لأنه الجاني
~~بخلاف أمه وللمجني عليه أخذ خدمة الولد حتى يتم حقه إلا أن يفتكه السيد
~~بدية الجناية ويفدي الذمي أم ولده بالأقل وله إسلامها رقا لأنا لا نمنعه
~~بيعها ويحل وطؤها للمسلم إليه ولمبتاعها وإن استدانت أم الولد من تجارة أذن
~~لها فيها ففي ذمتها كالعبد وإن جنت أم الولد فوطئها السيد فحملت فإن لم
~~يعلم بالجناية أدى الأقل من قيمتها يوم حملت أو الأرش فغن لم يكن معه ( ما
~~أسلمت للمجني عليه ) اتبع به وإن علم قبل الوطء PageV12P234 لزمه جميع
~~الأرش وإن زاد على قيمتها لأنه رضي فإن لم يكن له مال أسلمت للمجني عليه
~~ولا شيء عليه في الولد لأنه لا يسلم أمة بولدها والابن يطأ من تركة أبيه
~~وعلى الأب دين يغترقها فإن علم به وبادر الغرماء لزمته قيمتها فإن لم يكن
~~له مال بيعت لهم وإن لم يعلم أتبع بقيمتها في عدمه وكانت له أم ولد وقال
~~غيره هذا بخلاف وطء السيد وعلى السيد إسلامها في عدمه وإن لم يعلم بالجناية
~~( لأنه لو باعها ولم يعلم بالجناية ) وأعتقها المبتاع لم يكن له ذلك فوتا
~~ولو باعها الورثة ولم يعلموا بالدين واعتق المبتاع لم يرج العتق وإنما لهم
~~الثمن إن وجدوه وإلا اتبعوا به من أخذه | في التنبيهات قوله أو ماتت قبل
~~سيدها وقبل الحكم لا يكون على السيد شيء لم يذكر ألها ما أم لأبيه عليه قال
~~عبد الملك إن كان لها مال وهو عين ms3615 فللمجروح عقله منه وإن قصر لم يكن
~~للمجروح غيره وإن كان عرضا خير سيدها في افتكاكه بالأرش أو إسلامه وقوله إن
~~مات السيد فلا شيء على أم الولد وقال غيره إنما ذلك إن قاموا على السيد حيا
~~لم يبين ما على السيد ها هنا وظاهر قوله أن مذهبة إلزام السيد الأقل من
~~قيمتها أو الأرش وكذلك جاء مفسرا في سماع أصبغ وعن سحنون لا شيء على ورثة
~~السيد ولا يكون لهم أن يفتكوها من مال السيد ويكون ذلك عليه يتبع بالأقل من
~~قيمتها أو أرش الجناية فيتحصل ثلاثة أقوال عند ابن القاسم ذلك على السيد
~~وعند PageV12P235 سحنون عليها وعن ابن القاسم لا شيء عليها ولا على السيد
~~إلا أن يكونوا قاموا عليه | في النكت قيل الأمة الجانية إذا وطئها السيد
~~إلا أن يكونوا قاموا عليه | في النكت قيل الأمة الجانية إذا وطئها السيد
~~عالما بالجناية ولا مال له إنا تسلم إن لم يكن فيها فضل وإلا تبع بقدر
~~الأرش أو الباقي بحساب أم الولد على أحد الأقوال ولابد أن تستبرأ المة
~~الجانية إن لم يظهر حمل ولا يتهم في الإقرار بالوطء كانت وخشا أم لا قال
~~بعضهم إن حملت فالقيمة إنما تكون يوم الحمل لا يوم الحكم لأن فوتها بالحمل
~~وإن كان لها مال قومت بمالها عند ابن القاسم وغيره بخلاف أم الولد الذي
~~اختلف في بقويمها والفرق تعلق الجناية برقبة هذه ومالها ووطؤها منع من
~~رقتبها بالحمل وهو حادث وأم الولد ممنوعة الرقبة فاحتيج في قيمتها لما لها
~~وإذا وطىء الأمة عالما وسلمها لا شيء عليه في الولد والابن يطأ من تركة
~~أبيه يلزمه قيمة الولد لأن الأمة الجانية لا تسلم بولدها وإن حدث بعد
~~الجناية وفي الدين تباع مع ولدها وألزم الواطىء عالما الأرش ولم يحلف إنه
~~لم يقصد التزام الأرش كما إذا أعتق عبدا بعد الجناية لنه في العتق ( يقول
~~اردت ) أن يتبع هو بالأرش في ذمته ولا حجة له في الحمل وواطىء الأمة من
~~تركة أبيه ms3616 إنما يلزمه الأقل من قيمتها أو الدين وإن وطئها عالما بالدين لا
~~يلزمه الدين كله فما يلزمه الأرش كله في الجناية إذا علم بجنايتها لأن
~~الدين لا يتعلق بعينها خاصة وإنما الحكم أن تباع فيه فإن كان أقل فهو الذي
~~اتلف على الغرماء وإن كان دينهم أقل فلا حجة لهم والجناية متعلقة بالرقبة
~~ولو هلكت الرقبة بطلت الجناية قال التونسي في الموازية إذا جنت أم الولد
~~يفديها بالجناية كلها أو ليسلمها قال وهو صواب لأنه إذا قدر على إسلامها لم
~~يفدها إلا بالجناية كلها كالعبد والأحسن تقويم أم الولد بحالها لأنها لو
~~كانت أمة أسلمها بما لها فكذا يجب أن يفديها وفي الكتاب خلافه PageV12P236
~~ولذلك إذا ولدت من غير سيدها أن يسلم الولد معها لأن الجناية متعلقة بعينها
~~وهو من نمائها فيكون للمجني كما لو هلكت ضمانها منه وكذلك إن اعتلت علة بعد
~~الجناية أسلمها معها وإذا مات ولا مال له فلا شيء عليه ولا عليها وقال غيره
~~ذلك عليها لأنها الجناية وفي الموازية إن ترك السيد مالا أخذت الجناية من
~~ماله وقد يقال لا شيء على السيد إن ترك مالا لأنه إنما بطلت بقيمتها يوم
~~يقام عليه وله مال والتركة ملك غيره بالإرث إلا أن يقال الجناية متعلقة
~~بذمته وإن جني عليها أو مات السيد قبل قبضه فقيل ذلك لها وقيل لسيدها وهو
~~الأصور وإن جنت الأمة فباعها سيدها ولم يعلم فأولدها المشتري فإن افتكها
~~السيد تم البيع وإن لم يفدها البائع فداها المشتري بالأقل من قيمتها أو دية
~~الجناية ويرجع على البائع بالثمن إلا ما يقع على المشتري من قيمة الولد يفض
~~الثمن على قيمة الولد والأم كأنه اشتراهما معا ورجع على البائع بحصة الأم
~~قال وفيه نظر لأنه لم يكن معها وقت البيع قال ابن سحنون إن جنت أم الولد
~~على رجلين موضحة فقام أحدهما فأسلم إليه سيدها قيمتها ولم يعلم بالآخر
~~وكانت قيمته يوم الأرش سواء فلم يقم الثاني حتى جرحت ثالثا موضحة ثم قام هو ms3617
~~والثاني رجع السيد على الأول بخمسة وعشرين لأنه إنما كان له يوم قام نصف
~~الجناية ثم ينظر إلى قيمتها اليوم فإن كانت ستين فقد جنى على الثالث فعتقها
~~المفتك وهو فارغ والنصف الآخر وهو مرتهن بجناية الثاني فنصف موضحة في النصف
~~الفارغ فيفتكه السيد منه بخمسة وعشرين لأن نصف جنايته أقل من نصف قيمتها
~~الآن والنصف الثاني بينه وبين الثاني على ما بقي لهما والبباقي في جنايته
~~وللثاني في جميع جنايته فيقتسمان نصف قيمتها ثلاثا وثلاثين فللثالث ثلاثة
~~عشر وللثاني الباقي | وعن ابن القاسم PageV12P237 إن قام الثاني أو الثالث
~~رجع بنصف ما أعطى الأول ويعطي هذين إن شاء دية جرحهما أو قيمتها الآن فتكون
~~بينهما نصفين وأنكر سحنون قوله نصفين ودية جرحهما كاملا وإن جني على أم
~~الولد فأعتقها قبل أخذ الأرش قال محمد هو لها كمالها وقال أشهب للسيد لأنه
~~استحقه قبل العتق وأما العبد يعتقه أو يهبه بعد علمه بالجرح فلسيده وإن لم
~~يسلمه بخلاف ماله وقال أشهب في أم الولد الذمي لا يفديها إلا بجميع الأرش
~~فإن جنت فأسلمت قبل الحكم قال ابن حبيب يفديها وتعتق عليه ويسلمها لأنها
~~مرتهنة بالجناية قبل أن تسلم فإن أسلمها وفي ثمنها فضل بيع منها للجناية
~~وعتق الباقي وإن كانت كفافا أو أقل من الجناية وقت للمجني عليه فإن أسلمت
~~ثم جنت قبل أن يحكم بعتقها عتقت وعلى السيد الأقل من جنايتها أو قيمتها كأم
~~ولد المسلم لأنه لم يكن يقدر على بيعها ولا إسلامها ولو ماتت قبل الحكم
~~يعتقها لورثتها بالرق وإن قتلت أخذ قيمتها قيمة أمة وإن أسلم فهو أحق بها
~~وإن جني عليها فالأرش لسيدها في القياس والاستحسان أن يكون لها إن لم يسلم
~~سيدها ويعرفه ابن حبيب مرة بالجناية قبل الإسلام أو بعده استحسان والقياس
~~عدم الفرق لأن إسلامها ليس بعتق ولأن الجناية إنما تستحق يوم الحكم وقد
~~صادفها ذلك قبل العتق فوجب على السيد الأقل من قيمتها أو الأرش ولم يكن له
~~أن يسلمها لأنها بالإسلام ms3618 صار لها حكم أم الولد المسلم لأنه حكم بين مسلم
~~وذمي وعن ابن القاسم إن أسلمت ثم جنب قبل أن تعتق عليه ( اتبعت بالجناية
~~دون سيدها ولا يجتمع انها تعتق عليه ) ويغرم قال اللخمي إن قتلت أم الولد
~~خطأ أربعة أقوال قال مالك يفديها PageV12P238 بالأقل من الجناية أو قيمتها
~~يوم الحكم وقال المغيرة الأقل من الجناية أو القيمة يوم جنت وقال ابن عبد
~~الحكم لا شيء عليه بل في ذمتها وقال ( ابن الجهم ) يخير السيد بين أرش
~~الجناية أو يسلم ما بقي له فيها من الخدمة فيستخدمها أو يؤاجرها ولا يلحقه
~~من جنايتها أكثر مما يملك فإن وفت رجعت إليه وإن مات عتقت واتبعت بالباقي
~~قال وهو أبين كالمدبرة بل أم الولد أقوى حرية فإذا لم تلزمه قيمة المدبرة
~~فأولى ها هنا وإذا جنت ثم جنت قبل الفداء قيل إن كانت قيمتها مثل أقل
~~الجنايتين فإنها تكون بينهما بالسواء لأنه لو انفرد أحدهما أخذ جميعها فلا
~~عبرة بالأكثر بخلاف المفلس يكون ماله أقل الدينين لأن تلك معاملات تؤثر
~~فيها في يديه بالقلة والكثرة بحسب ما تسلم وله ذمة تتبع وإن استوت الجنايات
~~وقام أحدهما أولا فله الأقل من جنايتها أو نصف قيمتها يوم الحكم له فإن قام
~~الأول ولم يعلم بالثاني فافتداه منه السيد ثم قام الثاني نظر ما ينوب الأول
~~في الحصاص لو علم بالثاني فيترك وانتزع منه السيد الفضل ثم دفع للثاني
~~الأقل من جنايته أو نصف قيمتها اليوم وإن علم بالجنايتين فافتدى من الأول
~~دون الثاني حتى جنت على ثالث فالجناية الثالثة تفض على نصف لا جناية فيه
~~نصف فيه جناية وإذا جنت الأمة ثم أولدها سيدها يختلف فيها في أربعة مواضع
~~إذا كان غير عالم موسرا هل القيمة يوم الحكم أو يوم الحمل وإن كان معسرا
~~غير عالم هل تمضي أم ولد أو يأخذها المجني عليه وإن كان عالما موسرا هل تعد
~~إصابته رضا فيحمل الجناية أم لا ( وإن كان معسرا أو كان له أن يأخذها ms3619 هل
~~يتبعه بقيمة الولد أم لا ) قال ابن القاسم في PageV12P239 الأول القيمة يوم
~~الحكم وفي الثاني تمضي له أم ولد بالأقل من قيمتها أو قيمة الجناية كالمحبل
~~أمة من تركته أبيه وفي الموازية إن كان عالما موسرا فهو رضا بحمل الجناية
~~وهذا إذا علم الجناية وما يوجبه الحكم أنه يمنع منها إلا أن يتحملها فإن
~~جهل حلف أنه جهل الحكم وفي الموازية إذا حملت بعد الجناية اسلم ولدها معها
~~فعلى هذا إذا كان عالما فقيرا وأسلمت الأمة اتبع بقيمة الولد
# فرع في الكتاب جناية العبيد بينهم كالأحرار نفس العبد بنفسه وجرحه بجرحه
~~ويخير سيد المجروح في المجروح في القود وأخذ العقل إلا أن يسلم إليه الجاني
~~لأن العبد فيما جنى وإن قال سيد المجروح لا أقتص بل آخذ الجارح إلا أن
~~يفديه سيده بالأرش ( وقال سيد الجارح إما أن تقتص أو تنزع فالقول لسيد
~~المجروح وكذلك في القتل ) لأنه المستحق وإن مات الجاني قبل تخيير السيد
~~بطلت الجناية لأنه تلزمه القيمة يوم الحكم ولا قيمة للميت وإن كان للجاني
~~مال فهو مع رقبته في جنايته أو يفديه سيده بالعقل وللجل أن يقتص من عبده
~~لعبده في النفس والجرح ولا يكون ذلك إلا عند الإمام بالبينة وإن جرح عبد أو
~~قذف فادعى سيده عتقه قبل ذلك لم يصدق وأرشه أرش عبد يكون للعبد دون سيده
~~لإقراره بحريته وإن جرحه السيد أو قذفه فثبت أنه أعتقه قبل ذلك فلا شيء
~~عليه إلا أن يحكم عليه بالعتق وحكمه حكم الحر مع الأجنبي دون السيد
~~استصحابا للشبهة وقال غيره إن جحد العبد وثبت ببينة فله حكم الحر له وعليه
~~مع السيد وغيره قال التونسي إن جرح عبدين ليس له أن يسلم بعضه ويفدي بعضه
~~إلا أن يكون لهما PageV12P240 سيدان فله الفداء من أحدهما والإسلام للآخر
~~وإن جنى عبدان على عبد فإنه يسلم أحدهما بنصف الجناية إن شاء ويفتدي الآخر
~~ولاي نظر لقيمة الجارحين بل قيمة العبد المقتول أو الجرح | وفي الموازية إن
~~قتل عبد ms3620 بينهما أجنبيا ثم قتل آخر سيده خير ورثة المقتول في إسلام نصفهم
~~بجنايته وافتدوه بنصف الجناية لأن هذا النصف جنى على سيده وأجنبي وعلى
~~السيد يطرح لا يحاص به كما لو قطع يد أجنبي ثم قطع يد سيده فخير السيد في
~~إسلامه في الجناية كلها ولا يحاص الأجنبي أو يفديه فإن أسلم النصف للأجنبي
~~قيل للمجني عليه نصفك جنى على الأجنبي نصف جناية وعلى شريكك نصف جناية فإن
~~أسلمته فهو بينهما نصفان أو يفديه فإن أسلمه النصف لأجنبي صار ثلاثة أرباعه
~~للآخر وربعه لورثة الشريك وإن جرح عبد كما أحد كما قيل لغير المجروح إما
~~أنت تسلم نصيبك كله أو تفديه بنصف دية الجرح فإن جني عبدان على رجل ثم قتل
~~أحدهما الآخر وسيدهما واحد خير في فداء الباقي بالجناية كلها وذلك دية حر
~~وقيمة الغلام ما كانت لأن في رقبة كل واحد منهما نصف دية الحر يفديه سيده
~~أو يسلمه وإن قطع عبد يد حر ثم يد سيده ثم يده ثم جنى آخر على العبد فقطع
~~يده قبل أرش العبد الأول قالم محمد هذا ضعيف بل يكون للأول لأنه جني عليه
~~بعد استحقاق الأول رقبته فينظر ما هو فيحط من جرح الأول فإن كان ثلث جرحه
~~سقط ثلث جرح الأول أو ضرب بثلثي دية جرحه في رقبة العبد وضرب للثاني بدية
~~جرحه كلها لأن الجناية على الثاني بعد أن قطعت يده إذ هو أحق برقبة العبد
~~فوجب أن PageV12P241 يحط بالذي أخذ من جنايته فلهذا ضرب في رقبة العبد
~~ببقية جنايته ويضرب للثاني بجنايته كلها وإن جنى العبد بعد قطع يده على
~~ثالث فقطع يده بحسب ما نقص العبد بجنايته كأنه استوفاه وتبقى له بقية
~~جنايته الأول ثلثها فيبقى له ثلثان سهمان وجناية الثاني ثلاثة اسهم فإن
~~كانت الجنايتان مستويتين فهو بينهما على خمسة أسهم فإن جرح عبد عبدا موضحة
~~فلا قود بينهما ولا يخير السيدان فإن اختلفت قيمة رقابهما خير سيد الدني في
~~فدائه بما فضل من موضحة الرفيع ms3621 أو يسلمه وقال محمد يخير سيد الجارح الأول (
~~فإن أسلمه كان للعبد الجارح الآخر ولا شيء لسيد الجارح الأول وإن فدى غيره
~~الجارح الأول وطلب جرح عبده قيل لسيده أقده أو أسلمه فإن اصطدم عبدان فماتا
~~تساقطا وإن اختلفت أثمانهما إلا أن يكون لهما أموال فيكون مثل الجراح حينئذ
~~وإن جرح العبد وقال السيد أعتقته قبل ولم يصدق وقال الجارح أمكنه من القصاص
~~فذلك له ولا يلزمه ما نقص العبد لإقرار السيد أنه حر وإن كان خطأ أقل من
~~الثلث فعليه الأقل من ديته حرا وما نقص من قيمته وإن بلغت الثلث لا تبع
~~بالجناية لأنه يصدق سيده فلا يلزمه ولا العاقلة لأن قول السيد لا يلزم
~~العاقلة وإن كانت الجناية بينه وبين السيد وثبتت وقد اختله فلا يرجع العبد
~~بالغلة عند ابن القاسم ولا بأرش الجرح ولا صداق المثل إن وطئها ولا بما
~~نقصها وقيل يرجع بالكل غير أنه لا يجب وكذلك قال ابن القاسم وإن اشتراه
~~فثبتت لم يرجع بالغلة وإن هلك لم يضمن ثمنا أو استحقت أنها حرة لا صداق لها
~~وخالفه المغيرة وهو القياس قال اللخمي إن جرح العبد رجلا فقال السيد أعتقته
~~قبل وكذبهما المجروح وللعبد مال أخذ منه دية الجرح وإلا خير السيد بين
~~فدائه أو إسلامه فإن فداه عتق عليه بإقراره وإلا PageV12P242 أخذه المجروح
~~رقيقا وإن صدقهما اقتص أو يخير على دية الجرح ويتبعه في الذمة وإن صدق
~~السيد وقال العبد أنا عبد امتنع القصاص وله دية الجرح من العبد لأن السيد
~~لا يمكن من جرح العبد وإن قال العبد أعتقني سيدي وصدقه المجروح وكذبه السيد
~~قدم السيد صونا لماله وخير بين الفداء بدية الجرح ويبقى في يده عبدا أو
~~يسلمه فيقتص منه ويكون حرا
# فرع | في الكتاب إن أقر العبد بما يلزمه في جسده قتل بخلاف المال وقد
~~تقدم في الحدود بسط هذا الفرع
# فرع | قال إن جنى المكاتب وأدى جميع العقل بقي على كتابته وإلا عجز وخير
~~سيده في فدائه وإسلامه ms3622 وعجزه عن الأرش من قبل القضاء وبعده سواء وإن قوي
~~على الحال من الكتابة دون حال الأرش فقد عجز ولا ينجم عليه الأرش كقيم
~~المتلفات بخلاف العاقلة لأنها غير جانية فإن عجز عن الأرش وأداه السيد فقد
~~عجز وإن جنى على سيده فلم يعجل له الأرش عجز والأرش أقوى لتحقق سببه
~~والكتابة لطف بالعبد لا معاوضة محققة وله دفع أم ولده في جنايته إن خاف
~~العجز كبيعها في عجزه وإن صالحه أولياء جناية العبد على مائة فلم يؤدها حتى
~~عجز فإن ثبتت خير في إسلامه وافتدائه بالأقل من المائة أو قيمة الأرش وإن
~~أقر بقتل فصولح على مال امتنع قتله في العمد لإقراره فإن لم يقتصوا لم يكن
~~لهم في ماله شيء ولا في رقبته إن عجز وإن أقر بقتل خطأ لم يلزمه شيء عجز أو
~~عتق لأنه مال لا يلزم أو بدين لزم ذمته عتق أو رق وإن قتل PageV12P243 رجلا
~~عمدا له وليان فعفا أحدهما فإن أدى المكاتب للآخر نصف الدية وإلا عجز وخير
~~سيده في إسلام نصفه أو افتدائه بنصف الدية ولا شيء لعافي إلا أن يزعم أنه
~~على الدية ويهتدف إلى ذلك وإلا فلا يقبل قوله وإن جنى ثم عتق بالأداء قبل
~~القيام عليه فلا عتق له إلا أن يؤدي الجناية حالة وإلا رق وخير سيده في
~~فدائه أو يسلمه ويؤدي معه ما اقتضى من نجم بعد الجناية لأن الخروج من الرق
~~فرع الخروج من الجناية لقوة سببها وتعلقها بلا رقبة وإن مات وعليه دين
~~وجناية خطأ فماله للدين لأن الجناية في رقبته فإن فضل شيء فهو لأهل الجناية
~~وإن لم يكن دين فالمال للجناية دون السيد إلا أن يدفع الأرش والعبد مثله
~~وإن لم يترك مالا بطل الدين وإن حدث للمكاتب ولد في الكتابة لم يلزم الولد
~~دين ولزمته الجناية في حياة الأب وإن عجز الأب ليخلص نفسه من الرق لأنه تبع
~~لأبيه فإن لم يؤدها عجز قال غيره وكذلك الدين إذا لم يؤده الولد عجز ms3623 إذ لا
~~تؤدي كتابة قبل دين وإلا فإن عجز أسلم السيد الجاني وحده أو فداه والدين
~~باق في ذمته قال غيره وإن أدى الولد الدين والجناية وعتق لم يرجع على أبيه
~~بشيء لأنه خلص نفسه قال ابن القاسم إن مات الأب قبل القيام عليه ولم يترك
~~مالا بطلت الجناية والدين ولم يلزما الولد ( وهو عديم ) إنما كان للأب
~~معونة مال الولد في خوف العجز في حياته فإن طولب الأب وهوعديم فاختار الولد
~~أداها وتمادى على الكتابة فلم يؤدها حتى مات الأب لزمته وإن مات مكاتب
~~مديونا وترك عبدا قد جنى قبل موته أو بعده فالجناية أولى بالعبد لتعلقها
~~برقبته إلا أن يفتكه الغرماء بالأرش وكذلك عبد الحر المديان ومن جني
~~PageV12P244 مالا تحمله العاقلة وعليه دين وليس له إلا عبد اشترك فيه
~~الجناية والدين للزومهما في الذمة | في التنبيهات قوله أرش الجناية حال
~~معناه إذا كانت قتل نفس فالدية حالة بخلاف الحد وقيل في العبد يفديه سيده
~~في قتل الخطأ بالدية إنها تنجم عليه ويلزم ذلك في المكاتب إن عجز عنها حالة
~~وفداه سيده تنجم على السيد وإن لم تنجم على المكاتب لأن في تنجيمها على
~~المكاتب والعبد إضرار السيد إذ لا يمكن أن يؤدي إليه من الكتابة شيئا حتى
~~يؤدي الجناية وتأخير الكتابة ثلاث سنين ضرر قال ابن يونس قيل إن أدى عنه
~~سيده الأرش على أن لا يرجع بما أدى بقي على حاله مكاتبا لأن الجناية سقطت
~~وعلى أن يتبعه فعلى مذهب من يرى أنه يعجز عبده عن الكتابة يرجع له العبد
~~رقا وإن باع أم ولده من غير خوف العجز فعلى القول بأنها أم ولد إذا عتق قيل
~~ينبغي أن ير البيع إلا أن يفوت بغير حرية فيمضي ذلك فيها لأن غايتها العتق
~~وقد حصل وعلى القول بأنها لا تكون أم ولد لا يرد البيع قال أشهب عجز
~~المكاتب عن ديته كعجزه عن الأرش يبطل الكتابة ويتبع بذلك في ذمته وخالفه
~~محمد لأن العبد المدين العاجز عن الدين ms3624 يصح أن يكاتب ولا تصح مكاتبته وفي
~~عتقه جناية وإن قلت فقد قال مالك إن أدى كتابته فقام غرماؤه لطلب ما أدى لا
~~سبيل لهم عليه إلا أن يكون المأخوذ من أموالهم | قال التونسي اختلف في
~~ولدها يولد بعد الجناية هل يسلم معها أم لا قال فإن قيل اذا جنى ولد في
~~الكتابة وهم ليسوا حملاء بالدين فيؤدي الدين PageV12P245 من خرجه ويؤدون هم
~~الكتابة التي هم حملاؤها ويبقى عليه الدين في ذمته فإن أداه من خراجه وإلا
~~اتبع به قيل يلزم إذا لم يقدر على أداء الجناية التي جناها هو إذا عجز عنها
~~لا يؤدوا معها لأنهم إنما تحملوا الكتابة فسلم هو في الجناية ويحط عنهم ما
~~ينوبه من الكتابة ويؤدون البقية أو الكتابة كلها إن تعذر إسلامها بموته
~~ويعتقون قال وفيه نظر فإن جنى أحد المكاتبين على أجنبي فأدى الجناية بقي
~~على الكتابة فإن أداها عتق ولا تراجع بينهما أو أدهاها الآخر لعجز الجاني
~~ثم أديا الكتابة رجع على الجاني بما أدى عنه إلا أن يكون ممن يعتق عليه فلا
~~يرجع عند ابن القاسم ويرجع عند أشهب كما لو أدى عنه دين فإن كانوا أخوين
~~وأجنبيا فجنى أحدهما على الأجنبي فأدى الجناية وهو يقوى على الكتابة لم
~~يرجع بعضهم على بعض وإن أداها أخوه وأدوا الكتابة فلا رجوع عند ابن القاسم
~~' لأنه فك رقبته من الرق أو أدى الأجنبي رجع على الجاني فإن أدوا الكتابة
~~وعتقوا فأيسر غير الجاني رجع عليه بنصف الجناية لأنه يجب أن يشاركه
~~لتساويهما في الحمالة فإن أيسر الجاني بعد ذلك رجعا عليه بالجناية ويرجع
~~الآخر ها هنا وهو ممن يعتق عليه لأن عدم الأخ وقع بعد عتق الجاني فإن ايسرا
~~معا والجاني عديم فأديا الجناية رجع الأجنبي دون الأخ لأن بالأداء فك رقبته
~~ولا رجوع لأجنبي بعد العتق لتساويهما في الغرم قال ويلزم على هذا لو لم يجد
~~أحدهم وأدى الأجنبي الكتابة لعجزه عنها ثم وجد أحد الأخوين موسرا أخذ منه
~~قدر ما أدى ms3625 عنه وإن قتل مكاتب مكاتبا معه في الكتابة غرم قيمته فإن وفت
~~الكتابة عتق بها الجاني والفاضل للسيد ويرجع السيد على الجاني بقدر ما عتق
~~منه من القيمة كانا أجنبيين أو قرابة وإن كان أخوه فلا يرث من القيمة لأنها
~~كدية العمد لا يرث القاتل إذا عفا عنه ولا من المال وإن كان PageV12P246
~~القتل خطأ أخذ القاتل بقية ماله إن كان يرث وغرم قيمته واتبعه السيد بقدر
~~ما عتق قال ابن القاسم يغرم الأخ قيمة المقتول فإن كانت مائة وبقية الكتابة
~~مائة وترك المقتول مائة أدى القيمة فيعتق بها ويرجع عليه السيد بخمسين إن
~~تساويا في الأداء وأخذ الأخ مائة تركه المقتول إن كان القتل خطأ لأنه يرثه
~~من ماله لا من ديته فحمله غرم القاتل عند ابن القاسم خمسون وقال عبد الملك
~~يؤدي بقية الكتابة من القيمة التي غرمها الجاني من ماله فيؤخذ من القيمة
~~خمسون ومن التركة خمسون يدفع في الكتابة ثم يرجع السيد عليه بالذي عتق به
~~من القيمة هو خمسة وعشرون ويأخذ السيد الخمسين الباقية من القيمة ويأخذ
~~المكاتب الخمسين الباقية من المال فإن كان معهما أخ ثالث والقتل خطأ فغرم
~~قيمته ووفت الكتابة وردع الأخ عليه بقدر ما عتق به من القيمة فكان ما ترك
~~المقتول بينهما إن كان القتل خطأ وإن كان عمدا فذلك للذي يقتل فإن كان
~~القتيل عديما وليس معهما أخ ثالث رق إن كان القتل عمدا وإلا عتق فيما ترك
~~كأنه أداه من عنده ورجع عليه السيد بقدر ما عتق به منه فإن كان معهما أخ
~~ثالث والجاني عديم وترك المقتول مالا فينبغي أن يعتق القاتل بمال المقتول
~~إن كان القتل عمدا ويعتق به الأخ الذي لم يجن ويرق القاتل فإما أن يدفعه
~~سيده لأخيه يباع عليه ولا يعتق عليه أو يقدم بقيمة المقتول فيكون عبدا
~~للسيد قال اللخمي إذا جنى المكاتب وأدى الجناية بما في يده وبقي ما يرجى أن
~~يسعى فيه أرى أن يسعى حتى يؤدي الكتابة ولا يكون ms3626 له تعجيز نفسه وكذلك إن
~~بقي ما إن تلوم له رجي له القدرة على السعي وإن لم يرج له ذلك عجز وخير
~~سيده ولا أرى أن يمكن من تعجيز نفسه إلا بعد كشف السلطان لما عنده وإن لم
~~ينظر قوته من ضعفه حتى أدى الجناية ثم بين أنه كان غير قادر على الجميع مضى
~~فعله لأن السيد لا يختار PageV12P247 إلا بقاءه من غير غرم عليه وحيث يرد
~~السيد ما أخذ من الكتابة إن كان من غير خراجه فإن كان من خرجه فمن قال هو
~~مملوك للمجني عليه من يوم جنى أسلم خراجه ومن قال غير مملوك لم يسلمه
~~وإطلاق الكتاب يصح على أحد القولين وإن جنى على المكاتب أخذ السيد الأرش
~~وليس للمكاتب أخذه ليتجر فيه لأنه ثمن رقبته فإن كانت الجناية كفاف الكتابة
~~كان حرا أو فيها فضل أخذه المكاتب لأنه ليس عليه إلا الكتابة أو أقل من
~~الكتابة حاسبة به من آخر نجم فإن عجز عن أول نجم لم يكن عليه أن يؤدي ذلك
~~له فغن قتل وفي القيمة فضل عن الكتابة ومعه ولد في الكتابة فهو له وإن لم
~~يف بالكتابة حاسب السيد بها الولد من آخر النجوم وإذا قتل قوم عبدا لا
~~كتابة فيه لأن الكتابة والتدبير والعتق إلى أجل أو معتق بعضه سقط حكمها مع
~~القتل إلا أن تكون قيمته مكاتبا أكثر لأنه قادر على بيعه مكاتبا فإن شج
~~موضحة فنصف عشر قيمته مكاتبا الآن لأن جرحه لا يبطل حكم الكتابة فإن لم يكن
~~للجرح تسمية قوم ما نقصه
# فرع | في الكتاب إن قتل مكاتبه عمدا أو خطأ ومعه ولد قاصوا السيد بقيمته
~~في آخر نجومهم ويسعون فيما بقي فإن وفى ذلك بالكتابة عتقوا أو فضل أخذوه
~~بالميراث كاتب عليهم أو حدثوا في الكتابة وكذلك إن قتله أجنبي فأخذ السيد
~~قيمته قاصص بها كما تقدم فإن شجه السيد موضحة قاصه السيد في آخر نجومه بنصف
~~عشر قيمته مكاتبا على حاله في أدائه أو قوته أو ms3627 جرحه احتسب له بذلك آخر
~~كتابته وكذلك المكاتبة تلد في كتابتها ولدا فيقتله السيد يغرم قيمته فإن
~~وفى الكتابة عتقت أو فضل أخذت الأم منه ميراثها وإن قتل PageV12P248
~~المكاتب ومعه أخوه أو أبوه أو ولده فعجل السيد قيمته حسبت من آخر النجوم
~~لاحتمال العجز فإن وفت عتقوا فيها ولا تراجع بينهم أو فضل فللورثة الذين
~~معه في الكتابة ميراثا وكذلك إن كان السيد هو الجاني ولا شيء لغرماء
~~المكاتب أو العبد من قيمتهما قتلهما أجنبي أو السيد ولا في شيء من قبل
~~رقبتهما من جرح أو غيره كما لا يدخلون في ثمن العبد إن بيع والدين باق في
~~ذمتهما وعلى قاتل المكاتب قيمته عبدا مكاتبا في قوة مثله على الأداء وضعفه
~~ولا ينظر إلى قلة ما بقي عليه أو كثيره لأن يسير الباقي يرق مع العجز وإن
~~كاتب عبده وأمته زوجين في كتابة فحدث فهما ولد فجني على الولد ما قيمته
~~أكثر من الكتابة فللسيد تعجيل الكتابة ويعتقون والفاضل للولد ولا يرجع على
~~الورثة لأنه قد أرقا بهما وأما ما اكتسبه الابن فهو له وعليه أن يسعى معهم
~~ويؤدي في الكتابة على قدر قوته ولا يأخذ الأبوان ماله إلا أن يخافا العجز
~~وكذلك إن كان للأبوين مال وخاف الولد العجز لأن الكتابة حمالة بينهم وإن
~~جنى عبد المكاتب فله إسلامه وفداؤه على وجه النظر وإن قتل المكاتب عبده
~~فللسيد أن يقتص منه في النفس والجرح بأمر الإمام فإن كان معه في كتابته ولد
~~فهل مثل ما للسيد في النفع بماله فإن اجتمعا على القصاص قتلا ومن أبى فلا
~~قتل للثاني كعفو أحد الوليين فإن صار العبد للولد بالأداء أو السيد بالعجز
~~لم يكن للعافي القاتل إن صار إليه وإن صار لمن أراد القتل منهما من ولد أو
~~سيد فله القتل وإن قتل المكاتب رجلا فعفا الولي على استرقاقه بطل القتل
~~وعادت كالخطأ | وقيل للمكاتب لذا الدية حالة فإن عجز عن ذلك خير السيد في
~~إسلامه وفدائه بالدية | وكذلك العبد إذا ms3628 قتل رجلا عمدا فعفا عنه الولي على
~~أن يكون له خير سيده فإن جنى مكاتب على عبد للسيد أو مكاتب آخر لسيده
~~PageV12P249 معه في كتابته أم لا عجل قيمته للسيد فإن عجز رجع رقيقا وسقط
~~ذلك عنه وكذلك ما استهلكه له لأنه أحرز ماله بخلاف العبد يجني على السيد
~~لأن العبد لا يضمن لسيده ما استهلكه | في التنبيهات في تقويم المكاتب
~~مكاتبا كما تقدم أو عبدا قولان قال سحنون بل عبدا وذكره في الكتاب حالة
~~وهبه معناه إن كانت في يده صناعة يكون بها ماهرا أو تأخرا | في النكت قال
~~أشهب إن قتل السد ولد المكاتبة وفي قيمته فضل على الكتابة أخذت الأم ثلث
~~الفاضل ميراثا وسقط عن السيد ثلثاه إن كانت الجناية خطأ أو عمدا لم تسقط
~~وغرم الجميع ويكون فضل ذلك لأولى الناس به قال وفيه نظر لأن القيمة التي
~~تجب على السيد كالدية لا ينبغي أن يرث السيد منها شيئا بل الفاضل لأولى
~~الناس بعد السيد قال محمد إن جنى المكاتب فقيل له أد الجناية فقال ما عندي
~~( فقد عجز وخير سيده بين إسلامه وافتدائه عبدا وإن قال ما عندي الآن لكن
~~بعد أيام لا يرق إلا بالسلطان يقول له إن أديت هذا من يومك وشبهه وإلا فأنت
~~رقيق
# فرع | إن قتل أحد المكاتبين في الكتابة الواحدة عمدا أو خطأ وهما إخوان
~~أو أجنبيان فللسيد القيمة في الخطأ ويخير في العمد بين القصاص والعفو عن
~~أخذ القيمة فإن أخذها في عمد أو خطأ ( وفيها وفاء بالكتابة عتق بها الجاني
~~واتبعه السيد بحصة ما عتق به منها في عمد أو خطأ فإن ) كان أخا أو أجنبيا
~~ولا يتهم الجاني أن يكون أراد تعجيل العتق بالقيمة التي أدى إن كان على
~~أدائها قادر قبل العتق ويعتق بها فإن لم يكن للجاني مال ومعه أقل من القيمة
~~وللمقتول مال فلا PageV12P250 اعتقه فيما ترك المقتول إن قتله عمدا للتهمة
~~على تعجيل العتق فإن كانت كفاف الكتابة عتق واتبعه السيد بما ينوبه ms3629 منها
~~وإلا عجز وإن أداها فلم تف بالكتابة أخذها السيد وحبس له في أخر الكتابة
~~ويسعى القاتل فيما بقي فإن أدى وعتق رجع عليه السيد بما كان حبسه له من
~~القيمة في حصته من الكتاب وإن كان القتل خطأ أعتق القاتل في تركة المقتول
~~كان أخا أو أجنبيا لأنه لا يتهم ويرجع على الأجنبي بما أدى عنه المال الذي
~~تركه المكاتب وبقيمة المقتول أيضا ولا يرجع السيد على الأخ بما عتق به من
~~التركة لأن أخاه لم يكون يرجع عليه لو أدى عنه ويرجع عليه بقيمة أخيه لأن
~~الأخ لا يرث من القيمة وإن قتل المكاتب أجنبي فأدى قيمته عتق فيها من كان
~~معه في الكتابة ولا يرجع عليه بشيء إن كان ممن لا يجوز له ملكه وإن جنى أحد
~~المكاتبين في كتابة فعجز عن الغرم ولم يؤد من معه في الكتابة الأرش حالا
~~عجز وإن لم يحل من نجومهما وخير السيد في الجاني وحده فإن أدى الذي معه
~~الأرش فعتق رجعا به عليه إلا أن يكون ممن يعتق عليه فإن قتلت مكاتبة ولدها
~~عمدا لم تقتل به ولا يقاد من الأبوين ولا يعفو المكاتب عن قاتل عبده عمدا
~~أو خطأ على غير شيء إن منعه السيد لأنه معروف يحل بالكتابة ويخير سيد
~~الجاني بين فدائه وإسلامه رقا وإن طلب هو القصاص و عفى سيده على أخذ قيمة
~~العبد فذلك للسيد دونه إلا أن يعجل المكاتب كتابته فيتم له ما شاء من عفو
~~أو قصاص وإن قتل السيد مكاتبا لمكاتبه أو عبدا غرم له قيمته معجلا ولا
~~يقاصه بها في الكتابة لأنه جنى على مال له فإن كان للمكاتب الأسفل ولد في
~~كتابته فللمكاتب الأعلى تعجيل تلك القيمة من سيده وأخذه قصاصا من آخر كتابة
~~المقتول ويسعى ولد المقتول فيما بقي وإن كانت كفافا اعتقوا أو فضلا أورثوه
~~وإن ولدت المكاتبة بعد أن جنت ثم ماتت فلا شيء على الولد ولا على السيد
~~وكذلك الأمة إن ولدت بعد الجناية ثم ms3630 ماتت لا شيء على الولد ولا على السيد
~~ولو لم تمت لم PageV12P251 تكن الجناية إلا في رقبتها دون ولدها ولدته قبل
~~الجناية أو بعدها قال ابن يونس قال أشهب إذا لم يكن للأخ القاتل خطأ ما
~~يؤدي القيمة أو معه بعضها عجل تمام الكتابة من مال المقتول وعتق أو بيع
~~القاتل بجميع القيمة وبما أدى عنه منها وإن كان في القيمة التي أدى وفاء
~~الكتابة فإنما يؤدي الكتابة منها لا من مال المقتول وإن قتل أحد الأخوين
~~الآخر ولم يكن السيد قبض من الكتابة شيئا وقيمة المقتول مثل الكتابة فأداها
~~القاتل وعتق رجع عليه السيد بما عتق به منها وهو نصفها إن كانا في الكتابة
~~معتدلين قال أشهب يرجع عليه بجميعها لموت أحد المكاتبين لأنه لا يوضع بذلك
~~عن الباقي شيء ( قال ولا يعجبنا لأن قيمة المقتول عوض منه في النفع والميت
~~إن ترك مالا أديت منه الكتابة ) قال محمد إذا قتل مكاتب مكاتبه وهو عديم
~~بيع عليه كتابة مكاتبه ويكون مكاتبا لمن اشتراه فإن عجزت كتابته عن قيمة
~~المقتول اتبعه المكاتب بذلك وهذا على قول الغير في كتاب أمهات الأولاد إذا
~~وطىء أمة مكاتبه فحملت وعلى قول ابن القاسم فيها يحاص السيد بالكتابة في
~~العسر فإن كانت عفافا عتق المكاتب وإن بقي شيء اتبعه به كما قاله في الأمة
# فرع | في النوادر إن قتل عبد عبدا وحرا فاتفق الولي والسيد على القصاص
~~اقتص أو عدمه خير السيد في فدائه أو اختلفا قدم طالب القود وليس كقطع اليد
~~لأنه ليس بين العبد والحر قصاص في الجراج فإذا قطع العبد بقي جرح الحر في
~~رقبته فغن قتل عشرة أعبد لعشرة رجال قتلوا عبد رجل فله قتلهم أو أخذ قيمة
~~عبده على كل واحد عشرة قيمته يؤديه سيده أو يسلمه وله قتل PageV12P252
~~البعض ولا عبرة بتفاوت قيمهم وإن كانت قيمة أحدهم ألفا فلا تعتبر إلا قيمة
~~المقتول فإن قتل عبد وحر عبدا عوقب الحر وعليه نصف قيمة العبد ولسيد
~~المقتول القتل أو ms3631 يستحييه ويكون له في رقبته نصف قيمة العبد مسلمة لسيده أو
~~يفديه
# فرع | قال قال مالك إنما ننظر إلى قيمة الجرح بعد البرء وما نقصه يوم
~~البرء وإن بريء بغير شين فلا شيء فيه إلا الأدب في العمد في الحر والعبد
~~قال ابن القاسم إن شج عبدا موضحة فمات من فوره فله قيمته بغير يمين وإن عاش
~~ثم مات حلف يمينا واحدة لما مات منها وثلث القيمة في رقبة العبد الجارح قال
~~المغيرة وله الإقتصار على طلب الشجة ولا يحلف فيفديه بها السيد أو يسلمه
~~وله تحليف سيد العبد الجارح أنه لم يمت من الشجة فإن نكل أسلمه أو فداه
~~بقيمة الميت وإن أقر العبد أنه منها مات فله قتله فإن استحياه خير سيده وإن
~~شهد شاهد أن عبدا قطع يد عبد فأراد السيد القصاص حلف العبد أو العقل حلف
~~السيد قاله المغيرة وقال مالك بل السيد في الوجهين لأنه مالك المال
# فرع | قال إذا أعتق المجروح فغن بريء ولم يسر فلسيده مبلغ ذلك من ديته
~~عبدا وإن زاد بعد العتق فالزيادة للعبد على أنها من دية حر فإن زاد لزوال
~~عضو فللعبد ديته من حر ولسيده أرش الجرح وإن بدأت باضعة لمنقلة بعد العتق
~~فإن لم يستفد طرح أرش الباضعة من عقل منقلة عن حر والباقي للعبد وإن عتق
~~بعد الجرح فتناهى للنفس سقط الجرح ولا قصاص للسيد ولا أرش وقال ابن
~~PageV12P253 القاسم قيه دية حر يرثها ورثته بعد أن يقسموا لمات منها لأن
~~الموت وقع في الحرية وقال أشهب دية عبد تغليبا للسبب وكذلك النصراني يسلم
~~وإن أنفذت مقاتله عتق ثم مات قال ابن القاسم توارث بالحرية
# فرع | قال قال ابن القاسم إن كانت قيمته يوم الجرح مائة ويوم الموت ألفا
~~فليس فيه إلا مائة وكذلك إن نقص وإن جنى عليه ثانيا فعليه قيمته يومئذ
~~مجروحا وكذلك طرؤ الجنايات على الجنايات
# فرع | قال قال محمد كل ما أتلف العبد لا على وجه الأمانة ففي رقبته وما
~~أتلفه على ms3632 وجه الأمانة وهو صانع أو مودع أو متصع معه أو مستأجر عليه ففي
~~ذمته إلا أن يتعدى ففي رقبته ولك ما لزم العبد في رقبته لزم اليتيم في ماله
~~وما لا يلزمه إلا في الذمة لا يلزم اليتيم في ماله ولا في ذمته وفي خديعة
~~العبد قولان هل هي في الذمة أو الرقبة قال ابن القاسم في المأذون إذا أحتل
~~أمة بينه وبين غيره ففي رقبته
# فرع | قال قال ابن القاسم إذا قتلت أو جرحت فبعتها فولدت فتقتل في العمد
~~إن كان الولد مثل الثمن فأكثر فهو في الثمن ( ولا شيء للمشتري على البائع )
~~ولا PageV12P254 للبائع على المشتري في الفضل أو أقل من الثمن رجع المبتاع
~~على البائع بالنقص وإن استحيوها خيروا بين الثمن الذي بيعت به من البائع |
~~أو أخذ قيمتها يوم الحكم من الميت فإن أخذوا الثمن من البائع فلا شيء لهم
~~على المبتاع أو القيمة من المبتاع رجع المبتاع على البائع بالثمن كان ما
~~غرم من القيمة أكثر أو أقل بالاستحقاق وللسيد دفع الدية وأخذ الثمن
# فرع | قال ابن القاسم عبد بينكما جنى على أحدكما يفتك الآخر نصفه بنصف
~~الجناية أو يسلمه أو على أحدكما أو أجنبي فللأجنبي ثلاثة أرباع العبد فإن
~~شج كليكما موضحة تساقطتا
# فرع | قال قال ابن القاسم إذا جنى ثم أبق لا يجوز أن يسلم آبقا لأنه
~~معاوضة حرام
# فرع | قال قال بعض أصحابنا إذا حفر حر وعبد بئرا فانهارت عليهما وصف قيمة
~~السيد مثل نصف دية الحر أو أقل فلا تباعة بينهما لأن نصف دية الحر في رقبة
~~العبد الذاهب إلا أن يكون له مال ففضل نصف الدية فيه وأو نصف قيمة العبد
~~أكثر فالزائد في حال الحر والمدبر وأم الولد كالعبد
# فرع | قال في الموازية إذا جنى العبد الرهن ففداه ربه بقي رهنا أو أسلمه
~~خير المرتهن في ثلاثة إسلامه واتباع الراهن بديته أو يفديه فيكون مع ماله
~~PageV12P255 رهنا بما فداه إن لم يكن سيده انتزعه قبل ذلك وهو بالدين الأول ms3633
~~رهن بغير ماله إن لم يكن اشترطه ولا يباع حتى يحل الدين فإن لم يفده السيد
~~بالدين والأرش بيع وبدىء بالأرش لتعلقه بالرقبة وإن فضل بعد الدين والأرش
~~شيء فللسيد أو يأخذاه لنفسه بزيادة على الجناية قلت أو كثرت فيسقط مثلها من
~~دينه ويتبع السيد بما بقي من الدين بعد إسقاط ما ذكرنا من الزيادة فإن لم
~~يفده السيد وإلا أسلمه وقال المرتهن افده ففداه فذلك دين على الراهن ولا
~~يكون العبد به رهنا حتى يقول وهو به رهن فإن فداه بغير أمره ثم مات العبد
~~لم يلزم السيد شيء من ذلك إلا الدين القديم
# فرع | قال سحنون إن غصب عبدا وعند الغاصب جارية ودفعه لربه فجنى العبد
~~عند الغاصب فقتل رجلا خطأ ووطىء الجارية فلسيده تضمينه للغاصب فارغا بغير
~~جناية ويخير في الغاصب
# فرع | قال قال سحنون في الأمة المشتركة يطأها أحدهما فتحمل ولا مال له
~~فتجني فنصف الواطىء بحساب أم الولد والآخر يفدي أو يسلم فإن فدى فله نصف
~~قيمتها على الواطىء أو أسلم فذلك للمجني عليه ويباع له فيه إلا أن يفتدي
~~السيد أو يسلم المجني عليه ولا يتبع الواطىء بشيء إلا أن للشريك اتباع
~~الواطىء بنصف قيمة الولد ويعتق على الواطىء نصفه ويتبغ المجني عليه ذلك
~~النصف بالأقل من نصف قيمة الجناية أو نصف قيمة الرقبة
# فرع | قال قال ابن القاسم إن وهبت حاملا أو وهبت حملها لآخر فجنت خير من
~~له الأم فإن أسلمها فهي وحملها للمجروح أو فداها فحملها لمن وهبت له وإن
~~تأخر انتظر حتى وضعت فالولد لصاحبه ولا تلحقه الجناية ويخير صاحب الأم
~~PageV12P256 فإن اسلمها صاحب الرقبة حاملا فقال صاحب الولد أنا افتكها فذلك
~~له
# فرع | في الجواهر لا ضمان على الطبيب والحجام والبيطار إن مات حيوان مما
~~صنع به إن لم يخالفوا قاله ابن القاسم قال مالك وإن ضرب معلم الكتاب أو
~~الصنعة صبيا ما يعلم أنه من الأدب فمات لم يضمن وإن ضربه بغير الأدب تعديا
~~أو تجاوز الأدب ضمن ms3634 ما أصابه وكذلك الطبيب إن لم يكن له علم ودخل جرأة
~~ويتقدم إليهم في قطع العروق ونحوها أن يقدم أحد على مثل هذا إلا أن يأذن
~~الإمام وينهوا عن الأشياء المخوفة التي يتقي فيها الهلاك إلا بإذن الإمام
~~وأما العروق بالعلاج فلا شيء عليه وما أتى على يد الطبيب مما لم يقصده فيه
~~روايتان يضمن لأنه قتل خطأ ولا يضمن لأنه تولد عن فعل مباح كالإمام وقال
~~محمد بن حارث إن فعل الجائز فتولد عنه هلاك أو فساد فلا ضمان أو أراد فعل
~~الجائز ففعل غيره خطأ أو جاوزه أو قصر عن الجائز فترتب عليه هلاك كذلك ضمن
~~وما خرج عن هذا الأصل فهو مدرود إليه قال عيسى من غر من نفسه لميضمن ودية
~~ذلك على قاتله كالخطأ ( قال مالك إن سقاه طبيب فمات وسقى قبله أمة فماتت لا
~~يضمن ولو ضمن لكان حسنا ويقال ) لهم أي طبيب طب أو بط فمات ضمن قال مالك إن
~~أمر بقطع شفة أو يد قصاصا فقطع غير ذلك أو زاد في القصاص فهو خطأ على
~~عاقلته إلا دون الثلث ففي ماله عمل ذلك بأجر أو بغير أجر وإن أمره سيده علم
~~أنه عبد أم لا وإن حفر في ملكه أو ما أذن له في الحفر لمنفعته كقناة داره
~~PageV12P257 فأسقط جدار داره ضمنه وإن أوقد نارا على سطحه في يوم ريح عاصف
~~ضمن ما أتلفته مما كان يغلب على الظن عند وقودها وصولها إليه وإن عصفت
~~الريح بعد الوقود بغتة فلا ضمان لعدم التفريط وإن سقط ميزابه فقتل فلا ضمان
~~وإن كان جداره مائلا لأنه بناه مائلا فهو ضامن أو مال بعد ذلك ولم يتداركه
~~مع الإمكان والإنذار والإشهاد وجب الضمان وإن لم ينذر ففي الضمان خلاف وإن
~~رش الطريق لتزلق فيها دابة ضمن ما عطب أو تبرد أو نحوه ولم يرد غلا خيرا لم
~~يضمن وفي النوادر فعل الدابة والمجنون المطبق والصبي ابن سنة ونحوها هدر في
~~الأموال وتحمل عواقلها في القتل الثلث ms3635 فاكثر ومأذون الثلث يتبعان به في
~~المال والذمة قال ابن القاسم ويقاد من السكران بخلاف المجنون لأن المعاصي
~~لا تكون أسباب المسامحات وعن مالك إن ضرب عبده فعجز عنه فأمر غيره بضربه
~~فمات لم يضمن ويكفر وإن عدق في وطء بكر وعلم أن موتها بعد قرب من ذلك فعليه
~~الدية ويخير أهلها ويكفر قال عبد الملك إن كان فيها محمل للوطء فلا شيء
~~عليه وإلا ضمن كالحجام وغيره لأنه خطأ قال سحنون إنما يخيرهم على قول من
~~يرى أن لا ضمان بالخطأ في ماله قال أشهب حافر المرحاض إن أضر بالطريق ضمن
~~وإلا فلا لقوله عليه السلام ( البئر جبار ) وإن حفر بئر ماشية لرجل بغير
~~إذنه PageV12P258 فعطب بها رجل لم يضمن لأنه يجوز له حفرها وإن حفر بئرا في
~~داره لمصلحته لم يضمن ما عطب فيها أو ليقع فيها سارق قال ابن القاسم ضمن
~~السارق وغيره أو ليقع فيها سبع لم يضمن السارق ولا غيره لأنه له فعل ذلك
~~شرعا وكذلك إن ربط كلبا ليعقر إنسانا أو ليصيد قال ابن القاسم إن حفر في
~~دار رجل بغير إذنه ضمن الحافر لأنه متعد في الدار إلا أن يعلم صاحبها فيخير
~~أو يكون بينه وبينه صداقة فهو كالإذن | قاعدة أسباب الضمان ثلاثة الإفساد
~~بغير إذن كإحراق الثوب أو التسبب كوقد النار بقرب الزرع أو وضع اليد غير
~~مؤمنة كالغاصب وقبض المبيع بيعا فاسدا | تنبيه ضمان جنايات العبد على خلاف
~~القواعد غير أن السنة أتت بها لأن العبد قد يقصد الفساد فتؤخذ رقبته فيقع
~~الإضرار بالسيد وهو لم يجز ولا يتألم العبد وقد جنى والقواعد لا يعاقب غير
~~الجاني | قاعدة العمد والخطأ في أموال الناس سواء إجماعا ممن هو مكلف أو
~~فيه أهلية التكليف كالتمييز بخلاف الرضيع فإنه كالبهيمة | قاعدة اذن المالك
~~المأذون له شرعا أن يأذن مسقط للضمان ولذلك لا يضمن المودع ولا المستعير
~~فيما لا يغاب عليه ولا يضمن المودع اذا حول الوديعة من زاوية بيته ( إلى
~~زاوية بيت آخر والإذن ms3636 الشرعي إذا عري عن إذن رب المال لا يسقط الضمان ولذلك
~~فإن الإنسان أذن له الشرع في التصرف في بيته ) ولو شال شيئا فسقط على
~~الوديعة ضمنها لانفراد الإذن الشرعي لأن ربها لم يأذن له في ذلك وكذلك فاتح
~~بابه فكسر حلقة قلة زيته يضمن لانفراد الإذن الشرعي والصائد أذن له في
~~الصيد فإن أفسد به ضمن لانفرد الإذن الشرعي ( والمضطر أذن له في
~~PageV12P259 الصيد فإن أفسد به ضمن لانفراد الإذن الشرعي والمضطر أذن له
~~الشرع في أكله طعاما ويضمنه لانفراد الإذن الشرعي ) فيتخلص أنه إن اجتمع
~~الإذنان فلا ضمان كالمودع أو انتفيا ضمن كالغصب أو أذن المالك فقط ضمن فهي
~~أربعة أقسام يضمن في واحد ويظهر أن الإذنين كل واحد منهما أعم من الآخر
~~وأخص من وجه ويجتمعان وينفرد كل واحد بنفسه وهو ضابط الأعم والأخص من وجه |
~~قاعدة الجوابر والزواجر من قواعد الشرع وقد توجد الزواجر بلا جبر كالحدود
~~والجوابر بلا زجر كتضمين الصبي والمجنون وقد يجتمعان نحو كفارة الظهار
~~وتضمين الغصب وجزاء الصيد في قتله متعمدا وغاصب المرأة ونحوه وسيأتي بسط
~~هذه القاعدة في الدماء إن شاء تعالى فعلى هذه القواعد تتخرج فروع الجنايات
~~في الضمانات فتأملها واستعملها في مواردها تحكم الضمان بفضل الله تعالى
# فرع | في النوادر قال مالك إن اصطدمت سفينتان فغرقت إحداهما بما فيها
~~فهدر لأن الريح تغلبهم غلا أن يعلم قدرتهم على صرفها قال ابن القاسم ولو
~~قدروا مع هلاكهم ضمنت عواقلهم النفوس والمال في مالهم لأنهم وفروا نفوسهم
~~فإن لم يروهم لظلمة الليل ولو رأوهمم لم يقدروا عليها لم يضمنوا وإن اصطدم
~~فارسان فهلكا وفرساهما فعلى عاقلة كل واحد دية الآخر وقيمة فرسه في ماله
~~لأن الفارس متمكن من فرسه بخلاف أهل السفينة وقيل على كل واحد نصف دية
~~الآخر لإشراكه في نفسه قال ولو لزم هذا إذا عاش أحدهما لم يلزم عاقلته إلا
~~نصف دية PageV12P260 الآخر ولكان الذي يهوي في البئر قاتلا لنفسه مع حافرها
~~ولكان الواطىء على الحسك وقد نصبها ms3637 رجل فيما لا يملك قاتل لنفسه مع ناصبها
~~وبالمشهور قال علي وغيره رضي الله عنهم وإن اصطدم حر وعبد فماتا فقيمة
~~العبد في مال الحر ودية الحر في رقبة العبد ويتقاصان فإن زاج ثمن العبد على
~~الدية فلسيده الزيادة في مال الحر أو دية الحر أكثر لم يلزم السيد شيء إلا
~~أن يكون للعبد مال فالفضل فيه وقال أصبغ قيمة العبد في مال الحر يؤتى السيد
~~ويقال له افتك قيمته بدية الحر أو أسلمها فإن أسلمه فليس لولاة الحر غيرها
~~وإن فداها فبجميع الدية لأنها قاعدة الجنايات وإن اصطدم رجلان أو راكبان
~~فوطىء أحدهما على صبي فقطع أصبعه ضمناه لأن لكل واحد منهما أثرا فيه
~~بالإصطدام قال أشهب حافروا البئر تنهار على أحدهم تضمن عاقلة الباقي ديته
~~والنصف الآخر هدر لأن للمقتول شركا في قتل نفسه ولا تعقل العاقلة قاتل نفسه
~~وإن ماتوا فعلى عاقلة كل واحد نصف دية الآخر لشركة كل واحد في قتل نفسه قال
~~مالك عن ارتقى في البئر فأدركه آخر في أثره فخرا فهلك فعلى عاقلة الأسفل
~~الدية لأنه المباشر بفعله قال مالك ربطت مركب في صخرة وربط بها أخرى وربط
~~ثالث بأحدهما فجره الثالث حتى كادوا يفرقون فرجوا الثالث خوف الغرق فهلك
~~بما فيه لا شيء عليهما لخوفهم الهلاك قال ابن القاسم إن طلبت غريقا فخشيت
~~الموت فأفلته ( لا شيء عليك وإن علمته العوم فخفت الموت عليك فأفلته ) ضمنت
~~ديته لأنك أنشبته وعنه لا ضمان كالغريق فإن ترجى في بئر فطلبك تدلي له حبلا
~~فرفعته فلما أعجزك خليته فمات ضمنته قاله مالك وقال إن أمسكت لرجل حبلا
~~يتعلق PageV12P261 به في البئر فانقطع فلا شيء عليك لعدم صنعك أو انفلت من
~~يدك ضمنت
# فرع | قال إن سقط من دابته على رجل فمات فديته على عاقلة الساقط و إن سقط
~~على غلام فانشج الأسفل وانكسر الأعلى ضمن الأعلى شجه الأسفل والأعلى هدر
~~وإن دفع رجلا فوقع على آخر فعلى الدافع العقل دون المدفوع لأنه آلة وإن
~~دفعه ms3638 فطرحه فوقعت يده تحت ساطور جزار فقيل على عاقلة الجزار لأنه ( المباشر
~~وقيل على عاقلة الطارح لأنه ) القاصد قال مالك وإن قاد بصير أعمى فوقع
~~البصير في البئر ووقع عليه الأعمى فمات البصير فديته على عاقلة الأعمى وقضى
~~به عمر رضي الله عنه
# | 3 ( النظر الثاني في دفع الصائل )
# وهو في المدفوع فكل صائل إنسانا كان أو غيره فمن خشي من ذلك فدفعه عن
~~نفسه فهو هدر حتى الصبي والمجنون إذا صالا أو البهيمة لأنه ناب عن صاحبها
~~في دفعه | والمدفوع عنه كل معصوم من نفس أو بضع أم ومال قال القاضي أبو بكر
~~أعظمها النفس وأمره بيده إن شاء سلم نفسه أو يدفع عنها ويختلف الحال ففي
~~زمان الفتنة الصبر أولى تقليلا لها أو مقصودا وحده فالأمر سواء وأعظم من
~~الجميع الدين وهو أقوى رخصة لقوله تعالى @QB@ إلا من أكره وقلبه مطمئن
~~بالإيمان @QE@ وأما الدفع فقال القاضي لا يقصد القتل بل الدفع فإن أدى
~~للقتل فذلك إلا أن يعلم أنه لا يندفع إلا بالقتل فيقصد ابتداء ولو
~~PageV12P262 قدر المصول عليه على الهرب من غير مضرة تلحقه لم يدفع بالجرح
~~وغلا دفع بما يقدر ولا يتعين قصد العضو الجاني لأن الشر من نفس الصائل فغن
~~عض يد غيره فنزع اليد فتبددت أسنانه ضمن النازع دية الأسنان لأنها من فعله
~~وقيل لا يضمن لأنه ألجأه إلى ذلك وإن نظر إلى حرم من كوة لم يجز أن يقصد
~~عينه أو غيرها لأنه لا يدفع المعصية بالمعصية وفيه القود إن فعل ويجب تقدم
~~الإنذار في كل دفع | تمهيد في الصحاح ( كن عبد الله المقتول ولا تكن عبد
~~الله القاتل ) وعليه اعتمد عثمان رضي الله عنه على أحد التأويلات ولأنها
~~تعارضت مفسدة ( أن يقتل أو ) يمكن من نفسه والتمكين من القتل أخف مفسدة من
~~القتل فيقدم والفرق بين أن يمكن من قتل نفسه أو يترك الغذاء أو الشراب حتى
~~يموت أن ترك الغذاء هو السبب التام في الموت لم ينضف إليه غ يره ولابد أن ms3639
~~ينضاف فعل الصائل للتمكين والفرق بين من ترك الغذاء يحرم ومن ترك الدواء
~~فلا يحرم أن الدواء غير منضبط النفع فقد يفيد وقد لا والغذاء ضروري النفع
# | 3 ( النظر الثالث - في إتلاف البهائم )
# | في الجواهر ما أكلته من الزرع بالنهار لا ضمان على أربابها لأن على
~~أرباب الحوائط الحفظ نهارا قال محمد بن حارث وهذا الكلام محمول على أن
~~PageV12P263 أ أهل المواشي لا تثملها نهارا ويجعلون معها حافظا وإلا فإن
~~أهملوا ضمنوا ما أتلفته ليلا وإن كان أضعاف قيمتها كان ذلك الزرع أو الكرم
~~محجورا عليه أم لا محروسا أم لا لأن على أهل المواشي حفظها ليلا قال القاضي
~~أبو الوليد هذا مختص بالموضع الذي يكون فيه الزرع أو الحوائط مع المسارح
~~أما المختص بالمزارع دون المسارح فيضمنون ليلا ونهار
# فرع مرتب | قال مطرف عن مالك يضمنون قيمة ما أفسدت على الرجاء أو الخوف
~~وأن يتم أو لا يتم وإن لم يبد صلاحه وعن ابن القاسم قيمته لو حل بيعه لأن
~~القيمة عوض الثمن وقال لا يستأنى بالزرع هل ينبت أم لا كما يصنع بسن الصغير
~~لأن السن إذا نبتت لم تفت المصلحة وتأخر نبات الزرع عن إبانة يذهب مفسدته
~~في النوادر لو وطئت على رجل إنسان بالليل فقطعتها لم تضمن بخلاف الزرع
~~والحوائط والحروز
# فرع | في النوادر ما وطئت الدابة بيد أو رجل أو أصابته بيدها أو فمها
~~وعليها راكب قال مالك إن كان الراكب يجريها أو يشيلها أو يضربها فترمح ضمن
~~لسببه أو من فعلها خاصة فهدر لقوله عليه السلام ( جرح العجماء جبار ) قال
~~قال مالك القائد والسائق والراكب ضامنون لما أصابته بيد أو رجل فغن اجتمعوا
~~فعلى كل واحد ثلث الدية يريد أن الراكب يشركهم في فعل فعله PageV12P264 بها
~~كان عنه فعلها إلا أن ترمح من غير فعل أحد وفعله عمر رضي الله عنه في مجري
~~الفرس قال ابن القاسم وأشهب إذا اجتمعوا فما وطئت عليه لم يلزم الراكب ولزم
~~القائد والسائق لأن الراكب كالتباع لا يقدمها ولا ms3640 يؤخرها إلا أن يفعل ما
~~يبعها على ذلك ولم يكن من السائق والقائد عون فهو الضامن قال ابن القاسم
~~فهو الضامن قال أشهب ما نفجت أو كدمت من غير تهييج من أحد منهم فأجدرهم
~~بالضمان السائق إن كان سوقه يدعوها لأنه خلفها فهي تخافه وفي الموازية إن
~~وطئت الدابة وعليها راكب صغير لا يضبط ولا يحرك أو نائم أو مريض وذلك عليه
~~إلا أن يكون لها سائق أو قائد فعليهما دونه قال مالك يضمن من المرتسمين
~~المقدم إلا أن يحركها المؤخر ( أو يضربها فعليهما أو يفعل المؤخر ) ما لا
~~يقدر المقدم على دفعه قال ابن القاسم يختص به الضمان على عاقلته فيما تحمله
~~العاقلة قال مالك فإن رمحت من غير فعل واحد منهما فلا شيء عليهما قال ابن
~~القاسم يضمن قائد القطار ( ما وطىء عليه أو القطار ) أو آخره لأنه أوطأه
~~بقوده إياه قال أشهب وقد يضمن اعذر منه كمن يرى طائرا فيقع على إنسان
~~فيقتله الطائر قال مالك لا يضمن الراكب ما كدمت أو ضربت بيد أو رجل إلا أن
~~يكون منه فعل بخلاف ما وطأت لأن الركوب سلب المشي لا الكدم وإن نزل عن
~~دابته فوقعت في الطريق ضمن ما أصابت لأن ذلك يحرم عليه وله الوقوف عليها في
~~الطرق PageV12P265 لحاجته أو نزل عنها فيوقفها ولا يضمن وإن جمحت براكبها
~~وعلم أنه مقلوب ضمن ما أصابت لأن ركوبه سبب ذلك قال أشهب إن ركبها فطارت من
~~تحت يدها حصاة ففقأت عينها فلا شيء عليه قال محمد هذا إن طارت لحفرة وقع
~~الحافر من غ ير أن يدفعها بحافرها أما لو اطارتها بحافرها ضمن وإن ساقها
~~فوقع سرجها أو متاع عليها فأتلف لم يضمن قال ابن القاسم إن رمحت الدابة
~~فصحت إياك فوطئت ضمنت لأنك تهيجها وإن انفلتت فصحت لرجل يمسكها فقتلته فهو
~~جبار إلا أن يكون المأمور عبدا لغيره أو حرا صغيرا وإن أفلتت من يد رجل أو
~~من مدورها فأسدت فهدر وغلبتها إياه على الانفلات كغلبتها للراكب ms3641 على الجماح
~~قال مالك إن اقتنى كلبا عقورا في داره لماشية وهو يعلم بعقره ضمن قال ابن
~~القاسم يعني إن اتخذه بموضع لا يجوز له وإلا لم يضمن إلا أن يتقدم له وعن
~~ابن وهب في الدابة الصؤول في مربطها فانفلتت منه فتفسد لا يضمن صاحبها إلا
~~أن يتقدم له قال أشهب لا يضمن مطلقا قال ابن القاسم إن اتخذ الكلب فيما له
~~اتخاذه كالصيد أو حراسة الدار لا يضمن من دخل دخل بإذن أم لا إلا أن يعلم
~~ربه أنه يعقر قال محمد أصل ذلك إن اتخذه فيما لا يجوز له أو لحراسة الدار
~~ضمن أو بموضع يجوز إلا أنه علم أنه يعقر وإن اتخذه للسراق قال مالك إن
~~اقتناه في داره للماشية ضمن إن علم أنه يعقر لأن الماشية في الدار لا يخاف
~~عليها فللناس اتخذه قال مالك إن عرفت الإبل بالعدوى على أهل الزرع بيعت
~~ببلد لا زرع فيه PageV12P266 | تنبيه وافقنا الشافعي أنه لا يضمن العجل
~~الصائل والمجنون والصغير وقال ( ح ) وافقنا الشافعي أنه لا يضمن العجل
~~الصائل والمجنون والصغير وقال ( ح ) يباح له الدفع ويضمن واتفقوا إذا كان
~~آدميا بالغا لم يضمن | لنا أن الأصل عدم الضمان وقياسا على الآدمي وعلى
~~الدابة المعروفة بالأذى أنها تقتل ولا يضمن إجماعا ولا يلزمنا إذا غصبه
~~فصال عليه لأنه يضمن ثمنه ( بالغصب لا بالدفع إذا اضطره الجوع لأن الجوع
~~القاتل في نفس الجوع ) لا في الصائل و الصيال القاتل في الصائل | احتجوا
~~بأن مدرك عدم الضمان إنما هو إذن المالك لا جواز الفعل لأنه لو أذن له في
~~قتل عبد لم يضمن ولو أكله لمجاعة ضمن والآدمي له قصد واختيار فلذلك لم يضمن
~~والقيمة لا اختيار لها لأنه لو حفر بئرا فطرح إنسان نفسه فيها لم يضمنه ولو
~~طرحت بهيمة نفسها ضمنها وجناية البهيمة لا تتعلق برقبتها وعموم قوله عليه
~~السلام ( جرح العجماء جبار ) أي هدر فلو ضمن لم يكن جبارا كالآدمي |
~~والجواب عن الأول إن الضمان يتوقف على ms3642 جواز الفعل بدليل أن الصيد إذا صال
~~على محرم لم يضمنه أو صال على العبد ( سيده فقتله العبد أو الأب على ابنه
~~فقتله ابنه ) لا يضمنون لجواز الفعل | وعن الثاني أن البهيمة لها اختيار
~~اعتبره الشرع لأنه الكلب لو استرسل بنفسه لم يؤكل صيده والبعير الناد يصير
~~جميعه منحرا على أصلهم وإن فتح قفصا فقعد الطائر ساعة ثم طار قلتم لا يضمن
~~لأنه طار باختياره وأما قولهم PageV12P267 في الآدمي لو طرح نفسه في بئر لا
~~يضمن بخلاف البهيمة فيلزمكم أنه لو نصب شبكة فوقعت فيها بهيمة لا يضمنها
~~وأما تعلق الجناية برقبة العبد فيبطل بالعبد الصغير فإنه تتعلق الجناية
~~برقبته مع مساواته للدابة في الضمان | وعن الثالث أن كونه جبارا أنه لا
~~قصاص فيه ولا يلزم عن عدم اعتباره ( في القصاص عدم اعتباره ) مطلقا أو
~~معناه يوجب ضمانا على مالكه والنزاع في الضمان على قاتلها | تنبيه إن ارسل
~~الماشية بالنهار للرعي أو انفلتت فأتلفت فلا ضمان وإن كان صاحبها معها وهو
~~يقدر على منعها فلم يمنعها ضمن ووافقنا ( ش ) و ( ح ) فإن انفلتت بالليل أو
~~أرسلها مع قدرته على منعها ضمن وقاله ( ش ) في الزرع وفي غير الزرع اختلاف
~~عندهم وقالوا يضمن أرباب القطط المعتادة الفساد ليلا أفسدت أو نهارا وإن
~~خرج الكلب من داره فجرح ضمن أو الداخل بإذن فوجهان أو بغير إذن لم يضمن وإن
~~أرسل الطير فالتقط حب الغير لم يضمن ليلا ونهارا وقال ( ح ) لا ضمان في
~~الزرع ليلا كان أو نهارا لنا قوله تعالى @QB@ وداود وسليمان إذ يحكمان في
~~الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم @QE@ الآية وجه الدليل أن داود عليه السلام
~~قضى بتسليم الغنم إلى أرباب الزرع قبالة زرعهم وقضى سليمان عليه السلام
~~بدفعها لم ينتفعون بدرها ونسلها وخراجها حتى يخلف الزرع وينبت زرع آخر
~~والنفش رعي الليل والهمد رعي النهار بلا راع ولأنه فرط فيضمن كما لو كان
~~حاضرا ولأنه بالنهار يمكنه التحفظ ( دون الليل وقد اعتبرتم ذلك في قولكم إن
~~رمت الدابة ms3643 حصاة كبيرة أصابت إنسانا ضمن الراكب بخلاف الصغيرة لا يمكنه
~~التحفظ منها ويتحفظ عن الكبير بالتنكب عنه وقلتم يضمن ما نفجت PageV12P268
~~بيدها لأنه يمكنها ردها بلجامها ولا يضمن ما أفسدت برجلها وذنبها | احتجوا
~~بقوله عليه السلام ( جرح العجماء جبار ) وبلا قياس على النهار وما ذكرتم من
~~الفرق بالحراسة بالنهار باطل لأنه لأنه لا فرق بين من حفظ ماله فأتلفه
~~إنسان أو أهمله فأتلفه إنه يضمنه في الوجهين وقياسا على حراسة الإنسان على
~~نفسه وماله وجناية ماله عليه وجنايته على مال أهل الحرب أو أهل الحرب عليه
~~وعكسه جناية صاحبه البهيمة | والجواب عن الأول أن الجرح عندنا جبار إنما
~~النزاع في غير الجرح واتفقنا على تضمين السائق والراكب والقائد | وعن
~~الثاني الفرق المتقدم والجواب عما ذكر أن إتلاف المال سبب المالك كمن ترك
~~غلامه يصول فيقبل فلا | وعن الثالث أنه يضمن قياس مخالف للآية ولأنه بالليل
~~مفرط وبالنهار ليس مفرطا وبقية التعرض ليس أحدهم من أهل الضمان وها هنا
~~أمكن التضمين PageV12P269 فارغة PageV12P270
# | 1 ( كتاب الجراح )
# | وفي التنبيهات هو مشتق من الإجتراح الذي هو الإكتساب قال الله تعالى ^
~~( أم حسب الذين اجترحوا السيات ) ^ ومنه جوارح الصيد لاكتسابها ولما كان
~~عملها في الصيد في الأجساد والدماء سمي بذلك جرحا وصار عرفا فيه دون سائر
~~الاكتسابات وتجريح الشاهد مجاز كأنه لما قدح في عرضه جرحه في جسمه وكذلك
~~قالوا طعن فيه فتخصيص اسم الجرح بالكسب الخاص كتخصيص الدابة بالفرس أو
~~الحمار وأصل تحريم الدماء الكتاب والسنة والإجماع فالكتاب قوله تعالى @QB@
~~ولا تقتلوا النفس التي حرم الله إلا بالحق @QE@ وقال تعالى ^ ( من أجل ذلك
~~كتبنا على بني إسرائيل أنه من قتل نفسا بغير نفس أو فساد في الأرض فكأنما
~~قتل الناس جميعا ومن أحياها فكأنما أحيى الناس جميعا ) ^ وقال رسول الله &
~~( لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان وزنى بعد إحصان أو قتل
~~نفس ) وأجمعت الأمم فضلا عن هذه الأمة على تحريم الدماء PageV12P271 | سؤال
~~في الآية الثانية التشبيه في لسان العرب إنما ms3644 يكون بين المتقاربين لا بين
~~المتفاوتين جدا وقتل جميع الناس ( بعيد من قتل النفس الواحدة بعدا شديدا
~~وكذلك أحياؤها بل قتل واحدة لا تشبه ) قتل عشرة فما وجه التشبيه الذي في
~~قوله ( فكأنما ) جوابه قال بعض العلماء إن المراد بالنفس إمام مسقط أو حكم
~~عدل أو ولي ترجى بركته العامة فلعموم مفسدته كأنه قتل كل من ينتفع به وهم
~~المراد بالنفس وكذلك إحياؤه وإلا فالتشبيه مشكل وقال مجاهد لما قال الله
~~تعالى ^ ( ومن نقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها وغضب الله عليه
~~ولعنه وأعد له عذابا عظيما ) ^ وقتل جميع الناس لا يزيد في العقوبة على هذا
~~وهو مشكل لأن قاعدة الشرع تفاوت العقوبات بتفاوت الجنايات فغاصب درهم ليس
~~كغاصب دينار وقاتل واحد ليس كقاتل عشرة لأنه العدل في العادة فإذا توعد
~~الله تعالى قاتل الواحد بالغضب والعذاب العظيم وغير ذلك اعتقدنا مضاعفة ذلك
~~في حق الاثنين فكيف في العشرة فضلا عن جميع الناس
# فرع | في المقدمات ليس بعد الكفر أعظم من القتل وجميع الذنوب تمحوها
~~التوبة بإجماع إلا القتل قال ابن عمر وابن عباس وأبو هريرة وزيد بن ثابت إن
~~الوعيد محتم متحتم عليه لا توبة له للآية المتقدمة وهي أخص من آيات التوبة
~~وأحاديثها فتقدم عليها وقاله مالك وقال لا يجوز إمامته وإن تاب وعن رسول
~~الله & ( كل ذنب عسى الله أن يعفو عنه إلا من مات كافرا أو قتل مؤمنا
~~متعمدا قال ولأن من شرط التوبة رد التبعات PageV12P272 ورد الحياة على
~~المقتول متعذر إلا أن يحالله المقتول قبل موته بطيب نفسه قال ومذهب أهل
~~السنة أن القتل لا يحبط الأعمال الصالحة فلابد من دخول الجنة ليجازي على
~~حسناته وكان ابن شهاب إذا سئل عن توبته سأل هل قتل أم لا ويطاوله في ذلك
~~فإن تبين له أنه لم يقتل قال لا توبة له وإلا قال له التوبة وإنه لحسن في
~~الفتوى ومن توبته عرض نفسه على أولياء المقتول فإن أقادوا منه وإلا قال لكم
~~الدية وصام شهرين ms3645 متتابعين أو أعتق رقبة ويكثر من الاستغفار ويستحب أن
~~يلازم الجهاد ويبذل نفسه لله تعلى روي كله عن مالك في قبول توبته فإن قتل
~~القاتل قصاصا قيل ذلك كفارة له لقوله عليه السلام ( الحدود كفارات لأهلها )
~~وقيل ليس يكون ذلك لأن المقتول لا ينتفع بالقصاص بل منفعته بالإحياء زجرا
~~وتشفيا والمراد بالحديث قول الله تعالى | المحصور النظر في الجناية وفي
~~إثباتها وما يترتب عليها فهذه ثلاثة أنظار
# | 3 ( النظر الأول - في الجناية )
# | ولها ثلاثة أركان
# الركن الأول الجاني وفي الجواهر شروطه التزام الأحكام فلا قصاص على صبي
~~ولا مجنون ولا حربي لأن الإسلام يجب ما قبله ويقتص من الذمي لالتزامه
~~أحكامنا في عدم التظالم والسكران لأن المعاصي لا تكون أسباب الرخص وفي
~~الكتاب إن جنى الصبي أو المجنون عمدا أو خطأ فكل خطأ تحمله العاقلة إن بلغ
~~الثلث وإلا ففي ماله ويتبع به دينا في 3 الذخيرة PageV12P273 عدمه وما جنى
~~المجنون في إفاقته فكالصحيح وإن رفع للقود وقد أخذه الجنون أخر لإفاقته
~~لأنها حالة لا تناسب العقوبة قياسا على الحدود ولأنهما غير مكلفين فيكونان
~~كالمخطىء في القصاص أو الدية لأن قتل الخطأ ليس لله تعالى فيه حكم لا تحريم
~~ولا غيره قال ابن يونس قال محمد هذا في الصبي المميز أما الرضيع ونحوه فهدر
~~كالبهيمة قال اللخمي قال ابن القاسم ابن سنة فأكثر ما أفسد فعليه وعنه في
~~ابن سنة ونصف ما أفسد من المال فهدر أو الدم فعلى العاقلة إن بلغ الثلث
~~وإلا ففي ماله يتبع به دينار في ذمته إن لم يكن له مال وإن يأس من إفاقة
~~المجنون الذي أخر حتى يفيق فالدية قاله محمد كالقصاص المتعذر وقال المغيرة
~~يسلم لولي المقتول وإن ارتد ثم جن لم يقتل حتى يصح لأنه حق لله تعالى يدرأ
~~بالشبهة والقتل حق العباد قال اللخمي وأرى أن يخير الولي في القصاص أو
~~العفو مع الدية من ماله دون العاقلة
# فرع | في الكتاب إن قتل رجل وصبي عمدا فالدية عليهما للشك في أيهما مات ms3646
~~بهما قال ابن يونس يريد ف الأول أنهما تعاونا عليه فإن لم يتعاقدا عليه ولا
~~تعاونا عليه بل رماه هذا عمدا وهذا عمدا لم يقتل الرجل عند ابن القاسم لأنه
~~لا يتعين القاتل ويريد في الثاني أن نصف الدية في مال الرجل ونصفها على
~~عاقلة الصبي قال أشهب يقتل الكبير وعلى عاقلة الصبي نصف الدية وإن قتل عبد
~~وحر عبدا عمدا قتل العبد وعلى الحر نصف قيمته في ماله لأن العاقلة لا تحمل
~~عمدا ولا يقتل حر بعبد وإن قتلا حرا خطأ فعلى عاقلة الحر نصف الدية ويخير
~~سيد العبد في إسلامه أو فدائه بنصف الدية قال مالك إن قتل أب ورجلان ابنه
~~عمدا قتلوا أو بالرمي والضرب لم يقتل الأب قال عبد المل عليه ثلث الدية
~~مغلظة ويقتل PageV12P274 الرجلان وإن جرحه رجلين خطا والآخر عمدا قال أشهب
~~يقتسمون على أيهما شاؤا فإن اقتسموا على المتعمد قتلوه وعلى المخطىء دية
~~الجناية قال محمد ذلك إن عرفت جناية العمد من جناية الخطأ وإن اقتسموا على
~~المخطىء فالدية كاملة على عاقلته واقتصوا من المتعمد جرحه إن كان مما فيه
~~قصاص وإلا أخذوا دية جنايته وقال ابن القاسم فإن عاش بعد موتهم فعنه
~~القسامة إن اقتسموا على المتعمد قتلوه ولا شيء على الآخر أو على المخطىء
~~فالدية على عاقلته ويبدأ المتعمد لأنه لا يقتل بالقسامة إلا واحد قال محمد
~~ويضرب مائة ويحبس سنة
# فرع | في الكتاب إن قتل النائم فعلى عاقلته إن بلغ الثلث وإن نامت على
~~ولدها فديته على عاقلتها وتعتق رقبة
# فرع | إن قتل وليك عمدا فقطعت يده فله أن يقتص منك لأن يده يوجد لها مبيح
~~وفي الخطأ الدية على عاقلتك
# فرع | في النوادر إن ضربه أو رفسته دابة أو تردى من حائط فمات قعصا قال
~~عبد الملك يقتل مشارك الأب أو الصبي أو المخطيء أو الدابة أو الغرق أو تردى
~~فلا قسامة ويستظهر في شركة الدابة والهدم والغرق بالقسامة أنه مات من جرحه
~~لأن ما شاركه من هذه الأمور ms3647 تشبه الحياة بعد الجرح وإن PageV12P275 لم
~~يقسموا على شريك ( للدابة ) ونحوها ضرب وسجن وهذا اذا كان اجتماعهم في فور
~~واحد فإن افترقوا وعاش بعد ضرب فهو كالفور وإن كان الأخير فغصه ولم يتأخر
~~بعده فهو قاتله يقتل إن كان ممن يقتل في العمد وفي الخطأ الدية بلا قسامة
~~وإن كان الآخر دابة ونحوه وقد ذهب دمه هدرا ويقتص من جرح الأول في العمد
~~ويعقل في الخطأ ومتى أنفذ الأول مقاتله فالحكم له قصاصا ودية واختلف قول
~~ابن القاسم إذا شاركه دابة ونحوها فقال مرة يقسمون على العمد وجعله كحياة
~~المجروح وقال مرة على المتعمد نصف الدية في ماله بغير قسامة ويضرب مائة
~~ويحبس
# فرع | قال إذا اجتمع رجال ونساء وصبيان واقتسموا على رجل أو امرأة فقتلوه
~~والصبيان خمسة والرجال والنساء عشرون فخمس على عواقل الصبيان أخماسا قال
~~أشهب قال محمد يقسمون ثانية على الصغار وعلى عواقلهم قدر ما يقع عليهم
~~والذي عليه أصحاب مالك أن على من بقي من رجل أو امرأة الحبس والضرب وإن
~~قالوا تقسم على الصغر أقسموا عليهم ولهم الدية كلها على عواقلهم ولو كان
~~ذلك بغير قسامة قتل الكبار فإن كانوا عشرة والصغار خمسة فعلى عواقلهم ثلث
~~الدية في ثلاث سنين
# فرع | قال قال مالك قطع يده حر وثلاثة أعبد خطأ فثلاثة أرباعالعقل في
~~رقاب العبيد وربعه في مال الحر أو حر أو حران وعبد فثلثاها على عاقلة الحر
~~وثلثها في رقبة العبد وفي العمد يقطع الحران وثلث ديتها في رقبة العبد أو
~~مسلم ونصراني خطأ فعلى عاقلتهما نصفين أو عمدا قطع المسلم ونصف العقل في
~~مال النصراني PageV12P276
# فرع | قال قال ابن القاسم إن أنفذ الأول مقاتله وأجهز عليه الثاني اقتص
~~من الأول وعذر الثاني وقد أتى عظيما وعنه أنه يقتل الثاني لأنه المزهق
~~ويعاقب الأول وإن قطع الأول حلقومه وبقيت فيه الحياة وقطع الثاني أو داجه
~~وحز رأسه قتل الأول قاله أشهب لأنه لا يعيش مع قطع الحلقوم وقال سحنون إن
~~ضربه أحدهم بعصا وضرب ms3648 الآخر عنقه قتل ضارب العنق فقط وكذلك إن قطع يده وضرب
~~الآخر عنقه لأنه المنفذ للمقاتل
# الركن الثاني المجني عليه في الجواهر وشرط ضمانه بالقصاص أن يكون معصوما
~~والعصمة بالإسلام والحرية والأمان فإن الحربي وال - يهدر الدم وكذلك
~~الزنديق والزاني المحصن أما المستحق في قصاص فدم قاتله لأولياء المقتول
~~وعلى أولياء المقتول آخرا إرضاؤهم وبعد ذلك شأنهم في قاتل وليهم بالقتل أو
~~العفو فإن لم يرضوهم فللأولين قتله أو العفو ولهم عدم الرضا بالدية أو أكثر
~~منها وعن ابن عبد الحكم لا دية لولي الأول ولا قود كما لو مات القاتل فإن
~~كان الثاني خطأ جرى الخلاف أما من فقأ عين رجل وفقا آخر عينه ثم مات
~~الفاقىء الثاني فلا شيء للأول لتعذر المحل فإن قطعت يده من منكبه ثم قطعت
~~يد القاطع من الكف فللأول قطع كف قاطع قاطعه أو يقطع من المنكب ففيه يد
~~قاطعه لأنه بقية حقه
# فرع | في النوادر قال سحنون إن قطع الذمي يد معاهد في دار الإسلام ولحق
~~بأرض الحرب ناقضا للعهد فمات منا لجرح فلوليها القصاص في الجراح دون القتل
~~لأنه بعد العصمة فإن أمنه الإمام فمات فلا قود لأنه سقط بنقض العهد
~~PageV12P277 فلا يعود بالأمان وعنه إن حلفوا لمات من الجرح فديته في مال
~~الجاني وعند أشهب يقتل بأيمانهم نظرا ليوم الموت وإن قطع مسلم يد مسلم
~~فارتد المقطوع ومات فغير أشهب يرى للولي قطع اليد وليس لهم القسامة لمات من
~~ذلك ويقتلون ولهم القاسمة لأخذ الدية وفي القول الآخر يقسمون ويقتلون وإن
~~اصطلحوا على الدية فدية مسلم لأنه وقت الضرب وإن قطع مسلم يد نصراني فاسلم
~~فمات من جرحه فلورثته إن كانوا مسلمين أن يقسموا لمات من جرحه ويأخذوا دية
~~مسلم وإن جرح مسلم أو حربي معاهدا فلحق بدار الحرب وسباه المسلمونومات من
~~جرحه فلا قود فيه على الذمي في النفس واقتص منه في الجرح وديته نصف دية
~~نصراني فيأ للمسلمين قاله عمر بن عبد الرحمن وقيل دية يده لورثته فإن ms3649 أسلم
~~بعد حصوله في يد من صار له ثم مات عبدا فلا قصاص على الذمي في النفس لأنه
~~مات عبدا وللوارث القصاص في اليد
# فرع | قال قال ابن القسم إن قال أحد عبيدي حر فقتلهم أو أحدهم رجل قبل أن
~~يسال السيد من أراد وقال السيد الآن أردت المقتول لا يصدق في أخذ الدية
~~وإنما له قيمة عبده ويصدق أنه أراد الباقي مع يمينه قال ابن القاسم إن قال
~~لم تكن لي نية في واحد بعينه عتق الباقي وله في المقتول قيمة عبد وإن قال
~~ذلك في وصيته ومات فلهما حكم العبيد إن قتلا حتى ينفذا من الثلث
# فرع | قال قال ابن القاسم وأشهب عقل المرتد في العمد والخطأ عقل
~~PageV12P278 في النفس والجرح رجع إلى السلام أم لا لأنهم أقل الكفار عقلا
~~وأنكره سحنون وقال أشهب عقل الدين الذي ارتد إليه وإن قتل زنديقا فر قصاص
~~ولا دية قاله ابن القاسم لأنه قتل لابد منه بخلاف المرتد وإن قتل المرتد
~~مسلما خطأ فالدية من بيت المال لأن المسلمين يرثونه أو عمدا فلا شيء في
~~ماله وإن قتل المرتد نصرانيا أو جرحه اقتص منه كقتل الكافر بالمسلم وإن جرح
~~مسلما لم يقتص منه أو قتل مسلما قتل به وإن جرح المرتد أو قتل ثم رجع إلى
~~الإسلام فإن كان قتل نصرانيا لم يقتل به أو حرا مسلما اقتص منه | تنبيه ثم
~~المجني عليه قد تكون نفسا تامة أو جنينا أو عضوا أو منفعة أو هما معا
# الركن الثالث الجناية نفسها وهي العقل ويتمهد فقهه ببيان العمد والخطأ
~~وشبه العمد وكلها إما مباشرة أو تسببا أو هما أو بطريان أحدهما على الآخر
~~والشركة فيها فهذه ثمانية أقسام | القسم الأول العمد في الجواهر العمد ما
~~قصد فيه إتلاف النفس وكان مما يقتل غالبا من محدد أو مثقل أو بإصابة
~~المقاتل كعصر الانثيين أو شدة وضغطه أو يهدم عليه بنيانا أو يصرعه ويجر
~~برجله على غير اللعب أو يغرقه أو يحرقه أو يمنعه من ms3650 الطعام والشراب وأما
~~اللطمة واللكزة فتتخرج على الروايتين في شبه العمد في نفيه وإثباته | وفي
~~الكتاب إن طرحه في نهر ولا يعلم أنه يحسن العوم على وجه العداوة قتل أو على
~~غير ذلك ففيه الدية وإن تعمد ضربه بلطمة أو بلكزة أو غير ذلك ففيه القود
~~ومن العمد ما لا قود فيه كالمتصارعين والمتراميين على وجه اللعب أو يأخذ
~~برجله على وجه اللعب ففيه دية الخطأ على العاقلة أخماسا فإن تعمد هؤلاء
~~القتل بذلك ففيه القصاص | وفي التنبيهات قيل هذا إذا كانا معا يتفاعلان ذلك
~~كل واحد منهما مع الآخر PageV12P279 وهو ظاهر لفظه أما اذا فعل أحدهما على
~~وجه اللعب والآخر لم يلاعبه ولا رماه فالقصاص قاله مالك وقيل سواء اللعب
~~وغيره منهما أومن أحدهما وهو الصواب والتفريق بعيد إذا عرف قصد اللعب وتكون
~~رواية عبد الملك أنه ذلك كالخطأ خلافا وكذلك اختلف في الأدب والعقل الجامع
~~كالحاكم والجلاد والمؤدب والأب والزوج والخاتن والطبيب فقيل كالخطأ
~~ويدخلهما الاختلاف في شبه العمد قال اللخمي عن ابن وهب دية اللعب مغلظة
~~الأخماس | القسم الثاني الخطأ وفي الجواهر الخطأ ما لا قصد فيه للفعل كما
~~لو سقط على غيره أو ما قصد فيه للفعل إلى الشخص كما لو رمى صيدا فقتل
~~إنسانا وظن الإباحة تصير العمد خطأ كقاتل رجل في أرض الحرب غلبة وفي الكفار
~~وهو مسلم فلا قصاص وفيه الكفارة والدية أو قتل رجلا عمدا يظنه ممن لو قتله
~~لم يكن فيه قصاص فلا قصاص | القسم الثالث شبة العمد | وفي التنبيهات هو ما
~~أشكل أنه أريد به القتل ولم يره مالك إلا في الآباء مع أبنائهم وغيره يرى
~~فيه الدية مطلقا مثلثة عند ( ش ) ومربعة عند ( ح ) وصفته عندهم في غير
~~الآباء مع أبنائهم وغيره يرى فيه الدية مطلقا مثلثة عند ( ش ) ومربعة عند (
~~ح ) وصفته عندهم في غير الآباء أن يضربه عمدا على وجه الفائدة والغضب لا
~~يقصد قتله وبغير آلة القتل كالسوط والعصا ( قال اللخمي شبه العمد أربعة
~~أقسام بغير ms3651 آلة القتل كالسوط والعصا ) والبندقة إلا أن يقوم دليل العمد
~~لقوة الضربة أو بآلة القتل ممن لا يتهم كالأبوين أو ممن كالطبيب وصفته )
~~وتقدم تسط منع أرادته كالمصارع | قال في المقدمات إن قصد PageV12P280 الفعل
~~دون القتل فثلاثة أقسام لعب وأدب وفائدة ففي الول ثلاثة أقوال قال ابن
~~الفقاسم هو خطأ وروايته عن مالك في الكتاب وروي عبد الملك عوم عند يقتص به
~~وتأول الأول على أن صاحبه لاعبه وبقي الخلاف والظاهر ثبوته والثالث ابن وهب
~~هو شبه العمد تفلظ ديته على الجاني في ماله ثلاثون حقة وثلاثون جذعة
~~وأربعون خلفة والتفرقة بين أن يلاعبه أم لا قول رابع وفي الدب تجري الثلاثة
~~الأقوال الأول وقال الباجي إنما يختلف في تغليظ الدية ولا قصاص بحال وهذا
~~إذا علم أنه ضربه أدبا وإن لم يعلم ذلك إلا من قوله ففي تصديقه قولان إن
~~الظاهر يقتضي القصاص وفي النائرة قولان المشهور القصاص إلا في الأب والأم
~~والجد وعنه لا قصاص وهو شبه العمد فعله فيه الدية وعليه أكثر أهل العلم ( ش
~~) و ( ح ) وغيرهما واختلفوا هل يختص بالتعيين قاله ( ح ) وصاحباه أم لا
~~واختلفوا في صفته فقال ( ح ) لا يقتص إلا فيمن قتل بحديدة أو ضهطة الغضب أو
~~النار وقيل لا يقتص إلا في الحديدة وإن قصد القتل فقسمان غيلة فيقتل على كل
~~حال لأنه حرابة ونائرة خير الولي في القصاص والعفو إلا لمن يقتل بعد أخذ
~~الدية فقيل لا يجوز للولي العفو بقوله @QB@ فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب
~~أليم @QE@ وعن النبي عليه السلام ( لا أعفى رجلا قتل بعد أخذ الدية ) هذا
~~نص المقدمات والشافعية يسمونه عمد الخطأ والجناية شبه العمد \ | واحتج
~~الأئمة على ذلك بقول النبي & في أبي داود وغيره ( ألا إن دية الخطأ في شبه
~~العمد كان بالسوط والعصا مائة من الإبل منها أربعون في بطونها أولادها
~~PageV12P281 ويرى ألا أن في قتيل العمد الخطأ قتيل السوط والعصا مائة من
~~الإبل وفسره الأئمة بالضرب بما لا يقتل غالبا كالعصا الصغير والسوط ms3652 ونحوه
~~وقال القاضي في المعونة اجتمع شبه العمد لأنه ضربه بما لا يقتل غالبا وشبه
~~الخطأ لأنه لم يقصد القتل فلم يعط حكم أحدهما فغلظت الدية | واحتج أصحابنا
~~بأن الله تعالى لم يذكر في كتابه العزيز إلا العمد والخطأ ولو كان ثالث
~~لذكره لقوله تعالى ^ ( ما فرطنا في الكتاب من شيء ) ^
# القسم الرابع في بيان المباشرة | وفي الجواهر هي ما يترتب عليه زهوق
~~الروح بغير واسطة كحز الرقبة أو بواسطة كالجراحات المفضية للموت أو ما يقوم
~~مقامها كالخنق والحرق والتغريق وشبهه وتحديده ما يعده أهل العادة علة
~~الزهوق من غير واسطة
# القسم الخامس السبب وفي الجواهر هو كحفر البئر حيث لا يؤذن له قصد
~~الإهلاك والإكراه وشهادة الزور في القصاص على أحدى الروايتين وتقديم الطعام
~~المسموم للضيف وحفر بئر في الدهليز وتغطيته عند دخول الداخل أو حفره ليقع
~~فيه ثم وقع فيه غيره وضابطه ما تشهد العادة أنه لا يكفي في زهوق الروح وأن
~~له مدخلا فيه
# القسم السادس اجتماع السبب والمباشرة وله ثلاث رتب | الرتبة الأولى تغليب
~~السبب على المباشرة وفي الجواهر هو ظاهر إذا لم تكن المباشرة عدوانا كحفر
~~بئر على طريق الأعمى ليس فيها غيره ولا طريق له غيرها أو طرحه مع سبع في
~~مكان ضيق أو أمسكه على ثعبان مهلك أو قدم الطعام المسموم أو غطى رأس البئر
~~في الدهليز واتفقت الرواية على تغليب السبب في شهود القصاص إذا رجعوا بعد
~~الاستيفاء والولي غير عالم بالتزوير وإلا PageV12P282 فالولي معهم شريك
~~لاعتدال السبب المباشرة | إن حدد قصبا أو عيدانا في باب الجنان لتدخل في
~~رجل الداخل من سارق أو غيره فيه الدية دون القود لأنه فعله في ملكه قال
~~أشهب وكذلك إن حفر بئرا في أرضه ليسقط فيها سارق أو طارق وكذلك إن جعل على
~~حائطه شركا فإنه يضمن قال محمد إن تمادى بالإشارة بالسيف عليه وهو يهرب وهو
~~عدوه فهرب حتى مات فالقصاص وإن مات من أول الإشارة فالدية على عاقلته وقال
~~ابن القاسم إن طلبه ms3653 بالسيف فما زال يجري حتى مات يقسم ولاته لمات من خوفه
~~ويقتل وإن أشار فقط فمات وبينهما عداوة فهو من الخطأ وقال عبد الملك إن
~~طلبه بالسيف فعثر فمات فالقصاص وقاله ابن القاسم وقال ابن ميسر لا قصاص في
~~هؤلاء لأنه قد يكون مات من شدة الجري لا من الخوف أو منهما ولا يمكن القصاص
~~إلا على نفي شبهة العمد واستحسنه جماعة من القرويين وإن طرح عليه حية لا
~~يلبث لديغها على غير وجه اللعب مثل تعود الجرأة قتل به ولا يصدق في إرادة
~~اللعب وإنما اللعب ما يفعله الشباب بعضهم ببعض فإنهم لا يعرفون غائلة أنواع
~~الحيات فهذا خطأ قال ابن يونس إن قال له اقطع يدي أو يد عبدي فعلى المأمور
~~العقوبة لحق الله تعالى ولا غرم عليه في الحر ولا غيره للإذن | الرتبة
~~الثانية أن تغلب المباشرة لسبب كحافر البئر في داره لنفع نفسه فردى فيها
~~رجلا فالقود على المردي دون الحافر تغليبا للمباشرة لعدم العدوان في السبب
~~وتحقق فيه | الرتبة الثالثة اعتدال السبب والمباشرة فيقتص منها كالإكراه
~~على الفعل يقتل المكره لقوة الجائه والمكره لأنه المباشر ويلحق به من تتعذر
~~مخالفته كالسيد PageV12P283 يأمر عبده والسلطان يأمر رجلا فأما الأب يأمر
~~ولده والمعلم يأمر صبيا والصانع بعض متعلميه والمأمور محتلم قتل وحده دون
~~الآمر أو غير محتلم قتل الآمر لقوة الجائه لضعف جنان الصبي وعلى عاقلة
~~الصبي نصف الدية لمشاركته قال ابن القاسم وقال ابن نافع لا يقتل الأب ولا
~~السيد وإن أمر أعجميا أما من تخاف مخالفته فيقتل المأمور دون الآمر ويضرب
~~الآمر ويحبس فإن اسمك القاتل اقتص منهما للاعتدال وشرط القاضي أبو عبد الله
~~البصري من أصحابنا في الممسك أن يعلم أنه لولاه لم يقدر الآخر على القتل
~~وكالحافر عدوانا مع المردي كمن حفر بئرا ليقع فيها رجل فردى ذلك الرجل فيها
~~غير الحافر قال القاضي أبو الحسن يقتلان للاعتدال وقال القاضي أوب عبد الله
~~بن هارون يقتل المردي دون الحافر تغليبا للمباشرة كشهود القصاص ms3654 مع الولي
~~كما سبق بيانه
# فرع | في الكتابإن سقاه سما قتل به بقدر ما يرى الإمام قال ابن يونس قال
~~ابن حبيب إن قال سقاني سما وقد تقيأ منه ( أو لم يتقيأ ) فمات منه ففيه
~~القسامة ( ولا يقاد من ساقي السم وإن شهد شاهدان أنه سقاه سما ففيه القسامة
~~) قال أصبغ إن قدمت إليه امرأته طعاما فلما أكله تقيأ امعاءه مكانه فأشهد
~~أنها امرأته وخالتها فلانة فإن فإن أقرت امرأته أن الطعام أتت به خالتها
~~ففيه القسامة وقوله امرأتي وخالتها يكفي وإن لم يقل منه أموت فإذا ثبت قوله
~~بشاهدين أقسموا على أإدى المرأتين فتقتل ولا ينفع المرأة قولها خالتي أتتني
~~به وتضرب الأخرى مائة وتحبس سنة PageV12P284
# فرع | في الكتاب إذا دفع لصبي دابة يهيئها أو سلاحا فمات بذلك فديته على
~~عاقلته ويعتق رقبة وإن حمله على دابته يمسكها فوطئت رجلا فقتلته فالدية على
~~عاقلة الصبي لأنه المحرك للدابة بركوبه عليها ولا رجوع لعاقلته على العاقلة
~~الأخرى | القسم السابع في طريان المباشرة على المباشرة فيقدم الأقوى فإن
~~جرح الأول وحز الثاني الرقبة اقتص من الثاني أو أنقذ الأول المقاتل وأجهز
~~الثاني اقتص من الأول بغير قسامة وبولغ في عقوبة الثاني قاله ابن القسم
~~وعنه يقتل المجهز ويعاقب الأول وإن اجتمعوا على ضربه فقطع هذا يده وقلع
~~الآخر عينه وجدع الآخر أنفه وقتله آخر وقد اجتمعوا على قتله فمات مكانه
~~قتلوا به لاشتراكهم فيه وإن كان جرح بعضهم أنكى ولا قصاص له في الجرح ما لم
~~يتعمدوا المثلة مع القتل وإن لم يريدوا قتله اقتص من كل بجرحه وقتل قاتله
~~وإن قتل مريضا مشرفا قتل | القسم الثامن في الشركة في الموجب وفي الجواهر
~~كما إذا حفر بئرا انهارت عليهم فمات أحدهما قال أشهب على عاقلة الآخر نصف
~~الدية وكما لو جرح نفسه وجرحه غيره فمات فيجب له أرش ما يقابل فعل الغير
# النظر الثاني في إثبات الجناية | وله ثلاث طرق الإقرار والبينة والقسامة
~~| الطريق الأول الإقرار وفي الكتاب إن أقر بقتل ms3655 خطأ واتهم أنه أراد مناولة
~~المقتول كالأخ والصديق لم يصدق أو من الأباعد صدق إن كان ثقة PageV12P285
~~مأمونا لم يخف ان يرشى على ذلك ثم تكون الدية على عاقلته بقسامة لا بإقراره
~~في ثلاث سنين فإن لم يقسم الأولياء فلا شيء لهم في مال المقر كما لو ضرب
~~رجل فقال قتلني فلان خطأ صدق وتحمله العاقلة بالقسامة وإلا فلا شيء لهم ولا
~~في مال المدعي عليه | الطريق الثاني البينة وفي الكتاب إن شهد شاهد بقتل
~~خطأ أقسم أولياء القتيل واستحقوا الدية على العاقلة ويعتق رقبة فإن شهد آخر
~~على إقرار القاتل بذلك لم يجب لهما على العاقلة ويعتق رقبة فإن شهد آخر على
~~إقرار القاتل بذلك لم يجب لهما على العاقلة شيء إلا بالقسامة لأن الإقرار
~~لا يوجب عليهم شيئا ولا يثبت إقرار القاتل إلا بشاهدين وحينئذ يقسمون لأنه
~~حكم مشترط فيه النصاب وتجوز شهادة النساء في جراح الخطأ وقتل الخطأ لأنه
~~مال وإن شهد مع رجل على منقلة أو مأمومة عمدا جازت شهادتهم لأن عمدها
~~كخطائها قال في النكت إن شهد واحد على الإقرار بالدين حلف معه والفرق أنه
~~مقر على نفسه القاتل مقر على غيره الذي هو العاقلة فهو كشاهد على العاقلة
~~وإنما تتم الشهادة عليه إذا لم يعرف منه إنكار فإن أنكر قول الشاهدين بطلا
~~كالشهادة على الشهادة والأصل منكر قاله أشهب وجعله شاهدا وعلى هذا لا
~~يشهدان عليه إلا أن يأذن لهما بالشهادة عليه
# فرع | في الكتاب ليس في جرح قسامة ويحلف مع الشاهد الواحد يمينا واحدة
~~ويقتص في العمد ويؤخذ العقل في الخطأ قال ابن القاسم اثبت بذلك القصاص وليس
~~بمال استحسانا | نظائر قال العبدي الذي يثبت بالشاهد واليمين أربعة القصاص
~~في الجراح والخلطة والكفالة والموال PageV12P286
# فرع | في الكتاب يحلف مع الشاهد الواحد أنه قتل عبده عمدا أو خطا يمينا
~~واحدة لأنه مال فإن كان القاتل عبدا وأسلمه سيده لم يقتل بشهادة واحد قال
~~ابن يونس ويضرب القاتل مائة ويحبس سنة فإن نكل حلف سيد ms3656 العبد يمينا واحدة
~~فإن قال العبد دين عند فلان الحر قال أشهب يحلف خمسين يمينا فيبرأ ويضرب
~~مائة ويحبس سنة فإن نكل حلف سيد العبد يمينا واحدة واستحق قيمته ويضرب
~~ويحبس لأن هذا القول يوجب القسامة بين الأحرار ولو ادعاه حر على العبد كانت
~~فيه القسامة وإنما تزكت في هذا لأنه عبد ولا قسامة في عبد ورواه عن مالك
~~وقال ابن القاسم يحلف المدعي عليه يمينا واحدة ولا قيمة عليه ولا ضرب ولا
~~سجن فإن نكل فالقيمة والضرب والسجن وقال عبد الملك يحلف يمينا واحدة فإن
~~نكل عزر ولا ضرب مائة ولا سجن بل تعزير من تعين قتله وإن شهد شاهد أن عبدا
~~معينا قتل عبده عمدا حلف يمينا واحدة وخير سيده بين غرم قيمة أو يسلم عبده
~~فإن أسلم لم يقتل بشاهد فإن كان مات بسراية جرح حلف خمسين يمينا مع الشاهد
~~على الجرح ويمينا لمات منه فإن نكل لم يحلف سيد الجارح إلا على نفي العلم
~~ويضرب المدعي عليه مائة ويحبس سنة حرا كان أو عبدا وإن قتل العبد حرا حلفوا
~~خمسين يمينا مع الشاهد واستحقوا دم صاحبهم يقتلون العبد إن شاءوا وليس لهم
~~أن يحلفوا يمينا واحدة ويأخذوا العبد ليستحيوه لأن دم الحر لا يستحق بذلك |
~~الطريق الثالث القسامة مصدر اقسم معناه حلم حلفا والمراد هاهنا الأيمان
~~المذكورة في دعوى القتل وقيل هي الأيمان إذا كثرت على وجه المبالغة وأهل
~~اللغة يقولون إنها القوم الحالفون سموا بالمصدر نحو PageV12P287 رجل عدل
~~ورضا قال ابن يونس كانت في الجاهلية فأقرها الشرع وأصلها الكتاب والسنة
~~واجماع الأئمة لا إجماع الأمة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ ومن قتل مظلوما
~~فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@ ووكل تعالى بيان هذا السلطان للنبي & فبينه
~~بالقسامة وأما السنة فما في الصحيح ( أن عبد الله ابن إسماعيل ومحيصة خرجا
~~إلى خيبر من جهد اصابهم فأتى محيصة فأخبر أن عبد الله بن إسماعيل قد قتل
~~وطرح في فقير بئر فأتى يهود فقال أنتم والله قتلتموه قالوا والله ما قتلناه ms3657
~~فأقبل حتى قدم على قومه فذكر لهم بذلك ثم أقبل هو وأخوه حويصة وهو أكبر منه
~~وعبد الرحمن فذهب محيصة ليتكلم وهو الذي كان بخيبر فقال رسول الله & كبر
~~كبر يريد السين فتكلم حويصة ثم تكلم محيصة فقال رسول الله & إما أن تدوا
~~صاحبكم وأما أن تأذنوا بحرب من الله فكتب إليهم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في ذلك فكتبوا إنا والله ما قتلناه فقال رسول الله & لتحويصة ومحيصة
~~وعبد الرحمن أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم فقالوا لا فقال فليحلف لكم يهود |
~~فقالوا ليسوا بمسلمين فوداه رسول الله & من عنده فبعث إليهم بمائة ناقة حتى
~~أدخلت إليهم الدار قال سهل لقد ركضتني | فوائد في المنتقى الفقير حفير يتخذ
~~في السرب الذي يصنع للماء تحت الأرض يحمل فيه الماء من موضع إلى غيره ويعمل
~~عليه أفواه كأفواه الآبار بمناقش على الشرب فتلك الآبار واحدها فقير وقوله
~~كبر تقديم السن إما لأنه ساواهم في PageV12P288 غير السن ورجع عليهم به أو
~~لأن ما عداه مظنون وفضيلة السن معلومة وقوله عليه السلام ( إما أن تدوا
~~صاحبكم ) يحتمل إعطاء الدية لأنهم لم يدعوا قتله عمدا أو لم يعينوا القاتل
~~فلا يلزم القصاص كالقتيل بين الصفين لا يقول دمي عند فلان وقوله عليه
~~السلام ( تحلفون ) دليل على أنه لا يحلف أقل من اثنين وقوله عليه السلام (
~~وتستحقون دم صاحبكم ) يحتمل أنهم أتوا بلوث أو يحمل على أن إسم ما يوجب ذلك
~~وقوله عليه السلام ( دم صاحبكم ) يحتمل ما يجب لكم في دم صاحبكم المقتول أو
~~القاتل وفي بعض الطرق قاتلكم فعين الإحتمال وما بعث به عليه السلام إليهم
~~إنما هو تفضيل وجبر لمصابهم من بيت المال لما لم يثبت لهم شيء وقوله (
~~ركضتني منها ناقة حمراء ) ليبين قوة ضبطه للحديث بذكر أحواله | وفي القسامة
~~خمسة أركان | الركن الأول مظنتها وفي الجواهر هي قتل الحر المسلم في محل
~~اللوث أذا لم يثبت القتل ببينة أو إقرار من مدعى عليه ولا قسامة في الأطراف
~~والعبيد والكفار واللوث هو ms3658 أمارة تغلب على الظن صدق مدعي القتل كشهادة
~~العدل الواحد على رؤية القتل وفي شهادة من لا تعرف عدالته أو العدل يرى
~~المقتول يتشحط في دمه والمتهم نحوه أو قربه عليه آثار القتل خلاف | وفي
~~الركن ستة فروع | الإأول في الكتاب إذا قال دمي عند فلان قتلني عمدا أو قال
~~خطأ فلولاته أن يقسموا ويقتلوا في العمد ويأخذوا الدية في الخطأ من العاقلة
~~ولا PageV12P289 يقتسمون على خلاف ما قال المقتول فإن لم يذكر عمدا ولا خطأ
~~فما ادعاه الولاة من عمد أو خطأ يقتسمون عليه فإن قال بعضهم عمدا وبعضهم
~~خطأ وحلفوا كلهم استحقوا دية الخطأ بينهم وامتنع القتل للشبهة فإن نكل
~~مدعوا الخطأ فلا قسامة لمدعي العمد لا دم ولا دية وإن قال بعضهم عمدا وقال
~~الآخرون لا علم لنا بمن قتله ولا يحلف بطل دمه للشهة وإن قال بعضهم خطأ
~~وقال الآخرون لا علم لنا ونكلوا حلف مدعوا الخطأ وأخذوا نصيبهم من الدية
~~لأنه مال أمكن توزيعه بخلاف العمد وليس للآخرين الحلف بعد النكول لأنهم
~~اسقطوا حقهم وإن نكل مدعو الدم وردوا الأيمان على المدعي عليهم لم يكن لهم
~~الحلف بعد ذلك وإن لم يكن للمقتول إلا وارث واحد وادعى الخطأ حلف خمسين
~~يمينا واستحق الدية كلها أو العمد لم يقتل المدعي عليه إلا بقسامة رجلين
~~فصاعدا فإن حلف معه آخر من ولاة الدم ولم يكن مثله في التعدد قبل وإلا ردت
~~الأيمان على المدعي يحلف خمسين يمينا وإن نكل حبس حتى يحلف وإن أقام شاهدا
~~على جرح عمد وحلف اقتص فغن نكل حلف المدعي عليه وبريء فإن نكل حبس حتى يحلف
~~والمتهم إن ردت عليه اليمين لا يبرأ إلا بخمسين يمينا ويحبس حتى يحلفها |
~~فائدة في التنبيهات اللوث ما ليس بقاطع لأنه ملبس والآث من الشجر ما التبس
~~بغضه قال ابن يونس في بقة بني إسرائيل لما ذبحوها وضربوا بها القتيل فقال
~~قتلني فلان فاعتبر ذلك دليلا على أن قول المقتول لوث ولا يقال ذلك معجزة
~~لنبي ms3659 فإن الإعجاز في إحيائه لا قوله بعد حياته ولا يقدح في قول المقتول كون
~~القاتل عدوه وقول العدو غير مقبول على عداوته لأن العداوة هنا تؤكد صدقه
~~PageV12P290 لأنها مظنة القتل بخلاف سائر الدعاوي ( وقبل رسول الله & قول
~~الجاريتين على اليهودي مع عظيم العداوة بينهم تعظيما لحرمة الدماء ) وعن
~~مالك اللوث شاهد وإن لم يكن عدلا والمرأة دون العبد ولم يختلف قوله وقول
~~أصحابه في العبد والصبي والذمي أنه ليس بلوث ولا شهادة النساء في قتل عمد
~~ولا يكون لطخا يريد المرأة الواحدة ويقسم مع شهادة امرأتين عدلتين ويقتل
~~بذلك ويوجب القسامة أن يرى نحوه ميتا أو خارجا ملطخا بالدم من منزل فيوجد
~~فيه القتيل وليس معه غيره أو يعدوا عليه في سوق عامر فيقتله فيشهدون بذلك
~~وإن لم يعرفوا وعن مالك وشهادة النساء أو يرى المتهم حوله وإن لم يروه حين
~~الإصابة قال يحيى بن سعيد شهادة المرأة أو العبيد والصبيان واليهود
~~والنصارى والمجوس إذا حضروا القتل فجأة والضرب أو الجرح لا يقوله مالك ولا
~~أحد من أصحابه وعن مالك اللفيف من السواد والنساء والصبيان وغير العدول لوث
~~( قال ومن روى عنه العدل لوث ) فقد وهم إنما كان يسأل هل العدل لوث فيقول
~~نعم قال محمد ولا يقسم مع العدل في قتل الغيلة ولا يقتل فيه إلا بشاهدين
~~وعن يحيى بن سعيد يقسم معه قال محمد وإنما يقسم مع الواحد على معانية القتل
~~بعد يثبت معانية جسد القتيل كما عرف موت عبد الله بن سهل وكذلك لو شهدت أن
~~امرأتان ورجل على قتله ولم يعرف موته فلا قسامة PageV12P291 ويحبس المشهود
~~عليه ولا يعجل عسى أن يأتي بشاهد آخر ويثبت موت القتيل برجلين لأن الجسد لا
~~يفوت والقتل يفوت وعن أشهب إن قال قتلني خطأ وقال ولاته عمدا بطل ما و جب
~~لهم من الدية ولا يقتل وإن قال عمدا وقالوا خطأ بطل القود والدية قال بعض
~~أصحابنا إن ادعى القاتل ( أن ولي الدم عفا عنه فطلب باليمين فنكل حلف
~~القاتل ms3660 ) يمينا واحدا لا خمسين لأنها اليمين التي ردت عليه ولأنه تنازع في
~~عفو كسائر الحقوق بخلاف نكول الورثة عن القسامة ويؤدونها على الدعي عليه
~~فيحلف خمسين يمينا المردودة عليه وإن ردت الأيمان على أولياء القاتل لنكول
~~أو لفقد من يحلف حلف من أولياء القاتل خمسون خمسين يمينا فإن لم يكن له إلا
~~وليان حلفا خمسين دون القاتل ويبرأ ولا يجبرون على الحلف فإن لك يكن إلا
~~ولي واحد لم يحلف المدعي عليه ( حقه لأنه إذا حلف ) معه لم يبرئه إلا خمسون
~~يمينا يحلفه وحده ( قاله ابن القاسم وقال عبد الملك مع من أعانه من عصبته
~~يحلف أكثر منهم أو أقل فإن لم يجد حلف وحد 9 ) وإن وجبت القسامة بقول الميت
~~أو بشاهد على القتل ودرت الأيمان على المدعي عليه حلف هو أو ولاته أنه ما
~~قتله فإن نكل حبس حتى يحلف هذا قول مالك وأصحابه وإن كانت القسامة بضرب أو
~~بجرح ثم مات بعد ذلك قال ابن القاسم يحلف مامن ضربي ولا جرحي مات ( فإن نكل
~~حبس حتى يحلف وضرب مائة وحبس سنة فإن انه من ضربه مات ) لم يقتل ولابد أن
~~يحلف قال أشهب لا يحلف في هذا وهذا غموس وإن أبيح للولي اليمين فيما لم
~~يحضره PageV12P292 لأن نكول المدعي يبطل الدم وترد الأيمان على المدعي عليه
~~فإن نكلوا لم يحكم عليهم بنكلوهم وكيف يحلفون يمينا لو أفردوا أو نكلوا لم
~~يؤخذوا بذلك قال اللخمي في اللوث في قتل العمد خمسة أقوال الشاهد العدل
~~ماله وعنه الذي ليس بالقوي العدالة والمرأة دونالعبد وقال أبو مصعب جماعة
~~نساء أو صبيان أو جماعة ليسوا عدولا وعن أبي سعيد ما تقدم في ابن يونس وعن
~~ربيعة الصبي والذمي | قال محمد في الحر المسلم يقتله العبد وينكل الولي إن
~~كانت القسامة يقول الميت قتلني فلان أو بشاهد عدل على القتل الموجب حلف
~~السيد يمينا واحدة على علمه فإن نكل أسلمه أو يفتديه بدية المقتول وقيل
~~يحلف العبد خمسين يمينا وإن وجبت القسامة بالنية ms3661 ومات من الجرح لم ترد
~~اليمين ها هنا على العبد ولا على السيد وثبت جرحه فيفديه السيد بدية الجرح
~~أو يسلمه ويضرب العبد مائة ويحبس عاما لأن السيد والعبد يقولان لا علم
~~عندنا هل مات من الجرح أم لا ويجوز موته منه إلا أنه لا يستحق دية في عمد
~~ولا خطأ إلا بقسامة ولا وجه ليمين السيد في المسألة الأولى لأنه لا علم
~~عنده واختلف إذا قال قتلني ولم يقل عمدا ولا خطأ فقيل ما تقدم في الكتاب
~~وقال محمد لا يقسمون إلا على الخطأ وعنه يكشف عن حال المقتول وجراحاته
~~وحالة القاتل من عداوة وغيرها فيقسمون حينئذ على ما يظهر من العمد وغيره
~~ويقتلون وإن لم يظهر عمد ولا خطأ فيتوقف لأن السنة إنما جاءت في قبول قول
~~المقتول قال محمد إن قتل بعضهم عمدا وبعضهم خطأ حلف جميعهم فإن أقسم على
~~الخطأ نصيبه من الدية على عاقلة القاتل ولمن أقسم على العمد نصيبه في مال
~~القاتل قال وهو حسن توفيه بالأسباب ويكون نصيب مدعي العمد من الإبل من
~~الأربع خمسا وعشرين ( بنت مخاض وخمسا وعشرين بنت لبون وخمسا وعشرين ) من كل
~~صنف وعن مالك إذا رجع مدعي العمد إلى PageV12P293 دية الخطأ له ذلك لأنه
~~أقل أحواله ومنعه أشهب لأن أصل العمد القود وعن ابن القاسم إن قال بعضهم
~~عمدا وبعضهم لا علم لنا أو قال جميعهم عمدا ونكل بعضهم فلمدعي العمد أن
~~يحلفوا ويستحقون نصيبهم من الدية ونكولهم على الحلف قبل وجوب الدم كعفوهم
~~عنه بعد الوجوب بخلاف القائلين لا علم لنا ومتى سقط الدم بنكول أو اختلاف
~~حلف المدعي عليهم وكل هذا اذا استوت منزلتهم بنين أو أخوة أو أعمام فإن
~~اختلفت كابنة وعصبة فقال العصبة عمدا وقالت الابنة خطأ فلا قسامة ولا قود
~~ولا دية لأنه إن كان عمدا فإنما ذلك للعصبة ولم يثبت لهم ذلك أو خطأ فإنما
~~فيه الدية ولم يثبت الخطأ ويقسم المدعي عليه ما قتله عمدا وينعصم دمه قال
~~محمد وإن ادعى ms3662 العصبة كلهم العمد لم ينظر إلى ورثته من يشبه واختلف إذا قال
~~خطأ أو عمدا أو لا جراح به أو به جرح فادعى على من لا يشبه من لأجل صالح أو
~~عدوه أو شهد واحد على ( قول البينة فإن انفذت مقاتله فعن مالك لا يقسم على
~~) قوله في الخطأ لأنه يتهم في غير ولده وعن ابن القاسم إن ادعاه على رجل
~~صالح أقسم معه وقتلوه وعن ابن عبد الحكم يبطل قوله بخلاف عدوه فإنه يتوقع
~~قتل عدوه له وقيل يتهم على عدوه وقال عبد الملك إن شهد واحد على قوله كفى
~~ويقسم معه لأنه لوث يرجح الصدق وقيل لا بد من اثنين ورجحه ابن عبد الحكم
~~PageV12P294 والموضع الذي يقسم بواحد على المعانية إذا انفذت مقاتلة يقسم
~~ما شهد شاهدي إلا بالحق في الخمسين يمينا أو شاهدين على معاينة ولم تنفذ
~~مقاتله فيقسم لمات من ذلك وإن كان الشاهد على قول الميت أو أنه أصابه ولم
~~ينقذ مقاتله فمن صار إلى أنه يحلف فيحلف أنه شهد بالحق وأنه قتله لأنه لو
~~شهد شاهدات على قول الميت لم يستحق بذلك القتل غلا بعد القسامة أنه قتله
~~فهو يحلف انه شهد بحق ولا يحلف ( أنه قتله وكذلك شهادته على معاينة الضرب
~~يحلف مع شاهديه بضربه ليتوصل إلى اليمين أنه مات من ذلك الضرب ولا يحلف )
~~على من أجاز ذلك أنه يجمع ذلك في قسامة واحدة في خمسين يمينا | نظائر قال
~~ابن زرب تجب القسامة بأربعة إذا ثبت قول المقتول الحر المسلم البالغ بشاهدي
~~عدل أن فلانا ضرب المقتول ( حتى قتله عمدا أو خطأ ) ضربة فأجافه بها أو غير
~~ذلك من الجراح عمدا أو خطأ فعاش الرجل بعد ذلك وأكل وشرب ولم يسأل أين دمه
~~حتى مات وإذا اعترف رجل بقتل رجل خطأ والمعترف مأمون لا يتهم فيقسم ولاة
~~المقتول فإن أبوا فلا شيء لهم قال الطرطوشي لا يجب بمجرد الدعوى يمين ولا
~~شيء وكذلك النكاح والطلاق وقال ( ح ) و ( ش ) تجب اليمين على ms3663 المدعي عليه
~~في ذلك كله وهل يحلف خمسين في دعوى القتل أو يمينا واحدة عند ( ش ) قولان
~~وخالفنا الأئمة في شهادة عدلين على قوله قتلني فلان إنه لوث قالوا ولا يجب
~~فيه شيء وهو اختيار القاضي أبي الوليد لنا آية البقرة وفي البخاري ( أن
~~يهوديا قتل جارية بحجر على اوضاح له فجيء بها إلى النبي & وبها رمق فقال
~~أقتلك فلان فأشارت برأسها أن لا ثم قال الثانية فأشارت برأسها أن نعم فأمر
~~به النبي & فرضخت رأسه بين PageV12P295 حجرين ) ولا حجة فيه لأن في بعض
~~طرقه لم يزل به حتى أقر ولأن الغالب من المؤمن عند حضور الأجل البعد عن
~~الذنوب والأذية والخوف والندم على التفريط فإقدامه على السبب لقتل النفس
~~التي حرم الله تعالى خلاف الظاهر فيكون ذلك لوثا كسائر صور اللوث مثل كونه
~~عنده ومعه آلة القتل وغير ذلك | احتجوا بقوله عليه السلام ( لو أعطي الناس
~~بدعاويهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم ولكن البينة على من ادعى واليمين على
~~من أنكر ) ولأن شيم النفوس الظلم فيتهم على أذية من يعاديه حتى لا يعيش
~~بعده وآية البقرة لا حجة فيها لأن القاتل يشاهد الآخرة وعلم مقدار الجنايات
~~وعقوباتها فقوله يحصل العلم بخلاف صورة النزاع ولذلك قال العلماء إنه لا
~~يمكن أن يموت أحد كافرا لما يشاهد عند الإحتضار مع أن مالكا رحمه الله نقض
~~أصله هذا وابطل تصرفات المشرف على الموت في ضرر التهمة كما قلناه في الطلاق
~~والمرض والنكاح فيه والإقرار للصديق | والجواب علن الآول أنا لا نعطي الولي
~~بدعواه بل بأيمانهم وقول الميت مرجح لجهتهم لوجوده في قرية أو محلة وبينهم
~~عداوة ظاهرة ولا يسكنها غيرهم أو تفرق جماعة في دار عن قتيل أو ازدحم الناس
~~في الطريق أو دخول البيت ونحوه فوجد هناك قتيل أو بين طائفتين مسلمتين
~~يقتلون أو شهد عبيد ونساء فهذه كلها لوث عندكم يقسمون معها ويستحقون | وعن
~~الثاني أن الظاهر عند مفارقة الدنيا عدم العدوان والصدق وغيره بإذن
~~والمطلوب هو الظن PageV12P296 | وعن الثالث ms3664 لا نسلم حصول العلم بل قد أخبر
~~الله تعالى عن قولم في الآخرة بأنهم يكذبون في قوله تعالى ^ ( يوم يبعثهم
~~الله جميعا فيحلفون له كما يحلفون لكم ويحسبون أنهم على شيء ألا إنهم هم
~~الكاذبون ) ^ وعن آخرين @QB@ ما جاءنا من بشير ولا نذير @QE@ ومع قيام
~~الاحتمال لم يبق إلا الظن | وعن الرابع لم يورث المطلقة للتهمة لأنها لو
~~سألته الطلاق وأعطته مالا ورثت بل للسنة وفسخ نكاح المريض لا للتهمة بل
~~لأنه ممنوع من إخراج المال لغير حاجة إلا من الثلث ولا يمكن إيقاف المهر
~~حتى يخرج من الثلث ولأن هذه الأمور التهمة فيها على مال والجناية على النفس
~~أعظم فيكون الصدق أبين ولذلك لو قال قتلني عبد فلان لم يقتله ولأنه مال
~~وإنما قتلناه في قوله قتلني خطأ وإن كان مالا لأن المال في الرتبة الثانية
~~ولم يذكر القتل كما تمتنع شهادة النساء في النسب ونقبلها في الولادة |
~~الثاني في الكتاب لا يحبس المشهود عليه في الخطأ لأن الدية على العاقلة
~~ويحبس في العمد حتى يزكي الشهود فتجب القسامة وإلا فلا القسامة مع غير عدل
~~وإن وجد قتيل في قرية قوم أو دارهم لا يعلم من قتله فلا شيء فيه لا دية في
~~بيت المال ولا غيرها ويقسم بقوله دمي عند فلان وإن كان مسخوطا والولي مسخوط
~~والمرأة يقسم بقولها وإن قال صبي قتلني فلان الصبي وأقر القاتل فلا يقسم
~~على قوله لعدم الوثوق به ولا يقبل الإقرار لحق الله تعالى في الدم والصبي
~~بخلاف المسخوط لأن الصبي لا يحلف مع شاهده في المال وإن PageV12P297 قال
~~النصراني دمي عند فلان لا يقسم على قوله لأن النصراني لا يقسم وإن قال
~~البالغ قتلني الصبي فلان أقسم على قوله والدية على عاقلة الصبي وإن رمى
~~ذميا أو عبدا اقتسموا ولهم القتل في العمد وإن قال ابن الملاعنة دمي عند
~~فلان وهي معتقة أقسم مواليها أو من العرب أقسم في الخطأ أمة وأخوته لأمه
~~وأخذوا نصيبهم من الدية وفي العمد لا قسامة ms3665 كمن لا عصبة له | الثالث قال لا
~~قسامة مع شهادة عدلين وإن شهد شاهد أنه قتله وقال دمي عند فلان لم يكتف
~~بذلك ولابد من القسامة وإن شهد أن فلانا ضربه حتى قتله ( قتل بالقسامة أو
~~إنه ضرب وعاش وتكلم أو أكل ولم يسأل حتى مات فالقسامة ) | الرابع قال إن
~~صالح من موضحة خطأ على مال فمات منها اقسم ولاته لمات منها واستحقوا الدية
~~على العاقلة ورجع الجاني فيما دفع وكان في العقل كرجل من قومه لانكشاف
~~العاقبة عن أنه قتل نفس أو عن قطع يده عمدا فعفا ثم مات منها فلهم القصاص
~~في النفس بالقسامة عن كان عفوه عن اليد لا عن النفس | الخامس إن شهد أحدهما
~~أنه قتله بسيف والآخر أنه قتله بحجر بطلت الشهادة للاختلاف ولا قسامة بذلك
~~| السادس في المقدمات إن جرح جرحا له عقل عمدا أو خطأ فمات فثلاثة أحوال
~~أحدها أن لا يعلم الجرح إلا من الميت فيقول دمي عند فلان جرحني هذا الجرح
~~ومنه أموت بطل في الجرح القصاص لأنه لا يستحق بالقسامة والدية لامتناع
~~القسامة في الجرح بل يقسمون ويقتلون في العمد أو يأخذون الدية في الخطأ قال
~~محمد وعاب ما وقع في سماع يحيى أنهم إن شاءوا اقسموا واستحق الدم أو يقتصوا
~~من الجرح أو يأخذوا ديته إن كان خطأ وثانيها إن PageV12P298 يثبت بشاهدين
~~فيخيروا في أن يقسموا أو يقتلوا في العمد أو الدية في الخطأ على العاقلة أو
~~لا يقسموا ويقصوا من الجرح إن كان عمدا وديته في الخطأ وعن ابن القاسم إن
~~أبو القسامة امتنع القصاص في الجرح في العمد والدية في الخطأ وثالثها إن
~~شهد على الجرح شاهد فينبغي أن يفترق العمد من الخطأ فيخيرون في الخطأ في أن
~~يقسموا على الدم ويستحقون ديته في مال الجاني أو العاقلة إن بلغ الثلث وإن
~~نكلوا في العمد امتنع القصاص في الجرح لتعذر القصاص فيه بالقسامة | السابع
~~في الجواهر إن انفصلت قبيلتان عن قتيل لا يدري من قتله فعقله على ms3666 الفرقة
~~التي نازعوه ونازعوا أصحابه فتضمن كل فرقة من أصيب من الفرقة الأخرى فإن
~~كان من غيرهما فعقله عليهما ولا قسامة في ذلك ولا قود قال أشهب هذا إذا لم
~~يثبت دمه عند معين قال ابن القاسم لا قسامة بقول الأولياء أما إن قال فلان
~~قتلني أو أقام شاهدا عدلا أن فلانا قتله ففيه القسامة أو شاهدان فأن فلانا
~~قتله بين الصفين يقتل به وعن ابن بالقاسم لا قسامة فيمن قتل بين الصفين وإن
~~شهد على قتل شاهد أو على إفرازه ورجع عن هذا إلى القتل بالقسامة لمن أدعى
~~عليه القتل | الثامن قال حيث شهد عدل على رؤية القتل قال لا يقسم حتى تثبت
~~معاينة القتيل ويشهد بموته كقصة عبد الله بن سهل لأن اللوث يفوت والجسد لا
~~يفوت قال أصبغ لا يعجل الإمام بالقسامة حتى يكشف فإذا بلغ أقصى الانتظار
~~قضى بالقسامة | التاسع قال مسقطات اللوث أربعة الأول تعذر إظهاره عند
~~القاضي فإن ظهر عمده في جمع ثان شهدت البينة أنه قتل ودخل في هؤلاء ولم
~~يعرفوه منهم فللمدعي استحلاف كل منهم خمسين يمينا ويغرمون الدية بلا قسامة
~~PageV12P299 ومن نكل منهم فالعقل عليه قال سحنون لا شيء عليهم وتبطل
~~الشهادة لعدم تعيين القاتل الثاني إذا ظهر في أصل القاتل دون وصفه كما إذا
~~قال دمي عند فلان ولم يقل عمدا ولا خطأ فالأولياء إما أن يتفقوا على الخطأ
~~أو العمد أو يختلفوا وقد تقدم بيانه | الثالث دعوى الورثة خلاف قول لميت من
~~عمد أو خطأ يسقط حقهم من الدم والدية ولا يقبل رجوعهم لقوله قاله أشهب وقال
~~بان القاسم لا يقسموا إلا على قوله | الرابع دعوى الجاني البراءة ويقيم
~~البينة قال ابن يونس إن قال ضربني فلان وفلان ثم خوف فقال فلان وفلان غير
~~الأولين فلم يبرىء الأولين لم يقسم على الأولين والآخرين لأنه أبرأ الأولين
~~وقوله الأول يكذبه في الآخرين | الركن الأول في المقسم وفي الجواهر هو في
~~العمد من له القصاص من الأولياء الرجال المكلفين وفي الخطأ ms3667 جميع المكلفين
~~من الورثة رجالا أو نساء يحلفون على قدر مواريثهم ومن لا وارث له فلا قسامة
~~له لتعذر قسم بيت المال ولا يقسم إلا ولي نسب أو ولاج ولا يقسم من القبيلة
~~إلا من التقى معه إلى نسب ثابت ولا يقسم المولى الأسفل بل ترد الأيمان على
~~المدعي عليهم وفي الكتاب لا يقسم في العمد أقل من رجلين كالشهادة إن كان
~~للمقتول أولاد صغار والقتل بالقسامة فللولي تعجيل القسامة ولا ينتظر كبرهم
~~ليلا يفوت الدم بفوات محله وإن عفوا امتنع إلا على الدية لا أقل منها وإن
~~كانوا أولاده صغارا وكبارا اثنان فصاعدا فلهم القسامة والقتل ولا ينتظر
~~بلوغ الصغار فإن عفا بعضهم فليقسم مع الصغر حظهم من الدية وإن لم يكن
~~PageV12P300 إلا ولد كبير وآخر صغير ووجد الكبير من ولاة الدم من يحلف معه
~~وإن لم يكن ممن له العفو حلفا خمسين وللكبير أن يقتل لكمال النسب وإن لم
~~يجد ( حلف خمسا وعشرين يمينا وانتظر الصغير إذا بلغ حلف خمسا وعشرين يمينا
~~واستحق الدم ) ولا يقسم النساء في دم العمد أنهن لسن أهلا للقيام بالدماء
~~ويقسمن في الخطأ لأنه مال وإن حلف رجال عدد في العمد فأكذب نفسه واحد منهم
~~امتنع القتل إن كان ممن لو أتي باليمين لم يقتل المدعي عليه في التنبيهات
~~عن ابن القاسم تسقط الدية عن القاتل بتكذيب أحدهم نفسه بخلاف لو عفا أحدهم
~~عنه ولو كان قبل القسامة استوى عند ابن القاسم العفو والنكول ويسقط الدم
~~والدية وكذلك يقول عبد الملك في المسألتين قبل وبعد في العفو والنكول
~~والتكذيب وقال أشهب في جميع ذلك للباقين حظهم من الدية ويقسمون إن لم
~~يكونوا اقتسموا لأن الأصل بقاء حقهم وفرق ابن نافع بين نكوله على وجه الورع
~~فللباقين القسامة والقود لبقاء قوة النسبة أو على طريق العفو فللباقين
~~القسامة والدية قال ابن يونس عرض رسول الله & القسامة على الجاريتين وكن
~~اثنين فأكثر ولا يقتل أحد إلا بشاهدين وقد جعل الله تعالى لكل شهادة في
~~الزنا ms3668 يمينا في اللعان والنساء لما لم يشهدان في العمد لا يحلفن فيه قال
~~مالك إن كان في الولاة خمسون حلف كل رجل يمينا أو أقل رد عليهم الأيمان أو
~~كثر واستوى في التعدد قال أشهب لا يحلف خمسين يمينا وإن أبوا إلا ذلك لم
~~يجدهم وهو كالنكول لعدم كمال PageV12P301 الخمسين من الجميع وقال ابن
~~القاسم يجدي اثنان قال محمد وذلك عندي إذا تطاوعوا ولم يتركوا نكولا كما
~~يحلف الخمسون عمن بقي والكبير عن الصغير إن كان له إخوة وجد قال ابن القاسم
~~يقم الجد مع الاخوة على قدر حقه من الميراث معهم ويقسم الإخوة على حقوقهم
~~في دم العمد والخطأ إن تشاحوا في قسامة العمد وقال أشهب يحلف على قدر حقه
~~في الخطأ وأما العمد فأيمان العصبة على قدر العدد قال ابن القاسم إن كان له
~~ابن وغيره وهو من العرب أقسم مع الابن من ينتمي معه إلى جد توارثه وأما من
~~هو في العشرة بغير نسب معروف فلا للمقتول ولد أم لا قال عبد الملك يستعين
~~الولد من عصبته بمن شاء إلى خمسين رجلا وإن حلف أحد الولدين ثم أصاب الآخر
~~من يعينه فذلك له وإن حلف الذي اعين مع من أعانه لم يكن على الثاني الاشطر
~~ما بقي يعد طرح أيمان المعينين ويحسب الحالف ما حلف ويزاد عليه إلى مبلغ
~~ذلك ولا يحلف أحد الوالدين أكثر من خمسة وعشرين كما لا يحلف واحد في
~~القسامة والأولاد الصغر لا ينتظر بلوغهم وينتظر لهم وليهم في القتل وأخذ
~~الدية قال أشهب فإن لم يكن لهم وصي جعل السلطان لهم وليا وله أن يأخذ في
~~العمد أقل من الدية لأنه كبيع قال سحنون أشهب يقول إن طلب من القاتل الدية
~~لزمته فكيف يجوز للولي القصاص والصبي لو بلغ كان له أن يلزمه إياها ولا
~~يقتل الولي الحاضر حتى يقدم الغائب بخلاف الكبير مع الصغير لأنه يمكن أن
~~يكتب إليه ويحبس القاتل حتى يقدم إلا PageV12P302 البعيد الغيبة فللحاضر
~~القتل كالأسير بأرض الحرب ms3669 ونحوه بخلاف من أفريقية إلى العراق وكذلك الصبي
~~إن كان راهق انتظر قاله سحنون وإن كان أحدهما مجنونا مطبقا وللآخر القتل
~~وينتظر المغمى عليه والمبرسم لقربه | وفي المقدمات إن ووزعت الأيمان فحصل
~~فيها كسر نحو كونهم عشرين يحلف كل واحد يمينين يمينين تبقى عشرة فيمتنع
~~الدم حتى يأتوا بعشرة منهم يحلفون فإن أبى جميعهم عنها بطل الدم ولا يستعين
~~إلا بمن يلقاه إلى أب معروف فإن أراد أحدهم تحمل عنه أكثر مما يجب عليه لم
~~يجز وإن أراد هو جاز له ذلك ما بينه وبين خمسة وعشرين يمينا وإن كان اثنين
~~فلهم الاستعانة وتقسم الأيمان على عددهم أجمعين ويجوز رضا أحدهما بأكثر مما
~~يجب عليه بخلاف المستعان به كما تقدم وإن حلف الوليان ما يجب عليهما
~~فللمستعان بهم أن يحلف بعضهم أكثر من بعض وإن حلف أحدهما نصفها فوجد الآخر
~~من يعينه فلا يختص المستعان به بل تقسم بينهما إلا أن يكون الأول حلف آيسا
~~ممن يعينه فتحسب الأيمان والجد عند ابن القاسم أخ في العفو ويحلف ثلث
~~الأيمان في العمد والخطأ قال وهو صواب في الخطأ ويتبغي في العمد قسم
~~الأيمان على عددهم لأنه أخ وقال أشهب لا حق للجد مع الإخوة في القيام به
~~ولا العفو فيقسمون دونه ولهم الاستعامة به | الركن الثالث المقسم فيه إنما
~~يقسم في الدماء في الأحرار لأنه مورد السنة والقسامة على خلاف قاعدة
~~الدعاوي في القسم وعدد الأيمان وفيها تعبد بعدد فيقتصر بها على محلها وفي
~~الكتاب لا قسامة في العبيد عمدا ولا خطأ لأنهم مال وإن قتل عبد حرا فلولاته
~~القسامة خمسين يمينا ويستحقون دم صاحبهم لأنه دم حر فيقتلون العبد إن شاءوا
~~وإن قالوا يحلف يمينا واحدة ويأخذ العبد يستحييه امتنع لأن دم الحر لا
~~يستحق إلا القسامة أو بينة PageV12P303 وليس فيمن قتل بين الصفين قسامة
~~لتعينه منهما وإن ضربت امرأة فألقت جنينا ميتا وقالت دمي عند فلان ففيها
~~القسامة ولا بد في الجنين من بينة لأنه كجرح فيها أو شاهد ms3670 عدل يحلف ولاته
~~معه يمينا واحدة ويستحقون ديته وإن قالت دمي عند فلان فخرج جنينها حيا
~~واستهل ومات وعاشت الأم لم يقسم فيه لأنه جرح وإن قالت وهي حية قتل ابني لم
~~يقبل قولها ولا يقسم فيه وإن قالت دمي عند أبي يقسم على قوله والدية في
~~الخطأ على عاقلته وفي العمد في مال الأب | وفي التنبيهات قوله لا قسامة
~~فيمن قتل بين الصفين معناه إذا لم يدم على أحد ولا شهد على من قتله ولا أي
~~الصفين قتله وفيه الدية على الفئة المنازعة له وفي الجلاب فيه القسامة
~~مطلقا لاحتمال موته بسبب يخصه واختلف قول ابن القاسم إذا رمي أو شهد له
~~شاهد بقتل معين له أو على أحد الصفين فحملا يقتله هل فيه قسامة أم لا وما
~~يثبت ببينة ففيه القصاص هذا بصفة العصبية والبغي المستوي في ذلك فإن كان
~~أحدهما باغ والآخر مظلوم ومتأول والقتيل منهم طلب الآخرون بعقله بقسامة أو
~~بغير قسامة على القولين المتقدمين إن لم يثبت قاتله أو قتل الصف له بعدلين
~~أو من صف الباغين الراجعين فلا قصاص ولا دية وإن تعين قاتله وكذلك إن كان
~~القاتلون متأولين أو كلا الصفين متأول لأنه عمل السلف في قتال البغاة قال
~~ابن يونس يضرب قاتل العبد مائة ويحبس سنة وإن نكل حلف سيد العبد يمينا (
~~واحدة فإن قال العبد دمي عند فلان قال أشهب يحلف خمسين يمينا PageV12P304
~~ويضرب ويحبس سنة ويبرأ لأن الحر ادعى القتل عليه فإن نكل حلف سيد العبد
~~يمينا ) واستحق قيمته مع الضرب والحبس لأنه لو ادعاه حر على عبد كانت في
~~القسامة وإنما تركت لأنه عبد ورواه عن مالك وقال ابن القاسم يحلف المدعي
~~عليه يمينا واحدة ولا قيمة ولا ضرب ولا سجن فإن نكل غرم القيمة وضرب مائة
~~وحبس سنة وعن ابن القاسم لا قسامة في قتيل الصفين وإن شهد شاهد على قتله أو
~~إقراره ويرجع إلى القتل بالقسامة وإن كان القتيل أو الجريح من غير الفريقين
~~فعقله عليهما ولا ms3671 قسامة ولا قود إلا أن يثبت عند أحد بعينه ( وقول مالك )
~~لا قسامة في هذا يريد بدعوى الأولياء أن فلان قتله ( أما بقول الميت أو
~~قيام شاهد أن فلان قتله ) ففيه القسامة وإن شهد شاهد أن فلانا جرحه ثم مات
~~بعد أيام ففيه القسامة قال مالك في جماعة ضربوا رجلا ثم افترقوا وبه موضحة
~~لا يدري أيهم شجه فالعقل على جميعهم وإن ثبت أن أحدهم جرحه اقتص منه بعد
~~حلفه لأنه يتهم أن ينكر الفاعل ليلزم العقل وقوله في الجنين لا قسامة يريد
~~ويحلف من يرث العدة كل واحد منهم يمينا أنه قتله ويستحقون العدة في مال
~~الضارب وإذا خرج حيا وقالت دمي عند فلان لا قسامة فيه لأن المضروب غيره
~~ولأنها لو قالت قتلني وقتل فلان معي لم يكن في فلان قسامة عند ابن القاسم
~~وقال أشهب يقسم ولاته بشهادتها ما لم تشهد من يرثها لأنه يرى شهادة المرأة
~~لوثا بخلاف ابن القاسم ولو قال أضجعني أبي فذبحني أو بقر بطني فيقسم مع
~~قوله ويقتل الأب أو يعفون عنه قاله ابن القاسم وقال أشهب لا يقتل والد
~~بالقسامة بل المال لأنه يقتل عشرة بواحد بالبينة دون القسامة PageV12P305 |
~~قال اللخمي القتيل من الصفين أربعة قصاص وهدر ودية ومختلف فيه هل القصاص أو
~~الدية ففي المتأولين هدر وفي الباغين قصاص إو عرف القابل وفيمن يكون
~~بينالقبائل دم الراجفة هدر والدافعة عن نفسها قصاص وفي الباغين إذا لم يثبت
~~القتل إلا بشاهد على القتل أو على قول القتيل قتلني فلان أو وجدوه قتيلا هل
~~القصاص بالقسامة أو الدية على المنازعة من غير قسامة خلاف
# فرع | في الكتاب إن مات تحت الضرب أو بقي مغمورا لم يأكل ولم يتكلم ولم
~~يفق حتى مات لم يقسم فيه لعدم التعين فإن عاش حياة بينة ثم مات ففيه
~~القسامة إذ لعله مات بغير الضرب وكذلك إن مكث يوما فتكلم ولم يأكل ولم يشرب
~~أو قطع فخذه فعاش يومه وأكل وشرب ومات آخر النهار اقسم عليه فإن ms3672 شق حشوته
~~وأكل وأقام ثلاثة أيام قتل بغير قسامة لتعين انفاذ المقتل قال ابن يونس من
~~سماع ابن القاسم بينه وبين رجل قتال فأتى وبه جرح فقال فلان وفلان فعلا بي
~~هذا وقد أترث فيها في مواضع يسجنان حتى يكشف أمرهما والصلح في هذا أحب إلي
~~قال ابن القاسم إن جرح ثم ضربته دابة فمات لا يدري عن أيهما كان نصف الدية
~~على عاقلة الجارح قبل القسامة وكيف يقسم في نصف الدية وعنه يقسمون لمات من
~~جرح الجارح كمرض المجروح قال محمد إن طرحه على موضع بعد جرح الأول أقسموا
~~على أيهما شاءوا على الجارح أو الطارح وقتلوه وضرب الآخر مائة وحبس سنة |
~~الركن الرابع في كيفية القسامة وفي الكتاب يقسم ولاة الدم في الخطأ
~~PageV12P306 على قدر مواريثهم والبنت وحدها تحلف خمسين يمينا وتأخذ نصف
~~الدية أو مع عصبته فخمسة وعشرين والعمة مثلها فإن نكلوا لم تأخذ البنت إلا
~~خمسين يمينا أو بنت وابن غائب لم تأخذ البنت حتى تحلف خمسين فإذا قدم حلف
~~ثلثي الأيمان وأخذ ثلثي الدية فإن انكسرت يمين جبرت على من عليه أكثرها وإن
~~لزم واحد نصفها وآخر سدسها حلف صاحب النصف وجد وعشرة اخوة يحلف الجد ثلثها
~~والاخوة ثلثيها وفي النكت إن استوت الحصص في اليمين اقترعوا بيمين يجبر
~~عليه قاله بعض مشايخنا في الجلاب إن استوت جبرت عليهم كلهم ويحتمل أن تجبر
~~على واحد منهم ويحلف الجد مع عشرة اخوة في العمد كواحد منهم بخلاف الخطأ
~~لأن ميراثه الثلث فيحلف الثلث وعن ابن القاسم خلافه والأول أقيس
# فرع في الكتاب يحلفون بالله الذي لا إله إلا هو أن فلانا قتله أو مات من
~~ضربه إن كان عاش ولا يزاد الرحمن الرحيم لأنه السنة في الأيمان ويحلف على
~~البت وإن كان أحدهم أعمى أو غائبا حين القتل وفي التنبيهات في بعض روايات
~~المدونة يزيدون الرحمن الرحيم وهو مذهب المغيرة وغيره في القسامة وشبهها
# فرع | في الجواهر نكول المستعان بهم غير معتبر لعدم إحالته كذل القضية ms3673
~~بخلاف نكول أحد الأولياء يسقط القود قال القاضي أبو محمد في الولد والاخوة
~~رواية واحدة في غيرهم من العصبة روايتان السقوط ويحلف الباقون ويستحقون
~~الدم لتعدد الحقوق وحيث قلنا بالسقوط حلف الباقي ويستحق نصيبه من الدية
~~لأنها تتوزع بخلاف الدم وروي ترد الأيمان على المدعي PageV12P307 عليهم لأن
~~الدية فرع ما لا يتوزع فلا يتوزع فإن نكل المدعي عليه لزمته الدية كاملة في
~~ماله لأن النكول ظاهره صدق الدعوى واتفقوا على أن هذا يحبس حتى يحلف قاله
~~محمد وروي إن طال حبسه خلى
# فرع | في المقدمات إن كان الأولياء رجلين وأرادا أن يستعينا بمن دونهم في
~~الرتبة جاز وتقسم الأيمان بينهم على عددهم وإن رضي المعين أن يحلف أكثر مما
~~يجب عليه امتنع أو رضي الولي أن يحلف أكثر مما يلزمه جاز في خمسة وعشرين
~~يمينا لأنها فإحالة عليه وإنما جازت الاستعانة بمن يرجع إلى النسب لقوله
~~عليه السلام للحارثيين ( أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم ) ولم يكن الجميع إخوة
~~بل مختلفين في الرتب فعبد الله بن سهل اخوه وحويصة ومحيصة ابنا عمه وفي
~~حديث الحارثيين قال عليه السلام ( أتحلفون وتستحقون الدية بأيمان خمسين
~~منكم ) وظاهره أنه لا يزاد على هذا العدد مع أن الأنصار كانوا أكثر من ذلك
# فرع | قال إن نكل ولاة الدم عين اليمين وكانت القاسمة وجبت بقول المقتول
~~أو بشاهد على القتل فثلاثة أقوال ترد على المدعي عليهم لأنه أصل النكول
~~فيحلف المدعي عليه خمسين أو يحلف عنه رجلان فأكثر من ولاته إن رضوا خمسين
~~بذلك ولا يحلف هو معهم قاله ابن القاسم والثاني عنه يحلف منهم رجلان فأكثر
~~خمسين ترجج الأيمان عليهم ويحلف فيهم المتهم لأنه الأصل ( فإن نكلوا أو لم
~~يوجد غير المتهم لم تبرأ حتى يحلف المتهم وحده قال مطرف ويحلف المدعي عليه
~~وحده وليس عليه أن يستعين بأحد لأنه الأصل ) وإن PageV12P308 وجبت القسامة
~~بشاهدين على الجرح فقولان قال ابن القاسم يرد على المدعي عليه فيحلف ما مات
~~من ضربي فإن نكل سجن حتى يحلف فإن ms3674 حلف ضرب مائة وسجن سنة وإن أقر قتل وفي
~~الموازية يقتص منه من الجرح إن نكل الأولياء حلف المدعي عليه أو نكل لأن
~~الجرح ثبت بشاهدين وإن ثبتت القسامة بشاهد على القتل لا يقتص من الجرح حلف
~~القاتل أو نكل لأنه لا يقتص من الجرح ( إن نكل الأولياء حلف المدعي عليه )
~~إلا بيمين المجروح لا يمين الوارث وعن مالك إذا ردت عليهم في العمد فنكلوا
~~فالعقل في مال الجارح خاصة ويقتص منه من الجرح سوى العقل وعنه إن حلف ضرب
~~مائة وحبس سنة أو نكل حبس حتى يحلف ولا دية فيه قال وهو الصواب والقول
~~الثاني لا يرد عليه لأن يمينه غموس وعلى هذا إذا أقر لم يقتل قاله أشهب وإن
~~نكل بعض ولاة الدم وهو سواء في التعدد فثلاثة أقوال قال ابن القاسم يبطل
~~الدم والدية وليس لمن بقي أن يقسم لأن الدم لا يتوزع وقال أشهب لمن بقي أن
~~يحلف ويأخذ حظه من الدية لإمكان توزيعها وقال ابن نافع إن نكل عفونا قال
~~أشهب أو توزعا حلف الباقون وقتلوا
# فرع قال قيل يجبر كسر اليمين على من عليه أكثرها وقيل على من عليه أكثر
~~الأيمان فإن كانوا زوجات وبنات وأخوات فإذا قسمت الأيمان عليهم جبر الكسر
~~على الأخوات لأن حظهن منها اكثر وعلى البنات لأن أيمانهن أكثر عند أشهب وعن
~~ابن كنانة لا يجب الإمام عليها أحدا بل لا يعطوا حتى يحلفوا بقية الأيمان
~~PageV12P309 فرع | قال فإن نكلوا في الخطأ فخمسة أقوال ترد على العاقلة
~~فيحلفون كلهم وإن كانوا عشرة آلاف والقاتل واحد منهم فلا يلزم الحالف شيء
~~ويلزم لنا الناكل ما عليه قاله ابن القاسم وهو أبين الأقاويل لأنه قاعدة
~~النكول ويحلف من العاقلة خمسون رجلا يمينا وتسقط الدية فإن حلف بعضهم بريء
~~ولزم بقية العاقلة الدية كاملة حتى يتموا خمسين يمينا قاله ابن القاسم
~~والثالث إن نكلوا فلا حق لهم أو بعضهم فلا حق للناكل ولا يمين على العاقلة
~~لأن الدية لم تجب عليهم بعد قاله ms3675 عبد الملك والرابع يرد على المدعي عليه
~~وحده إن حلف وإلا لم يلزم العاقلة شيء لأنه لا تحمل الإقرار قاله مالك
~~الخامس يرد على العاقلة إن حلفت برئت أو نكلت غرمت نصف الدية قاله ربيعة
~~وقضى به عمر رضي الله عنة على السعدين | تنبيه في المنتقى لا يحلف من جهة
~~المقتول في العمد إلا اثنان ومن جهة القاتل واحد وهو القاتل والفرق أن جهة
~~المقتول إذا تعذرت بعدم اثنين فلهم ما يرجع إليه وهو جهة القاتل وإذا لم
~~يقبل من القاتل عند عدم الأولياء لم يجد ما يرجع إليه في براءته منه وكانت
~~الأيمان في الرد خمسين لأنها غير مردودة وكانت الأيمان في الرد خمسين لأنها
~~رددت في الجهتين كاللعان قال مالك ليس لولاة القاتل كانوا واحدا أو جماعة
~~إلا الاستعانة بأولياء المقتول لأنهم يبرئون أنفسهم وخالفه أصبغ وإذا اقتصر
~~على القاتل وحده حلف خمسين يمينا والفرق بين الأيمان والحالفين أن الضرورة
~~تدعو للاقتصار عليه كما تقدم ولا ضرورة في الأيمان ولا يكمل بعض الورثة عن
~~بعض ( شيئا كما PageV12P310 يكملها بعض العصبة عن بعض في العمد ) لأنه مال
~~لا يحتمل أحد فيه اليمين عن غيره
# فرع | في النوادر قال مالك إذا اتهم جماعة فلا بد من حلف كل واحد يدفع عن
~~نفسه ولعله لو أقسم الأولياء أقسموا عليه ولكل واحد الاستعانة بعصبته حتى
~~ينوب كل واحد يمين فإن كانوا من فخذ واحد فلمعن هذا أن يعين ذلك أو من
~~أفخاذ فلا يستعين أحد بغير عصبته وليس لمعين إذا كانوا عصبة واحدة أن
~~يجمعوا الحلف فيه فيقولون ما قتله فلان ولا فلان ويستعين المتهم بالمتهم
~~الآخر مع العصبة لأنه عصبة له
# فرع | قال قال مالك يحلف من باعراض المدينة إليها في القسامة فإن كانت
~~مدية النبي & حلفوا عند المنبر بعد الصلاة وفي غيرها في الجوامع يحلفون
~~قياما على رؤوس الناس فيقسم بالله الذي أحيى وأمات والذي أخذ به ابن القاسم
~~والله الذي لا إله إلا هو فقط لم يقبل حتى يقول ms3676 والله الذي لا إله إلا هو
~~لهو ضربه ومن ضربه مات وإن قالوا لهو قتله ولم يذكروا الضرب وهو مضروب جاز
~~وقال عبد الملك يقول والله الذي لا PageV12P311 إله إلا هو عالم الغيب
~~والشهادة لقد مات من الضرب الذي شهد عليه فلان وفلان إن فلانا ضربه أياه
~~والنظر في التغليظ في اليمين إلى قوله عليه السلام ( من كان حالفا فليحلف
~~بالله أو ليصمت ) وكان عليه السلام يحلف بما قاله مالك أو ينظر إلى عظم
~~الدماء والقياس على التغليظ بالمكان والحلف على البت لا على العلم وعن أشهب
~~يحلف الصغير إذا كبر على البت بناء على الشهادة قياسا على الحلف في الدين
~~بناء على ا لشهادة ( يحلف على البت ) وها هنا أولى لحرمة الدماء قال صاحب
~~القبس يكفي الظن في الأيمان مستندا في الحلف على البت لأن رسول الله & عرض
~~الأيمان على من لم ير القتل من الحارثيين | تنبيه وافقنا في تقديم المدعين
~~( ش ) وأحمد وخالفنا ( ح ) فقال يقدم المدعى عليهم لنا حديث ابن سهل |
~~احتجوا بقوله عليه السلام ( البينة على من ادعى واليمين على من أنكر ) رواه
~~مسلم وغيره وفي أبي داود ( أن النبي & بدأ باليهود قال يحلف منكم خمسون
~~رجلا فأبوا فقال للأنصار أتخلفون قالوا نخلف على الغيب ) وقياسا على سائر
~~الدعاوي | والجواب عن الأول من وجوه أحدها أن في بعض طرقه إلا في القسامة
~~وثانيها أنا نقول بموجبه فإن المدعي هو من كانت دعواه على خلاف الظاهر بلوث
~~أو غيره وثالثها أن حديث ابن سهل أخص من هذا الحديث والخاص يقدم على العام
~~PageV12P312 | وعن الثاني أن روايتنا أثبت سندا فتقدم | وعن الثالث أن هذا
~~القياس ينقلب عليكم فإن سائر الدعاوي إنما يحلف من رجح ببر أو شاهد أو غير
~~ذلك وهذا رجح جانبه باللوث أو غيره فيحلف كسائر الدعاوي | الركن الخامس
~~فيما يترتب على القسامة وهو إما القصاص أو الدية | وفي الكتاب إن ادعوا على
~~جماعة وأتوا بلوث أو بينة على أنهم حملوا صخرة فرموا بها رأسه وعاش ms3677 بعد ذلك
~~أياما وأكل وشرب ومات اقسموا على واحد أيهم شاءوا وقتلوه ولا يقسموا على
~~جميعهم ويقتلوهم ويقسمون في الخطأ على الجماعة وتفرق الدية على عواقلهم في
~~ثلاث سنين وكذلك إن شهدت بينة أنهم جرحوه خطا فعاش أياما فليس لهم أن
~~يقسموا على واحد ويأخذوا الدية من عاقلته بل على الجميع وبعض الدية على
~~عواقلهم والفرق أن في الخطأ يقول الضرب منا أجمعين فلا تخصوا عاقلتي بخلاف
~~العمد قال ابن يونس قال مالك إذا اقسموا على واحد قالوا في القسامة لمات من
~~ضربه ولا يقولون من ضربهم لأن الأصل مطابقة اليمين للدعوى قال أشهب لهم أن
~~يقسموا على اثنين وأكثر وعلى جميعهم لعموم اللوث فيهم ولا يقتلون إلا واحدا
~~من المقسم عليهم كأن يقول الميت قتلني فلان وفلان أو ضربوني أو شاهد على
~~القتل فمات مكانه أو عاش أياما إن أقسموا عليهم وهم رجال ونساء وصبيان فلا
~~يقتلوا إلا بالغا رجلا أو امرأة وعلى عواقل الصبيان حصتهم من الدية فإن كان
~~الرجال والنساء عشرين والصبيان خمسة فعلى عواقلهم خمس الدية خمس الخمس على
~~عاقلة كل صبي لأنه من أصل دية كاملة قال مالك إن قال ضربني فلان وفلان أنفذ
~~ما قتلي فلا يقسموا ' لا عليه لقوة سببه وعلى الباقين الضرب والسحن وإذا
~~قال لهم أقسموا على فلان ليس لهم PageV12P313 أن يقسموا على غيره لأن قول
~~الميت مقدم لأنه أعلم ولا يقبل منه في الخطأ ويقسموا على الجميع لأنه يتهم
~~في الوصية بالدية وينظر إلى حصة من أبرأه إن حملها الثلث سقطت قاله في
~~المجموعة وقال ابن القاسم وأشهب هو مثل العمد ولا يقسموا إلا على من عينه
~~لأنه أعلم ويلزم عاقلته حصتهم إن قالوا لا يقسموا إلا على فلان وإن قال لا
~~شيء على الآخرين من الدية ولم يسع الثلث خير الورثة في القسامة على ذلك
~~وحده ويجبروا وصيته أو يقسموا عليه ويحاصص الموصى لهم إلا أن يقسم المقسم
~~عليهم في الثلث ويوضع عن كل وارث ما ينوبه في الثلث ms3678 وما بقي على عواقلهم
~~وعلى الذي أمر أن يقسم عليه ما ينوبه من الدية اقسموا عليهم أو عليه وحده
~~وإن قالوا لا نقسم إلا على جميعهم فذلك لهم ضاق الثلث أملا ويسقط عن الموصى
~~لهم ما عليهم إن جرحه أحدهما عمدا والآخر خطأ وثبت ذلك بالبينة اقسموا (
~~عليهم أو عليه وحده وإن قالوا لا نقسم إلا على جميعهم فذلك لهم ضاق الثلث
~~أم لا وسقط عن الموصى لهم ما عليهم وإن جرحه أحدهما عمدا والآخر خطأ وثبت
~~ذلك بالبينة اقسموا ) على المتعمد وقتلوه وأخذوا من الآخر عقل الجراج إن
~~عرفت جناية الخطأ من العمد أو يقسموا على الخطأ عليهم ليستفيدوا من الجرح
~~ويأخذوا الدية وإن لم يثبت الجرحان إلا بقول الميت فكالبينة قاله ابن
~~القاسم وقاله سحنون كذلك إن عاش وإن مات مكانه خالفت البينة قول الميت قال
~~ابن القاسم إن مات من ضربهما مكانه قتل المتعمد وعلى عاقلة الآخر نصف الدية
~~قال محمد إذا لم يكن جرح الخطأ معروفا بعينه قال PageV12P314 مالك إن أقر
~~بالقتل غير من وجبت القسامة عليهم قتل وأقسم الأولياء على كل واحد من هؤلاء
~~وقتلوه وذلك بإقراره وهذا بالقسامة وقال ابن القاسم لا يقتل إلا واحد من (
~~المقربين أو المقسم عليهم وعنه يقتل المقر ) بقسامة وعنه بغير قسامة بل
~~بإقراره لأنه سبب مستقل وإن أقسموا على واحد وأرادوا العدول لغيره امتنع ثم
~~إن تركوه بذاة امتنع قتله أو عصبه على الثاني ونزاهة فلهم قتل الأول وإن
~~قال قتلني فلان وأناس معه وثبت أن قوما ضربوه أقسموا على أيهم شاءوا قال
~~اللخمي إن حملوا صخرة فدمغوه بها أو سقطت من أيديهم فلا يقسموا إلا لمات من
~~تلك الضربة ويقتلون في العمد والدية في الخطأ إلا أن يقصدوا القسامة لما هو
~~آمن ويتركوا الأخوف فمن حق صاحب الضربة أن لا يمكنهم من ذلك وإن تعاونوا
~~عليه عمدا أقسموا لمات من كل الضرب وقتلوهم ولو كان منهم الممسك لقتل به
~~لاشتراكهم في السبب وإن لم يقصدوا التعاون وإحدى ms3679 الضربات نافذة ولا يعلم
~~ضاربها ولا يعلم أنها قتلت واختلطت الضربات اقسموا لمات من ذلك الضرب |
~~وتفرق الدية عليهم في أموالهم ويسقط القصاص للنفس ومثله إن مات بالفور
~~وقالوا لا ندري أي الضربات قتله أو نفذت إحداها مقاتله ولا يدرون أيهم
~~ضربها أو ضربه أحدهم عمدا والآخر خطأ ومات بالحضرة فلا يقتل المتعمد لعدم
~~يعينه وعليه نصف الدية وفي تحمل عاقلة المخطىء نصف الدية قولان لأنه يحمل
~~بالشك ولا يسقط نصف الدية عن المتعمد لأن الظالم أولى أن يحمل عليه فإن كان
~~الضربتان خطأ وشكوا في القاتلة فيختلف هل تفض الدية على PageV12P315
~~عاقلتها أو تسقط للشك وفي الجواهر لا يقتل بالقسامة إلا واحد لأنه المتحقق
~~وقال المغيرة يقتل بها الجماعة | تنبيه أحمد في قتل واحد وقاله الشافعي في
~~القديم وعنه تقتل الجماعة بها وقال ( ح ) و ( ش ) في الجديد لا يقتل
~~بالقسامة أصلا بل الدية | لنا حديث ابن سهل وقوله عليه السلام فيه (
~~وتستحقون دم صاحبكم ) فجعل الدم مستحقا بالحلف وفي بعض طرقه ( يحلف خمسون
~~رجلا منكم على رجل منهم فيعطى برمته ) ولأنهم ادعوا العمد وموجبه القصاص
~~وقياسا على ما إذا نكل المدعون ولأنه مروري عن النبي & أنه قتل بالقسامة
~~احتجوا بأنه أيمان فلا يقتل بها كالشاهد واليمين ولأنه تخمين فيكون فيه
~~شبهة | والجواب عن الأول الفرق أن هذه خمسون يمينا ولا قياس قبالة النص
~~فيكون باطلا | وعن الثاني ليس مجرد الاحتمال مانعا وإلا لما اقتص مع البينة
~~لقيام الاحتمال فلم يبق إلا اعتبار الظن الغالب وهو حاصل من خمسين يمينا
~~ولا قياس | واحتجوا على قتل الكل بأنها حجة يقتل بها الواحد فيقتل بها
~~الجمع كالبينة وجوابه الفرق أن البينة شاهدت وعاينت الحالة وها هنا لم
~~يتعين ولم يدر فقتلنا الجميع PageV12P316
# النظر الثالث فيما يترتب على الجناية | وهو ثمانية آثار | الأثر الأول
~~القصاص والبحث عن محله وشروطه وكيفيته ومن يتولاه فهذه أربعة أبحاث | البحث
~~الأول في المحل وهو أربعة النفس والعضو والمنفعة والجرح | المحل الأول في
~~النفس وأصلها قوله تعالى ms3680 @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين
~~بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص فمن تصدق به
~~فهو كفارة له @QE@ وفي الكتاب يقتل الصحيح بالسقيم الاجزم الأبرص المقطوع
~~اليدين والرجلين وإنما هي النفس لقوله تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن
~~النفس بالنفس @QE@ وشرع من قبلنا شرع لنا والرجل بالمرأة والمرأة بالرجل
~~وفي الجرح بينهما القصاص قال اللخمي تقتل المرأة بالرجل وليس على أوليائها
~~فضل دية الرجل ويقتل البالغ بالصغير والعاقل بالمجنون ولا يقتص منهما لأن
~~القاص عذاب لا يثبت إلا مع التكليف فعمدهما خطأ فإن جن بعد القتل ولم يفق
~~قال محمد إن أيس منه فالدية في ماله وقال المغيرة يقتص منه نظرا لحالة
~~الجناية وإن ارتد ثم جن لم يقتل لأن حقوق العباد أقوى قال وهو بين لأنه
~~يأخذ حقه ناقصا كما يقتل العبد بالحر ولا يقتل الحر بالعبد ولا المسلم
~~بالنصراني في قتل ولا جرح ويقتص من العبد والنصراني في النفس لأن الدني
~~يقتل بالأعلى بخلاف العكس واختلف في الجرح فعن مالك لا يقتص منهما فيها وعن
~~القصاص قياسا على النفس وعنه منع القصاص في العبد دون النصراني لأن العبد
~~يسلم والنصراني لا يسلم وفي ذلك تسليط عن المسلمين يقلع عين المسلم ويعطيه
~~دراهم ويعينه أهل جزيته وقال ابن نافع يخير المسلم في القصاص والدية
~~PageV12P317 والقصاص بين العبد كالأحرار في النفس والجرح والذكران والإناث
~~سواء لأن الحق للسيد في القصاص وأخذ العقل ومن فيه علقه رق كالقن من
~~المكاتب والمدبر وأم الولد واستحسن أن يقتص من المعتق بعضه للقن وفي الحديث
~~( يرث هذا بقدر ما أعتق منه ويعقل هذا بقدر ذلك ) ولا يقتص من العبد المسلم
~~للحر النصراني لشرف الإسلام لقوله عليه السلام ( ألا لا يقتل مسلم بكافر )
~~واختلف في القصاص له من النصراني أثبته أشهب بغلبة الإسلام على شائبة الرق
~~ونفاه سحنون للرق وعلى الأول اختلف في الخيار للسيد فنفاه ابن القاسم وقال
~~لا يعفو من الدية كالحر يقتص أو يعفو على غير شيء وقال محمد ms3681 له أخذ الدية
~~لأنه أتلف ماله ويقتص للنصراني من النصراني ومن اليهودي في النفس ولا جراح
~~إذا دعا لذلك أولياء المقتول لأنه تظالم
# فرع | في الكتاب إذا قتل نفر امرأة أو صبيا قتلوا لاشتراكهم في السبب أو
~~عبدا أو ذميا غيلة قتلوا به لأن حق الله تعالى في درء المفاسد الحرابة وإن
~~قتل مسلم كافرا عمدا ضرب مائة وحبس عاما أو خطا فديته على عاقلته أو جماعة
~~فالدية على عواقلهم قال ابن يونس يقتل النصراني بالمجوسي ويقتل المجوسي به
~~وباليهودي وإن قتل مسلم ذميا فديته على عاقلته أو جماعة فالدية على عواقلهم
~~وإن شهد عدل أن مسلما قتل نصرانيا عمدا فعن مالك يحلف المشهود عليه خمسين
~~يمينا قال أشهب PageV12P318 ويضرب ويحبس حلف أم لا وعنه وعن ابن القاسم
~~يحلف ورثة الذمي يمينا كل واحد منهم ويأخذ من ديته ويضرب ويحبس قال محمد
~~وهو أحب إلينا إن كان بقول النصراني حلف المدعي عليه خمسين يمينا ولا يضرب
~~ولا يحبس فإن حرجه فمات من جرحه قال ابن عبد الحكم يحلف ولاته يمينا واحدة
~~ويستحقون الدية لأنه لا قسامة لهم قال مالك إن جرح مسلم عبدا أو نصرانيا
~~فأنفذ هذا وعتق هذا وقال دمي عند فلان وللنصراني أولياء مسلمون وللعبد
~~أولياء أحرار أقسموا مع قوله واستحقوا الدية في مال الجاني قال المغيرة إن
~~قتل نصراني نصرانيا فخاف الجاني فأسلم قتل
# فرع في الكتاب إن قتله جماعة فللولي قتل من أحب أو العفو أو الصلح وإن
~~عفا المقتول عن أحدهم فللوارث قتل الباقي لأنه حقه كما لو أبرأ من بعض
~~الدين ووافقنا ( ش ) و ( ح ) ومشهور أحمد وعنه وعن جماعة من التابعين
~~والصحابة عليهم الدية وعن الزهري وجماعة يقتل منهم واحد وعلى الباقي حصصهم
~~من الدية لأن كل واحد مكلف له فلا يستوفى ابدال في مبدل واحد كما لا تجب
~~ديات ولقوله تعلى @QB@ الحر بالحر @QE@ وقال تعالى @QB@ النفس بالنفس @QE@
~~ولأن تفاوت الأوصاف يمنع كالحر والعبد فالعود أولى | لنا إجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم على ms3682 أن عمر ضي الله عنه قتل تسعة من أهل صنعاء برجل وقال لو
~~تمالأ عليه أهل صنعاء PageV12P319 لقتلهم وقتل علي رضي الله عنه ثلاثة وهو
~~كثير ولم يعرف لهم مخالف في ذلك الوقت ولأنها عقوبة كحد القذف ويفارق الدية
~~لأنها تتعبض دون القصاص ولأن الشركة لو أسقطا القصاص وجدت ذريعة للقتل
~~ووافقنا ( ش ) وأحمد في عدم القاص بين المسلم والذمي وقال ( ح ) يقتل
~~المسلم بالذمي | لنا ما في البخاري ( لا يقتل مسلم بكافر ) احتجوا بقوله
~~تعالى @QB@ ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@ وهو مظلوم وبقوله
~~تعالى @QB@ النفس بالنفس @QE@ وسائر العمومات | والجواب عن الجميع بأن
~~دليلنا خاص فيقدم على العمومات وخالفنا ( ح ) في قتل الحر بعبد الغير وقال
~~الثوري يقتل بعبده وعبد غيره ووافقنا ( ش ) وأحمد | لنا قوله تعالى @QB@
~~الحر بالحر والعبد بالعبد @QE@ والقصاص لغة المماثلة ولا مماثلة وقاله
~~الصديق وعلي رضي الله عنهما وغيرهما من الصحابة وقال علي رضي الله عنه
~~السنة أن لا يقتل الحر بالعبد ولأنه مال كالبهيمة احتجوا بالعمومات وما
~~ذكرناه أخص فيقدم وعندنا يقتل الوالد بولده إذا تحققنا قصد القتل وقال ( ش
~~) و ( ح ) لا يقتل لنا العمومات | احتجوا بما روي عن PageV12P320 النبي &
~~أنه قال ( لا يقتل والد بولده ) والجواب منع الصحة | ووافقنا ( ش ) في
~~القصاص في المثقل ومنع ( ح ) لنا العمومات وفي البخاري ( أن النبي & اقتص
~~من اليهودي الذي قتل الجارية بالحجر ) ( وكونه اقتص بالحجر يدل ) على أن
~~القتل لم يكن إلا قصاصا لا نقضا للعهد كما يتأوله الحنفية | احتجوا بقوله
~~عليه السلام ( لا قود إلا بحديدة ) وبقوله عليه السلام في الصحيح ( إن في
~~قتيل العمد الخطأ قتيل السوط والعصا مائة من الإبل ) | والجواب عن الأول أن
~~معناه لا يقتص إلا بالسيف والنزاع في القتل الأول ولم يتعرض له الحديث | عن
~~الثاني هو محمول على مثل قتل المدعي عنه فيكون فيه العمد من جهة قصد الضرب
~~والخطأ من جهة شفقة الأبناء فيجتمع الشبهان فيكون عمدا خطأ ونحن نقول به
~~وخالفنا ( ش ) و ( ح ) في ms3683 قتل الممسك وقالا يقتل القاتل وحده | لنا
~~العمومات المتقدمة وقول عمر رضي الله عنه لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم
~~ولا ممالأة أتم من الإمساك وقياسا على الممسك للصيد على المحرم فإن عليه
~~الجزاء أو على المكره | المحل الثاني العضو وفي الكتاب إن قطع جماعة يدا
~~قطعت أيديهم PageV12P321 كلهم وكذلك العين وإنقطع يده من نصف الساعد اقتص
~~منه ( أو بضعة من لحمه اقتص منه ) لقوله تعالى ^ ( والجروح قاص ) ^ وقوله
~~تعالى @QB@ العين بالعين @QE@ ولا قود في اللطمة قال ابن القاسم ويقاد في
~~ضربة السوط وعن مالك لا قود فيها كاللطمة بل الأدب لعدم الانضباط وإن فقأ
~~عين جماعة اليمنى وقتا بعد وقت ثم قاموا فقئت عينه بجميعهم وكذلك اليد
~~والرجل كالنفس وإن قام أولهم أو آخرهم فله القصاص لثبوت حقه ولا شيء لمن
~~بقي للتعذر وكذلك لو قتل رجلا ثم رجلا فقتل فلا شيء عليه للثاني قال ابن
~~يونس إن قطع يمينه فذهبت يد القاطع بأمر سماوي أو سرق فقطعت فلا شيء
~~للمقطوع يده | في الكتاب إن قطعت يد القاطع خطا وقد قطع عمدا فديتها
~~للمقطوع الول لأنها بدل اليد أوعمدا اقتص من قاطع قاطعه لأنه أتلف المحل
~~ويده بدله كمن قتل قاتله فديته لأولياء المقتول الأول ويقال لأولياء
~~المقتول الآخر أرضوا أولياء الأول وشأنكم بقاتل وليكم وإلا فلأولياء الأول
~~قتله أو العفو ولهم عدم الرضا بما بذلوا لهم من الدية أو أكثر ومن حبس
~~للقصاص ففقأ رجل عينه أو جرحه فله القود في لعمد والدية في الخطأ والعفو
~~ولا شيء لولاة PageV12P322 المقتول في ذلك كله وإنما سلطناهم على من أذهب
~~نفسه لأنها المستحقة لهم وكذلك لو حكم القاضي بقتله وأسلمه إليهم فقطع رجل
~~يده عمدا فله القصاص | ومن قطعت يده عمدا أو قد قتل وليك فله القصاص برأي
~~أهل المعرفة قال ابن يونس إن قلع عين رجل ففقأ آخر عين الفاقيء ومات
~~الفاقيء الثاني فلا شيء للمفقوء الأول لفوات المحل وإن قطع يديه من المنكب
~~وقطعت يد القاطع من الكف ms3684 فللأول قطع كف قاطع قاطعه أو قطع يد قاطعه من
~~المنكب لأنه بقية حقه وإن قتل قاتل وليه قبل وصوله للإمام فلا شيء عليه غير
~~الأدب لجنايته على حق الإمام وليلا يتجرأ الناس على الدماء قال اللخمي عن
~~مالك إذا قتله خطأ لا شيء لأولياء الأول والدية لأوليائه بفوات المحل
~~والدية مرتبة على الفوات ولم يختلف أن لأولياء الأول أن يقتلوه دون أولياء
~~الثاني أو يعفوا عنه على مال يكون عندهم وعن عبد الملك لأولياء الثاني دفع
~~الدية لأولياء الأول ويقتص لنفسه وما في الكتاب أحسن لأن ولي الأول استحق
~~دمه فله القصاص أن لا يرضى بعوض المثل لأنه مبايعة فإن قطع يدا عمدا فقتل
~~القاطع خطأ أو عمدا فصالح أولياءه على مال قيل لا شيء لمن قطعت يده لأن
~~المأخوذ عن النفس وقال محمد للمقطوع يده حقه من ذلك لأن النفس مشتملة على
~~الأعضاء فإن قطعت يده من الكف وقد قطع من المنكب ففي الموازية عن ابن
~~القاسم اقتص المقطوع PageV12P323 الأول من قاطع قاطعه من الكف ولا شيء على
~~قاطعه أو يقطع قاطعه من المنكب ويخلي قاطعه بينه وبين قطع كفه قال محمد بل
~~الأول أحق بقطع كف القاطع الثاني ثم يقطع ما بقي له من منكب قاطعه لأنه
~~مستحق جميع ذلك العضو
# فرع | في الجواهر كل شخصين يجري بينهما القصاص في النفوس في الجانبين
~~يجري في الأطراف وإن كان أحدهما يقتص منه ( الآخلا ولا يقتص الآخر منه ) في
~~النفس ( قال مالك في الكتاب وإن كان أحدهما يقتص منه في كالعبد يقتل بالحر
~~والكافر بالمسلم ولو قطع العبد أو الكافر الحر المسلم لم يكن له أن يقتص
~~منهما في الأطراف في ظاهر الأمر لأن الأصل في القصاص المساواة خالفناه في
~~النفس لعظمها بقي الأصل في الأطراف على قاعدته وخير ابن عبد الحكم المسلم
~~في القصاص وأخذ الدية قال الأصحاب والصحيح أن له القود ولا يشترط في القصاص
~~في الأطراف التساوي في البدن وإن اشترط التساوي في المنفعة فيقطع يد ms3685 الرجل
~~بالمرأة ولا تقطع السليمة بالشلاء ولا يشترط التساوي في العدد بل الأيدي
~~واليد عند تحقق الاشتراك بأن يوضع السكين على اليد ويتحاملوا كلهم عليها
~~حتى تبين فإن تميزت الجنايات بأن قطع أحدهما بعضا وأبانها الآخر أو وضع
~~أحدهما السكين من جانب والآخر من الجانب الآخر حتى التقيا فلا قصاص إلا في
~~مساحة ما جرح إن عرف ذلك لأنه جنايته ويجب القصاص في جميع المفاصل إلا
~~المخوف منها للأدلة المتقدمة وفي PageV12P324 معنى المفاصل أبعاض المارن
~~والأذنيين والذكر والأجفان والشفتين والشفرين لأنها تقبل التقدير وفي
~~اللسان روايتان والقاص في كسر العظام إلا ما كان متلفا كعظام الصلب والصدر
~~والعتق والفخذ ونحوه وكل ما يعظم الخطر فيه كائنا ما كان لقوله تعالى @QB@
~~فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@ ولو قطع اليد من
~~المرفق لم يجز القطع من الكوع وإن رضي المقتص منهوإن كسر عظم العضد ففيه
~~القصاص ولو قطع من الرفق وكانت يده مقطوعة من الكوع فطلب المجني عليه القطع
~~من المرفق أجازه ابن القاسم لأنه حقه ونفاه أشهب لعدم المماثلة | وفي
~~النوادر قال ابن القاسم إن ضربه فشلت يده أو رجله فعليه القود يضربه كما
~~ضربه فإن شلت وإلا فالعقل في مال الضارب قال أشهب هذا إذا جرحها أما إن
~~ضربه على رأسه فبطلت يده فلا قصاص وفي الأنف والترقوة والضلع وفي إحدى
~~قصبتي الأنف اليد القصاص إن قدر عليه وكذلك الظفر قاله مالك قال سحنون هو
~~كسر الصبي الذي لم يثغر لأنه ينبت قال ابن القاسم لا قود في هاشمة الرأس
~~ولأنه لا بد أن تعود منقلة بخلاف هاشمة الجسد إلا الفخذ قال مالك والقصاص
~~في اللسان إن أمكن وإن عضه فقطع منه ما منع الكلام شهرين ثم تكلم ناقصا
~~اقتص منه لأني أخاف أن يذهب من كلامه أكثر من ذلك وقال أشهب اللسان مخوف لا
~~قود فيه وقاله مالك وفي الانثيين القصاص إن قطعتا أو أخرجتا دون الرض لأنه
~~متلف قال مالك إن ضربه فأذهب بصره ms3686 والعين قائمة اقتص إن أمكن وإن فقأها
~~فقأت عينه قال ابن القاسم البياض كقيام العين ومنع أشهب القود في البياض
~~لتعذره قال مالك وفي إنزال الماء في عينه القود إن أمكن وقال عبد الملك لا
~~PageV12P325 قود في العين إلا أن تصاب كلها قال المغيرة لا قود في نتف
~~اللحية أو الشارب أو الرأس أو بعض ذلك بل العقوبة والسجن لاختلاف عظم اللحى
~~في مسكة الشعر وإنباته وعنه في الجميع القود دون البعض لأنه لحية بلحية
~~وشارب بشارب قال ابن القاسم إن حلق الرأس واللحية والحاجبين فالأدب دون
~~القود وقال أشهب القود في الشارب وأشفار العينين فإن نبت للجاني ولم ينبت
~~للأول فعليه قدر شين ذلك وقال أصبغ فيه القصاص بالوزن غيره لاختلاف اللحى
~~بالصغر والكبر وإن قتل المجروح قاطع يده قتل به وذهبت يده لذهاب المحل وإن
~~قطع يد أربعة اليمنى فعفا أحدهم فللباقي القطع لأنه مستحق أو سبق بعضهم
~~فقطع يمينه فلا شيء للباقي فإن قطع أصابعه فقطع هو يده من الكوع قطع الأول
~~الكف بعد الأصابع وإن قطع صحيح يدا شلاء ( وقطع الأشل يد الصحيح فللصحيح
~~فضل الدية بعد الحكومة في يد الأشل ) فإن ابتدأ الأشل رجع عليه بما بين
~~حكومة يد شلاء أو دية يد صحيحة وإن سلم له في القصاص في النفس فضربه فقطع
~~يده وقتله بالثانية عن تعمد ذلك أدب فقط وغلا فلا أدب عليه قال عبد الملك
~~إن شلت يد الجاني فضرب رجل اقتص منها شلاء ورجع المجني عليه على الذي أشلها
~~بدية كاملة وإنما لا يقتص من الشلاء قبل الجناية وقال مطرف هما سواء في عدم
~~القصاص
# فرع | في النوادر قال ابن القاسم إن قطع أصابع رجل ثم كفه فإنما له قطع
~~الكف أو أنملة من سبابة رجل وسبابة من آخر فإنما لهما قطع سبابته أو
~~PageV12P326 أصابع رجل ويمين آخر قطعت اليمين لهما فإن قام صاحب الأصابع
~~فقطع به قطع للباقي البقية أو رجلا من الكوع ولآخر ذراعا بغير كف لم يقطعاه
~~من ms3687 المرفق لأن صاحب الذراع لم يكن له يوم الجناية إلا حكومة ولصاحب الكف
~~القصاص من الكوع وإن جنى على الذراع بعد أن اقتص منه صاحب الكف اقتص
~~للتساوي أو اصبعين ولآخر كفا فيها ثلاثة أصابع فللثاني ثلاثة أخماس الدية
~~وللآخر القصاص وإن جنى على الكف بعد أن اقتص منه في الأصبعين اقتص للتساوي
~~إن كانت الأصابع نظير الأصابع الثلاثة للجاني قال سحنون إن قطع من المنكب (
~~والآخر من المرفق وسرق قطع من المنكب ) لذلك كله ثم رجع فقال يقطع من الكوع
~~للسرقة ثم يقطع للباقين قال وإن قطع كفا ثم لآخر ذراعا بغير كف ولآخر عضدا
~~بغير ذراع قطع الكف ثم الذراع سقط قصاص العضد دون الكف أو عفا صاحب العضد
~~لم يسقط الباقيان | المحل الثالث المنافع في الجواهر في السمع والبصر
~~القصاص عند إيضاح الرأس بالسراية بأن يقتص منه في الموضحة فإن ذهب سمعه
~~وبصر ه فقد استوفى وإلا فعليه دية ما لم يذهب في ماله عند ابن القاسم وقال
~~أشهب على عاقلته فإن ذهبت عنه من لطمة ونحوها فلا قصاص كالضربة بعصا من غير
~~أن يدمي | المحل الرابع الجراح وفي الجواهر القصاص في الموضحة وهي التي
~~توضح العظم من الرأس أو الجبهة وإن كان مثل مدخل إبرة وفي الحارصة وهي شق
~~الجلد وفي الدامية وهي التي تسيل الدم والسمحاق وهي التي تكشف الجلد
~~والباضعة وهي التي تبضع اللحم والمتلاحمة وهي التي تغوص في اللحم غوصا
~~بالغا وتقطعة في عدة مواضع والملطاة وهي التي يبقى بينها PageV12P327 وبين
~~العظم ستر رقيق ولا قصاص فيما بعد الموضحة من الهاشمة العظم والمنقلة له
~~على خلاف فيها خاصة والآمة وهي البالغة إلى أم الرأس والدامغة وهي الخارقة
~~لخريطة الدماغ وفي هاشمة الجسد القصاص إلا المخوف كالفخذ ولا قود في هاشمة
~~الرأس عند ابن القاسم لأنها تعود منقلة وقال أشهب فيها القصاص إلا أن تصير
~~منقلة | فائدة في التنبيهات عند أهل اللغة أولها الحارصة بحاء مهملة وصاد
~~مهملة وهي التي حرصت الجلد أي شقته ms3688 وهي الدامية لأنها تدمي وهي الدامعة
~~بعين مهملة لأن الدم ينبع منها كالدمع وقيل الدامية أولا لأنها تخدش فتدمي
~~ولا تشق جلدا ثم الحارصة لأنه شقته وقيل هي السمحاق : كأنها جعلت الجلد
~~كسماحيق السحاب ثم الدامعة لأن دمها أكثر الزمان يقطر كالدمع ثم الباضعة
~~وهي التي أخذت في اللحم وبضعته وهي المتلاحمة بعد الباضعة لأنها أخذت في
~~اللحم في غير موضع ثم الملطاء بكسر الميم ويقال ملطاة وهي التي قرت من
~~العظم بينها وبينه فصيل من اللحم وقيل هي السمحاق ثم الموضحة وهي التي كشفت
~~عن العظم ثم الهاشمة التي هشمت العظم ثم المنقلة وهي التي كسرت العظم
~~فتحتاج إخراج بعض عظامها لإصلاحها وتختص بالرأس المأمومة التي أفضت لأم
~~الدماغ وبالجوف الجائفة التي نفذت إليه والقصاص في جميع الجراح إلا المنقلة
~~والمأمومة والجائفة للخطر وتوقف مالك في القود في هاشمة الرأس وقال لا أرى
~~هاشمة إلا وهي منقلة PageV12P328
# فرع | في النوادر قال مالك إن جرحه عمدا ثم قتله آخر فالقتل يأتي على
~~الجراح في رجل أو رجال فإن عفي عن دمه أقيد منه من الجراح فإن قتل عمدا
~~وجرح وآخر خطأ أو قتل أو الخطأ أولا فهو على عاقلته ويقاد منه في العمد وإن
~~جرح جماعة ( جرحا وأخذ جرح ذلك الجرح للجميع كالعضو فإن عفا أحدهم فللباقي
~~القصاص | قال مالك إن ضرب جماعة ) فوجدت موضحة لا يعلم جارحها فالعقل عليهم
~~كلهم قال ابن القاسم لا يدري من شجه فإذا حلف حلفوا ما شجوه فإن نكلوا أو
~~حلفوا فالعقل عليهم أو بعضهم ونكل البعض فالعقل على الناكلين قال ابن
~~القاسم ليس له أن يقول فلان جرحني كما يقول فلان قتلني إلا قوم قد شهد
~~عليهم بالقتال بينهم فيظهر بأحدهم جرح فيدعي المجروح أن واحدا جرحه فيحلف
~~ويقبض فإن وجد به أربع موضحات قال مالك يحلف على من يزعم أنه شجه ويستفيد
~~وكذلك إن قال إن واحدا شجها كلها وإن لم يحلف فلتجعل الشجاج على جماعتهم
~~قال المغيرة إن قال لا أدري ms3689 أيهم شجني حلف كل منهم أنه ما شجه ثم الشجاج
~~بينهم ولا قد عليهم فإن شهدت بينة أنهما ضرباه ضربتين لكل واحد ضربة لم
~~يضربه غيرها ووجد به موضحة ومنقلة سئل من جرحه الموضحة ومن جرحه المنقلة
~~ويقبل مع يمينه وإن جهل حلف ما يدري سبيلا فإن ادعى كل واحد الموضحة ونفس
~~المنقلة حلف وأخذ الموضحة من أيهما شاء PageV12P329 قودا | ومن الآخر نصف
~~عقل منقلة ويقبل قول المجروح أبدا إذا ثبت الضرب غلا أن يستدل أن الجرح
~~قديم وما أشكل يحلف ويقتص منه إن شهد اثنان بالضرب وواحد با قال مالك إن
~~تراموا بجرح أحدهم لا تقبل شهادة بقيتهم أن فلانا جرحه لأنهم يدفعون عن
~~أنفسهم وعليهم العقل وإن قال جرحني هذا ثلاث جراحات فقال بل جرحتين حلف
~~المجروح على الثالثة واقتص منه من الثلاثة لاعترافه بأصل الجراح | نظائر
~~قال أبو عمران أربع عشرة مسألة تعتبر فيها السنة الجرح لا يحكم فيه إلا بعد
~~البرء والسنة واللقطة والعبد الآبق يحبس سنة ثم يباع والمجنون والمعترض
~~والعهدة في الرقيق للأدواء الثلاثة والمستحاضة والمرتابة والمريضة في العدة
~~والشفعة عند أشهب وابن القاسم يزيد الشهرين واليتيمة إذا مكثت سنة في بيت
~~زوجها المشهود عليه بالطلاق إذا أبى أن يحلف حبس سنة وحيازة الهبة سنة ثم
~~لا يضر الرد والموصى بعتقه وامتنع أهله من بيعه ينتظر سنة فإن باعوا عتق
~~بالوصية | قال صاحب التنبيهات اختلف في الإستيناء بالجراح سنة إذا ظهر
~~برؤها قبلها فتأول بعض الشيوخ أنه لا بد من السنة مخافة أن ينتقض حتى يمر
~~عليه الفصول الأربعة وقاله ابن شاس وقال غيره خلافه وهو ظاهر ما في الأصول
~~ولا معنى للانتظار بعد البرء فإن نفدت السنة ولم يبرأ ففي الكتاب ينتظر
~~برؤها بعد السنة ولا قود ولا دية إلا بعد البرء وقال أشهب ليس بعد السنة
~~انتظار في الخطأ PageV12P330 ويعقل الجرح بحاله عند تمامها ويطالب بما زاد
~~بعد تمامها قال صاحب النكت لابد من السنة إن برىء قبلها وأمن من الانتقاض
~~وقال ms3690 أحمد لا يقتص إلا بعد الاندمال وقال ( ش ) يجوز قبله وبنى مالك ومن
~~معه على أصلهم أن الطرف إذا سرى للنفس يسقط في الطرف القصاص وعند ( ش ) لا
~~يسقط واستظهرنا نحن بالسنة لاحتمال الانتقاض في أحد الفصول الأربعة | لنا (
~~أن رجلا طعن بقرن في رجله فجاء النبي & فقال أقدني فقال رسول الله & دعه
~~حتى يبرأ فأعادها عليه مرتين أو ثلاثا والنبي & يقول حتى يبرأ فأقادها منه
~~ثم عرج المستقيد فأتى النبي & فقال برىء صاحبي وعرجت رجلي فقال النبي & لا
~~حق لك ) ولأنه موجب الجناية فلا يعجل كالدية والأرش ولأنه قد سرى للنفس
~~فيؤول الحال للقصاص في النفس لا في غيرها | احتجوا بقوله تعالى @QB@
~~والجروح قصاص @QE@ والأصل تعجيل مسببات الأسباب والجواب أن للقصاص وذلك
~~معلوم قبل السنة فينتظر | البحث الثاني في شروط القصاص وهي ستة | الشرط
~~الأول عدم التعدي إلى الزيادة وقد تقدم ما فيه خطر في الأطراف والجراح وفي
~~الكتاب يقتص من اليد من المنكب | وفي الكتاب وشجه موضحة PageV12P331
~~ومأمومة في ضربه متعمدا اقتص من الموضحة وحملت العاقلة المأمومة وإن أوضحه
~~فأذهب سمعه وعقله أقيد من الموضحة بعد البرء ثم ينظر إلى المقتص منه فإن لم
~~يذهب بعد البرء سمعه وعقله ففي ماله عقل الأول لأنه عمد وإن قطع أصبعا فشلت
~~اليد اقتص في الأصبع فإن برئت ولم تشل اليد فعقلها في ماله وفيه خلاف وإن
~~قطع كفه فشل الساعد فعلى عاقلته دية اليد لأنها ضربة واحدة | الشرط الثاني
~~أن يكون القاتل أعلى رتبة وللعلو أساب أربعة | السبب الأول الإسلام فلا
~~يقتص من مسلم لكافر ولا من حر لعبد وتقدم الخلاف فيه والتعذير | وفي
~~الجواهر إذا صادف القتل تكافؤ الدماء لم يسقط القصاص بزواله كالكافرين يسلم
~~أحدهما بعد الجناية أو أحد العبدين ولا يعتبر التفاوت في فاقد العصمة فيقتل
~~الذمي بالمعاهد فإن تغير حال الذمي قبل إصابة السهم ثم أصابه السهم ثم
~~أصابه فالعبرة عند ابن القاسم بحال الإصابة لأنه وقت للسبب وعند سحنون حبال
~~الذمي لأنه وقت اكتساب الجناية ms3691 فإن عتق العبد الرامي قبل الإصابة قال سحنون
~~الجناية في رقبته اعتبارا بحال الرمي وقال الأستاذ أبو بكر من يعتبر حال
~~الإصابة فالدية على العاقلة وعكسه لو رمى عبدا فعتق قبل الإصابة فعلى
~~الأصلين تجب إما دية حر أو قيمة عبد فإن رمى عبد نفسه ثم أعتقه قبل الإصابة
~~تخرجت الدية على ما تقدم فإن رمى مرتدا فأسلم أو حربي فأسلم قبل الإصابة
~~فقتله أو جرحه قال سحنون لا قصاص على الرامي لأنه رمى في وقت لا قود فيه
~~ولا عقل وعلى قول ابن القاسم الدية عليها حالة في ماله لأنه لو جرح وهو
~~مرتد ثم مات من جرحه بعد أن أسلم أقسم ولاته لمات منه وديته في ماله ولو
~~رمى صيدا وهو حلال ولم تصل إليه الرمية PageV12P332 حتى أحرم فعليه جزاؤه
~~قال الأستاذ أبو بكر إن قطع مسلم يد مسلم ثم ارتد المقطوع وماتمرتدا أو قتل
~~اقتص منا لجاني في اليد ولا يقسم ولاته فيقتلوه لأن الموت كان وهو مرتد
~~فيلزم ابن القاسم من هذا أن الاعتبار بحال العاقبة لا بالمبتدأ | وإن رمى
~~مرتد ثم أسلم ثم أصاب سهمه رجلا خطا قال سحنون أنا وإن كنت أعتبر حالة
~~الرمي فها هنا الدية على العاقلة وإن كان ليس من أهل العاقلة وقت الرمي إذ
~~لا عاقلة للمرتد وإنما النظر إلى الدية وقت فرضها ولم يحكم فيها ها هنا حتى
~~أسلم فله عاقلة وقد اتفق الأصحاب أنه إن جنى خطأ ثم أسلم أن عاقلته تحمل
~~ذلك فكذلك هذا وفي قوله الأول الدية في ماله نظرا إلى وقت الجناية واختلف
~~في دية المرتد إن جرح مرتد أو مات من جرحه بالسراية بعد أن أسلم فقيلعلى
~~الدين الذي ارتد إليه وقال ابن القاسم ديته دية مسلم وكذلك لو كان المرمي
~~نصرانيا فاسلم قبل وصول السهم لأنه لا قصاص فيه بل دية مسلم في قول ابن
~~القاسم وفي جرحه دية مسلم عنده وقال أشهب دية نصراني في جرحه قال سحنون
~~ويلزم على قوله لو ms3692 كان مرتدا وأسلم قبل وصول الرمية أنه لا قود على الرامي
~~ولاد دية لأنه وقت الرمي مباح الدم | وقد قال سحنون في عبد رمى رجلا ثم عتق
~~قبل وصول رميته أن جنايته جناية عبد وقال أصحابنا أجمع في مسلم قطع يد
~~نصراني ثم أسلم ثم مات أنه لا قود على المسلم ولأوليائه أخذ ديته دية
~~نصراني أو يقسمون ولهم دية مسلم في مال الجاني حالة في قول ابن القاسم وقال
~~أشهب دية نصراني اعتبارا بوقت الضرب وإن كانت الجناية خطأ وليم يقسم ورثته
~~فلهم دية نصراني على عاقلة الجاني مؤجلة وفي قول ابن PageV12P333 القاسم
~~دية مسلم على عاقلته ومن هذا الأصل قطع رجل يد عبد ثم أعتقه سيده م ارتد
~~فسرى إلى النفس ففي قول سحنون الأول عليه لسيده ما نقصته الجناية وعلى قوله
~~الثاني لا شيء على القطاع لأنه صار مباح الدم يوم مات وكذلك إن رمى قاتل
~~أبيه ثم عفا عن القصاص قب الإصابة فعلى قول سحنون الأول لا يحب عليه شيء
~~وعلى الثاني يجب اعتبارا بحال الإصابة أو جنى مسلم على نصراني فتمجس
~~النصراني ثم سرى إلى النفس أو مسلم على مجوسي ثم تهود ثم سرى إلى النفس
~~فعلى قول أشهب دية أهل الدين الأول في المسلمين وعلى القول الثاني الدين
~~الذي انتقل إليه وأما مسلم جرح مسلما فارتد المجروح ثم سرى إلى النفس فلا
~~قود لأنه صار إلى ما أحل دمه قال صاحب القبس اختلف قول مالك في القصاص بين
~~المسلمين والذمة في الأطراف وهي معضلة وهم فيها أصحابنا فظنوا أن مالكا
~~لاحظ فيها على هذه الرواية أنها أموال لأنها يقضى فيها بالشاهد واليمين وهو
~~ينتقض بقوله تقطع الأيدي باليد بل لاحظ أن يد المسلم تقطع بالجناية على مال
~~الكافر بالسرقة فتقطع بالجناية على يده بخلاف النفس لأنها أعظم حرمة ولاحظ
~~في الرواية الصحيحة القياس على النفس والقطع في السرقة حق لله تعالى لا
~~لمال الكافر كما لو قتل المسلم الكافر حرابة فإنه يقتل به وروى ms3693 ( ش ) هذه
~~الرواية وقال ( ح ) تعتبر المماثلة في الدية وقد تقدم بسطه | السبب الثاني
~~الحرية وفي الجواهر لا يقتل حر برقيق ولا من بعضه لاق ولا فيه عقد من عقود
~~الحرية كتابة أو تدبيرا وأم ولد أو معتق إلى أجل PageV12P334 كما لا يقطع
~~يد بيد أحدهم وقتل الرقيق بالحر إن اختار الولي ويقتل المستولد بالمكاتب
~~والمدبر ومن فيه عقد حرية بمن ليس هو كذلك من الرقيق وكل من لا يقتص لهم من
~~الحر لنقصان حرمتهم بالرق فدماؤهم متكافئة يقتص لبعضهم من بعض وإن رجح
~~بعضهم على بعض بعقد حرية أو بحصول بعض الحرية ولا يقتص من العبد المسلم
~~للحر الذمي تغليبا للإسلام ويخير سيده في افتكاكه بديته أو يسلمه فيباع على
~~أولياء القتيل ويقتص العبد المسلم منه عند ابن القاسم فإن قال سيده لا
~~أقتله وآخذ قيمة عبدي فذلك له لأنه ماله وقال سحنون إنما ع ليه قيمته لأنه
~~سلعة أتلفها واختلف قول ابن القاسم فقال يضرب ولا يقتل قال ابن القاسم وليس
~~للسيد أن يعفو على الدية وهو كالحر يقتل الحر ليس فيه إلا القتل أو يصطلحان
~~على دية شيء وقال أصبغ فيه العفو إلا أن يكون غيلة ويصير كالنصراني يقتل
~~الحر المسلم على العداوة والنائرة فلوليه العفو على الدية والقتل قال محمد
~~الأحسن أن يخير السيد في قتل النصراني أو أخذ قيمة عبده لأنه مال أتلفه
~~عليه | السبب الثالث الأبوة وفي الجواهر هي عند أشهب تمنع القصاص مطلقا فلا
~~يقتل الأب بابنه بحال والمذهب لا يدرأ إلا مع الشبهة إذا أمكن عدم القصد له
~~وادعى كما لو حذفه بالسيف أو بغيره فقتله ثم ادعى عدم إرادة القتل بل أدبه
~~لأن شفقة الأب شبهة شاهدة بعدم قصد القتل وهو PageV12P335 مورد السنة في
~~فعل المدلجي بابنه فإن فعل ما لا شبهة معه كشق جوفه أو ذبحه أو وضع أصبعه
~~في عينه فأخرجها فالقصاص وكذلك إن اعترف بقصد القتل وإن كان الاحتمال قائما
~~لأنه كشف الغطاء عن قصده وفي معنى الأبوة ms3694 الأجداد والجدات من قبل الأب
~~والأم ومن لا يرث قاله عبد الملك وقال سحنون اتفقوا على أنها تغلظ في الجد
~~والجدة وقال سحنون كالأجنبيين وحيث قلنا بالقصاص يجب أن يكون القائم بالدم
~~غير ولد الأب من العصبة ونحوها
# فرع | في النوادر قال مالك إن ضرب امرأته بسوط أو حبل في عينها أو غيرها
~~ففيه الدية دون القتل ويقتل الخ بأخيه إن قتله عداوة وأما على وجه الأدب
~~فالعقل كالمعلم والصانع والقرابة يؤدبون ما لم يتعمدوا بالسلاح
# فرع | قال قال ابن القاسم إن قتل العبد ابنه كفعل المدلجي فسلمه لورثة
~~أبيه لا يعتق عليهم ويباع ولو جرح أباه فأسلم إليه يعتق عليه | السبب
~~الرابع فضل الذكورة وهي غير معتبرة عندنا وعند أهل العلم المشاهير وعن
~~طائفة إذا قتلت رجلا قتلت واخذ من أوليائها نصف الدية أو قتلها رجل أخذ
~~أولياء المرأة نصف ديته ونحوه عن علي رضي الله PageV12P336 عنه لقوله تعالى
~~@QB@ ولكم في القصاص حياة @QE@ والقصاص لغة المماثلة فيجب التماثل وقوله
~~تعالى @QB@ وليس الذكر كالأنثى @QE@ ولقوله @QB@ يا أيها الذين آمنوا كتب
~~عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى @QE@ |
~~والجواب عن الأول أنه مخصوص بالصغير مع الكبير والعالم العابد الشجاع البطل
~~مع ضده في ذلك فتخص هذه الصورة بالقياس على ذلك بل التفاوت هناك أكثر ولأن
~~المرأة ساوته في الحدود والتكاليف فكذلك ها هنا | وعن الثاني أنه نزل في
~~بطلان ما كانت العرب عليه من أن القبيلة إذا غزت وقتل منها حر من القبيلة
~~المغزوة بذلوا موضعه عبدا أو امرأة أو قتل عبد من المغروة لعبد من المغزوة
~~أو حرة بحرة طلبوا موضع العبد حرا والمرأة رجلا وهو طريق الجمع بينه وبين
~~قوله تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس @QE@ وقيل المراد بالحر
~~جنسه الشامل للذكر والأنثى وكذلك العبد فالعبد والأنثى سواء فأعاد ذكر
~~الأنثى بالأنثى إنكارا لما كانت الجاهلية عليه واستدلال الخصم إنما هو
~~بمفهوم الآية أي الحر بالحر مفهومه لا أن الإجماع على القصاص وإنما الخلاف
~~في ms3695 أخذ مال معه كما تقدم | الشرط الثالث المماثلة في العضو فلا يقتص من
~~اليمنى إلا باليمنى وكذلك سائر الأعضاء إذا اختلفت لأنه معنى القصاص لغة
~~وفي الكتاب إن PageV12P337 قطع يمينه عمدا ( ولا يمين له فديته من ماله دون
~~العاقلة فإن كان عديما ) ففي ذمته ولا تغلظ عليه الدية في العمد إذا قتلت
~~لتعذر القصاص أصالة بخلاف قبولها وإن فقأ أعور العين اليمنى عينا يمنى خطأ
~~فعلى عاقلته نصف الدية أو عمدا فعليه ديتها في ماله ولا يقتص من اليد أو
~~الرجل اليمنى باليسرى ولا اليسرى باليمنى ولا العين أو السن بمثلها في
~~صفتها وموضعها الرباعية بالرباعية والعليا بالعليا والسفلى بالسفلى فإن
~~تعذر رجع للعقل وإن فقأت عين أعور العين اليسرى ففيها الدية كاملة لأنه لا
~~قصاص في عين الجاني للمخالفة وإن فقأ الأعور عين الصحيح التي مثلها باقية
~~للأعور فللصحيح أن يقتص وإن أحب أخذ دية عينه ثم رجع مالك فقال له القصاص
~~أو دية عين الأعور ألف دينار قال ابن القاسم والأول أحب إلي وإن فقأ أعمى
~~عينا فديتها في ماله لأن العاقلة لا تحمل عمدا وإن فقأ أعور عيني رجل فله
~~القصاص في عينه ونصف الدية في العين الأخرى | في التنبيهات قوله إذا فقأ
~~الأعور مثل عينه من الصحيح يخير بين القصاص والدية قيل يتخرج منه قول في
~~التخيير في أخذ الدية في جراح العمد وهو قول ابن عبد الحكم والمشهور خلافه
~~ويتخرج أيضا إجبار القاتل على الدية كقول أشهب وقال أبو عمران الفاسي إذا
~~قال ذلك لعدم التساوي في عين الأعور لأنها أزيد من عين الصحيح لأنه إن
~~اختار القصاص ففي مثل عينه أو الدية فقد دعي إلى صواب قال ويلزمه على هذا
~~الإجبار على الدية وخرج بعضهم على هذه أن لولي القتيل إذا كان القاتلون
~~جماعة أن يلزم كل واحد فيه دية كاملة عن نفسه كديته لأن PageV12P338 له
~~قتله واستحياء من أراد وكذلك قاطعوا اليد على كل من عفا عنه دية يد نفسه
~~قال وهو لا ms3696 يلزم أبا عمران لأن جماعة الأنفس زيادة على نفس على كل حال وفي
~~النكت قوله إذا فقأ الأعور اليمنى عين رجل فله القصاص بعين ونصف الدية من
~~العين الأخرى قال أشهب هذا إذا فقأهما في فور أما واحدة بعد واحدة وتقدمت
~~اليمنى ففيها نصف الدية بعدم النظير وفي الأخرى القصاص أو تقدمت اليسرى
~~التي هي باقية ففيها القصاص وفي الأخرى دية كاملة وقال ابن القاسم خلاف
~~وقوله في الأعور يفقأ عين صحيح بمثلها باقية يخير فلزمه في المسألة
~~المتقدمة إن فقأهما معا أن الحر الصحيح في معنى عين الأعور بعينه أو يأخذ
~~منه دية كاملة وخمسمائة في عينه الأخرى التي ليس لها مثل وإنما جوابه في
~~المسالة على ما قال مالك في آخر أقواله أن ليس له إلا القصاص وبنى أشهب
~~قوله على مذهبة أما على قول ابن القاسم إن تقدمت اليمنى التي لا نظير لها
~~في الأعور فله فيها نصف الدية ويخير في الأخرى بين القصاص وأخذ دية كاملة
~~أو تقدمت من اليسرى التي مثلها باقية خير في القصاص أو دية كاملة عوض ما
~~بقي وله في اليمنى ألف دينار بكل حال لأنها عين الأعور قال ابن يونس في عين
~~الأعور كمال الدية أخذ في الأولى عقل أو ذهبت بأمر سماوي عند مالك وجميع
~~أصحابه قاله عمر وعثمان وعمر بن عبد العزيز وغيرهم رضي الله عنهم | في
~~الجواهر الذكر المقطوع الحشفة والحدقة العمياء واليد الشلاء لا يقتص من
~~صحاح وإن رضي لحق الله تعالى فيه وإن ردت السن فنبتت فله العقل في الخطأ
~~والقود في العمد عند ابن القاسم وقال أشهب القود PageV12P339 في العمد فلا
~~عقل في الخطأ والفرق أن المعتبر الجرح حال الجنياة في القود والعقل يوم
~~النظر وإن وقعت سن فأخذ عقلها ثم نبتت لم يلزمه رده ولا يقلع سن البالغ بسن
~~الصبي الذي لم يثغر لأنه فضلة في الأصل وسن البالغ أصل وإن عادت الموضحة
~~ملتئمة لم يسقط القصاص وتقطع يد الجاني الناقصة أصبعا ولا شيء ms3697 للمجني عليه
~~غير ذلك وروي له الأصبع الناقصة فإن نقصت أكثر من أصبع خير عند مالك بين
~~العقل والقصاص ومنع عبد الملك القصاص لأنه تعذيب وعلى الأول اختار القصاص
~~لبذله أخذ ما نقص من الأصابع قولان لابن القاسم فإن كانت يد المجني عليه هي
~~الناقصة أصبعا الإبهام أو غيره اقتص عند مالك أخذ الذاهب عقلا أم لا وقال
~~أشهب ليس له إلا القصاص قال عبد الملك له ذلك إلا أن يكون الإبهام فلا قصاص
~~قال محمد إن نقصت أصبعين فلا قصاص عند مالك وأصحابه وتؤخذ العين السالمة
~~بالضعيفة من أصل الخلقة أو كبر فإن كان من جدري أو كوكب أو قرحة أو رمية
~~أخذ فيها عقلا أم لا فلا قود وحمله عبد الملك على النقص الفاحش وفي الكتاب
~~إذا أصيبت العين خطا فأخذ عقلها وهو ينظرها ثم أصيبت ففيها القصاص
# فرع | في الكتاب إن قطع يمين رجل فذهبت يمين القاطع بأمر سماوي أو في قطع
~~سرقة فلا شيء للمقطوع يده بذهاب المحل وإن قطع أقطع الكف اليمنى يمينا من
~~المرفق خير المجني عليه في مثل يده أو قطع اليد الناقصة من المرفق ولا عقله
~~وكذلك من قطعت من يده ثلاثة أصابع فقطع يدا فيقتص من اليد الناقصة أو يأخذ
~~العقل | قاعدة الأصل في القصاص ( التساوي لأنه من القص ) ومتى قص شيء من
~~PageV12P340 شيء فهو بينهما سواء من الجانبين فهو شرط إلا أن يؤدي إلى
~~تعطيل القصاص قطعا أو غالبا وله مثل أحدها التساوي في أجزاء الأعضاء وسمك
~~اللحم لو اشترط في الجاني لما حصل إلا نادرا بخلاف الجراحات في الجسد
~~وثانيها تساوي الأعضاء | الثالث العقول | الرابع الحواس | الخامس قتل
~~الجماعة بالواحد وقطع الأيدي باليد لو اشترط الواحدة لتساعد الأعضاء ببعضهم
~~وسقط القصاص السادس الحياة اليسيرة كالشيخ الكبير مع الشاب ومنفوذ المقاتل
~~على الخلاف | السابع تفاوت الصنائع والمهارة فيها | الشرط الرابع حضور
~~الأولياء كلهم واجتماعهم على القتل | وفي الكتاب إذا كان القتل بغير قسامة
~~واحد الوليين غائب فإنما للحاضر أن يعفو ms3698 وله حصته في المدية ولا يقتل حتى
~~يحضر الغائب ويحبس القاتل حتى يحضر ولا يضمن إذ لا ضمان في النفس وإن كان
~~له أولياء صغار وكبار فللكبار أن يقتلوا ولا ينتظروا ليلا يفوت الدم بخلاف
~~الغائب لأنه تكذيب له ولما قتل ابن ملجم عليا رضي الله عنه أمر الحسن بقتله
~~وكان لعلي رضي الله عنه ورثة صغار فإن كان أحدهما مجنونا مطبقا فللآخر
~~القتل وينتظر المغمي عليه والمبرسم حتى يفيق لأنه مرض وإن مات أحد الأولياء
~~قبل القصاص والقاتل وارثه بطل القصاص لأنه ملك من دمه حصة فهو كالعفو
~~ولبقيتهم حصتهم من الدية لأنه ممكن التوزيع وإن مات وارث الدم فوارثه مقامه
~~في العفو والقتل فإن كان في وارث الولي نساء ورجال فلهن من القتل والعفو ما
~~للرجال لأنهن ورثن الدم PageV12P341 عمن له العفو والقتل | وفي النوادر إذا
~~كان له ولد صغير وعصبة فلهم القتل أو العفو على الدية كاملة قبل كبر الولد
~~وإن كان بالقسامة فلهم القسامة والقتل والعفو عن الدية فإن نكلوا خير
~~القاتل حتى يبلغ الصبي فيقسمون ويقتلون أو يأخذون الدية قاله مالك قال ابن
~~حبيب إن كان بينة فلا يعفو العصبة ويحبس حتى يبلغ الصبي لقوة البنوة وقوة
~~الثبوت أو بقسامة فلهم العفو على الدية بإذن السلطان ولهم القتل الآن قال
~~مالك وغن لم يكن إلا صغير فالأب يقتل أو يعفو على الدية أو الجد لا الجد
~~للأم لأنه ليس عصبة فإن عدم له ولي فالسلطان أو من يوليه فيكون كالوصي ولا
~~يصالح إن رأى ذلك إلا على الدية في ملأ القاتل وإن لك يكن مليا فله الصلح
~~على دونها وإن صالح في ملائه على دونها طولب القاتل لقوله تعالى @QB@ ولا
~~تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن @QE@ ولا يرجع القاتل على الخليفة
~~بشيء وأما القتل فيمتنع وإن أقسم الكبار وللصبي وصي فلا يقتلوا إلا برأيه
~~وإن عفا الأوصياء على الدية جاز لأنه المشروع الأغلب ودخل فيها الكبار
~~لتعذر الدم أو عفوا على غير شيء امتنع ms3699 وللكبار القتل لضعف شفقة الوصي عن
~~حرقة الولي أو عفا الكبار نظر الوصي فإن رأى أن يأخذه صلحا فعل قاله أشهب
~~قال محمد إن كانوا معهم في درجة واحدة جاز عفو من عفا عنهم لتساوي الرتبة
~~وللباقي حصته من الدية أو طلبوا القتل نظر معهم أولياء الصغار ومن عفا منهم
~~على الدية دخل فيها الباقون والعصبة عند أشهب غير الاخوة من قام بالدم فهو
~~أولى من كبير PageV12P342 أو ولي صغير ولا عفو إلا لجميعهم ولا يعفو أولياء
~~الصغار مع الكبار إلا بنصيبهم من الدية وإلا فلهم القتل | وعن مالك الوصي
~~أولى بالقتل والعفو على الدية من الأولياء لأنه خليفة الأب قال سحنون لا
~~ينتظر كبر الصغير إلا أن يكون راهق وإلا فللكبير القتل وقال أشهب لا ينتظر
~~الغائب ( إلا إذا كان الأولياء من عفا منهم كان أولى وإن عفا بعض الحضور تم
~~العفو ولا ينتظر الغائب ) وإن كان من قام منهم بالدم كان أولى فلمن حضر
~~القتل ولا يتهم عفوه ويجبس القاتل حتى يكاتب الغائب وليس الصغير كالغائب
~~لإمكان المكاتبة إلا أن يكون بعيد الغيبة فلمن حضر القتل ولا يتهم عفوه قال
~~سحنون كالأسير ونحوه أما إفريقية من العراق فلا | وعن ابن القاسم إن غاب
~~بعضهم وهو ممن له العفو أو نكل ردت الأيمان على المدعى عليهم وانظر أبدا
~~ويؤمر من في درجته أن يقسموا لعلهم ينكلون فترد الأيمان ويبطل الدم ( في
~~قسامة سم احتياط ليلا يموت هؤلاء ويقدم الغائب فلابد من . . ) فإن نكل |
~~الحاضر الأفقد والغائب أو عفا أو نكل لم يبطل الدم حلف الحاضرون وقتلوا وإن
~~كان واحدا ضم إليه إن وجد من يحلف وإن فقد المضموم مثل الغائب في البعد أو
~~أبعد منه ويقتل قال أشهب لا ينتظر المبرسم والمغمى عليه إن من قام بالدم
~~فهو أولى ولمن بقي الدية وإن كان المبرسم وحده أولى انتظر قال ابن القاسم
~~لا ينتظر المجنون المطبق لبعده عادة وقال أشهب إن كان من عفا كان أولى
~~فللمجنون حظه من الدية ms3700 وإن كان من عفا من قام بالدية كان أولى فالصحيح
~~القتل بأمر الإمام ولا يقام للمجنون أحد إلا من قام بالقتل فهو أولى قال
~~ابن القاسم إن كان صغير وكبير لم ينتظر بلوغ الصبي ولا يقسم PageV12P343
~~وصية ويقسم الكبير مع بعض العصبة ويكون للكبير القتل مع وصي الصغير أو
~~كبيران وصغير أقسم الكبيران وقتلوا مع ولي الصغير قال ابن القاسم للمقتول
~~وليان قام أحدهما فقتل القاتل لا قتل عليه ويغرم للآخر نصف الدية لأنه أبطل
~~ما كان له أن يعفو عنه على نصف الدية
# فرع | في النوادر إن عتق ابن المقتول بعد القتل فلا مدخل له في الدم بل
~~يستعين به الأولياء إن احتاجوا وقال مطرف لا يستعين به الأولياء لعدم
~~أهليته عند القتل قال عبد الملك وإن ألحق بأبيه بحكم أدخل في الولاية ويقسم
~~مع من تقدمت قسامته من اخوته بقدر ما لو كان يوم القسامة لاحقا لا قسامة
~~إلا أن يكون أمثاله خمسون قد أقسموا فيستغني عنه وإن كان المقسمون بني عم
~~فلحق ابن سقطت قسامتهم وصار اللاحق له وحده مؤتنف القاسمة قال قال أشهب
~~يقوم مقام الولي إذا مات من ورثته من له القيام بدمه لو كان هو مقتولا وإن
~~ورثه رجال ونساء فلا عفو للنساء إن كن بنات إلا مع العصبة ولا عفو للعصبة
~~إلا بهن وكذلك العصبة والأخوات وإن كان أحد ورثة المقتول بنت الميت أو رجل
~~عصبة فالقود قائم حتى يجتمع كل من في دم المقتول نظر على العفو قال ابن
~~القاسم وأشهب إذا كان للمقتول بنون وبنات فماتت بنت وتركت بنين فلا شيء لهم
~~في العفو ولا القيام لأنه ليس لأبيهم ولهم شيء فإن عفا بعض بني المقتول
~~فلهم نصيبهم من الدية قال محمد إن كانوا أما وبنتا وعصبة وابن عم أو موالي
~~فمن مات فورثته مقامه إلا الزوج والزوجة ومن PageV12P344 قام بالدم أولى
~~فإن اختلف وارث الدم ومن بقي من الأصول ( فلا عفو إلا باجتماعهم ويدخل
~~غرماء الوارث إذا مات مع الورثة ms3701 في القسامة لحقهم ) في المال فهم أولى من
~~الورثة فهم يقسمون ويستحقون وإن أقسم الورثة ولم يعلموا بالغرماء أخر أو
~~خلف الغرماء ما قبضوا شيئا من ديتهم فمن نكل بقي حقه للورثة وإنما يحلف
~~الغرماء إذا أحاط دينهم فيقومون مقام غريمهم الميت مع بقية الأولياء وإن
~~طرأ غريم لم يعلم به حلف ما كان يحلف لو حضر | قاعدة الوارث يرث المال دون
~~العقل والرأي والخصائص البدنية والآراء النفسانية فلذلك لا يرث اللعان ولا
~~فيئة الإيلاء ولا ما فوض إليه المتبايعان أو المعلق من المشيئة والاختيار
~~ويرث الشفعة وخيار البيع والرد بالعيب ونحوها لأنه بائع بالمال فكل ما هو
~~مال أو تابع له يورث ما لا فلا واستثنى أمران حد القذف والقصاص لما يدخل
~~فيها على الوارث من الضرر والعار وفقد الإنتصار فجعل له التشفي بالعقوبات
~~والإضرار | الشرط الخامس أن يباشر غير المجني عليه | ففي الكتاب لا يمكن
~~الذي له القصاص ( في الجرح من القصاص ) لنفسه خشية الزيادة وعدم المعرفة بل
~~يقتص له من يعرف ذلك وفي القتل يدفع القاتل لأولياء المقتول لأن زهوق النفس
~~لا يختلف وينهى عن العبث قال أشهب النفس كالجرح لا يليها الولي خشية
~~التعذيب
# فرع | قال ابن يونس الجرة في الجرح على المستحق وقال ( ح ) و ( ش ) على
~~PageV12P345 المقتص منه | وفي الجواهر هو قول عندنا واختاره الشيخ أبو
~~اسحاق ومنشأ الخلاف هل الواجب التمكين للآخر على الجاني أو التسليم فيجب
~~كحكم المسلم فيه | لنا أن الأصل براءة الذمة وقياسا على أجرة الحمال في
~~الزكاة لا تؤخذ من المأخوذ منهم | احتجوا بأن غاصب الطعام عليه أجرة الكيل
~~| وجوابه أنه مال فاشبه السلم | الشرط السادس لا يتعدى القتل لغير الجاني
~~ففي النوادر تؤخر الحامل حتى تضع وكذلك في الجراح المخوفة | البحث الثالث
~~في مستوفيه وفي الكتاب للوصي أن يستوفي لموليه إذا جرح والولي مقدم عليه في
~~القتل ووارث الولي كالولي في القتل والعفو وإن قتل الأولياء القاتل قبل
~~وصوله إلى الإمام فلا شيء عليهم غير الأدب للجناية على ms3702 حق الإمام ومن قتل
~~عمدا فكان ولي الدم ولد القاتل كره مالك له أن يقتص وقال أكره له تحليقه
~~فكيف قتله وإن قتل ابن الملاعنة ببينة فلأمه أن تقتل كمن قتل وله أم أو
~~عصبة فصالح العصبة وابن الأم فلها القتل وإن ماتت الم فلورثتها ما كان لها
~~وكذلك ابن الملاعنة | وفي الجواهر إن كان الأولياء في القصاص جماعة فهو
~~لجميعهم على فرائض الله وروي لا يدخل النساء فيه وروي يدخلن إلا أن يكون في
~~درجتهن عصبة وعلى لدخول فهل في العقل دون القود أو القود دون العفو روايتان
~~| البحث الرابع في كيفية استيفائه وفي الكتاب إن قتل بحجر قتل به أو قتله
~~خنقا خنق أو غرقه غرق أو بعصى قتل بعصا وليس في مثل هذا عدد وإن ضربه
~~بعصوين ضرب بالعصا حتى يموت أو قطع يديه ثم رجليه ثم PageV12P346 عنقه قتل
~~ولا تقطع أطرافه قال ابن يونس في موضع آخر إن طرحه في النهر وهو لا يعلم
~~أنه يعوم إن كان لعداوة قتل أو لعب فالدية وقال في المضروب بعصوين ذلك
~~للولي يقتاد بالسيف أو بما قتل به وقال أشهب إن خيف أن لا يموت في مثل هذا
~~أقيد وإن رجي ذلك فضرب ضربتين كما ضرب فإن لم يمت ورجا زيد ضربتين وقال عبد
~~الملك لا يقتل بالنبل ولا بالرمي ولا بالحجارة لأنه لا يأتي على ترتيب
~~القتل بل تعذيب ولا بالنار لأنه تعذيب وقوله لا تقطع أطرافه يريد إلا أن
~~يفعله تعذيبا ومثله فيصنع به مثل ذلك وكذلك إن قطع أصابعه ثم بقية كفه قال
~~اللخمي أصل القصاص التسوية وما تقدم من اقتصاص رسول الله & بالحجر من
~~اليهود ومتى طلب الولي القود بأخف مما له لم يمنع لأنه ترك بعض حقه أو
~~بالأشد كقتل الأول بالسيف فأراد الثاني بالرمح منع فإن ذبح الأول لم يمنع
~~من السيف أو بالنار لم يمنع من الرمح أو بالرمح منع من النار أو بالسم قال
~~ابن القاسم ينظر الإمام فيه والأصل إن ms3703 سقي سما أو طرح من شاهق على سيف أو
~~رمح أقيد بالسيف لأن الأول قد يخطىء قتله فيكون تعذيبا وطولا وأصل قول مالك
~~الفوت بالأول وإن أمكن الخطأ والظالم أحق أن يحمل عليه قال الله تعالى @QB@
~~وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم @QE@ قال وأرى أن يمثل به بعد القتل
# فرع | في الكتاب يقتص في الموضحة بمساحتها وإن أخذت جميع رأس الثاني ومن
~~الأول نصفه قال ابن يونس إن استوعب الرأس ولم يكمل القياس قال مالك لا شيء
~~له كما لو مات الجاني ولا يتم له من الجبهة وقال أشهب إن PageV12P347 أخذ
~~ما بين قرنيه ( أخذ من الثاني قرنيه ) وإن كان أكثر وإن نصف بنصف لأنها
~~المماثلة في العضو قال مالك إن قطع ثلث أصبع طويلة قطع من الثاني ثلث أصبعه
~~وإن كانت قصيرة وكذلك الأنملة
# فرع | قال ابن يونس إن قتله في الحرم جاز قتله فيه أو في الحل فوجد في
~~الحرم جاز القود فيه قاله مالك قال ابن القاسم ويقتل وهو محرم وتفعل حدود
~~الله تعالى كلها في الحرم وقال ( ش ) وفي الجواهر يخرج من المسجد فيقتل
~~خارجه وقال ( ح ) لا يقتل بل يضيق عليه حتى يخرج ووافقنا في قطع الأطراف (
~~وحد الزنا ) وإذا ابتدأ القتل فيه وعلى الحدود لنا عمومات القصاص والقياس
~~على مبتديء القتل فيه والأطراف وحد الزنا وشرب الخمر وبالأولى لأن الحدود
~~بسقط بالرجوع عن الإقرار وبغيره | احتجوا بقوله تعالى @QB@ من دخله كان
~~آمنا @QE@ وبالقياس على ما إذا دخل البيت الحرام ولأنه إذا امتنع قتل الصيد
~~فالآدمي أولى | والجواب عن الأول أنكم خالفتم الأمر بمنعكم إياه الطعام
~~والشراب ولأنه خبر عما مضى ولا نسلم أن ( من ) شرطية ولا أن ( كان ) للدوام
~~وأنتم لا تؤمنوه إذا ابتدأ القتل ولا في الأطراف ولأن الذبائح تقع فيه |
~~وعن الثاني أن حرمة البيت أعظم PageV12P348
# فرع | في الجواهر إن زاد الطبيب المستحق على المستحق في القصاص فعلى
~~عاقلته إن بلغ الثلث من الدية وإلا فعليه
# فرع | قال يؤخذ القصاص فيما دون ms3704 النفس للحر المفرط والبرد المفرط ومرض
~~الجاني ليلا يتعدى القصاص إلى الجناية ويمنع من الموالاة في قطع الأطراف
~~خوف الوضع إلى كمال الرضاع إن تعذر من يرضعه وتحبس الحامل في الحد والقصاص
~~فإن بادر الولي فقتلها فلا غرة في الجنين إلا أن يزايلها قبل موتها فالغرة
~~ما لم يستهل
# فرع | قال القاضي أبو بكر من قتل بشيء قتل به غلا في وجهين وصفتين الوجه
~~الأول المعصية كالخمر واللواط | الثانب النار والسم وقيل يقتل لها | والصفة
~~الأولى فروى ابن نافع إن كانت الضربة مجهزة قتل بها أو ضربات فلا لأنه
~~تعذيب وقد تقدم الخلاف فيه | الصفة الثانية إذا قطع أربعته ويمينه قصد
~~التعذيب فعل ذلك به كما ( فعل النبي & ذلك بالعرنيين فسمل أعينهم كما سملوا
~~) أو لا على قصد التعذيب في مدافعة ومضاربة قتل بالسيف | لنا ما في البخاري
~~( أن اليهودي رض رأس الجارية بين حجرين على أوضاح لها فرض رسول الله & رأسه
~~بين حجرين ) الحديث وقد تقدم | احتجوا بما روي عن PageV12P349 النبي & ( لا
~~قود إلا بالسيف ) وأجابوا عن الحديث بأن النبي & إنما قتله للحرابة على مال
~~الجارية لا للقصاص فإن الأوضاح حلي من الفضة | والجواب عن الأول منع الصحة
~~| وعن الثاني أن المحارب لا يقتل بالحجارة إجماعا فكيف جاز لكم ترك إجماع
~~الأمة لما لم يصح ومعنا ظاهر القرآن قوله تعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم
~~فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@ وقال صاحب المنتقى المشهور عن مالك
~~وأصحابه القصاص بالنار إذا قتل بها وهو مخالف لما تقدم في الجواهر وقال ( ش
~~) يقتص بالنار خلافا ل ( ح ) لنا قوله تعالى @QB@ وجزاء سيئة سيئة مثلها
~~@QE@ وما تقدم من الظواهر | احتجوا بنهيه عليه السلام عن المثلة وبقوله
~~عليه السلام ( لا يعذب بالنار إلا رب النار ) | والجواب عن الأول أنه يتعني
~~حمله إما على سببه لأنهم كانوا يمثلون بالأنعام بقطع أيديها أو يحمل على
~~عمومه في تمثيل لميتقدم له مقتض جمعا بينه وبين ما ذكرناه من الأدلة | وعن
~~الثاني أنه ظاهر في العذاب على الكفر ms3705 والمعاصي لا القصاص فإن لفظ العذاب
~~ظاهر في ذلك
# فرع | قال البصري في تعليقه إذا مات من القصاص في الأطراف فلا شيء فيه
~~قاله PageV12P450 مالك و ( ش ) وقال ( ح ) إن قطع يده فمات ضمن نصف الدية |
~~لنا قوله تعالى ^ ( ولمن اننصر بعد ظلمه فأولئك ما عليهم من سبيل ) ^
~~وقياسا على قطع الإمام يد السارق | احتجوا بأن حقه في الطرف لا في النفس
~~فأفسد ما ليس له فيضمنه | والجواب أنه أفسده بسبب مشروع وإنما يضمن حيث لم
~~يشرع له الفعل
# فرع | في النوادر قال مالك يقيم الإمام أهل المعرفة فيقتصوا بأرفق ما
~~يقدر عليه ويجزئ الرجل العدل الواحد فيشرط في رأسه مثل الموضحة وينزع السن
~~بالكلبتين بأرفق ما يقدر عليه وإن كسر أطرافها أو بعضها ينحل من الجانب
~~بقدر ذلك | فائدة إنما مسي القصاص قودا لأن العرب كانت تقود الجاني بحبل في
~~رقبته فتسلمه فسمي القصاص قودا لأنه كان يلازمه
# الأثر الثاني المترتب على الجناية الدية | في التنبيهات هي من الودي وهو
~~الهلاك ومنه أودي فلان أي هلك وهي PageV12P351 تجب بسبب الهلاك فسميت منه
~~أو من التودية وهي شد أطباء الناقة ليلا يرضعها فصيلها والدية يمنع من
~~يطالب بها من القود الجناية أو من دوأت الشيء مهموزا أي شديته لأنها تسكن
~~الطلب فيستوي الناس في السكون عن المطالبة | وفي الدية ستة أركان | الركن
~~الأول في جنسها ومقدارها | وفي الكتاب لا يؤخذ فيها إلا الإبل والدنانير
~~والدراهم وإنما قوم عمر رضي الله عنه الدية على أهل الذهب ألف دينار وعن
~~أهل الورق اثني عشر ألف درهم حين صارت أموالهم ذهبا وورقا وترك دية الإبل
~~على أهلها فأهل الذهب أهل الشام ومصر وأهل الورق أهل العراق وأهل اطلإبل
~~أهل البادية والعمود ولا يقبل منأهل صنف صنف غيره ولا يقبل بقر ولا غنم ولا
~~عروض وأصل الدية الكتاب والسنة والإجماع فالكتاب قوله تعالى @QB@ فتحرير
~~رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا @QE@ الآية وفي الموطأ ( أن
~~رسول الله & كتب لعمرو بن حزم في ms3706 العقول إن في النفس مائة من الإبل وفي
~~الإنف أذا أوعب جدعا مائة من الإبل وفي المأمومة ثلث الدية وفي الجائفة
~~مثلها | وفي المنقلة العشر ونصف العشر وفي العين خمسون ( وفي اليد خمسون )
~~وفي الرجل خمسون وفي كل أصبع مما هنالك عشر من الإبل وفي السن خمس وفي
~~الموضحة خمس ) وفي غير الموطأ عن النبي & ( في اللسان الدية وفي الذكر
~~الدية ( وفي الإست الدية ) وفي العقل الدية وفي الصلب الدية وفي الشفتين
~~الدية ) وفي الموازية PageV12P352 ( قضى رسول الله & في الأنف بالدية كاملة
~~وفي الأرنبة منه بالدية كاملة ) وقضي عمر رضي الله عنه فيمن ضرب بحجر في
~~رأسه فذهب كلامه وفي آخر ضرب بحجر في رأسه فذهب سمعه ولسانه وعقله وإصابة
~~النساء بأربع ديات وهو حي وأجمع العلماء على وجوبها في الجملة قال ابن يونس
~~كتبه له النبي عليه السلام حين بعثه إلى نجران قال أصبغ أهل المدينة ( ومكة
~~الآن أهل الذهب قال صاحب المنتقى قال مالك قومها رضي الله عنه ) فكانت
~~قيمتها فمن الذهب ألف دينار ومن الورق اثنا عشر ألف درهم | فاستقرت على ذلك
~~الدية لا تتغير بتغير الأسواق وقاله ( ح ) وقال ( ش ) وأحمد تقوم على أهل
~~الذهب والورق فتكون قيمتها الدية والأصل الإبل لنا أن عمر رضي الله عنه
~~قومها بذلك بحضرة المهاجرين والأنصار فدل على أن ذلك عام وإن اختلفت القيم
~~وإلا كان يقول قوم دية واحدة على أهل الذهب ودية أخرى على أهل الغنم والذهب
~~والورق ويروي ذلك عن الفقهاء السبعة | نظائر الدنانير خمسة ثلاثة في الدماء
~~اثنا عشر الدية والسرقة والنكاح واثنا عشر الزكاة والحرية قلنا القياس على
~~الدماء وقال أشهب أهل الحجاز أهل إبل ومكة منهم وأهل المدينة أهل ذهب وفي
~~الجلاب أهل المغرب أهل ذهب قال ابن حبيب أهل الأندلس أهل ورق وفي الجلاب
~~أهل فارس وخراسان أهل ورق وقال صاحب المنتقى عندي يجب أن ينظر إلى غالب
~~أموال الناس في البلد وربما ينتقل PageV12P353 الغالب فتنتقل الدية وأشار
~~إلى هذا أصبغ بقوله أهل ms3707 مكة والمدينة اليوم أهل ذهب ولا يؤخذ فيها غير
~~الثلاثة خلافا لأبي يوسف ومحمد بن الحسن في قولهما ولا يؤخذ فيها غير
~~الثلاثة خلافا لأبي يوسف ومحمد بن الحسن في قولهما يؤخذ من أهل البقر مائتا
~~بقرة ومن أهل الغنم ألف شاة ومن أهل الحلل مائتا حلة يمانية | لنا ما تقدم
~~من أثر عمر رضي الله عنه ولأن الحلل عروض تشبه العقار ولأن الإبل سهل نقدها
~~والنقدان يتيسر حملهما بخلاف النامي قال اللخمي المراعي في الدية كسب
~~الغارمين دون أولياء القتل في الإبل والنقدين | ودية الخطأ من الإبل أخماس
~~عشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون ابن لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة |
~~وفي العمد أرباع ربع المائة بنت مخاض وربعها بنت لبون وربعها حقاق وبعها
~~جذعات | وسقط ابن اللبون الذكر | وفي شبه العمد أثلاث ثلاثون حقة وثلاثون
~~جذعة وأربعون خلفة في بطونها أهل الورق لكن لفظ الأثر قوم الدية على أهل
~~القرى فجعلها على أهل الذهب ألف دينار ولأنه أتى بصيغة العموم في الدية
~~والقرى فعم الحكم القرى والديات وإن اختلفت أسواقها في المستقبل ولم ينكر
~~عليه أحد فاكان إجماعا ولأن للتقدير فيها مدخلا فوجب أن يكون كل واحد أصلا
~~في نفسه كالزكاة | احتجوا بما روي أنه كانت قيمة الدية على عهد رسول الله &
~~ثمانمائة دينار وثمانية آلاف درهم وكان ذلك كذلك حتى استخلف عمر رضي الله
~~عنه فقام خطيبا فقال إن الإبل قد غلت فقوم على أهل الذهب ألف دينار وعلى
~~أهل الورق اثنى عشر ألف درهم وعلى PageV12P354 أهل البقر مائتي بقرة وعلى
~~أهل الشاء ألفي شاة وعلى أهل الحلل مائتي حلة وفي بعض الطرق ( كان النبي
~~عليه السلام يقوم دية الخطأ على أهل القرى أربعمائة دينار وعدلها من الورق
~~ويقومها على أثمانها فإذا غلت رفع في ثمنهما وإن هانت نقص من ثمنها )
~~ولقوله عليه السلام ( في النفس المؤمنة مائة من الإبل ) فجعل في كل نفس ذلك
~~فمن ادعى غيره فعليه الدليل وقال ( ح ) الدية من الورق عشرة آلاف ms3708 | لنا ما
~~في أبي داود ( أن رجلا قتل على عهد رسول الله & فجعل ديته اثني عشر ألف
~~درهم ) ولأثر عمر المتقدم احتجوا بالقياس على الزكاة والفرق أن الزكاة
~~مواساة تيسرت أسبابها بتعليل قضائها والدية واحدة فغلظت ليكون الزجر أتم
~~وعن أحمد أن أصل الدية الإبل والبقر وأولادها قال ابن القاسم أي سن كانت
~~وقال أشهب ما بين الثنية إلى بازل عامها وهو مروي في النسائي وقال ( ش )
~~العمد أثلاث كالمغلظة ويروى عنه عليه الصلاة والسلام ( من قتل عمدا رفع إلى
~~أولياء المقتول إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا أخذوا الدية وهي ثلاثون حقة
~~وثلاثون جذعة وأربعون خلفة ) PageV12P355
# فرع | في الكتاب دية اليهودي والنصراني نصف دية المسلم الحر ودية نسائهم
~~على النصف من دية رجالهم ودية المجوسي ثمانمائة درهم والمجوسية أربعمائة
~~درهم وجراحاتهم من دمائهم كنسبة جراح المسلمين من ديته ووافقنا أحمد في
~~الجميع وقال ( ش ) دية أهل الكتاب ثلث دية الحر المسلمووافقنا في المجوسي
~~وقال ( ح ) دية كل كافر مجوسي أو غيره دية الحر المسلم | لنا قوله تعالى
~~@QB@ لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة @QE@ وقوله عليه السلام ( في النفس
~~المؤمنة مائة من الإبل ) على أن ( ح ) لا يدي بالمفهوم وروى أحمد عن النبي
~~& ( دية المعاهد نصف دية المسلم ) وروى ( قضى عليه السلام أن عقل أهل
~~الكتاب نصف عقل المسلمين ) رواه الترمذي وفي لفظه ( دية المعاهد نصف دية
~~الحر ) قال الخطابي ليس في دية أهل الكتاب شيء أبين من هذا و لا بأس
~~بإسناده ولأنه نقص فيؤثر النصف كالأنوثة | احتجوا بقوله تعالى ^ ( وإن كان
~~من قوم بينكن وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة ) ^ (
~~فسوى في الرقبة ) وسوى في الدية وعن النبي & أنه جعل دية اليهودي مثل دية
~~المسلم 4 الذخيرة PageV12P356 | وروى الزهري أن دية المشرك كانت على عهد
~~رسول الله * وأبي بكر وعمر رضي الله عنهما ألف دينار إلى زمن معاوية رضي
~~الله عنه جعل نصفها في مال القاتل ونصفها في ( بيت المال ولأن ديات عبيدهم
~~يستحقونها ) ما بلغت كعبيد ms3709 المسلم فهم أولى من عبيدهم ونقصان الدين لا يؤثر
~~كالفسوق واحتج ( ش ) بأن النبي & قضى في دية النصراني بأرقة آلاف درهم |
~~والجواب عن الأول قال مالك في النوادر الآية في هدنة النبي & إنه من أصيب
~~منهم ممن أسلم ولم يهاجر ففيه الدية إلى أهله الكفار الذين كان بين أظهرهم
~~وقوله تعالى في الآية الأخرى ^ ( وإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير
~~رقبة مؤمنة ) ^ ولم يذكر دية فيمن أسلم ولم يهاجر من مكة فلا دية له لقوله
~~تعالى ^ ( ما لكم من ولايتهم من شيء حتى يهاجروا ) ^ مع أن قوله تعالى ما
~~مضى دية | وعن الثاني والثالث منع الصحة | وعن الرابع أن العبيد لا تتعدى
~~إليهم جريرة الكفر بخلاف النفس الكافرة | وعن الخامس أن الفسوق أخف ولا
~~يمنع جريان أحكام الإسلام وعن حجة ( ش ) أن سندنا أرجح وفي الجواهر المعاهد
~~كالذمي ودية PageV12P357 نساء كل صنف دية رجالهم ودية المرتد في قول دية
~~المجوسي في العمد والخطأ في نفسه وجرحه رجع إلى الإسلام أو قتل على دينه
~~ذكره ابن القاسم وعن أشهب عقل المؤمن الذي ارتد إليه وعنه قتله هدر لأنه
~~مباح الدم | وفي النوادر قال ابن نافع إن قبلت الدية مبهمة فهي أربعة أسنان
~~كما تقدم بذلك مضت السنة وأما إن تراضوا على شيء فهو ذلك قال مالك وتحرير
~~دية الخطأ في الجراح على أسنانها الخمسة ففي الأنملة ثلاثة أبعرة وثلثا
~~بعيرين ( وثلث بهيمة ) كل صنف يكون له شريكا وكذلك بقية الديات وإن قبلت في
~~العمد فخمسة أسداس من كل سن من دية العمد المربعة قال ابن القاسم في خطأ
~~الأنملة يؤتى بعشرة أبعرة دية الأصبغ على اسنانها فيكون فيها شريكا بالثلث
~~يجبر على ذلك وأنكره سحنون وقال لا يلزمه إلا أن يأتي ( بخمسين إلا ثلثا
~~منهن خمسة صحيحة وثلث من كل فريضة أو يأتي ) بفريضة يشاركه بثلثيها أو
~~يشتري ذلك له منها | الركن الثاني في محلها الذي تجب فيه كاملة أو بعضها
~~وقد تقدمت النصوص الدالة على الديات أول ms3710 الركن الأول | وفي الكتاب في الأنف
~~الدية قطع من المارن أو من أصله وفي الحشفة الدية كما في الذكر وفي بعض
~~الحشفة بحساب ما نقص ويقاس من الحشفة لا من أصل الذكر وما قطع من الأنف
~~يقاس من المارن لا من أصله لأن اليد إذا قطعت من الكف تم عقلها أو أنملة
~~فبحسابها وإن خرم الأنف أو كسر خطأ فبرئ على PageV12P358 غير عثم فلا شيء
~~فيه أو على عثم ففيه ( الاجتهاد وقال سحنون ليس فيه اجتهاد لأن الأنف إذا
~~قرض فإن برئ على عثم ففيه ) بحسب ما نقص من ديته وكل نافذة في عضو إن برئت
~~على غير عثم ( فلا شيء فيه | وإلا فالاجتهاد وليس كالموضحة تبرأ على غير
~~عثم ففيها ديتها دية مسماة بخلاف خرم الأنف وفي موضحة الخد عقل الموضجة
~~وليس الأنف ولا اللحي الأسفل من الرأس في جرحهما لأنهما عظمان منفردان بل
~~الاجتهاد وليس فيها سوى الرأس من الجسد إذا وضح عن العظم عقل الموضحة
~~وموضحة الرأس أو الوجه إذا برئت على شين زيد في عقلها بقدر الشين وعظم
~~الرأس من حيث أصابه فأوضحة فموضحته ونواحيه سواء وحد ذلك منتهى الجمجمة
~~وأسفل من ذلك من العين لا موضحة فيه والموضحة أو المنقلة لا تكون إلا في
~~الوجه والرأس وحد الموضحة ما أفضي إلى العظم ولو بقدر إبرة والمنقلة ما
~~أطار فراش العظم وإن صغر ولا تكون المأموة إلا في الراس وهي ما أفضى إلى
~~الدماغ ولو مدخل إبرة والجائفة ما أفضى إلى الجوف ولو مدخل إبرة وإذا نفذت
~~الجائفة إلى الجانب الآخر فاختلف فيه قول مالك | قال ابن القاسم وأحب إلى
~~أن يكون فيها ثلث الدية وفي اللسان إن من أصله أو قطع منه ما منع الكلام
~~الدية وإن لم يمنع من الكلام شيئا ففيه الاجتهاد بقدر شينه إن شانه وإنما
~~الدية في الكلام لا في اللسان كالدية في السمع لا في الأذنين وفي نقص
~~الحروف فبقدر ذلك ولا يعمل في نقص الكلام على عدد PageV12P359 الحروف فرب ms3711
~~حرف أثقل من حرف في النطق لكن بالاجتهاد فإن أخذ في الحشفة الدية ثم قطع
~~عسيبه ففيه الاجتهاد وينتظر بالعقل والقود في الجراح البرء فإن طلب تعجيل
~~الدية إذ لا بد له منها عاش أو مات لم تجب لذلك ولعل أنثييه أو غيرهما تذهب
~~من ذلك ولا تعجل دية الموضحة لعله يموت فتكون فيه القسامة وكذلك المأمومة
~~توقف للقسامة قيل لمالك اللسان يعود يلبث قال ينتظر إلى ما يصير إليه إنمنع
~~الكلام فالدية ولا ينتظر القود وفي الصلب الدية وكذلك إن قعد عن القيام
~~كاليد إذا شلت وإن مشى وبرئ على عثم أو على حدب ففيه الاجتهاد وإن عاد
~~الصلب فأصيب في الخطأ لا شيء فيه وكذلك جميع الخطأ لعدم الفوت فلا يجب
~~البدل بخلاف القصاص لأنه بدل الألم وإن عاد العضو بحاله وفي اليدين المنكب
~~أو الأصابع فقط الدية وفي العقل الدية وفي الأذن إذا اصطلمت أو شدخت
~~الاجتهاد وفي الأذنيين الدية إذا ذهب السمع اصطلمتا أو بقيتا وإن رد السن
~~قنبتت أو دونه فله القود في العمد وله العقل في السن في الخطأ وفي كل سن
~~خمس من الإبل والأضراس والأسنان سواء وفي السن السوداء خمس من الإبل
~~كالصحيحة لبقاء المنفعة إلا أن يكون يضطرب اضطرابا شديدا ففيها الاجتهاد
~~وفي السن المأكولة بحساب ما بقي وفي جفون العين وأشفارها الاجتهاد وفي حلق
~~الرأس إن لم ينبت الاجتهاد وكذلك اللحية ولا قصاص غي غير هالك وكذلك
~~الحاجبين وإن برئ الظفر على عثم ففيه الاجتهاد وإن PageV12P360 انخسفت
~~العين أو ابيضت وذهب بصرها وهي قائمة ففيها الدية لذهاب المنفعة وإن نزل ثم
~~برئت رد الدية وينظر بالعين سنة فإن مضت السنة وهي منخسفة انتظر برؤها ولا
~~يقاد إلا بعد البرء وإن سال دمعها انتظرت سنة فإن لم يرقأ دمعها فحكومة وفي
~~شلل اليد أو الرجل الدية لعدم المنفعة وفي شلل الأصابع الدية وفيها إن قطعت
~~بعد ذلك الحكومة ولا قود في عمدها وفي الأنثيين إذا أخرجتا أو رضتا الدية
~~وفيهما مع ms3712 الذكر ديتان وإن قطعتا قبل الذكر أو بعده ففيهما الدية والبيضة
~~اليمنى واليسرى في كل واحدة نصف الدية وفي كل شفة نصف الدية وفي إليتي
~~الرجل والمرأة حكومة وفي ثدي الرجل الاجتهاد وفي ثدي المرأة الدية
~~لمنفعتهما وقطع حلمتيهما وإبطال مخرج اللبن الدية فكذلك ثدي الصغيرة إن
~~تيقن ( أنها لا تعود ) وأبطلهما أو شك فيه وضعت الدية وانتظرت كسن الصبي
~~فإن مات قبل أن يعلم فالدية وفي المفصلين من الإبهام عق أصبع لأنهما أصبع
~~وفي كل مفصل عقل الأصبع ومن قطعت إبهامه فأخذ ديته ثم قطع العقد الذي بقي
~~من الإبهام في الكف فحكومة وكذلك في الكف إذا لم يكن فيها أصبع وفي أصبعين
~~مما يليهما من الكف خمسمائة الكف ولا حكومة له مع ذلك | فائدة في التنبيهات
~~العثم والعثل باللام والميم والعين المهملة المفتوحة والثاء المثلثة مع
~~اللام وساكنة مع الميم بمعنى واحد وهو الأثر والشين وقد تقدمت أسماء الجراح
~~قال وظاهر الكتاب تعجيل القود في سائر الأعضاء كما يقاد في الجراح وإن نبت
~~لحمها وإنما الانتظار في اللسان في الدية لاحتمال أن ينبت فلا دية أو ينبت
~~بعضه فبحسابه وخرج بعضهم تأخير القود على قوله في سن الصبي وثدي الصغيرة
~~إذا نبت إنه لا قود PageV12P361 وينتظر نباته قال وليس كذلك لأن السن يسقط
~~غالبا بالإثغار فإذا نبتت فكأنه لم يجن عليها وثدي الصغيرة كأنه لم يقطع
~~لأنه ليس بموجود وإنما قطع حلمته فإذا كبرت لمي بطل اللبن فلا شيء عليه إلا
~~الشين وإن بطل اللبن والجانب رجل فالدية إذ لا مثال له في الرجل أو امرأة
~~فالقصاص واختلف في الاستيناء بالجرح سنة إذا ظهر برؤها فيها فتأول بعض
~~الشيوخ لا بد من السنة مخافة انتقاضه حتى تمر عليه الفصول الأربعة وإليه
~~ذهب ابن شاس وخالفه غيره وقال متى برأت عقلت وهو ظاهر الأصول ولا معنى
~~للانتظار بعد البرء | في الموازية يستأنى بالعين فإن استقرت بمقرها عقل ما
~~ذهب منها وإن كان قبل السنة واختلفت إن مضت السنة في ms3713 الجرح قبل البرء ففي
~~الكتاب ينتظر برؤها ولا قود ولا دية إلا بعد البرء قال أشهب تعقل بحالها
~~عند تمام السنة ويطالب بما زاد بعدها قال اللخمي لذلك ثلاثة أحوال إن كان
~~دون الثلث ويجب تناسيه ثم عقله وإن أمن تناسيه لم يعقل كالموضحة قال ابن
~~القاسم لا يعق إلا بعد البرء وقال ابن عبد الحكم يعقل وإن كانت الدية فيوم
~~ما أخذه والعين الدامعة لا ينتظر بها بعد انقضاء السنة بخلاف العين
~~المنخسفة لأن الخسف جرح يبرأ فينتظر البرء والدمع لا يدوم أبدا فلا يزاد
~~على السنة | قال ابن يونس إذا أخرقت الجائفة الذي قاله ابن القاسم من ثلث
~~الدية قاله أشهب وغيره وقضى به الصديق رضي الله عنه وعن PageV12P362 الصديق
~~ثلثا الدية وجعلها جائفتين وإذا برئت الجراح المقدرة كالموضحة وغيرها على
~~شين فرواية لبن القاسم يزاد للشين وعن مالك لا يزاد لأن رسول الله & قدر
~~ذلك ولم يذكر شيئا ولأن الموضحة تكون قدر الإبرة وعقلها عقل العظيمة فكذلك
~~الشين قال مالك وليس للمجروح أجرة الطبيب ورأى مالك مرة في إشراف الأذن
~~الدية ثم قال حكومة لعدم المنفعة ولاحظ في الأول قوله عليه السلام ( في
~~الأذن خمسون من الإبل ) ولأنهما يجمعان الصوت للصحاح وروى ابن شهاب عن
~~النبي & أنه قال ( إنما أريد بالأذن السمع ) وهو كلام العرب أذن الرجل إذا
~~سمع وعن أشهب إذا رجت السن أو الأذن في الخطأ فبرئت لا شيء فيهما قال مالك
~~وإذا رد الأذن فلم ينبت فاقتص فردها الجاني فنبتت فالمجروح عقل أذنه وسنه
~~وكذلك لو نبتت الأولان ثم اقتص فنشا للجاني أيضا فللأول العق لوإن لم ينبت
~~للجاني فلا شيء له لأن نبوتهما يبطل حكمة القصاص من التشفي ولا قصاص مرتين
~~فله العقل وقضى عمر رضي الله عنه في الترقورة بجمل وفي الضرس بجمل وفي
~~الضلع بجمل | قال سعيد بن المسيب لما قضى معاوية رضي الله عنه في الضرس
~~بخمسة أبعرة يريد الدية في قضاء عمر ولو كنت أنا لقضيت في الأضراس ببعيرين ms3714
~~فتتم الدية سواء وقاله ابن أبي مسلمة ومحمد وفي الأضراس عشرون والأسنان
~~اثنا عشر أربع ثنايا وأربع رباعيات PageV12P363 وأربعة انياب قاله ابن مزين
~~وهو يأتي على قول ابن المسيب وغير ابن مزين يقول الأضراس ستة عشر ويريد
~~أربع ضواحك وهي التي بين الأنياب وإن ضرب السن فاسودت تم عقلها وغن طرحت
~~بعد ذلك تم عقلها أيضا قاله عمر فيها وقاله مالك فإن احمرت أو اصفرت
~~فبحسابها قال أشهب الحمرة أقرب للسواد ثم الخضرة ثم الصفرة وفي ذلك كله
~~بقدر ما هذب من بياضها وقال أشهب إذا ذهب بياض العين أو ماؤها بعذ أخذ
~~عقلها لم يزد شيئا إذا استؤني بها قال ولعل ذلك بقضاء قاض وإذا لم يبق في
~~الكف أصبع ففي قطعه حكومة وقال أشهب لا شيء فيه قال مالك إذا كانت خلفة يده
~~على أربعة أصابع ففي كل أصبع عشرة من الإبل وكذلك إن كانت ثلاثة أو أصبعين
~~لأنه ظاهر النص ومن في كفه أصبع زائدة ( قوتها كقوة الأصابع ) فعقلها عشر
~~من الإبل ولا قصاص فيها عمدا لعدم النظير وإن قطعت يده كلها فستون من الإبل
~~وإن كانت الزائدة ضعيفة فقطعت يده لم يزد في ديتها وإن قطعت وحدها فحكومة
~~ثم إن قطعت اليد فديتها ولا يحاسب بالحكومة قال أشهب إلا أن ينقص ذلك من
~~قوة الأصابع فيحاسب | وعن مالك في الذكر والأنثيين المقطوع منهما أولا فيه
~~الدية وفي الثاني حكومة لعدم الانتفاع به وحده وقيل إن قطعا معا وبدأ من
~~أسفل فديتان أو من فوق فدية وحكومة لأن الذكر ينتفع بإيلاجه وعن ابن حبيب
~~إن قطعتا بعد الذكر فلا دية فيهما وفي الذكر الدية قطع قبل أو بعد أقو قطع
~~الجميع في مرة فديتان كان القطع من فوق أو أسفل وقيل في اليسرى من البيضتين
~~دية كاملة لأن منها النسل واليمنى اللحية وفي الشفة العليا ثلثا الدية
~~لأنها للستر والشارب PageV12P364 ومنع مائية الأنف وعكس سعيد بن المسيب
~~وغيره لأن السفلى تمنع جريان اللعاب والطعام والصحيح المشهور أن ms3715 اليد
~~اليمنى أشد وأنفع ولم يعصها أحد وقال ابن القاسم في إليتي الرجل والمرأة
~~حكومة لأنها للجمال وقال أشهب في إليتي المرأة دية كاملة لأنها تنتفع بها
~~عند زوجها بل مصيبتها فيها أعظم من الثديين وعينيها ويديها ) وقال مالك في
~~شفري فرج المرأة تجب الدية كاملة وفيما هو واحد في الانسان وهو ستة عشر
~~السوأة وجلدة الرأس والعقل والأنف والشم والسان إذا امتنع الكلام والصوت
~~والذوق والصلب والصدر إذا صدمه قاله عبد الملك وقال ابن عبدون حكومة والذكر
~~والنسل إذا أفسد الإنعاظ وفرج المرأة إذا أفضاها فيبطل الاستمتاع أو جذام
~~الرجل أو برصه أو أسقاه فسود جسمه والدية في كل اثنين ( من الاسنان وفي كل
~~واحد نصف الدية وهي عشر لعين والسبع ولشرف الاذنيين ) على اختلاف قول مالك
~~والشفتان واليدان والرجلان والاثيان وثديا المرأة وشفراها وإليتاها على قول
~~أشهب وفي جفون العين والحاجبين حكومة وقال ( ش ) وأصحاب الرأي فيها الدية
~~في كل جفن ربع الدية ( وقال سعيد بن المسيب في الحاجبين الدية ) وقياس قول
~~مالك في السن تسود أن فيها عقلها قال لأنه أذهب جمالها وإن بقيت منفعتها أن
~~في الجفون الدية بل أولى لأن ذهابها أفحش وأضر بالبصر وتجب في العقل إن كان
~~مطبقا لا يفيق فإن كان يذهب عقله يوما وليلة من اشهر فله من الدية جزء من
~~ثلاثين وعلى هذه النسبة فإن لازم النقص وبقي تمييز فبحسابه يقوم عبدا صحيحا
~~ومعيبا وتلزم تلك النسبة ( من الدية ) | وعن مالك في الذكر أن ما نقص منه
~~يقاس بحسابه وهو أشبه بقوله عليه PageV12P365 السلام ( إذا أوعب جدعه )
~~وقال بابنالقاسم أذا ذهب الأنف والشم معا فدية واحدة قال صاحب الجلاب
~~والقياس ديتان | والأول أحسن كاللسان والذكر وإذا ذهب مع اللسان الصوت
~~والذوق لم يرد شيئا وإن ذهب بعض كلامهوصوته فالدية كاملة أو نصف كلامه ونصف
~~صوته فثلاثة أرباع الدية النصف لنصف الكلام ويسقط ما يقابله من الصوت وهو
~~النصف لأنه لو ذهب كل الكلام والصوت لم يزد للصوت شيء وفي الصلب ms3716 ثلاثة
~~أقوال إذا أقعد عند ابن القاسم كاليد إذا شلت وفي الحدب والعقل الاجتهاد
~~وعن مالك إذا انحنى فبقدره وقيل فيه الدية إذا صار كالراكع وما دون ذلك
~~فبحسابه قال عبد الملك فيه الدية إذا عجز عن الجلوس وإن نقص عن جلوسه فيقدر
~~من الدية قال اللخمي وتصح فيه الدية للأمرين إذا قدر على المشي منحنيا وإن
~~لم يبلغ الركوع فبحساب ما بين قيامه معتدلا وراكعا فإن استوى ما بينهما
~~فنصف الدية وقال عبد الملك في الصلب ثلاث وثلاثون فقارة في كل فقارة ثلاثة
~~من الإبل فراعى الصلب دون ما يترتب عليه من المشي | وعن مالك في قطع الذكر
~~والأنثيين معا دية واحدة فيصير فيهما بما تقدم خمسة أقوال وللذكر ستة أحوال
~~الدية في ثلاثة وتسقط في واحد ويختلف في اثنين فالثلاثة قطعه أو قطع الحشفة
~~وحدها أو يبطل النسل منه بطعام أو شراب وإن لم يبطل الإنعاظ وتسقط إذا وقع
~~بعد قطع الحشفة ففيه حكومة ويختلف إذا قطعه ممن لا يصح منه النسل وهو قادر
~~على الاستمتاع أو عاجز عنه والشيخ الكبير ولمالك في العنين والذي لم يخلق
~~له ما يصيب له النساء PageV12P366 قولان وإن اتفقوا في الجراح المقدرة
~~الموضحة والمأمومة والمنقلة والجائفة أن فيها ديتها وإن عادت لحالها وقاس
~~ابن القاسم اليسير عليها إذا عادت ويختلف في الأذنين أذا ردهما فعادا فعلى
~~القول إن فيهما حكومة لا شيء فيهما وعلى القول بالدية فيهما الدية كالسن
~~وبخلاف عود السمع والبصر والعقل لأنهما إذا تبين أنها ما زالت وإنما حدثت
~~لها حجب وإن شق الشفة وتبين ما بين الشفتين فبحسابه من الدية بقدر ما بان
~~كل واحد منهما عن صاحبه لأنه ذلك يصير في معنى القطع وإن لم يبن ما بينهما
~~وحصل شين فحكومة وإن اجتمع قطع وشق ففي القطع حسابه من الدية وإن قطع من
~~الشفة ما أذهب بعض الكلام عقل الأكثر مما ذهب منها أو من الكلام وقيل في
~~هذا الأصل يكونان له جميعا ويستوي في الرجل من ms3717 أصل الفخذ أو الركبة أو
~~الكعبة أو الأصابع أو إبطال منفعتها أو يبقى من المنفعة ما لا قدر له وإن
~~لم يقطع منها شيئا وكذلك اليد من المنكب أو الأصابع أو المنفعة فقط فإن
~~أذهب بعض المنفعة فبحسابه من الدية وتعتبر القوة من الأصابع لا من جملة
~~اليد إلا أن يكون ما ضعف من اليد أكثر مما ضعف من الأصابع فإن أبان بعض
~~وضعف الباقي فبقدر ما أبان من العضو والقوة فإن أبان نصف الأصابع ونصف
~~القوة من الباقي فنصف الدية للمقطوع وربعها لنصف منفعة الباقي وإن أذهب
~~الأصابع وبقي الباقي على قوته لم ينقص العقل أو نقصت ( منفعة ) قوته لم يزد
~~فيه فإن ضعفت وصغرت ففي الضعف بحسابه وفي الصغر بقدر ما ذهب منها وعن مالك
~~إن رجع إلى أن في الإبهام ثلاثة أنامل لأن الثالث وإن لم يكن بائنا فهو
~~يتحرك بحركة الإبهام فيكون في كل مفصل ثلاثة أبعرة وثلث وعن سحنون في
~~الأصبع السادسة في اليد نصف الدية قال وقد قيل في اليد نصف الدية وفي
~~PageV12P367 الزائد حكومة ولم يفرق بين ضعفها وقوتها وإبهام الرجل مفصلان
~~قولا واحدا لمناسبته في الخلقة لإبهام اليد فليس بعد المفصلين غلا مشط
~~الرجل ومن أخذ عقل أصبع ثم قطع الأربع مع الكف فدية الأربع ولا يزاد للكف
~~شيء فإن بقي ثلاثة فأقل فسواء عند سحنون وقال ابن القاسم إن لم يبق إلا
~~أصبع فديته وحكومة في الكف وإن زاد فديتهما ولا شيء في الكف وقال عبد الملك
~~في الثلاث الخطأ ديتها وفي الكف حكومة في خمسية دون ثلاثة أخماسه لأنه
~~مقابل المأخوذ منه الدية واختلف في الهاشمة إن هشمت العظم ولم تنقله قال
~~محمد فيه الموضحة وقال ابن القصار مع ذلك حكومة وقال الأبهري قيها ما في
~~المنقلة الثاني أرجح لأن رسول الله & أوجب في الموضحة نصف العشر مع سلامة
~~العظم فلابد للزائد من أثر والدية في السن بأربع جنانات طرحت أو اسودت أو
~~طرحت بعد السواد أو تحركت تحريكا بينا ms3718 وإن أسقطها إنسان بعد ذلك فحكومة وإن
~~تحركت وبقيت فيها قوة فبحساب ما ذهب من قوتها فإن سقطت بعد ذلك فبحساب ما
~~بقي وإن نقص الكلام لذهاب الأسنان ( فله الأكثر من دية الأسنان ) أو ما نقص
~~من الكلام ويحمل قوله عليه السلام ( في السن خمس من الإبل ) على السن
~~الواحدة لأن الكلام لا يتغير غالبا بها | وفي المقدمات في الجسد على المذهب
~~ثمان عشرة دية إحدى عشرة في الرأس العقل والسمع وإشراف الأذنين عند أشهب
~~والبصر والشم والأنف والذوق ولا أعلم فيه نصا لأصحابنا والكلام والشفتان
~~والشوى وهي جلدة الرأس والأضراس والأسنان فيها عند مالك أكثر من دية | وسبع
~~في الجسد اليدان والرجلان والصلب والصدر والذكر والأنثيان والجماع
~~PageV12P368 في المرأة ثمان عشرة أيضا غير أن فيها ثلاثا ليست في الرجل
~~الشفران والحلمتان والأليتان عند أشهب وفي الرجل ثلاثة الجماع والذكر
~~والأنثيان | قاعدة قال كل عضو فيه منفعة فالدية للمنفعة والعضو بتع فإن
~~ذهبت المنفعة وحدها ففي العضو حكومة ومذهب مالك أن العقل في القلب لقوله
~~تعالى @QB@ قلوب يعقلون بها @QE@ كما قال @QB@ أعين يبصرون بها @QE@ وعليه
~~أكثر الفهاء وأقل الفلاسفة وقال عبد الملك وأكثر الفلاسفة و ( ح )
~~والمعتزلة هو في الرأس لأنه إذا مرض الدماغ أو جرح ذهب العقل | وجوابه مسلم
~~ولكن لم لا يجوز أن يكون ذلك لأن استقامة الدماغ شرط لا أنه محله جمعا بين
~~الآثار والنصوص فإن ذلك العقل في المأمومة فله عند مالك دية العقل ودية
~~المأمومة لاختلاف الموضع كمن أذهب عين رجل وسمعه وعلى رأي الآخرين دية
~~واحدة لاتحاد الموضع كمن أذهب العين البصر والأذن والسمع | وفي المنتقى عن
~~مالك إذا ذهب الشم لا دية حتى يستأصل لظاهر الحديث وإن ذهب الشم مع الجدع
~~فقال ابن القاسم دية واحدة وقال ابن الجلاب القياس عندي ديتان وإن وطىء
~~امرأته فأفضاها فكومة في ماله إن قصر عن الثلث أو الثلث فعلى عاقلته قال
~~مالك لأنه تعدى في مأذون فيه فله حكم الخطأ وفي الجنبية ففي ماله وإن جاوز ms3719
~~الثلث مع صداق المثل لأنه عمد لعدم الإذن وإن أذهب عذرة امرأته بأصبعه ( ثم
~~طلقها فعليه بقدر ما شانها عند الأزواج مع نصف الصداق لأن ذلك بأصبعه غير
~~مأذون فيه ولا يتم الصداق لأنه ليس بوطء قال مالك في الذكر المسترخي
~~واللسان المسترخي من الكبر أو ضعف العين من كبر أو الدية كاملة وعن أشهب إن
~~أصيبت PageV12P369 رجله بعرق أو تنقص عينه برمد ثم يجنى عليها فإنما له
~~بحساب ذلك
# فرع | في المنتقى إذا علاها بياض فادعى ذهاب بصره قال أشهب يقبل قوله
~~ويشار إلى عينه فإن لم يظهر كذبه حلف وأخذ ما ادعى لأنه لا طريق لصدقه غلا
~~بهذا وإن تبين كذبه لاختلاف قوله بطلت دعواه قال أصبغ إن ادعى ذهاب جماع
~~النساء وأمكن اختباره اختبر وإلا حلف وأخذ الدية فإن رجع له جماعة بقرب ذلك
~~أو ببعده رد ما أخذ وكذلك كل ما لا يعرف إلا من قبله نحو كلامه وسمعه وفي
~~الجواهر يقرب إليه بيضة كما فعله علي بن أبي طالب رضي الله عنه من جهات شتى
~~في النظر وفي السمع يصاح به من مواضع شتى ويسأل فإن تساوت أواله أو تقاربت
~~صدق مع يمينه قال أشهب ويحسب له ذلك على سمع وسط من الرجال مثله فإن اختلف
~~قوله لم يكن له شيء وقال ابن دينار له الأقل مع يمينه
# فرع | في النوادر إن ضرب فذهب عقله انتظر به سنة فإن أخذ العقل ثم رجع
~~إليه عقله ديتها وكذلك إن اشود ثلثها وذهب نصف قوتها ثم عقلها أوكسر بعضها
~~بقدره منها لا من أصلها
# فرع | قال قال ابن القاسم عن الك إذا تمت الموضحة الخطأ إلى المنقلة فله
~~عقل منقلة أو عقله فله الموضحة وعقل العين PageV12P370
# فرع | قال قال مالك إن أصابه موضحتين أو مأمومتين أو منقلتين عقل كل ذلك
~~قال أشهب إن ضربه ضربة فأوضحه موضحتين بينهما حاجز ثم ضربه فأزاله فثلاثة
~~مواضح
# فرع | قال قال محمد قول مالك وابن القاسم وأشهب إن العين إذا أصيبت ms3720 خطأ
~~وقد نقصت قبل ذلك إن أخذ له عقل حوسب به وإن قل وإن ضعف البصر لا يأخذ له
~~شيئا إلا أن ينقص جزءا معلوما وإن قل ويلزم الجاني ما بقي وإن كان عمدا
~~اقتص منه ولم يحاسب وإن كان من أمر سماوي لم يحاسب وقال مالك يحاسب
# فرع | في الجواهر إن بقي حوالي الجرح شين وكان أرش الجرح مقدارا اندرج
~~الشين إلا في موضحة الرأس فإنه يزاد على عقلها بقدر ما شانت بالاجتهاد روى
~~أشهب لا يزاد لأنه مقدر
# فرع | قال إذا وقف للصبي الذي لم يثغر عقل سنة حتى ينظر هل تجب أم لا
~~فمات قبل ذلك ورثت عنه وإن لم ينبت أخذ هو العقل فإن نبتت قدرها أخذ من
~~ديتها قدر نصفها وإنبتت بعضها ثم مات دفع لوارثه عقلها لعدم حصول بدلها قال
~~سحنون لا يوقف كل العقل بل مقدار ما إذا نقصت السن لم يعقل به كالعين إذا
~~ضعفت PageV12P371
# فرع | قال رجل الأعرج عرجا خفيفا كالصحيح إن لم يأخذ به أرشا | تمهيد في
~~المنافع التي في كل منها الدية عشرة العقل والسمع والبصر والشم والنطق
~~والصوت والذوق والجماع والإقضاء فيه حكومة وقيل كمال الدية وهو اختلاط مسلك
~~الذكر والبول العاشر القيام والجلوس فيهما الدية فإن بطل القيام فقط فعن
~~مالك فيه الدية وعن عبد الملك إذا انكسر الصلب وامتنع الجلوس ففيه الدية |
~~قال صاحب الخصال تسع مفردات في كل واحد منها الدية النفس والعقل والأنف
~~والذكر والمارن واللسان والصلب إذا كسر فأقعده وعين العور والشواة وهي جلدة
~~الرأس وثمانية أزواج في كل زوج الدية وفي أحدها نصف الدية العينان ونظرهما
~~والأذنان واليدان وكفاهما ومن المرفقين وثدي المرأة وحلمتاها إذا بطل اللبن
~~وسبعة فيها الحكومة إليتا الرجل والمرأة والحاجبان وجفون العين وأشفارها
~~وثدي الرجل وشعر الرأس إذا لم ينبت واللحية إذا لم تنبت | تنبيه قال مالك
~~لا تكون الموضحة والمنقلة في اللحي الأسفل وقال ( ش ) في جميع الوجه | لنا
~~أنه يتغطى بالشعر فهو غير مواجه فأشبه العين ms3721 وهو ينقلب علينا بالقياس على
~~الراس بجامع تغطية الشعر بل نقول عظم ( مباين لعظم الفخذ فيقاس على الساق )
~~وإذا جرحه وأذهب عقله فالأرش والدية وقاله ( ش ) وقاله ( ح ) دية العقل فقط
~~لنا أنهما جنايتان فيكون لهما جايزان كاليد والرجل | احتجوا بأن العقل
~~كالنفس ولو سرى إلى نفسه فدية واحدة والعقل والنفس حكمهما واحد لسقوط
~~التكليف بعدم كل واحد منهما | وجوابه أن PageV12P372 الروح إذا فاتت لا
~~ينتفع بعد ذلك بشيء بخلاف غيرها وعن الثاني أن العقل مع بقاء النفس يتوقع
~~عوده بخلاف النفس وقد تستوي المختلفات في بعض الأحكام واللوازم ولا يلزم
~~استواؤهما في غيرهما لأن في دي المجنون الدية وفي يدي الميت الأدب فقط ومنع
~~( ش ) تجاوز الحكومة الموضحة | لنا القياس على قيم المتلفات | احتجوا بأن
~~المقدرات أهم في نظر الشرع ولذلك لم يهملها فلا يتجاوز أقلها وهو الموضحة
~~وجوابه أن هذا على أصلكم في أن التعزير لا يزيد على الحد ونحن نقول قد
~~بتجاوز غير المقدر كالمتلفات وميراث الابن غير مقدر وهو أعظم من الأخ للام
~~| ونظائره كثيرة PageV12P373
# فرع في الكتاب تعاقل المرأة الرجل في الجراح إلى ثلث ديته فترجع إلى
~~عقلها ففي ثلاثة أصابع ونصف أنملة أحد وثلاثون بعيرا وثلثا بعير فتساوى
~~الرجل وتخالفة في ثلاثة اصابع أنملة ستة عشر وثلثان لأنها وصلت الثلث وإن
~~قطع لها أصبع فعشر كذلك ثان وثالث فإن قطع ثلاث من كف فثلاثون فإن قطع من
~~تلك اليد الأصبعان الباقيان في مرة أو مرتين ففي كل أصبع خمس وإن قطع بعد
~~الثلاثة من اليد الأخرى أصبغ أو أصبعان أو ثلاثة في مرة أو مرتين فثلاثون
~~لأنها يد أخرى بكم مبتدأ أو أصبعان من كل يد في ضربة واحدة فعشرون ثم إن
~~قطع لها من إحدى اليدين أصبع فعشر وإن قطع من اليد الأخرى فعشر ( وكذلك إن
~~قطع لها الأصبعان من اليد معا فعشرون ) فما زاد بعد ثلاثة أصابع من كل كف
~~ففي كل أصبع خمس خمس افترق القطع أو معا وإن قطع لها ms3722 ثلاثة اصابع من يد
~~وأصبع من الأخرى في ضربة فخمس خمس ثم إن قطع الأصبع أو الأصبعان من اليد
~~المقطوعة منها الثلاثة رابع ومن اليد الأخرى أصبع أو أصبعان ففي الرابع من
~~إحدى اليدين خمسة أبعرة وفي الأصبع أو الأصبعين من الدي الأخرى عشر عشر
~~افترق القطع أو ضربة واحدة ما لم يقطع لها في ضربة من اليدين أربع أصابع
~~ورجلان فكاليدين في ذلك قال ابن القاسم إن قطع أصبعان عمدا فاقتصت أو عفت
~~ثم قطع من الكف أصبعان خطأ ففيها عشرون ولا يضم عمد إلى خطأ لتباينهما
~~PageV12P374 وفي المنقلة ثم المنقلة ثم منقلة ما للرجل إذا لم يكن في فور
~~واحد والمنقلة الثانية في موضع الأولى بعد برئها فكذلك وكذلك المواضح وإن
~~أصابها في ضربة بمواضح أو مناقل تبلغ ثلث الدية رجعت لقعلها | وفي النكت
~~إنما استويا في دون العقل لتسوية السنة في الجنين بين الذكر والأنثى وهو
~~دون الثلث وفي النسائي قال رسول الله & ( عقل المرأة مثل عقل الرجل حتى
~~يبلغ الثلث ديته ) وهو في الموطأ عن سعيد بن المسيب وجماعة من التابعين قال
~~ابن يونس لم يختلف أن دية نفسها كنصف دية نفسه وأنها على النصف منه في
~~الميراث والشهادة واختلف قول ابن القاسم في الأسنان فجعلها مرة كالأصبع
~~يحاسب بما يقدم من ثلث الدية ومرة لا يحاسب بما تقدم قال اصبغ والأول أحسن
~~إلا أن يأتي على جميع ذلك ولم يكن في ضربة واحدة بخلاف الأصابع وعن ابن
~~القاسم الأسنان كموائح أو مناقل لا يجمع منها إلا ما كان في ضربة واحدة (
~~بخلاف الأصابع ) ما لم يكن شيء له دية لا يحسب منه ما ذهب كالأرنبة والسمع
~~والبصر وأما المواضح والمناقل فلا وخالف عبد العزيز فجعل الأصابع وإن كانت
~~من كف واحد كالأسنان والمواضح في كل اصبع عشر وإن أتى على جميع الأصابع ما
~~لم يكن في ضربة واحدة وقال ابن وهب وعبد الملك وعبد العزيز إن قطع لها أربع
~~أصابع في ضربة واحدة وأخذت عشرين ms3723 فإن قطعت الخامسة فخمس فرائض وقال عبد
~~الملك عشر خلافا لقول مالك وأصحابه قال اللخمي إن PageV12P375 قطع من
~~اليدين أربعا معا فعشرون ثم إن قطع منها أصبعا فعشر لأن المقطوع حينئذ من
~~كل ثلاث فإن قطع بعد ذلك أصبعان فخمس قاله ابن القاسم وجعلها كمن أخذت من
~~الأول عشرا وقال ابن نافع كل ما أصيبت به من الأصابع منفردا فعشر ولا تضاف
~~مصيبة إلى مصيبة إلا أن يقطع معا ما يكون عقله ثلث دية الرجل فترجع لعقل
~~نفسها وإن أصيبت أصبعان بأمر سماوي ثم جني على الثلاثة الباقية أخذت عشرا
~~عشرا فإن اقتصت في الأول وفي الثاني خطأ فلا يضاف للعمد ويراعى في المواضح
~~والمنقلات وغيرها من الجراحات أن تكون في ضربة واحدة فإن وصلت الثلث فعقلها
~~ويستأنف الحكم في المعترف ويضم السمع واليدان ونحوه الآخر للأول | وفي
~~المنتقى إن قطع منها أربع أصابع في ضربة واحدة أو ما هو فيحكمها من التتابع
~~فعشرون أو بأفعال مفترقة فثلاثون ويضاف ما قطع بعد ذلكمن تلك الكف إلى ما
~~تقدم وفيها خمس لأن الكف الواحد يضاف بعضها إلى بعض فيراعى اتحاد المحل
~~والعمد والخطأ والفعل | لأن الكف الواحد يضاف بعضها إلى بعض فيراعى اتحادج
~~والفرق بين اليد والمنقلة أن المنقلة لا تؤثر في الثانية وقطع الأصبع يشين
~~اليد والأسنان كالمنقلة | وفي النوادر لا يحسب قطع كف مع أخرى إلا أن يقطع
~~منهما معا وكذلك الرجلان فلو قطع لها من كف ثلاثا ( ثم من الأخرى ثلاثا )
~~فعقل الرجل | فإن قطع من هذه الأنملة على دية الرجل كان نصف الأعلا
~~والأنملة في ضربة واحدة أو ضربتين من رجل أو رجلين فإن مات ما بقي من
~~الأنملة فهي كأنملة وكذلك فيما بقي من كل كف وإن أصيبت في ضربة بأصبعين من
~~كل PageV12P376 يد لم يختلف في هذا أن لها عقل نفسها أو ضربت ويدها على
~~رأسها فقطعت لها أصبعين وشجها منقلة أو مأمومة فعقل نفسها في ذلك كله وإن
~~ذهب بضربة واحدة من كل كف ms3724 أصبعين ثم أزيل بضربة ثلاثة أصابع أصبعين من هذه
~~وأصبع من هذه ففي الأصبعين مثل عقلها وفي الأصبع عقل الرجل قاله مالك وابن
~~القاسم وأشهب | وفي الجواهر يعتبر اتحاد الفعل كضربة أو ضربات في معنى
~~الضربة الواحدة من رجل أو جماعة وإن تعدد الكف وكذلك لو اتحد المحل كالكف
~~الواحدة وإن تعددت الضربات وتباينت | تنبيه وافقنا ابن حنبل وقال ( ح ) و (
~~ش ) لعاملة الصنف | لنا الحديث المتقدم قال مالك وقال ربيعة قلت لسعيد بن
~~المسيب كم في أصبع المرأة قال عشر قلت ففي أصبعين قال عشرون قلت ففي ثلاث
~~أصابع قال ثلاثون قلت ففي أربع قال عشرون قال قلت لما عظمت مصيبتها قل
~~عقلها قال سعيد عراقي أنت فقلت بل عالم متثبت أو جاهل متعلم فقال سعيد هي
~~السنة يا ابن أخي وهذا يدل على أنه أمر مشهور عندهم من السنة النبوية ويخرج
~~من الثلث لأن رسول الله & جعله غاية والغاية تخرج من المغيي | احتجوا بأنها
~~جناية فتكون على النصف كالنفس مع النفس ولأنه نقص نصف الشهادة فنصف الدية |
~~والجواب عن الأول أنه قياس قبالة النص فيكون باطلا سلمناه لكن الفرق بأن
~~النفس أعظم حرمة يزيد فيها | وعن الثاني أن الأصل قبول المرأة الواحدة
~~لوجود وصف العدالة وإنما PageV12P377 أضاف الله تعالى امرأة أخرى للتذكير
~~خشية النسيان لقوله تعالى @QB@ أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى @QE@ |
~~نظائر قال أبو عمران الثلث في حيز الكثرة في ثلاث مسائل كلها جوائح
~~المعاقلة وما تحمله العاقلة وجائحة الثمار وفي حيز القلة في تسع مسائل
~~الوصية وهبة المرأة ذات الزوج واستثناء ثلث الصبرة إذا بيعت وكذلك الثمار
~~والكباش والسيف ثلث وزنه حلية تباع بذلك الجنس قال العبدي هو قليل في
~~الطعام إذا استحق منه أو نقص في الشراء فهو قليل عند أشهب وفي الأرطال
~~يستثنيها من الشاة والدالية في دار الكراء
# فرع | في الكتاب يجتهد في لسان الأخرس والرجل العرجاء وكل شيء أصيب
~~فانتقص ثم أصيب فإنما له بحساب ما بقي وما خلقه الله تعالى لم ms3725 ينتقص منه
~~شيء كاسترخاء البصر والعين الرمدة يضعف أو يد تضعف إلا أنه ينظر وينتفع
~~بيده فالدية كاملة وكذلك المصاب بأمر سماوي وفي ضعف الجناية له ما بقي لأنه
~~أخذ بدل نقصها بخلاف الضعف وعن مالك إن أصابها رجل فنقص بصرها واليد ولم
~~يأخذ لها عقلا ففي الإصابة بعد ذلك الدية كاملة قال ابن يونس هذا يقتضي
~~اختلاف قوله في المحاسبة بما تقدم إذا لم يأخذ له عقلا أما إن أخذ فالاتفاق
~~في المدونة والخلاف عن مالك في غيرها إذا أخذ عقلا
# فرع | في الكتاب إن ذهب سمع إحدى أذنيه فضربه رجل فاذهب سمع الأخرى
~~PageV12P378
# فعليه نصف الدية ( وفي عين الأعور الدية كاملة ) لما جاء فيها من السنة
~~ووافقنا أحمد وقال ( ش ) و ( ح ) نصف الدية لنا أن عمر وعثمان وعليا وابن
~~عمر رضي الله عنهم قضوا بذلك من غير مخالف فكان إجماعا ولأن العين الذاهبة
~~يرجع ضوؤها للباقية فهي في معتى العينين | احتجوا بقوله عليه السلام ( في
~~العين خمسون من الإبل ) وقوله عليه السلام ( في العينين الدية ) يقتضي أنه
~~لا تجب عليه دية إلا إذا قلع العينين وهذا لم يقلع عينين ولأن ما ضمن بنصف
~~الدية ومعه نظيره ضمن بنصفها منفردا كالأذن واليد ولأنه لو صح القول
~~بانتقال الزوج الضامن لم يجب على الأول نصف الدية لأنه لم يذهب نصف المنفعة
~~| والجواب عن الأول والثاني أنه محمول على العين غير العوراء لأنهما عمومات
~~مطلقان في الأحوال فيقيدان بما ذكرنا من الأدلة | وعن الثالث الفرق بانتقال
~~قوة الأول بخلاف الأذن ولو انتقل التزمناه | وعن الرابع لا يلزم اطراح
~~الأول لأنه لو جنى عليهما فأحولتا أو أعمشتا أو نقص ضوأهما فإنه يجب عليه
~~العقل لما نقص ولا تنقص الدية على ما جنى ثانيا على قول غيرنا وهذا السؤال
~~قوي وكذلك يلزمنا أن نقلع بعينه عينين اثنتين من الجاني | وفي النوادر فيها
~~ألف وإن أخذ في الأولى ديتها قاله مالك وأصحابه قال أشهب ويسال عن السمع
~~فإن كان ينتقل فكالعين وإلا PageV12P379 فكاليد ms3726 وإن أصيب من كل عين نصف
~~بصرها ثم أصيب باقيها في ضربة فنصف الدية لأنه ينظر بهما نصف نظرهما فإن
~~أصيب بباقي أحدهما ثم أصيب بنصف الصحيحة فثلث الدية لأنه أذهب من جميع بصره
~~ثلثه وإن أصيب ببقية المصابة فقط فربع الدية فإن ذهب باقيها والصحيحة بصرية
~~فالدية كاملة أو الصحيحة وحدها فثلثا الدية لأنها ثلثا بصره فإن أصيب بقية
~~المصابة فنصف الدية بخلاف لو أصيب والصحيحة باقية قاله أشهب قال ابن القاسم
~~ليس فيما يصاب من الصحيحة إذا بقي من الأولى شيء إلا من حساب نصف الدية
# فرع | في الكتاب إذا قطع كفه خطأ فشل الساعد فدية واحدة لأنها ضربة واحدة
~~| قاعدة كما شرع الله تعالى الزواجر بالجوابر إخلاف ما فات من مصالح حقوق
~~الله تعالى وحقوق عباده ولا يشترط ( وجود الأول ولذلك يجبر الخطأ والعمد
~~والمجهول والمعلوم والذكر والنسيان وعلى المجانين ) والصبيان بخلاف الزواجر
~~فإن معظمها على العصاة زواجر عن المعصية وقد تكون على غيرهم دفعا للمفاسد
~~من غير إثم كرياضة البهائم وتأديب الصبيان استصلاحا لهم واختلف في بعض
~~الكفارات هل هي زواجر لما فيها من مشاق تحمل الأموال وغيرها أو جوابر لأنها
~~عبادات تصح إلا بالنيات PageV12P380 وليس التقرب إلى الله تعالى عقوبة
~~وزجرا بخلاف الحدود والتعزيرات لأنها ليست قربات لأنها ليست فعل المزجور بل
~~فعل ولاة الأمور والجوابر تقع في العبادات والأموال والنفوس والأعضاء
~~ومنافع الأعضاء والجراح والزواجر ففي العبادات كالوضوء مع التيمم والسهو مع
~~السجود والصلاة لجهة السفر وجهة العدو مع الخوف بدلا عن الكعبة وصلاة
~~الجماعة فيمن صلى مفردا وجبر ما بين الشيئين بالدراهم في الزكاة أو الذكورة
~~في ابن لبون مع بنت مخاض وهو مباين لقاعدة الجوابر لتباين النوعين جدا
~~والصيام بالإطعام في حق من لم يصم أواخر القضاء ومناهي النسك بالدم
~~والصنايم وجبر الصيد المأكول في الحرام أو الإحرام بالمثل أو الطعام أو
~~الصيام أو اللصيد والمملوك لله تعالى بما تقدم ومالكه لقيمته وهو مجبور
~~وآخر اجتمع عليه جابران وشجر الحرم يجبر ثم ms3727 اعلم أن الصلاة لا تجبر إلا
~~بعمل والأموال لا تجبر إلا بالمال والنسكان تارة بعمل كالعمرة أو الصوم
~~وتارة بالمال كالهدي وجزاء الصيد والطعام والصيام والصوم يجبر بمثله في
~~القضاء وبالمال كالإطعام | وأما جوابر المال فالأصل رد الحقوق بأعيانها فإن
~~رجها ناقصة الأوصاف PageV12P381 جبرت بالمال أو لم يردجها جبرنا المثلي
~~لأنه أقر للعين من القيمة وفي غير امثلي بالقيمة لأنها تحصيل المثل وتجبر
~~الناقص بأجرة المثل وخرج عن جبر المثلي صورتان المصراة وغاصب الماء في موضع
~~غلائه والمنافع المحرمة لا تضمن احتقارا لها كالزمر ونحوه وكذلك الأعيان
~~النجسة وتجبر المنفعة المحرمة في المزني بها كرها بصداق المثل دون اللواط
~~لأنه لم يتقدم قط فأشبه القتل والعتاق والمنافع في الجماد تضمن بالعقود
~~الصحيحة والفاسد والشبهة والإكراه دون الفوات تحت الأيدي العادية والفرق (
~~أن قليل سائر المنافع يجبر قليلها بالقليل وكثيرها بالكثير وضمان الأبضاع
~~بمهور الأمثال وهي بأيسر المنافع من التقاء الختانين فلو ضرب للزمت أموال
~~لا يقدر عليها وهو بعيد من مقاصد الشرع وأما النفوس فخارجة عن قاعدة جبر
~~الأموال والمنافع والأوصاف إذ لا يجبر بأمثالها وتساوت جوابرها مع اختلاف |
~~قال سحنون إنها في الفضائل والرذائل ( وإنما يختلف باختلاف الأديان
~~والذكورة والأنوثة ولا عبرة في الأموال بالأديان ) فيجبر العبد المجوسي
~~بالآلاف والعبد المسلم باليسير لأن المجبور هو المالية دون الدين وسواء في
~~الجرح المقدرة بين صغيرها وكبيرها وأوسعها وأضيقها وغير المقدر على قياس
~~الإتلاف في الحكومات ودية الأعضاء على خلاف القاعدة وإذا وجب في الإنسان
~~ديات ثم مات دفية واحدة ولو وجب في الحيوان ضمان في أعضائه ثم مات لم
~~يتداخل PageV12P382 لأن الغالب من جنايات الأناسي البعيد الذي لا يتوقف على
~~حقيقته والحكومات وإن كانت قياسا فهي على خلاف القياس من جهة نسبتها للدية
~~وسوي بين الإبهام والخنصر مع التفاوت في اليد والرجل وكذلك أصابع اليدين
~~والرجلين وأعظم من ذلك إبهام ايد اليمنى وسبابتها مع خنصر الرجل اليسرى
~~وبنصرها | وأما الزواجر فتارة تجب على فاعل المفسدة كمفسد الصوم والحج
~~والظهار وتارة ms3728 على غير الفاعل وهي ثلاثة قسمان على الأئمة كالحدود
~~والتعذيرات وقسم يخير مستوفيه بين العفو والإستيفاء كالقصاص وقد يكون الزجر
~~عن غير المحرم فمن طلق امرأته ثلاثا في ثلاث مرات فيزجر بنكاية التحليل
~~لأنه مراغم للمروءة والأنفة وقتال البغاة والصبيان على ترك الصلاة وغيرها |
~~الركن الثالث في بيان شروط حمل العاقلة للدية وهي خمسة شروط | الشرط الأول
~~أن يكون المحمول الثلث فأكثر وقاله أحمد وقال ( ش ) تحمل القليل والكثير
~~وقال ( ح ) تحمل السن والموضحة وما فوقها لأن الأصل براءة الذمة إلا ما
~~أجمعنا عليه وقوله تعالى @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ وعنه عليه
~~السلام ( لا تحمل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا اعترافا ولا صلحا ولا ما دون
~~الموضحة ) وعنه أنه عليه السلام عاقل بين قريش والأنصار فجعل على العاقلة
~~ثلث الدية وعنه عليه السلام ( تحمل العاقلة الثلث فصاعدا ) وقال ( ح ) ليس
~~PageV12P383 ببدل عن النفس ولا عضو ديته كالنفس فلا تحمله كالأموال ولأن
~~الأصل اختصاص الجاني بالغرم العمد فإذا أسقط الشرع عن الجاني الغرم لعذر
~~الخطأ فغيره أولى بالإسقاط ولأنه إنما جعلت على العاقلة ليلا يستوعب الجاني
~~وقد يعجز عنه فتضيع الجناية فجعل على العاقلة الذي يتوقع فيه ذلك فبقي ما
~~عداه على الأصل ولأن الحمل مواساة على قاعدة مكارم الأخلاق ولا ضرورة
~~للمواساة في القليل | احتجوا بما في الصحيح أن رسول الله & جعل غرة الجنين
~~على العاقلة | واحتج ( ح ) بما ثبت في الجنين وهو نصف عشر فوجب أن يكون
~~أصلا ولا يقاس عليه لأن الحمل خلاف الأصول والقياس على خلاف الأصول غير
~~مشروع على الخلاف كما لا تقاس العمامة على الخف ولا يسير الدم على الطحال
~~والجراد ولأنه جناية على جزء خطأ فتحمل قياسا على الثلث وقياسا على الأموال
~~| والجوال عن الأول أن غرة الجنين دية كاملة لنفس فأشبهت مائة من الإبل |
~~وعن الثاني الفرق بكثرة الثلث لقوله عليه السلام ( الثلث والثلث كثير ) في
~~الوصية | وعن الثالث أن الأموال تندر الكثرة فيها فلذلك سوى الشرع بين
~~قليلها و كثيرها والغالب ms3729 في الدماء الكثرة لخطرها فلذلك حقق الشرع فيها ثم
~~القياس منعكس عليكم فنقول فلا تحمل العاقلة القليل كالأموال | الشرط الثاني
~~أن تكون عن دم حر احترازا من قيمة العبد لا تحملها العاقلة وقاله أحمد وقال
~~( ح ) تحمله وعند ( ش ) القولان وأصل المسألة أن القيمة هل هي بدل عن مالية
~~العبد أو عن نفسه لنا الحديث المتقدم رواه ابن عباس موقوفا عليه ولم يعرف
~~له مخالف فكان إجماعا PageV12P384 والأحول الباقية لشغل الذمة مع النصوص في
~~ذلك وقياسا على أطرافه ووافق ( ح ) فيها لأن الطرف والنفس في غير صورة
~~النزاع فيستويان في الآدمي الحر والحيوان البهيم في الحمل | والثاني في عدم
~~الحمل | احتجوا بقوله عليه السلام ( الدية على العاقلة ) وهو عام في الحر
~~والعبد وقياسا على الحر بجامع النفس أو بجامع اللفظ والمواساة | والجواب عن
~~الأول الدية ظاهرة في الحر فلا تحمل على غيره سلمنا عدم الظهور لكن حديث
~~ابن عباس يخصصه | وعن الثاني الفرق بتغليب شائبة المالية في العبد ولذلك
~~اختلفت القيمة فيه كالمال | وعن الثالث الفرق بأن قيمة العبد غالبا لا تعظم
~~بخلاف الحر | الشرط الثالث أن يكون عن خطأ فلا تحمل العمد وقاله الأئمة
~~للحديث المتقدم | الشرط الرابع أن يثبت بغير اعتراف ومنه الصلح وقاله
~~الأئمة | الشرط الخامس لا تكون عن قتل الإنسان لنفسه لأنها وجبت عليهم
~~تخفيفا عنه فيما لم يقصده وهذا قاصد | تفريغ في الكتاب أقل من الثلث في مال
~~الجاني وإن جنى مسلم على مجوسية ما يبلغ ثلث ديتها أو ثلث ديته حملته
~~العاقلة أو على مسلمة ما يبلغ ثلث ديتها حملته عاقلتها والأصل أن الجناية
~~متى بلغت ثلث دية الجاني أو المجني عليه حملته عواقلهم قال اللخمي عن مالك
~~المراعى ثلث دية المجني عليه خاصة وعن عبد الملك دية الرجل كان الجاني أو
~~المجني عليه وقيل لا PageV12P385 تحمل العاقلة أصبعي المرأة لأنها لمتأخذ
~~ذلك على عقل نفسها بل على مساواة الرجل لأنها تأخذ عشرين ولذلك إن قلع لها
~~أربعة أسنان يجري فيه الخلاف وإن قطعت ms3730 امرأة أصبعي امرأة أو أربعة أسنان
~~جرت على الخلاف لأنها إنما تأخذ على عقل الرجل قال ومراعاة دية المجني عليه
~~أحسن لأن الأصل حمل العاقلة الدية كاملة
# فرع | في الكتاب من جنى من أهل الإبل ما لا تحمله العاقلة ففي ماله من
~~الإبل فإن قطع أصبعا فابنا مخاص وابنا لبون وحقتان وجذعتان وكذلك إن جنى ما
~~هو أقل من بعير وإن جرح المسلم كافرا أو قطع يده أو رجله أو قتله عمدا ففي
~~ماله ولا تحمل العاقلة من عمد المسلم في جنايته على الذمي المأمومة
~~والجائفة وإنما استحسن مالك حمل المأمومة والجائفة ولم يكن عنده بالبين ولا
~~تحمل العاقلة العمد مطلقا
# فرع | في النوادر كل جرح يتعذر القود فيه لخطره وهو موجود في الجاني
~~حملته العاقلة إن بلغ الثلث وخالفنا الأئمة | لنا أنه لما تعذر القصاص أشبه
~~الخطأ وعن مالك في عمد الجائفة والمنقلة والمأمومة قولان يبدأ بمال الجاني
~~والباقي على العاقلة ورجع إلى أن الجميع على العاقلة وعليه أصحابه وتحمل
~~جناية الصبي والصبية والمجنون في حال جنونه والمعتوه في العمد لأنه كالخطأ
~~إن بلغ الثلث وإن جن القاتل انتظر إن أفاق قتل وإن إيس منه فالدية في ماله
~~والنائم كالمخطىء وقال أشهب لا يحمل ما جناه العبيد على الحر أو على العبد
~~ولا حر على عبد وإنما PageV12P386 تحمل جناية الحر على الحر ولا تحمل عاقلة
~~المسلم جنايته على يهودي أو نصراني أو مجوسي وإن بلغ النفس لأنهم كالعبيد
~~إلا أن السنة مضت بدياتهم قاله ابن القاسم وعنه تحمل إذا بلغ الثلث دية
~~المجني عليه وإن رمى رجل بحجر فأصاب جماعة مواضح أو ملطاة أو شجاجا وجميعها
~~يبلغ الثلث حمله لاتحاد الضربة وكذلك لو فعل برجل ذلك قاله مالك أو ضربه
~~فأذهب كل واحدة بما يليق بها وإن قتل عشرة رجلا فعلى عاقلة كل واحد عشر
~~الدية في ثلاث سنين لأن الواجب في الأصل دية وإن جنوا قدر ثلث الدية حملته
~~عواقلهم وعن مالك إن أقر بالقتل ولم يتهم على ms3731 ولده وهو ثقة لا يتهم فالدية
~~على العاقلة بقسامة في ثلاث سنين قال ابن القاسم فإن لم يقسموا فلا شيء في
~~مال المقر وقال عبد الملك الإقرار في ماله ولا تحمل العاقلة خطأ اعترافا
~~والاعتراف بالجراح الخطأ لا تحملها لعدم القسامة فيها فيتخلص أن المشهور
~~حمل الاعتراف عند عدم التهمة وإن العمد يحمل في ثلاث صور الصبي ومن معه
~~والجائفة وما معها وما لا يقاد منه وله نظير يوجد في الجاني | الركن الرابع
~~في صفة من يحملها | وفي الجواهر في الركن بحثان من يحمل وصفته | البحث
~~الأول من يحمل وهو ثلاثة الأول العصبة والولاء وبيت المال دون الموالاة
~~والمخالف أما العصبة فكل عصبة يدخل فيها الأب والابن وفي دخول الجاني
~~روايتان ويلحق بالقرابة الديوان لعله التناصر فإن كان المعا من أهل ديوان
~~PageV12P387 مع غير قومه حملوا عنه دون قومه لأنهم ناصروه رحل عنهم وإن
~~احتاج أهل ديوان إلى معونة قومهم لقلتهم أو لانقطاع ديوانهم أعانوهم وقال
~~أشهب إنما يحمل عنه أهل الديوان إذا كان العطاء قائما وإلا فقومه والجهة
~~الثانية الولاء إذا عدمت العصبة فعلى معتق الجاني وهو المعتق الأعلى وفي
~~الأسفل قولان الثالث بيت المال عند عدم العصبة والولاء يأخذ من بيت المال
~~إن كان الجاني مسلما وإن كان ذميا رجعنا على الذين يؤدون معه الجزية أهل
~~إقليمه الذين يجمعه وإياهم أداء الجزية فإذا لم يستقلوا ضم إليهم أقرب
~~القرى منهم | البحث الثاني في صفاتهم وهي التكليف والذكورة والموافقة في
~~الدين والدار فلا يضرب على عبد ولا صبي ولا امرأة ولا مخالف في الدين ولا
~~فقير وإن كان يعمل ولا حد فغناهم في الحمل ولا بما يؤخذ وقيل يؤخذ من كل
~~مائة درهم ونصف وكذلك كان يؤخذ من اعطيات الناس | تفريغ على البحثين | في
~~الكتاب إن قتل ذمي مسلما خطأ حملته عاقلته وإن أصاب أهل الذمة بعضهم بعضا
~~حمل ذلك عواقلهم وإنما العقل في القبائل كانوا أهل ديوان أم لا ومصر والشام
~~اجناد كل جند عليهم جرايرهم فلا يعقل ms3732 أهل مصر مع الشام ولا الشام مع مصر
~~ولا الحضر مع البدو ولا البدو مع الحضر لعدم التناصر ولا يكون في دية واحدة
~~إبل وذهب أو ذهب ودراهم وإن انقطع بدوي فسكن الحضر عقل معهم كالشامي يستوطن
~~مصر ثم إن جنى وقومه بالشام وليس بمصر من قومه من يحمل لقلتهم ضم اليه أقرب
~~القبائل لها إلى قومه وإن لم يكن بمصر أحد حتى يقود إذ لا يعقل أهل الشام
~~مع مصر ويحمل الغني بقدره ( ومن دونه بقدره ) على قدر يسرهم | وفي
~~التنبيهات قوله إذا لم يكن فمن PageV12P388 قومه من يحمل لقتلهم ضم اليهم
~~أقرب القبائل يريد في النسب لا في الجوار قال ابن يونس حمل العاقلة الدية
~~كان في الجاهلية أقره رسول الله & لأنه من مكارم الأخلاق ولا عقل على مديان
~~لأنه كالفقير وكره مالك أن يبعث السلطان في الدية من يأخذها من العاقلة
~~فيدخل فيها فساد كبير وقال سحنون ويضم أهل أفريقية بعضهم لبعض من طرابلس
~~إلى طبنة في العقل وتعتبر صفات العاقلة وشروط حملها يوم يقسم عليهم الدية
~~لأنه يوم الطلب لا يوم مات المقتول ولا يوم جرح ولا يوم ثبت الدن ولا يزول
~~عمن مات بعد ذلك أو أعدم لأنه حكم لا ينقض ولا يدخل من بلغ بعد ذلك من
~~الصبيان أو غائب قدم أو منقطع الغيبة ولا يزاد على من أيسر قال سحنون ومن
~~استحق بملك رجع ما عليه على بقية العاقلة لتبين الغلط في الحكم ولا يزاد في
~~التوظيف على بني عمه ديته وعم وغيرهم سواء قال أصبغ ولا يدخل مع العاقلة
~~صبي ولا مجنون ويدخل السفيه البالغ فيؤخذ من ماله كما يوضع عليه الجزية |
~~وقال اللخمي يختلف في أربعة مواضع هل يعقل أهل الديوان دون القاتل وهل
~~يراعى الكورة أو يكفي المصر الكبير وفي اجتماع البدو مع الحضر ومن لا عاقلة
~~له هل تسقط جنايته أو في ماله أو في بيت المال ومراد ابن القاسم بمصر من
~~أسوان إلى الإسكندرية ومصر اسم الجميع وهي ms3733 الكورة وعن أشهب يقتصر على
~~الفسطاط دون بقية الكورة وإن لم يكن في قتيل محمل ضم إليه أقرب القبائل من
~~الفسطاط خاصة وعن أشهب إذا اجتمعت البادية والقرى في حمل واحد اخرج كل ما
~~يلزمه إبلا أو غيره وإن كان القاتل من غيرهم وتؤخذ الإبل بقيمتها وفي
~~النوادر من ظعن فرارا من الدية لحقه حكمها حيث كان بخلاف الغائب لغير
~~PageV12P389 ذلك والغرماء مقدمون على طالب الدية لأنها مواساة ومن مات فما
~~وظف عليه في ماله كالدين وعن سحنون يحاصص بها لأنها دين وعن ابن القاسم من
~~مات لا شيء في ماله ولا على وارثه ويرجع على بقية العاقلة وأنكره سحنون ومن
~~أسلم من البربر ولم يسبوا فإنهم يتعاقلون كالعرب ومن سبى وعتق فعقله على
~~مواليه ومتى اجتمع في العاقلة أهل إبل وأهل ذهب قال أشهب يتبع الأقل الأكثر
~~فإن استويا حمل كل فريق من هم أهله وقال مالك وهو خلاف لابن القاسم وإذا
~~جنى بمصر ولم يقم عليه حتى اوطن العراق فجنايته على مصر وإذا جنى الساكن
~~بمصر وليس بها من قومه أحد حمل جنايته أقرب القبائل إليه ممن بمصر ولا يعقل
~~عن المرأة أبوها ولا زوجها ولا اخوتها لأمها إن لم يكونوا من قبيلتها لأنهم
~~ليسوا عصبة وإذا قدم حربي بأمان فقتل مسلما خطأ قال مالك يحبس ويرسل إلى
~~أهل موضعه وكورته إلى قومه منها يخبرونهم ما يلزمهم في حكمنا فإن ودوا عنه
~~لم يلزمه إلا ما كان يؤديه معهم وعنه إن الدية في ماله وليس على بلده منها
~~شيء وقال ابن القاسم ديته على أهل دينه الحربيين وأهل الصلح يتعاقلون وإن
~~اختلفت قبائلهم قال الغيرة إن كانوا أهل جزية ولهم معقلة يتعاقلون عليها
~~ويحملها بعض عن بعض دون بعض حملتهم عليها وإلا ففي مال الجاني قال سحنون
~~اذا لزمت دية القيروان دخل فيها من بإفريقية من اليهود الذين يحملون معه
~~الخراج وإن لم يقدروا أسلفهم الإمام من بيت المال ولا يشق عليهم
# فرع | في النوادر إن حملت العاقلة ms3734 شيئا نظر أنه هل يلزمها ثم تبين أنه لا
~~يلزمها PageV12P390 فلهم الرجوع ما لم يطل الأمر بعد الدفع سنين كثيرة التي
~~يرى فيها أنهم علموا ذلك فيها وانقرضوا عنه | تنبيه وافقنا ( ح ) في دخول
~~الجاني ومنعه ( ش ) | لنا ما روي أن نعيم بن أبي مسلمة رأى رجلا يرمي
~~الكفار فطعنه فقتله فتبين أنه مسلم فقضى عمر رضي الله عنه بديته عليه وعلى
~~عاقلته ولأن الأصل أنه يحمل وحده لأنه الجاني ولأن التحمل للنصرة والمواساة
~~وهو أحق بنصرة نفسه ومواساتها | احتجوا بأنه عليه السلام قضى بالدية على
~~العاقلة والدية اسم للجميع ولأن كل غرم وجب بالقتل استوى قليله وكثيره في
~~التحمل طردا وعكسا لأن دية العمد لا تحمل العاقلة قليلها ولا كثيرها فدية
~~الخطأ وجب أن تحملها كلها كالجاني في العمد ولأن أن القتل تارة يمنع العتم
~~كالعمد في الميراث وتارة يمنع الغرم كدية الخطأ والأول يمنع مطلقا فالثاني
~~كذلك والقياس على القاضي إذا قتل بالحكم خطأ وكوكيل الإمام إذا قتل خطأ |
~~والجواب عن الول القول بالموجب لأنه من جملة العاقلة | وعن الثاني الفرق أن
~~العمد صادف الأصل ( وهو أن الجاني غرم والخطأ خالف الأصل ) غرم غير الجاني
~~فلا يخرج الجاني منه تعليلا بمخالفة الأصل | وعن الثالث أن منع الغرم تخفيف
~~ورحمة من الله تعالى فناسب أن يوزع على الجميع والعتم عقوبة له بنقيض قصده
~~فتوزيع الميراث متعذر وتوزيع الدية غير متعذر | وعن الرابع الفرق أن ولاة
~~الأمور لو غرموا مع تصديهم للأحكام لأدى PageV12P391 ذلك لزهادة في
~~الولايات فتتعطل المصالح بخلاف الجاني كذلك وكيل الإمام وانفق العلماء أن
~~إخوة الأم وسائر ذوي الأرحام والزوج وكل من عدا العصبة ليسوا من العاقلة
~~ولا الأم ولا آباؤها ولا أجدادها إلا أن يكونوا عصبة للقاتل وإن كان القاتل
~~امرأة فإن كان بنوها وبنوا بنيها وإن سفلوا بني عمها لأن زوجها من بني عمها
~~فعاقلتها وإلا فلا وقيل عاقلتها وافقنا ( ح ) على أن الآباء والأبناء
~~والحفدة يتحملون كغيرهم وقال ( ش ) لا يتحمل هؤلاء شيئا بل ms3735 العصبات الذين
~~هم جوانب النسب كالإخوة وبني الإخوة والأعمام وبنيهم وعن أحمد القولان |
~~لنا أن رسول الله & قضى بالدية على عصبة العاقلة وزوجها وبنيها والقياس على
~~الأخ بطريق الأقل لأن الأب والابن أعظم نصرة وأبلغ ميراثا فيجب كالأخ وكيف
~~يكون العم أكثر تعصيبا من الأب والإبن بل المرتب على النسب إما أن يختص
~~بالأب والجد كولاية المال والبضع والعتق بالملك والنفقة أو يثبت الجميع
~~كولاية النكاح وصلاة الجنازة أما لغير الأصول والفصول والرحم فلم يقع في
~~الشرع | احتجوا بما روي عن رسول الله & قال في خطبته ( لا ترجعوا بعدي
~~كفارا يضرب بعضكم رقاب بعض لا يؤخذ الرجل بجريرة ابنه ولا ابن بجريرة أبيه
~~) ولأنه نسلب يوجب التوارث من غير حجب إسقاط فلا يحمل كالزوجة وبالقياس على
~~ابن المرأة | والجواب عن الأول أن المراد بالحديث ما كانت الجاهلية تفعله
~~يأخذون الأب بالابن والابن بالأب PageV12P392 | وعن الثاني الفرق عدم
~~التناصر والعصوبة من جهة الزوجة بخلاف الابن والأب | وعن الثالث بمنعه على
~~أحد القولين ونسلمه ويفرق بأنكم ليس من عصبتها فإنه عندهم لا يلي تزويجها
~~ثم الرضاع حجة عليكم استوى فيه الجميع وكذلك تحريم المصاهرة ووافقنا ( ح )
~~على أن الديوان يعقل مع أن صاحب الزاهي حكى فيه قولين وقال أشهب إنما يعقل
~~الديوان إذا كان العطاء وإلا فقومه وقال ( ش ) وأحمد لا يعقل الديوان | لنا
~~أن عمر رضي الله عنه أول من دون الدواوين وجعل أهل كل ديوان يحملون جناية
~~من معهم في الديوان ولم ينكر عليه أحد فكان إجماعا ونكته المسالة أن
~~التعاقل مبني على التناصر ولذلك اختص العاقلة العصبة وسقطت عن النساء
~~والصبيان والمجانين بعدم النصرة مع وجود القرابة فيهم فقد دار العقل مع
~~النصرة وجودا وعدما وأهل ديوانه ينصرونه اشد من العصبة والديوان أخص من
~~النسب لأنه يجمع أهله في موضع واحد وعطاء واحد وتكون مودتهم منسجمة |
~~زحميتهم لبعضهم متوفرة | احتجوا بقضاء رسول الله & على العاقلة | وإذا
~~استقر حكم في زمانه عليه السلام لا يبطل بعده لتعذر النسخ ولأنه حكم ms3736 يتعلق
~~بالعصبة عند عدم الديوان فيتعلق عند وجوده كالميراث ولأنه حكم لا يثبت إلا
~~بين المتواليين في الدين فلا يثبت بالديوان كولاية النكاح ولأن مطلق
~~التناصر لا يكفي لأن أهل السكة الواحدة والبلدة الواحدة في أرض الغربة ينصر
~~بعضهم بعضا والصدقاء والشركاء | والجواب عن الأول أن تجدد الأحكام لتعدد
~~عللها في المحال بعده عليه السلام ليس نسخا وإنما النسخ تجديد حكم مطلقا
~~لاترتبه على علة لم تكن PageV12P393 موجودة في زمانه عليه السلام وهو مبتكر
~~رتبنا عليه التحريم ولم يكن نسخا وكذلك لو أحدثوا آلة مطربة أو نوعا من
~~الكفر لم يعلم أنكرنا وقاتلنا وليس نسخا | وعن الثاني لا يستقيم ترتيبه على
~~الميراث بدليل النسوان والصبيان بل على النصرة وهي مشتركة بل أقوى كما تقدم
~~| وعن الثالث أن ولاية النكاح أعظم رتبة لدرء العار عن المولية ولذلك قدم
~~الأقرب فالأقرب ولا يلزم ذلك في العاقلة اتفاقا | وعن الرابع أن أهل المحلة
~~بينهم العداوة ثم ان تلك الأسباب ليس التناصر لازما لها قد يقع وقد لا يقع
~~وأما الديوان فمعد للنصرة والقتال عن بعضهم | فائدة الديوان قيل إن كسرى
~~أنو شروان اطلع على أهل حسابه فقال هؤلاء ديواناه بالهاء ثم إلها لطول
~~الاستعمال ومعناه بالفارسية مجانين وقيل شياطين والعقل قيل لأن العاقلة
~~تعقل لسان الطالب وقيل تعقل بسبب الغرامة الجناية وقيل لأن غالبه وأصله
~~الإبل وهي يؤتى بها معقولة فهذه ثلاثة معان وأصله المنع ومنه العقل لأنه
~~يمنع العاقل من الوقوع في الرذائل | الركن الخامس في صفة التوزيع وفيه
~~نظران
# النظر الأول في كيفية الترتب عليهم | وفي الجواهر يبدأ بأقرب العصبة
~~ويضرب على كل أحد ما يحتمله حاله ولا يضربه فغن فضل عن الأقربين شيء ترتب
~~إلى الأبعد منهم الأولى فالأولى يبدأ بالفخذ ثم البطن ثم العمارة ثم
~~الفصيلة ثم القبيلة فإن لم يستقلوا استعانوا بأقرب القبائل إليهم وقد تقد
~~في كتاب الوقف تفسير هذه الألفاظ PageV12P394 | وفي الكتاب يحمل الغني
~~بقدره ومن دونه بقدره على قدر طاقتهم في اليسر وكان يؤخذ من ms3737 أعطيات الناس
~~من كل مائة درهم درهم ونصف وإن جنوا الثلث حملته عواقلهم في سنو وإن جرحه
~~جرحين خطأ وجرحه الآخر جرحا خطأ فمات فأقسمت الورثة فالدية على عاقلتها
~~نصفين لا الثلث والثلثين فإنه لا يدري من أيهما مات
# النظر الثاني في التأجيل | في الكتاب يوزع في ثلاث سنين كانت إبلا أو
~~ذهبا أو ورقا في كل سنة ثلث وإن كانت أقل من الثلث بقي مال الجاني حالا
~~وثلث الدية في سنتين وقال مالك مرة نصفها في سنتين وعنه يجتهد فيه الإمام
~~في سنة ونصف وسنتين قال ابن القاسم في سنتين أحب إلى لما جاء أن الدية تقطع
~~في ثلاث سنين أو أربع وثلاثة أرباعها في ثلاث سنين وخمسة أسداسها يجتهد
~~الإمام في السدس الباقي ودية المسلمين والذمة والمجوس رجالهم ونسائهم
~~تحملها العاقلة في ثلاث سنين وإن صولحت العاقلة بأكثر من الدية جاز إن عجل
~~وإلا امتنع لأنه دين بدين ويجوز الصلح في العمد بمال مؤجل لأنه دم لا مال
~~له وإن صالح الجاني على العاقلة رد صلحه لأن ا لحكم في ذلك لهم وفي النكت
~~قوله يجتهد في السدس الباقي يعني على حساب أربع سنين فو ثلاث ويلزمه في
~~ثلاثة الأرباع أن الثلثين في سنتين ويجتهد في الزائد بأن يجعل على حساب
~~ثلاث أو أربع وإنما جوابه في الثلاثة أرباع على أحد القولين PageV12P395
~~قال اللخمي على القول بجبر قاتل العمد على الدية هي حالة في ماله وكذلك
~~التراضي عليها إلا أن يشترط الأجل وفي الموازية هي كدية الخطأ في قال مالك
~~والمغلظة على الجاني وعنه على العاقلة ( يبدأ بمال الجاني فإن لم يكن مال
~~فالعاقلة وقال محمد على العاقلة ) معجلة | وقال ابن القاسم عليها منجمة ثم
~~رجع فقال عليه معجلة والعمد الذي لا قصاص فيه كقتل المسلم نصرانيا على
~~العاقلة على أحد القولين وهل تكون منجمة أو حالة كالمغلظة | وفي الجواهر
~~يحسب الحول من يوم الحكم قال العراقي في تعليقه قال الأهري من يوم القتل
~~وقاله ( ش ) وبالأول قال ms3738 ( ح ) كالعنين ( ووافقنا ( ش ) في التنجيم في ثلاث
~~سنين ) وقال ( ح ) إلى العطاء | لنا أن رسول الله & قضى بها في ثلاث سنين
~~وقاله عمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم من غير مخالف وقال ( ش ) يحمل الغني
~~نصف دينار ( والمتوسط ربع دينار ولأن الشرع أوجب على الغني في الزكاة نصف
~~دينار ) ويناسب أن المتوسط نصفه وقال ( ح ) من ثلاثة إلى أربعة لأن هذا هو
~~الذي لا يجب لنا على عدم التحديد أن رسول الله & لم يحددها وكذلك أصحابه
~~بعده رضي الله عنهم | الركن السادس في تفليظها في الموطأ أن رجلا من مدلج
~~يقال له PageV12P396 قتادة حذف ابنه بالسيف فأصاب ساقه ونزي في جرحه فمات
~~فقدم سراقة بن جعشم على عمر بن الخطاب رضي الله عنه فذكر ذلك له فقال له
~~اعدد علي ماء قديد عشرين ومائة بعير حتى أقدم عليك فلما قدم عليه عمر أخذ
~~من تلك الإبل ثلاثين حقة وثلثين جذعة وأربعين خلفة في بطونها أولادها ثم
~~قال أين أخو المقتول فقال ها أناذا فقال خذها فإن رسول الله & قال ( ليس
~~لقاتل شيء ) وفي التنبيهات المدلجي بضم الميم وكسر اللام منسوب إلى بني
~~مدلج وسراقة بضم السين وقديد بضم القاف ودالين مهملتين مصغر وفي المنتقى
~~إنما خص سراقة لأنه سيد القوم وهو يدل على وجوبها على العاقلة أو لأنه هو
~~الذي سأله عن القضية فيلزم الأب بإحضارها من ماله ولذلك وقع الخلاف في هذا
~~وقوله مائة وعشرين يريد ليختار منها المائة | وفي الكتاب لا تغلظ الدية إلا
~~فيما فعل المدلجي بابنه فإن الأب إذا قتل ابنه بحديدة فإنما تظهر معه
~~الشبهة كما تقدم درءا للقود وغلظت الدية في ماله حالة ولا يرث الأب في هذا
~~من مال الولد لا من ديته شيئا لأنه من العمد لا من الخطأ والأم كالأب ويغلظ
~~على الحر كالأب وإن قطع الأب شيئا من أعضاء الولد أو جرحه كمثل ما فعل
~~المدلجي بابنه تغلظ فيه في ماله حالة ولا تغليظ في أخ ولا أخت ولا ms3739 زوجة ولا
~~زوج ولا قريب غير ما تقدم ولا في الشهر الحرام ولا من قتل خطأ في الحرم
~~وتغلظ على أهل الذهب والورق فينظر كم قيمة أسنان الدية المغلظة وقد تقدم
~~بيانها وكم قيمة أسنان دية الخطأ وقد تقدمت فإذا زادت المغلظة نظر كم ذلك
~~من دية الخطأ فإن كان ربعها فله دية وربع وكذلك غير الربع | وفي النكت تقوم
~~دية الخطأ ودية التغليظ على أهل الذهب على أنها حالة حاضرة لأن الخطأ مؤجله
~~ولو روعي هذا لروعي في المغلظة أنها على فقير أو ملي تقوم على حالة فقره
~~وملائه ودية الخطأ مأمونة على العاقلة فربما زادت قيمتها على PageV12P397
~~المغلظة للأمن وإنما يعتبر حضور الجميع قال ابن حبيب إن نزل هذا ببلد لا
~~إبل فيه كالأندلس اعتبر أقرب البلدان إليهم قال بعض الشيوخ إذا جرح الأب
~~ابنه ما لا قصاص فيه على قول مالك تغلظ عليه الدية لأنه لا يورث بالتغليظ
~~بدل الأب والأجنبي يؤدب وقال عبد الملك لا يغلظ عليه ( كالأجنبي والتغليظ
~~بدل القصاص لا بدل الأب قال عيسى قال مالك يغلظ عليه ) ولست أرى ذلك قال
~~اللخمي إن وجب شبه العمد على أهل الذهب فثلاثة أقوال لمالك لا تغلظ ورجع
~~إلى أنها تغلظ وتقوم كما قال في المدونة وعنه تلزمهم قيمة المغلظة ما بلغت
~~ما لم تنقص عن ألف درهم وقول المدونة أحسن لأن قيمتها مطلقا قد تؤدي إلى
~~سقوط التغليظ بأن تكون القيمة ألف دينار واختلف في تغليظ العمد على أهل
~~العين قال ابن القاسم لا تغلظ وقال أشهب تغلظ وينظر إلى قيمة العمد على أهل
~~العين قال ابن القاسم لا تغلظ وقال أشهب تغلظ وينظر إلى قيمة العمد من
~~الإبل وهي الأرباع من قيمة الخطأ ويزاد ذلك الجزء وعلى قول مالك في شبه
~~العمد تجب قيمة ديته مطلقا تجب ها هنا قيمة العمد على ذلك الشرط وعليه ما
~~عليه قال في النوادر قال ابن القاسم تغلظ الدية على الأب وأن الأب والأم
~~وأم الأم وقف عن ms3740 أم الأب وقال عبد الملك جميع الجدود والجدات مثل الأبوين
~~وقال أشهب أم الأب كالأم وأب الأم كالأجنبيين واتفقوا في التغليظ في الجد
~~والجدة للأب واختلفوا في الجد والجدة من قبل الأم قال ابن القاسم كالأب
~~وقال أشهب كالأجنبي والثابت عن مالك واصحابه أن التغليظ في الجراح كالنفس
~~إذا كانت مثل فعل المدلجي بابنه وإن ذكر عنه غير ذلك واتفقوا على أنه إنما
~~ينظر في التقويم إلى ما زادت المغلظة على الخمسة كم هو وجزء منها ولا يجوز
~~أن يقال كم هو جزء منها ولا يجوز أن يقال كم هو جزء من المغلظة قال ابن
~~القاسم نفس المغلظة على أهل الذهب أو الورق دية وثلث PageV12P398
# فرع | في الجواهر إذا قتل المجوسي ابنه لا تغلظ عليه الدية لأنها ليست
~~مستخرجة من دية وأنكره سحنون وقال أصحابنا يرون التغليظ عليهم إذا حكم
~~بينهم لأن علة التغليظ سقوط القود
# فرع | في المنتقى الجراح قسمان ما لا يقتص منها كالجائفة وأختاها قال
~~سحنون لا تغلظ لعدم القود فيها والتغليظ بدله وعن مالك تغليظ قياسا على
~~النفس وما يقتص منه بين الأجانب إذا وقع من الأب على فعل المدلجي فعن مالك
~~تغلظ كالقتل وإذا قلنا بالتغليظ فعن ابن القاسم في الصغير والكبير وعنه إذا
~~بلغ ثلث الدية فأكثر وإذا قلنا بالتغليظ فعن ابن القاسم في الصغير والكبير
~~وعنه إذا بلغ ثلث الدية فأكثر وإذا قلنا بتغليظها على أهل الإبل ففي
~~تغليظها على أهل العين روايتان وبه قال ابن القاسم | تنبيه وافقنا ( ح )
~~على أنها لا تغلظ للشهر الحرام وقال ( ش ) تغلظ لنا قوله تعالى @QB@ ودية
~~مسلمة @QE@ ولم يفرق ولأن الحدود لا تغلظ بالبقاع فكذلك الدية احتجوا بأنه
~~مروي عن عمر وعثمان ابن عباس رضي الله عنهم | وجوابه أن الكتاب والقياس
~~مقدمان على قول الصحابي | الأثر الثالث المرتب على الجناية الحكومة وهي
~~الأرش غير المقدر | ففي الكتاب إذا كسرت الترقوة خطأ ففيها الاجتهاد إذا
~~برئت على عثم وإلا فلا شيء فيها وكذلك اليد والرجل ( وجميع عظام ms3741 البدن إذا
~~كسرت PageV12P399 خطأ فبرئت على غير عثم فلا شيء فيها وكذلك اليد والرجل )
~~| في التنبيهات الحكومة فيما لا عقل فيه بما نقصه الجرح وتفسيره أن يقوم أن
~~لو كان عبدا صحيحا ثم مجروحا فللناقص على الفاعل بحسابه من ديته وقاله ( ش
~~) وفسره ابن بأنها اجتهاد الإمام والترقوة لفتح التاء وضم القاف غير مهموز
~~وهي العظم الذي أعلى الصدر المتصل بالعنق وقد تقدم في الركن الثاني من
~~الدية كثير من أحكامها وعدة موضعها التي تجب فيها في خلال فترة الدية
~~المقدرة من ضرورة تلك الفروع
# الأثر الرابع المرتب على الجناية القيمة | وفي الكتاب في عبد الذمي
~~والمسلم قيمته وإن كانت أضعاف الدية وفي مأمومته أو جائفته ثلث قيمته وفي
~~منقلته عشر قيمته ونصف عشرها وفي موضحته نصف عشر قيمته وفي غير ذلك من
~~جراحه ما نقص بعد برئه وفي النكت إنما فرق بين المأمومة والجائفة والمنقلة
~~والموضحة لأن سائر الجراح إذا برىء بعضها بانت وهذه إذا برئت لم تنقص شيئا
~~ولو روعي حالة برئها سقطت الجناية فإن برئت الجراح الأربع ( على شين فهل
~~يقوم بها ثم بها وبالشين فيصرف الشين فيعطى للسيد أو يقوم سالما ليس به
~~الجراح الأربع ) ثم يقوم وهي به مع شينها فإن نقصه ذلك مثل الواجب في
~~الجائفة وغيرها أو أقل فإن نقصه أكثر أعطى الموقت مع الزيادة قال بعض
~~الشيوخ هو أصوب من الوجه الأول وعن مالك لا يزاد للشين وعن ابن القاسم
~~PageV12P400 يزاد بقدر الشين ويحمل تحديد الشرع على غير الشين وإنما نسبت
~~الجراحات الأربع لقيمته كما تنسب إلى الحر في ديته فنسبت دية الحر إليه
~~كقيمة العبد إليه
# فرع | وفي النوادر إذا قطع يد عبد خطأ ثم عتق فقطع آخر رجله خطأ ثم نزا
~~فمات من الجرحين ( قال سحنون يقسم ورثته كمات من الجرحين ) فيأخذوا دية حر
~~من الرجلين النصف من عاقلته كل واحد منهما في ثلاث سنين فإن أبوا القسامة
~~أخذوا من الثاني نصف الدية في ثلاث سنين ومن الأول ما نقصه ms3742 الجرح يوم
~~الجناية وهو عبد خالفنا ( ح ) في قيمة العبد وقال لا يزاد فيها على دية
~~الحر | لنا أنه مال متلف فتجب قيمته ما بلغت كسائر الحيوان وغيره احتج بأنه
~~أدنى من الحر والأدنى لا يزاد على الأعلى جوابه ما زيد من جهة أنه أدنى بل
~~من جهة أنه مال وليس بين الحر وبينه في هذا قدر مشترك حتى يقال أدنى ولا
~~أعلى | الأثر الخامس المرتب على الجناية غرة الجنين ووافقنا فيه ( ش )
~~وأحمد وقال ( ح ) لا شيء فيه | لنا ما في الصحيحين ( أن امرأتين اقتتلتا
~~فرمت إحداهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها فاختصموا إلى رسول الله &
~~فقضى رسول الله & أن دية جنينها عبد أو أمة وقضى بدية المرأة على عاقلتها
~~وورثها ولدها ومن معهم ) وعن عمر رضي الله عنهم أنه استشار الناس في إملاص
~~المرأة فقال المغيرة بن شعبة شهدت النبي لله قضى فيه بغرة عبد أو أمة فقال
~~لتأتيني بمن يشهد معك فشهد له محمد بن مسلمة احتجوا بأنه عضو PageV12P401
~~من أعضائها ولو قطع يدها بعد موتها لم يلزمه شيء ولأنه يجوز أن لا يكون من
~~فعل الضارب بل من ألم موت أمه فلا تعمر الذمرة بالشك | والجواب عن الول أنه
~~نيتقض بما إذا ألقته حال الحياة لا يعطي حكم عضوها اتفاقا ولأنها لو استحق
~~دمها لم تقتل حتى تضعه بخلاف أعضائها | وعن الثاني أن الأصل إضافة الحكم
~~للسبب الظاهر وهو الضربة والأصل عدم غيره وفي هذا طرفان | الطرف الأول في
~~الموجب وفي الجواهر هو جناية توجب انفصال الجنين ميتا في حياة أمه قال
~~الأستاذ الاعتبار في وجوب غرته بحياتها وفي كما ديته بحياته فإن لم ينفصل
~~حتى ماتت الأم فلا شيء فيه وإن انفصل بعد موتها فكذلك وقال أشهب إذا انفصل
~~بعد موت الأم وجبت الغرة وإن انفصل حيا فاستهل والجناية خطأ وتراخي الموت
~~عن الاستهلال فالواجب الدية بقسامة أو عقيب الاستهلال فقال أشهب لا يفتقر
~~اسحقاق الدية إلى قسامة لقرينة الفوت وقال ابنالقاسم لابد من ms3743 القسامة
~~لاحتمال طريان سبب آخر وإن كانت الجناية عمدا فمشهور مذهب مالك لا قثود فيه
~~لأن موته بضربة غيره وديته في العمد والخطأ على العاقلة | وعن ابن القاسم
~~إن تعمد الجنين بضرب البطن أو الظهر أو موضع يرى أنه اصيب به فالقود
~~بالقسامة وأما إن ضرب رأسها أو ثديها أو رجليها فالدية بقسامة قال وإن جرح
~~رأس الجنين وماتت الأم ففي الغرة قولان وفي الكتاب إذا ضربت امرأة عمدا أو
~~خطأ فألقت جنينا ميتا فإن علم أنه حمل ولو مضعة أو علقة أو مصورا ذكرا أو
~~أنثى فالغرة بغير قسامة في مال الجاني ولا تحمله العاقلة ولا شيء فيه حتى
~~يزايل بطنها | في النكت إن خرج حيا ولم يستهل فقتل فلا قود بل الغرة وعلى
~~قاتله PageV12P402 الأدب كما إذا ضرب بطنها فألقته ميتا ولم يستهل صارخا
~~لأنه يقاد منه في الأجنبي قال بعض الشيوخ إذا استهل الجنين المضروب خطأ
~~فوجبت الدية ( بقسامة فامتنعوا من القسامة فلهم الغرة كمن قطعت يده ثم برأ
~~منها فمات فلهم الدية ) بالقسامة فإن أبوا فدية اليد أو الجرح قال وهذا غير
~~مستقيم بل لا غرة لأنه بالاستهلال صار من جملة الحياء وزالت ديته عن الغرة
~~فإن نكلوا فلا شيء لهم قال ابن يونس الاستهلال الصياح دون العطاس لأنه يكون
~~عن روح مختصة وقال ابن وهب العطاس والرضاع استهلال | الطرف الثاني في
~~الموجب وفي الكتاب استحسن مالك الكفارة في الجنين | وكذلك العبد والذمي
~~فيهما الكفارة وإن ضربها فماتت وخرج بعد موتها ميتا لا غرة فيه لأنه مات
~~بموت أمه وإن ضرب بطنها فألقت جنينا حيا ثم ماتت بآخر في بطنها ومات الخارج
~~قبل موتها أو بعد فلا شيء في الذي لم يزايلها والذي استهل فيه الدية
~~بالقسامة وإن لم يستهل فالغرة وإن خرج الجنين ميتا أو حيا فمات قبل موت أمه
~~وماتت بعده ورثته وإن ماتت وقد استهل صارخا ثم مات بعدها ورثها وإن خرج
~~ميتا ثم خرج آخر بعده حيا أو قبله أو ولد أب ms3744 ولد من امرأة أخرى فعاش أو
~~استهل ثم مات وقد مات الأب قبل ذلك فللخارج حيا ( ميراثه من دية الخارج
~~ميتا لأن المولود إذا خرج حيا ) ورث أباه وأخاه الميت قبل ولادته وإن ضرب
~~الأب بطن امرأته خطأ فألقت PageV12P403 جنينا ميتا لم يرث الأب من دية
~~الجنين شيئا ولا يحجب وميراثه من سواه وإن ضرب بطن امرأته خطأ فألقت جنينا
~~فاستهل ومات ففيه القسامة والدية أو عمدا فالقود بالقسامة إن تعمد ضرب
~~بطنها خاصة ولا قسامة في الجنين الخارج ميتا لأنه كرجل ضرب فمات ولم يتكلم
~~وإن صرخ فمات فكالمضروب يعيش أياما ففيه القسامة لعله مات لعارض بعد الضربة
~~وإن ضرب مجوسي أو مجوسية بطن مسلمة خطأ فألقت جنينا ميتا حملته عاقلة
~~الضارب أو عمدا ففي مال الجاني وفي جنين أم الولد من سيدها ما في جنين
~~الحرة لأنه حر وجنين الأمة من غير السيد ( عشر قيمة أمه كان أبوه حرا أو
~~عبدا لأنه بنسبة الخمسين دينارا إلى جملة الدية واعتبر بالأم لأنه كزوجها
~~وفي جنين الذمية عشر دية أمه أو نصف ) عشر دية أبيه وهما سواء والذكر
~~والأنثى سواء وإن أسلمت نصرانية حامل تحت نصراني ففي جنينها ما في جنين (
~~أم الولد من سيدها ) النصراني وهو عشر دية أبيه وإن استهل صارخا ثم مات حلف
~~من يرثه يمينا واحدة ويستحقون الدية على من قتله مسلما كان أو نصرانيا وإن
~~تزوج عبد مسلم نصرانية ففي جنينها ما في جنين المجوسي وإن أسلمت مجوسية
~~حامل تحت مجوسي ففي جنينها ما في جنين المجوسي أربعون درهما لأنه على دينه
~~قال مالك والحمران من العبيد أحب إلى من السودان فإن قلوا بتلك البلدة
~~فالسودان والقيمة في ذلك خمسون أو ستمائة PageV12P404 درهم وليست للقيمة
~~سنة مجمع عليها بل استحسان لأنها نصف العشر وهو أصل المقدرات في الموضحة
~~فغذا بذل الجاني عبدا أو ليدة جبروا على أخذه إن شاءوا أو خمسين أو ستمائة
~~وإلا يجبروا وليس على أهل الإبل في ذلك إبل وقد قضى رسول ms3745 الله & بالغرة
~~والناس يومئذ أهل إبل | في التنبيهات الغرة لغة النسمة كيف كانت عبدا أو
~~أمة من غرة الوجه كما تسمى ناصية ورأسا وقد تكون من الحسن والإنسان أحسن
~~الصور وقيل معناه الأبيض قاله أبو عمر ومنه الفرس والغر المحجلون من آثار
~~الوضوء ويصلح أن يكون مستند مالك في اختياره الحمران لأنهم البيض قال
~~رويناه عبدا أو وليدة بالتنوين وعدم الإضافة وهو الصواب وأكثر الشيوخ رووه
~~بالإضافة قال اللخمي قال ابن فارس غرة كل شيء أكرمه والأحمر أكرم من الأسود
~~ومقصود الحديث أعلى من يرى للخدمة لا للفراش لأن المقصود تعويض نفس بنفس
~~وهو حكمة العشرة قال مالك وقيمة الخمسين وست المائة ليست سنة ثابتة قال
~~محمد كالسنة الثابتة وهي على أهل الذهب خمسون دينارا وعلى أهل الورق ستمائة
~~ألف درهم وعلى أهل الإبل خمس فرائض بنت مخاض وبنت لبون وابن لبون وخلفة
~~وجذعة قال أشهب لا يؤخذ من البادية إلا الإبل | وعن ابن القاسم قولان والذي
~~في المدونة أنها ليست عليهم إبلا وأنكره محمد عليه وقال لم جعل على أهل
~~الذهب الذهب وعلى أهل الورق الورق ومقتضى قول مالك وابن القاسم وأشهب أن
~~PageV12P405 الجاني مخير بين الغرة وعشر دية الأم من كسبهم كالدية واعتبار
~~القيمة خمسين أو ستمائة درهم مشكل لأن الحديث جاء بالغرة وأثمان العبيد في
~~البلاد تختلف وتتغير الأسواق بالزيادة والنقص فإن وجدت بعشرين لم يكن أكثر
~~من ذلك أو بسبعين أخبر على إحضارها ولا يقبل منه خمسون لأنه دون الحضرة
~~وقوله له أن يأتي بالعين بدل الغرة مشكل لأن الحديث إنما جاء بالغرة واختلف
~~في سبعة مواضع الدم المجتمع هل له حكم العقلة وإن تحرك بعد الوضع أو عطس أو
~~ارتضع ولم يستهل هل فيه الغرة أو الدية وإن استهل ومات بالحضرة هل الدية
~~قسامة أو بغير قسامة وهل في عمده إذا استهل قصاص وإن خرج بعد موت أمه هل
~~فيه غرة أو يبطل وهل الغرة في مال الجاني أو العلقة وهل أورثها الأبوان أم
~~الأم ms3746 وحدها | ففي المدونة في الدم المجتمع الغرة لانتقاله عن النطفة وخالفه
~~أشهب وقال مالك في المتحرك إن لم يستهل ليس بحي قال ابن حبيب وإن أقام
~~يتحرك ويفتح عينيه حتى يسمع صوبا وإن خفي وقال ابن وهب الرضاع كالصراخ
~~يعتبر وقيل تعتبر الحركة فقط ومتى طال الرضاع لم يختلف فيه وقال ابن القاسم
~~إن استهل ومات بالحضرة لم يستحق الدية إلا بقسامة والقود وخالفه أشهب في
~~الوجهين وقال ابن القاسم إذا طرح بعد موت الأم لا شيء فيه لأنه مات بموتها
~~وعن مالك في المدونة لا تحمل العاقلة الغرة كالموضحة بجامع العفة فيه وعنه
~~في غيرها تحملها كالدية لأنها دية كاملة كدية المجوسي فهي دية نفس وقال
~~مالك ميراثه من أبويه الثلثان والثلث فإن كان له إخوة فلأمه السدس والباقي
~~للأب PageV12P406 وأحد قولي ابن القاسم إنه للأم خاصة لأنه خرج منها أو عضو
~~ولأن الحرة ولدها من العبد حر وعكسه وهو يرجح الأم في الولد ولأن الغرة عشر
~~قيمة الأم لا الأب وإن مات قبل أن يبين ثمنها فلا شيء فيه ومقتضى كونها
~~شخصين أن فيه القيمة وإن لم يبق | قال اللخمي وهذا القول أبين وقال أشهب في
~~ولد الذمية من العبد المسلم عشر دية أمه وترثه أمه وإخوته لأمه | قال محمد
~~وهو غلط لا شيء للأم ولا للنصراني ولا للعبد من دية المسلمين بل من يرثه
~~سواهم من المسلمين فإن لم يكن أحد فبيت المال ويختلف الجنين باختلاف أحواله
~~في الحرية والإسلام ففي جنين الحرة المسلمة من الحر المسلم غرة وكذلك
~~والزوج عبد مسلم وفي جنين الذمية النصرانية من النصراني غرة دية أمه كان
~~الزوج حرا أو عبدا فإن كان زوجها حرا مسلما فغرة أو عبدا مسلما فغرة عند
~~ابن القاسم لأنه في حكم الحر من قبل الأم وفي حكم المسلم من قبل الأب وعن
~~أشهب عشر دية أمه وإن كان الزوج حرا نصرانيا فاسلم فييه غرة وإن لم يسلم
~~وأسلمت هي فقولان ( مبنيان على أن ولد النصرانية مسلم ms3747 بإسلام الأم أم لا
~~وإن كان زوج النصرانية مجوسيا فقولان ) أربعون درهما على حكم الأب أو عشر
~~دية أمه وفي جنين المجوسية من المجوسي أربعون درهما فإن كن الزوج نصرانيا
~~فقولان نصف الغرة على حكم الأب وأربعون درهما على حكم الأم فإن أسلم الأب
~~فغرة كان الأب مجوسيا أو نصرانيا واختلف إذا أسلمت الأم هل أربعون درهما
~~على حكم الأب أو غرة على حكم الأم وفي جنين الأمة من سيدها غرة وفيه من غرة
~~زوج حر أو عبد أو كانت حاملا من زنا قال مالك عشر قيمتها وابن وهب ما نقصها
~~بناء على أنه من خراجها قال ابن يونس قال PageV12P407 محمد إذا غلت الحمران
~~فالوسط من السودان وقال ( ح ) قيمة الغرة خمسون دينارا أو خمسمائة درهم لأن
~~الدية عنده عشرة آلاف وأما ( ش ) ( قيمة الغرة الدية عنده قيمة الإبل ما
~~بلغت فالغرة عنده بنت سبع سنين أو ثمان سالمة من العيوب لأنه تستغني بنفسها
~~دون هذا السن ولا يفرق بينها وبين أمها فإن لم توجد الغرة هكذا فقيمتها
~~وقال ( ش ) و ( ح ) هي على العاقلة
# فرع | في المتقى إذا قلنا لا يجب فيه شيء إذا خرج بعد موتها فخرج بعضه ثم
~~مات قال الشيخ أبو إسحاق لا شيء فيه لأنه لم يفارقها إلا بعد الموت وقيل
~~فيه غرة مراعاة الابتداء
# فرع في النوادر إن ألقت جنينين فغرتان وإن استهلا فدينات
# الأثر السادس المترتب على الجناية العفو وفيه بحثان | البحث الأول في
~~الصحيح منه والفاسد وفي الكتاب للمقتول العفو عن قاتله عمدا وكذلك الخطأ إن
~~حمله الثلث ومن قتل عمدا وله اخوة وجد فمن عفى منهم جازه ولا عفو للاخوة
~~للأم لأنهم ليسوا عصبة وإن ثبت العمد ببينة جاز عفو البنين على البنات لأنه
~~أولوا النصرة وليس لهن عفو ولا قيام فإن عفوا عن الدية دخل النساء فيها على
~~فرائض الله وقضى منه ديته وإن عفا أحد البنين سقط حظه من الدية وبقيتها بين
~~من بقي على الفرائض للزواجة وغيرها PageV12P408 لأن ms3748 رسول الله & أمر بتوريث
~~امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها وكذلك في هذا إذا وجب الدم بقسامة ولو أنه
~~عفا عن الدية كانت له ولجميع الورثة على الموارث وإن عفا جميع البنين فلا
~~شيء للنساء من الدية لعدم اعتبار من معهم وإنما لهن إذا عفا بعض البنين
~~والاخوة والأخوات في درجة واحدة كالبنين والبنات فيما تقدم فإن كان الأخوات
~~شقائق والاخوة للأب فلا عفو إلا باجتماعهم لأن الاخوة لأب معهن عصبة وإن
~~اجتمع بنات وعصبة أو أخوات وعصبة قدم الطالب للقتل لأنه أصل العمد ولا عفو
~~إلا باجتماعهم لاختصاص كل من الفريقين نصفه نقص وكمال ألا أن يعفو بعض
~~البنات وبعض العصبة أو بعض الأخوات وبعض العصبة فيمتنع القتل كعفو أحد
~~الابنين ولمن بقي الدية فإن طلب بعض البنات القتل وبعضهن العفو فإن عفا
~~العصبة تم العفو أو طلبوا القتل فذلك لهم لأنهم أهل النصرة وسقطت البنات
~~لانقسامهن وإن طلب بعض العصبة القتل وعفا الباقين امتنع القتل كأحد الابنين
~~فإن اجتمع ابنة وأخت فالبنت أولى بالقتل أو العفو لأنه أقرب إن مات مكانه
~~وإن عاش وأكل وشرب فليس لهما أن يقسما لأن النساء لا يقسمن في العمد ويقسم
~~العصبة فإن أقسموا وطلبوا القتل وعفت الابنة فلا عفو لها لأن الدم ثبت
~~بحلفهم أو أرادت القتل خطأ وليس له إلا ابنة وأخت اقسمتا وأخذتا الدية
~~لأنهما يحلفان في المال | وفي النكت ( إذا استحق الدم رجال ونساء في الدرجة
~~سواء فلا مدخل للنساء في العفو ولا في القتل والنساء أقعد ) فلا عفو غلا
~~بالاجتماع وإن كن ينفردن بالميراث أو استحق الدم بقسامة فلا عفوا لأن الا
~~بالاجتماع من اللاتي هن أقرب من النساء اللواتي يرثنه ومن العصبة ومتى
~~استحق الدم ببنية فلا عفو للرجال ولا قتل قال ابن يونس قال PageV12P409 ابن
~~القاسم أولى الأولياء الأولاد الذكور ولا حق للأب والجد معهم في عفو ولا
~~قيام ( وإن كان من الأب والجد بنات فلا عفو لهن إلا به | ولا له إلا بهن
~~ولا حق ms3749 للأم مع الأب في عفو ولا قيام ) ولا حق للاخوة والأخوات مع الأب في
~~عفو ولا قيام والأم والاخوة لا عفو لهم إلا بها ولا لها إلا بهم والام
~~والاخوات والعصبة إن اجتمعت الأم والعصبة على العفو جاز على الأخوات وإن
~~عفا العصبة والأخوات فللأم القيام والأم والبنات والعصبة إن عفا البنات
~~والعصبة جاز على الأم أو الأم والعصبة لم يجز إلا بعفو البنات لأنهم أقرب
~~وقال أشهب ليس للجد مع الاخوة عفو ولا قيام ولا من ابن الأخ كالولاء قال
~~عبد الملك إن كان له ابن عبد فعتق بعد القتل فلا مدخل له مع الأولياء في دم
~~ولا ميراث ولو ألحق بأبيه بعد القتل لدخل في الميراث وضابط هذا الباب أنه
~~متى كانوا رجالا في القعدد سواء قدم الداعي للعفو أو بعضهم أقر فلا قول
~~الأبعد في قول ولا قيام أو رجالا ونساء في العقدد سواء فلا قول للنساء في
~~قتل ولا عفو والنساء أقرب فلا عفو إلا باجتماعهم وإن أسلم ذمي أو رجل لا
~~تعرف له عصبة فلبناته أن يقتلن فإن اختلفن في العفو والقتل اجتهد الإمام
~~وإن قتل ابن الملاعنة ببينة فلأمه القتل وعن مالك في أم وأخ وابن عم عفت
~~الأم فلا عفو للها دونها والجد للأب أو الأم لا يجري مجرى الأم في عفو ولا
~~قيام قال اللخمي اختلف في الذين هم سواء في القعدد إذا بعدوا كالأعمام أو
~~بني الأعمام فعن مالك وابن القاسم يقدم العامي كالبنين والاخوة وعن مالك
~~لابد من اجتماعهم لضعف الحمية بسبب البعد والاخوة وبنوهم أحق من الأعمام
~~فإن كان أحدهم أخا لأم هو كأحدهم عند ابن PageV12P410 القاسم وقال أشهب هو
~~أحق لأنه اقعد بالأم والقولان جاريان في الولاء والرجل من الفخذ أو القبيل
~~لا يعلم قعدده ولا ميراثه ليس له قيام ولا عفو ويقدم النسب على الولاء في
~~القيام والعفو فإن لم يكن نسب فالمولى الأعلى فإن لم يكن فالسلطان دون
~~المولى الأسفل واختلف عن مالك في النساء فعن ms3750 مالك لا مدخل لهن والمعروف عنه
~~لهن وعليه هن ثلاث البنات وبنات الابن وان سفلن والأخوات دون بنيهن وفي
~~الأم قولان فمالك لها القيام ومنعه أشهب ولا قيام لها مع الولد ولا مع
~~الاخوة ولا مع السلطان ولا قيام لبني من ذكرنا والبنات أولى من بنات الابن
~~وقدم ابن القاسم البنات على الأخوات وقال أشهب الأخوات عصبة البنات فلا عفو
~~إلا بالجميع وعلى قول ابن القاسم بنات الابن أولى نساء لا تسقط الأم إلا مع
~~الأب والولد الذكر فعلى هذا لا بد من الجميع في العفو وإذا اجتمع النساء
~~والرجال لثلاثة أحوال من أقرب أو أبعد أو في درجة فأبعد وإذا اجتمع النساء
~~والرجال فثلاثة أحوال من أقرب أو أبعد أو في درجة فأبعد كالبنين وبنات
~~الابن أو بني الابن والأخوات فيسقط النساء
# فرع | في الكتاب إن ادعى القاتل أن الولي عفا فله تحليفه فإن نكل ردت
~~اليمين على القاتل أو ادعى بينة غايبة على العفو تلوم له وإن كان الأولياء
~~أولادا صغارا وعصبة فللعصبة أن يقتلوا أو يأخذوا الدية ويعفون ويجوز على
~~الصغار لعدم أهليتهم وليس لهم العفو على غير مال لحق الصغار في المال وكذلك
~~من وجب لابنه الصغير دم عمد وخطأ لم يجز عفو الأب إلا على الدية لا أقل
~~منهم فإن عفا في الخطأ وتحمل الدية جاز في الملي وإلا فلا يجوز عفوه وكذلك
~~العصبة وإن لم يكونوا أوصياء له وإن جرح الصبي عمدا وله وصي أو ولي فللوصي
~~أن يقتص له وأما أن قتل فولاته أولى لذهاب الوصية بفوات المحل ولا يعفو
~~الأب عن جرح ابنه PageV12P411 الصغير إلا أن يعوضه من ماله ولا يعفو الوصي
~~في ذلك إلا على مال على وجه النظر والعمد والخطأ سواء ولا يأخذ الأب أو
~~الوصي أقل من الأرش إلا أن يكون الجارح عينا فيرى الأب أو الوصي من النظر
~~صلحه على أقل من الأرش وإن قتل الصغير الصغير عبدا عمدا فأحب إلى أن يختار
~~أبواه أو وصيه أخذ المال ms3751 إذ لا نفع له في القصاص وإن عفا المقتول خطأ من
~~ديته حاز في ثلثه وإن لم يكن له مال وأوصى مع ذلك بوصايا تحصت العاقلة وأهل
~~الوصايا في ثلث ديته وتورث الدية على الفرائض إلا أن يكون عليه دين فهو أحق
~~قال ابن يونس إن ادعى عليه العفو استحلفه يمينا واحدة | البحث الثاني في
~~أحكام العفو | وفي الكتاب إن عفا عنه سقط القتل وضرب مائة وحبس عاما كان
~~القاتل رجلا أو امرأة مسلما أو ذميا والمقتول مسلم أو ذمي حر أو عبد لمسلم
~~أو ذمي حر أو عبد وكذلك العبد يقتل وليك عمدا فيعفو عنه على أن يأخذه يضرب
~~مائة ويحبس عاما وإن عفوت عنه ولم يشترط فكعفوك عن الحر ولا يشترط الدية لا
~~شيء لك إلا أن يتبين أنك أدركتها فتحلف بالله أنك ما عفوت إلا على أخذها
~~وكذلك في العبد لا بد أن يعرف أنك عفوت لتسترقه فذلك لك ثم يخير سيده لأن
~~العفو ظاهر في السقوط مطلقا وإن عفوت على أن تأخذه رقيقا وقال سيده إما أن
~~تقتله أو تدعه فلا قول له والعبد لك لأنك استحققته بدم وليك إلا أن يشاء
~~سيده دفع الدية إليك ويأخذه قال ابن يونس قال أصبغ لا يحبس العبد ولا الأمة
~~بل يجلدان كالزنا لحق الزوج والسيد وقوله في العبد ذلك لك ويخير سيد هذا
~~إذا ثبت قتله بالبينة فإن كان بإقرار العبد فليس له استجباره على أخذه إلا
~~أن يقتله أو يدع للتهمة في الانتقال إليك قال اللخمي اختلف في العبد إن كان
~~هو القاتل كما تقدم والنصراني إن كان المقتول قال عبد الملك إنما عليه
~~الأدب PageV12P412 دون الحبس والضرب وفي الكتاب إن صولح قاتل العمد على
~~أكثر جاز لأنه فداء وإن بقيت مهملة ففي مال القاتل مربعة
# فرع | قال ابن يونس قال مالك قاتل العمد إذا طلبت منه الدية فأبى إلا أن
~~يقتلوه ليس لهم إلا القتل | لقوله تعالى @QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى
~~@QE@ ولقوله عليه السلام ( العمد ms3752 قود ) وإن عفا بعضهم فنصيب غير العافي في
~~مال الجاني لتعذر تبعيض القتل وإن طلبوا في جرح العمد الدية فليس لهم إلا
~~القصاص إذا امتنع الجاني | وقاله ابن القاسم وقال أشهب ليس له الامتناع
~~لأنه يجب عليه حفظ نفسه ويجبر على ذلك ولقوله عليه السلام ( من قتل له قتيل
~~فأهله بخير النظرين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية ) قال سحنون إن
~~عفا عن نصف الجرح وأمكن القصاص من نصفه اقتص وإن تعذر فالخيار للمجروح إن
~~اختار ذلك أدى نصف عقل الجرح وإن أبى قيل للمجروح إما أن يعفو أن يقتص وقال
~~أشهب يجبر على أن يعقل له النصف | وفي الجواهر في موجب العمد روايتان رواية
~~ابن القاسم القود ورواية أشهب أحدهما فإن عفا الولي عنهما صح أو عن الدية
~~فله القصاص أو قال اخترت الدية سقط القود أو اخترت القود لم يسقط اختيار
~~الدية بل له الرجوع إليها وعلى رواية ابن القاسم وهي المشهورة إن عفا على
~~مال ثبت المال إن وافق الجاني وإن مات قبل الإقباض ثبت المال وإن عفا مطلقا
~~سقط PageV12P413 القصاص والدية وللمفلس العفو عن القصاص دون الدية لأنه ليس
~~بمال وإن كان الوليان مفلسين فعفا أحدهما صح الأول دون الثاني إلا فيما زاد
~~على مبلغ ديته PageV12P414
# فرع | قال إن قتل أحدا لابنين أباه | وقتل الآخر أمه فلا قصاص عليهما
~~ولكل واحد قتل الآخر لأن أحدهما ورث أباه والآخر ورث أمه فإن بادر أحدهما
~~وقتل الآخر استوفى حقه ولورثة المقتول أن يقتلوا القاتل كمورثهم فإن
~~تنازعوا في التقديم أيهما يقتل أولا اجتهد السلطان وإن عفا كل واحد عن
~~صاحبة وجب لأحدهما دية أبيه وللآخر دية أمه وقال سحنون يعفى عنهما جميعا
~~لأنا إن قتلنا أحدهما ورث الآخر الدم فلا يقتل وكل واحد منهما يقول يقتل
~~قبلي حتى لا اقتل أنا فلا بد من العفو عنهما
# فرع | قال أربعة اخوة قتل الثاني الكبير ثم قتل الثالث الصغير وجب القصاص
~~على قاتل الصغير لأن الثاني لما قتل الكبير ms3753 ثبت القصاص عليه للثالث وللصغير
~~فلما قتل الثالث الصغير ورثه الثاني وحده فورث ما كان له عليه من القصاص
~~فسقط وسقطت حصة الشريك إلى نصف الدية وكان له قتل الثالث بالصغير وان عفا
~~كان له عليه الدية يقاصه بنصفها
# فرع | في النوادر قال أصبغ إن فوض أمر دمه لوكيله فعفا وامتنع الولي أو
~~العكس أو ثبت الدم ببينة قدم الوكيل في العفو والقتل لأنه خليفة الأصل
~~ارتضاه لنفسه كالوصي أو بقسامة فالولي لأن الدم ثبت بقسامتهم وإن قال عند
~~موته لا يعفى PageV12P415 عن قاتلي والدم ببينة فلا عفو للأولياء لأنه منع
~~منه أو بقسامة فلهم العفو
# فرع | قال قال مالك إذا عفا أحد الأولياء في العمد ضمن للباقين نصيبهم من
~~الدية
# فرع | قال قال مالك إذا قالوا إنما عفونا على الدية فذلك لهم إن كان
~~بالحضرة وإن قال فلا
# فرع | قال ابن القاسم إن تاب وعرض نفسه على الأولياء فامتنعوا خشية
~~الوالي فعرض الدية فامتنعوا أحب إلي أن يؤدي ديته إليهم ويعتق الرقاب
~~ويتقرب بالدعاء والرغبة إلى الله تعالى ويحج ويكثر من العمل الصالح ما
~~استطاع ويلحق بالثغور ويتصدق بما قدر عليه ويتعرض للعدو عساه أن يقتل في
~~سبيل الله تعالى قال قال مالك إن قبلت دية العمد ورثت على كتاب الله تعالى
~~النساء وغيرهن إلا القاتل وكذلك لا يرثه الأب إذا فعل فعل المدلجي بابنه |
~~قاعدة التقادير الشرعية إعطاء الموجود حكم المعدوم وإعطاء المعدوم حكم
~~الموجود فالأول كتقدير الملك الموجود من دم البراغيث اليسير ونحوه والمنافع
~~الكائنة في المحرمات والعقود الماضية إذا تعقبها الفسخ يقدر ذلك
~~PageV12P416 معدوما لم يكن مع أنه كان | والثاني كتقدير الملك المعدوم في
~~الإعتاق عن الغير فإن ثبوت الولاء للمعتق عنه
# فرع | ملكه ولا ملك فيقدر الشرع ملكه قبل العتق بالزمن المقدر وكذلك
~~الدية في العمد والخطأ توريثها
# فرع | ملك المورث لها ولم يملكها في الحياة لأنه مالك لنفسه حينئذ فلا
~~يجمع له بين العوض والمعوض وملكها بعد متعذر لعدم أهليته فيقدر الشرع ملكه
~~له ms3754 قبل موته بالزمن الفرد ليصح التوريث وقد ورد به حديث امرأة أشيم الضبابي
~~كما تقدم فيتعين التقدير | الأثر السابع المرتب على الجناية الكفارة وأصلها
~~قوله تعالى ^ ( وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ ومن قتل مؤمنا خطأ
~~فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلى قوله تعالى - فصيام شهرين
~~متتابعين ) ^ الآية وفي الجواهر كل حر مسلم قتل حرا مسلما معصوما خطأ معليه
~~تحرير رقبة مؤمنة سليمة من العيوب ليس فيها شرك ولا عقد حرية كما تقدم في
~~الظهار فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين فإن لم يستطع انتظر القدرة على
~~الصيام أو وجود الرقبة ولا إطعام فيها لعدمه في الآية وتجب في مال الصبي
~~والمجنون لأنه من باب الإتلاف ولا تجب في قتل الصائل لأنه مباح الدم ولا
~~على من قتل نفسه لعظم جريمته وثبتت في شبه العمد على الرواية المثبتة له
~~ويستحب في العبد والذمي لقصورها عن الحر المسلم وفي العمد إذا عفا عنه لأن
~~العمد أعظم من أن يسيره كفارة PageV12P417 الخطأ والشريك في القتل عليه
~~كفارة كاملة ولا تجب في الجنين حيث الغرة وفي الكتاب هي مستحبة فيه | قال
~~ابن يونس قال مالك إن سقت ولدها دواء فشرق فمات الأحسن الكفارة من غير وجوب
~~وكذلك الطبيب يسقي الدواء فيموت المريض | وفي النوادر إن قتل جماعة رجلا
~~خطأ قال مالك على كل واحد كفارية وإن دفع دابة لصبي يمسكها فقتلته فعلى
~~عاقلته الدية ولا كفارة عليه لأن الكفارة فيما خرج عن يده من عمد أو خطأ
~~وكذلك بئر يحفرها حيث لا يجوز ل أو يربط دابة بموضع لا يجوز له فالدية دون
~~الكفارة ومن أمر رجلا أن يضرب عبده أو أعانه على ضربه فمات فلا ضمان وليكفر
~~| تنبيه قال ( ح ) لا تجب في قتل العمد كملك وقال تجب في الخطأ وشبة العمد
~~وخالفنا في العبد والجنين والذمي فأوجبها وقال ( ش ) يجب في كل آدمي معصوم
~~الدم عمدا أم لا مسلما أم لا حرا أم لا أو أجنبيا | لنا ms3755 في العمد قوله
~~تعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@ وهو
~~اعتدى بالقتل فلا يلزمه غيره ونظائره ومن أقواها قوله تعالى @QB@ ومن قتل
~~مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@ الآية وقوله تعالى @QB@ ومن يقتل مؤمنا
~~متعمدا @QE@ الآية فإن جزاء الشرط كاف في الترتب على ذلك | فلا تلزم
~~الكفارة ومفهوم آية الخطأ يقتضي عدم الكفارة في العمد كما اقتضى عدم الدية
~~ولأن الكفارة وضعها الستر PageV12P418 وسائر الأدنى الذي هو الخطأ لا يصلح
~~لستر الأعلى الذي هو العمد ولأنه معنى يوجب القتل فلا يوجب الكفارة كالردة
~~والزنا لأن الكفارة لا تسقط أثم الكفر فما دونه غير ما أجمعنا عليه فنقيس
~~عليه | احتجوا بما روى وثلة بن الأسقع قال أتينا رسول الله & في صاحب لنا
~~قد استوجب النار فقال عليه السلام ( اعتقوا عنه رقبة يعتق الله بكل عضو
~~منها عضوا منه من النار ) وقال عمر لرسول الله & ( أعتق عن كل موؤدة رقة )
~~والقياس على قتل الخطأ بجامع الدم المعصوم بالأولى لأن الكفارة لتكفير
~~الذنوب وهي في العمد دون الخطأ ولأنه دم معصوم فيستوي عمده وخطأه كالسيد |
~~والجواب عن الأول أن المشركين إذا قتل بعضهم بعضا لا كفارة اتفاقا فما دل
~~عليه لا تقولون به وما تقولون به لم يدل عليه | وعن الثالث الفرق أن العمد
~~أعظم إثما فلا يستره سائر الخطأ | وعن الرابع أن ذلك من الجبر والجابر
~~يستوي فيه العمد والخطأ كالأموال والكفارة ها هنا لا تجبر على المقتول شيئا
~~ووافقنا ( ش ) في إيجابها في مال المجنون والصبي وزاد وجوبها على الذمي
~~وقال ( ح ) لا PageV12P419 يجب إلا على مكلف | لنا آية الخطأ | وهي عامة |
~~احتجوا بقوله عليه السلام ( رفع القلم عن ثلاثة ) فذكر الصبي والمغمي
~~وقياسا على الصوم فإنه لا يكفر به وهو أحدى جزئي الكفارة أو واجب فلا يتوجه
~~عليه كالصوم والصلاة | والجواب عن الأول أن المراد الإثم ونحن لا نؤثمة إذا
~~لم يفعل بل نخرجه من ماله كجزاء الصيد وقيمة المتلف | وعن الثاني أن الصوم
~~عبادة بدنية تتوقف ms3756 على التكليف وصحة القصد والعتق مال يمكن للولي إخراجه |
~~وعن الثالث جواب الثاني فأوجب ( ش ) و ( ح ) الكفارة في الجنين والعبد |
~~لنا أن الله تعالى في الآية إنما أوجب الكفارة في قتل النفس الموصوفة
~~بالإيمان والجنين ليس بموؤمن والعبد يباع فلا تجب به كالعروض والبهائم |
~~احتجوا بأن الآية تناولت المؤمن والعبد مؤمن والذمي مؤمن فتجب فيه كالحر
~~والإشارة في الجنين إلى أنه هل هو كعضو من أ / ه ولذلك لا يفسل ولا يصلى
~~عليه والأعضاء لا كفارة فيها أو يلاحظ أنه نفس وروح | لنا أن الأصل براءة
~~الذمة ومفهوم نه القتل | احتجوا بأنه يضمن بالغرة فتضمن بالكفارة كالكبير |
~~والجواب عن الأول أن المراد الحر لذكر الدية والعبد لا دية فيه | وعن
~~الثاني أن ضمانه كضمان الجراح المقدرة ولا كفارة فيها | ولنا في الدين أنها
~~عبادة تفتقر إلى النية فلا يصح منه كالصلاة | احتجوا بالقياس على القصاص
~~والدية بجامع كونها آثار الجناية | والجواب شائبة العبادة تمنع من ذلك وهي
~~الفرق PageV12P420 | الأثر الثامن المترتب على الجناية التعزيز وله صفة
~~ومحل أما صفته ففي الجواهر يضرب مائة ويحبس سن لأنه اللازم في زنا البكر
~~بدلا عن قتل الثيب بالحجارة وهو إنما يتجه فيمن اندفع عنه القتل | وأما
~~محله ففي الجواهر كل من قتل عمدا إذا لم يقتل كقاتل من لم يكافئه كالمسلم
~~يقتل الكافر والحر العبد أو عفا عنه من القصاص والعبد يقتل العبد فيعفى عنه
~~ويسجن وقال أصبغ لا يحبس العبد ولا الأمة كالزنا وكجماعة أقسم عليهم فقتل
~~أحدهم بالقسامة فيضرب بقيتهم ويحبسون | والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~تم الجزء الثاني عشر من الذخيرة ويليه الجزء الثالث عشر أوله كتاب الفرائض
~~PageV12P421
# بسم الله الرحمن الرحيم
# | 1 ( كتاب الفرائض والمواريث )
# | وقد سميته كتاب الرائض في الفرائض فمن أراد أن يفرده أفرده فإنه حسن في
~~نفسه ينتفع به في المواريث نفعا جليلا إن شاء الله تعالى | والفرائض جمع
~~فريضة مشتقة من الفرض الذي جمعه فروض والفرض لغة التقدير من الفرضة التي
~~تقع في الخشبة وهي ms3757 مقدرة | والمواريث جمع ميراث مشتق من الإرث | قال صاحب
~~كتاب الزينة وهي لغة الأصل والبقية ومنه قوله &
# ( اثبتوا على مشاعركم فإنكم على إرث أبيكم إبراهيم عليه السلام ) أي على
~~أصله وبقية شرف منه قال الشاعر :
# % عفا غير إرث من رماد كأنه % % حمام بألباد القطار جثوم % % أي بقية من
~~رماد بقي من آثار الديار | والميراث أخذ من ذلك لأنه بقية من سلف على خلف
~~وقيل لمن يحويه وارث والعلماء ورثة الأنبياء لأن العلم بقية الأنبياء والله
~~سبحانه وارث لبقائه بعد خلقه حائزا لما كان في أيديهم @QB@ وتركتم ما
~~خولناكم وراء ظهوركم @QE@ فلا يتخيل أن الإرث هو انتقال المال عن القرابة
~~ونحوها فتكون هذه المواضع مجازات لغوية بل حقائق لغوية لاشتراكها كلها في
~~PageV13P007 البقية والأصل | نعم انتقل اللفظ في العرف لانتقال المال
~~والحقوق المخصوصة عن القرابة ونحوها فتكون هذه المواضع في حق الله تعالى
~~ووراثة العلماء الأنبياء مجازات عرفية لا لغوية | وقيل سمت اليهود التوراة
~~إرثا لأنهم ورثوه عن موسى عليه السلام | وهذا العلم من أجل العلوم وأنفسها
~~| قال & تعلموا الفرائض وعلموها الناس فإني امرؤ مقبوض وإن العلم سيقبض حتى
~~يختلف الاثنان في فريضة فلا يجدان من يفصل بينهما | وقال & تعلموا الفرائض
~~وعلموها الناس فإنها نصف العلم | وأجمعت الأمة على أنه من فروض الكفاية |
~~واستوفت الصحابة رضوان الله عليهم النظر فيه وكثرت مناظراتهم وأجوبتهم
~~وفروعهم فيه أكثر من غيره | فمن استكثر منه فقد اهتدى بهديهم رضي الله عنهم
~~| وقال عمر رضي الله عنه إذا تحدثتم فتحدثوا بالفرائض وإذا لهوتم فالهوا
~~بالرمي | سؤالان جعل & هذا العلم نصف العلم وعنه & حسن السؤال نصف العلم
~~وبقيت أمور كثيرة من العلم والشيء لا يكون له أكثر من نصفين | وثانيهما
~~مسائلة قليلة بالنسبة إلى الفقه فضلا عن العلم فكيف يجعل أقل الشيء نصفه |
~~والجواب عن الأول أن المراد المبالغة حتى كأنه لجلالته نصف كل ما يتعلم قال
~~& التودد نصف العقل والهم نصف الهرم والتدبير نصف العيش مع حقارة هذه
~~الأمور بالنسبة لما معها فيما نسبت إليه وإنما ms3758 المراد المبالغة في الثناء
~~على عظيم جدواها ومصلحتها | وقد ورد هذا السؤال على بعض الفرضيين وكان قليل
~~البضاعة في التصرف فسكت ساعة وقال الجواب أن العلم دخله العول فعال بمثله
~~مرات كثيرة فلم يجد إلا ما هو متكيف به من اصطلاحات الفرضيين PageV13P008 |
~~والجواب عن الثاني أن أحوال الإنسان قسمان قبل الوفاة وبعد الممات وهذا
~~العلم خاص بما بعد الممات فجعل نصفا | وهو يدل على نفاسته فإن الشيء إذا قل
~~حجمه وكثر نفعه ساوى الكثير الحجم القليل النفع بالنسبة إليه كالجوهر
~~بالنسبة إلى الحديد وسائر المعادن | سؤال علم الوصايا متعلق بما بعد الموت
~~وكذلك أحكام الكفن والغسل والصلاة على الميت فلا يكون علم الفرائض وحده
~~المختص بما بعد الموت بل بعض النصف | جوابه التزم جماعة أن الوصايا وما
~~معها إنما توضع في كتاب الفرائض وأنها من جملتها فاندفع السؤال أو أن
~~الوصايا ليست بلازمة لكل ميت متمول فقد لا يوصي بخلاف الإرث أو لأن أحكام
~~الوصية في مشروعيتها والرجوع عنها وغير ذلك إنما يكون في الحياة وبعد الموت
~~التنفيذ | وأسبابها وجل أحكامها في الحياة | والغسل وما معه إنما يجب على
~~الأحياء فهي من حالة الحياة أو يلزم ذكرها في علم الفرائض | أو المراد
~~انقسام حال المال لنصفين وهذه أحكام بدنية لا مالية | وفي هذا الكتاب قسمان
~~PageV13P009 صفحة فارغة PageV13P010
# | 3 ( القسم الأول في أحكام الفرائض والمواريث )
# PageV13P011 صفحة فارغة PageV13P012
# | 3 ( القسم الأول في الأحكام )
# | اثنا عشر بابا
# | 2 ( الباب الأول في أسباب التوارث )
# | والفرضيون خلقا وسلفا يقولون أسباب التوارث ثلاثة وهو مشكل لأن المراد
~~بالثلاثة إما الأسباب التامة أو أجزاء الأسباب والكل غير مستقيم | وبيانه
~~أنهم يجعلون أحد الأسباب القرابة والأم لم ترث الثلث في حالة والسدس في
~~أخرى بمطلق القرابة وإلا لكان ذلك ثابتا للابن أو البنت لوجود مطلق القرابة
~~فيهما بل بخصوص كونها أما مع مطلق القرابة | وكذلك للبنت النصف ليس بمطلق
~~القرابة وإلا لثبت ذلك للجدة أو الأخت للأم بل لخصوص كونها بنتا مع مطلق
~~القرابة فحينئذ يكون لكل واحد من القرابة سبب ms3759 تام يخصه مركب من جزءين من
~~خصوص كونه بنتا أو غيره وعموم القرابة | وكذلك للزوج النصف ليس لمطلق
~~النكاح وإلا لكان للزوجة لوجود مطلق النكاح فيها بل للخصوص والعموم كما
~~تقدم | فسببه مركب وكذلك الزوجة | إذا ظهر هذا فإن أرادوا حصر الأسباب
~~التامة في ثلاثة فهي أكثر من عشرة لما تقدم أو الناقصة التي هي الأجزاء
~~فالخصوصيات كما رأيت كثيرة فلا يستقيم الحصر مطلقا لا في التام ولا في
~~الناقص فتنبه لهذا فهو حسن لم يتعرض فيما رأيت أحد له ولا لخصه PageV13P013
~~| واعلم أن أسباب القرابة التامة وإن كثرت فهي لا تزيدها ولا تزيد الناقصة
~~التي هي الخصوصيات بل الناقصة التي هي المشتركات لمطلق القرابات ومطلق
~~النكاح ومطلق الولاء | والدليل على حصر النواقص في هذه الثلاث أن الأمر
~~العام بين جميع الأسباب التامة إما أن يمكن إبطاله أولا فإن أمكن فهو
~~النكاح يبطل بالطلاق وإن لم يكن فإما أن يقتضي التوارث من الجانبين غالبا
~~وهو القرابة أولا يقتضي إلا من جانب واحد وهو الولاء يرث المولى الأعلى
~~الأسفل ولا يرثه الأسفل | قولنا غالبا احترازا من العمة فإنها يرثها ابن
~~أخيها ولا ترثه وسيأتي ضابط من يورث ولا يرث
# | فرعان
# | الأول اتفق الناس أن المطلقة الرجعية ترث وتورث في العدة وقع الطلاق في
~~المرض أو الصحة | واتفقوا أن المطلقة في المرض طلاقا بائنا أنها لا تورث
~~فإن مات زوجها فورثها مالك وأهل العراق مواخذة له بنقيض قصده كالقاتل |
~~وقال جماعة لا ترثه وورثها مالك بعد العدة وإن تزوجت وخصه ( ح ) بالعدة
~~وابن أبي ليلى ما لم تتزوج | لنا قضاء عثمان في زوجة عبد الرحمن بن عوف لما
~~طلقها في المرض بمحضر الصحابة رضي الله عنهم ولم ينكر عليه أحد إلا عبد
~~الرحمن إلا أنه محكوم عليه فلا يعتبر رضاه | الثاني أن الأنبياء عليهم
~~السلام لا يورثون خلافا للرافضة | ورأيت كلاما للعلماء يدل ظاهره على أنهم
~~لا يرثون أيضا | لنا قوله &
# ( نحن معاشر الأنبياء لا نورث ما تركناه صدقة ) ومن جهة المعنى ms3760 أن الملك
~~العظيم يعطي عامة رعيته للتمليك لا للصرف على PageV13P014 غيرهم ويعطي
~~خاصته للصرف لا للتمليك فالأنبياء عليهم السلام خزان الله وأمناؤه على خلقه
~~والخازن يصرف لغيره وله ما تدعو إليه ضرورة حياته وهو المناسب في أمر الله
~~تعالى إياهم بالزهادة والإعراض عن الدنيا | وإذا كانوا خزانه والخازن لا
~~يورث عنه ما يخزنه احتجوا بقوله تعالى @QB@ وورث سليمان داود @QE@ وبالقياس
~~على غيرهم | والجواب عن الأول أن الموروث العلم والنبوءة لقوله &
# ( العلماء ورثة الأنبياء ) | والجواب عن الثاني أنه فاسد الاعتبار
~~لمقابلة النص | فرع | في التلقين لا تثبت أنساب الأعاجم بأقوالهم لأنهم
~~يتهمون في إزواء المال عنا PageV13P015
# | 2 ( الباب الثاني في شروط التوريث )
# | وهذا الباب لم ينص عليه باسم الشروط أحد ممن رأيت بل يذكرون الأسباب
~~والموانع دون الشروط | وفي أبواب الفقه يذكرون الثلاثة | فإن كانوا تركوا
~~الشروط لأنها معلومة [ فالأسباب معلومة ] فالصواب استيعاب الثلاثة كسائر
~~الأحكام | وشروط التوارث وهي ما يؤثر عدمها بخلاف الموانع يؤتر وجودها وهو
~~سر الفرق بينهما | فافهمه في كل باب من أبواب الفقه | ولأجل هذا السر أن
~~الشك في المانع لا يقدح وفي الشرط يقدح كالسبب فتأمل الآخر | فالشروط ثلاثة
~~تقدم موت الموروث على الوارث واستقرار حياة الوارث بعده كالجنين والعلم
~~بالقرب والدرجة التي اجتمع فيها احترازا من موت رجل من مضر لا يعلم له قريب
~~أو من قريش فإن ميراثه لبيت المال مع أن كل قرشي ابن عمه ولا ميراث لبيت
~~المال مع ابن عم لكنه فات شرطه الذي هو العلم بدرجته فلعل غيره أقرب منه |
~~فهذه شروط لا يؤثر وجودها إلا في نهوض الأسباب لترتيب مسبباتها عليها
~~PageV13P016
# | 2 ( الباب الثالث في موانع الميراث )
# | وهي خمسة وجميعها مشترك في تأثير وجودها في عدم التوريث ولا يؤثر عدمها
~~في وجوده ولا عدمه وهي الكفر لقوله &
# ( لا يتوارث أهل ملتين ) | والقتل العمد العدوان لقوله &
# ( قاتل العمد العدوان لا يرث )
# | ( فرع )
# | في النوادر إذا قتل الأبوان ابنهما على وجه الشبهة وسقط القصاص عنهما
~~فالدية عليهما ولا يرثان منها ولا من المال ms3761 لأنه عدوان من الأجنبي | والشك
~~لأن الشك في المقتضي يمنع الحكم إجماعا | والرق لأن مال العبد مستحق للسيد
~~ولأنه من جرائر الكفر ويستوي القن ومن فيه علقة رق فلا يرث ولا يورث منه
~~واللعان يمنع من إرث الأب والأب منه حتى يستلحقه | والشك ثمانية في الوجود
~~كالمفقود والحياة كاستبهام استهلال أحد المولدين والعدد كالحمل والذكورة
~~كالخنتى فيعطى ثلاثة أرباع ميراث والنسب كالمتداعى بين شخصين وجهة
~~الاستحقاق كمن أسلم على أختين ومات قبل الاختيار وتاريخ الموت بطرو النسيان
~~والجهل به كالغرقى PageV13P017 | تفريع قال ابن يونس إن ترك ابن الملاعنه
~~أمه وابنته فالسدس لأمه والنصف لابنته وما بقي للعصبة قال زيد | وقال علي
~~يرد الباقي على الأم والبنت على أربعة ومنها تصح | وقال ابن مسعود الباقي
~~للأم لأنها عصبته فتصح من اثنين | وإن ترك أمه وأخته شقيقته فإن الشقيقة
~~تصير أختا لأم فللأم الثلث وللأخت السدس وما بقي للعصبة قاله زيد | ويرد
~~عليهما عند علي رضي الله عنه على ثلاثة ومنها تصح وعند ابن مسعود الباقي
~~للأم فتصح من ستة | وإن ولدت هذه الشقيقة معه في بطن يتوارثان لأنهما
~~شقيقان لاتحاد الأب والاستلحاق وفيه خلاف | وعلى الأول للأم الثلث وللأخت
~~النصف والباقي للعصبة على ما تقدم من الخلاف | والتوأمان خمسة أقسام من
~~الملاعنة والمغتصبة والمتحملة بأمان والمسبية والزانية وفي الكل قولان
~~أحدهما يتوارتان بأنهما شقيقان | وثانيهما أخوان لأم إلا الزانية فقول واحد
~~أنهما لأم لتعذر الاستلحاق وانتفاء الشبهة | قال والصواب في غيرها الشقاقة
~~إلا المغتصبة لأنها لا شبهة فيها ولا استلحاق | قال مالك والأئمة ميراث
~~المعتق بعضه كالعبد | وعن ابن عباس أنه كالحر يرث ما يرث الحر ويحجب ما
~~يحجب الحر تغليبا للحرية كما غلبنا نحن الرق | وعن علي رضي الله عنه يرث
~~ويحجب بقدر ما عتق منه توفية بالشائبتين وعلى مذهب علي إن ترك ابنين كل
~~واحد معتق نصفه فالمال بينهما نصفان أو ثلث كل واحد حر فثلثا المال بينهما
~~والباقي للعصبة أو أحدهما حر كله والآخر نصفه فاختلف في تفريع ms3762 قوله رضي
~~الله عنه قيل للكامل الحرية الثلثان وللآخر الثلث لأنها نسبة حريته | وقيل
~~كما لو ادعى أحدهما كله والآخر نصفه فلمدعي الكل النصف بلا منازعة فيصير له
~~ثلاثة أرباع وعلى هذا تتفرع أجزاء الحرية وكثرة الأولاد وكونه ابنه أو أباه
~~أو غيره من الورثة | وفي المدونة إذا أعتق المديان ولم يعلم الغرماء حتى
~~مات بعض أقارب العبد PageV13P018 المعتق لا يرثه لأنه عبد حتى يجيز الغرماء
~~عتقه ولأنه متردد بين الرق والحرية وقريبه حر صرف فلم تحصل المساواة | وإذا
~~بتل عتقه في مرضه وللسيد أموال متفرقة إذا جمعت خرج العبد من ثلثها فهلك
~~العبد قبل جمعها لا يرثه ويرثه الأحرار لأن المال قد يهلك فلم تتحقق الحرية
~~ولا المساواة | قال في كتاب العتق قال ابن يونس قال بعض المشايخ إذا اشتريت
~~عبدا فأعتقته وورث وشهد ثم استحق فإن أجاز المستحق البيع نفذ العتق
~~والميراث وغيره وإلا بطل الجميع والفرق أن المديان متعد على الغرماء بعتقه
~~بخلاف المشتري مع المستحق فلو علم المشتري ملك المستحق عند العتق استوى
~~المسألتان ولا ميراث بالشك | قال ابن يونس وإن لم يعلم الغرماء حتى ورث ثم
~~أجازوا العتق نفذت الأحكام كالمشتري | وقد قال مالك وابن القاسم على
~~الإجازة حتى يرد | وفي الكتاب إذا بتله في مرضه وقيمته مائة ولا مال له
~~غيره فهلك العبد قبله وترك ابنته حرة وترك ألفا فقد مات رقيقا وماله لسيده
~~| ولو كان له مال مأمون كالعقار يخرج العبد من ثلثه بعد عتقه ورثته ابنته
~~والسيد نصفين وقيل لا ينظر لفعله إلا بعد موته له مال أم لا مراعاة للطوارئ
~~البعيدة وحيث شك في تاريخ الموت بالجهل كالغرقى ورث كل واحد أحياء ورثته
~~لأنهما كأنهما لا قرابة بينهما لعدم الترجيح | وعن علي رضي الله عنه وأحمد
~~يرث كل واحد من صاحبه ويرث الآخر منه ما ورثه منه لأن الأصل أن لا ينتقل
~~المال عنهما إلا بيقين ولا يقين | وعن عمر رضي الله عنه إن وجدت يد أحدهما
~~على صاحبه ورث الأعلى ms3763 من الأسفل | فعلى قول الجمهور إذا غرق أخوان وتركا
~~أخا وأما فللأم الثلث مما ترك كل واحد والباقي للأخ الثلث والثلثين | وعلى
~~قول علي رضي الله عنه تحيى أحدهما وتميت الآخر ويقسم ميراثه فللأم السدس
~~لتحقق أخوين والباقي للأخوين فتصبح من اثني عشر لكل واحد من الأخوين خمسة
~~ثم تميت الحي وتحيى الآخر الميت ويقسم تركة الذي أميت الآن فللأم السدس
~~اثنان ولكل أخ خمسة فيصير للأم اثنان من تركه هذا واثنان من تركه الأول وفي
~~يد الأخ الحي PageV13P019 خمسة من تركة هذا وخمسة من تركة ذلك وفي يد كل
~~ميت خمسة ورثها من الميت الآخر فيماتان جميعا ميتة واحدة فيكون للأم الثلث
~~مما بقي لكل واحد منهما والباقي لأخيه | وتركة واحد خمسة لا تنقسم على
~~ثلاثة فتضرب الاثني عشر التي كانت فريضة كل واحد منهما في ثلاثة تكون ستة
~~وثلاثين في يد الأم اثنان من تركة كل واحد منهما في ثلاثة بستة وفي يد الأخ
~~الحي خمسة من تركة كل واحد في ثلاثة بخمسة عشر وفي يد كل واحد من تركة
~~الآخر خمسة في ثلاثة بخمسة عشر وللأم من هذه الخمسة عشر خمسة ولأخيه عشرة
~~فيصير لها من تركتهما عشرة وذلك اثنان وعشرون ويصير للحي من تركة كل واحد
~~خمسة وعشرون فذلك خمسون فيتفق ما في يد الأم والأخر بالأنصاف فيكون في يد
~~الأخ خمسة وعشرون وفي يد الأم أحد عشر | واتفق العلماء أن قاتل العمد لا
~~يرث من المال ولا من الدية وأن قاتل الخطأ لا يرث من الدية وورثه مالك من
~~المال ومنعه ( ش ) و ( ح ) من المال | قال ( ح ) إلا أن يكون القاتل صبيا
~~أو مجنونا لعدم التكليف | لنا قوله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم @QE@
~~وعن النبي & أنه قال
# ( قاتل الخطأ يرث من المال ولا يرث من الدية ) | احتجوا بقوله &
# ( القاتل لا يرث ) وبالقياس على المطلق في المرض وبالقياس على الدية |
~~والجواب عن الأول أنه مطلق فيحمل على المقيد في الرواية الأخرى بالعمد |
~~والجواب عن الثاني ms3764 الفرق بأن جهة الميراث قد بطلت بالطلاق والقرابة ها هنا
~~باقية PageV13P020 | والجواب عن الثالث الفرق أن الدية وجبت فلا يكون له
~~منها شيء لئلا يتناقض | وميراث المرتد للمسلمين عند مالك و ( ش ) مات أو
~~قتل | وقال علي وابن مسعود وغيرهما لورثته من المسلمين اكتسبه قبل ردته أو
~~بعدها وقيل ما بعد الردة للمسلمين واتفقوا على أنه لا يرث ورثته المسلمين |
~~وميراث الذمي إذا مات لبيت المال عند مالك و ( ش ) و ( ح ) كما يعقلون عنه
~~| وقال عمر رضي الله عنه للذين يؤدون جزيته | وقال النخعي لأهل قريته قوة
~~على خراجهم | وإذا مات أحد من أهل الصلح ولا وارث له ورثة المسلمون | وعن
~~مالك لأهل مؤداه لأن موته لا يضع عنهم شيئا | وعلى هذا يفرق بين أن يشترط
~~السقوط أم لا | واتفق مالك والأئمة على أن التوارث منقطع بين المسلم
~~والكافر وقاله عمر وجمهور الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين وعن معاوية
~~ومعاذ بن جبل يرث المسلم الكافر الكتابي ولا يرث الكافر المسلم بفضل
~~الإسلام كما نتزوج نساءهم ولا يتزوجون نساءنا
# | ( فرعان مرتبان )
# | الأول قال ابن يونس إن أسلم قبل القسم أو عتق العبد لا ميراث عند مالك
~~والأئمة لقيام المانع عند الموت | وعن عمر وعثمان رضي الله عنهما يرثان
~~نظرا لعدم القسمة واتفقوا بعد القسم على عدم التوريث | الثاني الكفار
~~المختلفون عندنا لا يرث اليهودي النصراني ولا النصراني اليهودي قاله في
~~الجلاب لعدم المناصرة ووقوع العداوة كالمسلم وقيل الكل ملة واحدة لقوله
~~تعالى @QB@ فمنكم كافر ومنكم مؤمن @QE@ فجعل الإيمان ملة والكفر كله ملة
~~ولقوله &
# ( لا يرث المسلم الكافر ولا PageV13P021 الكافر المسلم ) فجعل كل فريق
~~قسما واحدا قاله ( ش ) و ( ح ) وغيرهما | والجواب المعارضة بقوله تعالى
~~@QB@ إن الذين آمنوا والذين هادوا والصابئين والنصارى والمجوس والذين
~~أشركوا @QE@ فجعلهم مللا | وقيل أهل الكتاب ملة والصابون وعبدة الأوثان ملة
~~لعدم كتاب لهم
# | ( فرع )
# | في المنتقى الزنديق وهو المنافق كمن يعبد شمسا أو حجرا سرا روى ابن
~~القاسم عن مالك يرثه ورثته ومقتضاه أنه يقتل حدا ms3765 وعنه لا يرثه ورثته
~~ومقتضاه أنه يقتل كفرا | تنبيه يتحصل أن التوارث لا يحصل بين ملتين إلا في
~~أربع مسائل الزنديق والصلحي والذمي والمرتد يرثهم بيت المال والصحيح أنه
~~وارث وقيل حائز فيكون المستثنى الزنديق وحده
# | ( فرع )
# | في الجواهر إن تحاكم إلينا ورثه الكافر وتراضوا بحكمنا قسمنا بينهم على
~~حكم الإسلام وإن امتنع بعضهم والجميع كفار لم نعرض لهم أو منهم مسلم قسمنا
~~بينهم على رواية ابن القاسم على مواريثهم إن كانوا كتابيين وعلى قسم
~~الإسلام إن كانوا من غير أهل الكتاب وقال سحنون أهل الكتاب وغيرهم سواء
# | ( فرع )
# | في الجواهر المفقود أو الأسير إذا انقطع خبره إن كان له مال لا يقسم
~~على ورثته ما لم تقم بينة على موته أو لا يعيش إلى مثل تلك المدة غالبا
~~وحدها سبعون وقيل ثمانون وقيل تسعون فيقسم على ورثته الموجودين عند الحكم |
~~وإن مات PageV13P022 له قريب حاضر توقفنا في نصيبه حتى نعلم حياة المفقود
~~فيكون المال له أو يمضي تعميره فيكون مال الميت لورثته دون المفقود وورثته
~~وإذا قسمنا على الحاضرين أخذنا في حقهم بأسوأ الأحوال حتى لا نورث بالشك
~~كما نقول إن ماتت وتركت زوجا وأما وأختا وأبا مفقودا فالفريضة على أن
~~المفقود ميت من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأخت ثلاثة ويعال للأم بالثلث
~~فتصير من ثمانية | وعلى أنه حي من ستة أيضا للزوج النصف ثلاثة وللأم الثلث
~~مما يبقى سهم وللأب سهمان فتتفق الفريضتان بالنصف فتضرب نصف إحداها في كامل
~~الأخرى تكون أربعة وعشرين فللزوج ثلاثة من ثمانية ببقين مضروبة في ثلاثة
~~نصف الفريضة الأخرى وإنما تكون له من ستة بصحة حياة الأب وهي غير معلومة
~~والأخت لا ميراث لها من أختها إلا إذا صح موت الأب قبل الأخت وهو مجهول فلا
~~ترث وللأم من ابنتها السدس يقينا سهم من ستة مضروب في أربعة نصف فريضة
~~ثمانية | وإنما يكون لها الثلث بالعول بصحة موت زوجها قبل ابنتها وهو مجهول
~~| ويبقى من الفريضة أحد عشر سهما إن صح أن الأب ms3766 كان حيا يوم موت ابنته
~~فللزوج ثلاثة من ستة مضروبة في أربعة باثني عشر في يده منها تسعة الباقي له
~~ثلاثة من الموقوف وللأم سهم من ستة مضروب في أربعة ففي يدها جميع حقها
~~وللأب سهمان من ستة مضروب في أربعة بثمانية فتدفع له الثمانية الباقية |
~~وإن ثبت موته قبل ابنته أو مات بالتعمير فكما تقدم للزوج يقينا ثلاثة من
~~ثمانية مضروبة في ثلاثة بتسعة وهي في يده وللأم اثنان من ثمانية في ثلاثة
~~بستة في يدها أربعة يدفع إليها سهمان من الموقوف وللأخت ثلاثة من ثمانية في
~~ثلاثة بتسعة فتدفع لها التسعة الباقية
# | ( فرع )
# | قال إن كان للخنثى مبالان أعطي حكم ما بال منه فإن بال منهما اعتبرت
~~PageV13P023 الكثرة فإن استويا اعتبر السبق فإن استويا اعتبر نبات اللحية
~~أو كبر الثديين ومشابهتهما لثدي النساء فإن اجتمع الأمران اعتبر حال البلوغ
~~إن حاض فامرأة أو احتلم فذكر أو اجتمعا فهو مشكل | وإن لم يكن له فرج لا
~~للرجال ولا للنساء بل مكان يبول منه اعتبر البلوغ كما تقدم | وحيث أشكل
~~فميراثه نصف نصيبي ذكر وأنثى فتضرب مخرج التذكير في مخرج التأنيث إن تباينا
~~وتستغني به عنه إن كان مثله أو داخلا فية وتضرب الحاصل في حالتي الخنثى أو
~~عدد أحوال الخناتى إن زادوا على الواحد | ومعرفة الأحوال تعرف بالتضعيف
~~كلما زدت خنثى أضعفت جميع الأحوال التي كانت قبله فللواحد حالان وللأنثين
~~أربعة وللثلاثة ثمانية ثم كذلك فما انتهى إليه الضرب في الأحوال فمنه تكون
~~القسمة | ثم لها طريقتان الأولى أن تنظر في المجتمع من الضرب كم يخص الخنثى
~~منه على تقدير الذكورة وكم على تقديرالأنوثة فتضم أحدهما للآخر وتعطيه نصفه
~~وكذلك الورثة | الطريق الثانية تضرب نصيبه من فريضة التذكير في جملة فريضة
~~التأنيث وتضرب نصيبه من فريضة التأنيث في فريضة التذكير ثم تجمع له ما يخرج
~~منهما فهو نصيبه نحو خنثى وعاصب فريضة التذكير واحد إذا يحوز الذكر جميع
~~المال وفريضة التأنيث من اثنين والواحد داخل فيهما تضرب اثنين في ms3767 حال
~~الخنثى بأربعة | فعلى الطريقة الأولى للخنثى على تقدير الذكورة جميع المال
~~وهو أربعة وعلى الأنوثة نصف المال فذلك مال ونصف تدفع نصف ذلك وهو ستة وربع
~~المال وهو ثلاثة من الأربعة والسهم الباقي للعاصب لأنه على تقدير الذكورية
~~لا يكون له شيء وعلى الأنوثة له النصف فلما ثبت له تارة وسقط أخرى أعطى
~~نصفه وهو الربع | وعلى الطريق الثاني للخنثى من فريضة التذكير سهم مضروب في
~~فريضة التأنيث باثنين وله من فريضة التأنيث سهم مضروبا في فريضة التذكير
~~بسهم فيجتمع له ثلاثة أسهم وهي ثلاثة أرباع PageV13P024 المال وللعاصب سهم
~~من فريضة التأنيث مضروب في فريضة التذكير بسهم وليس له شيء من فريضة
~~التذكير | مثال آخر له ولدان ذكر وخنثى ففريضة التذكير من اثنين وفريضة
~~التأنيث من ثلاثة وهما متباينان فاثنان في ثلاثة ستة ثم في حال الخنثى
~~باثني عشر | فعلى الطريق الأول للخنثى على تقدير الذكورة ستة وعلى تقدير
~~الأنوثة أربعة فله خمسة | وللذكر على ذكورة الخنثى ستة وعلى الأنوثة ثمانية
~~فله سبعة | وعلى الطريق الثاني للخنثى من فريضة للتذكير سهم مضروب له في
~~ثلاثة فريضة التأنيث بثلاثة وله من فريضة التأنيث سهم مضروب له في فريضة
~~التذكير وهي اثنان باثنين وذلك خمسة | وللذكر من فريضة التذكير سهم في
~~ثلاثة فريضة التأنيث وله من فريضة التأنيث سهمان في اثنين فريضة التذكير
~~بأربعة فتجتمع سبعة وهي حصته | مثال آخر ولدان خنثيان وعاصب للخنثيين أربعة
~~أحوال فالفريضة على أنهما ذكران من اثنين وأنثيان من ثلاثة وكذلك في
~~الحالين الآخرين أعني أحدهما ذكر والآخر أنثى من الجانبين فتستغني بثلاثة
~~عن ثلاثة وثلاثة وتضربها في اثنين بستة ثم في الأحوال الأربعة بأربعة
~~وعشرين | فعلى الطريق الأولى لكل واحد من الخنثيين على تقدير انفراده
~~بالذكورة ستة عشر وعلى تقدير مشاركته فيها اثنا عشر وعلى تقدير انفراده
~~بالأنوثة ثمانية وكذلك على تقدير مشاركته فيها وجملة ذلك أربعة وأربعون في
~~الأحوال الأربع وإنما يرث بحالة واحدة فيكون له ربع الجميع وهو أحد عشر
~~ويبقى للعاصب سهمان ms3768 لأن الحاصل له في حالة من جملة الأحوال الأربعة الثلث
~~فله ربعه وهو سهمان من أربعة وعشرين | وعلى الطريق الثاني لكل واحد منهما
~~من فريضة تذكيرهما سهم مضروب له في فريضة ثانيثهما وهي ثلاثة بثلاثة وله من
~~فريضة ثانيثهما سهم مضروب له في اثنين فريضة تذكيرهما باثنين وله من فريضة
~~PageV13P025 تذكيره خاصة سهمان في اثنين فريضة تذكيرهما بأربعة وله من
~~فريضة تأنيثه خاصة سهم في اثنين أيضا باثنين وجملة ذلك أحد عشر فهو نصيب كل
~~واحد منهما وللعاصب سهمان وليس له شيء من الفرائض الثلاث المشتملة على
~~الذكورة وإنما له في فريضة تأنيثهما سهم مضروب له في اثنين فريضة التذكير
~~باثنين | وعلى هذا النحو يعمل فيما زاد على الاثنين | تنبيه قال صاحب
~~المقدمات لا يكون الخنثى المشكل زوجا ولا زوجة ولا أبا ولا أما وقيل قد وجد
~~من له ولد من ظهره وبطنه فإن صح ورث من ابنه لصلبه ميراث الأب كاملا ومن
~~ابنه لبطنه ميراث الأم كاملا | تنبيه قال ابن يونس إن كان الخنثى صغيرا نظر
~~لعورته أو كبيرا جعل يبول إلى حائط أو على حائط فإن ضرب بوله الحائط أو خرج
~~عنه إن بال من فوقه فهو ذكر وإلا فأنثى وقيل يجعل أمامه مرآة وهو يبول
~~فيظهر بها حاله | وإذا انتهى الإشكال كما تقدم عدت الأضلاع فللرجل ثمانية
~~عشر من الجانب الأيمن ومن الأيسر سبعة عشر وللمرأة من كل جانب ثمانية عشر
~~لأن حواء من ضلع أضلاع آدم اليسرى فبقي الذكر ناقصا أبدا ضلعا من الأيسر
~~قضى به علي رضي الله عنه | وقال ( ح ) حكمه حكم أنثى لأنه المتيقن وقال ( ش
~~) إن أضر به كونه ذكرا فذكر أو أضر به كونه أنثى فأنثى ويوقف ما بين
~~الحصتين حتى يثبت أحد الأمرين ويوقف أبدا كمال يجهل صاحبه | وقيل بل يخرج
~~على قاعدة الدعاوى فيقول أنا ذكر ولي كل المال ويقال له بل أنثى ولك نصف
~~المال فيقع التداعي فيقول أنا ذكر ولي كل المال ويقال له بل أنثى ولك ms3769 نصف
~~المال فيقع التداعي في النصف بعد تسليم النصف فيكون له ثلاثة أرباع المال |
~~فهذه أربعة أقوال يتفرع عليها الواقع من المسائل
# | ( فرع )
# | في الجواهر والشك في الوجود والذكورة جميعا في الحامل فيرغب الورثة في
~~التعجيل قال الشيخ أبو إسحاق لا تنفذ وصاياه ولا تأخذ امرأته أدنى سهميها
~~حتى تضع فيتعين المستحق | وعن أشهب يتعجل أدنى السهام الذي لا PageV13P026
~~يشك فيه لأن تأخيره لا يفيد إذ لا بد من دفعه | وقيل يوقف ميراث أربع ذكورة
~~لأنه أكثر ما تلده | وقد ولدت أم ولد إسماعيل أربعة ذكورا محمدا وعمر وعليا
~~وإسماعيل وبلغ محمد وعمر وعلي الثمانين
# | ( فرع )
# | في المنتقى عن يحيى الفرضي في الصبي يموت وله أم متزوجة لا ينبغي
~~لزوجها وطؤها حتى يتبين أن بها حملا أم لا لمكان الميراث لأنها إن كانت
~~حاملا ورث ذلك الحمل أخاه لأمه | وقال أشهب لا ينعزل عنها فإن وضعت لأقل من
~~ستة أشهر ورث أخاه أو لأكثر من ستة أشهر أو تسعة أشهر أو أكثر من ذلك لم
~~يرثه وإن كان زوجها غائبا عنها غيبة بعيدة لا يمكنه الوصول إليها ورث إن
~~ولدت لأكثر من تسعة أشهر
# | ( فرع غريب )
# | سئل بعض الفضلاء عن أخوين ماتا عند الزوال أو غروب الشمس أو نحو ذلك من
~~الأوقات لكن أحدهما بالمشرق والآخر بالمغرب فهل يتوارث الإخوة أو لا
~~يتوارثان لعدم تيقن تقدم أحدهما على الآخر أو يرث أحدهما الآخر من غير عكس
~~| أجاب بأن المغربي يرث المشرقي بسبب أن الشمس تزول أبدا بالمشرق قبل
~~المغرب وكذلك غروبها وجميع حركاتها فالمشرقي مات قبل المغربي قطعا لقول
~~السائل ماتا معا عند الزوال في المشرق والمغرب فيرثه المغربي جزما
~~PageV13P027
# | 2 ( الباب الرابع في الفروض المقدرة ومستحقيها )
# | وأصلها قوله تعالى ^ ( يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الانثيين
~~فإن كن نساء فوق اثنتين فلن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها النصف ولأبويه
~~لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه
~~فلأمه ms3770 الثلث فإن كان له إخوة فلأمه السدس من بعد وصية يوصي بها أو دين |
~~آباؤكم وأبناؤكم لا تدرون أيهم أقرب لكم نفعا فريضة من الله إن الله كان
~~عليما حكيما | ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد
~~فلكم الربع مما تركن من بعد وصية يوصين بها أو دين | ولهن الربع مما تركتم
~~إن لم يكن لكم ولد فإن كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم من بعد وصية توصون
~~بها أو دين | وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد
~~منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهو شركاء في الثلث من بعد وصية يوصي
~~بها أو دين ) ^ وقوله تعالى في آخر السورة ^ ( يستفتونك قل الله يفتيكم في
~~الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم
~~يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك وإن كانوا إخوة رجالا
~~ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين يبين الله لكم أن تضلوا والله بكل شيء عليم )
~~^ | وفي البخاري : سئل أبو موسى الأشعري عن بنت وابنة ابن وأخت ، فقال
~~PageV13P028 للبنت النصف وللأخت النصف وائت ابن مسعود فإنه سيتابعني فسئل
~~ابن مسعود وأخبر بقول أبي موسى فقال @QB@ قد ضللت إذا وما أنا من المهتدين
~~@QE@ أقضي فيها بما قضى رسول الله & للبنت النصف ولبنت الابن السدس تكملة
~~الثلثين وما بقي فللأخت | وفرض رسول الله & لابنتي سعد بن الربيع من أبيهما
~~الثلثين | قال سحنون وهو أول ميراث قسم في الإسلام | وفي الموطأ جاءت الجدة
~~للأم إلى أبي بكر الصديق رضي الله عنه فسألته ميراثها فقال لها أبو بكر
~~مالك في كتاب الله شيء وما علمت لك في سنة رسول الله & شيئا فارجعي حتى
~~أسال الناس فسأل الناس فقال المغيرة بن شعبة حضرت رسول الله & أعطاها السدس
~~فقال أبو بكر هل معك غيرك فقام محمد بن مسلمة الأنصاري فقال مثل ما قال
~~المغيرة فأنفذه لها أبو ms3771 بكر | ثم جاءت الجدة الأخرى إلى عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنهما فسأله ميراثها فقال لها مالك في كتاب الله تعالى شيء وما أظن
~~القضاء الذي قضي به إلا لغيرك وما أنا بزائد في الفرائض ولكنه ذلك السدس
~~فإن اجتمعتما فهو بينكما وأيكما خلت به فهو لها | ويروى أنه أراد إسقاطها
~~فقام إليه رجل من الأنصار فقال يا أمير المؤمنين إنك لتسقط التي لو تركت
~~الدنيا وما عليها لكان ابن ابنها وارثها وتورث التي لو تركت الدنيا وما
~~عليها لم يكن لابن بنتها منها شيء فقال حينئذ ما قال | وقال ابن يونس وعن
~~مالك أن الجدتين أتتا أبا بكر رضي الله عنه فأراد أن يجعل السدس للتي من
~~قبل الأم فقال له رجل من الأنصار أما إنك تترك التي لو ماتت وهو حي لكان
~~يرثها فجعل أبو بكر السدس بينهما PageV13P029
# | ( فوائد عشرون )
#
# | ( الفائدة الأولى )
# | في قوله تعالى @QB@ في أولادكم @QE@ ولم يقل في أبنائكم لأن الولد يشمل
~~الذكر والأنثى والابن يختص بالذكر
# | ( الفائدة الثانية )
# | في قوله تعالى @QB@ للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ لأن عقله مثل عقليهما
~~وشهادته بشهادتيهما وديته بديتيهما فله من الإرث مثلهما | وقيل لأنه يتزوج
~~فيعطي صداقا وهي تأخذ صداقا فيزيد بقدر ما يعطي ويبقى له مثل ما أخذت
~~فيستويان
# | ( الفائدة الثالثة )
# | في قوله تعالى @QB@ فوق اثنتين @QE@ اعتبر ابن عباس ظاهر اللفظ فجعل
~~الثلثين للثلاث من البنات وللبنتين النصف | واختلف فيها على رأي الجمهور
~~فقيل زائدة وخطأه المحققون فإن زيادة الظرف بعيدة وقيل اثنتين فما فوقهما
~~وهو خلاف الظاهر أيضا | والصواب أن الله تعالى نص على الزائد على الاثنتين
~~في البنات ولم يذكر الابنتين ونص على اثنتين في الأخوات ولم يذكر الزائد
~~اكتفاء بآية البنات في الأخوات وبآية الأخوات في البنات لأن القرآن كالكلمة
~~الواحدة يفسر بعضه بعضا | وعلم فرض البنتين بالحديث النبوي فاستقامت
~~الظواهر وقامت الحجة لأن الله تعالى إذا جعل الثلثين للأختين فالبنتان أولى
~~لقربهما ولأن البنت تأخذ مع أخيها إذا انفرد الثلث فأولى أن تأخذه مع أختها ms3772
~~لأنها ذات فرض مثلها والتسوية بين البنتين والأخت الواحدة في النصف خلاف
~~القياس والحديث المتقدم
# | ( الفائدة الرابعة )
# | في قوله تعالى @QB@ وإن كانت واحدة فلها النصف @QE@ لأن الذكر لو انفرد
~~لكان له الكل فهي إذا انفردت لها النصف لأنها على النصف منه في الأحكام كما
~~تقدم PageV13P030
# | ( الفائدة الخامسة )
# | في أن للاثنتين الثلثين لأن الذكر إذا كان مع ابنة له الثلثان فجعل
~~الابنتان بمنزلة ذكر في بعض أحواله فهو من باب ملاحظة ما تقدم من الحكمة في
~~جعل الأنثى على النصف والكثير من البنات سقط اعتباره في التأثير في الزيادة
~~كالذكور إذا كثر عددهم اشتركوا في نصيب الواحد إذا انفرد فسوي بين البابين
~~في الإلغاء
# | ( الفائدة السادسة )
# | في قوله تعالى @QB@ ولأبويه @QE@ سمى الأم أبا مجازا من باب التغليب
~~وهو في لسان العرب يقع إما لخفة اللفظ كالعمرين فإن لفظ عمر أخف من لفظ أبي
~~بكر أو لفضل المعنى وخفته نحو
# % لنا قمراها والنجوم الطوالع % % فغلب لفظ القمر على الشمس لأنه مذكر
~~والشمس مؤنثة والمذكر أخف وأفضل وإما لكراهة اللفظ لإشعاره بمكروه نحو قول
~~عائشة رضي الله عنها ما لنا عيش إلا الأسودان تريد الماء والتمر | والتمر
~~أسود والماء أبيض وكلاهما مذكر وعلى وزن أفعل فلا تفاوت بل لفظ الأبيض يشعر
~~بالبرص فغلبت الأسود عليه فهذه ثلاثة أسباب للتغليب في اللغة
# | ( الفائدة السابعة )
# | في إعطاء السدس للأبوين لأنه أدنى سهام الفرائض المواريث في القرابات
~~وكذلك في الخبر فيمن أوصي له بسهم من ماله قال يعطى السدس والابن أقوى
~~العصبات ومقتضاه حرمان الأب وبر الأب يقتضي عدم الحرمان فاقتصر له على أقل
~~السهام وسويت الأم به لأنه من باب ملاحظة أصل البر لا من باب تحقيق المستحق
~~PageV13P031
# | ( الفائدة الثامنة )
# | في قوله تعالى @QB@ وورثه أبواه فلأمه الثلث @QE@ لأنهما اجتمعا في
~~درجة واحدة وهما ذكر وأنثى فجعل للذكر مثل حظ الأنثيين | وقوله تعالى @QB@
~~فإن كان له إخوة فلأمه السدس @QE@ ولم يذكر الأب وحجب بالإخوة لأن المال
~~قبل نزول المواريث كان كله للعصبة فلما قسم الله تعالى ms3773 لكل واحد ما سماه
~~بقي الأب على مقتضي الأصل له ما بقي بعد السدس كالعام إذا خص | ويأخذ الأب
~~ما عدا السدس لأنه أقرب عصبة من الإخوة وحجبنا الإخوة إلى السدس لأن الأخ
~~يدلي بالبنوة لأنه ابن أبيه | وقد تقدم أن شأن البنوة إسقاط الأباء
~~والأمهات وإنما يقتصر لهما على أدنى السهام ملاحظة لأصل بر الوالدين
~~فالتحقيق أن الإخوة نزعوا من الأم والأب نزع من الإخوة السدس التي كانت
~~الأم تأخذه معه ولم يحجب الأخ الواحد ولا الأخت الواحدة وإن حجب الولد
~~الواحد لأن الولد الواحد ابن الميت والأخ ابن أبيه فهو أبعد رتبة فضوعفت
~~الرتبة في البعد بواحد كما نقصت الرتبة في القرب بواحد | فإن اجتمع ابنة
~~وأخت فللبنت النصف وللأخت النصف | أما البنت فلأنها نصف ابن كما تقدم وأما
~~الأخت فلأنها ولد أبيه فبالأب تستحق ذلك لأنه لو حضر كان له ولأن العم ولد
~~جده وهو يأخذه لو حضر وهذه ولد أبيه فهي أقرب منه | ألا ترى أنها لو كانت
~~أختا لأم لم تأخذ شيئا لهذا السر
# | ( الفائدة التاسعة )
# | في قوله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ جعل الميراث
~~متأخر عن الدين والوصية | فانظر إنه قد تقدم مقادير وهي النصف والثلثان
~~والسدس والثلث ومقدرات وهي الأنصباء من الأموال فهل المتأخر المقدار أو
~~المقدر فإن كان المتأخر المقدار فيكون المعنى للبنت النصف وكونه نصفا إن
~~تقدم على الدين زاد أو تأخر نقص فأخبر الله تعالى أن النصف المراد إنما هو
~~النصف الذي يصغر بتأخيره عن إخراج الدين والوصية ويكون أصل التمليك لم
~~PageV13P032 يتعرض له بالتأخير أو أصل التمليك متأخر عن الدين فلا تكون
~~التركة على ملك الورثة قبل وفاء الدين على هذا التقدير وتكون على ملكهم على
~~التقدير الأول وهو أصل مختلف فيه بين العلماء وسيأتي بيانه في قسم التركات
~~إن شاء الله تعالى
# | ( الفائدة العاشرة )
# | لم قدم الوصية في اللفظ على الدين مع عدم وجوبها ووجوبه والشأن تقديم
~~الأعم والجواب أن النفوس مجبولة على إهمال الوصية ms3774 لعدم وجوبها في أصلها
~~وعدم المعاوضة فيها فقدمها الله تعالى ليشعر النفوس بميل صاحب الشرع لها
~~فيبعد إهمالهم لإخراجها واستغنى الدين بقوة جناب المطالب به عن ذلك | وقال
~~لي بعض الفضلاء إنما قدم الوصية لأنه أضاف إليه بعد والميراث إنما يقسم
~~بعدها لا بعد الدين فإن الدين يخرج أولا ثم الوصية ثم الميراث | فلما كان
~~الميراث إنما يقع بعد الوصية لا بعد الدين لأنها المتأخرة في الإخراج جعل
~~اللفظ على وفق الواقع فقيل من بعد وصية ولو قال من بعد دين أو وصية يوصى
~~بها لكانت البعدية مضافة للدين وكان الدين يتأخر إخراجه عن الوصية وهو خلاف
~~الإجماع | قلت له هذا يتم لو قال بالواو المقتضية للجمع وإنما الآية بأو
~~المقتضية أحدهما وحده | فعلى هذا ميت له وصية بغير دين وآخر له دين بغير
~~وصية فلم قدمت الوصية مع ضعفها مع أنها منفردة فيعود السؤال | قال تكون أو
~~بمعنى الواو | قلت ينتقض المعنى نقضا شديدا إن جعلنا أو بمعنى الواو يكون
~~الميراث متأخرا عن مجموعهما لا عن أحدهما ولا يلزم من ترجيح المجموع عليه
~~ترجيح PageV13P033 جزئه عليه فلا يلزم التأخير عن الدين وحده | وإن جعلناها
~~على بابها يكون الميراث متأخرا عن أحدهما ويلزم من تأخيره وترجيح أحدهما
~~عليه ترجيح المجموع عليه ضرورة فظهر أن المعنى مع الواو ينتقض نقضا شديدا
~~فلا يصار إليه
# | ( الفائدة الحادية عشرة )
# | في قوله تعالى @QB@ ولكم نصف ما ترك أزواجكم @QE@ لأن الزوج والزوجة
~~كالشريكين المتعاونين على المصالح فلما افترقا كان له النصف ومع الولد
~~الربع لأن الولد عضو منها فقدم عليه ولقوة المشاركة أشبه صاحب الدين الذي
~~يقدم على الابن فجعل له نصف ما كان له وهو الفرق بين الزوج والأب له السدس
~~أقل السهام لأنه صاحب رحم عري عن شائبة المشاركة والمعاملة وناسب الأب من
~~وجه لأن للزوج أن يتزوج أربع نسوة فأعطي له من مالها بتلك النسبة وهي الربع
~~أقل السهام كما أعطي الأب أقل السهام والمرأة لها الربع لأن الأنثى نصف
~~الذكر كما ms3775 تقدم ولها الثمن عند الولد بذلك ولأن لها ربع حده لأنه إذا تزوج
~~أربع نسوة حصتها الربع وليس للزوج الزيادة على أربع فاستحقت الربع
# | ( الفائدة الثانية عشر )
# | في قوله تعالى @QB@ وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة @QE@ قيل هي مشتقة
~~من الإكليل لأن الإنسان ينزل منه أبناؤه فهم تحته ولذلك يقول العلماء الابن
~~وإن سفل وينزل من آبائه ولذلك يقولون الأب وإن علا فهم فوقه وإخوته حوله
~~مثل الأجنحة فإذا لم يكن له أبناء تحته ولا آباء فوقه بقي في الوسط وإخوته
~~حوله عن يمينه وشماله فأشبه الاكليل | وقيل من الكلال الذي هم التعب أي كلت
~~الرحم عن ولادة الأبناء | قال ابن يونس وقيل يكفي في الكلالة عدم الولد |
~~وفي مسماها ثلاثة أقوال قيل اسم للميت أي هو مع الورثة كالإكليل وقيل
~~للورثة الذين ليس فيهم ولد ولا أب وقيل للفريضة التي لا يرث فيها ولد
~~PageV13P034 ولا والد | وأجمع الناس على أن المراد بالإخوة ها هنا إخوة
~~الأم وإن كان اللفظ صالحا لهم ولغيرهم من الإخوة
# | ( الفائدة الثالثة عشرة )
# | في قوله تعالى @QB@ فلكل واحد منهما السدس @QE@ أعطي له ما كان لأمه
~~التي يدلي بها ولذلك استوى ذكرهم وأنثاهم لأن الأصل أنثى فلا أثر للذكورة |
~~والأم إنما ترث السدس مع وجودهما فكان ذلك للواحد والأم لها حالان الثلث
~~والسدس فجعل حالاها لحالتهما إن انفرد الواحد فالسدس أو اجتمعوا فالثلث فسر
~~هذه الفروض الأم وسر الأم فيهما الأب والبنوة كما تقدم | ولما كان أعلى
~~أحوال الأم الثلث وأقل أحوالها السدس وأعلى أحوال الإخوة الاجتماع وأدناها
~~الانفراد فرض الأعلى للأعلى والأدنى للأدنى واستوى الذكر والأنثى بخلاف
~~الأشقاء والأولاد وسائر القرابات والزوجين لأن الذكر حيث فضل الأنثى إنما
~~كان إذا كان الذكر عاصبا ولا عصوبة مع الإدلاء بأنثى التي هي الأم | وأما
~~الزوج وإن لم يكن عصبة فلأنه يدلي بنفسه وهو أشرف من الزوجة بالذكورة | وها
~~هنا الأخ الذكر للأم لم يدل بنفسه بل بالأم فيسقط اعتبار خصوص كونه ذكرا
# | ( الفائدة الرابعة عشرة )
# | في ms3776 قوله تعالى @QB@ قل الله يفتيكم في الكلالة @QE@ تقدم اشتقاقها وتلك
~~الأقوال الثلاثة التي في مسماها ها هنا | وكان عمر رضي الله عنه يستشكلها
~~كثيرا وعنه في ذلك حكايات نقلها ابن عطية إحداها روي عنه ما راجعت رسول
~~الله & مراجعتي في الكلالة ولوددت أن رسول الله & لم يمت حتى يبينها |
~~وثانيتها كان يقول على المنبر ثلاث لو بينها رسول الله & لكان أحب إلي من
~~الدنيا الجد والكلالة والخلافة وأبواب من الربا | وثالثها أنه كتب كتابا
~~فيها ومكث يستخير الله تعالى فيه ويقول اللهم إن علمت فيه خيرا فأمضه |
~~فلما طعن دعا بالكتاب فمحي ولم يعلم ما فيه | ورابعتها أنه جمع PageV13P035
~~أصحاب رسول الله & وقال لأقضين في الكلالة بقضاء تتحدث به النساء في خدورها
~~فخرجت عليهم حية من البيت وتفرقوا فقال لو أراد الله أن يتم هذا الأمر
~~لأتمه | وخامستها أنه خطب الناس يوم جمعة فقال والله ما أدع بعدي شيئا أهم
~~من الكلالة وقد سألت عنها رسول الله & فما أغلظ لي في شيء ما أغلظ لي فيها
~~حتى طعن في نحري وقال تكفيك آية الضيف التي أنزلت في آخر سورة النساء فإن
~~أعش فسأقضي فيها بقضية لا يختلف فيها اثنان ممن يقرأ القرآن | وعن عقبة بن
~~عامر ما أعضل بأصحاب رسول الله & شيء ما أعضلت بهم الكلالة | قال ابن عطية
~~فظاهر كلام عمر أنها آية الصيف | وعن رسول الله & أنه سئل عن الكلالة فقال
~~ألم تسمع الآية التي أنزلت في الصيف @QB@ وإن كان رجل يورث كلالة @QE@ إلى
~~آخر الآية | واستكشل جماعة استكشال عمر رضي الله عنه لها فإنها بينة غير أن
~~اللفظ لا دلالة له على خصوص كونه اسما للميت أو المال أو الورثة ولا على
~~إخوة لأم أو أشقاء أو لأب فلعله موضع الإشكال غير أنه لا يعرف أن المراد
~~بالآية الأولى إخوة الأم وبهذه أخوة الأب أو الشقائق
# | ( الفائدة الخامسة عشرة )
# | في قوله تعالى @QB@ وله أخت فلها نصف ما ترك @QE@ إنما كان لها النصف
~~لأنها بنت أبيه فالأخوات في ms3777 الحقيقة بنات غير أنهن أبعد مرتبة فلا جرم قدم
~~بنات الصلب عليهن وأجرين مجراهن عند عدمهن | ولما كان الأخ الذكر إذا انفرد
~~له الكل كان لها النصف لأن الأنثى نصف الذكر كما تقدم | وللأنثيين فأكثر
~~الثلثان لأن الأنثيين كذكر والذكر له الثلثان مع الأخت فجعل ذلك لهما | ولو
~~بقيت البنت أو الأخت على النصف حالة الاجتماع ولم تضار بأختها مع أن الابن
~~لا يبقى على حاله عند الانفراد إذا كان معه أخته ويضاربها للزم ترجيح
~~الأنثيين على الذكر فكان المناسب أن يجعل الأنثيان مثل الذكر في أصل الفرض
~~والمضارة وسوي بين الأنثيين والزائد عليهما كما سوي بين الذكر والزائد عليه
~~في حوز جميع PageV13P036 المال واستفيد الزائد من آية البنات كما استفيد
~~حكم البنتين من هذه الآية فبقيت كل واحدة من الآيتين مبينة للأخرى وقد تقدم
~~بسطه في البنات
# | ( الفائدة السادسة عشرة )
# | في قوله تعالى @QB@ فإن كانتا اثنتين @QE@ اتفق النحاة على أن خبر
~~المبتدأ لا يجوز أن يكون معلوما من الخبر | قال أبو علي يمتنع قولك إن
~~الذاهب جاريته صاحبها لأنه قد فهم من قولك جاريته أنه صاحبها وكذلك يفهم من
~~قوله تعالى كانتا أنهما اثنتان فالخبر معلوم من الاسم ومقتضى ما تقدم المنع
~~| قال أبو علي في تعاليقه كانت العرب تورث الكبيرة دون الصغيرة اهتضاما لها
~~فأشار الله تعالى بقوله ' اثنتين ' إلى أصل العدد المجرد من الصغر والكبر
~~وكأنه تعالى يقول كيف كانتا فصار وصف التجريد عن الكبر والصغر قيدا زائدا
~~في الخبر وهو لم يعلم من الاسم فحسن أن يكون خبر الزيادة كما قال أبو النجم
~~:
# % أنا أبو النجم وشعري شعري % % أي المعروف فحسن لإضمار الصفة ونظائره
~~كثيرة
# | ( الفائدة السابعة عشرة )
# | في قوله تعالى @QB@ يبين الله لكم @QE@ بصيغة المضارع بعد أن تقدم
~~البيان فالمطابق لتقدم البيان بين الله لكم فلم عدل عنه للمضارع وجوابه أن
~~الفعل المضارع يستعمل للحالة المستمرة مجازا كقولهم فلان يعطي ويمنع ويصل
~~ويقطع أي هذا شأنه | ومنه قول خديجة رضي الله عنها لرسول الله & إنك ms3778 لتصل
~~الرحم وتحمل الكل وتكسب المعدوم وتعين على نوائب الحق أي هذا شأنك | فمراد
~~الآية أن البيان شأن الله تعالى في هذه المسألة وفي غيرها فهي PageV13P037
~~تحقيق للماضي وعدة بوقوع البيان في المستقبل فكان المعنى أتم من الماضي
~~وحده
# | ( الفائدة الثامنة عشرة )
# | في قوله تعالى @QB@ يبين الله لكم أن تضلوا @QE@ فإن أن في أن تضلوا
~~مصدرية مفعول من أجله وهو غير مراد الظاهر لأن معنى الظاهر يبين الله لكم
~~من أجل أن تضلوا فيكون الإضلال هو الباعث على البيان وليس كذلك بل ضده
~~فيتعين مضاف محذوف تقديره يبين الله لكم كراهة أن تضلوا أو خشية أن تضلوا
~~فهذا المحذوف هو المفعول من أجله على التحقيق ونظائره في القرآن كثيرة
# | ( الفائدة التاسعة عشرة )
# | في الحديث النبوي المتقدم لأنه إذا اجتمع بنت وبنت ابن وأخت فللبنت
~~النصف لأنها نصف أخيها وهي وبنت الابن ابنتان فلهما الثلثان كما تقدم
~~تعليله وهو أربعة أرباع للبنت منها ثلاثة لأنها النصف ولو كان مكان ابنة
~~الابن أخوها كان له النصف الباقي فإذا كانت أنثى كان لها الربع من حظهما
~~لأنه إذا تبين أن البنتين للصلب لا يزادان على الثلثين فأولى إن كانت
~~إحداهما بنت أبن | وإذا تعين لها الربع من حظهما فهو السدس تكملة الثلثين |
~~فيلاحظ ها هنا ثلاثة أمور أن البنتين لا يزادان على الثلثين وأن البنت
~~لقربها جعل لها النصف وأن السدس الصالح لبنت الابن هو ربع باعتبار الثلثين
~~لا باعتبار أصل المال وكان الأصل أن يكون لها الربع من أصل المال لكن عدل
~~عن ذلك ليلا ترجع هاتان على بنات الصلب | وللأخت ما بقي لأنها ذات فرض
~~النصف وتقوم مقام البنت عند عدمها فيكون للأثنين منهن الثلثان | وهي تدلي
~~بالبنوة لأنها بنت ابنه فتقدم لأنها من أرباب الفروض على العصبات فتأخذ ما
~~بقي | لهذا السبب صارت الأخوات عصبة البنات | وهذا الحديث مخصص لقوله تعالى
~~^ ( ليس له PageV13P038 ولد وله أخت ) ^ فاشترط في توريثها عدم الولد ولذلك
~~قال ابن عباس يقدم العصبة عليها لظاهر الآية ms3779 فإن الله تعالى لم يجعل لها
~~شيئا إلا عند عدم الولد وهذا الحديث يبين أن مراد الله تعالى بالولد الذكر
# | ( الفائدة العشرون )
# | في حديث الجدة إنما كان لها السدس لأنها أبعد رتبة من الأم والأب فجعل
~~لها أدنى حالتي الأم والأب وهو السدس | والفرق بينها وبين بنت الابن إذا
~~انفردت تأخذ النصف أن بنت الابن تدلي بالبنوة والجدة تدلي بالأمومة وهي
~~أضعف من البنوة وبينها وبين الإخوة للأم أن لهم الثلث إذا اجتمعوا وإن كان
~~الجميع يدلي بالأم وهذا أشكل من الأول أن الأخ للأم يقول أنا ابن أمه
~~والجدة تقول أنا أم أمه فالأول يدلي بالبنوة المقدمة على الأمومة فهذه علل
~~مقادير الفرائض وحكمها وهي من أجل علم الفرائض فتأملها | تفريع الفروض
~~المقدرة ستة الثلثان ونصفهما وهو الثلث ونصفه وهو السدس والنصف ونصفه وهو
~~الربع ونصفه وهو الثمن | قال ابن يونس المجمع على توريثه من الرجال خمسة
~~عشر الابن وابن الابن وإن سفل والأب والجد أبو الأب وإن علا والأخ الشقيق
~~والأخ للأب والأخ للأم وابن الأخ الشقيق وإن بعد وابن الأخ من الأب وإن بعد
~~والعم الشقيق والعم للأب وابن العم الشقيق وإن بعد وابن العم للأب وإن بعد
~~وعمومة الأب وبنوهم داخلون في العمومة والزوج ومولى النعمة | ومن النساء
~~عشرة البنت وبنت الابن وإن سفل والأم والجدة للأم PageV13P039 والجدة للأب
~~والأخت الشقيقة والأخت للأب والأخت للأم والزوجة ومولاة النعمة | وفي
~~الجواهر من عدا هؤلاء كأب الأم وأمه وأولاد البنات وبنات الإخوة وأولاد
~~وأولاد الأخوات وبني الإخوة للأم والعم للأم وأولاده والعمات والأخوال
~~والخالات وأولادهم وبنات الأعمام فهم ذوو أرحام لا شيء لهم | والمستحقون
~~بالقرابة منهم بغير واسطة وهم البنون والبنات والآباء والأمهات ومنهم من
~~يستحق بواسطة بينه وبين الميت وهم أربعة أصناف | ذكر يتسبب بذكر وهم العصبة
~~كبني البنين وإن سفلوا والجد وإن علا والإخوة وبنوهم والأعمام وبنوهم وإن
~~بعدوا | ومن يتسبب من هؤلاء بأنثى فلا ميراث له كالجد للأم وبني الإخوة
~~للأم وبني البنات ونحوهم إلا ms3780 الإخوة للأم لكن لا يرثون بالتعصيب | الصنف
~~الثاني إناث يتسببون بإناث وهم اثنان فقط الجدة للأم والأخت للأم | الصنف
~~الثالث ذكور يتسببون بأنثى وهو واحد فقط الأخ للأم | والصنف الرابع إناث
~~يتسببون بذكور وهم ثلاثة فقط الأخوات للأب وبنات البنين والجدة أم الأب |
~~والوارثون بالسهام المقدرة ثلاثة أصناف | صنف لا يرث إلا بها وهم ستة الأم
~~والجدة والزوج والزوجة والأخ للأم والأخت للأم | وصنف يرثون بها وبالتعصيب
~~وقد يجمعون بينهما وهم اثنان الأب والجد فيفرض لهما مع الولد أو ولد الابن
~~السدس وإن فضل شيء أخذاه بالتعصيب مع البنت | وصنف يرثون تارة بالفرض وتارة
~~بالتعصيب ولا يجمعون بينهما وهم أربع النبات وبنات الابن والأخوات الأشقاء
~~والأخوات للأب لأنهن إذا كان PageV13P040 معهن أخ لم يرثن بالفرض بل
~~بالتعصيب وكذلك بنات الابن يعصبهن ذكر إن كان معهن في درجتهن أو أسفل منهن
~~ويعصب الأخوات أربعة الأخ في درجتهن والجد وبنات الصلب وبنات الابن |
~~فالنصف فرض خمسة بنت الصلب وبنت الابن مع عدمها والزوج مع عدم الحاجب |
~~والأخت الشقيقة والأخت للأب مع عدم الحاجب | والربع فرض صنفين الزوج مع
~~وجود الحاجب والزوجة والزوجات مع عدم الحاجب | والثمن فرض صنف واحد وهو
~~الزوجة مع وجود الحاجب | والثلثان فرض الابنتين فصاعدا والأختين الشقيقتين
~~أو للأب إذا انفردن | والثلث فرض الأم مع عدم الحاجب والاثنين فصاعدا من
~~ولد الأم | والسدس فرض سبعة الأب مع الحاجب والأم مع الحاجب والجدة للأب
~~إذا انفردت أو مع أخوات شاركنها والواحدة من بنات الابن فأكثر مع بنات
~~الصلب والأخت للأب فأكثر مع الشقيقة والواحد من ولد الأم ذكرا أو أنثى
~~والجد مع الولد أو ولد الولد | والفروض الخارجة عن المقدرة بالنص هي ثلث ما
~~بقي في زوج وأبوين وزوجة وأبوين وللجد مع الأخوة إذا كان ثلث ما بقي عن ذوي
~~السهام أفضل له PageV13P041
# | 2 ( باب الخامس في الحجب )
# | وفي الجواهر هو قسمان حجب إسقاط وحجب نقل | وحجب الإسقاط لا يلحق من
~~يتسبب للميت بنفسه كالبنين والبنات والآباء والأمهات وفي معناهم الأزواج ms3781
~~والزوجات | ويلحق غيرهم | ونرتب الحجب على ترتيب المواريث فنقول | لا يحجب
~~ابن الابن إلا الابن والقريب من الحفدة يحجب البعيد | ولا يحجب الجد إلا
~~الأب والجد يحجب الأجداد الأبعد منه | ويحجب الإخوة الابن وابنه وإن سفل
~~والأب ويحجب بني الإخوة آباؤهم ومن حجبهم ويحجب بني العمومة آباؤهم ومن
~~حجبهم | ومتى اجتمع في طبقة قريب حجب الأبعد منه كالإخوة مع بنيهم والعمومة
~~مع بنيهم | وإن استووا في الطبقة والقرب ولأحدهم زيادة ترجيح بمعنى مناسب
~~لجهة التعصيب قدم الأرجح كالأخ الشقيق مع الأخ للأب والعم الشقيق مع غير
~~الشقيق | ويحجب الإخوة للأم عمود النسب لظاهر النص الأب والجد والولد وولد
~~الولد | وأما الإناث فيحجب بنات الابن الواحد من ذكور ولد الصلب ويسقطن مع
~~الاثنتين فصاعدا من بنات الصلب لأنه لا يزاد البنات على الثلثين إلا أن
~~يكون معهن ذكر في درجتهن أو أبعد منهم فيصرن عصبة به | ولا يسقط الأخوات
~~الشقيقات إلا الأب لأنهن يدلين به والابن وابن الابن لظاهر النص | ويحجب
~~الأخوات للأب الواحد من الأشقاء ويسقطن بالشقيقتين إذا لم يكن معهن ذكر
~~PageV13P042 لأن الأخوات لا يزدن على الثلثين | وتسقط الجدات من أي جهة كن
~~بالأم لأنها أقرب وبها تدلي أمها وتسقط التي من جهة الأب لأنها فرع عمن
~~يسقطها وتسقط البعدى من جهة الأب بالقربى من جهة الأم | وفي الجعدية إن
~~اجتمعت الجدتان في درجة أو التي للأب أقرب فالسدس بينهما | ولا تحجب جدة
~~الأب القريبة البعيدة من جهة الأم لأنها مورد النص النبوي وجدة الأب فرع
~~عليها فلم تحجبها | وفي الجواهر ويحجب المعتق عصبة النسب لقوة القرابة
~~ويسقط إذا استغرقت الفرائض كسائر العصبات وكذلك مولاة النعمة | وأما حجب
~~النقل فثلاثة نقل من فرض إلى فرض دونه ومن فرض إلى تعصيب ومن تعصيب إلى فرض
~~| فمن الفرض إلى الفرض خمسة أصناف | الصنف الأول الأم ينقلها الولد ذكرا
~~كان أو أنثى وولد الابن واحدا فصاعدا والاثنان فصاعدا من الإخوة ذكورا أو
~~إناثا من أي جهة كانوا من الثلث إلى السدس
# | ( فرع ms3782 )
# | في المنتقى مجوسي تزوج ابنته فأولدها ولدين أسلمت معهما ومات أحدهما
~~ففي العتبية للأم السدس لأنه ترك أمه وهي أخته وترك أخاه | وفي الجواهر |
~~الصنف الثاني الأزواج ينقلهم الولد وولد ذكورهم من النصف إلى الربع | الصنف
~~الثالث الزوجة ينقلها من الربع إلى الثمن من ينقل الزوج | الصنف الرابع
~~بنات الابن ينقل الواحدة عن النصف والاثنتين فأكثر عن الثلثين البنت
~~الواحدة فوقهن فيأخذن السدس | الصنف الخامس الأخوات للأب ينقلهن إلى السدس
~~الأخت الشقيقة | ومن التعصيب إلى الفرض يختص بالأب والجد ينقلها الابن
~~وابنه إلى PageV13P043 السدس ولا يرثان مع هذين بالتعصيب وكذلك إن استغرقت
~~السهام المال يفرض لأيهما كان السدس كزوج وابنتين وأم وأب أو جد | ومن فرض
~~إلى تعصيب كما تقدم في البنات وبنات الابن والأخوات الأشقاء أو للأب | وشذت
~~مسألة تسمى |
# | ( الغراء والأكدرية )
# | لأنها انفردت وكدرت على زيد مذهبه أو سئل عنها رجل يسمى الأكدر فأخطأ
~~فيها | وهي زوج وأم وجد وأخت شقيقة أو لأب فمقتضى ما تقدم أن الجد يعصبها
~~فلا يفرض له شيء لكنه لما كان التعصيب القسمة معه والقسمة ها هنا متعذرة
~~لأنها تنقص الجد من السدس ولا يمكن تنقيصه عنه ولم يكن بد من أن يفرض لها
~~النصف فتعول بنصفها فتصير تسعة فتأخذ ثلاثة أسهم من تسعة وللجد سهم ثم
~~يقاسمها للذكر مثل حظ الأنثيين وأربعة على ثلاثة غير منقسمة ولا موافقة
~~فيضرب ثلاثة في تسعة تبلغ سبعة وعشرين لها أربعة مضروبة في ثلاثة باثني عشر
~~للجد ثمانية ولها أربعة ولهذه المسألة شرطان | أحدهما افتران الأنوثة لأن
~~الأخ عاصب لا يفرض له | وثانيهما انفرادها فلو كان للميت أخت أخرى من جهة
~~من الجهات انتقلت الأم للسدس ويبقى للأخوات سهم يقاسمهن الجد فيه ما لم
~~تنقصه المقاسمة عن السدس | وتسمى أيضا الحمارية سميت بذلك لقول الأشقاء
~~لعمر رضي الله عنه هب أن أبانا كان حمارا أليس نشارك الإخوة للأم في الأم |
~~وتسمى المشتركة لمشاركة الأشقاء للإخوة للأم وهي تتصور في زوج وأم أو جدة
~~وإخوة لأم وأخ ms3783 أو إخوة أشقاء فللزوج النصف وللأم السدس وللإخوة للأم الثلث
~~فلم يبق للأشقاء شيء فيشاركون إخوة الأم في الثلث يقتسمونه على أنهم الجميع
~~إخوة يتساوى الذكر والأنثى | ولها شرطان أن يكون الأشقاء ذكورا أو مع
~~PageV13P044 إناث فلو انفرد الإناث فرض لهن للواحدة النصف وللاثنتين فصاعدا
~~الثلثان وأن يكونوا أشقاء فلو كانوا لأب لم يرثوا شيئا لعدم المشاركة في
~~الأم | وفي المقدمات متى فضل للأشقاء أو الإخوة للأب شيء فلا يشاركونهن وإن
~~كان أقل مما حصل لإخوة الأم | وفي المنتقى لها أربعة شروط أن يكون فيها زوج
~~واثنان من ولد الأم وأخ لأب وأم ومعهم أم أو جدة فإن انخرم واحد لم تكن
~~مشتركة
# | ( فرع )
# | في الجعدية من سقط لعلة فيه لرق أو قتل أو كفر لا يحجب فيرث ابن الابن
~~المسلم مع الابن الكافر وكذلك بقية أنواع الورثة ولا يحجب أما من سقط لأن
~~غيره حجبه فقد يحجب لأن الإخوة للأم يحجبون الأم عن الثلث إلى السدس ويأخذ
~~السدس الآخر الأب ولا يرثون | ويحجبون الجد عن بعض ميراثه لمعادة الأشقاء
~~بهم الجد ولا يرثون
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس كل من يدلي بشخص حجبه ذلك الشخص فتحجب الأم الجدة للأم
~~والأب الجدة للأب | والأم تحجب الجدتين لأنها أقرب وإنما أورث الجدتان
~~السدس لأنهما أم فقدمت الأم عليهما PageV13P045
# | 2 ( الباب السادس في ترتيب المواريث على النسب )
# | وفي الجواهر الواحد من بني الصلب يحوز المال إذا انفرد والاثنان
~~والجماعة يقسمونه بالسواء والذكور والإناث للذكر مثل حظ الأنثيين والإناث
~~فقط للواحدة المنفردة النصف وللاثنتين فصاعدا الثلثان | وولد الابن مع عدم
~~الأبناء للصلب كميراث ولد الصلب | وللواحدة منهن مع بنت الصلب السدس تكملة
~~الثلثين الواحدة والجماعة ويسقطن مع الاثنتين فصاعدا إلا أن يكون معهن ذكر
~~في درجتهن أو أسفل منهن فإن كان بنات ابن بعضهن أسفل من بعض فللعليا النصف
~~وللوسطى السدس وتسقط السفلى إلا أن يكون معها أو أسفل منها ذكر فيعصبها أو
~~يعصب من معه في درجته معها | وإن كان مع الوسطى أخذ الباقي ms3784 معها مقاسمة
~~وسقطت السفلى أو في الطبقة العليا اثنتين استكملتا الثلثين وسقطت الوسطى
~~ومن بعدها إلا أن يكون معهن ذكر في درجتهن أو أسفل منهن | والأب إذا انفرد
~~حاز المال بالتعصيب وإن كان معه ذو فرض سواء إناث ولد الصلبب وولد الابن
~~أخذ ذو الفرض فرضه وأخذ هو الباقي بالتعصيب ويفرض له مع ولد الصلب أو ولد
~~الابن ذكورهم وإناثهم السدس فإن فضل عن إناثهم فضل أخذه بالتعصيب | وفرض
~~الأم الثلث ومع الولد وولد الابن أو اثنين من الإخوة أو الأخوات السدس ولها
~~مع الأب وزوج أو زوجة ثلث ما بقي | وللجد إذا انفرد جميع المال وله السدس
~~مع ذوي السهام إلا أن يفضل شيء فيأخذه بالتعصيب وله مع الإخوة أو الأخوات
~~أو مجموعهم كانوا أشقاء أو PageV13P046 لأب الأفضل من الثلث أو المقاسمة
~~ففي ثلاث أخوات أو أخ الثلث أفضل وأربع أخوات أو أخوين استوى المقاسمة
~~والثلث وحيث قاسمهم على المعادة وبعضهم أشقاء وبعضهم لأب رجع الأشقاء على
~~إخوة الأب فيأخذون ما في أيديهم كجد وأخ شقيق وأخ لأب فللجد الثلث ويأخذ
~~الشقيق ما في يد الأخ للأب فيتحصل له الثلثان أو شقيق وأخت لأب فالقسمة من
~~خمسة للجد سهمان ولها سهم يأخذه الأخ من يدها فإن كانت شقيقة والأخ للأب
~~فتأخذ الأخت تمام فرضها من يد الأخ وهو ها هنا سهم ونصف يكمل لها به النصف
~~من أصل المال | فإن كان الأشقاء يستوفون الثلثين لم يقع ها هنا معادة | وفي
~~المقدمات جد وأخت شقيقة وأخ لأب وأخت لأب إذا فضل من المال بعدما أخذه الجد
~~أكثر من النصف أخذت الشقيقة كمال النصف بعد المعادة والفاضل عنها للإخوة
~~للأب للذكر مثل حظ الانثيين | وفي المنتقى إن لم يفضل لهم شيء كمل لها
~~فرضها وسقطوا بعد أن عادت بهم | هذا إذا كان معه إخوة دون ذوي سهم فإن كان
~~معه إخوة وذو سهم أعطي الأفضل من ثلاثة أحوال السدس من أصل المال أو ثلث ما
~~يبقى بعد ذوي السهام أو المقاسمة ms3785 نحو زوجة وأخ شقيق أو لأب وجد المقاسمة مع
~~الأخ أفضل للجد وأم وزوج وجد وثلاثة إخوة أشقاء أو لأب فالسدس أفضل لأن
~~للزوج ثلاثة من ستة وللأم سهما يبقى سهمان أخذه أحدهما أفضل له وزوجة وجد
~~وأربع أخوات ثلث الباقي أفضل | ثم إن كان الإخوة أشقاء أو لأب فالمعادة
~~ورجوع الأشقاء على الإخوة للأب كما تقدم إذا لم يكن ذو سهم | ولا يفرض
~~للأخوات مع الجد شيء لأنه جعل كأخ إلا في الأكدرية كما تقدم | ولا يسقط
~~الأخ مع الجد إلا إذا كان فيها عوض الأخت كما تقدم
# | ( المالكية )
# | وحيث كان الأخ عوضها أو معه فيها إخوة للأم وزوج وكان الأخر للأب خاصة
~~قال مالك للزوج النصف وللأم السدس فريضة وللجد الباقي لأن الجد لو لم يكن
~~كان للإخوة للأم الباقي ولا يأخذ الأخ للأب شيئا | فلما PageV13P047 حجبهم
~~عنه كان أحق به وعن وعن زيد للجد السدس وللأخ للأب السدس كهيئة المقاسمة |
~~وفي المقدمات حكاية القول الأول فقط عن مالك قال تسمى المالكية لصحة
~~استدلال مالك فيها واعتباره ونظره | وفرض الجدات السدس في الاجتماع
~~والانفراد ولا يرث منهن إلا اثنتان أم الأم وأمهاتها وأم الأب وأمهاتها ولا
~~ترث أم جد | والأخ الشقيق إذا انفرد حاز المال ويقتسمه الذكور على التسوية
~~ومع الإناث للذكر مثل حظ الانثيين وللواحدة المنفردة النصف وللاثنتين
~~فصاعدا الثلثان | وميراث الإخوة للأب إذا انفردوا كالأشقاء فإن اجتمعوا مع
~~الأشقاء سقطوا | وإن اجتمع ولد الأخ للأب مع الإناث الأشقاء أخذ ذكورهم ما
~~فضل بالتعصيب بعد فرض الإناث ولإناثهم مع الشقيقة السدس تكملة الثلثين
~~ويسقطن مع الانثتين الشقيقتين فصاعدا إلا أن يكون معهن ذكر في درجتهن خاصة
~~فيعصبهن
# | ( فروع ثلاثة )
# | الأول في الجواهر إذا اجتمع للشخص سببان يرث . . . منهما فرضا مقدرا .
~~. . وسقط الأضعف وقع ذلك في . . . أو في المجوس كالأم أو البنت . . . بخلاف
~~ابن العم يكون أخا لأم فيرث بعد السدس ما بقي بالتعصيب لأن قاعدة الشرع إذا
~~تماثلت الأسباب تداخلت كالقتل والحدود وإن اختلفت ترتب على كل ms3786 سبب مقتضاه
~~كالزنا والقذف | الثاني قال إذا عدمت العصوبة من القرابة فالمعتق فإن عدم
~~فعصبة المعتق فإن عدم فمعتق المعتق فإن عدم فعصبة معتق المعتق إلى حيث
~~ينتهي فإن عدم ذلك فبيت المال وهو عاصب وارث على المشهور كمن يعقل |
~~والثاني أنه حائز | قال الأستاذ أبو بكر قال أصحابنا هذا في زمان يكون فيه
~~الإمام عدلا وأما PageV13P048 حيث لا يكون الإمام عدلا فينبغي أن يورث ذوو
~~الأرحام وأن يرد ما فضل عن ذوي السهام عليهم | وعن ابن القاسم من مات لا
~~وارث له يتصدق بما ترك إلا أن يكون الوالي يخرجه في وجهه كعمر بن عبد
~~العزيز فيدفع إليه | الثالث قال الشيخ أبو إسحاق إن مات الكافر الحر المؤدي
~~للجزية ولا جائز لماله فميراثه لأهل كورته من أهل دينه الذين جمعهم ما وضع
~~عليهم من الجزية | وميراث الذمي المصالح لمن جمعهم وإياه ذلك الصلح أو من
~~بقي من أعقابهم وقال ابن القاسم بل للمسلمين | تمهيد الجد يدلي بالأبوة
~~فيقول أنا أبو أبيه والإخوة يدلون بالبنوة فيقولون نحن أبناء أبيه والبنوة
~~متقدمة ومقتضاه سقوط الجد | والجد يرث مع الابن السدس لأنه أب دون الإخوة
~~ويسقط إخوة الأم ولا يسقطهم الإخوة فهو أقوى بهذين الوجهين ومقتضاهما سقوط
~~الإخوة فتعارضت المرجحات فجعل أخا ما لم ينقص عن الثلث لأنه استحقه من
~~الإخوزة للأم لأنه يسقطهم ولهم الثلث فهو له | وله مع ذوي الفروض السدس
~~ملاحظة لفريضة الأبوة وهي السدس فإن اجتمع الفرض والإخوة فالأحظى له من
~~ثلاثة السدس لأنه أب أو الثلث مما يبقى لحجبه الإخوة للأم أو المقاسمة لأنه
~~أخ ولم يكن ذلك مع الإخوة لأنه معهم يصير الجميع عصبة فلا يتصور ثلث ما
~~يبقى بل ثلث أصل المال ويرتقي عن السدس لأن مزاحمة الفروض بقوتها قد ذهبت
~~فلم يبق إلا المقاسمة أو الثلث من أصل المال | تنبيه إذا عادت الأشقاء الجد
~~بإخوة الأب وهم لا يرثون فينبغي أن يعاد الجد الشقائق بإخوة الأم لأنه
~~حجبهم كما حجب الأشقاء إخوة الأب | والجواب ms3787 أن الأشقاء اتصفوا بالسبب الذي
~~به ورث إخوة الأب لأنهم إخوة لأب فيأخذون ما يوجبه ذلك السبب والجد لم يتصف
~~بأخوة الأمومة فلم يأخذ بمقتضاها | وبهذا نجيب عن القاعدة أن من لا يرث لا
~~يحجب وإخوة الأب لا يرثون مع الأشقاء PageV13P049 فلا يحجبون الجد بالتنقيص
~~لأنهم وإن لم يرثوا فسبب توريثهم اتصف به الأشقاء بخلاف الابن الكافر لم
~~يحصل وصفه لغيره من الإخوة وغيرهم | تنبيه ابن الابن يعصب بنت الابن وإن
~~سفل إذا أخذ بنات الصلب الثلثين وإذا أخذ الأخوات الأشقاء الثلثين وبقيت
~~أخوات أو أخت لأب معهن ابن أخ أسفل منهن لا يعصبهن ويأخذ ما بقي دون عماته
~~| والفرق أن باب البنوة أولى وأقوى ولأن ابن الأخ لم يرث ذلك بأخوته للميت
~~بل ببنوة إخوة الميت | وابن الابن ابن للميت بواسطة أبيه فهو وارث بالبنوة
~~ولا يمكن أن يقال ابن الأخ أخ للميت بواسطة أبيه فانقطعت النسبة بينه وبين
~~أخوات الأب في الأخوة فلم يعصبهن ولم تنقطع نسبة البنوة في ابن الابن فهذا
~~هو السر | تنبيه المسائل الملقبة ثلاثة عشر المنبرية والغراء والأكدرية
~~والمشتركة وتسمى الحمارية والمالكية والمعادة وأم الفروج وتسمى أم الأرامل
~~| وهذه الثمانية تقدم بعضها في هذا الباب وبعضها يأتي في باب العول |
~~والتاسعة المروانية وقعت في زمن مروان زوج وست أخوات مفترقات | العاشرة
~~الدينارية مات وترك ذكورا وإناثا وستمائة دينار أصاب أحد ورثته دينار وهي
~~زوجة وجدة وبنتان واثنا عشر أخا وأخت واحدة نصيب الأخت دينار | ووقعت في
~~زمن علي رضي الله عنه فجاءت الأخت فشكت عامله له وقالت ترك أخي ستمائة
~~دينار فلم يعطني إلا دينارا فقال لها لعل أخاك ترك ورثة هم كذا فقالت نعم
~~فقال ذلك حقك | الحادية عشرة مسألة الامتحان عدد كل جنس من الورثة دون
~~العشرة ولا تصح إلا من ثلاثين ألفا ولا يقع ذلك إلا في مسألة واحدة أربع
~~زوجات وخمس جدات وسبع بنات وتسع إخوة لأب وأصلها من أربعة وعشرين ولا تصح
~~إلا من ذلك | الثانية عشرة التسعينية لأنها ms3788 تصح من تسعين وهي أم وجد وأخت
~~لأب وأم وأخوات وأخت لأب | الثالثة عشرة الصماء وهي كل مسألة انتشر فيها
~~جميع أصناف الورثة PageV13P050
# | 2 ( الباب السابع في العصبات )
# | وأصله الشد والقوة ومنه عصب الحيوان لأنه معينه على القوة والمدافعة
~~والعصائب لشدها ما هي عليه والعصبية في الحق النصر فيه ولما كان أقارب
~~الإنسان من نسبه يعضدونه وينصرونه سموا عصبة | ولما ضعف الأخوال عن ذلك
~~وجميع قرابات الأم لم يسموا عصبة لأن أصلهم للأم وهي امرأة | وأصل توريث
~~العصبة الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب ففي ولد الصلب والأب والإخوة فقط
~~كما تقدم صريح الكتاب | ويدل الكتاب بمعناه لا بصريحه على ولد الولد والجد
~~للأب لأنهم في معنى المنصوص عليه ومن عداهم فلقوله & ألحقوا الفرائض بأهلها
~~فما أبقت السهام فلأولى رجل ذكر وأجمعت الأمة على توريثهم | فائدة ما فائدة
~~قوله & رجل ذكر مع أن الرجل لا يكون إلا ذكرا والجواب من وجهين أحدهما أنه
~~تأكيد كقوله تعالى @QB@ إلها آخر @QE@ و ^ ( إلهين اثنين ) | وثانيهما أن
~~فيه فائدة وهي التنبيه على علة الحكم فنبه أن سبب استحقاق المال النصرة
~~والمعاونة الناشئة عن الرجولة فكأن قائلا قال لم كان العصبة قال للكذورية
~~وكذلك كأن قائلا قال لم زيد في السن في ابن اللبون على بنت المخاض قيل لنقص
~~الذكورية فإن أنثى الإبل عند العرب أفضل من ذكرها لأنها للحمل والنسل
~~واللبن PageV13P051 | تفريع العصبة اسم من يحوز جميع المال إذا انفرد أو
~~يأخذ ما فضل وهم ثلاثة أقسام عصبة بنفسه وعصبة بغيره وعصبة مع غيره |
~~فالأول كل ذكر لا يدخل في نسبته إلى الميت أنثى وهم أربعة جد الميت وأصله
~~وجد أبيه وجد جده يحجب الأقرب الأبعد فيقدم جد الميت ثم البنون ثم بنوهم
~~وإن سفلوا ثم أصله أي الجد أبو الأب وإن علا ثم بنو أبيه أي الإخوة ثم
~~بنوهم وإن سفلوا ثم بنو جده أي الأعمام ثم بنوهم وإن سفلوا | ويقدم ذوو
~~القرابتين على ذوي قرابة كالشقيق على أخ الأب وأخت الأب والأم مع البنت ms3789
~~عصبة مقدمة على أخ الأب وابن الأخ للأب والأم أولى من ابن الأخ للأب وكذلك
~~الأعمام ثم أعمام أبيه ثم أعمام جده | والعصبة بغيره أربع من النسوة
~~اللواتي فرضهن النصف والثلثان يصرن عصبة بإخوتهم ومن لا فرض لها من الإناث
~~وأخوها عصبة لا تصير عصبة بأخيها كالعم والعمة المال كله للعم دونها |
~~والصعبة مع غيره كل أنثى تصير عصبة مع أنثى أخرى كالأخت مع البنت | وليس في
~~العصبات من له فرض إلا ثلاثة الأب وجد والأخت | قال ابن يونس يقدم ابن الأخ
~~للأب على ابن ابن الأخ الشقيق لقربه وإن كان أبوه أبعد من أب الآخر وكذلك
~~أبدا إن استوت منزلتهما فالشقيق أولى وإن اختلفت منزلتهما فالأقرب أولى |
~~وكذلك العمومة في هذا | وابن ابن وعشرة بني ابن آخر المال بينهم بالسواء |
~~وابن عم وعشرة بني عم آخر كذلك ولا يرث كل واحد ما كان يرث أبوه لأنهم
~~يرثون بأنفسهم لا بآبائهم | وفي المقدمات يحجب أخ الأب ابن الأخ الشقيق
~~PageV13P052
# | 2 ( الباب الثامن في المسائل المختلف فيها )
# | وهي ستة وعشرون
# | ( المسألة الأولى )
# | ذوو الأرحام قال ابن يونس هم من ليسوا عصبة ولا ذوي فرض وهم ثلاثة عشرة
~~ستة رجال والجد أبو الأم وابن البنت والخال وابن الأخت من أي جهة كانت وابن
~~الأخ للأم والعم أخو الأب لأمه وسبع نسوة بنت الابن وبنت الأخ وبنت الأخت
~~من أي جهة كانت الأخت أو الأخ وبنت العم من أي جهة كان والجدة أم أب الأم
~~والعمة من أي جهة كانت والخالة من أي جهة كانت | منعهم زيد وعمر ومالك و (
~~ش ) وقال علي وابن مسعود و ( ح ) بتوريثهم إذا لم يكن ذو سهم من ذوي
~~الأنساب ولا عصبة ولا مولى نعمة | وإذا ورثوا فهل الأقرب فالأقرب كالعصبات
~~كما قاله ( ح ) أو يرث كل واحد نصيب من يدلي به قاله علي وابن مسعود | لنا
~~قوله & فما أبقت السهام فلأولى رجل ذكر إشارة للعصبة وهم ليسوا عصبة | وروى
~~سحنون عن النبي & أنه سئل عن ميراث العمة ms3790 والخال فقال لا ميراث لهما |
~~احتجوا بقوله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض @QE@ وعن رسول الله
~~& أنه قال الخال وارث من لا وارث له وعنه & PageV13P053 أنه ورث ابن الأخت
~~من خاله وورث عمر الخالة الثلث والعمة الثلثين | والجواب عن الأول أنه حجة
~~لنا لأن الآية دلت أن بعضهم أولى ببعض فبعضهم أولى وبعضهم مولى عليه | وقد
~~اتفقنا على أن ذوي الفروض والعصبات لهم الولاية فيكون القسم الآخر هم
~~المولى مطلقا غير وارث وإلا لزم خلاف الإجماع وهو المطلوب | والجواب عن
~~الثاني أن بيت المال وارث فلا يرث الخال إلا عند عدمه ونحن نقول به وعن
~~الباقي منع الصحة
# | ( المسألة الثانية )
# في الرد على ذوي الفروض | قال ابن يونس أجمع المسلمون على أنه لا يرد على
~~زوج ولا زوجة والباقي عنهما لذوي الأرحام أو لبيت المال على الخلاف | ومنع
~~زيد ومالك و ( ش ) الرد على غيرهم من ذوي الفروض إذا فضل عنهم شيء وقال علي
~~رضي الله عنه و ( ح ) يرد على كل وارث بقدر ما ورث وقاله ابن مسعود وزاد لا
~~يرد على أربع مع أربع لا يرد على الأخت للأم مع الأم ولا أخت لأب مع أخت
~~شقيقة ولا بنت ابن مع بنت ولا جدة مع ذوي سهم | وعن عثمان رضي الله عنه
~~الرد على الزوج والزوجة وقاله جابر بن زيد خلاف ما نقله ابن يونس | لنا أن
~~آيات المواريث اقتضت فروضا مقدرة فلو قلنا بالرد لبطلت حكمة التقدير ولأن
~~مفهوم قوله تعالى @QB@ فلها النصف @QE@ أي لا يكون لها غيره وكذلك بقية
~~الفروض ولأن الإسلام يوجب حقا والقرابة توجب حقا والقول بالرد يبطل حق
~~الإسلام لعدم توريث بيت المال وعدم الرد جمع بين الحقين | احتجوا بقوله
~~تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله @QE@ فيجمع بين
~~الاثنين بآية الفروض على أصل المال وهذه على ما فضل وهو أولى من الترادف
~~ولأنه قول جمهور الصحابة ولأنه يعارض في الباقي ذوو الفروض PageV13P054
~~والمسلمون وذوو الفروض أرجح إجماعا من حيث الجملة ms3791 فيقدمون ولأن ذوي الفروض
~~لما نقصوا بالعول حيث النقص وجب أن يزادوا بالرد حيث الزيادة لتجبر إحدى
~~الحالتين الأخرى | والجواب عن الأول قد تقدم في توريث ذوي الأرحام أن الآية
~~تدل عليهم وسلمنا دلالتها لكن طريق الجمع أن قوله تعالى @QB@ أولو @QE@
~~مطلق لا عموم فيه فيحمل على البر والصلة والمعاضدة ونحوه فيحصل الجمع |
~~والجواب عن الثاني أن قول الصحابة يعارض بعضه ببعض | والجواب عن الثالث
~~سلمنا رجحان ذوي الفروض لكن اعتبر رجحانهم في استحقاق الفروض وإذا وفي
~~بمقتضاه سقط اعتباره | والجواب عن الرابع أن العول ثبت لمزاحمة من أجمعنا
~~على توريثه فلولا العول بطل حقه فهو موطن ضرورة وهذه العلة تقتضي عدم الرد
~~لإبطاله توريث بيت المال فانعكس عليكم القول فهو لنا لا لكم | وإذا فرعنا
~~على قول ( ح ) فالمسائل أربعة أقسام | أحدها أن يكون في المسألة جنس واحد
~~من يرد عليه عند عدم من لا يرد عليه فالمسألة من رؤسهم كما إذا ترك ابنتين
~~أو أختين أو جدتين واجعل المسألة من اثنين | وثانيهما أن يكون في المسألة
~~جنسان أو ثلاثة ممن يرد عليه عند عدم من لا يرد عليه فاجعل المسألة من
~~سهامهم أعني من اثنين إن كانا سدسين أو ثلاثة إن كان ثلث وسدس أو من أربعة
~~إن كان نصف وسدس أو خمسة إن كان ثلثان وسدس أو سدسان ونصف أو نصف وثلث |
~~وثالثها أن يكون مع الأول من لا يرد عليه فاعط فرض من لا يرد عليه من
~~مخارجه فإن استقام الباقي على رؤوس من يرد عليه كزوج وثلاث بنات فذلك وإلا
~~فاضرب وفق رؤوسهم في مخرج فرض من لا يرد عليه فما خرج فمنه تصح كزوج وست
~~بنات أصل من لا يرد عليه من أربعة للزوج سهم PageV13P055 يبقى ثلاثة لا
~~تنقسم عليهن لكن بين الباقي ورؤسهم موافقة بالثلث فترد رؤوسهم للثلث وتضربه
~~في مخرج فرض من لا يرد عليه يخرج ثمانية كان للزوج من أصل المسالة سهم
~~مضروب في اثنين باثنين ولهن ثلاثة مضروبة في اثنين ms3792 بستة تنقسم عليهن | وإن
~~لم يكن وفق ضربت عدد رؤوسهم في مخرج فرض من لا يرد عليه كزوج وخمس بنات
~~فيتحصل من الضرب عشرون ومنه تصح ومن له شيء من أصل المسألة أخذه مضروبا في
~~خمسة | ورابعها أن يكون مع الثاني من لا يرد عليه فاقسم ما بقي من مخرج فرض
~~من لا يرد عليه على مسألة من يرد عليه فإن استقام فذلك كزوج وأربع جدات وست
~~أخوات لأم فإن لم ينقسم فاضرب جميع مسألة من يرد عليه في مخرج فرض من لا
~~يرد عليه فالمبلغ مخرج فرض الفريقين كأربع جدات وتسع بنات وست أخوات ثم
~~اضرب سهام من لا يرد عليه في مسألة من يرد عليه وسهام من يرد عليه فيما بقي
~~من مخرج من لا يرد عليه وإن انكسر على البعض صحح المسألة بالأصول المذكورة
# | ( المسألة الثالثة )
# | قال ابن يونس مسألة خالف فيها ابن عباس عليا وزيدا وافقهما فيها ابن
~~مسعود وكل مسألة خالف فيها ابن مسعود عليا وزيدا وافقهما فيها ابن عباس هذا
~~في مسائل الصلب | وانفرد ابن عباس عن الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين بخمس
~~مسائل هي الغراوين وهما زوج وأبوان وزوجة وأبوان فأعطى الأم ثلث جميع المال
~~| وقال الصحابة وعامة الفقهاء بثلث ما بقي ولم يقل بالعول وأدخل النقص على
~~البنات وبنات الابن والأخوات الأشقاء أو لأب وافقه جماعة من التابعين ولم
~~يجعل الأخوات عصبة للبنات وخالفه جميع الفقهاء ولم يحجب الأم بدون الثلاثة
~~من الإخوة خلافا للفقهاء | وانفرد ابن مسعود بخمسة حجب الزوج والزوجة والأم
~~بالكفار دون العبيد والقائلين PageV13P056 | وأسقط الأخوات بالولد المشرك
~~والولد المملوك وعنه لم يسقطهن وأسقط الجدة بالأم المشركة والمملوكة وعنه
~~عدم إسقاطها | وإذا استكمل البنات الثلثين جعل الباقي لبني البنين دون
~~إخواتهم | وإذا استكمل الأخوات الشقائق الثلثين جعل الباقي للإخوة للأب دون
~~أخواتهم وبقية الصحابة يجعلونه للذكر مثل حظ الانثيين | وكان يقول في بنت
~~وبنات ابن وبني ابن للبنت النصف ولبنات الابن الأضربهن من المقاسمة أو
~~السدس ويجعل الباقي لبني ms3793 الابن | وكذلك أخت شقيقة وأخوات وإخوة لأب للأخوات
~~للأب الأضربهن من المقاسمة أو السدس والباقي للإخوة | وكذلك إن كان مع
~~البنت أو الأخت ذو فرض وسائر الصحابة يقولون للذكر مثل حظ الانثيين فسنردها
~~مسألة ونخض هذه بالمسألة الأولى | لنا في الغراوين أنهما ذكر وأنثى اجتمعا
~~في رتبة واحدة فيكون للذكر مثل حظ الانثيين كما إذا كان ابنا وبنتا أو أخا
~~وأختا وبالقياس عليهما إذا انفردا ولا يصح هذا إلا بثلث ما بقي | احتج
~~بقوله تعالى @QB@ فلأمه الثلث @QE@ وجوابه أنه محمول على ما إذا كان للأب
~~الثلثان أو لا يكون أب فلا يبخس الأب أما إذا كان فلم يتعرض له النص فعيناه
~~بالقواعد
# | ( المسألة الرابعة )
# | لنا في العول أنه قضاء عمر وجماعة من الصحابة رضي الله عنهم ولأنه جمع
~~بين أدلة الفروض وإلا يلزم الترجيح من غير مرجح وقياسا على الوصايا والديون
~~إذا تزاحمت فإن النقص يعمها | احتج بأن البنت والأخت ينقص بإخوتها وتصير
~~عصبة فكان إلحاق النقص بهم أولى | وجوابه أن فيه ترك الدليل الدال على
~~الفرضية
# | ( المسألة الخامسة )
# | الأخوات عصبة للبنات للحديث المذكور في الفروض PageV13P057 | احتج
~~بقوله & ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت السهام فلأولى رجل ذكر | وجوابه
~~أنه ميراث فلم يكن ابن العم أولى به من الأخت كما إذا انفرد
# | ( المسألة السادسة )
# | تحجب الأم بأختين أو أخوين | لنا أن أقل الجمع اثنان فيكون أقل الإخوة
~~المذكورة في الآية وقال ابن عباس لعثمان رضي الله عنهما ليس الأخوان بإخوة
~~في لسان قومك فقال له عثمان لا أسطيع أن أغير أمرا قد قضي فدل ذلك على أنه
~~قد تقرر ذلك في الشرع | وكذلك قال مالك مضت السنة أن الإخوة اثنان فصاعدا
~~أو لأنه حكم يتغير بالعدد فيكفي الاثنان كإخوة الأم ينتقلون للشركة
~~والأختين الشقيقتين ينتقلان للثلثين
# | ( المسألة السابعة )
# | لا يحجب عبد ولا كافر لأن من لا مدخل له في الإرث لا يدخل في الحجب
~~كذوي الأرحام وفيه احتراز عن الإخوة مع الأم لأن لهم مدخلا في الإرث | احتج
~~بقوله تعالى ^ ( إن ms3794 لم يكن لكم ولد ) وهذا ولد | وجوابه أنه محمول على أن
~~له مدخلا في الإرث جمعا بين النص وما ذكرناه
# | ( المسألة الثامنة )
# | إذا استكمل البنات أو الأخوات الثلثين فالباقي تعصيب | لنا استواؤهم في
~~الدرجة فيكون للذكر مثل حظ الانثيين كما إذا انفردوا ولأن كل جنس عصب ذكوره
~~إناثه في جميع المال عصب في بقيته | أصله ولد الصلب وبالقياس على ما إذا
~~كانوا مع زوج أو أم PageV13P058 | احتج بقوله & فما أبقت السهام فالأولي
~~عصبة ذكر | وجوابه أنه محمول على ما إذا انفرد بدرجته جمعا بين الأدلة
# | ( المسألة التاسعة )
# | لا يكون لبنت الابن مع ابن الابن والبنت الأضر بها بل المقاسمة مع
~~أخيها بعد النصف للبنت لأنها تصير بأختها عصبة كبنت الصلب مع أخيها | احتج
~~بأن ظاهر النص يقتضي أن الباقي بعد الفروض للعصبة وهو ابن الابن فيجعل لها
~~الأضر لقضاء رسول الله & بها بالسدس | وجوابه حيث يكون بقية المال للعاصب
~~الذكر إذا انفرد بدرجته كما تقدم
# | ( المسألة العاشرة )
# | ابنا عم أحدهما أخ لأم قال عمر وابن مسعود المال كله للأخ للأم دون ابن
~~العم كالأخ الشقيق مع الأخ للأب | قال ابن يونس وقاله أشهب | وقال علي وزيد
~~وابن عباس و ( ش ) و ( ح ) للأخ للأم فرضه والباقي بينهما نصفان | والفرق
~~أن الشقيق والأخ للأب ورثا بوجه واحد وهو الأخوة والتعصيب فقدم الأرجح وها
~~هنا جهتان جهة فرض وهو كونه أخا لأم وجهة تعصيب وهو كونه ابن عم فوفيت كل
~~جهة حكمها
# | ( المسألة الحادية عشرة )
# | قال ابن يونس إخوة وأبوان للأم السدس والباقي للأب وقال زيد وعلي وابن
~~مسعود لأن الإخوة يحجبون الأم عن الثلث ولا يرثون مع الأب شيئا | وقال ابن
~~عباس للإخوة السدس الذي حجبوا الأم عنه والباقي للأب لأنه لا يحجب من لا
~~يرث وهو مروي عن النبي & كقول ابن عباس وجوابه أن من لا يرث إذا لم يكن له
~~مدخل في الإرث كالكافر والعبد أما من له مدخل PageV13P059 فيحجب ولا يرث
~~كالإخوة للأم مع الأم | وعن الثاني أنه ms3795 إن صح فلعله & قضى بذلك لهم بوصية
~~لا بالإرث
# | ( المسألة الثانية عشرة )
# | الحمارية وتسمى المشتركة وقد تقدمت صورتها | قال ابن يونس لا يكاد أحد
~~من الصحابة رضي الله عنهم وغيرهم إلا اختلف قوله فيها غير أن مشهور علي رضي
~~الله عنه عدم التشريك وقاله ( ح ) ومشهور زيد التشريك وقاله مالك و ( ش ) |
~~وقضى عمر بعدم التشريك وفي العام الثاني به وقال ذاك على ما قضينا وهذا ما
~~نقضي | وقد تقدمت حجتها | احتجوا بأن الله تعالى جعل لإخوة الأم الثلث ولم
~~تبق الفرائض للإخوة الأشقاء شيئا فلا شيء لهم | وقال علي رضي الله عنه لو
~~كان إخوة الأم مائة أتزيدهم شيئا قالوا لا قال فلا تنقصوهم | ولا يلزم على
~~هذا القول إذا لم تكن أم أن يشرك بينهم للاشتراك في الأم وهو خلاف الإجماع
~~| ولو تركت زوجا وأما وأخا لأم وعشرة إخوة للأب وللأم لكان للزوج النصف
~~وللأم السدس وللأخ اللأم السدس وللعشرة سدس بإجماع | ولا يسوى بينهم فبطل
~~القول بملاحظة أمومتهم واشتراكهم فيها
# | ( المسألة الثالثة عشرة )
# | في المنتقى ما فضل عن بني الصلب أخذه بنات الابن إن عصبهن ابن ابن قاله
~~جمهور الصحابة والتابعين | وقال ابن مسعود لا يعصبهن ذكر في درجتهن ولا
~~أسفل منهن وينفرد بالميراث دونهن لأنه آبقته الفرائض للعصبة وهو عصبة |
~~وجوابه أن كل جنس يعصب ذكورهم إناثهم في جميع المال عصبهن في باقية كولد
~~الصلب PageV13P060
# | ( المسألة الرابعة عشرة )
# | الجد هو أخ مع الإخوة ما لم ينقص من الثلث قاله زيد وابن مسعود و ( ش )
~~وقال أبو بكر وعمر وغيرهما من الصحابة رضي الله عنهم هو أب يحجب الإخوة
~~وقاله ( ح ) ورجع عمر عنه وتقدمت حجتنا في ترتيب المواريث | احتجوا بأن ابن
~~الابن ابن وأب الأب أب | وجوابه أن البنوة أقوى من الأبوة بدليل حجب الابن
~~للأب عن جميع المال إلى السدس ويأخذ الابن خمسة أسداس فلذلك حجب ابن الابن
~~الأخ بخلاف الجد
# | ( المسألة الخامسة عشرة )
# | قال الجد يسقط بني الإخوة قاله الجمهور و ( ش ) و ( ح ms3796 ) | وعن علي رضي
~~الله عنه وحده هم كالإخوة مع الجد | لنا أنه ذكر لا يعصب أخته فلم يقاسم
~~الجد كالعم وابن العم | احتج بأن أباه يقاسم فيقاسم هو كابن العم يقوم مقام
~~العم وابن الابن يقوم مقام الابن في الحجب | وجوابه أن أباه تساويه أخته في
~~الإرث وهذا لم تساوه أخته في الإرث فدل على ضعفه
# | ( المسألة السادسة عشرة )
# | قال يقاسم الجد الإخوة ما لم ينقص من الثلث وقاله زيد و ( ش ) | وعن
~~ابن مسعود يقاسمهم إلى ثمانية وقال أبو موسى إلى اثنى عشر | لنا أنه يحجب
~~الأخوات للأم عن الثلث فلا ينقص منه | احتجوا بأنه أخ فلا يقتصر على اثنين
~~PageV13P061 | جوابه يلزم إلغاء ما ذكرناه من المناسبة
# | ( المسألة السابعة عشرة )
# | قال الأكدرية قال علي رضي الله عنه لكل واحد ما أوجبت له الفريضة |
~~وقال زيد ثلاثة أسهم للأخت وسهم للجد يقتسمونه للذكر مثل حظ الأنثيين لأن
~~الفرض للأخت إنما كان لضرورة المقاسمة
# | ( المسألة الثامنة عشرة )
# | قال أم وأخت وجد عند زيد للأم الثلث والثلثان بين الجد والأخت للذكر
~~مثل حظ الأنثيين وتمسى الخرقاء | وعن عمر وابن مسعود للأخت النصف وللأم
~~الثلث مما بقي وما بقي للجد | وعن ابن مسعود للأخت النصف وللأم والجد
~~الباقي نصفين وعن عثمان للأم الثلث وللأخت الثلث وللجد الثلث وتسمى مثلثة
~~عثمان كما سميت مربعة ابن مسعود | وقال علي للأم الثلث وللأخت النصف
~~والباقي للجد | لنا أن الأم لا تحجب عن الثلث بأخت وأن المقاسمة للجد أوفر
~~فيقاسم
# | ( المسألة التاسعة عشرة )
# | قال جد وإخوة وبنت أو بنات قال علي رضي الله عنه للجد السدس بالفرض
~~والتعصيب للإخوة وهو ما فضل عن النصف أو الثلثين للبنات والسدس للجد | وقال
~~زيد يقاسم الجد الإخوة ما لم ينقصه من الثلث لما تقدم
# | ( المسألة العشرون )
# | قال مسألة المعادة بإخوة الأب للجد قال علي وابن مسعود لا يعاد الأشقاء
~~بهم لأنهم لا يرثون فلا ينقصون كالعم | وجوابه أن العم لا يرث مع الجد أصلا
~~وإخوة الأب يرثون معه فعادوه بهم ms3797 PageV13P062
# | ( المسألة الحادية والعشرون )
# | قال إذا كان في مسألة المعادة أخت شقيقة وأخت الأب فإن عليا وعبد الله
~~ابن مسعود يجعلان النصف للأخت الشقيقة والسدس لأخت الأب والباقي للجد | وعن
~~زيد ومالك للجد النصف بالمقاسمة كما تقدم
# | ( المسألة الثانية والعشرون )
# | قال الجدات أربع أم الأب وأم الأم وأم أب الأب وأم أب الأم | قال ابن
~~يونس لا خلاف أن الجدة أم الأم وإن علت لها السدس إذا انفردت وكذلك أم الأب
~~فإن اجتمعتا في طبقة فالسدس بينهما اتفق الناس على هذه الجملة | فإن اختلفت
~~الطبقة ورث علي رضي الله عنه القربى خاصة كانت من قبل الأم أو من قبل الأب
~~كالأجداد والأولاد والأعمام وقاله ( ح ) ونحوه عن زيد | ومشهور زيد إن كانت
~~القربى من قبل الأب أشرك فيه بينهما وقاله مالك و ( ش ) وأشرك ابن مسعود
~~بينهما لا يبالي أيهما أقرب فإن كانت من قبل الأب فعنه التشريك بين القربى
~~والبعدى ما لم تكن إحداهما أم الأخرى فيكون للأقرب | وعنه السدس للقربى
~~وتسقط البعدى | ولا يورث مالك إلا اثنين أم الأب وأم الأم فإن عدمتا
~~فأمهاتهما مقامهما | وعن علي وابن مسعود ثلاث جدات الاثنتان وأم أب الأب
~~وروي عن ( ش ) وقاله ( ح ) | وعن ابن عباس توريث أربع جدات جدتا الأم وجدتا
~~الأب فإن اجتمعن فالسدس بينهن ومن انفردت به فهو لها | لنا أنها جدة وتدلي
~~بالجد فلم ترث كالجدة أم أب الأم ولأن الأم أقوى من الأب لأنها تسقط الجدات
~~كلهن والأب لا يسقط الجدة أم الأم وتقرر أنه لا يرث من جهة الأم غير واحدة
~~فلا يرث من جهة الأب إلا واحدة ولأن الجد أب الأم لا يرث من المتوفى شيئا
~~فأمه أولى | ولنا على عدم إسقاط البعدى من جهة الأم أن أم الأب تدلي بالأب
~~والأب لو اجتمع مع الأم لم يحجبها فلا يحجبها من يدلي به أولى PageV13P063
~~| واختلف الصحابة رضي الله عنهم هل ترث أم الأب وابنها حتى قاله عمر وابن
~~مسعود وغيرهما لأن الجدات أمهات فلا يحجب ms3798 الجدة إلا أم أقرب منها كما أن
~~الأجداد لا يحجب الجد إلا أب أقرب منه | وخالفهم عثمان وعلي وزيد ومالك و (
~~ش ) و ( ح ) لأن من يدلي بشخص لا يرث مع وجوده كابن الابن مع الابن والجدة
~~مع الأم | واختلفوا إذا أدلت بقرابات نحو أم أم أب وأم أم أم ورثها محمد
~~وزفر وجماعة نصيب جدتين وكلما أدلت بقرابة ورثت بمثلها مع الجدات الأخر
~~بقدر قرابتها | وفي المنتقى قال ابن سيرين ليس للجدات سهم وإنما هي طعمة |
~~لنا أن الميراث إما فرض وإما تعصيب والجدة ليست ذات تعصيب فهي ذات فرض
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس إذا سئلت عن جدتين متحاذيتين على أقرب منازل الجدات فهما
~~أم الأم وأم الأب فالسدس بينهما وثلاث متحاذيات يرثن فقل أم أم الأم وأم أم
~~الأب وأم أب الأب فالسدس بينهن فإن قيل فأربع متحاذيات يرثن فقل أم أم أم
~~الأم وأم أم أم الأب وأم أم أب الأم وأم أب أب الأب | والأصل في هذا أبدا
~~أن تلفظ بذكر الأم على عدد ما طلب من الجدات ثم تسقط من عدة الأمهات واحدة
~~وتجعل مكانها أما ثم تسقط أما وتجعل مكانها أبا ثم تسقط ثلاث أمهات وتتلفظ
~~بثلاثة آباء حتى تستكمل عدد الجدات | وإنما يكون من قبل الأم واحدة والباقي
~~من قبل الأب وهو لا يدرك في زماننا هذا لتقاصر الأعمار وإنما يذكر للتعليم
~~| وفي الجعدية لا يرث عند مالك إلا جدتان وروي عن زيد توريث ثلاث في درجة
~~ولا يكون من قبل الأم إلا واحدة | فإن سئلت عن ترتيب ثلاث جدات PageV13P064
~~متحاذيات يرثن على مذهب زيد فقل ترك جدة أمه أم أمها وجدتي أبيه أم أمه وأم
~~أبيه فالسدس بينهن عند زيد وعند مالك السدس بين جدة أمه أم أمها وجدة أبيه
~~أم أمه وتسقط جدة أبيه أم أبيه فذكر التفريع على مذهب زيد لا على مذهب مالك
# | ( المسألة الثالثة والعشرون )
# | من اجتمع فيه سببان يرث بهما فرضا مقدرا ورث بأقواهما اتفق في المجوس ms3799
~~أو في المسلمين كالأم أو البنت تكون أختا وورث ( ح ) بهما | لنا القياس على
~~الأخت للأب والأم فإن أخت الأب لها فرض وأخت الأمومة لها فرض وليس لها إلا
~~النصف
# | ( المسألة الرابعة والعشرون )
# | فرض ابنتين الثلثان خلافا لابن عباس أن لهما النصف وقد تقدم في الفروض
~~تقريره
# | ( المسألة الخامسة والعشرون )
# | قال ابن يونس بنت أو بنت ابن وأخ شقيق أو لأب وجد قال زيد وابن مسعود
~~للبنت النصف ويقسم الباقي بين الجد والأخ نصفين وقال علي رضي الله عنه
~~للبنت النصف وللجد السدس والباقي للأخ وكان لا يزيد الجد على السدس مع
~~الولد | لنا أنه أقوى من أخ تحجبه الإخوة للأم وتوريثه مع الولد فيعصب الأخ
~~ويقاسمه كالأخ بل أولى
# | ( المسألة السادسة والعشرون )
# | في مربعات ابن مسعود فهي أربعة | قال ابن يونس بنت وأخت وجد على قول
~~زيد للبنت النصف والباقي بين الأخت والجد على ثلاثة للجد اثنان وعلى قول
~~علي رضي الله عنه PageV13P065 للبنت النصف وللجد السدس والباقي للأخت وعلى
~~قول ابن مسعود للبنت النصف والباقي بين الجد والأخت نصفين لأن الجد إذا
~~انفرد مع البنت له ما بقي وإذا انفردت الأخت مع البنت للأخت ما بقي فإذا
~~اجتمعا كان الباقي بين الجد وبني الأخت نصفين فتكون من أربعة فهذه مربعة |
~~الثانية إذا ترك امرأة وأما وأختا وجدا قال للمرأة الربع وللأم ثلث ما بقي
~~والباقي بين الجد والأخت نصفان فهي من أربعة وعنه أيضا للزوجة الربع وللأم
~~السدس والباقي بين الجد والأخت نصفان فتصح من أربعة وعشرين | الثالثة زوج
~~وأم وجد فعنه للزوج النصف والباقي بين الجد والأم نصفان تصح من أربعة وعنه
~~للزوج النصف وللأم ثلث الباقي والباقي للجد | والرابعة جد وأم وأخت فعنه
~~للأخت النصف والباقي بين الجد والأم نصفان تصح من أربعة وعنه للأخت النصف
~~وللأخ ثلث الباقي والباقي للجد وهي كالتي قبلها وإن اختلفت العبارة
~~PageV13P066
# | 2 ( الباب التاسع في كليات نافعة في علم الفرائض )
# | وعلى كل كلية استثناء ينتفع بها وباستثنائها ولنذكر منها عشرين كلية ms3800 |
~~كل كافر لا يرثه المسلم إلا أربعة الزنديق والمرتد والذمي والمعاهد | كل
~~عبد أو من فيه بقية رق لا يرث ولا يورث إلا المكاتب يرثه من معه في الكتابة
~~إلا الزوجة على الخلاف في ذلك | كل اثنين اجتمعا في درجة واحدة ذكر وأنثى
~~فللذكر مثل حظ الأنثيين إلا الإخوة للأم للذكر مثل حظ الأنثى | كل من لا
~~يرث لا يحجب إلا الإخوة للأم يحجبون الأم ولا يرثون والإخوة للأب يحجبون
~~الجد مع الأشقاء والأم ولا يرثون | كل من يدلي بشخص لا يرث مع وجوده إلا
~~الإخوة للأم مع الأم فالإخوة للأم مستثنون من ثلاث قواعد | كل من مات بعد
~~موروثه لا يسقط نصيبه إلا الجنين إذا مات في بطن أمه بعد موت الموروث | كل
~~مسألة لا تخرج فيها الأم عن الثلث أو السدس إلا زوجة وأبوان لها الربع وهو
~~ثلث ما بقي | كل مسألة لا يفرض فيها للأخت مع الجد شيء إلا الأكدرية | كل
~~وارث يمكن أن يسقط إلا أربعة الأبوان والزوجان والأبناء والبنات | كل من
~~ورث ورث منه إلا اثنين الجدة للأم والمعتق الأعلى | كل من يورث يرث إلا
~~أربعة العمة وبنت الأخ وبنت العم والمولى PageV13P067 الأسفل | كل أخ لا
~~يرث دون أخته إلا أربعة العم وابن العم وابن الأخ والمولى المعتق | كل ذكر
~~لا يعصب أخته إلا أربعة يعصبون أخواتهم الابن وابن الابن والأخ الشقيق
~~والأخ للأب | كل قاتل لا يرث إلا القاتل عمدا غير عدوان لحق من حقوق الله
~~تعالى بأمر الإمام ونحوه فإنه يرث وقاتل الخطأ يرث من المال دون الدية | كل
~~من كان أنثى أو يدلي بأنثى لا يعصب إلا الأخوات مع البنات | كل ذكر يعصب
~~أنثى لا بد أن يكون من نوعها إلا الجد مع الأخت | كل ذكر عاصب أنثى من نوعه
~~لا بد أن يكون في درجتها إلا ابن الابن يعصب بنت الابن وهو أسفل منها | كل
~~أخوين يتوارثان بأنهما شقيقان فلهما أب ثابت شرعا إلا ثلاثة توءما الملاعنة
~~والمسبية والمحتملة بأمان | كل ms3801 شخصين يفرض لهما فرض واحد فهما في درجة
~~واحدة إلا الجدتين فإن القريبة من قبل الأب والبعيدة من قبل الأم يكون
~~السدس بينهما | كل بائن الطلاق لا ترث إلا المطلقة في مرض الموت | فهذه
~~عشرون كلية مع المستثنيات منها وهي نافعة جليلة وقد تقدمت تعاليلها
~~PageV13P068
# | 2 ( الباب العاشر في المعميات من الفرائض )
# | ولنذكر منها أربعة عشر | المشكل الأول قال ابن يونس اثنان ليس بينهما
~~قرابة تزوج كل واحد أم الآخر فأولدها غلاما فالقرابة بين الغلامين قل كل
~~واحد عم صاحبه لأمه فإن تزوج كل واحد بنت صاحبه فكل واحد منهما خال صاحبه
~~أو أخته فكل واحد ابن خال الآخر | أو تزوج هذا أم ذاك والآخر ابنته فابن
~~الأم عم الآخر وأخو أبيه لأمه وخاله أخو أمه لأبيها وابن البنت ابن أخ
~~الآخر وابن أخيه وأيهما مات قبل الآخر لم يرثه الآخر لأن ابن الأم عم عم
~~الأم وخال وابن البنت ابن أخ لأم وابن أخت | المشكل الثاني قال رجل وولده
~~تزوج الرجل المرأة وتزوج ولده ابنتها فابن الأم عم ابن البنت وخاله وابن
~~البنت ابن أخت ابن الأم وابن أخيه ويرث كل واحد صاحبه لأن ابن الأم عم لأب
~~وابن البنت ابن أخ لأب | فإن تزوج الأب البنت والابن الأم فإن ابن الأب عم
~~ابن الأم وابن أخته وابن الابن خال ابن الأب وابن أخيه والوراثة بينهما لأن
~~أحدهما عم لأب والآخر ابن أخ لأب | المشكل الثالث قال أخوان لأب ورثاه وليس
~~مولى أحدهما ثلاثة أرباع المال والآخر ربعه | وجوابه هي امرأة تركت ابني
~~عمها أحدهما زوجها فإن أخذ أحدهما الثلث والآخر الثلثين فغير الزوج أخوها
~~لأمها | فإن كانوا ثلاثة إخوة ورثوا غير مولى أحدهم النصف والأخ الثلث
~~والآخر السدس | فهو امرأة تركت اثنين أبناء PageV13P069 عمها أحدهما أخ لأم
~~والآخر ليس بينه وبينها رحم وهو زوج فله النصف ولأخ الأم السدس وما بقي
~~لابن العم | المشكل الرابع قال امرأة ورثت من زوجها نصف ماله | جوابه تزوجت
~~بمن أعتقت ثلثه وغيرها ثلثيه ms3802 أخذت الربع بالزوجية وثلث ما بقي وهو الربع
~~الثاني بالولاء | وفيها يقول الشاعر :
# % ألا أيها القاضي المصيب قضاؤه % % أعندك من علم فتخبرنا وصفا %
# % بوارثة من زوجها نصف ماله % % بذا نطق القرآن ما كذبت حرفا % % المشكل
~~الخامس قال ترك سبع عشرة امرأة وسبعة عشر دينارا ورثت كل واحدة دينارا |
~~جوابه هن ثلاث زوجات وجدتان وأربع أخوات لأم وثمان أخوات لأب | أصلها من
~~اثني عشر تبلغ سبعة عشر للزوجات الربع ثلاثة لثلاثة وللجدات السدس اثنان
~~لاثنتين ولأخوات الأم الثلث أربعة لأربعة ولأخوات الأب الثلثان ثمانية
~~لثمانية وفيها يقول الشاعر :
# % ألم تسمع وأنت بأرض مصر % % بذكر فريضة في المسلمين %
# % بسبع ثم عشر من إناث % % فخرت بهن عند الفارضين %
# % فأحرزن الوراثة قسم حق % % سواء في حقوق الوارثينا % % المشكل السادس
~~قال قلت له أوص فقال ترثني خالتك وعمتاك وجدتاك وامرآتاك وأختاك | جوابه
~~أنت تزوجت جدتيه أم أمه وأم أبيه وتزوج المريض جدتيك كذلك فأولد المريض كل
~~جدة ابنتين فابنتا أم أمك وابنتا أم أبيك خالتاك وعمتاك | وكان أبو المريض
~~تزوج أم الصحيح وأولدها ابنتين فهما أختا الصحيح لأمه وأختا المريض لأبيه |
~~فلبنات المريض لما مات الثلثان وهما عمتاك وخالتاك ولزوجتيه الثمن وهما
~~جدتاك ولجدتي المريض السدس وهما زوجتاك وما بقي فلأختي PageV13P070 المريض
~~وهما أختاك لأمك وفيها يقول الشاعر :
# % أتيت الوليد له عائدا % % وقد أورث القلب عنه سقاما %
# % فقلت له أوص فيما تركت % % فقال ألا قد كفيت الكلاما %
# % ففي خالتيك وفي عمتيك % % وفي جدتيك تركت السواما %
# % وأختاك حقهما ثابت % % وامرأتاك سواء تماما %
# % فقل للوليد أبي خالد % % سمعت بعشر حوين السهاما % % المشكل السابع |
~~قال ثلاثة أشقاء ورث أحدهم ثلثين والآخران سدسا سدسا | جوابه امرأة تزوجت
~~أحد ثلاثة بني عم لها وهو الأصغر فله النصف والسدس لكل واحد بالتعصيب فيحصل
~~له الثلثان | وفيها يقول الشاعر :
# % ثلاثة إخوة لأب وأم % % وكلهم إلى خير فقير %
# % فخص الأكبرين هناك ثلث % % وباقي المال أحرزه الصغير % % المشكل الثامن
~~قال ثلاثة ورثوا من رجل أحدهم النصف والآخر الثلث والآخر السدس | جوابه
~~أحدهم أخ لأم ms3803 والآخران ابنا عم أحدهما أخ لأم فللأخوين للأم الثلث والباقي
~~لابني العم فللمنفرد بأخوة الأم السدس ولجامع الطرفين النصف وللمنفرد ببنوة
~~العم الثلث | وفيه يقول الشاعر :
# % أتخبرنا يا عمرو عن أهل ميت % % حووا ماله لما ثوى ساكنا رمسا %
# % ثلاثة رهط قد أصابوا سهامهم % % ولم يدخلوا فيما أصابهم وكسا %
# % فأحرز منهم أول نصف ماله % % وثانيهم ثلثا وثالثهم سدسا % %
~~PageV13P071 | المشكل التاسع قال ورث الخال دون العم | جوابه تزوج امرأة
~~وتزوج أبوه ابنتها فولد لكل واحد غلام فولد الابن خال ابن الأب وابن أخيه
~~وتوفي ابن الأب فترك عما وابن أخيه هذا فورثه دون عمه فقال الشاعر :
# % فما خال حوى الميراث عفوا % % وعم الميت لم يأخذ فتيلا % % المشكل
~~العاشر | قال مرت امرأة بقوم يقسمون ميراثا فقالت لا تعجلوا إني حامل إن
~~وضعت ذكرا لم يرث أو أنثى ورثت الثلث | جوابه تركت المتوفاة زوجها وأمها
~~وإخوتها لأمها لزوجها النصف ولأمها السدس ولإخوتها لأمها الثلث | والحامل
~~هي زوجة أبي الهالكة توفي وتركها حاملا إن ولدت غلاما كان أخا لأب لا يرث
~~لأنه عصبة | أو أنثى فأخت لأب يعال لها بالنصف فتبلغ الفريضة تسعة ويصير
~~نصفها ثلثا وفيها يقول الشاعر :
# % ما أهل بيت ثوى بالأمس ميتهم % % فأصبحوا يقسمون المال والحللا %
# % فقالت امرأة من غيرهم لهم % % إني سأسمعكم أعجوبة مثلا %
# % في البطن مني جنين دام رشدكم % % فأخروا المال حتى تعلموا الحملا %
# % فإن ألد ذكرا لم يعط خردلة % % وإن ألد غيره أنثى فقد فصلا %
# % بالثلث حقا يقينا ليس ينكره % % من كان يعرف فرض الله إذ نزلا % %
~~المشكل الحادي عشر | قال : ترك عشرين دينارا وعشرين درهما أصاب كل امرأة
~~دينار ودرهم | جوابه خلف أختيه لأمه وأختيه لأبيه وأربع زوجات | أصلها من
~~اثني عشر تعول لخمسة عشر فيصير ربع الزوجات خمسا وخمس المال أربعة دراهم
~~وأربعة دنانير لكل واحدة دينار ودرهم وفيه يقول الشاعر : PageV13P072
# % سألقي على الفراض مني فريضة % % توهمتها باللب مني توهما %
# % فما تارك إذ مات عشرين درهما % % وعشرين دينارا عتيقا متمما %
# % فأعطيت امرأة الذي مات حقها % % هنالك دينارا ms3804 سواء ودرهما %
# % وكان جميع المال عشرين درهما % % وعشرين دينارا على ذاك فاقسما % %
~~المشكل الثاني عشر امرأة ورثت من أربعة أزواج إخوة نصف جميع مالهم كم ملك
~~كل واحد | جوابه تزوجتهم واحدا بعد واحد ملك الأول ثمانية دراهم والثاني
~~ستة والثالث ثلاثة والرابع درهم | ورثت من الأول درهمين وإخوته درهمين
~~درهمين صال لصاحب الستة ثمانية ولصاحب الثلاثة خمسة ولصاحب الدرهم ثلاثة |
~~توفي الثاني أخذت منه درهمين وأخواه ثلاثة ثلاثة صار للثالث ثمانية وللرابع
~~ستة | ورثت من الثالث درهمين وبقي لأخيه ستة صار له اثنا عشر ورثت منه
~~ثلاثة صار بيدها تسعة دراهم وهي نصف جميع أموالهم وفيها يقول الشاعر :
# % لقد جئت من أرض الحجاز مبادرا % % لميراث قوم كان فيهم تفكر %
# % لوارثة بعلا وبعلين بعده % % وبعلا أخوهم ذو الجناحين جعفر %
# % فكان لها من جملة المال نصفه % % بذلك يقضي العالم المتدبر % % المشكل
~~الثالث عشر قال تزوجت أربعة أخذت من كل واحد نصف ما ترك | جوابه ترك رجل
~~أربعة أعبد وابنا وبنتا فأعتقا العبيد ثم تزوجتهم البنت واحدا بعد واحد
~~ورثت من كل واحد الربع بالنكاح وثلث الباقي بالولاء وفيه يقول الشاعر :
# % فما ذات صبر على النائبات % % تزوجها نفر أربعه % % PageV13P073
# % فتحرز من مال كل امرئ % % لعمرك شطرا له مربعه %
# % ولا ظلمت واحدا منهم % % نقيرا ولا ركبت مقطعه % % المشكل الرابع عشر
~~قول الشاعر :
# % لي عمة وأنا عمها % % ولي خالة وأنا خالها %
# % فأما التي أنا عم لها % % فإن أبي أمه أمها %
# % أبوها أخي وأخوها أبي % % على سنة قد جرى رسمها %
# % ولسنا مجوسا ولا مشركين % % بلى سنة الحق نأتمها %
# % فأين الفقيه الذي عنده % % فنون النكاحات أو فهمها %
# % يبين لنا كيف أنسابنا % % وأين يكون كذا حكمها % % جوابه هذا القائل
~~تزوج جده بامرأة رجل رزق منها أبا القائل ولتلك المرأة ابنة من ذلك الرجل
~~وتزوج أبو القائل بأم ذلك الرجل الذي تزوج الجد امرأته فرزق منها القائل
~~فبنت ذلك الرجل عمة القائل لأنها أخت أبيه من أمه والقائل عمها لأنه ابن أم
~~الرجل الذي تزوجها أبوه وأم أبيه وأم ms3805 عمته واحدة وهي امرأة الرجل وأبو هذه
~~العمة أخو القائل من أمه لأن أب القائل تزوج أم ذلك الرجل وأخوها أبو
~~القائل لأن جده تزوج أم ذلك الرجل ثم تزوج أب أم الرجل بنت أبي القائل من
~~امرأة أخرى رزق منها ابنة فهي خالة القائل وهو خالها ومهما تزوج رجلان كل
~~واحد بأبنة الآخر وجاءت إحداهما بذكر فهو القائل والأخرى بأنثى فهي تكون
~~الخالة المذكورة PageV13P074
# | 2 ( الباب الحادي عشر في العول وهو الزيادة )
# | وعول الفرائض زيادة الفروض على المال | قال ابن يونس لم يتكلم عليه في
~~زمن النبي & ولا في زمن أبي بكر وأول من نزل به عمر رضي الله عنه فقال لا
~~أدري من قدمه الكتاب فأقدمه ولا أخره فأؤخره ولكن قد رأيت رأيا فإن يكن
~~صوابا فمن الله عز وجل وإن يكن خطأ فمن عمر وهو أن يدخل الضرر على جميعهم
~~وينقص كل واحد من سهمه بقدر ما ينقص من سهمه فحكم بالعول وأشار به عليه
~~العباس بن عبد المطلب ولم يخالف إلا ابن عباس فقال لو أن عمر نظر من قدمه
~~الكتاب فقدمه ومن أخره فأخره ما عالت فريضة فقيل له وكيف يصنع قال ينظر إلى
~~أسوإ الورثة حالا وأكثرهم تغيرا فيدخل عليه الضرر وهم البنات والأخوات |
~~وقد تقدم في مسائل الخلاف الاستدلال عليه | والمسائل الاثنان والثلاثة
~~والأربعة والستة والثمانية والاثنا عشر والأربعة عشر والعشرون وقد تقدمت
~~المخارج والفروض | والاثنا عشر لا تكون إلا باجتماع الربع من مع الأثلاث
~~والأسداس وربما اجتمع معه النصف | ولا تكون الأربعة والعشورن إلا مع الثمن
~~والأثلاث والأسداس لأنه أقل عدد يخرج منه الثمن والسدس أو الثلث وقد يجتمع
~~مع ذلك النصف | وثلاثة من هذه تعول الستة والاثنا عشر والأربعة والعشرون
~~فهي الستة وضعفها وضعف ضعفها | وأربعة لا تعول وهي الاثنان والثلاثة
~~والأربعة والثمانية | فعول الستة لسبعة كزوج وأختين لأب وأم أو لأب ، أو
~~زوج وأخت شقية وأخت لأب ، ولثمانية كزوج وثلاث أخوات مفترقات وإلى تسعة
~~PageV13P075 كزوج وأم وثلاث أخوت مفترقات وإلى عشر ms3806 كزوج وأم وأختين لأب
~~وأختين لأم | ويسمى عول العشرة أم الفروج ولا تعول إلى أكثر | وتعول الاثنا
~~عشر إلى ثلاثة عشر كزوج وبنت وأبوين وإلى خمسة عشر كزوجة وأم وثلاث أخوات
~~مفترقات وإلى سبعة عشر كزوجة وجدة وأختين لأب وأختين لأم | ولا تعول لأكثر
~~ومنه ثلاث زوجات وجدتان وثمان أخوات لأب وأربع أخوات لأم وتسمى أم الأرامل
~~| ويلغز بها فيقال سبعة عشر أنثى ورثن سبعة عشر دينارا قسمناها دينارا
~~دينارا | وعول الأربعة والعشرين عول واحد إلى سبعة وعشرين كزوجة وأبوين
~~وابنتين وهي المنبرية لأن عليا رضي الله عنه قال على المنبر صار ثمنها تسعا
~~| قال الشعبي رضي الله عنه ما رأيت أحسب من علي رضي الله عنه | وتعول على
~~أصل ابن مسعود إلى أحد وثلاثين وهو أنه يحجب عنده المحروم حجب نقصان لا حجب
~~إسقاط فالولد القائل يحجب الزوجة من الربع إلى الثمن ولا يحجب الأخوات
~~الشقائق أو لأب أو لأم | فعلى هذا إذا ترك ابنا قاتلا وأختين شقيقتين أو
~~لأب واثنين من ولد الأم عالت إلى أحد وثلاثين PageV13P076
# | 2 ( الباب الثاني عشر في حصر مسائل الفرائض )
# | وقد علمت أن أصول المسائل سبعة ثلاثة تعول والسبعة مشتملة على ثمان
~~وخمسين مسألة تنحصر في ثلاثمائة وثمان وستين صورة وأرتبها على مراتب
~~الأعداد وما في كل عدد من المسائل والصور | وأقدم مقدمة وهي أن الورثة إن
~~كانوا عصبات فقط فالمسألة من عدد رؤسهم إن كانوا ذكورا فسواء أو مع إناث
~~فللذكر مثل حظ الأنثيين ونقدر كل ذكر مكان اثنتين وإن كانوا ذوي فروض فإما
~~فريضة واحدة من الأصول الستة التي هي النصف والربع والثمن والثلثان والثلث
~~والسدس أو يكون هناك فريضتان مختلفتان من هذه النسبة أو ثلاثة منها أو
~~أربعة ولا يمكن اجتماع الستة فإن الربع لا يجتمع مع الثمن لأنه نصيب الزوجة
~~مع الولد والربع نصيب الزوج مع الولد والزوجة بدون الولد فتعذر الاجتماع |
~~وكذلك الثمن والثلث لأن الثلث نصيب الأم وإخوة الأم والجد في بعض الأحوال
~~والثمن لا يمكن إلا مع ms3807 الولد أو ولد الولد فيحجب إخوة الأم مطلقا والأم
~~والجد عن الثلث إلى السدس | وكما لا يجتمع الستة فكذلك خمسة منها لأنه إن
~~فرض الربع والثمن من جملتها فقد علمت امتناعه وإن خرج الربع فقد اجتمع
~~الثلث والثمن من جملتها وإن كان الخارج هو الثمن فقد اجتمع النصف والربع
~~والثلث وأنه ممتنع فإن النصف الذي يجتمع مع الثلثين هو نصف الزوج والنصف
~~الذي هو فرض البنت عند كون السدس خير الأمور الثلاثة ولا يتصور سدس إلا
~~بانعدام الولد مع استحقاق الزوج النصف ولا سدس تكملة الثلثين PageV13P077 (
~~الاثنان ) | مسألتان صورهما سبع | المسألة الأولى نصف وما بقي صورها خمس
~~زوج وعصبة ، بنت وعصبة ، بنت ابن وعصبة ، أخت شقيقة وعصبة ، أخت لأب وعصبة
~~| المسألة الثانية نصفان وصورها اثنتان زوج وأخت شقيقة ، أو أخت لأب (
~~الثلاثة ) | ثلاث مسائل صورها إحدى عشرة صورة | المسألة الأولى ثلث وما بقي
~~صورها ثلاث أم وعصبة ، ولد أم وعصبة ، جد وأخوات | المسألة الثانية ثلثان
~~وما بقي صورها أربع بنتان وعصبة ، بنتا ابن وعصبة ، أختان لأبوين وعصبة ،
~~أختان لأب وعصبة | المسألة الثالثة ثلث وثلثان صورها أربع ولد أم وأختان
~~لأبوين ، ابن أم وأختان لأب ، جد وخمس أخوات لأبوين ، جد وخمس أخوات لأب (
~~الأربعة ) | ثلاث مسائل صورها تسع | المسألة الأولى ربع وما بقي صورها ثلاث
~~زوج وابن ، زوج وابن ابن ، زوجة وعصبة وهي مفردة | المسألة الثانية ربع
~~ونصف وما بقي صورها أربع زوج وبنت وعصبة ، زوج وبنت ابن وعصبة ، زوجة وأخت
~~لأبوين وعصبة ، زوجة وأخت لأب وعصبة | المسألة الثالثة ربع وثلث وما بقي
~~لها صورتان زوج وأبوان ، زوج وجدة وأخوات PageV13P078 ( الثمانية ) |
~~مسألتان صورها أربع | المسألة الأولى ثمن وما بقي صورتان زوجة وابن ، زوجة
~~وابن ابن | المسألة الثانية ثمن ونصف وما بقي صورتان زوجة وبنت وعصبة ،
~~زوجة وبنت ابن وعصبة ( الستة ) | مسائلها إحدى عشرة صورها مائة وست |
~~المسألة الأولى سدس وما بقي صورها خمس أب وعصبة ، أم وعصبة ، جد وعصبة ،
~~جدة وعصبة ، ولد أم وعصبة | المسألة الثانية سدسان وما بقي صورها ست ms3808 أبوان
~~وعصبة ، جدة وجد وعصبة ، أب وجدة وعصبة ، أم وجد وعصبة ، أم وولد أم وعصبة
~~، جد وولد أم وعصبة | المسألة الثالثة سدس وثلث وما بقي صورها ثلاث أم وأخت
~~لأم وعصبة ، جدة وولد أم وعصبة ، مفردة ( كذا ) | المسألة الرابعة سدس ونصف
~~وما بقي صورها سبع عشرة أب وبنت وعصبة ، أب وبنت ابن وعصبة ، أم وبنت وعصبة
~~، أم وبنت ابن وعصبة ، جدة وبنت وعصبة ، جدة وبنت ابن وعصبة ، أم وزوج
~~وعصبة ، جد وزوج وعصبة ، جدة وزوج وعصبة ، ولد أم وزوج وعصبة ، ولد أم وأخت
~~لأبوين وعصبة ، ولد أم وأخت لأب وعصبة ، جدة وأخت لأبوين وعصبة ، جدة وأخت
~~لأب وعصبة ، وثلاث مفردات وهي وبنت ابن وعصبة ، أخت لأبوين وأخت لأب وعصبة
~~، أم وأخت لأبوين وأخ لأب | المسألة الخامسة سدس وثلثان وما بقي صورها أربع
~~عشرة أب وبنتان PageV13P079 وعصبة ، أب وبنتا ابن وعصبة ، أم وبنتان وعصبة
~~، أم وبنتا ابن وعصبة ، جد وبنتان وعصبة ، جد وبنتا ابن عصبة ، جدة وبنتان
~~وعصبة ، جدة وبنتا ابن وعصبة ، أم وأختان لأبوين وعصبة ، أم وأختان لأب
~~وعصبة ، جدة وأختان لأبوين وعصبة ، جدة وأختان لأب وعصبة ، أختان لأبوين
~~وولد أم وعصبة ، أختان لأب وولد أم وعصبة | المسألة السادسة سدسان ونصف وما
~~بقي صورها ثلاث وعشرون أبوان وبنت وعصبة ، أبوان وبنت ابن وعصبة ، جدة وجد
~~وبنت وعصبة ، جد وجدة وبنت ابن وعصبة ، أم وجد وبنت وعصبة ، أم وجد وبنت
~~ابن وعصبة ، أب وجدة وبنت وعصبة ، أب وجدة وبنت ابن وعصبة ، جدة وأخت
~~لأبوين وولد أم وعصبة ، جدة وأخت لأب وولد أم وعصبة ، جدة وولد أم وزوج
~~وعصبة ، أم وأخت لأب وولد أم وعصبة ، أم وولد أم وزوج وعصبة ، أم وأخت لأب
~~وأخت لأبوين وعصبة ، جدة وولد أم وزوج وعصبة ، جدة وأخت لأب وأخت لأبوين
~~وعصبة ، أم وأخت لأب وولد أم وعصبة ، زوجة وجد وولد أم وعصبة ، زوجة وجد
~~وعصبة | المسألة السابعة سدسان وثلثان صورها اثنا عشر أبوان وبنتان ، أبوان
~~وبنتا ابن ، جد وجدة وبنتان ، جد وجدة وبنتا ابن ، أب وجدة ms3809 وبنتان ، أب
~~وجدة وبنتا ابن ، أم وجد وبنتان ، أم وجد وبنتا ابن ، أم وولد أم وأختان
~~لأبوين ، أم وولد أم وأختان لأب ، جدة وولد أم وأختان لأب ، جدة وولد أم
~~وأختان لأبوين | المسألة الثامنة سدس وثلث ونصف صورها تسع أم وأولاد أم
~~وأخت لأبوين ، أم وأولاد أم وأخت لأب ، أم وأولاد أم وزوج ، جدة وأولاد أم
~~وأخت لأبوين ، جدة وأولاد أم وأخت لأب ، جدة وأولاد أم وزوج ، جد وأم وزوج
~~PageV13P080 ولد أم وأخ وزوج ، ومفردة وهي أخت لأب وأولاد أم وأخت لأبوين |
~~المسألة التاسعة ثلاثة أسداس ونصف صورها ست أبوان وبنت وبنت ابن ، جد وجدة
~~وبنت وبنت ابن ، أم وجد وبنت وبنت ابن ، أب وجدة وبنت وبنت ابن ، أم وولد
~~أم وأخت لأب وأخت لأبوين ، جدة وولد أم وأخت لأب وأخت لأبوين | المسألة
~~العاشرة نصف وثلث وما بقي ولها صورتان مفردتان زوج وأم وأب ، زوج وجد
~~وثلاثة إخوة | المسألة الحادية عشرة ثلث ونصف وما بقي صورها خمس أم وأخت
~~لأبوين وعصبة أم وأخت لأب وعصبة ، أولاد أم وأخت لأبوين وعصبة ، أولاد أم
~~وأخت لأب وعصبة ، ومفردة وهي جد وأخت لأبوين وثلاث أخوات لأب
# | ( عوليات السبعة )
# | فيها أربع مسائل صورها ثلاث عشرة صورة | المسألة الأولى سدس ونصفان
~~صورها خمس ولد أم وزوج وأخت لأبوين ، ولد أم وزوج وأخت لأب ، جدة وزوج وأخت
~~لأبوين ، جدة وزوج وأخت لأب ، ومفردة وهي زوج وأخت لأب وأخت لأبوين |
~~المسألة الثانية سدس وثلث وثلثان صورها أربع أم وأولاد أم وأختان لأبوين ،
~~أم وأولاد أم وأختان لأب ، جدة وأولاد أم وأختان لأبوين ، جدة وأولاد أم
~~وأختان لأب | المسألة الثالثة سدسان وثلث ونصف لها صورتان أم وأخت لأب وولد
~~أم وأخت لأبوين ، جدة وأخت لأب وولد أم وأخت لأبوين | المسألة الرابعة نصف
~~وثلثان لها صورتان زوج وأختان لأبوين ، زوج وأختان لأب PageV13P081
# | ( عوليات الثمانية )
# | ثلاث مسائل لها سبع عشرة صورة | المسألة الأولى سدسان ونصفن صورها سبع
~~أم وولد أم وزوج وأخت لأبوين ، جد وولد أم وزوج وأخت لأبوين ، أم ms3810 وولد أم
~~وزوج وأخت لأب ، جد وولد أم وزوج وأخت لأب ، أم وأخت لأب وزوج وأخت لأبوين
~~، جدة وأخت لأب وزوج وأخت لأبوين ، جد وأخت لأب وزوج وأخت لأبوين | المسألة
~~الثانية سدس ونصف وثلثان صورها ست أم وزوج وأختان لأبوين جدة وزوج وأختان
~~لأبوين أم وزوج وأختان لأب جدة وزوج وأختان لأب ولد أم وزوج وأختان لأبوين
~~ولد أم وزوج وأختان لأب | المسألة الثالثة ثلث ونصفان وصورها أربع أم وزوج
~~وأخت لأبوين ، أم وزوج وأخت لأب ، ولد أم وزوج وأخت لأبوين ، ولد أم وزوج
~~وأخت لأب
# | ( عوليات التسعة )
# | مسائلها أربع وصورها خمس عشرة صورة | المسألة الأولى ثلاثة أسداس
~~ونصفان لها صورتان أم وولد أم وأخت لأب وأخت لأبوين وزوج ، جدة وولد أم
~~وأخت لأب وأخت لأبوين وزوج وهذه مفردة | المسألة الثانية سدسان ونصف وثلثان
~~وصورها أربع أم وولد أم وزوج وأختان لأبوين ، أم وولد أم وزوج وأختان لأب ،
~~جدة وولد أم وزوج وأختان لأبوين ، جدة وولد أم وزوج وأختان لأب | المسألة
~~الثالثة سدس وثلث ونصفان صورها سبع أم وولد أم وزوج وأخت لأبوين ، أم وولد
~~أم وزوج وأخت لأب ، جدة وولد أم وزوج وأخت PageV13P082 لأبوين ، جدة وولد
~~أم وزوج وأخت لأب ، جد وأم وزوج وأخت لأبوين ، جد وأم وزوج وأخت لأب ، ولد
~~أم وأم وزوج وأخت لأبوين | المسألة الرابعة ثلث ونصف وثلثان لها صورتان ولد
~~أم وزوج وأختان لأبوين ، ولد أم وزوج وأختان لأب
# | ( عوليات العشرة )
# | مسألتان صورهما ست | المسألة الأولى سدس ونصف وثلث وثلثان صورها أربع
~~أم وزوج وولد أم وأختان لأبوين ، أم وزوج وولد أم وأختان لأب ، جدة وزوج
~~وولد أم وأختان لأبوين ، جدة وزوج وولد أم وأختان لأب | المسألة الثانية
~~سدسان وثلث ونصفان لها صورتان أم وأخت لأب وولد أم وأخت لأبوين وزوج ، جدة
~~وأخت لأب وولد أم وزوج وأخت لأبوين
# | ( مسائل الاثني عشر )
# | ست | المسألة الأولى سدس وربع وما بقي صورها إحدى عشرة أب وزوج وابن ،
~~أب وزوج وابن ابن ، أم وزوج وابن ، أم وزوج وابن ms3811 ابن ، جد وزوج وابن ، جد
~~وزوج وابن ابن ، جدة وزوج وابن ، جدة وزوج وابن ابن ، ولد أم وزوج وعصبة ،
~~جدة وزوجة وعصبة ، ولد أم وزوجة وعصبة | المسألة الثانية ثلث وربع وما بقي
~~لها صورتان أم وزوج وعصبة ، ولد أم وزوجة وعصبة | المسألة الثالثة ثلثان
~~والربع وما بقي صورها أربع بنتان وزوج وعصبة ، بنتا ابن وزوج وعصبة ، أختان
~~لأبوين وزوجة وعصبة ، أختان لأب وزوجة وعصبة PageV13P083 | المسألة الرابعة
~~سدس وربع وثلث وما بقي صورها ثلاث أم وزوجة وولد أم وعصبة ، جدة وزوجة وولد
~~أم وعصبة ، ومفردة وهي ولد أم وزوجة وأم وعصبة | المسألة الخامسة سدسان
~~وربع وما بقي صورها اثنتا عشرة أبوان وزوج وابن ابن ، أبوان وزوج وابن جد ،
~~جدة وزوجة وابن ابن ، أب وجدة وزوج ، ابن أب وجدة وزوجة ، ابن أم وجد وزوج
~~، ابن أم وجد وزوجة ، أم وولد أم وأخوان لأبوين وزوجة ، أم وولد أم وأخوان
~~لأبوين وزوجة ، جدة وولد أم وزوجة وأخوان لأب | المسألة السادسة سدس وربع
~~ونصف وما بقي صورها خمس عشرة صورة أب وزوج وبنت وعصبة ، أب وزوج وبنت ابن
~~وعصبة ، أم وزوج وبنت وعصبة ، أم وزوج وابنة ابن وعصبة ، جد وزوج وبنت
~~وعصبة ، جد وزوج وبنت ابن وعصبة ، جدة وزوجة وأخت لأبوين وعصبة ، جدة وزوجة
~~وأخت لأب وعصبة ، وثلاث مفردات وهي أم وزوجة وأخت لأبوين وعصبة ، بنت ابن
~~وزوج وبنت وعصبة ، أخت لأب وزوجة وأخت لأبوين وعصبة
# | ( عوليات الثلاث عشر )
# | ثلاث مسائل صورها سبع وثلاثون | الأولى سدس وربع وثلثان صورها أربع
~~عشرة صورة أب وزوج وبنتان ، أب وزوج وبنتا ابن ، أم وزوج وبنتان ، أم وزوج
~~وبنتا ابن ، جد وزوج وبنتان ، جد وزوج وبنتا ابن ، جدة وزوج وبنتان ، جدة
~~وزوج وبنتا ابن ، أم وزوجة وأختان لأبوين ، أم وزوجة وأختان لأب ، جدة
~~وزوجة وأختان لأبوين ، جدة وزوجة وأختان لأب ، ولد أم وزوجة وأختان لأبوين
~~، ولد أم وزوجة وأختان لأب | الثانية سدسان وربع ونصف صورها تسع عشرة صورة
~~أبوان وزوج PageV13P084 وبنت ، أبوان وزوج وبنت ابن ، جد وجدة وزوج وبنت ms3812 ،
~~جد وجدة وزوج وبنت ، جد وجدة وزوج وبنت ابن ، أم وجد وزوج وبنت ، أم وجد
~~وزوج وبنت ابن ، أب وجدة وزوج وبنت ، أب وجدة وزوج وبنت ابن ، أم وولد أم
~~وزوجة وأخت لأبوين ، أم وولد أم وزوجة وأخت لأب ، جدة وولد أم وزوجة وأخت
~~لأبوين ، جدة وولد أم وزوجة وأخت لأب ، أب وبنت ابن وزوج وبنت أم وبنت ابن
~~وزوج وبنت ، جد وبنت ابن وزوج وبنت ، جدة وبنت ابن وزوج وبنت ، أم وأخت لأب
~~وزوجة وأخت لأبوين ، جدة وأخت لأب وزوجة وأخت لأبوين ، ولد أم وأخت لأب
~~وزوجة وأخت لأبوين | الثالثة ثلث وربع ونصف صورها أربع أم وزوجة وأخت
~~لأبوين ، أم وزوجة وأخت لأب ، ولد أم وزوجة وأخت لأبوين ، ولد أم وزوجة
~~وأخت لأب
# | ( عوليات الخمسة عشر )
# | مسائلها أربع صورها خمس وعشرون | الأولى ربع وثلث وثلثان ولها صورتان
~~زوجة وولد أم وأختان لأبوين ، زوجة وولد أم وأختان لأب | الثانية سدسان
~~وربع وثلثان صورها اثنتا عشرة صورة أبوان وزوج وبنتان ، أبوان وزوج وبنتا
~~ابن ، جد وجدة وزوج وبنتان ، جد وجدة وزوج وبنتا ابن ، أب وجدة وزوج وبنتان
~~، أب وجدة وزوج وبنتا ابن ، أم وجد وزوج وبنتان ، أم وجد وزوج وبنتا ابن ،
~~أم وولد أم وزوجة وأختان لأبوين ، أم وولد أم وزوجة وأختان لأب ، جدة وولد
~~أم وزوجة وأختان لأبوين ، جدة وولد أم وزوجة وأختان لأب | الثالثة ثلاثة
~~أسداس وربع نصف صورها ست أبوان وبنت ابن وزوج وبنت ، جدة وجد وبنت ابن وزوج
~~وبنت ، أم وجد وبنت ابن وزوج وبنت ، PageV13P085 أب وجدة وبنت ابن وزوجة
~~وبنت ، أم وولد أم وأخت لأب وزوجة وأخت لأبوين ، جدة وولد أم وأخت لأب
~~وزوجة وأخت لأبوين | الرابعة سدس وربع وثلث ونصف صورها خمس أم وزوجة وولد
~~أم وأخت لأبوين أم وزوجة وولد أم وأخت لأب جدة وزوجة وولد أم وأخت لأبوين ،
~~جدة وزوجة وولد أم وأخت لأب ، ومفردة وهي أخت لأب وزوجة وولد أم وأخت
~~لأبوين
# | ( عول السبعة عشرة )
# | مسألة واحدة سدس وربع وثلث وثلثان صورها ms3813 أربع أم وزوجة وولد أم وأختان
~~لأبوين ، أم وزوجة وولد أم وأختان لأب ، جدة وزوجة وولد أم وأختان لأبوين ،
~~جدة وزوجة وولد أم وأختان لأب
# | ( مسائل الأربعة والعشرين )
# | مسائلها ست صورها سبع وأربعون | المسألة الأولى ثمن وسدس وما بقي صورها
~~ثمان زوجة وأب وابن ، زوجة وأب وابن ابن ، زوجة وأم وابن ، زوجة وأم وابن
~~ابن ، زوجة وجد وابن ، زوجة وجد وابن ابن ، زوجة وجدة وابن ، زوجة وجدة
~~وابن ابن | المسألة الثانية ثمن وسدسان وما بقي صورها ثمان زوجة وأبوان
~~وابن ، زوجة وأبوان وابن ابن ، زوجة وجدة وجد وابن ، زوجة وجدة وجد وابن
~~ابن ، زوجة وأم وجد وابن ، زوجة وأم وجد وابن ابن ، زوجة وأب وجدة وابن ،
~~زوجة وأب وجدة وابن ابن | المسألة الثانية ثمن وثلثان وما بقي لها صورتان
~~زوجة وبنتان وعصبة ، زوجة وبنتا ابن وعصبة | المسألة الرابعة ثمن وسدس ونصف
~~ما بقي صورها تسع زوجة وأب وبنت وعصبة زوجة وأب وبنت ابن وعصبة زوجة وأم
~~وبنت وعصبة PageV13P086 زوجة وأم وبنت ابن وعصبة ، زوجة وجد وبنت وعصبة ،
~~زوجة وجد وبنت ابن وعصبة ، زوجة وجدة وبنت وعصبة ، وبقيت صورة مفردة وهي
~~زوجة وجدة وبنت ابن وعصبة | المسألة الخامسة ثمن وسدس وثلثان وما بقي صورها
~~ثمان زوجة وأب وبنتان وعصبة ، وزوجة وأب وبنتا ابن وعصبة ، زوجة وأم وبنتان
~~وعصبة ، زوجة وأم وبنتا ابن وعصبة ، زوجة وجد وبنتان وعصبة ، زوجة وجد
~~وبنتا ابن وعصبة ، زوجة وجدة وبنتان وعصبة ، زوجة وجدة وابنتا ابن وعصبة |
~~المسألة السادسة ثمن وسدسان ونصف وما بقي صورها اثنتا عشرة زوجة وأبوان
~~وبنت وعصبة ، زوجة وأبوان وبنت ابن وعصبة ، زوجة وجدة وجد وبنت وعصبة ،
~~زوجة وجد وجدة وبنت ابن وعصبة ، زوجة وأب وجدة وبنت عصبة ، زوجة وأب وجدة
~~وبنت ابن وعصبة ، زوجة وأم وجد وبنت وعصبة ، زوجة وأم وجد وبنت ابن وعصبة ،
~~زوجة وأب وبنت ابن وبنت وعصبة ، زوجة وأم وبنت ابن وبنت وعصبة ، زوجة وجد
~~وبنت ابن وبنت وعصبة ، زوجة وجدة وبنت ابن وعصبة
# | ( عوليات السبعة والعشرين )
# | مسألتان صورها ms3814 اثنتا عشرة | المسألة الأولى ثمن وسدسان وثلثان صورها
~~ثمان زوجة وأبوان وبنتان ، زوجة وأبوان وبنتا ابن ، زوجة وجد وجدة وبنتان ،
~~زوجة وجد وجدة وبنتا ابن ، زوجة وأم وجد وبنتان ، زوجة وأم وجد وبنتا ابن ،
~~زوجة وأب وجدة وبنتان ، زوجة وأب وجدة وبنتا ابن | المسألة الثانية ثمن
~~وثلاثة أسداس ونصف صورها أربع زوجة وأبوان PageV13P087 وبنت أبن وبنت ،
~~زوجة وجد وجدة وبنت ابن وبنت ، زوجة وأم وجد وبنت ابن وبنت ، زوجة وأب وجدة
~~وبنت ابن وبنت
# | ( الملحق بها من مسائل الجد والإخوة )
# | مسألتان صورها ثمان | المسألة الأولى ربع وسدس وثلث وما بقي صورها أربع
~~زوجة وأم وجد وخمس أخوات لأبوين ، زوجة وأم وجد وخمس أخوات لأب ، زوجة وجدة
~~وجد وخمس أخوات لأبوين ، زوجة وجدة وجد وخمس أخوات لأب | المسألة الثانية
~~سدس وثلث وما بقي صورها أربع أم وجد وخمس أخوات لأبوين ، أم وجد وخمس أخوات
~~لأب ، جد وجدة وخمس أخوات لأبوين ، جدة وجدة وخمس أخوات لأب | فهذه جميع
~~مسائل الفرائض بصورها بحيث لا يشذ منها شيء محصورة بفضل الله تعالى وكرمه
~~PageV13P088
# | 3 ( القسم الثاني من الكتاب في الحساب )
# PageV13P089 الصفحة فارغة PageV13P090
# | 3 ( القسم الثاني من الكتاب في الحساب )
# | وفيه نظران
# | ( النظر الأول في الحساب المفتوح )
# | وفيه عشرة أبواب
# | 2 ( الباب الأول في الضرب )
# | وفيه فصلان | الفصل الأول في ضرب الصحاح | وحقيقته تضعيف أحد المضروبين
~~بعدد المضروب الآخر كثلاثة في أربعة فتضعف الثلاثة أربع مرات أو الأربعة
~~ثلاث مرات فيحصل اثنا عشر | ومراتب العدد أربعة آحاد وعشرات ومئات وألوف ثم
~~تكرر المراتب في الألوف وعشرات الألوف ومئات الألوف وآلاف الألوف | ثم
~~الضرب يقع في المفردات وهو ضرب مرتبة واحدة في مرتبة واحدة كما تقدم في
~~الثلاثة والأربعة | وطريقة الحفظ والتدريب في الضرب والجمع فإذا
~~PageV13P091 ضربت مئين في مئين ونحوه وأردت معرفته بطريق مختصر فتجمع عدد
~~مراتب المضروب ومراتب المضروب فيه وتنقص منه واحدا وتحفظها وترد كل واحد من
~~المضروبين لمرتبة الآحاد وتضرب أحدهما في الآخر فما حصل ترقيه في المراتب
~~المحفوظة معك فما بلغ فهو مطلوب الضرب ms3815 | مثاله ثلاثمائة في أربعمائة كل
~~واحد منهما مشتمل على ثلاث مراتب آحاد وعشرات ومئات ففي كل واحد ثلاثة فهي
~~ستة إذا نقصت واحدا بقيت خمسة فتضرب ثلاثة في أربع يحصل اثنا عشر فهذه رتبة
~~كمل عليها خمس رتب ثانيها مائة وعشرون ثالثها ألف ومائتان رابعها اثنا عشر
~~ألفا خامسها مائة ألف وعشرون ألفا وهو المتحصل من الضرب المذكور فهذا ضابط
~~على وجه الاختصار | وإن ضربت مرتبتين في مرتبتين نحو خمسة عشر في أربعة عشر
~~فاضرب كل واحد من أحد العددين في كل واحد من أحد العددين من الجانب الآخر
~~فتضرب خمسة في أربعة ثم في عشرة | ثم تضرب عشرة في خمسة ثم في عشرة | وكذلك
~~مائة وخمسة وعشرون في مائة وخمسة وعشرين | وطريقة أخرى في الاختصار في
~~المركبات وهي إما أن يكون أكثر أجزاء أحدهما ومراتبه مساويا لأعلى مراتب
~~الأخر أو مخالفا | ففي المساوي يضم الزائد على المرتبة العليا من أحد
~~الجانبين إلى الجانب الآخر وتضاعف المرتبة العليا بعدد ما يحصل ثم تضرب
~~الزائد في الزائد وتضمه إلى المتحصل يكون المطلوب | مثالان خمسة عشر في
~~سبعة عشر تضم الخمسة إلى السبعة عشر تبلغ اثنين وعشرين فتضاعف المرتبة
~~العليا التي هي العشرة بذلك يحصل مائتين وعشرين ثم تضرب سبعة في خمسة تبلغ
~~خمسة وثلاثين تضمها إلى الحاصل تبلغ مائتين وخمسة وخمسين وهو المطلوب | أو
~~أربعة وعشرين في خمسة وعشرين تضم الخمسة إلى الأربعة والعشرين تبلغ تسعة
~~وعشرين فتضاعف العشرين وهي المرتبة بهذا تبلغ خمسمائة وثمانين وتضرب أربعة
~~في خمسة PageV13P092 تبلغ عشرين تضيفها إلى خمسمائة وثمانين يكون ستمائة
~~وهو المطلوب | وأما عند المخالفة فتعد بكل واحد من أكثر العددين المرتبة
~~العليا من أقل العددين وبالزائد من أقل العددين المرتبة العليا من أكثر
~~العدد ثم نضرب الزائد في الزائد والمجموع المطلوب | مثاله خمسة عشر في
~~أربعة وعشرين فتعد بكل واحد من الأربعة والعشرين العشرة تبلغ مائتين
~~وأربعين ثم تعد بالخمسة العشرين تبلغ مائة ثم تضرب الأربعة في الخمسة تبلغ
~~عشرين فجميع الأعداد ثلاثمائة ms3816 وستون وهو المطلوب ويطرد ما ذكرناه في
~~المركبات | الفصل الثاني في ضرب الكسور في الصحاح والكسور | واعلم أن حقيقة
~~الضرب أبدا تلاحظ فيه حقيقة الإضافة عند النحاة فإذا قلت ثلاثة في ثلاثة
~~فمعناه ثلاثة الثلاثة فهي تسعة | وكذلك نصف في اثنين معناه نصف الاثنين
~~فيكون واحدا ونصف في نصف معناه نصف النصف فيكون ربعا وربع في نصف معناه ربع
~~النصف وهو ثمن وكذلك بقيتها | فيفضي ضرب الصحيح أبدا للزيادة وضرب الكسر
~~أبدا للنقصان
# | ( مسألة )
# | إذا قيل لك كيف تضرب أربعة أخماس في أربعة أخماس فاضرب عدد الأخماس في
~~نفسها تبلغ ستة عشر ثم تضرب المخرج في نفسه وهو خمسة في خمسة تبلغ خمسة
~~وعشرين فيكون المتحصل من الضرب ستة عشر جزءا من خمسة وعشرين جزءا من واحد |
~~وكذلك إذا قيل اضرب أربعة أخماس في خمسة أسباع فتضرب أربعة في خمسة بعشرين
~~وتضرب مخرج السبع وهو سبعة في مخرج الخمس وهو خمسة تكون خمسة وثلاثين جزءا
~~| وكذلك إذا قيل لك اضرب نصفا في ثلث فتقول واحد في واحد PageV13P093 بواحد
~~وثلاثة في اثنين بستة يكون الخارج من الضرب واحد من ستة | تنبيه على ميزان
~~الضرب كيف يختبر هل هو صحيح أم لا فتعد عقود أحد العددين المضروبين فإن
~~بلغت تسعة أو ما تعده التسعة لزم أن تكون عقود الحاصل من الضرب تسعة أو ما
~~تعده التسعة وإن لم تكن تسعة ولا ما تعده التسعة وكان أقل من التسعة ضربته
~~في الآخر فإن زاد على التسعة حذفت منه التسعة حتى يرجع إلى أقل من التسعة
~~ثم ضربت عقود أحد المضروبين في الآخر حتى تبلغ تسعة فما دونها ثم توازن به
~~الراجع من عقود المضروبين بعد حذف التسعة إن زاد عليها فإن تساويا فالضرب
~~صحيح وإلا فلا | مثاله في التسعة ثمانية عشر في عشرين تكن ثلاثمائة وستين
~~وعقود أحد المضروبين ثمانية وعشرة وهي تسعة وعقود الحاصل من الضرب ثلاثمائة
~~بثلاثة عقود وستون بستة مجموعها تسعة | مثاله في المعدود بالتسعة إذا ضربت
~~تسعة وتسعين في ms3817 عشرين تبلغ ألفا وتسعمائة وثمانين فعقود أحد المضروبين
~~ثمانية عشر لأن التسعة تسعة عقود والتسعون مثلها فمجموعها ثمانية عشر
~~وتعدها التسعة وعقود حاصل الضرب ثمانية عشر وتعدها التسعة | ومثال أقل من
~~التسعة إذا ضربت الثلاثة في العشرين بلغت ستين فعقود كل واحد من المضروبين
~~أقل من التسعة وهو الثلاثة والاثنان | فإذا ضربت أحدها في الآخر بلغ ستة
~~وهو مثل عقود الستين الحاصل من الضرب | مثال الراجع إلى أقل من التسعة
~~خمسون في سبعين بثلاثة آلاف وخمسمائة فعقود أحد المضروبين خمسة وسبعة وكل
~~واحد أقل من تسعة فإذا ضربت أحدهما في الآخر بلغ خمسة وثلاثين فإذا عددته
~~بالتسعة رجع إلى ثمانية وهو مثل عقود الحاصل من الضرب فإن ثلاثة آلاف ثلاثة
~~عقود وخمس مائة ومجموعها ثمانية PageV13P094
# | 2 ( الباب الثاني في الكسور ومخارجها )
# | وهي في اصطلاح الحساب معلومة وهي تسعة النصف والثلث والربع والخمس
~~والسدس والسبع والثمن والتسع والعشر ومجهولة وهي كل كسر يخرج من عدد لا
~~تخرج منه الكسور المعلومة كجزء من أحد عشر ومن ثلاثة عشر أو ثلاثة وعشرين
~~ونحوه ويسمى هذا العدد الأصم | ثم المعلومة إن تجردت سميت مفرد 4 ة كالنصف
~~والثلث أو ثنيت فمثناة كالثلثين والخمسين أو جمعت فمجموعة كثلاثة أرباع أو
~~أضيفت فمضافة كربع العشر أو عطفت فمعطوفة كالنصف والثلث | فمخرج كل كسر
~~مفرد مما يناسبه كالنصف من اثنين والثلث من ثلاثة إلى العشر من عشرة |
~~وكذلك المثناة والمجموعة | ومخرج المضافة الحاصل من ضرب مخرج أحد المضافين
~~في مخرج الآخر فمخرج ربع العشر أربعون لأنه من ضرب أربعة في عشرة |
~~والمقترنة وهي المعطوفة لا تعلم إلا بعد معرفة المماثلة والمداخلة
~~والموافقة والمباينة | فالمماثلة ظاهرة | والمداخلة وتسمى المناسبة أن يعد
~~أقل العددين أكثرهما كالاثنين مع الستة والثلاثة مع التسعة | والموافقة
~~وتسمى المشاركة أن يحصل من أحد العددين كسر يحصل مثله من الآخر كالأربعة مع
~~الستة يحصل منها النصف وكل مداخل موافق PageV13P095 من غير عكس فتوافق
~~الأربعة الستة ولا تداخلها | والمباينة أن لا يتفقا في كسر كالخمسة مع
~~الأربعة وكل ms3818 عددين أسقطت أقلهما من أكثرهما مرة بعد أخرى فإن فني بواحد
~~فمتباينان أو بالأقل فمتداخلان أو فني بأكثر من الواحد فمتوافقان فيما يصح
~~من كسر ذلك العدد فالتسعة مع العشرين متباينة والأربعة أو الخمسة مع
~~العشرين متداخلة والستة مع العشرين موافقة | والكسر الذي تقع به الموافقة
~~قد يكون معلوما كالربع وقد يكون من عدد أصم كجزء من أحد عشر إن وقع الإفناء
~~بأحد عشر أو جزء من ثلاثة عشر إن وقع الإفناء بثلاثة عشر | وبعبارة أخرى كل
~~عددين يعدهما عدد الثالث فمتوا فقان وكل عددين لا يعدهما إلا الواحد
~~فمتناينان | ومن شرط المتداخلين أن لا يزيد الداخل على النصف | فإذا أردت
~~معرفة الخارج للكسور المفترقة فانظر مخارج الكسور إن تباينت فاضرب كل واحد
~~منهما في الآخر أو توافقت فاضرب وفق أحدهما في كامل الآخر أو تداخلت فاكتف
~~بالأكثر عن الأقل | فمخرج الربع والخمس أن الربع من أربعة والخمس من خمسة
~~وهما متباينان فاضرب الأربعة في الخمسة تبلغ عشرين فهو مخرج الكسرين لأن
~~ربعه خمسة وخمسه أربعة | ومثال الموافقة الربع والسدس مخرجهما أربعة وستة
~~يتفقان بالنصف تضرب أحدهما في نصف الآخر تبلغ اثني عشر وهو مخجرهما له ربع
~~وسدس | ومثال المداخلة النصف والسدس مخرجهما اثنان وستة ويدخل الاثنان في
~~الستة فمخرجه الستة اكتفاء بالأكثر | وكذلك إذا اقترن بالمفرد مضاف كسدس
~~وربع عشر فمخرج السدس ستة وربع العشر أربعون يتفقان بالنصف تضرب ثلاثة في
~~أربعين تبلغ مائة وعشرين وهي مخرج الثلاثة | وإنما أسقطنا المثل والداخل في
~~المتداخلين لأن المقصود بطلب الوفق لا يحصل فيهما فإن ضرب وفق أحد
~~المتداخلين في كل الآخر لا يزيد الخارج على الأكثر لأن الموافقة بينهما
~~بجزء من جملة آحاد أحدهما PageV13P096
# | 2 ( الباب الثالث في النسبة والقسمة )
# | فحقيقة النسبة معرفة كمية أحد المقدارين من المقدار الآخر وينسب القليل
~~للكثير بالجزء كنسبة اثنين لستة فيقال ثلثها ونسبة القليل للكثير بالمثل
~~والزيادة عليه فالستة ثلاثة أمثال الاثنين | والقسمة توزيع أحدهما على
~~الآخر فقسمة الكثير على القليل بأن يحذف الأقل من الأكثر ms3819 مرة بعد أخرى
~~وتحفظ لكل مرة واحد فإذ فنشي به فنصيب الواحد ما حفظته في يدك وإن لم يفن
~~فلا بد أن يكون الباقي أقل من المقسوم عليه فتقسمه على المقسوم عليه بتسمية
~~القليل على الكثير والمعرف لنسبته هو الخارج من قسمته كقسمة الثلاثين على
~~الخمسة فتحذف الخمسة منها ست مرات فهي سدسها وهي نصيب الواحد من قسمة
~~الثلاثين على الخمسة | وإن قسمت الثلاثين على الأربعة فتحذف الأربعة منها
~~سبع مرات ويبقى اثنان وهما نصف الأربعة فنصيب الواحد من قسمة الثلاثين على
~~الأربعة سبعة ونصف هذا قسمة الصحاح | وأما قسمة الصحاح والكسور على الصحاح
~~فتبسط الصحاح كسورا وتضرب الصحيح والكسر في مخرج الكسر فما حصل قسمته على
~~الصحاح كما تقدم | مثاله أربعة ونصف تقسم على ثلاثة فتضرب الأربعة والنصف
~~في مخرج النصف وهو اثنان تبلغ تسعة أنصاف يخص كل واحد بثلاثة أنصاف فالخارج
~~من قسمة الأربعة والنصف على الثلاثة واحد ونصف | وإذا قسمت ثلاثة وثلثا على
~~خمسة تضرب ثلاثة وثلثا في مخرج الثلث يبلغ عشرة أثلاث يخص كل واحد ثلثان
~~فالخارج من قسمة الثلاثة وثلث على الخمسة ثلثان PageV13P097
# | 2 ( الباب الرابع في تصحيح المسائل )
# | وفيه فصول | الفصل الأول في تصحيح فرائض الصلب إن صحت على عددهم صحت
~~كزوجة وبنت وعم أصلها من ثمانية ومنها تصح | وكذلك ثلاث زوجات وجدتان وثمان
~~أخوات من الأبوين أو لأب وأربع أخوات لأم أصلها من اثني عشر وتعول بالربع
~~والسدس سبعة عشر ثلاثة للزوجات وثمانية للأخوات الأشقاء وأربعة لأخوة الأم
~~واثنان للجدتين وتسمى أم الأرامل لأنهن سبع عشرة أنثى من أربعة أصناف |
~~وأغرب منها ثلاث زوجات وأربع جدات وست عشرة بنتا وأختا لأبوين أو لأب |
~~أصلها من أربعة وعشرين ومنها تصح وتلقب أم الأرامل لأنها أربع وعشرون من
~~أربعة أصناف | فإن انكسرت فإما على فريق أو اثنين أو ثلاثة ولا تزيد على
~~ذلك على أصلنا لأن عدد الورثة لا يزيد على أربعة أصناف عندنا ولا بد من صحة
~~واحدة قاله صاحب الجواهر | وقال القاضي في التلقين ms3820 تنكسر على أربعة أحياز
~~وهي النهاية ومتى انكسرت على خمسة أحياز فما زاد فلا بد أن تصح على بعضها
~~ووافق التلقين الجعدية وهو الصحيح
# | ( الانكسار على فريق )
# | إن انكسرت على فريق وتباينت أعداد الرؤس فاضرب عدد الرؤس في أصل
~~المسألة وعولها إن كانت عائلة ومنه تصح | ولو ضربنا كل الرؤس صحت ولكن هذا
~~أخصر | وإن وافقت السهام عدد الرؤس في أصل المسألة رددت عدد السهام
~~PageV13P098 إلى الوفق وتضربه في أصل المسألة ومنه تصح | ولا تقع الموافقة
~~بين السهام والرؤس إلا في اثني عشر كسرا النصف والثلث والربع والخمس والتسع
~~والثمن ونصف الثمن وجزء من ثلاثة عشرة ومن سبعة عشر وبالعشر ونصف السبع
~~والسدس في مسائل الجد والإخوة | مثال المتباينة زوج وخمس بنين أصلها من
~~أربعة للزوج واحد وثلاثة تباين الخمسة تضرب الخمسة في المسألة تبلغ عشرين
~~ومنها تصح للزوج واحد في خمسة بخمسة وللبنين ثلاثة في خمسة بخمسة عشر لكل
~~واحد ثلاثة | ومثال الموافقة بالنصف أبوان وستة بنين أصلها من ستة للأبوين
~~سهمان يبقى أربعة لا تنقسم على الستة وتوافقهم بالنصف تضرب نصف الرؤس في
~~المسألة تبلغ ثمانية عشر نصيب الأبوين اثنان مضربان في ثلاثة بستة لكل واحد
~~ثلاثة ونصيب البنين أربعة في ثلاثة باثني عشر لكل واحد اثنان فنصيب كل واحد
~~بعد التصحيح نصف ما كان يصيب الجميع قبل التصحيح | مثال الموافقة بالثلث
~~زوجة وتسعة إخوة أصلها من أربعة للزوجة واحد والباقي ثلاثة لا تنقسم على
~~الرؤس وتوافق بالثلث فرد عدد الرؤوس ثلاثة وتضربه في المسألة تبلغ اثني عشر
~~ومنها تصح للزوجة واحد في ثلاثة بثلاثة وللأخوة ثلاثة في ثلاثة بتسعة لكل
~~واحد واحد وهو ثلث ما كان يصيب الجميع قبل التصحيح | مثال الموافقة بالربع
~~أبوان وثمانية بنين أصلها من ستة للأبوين اثنان تبقى أربعة لا تنقسم على
~~الثمانية وتوافق بالربع فتضرب ربع الرؤوس في الستة تبلغ اثني عشر فتصح
~~ونصيب كل واحد من المنكسرين بعد التصحيح ربع ما كان يصيب الجميع قبل
~~التصحيح | مثال الموافقة بالخمس زوجة وأم ms3821 وعشرون ابن عم أصلها من اثني عشر
~~للزوجة ثلاثة وللأم أربعة والباقي خمسة لا تنقسم على بني العم وتوافقهم
~~بالخمس وخمسهم أربعة تضربه في المسئلة تبلغ ثمانية وأربعين PageV13P099
~~فتصح ونصيب كل واحد من المنكسرين بعد التصحيح خمس ما كان نصيب الجميع قبل
~~التصحيح | مثال الموافقة بنصف السبع أم وزوج وجد وثلاثة عشر أخا وأختان
~~ارتفعت المسألة إلى ستة وثلاثين والباقي بعد نصيب الزوج والأم والجد أربعة
~~عشر وعدد الإخوة ثمانية وعشرون إذا عددنا الذكر باثنين والأربعة لا تنقسم
~~عليها وتوافقها بنصف السبع فتضرب نصف سبع الرؤوس وهو اثنان في المسألة تبلغ
~~اثنين وسبعين فتصح فيصيب كل واحد من الأخوة بعد التصحيح نصف سيع نصيب
~~الجميع قبل التصحيح وبقية مثل الموافقة ستة كما تقدم
# | ( الانكسار على فريقين )
# | فلو ضربنا رؤوس أحد الصنفين في عدد الصنف الآخر ثم المجتمع في المسألة
~~صح لكن يعتبر عدد رؤوس كل صنف مع سهامهم في الموافقة والمباينة كما تقدم
~~للاختصار فمن وافق سهامه أقمنا وفقه مقامه ثم ننظر أيضا طلبا للاختصار في
~~العددين الموافقين أو الكاملين أو الوفق والكامل فننسب بعضهما لبعض في
~~التماثل والتداخل والتوافق والتباين ويكتفى بأحد المثلين عن الآخر وبالأكثر
~~عما يدخل فيه وضربناه في أصل المسألة أو توافقا ضربنا وفق أحدهما في كامل
~~الآخر ثم المجتمع في المسألة أو تباينا ضربنا جملة أحدهما في جملة الآخر ثم
~~المجتمع في المسألة ومنه تصح | وقد تبين أن كل واحد من الأقسام الثلاثة
~~تعتور عليه الأصول الأربعة فتضاعفه بها إلى اثنتي عشرة صورة وفقان متماثلان
~~أو متداخلان أو متوافقان أو متباينان أصلا العدد متماثلان أو متداخلان أو
~~متوافقان أو متباينان أو يماثل وفق أحد العددين كامل الآخر أو يدخل فيه أو
~~يوافقه أو يباينه
# | ( الانكسار على ثلاثة أصناف )
# | فلو ضربنا أحدهما في الآخر ثم المجموع في الثالث ثم المجتمع في المسألة
~~تصح ولكن يختص كما تقدم في الصنفين فترد عدد الموافق إلى الوفق والمباين
~~PageV13P100 بحاله أو تقابل بين أعداد الرؤوس فإن تماثلت أو تداخلت اكتفيت ms3822
~~بالمثل عن مثله وبالأكثر عما يدخله | فإن توافقت ضربت أحد الوفقين في وفق
~~الآخر أو تباينت ضربت بعضها في البعض وتضرب الحاصل في المسألة وعولها إن
~~كانت عائلة أو تباين البعض وتوافق البعض ضربت أحد المتباينين في الآخر فما
~~بلغ تضربه في العدد الثالث إن باينه أو وفقه إن وافقه | وكذلك تفعل في
~~الرابع فما بلغ ضربته في المسألة وعولها ومنه تصح | ومثال المباينة أربع
~~زوجات وخمس جدات وسبع بنات وتسع أخوات أصلها من أربعة وعشرين كل صنف يباين
~~سهامه عدده والأعداد متباينة فتضرب بعضها في البعض تبلغ ألفا ومائتين ومنه
~~تصح | مثال المماثلة زوجتان وأربع جدات وست عشرة أختا لأب وثمان أخوات لأم
~~أصلها من اثني عشر وتعول إلى سبعة عشر وسهام الزوجتين تباين رؤوسهما ونصيب
~~الجدات يوافق عدد رؤوسهن بالنصف فترد عدد هذا إلى النصف | ونصيب الأخوات
~~للأب يوافق عدد رؤوسهن بالثمن فترد عدد رؤوسهن للثمن ونصيب الأخوات للأم
~~يوافق رؤوسهن بالربع فترد عددهم للربع فالأعداد كلها متماثلة فيكتفي بأحدها
~~وتضرب في المسألة تبلغ أربعا وثلاثين ومنها تصح | مثال المتداخلة زوجتان
~~وست جدات وأربعة وعشرون أخا لأم وستة وثلاثون ابن عم أصلها من اثني عشر
~~نصيب الزوجتين يباينهن وفي الجدات توافق بالنصف فتردهن للنصف وفي الإخوة
~~بالربع فتردهم للربع وفي بني الأعمام بالثلث فتردهم للثلث فيجتمع اثنان
~~وثلاثة وستة واثنا عشر والأولى داخلة في اثني عشر فيكتفي بها وتضربه في
~~المسألة تبلغ مائة وأربعة وأربعين ومنه تصح | مثال الموافقة أربع زوجات
~~واثنتا عشرة جدة وأربعون أخا لأم واثنان وأربعون ابن عم | أصلها من اثني
~~عشر وسهام الزوجات تباينهن فتخلى وفي PageV13P101 الجدات توافق بالنصف
~~فتردهن للنصف وفي الإخوة بالربع فتردهم للربع وفي بني الأعمام بالثلث
~~فتردهم للثلث فيحصل أربعة وستة عشر وأربعة عشر وهي متوافقة من غير تداخل
~~وتماثل فتضرب الأربعة في وفقها من السنة تبلغ اثنتي عشر ثم تضرب اثني عشر
~~في وفقها من العشرة وهو الخمسة تبلغ ستين ثم تضرب الستين في وفقها من
~~الأربعة عشر وهو ms3823 سبعة تبلغ أربعمائة وعشرين وتضرب المتحصل في المسألة تبلغ
~~خمسة آلاف وأربعين ومنه تصح | مثال المتباينة والمتوافقة معا أربع زوجات
~~واثنتا عشرة جدة وسبع أخوات لأم وعشرة بني أعمام | أصلها من اثني عشر ونصيب
~~الزوجات يباينهن فيبقى وكذلك الأخوات وبنو الأعمام ونصيب الجدات يوافق
~~عددهن فترد عددهن للنصف وهو ستة وتضرب الأربعة في المسألة تبلغ ثمانية
~~وعشرين ثم الثمانية والعشرين في وفقها من العشرة وهو خمسة تبلغ مائة
~~وأربعين ثم تضرب في وفق الستة وهو ثلاثة تبلغ أربعمائة وعشرين فتضربه في
~~المسألة تبلغ خمسة آلاف وأربعين ومنه تصح | واعلم أن للحساب في الاختصار
~~إذا انكسرت السهام على ثلاثة أصناف طريقين قال الكوفيون تعمل في عددين منها
~~ما عملنا في الانكسار على صنفين فما انتهى إليه العمل وهو المبلغ الذي ضرب
~~في المسألة جعلناه عددا واحدا ووفقنا بينه وبين العدد الثالث وفعلنا فيهما
~~ما فعلناه في العددين الأولين | وقال البصريون يوقف أحد الأعداد والحسن
~~عندهم أن يوقف الأكثر ويوفق بينه وبين الباقين ويعمل في وفقهما أحد الأقسام
~~الأربعة فما حصل ضربناه في العدد الموقوف ومآل الطريقين واحد | ومثالهما
~~سبع وعشرون بنتا وست وثلاثون جدة وخمس وأربعون أختا لأب فعند الكوفيين يوفق
~~بين السبع والعشرين والست والثلاثين فيتفقان بالأتساع فتضرب تسع أحدهما في
~~كل الآخر يبلغ ثلاثمائة وأربعة وعشرين ثم PageV13P102 بينها وبين الخمسة
~~والأربعين فيتفقان في الأتساع أيضا فتضرب بتسع أحدهما في كل الآخر يبلغ
~~خمسمائة وأربعين ومنه تصح | وعند البصريين توقف الخمسة فإذا وفقت بينها
~~وبين السبع والعشرين وهو ثلاثة ثم توفق بين الستة والثلاثين والخمسة
~~والأربعين فيتفقان بالأتساع فتأخذ تسع الستة والثلاثين وهو أربعة فتجد
~~الوفقين مختلفين فتضرب أحدهما في الآخر تبلغ اثني عشر ثم في الموقوف تبلغ
~~خمسمائة وأربعين ثم في المسألة تبلغ ثلاثة آلاف ومائتين وأربعين كما تقدم |
~~وذكر بعض أصحابنا طريقة أخرى وجيزة في جميع هذا القسم أن ينظر بين صنفين من
~~الثلاثة كأن الانكسار لم يقع إلا عليهما فتعمل فيهما ما تقدم في الصنفين
~~فإذا انتهى ms3824 العمل إلى عدد المنكسرين أعني الذي يضرب في المسألة نظر ما بينه
~~وبين العدد الثالث وأعمل فيهما ما يعمل في العددين الأولين فما انتهى إليه
~~العمل جعل عدد المنكسرين وضرب في المسألة ومنه تصح | تنبيه إنما ضربت
~~الرؤوس في المسألة ولم تضرب السهام لأن جزءها لا ينقسم إذا ضرب في المسألة
~~فقد ضرب في بعضه لأنه بعض المسألة | وإذا ضربته في بعضه فقد كررته بعدد
~~المضروب فيه وغير المنقسم إذا تكرر لا ينقسم بخلاف الرؤوس فإنهم ليسوا جزء
~~العدد فأفاد ضربهم وسيأتي إن شاء الله في أول حساب الجبر
# | ( قاعدة يستعان بها على قسمة الفرائض )
# | وهي قاعدة الأعداد المتناسبة فتطالع من هناك فإنها جليلة النفع عظيمة
~~الجدوى توضح هذا الباب إيضاحا حسنا PageV13P103
# | 2 ( الباب الخامس في حساب مسائل الإقرار والإنكار )
# | في الجواهر إذا أقر بعض الورثة بوارث وأنكر الآخرون لم يصح نسبه فلا
~~يعطي شيئا إن لم يوجب الإقرار نقصا من سهم المقر فإن أوجبه أعطي منه مقدار
~~ما أوجب من النقص لو صح إقراره فينظر فريضتهم في الإنكار وفريضة المقر في
~~الإقرار كأنه ليس ثم وارث غيره لأنك إنما تريد معرفة سهامه في الإقرار وحده
~~فإن تماثلت الفريضتان أجزأتك إحداهما أو دخلت إحداهما أجزأك أكثرهما أو
~~اتفقتا بجزء ضربت وفق إحداهما في كامل الأخرى وإن لم تتفقا ضربت إحداهما في
~~الأخرى وكذلك تعمل في ثلاث فرائض وأكثر ثم أقسمهم على الورثة على الإنكار
~~لأنه الأصل فتعرف ما لكل وارث | ثم انظر ما للمقر وحده من فريضة الإقرار
~~سهامه منها في فريضة الإنكار أو وفقها إن كان وتعرف ما يفصل بيده ولا تضرب
~~لمن ليس له في الإقرار نصيب بشيء | امثلة بمسائل | مسألة المماثلة أم وأخت
~~لأب وعم | أقرت أخت للأب بأخت شقيقة للميت وأنكرتها الأم ففريضة الإقرار
~~ستة وكذلك الإنكار فتجزيك إحداهما للأم الثلث سهمان وللأخت النصف ثلاثة
~~أسهم وللعم الباقي | ولأخت الأب في الإقرار السدس تكملة الثلثين فيفضل
~~بيدها سهمان تدفعهما للشقيقة | ولو أقرت بها الأم لدفعت لهما سهما ms3825 فكملت
~~فريضتها ولا تلتفت إلى العم في الإقرار والإنكار لأن نصيبه فيهما سواء |
~~مسألة المداخلة أختان شقيقتان وعاصب أقرب إحداهما بأخت شقيقة PageV13P104
~~ففريضة الإنكار ثلاثة وعلى الإقرار تصح من تسعة فيستغنى بها عن الثلاثة
~~فيعطى للمقر لها أقل سهم وهو الذي ينقص للمقرة لأن الستة التي تختص
~~بالأخوات من التسعة إذا قسمت على الإنكار يخص كل واحدة ثلاثة وعلى الإقرار
~~يخص كل واحد سهمان فالفاضل سهم | مسألة الموافقة ابن وابنتان أقر الابن
~~بابن آخر وأنكرته الابنتان ففريضة الإنكار أربعة والإقرار ستة يتفقان
~~بالنصف فتضربه في كل الأخرى تبلغ اثني عشر | للابن من الإنكار اثنان في
~~ثلاثة وفق فريضة الإقرار ستة ولكل بنت سهم في ثلاثة بثلاثة | وللابن من
~~فريضة الإنكار اثنان في اثنين نصف فريضة الإنكار بأربعة فيفضل بيده سهمان
~~يدفعهما للمقر به | مسألة المباينة أختان شقيقتان وعاصب أقرت إحداهما بشقيق
~~فالإنكار من ثلاثة والإقرار من أربعة تضربها فيها تبلغ اثني عشر لكل أخت
~~على الإنكار أربعة وعلى الإقرار ثلاثة | فنقصت المقرة بسهم يأخذه المقر به
~~| هذا وجه العمل في اتحاد المقر والمقر به فإن تعدد المقر مع اتحاد المقر
~~به فكما تقدم | مثاله أخ وأختان أشقاء أقر الأخ وإحدى الأختين بأخ شقيق
~~وأنكرت الأخت الأخرى ففريضة الإنكار أربعة وفريضة الإقرار ستة يتفقان
~~بالنصف تضرب به في كل الأخرى تبلغ اثني عشر فللأخ من فريضة الإنكار اثنان
~~في ثلاثة نصف فريضة الإقرار بستة ولكل أخت سهم في ثلاثة بثلاثة وللأخ من
~~فريضة الإقرار اثنان في اثنين نصف الإنكار بأربعة يفضل بيده سهمان يدفعان
~~للأخ المقر به وللأخت المقرة من فريضة الإقرار سهم في اثنين وفق فريضة
~~الإنكار يفضل بيدها سهم تدفعه للأخ المقر به | فإن تعدد المقر والمقر به
~~فتضرب فريضة الإقرار في فريضة الإنكار عند التباين أو الوفق في الموافق
~~وتكتفي بالأكثر في التداخل فما تحصل ينظر نسبته إلى فريضة الإنكار أي نسبة
~~هي من الأقسام الأربعة وتعمل ما تقدم من ضرب أو استغناء وتقسم ما ينتهي
~~إليه العمل ms3826 على الإنكار ثم تقسمه على الإقرار فما نقص المقر دفعه للمقر له
~~PageV13P105 ثم قسمت الجملة أيضا على إقرار الآخر فما نقصه دفعته للمقر له
~~وكذلك إن كان ثالث أو أكثر | مثاله ابن وبنت أقر الابن ببنت والابنة بابن
~~وكل واحد منهما منكر إقرار صاحبه والمستلحقان كل واحد منهما منكر لصاحبه |
~~فالفريضة في الإنكار من ثلاثة في إقرار الابن من اثنين لأنه أقر أن الذي له
~~النصف وفي إقرار البنت من خمسة فالفرائض الثلاثة متباينة | فتضرب إحدى
~~فريضتي الإقرار في الأخرى بعشرة وهي مخرج الإقرار أجمع | فتضرب العشرة في
~~فريضة الإنكار تبلغ ثلاثين للابن من فريضة الإنكار اثنان في عشرة بعشرين
~~وله من فريضة الإقرار سهم في خمسة إقرار البنت ثم في ثلاثة فريضة الإنكار
~~تبلغ خمسة عشر يفضل بيده خمسة يدفعها للبنت المقر بها | وللبنت المقرة من
~~فريضة الإنكار سهم في عشرة بعشرة ولها من فريضة الإقرار سهم في اثنين إقرار
~~الأخ ثم في ثلاثة يكن ستة يفضل بيدها أربعة تدفعها للأخ الذي أقرت به | فإن
~~اتفق الوارثان على شخص واختلفا في شخص كابنين أقر أحدهما بابنين آخرين
~~فوافقه أخوه على أحدهما وخالفه في الآخر قال سحنون يدفع لهما المقر بهما
~~نصف ما بيده بينهما وهو ربع جميع المال ويعطيه المقر بأحدهما ثلث ما بيده
~~وذلك سدس جميع المال فتقوم من أربعة وعشرين لأنها إقرار بربع بينهما وهو من
~~ثمانية والسدس لأحدهما خاصة والسدس والثمن من أربعة وعشرين | فعلى الإنكار
~~لكل ابن اثنا عشر وعلى إقرار الذي أقربهما يكون له ستة فتبقى ستة بينهما
~~وعلى إقرار الذي أقر بأحدهما يكون له ثمانية فتبقى أربعة للذي اجتمع على
~~الإقرار به فيحصل له سبعة وللآخر ثلاثة | هذا إن كان المجتمع على الإقرار
~~به غير مقر بالآخر فإن كان مقرا به دفع له ما زاد بيده على ربع المال وهو
~~سهم
# | ( مسألة )
# | قيل لأصبغ توفي رجل وترك أخوين وامرأة حاملا ولدت غلاما فقالت ولدته
~~حيا وقد استهل فصدقها أحدهما وكذبها الآخر | قال أصبغ ms3827 هي من أربعة
~~PageV13P106 وعشرين لأن فريضة الإنكار تقسم من ثمانية وفريضة الإقرار من
~~ثمانية وفريضة الابن على الإقرار من ثلاثة تضرب ثلاثة في ثمانية يكون أربعة
~~وعشرين للمرأة في الإنكار الربع ستة الباقي ثمانية عشر لكل أخ تسعة | ولها
~~في الإقرار الثمن وللابن أحد وعشرين توفي عنها لأمه الثلث سبعة ولكل أخ
~~سبعة | يفضل بيد المصدق سهمان يدفعهما إلى الأم فيصير بيدها ثمانية وبيد
~~المصدق سبعة وبيد المنكر تسعة
# | ( مسألة )
# | فيها إقرار ومناسخة | قال ابن يونس ترك ابنين توفي أحدهما وترك بنتا
~~فأقر الحي بأخ له | أصلها في الإنكار من اثنين مات أحدهما على سهم وترك
~~ابنته وأخاه ففريضته من اثنين وتركته واحد لا يتجزأ على اثنين فتضرب اثنين
~~في مسألة الإنكار تبلغ أربعة ومسألة الإقرار من ثلاثة مات أحدهم عن سهم
~~وترك ابنة وأخويه تصح من أربعة وتركته واحد لا يتجزأ على أربعة فتضرب أصل
~~الفريضة ثلاثة في أربعة تكون اثنى عشر | ومسألة الإنكار أربعة داخلة في
~~اثني عشر فاقسم على اثنين لكل واحد ستة مات أحد الابنين عن ستة وترك ابنته
~~وأخاه فللابنة ثلاثة ولأخيه ثلاثة صار في يد الأخ من أبيه وأخيه تسعة | ثم
~~اعتبرها على الإقرار فاقسم اثنى عشر على ثلاثة يكن لكل واحد أربعة مات
~~أحدهم عن أربعة وترك ابنته وأخويه لابنته اثنان ولأخويه واحد صار في يد
~~المقر من أبيه وأخيه خمسة يأخذها من التسعة التي له من مسألة الإنكار يفضل
~~أربعة يدفعها للمقر به | فإن أقر الحي بأخت لهما وهي في الإنكار بعد موت
~~الأخ من أربعة وفي الإقرار أصل المسألة الأولى من خمسة مات أحدهما عن سهم
~~وترك ابنته وأخاه وأخته تصح فريضته من ستة وتركته اثنا عشر منقسمة على ستة
~~وتوافقها بالنصف اضرب نصف الستة ثلاثة في الفريضة وهي خمسة تبلغ خمسة عشر
~~ثم ارجع إلى مسألة الإنكار وهي أربعة فقل أربعة مباينة لخمسة عشر فاضربها
~~PageV13P107 فيها تبلغ ستين اقسمها على الإنكار وهي أربعة لكل سهم خمسة عشر
~~وللمقر خمسة وأربعون ms3828 ولابنة الميت خمسة عشر | ثم اقسم الستين على الإقرار
~~على خمسة لكل سهم اثنا عشر للذكر أربعة وعشرون ولأخيه أربعة وعشرون |
~~وللأخت اثنا عشر | مات أحدهم عن أربعة وعشرين وابنته وأخيه وأخته لابنته
~~اثنا عشر ولأخيه ثمانية ولأخته أربعة صار للمقر اثنان وثلاثون يأخذها مما
~~في يديه من مسألة الإنكار وهي خمسة وأربعون يفضل ثلاثة عشر للمقر بها
# | ( مسألة )
# | قال ابن يونس ترك ابنا أقر بأخ فله نصف ما في يديه فإن أقر بعد ذلك بأخ
~~قال سحنون هذه كمسألة ولدين ثابتي النسب أقر أحدهما بأخ يدفع له ثلث ما في
~~يده وكذلك لو أقر برابع أو خامس يدفع له الفاضل بعد إقراره ويمسك ما زعم
~~أنه يجب له وهو معنى قول ابن قاسم | وقال أشهب لا ينظر إلى ما يجب للمقر بل
~~ما يجب للمقر به لأن جميع المال كان في يد المقر وكان قادرا على أن يقر
~~لهما جميعا معا ولا يتلف على المقر به الثاني شيئا مما يجب له فإذا أقر
~~بثالث فقد أقر أن الذي يجب للثالث ثلث جميع المال فيدفع ذلك إليه ويبقى في
~~يديه السدس | فإن أقر برابع أعطاه من عنده ربع جميع المال يعطيه السدس الذي
~~بيده ويغرم له من ماله تمام الربع | وكذلك إن أقر بخامس يغرم له من ماله
~~مثل خمس المال ثم على هذا سواء غرم للأول ما يجب له قبل إقراره بالثاني أو
~~لم يغرم شيئا غرم للأول نقصا أم لا أقر الأول عالما بالثاني أم لا لأن جميع
~~المال كان في يديه فقد أتلف على المقر به أخيرا حقه أو بعضه عمدا أو خطأ
~~وهم سواء في الإتلاف | وإن قال كنت كاذبا في الأول قال سحنون يقاسم الثاني
~~ما بقي في يديه نصفين | فإن أقر بثالث وأنكر الأولين قاسم الثالث ما بقي في
~~يديه نصفين | وعلى مذهب أشهب يدفع له مثل نصف جميع المال
# | ( مسألة )
# | قال ابن يونس ترك أمه وعميه أقر العمان بأخ لهما وصدقتهما الأم فقال ms3829
~~PageV13P108 المقر به صدقتم ومعي نصيبي من تركة ابن أخي فكأن الميت ترك
~~ثلاثة أعمام وأما | أصلها من ثلاثة وتصح من تسعة للأم الثلث ثلاثة ولكل عم
~~اثنان فلما قال معي نصيبي أسقط سهميه من الفريضة بقيت سبعة ومنها تصح فريضة
~~الثاني للأم ثلاثة ولكل عم اثنان
# | ( مسألة )
# | قال ترك ابنين أقر أحدهما بثالث وأقر الثالث برابع قال أهل المدينة
~~يدفع الابن المعروف إلى الذي أقر به ثلث ما في يديه وهو سدس المال ويعطي
~~الثالث الرابع ربع ما في يديه وهو ثلث ثمن المال لأن الثالث مقتضى إقراره
~~أن للرابع ربع جميع المال في يد المعروفين كل واحد ثمن المال وأخذ من الذي
~~أقر له السدس وإنما له الثمن فمعه فاضل عن حقه ثلث المال فتصح من أربعة
~~وعشرين في يد المنكر اثنا عشر وفي يد المقر ثمانية وفي يد الثالث ثلاثة وفي
~~يد الرابع واحد PageV13P109
# | 2 ( الباب السادس في حساب الوصايا )
# | وفيه فصلان
# | 3 ( الفصل الأول في الوصية بجزء مسمى واحدا أو أكثر )
# | كنصف أو ثلث مفتوحا أو أصم نحو بجزء من أحد عشر وله ورثة فللعمل طريقان
~~| الطريق الأول في الجواهر تصحح فريضة الميراث ثم تجعل جزء الوصية من حيث
~~تنقسم على أصحاب الوصايا فريضة برأسها وتخرج للوصية وتنظر للباقي من فريضة
~~الوصية فإن كانت تلك البقية تنقسم على فريضة الورثة فبها ونعمت وإن لم
~~تنقسم نظرنا بينهما واعتبرنا إحداهما بالأخرى | فإن تباينا ضربنا فريضة
~~الميراث في فريضة الوصية فما انتهى له الضرب منه تصح الوصية والفريضة وإن
~~توافقا بجزء ضربنا ذلك الجزء من فريضة الميراث في فريضة الوصية ومنه تصح |
~~الطريق الثاني تأخذ مخرج جزء الوصية ثم تزيد على سهام الفريضة سهاما قبل
~~مخرج الوصية أبدا فإذا كانت الوصية بالثلث زدت نصفها أو بالربع زدت ثلثها
~~أو بالخمس زدت ربعها ثم كذلك إلى العشر وما زاد عليه يطرد ذلك في المفتوح
~~والأصم | فإن كانت الوصية بجزء من أحد عشر زدت العشر أو PageV13P110 بجزء
~~من اثني عشر زدت جزءا من ms3830 أحد عشر ثم كذلك وإن كانت بالنصف زدت مثلها لأن
~~الذي قبل مخرج الوصية واحد فالقسمة على كل واحد ولأن النصف هو أكثر الأجزاء
~~وأولها وما قبله هو الواحد فجعلنا سهام الفريضة كالواحد وزدنا عليها مثلها
~~| وعبر بعضهم عن هذه الطريقة أنا إذا صححنا الفريضة والوصية وأخرجنا جزء
~~الوصية منها ووجدنا البقية غير منقسمة على الفريضة نظرنا نسبة الجزء الذي
~~أخرجناه من الفريضة إلى بقيتها فما كان رددنا على الفريضة ما نسبت إليها
~~تلك النسبة | مثال الطريقين أربعة بنين وأوصى بالثلث فعلى الطريق الأولى
~~الفريضة من أربعة والوصية من ثلاث يخرج سهم الوصية وهو سهم يبقى اثنان لا
~~ينقسمان على الأربعة ويوافقانها في بالنصف فتضرب اثنين وفق فريضة الورثة في
~~ثلاثة فريضة الوصية تبلغ ستة يخرج منها جزء الوصية يبقى أربعة ينقسم على
~~الأربعة | وعلى الطريق الثاني على العبارة الأولى تحمل على فريضة الورثة
~~جزءا ما قبل مخرج الوصية وهو هاهنا النصف فتصير ستة يخرج جزء الوصية اثنين
~~تبقى أربعة على أربعة وعلى العبارة الثانية إذا اعتبرنا الجزء الذي أخرجناه
~~من فريضة الوصية بالنسبة إلى بقيتها وجدناه نصف الباقي فزدنا على الفريضة
~~نصفها كما تقدم | واعلم أنه قد يقع في الفريضة كسر بسبب حمل الجزء على
~~الفريضة فتضرب المسألة والكسر في مخرج ذلك الكسر ومنها تصح | مثال ذلك أوصى
~~بالسدس والمسألة بحالها فإذا أخرجنا جزء الوصية وهو واحد من مخرجها وهو ستة
~~تبقى خمسة فلا تنقسم على الفريضة ولا توافق فعلى الطريق الأول نضرب أربعة
~~في الستة تبلغ أربعة وعشرين | وكذا في الطريق الثاني أيضا يخرج من الأربعة
~~والعشرين ولكن بعد وجود الكسر فيها وضربها وضربه في مخرجه فنقول على
~~العبارة الأولى إذا أوصى بالسدس حملنا على الفريضة مثل خمسها وخمس الأربعة
~~أربعة PageV13P111 أخماس فتكسر السهام فتضرب الأربعة والأربعة الأخماس في
~~خمسة تبلغ أربعة وعشرين | وكذلك إذا نسبنا جزء الوصية إلى ما بقي من مخرجها
~~وجدناه خمس البقية فحملنا على الفريضة خمسها انكسرت السهام فتضربها في
~~الخمسة كما تقدم | فإن ms3831 أوصى بجزئين ضربت مخرج أحدهما في مخرج الآخر أو في
~~وفقه إن كان وما اجتمع فهو مخرج الفريضتين جميعا | فإذا أخرجت جزء الوصية
~~منه ثم قسمت الباقي على الفريضة فإن انقسم وإلا ضربت ما انتهى إليه الضرب
~~في عدد سهام المسألة أو في وفق إن كان ومنه يصح حساب الوصيتين | مثال ذلك
~~ثلاثة بنين وأوصى بالسدس والآخر بالسبع فمخرج السدس من ستة والسبع من سبعة
~~وهما متباينان تضرب أحدهما في الآخر تبلغ اثنين وأربعين يخرج جزء الوصية
~~ثلاثة عشر تبقى تسعة وعشرون لا تنقسم على سهام الفريضة ولا توافقها تضرب
~~الثلاثة سهام الفريضة في اثنين وأربعين تبلغ مائة وستة وعشرين جزء الوصية
~~من ذلك تسعة وثلاثون يبقى سبعة وثمانون لكل سهم تسعة وعشرون | وإن كانت
~~الوصية أكثر من الثلث فإن أجاز الورثة فالعمل كما تقدم وإلا فإن كانت
~~الوصية لواحد أو لمساكين فخذ مخرج الثلث ثم اعمل على نحو ما تقدم وإن كانت
~~الوصية لجماعة فخذ مخرجا تقوم منه وصاياهم وخذ من ذلك المخرج جميع وصاياهم
~~فما اجتمع اجعله ثلث مال يكون منقسما على الوصايا والحصص ثم اقسم الثلاثين
~~على الورثة فإن لم ينقسم فانظر هل يوافق فريضتهم من حيث ينقسم بجزء أم لا
~~ثم اعمل على نحو ما تقدم | مثاله تركت أما وزوجا وأختا لأب وأوصت بالثلث
~~ولآخر بالخمس ولم يجز الورثة فهي من ستة وتعول بالثلث بثمانية ومخرج الثلث
~~والخمس خمسة عشر لصاحب الخمس ثلاثة فاجعل الثمانية ثلث مال ينقسم بين
~~الوصايا والحصص فالثلثان ستة عشر للأم من الفريضة سهمان في اثنين ثمن ما
~~بقي لهم بأربعة لأن فريضتهم وما بقي لهم يتفقان بالثلث وللزوج ثلاثة في
~~اثنين ستة PageV13P112 وللأخت مثل ذلك | هذا إن اتفقوا على الإجازة أو الرد
~~فإن اختلفوا فللاختلاف صور | الصورة الأولى إذا أجاز بعضهم جميع الوصايا
~~ولم يجز باقيهم شيئا فتقسم المسألة على إجازة الكل وعلى رد الكل وتوفق
~~بينها وتعمل على ما تقدم من الاستغناء بأكثرهما أو ضرب أحدهما في الآخر أو
~~وفقهما ms3832 ثم أعط كل مجيز نصيبه من مسألة الرد والباقي للموصي له على قدر
~~الوصيتين | مثاله ترك ابنين وأوصى بالنصف ولآخر بالثلث أجاز أحد الابنين
~~الوصيتين ومنعهما الآخر فمسألة الإجازة من اثنى عشر للموصى له بالنصف ستة
~~وللموصى له بالثلث أربعة ولكل ابن سهم | ومسألة الرد من خمسة عشر الثلث
~~خمسة للموصي لهما على خمسة أجزاء لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث سهمان
~~والثلثان للاثنين لكل ابن خمسة والاثنا عشر توافق الخمسة عشر بالثلث تضرب
~~ثلث أحدهما في كامل الآخر تبلغ ستين من له شيء من اثنى عشر أخذه مضروبا في
~~وفق الاثنى عشر وهو أربعة فللابن المجيز سهم من اثنى عشر في خمسة وذلك خمسة
~~وللذي لم يجز خمسة من خمسة عشر في أربعة عشرون وتبقى خمسة وثلاثون للموصى
~~لهما على خمسة لصاحب النصف أحد وعشرون وللثلث أربعة عشر | الصورة الثانية
~~أجاز جميعهم لبعض الوصايا دون بعض فلمن أجازوا له نصيبه بكماله ولمن لم
~~يجيزوا له نصيبه من الحصاص في الثلث لو أنهم لم يجيزوا | ويعرف تحديد ذلك
~~بأخذ مخرج الوصايا من حيث تقوم لو أنهم لم يجيزوا ومخرج وصية من أجازوا له
~~من حيث تقوم | فإن دخل أحد المخرجين في الآخر اكتفى بالأكثر فإن وافق فاضرب
~~جزء أحدهما في كامل الآخر وأعط لمن أجازوا له ما أوصى له به ولمن لم يجيزوا
~~له ما ينوبه من الحصاص في الثلث ثم اقسم ما بقي على الورثة فإن لم ينقسم
~~ووافق فريضتهم بجزء ضربت جزء الفريضة في المخرج وإن لم يتفقا فكامل الفريضة
~~في كامل المخرج ثم اقسم على ما تقدم PageV13P113 | مثاله تركت زوجا وأختين
~~شقيقتين وأوصت بالنصف وبالسدس لآخر أجاز جميع الورثة السدس خاصة فهي من ستة
~~تعول بالسدس لتسعة ومخرج الوصية ستة لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب السدس واحد
~~فذلك أربعة اجعلها ثلثا لصاحب النصف من ذلك ثلاثة أرباع الثلث ثلاثة فيكون
~~مخرج من لم يجيزوا له اثنا عشر ومخرج من أجازوا له ستة وهي داخلة في الاثنى
~~عشر فخذ الاثنى ms3833 عشر فأعط الذي أجازوا له السدس سهمين وأعط صاحب النصف ثلاثة
~~أرباع الثلث ثلاثة الذي ينوبه في الحصاص والباقي سبعة منقسمة على الورثة |
~~الصورة الثالثة يجيز بعضهم لقوم وبعضهم لآخرين فليزم كل واحد ممن أجازه ما
~~أوصي له به ويلزمه ممن لم يجز له ما ينوبه في الحصاص في الثلث | فخذ مخرج
~~الوصايا من حيث تقوم لو أنهم لم يجيزوا وخذ مخرج كل واحد ممن أجازوا له على
~~الانفراد كأنه ليس ثم وارث غيره ولا وصية إلا وصيته التي تلزمه ثم انظر
~~سهام كل وارث من الفريضة فإن كان فيها ما يلزمه من الوصايا أغنتك سهامه عن
~~مخرج الوصايا التي تلزمه ثم انظر سهام كل وارث من الفريضة وإن كان في سهامه
~~بعضها أجزأتك سهامه عن مخرج باقيها وخذ له مخرج ما ليس فيها ثم انظر ذلك
~~المخرج فإن وافق سهامه بجزء فخذ ذلك الجزء من المخرج واجعله مخرج وصية وإن
~~لم يوافقها بجزء تركت المخرج على حاله وإن لم يكن في سهامه شيء مما يلزمه
~~من الوصايا فخذ مخرج وصاياه من حيث تقوم ثم إن وافق أحد المخرجين الآخر
~~اضرب جزء أحدهما في كامل الآخر فما اجتمع هو المخرج لوصاياه وإن لم يتفق
~~مخرج وصاياه بجزء ضربت بعضها في بعض فالمتحصل مخرج وصاياه وإن لم يتفقا
~~أبقيت المخرج بحاله وافعل في حق غيره من الورثة مثل ذلك | ثم انظر بعد هذا
~~جميع ما حصل بيدك من مخارج الورثة هل تتماثل أو تتداخل أو تتفق بجزء واعمل
~~على حسب ما تقدم فالمجتمع هو مخرج الورثة كلهم فاضرب الفريضة فيه فما بلغ
~~فاقسمه على الورقة وأعط كل واحد من أهل الوصايا مما بيد كل وارث ما يلزمه
~~PageV13P114 | مثاله ترك أما وزوجة وأختا شقيقة وأختين لأم الفريضة من اثنى
~~عشر تعول بالربع إلى خمسة عشر | وأوصى بالثلث ولآخر بالسدس أجازت امرأته
~~والشقيقة الثلث والأم والأخوة للأم السدس | السدس والثلث ثلاثة من ستة
~~اجعلها ثلث مال يكون مخرجين لمن لم يجز له تسعة ms3834 سهام وسهام المرأة والشقيقة
~~تسعة ولزمهما لمن أجازتا له ثلث ما في أيديهما | ولصاحب السدس الثلث سهم من
~~تسعة فذلك في سهامها فتستغني عن مخرج وصاياهما | وسهام الأم والأخوات للأم
~~ستة يلزمهن لصاحب السدس سدس ما في أيديهن وهو في سهامهن ويلزمهن لصاحب
~~الثلث ثلثاه ثلاثة من تسعة فيكون مخرج وصاياه كلها تسعة اضرب الفريضة خمسة
~~عشر في تسعة تبلغ مائة وخمسة وثلاثين للزوجة والشقيقة تسعة في تسعة بأحد
~~وثمانين لصاحب الثلث من ذلك تسعة وعشرون | وللسدس ثلث الثلث تسعة الباقي
~~لهما خمسة وأربعون منقسمة على ثلاثة لأن سهامهما تتفق بالثلث ويكون للزوجة
~~سهم في خمسة عشر وللشقيقة سهمان في خمسة عشر بثلاثين وللأم والإخوة للأم
~~ستة في تسعة بأربعة وخمسين لصاحب السدس من ذلك تسعة وللثلث ثلثاه اثنا عشر
~~الباقي لهن ثلاثة وثلاثون منقسمة عليهن لكل واحد أحد عشر واجتمع لصاحب
~~الثلث تسعة وثلاثون سبعة وعشرون من قبل الزوجة والشقيقة واثنا عشر من قبل
~~الأم وإخوة الأم واجتمع للسدس ثمانية عشر تسعة من كل فرقة ولم تتفق سهامهم
~~بجزء من ذلك PageV13P115
# | 2 ( الفصل الثاني في حساب الوصية بالنصيب وما يتبعه )
# | وتقدمت أحكامها في الوصايا وأن الموصى له يكون عوضا عن صاحب النصيب على
~~المشهور وتقدم حساب النصيب في الفصل الأول لأنه إذا انفرد كان وصية بجزء
~~مسمى إذ لا فرق بين أن يقول بمثل نصيب أحد بني وهم أربعة أو يقول بربع مالي
~~وإنما القصد هاهنا عمل ما إذا اقترن بها الاستثناء من جملة المال أو من جزء
~~من أجزائه أو اقترنت بها الإضافة أو التكملة وفيها مسائل | المسألة الأولى
~~في الجواهر أوصى بمثل نصيب أحد بنيه واستثنى منه جزءا معينا نحو ثلاثة بنين
~~أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا سبع ماله فيدفع له ما كان يصيب أحد البنين قبل
~~الوصية وهو الثلث يبقى ثلث المال سهمان على ثلاثة مباين فتضرب ثلاثة في
~~ثلاثة تبلغ تسعة في سبعة مخرج الجزء المستثنى تبلغ ثلاثة وستين لصاحب
~~الوصية ثلث ذلك واحد وعشرون والنصيب ms3835 أكثر من ثلث فأما لو كان البنون أربعة
~~أو أكثر أو كانت الوصية في ثلث ما يبقى من النصف لصحت | ثم العمل كما تقدم
~~تأخذ مخرج الربع إن كانوا أربعة تضربه في مخرج ثلث الثلث تسعة يكون ستة
~~وثلاثين النصيب منها تسعة والثلث اثنا عشر يبقى منه ثلاثة ثلثها واحد فيضاف
~~على النصيب فيصير عشرة وترد منه سبع المال وهو تسعة تبقى بيده اثنا عشر
~~وذلك جملة ما يصح له ويبقى أحد وخمسون لكل ابن سبعة عشر | المسألة الثانية
~~قال والمثال بحاله وأوصى بمثل نصيب أحدهم وبسبع ماله فالعمل واحد حتى إذا
~~أعطينا الموصى له أحد وعشرين زدناه سبع المال تسعة PageV13P116 فيحصل له
~~ثلاثون ويبقى ثلاثة وثلاثون لكل ابن أحد عشر | المسألة الثالثة قال أوصي
~~بمثل نصيب أحدهم وبثلث ما بقي من الثلث وبغير ذلك من الأجزاء أو جزء آخر
~~غيره أو من جملة المال | ويشترط في صحة المسألة وما بعدها أن يكون النصيب
~~أقل من الجزء المستثنى منه ثلثا كان أو غيره فلو كان مساويا للجزء أو أكثر
~~منه استحالت المسألة نحو ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم وبثلث الباقي من
~~الثلث لم يصح إذ النصيب مساو للثلث فلا يبقى منه شيء | وكذلك لو كان اثنان
~~فالنصيب أكثر من الثلث فأما لو كان البنون أربعة أو أكثر أو كانت الوصية في
~~الثلث . . . النصف لصحت | ثم العمل كما تقدم تأخذ مخرج الربع إن كان أربعة
~~تضربه في مخرج ثلث الثلث تسعة . . . فتضاف على النصيب يصير عشرة تبقى ستة
~~وعشرون لا تصح على أربعة وتوافق بالنصف تضرب الوفق اثنين في الستة
~~والثلاثين تبلغ اثنين وسبعين لصاحب الوصية عشرة في اثنين بعشرين تبقى اثنان
~~وخمسون لكل ابن ثلاثة عشر | الرابعة قال أوصى بمثل نصيب أحد بنيه إلا ثلث
~~ما بقي من الثلث فكما تقدم حتى إذا أخذ الموصى له في المثال السابق السبعة
~~رد منها سهما وهو ثلث ما بقي من الثلث يفضل بيده ثمانية وهي مبلغ وصيته
~~ويبقى للبنين ثمانية وعشرون ms3836 لكل ابن سبعة | الخامسة الوصية بالتكملة يوصي
~~بمثل نصيب أحد بنيه وتكملة الثلث أو غيره من الأجزاء المفتوحة أو الصم
~~بالزيادة التي تزيدها على نصيب المثل حتى يكمل ما ذكر من الأجزاء هي
~~التكملة وعنها يقع السؤال وبيانه في المثال المتقدم أن تضرب الأربعة سهام
~~الفريضة ومخرج الربع في ثلاثة لذكره الثلث يبلغ PageV13P117 اثنى عشر
~~النصيب ثلاثة وبقية الثلث سهم يأخذه الموصى له بالتكملة وتبقى ثمانية
~~للبنين لكل ابن سهمان | تمهيد قال ابن يونس اختلف في ترتيب حساب الوصايا
~~فقيل تجمل أصل الفريضة المخرج الذي تقوم منه الوصايا فتخرج الوصايا منه
~~وتقسم ما بقي بين الورثة إن انقسم وإلا ضربته حتى يصح الباقي بينهم وهو
~~الحسن والأسهل | وقيل تصح الفريضة بغير وصية ويحمل عليها بقدر الوصية من
~~جميعها والمرجع واحد كثلاثة بنين وأوصى بثلث ماله ونصفه وأجازه الورثة
~~ومخرج النصف والثلث ستة للنصف ثلاثة وللثلث اثنان يبقى واحد منكسر على
~~ثلاثة اضرب ثلاثة في المسألة تبلغ ثمانية عشر ومن له شيء أخذه مضروبا في
~~ثلاثة | وعلى القول الثاني يكون للوصايا خمسة أسهم وللبنين سهم وسهام
~~الورثة بغير وصية ثلاثة يحمل عليها خمسة أمثالها وهي خمسة عشر فيكون ذلك
~~للوصايا ويكون لكل ابن من الثلاثة واحد ولا يخرج للوصايا أبدا إلا ما حملت
~~خاصة | وإن أوصى بالثلث والربع وترك ثلاثة بنين وبنتا فمخرج الوصيتين من
~~اثنى عشر لأنه أقل عدد يخرجان منه فللوصايا ثلثها وربعها سبعة وتبقى خمسة
~~منكسرة على سبعة سهام الورثة تضرب سبعة في اثنى عشر تبلغ أربعة وثمانين
~~للثلث أربعة في سبعة وللربع ثلاثة في سبعة وللورثة خمسة في سبعة | وعلى
~~القول الآخر إذا بقي للورثة خمسة فسهام الوصايا مثل ما بقي للورثة ومثل
~~خمسة فاحمل على سهام الورثة ذلك وهو سبعة مثلها ومثل خمسها وسبعة لا خمس
~~لها اضربها في خمسة تبلغ خمسة وثلاثين ثم احمل عليها مثلها ومثل خمسها وهو
~~سبعة وأربعون تبلغ أربعة وثمانين للثلث ثلثها وللربع ربعها والجميع فيها
~~سبعة وأربعون وهي التي حملت ms3837 والباقي ينقسم على الورثة | فقد بان أن المحمول
~~هو الذي يخرج للوصايا | وإن أوصى بنصف ماله حملت على الفريضة مثلها أو
~~بثلثه حملت مثل نصفها أو بربع ماله حملت مثل ثلثها لأن مثل الثلث يصير ربعا
~~PageV13P118 | السادسة قال ابن يونس إذا ترك ثلاثة بنين وأوصى بزيادة وارث
~~معهم فلا بد أن تضيفه وتعطيه سهما وذلك ربع جميع المال قاله مالك والفراض |
~~وإنما اختلفوا إذا أوصى بمثل نصيب أحد بنيه وقد تقدم في الوصايا | فإن ترك
~~ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم ولآخر بثلث ما بقي من الثلث اجعل ثلث
~~المال نصيبا مجهولا وثلاثة دراهم اعزل نصيب الموصى له بالنصيب يبقى من
~~الثلث ثلاثة دراهم يأخذ الموصى له بثلث ما بقي منها درهما يبقى درهمان
~~تضيفهما لثلثي المال وذلك نصيبان وستة دراهم فيصير نصيبين ثمانية دراهم
~~فذلك الذي يكون للبنين | ويجب أن يكون لهم ثلاثة أنصباء فيصير النصيبان
~~لابنين وثمانية دراهم لنصيب الثالث فقد بان النصيب المجهول ثمانية دراهم
~~وقد جعلت ثلث المال نصيبا وثلاثة دراهم فيكون الثلث أحد عشر درهما فجميعه
~~ثلاثة وثلاثون يخرج الثلث أحد عشر ويخرج للموصي له بالنصيب ثمانية بثلث ما
~~يبقى واحد ويبقى اثنان تضيفهما لثلثي المال وهو اثنان وعشرون وتكون أربعة
~~وعشرين بين البنين لكل ابن ثمانية كما أخذ الموصى له بالنصيب | فإن أوصى
~~بمثل نصيب إحدى الأختين ولأخر بثلث ما يبقى من الثلث اجعل الثلث نصيبا
~~وثلاثة دراهم فالنصيب للموصى له به وثلث الباقي درهم للموصى له بثلث الباقي
~~ويبقى درهمان تضيفهما لثلثي المال فيكون نصيبين وثمانية دراهم وهو يعدل
~~أربعة أنصباء لأن الأخت الموصى بمثل نصيبها لها ربع التركة بعد الوصايا
~~وذلك نصيبان فثمانية لنصيبين لكل نصيب أربعة وثلاثة فذلك سبعة وهذا ثلث
~~المال فجميعه أحد وعشرون للموصي له بمثل النصيب من الثلث أربعة وبثلث ما
~~يبقى واحد ويبقى اثنان يضافان لثلثي المال وهو أربعة عشر بين البنت
~~والأختين للبنت ثمانية ولكل أخت أربعة مثل الموصى له بمثل نصيبها
~~PageV13P119 فإن ترك ثلاثة بنين ms3838 وأوصى بمثل نصيب أحد بنيه ولآخر بربع ما
~~يبقى من الثلث اجعل الثلث نصيبا وأربعة دراهم فالنصيب للموصى له بمثل نصيبه
~~ودرهم للموصى له بربع الباقي وتبقى ثلاثة تضيفها لثلثي المال وذلك نصيبان
~~وثمانية دراهم يكون الجميع نصيبين واحد عشر درهما وذلك يعدل ثلاثة أنصباء
~~فللموصى له بالنصيب أحد عشر درهما وقد جعلت ثلث المال نصيبا وأربعة دراهم
~~وللموصي له بربع الباقي درهم وتبقى ثلاثة تضيفها لثلثي المال يصير ثلاثة
~~وثلاثين بين البنين لكل ابن أحد عشر مثل الموصى له بالنصيب | فإن أوصى له
~~بخمس ما يبقى جعلت مع النصيب خمسة وتكمل العمل | فإن أوصى بمثل نصيب ابنه
~~والبنون أربعة إلا ثلث ما يبقى من الثلث فعلى قول مالك ينظر مخرج الثلث
~~والربع لأنه كالموصي بربع ماله إلا ثلث الباقي من الثلث والمخرج اثنا عشر
~~ثلثها أربعة أسقط منها الربع فإذا ضرب ثلاثة في اثنى عشر تبلغ ستة وثلاثين
~~الثلث اثنا عشر | ثلثها أربعة أسقط منها الربع فإذا ضرب ثلاثة في اثنى عشر
~~تبلغ ستة وثلاثين الثلث اثنا عشر يخرج منه الربع للموصى له بالنصيب وهو
~~تسعة يبقى ثلاثة ثلثها واحد استرجع واحدا من الربع كقوله إلا ثلث ما يبقى
~~يبقى ثمانية أضف ثلاثة والواحد إلى ثلثي المال وذلك أربعة وعشرون تبلغ
~~ثمانية وعشرين تقسم على البنين لكل ابن سبعة | وإن قال إلا ربع ما يبقى
~~جعلت مع النصيب أربعة دراهم وفي الخمس خمسة دراهم | السابعة قال إذا ترك
~~ابنا وبنتين وأوصى لرجل بمثل نصيب إحدى البنات إلا ربع ما يبقى من الثلث
~~فنصيب البنت مع عدم الوصية الربع فقد أوصى بربع ماله إلا ربع الباقي من
~~الثلث ومخرج الربع والثلث اثنا عشر ثلثها أربعة والربع ثلاثة يبقى واحد لا
~~ربع له اضرب اثنى عشر في أربعة بثمانية وأربعين يخرج منها ستة عشر والربع
~~اثنا عشر تبقى أربعة استرجع من الربع مثل ربعها PageV13P120 واحدا وضمه إلى
~~الأربعة تبلغ خمسة خمسها واحد للموصى له بخمس الباقي وتضم الأربعة لثلثي
~~المال تكون ms3839 ستة وثلاثين مقسومة على أربعة لكل بنت تسعة وللابن ثمانية عشر |
~~الثامنة في الجعدية إن ترك ابنا وأوصى بثلث ماله ولابنه بثلث ماله فإن
~~للأجنبي جميع الثلث ولا يحاصه الوارث بوصيته | وإن أوصى لزوجته مع ذلك
~~بالثلث قسم الثلث بين الأجنبي والزوجة على ثلاثة عشر سهما | للأجنبي سبعة
~~وللزوجة ستة لأنه لما أوصى للابن بالثلث كان ينبغي أن يوصي للزوجة بسبع
~~الثلث وهو قد فضلها بستة أسباع الثلث | فلذلك ضرب للأجنبي بالثلث سبعة وهي
~~بتفضيلها ستة أسباع الثلث صارت ثلاثة عشر اجعلها ثلث المال يكون جميعه تسعة
~~وثلاثين يخرج الثلث للأجنبي وللزوجة فإن أجاز الابن أخذت نصيبها من الثلث
~~وقسما الثلثين بينهما وذلك ستة وعشرون على ثمانية لا تنقسم وتوافق بالنصف
~~تضرب نصفها أربعة في تسعة وثلاثين تبلغ مائة وستة وخمسين من له شيء من تسعة
~~وثلاثين أخذه مضروبا في أربعة ومن له شيء من ثمانية أخذه مضروبا في ثلاثة
~~عشر من المنكر عليها | فللأجنبي سبعة في أربعة بثمانية وعشرين وللزوجة
~~بالوصية ستة في أربعة بأربعة وعشرين ولها من الثمانية واحد من ثلاثة عشر
~~صار لها سبعة وثلاثون وللابن سبعة في ثلاثة عشر بأحد وتسعين | وإن لم يجز
~~الابن ردت الزوجة الستة لثلثي المال يصير اثنين وثلاثين فلها من ذلك الثلث
~~أربعة وللابن الباقي وهو ثمانية وعشرون PageV13P121
# | 2 ( الباب السابع في المناسخات )
# | ومعناها أن يموت موروث ثم بعض ورثته قبل قسمة تركته وقد يجتمع عدد كثير
~~من الطبقات | ففي الجواهر إن عملت فريضة كل ميت حصل المقصود وهو خطأ عند
~~الفرضيين لأن حدوث المناسخات يصير المواريث كالوارثة الواحدة فتصح عندهم
~~مسألة الميت الأول من عدد ينقسم نصيب كل ميت بعده منه على مسألته | والطريق
~~أن ينظر إن كان ورثة الثاني والثالث والرابع مثلا هم ورثة واحدة ويرثون
~~بمعنى واحد فكالتركة الواحدة يرثها من بقي كثلاثة إخوة أشقاء وأربع أخوات
~~شقائق مات أحد الإخوة ثم آخر ثم أخت ثم أخت ثم أخت فتقسم التركة كلها على
~~ثلاثة للذكر سهمان وللأنثى سهم | فإن ms3840 كان ورثة الباقي غير ورثة الأول أو
~~يرثونه بوجه آخر صحح مسألة الميت الأول ثم اعرف نصيب الميت الثاني ثم صحح
~~مسألة الثاني ثم اقسم نصيبه من مسألة الميت الأول على مسألته فإن انقسمت
~~صحت المسألتان مما صحت منه الأولى كابن وبنت المسألة من ثلاثة مات الابن عن
~~سهمين خلف أختا وعاصبا مسألته من اثنين ونصيبه اثنان | فإن لم ينقسم نصيبه
~~من الأولى على مسألته ولا بينهما موافقة ضربت ما صحت منه مسألته فيما صحت
~~منه المسألة الأولى فمنه تصح المسألتان كابنين وبنتين المسألة من ستة مات
~~أحد الابنين عن ابن وبنت مسألته من ثلاثة ونصيبه سهمان لا ينقسمان على
~~مسألته فتضرب مسألته في المسألة الأولى تبلغ ثمانية عشر منها تصح المسألتان
~~من له شيء من الأولى أخذه مضروبا في تلك المسألة وهي ثلاثة ومن له شيء من
~~الثانية أخذه مضروبا فيما PageV13P122 مات عنه الثاني وهو سهمان | فإن كان
~~بين نصيب الميت الثاني وما صحت منه مسألته موافقة اضرب وفق مسألته لا وفق
~~نصيبه في المسألة الأولى تخرج المسألتان كابنين وبنتين مات أحد الابنين
~~وخلف امرأة وبنتا وثلاث بني ابن الأولى من ستة ونصيب الميت الثاني منها
~~سهمان ومسألته من ثمانية توافقها بالنصف تضرب نصف مسألته في المسألة للأولى
~~تبلغ أربعة وعشرين وتخرج المسألتان فمن له من الأولى شيء أخذه مضروبا في
~~وفق المسألة الثانية ومن له شيء من الثانية أخذه مضروبا في وفق ما مات عنه
~~موروثه وهو هاهنا واحد فإن كان ميت ثالث صحح مسألته منفردا وخذ نصيبه مما
~~صحت منه المسألتان فإن انقسم على مسألته فقد صحت الثلاث وإن كان بينها
~~موافقة اضرب وفق مسألته لا وفق حصته فيما صحت منه المسألتان فتصح الثلاث |
~~ومن له شيء من المسألتين الأوليين أخذه مضروبا في وفق الثالثة ومن له من
~~الثالثة شيء أخذه مضروبا في وفق سهام مسألة الثالث لا في وفق فريضته فوفق
~~الفريضة مضروبا فيه أبدا الأولون بجميع ما يحصل لهم لا في وفق السهام
~~المتحصلة للميت ms3841 من القسمة السابقة ووفق المتحصل لهم من القسمة السابقة تضرب
~~فيها أبدا ورثته هو من مسألته خاصة | فكل من لم يرثه إلى الآن ضربته في وفق
~~سهامه لا في وفق فريضته ثم مهما يحصل في آخر العمل عدد لكل وارث وتلك
~~الأعداء تتفق بجزء ربع أو ثمن أو غير ذلك فرد الجميع إلى ذلك الجزء ليقل
~~العدد في الفتيا وكذلك تفعل في أثناء العمل إذا وصلت إلى آخر مسألة من
~~المناسخات ليخف عليك العمل ولا ينتشر العدد | وكذلك لو كان رابع أو أكثر
~~فصحح مسألة كل واحد على الانفراد ويأخذ نصيبه من المسائل قبله كما تقدم |
~~وإن أردت نصيب كل واحد من أصحاب الفرائض فاضرب سهام كل واحد من أصحاب
~~الأولى فيما ضربتها فيه من الفرائض التي بعدها أو في PageV13P123 أوفاقها
~~واضرب سهام كل واحد من أصحاب الفريضة الثانية في نصيب موروثه من الفريضة
~~الأولى مضروبا في الثانية أو في وفقها ثم فيها بعدها أو وفقه واضرب سهام كل
~~وارث من أصحاب الفريضة الثالثة فيما مات عنه مورثهم أو وفقه | واضرب الحاصل
~~في مسائل المتوفين بعده مسألة بعد مسألة أو وفقها والمتحصل نصيبه | وكذلك
~~إن كانت أربعة أو خمسة أو أكثر إلا أن تنقسم سهام بعضهم على مسألته فلا
~~يضرب فيها وأعط كل وارث سهامه منها تجمعها له مع ما يجتمع له من الضرب فيما
~~سواها | ثم إذا عرفت ما يصيب كل وارث فاجمع سهامه من كل فريضة | ثم انظر ما
~~أصاب كل وارث منهم هل تتفق بجزء فأعط كل وارث جزء ما أصابه واجعل الفريضة
~~من جزئها ذلك | وإن لم تتفق تركت السهام على حالها | وإن أردت أن تعلم صحة
~~ما عملت فاجمع ما أصاب كل واحد فإن اجتمع لك الذي صحت منه فقد أصبت وإلا
~~فلا | ولنختم بذكر فريضة عملها أبو الحسن الطرابلسي ذكر أنها نزلت ببلده
~~فيتضح منها ما تقدم | ترك زوجة وابنين منها وابنا وابنة من غيرها ثم توفي
~~الابن شقيق البنت وترك أختا شقيقة وأخويه ms3842 لأبيه ثم توفي أحد الابنين
~~الشقيقين وترك أخاه شقيقه وأمه زوجة الأولى وأخويه لأمه ثم توفي الثاني من
~~الابنين الأشقاء وترك أمه وأخته لأبيه أخت الميت الثاني وأخوين لأم وأوصى
~~بالنصف للمساكين ثم توفيت زوجة الأول أم الثالث والرابع وتركت ابنين هما
~~الإخوة للأم ففريضة الأول من ثمانية لزوجته سهم وللبنت سهم ولكل ابن سهمان
~~| ثم توفي أخو البنت وهو الميت الثاني عن سهمين وفريضته اثنان تنقسم من
~~أربعة لأخته شقيقته سهمان ولكل أخ لأبيه سهم فسهامه توافق فريضته بالنصف
~~فاضرب فريضة الأول ثمانية في اثنين نصف الثانية تبلغ ستة عشر فمن له شيء من
~~ثمانية أخذه مضروبا في اثنين نصف وليس له من الثانية شيء لأنه ليس
~~PageV13P124 بابن لها ولبنت الأول من فريضة الأول سهم في اثنين ولها من
~~الثانية بأنها أخت شقيقة النصف اثنان في واحد ولكل ابن للميت الأول الأشقاء
~~من الفريضة الأولى اثنان في اثنين بأربعة وله من الثانية سهم لأنه أخ لأب
~~فذلك خمسة | ثم توفي أحد الابنين الشقيقين عن خمسة وهو الميت الثالث وترك
~~أمه زوجة الأول وأخاه شقيقه وأخوين لأم فريضتهم ستة لأمه السدس وكذلك كل أخ
~~لأم وللأخ الشقيق ما بقي ثلاثة لا تنقسم على فريضته ولا توافقها فاضرب ستة
~~عشر المجتمعة من الفريضتين الأوليين في ستة فريضة الثالث تبلغ ستة وتسعين
~~ثم تبتدئ القسم فلزوجة الأول سهم في اثنين نصف الثانية ثم في ستة الفريضة
~~الثالثة تبلغ ستة وتسعين ثم تبتدئ في القسم فلزوجة الأول من فريضته سهم في
~~اثنين نصف الثانية تضرب في ستة الفريضة الثالثة يكون اثني عشر وليس لها من
~~الثانية شيء ولها من الثالثة لأنها أم السدس سهم في خمسة تركة الثالث فذلك
~~سبعة عشر ولبنت الأول سهم من فريضة في اثنين ثم في ستة ولها من الثانية
~~اثنان في ستة فريضة الثالث فيجتمع أربعة وعشرون وليس لها من الثالثة شيء
~~لأنها محجوبة بالأخ الشقيق | ولابن الميت الأول الباقي سهمان من الفريضة
~~الأولى في سهمين نصف الثانية ms3843 ثم في ستة الفريضة الثالثة وله من الثانية
~~لأنه أخ لأب سهم في ستة أيضا وله من الثالثة ثلاثة في خمسة تركة الثالث
~~فيجتمع خمسة وأربعون | ولكل أخ لأم من الثالثة سهم في خمسة | ثم توفي الابن
~~الباقي ولد الميت الأول وهو الميت الرابع عن خمسة وأربعين فتقسمه على
~~فريضته لكل سهم خمسة وللمساكين ثلاثة في خمسة بخمسة عشر ولأمه سهم في خمسة
~~وسدسها سبعة عشر فذلك اثنان وعشرون ولأخته لأبيه ثلاثة في خمسة بخمسة عشر
~~وبيدها أربعة وعشرون اثنا عشر عن أبيها وكذلك عن أختها شقيقتها فذلك تسعة
~~وثلاثون ولكل أخ له سهم في خمسة وبيده خمسة عن أخيه الميت الثالث فذلك عشرة
~~فجميع ذلك ستة وتسعون | ثم توفيت زوجة الأول وهي الميت الخامس عن اثنين
~~وعشرين سهما PageV13P125 وتركت ابنين وهما أخوان لأم فسهامهما منقسمة
~~عليهما لكل واحد أحد عشر وبيده عشرة فذلك أحد وعشرون واتفقت سهامهم أجمع
~~بالثلث فتردها إلى ثلثها اثنين وثلاثين ورد كل واحد لثلث ما بيده فللمساكين
~~خمسة ولبنت الأول ثلاثة عشر ولكل أخ لأم سبعة | تمهيد قال ابن يونس إن كان
~~مال الأول عينا أو مكيلا أو موزونا لا يحتاج لعمل المناسخة لأنك تقسمه على
~~فريضة الأول فتعلم ما يقع منه للميت الثاني فتقسمه أيضا على فريضته | وأما
~~الدور والعروض والحيوان المختلف قيمتها فهو المحتاج للعمل | وإذا قسمت
~~وفرغت وجمعته فإن كان مثل ما صحت منه المسألتان فعملك صحيح وإلا فلا | قال
~~غيره إن كان ورثة الأول ورثة من بعده صح الحساب من مسألة الأخير كأنه لم
~~يخلف كل منهم غيرهم كعشرة إخوة يموتون متتابعين فيخلف الآخر أخوين فالمال
~~بينهما | وإن ورث المتأخر من غير من ورث المتقدم أو الميراث منع على غير
~~نسبة الميراث من المتقدم فإن صحت مسألة المتأخر من سهامه من الميت الأول
~~فقد صحت أيضا من الأول كزوج وأم وأخ مات الزوج وخلف ابنا وبنتا وسهامه
~~ثلاثة منقسمة على ورثته وإن لم يصح من سهامه ولم يكن بين سهامه ومسألته ms3844
~~موافقة ضربت ما تصح منه المسألة الثانية فيما تصح منه الأولى ومنه تصح
~~المسألتان وكذلك الثالث والرابع وغيرهما | وإن كان بينهما موافقة رد مسألة
~~المتأخر إلى وفقها وتضرب الوفق في مسألة المتقدم ومنه يصح الحساب | وكل من
~~له من مسألة الميت المتأخر شيء أخذه مضروبا في نصف نصيب مورثه عن المتقدم
~~إن ضرب في النصف أو الثلث أو غير ذلك كزوجة وأم وثلاث أخوات مفترقات تصح من
~~اثني عشر وتعول إلى خمسة عشر ماتت الزوجة عن زوج وعم وبنتين هما أختان من
~~الأخوات الثلاث في المسألة الأولى ومسألتها تصح من اثني عشر وسهامها من
~~الأولى ثلاثة وبينهما موافقة | وسيأتي إن شاء الله تعالى في حساب الجبر
~~والمقابلة بيان قاعدة ترجع إليها المناسخات وحساب الفرائض فتطالع من هناك
~~ويستعان بها على هذا الباب وهي قاعدة الأعداد المتناسبة PageV13P126
# | ( مسألة تعرف بالمأمونية )
# | دخل يحيى بن أكثم على المأمون فقال له أبوان وابنتان ماتت إحدى البنتين
~~كيف القسمة بينهم فقال له يا أمير المؤمنين الميت الأول ذكر أم أنثى فأعجبه
~~ذلك وولاه البصرة | ووجهه أن الميت الأول إن كان ذكرا يكون موت البنت عن
~~أختها وجدها أب أبيها وجدتها فيرث الجد بالمقاسمة من الأخت فإذا كان أنثى
~~كان الجد أب الأم لا يرث فيكون للأخت النصف وفي الأول يرث بالتعصيب مع الجد
~~| وزاد بعض العلماء تفصيلا آخر هو أن الأختين إن كانتا شقيقتين أو لأب فكما
~~تقدم وإن كان الميت الأول أنثى أمكن أن تكون الأختان من أبوين فتكون الأخت
~~الباقية أختا لأم يسقطها الجد للأب ولا يقاسمها ويكون لها مع الجد للأم
~~السدس لأن من لا يرث لا يحجب | لكن هذا التفصيل لا يلزم يحيى لأنه لم يجب
~~عن التفصيل الأول حتى ينتقل للثاني | ولما قدم البصرة استصغروه لصغره وكان
~~سنه ثمانية عشر فقال له بعض القوم كم سن القاضي قال سن عتاب بن أسيد لما
~~ولاه رسول الله & القضاء بمكة فعلموا من هذا الجواب أنه من العلماء الحافظ
~~فأعظموه بعد ذلك PageV13P127
# | 1 ( الباب ms3845 الثامن في تعدد الآباء )
# | وفي الجعدية الموطوءة في طهر واحد حيث قلنا يلحق الولد بالوطء إما لأن
~~القافة ألحقته بهما أو لأنه آخر لتوالي أحدهما فلم يوال | كذا قال سحنون إن
~~ماتا ولم يدعا غيره ورث من كل واحد نصف تركته والباقي للعصبة أو لبنت إن
~~كانت ويحجب بنصف بنوته كلالة كل واحد منهما لأن البنت تحجب الكلالة | وقيل
~~يقسم مال كل واحد منهما نصفين فالنصف بين الابن والبنت إن كانت على ثلاثة
~~للابن ثلثاه وهو ثلث جميع المال وللبنت ثلثه وهو السدس والنصف الآخر للبنت
~~نصفه والباقي للعصبة وهو الربع تصح من اثني عشر للبنت خمسة وللمدعى أربعة
~~وللعصبة ثلاث | وإن ورث هذا المدعي مع البنتين فله الثلث ولهما الثلثان
~~وعلى القول الآخر يقسم المال نصفين يكون في النصف الواحد ابن وبنتان فهو
~~بينهم على أربعة وفي النصف الآخر بنتان بغير ابن فلهما الثلثان والباقي
~~للعصبة وهو السدس تصح من أربعة وعشرين للمدعى ستة ولكل بنت سبعة وللعصبة
~~أربعة | وكذلك إن كثر البنات | فإن ورث مع ذكر فعلى قول سحنون المال بينهما
~~على ثلاثة للمدعى ثلث لأن له نصف بنوة وعلى الآخر يقسم المال نصفين في
~~النصف اثنان لكل واحد نصفه والنصف الآخر فيه ابن واحد فهو له فللمدعى ربع
~~المال | أو معه ابن وبنت فعند سحنون المال أربعة للابن سهمان وللبنت سهم
~~وللمدعى سهم وعلى الآخر يقسم نصفين في النصف ابنان وبنت للابنين خمسان
~~وللبنت خمس والنصف الآخر فيه ابن وبنت على ثلاثة تبلغ المسألة PageV13P128
~~ثلاثين تتفق سهامهم بالأنصاف يرد كل نصف ما في يده فتصح من خمسة عشر | أو
~~معه ثلاث أخوات مفترقات فعلى رأي سحنون له النصف والباقي للشقيقة وعلى
~~الآخر يقسم المال نصفين في النصف ابن فهو له والنصف الآخر لا بنوة فيه
~~للأخت من الأم سدسه وللشقيقة نصفه والتي للأب سدسه والباقي للعصبة فتصح من
~~اثني عشر | فإن مات أحد أبويه ثم مات هو عن أم قال سحنون للأم الثلث ولأبيه
~~الباقي نصف ما ms3846 بقي لأن له أبوة والباقي وهو الثلث لعصبة أبيه الميت قال ابن
~~سحنون إن كان لأحد أبويه ابنان حجبا الأم عن الثلث إلى السدس وكان للأب
~~الباقي نصف ما بقي | وقيل لا يحجبانها لأن لكل واحد نصف أخوة فإن مات
~~المدعي عن أمه وأبويه ولأحد الأبوين ولد وللآخر ولد قسم المال نصفين في أحد
~~النصفين أبوان وأخوان وأم للأم السدس والباقي للأخوين وفي النصف الآخر
~~أبوان وأخ واحد وأم لها الثلث من ذلك النصف وللأب الباقي هو ثلث جميع المال
~~فيجتمع للأم ربع جميع المال | قال سحنون إن مات الأبوان عن أم أم ثم مات
~~المستلحق فلجدتيه السدس ولو كان معهما جدة أم أم كان بينهن على أربعة لأم
~~الأم سهمان وللأخريين سهم سهم | فإن مات أحدهما عن أم ولم يترك الآخر أما
~~وترك المستلحق أم أم كان السدس بينهما على ثلاثة لأم الأم سهمان لأنها جدة
~~كاملة ولأم الأب سهم لأن لها نصف أبوة ولا يدخل هاهنا القول الآخر | فإن
~~كان الأبوان شقيقين وماتا وتركا أبا ومات المستلحق عن جدة أب أبويه قال
~~سحنون كان له المال فإن كان أحدهما عم الآخر وماتا وترك العم أباه ثم مات
~~الأب عن هذا المدعي وهو ابن أبيه وابن ابن أبيه كان له المال نصف على أنه
~~ابن ونصف على أنه ابن أبيه | ولو كانت بنتا كان لها الربع على أنها بنت
~~ابنه ولها نصف السدس على أنها بنت ابن أبيه فلها ثلث جميع المال
~~PageV13P129
# | 2 ( الباب التاسع في استخراج المجهولات )
# | قال ابن يونس زوج وأم وأخت شقيقة أخذت الأم خمسة دنانير كم المال هو
~~عشرون لأن سهامها لأجل العول الربع والخمسة ربع العشرين | قاعدة كل أربعة
~~أعداد متناسبة فضرب الأول في الربع كضرب الثاني في الثالث | ومتى كان
~~أحدهما مجهولا فإن كان الأول ضربت الثاني في الثالث وقسمت على الربع يخرج
~~الأول أو الرابع مجهولا قسمت على الأول خرج الرابع أو الثاني مجهولا ضربت
~~الأول في الرابع وقسمت على الثالث خرج الثاني ms3847 أو على الثاني خرج الثالث
~~كالواحد نسبته للخمسة كنسبة الخمسة للخمسة والعشرين لأن كليهما خمس فتأملها
~~| إذا تقررت فاعلم أن نسبة ما أخذت لجميع المال كنسبة سهامها للفريضة فإن
~~ضربت سهام الفريضة فيما وقع لها وقسمته على عدد سهامها خرج لك المقصود |
~~فعلى هذه القاعدة تخرج هذه المسائل وهي سرها والقاعدة في نفسها عليها أعمال
~~كثيرة في علم الحساب | مسألة أم وثلاث أخوات مفترقات والتركة مائة دينار
~~وثوب أخذت الأم الثوب كم قيمتها فتقول سهامها السدس وهو خمس بقية السهام
~~فالقيمة عشرون أو تقول نسبة سهامها إلى بقية سهام الفريضة كنسبة ما يخصها
~~لبقية المال فيكمل العمل المتقدم في القاعدة فاضرب الأول هو سهم الأم وهو
~~واحد في الرابع وهو بقية المال وهو مائة واقسمه على الثاني وهو بقية سهام
~~الفريضة PageV13P130 بعد إخراج سهم الأم وذلك خمسة يخرج لك عشرون قيمة
~~الثوب | فإن قيل زادت من عندها عشرة دنانير | قل قيمة الثوب إلا عشرة السدس
~~زد العشرة على المائة واضرب فيها سهام الأم وهو واحد واقسم على بقية سهام
~~الفريضة وذلك خمسة يخرج القسم اثنين وعشرين وهو ما يصيب الأم زد عليه عشرة
~~يكن اثنين وثلاثين وهو قيمة الثوب لأن قيمة الثوب إلا عشرة السدس وهو خمس
~~ما بقي | ونسبة سهم الأم وهو واحد إلى الفريضة وهي خمسة كنسبة ما يخص الأم
~~وهو الثوب إلا عشرة من بقية المال وهو مائة وعشرة فاقسم على الثاني وهو
~~خمسة يخرج اثنان وعشرون وهو سهم الأم زد العشرة تبلغ اثنين ثلاثين | فإن
~~زادوها عشرة انقص العشرة من المائة واضرب سهم الأم واحدا في التسعين واقسم
~~على الخمسة تخرج ثمانية عشر وهو سهم الأم انقص من ذلك عشرة تبقى ثمانية
~~قيمة الثوب ضمها للمائة تكن مائة وثمانية وهو التركة مع قيمة الثوب وبهذه
~~المسألة يستعان على مسائل كثيرة وسيأتي إن شاء الله تعالى عمل هذا النوع
~~بالجبر والمقابلة PageV13P131
# | 2 ( الباب العاشر في قسم التركات )
# | وفي الجواهر إن كانت مقدرة بوزن أو كيل فانظر عدد الفريضة ms3848 من حيث تنقسم
~~وعدد التركة فالتركة هي الأصل المضروب فيه والمقسوم عليه الفريضة إلا أن
~~تتفق التركة والفريضة بجزء فيقوم جزآهما مقامهما ويضرب لكل وارث أو موصى له
~~يحتمله سهامه في المضروب فيه ويقسم على المقسوم عليه فما خرج من القسم فهو
~~نصيب الذي ضربت له | مثال الأول أم وأختان لأم وأختان لأب وخمسة عشر دينارا
~~الفريضة ستة وتعول بسدسها لسبعة للأم سهم ولكل أخت لأم سهم ولكل أخت لأب
~~سهمان فذلك سبعة ولا توافق التركة واضرب للأم بواحد في خمسة عشر واقسمها
~~على سبعة جملة الفريضة يخرج لها ديناران في القسم وسبع دينار ولكل أخت لأم
~~كذلك | ومثال الموافقة أبوان وابنتان وأوصى بثلث ماله وترك واحدا وعشرين
~~دينارا | الفريضة ستة للأبوين سهمان ولكل بنت سهمان ويعال للوصية بالثلث
~~بمثل نصفها ثلاثة تبلغ تسعة توافق بالثلث فالمضروب فيه سبعة ثلث التركة
~~والمقسوم عليه ثلاثة ثلث الفريضة والوصية فاضرب للموصى له بسهامه من أصل
~~الفريضة ثلاثة في سبعة أحد وعشرون واقسمها على ثلاثة ثلث الفريضة يخرج سبعة
~~نصيب الموصى له وللأب واحد في سبعة واقسم على ثلاثة يخرج ديناران وثلث
~~وللأم مثل ذلك ولكل بنت اثنان في سبة أربعة عشر غير منقسم على ثلاثة يخرج
~~أربعة وثلثان هذا إن كان عدد التركة صحيحا فإن كان كسر فابسط العدد كله من
~~جنس الكسر تضرب الصحيح في مخرج الكسر وتزيد عليه للكسر وتصير تلك الكسور
~~كالصحاح PageV13P132 فاعمل في القسم ما تقدم فما خرج لكل واحد من القسمة
~~والضرب اقسمه على مخرج ذلك الكسر الذي جعلت الكل من جنسه فما خرج فهو نصيبه
~~| مثال أربعة وعشرون دينارا ونصف وأم وأختان لأم وأختان لأب تضرب الأربعة
~~والعشرين في اثنين مخرج النصف تبلغ ثمانية وأربعين وتزيد النصف تبلغ تسعة
~~وأربعين فيعد ذلك مبلغ التركة تضرب فيه للأم بسهم وتقسم على سبعة يخرج لها
~~سبعة وكذلك لكل أخت لأم ويخرج لكل أخت لأب أربعة عشر وإذا قسمت ما بيد كل
~~وارث على اثنين مخرج النصف حصل معه ms3849 نصف ما بيده وجملة ذلك أربعة وعشرون
~~ونصف | وإن قسمت جملة التركة على جملة السهام كان الخارج حصة كل سهم من
~~جملة الفريضة | وإذا ضربت عدد سهام كل وارث في الخارج كان مبلغ الضرب حصته
~~من جملة التركة وهو تبيين بالمثال الحاضر | وذكر بعضهم طريقا من النسبة
~~يغني عن الضرب والقسمة ينسب سهام الفريضة من عدد التركة فما كانت نسبتها
~~فهي نسبة سهام كل وارث من نصيبه من جملة التركة | بيانه أن نسبة السبعة
~~للتسعة والأربعين السبع للأم سهم فهو سبع نصيبها فنصيبها إذا سبعة كما تقدم
~~وكذلك سائر الورثة | هذا إذا كانت التركة مقدرة فإن كانت غير مقدرة فالعمل
~~في قيمتها كما تقدم | وكذلك إن اشتملت على مقدر وغيره كعين وعروض جمعت
~~القيمة لعدد العين | تمهيد ذكر بعضهم في قسمة التركة سبع طرق | أحدها تنسب
~~سهام الوارث للفريضة وتأخذ تلك النسبة من المال | وثانيها تضرب سهام الوارث
~~في المال وتقسم المجتمع على جملة سهام الفريضة والخارج المطلوب | وثالثها
~~تقسم المال بجملته على الفريضة بجملتها فما خرج ضريبته في سهم كل وارث |
~~فما اجتمع فهو حظه PageV13P133 | ورابعها توفق بين الفريضة والمال وتضرب
~~سهام الوارث في وفق المال وتقسم على وفق الفريضة | وخامسها تقسم وفق المال
~~على وفق الفريضة وتضرب الخارج في سهام كل وارث | وسادسها تقسم الفريضة على
~~المال وتقسم سهام الوارث على الخارج وكذلك في الوفق | وسابعها تقسم الفريضة
~~على سهام كل وارث فما خرج للوارث قسمت عليه المال | وكذلك الوفق فاعلمه
# | 2 ( النظر الثاني في حساب الجبر والمقابلة )
# | وسمي بذلك لأنه يقع فيه ناقص فيجبر ويسوى لضرورة العمل وإذا اجتمع
~~عددان في بعض الأعمال سقط العدد المشترك وقوبل بما بقي على ما يأتي بيان
~~ذلك في العمل | وضرورة العلماء تدعو لهذا العلم لأن ثم مسائل من الوصايا
~~والخلع والإجارة والنكاح وغير ذلك من المسائل التي فيها دور وهي كثيرة لا
~~تخرج بالحساب المفتوح لأنه لا يخرج كل المجهولات على ما يتضح لك في المسائل
~~التي يقع فيها العمل وتخرج ms3850 بالجبر والمقابلة | والمسائل الحسابية ثلاثة
~~أقسام منها ما يخرج بالمفتوح والجبر وما لا يخرج بهما وقد استأثر الله
~~تعالى بعلمه أو من خصه به من عباده وقد بينها أرباب الرياضة في كتبهم
~~المبسوطة وهي في الحساب كجذر العدد الأصم فلا يعلم جذر العشرة إلا الله
~~تعالى وما يخرج بالجبر خاصة وهي التي يحتاج لها الجبر | هذا اشتقاق الجبر
~~واسم العدد عند اليونان أرتما طيقا مرادف للفظ العدد في العربية وألخص في
~~هذا النظر عشر قواعد وعشرة أبواب وثمرته بحيث PageV13P134 يتضح إن شاء الله
~~تعالى اتضاحا حسنا ويسهل تحصيله وضبطه | القاعدة الأولى أن أقل مراتب العدد
~~اثنان عند الجمهور وقيل ليس بعدد لأنه أوله وأول الشيء لا يصدق عليه
~~كالنقطة طرق الخط وليست خطا والواحد ليس بعدد بل هو مادة العدد ومنه تقوم
~~وعلته وسببه وسبب الشيء غيره | وقيل عدد لتركب العدد منه كتركب الماء من
~~أجزاء الماء وجزء الماء ماء | هذا الخلاف في أوله وأما آخره فغير متناه
~~اتفاقا بمعنى أنه لا مرتبة من العدد إلا وفوقها مرتبة | القاعدة الثانية
~~العدد ينقسم إلى فرد وزوج وزوج الفرد وزوج الزوج وزوج الزوج والفرد |
~~فالفرد ما لا ينقسم بقسمين متساويين وينقسم إلى أول ومركب فالأول ما لا
~~يعده إلا الواحد كالثلاثة والخمسة والسبعة والأحد عشر ونحون | والمركب ما
~~يعده عدد فرد عدا الواحد كالتسعة تعدها الثلاثة والخمسة عشر تعدها الخمسة
~~ونحوها | والزوج ما ينقسم بقسمين مستويين | ومع ذلك إن كان القسمان كل واحد
~~منهما فرد فهو زوج الفرد ويتولد من تضعيف كل عدد فرد باثنين | وإن كان كل
~~واحد منهما زوجا وينقسم إلى زوجين كذلك حتى تنتهي القسمة إلى الواحد فهو
~~زوج الزوج ويتولد من تضعيف الاثنين أنفسهما | ثم المبلغ باثنين ثم المبلغ
~~باثنين كذلك إلى غير النهاية | والاثنان ليسا من زوج الزوج بل أصل له | وإن
~~كان كل قسم ينقسم بمتساويين مرتين فصاعدا أو لا تنتهي القسمة للواحد فهو
~~زوج الزوج والفرد ويتولد من تضعيف كل عدد فرد بكل عدد من ms3851 أعداد زوج الزوج
~~فصار الزوج ثلاثة أقسام PageV13P135 | القاعدة الثالثة العدد يشبه بالأشكال
~~الهندسية فمنه خط وسطح وجسم فالخط كل عدد يشبه الخط نحو هذا الشكل . . . .
~~وأما السطح فينقسم إلى الأشكال الهندسية المثلث والمربع والمستطيل والمخمس
~~ونحوه من ذوات الأضلاع الكبيرة | فيتولد المثلث من العدد الطبيعي المبتدئ
~~من الواحد المتزايد واحدا واحدا لأن الواحد شكل مثلث بالقوة فإذا زدت عليه
~~اثنين وهو العدد الذي يليه صار ثلاثة وهو أول المثلثات بالفعل وكل ضلع منه
~~اثنان | وإذا زدت على المبلغ الذي يلي الاثنين وهو ثلاثة صار ستة وهو
~~المثلث الثاني وكل ضلع منه ثلاثة | وإذا زدت على المبلغ الذي يلي الثلاثة
~~وهو الأربعة صار عشرة وهو المثلث الثالث وكل ضلع من أضلاعه أربعة وكذلك إلى
~~غير النهاية وهذه صورها | وأما المربعات فتتولد من الأفراد الطبيعة
~~المبتدئة من الواحد المتزايد اثنين اثنين فالواحد مربع بالقوة وإذا زدت
~~عليه الفرد الذي يليه وهو ثلاثة صار أربعة وهو المربع بالفعل وضلعه اثنان |
~~وإذا زدت على الفرد الذي يلي الثلاثة وهو خمسة صار تسعة وهو المربع الثاني
~~وضلعه ثلاثة وكذلك إلى غير النهاية وهذه صورتها | وأما ذوات الأضلاع
~~الكثيرة كالمخمس والمسدس وغيرهما ففي توليدها طريق وهو أن المثلث لما كان
~~أول الأشكال كان من جميع الأعداد الطبيعية المبتدئة من الواحد | ولما كان
~~المربع الثاني فإنك تأخذ عدد وتترك عددا | وفي المخمس تأخذ عددا وترك عددين
~~وفي المسدس تأخذ عددا وتترك ثلاثة أعداد وكلما أردت زيادة ضلع زدت في
~~المتروك عددا وكل عدد تأخذه بعد المتروك تضيفه والواحد مخمس بالقوة فاترك
~~الاثنين والثلاثة وأضف الأربعة للواحد فيحصل PageV13P136 المخمس الأول
~~بالفعل وهو الثاني بالقوة واترك الخمسة والستة وخذ السبعة تضيفها للخمسة
~~تكون اثني عشر وهو المخمس الثاني | وتترك في المسدس الاثنين والثلاثة
~~والأربعة وتأخذ الخمسة تضيفها للواحد يكون المسدس الثاني وإن تركت الستة
~~والسبعة والثمانية وأخذت التسعة أضفتها إلى الستة صارت خمسة عشر وهو المسدس
~~الثالث وهذه صورتها | وهذه المباحث مستوعبة في الكتب الهندسية إقليدس
~~وغيرها | القاعدة الرابعة ms3852 العدد ينقسم إلى تام وزائد وناقص | فالتام هو
~~الذي إذا اجتمعت أجزاؤه ساوته فأولها الستة لها نصف ثلاثة وثلث اثنان وسدس
~~واحد مجموعها ستة | واستخراج الأعداد التامة من أعداد زوج الزوج مع الواحد
~~والاثنين وهو أن تجمعها على الولاء فإذا اجتمع منها عدد أول ضربته في آخر
~~عدد جمعته فالمبلغ عدد تام | مثاله الواحد تام بالقوة تجمع معه الاثنين
~~يبلغ ثلاثة فتضربه في آخر ما جمعته وهو اثنان يبلغ ستة | وإذا جمعت الواحد
~~والاثنين والأربعة تبلغ سبعة فتضربه في الأربعة تبلغ ثمانية وعشرين عددا
~~تاما نصفه أربعة عشر وربعه سبعة وسبعة أربعة ونصف سبعة اثنان وربع سبعة
~~واحد ومجموعهما ثمانية وعشرون | فإذا جمعت وكان معك عدد مركب جمعت عليه حتى
~~يكون عدد أولا فبهذا العمل تستخرج الأعداد التامة إلى غير نهاية | والعدد
~~الزائد هو الذي إذا جمعته زاد | والناقص إذا جمعته نقص | والأول هو عند
~~الحساب أكمل كالإنسان التام والزائد منحرف كصاحب الأصبع الزائدة والناقص
~~كعادم أصبع | وقد قيل هو السبب المرجح في خلق السموات والأرض في ستة أيام
~~دون غيرها من الأعداد لأنها أول عدد تام فالناقص كالفرد الأول والفرد
~~المركب من عدد واحد ولو تكرر ما تكرر كله ناقص وزوج PageV13P137 الفرد
~~كالأول كله ناقص ما عدا الستة وزوج الزوج كله ناقص والأعداد التامة كلها
~~زوج الزوج والفرد ما عدا الستة وكل عدد تام لا بد فيه من الستة أو الثمانية
~~| القاعدة الخامسة في تناسب الأعداد | وأصلها الأربعة المتناسبة وتكون
~~النسبة متصلة ومنفصلة فالمتصلة تكون نسبة الأول للثاني كنسبة الثاني للثالث
~~وكنسبة الثالث للرابع والرابع للخامس وكذلك إلى غير النهاية | وكذلك يكون
~~ضرب كل مقدار في نظيره مساويا لمربع الواسطة إن كان عدد المقادير فردا
~~وكضرب إحدى الواسطتين في الأخرى إن كان عدد المقادير زوجا فيكون ضرب الأول
~~في الرابع كضرب الثاني في الثالث والأول في السادس كالثاني في الخامس
~~والثالث في السادس كالرابع في الخامس كالاثنين والأربعة والثمانية والستة
~~عشر فضرب الأول في الرابع كالثاني في الثالث وبالعكس ms3853 | ومثال المقادير التي
~~عددها فرد الثلاثة والتسعة والسبعة والعشرين فالأول ثلث الثاني والثاني ثلث
~~الثالث | وفي المثال الأول نصف الثاني والثاني نصف الثالث والثالث نصف
~~الرابع | فضرب الثلاثة في السبعة والعشرين كضرب التسعة في نفسها وهو
~~تكعيبها وتكعب كل عدد ضربه في نفسه | ومتى كثرت الأعداد وهي زوج يضرب الأول
~~منها في الآخر كضرب المرتبتين المتوسطتين إحداهما في الأخرى وإن كانت فزد
~~فضرب الأولى في الأخيرة كضرب المتوسط في نفسها | ومثاله في المثال الأول
~~نبني عليه فنقول الستة عشر نصف اثنين وثلاثين واثنان وثلاثون نصف أربعة
~~وستين وهي نصف مائة وثمانية وعشرين وهو نصف مائتين وستة وخمسين الذي هو
~~الأخير تبلغ خمسمائة واثني عشر وهو المتحصل من ضرب ستة عشر في اثنين
~~وثلاثين المرتبتان المتوسطتان | ومثال مقادير عددها فرد تسقط مائتين وستة
~~وخمسين فضرب اثنين في مائة وثمانية وعشرين بمائتين وستة وخمسين وهو المتحصل
~~من ضرب المرتبة PageV13P138 المتوسطة في نفسها وهي الستة عشر | وإذا كان
~~الطرفان في المقادير الزوجة كالواسطتين فكذلك المتلاصقتان للمتوسطتين |
~~والملاصقتان للملاصقتين حتى تنتهي للطرفين | والمقادير المفردة تكون
~~المرتبتان الملاصقتان للمتوسطة يقوم ضربهما مقام ضرب المتوسطة وكذلك
~~الملاصق للملاصقتين إلى أن تنتهي للملاصقين للطرفين | ومن خواص هذه القاعدة
~~أنا إذا ضربنا الأول في الرابع وقسمنا على الثاني خرج الثلث أو على الثالث
~~خرج الثاني وإن ضربنا المتوسطتين وقسمنا على الأول خرج الرابع أو على
~~الرابع خرج الأول | وكذلك المقادير المفردة إن ضربت الخمسة في نفسها
~~وقسمتها على الواحد الذي هو الأول خرج الثالث الذي هو الخمسة والعشرون أو
~~ضربت الأول الذي هو الواحد في الثالث الذي هو خمسة وعشرون خرج منه ضرب
~~الثاني في نفسه | فوائد اعلم أن هذه قاعدة جليلة ولعلها أعظم قواعد الحساب
~~فائدة منها أحكام التناسب الذي بين أعداد الجبر والمقابلة من الشيء والمال
~~والكعب وغيره على ما سيأتي إيضاحه إن شاء الله تعالى وهو سر عظم في الجبر
~~والمقابلة عظيمة النفع في استخراج المجهولات في الجبر وغيره ويستخرج منها
~~حساب المواريث في الانكسار ms3854 على الأحياز وحساب المناسخات | وبيانه أن حساب
~~المناسخات يرجع إلى حساب الانكسار على أحد الأحياز لأن النظر الثاني هو حيز
~~من الورثة لم تنقسم عليهم سهامهم | ولما كنا نوفق بين السهام والحيز في
~~الفرائض وفقنا هاهنا | ولما كنا نضرب جملة الحيز ثمت ضربنا جملة المسألة
~~الثانية هاهنا | وكان مقتضى القياس أن نضرب عدد الورثة في البطن الثاني
~~هاهنا لأنهم مثل الحيز في الفرائض لكن المانع أنا إذا ضربنا عدد الورثة فلا
~~بد أن يقسم بعد ذلك وحقيقة القسمة طلب ما في المقسوم من أمثال المقسوم عليه
~~فيخرج بالقسمة أنصباء متفقة متساوية وورثة البطن الثاني قد يكونون
~~PageV13P139 مختلفين فامتنعت القسمة | والحيز في الفرائض مستوون هم
~~وأنصباؤهم فلو كان ورثة البطن مستوية أنصباؤهم تخيرنا بين ضربهم في أصل
~~المسألة وبين ضرب مسألتهم وإن لم نخير في ضرب الحيز في الفرائض وضرب سهامه
~~ضرورة اختلاف العددين | وإنما قلنا في المناسخات من له شيء من المسألة
~~الأولى أخذه مضروبا في المسألة الثانية لأن جميع أجزاء المسألة الأولى ضوعف
~~بعدد أجزاء المسألة الثانية لأن جميع أجزاء المسألة الأولى بعدده آحاد
~~المسألة الثانية لأن ذلك من ضرورة الضرب فلذلك ضربنا في المسألة الثانية
~~وقلنا من له شيء من المسألة الثانية أخذه مضروبا في سهام مورثه ولم نقل في
~~المسألة لأنا ضربنا إحدى المسألتين في الأخرى فضاعفنا كل واحدة منهما بعدد
~~آحاد الأخرى | فإذا قلنا من له شيء من المسألة الأولى أخذه مضروبا في
~~الثانية لم يبق من الأولى إلا سهام البطن الثاني وهي سهام مورثهم ولم يبق
~~شيء يضرب فيه سواه فلذلك ضربنا فيه وحده | أو نقول إذا ضربنا الثانية في
~~الأولى فقد ضاعفنا الثانية بعدد آحاد الأولى فيكون المتحصل جملة هو البطن
~~الأول والثاني فلو أعطينا أصحاب المسألة الثانية من له شيء من سهامه مضروبا
~~في الأولى لم يبق لأصحاب الأولى شيء وما سبب هذا الفساد إلا أن الذي يستحقه
~~أصحاب الثانية سهامهم لا مسألتهم لأن استحقاقهم تابع لمورثهم وإذا لم
~~يستحقوا إلا سهامهم وهي ms3855 قد ضوعفت بالضرب في مسألتهم من جملة المسألة الأولى
~~| ولا فرق بين ضرب سهامهم في مسألتهم وضرب مسألتهم في سهامهم فكأنا ضربنا
~~مسألتهم في سهامهم لما ضربنا المسألة الأولى في الثانية ولذلك قلنا من له
~~شيء في المسألة الأولى أخذه مضروبا في سهام مورثه | ويؤكد ذلك أن الحيز من
~~الورثة إذا انكسرت عليه سهامه فضربنا عدد رؤسه في المسألة قلنا من له شيء
~~من الحيز أخذه مضروبا في الحيز فرؤس الحيز مثل المسألة الثانية في
~~المناسخات ونصيب الحيز مثل سهام الميت الثاني في المناسخات | ولما لم يعط
~~الحيز إلا سهامه مضروبة في رؤسه الذي هو مساو لضرب رؤسه في سهامه كذلك لا
~~يعطى أهل المسألة PageV13P140 الثانية إلا ما يستحقونه من مسألتهم مضروبا
~~في سهامهم ولم نقل من له شيء من أهل الحيز أخذه مضروبا في سهامه لأن
~~مسألتهم غير معلومة إلى الآن بخلاف المناسخات | إذا تقرر أن المناسخات ترجع
~~للانكسار على الأحياز وتبين أن الانكسار على الأحياز يرجع للقاعدة فتقول
~~إذا انكسرت السهام على بعض الورثة ولم يوافق فتضرب الرؤس في أصل المسألة
~~وتصح منه لأن نسبة الواحد من الحيز إلى جملته كنسبة المسألة الأولى للثانية
~~لأن المسألة الأولى ضوعفت بعدد آحاد الحيز ضرورة أنها ضربت فيه والضرب
~~المضاعفة بعدد المضروب فيه فعدد آحاد الحيز هو عدد أضعاف المسألة الأولى
~~فنسبة أحد أحاد الحيز إليه كنسبة أحد الأضعاف إليها لكن أحد الأضعاف هو
~~المسألة الأولى وجملة الأضعاف هو المسألة الثانية فصدق قولنا إن الواحد
~~للحيز كنسبة المسألة الأولى للثانية | إذا تقرر هذا فنقول المجهول المسئول
~~عنه هو قسمة التركة بعدد الورثة بحسب سهامهم وهذا هو المسألة الثانية وهو
~~الطرف الرابع | فمقتضى القاعدة إنما تضرب الثاني في الثالث وهو الفريضة
~~الأولى وهو جملة الحيز في المسألة الأولى وتقسم المتحصل على الأول وهو
~~الواحد من الحيز والقسمة على الواحد فخرج جملة المقسوم فيخرج لنا جملة
~~المسألة الثانية وهو المجهول المسؤول عنه | وكذلك إذا كان العمل بالوقف فقط
~~فنقول نسبة الواحد من الوفق ms3856 إليه كنسبة المسألة الأولى إلى الثانية وتكمل
~~العمل إلى آخره فإن كان الوفق واحدا فالضرب فيه لا يفيد شيئا | ولما كان
~~العمل في المناسخة على سهام البطن الثاني دون عدد رؤسهم فنقول نسبة الواحد
~~من أحاد مسألة المتوفى إلى جملة آحاده كنسبة المسألة الكائنة قبل موت
~~الثاني إلى الكائنة بعده لأن الكائنة قبل موته ضوعفت بعدد آحاد مسألة
~~المتوفى فنسبة الواحد منها إلى جملة الآحاد كنسبة الضعف الواحد من الاضعاف
~~إلى جملة الأضعاف ضرورة استواء العددين لكن الضعف الواحد هو الكائنة قبل
~~موته وجملة الأضعاف هي الكائنة بعد موته فتضرب الثاني وهي جملة آحاد مسألة
~~المتوفى في الثالث وهي المسألة الكائنة قبل موته PageV13P141 وكذلك فعل
~~الفرضيون | ثم تقسم المتحصل على الأول وهو الواحد من آحاد مسألة المتوفى
~~والقسمة على الواحد يخرج جملة المقسوم وجملة المقسوم هو المتحصل من جملة
~~الضرب هو الواحد المجهول المسئول عنه | وكذلك إن جعلت الطرفين وسطين
~~والوسطين طرفين وقلت نسبة المسألة الكائنة قبل موت الثاني إلى الكائنة بعده
~~كنسبة الواحد من آحاد مسألة المتوفى إلى جملة آحاده فيكون المجهول هو
~~الثاني من المقدير الأربعة فتضرب الأول وهو المسألة الكائنة قبل موته في
~~الرابع وهو جملة آحاد مسألته وتقسم على الثالث وهو الواحد من آحاد مسألته
~~فيخرج جملة المقسوم وهو المجهول | فظهر أن الانكسار في الفرائض والمناسخات
~~يخرج الجميع بهذه القاعدة مع ما يأتي من عمليات الجبر والمقابلة فيكون ذلك
~~ثلاث فوائد | الفائدة الرابعة معاملات الناس والأربعة المتناسبة فيها تسمى
~~السعر والمسعر والثمن والمثمن ويكون السعر والثمن من جنس والمسعر والمثمن
~~من جنس ويكون واحد من الأربعة مجهولا فتضرب أحد الأربعة وهو الذي يوافق
~~المجهول في الاسم ويخالفه في الجنس فيما ليس من جنسه ويقسم المبلغ على
~~المقدار الباقي فالخارج المجهول | مثاله القنطار بأربعة وعشرين كم ثمن ستة
~~أرطال وربع تضرب ستة وربعا في أربعة وعشرين تبلغ مائة وخمسين تقسمها على
~~عدد أرطال القنطار وهو مائة يخرج واحد ونصف وهو المطلوب | فإن قيل كم
~~بأربعة دنانير ونصف ms3857 ضربت أربعة ونصفا في مائة تبلغ أربعمائة وخمسين تقسمها
~~على أربعة وعشرين تخرج ثمانية عشر ونصف وربع وهو الجواب | القاعدة السادسة
~~من المشهورات في البديهيات الأوليات أن الجزء أقل من الكل وفي العدديات
~~انتقص ذلك فكان متى نقص الكل عن الواحد كان جزؤه أعظم منه أو كان الكل
~~واحدا ساواه جزؤه أو زاد على الواحد نقص جزؤه PageV13P142 عنه | فإذا أردت
~~أن تعلم جزء مقدار فاعلم نسبة الواحد منه وخذ تلك النسبة من الواحد فما كان
~~فهو جزء ذلك المقدار | مثاله إن خرج الشيء ثلاثة فجزؤه ثلث وإن خرج اثنين
~~ونصفا فجزؤه خمسان وإن خرج واحدا فجزؤه واحد وإن خرج ثلثين فجزؤه واحد ونصف
~~لأن نسبة الواحد للمثلين مثلها ومثل نصفها فالجزء واحد ونصف | القاعدة
~~السابعة مقادير العدد تنقسم إلى منطق وأصم | فالمنطق ما له اسم جذر يستق به
~~كالثلاثة بالنسبة للتسعة فإن الجذر هو الذي إذا ضرب في نفسه قام منه الجذور
~~والمجذور هو يسمى أيضا مربعا | والأصم ما لا يعرف إلا بالإضافة إلى غيره
~~كجذر المقدار الذي ليس بمجذور وضلع المقدار الذي ليس بكعب وجذر الجذر |
~~وضلع الضلع وجذر الضلع ويتكرر ذلك لغير نهاية | وضابط ما ليس له جذر من
~~العدد أن مراتب العدد آحاد وعشرات ومئيون وألوف كل مرتبة تسعة والعاشر من
~~المرتبة التي فوقها فكل مرتبة زوج كالعشرات أو الألوف لا جذر لها فكذلك لا
~~جذر للعشرة ولا للعشرين إلى قولنا تسعين | وكذلك الألوف إنما تتصور في
~~مرتبة العشرات أو المئين | وهو محصور في الآحاد في الواحد والأربعة والتسعة
~~من الآحاد وما عداها لا جذر له وكذلك ما شاكلها من المئين نحو المائة
~~والأربعمائة والتسعمائة | هذا في العدد المفرد من مرتبة واحدة أما المركب
~~من مرتبتين إن كانت مرتبته الدنيا من العدد الذي لا جذر له فلا جذر له نحو
~~مائة وعشرين فإن العشرين لا جذر لها أو من عدد له جذر لكونه من قبيل الآحاد
~~احتمل الجذر ولا يتعين أنه مجذور | القاعدة الثامنة إذا جمعنا أعدادا ms3858 على
~~الولاء من لواحد وتزيد أبدا واحدا واحدا وأردت معرفة مجموعها فاجمع الأول
~~للأخير واضرب مجموعهما في نصف عدد الأعداد فالمبلغ ما فيها من العدد
~~PageV13P143 مثاله من الواحد إلى العشرة تضم الواحد إلى العشرة فتضربه في
~~نصف عدد الأعداد وهو خمسة يخرج خمسة وخمسون وهو الجواب | وتعليله أن هذه
~~المراتب كل جملتين منها مثل جملتين أخريين فالأولى والأخيرة أحد عشر في هذا
~~المثال | وكذلك المجاورتان لهاتين المرتبتين فالاثنان والتسعة أحد عشر
~~وكذلك الثلاثة والثمانية والأربعة والسبعة والخمسة والستة | فالعشرة أعداد
~~خمس جمل مستوية فتضربها في خمسة التي عددها فتصير عدد آحادها | ومن خواص
~~هذا العدد أن يكون العدد الأخير فيه من عدد الآحاد بقدر عدد الأعداد فإن
~~كان عدد الأعداد عشرة فالعدد الآخر عشرة | فإن قيل اجمع عشرة أعداد أولها
~~اثنان وتتفاضل ثلاثة ثلاثة فاستخرج العدد الأخير منها بأن تضرب عدد الأعداد
~~إلا واحدا في التفاضل يكون سبعة وعشرين ثم تزيد عليها العدد الأول تكون
~~تسعة وعشرين | هذا هو العدد الأخير تجمع معه العدد الأول وتضربه في نصف عدد
~~الأعداد تكون مائة وخمسة وخمسين وهو مجموع الأعداد | طريقة أخرى في التفاضل
~~بواحد واحد أو باثنين اثنين أو أكثر تنقص من عدد الأعداد واحدا وتضربها في
~~المقدار الذي وقع به التفاضل وهو الواحد أو الاثنان أو غيرهما وتضيف إلى
~~المتحصل من الضرب المبتدأ الأول مرة أخرى أو تضرب الجميع في نصف عدد
~~الأعداد كان واحدا أو أكثر فالمتحصل هو ما في عدد الأعداد من الآحاد |
~~القاعدة التاسعة كل مقدار قسم قسمين فإن مربع أحد القسمين مع ضرب القسم في
~~القسم الآخر مساو لضرب ذلك القسم في المقدار كله ومربعا القسمين مع ضرب
~~أحدهما في الآخر مرتين مساو لمربع المقدار كله | مثاله قسمنا العشرة بستة
~~وأربعة تضرب الستة في نفسها ستة وثلاثون وتضربها في الأربعة أربعة وعشرون
~~ومجمعوعها ستون وهو ضرب الستة في العشرة PageV13P144 وضرب الستة في الأربعة
~~مرتين يكون ثمانية وأربعين ومربع الستة الحاصل من ضربها في نفسها ستة
~~وثلاثون ومربع ms3859 الأربعة ستة عشر مجموع المربعين اثنان وخمسون مع ثمانية
~~وأربعين تبلغ مائة وهو الحاصل من ضرب العشرة في نفسها | القاعدة العاشرة كل
~~مقدار زيد عليه زيادة فإن ضرب ذلك المقدار مع الزيادة في الزيادة مع مربع
~~نصف المقدار مساو لمربع نصف المقدار مع الزيادتين مجموعتين | مثاله زدنا
~~اثنين على عشرة فضرب مجموع العشرة والاثنين في الاثنين مع مربع نصف العشرة
~~مجموعها تسعة وأربعون وذلك مساو لضرب نصف العشرة مع الاثنين في نفسها
~~PageV13P145
# | 2 ( الباب الأول في بيان الاصطلاحات في علم الجبر والمقابلة )
# | وهي الشيء والجذر والعدد والمال والكعب ويقال له المكعب بالميم أيضا |
~~فالشيء اسم للموجود لغة وفي الاصطلاح عدد مجهول | وسمي العدد المجهول شيئا
~~لاحتمال الشيء جميع الحقائق والعدد المجهول سائر المقادير فحصل التشابه
~~فاستعير ووضع للمقدار المجهول من العدد | والعدد يقال على الشيء والمال
~~وغيرهما والشيء يقال على العدد وعلى الواحد الذي ليس بعدد فحينئذ كل واحد
~~منهما أعم من الآخر من وجه وأخص من وجه والواحد أعم منهما عموما مطلقا
~~لصدقه عليهما لأن الواحد علة العدد ومنه يتركب والعلة واجبة الحصول مع
~~المعلول وقد يوجد بدونها في الواحد المعلوم فإنه ليس بعدد ولا يقال له شيء
~~ولا مال في الاصطلاح | والجذر هو الشيء إذا ضرب في نفسه وكل عدد إذا ضرب في
~~نفسه فقام منه عدد فهو جذر لذلك العدد | وفيه ثلاث لغات للعرب جذر وجذر
~~بفتح الجيم وكسرها وذال معجمة وجذم بكسر الجيم والميم بدل الراء وهو الأصل
~~| وفي غير الحساب بالدال المهملة ومنه قوله & اسق يا زبير حتى يبلغ الجذر
~~بالدال المهملة | ولما كان أصل الحساب المرتفع سمي جذرا والجذر أعم من
~~الشيء من وجه وأخص من وجه فإن الجذر قد يوجد في المعلوم ولا يقال له شيء في
~~الاصطلاح | كالثلاثة إذا ضربتها في نفسها فتكون تسعة ويوجد الشيء بدون
~~PageV13P146 الجذر في العدد المجهول إذا لم يضرب فهو شيء في الاصطلاح
~~واللغة ولا يقال له جذر لا لغة ولا اصطلاحا وقد يجتمعان في الشيء المضروب
~~في ms3860 نفسه فيصير مالا وهذا هو حقيقة الأعم من وجه والعدد هو على مسماه اللغوي
~~وتقدم الخلاف هل أوله الواحد أو الاثنان أو الثلاثة ثلاثة أقوال | والمال
~~هو في الاصطلاح ما يحصل من ضرب الشيء في نفسه لأن المرتفع من ضرب الشيء أخص
~~منه لكونه أكثر منه والأكثر أخص من الأقل | ولما كان الشيء أعم من المال
~~لصدقه على الإنسان الحر وليس مالا قيل للأخص منه مالا | ويسمى المال مربعا
~~أيضا | وكل عدد ضرب في نفسه سمي الحاصل مربعا منقولا من الشكل المربع في
~~مقادير المساحات فإنه إذا فرض سطح له أربعة أضلاع كل ضلع عشرة أو غير ذلك
~~فإنهم يسقطون من كل ضلعين متقابلين أحدهما ويضربون أحد المتجاورين في الآخر
~~| مثاله مربع أ ب د ه كل واحد منها عشرة مثلا يكتفون بضلع أ عن ضع ب وبضلع
~~ه ضلع د ويضربون ضلع ه في ضلع أ يحصل مائة وهي مساحة لهذا المربع وعشرة في
~~عشرة هو ضرب الشيء في نفسه وسمي ضرب الشيء في نفسه مربعا | والمربع أعم من
~~المال عموما مطلقا لا من وجه لأن كل مال مربع وليس كل مربع مالا لأن مربع
~~الكعب وغيره لا يسمى مالا في الاصطلاح | والكعب هو المرتفع من ضرب المال في
~~الشيء من التكعيب والكعب لغة ماله طول وعرض وعمق وبروز ومنه الكعبة الحرام
~~والجارية الكاعب لبروز نهديها وكعوب الرمح لبروزها عنه | ومساحة مثل هذا
~~النوع ضرب طوله في عرضه وهما الضلعان المستويان كما تقدم ثم ضرب المتحصل في
~~الجذور وهو أحدهما فإذا كان أحدهما اثنين يكون المتحصل من ضربه أربعة تضرب
~~أربعة في PageV13P147 اثنين يكون التكعيب ثمانية | وكذلك إذا كان الشيء
~~اثنين يكون المال أربعة والكعب ثمانية | ونظيره قول المعتزلة في الجسم هو
~~الطويل العريض العميق | فإذا اجتمع جوهران كانا خطا فإذا اجتمع خطان كانا
~~سطحا فإذا اجتمع سطحان كانا جسما وقالوا فلهذا أقل الجسم ثمانية جواهر فهو
~~البحث بعينه فالشيء اثنان خط وإذا ضربته في نفسه حصل أربعة سطح ms3861 وضربت السطح
~~أربعة في اثنين حصل أربعة أخرى أطبقها على الأربعة الأولى حصل نسبة الخط
~~الأولى الطول ونسبة الثاني العرض ونسبة إطباق أحد السطحين على الآخر العمق
~~| واعلم أن العدد بمنزلة الآحاد والشيء بمنزلة العشرة والمال بمنزلة المائة
~~والكعب بمنزلة الألف | وكما أنك كلما كررت العشرة ارتفعت مرتبة إلى غير
~~نهاية فكذلك كلما كررت الشيء ارتفع إلى غير النهاية والارتفاع من مرتبة إلى
~~التي تليها أن تبدل مالا بكعب أو كعبا بمال مال فيلي الكعب مال مال ثم مال
~~كعب ثم كعب كعب ثم مال مالي كعب ثم مال كعب كعب ثم كعب كعب كعب كذلك إلى
~~غير النهاية | فضرب الشيء في نفسه مال وضرب الشيء في المال كعب وضرب الشيء
~~في الكعب مال مال وضرب الشيء في مال كعب كعب كعب فالمتحصل أبدا اضربه في
~~الجذر الأول يحصل لك اسم المرتبة التي تلي المرتبة التي ضربتها وكرر فيها
~~كذلك إلى غير النهاية على نمط واحد | ومن المصنفين من يصعبه على المبتدئين
~~فيقول ضرب الشيء في نفسه مال والكعب اسم لما يتركب من ضرب المال في الجذر
~~ويخالف من هاهنا فيقول ومال المال اسم لما يتركب من ضرب المال في نفسه ومال
~~الكعب اسم لما يتركب من ضرب المال في الكعب وكعب الكعب اسم لما يتركب في
~~ضرب الكعب في نفسه وهو وما ذكرته سواء في المعنى غير أن المبني على نمط
~~واحد أقرب للضبط والاختلاف يوجب مزيد الحفظ PageV13P148 واعلم أن الأصل في
~~هذه الألفاظ تقديم لفظ المال على الكعب وهو الاصطلاح لأن المال أعم من
~~الكعب لكونه يوجد معه ولكونه أمثال ما في الكعب وبدونه حالة عدم الضرب وإذا
~~كان أعم منه يكون مقدما عليه طبعا فيكون مقدما عليه وضعا | وإذا اجتمع ثلاث
~~لفظات مال عوضوا عنها كعب كعب لخفته في اللفظ لأن لفظتين أخف من ثلاث وهو
~~مثله في المعنى لأن الكعب إذا ربع وهو ثمانية يبلغ أربعة وستين وهو المتحصل
~~من تكعيب المال الثابت له في المقدار ms3862 فإن المناسب للكعب الذي هو ثمانية مال
~~هو أربعة لأنا نفرض الشيء اثنين وإذا كعبنا المال على هذا التقدير فنربعه
~~أولا لأن كل تكعيب لا بد أن يقدمه تربيع فنقول أربعة في أربعة ستة عشر ثم
~~تكعبه فنقول ستة عشر في أربعة أربعة وستون وهو المتحصل من تربيع الكعب
~~فعلمنا أن الشيء متى كان اثنين كان تربيع كعبه أربعة وستين وتكعيب مال كذلك
~~وهو يقع في المرتبة السادسة من الشيء ويقال له مال مال مال ويقال لتربيع
~~الكعب كعب كعب | وإذا استويا وأحدهما أخف لفظا تعين لخفته ولا يمكن أن
~~يجتمع من لفظ المال أكثر من أربعة لأن أكثر لفظات لنا في مراتب المجهولات
~~مال مال وإذا ربعناه بضربه في نفسه يحصل لنا مال مال مال مال أربع مرات فهو
~~أكثر ما يحصل
# | فصل
# | وهذه المراتب تتناسب كتناسب مراتب العدد وتناسب أجزائها في الانحطاط
~~كتناسبها في الارتفاع وجزء كل شيء ما إذا ضرب فيه كان واحدا | والعدد واسطة
~~بين المراتب وبين أجزائها فنسبة الواحد للشيء كنسبة الشيء للمال وكنسبة
~~المال للكعب وكذلك إلى غير نهاية | وكذلك نسبة الواحد إلى جزء الشيء كنسبة
~~جزء الشيء إلى جزء المال وكنسبة جزء المال إلى جزء الكعب | وكل ما تقدم في
~~قاعدة الأعداد المتناسبة في ذكر القواعد يأتي هاهنا من الضرب والقسمة
~~واستخراج المجهول من المعلوم فضربنا الكعب في الشيء كضربنا الطرفين من
~~أعداد مفردة والمتحصل من الضرب مال مال وكضرب المال في PageV13P149 نفسه
~~الذي هو المرتبة المتوسطة | ولو ضربنا المال في نفسه لقلنا مال مال فنقول
~~هاهنا كذلك | وإذا ضربنا مال مال في الشيء فقد ضربنا الطرفين من مراتب
~~أعداد مزدوجة فيقوم مقامه ضرب الواسطتين وهما المال في الكعب | ولو ضربنا
~~المال في الكعب لقلنا مال كعب فنقول هاهنا مال كعب بتقديم لفظ مال لما تقدم
~~من بيان سبب التقديم | ومتى كان الشيء ربع المال بأن يكون أربعة كان المال
~~ربع الكعب والشيء وكذلك بقية المراتب | ومتى كان الشيء ثلث المال بأن يكون ms3863
~~ثلاثة فيكون المال تسعة يكون المال ثلث الكعب وكذلك سائر النسب تتكرر في
~~المراتب | قال بعض الفضلاء إن الاسم في المضروب في الشيء ينشأ من لفظ المال
~~ولفظ المرتبة الكائنة قبل المضروب لأنهما المترتبتان المتلاصقتان للطرفين
~~المضروبين | وقد تقدم في القاعدة أنه لا فرق بين الوسائط والملاصق لها من
~~المراتب إلى أن ينتهي إلى الملاصقين للطرفين وأن ضرب جميع ذلك سواء وكذلك
~~اعتمدوا على ذلك ليكتفوا بلفظ المال لسائر المراتب ويستغنوا عن الألفاظ
~~الكثيرة المراتب الكثيرة التي لا تتناهى وهو من حسن التصرف والفكرة الجيدة
~~PageV13P150
# | 2 ( الباب الثاني في الضرب )
# | إذا أردت ضرب مقدار من المقادير في مقدار آخروهما مفردان في أحد جهتي
~~العدد أي ليس أحدهما من مرتبة والآخر من الأخرى ضربت عدد أحدهما في عدد
~~الآخر فإن كان هو من المرتبة التي بعدها من العدد في جهتهما مساو لبعدهما
~~إلا واحدا نحو مالان في ثلاثة أكعب يكون ستة من المرتبة السادسة أي ستة
~~أموال كعب لأن المراتب سبع العدد والشيء والمال والكعب ومال مال ومال كعب
~~وكعب وكعب | فالمال في المرتبة الثالثة والكعب في الرابعة وثلاثة وأربعة
~~سبعة تنقص منها واحدا تبقى ستة وهي مرتبة الخارج بالضرب وهو مال كعب |
~~وامتحانه بالعدد الصحيح أن المال أربعة بالعرض فمالان ثمانية والكعب ثمانية
~~وثلاثة منه أربعة وعشرون فنحن ضربنا ثمانية في أربعة وعشرين بمائة واثنين
~~وتسعين | ومال كعب هو اثنان وثلاثون لأنه من ضرب الكعب في المال واثنان
~~وثلاثون في ستمائة واثنين وتسعين | وإذا ضربت المجهولات بعضها في بعض عبر
~~عن المتحصل بإضافة اسم المضروب إلى اسم المضروب فيه أو بالعكس إلا المال مع
~~الكعب فيقدم المال على الكعب لكونه أعم كما تقدم وإلا الشيء إذا ضرب في
~~الشيء فيقال مال والقياس شيء شيء كما قالوا مال مال وكعب كعب فإن لشيء شيئ
~~لفظا مفردا أخذ من المركب وهو مال بخلاف غيره ليس له لفظ مفرد ولأن مال مال
~~وكعب كعب أبلغ في التركب وأبعد عن البساطة فكان بتركيب الألفاظ أولى ms3864
~~ليتناسب اللفظ والمعنى | وإن ضربنا العدد في أحد المجهولات أو بالعكس نحو
~~ثلاثة آحاد في أربعة أشياء أو أربعة أشياء في ثلاثة آحاد فالخارج اثنا عشر
~~شيئا ولا تقول اثنا عشر PageV13P151 أحدا لأن الضرب هو تضعيف المضروب بآحاد
~~المضروب فيه ونعني بآحاده ما اشتمل عليه من البسائط لا آحاده المذكورة في
~~اللفظ كما لو قيل اضرب أربعة في مائتين فإنك تقول ثمانمائة وإن كان
~~المائتان اثنين بالنظر إلى الآحاد الملفوظ بها وكان مقتضى ذلك أن تقول
~~ثمانية لكنا نظرنا إلى الآحاد البسيطة | إذا تقرر هذا فإذا ضربنا المجهول
~~في المعلوم أو بالعكس أمكننا أن نضعف المجهول بآحاد المعلوم لأن آحاده
~~معلومة لنا ولا يمكننا تضعيفه بآحاد المجهول البسيطة لأنا لا نعلم ما في
~~المجهول منها فلذلك قلنا اثنا عشر شيئا ولم نقل اثنا عشر أحدا | وكذلك
~~القول في سائر المجهولات إذا ضربت في المعلوم | ومتى ضربننا مرتبة من مراتب
~~الأعداد المجهولة ولم نعلم ما قبله حتى نركبه مع لفظ المال فأي شيء يكون
~~اللفظ المعبر عنه به فالطريق قد علمت أن المراتب متناسبة وأن زيادتها
~~بالضرب في الجذر إنما تكون على نحو تلك النسبة | فعلى هذا إذا كان المضروب
~~مالا فأبدل منه كعبا لأن النسبة تقتضي أن الانتقال في مراتب الأعداد
~~المجهولات من المال إلى الكعب أو المضروب كعبا فمال مال لاقتضاء النسبة ذلك
~~وكذلك أبدا غير أنك لا تقدم لفظ الكعب على المال لما تقدم أو المضروب كعوبا
~~فمال مال لأن الارتقاء إنما يحصل من الكعب إلى مال مال وتخلى بقية الكعوب
~~على حالها | وفي هذا الباب ثلاثة عشر قسما | القسم الأول في ضرب الجذور
~~وكسورها في الأعداد فضرب الجذر في عدد أو كسرة يخرج جذورا وكسرا من جذر
~~كشيء في درهمين شيآن وشيئان في درهمين أربعة أشياء وشيئان في نصف درهم شيء
~~وفي ربع درهم نصف شيء ونصف شيء في درهم نصف شيء وربع شيء في ثمانية دراهم
~~شيئان لأنك في الضرب تقدر إضافة المضروب للمضروب فيه ولو ms3865 صرحت بالإضافة ظهر
~~ذلك | القسم الثاني ضرب الجذور في نفسها وفيها يتركب منها فشيء في شيئين
~~PageV13P152 مالان وشيء في ثلاثة أشياء ثلاثة أموال | فشيئان في شيئين
~~أربعة أموال ونصف شيء في أربعة أشياء وربع مالان وثمن وكله يظهر بالإضافة
~~كما تقدم في حساب الصحيح | القسم الثالث ضرب الجذر في المال كعب وجذرين في
~~مالين أربعة كعاب ونصف جذر في مال نصف كعب ونصف جذر في نصف مال ربع كعب |
~~القسم الرابع ضرب الجذر في الكعب مال مال وجذران في كعبين أربعة أموال ونصف
~~جذر في نصف كعب ربع مال | القسم الخامس جذر في مال مال مال كعب والصحيح
~~والكسور كما تقدم | القسم السادس ضرب الجذر في مال كعب يخرج كعب كعب
~~والصحيح والكسور كما تقدم | القسم السابع ضرب الجذر في كعب كعب يخرج مال
~~مال كعب والصحيح والكسور كما تقدم | القسم الثامن ضرب المال في نفسه وفيما
~~فوقه ويستغنى عن ضرب كل مرتبة علت فيما تحتها بما تقدم في التي قبلها من
~~الضرب لأن ضرب المال في الجذر هو ضرب الجذر في المال وكذلك بقيتها | فضرب
~~الكعب في الجذر هو ضرب المال في نفسه الخارج مال مال ومالان في مالين أربعة
~~أموال مال مال والصحيح والكسور كما تقدم | القسم التاسع ضرب المال في الكعب
~~يخرج مال كعب والصحيح والكسور كما تقدم | القسم العاشر ضرب المال في مال
~~كعب يخرج مال مال كعب والصحيح PageV13P153 والكسور كما تقدم | ويعرف من هذا
~~بقية المراتب التي لا تتناهى | وإن ضربت الكعب في كعب كعب خرج كعب كعب كعب
~~وإن ضربت كعب كعب في نفسه خرج كعب كعب كعب كعب | القسم الحادي عشر إذا قصدت
~~ضرب جذر عدد أصم أو منطق في جذر آخر فاضرب العدد المجذور في العدد الآخر
~~المجذور فجذر المجتمع هو الخارج من ضرب أحد الجذرين في الآخر كما لو قيل
~~اضرب جذر أربعة في جذر تسعة اضرب تسعة في أربعة تبلغ ستة وثلاثين جذرها ستة
~~وهو الخارج من ضرب جذر أربعة ms3866 الذي هو اثنان في جذر تسعة الذي هو ثلاثة |
~~وكذلك جذر عشرة في جذر خمسة الخارج جذر خمسين | وكذلك جذر ثمانية في جذر
~~اثنين فالخارج جذر ستة عشر | وهذان أصمان | وجذر نصف في جذر ثمانية الخارج
~~جذر أربعة | وجذر نصف في جذر نصف الخارج جذر ربع وكذلك ما في معناه | فإن
~~قصدت ضرب جذر عدد في عدد جعلت العدد جذرا وتعمل كما تقدم نحو جذر أربعة في
~~أربعة تجعل الأربعة جذرا بأن تضربها في نفسها تبلغ ستة عشر وتضرب الأربعة
~~المجذورة في الستة عشر ويؤخذ جذرها وهو جذر أربعة وستين وذلك ثمانية وجذر
~~أربعة في اثنين جذر ستة عشر وجذر أربعة في نصف واحد لأنك تضرب نصفا في نفسه
~~يكن ربعا تضرب ربعها في أربعة تكون واحدا فجذره هو الخارج من ضرب جذر أربعة
~~في نصف واحد وكذلك كل ما في معناه | وكذلك تفعل فيما فوق الأعداد من
~~المراتب من الأموال والكعاب فما فوقها | فإن قصدت ضرب جذر درهمين في جذر
~~مالين فاضرب درهمين في مالين تكون أربعة أموال فجذرها هو الخارج وجذر أربعة
~~دراهم في جذر أربعة أموال الخارج جذر ستة عشر مالا وجذر أربعة أموال في جذر
~~ربع درهم الخارج جذر مال | وكذلك ضرب العدد في جذر المال تجعل العدد جذرا
~~لما فوقه كما تقدم وتضرب المجذورين ويؤخذ جذره فدرهمان في جذر مالين الخارج
~~جذر ثمانية أموال | ونصف درهم في جذر ثمانية أموال الخارج جذر مالين |
~~وكذلك ضرب PageV13P154 جذر العدد في الأموال تجعل المال جذرا ثم تضربه في
~~العدد ويؤخذ جذره | فجذر أربعة دراهم في مالين الخارج جذر ستة عشر مال مال
~~لأن المالين يجعلان جذرا تضربهما في نفسهما تكون أربعة أموال مال ثم تضرب
~~في أربعة دراهم تكون ستة عشر مال مال فيؤخذ جذره | وجذر درهم في نصف مال
~~الخارج جذر ربع مال مال | وكذلك كل ما في معناه | وجذر مالين يخرج جذر
~~أربعة أموال مال وهو مال وجذر مالين في جذر نصف مالين الخارج جذر مال ms3867 مال
~~وهو مال | وكذلك ضرب جذر الكعاب فما فوقها فجذر درهمين في جذر كعبين الخارج
~~جذر أربعة كعاب ودرهمان في جذر كعبين الخارج جذر ثمانية كعاب وجذر مالين في
~~جذر كعبين الخارج جذر أربعة أموال كعب وجذر كعبين في جذر كعبين الخارج جذر
~~أربعة كعاب كعب | القسم الثاني عشر ضرب المركب من المراتب فتضرب كل جنس من
~~المضروب في كل جنس من المضروب فيه وتجمع كل جنس إلى جنسه وما كان من جنسين
~~جمعته بواو العطف نحو كعاب وثلاثة أموال في مال وأربعة أشياء المرتفع ما لا
~~كعب وأحد عشر مال مال واثنا عشر كعبا | القسم الثالث عشر ضرب ما فيه
~~استثناء أو زيادة فتضرب كل جنس من المضروب في كل جنس من المضروب فيه ويكون
~~المرتفع من ضرب الزائد في الزائد والناقص في الناقص زائدا والمرتفع من ضرب
~~الزائد في الناقص ناقصا نحو مال إلا شيئن في ثلاثة أشياء إلا درهمين فمال
~~في ثلاثة أشياء زائد في زائد ثلاثة أكعب زائدة ومال في درهمين زائد في ناقص
~~مالين ناقصة وشيئان في ثلاثة أشياء ناقص في زائد ستة أموال ناقصة وشيآن في
~~درهمين ناقص في ناقص أربعة أشياء زائدة | فإذا جمعت الزوائد واستثنيت منه
~~النواقص كان ثلاثة أكعب وأربعة أشياء إلا ثلاثة ثمانية أموال | وتسمى العدد
~~المستثنى من المجهول أو المعلوم ناقصا لأنه نقص من غيره والمستثنى منه
~~زائدا لأنه حالة الضرب يضرب غير مستثنى منه فهو حينئذ زائد على الواقع في
~~نفس الأمر | وإذا كان العدو غير مستثنى سمي سالما لسلامته على الاستثناء
~~PageV13P155 | وقد يتخيل أن ضرب الناقص في الناقص ينبغي أن يلغى من الجملة
~~وليس كذلك بل هو ثابت في المطلوب لأنه لو ضرب خمسة إلا اثنين في خمسة إلا
~~اثنين قلنا خمسة في خمسة خمسة وعشرون وهو ضرب الزائد في الزائد ونقول خمسة
~~في اثنين بعشرة وهو ضرب الزائد في الناقص فيكون ناقصا فيسقطها من خمسة
~~وعشرين يبقى خمسة عشر ثم تضرب اثنين في خمسة بعشرة وهو ms3868 ضرب الناقص الآخر في
~~الزائد فتكون عشرة ناقصة يبقى خمسة فقط تضرب اثنين في اثنين بأربعة وهو ضرب
~~الناقص في الناقص زائد فتتعين إضافتها للخمسة لأنا لما قلنا خمسة إلا اثنين
~~في خمسة إلا اثنين فمعناه اضرب ثلاثة في ثلاثة تبلغ تسعة فإذا أضفنا
~~الأربعة المتحصلة من ضرب الناقص كان الحاصل تسعة وهو المطلوب | فمعنى أن
~~الناقص في الناقص زائد | ومعك هاهنا أربعة أعداد مستثنى ومستثنى منه
~~ومستثنى ومستثنى منه فتضرب اثنين في اثنين فلا بد من أربعة ضروب تسقط منها
~~اثنين من المتحصل من الاثنين الآخرين وهما الزائد في الناقص وعكسه فيجتمع
~~ما كان من ضرب مستثنى في مثله ومستثنى منه في مثله وتسقط من المبلغ ما كان
~~من ضرب مستثنى في مستثنى منه والحاصل بعد ذلك هو الجواب فيسقط البسيط من
~~جنس واحد ويثبت المركب من جنسين على ما تقدم بيانه | ولا يتصور أن يستثنى
~~من رتبة شيء مما فوقها بل يستثنى من المال الدراهم والأشياء التي هي الجذور
~~ولا يستثنى منه الكعاب التي هي فوق المال لأن الأكثر لا يستثنى من الأقل |
~~هذا إذا كانا مفردين أما إذا تعدد أحدهما الذي هو الأقل جاز نحو أربعة
~~أموال إلا كعبا لأن الأربعة أكثر وهكذا كل ما في معناه | وإذا ضربنا مالين
~~إلا درهما في نفسه خرج أربعة أموال مال ودرهم إلا أربعة أموال مال ودرهم
~~إلا أربعة أموال وإن ضربنا مالين إلا شيئا في مثله خرج أربعة أموال مال إلا
~~أربعة كعاب فيقاس عليه غيره | فإن قيل عشرة دراهم وشيء في عشرة دراهم إلا
~~شيئا فمعناه عشرة وجذر وليكن الجذر اثنين في عشرة إلا اثنين فالمقصود اثنا
~~عشر في ثمانية فتضرب PageV13P156 عشرة في عشرة مائة وشيء في عشرة يكن عشرة
~~أشياء ومعنى عشرة أشياء ثابتة عارضها استثناء عشرة أشياء يتساقطان ويبقى
~~ضرب شيء في الأشياء وشيء في الأشياء مال ناقص يخرج أن عشرة وشيئا في عشرة
~~إلا شيئا مائة ينقص مالا | فإن قيل عشرة دراهم وشيء في شيء ms3869 إلا عشرة دراهم
~~فتضرب عشرة دراهم في شيء تصير عشرة أشياء وشيء في شيء مال ثم عشرة دراهم في
~~إلا عشرة تكون إلا عشرة مائة تضرب الشيء في إلا عشرة تخرج عشرة أشياء ناقصة
~~يعارضه الأشياء التي كانت معنا فيتساقط الإثبات بالنفي ويبقى شيء في شيء مع
~~الاستثناء وضرب الشيء في الشيء مال فالمبلغ مال زائد إلا مائة درهم |
~~والتحقيق أن الغرض ضرب عشرة وجذر في جذر إلا عشرة وليكن هذا الجذر الزائد
~~على العشرة أكثر من العشرة فإنا لو جعلنا الجذر عشرة استحال أن يكون الجذر
~~في الجانب الآخر عشرة أيضا | ولا يتأدى استثناء العشرة من العشرة فنقول
~~عشرة وأحد عشر ومن الجانب الآخر الجذر أحد عشر والعشرة استثناء منه فيبقى
~~واحد فضربنا العشرة والجذر في بقية الجذر بعد استثناء العشرة فترد ضرب أحد
~~وعشرين في واحد بأحد وعشرين والجبري يقول اضرب أحد عشر في أحد عشر واستثن
~~منه مائة يبقى أحد وعشرون وهو سواء PageV13P157
# | 2 ( الباب الثالث في القسمة )
# | فنذكر قوانينها وقواعدها سردا لتبقى على الخاطر ثم نثني بمسائلها | وهي
~~عكس الضرب فالمقسوم هو المرتفع من الضرب والمقسوم عليه أحد المضروبين
~~والخارج من القسمة المقسوم المضروب الآخر والخارج من القسمة إذا ضرب في
~~المقسوم عليه يعود المقسوم | وكل شيء قسم على العدد فالخارج من جنس المقسوم
~~فقسمة العدد على الأشياء أجزاء أشياء وعلى الأموال أجزاء الأموال وعلى
~~الكعاب أجزاء كعب | وجزء كل مقدار إذا ضرب فيه يكون واحدا وقسمة الأشياء
~~على الأشياء عدد وعلى الأموال أجواء شيء وعلى الكعاب أجزاء مال | وقسمة
~~الأموال على الأشياء أشياء وعلى الأموال عدد وعلى الكعاب أجزاء شيء وقسمة
~~الكعاب على الأشياء أموال وعلى الأموال أشياء وعلى الكعاب عدد | وقسمة
~~المركب على المفرد أن تجمع كل قسم على انفراده وتجمع الحاصل | وقسمة المركب
~~على المركب فمنه ما يمكن التلفظ بالخارج من قسمته ومنه ما لا يمكن | وضابطه
~~طلب مقدار إذا ضربته في المقسوم عليه عاد المقسوم فإن وجدته فهو الخارج
~~وإلا قلت هذا مقسوم ms3870 على كذا | والقسمة لها حدان أحدهما أنها طلب ما في
~~المقسوم من أمثال المقسوم عليه وثانيهما أنها طلب نصيب الواحد التام من
~~المقسوم عليه من المقسوم | فإذا قسمنا عشرة على اثنين خرج بالقسمة خمسة
~~فعلى الأول نقول الاثنان نصفان متماثلان متقابلان فنفعل بالعشرة كذلك لأنا
~~قسمنا في الاثنين على النصف ومثل النصف نصف | وعلى الثاني من الحدين نصيب
~~الواحد التام من المقسوم عليه من المقسوم PageV13P158 خمسة وإذا قسمنا
~~المجهول على نفسه يخرج آحادا بناء على قاعدتين إحداهما أن المجهولات إذا
~~اجتمعت وهي جنس واحد في مسألة فهي متماثلة | وثانيهما أن القسمة إنما تقع
~~على أفراد المقسوم عليه البسيطة دون الملفوظ بها كما إذا قيل اقسم مائة على
~~مائتين فإنك تقول الخارج نصف واحد بناء منك على أنك قسمت على الأفراد التي
~~في المائتين من الآحاد | ولو قسمت على أفراد المائتين لقلت خمسين لأن
~~القسمة على اثنين | فعلى هذا قسمة عشرين مالا على أربعة أموال خمسة آحاد
~~ولا تقول خمسة أموال كما لو قسمت عشرين ألفا على أربعة آلاف فإنك تقول خمسة
~~آحاد ولا تقول خمسة آلاف | ومتى كانت الأموال المقسومة آلافا فالمقسوم عليه
~~من الأموال آلافا أو مئتين فالأخرى كذلك فلا يختلفان كيف فرضنا | فإذا زاد
~~في المقسوم أفراد زاد في المقسوم عليه ما يقابلها هذا إن قسمنا المجهول إلى
~~خمسة في جنسه فإن قسمناه على غير جنسه فتارة نقسمه على ما تحته وتارة نقسمه
~~على ما فوقه | والأول إن كان ثلاثة كقسمة الكعب على المال كان كقسمة الشيء
~~على العدد تخرج أشياء هنالك وكذلك هاهنا يكون الخارج أشياء | وإن كان
~~بينهما مرتبة كقسمة مال المال على المال كان كقسمة المال على العدد وقسمة
~~المال على العدد تخرج أموال فهاهنا أموال | والضابط مهما كان بين المقسوم
~~والمقسوم عليه من المراتب يكون بين العدد وما فوقه إذا قسم عليه | وهذه
~~الأحكام مبينة على قاعدة التناسب وهي أن نسبة الآحاد إلى الأشياء كنسبة
~~الأشياء إلى الأموال والأشياء إلى الأموال كالأموال إلى الكعوب ms3871 وكذلك إلى
~~غير النهاية | وقد تقدم بسطها في القاعدة وفي ألفاظ المجهولات | ولما كان
~~الخارج من قسمة الألف على المائة عشرة مثل قسمة العشرة على الواحد عشرة
~~قلنا قسمة أي مرتبة شيئا من المجهولات على ما تحته كقسمة الأشياء على العدد
~~| ولما كان التناسب تحت انعكاسه قلنا إن قسمة المجهول على ما فوقه بغير
~~واسطة كقسمة العدد على الأشياء كما أن قسمة العشرة PageV13P159 على المائة
~~يخرج عشر واحد كقسمة الواحد على العشرة يخرج عشر واحد وبهذا التقدير تظهر
~~الوسائط كلها
# | ( مسألة )
# | إن قسمنا ستة أموال على مالين خرج ثلاثة دراهم وستة أكعب على شيئين
~~يخرج ثلاثة أموال وستة أشياء على كعبين يخرج ثلاثة أجزاء مال وأربعة أموال
~~على جزء شيء يخرج كعبان وأربعة أجزاء شيء على مالين يخرج جزء كعب
# | ( مسألة )
# | إن قسمت مركبا قسمت كل مفرد منه على المقسوم عليه وجمعت الجميع وهو
~~الخارج من القسمة نحو أربعة أموال وأربعة أشياء على شيئين الخارج شيئان
~~ودرهمان
# | ( مسألة )
# | إن كان في المقسوم مستثنى كان الخارج منه مستثنى في الخارج من القسمة
# | ( مسألة )
# | وإن كان المقسوم عليه مركبا لم يقسم عليه إلا مقدار يشاركه أي يؤخذ
~~مقدار يعدهما فيكون الخارج من القسمة في ذلك عدد نحو ثلاثة أشياء وثلاثة
~~دراهم على شيئين ودرهمين بشيء ودرهم بعد المقادير والخارج درهم ونصف وهو ما
~~يخرج من قسمة كل مفرد على نظيره أو مقدار إذا رفعت مفرداته في المراتب
~~ارتفاعا واحدا أو حططته انحطاطا واحدا صار منه مقدار يشارك المقسوم عليه أو
~~يجوز أن يقسم أقساما كل قسم منها بهذه المثابة نحو مالان وشيآن أو ثلاثة
~~أموال وثلاثة أشياء وثلاثة دراهم وثلاثة أجزاء شيء على شيء ودرهم فإن
~~PageV13P160 مالين وشيئين إذا حططتهما مرتبة صارت شيئين ودرهمين فتقسمهما
~~على شيء ودرهم ويكون الخارج من المرتبة التي بينها وبين العدد مثل ما بين
~~مراتبه أولا والمراتب التي رد إليها
# | ( مسألة )
# | إن كان المقسوم والمقسوم عليه أصمين أو أحدهما فالعمل فيه كالضرب |
~~فإذا أردت قسمة جذر عشرة ms3872 على جذر خمسة قسمت عشرة على خمسة يخرج اثنان جذرها
~~هو الجواب | وكذلك ضلع عشرة على ضلع خمسة الجواب ضلع اثنين | وكذلك ما
~~تباعدت رتبته من الأصم | وجذر عشرة على ضلع عشرين كعب العشرة يكون ألفا
~~وربع العشرين يكون أربعمائة واقسم عليها يخرج اثنان ونصف جذر ضلعها هو
~~الجواب أو خمسة على جذر عشرة ربعت الخمسة وقسمت المبلغ على العشرة فما خرج
~~الجواب في جذره | وإن شئت قسمت خمسة على عشرة وضربت الخارج في جذر عشرة
~~يكون الجواب | ولا يصح الثاني إلا إذا كان المقسوم عليه جذرا فإن قيل اقسم
~~جذر ثلاثين على خمسة ربعت خمسة فما بلغ قسمت عليه ثلاثين فالخارج الجواب
~~جذره | وإن شئت نسبت الواحد من المقسوم عليه فما كان ضربته في المقسوم يكون
~~الجواب | وإن أرد ألن تقسم على مركب من جذر أصم ومنطق أو من جذرين أصمين
~~غير مشتركين وهذا المقدار هو المسمى ذا الأصمين ضرب في منفصلة وهو أحد
~~قسميه مستثنى منه الآخر يخرج من ذلك مقدار منطق تقسم عليه المقسوم فما خرج
~~تضربه فيما ضربت فيه المقسوم عليه فالخارج الجواب | وكذلك تفعل لو كانت
~~القسمة على المنفصل | مثاله تقسم ثلاثين مالا على خمسة أشياء وجذر عشرة
~~أموال ضربت ذلك في خمسة أشياء إلا جذر عشرة أموال تكون خمسة عشر مالا اقسم
~~عليها ثلاثين مالا يخرج اثنان اضربها في خمسة أشياء إلا جذر عشرة أموال تكن
~~عشرة أشياء إلا PageV13P161 جذر أربعين مالا وهو الجواب | فإن كانت القسمة
~~على خمسة أشياء إلا جذر عشرة أموال كان الخارج عشرة أشياء وجذرا أربعين
~~مالا | وكذلك لو قيل اقسم جذر عشرة على جذر خمسة ضربته في . . . يكون خمسة
~~تقسم عليها العشرة خرج اثنان تضربها في جذر عشرة إلا جذر خمسة يخرج جذر
~~أربعين إلا جذر عشرين وهو الجواب PageV13P162
# | 2 ( الباب الرابع في الجمع )
# | ويمتاز هذا الباب من هذا الفن من غيره من الحساب بما يتفق فيه من جمع
~~معلوم ومجهول مع ما فيه من استثناء معلوم من مجهول ومجهول ms3873 من معلوم وله
~~فوائد تظهر في مواضعها | إذا أردت جمع مقدارين جمعت كل جنس من جنسه وما
~~اختلف جمعته بواو العطف فإن كان في أحد المجموعين استثناء وفي الآخر من جنس
~~المستثنى جبرته به إن كان مثله وإن كان أكثر منه جبرت منه المستثنى بمثله
~~أو أقل من المستثنى جبرت منه بمثله وتركت باقي الاستثناء على حاله | وإن
~~كان الزائد من غير جنس الناقص لم يجبر به وأبقيته على حاله نحو مالين
~~وثلاثة أشياء وعشرة دارهم إلا ثلاثة أكعب تجمعها إلى كعبين ومالين وعشرة
~~أشياء إلا خمسة دراهم | الجواب أربعة أموال وثلاثة عشر شيئا وخمسة دراهم
~~إلا كعبا | وأما المقادير الصم فلا يجمع بينها بغير واو العطف إلا ما نسبة
~~بعضها إلى بعض كنسبة عدد إلى عدد ويعلم ذلك بأن يكون المجموعان من جنس
~~ونسبة منطق أحدهما إلى منطق الآخر كنسبة عددين يخرج منهما مثل الأضلاع
~~المجموعة منطقا | فإذا وجدت المجموعين بهذه المثابة جمعت ضلعي العددين
~~المنطقي الضلع الذي من جنس المجموعين اللذين على نسبة منطقي المجموعين
~~وحقيقته كتضعيف أحد المجموعين حتى يكون منطقا فما كان مضلع العدد الذي
~~نسبته إلى منطق أحد المجموعين كنسبة إلى نظيره من المنطقي الضلع اللذين على
~~نسبتهما مجموع الأصمين اللذين تريد جمعهما | مثال ذلك إذا قيل اجمع جذر جذر
~~اثنين وجذر جذر اثنين وثلاثين الذين على PageV13P163 نسبة واحد وستة عشر
~~أخذت جذر جذر واحد وهو واحد وجذر جذر ستة عشر وهو اثنان مجموعهما ثلاثة
~~تضعفه بنفسه كتضعيف كل واحد من المجموعين يكون أحدا وثمانين نسبته إلى واحد
~~كنسبة مائة واثنين وستين إلى اثنين فجذر جذر مائة وستين الجواب | وهذا
~~الطريق عام في جميع كل مقدارين أصمين فإن كان المجموعات جذرين جمعت
~~مربعيهما وضعفت المقدار المتوسط بينهما أعني الذي نسبة أحدهما إليه كنسبته
~~إلى الآخر | فإن كل مقدارين مجذورين أو على نسبة عددين مجذورين يقع بينهما
~~عدد منطق يكون معهما ثلاثة أعداد على نسبة واحدة وكل مكعبين أو على نسبة
~~عددين مكعبين يقع بينهما مقداران ms3874 يكون معهما أربعة مقادير على نسبة واحدة |
~~وكلما بعدت الأضلاع مرتبة زادت الوسائط واسطة فما كان فجذره الجواب | نحو
~~اجمع جذر ثمانية وجذر ثمانية عشر والمقدار المتوسط بينهما اثنا عشر جمعت
~~ثمانية وثمانية عشر وضعفت اثني عشر تكون خمسين فمجموعها جذر خمسين | فإن
~~قيل اجمع عشرة دراهم إلا مال ومالا إلا شيئا تكون عشرة دراهم إلا شيئا لأنك
~~تجبر المال الناقص بالمال الزائد | وكذلك عشرة أموال إلا شيئا وشيء إلا
~~درهما تكون عشرة أموال إلا درهما | وكذلك تفعل في النقصان | فإذا وضع من
~~عشرة دراهم إلا شيئا عشرة أشياء إلا درهما الباقي أحد عشر درهما إلا أحد
~~عشر شيئا لأنك تجبر العشرة إلا شيئا بدرهم لتكمل ويزاد الدرهم على الدرهم
~~ثم تنقص عشرة الأشياء من العشرة دراهم الناقصة الشيء فتكون الجملة المذكورة
~~وخمسة أشياء إلا مالا من عشرة أموال إلا خمسة أشياء فالباقي أحد عشر مالا
~~إلا عشرة أشياء | واعلم أن جمع الجذور ونقصان بعضها من بعض يختص بكل عددين
~~يكون الخارج من ضرب أحدهما في الآخر جذرا منطقا مثل ثمانية واثنين وتسعة
~~وأربعة واثنين وثمانية عشر فإن جذريهما يجتمعان ويكونان جذرا لعدد آخر
~~PageV13P164 وما ليس كذلك لا يجمع جذراهما مثل عشرة واثنين فإن الخارج من
~~الضرب عشرون ولا جذر لها فإذا جمع هذان الجذران قيل فيهما جذر عشرة وجذر
~~اثنين ولهذا سميا بالخط ذي الاسمين لأنه لا ينطق بهما باسم واحد | فإذا
~~قصدت جمع ما يجمع من الجذور ضربت أحد المجذورين في الآخر ويؤخذ جذره مرتين
~~ثم يضم أحد المجذورين إلى الآخر ويجمعان مع الجذرين ويؤخذ جذر الجمع فهو
~~المطلوب كجذر ثمانية وجذر اثنين تضرب اثنين في ثمانية ستة عشر فجذراهما
~~ثمانية ثم تضم ثمانية لاثنين يكون عشرة تجمع مع الجذرين يجتمع ثمانية عشر
~~يؤخذ جذر ذلك ثمانية عشر هو جذر ثمانية وجذر اثنين موضوعين PageV13P165
# | 2 ( الباب الخامس في التفريق وهو الإسقاط )
# | ولا بد أن يكون المسقط أقل من المسقط منه حتى تبقى بعد إسقاطه منه بقية
~~| إذا أردت أن ms3875 تسقط مقدارا من مقدار اسقط كل جنس من جنسه وما ليس له جنس من
~~المسقط منه استثنيته بإلا وإن كان استثناء في المسقط جبرته وزدت على المسقط
~~منه مثله وأسقطت الجملة من الجملة على ما تقدم | مقاله يريد يسقط مالا
~~وشيئين إلا خمسة دراهم من مالين وخمسة دراهم فاجبر المال والشيئين بخمسة
~~دراهم وزدها على مالين وخمسة دراهم وأسقط الجملة من الجملة يبقى مال وعشرة
~~دراهم إلا شيئين | وأما إسقاط الأضلاع بعضها من بعض فإن كانت جذورا ضربت
~~مربع أحدهما في مربع الآخر وأسقطت جذري المبلغ من مجموع المربعين وما بقي
~~فجذره هو الباقي بعد إسقاط أحد الجذرين من الآخر | فإن زدت جذري المبلغ على
~~مجموع المربعين فجذر الجملة هو مجموع الجذرين | وأما الأعداد الصم فإن كان
~~أصمين يمكن أن يجمعا بغير واو العطف يمكن أن يسقط أحدهما من الآخر ما لم
~~يكونا متساويين | مثاله أسقط ضلع اثنين وهو مكعب من ضلع ستة عشر وهو مكعب
~~وهما على نسبة واحد وثمانية فتسقط ضلع واحد من ضلع ثمانية يبقى واحد مكعب
~~يكون واحدا نسبته إلى ثمانية كنسبة اثنين إلى ستة عشر فيكون الباقي ضلع
~~اثنين | ولك في إسقاط جذر من جذر أن تسقط جذر الواسطة بين مربعيها من
~~مربعيهما فجذر الباقي الجواب PageV13P166 | مثاله أسقط جذر اثنين وثلاثين
~~من جذر خمسين الواسطة بين مربعيهما أربعون فتسقط ضعفها وهو ثمانون من
~~مجموعهما وهو اثنان وثمانون يبقى اثنان فالباقي جذر اثنين PageV13P167
# | 2 ( الباب السادس في استخراج الجذور )
# | واعلم أن في العدد ماله جذر وقد تقدم بيانه وليس في الأشياء ماله جذر
~~وفي الأموال ماله جذر وليس في الكعاب ماله جذر هكذا أبدا مرتبة مجذورة
~~ومرتبة غير مجذورة | هذا بالنسبة إلى اللفظ لأن الشيء قد يكون غير مجذور
~~لفظا مجذورا معنى فإذا ورد عليك مقدار من جنس واحد مجذور نظرت إلى عدده في
~~ذلك الجنس فإن لم يكن مجذورا فالمقدار غير مجذور أو مجذورا فجذره جذر عدده
~~من المرتبة التي إذا عددت المراتب من العدد إليها ms3876 كان كعدد المراتب منها
~~إلى مرتبة المطلوب جذره | فإن أردت جذر أكثر من جنس فإن لم يكن الطرفان
~~مجذورين فالمقدار غير مجذور أو مجذورين والمقدار المطلوب جذره من ثلاث
~~مراتب أخذت جذري الطرفين وضربت أحدهما في الآخر مرتين فإن ارتفع واسطة
~~المقدار المطلوب جذره فالمقدار مجذور وجذر الطرفين جذره | وإن ارتفع أقل من
~~الواسطة أو أكثر فالمقدار غير مجذور وإن كان من أكثر من ثلاث مراتب كخمسة
~~وسبعة وتسعة وماشا كل ذلك أخذت جذر أحد الطرفين وحفظته وقسمت عليه ما في
~~المرتبة التي تلي ذلك الطرف وقسمت ما بقي على المحفوظ الأول فما خرج أخذت
~~نصفه وحفظته أيضا وأسقطت مربعه من المرتبة التي تلي ما يلي الطرف وقسمت ما
~~بقي على المحفوظ الأول فما خرج أخذت نصفه وحفظته أيضا وجئت إلى المرتبة
~~الرابعة من المجذور من الطرف الذي ابتدأت منه وأسقطت منها مضروب المحفوظ
~~الثاني في PageV13P168 المحفوظ الثالث مرتين فما بقي قسمته على المحفوظ
~~الأول فما خرج أخذت نصفه وحفظته أيضا وتسير في هذا العلم على هذا القياس
~~إلى أن تأتي هذه المرتبة التي هي واسطة مراتب المجذور فما خرج فهو جذره |
~~مثاله تريد أخذ جذر أربعة أكعب كعب وثمانية أموال كعب واثني عشر مال مال
~~وستة عشر كعبا واثني عشر مالا وثمانية أشياء وأربعة آحاد فتأخذ جذر الطرف
~~الأعلى وهو أربعة كعب كعب تكون كعين تحفظهما ثم تقسم عليهما ثمانية أموال
~~كعب يخرج أربعة أموال خذ نصفها يكن مالين تحفظهما وتسقط مربعيهما من اثني
~~عشر مال مال تبقى ثمانية أموال مال تقسمها على كعبين تخرج أربعة أشياء خذ
~~نصفها يكن شيئين تحفظهما وتسقط من ستة عشر كعبا مضروب مالين في شيئين مرتين
~~تبقى ثمانية أكعب تقسمها على كعبين يخرج أربعة أشياء تأخذ نصفها يكن شيئين
~~تحفظهما وتسقط من ستة عشر كعبا مضروب مالين في شيئين مرتين تبقى ثمانية
~~أكعب تقسمها على كعبين تخرج أربعة آحاد تأخذ نصفها يكون اثنين تضيفهما
~~للمحفوظ وذلك جذر الجملة | واعلم أن استخراج جذر ذي ms3877 الاسمين قسمت أعظم
~~قسميه بقسمين يزيد أحدهما على الآخر مثل جذر فضل مربع أحد قسميه على مربع
~~الآخر وجمعت جذريهما يكون الجذر المطلوب | مثاله كم جذر عشرة وجذر ستة
~~وتسعين فتقسم العشرة بقسمين يزيد أحدهما على الآخر اثنين أعني جذر فضل مائة
~~على ستة وتسعين وذلك أربعة وستة وتجمع جذريهما وذلك اثنان وجذر ستة وهو
~~الجواب | وقد يحتاج إلى استخراج جذر مقدار محذور في المعنى دون اللفظ كما
~~إذا قيل مال محذور إن زدت عليه جذرين يكون مجذورا فالمال مجذور ومال وشيئان
~~غير مجذور فتأخذ جذره بالاستقراء وهو أن تطلب مقدارا إذا ضربته في نفسه
~~وقابلت بالمرتفع ما يطلب جذره خرج إلى المعلوم وسيتضح PageV13P169 هذا في
~~ذكر المسائل الست إن شاء الله تعالى فتجده شيئا ونصف درهم تضربه في نفسه
~~يبلغ مالا وشيئا وربع درهم تقابل به مالا وشيئين يخرج الشيء ربع درهم
~~والمال نصف ثمن فيكون الجواب نصف ثمن وهو مجذور وجذره ربع فإذا زدت عليه
~~جذريه صار نصفا نصف ثمن وهو مجذور وجذره نصف وربع | تنبيه الفرق بين الجذر
~~والضلع أن الجذر في المربع والضلع في المكعب في المرتبة الثانية
~~PageV13P170
# | 2 ( الباب السابع في النسبة )
# | وهي عددية وغير عددية ولا تصح العددية في هذا الباب إلا بين مقدارين
~~مفردين من جسن واحد كثلاثة أموال إلى تسعة أموال فإنها ثلثها وثلاثة أشياء
~~إلى ستة أشياء فإنها نصفها | وطريق النسبة فيه أن تنسب عدد المنسوب إلى عدد
~~المنسوب إليه أو مقدارين مركبين تجد مقدارا بعدهما كأربعة أكعب وستة أشياء
~~وستة أكعب وأربعة أشياء بكعب وشيء ونصف | تعد كل واحد من المقدارين ونسبة
~~أحدهما إلى الآخر ثلثان | وطريقها أن تنسب مفردا من مفردات المنسوب إلى
~~نظيره من المنسوب إليه فما كان فهو نسبة الجميع للجميع وما سوى ذلك فهو
~~قسمة وليس بنسبة | وغير العددية كنسبة الجزء والجذر والضلع وما تكرر منهما
~~PageV13P171
# | 2 ( الباب الثامن في التضعيف )
# | وهو ضرب ما يقصد تضعيفه في عدد بقدر التضعيف الذي أردته فإن قصدت تثنية
~~ضربت في اثنين ms3878 أو تثلثا ففي ثلاثة ونحوه PageV13P172
# | 2 ( الباب التاسع في التكميل والرد )
# | وسيأتي في الباب العاشر إن شاء الله جمل يعدل بعضها بعضا ويقصد هاهنا
~~عين الكل فإن كان أحدهما جزءا من مال أو غيره فتكمل وتفعل في عديله كذلك
~~وقد يكون أكثر من مال أو غيره فيرد إلى مال واحد وتفعل بعديله كذلك | وإن
~~قصد تكميل ربع مال ليكون مالا كاملا زيد عليه ثلاثة أمثاله أو يضرب في
~~أربعة آحاد وتعمل بعديله كذلك ونصف مال يزاد عليه مثله أو يضرب في اثنين
~~وثلثا مال يزاد عليه مثل نصفه أو يضرب في واحد ونصف ونصف وربع مال يزاد
~~عليه مثل ثلثه أو يضرب في واحد وثلث وربع وسدس مال يزاد عليه مثل خمسة
~~أسباعه أو يضرب في واحد وخمسة أسباع وربع وسدس وثمن مال يزاد عليه أحد عشر
~~جزءا من ثلاثة عشر جزءا وكذلك خمسة أجزاء من أحد عشر جزءا يزاد عليه مثله
~~ومثل خمسة أو يضرب في اثنين وخمس وتفعل بعديله كذلك | والضابط في تكميل
~~الكسور أن تنظر إلى مخرجها كم هو فتقابل الكسور المحققة بعضها ببعض وتنظر
~~في تماثلها وتوافقها وتداخلها وتباينها كما تفعل في الفرائض فإذا علم
~~مخرجها فإن كان جميعها ينقص عن الواحد فتكمل إلى أصل مخرجها وإن كانت زائدة
~~على الواحد زدت إلى عدد مخرجها | ألا ترى أن السدس من ستة فإذا كمل يزاد
~~عليه خمسة أمثاله حتى يصل إلى عدد مخرجه وكذلك واحد وسدس سبعة أجزاء من ستة
~~ينقص منه سبعة لينحط إلى مخرجه | وكذلك السدس والربع وخمسة من اثني عشر
~~فيكمل بمثله ومثل خمسه وكذلك ربع وسدس ونصف وثلث خمسة عشر من اثني عشر
~~فتنقص ثلاثة من خمسة عشر وهو خمسها لتعود إلى مخرجها اثني عشر ويعمل بعديله
~~كذلك PageV13P173
# | 2 ( الباب العاشر في التعديل والجبر والمقابلة )
# | والأبواب الماضية كلها كالخدم والوسائل لهذا الباب | وهو الثمرة مع
~~المسائل المستخرجة | فالتعادل نسبة جملة إلى جملة تساويها من مجهول أو
~~معلوم | والجبر تكميل إحدى الجملتين إذا كانت ناقصة ثم ms3879 يزاد مثل ذلك على
~~عديلتها عند التقابل | والمقابلة أن تعمد لجملتين متماثلتين في المعنى
~~مختلفتين في اللفظ فتسقط التماثل منهما ويبقى منهما معلوم ومجهول يعادله
~~فتعرف المجهول بالمعلوم إن أدى إلى إحدى المسائل الست | والجمل التي يجري
~~التعادل فيها ثلاثة أنواع عدد وأشياء وأموال وما فوق ذلك من المراتب إذا
~~وقع التعادل فيها يرد إلى هذه الثلاثة وتتركب منها ست مسائل ثلاث مفردة
~~وثلاث مقترنة | فالمفردة عدد يعدل أشياء وعدد يعدل أموال وأشياء تعدل أموال
~~| والمقترنة عدد وأشياء تعدل أموال وأشياء وأموال تعدل عددا وأموال وعدد
~~يعدل أشياء | فكل مسألة يحتاج فيها للجبر لا يخرج فيها عن إحدى المسائل
~~الست | ومتى عادل المال العدد كان المال عين ذلك العدد والست مسائل هي من
~~تلك الثلاثة أصول بأن يقابل المفرد مفردا وهي المفردة أو يقابل اثنين منها
~~واحد وهي المقترنة | وإنما اقتصر على الثلاثة دون الكعب وما فوقه لأن أصول
~~الحساب ثلاثة أحاد وعشرات ومئون والألف هو واحد فكأنا ابتدأنا تكرار الألف
~~وما فوقه وينحل ما تحته من الميئين والعشرات والآحاد وكذلك هاهنا ما فوق
~~الثلاثة ينحل إليها فاقتصر عليها | فنبدأ بالمفردات لأنها متقدمة طبعا
~~فتقدم وضعا PageV13P174
# | ( المسألة الأولى )
# | عدد يعدل أشياء فالعمل فيها أن يقسم العدد على عدد الأشياء فما خرج فهو
~~الشيء | مثاله عشرة تعدل ثلاثة أشياء تقسم العشرة على ثلاثة تخرج ثلاثة
~~وثلث فالشيء ثلاثة وثلث
# | ( مسألة )
# | أخ وأخت انتهبا تركة أبيهما فردت الأخت على الأخ ثلث ما انتهبت ورد
~~عليها ربع ما انتهب فصار مع كل واحد حقه | كم مقدار التركة وكم انتهب كل
~~واحد منهما العمل في ذلك أن تجعل ما انتهب الأخ أربعة دراهم وما انتهبت
~~الأخت شيئا وأعطاها ربع ما معه وأخذ ثلث ما معها فصار معه ثلاثة دراهم وثلث
~~شيء وذلك مثل ما صار معها وهو درهم وثلثا شيء فتضعفه يكون درهمان وشيء وثلث
~~وذلك يعدل ثلاثة دراهم وثلث شيء فيسقط المشترك يبقى شيء يعدل درهما فالشيء
~~درهم فتكون التركة خمسة دراهم ونصيب ms3880 الأخ أربعة والأخت درهما
# | ( المسألة الثانية )
# | عدد يعدل أموالا فتقسم العدد على عدد الأموال فما خرج فهو المال نحو
~~عشرة تعدل مالين ونصف فتقسم عشرة على اثنين ونصف يخرج أربعة وهو المال
# | ( مسألة )
# | مال زدت عليه نصفه وكعبته ونقصت منه ثلثه كان الباقي أربعة أمثال المال
~~فاجعل المال شيئا وزد عليه نصفه وكعب المبلغ يكون ثلاثة أكعب وربع وثمن كعب
~~تسقط منه ثلاثة يبقى كعبنا وربع وذلك يعدل تسعة أشياء فتجعلها مرتبة وتعود
~~إلى مالين وربع يعدل تسعة دراهم فالمال أربعة والشيء درهمان وهو الأول
~~PageV13P175
# | ( المسألة الثالثة )
# | أشياء تعدل أموالا تقسم عدد الأشياء على عدد الأموال فما خرج فهو الشيء
~~| مثاله عشرة أشياء تعدل مالين أقسمها على اثنين يخرج خمسة هو الشيء
# | ( مسألة )
# | ثلاثة أعداد مجموعها مساو لمربع الأول وخمسة أمثال الثاني لكن الثالث
~~مساو للأول والثاني فاجعل الثاني والأول ما شئت من الأشياء بحيث يكون مجموع
~~الثلاثة الأعداد أكثر من خمسة أشياء | فليكن شيئين فالثالث ثلاثة أشياء
~~فيكون المجموع ستة أشياء وذلك يعدل أربعة أموال وخمسة أشياء أعني مربع
~~الأول وخمسة أمثال الثاني | فإذا قابلنا وألغينا المشترك بقي شيء يعدل
~~أربعة أموال فالشيء ربع درهم وهو الأوسط والأول نصف درهم و الأخير نصف وربع
~~| وهذه الثلاث مسائل لا حصر لها إلا أن كل مفردين مختلفي الجنس قوبل أحدهما
~~بالآخر خرجا إلى حد المعلوم لأن المجهول متى قوبل بالمعلوم صار معلوما |
~~وإذا علم أحد المجهولات علم سائرها | وإن كان مجهولين حططتهما في المراتب
~~أو رفعتهما حتى ينتهي أحدهما إلى العدد | مثاله اثنان وثلاثون مالا يعدل
~~كعبي كعب فتحط الأموال مرتبتين فتعود اثنين وثلاثين درهما تحط كعبي كعب
~~مرتين فيعود مالي مال فخذ مال مال ستة عشر درهما فعلى هذا يكون الشيء
~~درهمين والمال أربعة والكعب ثمانية وكعب الكعب أربعة وستون | وإذا سمعت مال
~~يعدل خمسة أجذار فمعناه خمسة أجذار نفسه وكذلك أشياء أي كل واحد من أشياء
~~جذر له لأنها أجذار مبهمة وإلا لكان كل مال في الدنيا يعدل خمسة ms3881 أجذار
~~فالعشرة تعدل خمسة أجذار كل جذر اثنان ويدخل فيه الجذور فإنها جذور ويخرج
~~الكلام إلى ما لا يفيد فتأخذ من لفظ المسألة سمي عدد الجذور PageV13P176 |
~~فإذا قلت مال يعدل خمسة أجذار فقد قلت جذره خمسة والمال خمسة وعشرون وهو
~~يعدل خمسة أجذاره | وإن قيل نصف مال يعدل خمسة أجذار فمعناه يعدل خمسة
~~أجذار المال الكامل فإن كان مال مجذور لا يكون نصفه مجذورا فتزيد على النصف
~~مثله فيصير مالا وتزيد على الأجذار مثلها فيصير معنى السؤال مال يعدل عشرة
~~أجذاره المال عشرة والمال مائة ونصفه خمسون وهو مثل خمسة أجذار المال | فإن
~~قيل خمسة أموال تعدل عشرين جذرا يكون الجذر ربع المال بعد قسمة الأجذار على
~~الأموال ويكون المال ستة عشر والجذر أربعة | ومتى كان السؤال يلزم منه أن
~~يتوب المال جذر وجزء فالسؤال مستحيل مثل خمسة أموال تعدل سبعة جذور ونصف
~~ينوب كل مال جذر ونصف والمال لا يكون مجذورا على هذا النسق ولا يتصور مال
~~يعدل جذره ونصف جذره | نعم يكون الواحد ونصف جذرا بأن يكون المال اثنين
~~وربعا فمتى وقع الجزء فالسؤال محال | ويصح عشرة أموال تعدل عشرة جذور بأن
~~يكون المال واحدا وجذره واحدا والواحد هو جذر الواحد | فإن نقص عدد الجذور
~~عن عدد الأموال فالعبارة مستحيلة | وكذلك إذا قلت في المسألة الأخرى في عدد
~~يعدل مالا ينبغي أن يوضع السؤال على وجه يكون العدد محذورا وإلا فالمال
~~الذي يقابله لا يكون محذورا كقولنا مال يعدل سبعة فيكون المال سبعة وليس له
~~جذر | والغالب على الحساب إذا أطلقوا الجذر إنما يريدون به المجذور من ضرب
~~الشيء في نفسه | وكذلك إذا وضعت عددا قبالة أموال ينبغي أن يكون عددا إذا
~~قسم عليها يكون الخارج بالقسمة مجذورا | فإن لم يرد بالمال المجذور جذر عدد
~~أصم فإن له جذرا يختص الله بمقداره | وقد بينت الهندسة جذر الأصم إجمالا
~~غير أن الصيغة عنه تتعذر | وأما المسألة الأولى وهي أجذار تعدل عددا فلا
~~تحتاج إلى تكلف في الوضع PageV13P177 فإن كل ms3882 عدد يجوز أن يكون جذرا ولو خرج
~~كسر | فإن قيل نصف جذر يعدل عشرة فمعناه الجذر عشرون والمال أربعمائة |
~~ودعوى أن المال لا يقابل جذرا وكسرا هو كلام إمام الحرمين فيه إشكال من جهة
~~أن الجذر متى فرض كسرا أو صحيحا وكسرا نافى ذلك | مثاله درهم ونصف إذا
~~ربعته كان اثنين وربعا وهو المال وهو مثل جذره ومثل نصف جذره | وكذلك اثنان
~~ونصف إذا ضربتها في نفسها بلغت ستة وربعا وهو المال وهو مثل جذره مرتين
~~ونصف | وكذلك في كثير في الصور | وإنما يصح له هذا إذا فرض الجذور صحاحا
~~فقط لكن السائل لم يعين في سؤاله شيئا
# | ( الثلاثة المفترقة )
# | وهي أموال وأشياء تعدل عددا وأموال وعدد يعدل أشياء وأشياء وعدد يعدل
~~أموالا | المسألة الأولى أموال وأشياء تعدل عددا | أما المال والشيء فالعمل
~~أن ترد الأموال بالزيادة أو النقص إلى مال واحد وتفعل بالأشياء والعدد من
~~الزيادة والنقص بالنسبة إليها كما فعلت بالأموال بالنسبة إليها | وهذا
~~مستمر في المسألة الثانية والثالثة ثم تربع نصف الأشياء وتزيده على العدد
~~وتأخذ جذر المبلغ فتنقص منه نصف عدد الأشياء فما بقي فهو الشيء | مثاله
~~مالان وثمانية أشياء تعدل اثنين وأربعين درهما رد الأموال إلى مال واحد
~~وتفعل بالأشياء والدراهم ما فعلت بالأموال ترجع إلى مال وأربعة أشياء تعدل
~~أحدا وعشرين بربع نصف عدد الأشياء يكون أربعة تزيده على أحد وعشرين وتأخذ
~~جذر المبلغ وهو خمسة تنقص منه نصف عدد الأشياء يبقى ثلاثة وهو الشيء فالمال
~~تسعة | والعلة في هذا العمل أن ما يقابل المال من العدد هو ما يرتفع من ضرب
~~الشيء PageV13P178 في نفسه وما يقابل الأشياء هو ما يرتفع من ضرب العدد في
~~نصف عدد الأشياء مرتين فإذا زدت عليه مربع نصف عدد الأشياء بلغ مربع الشيء
~~ونصف عدد الأشياء مجموعين | برهن أقليدس على ذلك في المقالة الثانية من
~~كتابه | وإذا زدت على العدد مربع نصف عدد الأشياء وأخذت جذر المبلغ وأسقطت
~~منه نصف عدد الأشياء كان الباقي كما ذكرنا
# | ( مسألة )
# | إذا ms3883 مضى من ساعات الليل الباقية مثل مربع ما مضى وضرب ما مضي في ثلث ما
~~بقي يبقى في الليل ربعه | فالعمل أن تجعل الماضي شيئا والباقي اثنتي عشرة
~~ساعة إلا شيئا وتجمع الماضي ومربعه وتضربه في ثلث الباقي يكون ثلثي مال
~~وخمسة أشياء وذلك يعدل تسعة | فإذا كملت المال وفعلت بالأشياء والعدد ما
~~فعلت بالمال رجع إلى مال وتسعة أشياء ونصف تعدل ثلاثة عشر ونصفا فيخرج
~~الشيء بالعمل واحدا ونصفا فالماضي من الليل ساعة ونصف والباقي عشر ساعات
~~ونصف
# | ( مسألة )
# | انتهبا مال أبيهما فقيل لأحدهما رد على أخيك مثل مربع ما في يدك وقيل
~~للثاني رد على أخيك عشرة دراهم فصار مع كل واحد حقه | العمل أن تجعل ما
~~انتهب أحدهما عشرة دراهم ومالا وما انتهب الثاني شيئا | فإذا أعطى الأول
~~الثاني مالا وأخذ منه عشرة دراهم صار معه عشرون درهما ومع الثاني مال وشيء
~~إلا عشرة ويجب أن يكونا متساويين | فإذا جبرت وقابلت رجع إلى مال وشيء يعدل
~~ثلاثين درهما فإذا فعلت ما ذكرناه يخرج الشيء خمسة دراهم وهي ما انتهب
~~أحدهما وانتهب الآخر خمسة وثلاثين ومال أبيهما أربعون | وينبغي أن يعلم أن
~~السائل متى قال مال وعشرة أجذار يعدلان تسعة وثلاثين فمعناه أن مالا إذا
~~زيد عليه أجذار بلغ تسعة وثلاثين | من ضرورة هذا السؤال أن يوضع وضعا
~~منتظما فلو قال مال وعشرة أجذار تعدل ثلاثين من العدد لم يستقم فإنا لا نجد
~~مالا مجذورا تزيد PageV13P179 عليه عشرة أجذار يبلغ ثلاثين ولا يعلم تحقيق
~~السؤال في هذا إلا مطلع على علم العدد فيضع العدد وضعا إذا زيد على المال
~~أعداد أجذاره المذكورة كان مقابلا للعدد الموضوع في سؤال السائل هذا لا بد
~~منه | فيحتاج الحاسب أن يعلم ما يقابل المال من العدد فيضعه حتى تصح
~~المسألة | ولك في المسألة طريق آخر أن تضرب الأموال في العدد وتحفظ المجتمع
~~ثم تنصف الأجذار فإذا نصفتها صارت عددا ثم تضرب ذلك النصف في نفسه وتحمل
~~المجتمع على المحفوظ وتأخذ جذره وتطرح ms3884 منه نصف عدد الأشياء فما بقي قسمته
~~على عدد الأموال فما خرج فهو الجذر والمال هو من ضربه في نفسه | وهذا العمل
~~يغنيك على رد الأموال إلى مال واحد ورد ما معك إلى ذلك ويعينك عن جبر كسر
~~المال وجبر ما معه ويسهل عليك حل المسائل | وأما إذا كان معك مال واحد
~~استغنيت عن ضرب الأموال في العدد وعن قسمة ما بقي من الجذر بعد طرح نصف عدد
~~الأجذار من الجذر على الأموال | فإن قيل مال وعشرة أجذار تعدل تسعة وثلاثين
~~من العدد كم الجذر وكم المال يخرج الشيء ثلاثة والمال تسعة | وامتحانه أن
~~المال تسعة وعشرة الأجذار ثلاثون فالجميع تسعة وثلاثون كما كان العدد | فإن
~~أردت الخروج إلى المال قبل الجذر فاضرب عدد الأجذار في نفسها ثم في التسعة
~~وثلاثين يكن ثلاثة آلاف وتسعمائة احفظها ثم اضرب نصف المائة التي قامت من
~~ضرب عدد الأجذار في نفسها واحملها على الثلاثة آلاف وتسعمائة وخذ جذر
~~المجتمع وذلك ثمانون اطرح منها الخمسين الباقي ثلاثون اطرحها من تسعة
~~وثلاثين الباقي تسعة وهو المال فالجذر ثلاثة | فإن قيل مال وثلاثة أثمان
~~مال وثلاثة أجذار تعدل مائة واثني عشر ضرب المنال وثلاثة أثمان مال في
~~المائة والاثنى عشر تكون مائة وأربعة وخمسين ثم تنصف الأشياء وتضربها في
~~نفسها وتحمل المجتمع على المائة والأربعة وخمسين تكن مائة وستة وخمسين
~~وربعا تأخذ جذرها اثني عشر PageV13P180 ونصف اطرح منها نصف الأجذار الباقي
~~أحد عشر اقسم ذلك على المال وثلاثة أثمان مال يخرج الشيء ثمانية والمال
~~أربعة وستون | وإن شئت نسبة مالا من مال وثلاثة أثمان مال وذلك ثمانية
~~أجزاء من أحد عشر فتأخذ من كل ما معك ثمانية أجزاء من أحد عشر | ولك طريق
~~آخر أن تضرب نصف عدد المجذور في مثله وتضم الخارج إلى العدد ويؤخذ جذر
~~الجميع ويسقط منه نصف عدد الجذور فما بقي فهو جذر المال والمال متركب منه |
~~نحو مال وعشرة أجذار تعدل عشرة من العدد ونصف عدد الجذور في مثله خمسة
~~وعشرون ms3885 تضم إليه أربعة وعشرين فيصير الجميع تسعة وأربعين جذرها سبعة فيسقط
~~منها نصف عدد الجذور وهو خمسة الباقي اثنان وهو جذر المال والمال أربعة |
~~وبرهانه بما يظهر للحس بالهندسة أن تجعل المال سطحا مربعا متساوي الأضلاع
~~والزوايا كل مبلغ من أضلاعه جذر عليه أ ب ج د ثم تصل بأحد أجذاره وهو ج ب
~~خط ب ه وتجعله في عشرة من العدد ثم تضربه في خط ب أ وهو أحد أجذار المال
~~فيتركب منه سطح ب و فيكون عشرة أجذار لأن ضرب جذر في عشرة آحاد عشرة أجذار
~~فسطح ج و إذا أربعة وعشرون من العدد لأنه المال وعشرة أجذاره ثم تقسم خط ب
~~ه بنصفين على نقطة ح ثم تضرب خط ح ج في نفسه فيتركب سطح ح ك ب ه ثم تخرج خط
~~ب أ إلى نقطة ع فقد كمل الشكل | وهو يدل من وجهين أحدهما أن خط ب ه قد قسم
~~بنصفين وزيد في طوله ب ح فتضرب ه ح في ب ح ، و ح ب في نفسه مثل ضرب ج ح في
~~نفسه كما تقدم في القواعد PageV13P181 ومعلوم أن ضرب الخط كله وهو خط ه ح
~~في ح د وهو مثل ح ب أربعة وعشرون لأن مسطح ج و هو المال والعشرة أجذار وضرب
~~نف الخط الأقل في نفسه وهو خط ح ب خمسة وعشرون لأنه خمسة فيصير الجميع تسعة
~~وأربعين وهو مثل ضرب نصف الخط مع الزيادة في نفسه وهو خط ج ح وخط ح ح جذره
~~فهو سبعة فإذا أسقطت منه نصف عدد الجذور وهو خط ح ب وهو خمسة بقي خط ب ح
~~اثنين وهو جذر المال والمال أربعة
# | ( المسألة الثانية من المفترقات )
# | أموال وعدد يعدل أشياء مال المال ومال الشيء فالطريق بعد رد الأموال
~~بالنقص والإكمال إلى مال واحد أن تفعل بالعدد والأشياء مثل ما فعل بالأموال
~~أن تربع نصف عدد الأشياء فإن كان مثل العدد فالمال مثل العدد والشيء نصف
~~عدد ms3886 الأشياء وإن لم يكن مثله أسقطت العدد من مربع نصف عدد الأشياء وأخذت
~~جذر الباقي فإن شئت زدته على نصف عدد الأشياء وإن شئت نقصته منه فما كان
~~فهو الشيء | مثاله نصف مال وثلاثة دراهم يعدل شيئين ونصفا | فإذا أكملت
~~المال مالا وفعلت بالأشياء والعدد ما فعلت به ورجع إلى مال وستة دراهم تعدل
~~خمسة أشياء تربع نصف عدد الأشياء يكون ستة وربعا تسقط منه العدد يبقى ربع
~~تأخذ جذره يكون نصفا | إن شئت زدته على نصف عدد الأجذار يكون الشيء ثلاثة
~~وإن شئت نقصته منه يكون الشيء اثنين ولا يكون العدد أعظم من مربع نصف عدد
~~الأشياء فإنه يستحيل | والعلة في هذا العمل أن بعض الأشياء يقابل المال وهو
~~ما عدده كعدد ما في الشيء من الآحاد والباقي يقابل العدد فإن كان العدد
~~والمال متساويين فنصف الأشياء يقابل هذا والنصف يقابل هذا ومربع نصف عدد
~~الأشياء مساو لكل واحد من المال أو العدد | وإن لم يكن المال والعدد
~~متساويين فما يقابل أحدهما من عدد الأشياء أعظم مما يقابل الآخر فقد انقسم
~~عدد الأشياء بقسمين مختلفين وضرب أحدهما في الآخر هو العدد لأن العدد مساو
~~لضرب الشيء في عدد مقابل العدد من PageV13P182 الأشياء وذلك ينقص من مربع
~~نصف عدد الأشياء بمربع الفصل بين أحد قسمي الأشياء وبين نصف عدد الأشياء
~~فإذا أسقطت العدد من مربع نصف عدد الأشياء فجذر الباقي إن زدته على نصف عدد
~~الأشياء فهو القسم الأعظم من الأشياء وإن نقصته منه فهو القسم الأصغر | فقد
~~ظهر أنك إن شئت زدت جذر الباقي على نصف عدد الأشياء وإن شئت نقصته منه وأن
~~العدد لا يكون أعظم من مربع الأشياء وأن معنى قولنا مال واحد وعشرون من
~~العدد يعدلان عشرة أجذار مال مثلا أنه مال إذا أزيد عليه أحد وعشرون درهما
~~كان المبلغ مثل عشرة أجذار ذلك المال وأن المسألة قد تكون موضوعة وضعا
~~يتأتى بالزيادة والنقصان وقد لا تأتي إلا بأحدهما بحسب الوضع | ويحتاج
~~الواضع إلى وضع العدد ms3887 المضموم إلى المال على وجه تنتظم فيه معادلة المال
~~والعدد الموضوع معه بعدد جذوره | وهذا إنما يتأتى بأن يفرض الواضع مالا في
~~نفسه مجذورا ويقدر له جذورا ويعرف مبلغها ثم يضم إلى المال عددا يقابل ذلك
~~المبلغ | ومن وضع عددا إذا ضربنا نصف نصف الأجذار في مثله كان مبلغه أقل من
~~العدد المذكور مع المال استحالت المسألة | ومتى كان المبلغ مثل العدد
~~فالجذر مثل نصف عدد الأجذار | ولك طريق آخر فإذا قيل لك مال واحد وعشرون
~~درهما يعدل عشرة أجذار أن تضرب الأموال في العدد وتحفظه وتنصف الأجذار
~~وتضربها في نفسها وتطرحه من العدد المحفوظ وتأخذ جذر الباقي فما كان فإن
~~شئت احمله على نصف عدد الأشياء واقسم ذلك على عدد الأموال فما خرج فهو
~~الجذر والمال ضربه في نفسه وهو في هذه المسألة بالزيادة سبعة وبالنقصان
~~ثلاثة والمال بالزيادة تسعة وأربعون وبالنقصان تسعة | وإن أردت الامتحان
~~بالزيادة فقد عملت أن المال تسعة وأربعون فإذا حملت عليها الواحد وعشرين
~~التي ذكر كان سبعين وهو مثل عشرة الأجذار لأن الجذر سبعة PageV13P183
~~وامتحانها بالنقصان فالمال تسعة إن حملت عليها الواحد والعشرين كان ثلاثين
~~وهي مثل العشرة الأجذار لأن الجذر ثلاثة | وطريق آخر تضرب نصف عدد الأجذار
~~في نفسه وتنقص منه قدر العدد الذي مع المال ويؤخذ جذر الثاني فينقص من نصف
~~عدد الجذور فما بقي فهة جذر المال والمال متركب منه فإن كان الخارج من ضرب
~~نصف عدد الجذور في نفسه قدر العدد فالمال قدر العدد أو أقل منه فالسؤال
~~مستحيل | مثال الأول مال وستة عشر من العدد يعدل عشرة أجذار تضرب نصف عدد
~~الجذور في نفسه يبلغ خمسة وعشرين تنقص منها ستة عشر وهو العدد يبقى تسعة
~~جذرها ثلاثة تنقص من نصف عدد الجذور وهو خمسة يبقى اثنان وهو جذر المال
~~والمال أربعة وإن زدت الثلاثة على نصف الأجذار وهي خمسة صارت ثمانية وهو
~~جذر المال أيضا والمال أربعة وستون | وبرهانه بشكل يدرك بالجس من الهندسة
~~فنقول تجعل المال سطحا مربعا ms3888 متساوي الأضلاع والزوايا كل ضلع من أضلاعه
~~جذره عليه أ ب ج د | وتصل طرف ضلع د ب بخط ب ه ثم تضرب خط ب ه في خط ب أ
~~وهو مثل ب د فيتركب منه سطح ب ر فتجعله العدد الذي مع المال وهو ستة عشر
~~فمجموع سطح د و أ ه عشرة أجذار المال لأنه قال في السؤال مال وستة عشر يعدل
~~عشرة أجذار | وقد تركب مجموعة من طرف خط د ه في خط د ج ومعلوم أن خط د ج
~~جذر المال فخط د ه عشرة أجذار ضرورة تركب سطح عشرة أجذار منه إذ لا يتركب
~~إلا من ضرب جذور في عدد فيقسم خط PageV13P184 د ه بنصفين على نقطة ح ثم
~~تضرب أحد النصفين في نفسه وهو خط د ح فيتركب منه سطح د ع جملته خمسة وعشرون
~~من العدد | ومعلوم أن جميع هذا السطح الذي جملته خمسة وعشرون هو من ضرب ح د
~~في نفسه مثل الخارج من ضرب ه ب في ب د ، وج ب في نفسه لأن خط ه د قد قسم
~~بنصفين ثم قسم بقسمين مختلفين | وكل خط قسم كذلك فإن ضرب القسم الأطول في
~~القسم الأقصر وفضل نصف الخط عن القسم الأقصر فسي نفسه مثل ضرب بنصف الخط في
~~نفسه | ومعلوم أن ضرب القسم الأطول وهو خط ب ه في الأقصر وهو خط ب د الذي
~~هو مثل خط ب أ ستة عشر من العدد كما تقرر فيبقى من مساواة سطح د ع الذي هو
~~خمسة وعشرون خط ج ب في نفسه فيكون تسعة فخط ج ب إذا ثلاثة فإذا أسقط من خط
~~ج د الذي هو خمسة بقي خط ب د اثنين فهو جذر المال والمال أربعة فهذا معنى
~~قولنا تضرب نصف عدد الأجذار في نفسه وهو خط ج ب فيكون خمسة وعشرين وهو سطح
~~ج ك فتسقط الستة عشر فتبقى تسعة وهو سطح أ ع فجذر ذلك ثلاثة وهو خط ms3889 ر أ وج
~~ب مثله فتسقط من نصف عدد الجذور وهو خط ج د فيبقى اثنان وهو خط ب د فهو جذر
~~المال والمال أربعة | وأما إذا كان العدد الذي مع المال يساوي الخارج من
~~ضرب نصف عدد الجذور في نفسه فالمال قدر ذلك العدد | مثاله مال وستة عشر من
~~العدد يعدل ثمانية أجذار فإن ضرب أربعة في أربعة ستة عشر فهو قدر المال
~~فيكون المال ستة عشر | ومثال الناقص مال وستة عشر من العدد يعدل ستة أجذار
~~وهو متعذر مستحيل
# | ( المسألة الثالثة من المقترنات )
# | إذا عادل المال المجذور والعدد ما المال وما الشيء فالطريق في استخراج
~~الشيء بعد رد الأموال إلى مال واحد بالتنقيص أو الإكمال أن تربع نصف عدد
~~الأشياء وتزيده على العدد وتأخذ جذر المبلغ فتزيده على نصف عدد الأشياء
~~يكون الشيء PageV13P185 | مثاله مال يعدل خمسة أشياء وستة دراهم تربع نصف
~~عدد الأشياء وتزيده على العدد وتأخذ جذر المبلغ فتزيده على نصف عدد الأشياء
~~يكون ستة وهو الشيء | والعلة أن الأشياء من ضرب الشيء في عدد الأشياء
~~والعدد والأشياء مجموعهما يعدل مالا فهو من ضرب الشيء في مثله لكن الأشياء
~~من ضرب الشيء في عدد الأشياء فالعدد من ضرب الشيء في الشيء إلا عدد الأشياء
~~| وكل عدد زدت عليه زيادة فإن ضرب العدد مع الزيادة مضافا إليه مربع نصف
~~العدد مساو لمربع نصف العدد مع الزيادة مجموعين كما تقدم في القواعد |
~~فالعدد عدد الأشياء والزيادة الشيء إلا عدد الأشياء والعدد من ضرب الشيء في
~~الشيء إلا عدد الأشياء وذلك يعدل مع مربع نصف عدد الأشياء مربع نصف عدد
~~الأشياء مع الزيادة وهي الشيء إلا عدد الأشياء مجموعين | وإذا أضفت إلى جذر
~~ذلك نصف عدد الأشياء اكتمل الشيء وهو والمطلوب | ولك طريق آخر تضرب الأموال
~~في العدد وتحفظ المجتمع ثم تنصف عدد الأشياء وتضربها في نفسها وتحمل
~~المجتمع على المحفوظ وتأخذ جذر المجتمع وتحمله على نصف عدد الأشياء وتقسم
~~المجتمع على عدد الأموال فما خرج فهو الشيء | والمال ms3890 ضربه في نفسه نحو مال
~~يعدل ثلاثة أجذار وأربعة دراهم فإن ذكر أكثر من مال مثل مال ونصف مال أو
~~مالين ونحوه فإن ئشت فاعمل ما تقدم وإن شئت سم مالا مما ذكر من الأموال وخذ
~~تلك النسبة من كل ما ذكر في المسألة ثم تعمل على ما ذكر في المسألة فإن ذكر
~~أقل من مال مثل ثلاثة أرباع مال أو نصف ونحوه فأنت أبدا تطلب ما يخرج الجذر
~~فيخرج المال من ضربه في نفسه أو تخرج المال ابتداء | ومتى ذكر عدد الأموال
~~مرده إلى مال واحد ورد كل نوع مما يقابله إلى مثل ما رددت إليه المال ثم
~~استعمل الطريق | وإن كان للمال جزء أو أجزاء دون التمام فكمل المال ثم زد
~~على كل واحد من النوعين الآخرين مثل ما زدته على المال ثم استعمل الطرق
~~PageV13P186 | وبرهان الطريق الأول بشكل هندسي محسوس أن تجعل المال سطحا
~~مربعا متساوي الأضلاع والزوايا فكل ضلع من أضلاعه جذره وجملته أربعة أجذار
~~وخمسة من العدد وهو سطح أ ب ج د ثم تقتطع من خط أ ب فتضربه في خط د ب يتركب
~~منه سطح ج ب فتجعله الخمسة من العدد ثم تضرب بقية خط أ ب وهو خط أ ه في خط
~~أ ج يتركب منه سطح ه ج فتجعله الأربعة الأجذار ثم تقسم خط أ ه بنصفين على
~~نقطة و ثم تضرب خط و ه في نفسه فيتركب منه سطح ه ع | ومعلوم أن خط أ ه
~~أربعة من العدد لأن سطح و ح أربعة أجذار السطح الأعظم وقد تركب من ضرب جذره
~~وهرم خط أ ج في خط أ ه فيجب أن يكون خط أ ه أربعة من العدد فخط و ه اثنان
~~لأنه نصفه | وسطح ه ع يتركب من ضربه في نفسه فهو أربعة إذا فإذا ضممناه إلى
~~سطح د ج الذي هو خمسة من العدد صار المجموع تسعة وهو مثل الخارج من ضرب خط
~~و ب في نفسه ms3891 لأن كل خط قسم بنصفين وزيد في طوله زيادة فإن ضرب الخط كله مع
~~الزيادة في الزيادة وضرب الخط في نفسه مثل ضرب نصف الخط والزيادة في نفسه
~~كما تقدم في القواعد | وقد ضرب ب د وهو مثل أ ب في ه ب فتركب منه سطح ج ب
~~وهو خمسة من العدد وضرب و د في نفسه فتركب منه سطح ه ع وهو أربعة فالجميع
~~مثل ضرب و ب في نفسه وجملة ذلك تسعة | فخط و ب إذا ثلاثة لأنه جذر تسعة
~~فإذا ضم إليه بقية الخط وهو خط أ و وهو اثنان صار الجميع خمسة وهو جذر
~~السطح الأعظم فجملته خمسة وعشرون | تنبيه للثلاثة المفردة ضابطو واحد وهو
~~قسمة الأدنى على الأعلى وتختص الثلاثة بأن الخارج مال تأخذ جذره فأخذ الجذر
~~في الثلاثة هو الزائد ليس إلا PageV13P187 | وتشترك المقترنات الثلاث في
~~ضرب نصف عدد الأشياء في نفسه وتشارك الأولى الأخيرة فيه وفي إضافة المتحصل
~~إلى العدد المذكور في المسألة وأخذ جذره | وتمتاز الأولى بتنقيص نصف
~~الأشياء من الجذر والثالثة بزيادته | وبهذه الزيادة والنقص يحصل الفرق بين
~~الأولى والأخيرة ليس إلا | وتمتاز الثانية عنهما بتنقيص العدد المذكور في
~~المسالة من المتحصل من ضرب نصف عدد الأشياء في نفسه وأخذ جذره بعد ذلك |
~~وأما تنقيص الجذر من نصف عدد الأشياء في نفسه وأخذ جذره بعد ذلك وأما تنقيص
~~الجذر من نصف عدد الأشياء فتشاركها الأولى في ذلك لكن في الأولى تنقصه من
~~جملة المتحصل من ضرب نصف نصف عدد الأشياء والعدد المذكور وها هنا تنقصها من
~~جذر العدد الكائن من ضرب نصف عدد الأشياء بعد إسقاط العدد المذكور في
~~المسألة منه | وأما زيادة نصف عدد الأشياء فتشاركها الثالثة فيها إلا أن في
~~الثالثة يزاد على الجملة المتحصلة من ضرب نصف عدد الأشياء والعدد المذكور
~~في المسألة وفي الثانية تنقصها من جذر العدد الكائن من ضرب نصف عدد الأشياء
~~بعد تنقيص العدد المذكور في المسألة منه | وستتضح هذه المسائل أكثر من هذا ms3892
~~بالعمل في المسائل الفقهية المشكلة إن شاء الله تعالى | ولا أقتصر في
~~تخريجها على الجبر والمقابلة بل أذكر نبذا من الطرق الغريبة كالخطأين
~~والدينار وغيرهما إن شاء الله تعالى | بثمرة هذا النظر تتخرج المسائل وهي
~~خمسة أنواع
# | ( النوع الأول مسائل الوصايا )
# | وفيه خمس عشرة مسألة | الأولى له خمس بنين وأوصى بتكملة ربع ماله بنصيب
~~أحدهم لأن نصيب أحدهم دون الربع فالفاضل هو الوصية | وحسابها بالجبر أن
~~تأخذ ما لا ترفع ربعه للموصي له وترد منه نصيبا فيحصل ثلاثة أرباع مال
~~ونصيب مسترجع من ربع وهذا يعدل خمسة أنصباء فيكفي النصيب الذي معنا
~~PageV13P188 بنصيب قصاصا فتبقى ثلاثة أرباع مال تعدل أربعة أنصباء تبسط
~~الجميع أرباعا تضرب كل واحد في أربعة تبلغ الأنصباء ستة عشر وتبلغ ثلاثة
~~أرباع ثلاثة فتقلب العبارة وتقول المال ستة عشر والنصيب ثلاثة ثم تأخذ ربع
~~المال أربعة تطرح منه نصيبا وهو ثلاثة يبقى سهم هو التكملة الموصي بها
~~ادفعه للموصى له يبقى خمسة عشر بين البنين الخمسة ثلاثة ثلاثة وهو النصيب
~~الخارج
# | ( طريقة المقادير )
# | تأخذ ربع المال يلقى منه نصيب يبقى مقدار هو التكملة | وإذا أعطينا من
~~كل ربع نصيبا فضل مثل ما فضل من الربع الأول فيحصل من الأرباع الباقية
~~ثلاثة مقادير ومعنا مقدار من الربع الأول وتوفرت أربع بنين وفضل أربع
~~مقادير يسلم مقدار للوصية يبقى نصيب ابن لم يأخذ شيئا تسلم له المقادير
~~الثلاثة فيحصل أن كل نصيب ثلاثة وكنا جعلنا ربع المال نصيبا ومقدارا |
~~فيظهر أن ربع المال والمال ستة عشر والنصيب ثلاثة والتكملة سهم
# | ( طريقة الدينار والدرهم )
# | تجعل ربع المال دينارا ودرهما النصيب دينارا والتكملة درهما تدفع
~~الدرهم للوصية يبقى من أرباع المال أربعة دنانير وثلاثة دراهم يأخذ أربعة
~~بنين أربعة دنانير تبقى ثلاثة دراهم في يد الابن الخامس وهي قيمة الدينار
~~فتجعل كل ربع أربعة دراهم ثلاثة للنصيب وواحد للتكملة
# | ( طريقة الخطأين )
# | وهي طريقة قدماء الحكماء وتذكر على وجهين يسمى أحدهما الخطأ الأكبر وهو
~~أن يخطئ خطأين ثم يخرج الصواب من ms3893 بينهما والخطأ الأصغر وهو الذي يخرج
~~الصواب بخطأ واحد فتجعل ربع المال اثنين والتكملة بينهما والنصيب واحد
~~وجملة المال حينئذ ثمانية للوصية سهم يبقى من هذا الربع واحد وهو الذي
~~قدرناه نصيبا تضمه إلى ثلاثة الأرباع تصير سبعة وكان يجب أن تكون خمسة
~~ليأخذ كل ابن سهما كما قررناه في الربع الأول ففضل عن PageV13P189 الواجب
~~اثنان فهو الخطأ الأول وهو زائد فاحفظه | ثم تجعل المال إن شئت اثني عشر
~~وفيه ثلاثة للتكملة منها واحد والنصيب اثنان تدفع التكملة للوصية يبقى أحد
~~عشر وكان الواجب أن يبقى عشرة ليأخذ كل ابن سهمين مثل النصيب المفروض من
~~الربع فزاد سهم وهو الخطأ الثاني وهو زائد أيضا فيحط الخطأ الثاني من الخطأ
~~الأول لتجانسهما في الزيادة يبقى واحد وهو المقسوم عليه فاحفظه | ثم اضرب
~~المال الأول وهو ثمانية في الخطأ الثاني وهو واحد بثمانية واضرب المال
~~الثاني وهو اثنا عشر في الخطأ الأول وهو اثنان بأربعة وعشرين فتحط الأقل من
~~الأكثر يبقى ستة عشر اقسمها على الواحد المحفوظ يخرج ستة عشر وهو المال |
~~وإن أردت النصيب فاضرب النصيب الأول وهو واحد في الخطأ الثاني وهو واحد
~~يكون واحدا واضرب النصيب الثاني وهو اثنان في الخطأ الأول وهو اثنان تكون
~~أربعة فانقص الأقل من الأكثر تبقى ثلاثة اقسمها على الواحد المحفوظ يخرج
~~ثلاثة وهو النصيب بالأعمال المتقدمة | الثانية ترك أربعة بنين وبنتا وأوصى
~~بتكملة ربع ماله بنصيب أحد البنين | خذ ربع المال ألق منه نصيبين فإن لكل
~~ابن سهمين وزد النصيبين على ثلاثة أرباع المال تحصل ثلاثة أرباع مال
~~ونصيبان أسقط نصيبين بنصيبين الجنس بجنسه قصاصا يبقى ثلاثة أرباع مال تعدل
~~سبعة أنصباء أبسطها أرباعا واقلب الاسم فيها يبقى المال ثمانية وعشرين
~~والنصيب ثلاثة وربع المال سبعة | ادفع سبعة للوصية واسترجع منها نصيبين
~~وذلك ستة يبقى سهم وهو التكملة ويبقى من المال سبعة وعشرون لكل ابن ستة
~~وللبنت ثلاثة وهو مع التكملة سبعة وهو ربع المال | الثالثة ترى خمس بنين
~~وأوصى بعشر ماله ولآخر ms3894 بتكملة الربع بنصيب أحد بنيه | فطريق الجبر تأخذ
~~مالا تطرح منه عشرة ثم ربع المال وترد منه نصيبا يبقى ثلاثة عشر جزءا من
~~عشرين جزءا من المال ونصيب لأن العشرين هي أقل عدد يكفي في العشر والربع
~~والرد وذلك يعدل خمسة أنصباء فتلقي نصيبا بنصيب قصاصا يبقى ثلاثة عشر جزءا
~~من عشرين جزءا من مال تعدل أربعة PageV13P190 أنصباء تبسطها بأجزاء العشرين
~~وتقول بعد قلب الاسم المال ثمانون والنصيب ثلاثة عشر فتعطي من المال للوصية
~~عشره وهو ثمانية ثم ربع المال وهو عشرون فتلقي منه النصيب تقديرا وهو ثلاثة
~~عشر تبقى سبعة وهي التكملة والوصيتان خمسة عشر ثمانية وسبعة تلقيهما من
~~المال يبقى خمسة وستون لكل ابن ثلاثة عشر | طريقة الخطأين تجعل للمال عشرين
~~لأنه اقل عدد يحصل ذلك تخرج عشره للوصية الأولى وربع المال وهو خمسه وتجعل
~~النصيب إن شئت ثلاثة وتدفع اثنين لصاحب التكملة تبقى ستة عشر وكان الواجب
~~أن تبقى خمسة عشر ليأخذ كل ابن ثلاثة مثل النصيب الذي قدرناه زاد واحدا وهو
~~الخطأ الأول فالخطأ زائد فاحفظه | ثم اجعل المال أربعين وادفع عشرها أربعة
~~وربعها عشرة والنصيب خمسة والتكملة الخمسة الباقية من الربع فالوصيتان تسعة
~~ألقها من المال يبقى أحد وثلاثون وكان الواجب أن يبقى خمسة وعشرون لتنقسم
~~لكل ابن خمسة مثل النصيب المفروض زاد ستة وهو الخطأ الثاني زائد أيضا ألق
~~منه الخطأ الأول يبقى خمسة احفظها فهي المقسوم عليها | فإن أردت المال ضربت
~~المال الأول في الخطأ الثاني والمال الثاني في الخطأ الأول ونقصت أقل
~~المبلغين من أكثرهما يبقى ثمانون اقسمهما على الخمسة المحفوظة يخرج ستة عشر
~~هي المال | وإن أردت النصيب ضربت النصيب الأول في الخطأ الثاني والنصيب
~~الثاني في الخطأ الأول ونقصت الأقل من الأكثر تبقى ثلاثة عشر اقسمها على
~~الخمسة يخرج اثنان وثلاثة أخماس وهو النصيب | وإن أردت إسقاط الكسر بسطت
~~المال والنصيب أخماسا فيصير المال ثمانين والنصيب ثلاثة عشر | طريقة
~~الدينار والدرهم تفرض ربع المال دينارا ودرهما تدفع درهما تدفع درهما ms3895
~~للتكملة يبقى من المال أربعة دنانير وثلاثة دراهم للوصية الأخرى عشر المال
~~وتقدره كاملا ليخرج العشر كاملا فالعشر أربعة أعشار دينار وأربعة أعشار
~~درهم تبقى ثلاثة دنانير وثلاثة أخماس دينار أو تقول ستة أعشار دينار
~~PageV13P191 وتبقى ثلاثة أخماس درهم غير أن أخرجنا التكملة درهما الباقي
~~ثلاثة دنانير وثلاثة أخماس دينار ودرهمان وثلاثة أخماس درهم وذلك يعدل خمسة
~~دنانير أنصباء البنين فتسقط الجنس من الجنس يبقى من الأنصباء دينار وخمسان
~~يعدل درهمن وثلاثة أخماس درهم تبسطها أخماسا وتقلب العبارة فالدينار ثلاثة
~~عشر وهو النصيب والدرهم سبعة وهو التكملة وهما ربع المال وذلك عشرون والمال
~~ثمانون | طريقة المقادير تلقي من ربع المال نصيبا وتدفع المقدار الباقي
~~للتكملة يبقى ثلاثة أرباع المال تدفع لكل ابن من كل ربع نصيبا يبقى فيها
~~ثلاثة مقادير تلقي منها عشر المال وقد كان ربعه نصيبا ومقدارا فالمال أربعة
~~أنصباء وأربعة مقادير وعشر جميع المال أربعة أعشار نصيب وأربعة أعشار مقدار
~~تلقي ذلك من ثلاثة مقادير وتسقط من الجنس يبقى مقداران وثلاثة أخماس مقدار
~~إلا خمسي نصيب وهو أوجز من أن تقول إلا أربعة أعشار نصيب وذلك يعدل نصيبا
~~وهو نصيب الابن الخامس الذي لم أخذ شيئا فتجبر المقدارين وثلاثة أخماس
~~مقدار بخمس نصيب وهو المستثنى ويزداد على عديله مثله فيصير نصيب وخمسان في
~~مقابلة مقدارين وثلاثة أخماس مقدار تبسطها أخماسا وتقلب العبارة فيصير
~~النصيب ثلاثة عشر والمقدار سبعة وهي التكملة وهي مع النصيب عشرون والمال
~~ثمانون | الرابعة له سبعة بنين وأوصى بتكملة ربع ماله بنصيب أحدهم إلا عشر
~~الباقي من المال | فطريق الحيز تسلم ربع مال الموصى له بالتكملة وتسترجع
~~نصيبا يبقى ربع مال الأنصباء وهو التكملة تدفعها للموصى له بها | وتضيف
~~النصيب لثلاثة أرباع المال وتسترجع من التكملة مثل عشر ذلك وتضيفه أيضا
~~وذلك سهم من أربعين لمكان الربع والعشر وثلاثة الأرباع مع النصيب المسترجع
~~من التكملة ثلاثون ونصيب وعشر ذلك ثلاثة وعشر نصيب فتسترد من صاحب التكملة
~~ثلاثة وعشر نصيب تبقى ثلاثة وثلاثون جزءا من ms3896 أربعين ونصيب وعشر نصيب تعدل
~~سبعة أنصباء تسقط النصيب والعشر بمثله قصاصا تبقى ثلاثة وثلاثون في
~~PageV13P192 مقابلة خمسة أنصباء وتسعة أعشار نصيب فتضرب الجميع في مخرج
~~أجزاء المال وهو أربعون فيصير المال مئتين وستة وثلاثين والنصيب ثلاثة
~~وثلاثون | وامتحنه بأخذ ربع المال وهو تسعة وخمسون أسقط منه نصيبا وهو
~~ثلاثة وثلاثون تبقى ستة وعشرون وهي التكملة وتسقطها من المال تقديرا يبقى
~~مائتان وعشرة تسقط عشرها وهو أحد وعشرون من التكملة يبقى منها خمسة وفي
~~الوصية يبقى من المال مئتان وأحد وثلاثون بين سبعة بنين لكل واحد ثلاثة
~~وثلاثون | طريق الدينار والدرهم تجعل ربع المال دينارا ودرهما فالدينار
~~نصيب والتكملة درهم | تدفع الدرهم فيها يبقى من المال أربعة دنانير وثلاثة
~~دراهم تسترجع عشرها من التكملة وتزيد المسترجع على باقي المال يبلغ أربعة
~~دنانير وأربعة أعشار دينار وثلاثة دراهم وثلاثة أعشار درهم تبسط المبلغ
~~بعدل سبعة دنانير أنصباء البنين وتسقط الجنس من الجنس يبقى ديناران وستة
~~أعشار دينار تعدل ثلاثة دراهم وثلاثة أعشار درهم تبسطها أعشارا يصير
~~الدينار وستة الأعشار ستة وعشرين والدرهم ثلاثة وثلاثين فتقلب العبارة
~~فيكون الدينار ثلاثة وثلاثين وهو النصيب والدرهم ستة وعشرين وهي التكملة |
~~وقد لا يحتاج طريق الدينار والدرهم إلى قلب العبارة | ومتى احتاج فقد وقعت
~~في الجبر والعبارة فيها مستعارة من حكم الجبر إذا قلبنا العبارة أن تجعل
~~النصيب أجزاء والعدد أموالا والمال نصيبا فتقول الدينار ثلاثة وثلاثون وهي
~~النصيب والدرهم ستة وعشرون وهي التكملة وهما ربع المال ومجموعهما تسعة
~~وخمسون | الخامسة أربعة بنين وأوصى بتكملة ثلث ماله بنصيب أحدهم إلا تكملة
~~ربع ماله بالنصيب | فتبدأ بطريق الجبر فتأخذ ثلث مال تنقص منه نصيبا يبقى
~~ثلث مال إلا نصيبا وهذا تكملة الثلث فاحفظها ثم خذ ربع مال وانقص منه نصيبا
~~يبقى ربع مال إلا نصيبا وهذه تكملة الربع أنقصها من تكملة الثلث وهو ثلث
~~مال إلا نصيبا يبقى نصف سدس مال وتسقط الاستثناء على ما تقدم أن النفي إذا
~~أضيف إلى المستثنى منه صار إثباتا فيثبت ms3897 نصيب بسبب إضافة ربع مال إلا نصيبا
~~PageV13P193 إلى ثلث مال إلا نصيبا فيجبر ما في ثلث المال من استثناء
~~النصيب بما اقتضته الإضافة فيبقى نصف سدس مال فيسقط من المال فيبقى أحد عشر
~~جزءا من اثني عشر جزءا من مال يعدل أربعة أنصباء | اضرب الجميع في مخرج
~~أجزاء المال وهو اثنا عشر واقلب العبارة فيصير المال ثمانية وأربعين
~~والنصيب أحد عشر وامتحنه بأن ثلث المال ستة عشر يخرج منه النصيب أحد عشر
~~تبقى خمسة ثم تأخذ ربع المال اثنا عشر تلقي منه النصيب وهو أحد عشر يبقى
~~واحد وهو تكمله الربع أسقط التكملة من التكملة المحفوظة تبقى أربعة هي
~~الوصية وفي نصب سدس المال أسقطها من المال وهو ثمانية وأربعون تبقى أربعة
~~وأربعون لكل ابن أحد عشر | السادسة ثلاثة بنين وأوصى بجذر نصيب ابن لعمه
~~وبجذر جميع المال لخاله فتجعل وصية العم جذرا ونصيب كل ابن مالا لأن الجذر
~~هو ما إذا ضرب في نفسه رد مالا | وأما وصية الخال ففيها اصطلاح للحساب
~~حملوه على جذرين نظرا لصورة اللفظ لا لمعنى الأموال وجعلوا المال كله أربعة
~~أموال لأن اثنين لا يكون إلا جذر أربعة واللغة تقتضي أن يكون أوصى له بأصل
~~المال وهو أقل ما يتمول لأن الجذر لغة الأصل وحينئذ لا يكون أوصى بمعتبر بل
~~بحقير جدا وظاهر اللفظ خلافه فيحمل على اصطلاح الحساب لا من كل وجه لأن
~~اصطلاحهم في جذر المال هو الذي إذا ضرب في نفسه قام المال وذلك لا يختص
~~باثنين فحينئذ هذا اصطلاح خاص بالوصية إذا جمع بين جذرين هكذا فإن أفرد
~~جذرا النصيب عملوا النصيب مجذورا وأعطوا جذره وجعلوا كل نصيب مالا وقالوا
~~في المسألة ثلاثة أموال مثلا إن كان البنون ثلاثة ويزيدون على الأموال
~~الجذر الموصى به فيقولون ثلاثة وجذره ويكملون العمل كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى فيكون المال كله أربعة أموال والوصيتان ثلاثة أجذار انقصها من المال
~~تبقى أربعة أموال إلا ثلاثة جذور وذلك يعدل أنصباء الورثة وهي ثلاثة أموال ms3898
~~لأن نصيب كل ابن مال فتجبر الأموال الأربعة بثلاثة جذور وتزيد على عديلها
~~مثلها وتسقط الجنس بالجنس يبقى مال قبالة ثلاثة جذور وهذا يقتضي في قاعدة
~~PageV13P194 الجبر أن يكون المال تسعة لأن تقدير الكلام مال يعدل ثلاثة
~~أجذار فالمال تسعة وجذره ثلاثة | وقد قدرنا أربعة أموال كل مال تسعة
~~مجموعها ستة وثلاثون تسقط من المال وصية العم وهو جذر مال من الأموال ثلاثة
~~ووصية الخال جذران ستة وهي جذر ستة وثلاثين يبقى من المال سبعة وعشرون لكل
~~ابن تسعة | فإن أوصى لعمه بجذر نصيب ابن ولخاله بجذر ما بقي من ماله فوصية
~~العم تقتضي أن يكون نصيب كل ابن مالا فأنصباؤهم ثلاثة أموال فاحفظ ذلك
~~واجعل الباقي من المال بعد جذر نصيب أموالا لها جذر فإن شئت قلت تسعة أموال
~~فجملة التركة تسعة أموال وجذر تسقط وصية العم جذرا ووصية الخال ثلاثة أجذار
~~لأنها جذر سعة أموال الباقي بعد وصية العم نظرا للفظ لا لمعنى الأموال لأن
~~ثلاثة جذر تسعة أموال من حيث العدد فقط | هذا معنى هذا الباب في اصطلاح
~~الحساب فتبقي تسعة أموال إلا ثلاثة أجذار تعدل أنصباء الورثة ثلاثة أموال
~~لأن نصيب كل ابن قدر مالا فيجبر ويقابل فتسقط المثل بالمثل يبقى ستة أموال
~~تعدل ثلاثة أجذار فالمال يعدل نصف جذر فخذ هذا اللفظ وقل الجذر نصف سهم |
~~فإذا كان الجذر نصفا فالمال ربع | وقد كانت التركة تسعة أموال وجذرا وكل
~~مال ربعا فالجملة درهمان وثلاثة أرباع درهما تدفع للعم جذر النصيب نصف درهم
~~يبقى درهما وربع جذرها ووصية الخال درهم ونصف فالوصيتان درهمان الباقي
~~ثلاثة أرباع درهم يدفع لكل ابن ربع | وهذه المسائل اصطلاح الحساب وإلا
~~فيتعذر في الفقه أن يكون للموصى له بجذر نصيب نصف درهم ويكون النصيب ربع
~~درهم | السابعة أوصى لأربعة بأربعة أعينا قيمة كل عين درهم فسلمت إليهم قبل
~~الكشف فوجدت التركة تسعة تعين أن يرد كل ربع ما معه وجدنا أحدهم معسرا
~~مستهلكا ما أخذه قلنا للموصى لهم وللورثة بقي من ms3899 جملة التركة PageV13P195
~~ربع درهم دينا وكنا أولا نقسم عليكم عينا فقط ينوب كل موصى له ثلاثة أرباع
~~درهم نقسم عليكم عينا ودينا فينوب كل موصى له ثلاثة أرباع درهم إلا ثلث
~~الثلث من الربع المنكسر فيكون الذي ينتزع من كل واحد أكثر من الربع فيرد
~~الدين | وإذا زاد كثر الجزء الذي يرجع به فيزيد الدين وكلما زاد زاد الجزء
~~فيلزم الدور | طريق الجبر أن تجعل الدين شيئا لأنه مجهول فتكون التركة تسعة
~~إلا شيئا ثلثها ثلاثة دراهم إلا ثلث شيء فيكون نصيب المفلس ثلاثة أرباع
~~درهم إلا نصف سدس شيء ويكون الدين الذي يجب الرجوع به عليه ربع درهم ونصف
~~سدس شيء وهو يعدل شيئا فتؤل المسألة إلى الأولى من المفردات الثلاث أشياء
~~تعدل عددا فتسقط المتجانس بمثله فيسقط نصف سدس شيء بمثله من الشيء يبقى من
~~الشيء ثلثاه وربعه بعدله ربع درهم فتقسمه على ثلثين وربع شيء بأن تأخذ عددا
~~له ثلث وربع وأقل ذلك اثنا عشر تضربها في ربع وهو المقسوم فيكون الخارج
~~بالضرب ثلاثة وتضربها في ثلثين وربع فيكون الخارج بالضرب أحد عشر جزءا من
~~اثني عشر | وإذا قسمنا ثلاثة يكون الخارج ثلاثة أجزاء من أحد عشر جزءا من
~~درهم وهو جملة الدين فيكون نصيب المعسر من الدرهم الذي قبضه ثمانية أجزاء
~~من أحد عشر والدين الثابت عنه ثلاثة أجزاء من أحد عشر جزءا | وامتحان ذلك
~~أنا إذا ضربنا الأربعة دراهم في أحد عشر يحصل أربعة وأربعون فإذا أسقطنا من
~~المقبوض لكل واحد ثلاثة أسهم كان الساقط لهم اثني عشر من أربعة وأربعين
~~ويفضل بأيديهم اثنان وثلاثون على أربعة ثمانية ثمانية | فقد تبين أن الحاصل
~~لكل واحد مما قبضه ثمانية من أحد عشر والذي يسترجع من يده ثلاثة أجزاء من
~~أحد عشر وانقطع الدور | الثامنة أربعة بنين وأوصى بتكملة ثلث ماله بنصيب
~~أحدهم ودرهم ولآخر بثلث ما بقي من ربعه إلا درهما بعد إخراج الوصية منه |
~~ومعنى الوصية الأولى أن تأخذ نصيبا ودرهما ثم التكملة مع الموصى ms3900 بها فيعطى
~~الموصى له PageV13P196 ثلث المال ويرد منه نصيبا ودرهما وبين الثلث والربع
~~نصف سدس تلقيه يبقى نصيبه ودرهم إلا نصف سدس المال للوصية الثانية ثلث ذلك
~~إلا درهما يبقى ثلثا نصيب ودرهم وثلثا درهم إلا نصف تسع مال ويعتبر ذلك
~~بثمانية عشر سدسها ثلاثة وتسعها اثنان ونصف سدسها واحد ونصف وثلثا ذلك واحد
~~وهو نصف التسع فتزيد ذلك على ثلاثة أرباع المال يكون خمسه وعشرين جزءا من
~~ستة وثلاثين جزءا من مال وثلثا نصيب ودرهم وثلث درهم وأخذنا ستة وثلاثين
~~للحاجة للسدس وسدس السدس والتسع والربع والثلث وثلاثة أرباع وهذا المبلغ
~~سبعة وعشرون | ولما ضممنا ما كان من الوصيتين إلى هذا المبلغ وكان معنا
~~نقصان نصف تسع وهو سهمان من ستة وثلاثين فحططناه مما معنا بقي خمسة وعشرون
~~| وهذه الجملة تعدل أربعة أنصباء أسقط ثلث نصيب والدرهم والثلثي درهم تبقى
~~ثلاثة أنصباء وثلث نصيب إلا درهما وثلثي درهم تعدل خمسة وعشرين جزءا من ستة
~~وثلاثين من مال كمل أجزاء المال ستة وثلاثين فتكون التكملة خمسا خمسة
~~وعشرين وخمس خمسها فتزيد على الأنصباء والكسر مع ما فيها من الأشياء كذلك
~~فتصبر أربعة أنصباء وأربعة أخماس نصيب إلا درهمين وخمسين لأنا زدنا ستة
~~أخماس مكان ثلاثة أنصباء فيبقى خمس وثلث خمس فتطلب ذلك من خمسين لاحتياجنا
~~لثلث الخمس لمكان ثلث النصيب الذي معنا وخمسا الخميس عشرون وخمس خمسها
~~اثنان تزيد هذا على الخمسين يصير اثنين وسبعين وقدرنا كل نصيب في الأصل
~~خمسة عشر والثلث خمسة عشر ثلثه خمسة ثم زدنا خمس هذا المبلغ وخمس خمسه وهو
~~اثنان وعشرون وفهو نصيب وسبعة | فإذا جمعنا الجميع وجدته أربعة أنصباء
~~وأربعة أخماس نصيب ثم يزداد الاستثناء على حسب زيادة المال على هذه النسبة
~~| وقد كان الاستثناء الأول درهما وثلثي درهم فتبلغ درهمين وخمسين فتطلب
~~عددا إذا ضربناه في أربعة وأربعة أخماس يكون إذا نقصت منه الدرهمين
~~والخمسين يبقى عددا صحيحا لأن معنا استثناء الدرهم وزيادة فتضرب أربعة
~~وأربعة أخماس في ثلاثة تبلغ أربعة عشر ms3901 PageV13P197 وخمسين فإذا نقصت منه
~~درهمين وخمسين بقي اثنا عشر ولكن لا تصح القسمة منها لأن كل نصيب ثلاثة مع
~~الوصايا فاضرب في عدد هو ثمانية تبلغ ثمانية وثلاثين وخمسين فإذا نقصت
~~درهمين وخمسين بقي ستة وثلاثون درهما فمنها تصح وبان أن النصيب ثمانية |
~~وامتحانه يكون ثلث هذا المال اثنا عشر تلقي منه نصيبا ودرهما يبقى ثلاثة
~~وربع المال تسعة تلقي هذه الثلاثة منها وهذه الثلاثة هي الوصية الأولى
~~فإنها التكملة بعد النصيب والدرهم | وإذا حططناها من الربع وهو تسعة تبقى
~~ستة فللوصية الثانية ثلثها إلا درهما فلها درهم يبقى من الربع خمسة تزيدها
~~على أرباع المال وهو سبعة وعشرون تبلغ اثنين وثلاثين لكل ابن ثمانية |
~~التاسعة ثلاثة بنين وأوصى بأن يكون الموصى له رابعا معهم | وهذا هو معنى
~~قوله عند الشافعي أوصى بنصيب أحدهم وعندنا يكون قد أوصى بالثلث لأنهم ثلاثة
~~وكذلك عندنا في جميع الورثة إذا أوصى بمثل نصيبه إنما يعطى ما كان يعطاه
~~الوارث قبل الوصية والشافعي يجعله وارثا آخر معهم فيحصل له الربع مثلا في
~~وصية فيها ثلاثة بنين | أما إذا قال يكون معهم رابعا يحصل الاتفاق على
~~الربع فإذا أوصى مع ذلك لآخر بعشر ما تبقى من ماله بعد النصيب فتجعل التركة
~~مالا بمعنى شيء لا بمعنى أنه مجذور وتخرج منه نصيبا يبقى مال إلا نصيبا
~~يخرج من الباقي عشرة لوصية العشر تبقى تسعة أعشار مال إلا تسعة أعشار نصيب
~~يعدل نصيب البنين تجبرة بتسعة أعشار نصيب وتزيد مثل ذلك على المعادل له
~~يصير تسعة أعشار مال تعدل ثلاثة أنصباء وتسعة أعشار نصيب ثم تجبر المال
~~بتسعة وتزيد على معادلة مثل ذلك فيصير مالا يعدل أربعة أنصباء وثلثا | ولما
~~كان المقصود هو معرفة النصيب الواحد دون المال بسطنا الأنصباء أثلاثا
~~والمال أيضا للتسوية فتصير ثلاثة تعدل ثلاثة عشر ثم تقلب العبارة فتجعل
~~النصيب ثلاثة والمال ثلاثة عشر فيتعين النصيب الموصى به ثلاثة والتركة
~~ثلاثة عشر فيخرج النصيب يبقى عشرة يخرج عشرها للوصية الثانية تبقى تسعة لكل ms3902
~~ابن ثلاثة مثل الموصى له | ويحتاج لتعليل القلب في PageV13P198 العبارة لأن
~~ظاهر أمرنا فيه التحكم فنقول لو قسمنا ثلاثة عشر على ثلاثة خرج أربعة وثلث
~~| ولنا قاعدة مبرهنة أن نسبة الواحد أبدا إلى الخارج بالقسمة كنسبة المقسوم
~~عليه إلى المقسوم فتكون نسبة الواحد إلى الخارج هاهنا نسبة الربع وثلث
~~الربع فيكون المقسوم عليه ربع المقسوم وثلث ربعه لكن المقسوم هاهنا أنصباء
~~فيكون الواحد نصيبا فتكون نسبة النصيب الواحد من الأنصباء الخارجة بالقسمة
~~كنسبة المقسوم عليه للمقسوم فيكون النصيب الواحد مماثلا للمقسوم عليه الذي
~~هو جملة المال في النسبة وجملة الأنصباء مماثلة للخارج بالقسمة في النسبة |
~~فلنا أن نقيم أحد المتماثلين مقام الآخر فنقيم النصيب الواحد مقام المال
~~وهو ثلاثة ونقيم المقسوم الذي هو ثلاثة عشر مقام الخارج بالقسمة الذي هو
~~أربعة وثلث فنقول النصيب ثلاثة والمال ثلاثة عشر | فهذا وجه القلب والتحويل
~~وهو من السرار علم النسبة وهو علم جليل أعظم من علم الحساب | أو نقول
~~المطلوب من هذا إنما هو النسبة فإن الجهالة إنما وقعت فيها والواحد مع
~~الخارج بالقسمة مساويان في النسبة للمقسوم عليه الذي هو المال والمقسوم
~~الذي هو جملة الأنصباء فمخرج الجزئين مساو لمخرج الجزئين في النسبة بينهما
~~فلنا أن نقيم أي مجموع شيئا مقام الآخر عملا بالتماثل في النسبة فنقيم
~~الواحد مقام المال ونقيم الخارج بالقسمة مقام الأنصباء لكن الخارج بالقسمة
~~مساو للمال فلا فرق بينهما فيكون كلامنا في النصيب الواحد والمال ككلامنا
~~في المال وجملة الأنصباء ويبقى اسم العدد على حاله لأنه قد وقعت النسبة |
~~هذا إذا كانت القسمة على أكثر من مال حتى يكون الخارج بالقسمة أقل من
~~المقسوم | أما على مال واحد ولا قسمة على الواحد يخرج جملة المقسوم والجملة
~~واحدة والمقسوم عليه واحد والخارج بالقسمة واحد ونسبة الواحد للواحد كنسبة
~~الواحد نسبة التماثل فقد حصل التساوي في PageV13P199 النسبة أيضا فيحصل
~~المقصود من صحة إقامة كل واحد من هذين الجزئين مقام الجزنشن الآخرين بعين
~~ما ذكرناه | العاشرة ثلاثة بنين وأوصى بأن يكون ms3903 أجنبي رابعا معهم ولآخر
~~بثلث ما بقي من الثلث بعد الوصية الأولى | فلبعضهم طريق سهل أن يقيم مخرج
~~الثلث ثلاثة ويضربها في ثلاثة لاحتياجه لثلث الثلث تبلغ تسعة تحط منها سهما
~~واحدا أبدا ومن عدد البنين اثنين أبدا وتقسم باقي التسعة على من بقي من
~~الورثة وهو واحد فيحصل له الثمانية وهو النصيب المطلوب فيكون ثلث ثلث المال
~~ثمانية وثلاثة فجملة المال ثلاثة وثلاثون ومنه تصح | وتعليله أن ضرب ثلاثة
~~في ثلاثة لذكره ثلث الثلث تطلب عددا كذلك وأقله تسعة | ولو قال ربع ثلث
~~ضربت أربعة في ثلاثة أو خمس الثلث ضربت خمسة في ثلاثة لتحصل الكسر المسمى
~~وأسقط من المتحصل واحدا واحدا لعلمه بأنه أوصى بواحد من التسعة وهو ثلث
~~الثلث فأخرجه إذ لا بد من إخراجه وأقسم الباقي على الباقي من البنين دون
~~الوصايا لتعين إعراضه عن الموصى به حتى لو أوصى بثلثي ما يبقى من الثلث
~~ألقي من المتحصل سهمان | وكذلك كلما زاد عدد الموصى به زاد الذي نسقطه على
~~نسبته | وكذلك لو أوصى بثلاثة أرباع الثلث أسقط بعد الضرب ثلاثة وإنما أسقط
~~من عدد الورثة اثنين لأنه قصد أن يجر بالعمل لما عدا الوصايا وما يماثلها
~~وهو كل واحد ممن أوصى له بأن يكون زائدا في عدد الورثة لكنه لم يعمم ذلك بل
~~اقتصر على اثنين من الأبناء بسبب أن المسألة مفروضة في أن الوصيتين في
~~الثلث فيكون أجزاء المال ثلاثة لأجل ذكر الثلث الوصيتان من أحد الأثلاث |
~~فإذا أخرجا أحد الأبناء من الثلثين الآخرين نصيبين لاثنين فلذلك أسقطنا
~~ابنين فقط لأن القصد قصر العمل في غير الوصايا وما يتتبعها للتسهيل | فلو
~~فرضنا الوصية بثلث ما يبقى من الربع فيكون النصيب في الربع فيكون في المال
~~أربعة أنصباء واحد للموصى له وثلاثة للبنين الثلاثة فتسقط من هذه المسألة
~~ثلاثة لما ذكرناه | والضابط أنا نسقط من عدد البنين أو الورثة أقل من أجزاء
~~المال بواحد أبدا PageV13P200 فإن كانت الوصية في الخمس أسقطنا أربعة أو
~~السدس أسقطنا خمسة ms3904 | وإذا أعرضنا عن الوصايا وما يتبعها فضل معنا الأجزاء
~~الكائنة في كل ثلث مع النصيب وهي في المسألة المفروضة ثمانية لأن الثلاثة
~~التي في ثلث الوصية ذهب منها واحد للموصى له بثلث الثلث وهو الواحد الذي
~~أسقطناه من التسعة بقي اثنان مع ستة في الثلثين الآخرين تكون ثمانية هي
~~نصيب الوارث وهو الولد الثالث لإسقاطنا ما يستحق غيره فأسقطنا ثلاثة أيضا
~~من الثلاثة أثلاث لإسقاطنا ابنين مع الوصايا فإن الوارث الفاضل بعد الإسقاط
~~أكثر من واحد قسمنا الفاضل بينهما فما ناب الوارث الواحد كيف كان واحدا أو
~~أكثر فهو مماثل للنصيب الموصى به لأن المجهول يتبع المعلوم | ولما كان نصيب
~~الوارث الحاصل له في هذه المسألة ثمانية علمنا أن النصيب ثمانية فتضم إليها
~~ثلاثة لأجل الوصية الثانية بثلث الثلث فيكون الثلث أحد عشر فيكون المال
~~ثلاثة وثلاثين وهي طريقة سهلة لاستخراج المجهولات على اختلاف أنواع الكسور
~~الموصي بها ولها شرط واحد وهو استواء أنصباء الورثة أو يختلف ويمكن أن تجعل
~~كل اثنين منهم وثلاثة بمنزلة واحد لتستوي السهام ثم تضرب المسألة بعد ذلك
~~في عدد أولئك الورثة الذين جعلناهم كوارث ومنها تصح | وتحرير هذه الطريقة
~~أن تضرب مخرج الجزء الموصى به ثانيا في مخرج الجزء من المال الذي جعلت
~~الوصايا فيه وتسقط من المتحصل عدد أجزاء الوصية الثانية أبدا ثم تسقط من
~~عدد الورثة بعدد أجزاء المال إلا واحدا أبدا والفاضل من المضروب المتحصل من
~~الضرب تقسمه على باقي الورثة واحدا كان أو أكثر فما ناب الواحد منهم فهو
~~مساو للنصيب رد عليه العدد الذي تخرج منه الوصية الثانية يكون الجميع ثلث
~~المال اضربه في ثلاثة يخرج جملة المال | الحادية عشرة ترك ابنا وأوصى بأن
~~يكون الموصى له ابنا مع ابنه إلا نصف المال | قال : بعضهم الوصية باطل لأن
~~الوصية اقتضت النصف باستثناء النصف PageV13P201 استثناء للكل من الكل وهو
~~باطل فيبطل الاستثناء والوصية | وكذلك إذا ترك ابنين وقال إلا ثلث المال أو
~~ثلاثة وقال إلا ربع المال | وقال حساب الجبر ms3905 الوصية والاستثناء صحيحان بأن
~~تجعل التركة مالا والموصى به نصيبا أبدا وتستثنيه من المال فيكون مال إلا
~~نصيبا كأنا أعطيناه الموصى له ثم تسترجع منه في المسألة الأولى مثل نصف
~~المال فيصير مالا إلا نصف مال إلا نصيبا يعدل نصيب الابن تجبره بنصيب وتزيد
~~على مقابله مثله يصير مالا ونصفا يعدل نصيبين فتبسطها أنصافا يكون النصيبان
~~أربعة والمال والنصف ثلاثة | فتقلب العبارة وتحول فيكون المال أربعة
~~والنصيب ثلاثة وهذا هو النصيب الموصى به تسترجع منه نصف المال وهو اثنان
~~يبقى له واحد فقد صحت الوصية والاستثناء | واعلم أن مقتضى هذا العمل ألا
~~يفضل للموصى له إلا واحد أبدا والامتحان يوضحه لأنه لو ترك أربعة بنين
~~وأوصى بخامس إلا خمس المال فتجعل التركة مالا وتخرج منها نصيبا إلا خمس
~~المال يبقى مال وخمس إلا نصيبا يعدل أنصباء البنين فتجبر وتقابل فيصير مالا
~~وخمسا يعدل خمسة أنصباء فتبسطها أخماسا يصير المال ستة والأنصباء عشرين
~~وتقلب وتحول يصير النصيب الموصى به ستة مستثنى منه خمس المال وهو خمسة يبقى
~~بيده واحد | وكذلك سائر مسائل هذا الباب | فإن قيل هب أن الجبر والمقابلة
~~أديا بهذا العمل إلا أن الإشكال قائم فإنكم إن جعلتم النصيب الموصى به قبل
~~ورود الاستثناء عليه في المسألة الأولى مثلا النصف بطل الاستثناء إن
~~أعدمتموه عليه وإن أعدمتموه على أصل المال صح إلا أن يبقى المعنى استثنيت
~~من جملة المال النصف والوصية فيما عداه فيستقيم في الابن الواحد فإنه يحصل
~~له من المال سهمان خاصان به وسهم آخر ماثل به الموصى له فقد صار نصف المال
~~لا وصية فيه والنصف الآخر وقعت فيه المماثلة إلا أن ذلك لا يتأتى في باقي
~~الصور مع أن الصيغ متساوية في المعنى من جهة أن المستثنى مساو للموصى به
~~PageV13P202 وبيانه أن العمل أدى في صورة أربعة بنين إلى أن جعل للموصى له
~~سم واحد والمال خمسة وعشرون فوقعت المماثلة في سهمين من خمسة وعشرين وبقي
~~ثلاثة وعشرون مخرجة عن الوصية والمستثنى كان نصيبا فقط ms3906 | ومعلوم أن ثلاثة
~~وعشرين أكثر من خمس خمسة وعشرين فبطل هذا العمل | وإن أعدتم الاستثناء على
~~أمر مجهول كان باطلا لأنه يحكم في قوله على غير معلوم والشريعة تاباه لأن
~~مقتضاها اتباع لفظ الموصي إن فهم فإن تعذر فهمه وجب التوقف | والباحث في
~~هذه المسائل لا بد أن يجمع بين قاعدة العرب في الاستثناء والأحكام الشرعية
~~وإتقان الحساب ومتى أهمل أحدها أخطأ | قلنا الاستثناء عائد على أقرب مذكور
~~وهو قاعدة العرب والمستثنى منه مذكور معلوم وليس الكل من الكل لأن الموصي
~~قال أعطوا هذا نصيب ولد خامس فيكون مع أولادي الأربعة مثلا مماثلا للولد
~~الخامس فيبعد الاستثناء على المماثلة لأنها أقرب ويكون معنى الكلام ماثلوا
~~بين ما تعطونه للموصى له وبين الولد المقدر زيادته فيما يأخذه إلا خمس
~~المال والاستثناء من الإيجاب نفي فيكون الخمس لا تقع المماثلة فيه |
~~والمماثلة والمخالفة ضدان لا واسطة بينهما | ومتى كان الاستثناء من أحد
~~الضدين لا واسطة بنيهما أضيف المستثنى للضد الآخر كقولنا كل القوم متحرك
~~إلا زيدا فمعناه ساكن فيصير معنى الكلام الولد المقدر الخامس يخالف الموصى
~~له بخمس المال ويماثله في غير ذلك | وكذلك فعلنا فإن المال لما خرج خمسة
~~وعشرون وأعطينا الموصى له سهما بعد الاستثناء بقي أربعة وعشرون لأربعة بنين
~~ستة ستة فزاد الولد على الموصى له بخمسة أسهم وهو خمس المال | وكذلك مسألة
~~الابن الواحد زاد الابن سهمين خالف الموصى له بهما وماثله بالسهم الثالث
~~فظهر أن الاستثناء غير مستغرق وصحت القواعد والعبارة الدالة أن المستثنى
~~منه هو المستثنى وجزء من مخرجه أبدا لما علمت أن الموصى له لا يحصل له
~~دائما في هذه المسائل إلا سهم ومتى أضفت سهما للمستثنى وهو الخمس مثلا كان
~~واحدا من خمسة فالموصى به ستة أو تقول المستثنى منه هو أجزاء مستوية إذا
~~أخرج منها المستثنى بقي واحد PageV13P203 | وينبغي للعالم أن يضبط هذه
~~المباحث سؤالا وجوابا فإنها من نفائس العلم وهي مشكلة لا يصل إليها كثير من
~~الناس | الثانية عشرة ثلاثة بنين وأوصى ms3907 بمثل نصيب رابع معهم إلا ثلث ما
~~يبقى بعد النصيب وهو مباين لقوله إلا ثلث ما يبقى بعد الوصية أو إلا ثلث ما
~~يبقى ولا يقول بعد الوصية ولا بعد النصيب | والفرق أن الوصية ما يحصل
~~للموصى له بعد الاستثناء وهي التي قصد بالوصية دفعه فيكون الباقي بعدها
~~أكثر من الباقي بعد النصيب لأن النصيب هو الوصية مع الاستثناء وإذا أطلق
~~احتمل النصيب والوصية والأصل في الأموال العصمة في الأقارير والوصايا
~~وغيرها فيعطى الأقل | واعلم أن ثلث ما يبقى بعد الوصية يلزم منه الدور بسبب
~~أن ثلث ما يبقى بعد الوصية تتوقف معرفته على معرفة الوصية ومعرفة الوصية
~~تتوقف على معرفة ما يخرج بالاستثناء من النصيب وهو من جملة الباقي بعد
~~الوصية فيلزم الدور | وطريق العمل في مثل هذا مبني على قاعدة وهي أن عشر ما
~~يبقى بعد الوصية هو تسع ما يبقى بعد النصيب لأن هذا العشر هو الذي امتاز
~~النصيب به عن الوصية فإذا أضفناه للوصية كانت هي النصيب | وإذا خرج عشر من
~~عشرة أعشار يبقى تسعة أعشار فيكون الخارج هو تسع ما يبقى بعد النصيب وكذلك
~~تسع ما يبقى بعد الوصية هو ثمن ما يبقى بعد النصيب وثمن ما يبقى بعد الوصية
~~هو سبع ما يبقى بعد النصيب وهلم جرا تأخذ أبدا الكسر الأعلى حتى يكون نصف
~~ما يبقى بعد الوصية هو كل ما يبقى بعد النصيب | فإذا وقعت لنا وصية بجزء
~~مما يبقى بعد الوصية نستخرجه بالجزء الذي فوقه بعد النصيب فإذا استخرجنا
~~نصف ما يبقى بعد النصيب فقد استخرجنا ثلث ما يبقى بعد الوصية واسترحنا من
~~الدور PageV13P204 | الثالثة عشرة تسعة بنين وأوصى بعشر ماله ولآخر بمثل
~~نصيب ابن عاشر إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب فتجعل ثلثه ثلاثين لأجل
~~البداءة بإخراج العشر ثم النصيب والاحتاج لثلث الباقي وأقل ما يحصل منه ذلك
~~ثلاثون والمال تسعون | ويؤول الأمر بعد الجبر والمقابلة إلى أن يكون ثمانية
~~وثمانين جزءا من تسعين جزءا من المال يعدل عشرة ms3908 أنصباء وثلث فتضرب كل واحد
~~منهما في تسعين وتقلب وتحول فيكون النصيب ثمانية وثمانين والمال تسعمائة
~~وثلاثين ولا يتغير عدد الثمانية وثمانين بسبب الضرب في تسعين فإنها أجزاء
~~من تسعين وكل جزء من مخرج إذا ضرب في ذلك المخرج صار صحيحا مع بقاء العدد
~~على حاله | مثاله سبع في سبعة واحد وسبعان في سبعة اثنان وثلاثة أسباع في
~~سبعة ثلاثة | وكذلك سائر الكسور | والمخارج مهما ضربت في مخارجها صارت
~~صحاحا فكذلك مسألتنا صارت الثمانية والثمانون صحاحا والعدد الذي يقابله
~~أيضا صحاحا والنسبة بين هذين العددين محفوظة كما كانت أولا | والمطلوب في
~~هذا الباب تحصيل النسبة فقط | الرابعة عشر ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب رابع
~~ولآخر بثلث ما يبقي من الربع وبربع ما يبقى من الثلث فنأخذ ثلث مال بفرضه
~~نصيبا وأربعة أسهم يعطى للموصى له بالنصيب النصيب وللموصى له بربع ما تبقى
~~من الثلث سهم من الأربعة يبقى ثلاثة منها فنقول ربع المال على هذا التقدير
~~ثلاثة أرباع نصيب وثلاثة أسهم الباقي منه بعد النصيب ثلاثة أسهم إلا ربع
~~نصيب يعطى للموصى له ثلث ما يبقى من الربع بعد سهم إلا نصف سدس نصيب يكون
~~الخارج من جملة المال نصيبا وسهمين إلا نصف سدس نصيب وجملة المال ثلاثة
~~أنصباء واثني عشر سهما لأن في كل ثلث نصيبا وأربعة أسهم ضرورة استواء
~~الأثلاث فيفضل من المال عشرة أسهم ونصيبان ونصف سدس نصيب تعدل أنصباء
~~الورثة وهي ثلاثة تسقط المتجانس بالمتجانس يبقى عشرة أسهم تعدل ثلثي نصيب
~~وربع نصيب PageV13P205 فتضرب الجميع في اثني عشر التي هي مخرج الربع
~~والثلثين يكون المال مائة وعشرين والنصيب أحد عشر فتقسم مائة وعشرين على
~~أحد عشر يكون الخارج عشرة أسهم وعشرة أجزاء من أحد عشر وهو النصيب فتجمع
~~الأنصباء يكون اثنين وثلاثين سهما وثمانية أجزاء من أحد عشر وتضم إليها ما
~~في كل ثلث وهي اثنا عشر فتصير الجملة أربعة وأربعين سهما وثمانية أجزاء من
~~أحد عشر وهو المال فتضرب الجميع في أحد عشر يكون المال ms3909 أربعمائة واثنين
~~وتسعين ويكون النصيب مائة وعشرين يخرج ثلث المال وهو مائة وأربعة وستون
~~يخرج منها النصيب وهو مائة وعشرون تبقى أربعة وأربعون يعطى ربعها للموصي له
~~بربع ما يبقى من الثلث وهو أحد عشر يفضل من الثلث ثلاثة وثلاثون ثم يخرج
~~ربع المال وهو مائة وثلاثة وعشرون تلقي منه النصيب ليعلم ما يبقى بعده يعطي
~~للموصى له بثلث الباقي من الربع فيبقى منه ثلاثة يعطي ثلثهما واحد للموصي
~~له بثلث ما يبقى من الربع | فإذا علمنا أن الذي يستحقه بالوصية واحد رجعنا
~~إلى ما يبقى من الثلث فيسقط منه واحد له يفضل للورثة من الثلث بعد الوصايا
~~اثنان وثلاثون تضمها إلى الثلثين وهما ثلاثمائة وثمانية وعشرون تبلغ
~~ثلاثمائة وستين لكل ابن مائة وعشرون وهو النصيب الذي خرج أولا | وفي هذه
~~المسألة بحثان | أحدهما أنا لم نقلب في هذه المسألة ولم نحول بسبب أن القلب
~~والتحويل يختص بما إذا كانت الأنصباء تعدل مالا أو أموالا أو كسرا من ذلك
~~فيحتاج حينئذ لقسمة الأنصباء على المال ليعلم حصة المال الواحد من الأنصباء
~~| وقد تقدم تعليل القلب والتحويل وبناؤه على القسمة على الأموال | وكذلك
~~إذا كان العدد قبالة الأنصباء لكنه عدد فرض ليتوصل به إلى التصرف في المال
~~أو جزئه | والعمل في الحقيقة إنما هو في المال وفي هذه المسألة العدد مقصود
~~لأنه المفروض من أول وهلة فقلنا ثلث المال أربعة اسهم ونصيب لأنا قلنا نزيد
~~ربع ثلث ثلث المال فيفرض ثلث المال اثنا عشر وسيلة للعمل فظهر الفرق
~~PageV13P206 | إذا تقرر هذا فالعدد في هذه المسألة آحاد والأنصباء أشياء
~~وقاعدة الجبر أن يقسم العدد على الأشياء | وإنما جعلنا النصيب شيئا لأنه
~~مجهول والمجهول يحسن أن يجعل شيئا فلا جرم كانت الأنصباء في المقسوم عليها
~~لا المقسومة فلم نقلب ولم نحول لانتفاء علة القلب والتحويل وهو أن المراد
~~من قسمة الأنصباء على الأموال معرفة ما يخص المال الواحد من الأنصباء بسبب
~~القسمة وهي منفي ها هنا | وأما إذا كانت الأنصباء تعادل المال فتجعل ms3910
~~الأنصباء آحادا عددا لأن المقصود ما يخص المال الواحد من عدد الأنصباء
~~فالمطلوب هو معرفة نسبة العدد من الأنصباء للمال الواحد فجعلنا الأموال
~~أشياء لأنها مجهولة وقسمنا الأنصباء عليها من باب العدد على الأشياء وهي
~~إحدى المسائل الست فلذلك اختص القلب والتحويل بغير هذه المسألة | وثانيهما
~~أن هذا الموصي لما أوصى بمثل نصيب رابع فقد أوصى بربع ماله لأنه لو قال
~~بنصيب أحد الثلاثة كان الثلث خلافا للشافعي في جعله الربع | فقوله بعد ذلك
~~ولآخر بثلث ما يبقى من الربع لا يستقيم لأن الموصى له أولا استوعب الربع
~~فهذه الوصية باطلة لكنه لما أوصى مع ذلك بربع ما يبقى من الثلث فقد نقصت
~~أنصباء البنين بسبب هذه الوصية عن الربع والموصى له بمثل نصيب ولد آخر نقص
~~أيضا ضرورة استوائهم فيفضل من الربع شيء يمكن أن تنفذ منه الوصية من بقية
~~الربع | فظهر من هذا التقرير أن الوصية بربع الثلث هي المصححة بهذه المسالة
~~| فمتى فقدت استحالت المسألة | وهذا بخلاف قوله أوصيت بربع مالي إلا ربع
~~المال لزيد والورثة ثلاثة بنين فإنه لم يقل ما بقي من الربع وإنما استثنى
~~ربع المال لكل ابن من بنيه | وقد تقدم بسط هذه الأشياء | الخامسة عشر ابن
~~وبنت ووصية إن زدتها على نصيب البنت بلغ الجميع ثلاثين أو على نصيب الابن
~~بلغ الجميع خمسين كم الوصية وكم التركة اجعل الوصية شيئا وإذا ألقيته من
~~الخمسين بقي خمسون إلا شيئا وذلك نصيب الإبن وإذا ألقيته من ثلاثين يبقى
~~ثلاثون إلا شيئا وذلك نصيب البنت | فنصف نصيب البنت أبدا في قياس هذا الباب
~~يبلغ ستين إلا شيئين قابل الآن سهما وبين PageV13P207 نصيب الابن وهو خمسون
~~إلا شيئا واجبر الشيئين بالشيئين وزد على الخمسين شيئا يصير ستين قبالة
~~خمسين وشيء أسقط المثل بالمثل يبقى شيء قبالة عشرة | فالوصية عشرة دنانير
~~ونصيب الابن أربعون ونصيب البنت عشرون إذا زدت العشرة على الأربعين صارت
~~خمسين أو على عشرين صارت ثلاثين والتركة سبعون | وقس على هذه المسألة هذا
~~النمط ms3911 من المسائل | وقد وضعت في هذه المسائل من كل نمط شيئا ليستدل به على
~~العمل في أمثاله لأن الاستكثار من هذا الباب يملأ المجلدات فخشيت التطويل
~~الممل والقصد التفطن للتحيل في العمل فيما يقع من المسائل
# | ( النوع الثاني الهبة )
# | وأذكر منها خمس مسائل دورية في كل واحدة دور | الأولى قال التونسي إن
~~وهب مريض لمريض ضيعة لا مال له غيرها ثم وهبها الموهوب في مرضه للواهب ولا
~~مال له غيرها فالجائز الثلث | قال ابن القاسم تقسم من تسعة ثلاثة للموهوب
~~له أولا وهو ثلثها يرد منها واحد للموهوب له ثانيا لأنه ثلث الثلاثة وهذا
~~السهم يلزم منه الدور لأنك إذا أعطيته لورثة الأول كثر ثلثه ويرجع عليهم
~~ورثة الثاني في ثلثه كمال مجرد لأن هبة البتل تدخل فيما علم وما لم يعلم ثم
~~يقوم عليهم ورثة الأول في ثلث ثلثه فيدور هكذا أبدا | ولما كان كذلك سقط من
~~الورثتين ويكون المال ثمانية ستة لورثة الأول واثنان لورثة الثاني وهذا
~~كلام التونسي | وطريق الجبر أن تقول صحت الهبة من الأول في شيء من العبد
~~فبقي عبد إلا شيئا وصحت هبة الثاني في ثلث ذلك الشيء فيرجع إلى الأول ثلث
~~شيء فيحصل معه عبد إلا ثلثي شيء وذلك يعدل ضعف ما صحت الهبة الأولى فيه وهو
~~شيء وضعفه شيئان فيجبر العبد بثلثي شيء وتزيد على عديله ثلثي PageV13P208
~~شيء فيصير عبدا كاملا قبالة شيئين وثلثي شيء فتبسطها أثلاثا وتقلب وتحول
~~فالعبد ثمانية والشيء ثلاثة فقد وقعت الهبة في ثلاثة أثمان العبد أولا
~~وبطلت في خمسة أثمانه وتصح الهبة الثانية في ثلث ثلاثة الأثمان وهو ثمن
~~واحد فيجتمع مع ورثة الأول ستة أثمان وهو ضعف ما صحت هبته فيه وللمريض
~~الثاني ثمان وصحت هبته في ثمن فاعتدل البرهان ثلثا وثلثين | طريقة الدينار
~~والدرهم تجعل العبد دينارا ودرهما وتجبر الهبة في درهم منه وترجع بهبة
~~الثاني ثلث درهم فيحصل مع الأول دينار وثلث درهم يعدل درهمين فتطرح ثلث
~~درهم بثلث يبقى دينار يعدل درهما وثلثي ms3912 درهم فتبسطها أثلاثا فيصير الدينار
~~ثلاثة والدرهم والثلثان خمسة فتقلب العبارة وتجعل الدينار خمسة والدرهم في
~~الوضع الأول ثلاثة | وقد صحت الهبة في درهم وهو ثلاثة من ثمانية ويعود
~~العمل إلى ما تقدم | وسر الباب أنا لا نعبر عما صحت الهبة الأولى فيه إلا
~~بالشيء المبهم ونعبر عما صحت الهبة الثانية فيه بالثلث | والسبب فيه أنه قد
~~يدور للواهب شيء بعد هبته وجهل مقدار منزعه إلى أن يثبته الجبر | الثانية
~~أن يكون الواهب الثاني صحيحا دون الأول فإن المسألة تدور على الأول من جهة
~~العود إليه ويزيد ماله بعد النقصان فنقول صحت الهبة الأولى في شيء فبقي عبد
~~إلا شيئا وبطلت الهبة في عبد إلا شيئا ثم رجع الشيء الموهوب كله فحصل مع
~~ورثه الأول عبد كامل يعدل شيئين ضعف ما صحت الهبة فيه فتقلب الاسم بجعل
~~العبد شيئين والشيء واحد والواحد من الاثنين نصفه فقد صحت هبته في نصف
~~العبد ورجع ذلك إليه فحصل عبد كامل يعدل ضعف ما وهب | الثالثة وهب مريض
~~عبدا يساوي ألفا لمريض وأقبضه إياه فوهبه الموهوب للواهب وأقبضه إياه وماتا
~~وخلف الواهب الأول ألف درهم سوى العبد فنقول نقدر الهبة الأولى شيئا وبطلت
~~الهبة في عبد إلا شيئا ورجع للواهب ثلث شيء بالهبة الثانية فبقي معه عبد
~~إلا ثلثي شيء ومعه ألف هي مثل قيمة العبد فنقول كان معه في التقدير عبدان
~~إلا ثلثي شيء يعدل PageV13P209 شيئين فتجبر وتقابل يكون عبدان يعدلان شيئين
~~وثلثي شيء تبسطهما أثلاثا وتقلب الاسم فيكون العبد ثمانية والشيء ستة وهي
~~ثلاثة أرباع الثمانية | فتصح هبة الأول في ثلاثة أرباع العبد وتبطل في ربعه
~~ويرجع إليه بهبة الثاني ربعه ومعه من التركة مثل قيمة العبد فقد حصل منه
~~عبد ونصف ضعف ما وهب | طريقة السهام وهي التي تقدمت للتونسي تأخذ عددا له
~~ثلث ولثلثه ثلث وأقله تسعة وقد علمت أنه يرجع إليه ثلث ما تصح هبته فيه وهي
~~سهم من الثلاثة وهو واحد وذلك سهم الدور فتسقطه من التسعة تبقى ms3913 ثمانية وهي
~~سهام العبد ثم خذ الثلاثة التي عزلتها للهبة فزد عليها مثلها لأن التركة
~~مثل قيمة العبد فتكون ستة نسبتها للثمانية ثلاثة أرباعها فتصح الهبة في
~~ثلاثة أرباع العبد | وبيانه أنا عزلنا من العبد ثلثه ونزيد بسبب التركة
~~ثلاثة أخرى فإن التركة مثل العبد فاجتمع ستة أسهم فنبسطها لعدد سهام العبد
~~وهي ثمانية فتقع ثلاثة أرباع العبد | طريقة الدينار والدرهم تجعل العبد
~~دينارا ودرهما وتجبر الهبة في درهم منه يبقى معه من العبد دينار يرجع إليه
~~من الهبة الثانية ثلث درهم ومعه من الدراهم مثل قيمة العبد فيجتمع معه
~~ديناران ودرهم وثلث درهم تبسطها أثلاثا يكون الدينار ستة والدرهم اثنين
~~فتقلب الاسم فيكون الدينار اثنين والدرهم ستة ومجموعهما ثمانية والستة
~~ثلاثة أرباعها | الرابعة قيمة العبد ألف ووهبه الموهوب للواهب وهما مريضان
~~وعلى الواهب دين خمسمائة فبقدر الدين يبطل من هبة العبد النصف للدين
~~والثلثان من النصف الآخر للمريض يبقى السدس | وبالهبة الثانية يرجع إليه
~~ثلث السدس فتصح الهبة في ثلثه فيأخذ الدين والموصى بعضه على الحساب المتقدم
~~فيدور أبدا فنقول صحت هبة الأول في شيء وبطلت في عبد إلا شيئا ورجع إليه
~~بالهبة الثانية ثلث شيء فبقي معه عبد إلا ثلث شيء يقضى منه الدين | ومعه
~~مقدار PageV13P210 نصف عبد فيبقى مع الورثة نصف عبد إلا ثلثي شيء يعدل
~~شيئين وثلثي شيء تجبر نصف العبد بثلثي شيء وتزيد على عديله مثله يكون نصف
~~عبد يعدل شيئين وثلثي شيء تبسطها بمخرج النصف ولثلث فيصير بها إلى تسعة
~~فيكون العبد ثلاثة والشيء ستة عشر فتقلب الاسم فيكون العبد ستة عشر والشيء
~~ثلاثة ولا ينظر في منزلة القلب إلى كون ما في يد الورثة نصف عبد بل ينظر
~~للجنس من غير التفاف إلى الكسر والعدد يخرج أن هبة الأول صحت في ثلاثة
~~أجزاء من ستة عشر جزءا من العبد وبطلت في ثلاثة عشر ورجع إليه بالهبة
~~الثانية جزء من الثلاثة فبلغت أربعة عشر يقضى منها الدين وهو ثمانية أجزاء
~~مثل نصف العبد يبقى ms3914 مع الورثة ستة أجزاء من ستة عشر جزءا من العبد وهي ضعف
~~ما صحت الهبة منه | وخرج على هذه التقادير إذا نشأت الأدوار عن دين على
~~الواهب الثاني أو تركه للواهب الثاني أو كلاهما أو أحدهما فقد تقدمت
~~أمثالها من نوعها فاستدل بها عليها | الخامسة وهب مريض من أخيه ألف درهم لا
~~مال له غيرها فمات أخوه قبله عنه وعن ابنة ثم مات الواهب فرجع إليه قبل
~~الموت نصف ما وهب فيرجع الثلث فيه لأن الثلث إنما يعتبر بعد موته هو فيرجع
~~نصفه إليه فيدخل في الثلث وهلم جرا فيدور | وطريقة العمل أن نقول صحت الهبة
~~في شيء من الألف وبطلت في ألف إلا شيئا ورجع إليه بالميراث نصف الشيء الذي
~~صحت الهبة منه فيبقى معه ألف إلا نصف شيء يعدل شيئين فتجبر ألفا وتقابل
~~فيكون ألف يعدل شيئين ونصف شيء فالشيء خمسا الألف فتصح الهبة في خمسي الألف
~~وهو أربعمائة وتبطل في ستمائة ويرجع إليه بالميراث نصف الأربعمائة فحصل مع
~~ورثته ثمانمائة PageV13P211
# | ( النوع الثالث الإقرار الدوري )
# | وأنا أذكر منه مسائل ثلاثا في كل منهما دور | الأولى ادعى على رجلين
~~مالا فقال كل واحد منهما له علي عشرة إلا نصف ماله على صاحبي | فمتى أسقطنا
~~عن المقر الأول شيئا من العشرة نقص ما نسقطه عن المقر الثاني وإذا نقص ما
~~نسقطه عن المفر الثاني زاد ما سقط عن الأول بقدر ما يسقط عن الثاني | وطريق
~~الجبر يجعل على كل واحد منهما عشرة إلا شيئا ثم تأخذ نصف أحد المبلغين فإن
~~كل واحد منهما قال إلا نصف ما على الثاني فنصف أحد المبلغين خمسة دراهم إلا
~~نصف شيء وذلك يعدل الشيء الناقص من العشرة | وقد قلنا في وضع المسألة على
~~كل واحد منهما عشرة إلا شيئا ثم استرجعنا بعد هذا الوضع النصف مما على كل
~~واحد منهما فتحقق أن الشيء الذي استثنياه خمسة إلا نصف شيء فنعود إلى
~~المعادلة فنقول خمسة إلا نصف شيء يعدل شيئا فتجبر وتقابل وتزيد على خمسة ms3915
~~إلا نصف شيء نصف شيء وتزيد على عديله مثله فتكون خمسة معادلة لشيء ونصف
~~فالشيء ثلثا الخمسة وهو ثلاثة وثلث فتسقط من العشرة ثلاثة وثلث يبقى منها
~~ستة وثلثان وهي مقدار ما على كل واحد منهما فعلى كل واحد عشرة إلا نصف ما
~~على صاحبه | فإن قال إلا ثلث ما على صاحبي فاجعل على كل واحد عشرة إلا شيئا
~~ثم تأخذ ثلث ما على كل واحد منهما وذلك ثلاثة وثلث إلا ثلث شيء وهو يعدل
~~الشيء الذي أسقطناه من العشرة فتجبر الثلاثة والثلث بثلث شيء وتزيد على
~~عدليه مثله فيصير ثلاثة وثلثا في معادلة شيء وثلث فالشيء ثلاثة أرباع ذلك
~~وهو درهمان ونصف وتسقط ذلك المقدار من العشرة في حقهما فيبقى على كل واحد
~~سبعة ونصف | فإن قال أحدهما له علي عشرة إلا نصف ما على الآخر وقال الآخر
~~إلا ثلث ما على الآخر فاجعل على أحدهما ثلاثة أشاء لذكر الثلث وعلى الآخر
~~عشرة PageV13P212 الأشياء وخذ نصف ذلك وهو خمسة إلا نصف شيء ردها على الآخر
~~وهو ثلاثة أشياء فتكون خمسة دراهم وشيئين ونصف فإنه كان ثلاثة أشياء
~~فالخمسة المضمومة فيها استثناء نصف شيء فتزيل الاستثناء وتسقط نصف وهذه
~~الجملة تعدل عشرة دراهم فتسقط الخمسة بالخمسة فيبقى شيئان ونصف في مقابلة
~~خمسة فيخرج قيمة الشيء درهمان الذي قدرناه على أحدهما ثلاثة أشياء فهي ستة
~~وكان على الآخر عشرة إلا شيئا فذلك ثمانية | ومتى زيد ثلث الستة على
~~الثمانية صارت عشرة ومتى زيد نصف الثمانية على الستة صارت عشرة | الثانية
~~قال كل واحد له علي عشرة وثلث ما على الآخر فوضع هذه المسألة يخالف ما تقدم
~~لأن الأول استثنى وهذا زاد فيزيد المقر به على العشرة جزء ما فتقول الثلث
~~مجهول فيجعل شيئا فعلى كل واحد عشرة وشيء ثم تأخذ الثلث من أحد الجانبين
~~على هذا الموضوع فيقع ثلاثة وثلث شيء وهذا يعدل الشيء الزائد على العشرة
~~فيسقط ثلث شيء بثلث شيء يبقى ثلاثة دراهم وثلث قبالة ثلثي شيء فالشيء يعدل ms3916
~~خمسة دراهم | وقس على هذا ما يقع من هذا الباب | وإذا قال له علي عشرة ونصف
~~ما على صاحبي فعليه عشرون لأن على كل واحد عشرة وشيء ثم تأخذ النصف في أحد
~~الجانين فيكون خمسة ونصف شيء وهو يعدل الشيء الزائد على العشرة فتسقط نصف
~~شيء بنصف شيء تبقى خمسة قبالة نصف شيء فالشيء عشرة وهو المقدر زيادته على
~~العشرة فعلى كل واحد عشرة وعشرة وهي عشرون وعلى كل واحد عشرة ونصف ما على
~~صاحبه | وله ضابط من جهة الحساب المفتوح وهو أنه إذا استوى العددان والجزآن
~~أخذت المخرج الأعظم من المخرج المذكور | فإن قال وربع ما على صاحبي انتقلت
~~للثلث فتقول ثلث العشرة ثلاثة وثلث وهي ربع ثلاثة عشر وثلث فعلى كل واحد
~~عشرة وربع ما على الآخر PageV13P213 | وإن قال وثلث ما على صاحبي انتقلت
~~للنصف ونصف العشرة خمسة فعلى كل واحد عشرة وثلث ما على الآخر لأن الخمسة
~~ثلث الخمسة عشر | وإن قال ونصف ما على الآخر انتقلت للكل لأنه ما بعد النصف
~~من المخارج المفردة إلا الكل كذلك تستعمل بقية الكسور | الثالثة قال أحدهما
~~له علي عشرة إلا نصف ما على الآخر وقال الآخر له علي عشرة وثلث ما على
~~الآخر فيلزم الدور | فعلى الأول عشرة إلا شيئا وهذا الشيء هو نصف ما على
~~الثاني فعلى الثاني شيئان وقد قال الآخر وثلث ما على الآخر وثلث الذي على
~~الآخر ثلاثة دراهم وثلث إلا ثلث شيء تزيد ذلك على العشرة في جانب الزيادة
~~تبلغ ثلاثة عشر درهما وثلثا إلا ثلث شيء وذلك يعدل شيئين | فإذا قدرنا في
~~جانبه شيئين | فاجبر الاستثناء وقابل فتكون ثلاثة عشر درهما وثلثا تعدل
~~شيئين وثلث شيء فالشيء الواحد يعدل خمسة دراهم وخمسة أسباع درهم وكان على
~~أحدهما شيئان فذلك أحد عشر درهما وثلاثة أسباع وكان على الآخر عشرة إلا
~~شيئا فذلك أربعة وسبعان فعلى المستثني أربعة دراهم وسبعا درهم وعلى الآخر
~~أحد عشر درهما وثلاثة أسباع درهم | فإذا زيد نصفها وهو خمسة وخمسة ms3917 أسباع
~~على الآخر وهو أربعة دراهم وسبعان بلغ عشرة فإذا أخذ ثلث أربعة وسبعين وذلك
~~درهم وثلاثة أسباع تزاد على العشرة بلغ أحد عشر درهما وثلاثة أسباع درهم
~~وقس على هذه المدارك
# | ( النوع الرابع النكاح )
# | وأذكر منه مسائل ثلاثا يلزم في كل واحدة الدور | الأولى تزوجها في مرضه
~~بمائه لا مال له غيرها ومهر مثلها خمسون وماتت قبله | فخمسون محاباة معتبرة
~~من الثلث فمات الزوج بعدها وهو وارثها لزم الدور لأنه يرث منها فيزيد ماله
~~فيزيد ما يحصل لها من المحاباة وإذا زاد ما يحصل لها زاد ما يرثه فنقول لها
~~خمسون من رأس المال ولها شيء بالمحاباة فيبقى مع الزوج خمسون إلا شيئا
~~ويحصل مع المرأة خمسون وشيء ويرجع PageV13P214 نصف ذلك للزوج بالإرث فيحصل
~~مع ورثة الزوج خمسة وسبعون إلا نصف شيء وذلك يعدل شيئين ضعف المحاباة فيجبر
~~ويقابل فيكون خمسة وسبعون تعدل شيئين ونصف شيء والشيء خمسا الخمسة والسبعين
~~وذلك ثلاثون وهو مقدار ما حاز من المحاباة فيكون لها عن مهر المثل
~~والمحاباة ثمانون ويبقى مع الزوج عشرون ويرث أربعين فيرجع إليه فيجتمع مع
~~ورثته ستون وهي ضعف المحاباة | فإن خلفت ولدا فلها مهر مثلها خمسون ومن
~~المحاباة شيء يبقى مع الزوج خمسون إلا شيئا ومعها خمسون وشيء يرجع الربع
~~للزوج اثنا عشر ونصف درهم وربع شيء فيجتمع مع ورثة الزوج اثنان وستون ونصف
~~إلا ثلاثة أرباع شيء وذلك يعدل شيئين فيجبر ويقابل فيكون اثنان وستون ونصف
~~يعدل شيئين وثلاثة أرباع شيء فتبسطها أرباعا تصير الدراهم مأتين وخمسين
~~والأشياء أحد عشر فتقسم العدد على الدراهم فيخرج اثنان وعشرون وثمانية
~~أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم وهو مقدار المحاباة فيجتمع لها بالمهر
~~والمحاباة اثنان وسبعون وثمانية أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم | ويحصل
~~للزوج بالإرث ربع الذي حصل لها وذلك ثمانية عشر درهما وجزآن من أحد عشر
~~جزءا من درهم فيجتمع مع ورثته خمسة وأربعون درهما وخمسة أجزاء من أحد عشر
~~جزءا من درهم وهي ضعف محاباته ms3918 | الثانية إذا ترك خمسين سوى الصداق خرجت
~~المحاباة من الثلث لأن النصف يرجع للزوج بالإرث | فإن كان لها ولد لزم
~~الدور | والطريق أن تقول لها مهر المثل خمسون وبالمحاباة شيء فلها خمسون
~~وشيء ويبقى مع الزوج من الصداق خمسون إلا شيئا ورجع بالإرث ربع خمسين وربع
~~شيء وهو اثنا عشر ونصف درهم وربع شيء | ومع ورثة الزوج خمسون تركة يحصل
~~معهم مائة واثنا عشر ونصف درهم إلا ثلاثة أرباع شيء تعدل شيئين فيجبر
~~ويقابل يكون مائة واثنا عشر ونصف تعدل شيئين وثلاثة أرباع PageV13P215 شيء
~~تبسطها أرباعا تكون الدراهم أربعمائة وخمسين درهما والأشياء أحد عشر تقسم
~~الدراهم على الأشياء يخرج نصيب الواحد أربعين درهما وعشرة أجزاء من أحد عشر
~~جزءا من درهم | هذا قيمة الشيء وهو المحاباة فجميع ما صح لها بمهر المثل
~~والمحاباة تسعون درهما وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم ومن التركة
~~خمسون ورجع إليه بالإرث ربع ما حصل لها وهو اثنان وعشرون وثمانية أجزاء من
~~أحد عشر جزءا من درهم فيجتمع مع ورثة الزوج أحد وثمانون درهما وتسعة أجزاء
~~من أحدد عشر جزءا وذلك ضعف المحاباة | الثالثة خلفت المرأة مائة سوى الصداق
~~فنقول ملكت بالصداق مائة ولها مائة سواها يرجع نصف المائتين للزوج بالإرث
~~فيحصل لورثة الزوج مائة وهي ضعف المحاباة | فإن ترك الزوج سوى الصداق عشرين
~~وتركت المرأة سوى الصداق ثلاثين فيلزم الدور فنقول لها بالمحاباة شيء ولها
~~من التركة ثلاثون وذلك ثمانون وشيء ويرجع نصفها للزوج بالإرث أربعون ونصف
~~شيء وكان الباقي معه من الصداق خمسون إلا شيئا ومن التركة عشرون فترد على
~~ذلك ميراثه وهو أربعون ونصف شيء يصير مع ورثته مائة وعشرة دراهم إلا نصف
~~شيء يعدل شيئين فيجبر ويقابل فتكون مائة وعشرة دراهم تعدل شيئين ونصف شيء
~~والشيء خمسا المائة والعشرة وذلك أربعة وأربعون فهي المحاباة الجائزة
~~تأخذها المرأة مع مهر مثلها وتضمه لتركتها فيجتمع لها مائة وأربعة وعشرون
~~ويرث الزوج نصفها اثنان وستون وكان الباقي معه ستة ومن التركة عشرون ms3919 فيجتمع
~~للزوج ثمانية وثمانون وهي ضعف المحاباة النافذة | فإن كان على كل واحد
~~عشرون دينارا لا مال لها سوى المائة الزائدة فنقول لها مهر المثل خمسون
~~مقدمة على الدين على الخلاف في ذلك ولها بالمحاباة شيء وتركتها خمسون يخرج
~~منها دينها عشرون يبقى ثلاثون وشيء يرجع نصفها بالإرث للزوج خمسة عشر ونصف
~~شيء تزيده على الباقي مع الزوج وهو خمسون إلا شيئا تبلغ خمسة وستين درهما
~~إلا نصف شيء يخرج منها دينه عشرون تبقى خمسة وأربعون درهما إلا نصف شيء
~~تعدل شيئين تجبرهما بنصف شيء تكون خمسة وأربعين PageV13P216 تقابل شيئين
~~ونصف شيء فالشيء خمسا الدراهم وذلك ثمانية عشر درهما وهي المحاباة النافدة
~~تأخذها المرأة مع مهر مثلها وذلك ثمانية وستون يخرج منها دينها يبقى ثمانية
~~وأربعون يرث الزوج نصفها أربعة وعشرين فالباقي معه من المائة اثنان وثلاثون
~~فاجتمع معه ستة وخمسون يخرج منها دينه تبقى ستة وثلاثون وهو ضعف المحاباة
~~الخارجة | الرابعة أصدقها في مرضه مائة لا مال له غيرها ومهر مثلها عشرة
~~وماتت قبله وخلفت عشرة سوى الصداق وأوصت بثلث مالها ثم مات الزوج فإنها
~~تدور | وطريق العمل أنها حازت عشرة بمهر المثل ولها بالمحاباة شيء ومعها من
~~التركة عشرة فجميع مالها عشرون وشيء للموصى له ثلثها ستة وثلثان وثلث شيء
~~الباقي تسعون إلا شيئا وعاد إليه نصف ما بقي معها بعد الوصية وهي ستة
~~وثلثان وثلث شيء فالجميع ستة وتسعون وثلثان وثلث شيء يعدل شيئين فبعد الجبر
~~والمقابلة تكون ستة وتسعين وثلثين تعدل شيئين وثلثي شيء تبسطها أثلاثا يصير
~~العدد مائتين وتسعين والأشياء ثمانية تقسم العدد على الأشياء يخرج الشيء
~~ستة وثلاثين وربعا وهو قدر المحاباة ولها عشرة دراهم مهر المثل فجميع مهرها
~~ستة وأربعون وربع وبقي مع الزوج ثلاثة وخمسون درهما وثلاثة أرباع درهم |
~~وقد أخذت المرأة ستة وأربعين وربعا وتركتها عشرة فجميع مالها ستة وخمسون
~~وربع للموصى له ثلثها وهو ثمانية عشر وثلاثة أرباع درهم تزيدها على ما كان
~~قد بقي معه وذلك ثلاثة خمسون وثلاثة ms3920 أرباع درهم فيجتمع مع ورثة الزوج اثنان
~~وتسعون ونصف وهو ضعف محاباته التي هي ستة وثلاثون وربع | وألحق بهذه
~~المسائل ما يناسبها وتخرجها بهذه الطرق PageV13P217
# | ( النوع الخامس في مسائل متفرقة )
# | أذكر منها خمس مسائل | الأولى امرأة تزوجت ثلاثة أزواج أصدقها الأول
~~شيئا والثاني ثلاثة أمثال ما أصدقها الأول والثالث ثلاثة أمثال ما أصدقها
~~الثاني فكان الجميع خمسة وستين اجعل ما أصدقها الأول شيئا يكون ما أصدقها
~~الثاني ثلاثة أشياء يكون ما أصدقها الثالث تسعة أشياء فاجمع ذلك كله وقابل
~~به الخمسة والستين يخرج الشيء خمسة وهو ما أصدقها الأول وكمل العمل |
~~الثانية أصدقها الأول شيئا والثاني جذر ما أصدقها الأول والثالث ثلاثة
~~أمثال ما أصدقها الثاني فكان الجميع اثنان وثلاثون | اجعل ما أصدقها الأول
~~مالا يكون ما أصدقها الثاني شيئا يكون ما أصدقها الثالث ثلاثة أشياء اجمع
~~ذلك كله وقابل به اثنين وثلاثين يخرج ما أصدقها الأول ستة عشر والثاني
~~أربعة والثالث اثنا عشر | وكذلك جميع هذه المسائل | الثالثة عشرون قفيزا من
~~قمح وشعير ودخن باع القمح بستة والشعير بثلاثة والدخن بدرهمين فكان الجميع
~~ثلاثة وسبعين | اجعل القمح شيئا يكن الشعير دينارا والدخن باقي العشرين
~~فذلك عشرون إلا شيئا وإلا دينارا اضرب كل واحد في سعره وقابل المجتمع
~~بالثلاثة والسبعين يكن معك ستة أشياء وثلاثة دنانير وأربعون إلا شيئين وإلا
~~دينارين وهذا يعدل ثلاثة وسبعين فتجبر وتقابل يكن معك أربعة أشياء ودينار
~~يعدل ثلاثة وثلاثين فتطلب عددا تضربه في أربعة وتطرح المجتمع من الثلاثة
~~والثلاثين وتقسم ما بقي على الواحد فتجد الضرب في أربعة ثمانية تضربها في
~~أربع تبلغ اثنين وثلاثين الباقي واحد اقسمه على واحد يخرج واحد فقد خرج
~~الشيء ثمانية وهو القمح والدينار واحد وهو الشعير والدخن باقي العشرين وهو
~~أحد عشر | الرابعة عشرة أقفزة شعير وقمح باع كل قفيز شعير فكان الثمن
~~المجتمع مثل ما بين الشعيرين وما بين الكيلين اجعل الشعير ما أحببت من
~~العشرة اثنين PageV13P218 مثلا والحنطة باقي العشرة | وسعر كل قفيز شعير إن
~~شئت ms3921 أي سعر وسعر القمح خلافه فسعر كل قفيز شعير شيء قيمته شيئان وسعر قفيز
~~القمح ثلاثة أرباع شيء يكون الجميع ستة أشياء فيكون جميع الثمن ثمانية
~~أشياء تقابل به ما بين السعرين وهو ربع شيء وما بين الكيلين وهو ستة فيكون
~~بعد المقابلة سبعة أشياء وثلاثة أرباع شيء تعدل ستة | الخامسة بريد خرج من
~~بلد إلى بلد وأمرته أن يسير كل يوم عشرين ميلا فصار خمسة أيام ثم أرسلت
~~بعده بريدا آخر وأمرته أن يسير في كل يوم ثلاثين ميلا في كم يوم يلحقه اجعل
~~أيام الأول أشياء تكن أيام الثاني شيئا إلا خمسة اضرب ما يمشي كل واحد في
~~اليوم من أميال في جميع أيامه وقابل كل واحد بصاحبه | وإن شئت اجعل أيام
~~الثاني شيئا تكن أيام الأول شيئا وخمسة ثم تعمل على ما تقدم
# | ( فائدة جليلة )
# | تقدم استنباط الصواب من الخطأين وهو عجب كيف يستلزم الخطأ الصواب وقد
~~ذكر قسطا بن لوقا برهانا شافيا كافيا بينا سهلا على تحقيق ذلك وذكر غيره
~~طرقا ولا ترث طريقه لسهولتها أضعها في كتابي هذا تكميلا للفائدة ورغبة في
~~الفضيلة ينتفع بها أهل الفضل والتحصيل الذين الحكمة صالتهم حيث وجدوها
~~عقلوها فأقول مثالا قبل البرهان وهو مال زيد عليه مثل نصفه وربعه مضروبا في
~~نفسه بلغ خمسة وخمسين فنفرض مالين أي مالين كانا فإن أصبنا في الأول فلا
~~خطأ أو في الثاني فهو الخطأ الأصغر عندهم أو بعد الخطأين فهو الخطأ الأكبر
~~ويجب الصواب من غير حاجة لثالث بالضرورة | فنفرض المال اثني عشر زدنا عليه
~~نصفه ستة بلغ ثمانية عشر وربعه ثلاثة في ثلاث بتسعة بلغ الجميع سبعة وعشرين
~~فقد أخطأنا بثمانية وعشرين | ثم نفرضه ستة عشر نزيد عليها نصفها ثمانية
~~تبلغ أربعة وعشرين وربعها أربعة في أربعة مضروبة في نفسها بستة عشر تبلغ
~~أربعين فقد أخطأنا بخمسة عشر نسقط أحد الخطأين من PageV13P219 الآخر يفضل
~~ثلاثة عشر احفظها ثم اضرب الخطأ الأول في المال الثاني بثلاثمائة وثمانية
~~وأربعين وتضرب الخطأ الثاني في ms3922 المال الأول بثمانية وثمانين فتسقط المتحصل
~~الأقل من الأكثر يفضل من الأكثر مائة وثمانية وستون تقسمها على الباقي من
~~أحد الخطأين وهو ثلاثة عشر يخرج لكل واحد ثلاثة عشر إلا كسرا مع أن أصل هذا
~~المال المجهول ينبغي أن يكون عشرين | فهذا التمثيل فاسد مع أنه هو الطريقة
~~المتقدمة في العمل فينبغي أن يعلم لذلك أن لهذا العمل شرطا وهو أن يكون
~~المالان المأخوذان لهما نسبة خاصة متى لم تحصل بطل العمل وتلك النسبة أن
~~تكون نسبة فضل ما بين العددين المأخوذين للامتحان إلى فضل ما بين الحاصلين
~~منهما كنسبة فضل ما بين أحد العددين المأخوذين والمال المطلوب إلى خطأ
~~العدد المأخوذ مع المال المطلوب | مثاله مال زدت عليه مثل نصفه وثلاثة
~~دراهم ثم على المبلغ مثل ثلثه وستة دراهم فصار ثلاثين كم أصل المال فتضعه
~~ستة وتزيد عليه نصفه ثلاثة دراهم ثم على المبلغ ثلثه وستة دراهم يبلغ اثنين
~~وعشرين | فقد أخطأنا بثمانية ناقصة ثم تضعه ثمانية وتفعل بها ما فعلت
~~بالستة تبلغ ستة وعشرين فأخطأنا بأربعة ناقصة فاضرب الموضوع الأول وهو ستة
~~في الخطأ الثاني وهو أربعة تبلغ أربعة وعشرين ثم اضرب الموضوع الثاني وهو
~~ثمانية في الخطأ الأول وهو ثمانية تبلغ أربعة وستين الخطآن ناقصان معا عن
~~السؤال فأسقط أحد المرتفعين من الآخر يبقى أربعون اقسمها على الباقي من أحد
~~الخطأين بعد إسقاط الآخر منه وهو أربعة يخرج عشرة وهو الجواب | وبيان تحقيق
~~النسبة المتقدمة أن فضل ما بين العددين المأخوذين اثنان لأنهما ستة وثمانية
~~وفضل ما بين المتحصلين منهما أربعة لأنهما اثنان وعشرون وستة وعشرون واثنان
~~نصف أربعة فهذه النسبة نسبة النصف | وإذا أخذت أحد PageV13P220 المالين وهو
~~ستة مثلا مع العشرة وهو المال المطلوب وجدت الفضل بينهما أربعة ونسبة هذا
~~الفضل لخطأ النسبة التي أخذتها نسبة النصف أيضا لأنه ثمانية | فقد تحققت
~~النسبة فلا جرم صح العمل | وكذلك إذا أخذت الثمانية مع المال المطلوب وهو
~~المثال الأول يفضل ما بين المالين أربعة لأنها اثنا عشر وستة ms3923 عشر وفضل ما
~~بين الحاصلين من المالين ثلاثة عشر لأنها سبعة وعشرون والآخر أربعون ونسبة
~~أربعة إلى ثلاثة عشر نسبة الثلث إلا ثلث ربع ثلث وفضل ما بين أحد المالين
~~وهو الاثنا عشر والمال المطلوب وهو عشرون في ذلك المثال ثمانية فإذا نسبتها
~~إلى خطأ الاثنى عشر وهو ثمانية وعشرون وجدت النسبة نسبة الثلث وثمن الثلث
~~وثلث ثمن الثلث | فقد اختلفت النسبة فلذلك بطل العمل | إذا تقرر تمييز
~~الصواب عن الخطأ فيما يوجد من الأعداد في العمل فأذكر كلام قسطا بن لوقا
~~فأقول قال قسطا بن لوقا تخط خطا مستقيما مجهول القدر وهو العدد المطلوب
~~عليه أ د ونتيجة المفروضة خط د ع وقد أخرج من نقطة د على زاوية قائمة وفضل
~~خط أ ع فإذا أردنا معرفة العدد المطلوب الذي هو أ د ونتيجة د ع فإنما
~~نمتحنه بعددين مختلفين فإما أن يكونا زائدين أو ناقصين أو أحدهما زائد
~~والآخر ناقص فليكن أولا كل واحد منهما ناقصا وهما أ ب ويخرج من نقطتي ب د
~~عمودي ب ح خط على أ د فنسبة خط أ د إلى د ع كنسبة أ ب إلى ب ح فنتيجة خط أ
~~ب هي ب ح ونتيجة أ ج هي خط وتمم سطح د م وتخرج من نقطتي ط ح خطين موازيين
~~PageV13P221 لخط أ د عليهما ز ص ي ويخرج خط ب ح خط على استقامة فيقعان على
~~خط م ع على نقطة ز س | فالعدد الأول خط أ ب معلوم ونتيجة خط ب ح معلومة
~~أيضا وخطؤه عن النتيجة الأولى التي هي خط د ع وهي خط ج ز معلوم أيضا والعدد
~~الثاني خط أ ج معلوم ونتيجته خط ج ظ معلوم أيضا وخطؤه معلوم وهو ط س | فإذا
~~ضربنا خطأ العدد الأول وهو ز ح في العدد الثاني وهو أ ج كان من ذلك سطح ز س
~~| وإذا ضربنا خطأ العدد الثاني وهو لا ن في العدد الأول وهو أ ب ms3924 كان من ذلك
~~سطح لا م فإذا نقصناه من سطح ز س بقي علم ص ح ط س وسطح ظ ر مساو لسطح ي ط
~~لأنهما المتممان فالعلم مساو لسطح ر ك فمسطح ر ك معلوم وعرضه ر ص معلوم
~~لأنه فصل ما بين الخطأين فطوله معلوم وهو ز ي مثل أ د المطلوب
# | ( فصل )
# | فإن كان كل واحد من العددين أكثر من المطلوب فإنا نجعله في هذه الصورة
~~خطي أ ه أ و وكل واحد منهما معلوم وهما أكثر من أ د ويخرج أولا خط أ ع على
~~استقامة إلى نقطة ت وتتمم سطح و ش فالعدد الأول خط أ ه معلوم ونتيجة خط ه ق
~~معلومة أيضا وخطؤه زائد وهو خط ف ق | والعدد الثاني خط أ و معلوم ونتيجته و
~~ت معلومة وخطؤه ص ت معلوم فضرب خط المال الأول في المال الثاني هو سطح ض ع
~~وضرب خط المال الثاني في المال الأول هو سطح و س | وإذا نقص الأقل من
~~الأكثر بقي سطح ج ع لأن سطح ح ف مثل سطح و ض لأنهما المتممان | وإذا قسم
~~سطح ج ع المعلوم على خط ع ث الذي هو فضل أحد الخطأين على الآخر خرج من ذلك
~~خط ح ش معلوما وهو مساو لخط أ د فخط أ د معلوم | مثاله رجل اتجر في مال
~~فربح مثله وأخرج منه عشرة دراهم ثم اتجر في PageV13P222 الباقي فربح مثله
~~وأخرج عشرة دراهم فلم يبق شيء | قياسه أن تجعل أصل المال تسعة ونصفا فتزيد
~~عليه مثله وتنقص من المبلغ عشرة دراهم تبقى تسعة تزيد عليها مثلها وتنقص من
~~المبلغ عشرة تبقى ثمانية تزيد عليها مثلها وتنقص من المبلغ عشرة تبقى ستة
~~وكان ينبغي أن لا يبقى شيء فقد أخطأنا بستة زائدة فتقول أصل المال تسعة
~~وتفعل به كذلك فتخطئ بدرهمين زائدين فالخطآن زائدان فتأخذ الفضل بني
~~الموضعين وهو نصف فتنسبه إلى الفضل بين الخطأين وهو أربعة يكون ثمنا فإن
~~أخذت ms3925 بذلك النسبة من الستة كان ثلاثة أرباع تسقطها من تسعة ونصف تبقى
~~ثمانية ونصف وربع وهو الجواب وإن أخذت بها من اثنين كان ربعا تسقطه من تسعة
~~تبقى ثمانية ونصف وربع وهو الجواب
# | ( فصل )
# | فإن كان أحد المالين زائدا والآخر ناقصا فإنا نجعلهما في هذه الصورة
~~خطي أ ج أ ه كل واحد منهما معلوم فالمال الأول خط أ ج معلوم ونتيجته خط و ق
~~وخطؤه ط س | والمال الثاني خط أ ه معلوم ونتيجته خط و ق وخطؤه خط و ق |
~~فإذا ضرب خط المال الأول في المال الثاني كان من ذلك سطح ف ص وإذا ضرب خط
~~المال الثاني في المال الأول كان من ذلك سطح س ع وإذا جمعناهما كان من ذلك
~~سطح ك ع لأن سطح ر ع مثل سطح ف ك لأنهما المتممان فسطح ك ع معلوم وعرضه
~~معلوم لأنه مساو لمجموع الخطأين فطوله معلوم وهو ك ص وهو مساو لا د المطلوب
~~وذلك ما أردنا بيانه | مثاله عشرة قسمتها بقسمين ثم زدت على أحد القسمين
~~مثله ثم على المبلغ مثل ربعه ثم على المبلغ مثل خمسيه فكان المبلغ يزيد على
~~القسم الثاني عشرة | فقياسه أن تجعل أحد القسمين أربعة وتزيد عليه مثله
~~وعلى المبلغ ربعه وعلى المبلغ خمسيه تصير أربعة عشر وذلك يزيد على القسم
~~الآخر PageV13P223 ثمانية فقد أخطأنا بدرهمين ناقصة فنقول أحد القسمين خمسة
~~وتفعل بها مثل ما فعلت بالأربعة فتبلغ سبعة عشر ونصفا وذلك يزيد على القسم
~~الآخر اثني عشر ونصفا فقد أخطأنا بدرهمين ونصف زائدة | فضرب الموضوع الأول
~~وهو أربعة في الخطأ الثاني وهو اثنان ونصف تبلغ عشرة وضرب الموضوع الثاني
~~وهو خمسة في الخطأ الأول وهو اثنان تبلغ عشرة وأحد الخطأين زائد والآخر
~~ناقص فتقسم مجموع المرتفعين وهو عشرون على مجموع الخطئين وهو أربعة ونصف
~~يخرج أربعة وأربعة أتساع وهو أحد القسمين والثاني خمسة وخمسة أتساع واعلم
~~أن هاهنا قواعد يتعين التنبيه عليها في هذا الشكل
# | ( القاعدة الأولى )
# | في قوله ms3926 في القسم الأول فنسبة خط أ د إلى د ع كنسبة خط أ ج إلى خط ج ط
~~وكذلك ما وقع في كلامه من هذه النسب فهو على قاعدة ذكرها اقليدس وهي أن كل
~~مثلثين متشابهين انطبقت زاوية أحدهما على زاوية الآخر وانطبق ضلعاه على
~~ضلعه فإن نسبة ضلع أحدهما إلى قاعدته كنسبة ضلع الآخر إلى قاعدته وكذلك هذه
~~المواضع فتأملها تجدها كذلك من هذه القاعدة
# | ( القاعدة الثانية )
# | أنهم متى قالوا تتم سطح د م كما قاله في هذا العمل أو غير ذلك من
~~الحروف فمرادهم المربع الذي ينقام هاهنا من ضلع أ د وضلع ع م وضلع م أ
~~فمجموع ذلك سطح مربع وهو مرادهم بذلك
# | ( القاعدة الثالثة )
# | أنهم متى أطلقوا الخطين المتوازيين فمرادهم الخطان الممتدان على سمت
~~واحد بحيث إذا خرجا إلى غير النهاية لا يجتمعان أبدا ولا يتصل طرف أحدهما
~~بالآخر PageV13P224 | تنبيه قوله في القسم الأول خط أ ب عن النتيجة الأولى
~~التي هي خط د ع وهو خط ج ن معلوم يريد أنه الخط الكائن من ج إلى ن لأنه جعل
~~العدد الأقل من العدد المطلوب فوق إلى جهة زاوية أ والعدد الأكبر من العدد
~~المطلوب أسفل منه إلى زاوية و ولذلك أن القواعد الناشئة عن هذه الأعداد
~~أوسع وعن العدد الأقل أضيق | وقوله في القسم الأول إذا ضربنا خطأ العدد
~~الأول وهو ز ح مع أن خطاه إنما هو ج ز لأن خط ز ح الأعلى مساو لخط ج ز
~~الأسفل منه وضرب أحد المساويين كضرب الآخر | وقوله كان ذلك سطح ر س يريد
~~المربع الذي إحدى زواياه س والأخرى م والثالثة ز والرابعة التي تحت ز قبالة
~~ج وهذا المربع يشتمل على أربعة بيوت وإنما حدث هذا المربع من ذلك الضرب لأن
~~خط أ ج وهو العدد الثاني مساو لخط ز د و ر م مساو ل د س و س مساو ل ز د |
~~والقاعدة في المساحة أنا نستغني بأحد الضلعين المستويين عن ms3927 الآخر فنستغني ب
~~د م عن س د و ي س عن ز د وبضرب ز م في م س فيحصل المربع المذكور وهو قاعدة
~~المساحاة في جميع المربعات التي هي على هذه الصورة | وقوله إذا ضربنا خط
~~العدد الثاني وهو ط س في العدد الأول وهو أ ب حصل سطح لا م سببه أن خط أ ب
~~مساو لخط لا ه و خط ط س مساو لخط أ ن فيستغنى بخطين عن خطين وتضرب أحد
~~الخطين الباقيين في الآخر كما تقدم فيحدث المربع المذكور ثم قال إذا نقصناه
~~من سطح ز س بقي علم ص ح ط س اصطلح المهندسون على أنه إذا بقي ثلاثة بيوت من
~~مربع يسمونه علما لشبهه بعلم السلطان في الحرب | وقوله وسطح ظ ن مساو لسطح
~~ي ط لأنهما المتممان يعني لأن ح ن ع ي الذي نظره الخارج من نقطة أ ع ظ
~~متصلا ب ت ي ط ربعه على العكس من الجهة الأخرى فهذا هو المراد بالتتميم
~~PageV13P225 | وقوله فالعلم مساو لسطح ز ك معناه يسقط من العلم سطح ظ ن
~~ويستغنى بسطح ي ط فيحصل لنا سطح ر ك ثلاث بيوت على استقامة من ي إلى ر إلى
~~و من ك إلى ص وقام البرهان أي كل أربع بيوت انقام منها مربع وقطعهما خط مار
~~بالزوايا الثلاث على هذه الصورة فإن المتممين يكونان مستويين بينه اقليدس
~~وعرض هذا السطح معلوم لأن ص ظ مساو لخط أ ب فإذا زدنا عليه ي د الذي هو أحد
~~المتممين المساوي للمتمم الآخر المساوي لضرب ص م المعلوم في ج ب المعلوم
~~صار الطول معلوما والطول مساو لخط أ ب العدد المطلوب فعلم بالبرهان الهندسي
~~أن الأعمال السابقة مؤدية لحصول المطلوب بالخطأين المذكورين | وقوله في
~~الفصل الثاني إن ضرب خطأ المال الأول في المال الثاني هو سطح ص ع تقديره أن
~~خطأ المال الأول هو ف ق وهو مساو لخط ص ت والمال الأول هو أ ms3928 و وهو مساو ل ص
~~م وكل واحد من المتساويين يقوم مقام الآخر فتضرب ص ت في ص م فيحصل سطح ص ع
~~| وقوله ضرب خطأ المال الثاني في المال الأول وهو سطح و ش تقديره أن المال
~~الأول هو أ ه ويساويه ر م وخطأ المال الثاني هو ص ت ويساويه و ط فيكتفى بكل
~~واحد من المساويين عن الآخر فتضرب و ط في و م فيحدث مربع و ش على ما تقدم |
~~وقوله إذا قسم سطح ح ع على خط ع ش الذي هو فضل أحد الخطأين على الآخر خرج
~~خط ح س مبني على قاعدة وهي أن كل مربع وهو العدد المضروب أحد أضلاعه في
~~الآخر إذا قسم المتحصل على أحد أضلاعه خرج الآخر نحو إذا ضربنا عشرة في
~~اثنين بعشرين فإذا قسمناه على اثنين خرجت عشرة وهو الضلع الأطول | وجعل خط
~~ع ش فضل أحد الخطأين لأنه مساو ل ث ت الذي هو فضل خطأ و ت | وبحثه في الفصل
~~الثالث مبني على إقامة أحد الأمور المستوية مقام الآخر على ما تقدم بيانه
~~في غيره فهذا بيان كلام قسطا بن لوقا وتحرير شكله الهندسي PageV13P226 |
~~تنبيه قد يكون المال المفروض أقل وخطؤه أكثر وقد يكون أكثر وخطؤه أقل
~~وحينئذ نقول الخطآن لا يخلو إما أن يكون ناقصين أو زائدين أو أحدهما ناقص
~~والآخر زائد فإذا كانا ناقصين فالمالان المفروضان إما أن يكونا أقل من
~~الصواب أو أكثر وفي القسمين تضرب فاضل العددين في أصغر الخطأين وتقسم على
~~تفاضلهما فما خرج زيد على المفروض الأكبر إن كان المفروضان أقل من الصواب
~~ونقص من أصغر المفروضين إن كان أكثر من الصواب أو تضرب بفاضل العددين في
~~أصغر الخطأين وتقسم على تفاضلهما فما خرج زيد على المفروض الأكبر إن كان
~~المفروضان أقل من الصواب ونقص من أصغر المفروضين إن كان أكثر من الصواب ولا
~~يجوز أن يكون أحد المفروضين ناقصا والآخر زائدا لأنه إذا كانت العلة في كون
~~الخطأ ناقصا ms3929 كون المفروض دون الصواب استحال أن يكون المفروض دون الصواب علة
~~في كون الخطأ زائدا لأنه يلزم أن توجب العلة الواحدة أمرين متضادين وهو
~~محال | فإن كان الخطآن زائدين فالمفروضان إما أكثر من الصواب أو أقل منه
~~وفي القسمين يجب ضرب العددين المفروضين في أعظم الخطأين ويقسم المبلغ على
~~تفاضلهما فما خرج نقص من أصغر المفروضين إن كان أكثر من الصواب وإن كان أقل
~~زيد الخارج على أكثرهما ولا يجوز أن يكون أحد المفروضين زائدا والآخر ناقصا
~~لما تقدم | وإن كان أحد الخطأين زائدا والآخر ناقصا فيمتنع أن يكون
~~المفروضان من جنس واحد لأن الشيء الواحد يمتنع أن يوجب المتضادين بل يجب أن
~~يكون أحدهما مخالفا للآخر بأن يكون أحدهما أكثر من الصواب وخطؤه زائد
~~والآخر أقل وخطؤه ناقص فتضرب بفاضل العددين في الناقص من الخطأين وتقسم
~~المجموع على مجموعهما فما خرج زيد على أقل المفروضين | أو تضرب بفاضل
~~العددين في الزائد من الخطأين وتقسم على مجموعهما فيما خرج نقص من أعظم
~~المفروضين PageV13P227 | فإن كان أحد المفروضين أقل من الصواب وخطؤه زائد
~~والآخر أكثر من الصواب وخطؤه ناقص فتضرب بفاضل العددين في الناقص من
~~الخطأين وتقسم المبلغ على مجموعهما فما خرج نقص من أعظم المفروضين أو تضرب
~~بفاضل العددين في الزائد من الخطأين وتقسم على مجموعهما فما خرج زيد على
~~أصغر المفروضيين | ولا يقال في هذا الفصل أصغر الخطأين وأعظمهما لأنه قد
~~يكون أقل أو أكثر أو مساويا كقولك نريد عددا إن نقص ربعه بقي خمسة عشر
~~فنفرضه ستة عشر يبقى اثنا عشر والخطأ ثلاثة ناقصة أو ثمانية وعشرون يبقى
~~أحد وعشرون والخطأ ستة زائدة فجاء هاهنا الزائد أعظم أو اثنين وعشرين تبقى
~~ستة عشر ونصف والخطأ واحد ونصف زائد فجاء هاهنا الناقص أعظم أو الثاني
~~أربعة وعشرون تبقى ثمانية عشر والخطأ ثلاثة زائدة فقد تساوى الخطآن | وهذه
~~العوارض مأمونة في الوجهين الأولين وطرق العمل بالخطأ كثيرة غير أن بعضها
~~أيسر وبعضها أعسر | ووقع لبعض الأندلسيين أن الصواب يخرج من ms3930 خطأين وثلاثة
~~وأكثر إذا وقع التغير في العدد المطلوب بأن يعطف عليه أو يستثنى منه | وهذه
~~بحار من الرياضيات منها ما أحاطت به الأفكار ومنها ما لا يعلمه إلا الله
~~سبحانه فسبحان من يعلم ما لا يتناهى على التفصيل وهو حسبنا ونعم الوكيل
~~PageV13P228
# | 3 ( القسم الثالث كتاب الجامع )
# PageV13P229 ( فارغة ) PageV13P230
# | 2 ( كتاب الجامع )
# | هذا الكتاب يختص بمذهب مالك لا يوجد في تصانيف غيره من المذاهب وهو من
~~محاسن التصنيف لأنه تقع فيه مسائل لا يناسب وضعها في ربع من أرباع الفقه
~~أعني العبادات والمعاملات والأقضية والجنايات | فجمعها المالكية في أواخر
~~تصانيفها وسموها بالجامع أي جامع الأشتات من المسائل التي لا تناسب غيره من
~~الكتب | وهي ثلاثة أجناس ما يتعلق بالعقيدة وما يتعلق بالأقوال وما يتعلق
~~بالأفعال وهو الأفعال والتروك بجميع الجوارح
# | ( الجنس الأول العقيدة )
# | قال ابن القصار وغيره مذهب مالك وجوب النظر وامتناع التقليد في أصول
~~الديانات قال إمام الحرمين والأستاذ أبو إسحاق الإسفراييني لم ير بالتقليد
~~إلا أهل الظاهر فيتعين على كل مكلف عند أول بلوغه أن يعلم أن لجميع
~~الموجودات من الممكنات خالقا ومدبرا هو واجب الوجود أزلي أبدي حي بحياة
~~قادر بقدرة مريد بإرادة عالم بعلم سميع بسمع بصير ببصر متكلم بكلام وأن
~~صفاته تعالى واجبة الوجود أزلية أبدية عامة التعلق فيتعلق علمه بجميع
~~الجزئيات والكليات والواجبات والممكنات وإرادته تعالى متعلقة بجميع
~~الممكنات وعلمه متعلق بجميع المعلومات وبصره متعلق بجميع الموجودات
~~PageV13P231 0 وسمعه سبحانه متعلق بجميع الأصوات والكلام النفساني حيث كان
~~من خلقه والقائم بذاته | وأن قدرته تعالى عامة التعلق بجميع الممكنات
~~الموجودة في العالم من الحيوان وغيرهم ^ ( ليس كمثله شيء وهو السميع البصير
~~) ^ له أن يفعل الأصلح لعباده وله أن لا يفعل ذلك @QB@ لا يسأل عما يفعل
~~وهم يسألون @QE@ وأنه واحد في ذاته لا نظير له ولا شريك ولا يستحق العباد
~~غيره سبحانه | وأن جميع رسله صلوات الله عليهم صادقون فيما جاؤا به وأن
~~محمد عبده ورسوله وأن جميع ما جاء به حق وما أخبر به صدق من عذاب القبر ms3931
~~وأحواله والقيامة وأهوالها من الصراط والميزان وجميع المغيبات عباد
~~كالملائكة والجان وغيرهم | وأدلة جميع هذه العقائد مبسوطة في علم أصول
~~الدين | وكذلك تفصيل هذه الحقائق وتفاريعها وأن الجنة حق والنار حق
~~مخلوقتان وأنه لا يخلد أحد من أهل القبلة في النار بكبيرة وأن ما شاء الله
~~كان وما لم يشأ لم يكن وأن الإيمان اعتقاد بالقلب ونطق باللسان وعمل
~~بالجوراح وأن كلام الله تعالى قائم بذاته محفوظ في الصدور ومقروء بالألسنة
~~مكتوب في المصاحف وأن الله تعالى يراه المؤمنون يوم القيامة ويكلمهم | وفي
~~الجواهر أما القيام بدفع شبه المبطلين فلا يتعرض له إلا من طالع علوم
~~الشريعة وحفظ الكثير منها وفهم مقاصدها وأحكامها وأخذ ذلك عن أيمة فاوضهم
~~فيها وراجعهم في ألفاظها وأعرضها وبلغ درجة الإمامة في هذا العلم بصحبة
~~الأيمة الذين أرشدوه للصواب وحذروه من الخطأ والضلال حتى ثبت الحق في نفسه
~~ثبوتا فيكون القيام بدفع الشبهات حينئذ فرض كفاية عليه وعلى أمثاله | وأما
~~غيرهم فلا يجوز لهم التعرض لذلك لأنه ربما ضعف عن رد تلك الشبهة فيتعلق
~~بنفسه منها لا يقدر على إزالته فيكون قد تسبب إلى هلاكه نسأل الله تعالى
~~العصمة PageV13P232 | وكذلك القيام بالفتوى فرض كفاية أيضا | وقد تقدم في
~~مقدمة الكتاب قبل الطهارة ما هو فرض كفاية أيضا من الفقه وما هو فرض عين
~~وأنه لا يختص بباب من أبواب الفقه بل هو علمك بحالتك التي أنت فيها فيطالع
~~من هناك | وفي التلقين يجب النظر والاعتبار المؤديين للعلم بما افترض عليك
~~أو ندبت إليه وطلب ما زاد على ذلك فرض كفاية وفي تعلمه فضيلة عظيمة | ولا
~~يجوز لمن قيه فضل النظر والاجتهاد وقوة الاستدلال تقليد غيره وفرض عليه أن
~~ينظر لنفسه لقوله تعالى @QB@ فاعتبروا يا أولي الأبصار @QE@ | ومن لا فضل
~~فيه لذلك فهو في سعة من تقليد من يغلب على ظنه أنه أفقه وأعلم وأدين وأورع
~~وقته ويلزمه الأخذ بما يفتيه به لقوله تعالى @QB@ فاسألوا أهل الذكر إن
~~كنتم لا تعلمون @QE@
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس وأن ms3932 يعتقد أن خير القرون الصحابة رضي الله عنهم ثم الذين
~~يلونهم ثم الذين يلونهم كما أخبر عليه السلام وأن أفضلهم أبو بكر ثم عمر ثم
~~عثمان ثم علي وقيل ثم عثمان وعلي ولا يفضل بينهما | وروي عن مالك القولان |
~~وأن المهاجرين أفضل عصره عليه السلام وأن أفضلهم العشرة وأفضل العشرة
~~الأيمة الأربعة ثم أهل بدر من المهاجرين | والمهاجرون على قدر الهجرة
~~والسبق أن من رآه ساعة أو مرة أفضل من التابعين | تنبه ليس هذه التفضيلات
~~مما أوجب الله تعالى على المكلف اكتسابه أو اعتقاده بل لو غفل عن هذه
~~المسألة مطلقا لم يقدح ذلك في الدين | نعم متى خطرت بالبال أو تحدث فيها
~~باللسان وجب الإنصاف وتوفية كل ذي حق حقه | ويجب الكف عن ذكرهم إلا بخير |
~~وأن الإمامة خاصة في قريش دون غيرهم من PageV13P233 العرب والعجم وأن نصب
~~الإمام للأمة واجب مع القدرة وأنه موكول إلى أهل الحل والعقد دون النص وأنه
~~من فروض الكفاية | ويجب طاعة الأيمة وإجلالهم وكذلك نوابهم فإن عصوا بظلم
~~أو تعطيل حد وجب الوعظ وحرمت طاعته في المعصية وإعانته عليها لقوله & لا
~~طاعة لمخلوق في معصية الخالق ولا يجوز الخروج على من ولي وإن جار ويغزى معه
~~العدو ويحج البيت وتدفع له الزكوات إذا طلبها وتصلى خلفه الجمعة والعيدان |
~~قال مالك لا يصلي خلف المبتدع منهم إلا أن يخافه فيصلي واختلف في الإعادة |
~~قاعدة ضبط المصالح العامة واجب ولا تنضبط إلا بعظمة الأيمة في نفس الرعية
~~ومتى اختلف عليهم أو أهينوا تعذرت المصلحة ولذلك قلنا لا يتقدم في إمامة
~~صلاة الجنازة ولا غيرها لأن ذلك مخل بأبهتهم
# | ( فرع )
# | قال ومذهب أهل السنة لا يعذر من أداه اجتهاده لبدعه لأن الخوارج
~~اجتهدوا في التأويل فلم يعذروا وسماهم رسول الله & مارقين من الدين وجعل
~~المجتهد في الأحكام مأجورا وإن أخطأ
# | ( فرع )
# | قال أنكر مالك رواية أحاديث أهل البدع من التجسيم وغيره ولم ينكر حديث
~~الضحك ولا حديث التنزيل وأنكر حديث أن العرش اهتز لموت سعد | تنبيه ms3933 الأصحاب
~~متفقون على إنكار البدع ابن أبي زيد وغيره | ولا يستقيم ذلك على ظاهره
~~لأنها خمسة أقسام واجبة كتدوين القرآن والشرائع إن خيف عليها الضياع فإن
~~التبليغ لمن بعدنا من القرون واجب إجماعا PageV13P234 ومحرمة كالمكوس
~~الحادثة وغيرها ومندوبة كصلاة التراويح وإقامة صور الأيمة والقضاة بالملابس
~~وغيرها من الزخارف والسياسات وربما وجبت ومكروهة كتخصيص الأيام الفاضلة
~~وغيرها بنوع من العبادة ومباحة كاتخاذ المناخل ففي الأثر عن عائشة رضي الله
~~عنها أول شيء أحدثه الناس بعد رسول الله & المناخل لك إصلاح الأغذية
~~المباحة مباح | فالبدعة إذا عرضت تعرض على قواعد الشرع وأدلته فإن اقتضتها
~~قاعدة تحريم حرمت أو إيجاب وجبت أو إباحة أبيحت | وإن نظر إليها من حيث
~~الجملة بالنظر إلى كونها بدعة مع قطع النظر عما يتقاضها كرهت | فهذا تفصيل
~~أحوال البدع فيتمسك بالسنن ما أمكن | ولبعض السلف الصالح يسمى أبا العباس
~~الأبياني الأندلسي ثلاث لو كتبن في ظفر لوسعهن وفيهن خير الدنيا والآخرة
~~اتبع لا تبتدع اتضع لا ترتفع من ورع لا تتسع | وسيأتي في الأفعال فروع
~~عديدة من البدع مفردة إن شاء الله تعالى
# | ( فرع )
# | قال ابن أبي زيد يجب أن يعتقد أن الله تعالى أسمع موسى عليه السلام
~~كلامه القائم بذاته لا كلاما قام بغيره | وتقرير هذه المسألة وأدلتها ذكرته
~~مبسوطا سهلا في كتاب الانقاد في الإعتقاد
# | ( مسألة )
# | قال يجب أن يعتقد أن يديه سبحانه وتعالى مبسوطتان وأن يده غير نعمته |
~~قلت في هذه المسألة مذاهب لأهل الحق مع جميع النصوص الواردة في الجوارح
~~كالوجه والجنب والقدم قيل يتوقف على تأويلها ويعتقد أن ظاهرها غير مراد
~~ويحكي أنه مذهب السلف فإنه تهجم على جهة الله تعالى بالظن PageV13P235
~~والتخمين | وقيل يجب تأويلها لقوله تعالى @QB@ أفلا يتدبرون القرآن @QE@
~~وقال @QB@ ليدبروا آياته @QE@ وغير ذلك من النصوص الدالة على النظر
~~والاعتبار | وتدبر الكلام هو رده إلى دبره وهو المعنى الخفي بدليل مرشد له
~~| والقولان للشيخ أبي الحسن | وإذا قلنا بالتأويل فيحمل مذهب السلف رضي
~~الله عنهم على مواطن استواء الأدلة وعدم الترجيح ms3934 وهذا هو المشهور للأشعرية
~~وعلى أي شيء تأول فقيل على صفات مجهولة غير الصفات السبعة المتقدم ذكرها
~~استأثر الله تعالى بعلمها | وقيل بل الصفات السبعة ونحوها مما يناسب كل آية
~~فاليد للقدرة والعين للعلم والقدم ونحوه للقدرة والوجه للذات والجنب للطاعة
~~لأن هذه المحامل المناسبة من المجازات لهذه الحقائق | ومتى تعذر حمل اللفظ
~~على حقيقته تعين صرفه لأقرب المجازات إليه لغة | فائدة وردت النصوص بإفراد
~~اليد وتثنيتها وجمعها @QB@ يد الله فوق أيديهم @QE@ @QB@ لما خلقت بيدي
~~@QE@ ^ ( أولم يرو أنا خلقنا لهم مما عملت أيدينا أنعاما فهم لها مالكون )
~~^ مع أن المتجوز إليه واحد في نفسه وهو القدرة | وسببه أن القدرة لها متعلق
~~فإن عبر عن القدرة باعتبار ذاتها أفردت أو باعتبار متعلقاتها جمعت أو
~~باعتبار أن متعلقاتها قسمان ثنيت | واختلف في تقدير التثنية فقيل الجواهر
~~والأعراض إذا لم توجد القدرة غيرهما أو أمر الدنيا وأمر الآخرة أو الخيور
~~والشرور PageV13P236
# | ( مسألة )
# | مما يتعلق بالاعتقاد ما يتعلق برسول الله & من أحواله وهي أقسام نسبه &
~~هو محمد بن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف بن قصي ابن كلاب بن
~~مرة بن كعب بن لؤي بن غالب بن فهر بن مالك بن النضر بن كنانة بن خزيمة بن
~~مدركة بن إلياس بن مضر بن نزار بن معد بن عدنان | هذا هو المنصوص عنه &
~~والمجمع عليه | وأضافوا فيهما بين عدنان وإسماعيل عليه السلام وفيما بين
~~إسماعيل وآدم عليهما السلام اختلافا كثيرا | وسمي هاشم هاشما لأنه أول من
~~هشم الثريد لقومه وقصي لأنه تقصى مع أمه لأخواله وسكن معهم في باديتهم فبعد
~~عن مكة وكان يدعي مجمعا لأنه لما رجع إلى مكة جمع قبائل قريش بمكة | واسم
~~هاشم عمرو واسم عبد مناف المغيرة واسم عبد المطلب شيبة لشيبة كانت في
~~ذؤابته وقيل اسمه عبد المطلب | أمه & آمنة بنت وهب بن عبد مناف بن زهرة بن
~~كلاب قرشية زهرية | ومرضعاته & رحمة ابنة ثويبة جارية أبي لهب أرضعته مع
~~حمزة وأرضعت معهما أبا سلمة بن ms3935 عبد الأسد | ثم أرضعته حليمة بنت أبي ذؤيب
~~السعدية من بني سعد | صفته & كان & ربع القامة من القوم ليس بالطويل الباين
~~ولا بالقصي ضخم الرأس كثير شعره رجلا غير سبط جعد غير قطط كث اللحية توفي
~~وفي عنفقته شعرات بيض أزهر اللون أبيض مشرب بحمرة في وجهه تدوير أدعج
~~العينين عظيمهما مشربهما حمرة أهدب الأشفار شثن الكفين والقدمين جليل وهو
~~رؤس المناكب له مسربة وهي شعرات من الصدر إلى السرة | إذا مشى تكفأ كأنما
~~يمشي في صبب وإذا التفت التفت PageV13P237 معا | بين كتفيه خاتم النبوءة &
~~| نبئ على رأس الأربعين | أولاده & كلهم من خديجة إلا إبراهيم فإنه من
~~مارية القبطية زينب وفاطمة ورقية وأم كلثوم | أسلمن كلهن وهاجرن | وأصغرهن
~~زينت ثم رقية ثم أم كلثوم ثم فاطمة وفي ذلك اختلاف | زوج & رقية ثم أم
~~كلثوم وتزوج علي فاطمة رضي الله عن جميعهم وولده & من خديجة أربعة القاسم
~~وبه كان يكنى & وعبد الله والطاهر وفيما عدا القاسم خلاف | قيل لم يلد غيره
~~وقيل اثنان وقيل ثلاثة | وأما إبراهيم فمن مارية | أزواجه & في المقدمات
~~المتفق عليه منهن إحدى عشرة خديجة ثم سودة ثم تزوج عائشة ثم أم سلمة اسمها
~~هند ثم حفصة بنت عمر بن الخطاب ثم زينت بنت خزيمة الهلالية ثم زينت بنت جحش
~~بنت عمة رسول الله & ثم أم حبيبة أخت معاوية بن أبي سفيان ثم جويرية بنت
~~الحارث ثم صفية بنت حيي ابن أخطب ثم ميمونة بنت الحارث | ولم يتزوج على
~~خديجة في حياتها | توفي منهن اثنتان في حياته خديجة وزينب بنت خزيمة |
~~وتوفي رسول الله & عن التسع الباقيات | والمروية بطريق الآحاد سبعة فاطمة
~~بنت الضحاك وأسماء بنت النعمان والعالية بنت ظبيان وسنا بنت الصلت وقبيلة
~~بنت قيس وأم شريك وفاطمة بنت شريح وهند بنت يزيد والشنباء ومليكة بنت داود
~~وشراف بنت خليفة وليلى بنت الحطيم وخولة بنت الهذيل وليل بنت الحكيم |
~~سراريه & مارية القبطية وريحانة بنت شمعمون من بني قريظة وجاريتان أخريان
~~PageV13P238
# | ( الجنس الثاني الأقوال )
# | وهي نوعان مأمور به ms3936 ومنهي عنه | النوع الأول المأمور به التلفظ
~~بالشهادتين والصلاة على النبي & وحكى القاضي في الشفا أن التلفظ بالشهادتين
~~معتبر من الإيمان فمن لم يتلفظ بهما مع الإمكان فهو على كفره وإن آمن قلبه
~~على القول الصحيح | وأن الصلاة على النبي & واجبة مرة في العمر | والذكر
~~والدعاء والتسبيح والتهليل وقراءة القرآن على الوجه المشهور والتلحين حرام
~~قاله في الجواهر لأن ثمرة قراءته الخشية وتجديد التوبة والاعتبار بقصصه
~~والشوق لوعده والحذر من وعيده والتلحين ينافي ذلك لأنه مطرب والطرب يمنع
~~ذلك ولأنه يجب تنزيهه عن مشابهة الأغاني والمطربات لأن شأنها اللهو واللعب
~~| قال وينبغي أن تقسم قراءته إلى تفخيم وإعظام فيما يليق به ذلك وإلى تخزين
~~وترقيق على حسب المواعظ والأحوال المقرر لها | وقد نبه الله سبحانه وتعالى
~~على هذا القسم بقوله تعالى ^ ( إنما المؤمنون الذين إذا ذكروا الله وجلت
~~قلوبهم وإذا تليت عليهم آياته زادتهم إيمانا ) ^ ومن المأمور إقراء العلوم
~~النافعة في الدين وتعلمها والحث على الخير والصدقة والمعروف والإصلاح بين
~~الناس ونحو ذلك | النوع الثاني المنهي عنه وهو الغيبة والنميمة والبهتان
~~والكذب والقذف والتلفظ بفحش الكلام وإطلاق ما لا يحل إطلاقه على الله
~~سبحانه أو على رسوله أو أحد من رسله أو أنبيائه أو ملائكته أو المؤمنين به
~~| وعن النبي & أنه قال ( الخيانة والخديعة في النار ) | وقال &
# ( من شر الناس ذو الوجهين الذي يأتي هؤلاء بوجه وهؤلاء بوجه ) | وقال &
# ( إن من شر الناس من اتقاه PageV13P239 الناس اتقاء شره ) | وقال &
# ( الغيبة أن تذكر من المرء ما يكره أن يسمع ) | قيل يا رسول الله وإن كان
~~حقا قال إذا قلت باطلا فذلك البهتان | قال بعض العلماء يستثنى من الغيبة
~~خمس صور | الأولى النصيحة لقوله & لفاطمة بنت قيس حين شاورته أما معاوية
~~فرجل صعلوك لا مال له وأما أوب جهم فلا يضع العصا عن عاتقه | ويشترط في هذا
~~القسم مسيس الحاجة لذلك والاقتصار على ما يتعلق بتلك المصلحة المشاور فيها
~~أو التي يعتقد أن المنصوح يسارع فيها ولا يثلم العرض مع ذلك ولا ms3937 يبين ذلك |
~~الثانية الجرح والتعديل في الشهود والرواة بما يمنع من قبول الشهادة
~~والرواية خاصة فلا يقول هو ابن زنا | الثالثة المعلن بالفسوق كقول امرئ
~~القيس :
# % فمثلك حبلى قد طرقت ومرضعا % % يفتخر بالزنا في شعره فلا يتضرر بأن
~~يحكى ذلك عنه | والغيبة إنما حرمت لحق المغتاب | الرابعة أرباب البدع
~~والتصانيف المضلة من الكتب ينبغي أن يشهر في الناس أنهم على غير الصواب
~~تنفيرا عن تلك المفاسد وهو داخل في النصيحة غير أن هذا القسم لا يتوقف على
~~المشاورة | الخامسة إذا كنت أنت والمقول له الغيبة قد سبق لكما العلم
~~بالمغتاب به فإن ذكره بعد ذلك لا يحط من قدر المغتاب عنده | وسألت جماعة من
~~العلماء الراسخين في العلم عما يروى من قوله & لا غيبة في فاسق فقالوا لم
~~PageV13P240 يصح ولا يتفكه بعرض الفاسق | وفي المقدمات ثلاثة لا غيبة فيهم
~~الإمام الجائر والفاسق المعلن وصاحب البدعة | وفي المنتقى لا غيبة في تجريح
~~الراوي والشاهد ولا المتحيل على الناس ليصرف كيده عنهم ولا راجع لما تقدم |
~~وفي المقدمات وينبغي لأهل الفضل حفظ ألسنتهم مما لا يعنيهم ولا يتكلمون من
~~أمر الدنيا إلا فيما يحتاجون إليه لأن في الإكثار من الكلام السقط | قال
~~رسول الله & ( من وقاه الله شر اثنين ولج الجنة ما بين لحييه وما بين رجليه
~~) | ودخل عمر بن الخطاب على أبي بكر الصديق وهو يجبذ لسانه فقال له مه فقال
~~إن هذا أوردني الموارد | قال مالك رحمه الله من عد كلامه من عمله قل كلامه
~~إلا فيما يعنيه | وقال & ( من حسن إسلام المرء تركه ما لا يعنيه ) وعنه &
# ( إذا أصبح العبد أصبحت الأعضاء تستعيذ من شر اللسان وتقول اتق الله فينا
~~إن استقمت استقمنا وإن اعوججت اعوججنا ) نقله في المنتقى
# | ( مسألة )
# | الفرق بين الغيبة والنميمة والغمز واللمز أن الغيبة ذكر الإنسان بما
~~يكره لما فيها من مفسدة الأعراض | والنميمة أن ينقل إليه عن غيره أنه يتعرض
~~لأذاه لما فيها من مفسدة إلقاء البغضاء بين الناس | ويستثنى منها أن فلانا
~~يقصد ms3938 قتلك في موضع كذا أو يأخذ مالك في وقت كذا ونحو ذلك لأنه من النصيحة
~~الواجبة كما تقدم في الغيبة | والغمز أن تعيب الإنسان بحضوره واللمز بغيبته
~~وقيل بالعكس
# | ( مسألة )
# | قال ابن أبي زيد في جامع المختصر قال مالك الإيمان عمل وقول يزيد
~~PageV13P241 وينقص | وعنه دع الكلام في نقصانه خوفا من الذريعة من قول
~~الخوارج بإحباط الإيمان بالذنوب | تنبيه الجمهور على أن الإيمان إنما يوصف
~~بالزيادة والنقصان إذا فسر بعمل الجوارح أما اعتقاد القلب وتصديقه فلا لأنه
~~إن وجد فقد آمن وإلا فهو كافر | والحق أن الجميع قابل للزيادة والنقصان |
~~أما الأعمال فظاهر وأما ما في القلب فباعتبار زمانه ومكانه ومتعلقه | أما
~~زمانه فلأنه عرض لا يبقى زمانين فإذا طال زمانه وعدم طريان الغفلة عليه فقد
~~زاد وإلا نقص | وأما مكانه فلأن النفس ذات جواهر يمكن أن يقوم بجوهرين
~~إيمانان وبثلاثة | فيزيد وينقص ويكون الجميع متعلقا بشيء واحد فإن اجتماع
~~الأمثال في التعلق دون المحل ليس محالا | وأما متعلقه فإن الإنسان بعد
~~إيمانه المعتبر إذا تجدد له العلم بآية أو خبر أو صفة من صفات الله تعالى
~~تجدد له بها إيمان
# | ( مسألة )
# | قال قيل لمالك أقول أنا مؤمن والله محمود أو إن شاء الله فقال قل مؤمن
~~ولا تجعل معها غيرها معناه لا تقل إن شاء الله ولا غير ذلك | وهذه مسألة
~~خلاف بين العلماء | قال الأشعري والشافعي وغيرهما يجوز إن شاء الله | وقال
~~أبو حنيفة وغيره لا يجوز لأن الإيمان يجب فيه الجزم ولا جزم مع التعليق |
~~وقال غيرهم بل يجوز لأحد وجوه إما أن يريد المستقبل وهو مجهول حصول الإيمان
~~فيه أو يريد نفع الإيمان الحاضر في المستقبل وهو مجهول الحصول في المستقبل
~~للجهل بالخاتمة أو يكون ذكر الاستثناء للتبرك لا للتعليق
# | ( مسألة % % قال رجل لمالك يا أبا عبد الله @QB@ الرحمن على العرش
~~استوى @QE@ كيف استوى قال الاستواء غير مجهول والكيف غير معقول والسؤال عنه
~~بدعة والإيمان به واجب وأراك صاحب بدعة أخرجوه | قال ابن أبي زيد الله ms3939
~~تعالى فوق سماواته على عرشه دون أرضه وإنه في كل PageV13P242 مكان بعلمه |
~~وقال في الرسالة استوى على عرشه المجيد بذاته | وهذا أقرب للتأويل من الأول
~~أي بغير معين بل بذاته استوى على العرش وغيره | وخص الله تعالى العرش
~~بالاستواء لأنه أعظم أجزاء العالم فيبقى غيره بطريق الأولى فقال جماعة عن
~~ابن أبي زيد وعن ابن عبد البر وجماعة من المجتهدين أنهم يعتقدون الجهة لأجل
~~هذه الاطلاقات | وقال بعض الفضلاء هذا إنما يلزمهم إذا لم يصرحوا بأنه ليس
~~كمثله شيء وبغير ذلك من النصوص النافية للجهة وإنما قصدهم إجراء النصوص كما
~~جاءت من غير تأويل ويقولون لها معان لا ندركها ويقولون هذا استواء لا يشبه
~~الاستواءات كما أن ذاته لا تشبه الذوات فكذلك يكون فوق سماواته دون أرضه
~~فوقية لا تشبه الفوقيات | وهذا أقرب لمناصب العلماء من القول بالجهة |
~~ومعنى قول مالك الاستواب غير مجهول أن عقولنا دالتنا على الاستواء اللائق
~~بالله وجلاله وعظمته وهو الاستيلاء دون الجلوس ونحوه مما لا يكون إلا في
~~الأجسام | وقوله والكيف غير معقول معناه أن ذات الله تعالى لا توصف بما
~~وضعت العرب له كيف وهو الأحوال المتنقلة والهيآت الجسيمة من التربع وغيره
~~فلا يعقل ذلك في حقه تعالى لاستحالته في جهة الربوبية | وقوله والسؤال عنه
~~بدعه معناه لم تجر العادة في سيرة السلف بالسؤال عن هذه الأمور المثيرة
~~للأهواء الفاسدة فهو بدعة | ورأيت لأبي حنيفة رضي الله عنه جوابا لكلام كتب
~~به إليه مالك إنك تتحدث في أصول الدين وإن السلف لم يكونوا يتحدثون فيه |
~~فأجاب بأن السلف رضي الله عنهم لم تكن البدع ظهرت في زمانهم فكان تحريك
~~الجواب عنها داعية لإظهارها فهو سعي في منكر عظيم فلذلك ترك | قال وفي
~~زماننا ظهرت البدع فلو سكتنا كنا مقرين للبدع فافترق الحال | وهذا جواب
~~سديد يدل على أن البدع ظهرت ببلاده بالعراق ومالك لم يظهر ذلك ببلده فلذلك
~~أنكر فهذا وجه الجمع بين كلام الإمامين | وعن الشافعي رضي الله عنه لو وجدت
~~المتكلمين لضربتهم ms3940 بالحديد | قال لي بعض الشافعية وهو متعين فيهم يومئذ هذا
~~يدل على أن مذهب PageV13P243 الشافعي تحريم الاشتغال بأصول الدين | قلت له
~~ليس كذلك فإن المتكلمين اليوم في عرفنا إنما هو الأشعري وأصحابه ولم يدركوا
~~الشافعي ولا تلك الطبقة الأولى | إنما كان في زمان الشافعي عمر بن عبيد
~~وغيره من المعتزلة المبتدعة أهل الضلالة ولو وجدناهم نحن ضربناهم بالسيف
~~فضلا عن الحديد فكلامه ذم لأولئك لا لأصحابنا | وأما أصحابنا القائمون بحجة
~~الله والناصرون لدين الله فينبغي أن يعظموا ولا يهتضموا لأنهم القائمون
~~بفرض كفاية عن الأمة فقد أجمعت الأمة على أن إقامة الحجة لله تعالى فرض
~~كفاية | قال لي ذلك الشافعي يكفي في ذلك الكتاب والسنة قلت له فمن لا
~~يعتقدهما كيف تقام الحجة عليه بهما فسكت | تبيه قال الغزالي يشترط في
~~الطائفة التي تقوم بفرض الكفاية من أصول الدين أربعة شروط أن يكون وافر
~~العقل لأنه علم دقيق وأن يستكثر منه لأنه لا أكفر من نصف أصولي وأن يكون
~~دينا فإن قليل الدين إذا وقعت له الشبهة لا يطلب لها جوابا وأن يكون فصيحا
~~لأن الفدم لا ينتفع به في هذا الباب
# ( الجنس الثالث الافعال )
# | | وهي أنواع | النوع الأول أفعال القلوب وهي مأمورات ومنهيات | فمن
~~المأمورات الإخلاص واليقين والتقوى والصبر والرضى والقناعة والزهد والورع
~~والتوكل وسلامة الصدر وحسن النظر وسخاوة النفس ورؤية المنة وحسن الخلق
~~ونحوها من أعمال القلوب | ومن المنهيات الغل والحقد والحسد والبغي والغضب
~~لغير الله تعالى والغش والكبر والعجب والرياء والسمعة والبخل والإعراض عن
~~الحق استكبارا والطمع وخوف الفقر والسخط بالقضاء والبطر وتعظيم الأغنياء
~~لغناهم والاستهانة بالفقراء PageV13P244 لفقرهم والفخر والخيلاء والتنافس
~~في الدنيا والمباهاة والتزين للمخلوقين والمداهنة وحب المدح بما لا يفعل
~~والاشتغال بعيوب الخلق عن عيوب النفس ونسيان النعمة والرغبة والرهبة لغير
~~الله
# ( مسألة ) $ | التقوى من الوقاية لأن طاعة الله تقي عذابه كاتقاء السهم
~~بالترس | والتقي جمع تقاة اختلف العلماء في حقيقتها شرعا فقال أهل الحق هي
~~اجتناب الكبائر والصغائر لأن في الجميع عقوبة | وقالت المعتزلة ms3941 هي اجتناب
~~الكبائر فقط لقوله تعالى ^ ( إن تجتنبوا كبائر ما تنهون عنه نكفر عنكم
~~سيآتكم ) ^ وإذا كانت الكبائر يقينا اجتنابها عذاب الصغائر لم يكن اجتناب
~~الصغيرة تقوى لأنه لا يحسن فيمن بينه وبين السهام جدار أن يقال اتقى السهام
~~بترسه | وجوابه أن الصغيرة فيها التعزيز والذم عاجلا والعقوبة آجلا فاجتناب
~~الكبيرة إنما يقي العقوبة الآجلة وبقي التعزيز والذم فيدفعان باجتناب
~~الصغيرة فصح أن اجتنابها تقوى شرعية ودل على هذا أيضا قوله &
# ( أن تحفظ الرأس وما وعى والبطن وما حوى وأن تذكر المقابر والبلا )
# | ( مسألة )
# | ليس الزهد عدم ذات اليد بل عدم احتفال القلب بالدنيا وإن كانت في ملكه
~~| فقد يكون الزاهد من أغنى الناس وهو زاهد وقد يكون الشديد الفقر غير زاهد
~~بل في غاية الحرص بحسب ما اشتمل عليه قلبه من الرغبة في الدنيا | والزهد في
~~المحرمات واجب وفي الواجبات حرام وفي المندوبات مكروه وفي المباحات مندوب
~~وإن كانت مباحة لأن الميل إليها يفضي لارتكاب المحظور أو المكروه فتركها من
~~باب الوسائل المندوبة PageV13P245
# | ( مسألة )
# | اختلف الفقهاء في أول العصر الذي أدركته هل يدخل الزهد والروع في
~~المباح فسلمه بعضهم ومنعه آخرون وصنف بعضهم على بعض وأكثروا التشنيع فقال
~~الأنباري رحمه الله لا يدخل الورع فيها لأن الله تعالى سوى بين طرفيها
~~والورع مندوب والندب مع التسوية متعذر وعمل في ذلك مجلدا | وقال بهاء الدين
~~بن الحميري وغيره بل تدخل وما زال السلف الصالح على الزهد في المباحات ونبه
~~على ذلك قوله تعالى @QB@ أذهبتم طيباتكم في حياتكم الدنيا @QE@ وغيره من
~~النصوص | والكل على الصواب | وطريق الجمع أن المباح لا زهد فيه ولا ورع من
~~حيث ذاته وهما فيه من حيث أن الاستكثار من المباح يخرج إلى كثرة الاكتساب
~~الموقع في الشبهات وبطر النفوس لقوله تعالى @QB@ إن الإنسان ليطغى أن رآه
~~استغنى @QE@ إلى غير ذلك مما المباح وسيلة له فهو مزهود فيه بالعرض لا
~~بالذات | قال صاحب المقدمات الزهد غير الورع فالزهد في الحلال لا في الحرام
~~وحفظ المال خوف المسألة ms3942 مأمور به
# | ( مسألة )
# | الورع هو ترك ما لا بأس به حذرا مما به البأس | وأصله قوله & ( الحلال
~~بين والحرام بين وبينهما شبهات فمن اتقى الشبهات فقد استبرأ لدينه وعرضه )
~~| وهو مندوب إليه ومنه الخروج عن خلاف العلماء بحسب الإمكان | فإن اختلف
~~العلماء في فعل هو مباح أم حرام فالورع الترك أو مباح أو واجب فالورع الفعل
~~مع اعتقاد الوجوب أو مندوب أو حرام فالورع PageV13P246 الترك أو مكروه أو
~~واجب فالورع الفعل أم مشروع أو غير مشروع فالورع الفعل لأن المثبت للشرعية
~~مقدم كالبنية المثبتة كاختلاف العلماء في شرعية الفاتحة في صلاة الجنازة
~~فمالك يقول ليس بمشروعة والشافعي يقول مشروعة واجبة فالورع القراءة
~~وكالبسملة قال مالك مكروهة في الصلاة وقال الشافعي وأبو حنيفة واجبة فالورع
~~أن تقرأ | وعلى هذا المنوال | وهذا مع تقارب أدلة المختلفين أما إذا كان
~~أحد الدليلين في غاية الضعف بحيث لو حكم به حاكم لنقضناه لم يحسن الورع في
~~مثل ما لو كان دليله فيما تدخله قضايا الحكام ولا ينقض | وأما إذا اختلفوا
~~بالوجوب والتحريم فلا ورع أو الندب والكراهة فلا ورع لتساوي الأقدام
~~والأحجام | تنبيه كثير من الفقهاء يعتقد أن المالكي يعتقد بطلان صلاة
~~الشافعي إذا لم يتدلك في غسله أو يسمح جميع رأسه ونحوه وأن الشافعي يعتقد
~~بطلان صلاة المالكي إذا لم يبسمل وأن الورع صون العبادة ونحوها عن البطلان
~~وليس كذلك وليس الورع لتحصيل صحة العبادة بل هي حاصلة إجماعا | وأجمع كل
~~فريق مع خصمه على صحة تصرفاته وعباداته الواقعة على وجه التقليد المعتبر
~~وإنما الورع في الجمع بين الأدلة ليس إلا فافهم ذلك | ونص جماعة من العلماء
~~على أن من الورع معاملة أهل الذمة دون المسلمين معللا ذلك بوجهين أحدهما
~~أنهم ليسوا مخاطبين بالفروع على أحد القولين فلا تحرم عليهم المكاسب
~~والعقود الفاسدة بخلاف المسلمين وثانيهما أن الكافر إذا أسلم لم يجب عليه
~~رد الغضوب إذا كان حربيا ولا رد الربا إذا كان ذميا | ولو تاب المسلم وجب
~~عليه رد جميع ذلك لمكان ms3943 التحريم في حقه أغلظ
# | ( مسألة )
# | التوكل هو اعتماد القلب على الله تعالى فيما يجلبه من خير أو يدفعه من
~~ضر PageV13P247 واختلف العلماء هل من شرطه ترك الأسباب فنحا إليه الغزالي
~~في إحياء علوم الدين وغيره وقال المحققون لا يشترط ذلك بل الأحسن ملابسة
~~الأسباب للمنقول والمعقول | أما المنقول فقوله تعالى @QB@ وأعدوا لهم ما
~~استطعتم من قوة ومن رباط الخيل @QE@ وقال تعالى @QB@ إن الشيطان لكم عدو
~~فاتخذوه عدوا @QE@ وأمر تعالى بملابسة أسباب الاحتياط والحذر في غير موضع
~~من كتابه العزيز ورسوله & سيد المتوكلين وكان يطوف على القبائل ويقول من
~~يعصمني حتى أبلغ رسالات ربي وكان له جماعة يحرسونه من العدو حتى نزل قوله
~~تعالى @QB@ والله يعصمك من الناس @QE@ ودخل مكة مظاهرا بين درعين في كتيبته
~~الخضراء من الحديد | وكان في آخر عمره وأكمل أحواله يدخر قوت عياله سنة |
~~وأما المعقول فهو أن الملك العظيم إذا كانت له عوائد في أيام لا يحسن إلا
~~فيها أو أبواب لا يخرج إلا منها أو أمكنة لا يوقع إلا فيها فالأدب معه أن
~~لا يطلب منه فعل إلا حيث عوده وأن لا يخالف عوائده بل يجري عليها | والله
~~سبحانه وتعالى مالك الملوك وأعظم العظماء بل أعظم من ذلك رتب ملكه على
~~عوائد أرادها وأسباب قدرها وربط بها آثار قدرته ولو شاء لم يربطها فجعل
~~الري بالشرب والشبع بالأكل والاحتراق بالنار والحياة بالتنفس في الهواء |
~~فمن رام من الله تعالى تحصيل هذه الآثار بدون أسبابها فقد أساء الأدب بل
~~يلتمس فضل الله تعالى في عوائده | وقد انقسمت الخلائق في هذا المقام ثلاثة
~~أقسام قسم عاملوا الله تعالى PageV13P248 باعتماد قلوبهم على قدرته مع
~~إهمال الأسباب والعوائد فلجوا في البحار في زمن الهول وسلكوا القفار
~~العظيمة المهلكة بغير زاد إلى غير ذلك من جنس هذه التصرفات فهؤلاء فاتهم
~~الأدب وهم جماعة من العباد | وقسم لاحظوا الأسباب وأعرضوا عن التوكل وهم
~~عامة الخلق وهم شر الأقسام وربما وصلوا بذلك للكفر | وقسم اعتمدت قلوبهم
~~على قدرة الله تعالى وطلبوا فضله ms3944 في عوائده ملاحظين في تلك الأسباب مسببها
~~وميسرها فجمعوا بين التوكل والأدب وهؤلاء هم النبيون والصديقون وخاصة عباد
~~الله العلماء بالله والعارفون بمعاملته | جعلنا الله منهم بمنه وكرمه
# | ( مسألة )
# | حسن الخلق هو الاتصاف بمحاسن الشريعة أو التسبب إليها وسوء الخلق هو
~~ارتكاب مناهي الشريعة أو التوسل إليها | وتحت هذه الجملة أمور لا يحصيها
~~الضبط | قال ابن يونس ينبغي للقاضي أو الأمير أن لا يكون من شأنه حب المدح
~~وأن يعرف الناس منه ذلك فيقتحمون عليه منه فيضحكون منه به ويغتابونه به بل
~~تكون همته في ثلاث خصال في رضى ربه ورضى سلطانه إن كان فوق الأمير أو
~~القاضي سلطان ورضي صالح من يلي عليه | وكان الشافعي رضي الله عنه يقول لما
~~رأيت الناس لا يجتمعون على حالة أخذت لنفسي بالذي أولى بها | ونظم هذا
~~المعنى الشيخ الحافظ زيد الدين ابن عبد العظيم المحدث في مدرسة الكامل
# % اعمل لنفسك صالحا لا تحتفل % % بكبير قيل في الأنام وقال %
# % فالناس لا يرجى اجتماع قلوبهم % % لا بد من مثن عليك وقال %
# | ( مسألة )
# | الحسد تمني القلب زوال النعمة عن المحسود واتصالها بك وهو أخف الحسدين
~~وشرهما تمني زوالها وإن لم تصل إليك | وأصل تحريمه الكتاب PageV13P249
~~والسنة والإجماع | فالكتاب قوله تعالى @QB@ ومن شر حاسد @QE@ @QB@ أم
~~يحسدون الناس على ما آتاهم الله من فضله @QE@ وقوله تعالى ^ ( ولا تمنوا ما
~~فضل الله به بعضكم على بعض ) ^ والسنة قوله & ( لا تحاسدوا ولا تدابروا ولا
~~تباغضوا وكونوا عباد الله إخوانا ) | وأجمعت الأمة على تحريمه | والفرق
~~بينه وبني الغبطة تمني مثل ما لغيرك لا عين ما لغيرك | وقد يعبر عنها
~~بالحسد لما بينهما من المشابهة | قال رسول الله & ( لا حسد إلا في اثنين
~~رجل آتاه الله القرآن يقوم به آناء الليل وأطراف النهار ورجل آتاه الله
~~مالا فهو ينفقه آناء الليل وأطراف النهار ) أي لا غبطة إلا في هاتين على
~~وجه المبالغة وهي أول معصية عصي الله بها في الأرض حسد إبليس آدم
# | ( مسألة )
# | الكبر لله على أعدائه حسن وعلى عباده ms3945 احتقارا لهم حرام وكبيرة | قال
~~رسول الله &
# ( لن يدخل الجنة من في قلبه مثقال ذرة من الكبر ) فقالوا يا رسول الله إن
~~أحدنا يحب أن يكون ثوبه حسنا ونعله حسنة فقال ( إن الله جميل يحب الجمال
~~ولكن الكبر بطر الحق وغمض الناس ) | قال العلماء بطر الحق رده على قائله
~~وغمض الناس احتقارهم | وقوله & ( لن يدخل الجنة وعيد عظيم يقتضي أن الكبر
~~من الكبائر ) وعدم دخوله الجنة مطلقا عند المعتزلة لأن صاحب الكبيرة عندهم
~~مخلد وعند أهل الحق لا يدخل في وقت يدخلها غير المتكبرين أي في المبدأ |
~~والنفي العام قد يراد به الخاص إذا اقتضته النصوص PageV13P250 والقواعد |
~~والكبر من أعظم ذنوب القلب نسأل الله العافية حتى قال بعض الأولياء كل ذنوب
~~القلب يكون معه الفتح إلا الكبر | والفرق بينه وبين العجب أن العجب رؤيته
~~للعبادة والكبر راجع للخلق
# | ( مسألة )
# | الرياء هو إيقاع القربة يقصد بها الناس فلا رياء في غير قربة كالتجمل
~~باللباس ونحوه لا رياء فيه وإرادة غير الناس بالقربة ليس رياء كمن حج ليتجر
~~أو غزا ليغنم لا يفسد بذلك قربته | والرياء قسمان رياء إخلاص وهو أن لا
~~يفعل القربة إلا للناس ورياء شرك وهو أن يفعلها لله تعالى وللناس وهو
~~أخفهما | وهو محرم بالإجماع وبقوله تعالى ^ ( الذين هم يراؤن ويمنعون
~~الماعون ) ^ ومتى شمل الرياء العبادة بطلت إجماعا لقوله & حكاية عن الله
~~تعالى أنا أغني الشركاء عن الشرك فمن عمل عملا أشرك فيه غيري تركته للشريك
~~| فإن شمل بعض العبادة وهي مما يتوقف آخرها على أولها كالصلاة فقد وقع
~~للعلماء في صحتها تردد حكاه المحاسبي في الرعاية والغزالي في الإحباء |
~~ومتى عرض الرياء في العبادة قبل الشروع فيها أمر بدفع الرقاء وعمل العبادة
~~فإن تعذر عليه ولصق الرياء بصدره فإن كانت القربة مندوبة تعين الترك لتقدم
~~المحرم على المندوب أو واجبة أمر بمجاهدة النفس إذ لا سبيل لترك الواجب |
~~وأغراض الرياء ثلاثة استجلاب الخيور ودرء الشرور والتعظيم من الخلق | وبسط
~~هذا الباب ومداواته إذا عرض مبسوط في كتاب ms3946 الرقائق | ومما يلحق بالرياء ترك
~~العمل خشية الرياء فإن العبد مأمور بطاعة الله وترك المفسدات لا بترك العمل
~~لأجل المفسدات PageV13P251
# | ( فرع )
# | قال ابن أبي زيد قيل لمالك المصلي لله يقع في نفسه محبة علم الناس به
~~وأن يكون في طريق المسجد | قال إن كان أول ذلك لله فلا بأس | قلت كون العبد
~~يحب أن يعظمه الناس غير العمل لهذا الغرض الأول جبلي والثاني كسبي وتحويل
~~الطاعة عن موضوعها
# | ( فرع )
# | التسميع حرام وهو غير الرياء لأنه إن عمل العمل خالصا ثم يخبر به الناس
~~لغرض الرياء من التعظيم وغيره فهو بعد العمل والرياء مقارن | وفي الخبر من
~~سمع سمع الله به يوم القيامة أي ينادي به يوم القيامة هذا فلان عمل لي عملا
~~ثم أراد به غيري
# | ( مسألة )
# | السخط بالقضاء حرام إجماعا | قال صاحب الجواهر وغيره السخط بالمقدر وهي
~~عبارة رديئة قال المحققون يجب الرضى بالقضاء دون المقضي وبالقدر دون
~~المقدور | وتحريره أن الطبيب إذا وصف للعليل دواء مرا أو قطع يده المتأكله
~~فإن قال بئس ما وصف الطبيب فهو بغض وسخط بقضاء الطبيب | وإن قال نعم ما صنع
~~غير أني وجدت للقطع ومرارة الدواء ألما كثيرا فإن ذلك ليس قدحا في الطبيب
~~بل الأول قدح فيه وطعن عليه | فعلى هذا إذا ابتلي الإنسان بمرض فتألم من
~~المرض بمقتضى طبعه فهذا ليس عدم رضى بالقضاء بل عدم رضى بالمقضي وإن قال أي
~~شيء عملت حتى أصابني هذا وما ذنبي وما كنت أستأهله فهذا عدم رضى بالقضاء لا
~~بالمقضي فتأمل هذا فهو حسن | تنبيه كل مؤلم للمؤمن كفارة له لقوله &
# ( لا يصيب المؤمن وصب PageV13P252 ولا نصب حتى الشوكة يطؤها إلا كفر الله
~~بها من ذنوبه ) | والسخط معصية والصبر قربة وعمل صالح | فإذا تسخط حصلت
~~سيئة قدر التي كفر بها المصيبة أو أقل وأعظم بحسب كثير السخط وقليله وعظم
~~المصيبة وصغرها فإن التكفير تابع لذلك فالتكفير واقع قطعا سخط أو صبر غير
~~أنه إن صبر اجتمع التكفير والأجر وإن سخط قد يعود المكفر ms3947 بما جناه ثانيا
~~بالتسخط أو أقل منه أو أكثر وعليه يحمل ما في بعض الأحاديث من ترتيب
~~المثوبات على المصائب أي إذا صبر وإلا فالمصيبة لا ثواب فيها قطعا من جهة
~~أنها مصيبة لأنها ليست من كسبه ولا ثواب إلا في مكتسب | والتكفير يكون بغير
~~المكتسب كالعذاب وسائر العقوبات
# | ( مسألة )
# | المداهنة قد تكون مباحة أو واجبة كما قال أبو موسى الأشعري رضي الله
~~عنه إنا لنكشر في وجوه أقوام وإن قلوبنا لتلعنهم | فيجوز أن يفعل مع الفاسق
~~من الوداد ظاهرا ما يعتقد خلافه | وإنما يحرم من المداهنة ما كان على باطل
~~وأما لأجل التقيه والتودد لدفع الضرر بكلام صدق بأن يشكره بما فيه من خير
~~فإن ما من أحد وإن كثر فجوره وفحشه إلا وفيه خير
# | ( مسالة )
# | الرغبة والرهبة لغير الله تعالى إن أريد بها خوف الظلمة أو السباع أو
~~الغلاء أو الأمراض إن سلط الله تعالى بعض ذلك فهذا لا ينهى عنه وقد يؤمر به
~~كما أمرنا أن لا نقدم على الوباء وأن نفر من المجذوم فرارنا من الأسد | وإن
~~أريد بها أنا نخاف الأسباب والخلق من حيث هم هم بحيث نعصي الله تعالى
~~لأجلهم فهذا حرام وهو معنى قوله تعالى @QB@ ومن الناس من يقول آمنا بالله
~~فإذا أوذي في الله جعل فتنة الناس كعذاب الله @QE@ قال أرباب المعاني فتنة
~~الناس مؤلمة وعذاب الله كذلك PageV13P253 فالشبة واقع فلم أنكر التشبيه
~~وأجابوا بأن عذاب الله تعالى حاث على طاعته ومانع من مخالفته هذا وضعه |
~~فمن أوذي في طاعة الله أي بسببها فجعل ذلك حاثا على طاعة الخلق في موافقتهم
~~على ترك الطاعة وملابسة المعصية فهذا جعل فتنة الناس كعذاب الله فاستحق
~~الذم في إيقاع الشبة بينهما من هذا الوجه
# | ( مسألة )
# | التطير والطيرة حرام لما في الحديث أنه & كان يحب الفال ويكره الطيرة
~~ولأنها من باب سوء الظن بالله تعالى | والفرق بينهما أن التطير هو الظن
~~السيىء بالله والطيرة هو الفعل المرتب عليه ولا يكاد المتطير يسلم مما تطير
~~منه إذا ms3948 فعله وغيره لا يتأذى به | سئل عن ذلك بعض العلماء فقال المتطير
~~اعتقد أن الله يضره فضره عقوبة له على سوء الظن وغير المتطير لم يسيء ظنه
~~بالله فلم يواخذه | وأصل ذلك قوه & حكاية عن الله
# ( أنا عند ظن عبدي بي فليظن بي ما شاء ) | وفي رواية فليظن بي خيرا | ثم
~~هذا المقام يحتاج إلى تحقيق فإن الإنسان لو خاف الهلاك عند ملاقاة السبع لم
~~يحرم إجماعا فيتعين أن الأشياء في العالم قسمان ما جرت العادة بأن مؤذ
~~كالسموم والسباع ومعاداة الناس والتخم وأكل الأغذية الثقيلة المنفخة عند
~~سيىء الهضم ونحوها فالخوف في هذا القسم ليس حراما لأنه خوف عند سبب محقق في
~~مجاري العادات | قال صاحب القبس قال بعض العلماء لا عدوي محمول على بعض
~~الأمراض بدليل الوباء | وقسم لم تطرد العادة بأذيته كالشق والعبور بين
~~الغنم وشراء الصابون يوم السبت ونحوها فهذا حرام الخوف منه لأنه سوء ظن
~~بالله من غير سبب | ومن الأشياء ما هو قريب من أحد القسمين ولم تتمخض
~~كالعدوى في بعض الأمراض ونحوها فالورع ترك الخوف حذرا من الطيرة | ومن ذلك
~~الشؤم PageV13P254 الوارد في الأحاديث ففي الصحاح أن رسول الله & قال (
~~الشؤم في الدار والمرأة والفرس ) | وفي بعضها إن كان ففي الدار والمرأة
~~والفرس | قال صاحب المنتقى يحتمل أن يكون معناه كما قاله بعض العلماء إن
~~كان الناس يعتقدون الشؤم فإنما يعتقدونه في هذه الثلاث أو إن كان معناه
~~واقعا في نفس الأمر ففي هذه الثلاث | وقيل أخبر بذلك مجملا أولا ثم أخبر به
~~واقعا في الثلاث فلذلك أحل ثم حرم كما قال في الدجال إن يخرج وأنا فيكم
~~فأنا حجيجه وإن لم أكن فيكم فامرؤ حجيج نفسه والله خليفتي عليكم ثم أخبر &
~~أن الدجال إنما يخرج في آخر الزمان وكذلك سئل & عن أكل الضباب فقال إنه قد
~~مسخت أمة من الأمم وأخشى أن يكون منهم أو ما هذا معناه ثم أخبر أن المسوخ
~~لم تعقب | فقد أخبر بالمسخ مجملا ثم أخبر به مفصلا ms3949 وهو كثير في السنة فتنبه
~~لهذه القاعدة فبها يحصل لك الجمع في كثير من الأحاديث | ولا مانع أن تجري
~~عادته أن يجعل هذه الثلاث أحيانا سببا للضرر ففي الصحاح يا رسول الله دار
~~سكناها والعدد كثير والمال وافر فقل العدد وذهب المال فقال رسول الله &
~~دعوها ذميمة | وعن عائشة رضي الله عنها إنما تحدث رسول الله & عن أقوال
~~الجاهلية في الثلاث | قال الباجي ولا بعد أن يكون ذلك عادة | وفي الموطأ
~~قال & لا عدوي ولا هام ولا صفر ولا يحل الممرض على الصحيح وليحل المصح حيث
~~شاء | قال الباجي قال ابن دينار لا يعدي مريض مريضا خلاف لما كانت العرب
~~تفعله وتعتقده فبين & أن ذلك من عند الله تعالى | ولا هام قال مالك معناه
~~ولا يتطير بالهام كانت العرب تقول إذا وقعت هامة PageV13P255 على بيت خرج
~~منه ميت | وقيل معناه أن العرب كانت تقول إذا قتل أحد خرج من رأسه طائر لا
~~يزال يقول اسقوني اسقوني حتى يقتل قاتله | فعلى الأول يكون الخير نهيا وعلى
~~الثاني يكون تكذيبا | ولا صفر هو الشهر الذي كانت الجاهلية تحرم فيه شهر
~~صفر لتستبيح المحرم وقيل كانت الجاهلية تقول هو داء في الفرج يقتل فقال &
~~لا يموت إلا بأجله | والممرض ذو الماشية المريضة والمصح ذو الماشية الصحيحة
~~| قال ابن دينار لا يؤذي الممرض المصح بإيراد ماشيته على ما شيته فيؤذيه
~~بذلك ونسخ بقوله لا عدوى | وقيل لا يحل المجذوم محل الصحيح معه يؤذيه وإن
~~كان لا يعدى فالنفس تكرهه فهو من باب إزالة الضرر لا من العدوى وقيل هو
~~ناسخ لقوله & لا عدوى | تنبيه قال الطرطوشي إن أخذ الفال بالمصحف وضرب
~~الرمل والشعر ونحوه حرام وهو من باب الاستقسام بالأزلام مع أن الفال حسن
~~بالسنة | وتحريره أن الفال الحسن هو ما يعرض من غير كسب مثل قائل يقول يا
~~مفلح ونحوه والتفاؤل المكتسب حرام كما قاله الطرطوشي في تعليقه
# | ( النوع الثاني الطعام والشراب )
# | ففي الجواهر يسمي الله تعالى على الأكل والشرب عند الابتداء ويحمده ms3950 عند
~~الانتهاء للحديث الصحيح في ذلك أن رسول الله & كان إذا وضع يده في الطعام
~~قال باسم الله اللهم بارك لنا فيما رزقنا وإذا فرغ منه قال الحمد لله حمدا
~~كثيرا أطيبا مباركا فيه ولا يأكل متكئا لقوله &
# ( وأما أنا فلا آكل متكئا ) | قيل PageV13P256 معناه على جنبه وقيل يتهيأ
~~للطعام تهيئا كليا اهتماما به | وسئل مالك عن الرجل يأكل واضعا يده اليسرى
~~على الأرض فقال إني لأتقيه وأكرهه وما سمعت فيه شيئا لأن فيه معنى الاتكاء
~~| ويأكل بيمينه ويشرب بيمينه لقوله &
# ( إذا أكل أحدكم فليأكل يمينه ولا يأكل بشماله فإن الشيطان يأكل بشماله )
~~| ويأكل مما يليه إلا أن يكون الطعام مختلفا ألوانا لأن رسول الله & أكل مع
~~أعرابي ثريدا فجعل الأعرابي يتعدى جهته فقال له & كل مما يليك | فلما حضر
~~التمر جعل رسول الله & يأكل من جهات عديد فقال له الأعرابي كل مما يليك
~~فقال له رسول الله & إنما ذلك في الثريد أو نحوه ولأنه مع عدم الاختلاف سوء
~~أدب من جهة وضعه أصابعه الواصلة إلى فمه وربما استصحبت ريقه بين يدي جليسه
~~من غير حاجته لذلك ومع الاختلاف الحاجة داعية لذلك | ورخص الشيخ أبو الوليد
~~أن يتعدى ما يليه مطلقا إذا أكل مع أهله ومع من لا يلزمه الأدب معه وقال
~~مالك | وعن أنس بن مالك أنه أكل مع رسول الله & وكان يتتبع الدباء حول
~~القصعة | وإذا كان جماعة فأدير عليهم ما يشربون من لبن أو ماء أو نحوه
~~فليأخذه بعد الأول الأيمن فالأيمن لأن رسول الله & شرب وعن يساره أبو بكر
~~الصديق رضي الله عنه وعن يمينه أعرابي فاستأذن رسول الله & الأعربي لأبي
~~بكر فقال لا أوثر بنصيبي منك أحد فدل على أنه حق له | ولأن الأيمن أفضل
~~فيقدم PageV13P257 | وينبغي أن يأكل الإنسان مع القوم مثل ما يأكلون من
~~تصغير اللقم وإطالة المضغ والرسل في الأكل وإن خالف ذلك عادته | وينبغي أن
~~لا ينهم في الأكل ويكثر منه لقوله &
# ( ما ملأ ابن آدم وعاء شرا من بطنه ) | وينبغي ms3951 أن يجعل ثلث بطنه للطعام
~~وثلثه للماء وثلثه للنفس كذلك ورد الحديث | ويغسل يديه من الدسم وفاه وإن
~~كان لبنا | وأما تعمد الغسل للأكل فكرهه مالك وقال زي الأعاجم | وفي الصحيح
~~قال & الغسل قبل الطعام أمان من الفقر وبعده أمان من اللمم | قال أرباب
~~المعاني إنما أمن من الفقر لأن الله تعالى أجرى عادته أن من استهان بالطعام
~~سلط الله عليه الجوع بالقحط وغيره وإذا لم يغسل قبل الطعام فقد أهانه بخلط
~~الوسخ الذي على اليد معه فيخشى عليه الفقر وإن لم يغسل بعد الطعام خشي عليه
~~إلمام الجان به لأنهم إنما يعيشون بالروائح فإذا شموه ربما عبثوا به وبهذا
~~يظهر قول مالك إنه إذا لم يكن على يده وسخ لا يغسل لأنه إفساد للماء بغير
~~حكمة | ولا ينفخ في طعامه وشرابه لما يخشى من خروج ريقه مع النفخ فهو قذارة
~~| ولا يتنفس في الإناء ولكن ينحيه عن فيه | وفي الحديث أن رسول الله & كان
~~يشرب وينحي عن فيه ثم يشرب | ولأن النفس تنبعث معه الفضلات فيفسد الماء
~~وينتن الإناء مع الطول لأن رسول الله & نهى عن الشرب قائما وشرب قائما ليدل
~~على الجواز | وفي الموطأ أن عمر بن الخطاب وعثمان بن عفان وعلي ابن أبي
~~طالب رضي الله عنهم كانوا يشربون قياما وكانت عائشة وغيرها لا ترى بالشرب
~~قائما بأسا | قال الباجي على هذا جماعة العلماء وكرهه قوم لما في مسلم لا
~~يشربأحد منكم قائما فمن نسي فليبصق | قال والأصح أنه موقوف PageV13P258 على
~~أبي هريرة أو يحمل على أنه شرب قائما وأصحابه جلوس فلم يوافقهم فيه ويكون
~~آخرهم شربا | ولا خلاف في جواز الأكل قائما | قال النخعي إنما كره الشرب
~~قائما لداء يحصل في الجوف | ولا يقرن التمر لنهيه & عنه إلا أن يقرن من معه
~~ولو كان هو الذي أطعمهم | ولو أكل مع من لا يلزمه الأدب معه من أهله وولده
~~لجاز له ذلك | وقيل إنما نهى الله عن القران ليلا يستأثر الأكل على من معه
~~بأكثر من حقه ms3952 | قال الشيخ أبو الوليد فعلى هذا يجوز له ذلك إذا كان هو الذي
~~أطعمهم وإن كانوا لا يقرنون ثم قال والأظهر أن يكون النهي عن ذلك للمعنيين
~~فلا يأكل قرانا وإن كان هو الذي أطعمهم | ومن أكل ثوما نيئا فلا يقرب
~~المساجد لقوله &
# ( من أكل من هذه الشجرة فلا يقربن مساجدنا يؤذينا بريح الثوم ) | وكذلك
~~البصل والكراث إن كان يؤذي مثله قياسا عليه
# | ( فرع )
# | في المنتقى إذا رأى في إنائه قذاة أراقها إن كانت في ماء وإن كانت في
~~لبن أزالها لسهولة الماء دون غيره لما في الموطأ قال رجل يا رسول الله إني
~~لا أروى من نفس واحد فقال & أبن القدح عن فيك ثم تنفس قال فإني أرى القذاة
~~فيه قال أهرقها
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس روى ابن وهب في الجلجلان والفول وشبهه لا بأس أن يتوضأ به
~~في الحمام ويدهن جسمه بالسمن والزيت من الشقاق | قال ابن أبي زيد قيل لمالك
~~أيغسل يده من الدقيق قال غيره أعجب إلي ويجوز PageV13P259
# | ( فرع )
# | قال ابن أبي زيد وابن يونس روي عن رسول الله & أنه أكل الرطب بالبطيخ
~~هذا بيد وهذا بيد وهو يدل على أن هذا مستثنى من الأكل بالشمال
# | ( النوع الثالث اللباس )
# | وفي المقدمات هو خمسة واجب ومندوب ومباح ومحظور ومكروه وعام وخاص ولحق
~~الله تعالى ولحق اللابس | فالواجب لحق الله تعالى ستر العورة عن أبصار
~~المخلوقين وهو عام في جميع الرجال والنساء | والواجب لحق الملابس ما يقي
~~الحر والبرد ويدفع الضرر في الحرب صونا للنفس وهو عام في الرجال والنساء |
~~والمندوب لحق الله تعالى كالرداء للإمام والخروج للمسجد للصلاة لقوله تعالى
~~@QB@ خذوا زينتكم عند كل مسجد @QE@ والثياب الحسنة للجمعة والعيدين لقوله &
~~ما على أحدكم لو اتخذ ثوبين لجمعته سوى ثوبي مهنته | والمندوب لحق اللابس
~~ما تجمل به من غير سرف لقوله & للذي نزع الثوبين الخلقين ولبس الجديدين ما
~~له ضرب الله عنقه أليس هذا خيرا له | وقال عمر رضي الله عنه إني لأحب أن
~~أنظر إلى القارئ أبيض ms3953 الثياب وقال رضي الله عنه إذا أوسع الله عليكم
~~فأوسعوا على أنفسكم | وهو عام في الرجال والنساء | والمباح ثياب الكتاب
~~والقط والصوف غير السرف وهو عام | والمحظور ثياب الحرير لقول & في حلة
~~عطارد إنما يلبس هذه من لا خلاق له في الآخرة وقوله & في الحرير والذهب
~~هذان حل لإناث أمتي محرم على ذكورهم فهو خاص للرجال وقيل مباح لهم في الحرب
~~عن مالك ومجمع عليه في غير الحرب إلا لضرورة لأن النبي & أرخص لعبد الرحمن
~~بن عوف والزبير ابن العوام في قميص PageV13P260 الحرير للحكة | وكرهه مالك
~~إذ لم يبلغه الحديث | وروي عنه الترخيص فيه | قال ابن يونس كره مالك الحرير
~~للصبيان كالذهر
# | ( مسألة )
# | قال في المقدمات التختم بالذهب يجوز للنساء دون الرجال وبالفضة مباح
~~لهما | والذي نبذه & خاتم ذهب فخلع الناس خواتمهم | ومنهم من كرهه مطلقا
~~إلا لذي سلطان | والجمهور أن يلبس في الشمال لأن التناول باليمين فيجعله في
~~اليسار واختار بعضهم اليمين لأنه مروي عن النبي & ولأنه من الزينة فيختص به
~~اليمين كما توثر اليمنى بالانتعال | وقد يكون فيه اسم الله تعالى فلا يحتاج
~~لخلعه عند قضاء الحاجة في الاستنجاء | ولا يجوز التختم بالحديد لأنه حلية
~~أهل النار ولا بالشبة لنهيه & عنه | وقد أجاز ذلك والتختم بالذهب للرجال من
~~لم يبلغه النهي وهو شاذ | قال ابن يونس كره مالك أن يجعل في خاتمه مسمار
~~ذهب أو يخلطه بحبة ذهب لئلا يصدأ | ولا بأس بربط الأسنان بالذهب وكره
~~للمرأة دملج الحديد | وفي القبس جاء رجل إلى رسول الله & وعليه خاتم شبه
~~يعني الصفر فقال له إني أجد منك ريح الأصنام وجاء إليه آخر وعليه خاتم حديد
~~فقال مالي أرى عليك حلية أهل النار | وجاء إليه آخر وعليه خاتم من ذهب فقال
~~اطرح عنك حلية أهل الجنة | وروي أنه كان للنبي & خاتم من حديد قد لوى عليه
~~بفضة | وقال علي رضي الله عنه نهاني النبي & أن أتختم في الوسطى والسبابة
~~فتأوله الترمذي على كراهة التختم فيهما قال وليس كذلك بل ذلك ms3954 من باب تشبه
~~الرجال بالنساء في التختم في الأصابع كلها
# | ( فرع )
# | وفي المقدمات ومن المحرم المخيط في الإحرام والجلوس على بسط الحرير
~~والارتفاق بمرافق الحرير | ويجوز ذلك للنساء عند من رأى ذلك لباسا | قال
~~فوجب أن يكون بدليل حديث أنس فقمت إلى حصير لنا قد اسود من طول PageV13P261
~~ما لبس فسمى الجلوس لباسا | قال فوجب أن يكون لباسا | قال ومن جهة المعنى
~~النهي عن الحرير إنما جاء للتشبه بالكفار فيجتنب الجلوس عليه نفيا للتشبه
~~بهم | وأما الستور التي توضع في البيوت معلقة فلا بأس بها لأنها لباس
~~الحيطان وهم غير مكلفين | ورخص بعض العلماء الجلوس على بسط الحرير
~~والارتفاق بمرافقه وقاله عبد الملك ولم يره لباسا والجمهور أنه لباس
# | ( مسألة )
# | قال ومن المحرم من النساء دون الرجال الذي يصف من الثياب لقوله &
# ( نساء كاسيات عاريات ) الحديث
# | ( فرع )
# | قال اختلف في العلم من الحرير في الثوب فأجازه بعض العلماء لنهيه & عن
~~لبس الحرير وقال لا يلبس منه إلا هكذا أو هكذا وأشار بالسبابة والوسطى
~~وأجازه عمر رضي الله عنه في مثل الأربعة أصابع
# | ( فرع )
# | قال الخز الذي سداه حرير فيه أربعة أقوال قال ابن عباس هو مباح مستوي
~~الطرفين ووافقه جماعة | وقيل حرام وقيل في حلة عطارد السر التي قال فيها &
~~إنما يلبس هذه من لا خلاق له في الآخرة إنها كانت يخالطها الحرير مضلعة
~~بالخز وهو مذهب مالك وقيل مكروه قال وهو أقرب الأقوال للصحة لأنه من
~~الشبهات ومورد النص إنما هو في الصرف | والرابع الفرق بين الخز فيجوز
~~اتباعا للسلف وقد روى مطرف أنه كان على مالك ابن أنس كساء إبريسم وبين غيره
~~من الثياب المشوبة بالقطن والكتان فيمتنع لأن الرخص لا يقاس عليها
~~PageV13P262
# | ( فرع )
# | قال في المقدمات ومن المحرم الزائد الذي يخرج به صاحبه للخيلاء والكبر
~~على الرجال والنساء لقوله تعالى ^ ( إن الله لا يحب كل مختال كفور ) ^ وقال
~~&
# ( إن الله لا ينظر يوم القيامة إلى من جر إزاره بطرا ) وفي الجواهر ما
~~سداه غير حرير مكروه خلاف ms3955 لنقل المقدمات فأجرى صاحب الجواهر الكراهة على
~~ظاهرها وتأولها أبو الوليد بالتحريم | ونقل ابن حبيب جواز الخز عن خمسة
~~وعشرين من الصحابة منهم عثمان وابن عباس وخمسة عشر تابعيا | وفي المنتقى
~~الخز حرير ووبر | قال صاحب المنتقى مذهب مالك الكراهة فيما سداه حرير
~~ولحمته غيرها لأن حرير مستهلك لا يمكن تخليصه | قال صاحب القبس الخز سداه
~~حرير ولحمته صوف أو كتان أو قطن | قال في المنتقى واليسير ما كان فيه خطوط
~~ولعله & إنما نهى عنه لأن أكثرها كان حريرا سداها وبعض لحمتها ووافقه صاحب
~~المنتقى أنه ما لحمته وبر
# | ( فرع )
# | قال ومن المحرم اشتمال الصماء وهي أن يلتحف في الثوب ويرفعه ويلقيه على
~~أحد منكبيه ويخرج يده من تحته | والاحتباء وهو أن يجلس ويضم ركبتيه إلى
~~صدره ويدير ثوبه من وراء ظهره إلى أن يبلغ به ركبتيه ويشده حتى يكون
~~كالمعتمد عليه فهذا إذا فعله بدت عورته إلا أن يكون تحته ثوب | ولذلك إذا
~~كان مع اشتمال الصماء إزار يحوز وقيل يمتنع وإن كان عليه إزار لورود النهي
~~عن هاتين اللبستين PageV13P263
# | ( فرع )
# | قال اللباس المكروه ما خالف زي العرب وأشبه زي العجم ومنه التعميم بغير
~~التحاء | وقد روى أن تلك عمة الشيطان وصفة عمائم قوم لوط | وأمر & بالتلحي
~~ونهى عن الانتعاط وهو التعميم بغير ذؤابه ولا حنك قاله في المنتقى وسئل
~~مالك عن الصلاة بغير حنك فقال لا بأس بذلك كأنه استعظم السائل ذلك وما أفتى
~~مالك حتى أجازه أربعون محنكا دل على أنه شعار العلماء | وفي التلقين من
~~المكروه التلثم وتغطية الأنف في الصلاة
# | ( فرع )
# | في الجواهر لا يلبس القباء الحسن لأنه شهرة | وسئل مالك عن لباس الصوف
~~فقال لا خير في الشهرة ولو كان يلبسه تارة ويتركه أخرى لرجوت ومن غليظ
~~القطن ما هو بثمنه
# | ( فرع )
# | قال من المحرم تشبه النساء بالرجال والرجال بالنساء في اللبس والتختم
~~وغير ذلك ملعون فاعله كالمخانيث ونحوهم وعن مالك لا يعجبني اكتحال الرجل
~~بالإثمد وما كان من عمل الناس وما سمعت فيه ms3956 شيئا لأن فيه زينة تشبه حال
~~النساء
# | ( فرع )
# | قال تحرم إضافة شيء من الحرير للثياب وإن قل وقيل يجوز اتخاذ
~~PageV13P264 الطوق منه واللبنة لما جاء في الحديث من استثناء العلم | وقال
~~ابن حبيب يجوز وإن عظم ولم يختلف فيه وفي الصلاة فيه | ولم يجز مالك في
~~الثوب إلا الخط الرقيق قال ولا بأس أن يخاط الثوب بالحرير | قال ابن حبيب
~~ولا يستعمل ما بطن بالحرير أو حشي أو رقم | قال القاضي أبو الوليد يريد إن
~~كان كثيرا وجوز ابن القاسم راية منه في أرض الحرب
# | ( فرع )
# | قال يحرم على الرجل أن يجاوز بثوبه الكعبين ويستحب أن يكون في أنصاف
~~الساق إلى ما فوق الكعبين ففي الصحيح سترة المؤمن إلى أنصاف ساقيه فإن زاد
~~فإلى الكعبين فما زاد ففي النار | فائدة زاد يكون قاصرا لا مفعول له
~~ومتعديا فإن كان هنا قاصرا نحو زاد المال يكون التقدير فصاحبه في النار وإن
~~كان متعديا نحو @QB@ وزدناهم هدى @QE@ يكون التقدير فزائده في النار
# | ( فرع )
# | قال يجوز نقش اسم الله تعالى في الخاتم وكان نقش خاتم مالك حسبي الله
~~ونعم الوكيل | وقال ابن أبي زيد قيل لمالك أفتجعل فصة للكف قال لا
# | ( فرع )
# | قال في المقدمات يستحب في الانتعال الابتداء باليمين في اللبس وباليسار
~~في الخلع وهي قاعدة البداية في كل كمال باليمين وفي كل نقص بالشمال والنقص
~~في الخلع لأنه تعرية | ويقدم اليمين في الخروج من الخلاء دون دخوله وفي
~~دخول المسجد دون خروجه وعلى هذا فقس PageV13P265 | ولا يمشي في نعل واحد
~~ولا يقف فيه إلا أن يكون المشي الخفيف للنهي عن ذلك بخلاف أن يشتغل بلبس
~~الأخرى ويلبسهما جميعا أو يخلعهما | وفي المقدمات النهي عن المشي في نعل
~~واحدة نهي أدب لما فيه من السماجة ومخالفة العادة لا نهي تحريم خلافا لأهل
~~الظاهر | فإن انقطع قبال نعله اختلف المذهب في إباحة وقوفه في نعل حتى يصلح
~~الأخرى أجازه ابن القاسم ومنع أصبع إلا ان يطول ذلك ومنعا معا المشي فيها
~~حتى يصلح ms3957 الأخرى في وقت الاصلاح
# | ( فرع )
# | قال ستر الجدر منهي عنه لما روى علي بن أبي طالب رضي الله عنه قال نهى
~~رسول الله & أن تستر الجدر إلا جدار الكعبة
# | ( فرع )
# | في المنتقى قال مالك لم أردك أحدا يرسل ذؤابته بين كتفيه إلا عامر بن
~~عبد الله بن الزبير وبين اليدين أجمل
# | ( فرع )
# | قال القلنسوة ليست بدعة وقد كانت لخالد بن الوليد قلنسوة
# | ( فرع )
# | قال يباح الممشق المصبوغ بالمشق وهو المغرة اتفاقا والمصبوغ بالزعفران
~~كان عبد الله بن عمر يلبسه وأباحه مالك وكرهه بعض التابعين لما روي عنه &
~~أنه كان ينهى أن يتزعفر الرجل ويحتمل حمله على PageV13P266 المحرم لما روي
~~عن رسول الله & أنه كان يصبغ بالصفرة وهو عام أو يكون النهي عن استعماله في
~~الجسد لما فيه من التشبه بالنساء
# | ( فرع )
# | قال كره مالك للصبيان لبس الذهب | قال ويحتمل ذلك الكراهة لمن يلبسهم
~~إياه لأنهم من جنس يحرم عليه ولم يصل التحريم لعدم التكليف ويحتمل الكراهة
~~على الصبي اللابس لأنهم يندبون فيكره لهم ذلك وهو ظاهر قوله لعموم النهي
~~وليلا يعتادونه فيبعثهم ذلك عليه عند الكبر فيكون ذلك وسيلة لفساد أخلاقهم
~~فكرهه لذلك ولم يحرمه
# | ( فرع )
# | قال ابن يونس قال مالك لا بأس بالتقنع بالثوب لحر أو برد ولغيره فلا |
~~ورأت سكنية أو فاطمة بنت الحسين بعض ولدها متقنعا رأسه فقالت اكشف رأسك فإن
~~القناع ريبة بالليل ومذلة بالنهار | ونهى عمر رضي الله عنه النساء عن لبس
~~القباطي وقال إن لم يكشف فهو يصف
# | ( فرع )
# | قال قال مالك أحب إلي النعل المدور المخصر ويكون له عقب مؤخر | قال
~~ورأيت نعل النبي & إلى التقدير ما هي وهي مختصرة يختصرها من مؤخرها ويعقبه
~~من خلفها وكان لها زمامان في كل نعل | قال مالك ولا بأس بالانتعال قائما
# | ( فرع )
# | قال ابن أبي زيد قيل لمالك المنطقة من شأن العجم فهل يشدها على ثيابه
~~من أراد السفر قال لا بأس به PageV13P267
# | ( فرع )
# | قال قال مالك لا يشرب من آنية فضة ولا قدح مضبب بفضة ms3958 أو فيه حلقة فضة |
~~وكذلك المرأة فيها حلقة فضة | وفي الجلاب لا بأس باتخاذ الأنف من الذهب ولا
~~يجوز اتخاذ المجامر من الذهب أو الورق وتكره حلقة المرايا وتضبيب الأقداح
~~والأمشاط بالذهب والفضة
# | ( النوع الرابع دخول الحمام )
# | وفي المقدمات يجوز دخول الحمام إذا كان خاليا لا كراهة وأما مستتر مع
~~مستترين فعن ابن القاسم تركه أحسن خشية الاطلاع على العورة إذ لا يكاد يسلم
~~من ذلك | وأما غير مستتر أو مع من لا يستتر فحرام لأن ستر العورة فرض وفاعل
~~ذلك جرحة في حقه والنساء كالرجال | قال هذا هو الذي يقتضيه النظر لأن
~~المرأة يجوز لها أن تنظر من المرأة ما يجوز للرجل أن ينظر من الرجل لقوله &
# ( لا ينظر الرجل إلى عورة الرجل ولا المرأة ولا يفض الرجل إلى الرجل في
~~ثوب ولا تفض المرأة إلى المرأة في ثوب ) في أبي داود | فجعل & المرأة مع
~~المرأة كالرجل مع الرجل | ولأن النساء يغسلن المرأة كما يغسل الرجال الرجل
~~اتفاقا | وقال ابن أبي زيد في الرسالة لا تدخل المرأة الحمام إلا من علة
~~لما روي أنه محرم عليهن ففي الحديث
# ( ستفتح لكم بلاد فيها الحمام لا يدخله الرجل إلا بمئزر ولا تدخله المرأة
~~بمئزر ولا غيره ) | وعلى القول أيضا بأن جميع جسدها عورة للنساء لما روي أن
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه كتب إلى أبي عبيدة أنه بلغني أن نساء من نساء
~~المسلمين يدخلن الحمامات مع نساء المشركين فانه عن ذلك أشد النهي فإنه لا
~~يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن يرى عورتها غير أهل دينها | قال
~~وأرى أن دخولهن مكروه وهو الذي PageV13P268 تحمل عليه الأحاديث سدا لذريعة
~~دخولهن بغير مئزر وورد نهيهن عاما وحمل على وقت لم يكن لهن حمام مفرد فقد
~~قالت أم كلثوم أمرتني عائشة رضي الله عنها فطليتها بالنورة ثم طليتها
~~بالحنا ما بين قرنها إلى قدمها في الحمام من حصب أصابها | فقلت لها ألم
~~تكوني تنهين النساء عن الحمامات فقالت إني سقيمة | وفي الجواهر ms3959 لا خلاف في
~~تحريم دخول الحمام مع من لا يستتر | قال القاضي أبو بكر فإن استثر دخل
~~بعشرة شروط أن لا يدخل إلا بنية التداوي أو بنية التطهير وأن يعتمد أوقات
~~الخلوة أو قلة الناس وأن تكون سترته صفيقة وأن يطرح بصره إلى الأرض ويستقبل
~~الحائط ليلا يرى محرما وأن يغير ما رأى من منكر برفق يقول استر سترك الله
~~وأن لا يمكن أحد من عورته إن دلكه من سرته إلى ركبته إلا امرأته أو جاريته
~~وأن يدخل بأجرة معلومة بشرط أو عادة وأن يصب الماء على قدر الحاجة التاسع
~~وإن لم يقدر على دخوله وحده اتفق مع قوم يحفظون أديانهم على كراهية العاشر
~~أن يتذكر عذاب جهنم | فإن لم يمكنه ذلك كله فليجتهد في غض البصر | فائدة
~~وقع في تاريخ القيروان عن فقيهين كان أحدهما أعلم من الآخر وكان الآخر أسعد
~~في الجواب فسأل الأمير الأعلم منهما هل يجوز لي دخول الحمام مع جواري في
~~خلوة عراة فقال نعم | فقال له الأسعد في الجواب لا يجوز لأنك وإن جاز لك
~~النظر إليهن فإنهن لا يجوز لهن النظر بعضهن إلى بعض فكان الصواب معه
# | ( النوع الخامس الرؤيا )
# | وفي القبس رأيت رؤية إذا عاينت ببصرك ورأيت رأيا إذا اعتقدت بقلبك
~~ورأيت رؤيا إذا رأيت في منامك وقد تستعمل في اليقظة رؤيا | وفي الموطأ أن
~~رسول الله & قال
# ( الرؤيا الحسنة من الرجل الصالح جزء من ستة وأربعين جزءا من النبوة ) |
~~قال صاحب المنتقى قال جماعة من العلماء وكل الله PageV13P269 تعالى ملكا
~~يري الرائي ما ينبهه على ما يكون | ومعنى جزء من ستة وأربعين أن مدة نبوة
~~رسول الله & كانت ثلاثا وعشرين سنة منها ستة أشهر نبوءة بالرؤيا | قالت
~~عائشة رضي الله عنها فأول ما بدئ & بالرؤيا الصادقة فكان لا يرى رؤيا إلا
~~جاءت كفلق الصبح | وستة أشهر من ثلاث وعشرين جزء من ستة وأربعين وقيل أجزاء
~~من النبوة لم يطلع عليها وروي جزء من خمسة وأربعين وروي من سبعين أن يكون
~~ذلك ms3960 اختلافا من الرؤيا فيحمل الأقل على الجلية والأكثر من العدد على الرؤيا
~~الخفية | أو تكون الستة والأربعون هي المبشرة والسبعون هي المحزنة والمحزنة
~~لقلة تكرره ولما يكون من جنسها من الشيطان | وفي القبس روي أيضا خمسون
~~وستون جزءا من النبوة وخمسة وأربعون فاختلفت الأعداد لأنها رؤيا النبوة لا
~~نفس النبوة وجعلت بشارات فأعطى الله تعالى من فضله جزءا من سبعين في
~~الابتداء ثم زاد حتى بلغت خمسا وأربعين وتقسيمها بمدة النبي & باطل لأنه
~~مفتقر لنقل صحيح والأحسن قول الطبري عالم القرآن والسنة أن نسبة عدة
~~الأعداد إلى النبوة إنما هو بحسب اختلاف حال الرائي | رؤيا الصالح على
~~نسبته والذي على درجته دون ذلك | وقوله & ليس يبقى بعدي من النبوة إلا
~~الرؤية الصالحة حض على تعليمها والاهتمام بها ليبقى لهم بعده & جزء من
~~النبوة بشر بذلك & أمته | ولا يعبر إلا من يعلمها ويحسنها وإلا فليترك |
~~وسئل مال أيفسر الرؤيا كل أحد قال فبالنبوة يلعب | قيل أيفسرها على الخير
~~وهي عنده على الشر لقول من يقول الرؤيا على ما أولت فقال الرؤيا جزء من
~~أجزاء النوبة أفيتلاعب بأمر النبوة وفي الموطأ الرؤيا الصالحة من الله
~~والحلم من الشيطان فإذا رأى أحدكم الشيء يكرهه فلينفث عن يساره ثلاث مرات
~~إذا استيقظ وليتعوذ بالله من شرها فإنها لن تضره إن شاء الله تعالى قال
~~فيحتمل أن يريد بالرؤيا الصالحة المبشرة ويحتمل الصادقة من الله تعالى
~~PageV13P270 | ويريد بالحلم ما يحزن ويحتمل أن يريد به الكاذب يخيل به ليضر
~~أبو يحزن | قال ابن وهب يقول في الاستعاذة إذا نفث عن يساره أعوذ بمن
~~استعاذت به ملائكة الله ورسله من شر ما رأيت في منامي هذا أن يصيبني منه
~~شيء أكرهه ثم يتحول على جانبه الآخر | وفي المقدمات الفرق بين رؤيا
~~الأنبياء وغيرهم أن رؤيا غيرهم إذا أخطأ في تأويلها لا تخرج كما أولت ورؤيا
~~غير الصالح لا يقال فيها جزء من النبوة وإنما يلهم الله الرائي التعوذ إذا
~~كانت من الشيطان أو قدر أنها لا تصيبه ms3961 | وإن كانت من الله فإن سر القدر قد
~~يكون وقوعه موقوفا على علم الدعاء | تنبيه في القبس قال صالح المعتزلي رؤية
~~المنام هي رؤية العين وقال آخرون هي رؤية بالعينين وقال آخرون هي رؤية
~~بعينين في القلب يبصرهما وأذنين في القلب يسمع بهما | وقالت المعتزلة هي
~~تخاييل لا حقيقة لها ولا دليل عليها | وجرت المعتزلة على أصولها في تحليها
~~على العامة في إنكار أصول الشرع في الجن وأحاديثها والملائكة وكلامها وأن
~~جبريل عليه السلام لو كلم النبي & بصوت لسمعه الحاضرون | وأما أصحابنا فلهم
~~ثلاثة أقوال قال القاضي هي خواطر واعتقادات وقال الأستاذ أبو بكر أوهام وهو
~~قريب من الأول وقال الأستاذ أبو إسحاق هو إدراك بأجزاء لم تحلها آفة النوم
~~فإذا رأى الرائي أنه بالمشرق وهو بالمغرب أو نحوه فهي أمثلة جعله الله
~~تعالى دليلا على تلك المعاني كما جعلت الحروف والأصوات والرقوم الكتابية
~~دليلا على المعاني | فإذا رأى الله تعالى أو النبي & فهي أمثلة تضرب له
~~بقدر حاله فإن كان موحدا رآه حسنا أو ملحدا رآه قبيحا وهو أحد التأويلين في
~~قوله & رأيت ربي في أحسن صورة | قال وقال لي بعض الأمراء رأيت البارحة
~~النبي & في المنام أشد PageV13P271 ما يكون من السواد فقلت ظلمت الخلق
~~وغيرت الدين قال &
# ( الظلم ظلمات يوم القيامة ) فالتغيير فيك لا فيه | وكان متغيرا علي
~~وعنده كاتبه وصهره وولده فأما الكتاب فمات وأما الآخران فتنصرا وأما هو
~~فكان مستندا فجلس على نفسه وجعل يعتذر وكان آخر كلامه وددت أن أكون حميا
~~بمخلاة أعيش بالثغر | قلت وما ينفك أن أقبل أنا عذرك وخرجت فوالله ما توقفت
~~لي عنده بعد ذلك حاجة | تنبيه قال الأستاذ أبو إسحاق الإسفرايني النوم ضد
~~الإدراك اتفاقا والرؤيا إدراك يمثل كما تقدم فكيف يجتمع مع النوم وأجاب بأن
~~النفس ذات جواهر فإن عمها النوم فلا إدراك ولا منام وإن قام عرض النوم
~~ببعضها قام إدراك المنام بالبعض الآخر ولذلك أن أكثر المنامات إنما تحصل
~~آخر الليل عند خفة النوم
# | ( مسألة )
# | تقدم أن ms3962 المدرك إنما هو المثل وبه خرج الجواب عن كون رسول اله & يرى في
~~الآن الواحد في مكانين فأجاب الصوفية بأنه & كالشمس ترى في أماكن عدة وهي
~~واحدة وهو باطل فإن رسول الله & يراه زيد في بيته ويراه الآخر بمحلته داخل
~~بيته أو في مسجده والشمس لا ترى إلا في مكان واحد ولو رئيت في بيت إنسان
~~لما رئيت في بيت آخر في ذلك الزمان | فظهر أن الحق ما يقوله العلماء وهو أن
~~المدرك المثل لا نفس الحقيقة وأن معنى قوله & من رآني فقد رآني حقا فإن
~~الشيطان لا يتمثل بي من رأى مثالي فقد رأي مثالي حقا فإن الشيطان لا يتمثل
~~بمثالي | وأن الخبر إنما يشهد بعصمة المثال عن الشيطان | ونص الكرماني في
~~كتابه الكبير في تفسير المنام أن الرسل والكتب المنزلة والملائكة والسحب
~~أيضا كذلك وما عداه من المثل يمكن أن تكون حقا ويمكن أن تكون من قبل
~~الشيطان PageV13P272
# | ( مسألة )
# | قال العلماء لا تصح رؤية النبي & قطعا إلا لرجلين صحابي رآه أو حافظ
~~لصفته حفظا حصل له من السماع ما يحصل للرائي عليه السلام من الرؤية حتى لا
~~يلتبس عليه مثاله مع كونه أسود أو أبيض وشيخا أو شابا إلى غير ذلك من صفات
~~الرائين الذي يظهر فيه كما يظهر في المرأة أحوال الرائين وتلك الأحوال صفة
~~للرائين لا للمرآة | قلت لبعض مشايخي رحمهم الله فكيف يبقى المثال مع هذه
~~الأحوال المتضادة قال لي لو كان لك أب شاب فغبت عنه ثم جئته فوجدته شيخا أو
~~أصابه يرقان فاصفر أو اسود لونه ألست تشك فيه قلت لا | فقال لي ما ذاك إلا
~~لما ثبت في نفسك من مثاله فكذلك من ثبت في نفسه مثال رسول الله & هكذا لا
~~يشك فيه مع تغير الأحوال وإلا فلا لا يثق بأنه رآه & بل يجوز أن يكون هو
~~ويجوز أن يكون غيره | وإذا صح له المقال فالسواد يدل على ظلم الرأي والعمى
~~يدل على عدم إيمانه لأنه إدراك ذهب وقطاع اليد يدل على ms3963 أنه منع من ظهور
~~الشريعة وأضعفها وكونه أمرد يدل على استهزائه بالنبوة لأن الشاب يحتقر
~~وكونه شيخا يدل على تعظيمه للنبوة لأن الشيخ يعظم ونحو ذلك
# | ( فرع )
# | فلو رآه في النوم فقال له إن امرأتك طالق ثلاثا وهو يجزم بأنه لم
~~يطلقها هل تحرم عليه وقع فيه البحث بين الفقهاء والذي يظهر أن إخبار رسول
~~الله & في اليقظة مقدم على الخبر في النوم لتطرق الاحتمال للرائي بالغلط في
~~ضبط المثال | وكذلك لو قال له عن حرام إنه حلال أو عين حكما على الشريعة
~~قدمنا ما ثبت في اليقظة على ما رئي في النوم لما ذكرناه كما لو تعارض خبران
~~من أخبار اليقظة فإنا نقدم الأرجح | تنبيه لو رأى شخصا في النوم فقال له
~~أنا رسول الله & أو قال له شخص آخر هذا رسول الله & فسلم عليه لا يثق بهذا
~~بل يجوز أن يكون صدقا ويجوز أن يكون شيطان كذب لنفسه أو كذب لغيره فلا يثق
~~به PageV13P273
# | ( مسألة )
# | تقدم أن دلالة هذه المثل على المعاني كدلالة الألفاظ والرقوم عليها
~~فاعلم أنه يقع فيها جميع ما يقع في الألفاظ من المشترك والمتواطئ والمترادف
~~والمتباين والمجاز والحقيقة والعموم والخصوص والمطلق والمقيد حتى يقع فيها
~~ما للعرب من المجاز في قولهم أبو يوسف أبو حنيفة والقلب والتصحيف كالفيل هو
~~ملك عجمي وهو الطلاق الثلاث نص عليه الكرماني والمتواطئ كالشجرة هي رجل أي
~~رجل كان دالة على القدر المشترك بين الرجال ثم إن كانت نبتت في العجم فهو
~~عجمي أو عند العرب فهو عربي أو لا ثمر لها فلا خير فيه أولها شوك فهو كثير
~~الشر أو ثمرها له قشر فله خير لا يوصل إليه إلا بعد مشقة أو لا قشر له
~~كالتفاح فيوصل لخيره بغير مشقة إلى غير ذلك | وهذا هو المقيد والمطلق فيقيد
~~بالأمور الخارجة ولذلك يقع التقيد بأحوال الرائي فالصاعد على المنبر بلا
~~ولاية إن كان فقيها فقاض أو أميرا فوال أو من بيت الملك فملك إلى غير ذلك |
~~ولذلك ينصرف للخير ms3964 بقرينة الرائي وحاله وظاهرها الشر وينصرف للشر بقرينة
~~الرائي وظاهرها الخير كمن رأى أنه مات فالخير ماتت حظوظه وصلحت نفسه
~~والشرير مات قلبه لقوله تعالى @QB@ أو من كان ميتا فأحييناه @QE@ اي كافر
~~فأسلم | والمترادف كالفاكهة الصفراء تدل على الهم وحمل الصغير يدل عليه
~~أيضا | والمتباين كالأخذ من الميت والدفع له الأول جيد والثاني رديء |
~~والمجاز والحقيقة كالبحر هو السلطان حقيقة ويعبر به عن سعة العلم مجازا |
~~والعموم كمن رأى أن أسنانه كلها سقطت في التراب يموت أقاربه كلهم فإن كان
~~في نفس الأمر إنما يموت بعض أقاربه قبل موته فهو عام أريد به الخصوص وأما
~~أبو يوسف أبو حنيفة فكالرؤيا ترى لشخص والمراد من هو يشبهه أبو بعض أقاربه
~~أو PageV13P274 من يتمسى باسمه ونحو ذلك ممن يشاركه في بعض أحواله وهو معنى
~~قول العرب أبو يوسف أو حنيفة أو زيد زهير شعرا وحاتم جودا فعبروا باللفظ
~~الثاني عن الأول مجازا لمشاركته له في تلك الصفة | والقلب كما رأى المصريون
~~أن رواشا أخذ منهم الملك فعبر لهم بأن ساور يأخذ الملك منهم وقلب برواش
~~ساور بالسين المهملة وتصحيف ساور بشاور بالشين المعجمة | ورأى صاحب العرب
~~قائلا يقول له خالف الخف من عذر فقيل له يقصد النكث في أيمان حلفتها لقوم
~~والملك يحذرك من ذلك في الرؤيا ويقول لك خالف الحق من عذر فدخله التصحيف
~~فقط | وتفاصيل الرؤيا مبسوطة في علم التأويل
# | ( مسألة )
# | قال الكرماني في الرؤيا ثمانية أقسام سبعة لا تعبر وواحد يعبر فقط |
~~فالسبعة ما نشأ عن الأخلاط الأربعة الغالبة على الرائي فمن عليه الدم رأى
~~اللون الأحمر والحلاوات وأنواع الطرب أو الصفراء رأى الجدور والألوان الصفر
~~والمرارة أو البلغم رأي المياه والألوان البيض والبرد أو السوداء رأي
~~الألوان السود والمخاوف والطعوم الحامضة ويعرف ذلك بالأدلة الطبية الدالة
~~على غلبة ذلك الخلط على ذلك الرأي | الخامس ما هو من حديث النفس ويعلم ذلك
~~بجولانه في النفس في اليقظة | السادس ما هو من الشيطان ويعرف بكونه يأمر
~~بمنكر أو بمعروف يؤدي ms3965 إلى منكر كما إذا أمره بالتطوع بالحج فيضيع عائلته أو
~~أبواه والسابع مع كان احتلام | والذي يعبر هو ما ينقله ملك الرؤيا من اللوح
~~المحفوظ فإن الله تعالى أمره أن ينقل لكل أحد أمور دنياه وآخراه علمه من
~~علمه وجهله من جهله من اللوح المحفوظ كذلك قاله الكرماني PageV13P275
# | ( النوع السادس في السفر )
# | وفي الجواهر هو طلب وهرب فالهرب الخروج من دار الحرب إلى الإسلام أو من
~~دار البدعة أو من أرض غلب عليها الحرام والفرار من الأذية في البدن كخروج
~~الخليل عليه السلام والخروج من أرض النقمة أو الخروج خوفا على الأهل والمال
~~لأن حرمة المال كحرمة النفس | وسفر الطلب سفر العمرة مندوب وسفر الحج فرض
~~وسفر الجهاد إذا تعين وإلا فله حكمه وسفر المعاش كالاحتطاب والاحتشاس
~~والصيد والتجارة والكسب والسفر لقصد البقاع الكريمة كأحد المساجد الثلاثة
~~ومواضع الرباط والسفر لقصد طلب العلم والسفر لتفقد أحوال الإخوان | ثم من
~~آداب السفر إذا وضع رجله في الركاب أو الغرز أو شرع في السفر قال باسم الله
~~اللهم أنت الصاحب في السفر والخليفة في الأهل اللهم ازو لنا الأرض وهون
~~علينا السفر اللهم إني أعوذ بك من وعثاء السفر ومن كآبة المنقلب ومن سوء
~~المنظر في المال والأهل | ولينظر في الرفيق ففي الحديث الراكب شيطان
~~والراكبان شيطانان والثلاثة ركب وهو أقل الرفقة بحيث إذا ذهب واحد يحتطب أو
~~يستقي بقي اثنان يستحي أحدهما من الآخر | وقد جاء خير الرفقاء أربعة | وإن
~~كانت معهم امرأة فلا يحل لها السفر إلا برفيق وهو إما زوج أو محرم فإن
~~عدمتهما واضطرت كالحج المفروض ونحوه فنساء مأمونات أو رجال مأمونون لا تخشى
~~على نفسها معهم لقوله &
# ( لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر يوما وليلة إلا مع ذي
~~محرم ) | ولا يعلق المسافر الأجراس ولا يقلد الأوتار للدواب لنهيه & عن ذلك
~~وهو مكروه | ويستحب للمسافر الرفق بدوابه وإنزالها منازلها في الخصب
~~والنجاة عليها بنقيها في الجذب | في الموطأ قال &
# ( إن الله رفيق يحب الرفق ويرضى ms3966 به ويعين PageV13P276 عليه ولا يعين على
~~العنف فإذا ركبتم هذه الدواب العجم فأنزلوها منازلها فإن كانت الأرض مجذبة
~~فانجوا عليها بنقيها وعليكم بسير الليل فإن الأرض تطوى بالليل ما لا تطوى
~~بالنهار وإياكم والتعريس على الطريق فإنها طريق الدواب ومأوى الحيات | وفي
~~المنتقى قال مالك لا بأس بسرعة السير في الحج على الدواب وأكره المهاميز
~~ولا يصلح الفساد وإذا كثر ذلك خوفها | وقد قال لا بأس أو ينخسها حتى يدميها
~~| وقوله العجم أي لا تتكلم وكل ما لا يقدر على الكلام فهو أعجمي | وقوله
~~منازلها أي ما فيه مصالحها | تقول أنزلت فلانا منزلته أي عاملته بما يليق |
~~وقوله انجوا عليها أي أسرعوا من النجاة وهو السرعة أو من النجاة قبل أن
~~يعطبوا | والنقي الشحم | وفي الجواهر يقول إذا نزل منزلا أعوذ بكلمات الله
~~التامات من شر ما خلق لأمره & بذلك في مسلم فقد ضمن عدم الضرر بها | قال
~~القاضي أبو بكر لقد جربتها أحد عشر عاما فوجد لها كذلك | وأن يعجل الرجوع
~~إلى الأهل إذا قضى نهمته من سفره لحق أهله عليه | وأن يدخل نهارا وأن لا
~~يأتي أهله طروقا كما جاء في الحديث ولا بأس بالإسراع في السير وطي المنازل
~~فيه عند الحاجة فقد سار ابن عمر وسعيد بن أبي هند وكان من خيار الناس من
~~مكة إلى المدينة في ثلاثة أيام وهي مسيرة عشرة أيام
# | ( فرع )
# | قال ولا يسافر بالقرآن إلى أرض العدو لقوله & لا يسافر بالقرآن إلى أرض
~~العدو | وفي المقدمات ويجوز إن كتب لهم بالآية والآيتين إذا كان الغرض
~~الدعاء إلى الإسلام كما كتب & إلى هرقل باسم الله الرحمن الرحيم @QB@ قل يا
~~أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم @QE@ الآيات PageV13P277
# | ( فرع )
# | في البيان قال اختلف في السفر الذي لا يجوز للمرأة إلا مع ذي محرم قيل
~~البريد وقيل اليوم وقيل يوم وليلة وقيل ليلتان وقيل ثلاثة أيام وأتت بذلك
~~كله الأحاديث عن النبي & وقيل يمنع وإن قرب جدا إلا مع محرم
# | ( النوع السابع الفطرة )
# | في ms3967 الجواهر ما يفعله الإنسان في رأسه وجسده وهي خصال الفطرة خمس في
~~الرأس المضمضة والاستنشاق وقص إطار الشارب وحلقه مثلة وإعفاء اللحية إلا أن
~~تطول جدا فله الأخذ منها وفرق الشعر | وخمس في الجسد حلق العانة ونتف
~~الإبطين وتقليم الأظافر والاستنجاء والختان وهو سنة في الرجال مكرمة في
~~النساء ويستحب ختان الصبي إذا أمر بالصلاة من السبع إلى العشر ويكره أن
~~يختن في السابع لأنها عادة اليهود فإن خاف الكبير على نفسه التلف رخص له
~~ابن عبد الحكم في تركه وأبى ذلك سحنون واختلف فيمن ولد مختونا فقيل كفته
~~مؤنته وقيل يجرى الموسى عليه وإن كان فيها ما يقطع قطع | وبقاء شعر الرأس
~~زينة وحلقه بدعة لأنها شعار الخوارج | ويجوز أن يتخذ جمة وهي ما أحاط
~~بمنابت الشعر ووفرة وهو أن يقطع ما زاد على ذلك حتى يبلغ شحمة أذنيه ويجوز
~~أن يكون أطول من ذلك | ففي الصحيح كان شعر رسول الله & إذا قص شعره بل به
~~شحمة أذنيه فإذا تركه قارب منكبيه وكان شعره فوق الجمة ودون الوفرة ويكره
~~القزع أن يحلق البعض ويترك البعض تشبها بقزع السحاب | وقال أبو عبيدة يتخصص
~~القزع تعدد مواضع الحلق حتى تعدد مواضع الشعر فتحصل المشابهة | وكذلك قال
~~مالك القزع أن يترك شعرا متفرقا في رأسه | وفي المقدمات والجلاب وابن يونس
~~ورد في الحديث احفوا الشارب | وقصوا الشارب فيكون القص مبينا للإحفاء وكان
~~ابن القاسم يكره أن يؤخذ من PageV13P278 أعلاه | وتترك اللحية لما في بعض
~~الأخبار إن لله ملائكة يقولون سبحان من زين بني آدم باللحا | وما عدا ذلك
~~نظافه وجاءت به الآثار | والختان سنة إبراهيم عليه السلام هو أول من اختتن
~~| قيل وهو ابن ثمانين وقيل مائة وعشرين وعاش بعده ثمانين روي الأمران عن
~~رسول الله & | وعن ابن عباس لا تؤكل ذبيحة الأغلف ولا تقبل صلاته وترد
~~شهادته | وعن النبي & لا يحج البيت حتى يختتن وفي الموطأ قال & خمس من
~~الفطرة قال في المنتقى الفطرة الدين أي من الدين كقوله تعالى @QB@ فطرة ms3968
~~الله التي فطر الناس عليها @QE@ ومنه قوله & كل مولود يولد على الفطرة |
~~قلت قال بعض الفطرة حمل الفطرة على التهييء أحسن أي خلق الإنسان على حالة
~~لو خلي وإياها لكان موحدا وإنما العوائد تمنع | ووجه الترجيح أن القضاء على
~~أولاد الكفار بأحكام الكفر من الاسترقاق وغيره مع حصول الإيمان الفعلي خلاف
~~القواعد | وأيضا فإنا نقطع أن الطفل يتعذر في مجاري العادات أنه عارف بالله
~~تعالى فلا يمكن أن يكون ولد على الفطرة إلا بمعنى التهييء والقبول | قال في
~~المنتقى وقص الشارب عند مالك حتى يبدو طرف الشفة وليس لقص الشارب والأظفار
~~حد إذا انقضى أعاد بل إذا طال وكذلك شعر الرأس | ووافق ( ح ) مالكا في أن
~~الختان سنة لأنه & قرنه بقص الشارب ونتف الإبط فقال في الموطأ
# ( خمس من الفطرة تقليم الأظافر وقص الشارب ونتف الإبط وحلق العانة
~~والاختتان ) | ولا خلاف أن هذه ليست واجبة ولأنه قطع جزء من الجسد كقص
~~الظفر | وقال ( ش ) واجب وهو مقتضى قول سحنون لقوله تعالى @QB@ أن اتبع ملة
~~إبراهيم @QE@ قال ابن عباس وقوله تعالى ^ ( وإذا ابتلى إبراهيم ربه
~~PageV13P279 بكلمات ) ^ هي الفطرة خمس في الرأس وخمس في الجسد وهي ما تقدمت
~~| وقال & لرجل أسلم
# ( ألق عنك شعر الكفر واختن ) | والأمر للوجوب | وقال & ما تقدمت | وقال &
~~لأم عطية وكانت تختن النساء في المدينة أشمي ولا تنهكي فإنه أسرى للوجه
~~وأحظى عند الزوج أي يحسن وجهها بلونه بظهور الدم وجماعها بهيئته ولأنه قطع
~~عضو مأذون فكان واجبا كقطع السرقة أو لأنه قطع يؤلم فلا يقطع إلا واجبا
~~كاليد في السرقة | ولأن الولي لو قطع العزلة أو أجنبي فمات الصبي لم
~~يضمناها ولو لم يكن واجبا لضمناها | والجواب عن الأول أن المراد بالملة أصل
~~الشريعة دون فروعها للمخالفة في الفروع في كثير من الصور | والجواب عن
~~الثاني أن إلقاء الشعر ليس بواجب فكذلك الختان | والجواب عن الثالث أن أمره
~~& لأم عطية إنما كان لبيان الهيئة لا لبيان الوجوب | والجواب عن الرابع
~~يبطل بالفصاد فإنه لو مات منه لم ms3969 يضمن ثم المروي عن رسول الله & أنه قال
# ( الختان سنة في الرجال مكرمة في النساء أو لأنه قطع مؤلم فلا يجب كالسرة
~~عند الولادة ) | والجواب عن الخامس أن المداواة تكشف لها العورة وليست
~~بواجبه | وفي المنتقى عن مالك من ترك الختان من غير عذر لم تجز إمامته ولا
~~شهادته لأنه ترك المروءة وهي تقدح فيهما وتأخيره في الصبي بعد الإثغار أحب
~~لمالك لأنه عبادة فتؤخر لوقت الأمر بالعبادات حتى يمكن أن يؤخر الصبي بقصد
~~ذلك
# | ( فرع )
# | قال في المنتقى قال مالك إذا ابتاع أمة خفضها إذا أراد حبسها وإن كانت
~~PageV13P280 للبيع فليس ذلك عليه | والنساء يخفضن الجواري | واختتن إبراهيم
~~عليه السلام بالقدوم وهو موضع ويخفف فيقال القدوم | واختلف فيه هل هو
~~الموضع أو الآلة التي ينجر بها فقيل المخفف الآلة والمشدد الموضع وقيل
~~بالعكس | والصحيح أن المشدد الموضع | قال صاحب القبس والمراد بالفطرة ها
~~هنا من الدين ما يكون الإنسان به على أكمل الهيآت وخرجها مسلم عشرا وخصها &
~~لتلقيها موسى عن ربه | قال وعندي أن جمعيها واجب وأن الرجل لو تركها لم يكن
~~من جملة الآدميين فكيف من جملة المسلمين | قال الطرطوشي خفض المرأة قطع
~~الناتيء أعلا فرجها كأنه عرف الديك ويقال أعدر الرجل وخفضت المرأة فهي
~~مخفوضة | قال ابن أبي زيد قيل لمالك إذا طالت اللحية جدا أيأخذ منها قال
~~نعم | قيل له أينتف الشيب قال ما أعلمه حراما وتركه أحب إلي | وكره للمرأة
~~أن تفتل من شعرها قيدا فتدفعه للمرابطين | وقال دفن الشعر والأظافر بدعة
~~وكان من شعر رسول الله & في قلنسوة خالد بن الوليد وكراهة إلقاء الدم على
~~وجه الأرض وإلقاؤه في المراحيض بدعة بل يطرح على وجه الأرض | وقال سمعت في
~~الصبغ بالسواد شيئا وغيره أحب إلي والصبغ بالحناء والكتم واسع | قال مالك
~~والدليل على أن رسول الله & لم يصبغ أن عائشة رضي الله عنها أمرت بالصبغ
~~وقالت كان أبو بكر يصبغ ولو كان & يصبغ لبدأت به دون أبيها | قال ابن يونس
~~من أحفى شاربه يوجع ms3970 ضربا لأنها بدعة | وإنما المراد بالإحفاء في الحديث
~~إحفاء الإطار وهي أطراف الشعر | وكان عمر رضي الله عنه يفتل شاربه إذا
~~أكربه أمر ولو كان محلوقا ما وجد ما يفتله | وكره حلق مواضع المحاجم في
~~القفا والرأس من غير تحريم | قال صاحب البيان اتفقوا على جواز تغيير الشيب
~~بالصفرة والحناء والكتم وإنما اختلفوا هل تركه أفضل وهو ظاهر قول مالك في
~~التعبتية وظاهر الموطأ عنه الصبغ أحسن لقوله & إن PageV13P281 اليهود
~~والنصارى لا يصبغون فخالفوهم | وكان مالك لا يخضب وقال له بعض ولاة المدينة
~~ألا تخضب فقال له ما بقي عليك من العدل إلا أن أخضب | وكان الشافعي أعجله
~~الشيب فكان يخضبه | وكره السواد جماعة من العلماء لأن أبا قحافة جيء به إلى
~~رسول الله & وسلم يوم الفتح وكأن رأسه ثغمة فقال & اذهبوا به إلى بعض نسائه
~~فغيروه وجنبوه السواد | وقال سعيد ابن جبير يكسو الله العبد في وجهه النور
~~فيطفيئه بالسواد | وخضب به الحسن والحسين ومحمد بنو علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنهم أجمعين | وكان عقبة بن عامر منهم ينشد :
# % نسود أعلاها وتأبى أصولها % % ولا خير في فرع إذا فسد الأصل % % وكان
~~هشيم يخضب بالسواد فسئل عن قوله تعالى @QB@ وجاءكم النذير @QE@ فقال الشيب
~~فقال السائل فما تقول فيمن جاءه النذير من ربه فسود وجهه فترك الخضاب |
~~وكره مالك حلق وسط الرأس وحده لأن أساقفه النصارى يفعلون كذلك | وكذلك حلق
~~القفا لفعل النصارى | وقال ( ش ) و ( ح ) وأحمد إحفاء الشوارب أفضل وحملوا
~~الحديث على ظاهره ويرد عليهم قوله & من لم يأخذ من شاربه فليس منا والجمع
~~بين الأحاديث أولى ولأنه العمل المتصل بالمدينة | وحلاق الصبي قصا وقفا أن
~~يحلق رأسه ويبقى مقدمه مفتوحا على وجهه ومؤخره مسدولا على قفاه وحلاقه قصه
~~بلا قفا أن يحلق وسط رأسه إلى قفاه ويبقى مقدمه معقوصا وكله يكره لأنه من
~~القزع | وكان أهل الكتاب يسدلون والمشركون يفرقون شعرهم وكان رسول الله &
~~يحب موافقة أهل الكتاب فيما لم ينزل عليه فيه شيء فسدل ناصيتة ثم ms3971
~~PageV13P282 فرق بعد | وقال الطحاوي حلق الرأس أفضل لأن أبا وائل أتى النبي
~~& وقد جز شعره فقال له هذا أحسن وفعل رسول الله & وما صار إليه أولى |
~~واتفقوا أن جز المرأة شعر رأسها مثلة
# | ( النوع الثامن اللعب بالنرد ونحوه )
# | ففي الجواهر اللعب بالنرد حرام وقاله الأيمة لقوله & من لعب بالنردشير
~~فكأنما غمس يده في لحم خنزير | والشطرنج وما يضاهيها كالأربعة عشر ونحوها
~~فالنص على كراهتها واختلف في حمله على التحريم وهو قول ( ح ) وأحمد أو
~~أجزائه على ظاهره وهو قول ( ش ) | قال مالك وهي ألهى من النرد واشر لأن
~~النرد نصفه اتفاق وهو إلقاء الفصوص ونصفه فكر وهو نقل الأشخاص في البيوت
~~والشطرنج فكر كله فكان الهى | وقيل الإدمان عليه حرام وقيل إن لعبت على وجه
~~يقدح في المروءة كلعبها على الطريق مع الأوباش حرمت لمنافاة المروءة أو في
~~الخلوة مع الأمثال من غير إدمان ولا في حال يلهي على العبادات والمهمات
~~الدينية أبيحت لأن جماعة من السلف كانوا يلعبونها | وفي المقدمات أما مع
~~القمار فحرام اتفاقا لأنه من الميسر | قال والشطرنج مثل النرد لأنها تلهي
~~وإدمانها يقدح في الشهادة والعدالة لأنه يؤدي إلى القمار والأيمان الكاذبة
~~والاشتغال عن العبادة | وفي الموطأ قال &
# ( من لعب بالنرد فقد عصى الله ورسوله ) | قال الباجي وما روي عن عبد الله
~~بن مغفل والشعبي وعكرمة أنهم كانوا يلعبون بالنرد والشطرنج غير ثابت ولو
~~ثبت حمل على أنه لم يبلغهم النهي وأغفلوا النظر وأخطئوا | وروى سعيد بن
~~المسيب وابن شهاب إجازة النرد وهو كما تقدم | وكره مالك الجلوس مع اللاعب
~~لأن الجلوس يذكر المشاركة | وفي القبس الشطرنج أخو النرد وما مسته يد تقي
~~قط | وسمعت بالمسجد الأقصى الإمام أبا الفضل المقدسي يقول إنما يتعلم
~~PageV13P283 للحرب قال له الطرطوشي بل تفسد الحرب لأن الحرب مقصوده أخذ
~~الملك واغتياله وفي الشطرنج يقول له شاه أتاك الملك نحه عن طريقي فضحك
~~الحاضرون | وتحريمها هو الأصح من قولي مالك | قال صاحب البيان لم ير مالك
~~ترك السلام على لاعب الكعاب ms3972 والشطرنج والنرد إلا أن يمر بهم يلعبون فيجب
~~الإعراض عنهم وترك السلام أدبا لهم | قال الطرطوشي إن لم يعقل للنرد معنى
~~فهو مساو للشطرنج وإن عقل فجميع ما يتخيل فيه من اللهو وغيره فهو أعظم في
~~الشطرنج | وقال أبو إسحاق الشيرازي الشطرنج يقوي الفكر ويجبر الخاطر ويتعلم
~~به القتال والكر والفر والهرب والطلب فهو يقوي الرأي والعقل بخلاف النرد |
~~وجوابه أنه ليس من قبيل العلوم التي محلها القلب بل من الصنائع التي محلها
~~الجوارح كالكتابة والنجارة ولذلك أعلم الناس به تجدهم بلداء كما تجد البليد
~~قد يكتب حسنا وينجر حسنا | وأما احتياجه لمزيد الفكر فهو يقربه من اللهو
~~أكثر من النرد | وإنما يكون إتعاب النفس أفضل في الأمور المطلوبة للشرع |
~~ويدل على ذلك أنكم تكرهونه فلا يكون مطلوبا والمخاطرة عليه حرام مع أن
~~الفكر حينئذ أشد فكان ينبغي أن يكون أقرب للإباحة | ألا ترى أن المسابقة
~~على الخيل لما كانت مطلوبة كان بذل المال فيها جائزافهي بعيدة من مكايد
~~الحروب لأن الحروب مبنية على اقتناص الملوك والوزراء وأن الفارس يكر ويفر
~~ويقبل كيف أراد ويقتل القريب والبعيد والمقاتل وغيره | والشطرنج يؤمر فيه
~~بتهريب السلطان بقولهم شاه حتى لا يقتل والفارس لا يقتل من يليه ولا من
~~يقابله وإنما يأخذ على موازيه وكل قطعة منه لا تشبه صاحبتها في الكر والفر
~~| فلو ذهب متعلم الشطرنج دهرا إلى الحرب وقال وفعل ذلك وقال هذا تعلمته من
~~الشطرنج أفسد الحرب وضحك منه | ولا يحصل الشطرنج إلا بمخالطة الأرذال
~~وإغفال الصلوات وضياع الأموال PageV13P284 | قال مالك أول ما وضع الشطرنج
~~لامرأة ملكة قتل ابنها في الحرب فخافوا إخبارها بذلك فوضعوه ولعبوا به
~~عندها حتى يقولوا شاه مات أي الرئيس مات لأن شاه بالفارسية الرئيس فاستدلت
~~بذلك على قتله | وما يروونه من أن أبا هريرة وسعيد بن المسيب وزين العبادين
~~كانوا يلعبونها وأن سعيد بن جبير كان يلعبها غايبا فأحاديث لا أصل لها من
~~أحاديث الكوفة وكان مالك يسميها دار الضرب وكيف وسعيد بن المسيب وغيره ms3973 من
~~أهل المدينة مقيمون بها ولم ينقل أهل المدينة عنهم ذلك فيقطع ببطلان ما
~~قاله الكوفيون | وهي لهو ولعب وقد ذم الله تعالى اللهو واللعب | وحديث
~~النرد متفق على صحته فيعتمد على الصحيح ويترك غيره والله أعلم
# | ( النوع التاسع التصوير )
# | في المقدمات لا يجوز عمل التماثيل على صورة الإنسان أو شيء من الحيوان
~~لقوله &
# ( إن أصحاب هذه الصور يعذبون يوم القيامة ويقال لهم أحيوا ما خلقتم )
~~وقوله &
# ( إن الملائكة لا تدخل بيتا فيه تماثيل ) | والمحرم من ذلك بإجماع ماله
~~ظل قائم على صفة ما يحيى من الحيوان وما سوى ذلك من الرسوم في الحيطان
~~والرقوم في الستور التي تنشر أو البسط التي تفرش أو الوسائد التي يرتفق بها
~~مكروهة وليس بحرام في صحيح الأقوال لتعارض الآثار والتعارض شبهة | وفيها
~~أربعة أقوال يحرم الجميع مرسوم في حائط أو ستر أو غيره وإباحة الجميع
~~وإباحة غير المرسوم في الحيطان والرقوم في الستر التي تعلق ولا تمتهن
~~بالبسط والجلوس عليها | والذي يباح للعب الجواري به ما كان غير تام الخلفة
~~لا يحيى ما كان صورته في العادة كالعظام التي يعمل لها وجوه بالرسم
~~كالتصوير في الحائط | وقال أصبغ الذي يباح ما يسرع له البلا | قال في
~~PageV13P285 البيان وإنما استخف الرقوم في الثياب لأنها رسوم لا أجاسد لها
~~ولا ظل شبه الحيوان ولا يحيى في العادة من هو هكذا | والحديث دل على ما
~~يمكن له روح فيقال لهم أحيوا ما خلقتم | وجاز لعب الجواري بهذه الصور
~~الناقصة لأن النبي & كان يعلم بلعب عائشة رضي الله عنها بها وبسيرها إليها
~~فيجوز عملها وبيعها لأن في ذلك تهذيب طباع النساء من صغرهن على تربية
~~الأولاد كما ألهم كل نبي في صغره رعاية الغنم ليتعود سياسة الناس لأنه في
~~الغنم يمنع قويها عن ضعيفها ويسير بسير أدناها ويرفق بصغارها ويلم شعثها في
~~سقيها ومرعاها وكذلك يفعل بأمته عند نبوته
# | ( النوع العاشر وشم الدواب وخصاؤها )
# | وفي المقدمات يجوز خصاء الغنم دون الخيل ، لأن النبي & نهى عن خصاء
~~الخيل ms3974 وضحى بكبشين أملحين مجبوبين لأن الغنم تراد للأكل وخصاؤها لا يمنع من
~~ذلك وربما حسنه والخيل تراد للركوب والجهاد وهو ينقص قوتها ويقطع نسلها |
~~ويكره وسم الحيوان في الوجه لأنه مثلة وتشويه ويجوز في غيره لما يحتاج
~~الناس إليه من علامات مواشيهم ودوابهم | وتوسم الغنم في أذنابها لتعذره في
~~أجسادها لأنه يغيب بالصوف | قال ابن يونس من له سمة قديمة فأراد غيره أن
~~يحدث مثلها منع خوف اللبس | ويكره خصاء الخيل دون البغال والحمير وغيرها |
~~وإذا كلب الفرس وخبث فلا بأس أن يخصى | ويجوز إنزاء حمار على فرس عربية |
~~وإذا خبث الفحل أنزي عليه فحل مثله فرس ليكسره | قال مالك ما أحرمه وما هو
~~بالحسن PageV13P286
# | ( النوع الحادي عشر قتل الدواب المؤذية )
# | وفي الموطأ نهى رسول الله & عن قتل الحيات التي في البيوت إلا ذا
~~الطفيتين والأبتر فإنهما يخطفان البصر ويطرحان ما في بطون النساء | وفي
~~الصحاح إن في المدينة جنا قد أسلموا فإذا رأيتم منها شيئا فأذنوه ثلاثة
~~أيام فإن بدا لكم بعد ذلك فاقتلوه فإنه شيطان | وفي المنتقى ذلك مخصوص
~~بحيات البيوت | قال مالك وأحب إلي أن يؤخذ بذلك في بيوت المدينة وغيرها ،
~~لأن لفظ البيوت عام وقيل للعهد في بيوت المدينة | قال ابن نافع لا تنذر
~~الحيات إلا بالمدينة خاصة | وذو الطفيتين ما على ظهره خطان | والأبتر
~~الأفعى | وقال النضر ابن شميل هو صنف مقطوع الذنب لا تنظر له حامل إلا ألقت
~~ما في بطنها فيتحمل أن يقتلن بغير إنذار ويخص العموم بهما ويحتمل أن مؤمن
~~الجان لا يتصور بصورتهما وسرى النهي عن قتل جنان البيوت | قال نفطويه
~~الجنان الحيات لأنها تسجن في البيوت في الشقوق وغيرها | وقال عبد الله بن
~~عباس هي مسخ الجن كما مسخت بنو إسرائيل قردة | قال مالك لا يعجبني قتل
~~النمل والدود فإن أذى النمل في السقف وقدرتم أن تمسكوا عنها فافعلوا وإن
~~أضربت ولم تقدروا فواسع | وكذلك الضفدع | ففي مسلم نهي النبي & عن قتل
~~النملة والنحلة والصرد وكره قتل القمل والبراغيث في ms3975 النار لقوله &
# ( لا يعذب بالنار إلا رب النار ) | قال ابن دينار ينذر الحيات ثلاثة أيام
~~وإن ظهرت في اليوم مرارا لأنه ظاهر الحديث | قال مالك يجزئ من الإنذار أخرج
~~بالله عليك واليوم الآخر إن تبدو لنا أو تؤذينا | وقال & في الحيات ما
~~سالمناهن منذ عاديناهن ومن تركهن خوف شرهن فليس منا قال أحمد ابن صالح
~~العداوة من حين خروج آدم من الجنة | قال الله تعالى @QB@ اهبطا منها جميعا
~~بعضكم لبعض عدو @QE@ وقوله & فاقتلوه PageV13P287 فإنما هو شيطان يحتمل أن
~~معناه لا يسلط عليكم بسبب قتله | وفي المقدمات لا يجوز قتل الحيات بالمدينة
~~إلا بعد الاستيذان ثلاثا إلا ذا الطفيتين والأبتر | ويستحب أن لا تقتل حيات
~~البيوت في غير المدينة إلا بعد الاستيذان ثلاثا من غير إيجاب لاحتمال اللام
~~للعهد بخلاف حيات المدينة | وأما حيات الصحاري والأودية فتقتل من غير خلاف
~~بغير استئذان لبقائها على الأمر بقتلها بقوله & خمس فواسق يقتلن في الحل
~~والحرم الحدأة والغراب والحية والفارة والكلب العقور | وتقتل الوزغ حيث ما
~~وجدت لقوله & في مسلم من قتلها من المرة الأولى فله مائة حسنة ومن قتلها في
~~المرة الثانية فله سبعون حسنة وهذه نقص على قاعدة كثرة الأجور بكثرة العمل
~~لأن تأخير قتلها للضربة الثانية دليل التهاون فحض على المبادرة بكثرة الأجر
~~في الأولى | وتقتل الفواسق المتقدم ذكرها ولا تقتل الأربع النحلة لنفعها
~~وقلة لحمها والنملة إلا أن تؤذي وكذلك قتل ما يؤذي من جميع الدواب إلا
~~بالنار | قال ابن يونس قال مالك إنما جاء الاستئذان في المدينة وأراه حسنا
~~في غيرها | وفي الجواهر في إلحاق بيوت غير المدينة ببيوت المدينة في تقديم
~~الاستئذان قبل القتل اختلاف واختار القاضي أبو بكر التسوية | وحيث قلنا
~~بالاستئذان ففي غير ذي الطفيتين والأبتر | ويفعل الاستئذان المشروع في خرجة
~~واحدة وقيل في كل خرجة دفعة وقيل ثلاثة أيام | واختار القاضي أبو بكر الأول
~~وعنه الثاني هو الصحيح | وروي ابن حبيب أن رسول الله & قال في الاستئذان
~~أنشدكم العهد الذي أخذه عليكم سليمان عليه السلام ms3976 أن لا تؤذينا أو تظهرن
~~لنا | وعن مالك يا عبدا لله إن كنت تؤمن بالله ورسوله وكنت مسلما فلا
~~تؤذينا ولا تسعفنا ولا تروعنا ولا تبدوا لنا فإنك إن تبد لنا بعد ثلاث
~~قتلناك | وعنه تقول له أخرج عليك باسم الله أن لا تبدو لنا | وعنه يخرج
~~ثلاث مرات أن لا تبدو لنا ولا تخرج | فائدة جعل الله تعالى للجان والملائكة
~~التحول في أي صورة شاؤوا غير أن الملائكة تقصد الصور الحسنة والجان لا
~~ينضبط حالها بل بحسب أخلاقها وخساستها ونفاستها | وأي صورة فيها الجن صار
~~لهم في تلك الصورة خواصها PageV13P288 ففي الحية يصير السم وكذلك الكلب وفي
~~الغنم طيب اللحم وعدم الإيذاء وفي الحمار الحمل وكذلك بقية الصور | ولا
~~تزال له تلك الصورة وخواصها حتى يتحول منها فإن بودر لقتله فيها تعذر عليه
~~التحويل | ومع فرط هذه القدرة تقتلهم أسماء الله تعالى ويعجزون عن فتح
~~الباب المغلق وكشف الإناء المغطى إلى غير ذلك مما لطف ببني آدم ويسري في
~~مجاري جسمه الذي يخرج منها العرق إلى قلبه لأنه ألطف من ماء العرق بل من
~~مطلق الماء فيسعه مجرى الماء بطريق الأولى وهو معنى قوله &
# ( الشيطان يجري من ابن آدم مجرى الدم ) | سؤال إذا صار جبريل عليه السلام
~~في صورة دحية الكلبي أين يذهب بقية جسده وله ستمائة جناح ما بين المشرق
~~والمغرب فإن قلتم باق لزم تداخل الأجسام الكثيرة في الأحياز القليلة وإن
~~قلتم غير باق فما هذا جبريل بل خلق آخر | جوابه جعل لجبريل عليه السلام
~~جواهر أصلية ترد عليها الكثرة وتذهب كما جعل للإنسان جواهر أصلية يرد عليها
~~السمن والهزال والتحلل واختلاف الغداء فيتبدل جسم الإنسان في عمره مرارا
~~بالتحلل والاغتداء وجواهره الأصلية التي يشير إليها بقوله أنا باقية من أول
~~عمره إلى آخره فكذلك الملك والجان
# | ( فرع )
# | في البيان كره مالك وضع الثوب على النار بخلاف الشمس لما يخشى من حرق
~~الحيوان
# | ( النوع الثاني عشر السلام )
# | قال & في الصحيح
# ( لن تدخلوا الجنة حتى تتحابوا وهل أدلكم ms3977 على ما به تتحابون أفشوا السلام
~~بينكم ) | وفي الموطأ قال &
# ( يسلم الراكب على الماشي | وإذا سلم من القوم رجل واحد أجزأ عنهم ) |
~~وقال &
# ( إن اليهود إذ سلم عليكم أحدهم إنما يقول السلام عليكم فقل عليك
~~PageV13P289 كلها | في الموطأ | قال صاحب المنتفى قوله & يسلم الراكب على
~~الماشي معناه يبدؤه بالسلام ويرد الآخر عليه | وابتداء السلام سنة ورده
~~واجب | قال البراء بن عازب أمرنا & بسبع بعيادة المريض واتباع الجنائز
~~وتشميت العاطس ونصر الضعيف وعون المظلوم وإفشاء السلام وإبرار القسم |
~~ووجوب الرد من قوله تعالى @QB@ وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها
~~@QE@ ولأنه تعين حقه بالبداءة | وصفة السلام أن يقول المبتدئ السلام عليكم
~~ويقول الراد وعليكم السلام أو السلام عليكم كما قيل له | ووقع للشافعية أنه
~~لا يجزئ إلا بالواو على أحد القولين لأنه ليس مجاوبا بل الآخر مبتدئ | وكره
~~مالك أن يقول سلم الله عليك | وكان الراكب يبدأ لأنه أفضل من الماشي في
~~الدنيا والأفضل أولى بالتكليف ولأنه أقدر فالخوف منه أشد فناسب أن يؤمن
~~بالسلام ولأنه ينفي الكبرعن الراكب | ويسلم المار على الجالس لأنه لقيامه
~~أقوى على البطش أو لأن الجالس لو كلف ذلك مع كثرة المارين لشق عليه فإذا لم
~~يلزمه إلا الرد لم يشق عليه فإذا استويا في المرور والالتقاء ابتدأ من حقه
~~أقل على الأفضل منه لأن الأدنى مأمور ببر الأعلى | وفي الحديث
# ( يسلم الماشي على القاعد والقليل على الكثير والصغير على الكبير ) لأن
~~الكثير طاعة الله منهم أكثر باعتبار مجموع عباداتهم فيتعين برهم على القليل
~~وبر الكبير على الصغير | ولا خلاف أن ابتداء السلام سنة أو فرض كفاية يسقط
~~بواحد وأن رد السلام فرض على الكفاية | وعن أبي يوسف يلزم الجميع الرد |
~~لنا الحديث المتقدم والقياس على الابتداء | وينتهي السلام للبركة ولا يزاد
~~على الثلاث كلمات | قال الشيخ أبو محمد المصافحة حسنة وعن مالك الناس
~~يفعلونها وأما أنا فلا PageV13P290 أفعله ، لأن السلام ينتهي للبركة فلا
~~يزاد عليه قول ولا فعل ممنوع كالمعانقة وأجازها أنس بن مالك ms3978 وكانت في
~~الصحابة رضي الله عنهم | ولم يكره مالك السلام على المتجالة بخلاف الشابة
~~لأن الهرمة لا فتنة في كلامها | والسلام شعار الإسلام عند لقاء كل مسلم
~~عرفته أم لا إلا أن يمنع منه مانع | سئل رسول الله & أي السلام خير قال
# ( تطعم الطعام وتقرئ السلام على من عرفت ومن لم تعرف ) | وابتداء الذمي
~~بالسلام غير مشروع ويرد عليهم بقوله وعليكم فإن قالوا شرا عاد عليهم | ففي
~~الحديث
# ( إذ سلم عليكم أهل الذمة فقولوا وعليكم ) | وفي الحديث
# ( لا تبتدئوا اليهود والنصارى بالسلام ) | فعلى هذا تكون الآية خاصة
~~بالمسلمين في الرد | قال مالك وإن سلم على الذمي فلا يستقيله لعدم الفائدة
~~وعن عبد الله بن عمر أنه استقاله ليلا يعتقد أن المسلم يعتقد ذلك | ولا
~~يسلم على المبتدعة ولا أهل الأهواء تأديبا لهم | وفي الموطأ كان عبد الله
~~بن عمر يمر بالسوق ولا يمر على سقاط ولا صاحب بيعة ولا مسكين ولا عبد إلا
~~سلم عليه | وسلم عليه رجل فقال السلام عليكم ورحمة الله وبركاته والغاديات
~~والرائحات فقال له عبد الله وعليك ألفا كأنه كره ذلك | قال الباجي قال ابن
~~دينار معناه الطير التي تغدو وتروح قال الباجي ويحتمل الملائكة الحفظة
~~الغادية الرائحة | قلت الذي يناسب الكلام أن الغاديات والرائحات الخيرات
~~والبركات والنعم التي تغدو أول النهار عليه وتروح بعد الزوال ، لأن الحركات
~~قبل الزوال تسمى غدوا وبعده رواحا | وقول عبد الله وعليك ألفا قال ابن
~~دينار معناه ألف كسلامك على معنى الكراهية لتعمقه في الزيادة على البركة |
~~ثم كره كونه أيضا تجاوزوا | في الموطأ مالك بلغه أنه إذا دخل البيت غير
~~المسكون يقول السلام علينا وعلى PageV13P291 عباد الله الصالحين | قال
~~الباجي إذا لم يكن فيه من يسلم عليه فليسلم على نفسه وعلى عباد الله
~~الصالحين كما يفعله في التشهد لقوله تعالى @QB@ فإذا دخلتم بيوتا فسلموا
~~على أنفسكم @QE@ قال ابن عباس معناه إذا دخلتم بيوتا فقولوا السلام علينا
~~وعلى عباد الله الصالحين | وإذا دخل الإنسان منزلة ينبغي أن يسلم على أهله ms3979
~~| قال صاحب القبس يقال السلام معرفا السلام عليكم بالألف واللام ومنكرا
~~سلاما عليكم | فإن نكر فهو مصدر تقديره ألقيت عليك مني سلاما فألق علي
~~سلاما منك وإن عرف احتمل أن يكون مصدرا معرفا واحتمل أن يكون اسم الله
~~تعالى معناه الله رقيب عليك | والسنة تقديم السلام على عليك ويكره عليكم
~~السلام | ففي أبي داود قال رجل لرسول الله & عليك السلام فقال له النبي &
~~قل سلام عليك فإن عليك السلام تحية الميت يشير & إلى ما وردت به اللغة في
~~قولهم :
# % عليك سلام الله قيس بن عاصم % % ورحمته ما شاء أن يترحما % % وكقولك
~~الآخر :
# % عليك سلام الله مني وباركت % % يد الله في ذاك الأديم الممزق %
# | ( فرع )
# | في المقدمات يكره تقبيل اليد في السلام | وسئل مالك عن الرجل يقدم من
~~السفر فيقبل غلامه يده فقال تركه أحسن | قال أبو الوليد ينبغي أن ينهي
~~مولاه عن ذلك لأنه بالاعتقاد صار أخاه في الله فلعله أفضل منه عند الله إلا
~~أن يكون غير مسلم فلا ينهاه لأن رسول الله & سأله اليهود مختبرين له عن تسع
~~آيات بينات فلما أخبرهم بها قبلوا يديه ورجليه PageV13P292
# | ( فرع )
# | قال ينبغي في الرد على الذمة أن يقول عليكم بغير واو كما في الموطأ |
~~فإن تحققت أنهم قالوا السلام عليك وهو الموت أو السلام بكسر السين وهو
~~الحجارة فإن شئت قلت وعليك بالواو لأنه يستجاب لنا فيهم ولا يستجاب لهم
~~فينا لما جاء في مسلم أن اليهود دخلوا على رسول الله & فقالوا السلام عليكم
~~فقال النبي & وعليكم فقالت عائشة رضي الله عنها السلام عليكم ولعنة الله
~~وغضبه يا إخوة القردة والخنازير فقال رسول الله & لعائشة رضي الله عنها
~~عليك بالحلم وإياك والجهل | فقالت يا رسول الله أما سمعت ما قالوا فقال
~~سمعت ما رددت عليهم فاستجيب لنا فيهم ولم يستجب لهم فينا | وإن لم تتحقق
~~ذلك قلت وعليك بالواو لأنك إن قلت بغير واو وكان هو قد قال السلام عليكم
~~كنت قد نفيت السلام عن نفسك ورددته عليه
# | ( فرع )
# | قال الاستقالة ms3980 من الذمي الذي قال مالك لا تفعل أن تقول إنما ابتدأتك
~~بالسلام لأني ظننتك مسلما فلا تظن أني قصدتك لأنه يجدد غبطة الذمي والسلام
~~من العقود التي تتبع المقاصد
# | ( فرع )
# | قال ومعنى عدم السلام على أهل الأهواء أن منهم من يعتقد أن اعتقاده كفر
~~اتفاقا فلا يسلم عليه ومنهم من لا يختلف أنه ليس بكافر فلا يختلف أنه يسلم
~~عليه ويحتمل قول مالك هذا ويحتمل أن لا يسلم عليهم أدبا لهم لأن قولهم يؤول
~~إلى الكفر
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان قال مالك إذا مر بقبر رسول الله & سلم عليه وإن لم
~~PageV13P293 يمر به فلا | وسئل عن الغريب يأتي قبر النبي & كل يوم فقال ما
~~هذا من الأمر لكن إذا أراد الخروج | ويكره له أن يكثر المرور به ليسلم عليه
~~لقوله &
# ( اللهم لا تجعل قبري وثنا يعبد ) | وفي حديث اشتد غضب الله على قوم
~~اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد | وصفة السلام قال مالك يأتي القبر من جهة
~~القبلة حتى إذا دنا سلم وصلى ودعا وانصرف ويذكر أبا بكر وعمر إن شاء |
~~والسلام على رسول الله & في قبره كالسلام في التشهد في الصلاة السلام عليك
~~أيها النبي ورحمة الله وبركاته | والصلاة عليه كالصلاة عليه في الصلاة إلا
~~أنه يقول ذلك بلفظ المخاطب | ومعنى الصلاة عليه الدعاء له إلا أنه يخص بلفظ
~~الصلاة دون الدعاء لقول الله عز وجل @QB@ لا تجعلوا دعاء الرسول بينكم
~~كدعاء بعضكم بعضا @QE@ فتقول اللهم صل على محمد ولا تقل اللهم ارحم محمدا
~~أو اغفر لمحمد وارض عن محمد | ولا اللهم صل على فلان وتقول اللهم ارحم
~~فلانا ولا تصل على غيره إلا معه | فائدة موضعان فيهما الواو وحذفها السلام
~~وربنا ولك الحمد في الصلاة | فإثباتها يقتضي معطوفا ومعطوفا عليه فيصير
~~الكلام جملتين ويكون التقدير على السلام وعليكم السلام فيصير الراد مسلما
~~على نفسه مرتين | وفي الصلاة يكون التقدير ربنا ولك الحمد ولك الثناء فيكون
~~مثنيا على الله مرتين | وبغير واو يكون الكلام جملة واحدة فبهذا يترجح
~~إثباتها على حذفها ms3981 | فائدة اختلف العلماء في قوله تعالى @QB@ وإذا حييتم
~~بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها @QE@ قال ابن عطية في تفسيره قيل أو
~~للتنويع لا للتخيير وقيل للتخيير معناه أن الإنسان مخير في أن يرد أحسن أو
~~يقتصر على لفظ المبتدئ إن PageV13P294 كان قد وقف دون البركات وإلا بطل
~~التخيير لتعين المساواة | وقيل لا بد من الانتهاء إلى لفظ البركات مطلقا بل
~~الرد وإن تعين بالانتهاء إلى لفظ البركات يتنوع إلى المثل إن كان المبتدئ |
~~انتهي للبركات وإلى الأحسن إن كان المبتدئ اقتصر دون البركات فهذا معنى
~~التخيير والتنويع
# | ( النوع الثالث عشر الاستئذان )
# | وفي الموطأ سأل رسول الله & رجل فقال يا رسول الله استأذن على أمي فقال
~~نعم | فقال إني معها في البيت | قال رسول الله & استأذن عليها أتحب أن
~~تراها عريانة قال لا قال فاستأذن عليها | قال الباجي الاستئذان على كل بيت
~~فيه أحد واجب تستأذن ثلاثا فإن أذن لك وإلا رجعت لقول الله تعالى @QB@ لا
~~تدخلوا بيوتا غير بيوتكم حتى تستأنسوا وتسلموا على أهلها @QE@ قال مالك
~~الاستيناس الاستئذان ثلاثا | قال &
# ( إذا استأذن أحدكم ثلاثا فلم يؤذن له فليرجع ) | وقال الباجي لا يزيد
~~على الثلاث إلا أن يعلم أن استئذانه لم يسمع | ويستأذن على أمه وذوات
~~محارمه وكل من لا يحل له النظر إلى عورته بخلاف الزوجة والأمة | وقال ابن
~~نافع لا يزيد على الثلاث وإن ظن أنهم لم يسمعوا اتباعا للحديث | قال ولا
~~بأس إن عرفت أحدا أن تدعوه ليخرج إليك | وصفة الاستئذان أن يقول سلام عليكم
~~أأدخل أو السلام عليكم لا يزيد عليه قاله ابن نافع | وقال ابن القاسم
~~الأستيناس أن تسلم ثلاثا وإن قيل لك من هذا فسم نفسك بما تعرف به ولا تقول
~~أنا لأن جابر بن عبد الله استأذن على رسول الله & فقال من هذا قال فقلت أنا
~~فقال رسول الله &
# ( أنا على معنى الإنكار | وإن سمى نفسه أولا في الاستئذان فحسن لأن أبا
~~موسى جاء إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنهما PageV13P295 فقال السلام عليكم ms3982
~~هذا أبو موسى فلم يأذن فقال السلام عليكم هذا الأشعري ثم انصرف فقال ردوه
~~علي فقال له ما ردك كنا في شغل | في البيان قال مالك الأستيناس التسليم وإن
~~اذن له من باب الدار فليس له أن يستأذن إذا وصل باب البيت | قال صاحب
~~البيان وتغيير الاستيناس بالتسليم بعيد لقول الله تعالى @QB@ حتى تستأنسوا
~~وتسلموا @QE@ فغاير بينهما وعن مالك الاستيناس الاستئذان وهو الصحيح وعليه
~~أكثر المفسرين | وقيل حتى تونسوا أهل البيت بالتنحنح والتنخم وانحوه حتى
~~يعلموا إرادتكم الدخول | وقال الفراء في الكلام تقديم وتأخير تقديره حتى
~~تسلموا وتستأذنوا وهو أن تقول السلام عليكم أأدخل لأن ابن مسعود كان يقرؤها
~~حتى تسلموا على أهلها وتسأذنوا | واختلف في استئذان أبي موسى على عمر رضي
~~الله عنهما فروي السلام عليكم أأدخل كما تقدم وروى أنه قال يستأذن أبو موسى
~~يستأذن عبد الله بن قيس | قال صاحب القبس الاستئذان استفعال من الإذن وعمه
~~الله في كل موضع وجعله أصلا في كل رقبة وهيبة لكل منزل حتى قال النبي & في
~~حديث الشفاعة فآتي فاستأذن على ربي في داره فيؤذن لي | ووقته مأخوذ من قوله
~~تعالى @QB@ ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم @QE@ الآية | والآذن هو من كان من
~~أهل المنزل وإن كان الصبي الصغير الذي يعقل الحجبة ويفهم الإذن
# | ( النوع الرابع عشر الملاقاة وما يتعلق بها من المصافحة والمعانقة ونحو
~~ذلك )
# | وفي الموطأ قال &
# ( تصافحوا يذهب الغل وتهادوا تتحابوا وتذهب الشحناء ) | وفي غيره إذا
~~تلاقى الرجلان فتصافحا تحاثت ذنوبها وكان أقربهما إلى الله أكثرهما بشرا |
~~قال الباجي يحتمل أن يريد المصافحة بالأيدي PageV13P296 وقال علقمة تمام
~~التحية المصافحة | وجوز مالك المصافحة ودخل عليه سفيان ابن عيينة فصافحه
~~وقال لولا أن المعانقة بدعة لعانقتك | فقال سفيان عانق من هو خير مني ومنك
~~النبي & لجعفر حين قدم من أرض الحبشة | قال مالك ذلك خاص قال سفيان بل عام
~~ما يخص جعفرا يخصنا وما يعمه يعمنا إذا كنا صالحين | أفتأذن لي أن أحدث في
~~مجلسك قال نعم يا أبا محمد | قال حدثني ms3983 عبد الله ابن طاوس عن أبيه عن عبد
~~الله بن عباس لما قدم جعفر بن أبي طالب من أرض الحبشة اعتنقه النبي & وقبل
~~بين عينيه وقال جعفر أشبه الناس بنا خلقا وخلقا يا جعفر ما أعجب ما رأيت
~~بأرض الحبشة قال يا رسول الله بينا أنا أمشي في بعض أزقتها إذا سوداء على
~~رأسها مكيل بر فصدمها رجل على دابته فوضع مكيلها وانتشر برها فأقبلت تجمعه
~~من التراب وهي تقول ويل للظالم من ديان يوم القيامة ويل للظالم من المظلوم
~~يوم القيامة | فقال النبي &
# ( لا يقدس الله أمة لا تأخذ لضعيفها من قويها حقه غير مقنع ) | ثم قال
~~سفيان قدمت لأصلي في مسجد النبي & وأبشرك برؤيا رأيتها نامت عينك خيرا إن
~~شاء الله | قال سفيان رأيت كأن قبر رسول الله & انشق فأقبل الناس يهرعون من
~~كل جانب والنبي & يرد بأحسن رد | قال سفيان فأتي بك والله أعرفك في منامي
~~كما أعرفك في يقظتي فسملت عليه فرد عليك السلام ثم رمي في حجرك بخاتم نزعه
~~من أصابعه فاتق الله فيما أعطاك & | فبكى مالك بكاء شديدا | قال سفيان
~~السلام عليكم قال خارج الساعة قال نعم فودعه مالك وخرج | وعن مالك كراهة
~~المصافحة والمعانقة وعلى هذه الرواية المصافحة التي في الحديث صفح بعضهم عن
~~بعض من العفو | قال وهو أشبه لأنه يذهب بالغل غالبا | واحتج مالك على منع
~~المصافحة باليد بقوله تعالى @QB@ إذ دخلوا عليه فقالوا سلاما قال سلام @QE@
~~ولم يذكر مصافحته ولأن السلام ينتهى فيه PageV13P297 للبركات | قال قتادة
~~قلت لأنس أكانت المصافحة في أصحاب النبي & قال نعم ولأنها تمام المودة
~~فناسب أيضا إذهاب الغل | وفي القبس قال &
# ( ما من مسلمين يلتقيان فيتصافحان إلا غفر لهما ) | قال صاحب المقدمات
~~المصافحة مستحبة وهو المشهور وإنما كره المعانقة لأنه لم يرو عن رسول الله
~~& أنه فعلها إلا مع جعفر ولم يصحبها العلم من الصحابة بعده & ولأن النفوس
~~تنفر عنها لأنها لا تكون إلا لوداع أو من فرط ألم الشوق أو مع الأهل
~~والمصافحة فيها العمل ms3984 | ويكره تقبيل اليد في السلام لاحتمال أن يكون أفضل
~~منه عند الله | وسألت اليهود رسول الله & عن تسع آيات بينات فقال لهم
# ( لا تشركوا بالله شيئا ولا تسرقوا ولا تزنوا ولا تقتلوا النفس التي حرم
~~الله إلا بالحق ولا تمشوا ببريء إلى السلطان ليقتله ولا تسحروا ولا تأكلوا
~~الربا ولا تقذفوا محصنة ولا تولوا الفرار يوم الزحف وعليكم خاصة اليهود أن
~~لا تعدوا في السبت فقاموا فقبلوا يده ورجله وقالوا نشهد أنك نبي | قال فما
~~يمنعكم أن تتبعوني قالوا إن داود دعا ربه أن لا يزال في ذريته نبي وإنا
~~نخاف إن اتبعناك أن تقتلنا اليهود | قال الترمذي حديث حسن صحيح | قال صاحب
~~البيان ففعل اليهود ذلك مع المسلم لا يكره | وكان عبد الله بن عمر إذا قدم
~~من سفره قيل سالما وقال شيخ يقبل شيخا إعلاما أن هذا جائز على هذا الوجه لا
~~على وجه مكروه | قالت عائشة رضي الله عنها وقدم زيد بن حارثة المدينة ورسول
~~الله & في شيء فأتاه فقرع الباب فقام إليه رسول الله & عريانا يجر ثوبه
~~والله ما رأيته عريانا قبله ولا بعده فاعتنقه وقبله | قال الترمذي حديث حسن
~~غريب | وقبل رسول الله & جعفرا حين قدم من الحبشة | وأما القبلة في الفم
~~للرجل من الرجل فلا رخصة فيها بوجه | قال ابن يونس قال مالك إذا قدم من
~~سفره فلا بأس أن تقبله ابنته وأخته PageV13P298 ولا بأس أن يقبل خد ابنته
~~وكره أن تقبله ختنته ومعتقته وإن كانت متجالة | وأجاز مالك المعانقة في
~~رسالته لهارون الرشيد أن يعانق قريبه إذا قدم من السفر وقيل هذه الرسالة لم
~~تثبت لمالك | قال مالك ويقال من تعظيم الله تعالى تعظيم ذي الشيبة المسلم
~~فالرجل يقوم للرجل له الفضل والفقه فيجلسه في مجلسه قال يكره ذلك ولا بأس
~~أن يوسع له | قيل فالمرأة تلقى زوجها تبالغ في بره وتنزع ثيابه ونعليه وتقف
~~حتى يجلس قال ذلك حسن غير قيامها حتى يجلس وهذا فعل الجبابرة | وربما كان
~~الناس ينتظرونه فإذا طلع ms3985 قاموا ليس هذا من فعل الإسلام | وفعل ذلك لعمر ابن
~~عبد العزيز أول ما ولي حين خرج إلى الناس فأنكره وقال إن تقوموا نقم وإن
~~تقعدوا نقعد وإنما يقوم الناس لرب العالمين | وقال &
# ( من أحب أن يتمثل له الناس قياما فليتبوأ مقعده من النار ) | قيل له
~~فالرجل يقبل يد الرجل أو رأسه قال هو من عمل الأعاجم لا من عمل الناس |
~~وأما تقبيل رأس ابنه فخفيف ولا يقبل خد ابنه أو عمه قال لم يفعله الماضون |
~~قال صاحب البيان القيام أربعة أقسام حرام إذا فعل تعظيما لمن يحبه تجبرا
~~على العالمين ومكروه إذا فعل تعظيما لمن لا يحبه كذلك لأنه يشبه فعل
~~الجبابرة ولتوقع فساد قلب المقوم له ومباح إذا فعل إجلالا لمن لا يريده
~~ومندوب للقادم من السفر فرحا بقدومه ليسلم عليه أو يشكر إحسانه أو للقادم
~~المصاب ليعزيه في مصيبته | وبهذا بجمع بين قوله & من أحب أن يتمثل له الناس
~~قياما فليتبوأ مقعده من النار وبين قيامه & لعكرمة بن أبي جهل لما قدم من
~~اليمن فرحا بقدومه وقيام طلحة ابن عبيد الله لكعب بن مالك ليهنئه بتوبة
~~الله بحضوره ع & ولم ينكسر عليه ولا قام من مجلسه فكان كعب يقول لا أنساها
~~لطلحة | وكان & يكره أن يقام له فكانوا إذا رأوه لم يقوموا له لعلمهم
~~PageV13P299 بكراهية لذلك وإذا قام إلى بيته لم يزالوا قياما حتى يدخل بيته
~~لما يلزمهم من تعظيمه قبل علمهم بكراهيته لذلك | وقال & للأنصار قوموا
~~لسيدكم قيل تعظيما له وهو لا يحب ذلك وقيل ليعينوه على النزور على الدابة |
~~تنبيه حضرت عند الشيخ عز الدين ابن عبد السلام من أعيان العلماء الشافعية
~~الربانيين فحضرته فتيا ما تقول في القيام الذي أحدثه الناس في هذا الزمان
~~هل يحرم أم لا فكتب رحمه الله قال رسول الله &
# ( لا تباغضوا ولا تحاسدوا ولا تدابروا وكونوا عباد الله إخوانا ) | وترك
~~القيام في هذا الوقت يفضي للمقاطعة والمدابرة فلو قيل بوجوبه ما كان بعيدا
~~| فقرأتها بعد كتابته رحمه الله والناس ms3986 تحدث لهم أحكام بقدر ما يحدثون من
~~السياسات والمعاملات والاحتياطات وهي على القوانين الأولى غير أن الأسباب
~~تجددت ولم يكن في السلف | وقد بسطت من هذا طرفا في ولاية المظالم في كتاب
~~الأقضية | ويلحق بالقيام النعوت المعتادة وأنواع المكاتبات على ما قرره
~~الناس في المخاطبات وهذا النوع كثير لم تكن أسبابه في السلف غير أنه قد
~~تقرر في قاعدة الشرع اعتباره هذه الأسباب كما قال الشيخ رضي الله عنه فإذا
~~وجدت وجب اعتبارها | وفي هذا التنبيه كفاية
# | ( النوع الخامس عشر تشميت العاطش )
# | وفي الموطأ قال & إن عطس فشمته ثم إن عطس فشمته ثم إن عطس فقل إنك
~~مضنوك | قال الراوي بعد الثلاث أو الأربعة | قال الباجي يقال بالشين
~~المعجمة والمهملة فبالشين قال ثعلب إبعاد الشماتة والتسميت إثبات السمت
~~الحسن له | وقيل التشميت بالشين المعجمة من الشوامت وهي الأعضاء أي أبقى
~~الله شوامتك على حالها | وسببه أن العطاس حركة من الدماغ لدفع ما يرد عليه
~~من المؤذي كما أن السعال حركة الصدر لدفع ما يؤذيه والفواق حركة المعدة
~~لدفع ما يؤذيها | وحركة الدماغ في العطاس أشد لأنه موضع الحواس ومبدأ
~~الأعصاب وتستعين بحركة الصدر وغيره فتكون حركته PageV13P300 عظيمة فربما
~~انصبت مادة خلطته لبعض الحواس أو بعض الأعضاء فحصلت لقوة أو فساد فيشمت به
~~أعداؤه لتغير سمته فإذا دعي له بالرحمة اندفعت الشماتة من الأعذاء ويحفظ
~~السمت بفضل الله تعالى | وكانت الجاهلية تتطير بالعطاس إلى ثلاث مرات
~~وتجعلها شؤما فأعلم صاحب الشرع أنها رحمة من الله تعالى واقتصر بقولنا
~~يرحمك الله على الثلاثة التي كانت الجاهلية تتشاءم بها إثباتا للضد ولهذا
~~السر قيل له في الرابعة إنه مضنوك أي مزكوم ورد تفسره في الحديث بذلك |
~~وخصص الأفعال بمكان التطير إذ هو موضع الحاجة للمضادة وإبطال التطير | قال
~~الباجي وحق التحميد إنما يثبت لمن حمد الله تعالى | قال مالك إذا لم يسمعه
~~حمد الله تعالى فلا يشمته إلا أن يكون في حلقة كبيرة ورأي الدين يلونه
~~يشمتونه فيشمته وفي الصحيح عطس رجلان عند ms3987 رسول الله لله فشمت أحدهما ولم
~~يشمت الآخر فقيل له قال هذا أحمد الله وهذا لم يحمده | وينبغي للعاطس أن
~~يسمع من يليه التحميد | وإن عطس في الصلاة فلا يحمد الله إلا في نفسه لشغله
~~بصلاته عن الذكر ولا يشمت أيضا غيره | وعن سحنون ولا في نفسه | وعن مالك
~~يحمد الله ويصلي على محمد & إذا رأى من يعجبه | ويجزئ في التشميت واحد من
~~الجماعة كالسلام | وقال ابن مزين هو بخلاف السلام ويشمت الجميع لقوله & إذا
~~عطس فحمد الله فحق على كل مسلم سمعه أن يشمته ولأنه دعاء والاستكثار منه
~~حسن والسلام إظهار لشعائر الإسلام كالأذان يكفي واحد منهم | والتشميت على
~~ظاهر مذهب مالك واجب على الكفاية وقال القاضي أبو محمد مندوب كابتداء
~~السالم | ووجه الأول الأول أن ظاهر أمره & PageV13P301 فشمتوه الوجوب | وعن
~~مالك يبلغ بالتشميت ثلاثا ويقول بعد التشميت يرحمنا الله وإياكم ويغفر لنا
~~ولكم كان عبد الله بن عمر يفعله | وعن رسول الله & فليقل يهديكم الله ويصلح
~~بالكم وإن شاء قال يغفر لنا ولكم وهو مذهب الشافعي ومنع أبو حنيفة أن يقول
~~يهديكم الله ويصلح بالكم لأن الخوارج كانت تقوله فلا يستغفرون للناس ولأنه
~~& إنما كان يقوله لليهود | وفي القبس قال &
# ( العطاس من الله والتثاؤب من الشيطان ) لأن التثاؤب إنما يكون عن الكسل
~~فأضيف للشيطان على سبيل الأدب كما قال الخليل عليه السلام @QB@ والذي هو
~~يطعمني ويسقين وإذا مرضت فهو يشفين @QE@ وعنه & فإذا عطس فليحمد الله
~~وليخمر وجهه فإنه يرد الله شوامته على حالها | كما إذا تثاءب فليجعل يده
~~على فيه ولا يفتحها للشيطان فإنه يضحك به ولا يصرف وجهه يمينا ولا شمالا
~~فإن بعضهم صرفه فبقي بقية عمره كذلك | قال صاحب البيان اختار عبد الوهاب
~~يهديكم الله ويصلح بالكم على يغفر الله لنا ولكم لأن المغفرة لا تكون إلا
~~مع الذنوب والهداية لا تتوقف على الذنب | قال وعندي المغفرة أولى لأنه لا
~~ينفك أحد عن ذنب والحاجة إلى المغفرة أكثر فإن جمع بنيهما كان أحسن إلا في
~~الكافر ms3988 الذي إذا عطس وحمد الله تعالى فلا يقال له يرحكم الله بل يهديك الله
~~ويصلح بالك لأن الكافر لا يغفر له حتى يؤمن
# | ( النوع السادس عشر الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر )
# | قال رسول الله &
# ( لتأمرن بالمعروف ولتنهون عن المنكر أو ليوشكن أن يبعث الله عقابا منه
~~ثم تدعونه فلا يستجاب لكم ) | قال الترمذي حديث PageV13P302 حسن | وفي
~~الجواهر إنما يومر بالمعروف وينهى عن المنكر بثلاثة شروط | الأول أن يعلم
~~ما يأمر به وينهى عنه | الثاني أن يأمن أن يؤدي إنكاره المنكر إلى منكر
~~أكثر منه مثل أن ينهى عن شرب الخمر فيؤول نهيه عنه إلى قتل النفس ونحوه |
~~الثالث أن يغلب على ظنه أن إنكاره المنكر مزيل له وأن أمره بالمعروف مؤثر
~~فيه ونافع | وفقد أحد الشرطين الأولين يمنع الجواز وفقد الثالث يسقط الوجوب
~~ويبقى الجواز والندب | ثم مراتب الإنكار ثلاث أقواها أن يغير بيده وإن لم
~~يقدر على ذلك انتقل للمرتبة الثانية فيغير بلسانه إن استطاع وليكن برفق
~~ولين ووعظ إن احتاج إليه لقوله &
# ( من أمر منكم بمعروف فليكن أمره بالمعروف ) | وقال الله تعالى @QB@
~~فقولا له قولا لينا لعله يتذكر أو يخشى @QE@ فإن لم يقدر انتقل للرتبة
~~الثالثة وهي الإنكار بالقلب وهي أضعفها | قال &
# ( من رأى منكم منكرا فليغيره بيده فإن لم يستطع فبلسانه فإن لم يستطع
~~فبقلبه وذلك أضعف الإيمان ) أخرجه أبو داود وفي الصحاح نحوه | وفيه وليس
~~وراء ذلك من الإيمان حبة خردل | سؤال سؤال قد نجد أعظم الناس إيمانا يعجز
~~عن الإنكار وعجزه لا ينافي تعظيمه لله تعالى وإيمانه به لأن الشرع منعه
~~بسبب عجزه عن الإنكار لكونه يؤدي إلى مفسدة أعظم | أو نقول لا يلزم من
~~العجز عن القربة نقص الإيمان بها كالصلاة فما معنى قوله & ذلك أضعف الإيمان
~~| الجواب المراد بالإيمان هنا الإيمان الفعلي الوارد في قوله تعالى @QB@
~~وما كان الله ليضيع إيمانكم @QE@ أي صلاتكم للبيت المقدس | وقال &
# ( الإيمان PageV13P303 سبع وخمسون شعبة أعلاها شهادة أن لا إله إلا الله
~~وأدناها إماطة الأذى عن الطريق ) | وأقوى ms3989 الإيمان الفعلي إزالة اليد ثم
~~القول لأنه قد يؤثر في الإزالة وإنكار القلب لا يؤثر في إزالة فهو أضعفها |
~~أو يلاحظ عدم تأثيره في الإزالة فيبقى مطلقا وهو الرواية الأخرى | قال محمد
~~ابن يونس قال مالك ضرب محمد بن المنكدر وأصحابه في أمرهم بالمعروف ونهيهم
~~عن المنكر وضرب ربيعة وحلق رأسه ولحيته في شيء غير هذا وضرب ابن المسيب
~~وأدخل في تبان من شعر | وقال عمر بن عبد العزيز ما أغبط رجالا لم يصبهم في
~~هذا الأمر أذى | ودخل أبو بكر بن عبد الرحمن وعكرمة ابن عبد الرحمن على ابن
~~المسيب في السجن وقد ضرب ضربا شديدا فقالا له اتق الله فإنا نخاف على دمك
~~فقال اخرجا عني أتراني ألعب بديني كما لعبتما بدينكما | وقال ابن مسعود
~~تكلموا بالحق تعرفوا به | واعلموا به تكونوا من أهله | قال مالك ينبغي
~~للناس أن يأمروا بطاعة الله فإن عصوا كانوا شهودا على من عصاه | ويأمر
~~والديه بالمعروف وينهاهما عن المنكر ويخفض لهما جناح الذل من الرحمة | قال
~~سعيد بن جبير لو كان المرء لا يأمر بالمعروف ولا ينهى عن المنكر حتى لا
~~يكون فيه شيء ما أمر أحد ولا نهى عن منكر | تنبيه قال بعض العلماء لا يشترط
~~في النهي عن المنكر أن يكون الملابس له عاصيا بل يشترط أن يكون ملابسا
~~لمفسدة واجبة الدفع أو تاركا لمصلحة واجبة الحصول | وله أمثلة أحدها أمر
~~الجاهل بمعروف لا يعرف إيجابه أو نهيه عن منكر لا يعرف تحريمه | وثانيها
~~قتل البغاة | وثالثها ضرب الصبيان على ترك الصلاة | ورابعها قتل المجانين
~~والصبيان إذا صالوا على الدماء والأبضاع ولم يمكن دفعهم إلا بقتلهم |
~~وخامسا أن يوكل وكيلا بالقصاص ثم يعفو ويخبر الوكيل فاسق بالعفو أو متهم
~~فلا يصدقه فأراد القصاص فللفاسق أن يدفعه بالقتل إذا لم يمكن إلا به دفعا
~~لمفسدة القتل بغير حق | وسادسها وكله في بيع جارية PageV13P304 فباعها
~~فأراد الموكل أن يطأها ظنا منه أن الوكيل لم يبعها فأخبره المشتري أنه
~~اشتراها فلم يصدقه فللمشتري ms3990 دفعه ولو بالقتل | وسابعها ضرب البهائم للتعليم
~~والرياضة دفعا لمفسدة الشراس والجماح
# | ( فرع )
# | قال العلماء الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر واجب إجماعا على الفور
~~فمن أمكنه أن يأمر بمعروف وجب عليه الجمع | مثاله أن يرى جماعة تركوا
~~الصلاة يأمرهم بكلمة واحدة قوموا للصلاة
# | ( فرع )
# | من أتى شيئا مختلفا فيه وهو يعتقد تحريمه أنكر عليه لانتهاكه الحرمة
~~وإن اعتقد بحليته لم ينكر عليه إلا أن يكون مدرك الحل ضعيفا ينقض الحكم
~~بمثله لبطلانه في الشرع كواطئ الجارية بالإباحة معتقدا لمذهب عطاء وشارب
~~النبيذ معتقدا مذهب أبي حنفية | وإن لم يكن معتقدا تحريما ولا تحليلا أرشد
~~لاجتنابه من غير ترجيح
# | ( النوع السابع عشر مداواة الأمراض والتمريض والرفاد نحوه )
# | قال رسول الله & إذا مرض العبد بعث الله ملكين فقال انظروا ماذا يقول
~~لعواده فإن هو إذا جاؤه حمد الله وأثنى عليه رفعا ذلك إلى الله عز وجل وهو
~~أعلم فيقول لعبدي علي إن توفيته أن أدخله الجنة وإن أنا شفيته أبدلته لحما
~~خيرا من لحمه ودما خيرا من دمه وأن أكفر عنه سيئاته | وفيه قال &
# ( لا يصيب المؤمن مصيبة حتى الشوكة وإن صغرت إلا أوجر بها أو كفر بها من
~~خطاياه ) شك الراوي | وقال & من يرد الله به خيرا يصب منه | قال عثمان بن
~~أبي العاصي أتيت رسول الله & وبي وجع كاد يهلكني فقال رسول الله & امسحه
~~بيمينك سبع مرات وقل أعوذ بعزة الله وقدرته من PageV13P305 شر ما أجد ففعلت
~~ذلك فأذهب الله عز وجل عني ما كان بي فلم أزل آمر بها أهلي وغيرهم | وكان &
~~إذا اشتكى يقرأ على نفسه بالمعوذات وينفث | قالت عائشة رضي الله عنها فلما
~~اشتد وجعه كنت أنا أقرأ عليه وأمسح عليه بيمينه رجاء بركتها | وأصاب رجلا
~~في زمان رسول الله & جرح فاحتقن الدم في الجرح فدعا برجلين من بني أنمار
~~فقال لهما رسول الله & أيكما أطيب فقالا أوفي الطب خير فقال رسول الله &
~~أنزل الدواء الذي أنزل الداء | وكان رسول الله & يقول الحمى من فيح جهنم
~~فأبردوها ms3991 بالماء | وقال & إذا عاد الرجل المريض خاض للرحمة فإذا قعد عنده
~~قر فيها | وكلها في الموطأ | قال الباجي في الصحيح أن ابن مسعود قال لرسول
~~الله & إنك لتوعك وعكا شديدا فقال أجل كما يوعك رجلان منكم لم يرد به &
~~التشكي | وبه يجمع بينه وبين ما تقدم في الحديث الأول | وخص الله تعالى عدد
~~السبع بالدواء قال & ما تقدم وقال هريقوا علي من سبع قرب لم تحلل أو كيتهن
~~لعلي أعهد إلى الناس | قال ابن دينار النفث شبه البصق ولا يلقي شيئا كما
~~ينفث آكل الزبيب بل يسيرا من الريق | والثفل إلقاء الريق | وكان رسول الله
~~& ينفث على يديه ثم يمسح بهما وجهه | وعنه & إذا أوى إلى فراشه نفث في كفيه
~~بقل هو الله أحد والمعوذتين ويمسح بهما وجهه وما بلغت يداه من جسده | وكره
~~مالك الذي يرقي بالحديدة والملح والذي يكتب ويعقد فيما يعلق عقدا والذي
~~يكتب خاتم سليمان وكان العقد عنده أشد كراهة لمشابهته للسحر ولقوله تعالى
~~@QB@ ومن شر النفاثات في العقد @QE@ وكانت عائشة رضي الله عنها كثيرة
~~الاسترقاء حتى ترقي البثرة الصغيرة PageV13P306 | قال مالك ينهى الإمام
~~الأطباء عن الدواء إلا طبيبا معروفا ولا يشرب من دوائهم إلا ما يعرف |
~~وقوله & أنزل الدواء أي أعلمهم إياه وأذن لهم فيه | وعنه & ما أنزل الله
~~داء إلا أنزل له شفاء | وهو يدل على جواز المعالجة | ومن المعالجة الجائزة
~~حمية المريض | وحمى عمر بن الخطاب رضي الله عنه مريضا حتى كان يمص النوي من
~~الجوع | وكان الصحابة رضي الله عنهم يكتوون من الذبحة واللقوة وذات الجنب
~~وهو يعلم بهم | وقال &
# ( الشفاء في ثلاث في شرطة محجم أو شربة عسل أو كية بنار وأنا أنهي أمتي
~~عن الكي ) | وهو نهي كراهة وأمر بالأخذ بالأفضل وهو التوكل على الله تعالى
~~لقوله & سبعون ألفا يدخلون الجنة بغير حساب ثم قال هم الذين لا يتطيرون ولا
~~يسترقون ولا يكتؤون وعلى ربهم يتوكلون | قال الباجي وإنما كان التوكل من
~~التداوي لعدم تيقن البرء | قال غيريه لا يمكن ms3992 أن يقال التوكل أفضل من الكي
~~والمداواة والرقا فإن رسول الله & مازال يرقي نفسه إلى آخر مرض موته وكوى
~~وأمر بالكي ولا يترك رسول الله & الأفضل طول عمره ومتابعة عائشة رضي الله
~~عنها على ذلك يأبى الأفضلية | وكان رسول الله & من أكثر الناس استعمالا
~~للطب وقال في الرطب والقثاء يذهب حر هذه برد هذه | وكان يكثر الرياضة
~~واستعمال الطيب وهو من أعظم أنواع الطب | وروى ابن ماجة أنه كان يشرب كل
~~يوم قدحا من ماء الغسل وهو يجلو المعدة والكبد والكلى وينقي الأعضاء
~~الباطنة ويثير الحرارة | وكان يتداوى حتى يتداوى بالخواص التي يتوهم نفعها
~~| في الحديث الوارد في سبع قرب ونحوه | وهذا في غاية الإعراض لما قاله
~~الباجي | بل كان رسول الله & سيد المتوكلين وكان يتوكل على الله ويطلب فضله
~~في أسبابه الجارية بها عادته | وقد تقدم أن هذا هو الجامع بين الأدب
~~والتوكل وهي طريقة الأنبياء عليهم السلام PageV13P307 والصديقين وخواص
~~المؤمنين | بل هذا الحديث محمول على أن هذه العلاجات من الكي وغيرها تارة
~~تستعمل مع تعين أسبابها المقتضية لاستعمالها وتارة مع الشك فيها مع القطع
~~بعدم الحاجة إليها كما يفعل الترك للكي لتهيج الطبيعة فهذه الحالة الأخيرة
~~هي المرادة بالحديث لأنه إيلام وعيب حينئذ فحسن المدح بتركه أما الحالة
~~الأولى فلا | وهذا طريق صالح للجمع بين فعله & وفعل أصحابه وخواصه وبين هذا
~~الحديث لا سيما والحديث وإن كان عاما في نفي المداواة لكنه مطلق في الأحوال
~~والمطلق يتأدي بصورة فلا تعارض حينئذ | نقل صاحب القبس فيه ثلاثة أقوال
~~أحدها هذا والثاني لا يسترقون بالتمائم كما كانت العرب تفعله والثالث لا
~~يسترقون عند الناس | تنبيه في الصحيح جاء رجل إلى رسول الله & فقال أخي
~~استطلق بطنه فقال اسقه عسلا فسقاه فقال إني سقيته فلم يزده إلا استطلاقا
~~فقال & صدق الله وكذب بطن أخيك | كيف يتصور كذب البطن وكيف يوصف العسل بقطع
~~الإسهال مع أنه مسهل والجواب عن الأول أن الله تعالى قد جعل شفاه في العسل
~~ولكن بعد تكرره إلى ms3993 غاية يحجب فلما لم يكرره ولم يحصل البرء صدق الله في
~~كونه جعل الشفاء فيه وإنما كان المانع من جهة المناولة وكذب البطن لأنه
~~بظاهر حاله يقول إن هذا ليس شفائي وهو شفاء له وإنما المناولة لم تقع على
~~الوجه الائق | وعن الثاني أن الإسهال قد يكون عن سدة كما تقرر في علم الطب
~~فمداواتها بما يجلوها ويحللها كما يداوى في الزحير الكاذب بالمسهلات
~~وبالمسخنات المفتحة الحميات الكائنة عن السدد وهو كثير عند الأطباء
~~المداواة بالمثل وإنما الغالب المداواة بالضد فلو كرر لانحلت السدة وانقطع
~~الإسهال
# | ( فرع )
# | قال الباجي تغسل القرحة بالبول والخمر إذا غسل بعد ذلك | قال مالك إني
~~لأكره الخمر في الدواء وغيره وإنما يدخل هذه الأشياء من يريد الطعن في
~~الدين | والبول عنده أخف ولا يشرب بول الإنسان ليتداوى به لأنه نجاسة
~~PageV13P308 ورسول الله &
# ( يقول إن الله لا يجعل شفاء أمتي فيما حرم عليها ) أي لم يشرع كما قال
~~تعالى @QB@ ما جعل الله من بحيرة ولا سائبة @QE@ أي لم يشرع وإلا فجعل
~~الخلق موجود | ولا بأس بشرب أبوال الأنعام الثمانية | قيل له كل ما يؤكل
~~لحمله قال لم أقل إلا الأنعام الثمانية ولا خير في أبوال الأتن | قال مالك
~~ولا بأس بالكير من اللقوة
# | ( مسألة )
# | في الصحاح قال & إن الحمى من فيح جهنم فأبردوها بالماء | وفي الموطأ
~~كانت أسماء بنت أبي بكر الصديق رضي الله عنهما إذا أوتيت بامرأة قد حمت صبت
~~الماء بينها وبين حبيبها | قال العلماء هذا الحديث يحمل على معنيين أحدهما
~~أن يكون المراد به شرب الماء فقد ذكر فضلاء الأطباء أن الماء العذب البارد
~~من أحسن الأشربة البسيطة وأن شربه يمنع عادية الحميات الحادة ويسكن لهب
~~الصفراء وحر العفوفة ويرطب ما جف من رطوبة الجسد وييبس الصفراء وحرارة
~~الحميات وهو سريع الانحدار خفيف على العليل | وثانيهما أن يحمل على الحمي
~~الحادثة عن سوء مزاج حار عن مادة فإذا حم بالماء من خارج برد مزاجه واعتدل
~~فتزول الحمي | قال في القبس أو يحمل على ms3994 غسل الأطراف فقط فإنه ينعش القوة
~~وينهض النفس من غير استصحاب | وأما الحمى الكائنة عن المواد العفينة متى حم
~~صاحبها استصحب الجسد واحتقنت الأبخرة في باطن الجسد فكان ذلك سببا لتهييج
~~المواد وإحداث الحميات وربما قتل | وقد وقع كثيرا للمحمومين حموا فماتوا |
~~وكذلك كل حديث ورد في الطب إنما يحمل على ما يليق به من الأمراض والأحوال
~~PageV13P309
# | ( مسألة )
# | قال الباجي قال مطرف إن كان المرضى كالمجذومين ونحوهم مرضهم يسير لا
~~يخرجون من القرى والحواضر وإن كثر اتخذوا لأنفسهم موضعا كما صنع مرضى مكة
~~عد التنعيم منزلتهم ولا يمنعون من الأسواق لحاجاتهم والتطرف للمسألة إذا لم
~~يرزقوا من بيت المال | وقال أصبغ يخرجون من الحواضر وإذا أجري عليهم من بيت
~~المال ما يكفيهم ألزموا بيوتهم أو التنحي إن شاؤا | قال ابن حبيب التنحي
~~إذا كثروا أعجب إلي وهو الذي عليه الناس ويمنع المجذوم من المسجد ومن
~~الجمعة
# | ( مسألة )
# | قال صاحب القبس التطبب قبل نزول الداء مكروه عند أصحابنا | وقال بعض
~~العلماء هو جائز لحفظ الصحة صونا للجسم على العبادة | قال وأرى إن خشي
~~نزوله جاز
# | ( مسألة )
# | قال عيادة المريض مؤكد طلبها لقوله &
# ( عائد المريض في غرفة الجنة ) ولما فيها من التأنيس والخير والألفة |
~~وقال &
# ( من عاد مريضا لم يحضر أجله فقال سبع مرات أسأل الله الكريم رب العرش
~~العظيم أن يشفيك ) عوفي من ذلك المرض | وربما وجده محتاجا لشيء فيسد خلته |
~~قال التمريض فرض كفاية صونا للمريض عن الضياع فأولى الناس القريب ثم الصاحب
~~ثم الجار ثم سائر الناس PageV13P310
# | ( مسالة )
# | قال صاحب البيان كره مالك الرقى بالحديد وغيره لأن الاستشفاء إنما يكون
~~بكلام الله تعالى وأسمائه الحسنى واستخف أن ينجم الشيء ويجعل عليه حديده
~~لما جعل الله تعالى في النجوم من المنفعة بالاهتداء وغيره | ولم ير بأسا
~~بالخيط يربط في الأصبع للتذكار وقد ورد فيه حديث | وجوز تعليق الخرزة من
~~الحمرة وأجاز مرة تعليق التمائم من القرآن وكرهها مرة في الصحة مخافة العين
~~أو لما يتقى من المرض وأجازها مرة بكل ms3995 حال | وفي الحديث من علق شيئا وكل
~~إليه ومن علق تميمة فلا أتم الله له ومن علق ودعه فلا أودع الله له | ومنهم
~~من أجازها في المرض دون الصحة لقول عائشة رضي الله عنها ما علق بعد نزول
~~البلاء فليس بتميمة | وأما الرقى فمندوب إليه مطلقا للسنة | قال في
~~المقدمات وأما التمائم بالعبراني وما لا يعرف فيحرم للمريض والصحيح لما
~~يخشى أن يكون فيها من الكفر
# | ( مسألة )
# | قال ابن أبي زيد سئل مالك عن من به لمم فقيل له إن شئت قتلنا صاحبك
~~فقال لا علم لي بهذا وهذا من الطب وكان معدن لا يزال يصاب فيه بالجن فأمرهم
~~زيد بن أسلم أن يؤذن كل واحد منهم ويرفعون به أصواتهم ففعلوا فانقطع ذلك
~~عنهم
# | ( النوع الثامن عشر العين والوضوء إليها )
# | وفي الموطأ اغتسل سهل بن حنيف بالخرار فنزع جبة كانت عليه وعامر بن عبد
~~الله ينظر وكان سهل رجلا أبيض حسن الجلد فقال له عامر بن ربيعة ما رأيت
~~كاليوم ولا جلد عذراء فوعك سهل مكانه واشتد وعكه فأخبر رسول الله & أن سهلا
~~وعك فقال رسول الله & علام يقتل أحدكم أخاه ألا PageV13P311 بركت إن العين
~~حق فتوضأ له عامر فغسل عامر وجهه ويديه ومرفقيه وركبتيه وأطراف رجليه
~~وداخله إزاره في قدح ثم صب عليه فبرئ سهل | قال الباجي الحرار موضع
~~بالمدينة وقيل ماؤها | ومعنى العين أن الله تعالى أجرى عادته أنه إذا تعجب
~~إنسان خاص ونطق ولم يبرك أن يصاب المتعجب منه وذلك معنى في نفس العائن لا
~~يوجد في نفس غيره ومتى برك قال اللهم بارك فيه أو بارك الله فيه لم تضر
~~عينه | وأجرى الله تعالى أن ذلك الوضوء شفاؤها | وقال ابن نافع بالوضوء كما
~~تقدم وقال ابن دينار يديه ومرفقيه ولا يغسل ما بين اليد والمرفق وقال
~~الزهري الذي قاله علماؤنا يؤتى العائن بقدح فيه ماء فيسمك مرتفعا من الأرض
~~فيدخل كفه فيمضمض ثم يمجه في القدح ثم يغسل وجهه في القدح صبة واحدة ثم
~~يدخل يده ms3996 اليسرى فيصب بها على كفه اليمنى ثم يدخل يده اليمنى فيصب بها على
~~ظهر كفه اليسرى صبة واحدة ثم يدخل يده اليسرى فيصب بها على مرفقه الأيمن ثم
~~بيده اليمنى على مرفقه الأيسر ثم بيده اليسرى على قدمه اليمنى ثم بيده
~~اليمنى على قدمه اليسرى ثم بيده اليسرى على ركبته اليمنى ثم يدخل يده
~~اليمنى فيصب بها على ركبته اليسرى كل ذلك في قدح ثم يدخل داخلة إزاره ولا
~~يوضع القدح في الأرض ويصب على رأس المعين من خلفه صبة واحدة | وقيل يعتقل
~~ويصب عليه ثم يكفي القدح على ظهر الأرض وراءه | وداخلة إزاره هو الطرف
~~المتداني الذي يفضي من مئزره إلى جلده لأنه إنما يمر بالطرف الأيمن على
~~الأيسر حتى يشده بذلك الطرف المتداني الذي يكون من داخل | وعن ابن نافع لا
~~يغسل موضع الخرزة من داخل الإزار وإنما يغسل الطرف المتداني | قال ابن أبي
~~زيد الإزار الذي تحت الإزار مما يلي الجسد قال مالك | وقال ابن نافع الطرف
~~الداخل المتدلي | قال ابن حبيب الذي يضعه المؤتزر أولا على حقوه | وفي
~~الموطأ أمر رسول الله & بالرقية للعين وقال لو سبق شيء القدر لسبقته العين
~~| تنبيه خلق الله النفوس مختلفة الهيآت فنفس مهيبة ونفس مهينة ونفس تؤثر
~~بالعين ونفس تؤثر بالقتل | ففي الهند من إذا جمع نفسه على إنسان ذهب
~~PageV13P312 قلبه من صدره فمات ويجربونهم في الرمانة يحطونها ويجمعون همتهم
~~عليها فتفتح فلا يوجد فيها حب | وكذلك بعض النفوس خلق شفاف النفس إذا ارتاض
~~حصلت له المكاشفة وإدراك المغيبات كان مؤمنا أو كافرا ولذلك لا يستدل
~~بالمكاشفات على الديانات | ومنهم من خلق بحيث إذا نظر في أحكام النجوم
~~بزعمه أو ضرب الرمل أو باليسر أو بالشعير أو غير ذلك مما يتعاطاه الناس
~~أرباب الزجر لا يكاد يخطئ اصلا لخاصية في نفسه لا لأن ذلك المعنى حق |
~~وكذلك الرقي الطلسات والسحريات تابع لخواص النفوس فرب رقية تؤثر مع شخص دون
~~غيره | ومن جرب وجد | ولا عجب في أن تكون النفوس مختلفة ms3997 الخواص بل الحيوان
~~لأنه أبدع في المخوقات من النبات والجماد | وقد خص الله تعالى العقاقير
~~النباتية والجمادية بأنواع السموميات والترياقيات والمنافع الغريبة والخواص
~~العجيبة وجميع هذه الآثار في الجميع إنما هي صادرة عن قدرة الله تعالى
~~ومشيئته عند هذه الأسباب العادية ولو شاء تعالى لم يكن شيء من ذلك فسبحان
~~من يفعل ما يشاء ويحكم ما يريد
# | ( النوع التاسع عشر المهاجرة )
# | وفي الموطأ قال &
# ( لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاث يلتقيان فيعرض هذا ويعرض هذا
~~وخيرهما الذي يبدأ بالسلام ) وقال &
# ( تفتح أبواب الجنة يوم الاثنين ويوم الخميس فيغفر لكل مسلم لا يشرك
~~بالله شيئا إلا رجل كانت بينه وبين أخيه شحناء فيقال أنظروا هذين حتى
~~يصطلحا ) | قال الباجي عن مالك إن سلم عليه ولم يكلمه انقطعت المهاجرة
~~لقوله & وخيرهما الذي يبدأ بالسلام فلو لم يخرج من المهاجرة لما مدح | وعنه
~~إن كان غير مؤذ له فكذلك وإن كان مؤذيا له فلا يخرج بمجرد السلام لأن الأذى
~~أشد من المهاجرة | وعن مالك المهاجرة من الغل | قال ابن القاسم إذا اعتزل
~~كلامه ردت شهادته وإن كان غير مؤذ له | وفي PageV13P313 | المقدمات يخرج
~~بالسلام من الهجران إن كان متماديا على أذيته والسبب الذي هجره من أجله فإن
~~كان أقلع عن ذلك فلا يخرج من هجرانه ولا تجوز شهادته عليه إلا بالعود إلى
~~ما كان عليه معه | قال هذا معنى قول مالك ويهجر أهل الأهواء والبدع والفسوق
~~لأن الحب والبغض فيه واجب ولما في ذلك من الحث على الخير والتنفير من الشر
~~والفسوق
# | ( النوع العاشرون في المناجاة )
# | في الموطأ قال &
# ( لا يتناجى اثنان دون واحد ) | قال الباجي قال ابن دينار لا يتسارى
~~ويتركا صاحبهما وحده قرين الشيطان يظن بهما أنهما يغتابانه | وروي أن هذا
~~إنما هو في السفر وروي أنه كان في بدء الإسلام وأكثر الناس على عمومه لأنه
~~من مكارم الأخلاق | وعن مالك لا يتناجى ثلاثة دون واحد للنهي عن ترك واحد
~~ولو كانوا عشرة أن يتركوا واحدا لما تقدم | قال ms3998 صاحب المقدمات كلما كثرت
~~الجماعة كان أشد وأقل أدبا في حقه | وإذا خشي المتناجيان أن صاحبهما يظن
~~أنهما يتحدثان في غدره حرم عليهما كان في سفر أو حضر وإن أمنا كره في السفر
~~والحضر لأنه يعم المنفرد من حيث الجملة
# | ( النوع الحادي والعشرون ما يجري من الغرور والتدليس )
# | وفي المقدمات لا يجوز للمرأة وصل شعرها ولا وشم وجهها ولا يديها ولا
~~وشر أسنانها لقوله & في الصحيح
# ( لعن الله الواصلة والمستوصلة والواشرة والمستوشرة والواشمة والمستوشمة
~~والمتنمصات والمتفلجات للحسن المغيرات خلق الله | فالوشم التغزير بالأبرة
~~ثم يحشى موضعه بالكحل فيخضر | والوشر نحت الأسنان حتى تتفلج وتحدد أطرافها
~~| والمتنمصات قال المازري في المعلم النامصة التي تنتف الشعر من الوجه
~~والمتنمصة التي يفعل بها ذلك | وفي المقدمات ويجوز لها خضب يديها ورجليها
~~بالحناء | وأجاز مالك PageV13P314 تطريف أصابعها ونهى عنه عمر بن الخطاب
~~قال وهو يخطب يا معشر النساء اختضبن وإياكن والنقش والتطريف ولتخضب إحداكن
~~يديها إلى هذا وأشار إلى موضع السوار | وسبب المنع في وصل الشعر وما معه
~~التدليس والغرور قال صاحب المقدمات | تنبيه لم أر للفقهاء المالكية
~~والشافعية وغيرهم في تعليل هذا الحديث إلا أنه تدليس على الأزواج ليكثر
~~الصداق ويشكل ذلك إذا كانوا عالمين به وبالوشم فإنه ليس فيه تدليس | وما في
~~الحديث من تغيير خلق الله لم أفهم معناه فإن التغيير للجمال غير منكر في
~~الشرع كالختان وقص الظفر والشعر وصبغ الحناء وصبغ الشعر وغير ذلك
# | ( سؤال )
# | قال &
# ( المؤمن لا يكون لعانا ) وورد اللعن في هذا الحديث وفي قوله &
# ( لعن الله اليهود حرمت الشحوم ) الحديث وفي وقوله &
# ( لعن الله المتشبهات بالرجال من النساء ) الحديث | وأجيب عنه بوجهين
~~أحدهما أن هذا إخبار بوقوع اللعن الذي هو البعد من الله تعالى على هذه
~~الطوائف لا دعاء وإنما حرم دعاء | الثاني أن لعان صيغة مبالغة وإنما يصلح
~~لمن كان له ذلك عادة وكانت هذه اللفظات قليلة فلم تكن عادة فلم يندرج في
~~النهي
# | ( النوع الثاني والعشرون مخالطة الذكور للإناث ونحوه )
# | في المقدمات لا يحل ms3999 للرجل أن يخلو بامرأة ليست منه بمحرم لقوله &
# ( إن الشيطان ثالثهما ) معناه يوسوس بينهما وإذا كان معه غيره خشي أن
~~يطلع عليه تحدثه بالمعصية | ويجوز النظر للمتجالة لقوله تعالى @QB@
~~والقواعد من النساء اللاتي لا يرجون نكاحا فليس عليهن جناح أن يضعن ثيابهن
~~غير متبرجات بزينة @QE@ ولا يجوز له أن ينظر للشابة إلا لعذر من شهادة أو
~~علاج أو PageV13P315 إرادة زوجها لقوله &
# ( هل نظرت إليها فإنه أحرى أن يدوم بينكما وتقدم بسطه في النكاح ) |
~~ويجوز للعبد أن يرى من سيدته ما يراه ذو المحرم منها لقوله تعالى @QB@ وما
~~ملكت أيمانكم @QE@ إلا أن يكون له منظر فيكره أن يرى ما عدا وجهها ولها أن
~~تواكله إن كان وغدا دنيا يومن منه التلذذ بها بخلاف الشاب الذي لا يؤمن |
~~واختلف في غير أولي الإربة الذين في الآية فقيل الأحمق المعتوه الذي لا
~~يهتدي لشيء من أمر النساء وقيل الحصور والعنين الذي لا ينتشر للنساء وكذلك
~~الخصي | والأول لمالك ويؤيده قول النبي & في المخنث الذي كان يلج على
~~أزواجه لا يدخل هؤلاء عليكن | ولا يجوز للخصي الدخول على المرأة إلا أن
~~يكون عبدها واستخف إذا كان عبد زوجها للمشقة الداخلية عليها في استتارها
~~منه | وعنه جواز دخوله عليها إذ لم يكن حرا وكان عبد زوجها أو عبدها أو
~~لغيرهما استحسانا | ويفرق بين الصبيان في المضاجع قيل لسبع سنين وقيل لعشر
~~إذا ضربوا على الصلاة وهو ظاهر قوله &
# ( مروهم بالصلاة لسبع واضربوهم عليها لعشر وفرقوا بينهم في المضاجع ) |
~~ولا يجتمع رجلان ولا امرأتان متعريين في لحاف لنهيه & عن معاكمة الرجل
~~للرجل بغير شعار ومعاكمة المرأة المرأة بغير شعار | والمعاكمة هي ذلك لغة
~~والمتاع المعكوم أي المشدود بعضه لبعض | وعكيم المرأة ضجيعها | قال ابن
~~يونس يجوز له رؤية فرج امرأته في الجماع | ومنع مالك رؤية خادم PageV13P316
~~الزوجة فخذ وزوجها ولا يدخله عليه المرحاض وكذلك خادم ابنه وأبيه | ولا بأس
~~أن ينظر الرجل إلى شعر أم زوجته | ولا ينبغي إن قدم من سفر أن تعانقه وإن
~~كانت ms4000 عجوزا وليبعد من أخت امرأته ما استطاع | ويتقدم للصناع في قعود النساء
~~إليهم ولا تجلس الشابة عند الصانع إلا الخادم الدون ومن لا يتهم فيها | قال
~~مالك لا بأس أن تغتسل المرأة في الفضاء بغير مئزر قال ابن أبي زيد قيل
~~لمالك أيجامع إمرأته ليس بينهما ستر قال نعم قال إنهم يرون كراهيته قال ألغ
~~ما يتحدثون قد كان النبي & وعائشة رضي الله عنها يغتسلان عريانين فالجماع
~~أولى قال مالك لا بأس أن يأتزر تحت سرته ويبدي سرته إن كان عظيم البطن
~~وأنكر ما يفعل جواري المدينة يخرجن قد كشفن ما فوق الإزار قال وقد كلمت فيه
~~السلطان فلم أجب لذلك | قيل له فغلام بعضه حر هل يرى شعر سيدته قال لا أحبه
~~| واحتجبت عائشة رضي الله عنها عن أعمى فقيل لها إنه لا ينظر إليك فقالت
~~لكن أنظر إليه | قال ولا يعجبني النظر إلى شعر نساء النصارى | قال اللخمي
~~يرى المكاتب شعر سيدته بخلاف المشرك وإن كان وغدا
# | ( النوع الثالث والعشرون معاملة مكتسب الحرام كمتعاطي الربا والغلول
~~وأثمان الغصوب والخمور ونحو ذلك )
# | وفي الجواهر إما أن يكون الغالب على ماله الحرام أو الحلال أو جميعه
~~حرام إما بأن لا يكون له مال حلال أو ترتب في ذمته من الحرام ما يستغرق ما
~~بيده من الحلال | فإن كان الغالب الحلال أجاز ابن القاسم معاملته واستقراضه
~~وقبض الدين منه وقبول هديته وهيبة وأكل طعامه وحرم جميع ذلك ابن وهب وكذلك
~~أصبغ على أصله من أن المال إذا خالطه حرام يبقى حراما كله يلزمه التصدق
~~بجميعه | قال أبو الوليد والقياس قول ابن القاسم وقول ابن وهب استحسان وقول
~~أصبغ تشدد فإن قاعدة الشرع اعتبار الغالب PageV13P317 | وإن كان الغالب
~~الحرام امتنعت معاملته وقبول هديته كراهة عند ابن القاسم وتحريما عند أصبغ
~~إلا أن يبتاع سلعة حلالا فلا بأس أن يبتاع منه ويقبل هديته إن علم أنه قد
~~بقي في يديه ما يفي بما عليه من التباعات على القول بأن معاملته مكروهة
~~ويختلف على ms4001 القول بالتحريم | فإن كان الجميع حراما على ما تقدم تفسيره ففي
~~معاملته وهديته وأكل طعامه أربعة أقوال | يحرم ذلك كله وإن كانت السلعة
~~التي وهب والطعام الذي أطعم علم أنه اشتراه نظرا إلى الثمن فإن علم أنه
~~ورثه أو وهب له فيجوز إلا أن يكون قد ترتب في ذمته من الحرام ما يستغرق ما
~~ورث أو وهب له فيكون حكمه حكم ما اشتراه وكذلك ما صاده | والقول الثاني أن
~~معاملته تجوز في ذلك المال فيما ابتاعه من السلع وما وهب له أو ورثه وكان
~~عليه من التبعات ما يستغرقه إذا عامله بالقيمة ولم يحابه نظرا لتجدد المالك
~~ولا تجوز هبته في شيء من ذلك ولا محاباته لأنه مستغرق الذمة بما يتعين له
~~هذا المال | والقول الثالث لا تجوز مبايعته في ذلك المال فإن اشترى به سلعة
~~جاز أن تشترى وأن تقبل منه هبته وكذلك ما ورثه أو وهب له وإن استغرقه
~~التبعات التي عليه | قال ابن حبيب وكذلك هؤلاء العمال فيما اشتروه في
~~الأسواق فأهدوه لرجل جاز له | والقول الرابع يجوز مبايعته وقبول هبته وأكل
~~طعامه في ذلك المال وفيما اشتراه أو وهب له أو ورثه وإن كان ما عليه من
~~التبعات استغرقه | قال أبو الوليد فعلى هذا القول يجوز أن تورث عنه واختلف
~~على القول بمنع معاملته في ذلك المال وقبول هبته وأكل طعامه هل يسوغ للوارث
~~الوارثة أولا على قولين يسوغ بالموارثة لا بالهبة قاله سحنون والثاني لا
~~يسوغ بالميراث كما لا يسوغ بالهبة ويلزم الوارث التخلي عن هذا المال
~~والصدقة به كما كان يلزم الموروث PageV13P318
# | ( مسألة )
# | قال من اشترى سلعة حلالا بمال حرام والثمن عين قال أصحابنا يجوز شراؤها
~~منه علم صاحبها بخبث الثمن أم لا لأن النقدين لا يتعينان | وأجاز ابن عبدوس
~~مع العلم بخبث الثمن دون الجهل | وكره سحنون شراءها مع العلم والجهل | فأما
~~شراؤها بعرض بعينه حرام فلا يجوز | فإن باع شيئا حراما بشيء حلال قال أحمد
~~ابن نصر الداودي المأخوذ في الحرام حرام ms4002 وحرم الحلال بيد لأخذه إن علم بذلك
# | ( مسألة )
# | قال ابن نصر الداودي وصايا السلاطين المعروفين بالظلم المستغرقي الذمة
~~غير جائزة عنهم مردودة ولا تورث أموالهم لأن ما بين أيديهم للمظلومين إن
~~علموا أو للمسلمين إن جهلوا
# | ( مسألة )
# | قال صاحب البيان قال مالك لا باس بحضور أهل الفضل الأسواق يشتري لنفسه
~~وإن سومح لفضله وحاله فلا بأس به لأنه شيء كان منهم إليه دون سؤال | وكان
~~عمر ابن الخطاب رضي الله عته يدخل السوق وسالم بن عبد الله | قال الله
~~تعالى @QB@ وما أرسلنا قبلك من المرسلين إلا إنهم ليأكلون الطعام ويمشون في
~~الأسواق @QE@ ردا لقول المشركين @QB@ ما لهذا الرسول يأكل الطعام ويمشي في
~~الأسواق @QE@
# | ( مسألة )
# | قال مال ببيت المال إن كان مجباه حلالا وقسم على الوجه المشروع فتركه
~~إنما يكون ورعا وإيثارا لغيره على نفسه وهو حسن وإن كان محتاجا إليه فهو
~~PageV13P319 ممن قال الله فيهم @QB@ ويؤثرون على أنفسهم ولو كان بهم خصاصة
~~@QE@ وإن كان المجبا حلالا ولم يعدل في قسمته فمن العلماء من كره أخذه
~~وأكثرهم يجيزه | وإن كان المجبا حلال وحراما فأكثرهم كرهه وأجازه أقلهم |
~~فإن كان حراما صرفا حرم مالك الأخذ منه ومن العلماء من أجازه ومنهم من كرهه
~~وهم الأكثر لأنه اختلط وتعذر رده غير أن غيره أحسن منه
# | ( مسألة )
# | قال معاملة الذمي آكل الربا وبائع الخمر في ذلك المال أخف من المسلم
~~قال لكونه غير مخاطب بفروع الشريعة على الصحيح من الأقوال | وأجمعوا على
~~أنه لو أسلم حل له ثمن الخمر ومال الربا بخلاف المسلم لو تاب له أن يعطيه
~~في الجزية
# | ( مسألة )
# | قال جزم أصبغ بتحريم كراء القياسر والحوانيت المغصوبة والمبنية بالمال
~~الحرام ولا يقعد عندهم في تلك الحوانيت ولا تتخذ طريقا إلا المرة بعد المرة
~~إذا احتاج إلى ذلك ولم يجد منه بدا | وكذلك قاله ابن القاسم في المسجد |
~~قال أصبغ وما اكتسب في الحوانيت فهو حرام | قال ابن رشد مقتضى الأصول عدم
~~التحريم في المكتسب من الحوانيت ويلزمه الكراء لها في المدة الماضية ms4003 ويحرم
~~المقام فيها | وأما المبنية بالحرام فلا يحرم كراؤها بل يكره قال لأن
~~البنيان لبانيه والحرام مرتب في ذمته | وكذلك المسجد تكره الصلاة فيه فقط |
~~والمال الحرام الذي لا يعلم ربه سبيل الفيء لا سبيل الصدقة على المساكين |
~~وعلى هذا تجوز الصلاة دون كراهة إذا جهل صاحب المال الحرام الذي بني به
~~المسجد
# | ( مسألة )
# | قال إذا غصبك وقضي عليه وليس عنده إلا مال حرام قال أصبغ لا يأخذ
~~PageV13P320 ويتبعه بماله عليه وإن دفع لك اللص أو الغاصب غير مالك لا يحل
~~لك أخذه | قال والذي يقتضيه القياس أخذ قيمة متاعه وإن استغرق ذمته الحرام
# | ( مسألة )
# | قال قال أصبغ الذي لا يؤدي زكاته ماله كله فاسد لا يعامل ولا يوكل منه
~~وإن عامله أحد تصدق بما وصل إليه منه كمعامل الغاصب لأنه غاصب للمساكين بل
~~أشد من الغاصب وليس من ظلم واحدا كمن ظلم الناس أجمعين لأن الزكاة ظلم
~~الفقراء والمساكين والأصناف الثمانية وللمشتري منه الرد عليه | قال وهذا من
~~أصبغ على أصله أن المال الذي بعضه حرام حرام كله وأما على رأي ابن القاسم
~~إذا كان غالب ماله الحلال جازت معاملته | وأما إذا كان ناويا إخراج الزكاة
~~فتجوز معاملته وهبته وعلى الواهب إثم التأخير | وقوله يتصدق بما عامله فيه
~~فلا وجه له بل يتصدق بنائب المساكين وهو ربع عشره | وقوله يرد عليه ما
~~اشتراه سواء على أصله ما ابتاع من الطعام الذي لم يزكه أو باع منه شيئا
~~بدنانير لم يؤد زكاتها | وقيل لا يرد في الوجهين وهو المتجه على قوله ابن
~~القاسم في المدونة إذا باع الثمرة بعد وجوب الزكاة لا يأخذها المتصدق من
~~المشتري إن كان البائع عديما وقيل له ذلك في الطعام دون الدنانير | ولا
~~خلاف أن من باع واشترى من مستغرق الذمة بالحرام وهو لا يعلم أن له الرد
~~لأنه لم يرض بمعاملة الذمة الحرام
# | ( مسألة )
# | قال إمام الحرمين في كتابه الغياثي لو طبق الحرام الأرض جاز أن يستعمل
~~من ذلك ما تدعو إليه الحاجات ولا ms4004 تقف إباحة ذلك على الضرورات ليلا يؤدي إلى
~~ضعف العباد واستيلاء الكفرة على البلاد وتنقطع الناس عن الحرف والصنائع
~~بسبب الضعف ولا ينبسط فيه كما ينبسط في المباح | قال وصورة هذه المسألة أن
~~يجهل المستحق بحيث يتوقع معرفته فلو حصل الإياس منه PageV13P321 بطلت
~~المسألة وصار ذلك المال من بيت المال وإنما جاز ذلك للضرورة | فإن جاز لمن
~~حصلت له ضرورة غصب أموال الناس وهو واحد فجميع الناس أولى وقد يكون ذلك
~~فاسقا عند الله تعالى والغالب أن الجماعة لا تخلو من ولي صالح
# | ( مسألة )
# | قال بعض العلماء إذا دفع إلينا الظلمة بعض أموال الناس وعلمنا أنه
~~مغصوب والآخذ ممن يقتدى به وأخذه يفسد ظن الناس فيه حرم عليه أخذه لما فيه
~~من تضييع مصالح الفتيا والاقتداء وهذه المصالح أرجح من رد المغصوب على ربه
~~| وإن كان غير مقتدى به وأخذه لنفسه حرم عليه أو ليرده على المغصوب منه جاز
~~| فإن جهل مالكه وجب عليه أن يعرفه فإن تعذرت معرفته صرف في المصالح العامة
~~| وإن كان المال مأخوذا بحق فإن كان من أهل ذلك المال لكونه من أهل الزكاة
~~أو الخمس وأعطي قدر حقه أخذه أو زائدا أخذ حقه ويبقي الزائد عنه لأهله وإن
~~كان من الأموال العامة أخذه إن لم تفت بأخذه مصلحة الفتيا والاقتداء وصرفه
~~في الجهات العامة | قاعدة كل محرم إما لأجل وصفه كالخمر أو سببه كالبر
~~المغصوب | وكل ما حرم بوصفه فلا يحل إلا بسببه كالميتة مع الضرورة | وكل ما
~~حرم بوصفه فلا يحرم إلا بسببه | وقد يقع التعارض في الوصف كالضبع من جهة أن
~~لها نابا وأنها كانت تباع في الحرم من غير نكير | وقد يقع في السبب كالعقد
~~المتخلف فيه وتعارض الأدلة فيكون ذلك موجبا للورع | ثم الشبهة على قسمين
~~قسم يجوز الإقدام معه كشبهة الورع وشبهة يحرم الإقدام معها كشبهة درء الحد
~~كالأمة المشتركة | تنبيه أجمعت الأمة على أن المفسدة المرجوحة مغتفرة مع
~~المصلحة الراجحة فكيف وقع الخلاف إذا خالط يسير حرام كثيرا حلالا ms4005 والجواب
~~أن الجمع هاهنا متيسر بالإبراء من ذلك اليسير أو الانتظار للقسمة أو
~~الإقرار عند الحاكم وموضع الإجماع حيث يتعذر الجمع PageV13P322
# | ( مسألة )
# | في الجواهر قال أبو عبد الله عماد الدين وقوامه هو المطعم وطيبه فمن
~~طيب مطعمه زكى عمله وإلا خيف عليه عدم القبول لقوله تعالى @QB@ إنما يتقبل
~~الله من المتقين @QE@ وسألت عائشة رضي الله عنها رسول الله & فقالت من
~~المؤمن قال الذي إذا أمسى سأل من أين قرصه | قالت يا رسول الله من المؤمن
~~قال الذي إذا أصبح سأل من أين قرصه | قالت يا رسول الله لو علم الناس
~~لتكلفوه قال قد علموا ذلك ولكنهم غشموا المعيشة غشما أي تعسفوا تعسفا |
~~ونظر & إلى المصلين فقال لا يغرني كثرة رفع أحدكم رأسه وخفضه الدين الورع
~~في دين الله والكف عن محارم الله والعمل بحلال الله وحرامه وقال الحسن
~~الذكر ذكران ذكر اللسان فذلك حسن وأفضل منه ذكر الله عند أمره ونهيه |
~~تنبيه الدين أن يتكيف القلب بخوف الله وإجلاله حتى يكون بحيث يشق عليه مشقة
~~عظيمة أن يجده الله تعالى حيث نهاه أو يفتقده حيث اقتضاه فهذا هو الرجل
~~الدين ليس بكثرة الأعمال الظاهرة ولكن هذه الحالة قد يجعلها الله ثمرة
~~الأعمال الظاهرة | تنبيه إذا وقعت العبادة بشروطها وأركانها فقد أجزأت
~~إجماعا وبرئت الذمة فما معنى القبول الذي يشك فيه بعد ذلك قال العلماء
~~القبول الذي يختص بالمتقين هو ترتب الثواب ورفع الدرجات بها وفيض الإحسان
~~وهو غير الإجزاء لأن الإجزاء معناه أنه صار غير مكلف بتلك العبادة وهذا عدم
~~المواخذة ولا يلزم من عدم المواخذة حصول الدرجات والمثوبة
# | ( فرع )
# | في الجواهر ليس من الورع شراء ما اشتري شراء فاسدا فإن فواته بالبيع
~~PageV13P323 إنما هو يمنع بعضه والشبهة قائمة فيه للخلاف في تقرر الملك بين
~~العلماء | وكذلك يكره شراء طعام ممن أكرى الأرض بالطعام وإن كان الطعام له
~~لفساد العقد ويتحرى أبدا الأشبه | وإذا أخبر البائع أن طعامه حلال وهو ثقة
~~يعلم حدود الشرع صدق وإلا لم يتحقق الورع لكنه ms4006 خير ممن يقول لا أدري | وما
~~غلب عليه الريبة في الأسواق اجتنب حتى يظهر صحة أصله | وإذا لم يوجد ما
~~يتحرى به إلا سؤال الباعة اعتمد على أصدقهم | ومنع سحنون رجلا كسبه من بلاد
~~السودان أن يعمل قنطرة يعبر الناس عليها وليس في كسب بلاد السودان إلا
~~السفر إليها فيجتهد الإنسان بحسب الإمكان
# | ( النوع الرابع والعشرون ترك الإنسان ما لا يعنيه )
# | وفي الجواهر لا ينبغي للإنسان أن يرى إلا محصلا حسنة لمعاده أو درهما
~~لمعاشه ويترك ما لا يعنيه ويتحرس من نفسه ويقف عما أشكل عليه ويقلل الرواية
~~جهده وينصف جلساءه ويلين لهم جانبه ويلتزم الصبر ويصفح عن زلة جليسه | وإن
~~جالس عالما نظر إليه بعين الإجلال وينصت له عند المقال وإن راجعه راجعه
~~تفهما ولا يعارضه في جواب سائل سأله فإنه يلبس بذلك على السائل ويزري
~~بالمسؤول | وبقدر إجلال الطالب للعالم ينتفع به ومن ناظره في علم فبالسكينة
~~والوقار وترك الاستعلاء | وحسن التأني وجميل الأدب معينان على العلم
~~والعالم أولى الناس بصيانة نفسه عن الدناءة وإلزامها الخير والمروءة ولا
~~يجلس مجلسا لا يليق به فإن ابتلي بالجلوس فليقم بحق الله تعالى في إرشاد من
~~استحضره ووعظه ولا يتعرض منه حاجة لنفسه | ومن إجلال الله تعالى إجلال
~~العالم العامل والإمام المقسط | ومن سمة العالم أن يعرف زمانه ويقبل على
~~شأنه حافظا للسانه متحذرا من إخوانه فلم يؤذ الناس قديما إلا معارفهم
~~والمغرور من اغتر بمدحهم PageV13P324
# | ( النوع الخامس والعشرون في المدينة النبوية على ساكنها أفضل الصلاة
~~والسلام )
# | قال الباجي قال ابن دينار في قوله & في الموطأ أمرت بقرية تأكل القرى
~~يقولون يثرب وهي المدينة | قال ابن دينار من سماها يثرب كتبت عليه خطيئة
~~فإن الله تعالى سماها المدينة على لسان نبيه وسماها المنافقون يثرب في قوله
~~تعالى @QB@ يا أهل يثرب @QE@ قال الباجي وهو اسمها قبل الإسلام واسمها بعده
~~المدينة وطابة وطيبة | وإجماع أهلها حجة فيما طرقه النقل اتفاقا وأما ما
~~طريقه الاجتهاد فكذلك عند أكثر أصحابنا | قال ابن أبي زيد قال ms4007 النخعي لو
~~رأيت الصحابة يتوضؤون إلى الكوعين لتوضأت كذلك فإنهم لا يتهمون في ترك
~~السنن وهم أرباب العلم وأحرص خلق الله تعالى على اتباع رسول الله & | وقد
~~تقدم في مقدمة الكتاب كون إجماعها حجة وفي كتاب الحج التفضيل بينها وبين
~~مكة بأدلة ذلك مفصلا
# | ( النوع السادس والعشرون في الفرار من الوباء والطاعون )
# | في الصحاح قال & إذا سمعتم بالوباء في أرض فلا تقدموا عليه وإذا وقع
~~بأرض وأنتم بها فلا تخرجوا فرارا منه | وقال & الطاعون رجس أرسل على طائفة
~~من بني إسرائيل أو على من كان قبلكم فإذا سمعتم به بأرض فلا تدخلوا عليه
~~وإذا وقع بأرض وأنتم بها فلا تخرجوا فرارا منه | قال الباجي لا يقدم على
~~الوباء لأنه تغرير بالنفس ولا يخرج منه لأنه استسلام لقدر الله | والرجس
~~العذاب | وأول وقوع الطاعون كان عذابا وهو اليوم شهادة لمن وقع به من
~~المؤمنين وهو أحد التسعة الشهداء | ويجوز الخروج من بلاد الوباء لغرض آخر
~~غير الفرار | قال صاحب البيان قال مالك لا بأس PageV13P325 بالقدوم على أرض
~~الوباء والنهي الوارد نهي إرشاد لا تحريم من باب نهيه عليه السلام أن يحل
~~الممرض على المصح ليلا يقع في نفسه إن ما أصابه شيء أنه لو لم يقدم لنجا
~~منه بل لا محيد لأحد عن قدر الله تعالى | ويؤجر إذا قدم عليه معتقدا أن أن
~~ما أصابه بقدر الله وما أخطأه لم يكن يصيبه ويؤجر إن لم يقدم عليه اتباعا
~~للنهي النبوي | قال فهذا وجه تخيير مالك | وكذلك قوله & لا تخرجوا فرارا
~~منه ليس بتحريم بل المقام أفضل استسلاما للقدر | وعن النبي &
# ( اللهم اجعل فناء أمتي بالطعن والطاعون ) وهو غدة كغدة البعير تخرج في
~~التراقي والإباط | وفي كون الأفضل المقام ببلد الوباء أو الخروج ثلاثة
~~أقوال بعد الإجماع على عدم الإثم الأفضل أن يقدم عليه ولا يخرج وهو قول من
~~أشار به من المهاجرين في قضية عمر بالشام والأفضل عدم القدوم والخروج عنه
~~قاله عمرو ابن العاص والأفضل عدم القدوم وعدم الخروج | قال ms4008 إمام الحرمين
~~منع من القدوم على الوباء لأن هواء ذلك البلد قد عفن وصار مفسودا مسموما
~~والقدوم على مهلكات النفوس منهي عنه والخروج منه منهي عنه لأن الهواء
~~المسموم وغيره في كل بلد تعلق بأهلها علوقا شديدا بواسطة التنفس والإحاطة
~~بهم فلا يشعر بها للخروج إلا وقد حصل منه في جسم الخارج ما يقتضيه مزاجه
~~الخاص به وذلك الهواء كما أجرى الله تعالى عادته فلا ينفعه الخروج فهو عبث
~~والعبث منهي عنه وربما أضره السفر بمشقته فكان ذلك عونا للهواء على الموت
~~والمرض
# | ( النوع السابع والعشرون الغناء وقراءة القرآن بالألحان ونحوه )
# | وفي البيان الذي عليه أكثر المفسرين في قوله تعالى @QB@ ومن الناس من
~~يشتري لهو الحديث @QE@ أنه الغناء واستماعه بشراء المغنية ومن الناس من
~~يشتري ذات لهو الحديث أو يكون بمعنى يحبه أو يختاره ^ ( أولئك الذين
~~PageV13P326 اشتروا الضلالة بالهدى ) ^ وقيل نزلت في النضر بن الحارث كان
~~يشتري أحاديث الروم وفارس ويحدث بها قريشا فيلهيهم بها | وقال & أكل أثمان
~~المغنيات حرام لا يحل تعليمهن | قال ابن القاسم إن اشترى المغنية لا يريدها
~~لعملها الغناء ولم يزد في ثمنها لغنائها فلا بأس به | وثمن المغنيات حرام
~~فإن اشتراها بأكثر من ثمنها لأجل غنائها فهو حرام على البائع مكروه للمبتاع
~~ولا يحرم جميع الثمن بل الزائد لأجل الغناء كالبائع خمرا وثوبا صفقة واحدة
~~تحرم حصة الخمر فقط
# | ( فرع )
# | في المقدمات إن اشتراها فوجدها مغنية والغناء يزيد في قيمتها هل له
~~الرد قولان | قال والذي أراه إن كانت رفيعة للاتخاذ له الرد لخوف لخوق ذلك
~~بالولد وإلا فليس عيبا وهو قول مالك
# | ( النوع الثامن والعشرون شد الأوتار ونحوها على الدواب )
# | وفي مسلم نهى & عن شد الأوتار على الخيل | وفي الموطأ أرسل رسول الله &
~~رسولا والناس في مقيلهم لا يبقين في رقبة بعير قلادة من وتر إلا قطعت | قال
~~مالك أرى ذلك من العين | قال الباجي مذهب مالك اختصاص النهي بالأوتار | قال
~~ابن القاسم لا بأس به من غير الوتر فإن قلد الجمال لا للعين ms4009 جاز | ووجه
~~النهي أن صاحب الإبل يعتقد أن شد ذلك يرد العين والقدر وذهب بعضهم إلى
~~تحريم التعليق على الصحيح من بني آدم وغيره من البهائم شيئا من التمائم خوف
~~العين وجوزه للسقيم | وقول مالك والفقهاء جوازه في الوجهين كما يجوز أن
~~يفصد خوف ضرر الدم قبل المرض كما يفعله بعده فيجوز قبل العين وبعدها
~~بالدعاء والحرز | وقيل في قوله & لا تقلدوا الخيل الأوتار معناه لا تركبوها
~~في الثأر وطلب الفتن | وكره مالك الجرس لصوته وقال هو أشد | ويجوز تعليق
~~العوذة فيها القرآن PageV13P327 وذكر الله على الإنسان إذا خرز عليها جلد
~~ولا خير في ربطه بالخيط وتباح قشرة الأشجار وعنه & العير التي يصحبها جرس
~~لا تصحبها الملائكة قيل هو لجلجل الكبير أما الصغير فلا | قال صاحب البيان
~~الأجراس والقلائد بغير ذكر الله تعالى في أعناق الإبل مكروهة عند عامة
~~العلماء للحديث وكلما عظم الجرس كان أشد كراهة | ويحتمل في تعليله شبهه
~~بالناقوس | وقيل إنما يكره الوتر لأن البهيمة قد تختنق به في شجرة ونحوها
~~والخيط ينقطع سريعا
# | ( النوع التاسع والعشرون السوائب والبحار )
# | قال صاحب البيان قال النبي &
# ( أول من نصب النصب وسيب السوائب وغير عهد إبراهيم عليه السلام عمرو بن
~~لحي ولقد رأيته في النار يجر نصبه يؤذي أهل النار برائحته | وأول من بحر
~~البحائر رجل من بني مدلج عمد إلى ناقتين له فجذع أذنيهما وحرم ألبانهما
~~وظهورهما ثم احتاج إليهما فشرب ألبانها وركب ظهورهما ولقد رأيته وإياهما
~~يخبطانه بأخفافهما ويعضانه بأفواههما ) | قال صابح البيان كانوا إذا الناقة
~~تابعت اثني عشر أنثى ليس فيهن ذكر سيبت فلم تركب ولا يجز وبرها ولا يشرب
~~لبنها إلا ضيف وما أنتجت بعد ذلك من أنثى شق أذنها وخلي سبيلها مع أمها في
~~الإبل لا يركب ظهرها ولا يشرب لبنها إلا ضيف فهي البحيرة ابنة السائبة |
~~والوصيلة الشاة تنتج عشر إناث متتابعات في خمسة أبطن ليس فيهن ذكر جعلت
~~وصيلة وكان ما ولدته بعد ذلك للذكور منهم دون إناثهم إلا أن يموت منها شيء ms4010
~~فيشركون في أكله ذكورهم وإناثهم | الحامي الفحل يتم له عشر إناث متتابعات
~~ليس فيهن ذكر فيحمي ظهره فلا يركب ولا يجز وبره ويخلى في إبله يضرب فيها لا
~~ينتفع به لغير PageV13P328 ذلك فالسائبة من السياب والبحيرة من البحر وهو
~~الشق ومنه البحر لأنه شق في الأرض والحام من الحمى وهو المنع والوصيلة من
~~الصلة لأنها وصلت أربابها بولدها | وقال قتادة البحيرة الناقة تلد خمسة
~~أبطن فإن كان الخامس ذكرا كان للرجال دون النساء أو اثنى شقوا أذنها
~~وأرسلوها لا ينحر لها ولد ولا يشرب لها لبن ولا تركب | والسايبة الناقة
~~تسبب ولا تمنع حوضا تشرب فيه ولا مرعى ترتع فيه | والوصيلة الشاة تلد سبعة
~~أبطن فإن كان السابع ذكرا ذيح وأكله الرجال دون النساء وإن كانت أنثى تركت
~~| وقيل الوصيلة الشاة تلد سبعة أبطن فيذبحون السابع إن كان جديا وإن كان
~~عناقا فاستحويهما كليهما وقالوا الجدي وصيلة أخته فحرمته علينا فقال الله
~~تعالى @QB@ ما جعل الله من بحيرة ولا سائبة ولا وصيلة ولا حام ولكن الذين
~~كفروا يفترون على الله الكذب وأكثرهم لا يعقلون @QE@ وسر التحريم أنهم
~~كانوا يحرمون ما لم يحرمه الله فلا يضر الجهل بذلك وكيفيته فمثل لرسول الله
~~& النار في الدنيا فرأى فيها عمرا ممثلا فيها يجر قصبه وهي مصارينه على
~~الحال التي يكون عليها في الآخرة قاله صاحب البيان
# | ( النوع الثلاثون في مسائل شتى )
# | قال صاحب الاستذكار اختلف في قوله & في الموطأ وغيره كل مولود يولد على
~~الفطرة فقيل الخلقة لقوله تعالى @QB@ فاطر السماوات @QE@ أي خالقها أي فارغ
~~من جميع الأديان وهو أصح الأقوال | وقيل الاستقامة كقول موسى للخضر @QB@
~~أقتلت نفسا زكية بغير نفس @QE@ وكان طفلا PageV13P329 | وقيل الإسلام قاله
~~عامة السلف لقوله تعالى @QB@ فطرة الله التي فطر الناس عليها @QE@ أي دين
~~الله ولقوله في الحديث نفسه كما تناتج الإبل من بهيمة جمعا هل تحس من جذعا
~~| أي خلقت سليمة من العيوب وكذلك المولود خلق سليما من الكفر | وقيل البدأة
~~أي كل مولود يولد على ما ابتدأه ms4011 الله عليه من الشقاء أو السعادة والفاطر
~~المتبدئ ويعضده قوله &
# ( لما سئل عن أطفال المشركين الله أعلم بما كانوا عاملين ) وقال الله
~~تعالى @QB@ كما بدأكم تعودون فريقا هدى وفريقا حق عليهم الضلالة @QE@ وقيل
~~الفطرة الإيمان طوعا وكرها لأنه تعالى لما قال للذرية يوم البذر @QB@ ألست
~~بربكم قالوا بلى @QE@ فأهل السعادة قالوها عن علم وأهل الشقاء قالوها عن
~~إكراه وجهل يؤيده قوله تعالى @QB@ وله أسلم من في السماوات والأرض طوعا
~~وكرها @QE@ قالوا وهو معنى قوله تعالى @QB@ كما بدأكم تعودون @QE@
# | ( مسألة )
# | قال قالت طائفة أولاد الناس كلهم المؤمنين والكافرين الأطفال إذا ماتوا
~~موكولون لمشيئة الله من نعيم وعذاب لأنه أعلم بما كانوا به عاملين | وقال
~~الأكثرون أطفال المسلمين في الجنة وأطفال الكفار في المشيئة لقوله &
# ( ما من المسلمين من يموت له ثلاث من الولد لم يبلغوا الحنث إلا أدخله
~~الله وإياهم الجنة بفضله ورحمته ) | وقيل الأطفال كآبائهم في الدنيا
~~والآخرة لقوله & هم من آبائهم | وقيل أولاد الكفار وغيرهم في الجنة | وقيل
~~PageV13P330 يمتحنون بنار تؤجج لهم من دخلها دخل الجنة وإلا دخل النار وهو
~~مروي عنه & | وكره جماعة الكلام في الأطفال والقدر فهذه خمسة مذاهب في
~~الفطرة وستة في الأطفال
# | ( مسألة في التنعم )
# | قال صاحب البيان قال عمر رضي الله عنه إياك والتنعم وزي العجم إنما قال
~~ذلك لأن التنعم بالمباح يسأل عنه وعن حق الله تعالى فيه قال الله تعالى
~~@QB@ ثم لتسألن يومئذ عن النعيم @QE@ وفي الحديث المشهور لتسألن عن نعيم
~~يومكم هذا | ورأي عمر رضي الله عنه جابر بن عبد الله فقال له ما هذا معك
~~فقال يا أمير المؤمنين قرمنا إلى اللحم فاشتريت بدرهم لحما | فقال عمر رضي
~~الله عته @QB@ أذهبتم طيباتكم في حياتكم الدنيا واستمتعتم بها @QE@ | قال
~~مالك توفي رسول الله & وليس في المدينة منخل ينخل به دقيق بل يطحن الشعير
~~ثم ينفض فما طار طار وما بقي بقي ولكنهم اتسعوا بعد ذلك بالفتوحات فكان
~~لكثير منهم أموال عظيمة فكانت تركة الزبير بن العوام خمسين ألف ألف ومائتي
~~ألف ms4012 بعد أداء دينه وهو مائتا ألف ألف ومائة ألف وكانوا في الحالين مشكورين
~~صبروا عند القلة وجادوا عند الكثرة وكتبت لهم أجور الزكاة والنفقات وغير
~~ذلك من القربات | وكان مال عبد الرحمن بن عوف يقطع بالفؤس وناب إحدى زوجاته
~~الأربع في نصيبها من الثمن ثمانين ألفا | واختلف الناس في الفقر والغنى على
~~أربعة أقوال فقيل الغنى أفضل وقيل الفقر وقيل الكفاف وقيل الوقف | وهذا في
~~حق من يقوم في كل حالة بما يليق بها | أما من لا يقوم بما يتعين عليه في
~~حالة منها فلا خلاف أن الحالة الأخرى أفضل له | ففي الحديث
# ( إن من عبادي من لا يصلحه إلا الفقر وإن من PageV13P331 عبادي من لا
~~يصلحه إلا الغنى ) والفقر والغنى ليسا حسنين لذاتهما بل بالنسبة لآثارهما
~~في الناس | قال والذي أراه تفضيل الغنى على الفقر وتفضيل الفقر على الكفاف
~~لقوله تعالى @QB@ واسألوا الله من فضله @QE@ وقوله تعالى @QB@ ووجدك عائلا
~~فأغنى @QE@ وقوله تعالى @QB@ وأعينهم تفيض من الدمع حزنا ألا يجدوا ما
~~ينفقون @QE@ وقوله تعالى @QB@ الشيطان يعدكم الفقر ويأمركم بالفحشاء والله
~~يعدكم مغفرة منه وفضلا @QE@ وقال & :
# ( ذهب أهل الدثور بالأجور ) وكان & في آخر عمره على أكمل أحواله وكان
~~يدخر قوت عياله سنة ولم يكن ذلك قبل ذلك | ونهي & عن إضافة المال | والآيات
~~والأحاديث كثيرة جدا | وكل ما يتصور من الفقير من الصبر والرضى يتصور من
~~الغني في الإيثار وليس كل ما يتصور من الغني من القربات يتصور من الفقير |
~~قال وإنما قلت إن الفقر أفضل من الكفاف لأن صاحب الكفاف يشكر الله على
~~نعمته عليه في الكفاف والفقير يؤجر من وجهين الصبر والرضا | احتجوا لتفضيل
~~الفقر بقوله تعالى @QB@ إنما يوفى الصابرون أجرهم بغير حساب @QE@ وبأن
~~الفقراء يدخلون الجنة قبل الأغنياء بخمسمائة عام وبقوله & الفقراء أكثر أهل
~~الجنة ولأن الفقير أيسر حسابا وأقل سؤالا لا من أبن اكتسبت وفيما أنفقت
~~PageV13P332 | والجواب عن الأول أن الأغنياء يساوونهم في الصبر على الإيسار
~~ومخالفة الهوى | وعن الثاني لا يلزم من سبقهم للدخول أن تكون درجتهم ms4013 أعلى
~~ولا مساوية | وعن الثالث أن الفقراء أكثر في الدنيا فهم أكثر في الجنة ولا
~~يلزم من ذلك علو الدرجة | وعن الرابع أن السؤال يقع نعيما لقوم وعذابا لقوم
~~فالمحسن يجيب بحسناته فينعم بذلك والمسيء يجيب عن السؤال بفعله القبيح
~~وتصرفه الدنيء فيتعذب بجوابه فلا يضر الغني الشاكر السؤال بل ينفعه | واحتج
~~مفضل الكاف بقوله &
# ( اللهم ازرق آل محمد الكفاف واجعل قوت آل محمد كفافا ) | ودخل عباد على
~~ابن هرمز في بيته فرأى فيه أسرة ثلاثة عليها ثلاث فرش ووسائد ومجالس معصفرة
~~فقال له يا أبا بكر ما هذا فقال ابن هرمز ليس بهذا بأس وليس الذي تقول بشيء
~~أدركت الناس على هذا | وقال عمر رضي الله عنه إذا أوسع الله عليكم فأوسعوا
~~على أنفسكم فما فضل عند الرجل من المال بعد أداء الواجب فلبس من رفيع
~~الثياب وأكل من طيب الطعام وركب من جيد المراكب فحسن من غير إسراف فإن الله
~~تعالى يحب أن يرى أثر نعمته على عبده كما في الحديث | وفي مسلم يقول الله
~~تعالى ( يا عبدي أنفق أنفق عليك ) | تنبيه قال بعض العلماء الحساب
~~والمساءلة لايدخلان في المباح لما تقدم من أن المساءلة تكون نعيما لقوم
~~وعذابا لقوم | وكذلك الحساب عند الطاعات على العبد المطيع نعيم له وعند
~~العاصي عذاب له وإلا فالله تعالى بكل شيء عليم فلولا ذلك لم يكن للمساءلة
~~معنى ولا للحساب معنى وعلى هذا لا يدخلان في المباح لانتفاء الثواب والعقاب
~~منه فيتعين حذف مضاف في قوله تعالى @QB@ لتسألن يومئذ عن النعيم @QE@
~~تقديره لتسألن يومئذ عن شكر النعيم PageV13P333 وكذلك في قوله &
# ( لتسألن عن شكر نعيم يومكم هذا وشكر الله تعالى طاعته وطاعته مسؤول عنها
~~)
# | ( مسألة في الحياء )
# | في الموطأ قال &
# ( لكل دين خلق وخلق الإسلام الحياء ) | وقال &
# ( الحياء من الإيمان ) | قال الباجي معنى خلق الإسلام أي شأنه الذي بني
~~عليه وجعل من جملة أعماله | والمراد فيها شرع الحياء فيه دون الحياء المفضي
~~لترك تعلم العلم والعمل | قال الحسن البصري لا يتعلم العلم ms4014 مستحي ولا متكبر
~~وكذلك الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر والحكم بالحق والقيام بحق الشهادة
~~والجهاد في الله تعالى | وقوله &
# ( الحياء من الإيمان ) أي من جنسه بينهما جنس عام وهو أن الإيمان يحث على
~~الخير وينهى عن الشر وكذلك الحياء يحث على المكارم وينهى عن المساوئ
# | ( مسألة في الغضب )
# | في الموطأ جاء رجل لرسول الله & فقال علمني كلمات أعيش بهن ولا تكثر
~~علي فأنسى فقال رسول الله & لا تغضب | وقال &
# ( ليس الشديد بالصرعة إنما الشديد الذي يملك نفسه عند الغضب ) | قال
~~الباجي جمع له & جوامع الخير في قوله لا تغضب فإن الغضب يدخل عليه الآثام
~~وعلى الناس في معاداته وتفوت عليه مصالح دنياه وأخراه | ومعنى لا تغضب لا
~~تمضي ما يبعثك عليه غضبك فالمنهي عنه آثار الغضب لا الغضب لأنه يهجم على
~~النفس قهرا عند أسبابه | ويتفاضل الناس أيضا في مدافعة الغضب عن أنفسهم
~~فبسبب المدافعة لا يغضب من السبب الحقير | وهذا في أسباب الدنيا وأما في
~~القيام بالحق فقد يجب الغضب في الجهاد وأهل العناد بالباطل PageV13P334
~~وغيره | وقد يكون مندوبا إذا علمت أنه يبعث على الخير ويحث على ترك الشرور
~~ممن يعلم ذلك منك | فقد سئل رسول الله & عن ضالة الإبل فغضب حتى احمرت
~~وجنتاه وقال ما لك ولها | ويحتمل أن يكون هذا السائل في الحديث الأول علم
~~منه كثرة الغضب فخصه & بالوصية على ترك الغضب | والصرعة الذي يكثر منه أن
~~يصرع الناس كالهزأة والضحكة والنومة | وقوله &
# ليس الشديد بالصرعة لم يرد نفي الشدة عنه فإنه بالضرورة شديد بل أراد نفي
~~الشدة التامة أو الشدة النافعة فإن الذي يملك نفسه عند الغضب هو أعظم شدة
~~وانفتح نفعا عظيما كما قال & إنما الكريم يوسف لم يرد نفي الكرم عن غيره بل
~~أراد إثبات مزية له في الكرم منفية عن غيره
# | ( مسألة في الضيافة )
# | قال رسول الله &
# ( من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فليكرم ضيفه ) | جائزته يوم وليلة
~~وضيافته ثلاثة أيام وما كان بعد ذلك فهو صدقة | ولا يحل له أن يثوي ms4015 عنده
~~حتى يخرجه | قال الباجي أول من ضيف إبراهيم عليه السلام قال تعالى @QB@ هل
~~أتاك حديث ضيف إبراهيم المكرمين @QE@ فأخبر تعالى أنهم أكرموا | وهي واجبة
~~عند الليث بن سعد يوما وليلة وخالفه جميع الفقهاء لقوله & فليكرم والإكرام
~~ليس بواجب ولو قال فليضفه اتجه | وقد يجب للمجتاز المضرور بالجوع | قال
~~مالك الضيافة إنما تتأكد على أهل القرى ولا ضيافة في الحضر لوجود الفنادق
~~وغيرها ولأن القرى يقل الوارد إليها فلا مشقة بخلاف الحضر | وهذا في غير
~~المعرفة ومن بينكما مودة وإلا فالحضر PageV13P335 والقرى سواء | قال عيسى
~~ابن دينار جائزته يوم وليلة أن يتحفه ويكرمه جهده أو تختص الجائزة بمن لم
~~يرد المقام والثلاث بمن أرادها والزيادة صدقة أي غير متأكدة
# | ( مسألة في المحبة في الله )
# | ففي الموطأ قال رسول الله &
# ( يقول الله تعالى يوم القيامة أين المتحابون لجلالي اليوم أظلهم في ظلي
~~يوم لا ظل إلا ظلي ) | قال الباجي يكون الناس في حر الشمس إلا من يظله الله
~~تعالى في ظله | وقال ابن دينار معناه أمنعه من المكاره وأصرف عنه الأهوال
~~وليس معناه حر ولا شمس | وقال &
# ( وجبت محبتي للمتحابين في والمتجالسين في والمتزاورين في ) | وفي هنا
~~للسببيه أي بسبب طاعتي يكون ذلك منهم | وقولنا أحب في الله وأبغض في الله
~~أي بسبب طاعة الله يحب وبسبب معصيته يبغض
# | ( مسألة في قتل الكلاب واقتنائها )
# | وفي الموطأ قال & من اقتنى كلبا لا يغني عنه ضرعا ولا زرعا نقص من عمله
~~كل يوم قيراط وفي حديث آخر قيراطان | قال الباجي قال مالك تتخذ الكلاب
~~للمواشي قيل له فالنخاسون الذين يدعون دوابهم قال هي كالمواشي | لا تتخذ
~~خوف اللصوص في البيوت إلا أن تسرح مع الدواب في الرعي ولا يتخذ المسافر
~~كلبا يحسره وسبب المنع ترويع الناس بها وتجوز للصيد | وطريق الجمع بين
~~قيراط وقيراطين أن القيراطين في الجنس الذي يكثر ترويعه للناس | وفي الموطأ
~~أمر رسول الله & بقتل الكلاب | قال الباجي قال مالك تقتل الكلاب ما يؤذي
~~منها وما يكون في موضع لا ms4016 ينبغي أن يكون فيه كالفسطاط ولا يمنع ذلك الإحسان
~~إليها حال حياتها ولا تتخذ عرضا ولا PageV13P336 تقتل جوعا ولا عطشا لقوله
~~& إن الله كتب الإحسان على كل شيء فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم
~~فأحسنوا الذبحة | وقال ( ش ) لا تقتل الكلاب وهذا الحديث منسوخ بنهيه & عن
~~قتل الكلاب إلا الأسود البيهم ولم ير مالك نسخه إما لعدم بلوغ الناسخ له أو
~~لأنه تأوله
# | ( مسألة فيما يكره من الأسماء )
# | وفي الموطأ أن رسول الله & قال لنعجة تحلب من يحلب هذه فقام رجل فقال
~~له رسول الله & ما اسمك فقال مرة فقال له رسول الله & اجلس ثم قال من يحلب
~~هذه فقال رجل فقال له رسول الله & ما اسمك فقال حرب فقال له رسول الله &
~~اجلس ثم قال من يحلب هذه فقام رجل فقال رسول الله & ما اسمك فقال يعيش فقال
~~احلبها | قال الباجي كان رسول الله & يكره من الأسماء ما يقبح منها وسألهم
~~عن أسمائهم ليناديهم بها أو ليتفاءل بها | وغير رسول الله & اسم ابنة عمر
~~بن الخطاب كان اسمها عاصية فسماها جميلة | قال والفرق بين هذه وبين الطيرة
~~أن الطيرة ليس في لفظ ما يتطير به ولا في معناه ما يكره بل مجرد الوهم
~~الفاسد وسوء الظن بالله تعالى | قال والمنع في الأسماء لثلاثة أسباب القبح
~~كما تقدم أو لمخالفة الدين كما كره اسم امرأة اسمها برة فقال تزكي نفسها
~~وسماها رسول الله & زينب | قال مالك ولا يسمى بياسمين ولا بمهدي ولا جبريل
~~والهادي أقرب | قال صاحب البيان قال مالك يقول الله @QB@ يس والقرآن الحكيم
~~@QE@ يقول هذا اسمي يس قال صاحب البيان قيل هو اسم الله تعالى وقيل هو اسم
~~القرآن فعلى هذين تمتنع التسمية به | وعن ابن عباس معناه يا إنسان بالحبشية
~~| وعن مجاهد مفتاح افتتح الله به كلامه فعلى هذين تجوز التسمية به فكرهه
~~مالك للخلاف فيه PageV13P337 | وفي المنتفى نهانا رسول الله & أن نسمي
~~رفيقنا بأربعة أسماء أفلح ورباح ويسار ونافع لأنه يقال ثم هو فتقول لا وقد ms4017
~~تمتنع التسمية منع تحريم لما فيها من التعاظم الذي لا يصلح إلا لله تعالى
~~كما في مسلم قال & إن أخنع الأسماء رجل تسمى بشاه شاه مالك الأملاك | قال
~~بعض العلماء يلحق به قاضي القضاة | قال الباجي وقد يختص المنع بحياته &
~~كقوله &
# ( سموا باسمي ولا تتكنوا بكنيتي وإما أنا قاسم أقسم بينكم ) فنهى أن يدعو
~~أحد أحدا أبا القاسم لأن رجلا نادى رجلا بالبقيع يا أبا القاسم فالتفت رسول
~~الله & فقال يا رسول الله إني لم أعنك | وهذا عدم بعده & فلذلك كان يكني
~~بذلك محمد بن أبي بكر الصديق ومحمد بن علي بن أبي طالب وغيرهما قال مالك
~~وأهل مكة يتحدثون ما من بيت فيه اسم محمد إلا رأوا خيرا ورزقوا ومن أفضل
~~الأسماء ما فيه عبودية لله تعالى | قال & في الصحيحين
# ( أحب أسمائكم إلى الله تعالى عبد الله وعبد الرحمن | والكني على ضربين
~~صادقة وكاذبة نحو يا أبا عمير ما فعل النغير وأبو محمد لعبد الله وأبو
~~إبراهيم لإسماعيل فأخبر & أن كنيته صادقة | فإن قيل الكنية أبو القاسم وهو
~~قاسم الغنائم لا أبو القاسم | قلنا الأب هنا ليس على بابه كالابن في ابن
~~السبيل لملازمته السبيل والقسمة أشبهت ملازمة الابن أمه أو الأب ابنه ومنه
~~أبو الفضل وأبو المكارم
# | ( مسألة في الرفق بالمملوك )
# | في الموطأ قال & للملوك كسوته وطعامه بالمعروف ولا يكلف من العمل ما لا
~~يطيق | قال الباجي معنى بالمعروف ما يليق به في حاله ونفاده في PageV13P338
~~التجارة | ولا يلزم أن يساوي سيده الأعلى بالأدنى وعليه عمل الأحاديث
~~الواردة في التسوية أطعموهم مما تأكلون ونحوه قاله مالك | وقال ليس على
~~السيد بيع عبده إذا اشتكى الغربة | قال ولا بأس أن يقول العبد لسيده يا
~~سيدي لقوله تعالى @QB@ وألفيا سيدها لدى الباب @QE@ @QB@ وسيدا وحصورا @QE@
~~قيل له يقولون السيد هو الله تعالى قال إن هذا في كتاب الله تعالى
# | ( مسألة في تحري الصدق والكذب )
# | قال صاحب البيان قال عمر رضي الله عنه عليك بالصدق وإن ظننت أنه مهلكك
~~قال ذلك فيما ms4018 يلزمك أن تصدع به من الحق لما ترجوه من الصدق والفلاح وتحشاه
~~من الفساد فالكذب عند السلطان ونحوه فتقول الحق وإن ظننت الهلاك فإن تيقنته
~~فتسكت ولا يحل لك الكذب إلا أن تضطر إلى ذلك بالخوف على نفسك | وإنما يلزمك
~~الصدق وإن خفت على نفسك فيما عليك من الحقوق من القتل والسرقة والزنا ونحوه
~~| والكذب أربعة أقسام كذب لا يتعلق به حق لمخلوق نحو طار الغراب فيحرم
~~إجماعا | وكذب يتعلق به حق لمخلوق نحو فعل زيد كذا ولم يفعله وهو أشد من
~~الأول لأن الأول تخلص منه التوبة بخلاف الثاني بل يحلله صاحبه أو يأخذه منه
~~| وكذب لا يضر أحدا يقصد به خيرا نحوه في الحرب والإصلاح بين الناس | وكذب
~~الرجل لامرأته فيما يعدها به ويستصلحها به فقد جوزته السنة وقيل لا يباح
~~إلا المعاريض وقيل معاريض القول جائزة في كل موطن | قال وأراه مكروها لما
~~فيه من الألغاز فيظن أنه قد كذب فيعرض عرضه للفساد | وكذب في دفع مظلمة
~~لظالم يريد أحدا بالقتل أو الضرب فينكر موضعه وهو يعلمه فيجب لما فيه من
~~الدفع عن المعصوم | وفي PageV13P339 الموطأ قال رجل لرسول الله & أأكذب
~~لامرأتي فقال رسول الله & لا خير في الكذب فقال الرجل أعدها وأقول لها فقال
~~رسول الله & لا جناح عليك | قال الباجي قوله & لا خير في الكذب يريد كذبا
~~ينافي الشرع أما الإصلاح فلا | وقوله أعدها يحتمل أعدها وأنا أريد الوفاء |
~~قال ابن قتيبة الكذب إنما هو في الماضي والخلف في المستقبل لأن المستقبل
~~قابل للوقوع على وفق الوعد والماضي تعين كذبه | قال صاحب القبس إخلاف الوعد
~~كذب وإنما أنكر & على الرجل صورة اللفظ لأن الكذب أصله التحريم فلما جاء
~~بلفظ حسن أذن له
# | ( مسألة عذاب العامة بدنوب الخاصة )
# | وفي الموطأ قالت أم سلمة يا رسول الله أنهلك وفينا الصالحون قال نعم
~~إذا كثر الخبث | وقال الله تعالى @QB@ واتقوا فتنة لا تصيبن الذين ظلموا
~~منكم خاصة @QE@ وعارض هذه النصوص قوله تعالى @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى
~~@QE@ وقوله ms4019 تعالى @QB@ لا يضركم من ضل إذا اهتديتم @QE@
# | ( مسألة في سؤال العطاء من الناس )
# | قال صاحب القبس إن كانت المسألة لحاجة ضرورية دينية أو دينوية وجبت عند
~~الفقهاء والمشقة دون الحاجة ندب إليها إذ يجوز له احتمال المشقة أو لشهوة
~~كرهت وإن كان ذلك نادرا أبيحت | ومذهب الفقهاء أن اليد العليا هي المعطية
~~ومذهب الصوفية هي الآخذة لأنها يد الله تعالى | وأما في الحديث اليد العليا
~~هي المتفقة من كلام الراوي PageV13P340
# | ( مسألة في التواضع )
# | قال ابن يونس قال & لعبد الله بن عمر
# ( اعبد الله كأنك تراه وكن في الدنيا كأنك غريب أو عابر سبيل ) | وقال &
~~ما من آدمي إلا وفي رأسه حكمة بيد ملك إذا رفع بنفسه ضربه بها وقال انخفض
~~خفضك الله وإن تواضع رفعه بها وقال ارتفع رفعك الله
# | ( مسألة في التحلل من الظالم )
# | قال صاحب البيان قال مالك إن تسلف منك وهلك لا مال له فالأفضل أن تحلله
~~بخلاف الذي يطلبك | قال صاحب البيان في التحلل ثلاثة أقوال المنع قاله سعيد
~~بن جبير التحليل أفضل لقوله تعالى @QB@ ولمن صبر وغفر إن ذلك لمن عزم
~~الأمور @QE@ وفي الحديث قال &
# ( ينادي مناد يوم القيامة من له حق على الله فليقم فيقومون العافون عن
~~الناس ) وهو معنى قوله تعالى @QB@ فمن عفا وأصلح فأجره على الله @QE@
~~الثالث تفرقة مالك | وجه الأول أنه محتاج للحسنات يوم القيامة وجه التفرقة
~~قوله تعالى @QB@ إنما السبيل على الذين يظلمون الناس @QE@ فرأى مالك أن ترك
~~المحالة عقوبة وزجر له | هذا باعتبار الآخرة وأما في الدنيا فالعفو عن
~~الظالم والصفح عنه أفضل في بدنه وماله
# | ( مسألة في رفع اليد في الدعاء )
# | قال قال مالك لا بأس به ولا يرفعهما جدا قال وأجاز الرفع في الدعاء
~~PageV13P341 بعد الصلاة لأنه موضع الدعاء كالاستسقاء وعرفة والمشعر الحرام
~~| واختلف قوله في الدعاء عند الجمرتين ورفع اليدين فيهما وعنه لا يرفع يديه
~~في الدعاء بعد الصلاة والأول في المدونة
# | ( مسألة في الأكل من الحوائط ونحوها )
# | قال صاحب البيان قال مالك المار بالبساتين لا ms4020 يأكل منها لأن أجراءها
~~يطعمون منها وكذلك اللبن من الرعاة إذا لم يطعمه أرباب الماشية | وإن دخل
~~الحوائط فوجد ثمرة في الأرض فلا يأكل إلا من حاجة أو يأذن له ربها | ولا
~~يأكل وإن كان صاحب الحائط صديقه إلا بإذنه قاله مالك وكذلك أبوه وأمه وأخوه
~~وأجازه غيره لقوله تعالى @QB@ أو صديقكم @QE@ ففي المسألة ثلاثة أقوال
~~ثالثها الفرق بين الصديق وغيره ولا خلاف في الجواز للمحتاج | قال ابن يونس
~~قال مالك إذا جذت النخل وبقي فيها شيء إن علمت طيب نفس صاحبها لك أكله
~~وأخذه | وقال أشهب إن علم أن صاحبه أذن فيه فإن كان يراه فلا بد من إذنه
~~ولعله يستحي منه أو يخافه
# | ( مسألة فيما يتعلم من علم النجوم )
# | قال صاحب المقدمات يتعلم منها ما يستدل به على القبلة وأجزاء الليل وما
~~مضى منه وليهتدي في ظلمات البر والبحر ويعرف مواضعها من الفلك وأوقات
~~طلوعها وغروبها وهو مستحب لقوله تعالى @QB@ وهو الذي جعل لكم النجوم
~~لتهتدوا بها في ظلمات البر والبحر @QE@ وأما ما يفضي إلى معرفة نقصان الشهر
~~ووقت رؤية الهلال فمكروه لأنه لا يعتمد عليه في الشرع فهو اشتغال بغير مفيد
~~| وكذلك ما يعلم به الكسوفات مكروه لأنه لا يغني ويوهم العامة أنه يعلم
~~الغيب بالحساب فيزجر عن الإخبار بذلك ويؤدب عليه PageV13P342 | وأما ما
~~يخبر به المنجم من الغيب من نزول الأمطار أو غيره فقيل ذلك كفر يقتل بغير
~~استتابة لقوله & قال الله عز وجل أصبح من عبادي مؤمن بي وكافر فأما من قال
~~مطرنا بفضل الله ورحمته فذلك مؤمن بي كافر بالكوكب وأما من قال مطرنا بنوء
~~كذا وكذا فذلك كافر بي مؤمن بالكوكب | وقيل يستتاب فإن تاب وإلا قتل قاله
~~أشهب | وقيل يزجر عن ذلك ويؤدب وليس اختلافا في قول بل باختلاف حال فإن قال
~~إن الكواكب مستقلة بالتأثير قتل ولم يستتب إن كان يسرته لأنه زنديق وإن
~~أظهره فهو مرتد يستتاب | أو اعتقد أن الله تعالى هو الفاعل عندها زجر عن
~~الإعتقاد الفاسد الكاذب ms4021 لأنه بدعة تسقط العدالة ولا يحل لمسلم تصديقه | قال
~~والذي ينبغي أن يعتقد فيما يصيبون فيه أن ذلك على وجه الغالب هو قوله & إذا
~~نشأت سحابة بحرية ثم تشاءمت فتلك عين غديقة
# | ( مسألة )
# | قال مالك في مختصر ابن عبد الحكم لا يعلم أبناء اليهود والنصارى الكتاب
~~لأنهم يستعينون بها على الباطل والله تعالى يقول @QB@ ولا تعاونوا على
~~الإثم والعدوان @QE@
# | ( مسألة )
# | الفقهاء السبعة فقهاء المدينة وعليهم المدار وهم البركة وأسماؤهم مهمة
~~ينبغي أن تحفظ وهم سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير والقاسم بن محمد وخارجة
~~بن زيد بن ثابت وعبيد الله بن عبد الله بن مسعود وسليمان بن يسار وأبو بكر
~~بن عبد الرحمن وقد نظموا في قول الشاعر : PageV13P343
# % ألا كل من لا يقتدي بأئمة % % فقسمته ضيزى عن الحق خارجه %
# % فخذهم عبيد الله عروة قاسم % % سعيد أبو بكر سليمان خارجه %
# | ( مسألة فيما فيه التيامن )
# | قال في المقدمات كان رسول الله &
# ( يحب التيامن في أمره كله وقال إذا توضأتم فابدؤوا بأيمانكم ) وقال &
# ( إذا أكل أحدكم فليأكل وليشرب بيمينه وليأخذ بيمينه وليعط بيمينه فإن
~~الشيطان يأكل بشماله ويشرب بشماله ويأخذ بشماله ويعطي بشماله ) | فكانت يده
~~اليمنى & لطعامه وطهوره واليسرى لحاجته وما كان من الأذي | قال فإن فعل ما
~~يفعل باليمنى بالشمال أو بالعكس لم يأثم والذي للشمال الأذي كله | وقد نهي
~~& أن يغسل الرجل باطن قدميه بيمينه ولا يستنجي الرجل بيمينه ولا يمس ذكره
~~ولا باطن قدميه ولا يتمخط | وقال بعض العلماء يتمخط بيمينه وينزع الأذى من
~~أنفه بيمينه | وامتخط الحسن بن علي عند معاوية رضي الله عنهم بيمينه فقال
~~له معاوية بشمالك فقال له الحسن يميني لوجهي وشمالي لحاجتي وهو مذهب علي
~~أبيه رضي الله عنهما
# | ( مسألة ما يؤتى من الولائم )
# | قال صاحب المقدمات هي خمسة أقسام واجبة الإجابة إليها وهي الوليمة في
~~النكاح لأمره & بذلك ومستحب الإجابة وهي المأدبة وهي الطعام يعمل للجيران
~~للوداد ومباحة الإجابة وهي التي تعمل من غير قصد مذموم كالعقيقة للمولود
~~والنقيعة للقادم من السفر والوكيرة لبناء ms4022 الدار والخرس للنفاس والإعذار
~~للختان ونحو ذلك ومكروه وهي ما يقصد بها PageV13P344 الفخر والمحمدة لا
~~سيما أهل الفضل والهيآت لأن إجابة مثل ذلك يخرق الهيبة | وقد قيل ما وضع
~~أحد يده في قصعة أحد إلا ذل له ومحرم الإجابة وهي ما يفعله الرجل لمن يحرم
~~عليه قبول هديته كأحد الخصمين للقاضي
# | ( مسألة في المساجد وما تنزه عنه )
# | قال الله تعالى @QB@ في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه يسبح له
~~فيها بالغدو والآصال @QE@ فتنزه عما عدا هذا | وفي المقدمات تنزه المساجد
~~عن عمل الصناعات وأكل الألوان والمبيت فيها إلا من ضرورة للغرباء ومن
~~الوضوء فيها واللغط ورفع الصوت وإنشاد الضالة والبيع والشراء وتقليم
~~الأظفار وقص الشعر والأقذار كلها والنجاسات | وقال &
# ( جنبوا مساجدكم صيانكم ومجانينكم وسل سيوفكم ورفع أصواتكم واجعلوا
~~مطاهركم على أبوابها ) | وفي الكتاب يكره أن يبني الرجل المسجد ويبني فوقه
~~بيتا | قال صاحب الطراز ظاهره المنع عمله للسكن أو مخزنا لأن هواء المسجد
~~مسجد وله حكم المساجد في الحرمة فلا يجامع ولا يبال فيه ويأكل ما لا يزفر
~~ولا يجمع الذباب وخفف في مساجد القرى في الطعام والميت للأضياف | قال مالك
~~لا يؤدب في المسجد وجوز مالك التعزيز بالأسواط اليسيرة بخلاف الكثيرة
~~والحدود وجوز قضاء الدين بخلاف البيع والصرف لأنه معروف وجوز أن يساوم رجلا
~~ثوبا عليه أو سلعة تقدمت رؤيتها وجوز مالك كتب المصحف فيه وكره سحنون تعليم
~~الصبيان فيه | قال الباجي إن منعه لعله التوقي جازت كتابه المصحف أو لأنه
~~صنعة منعت كتابة المصحف | قال مالك في الكتاب لا يورث المسجد قال ابن
~~القاسم بخلاف البنيان PageV13P345 تحت المسجد | قال سند إن بنيت مسجدا
~~فأراد أحد أن يبني تحته مسجدا منع لتعين النفقة للمسجد وإن بنيت مسجدا على
~~شرف فأراد آخر أن ينقب تحته بيتا منع إلا بحكم حاكم لأنه من حقوق المسجد
~~فإن رأى الحاكم أن ينقب بيتا يرتفق به المسجد جاز ولا يكون لهذا البيت حرمة
~~المسجد بل يدخله الحائض والجنب بخلاف سطح المسجد فإن ms4023 المسجد يرفع في السماء
~~ولا ينزل في الأرض | ولهذا يجوز التنفل في الكعبة وعلى ظهرها ولو كان تحتها
~~مطموره أو سرب امتنع التنفل | قال وقوله لا يورث المسجد محمول على ما إذا
~~أباحه للناس | أما إذا بنى في بيته مسجدا ليصلي فيه ولا يبيحه للناس يجمع
~~فيه أهل بيته ومن يتضيف به فيورث ويغير لأنه ملكه | قال الطرطوشي ومما
~~أحدثه الناس من البدع في المساجد المحاريب وكره الصلاة فيه النخعي وسفيان
~~وغيرهما | قال &
# ( ما أمرت بتشديد المساجد ) | قال ابن عباس أما والله لنزخرفنها كما
~~زخرفت اليهود والنصارى | وقال & لما قيل له في مسجده بل عريش كعريش أخي
~~موسى ثمام وحشبات والأمر أعجل من ذلك | وقال علي رضي الله عنه إذا زينوا
~~مساجدهم فسدت أعمالهم | قال مالك وكره الناس ما عمل في مسجد النبي & من
~~الذهب والفسيفساء يعني الفصوص لأنه مما يشغل عن الصلاة بالنظر إليه | قال
~~مالك ولا يكتب في جدار المسجد قرآن ولا غيره | قال صاحب البيان تحسين بناء
~~المساجد وتجصيصها مستحب والمكروه تزويقها بالذهب وغيره والكتابة في قبلتها
~~| والابن نافع وابن وهب تزين المساجد وتزويقها بالشيء الخفيف مثل الكتابة
~~في قبلتها ما لم يكثر حتى يصل للزخرفة المنهي عنها PageV13P346
# | ( فرع )
# | قال صاحب البيان كره مالك الدعاء عند دخول المساجد وعند الخروج منها
~~كراهة شديدة لأنه بدعة | وكره الإتيان بالمراوح بتروح بها القوم لأنها
~~رفاهية والمساجد موضع عبادة
# | ( فرع )
# | قال قال مالك المذاكرة في الفقه أفضل من الصلاة
# | ( فرع )
# | قال الطرطوشي في كتاب الحوادث والبدع كره مالك القصص في المسجد وقال
~~تميم الداري لعمر بن الخطاب رضي الله عنه دعني أدع الله وأقص وأذكر الناس
~~فقال عمر لا فأعاد عليه فقال له أتريد أنا تميم الداري فاعرفوا بي | قال
~~مالك ولا يجلس إليهم وإنه لبدعة ولا يستقبلهم الناس | وكان ابن عمر رضي
~~الله عنهما يلفي خارج المسجد فيقول ما أخرجني إلا صوت قاصكم | ولم يظهر
~~القصاص إلا بعد زمان عمر | ولما دخل علي رضي الله عنه المسجد أخرج القصاص ms4024
~~منه حتى انتهى إلى الحسن يتكلم في علوم الأحوال والأعمال فاستمع له وانصرف
~~ولم يخرجه | وقال الحسن البصري إعانة رجل في حاجة خير من الجلوس لقاص
# | ( فرع )
# | قال ولا يتحدث بالعجمة في المسجد لما قيل إنها خب ولا يرقد شاب في
~~المسجد ومن له بيت وأهل الصفة لم يكن لهم بيوت | قال ابن حبيب لا بأس
~~بالقايلة في المسجد والاستلقاء فيه والنوم للحاضر المقيم ولا يتخذه سكنا
~~إلا رجل تبتل للعبادة وقيام الليل إذا كان وضوؤه ومعاشه في غير المسجد |
~~وكره مالك أن يتخذ الرجل فراشا في المسجد ويجلس عليه PageV13P347 والوسادة
~~يتكئ عليها | وقال ليس من عمل الناس | ورخص في المصليات ونحوها من النخاخ
~~وحصر الجريد وكانت إلا ما تعلق في المسجد على عهد النبي & لأضياف النبي &
~~والمساكني يأكلون منها ويجعل في المساجد الماء العذب للشرب وكان في مسجد
~~النبي & ويكره قتل القفلة ودفنها في المسجد ولا يقتلها بين النعلين ولا
~~يطرحها من ثوبه في المسجد وكذلك البرغوث وهو أخف | قال مالك وليصرها حتى
~~يقتلها خارج المسجد | وقال & البصاق في المسجد خطيئة وكفارتها دفنها قال
~~مالك لا يبصق على حصير المسجد ويدلكه برجله ولا بأس أن يبصق تحت الحصير فإن
~~كان المسجد محصبا فلا بأس أن يحفر للبصاق ويدفنه | قال ابن القاسم فإن لم
~~يكن فيه حصباء يمكنه أن يدفنه فيه فلا يبصق | قال مالك لا يتنخم تحت النعل
~~إلا أن لا يصل إلى التنخم تحت الحصير | قال محمد ابن أبي مسلمة لم يزل
~~الناس يتنخمون في المسجد ويبصقون فيه قبل أن يحصب وبعدما حصب | وأول من حصب
~~عمر ابن الخطاب | قال مالك وينهي السؤال عن السؤال في المسجد والصدقة في
~~المسجد غير محرمة | وكره مالك جلوس الناس يوم عرفة في المساجد للدعاء
# | ( مسألة )
# | قال صاحب البيان قال مالك تصلى النافلة في مسجد رسول الله & في مصلى
~~النبي & ويتقدم في الفرض إلى الصف الأول ويبتدئ الداخل بالركوع وإن ابتدأ
~~بالسلام فواسع | قال ابن القاسم الركوع أحب إلي لقوله &
# ( إذا دخل ms4025 أحدكم المسجد فليركع ) | والفاء للتعقيب PageV13P348
# | ( مسألة )
# | قال مالك أكره أن يقول أهل المسجد لرجل حسن الصوت اقرأ علينا لأنه شبه
~~الغناء | قيل له فقول عمر لأبي موسى ذكرنا ربنا قال أحاديث سمعتها وأنا
~~أنفيها وهؤلاء يتحدثون ذلك يكتسبون به | قال إنما كرهه مالك إذا أرادوا حسن
~~صوته أما إذا قصدوا رقة قلوبهم لسماع قراءته الحسنة فلا لما تقدم عن عمر |
~~وكره مالك الحديث المروي خشية الذريعة للقراءة بالألحان | وكذلك يكره
~~تقديمه للإمامة لحسن صوته فقد قال &
# ( بادروا بالموت قوما يتخذون القرآن مزامير يقدمون أحدهم ليغنيهم وإن كان
~~أقلهم فقها ) | وكره مالك الاجتماع لقراءة سورة واحدة لما فيه من المنافسة
~~في حسن الصوت والتلحين ولا يقرأ جماعة على واحد لما فيه من عدم الفهم عن كل
~~واحد غلطه ولأن القرآن يتعين الاستماع له وكذلك آية من هذه السورة وآية من
~~أخرى | ويكره قراءة جماعة على جماعة لعدم الاستماع واستخفافهم بالقرآن |
~~والاجتماع في سورة واحدة بدعة لم يختلف قول مالك فيه | قال وأما جماعة على
~~واحد فالكراهة عند عدم القدرة على الرد عليهم
# | ( مسألة )
# | على المستشار للمستشير أن يعمل نظره ولا يشير إلا بعد التثبت لقوله &
# ( المستشار مؤتمن ) قال &
# ( والدين النصيحة قبل لمن يا رسول الله قال لله ولرسوله ولأئمة المسلمين
~~وعامتهم ) | قلت يحسن أن يشترط في المشير سبعة شروط العقل الوافر لأنه
~~النور الذي يهديه والمودة حتى تنبعث الفكرة وأن يكون سعيدا لأن الذي في
~~PageV13P349 خمولة رأيه من جنس حاله وأن يكون من أهل شيعتك فإنك إن استشرت
~~في القضاء من يحبه أشار عليك به كما يشير به على نفسه وكذلك المكاس يشير
~~بالمكس وأن يكون عارفا بتلك القضية حتى يتمكن من تحصيل مفاسدها ومصالحها
~~ويرجح بينها وأن لا يكون ضجرا لأن الضجر لا يطول فكره فلا يطلع على جميع
~~جهات المستشار فيه وأن يكون دينا لأن الدين ملاك الأمر ونظام المصالح ه
# | ( مسألة )
# | قال قال مالك إذا قام الرجل من مجلسه هو أحق به إن كان إتيانه قريبا
~~وإن بعد ms4026 فلا | قال صاحب البيان وإن قام منه على أن لا يرجع إليه ورجع عن
~~قرب فحسن أن يكون له ويقام له عنه وإن قام على أن يرجع وجب القيام له منه
~~إن رجع بالقرب
# | ( مسألة )
# | قال قال مالك إذا أسلم الكافر لا يثاب على ما عمل من خير خال كفره
~~لقوله &
# ( الأعمال بالنيات ) وهو إنما يقصد بعمله حالة كفره الشكر والثناء لا
~~التقرب | وقوله & لحكيم ابن حزام لما قال له أرأيت أمورا كنا نتحنث بها في
~~الجاهية من صدقة وعتاقة وصلة رحم لنا فيها من أجر فقال له رسول الله &
# ( أسلمت على ما أسلفت من خير ) فحمل على الخير الذي سأله في دنياه من
~~المحمدة والشكر وينتفع به عقبه من بعده في حرمته عند الناس | تنبيه
~~الاعتماد على قوله & الأعمال بالنيات ونحوه لا يعم لأن من الأول ما اتفقت
~~عليه الشرائع كحفظ الدماء والأموال ونحوها من تعظيم الرب سبحانه وتعالى
~~وغير ذلك فأمكن الكافر أن يفعلها بقصد التقرب للثناء والشكر PageV13P350 ثم
~~لو فرضنا من الكفار من آمن بالشريعة المحمدية كلها إلا سورة من القرآن فإنه
~~كافر إجماعا مع أنه يعتقد وجوب العبادات كلها ويفعلها على وجه التقرب |
~~وكذلك المقابل الذي كفر بظاهره فقط فيحتاج في المسألة إلى مدرك غير هذا
# | ( مسألة )
# قال قال مالك يكره الكلام بعد صلاة الصبح ولا يكره قبل الفجر لأن النبي &
~~كان يصلي بالليل إحدى عشرة ركعة ثم ينصرف | قالت عائشة فإن كنت يقظانة
~~حدثني أو نائمة اضطجع حتى يأتيه المؤذن وكذلك بعد الفجر | ورأيت نافعا مولى
~~ابن عمر وموسى بن ميسرة وسعيد بن أبي هند لا يكلم أحد صاحبه بعد الصبح
~~اشتغالا بالذكر لله تعالى | وأهل العراق يكرهون الكلام بعد طلوع الفجر إلى
~~صلاة الصبح ولا يكرهونه بعدها والسنة ترد عليهم | قال وكره مالك النوم قبل
~~العشاء بعد المغرب خشية النوم عنها والحديث بعدها لتستريح الحفظة وكلاهما
~~النهي عنه في الصحيح | وقال عبد الله بن عمر رضي الله عنهما النوم ثلاثة
~~نوم خرق ونوم خلق ms4027 ونوم حمق | فنوم الخرق نومة الضحي يكون الناس في حوائجهم
~~وهو نائم ونوم الخلق نومة القائلة ونوم الحمق حين حضور الصلاة | وكره بعضهم
~~النوم بعد العصر لقوله &
# ( من نام بعد العصر فاختلس عقله فلا يلومن إلا نفسه ) | وعورض بأنه &
~~أرسل عليا في حاجة وقد صلى الظهر بالصهباء فرجع وقد صلى النبي & فوضع &
~~رأسه في حجر علي فلم يحركه حتى غابت الشمس فقال النبي & اللهم إن عبدك عليا
~~حبس نفسه على نبيه فرد عليه شروقها قالت أسماء فطلعت الشمس حتى وقعت على
~~الجبال وعلى الأرض ثم قام علي رضي الله عنه فتوضأ وصلى العصر ثم غابت الشمس
~~PageV13P351
# | ( مسألة )
# | قال قال رسول الله &
# ( رباط ليلة في سبيل الله أفضل من ألف ليلة يقوم ليلها لا يفتر ويصوم
~~نهارها لا يفطر ومن رابط فواق ناقة حرمه الله على النار ) | والرباط أن
~~يخرج من منزله إلى ثغر يقيم لحراسة أهل ذلك الثغر ممن يجاوره | وليس من سكن
~~الثغر بأهله وولده مرابطا وقيل فيه إنه أفضل من الجهاد لأن الجهاد لسفك
~~دماء المشركين والرباط لحقن دماء المسلمين وهو أحب إلى الله تعالى من سفك
~~دماء المشركين | قال وذلك يصح في وقت الخوف على الثغر لا مطلقا كما قاله
~~عبد الله بن عمر
# | ( مسألة )
# | قال لا تدخل ديار ثمود وعاد وغيرهم من المعذبين ولا تشرب من مائهم
~~وتجنب آثارهم لقوله & لا تدخلوها إلا باكين أو متباكين | وعجن بعض الصحابة
~~رضي الله عنهم بمائهم فأمر الله فأطعم الإبل
# | ( مسألة )
# | قال قال مالك لا يستكتب النصراني لأن الكاتب يستشار والنصراني لا
~~يستشار في المسلمين | قال ولا يستكتب القاضي إلا عدلا مسلما مرضيا
# | ( مسألة )
# | قال قال مالك لا تكتب المصاحف على ما أدثه الناس من الهجاء اليوم إلا
~~على الكتب الأول لأن براءة لما لم يكتب في أولها بسم الله الرحمن الرحيم في
~~المصاحف الأولى لم يكتب اليوم | قال مالك وألف الصحابة رضي الله عنهم السور
~~الطوال وحدها والقصار وحدها مع أن النزول لم يقع على هذا الترتيب بل ms4028 ألفوه
~~على ما سمعوه من قراءة رسول الله & PageV13P352 | قال ولا يومر الصبيان أن
~~يكتبوا بسم الله الرحمن الرحيم أو السورة ثم لا يكتبوها بعد ذلك كما هو في
~~المصحف بل كلما كتبوا شيئا من القرآن كتبوها ابتداء لأنهم يتعلمون بذلك ولم
~~يجعلوه إماما | قال قال مالك ولا أرى أن تنقط المصاحف ولا يزاد فيها ما لم
~~يكن فيها | وأما مصاحف صغار يتعلم فيها الصبيان فلا يمتنع | قال صاحب
~~البيان اختلف القراء في كثير من النقط والشكل لأنه لم يتواتر فلا يحصل
~~العلم بأنه كذلك نزل وقد يختلف المعنى باختلافه فكره مالك أن يثبت في أمهات
~~المصاحف ما فيه اختلاف | وكره تعشير المصحف بالحمرة بخلاف السواد واختلف
~~قوله في تحلية أغشيته بالذهب فكرهه وأجازه وأجاز الفضة | وكره كتابة القرآن
~~أسداسا وأتساعا في المصاحف كراهة شديدة وقال لا يفرق القرآن وقد جمعه الله
# | ( مسألة )
# | قال قال ابن القاسم في طعام الفجأة بأن يغشى الرجل القوم وهم يأكلون إن
~~دعوه أجابهم وإن لم يدعوه لا يأكل لهم شيئا | قال صاحب البيان هذا يختلف
~~باختلاف حال القوم إن ظهر بشرهم بقدومه أكل أو الكراهة وإنما دعوه حياء لا
~~يأكل وإن دعوه من غير استحباب ولا كراهة
# | ( مسألة )
# | قال لا يكره الأخذ بالرخص التي رخص الله تعالى فيها كالتعجيل في يومين
~~في الحج وقصر الصلاة ونحوها بل الأفضل الأخذ بها وإنما يكره فيما اختلف
~~العلماء فيه بالإباحة والمنع فإن أخذ بالمنع سلم وإن أخذ بالإباحة خشي
~~الإثم
# | ( مسألة )
# | قال يكره الإكثار من العبادة على وجه يؤدي للانقطاع لقوله &
~~PageV13P353 إن الله لا يمل حتى تملوا وقال
# ( إن هذا الدين متين فأوغلوا فيه برفق فإن المنبت لا أرضا قطع ولا ظهرا
~~أبقى )
# | ( مسألة )
# قال قال ابن القاسم للجن الثواب والعقاب | قلت وحكى المحاسبي قولين في
~~التنعيم والإجماع على تعذيب الكافر منهم لقوله تعالى ^ ( لأملأن جنهم من
~~الجنة والناس أجمعين ) ^ ولم يرد نص في أن الجن في الجنة غير أن العمومات
~~تتناولهم نحو قوله تعالى @QB@ إن الذين آمنوا ms4029 وعملوا الصالحات لهم جنات
~~النعيم @QE@ @QB@ فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره @QE@ ونحو ذلك
# | ( مسألة )
# | قال لم يكره ابن القاسم للعاطس أن يحمد الله تعالى وهو يبول وكرهه ابن
~~عباس في الخلاء والجماع
# | ( مسألة )
# | قال لم يكره مالك للشابة العزبة الخضاب والقلادة فعن رسول الله & أن
~~امرأة أتته فقال لها ما لك لا تختضبين ألك زوج قالت نعم قال فاختضبي فإن
~~المرأة تختضب لأمرين إن كان لها زوج فلتخضب لزوجها وإن لم يكن لها زوج
~~فلتختضب لخطابها PageV13P354
# | ( مسألة )
# | قال المقاصير في الجوامع مكروهة وأول من اتخذها مروان حين طعنه اليماني
~~فجعلها من طين
# | ( مسألة )
# | قال بعض العلماء قد يحرم الله تعالى ما لا مفسدة فيه عقوبة وحرمانا أو
~~تعبدا فالأول كتحريم ذي الظفر والشحوم على اليهود عقوبة لهم ولو كان
~~لمفسدته لما حل لنا مع أنا أكرم على الله منهم ونص تعالى على ذلك بقوله
~~@QB@ ذلك جزيناهم ببغيهم @QE@ وبقوله تعالى @QB@ فبظلم من الذين هادوا
~~حرمنا عليهم طيبات أحلت لهم @QE@ وتحريم التعبد كتحريم الصيد في الإحرام
~~والدهن والطيب واللباس فإنها لم تحرم بصفتها بل لأمر خارج كما قال الغير
# | ( مسألة )
# | قال بعض العلماء إنما التزم رسول الله & في صلح الحديبة إدخال الضيم
~~على المسلمين دفعا لمفاسد عظيمة وهي قتل المؤمنين والمؤمنات الحالين بمكة
~~فاقتضت المصلحة أن ينعقد الصلح على أن يرد إلى الكفار من جاء منهم إليه
~~لأنه أهون من قتل المؤمنين مع أن الله تعالى علم أن في تأخير القتال مصلحة
~~عظيمة وهي إسلام جماعة منهم ولذلك قال الله تعالى @QB@ ليدخل الله في رحمته
~~من يشاء @QE@ وكذلك قال @QB@ لو تزيلوا لعذبنا الذين كفروا منهم عذابا
~~أليما @QE@ أي لو تميز الكافرون من المؤمنين
# | ( مسألة )
# | التوبة واجبة بالإجماع على الفور وهي تمحو ما تقدمها من آثام الذنوب
~~PageV13P355 المتعلقة بالله تعالى لا تسقط حقوق العباد ولا حق الله تعالى
~~الذي ليس بذنب كقضاء الصلوات ونحوها فإن ترتب العبادات والحقوق في الذمم هو
~~تكليف تشريف لا إثم وعقوبة | ولها ثلاثة أركان الندم على المعصية والعزم ms4030
~~على عدم العود والإقلاع في الوقت الحاضر عما تاب عنه | وقد يكون الندم وحده
~~توبة في حق العاجز عن العزم والإقلاع كمن كان يعصي بالنظر إلى المحرمات
~~فعمي أو بالزنا فجب لقوله &
# ( إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم ) | فيجب الندم وحده وعليه حمل
~~قوله &
# ( الندم توبة ) | أو يحمل على أن معظمها الندم كما قال &
# ( الحج عرفة ) | ويتسحب للتائب إذا ذكر ذنبه الذي تاب منه أن يجدد الندم
~~على فعله والعزم على عدم العود وعليه حمل قوله &
# ( إني لأستغفر الله وأتوب إليه في اليوم مائة مرة ) | وليس معناه أنه
~~يذنب في اليوم مائة مرة بل ذكره لما هو بالنسبة إلى علو منصبه ذنب لأن
~~حسنات الأبرار سيآت المقربين | وذكره له & في اليوم مائة مرة يدل على فرط
~~استعظامه لأمرر به فشتان ما بين من لا ينسى الحقير من أمر ربه حتى يذكره في
~~اليوم مائة مرة وبين من ينسى العظيم من ذنوبه فلا يمر على باله احتقارا
~~لذنوبه وجهلا بعظمة ربه | وقد ذم الله تعالى من وعظ فأعرض عن الموعظة ونسي
~~ما قدمت يداه | وإذا كانت التوبة واجبة على الفور فمن أخرها زمانا عصى
~~بتأخيرها PageV13P356 فيتكرر عصيانه بتكرر الأزمنة فيحتاج إلى توبة من
~~تأخير التوبة | وكذلك تأخير كل ما يجب تقديمه من الطاعات | فإن قيل كيف
~~يتصور التوبة مع ملاحظة توحد الله تعالى بالأفعال خيرها وشرها والندم على
~~فعل الغير متعذر | قلنا على أصلنا أن له كسبا فيكون ندمه عل كسبه لا على
~~صنع ربه ومن لا يرى بالكسب يخصص وجوب التوبة بحال . . . عن التوحد وهو مشكل
~~من جهة أنه يجب عليه التوبة مما يعتقد أنه فعل له وليس فعلا له
# | ( مسألة )
# | قول الفقهاء القربة المتعدية أفضل من القاصرة لا يصح لأن الإيمان
~~والمعرفة أفضل من التصدق بدرهم وإنما الفضل على قدر المصالح الناشئة من
~~القربات
# | ( مسألة )
# | الأجر في التكاليف على قدر النصب إذا اتحد النوع احترازا من التصدق
~~بالمال العظيم مع الشهادتين وهما أعظم بما لا يتقارب | وشذ عن ms4031 القاعدة قوله
~~&
# ( في الوزغة من قتلها في المرة الأولى فله مائة حسنة ومن قتلها في المرة
~~الثانية فله سبعون حسنة ) فكثرت المشقة ونقص الأجر | وسببه أن الأجر إنما
~~هو على تفاوت المصالح لأعلى تفاوت المشاق فإنه الله تعالى لم يطلب من
~~العباد مشقتهم وعذابهم وإنما طلب جلب المصالح ودفع المفاسد | وإنما قال &
# ( أفضل العبادة أجهدها وأجرك على قدر نصبك ) لأن الفعل إذا لم يكن مشقا
~~كان حظ النفس فيه كثيرا فيقل الإخلاص فيه وإذا كثرت مشقته قل حظ النفس
~~فيتيسر الإخلاص وكثرة الثواب فالثواب في الحقيقة مرتب على مراتب الإخلاص لا
~~على مراتب المشقة PageV13P357
# | ( مسألة )
# | قال بعض العلماء ما ورد من أن النوافل في الصلاة تكمل بها الفرائض يوم
~~القيامة معناه تجبر السنن التي فيها ولا يمكن أن تعدل النوافل وإن كثرت
~~فرضا لقوله تعالى في الحديث
# ( ما تقرب إلي عبدي بمثل أداء ما افترضته عليه ) | ففضل الفرض على النفل
~~وإن كثر | وهذا وإن كان مقصودا بهذا الظاهر غير أنه يشكل بأن الثواب يتبع
~~المصالح والعقاب يتبع المفاسد فلا يمكننا أن نقول إن ثمن درهم من الزكاة
~~يربي على ألف درهم صدقة تطوع وإن قيام الدهر لا يعدل الصبح
# | ( فصل )
# | في حكم ومواعظ وآداب وسياسات وحزم ويقظة مما هو سبب لمصالح الدنيا
~~والآخرة وصلاح الخلق وطاعة الخالق كتب بكثير منها بعض الملوك إلى هارون
~~الرشيد فأردت أن أودعها كتابي هذا لحسنها نقلها ابن يوسف في جامعه | قال
~~ابن يونس كتب بعض الملوك إلى هارون الرشيد | بسم الله الرحمن الرحيم أما
~~بعد فإني كتبت إليك بما فيه رشد ونصح اذكر نفسك في غمرات الموت وكربه وما
~~هو نازل بك منه وما أنت موقوف عليه بعد الموت من العرض والحساب والخلود
~~فأعد له ما يسهل به ذلك عليك فإنك لو رأيت أهل سخط الله وما صاروا إليه من
~~ألوان عذابه وشديد نقمته وسمعت زفيرهم في النار وشهيقهم بعد كلوح وجوههم لا
~~يسمعون ولا يبصرون ويدعون بالثبور | وأعظم من ذلك عليهم حسرة إعراض ms4032 الله
~~عنهم بوجهه وانقطاع رجائهم من روح الله وإجابته إياهم بعد طول الغم ^ (
~~اخسؤا فيها ولا تكلمون ) ^ ما تعاظمك شيء من الدنيا أردت به النجاة من ذلك
~~PageV13P358 | ولو رأيت أهل طاعة الله ومنزلتهم منه وقربهم لديه وناضرة
~~وجوههم ونور ألوانهم وسرورهم بما انحازوا إليه لعظم في عينك ما طلبت به
~~صغير ما عند الله تعالى | واحذر على نفسك وبادر بها قبل أن تسبق إليك |
~~وإياك وما تخاف الحسرة فيه غدا عند نزول الموت وخاصم نفسك في مهل وأنت تقدر
~~على نفعها وضرب الحجة عنها | واجعل لله تعالى نصيبا من نفسك في الليل
~~والنهار وامر بطاعة الله تعالى وأحبب عليها وانه عن معاصي الله تعالى وأبغض
~~عليها فالنهي عن المنكر لا يقدم أجلا ولا يقطع رزقا | أحسن لمن حولك
~~وأتباعك لقوله &
# ( من كان له خول فليحسن إليهم ) ومن كره فليستبدل ولا تعذبوا خلق الله |
~~الزم أدب من وليت أمره ولا تقنط الناس من رحمة الله واخفض جناحك لمن اتبعك
~~وأكرمهم في كنفك قال & ألا أحدثكم بوصية نوح لابنه قال له آمرك باثنين
~~وأنهكا عن اثنين آمرك بشهادة أن لا إله إلا الله فإنها لو كانت في كفة
~~السموات والأرض في كفه وزنتها وآمرك أن تقول سبحان الله وبحمده فإنها عبادة
~~الحق وبها تقطع أرزاقهم فإنهما يكثران لمن قالهما الولوج على الله تعالى |
~~وأنهاك عن الشرك بالله والكبر فإن الله تعالى يحتجب منهما | وقد ورد أن
~~الجبارين والمتكبرين يحشرون يوم القيامة في صور الذر تطؤهم الناس لتكبرهم
~~على الله تعالى | وقال &
# ( إن الله يحب كل سهل لين طلق الوجه ) | ولا تأمن على شيء من أمرك من لا
~~يخاف الله | وقال عمر رضي الله عنه شاور في أمرك من يخاف الله | وقال سهل
~~رضي الله عنه احذر بطانة السوء وأهل الردى في نفسك واستبطن أهل التقوى من
~~الناس | تكلم إذا تكلمت بخير أو اسكت اتق فضول المنطق PageV13P359 أكرم من
~~وادك وكافئه بمودته ولا تأمر بحسن إلا بدأت به ولا تنه عن قبيح إلا ms4033 بدأت
~~بتركه وإياك والغضب في غير الله | صل من قطعك واعف عمن ظلمك وأعط من حرمك
~~لقوله & إنها أفضل أخلاق أهل الدنيا | لا تكثر الضحك لأن ضحكه & كان تبسما
~~| لا تمدح بكذب | اترك من الأعمال في السر ما لا يجمل بك أن تفعله في العلن
~~| واتق كل شيء تخاف فيه التهمة في دينك أو دنياك | اقلل طلب الحوائج إلى
~~الناس لأنه يخلق الوجه والحرمة | أحسن لأقاربك وأهلك فإن فيه طول أجلك وسعة
~~رزقك قال &
# ( من سره السعة في الرزق والنسأ في الأجل فليصل رحمه ) | والله تعالى يحب
~~الطلق الوجه ويكره العبوس | قاله &
# ( اتق شتم الناس وغيبتهم ) | خذ على يد الظالم وامنعه من ظلمه لقوله &
# ( من مشى مع مظلوم حتى يثبت له حقه ثبت الله قدميه يوم تزل الأقدام ومن
~~مشى مع ظالم يعنيه على ظلمه أزل اله قدميه يوم تزل الأقدام ) | اتق اتباع
~~الهوى فإنه يصد عن الحق وطول الأمل فإنه ينسي الآخرة | أنصف الناس في نفسك
~~ولا تستطل عليهم بسلطانك | اقبل عذر من اعتذر إليك لقوله & من اعتذر إليه
~~أخوه المسلم فلم يقبل منه كان عليه مثل وزر صاحب مكس | وصل من قطعك ولا
~~تكافئه بسوء فعله لقوله & إن أساؤوا فأحسن فإنه لا يزال لك عليهم من الله
~~تعالى يد ظاهرة | ارحم المسكين والمضطر والغريب والمحتاج وأعنهم ما استطعت
~~| احذر البغي ولا تظلم الناس فيقيهم الله منك فما ظلمت أحدا PageV13P360
~~أشد من ظلم من لا يستعين إلا بالله | قال &
# ( ثلاثة لا ترد دعواتهم الإمام العادل والصائم حتى يفطر ودعوة المظلوم
~~فإنها تظهر فوق الغمام فيقول لها الجبار تبارك وتعالى وعزتي وجلالي لأنصرنك
~~ولو بعد حين ) | لتكن عليك السكنية والوقار في منطقك ومجلسك ومركبك لقوله &
# ( عليكم بالسكينة ) | ادفع السيئة بالحسنة | إذا غضبت من شيء من أمر
~~الدنيا فاذكر ثواب الله تعالى على كظم الغيظ @QB@ والعافين عن الناس والله
~~يحب المحسنين @QE@ إذا ركبت دابتك فقل @QB@ سبحان الذي سخر لنا هذا وما كنا
~~له مقرنين @QE@ اجعل سفرك يوم الخميس لأنه & استحبه | إذا ms4034 ودعت مسافرا فقل
~~زودك الله التقوى ويسر لك الخير حيث ما كنت أستودع الله دينك وأمانتك
~~وخواتيم عملك كذلك كان & يفعل | إذا أصابك كرب فقل يا حي يا قيوم برحمتك
~~أستغيث كان & يقول واحترز ممن يتقرب إليك بالنميمة وتبليغ الكلام عن الناس
~~| وعليك بالصبر | قال & الصبر مع الإيمان كالرأس من الجسد | لا تمار أحدا
~~وإن كنت محقا | أدب من حولك على خلقك حتى يكونوا لك أعوانا على طاعة الله |
~~وإذا تعلمت علما فلير عليك أثره وسكينته وسمته ووقاره | اردد جواب الكتاب
~~إذا كتب إليك فإنه كرد السلام قاله ابن عباس | أفش الصدقة فإنها تدفع ميتة
~~السر | لا تضطجع على بطنك لقوله & إنها ضجعة يبغضه الله | أخف ما أردت به
~~الله لقوله & صدقة السر تطفئ غضب الرب | اتق التزكية منك لنفسك ولا
~~PageV13P361 ترض بها من أحد يقولها في وجهك لقوله & للذي مدح آخر ويحب قطع
~~عنقه لو سمعها ما أفلح أبدا | اقتد في أمورك بذوي الأسنان من أهل التقى
~~لقوله & خياركم شبانكم المشبهون بشيوخكم وشراركم شيوخكم المشبهون بشبابكم |
~~لا تجالس متهما عليك بمعالي الأخلاق وأكرمها | أكثر الحمد عند النعم لقوله
~~& ما أنعم الله على عبد بنعمة فقال الحمد الله إلا كان ذلك أعظم من تلك
~~النعمة وإن عظمت | إن اعتراك الغضب قائما فاقعد أو قاعدا فاضطجع لأنه & كان
~~يفعل كذلك | إن خفت من أحد فقل الله أكبر وأعز من خلقه جميعا الله أكبر
~~وأعز مما أخاف وأحذر وأعوذ بالله الممسك للسماوات أن تقع على الأرض إلا
~~بإذنه من شر فلان كن لي جارا من فلان وجنوده من الجن والإنس أن يفرط علي
~~أحد أو يطغى جل جلالك وعز جارك مرات كان ابن عباس يأمر بذلك | إذا هممت
~~بطاعة الله فعجلها فإنك لا تأمن الأحداث وإذا هممت بشر فأخره لعل الله
~~تعالى يعينك على تركه | الزم الصمت لقوله & لا يستكمل لأحد الإيمان حتى
~~يحذر لسانه | إذا أشرفت على قرية تريدها فقل اللهم ارزقنا خيرها واصرف عنا
~~شرها وويلها لأنه & كان يقولها
# | ( فصل ms4035 )
# | لبعض العلماء الأدباء العقلاء | قال ابن يونس إذا كنت قاضيا أو أميرا
~~فلا يكون شأنك حب المدح والتزكية فيعرف ذلك منك فيتحدث في عرضك بسببه ويضحك
~~منك | لتكن حاجتك في الولاية ثلاث خصال رضى ربك ورضى سلطانك إن كان فوقه
~~سلطان ورضى صالح من وليت عليه | اعرف أهل الدين والمروءة في كل كورة
~~وليكونوا أخوانك | لا تقل إن استشرت أظهرت الحاجة للناس فإنك لم ترد الرأي
~~للفخر بل للمنفعة مع أن الذكر الجميل لك بذلك عند PageV13P362 العلماء | لا
~~يهن عليك أهل العقل والخير ولا تمكن غيرهم من أذيتهم | عرف رعيتك أبوابك
~~التي لا ينال ما عندك من الخير إلا بها والتي لا يخافونك إلا من قبلها
~~واجتهد في أن لا يكون من عمالك جائر فإن المسيء يفرق من خبرتك به قبل أن
~~تصيبه عقوبتك والمحسن يستبشر بعملك قبل أن يأتيه معروفك ولتعرفهم ما يتقون
~~من أخلاقك أنك لا تعاجل بالثواب ولا بالعقاب فإن ذلك أدوم لخوف الخائف
~~ورجاء الراجي | عود نفسك الصبر على ما خالفك من رأي أهل النصيحة ولا يسهل
~~ذلك إلا على أهل الفضل والعقل والمروءة | ولا تترك مباشرة عظيم أمرك فيعود
~~شأنك صغيرا ولا تباشر الصغير من الأمر فتضيع الكبير وأنت لا تتسع لكل شيء
~~فتفرغ للمهم وكرامتك لا تسع العامة فتوخ أهل الفضل | إنك وأنت عاجز عن جميع
~~مصالحك فأحسن قسمة نفسك بينها | لا تكثر البشر ولا القبض فإن أحدهما سخف
~~والآخر كبر | ليس لملك أن يغضب لأن قدرته تحصل مقصوده ولا يكذب لأنه لا
~~يقدر أحد على إكراهه وليس له أن يبخل لبعد عذره عن خوف الفقر ولا أن يحقد
~~لأن حقده خطر على الرعية ولا يكثر الحلف بل الملك أبعد الناس عن الحلف لأنه
~~لا يحلف للناس إلا لمهانة في نفس الحالف أو حاجته لتصديق أو عي في الكلام
~~فيجعل الحلف حشوا أو تهمة عرفها الناس في حديثه فيبعد نفسه عنها | أحق
~~الناس بجبر نفسه عن العدل الوالي ليقتدي به غيره | الناس ينسبون الوالي ms4036 إلى
~~نسيان العهد ونقض الود | فليكذب قولهم وليبطل عن نفسه صفات السوء وليهتم
~~بسد خلة الإخوان وردع عادية السفلة | إنما يصول الكريم إذا جاع واللئيم إذا
~~شبع | لا يولع الوالي بسوء الظن وليجعل لحسن الظن عنده نصيبا | ولا تهمل
~~التثبت فإن الرجوع عن الصمت أولى من الرجوع عن الكلام والعطية بعد المنع
~~أولى من المنع بعد العطية | وأحوج الناس للتثبت الملوك لأنه ليس لقوله دافع
~~ولا منكر مرشد | جميع ما يحتاج إليه من الرأي رأيان رأي يقوي به سلطانه
~~ورأي يزينه في الناس | والأول مقدم | إن ابتليت بصحبة السلطان فعليك
~~بالمواظبة وترك المعاتبة ولا يحملك الأنس PageV13P363 على الغفلة ولا
~~التهاون فيما ينبغي | فإذا جعلك أخا فاجعله سيدا وإن زاد فزده تواضعا وإذا
~~جعلك ثقته فأقلل الملق ولا تكثر له من الدعاء في كل كلمة فإنه يشبه الوحشة
~~إلا أن تكلمه على رؤوس الناس فتبالغ في توقيره | وإن كان لا يريد صلاح
~~رعيته فأبعده فإنك لا تعدم فساده إن خالفته أو فساد الرعية إن وافقته فإن
~~نشبت معه فاصبر حتى تجد للفراق سبيلا ليلا تسأل رضاه فلا تجده | لا تخبرن
~~الوالي أن لك عليه حقا أو تقدم يد وإن استطعت أن تنسى ذلك فافعل لأنها تصير
~~بغضه | واعلم أن السلطان إذا انقطع عليه الآخر نسي الأول وأن أرحامهم
~~مقطوعة وحبالهم مصرومة إلا عمن رضوا عنه | إذا ذكرت عنده بشر فلا تره
~~احتفالا بذلك ولا توقعه من نفسك موقعا عظيما ليلا تظهر عليك الريبة بما قيل
~~فيك وإن احتجت للجواب فإياك وجواب الغضب وعليك بجواب الوقار والحجة | لا
~~تعدن شتم الوالي شتما فإن ريح العزة يبسط اللسان بالغلظة من غير سخط | لا
~~تأمنن جانب المسخوط عليه عند السلطان ولا يجمعنك وإياه منزل ولا مجلس ولا
~~تظهر له عذرا ولا تثن عليه خيرا عند أحد من الناس | فإذا تبين للوالي
~~مباعدتك منه قطع عذره عند الوالي واعمل في الرضا عنه في لطف واطلب منه وقت
~~طيب نفسه لجميع مقاصدك | إذا كنت ذا جاه ms4037 عنده فلا تتكبر على أهله وأعوانه
~~ولا تظهر الاستغناء عنهم لتوقع الحاجة إليهم عند وقوع المحن | إذا سأل
~~الوالي غيرك فلا تجب أنت فإن ذلك سوء أديب على السائل والمسؤول ولعله يقول
~~لك ما سألتك أنت وإن سأل جماعة أنت منهم فلا تبادر بالجواب فإنه خفة وإن
~~سبقت الجماعة صاروا لجوابك خصماء يعيبونه ويتتبعونه ويفسدونه | وإن أخرت
~~جوابك تدبرت أقاويلهم فكان فكرك أقوى بذلك فيكون جوابك أحسن ويتفرغ سمعه لك
~~| وإن فاتك الجواب فلا تحزن فإن صيانة القول خير من قول في غير موضعه وكلمة
~~صائبة في وقت خير من كلام كثير خطأ والعجلة منوطة بالزلل | إذا كلمك الولي
~~فلا تشغل طرفك بالنظر لغيره ولا أطرافك بعمل ولا PageV13P364 قلبك بفكر
~~غيره | اتخذ نظراءك عنده إخوانا ولا تنافسهم فإنهم مظنة الحسدة والهلكة |
~~ولا تجسرن على مخالفتهم وإن اعترفوا لك بالفضل فإن النفس محبولة على كراهة
~~التقدم عليها فيردون عليك فإن راددتهم صرت مناقضهم وهم مناقضوك وإن سكت صرت
~~مردود القول | إياك أن تشكو لأخلائه أو خدمه ما تجده مما تكرهه منه فإن ذلك
~~عاقبته مخوفة | واحتمال ما خالفك من رأيه أوجب من مناقضته فيه إلا أن يسهل
~~على نفسك مفارقته ولا تصحب السلطان إلا بعد رياضة نفسك على المكروه منه
~~عندك ولا تكتمه سرك ولا تبح سره وتجتهد في رضاه والتلطف في حاجته والتصديق
~~لمقالته والتزيين لرأيه وقلة القلق مما أساؤا لك وأكثر نشر محاسنه وأحسن
~~الستر لمساويه وتقرب ما قرب وإن كان بعيدا وتبعد ما باعد وإن كان قريبا
~~والاهتمام بأمره وإن لم يهتم به والحفظ لما ضيعه من شأنه والذكر لما نسيه
~~وخفف مؤنتك عليه | ابذل لصديقك دمك ولمعارفك رفدك ومحضرك وللعامة بشرك
~~وتحيتك ولعدوك عدلك وصبرك وابخل بدينك وعرضك عن كل أحد إلا لضرورة وال أو
~~ولد ولغيرهما فلا | وإن سمعت من صاحبك كلاما حسنا أو رأيا فانسبه إليه لأن
~~نسبته لنفسك مفسدة له وعار عليك فإن فعل هو ذلك في كلامك فسامحه به وأنسه
~~مع ذلك بما ms4038 تستطيع ليلا يستوحش | وإياك أن تشرع في حديث ثم تقطعه فإنه سخف
~~ولا تشرع إلا إذا علمت أنه يكمل لك | وافهم العلماء إذا اجتمعت بهم ولتكن
~~أحرص على أن تسمع من أن تقول | لا تألم إذا رأيت صديقك مع عدوك فقد يكفيك
~~شره أو ستر عورة لك عنده | تحفظ في مجلسك من التطويل واسمع عن كثير مما
~~يكون عندك فيه صواب ليلا يظن جلساؤك أنك تريد الفضل عليهم ولا تدع العلم في
~~كل ما يعرض فإنهم إن نازعوك عرضوك للجهالة أو تركوك فقد عرضتهم للجهل
~~والعجز | واستحي كل الحيا أن تدعي أن صاحبك PageV13P365 جاهل وأنك عالم ولو
~~بالتعريض | واعلم أنك إذا صبرت ظهر ذلك منك بالوجه الجميل وكن عالما كجاهل
~~وقاطعا كصاحب | وإذا حدث بين يديك ما تعرفه فلا تظهر معرفته لأنه من سوء
~~الأدب وليفهم عنك أنك أقرب إلى أن تفعل ما لا تقول من أن تقول ما لا تفعل |
~~ففضل القول على الفعل عار وفضل الفعل على القول مكرمة | وطن نفسك على أنك
~~لا تفارق أخاك وإن جفاك وليس كالمرأة التي متى شئت طلقتها بل هو عرضك
~~ومروءتك فمروءة الرجل إخوانه فإن قطع الأخ حبالة الإخاء فلا تعتذر إلا لمن
~~يجب أن يظفر لك بعذر ولا تستعن إلا بمن تحب أن يظفر لك بحاجة ولا تحدثن إلا
~~من يعد حديثك مغنما مل لم تغلبك الضرورة | إذا غرست المعروف فتعاهد غرسك
~~ليلا تضيع نفقة الغرس | من اعتذر لك فتلقه بالبشر والقبول إلا أن يكون ممن
~~قطيعته غنيمة | إخوان الصدق خير من مكاسب الدنيا زينة في الرخاء وعدة عند
~~الشدة ومعونة على المعاد والمعاش فاجتهد في اكتسابهم وواظب على صلة أسبابهم
~~| الكريم أصبر قلبا واللئيم أصبر جسما | اجتهد في أن لا تظهر لعدوك أنه
~~عدوك لأنه يلبس السلاح لك بل أظهر صداقته تظفر به ويقل شره | ومن الحزم أن
~~تواخي إخوانه فتدخل بينهم وبينه العداوة ومع السكوت عنه فأحص عوراته
~~ومعاييه لا يخفى عليك شيء ولا تشع فلك له | اعلم ms4039 أن بعض العطاء سرف وبعض
~~البيان عي وبعض العلم جهل | وعن جعفر الصادق رضي الله عنه ما كل ما يعلم
~~يقال ولا كل ما يقال حضر أوانه ولا كل ما حضر أوانه حضر إخوانه ولا كل ما
~~حضر إخوانه حضرت أحواله ولا كل ما حضرت أحواله أمن عواره فحافظ لسانك ما
~~استطعت والسلام | وقد أتيت في هذا الكتاب ما أسأل الله جل جلاله وتعاظمت أن
~~ينفعكم به معاشر الإخوان في الله تعالى وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله
~~وصحبه وسلم تسليما PageV13P366 ms4040