######OpenITI#


#META# bkid: 34242

#META# Shamela_short_metadata_record:

#META# الكتاب: لباب اللباب في بيان ما تضمنته أبواب الكتاب من الأركان والشروط والموانع والأسباب ¶ تأليف: أبو عبد الله محمد بن عبد الله بن راشد البكري القفصي المالكي ¶ المتوفى سنة 736 ه ¶ الطبعة: الأولى ¶ 1424 ه - 2003 م ¶ ملاحظة: [هذا الكتاب من كتب المستودع بموقع المكتبة الشاملة]

#META# ملاحظة: [هذا الكتاب من كتب المستودع بموقع المكتبة الشاملة]

#META# auth: ابن راشد البكري

#META# Lng: ابن راشد البكري

#META# الطبعة: الأولى

#META# max: 377

#META# bk: لباب اللباب في بيان ما تضمنته أبواب الكتاب من الأركان والشروط والموانع والأسباب

#META# authinf: ابن راشد ¶ (000 - 736 ه = 000 - 1336 م) ¶ محمد بن عبد الله بن راشد، البكري نسبا، القفصي بلدا، نزيل تونس، أبو عبد الله، المعروف بابن راشد: عالم بفقه المالكية. ولد بقفصة، وتعلم بها وبتونس وبالإسكندرية والقاهرة. وحج سنة 680 وولي القضاء ببلده مدة، وعزل. وتوفي بتونس. له تآليف، منها  ¶ (لباب اللباب - ط) في فروع المالكية،  ¶ و (الشهاب الثاقب) في شرح مختصر ابن الحاجب الفرعي،  ¶ و (المذهب في ضبط قواعد المذهب) ستة أجزاء، ليس للمالكية مثله،  ¶ و (الفائق في الأحكام والوثائق) ثمانية أجزاء،  ¶ و (المرتبة السنية في علم العربية) ¶ المصدر: الأعلام - الزركلي

#META# ndata: كتاب لبا183886DFم. [381]

#META# bkord: 8413

#META# archive: 22

#META# الكتاب: لباب اللباب في بيان ما تضمنته أبواب الكتاب من الأركان والشروط والموانع والأسباب

#META# تأليف: أبو عبد الله محمد بن عبد الله بن راشد البكري القفصي المالكي

#META# authno: 3437

#META# ad: 736

#META# idx: 1

#META# comp: 1

#META# higrid: 736

#META# cat: فقه مالكي

#META# iso: لباب اللباب في بيان ما تضمنته ابواب الكتاب من الاركان والشروط والموانع والاسباب

#META# digitization_comments: 1424 ه - 2003 م

#META# DownloadSource: Abū Yaʿqūb's Shamela database

#META# DownloadDate: 2017?

#META# ConversionDate: 2020-10-01

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم
# مقدمة المؤلف
# قال الشيخ الفقيه الإمام العالم المتقن الورع، أبو عبد الله محمد بن عبد
~~الله بن راشد البكري المالكي رضي الله عنه:
# الحمد لله الذي من علينا بكتابه العزيز وشرفنا به، ووفقنا لتلاوته ولفهم
~~معانيه، وأرشدنا لامتثال أوامره واجتناب نواهيه، نحمده جل وعلا لكماله
~~وأفضاله، ونشهد أنه لا إله إلا هو وحده لا شريك له، ونشهد أن سيدنا محمدا
~~عبده ورسوله صلى الله عليه وسلم وعلى آله الأخيار، وصحبه السادة الأبرار،
~~ما هطلت الأنوار، وما تعاقب الظلام والضياء، بعث صلى الله عليه وسلم رحمة
~~للعالمين، وإماما للمتقين، وسراجا منيرا للهادين المهتدين، فألفى الناس
~~بددا فوضا عيونا عمياء وقلوبا مرضى، فأوضح المشكلات، وأزال الشبهات، وبين
~~الحلال والحرام، وأزاح عن القلوب الغمة بعد أن تمكن منها الداء العضال،
~~ولما بلغ الرسالة وأدى الأمانة، رفعه الله تعالى إلى محل أنسه، وأسكنه في
~~حضرة قدسه، جمع الله شملنا به في ذلك المقام، ورزقنا عملا صالحا نتوصل به
~~إلى دار السلام.
# ولم يورث صلى الله عليه وسلم دينارا ولا درهما، وإنما ورث العلم وحض
~~عليه، وقال: ((تعلموا العلم وعلموه الناس، فإني لم أبعث إلا معلما)).
# وقال صلى الله عليه وسلم: ((إن الملائكة لتضع أجنحتها لطالب العلم رضا
~~بما يطلب)).
# وقال صلى الله عليه وسلم: ((إذا مات الإنسان انقطع عمله إلا من
~~ثلاث...))، فذكر منها: ((علما ينتفع به)).
# وقال صلى الله عليه وسلم: ((بين العالم والعابد مائة درجة تطوى بالجواد
~~المضمر سبعين سنة)).
# وفي حديث يقول الله تعالى يوم القيامة: ((يا معشر العلماء، إني لم أضع
~~علمي فيكم إلا لعلمي بكم، ولم أضع علمي فيكم لأعذبكم، اذهبوا فقد غفرت لكم)).
# وسمعت الشيخ ناصر الدين رحمه الله تعالى يقول: أبو السيادة أفضل من أبي
# [5]
# ***
PageV01P002
# [6]
# الولادة، فإن الله تعالى أمر آدم عليه السلام أن يعلم الملائكة الأسماء،
~~فلما علمهم حصل له عليهم فضل المعلم على المتعلم، فأمرهم بالسجود له، قال:
~~فأمر بالسجود لأب الإفادة ولم يأمر به لأب الولادة، فدل على أن أب ms001 الإفادة أفضل.
# وقال القاضي سند رحمه الله تعالى: لو لم يكن للعلم فضيلة إلا كونه شرطا
~~للإلوهية فمن ليس بعالم ليس بإله.
# وقد رجوت من الله أن يحشرني مع العلماء، وأن أضرب في أجورهم بوفر أو أحظى
~~منه ولو بمثل قلامة ظفر، فإن الله تعالى أجرى على يدي تصانيف في فنون شتى
~~تقرب من الستين مجلدا في القالب الصغير، وقد سار ذكرها بحمد الله في المشرق
~~والمغرب، ووصل إلى أناس من جهات برسم نسخها، ولما رأيت نهار الشيب قد تجلى،
~~وليل الشباب شمر ذيله فرقا وولى، رغبت في وسيلة أختم به عملي وأنتفع بها إن
~~شاء الله تعالى عند حلول أجلي، فوضعت هذا المختصر ورتبته ترتيبا لم أسبق
~~إليه، لينتفع به المبتدى ويستبصر به المنتهي، وسميته: ((لباب اللباب في
~~بيان ما تضمنته أبواب الكتاب من الأركان والشروط والموانع والأسباب)).
# ورجوت أن ينتشر انتشار الخبر المتواتر، وأن يستوي في طلبه البادي
~~والحاضر، لعلي أنال دعوة بسببه من رجل صالح يمحو الله تعالى بها زلتي
~~ويبلغني منه أملي، والله تعالى المستعان، وعليه التكلان، وهو حسبي ونعم
~~الوكيل.
# [6]
# ***
PageV01P003
# [7]
# ولنقدم قبل الخوض في الكلام أربعة أبحاث:
# البحث الأول
# في الحكم وأقسامه
# والحكم: خطاب الله تعالى القديم المتعلق بأفعال المكلفين بالاقتضاء أو
~~التخيير، واحترزنا بالقديم عن نصوص أدلة الحكم، فإنها حادثة وليست بحكم،
~~وإلا لاتحد الدليل والمدلول، ويدخل في الاقتضاء اقتضاء الوجود، إما مع
~~الجزم، وهو الوجوب، وإما عدمه، وهو الندب واقتضاء العدم، إما مع الجزم وهو
~~الحرمة، وإما مع عدمه وهو الكراهة والتسوية بين الطرفين إباحة.
# فالواجب: هو الذي يذم تاركه شرعا، ويثاب فاعله، ويسمى فرضا وحتما ولازما.
# والمندوب: هو الذي يثاب فاعله ولا يذم تاركه، فإن كثرت أجوره وفعله النبي
~~صلى الله عليه وسلم في الجماعات وواظب عليه سمي سنة، وإن قلت أجوره ولم
~~يفعله في الجماعات سمي نافلة، وإن توسط بين القسمين سمي فضيلة.
# والحرام: ما يذم فاعله ويحمد تاركه إن نوى بتركه امتثال الأمر.
# والمكروه: هو الذي يحمد تاركه ولا يذم ms002 فاعله.
# والمباح: هو ما لا يحمد فاعله ولا يذم تاركه، فإن نوى بفعله وجه الله
~~تعالى كمن وطئ زوجته ليحصنها وليستدل بكمال تلك اللذة على كمال قدرة الله
~~أثيب، وكذلك إذا أكل قصدا ليتقوى على العبادة.
# وبالجملة: فكل مباح أو ترك حرام أو مكروه أريد بفعله أو تركه وجه الله
~~تعالى فإنه يثاب عليه، وإليه الإشارة بقوله صلى الله عليه وسلم: ((نية
~~المؤمن أبلغ من عمله)).
# ثم الخطاب قسمان: خطاب تكليف، وهو الأحكام الخمسة المذكورة، وخطاب وضع،
~~وهو خمسة أيضا: نصب الأسباب، والشروط، والموانع، والتقديرات، والحجج.
# فالسبب: هو الذي يلزم من وجوده وجود الحكم ومن عدمه عدمه من حيث هو سبب
~~وهو مناسب في نفسه، وذلك كالزوال في الصلاة والنصاب في الزكاة.
# والشرط: هو الذي يلزم من عدمه عدم الحكم، ولا يلزم من وجوده شيء من
# [7]
# ***
PageV01P004
# [8]
# حيث هو شرط ومناسبته في غيره، وذلك كالطهارة في الصلاة والحول في الزكاة.
# ثم الشرط أربعة أقسام: شرعي كالطهارة والستارة، وعقلي كالحياة مع العلم،
~~وعادي كالغذاء للحيوان، ولغوي كقوله: إن دخلت الدار فأنت طالق.
# والمانع: هو الذي يلزم من وجوده عدم الحكم، ولا يلزم من عدمه شيء من حيث
~~هو مانع، كالنجاسة بالنسبة إلى الصلاة، والدين بالنسبة إلى الزكاة.
# والتقدير: هو إعطاء الموجود حكم المعدوم والمعدوم حكم الموجود.
# والأول: كوجود الماء عند المريض الذي لا يقدر على الوضوء به.
# والثاني: كقول الرجل: أعتق عبدك عني، فأعتقه عنه، فولاء العبد للمعتق
~~عنه، ويقدر أنه دخل في ملكه عتقه ليصح ولاؤه، ولا يكاد باب من أبواب الفقه
~~يخلو عنه، لا سيما باب السلم، فإنك تقول: في ذمة فلان لفلان كذا من قمح
~~مثلا، والذمة معنى كلي يقبل الإلزام والالتزام، والأجسام لا تثبت في
~~المعاني، فذلك من باب التقدير.
# والحجاج: البينة والإقرار إذا قامت بينة عند القاضي، فإنه يجب عليه الحكم
~~بها وهي في الحقيقة راجعة إلى السبب.
# إذا تقرر هذا، فكل ما كان من الأحكام التكليفية له سبب وشرط ومانع، فإنه
~~يوجد عند وجود سببه وشرطه ms003 وانتفاء مانعه، ويعدم عند عدم سببه وشرطه ووجود
~~مانعه وما يقع من خلاف في إحدى الصور، فالخلاف في سببية السبب أو شرطية
~~الشرط أو مانعية المانع، وقد يتفق على سببية السبب وشرطية الشرط، ويختلف هل
~~وقع ذلك في محل النزاع أو لا، وعن هذا يعبر ابن بشير بأن الخلاف في شهادة.
~~وإذا تأملت ذلك ظهر لك سبب الاتفاق والاختلاف، فاحتفظ بهذا الأصل فإنه جيد جدا.
# [8]
# ***
PageV01P005
# [9]
# البحث الثاني
# اعلم - وفقنا الله وإياك - أن الفقهاء والأصوليين يسمون الأحكام الخمسة
~~الأول: أحكام تكليف، وهي في الحقيقة أحكام تشريف، وبيانه أن الله تعالى خلق
~~الإنسان من جسم كثيف وروح ملكي شريف، وأنزل الأمراض الجسمانية، وأنزل لها
~~الدواء، وحرك داعية الأطباء التي تعرف الدواء وكيفية المداواة. قال الإمام
~~فخر الدين رحمه الله: في هذا الجسم خمسة آلاف منفعة، وإزاء كل منفعة مرض،
~~وإزاء كل مرض دواء، فمداره على خمسة عشر ألفا، ثم إن الله تعالى أنزل
~~الأمراض الروحانية وأنزل لها الدواء، وبعث الرسل عليهم الصلاة والسلام
~~ليعرفوا الناس تلك الأمراض وكيفية أدويتها، فالأمراض النفسانية هي المعاصي،
~~فإنها تسود القلب وتصيره مظلما كربا، والعبادات صقال لمرآة القلب، ورأس
~~الأمراض الجسمانية أكل الشهوات، وأصل الدواء الحمية، وأصل الأمراض النفسية
~~اتباع الهوى، وأصل المداواة مخالفته، إذا علمت ذلك فالعبادات إنما هي أدوية
~~لأمراض القلوب، وإن الله تعالى أنزلها رحمة للعباد، وصقالا لمرآة قلوبهم
~~ليتوصلوا بذلك إلى محل أنسه وسكنهم في حظيرة قدسه، قال الشيخ أبو مدين رضي
~~الله عنه: الذكر مع حضور القلب ينوره، فإذا عرفت ذلك عرفت أن الله تعالى لم
~~يأمر عباده بالعبادات إلا ليشرفهم بها لا لاحتياجه إليها، فإنه لا ينتفع
~~بها ولا يتضرر بالمعاصي، وقد وقعت فتيا بالديار المصرية في تارك الصلاة إن
~~تاب هل يلزمه قضاؤها أو لا؟ فأفتى بعض الفقهاء السقوط عملا بقوله صلى الله
~~عليه وسلم: ((التوبة تجب ما قبلها))، وأفتى عز الدين رحمه الله تعالى بوجوب
~~القضاء؛ لأن التكاليف تشاريف، وإنما يسقط عنه إثم التأخير خاصة.
# [9]
# ***
PageV01P006
# [10]
# البحث الثالث
# في بيان ms004 ما يعتبر من المصالح
# اعلم وفقنا الله وإياك أن عناية الشرع بدرء المفاسد أكثر من عنايته
~~بتحصيل المصالح، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم: ((إذا أمرتكم بشيء
~~فأتوا منه ما استطعتم، وإذا نهيتكم عن شيء فانتهوا))، ويجب أن تعلم أن فعل
~~السيئة يجر إلى فعل السيئة، وكذلك فعل الحسنة، قال عز من قائل: {فأما من
~~أعطى واتقى وصدق بالحسنى فسنيسره لليسرى وأما من بخل واستغنى وكذب بالحسنى
~~فسنيسره للعسرى} [الليل: 5 - 10]، فإذا فعل العبد معصية حصلت في قلبه نكتة
~~سوداء كالمرآة الصقيلة إذا حصل فيها نقطة من الخل، فإن تلافاها بالتوبة
~~زالت، وإن زاد معصية أخرى جرته إلى أخرى إلى أن تسود مرآة القلب، فيخشى
~~عليه أن يختم عليه بالكفر والعياذ بالله تعالى. قال عز من قائل: {ثم كان
~~عاقبة الذين أساؤوا السوأى أن كذبوا بآيات الله} [الروم: 10] الآية، وقال
~~عز من قائل: {فأعقبهم نفاقا في قلوبهم إلى يوم يلقونه بما أخلفوا الله ما
~~وعدوه وبما كانوا يكذبون} [التوبة: 77]، وإذا فعل الحسنة استنار قلبه،
~~وبعثه ذلك على حسنة أخرى إلى أن يستنير قلبه ويصلح أن يكون محلا لملك
~~الملوك كما روي في الخبر أن الله تعالى قال: ((لا تسعني سماواتي ولا أرضي
~~ولكن يسعني قلب عبدي المؤمن)).
# ثم إن المصالح ثلاثة أقسام: قسم اعتبره صاحب الشرع فهو معتبر إجماعا.
~~وقسم ألغاه فهو ملغي إجماعا كالمنع من زراعة العنب خشية أن يعصر خمرا. وقسم
~~ما اعتبره بعينه ولا ألغاه، ولكن اعتبر المصلحة من حيث إنها مصلحة، وهذا هو
~~المعبر عنه بالمصلحة المرسلة، وبها قال مالك رحمه الله، ولذلك قال مالك
~~بتضمين الصناع.
# وإذا اعتبرت أبواب الفقه وجدتها كلها شرعت لمصلحة، غير أن تلك المصلحة
~~تارة نعرفها كما عرفنا وجوب إطعام الجيعان إذا أشرف على الموت، وتارة لا
~~نعرفها وكن نجزم باشتمال ذلك الحكم على المصلحة طردا لقاعدة الشرع في
~~اعتبار المصالح، فخص الله تعالى وجوب الظهر بزوال الشمس دون ما قبله وما
~~بعده لحكمة استأثرها، وقد ذكرت في أول كل ms005 كتاب حكمة مشروعيته، والله تعالى
~~الموفق للصواب بمنه.
# [10]
# ***
PageV01P007
# [11]
# البحث الرابع
# في بيان ترتيب هذا المختصر
# اعلم - وفقنا الله وإياك لطاعته - أني سلكت في كتابي الكبير وهو (الفائق
~~في معرفة الأحكام والوثائق)، وفي كتاب (المذهب في ضبط مسائل المذهب) مسلكا
~~لم اسبق إليه إذا تأمله من له أدنى فكرة عرف موضع المسألة التي يطلبها،
~~وسلكت ذلك أيضا في هذا المختصر، وربما وقع هذا أحسن، وبيان ذلك أن كل كتاب
~~من كتب الفقه له أركان يعرفها الإنسان بعقله، وكل مسألة وقعت أو تقع فإنها
~~تدخل تحت ركنها، وما لا يقع في الأركان مثل الذي يقع بعد كمال حقيقة ذلك
~~الشيء، فإنني أعمله في اللواحق، مثال ذلك أن النكاح مثلا أركانه خمسة:
~~الصيغة، والزوج، والزوجة، والولي، والصداق، فكل مسألة تتعلق بالزوج مذكورة
~~في ركن الزوج وكذلك سائرها، ولا ما لا يقع في الأركان، وإنما يقعد بعد
~~العقد كالرد بالعيب، واختلاف الزوجين في متاع البيت، وفي قدر الصداق، وفي
~~الوليمة وأجرة الخلوة، وما أشبه ذلك، فأذكره في اللواحق، وهكذا افعل في كل
~~كتاب، وقد انضبط المذهب بهذا المعنى انضباطا حسنا، والحمد لله.
# [11]
# ***
PageV01P008
# [12]
# كتاب الطهارة
# وهي بفتح الطاء الفعل، وبضمها فضل ما يتطهر به، وقد وردت تارة في إزالة
~~الأدناس الحسية، وتارة في إزالة الأدناس المعنوية، فوجب أن نجعل حقيقة في
~~القدر المشترك، وهو مطلق النقي من الدنس دفعا للمجاز والاشتراك.
# وهي قسمان: عينية وحكمية، فالعينية: إزالة النجاسة، والحكمية: ثلاثة
~~أنواع: وضوء، وغسل، وبدل منهما، وهو التيمم، ويلحق في البدلية المسح على
~~الخفين، وعلى الجبيرة.
# حكمها: أما العينية، فستأتي في محلها إن شاء الله تعالى، وأما الحكمية،
~~فهي واجبة بنص الآية عند وجود السبب والشرط وانتفاء المانع، فالسبب إرادة
~~الصلاة أو مس المصحف أو نوم الجنب على أحد القولين، والشرط أهلية التكليف،
~~والمانع كالحيض والنفاس، وهي شرط في صحة الصلاة، وقد أبعد من رآها شرطا في
~~الوجوب، وإن كان لا يوجد نص ولو كانت شرطا في الوجوب لما عصى أحد بترك
~~الصلاة، لكن العصيان واقع ms006 بالإجماع، فلا يكون شرطا في الوجوب.
# حكمة مشروعيتها: تدريب النفس على مكارم الأخلاق والتأدب مع الملك الخلاق،
~~إذ ينبغي للعبد أن يقف بين يدي مولاه حسن الهيئة، طيب الريح، خليا عن الوصف
~~القبيح، وهي مراتب أولها طهارة الظاهر عن الأدناس الحسية والمعنوية، وطهارة
~~الجوارح عن الآثام والأجرام، وطهارة الصدر عن الأخلاق الذميمة، كالغل
~~والحسد وما أشبه ذلك، وطهارة القلب بإخراج ما سوى الله تعالى وإليه الإشارة
~~بقوله تعالى: {إلا من أتى الله بقلب سليم} [الشعراء: 89].
# ولنبدأ أولا بالوضوء، ثم الغسل، ثم التيمم والمسح على الخفين وعلى
~~الجبيرة، ثم بإزالة النجاسة، ثم باللواحق، وهي هاهنا الأحداث، فإن الفقهاء
~~يسمونها نواقض، وما ينقض الشيء غير داخل في ماهيته، ويتصل بذلك موانع الحدث.
# [12]
# ***
PageV01P009
# [13]
# الوضوء
# وهو بفتح الواو الماء، وبضمها الفعل.
# أركانه:
# أربعة: المزيل، والمزال، والمزال عنه، وكيفية الإزالة.
# فالمزيل: هو الماء، وهو من حيث هو ماء طهور، ويقسم بحسب مخالطه أربعة
~~أقسام: قسم خالطه طاهر غير أحد أوصافه، فإن كان من قراره كالحمأة، أو
~~متولدا عنه كالطحلب، فهو طهور، وألحق صاحب البيان والتقريب به الدهن، وكذلك
~~المتغير بالمجاور، وكذلك التراب المطروح على المشهور، وفي الملح ثلاثة
~~أقوال يفرق في الثالث بين المعدني والمصنوع، وفيه نظر؛ لأنه إما ماء أو
~~تراب، وكلاهما غير مؤثر ولا اعتبار بكونه مطعوما؛ لأنه إذا انحل صار كماء
~~البحر، وقسم خالطه طاهر لم يغير أحد أوصافه، فإن كان كثيرا فهو طهور
~~باتفاق، وهو ما لا يتمارى في كثرته، وكذلك إن كان قليلا، فذهب ابن القاسم
~~إلى كراهته، وفيه بعد، والمستعمل في الحدث طهور، وكره للخلاف؛ لأن أبا
~~حنيفة يقول بنجاسته، وأصبغ يقول بعدم طهوريته، وفيه نظر؛ لأن القول
~~بكراهيته مع القول بجواز الصلاة إذا توضأ به مما لا يجتمعان؛ لأن المكروه
~~لا يثاب فاعله، والواجب يثاب فاعله، فما لا يثاب فاعله لا يكون واجبا، وما
~~لا يكون واجبا لا يسد مسد الواجب، وقيل: مشكوك فيجمع بينه وبين التيمم،
~~وفيه نظر؛ لأن ذلك يؤدي إلى الشك في الوضوء، والوضوء إذا ms007 وقع الشك في صحته
~~لم تجز به الصلاة، وفيه أيضا التردد في النية، وقسم خالطه نجس غير أحد
~~أوصافه فهو نجس، فإن زال ذلك التغير فقولان بناء على أن العلة إذا ذهبت ذهب
~~معلولها، أو أن الحكم بعدم طهوريته قد ثبت، والأصل استصحاب الحال، وأطلق
~~القول ابن الماجشون بطوريته ما تغير ريحه خاصة، وحمل على المتغير بالمجاورة
~~لا بالحلول. وقسم خالطه نجس لم يغير أحد أوصافه، فإن كان كثيرا لم يغير فهو
~~طهور باتفاق، وإن كان قليلا فالمشهور أنه مكروه ويدل عليه ما تقدم، وقيل: نجس.
# تنبيه: ليس في المذهب نص في تمييز القليل من الكثير، ووقع لابن رشد أن
# [13]
# ***
PageV01P010
# [14]
# القليل ما يتوضأ به يقع فيه القطرة من البول وقدر القصية يتوضأ فيها
~~الجنب، وأما الجاري فحكمه كالكثير، قاله في المدونة، وزاد ابن الحاجب: إذا
~~كان المجموع كثيرا والجرية لا انفكاك لها ومراده: جميع ما في الجرية واحترز
~~بعدم الانفكاك عن ميزاب السانية.
# المزال: وهو عين الخبث، وحكم الحدث.
# المزال عنه: الجسد والثوب والبقعة.
# كيفية الإزالة: وهي الإتيان بالفرائض والسنن والفضائل واجتناب المكروهات
~~على الصفة المعلومة.
# الفرائض:
# ستة: النية، وهي صفة ترجح أحد الجائزين على الآخر، شروطها ثلاثة: أن تكون
~~جازمة، وأن تتعلق بفعل الإنسان نفسه، وأن تكون مقارنة لأول أزمنة الفعل،
~~وأجاز ابن القاسم تقدمها عندما يأخذ في أسباب الفعل، كالسير إلى الحمام
~~وإلى النهر، ووافقه سحنون على النهر خاصة.
# كيفية تعقلها: أن ينوي رفع الحدث، أو ما يستلزم رفعه عند غسل الوجه،
~~وقيل: عند غسل اليدين، وغسل جميع الوجه بنقل الماء إليه مع الدلك على
~~المشهور، وحده طولا: من منابت الشعر المعتاد إلى آخر الذقن، وعرضا من الأذن
~~إلى الأذن، وقيل: من العذار إلى العذار، وقيل بالأول في نقى الخد، وبالثاني
~~في ذي الشعر الملتحي، ويجب تخليل خفيف الشعر دون كثيفه، وغسل اليدين إلى
~~المرفقين، وقيل: دونهما، وهما على الخلاف في الغاية هل تدخل في المغيا،
~~وفيها أربعة أقوال يفرق في الثالث بين أن تتميز جنسا فلا يدخل ms008 وإلا دخلت.
~~الرابع: إن كان من جنس المغيا دخلت وإلا فلا، ومسح جميع الرأس للرجل
~~والمرأة وما استرخى من شعرها، وحده من مبدأ الوجه إلى ما تحوزه الجمجمة،
~~وقيل: آخر منابت القفا، ولو مسح بعضه لم يجزه، وقيل: يجزيه الثلثان، وقيل:
~~الثلث، وغسل الرجلين إلى الكعبين، وقيل: دونهما، وهما على الخلاف في
~~الغاية، والكعبان: هما الناتئان في طرفي الساقين، وقيل: معقد الشراك،
~~والأول أصح؛ لقوله تعالى: {وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6] وأرجل اسم
~~جنس أضيف، فيعم، والعام يقع فيه الحكم على كل فرد فرد، فيكون التقدير: اغسلوا
# [14]
# ***
PageV01P011
# [15]
# كل رجل إلى الكعبين، وهذا يقتضي أن يكون في كل رجل كعبان، وكل من قال أن
~~في كل رجل كعبين، قال: هما الناتئان في طرف الساقين، وفي تخليل أصابعهما
~~الوجوب والندب والإنكار، وأما أصابع اليدين ففيهما الوجوب والندب خاصة
~~والموالاة، وقيل: سنة، والتفريق اليسير مغتفر وفي الكثير خمسة أقوال يفرق
~~في الثالث بين العمد والنسيان، فإن أخر حين ذكر فكالمتعمد ابتداء والرابع
~~يفسد إلا في الرأس خاصة، والخامس وفي الخفين، فإن فرق لعجز الماء ولم يطل بنى.
# السنن:
# ستة: غسل يديه قبل إدخالهما الإناء، وفي كونه للعبادة أو للنظافة، قولان
~~لابن القاسم وأشهب، والمضمضة وأصلها التحريك والتردد، ويدخل أصبعيه ويدلك
~~بهما أسنانه، وذلك من ناحية السواك، والاستنشاق، وهو أن يجذب الماء بأنفه
~~وينثره بنفسه وإصبعيه، ويبالغ غير الصائم، ويستنشق ثلاثا كالمضمضة، ومسح
~~أذنيه بماء جديد ظاهرهما بإبهاميه وباطنهما بإصبعيه ويدخلهما في صماخيه وفي
~~وجوب ظاهرهما قولان، وهما: مما يلي الرأس، وقيل: مما يواجه، وشبهت الأذن
~~بالوردة، فمن اعتبرها قبل انفتاحها قال: الظاهر مما يلي الرأس، ومن اعتبرها
~~بعد انفتاحها قال: ما يواجه، وللشيخ ابن المنير رحمه الله في المعنى:
# الأذن كالوردة مفتوحة = فلا يمرن عليها الخنا
# فإنه أنتن من جيفة = واحذر على الوردة أن تنتنا
# ورد اليدين من مؤخر الرأس إلى مقدمة ابن القصار، ولو بدأ المسح من المؤخر
~~لكان المسنون أن يبدأ من المقدم إلى المؤخر، والترتيب على المشهور، وقيل
~~بوجوبه كقول الشافعي، ms009 وقيل: واجب مع القدرة، وعلى المشهور لو نكس عامدا
~~فقولان، كمتعمد ترك السنن، وفيه نظر؛ لأن سنن الصلاة آكد، وإن نكس ناسيا
~~أعاد بحضرة الماء، فإن تباعد، فقال ابن القاسم: يعيد المنكس وحده خاصة،
~~وقال ابن حبيب: يعيده وما بعده.
# الفضائل:
# خمسة: التسمية، وروي عن مالك رحمه الله تعالى إباحتها، والسواك ولو
~~بإصبعيه، ويتوقى الصائم ما فيه رطوبة، والتكرار في المغسول؟، والبداية من
~~الميامن
# [15]
# ***
PageV01P012
# [16]
# والبداءة من مقدم الرأس.
# المكروهات:
# ستة: الإكثار من صب الماء، وليس فيه تحديد، وقيل: الأقل في الوضوء قدر
~~المد، وفي الغسل قدر الصاع إلى خمسة أمداد، والواجب الإسباغ، والوضوء في
~~الخلاء، وكشف العورة، والكلام في أثنائه بغير ذكر الله تعالى، والزيادة على
~~الثلاثة في المغسول، وعلى الواحدة في الممسوح، والاقتصار على الواحدة لغير
~~العالم، فإن شك في الثالثة ففي الإتيان بها قولان للمتأخرين، وحكى القاضي
~~عياض رحمه الله تعالى أن تخليل اللحية من المكروهات.
# الاستنجاء
# وهو إزالة ما على المخرجين من الأذى بالماء، فإن إزيل بالحجر سمي
~~استجمارا.
# آدابه:
# عشرة: الإبعاد والتستر، وأن لا يجلس على جحر ولا مهواة، واجتناب الملاعن
~~وهي الطرق والظلال والشاطئ والماء الراكد. وإعداد المزيل، وأن يستعيذ بالله
~~من الخبث والخبائث قبل دخوله المحل، وفيه إن كان غير معد له وفي المعد له
~~قولان، فإن كان في إصبعه خاتم فيه نقش اسم الله تعالى لم يستنج به على
~~الأصح، والجلوس، وأن لا يرفع ثيابه حتى يقرب من المحل، ويجوز البول قائما
~~إن أمن التطائر، وأن لا يتكلم، وأن لا يستقبل القبلة ولا يستدبرها في
~~الصحراء، فإن كان في مرحاض مسح بساتر أو غيره جاز، فإن كان ساترا خاصة
~~فقولان، ويتعين الماء للمني، وكذلك المذي على الأصح، وما عدا ذلك تكفي فيه
~~الأحجار، وقال ابن حبيب: ترك العمل بالاستجمار فلسنا نجيز ذلك اليوم، إلا
~~لمن عدم الماء، ويبدأ بالقضيب فينتثره ويسلته من غير مبالغة، ثم يغسل يده
~~اليسرى، ثم محل البول، ثم الآخر، ويوالي الصب حتى ينقى ويكفي في البول غسل
~~محل الأذى، ms010 وفي المذي قولان، وإذا قلنا بغسل جميعه، ففي النية قولان، وفي
~~تعيين ثلاثة لكل مخرج قولان
# [16]
# ***
PageV01P013
# [17]
# وعلى التعيين في حجر ذي ثلاث شعب قولان، وفي إمرارها على جميع المحل أو
~~لكل صفح واحدة وواحد للوسط قولان، والخلاف في حال، وإذا ترك الاستنجاء
~~والاستجمار عامدا أعاد الصلاة أبدا، وإن تركهما ساهيا فروى ابن القاسم يعيد
~~في الوقت، وقال أشهب: لا إعادة عليه.
# الغسل
# يجب على الرجال بأمرين:
# الأول: الجنابة، وتكون بأمرين: إنزال الماء الدافق المقارن للذة المعتادة
~~في يقظة أو نوم، فإن خرج بغير لذة أو بلذة غير معتادة، فقولان: الوجوب
~~اختيار سحنون وابن شعبان، وإذا قلنا: لا يجب، ففي إيجاب الوضوء قولان.
# الثاني: مغيب الحشفة، أو مثلها من مقطوع في أي فرج كان والمرأة وفي
~~البهيمة مثله.
# الثالث: الإسلام، وإذا أسلم الكافر وجب عليه الغسل، فقيل: تعبد، وقيل:
~~لأنه جنب، وهو المشهور، وعليهما ينبني غسل من لم يتقدم له جنابة، ورأى
~~القاضي إسماعيل أنه مستحب عملا بقوله صلى الله عليه وسلم: ((الإسلام يجب ما
~~قبله))، وليس كذلك، وألزم الوضوء ولا يلزمه.
# ويجب على المرأة بما ذكرنا وبالنقاء من الحيض والنفاس بخلاف الاستحاضة،
~~ثم قال: تتطهر أحب إلي.
# أركانه:
# كالوضوء، المزيل: هو الماء الطهور ولا يغتسل الجنب في الماء الدائم، وإن
~~غسل الأذى للحدث.
# المزال: حكم الحدث.
# المزال عنه: جميع الجسد.
# كيفية الإزالة: هي الإتيان بالواجب والسنن والفضائل واجتناب المكروهات.
# [17]
# ***
PageV01P014
# [18]
# فالواجب:
# غسل جميع الجسد والموالاة والنية والمضمضة والاستنشاق ومسح داخل أذنيه
~~والباطن هنا الصماخ وتخليل اللحية وقيل: فرض.
# وفضائله:
# التسمية وغسل يديه قبل إدخالهما في الإناء وغسل ما به من الأذى ثم الوضوء
~~قبله ثم يغرف على رأسه ثلاثا والبداية بالميامن.
# المكروهات:
# كالوضوء وفي تأخير غسل الرجلين ليكون قد بدأ بالأفضل وختم بالأفضل ثلاث
~~يفرق الثالث، فإن كان موضعه وسخا أخرهما، وإلا فلا، وعلى تأخيرهما، ففي
~~رأسه قولان.
# تنبيه: إن نوى بوضوئه أنه من غسل الجنابة لم يمر يديه عليهما ثانيا، وإن
~~نوى الفضيلة وجب عليه أن يمر يديه عليهما ويتصل ms011 بما نحن فيه.
# ذكر الحيض والنفاس وأحكامهما
# والحيض: دم يخرج من فرج الممكن حملها عادة بغير علة غير زائد على العادة
~~الشرعية أو العرفية من غير ولادة، فلا اعتبار بدم الصغيرة كبنت ست ولا بدم
~~الآيسة كبنت السبعين. وقال ابن شعبان: وبنت الخمسين في العدة وفي اعتباره
~~بالعادة قولان، والعادة الشرعية خمسة عشر يوما؛ لقوله صلى الله عليه وسلم:
~~((تمكث إحداكن شطر عمرها لا تصلي))، ولذلك قلنا أنه أكثر الحيض، وأقله في
~~المعتادة غير محدود، وأكثر الطهر غير محدود، وأقله خمسة عشر يوما على
~~المشهور، والنساء مبتدئة ومعتادة وحامل.
# المبتدئة إن تمادى بها الدم مكثت خمسة عشر يوما، وروى ابن نافع تنظر
~~لعادة أندادها وهن ذوات أسنانها، وروى ابن وهب وتستظهر بثلاث.
# المعتادة إن تمادى بها، فإن كانت عادتها خمسة عشر يوما طهرت عند تمامها
~~من غير استظهار على المشهور، وإن كانت عادتها أقل، فقال في المدونة: تمكث خمسة
# [18]
# ***
PageV01P015
# [19]
# عشر يوما، ثم رجع فقال: عادتها، وتستظهر بثلاث إن كان عادتها اثني عشر
~~فأقل، فإن كانت عادتها أكثر لم تزد على خمسة عشر، وحكم أيام الاستظهار حكم
~~أيام الحيض، وما بينها وبين الخمسة عشر، فهي طاهر، وقيل: تحتاط فتصوم وتقضي
~~وتصلي ولا تقضي، ويمنع الزوج، ثم تغتسل ثانيا.
# الحامل إذا تمادى مكثت قدر ما يجتهد لها، وليس في ذلك حد، وليس أول الحمل
~~كآخره، وروي أشهب أنها كالحائل، والتي انقطع دمها، ثم عاد بعد طهر تام على
~~الخلاف، فهو حيض، ومؤتنف وإلا فيضاف إلى الأول، فإذا لفقت من أيام الدم قدر
~~عادتها مع الاستظهار أو بدونه أو بخمسة عشر على الخلاف المتقدم، فهي
~~مستحاضة، ولا خلاف في ذلك إن كانت أيام الدم أكثر، فإن تساويا أو كانت أيام
~~الطهر أكثر، فكذلك على المشهور. وقال ابن مسلمة: يكون أيام الطهر طهرا،
~~وأيام الحيض حيضا حقيقة، ومتى ميزت المستحاضة بعد طهر تام حكم بابتداء حيض
~~في المعتادة اتفاقا، وفي العادة على المشهور يرجع إلى النساء، وللطهر
~~علامتنا: الجفوف والقصة البيضاء، وهو ماء أبيض ms012 كالقصة وهي الجيار.
# والنفاس: دم الولادة، ومتى انقطع اغتسلت وصلت، فإن تمادى تربصت ستين
~~يوما، قاله مالك، ثم رجع إلى العادة، ولو ولدت ولدا وبقي في بطنها آخر، فلم
~~تضعه إلا بعد شهرين والدم متماد، فقال ابن القاسم: هي كحال النفساء ولزوجها
~~رجعتها إن لم تضع الآخر، وقيل: كحال الحائض، فإن انقطع دمها ثم عاد، فإن
~~كانت بعد طهر تام فهو حيض، وإلا فعلت كالتي انقطعت حيضتها.
# المسح على الخفين
# جائز للمسافر بلا خلاف، وكذلك للمقيم على الأصح بشروط ثمانية: أن يكون
~~خفا فلا يمسح على الجوربين، فإن كانا مجلدين ففي جواز المسح روايتان ولا
~~على الجرموقين، إلا أن يكون من فوقهما ومن تحتهما جلد مخروز، وأن يكون
~~ساترا لمحل الوضوء، وأن يكون صحيحا فلا يمسح على المقطوع واليسير مغتفر وأن
~~يلبسهما
# [19]
# ***
PageV01P016
# [20]
# وهو على طهارة، وأن تكون الطهارة بالماء دون التيمم، وأن تكون كاملة فلا
~~يمسح من لبس أحد خفيه قبل غسل الرجل الأخرى، وأن يلبسهما للأمر المعتاد من
~~دفع حر أو برد، فلا يمسح من لبسهما للحناء أو لنوم، وأن لا يكون عاصيا
~~بلبسهما، فلا يمسح المحرم العاصي ولا المحرمة ولا تحديد في ذلك على
~~المشهور، وله أن يمسح ما لم يحدث.
# وصفته: أن يضع يده اليمنى على أطراف أصابعه من قدمه اليمنى ويضع يده
~~اليسرى تحت أطراف أصابعه من باطن خفه وتمرها إلى موضع الوضوء، وكذلك يفعل
~~باليسرى. وقال ابن أبي زيد: يجعل يدجه اليسرى من فوق ولا يتبع الغضون ويزيل
~~ما بأسفله من طين.
# المسح على الجبيرة
# وإذا أصابه جرح في أعضاء الوضوء أو في جسده وهو جنب مسح عليه بأن خشي من
~~مس الماء مسح على الجبيرة وعلى ما شدت به إذا كانت لا تثبت ويلحق بذلك
~~الفصادة يخاف من حلها والظفر يكسر مرارة والقرطاس على الجبيرة، وإذا ربط
~~الجبيرة ولم تثبت أو لم يقدر على مسها أو لم يكن ربطها وكانت في أعضاء
~~التيمم غسل ما عداها وكان كعضو سقط وإن كان في غيرها تيمم ms013 وتركه، وقيل:
~~يغسل ما صح والمتفرقة، فإن كانت في الأكثر تيمم، وقيل: يغسل ما صح ويتيمم
~~للخروج من الخلاف.
# تنبيه: الأبدال في الشريعة خمسة: بدل الشيء من الشيء في المشروعية
~~كالجمعة بدل من الظهر، وبدل الشيء في جميع أحكامه كخصال الكفارة، وبدل
~~الشيء في بعض أحكامه كالتيمم، فإنه لا يرفع الحدث، وبدل الشيء من الشيء في
~~محله كالمسح على الخفين وخاصيته إذا ظهر المبدل بطل حكم البدل، فلو نزع
~~الخفين وجب عليه غسل الرجلين إن برئ الجرح وإلا أعاد المسح والصلاة إن جرى
~~ذلك فيها وبدل الشيء من الشيء في بعض حالاته كالعزم بدل من تعجيل الظهر.
# [20]
# ***
PageV01P017
# [21]
# التيمم
# التيمم: طهارة ترابية تفعل مع الاضطرار دون الاختيار شرطها عدم الماء حسا
~~أو شرعا كالمريض الذي لا يقدر عليه، وكالذي يخاف أن يمشى إليه على نفسه أو
~~على ماله لا يجده غاليا ثمنه والمشتغل بنزع الماء من البير يخشى فوات الوقت
~~على المشهور.
# أركانه: أربعة: المتيمم به، والمتيمم له، ووقت التيمم، وصفة.
# المتيمم به: التراب المنبت بلا خلاف، ويلحق به عندنا على المشهور كل ما
~~تصاعد على الأرض من جنسها ما لم تدخله صنعة.
# المتيمم له: الصلوات المكتوبة بلا خلاف، واختلف في الجمعة وسائر الفرائض
~~للحاضر الصحيح إذا خشي فواتها، والمشهور التيمم، ويتيمم المريض والمسافر
~~لكل ما يشترط فيه الوضوء في تجديد سفر التيمم كالقصد قولان، ويشترط أن يكون
~~مباحا على الأصح، وأما الحاضر الصحيح، فلا يتيمم لنافلة، ولا للسنن على
~~الكفاية كالعيدين والجنازة على المشهور ولا للسنن على الأعيان ولو وترا
~~وركعتي الفجر، فإن تعينت الجنازة فكالفرض على الأصح.
# الوقت: ولا يتعين عليه الطلب إلا بعد دخول الوقت ويطلبه طلبا لا يشق
~~بمثله. قال مالك: من الناس من يشق عليه نصف الميل، فإن كان في رفقة نحو
~~الثلاثة طلبهم إن علم أنهم لا يمنون به لقرب السفر، وإن كانوا أكثر فلا،
~~وإن لم يطلبهم أعاد أبدا، ثم إذا طلب ولم يجد وكان آيسا يتيمم أول الوقت،
~~وإن كان راجيا يتيمم آخره، ms014 وإن كان مترددا يتيمم وسطه، ثم إن وجد الماء قبل
~~الصلاة بطل وإن صار عليه في الصلاة، فلا يقطع إلا أن يذكره في رحله، وقيل:
~~لا، وإن كان بعد الصلاة، وكان تيممه في الوقت المعين له لم تبطل، فإن كان
~~معه بعض تقصير أعاد في الوقت، وقيل: أبدا كالمريض العادم المناول والمطلع
~~عليه بقربة والخائف من لصوص أو سباع وناسي الماء في رحله ثلاثة يفرق في
~~الثالث، فيعيد في الوقت، قاله ابن القاسم.
# صفته: أن يضرب الأرض بيديه ثم ينفضهما نفضا خفيفا، ثم يمسح بهما وجهه
# [21]
# ***
PageV01P018
# [22]
# ثم يضربهما ويضع يده اليسرى على أطراف أصابع يده اليمنى من فوق الكف، ثم
~~يمرهما إلى المرفق، ثم يديرهما من تحته ويديرهما إلى الكوعين، ثم يفعل
~~باليسرى كذلك، ثم يمسح كفيه ويخلل أصابعه وينزع الخاتم والنية والموالاة
~~والترتيب كالوضوء، لكنه ينوي استباحة الصلاة محدثا أو جنبا لا رفع الحدث،
~~فإنه لا يرفعه على المشهور وهو مشكل؛ لأن المراد من الحدث إنما هو المنع من
~~الصلاة لا نفس الخارج، فإنه واقع لا يرتفع والأولى أن يقال: إنه يرفعه إلى
~~غاية وجود الماء وهو اختيار شيخنا شهاب الدين القرافي رحمه الله تعالى،
~~وإذا نوى فرضا صلى بعده من النفل ما شاء، ولو فعل ذلك قبل صلاة أعاد تيممه،
~~فإن لم يفعل ففي إعادته بعد الوقت قولان، وإن نوى نافلة لم يصل به فريضة
~~وصلى من النفل ما شاء وفيمن لم يجد ماء ولا ترابا أربعة أقوال. قال ابن
~~القاسم: يصلي ويقضي، لا يصلي ولا يقضي، قاله مالك، يصلي ولا يقضي قاله
~~أشهب، عكسه لأصبغ.
# إزالة النجاسة
# واجبة مع الذكر والقدرة دون العجز والنسيان على المشهور، وقيل: سنة،
~~وقيل: واجبة، والعلة الاستقذار.
# وأركانها: كالوضوء.
# المزيل: الماء الطهور على المشهور، وقيل: يجوز بكل قلاع كالخل وبالماء
~~المضاف وفي الجلد الدباغ، وفي ناب الفيل الصلق على أحد الأقوال، وفي البير
~~يقع فيه دابة ولها نفس سائلة، فيتعين فيه النزح، فإن لم يتغير كان النوح
~~مستحبا ولا حد للدلاء وينبغي ms015 أن ترفع ناقصة.
# المزال: عين النجاسة وأثرها.
# المزال عنه: إن كان المراد الصلاة فالثوب والبدن والمكان، وإن كان المراد
~~الانتفاع بالأكل والبيع وغير ذلك، فلا بد من تمييز الطاهر من النجس.
# وقد انقسمت الأعيان بحسب ذلك ثلاثة أقسام: قسم اتفق على طهارته، وقسم
# [22]
# ***
PageV01P019
# [23]
# اتفق على نجاسته، وقسم اختلف فيه.
# القسم الأول: الأرض وجواهرها ومعادنها والحيوان عدا الخنزير والكلب
~~والمذكي المأكول وما انفصل من لبن المباح في حال الحياة، إلا ما يأكل
~~الجيف، وكذلك العرق ونحوه وبول المباح وروثه إن خرج وهو حي، وكذلك البيض،
~~وإن خرج من ميتة إلا أن يكون رطبا، وكذلك الريش والشعر والوبر، وإن أخذ من
~~ميتة وميتات البحر وما لا نفس له سائلة من دواب البحر، وتحرم أواني الذهب
~~والفضة ليست لنجاستها، بل للسرف، ولا خلاف في تحريم استعمالها، وكذلك
~~اقتناؤها على الأصح.
# القسم الثاني: البول والعذرة من الآدمي الذي يأكل الطعام، ومن المحرم
~~الأكل والدم المسفوح عدا دم السمك، وكذلك القيح والصديد والمذي والودي،
~~وكذلك المني والعلة خروجه من محل البول، وقيل: لأن أصله دم وعليهما ينبني
~~الخلاف في مني المباح والمكروه ولبن الخنزيرة ولحمها وشحمها وألقى المتغير
~~عن حال الطعام، وقيده اللخمي بما إذا شابه أحد أوصاف العذرة.
# القسم الثالث: الخنزير والكلب، والمشهور طهارة عينهما وشعرهما طاهر،
~~وقيل: لا، والخمر، وقال ابن لبابة بطهارتهما وميتة الآدمي، والقول بنجاستها
~~لابن القاسم، وأشار المازري إلى التفرقة بين المسلم والكافر، وما يعيش في
~~البر من ميتات البحر طاهر على المشهور، وقرن الميتة وظفرها وسنها نجس، وقيل
~~بالفرق بين طرفها وأصلها، وقيل بالطهارة كلها، وفي ناب الفيل قول رابع
~~بطهارته بالصلق وبول المباح الذي يصل إلى النجاسة نجس على المشهور، وكذلك
~~من لم يأكل من الطعام من الآدمي وبول ما هو مكروه كالفارة مكروه، وقيل:
~~نجس، وفي لبن ما عدا الخنزير والمباح والآدمي مباح، والنجاسة والكراهة في
~~المحرم وفي طهارة لبن الجلالة وبيضها والمرأة الشاربة للخمر وعرق السكران،
~~قولان، والمشهور طهارة الخل المنقلب عن الخمر بالمحاولة، وفي جلد ms016 الميتة
~~إذا دبغ ثلاثة أقوال المشهور أنه يطهر طهارة خاصة في اليابسات، والماء
~~وحده، ولا يباع ولا يصلى به ولا عليه، وفي جلد المذكي من المحرم الأكل
~~قولان ولا يختلف في جلد الخنزير وتوقف رحمه الله تعالى في الكيمخت وهو جلد
~~البغل والفرس والحمار إذا علمت الطاهر من النجس بانفراده وجب أن تعلم حكم
~~اختلاطهما، فأما الماء فقد تقدم حكمه، وأما الطعام فإن كان جامدا كالعسل والسمن
# [23]
# ***
PageV01P020
# [24]
# الجامدين ألقيت، وما حولها بحسب طول مكثها وقصره، وإن كان مائعا يسيرا
~~طرح جميعه، وإن كان كثيرا والنجاسة قليلة طرح على المشهور، وسؤر ما عادته
~~استعمال النجاسة إن ريئت في فيه نجاسة عمل على حلولها فيما شرب منه، وإن لم
~~تر وعسر الاحتراز منه كالهرة والفارة فمغتفر، وإن لم يعسر كالدجاج والأوز
~~المخلاة فالغالب الحلول، والأصل عدمه، فقدم في المدونة الأصل في الطعام
~~لحرمته ولم يؤمر بإراقته وقدم الغالب في الماء لجواز طرحه، فإن توضأ به
~~وصلى أعاد في الوقت خاصة؛ لأن الصلاة لها حرمة، فقويت لحرمتها وصارت كحرمة
~~الطعام، فاعتبر الأصل كما اعتبر في الطعام وأعمل الغالب أيضا في ثياب غير
~~المصلى، وما يحاذي الفرج من غير العالم بالاستبراء وأعمل الأصل فيما ينسجه
~~النصارى دون ما لبسوه، وانفرد سؤر الكلب بمعنى الحديث، وهو غسل الإناء من
~~ولوغه سبعا، واختلف في العلة، قيل: للنجاسة، وقيل: للاستقذار، وقيل: لما
~~يخشى من داء الكلب والسبع تستعمل في التداوي من السم لقوله صلى الله عليه
~~وسلم: ((من تصبح على سبع تمرات عجوة لم يضره من ذلك اليوم سم))، وفي
~~اختصاصه بالمنهي عن اتخاذه قولان.
# كيفية الإزالة: ولا تخلو النجاسة أن تكون معلومة الحلو في المحل أو
~~مشكوكة ثم معلومة الحلول إن كانت مما يعسر زوالها لتكررها فمعفو عنها
~~كالدمل والجرح في الجسد والثواب، وكذلك يسير عموم الدم إن كان قدر الخنصر
~~والدرهم على الخلاف في مقدار اليسير إذا رآه في الصلاة، وقيل مطلقا، وروى
~~يسير الحيض ككثيره. وقال ابن وهب: ودم الميتة وإن كانت مما لا ms017 يعسر أزيلت
~~بالصب والدلك حتى يذهب عينها وأثرها، فإن بقي طعمها لم يطهر المحل، وإن بقي
~~لونها أو ريحها لعسر قلعه بالماء فمغتفر ولا يضر ما بقي في الثوب من بللها،
~~فإنه جنس المنفصل وإن كانت غير متميزة المحل غسل الجميع، واختلف في طهارة
~~الزيت النجس واللحم يطبخ بماء النجس والزيتون يملح بماء النجس والبيض يصلق
~~مع نجس بيض أو غيره بناء على كمال الطهارة فيه أو لا، وفرق سحنون بين أن
~~ينضح أو لا، وإن شك في إصابتها نضح إن كان في الثوب، وكذلك الجسد واستقرى
~~الغسل من قوله ولا يغسل أنثييه من المذي إلا أن يخشى إصابتهما، فإن انضاف
~~إلى الشك في الإصابة الشك هل هو طاهر أو نجس فلا شيء عليه، وكذلك إن شك في
~~طهارته على
# [24]
# ***
PageV01P021
# [25]
# المشهور، ولو ترك النضح فصلى، فقال ابن القاسم: يعيد كالغسل، وقال أشهب:
~~لا إعادة، وإن وقع الشك في عين المصاب، وإن كان متميزا كالأواني والثياب
~~تجري في الثياب. وقال ابن الماجشون: يصلي بعدد النجس، وزيادة ثوب، وأما
~~الأواني، فقال سحنون: يتيمم ويتركها. وقال ابن الماجشون: يتوضأ بجميعها،
~~زاد ابن مسلمة: ويغسل أعضاء الوضوء مما قبله. وقال ابن سحنون: يتحرى
~~كالقبلة ابن القصارى إن قلت اجتهد، وإن كثرت عمل كما قال ابن مسلمة.
# اللواحق
# وهي الأحداث وموانع الحدث
# الحدث: هو الخارج من السبيلين معتادا على وجه الاعتياد، والمعتاد هو
~~البول والمذي والودي والغائط والريح، وغير المعتاد الدود وشبهه والحصى
~~والدم، وأما البواسير فالمشهور عدم تأثيرها. وقال ابن عبد الحكم: هي موجبة،
~~فلو خرج مع الحصى أو الدود شيء من المعتاد لعلق الوضوء به، قاله ابن القاسم
~~وابن نافع. قال ابن مزين: ما لم يكن مستنكحا ولو خرج المعتاد من غير موضعه
~~كالذي يتقياه وصار له ذلك عادة، ففيه للمتأخرين قولان، ولو خرج على غير
~~الاعتياد كالسلس لم يوجبه، ثم إن كانت ملازمته أكثر استحب له الوضوء
~~كالاستحاضة، وإن استويا سقط على المشهور، فإن كانت مفارقته أكثر، فالمشهور
~~الوجوب، وأما إن لازم ms018 فلا اعتبار به، وإن كثر المذي للعزبة أو للتذكر،
~~فالمشهور الوضوء وألحق الفقهاء مظنة وجود الحدث بالحدث، ويسمون ذلك سبب الحدث.
# والأسباب ثلاثة:
# الأول: زوال العقل بجنون أو إغماء أو سكر، واختلف في النوم، فقيل: هو حدث
~~في نفسه، والمشهور أنه مظنة الحدث، واختلف في تحرير المقتضى لخروجه على
~~ثلاثة طرق، فمنهم من اعتبر النوم في نفسه في الخفة والثقل، ومنهم من اعتبر
~~هيئة النائم باعتبار ما يتيسر منه الخروج ومدارهم على ما يغلب على الظن
~~خروج الحدث معه ولا يشعر.
# [25]
# ***
PageV01P022
# [26]
# الثاني: اللمس، فإن وجد اللذة به انتقض، وإن لم يجد ولم يقصد لم ينتقض،
~~وإن قصد ولم يجد انتقض على المنصوص.
# الثالث: مس الذكر على المشهور، وقيل: ليس هو سبب، وحيث قلنا: هو سبب
~~فاعتبر العراقيون قصده إلى اللذة، وقيده مالك في الرواية الأخيرة عنه أن
~~يمسه بباطن الكف أو بباطن الأصابع، واعتبر أشهب باطن الكف خاصة، واعتبر في
~~المجموعة العمل، وهذا عندي مشكل؛ لأن المظنة إنما تتيسر حيث يغلب على الظن
~~وجود الحكمة معها، أما إذا قطع بعدم وجودها لم تعتبر إجماعا، قاله عز الدين
~~بن عبد السلام.
# موانع الحدث
# وتمنع من الصلاة، ومس المصحف أو جلده، ولو بقضيب، ولا يحمله في شيء إلا
~~تبعا لغيره، ولا باس بكتب التفسير والدراهم. وقال ابن القاسم: لا بأس للجنب
~~أن يكتب الصحيفة فيها البسملة ومواعيظ من القرآن، ولا بأس أن تعلق الحائض
~~والصبي في العتق آيات من القرآن إذا أخرز عليه، وكذلك الحامل، وأنكر تعليق
~~ما لا يعرف مما يكتب بالعبرانية، والعقل في الحيض، واستحب مالك إمساك اللوح
~~للمتعلم، وكذلك للمعلم يشكلها، قاله ابن القاسم، والجزء له كاللوح بخلاف
~~الكل، وحكى ابن يونس الجواز أيضا والجنابة والحيض يمنعان أيضا ما يمنع
~~الوضوء، ويمنعان من دخول المسجد وإن كان عابرا على المشهور، وفي قراءتهما
~~القرآن قولان، المشهور الجواز للحائض دون الجنب إلا اليسير كالآية ونحوها،
~~وكذلك النفساء، ولا تقرأ على المنصوص ويختص الحيض والنفاس بمنع وجوب الصلاة
~~ومنع صحة الصوم وتقضيه، ms019 والوطء في الفرج اتفاقا، ما لم تطهر وتغتسل على
~~المشهور، وقيل: أو تتيمم. وقال ابن بكير: يكره قبل الاغتسال، ويجوز أن
~~يستمتع بما فوق الإزار لا ما تحته على المشهور، ويختص الحيض بمنع الزوج من
~~الطلاق فيه.
# [26]
# ***
PageV01P023
# [27]
# كتاب الصلاة
# حقيقتها لغة: الدعاء، وشرعا: الأفعال المخصوصة.
# حكمة مشروعيتها: التذلل والخضوع لله تعالى المستحق للتعظيم، ومناعمة
~~القلب بذكره، واستعمال الجوارح في خدمته.
# أقسامها:
# فرض وغير فرض، ثم الفرض قسمان: فرض عين، وهو الخمس، وفرض كفاية، وهو صلاة
~~الجنائز، وغير الفرض سنة، وفضيلة ونافلة، ثم فرض العين ينقسم بحسب هيئته
~~ستة أقسام: جماعة وجمعة، وجمع وخوف وقصر واستخلاف.
# أركانها:
# المصلي، والمصلى إليه، والمصلى به، وكيفية الصلاة، المصلي من وجد في حقه
~~المقتضي للوجوب والصحة، والمقتضي للوجوب وجود السبب، والسبب دخول الوقت،
~~والشرط الإسلام والبلوغ والعقل وانتفاء المانع والنقاء من الحيض والنفاس،
~~والوقت قسمان: وقت أداء وهو ما عينه الشارع لإيقاع تلك الصلاة، ووقت القضاء
~~ما خرج عن ذلك، ثم الأداء اختيار وفضيلة، وضرورة الاختيار هو الموسع، وأوله
~~في الظهر زوال الشمس وآخره أن يصير ظل القائم مثله بعد القدر الذي زالت
~~عليه الشمس، وهو أول وقت العصر، ويصير مشتركا بينهما. وقال أشهب: الاشتراك
~~فيما قبل القامة بما يسع إحداهما. وقال ابن حبيب: لا اشتراك وأنكر، فإذا
~~زال الظل عن المثل اختص الوقت بالعصر وآخر وقتها الاصفرار، وقيل: أن يصير
~~ظل القائم مثليه، وأول وقت المغرب غروب الشمس دون أثرها ووقتها واحد، وفي
~~الموطأ أنه يمتد إلى مغيب الشفق، وهو أول وقت العشاء فيكون مشتركا. وقال
~~أشهب: الاشتراك فيما قبل مغيب الشفق وآخر وقتها ثلث الليل، وقيل: النصف
~~وأول وقت الصبح طلوع الفجر لمستظل وآخره الإسفار الأعلى، وقيل: طلوع الشمس،
~~ووقت الفضيلة للمنفرد في الظهر أول الوقت، وقيل: كالجماعة والأفضل للجماعة
~~تأخيرها إلى ربع القامة وبعده لا سيما في شدة الحر، والسنة في الجماعة أول
~~الوقت، والأفضل في الصبح
# [27]
# ***
PageV01P024
# [28]
# والعصر أول الوقت، وكذلك المغرب، وفي العشاء التأخير، ووقت الضرورة يدخل
~~عند خروج وقت الاختيار، ms020 فإن أخر الصلاة إليه مختارا فهو قاض. وقال ابن
~~القصار: مؤد عاص وهو بعيد، وقيل: مؤد وقت كراهة وإن أخرها إليه من له عذر
~~كالنائم يستيقظ، والناسي يتذكر، والحائض والنفساء يطهران، والصبي يحتلم،
~~والكافر يسلم، فهو مؤد، فإذا بقى من النهار مقدار ركعة، وقيل: الركوع فقد
~~أدرك العصر، وهو فيها مؤد ويدرك الصلاتين بزيادة ركعة على مقدار الأولى،
~~وقيل: على مقدار الثانية، ومن قام به عذر في وقت أداء صلاة، فإنها تسقط عنه
~~خلاف الناسي والنائم.
# شروط الصحة:
# خمسة: طهارة الخبث ابتداء، ودواما في الثوب والبدن والبقعة، وطهارة
~~الحدث، واستقبال القبلة إلا في القتال وفي السفر الطويل للراكب فيصلي حيثما
~~توجهت به دابته ابتداء ودواما.
# تنبيه: إنما ذكرت الاستقبال من الشروط اتباعا لغيري وهو عندي ركن على ما
~~سيأتي إن شاء الله تعالى.
# وستر العورة: وهي في الحرة ما عدا وجهها وكفيها وفي الرجل السوأتان بلا
~~خلاف، وقيل: من السرة على الركبة، وهما على غير الخلاف داخلتان، وقيل: هما
~~داخلتان في عورة الأمة كالرجل يتأكد، ولذلك إذا صليا بادي الفخذين تعيد
~~الأمة في الوقت خاصة على المشهور، وأم الولد آكد منها، ولذلك استحب لها إذا
~~صلت بغير قناع تعيد في الوقت.
# والترتيب: وهو أيضا في قضاء يسير الفوائت إذا كانت خمسا فما دونها أصلا
~~أو بقيت من صلاة قضاها واجب مع الذكر والقدرة، وتقدم على الوقتية وإن ضاق
~~الوقت على المشهور، وفي وجوب ترتيب الكثير قولان، ولا تقدم إن ضاق الوقت
~~اتفاقا.
# المصلى إليه:
# هو الله تعالى، ولما كان المحل محالا في حقه أقام الكعبة مقام محله
~~والقدرة على الصلاة إلى عينها تمنع الاجتهاد وعلى الاجتهاد تمنع التقليد
~~إلا لمن بالمدينة، فإنه يستدل بمحرابه صلى الله عليه وسلم، فإنه قطعي،
~~وكذلك المحاريب التي بالأمصار التي تعلم أن أمير
# [28]
# ***
PageV01P025
# [29]
# المؤمنين نصبها، وأجمع الناس عليها، وحيث قلنا بالاجتهاد فذلك للعالم
~~بالأدلة، وهل المطلوب في الاجتهاد الجهة أو السمت؟ قولان، والقول باعتبار
~~السمت بشكل بصلاة الصف الطويل بغير مكة، وأما العامي فإنه يقلد ms021 مسلما عالما
~~بالأدلة مكلفا، وله أن يصلي إلى المحاريب.
# تنبيه: يؤمر الإمام والمنفرد بسترة، ولو مثل مؤخرة الرحل إن كان لا يأمن
~~المرور، وقيل: وإن أمن إلا أن يصلي بمكان مشرف يغاب عنه رءوس الناس والستر
~~أحب إلي. قال ابن القاسم: ويأثم المار بين يدي المصلي إن كانت له مندوحة،
~~وكذلك المصلي إن تعرض ولا يقطع الصلاة لشيء ولا يصمد إلى السترة، بل ينحرف
~~عنها قليلا والمناولة بين يديه لا تصلح، قاله مالك.
# المصلى به:
# هو القرآن، والواجب هو الفاتحة، والمشهور وجوبها في كل ركعة للإمام
~~والفذ، وتستحب للمأموم في السرية.
# الكيفية:
# هي الإتيان بالفرائض والسنن والفضائل واجتناب المكروهات.
# الفرائض:
# اثنا عشر: النية، وتكبيرة الإحرام ولفظها (الله أكبر) معينا، والفاتحة،
~~والقيام لها والركوع، وأقله أن ينحني حتى تقرب راحتاه من ركبتيه والرفع
~~منه، فإن أخل وجبت الإعادة على الأشهر، فإن لم يعتدل، قال ابن القاسم أجزأه
~~ويستغفر. وقال أشهب: لا يجزئه، وقيل: إن قارب أجزأ والسجود على الجبهة
~~والأنف، فإن اقتصر على أحدهما فثلاثة يفرق في الثالث فيجزئه في الجبهة دون
~~الأنف والرفع منه والاعتدال والطمأنينة على الأصح وحكمهما في الرفع من
~~السجود كالركوع والجلوس للتسليم، ويستحب في جميع الجلوس جعل الورك اليسرى
~~على الأرض ورجلاه من الأيمن ناصبا قدمه اليمنى وباطن إبهامها يلي الأرض
~~وكفاه مطروحتان على فخذيه، ويعقد في التشهدين في اليمنى تسعة وعشرين وجانب
~~السبابة يلي وجهه ويشير بها عند التوحيد، وقيل: دائما، وقيل: لا يحركها
~~والتسلم ولفظه: السلام عليكم، معينا، فلو نكر صح على المشهور.
# [29]
# ***
PageV01P026
# [30]
# وفي اشتراط نية الخروج قولان، ويتيامن الإمام والمنفرد قليلا مرة واحدة،
~~وروي مرتين، والمأموم عن يمينه، ويزيد اثنين على المشهور أمامه، ثم يساره
~~إن كان فيه أحد.
# وحكى القاضي عياض أن الخشوع من الفرائض وهو مذهب الشافعي، قال اللخمي:
~~أرى أن يلزم الخشوع والإخبات لقوله تعالى: {الذين هم في صلاتهم خاشعون}
~~[المؤمنون: 2]، قيل: هو غض البصر وخفض الجناح وحزن القلب.
# السنن:
# اثنا عشر: الأذان، والإقامة، وسورة مع الفاتحة في الأولتين وفي ms022 كل نافلة،
~~والقيام لهما، والجهر، والإسرار، والتكبير، وقول الإمام والفذ سمع الله لمن
~~حمده، والجلوس الأول وتشهده والجلوس الثاني وتشهده، إلا قدر ما يوقع فيه
~~السلام، والزائد على قدر الاعتدال في الفصل بين الأركان، والصلاة على سيدنا
~~محمد صلى الله عليه وسلم على الأصح.
# الفضائل:
# عشرون: رفع اليدين مع تكبيرة الإحرام، وإطالة القراءة في الصبح والظهر
~~تليها، والعصر والمغرب يخففان، والعشاء متوسطة، والقراءة على ترتيب المصحف،
~~والتأمين للمنفرد وللمأموم إذا قال الإمام: ولا الضالين، ويتحرى قوله إن لم
~~يسمعه، ويؤمن الإمام إذا أسر، وقيل: وإذا جهر والتسبيح في الركوع والدعاء
~~في السجود، وقول المأموم: اللهم ربنا ولك الحمد، وقيل: لك، بغير واو،
~~ويقولها الفذ بعد قوله: سمع الله لمن حمده والقنوت، وستر جميع البدن
~~ومباشرة الأرض بالوجه والكفين، وأن يجافي ضبعيه عن جنبيه في السجود والدنو
~~من السترة، ولينحرف عنها قليلا، وأن يروح بين قدميه في القيام، وأن يضع
~~بصره في موضع سجوده وسجوده على أعضائه السبعة، وأن يأتي الصلاة بالسكينة
~~والوقار وترتيل القراءة وقراءة المأموم فيما يسر فيه وإسرار التشهدين
~~واتخاذ الرداء.
# المكروهات:
# خمس وعشرون: مدافعة الأخبثين، والإقعاء، وتشبيك الأصابع وفرقعتها،
~~والترويح، والعبث باللحية أو بخاتم، وإقران قدميه وهو الصفد، ووضع رجل على
~~رجل، ورفع إحدى رجليه وهو الصفن، ووضع يديه على خاصرتيه، وتجافي عضديه وهو
~~قائم وهو الصلب، ووضع يديه على خاصرتيه وهو الاختصار، والتلثم عمدا في فريضة
# [30]
# ***
PageV01P027
# [31]
# إلا أن يكون زيهم، والدعاء بين الإحرام والقراءة والدعاء في الركوع
~~وقراءة القرآن فيه، وفي السجود وفي التشهد، وتقنيع الرأس في الركوع، ورفع
~~البصر إلى السماء، والسجود على ما فيه ترفه، والقراءة على خلاف ترتيب
~~المصحف، والاتكاء، والالتفات، وقتل البرغوث، والقمل. قال في المدونة: لا
~~يقتلها ولا يلقيها في المسجد، ولا يقتلها فيه، وإن كان في غير صلاة وقراءة
~~السجدة عمدا في الفريضة للإمام والفذ، وعن مالك: لا تكره في مسجد يقل أهله،
~~وحديث النفس بأمور الدنيا، وما كان منه مشغلا بحيث لا يدري ما صلى، فظاهر
~~المذهب أنه يعيد ms023 أبدا، والترويح بكمه أو غيره، ويلحق بذلك المواضع المنهي
~~عن الصلاة فيها، وهي المقبرة والمجزرة والمزبلة ومحجة الطريق، وبطن الوادي
~~وظهر بيت الله الحرام، ومعاطن الإبل، وكرهت في الحمام للنجاسة، وكذلك
~~المقبرة، فإن كان الحمام مأمونا من النجاسة والمقبرة مأمونة من أجزاء
~~الموتى لم تكره على المشهور، وقيل: إلا مقابر المشركين وتكره في الكنائس
~~للنجاسة والصور، ويلحق بذلك أيضا الأوقات المنهي عن الصلاة فيها، وهي بعد
~~الفجر إلا في الفجر وركعتيه إلى أن تطلع الشمس وترتفع، وبعد صلاة العصر إلى
~~أن تغرب الشمس وبعد الجمعة حتى نصرف المصلي وتستثنى الفوائت عموما وقيام
~~الليل لمن نام عن عادته ما بين الفجر وصلاته خصوصا وفي صلاة الجنازة وسجود
~~التلاوة بعد صلاة الصبح وقبل الإسفار وبعد صلاة العصر وقبل الاصفرار ثلاثة
~~الجواز في المدونة والمنع في الموطأ، والجواز في الصبح لابن حبيب، وأما
~~الإسفار والاصفرار فممنوع إلا أن يخشى تغير الميت.
# الجماعة
# أركانها:
# ثلاثة: الإمام، والمأموم، والموقف.
# شروط الإمام:
# عشرة: الإسلام، والبلوغ، والعقل، والذكورية، والحرية في الجمعة خاصة،
~~والعدالة،
# [31]
# ***
PageV01P028
# [32]
# والعلم بما لا تصح الصلاة إلا به من الفرائض والسنن، والعلم بالقراءة
~~التي لا تصح الصلاة إلا بها، والقدرة على جميع الأركان ونية الإمامة في
~~خمسة مواضع، وهي: الجمعة، والجنازة، والجمع، والخوف، والاستخلاف.
# شروط المأموم:
# ستة: أن يكون قد صلى تلك الصلاة في جماعة أو وحده وهو إمام راتب، ونية
~~الاقتداء، وأن يأتم مفترض بمتنفل، واتحاد الفرضين في العين والوقت
~~والمتابعة، فإن ساواه في الإحرام والسلام بطلت. وعن ابن القاسم: إن أحرم
~~معه أجزأه وبعده أصوب، وأن يدرك ركعة فأكثر مع الإمام. قال مالك: وحد
~~إدراكه الركعة أن يمكن يديه من ركبتيه قبل رفع الإمام مطمئنا.
# الموقف:
# ويقف الواحد عن يمينه والاثنان خلفه والنساء وراءهم والمسبوق يقوم بتكبير
~~إن كانت ثانية، وقيل: مطلقا، وفي المدونة في مدرك التشهد الأخير يقوم
~~بتكبير، وفي إتمامه ثلاث طرق بأن في الأفعال والأقوال قاض فيهما والفرق
~~فيبنى في الأفعال دون الأقوال، وعلله اللخمي بأنه بقاء، ولكن القراءة لا ms024
~~تفسد تأليفها.
# الجمعة
# شروط وجوبها:
# أربعة: الذكورية، والحرية، والإقامة، والقرب، فمن كان منزله على ثلاثة
~~أميال من طرف البلد، وقيل: من المنار لزمه الإتيان.
# شروط الأداء:
# أربعة: إمام، وجماعة، وجامع، وخطبة، والمشهور في الجماعة نفي التحديد،
~~لكن لا تنعقد بالأربعة ونحوها، والمعتبر ما تتقرى بهم قرية من الذكور
~~الأحرار وفي اشتراط كونهم ممن يجب عليهم قولان وثمرة الخلاف إذا فر الناس
~~عن الإمام ولم يبق معه إلا عبيد أو نساء.
# [32]
# ***
PageV01P029
# [33]
# مستحباتها:
# خمسة: الغسل عند الرواح، والتجمل بالثياب، واستعمال الطيب، والقراءة في
~~الأولى بالجمعة، وفي الثانية بالغاشية أو بسبح، والتكبير.
# المكروهات:
# الصلاة والإمام يخطب، وترك استقباله، واللغو، وسلام الإمام على الناس إذا
~~رقى المنبر، والجهر بالتأمين عند الدعاء، والصلاة على سيدنا محمد صلى الله
~~عليه وسلم، وتحميد العاطس وتشميته، وتخطي رقاب الناس والإمام على المنبر،
~~وله أن يتقدم إلى فرجة بين يديه قبل ذلك، وأن يشرب الماء أو يدور على الناس
~~يسقيهم والإمام على المنبر، وكذلك قراءة القرآن، وأن يقول لأحد: انصت، وترك
~~العمل يوم الجمعة، وإنشاء السفر قبل الزوال.
# الجمع
# له خمسة أسباب: السفر، ويشترط الجد فيه، وزاد أشهب: لإدراك أمر مهم أو
~~لخوف فوات أمر، والمطر، واجتماع الطين، والظلمة، وفي الطين وحده قولان،
~~وذلك مختص بالمغرب والعشاء على المنصوص، والمرض، وقيل: لا يجمع، وليصل كل
~~صلاة لوقتها، والخوف فيه قولان لابن القاسم.
# كيفيته: أن تؤخر المغرب قليلا وتقدم العشاء إليها على المشهور، ويؤذن
~~أذانا خفيفا داخل المسجد، وقيل: في الصحن، وينوي الجمع في أول الأولى لا في
~~أول الثانية، وقيل: يجزئه، وثمرة الخلاف إذا حصل السبب بعد أن صليت الأولى
~~أو إدراك الثانية من صلى الأولى وحده.
# [33]
# ***
PageV01P030
# [34]
# الخوف
# إذا حصل على النفس أو على المال في السفر أو الحضر جاز لهم أن يصلوا
~~صلاته، ومنع ابن الماجشون من إقامتها للحاضر، ثم إن كانوا في القتال أخروا
~~الصلاة إلى أن يخشوا فواتها فتصلى حينئذ بحسب الإمكان إلى القبلة وغيرها،
~~ولا يتركون ما يحتاجون إليه من قول أو فعل، وإن لم ms025 يكونوا في القتال قسمهم
~~الإمام قسمين، فيصلي بالأولى ركعة إن كانت الصبح، وركعتين إن كانت غيرها،
~~ثم يقوم ويثبت قائما داعيا أو ساكتا، فإذا أقام أكمل من خلفه صلاتهم
~~وانصرفوا تجاه العدو وجاءت الأخرى فصلت معه، فإذا سلم قامت للقضاء، وإلى
~~هذا رجع ابن القاسم.
# القصر
# المشهور أنه سنة، وروى أشهب أنه فرض، وقيل: مستحب، وقيل: مباح، ولم يختلف
~~مالك وأصحابه أن المتم إنما يعيد في الوقت الرباعية التي أدرك وقتها في
~~السفر، ولم يحضر قبل فعلها وقبل خروجه ويقصر قضاء السفرية في السفر والحضر
~~كما يتم قضاء الحضرية فيهما.
# سببه: مطلق السفر للخارج من مكة إلى عرفة، ويشترط في غيره ستة شروط:
# الأول: أن يكون طويلا أربعة برد، وهي ثمانية وأربعون ميلا، واعتبار
~~اليومين يرجع إليه عند المحققين.
# الثاني: أن يكون مباحا على المشهور، وفي المكروه كسفر اللهو قولان.
# الثالث: أن يعزم من أوله على قدره من غير تردد.
# الرابع: أن يشرع فيه ويشترط في الشروع مجاوزة البيوت الخارجة والبساتين
~~ومفارقة بيوت الحلة إن كان بدويا.
# الخامس: استصحاب نية السفر، فإن نوى في أثنائه إقامة أربعة أيام أتم.
# السادس: أن لا يأتم بمقيم، فإن فعل أتم على المشهور.
# [34]
# ***
PageV01P031
# [35]
# الاستخلاف
# وإذا عجز الإمام عن الأركان أو عن الصلاة كذكر الحدث وغلبته وكالرعاف،
~~فله أن يستخلف، وفي استخلافه يذكر منسية قولان لأشهب وابن القاسم، ولا
~~يستخلف إلا من أدرك ركعة قبل العذر، ولو استخلف من فاته الركوع أمر
~~المستخلف باستخلاف غيره أو استخلفوا هم، فإن صلوا خلفه بطلت على الأصح بناء
~~على أنه مستقبل فيها لا يعتد به أولا لوجوبه عليه بدخوله، ثم إن كان راكعا
~~أو ساجدا استخلف، وهو كذلك، وقيل: بعد الرفع ولا يكبر لئلا يقتدى به،
~~ويبتدئ المستخلف من حيث انتهى الإمام، ويبتدئ في السرية بالفاتحة، فإذا أتم
~~صلاة الإمام وكان مسبوقا قام وأشار إليهم أن اجلسوا، وقام أيضا من كان
~~مسبوقا، فإذا قضى ما فاته سلم بهم، ولو جهل ما صلى الإمام أشار إليهم
~~فأفهموه بالإشارة ثم ms026 بالتسبيح وإلا تكلم.
# السنن
# السنن خمس: الوتر، وركعتا الفجر، والعيدان، والاستسقاء، والكسوف.
# الوتر:
# ركعة واحدة، ويستحب أن يقرأ فيها بسورة الإخلاص والمعوذتين جهرا، ووقته
~~إذا صليت العشاء، ويمتد إلى أن تصلى الصبح على المشهور، فإن تنفل بعده ففي
~~إعادته قولان، ويستحب في تمام فضيلته أن يسبقه شفع يفصل بينهما بسلام،
~~وقيل: هو شرط في الصحة، وثمرته جواز الاقتصار على الوتر للمعذور كالمريض
~~والمسافر، ثم في شروط اتصاله، أو يجوز أن يفرق بينهما بالزمن الطويل،
~~قولان، ويستحب أن يكون آخر تهجده، وفي قراءة الشفع ب {سبح...} و{قل يا أيها
~~الكافرون} روايتان.
# ركعتا الفجر:
# والقراءة فيهما بأم القرآن خاصة على المشهور، ووقتهما بعد طلوع الفجر
~~يركعهما
# [35]
# ***
PageV01P032
# [36]
# ما لم يسفر جدا، وينويهما، فلو صلى ركعتين بغير نية لم تجزياه، وإذا
~~أقيمت الصلاة وهو في المسجد دخل مع الإمام، ولم يركعهما ولو سمع الإقامة
~~وهو خارج المسجد ركعهما في غير أفنية المسجد اللاصقة له، ولو أتى المسجد
~~بعد أن ركعهما في بيته ففي إعادتهما قولان، فإن دخل المسجد قبل ركوعهما
~~اقتصر عليهما، وقيل: بعد تحية المسجد.
# العيدان:
# المستحبات: عشر: الغسل قبل الفجر أو بعده، واستعمال الطيب، ولبس الثياب
~~الجيدة للرجال والنساء من خرج ومن قعد، لكن الشواب يمنعن الخروج بخلاف
~~العجائز، ويخرجن في ثياب بذلة والمشي إليها وإيقاعها في الصحراء إلا بمكة
~~والخروج بعد طلوع الشمس إن أدرك والتكبير جهرا في أثنائه يسمع نفسه ومن
~~يليه والرجوع من غير الطريق الذي خرج منه، وتقديم الفطر في عيد الفطر
~~وتأخيره في النحر.
# الكيفية: يصلي الإمام ركعتين وقت حل النافلة بغير أذان ولا إقامة، يكبر
~~في الأولى سبعا وفي الثانية ستا بتكبيرة القيام، ثم يقرأ في الأولى بسبح،
~~وفي الثانية بالشمس، فإن نسي التكبير تداركه قبل الركوع وأعاد القراءة،
~~وسجد بعد السلام، وإن ذكر بعد الركوع لم يتداركه وسجد قبل السلام، ثم يخطب
~~كخطبتي الجمعة من جلوس وغيره يستفتح بسبع تكبيرات تباعا، ثم إذا مضت من
~~الخطبة كلمات كبر ثلاثا، وكذلك يفعل في الثانية.
# الاستسقاء:
# عند ms027 الحاجة إلى الماء لزرع أو لشرب حيوان، وكذلك يستسقي ويخرج الناس
~~متذللين خاشعين، ويصلي الإمام بهم ركعتين بغير أذان ولا إقامة، وقراءته
~~فيهما بسبح وبالشمس ونحوهما، والسنة أن تصلى ضحوة، فإذا سلم استقبل الناس
~~وجلس جلسة خفيفة، ثم يقوم متكيا على عصا، فيخطب خطبتين يفصل بينهما بجلسة
~~خفيفة ويجعل مكان التكبير في خطبتي العيد الاستغفار ويبالغ في الدعاء في
~~الثانية، فإذا فرغ استقبل القبلة قائما وهم جلوس وحول رداءه بجعل ما على
~~عاتقه الأيمن على الأيسر، ويفعل الناس مثل ذلك وهم جلوس وكذلك يدعون.
# [36]
# ***
PageV01P033
# [37]
# الكسوف:
# وإذا كسفت الشمس فليفزع الناس إلى الصلاة كما ورد، وصلاته ركعتان بغير
~~أذان ولا إقامة في كل ركعة ركوعان يقرأ في الأولى بعد الفاتحة بنحو سورة
~~البقرة، ثم يركع فيطيل نحو القراءة، ثم يرفع فيقرأ بعد الفاتحة بآل عمران،
~~ثم يركع فيطيل كذلك، ثم يسجد ويطيل نحو الركوع على المشهور، ولا يطيل
~~الجلوس بين السجدتين، ثم يقوم فيقرأ بعد الفاتحة بنحو سورة النساء، ثم يركع
~~مثل ذلك، ثم يرفع فيقرأ بعد الفاتحة بنحو المائدة، ثم يسجد ويسلم، والقراءة
~~فيهما سرا على المشهور، وتصلى في المسجد ضحوة إلى الزوال، فإن انجلت في
~~أثنائها، ففي إتمامها كالنوافل قولان لأصبغ وسحنون، وإن لم تنجل ابتهل
~~بالدعاء ويستقبل الناس يذكرهم ويأمرهم بالتوبة والصدقة.
# الفضائل
# الفضائل خمس: قيام رمضان، وسجود التلاوة، وتحية المسجد، وصلاة الخسوف،
~~وصلاة الضحى، والنوافل ما عدا ذلك.
# قيام رمضان:
# ثلاثة وعشرون بالشفع والوتر، والجماعة فيها مستحبة، وصلاة المنفرد في
~~بيته لطلب السلامة أفضل على المشهور ما لم يتعطل.
# سجود التلاوة:
# سجدة واحدة يشترط فيها ما يشترط في الصلاة إلا الإحرام والسلام، ويكبر
~~لها إن كان في صلاة، وكره في المدونة التكبير لها في غير الصلاة، ثم قال:
~~أرى أن يكبر، وخيره ابن القاسم وهي إحدى عشرة، ومحالها معلومة. وقال ابن
~~وهب: خمس عشرة، وأضاف إليها آخر الحج وآخر النجم والانشقاق وآخر القلم،
~~وروي أربع عشرة ما تقدم عدا ثانية الحج، والمخاطب بها القارئ وقاصد
~~الاستماع إن ms028 كان القارئ صالحا للإمامة، فإن لم يسجد القارئ سجد المستمع.
# [37]
# ***
PageV01P034
# [38]
# تحية المسجد:
# ركعتان، فإن كان مارا جاز الترك.
# الخسوف:
# ركعتان كسائر النوافل يجمع لها على المشهور.
# صلاة الضحى:
# ليس لها حد، وروي أنه عليه الصلاة والسلام صلاها عام الفتح ثماني ركعات.
# اللواحق
# ونعني بها ما يطرأ على المصلي في الصلاة، وهي في غرضنا ثمانية: القيء،
~~والحدث، ورؤية النجاسة في الثوب، والرعاف، وذكر المنسية، والكلام،
~~والأفعال، والسهو.
# القيء: مبطل كان عمدا أو غير عمد، ابن القاسم، ولو تقيأ بلغما أو قلسا
~~وألقاه تمادى، ولو ابتلع القلس بعد إمكان طرحه وظهر على لسانه أفسد صلاته،
~~قال في المجموعة: وإن كان سهوا بنى وسجد بعد السلام.
# الحدث: مبطل.
# رؤية النجاسة: إن كانت يسيرا قدر الخنصر أو الدرهم على الخلاف تمادى، وإن
~~كان كثيرا أو يسيرا وهو بول ألقى الثوب وابتدأ، قاله في المدونة. وقال ابن
~~الماجشون: يتمادى، ثم إن كان نزعه ممكنا أعاد في الوقت، وقال مطرف: إن
~~أمكنه نزعه وتمادى وإلا استأنف.
# الرعاف: إن علم الراعف دوامه بعادة تمادي، ثم إن خاف على نفسه صلى إيماء،
~~وإن خشي أن تتلطخ ثيابه ففي إتمامه قولان، وإن شك فتله ومضى، فإن كثر وتلطخ
~~به قطع، وإلا خير في الغسل والخروج لغسل الدم، ثم يبني بأربعة شروط أن يخرج
~~ممسكا لأنفه إلى أقرب المياه الممكنة غير متكلم ولا ماش على نجاسة، فإذا
~~غسل الدم وكان بدأ أتم صلاته في ذلك الموضع إن صلح للصلاة، وإن كان إماما
~~رجع، ثم إن
# [38]
# ***
PageV01P035
# [39]
# كان عقد ركعة بسجدتيها بنى عليها، وإلا بنى على إحرامه ويبتدئ من
~~القراءة، وقيل: من حيث انتهى، وله أن يستخلف وإن كان مأموما، وكانت الجمعة
~~رجع إلى أقرب موضع تصلى فيه إن كان أتم ركعة بسجدتيها على المشهور، وإن
~~كانت غير جمعة وكان عقد ركعة، وقيل: أتمها، فإن غلب على ظنه أن إمامه أكمل
~~أتم مكانه، وإن غلب على ظنه عدم إكماله رجع، فإن خالف ظنه في الصورتين بطلت
~~صلاته أصاب ظنه أو أخطأ، فإن ms029 اجتمع في حقه البناء والقضاء ففي البداية
~~قولان لابن القاسم وسحنون، ولذلك ثلاث صور:
# الأولى: أن تفوته الأولى من الرباعية ويدرك الثانية والثالثة ويرعف في
~~الرابعة، فإن بدأ بالبناء أتى بركعة بالحمد، ثم هل يجلس لأنها آخر صلاة
~~الإمام ولأنه لا يقوم للقضاء إلا من جلوس أو لا يجلس لأنه بان على حكم نفسه
~~قولان، ثم يأتي بركعة بالحمد وسورة، وإن بدأ بالقضاء أتى بركعة بالحمد
~~وسورة، ثم بأخرى بالحمد خاصة من غير جلوس.
# الثانية: أن تفوته الأولى ويدرك الثانية وتفوته الثالثة والرابعة، فإن
~~بدأ بالبناء أتى بركعة بالحمد خاصة حتى يجلس؛ لأنها ثانية، ثم يقوم فيأتي
~~بركعة بالحمد خاصة، ثم هل يجلس أو لا القولان، ثم يأتي بركعة بالحمد وسورة،
~~وإن بدأ بالقضاء أتى بركعة بالحمد وسورة، ثم يجلس؛ لأنها ثانية، ثم يقوم
~~فيأتي بركعتين بالحمد خاصة من غير جلوس.
# الثالثة: أن تفوته الأولييان والأخيرة ويدرك الثالثة، فإن بدأ بالبناء
~~أتى بركعة بالحمد خاصة، ثم يجلس لأنها ثانية وآخرة الإمام، ثم يقوم فيأتي
~~بركعتين بالحمد وسورة، وإن بدأ بالقضاء أتى بركعة بالحمد وسورة، ثم يجلس
~~أيضا، ثم بركعة بالحمد وسورة، ثم بركعة بالحمد خاصة، ويجتمع القضاء والبناء
~~في حاضر أدرك ثانية مسافر، فإن بدأ بالبناء أتى بركعة بأم القرآن ثم جلس؛
~~لأنها ثانيته، ثم بركعة بأم القرآن وخاصة، ثم بركعة بالحمد وسورة، ويجري
~~الخلاف في جلوسه بعد ركعتي البناء وإن بدأ بالقضاء أتى بركعة بالحمد وسورة،
~~ثم جلس ثم يقوم فيأتي بركعتين بالحمد خاصة، ويجتمع أيضا فيمن أدرك مع
~~الإمام ثانية صلاة الخوف في حضر، فإن بدأ بالقضاء أتى بركعة بالحمد وسورة،
~~ثم يجلس؛ لأنها ثانيته، ثم يقوم فيأتي بركعتين بأم
# [39]
# ***
PageV01P036
# [40]
# القرآن خاصة، وإن بدأ بالبناء أتى بركعة بأم القرآن وجلس، ثم يقوم فيأتي
~~بركعة بأم القرآن، ثم هل يجلس أو لا؟ القولان، ثم يأتي بركعة بأم القرآن
~~وسورة، ولو شك في الوضوء وهو يغسل الدم فيتوضأ، ثم ذكر أنه باق على وضوئه
~~بطلت صلاته.
# ذكر الصلاة: ولذلك أربع ms030 صور نفل في نفل يتمادى، نفل في فرض يتمادى أيضا.
~~فرض في نفل إن عقد ركعة شفعها وإلا قطع. فرض في فرض مما يجب ترتيبه معه،
~~فإن كان منفردا ولم يركع قطع أو إن صلى ركعة شفعها وقطع وإن صلى ركعتين
~~سلم، وإن صلى ثلاثا أتمها، واستحب ابن القاسم أن يقطع وإن كان مأموما
~~تمادى، وفي وجوب الإعادة قولان، وإن كان إماما وأعلمهم فيقطعون ولا يستخلف.
~~وقال سحنون: يستخلف والبطلان لا يسري إليهم.
# الكلام: عمدا لغير إصلاح الصلاة مبطل، وإن وجب لإنقاذ أعمى وشبهه
~~ولإصلاحها مثل لم تكمل فيقول: أكملت مغتفر. وما كان منه سهوا أو سبق لسان
~~أبطل كثيره وانجبر قليله بالسجود، ويدخل في ذلك كل ما ينطلق عليه اسم كلام
~~من غير تحديد لحروفه ولا تعيين له.
# الفعل: كثيره مبطل، وإن وجب وهو ما يعد به معرضا عن الصلاة، والقليل جدا
~~مغتفر، وأما القليل لضرورة كرد السلام بالإشارة، والإشارة الخفيفة لحاجة
~~والمشي لضرورة، كانفلات دابة أو لسترة أو لدفع مار دفعا خفيفا فمشروع ولغير
~~ضرورة، فإن أطال الإعراض فيبطل عمده وينجبر سهوه بالسجود.
# السهو
# له سجدتان فللزيادة بعد السلام، وللنقصان وحده أو معها قبله.
# حكمة مشروعيتهما: جبر الفائت في النقص وترغيم الشيطان في الزائد، والشكر
~~لله تعالى على الإكمال، ويكبر لهما في ابتدائهما وفي الرفع منهما، ويتشهد
~~لسجدتي البعدية، وفي التشهد للقبلية قولان، فإن سها عن البعدية سجد متى ما
~~ذكر ولو بعد شهر، فإن كان في صلاة فبعدها، وإن سها عن القبلية سجدهما ما لم يطل أو
# [40]
# ***
PageV01P037
# [41]
# يحدث، ثم إن كانتا من الجمعة رجع إلى الجامع فسجدهما فيه، فإن طال أو
~~أحدث بطلت على المشهور، وإن ذكرهما وهو في صلاة وحكمنا ببطلان الأولى فهو
~~كذاكر صلاة في صلاة.
# الزيادة:
# إن كانت قولا في محله كزيادة سورة في الأوليين فمغتفر كما لو خرج من سورة
~~إلى سورة، ولو قرأ في الثالثة سورة مع الفاتحة فكذلك، وقيل: يسجد، وإن كانت
~~فعلا عمدا بطلت وجهلا قولان، ويسير السهو مغتفر وكثيره ms031 مبطل والوسط منجبر
~~بالسجود، والخلاف في آحاد الصور في شهادة، وإن لم يدر أشرع في الوتر أم هو
~~في ثانية الشفع جعلها ثانية ويسجد بعد السلام، ومن قام إلى ثالثة في نافلة
~~سهوا رجع ما لم يرفع رأسه من الركوع، فإن رفع أتى برابعة وسجد قبل السلام
~~لنقص السلام من محله وقيل بعده، ولو قام الإمام إلى خامسة فمن أيقن موجبها
~~وجلس عمدا بطلت، ومن أيقن انتفاءه وتبعه عمدا فكذلك، ويعمل الظان على ظنه
~~والشاك على الاحتياط، فلو قال لهم حين سلم: كانت لموجب فأربع صور:
# الأولى: أن يلزمه اتباعه فتبعه فصلاته صحيحة.
# الثانية: أن لا يلزمه اتباعه فلم يتبعه، فكذلك ويأتي بركعة.
# الثالثة: أن يلزمه اتباعه فلم يتبعه فصلاته باطلة على المنصوص، وقال
~~سحنون: تصح.
# الرابعة: أن لا يلزمه اتباعه فتبعه عمدا، فقال سحنون: تبطل، وقال ابن
~~المواز: تصح، وإن تبعه متأولا، فقال سحنون: أرجو أن تجزيهم وأحب إلي أن
~~يعيدوا وإن تبعه سهوا صحت.
# وهل يكلفه الإتيان بركعة أو لا؟ قولان، وهما على الخلاف فيمن ظن أنه أكمل
~~فأتى بركعتين نافلة، ثم ذكر أنه إنما صلى ركعتين، ففي نيابة هذه النافلة
~~عما وجب عليه خلاف، وفي إلحاق الجهل بالسهو قولان، ولو كان مع الإمام مسبوق
~~فتبعه في هذه الخامسة فهل تنوب له عن ركعة القضاء، قولان بناء على أن
~~الإمام فيها بانيا أو قاضيا، ابن المواز، ولو تبعه فيها وهو يعلم أنها
~~خامسة بطلت، وإن لم يعلم فليقض ركعة أخرى ويسجد لسهوه، ولو قال: كنت أسقطت
~~سجدة أجزأته عما فاته.
# [41]
# ***
PageV01P038
# [42]
# النقصان:
# إن كان في فرض لم ينجبر إلا بتداركه في محله ويقطع في الإحرام والسلام،
~~فإذا أخل بركوع أو سجود من ركعة تلافاه ما لم يعقد الركعة التي بعدها برفع
~~الرأس من ركوعها، وقيل: بوضع يديه على ركبتيه، وليرجع إلى القيام، ويستحب
~~أن يقرأ قبل أن يركع، وقيل: يرجع إلى الركوع، ولو ترك الفاتحة في الرباعية،
~~ففي المدونة قولان، إلغاء الركعة والجبر بالسجود، وإذا قلنا بالجبر فثلاثة:
~~الصحة، ms032 والإعادة في الوقت، والإعادة أبدا، والشك في النقصان كتحققه،
~~والموسوس يبني على أول خاطر به، ولو ذكر في تشهد الرابعة أو شك في سجدة ولم
~~يدر محلها، فقال ابن القاسم: يسجد ثم يأتي بركعة. وقال عبد الملك: ويتشهد.
~~وقال أشهب واصبغ: يأتي بركعة ولا يسجد، وفي قراءتها بأم القرآن خاصة قولان
~~لابن القاسم وأشهب، فلو كان في قيامها جلس ثم تشهد بلا خلاف، حكاه ابن
~~يونس، فلو ذكرها في قيام الثالثة جرى على الخلاف المتقدم وسجوده قبل السلام
~~على قول ابن القاسم وبعده على قول أشهب، وإن كان في سنة وتركها عمدا، في
~~بطلان صلاته قولان، قال علي وسحنون: لا تجزئه، وقال ابن القاسم: إذا ترك
~~السورة في الأولى أو فيها وفي الثانية عمدا لم يعد، ويستغفر الله وعلى
~~الصحة، ففي السجود قولان، وإن تركها سهوا وهي فعل سجد قبل السلام، وإن كانت
~~قولا قليلا كالتكبيرة اغتفرت، وقيل: يسجد، وإن كان كثيرا سجد على المشهور،
~~وعلى المشهور يسجد قبل السلام كنقص الفعل، وقيل: بعده لضعفه، والمسبوق يسجد
~~مع الإمام سجدتي القبلية إن عقد معه ركعة، وقيل: وإن لم يعقد ولا يسجد
~~سجدتي البعدية ويقوم للقضاء إن شاء بعد سلام إمامه، وإن شاء عند تشهده، ثم
~~يسجد بعد السلام.
# [42]
# ***
PageV01P039
# [43]
# كتاب الجنائز
# الجنازة: بفتح الجيم الميت، وبكسرها السرير.
# أركانها:
# خمسة: الغسل، والكفن، والحمل، والصلاة، والدفن.
# الغسل:
# كغسل الجنب، وليس له حد، ولكن ينقى، واستحب في رواية ابن وهب أن يكون
~~وترا بماء وسدر، ويجعل في الأخيرة كافورا، ويغسل من يصلي عليه، والمقدم
~~الزوج والزوجة، فإن تعذر الزوج انتقل إلى الأعلى على ترتيبهم، ويغسل الرجل
~~الرجل، والمرأة المرأة، ولا بأس أن تغسل المرأة ابن سبع سنين، وأن يغسل
~~الرجل الصغيرة.
# الكفن:
# وما يستر العورة واجب، والزائد سنة، ويستحب البياض، ثم الميت إن لم يوص
~~بشيء فيقضى بالواحد الساتر لجميع جسده، ولا يقضى بالزائد إلا أن يوصي به،
~~ولا دين مستغرق، فيكون في ثلثه، وما يقضى به فمن رأس ماله، وكذلك ما يحتاج
~~إليه ms033 إلى مواراته.
# الحمل:
# وحمل أربعة مستحب على المشهور، ولا بأس أن تستر المرأة بقبة.
# الصلاة:
# فرض كفاية، وقيل: سنة، وقد تتعين على من حضرها إذا خيف عليه التغير.
# حكمة مشروعيتها: الشفاعة للميت، وقد وعد المصلي عليها بقيراط أجر، وهو
~~مثل جبل أحد، والملك العظيم المعظم إذا أمر عبيده أن يشفعوا عنده في عبده
~~الجاني ووعدهم على ذلك بالثواب الجسيم، فدل على أنه يريد لعبده الخير، وإلا
~~فكيف يليق بكرمه أن يثيب الشفيع ويحرم المشفوع فيه.
# والمتولي للصلاة الإمام الأعظم إن حضر، وإن حضر خليفته، والخطبة إليه
~~فقولان لابن القاسم وابن حبيب، وإلا فالمقدم وصي الميت إن قصد الخير، ثم
~~الأولياء الأقرب
# [43]
# ***
PageV01P040
# [44]
# فالأقرب على ترتيبهم في الإرث، لكن الأخ وابنه هنا مقدمان على الجد، ويقف
~~الإمام عند وسط الرجل ومنكب المرأة والرأس عن يمينه، فإن اجتمعت جنائز من
~~أصناف، فإن شاء جعلها صفا واحدا ويجعل الأفضل مواليا للأفضل، وإلا رتبهم
~~فيجعل الرجل مما يليه، ثم الصبي، ثم العبد، ثم الخنثى، ثم المرأة، ثم
~~الصغيرة، ثم الأمة، ويليه الأفضل فالأفضل، فإذا أحرم نوى الإمامة وعين من
~~يصلي عليه من ذكر وأنثى، فإن لم يعلم نوى الصلاة على النسمة وكبر أربعا
~~ويدعو في أثنائها للميت، وفي دعائه بعد الرابعة قولان، وفي استحباب ابتدائه
~~بالحمدلة والصلاة قولان، وقال أشهب: ويقرأ الفاتحة في الأولى، وإن ذكر
~~الإمام أنه جنب استخلف، وإن ذكر منسية تمادى، والمسبوق يتربص حتى يكبر
~~الإمام فيكبر ويدخل معه في الصلاة، فإذا سلم الإمام كبر ما فاته نسقا، فإن
~~تراخوا في رفع السرير دعا دعاء خفيفا.
# الدفن:
# وما يتصل به ن بكاء وتعزية ويحفر للميت حفرة تكتم رائحته وتحفظ جسده من
~~السباع. واللحد أفضل من الشق، وليجعل فيما يلي القبلة، وتحل العقدة من عند
~~رأسه، ومن عند رجليه، ويعدلان بالتراب، وتمد يده اليمن مع جسده، ويجعل على
~~القبر ما يستره حتى يوارى إن كانت امرأة، ويكون زوجها من أسفل، وإن تعذر
~~فالقواعد، وإلا فصالح المؤمنين، والبكاء من غير لطم ولا نياحة ولا ms034 جزع ولا
~~شق ثوب جائز، والتعزية سنة، وهي الحمل على الصبر بوعد الأجر والدعاء للميت
~~وللمصاب ابن حبيب والأدب أن يؤتى لداره برسم التعزية ويجوز عند القبر.
# [44]
# ***
PageV01P041
# [45]
# كتاب الزكاة
# حقيقتها لغة: النماء والتطهير.
# حكمها: الوجوب.
# حكمة مشروعيتها: إرفاق الفقراء وتطهير الأغنياء من داء البخل، وهي قسمان:
~~مالية، وبدنية، ونعني بالبدنية زكاة الفطر.
# القسم الأول
# المالية
# وأركانها أربعة: المأخوذ منه، والمأخوذ، والآخذ، والمأخوذ له.
# الركن الأول
# المأخوذ منه
# المأخوذ منه ثلاثة أنواع: عين، وحرث، وماشية.
# النوع الأول: العين:
# ويتم غرضنا منه في خمسة أبحاث:
# البحث الأول: في المقتضي للوجوب:
# وهو وجود السبب والشرط وانتفاء المانع، أما السبب فهو ملك النصاب الملك
~~التام، فيدخل مال الصبي والمجنون لأن ملكهما تام والمخاطب بالإخراج الوصي،
~~ويخرج مال العبد؛ لأن ملكه غير تام، والنصاب من الذهب عشرون دينارا، ومن
~~الورق مائتا درهم بالوزن الأول، وما زاد على النصاب يخرج منه بحسابه ولا
~~وقص في العين، ويكمل أحد النقدين بالآخر، وجيد النصف برديئه.
# وأما الشرط فأمران:
# الأول: مرور الحول على جميعه تحقيقا أو تقديرا عدا ما يحصل من المعدن،
~~فإنه لا يشترط فيه الحول، ولفظ التقدير يتناول الربح، فإنه مضموم إلى أصله على
# [45]
# ***
PageV01P042
# [46]
# المعروف كالنتاج يقدر أنه موجود مع أصله من أول الحول. ثم هل يقدر موجودا
~~يوم الملك أو يوم الشراء أو يوم الحصول ثلاثة للمغيرة وابن القاسم وأشهب،
~~وعليها ينبني الخلاف في مسألة المدونة في من ملك عشرة دنانير حال عليها
~~الحول، فأنفق خمسة واشترى سلعة بخمسة فباعها بخمسة عشر، فالمغيرة يوجب
~~الزكاة مطلقا، وابن القاسم يوجبها إن تقدم الشراء على النفقة ويسقطها إن
~~تقدمت عليه، وأشهب يسقطها مطلقا.
# الثاني: القبض في الدين، فمن أسلف رجلا نصابا وبقي عنده أحوالا فلا زكاة
~~عليه حتى يقبضه، فيزكيه لعام واحد، ولو كان له عنده أكثر من نصاب، فإن قبض
~~منه نصابا زكاه، ثم يزكي ما يقبض منه وإن قل.
# وأما المانع فأمران:
# الأول: وجود الدين المستغرق بشرط أن يكون عن معاوضة، وأن لا يكون عنده
~~عروض ms035 يجعلها في مقابلته، فنفقة الزوجة تمنع، وكذلك مهرها على المشهور،
~~ونفقة الأبوين إن قضى بها وفي نفقة الولد إن لم يقض بها قولان، وفي دين
~~الزكاة قولان، والمنع قوله في المدونة. ويستوي في الدين الحال والمؤجل
~~العين والعرض وتوهمه كتحققه، ولذلك لا تجب في مال المفقود والأسير، ويجعل
~~دينه في كل ما يباع عليه في الفلس.
# الثاني: الصياغة في العين بشرط أن تكون مباحة للزينة المباحة، ولو كانت
~~الصياغة مباحة لقصد غير مباح، كالرجل يصنع خلخالا لنفسه، وكالمرأة تتخذ
~~حلية السيف لنفسها لم يمنع.
# البحث الثاني: في النماء:
# وهو ربح، وفائدة، وغلة. فالربح يضم لأصله كما تقدم، والفائدة يستقبل بها
~~حولا من يوم القبض، وهي عبارة عن كل مال متجدد غير ناشئ عن مال مزكى
~~كالعطايا، والميراث، والديات، وأثمان سلع القنية، والصدقات. قال مالك:
~~تستقبل المرأة بصداقها حولا من يوم قبضته، وإذا فاد فائدة بعد أخرى زكى كل
~~فائدة لحولها إن كان في كل فائدة نصاب، ولو كانت بيده فائدتان كل واحدة دون
~~النصاب، ثم أفاد ثالثة كملت النصاب كان حول الجميع حول الأخيرة.
# [46]
# ***
PageV01P043
# [47]
# والغلة ثلاثة أقسام: قسم يستقبل به حولا كالفائدة، وهو غلات سلع القنية،
~~وقسم يزكى لحول أصله كالربح، وهو ما اكتراه للغلة، وكذلك ما اكتراه للغلة
~~والتجارة، وهو قول ابن القاسم. وقال أشهب: يستقبل، وقسم مختلف فيه هل يلحق
~~بالأول أو بالثاني، وهو ما اشتري للتجارة، والمشهور أنه كفائدة.
# البحث الثالث: أثمان السلع:
# والقاعدة أن النية ترد الشيء إلى أصله، ولا تنقله عن أصله إلا مع الفعل،
~~والأصل في العروض القنية، وفي العين الزكاة، فإذا ملك عرضا للقنية ونوى به
~~التجارة لم ينتقل إلى التجارة، ولو نوى بالعين القنية لم تنتقل إليها إلا
~~بضميمة الصياغة، وإن نوى بعروض التجارة القنية رجعت إلى القنية، ثم ما
~~تعلقت به الزكاة من ذلك إن اشترى به سلعة يترصد به الأسواق دون إدارة لم
~~تجب فيها زكاة حتى تباع ويمضي الحول على أصلها فيزكي أثمانها لحول، وإن
~~أقامت بيده أحوالا.
# وإن ms036 اشتراها للإدارة: الحكم وجوب تقويم سلعة بغير إجحاف، فإذا اجتمع في
~~تلك القيم ما تجب فيه الزكاة زكاه بسبعة شروط:
# الأول: أن يمضي حول على المال قبل الإدارة أو من يوم استفاده، وقال أشهب:
~~من يوم أخذ في الإدارة.
# الثاني: أن ينض له في الحول ولو درهم، ولو كان إنماء يدير العرض بالعرض
~~لم يقوم على المشهور، وقال ابن حبيب: يقوم بناء على أن وجوب الزكاة على
~~المدير لأجل اختلاط الأحوال، أو لأن العرض صار في حقه كالعين، وعلى المشهور
~~فلا يشترط النضوض في آخر الحول، بل في أي وقت كان.
# الثالث: استصحاب نية الإدارة إلى يوم التقويم.
# الرابع: أن تكون عروضه معدة للنماء، فلا يقوم ما ليس كذلك كآلة العطار
~~والزيات، وبقر الحرث إذا كانت دون نصاب.
# الخامس: أن لا تتعلق الزكاة بعينه، فإن تعلقت بعينه كالحوائط والمواشي
~~الزكوية، فإن كان في الحائط ثمرة قد طابت وفيها نصاب لم تقوم مع الأصل لأن
~~زكاة العين أملك بها، وإن لم تكن بها ثمرة أو كانت ولم تطب أو طابت وقصرت
~~عن النصاب قومت بما فيها من الثمرة، وكذلك الماشية إن لم تتعلق بها الزكاة
~~قومت وإلا فلا.
# [47]
# ***
PageV01P044
# [48]
# السادس: يختص بالدين، فإن كان قرضا لم يقومه، وإن كان من بيع قومه على
~~المشهور، فتجب قيمته إن كان عرضا، وعدده إن كان عينا حالا على ملى، وقيل:
~~قيمته وإن كان مؤجلا على موسر قومه على المشهور، وقيل: لا يقومه حتى يقبضه
~~ويزكيه لعام واحد، وعلى المشهور فتجب قيمته، وأما المعدم فلا يزكي ما عليه
~~عينا كان أو عرضا، وفي تقويم طعام له من سلم قولان للمتأخرين.
# السابع: عدم الإدارة على قول سحنون وابن نافع ورأيا أنه يلحقها بالمدخر
~~والتقويم في المدونة، وقيده اللخمي بما إذا كان في الأقل، وأما إذا كان في
~~الكل أو في الأكثر فلا يختلف في خروجها على الإدارة.
# البحث الرابع: في زكاة القراض:
# والعامل في القراض يشبه الشريك من جهة أن له شركا في الربح، ولأن حصته في ms037
~~ضمانه، ولأنه إذا اشترى من يعتق عليه وفي المال ربح عتق عليه وغرم لرب
~~المال حصته ويشبه الأجير من جهة أنه ليس له في المال شرك، ولأنه ربح المال
~~يزكي لحول أصله، إذا تقرر هذا فرب المال والعامل إذا كانا معا من أهل
~~الزكاة وجبت على كل واحد منهما زكاة ما صار إليه من الربح، وإن لم يكونا من
~~أهلها لكونهما عبدين أو ذميين أو لقصور المال وربحه على النصاب ولا يملك
~~ربه غيره، فلا زكاة على واحد منهما، وإن كان أحدهما من أهلها فثلاثة:
~~اعتبار حال رب المال، قاله أشهب، فإن كان من أهلها وجبت في ربح المال نظرا
~~إلى أنه ليس كالشريك، واعتبار حال العامل في نفسه، قاله في الموازية نظرا
~~إلى أنه كالشريك واعتبار حالهما معا، قاله ابن القاسم، فإن كان العامل ليس
~~من أهلها سقطت عنه، وكذلك إن كان رب المال ليس من أهلها ابن يونس، وهو
~~استحسان فمرة يرجح أنه كالشريك، ومرة يرجح العكس، فمتى وجدت الزكاة في
~~المال وجبت عليه، ومتى سقطت سقطت عنه.
# البحث الخامس: في الركاز والمعدن:
# والركاز: دفن الجاهلية، ولفظ الكنز ينطلق على دفن الجاهلية ودفن الإسلام
~~كاللقطة تعرف عاما، ثم يتصرف فيها كيف شاء بشرط الضمان لصاحبها، ثم هل يخص
~~الركاز بالنقدين؟ وهو قول ابن القاسم وغيره، أو يعم جميع ما يوجد؟ واختاره
~~ابن القاسم أيضا، وإليه رجع مالك، قال في المدونة: ويخمس وإن كان يسيرا وما
# [48]
# ***
PageV01P045
# [49]
# لفظه البحر كالعنبر واللؤلؤ، فهو لواجده ولا يخمس، وإن تقدم عليه ملك
~~لمعصوم، فهل يكون لواجده لأنه كالمستهلك أو لمالكه؟ قولان، وكذلك ما وجد
~~بمضيعة وعجز ربه عنه ومر تاركا له ففيه القولان. والمعدن أصله الإقامة.
~~ومنه جنات عدن، أي جنات إقامة، وما وجد من المعادن في أرض غير مملوكة نظر
~~فيها الإمام إن شاء قطعها قطع أمتاع أو أخذ زكاتها، وإن شاء كلف من يغتلها
~~للمسلمين، وما وجد في أرض مملوكة لمعين، ففي المذهب ثلاثة للإمام وللمالك
~~وللإمام إن كانت ذهبا أو ms038 فضة، وللمالك إن كانت من غيرهما وما ظهر في أرض
~~مملوكة لغير معين، فقال مالك: إن كانت في أرض عنوة فللإمام، وإن كانت في
~~أرض صلح فللمصالحين وما وجد في المعدن مما لا يحتاج إلى تصفية، وهي الندرة،
~~فالمشهور أنها كالركاز.
# النوع الثاني: الحرث والثمار:
# وما كان من الحبوب مقتاتا مدخرا للعيش غالبا وجبت فيه الزكاة اتفاقا،
~~والقيد الأخير يخرج الجوز واللوز؛ لأنهما مقتاتان مدخران، لكن لا يدخران
~~للعيش، وقد وقع الخلاف في حبوب منها السلت، والقول بأن الزكاة لا تتعلق به
~~شاذ، ومنها العلس، وهو حب مستطيل يشبه البر، والمشهور تعلقها به، ومنها
~~القطاني، والمنصوص تعلق الزكاة بها. قال أشهب: والكرسنة من القطاني. وقال
~~ابن حبيب: هي صنف على حدته. ومنها الترمس والزكاة تتعلق به في رواية ابن
~~وهب، ومنها الجلجلان وفيه الزكاة. ورأى اللخمي أن ذلك باليمن والشام؛ لأنه
~~عمدتهم في الأكل بخلاف المغرب، إذ ليس هو أصل للعيش غالبا، ومنها حب الفجل
~~الأحمر، وحب القرطم، وهو زريعة العصفر وزريعة الكتان. وفي كل واحدة ثلاثة
~~يفرق في الثالث بين أن يكثر زيته فتجب أو يقل فلا تجب.
# وأما الثمار: فلا خلاف في تعلقها بالتمر والزبيب، وقيل: إلا ما لا يثمر
~~ولا يتزبب، وتتعلق بالزيتون، وفيما لا يخرج الزيت خلاف. قال مالك: ولا تجب
~~في التين، وإنما قال ذلك إذا لم يكن عندهم مقتاتا، وإلا فهو أظهر من
~~الزبيب، واختلف فيما عدا ذلك كالخوخ والرمان والجوز واللوز وما أشبه ذلك من
~~الثمار اليابسة ذوات الأصول، فقال مالك: لا زكاة فيها. وقال ابن حبيب وابن
~~الماجشون: فيها الزكاة، ثم الزكاة إنما تجب عند وجود السبب والشرط، فالسبب
~~ملك النصاب وهو خمسة
# [49]
# ***
PageV01P046
# [50]
# أوسق، والوسق ستون صاعا، والصاع أربعة أمداد بمده صلى الله عليه وسلم،
~~وهو رطل وثلث بالعراقي، والوسق بالحفصي قفيز واحد، وذلك معتبر في نصيب كل
~~واحد من الشركاء، والشرط اليبس في الحبوب والطيب في الثمار. قال المغيرة:
~~والخرص. قال ابن مسلمة: وبالحصاد أو الجداد، وعلى هذا الخلاف يخرج الخلاف ms039
~~فيما إذا مات المالك أو باع أو أخرج زكاته، وعلى المشهور إذا مات بعد الطيب
~~وجبت. وقال المغيرة: إن خرص عليه وإلا فيخرص على الوارث، فمن صار له نصاب
~~زكاه، وكذلك إن كان باع بعد الطيب وقبل الخرص أو بعدهما وقبل الجذاذ، فيجري
~~الخلاف في وجوبها على البائع أو على المشتري على ما تقدم. وقال ابن مسلمة:
~~إذا أخرج الزكاة قبل الخرص وقبل الجذاذ لم يجزه؛ لأنه أخرجها قبل وجوبها.
# وللخرص أربعة أركان:
# الخارص: والواحد كاف، ويشترط أن يكون من أهل الأمانة والمعرفة، فإن أخطأ
~~فخرص أربعة أوسق فوجد المالك خمسة، قال مالك: أحب إلي أن يزكي. قال بعض
~~الأشياخ: لفظة أحب على ظاهرها، وحملها بعضهم على الإيجاب.
# المخروص: وهو التمر والعنب، والعلة احتياج أهله إليه، فقيل: لإمكان الخرص
~~فيهما، وعليهما يخرج الخلاف فيما لا يخرص إن احتاج أهله إليه. قال مالك:
~~ولا يخرص الزيتون ويؤمن عليه كما يؤمن على الزرع، فلو باع أرضه بزرعها بعد
~~أن طلب فما أخبره المشتري به أخرج زكاته ويتحوط إن كان المبتاع يهوديا،
~~وقيل: يخرص الزرع إذا وجد من يعرف ذلك الوقت إذا طابت الثمار، ولو كانت
~~الثمرة لا تطيب، وإنما تؤكل بلحا، وكذلك تباع، فإن كان فيها خمسة أوسق أخذت
~~الزكاة من ثمنها لا منها.
# الكيفية: ويخرص نخلة نخلة بانفرادها، ثم ينظر ما يحصل في المجموع بعد
~~اليبس، وكذلك يفعل في العنب، ثم ينظر ما يصير إليه زبيبا، وما لا يثمر ولا
~~يتزبب يعتبر فيه اليبس بتقدير إمكانه، وإذا خرصت الثمار خلى بينها وبين
~~أربابها وضمنوا نصيب الفقراء، وإن شاءوا تركوا ولم يضمنوا، ولا يجب عليهم
~~ما أكلوه بلحا بخلاف ما أكلوه من الفريك أخضر، ومن الفول والحمص وليتحروه
~~ولا يطرح لهم ما أخرجوه نفقة إذ عليهم تخليص نصيب الفقراء، وأصناف التمر
~~وأصناف العنب
# [50]
# ***
PageV01P047
# [51]
# وأصناف الزيتون يضم بعضها إلى بعض، فإذا اجتمع منها نصاب خرج من كل صنف
~~منها بقدره.
# الجائحة: وإذا أجيحت الثمار بعد الخرص، فإن بقي منها نصاب زكاه، وإلا فلا ms040
~~شيء عليه، إذ ليس ذلك من صنعه، ولو بقي دون النصاب لم تجب فيه زكاة على
~~المشهور.
# النوع الثالث: الماشية:
# وتتعلق الزكاة بها بعد وجود الشرط والسبب، فالسبب ملك النصاب، والشرط
~~إتيان الساعي إن كان يأتيهم، فإن كان قوم لا سعاة لهم وجبت عليهم بمرور الحول.
# ثم الماشية ثلاثة أنواع: إبل، وبقر، وغنم.
# النوع الأول: الإبل: وفي الخمس منها شاة، وفي العشر شاتان، وفي الخمس
~~عشرة ثلاثة شياه، وفي العشرين أربع شياه، وفي الخمس والعشرين بنت مخاض، فإن
~~لم توجد فابن لبون ذكر، وفي ست وثلاثين بنت لبون، وفي ست وأربعين حقة، وفي
~~إحدى وستين جذعة، وفي ست وسبعين بنتا لبون، وفي إحدى وتسعين حقتان إلى
~~عشرين ومائة، فإذا زادت ففي كل خمسين حقة، وفي كل أربعين بنت لبون، واختلف
~~في الزيادة الموجبة لنقل الفرض، فروى أشهب: هي العشرة، فلا تنتقل عن
~~الحقتين حتى تبلغ ثلاثين ومائة. وقال ابن شهاب: هي الواحد، فإذا زادت واحدة
~~فله أخذ ثلاث بنات لبون، وفي المدونة: إذا زادت واحدة خير الساعي في
~~الحقتين، وفي ثلاث بنات لبون، فإذا بلغت ثلاثين ومائة فعنها حقة وبنتا
~~لبون، ولا خلاف أن الزيادة بعد ذلك إنما تكون بالعشرات.
# تنبيه: الشاة المأخوذة في الشيئين وهو من الخمس إلى الأربع والعشرين
~~كالشاة المأخوذة في الغنم. قال ابن القاسم وأشهب: يجزئ الجذع والثني من
~~الضأن والمعز ذكرا كان أو أنثى. وقال ابن القصار: لا تجزئ إلا الأنثى. وقال
~~ابن حبيب: الجذع من الضأن، والثنى من المعز كالأضحية، وفي سن الجذع أربعة
~~ستة أشهر، وثمانية، وعشرة، وسنة. واختلف في الشاة هل هي مأخوذة عن النصاب
~~وحده أو عنه وعن الوقص، وثمرة الخلاف تراجع الخلطاء وبنت مخاض بنت سنتين؛
~~لأن أمها صارت في حد المخاض، فإذا دخلت في الثالثة فهي بنت لبون، والذكر
~~ابن لبون
# [51]
# ***
PageV01P048
# [52]
# يسمى بذلك لأن أمه حينئذ ترضع ما ولدته بعده، فإذا دخلت في الرابعة فهي
~~حقة؛ لأنها استحقت الحمل، فإذا دخلت في الخامسة فهي جذعة.
# النوع الثاني: البقر: وفي ms041 الثلاثين تبيع ذكر، وهو الذي في سنتين، وفي
~~الأربعين مسنة، وهي التي بلغت ثلاثا، وفي الستين تبيعان، فإذا بلغت سبعين
~~ففي كل ثلاثين تبيع، وفي كل أربعين مسنة، وهكذا إلى مائة وعشرين، فيخير
~~الساعي في أربع تبيعان أو ثلاث مسنات.
# النوع الثالث: الغنم: وفي الأربعين شاة، وفي مائة وإحدى وعشرين شاتان،
~~وفي مائتين وشاة ثلاث شياه، وفي أربعمائة أربع شياه، وما بينهما أوقاص، ثم
~~في كل مائة شاة، ويضاف الضأن إلى المعز كما يضاف البخت إلى العراب
~~والجواميس إلى البقر، ثم إن وجبت في الضأن والمعز شاة وهما بالسواء خير
~~الساعي، وإن كان أحدهما أكثر أخذها من الأكثر، فإن وجبت فيهما شاتان وهما
~~على السواء أخذ شاة من كل صنف، وإن كان أحدهما أكثر أخذ شاة من الأكثر، ثم
~~ينظر ما بقي بعد النصاب ويعتبر بالأقل، فإن كان الزائد أكثر من الأقل نظرت
~~إلى الأقل، فإن كان دون النصاب أخذ الشاة الأخرى من الأكثر أيضا، وإن كان
~~نصابا نظرت أيضا، فإن كان وقصا لم يؤثر في وجوب الشاة الثانية أخذها أيضا
~~من الأكثر، وإن لم يكن وقصا، فقال ابن القاسم: يلغى الزائد على النصاب،
~~فيبقى بيده نصاب من الضأن ونصاب من المعز، فيأخذ من كل نصاب منها شاة. وقال
~~سحنون: لا يلغى الزائد، فإن وجب خروج الشاة الأخرى منه لكونه أكثر ويعتبر
~~في البخت والعراب والجواميس والبقر مثل ذلك.
# حكم الساعي:
# قد تقدم أنه شرط في الوجوب في حق من يأتيهم السعاة، وهو المشهور إذا كان
~~الإمام عدلا، وقيل: شرط في الأداء، وإذا وجد الساعي عند رجل نصابا فأخبره
~~أنه استفاده منذ شهر صدقه ما لم يتبين كذبه، وفي تحليفه قولان، ولو قال:
~~أديت زكاته لم يعتبر قوله وأخذها منه، وإذا وجد عند رجل دون النصاب فتركه
~~ثم لما رجع وجده قد كمل بولادة لم يأخذ منه شيء على المشهور، وما ذبحه رب
~~المال بعد الحول وقبل مجيء الساعي أو مات ثم قدم لم يحاسبه بشيء من ذلك،
~~وإنما يأخذ ms042
# [52]
# ***
PageV01P049
# [53]
# زكاة ما وجد، ولو تأخر مجيء الساعي أعواما، ثم جاء أخذ من أرباب الأموال
~~زكاة ما وجد في أيديهم لجميع الأعوام، ومن لم يجد عنده نصابا لم يأخذ منه شيئا.
# الخلطة:
# توجب جعل الخليطين كالمالك الواحد ما لم يجتمعا فرارا من الزكاة، ويستدل
~~على ذلك بقرينة الحال، فإن فقدت فبقرب الزمن على المشهور. قال مالك:
~~والمعتبر لآخر السنة. وحكى ابن الحاجب في القرب ثلاث روايات الشهران،
~~والشهر، ودونه. فإن أشكل الأمر ففي اليمين خلاف، ويشترط أن يكونا معا من
~~أهل الزكاة وأن يتفقا في الأحوال، وأن يتحدا في بعض هذه الأوجه وهي الراعي
~~والفحل والدلو والمراح والمبيت وشرط الراعي إذن المالكين وشرط الفحل
~~اشتراكهما فيه أو نزائه في الجميع، والمراح موضع القيلولة، وقيل: الموضع
~~الذي تجتمع فيه وتنصرف منه إلى المبيت، وفي المعتبر من هذه أربعة أقوال،
~~قال ابن القاسم: الجل. وقال الأبهري: اثنان. وقال ابن حبيب الراعي، وقيل:
~~الراعي والمراعاة التراجع، وإذا أخذت الزكاة من أحدهما رجع على صاحبه بما
~~ينوبه منها بالقيمة. وقال ابن القاسم: إذا كان لأحدهما خمس من الإبل وللآخر
~~مائة وخمس عشرة، فأخذ الساعي منها حقتين ترادا قيمتها على أربعة وعشرين
~~جزءا، على صاحب الخمس جزء منها وهو ربع السدس وبقيتها على الآخر، ولا خلاف
~~في الأغيار الأوقاص إذا أوجبت حكما مثل أن يكون لأحدهما تسع من الإبل
~~وللآخر ست، واختلف إذا لم توجب حكما على قولين، مثل أن يكون لأحدهما تسع
~~وللآخر خمس، فقال مالك: على كل واحد شاة، ثم رجع فقال: يترادان في الشاتين،
~~وفي التقويم يوم الأخذ أو يوم الوفاء قولان لابن القاسم وأشهب بناء على أنه
~~كالمستهلك أو كالمستسلف.
# الركن الثاني: المأخوذ
# وهو من العين ربع العشر، ويؤخذ من كل نوع منه إن كان مسكوكا فمسكوك، وإن
~~تبرا فتبر، فإن كان مسكوكا ولم يوجد فيه ذلك الجزء، فأما الدينار الكامل
~~فلا يجوز قطعه، وفي قطع غير الكامل قولان، وإذا قلنا بعدم القطع إن كان
~~الدينار كاملا، فأخرج عنه ورقا أخرج قيمته ms043 مسكوكا اتفاقا، فإن أخرج عنه
~~قطعة ذهب، ففي لزوم
# [53]
# ***
PageV01P050
# [54]
# قيمة السكة قولان لابن القاسم وابن حبيب، وإن كان مصوغا فله أن يخرج عنه
~~قطعة بالوزن لا بالقيمة على المشهور، إذ له كسره، فإن أراد أن يخرج ثمنه
~~ورقا، فإن كانت الصياغة محرمة فهي كالعدم، وإن كانت مباحة فهل يزكي قيمة
~~ذلك الجزء على أنه مكسور أو على أنه مصنوع قولان لأبي عمران وابن الكاتب.
~~والمأخوذ من الماشية تقدم، وأما الثمار والزرع فما سقي منها بماء المطر
~~وبالسيح أو كان يشرب بعروقه ففيه العشر، وما يشرب بالدواليب والدلاء، ففيه
~~نصف العشر، فإن كان السيح يشتري ففيه العشر على المشهور، وقال عبد الملك بن
~~الحسن: فيه نصف العشر. وقال ابن يونس: قال بعض أصحابنا: وهو أعدل وما سقي
~~بهما وتساويا فقولان اعتبار ما حصل به الإحياء وإخراج نصفه على نصف العشر
~~ونصف الآخر على العشر وهو قول مالك في المجموعة، وإن كان أحدهما أكثر
~~فثلاثة اعتبار الأكثر. قال ابن القاسم: وهو الثلثان وما قاربهما، فإن زاد
~~على النصف يسيرا أخرج نصفين واعتبار ما حصل به الإحياء والإخراج عن كل واحد
~~بحسابه، ثم ما لا يعصر من الحبوب فيؤخذ منه وما يعصر، فروى ابن القاسم أن
~~حب القرطم يخرج من زيته، وقيل: بإجزاء الأمرين، وأما الثمار فيخرج منها.
~~قال مالك في رواية ابن نافع: إن كان الحائط جيدا كله أو رديا كله كلف رب
~~المال أن يشتري ثمرا وسطا. وقال في رواية ابن القاسم: يؤخذ منه. وقال في
~~رواية أشهب: إن كان رديا وجيدا أخذ من كل صنف بقدره، وإن كان أحدهما أكثر.
~~وروى ابن القاسم في أصناف التمر يؤخذ من وسطها وما لا يتمر ولا يتزبب، ففي
~~المدونة يؤخذ من ثمنه وإن بأقل ما تجب فيه الزكاة إذا كان في خرصه خمسة
~~أوسق، وكذلك البلح الذي لا يزهي وكذلك يباع ويؤكل، وإن لم يكن في خرصه خمسة
~~أوسق يؤخذ منه وإن كثر ثمنه، وأما الزيتون فيؤخذ من زيته وما لا زيت فيه ms044
~~فمن ثمنه ولو باع ما فيه زيت أو باع ما يتمر وما يتزبب. فقال ابن القاسم:
~~عليه أن يأتي بزكاة ذلك زيتا وتمرا وزبيبا. قال مالك: فإن لم يضبط خرصه ولا
~~تحراه أخرج من ثمنه، وروي يخرج من ثمن ذلك.
# تنبيه: إن أخرج القيمة عن الثمار والماشية طوعا، فالمشهور نفي الإجزاء،
~~وإن أخرجها كرها فنص في المدونة على الإجزاء إذا كانت بعد الحول، وكانت
~~وفاء بقيمة ما وجب (عليه وقت الإخراج) وقت تعلق الوجوب، وذلك أثر مرور
~~الحول، فإن
# [54]
# ***
PageV01P051
# [55]
# أخرجها قبله بالزمن الكثير لم تجزه، وفي اليسير خلاف واليسير اليوم
~~واليومان، وقيل: الخمسة إلى العشرة، وقيل: نصف شهر وحده ابن القاسم بالشهر
~~على تكره، والخلاف مقصور على زكاة العين والماشية، وأما زكاة الحرث فلا
~~يجوز تقديمها، وإذا تلف النصاب بعد الحول، وقبل التمكن من الإخراج فلا زكاة
~~عليه على المشهور. وقال ابن الجهم: يزكي ما بقي.
# الركن الثالث: الآخذ
# وهو الإمام العدل، فإن كان غير عدل، فقال مالك: لا تدفع إليه ولا يعجبني
~~أن يتولى صرفها خوف المحمدة وليدفعها لمن يتولى ذلك ولو دفعها لغير العدل
~~لم تجزه إن كان يجور في صرفها، وإن أخذها منه جبرا وعدل في صرفها أجزته،
~~وإن لم يعدل ففي الإجزاء قولان.
# الركن الرابع: المأخوذ له
# وهم الأصناف الثمانية:
# الفقير والمسكين: صنفان على المشهور، ويتميزان بشدة الحاجة على المشهور،
~~ثم قيل: المسكين أحوج، وقيل: الفقير، ويشترط فيهما خمسة شروط: الإسلام،
~~والحرية، وأن لا يكونا ممن تلزمه نفقتهما، وأن يعجزا عن التكسب، وأن لا
~~يكونا من آله صلى الله عليه وسلم، وإذا كان له أقارب في عياله ولم تلزمه
~~نفقتهم، فلا ينبغي له أن يعطيهم، فإن فعل فقد أساء، وإن لم يكونا في عياله
~~فثلاثة الكراهة في المدونة. وقال مطرف بالجواز والاستحباب، رواه الواقدي،
~~واختلف فيمن ملك نصابا، فقال المغيرة: لا يعطي نصابا ولا من ملك نصابا وهو
~~الفارق بين الغني والفقير، وقيل: يعطي؛ لأنه لا يكفيه، وقد قال مالك في
~~رواية ابن نافع: ليس في ms045 ذلك حد إنما هو على قدر الاجتهاد.
# تنبيه: من ادعى الفقر والمسكنة صدق ما لم يشهد ظاهره بخلاف ذلك.
# والعاملون عليها: هم جباتها ومفرقوها، وإن كانوا أملياء ومن كان منهم
~~فقيرا أخذ بالجهتين.
# والمؤلفة قلوبهم: رجال كانوا في الجاهلية لهم شرف من قريش وغيرهم كان
# [55]
# ***
PageV01P052
# [56]
# النبي صلى الله عليه وسلم يؤلف الرجل منهم بكثرة العطاء من الفيء يرغبهم
~~في الإسلام، ثم جعل لهم في بيت المال ولم يزل ذلك لهم حتى قطعه عمر رضي
~~الله عنه، والصحيح بقاء حكمهم إن احتيج إليهم.
# والرقاب: هم الأرقاء يشترون ويعتقون وولاؤهم للمسلمين ولا يعتق إلا مؤمن،
~~وقيل: وكافر.
# والغارمون: من عليه دين لآدمي استدانه في غير فساد ولا سفه ولا ليأخذ من
~~الزكاة.
# وسبيل الله: الجهاد على الأصح، وقال ابن حبيب: الحاج.
# وابن السبيل: هو الغريب يعطي ليتوصل بذلك إلى بلده أو على استدامة سفره،
~~وإن كان غنيا ببلده ولا يلزمه أن يتسلف، وقيل: إن وجد من يسلفه لم يعط وإن
~~كان معه ما يبلغه لم يعط على المشهور، ومن ادعى أنه ابن سبيل صدق إذا ظهر
~~على هيئة الفقر ويكتفي بقرينة الحال.
# وإذا اجتمع في الرجل وصفان أعطي سهمين، وقيل: بل يعطي بالاجتهاد. وموضع
~~الإخراج موضع المالك والمال والمستحق، فإن لم يوجد فيه مستحق نقلت إلى أقرب
~~المواضع إليه ولو دفعها لغير فقراء بلده كره له ذلك وأجزاه، وقال سحنون: لا
~~تجزئه، ولو نقلها إلى من هو أحوج أجزاه، وإذا أخذ الغازي منها وقعد فإن
~~وجدت ببلده أخذت وتردد اللخمي في الغارم يسقط دينه، ولا تصرف الزكاة في كفن
~~ميت ولا بناء مسجد ولا لعبد ولا لكافر ولا لإمام ولا لقاض ولا لفقيه ولا
~~لقارئ ورزقهم في بيت المال من خراج وخمس وعشر.
# القسم الثاني: البدنية
# وهي زكاة الفطر.
# حكمها: الوجوب على المشهور.
# حكمة مشروعيتها: الرفق بالفقراء في إنائهم عن السؤال في يوم الفطر.
# أركانها: خمسة، المخرج، والمخرج عنه، والمخرج منه، والمخرج إليه، والمخرج فيه.
# [56]
# ***
PageV01P053
# [57]
# المخرج: من وجد في حقه السبب والشرط ms046 وفي السبب أربعة غروب الشمس من ليلة
~~الفطر، وهو المشهور لابن القاسم في المدونة، وشهره ابن الحاجب وغيره وطلوع
~~الفجر من يوم الفطر، رواه ابن القاسم، وقاله جماعة من الأصحاب. قال القاضي
~~أبو بكر: وهو الصحيح، وكذا قال ابن رشد، وشهره الأبهري، وطلوع الشمس، وبه
~~قال جماعة من الأصحاب، وروي إنما تجب من الغروب إلى الغروب، والفرق بينه
~~وبين الأول أن السبب في الأول مجرد الغروب والسبب على هذا القول كل جزء من
~~أجزاء الزمان الكائن بين الغروبين، وأما الشرط فالإسلام واليسر زاد أشهب
~~وصومه ولو يوما، فإذا أسلم كافر قبل الغروب وجبت عليه وعلى قول أشهب لا تجب
~~وتجب على الصبي ويخرجها عنه وصيه ولو كان في حجر رجل بغير إيصاء وله بيده
~~رفع أمره إلى الحاكم، فإن لم يرفع وأنفق عليه وأخرج زكاة الفطر عنه فهو
~~مصدق في الزكاة، وفي نفقة المثل، قاله مالك، ومن كان عنده قوت يومه أو كان
~~يقدر أن يتسلف فهو موسر فيخرجها، وقيل: لا.
# المخرج عنه: من تلزمه نفقته بالقرابة والرق، وكذلك بالنكاح على المشهور.
# والمخرج إليه: من له أخذ الزكاة من الفقراء على المشهور، وقيل: الفقير
~~الذي لم يأخذ منها في يومه.
# المخرج منه: المقتات في زمانه صلى الله عليه وسلم من البر والشعير والسلت
~~والزبيب والتمر والأقط. قال أشهب: ولا يخرج من غير هذا وعد في المدونة مع
~~ذلك الذرة والأرز والدخن، زاد ابن حبيب العلس ويخرج من غالب قوت البلد،
~~وقيل: من قوته وقوت عياله ما لم يفعله لشح، قدره صاع، وهو بالقفصي صاعان.
# المخرج فيه: موضع المالك، وإن أدى أهل المسافر عنه أجزأته، فإن لم يكن
~~بمكانه محتاج، ففي أقرب المواضع إليه ويجب قضاء ما فات بخلاف الأضحية، فإذا
~~أخرجها في وقتها فضاعت لم يضمن وإن أخرجها في غير وقتها فضاعت ضمن.
# [58]
# كتاب الصيام
# حقيقته لغة: الإمساك، يقال: صامت الخيل إذا أمسكت عن الجري.
# حكمة مشروعيته: كسر النفس عن الشهوات والتشبه بسكان السموات وتصفية مرآة العقل.
# أحكامه: تنحصر في ms047 الأركان واللواحق.
# الأركان ثلاثة: الصائم، والمصوم فيه، وكيفية الصوم.
# الصائم: من وجد في حقه المقتضي وهو وجود السبب والشرط وانتفاء المانع.
# المصوم فيه: زمان رمضان، وهو قسمان جائز وممنوع، والممنوع صوم العيدين،
~~ثم الجائز قسمان واجب وغير واجب، والواجب قسمان، قسم عينه صاحب الشرع
~~كرمضان وقسم عينه المكلف بالنذر ومنه ما وجب لسبب كالكفارة وجزاء الصيد
~~وغير الواجب منه ما ورد الترغيب فيه كصوم يوم عرفة لغير الحاج ويوم
~~عاشوراء، وتاسوعاء، وعاشر ذي الحجة، والأشهر الحرم، وورد ((من صام رمضان
~~وأتبعه ستا من شوال، فكأنما صام الدهر))، وكرهها مالك متصلة برمضان، وورد
~~الترغيب في صيام الأيام البيض وثلاثة أيام من كل شهر.
# تنبيه: النذور وغيرها يأتي ذكرها في غير محلها إن شاء الله تعالى، والقصد
~~هنا الكلام في صوم رمضان، والسبب في وجوبه رؤية الهلال، فمن رآه وجب عليه
~~الصوم، وإن لم يره وثبت عند الحاكم وجب أيضا، وإلا وجب بالإكمال وتثبت
~~الرؤية بالخبر المنتشر، وهو أكمل وبالشهادة التامة إذا نقل الواحد إلى
~~ابنته البكر وأهله أن الهلال رىء وجب عليهم الصوم، وإن نقل إلى بلد وكانوا
~~قد بعثوه مستكشفا لزمهم الصوم أيضا، وإن لم يكونوا بعثوه ففي اللزوم قولان
~~وإذا غم ليلة ثلاثين، فذلك يوم الشك ومن لا تمكنه رؤية ولا غيرها كالأسير
~~والتجار في بلد الحرب أكملوا الثلاثين، فإن التبست عليهم الشهور تحروا شهرا
~~فصاموه.
# والشروط خمسة: الإسلام، والبلوغ، والعقل، وقيل: العقل شرط في الأداء؛
~~لأنه يؤمر بالقضاء على تفصيل، فمن بلغ عاقلا ثم جن وقلت سنو إطباقه وجب عليه
# [58]
# ***
PageV01P054
# [59]
# القضاء اتفاقا بخلاف الصلاة، وإن كثرت ولو بلغ مجنونا فالمشهور القضاء
~~والمغمى عليه يلزمه القضاء ويبقى النظر في صومه، ففي المدونة: ومن أغمى
~~عليه ليلا وقد نوى صوم ذلك اليوم، فلم يفق إلا عند المساء أو بعدما أصبح لم
~~يجزه صوم ذلك اليوم ويقضيه. قال ابن القاسم: وبلغني عن بعض أهل العلم أنه
~~قال: إذا أغمى عليه قبل الفجر، فلم يفق إلا بعده لم يجزه صومه بخلاف
~~النائم. ms048
# الرابع: النقاء من الحيض والنفاس، وقيل: بل هو شرط في الأداء.
# الخامس: طلوع الفجر المستطير، فإذا طلع الفجر وهو يأكل ألقى ما في فيه
~~ونزع عن امرأته وصح صومه، وقيل: يقضي الواطئ لأن نزعه وطء.
# وأما المانع: فالعجز.
# وأما كثرة المشقة فتبيح الفطر، ومظنة ذلك سبعة أشياء:
# الأول: المرض وخوف تماديه ومعاودته وخوف حدوثه، فإن خاف التلف وجب.
# الثاني: السفر الطويل، وهو سفر القصر، ولو قدم بلدا جاز له الفطر حتى
~~ينوي إقامة أربعة أيام ولا يكتفي بنية السفر حتى يصحبها الفعل، فإن عزم
~~عليه فأفطر قبل الشروع ففي لزوم الكفارة أربعة يفرق في الثالث، فإن أخذ في
~~أهبة السفر وسافر لم يكفر. والرابع: إن تم على سفره لم يكفر.
# الثالث: الحمل وهو كالمرض في جواز الفطر وفي وجوبه.
# الرابع: الرضاع وهي كالمريض في الجواز والوجوب، فإن قدرت على الاستئجار
~~أو قدر عليه من يلزمه الإرضاع لم يجز الفطر.
# الخامس: الكبر.
# السادس: العطش.
# السابع: يختص بالتطوع وهو إرادة الاستمتاع، فمن صامت امرأته تطوعا بغير
~~إذنه فمقتضى المذهب أن له إجبارها على الفطر.
# الكيفية: أن يأتي بشرائط الصحة وبالسنن.
# والشرائط أربعة:
# الأول: النية وتكفي النية في أول الشهر بجميعه على المشهور، ويشترط أن
~~تكون جازمة، فلو نوى صوم يوم الشك إن صح أنه من رمضان لم يصح.
# [59]
# ***
PageV01P055
# [60]
# الثاني: الإمساك جميع النهار عن إيصال طعام أو شراب إلى الحلق أو إلى
~~المعدة من منفذ واسع يمكن الاحتراز منه كالفم والأنف والأذن وفي إلحاق غير
~~ذلك من المنافذ وإلحاق غير المعتدى به في الفطر عليه وإخراج ما في المعدة خلاف.
# الثالث: ترك إيلاج الحشفة واستجلاب المني ولا يضر الاحتلام وفي المذي
~~والإنعاض قولان، وأما المبادي كالفكر والقبلة والمباشرة والنظر والملاعبة
~~إن علم السلامة لم تحرم وإن علم نفيها حرمت، فإن شك فالظاهر التحريم ثم إذا
~~فكر واستدام فأمذى لزمه القضاء على أحد القولين وإن لم يستدم فلا شيء عليه
~~وإن أمنى لزمه القضاء ثم الكفارة إن كان عن استدامة، وقيل: لا قضاء عليه ms049
~~إذا لم يستدم إذا كثر ذلك عليه للمشقة وإن نظر فأمذى وقد استدام قضى وفي
~~وجوبه عليه القولان، وإن لم يستدم فقال ابن القاسم: عليه القضاء، وظاهره
~~الوجوب، وقيل: يستحب، وإن أمنى ولم يستدم قضى ولم يكفر، قاله ابن القاسم،
~~وقيل: يكفر وإن استدام كفر بلا خلاف، وإن قبل فأمذى فقال مالك وابن القاسم
~~عليه القضاء وظاهره الوجوب، وقيل: لا يجب، وإن أمنى وجب عليه القضاء، ثم إن
~~استدام كفر وإلا فقولان، وإن باشر أو لاعب، فلم يمذ فلا قضاء إلا أن ينعض
~~ففيه قولان وإن أمنى كفر بلا خلاف ولو جامع دون الفرج فلم ينزل فلا كفارة.
# الرابع: أن لا يفطر حتى يتيقن غروب الشمس، فإن أفطر مع الشك فسد صومه،
~~وفي الكفارة قولان.
# السنن: تعجيل الفطر وتأخير السحور وإمساك اللسان عن الهذيان وترك
~~المبالغة في المضمضة والاستنشاق.
# اللواحق
# ونعني بها ما يترتب على الفطر، وهي ستة: القضاء والإمساك بقية النهار،
~~والكفارة، والعقوبة، وقطع النية والفدية.
# القضاء: وهو واجب على من فسد صومه ولو بأكل ناسيا ولا يجب فيه التتابع، ولكن
# [60]
# ***
PageV01P056
# [61]
# يستحب ويجب العدد، فإن أفطر الشهر وكان تسعة وعشرين فقضى شهرا متتابعا،
~~فكان ثلاثين ففي وجوب صوم اليوم الزائد قولان، وإن كان أنقص ففي الاكتفاء
~~به قولان، والصحيح مراعاة العدد والإمساك في بقية النهار، وهو واجب على من
~~أفطر في رمضان ناسيا أو ظن الإباحة مع عدمها وفي وجوبه على من أفطر متعمدا
~~قولان، وغير واجب على من أبيح له الفطر إباحة حقيقة كالمريض يصح والمسافر
~~يقدم والحائض تطهر ولو كانت الإباحة غير حقيقة كالأكل يوم الشك، ثم يتيقن
~~أنه من رمضان، فإنه يجب عليه التمادي على الإمساك ثم يقضيه، وأما الصبي
~~يحتلم والمجنون يفيق والكافر يسلم، فيجب عليهم الإمساك، وقيل: يجب على الذي
~~أسلم خاصة.
# الكفارة:
# ولا تجب إلا في رمضان خاصة، وتجب بإيلاج الحشفة وإخراج المني وبما يصل
~~إلى الحلق من الفم خاصة، وبأن يصبح ناويا للفطر ذاكرا ويرفع النية نهارا
~~على الأصح، ويشترط في ذلك ms050 كله أن يفعله منتهكا فلا كفارة مع النسيان، ولا
~~مع الغلبة أو الإكراه، وقيل: إلا نيسان الجماع وإكراهه، والمشهور وجوبها
~~على المكره، ولذلك إذا أكره أمته أو امرأته على الجماع، فإنه يكفر عنهما
~~وعن نفسه. وقال سحنون: لا يكفر عنهما لأن الكفارة لم تجب عليهما ومن أفطر
~~متأولا وتقدم سبب التأويل، فإن كان التأويل قريبا لم يكفر مثاله من أكل أو
~~وطئ ناسيا، فتأول جواز الفطر فأكل أو وطئ ثانيا أو التي رأت الطهر ليلا
~~فأخرت الغسل حتى أصبح فظنت عدم صحة الصوم وأن الفطر جائز لها فأفطرت
~~وكالمسافر يقدم ليلا فيظن أن من لم يقدم نهارا لم يجز صومه، وأن له أن
~~يفطر، وكالعبد يبعثه سيده يرعى غنما له على ميلين أو ثلاثة فيظن السفر
~~فأفطر، وإن تأخر السبب وكان التأويل بعيدا كالتي تأتيها أيام حيضتها فتقول:
~~اليوم أحيض، فتفطر، ثم تحيض، وكالمريض يقول: اليوم يوم حماي، فيفطر، ثم
~~تأتيه الحمى آخر النهار، فقال مالك: عليهما الكفارة، ولو تقدم السبب وكان
~~التأويل بعيدا جدا كالذي رأى الهلال فردت شهادته، فتأول الإفطار فعليه
~~الكفارة خلافا لأشهب. والمكفر به أحد ثلاث خصال إطعام ستين مسكينا مدا مدا
~~بمده صلى الله عليه وسلم، أو عتق رقبة مؤمنة كاملة غير ملفقة سليمة محررة
~~للكفارة، أو صوم شهرين متتابعين
# [61]
# ***
PageV01P057
# [62]
# واختلف في تعين أحد هذه الخصال أو هي على التخيير، فقال بعض المتأخرين:
~~يتعين الإطعام لأنه أعم نفعا، وهو المشهور، وقيل: هو أولى، وغيره جائز.
~~وقال ابن شاس: وهو الصحيح، وقيل: هي على التخيير كخصال الكفارة في اليمين
~~بالله تعالى.
# العقوبة:
# ومن ظهر عليه الإفطار في رمضان متعمدا، فإنه يعاقب على قدر اجتهاد
~~الحاكم.
# قطع النية:
# ومن أفطر فقد انقطعت النية التي عقدها في أوله وعليه استئنافها.
# الفدية:
# وهي مد من طعام لكل مسكين عن كل يوم ويؤمر بها من آخر قضاء رمضان إلى
~~رمضان آخر من غير عذر ويخرجها عند الأخذ في القضاء. وقال أشهب عند تعذر
~~القضاء واستقرارها في الذمة؛ لأنه سبب الوجوب، ms051 فكلما مر يوم من شعبان وتعين
~~القضاء كفر عن يوم، واختلف في الحامل والمرضع والشيخ الكبير والعاطش يفطرون
~~هل يؤمرون بالفدية لإجبار فضيلة الوقت أم لا؟ فأما الحامل ففيها أربعة
~~الوجوب لمالك ونفيه في المدونة والوجوب إن أفطرت خوفا على ما في بطنها
~~ونفيه إن خافت على نفسها والوجوب إن أفطرت قبل أن تبلغ ستة أشهر. وأما
~~المرضع إذا جاز لها الفطر وأفطرت ففي المدونة تستفدى ونفيه في المجموعة،
~~وأما الشيخ الكبير ففي استحباب الفدية أو وجوبها قولان والقولان أيضا في
~~العاطش.
# [62]
# ***
PageV01P058
# [63]
# كتاب الاعتكاف
# حقيقته: لغة: اللزوم، يقال: فلان عاكف على كذا، أي ملازم له. وشرعا:
~~ملازمة المسجد للعبادة.
# حكمه: الندب، فإن نذره صار نذره سببا في وجوبه عليه بشرط أهليته للعبادة
~~وانتفاء موانعها.
# حكمة مشروعيته: التشبيه بالملائكة في استغراق زمانهم بالعبادة والانقطاع
~~عن الناس والإقبال على الله تعالى.
# أركانه:
# ثلاثة: المعتكف، والمعتكف فيه، ويتناول المكان والزمان، والمعتكف لأجله.
# المعتكف:
# من تصح منه العبادة، فلا تصح من كافر ولا من مجنون ولا من صبي غير مميز
~~وتصح من المميز ومن المرأة والعبد وتلزمهما بالشروع إن أذن السيد والزوج
~~وشرط صحته النية والصوم وترك المنافي ولا يشترط أن يكون الصوم لأجله، بل
~~مقارن له ما لم يعتكف لنذر. قال عبد الملك: يجوز أن يعتكف في قضاء رمضان
~~وفي كل صوم وجب عليه، وأما من نذر اعتكافا فلا يعتكف في صوم وجب عليه لأن
~~الصوم لزمه بنذر الاعتكاف.
# المعتكف فيه:
# تقدم أنه يتناول الزمان والمكان، فأما الزمان فأفضله العشر الأواخر من
~~رمضان لطلب ليلة القدر وأقله يوم وليلة. ابن القاسم ولو نذر اعتكاف شهر
~~لزمه التتابع وإن لم يشترطه وتدخل لياليه ويكفيه شهر بالهلال ولو نذر
~~اعتكاف ليلة لزمه ليلة ويوم لأن الاعتكاف لا يصح إلا بصوم، وأما مكانه
~~فالمسجد قال مالك: ويعتكف في حجرة، ولا باس أن يعتكف في رحابه ولا يبيت إلا
~~فيه إلا أن تكون جفاوة في بعض رحابه. قال: وتعتكف المرأة في مسجد الجماعة،
~~ولا يعجبني أن يعتكف ms052 في مسجد بيتها ويتعين الجامع إذا نوى مدة تتخللها
~~الجمعة ولو اعتكف في غيره
# [63]
# ***
PageV01P059
# [64]
# ثم خرج إلى الجمعة بطل اعتكافه على المشهور.
# المعتكف لأجله:
# العبادة من الصلاة والذكر وقراءة القرآن ليلا ونهارا بقدر طاقته وقد تقدم
~~أن من شرط صحته ترك المنافي، فإن صدر منه ما ينافي الصوم بطل اعتكافه، وذلك
~~كالوطء ومقدماته ليلا كان أو نهارا عامدا أو ساهيا. قال في المدونة: وإذا
~~قبل أو لمس أو باشر بطل اعتكافه ويبتدئ كالظهار، وإن صدر منه غير الوطء
~~ومقدماته فما كان يوجب الكفارة فكالوطء وما لا يوجبها فيوجب القضاء والبناء
~~وما اختلف في وجوب الكفارة فيه فيختلف في استئنافه، وما اختلف في قضاء
~~صيامه فيختلف في قضائه. قال في المدونة: إذا أفطر متعمدا بطل اعتكافه وإن
~~أفطر ناسيا قضى يوما يوصله باعتكافه ابن حبيب، وهذا في اعتكاف النذر، أما
~~التطوع فلا يلزمه فيه قضاء لا لصيام، ولا لاعتكاف وهو خلاف قول مالك. وقال
~~ابن يونس: يحتمل أن يكون وفاقا، وإن صدر منه غير ذلك مما هو معصية، فأما
~~الكبائر كالقذف وشرب الخمر ليلا، فقال ابن القاسم: إن سكر ليلا وصحا بعد
~~الفجر بطل اعتكافه وابتدأ، وأما الصغائر فلا تبطل وإن كان غير معصية، فإن
~~كان يسيرا لم يبطل مثل أن يأمر من يكتب مهماته أمرا خفيفا لا يشغله ابن
~~القاسم ولا بأس أن يبيع ويشتري إذا كان شيئا خفيفا، ولا بأس أن ينكح وينكح
~~ويخطب وإن كان كثيرا أبطل إلا أن يكون ضروريا كخروجه لقضاء حاجة الإنسان أو
~~لشراء طعامه أو لغسل جنابة أو لغسل الجمعة ولا يصلي على جنازة، وإن انتهى
~~إليه زحام المصلين عليها ولو خرج لعذر لا سبب له فيه بنى بعد زواله وذلك
~~كالمرض والحيض وإذا نذر جوار مكة لزمه ولا يلزمه فيه صوم وله أن يخرج
~~بالليل إلى منزله يبيت فيه، ولا يلزمه بمجرد النية دون نذر إلا اليوم
~~الأول، فيلزمه بالنية لدخوله فيه، ولو نذر جوار مسجد لزمه في أي البلد إن
~~كان ساكنا ms053 بذلك البلد. قال مالك: ومن نذر اعتكاف شهر بمسجد الفسطاط فاعتكفه
~~بمكة أجزأه ولا يلزمه الخروج إلا لأحد المساجد الثلاثة.
# [64]
# ***
PageV01P060
# [65]
# كتاب الحج
# حقيقته: لغة: القصد. وشرعا: القصد إلى بيت الله الحرام للتقرب إليه
~~بأفعال مخصوصة.
# حكمه: الوجوب، وفي كونه على الفور قولان، والعمرة سنة مؤكدة، وأفعالها
~~كالحج إلا الوقوف بعرفة.
# حكمة مشروعيتها: قد تقدم أن الأحكام تشاريف لا تكاليف، ولتعلم أن الملك
~~العظيم إذا شرف عبيده استدعاهم لمحله ومكنهم من تقبيل يده وأمرهم بطلب
~~حوائجهم، ولما كان الله تعالى مقدسا عن المحل والجارحة أقام البيت الحرام
~~مقام محل الملك، وأقام الحجر الأسود مقام يد الملك، واستدعى عبيده أن
~~يدخلوا ذلك المحل، ويقبلوا ذلك الحجر، ويسألوا حوائجهم، وفي الحقيقة إنما
~~يشار بالحج إلى التجرد لله تعالى ومفارقة المحبوبات وليتذكر بأهوال الطريق
~~الأهوال بعد الموت ويوم القيامة، وفي الغسل قبل الإحرام غسل الموت، وبنزع
~~المخيط ولبس ثوبي الإحرام كالفن، وبالتلبية إجابة الدعاء، وليحضر قلبه
~~لتعظيم البيت ويتذكر بالالتجاء إليه التجاء الموقف، وبالطواف الطواف بدار
~~السيد، وطواف الملائكة بالعرش وبالسعي بين الصفا والمروة التردد في الدار،
~~وبرمي الجمار رمي العدو، وبالوصول إلى منى بلوغ المنى، وبالوقوف بعرفة
~~الوقوف بعرفات العرفاء، وبالنزول بالمزدلفة حصول الزلفى، وبذبح الهدايا
~~فكاك الرقاب، ألا ترى أن الذبيح لما استسلم لأمر الله وفرغ قلبه من
~~الالتفات إلى غيره، كيف فك الله رقبته وفداه بذبح عظيم؟ وشرع الحلاق
~~كالإشارة إلى عدم اعتبار المال ومنع من الصوم أيام التشريق إشارة إلى أن
~~عبيده تأهلوا لضيافته وشرع طواف الإفاضة زيادة في إكرامهم، وكذلك العمرة
~~وطواف الوداع، ثم الحاج إذا وصل إلى المدينة فليحمل على فكره تعظيم من
~~يقصده ويتخيل في مسجدها وطرقاتها نعل أقدامه صلى الله عليه وسلم وأصحابه
~~هنالك ويتأدب في الوقوف ليستشفع بالحبيب ويتأسف إذا لم يكن في صحابته حتى
~~يحظى برؤيته وينبغي لمن عاد من الحج أن يقوى رجاؤه بالقبول ومحو ما سلف من
~~الذنوب وليحذر من
# [65]
# ***
PageV01P061
# [66]
# تجديد الزلل ويواظب على خير العمل، وفقنا الله العظيم لطاعته ولترك
~~مخالفته. ms054 والمخاطب بالوجوب كل مكلف حر مستطيع والاستطاعة عبارة عما يقدر به
~~على الوصول بأي وجه كان من غير مضرة، هذا هو المشهور، وقيل: الزاد والراحلة
~~لمن بعدت داره، وعلى المشهور فيلزم القادر على المشي، وإن كان امرأة، وقيل:
~~لا يجب عليها؛ لأنها تنكشف بالمشي، ويجب على الأعمى إذا وجد قائدا أو على
~~من جرت عادته بالسؤال إذا غلب على ظنه أنه يعطي، وقيل: لا يجب ابن القاسم
~~ومن له جارية لا يجد غيرها فعليه أن يبيعها ويحج وإن ترك ولده للصدقة ولا
~~خلاف في اعتبار الأمن على النفس والمال والبضع، فلا يجب على المرأة إلا مع
~~ذي محرم أو رفقة مأمونة من النساء، وفي المأمونة من الرجال قولان، المشهور
~~الوجوب، وإذا تعين البحر وجب ركوبه على الرجال، وفي النساء قولان، ولا
~~يعتبر إذن الزوج إذا تعين الوجوب بالاستطاعة والرفقة المأمونة والسفر مع ذي
~~محرم، وقلنا: إن الحج على الفور، وإن قلنا: إنه على التراخي وغلي على الظن
~~فواته إن لم توقعه في ذلك الوقت تعين أيضا، وأما إن لم يخف الفوات وأرادت
~~هي التعجيل لبراءة ذمتها فتردد المتأخرون في منعه إياها ونزلوا عليه
~~المبادرة في قضاء رمضان وإيقاع الصلاة أول وقتها.
# وأفعال الحج كلها واجب وغير واجب:
# ثم الواجب قسمان، قسم لا يجزئ إلا الإتيان به ولا ينجبر بالدم وهو
~~الأركان وقسم ينجبر بالدم كالإحرام بعد مجاوزة الميقات وترك التلبية جملة
~~على الأظهر وترك طواف القدوم والسعي بعده لغير المراهق خلافا لأشهب وهما
~~معا كأحدهما وفي سقوطه عن الناس قولان لابن القاسم وغيره وترك نزول ركعتي
~~طواف القدوم والإفاضة، وترك الوقوف بعرفة مع الإمام قبل الدفع للمتمكن وترك
~~نزول المزدلفة ليلة النحر على الأشهر ورمي كل حصاة من الجمار والحلق قبل
~~رجوعه إلى بلده والسعي بعد الإفاضة قبل سر منشئ الحج من مكة والمبيت بمنى
~~كل ليلة من لياليها وغير الواجب وهو السنة.
# [66]
# ***
PageV01P062
# [67]
# الأركان الأربعة
# الركن الأول: الإحرام
# ويتعلق النظر فيه بأمور:
# الأول: في ميقاته:
# وله ميقاتان: زماني ومكاني:
# الزماني: ms055 شوال، وذو القعدة، وذو الحجة، وقيل: العشر الأول، وقيل: وأيام
~~التشريق وثمرة الخلاف تعلق الدم بتأخير الإفاضة، وكره مالك أن يحرم قبله،
~~فإن أحرم لزمه على المشهور والسنة كلها ظرف للإحرام بالعمرة إلا أيام منى
~~للحاج، فإن أحرم بها لم تنعقد إلا أن يتم رميه ويتحلل بالإفاضة، ويكره
~~تكرارها في السنة. وقال مطرف: لا يكره.
# المكاني والأفاقي: ميقاته في الحج والعمرة إذا كان من أهل المدينة (ذو
~~الحليفة)، ومن الشام ومصر والمغرب (الجحفة)، ومن اليمن (يلملم)، ومن نجد
~~(عرق)، ووقت العراق (ذات عرق)، ولمن بين الميقات ومكة منزله وميقات المحاذي
~~منها ما يحاذيه بالتحري. قال مالك: ومن حج في البحر فليحرم إذا جاوز
~~الجحفة. ومن مر من ميقات أحرم منه خلا الشامي والمصري، فلهم مجاوزته إلى
~~الجحفة، والأفضل أول الميقات، ويكره الإحرام قبل الميقات، فإن أحرم لزم
~~للمكي والمتمتع مكة إذا أحرم بالحج منفردا، ويستحب أن يحرم من المسجد،
~~وقيل: يتعين لأنه غاية البعد من الحل، ولو خرج المكي أو المتمتع فأحرم من
~~الحل جاز على الأشهر؛ لأنه زاد وما نقص ولو أراد أن يحرم من مكة قارنا لم
~~يجز على الأشهر بناء على تغليب حكم العمرة أو الحج وميقاته في العمرة طرف
~~الحل ولو بخطوة والأفضل الجعرانة أو (التنعيم).
# الثاني: في سنن الإحرام:
# وهي أربع:
# الأولى: الغسل للحايض والنفساء؛ لأن المقصود منه التنظيف ويفعله متصلا
# [67]
# ***
PageV01P063
# [68]
# كاتصال غسل الجمعة بالرواح، وينبغي أن يحلق عانته، وينتف إبطه، ويقلم
~~أظفاره، ويترك شعر رأسه للشعث، ولا بأس أن يلبده قبل إحرامه بأن يأخذ صمغا
~~وغاسولا فيجعله في الشعر، ولا بأس أن يكتحل، ولا يتطيب بما تبقى رائحته بعد
~~الإحرام.
# الثانية: أن يلبس الرجل إزارا ورداء ونعلين، فإن لم يجد نعلين قطع خفيه
~~من أسفل الكعبين ولبسهما، ولو وجد نعلين بثمن كثير متفاحش، فلا عليه أن
~~يشتريهما، وإن كان يسيرا اشتراهما، قاله مالك. ابن يونس يريد فإن لم
~~يشترهما ولبس خفين افتدى؛ لأنه كالواجد للنعلين.
# الثالثة: أن يحرم عقب صلاة، وإن كان معه هدى ms056 قلده وأشعره وجلله ثم يدخل
~~المسجد فيركع قاله مالك.
# الرابعة: تجديد التلبية بعد انعقاد الإحرام.
# الثالث: في كيفية الإحرام:
# وإذا ركع خرج من المسجد وركب راحلته، فإذا استوت به في فناء المسجد لبى
~~ولا ينتظر سيرها، ويلبي الماشي إذا توجه ولفظها: (لبيك اللهم لبيك، لبيك لا
~~شريك لك لبيك، إن الحمد والنعمة لك والملك، لا شريك لك)، ولا ينعقد الإحرام
~~بمجرد النية، بل لا بد من اقترانها بقول كالتلبية أو التوجه.
# ثم الإحرام يقع على ثلاثة أوجه: إفراد وقران وتمتع، والإفراد أفضل على
~~المنصوص، ثم القران، ثم التمتع والإفراد أن يحرم بالحج وحده، فيقول: لبيك
~~اللهم لبيك بحجة، والقران أن يحرم بالحج والعمرة معا أو بالعمرة، ثم يردف
~~الحج قبل طواف العمرة، ويكون الطواف والسعي لهما والتمتع أن يحرم بعمرة في
~~أشهر الحج ثم يحل ويتمتع بالنساء وغيرهن، ثم يحج، والقارن يجب عليه دم
~~القران بشرطين أن يحج من عامه، وأن لا يكون من حاضري المسجد الحرام، خلافا
~~لعبد الملك، فإنه أوجب الدم على المكي وغيره.
# والمتمتع يجب عليه الهدي بخمسة شروط:
# الأول: أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام؛ لأن الحاضر لا يريح ميقاتا
~~ولا خلاف أن من بمكة أو ذي طوى من الحاضرين، وأما غيرهم، فالمشهور أنه ليس منهم.
# [68]
# ***
PageV01P064
# [69]
# الثاني: أن يهل بعمرة من أشهر الحج أو في غيرها ويبقى لشوال ولو بعض
~~السعي مثل أن يعتمر في رمضان، فطاف وسعى بعض السعي، وأتم ليلة الفطر، ثم
~~يحج من عامه، ولو أتم السعي في رمضان وحلق في شوال فليس بتمتع، قاله ابن
~~القاسم.
# الثالث: أن يحج من عامه، فإن اعتمر مريدا للتمتع وفرغ من سعيه، ثم فاته
~~الحج قبل أن يحرم به فلا دم عليه.
# الرابع: أن لا يعود إلى أفقه ولا إلى أفق مثل أفقه. وقال ابن الماجشون:
~~إن كان في بلاد الحجاز، لا يسقطه عنه رجوعه إلى مثل أفقه؛ لأنها متقاربة،
~~وإنما يسقطه عنه رجوعه إلى أفقه خاصة.
# الخامس: أن يقعا عن شخص واحد على الأشهر ms057 مثاله أن يعتمر في أشهر الحج عن
~~نفسه، ثم يحل، ثم يحج من عامه عن غيره.
# تنبيه: دم التمتع يجب بإحرامه بالحج ويجدد التلبية عند كل هبوط وصعود
~~وحدوث حادث وسماع ملب وخلف الصلوات ويستحب رفع الصوت للرجال ولا يلح ولا
~~يسكت، وقد جعل الله لكل شيء قدرا. قال مالك: وإذا أحرم بالحج مفردا أو
~~قارنا قطع التلبية إذا دخل المسجد الحرام حتى يبتدئ بالطواف، فإذا فرغ من
~~سعيه عاد إليها ولا يقطعها من يروم يوم عرفة إلى المسجد. قال ابن القاسم:
~~يريد إذا زالت الشمس وراح إلى الصلاة والمعتمد إذا أحرم من ميقاته قطعها
~~إذا دخل الحرم وإن أحرم من ميقاته مثل الجعرانة أو التنعيم قطعها إذا دخل
~~بيوت مكة أو المسجد الحرام.
# سنن دخول مكة:
# وهو أن يغتسل بذي طو بغير تدلك ولا يغسل رأسه إلا بالماء ويصبه صبا خفيفا
~~خشية أن يقتل القمل، ثم يدخل مكة نهارا، ثم إن أتى من طريق المدينة، فليدخل
~~من ثنية كداء بفتح الكاف والمد ويخرج من ثنية كدى بضم الكاف وفتح الدال
~~وتشديد الياء، ثم يدخل من باب في بني شيبة، فيأتي الحجر الأسود فيبتدئ
~~الطواف.
# وطواف القدوم واجب، وقيل: سنة - ابن بشير - ووجوبه لغيره وهو السعي لأنه
~~ركن ولا يقع إلا بعد طواف.
# [69]
# ***
PageV01P065
# [70]
# وواجبات الطواف كله خمس:
# الأول: شروط الصلاة إلا الكلام قال مالك: وليقلل كلامه وتركه في الواجب
~~أحب إلينا، فإن طاف غير متطهر أعاد ولا دم عليه لتأخير طواف القدوم إذا
~~أوقعه غير متطهر؛ لأنه غير ركن، فإن رجع إلى بلده قبل الإعادة رجع على
~~إحرامه فيطوف، وقال المغيرة: إذا رجع إلى بلده وأصاب النساء أجزأه.
# تنبيه: إنما يرجع من بلده إذا سعى بعده ولم يعد السعي بعد طواف ولو طاف
~~للإفاضة على غير وضوء رجع إليه من بلده إلا أن يكون طاف بعد ذلك تطوعا
~~فيجزئه ولا دم عليه.
# الثاني: الترتيب وهو أن يجعل البيت عن يساره ويبتدئ بالحجر الأسود.
# الثالث: أن يطوف خارج البيت ولا يمشي ms058 على شذروانه ولا في داخل الحجر.
# الرابع: أن يطوف سبعا ولو نسي شوطا وهو في سعيه قطع فأتم طوافه وأعاد
~~الركعتين والسعي.
# الخامس: ركعتان عقيبه، قال الباجي: والأظهر وجوبهما، وقيل: هما سنة،
~~وقيل: حكمهما حكم الطواف، وإذا طاف في غير وقت صلاة أخرهما إلى وقت حل
~~النافلة.
# السنن أربع:
# الأولى: المشي، وإنما ركب رسول الله صلى الله عليه وسلم ليظهر للناس فيسن.
# الثانية: استلام الحجر الأسود بالفم ولمس الركن اليماني بيده ويضعها على
~~فيه من غير تقبيل في كل شوط، فإن زحم اقتصر على لمسه بيده أو بعود، ثم في
~~تقبيل ما لمسه به روايتان. ويكبر عند الاستلام والمشي ومن لم يصل إليه بوجه
~~اقتصر على التكبير.
# الثالثة: الدعاء وليس فيه حد. قال اللخمي: يلزم الطائف السكينة والوقار
~~ويقبل على التكبير والتهليل والتحميد والثناء والدعاء.
# الرابعة: الرمل للرجل في الأشواط الثلاثة الأول في طواف القدوم خاصة، وفي
~~مشروعيته في طواف الإفاضة للمراهق وفي طواف القدوم في حق من أحرم من
~~التنعيم ثلاثة المشهور أنه مشروع، ولكن دون الرمل في طواف القدوم.
# [70]
# ***
PageV01P066
# [71]
# المكروهات:
# السجود على الركن واستلام الركنين المواليين للحجر وقراءة القرآن وأجازه
~~أشهب إذا كان بخفية ولا يكثر منه والكلام وإنشاد الشعر ولا باس بالبيتين
~~والثلاثة إذا تضمنت وعظا وشرب الماء إلا المضطر والبيع والشراء والطواف مع
~~النساء وليطفن خلف الرجال وتغطية الرجل فمه وطواف المرأة منتقبة والركوب
~~لغير عذر والطواف بالنعلين وبالخفين، وأن يدخل بهما البيت أو يرقى بهما
~~منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# الركن الثاني: السعي
# وإذا فرغ من طواف القدوم استلم الحجر وخرج من باب الصفا أو من غيرها، ثم
~~يصعد إلى أعلى الصفا، بحيث يرى البيت، وهو قائم فيهلل ويكبر ويحمد ويدعو.
~~قال مالك: ولا يعجبني أن يدعو على الصفا والمروة قاعدا إلا من علة وتصعد
~~النساء أيضا إلا من بها ضعف، فتقف في أسفل الصفا والمروة، ثم ينزل من الصفا
~~يمشي إلى المروة يرقى عليها، فيدعو ويسرع الرجال في بطن المسيل، وهو ما ms059 بين
~~الميلين الأخضرين، ثم يرجع إلى الصفا يفعل ذلك لسبع مرات، فيكمل لوقوفه على
~~المروة أربعا وقد وقف على الصفا أربعا فتلك ثماني وقفات.
# شروطه:
# أن يقع بعد طواف وقبل طواف واجب.
# سننه:
# تقبيل الحجر والترقي وذكر المتأخرون أنه واجب لأن درجا صار في المسعى
~~والدعاء والإسراع. قال مالك: ومن لم يرمل في بطن المسيل، فلا شيء عليه
~~والبداية بالصفا واجب، فإن بدأ بالمروة زاد شوطا فيصير بادئا بالصفا.
# مكروهاته:
# الرمل في جميعه والسعي على غير طهارة والركوب إلا من عذر والجلوس في
~~أثناء سعيه، فإن جلس شيئا خفيفا، فلا شيء عليه، قاله مالك. ابن القاسم ولو
~~تطاول حتى صار كالتارك ابتدأ. ابن أبي زيد يبتدئ الطواف والسعي.
# [71]
# ***
PageV01P067
# [72]
# الركن الثالث: الوقوف بعرفة
# والواجب منه ما يطلق عليه اسم الحضور بجزء من أجزاء عرفة جزءا من الليل
~~سوى بطن عرفة، والوقوف بالنهار سنة، وفي اشتراط الوقوف قولان، ففي المار
~~قولان، وفي اشتراط عمله بعرفة قولان والسنة الخروج من مكة يوم التروية إلى
~~منى بقدر ما يصلى بها الظهر والعصر.
# وللحج ثلاث خطب: الأولى يوم السابع من ذي الحجة بعد الظهر خطبة واحدة،
~~ولا يجلس فيها فيأمر الناس بالغدو إلى منى، ثم يغدو إلى عرفات إذا طلعت
~~الشمس. ويخطب الإمام الخطبة الثانية بعد الزوال ويجلس في وسطها يعلم الناس
~~ما يفعلونه إلى منى من الوقوف والصلاة والدعاء إلى اليوم الحادي عشر. قال
~~مالك ويؤذن المؤذن إن شاء في الخطبة وإن شاء بعد فراغها، فإذا أقام نزل
~~الإمام فصلى الظهر والعصر جمعا وقصرا بأذان وإقامة لكل صلاة ولا يجهر فيهما
~~بالقراءة، ولو وافقت جمعة، فإذا فرغ اندفعوا إلى موقف عرفات والوقوف راكبا
~~أفضل، فإن الحد فواقفا ولا يجلس إلا لعلة أو لكلل ويستمرون إلى الغروب فإذا
~~غربت الشمس دفع الإمام ودفع الناس لدفعه بسكينة ووقار والماشي يمشي
~~الهويناء والراكب يسير العنق ومن دفع قبل الإمام ولم تغب الشمس، فإن خرج
~~قبل الغروب ولم يرجع فاته ولزمه القضاء والهدي، وإن غابت قبل خروجه أجزأه ms060
~~وعليه هدي، ثم إذا دفع رفع يديه إلى الله تعالى ويكثر من التهليل والتكبير
~~والتحميد، ابن حبيب ويرفع صوته كالتلبية ويستحب المرور بين المأزمين ويجمع
~~الإمام بالمزدلفة بين المغرب والعشاء قصرا وهو السنة ويبيت بالمزدلفة ومن
~~لم يبت بها فعليه دم على الأشهر ثم يرتحل بعد صلاة الصبح مغلسا فيقف قليلا
~~بالمشعر الحرم مستقبلا مكثرا من التحميد والتهليل والتكبير. ويدعو بما أحب
~~ما لم يكن إثما ثم يأتي منى في منى ويرمي بعد طلوع الشمس، وقبل أن يضع رحله
~~راكبا أو ماشيا جمرة العقبة سبع حصيات يكبر مع كل حصاة يقف عندها بعد الرمي
~~واستحب مالك أن يرميها من أسفلها، فإن رماها من أعلاها أجزأه ورميها يحل له
~~ما كان ممنوعا منه خلا
# [72]
# ***
PageV01P068
# [73]
# النساء والصيد وكره له مالك أن يتطيب، فإن فعل فلا شيء عليه ولها وقت
~~أداء وقضاء وفوات. فوقت أدائها من الطلوع إلى الغروب، فإن رماها قبل الفجر
~~أعاد وإن رماها بعده أجزأه. وقبل الزوال أفضل ووقت القضاء الليل. قال ابن
~~القاسم: إذا أخرها إلى الليل فليرمها وعليه دم ووقت الفوات آخر اليوم
~~الرابع، ثم إذا رماها ذبح ثم حلق أو قصر ولو حلق قبل الرمي افتدى ولو حلق
~~قبل الذبح أجزأه ولا شيء عليه، وقيل: عليه الفدية والحلاق أفضل للرجل
~~والتقصير كاف، وهو سنة للنساء. قال مالك: وأحب إلي أن يكبر يوم التحري بمنى
~~ولو ذكر في بلده أنه لم يحلق حلق أو قصر وافتدى.
# الركن الرابع: طواف الإفاضة
# والتعجيل به يوم النحر أفضل بعد فراغه من الحلق ولو أخره حتى انقطعت أيام
~~التشريق وانصرف من منى، فلا بأس به، وإن أخره أياما وتطاول فعليه هدي، فلو
~~حاضت المرأة أو نفست حبس عليها كريها أقصى ما يمسكها الدم، ثم تستظهر
~~بثلاث، قاله مالك، ولو نسي الإفاضة رجع إليها من بلده وفي إجزاء طواف
~~الوداع قولان لمالك وابن عبد الحكم، ثم إذا أفاض حل له النساء والصيد
~~والطيب، ثم يرجع إلى منى فيبيت بها ثلاث ليال، فإن استعجل ms061 فليلتين فإن ترك
~~المبيت بها ولو ليلة فعليه دم.
# ويخطب الإمام بمنى يوم النحر بعد الزوال وقبل صلاة الظهر الخطبة الثالثة،
~~فيعلم الناس كيفية الرمي، وبقية المناسك، ولا يجلس فيها، فإذا كان من الغد
~~رمى الجمرات بإحدى وعشرين حصاة كل جمرة بسبع، ويشترط أن يكون حجرا مثل حصاء
~~الحذف يلتقطها من حيث شاء إلا ما رمي به ويبدأ بالأولى التي تلي مسجد منى
~~فيرميها من فوقها ماشيا ومتوضئا أفضل ويكبر مع كل حصاة ثم يتقدم أمامها
~~ويستقبل الكعبة ويكبر ويهلل. ويحمد ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم
~~ويدعو بمقدار ما يقرأ فيه سورة البقرة مسرعا، ثم يثني بالوسطى كذلك، ويفعل
~~مثل ذلك إلا أنه ينصرف عنها ذات الشمال في بطن المسيل ويقف أمامها، ثم يثلث
~~بجمرة العقبة
# [73]
# ***
PageV01P069
# [74]
# ويرميها من أسفلها ولا يقف عندها للدعاء فتلك السنة، ثم يفعل في اليوم
~~الثاني مثل ذلك، وفي اليوم الثالث إن لم يتعجل وإن غربت الشمس من الثاني
~~لزم المبيت والرمي، وإن جهل وتعجل فعليه هدي وللرمي وقت أداء وقضاء وفوات
~~فوقت الأداء من الزوال إلى الغروب ووقت القضاء في الجميع إلى آخر اليوم
~~الرابع ولا قضاء للرابع ومن أدرك الرمي في وقت الأداء فلا شيء عليه، فإن
~~تركه أو بعضه حتى فات وقت القضاء وجب عليه الدم بلا خلاف. وإن فعله في وقت
~~القضاء فروايتان والمشهور الوجوب وإن ترك رمي جمرة العقبة والجمار كلها
~~فعليه بدنة، فإن لم يجد فبقرة فإن لم يجد فشاة فإن لم يجد صام وإن ترك حصاة
~~أهدى ما شاء ولا يبطل الحج بفوات شيء من الرمي. وقال عبد الملك: يبطل بقوات
~~جمرة العقبة ثم إذا رجعوا إلى مكة نزلوا بالأبطح وصلوا هنالك الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء، ويدخلون مكة بعد العشاء، وإذا عزم على الرحيل طاف طواف
~~الوداع وينبغي أن يستلم الحجر عند آخر عهده بالبيت.
# اللواحق
# ونعني بذلك ما يطرأ على الحاج بعد إحرامه وما يجب عليه اجتنابه وما يلزمه
~~من فدية وهدي وقد حصرنا ذلك في ms062 ثلاثة فصول:
# الأول: في موانع الإتمام، وهي خمسة:
# الأول: منع الزوج ومنع السيد وإذا أحرمت المرأة بحج الفريضة من قبل
~~الميقات فلزوجها أن يحللها، وكذلك إذا أحرمت تطوعا، ثم إذا أحلها فتتحلل
~~كالمحصر وإذا أحرم العبد بغير إذن السيد فلسيده منعه، وتحلله كالمحصر أيضا.
# الثاني: منع الغريم وإذا أحرم الرجل وعليه دين فلغريمه أن يمنعه من
~~الخروج إذا كان موسرا وليس له أن يحلله فإن كان معسرا أو الدين مؤجلا لم يمنعه.
# الثالث: حبس السلطان وإذا حبس السلطان محرما في دم أو دين فهو كالإحصار
~~بالمرض ابن القصار: وإن حبس في حق فمن قبله أوتي فهو كالمفرط حتى فاته
~~الحج، وإن حبس من غير حق فلا أعلم فيه نصا والقياس كأنه كحصر العدو.
# [74]
# ***
PageV01P070
# [75]
# الرابع: العذر مثل أن يضل عن الطريق ولا خلاف أنه لا يتحلل إلا بالبيت
~~وألحق فيه أهل المذهب المرض. قال ابن القاسم في المحصر فالمريض إذا فاته
~~الحج لا يقطع التلبية حتى يدخل أوائل الحرم ولا يحله من إحرامه إلا البيت،
~~وإن أقام سنين ويلحق به خفاء الهلال، والخطأ في العدد وحبس الريح للمركب
~~وما أشبه ذلك فمن فاته الحج لعذر خلا العدو.
# الخامس: حصر العدو فإذا أحرم وقد علم أن العدو يستحصره فليس له أن يتحلل
~~إلا أن يشترط أنه يحل متى ما حصر، وإن لم يعلم وصد عن البيت والوقوف معا،
~~فإن رجا زواله أو شك لم يتحلل وإن تحقق دوامه إلى وقت الفوات تحلل، قاله
~~ابن القاسم، وقال أشهب: لا يتحلل إلى يوم النحر، ولا يقطع التلبية حتى يرجع
~~الناس من يوم عرفة، ثم إذا تحلل نحر هديا إن كان معه وحلق حيث كان ورجع وإن
~~صد عن عرفة فقط لم يتحلل حتى يطوف ويسعى ولا يكفيه طواف القدوم. قال مالك
~~وابن القاسم: ولا هدي عليه وأوجبه أشهب، وإن صد عن البيت فقط وقد وقف فقال
~~الباجي: يأتي بالمناسك كلها وينتظر أياما، فإن أمكنه الوصول إلى البيت طاف
~~وإلا حل. وقال في المدونة حجه ms063 تام ولا يحله إلا طواف الإفاضة وعليه لجميع
~~ما فاته من رمي الجمار والمبيت بمنى والمزدلفة هدي واحد.
# كيفية العمل: كل من فاته الحج بمرض أو بما ذكر معه أن تحلل بأفعال
~~العمرة، ثم إن كان إحرامه من الميقات مفردا أو قارنا فبنى عليه. قال ابن
~~القاسم: من أتى عرفة بعد الفجر يوم النحر فليرجع إلى مكة فيطوف ويسعى
~~ويعتمر وينوي بها عمرة ويحج قابلا ويهدي ولا يعتد بما فعل قبل الحصر.
# الفصل الثاني: في المحرمات وهي ثمانية أنواع:
# الأول: لبس المخيط الذي أحاطت به الخياطة للرجال دون النساء وفي معنى
~~الخياطة النسج والتلبيد والدور والتخليل والعقد، ولو ارتدى بالقميص ولم
~~يدخل فيه جاز، ويحرم على الرجل أن يغطي رأسه وإن غطى وجهه افتدى ويجوز له
~~الاستظلال بالبناء والأخبية وما في معناها ولو عمل ثوبا على عصا ليستظل به
~~افتدى ابن القاسم ولا بأس أن يشد منطقته التي فيها نفقته على وسطه ويدخل
~~السيور في الثقب ويربطها من تحت إزاره فإن ربطها من فوق إزاره افتدى لأنه احتزم.
# [75]
# ***
PageV01P071
# [76]
# الثاني: استعمال الطيب وتجب الفدية باستعمال مؤنته كالزعفران والورس
~~كالكافور والمسك ومعنى الاستعمال إلصاق الطيب باليد وبالثوب، فإن شمه من
~~غير مس كره ولا فدية عليه ولو مسه فلم يعلق ففي الفدية قولان.
# الثالث: استعمال الدهن ويحرم ترجل الرأس بالدهن واللحية بالدهن بعد
~~الإحرام لا قبله فإن فعل افتدى.
# الرابع: إلقاء التفث وفي إزالة الوسخ الفدية وفي مجرد الحمام قولان قال
~~مالك: ولا يطرح القمل عن نفسه لأنه من إلقاء التفث وله أن يطرح النملة
~~والقراد والبرغوث والعنقة وفي مثل قملة أو قملات حفنة من طعام بكف واحدة
~~وعنه في قتل القمل الكثير الفدية وكره مالك أن يكتحل الرجل للزينة. ابن
~~القاسم فإن فعل افتدى ولا شيء إن اكتحل لشيء يجده في عينيه وتفتدي المرأة
~~إن اكتحلت مطلقا لأنه من زينتها. ابن القاسم إذا اكتحلت لزينة افتدت وإن
~~اضطرت إليه لوجع فلا.
# الخامس: الحلق والتقليم وتحرم إزالة الشعر مطلقا إلا لحجامة وإن ms064 كرهت إلا
~~لضرورة وتكمل الفدية في الحلق بحلق ما يترفه به ويزل عنه الأذى كالعانة
~~وموضع الحجامة وقص الشارب ونتف الإبط والأنف ولو نتف شعرة أو شعرات فحفنة
~~من طعام بيد واحدة. قال مالك: وإذا قلم المحرم أظفاره ناسيا أو جاهلا
~~افتدى، وإن قلم ظفرا واحدا لإماطة الأذى افتدى وإن لم يمط بذلك إذا أطعم
~~شيئا من طعام.
# السادس: مقدمات الوطء فإن لم يلتذ منها بشيء فحجه تام وعليه الهدي، وقيل:
~~لا شيء عليه.
# السابع: مغيب الحشفة في قبل أو دبر وهو مفسد، وكذلك الإنزال عن لذة بقبلة
~~أو جسة أو استدامة نظر، وكذلك استدامة الفكر على المشهور، وروى أشهب عليه
~~هدي فقط ولو أنزل بمجرد النظر لم يفسد وعليه هدي. الأبهري: إنما يهدي
~~استحبابا لجواز ترك التحرز والنسيان في ذلك كالعمد ثم حيث قلنا بالفساد
~~فذلك إذا وقع قبل الوقوف، فإن وقع قبل رمي جمرة العقبة وقبل الإفاضة ليلة
~~المزدلفة، فقال مالك: يفسد ثم رجع، فقال عليه عمرة وهدي، وحيث قلنا:
~~بالفساد فعليه تمام ما أفسد، ثم يقضيه على الوجه الذي أحرم به من تطوع أو
~~واجب قران أو إفراد أو تمتع
# [76]
# ***
PageV01P072
# [77]
# ويجب عليه مع القضاء هدي، ويساق هذا الهدي من الحل إلى الحرم، وينحره في
~~الحج بمنى بعد أن يوقفه بعرفة.
# الثامن: الصيد والنبات ويحرم الصيد في الحرم على الحلال، وعلى المحرم
~~مطلقا بحج كان إحرامه أو بعمرة ويختص التحريم بصيد البر مأكولا كان أو غير
~~مأكول مستأنسا أو غير مستأنس مملوكا أو مباحا فرخا أو بيضا ابن حبيب وكره
~~مالك ذبح الحمام المتخذ للفراخ ولم ير فيها جزاء ولو استثنى الفأرة والحية
~~والكلب والعقور وهو الوحشي كالأسد وقيل: الإنسي المنهي عن اتخاذه والمشهور
~~قتل الغراب، والحدأة، وإن لم يؤذيا وفي صغارهما قولان، وفي وجوب الجزاء
~~قولان وما عدا الغراب والحدأة لا يقتل إذا لم يؤذ.
# موجبات الجزاء:
# ثلاثة: مباشرة، وتسبب، ووضع يد.
# المباشرة: إن قتلته فواضح، وكذلك إن أنفذ مقاتله ففر، وإن أصاب منه مما
~~الغالب حياته ms065 معه، فلا جزاء، وإن أشكل أمره فقولان بناء على مراعاة
~~الاحتياط.
# السبب: مثل نصب شبكة وإرسال كلب وكالتفريط في إمساكه ورباطه وكذلك تنقيره
~~مثل أن يطرده حتى يخرج من الحرم وفي التسبب الاتفاقي خلاف مثل أن يراه صيد
~~فيفزع فيموت أو يفر فيعطف ومثل أن يأمر عبده بإرسال صيد، فظن أنه أمره
~~بذبحه فذبحه، ومثل أن يحفر بئرا خوفا من ذئب فيقع فيها صيد فيموت ومثل أن
~~ينصب فسطاطا فيتعلق به فيعطب ونحو ذلك ولو رمى من المحرم صيدا في الحل،
~~فقال مالك وابن القاسم عليه جزاؤه: وقيل: لا شيء عليه، ولو رماه من الحل
~~وهو في الحرم فقتله فعليه جزاؤه ولو رمى من الحل صيدا في الحل فخرق السهم
~~الحرم، فقال مالك وابن القاسم عليه جزاؤه ولا يؤكل. وقال أشهب: يؤكل ولا جزاء.
# وضع اليد: وإذا أحرم وبيده صيد زال ملكه عنه ووجب إرساله ولو كان في بيته
~~لم يجب عليه إرساله ولا شيء عليه فيه، ويحرم قطع ما نبت في الحرم بنفسه،
~~وإن كان يابسا إلا الأذخر والسنا للحاجة إلى ذلك، ويجوز الرعي ويكره
~~الاختلاء مخافة قتل الدواب ولا يحرم قطع ما استنبت وحرم المدينة يلحق بحرم
~~مكة في تحريم الصيد والنبات ولا جزاء في صيدها على المشهور، وقال ابن نافع:
~~فيه الجزاء.
# [77]
# ***
PageV01P073
# [78]
# الفصل الثالث: في الدماء:
# ودماء الحج: هدي ونسك، فالهدي ما خرج عن فدية الأذى كدم القران والمتعة
~~ومجاوزة الميقات والفساد والفوات وترك الرمي وترك الحلاق وترك المبيت
~~بالمزدلفة وجزاء الصيد وغير ذلك مما تقدم ذكره في آحاد الصور والنسك ما وجب
~~لإلقاء التفث وطلب الرفاهية من المحظور المتحير وهو مخير في ذلك إن شاء ذبح
~~وإن شاء أطعم ستة مساكين مدين مدين بمده عليه السلام، وإن شاء صام ثلاثة
~~أيام، ثم إن اختار الذبح فليذبح شاة ويعتبر فيها من العيوب ما يعتبر في
~~الأضحية ويذبحها حيثما شاء من البلاد ليلا أو نهارا وله أن يصوم ويطعم حيث شاء.
# وأما الهدي: فيتعلق النظر فيه بأمور:
# الأول: ms066 في التقليد والإشعار: وهما من سنة الهدي افبل التي لها أسنمة
~~وكذلك التي لا أسنمة لها على ظاهر المدونة وفي الموازية لا تشعر وتقلد
~~البقر وتشعر أيضا إن كان لها أسنمة ولا تشعر الغنم ولا تقلد والتقليد تعليق
~~نعل في العنق والإشعار أن تشق في الجانب الأيسر من الرقبة عرضا وليقل حينئذ
~~باسم الله والله أكبر وخطام الهدي وجلاله كلحمه ابن القاسم يقلد ثم يشعر ثم يحلل.
# الثاني: في الجنس والصفة: والأولى الإبل ثم البقر بم الغنم ويعتبر في
~~السن والصفة ما يعتبر في الأضحية.
# الثالث: في وقت الوجوب: والمشهور أنه حين التقليد والإشعار والشاذ أنه
~~وقت الذبح وثمرة الخلاف تظهر في العيب والاستحقاق والموت والفلس، فأما
~~العيب فإذا حدث بعد التقليد والإشعار فإنها تجزئه على المشهور.
# وأما الاستحقاق فإنه إذا استحق بعد التقليد والإشعار أخذ الثمن من البائع
~~فيجعله في هدي آخر سواء كان واجبا أو تطوعا، فإن لم يبلغ ثمن هدي تصدق به،
~~أما الموت فإذا مات بعد الإشعار والتقليد لم يكن لورثته سبيل على الهدي ولا
~~للغرماء.
# الرابع: في حكم العطب والتلف والموت والسرقة والجناية وحكم الولد واللبن:
~~وإذا عطب هدي التطوع قبل محله ألقى قلائده في دمه ورمى جلاله وخطامه وخلى
~~بين الناس وبينه ولا يأكل منه ولا يلزمه بدله، فإن أكل منه أو أمر من يأكل
# [78]
# ***
PageV01P074
# [79]
# منه أو من يأخذ من لحمه شيئا لزمه بدله، وإذا ضل الهدي أو سرق أو مات،
~~فإن كان واجبا فعليه بدله، إلا أن يسرق بعد الذبح، وإن كان تطوعا لم يلزمه
~~شيء، ولو وجد هدي التطوع بعد أيام الذبح نحره بمكة بخلاف الأضحية تضل، ثم
~~يجدها بعد أيام الذبح، فإنه يفعل بها ما شاء ولو وجدها في أيام الذبح بعد
~~أن ضحى ببدلها فلا شيء عليه، وإذا ولدت الهدية حمل ولدها إلى مكة، فإن باعه
~~أو ذبحه أبدله بهدي كبير، قاله ابن القاسم، ولا يشرب من لبنها إن فصل عن ولدها.
# الخامس: في كيفية الأكل وكيفية النحر والعجز عن ms067 الهدي: ويؤكل من الهدايا
~~كلها إلا جزاء الصيد، وفدية الأذى ونذر المساكين وهدي التطوع إذا عطب قبل
~~محله والشأن أن تنحر الإبل قياما والمتولي لذلك صاحبها. وكره مالك أن يتولى
~~له ذلك غيره ووقت النحر بعد طلوع الفجر من يوم النحر إلى آخر الأيام
~~المعلومات ومحله بمنى ولا يجزئه النحر بها إلا لمن وقف به ليلا عند مالك،
~~وقال عبد الملك يجزئه وصوبه اللخمي، قال: لأن وقوف الناس بالهدايا إنما هو
~~خوف إن تركب بمنى وكل هدي فاته الوقوف بحل مكة ولا ينحره بمكة حتى تذهب
~~أيام منى ابن الكاتب، فإن نحره أيام منى أجزأه وإذا عجز عن الهدي فيما عدا
~~هدي الجزاء صام عشرة أيام، ثم إن كان الهدي لنقص متقدم عن الوقوف كهدي
~~المتمتع والقران ومجاوزة الميقات وهدي الفساد والفوات، فإنه يصوم ثلاثة
~~أيام في الحج من حين يحرم إلى يوم النحر فإن أخرها إليه صام الثلاثة التي
~~بعدها أو صام ما بقي عليه فيها، ثم إن شاء وصل بها السبعة وإن شاء فرقها.
# السادس: جزاء الصيد: وهو على التخيير في ذلك المثل والإطعام والصوم. قال
~~مالك: وليس من الصيد شيء إلا وله نظير من النعم، والواجب في النعامة بدنة
~~ولا نص في الفيل وأوجب فيه ابن ميسر بدنة خراسانية ذات سنامين وقيل: قيمته
~~طعاما وقيل زنته طعاما وفي حمار الوحش والإبل وبقر الوحش بقرة وفي الغزال
~~شاة وكذلك الضبع وفي الثعلب قولان شاة وقيمته طعاما وفي الضب والأرنب
~~واليربوع القيمة طعاما ابن المواز ليس فيما دون الضبع من جميع الأشياء إلا
~~الطعام أو الصيام إلا في حمام مكة، فإن فيه شاة وحمام الحرم مثله عند مالك
~~وصغير كل صنف ككبيره ومعيبه كسليمه ويحكم في الذكر بالذكر والأنثى بالأنثى
~~وفي الجنين
# [79]
# ***
PageV01P075
# [80]
# مثل عشر أمه وإن انفصل حيا واستهل، فالجزاء كاملا وفي البيض عشر مثل أمه
~~على المشهور، وقيل: حكومة وفي بيض حمام مكة عشر شاة ولا يجوز له أن يخرج
~~شيئا مما تقدم تفسيره إلا الشاة التي في ms068 حمى مكة؛ لأن الشاة فيه تغليظ وما
~~عدا ذلك من الجرادة فما فوقها وما دونها فالإذن فيه من الحكم ويشترط أن
~~يكونا عدلين فقيهين فيما يحتاج إليه. قال مالك: ولا يحكم في جزاء الصيد إلا
~~بالجذع من الضأن والثنى من غيره، ثم إن الحكمين يخيرانه كما خيره الله
~~تعالى، فإن اختار المثل حكما به، وأقله شاة، وما لم تبلغ به شاة حكما فيه
~~بالطعام، ثم خيراه بين إطعام ذلك للمساكين أو يصوم مكان كل مد أو كسوة
~~يوما، وإن اختار الطعام قوما الصيد بالطعام ويدفع لكل مسكين مدا بمده عليه
~~السلام، والمعتبر موضع الإصابة ولا يطعمها في غيره، وإن اختار الصوم صام
~~حيث شاء، وإن اختار الهدي وحكم عليه به فله أن يهديه متى شاء، وإن كان
~~إحلالا إلا أن يكون في الحج فلا يذبحه إلا بمنى ولا ينظر في الصيد إلى
~~فراهته وحسنه، فلو قتل بازيا معلما فعليه جزاؤه غير معلم وعليه قيمته لربه معلما.
# [80]
# ***
PageV01P076
# [81]
# كتاب الأضحية
# يقال أضحية بضم الهمزة وكسرها وتشديد الياء وتجمع على أضاحي بتشديد الياء
~~وضحية بفتح الضاد وتجمع على ضحايا وضحيات وأضحات وأضاح وسميت بذلك لكونها
~~تذبح في وقت الضحى.
# حكمها: هي سنة مؤكدة وأخذ الوجوب من قول ابن القاسم وابن حبيب من تركها،
~~وهو قادر أثم، وتجب بالنذر وبالتعيين، ولا خلاف أنها تتعين بالذبح وتتعين
~~إذا التزمها بلسانه أو بالنية عند الشراء على المعروف كالتقليد والإشعار في
~~الهدي، وقيل: لا تتعين إلا بالذبح.
# حكمة مشروعيتها: كالهدي.
# أركانها:
# أربعة: المأمور، والمأمور به، والوقت، والمتولي للذبح.
# المأمور: حر مستطيع غير حاج بمنى فيدخل الصبي والذكر والأنثى دون ما في
~~البطن وغير المستطيع من تجحف بماله.
# المأمور به: النعم وفي المتولد من جنسين قولان، والأفضل الضأن، ثم المعز،
~~ثم البقر، ثم الإبل والسمين والفحل، والأقرن أفضل من غيره وأقل ما يجزئ
~~الجذع من الضأن والثني من غيره والجذع من الضأن ابن سنة، وقيل: ابن عشرة
~~أشهر، وقيل: ابن ثمانية، وقيل: ابن ستة، والثني من المعز ابن ms069 سنتين، وقيل:
~~ما له سنة، ودخل في الثانية، ومن البقر ما له سنتان ودخل في الثالثة، قاله
~~القاضي ابن محمد. وقال ابن حبيب: ابن أربع سنين ومن الإبل ما له ست. ونهى
~~عن العرجاء البين عرجها وهي التي منعها العرج اللحاق بالغنم والعور البين
~~عورها. والمريضة البين مرضها والعجفاء التي لا تنقى أي لا مخ فيها، وقيل:
~~لا شحم ويلحق بالمريضة الجرباء الكثيرة الجرب والمكسورة القرن إذا كان يدمي
~~والبشمة وهي التي أصابتها تخمة وألحق في المشهور بهذه الأربع المقطوعة
~~الأذن والذنب وفي المدونة في المخلوقة خلقا ناقصا لا تجزئ إلا أن تكون جلحا
~~يريد جما ولو خلقت بغير أذنين لم تجزئ
# [81]
# ***
PageV01P077
# [82]
# والنهي عن الخرقاء والشرقاء والمقابلة والمدابرة محمول على نفي الكمال،
~~والخرقاء هي التي خرق أذنها للسيمة خرقا مستديرا والشرقاء هي المشقوقة
~~الأذن والمقابلة هي التي قطع طرف أذنها والمدابرة هي التي قطع طرف أذنها من مؤخره.
# الوقت: وأيام النحر ثلاثة: أولها بعد صلاة العيد وبعد ذبح الإمام. وينبغي
~~أن يخرج الإمام أضحيته إلى المصلى ليراه الناس، فإن لم يخرجها ففي إجزاء من
~~ذبح قبله قولان ومن كان بموضع لا إمام فيه تحري ذبح أقرب الأئمة إليه، فإذا
~~تحراه وكشف الغيب أنه ذبح قبله أجزأه وآخر وقت الذبح غروب الشمس من اليوم
~~الثالث ولا تجزئ بالليل على المشهور ابن الحاجب والإمام اليوم العباسي أو
~~من يقيمه، وقال ابن رشد في أسئلته هو إمام الصلاة.
# المتولي للذبح: صاحبها وإن كان امرأة قال مالك، فإن استناب لغير ضرورة
~~أجزأه وبئس ما صنع ويتولى هو النية، فإن استنابه في النية والذبح أجزأه
~~والاستنابة بالعادة كالولد ومن في العيال صحيحة وكذلك في المريض على الأصح.
# اللواحق
# ستة: الموت، والفلس، والولادة، وأخذ قيمة العيب، والاختلاط، وأحكام أجزاء
~~الأضحية.
# الموت: وإذا مات قبل ذبح الأضحية فهي للورثة ولا يلزمهم ذبحها، لكن يستحب
~~وإذا مات بعد ذبحها أكلوها والذكر والأنثى في ذلك سواء وفي جواز قسمتهم لها قولان.
# التفليس: وإذا أقيم عليه بدين قبل الذبح بيعت ms070 عليه وإن أقيم بذلك بعده لم
~~يكن للغرماء شيء ولو ذكر أنه اشتراها لغيره وأشهد بذلك وحازها من اشتريت له
~~لم يكن للغريم عليها من سبيل.
# الولادة: وإذا ولدت الأضحية، فقال مالك: إن ذبح ولدها معها فحنس.
# العيب: وإذا وجد بالأضحية عيبا بعد الذبح فأخذ قيمته، فقال أصبغ: إن كان
~~مما لا نجزئ به وكان في أيام الذبح أعاد وإن بانت فلا شيء عليه ويصنع
~~بالقيمة ما
# [82]
# ***
PageV01P078
# [83]
# شاء وإن كانت مما تجزئ به تصدق بها.
# الاختلاط: وإذا ذبح رجلان كل واحد أضحيته فاختلطا فقيل: يتصدقان بهما ولا
~~يأكل أحد منهما شيئا ويجزءانهما. وقال ابن عبد الحكم: إذا اختلطت الأضاحي
~~فلا بأس أن يأخذ كل واحد كبشا فيضحي به وتجزئه. وقال ابن المواز: إذا
~~اختلطت الرءوس عند الشواء كرهت أن تأكل وكيف تأكل متاع غيرك ولعل غيرك لا
~~يأكل متاعك، قال: ولو اختلطت برءوس الشواء فذلك خفيف لأنه ضامن.
# أجزاء الأضحية: لا يجوز التصرف فيها بشيء من المعاوضات ولا يعطى للذابح
~~من لحمها شيء ابن المواز ولا يتصدق بلحمها ولا بجلدها على من يعلم أنه
~~يبيعه. قال سحنون: وإن باع جلدها أو شيئا من لحمها فسخ، فإن فات جعل ثمن
~~الجلد في ماعونه أو يشتري به طعاما. قال: ويشتري بثمن اللحم طعاما يأكله.
~~وقال ابن عبد الحكم: يفعل بثمن الجلد ما شاء. وقال ابن حبيب: لا يأكله
~~وليتصدق به، وإذا سرقت رءوس الضحايا من الفرن فاستحب ابن القاسم أن لا يأخذ
~~لها ثمنا؛ لأن ذلك كالبيع وقيل يأخذ وليس هو كالبيع ولا يجوز أن يجز صوف
~~الضحايا قبل الذبح - ابن المواز - إلا في الوقت البعيد الذي ينبت فيه مثله،
~~وله أن يجزه بعد الذبح، فإن جزه قبل الذبح فلينتفع به ولا يبيعه. وقال
~~سحنون: له بيعه وأكل ثمنه. وقال أشهب: له جزه قبل الذبح وبيعه ويصنع بثمنه
~~ما شاء لأنها لم تجب قبل الذبح ابن القاسم ولم أسمع من مالك في لبن الأضحية
~~شيئا إلا أنه كره لبن الهدي وأرى إن ms071 لم يكن لها ولد وأضر بها فليحلبها
~~وليتصدق به قال مالك: وليس في الأضحية وهدي التطوع حد معلوم يعني في الأكل
~~والصدقة، وقد قال عز من قائل: {فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر} [الحج:
~~36]، والقانع: الفقير، والمعتر: الزائر، والأفضل الأكل والصدقة، فإن اقتصر
~~على أحدهما أجزأ وكره واختار بعض الشيوخ أن يأكل الأقل ويتصدق بالأفضل ولو
~~أكل الثلث وتصدق بالثلثين لكان حسنا.
# [83]
# ***
PageV01P079
# [84]
# العقيقة
# ذبح الولادة وأصلها في اللغة شعر المولود.
# حكمها: قال مالك هي سنة وكانوا يكرهون تركها.
# حكمة مشروعيتها: كالأضحية.
# أركانها: ثلاثة: المعق به، والمعقوق عنه، ووقت العقيقة.
# المعق به: كالأضحية في أجناسها على المشهور، وقيل: لا يعق بشيء من الإبل
~~والبقر، وإنما العقيقة بالضأن والمعز وهي في أحكامها وصفتها كالأضحية.
# المعق عنه: المولود ذكرا كان أو أنثى ويعق عن كل واحد بشاة والإطعام منها
~~كما في الأضحية وهو أفضل من الدعوة.
# الوقت: ووقت ذبحها السابع من يوم الولادة، ثم إن ولد قبل الفجر فيعتد
~~بذلك اليوم، وإن ولد بعد الفجر لم يعتد به، ويستحب أن يسمى المولود في ذلك
~~اليوم ولا يحلق رأسه ويطليه بخلوق لا بدم العقيقة كما كانت الجاهلية تفعله
~~وفي الصدقة بزنة شعره ذهبا قولان. بالكراهة والإباحة.
# [84]
# ***
PageV01P080
# [85]
# كتاب الذبائح
# حقيقة الذبح: إمرار الآلة على الحلقوم والودجين على صفة مخصوصة.
# حكمها: الجواز، وهو سبب في طهارة المذبوح، وفي جواز أكله ما لم يكن من
~~المحرمات.
# حكمة مشروعيته: إزهاق النفس بسرعة واستخراج الفضلات المستخبثة.
# الأركان: أربعة: الذابح، والمذبوح، والمذبوح به، والصفة.
# الذابح: مسلم عاقل عارف بوجه الذبح، فلا تؤكل ذبيحة المجوسي ولا الصابئ.
~~قال ابن بشير الصابئ: موحد، لكنه يعتقد تأثير النجوم وأنها فعالة. وحكى ابن
~~يونس قولا بأن ذبيحته ليست بحرام، ولا تؤكل ذبيحة مرتد، وأما الكتابي فإن
~~ذبح لمسلم ففي الصحة قولان. وإن ذبح لنفسه وهو ممن يستحل الميتة، فإن غاب
~~عليها لم تؤكل، وإن كان ممن لا يستحلها وذبح لنفسه ما يستحله، فمذكر، وإن
~~ذبح ما لا يستحله وثبت بشرعنا تحريمه عليهم، ففي المذهب ثلاثة ms072 أقوال
~~مشهورها التحريم. وقال ابن وهب وابن عبد الحكم بالجواز، وقيل بالكراهة، وإن
~~لم يثبت تحريمه بشرعنا كالطريف، فقولان بالكراهة والإباحة. قال ابن القاسم:
~~وأرى أن لا تؤكل وما ذبح لعيد أو كنيسة فكرهه مالك كراهة شديدة، ولم يحرمه،
~~وما ذبح للأصنام فحرام. وقال ابن حبيب: ما ذبح للصليب والمسيح، فليس بحرام،
~~واستخفه جماعة من الصحابة والتابعين. قالوا: وقد أحله الله تعالى وهو أعلم
~~بما يقولون. قال مالك: ولا تؤكل ذبيحة المجنون ولا السكران وإن أصابا وجه
~~الذبح لعدم العقل وتصح ذبيحة الصبي والمرأة.
# المذبوح: قال الأستاذ أبو بكر: تؤكل جميع الحيوانات من الفيل إلى النمل
~~والدود إلا الآدمي والخنزير. قال: وهذا عقد المذهب في إحدى الروايتين، وهي
~~رواية العراقيين، إلا أن فيها ما هو مباح، ومنها ما هو مكروه، ثم ما حكمنا
~~فيه بالإباحة ثلاثة أقسام: قسم يفتقر إلى الذكاة، وهو ما له نفس سائلة من
~~حيوان البر، وقسم لا يفتقر إلى الذكاة اتفاقا، وهو حيوان البحر الذي لا
~~يعيش في البر. وقسم اختلف
# [85]
# ***
PageV01P081
# [86]
# فيه وهو ما له نفس سائلة من حيوان البر وما يعيش في البر من حيوان البحر
~~إذا كان مما يطول حياته في البحر وما حكمنا فيه بعدم الإباحة، فإنه إذا ذكى
~~لأجل جلوده جاز، وطهرت جلوده وسائر أجزائه من لحم وعظم، وذلك كالسباع
~~والكلاب والبغال والحمير. قال ابن حبيب: لا تطهر وهي ميتة كالخنزير.
# المذبوح به: كل جارح ولو كان حجرا أو عودا أو عظما، ويؤكل ما ذكي بذلك
~~وإن كان معه سكين. قال ابن أبي زيد: وقد أساء، وفي السن والظفر ثلاثة يفرق
~~في الثالث، فإن كانا منفصلين جاز.
# الصفة: والذكاة نحر وذبح، فالنحر في الإبل ومحله اللبة، وتنحر قياما
~~معقولة، ولا يشترط فيه قطع الودجين. والحلقوم. والذبح في الغنم، وفي البقر
~~الأمران، ولو ذبح الإبل أو نحر الغنم لضرورة أكلت ولغير ضرورة، فالمشهور
~~التحريم، ويستقبل القبلة، ويسمي الله عز وجل، ويمر السكين مرا مجهزا ويضع
~~السكين في المذبح بحيث تكون الخرزة إلى الرأس ms073 ويقطع الحلقوم والودجين. ولم
~~يعتبر مالك المريء في المشهور عنه فإن ترك الاستقبال سهوا أو لعذر أكلت،
~~وكذلك إن ترك عمدا على المشهور. وإن ترك التسمية متهاونا لم تؤكل، وناسيا
~~أكلت، وعمدا غير متهاون لم تؤكل على المشهور، وإذا لم يجهز، بل رفع الآلة
~~وردها، فإن طال لم تؤكل وإلا فقولان. وقال سحنون: إن رفع مختبرا أكلت بخلاف
~~معتقد التمام. وقال ابن القابسي: العكس أصوب. والمغلصمة حاز الخرزة إلى
~~البدن ولم يبق منها في الرأس شيء، ففي أكلها ثلاثة الجواز والمنع والكراهة،
~~ولو بقي منها في الرأس ما يستدير أكلت، وإذا ترك الأوداج جملة لم تؤكل، وإن
~~أتى على أكثرها فقولان، وإن لم يقطع الحلقوم لم تؤكل على المعروف، وإن وقع
~~شك في حياتها لم تؤكل على المشهور ما لم تضرب برجلها أو تحرك بذنبها. قال
~~في الموطأ أو تطرف بعينها أو يجري دمها وإن تحركت حركة يمكن أن تكون
~~اختلاجية، فلا تؤكل، وإن غلب على الظن حياتها فقولان الموقودة وأخواتها
~~وغيرها مما أنفذت مقاتله، وذلك مما ينافي الحياة المستمرة ولا تنفع فيه
~~الذكاة على المشهور، والمقاتل خمسة: انقطاع النخاع وهو عظم العتق وانتثار
~~الدماغ وفري الأوداج وانثقاب المصران وانتشار الحشوة، وذكاة الجنين بذكاة
~~أمه إذا علم أنه كان حيا بكمال خلقه ونبات شعره ولا يكفي أحدهما، فإن ألقته حيا
# [86]
# ***
PageV01P082
# [87]
# قبل الذكاة لم يؤكل إلا بالذكاة وهو مستمر الحياة، وإن ألقته حيا بعد
~~الذكاة، وكانت حياته تبقى حتى يمكن ذكاته فمات ولم يذك لم يؤكل، وإن بادر
~~إلى ذكاته فمات ففي ذكاته بذكاة أمه قولان، وهما على ما تقدم فيما يغلب على
~~الظن موته بالذكاة ما يحتاج إلى أكله من الهوام إن قدر عليه ذكى بالذبح
~~وإلا فبالعقر كالصيد وما لا نفس له سائلة كالجراد فيكفي قطع رءوسها أو قطع
~~شيء منها ولو رمى بها في ماء بارد فماتت وفي كونه ذكاة قولان لمالك وسحنون،
~~ولو وقعت بنفسها في ماء حار فماتت فظاهر الروايات أنها لا تؤكل. وقال ابن
~~القصار ms074 تؤكل.
# [87]
# ***
PageV01P083
# [88]
# كتاب الصيد
# حكمه: الجواز وفي كراهته للهو قولان.
# حكمة مشروعيته: تنبيه العبيد على أن مولاهم شرفهم على سائر الحيوانات
~~وأنه جعل لحومها غذاء لهذا الجسم، فيستدل بذلك على شرف الروح الملكي حيث
~~اعتنى بما هو صواب له، فيبعث العبيد على الشكر وعلى الرغبة فيما عنده.
# أركانه: أربعة: الصائد، والمصيد، والمصيد به، والصفة.
# الصائد: مسلم يصح منه القصد إلى الاصطياد، فلا يؤكل ما صاده مجوسي ولا
~~صابئ. وفي الكتابي ثلاثة: الجواز والمنع والكراهة. ولا يؤكل ما صاده مجنون
~~ولا سكران ولا صبي غير مميز، والمميز والمرأة كصغيرهما على المشهور.
# المصيد: الوحش المعجوز عنه المأكول. قال اللخمي: ويجوز صيد المحرم الأكل
~~لأخذ جلده ولو ندة النعم، فأما غير البقر فلا تؤكل إلا بذكاة، وكذلك البقر
~~خلافا لابن حبيب؛ لأن لها أصلا في التوحش.
# المصيد به: سلاح يجرح وحيوان معلم، فإن صاد بحجر له حد وأيقن أنه مات
~~بحده أكل، وإن لم يوقن بذلك لم يؤكل، إذ لعله إنما قتله بغير حده، ومعنى
~~التعليم أن يروضه حتى ينقله عن خلقته حتى يصرفه الصائد كيف شاء، وأما إذا
~~بقي على خلقته فيحتمل أن يكون أمسك الصيد لنفسه لا لمن أرسله.
# الصفة: أن يرسل جارحه من يده على صيد معين قاصدا للاصطياد، والذكاة بفعله
~~أو بإرساله مسميا الله تعالى ويتبعه بعد الإرسال، ثم إذا فعل ذلك وأخذ
~~الجارح ذلك الصيد في انبعاثه الأول ولم يأكل منه شيئا أو أكل ولم يبت وأخذه
~~قبل مواراته ولم يبت أكل هو وما أبين منه إذا كان المبان نصفه أو أكثر منه،
~~فإن أرسل جارحه على غير معين، وإنما قصد ما يقتله الجارح أو الآلة مما هو
~~في جهة مخصوصة مثل أن يرى جماعة ولم ينو منها معينا أو لا يرى شيئا لكنها
~~محصورة بموضع لا تختلط بغيرها في الغالب كالغار، فيرسل جارحه وينوي واحدا
~~منها، فالمشهور صحة الإرسال على هذه الصورة. وقال أشهب: لا يصح الإرسال إلا على
# [88]
# ***
PageV01P084
# [89]
# ما يراه معينا ولو كان الموضع غير منحصر كالفيافي، ms075 فاتفق ابن القاسم
~~وأشهب على منع الإرسال، وأجاز ذلك أصبغ ولو أرسله على معين يظنه بقرة،
~~فوجده إبلا ففي إباحته قولان لأشهب وأصبغ بناء على أن الخطأ في الصفات، هل
~~يسري إلى الخطأ في الموصوفات أو لا؟ وإذا أرسله على صيد فأخذ غيره لم
~~يأكله، وإذا لم يقصد الاصطياد لم يأكله إلا بذكاة، وإن ترك التسمية ناسيا
~~أكله وعامدا متهاونا ويأكله وغير متهاون فقولان بناء على أنها سنة أو واجبة
~~مع الذكر، وإذا تبع الصيد فوجده منفوذ المقاتل أكله، وإن لم يجده منفوذ
~~المقاتل ذكاه، وإذا لم يتبعه أو تراخى في اتباعه أو رجع من الطريق، ثم
~~أدركه منفوذ المقاتل لم يأكله، وإن لم تنفذ مقاتله ذكاه وأكله. وإذا أكل
~~الجراح من الصيد أكثره أو أقله أكل بقيته ما لم يبت، وإذا يقطع الكلب أو
~~البازي عضوا من الصيد، فأبانه لم يؤكل المبان ثم إن ذكاه أكل بقيته وإن مات
~~بنفسه من غير تفريط أكل. ابن شاس: إن كان موته من القطع وكان المبان نصفه
~~فأكثر أكل الجميع وإن كان يسيرا، ففي أكل المقطوع قولان المشهور عدم الأكل،
~~ولو كان موته من غير القطع كما لو قطع خطمه فتعذر عليه الأكل، فمات جوعا لم
~~يؤكل المبان، وإذا انبعث الجارح من يده بغير إرسال فزجره، فلم يلتفت إليه
~~لم يؤكل إلا أن أدرك ذكاته ولو أغراه لما انبعث فاشتد لم يؤكل على المشهور،
~~ولو كان الجارح في غير يده فأرسله، ففي أكل ما صاده ثلاثة يفرق في الثالث،
~~فإن كان قريبا أكل وإلا لم يؤكل والصيد لأخذه إن كان هو الذي أثاره، وإن
~~أثاره غيره فوقع في حبالته، فإن كان المثير قادرا على أخذه ولم ينتفع
~~بحبالة هذا، ولا قصد الانتفاع بها فهو له، وإن كان على إياس منه ولم يقصد
~~الانتفاع بها فهو لرب الحبالة. ولو قصد الانتفاع بها ولولا هي لأخذه فهو
~~للمثير وعليه لرب الحبالة قدر ما انتفع به منها ولو كان لا يقدر على أخذه
~~لولا هي ms076 فهو بينهما على قدر فعليهما.
# [89]
# ***
PageV01P085
# [90]
# كتاب الجهاد
# وفي آخره السبق والرمي.
# حقيقته: لغة: المشقة، ومنه قولهم: ضربني حتى بلغ مني الجهد. وشرعا: قتال العدو.
# وحكمه: الوجوب على الكفاية، وقد يتعين على من نزل عليه العدو، وفيهم قوة
~~على مدافعته.
# حكمة مشروعيته: إعلاء كلمة الإسلام.
# أركانه: أربعة: المقاتل، والمقاتل، والمقاتل به، والمقاتل معه.
# المقاتل: مسلم ذو قوة فلا يستعان بكافر، ول على مثله ابن حبيب هذا في
~~الزحف، فأما في هدم حصن أو رمى منجنيق أو صنعة أو خدمة فلا بأس به.
# المقاتل: هو المحارب ولو كان مسلما وقطاع الطريق أحق بالقتال من الروم
~~ولا يقتل من لم يحارب كالنساء والصبيان، وفي المقاتلات أربعة يفرق في
~~الثالث إن قتلت قتلت وإلا فلا، والرابع تقتل عند قتالها.
# المقاتل به: كل ما فيه نكاية ولو بالنار إن لم يمكن غيرها وخيف منهم.
# المقاتل معه: هو الإمام أو خليفته وإن كان جائرا، ابن المواز، ولا يجوز
~~خروج جيش إلا بإذنه وتوليته عليهم.
# اللواحق
# ينحصر الكلام فيها في ثمانية فصول:
# الأول: الإسلام:
# وإذا أسلم حربي وهو أسير بأيدينا لم يقتل ويبق رقيقا، ولو كان إسلامه قبل
~~الظفر به، فقد أحرز نفسه وماله وأهله وولده، وإذا أسلم حربي وبيده مال
~~لمسلم، فهو له خلافا للشافعي، وما تبايعه المشركون من ذلك، ثم أسلم من
~~اشتراه لم يكن لربه
# [90]
# ***
PageV01P086
# [91]
# أخذه بالثمن، ابن القاسم في الموازية في حربي نزل تاجرا بأمان، فأسلم
~~رقيقه أو قدم بهم مسلمين لم يمنع من الرجوع بهم، وإن كن إماء لم يمنع من
~~وطئهن. وقال عبد الملك: بل يعطي في كل واحد أوفر قيمة وينزع منه.
# الثاني: في حكم الفيء:
# وهو ما لم يوجف عليه من أموال المحاربين والحكم أن يجعل في بيت المال
~~ويصرف في مصالح المسلمين.
# الثالث: الغنيمة والنفل والرضخ والسلب:
# الغنيمة: ما أخذه المجاهدون غلبة وما أخذ سرقة فهو للسارق وفيه الخمس إذا
~~أخذه مسلم، وفي اشتراط كونه حرا قولان لابن القاسم، وسحنون، وخمس الغنيمة
~~لبيت المال وأربعة أخماسها للغانمين والنفل ms077 زيادة مال يخص به أمير الجيش من
~~فعل فعلا خطيرا، وهو موكول إلى اجتهاد الإمام، والرضخ مال تقديره إلى رأى
~~الإمام يصرفه إلى النساء والعبيد والصبيان على القول بأنهم لا يسهم لهم.
~~ومذهبه في المدونة أنه لا يسهم لهم ولا يرضخ، والسلب ما يوجد مع القتيل من
~~ثيابه وسلاحه من المعتاد دون ما ينفرد بلباسه عظماء المشركين، وحكم السلب
~~حكم سائر أموال الغنيمة إلا أن يفعله الإمام لمصلحة يراها ولا يجوز أن
~~ينادي بذلك قبل القتال فيفسد على المجاهدين نباتهم والنداء يوم حنين إنما
~~كان بعد القتال وهذه الثلاثة إنما تتعلق بالخمس.
# ثم النظر في القسمة يتعلق بالمقسوم والمقسوم له ووقت القسمة وكيفيتها:
# أما المقسوم: فهو ما عدا الأراضي وما يتعلق به حق لمسلم أو ذمي فأما
~~الأراضي فتبقى وقفا يصرف خراجها في مصالح المسلمين. وروى أنها تقسم. وفي
~~بعض روايات المدونة ما يقتضي تخيير الإمام في ذلك، وأما ما يتعلق به حق
~~لمسلم أو ذمي فهو لربه ما لم يقسم فيستحقه بالثمن ولا يجوز قسمه إن علم ربه
~~بعينه ويوقف له، وإن لم يعرف بعينه لكن عرف أنه لمسلم أو لذمي قسم، فإن جاء
~~ربه فهو أحق به بالثمن ما بلغ ولا يجبر على فدائه.
# والمقسوم له: من اجتمعت فيه ست خصال: الإسلام والبلوغ والعقل والحرية
~~والذكورية والصحة.
# [91]
# ***
PageV01P087
# [92]
# ووقتها: بعد الانفصال ولا تؤخر إلى دار الإسلام.
# وكيفيتها: أن يدفع للراجل سهم وللفارس ثلاثة أسهم له سهم ولفرسه سهمان،
~~ويختص به راكب الفرس دون غيره من جميع ما يركب، ويلحق بالفرس ما يشبهه من
~~الهجين والبراذين والضعيف كغيره؛ لأنه يرجى برؤه، وقيل: لا يسهم له، وأما
~~المريض مرضا مخوفا مثل الرهيص وما يجري مجراه مما لا يمنعه المرض من
~~المقصود منه، فليسهم له ولو كان له فرسان فيسهم لواحد خاصة، وقيل: يسهم
~~للآخر ولا خلاف في أنه لا يسهم لما زاد عليهما ويسهم للخيل وإن كانت في
~~السفر ووقت الغنيمة في البحر لأنها معدة للنزول إلى البر.
# الرابع: في الغلول ms078 وما ينتفع به قبل القسم:
# قال مالك: إن ظهر على من غل قبل أن يتوب أدب ويتصدق بذلك إن افترق الجيش
~~وإلا رد إلى المغانم ابن القاسم فإن جاء تائبا لم يؤدب. قال مالك: وسنة
~~الطعام والعلف في أرض العدو أن يؤكل ويعلف ولا يستأمر الإمام ويجوز ذبح
~~الأنعام للأكل وقيل: لا يجوز.
# الخامس: في حكم الأسارى وفكاك الأسير:
# والإمام مخير في الأسارى بين خمس خصال: القتل، والاسترقاق، والمن،
~~والفداء، وعقد الذمة، يفعل من ذلك ما هو أصلح للمسلمين، ويجب على المسلمين
~~فداء أسراهم بما قدروا عليه، كما يجب عليهم أن يقاتلوا حتى يستنقذوهم. قال
~~مالك في العتبية: فإن لم يقدروا على فكاكهم إلا بما يملكون، فذلك عليهم،
~~وفي الفداء بالخيل والسلاح والخمر والحرير خلاف، وإذا فدى رجل أسارى بدار
~~الحرب وفيهم المليء وذو القدر. فقال سحنون: إن كان العدو قد عرف ذا القدر
~~منهم قسم الفداء عليهم على قدر أقدارهم، وإن جهل ذلك فذلك عليهم بالسواء،
~~ومن اشترى أسيرا حرا بأمره أو بغير أمره، فقال ابن القاسم: له الرجوع عليه
~~بما اشتراه، وإن كان أضعاف قيمته شاء أو أبى، فإن لم يكن له مال اتبعه به،
~~وإن كان له مال وعليه دين، فالذي فداه أو اشتراه أحق من الغرماء لأن ذلك
~~فداء له ولمالكه كما لو فدى ماله من اللصوص أو دابته من ملتقطها أو متاعا
~~له أكرى عليه، فليس له ولا لغرمائه أخذه حتى يأخذ هذا ما ودي فيه، وإذا
~~اختلف الأسير والفادي في قدر الفداء، أو قال: لم
# [92]
# ***
PageV01P088
# [93]
# يفدني صدق الأسير على الأصح، وإن أخرجه من بلد العدو ويحلف.
# السادس: في الأمان:
# وذلك إلى الإمام إن كان العدو غير محصور، وإن كان محصورا صح منه ومن كل
~~مسلم مميز غير مكره، ويصح من المميز. وقال سحنون: إن أجازه الإمام في
~~المقاتلة وفي أمان العبد أربعة أصحها الجواز، وثالثها التفرقة، فإن أذن له
~~سيده في القتال صح وإلا فلا، والرابع إن قاتل صح أمانه، وإلا فلا، ويصح
~~أمان ms079 المرأة على الأصح، ثم من أجزنا أمانه فلا يتوقف على إجازة الإمام.
~~وقال ابن الماجشون: يتوقف، فإن رآه صوابا أمضاه ثم الأمان، إنما ينفع من لا
~~مضرة على المسلمين في بقائه، فإن كان في بقائه مضرة كالجاسوس والطليعة قتل.
# السابع: في الذمة:
# وهي التزام تقريرهم في بلادنا على أداء الجزية والسلامة من جهتهم
~~والمتولي للعقد الإمام، وذلك واجب عليه إذا طلبوه منه ورآه مصلحة وينبغي له
~~أن يبين لهم مقدار الجزية. قال مالك: ولا يزاد فيها على ما فرضه عمر رضي
~~الله عنه وهي أربعة دنانير على أهل الذهب وأربعون درهما على أهل الورق ومن
~~ضعف عن ذلك خفف عنه الإمام، ابن القصار ولا حد لأقلها وقيل: أقلها دينار
~~وعشرة دراهم، وتؤخذ منهم على وجه الصغار كما أمر الله تعالى. قال مالك: ومن
~~أسلم من أهل حصن سقطت عنه وعن أرضه، وكانت أرضه له، وإن كان من أهل العنوة
~~سقطت عنه، ولم تكن أرضه له ولا داره ولا ماله يريد ماله الذي اكتسبه قبل
~~الفتح. قال الباجي: ومن اجتمعت عليه جزية سنين ثم مكن، فإن كان فراره منها
~~أخذت منه كلها وإن فر لعسر لم تؤخذ منه ولم تكن في ذمته. قال القاضي أبو
~~الوليد: وتعقد لكل كافر ذكر حر بالغ قادر عليها يجوز إقراره على دينه وليس
~~بمغلوب على عقله ولا مترهب منقطع في دير. قال: وهذا ظاهر المذهب. وقال
~~القاضي أبو الحسن: استثنى مالك الفرس من ذلك. وقال ابن الجهم: توضع على كل
~~من كان بغير الإسلام إلا من أجمع عليه من كفار قريش إكراما لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم صونا لهم عن المذلة والصغار واستثنى ابن وهب مجوس العرب
~~واستثنى ابن الماجشون من ليس بكتابي. ولا جزية على صبي ولا عبد ولا امرأة
~~لأنهم أتباع ولا على مجنون ولا
# [93]
# ***
PageV01P089
# [94]
# راهب منقطع في دير قبل ضربها عليهم ولو ترهب بعد الضرب لم تسقط عنه ولا
~~تسقط على رهبان الكنائس وهم الشمامسة والفقير العاجز عن الكسب يقر مجانا، ms080
~~ولا تقبل من المرتد؛ لأنه لا يقر على الدين الذي انتقل إليه. قال مالك:
~~تعقد في جميع البلاد إلا في جزيرة العرب. قال في رواية عيسى وهي مكة
~~والمدينة واليمن وإذا حصل العقد أمرناهم بالانتقال حيث لا يمتنعون فيه عنا
~~ويجب عليه الذب عنهم في أموالهم وأنفسهم ولا يتعرض لكنائسهم ولا لخمورهم
~~ولا لخنازيرهم ما لم يتظاهروا بها، فإن أظهروا الخمر أرقناها عليهم، وإن لم
~~يظهروها وأراقها مسلم فقد تعدى ولزمه قيمتها وقيل: لا تجب ومن أظهر الخنزير
~~أدب وإذا ترافعوا إلينا في المظالم حكمنا بينهم، ويجب عليهم الوقوف عند ما
~~اقتضاه عقد الذمة ويمنعون من التظاهر بما لهم فيه عز كركوب الخيل والبغال
~~السنية ويمنعون من الركوب على السروج ويمنعون من جادة الطريق ويضطرون إلى
~~أضيقها ويلزمون لباس الغيار والزنار، فإن تركوا الزنار أدبوا ولا يتشبهون
~~بالمسلمين في الزي، ونهى عمر أن يتخذ منهم كاتب ويقاومون من الأسواق كلها
~~ويجب عليهم الانقياد للأحكام ويمنعون من إظهار معتقداتهم، ثم إن أظهروا من
~~ذلك ما لا ضرر فيه على مسلم عزرناهم ولا تنتقض ذمتهم بذلك، وإنما تنتقض
~~بالقتال ومنع الجزية واللدد في الأحكام وإكراه المسلمة على الزنى، فإن أسلم
~~لم يقتل لأن قتله لنقض العهد لا للحد وكذلك التطلع على عورات المسلمين، ومن
~~تعرض منهم لسب نبي قتل.
# الثامن: في تعشير المحاربين وأهل الذمة:
# ويؤخذ العشر من بضاعة تجار أهل الحرب ولا يؤخذ من تجارة الذمي شيء إلا أن
~~يتجر في غير أفقه الذي يؤدي فيه الجزية فيؤخذ منه العشر كلما دخل ولو مرارا
~~في السنة ابن القاسم، ولا يؤخذ منه شيء حتى يبيع فيؤخذ منه العشر. وقال ابن
~~حبيب: بل يؤخذ منه عشر ما معه ويعقله عليه الوالي، ويكون شريكا فيما في
~~يديه بعشرة ومنشأ الخلاف هل أخذ ذلك منه لأجل وصوله إلى ذلك القطر أو لأجل
~~الانتفاع فيه وثمرة الخلاف إذا دخل بعين أو بضاعة، ثم أراد الرجوع قبل أن
~~يشتري أو يبيع فابن حبيب يوجب عليه العشر وابن ms081 القاسم لا يوجب عليه شيئا.
# [94]
# ***
PageV01P090
# [95]
# كتاب السبق والرمي
# والمسابقة بين الخيل وبين الركاب مشروعة، وكذلك في تعليم الرمي، ويشترط
~~في السباق معرفة الغاية وتعيين الموقف وما يشترط في عوض الإجارة ولا يشترط
~~معرفة جريها ولا من يركب عليها من صغير أو كبير، بل معرفة أعيانها، وكره
~~مالك حمل الصبيان عليها، ولذلك ثلاث صور:
# الأولى: أن يجعل الوالي أو غيره مالا للسابق ولا يختلف في جواز ذلك.
# الثانية: أن يخرج ذلك أحد المتسابقين، فإن كان لا يرجع ذلك إليه بوجه، بل
~~إن سبق أخذه السابق وإن سبق أخذه من يليه أو من حضر إن لم يكن معهما غيرهما
~~وذلك جائز أيضا، وإن شرط أن يأخذه من سبق هو أو غيره لم يجز على المشهور.
~~وروى ابن وهب جوازه. قال الأستاذ أبو بكر: وهو الصحيح.
# الثالثة: أن يخرج كل واحد منهما شيئا فمن سبق أخذهما، فإن لم يكن معهما
~~غيرهما لم يجز، وإن كان معهما من لا يأمنان أن يسبقهما وليس عليه شيء، بل
~~إن سبق أخذ وإن لم يسبق لم يغرم شيئا، فالمشهور المنع، وأجازه ابن شهاب
~~وابن المسيب واختاره ابن المواز.
# والرمي: كالسبق فيما يجوز ويكره ويختص بالرمي عن القوس دون غيره.
# تنبيه: إذا عرض للفرس نكبة مثل أن يسقط فينكسر أو عرض ذلك للقوس أو للسهم
~~لم يكن مسبوقا. وأما الفارس يسقط عن فرسه أو يسقط الفرس فينكسر. فقال ابن
~~المواز: أهل السباق يعدون فرسه الذي بلغ الغاية سابقا، ولا وجه له، والذي
~~اختاره أن كل ما كان من قبل الفارس مثل انقطاع لجام، فلا يعذر به، وما كان
~~من قبل غيره لم يكن مسبوقا.
# [95]
# ***
PageV01P091
# [96]
# كتاب الأطعمة والأشربة
# والمأكول نوعان: حيوان وجماد.
# فالحيوان كله مباح ما عدا الخنزير، وفي سباع الوحش ثلاثة التحريم
~~والكراهة والتحريم فيما يعدو والكراهة في غيره، وفي سباع الطير قولان
~~الإباحة والكراهة، وفي الحمير والبغال قولان التحريم والكراهة، وكذلك
~~الخيل، وقيل: بإباحتها ابن الماجشون وأكل الطين حرام، ثم ما أبحنا أكله إذا
~~اختلط بنجاسة وأمكن ms082 تمييزها أو تطهيره جاز أكله، وقد اختلف في اللحم يطبخ
~~بماء نجس، وفي الزيتون يملح بماء نجس، والخلاف في إمكان تطهيره لا في جواز
~~أكله إذا طهر، وإن لم يمكن تمييزها ولا تطهيره، والنجاسة يسيرة، والطعام
~~كثير أكل، وقيل: لا يؤكل، وقد قيل في الجبن الرومي أنه لا يؤكل لأنه يعقد
~~بالأنفحة وهم لا يذكون وإذا وجد حوت في بطن حوت أكل، وإن وجد في بطن طير
~~ميت فقيل: لا يؤكل لأنه صار نجسا. وقال ابن يونس: الصواب جواز أكله كما لو
~~وقع حوت في نجاسة، فإنه يغسل ويؤكل ثم الإجماع على تحريم الميتة والدم مع
~~الاختيار، وأما مع الاضطرار فيجوز عدا ميتة الآدمي، وكذلك الخمر على
~~المشهور، ولا يجوز التداوي بها على المشهور، ولا يجوز أكل الحشيشة، ثم إذا
~~أبحنا له أكل الميتة، فذلك إذا خاف التلف ما لم يكن في سفر معصية على
~~الأصح، إلا أن يتوب حكاه القاضي أبو بكر وحكى غيره جواز أكلها وإن كان في
~~سفر معصية بخلاف الفطر والقصر، واختلف هل يشبع ويتزود أو يقتصر على ما يمسك
~~الرمق والظاهر من المذهب جواز الشبع والتزود وإن وجد الطعام بثمن المثل أو
~~بثمن في الذمة، وهو واجد لزمه شراؤه، فإن لم يبعه منه واستطعمه فلم يطعمه
~~قاتله، فإن مات رب الطعام فدمه هدر، وإن مات الآخر وجب القصاص، ومن وجد
~~ميتة وطعاما لغيره أكل طعام الغير إن أمن أن يعد سارقا وفي ضمانه قولان.
# الأشربة: أربعة:
# حلال، وحرام، ومختلف فيه بالمنع، والكراهة، كالمصنوع من الخليطين، ومختلف فيه
# [96]
# ***
PageV01P092
# [97]
# هل له حكم الخليطين أو هو جائز.
# الأول: كل شراب ليس بمسكر ولا عمل على صفة يسرع إليه السكر بسببها ولا
~~صار إلى حال يشك في سكره، ولا خلاف في ذلك، ثم إن كان لم تمسه النار فيستحب
~~أن لا يؤخر عن ثلاثة أيام لما في مسلم عن ابن عباس قال: كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ينقع له الزبيب فيشربه اليوم والغد وبعد الغد، ثم يأمر ms083 به
~~فيسقى أو يراق وإن مسه النار ولم يبالغ في طبخه وخشي أن يكون مسكرا نظر إلى
~~الحال الذي هو عليه في ذلك الوقت، وإن بولغ في طبخه حتى صار إلى حال يمنع
~~معه الإسكار جاز شربه.
# الثاني: المسكر من كل شيء وقد انعقد الإجماع على تحريم عصير العنب
~~ومطبوخه واختلف في عصير غيره ومطبوخه، فذهب مالك والشافعي إلى تحريم قليله
~~وكثيره، وذهب أبو حنيفة إلى تحريم كثيره دون قليله.
# الثالث: ما خلط من نوعين كل واحد منهما يصير خمرا لو انفرد كالتمر مع
~~البسر أو العنب، وقد ورد النهي عن انتباذ التمر والزبيب معا، والعلة إسراع
~~السكر. قال مالك: وفيه الأدب الموجع إن عرف ذلك وارتكب النهي عامدا. وقال
~~القاضي أبو محمد: إن خلط فقد أساء ولم يحد وما ليس فيه الشدة المطربة جاز شربه.
# الرابع: أن يجعل في النبيذ ما يسرع به إلى السكر كالتربة وعكر النبيذ
~~والعجين والدقيق، وقد أجاز ذلك مرة ومنعه أخرى وبالجواز أخذ ابن القاسم
~~والمنع أولى لأن العلة في الخليطين ليس إلا الإسراع إلى السكر.
# تنبيه: من ملك خمرا فليرقها ويكره أن يخللها، فإن فعل جاز أكل ذلك الخل
~~وكرهه عبد الملك، وسحنون، ولو تخللت بنفسها جاز أكلها بلا خلاف.
# [97]
# ***
PageV01P093
# [98]
# كتاب الأيمان والنذور
# الأيمان
# جمع يمين وهي الحلف بمعظم تأكيدا لدعواه أو لما عزم على فعله أو تركه.
# حكمها: الجواز إن كانت باسم من أسماء الله تعالى أو بصفة من صفاته.
# حكمة مشروعيتها: الحث على الوفاء بالعقد مع ما فيها من المبالغة في
~~التعظيم.
# أركانها: أربعة: الحالف، والمحلوف به، والمحلوف عليه، والصيغة.
# الحالف: مسلم مكلف فلا اعتبار بيمين الكافر ولا بيمين المجنون والسكران
~~ولا بيمين الصبي وتنعقد من المكلف، وإن كان سفيها أو عبدا.
# المحلوف به: أسماء الله تعالى وأسماء صفاته النفسانية والمعنوية دون صفات
~~فعله نحو خلقه ورزقه وأسماؤه عز وجل المشتقة من الأفعال كغيرها وكرهت
~~اليمين بعهد الله وأمانة الله إذ لم يرد إطلاقها، فإن قصد الصفة لزمته
~~الكفارة والمشهور وجوب ms084 الكفارة في القرآن والمصحف. وروى ابن زياد نفي
~~الكفارة وأنكرها الأشياخ وأولوها بأنه أراد القراءة أو الحروف والأوراق
~~والحلف بالنبي وبالكعبة مكروه وبكل حادث ولا كفارة فيه.
# المحلوف عليه: ما يقدر الحالف على فعله أو تركه.
# الصيغة: تكون تارة بحرف من حروف القسم كالباء والتاء والواو وايم وتارة
~~تكون بغير حرف كقولك: الله لأفعلن، ولو قال: أحلف أو أقسم أو أشهد، وعلق
~~ذلك باسم الله تعالى نطقا أو نية فيمين وإن نوى غير الله تعالى، فليست
~~بيمين وإن لم ينو شيئا لم تكن يمينا على المشهور، ولا بد من تمهيد قواعد
~~يحتاج إليها وهي عشرون قاعدة:
# الأولى: أن اليمين إذا تعلقت بإيجاد الفعل في حقيقة مركبة لم يبر إلا
~~بإيجاده في كل فرد من أفرادها وإن تعلقت بإعدامها بر بإعدام فرد من أفرادها
~~مثاله أن يحلف ليعطين فلانا عشرة دراهم فلا يبر إلا بإعطاء كل فرد ولو حلف
~~لا أعطيه عشرة دراهم فأعطاه تسعة لم يحنث وبهذه يعرف صحة ما قيل في الحالف ليأكلن
# [98]
# ***
PageV01P094
# [99]
# هذا الرغيف أنه لا يبر إلا بأكل جميعه؛ لأنه حلف على إيجاد الأكل في
~~جميعه، ولو حلف لا أكله حنث بأكل بعضه لأن مراده أنه لا يعدمه.
# القاعدة الثانية: أن الحالف إنما يراد بيمينه أن تكون حاثة له على الفعل
~~أو الترك ولا يختلف في ذلك، ويشكل على هذه تحنيثه بفعل المحلوف عليه ناسيا،
~~ومشهور المذهب أنه يحنث، وقيل: لا حنث عليه، وهو قول الشافع واختاره
~~السيوري وغيره ومثل هذا أن يحلف لا دخل لي فلان دارا فدخلها فلان في غيبة
~~الحالف وقد رأيت من حنثه وهو بعيد لأن مراده أنه يمنعه ولا يتصور منعه مع
~~غيبته والصواب أنه لا يحنث.
# القاعدة الثالثة: أن المشروط لا يقع إلا بعد شرطه لا يتقدم عليه حلفه ولا
~~يساويه وبهذه القاعدة يظهر بطلان تعليل قول من قال في القائل لعبده إن بعتك
~~فأنت حر أن البيع يفسخ ويعتق العبد لأن البيع والعتق وقعا معا، والصواب في
~~التعليل أن يقال: ms085 الحالف إنما يحلف على فعل نفسه، والذي يقدر عليه هذا
~~الحالف إنما هو إصدار صيغة الإيجاب والقبول من المشتري شرط في كون صيغة
~~الإيجاب شرطا، فإذا حصل القبول منه تحقق أنه باع العبد بعد العتق فما وقع
~~المشروط إلا بعد وقوع شرطه.
# القاعدة الرابعة: المقرر في أصول الفقه فيما إذا قال: ليفعلن كذا، أو إن
~~لم يفعل فمضى زمان يمكنه فيه الفعل ولم يفعل فقد تحقق العدم ومقتضى هذه
~~القاعدة أن الحالف ليطلقن امرأته أو إن لم يطلقها فمضى زمان يمكنه فيه
~~طلاقها ولم يفعل أنه حانث ووقع في المذهب في الحالف إن لم يفعل كذا،
~~فامرأته طالق أنه يحال بينه وبين وطئها حتى يفعل ما حلف عليه، ومقتضى هذه
~~القاعدة أنها تطلق بمضي زمن يمكنه فيه الفعل، وقالوا في الرجل يقول: إن لم
~~يقتل زيدا فامرأته طالق أنه تطلق عليه بالحكم إن لم يقتله وهذا موافق
~~للقاعدة.
# القاعدة الخامسة: إذا حلف لأفعلن كذا فأكره على فعله فلا حنث عليه، فإذا
~~حلف لا دخل هذه الدار فأكره على دخولها ودخل محمولا لم يحنث، لكن إن قدر
~~على الخروج فلم يخرج حنث ابن القاسم، ولو كان راكبا قبالة الباب فضربت أو
~~نفرت ولم يقدر على النزول لم يحنث، ولو قدر على أن يترامى من غير أن يصيبه
# [99]
# ***
PageV01P095
# [100]
# عيب فلم يفعل حنث ولو فعل ما حلف أن لا يفعله جاهلا مثل أن يحلف لا يسلم
~~على زيد، فسلم عليه وهو في الظلام من غير أن يعرفه حنث، وينبغي أن لا يحنث
~~لما تقدم أن اليمين حاثة على الفعل أو الترك فسلامه عليه في الظلام لا
~~يتناوله يمينه كما قلناه في الناسي.
# القاعدة السادسة: إذا حبسه عذر عن فعل ما حلف ليفعلنه ففي حنثه قولان،
~~ومقتضى ما تقدم أن يكون الصحيح عدم الحنث.
# القاعدة السابعة: في الفرق بين النية المؤكدة والمخصصة، فالمؤكدة هي
~~الموافقة لمدلول اللفظ والمخصصة منافية، مثال ذلك أن يقول: والله لا لبست
~~ثوبا، ونوى كتانا. قال عز الدين بن عبد ms086 السلام رحمه الله الفقهاء يفتون
~~بأنه لا يحنث إلا بالكتان والصواب أن يقال: يحنث في الكتان باللفظ والنية؛
~~لأن النية هنا مؤكدة ويحنث في غيره بعموم اللفظ، وإن استحضر غير الكتان في
~~نيته ونوى إخراجه عن عموم اللفظ لم يحنث به؛ لأن النية حينئذ مخصصة لأن من
~~شرط المخصص أن يكون منافيا.
# القاعدة الثامنة: إذا صدر اللفظ من صاحب الشرع فمحمله على العرف الشرعي،
~~وبهذه القاعدة نعرف أن الاستثناء بمشيئة الله تعالى ينفع في اليمين بالله
~~تعالى خاصة دون الطلاق والعتق لقوله صلى الله عليه وسلم: ((من كان حالفا
~~فليحلف بالله أو ليصمت))، ثم حيث قلنا بأن الاستثناء بها ينفع، فذلك إذا
~~كان كلامه متصلا من غير قطع اختياري وحرك بها لسانه قاصدا للاستثناء، فلو
~~فصل بينها وبين يمينه اختيارا أو لم يحرك لسانه بها أو أتى بها سهوا أو
~~تبركا لم تنفعه ولو علق الطلاق على فعل وأعاد المشيئة إليه كقوله: إن دخلت
~~الدار فأنت طالق إن شاء الله لم تنفعه على المشهور. وقال ابن الماجشون
~~وأصبغ: ينفعه وهو أصح في النظر.
# القاعدة التاسعة: إذا استثنى بمشيئة من لا تعلم مشيئته كالملائكة لم
~~ينفعه على الأصح، وكذلك من لا مشيئة له كالحجر وفي لزوم الطلاق له قولان
~~لسحنون وابن القاسم. وقال أشهب فيمن قال: والله لا كلمتك إلا أن يشاء هذا
~~الحجر لا يكلمه أبدا ولو استثنى بمشيئة نفسه مثل أن يقول: إلا أن يبدو لي
~~أو أرى غير ذلك، فلا خلاف أن ذلك ينفعه في اليمين بالله عز وجل وفي
~~المستقبل المعلق عليه الطلاق مثل أن يقول: لا فعلت كذا، أو إن فعلت كذا
~~فامرأتي طالق إلا أن يبدو لي أو أرى غير
# [100]
# ***
PageV01P096
# [101]
# ذلك يريد يبدو لي في الفعل أو نرى غيره. قال ابن القاسم: وكذلك قوله:
~~يريني الله غير ذلك، قال: وأما إن قال: إلا أن يقضي الله أو يريد الله فهو
~~كقوله: إن شاء الله والنية في ذلك كله غير كافية، بل لا بد من النطق ms087 ولو
~~استثنى بمشيئة زيد ولم يعلم أو علم، فلم يقض بشيء أو لم يعلم هل قضى بشيء
~~أو لا لم يقع طلاق ولو قال: أنت طالق، إلا أن يشاء زيد عدم الطلاق لم تطلق
~~على الأشهر، ولو قال: أنت طالق إلا أن يمنعني أبي فمنعه أبوه لم يلزمه
~~بمنزلة قوله إلا أن يشاء أبي فلم يشأ والأصل: أنت طالق إن شاء أبي، قاله أصبغ.
# القاعدة العاشرة: في العزم على ترك ما حلف أنه يفعله هل يكون بمنزلة ترك
~~فعله أو لا ولم أر في ذلك نصا إلا ما حكاه ابن الحاجب في القائل لامرأته:
~~إن لم أتزوج عليك فأنت علي كظهر أمي، قال: إنما يكون مظاهرا بالإياس أو
~~العزيمة، وأفتى شيخنا شهاب الدين القرافي رحمه الله فيمن قال لامرأته: إن
~~لم أفعل كذا فأنت طالق، وعزم على أن لا يفعله أنه يحنث.
# القاعدة الحادية عشرة: إذا تعذر المحلوف عليه عقلا لم يحنث كما لو حلف
~~ليذبحن هذا الحمام فيموت، وإن تعذر شرعا كمن حلف ليطأن زوجه فوجدها حائضا
~~ففي حنثه قولان، ثم إن وطئها وهي حائض فقد بر في يمينه، وإن كان إثما وقيل:
~~لا يبر، وإن تعذر عادة مثل أن يحلف ليبيعن هذا الثوب فيسرق أو يغصب أو
~~يستحق حنث. وقال أشهب: لا يحنث، وهذا كله إذا ضرب لذلك أجلا وإن لم يضرب له
~~أجلا، فإن لم يفرط حتى حصل التعذر لم يحنث وإن فرط حنث.
# القاعدة الثانية عشرة: التمادي على الفعل كابتدائه في البر والحنث بحسب العرف.
# القاعدة الثالثة عشرة: المعتبر في الولاية على المحل حال النفوذ، فلو قال
~~العبد لزوجه: إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا، فدخلت بعد أن عتق طلقت ثلاثا،
~~ولو قال: طلقتين، وقعتا وبقيت له واحدة.
# القاعدة الرابعة عشرة: إذا تغير المحلوف عليه عن صفته، فهل يلحقه ذلك
~~التغير بجنس آخر أو لا قولان مثاله أن يحلف ليأكلن هذا الطعام، فيفسد
~~ويتغير عن حاله وفي بره أو حنثه قولان.
# [101]
# ***
PageV01P097
# [102]
# القاعدة الخامسة عشرة: إذا حلف ms088 لأفعل كذا ففعله فحنث ثم فعله ثانية
~~وثالثة فلا يتكرر عليه الحنث، إلا أن يأتي بلفظ يدل على التكرار مثل: كلما
~~ومهما وفي متى ما اضطراب، ففي الجواهر هي مثل كلما، وفي المدونة هي مثل إن،
~~إلا أن ينوي بها معنى كلما، ولو اقتضى العرف التكرار مثل قوله لا تركت
~~الوتر أو كقوله لامرأته متى تزوجت عليك فأمرك بيدك.
# القاعدة السادسة عشرة: إذا تكررت ألفاظ اليمين بالله على شيء واحد،
~~فالأصل أنها على التأكيد ما لم ينو الإنشاء فإذا قال: والسميع العليم
~~فكفارة واحدة، وكذلك إن قصد الإنشاء على المشهور ما لم ينو كفارات، فإن
~~نواها أو قال على عشر كفارات أو عشر نذور لزمه ما نواه ولو كرر أسماء
~~الصفات مثل قوله وعلم الله وقدرته وجلاله، فقولان، والأصل في أيمان الطلاق
~~الإنشاء ما لم ينو التأكيد.
# القاعدة السابعة عشرة: في بيان الفرق بين اللغو والغموس، فاللغو هو
~~اليمين على ما يعتقده فيتبين خلافه ماضيا كان أو مستقبلا، وقيل: هو ما يسبق
~~إليه اللسان بغير عقد، والقولان مرويان عن عائشة رضي الله عنها، ويدخل
~~اللغو في الطلاق على التفسير الثاني، فإن حسرته النية لم يصدق في عدم
~~القصد، ولا يدخل على التفسير الأول، والغموس هو اليمين بالله تعالى على
~~تعمد الكذب أو على غير يقين. قال مالك: والله ما لقيت فلانا أمس وهو لا
~~يدري ألقيه أم لا، ثم علم بعد يمينه أنه كلما حلف بر وقد خاطر فسلم، وإن
~~كان على خلاف ذلك فهو كمتعمد الكذب.
# القاعدة الثامنة عشرة: إن المعتبر في اليمين بالله على ما أذكره من
~~التفصيل النية، فإن عدمت اعتبر بساط اليمين وهو السبب الباعث عليها، فإن
~~عدم حملت على المقصد العرفي، وقيل: على اللغوي، وقيل: على الشرعي، والأول
~~أصح، ثم المعتبر في النية نية المستحلف إن حلف له على حق، وإن حلف له
~~متبرعا أو مكروها أو بعد أن استحلفه، ففي المذهب أربعة يفرق في الثالث، فإن
~~حلف متطوع فله نيته، وإن حلف بعد أن ms089 استحلفه فهي على نية المستحلف والرابع
~~عكسه حكاه القاضي عياض، وإن لم يحلف بغيره وكانت يمينه مما لا يقضي بها فله
~~نيته إن كان ما ادعاه قريبا كما لو حلف بالمشي إلى بيت الله، وقال: أردت
~~المسجد، وكان بعيدا، فيجري على ما ذكرته آنفا، وإن كانت مما يقضي بها
~~كالطلاق والعتق وادعى خلاف ظاهر اللفظ نظرت
# [102]
# ***
PageV01P098
# [103]
# فإن كان ما ادعاه احتمالا قريبا قبلت نيته في الفتيا دون القضاء، مثل أن
~~يقول: لا لبست ثوبا، ويقول: أردت ثوبا وشيئا، أو لا أكلت سمنا، ويريد سمن
~~ضأن، وإن كان احتمالا بعيدا لم تقبل نيته مطلقا، مثل أن يحلف بطلاق امرأته
~~على أمر كذب فيه، ويقول: أردت امرأتي الميتة أو المطلقة، ولو كان الاحتمال
~~سواء، فقال ابن بشير: قد يقال هنا تقبل نيته، ويستظهر عليه باليمين.
# القاعدة التاسعة عشرة: إذا حلف لا أكل شيئا فأكل، أصله مثل أن يحلف لا
~~أكل تمرا فأكل بلحا لم يحنث، وإن كان فرعه، وأتى بلفظ من حنث مثل أن يقول:
~~لا أكلت من هذا القمح فأكل خبزه. وقال أشهب: إلا أن يبعد استحلاله، مثل أن
~~يقول: لا أكلت من هذا الطلع، فأكل من رطبه لمخالفته له في الاسم والطعم،
~~وإن أتى به منكرا، فقال ابن بشير: لا يحنث إلا أن يقرب جدا مثل: لا أكلت
~~زبدا، فأكل سمنا، ففيه قولان، وكذلك حكى ابن الحاجب في التعريف والتنكير
~~مثل أن يقول: لا آكل القمح أو اللحم أو الطلع، أو لا آكل لحما أو قمحا أو
~~طلعا، قال: فلا يحنث على المشهور، إلا أن يقرب جدا كالسمن من الزبد، فقولان
~~ابن المواز، واختلف في الحنث بما يخرج من الشيء ولم يره ابن القاسم إلا في
~~خمسة في الشحم من اللحم، والنبيذ من التمر والزبيب، والعصير من العنب،
~~والمرق من اللحم، والخبز من القمح، قال: وما سوى ذلك فلا يحنث به إلا أن
~~يقول منه، والمذهب أن الشحم داخل في مسمى اللحم بخلاف العكس.
# القاعدة العشرون: في الاستثناء بإلا وإخوانها، ms090 وذلك نافع في جميع
~~الأيمان، ويشترط فيه ما يشترط في الاستثناء بالمشيئة من الاتصال، واختلف
~~إذا قصد الاستثناء به أو بالمشيئة بعد تمام الكلام، وقبل القطع، وأتى به
~~متصلا، فالمنصوص أن ذلك ينفعه. وقال ابن المواز: لا بد من القصد إليه ولو
~~عند آخر حرف، وأما إن اقتضت وهو غير قاصد، ثم أتى به متصلا من غير صمات لم
~~ينفعه، واختلف في نية الاستثناء، هل تنفع أو لا بد أن يحرك بها لسانه
~~كالاستثناء بمشيئة الله تعالى على قولين.
# تنبيه: فروع هذا الباب يضيق عن ذكرها هذا المختصر، وفي هذه القواعد
~~كفاية، والله الموفق للصواب.
# [103]
# ***
PageV01P099
# [104]
# اللواحق
# وهي هاهنا أحكام الكفارة، وهي إنما تجب بوجود السبب والشرط، فالسبب:
~~اليمين، والشرط: الحنث، والحنث غير حرام، لكن الأولى أن لا يحنث إلا أن
~~يكون الخير في الحنث أنواعها ثلاثة على التخيير لنص الكتاب: إطعام عشرة
~~مساكين مد لكل مسكين من أوسط العيش، ثم إن كان بالمدينة فمده صلى الله عليه
~~وسلم، وكذلك إن كان في غيرها، قاله ابن القاسم. وقال غيره: بل يخرج الوسط
~~من الشبع، وقيل: هو رطلان بالبغدادي من الخبز، وشيء من الأدام، وذلك وسط من
~~الشبع في جميع الأمصار. وأفتى ابن وهب بمصر بمد ونصف، وأفتى أشهب بمد وثلث،
~~ويشترط أن يكونوا أحرارا مسلمين، ويعطى الفطيم ما يعطى الكبير، ويعطى منها
~~من له دار وخادم لا فضل في ثمنهما، فإن اختار الكسوة فثوب لكل رجل ساتر
~~لجميع جسده، أو للمرأة درع وخمار، وفي إعطاء الصغار ما يستر أو مثل الكبار
~~كالطعام قولان، ويشترط في الرقبة ما يشترط في الصيام والظهار، فإن عجز عن
~~جميع ذلك صام ثلاثة أيام، وتتابعها مستحب، وهذا حكم الحر، وأما العبد
~~فيجزئه الصيام بلا خلاف، ولا يجزئه العتق؛ لأن الولاء لسيده، وأما الإطعام
~~والكسوة، ففي المدونة إن فعل ذلك بإذن سيده رجوت أن يجزئه وما هو بالبين
~~والصوم أحب إلي، وحكى المتأخرون في الإجزاء قولين.
# النذور
# حقيقته: لغة: الالتزام، وشرعا: التزام فعل طاعة تقربا لله تعالى. ms091
# حكمه: الاستحباب إن كان على وجه الشكر ابتداء، والكراهة إن كان على غير
~~ذلك، بشرط كان أو بغير شرط، فإذا صدر ذلك من الناذر وتعلق بفعل مندوب إليه
~~وجب الوفاء به، ويعزى لابن القاسم أن ما كان معلقا على وجود شيء أو خرج
# [104]
# ***
PageV01P100
# [105]
# مخرج اللجاج والغضب فيه كفارة يمين، ومال إليه جماعة من المتأخرين.
# والحكمة في لزومه: التأدب مع الله تعالى بالوفاء بما التزم من طاعته.
# أركانه: ثلاثة: الناذر، والمنذور، والصيغة.
# الناذر: مسلم مكلف، فلا نذر لكافر ولا صبي ولا مجنون.
# المنذور: ما فيه قربة، فلا نذر في معصية ولا مباح.
# الصيغة: لفظ يدل على التزام ما فيه قربة، كقوله: لله علي صوم كذا، وما
~~أشبه ذلك، ثم إن صدرت مطلقة، كقوله: علي نذر، فحكمه حكم اليمين بالله تعالى
~~في الكفارة الاستثناء واللغو، وإن صدرت مقيدة نصا أو نية، ثم عرفا، ثم
~~مدلول لفظ عمل بمقتضاه، فإن كان له مقتضيان، ففي حملها على الأقل أو الأكثر
~~خلاف، فإذا نذر أن يصلي ونوى عددا لزمه ما نواه، فلو لم ينو شيئا صلى
~~ركعتين، فلو نوى أن يصلي قاعدا مع قدرته على القيام جاز، ولو لم ينو القعود
~~لزمه القيام؛ لأنه المعروف، وإذا قال على المشي إلى مكة لزمه المشي إليها.
~~قال مالك: ولو حلف بالمشي إلى مسجد الرسول صلى الله عليه وسلم أو مسجد بيت
~~المقدس لم يلزمه المشي، وليأتهما راكبا، وإنما يمشي من قال على المشي إلى
~~بيت الله تعالى ابن القصار، إنما لم يجب عليه المشي إلى هذين المسجدين، إذ
~~لا طاعة في المشي إلى الصلاة، ولزمه ذلك في قوله: علي المشي إلى بيت الله؛
~~لأن ذلك ينصرف إلى الحج والعمرة، والمشي فيهما طاعة، فإذا أوجبه على نفسه
~~وجب، ولو نوى الصلاة كان له أن يركب، قال عنه ابن شاس، وإذا لزمه إتيان مكة
~~للصلاة في مسجدها، فإنه لا يدخلها إلا محرما. وإذا نذر صيام شهر فبدأ
~~الصيام من أول شهر، فكان تسعة وعشرين أجزأه، وإن ابتدأه في أثناء ms092 الشهر
~~كمله ثلاثين، ولو نذر صيام سنة بعينها، فإن نص على قضاء الأيام التي لا يصح
~~صومها أو نوى ذلك أو نص على عدم قضائها أو نواه عمل بمقتضى ذلك، وإن لم ينص
~~على شيء، ولا نواه، فقال مالك: يفطر يوم الفطر وأيام الذبيح ويصوم آخر أيام
~~التشريق يعني الرابع ولا قضاء عليه فيها ولا في رمضان ولو نذر صوم سنة، ولم
~~يعينها صام اثنى عشر شهرا ليس فيها رمضان ولا الأيام المحرمة، قاله مالك.
~~قال: ويجعل الشهر الذي يفطر فيه ثلاثين فيقضي على قوله إذا كان شوال ناقصا
~~يومين يوم الفطر ويوم النقص. وقال ابن عبد الحكم: إنما يقضي ما أفطر فيه
# [105]
# ***
PageV01P101
# [106]
# خاصة ولو نذر يوم يقدم فلان فقدم ليلا صام يومه ولو قدم نهارا فلا قضاء
~~على المشهور، ولو قدم يوم عيد لم يقض ولو نذر صوم يوم بعينه فنسيه، فقال
~~سحنون أولا: يختار يوما ويصومه. وقال أيضا: يصوم الأيام كلها. وقال أيضا:
~~يصوم آخر يوم في الجمعة، وهوي يوم الجمعة، وقاله ابن القاسم في العتبية.
~~وإذا نذر صدقة فإن أطلق خرج على العهدة بأقل ما ينطلق عليه الاسم ولو قال:
~~مالي أو جميع مالي نذر وصدقة أو في السبيل أو هدي أو لوجه الله تعالى أجزأه
~~إخراج الثلث من العين والطعام والرقيق وغير ذلك، إلا أن ينوي العين خاصة
~~ويخرج ثلث قيمة مكاتبه، فإن عجز يوما ما وكان في قيمة رقبته فضل أخرج ثلث
~~الفضل، ولو قال: نصف مالي أو ثلاثة أرباعه أخرج جميع ما سمى. قال محمد:
~~وكذلك لو قال: مالي إلا درهما، فإنه يخرج جميعه، ولو عين قال: داري أو
~~دابتي أو ثوبي صدقة، أو في سبيل الله، ولا مال له غير ما سمى وحنث، فقال في
~~المدونة: يخرج ما سمى، ولا يكفيه ثلثه، وقال ابن نافع: إذا حلف بجميع ماله
~~فإنما يلزمه إخراج الثلث إذا كان مليا، فأما قليل المال الذي يجحف ذلك به،
~~فيخرج قدر زكاة ماله والفقير يكتفي بكفارة يمين. وقال سحنون ms093 في جميع ذلك:
~~يخرج ما لا يضر به إخراجه عين أو لم يعين.
# [106]
# ***
PageV01P102
# [107]
# كتاب النكاح
# حقيقته: لغة: التضام والتداخل، يقال: تناكحت الأشجار إذا دخل بعضها في
~~بعض، ويطلق على العقد مجازا من باب إطلاق السبب على المسبب.
# حكمه: الندب، وقد يعرض له ما يصيره واجبا ومكروها ومباحا وحراما، فيجب
~~على من لا ينكف عن الزنا إلا به ويكره لمن لا يشتهيه وينقطع عن عبادة ربه،
~~ولمن لا يجد الطول ولا حرفة له ولا صناعة ويحرم إذا لم يخف العنة وكان يضر
~~بالمرأة لعدم القدرة على الوطء أو على النفقة أو يتكسب من الحرام. ومباح
~~لمن لا سبيل له ولا أرب له في الاستمتاع.
# حكمة مشروعيته: دفع التوقان وغوائل الشهوة والاستدلال باللذة الفانية على
~~اللذة الباقية وموافقة إرادة الله تعالى في بقاء النسل إلى الوقت المعلوم،
~~وإرادة رسول الله صلى الله عليه وسلم في المكاثرة.
# مستحباته: سابق وهو الخطبة وما قل أفضل ومقارن وهو وقوعه في زمن ترجى
~~بركته. قال أبو عبيد: يستحب يوم الجمعة بعد صلاة العصر لقربه من محل السكون
~~وهو الليل ويكره صدر النهار لما فيه من التفوق والانتشار ويستحب في رمضان
~~لفضله، وفي شوال لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة فيه، وابتنى
~~بها فيه ولاحق وهو إظهاره والوليمة والدخان.
# أركانه: خمسة: الصيغة، والزوج، والولي، والزوجة، والصداق.
# الصيغة:
# من الولي لفظ يدل على التأبيد مدة الحياة كأنكحت وزوجت وملكت وبعت ووهبت
~~بتسميته صداق، وهي من الزوج ما يدل على الرضا، فلو قال: زوجني ابنتك، فقال:
~~زوجتك، لزم، وإن قال: لا أرضى، لم ينفعه؛ لأن هزل النكاح جد. وقال مالك في
~~السليمانية: لا يجوز هزل النكاح. قال سليمان: إذا علم الهزل ثم الصيغة إن
~~صدرت مطلقة فواضح، وإن صدرت مقيدة فلذلك صور ثلاث:
# الأولى: أن تقيد بخيار، فإن كان في المجلس أو ما قرب جاز، وإن كان إلى اليوم
# [107]
# ***
PageV01P103
# [108]
# واليومين والثلاثة فمنعه في المدونة.
# الثانية: أن يتقيد الإيجاب بوقت، فإن كان الوقت معينا مثل إذا مضت ms094 سنة،
~~فقد زوجتك ابنتي بطل ولو علقه على الموت مثل إذا مت فقد زوجتك ابنتي، وكان
~~مريضا جاز، وإن كان في الصحة، ففي منعه قولان لابن القاسم وأشهب.
# الثالثة: أن يتقيد بأجل وهو نكاح المتعة ويفسخ أبدا بغير طلاق، وقيل:
~~بطلاق، وهل لها المسمى أو صداق المثل، قولان، ويعاقبان ولا يبلغ الحد
~~والولد لاحق. قال مالك: وبالعراق النهارية تتزوج على أن لا يأتيها إلا
~~نهارا أو ليلا، ولا خير فيه. ابن القاسم: ويفسخ قبل البناء ويثبت بعده
~~بصداق المثل، ويفسخ الشرط، ولو تزوج المسافر يستمتع ثم يفارق، فإن كان شرطا
~~فمتعة، وإن فهمت المرأة ذلك ولم يكن شرطا ففي الجواز والمنع قولان لمالك
~~ومحمد، وروى أشهب إن كان أخبرها قبل النكاح فليفارقها والإشهاد شرط في
~~الدخول لا في العقد، فإن دخل ولم يشهد فسخ بطلقة بائنة، وله نكاحها بعد
~~الاستبراء، ابن الماجشون، ويحدان عالمين كانا أو جاهلين، ما لم يكن أمرهما
~~فاشيا. قال: والشاهد الواحد لهما بالنكاح أو بإفشائهما باسم النكاح وذكره
~~واشتهاره كالأمر الفاشي والجاري على أصل المذهب أنهما لا يحدان، إذ لا
~~يؤاخذ أحد إلا بما أقر به. وقال ابن القاسم: إن لم يعذرا بجهالة حدا وإن
~~كان أمرهما فاشيا والأول أصوب. ونكاح السر قيل: هو الذي دخل ولم يشهد فيه،
~~والمشهور أنه المتواصي بكتمانه. قال ابن حبيب: ويفسخ إن دخل ما لم يطل بعد
~~البناء، قاله مالك وأصحابه، ولها صداقها بالمسيس ويعاقب الزوجان والشهيدان
~~بما كتبا. وحكى ابن يونس أن الشهيدين لا يعاقبان. وقال يحيى بن عمر: إذا
~~أشهدا عدلين فليس بسر، وإن أمرهما بالكتمان ويؤمر الشهيدان بأن لا يكتما.
# الزوج:
# إما أن يتولى هو العقد بنفسه، أو يعقده عليه غيره، ثم عقد الغير إما
~~بوكالة أو بغير وكالة، أو بتولية، ثم التولية للسيد أو الأب أو الوصي أو
~~الحاكم ووكيله، إذ لا ولاية إلا على ناقص لرق أو صغر أو جنون أو سفه، فإن
~~تولى العقد بنفسه فيشترط في جواز نكاحه التمييز، وألا يكون له فرجان ms095 لا
~~مزية لأحدهما على الآخر، ويشترط في نكاحه أن يكون مطلق اليد والاختيار، وإن
~~عقد عليه غيره بوكالة لزم إن عمل
# [108]
# ***
PageV01P104
# [109]
# بمقتضى وكالته نصا وعرفا، ولو زوجه بعد العزل وقبل علمه به، ففي اللزوم
~~قولان، وإن عقد عليه بغير وكالة وكان حاضرا صح إذا أجاز فعله، وإن صمت فلما
~~فرغ قال: لا أرضى، وإنما صمت لعلمي أن النكاح لا يلزمني لزمته اليمين، قاله
~~في المدونة في الأب يزوج ولده المالك لنفسه، وأنكر سحنون اليمين في ذلك ابن
~~القاسم إنما يحلف إذا ادعى أبو الصبية أن مخبرا أخبره أن الابن أمر أباه أن
~~يزوجه، وإذا قلنا: يحلف، فنكل، فقال ابن أبي زيد: لا يلزمه شيء؛ لأن يمينه
~~استظهار، وقيل: يلزمه نصف الصداق، ولا يلزمه نكاح ولا ترد اليمين؛ لأنها
~~يمين تهمة. وعن ابن القاسم: إن ادعى أبو الصبية أن مخبرا أخبره بأنه أمر
~~أباه، فإن أبا الصبية يحلف إذا نكل ويثبت النكاح، وإن كان غائبا فجائز إذا
~~بلغه؛ لأنه يجوز بالقرب ابن دينار وابن حبيب، والقرب مثل المسجد والدار،
~~فإن عقد السيد على عبده النكاح لزمه لأن له إجباره على النكاح. قال مالك:
~~وليس له أن يضربه فيزوجه ممن لا خير فيه، وللأب أن يزوج الصغير. وفي الوصي
~~ثلاثة الإجبار في المدونة. وعدمه في الموازية والتفرقة فإن كانت المرأة ذات
~~شرف أو ابنة عم فله الإجبار وإلا فلا، قاله المغيرة، ووصي الحاكم في ذلك
~~بمنزلة وصي الأب، وذكر ابن الحاجب أن للحاكم تزويجه، ولم يحك فيه خلافا.
~~والمجنون يزوج إن احتاج، وفي مختصر ما ليس في المختصر: ما رأينا من زوج مثل
~~هذا. وأما السفيه البالغ، ففي إجبار الأب والوصي والحاكم له قولان، القول
~~بإجبار الوصي له لابن القاسم وابن حبيب، والقول بعدم الإجبار أحسن، إذ لا
~~يؤمن أن يطلق فيغرم نصف الصداق ولو تزوج بنفسه، وأذن له أبوه أو وصيه جاز،
~~وإن لم يأذن نظر فيه الأب والوصي فأمضاه إن كان صوابا، وإلا فسخه بطلقة،
~~وعن ابن القاسم إن كان ms096 حين العقد بحالة رشد مضى، وإذا فسخه بعد البناء فقال
~~ابن الماجشون: لا يترك لها شيئا، والمشهور أنه لا بد من الترك، وفي قدره
~~خمسة. قال ابن القاسم ومالك في رواية ابن وهب: يترك لها ربع دينار، وبه
~~الحكم. وقال ابن القاسم أيضا: يجتهد في الزيادة لذات القدر، ويترك للدنيئة
~~ربع دينار. وقال أيضا: يترك من المائة ثلاثة دنانير أو أربعة أو نحو ذلك.
~~وقال ابن نافع: إن كان نقدها مائة ترك لها عشرة. وقال أصبغ: تعوض بما تلذذ
~~منها ما هو دون صداق مثلها، ولم يجد مالك في ذلك شيئا، بل قال: يترك لها ما
~~يستحل به فرجها. وإذا لم يعلم الوصي حتى رشد
# [109]
# ***
PageV01P105
# [110]
# لم يفسخ نكاحه، قاله ابن المواز وغيره، وقيل: يعود النظر إليه، وإن لم
~~يعلم حتى مات أحدهما فثلاثة. قال ابن القاسم: إن مات الزوج فلا ميراث، وإن
~~ماتت هي ورأى الولي إمضاء النكاح وأخذ الميراث فعل، وإلا رده وترك الميراث.
~~وقال أيضا: يتوارثان لفوات النظر. وقال أصبغ: إن ماتت وكان تزويجه غبطة،
~~فله الميراث ولها الصداق، وإلا فلا ميراث ولا صداق، وإن مات هو فلها
~~الميراث، ثم إن كان نكاح غبطة فلها الصداق أيضا، وإن كان مما يرد فلا صداق
~~لها، إلا أن يكون دخل، فلنا ربع دينار ولو مات أحدهما بعد علم الوصي، فقال
~~ابن الماجشون: إن كان يحدثان النكاح حلف ما رضي ولا أجاز، ثم لا ميراث ولا
~~صداق، وإن طال فلا كلام له.
# الولي:
# شروطه سبعة: الذكورية، والحرية، والعقل، والبلوغ، وموافقة الدين، والرشد،
~~وأن يكون حلالا، واختلف في العدالة، والمشهور أنها ليست بشرط، والمقدم في
~~الأمة المالك، وفي الحرة الابن وإن سفل، ثم الأب، وعن مالك أن الأب مقدم،
~~ثم الأخ، ثم ابنه وإن سفل، ثم الجد. وقال المغيرة: الجد وأبوه أولى من الأخ
~~وابنه، ثم العم، ثم ابنه على ترتيبهم في الإرث، وفي تقديم الشقيق عن الأخ
~~للأب روايتان لابن حبيب والمدونة، والخلاف جار في أبنائهما، وفي العين
~~وأبنائهما ثم المولى ms097 الأعلى ثم عصبته ثم معتقه ثم عصبة معتقه على ما ذكر،
~~ولا مدخل في الولاية للمولى الأسفل على المشهور. وفي تقديم ولي النسب على
~~وصي الأب ستة. قال أشهب: الوصي أولى، وقيل: الولي أولى، حكاه في
~~السليمانية، والوصي أولى في البكر البالغ، وهو في الثيب ولي من الأولياء،
~~وهو المشهور، وقيل: هو والولي سواء. وقال ابن الماجشون: لا تزويج للموصي
~~إلا أن يكون وليا. وقال القاضي أبو محمد: وأن يعقد بإذن الوصي، وقال يحيى
~~بن سعيد: الوصي أولى، ويشاور الولي. قال: والوصي العدل بمنزلة الأب،
~~والإجبار يختص بالمالك والأب فيمن لم يعرف مصلحته من بناته ومظنة ذلك الصغر
~~والبكارة، وما وقع من خلاف في آحاد الصور وفي شهادة، وأما الوصي فإن عين له
~~الأب رجلا فله تزويجها منه، وإن كرهت وإن لم يعين، ونص على أن له تزويجها
~~قبل البلوغ وبعده، فله ذلك على القول المعمول به. وقال القاضي أبو محمد
~~وسحنون: عقد بظاهر الحديث، ولو جعل ذلك إلى اجتهاده فالمعروف أن له إجبارها
# [110]
# ***
PageV01P106
# [111]
# وقال ابن القصار: لا يزوجها حتى تبلغ وترضى، وإذا كان أولياء في عقد
~~فبادر أحدهم فعقد بإذنها مضى وإلا فالعقد إلى أفضلهم، ثم إلى أسنهم، فإن
~~تساووا عقدوا جميعا، فإن اختلفوا فالسلطان يتولى العقد ورواه ابن القاسم،
~~وقيل: يرده إلى أحدهم، وإن عقد عليها بغير إذنها ثم أعلمها فرضيت، فثلاثة
~~يفرق في الثالث، فيجوز بالقرب، وإذا أذنت لوليين فزوجها كل واحد من رجل،
~~فإن لم يدخل أحدهما وعلم الأول، فهي له وإن جهل أو اتحد العقدان فسخا معا
~~بطلاق. وقال محمد: يوقف الطلاق، فإن تزوجت أحدهما لم يقع عليه شيء وإن
~~تزوجت غيرهما وقع عليهما، فإن دخل بها الثاني فهو أحق بها على المشهور
~~لقضاء عمر رضي الله عنه من غير مخالف له، وإن عقد عليها الأبعد مع وجود
~~الأقرب، فإن كان الأقرب هو الأب لم يجز، وإن أجازه لم يجز السيد على الأصح،
~~وإن كان غير الأب وهي دنيئة مضى اتفاقا وإن كانت ذات قدر ms098 فخمسة الإمضاء في
~~المدونة وهو المشهور، فإن أثبت الأبعد أنه غير صواب فله مقال وعدمه للمغيرة
~~والخيار للولي ما لم يتطاول وتلد والخيار له ما لم يبن، قاله ابن حبيب،
~~وينظر السلطان وعليه أكثر الرواة ولو زوجها أجنبي وهي دنئية فرأى مالك مرة
~~أن كل أحد كفء لها ورأى مرة أنها كذات القدر وإن كانت ذات قدر فخمسة أيضا
~~الإمضاء حكاه القاضي أبو محمد عن مالك والفسخ مطلقا، قاله سحنون، وثبوت
~~الخيار للولي، قاله في المدونة، والوقف إذا أجازه الولي بالقرب قاله في
~~المدونة أيضا، وقال أيضا ما فسخه بالبين، ولكنه أحب إلي وقال إسماعيل يشبه
~~أن يكون الدخول فوتا، وحاصل مذهب ابن القاسم أنه إن طال قبل البناء لم يكن
~~بد من فسخه، وإن طال بعد البناء لم يكن بد من إجازته، وإنما يخير الولي
~~بالقرب، وإذا غاب الأب عن ابنته البكر وكان موضعه قريبا كالعشرة أيام
~~ونحوها لم تزوج، فإن تزوجت فسخ أبدا سواء زوجها الولي أو السلطان، زاد في
~~المتيطية عن ابن القاسم: وإن ولدت الأولاد وأجازه الأب، وإن كان بعيدا
~~كإفريقية من مصر، وقد دعت إلى النكاح، فإن لم يخف عليها وكانت نفقتها جارية
~~عليها فأربعة في المدونة تزوج وإن لم يستوطن، وقيل: لا حتى يستوطن. وقال
~~ابن حبيب: وتطول إقامته كالعشرين سنة والثلاثين حيث يؤيس من رجعته. وقال
~~ابن وهب: لا تزوج بحال، وإن خيف عليها الفساد أو قطع نفقته عليها زوجت وإن
~~لم تبلغ للاختلاف
# [111]
# ***
PageV01P107
# [112]
# وتولى ذلك السلطان على المشهور. وقال ابن وهب: للولي أن يزوجها برضاها
~~وإن كان أسيرا أو فقيدا زوجت على المشهور. وقال أصبغ: لا تزوج بحال، وقيل:
~~تزوج بعد أربع سنين من يوم فقد، وإن كان غير الأب كتب إليه الإمام فيما قرب
~~وزوجها الحاكم إن كان بعيدا، والولي ممنوع من عضل وليته إذا دعت إلى كفء
~~معين، فإن عضلها أمر، فإن لم يفعل زوجها الحاكم ولا يكون الأب عاضلا في
~~ابنته البكر برد خاطب أو خاطبين حتى يتبين، فإن ms099 ثبت عند الحاكم أنه عضلها
~~ورد عنها غير واحد من الأكفاء، وأن الذي خطبها كفؤ لها في حاله وماله، وإن
~~ما بذله لها صداق مثلها وأنها راغبة في نكاحه أعلم أباها بما ثبت عنده من
~~ذلك، فإن أقر به أمره بإنكاحها وإن تمادى على عضلها وعظه، فإن تمادى قدم من
~~يعقد نكاحها بعد الاستيمار والمعتبر في الكفاءة عند ابن القاسم الحال
~~والمآل حكاه في المتيطية، قال: وبه الحكم، وروى أصبغ عن ابن القاسم المرأة
~~إذا دعت أن تتزوج من رجل وأبى عليها وليها أمره السلطان بتزويجها إذا كان
~~كفئا لها في القدر والحال والمآل، قال عبد الملك: وعلى هذا أجمع أصحاب مالك
~~لا أعلمهم اختلفوا فيه والكفاءة حق لها وللأولياء فإن تركوها جاز إلا
~~الإسلام ولابن العم والوصي والمعتق والحاكم ووكيلهم أن يزوج من يلي عليها
~~من نفسه إذا أذنت له على التعيين ويتولى طرفي العقد، وقال المغيرة: بل يوكل
~~من يزوجها منه، وإذا باشرت المرأة العقد أو عقده عبد أو ذمي أو صبي أو
~~امرأة فسخ، ولو بعد الطول والولادة، وفي فسخه بطلاق أو بغير طلاق روايتان
~~لابن القاسم وابن نافع، ولها الصداق بالدخول. قال أصبغ: ولا ميراث فيما
~~عقدته المرأة أو العبد، وإن فسخ بطلاق لضعف الخلاف فيه.
# الزوجة:
# والمانع من التزويج ضربان: ضرب يحرم على التأبيد، وضرب يحرم في حال دون حال:
# الضرب الأول: خمسة وهي:
# الأول: السبع في قوله تعالى: {حرمت عليكم} [النساء: 23]، وهي أصول الرجل
~~وفصوله وفصول أول أصوله وأول فصل من كل أصل وإن علا.
# الثاني: الرضاع: ويحرم منه ما يحرم من النسب.
# [112]
# ***
PageV01P108
# [113]
# الثالث: الصهر: والحاصل إما العقد وحده أو الوطء وحده أو هما جميعا، أما
~~العقد فإن كان صحيحا فيحرم أمهات الزوجة من جانبي النسب والرضاع وحلائل
~~الأبناء وإن سفلوا، وحلائل الآباء وإن علوا من الجانبين، وإن كان فاسدا
~~مجمعا على فساده لم يحرم، وإن كان مختلفا فيه حرم على المشهور، وأما الوطء
~~فإن كان حلالا كملك اليمين حرم، وإن كان بزنا، فقال ms100 في الموطأ: لا يحرم،
~~وقال في المدونة: يفارقها، فقيل: وجوبا، وقيل: استحبابا، وإن كان باشتباه
~~حرم على المشهور، واختار المازري خلافه، وألف فيها: (كشف الغطا عن لمس
~~الخطا) وإن كان بإكراه جرى على الخلاف، هل هو زني ويحد أو معذور وإن اجتمعا
~~حرم البنت وسائر ما ذكرناه ويندرج في البنت بنت الابن وبنت البنت وإن سفلتا
~~من الجانبين ومقدمات الوطء ملحقه به إن كانت لذة وإن كان لمس بغير لذة لم يحرم.
# الرابع: اللعان: والملاعنة تحرم على التأبيد، وإن أكذب الملاعن نفسه.
# الخامس: النكاح في العدة: والتصريح بخطبة المعتدة حرام، فإن صرح، ثم عقد
~~بعد العدة، فالمشهور يفارقها استحبابا، وعن ابن القاسم يفسخ بقضاء وعنه
~~يفسخ بغير قضاء، ثم الحاصل في العدة إما العقد وحده أو الوطء وحده أو هما جميعا.
# وموجبات العدة ثلاثة:
# الأول: النكاح وشبهة النكاح: فإن حصل فيها العقد وحده فسخ، وفي التحريم
~~روايتان، وإن حصل الوطء وحده مثل أن يشتري معتدة فيطأها فتحرم على قول
~~مالك، وفي رواية لا تحرم وإن اجتمعا حرمت أبدا على المشهور، ولها المسمى
~~ويرجع به على الولي الغار، فإن كانت هي الغارة ترك لها ربع دينار.
# الثاني: وطء الملك أو شبهة الملك: كأم الولد يموت سيدها أو يعتقها أو
~~تكون مستبرأة عن بيع أو هبة أو عتق، فإن وطئت بنكاح ففي تأبيد التحريم
~~قولان، وإن وطئت بملك لم يتأبد التحريم.
# الثالث الزنى والاشتباه: فإن وطئت بملك أو بشبهة ملك لم يتأبد تحريمها
~~وإن وطئت بنكاح ففي تأبيد التحريم قولان لمالك وابن القاسم.
# الضرب الثاني: عشرة أنواع:
# الأول: المرض: وهو مانع من أحد الجانبين، فإن كان مخوفا وأشرف صاحبه على
# [113]
# ***
PageV01P109
# [114]
# الموت لم يجز، وإن كان غير مخوف أو مخوفا متطاولا كالسل والجذام وتزوج في
~~أوله جاز، وإن كان مخوفا غير متطاول ولم يشرف صاحبها على الموت، فالمشهور
~~المنع، وعلى المشهور ففي فسخه بطلاق روايتان، ولا صداق لها إن لم يدخل، وإن
~~دخل وكانت هي المريضة فلها المسمى، وإن كان هو المريض فخمسة. ms101 قال ابن
~~القاسم: لها صداق المثل في الثلث مبدأ. وقال ابن الماجشون: المسمى في
~~الثلث. وقال أصبغ: صداق المثل في الثلث مبدأ والباقي من الثلث غير مبدأ،
~~وقيل: الأقل من صداق المثل والمسمى من رأس المال، وما زاد فمن الثلث. وقال
~~ابن القابسي: لها ربع دينار من رأس المال، وإن تراخى الفسخ حتى صح المريض
~~منهما صح، وقد قال مالك أولا: يفسخ، ثم قال: يصح.
# القسم الثاني: الإحرام: ولا يحل لمحرم ولا محرمة بحج أو عمرة نكاح أو
~~إنكاح حتى يطوف طواف الإفاضة ويصلي ركعتيه بخلاف الرجعة، فإن عقد فسخ أبدا،
~~وإن ولدت الأولاد وفي تأبيد التحريم روايتان.
# الثالث: الردة: ونكاح المرتد منهما غير جائز ويفسخ، وإن رجع إلى الإسلام.
~~وقال ابن الماجشون: يثبت إن رجع إلى الإسلام، ولا صداق لها إن مس، فإن رجع
~~إلى الإسلام فلها ما أصدقها.
# الرابع: ذات الزوج غير المسبية: ابن القاسم، والسبي يهدم النكاح، زاد
~~أشهب: سبيا معا أو مفترقين، وقال ابن القاسم أيضا: إذا سبيت ثم قدم زوجها
~~بأمان لم يكن أحق بها.
# الخامس: الكفر: ولا يجوز وطء الوثنيات بنكاح ولا ملك، ويجوز وطء
~~الكتابيات الحرائر بالنكاح وبالملك، ويجوز وطء إيمائهن بالملك لا بالنكاح،
~~وفي وطء المجوسيات خلاف، فمنعه مالك، وابن القاسم مطلقا، وأجازه أبو ثور
~~مطلقا، وأجازه بعض المدنيين بالملك لا بالنكاح.
# السادس: الرق: فلا يجوز للرجل أن يتزوج أمته ولا المرأة عبدها، ومتى ملك
~~زوجه أو بعضها فسخ نكاحه بغير طلاق ويسقط عن صداقها إن كان لم يبن بها،
~~ويرده السيد إن كان قبضه، ولو بنى كان صداقها للبائع إلا أن يشترط ولو أراد
~~أن يتزوج أمة لغيره، فإن كان ولده منها يعتق على السيد كأمة ابنه جاز
~~مطلقا، وكذلك
# [114]
# ***
PageV01P110
# [115]
# إن كان لا يولد له أو كان عبدا، وإلا فلا يجوز له ذلك على الرواية
~~المشهورة، إلا إذا لم يجد طولا وخاف العنت وكانت مسلمة، والطول ما يتزوج به
~~حرة، وقيل: أو يشتري به أمة، فإن وجد صداق حرة لكنه لا ms102 يقدر على نفقتها،
~~فقال أصبغ: لا يتزوج أمة. وقال مالك: له أن يتزوجها، ولم ير في المدونة
~~وجود الحرة تحته طولا ورآه في الموازية طولا والمعروف أن وجود الأمة عنده
~~ليس بطول، وقيل: طول، ولو خاف العنت في أمة بعينها وهو واجد للطول، ففي
~~إباحتها قولان.
# السابع: المستوفاة طلاقا: وإذا طلق الحر امرأته ثلاثا أو العبد طلقتين،
~~فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره نكاحا صحيحا لازما ويطأها وهو بالغ بذكر
~~منتشر وطئا مباحا، فلا تحل بوطء الملك ولا بنكاح فاسد كوطء المحلل ويفسخ
~~أبدا ويؤدب أدبا موجعا، وتؤدب البينة إن علمت، ولو نوى الإحلال من غير شرط
~~لم تحل عند مالك وحلت عند غير واحد من أصحابه، ولا تضر نية الزوج أو
~~المرأة، وقيل: إذا هم أحد الثلاثة بالتحليل فسد النكاح، ولا تحل بوطء في
~~نكاح غير لازم كنكاح العبد المتعدي ولا بالوطء بما لا ينتشر، فلو تزوجت
~~شيخا فأدخلته بإصبعها وهو غير منتشر لم تحل، قاله ابن القاسم، ولو انتشر
~~بعد ذلك حلت، وقيل: الانتشار ليس بشرط ولا تحل بوطئها وهي حائض خلافا لابن
~~الماجشون، وفي اشتراط العقل حين الإصابة ثلاثة: الاشتراط في حق الزوج
~~لأشهب، وعدمه لابن الماجشون في حقهما، واشتراطه في حق الزوجة خاصة لابن
~~القاسم.
# الثامن: الراكنة للغير: وإذا ركنت امرأة لرجل ولم يبق إلا العقد أو ما
~~قاربه أو كان ذلك مع من يملك الإجبار كالأب لم يجز لأحد أن يخطبها، وإن لم
~~يتفقا على صداق معلوم. وقال ابن نافع: له ذلك إن لم يتفقا عليه. ابن
~~القاسم: وذلك في المتقاربين، فأما فاسق وصالح فلا، فإن تجرأ وعقد فثلاث
~~روايات، الثالثة يفسخ قبل خاصة.
# التاسع: اليتيمة غير البالغ: وفي جواز إنكاحها ثلاث روايات، الثالثة إن
~~دعتها ضرورة ومستها حاجة، ومثلها يوطأ، ولها في النكاح مصلحة زوجت، ورواية
~~المنع أصح، وإليها رجع مالك، وإذا فرعنا عليها فزوجت فسخ، وإن بلغت ما لم
~~يدخل، وقيل: ينظر فيه الحاكم، فإن رآه مصلحة صوابا أمضاه، وقيل: الخيار لها ms103
~~إذا بلغت، وفي
# [115]
# ***
PageV01P111
# [116]
# المتيطية يفسخ بطلاق على قول ابن القاسم، وفيه الميراث، فإن كانت تحت
~~حاجة مصلحة جاز إذا رضيت وهو قول مالك في الموازية، وبه جرى العمل، وأما إن
~~خيف عليها الفساد زوجت باتفاق المتأخرين.
# العاشر في المحرمة: الجمع: ولها صورتان:
# الأولى: أن يجمع امرأة مع أربعة، وذلك حرام إجماعا للحر والعبد، وروى أن
~~الثالثة للعبد كالخامسة للحر.
# الثانية: أن يجمع بين امرأتين بينهما من النسب والرضاع ما يمنع تناكحهما
~~لو قدر أن أحدهما ذكر واحترزنا بقيدي النسب أو الرضاع عن المرأة وأم زوجها
~~أو ابنته، فلا يجمع بين أختين ولا بين العمة وابنة الأخ، فإن جمعهما في عقد
~~فسخ أبدا، ثم نكح أيتهما شاء بعد الاستبراء إن دخل ولهما المسمى وإن تزوج
~~واحدة بعد واحدة فسخ نكاح الآخرة بغير طلاق، ولها المسمى بالدخول أو صداق
~~المثل إن لم يسم، فإن جهل التاريخ صدق في التي يقول إنها الأولى وفارق
~~الأخرى بغير طلاق ولا صداق لها قاله أشهب، قال محمد: إلا أنه يحلف لادعائه
~~سقوط المهر ويفسخ حينئذ بطلاق.
# الصداق:
# وينحصر الكلام فيه في عشرة فصول:
# الأول: فيما يصح أن يكون صداقا:
# وكل ما يصح تملكه صح أن يكون صداقا بثمانية شروط:
# الأول: أن يكون نصابا وهو ربع دينار ذهبا صافيا أو ثلاثة دراهم كيلا فضة
~~خالصة أو عرضا يساوي أحدهما، وقال ابن شعبان: لا يقوم العرض إلا بالدراهم،
~~وذلك كله بالوزن الأول، فلو تزوجها بدرهمين، فقال ابن وهب: لا يفسخ بناء
~~على مذهبه في عدم اشتراط النصاب. وقال ابن الماجشون: يفسخ وإن دخل وإن أتم
~~ربع دينار. وقال ابن القاسم: إن لم يدخل أكمل ثلاثة دراهم وإلا فسخ وإن دخل
~~أتمه جبرا، وإن فارقها قبل البناء فلها نصف الدرهمين. وقال ابن حبيب: لا
~~شيء لها.
# الثاني: أن لا يتضمن إثباته رفعه فلو زوج عبده من امرأة وجعل رقبته
~~صداقها فسد.
# [116]
# ***
PageV01P112
# [117]
# الثالث: أن يكون مملوكا للزوج على خلاف فيه، وقد قال في العتبية فيمن
~~تزوج بحرام: أخاف أن يضارع ms104 الزنى، قال: إى والله، ولكن لا أقوله. وقال ابن
~~القاسم فيمن غصب مالا فتزوج به، فإن النكاح ثابت، وإن تعمد وعليه غرم المثل
~~والقيمة في غيره. وقال ابن الماجشون: يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق
~~المثل ابن بشير إن كانت المرأة عالمة بالغصب، فقالوا: النكاح فاسد، وإن لم
~~تعلم فالمشهور الجواز.
# الرابع: أن لا يكون منفعة بضع وهو الشغار المنهي عنه، وهو مثل أن يقول:
~~زوجني ابنتك على أن أزوجك ابنتي ولا صداق بينهما، وذلك باطل؛ لأن كل واحد
~~جعل بضع ابنته صداقا لابنة صاحبه، ويفسخ أبدا على المشهور، وإن ولدت
~~الأولاد بطلاق ويتوارثان قبل الفسخ، وروى ابن زياد أنه يثبت بعد الدخول
~~بصداق المثل، ولو سمى مع ذلك صداقا فهو وجه الشغار يفسخ قبل، ويثبت بعده
~~بالأكثر، ولو سمى لإحداهما فسخ نكاح التي سمى لها قبل البناء وفسخ نكاح
~~التي لم يسم لها أبدا، وعلى المشهور ولو كانت المنفعة منفعة عين مثل سكنى
~~هذه الدار مدة معلومة وقيمتها ربع دينار فأكثر، فينبغي أن يجوز، واختلف إذا
~~كانت المنفعة من الزوج مثل أن يخدمها مدة معولمة أو يعلمها قرآنا على ثلاثة
~~أقوال بالجواز والمنع والكراهة لأصبغ ومالك وابن القاسم، وذلك مبني على أن
~~شرع من قبلنا هل هو شرع لنا أم لا.
# الخامس: أن يكون خليا عن الغرر الكثير كآبق وشارد، وأما اليسير فيجوز على
~~المشهور كشوار بيت ولها المعروف من شوار مثلها.
# السادس: أن لا يقترن به بيع، فلو أصدقها عبدا يساوي ألفين على أن تعطيه
~~ألفا منعه في المدونة وأجازه أشهب. وقال ابن الماجشون: إن بقي بعد ثمن
~~المبيع ربع دينار بأمر لا شك فيه جاز، وقال أيضا فيه بالكراهة، فإن وقع
~~وكان الثمن كثيرا فيه فضل بين مضي وفي المبسوط يفسخ قبل ويثبت بعد بصداق المثل.
# السابع: أن يكون حالا أو إلى أجل معلوم غير بعيد جدا كالخمسين والستين،
~~واختلف فيما زاد على الأربعة بالجواز والكراهة من غير فسخ، واختلف فيما زاد
~~على العشرين بالفسخ وعدمه، ولو ms105 كان الأجل غير معلوم مثل أن يكون إلى موت أو
~~فراق فسخ قبل ويثبت بعد بصداق المثل نقدا كله.
# [117]
# ***
PageV01P113
# [118]
# الثامن: أن لا يقترن به شرط مفسد وما فسد النكاح لأجله من الشروط فسد
~~الصداق تبعا له، وكذلك إذا كان الشرط مناقضا لمقتضى العقد مثل أن يشرط أنه
~~لا يقسم لها، فإن وقع فسخ قبل وفي فسخه بعد خلاف وفسد الصداق ولو تزوج أمة
~~على أن ما تلده حر، فقال مالك: يفسخ قبل وبعد، ولها المسمى، وقيل: صداق
~~المثل، ثم إن ولدت فالولد حر وولاؤه لسيده ولا قيمة فيه على أبيه.
# الثاني: في حكم التسليم:
# وإذا كان الصداق معينا وجب تسليمه بنفس العقد، وإن كان مضمونا وطولب به
~~بعد الدخول، وكان حالا أو قد حل، فلها أخذه إن كانت رشيدة، وإن كانت محجورة
~~ذات وصي، فروى المتقدمون أن ذلك للوصي. وقال المتأخرون: ليس له ذلك للعادة
~~بتأخيره، إلا أن يثبت الحاجة إليه، وأنه من حسن النظر، فإن طولب به قبل
~~الدخول وكان حالا أو قد حل وجب تسليمه. وقال سحنون: لا يجب إلا بعد الدخول،
~~وفيه نظر، وللمرأة منع نفسها من الدخول حتى تقبض صداقها ولها أيضا منعه من
~~الوطء بعده، ومن السفر معه حتى تقبض ما حل منه، فإن أمكنته من نفسها لم تبق
~~لها إلا المطالبة، ثم إذا سلم الصداق وطلب الدخول لزمها ذلك وتمهل ريثما
~~تهيئ أمورها بالعادة في ذلك.
# الثالث: في مصرف النقد:
# وإذا قبضت الحرة صداقها وكان عينا وقبضته بعد البناء فهو كمالها وإن
~~قبضته أو قبضه وليها قبل البناء فمن حق الزوج أن يصرفه في جهازها المعلوم
~~بالعادة، وهو المشهور، وللزوج أن يمتهن الجهاز معها ابن زرب ولو أرادت بيع
~~ما أقامته بنقدها لم يكن لها ذلك إلا بعد مدة يرى أن الزوج قد انتفع به
~~فيها ولم ير السنة طولا.
# الرابع: في الحمل والحمالة في الصداق:
# وإذا ضمن أحد الصداق فصرح بالحمل أو بالحمالة عمل بمقتضاه وإن أبهم ثم
~~قال: أردت الحمالة أو قال ms106 ذلك ورثته، فقال ابن الماجشون: هو على الحمل. قال
~~فضل: وهو مذهب ابن القاسم، وعن ابن القاسم أنه على الحمالة، والأول أصح.
~~وإذا كتب الأب الصداق على ابنه الصغير وهو ملى فالصداق على الابن، وإن كان
~~عديما فالمشهور أنه على الأب، وفي المتيطية عن ابن القاسم إن كتبه على
~~الابن فرضي الزوج فهو على الابن كما لو اشترى له سلعة وكتب الثمن عليه.
~~قال: وبه جرى
# [118]
# ***
PageV01P114
# [119]
# العمل، ولو عقد على ابنه البالغ الراشد وسمى الصداق عليه فهو عليه، وإن
~~سماه على الابن أو سكت فهو على الابن.
# تنبيه: ما كان على الحمل، فلا رجوع للحامل به؛ لأنه بمعنى الصلة بخلاف
~~الحمالة، فإن مات الحامل قبل دفعه وقد كان تحمل به في نفس العقد وقبل
~~استقراره في ذمة الزوج، أخذ من رأس ماله ولا يحاسب به الزوج من ميراثه إن
~~كان وارثا، ويحاص به الغرماء، فإن لم يترك شيئا فلا حق لها على الزوج إلا
~~أن يكون لم يدخل بها، فلها منع نفسها حتى تقبض صداقها، قاله مالك، وابن
~~القاسم، وإن كان تحمل به بعد استقراره في ذمة الزوج، ففي بطلانه قولان لابن
~~القاسم وأشهب.
# الخامس: في حكم الضمان:
# وإذا كان الصداق معينا وتلف بيد الزوج، فإن كان فيه حق توفية فضمانه منه،
~~وإن لم يكن فيه حق توفية، فأما العقار والحيوان فضمانه منها، وأما العروض
~~فضمانها منه، إلا أن تقوم بينة على الضياع، وإن تلف ذلك بيدها ثم طلقها قبل
~~البناء فالقول قولها فيما لا يغاب عليه وتحلف، وأما ما يغاب عليه فلا براءة
~~لها من نصفه إلا أن تقوم لها بينة. وقال أصبغ: تضمن العين، وإن قامت لها
~~البينة بخلاف العرض وإذا قبض أبو الثيب صداقها بغير وكالة ضمنه ولو قبضه
~~بوكالة أو قبضه لابنته البكر بالمعاينة برئ الزوج، وكذلك الوصي وإن قبضه
~~بغير معاينة، فقال ابن القاسم: الأب مصدق والضياع من الابنة، وبه الحكم.
~~وقال مالك: على الزوج دفعه ثانية، ولا شيء على الأب.
# السادس: في الاستحقاق والعيب: ms107
# وإذا استحق الصداق أو وجد به عيب رجعت بالمثل في المثلى، وبالقيمة في
~~غيره على المشهور.
# السابع: في التقرير وحكم الخلوة والتشطير:
# والصداق يتقرر ملك المرأة عليه بالموت، وبالإصابة في المحل المخصوص
~~بالآلة المخصوصة، وفي تقريره بالإصابة في الدبر أو بافتضاضها بإصبعه قولان،
~~وإذا قلنا:لا يتقرر بالإصبع فعليه في البكر ما شانها ولا شيء عليه للثيب.
~~وفي تقريره بمجرد العقد ثلاثة، قيل: يتقرر نصفه، وقيل: جميعه، والطلاق
~~يشطره، والمشهور أنه لا يتقرر منه شيء، وإذا دخل وكان قادا على افتضاضها
~~وتركه اختيارا، فظاهر المذهب أنه لا
# [119]
# ***
PageV01P115
# [120]
# يتقرر، وإنما لها النصف إن طلق، وإن لم يكن قادرا لمانع كالمعترض ولم يطل
~~مقامه معها، فليس لها إلا النصف على المشهور، وإن طال فقال في المدونة:
~~يكمل لتلذذه بها وأخلاقه شورتها، وعن مالك: لا يكمل. قال ابن القصار: هذه
~~الرواية هي المعمول بها، وإذا قلنا بالأولى فما حد الطول. قال في المدونة:
~~العام، وقيل: العرف، وأما المجبوب والخصي المقطوع الذكر والعنين، فيكمل؛
~~لأنه قدرتهم من المسيس. وأما مجرد الخلوة فلا يقرر شيئا، فإن ادعت الوطء
~~وكانت خلوة بناء، فالقول قولها على المشهور بكرا كانت أو ثيبا، قيل: ينظر
~~النساء البكر، وإن كانت خلوة زيارة فأربعة يفرق في الثالث، فيكون القول قول
~~الثيب، وينظر النساء البكر والرابع القول قول الزائر منهما وهو المشهور.
# الثامن: في التفويض والتحكيم:
# والتفويض جائز، وهو إخلاء العقد من تسمية المهر والمفوضة تستحق مهر المثل
~~بالفرض وبالوطء لا بالعقد على المشهور، وقيل: وبالعقد، وعلى المشهور إن
~~طلقها أو مات عنها قبل الفرض فلا شيء لها ولها الميراث، والحرة لها منع
~~نفسها من الدخول حتى يفرض لها. قال اللخمي: وتقبضه إلا أن تكون العادة أنه
~~مقدم ومؤخر، فلا تمتنع إذا فرض صداق المثل وعجل النقد المعتاد ولو رضيت
~~بالدخول قبل الفرض جاز، وقدم لها ربع دينار، وإذا فرض لها صداق المثل لزمها
~~ولا يلزمه، وإن فرض أقل قبل البناء ورضيت به الرشيدة أو أبو البكر مضى.
~~وأما ذات الوصي، فالمشهور يعتبر ms108 رضاهما معا إذا كان نظرا، ولو كانت سفيهة
~~لا ولاية عليها، فقال ابن القاسم: لا يجوز رضاها بذلك، وقيل: يجوز، وطرحه
~~سحنون، وإن طرح لها بعد البناء ففي رضى الولي بذلك ثلاثة الجواز أبا كان أو
~~وصيا. قال ابن القاسم: يريد إذا خاف أن يفارقها ويرى أن مثله رغبة لها
~~والمنع والجواز للأب دون الوصي، قاله مالك في المدونة.
# والتحكيم: في معنى التفويض مثل أن يقول: تزوجتك على حكمي أو حكمك أو حكم
~~فلان، وبجوازه قال مالك، وإليه رجع ابن القاسم بعد أن قال: يفسخ قبل البناء
~~ويثبت بعده، ثم إن وقع الرضى بالحكم وإلا فسخ ولو فرض الزوج صداق المثل لزم
~~كالتفويض.
# [120]
# ***
PageV01P116
# [121]
# التاسع: في الزيادة في الصداق:
# وإذا زاد الرجل امرأته في صداقها بعد العقد طوعا صح لها جميعها بالدخول
~~ونصفها بالطلاق، فإن مات قبل أن تقبضها بطلت. وقال الأبهري: القياس أن تجب
~~لها بالموت.
# العاشر: في صداق السر ورجوع النقد إلى يد الزوج وما تعطيه المرأة للزوج
~~ليزيده في صداقها:
# وإذا عقدا على صداق وأعلنا غيره فالصداق ما في السر أو لا يضر شاهدي السر
~~وقوع شهادتهما فيما أعلناه، فإن ادعت المرأة أو أبواها أنهما انتقلا لما في
~~العلانية فالقول قول الزوج مع يمينه، ولو تزوجها بثلاثين دينارا عشرة نقدا
~~وعشرة إلى أجل وسكتا عن العشرة الثالثة فالعشرة الثالثة ساقطة، ولو كان في
~~البيع لكانت حمالة، وإذا قبض النقد من يحوز له قبضه ثم أعاده على الزوج بعد
~~غيبته عليه، فقال أبو عمران: ذلك نكاح وسلف يفسخ قبل ويثبت بعد بصداق
~~المثل؛ لأن فساده في صداقه. وإذا بعثت البكر بغير علم الأب للزوج دارهم
~~ليزيدها في صداقها وجب عليه رد ما أخذ ولم يحط عنه من الصداق شيء كالعبد
~~يعطي مالا لمن يشتريه، وإلى هذا رجع ابن القاسم بعد أن قال: إذا لم يبن،
~~فإن أتم الصداق وإلا فسخ، وإن بنى فعليه صداق المثل والثيب والسفيهة
~~كالبكر، ولا مقال له إن كان عالما بسفهها، فإن لم يكن عالما ms109 حلف أنه لم يرض
~~بتلك التسمية إلا لما وصله منها، ثم يكون الأب بالخيار في إمضاء النكاح بما
~~دفعه من ماله أو يفارق ولا شيء عليه، وإن علم بذلك بعد البناء حلف وأعطاها
~~صداق المثل ما لم يكن أقل مما دفعه من ماله أو أكثر من الجميع، ولو كانت
~~رشيدة مضى إن زاد من عنده ربع دينار.
# اللواحق
# ينحصر الكلام فيها في ثمانية فصول:
# الأول: في الاختلاف في الصداق:
# واختلافهما فيه ينحصر في خمسة في قدره وجنسه وفي دفعه وفي التعويض
# [121]
# ***
PageV01P117
# [122]
# وفي التسمية وفي الصحة والفساد. وإذا اختلفا في قدره قبل البناء من غير
~~موت ولا طلاق تحالفا وتفاسخا وبدأت المرأة باليمين أو المتولي لعقد نكاحها
~~إن كانت محجورة على المشهور، وروى يبدأ الزوج، واختار اللخمي أن يقترعا،
~~فإذا حلفت خير الزوج في الحلف أو الرجوع إلى قولها، ويفسخ النكاح بتحالفهما
~~كالنكاح عند سحنون. وقال القاضيان أبو الحسن وأبو محمد لكل واحد منهما
~~الرجوع إلى قول صاحبه، وبه العمل، وإلا فسخ بغير طلاق، وقيل: بطلاق، وفي
~~مراعاة الأشبه روايتان، وإن اختلفا بعد الطلاق وقبل البناء أو بعده فالقول
~~قول الزوج، وهو المشهور، وإن اختلفا في جنسه مثل أن يقول: تزوجت بهذا الثوب
~~وتقول هي: بل بهذا العبد، فإن كان قبل البناء تحالفا وتفاسخا، وإن كان بعده
~~فثلاثة يتحالفان، ولها صداق المثل ما لم يكن أكثر من قيمة العبد إن كان أو
~~أقل من قيمة الثوب، والقول قول الزوج، قاله ابن القصار، والقول قوله إن
~~ادعى ما يشبه أن يكون صداقا، وإلا فقولها إن ادعت ما يشبه، وكانت قيمة ذلك
~~ما تزوج به فأقل، فإن ادعى كل واحد منهما ما يشبه فالقول قول الزوج، وإن
~~ادعيا ما لا يشبه تحالفا وتفاسخا ولها صداق المثل، وإن اختلفا في دفعه قبل
~~البناء وادعى دفعه إليها وهي رشيدة حلفت وأخذت، وإن كانت محجورة وادعى
~~الدفع إلى أبيها أو وكيلها أو وصيها حلف ولزمه الدفع، وإن نكل حلف الزوج
~~وبرئ ولزم الأب أو الوضي دفعه ms110 لها، ولو كان الناكل هو الولي دفعه الزوج لها
~~ورجع به على الولي، وإن كان بعد البناء والمرأة سفيهة لم يقبل قوله ولا
~~يمين عليها، وإن كانت رشيدة وادعى الدفع إليها فالقول قوله مع يمينه على
~~المشهور للعرف. قال القاضي إسماعيل: إنما قال مالك ذلك بالمدينة للعرف؛ لأن
~~عادتهم دفع الصداق قبل البناء، فأما في سائر الأمصار، فالقول قول المرأة مع
~~يمينها. قال القاضي أبو محمد: إلا أن يكون عرفهم كعرف المدينة، وإن اختلفا
~~في التفويض والتسمية فالقول قول مدعي التفويض، وحمل اللخمي قول مالك على
~~قوم عادتهم عقد النكاح على التفويض والتسمية، قال: ولو كانت عادة قوم
~~التسمية خاصة، فالقول قول مدعي التسمية، وإن ادعى الزوج الفساد وادعت هي
~~الصحة قبل البناء فرق بينهما لإقراره وتحلف هي وتأخذ نصف الصداق ولو كانت
~~هي المدعية للفساد لم تصدق؛ لأنها متهمة على الفراق.
# [122]
# ***
PageV01P118
# [123]
# الثاني: في الاختلاف في متاع البيت:
# وإذا اختلفا في متاع البيت فما كان معروفا بالنساء فهو للمرأة، وما كان
~~معروفا بالرجال فهو للرجل، ومن قضى له بشيء فهل عليه يمين أم لا؟ قولان
~~لابن حبيب وسحنون، ومن أقام بينة أنه اشتراها يعرف لصاحبه فهو له بعد يمينه
~~أنه إنما اشتراه لنفسه، وما كان معروفا بالنساء والرجال فهو للرجل؛ لأن
~~البيت بيته وبه القضاء.
# الثالث: فيما يفسخ قبل وبعد وما يفسخ قبل خاصة:
# اعلم أن كل نكاح مجمع على فساده فإنه يفسخ قبل البناء وبعده، وما اختلف
~~فيه فإن كان الخلاف لخلل في عقده كنكاح المريض والمحرم وشبه ذلك، فإنه يفسخ
~~قبل، وفي فسخه بعد خلاف، وإن كان لخلل في صداقه فالمشهور أنه يفسخ قبل
~~البناء ويثبت بعده بصداق المثل.
# الرابع: فيما يفسخ بطلاق وبغيره:
# ما كان من الأنكحة للولي أو لأحد الزوجين أو غيرهما إمضاؤه وفسخه فإنه
~~يفسخ بطلاق، قال في المدونة: والطلقة بائنة. قال ابن القاسم: ويقع فيه
~~الطلاق، والموارثة قبل الفسخ، وما كان مغلوبين على الفراق وكان مما يفسخ
~~قبل وبعد فيفسخ بغير طلاق، وهذا أول ms111 أقوال ابن القاسم، وعليه أكثر الرواة
~~وآخر قوليه لرواية بلغت عن مالك: أن كل ما نص الله تعالى على تحريمه في
~~كتاب أو سنة لا يختلف فيه، فإنه يفسخ بغير طلاق ولا يقع فيه طلاق ولا
~~موارثة كنكاح الخامسة والأخت من الرضاع وما اختلف فيه يفسخ بطلاق كنكاح
~~المرأة نفسها والأمة بغير إذن سيدها.
# الخامس: في القسم والنشوز:
# والقسم بين الزوجات دون السريات واجب مع الإمكان ويقسم بالسواء على
~~الرواية المشهورة، وفي رواية ابن الماجشون للحرة الثلثان وللأمة الزوجة
~~الثلث ويعدل بينهن في المبيت، ولا تجب المساواة في الجماع ما لم يترك وطء
~~هذه لتوفر لذته في الأخرى، ولا تجب المساواة أيضا في النفقة والكسوة، ويسقط
~~عنه الوجوب في المرض والسفر، وتجدد النكاح، وعليه يبيت عند البكر سبعا
~~والثيب ثلاثا، ثم يستأنف القسم، وإذا نشزت المرأة وعظها، فإن قبلت وإلا
~~هجرها، فإن قبلت وإلا ضربها ضربا غير مخوف، فإن ظن أنه لا يفيد لم يجز
~~ضربها أصلا.
# [123]
# ***
PageV01P119
# [124]
# السادس: في الوليمة:
# وهي طعام العرس، وهي مندوب إليها، وتجب إذا شرطت، وإن لم تشترط، وجرى بها
~~العرف، ففي القضاء بها خلاف. قال ابن سهل: والصواب أن يقضي بها عملا بقوله
~~صلى الله عليه وسلم لعبد الرحمن بن عوف: ((أولم ولو بشاة))، مع اتصال العمل
~~به عند الخاصة والعامة، ومحله بعد البناء وقبله واسع، والإجابة مستحبة،
~~وقيل: واجبة بشرط أن يدعى معينا، ولا يكون هناك منكر ولا أرذال ولا فرش
~~حرير ولا زحام ولا إغلاق باب دونه ولا صورة، ولا بأس بصور الأشجار، ولا
~~يترك الدعوة لصوم، بل يحضر ويمسك ووجوب أكل المفطر محتمل.
# السابع: في الهداية وأجرة الخلوة:
# وقد أفتى ابن عتاب فيما يهديه الأزواج قبل البناء، فإنه يقضي بذلك على
~~الزوج على قدره وقدرها وقدر صداقها، وأفتى في أجرة الخلوة والعرس بعدم
~~القضاء، وإنما يؤمر ولا يجبر، وفيما قاله نظر؛ لأنه إن اعتبر العرف فينبغي
~~أن يحمل عليه وإن اعتبر المكارمة فينبغي أن لا يقضى عليه بالهدية.
# الثامن: في أسباب الخيار: ms112
# وهي وجود العيب، والغرر، والعتق.
# العيب: وهو إما بالرجل أو بالمرأة، فإن كان بالرجل فللمرأة رده بأحد
~~العيوب الأربعة، وهي الجنون، والجذام، والبرص، وداء الفرج. والجنون هو
~~الصرع والوسواس المذهب للعقل، وترده بما قل منه. وكذلك الجذام والبرص يرد
~~بما قل أو كثر، وروى أشهب إنما لا ترده بالبرص وإن غرها، والأول أصح، ولعله
~~أراد في رواية أشهب بالبرص الوضح أو البرص غير الطيار بخلاف الطيار ولون
~~الوضح كلون البرص، والفرق بينهما أن الوضح إذا غرز لا بد يخرج منه ماء
~~معلوم والبرص إذا غرز يخرج منه ماء أبيض وجلد الوضح مساو للجسد وجلد البرص
~~متميز والشعر النابت على الوضح أسود وأصفر، وعلى البرص أبيض لا غير، ومن
~~البرص ما يكون أسود وهو رديء جدا لأنه من مقدمات الجذام، وداء الفرج الجب
~~والخصا والعنة والاعتراض والمجبوب المقطوع ذكره وأنثياه والخصي المقطوع
~~أحدهما والعنين ذو ذكر صغير لا يتأتى به وطء، والمعترض بصفة المتمكن ولا
~~يقدر وهذه الأربعة إن
# [124]
# ***
PageV01P120
# [125]
# وجدت قبل العقد، فلها الرد، وإن حدثت بعده فأربعة يفرق في الثالث، فلا
~~ترد بالبرص وترد بغيره، والرابع التفرقة في البرص بين كثيره ويسيره، وإذا
~~قامت المرأة بالرد، فلها ذلك ما لم ترض به إلا في عيب الاعتراض فلها القيام
~~به؛ لأنها تقول: رجوت علاجه، ويطلق على الخصي والعنين بغير أجل. وأما
~~الجنون والجذام والاعتراض فلا يطلق عليهم إلا بعد الأجل وهو سنة للحر
~~ونصفها للعبد وبه الحكم، ولا يمنع المعترض من البقاء بخلاف المجنون يخشى
~~منه، وبخلاف الأجذم والأبرص إذا كانت الرائحة تؤذيها، فإذا انقضى الأجل
~~والعيب باق أمره الحاكم بالفراق، فإن أبى فارقها عليه بطلقة بائنة، وعن ابن
~~القاسم لها أن توقعه من غير أمر الحاكم، وإن كان بالمرأة وقد اشترط السلامة
~~فله ردها من كل عيب، إلا ما حدث بعد العقد، وجعل ابن أبي زيد قول الموثق
~~سليمة البدن كالشرط بخلاف قوله صحيحة البدن، وإن لم يشترط وجب الرد من
~~العيوب الأربعة، وفي غيرها خلاف. وداء الفرج منه ما ms113 يمنع الوطء كالقرن
~~والرتق. ومنها ما يمنع لذة كالعفل والنتن والاستحاضة والإفضاء وحرق النار،
~~وفي ردها بالبرص غير الطيار خلاف، وترد من داء الفرج مطلقا. وقال ابن حبيب:
~~لا ترد باليسير إلا أن يمنع اللذة وما حدث من هذه العيوب بعد العقد فلا رد
~~له به، وإذا قام بالرد فله ذلك ما لم يرض بقول أو تلذذ أو علم به قبل العقد
~~أو سكت عن القيام بعد العلم، وإذا أنكرت عيب الفرج، فقال ابن القاسم: هي
~~مصدقة، ولا ينظر إليها النساء. وروى ابن زياد: ينظر إليها النساء. وقال
~~سحنون: ثم إذا ثبت العيب بالبينة أو بإقرارهما ضرب لها أجل لمعاناة نفسها،
~~فيضرب للجذام والبصر والجنون ولداء الفرج بقدر الاجتهاد، فإذا انقضى الأجل
~~وأقرت ببقاء العيب، فله الرد، ويسقط عنه الصداق قبل البناء وبعده إن كانت
~~هي الغارة، ويترك لها ربع دينار، وإن كان الولي هو الغار دفع لها صداقها إن
~~بنى عليها ورجع به على الولي، ومحمل الابن والأب والأخ على أنه عالم بعيبها
~~ومحمل العم وابنه على عدم العلم، ولو وقع الغرر منها ومن الولي رجع عليها
~~ولا رجوع لها على الولي.
# الغرر: مثل أن يتزوج حرة فيجدها أمة، أو مسلمة فيجدها كافرة، أو تتزوجه
~~على أنه حر فتجده عبدا، أو تتزوج نصرانية رجلا على أنه نصراني فتجده مسلما،
~~والخيار
# [125]
# ***
PageV01P121
# [126]
# ثابت للمغرور منهما. قال ابن شهاب: وإذا غر العبد أو المكاتب بالحرية جلد
~~نكالا، وولد العبد رقيق لسيد الأم، وولد الحر حر، وغليه قيمته للسيد. وقال
~~مطرف فيمن باع أم ولده فولدت من المشتري: لا شيء للبائع من قيمة الولد؛
~~لأنه أباح له فرجها بالبيع. وقال ابن الماجشون: عليه قيمة الولد. واختار
~~اللخمي لا شيء للسيد المزوج ولا للبائع لأجل التسليط.
# العتق: وإذا عتقت الأمة وهي تحت عبد فهي بالخيار إن عتق جميعها بتلا، ولو
~~عتق بعضها بتلا، أو جميعها إلى أجل أو دبرت أو كوتبت أو صارت أم ولد فلا
~~خيار لها ومحمل الخيار على طلقة بائنة على ms114 المشهور، وفي مختصر ما ليس في
~~المختصر: إن عتق في عدتها فله الرجعة، ولو أرادت إيقاع البتات فلها ذلك،
~~لحديث زبرا، قاله مالك، ولها الصداق بالبناء أقامت أو فارقت ويتبعها كمالها
~~ما لم يقبضه السيد أو يشترطه، وإن اختارت قبل البناء فلا صداق لها، ويرده
~~السيد إن قبضه، فإن كان عديما ففي سقوط خيارها قولان. أما السقوط فلأن
~~ثبوته يردها إلى الرق فبقاؤها حرة تحت عبد أولى، وعلى الثبوت فهل تباع فيه
~~أو لا تباع؛ لأنه دين طرأ بعد العتق قولان، ولو أمكنته من الوطء وهي عالمة
~~بالعتق والحكم سقط خيارها، وإن جهلت لم يسقط، ولو جهلت الحكم سقط على
~~المشهور. قال ابن القصار: إنما قال مالك ذلك بالمدونة، حيث اشتهر ولم يخف
~~عن أمة، وأما اليوم فيقبل قولها ولو قالت: لم أعلم بالعتق، صدقت بغير يمين،
~~قاله محمد.
# [126]
# ***
PageV01P122
# [127]
# كتاب الطلاق
# وهو ضربان: بعوض من الزوجة أو غيرها ويسمى خلعا، وخالي عن العوض.
# الضرب الأول:
# حقيقته: لغة: النزع والقلع، تقول: خلعت الباب، إذا قلعتها من محلها.
~~وشرعا: خلع العصمة بالطلاق على عوض.
# حكمه: البينونة. ولو شرطت وقوعه رجعيا على المشهور، وروى أنه رجعي لمكان
~~الشرط، وبه أخذ سحنون.
# حكمة مشروعيته: التوسعة على الزوجين والرفق بهما لما عسى أن يلحقهما من
~~الضرر بطول الإقامة.
# أركانها: خمسة: الموجب، والقابل، والعوض، والمعوض، والصيغة.
# الموجب: يشترط فيه أن يكون مسلما، بالغا، عاقلا، طائعا، فلا ينفذ من
~~الكافر ولا من الصغير ولا من المجنون ولا من المكره، وينفذ من السفيه،
~~ويتولى وصيه قبض العوض، وللأب والوصي والحاكم أن يخالع عن الصغير بشيء
~~يأخذه له ويسقطه عنه على وجه النظر، والسيد عن عبده كذلك، ولا يجوز خلع
~~الوصي على البالغ على المشهور.
# القابل: وهي المرأة الرشيدة إذا كانت صحيحة طائعة غير مديانة، فإن كانت
~~سفيهة وهي في ولاية وقع الطلاق ورد المال، وإن لم تكن في ولاية فثلاثة عدم
~~الإمضاء، قاله أصبغ. قال ابن اللباد: وهو المعروف وفي المتيطية وعليه
~~العمل. وقال ابن القاسم: قد قال ms115 مالك في الصغيرة يدخل بها: يمضي بخلع
~~المثل، وإذا أجازه على الصغيرة ففي البالغ أولى، وقال سحنون في البالغ
~~تفتدي قبل البناء: ذلك جائز، وصلح المريضة يمضي إن أخذ مقدار ميراثه فأقل،
~~وإن أخذ أكثر فأربعة: الإمضاء إن حمله الثلث، والإمضاء بخلع المثل والجواز
~~مطلقا. قال ابن رشد: وهو ظاهر المدونة والموازية. وقال ابن نافع: يمضي إن
~~أخذ مقدار ميراثه، وهو قول ابن القاسم، ثم هل
# [127]
# ***
PageV01P123
# [128]
# يعتبر قدر ميراثه يوم الموت أو يوم الخلع، قولان، ثم إن قلنا: يوم الخلع،
~~فيعجل له، وإن قلنا: يوم الموت، فيوقف، فإن صحت أخذه، وإن ماتت أخذ منه قدر
~~ميراثه، وإذا خالعت لضرر وقع الطلاق ورد المال وخلع المديانة يوقف على
~~إجازة الغرماء، وقيل: يجوز، وخلع الأب على الصغيرة بجميع المهر جائز، وكذلك
~~البكر البالغ، وفي خلع الأب عن الثيب في حجره قولان، وفي خلع الوصي عن
~~البالغ برضاها روايتان، ولم يجز في المدونة خلعه عن غير البالغ. وروى ابن
~~نافع الجواز إذا كان نظرا وأنكرها سحنون، وأجاز له ذلك في الثيب برضاها في
~~رواية ابن القاسم، وروى ابن القاسم المنع أيضا.
# العوض: وكل ما صح تملكه جاز الخلع به، وما ليس فليس، ويقع الطلاق ولا شيء
~~له على المنصوص؟، وفي الخلع بالغرر ثلاثة: المنع، والكراهة، والجواز، وهو
~~المشهور.
# المعوض: وشرطه أن يكون مملوكا للزوج، فلا يصح خلع البائن والمختلعة
~~والمرتدة، ويصح خلع الرجعية.
# الصيغة: والألفاظ المستعملة في ذلك الخلع والصلح والإبراء والافتداء، ابن
~~رشد، الخلع بذل جميع المال على الطلاق، والصلح بذل بعض، والافتداء بذل جميع
~~الحق الذي أعطاها، والمباراة ترك ما لها عليه وترك كل واحد منهما ما له على
~~صاحبه على الطلاق. ثم الصيغة إذا صدرت من الموجب مطلقة فلا بد من القبول في
~~المجلس وإن صدرت معلقة لم تفتقر إلى القبول في المجلس، فلو قال: طلقتك
~~ثلاثا على ألف، فقالت: قبلت واحدة على الثلاث، لم يقع شيء، ولو قبلت واحدة
~~على الألف وقعت، ولو قال: متى أعطتني ألفا فأنت طالق ms116 لزمه الطلاق متى
~~أعطته، ولا يفتقر إلى قبولها وإعطائها في المجلس، وليس له رجوع، إلا أن
~~يظهر من قصده إرادة التعجيل في المجلس.
# اللواحق:
# وهب هاهنا التنازع، فإذا قال: طلقتك على عشرة، فقالت: بل مجانا، فالقول
~~قولها مع يمينها على المشهور. قال ابن الماجشون: يتحالفان وتعود زوجة، ولو
~~اعترف بالعوض واختلف في جنسه أو في قدره، فالقول قولها مع يمينها.
# [128]
# ***
PageV01P124
# [129]
# الضرب الثاني: الطلاق على غير عوض:
# حقيقته: إصدار لفظ يقتضي حل العصمة من الجانبين.
# حكمه: يختلف باختلاف عدده وزمن صدوره، فأما عدده فالواحدة الرجعية جائزة،
~~وكذلك الخلع عند مالك. وقال ابن القصار: هو مكروه، والطلقتان مكروهتان،
~~والثلاث حرام. وأما زمان صدوره، فإن طلقها واحدة في طهر لم يمسها فيه، فهو
~~جائز، وكذلك إن كانت عدتها بالأشهر، وإن طلقها في طهر مسها فيه، فهو مكروه،
~~ولا يجبر على الرجعة على الأصح، وإن طلقها في الحيض وهي مدخول بها غير
~~حامل، ولم يكن باختياره فهو حرام، فإن كانت غير مدخول بها، فثلاثة: المنع
~~لمالك، والجواز لابن القاسم ومالك أيضا، والكراهة لأشهب، ولو كانت حاملا،
~~فقال ابن شعبان: ذلك جائز، وأجازه القاضي أبو محمد على غير المدخول بها،
~~ولو كان باختيارها كالخلع، فالمشهور المنع، قيل: لأنه تطويل في العدة
~~برضاها، وقيل: يجوز لضرورة الافتداء، ويلزم على الأول جواز تطليقها في
~~الحيض برضاها، وعلى الثاني أن يمنع اختلاع الأجنبي. ثم إذا أوقعه في الحيض
~~ابتداء أو حنثا، وهو غير بائن أجبر على الرجعة ما لم تنقض العدة في قول
~~مالك وأصحابه، خلا أشهب، فإنه قال: إذا دخلت في الطهر الذي يباح له فيه
~~الطلاق ابتداء لم يجبر، فإن أبى هدد، ثم سجن ثم ضرب بالسوط، فإن أبى رجعها
~~الحاكم، ويكون ذلك قريبا بعضه من بعض، قاله أشهب. وقال ابن القاسم في
~~العتبية: إن أبى حكم عليه بالرجعة، ولم يذكر سجنا ولا ضربا.
# أركانه: ثلاثة: المطلق، والمطلقة، والصيغة:
# الأول: المطلق:
# يشترط في لزوم طلاقه أربعة شروط: الإسلام، والبلوغ، والعقل، والطوع، فلا
~~يلزم طلاق الكافر على ms117 المشهور. وقال المغيرة: يلزم ويحكم عليه به، وإن أسلم
~~احتسب به، ولا ينفذ من الصبي وينفذ من البالغ السفيه، وفيمن ناهز البلوغ
~~قولان، المشهور أنه لا ينفذ ولا من المجنون، وينفذ من السكران المميز
~~اتفاقا، وكذلك المغمور على المشهور، ونزل الباجي الخلاف على المختلط الذي
~~معه بقية من عقله. قال: وأما الذي لا يعرف السماء من الأرض ولا الرجل من
~~المرأة، فلا خلاف أنه كالمجنون إلا في
# [129]
# ***
PageV01P125
# [130]
# قضاء الصلوات ولا ينفذ طلاق المكره خلافا لأبي حنيفة، وقال بعض
~~المتأخرين: إن ترك التورية مع علمه بها واعترف أنه لم يدهش عنها لزمه
~~الطلاق، ولو كان الإكراه شرعيا مثل أن يحلف في نصف عبده لا باعه فأعتق
~~شريكه نصفه فقوم عليه، فقال المغيرة: لا يحنث، وقيل: يحنث، إلا أن ينوي إلا
~~أن يغلب، والتخويف بالسجن والضرب إكراه. قال اللخمي: السجن إكراه في ذوي
~~الأقدار دون غيره، إن أن يهدد بطول الإقامة فيه. قال غيره: والصفع لذي
~~المروءة في الملأ إكراه، والتهديد بقتل الولد إكراه، وبقتل الأجنبي فيه
~~قولان، وفي التخويف بالمال ثلاثة يفرق في الثالث، فإن كان كثيرا فهو إكراه،
~~وإذا تكاملت الشروط فطلق وهو مريض نفذ طلاقه، لكن لا يقطع ذلك ميراث زوجته،
~~وإن كان بائنا ولو تزوجت غيره إذا كان مخوفا، فإن كان غير مخوف فلا ترثه،
~~وإن كان مخوفا وطلق في آخره أو في أوله أو أعقبه الموت ورثته، ولو طال مرضه
~~بعد الطلاق فظاهر المذهب أنها ترثه لقوله فيها: إذا تزوجت أزواجا فطلقها كل
~~واحد في المرض ورثت جميعهم. وقال ابن الماجشون: السل والربع والطحال
~~والبواسير ما تطاول منها يجري بعد تطاوله مجرى الصحة، فإن كان الموت قبل
~~المطاولة ورثته، وكان فعله من الثلث، وإذا كان للمرأة سبب في الطلاق
~~كالمخيرة والمملكة والحالف في الصحة فتحنثه في المرض، فقول ابن القاسم وجوب
~~الميراث للجميع، وكذلك المختلعة على المشهور، وفي المنتقى إذا حلف بطلاقها
~~لا دخلت هذه الدار، فمرض فدخلتها قاصدة لطلاقه، فالمشهور من مذهب الأصحاب
~~أنها ترثه، وروى ms118 ابن زياد أنها لا ترثه، وإذا جعل الزوج ما بيده من الطلاق
~~بيد غيره جاز، ثم إن كان ذلك الجعل على سبيل الوكالة فله عزله ما لم يقع،
~~ولزمه ما أوقعه عليه إن وكله على ذلك معينا، وإن فوق إليه في جميع أموره
~~ولم يسم له طلاق زوجته فظاهر ما في الجواهر أن له ذلك، والذي حكاه ابن أبي
~~زيد أنه معزول عرفا عن طلاق الزوجة، وبيع دار السكنى، وتزويج البنت، وعتق
~~العبد، وإن جعله بيده على سبيل التمليك، فليس له عزله، ثم إن كان حاضرا في
~~المجلس فله أن يمضي أو يرد، وإن تفرقا من المجلس ففي بقائه بيده قولان، وإن
~~جعله بيد الزوجة على سبيل التوكيل، فله عزلها ما لم توقع، وفيه نظر، وإن
~~جعله على سبيل التمليك أو التخيير فليس له عزلها. ولا يشترط في المملكة
~~المخيرة البلوغ، لكن القضاء لا يصح منها
# [130]
# ***
PageV01P126
# [131]
# في حال صغرها. قال ابن القاسم: إن بلغت حد الوطء فاختارت نفسها فهو طلاق،
~~وروى عنه عيسى أنها إذا بلغت مبلغا تعرف ما جعل إليها ويوطأ مثلها، فذلك
~~لازم وصيغة التمليك أمرك بيدك، وملكتك نفسك، ونحو ذلك، وصيغة التخيير:
~~اختاريني واختاري نفسك، ثم إن كان لفظ الصيغة نصا في عدد وفي وقت القضاء
~~عمل بمقتضاه، وإن كان محتملا وفسره بأظهر محامله قبل قبوله وإن فسره
~~بالمرجوح قبل قوله، واستظهر عليه باليمين وإن فسره بما لا يحتمله اللفظ لم
~~يقبل قوله، ومدلول التمليك المطلق أقل الطلاق، ولذلك تكون له مناكرتها إذا
~~قضت بأكثر بشروط ثلاثة: أن يكون تمليكه على غير شرط، وأن يدعي أنه نوى ذلك
~~عند التمليك، وأن يناكرها في الحال، ومدلول التخيير المطلق الثلاث في
~~المدخول بها، وإن نوى أقل على المشهور، وقيل: هو كالتمليك وعلى المشهور،
~~فإن أوقعت واحدة لم تقع، ويكون ذلك قطعا لخيارها، قاله ابن القاسم، ومالك.
~~وقال أشهب: لها استئناف القضاء. وقال ابن الماجشون: إذا قضت بواحدة فهي
~~البتة، ومحمله في غير المدخول بها على الواحدة إذا نوى ذلك ms119 أو نوته وإلا
~~فالثلاث ثم هاتان الصيغتان إن صدرتا معلقتين بشرط لم تفتقر إلى الجواب في
~~المجلس، ثم ذلك الشرط إن كان محقق الوقوع مثل إن مضت سنة فأمرك بيدك، فيكون
~~أمرها بيدها الآن، وإن كان جائز الوقوع كان بيدها إذا وجد وإن صدرت مطلقة
~~وكانت غائبة وأرسل إليها بذلك، ولم تجب وفارقها الرسول فذلك بيدها ما لم
~~يطل الزمان أو يتبين من حالها أنها راضية بالزوج قاله ذلك، وإن كانت حاضرة
~~ونص على بقائه بيدها بعد المجلس أو على أنه لا يبقى بعده عمل بمقتضاه وإن
~~أطلق ولم يأت بلفظ يدل على التأخير في بقائه بيدها بعد المجلس فروايتان،
~~والذي أخذ به ابن القاسم الإمضاء بعده، وإذا طال المجلس طولا يخرج على
~~الجواب فهو كالافتراق على المنصوص.
# الثاني: المطلقة:
# يشترط أن يملك الزوج عصمتها حال الطلاق تحقيقا أو تقديرا، فلو قال
~~لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق، ثم تزوجها فدخلت، لم تطلق إلا أن ينوي
~~إن تزوجتك، ولو قال: إن تزوجتك فأنت طالق، طلقت عقيب العقد على المشهور،
~~وقال المخزومي وابن عبد الحكم: لا تطلق، ورواه ابن وهب والمخزومي عن مالك،
~~وأفتى به ابن
# [131]
# ***
PageV01P127
# [132]
# القاسم صاحب الشرطة، وهو قول الشافعي، وعلى المشهور فعليه نصف الصداق،
~~فإن دخل قبل النظر فيه فصداق واحد على المشهور، وقيل: صداق ونصفه.
# الثالث: الصيغة:
# وإذا صدر اللفظ اللساني مقارنا للكلام النفساني لزم الطلاق اتفاقا، وإن
~~صدر اللفظ وحده ففي اللزوم قولان. قال اللخمي: والصحيح من المذهب أن اللفظ
~~بغير نية لا يلزم ولو أوقع الطلاق بقلبه، ففي اللزوم روايتان. قال أبو
~~عمران: والمشهور عدم اللزوم. وفي المتيطية: المشهور اللزوم، ثم الصيغة
~~ضربان: صريح وكناية، وما ليس بصريح ولا كناية، والكناية ضربان: ظاهر
~~ومحتمل، فالصريح ما فيه الطاء واللام والقاف. وزاد ابن القصار: سرحتك،
~~وفارقتك، وأنت حرام، وبته، وبتله، والكناية الظاهرة ما دل عرفا على الطلاق،
~~كالخمسة المتقدمة، وخليتك، وأنت خلية، وبرية، وحبلك على غاربك، وكالميتة،
~~والدم، وكلحم الخنزير، ووهبتك، ورددتك إلى أهلك، واعتدي، وهذه ms120 الكنايات
~~كالصريح في أنه لا يقبل قوله أنه أراد غير الطلاق.
# تنبيه: أهل العصر إذا رأوا المسألة في المدونة من هذه المسائل أفتوا بها
~~وقالوا: مذهب مالك فيها كذا، وما قالوه صحيح، لكن ما أفتى به مالك بناء على
~~عرف تقرر عنده في هذه الألفاظ، فلا يحل أن يفتي بذلك إلا بعد أن يعلم أن
~~ذلك العرف باق، وكذلك كان شيخنا شهاب الدين رحمه الله يقول: والمحتمل مثل:
~~اذهبي، وانصرفي، واعزبي، وأنت حرة، والحقي بأهلك، أو لست لي بامرأة، ولا
~~نكاح بيني وبينك، وقوله مقبول إن قال: أردت غير الطلاق أو الطلاق، لكن أردت
~~واحدة وما ليس بصريح ولا كناية مثل اسقني الماء، فإن ذكر أنه أراد الطلاق
~~فهو طلاق على المشهور.
# اللواحق
# وهي هنا قيام المرأة بالإعسار بالنفقة أو بالكسوة وبالضرر والغيبة
~~وامتناع الزوج من الوطء والمتعة.
# الأول: الإعسار بالنفقة وبالكسوة:
# ويثبت للمرأة القيام بالطلاق إذا عجز الزوج عن النفقة الحاضرة لا الماضية ما لم
# [132]
# ***
PageV01P128
# [133]
# تكن عرفت قدره أو عرفت أنه من السؤال. قال أشهب: ولو عجز عن الكسوة خاصة
~~طلقت عليه. قال اللخمي: وينبغي أن يطلق إذا عجز عن الغطاء والوطاء، وحيث
~~قلنا بالتطليق، فذلك إذا عجز عن ذلك جملة، وأما إذا قدر على قوتها دون
~~خادمها ولو من شعير غير مأدوم يوما بيوم، وعلى ما يواري عورتها ولو من غليظ
~~الكتان لم تطلق، وإن كانت ذات شرف وغناء، قاله مالك، فإن ادعى الزوج العسر
~~أثبت ذلك، فإن وافقته على دعواه ضرب له أجل رجاء يسره على القول المعمول
~~به، وقيل لها أن تطلق نفسها من غير أجل، وإن أكذبته حلف أنه لا يملك مالا
~~ظاهرا ولا باطنا، وضرب له أجلا. قال في المدونة: والتلوم يختلف فيمن يرجى
~~له ومن لا يرجى له. قال مالك: والأجل اليوم ونحوه ما لا يضر بها الجوع فيه،
~~وعنه ثلاثة الأيام ابن المواز الذي عليه أصحاب مالك الشهر. قال بعض
~~الفقهاء: ويؤجل في الكسوة دون أجل النفقة كالثلاثة أيام ونحوها، وقيل: خمسة ms121
~~عشر إلى الشهر، وهذه الأقوال لا مستند لها إلا مجرد الاجتهاد، فينبغي
~~للحاكم أن يعمل في ذلك بما يراه مصلحة في حق الزوجين، ولو قامت والزوج غائب
~~فإن كان له مال يعد فيه بنفقتها فرض لها الحاكم نفقتها فيه، وإن لم يكن له
~~مال فلها القيام بالطلاق عند أكثر المتأخرين، وهو أصل المذهب. وقال اللخمي
~~وغيره: ليس لها ذلك؛ لأن الغائب لم يستوف حجته، وإذا فرعنا على الأول فإن
~~الطلاق يكلفها إثبات الزوجية والغيبية واتصالها وأنهم ما علموه ترك لها
~~نفقة ولا بعث لها بشيء فوصلها إلى آخر الفصول التي جرت العادة بها، ثم
~~الغيبة إن كانت قريبة أعذر إليه وإن كانت بعيدة أو كان غير معلوم المكان
~~أجلها القاضي بحسب ما يراه، وذكر المتيطي في تسجيله في التأجيل خمسة
~~وأربعين يوما، فإذا انقضى الأجل استظهر عليها باليمين ثم طلقها عليه.
# الثاني: الضرر:
# وإذا قامت تشكو الضرر، فإن أثبتته ففي وثائق ابن الهندي لها تطليق نفسها،
~~وإن لم يشهد بتكرر الضرر وقيل: حتى يتبين تكرره ويطلقها القاضي عليه. وفي
~~العتبية: من مثل بامرأته طلقت عليه، وذلك في المثلة البينة يأتيها متعمدا
~~مثل فقء العين وقطع اليد وشبه ذلك. وقال اللخمي: إن انزجر بالقصاص لم تطلق
~~عليه، وإن كان شريرا يخاف عليها منه إذا اقتضت منه طلقت، ولو قال: فعلته
~~خطأ، وقالت: بل
# [133]
# ***
PageV01P129
# [134]
# عمدا، فرجع سحنون إلى أن القول قولها. وقال اللخمي: إن كان شريرا أو فعل
~~ذلك بالحديد أو ما يقوم مقامه بما يقوم الدليل فيه أنه فعله عمدا، فالقول
~~قولها، وإن لم يثبت الضرر نهى عنها، فإن تكررت شكواها أمره أن يسكنها مع
~~قوم صالحين وأمروا بتفقد خبرها، ثم إن ظهر منه ما يوجب أدبه أدبه وإن رأى
~~إسكانهما مع أمينة فقولان، ثم إذا قلنا بإسكان أمينة فقال بعضهم: يقبل
~~قولها، ويقضي به عليهما، وقيل: حتى يتفق الزوجان على أن قولها مقبول
~~عليهما. قال أبو بكر بن عبد الرحمن: على القاضي أن يعمل بقول الأمين، وإن
~~كانت امرأة إذا ms122 اتفقا عليه ورضيا به وهي ضرورة، ولو كان الزوج صالحا ودعت
~~المرأة إلى الأمين لم تمكن من ذلك إلا أن يعلم الجيران شيئا من ذلك ولو دعا
~~الرجل إلى الأمين مكن من ذلك بأي وجه كان حكاه في الطرر، وإذا لم يرض
~~القاضي الأمين أو لم ينكشف له حالهما وطال عليه تكررهما بعث إليهما حكمين
~~ويكونان ذكرين حرين عدلين فقيهين حكما من أهله وحكما من أهلها، فإن لم يجد
~~بعثهما من غير أهلهما ويستحب أن يكونا من الجيران، وللزوجين ولمن يلي
~~عليهما إقامتهما على الصفة المخصوصة، وليس للحاكم ولا لهما إقامة واحد. قال
~~اللخمي: فإن جهل وجعل ذلك إلى واحد عدل لم ينقض وهو قول عبد الملك وعلى
~~الحكمين أن يجتهدا في الإصلاح وإلا نظرا، فإن كانت الإساءة منها ائتمناه
~~عليها إن كان لا يتجاوز الحق فيها عند طلاقهما إلا أن يريد الزوج الفراق
~~فيفرقان ولا يكون لها شيء من الصداق، وإن رأيا الإساءة منه فرقا بينهما دون
~~إسقاط شيء من الصداق وإن كانت منهما أو أشكل أمرهما فرقا بينهما وأسقطا عنه
~~نصف الصداق، وإن كان الظلم من أحدهما أكثر حكما بما يريانه.
# الثالث: الغيبة:
# وإذا قامت بالفراق للغيبة لما يلحقها من الوحشة وعدم الإصابة، فإن كان
~~معلوم المكان وكان في الإقامة معذورا كالأسير فلا مقال لها إلا بعدم النفقة
~~أو يكون لها شرط وينفق عليها من ماله إلا أن يموت أو ينقضي تعميره فتتزوج
~~حينئذ ويقسم ماله، وهذا قول مالك وأصحابه إلا أشهب، فإنه حكم له بحكم
~~المفقود وإن كان مختارا كتب السلطان إليه إما أن يقدم أو يحملها إليه أو
~~يفارق أو يفارقها عليه
# [134]
# ***
PageV01P130
# [135]
# لحقها في الإصابة. قال مالك: فإن كان يبعث بالنفقة فالعام قريب وإن تعذرت
~~الكتابة إليه فلها القيام بالفراق، وإن كانت الطريق مخوفة فلها حكم الأسير
~~إلا أن يعلم أنه غير راغب في القدوم، فإن كان مفقودا فلها القيام، ثم لفقده
~~أربعة أحوال:
# الحال الأول: أن يفقد في قتال المسلمين في الفتن. فقال مالك: ليس ms123 في ذلك
~~أجل، وتعتد زوجه بعد انفصال الصفين، وقاله ابن القاسم. وقال ابن القاسم
~~أيضا: تتربص سنة ثم تعتد. وقال أيضا: العدة داخلة في السنة. وقال في
~~العتبية: ما قرب من الديار يتلوم لها بقدر انصراف من انصرف ثم تعتد وتتزوج
~~وما بعد مثل إفريقية ونحوها تنتظر سنة. وقال ابن المواز: أربعة أعوام
~~كالمفقود.
# الثاني: أن يفقد في قتال العدو، وفي المذهب أربعة كالأسير، قاله ابن
~~القاسم، وكالقتيل وهو ظاهر رواية أشهب أنه يضرب لها سنة من وقت النظر لها
~~فمحمل أمره على القتل وتلوم بالسنة لاحتمال حياته، وكالمفقود في المال
~~والمقتول في الزوجة، وقيل: كفقيد أرض الإسلام.
# الثالث: أن يفقد في بلاد العدو، وفي المذهب أربعة كالمفقود وكالأسير
~~والتفرقة، فإن كان سفره في البحر فكالأسير، وإن كان في البر، وفقد قبل
~~الوصول فكالمفقود والتفرقة أيضا، فإن كان فقد قبل وصوله فكالمفقود بأرض
~~الإسلام، وإن فقد بعد وصوله فكالأسير.
# الرابع: أن يفقد بأرض الإسلام، فإن كان وجهته إلى بلد فيه الطاعون فمحمله
~~على الموت، وإن كانت إلى غير ذلك وقامت المرأة تطلب الفراق كلفها القاضي
~~إثبات الزوجية واتصالها إلى حين القيام وأنه غاب وانقطع خبره، فإذا ثبت ذلك
~~عنده بحث عنه وكتب إلى المواضع التي جرت عادته بالخروج إليها وعمل في ذلك
~~جهده، فإذا يئس من قدومه ضرب لها أربعة أعوام أجلا إن كان حرا وإن كان عبدا
~~فعامان وابتداء الأجل من يوم الإياس، قاله مالك، وقال أيضا: من يوم الرفع،
~~فإذا انقضى الأجل اعتدت عدة الوفاة، ثم تتزوج ولا يفتقر في ذلك إلى إذن
~~السلطان ولها أخذ صداقها بعد الأجل المضروب إن حل أجله بعد يمين الاستبراء،
~~وإن لم تحل لم تأخذه وإن كان لم يدخل بها فهل تأخذ جميعه أو نصفه ويبقى
~~نصفه إلى انقضاء تعميره روايتان وإذا قلنا لها أخذ جميعه فعلمت حياته، فهل
~~لها رد النصف
# [135]
# ***
PageV01P131
# [136]
# لأنه طلاق قبل الدخول أو لا ترد شيئا روايتان، وإذا كان له نسوة لم يقمن
~~فضرب الأجل لهذه ضرب لجميعهن، ms124 قاله مالك، وقال أبو عمران: يضرب للثانية
~~أجلا من يوم الرفع من غير استئناف كشف وينبغي للإمام أن يجعل ماله بيد أمين
~~يحفظه ويثمره ولو كانت النفقة عليه تعظم والبيع أصلح باعه عليه ويترك
~~وديعته عند من أودعها إن كان أمينا ويبقى المال بيد أمين إلى ثبوت موته أو
~~انقضاء تعميره فيقسم بين ورثته يوم التمويت وقيل: يقسم بعد انقضاء أربعة
~~أعوام، واختلف في حد التعمير على ستة، فقال مالك وابن القاسم وأشهب: سبعون
~~عاما، وأفتى ابن زرب بخمسة وسبعين، وقال الباجي في مجالسه وبه القضاء، وروى
~~ابن الماجشون الثمانون وبه أخذ ابن القاسم. وقال ابن القاسم أيضا: تسعون،
~~وقال أشهب أيضا: مائة. قال ابن الماجشون: وإليه رجع مالك ومائة وعشرين،
~~قاله ابن عبد الحكم، ولو غاب وهو ابن ثمانين عمر إلى التسعين وإن غاب وهو
~~ابن تسعين عمر إلى المائة وابن مائة يتلوم عليه بالأعوام اليسيرة قيل:
~~بعشرة، وقيل: بالعام والعامين، وابن مائة وعشرين يتلوم عليه بالعام ونحوه،
~~والطريق إلى ذلك أن يشهد بمبلغ سنه يوم سفره إما بالعلم وإما بالحزر ويبني
~~في ذلك على الأقل وإذا شهد بالحزر فلا بد في ذلك من يمين الورثة ومتى قدم
~~المفقود وزوجه في العدة أو بعد انقضائها وقبل التزويج بقيت زوجة وكذلك إن
~~علمت حياته، وهذا هو المشهور. وقال ابن نافع: إذا انقضت عدتها فلا سبيل له
~~إليها، ولو تزوجت ولم يدخل بها الثاني فرجع مالك إلى أن المفقود أحق بها
~~وبه القضاء، وإن دخل بها الثاني فهو أحق بها، وفي المنعي لها زوجها ثلاثة:
~~الأول أحق بها وإن ولدت من الثاني، وهو المشهور والثاني أحق والتفرقة، فإن
~~كان حكم بموته قاض فالثاني أحق، وإلا فالأول.
# الرابع: امتناع الزوج من الوطء:
# فإن ترك ذلك لغير عذر ولا يمين لم يترك وأمر بالفعل أو الطلاق وتلوم عليه
~~مقدار أجل الإيلاء، حكاه ابن يونس عن مالك، وإن تركه لعذر وكان من غيره
~~كالذي يحبس فلا كلام لها وإن حبس ليغرم مالا قليلا وعنده ms125 مال فلها المقال
~~وإن كان منه كالذي يقوم عليه شاهد بالطلاق فينكر ويمتنع من اليمين فيسجن،
~~فإن كانت المرأة عالمة بالفراق وكان الطلاق بائنا أو رجعيا، وقد انقضت
~~العدة لم يكن لها حق في
# [136]
# ***
PageV01P132
# [137]
# القيام إذ لا حق لها في الإصابة، وإن لم تكن عالمة فلها القيام ويضرب له
~~أجل الإيلاء، وكذلك إن قصد إصلاح جسد، وهو كمن حلف على ترك الوطء لأجل ذلك،
~~فإن كان صحيح البنية لم يكن له ذلك، وإن كان ضعيف البنية، وضرب لذلك أجلا
~~يرى فيه صلاحه لم تطلق وإن جاوز أربعة أشهر إلا أن يطول فلها الفراق، وإن
~~لم يضرب لذلك أجلا ترك الأمد الذي صلاحه فيه، ثم إن كان قبل أربعة أشهر فلا
~~كلام لها، وإن كان بعد لم يعجل بالفراق حتى يبلغ الأمد الذي لا مضرة فيه
~~وكذلك المشتغل بالعبادة. وقال مالك: لها الفراق، ولو كان العدد لا يمكن معه
~~إصابة وكان من سببه كالذي يشرب الدم ليقطع شهوة النكاح أو يشربه لعلة وهو
~~يعلم أو يشك أنه يقطعها وكالذي يقطع ذكره فلها الفراق.
# الخامس: المتعة:
# وهي مستحبة على المشهور جبرا لقلب المرأة لما يلحقها من الفراق، وليس لها
~~حد معلوم، وهي لكل مطلقة باختيار الزوج ولا اختيار للمرأة فيه ما لم يكن
~~قبل البناء وقد فرض لها فلو كان لها فيه اختيار كالمخيرة فلا متعة لها على
~~المشهور ولا متعة للمردودة بعيب ولا للمنكوحة نكاحا فاسدا وحكم بفسخه ولا
~~للمنكوحة نكاحا صحيحا طرأ عليه ما يوجب فسخه.
# الرجعة
# رد المعتدة عن طلاق قاصر عن الغاية ابتداء غير خلع أوقعه الزوج في نكاح
~~صحيح ووطء جائز أو أوقعه الحاكم لسبب، ثم زال ذلك السبب في العدة، وأقرت
~~الزوجة ببقاء العدة فلا جعة له على المبتوتة ولا على المختلعة ولا على التي
~~لم يدخل بها ولا على المنكوحة نكاحا فاسدا ولا على التي طلقها بعد إن وطئها
~~وطئا فاسدا كالتي وطئها وهي حائض وله رجعة من طلقها عليه الحاكم بالإيلاء
~~أو بوجود العيب ms126 أو بعدم النفقة إذا أصاب في العدة أو زال العيب أو أيسر
~~فيها ولو أنكرت المرأة الوطء، فقال في المدونة: إن خلا بها في بيت البناء
~~غير دخول البناء فعليها العدة ولا رجعة له إذا أنكرت الوطء ومفهوم قوله
~~إنها لو كانت خلوة بناء
# [137]
# ***
PageV01P133
# [138]
# صحت رجعته وقد صرح بذلك ابن المواز ولو تصادقا على الوطء قبل الطلاق ولم
~~يعلم دخول فلا رجعة له، ويلزم كل واحد منهما بمقتضى إقراره وإذا ادعت عدم
~~انقضاء العدة أو انقضائها صدقت إلا أن يتبين كذبها أو تأتي من ذلك بما لا يشبه.
# الصيغة: لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على رد المرأة إلى ما كانت إليه نحو
~~رجعت وارتجعت وردت وأمسكت والذي يقوم مقامه الوطء ومقدماته وذلك رجعة إذا
~~اقترنت به النية، فإن فقدت النية فثلاثة الصحة في القول والفعل وعدم الصحة
~~فيهما والصحة في القول دون الفعل وهو المشهور ولو انفردت النية ففي الصحة
~~قولان وإذا قلنا: لا تصح بمجرد النية فنواها ثم وطء بغير نية، فقال اللخمي:
~~إن بعد ما بينهما لم تصح رجعته إلا أن يحدث نية عند الإصابة. وقال ابن
~~المواز: إن نوى ثم قبل أو باشر أو ضم، فإن كان فعله ذلك لمكان ما نوى فهي رجعة.
# [138]
# ***
PageV01P134
# [139]
# كتاب الإيلاء
# حقيقته: لغة: الحلف. وشرعا: الحلف على ترك وطء الزوجة غير المرضع أزيد من
~~أربعة أشهر بمدة مؤثرة، وإنما لم يكن موليا في المرضع؛ لأنه أراد إصلاح
~~ولده، قاله ابن القاسم. وقال أصبغ: هو مولى. قال القاضي أبو محمد: إذا زاد
~~على أربعة أشهر مدة مؤثرة فهو مولى يريد إذا كانت الزيادة يسيرة آخر إليها.
~~وقال ابن المواز: إن زاد ولو يوما واحدا فهو مولى.
# حكمه: لزوم الحنث حكما.
# حكمة مشروعيته: دفع الضرر اللاحق للمرأة لعدم الوطء.
# أركانه: أربعة: المولى، والمولى به، والمولى عنه، وأمد الإيلاء.
# المولى: مسلم، عاقل، بالغ، يتصور وقاعه، فلا يصح من الكافر، فإن آلى ثم
~~أسلم سقط الإيلاء، ولا يصح من المجنون، فإن جن بعد إيلائه ثم ms127 جن بعد حلول
~~أجل الإيلاء، فقال أصبغ: يوكل السلطان من يفي عنه بالكفارة إذا كانت يمينه
~~تمنعه الوطء أو يطلق وإن وطئها في حال الجنون، فوطؤه فيئة ويكفر عنه وليه،
~~ولا يصح من الصغير ويصح من السفيه البالغ ومن العبد إلا أن يحلف بما عليه
~~فيه حجر كالعتق والصدقة، وليس لولي السفيه إجازة ذلك، ولو أجازه سيد العبد
~~جاز ولزم وإن لم يجزه سقط إن كان العتق والصدقة بمعين وفي سقوطه إن كان
~~بغير معين قولان، ولا يصح إيلاء المجبوب ولا إيقاف الزوجة فيه، قاله مالك،
~~وابن القاسم، ولو آلى وهو مريض لا يقدر على الوطء، فقال ابن المواز: لها
~~القيام عند تمام الأجل واختار اللخمي خلافه، ويلحق بالمولى من منع منها لشك
~~ومن امتنع من الوطء مضارا وعلم ذلك منه، ومن احتملت مدة يمينه أقل من أربعة
~~أشهر غير أن أجل هؤلاء من يوم الرفع.
# المولى به: كل يمين منعقدة بالله تعالى أو بطلاق أو عتق أو صدقة أو صوم
~~أو حج، ولو قال: إن وطئتك فأنت طالق ثلاثا، فأكثر الرواة لا يمكن منها
~~لحنثه بأول الملاقاة والنزع وطء لمن حرم عليه. قال ابن القاسم: ينجز من غير
~~أجل إذا رفعته. وقال
# [139]
# ***
PageV01P135
# [140]
# أيضا يمكن من التقاء الختانين وينزع. وقال أيضا: وينزل ولو حلف لا وطئها
~~حنث بالوطء بين الفخذين ولا يسقط عنه الإيلاء، قاله ابن القاسم.
# المولى عنه: ترك الوطء أو ما يستلزمه كقوله: والله لا جامعتك ولا اغتسلت
~~منك ولا دنوت منك، ويلحق بهذا يمينه على فعل شيء يمكنه فعله كقوله علي
~~الطلاق لأدخلن الدار وهو ممنوع في مثل هذا عن الوطء وضرب الأجل في مثل هذا
~~من يوم الرفع.
# الرابع: المدة: وهي للحر ما زاد على مدة أربعة أشهر بمدة مؤثرة، وللعبد
~~ما زاد على شهرين، قاله مالك، وفي مختصر ابن شعبان هو كالحر يحتاج في
~~الإيلاء إلى ضرب أجل، بل إذا رفعته عند انقضاء الأربعة الأشهر أو انقضاء
~~الشهرين على ما مر، فإن القاضي يأمره بالفئة ms128 أو الفراق، فإن أبى وأصرت على
~~المطالبة طلقها عليه ولو رضيت بالبقاء لم تطلق. وروى ابن الماجشون أن
~~الطلاق يقع بمضي الأجل وظاهره أنه يقع من غير افتقار لحكم وأنها لو رضيت
~~بالمقام لم يكن ذلك لها إلا بتجديد عقد لغير المدخول بها وتجديد رجعة
~~للمدخول بها وتحصل الفئة بمغيب الحشفة في القبل وافتضاض البكر طائعا عاقلا
~~بخلاف الوطء بين الفخذين، ووقع في كتاب الرجم إذا جامع في الدبر حنث، وانحل
~~إيلاؤه، إلا أن يكون نوى القبل، فلا يحنث وإيلاؤه باق وطرح ذلك سحنون وفي
~~انحلال الإيلاء بالكفارة أو بفعل المحلوف عليه ثلاثة: الانحلال، وعدمه،
~~والتفرقة، فإن كانت بالله تعالى لم تنحل إلا بالإصابة، وإن كانت بعين عتق
~~أو طلاق انحل ولا تصح المطالبة مع قيام المانع من الإصابة فلا مطالبة
~~لصغيرة لا تطيق، فإذا طاقت كان الأجل من حينئذ ولا لرتقاء ولا لحائض حين
~~الحيض ولا لمريضة لا تحتمل ولا يطالب مريض ولا محبوس ولا غائب إلا بتكفير
~~اليمين إن كانت مما يكفر قبل الحنث كعتق عبد معين أو إنفاذ صدقة معينة
~~وطلاق زوجة، ومن أبى من ذلك طلق عليه، وفي عتق غير المعين قولان ولو كانت
~~مما لا تكفر قبل الحنث كعتق لم يأت أو بما لا ينفع تعجيل الحنث فيه كطلاق
~~فيه رجعة فيها أو في غيرها فالفئة الوعد.
# [140]
# ***
PageV01P136
# [141]
# كتاب الظهار
# حقيقته لغة: هو مأخوذ من الظهر، وقد كانت العرب إذا أرادت الطلاق كنت عنه
~~بصيغة الظهار؛ لأن الظهر محل الركوب، والمرأة مركوبة حال الغشيان.
# حقيقته شرعا: تشبيه من يحل وطؤها بمن يحرم.
# حكمه: المنع؛ لأن الله تعالى سماه منكرا وزورا، فإذا وقع لزم.
# حكمة انحلاله بالكفارة: الرفق، ويدل على ذلك حديث خولة مع زوجها أوس بن
~~الصامت.
# أركانه: أربعة: المظاهر، والمظاهر منها، والصيغة، والكفارة.
# المظاهر:
# مسلم، عاقل، بالغ، فلا يصح من الكافر، ولا من المجنون، وظهار السكران
~~كطلاقه، ولا من الصبي، ويصح من السفيه، ومن العبد، ومن السيد في أمته وفي
~~لزوم ظهار من لا يتأتى ms129 منه الوطء كالمجبوب والمعترض والشيخ الفاني، قولان
~~لابن الماجشون وسحنون بناء على أنه تحريم لجملة المرأة أو للوطء خاصة.
# المظاهر منها:
# كل امرأة يحل له الاستمتاع بها، فتندرج الحائض والصغيرة والرتقاء وأم
~~الولد والمدبرة، ومنع سحنون ذلك في الرتقاء.
# الصيغة:
# قسمان: صريح، وكناية، والكناية قسمان: ظاهر ومحتمل، فالصريح ما فيه ظهر
~~مؤبدة التحريم، كقوله: أنت علي كظهر أمي أو أختي، فإن نوى به الطلاق، وهو
~~جاهل بحكم الظهار، فهو ظهار، وفيه نزلت الآية، وإن كان عالما ففي كونه
~~ظهارا أو طلاقا قولان لابن عبد الحكم وابن القاسم، وإذا فرعنا على مذهب ابن
~~القاسم فهو الثلاث عنده ولا ينوي في أقل. وقال سحنون: ينوي والكناية
~~الظاهرة ما سقط منها الظهر من المحرم أو اثبته في غير المحرم، كقوله: أنت
~~علي كأمي، أو كظهر فلانة الأجنبية. قال ابن سابق: إن نوى التحريم، فهو
~~حرام، ولا يقبل قوله: إنه لم يرد طلاقا ولا
# [141]
# ***
PageV01P137
# [142]
# ظهارا. ولو قال: أنت علي حرام كأمي، وأراد به الطلاق، ففي المدونة: هو
~~طلاق، وقيل: ظهار، وإن لم تكن له نية فهو ظهار. وقال القاضي أبو محمد: هو
~~طلاق. وفي التشبيه بالأجنبية: ستة. قال سحنون: هو ظهار ما لم ينو الطلاق،
~~وقيل: ظهار وإن نوى الطلاق. قال ابن المواز: وهو قول مالك وأصحابه، وقيل:
~~طلاق، إلا أن ينوي الظهار، وقيل: وإن نوى، وقيل: لا يكون طلاقا ولا ظهارا.
~~وقال ابن القاسم: إن سمى الظهر فهو ظهار، وإن لم يسمه بل قال: كفلانة
~~الأجنبية، فهو طلاق يريد البتات حكاه عنه ابن يونس، ولو حذف الصفة، فقال:
~~أنت كظهر أمي كما لو قال: أنت طالق، ولم يقل مني، ولو شبه بظهر ذكر، فقال
~~ابن القاسم وأصبغ: هو ظهار. وقال مطرف: لا يكون ظهارا ولا طلاقا. والكناية
~~المحتملة مثل قوله: ادخلي الدار، فإن أراد ظهارا فهو ظهار كالطلاق.
# الكفارة:
# تجب بالعود، وفيه أربع روايات: العزم على الوطء، وهو قوله في المدونة
~~وعلى الإمساك وعليهما معا، وهو قوله في الموطأ والوطء نفسه، وفيه بعد. ms130
# أنواعها ثلاثة: مرتبة العتق، ثم الصوم، ثم الإطعام.
# العتق:
# وهو عتق رقبة مؤمنة غير ملفقة له محررة له سليمة خالية من شوائب العتق
~~والعوض، فيجزئ عتق الصغير ولا يجزئ عتق الكافر. فإن كان ممن يجبر على
~~الإسلام كالمجوسي فقولان. وقال ابن القاسم: يجزئه عتق الصغير الكتابي ولا
~~يجزئ عتق نصفين من رقبتين، ولو اشترى من يعتق عليه فأعتقه عن ظهاره لم يجزه
~~ولا يجزئ عتق المعيبة إذا كان العيب يمنع التكسب أو كماله أو يشين كالأعمى
~~والأبكم والأقطع والهرم والمجنون الذي لا يرجى برؤه، ولو كان لا يمنع
~~التكسب ولا يشين أجزأ كالعرج والمرض الخفيف والصمم الخفيف، وإن كان لا يمنع
~~التكسب، ولكنه يشين فقولان، ولا تجزئ أم الولد ولا المعتق بعضه ولا المعتق
~~إلى أجل، وكذلك المدبرة والمكاتبة إن كانتا له، فإن اشتراهما ففي الإجزاء
~~قولان، وعلى النفي ففي رد العتق قولان، ولا يجوز أن يعتق عبده على أن يأخذ
~~على ذلك مالا وينفذ العتق ولا يجزئه.
# [142]
# ***
PageV01P138
# [143]
# الصيام:
# وشرطه العجز عن العتق، وهو شهران متتابعان بالأهلة، فإن انكسر شهر أكمل
~~ثلاثين من الثالث، والعبد في ذلك كالحر، وينوي الكفارة والتتابع، ومتى
~~انقطع التتابع استأنف وينقطع التتابع بوطء المظاهر منها ليلا أو نهارا ولو
~~في آخر يوم عاقدا أو ناسيا ولا ينقطع بوطء غيرها ليلا وفي قطعه ناسيا نهارا
~~قولان، وإذا قلنا: لا ينقطع فيقضي يوما مكانه وفي انقطاعه بالفطر خطأ أو
~~سهوا ثلاثة الثالث ينقطع في الخطأ والمشهور أنه لا ينقطع ويقضيه متصلا وإذا
~~أيسر بالعتق في أثناء الصوم، فإن كان بعد يومين ونحوهما استحب له العتق
~~والإمضاء على صومه، قاله مالك، إلا أن يفسده ولو في آخر يوم بوطء المظاهر
~~منها فيجب عليه العتق.
# الإطعام:
# وشرطه العجز عن الصيام عاجلا وآجلا ولو غالب على ظنه أنه يقدر في
~~المستقبل، فقال ابن القاسم: ينتظرها ولا يطعم. وقال أشهب: بل يطعم جنسه قوت
~~بلده. وفي الموازية: يخرج من قوت المكفر. قال ابن المواز: إلا أن يأكل
~~الشعير ومثله يأكل القمح، ms131 وفعل ذلك من غير ضيق، فلا يجزئه قدر مد بمد هشام
~~لكل مسكين والمساكين ستون أحرارا مسلمين فقراء لا تلزمه نفقتهم ويعطى
~~الرضيع ما يعطى الكبير. وإذا وطء المظاهر منها ليلا أو نهارا ناسيا أو
~~غالطا بطل ما تقدم من الإطعام وإن لم يبق إلا مسكين واحد على المشهور. وقال
~~ابن الماجشون: أحب إلي أن يستأنف.
# [143]
# ***
PageV01P139
# [144]
# كتاب اللعان
# حقيقته: لغة: الطرد، والإبعاد. وشرعا: يمين الزوج على زنى زوجه أو نفي
~~ولدها أو حملها، ويمين الزوجة على تكذيبه؛ لأن فيها ذكر اللعن أو لكونها
~~سببا في بعد كل واحد منهما عن صاحبه.
# حكمه: الجواز، لحديث عويمر، وهو مورد النص في قوله تعالى: {والذين يرمون
~~أزواجهم} [النور: 6].
# حكمة مشروعيته: الرفق بالزوج في دفع الحد عنه ودفع المعرة وحفظ نسبه
~~والتشفي منها لمكان خيانتها.
# أركانه: ثلاثة: الملاعن، والملاعنة، والصيغة.
# الملاعن:
# زوج مسلم عاقل بالغ، فلا يلاعن السيد في رمي أمته بقذف ولا بنفي ولد، فإن
~~ادعت أنه منه حلف يمينا واحدة، ولا لعان لكافر في زوجه الكافرة، فلو كانت
~~مسلمة إما لكونه تزوجها متعديا أو أسلمت دونه لاعن بقذفها، فإن نكل حد، وإن
~~نكلت لم تحد، ولا لعان لمجنون ولا صغير، إذ لا يحد للقذف.
# ثم للعان ثلاثة أسباب: القذف، ونفي الحمل، ونفي الولد.
# الأول: القذف: وإذا رمى الرجل زوجه بالزنى طائعة في قبل أو دبر أو شهد
~~عليها بذلك لاعن، ولو قال: فعلته مكرهة، فإن صدقته وثبت اغتصابها لاعن لنفي
~~ولا لعان عليها، إذ تقول: إن لم يكن منك فهو من الغاصب، وإن لم يثبت لاعنت
~~وإلا رجمت ويعتمد في رميها على الرؤية، وفي اشتراط رؤية فرجه في فرجها
~~روايتان.
# الثاني: نفي الحمل: وله أن يلاعن إذا ظهر الحمل على الأصح، والقول بأنه
~~لا يلاعن حتى تضع لاحتمال أن يكون ريحا وإذا رأى الحمل فسكت ولو يوما لم
~~يكن فيه لعان.
# الثالث: نفي الولد: ويجري مع كل امرأة يلحقها ولدها حرة كانت أو أمة، إلا
# [144]
# ***
PageV01P140
# [145]
# ملك يمينه كما تقدم، ويعتمد في نفي ms132 الحمل والولد على أنه لم يصبها بعد
~~وضع أو في مدة لا يلحق في مثلها الولد لقلة أو كثرة، وعلى اجتماع الاستبراء
~~والرؤية ولا يعتمد على الاستبراء وحده على أصح الروايتين. وفي اعتماده على
~~الرؤية وحدها ثلاثة لمالك يفرق في الثالث، فإن كان الحمل ظاهرا يوم الرؤية،
~~فليس له نفيه، ولا يعتمد على غير ما ذكرناه.
# الملاعنة:
# زوجة بالغ، فيلاعن في الزوجة وإن كان النكاح فاسدا يلحق فيه الولد،
~~ويلاعن في الزوجة الكتابية والأمة لنفي الولد لا لقذفه، ثم إذا لاعن لنفي
~~حملها فأما الأمة فتلاعن، فإن نكلت حدت وبقيت زوجة، وإن كانت غير مدخول
~~بها، وأما الكتابية، فإن شاءت التعنت ووقعت الفرقة ولا تجبر؛ لأنها لو أقرت
~~بالزنى لم تحد، وإن نكل فيهما لم يحد، ويلحق به الولد ولا لعان في غير
~~البالغ إن كانت في سن من لا تطيق إذ لا معرة عليها بقذف، وإن كانت في سن من
~~يطيق لاعن، فإن نكل حد ولا لعان عليها، إذ لو أقرت بالزنى لم تحد.
# الصيغة:
# يقول في الرؤية: أشهد بالله الذي لا إله إلا هو أني لمن الصادقين لرأيتها
~~تزني زنى كالمرود في المكحلة، يقول ذلك أربع مرات، ثم يقول في الخامسة:
~~لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين، ثم تقول المرأة: أشهد بالله الذي لا
~~إله إلا هو أنه لمن الكاذبين، وما رآنى نزني، ثم تقول في الخامسة: إن غضب
~~الله عليها إن كان من الصادقين، فإن لاعن لنفي الحمل واعتمد على الرؤية
~~وحدها على أحد القولين زاد في الأربع: وما هذا الحمل مني، وتزيد المرأة:
~~وإن هذا الحمل منه، فإن اعتمد على الاستبراء وحده على أحد القولين. قال:
~~إني لمن الصادقين لقد استبرأتها منذ كذا، وإن اعتمد عليهما معا ذكرهما معا.
# تنبيه: حكى في الطرر أن الرجل إذا ادعى الرؤية ونفي ولده أنه يسجن حتى
~~يلاعن ولا يحكم باللعان إلا بعد ثبوت الزوجية إن كان من أهل المصر، وبعد
~~ثبوت الحمل بشهادة امرأتين. قال: وإن لم يثبت ms133 ذلك عنده حدت، وإن لم يكونا
~~من أهل المصر مكنه من اللعان. ويستحب للإمام أن يعظهما فيقول للزوج: اتق
~~الله تجلد الحد
# [145]
# ***
PageV01P141
# [146]
# ويسقط عنك الإثم، ويقول للمرأة مثل ذلك، ويقول لكل واحد منهما عند اللعان
~~بالغضب إن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وإن هذه لموجبة عليك العذاب،
~~فإن أصرا أمر بلعانهما في أشرف مواضع البلد في مقطع الحقوق، ولا يكون
~~اللعان إلا بمحضر جماعة لا ينقص عددهم عن أربعة، ولا يكون إلا بمجلس الحكم
~~ويحلف المريض بموضعه ويبعث معهما عدولا ويستحب أن يكون أثر صلاة العصر
~~وتحلف الذمية في كنيستها لا في المسجد.
# اللواحق
# وهي الأحكام المرتبة على اللعان، وهي سبعة:
# الحكم الأول: في نسب الولد من أبيه:
# فلا ميراث بينهما، ونسبه من أمه ثابت يرثها وترثه.
# الثاني: في قطع النكاح:
# وقد اختلف هل يكون بطلاق أو بفسخ، وإذا قلنا إنه بطلاق فهل يكون واحدة
~~بائنة أو ثلاثا، وهل يكون بنفس تمام التحالف أو بحكم أو يوقعه الزوج، وهل
~~تحرم على التأبيد أو لا في ذلك خلاف بين العلماء، وقول مالك وابن القاسم
~~تقع الفرقة بتمام التحالف دون حكم. قال غير واحد: ويكون طلاقا بائنا،
~~والمذهب أنها لا تحل إلا أن يكذب نفسه، وقد بقى من لعانهما ولو مرة واحدة
~~فيحد وتبقى له زوجة ولو أنفش الحمل بعد تمام لعانهما فلا تراجع بينهما
~~أبدا؛ لأنه حكم مضى، ولاحتمال أن تكون أسقطته وكتمته ولا حد عليه.
# الثالث: قطع التوارث:
# فإن مات قبل أن تلاعن ورثته ولا لعان عليها، وإن مات بعد تمام لعانه، فإن
~~لاعنت لم ترثه وإلا حدث وورثته، وقيل: ترثه وإن لاعنت لأن الفراق إنما يقع
~~بلعانها، وقد مات وهي زوجة ولو ماتت قبل الخامسة من لعانها ورثها.
# الرابع: رفع العقوبة وعار الكذب.
# الخامس: تشطير الصداق:
# وإذا لاعنها قبل البناء وأتت بولد، فلها نصف الصداق، وفي الجلاب لا شيء لها
# [146]
# ***
PageV01P142
# [147]
# فإن نكل حد ولها جميعه وبقيت زوجة وإن لاعن حدت وبقيت زوجة، وإن طلقها
~~فلها النصف، وإن لم ms134 يطلق فلا يمسها حتى تضع، إلا أن يقول الحمل كان قبل
~~العقد، فيؤخذ بإقراره ولا تقر تحته.
# السادس: الاستلحاق:
# وإذا استلحق الولد وقد كان لاعن للرؤية أو للرؤية وإنكار الولد لم يحد،
~~وإن كان لإنكار الولد خاصة حد ولحق به الولد مطلقا، سواء أكذب نفسه قبل
~~التعان المرأة أو بعده.
# السابع: في حكم النكول:
# وإذا نكلت المرأة وهي حرة مسلمة مدخولا بها رجمت وورثها زوجها، وإن كانت
~~غير مدخول بها جلدت مائة وبقيت زوجة، وإن كانت أمة جلدت خمسين، وإن كانت
~~مدخولا بها وإن كانت كتابية عوقبت ولو أرادت أن تلاعن بعد نكولها
~~فللمتأخرين قولان. وإذا نكل الزوج أو رجع حد حد القذف، فإن عاد إلى اللعان،
~~فحكى ابن الحاجب أن له ذلك، وقال غيره: الصحيح أن ذلك لا يقبل منه.
# [147]
# ***
PageV01P143
# [148]
# كتاب العدة
# حقيقتها: تربص المرأة عن النكاح بعد فراق زوجها أو موته مدة معلومة شرعا.
# حكمها: الوجوب.
# حكمة مشروعيتها: صون الأنساب عن الاختلاط، ويشترط في الطلاق أن تكون
~~مدخولا بها، فلا عدة على مطلقة قبل البناء أو تعتد عدة الطلاق أيضا بالوطء
~~بزنى أو اشتباه، والخلوة من الغاصب كالوطء؛ لأنها مظنة، فإن كانت الزوجة
~~أمة فتعتد بحيضة ووطء من لا يلود له كالصغير والمجبوب لا يوجب عدة بخلاف
~~الخصي القائم الذكر، ولا تجب على الصغيرة التي لا تطيق الرجل؛ لأنه جرح
~~وإفساد والنساء كلهن عدتهن في الوفاة أربعة أشهر وعشر إلا الحامل فعدتها
~~فيها وفي الطلاق وضع الحمل، وإن كانت علقة إلا أن يعلم أنه من غير من اعتدت
~~منه كالزنى، فتعتد كغيرها.
# وعدة الطلاق تختلف باختلاف النساء، وهن خمس: صغيرة، وآيسة، ومعتادة،
~~ومرتابة بتأخير الحيض لغير سبب معتاد، ومرتابة بالحمل.
# فأما الصغيرة والآيسة فعدتهما ثلاثة أشهر بالأهلة، فإن انكسر الأول أكملت
~~الثلاثة ثلاثين ثلاثين، وقيل: تكمل الأول خاصة من الرابع.
# وأما المعتادة فعدتها ثلاثة أقراء وهي الأطهار والأمة بقرأين.
# وأما المرتابة بتأخير الحيض من غير سبب، فتستبرأ بتسعة أشهر، ثم تعتد
~~بثلاثة حرة كانت أو أمة مسلمة أو ms135 كتابية.
# والمرتابة بسبب وهن ثلاثة: مريضة، ومرضع، ومستحاضة، فالمريضة عند مالك
~~وابن القاسم كالمرتابة، وعند أشهب كالمرضع، والمرضع عدتها بالأقراء، فإذا
~~انقطع لبنها ومضت عليها سنة لم تر فيها دما حلت، والمستحاضة غير المميزة
~~كالمرتابة وفي المميزة روايتان مثلها والاعتبار الأقراء.
# والمرتابة بالحمل تمكث أقصى أمد الحمل على المشهور، وهو خمسة أعوام على
~~المشهور، وروى أشهب لا تحل حتى يتبين التداخل، وإذا طرأ موجب قبل تمام عدة أو
# [148]
# ***
PageV01P144
# [149]
# استبراء، فإن كان الرجل واحدا والفعل سائغا انهدمت الأولى، واستأنفت ما
~~هي من أهله من أقراء أو شهور، مثاله أن يطلق طلاقا رجعيا، ثم يرتجع في
~~العدة، ثم يطلق، فبالرجعة تنهدم العدة الأولى، فإن فهم أنه أراد التطويل
~~عليها في العدة لم تنهدم إلا أن يمسها وتنهدم في الموت مس أو لم يمس، وإن
~~كان الفعل غير سائغ والرجل واحد أو متعدد فعليها أقصى الأجلين مثل أن
~~يطلقها طلاقا بائنا، أو يموت عنها، فتتزوج ويدخل بها الثاني، وفي الجلاب
~~تتم عدة الأول وتستأنف عدة أخرى، وكذلك لو طلقها بائنا ثم وطئها هو أو غيره
~~وطئا فاسدا بزنى أو اشتباه أو نكاح فاسد أو تكون مستبرأة من وطء فاسد
~~فطلقها الزوج أو مات عنها، ولو كانت حاملا من الأول فوطئها الثاني فوضعها
~~يجزئ عنهما، ولو كان الحمل من الثاني أجزأ عن الثاني، وأما الأول فإن كانت
~~متوفى عنها فعليها أقصى الأجلين، إذ لا تنهدم العدة الأولى اتفاقا، وإن
~~كانت مطلقة ففي هدم الأولى قولان، وإذا قلنا: لا تنهدم فعليها أقصى
~~الأجلين، وفي النوادر تأتنف ثلاث حيض، والنفقة واجبة للمعتدة المطلقة
~~الرجعية وللحامل والسكنى واجبة لكل معتدة خلا المتوفى عنها قبل الدخول، إلا
~~أن يكون قد أسكنا ولا سكنى لأمة إلا أن يكون قد بوأها بيتا والكتابية
~~كغيرها، وكذلك كل من تحبس لأجله كفسخ النكاح لإصلاح أحد الزوجين بعد
~~البناء، وكالذي نكح محرما غير عالم، وقد بنى عليها وفي الغالط بغير العالمة
~~ذات الزوج قولان، وفي أم الولد يموت سيدها أو يعتقها ثلاثة لابن ms136 القاسم،
~~ثالثها إن كانت حاملا فلها السكنى وإلا فلا، وعليها ملازمة المسكن الذي
~~كانت فيه قبل الموت أو الطلاق. قال مالك: ولا بأس أن تخرج بعد الفجر وتأتي
~~بعد المغرب وقبل العشاء، وهذا لحاجة تعرض لا أنها تجعل ذلك عادة.
# [149]
# ***
PageV01P145
# [150]
# كتاب الاستبراء
# وهو في اللغة البحث عن الشيء والكف عنه. وشرعا: البحث عن حال الأرحام
~~ليعلم بريئة هي أم لا.
# وحكمة مشروعيته: كالعدة. ويتعلق النظر فيه بالموجب والموجب.
# أما الموجب، فأربعة أسباب:
# الأول: تجدد الملك بأي وجه كان إذا لم تتيقن البراءة، فإن تيقنت أو أمنت
~~بوجه قوي لا يقتصر عن الاستبراء لم يجب مثل أن تكون الأمة ممن لا تطيق أو
~~تكون تحت يده للاستبراء أو وديعة، فتحيض عنده ثم يشتريها حينئذ أو بعد أيام
~~وهي لا تخرج ولا يدخل عليها سيدها أو تكون لمن يسكن معه كزوجه أو ولده
~~الصغير فيشتريها من نفسه لنفسه بعد أن حاضت وإن أمنت بوجه قوي يقصر عن
~~الاستبراء، ففي الوجوب قولان، وله مراتب خمس:
# الأولى: الحاصلة في أول الحيض، والمشهور عدم الوجوب.
# الثانية: أن تكون تحت يده لكنها تخرج أو تكون لغائب أو مجبوب أو صبي أو
~~امرأة أو مكاتبة فعجزت، وهو المعبر عنه باستبراء سوء الظن، وفيه قولان
~~الوجوب لابن القاسم ونفيه لأشهب.
# الثالثة: المطيقة الموطء والآيسة التي لا يحمل مثلها، وفي وجوب الاستبراء
~~روايتان لابن القاسم وابن عبد الحكم.
# الرابعة: أن تكون من الوخش أو من العلي وهي بكر والوجوب فيهما حكاه ابن
~~شاس ورآه اللخمي مستحبا.
# الخامسة: أن يشتري ذات زوج فيطلقها مكانه قبل البناء، وفي الاستبراء
~~قولان لابن القاسم وسحنون.
# السبب الثاني: غيبة الغاصب أو السابي عليهما، وذلك موجب للاستبراء بلا
~~مواضعة.
# الثالث: الوطء الفاسد بالزنى والاشتباه.
# [150]
# ***
PageV01P146
# [151]
# الرابع: زوال الملك، وإذا كانت الأمة موطوءة فعتقت إما بعتق السيد أو
~~موته، وهي أم ولد، فعليها الاستبراء والموجب قرء واحد للمعتادة وهو الحيض
~~على المشهور. والمرتابة بتأخير الحيض تمكث تسعة أشهر رواه ابن وهب. وروى
~~ابن غانم تدعى لها القوابل ms137 بعد ثلاثة أشهر، فإن قلن: لا حمل بها حلت
~~والمريضة والمرضع يمكثان ثلاثة أشهر، فإن حصلت ريبة فتسعة، وكذلك المستحاضة
~~على المشهور، فإن ميزت ففي انتقالها عن الأشهر روايتان لابن القاسم وابن
~~وهب والمرتابة بحس البطن تنتظر تسعة أشهر، إلا أن تذهب الريبة قبلها أو
~~تتحقق الحمل فتنتظر الوضع، وفي المدونة إذا زادت الريبة بالحس والتحريك
~~زادت على تسعة أشهر حتى تذهب الريبة، وقيل: تنتظر أقصى أمد الوضع والصغيرة
~~والآيسة يمكثان ثلاثة أشهر على المشهور، وقيل: شهر ونصف، وقيل: شهران، وحكى
~~ابن زياد في الصغيرة تستبرأ بشهر وعلى قوله فتستبرأ الآيسة أيضا بشهر.
# [151]
# ***
PageV01P147
# [152]
# كتاب الرضاع
# حقيقته: معلومة.
# حكمه: الوجوب على الأم إذا لم يقبل غيرها، ثم إن كانت تحت أبيه أو في عدة
~~من طلاق رجعي لم تكن لها أجرة وإلا فلها الأجرة على الأب إن كان موسرا، وإن
~~كان للصبي مال فرضت أجرتها في ماله، وإن قبل غيرها وهي تحت أبيه أو عدة من
~~طلاق رجعي وجب عليها أيضا بغير أجرة ما لم يكن مانع من علو قدر أو مرض أو
~~قلة لبن، فيجب على الأب أن يأجر له، فإن كان معسرا لم يجب عليها أن تستأجر
~~له من مالها. وفي الموازية ذلك عليها، وإن كانت في غير عصمة الأب فلها
~~الأجرة على الأب، فإن كان معسرا أو مات وليس للصبي مال وجب عليها على
~~المشهور وليستحب في الضئر أن تكون عفيفة ذات عقل سليمة من العيوب، ويجوز
~~استرضاع الحامل. وفي كتاب الإجارة إذا حملت الصغير انفسخت الإجارة، وهذا
~~يقتضي أنه لا يجوز، واختاره اللخمي، قال: لأن لبن الحامل مضر بالصبي وربما
~~مات منه، ولو لم يكن للصبي من يرضعه فإرضاعه والقيام بشئونه واجب على
~~الكفاية.
# حكمة مشروعيته: حفظ النفوس وتنبيه العبيد على أن من استسلم لأمر الله
~~تعالى، ولم يكن له من يقوم بحوائجه أنه لا يهله ألا ترى أنه أمر الأبوين
~~بالقيام برضاع الصغير وبالقيام بشئونه، فإذا كبر وقام بنفسه رد إلى حوله
~~وقوته وإذا عجز أمر ms138 الولد القيام به وإذا كانت رحمته بنا في الدنيا هكذا،
~~فنرجو من رحمته أن يرحمنا في الآخرة حيث يحصل لنا العجز التام. ثم إن
~~الرضاع ينشأ عنه تحريم الأمهات من الرضاع صونا للأمهات عن الابتذال بالوطء
~~وتحريم من يرجع نسبه إليها من البنات والأمهات ويتم الكلام في ذلك بذكر.
# أركانه: وهي ثلاثة: المرضع والرضيع واللبان.
# المرضع:
# ويشترط أن تكون أنثى على المشهور. وقال ابن اللباد يحرم لبان الذكر ولبان
~~البكر والآيسة وغير الموطوءة كغيره وكذلك الصبية، وفي الجلاب إذا كانت لا يوطأ
# [152]
# ***
PageV01P148
# [153]
# مثلها لم تقع بلبانها حرمة.
# الرضيع:
# يشترط أن يكون صبيا محتاجا إلى الرضاع، فلا أثر لرضاع الكبير ولا لرضاع
~~من استغنى بالفطام، ولو رضع في الحولين بعد استغنائه لم يحرم ما لم يقرب
~~زمن الاستغناء من زمن الرضاع، وقال مطرف وابن الماجشون وأصبغ: يحرم ما دام
~~في الحولين، ولو رضع بعد الحولين بمدة قريبة وهو مستمر الرضاع حرم، وكذلك
~~إذا رضع بعد يومين من فصاله وفي حد القرب خلاف الأيام اليسيرة، وقيل: مثل
~~نقصان الشهور، وقيل: الشهر، وفي المدونة الشهر والشهران، وقيل: والثلاثة،
~~والخلاف في حال.
# اللبان:
# ويشترط أن يبقى على حال خلقته وأن يصل إلى جوف الصبي، فلا أثر لما فسد في
~~الثدي، وإذا وصل اللبان إلى الجوف حرم فيحرم الوجور وهو ما صب من تحت
~~اللسان واللدود، وهو ما صب من جانب الشدق وفي السعوط والحقنة والاكتحال
~~والصب في الأذن ثالثها يحرم السعوط.
# ثم إن الرضاع يحرم ما يحرم من النسب، فالمرضعة أمه وزوجها أبوه ويشترط أن
~~يكون ماؤه سببا لوجود اللبان ولكثرته، فإن تزوجها ولا لبان لها أو كان لها
~~لبان ولم يتقدم زوج فأصابها درت، فهو بذلك أب، فإن كان الوطء حراما يجب فيه
~~الحد ولا يلحق فيه ولد لم يحرم ولو سقط فيه الحد ولحق الولد حرم كمن تزوج
~~خامسة جهلا أو أخته من الرضاعة، وإن كان يجب في الحد ويلحق فيه الولد حرم
~~على الرواية الأخيرة، وهذا كله في حق الواطئ، أما ms139 الموطوءة فهي أم مطلقا،
~~والتحريم لا يتعدى إلى غير الرضيع، بل يجوز لأخيه أن يتزوج أمه أو أخته من
~~الرضاعة.
# [153]
# ***
PageV01P149
# [154]
# كتاب النفقات
# حقيقتها: معلومة.
# حكمها: الوجوب على ما سيأتي.
# حكمة مشروعيتها: أما الزوجة فلمنعها عن المعاش واحتباسها في بيته صونا
~~لها واشتغالها بمصالحه، وأما للقرابة فلضعف الولد كما مر ولإبرار الأبوين
~~ومكافأتهما على فعلهما.
# أركانها: ثلاثة: المنفق، والمنفق عليه، ومقدار النفقة.
# المنفق:
# من وجد في حقه السبب، والأسباب أربعة:
# الأول: النكاح: ولا خلاف أن العقد سبب في الوجوب، ثم هل يستقبل بذلك أو
~~لا بد من التمكين والحرية، والمشهور أن التمكين شرط مع بلوغه وقدرتها على
~~الوطء، وقيل: لا يشترط لقدرته عليه بالحكم. وقال سحنون: يجب لليتيمة بنفس
~~العقد بخلاف ذات الأب، وأما الحرية فإن كانا عبدين ففي وجوب النفقة على
~~الزوج خلاف، وإن كان الزوج عبدا وهي حرة، ففي المدونة تجب عليه. وقال أبو
~~مصعب: لا تجب، واستحب مالك في الموازنة أن يشترطها عليه بإذن السيد، ثم هي
~~في ماله لا في فضل خراجه إلا أن يأذن له سيده أو تكون تلك عادة ولو كان
~~الزوج حرا وهي أمة، فإن اشترطها أو اشترط هو أن تكون عنده لزمه، وإلا ففي
~~المذهب خمسة اللزوم في المدونة، ونفيه في الموازية، واللزوم إن كانت تأتيه،
~~قاله مالك أيضا، واللزوم في الوقت الذي تأتيه فيه، قاله ابن الماجشون. وقال
~~أيضا: نفقتها وكسوتها على أهلها وعليهم يرسلوها في كل أربع ليال مرة، وعليه
~~نفقة تلك الليلة وعدم قدرتها على الوطء مانع كالرتقاء، فإذا علم برتقها قبل
~~البناء لم تجب عليه نفقتها؛ لأن له الخيار إلا أن تعالج نفسها، وليس المرض
~~بمانع، وإذا توجه الدخول فامتنع، ففي لزوم النفقة له بنفس الامتناع أو حتى
~~يوقف قولان لمالك وأشهب.
# الثاني: القرابة: ويختص الوجوب بالأبوين، وأولاده لصلبه، وتجب للأبوين وإن
# [154]
# ***
PageV01P150
# [155]
# كانا كافرين على المشهور، ثم حيث قلنا بالوجوب، فلا بد من أربعة شروط:
# الأول: أن يكون موسرا بما يزيد على مقدار حاجته لا يباع عليه في ذلك ms140 عبده
~~ولا عقاره إذا لم يكن فيهما فضل عن حاجته ولا يلزمه أن يكتسب لذلك.
# الشرط الثاني: أن يكون المنفق عليه فقيرا والأب إذا كان له دار وخادم لا
~~فضل في ثمنهما فقير وعلى الأب إثبات عدمه، فإذا أثبته فهل يحلف يمين
~~الاستبراء أو لا قولان. وقال ابن لبابة: يحلف والعمل على عدم اليمين؛ لأنه
~~عقوق ولو ادعى الابن العدم، فهل عليه أن يثبته أو يقال للأب: أثبت أنه ملى
~~قولان لابن العطار وابن الفخار.
# الثالث: أن يكون عاجزا عن التكسب.
# الرابع: أن يكون الابن صغيرا.
# السبب الثالث: الملك: وتجب على السيد نفقة رقيقه ولا يكلفهم من العمل ما
~~لا يطيقون.
# السبب الرابع: الالتزام: ومن التزم لرجل نفقة عمره أو مدة معلومة لزمه ما
~~التزم، فإن طلب الملتزم له الكسوة فأفتى ابن زرب باللزوم ورأى أن التزامه
~~للنفقة يستلزم الكسوة وأفتى ابن سهل بعدم اللزوم.
# المنفق عليه:
# قد علم مما تقدم ثم حيث وجبت للأب وكانت له زوجة أو خادم فعلى الابن
~~نفقتهما، فإن كانت زوجتان أنفق على واحدة، فإن كانت أحدهما أمه أنفق عليها
~~وينفق على خادم أمه وخادم زوجة أبيه؛ لأنها تخدم أباه وعليه إخدامه. وقال
~~ابن عبد الحكم: لا يلزمه أن ينفق على خادم أبيه، وفي نفقته على زوجة الولد
~~خلاف، وهل يلزمه إخدام ولده إن كان يليق بمثله قولان، وإذا كان زوج أمه
~~فقيرا فعلى الابن نفقتها، وإن كان مليا، فقال لها: لا أنفق عليك، فإن جلست
~~بلا نفقة أو مرت ولم يلزم الابن نفقتها إذ يتهمان على مضرة الولد، فإن قام
~~بدليل على صحة قوله مثل أن تكون مسنة والزوج شاب لزمته، ولو تصدق الأب
~~بماله على أحد بنيه ثم طالب الآخرين بالنفقة، فقال اللخمي: لهم أن يردوا فعله.
# [155]
# ***
PageV01P151
# [156]
# الركن الثالث: في مقدار النفقة:
# للزوجة مع النفقة ما لا بد لها منه، وذلك ستة أنواع:
# الأول: الطعام: وهو مما جرت عادتهما به في وقتهما وبلدهما من بر أو شعير
~~أو ذرة أو تمر، وقدره معتبر ms141 بحال الزوجين والبلد والسعر، وما وقع من خلاف
~~فلتغيره، ورب رجل ضعيف وسعر عال فيكون لها الوسط من الشبع على قدر حال
~~الوقت والزوجين. وقدر مالك المد في اليوم. وقدر غيره من أصحابه مدا وثلثا،
~~وقدر ابن القاسم ويبتين ونصفا في الشهر إلى ثلاث ويبات وفي الويبة اثنان
~~وعشرون مدا بمده صلى الله عليه وسلم؛ لأن مالكا بالمدينة وابن القاسم بمصر.
~~وقال مالك في الموازية: يفرض في بلدنا في اليوم مد بمد هشام، وهو مد وثلث
~~بمده صلى الله عليه وسلم. وقال ابن القاسم في المدونة: هو مدان غير ثلث.
~~وقال معن بن عيسى: هو مدان، وإذا كانت المرأة أكولة جدا فعليه أن يشبعها أو
~~يفارقها، حكاه ابن يونس، ويجري الزوج ذلك لها على قدر حاله إما باليوم أو
~~بالجمعة أو بالشهر.
# الثاني: الإدام: ويفرض منه ما تمس الحاجة إليه على قدر حالهما، فيفرض
~~الزيت للأكل والاستصباح واللحم المرة بعد المرة، ويفرض الحطب والماء للشرب
~~والغسل ويجمع أثمان ذلك يعطيها دراهم.
# الثالث: آلة الزينة: كحناء وكحل ومشط، قاله ابن حبيب. وقال ابن القاسم:
~~ليس عليه مشط ولا مكحلة ولا نصوح ولا صباغ.
# الرابع: السكنى: وعليه إسكانها بموضع يليق بها إما بملك أو بكراء.
# الخامس: الإخدام: إن كانت ذات قدر في نفسها وصداقها والزوج ملى وإن كانت
~~ممن يخدم مثلها، فليس عليه إخدامها، وعليها هي الخدمة الباطنة من عجن وكنس
~~وطبخ وفرض وشبه ذلك.
# السادس: الكسوة: للشتاء والصيف والغطاء والوطء بحسب حالها والسرير لخوف
~~براغيث أو عقارب.
# [156]
# ***
PageV01P152
# [157]
# اللواحق
# وهي هنا العجز عن النفقة ومسقطاتها بعد وجوبها، فأما قيامها بالنفقة فقد
~~تقدم في الطلاق، وأما مسقطاتها فثلاثة: الإعسار، والنشوز، والطلاق البائن.
# الأول: الإعسار:
# ولا رجوع للمرأة بما أنفقته على نفسها أو على بنيها في حضرة الرجل أو في
~~غيبته إذا كان فقيرا بخلاف ما أنفقته عليه نفسه، إلا أن يرى أن ذلك على
~~معنى الصلة، ثم حيث أوجبنا لها الرجوع فترجع بما ليس بسرف، فإن أنفقت سرفا
~~كدجاج وخراف، قضى لها بالمعتاد ms142 ولو كان موسرا، ثم أعسر استقر الماضي في
~~ذمته والقادر بالتكسب كالقادر بالمال إن تكسب ولا يقضى عليه بالتكسب.
# الثاني: النشوز:
# وهو مسقط على الرواية المشهورة. وفي المتيطية الأشهر أن لها النفقة ابن
~~القابسي إن قدر على ردها فلم يفعل لم تسقط، وإلا سقطت ومنع الوطء
~~والاستمتاع نشوز والخروج بغير إذنه نشوز.
# الثالث: الطلاق البائن:
# بخلاف الرجعي، وإن طلقت بالإيلاء فلها النفقة بخلاف الرجعي. وقال ابن
~~الماجشون وأصبغ: لا نفقة لها، إلا أن تكون حاملا، وإذا كانت حاملا فلها
~~نفقة الحمل والكسوة، فإن بقي من مدة الحمل بعد الطلاق شيء نظر ما يخصه من
~~الكسوة فيعطيها دراهم، فإن كانت مرضعة فلها مع نفقة الحمل نفقة الرضاع ولا
~~نفقة لحمل أمة، وإن كان الزوج حرا ولا نفقة لحمل المتوفى عنها وتسقط نفقة
~~القرابة بالاستغناء وباحتلام الذكر عاقلا غير زمن بما يمنع التكسب ونفقة
~~الأنثى تسقط بتوجهها على زوجها.
# [157]
# ***
PageV01P153
# [158]
# كتاب الحضانة
# حقيقتها: لغة: الحفظ والصيانة. وشرعا: صيانة العاجز والقيام بمصالحه.
# حكمها: الوجوب على الأب وحده وعلى الأم في حولي رضاعه إذا عدم الأب ولم
~~يكن له مال ولم يقبل غيرها، ومن ليس له أب معروف فحضانته كفاية على الناس
~~أجمعين.
# حكمة مشروعيتها: صيانة المولود والتنبيه على سعة رحمة الله تعالى لعباده
~~كما تقدم تقريره.
# أركانها: المحضون والحاضن.
# المحضون: من عجز عن القيام بنفسه، ومظنة ذلك الصغر والجنون والبكارة.
# الحاضن: يشترط فيه سبعة شروط: العقل، والأمانة، والكفاية، والسلامة من
~~العاهات التي يخشى حدوث مثلها بالولد، والحرز بالنسبة إلى الأنثى إذا بلغت
~~حد الوطء، وخلو المرأة عن زوج دخل بها، وأن تكون للرجل زوجة أو سرية، ويكون
~~من الأنثى ذا محرم، وفي كون الحضانة حق للحاضن أو المحضون، وقيل: هي حق
~~لهما، وعلى الروايتين يجري الخلاف في إسقاط الحاضن أو المحضون روايتان،
~~وقيل: هي حق لهما، وعلى الروايتان يجري الخلاف في إسقاط الحاضن حقه من
~~الحضانة والخلاف فيما إذا سلمها لغيره، وثم من هو أحق، وظاهر قوله في
~~المدونة أنها تكون لمن أسلمها؛ لأنه ms143 قال في الأم تصالح زوجها على أن يكون
~~الولد عنده: أن ذلك جائز، ويكون الولد عنده، وعليهما اختلف أيضا في ابن
~~الملى والأم الملية، هل تستحق من ماله شيئا أو لا؟ فإن قلنا: هي حق للولد
~~استحقت، ثم إن استغرقت أوقاتها في حضانته فلها النفقة أو لا فأجرة. وإذا
~~وقع التزاحم في الحضانة بين النساء قدمت الأم ثم أمها ثم جدة الأم لأمها
~~وإن علت، ثم الخالة، ثم خالة الخالة على أحد القولين، ثم الجدة للأب، ثم
~~جدة الأب لأبيه، ثم الأخت، ثم العمة، ثم بنت الأخ والأخت الشقيقة أولى، ثم
~~الأخت للأم، ثم الأخت للأب على القول أن لها حقا في الحضانة، وإن وقع بين
~~الرجال قدم الأب، ثم الأخ، ثم الجد للأب، ثم ابن الأخ، ثم
# [158]
# ***
PageV01P154
# [159]
# العم، ثم المولى الأعلى، ثم الأسفل والوصي مقدم على سائر العصبات في
~~الذكر وفي الأنثى إن كان منها ذا محرم. وإن وقع بين الصنفين فتقدم الأم
~~وأمها على جميع الرجال، وتقدم جميع النساء على جميع الرجال خلا الأب،
~~واختلف في تقدم الأب على من عدا الأم وأمها على أربعة، فقال مالك في
~~الموازية: الأب مقدم. وقال في الواضحة: لا حق له مع جميع النساء. وفي
~~المدونة: يقدم على الأخت ومن بعدها. وقال ابن القاسم: تقدم عليه الخالة،
~~ويقدم هو على أمه، وهو المشهور، وعلى الأب أن يدفع للحاضنة ما يحتاج إليه
~~محضونها من نفقة أو كسوة وثياب الرقاد إذا بلغ حدا لا يجوز له أن يبيت معها
~~عريانا. قال في المدونة: ويدفع إليها أيضا أجرة الخدمة إن كان يقدر على
~~الإخدام. وفي كراء المسكن ثلاثة يفرق في الثالث، فإن كان موسرا لزمته، وإلا
~~فلا، وإذا فرعنا على المشهور لوجوبها على الأب، فهل يكون جميعها عليه أو ما
~~ينوب للولد قولان، وإذا قلنا: الواجب ما ينوب الولد، فهل على عدد الرءوس أو
~~على قدر الانتفاع قولان ليحيى بن عمر وغيره. قال سحنون: هي عليهما، ولا
~~تكون نصفين، ولكن على قدر ما يجتهد.
# اللواحق ms144
# وهي مسقطات حق الحاضن من الحضانة هي سبعة أسباب:
# الأول: أن يتركه استثقالا. قال مالك في الابن يبقى مع أبيه والأم متنحية
~~عنه، فلما فات الأب أرادت الأم أخذه: ليس لها ذلك.
# الثاني: بلوغ الذكر عاقلا صحيحا ولا تسقط بالاثغار على الرواية المشهورة.
# الثالث: دخول الزوج بالأنثى.
# الرابع: سفر الولي إلى موضع بعيد سفر نقلة والموضع آمن ممن يكون فرارا،
~~وذلك مسقط لحق الحضانة، إذ لا يجوز السفر له إلى مثل ذلك، ثم إذا أراد
~~السفر فهل يمكن من ذلك أو حتى يثبت أنه استوطن ذلك الموضع في ذلك قولان
~~للأندلسيين. قال سحنون: ويكشف عن انتقاله كشفا بينا، فإن تعين ضرره منع وإن
~~كان خروجه حقيقة لا مضرة فيه على الأم لم يمنع، وإذا أرادت الحاضنة أن تسافر
# [159]
# ***
PageV01P155
# [160]
# معه بقيت على حضانتها.
# الخامس: انتقال الحاضنة إلى موضع بعيد.
# السادس: سكنى الجدة مع أم الطفل على الرواية المشهورة، حكاه صاحب مفيد
~~الحكام.
# السابع: زواج الحاضنة على المشهور، ودخول الزوج بها، وإذا قلنا بالسقوط،
~~فهل مطلقا، وهو قول أصبغ، أو إنما يسقط إذا لم يكن الزوج جدا للطفل، وهو
~~المشهور.
# [160]
# ***
PageV01P156
# [161]
# كتاب البيوع
# نقل الملك بعوض، قاله المازري، وفيه نظر؛ لأن نقل الملك مسبب عن البيع،
~~والمسبب لا يكون نفس السبب.
# حكمه: الجواز من حيث هو بيع.
# أركانه: ستة: الصيغة، والعاقد ويتناول البائع والمبتاع، والمعقود عليه
~~ويتناول الثمن والمثمن، ونفس العقد.
# الأول: الصيغة
# وهي من البائع ما يدل على الإيجاب، ومن المبتاع ما يدل على الرضاء، ولا
~~يشترط اللفظ، بل تكفي المعاطاة وبعني، فيقول: بعتك، فإن قال الراغب: لا
~~أرضى، فقال ابن القاسم: يحلف ما أراد الاشتراء، ثم لا يلزمه شيء، فإن نكل
~~لزمه البيع.
# الركن الثاني: العاقد
# وهو إما أن يتولى العقد بنفسه أو يتولاه غيره عنه، إما بوكالة أو بغير
~~وكالة أو بتولية، فإن تولاه بنفسه فيشترط في انعقاده التمييز والإسلام
~~بالنسبة إلى اشتراء المصحف والمسلم، فإن وقع صح الاشتراء وأجبر على البيع.
~~وقال مالك في الواضحة: يفسخ، وعليه أكثر أصحابه، ms145 ويلحق بذلك آلة الحرب
~~والخشبة لمن يعملها صليبا، والدار لمن يعملها كنيسة، والعنب ممن يعصره
~~خمرا. ومنع في المدونة أن يشتري منهم بالدنانير والدراهم المنقوش عليها اسم
~~الله تعالى، وأجازه ابن القاسم، ويشترط في اللزوم الرشد والطوع، فلا يلزم
~~بيع المحجور، وفي بيع السفيه إذا لم يكن في ولاية ثلاثة اللزوم لمالك وأكثر
~~أصحابه وعدمه لابن القاسم، وهو المختار وعدمه إن كان ظاهر السفه لأصبغ،
~~وإذا قلنا بعدم اللزوم في المحجور، فكان ظاهر الرشد فبيعه لازم عند ابن
~~القاسم، والمشهور أنه غير لازم، وينظر فيه وصيه، فإن رآه سدادا أمضاه، وإلا
~~رده، ثم إذا رده الوصي، فلا يكون للمبتاع عليه شيء إلا أن يجد بيده
# [161]
# ***
PageV01P157
# [162]
# وتشهد البينة على عينه، فإن أنفقه في مصالحه وقامت بذلك بينة رجع به على
~~المشهور، وقال ابن القاسم في المبسوط: لا يرجع ولا يلزم بيع المجبور على
~~البيع جبرا حراما، ويخير فيه المكره بعد أمنه، فإن أجازه جاز، وإلا بطل ولم
~~يكره على البيع بل على دفع مال ظلما فباع ليؤديه، وهي مسألة المضغوط، فنص
~~ابن القاسم ومالك أنه يأخذ متاعه بلا ثمن. وأفتى اللخمي، فإن بيعه ماض، وهو
~~قول السيوري. ورأى أن من اشترى منه ليخلصه من العذاب مأجورا ولو كان الجبر
~~جائزا مضى بيعه بلا خلاف، كجبر القاضي المديان وكجبر السلطان عما له
~~الظلمة، وإن تولاه غيره بوكالة فذلك لازم، ولا يشترط في الوكيل أن يكون
~~رشيدا، ويشترط أن يكون طائعا وإن تولاه بغير وطالة وهو بيع الفضولي أو
~~شراؤه، فالمشهور أنه موقوف على رضاء المالك، وقيل: بل يفسخ وإن تولى ذلك
~~بتولية، فإما الأب والوصي والكافل والحاكم، فأما الأب فيجوز بيعه عن صغار
~~بنيه وأبكار بناته، واشتراؤه لهم وفعله أبدا محمول على السداد ما لم يظهر
~~خلافه، إلا أن يكون المبيع ملكأ له، فيحمل على غير السداد حتى يثبت خلافه،
~~والوصي أضعف رتبة من الأب، وفعله محمول على السداد على المشهور. وقال
~~إسماعيل القاضي: يجوز لولي الأب بيع عقار محجوره بخلاف وصي ms146 القاضي، وإذا
~~قلنا بالجواز فإنما يجيزه عند وجود سبب من هذه الأسباب العشرة: وهي
~~الاحتياج إلى النفقة والكسوة وغزارة الثمن، واشترط الغرناطي أن يكون زائدا
~~على الثلث، وخوف السقوط إذا لم يكن له مال يصلحها منه وضرر الشركة وتعذر
~~القسمة، فيريد أن يشتري ملكا مستقلا والخوف من السلطان وأن يكون الملك
~~مثقلا بالمغرم، فيريد أن يشتري له بثمنه حرا، وأن يكون مما لا تعود عليه
~~منه فائدة فيبتدل بثمنه ما فيه الفائدة، وأن تكون الدار بين اليهود ويشتري
~~بثمنها دارا بين المسلمين والخوف على الدار أن تنزل وأن يدعو الشريك إلى
~~البيع والملك لا ينقسم أو ينقسم قسمة ضرر، وليس بيده ما يسترده به، زاد ابن
~~عات: وأن يكون مال المشتري حلالا. وأما الكافل ففي بيعه أربعة: الجواز إذا
~~أحسن النظر ولم يتهم، رواه ابن الماجشون، والمنع قاله ابن القاسم في
~~المدونة، والجواز في بلد لا سلطان به، قاله ابن الهندي، والجواز في يسير
~~الثمن، قاله في العتبية وبه العمل، وأما القاضي فله البيع على اليتيم
~~والغريم بعد ثبوت الموجب.
# [162]
# ***
PageV01P158
# [163]
# الركن الرابع: المعقود عليه
# وهو ضربان: مضمون ومعين.
# الأول: المضمون
# وهو السلم، ويتصل به القرض.
# وحقيقته: دفع عين في دين.
# وحكمه: الجواز بسبعة شروط:
# الأول: تقديم رأس المال وقبضه بمجلس العقد أفضل، ولا يجوز تأخيره أكثر من
~~ثلاثة أيام بشرط، فإن وقع فسخ، ويجوز تأخيره ثلاثة أيام بشرط، ولو تأخر
~~بغير شرط وكان معينا كحيوان أو عرض أو طعام جاز، ولو إلى الأجل، وكره في
~~المدونة تأخير ما يغاب عليه كالثياب والطعام. قال بعضهم: إنما كره ذلك إذا
~~كانت الثياب غائبة ولم يكل الطعام، وأما إذا كانت حاضرة وكيل الطعام لم
~~يكره، ولو كان غير معين كالنقدين وتأخر جميعه، فإن قبض بعد زمن يسير جاز،
~~وإن طال أو حل الأجل فثلاثة. الفسخ في المدونة وعدمه في الموازية والفسخ إن
~~لم يتعمده أحدهما وإن تعمده أحدهما لم يفسخ، وبه قال ابن وهب، وابن حبيب،
~~يريد ويكون الخيار للآخر، وإن تأخر البعض، ms147 فإن كان الأكثر أو النصف فسد على
~~المشهور، وإن كان الأقل جدا على القولين في إعطاء الأتباع حكم متبوعاتها أو
~~حكم أنفسها.
# الثاني: أن يكون في الذمة فلا يسلم في معين.
# الثالث: أن يكون إلى أجل معلوم، فلا يجوز السلم الحال، وأقل أجل السلم
~~خمسة عشر يوما على المشهور؛ لأن الأسواق تختلف فيها غالبا، فإن وقع إلى
~~يومين أو ثلاثة ففي فسخه قولان لابن القاسم وأصبغ. ويجوز التأجيل إلى
~~النيروز والمهرجان وقدوم الحاج؛ لأنه معلوم بالعادة والمعتبر ميقات معظمه
~~لا الفعل.
# الرابع: أن يكون مقدورا على تحصيله عند حلول الأجل، فلا يسلم في فاكهة
~~الصيف ليأخذها في الشتاء.
# الخامس: أن يسلم الشيء في أكثر منه لأنه سلف بزيادة ولا في أقل منه لأنه
# [163]
# ***
PageV01P159
# [164]
# ضمان بجعل، وكذلك سلم الشيء في أجود وأردى على الأصح، والمتملكات كلها
~~إذا نسبت بعضها إلى بعض، فإن اختلفا جنسا ومنفعة فأجيز مطلقا، وإن اختلفا
~~جنسا واتفقا منفعة كالبغال والحمير وثوبي الكتان والقطن المتقاربين، فابن
~~القاسم جعلهما جنسا واحدا وابن حبيب جعلهما جنسين، وكذلك فعل ابن القاسم في
~~كتاب القسمة، فقسم البغال وحدها والحمير وحدها فجعلهما جنسين احتياطا في
~~البابين وإن اتفقا جنسا واختلفا منفعة فأجيز لأن المقصود من الأعيان
~~المنافع واختلافهما يصير الجنس الواحد جنسين، ويتصور ذلك في الحيوان
~~والعروض.
# السادس: أن يكون معلوم المقدار بعادته من كيل أو وزن أو عدد أو ذرع أو
~~تقدير بأحمال أو حزم في البقول والقصيل، فلا يجوز السلم في الجزاف ووقع في
~~المدونة جواز السلم في اللحم تحريا واعترض بأنه سلم في جزاف، وإذا قلنا
~~بذلك فيقول أسلمت إليك في لحم ضأن قدره عشرة أرطال وبهذا يفارق الجزاف.
# السابع: أن يصفه بالصفات التي تختلف القيمة باختلافها اختلافا يتغابن
~~بمثله في السلم ولا يذكر منها ما يؤدي إلى عزة الوجود ويطرح ما ضده عيب
~~ويرجع في ذلك إلى العوائد، ويشترط أن تكون تلك الأوصاف معلومة لغير
~~المتعاقدين.
# الاقتضاء
# ويتعلق النظر فيه بالزمان والمكان والصفة:
# الزمان: ولا يلزم دفعه قبل محله، ms148 فإن طاع به لم يلزم الآخر، فيقوله إن
~~كان مما فيه موته وألزم المتأخرون قبوله إن لم يبق إلا يوم أو يومان، ولو
~~كان عينا لزمه قبوله، ولو أتاه ببعضه بعد حلوله وكان عديما لزمه أخذه، وإن
~~كان مليا، فقال: لا آخذ إلا جميعه، ففي إلزامه الأخذ قولان لابن القاسم وأشهب.
# المكان: إن شرطا موضعا معينا لزمه القضاء فيه، وإن لم يشترطا شيئا لم
~~يفسد السلم على المشهور، وإن اختلفا فيه مع اتفاقهما على موضع السلم فثلاث
~~روايات سوق السلعة، فإن لم يكن لها سوق فحيثما شاء المسلم إليه، وبه قال
~~ابن القاسم ودار رب السلم، وبه قال سحنون، وحيث قبض رأس المال، وقاله ابن
~~القاسم أيضا. وإذا ظفر به في غير بلد العقد واتفقا على القضاء فيه ويدفع
~~المسلم إليه كراء الحمولة لم
# [164]
# ***
PageV01P160
# [165]
# يجز في الطعام ويدخله بيعه قبل قبضه وينبغي أن يكون الحكم كذلك في العروض
~~التي لها حمل، ويدخله: حط عني الضمان وأزيدك، وأن يدفع كراء الحمولة جاز في
~~العروض، وكذلك الطعام إن حل الأجل، وإن لم يحل لم يجز، قاله في الواضحة،
~~وإن طلب رب السلم التعجيل وأبى عليه الآخر، فقال أشهب: إن كان سعر البلدين
~~واحدا وكان في وضع اللقاء أرخص جبر على الدفع، فإن كان له في التأخير فائدة
~~لم يجبر، ولو طلب ذلك المسلم إليه لم يجبر رب السلم فيما يحتاج إلى حمل
~~ومؤنة، ويجبر على أخذ العين، إلا أن تكون له في التأخير فائدة كخوف الطريق،
~~واختلف في العروض التي لا مؤنة في حملها، فألحقها في المدونة بما فيه مؤنة
~~وألحقها في غيرها بالعين.
# الصفة: إن قضاه بالجنس قبل الأجل جاز بالمثل لا بأجود ولا بأردى، وجاز
~~يصنف المسلم فيه لا بأقل ولا بأكثر، وإن قضاه بالجنس بعده جاز بأردى وبنوع
~~آخر، ووجب بأجود، فإن كان طعاما فقضاه أدنى صفة وأكثر كيلا أو أجود صفة
~~وأقل كيلا لم يجز، وإن قضاه أدنى صفة وأقل كيلا، فإن خرج ذلك مخرج المبائعة
~~لم يجز، ms149 وإن خرج مخرج المسامحة جاز، وإن قضاه غير الجنس بعد الحلول جاز
~~بثلاثة شروط.
# الأول: أن يكون المسلم فيه مما يباع قبل قبضه، فلا يجوز أن يأخذ ثوبا عن طعام.
# الثاني: أن يكون المقتضي مما يجوز أن يسلم فيه رأس المال، فلا يجوز أن
~~يأخذ طعاما ورأس المال طعام ولا ذهب ورأس المال ورق ولا العكس.
# الثالث: أن يكون المقتضي مما يباع بالمسلم فيه يدا بيد، فلا يجوز أخذ
~~اللحم عن الحيوان ولا العكس، وهما من جنس واحد، ويزاد على هذه الشروط
~~الثلاثة قبل الأجل شرط رابع، وهو أن يكون المقتضي مما يباع بالمسلم فيه إلى
~~أجل، فلا يجوز أن يأخذ من صنف ما أسلم فيه أعلى ولا أدنى. ثم حيث اشترطنا
~~ذلك فهل يشترط أن يبقى بعد زمن الاقتضاء وبين أجل المسلم وبين عقد السلم
~~وبين زمن الاقتضاء مقدار أجل السلم أو لا قولان.
# تنبيه: هذه التفرقة بين حلول الأجل وعدم حلوله جارية على المشهور في عد
~~المعجل مسلفا حتى يأخذ من ذمته. وأما على رأي إسماعيل القاضي فلا فرق بين
~~حلول الأجل وعدم حلوله.
# [165]
# ***
PageV01P161
# [166]
# القرض
# دفع عين في مقابلة دين على وجه المعروف، وكل ما صح أن يسلم فيه صح أن
~~يقرض منه إلا الجواري، وقيد ابن عبد الحكم المنع بما إذا أقرضهن لغير ذي
~~محرم. قال الأشياخ: وليس قوله بخلاف، قالوا: وكذلك قرضهن النساء وللصبي
~~يقرض له وليه، أو تكون الجارية صغيرة لا يوطأ مثلها. وإذا أقرض الجارية
~~لغير من ذكر، فإن لم يطأها ردت، وإن وطئها فات الرد وعليه قيمتها على
~~المنصوص، وقد اختلف المتأخرون فيما يأخذه عن فاسد القرض، فأكثرهم على أخذ
~~المثل في المثلي، والقيمة في غيره. وقال ابن محرز: بل يأخذ المثل، ثم يباع
~~ويأخذ ثمنه كان مثل القيمة أو أنقص، وشرط صحته أن لا يجر منفعة للمقرض، فإن
~~كانت المنفعة لهم فقولان، وذلك كالسفاتج، والمشهور من قول مالك المنع،
~~وكسلف المسوس والعفن في المسغبة ليأخذ طيبا وشبه ذلك.
# تنبيه: المقرض مخير في ms150 رد عين ما أخذ بعد الانتفاع به مدة الشرط ما دام
~~على صفته أو يرد مثله مثليا كان أو متقوما.
# الضرب الثاني: المعين
# ويشترط فيه عشرة شروط، أن يكون طاهرا، وأن يكون منتفعا به، وأن يكون
~~مقدورا على تسليمه، وأن يكون معلوما للمتعاقدين، وأن يكون مقبوضا إن أخذه
~~من دين، أو كان طعاما من بيع، وأن لا يقترن بمناف، وأن لا يقترن به شرط
~~مفسد، وأن لا يتعلق به حق لأحد، وأن يكون خليا عن الربا، وأن يكون خليا عن
~~القصد إلى ظاهر جائز ليتوصل به إلى باطن ممنوع.
# الشرط الأول: أن يكون ظاهرا:
# فلا يجوز بيع النجس، وفي المتنجس كالزيت تخالطه نجاسة ثلاثة، الجواز لابن
~~وهب، والمنع لمالك، والجواز من غير مسلم.
# [166]
# ***
PageV01P162
# [167]
# الثاني: أن يكون منتفعا به انتفاعا مباحا:
# فإن كانت المنفعة محرمة كآلات اللهو فسخ فيها وكسرت وأدب أهله، وكذلك
~~الصور المنهي عن اتخاذها. قال القاضي عياض: وارخص في البنات التي يلعب بها
~~الجواري، فأجاز أكثر العلماء بيعها وكرهه مالك، ورأى أن الرخصة في اللعب لا
~~في أن تتخذ متجرا، واختلف في بيع المريض المخوف والحامل المقرب بناء على
~~عدم المنفعة أو وجودها، وفي بيع كتب الفقه ثلاثة: الكراهة في المدونة،
~~والجواز لابن عبد الحكم، والمنع لابن دينار.
# الشرط الثالث: أن يكون مقدورا على تسليمه:
# فلا يباع المعجوز عن تسليمه حسا أو شرعا كآبق وشارد، وكذلك المغصوب إلا
~~من غاصبه، وكذلك الطير في الهواء، والسمك في الماء، وكبيع الأم دون ولدها.
~~أو حسا وشرعا كبيع المضامين والملاقيح، وحبل الحبلة، وغير ذلك مما ورد فيه النهي.
# الرابع: أن يكون معلوما للمتعاقدين:
# وقد ورد النهي عن بيع الغرر وهو ما تردد بين السلامة والعطب والغرر، إما
~~أن يرجع إلى الجهل بحصول المبيع، ويعبر عنه بعدم القدرة عن التسليم، وقد
~~تقدم. وإما أن يرجع إلى الجهل به أو بصفته، وهو المراد هاهنا، ولا خلاف في
~~إبطال العقد بالغرر الكثير، وأما اليسير فمعفو عنه، وما وقع من خلاف في
~~آحاد الصور، ففي ms151 شهادة بالكثرة والقلة. ثم الثمن والمثمون إما أن يكونا
~~معلومي الجملة والتفصيل أو مجهولي الجملة والتفصيل، أو مجهولي الجملة دون
~~التفصيل أو العكس، فإن كانا معلومي الجملة والتفصيل جاز، ثم الطرق المفضية
~~إلى العلم أربعة:
# الأولى: الرؤية، وتكفي في رؤية المثلى كالقمح والشعير ونحو ذلك، ورؤية
~~بعضه، وتكفي أيضا رؤية الصوان كقشر الرمان، والجوز، واللوز، ولو رأى شيئا
~~ظنه من صنف، فإذا هو من غيره، مثل أن يرى حجرا فظنه جوهرة فإذا هو خرزة لم
~~يكن له مقال على الظاهر من المذهب، وقيل: له الرد. قال ابن حبيب: إن قال:
~~من يشتري هذا الحجر، فإذا هو ياقوتة، لم يكن له مقال؛ لأن الياقوتة حجر،
~~وسواء أعلم المبتاع به أو لم يعلم، وإن قال: نم يشتري هذه الزجاجة، فله
~~الرد، علم المبتاع أو لم يعلم، فأما إن سكت أو قال: حجر، لم يكن له مقال.
~~واختلف فيمن جهل السوق هل له مقال أم لا.
# [167]
# ***
PageV01P163
# [168]
# الطريق الثانية: الصفة، وإذا تعذرت الرؤية مطلقا جاز البيع على الصفة
~~كالأعمى، وإن تعذرت حالة التبائع جاز عندنا خلافا للشافعي، واختلف في بيع
~~الغائب على غير رؤية ولا صفة، إذا اشترط المشتري خيار الرؤية على قولين،
~~والجواز ظاهر المدونة، وقول جل الأصحاب، وأنكره الشيخ أبو بكر والقاضيان،
~~ثم الغائب إن كان بعيدا جدا كإفريقية من خراسان لم يجز مطلقا، وإن كان
~~قريبا جدا ولا مشقة في رؤيته لم يجز على الأشهر، وإن كان في رؤيته مشقة جاز
~~على الأشهر، وقد أجاز في المدونة أن يعقد في السوق على سلعة في بيته ومنعه
~~في الموازية، ومحمل ما في المدونة على أن في رؤيتها مشقة، والمشهور جواز
~~بيع الأعدال على البرنامج بخلاف الساج المدرج، وإن كان متوسطا جاز بثلاثة
~~شروط: أن يكون المبتاع يعلم ما وصف له، وأن يصفه بالصفات التي تختلف فيها
~~الأغراض وتتباين بسببها الأثمان، وأن يصفه غير البائع، قاله في الموازية،
~~وجعل ابن رشد هذا شرطا في جواز النقد لا في جواز البيع، ثم إن وجد ms152 على
~~الصفة لزم، وإلا لم يلزم، والنقد جائز إذا كان الثمن مما يصح قرضه، ولم يكن
~~شرط، وإن كان مما لا يصح قرضه كالدار والجزاف لم يجز، ولو طاع المبتاع
~~بتعجيل ذلك فسد البيع، قاله اللخمي، وإن نقد بشرط، فقال أشهب: يجوز فيما
~~قرب. وقال ابن القاسم: يجوز مطلقا. وقيده ابن رشد بما إذا وصفه غير البائع،
~~وفي ضمان الغائب أربعة. قال مالك: من البائع. وقال أيضا: من المشتري. وقال
~~أيضا: العقار من المشتري وغيره من البائع. وقال ابن حبيب: العقار وما قربت
~~غيبته من غيره مما يجوز النقد فيه من المبتاع، وما كان بعيد الغيبة لا يجوز
~~اشتراط النقد فيه من البائع.
# الطريق الثالثة: الحزر والتخمين والمبيع إذا كان متعينا لا غرض في آحاده
~~أو قلت أثمان الآحاد جاز بيعه جزافا بشرط أن يكون المتبائعان جاهلين
~~بالمقدار وأن يكونا ممن اعتاد الحزر والتخمين وما وقع من خلاف في آحاد
~~الصور، ففي شهادة فيجوز بيع القمح في سنبله إذا ابيض واستغنى عن الماء
~~خلافا للشافعي في أحد قوليه، ولو حصد وجعل قبضا فقولان، ولو حصد وكدس بعضه
~~على بعض، فإن كان المبتاع رآه قائما جاز، وإلا فقولان، حكاه ابن الحاجب،
~~وحكى القاضي عياض المنع باتفاق، ولو كان في تبينه لم يجز بالاتفاق، ولو
~~كانت دكة تحت الصبرة تمنع التخمين وعلما بها منع، وإلا فللمشتري الخيار.
~~ويجوز بيع المعدود كالبيض والرمان والتين
# [168]
# ***
PageV01P164
# [169]
# والقثاء والموز والأترج والبطيخ وصغار الحيتان جزافا إذا كثر وشق عدده،
~~وأما إن أحاط الناظر بعدده أو عظمت آحاده فلا.
# الطريق الرابعة: الكيل والوزن والعدد والذرع وكل واحدة من هذه توصل إلى
~~العلم بمبلغ البيع ويباع كل صنف بما جرت عادته أن يباع به، وإن كانا
~~مجهولين جملة وتفصيلا، فذلك غير جائز اتفاقا كتراب الصواغين وكزنة حجر
~~مجهول والكيل بمكيال مجهول، وإن كانا معلومين جملة لا تفصيلا. ومثاله أن
~~يشتري عبدين لرجل بثمن واحد صفقة واحدة، فالمشهور من قول ابن القاسم المنع.
~~وقال أيضا: يصح، وعلى المنع فيفسخ، فإن ms153 فات مضى بالثمن، وقسطا الثمن على
~~قيمة سلعة كل واحد منهما كفعلهما إذا قلنا بالصحة، وقيل لكل واحد قيمة
~~سلعته مجردة وهو اختيار التونسي وإن كانا معلومين تفصيلا مجهولين جملة جاز.
~~ومثاله أن يبيعه هذه الصبرة كل صاع بكذا.
# الشرط الخامس: أن يكون مقبوضا:
# إن أخذ من دين أو كان طعاما من بيع أو ما هو في حكم البيع، وقد ورد النهي
~~عن الكالئ بالكالئ وحقيقته بيع في الذمة بشيء مؤخر، وتقدير المذهب أن الدين
~~إذا ثبت في الذمة فأخذ الغريم به شيئا، فإن كان مضمونا، فإنه حرام إجماعا،
~~وإن أخذ عنه معين كدار غائبة وثمرة يتأخر جذاذها وجارية تتواضع وعبد مبيع
~~على العهدة أو على الخيار، فمنعه ابن القاسم، وأجازه أشهب، وإن أخذ منه
~~منفعة عين كسكنى هذه الدار أو خدمة هذا العبد مدة معلومة، فالمشهور المنع،
~~وروى أشهب الجواز، وبه أخذ.
# وقد ورد النهي أيضا عن بيع الطعام حتى يستوفى، وذلك فيما بيع كيلا أو
~~وزنا دون ما بيع جزافا إذا خلى البائع بينه وبينه. وألحق ابن أبي سلمة كل
~~ما فيه حق توفية، ومنعه ابن وهب في الربوي خاصة. وتستثنى من ذلك الإقالة
~~والتولية والشركة، وقيل: إلا الشركة، فينزل المولى منزلة المشتري، ولا يجوز
~~أن يكون بين العقدين افتراق في مقدار ولا أجل ولا غيره. قال مالك: وكل طعام
~~من بيع ورثته أو وهب لك أو تصدق به عليك أو أعطيته سلفا أو قضاء من سلف فلا
~~تبعه حتى تستوفه، والمأخوذ في الصلح عن دم عمد أو خل في حكم المبيع. وإذا
~~وقع بيع
# [169]
# ***
PageV01P165
# [170]
# الطعام قبل قبضه ولم يقدر على استرجاعه من مبتاعه لغيبته أخذ الثمن من
~~البائع الآخر، واشترى به طعام مثله، ويدفع إليه، فإن نقص عن مقدار طعامه
~~ابتع الغائب بالنقض وإن فضل من الثمن شيء وقف للغائب.
# الشرط السادس: أن لا يقترن بمناف، وله صور:
# الأولى: ألا يجتمع مع عقد من عقود ستة يجمعها قولك: (جص منقش) وهي
~~الجعالة والصرف والمساقاة والشركة والنكاح والقراض، ms154 وهذا قول ابن القاسم،
~~وأجاز ذلك أشهب.
# الثانية: أن يقترن به محرم كسلعة وخمر، والمشهور بطلان الصفقة كلها،
~~وقيل: يصح في السلعة بقسطها في الثمن.
# الثالثة: أن يقترن به سلف، فإن سمح مشترط السلف في اقتضائه ولم يسمح
~~بإسقاطه فسخ، وإن سمح بإسقاطه مضى على المشهور، وقيل: يفسخ. وقال سحنون: إن
~~قبضه وغاب عليه رده وفسخ البيع، وإن لم يقبضه لم يفسخ.
# الشرط السابع: أن لا يقترن به شرط مفسد:
# كشرط أن لا يبيع ولا يهب، وشبه ذلك مما فيه تحجير مناف لمدلول العقد،
~~فإذا وقع، فإن لم يترك لأجله شيئا من الثمن، فلا تأثير له. مثاله أن تكون
~~دارا فيشترط أن لا يسكن فيها معه أحد ولا ضرر على الدار في ذلك، إذ ليست
~~بغرفة ضعيفة الخشب، وقد جعل في المدونة هذا الشرط كعدمه، إذ ليس له حصة من
~~الثمن، وكذلك إذا أقاله على أن يرد عليه دراهمه بأعيانها، ولعل القائل بصحة
~~الشرط في السكنى والإقالة رأى أنه ترك لأجل الشرط ما هو في حيز القلة، وذلك
~~يصح لقلة الغرر فيه، وأما ما يترك من الثمن بشيء كثير، فالصحيح المنع، إذ
~~هو غرر مقصود قارن العقد، فيوجب أن يبطله، فلو استأجر راعيا واشترط عليه
~~الضمان فسدت الإجارة، وإلى هذا الأصل ترجع مسائل الشروط كلها، وما وقع من
~~خلاف ففي شهادة هل ترك من الثمن لأجل الشرط شيء أم لا، وهل المتروك في حيز
~~القلة أو الكثرة والمسائل التي يصح فيها البيع ويبطل الشرط تسعة: مسألة
~~سكنى الدار والإقالة المتقدمتين، وبيع الثمرة على ألا جائحة، وعلى ألا زكاة
~~وبيع الأمة على ألا مواضعة، وعلى ألا عهدة، وعلى ألا يسلمها عريانة، وعلى
~~أن ولاءها للبائع، وعلى أنه
# [170]
# ***
PageV01P166
# [171]
# إن لم يأت بالثمن على ثلاثة أيام ونحوها فلا بيع بينهما.
# الشرط الثامن: أن لا يتعلق به حق لأحد:
# فإن تعلق به حق لأحد، وكان معينا وقف اللزوم عليه، وقيل: يفسخ، وإن كان
~~غير معين كالحبس على الأعقاب بطل. وقد ورد النهي عن بياعات ms155 لتعلق حق الغي.
~~منها تلقي السلع، فإن وقع فالمشهور أن السلعة تعرض على أهل السوق، فإن لم
~~يكن لهم سوق فعلى أهل المصر، فيشترك فيها معهم من شاء من التجار وغيرهم ممن
~~يطلبها واحد منهم. ومنها بيع الحاضر للبادي ومحمله على أهل العمود لجهلهم
~~بالأسعار. ومنها النجش فإن وقع لم يفسخ على المشهور، فإن كان بدس من البائع
~~أو علم وقبل خير المشتري في الفسخ والأخذ بالثمن، فإن فات ودي القيمة، وإن
~~كان أجنبيا لم يعلم به البائع، فلا شيء عليه.
# الشرط التاسع: أن يكون خليا عن الربا:
# ثم الربا إما في النقود أو في المطعومات:
# النوع الأول: النقود:
# والنقد إن بيع بغير نوعه سمي صرفا، وإن بيع بنوعه وزنا سمي مراطلة، وإن
~~بيع بنوعه عددا سمي مبادلة، ويشترط في الصرف وجود المناجزة، وفي المراطلة
~~والمبادلة المناجزة والمماثلة، والمناجزة عبارة عن سرعة التقابض، ومدار هذا
~~الباب على تحقيق المناجزة، وذكر ما ينافيها، وتحقيق المماثلة، وذكر ما
~~ينافيها، ولا شك في منافاة تاريخ القبض إن حصل قصد أو بعد، فإن حصل غلبة
~~فقولان، وإذا قلنا بالصحة في غلبتهما فغلبة أحدهما أولى؛ لأنه يتهم أن يقصد
~~إبطال الصرف فيعامل بنقيض قصده، وإن قلنا بالبطلان فقولان، والصحة فيها
~~اختيار القاضي أبي بكر، وإن حصل التأخير بطول المجلس بطل خلافا للشافعي،
~~فإن قرب فالمشهور البطلان، واختلف في علة الربا في النقدين، هل هو جوهر
~~الثمنية فتكون العلة قاصرة أو غلبتهما في الثمنية فتكون متعدية وعليهما
~~اختلف في جريان الربا في الفلوس بالجواز والمنع والكراهة، ثم المقتضي
~~للفساد وفاقا وخلافا ينقسم بالنسبة إلى محل وجوده خمسة أقسام: قسم يرجع إلى
~~كيفية العقد، وقسم يرجع إلى غيبة النقد، وقسم يرجع إلى غيبة المصرف، وقسم
~~يرجع إلى ما يقترن بالعقد، وقسم طار على العقد.
# [171]
# ***
PageV01P167
# [172]
# القسم الأول: يشتمل على المواعدة، والخيار، والحميل، والتصديق، وشرط عدم
~~المقاصة.
# المواعدة: فيها ثلاثة: الجواز لابن نافع، والمنع لأصبغ، والكراهة لمالك
~~وابن القاسم. ابن بشير القول بالكراهة حمل على المدونة، وظاهرها المنع
~~والتعويض ms156 جائز كالعدة.
# الخيار: المشهور فيه المنع والجواز، حكاه ابن شعبان وغيره، وحكى ابن رشد
~~اتفاق المذهب على فساده كانا معا بالخيار أو إحداهما، وفي فساده بالخيار
~~الحكمي قولان.
# الحميل: إن أخذه بما عساه يجده من نقص أو استحقاق منع؛ لأن التناجز لم
~~يحصل وإن أخذه بما عساه يجده من نحاس فأجراه اللخمي على القولين في جواز البدل.
# التصديق: في الوزن أو في الصفة أو فيهما ممنوع على المشهور، وأجازه أشهب.
~~وإن صرف منه دينارا على أن لا يقاصصه بما له عليه فثلاثة: البطلان، والصحة
~~ولو شرطه، والصحة وبطلان الشرط.
# القسم الثاني: غيبة النقد، ولذلك أربع صور:
# الأولى: أن يغيب بعد حضوره وقبل التقابض من أن يبعث أحدهما العوض إلى
~~منزله، ثم يدفع عوضه، وذلك فاسد، فإن دفع ذلك بعد تراخ، فظاهر المذهب
~~المنع، وإن أدخله تابوته أو خلطه بمتاعه كره ولم يفسد، والأكمل أن يكونا
~~بين أيديهما.
# الصورة الثانية: أن يكون غائبا عن المجلس، لكنه في حكم الحاضر، وهو ما في
~~الذمة، وقد منعه أشهب مطلقا، وأجازه ابن شعبان مطلقا، والمشهور الجواز في
~~الحال دون المؤجل، ثم حيث أجزناه فذلك ما لم يكن بشرط في أصل البيع مثل أن
~~يبيعه سلعة بنص دينار إلى أجل على أنه يأخذ منه دراهم عند حلول الأجل، وذلك حرام.
# والصرف على الذمة مثل أن يعقدا صرفا في دينار، ثم يتسلفا ما عقدا عليه،
~~ولا شك في فساده إن طال وإن قرب، وتسلفا معا فسدا أيضا، وإن تسلفا أحدهما
~~فأجازه ابن القاسم ومنعه أشهب.
# الثالثة: أن تكون تحت يد الغاصب، فإن كان مصوغا قائم العين، فالمشهور
~~المنع وإن لم يكن قائم العين، بل ذهبت عينه جملة جرى على صرف ما في الذمة، وإذا
# [172]
# ***
PageV01P168
# [173]
# قلنا بالجواز، فيصرف منه قيمته على المشهور، وقيل: بل رؤيته وإن دخله عيب
~~يوجب الخيار، فإن ضمنه القيمة ثم أراد أن يصرفها منه فيجري على الخلاف فيمن
~~خير بين شيئين هل يعد منتقلا أم لا، وإن كان مسكوكا جاز؛ لأنه لا يعرف ms157 بعينه.
# الرابعة: أن تكون تحت يد أمين كالمرتهن والمستعير والمستأجر والمودع،
~~فيصرفه منه، وقد نص في المدونة على المنع في الوديعة في المصوغ والمسكوك.
~~وروى أشهب الجواز في المسكوك. وقال ابن القاسم بالمنع في المسكوك المرهون.
~~وروى محمد الجواز. وفي الجواهر حكم العارية حكم الرهن، وحكم المستأجر حكم
~~الوديعة.
# القسم الثالث: غيبة المصرف قبل القبض، ولذلك ثلاث صور:
# الأولى: أن يوكل من ينوب عنه مثل أن يعقد الصرف ويوكل من يقبض وينصرف،
~~فإن تراخى قبض الوكيل بطل، وإن لم يتراخ فظاهر المدونة المنع. وقال في
~~الموازية في شريكين صرفا ثم وكل أحدهما صاحبه وذهب: أن ذلك جائز، ولو وكله
~~على العقد والقبض صح على المنصوص.
# الثانية: أن يعقدا صرفا، ثم يحيل من يقبضه، فإن غاب المحيل لم يجز، وإن
~~قبضه المحال بحضرته، فقال ابن رشد: لا يجوز بخلاف قبض الوكيل، وحكي الجواز
~~عن أشهب وسحنون.
# الثالثة: أن يغيب عن بعض ما عقد عليه محققا أو توهما وهو موجب لنقض ما لم
~~يقبضه، وفي غيره خلاف، فإن دخلا على قبض البعض دون البعض، فحكى ابن رشد
~~الاتفاق على نقض ما قبض ودخلا على قبض الجميع، ثم أخر البعض، ففي بطلان ما
~~قبض قولان لابن القاسم في المدونة والموازية، ولو أودعه ما صرف منه، فإن
~~كان مصوغا أو مسكوكا مطبوعا عليه جاز وإلا لم يجز.
# القسم الرابع: ما يقترن بالعقد، وذلك البيع، وهو ممنوع على المشهور، إلا
~~في اليسير، فإن اجتمعا في دينار، فقال ابن القاسم: يجوز إذا كان أقل مثل أن
~~يبتاع سلعة بثلثي دينار، فيدفع إليه دينارا، ويأخذ بقية دراهم. وقال ابن
~~حبيب: لا يطلب أن يكون أحدهما تبعا فيه ليسارته. وحكى ابن شاس أن ذلك هو
~~المشهور. ثم إذا قلنا باعتبار اليسارة، فقال في الموازية: هي الثلث فما
~~دونه. وقال القاضي أبو محمد: هي الدرهم فما فوقه يعجز أو الدينار أو الدرهم
~~يريد وكثيره غير جائز، فيجوز الضرورة، وإذا
# [173]
# ***
PageV01P169
# [174]
# اجتمعا في أكثر من دينار، فلا بد أن يكون أحدهما ms158 تبعا، ثم إن كانت السلعة
~~أكثر والصرف أقل، فيعتبر أن يكون الصرف في أقل من دينار، وإن كان الصرف
~~أكثر، فقال أبو موسى بن مناس: المعتبر أن تكون قيمتها أقل من دينار، وقيل:
~~أن تكون الثلث فأدنى.
# القسم الخامس: ما يطرأ بعد تمام الصرف، وهو وجود النقص والاستحقاق.
# والنقص: إن كان في المقدار ووجده بالحضرة ولم يطل ورضي به أو رضي الآخر
~~بالإتمام صح، وإن لم يرض ووقع الصرف على غير معين أجبر هذا على الإتمام
~~والآخر على القبول، وإن وقع على معين، ففي الإجبار قولان، وإن وجده بعد
~~المفارقة أو طول المجلس، فإن قام به انتقض، وإن لم يقم صح به الصرف فيما لم
~~يقع فيه التأخير اتفاقا، وأما ما حصل فيه التأخير فثلاثة: النقض مطلقا،
~~فينقض صرف دينار، فإن كان النقض أكثر من صرف دينار فديناران، وهذا قاله ابن
~~القاسم، وعدمه مطلقا لأشهب. وعدمه في اليسير لابن القاسم أيضا، واليسير
~~الدرهم في المائة، والدانق في الدينار، وقيل: الدانقان، وقيل: ما تختلف فيه
~~الموازين، وإن كان في الصفة فإن لم يكن فيه شيء من العين ووقع الصرف على
~~غير معين انتقض الصرف على المشهور. وقال ابن حبيب وغيره بجواز البدل، وإن
~~وقع على معين، فقال اللخمي وأبو بكر بن عبد الرحمن بجواز البدل قولا واحدا
~~بناء على رواية أشهب في اعتبار التعيين. وقال جل المتأخرين: يجري على
~~القولين بناء على رواية ابن القاسم في عدم تعيينها، وإذا قلنا بالبدل
~~فأعطاه من الجنس معجلا جاز، وإن أعطاه مؤجلا أو من غيره فمنعه ابن القاسم
~~وأجازه أشهب، وإذا قلنا بالنقض لأجل نقص المقدار أو الصفة فأربعة ينتقض صرف
~~دينار خاصة، قاله مالك وابن القاسم، والجميع قاله ابن القاسم أيضا، والجميع
~~إن لم يسم لكل دينار وإن سمى انتقض صرف دينار أو أزيد إن كان النقص أزيد من
~~صرف دينار وينتقض ما قابل النقص.
# الاستحقاق: إن كان في المسكوك واستحق بالحضرة لم ينتقض، وكان له دفع بدله
~~وسواء وقع على معين أو ms159 لا. قال ابن الكاتب: إذا كان عنده بدلها لزمه دفعها
~~بالحكم عند ابن القاسم وعند أشهب وسحنون إن صرفها على معين لم يلزمه دفع
~~غيره، وإن استحق بعد المفارقة أو الطول بطل الصرف كانت معينة أو غير معينة، وأما
# [174]
# ***
PageV01P170
# [175]
# المصوغ فينتقض الصرف فيه مع عدم التراخي مطلقا، وكذلك إن رضي بعد
~~المفارقة وإن رضي بدفع المثل قبل التفرق وقبل غيبة المصوغ جاز، فإن أراد
~~المستحق إجارة البيع والمصوغ بالحضرة جاز خلافا لأشهب بناء على أن الخيار
~~الحكمي الشرط ولو فات فتعلق بالذمة فله الإجارة. بيع النوع بمثله وزنا يطلب
~~فيه مع المناجزة، وقد بولغ في مراعاتها حتى جعلوا توهم الربا كتحققه، ولذلك
~~منع بيع سلعة ودرهم بسلعة ودرهم، واختلف في الدرهم الواحد يشترى بنصفه سلعة
~~ويرد عليه نصفه، فمنعه سحنون، والمشهور الجواز، وقيل: يجوز في أقل من
~~النصف، وقيل: يجوز في غير الفلوس، ثم المماثلة تكون بالوزن تحقيقا أو
~~تقديرا، أما التحقيق، فحيث يمكن الوزن وذلك إن كانا غير متصلين بسلعة،
~~فيجعل كل واحد منهما في كفة، فإذا استوى لسان الميزان صحت، وقيل: يوزن
~~بصنجة واحدة، ثم إن اختلفا بالجودة والرداءة جاز على المشهور، وعلى المشهور
~~فإن كان الجيد كله في جهة جاز، وإن كان أحد العوضين بعضه أجود وبعضه أدنى
~~امتنع، ووقيل: يجوز في غير الفلوس، ثم المماثلة تكون بالوزن تحقيقا أو
~~تقديرا، أما التحقيق، فحيث يمكن الوزن وذلك إن كانا غير متصلين بسلعة،
~~فيجعل كل واحد منهما في كفة، فإذا استوى لسان الميزان صحت، وقيل: يوزن
~~بصنجة واحدة، ثم إن اختلفا بالجودة والرداءة جاز على المشهور، وعلى المشهور
~~فإن كان الجيد كله في جهة جاز، وإن كان أحد العوضين بعضه أجود وبعضه أدنى
~~امتنع، وإن كان بعضه أجود وبعضه مساويا، فأجازه ابن القاسم ومنعه سحنون،
~~وإن اختلفا بالسكة والصياغة، فثلاثة يفرق في الثالث، فتعتبر الصياغة دون
~~السكة، وعلى الاعتبار فيكون حكمها حكم الجودة، وإن كان متصلا بسلعة وكان في
~~فصله عنها ضرر، وأراد أن يبيعه بنوعه، وكان تبعا ms160 جاز نقدا خلافا لابن عبد
~~الحكم، ومنه إلى أجل خلافا لسحنون، وإذا قلنا بالمنع، فهل منع تحريم أو
~~كراهة قولان للمدونة محمد، واتبع الثلث، وقيل دونه، وقيل النصف وتعتبر
~~التبعية بالقيمة، وقيل بالوزن، وإن كان غير تبع لم يجز وفواته كالبيع
~~الفاسد خلا حوالة الأسواق. وقال سحنون: لا يفوت لشيء.
# والمبادلة: جائزة في العددي دون الوزني، فيجوز إبدال اليسير بأوزن منه
~~يسيرا إذا كان القصد المعروف والتعامل بالعدد، فإن كان الأنقص أجود ذهبا لم
~~يجز اتفاقا، وإن استوى السكتان جاز اتفاقا، وإن كان الأرجح أفضل سكة،
~~فأجازه ابن القاسم ومنعه مالك، والثلاثة يسير والسبعة كثير، وفيما بينهما
~~قولان والقضاء بالمساوي وبالأفضل صفة ومقدارا جائز وبالأفضل مقدارا جائز في
~~البيع دون القرض إلا في اليسير جدا كرجحان الميزان. وقال ابن دينار وابن
~~حبيب: يجوز مطلقا. وقال أشهب: يجوز ما لم يكثر مثل زيادة الدرهم والدرهمين
~~والسكة والصياغة هنا معتبرة اتفاقا.
# [175]
# ***
PageV01P171
# [176]
# المقاصة: وإذا كان لرجل قبل رجل عين وللآخر عليه عين، فإن اختلفا كذهب
~~وورق، وأرادا أن يتقاصا بأن يقتعد كل واحد بما في ذمته، فإن كانا حالين جاز
~~على المشهور، وإن لم يحلا أو حل أحدهما امتنع على المشهور، وإن اتفقا في
~~النوع وكانا من بيع، فإن استويا صفة ومقدارا وحلولا جاز، وإن اختلفا في
~~الوزن لم يجز، وإن اختلفا في الصفة وحل الأجلان جاز، وإن لم يحلا منه على
~~المشهور، وإن اتفقا صفة ومقدارا ولم يحلا أو حل أحدهما والأجلان مفترقان أو
~~متفقان فثلاثة: الجواز لابن القاسم إذ لكل واحد منهما التعجيل لتساويهما
~~ولا ضمان في العين. وقال ابن نافع: إن حل أحدهما جاز، وإلا فلا، وروى أشهب
~~المنع إذا اختلف الأجل والوقف إذا اتفق، وإن كانا من قرض واتفقا صفة
~~ومقدارا وحل الأجلان أو حل أحدهما جاز، وكذلك إن لم يحلا على المنصوص، وإن
~~اختلفا في الصفة والوزن، فإن كان يسيرا جاز، وإن كثرت جرى على الخلاف
~~المتقدم، وفي القليل بالأكثر عددا. وقال اللخمي: إن كان أكثرهما أولهما
~~قرضا ms161 جاز، وإلا لم يجز، فإن استوى الأجل فمنعه ابن القاسم، وأجازه ابن حبيب
~~وغيره. قال: وإن حل أحدهما وهو الأقل أو لم يحلا أو كان أقلهما أولهما
~~حلولا لم يجز، وإن حل الأكثر أو كان هو أولهما حلولا أو أولهما قرضا جاز،
~~وإلا لم يجز، فإن استوى الأجل جاز ما لم يكن الأكثر آخرهما قرضا، وإن كان
~~أحدهما من بيع والآخر من قرض جاز ما لم يكن الأقل أولهما حلولا وما لم يعد
~~إلى المقرض أكثر.
# النوع الثاني: المطعومات:
# والربا فيها يكون بأمرين: النساء والتفاضل.
# فلا يجوز النساء في كل مطعوم دون ما يكون دواء فما اتفق على أنه مطعوم
~~جرى فيه هذا الحكم كالبقول والفواكه الرطبة وما اتفق على أنه دواء جاز بيع
~~بعضه ببعض إلى أجل كالبصل والزعفران والشاهترج وما اختلف فيه يختلف في بيعه
~~بالطعام إلى أجل كالطلع والبلح الصغير والتوابل كالفلفل والكزبرة والكمونين
~~والرازيانج، فقيل: طعام، وقيل: دواء في الحلبة ثلاثة يفرق في الثالث، فتكون
~~الخضراء طعاما واليابسة دواء، وفي الماء العذب قولان.
# التفاضل: وفي علة التحريم سبعة فالأكثرون على أنه الاقتيات والادخار وهو
# [176]
# ***
PageV01P172
# [177]
# القول المعمول به والاقتيات، وفي معناه إصلاحه ويرده جريان الربا في لبن
~~الإبل لكن أقيم دوام وجوده كادخاره والادخار وغلبته والمالية والاقتيات أو
~~التفكه والادخار والاقتيات والادخار للعيش غالبا، وهو رأي ابن القصار وعبد
~~الوهاب. ثم إن اتفق وجود هذه العلل في شيء فينفق على أنه ربوي كالبر
~~والشعير والعلس والأرز والذرة والدخن والقطاني والتمر والزبيب واللحم
~~والملح والزيتون والقرطم وبزر الفجل الأحمر ونحوه لما يعتصر منه والبصل
~~والثوم، وتردد مالك في التين إذا لم يكن مقتاتا بالحجاز، وإلا فهو أظهر من
~~الزبيب وما لم يوجد فيه واحد منها فغير ربوي اتفاقا كالخس والسريس ونحو ذلك
~~وما وجد فيه بعض دون بعض فيختلف فيه للخلاف في العة، وقد يختلف في العلة هل
~~هي موجودة فيه مع الاتفاق على العلة كالجوز واللوز والفستق والبندق
~~والجراد. ابن بشير. ولا يختلف في أن التين ربوي ms162 مع اختلاف أصنافه واختلاف
~~أيضا في العنب الذي لا يتزبب والرطب الذي لا يتمر والرمان والكمثرى والخوخ
~~والموز والمشهور أن البيض ربوي واختلف أيضا في السكر والعسل والتوابل،
~~ومذهب ابن القاسم أنها ربوية وخالفه أصبغ. قال المازري: والنكتة التي تدور
~~عليها فروع هذا الكتاب اعتبار الغرض في مجرى العادة وفي الطعام هل يدخر
~~للدواء أو للاقتيات والايتدام وإصلاح الأقوات واختلاف الجنسية يبيح التفاضل
~~واتحادها يمنعه، فأصناف الحنطة وأصناف التمر وأصناف الزبيب أصناف لحوم ذوات
~~الأربع وأصناف لحوم الطير وأصناف لحوم ذوات الماء وأصناف الجراد وأصناف
~~الألبان لا يجوز بيع صنف بصنفه متفاضلا بل متماثلا ويجوز كل صنف بغيره
~~متفاضلا واختلف فيما عدا ذلك فمن ذلك القمح والشعير والمشهور أنهم صنف واحد
~~خلافا للسيوري والسلت كالشعير ومنه الأرز والذرة والدخن والمشهور عدم
~~إلحاقها بالبر وأنها أجناس ومنه العلس وظاهر المذهب عدم إلحاقه بالبر
~~وألحقه به في الواضحة ومنه القطاني كالفول والعدس والحمص واللوبيا والجلبان
~~والبسيلة وفي كونها جنسا أو أجناسا قولان والكرسنة قيل من القطاني، وقيل:
~~جنس قائم بنفسه، ومنه التوابل، والمشهور أنها أجناس، ومنه أخباز ما حكم فيه
~~بالتمييز كأخباز القطاني، والمشهور أنها أجناس خلافا لأشهب، ومنه الأمراق
~~واللحوم المطبوخة، والمشهور أنها صنف من غير التفات لاختلاف اللحوم واختلاف
~~ما يطبخ
# [177]
# ***
PageV01P173
# [178]
# به، ومنه الكعك بالأبزار بالخبز، ومقتضى ما تقدم في الأمراق المنع، لكن
~~قد أجازوا التفاضل بينهما. وتعتبر المماثلة في الحبوب الجافة بما اعتبره
~~الشرع فيها من كيل أو وزن، فإن م يكن فبالعادة العامة، فإن لم تكن فبعادة
~~محله، فإن جرت بالوجهين اعتبرت ما شئت منهما، ومتى فقد الوزن جاز التحري في
~~اليسير لا في الكثير على المنصوص، فإن كانت رطوبة في أحد الصنفين كالرطب
~~والتمر منع بيع بعضه ببضع لأن اليبوسة ليست حال كماله، فالمماثلة غير
~~حاصلة، ولو كانت الرطوبة هي حال كماله جاز كبيع اللحم الطري باليابس قولان،
~~وفي الموازية جواز بيع الخبز اليابس بالطري تحريا.
# العرايا
# والعرايا: مستثناة من الربا والمزابنة والغرر وبيع طعام بالطعام نسيئة، ms163
~~ومن شراء الجزاف بالمكيل، ومن شراء الرطب باليابس، ومن الرجوع في الهبة،
~~وهي جمع عرية بتشديد الياء واشتقاقها من قولهم عروته أعروه إذا أتيته أطلب
~~معروفه.
# وحقيقتها: هبة ثمر نخلة أو نخلات من حايط.
# حكمها: الجواز في النخل والعنب، وفي إلحاق ما يبس من الثمار بهما قولان
~~المشهور الإلحاق وبيعها من غير المعرى يجري على أحكام البايعات والمرخصة
~~بيعها من المعرى بخرصها على المشهور، وفي بيعها منه بالعين روايتان المشهور
~~الجواز، حكاه في الجواهر، وحكى عياض أن المشهور المنع، ثم حيث أجزنا له
~~شراءها فخرصها، فذلك بثمانية شروط:
# الأول: أن تكون باسم العرية على قول ابن القاسم.
# الثاني: أن تكون الثمرة قد طابت.
# الثالث: أن يشتريها بنوعها.
# الرابع: أن يكون باليابس منه.
# الخامس: أن يكون في الذمة فلا يشتريها بمعين.
# السادس: أن يكون مؤخرا إلى الجذاذ.
# [178]
# ***
PageV01P174
# [179]
# السابع: أن تكون خمسة أوسق فأدنى.
# الثامن: أن يشتري جملتها، فلا يجوز شراء بعضها، وقيل: يجوز.
# وحوز العرية أن يكون فيها ثمرة أو يقبض أصولها ولا تحصل الحيازة إلا بها،
~~رواه ابن حبيب. وقال أشهب: تتم بالإبار أو بتسليم الرقبة.
# الشرط العاشر: أن يكون خليا عن القصد لظاهر جائز يتوصل به إلى باطن ممنوع:
# وهو المعبر عنه ببيوع الآجال، وقد منع من ذلك مالك سدا للذريعة، والأصل
~~أن ينظر إلى ما خرج من اليد وما رجع إليها، وقابل أحدهما بالآخر، فإن كان
~~مما لو ابتديا المعاملة عليه جاز فأجز وإلا فامنع إن كان الوجه مما يكثر
~~القصد إليه كالبيع والسلف، وإن كان مما يقل كضمان بجعل فقولان مشهوران، وإن
~~كان مما يبعد جدا كسلفني وأسلفك، فالمشهور الجواز خلافا لابن الماجشون،
~~ويعبر أصحابنا عن هذه الأوجه الخلافية بالتهم البعيدة وبحماية الحماية وضع
~~وتوجل يرجع إلى السلف بزيادة وإلى الربا والضمان بالجعل وحط عني الضمان
~~وأزيد يرجعان إلى السلف بزيادة مثال ذلك أن يشتري سلعة بعينها إلى أجل، ثم
~~يشتريها بالثمن الثاني إما مثل الأول أو أقل أو أكثر، وهو إما نقص وإما إلى
~~أجل، ثم ms164 الأجل إما مساو أو أقل أو أكثر، فهذه اثنتا عشرة صورة، وما قبل
~~الأجل كالنقد فتبقى تسع صور، فإن كان الثمن عينا واتفقا في الصفة امتنع
~~منها ما تعجل فيه الأقل، وهو أن يبتاعها بأقل نقدا أو بأكثر إلى أبعد،
~~واختلف الثمنان بالنوع، فإن كان البيع الثاني مؤجلا امتنع مطلقا لأنه صرف
~~بتأخير، وإن كان نقدا وكان الثاني أقل من صرف المتأخر امتنع وإن كان مساويا
~~فقولان المنع في المدونة، والجواز في غيرها، وإن كان أكثر جدا جاز على
~~المشهور، وإن اتفقا بالنوع واختلفا بالجودة والرداءة، فإن تعجل الأفضل جاز،
~~وإن تعجل الأدنى امتنع، وكذلك إن تساوى الأجلان أو كان الثاني أبعد، وإن
~~كان الثمنان عروضا من جنسين مختلفين جازت الصور كلها، وإن كانا من جنس
~~امتنع ما تعجل فيه الأقل، واختلف فيما إذا كان الثاني بأكثر نقدا أو بأقل
~~إلى أبعد بناء على قرب ضمان بجعل أو بعده وإن كان الثمنان طعاما من نوعين
~~مختلفين فكالعينين المختلفين، وكذلك إن اختلفا بالجودة والرداءة، وإن كان
~~من نوع واحد فكالعروض، ولو كان الثاني بعضه نقدا وبعضه مؤجلا، فإن تعجل
~~الأقل امتنع، ومنع ابن
# [179]
# ***
PageV01P175
# [180]
# الماجشون المؤجل إذا كان مساويا والأجل أبعد بناء على قرب أسلفني وأسلفك
~~مثاله أن يبيعه ثوبا بمائة إلى شهر، ثم يشتريه منه بخمسين نقدا وخمسين إلى
~~شهرين، والمشهور جواز ذلك مخرج الخمسين مسلفا ليأخذ عنها خمسين عند الأجل
~~على أن يسلفه الآخر خمسين يأخذ عنها خمسين إلى تمام الشهر الثاني، وإذا
~~وقعت بياعات الآجال على الصفة المكروهة، فإن كانت السلعة قائمة فسخ البيع
~~الثاني خاصة. وقال ابن الماجشون: والأول إلا أن يصح أنهما لم يتعاملا على
~~العينة، وإنما وجدها تباع فاشتراها لم يفسخ الأول، وإن فاتت بحوالة سوق على
~~مذهب سحنون أو بالعيوب المفسدة كما ذهب إليه التونسي وغيره على مذهب ابن
~~القاسم، فقيل: تفسخ الأولى، وتصح الثانية بالقيمة، وقيل: إن كانت القيمة
~~أقل فسخا معا، وإن كان أكثر فسخت الثانية خاصة، وقضى عليه بالقيمة، فإذا حل
~~الأجل ms165 أخذ الثمن وأهل العينة قوم علموا فساد سلف جر منفعة وما ينخرط في
~~سلكه من الربا والغرر فأظهروا سلعا تظهر فيها الحيلة ومقصدهم التوصل إلى
~~الفساد مثاله أن يقول: اشتر سلعة كذا وأنا أربحك فيها كذا، فإن سمى الثمن
~~وأوجب البيع وباعها منه إلى أجل منع بلا خلاف؛ لأنه يئول إلى سلف جر منفعة،
~~وإن كان على النقد فقولان الجواز إذ لا تأخير يئول إلى سلف بزيادة، والمنع
~~لأنه بيع ما ليس عندك.
# الركن السادس: العقد
# ويشترط أن لا يقع في زمن مستحق للعبادة شرعا، والأصل في ذلك النهي عن
~~البيع وقت نداء الجمعة الموجب للسعي إلى الجمعة، وهو النداء إذا جلس الخطيب
~~على المنبر، وألحق المتأخرون بذلك الصلوات كلها إذا تعين وقتها. وحكى
~~الغرناطي أن البيع في وقت الفتنة حرام، وحكى ابن رشد أن البيع في الموضع
~~المغصوب حرام، ثم إذا وقع وقت النداء فسخ على المشهور. وقال ابن القاسم:
~~فإذا فات ففيه القيمة، وقيل: يمضي بالثمن ويقوم وقت العقد بتقدير الحل.
~~وقال أشهب: بعد انقضاء الصلاة إذ لا قيمة له حينئذ شرعا، ثم العقد قد يكون
~~بتا وعلى خيار كل واحد منهما، إما أن يكون بعد المساومة أو بعد المزايدة أو
~~المرابحة، والأصل
# [180]
# ***
PageV01P176
# [181]
# البت والخيار إنما يكون بشرط المساومة، وهو البيع من غير بيان رأس المال
~~وهو جائز ولا يدخله تدليس إلا من وجه واحد، وهو أن يظن المشتري أنه طرئ
~~الشراء وهو قديم، قاله ابن محرز.
# المزايدة
# وهو جائز أيضا. قال ابن محرز: ولا يدخله التدليس، إلا أن تكون السلعة
~~لبعض أهل السوق، فيدخلها النداء مع جملة ما يدخله الجالبون. ثم إذا وقع
~~النداء على سلعة، فمن أعطى فيها ثمنا لزمه، والخيار للبائع، فإن زاد عليه
~~غيره انتقل اللزوم إلى الثاني، وإن لم يزد، فللبائع أخذه بذلك ما لم تطل
~~غيبته. قال سحنون: ولا يجوز للسمسار أن ينادي على سلعة ويأخذ جعلا إلا إذا
~~جعل ربها بيعها بيده، وإذا أخذ السمسار الثمن ليدفعه إلى البائع إن رضي ms166
~~بالبيع فضاع منه لزمه إذا لم يؤمر بالبيع بعد المرابحة، وهو أن يذكر البائع
~~للمشتري رأس المال ويطلب منه الربح ويدخله التدليس من وجهين أن لا يذكر زمن
~~الشراء، وأن يكذب في الثمن، والواجب عليه حفظ الأمة والصدق في قدر الثمن،
~~وفي الإخبار عن كل ما لو علمه المشتري لقلت رغبته في السلعة، فيبين ما طرأ
~~عليها من عيب منقص أو جناية، ويبين ما به عقد وما نقد، وهل اشتراها بنقد أو
~~نسيئة، وفي أي زمن اشترى، وهل تجوز عنه في الثمن أو أخره به أو بشيء منه،
~~وما غرم على السلعة مما له عين قائمة، إذ لا يحل ذلك البيع، حتى يتنزل
~~المبتاع منزلته في علم جميع ذلك. وإذا كذب البائع في زيادة الثمن خير
~~المبتاع في الأخذ بجميع الثمن أو الرد ما لم يحط البائع عنه الكذب وربحه.
~~وقال ابن الماجشون: له الخيار، وإن حط لخبث مكسبه. وقال بعض المتأخرين: إن
~~أي منتصلا لم يكن له خيار، وإلا فله الخيار، فإن فاتت السلعة فعليه قيمتها
~~يوم القبض ما لم تكن أكثر أو أقل، ولو غلط البائع فنقص من الثمن وصدقه
~~المبتاع أو قامت له بينة خير المبتاع في أخذها بما قال أو ردها، فإن فاتت
~~فللمبتاع أن يعطيه ذلك أو قيمتها ما لم تنقص عن الغلط وربحه.
# [181]
# ***
PageV01P177
# [182]
# الخيار
# وهو عندنا بالشرط لا بالمجلس، ثم الخيار يكون لثلاثة ليؤتى بالثمن
~~وليؤامر نفيه في الغرم على الشراء، مع علمه بموقع الثمن في الغلاء والرخص
~~ليختبر المبيع، وأي ذلك كان فالخيار جائز، ثم الخيار إن كان ليؤتى بالثمن
~~لم يكن له قبض السلعة، وإن كان ليعاود نظره في الثواب أو ليختبره جاز له
~~قبضه ومدته غير محدودة على المشهور، حكاه عياض، وفي المدونة هي في الدار
~~الشهر يريد وفي سائر الرباع، وفي الرقيق خمسة والجمعة وشبه ذلك والدابة
~~تركب اليوم ونحوه ولا بأس باشتراط البريد ونحوه، وفي الثوب اليوم ونحوه
~~واليومين وشبه ذلك لا أكثر. قال بعض الشيوخ: وهذا التحديد إنما ms167 هو إذا كان
~~الخيار للاختيار، وإن كان للمشورة فيكون الأمد مقدار ما يتشاور فيه النقد
~~بغير شرطه جائز في جميع المبيعات خلا العلى من الإماء؛ لأنه إذا قبل يصير
~~كمن أخذ جارية تتواضع من دين. وكذلك العبد الغائب والمسلم والكراء المضمون؛
~~لأن البيع إذا تم دخله فسخ دين في دين، والنقد بشرط غير جائز ويفسخ، وإن
~~أسقط الشرط وقيل: يصح إذا أسقط الإيقاف، وإذا طلب البائع إيقاف الثمن
~~كالغائب والمواضعة على المشهور فيهما لم يلزم؛ لأنه لم ينبرم، وإذا اشترط
~~المتبائعان خيار رجل أو رضاه أو مشورته، فلهما الاستبداد، وإن اشترط ذلك
~~أحدهما فأما المشهورة فلمشترطها الاستبداد، وأما الخيار والرضاء فإن أراد
~~مشترطه أن يستبد ووافقه الآخر في ذلك، وإن خالفه ففي المذهب أربعة له أن
~~يستبد كالمشورة وليس له ذلك، وهو قوله في المدونة في المبتاع، وله في غيرها
~~مثل ذلك في البائع، والثالث أن ذلك حق لهما معا، فإن اشترطه البائع ثم أراد
~~الإمضاء وأباه من اشترط خياره لزم المشتري، وإن أراد البائع الرد وأراد من
~~اشترط خياره الإمضاء فللمشتري الأخذ، وإن اشترطه المبتاع وأراد الأخذ فله
~~ذلك، وإن أباه من اشترط خياره وإن أراد الرد وأباه المبتاع، فللبائع أن
~~يلزمه البيع، ورابعها التفرقة، فإن اشترط ذلك البائع فله أن يستبد بالرد
~~والإمضاء، وإن اشترطه المبتاع فليس له أن يستبد.
# [182]
# ***
PageV01P178
# [183]
# الدال على الرضاء: قول وترك وفعل، أما القول فواضح، وأما الترك فمثل أن
~~يمسك على القول أو الفعل حتى تنقضي مدة الخيار، فإن كان الخيار للبائع
~~والسلعة بيده، فذلك اختيار منه للرد، وإن كان بيد المبتاع دل على اختيار
~~الإمضاء، ولو كانت بيد البائع دل على اختياره الرد، فإن ردها أحدهما
~~بالقرب، فقال في المدونة: له ذلك بعد غروب الشمس، ومن الغد أو بقرب ذلك،
~~وقيل: لا رد بعد الغروب. وأما الفعل فما لا يفعله الإنسان إلا في ملكه فهو
~~صريح في الرد من البائع وفي الإمضاء من المشتري، وذلك كالعتق والكتابة
~~والاستيلاد وشبه ذلك، واختلف في البيع، ms168 فقال مالك في رواية ابن القاسم: إذا
~~باع المشتري السلعة والخيار له، فذلك رضى. وقال في رواية ابن زياد: ليس ذلك
~~برضى، واختلف في الرهن والإجارة وتزويج العبد والسوم بالسلعة، فقال ابن
~~القاسم: ذلك رضى. وقال أشهب: ليس برضى، ويحلف، والملك في زمن الخيار
~~للبائع، والإمضاء نقل لا تقدير، وقيل: للمشتري، فيكون الإمضاء تقديرا لا نقلا.
# الطوارئ ثلاثة:
# الغلة: وهي للبائع بضمانه.
# العيب: وإذا أصاب المبيع عيب في أيام الخيار بسماوي فحكمه حكم ما كان به
~~قبل البيع؛ لأنه من ضمان البائع.
# التلف: وإذا تلف بسماوي في أيام الخيار وقامت البينة على ذلك لم يكن
~~لواحد منهما مقال، وإن ادعى من هو بيده أنه تلف، فإن كان البائع والخيار له
~~فلا مقال للمبتاع، وإن كان الخيار للمبتاع والمبيع مما يغاب عليه واختار
~~الإمضاء، فله تحليف البائع، ثم إذا حلف برئ عند ابن القاسم ولزمته القيمة
~~عند أشهب إن كانت أكثر، وإن كان قيد المشتري وهو مما لا يغاب عليه صدق بعد
~~يمينه ولا ضمان عليه إلا أن يأتي مما يدل على كذبه. قال في الموازية: وإن
~~كان ما يغاب عليه ضمنه ما لم تقم له بينة، وإذا تنازعا في وقت تلف المبيع،
~~فقال المبتاع في أيام الخيار، وقال البائع بعدها، فقال ابن القاسم: القول
~~قول البائع؛ لأن المبتاع مدعي نقض البيع، فعليه البينة، ابن أبي زيد يريد
~~أنهما تصادقا اليوم على أن أيام الخيار انقضت، وأما لو قال المبتاع: لم
~~تنقض لصدق بعد يمينه؛ لأن المبتاع يريد أن يضمنه.
# [183]
# ***
PageV01P179
# [184]
# اللواحق
# ينحصر الكلام فيها في ثمانية فصول:
# الأول: في حكم الفاسد بعد وقوعه:
# وإذا وقع الإخلال بشرط من شروط الصحة، فالجاري على المذهب وجوب الفسخ؛
~~لأن النهي عندنا يدل على الفساد مطلقا، وتفصيل المذهب أن ما نهي عنه لأجل
~~حق الغير فيقف الفسخ عليه على المشهور، وما حرم لوقوعه في محل محرم أو وقت
~~معين كالبيع في الدار المغصوبة، والواقع في وقت معين لصلاة لم يفسخ، قاله
~~ابن رشد، وينبغي أن ms169 يفسخ على القول بفسخ ما بيع وقت نداء الجمعة، وما كان
~~من بيوع الثنيا كالبيع على أن لا يبيع ولا يهب فقد تقدم ذكره، وذكروا فيما
~~إذا باعه على أنه إن لم يأت بالثمن إلى ثلاثة أيام ونحوها، فلا بيع بينهما
~~أربعة أقوال ثالثها يصح البيع ويبطل الشرط، وقد تبين أنه قول ابن القاسم،
~~ورابعها الجواز فيما لا يسرع إليه التغير كالرباع والكراهة فيما يسرع إليه،
~~وهو قول مالك في الموازية، وما نهي عنه لأجل الربا والغرر وفسخ الدين في
~~الدين، وما يؤدي إليه فيفسخ، والضابط أن كل ما اتفق على تحريمه فيفسخ إن
~~كان قائما، وتجب فيه القيمة في المتقوم والمثل في المثلي إن كان فائتا،
~~ويفسخ أيضا ما اختلف الناس فيه، فإن فاته مضى بالثمن في رواية ابن القاسم،
~~وفي رواية ابن نافع تجب فيه القيمة أو المثل كالأول. قال ابن القاسم:
~~وينتقل الضمان فيه بالقبض. وقال أشهب: وبالتمكين وقبض الثمن. وقال سحنون:
~~إن كان مجمعا على فساده لم يضمن إلا ضمان الرهان، ثم حيث أوجبنا القيمة عند
~~التلف فيقوم يوم القبض على المشهور، وقيل: يوم العقد، وقيل: يوم الفوات
~~واستغلاله مطروح؛ لأن الخراج بالضمان، وانتقال الملك لا يكون إلا بعد القبض
~~والفوات على المشهور.
# وأسباب الفوات أربعة:
# الأول: تغير الذات، وهو عامل في جميع المبيعات والمعتبر فوات الغرض
~~المقصود من العين.
# [184]
# ***
PageV01P180
# [185]
# الثاني: تغير السوق، والمشهور اختصاصه بالحيوان والعروض. وقال ابن وهب
~~وأشهب: هو عام.
# الثالث: الخروج عن اليد بالبيع الصحيح، وهو عام في الجميع، وذلك إذا باعه
~~بعد قبضه، وقبل القيام بالفسخ.
# الرابع: تعلق حق الغير كالرهن والإجارة والإخدام إن كانت الخدمة إلى أجل،
~~وهو فوت في الجميع.
# الفصل الثاني: في نقل الضمان وما يترتب عليه من تلف وتعييب وجناية:
# والبيع إن كان فاسدا فقد تقدم، وإن كان صحيحا وانعقد على الصفة أو على
~~الخيار، فقد تقدم أيضا، وإلا نظرت، فإن تعلق به حق توفية فضمانه من البائع
~~حتى يستوفيه المبتاع، فإن تلف في المكيال أو في ms170 الميزان فثلاثة ثالثها
~~التفرقة، فإن تولى البائع أو وكيله الكيل فضمانه منه، وإن تولاه المبتاع
~~فضمانه منه، ورواه سحنون عن ابن القاسم، وإن لم يتعلق به حق توفية وبيع
~~جزافا وتمكن المشتري من نقله، فالضمان منه، وإن لم يتمكن من ذلك إما لعدة
~~كلبن غنم بأعيانها مدة معلومة، وكشرب من عين مدة معلومة، وإما لبقائه
~~لمصلحة كالثمار، فالضمان من البائع، وما بيع على العهدة وعلى المواضعة فلا
~~ينتقل الضمان إلا بعد انفصال أمد العهدة والمواضعة، واختلف في المحبوس
~~بالثمن على ثلاثة أقوال: الضمان من البائع رواه أشهب وبه أخذ، ومن المبتاع
~~رواه ابن القاسم وبه أخذ حكاه ابن يونس، والثالث إن كان المشتري بلديا
~~موسرا فالضمان من البائع، وإن كان عربيا أو معسرا فمن المبتاع، قاله مالك
~~في مختصر ما ليس في المختصر، وحكى ابن الحاجب أن ضمان المحبوس بالثمن من
~~البائع عند ابن القاسم خاصة. واختلف إذا لم يكن هنالك شيء مما ذكرناه هل
~~ينتقل الضمان بمجرد العقد أو بشرط مضي زمن يتسع للقبض وهو المختار أو لا
~~ينتقل إلا بالقبض.
# التلف: وإذا تلف المبيع بآفة سماوية وقت ضمان البائع انفسخ العقد، وإن
~~تلف وقت ضمان المشتري فهو منه، وإن تلف بعضه وقت ضمان البائع انفسخ البيع
~~فيه، ثم التلف إن كان الأقل لزم المشتري بقيته بقسطه من الثمن، وإن كان
~~الأكثر أو النصف افترق الجواب، فإن كان مثليا وتلف الأكثر فهو بالخيار في
~~الباقي، وإن تلف
# [185]
# ***
PageV01P181
# [186]
# النصف ففي ثبوت الخيار أو لزوم النصف قولان، والمتقوم إن تلف أكثره أو ما
~~هو وجه الصفقة فليس له التمسك بما بقي من حصته، إذ لا يعلم إلا بعد
~~التقويم، وقد وجب هل الرد، فيكون رضاه بذلك بيعا مؤتنفا بثمن مجهول.
# التعييب: وإذا أصاب المبيع عيب وقت ضمان البائع، فهو كالموجود فيه قبل
~~البيع، وإذا أصابه وقت ضمان المبتاع فهي مصيبة نزلت به.
# الجناية: وإذا جنى على المبيع جان وقت ضمان المبتاع، فالبيع ثابت ويرجع
~~على الجاني بالأرش إن تعيب، وبالقيمة إن ms171 تلف، وبالمثل في المثلي، ولو جنى
~~وقت ضمان البائع والجاني هو المبتاع، فذلك قبض حكاه ابن شاس، ولم يفرق بين
~~عمد ولا خطأ. وقال اللخمي: إن كانت عمدا فقبض، وإن كانت خطأ انفسخ البيع
~~وغرم القيمة، ولو كان البائع هو الجاني، فقال اللخمي: إن كانت خطأ انفسخ
~~البيع، وإن كانت عمدا وأتلفه وكانت القيمة أكثر غرم فضل القيمة على الثمن.
~~قال: وإن أتلفه أجنبي عمدا أو خطأ، فللبائع عليه الأكثر من القيمة أو
~~الثمن؛ لأنه أبطل عليه الدين الذي له على المشتري، وحكى ابن شاس أن البيع
~~لا ينفسخ، وعليه القيمة، وظاهره أن القيمة للمبتاع وعليه الثمن، وهذا خلاف
~~ما قاله اللخمي.
# الفصل الثالث: في جوائح الثمار:
# والجائحة ما يؤلم، وخصت في الشرع بما يتلف الثمار أو يفسدها من أمر سماوي
~~والجيش جائحة، وظاهر كلام ابن الماجشون أنه ليس بجائحة، وفي السارق ثلاثة
~~في المدونة ليس بجائحة، وعكسه في الموازية، وقيل: جائحة في الفتنة حيث لا
~~يستطاع الحرز، وخلاء البلد جائحة إذ لا يجد من يبيع الثمار كمن اكترى حماما
~~أو فندقا فانجلى أهل البلد لفتنة أو خوف، ورأى ابن يونس أن موت دود الخز
~~جائحة في ورق التوت، فإذا أصابت الثمار جائحة سقط عن المشتري ما يقابل
~~المجاح بأربعة شروط:
# الأول: أن يصير إليه بيع محض، فلا جائحة فيما كان صداقا، قاله ابن
~~القاسم؛ لأن الأصل في النكاح المكارمة، وخالفه ابن الماجشون قياسا على
~~البيع بجامع الرد بالعيب.
# الثاني: أن يشتريها مفردة فلا جائحة فيما بيع بأصله، ولم يؤبر، واشترطه
~~المبتاع بما أبر وهو بلح أو بسر أو رطب؛ لأنه لغو، وإن أوجبه الشرط. ابن
~~المواز. وسواء
# [186]
# ***
PageV01P182
# [187]
# كانت الثمرة هنا الثلث أو أكثر. وقال أصبغ: أما ما عظم خطره ففيه الجائحة
~~بعد أن يفض الثمن على الأصل والثمرة؛ لأنها زاد لأجلها زيادة عظيمة، وأما
~~ما لم يعظم خطره فلا.
# الثالث: أن تكون محتاجة للبقاء ليكمل طيبها، فلا جائحة في الثمار
~~اليابسة، ولو كان بقاؤها لحفظ تجارتها كالعنب يشترى بعد ms172 تمام صلاحه،
~~وكالبقول والأصول المغيبة في الأرض كاللفت والجزر والفجل والبصل والقصيل
~~والقرطم، ففي وجوب الجائحة فيها خلاف.
# الرابع: أن يجاح الثلث فأكثر فيما يحتاج إلى البقاء برسم الكمال، فلا
~~جائحة فيما دون الثلث، إلا أن يكون من الثلث فيوضع القليل والكثير،
~~والمشهور في البقول أنه يوضع قليلها وكثيرها والمعتبر عند ابن القاسم ثلث
~~الثمرة مطلقا، ووافقه أشهب في النوع الواحد الذي يحبس أوله على آخره كثمرة
~~النخل والعنب وخالفه فيما عداه فاعتبر ثلث القيمة يوم الصفقة.
# تنبيه: ما بقي بعد الجائحة لازم للمشتري وإن قل، وليس للبائع أن يقول
~~أمسكه بجميع الثمن أو رد.
# الفصل الرابع: في الإقالة والتولية والشركة:
# الإقالة: عبارة عن رد المبيع إلى ملك البائع، وهل هي ابتداء بيع أو حل
~~بيع خلاف، وظاهر المذهب إنها ابتداء بيع إلا في المرابحة والإقالة من
~~الطعام والإقالة من الشقص المأخوذ بالشفعة. وقال سحنون: هي ابتداء بيع إن
~~كانت بزيادة أو بنقصان، ثم حيث هي ابتداء بيع أو حل بيع فيما ذر فيها من
~~البيع والسلف ومن فسخ الدين في الدين، ويتصور ذلك في المضمون دون المعين،
~~ويحاذر في الطعام من بيعه قبل قبضه، فإذا اشترى سلعة بعينها ويدفع له ثمنها
~~ثم يقيله، فله أن يؤخره بالثمن ما شاء لأنه معين ولو باعه عبدا بثوب فأقاله
~~على أن يأخذ منه العبد إلى مثل أجل السلم جاز؛ لأن البيع وقع على غير معين،
~~فسلم من فسخ الدين في الدين، ولو اشترى منه سلعة غائبة مما لا يجوز النقد،
~~فأجاز أشهب الإقالة فيها، ومنه في المدونة: قال: لأنها إن كانت سالمة في
~~البيع الأول، فقد وجب له في ذمته ثمن باع منه فيه سلعة غائبة، وذلك دين في
~~دين، ولو أسلم إليه في عروض أو في طعام ثم أقاله قبل الأجل أو
# [187]
# ***
PageV01P183
# [188]
# بعده من بعض وأخذ بعضا لم يجز؛ لأنه بيع وسلف مع ما في الطعام من بيعه
~~قبل قبضه، ولو أسلم رجلان إلى رجل جاز أن يقيله أحدهما ما لم ms173 يكونا
~~متفاوضين، وأنكره سحنون، لكون للآخر أن يدخل معه فيؤدي إلى البيع والسلف.
# التولية: جائزة في الطعام وغيره ويحاذر فيها من الدين بالدين، ومن بيع
~~الطعام قبل قبضه، فإذا أسلم في عروض أو في طعام فولاه رجلا لم يجز أن يؤخره
~~بالثمن، ويجوز ذلك في المعين وله أسلم عروضا في طعام، وكانت من المثليات
~~جازت التولية على مثلها بالعين، قاله في المدونة. ابن يونس. لعله يريد
~~والمثل حاضر عنده كما قال أشهب، وإن كانت من المتقومات لم يجز أ، يوليه
~~بقيتها كما لو كان الطعام معينا لم يجز أن يوليه إياه بذلك ويدخله بيعه قبل
~~قبضه، ولو كان الطعام معينا حاضرا أو اشتراه بنقد جاز أن يوليه بثمن نقدا
~~أو بماله وذمته؛ لأنه في حكم النقد بشرط أن يستويا في المقدار والصفة، وإذا
~~اشترى ثلاثة أرطال تينا كل رطل بدرهم فباع من رجل رطلا قبل أن يقبضه بدرهم،
~~فإن سماه بيعا لم يجز، وإن سماه تولية جاز، وإذا اشترى طعاما بدينار فولى
~~نصفه لرجل، فقال مالك: يدفع له دينارا ويرد عليه نصفه دراهم واستثقل أن
~~يأخذ في التولية إلا مثل ما أعطى إن ذهبا فذهب، وإن دراهم فدراهم، ولم يجز
~~ابن القاسم أن يترك له شيئا من الثمن على وجه الصدقة.
# الشركة: وإذا فرعنا على القول المشهور في جواز الشركة في الطعام قبل قبضه
~~أو كانت في غير الطعام فيحاذر فيها من الدين بالدين، ومن البيع والسلف، ومن
~~بيع الطعام قبل قبضه، فإذا أسلم في طعام أو في عروض ثم أشرك فيهما جاز إذا
~~أنقد ولم يجز التأخير؛ لأنه دين بدين مع ما يدخله في الطعام من بيعه قبل
~~قبضه ولو اشترى سلعة بثمن فأشرك فيها رجلا على أن ينقد عنها ثمنها لم يجز؛
~~لأنه بيع وسلف.
# الفصل الخامس: في الاستحقاق:
# وهو الحكم بإخراج المدعي فيه الملكية من يد حائزه إلى يد المدعي بعد ثبوت
~~السبب والشرط وانتفاء المانع. السبب قيام الشهادة على عينه بأنه ملك للمدعي
~~لا يعلمون خروجه ms174 ولا خرج شيء منه عن ملكه حتى الآن والشهادة في أنها لم
~~تخرج عن ملكه إنما تكون على نفي العلم في قول ابن القاسم المعمول به
~~والشروط
# [188]
# ***
PageV01P184
# [189]
# ثلاثة الحيازة إذا تعذر حصول المدعى فيه عند الحاكم يشهد على عينه وهي أن
~~يوجه القاضي عدلين، وقيل: أو عدلا مع الشهود الذين شهدوا بالملكية، فإذا
~~كانت مثلا دارا قالوا لهما مثلا: هذه هي الدار التي شهدنا فيها عند القاضي
~~فلان الشهادة المقيدة أعلاه، ثم إن القاضي يعذر في ذلك إلى الحائز وهو
~~الشرط الثاني، فإن ادعى مدفعا أجله فيه بحسب ما يراه، فإن عجز عن الإثبات
~~أو سلم الشهادة حكم عليه بعد يمين المدعي يمين الاستبراء وهو الشرط الثالث
~~ولا بد من يمين الاستبراء في جميع الأشياء، قاله ابن القاسم، وابن وهب،
~~وسحنون. وقال ابن كنانة: لا يمين في ذلك، والمعمول به عند الأندلسيين أنه
~~لا يحلف في العقار ويحلف في غيره. قال الباجي في سجلاته: ولو استحق ذلك من
~~يد غاصب لم يحلف، وذكره ابن أبي زيد في النوادر، وهو مذهب المدونة. وأما
~~المانع ففعل وسكوت، فالفعل أن يشتري ما ادعاه من عند حائزه، فلو قال: إنما
~~اشتريته منه خوف أن يغيب عليه، فإذا أثبته رجعت عليه بالثمن لم يكن له
~~مقال. وقال أصبغ: إلا أن تكون بينة بعيدة جدا، ويشهد قبل الشراء أنه إنما
~~اشتراه لذلك، فذلك ينفعه، ولو اشتراه وهو يرى أن لا بينة له ثم وجد بينة
~~فله القيام، وأخذ الثمن منه. قال أصبغ: والقول قوله، وأما السكوت فمثل أن
~~يترك القيام من غير مانع أمدا تحصل به الحيازة وهو حاضر، فإن كان الحائز ذا
~~سلطان لم يضره ذلك، ويشهد أنه باق على حقه والغائب باق على حقه. قال ابن
~~القاسم: إلا أن يكون عرف ذلك فتركه حتى طال الأمد طولا يكون حيازة وعدم علم
~~الحاضر بملكه عذر والقول قوله في ذلك مع يمينه ثم الحائز إن كان أجنبيا وهو
~~شريك فلا اعتبار بحيازته ولو عشرة أعوام إلا ms175 أن يتصرف بالهدم والبناء وإن
~~لم يكن شركا وحازه عشرة أعوام. قال ابن القاسم: وهدم وبنى فتلك حيازة مانعة
~~من القيام في الأصول وإن لم يهدم ولا بنى، وإنما حاز بالسكنى فهي حيازة على
~~المشهور. قال أصبغ: وتحاز الثياب بالسنة والسنتين إذا كانت تمتهن والدواب
~~بالسنتين والثلاث إذا كانت تركب وكذلك في الإماء إذا كن يستخدمن، وفي
~~العبيد والعروض فوق ذلك ولا يبلغ بذلك كله فوق عشرة أعوام، وإن كان صهرا أو
~~من الموالي ففي حيازته فيما لا شرك له فيه ثلاثة قبل عشرة أعوام، وإن لم
~~يكن هدم ولا بنى، وقيل: لا تكون حيازة إلا مع الهدم والبناء، قاله ابن
~~القاسم. وقال أيضا: ولا يكون مع البناء إلا أن يطول الزمان
# [189]
# ***
PageV01P185
# [190]
# جدا، وإليه رجع، وإن كان أبا أو ابنا، فإن حاز بالسكنى والحرث، فلا
~~اعتبار بذلك وتفويته بالبيع حيازة، ولو حاز بالبناء والهدم والغرس، فلا
~~حيازة بذلك إلا أن ينسبه إلى نفسه بشراء أو صدقة أو هبة، وكذلك الجد وولد
~~الولد وإن كان من الأقارب ففيهم خلاف والمتحصل من ذلك ثلاثة العشرة الأعوام
~~مع الهدم والبناء ولا يكون ذلك حيازة، إلا مع الطول والثالث التفرقة فتكون
~~حيازة مع غير الاشتراك دون الاشتراك، وإذا حكم القاضي للمستحق بإخراج
~~المستحق من يد حائزه أدخل في ضمانه بلا خلاف. وقال مالك في العتبية: إذا
~~أثبته بشاهدين أو بشاهد وامرأتين دخل في ضمانه من يوم الثبوت ولم ير ذلك
~~ابن القاسم ويترتب على ذلك أربعة أحكام: الغلة، والولد، والرجوع بالبناء،
~~والغرس، والرجوع بالثمن.
# الغلة: قال في المدونة: هي لمن كانت بيده حتى يقضى بها. وقال في الموطأ:
~~هي للمستحق من يوم الثبوت. اللخمي. الغلة للمشتري في خمسة مواضع إذا رد
~~المعيب بعيب أو كان شراؤه فاسدا فنقض أو رد المبيع لفلس أو أخذ بالشفعة أو
~~استحق، وكذلك من صارت إليه عنه بإرث أو هبة، فالغلة له لأنه حل فيها محله.
# الولد: والمذهب أنه ليس بغلة ثم إن كان بزنى فهو رق للمستحق وكذلك ms176 إن كان
~~بنكاح وهو يعلم أنها أمة، وإن كان غير عالم فهو حر، وكذلك إن نشأ عن وطء
~~الملك ويغرم قيمة الولد، وهل له أخذ الأم، فقال مالك وابن القاسم: يأخذها،
~~وفي الجلاب لا يأخذ إلا قيمتها.
# البناء والغرس: وإذا بنى الحائز أو غرس فيما يعتقد أنه له، ثم استحق من
~~يده فيه الرجوع بقيمة ذلك قائما. وقال مالك في المستخرجة: له الرجوع عليه
~~بما عمر من عمل الناس، فأما بنيان للأمراء فلا أدري ما هذا، قيل: فما حسبه
~~من عمل الناس. قال: ذلك له، قيل: أفيكون للباني على القائم قيمة البنيان أو
~~نفقته. قال: بل نفقته ولو بنى داره مسجدا فللمستحق هدمه، قاله ابن القاسم،
~~ولم يقل يأخذ قيمة البناء. قال سحنون: وكأنه نحا إلى أن النقض لما جعله لله
~~تعالى فلم يأخذ عنه قيمة ولكن يأخذه ويجعله في مسجد آخر، قاله عنه ابن
~~عبدوس، وهذا إذا كان الباني غاصبا، وأما إن بنى بوجه شبهة فيأخذ قيمته
~~قائما فيجعلها في مثله، وإذا امتنع المستحق من دفع القيمة قيل للآخر: ادفع
~~قيمة أرضه، فإن أبى أو كان عديما كانا شريكين على
# [190]
# ***
PageV01P186
# [191]
# قدر قيمة الأرض والبناء ولو بنى وغرس بغير وجه شبهة فله قيمة ذلك منقوضا
~~بعد رعي أجرة الإخلاء وكذلك الباني في أرض العارية والإجارة.
# الرجوع بالثمن: وإذا استحق الجميع أو ما له قدر واختار الرد رجع بالثمن
~~وإذا استحق بعض المبيع، فإن كان عقارا، وكان ذلك البعض معينأ تافها كبيت من
~~دار عظيمة لا يضرها ذلك لزمه البيع في بقيتها ورجع بقيمة ذلك ولو كان يضرها
~~أو كان المستحق جل ذلك رد الباقي ورجع بجميع الثمن وليس له حبس الباقي
~~بحصته من الثمن عند ابن القاسم؛ لأن ذلك مجهول لا يعلم إلا بعد التقويم وقد
~~وجب له الرد فيكون رضاه بذلك مؤتنفا بثمن مجهول، وقيل: ذلك له وصوبه اللخمي
~~وإن كان شائعا ففي المدونة إن استحق النصف أو الجل أو دون النصف مما يضر.
~~قال ابن يونس: وإن كان ms177 العشر فهو مخير في الرد أو التمسك ويرجع بحصة ذلك من
~~الثمن، وإن كان غير عقار واستحق منه جزء معين، فإن كان الأقل رجع بحصته،
~~وإن كان وجه الصفقة رد الجميع ولا يجوز له التمسك بما بقي لما مر وإن كان
~~شائعا وهو مما لا ينقسم كالعبد والدابة، فله الرد بعيب الشركة وله التمسك
~~بما بقي لأن حصته معلومة، وإن كان مما ينقسم كالطعام، فإن استحق منه الأقل
~~رجع بحصته وإن استحق الأكثر فله الخيار، ثم إذا وقع الحكم بالرد وطلب
~~المستحق من يده الرجوع بالثمن، فإن كان عالما بحصة ملك الذي اشتراه منه،
~~ففي رجوعه عليه قولان لأشهب وابن القاسم، وإن لم يكن عالما ثبت له الرجوع،
~~فإن كان البائع غائبا وكان المبيع دابة فطلب المستحق من يده أن يضع قيمتها
~~ويأخذها ليرجع بثمنها على الغائب مكنه القاضي من ذلك وضرب له أجلا، فإن لم
~~يأت بعده سلم القيمة للمستحق وجرى العمل بالطبع على رقاب الدواب إذا وجه
~~بها ويدفع له الأمة أيضا إن كان مأمونا وإلا فيكتب له القاضي بما ثبت عنده
~~من صفتها.
# الفصل السادس: في أحكام العهد:
# والغرض ذكر من تتوجه عليه في الاستحقاق والعيب، وبيان العهدة في الرقيق
~~والاستبراء.
# أما الأول فالمتولي للبيع إن كان هو المالك فالعهدة عليه في البيع
~~والسلم. وأما التولية والشركة فهي أيضا في السلم على البائع. وأما في البيع
~~فإن وقعتا عند
# [191]
# ***
PageV01P187
# [192]
# صدور الإيجاب والقبول نسقا فهي على البائع، فإن شرطها على المولى والمشرك
~~جاز. قال مالك: وإن وقعتا بعد افتراقهما ولم تطل المدة فهي على المولى
~~والمشرك، فإن اشترطها على البائع، فقال ابن حبيب: ليس له ذلك، إلا أن يشاء
~~البائع فتكون حمالة وقيل له ذلك إن كان افتراقهما قبل المسير إلى السوق
~~ونحوه حكاه ابن أبي زمنين عن ابن القاسم، وإن طال لم يجز اشتراطها عليه
~~بوجه، وإن كان المتولي غير المالك وذلك وكيل وسمسار ووصي وقاض وفضولي، فأما
~~الوكيل فإن كان مفوضا فالعهدة عليه، وكذلك العامل في ms178 القراض والشريك
~~المفوض، وإن كان وكيلا خاصا بالبيع فالعهدة عليه، إلا أن يتبين أنه وكيل.
~~وأما السمسار فلا عهدة عليه، بل على رب السلعة، فإن لم يعرف فهي مصيبة نزلت
~~بالمشتري ويحلف ما يعرفه. وأما الوصي فإن تجر لنفسه فالعهدة عليه، وإن باع
~~عليه لنفقة أو لبعض مؤنة وبين لم تكن عليه عهدة ويرجع المبتاع في عين شيئه،
~~فإن أنفقه عليه لم يكن عليه شيء، حكاه اللخمي يريد، فإن كان لليتيم مال رجع
~~عليه، وأما القاضي فلا عهدة عليه، وهي في مال اليتيم، فإن هلك ما له لم يكن
~~عليه شيء، ثم إن كان بيعه للنفقة أو للصدقة، فإن المشتري يرجع على من قبض
~~الثمن إن كان غائبا، فإن أنفقه لم يرجع عليه بشيء، وإن باعه لقضاء دين
~~المفلس رجع على الغرماء مطلقا، وأما الفضولي فلا يختلف في أن العهدة عليه
~~ما لم يجز المالك البيع، فإن أجازه ففي انتقال العهدة قولان لابن القاسم
~~وسحنون، وأما عهدة الرقيق والاستبراء فتختص بما يطرأ في ذلك الزمان من
~~العيوب وغيرها والضمان فيها من البائع على ما سنذكره.
# والعهدة: قسمان: صغرى في الزمان كبرى في الضمان، وكبرى في الزمان صغرى في
~~الضمان.
# الأولى: عهدة الثلاث من كل الأدواء فما يطرأ على الرقيق من نقص في بدن أو
~~فوات عين في مدة ثلاثة أيام فمن البائع، وكأن هذه المدة مضافة إلى ملك
~~البائع ولذلك كانت النفقة عليه إلا أن الغلة ليست له.
# الثانية: عهدة السنة من الجنون والجذام والبرص فما حدث في الرقيق في سنة
~~من يوم البيع من ذلك فهو من البائع وهاتان العهدتان يقضى بهما مطلقا في
~~رواية المدنيين ولا يقضى بهما في رواية المصريين كابن القاسم وأشهب وغيرهما إلا إن
# [192]
# ***
PageV01P188
# [193]
# جرت العادة بذلك أو يحمل السلطان الناس عليهما، وهل للسلطان حمل الناس
~~عليهما أم لا روايتان، ومبدأ الثلاث من أول النهار الموالي لزمن العقد ليلا
~~كان أو نهارا. وقال الباجي: مقتضى مذهب سحنون الابتداء من أول زمن العقد
~~إلى مثله وتدخل ms179 عهدة الثلاث في عهدة السنة، وقيل: بل يبتدأ من حين انقضائها
~~وقبض الثمن يصح على الطوع لا على الشرط لئلا يكون تارة سلفا وتارة ثمنا،
~~وإن كان مما يعرف بعينه لأنه ينتفع باستعماله.
# الاستبراء: وكل أمة تحتاج إلى استبراء فلا تباع إلا على المواضعة والعهدة
~~فيها على البائع حتى ينقضي الاستبراء، وإذا قبضها المبتاع وجهلا أمد
~~المواضعة أو تعمدا تركها والبائع مع ذلك منتف من وطئها أو مدع لاستبرائها،
~~فإنها تخرج من يد المبتاع وتوضع تحت يد ثقة، ولو تأخر الأمد حتى ماتت فزعم
~~المبتاع أنها لم تحض عنده لنظرت، فإن كانت أيام حيضتها معلومة وذهب قدرها
~~حكم باستبرائها، وإن كانت مجهولة حملت على الغالب من أحوال النساء، وهو
~~الشهر، فإن ماتت قبل تمامه فهي من البائع، وإلا فمن المبتاع، ولو رضي
~~البائع بوضعها تحت يد المبتاع ثم أتى بعد شهرين أو ثلاثة فزعم أن حيضتها
~~رفعتها وطلب الرد أو بعيب حدث بها عنده أو ماتت فطلب الثمن، فله ذلك كما لو
~~قالت الأمينة: إنها استبرأتها فإنها تسلم للمبتاع، ووجب على من وقف الثمن
~~عنده تسليمه، وكما لو قال ذلك الأمين، فإن قيل له: بم عرفت ذلك، فقال:
~~أخبرتني بذلك زوجتي أو جاريتي، فذلك جائز، والنقد فيما بيع على المواضعة
~~بالشرط غير جائز وبالطوع جائز.
# الفصل السابع: في الاختلاف والتنازع:
# والاختلاف إما في نفس الثمن أو في عين المبيع أو في كيفية البيع أو فيما
~~تشتمل عليه الحدود.
# أما الاختلاف في الثمن فله ست صور:
# الأولى: أن يختلف في جنسه مثل أن يقول أحدهما دنانير، ويقول الآخر: ثوب
~~فالحكم التحالف والتفاسخ اتفاقا ويرد المبتاع قيمة السلعة عند فواتها.
# الثانية: أن يختلفا في النوع مثل أن يقول أحدهما قمح والآخر شعير والحكم
~~كالأول وقيل: كمقدار الثمن.
# [193]
# ***
PageV01P189
# [194]
# الثالثة: أن يختلفا في مقدار الثمن مثل أن يقول أحدهما: خمسة، والآخر:
~~عشرة، وفي ذلك أربع روايات، إحداها التحالف والتفاسخ ما لم يقبض المشتري
~~السلعة فيصدق مع يمينه لليد، وثانيتها التحالف والتفاسخ ما لم يقبضها ms180 وبين
~~بها، وثالثتها يتحالفان ويتفاسخان، وإن بان بها ما لم تفت بتغير سوق أو
~~بدن، فيكون القول قول المشتري، وهي رواية ابن القاسم في المدونة، وبها أخذ،
~~ورابعتها يتحالفان ويتفاسخان، وإن فاتت ويرد القيمة بدلا من العين، وهي
~~رواية أشهب، وبها أخذ، واختاره المازري وغيره، ويراعى الأشبه مع الفوات،
~~ولا يراعى مع القيام على المشهور، ويبدأ البائع باليمين على المشهور، وقيل:
~~المبتاع، وقيل: يقرع بينهما ونكولهما كأيمانهما، قاله ابن القاسم. وروى ابن
~~حبيب أنه يمضي بما قال البائع، وفي انفساخ البيع بتمام التحالف أو يفتقر
~~إلى حكم ثلاث الأول لسحنون، والثاني لابن القاسم، وقيل: إن تحالفا بأمر
~~القاضي فلا بد من الحكم وإلا فلا. وينفسخ البيع ظاهرا وباطنا، وقيل: ظاهرا
~~لا باطنا، وفائدة الخلاف حلية الوطء وغيره من التصرفات.
# الرابعة: أن يختلفا في التعجيل والتأجيل، وفي ذلك خمسة. قال ابن القاسم:
~~يتحالفان ويتفاسخان. وقال أيضا: لا يصدق المبتاع في دعوى الأجل، ويؤخذ بما
~~أقر به حالا. وقال أيضا: إن كان ما يدعيه قريبا لا يتهم فيه، فالقول قوله،
~~وإلا صدق البائع إلا أن يكون للسلعة أمد معلوم تباع إليه، فالقول قول مدعيه
~~منهما، وقاله مالك، يريد والسلعة قائمة. وقال ابن وهب: إن كانت السلعة بيد
~~البائع صدق مع يمينه، وإلا صدق المبتاع إن ادعى ما يشبه بعد يمينه، وقيل:
~~إن ادعى أجلا قريبا تحالفا وتفاسخا إن كانت السلعة قائمة، وإن فاتت فالقول
~~قول المشتري، وإن ادعى أجلا بعيدا فالقول قول البائع.
# الخامسة: أن يختلفا في القبض والأصل بقاء كل عوض بيد صاحبه، فإن قامت
~~بينة أو ثبت عرف عمل عليه، وقد ثبت فيما يباع في الأسواق في اللحم والخبز
~~والفاكهة وشبه ذلك، فإن قبضه المبتاع وبان به فالقول قوله في دفع العوض،
~~وإن لم يبن فالقول قوله أيضا عند ابن القاسم، وقول البائع في رواية أشهب.
~~وقال يحيى بن عمر: القول قول المشتري فيما قل، وقول البائع فيما كثر، وأما
~~غير ذلك من السلع والحيوان والعقار، فالقول فيه قول البائع ms181 مع يمينه ما لم
~~يمض من الزمان ما لم
# [194]
# ***
PageV01P190
# [195]
# يمكن الصبر إليه كالعشرين سنة ونحوها. ابن بشير. وذلك راجع إلى العادة
~~وإشهاد المشتري بالثمن مقتض لقبض المثمون عرفا على المشهور، ويحلف البائع
~~إن قام بحرارة البيع والإشهاد، وإن سكت حتى طال لم يحلف، قاله أصبغ. وقال
~~ابن القاسم في كتاب ابن سحنون: يقبل قول المبتاع إن قال ذلك نسقا، وإلا لم
~~يقبل. قال سحنون: وغير ابن القاسم يقول في هذا كله: القول قول البائع، وإذا
~~طلب المبتاع من البائع أن ينزله فيما اشتراه منه من الرباع، فإن تقيد عليه
~~أنه تمكن منه لم يكن له مقال، وكذلك إن أقر بصحة ملك البائع له، فإن دفعه
~~عنه دافع فالمصيبة منه، قاله سحنون، وإن لم يتقيد عليه بذلك ولا كان عالما
~~لزمه إنزاله فيه. قال ابن الهندي: وبه مضى العمل. وقال بعض الموثقين: إن
~~مضى للابتياع عام لم يلزمه إن أقر المبتاع أنه عمر أو ثبت ذلك عليه. وفي
~~الطرر قال المشاور إذا اشترى ملكا من رجل قد اشتراه وهو معروف لغيره فعليه
~~إنزاله فيه ودفع الوثائق المتضمنة لشرائه إليه أو نسخها، فإن أبى وظهرت
~~الوثائق جبر على ذلك. قال غيره: فإن لم تظهر فللمبتاع الرد.
# السادسة: أن يختلفا في طيبه وفي كماله وسكته، وإذا ادعى البائع أنه وجد
~~الدراهم زيوفا، فإن تقيد عليه أنها طيبة لم يكن له تحليف المبتاع، وإلا حلف
~~ما علمتها من دراهمي، وما دفعت لك إلا جيدا في علمي، ولو حقق أنها ليست
~~بدراهمه حلف على البت، فإن رد اليمين على البائع حلف أيضا على البت أنها
~~دراهمه، وما خلطها بسواها ولزمه بدلها ودعوى النقص كذلك، فإن تقيد عليه أنه
~~قبضها تامة لم يحلف له، وإن عدها له وأخذها على أنها كاملة ثم ادعى الغلط
~~حلف، وإن اختلفا في السكة، فقال ابن القاسم: له المتعارف، فإن اختلفت
~~النقود في بلد المبيع فسخ، فإن فاتت السلعة فله قيمتها، قاله أصبغ، إلا أن
~~يكون بعضها غالبا فيقضي به، ولو ms182 قال البائع: كان البيع بالوازنة ولا تجري
~~الناقصة عندهم إلا على التجاوز فله الوازنة.
# الاختلاف في عين المبيع: وإذا حكم على المبتاع برد الثوب، فقال البائع:
~~ليس هذا ثوبي، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن المبتاع مدعي براءته منه بخلاف
~~السمسار يدعى رد الثوب. قال الأبياني في رجل أعطى سمسارا ثوبا ليريه فلما
~~رده قال: ليس هذا ثوبي، إن القول قول السمسار مع يمينه.
# [195]
# ***
PageV01P191
# [196]
# الاختلاف في كيفية البيع: وفيه أربع صور:
# الأولى: أن يختلفا في البت والخيار، وفي المذهب ثلاثة، قال ابن القاسم:
~~القول قول مدعي البت. وقال أشهب: قول مدعي الخيار، وقيل: كمقدار الثمن.
# الثانية: أن يختلفا في الصحة والفساد، وإذا تقيد عليهما الإشهاد بالصحة
~~فلا اعتبار بقول مدعي الفساد، وإلا فالقول قول مدعي الصحة، قاله في
~~المدونة. وقال عبد الحميد: إن غلب الفساد فالقول قول مدعيه.
# الثالثة: أن يختلفا في الرهن والحميل، وذلك كمقدار الثمن.
# الرابعة: أن يختلفا في الرهنية والتاليج، وإذا ادعى البائع أنه على سبيل
~~الرهن، فإن تقييد عليه في عقد الشراء أنه بيع صحيح لا على سبيل رهن لم يكن
~~له تحليف المبتاع، وإن لم يتقيد ذلك عليه فأربعة: وجوب اليمين، وبه العمل،
~~وعدم وجوبها، ووجوبها إن اتهم إلا أن تشهد البينة أنهما حضرا العقد بينهما
~~على الصحة، والرابع أن المبتاع إن كان ممن يعامل بمثل ذلك ويستسهله حلف
~~البائع أنه رهن وأخذه ورد ما قبض، وإلا حلف المبتاع، وإذا باع الرجل من أحد
~~بنيه ملكا، ثم مات فزعم أخوته أن ذلك توليج، ففي وجوب اليمين عليه ثالثها
~~يحلف إن أثبتوا ميل أبيهم إليه وانحرافه عنهم.
# الاختلاف في الاتباع وما يشتمل عليه الحدود: وإذا اشترى عبدا ثم زعم أنه
~~اشتراه بماله أو يشتري نخلا وفيها ثمرة مأبورة فيدعي أنه اشتراها مع النخل،
~~وكذلك الزرع، والقول في ذلك كله قول البائع؛ لأن ذلك ثابت له بنفس العقد،
~~ولا يكون للمبتاع إلا بشرط، وليس ذلك بمنزلة أن يبيعه ثوبا فيقول: اشتريته
~~مع هذا الثوب الآخر، فإنهما يتحالفان ويتفاسخان؛ ms183 لأن أحد الثوبين لبس تبعا
~~للآخر، وإذا باع رجل حانوتا ملاصقة دارا له وحفرتها في الحانوت ولم يعلم
~~بذلك المبتاع، فأراد البائع تنقيتها فمنعه المبتاع، وقال: بيعك الحانوت
~~بحقوقه ومنافعه يقطع حقك في الحفرة، قال ابن زرب: بيعه للحانوت يقطع حقه في
~~الحفرة. واحتج بقول أصبغ فيمن باع عرصته السفلى، وكان ماء عرصته العليا
~~يجري عليها، ولم يبين ذلك فمنعه المشتري، فقال أصبغ: ذلك له، ويصرفه عنه،
~~إلا أن يكون من الأمور الظاهرة التي تعرف ويعرفها المشتري أن لا معدل لها،
~~وأن الماء ينصب إليها، فإن كان المشتري دخل عليها
# [196]
# ***
PageV01P192
# [197]
# وإلا فلا. وقال ابن المكوي: المبتاع بالخيار في التزام الحانوت بعيبه أو
~~تركه، والاختلاف في السلم جار على ما تقدم، والمسلم وزان المشتري في بياعات
~~النقد، والمسلم إليه وزان البائع، فينظر اختلافهما في أي شيء هو، واختلف
~~إذا كان رأس المال عينا واختلفا في المقدار هل يكون القول قول المسلم إليه
~~في قبض الثمن وغيبته عليه أو بعد أن يطول طولا ما أو بعد الطول الكثير، وفي
~~ذلك ثلاثة.
# الفصل الثامن: في أسباب الخيار:
# وهي خمسة: الغبن، والغلط، والتغرير، ومخالفة الشرط، ووجود العيب.
# السبب الأول: الغبن: قال القاضي عياض في إكماله: المغابنة بين الناس
~~ماضية، وإن كثرت، وهو قول مالك، والشافعي، وأبي حنيفة، وقيل: للمغبون
~~الخيار، وفي المقدمات إن كان مسترسلا فله الخيار، وإن باعه على المكايسة
~~فلا خيار له على المشهور، وعلى القول بالخيار فحده ابن القصار بالثلث.
# السبب الثاني: الغلط: فإن كان في الثمن، فقد تقدم في المرابحة، وإن كان
~~في صفة البيع مثل أن يكون حجرا، فإذا هي جوهرة، فقد تقدم أيضا في أول
~~البيوع.
# الثالث: في التغرير: وهو إما قولي كالنجش، وإما فعلي كالتصرية، والنجش قد
~~تقدم تفسيره وحكمه، والتصرية أن يربط أخلاف الناقة أو الشاة فلا تحتلب
~~اليومين والثلاثة حتى يجتمع لبنها فيزيد المشتري في ثمنها لذلك، ويلحق بذلك
~~كل ما يظن به المشتري كمالا كتلطيخ ثوب العبد بالمداد، فيظنه المشتري
~~كاتبا، وذلك كله موجب ms184 للخيار.
# الرابع: مخالفة الشرط، وله صورتان:
# الأولى: أن تكون في البدن بزيادة أو نقصان مثاله أن يشتري دارا على أن
~~قيسها مائة ذراع فتزيد ذراعا، وقد قال في الموازية: هو مخير إن شاء دفع حصة
~~الذراع، وإن شاء رد، إلا أن يترك له البائع الزيادة. وفي الواضحة: إذا
~~اشترى عرصة بذراع مسمى فله الرد بالنقص والزيادة له كالثوب، وأما الدار ذات
~~المنازل، فإنما توصف بحدودها، فإذا سمى مع ذلك الذراع فهو كالتحلية، فإن
~~نقص الذراع يسيرا فلا قول للمبتاع، وإن تفاحش النقصان بما له خطر فيكون
~~عيبا يرد به، وإن اشترط الذراع اشتراطا منصوصا فله الخيار فيما قل أو كثر،
~~ولو اشترى ثوبا على أن فيه سبعة أذرع فوجده
# [197]
# ***
PageV01P193
# [198]
# ثمانية فله الزيادة بما يخصها من الثمن. قال ابن المواز: وله الرد
~~بالنقص.
# الثانية: أن تكون في صفة مثل أن يشترط وصفا فيجد غيره، فإن كان ما شرط
~~يتعلق بفواته إذهاب مالية وجب الخيار للمشتري، ولو شرط ما لا غرض فيه ولا
~~مالية لغي، وإن شرط ما فيه غرض ولا مالية فيه، ففي لزوم الوفاء به قولان،
~~ثم الوصف المخالف إن كان أعلى مما شرط لم يكن له خيار، إلا أن يتعلق له بما
~~شرط غرض، ويظهر ذلك مثاله أن يشتري أمة على أنها ثيب فيجدها بكرا، فيقول:
~~إنما اشترطت ذلك لعدم قدرتي على افتضاض البكر، أو لأن علي يمينا لا اشتريت
~~بكرا، فيكون له الرد، وكذلك لو اشترط أنها كافرة فيجدها مسلمة، فيقول: أردت
~~الكافرة لأزوجها من عبدي النصراني، وإن كان أدنى فله الخيار، وإن كان
~~مساويا لكن الأغراض تختلف مثل أن يشترط في الأمة أنها نصرانية فيجدها
~~يهودية ولا تفاوت بينهما في الثمن، ولا غرض إلا في كونها كافرة ليزوجها من
~~عبد له كافر لم يكن له خيار على الظاهر من المذهب، ثم إذا صرح بالشرط
~~فواضح، وإن وصفه البائع بوصف يرغب المبتاع فيه لأجله ينزل منزلة الشرط،
~~وكذلك إن كان ذلك عادة البيع، وبهذه القاعدة تظهر لك مسائل ms185 هذا الباب، وبه
~~تعرف سبب الخلاف فيما اختلف فيه.
# السبب الخامس: وجود العيب: والمبتاع إن لم يشترط السلامة من العيب فالعرف
~~قاض بأنه لا يدخل إلا على السلامة.
# ومسائل هذا الباب تنحصر في: الموجب والموجب:
# الموجب له ثلاثة شروط:
# الأول: أن يكون بالمبيع وقت ضمان البائع.
# الثاني: أن يستلزم نقصا في المبيع أو في الثمن أو في التصرف أو يخاف
~~عاقبته، وذلك يوجب النقص في الثمن خلا الخصي، فإنه ربما زاد في الثمن وهو
~~من العيوب، وأما ما كان من نقص في البدن لا يستلزمه خلا ما ذكرناه، فلا أثر
~~له كالخرق اليسير في الثوب يخرج في التفصيل وما يستلزم النقص، فإن كان
~~كثيرا فالمبتاع مخير في الرد أو يمسك ولا شيء له، وإن كان يسيرا فثلاثة:
~~وجوب الخيار، وعدم وجوبه، والتفرقة، فإن كان من الأصول لم يكن له خيار،
~~وإنما يرجع بقيمة
# [198]
# ***
PageV01P194
# [199]
# العيب، وإن كان من غيرها فله الخيار، ابن أبي زيد، ما كان من عيب خطير في
~~الدور يستغرق معظم الثمن، أو يخشى منه سقوط حائط أوجب الرد، وما كان يسيرا
~~لا ينقص من الثمن لم يوجب ردا ولا رجوعا بقيمة، وما كان بخلاف ذلك كصدع
~~يسير في حائط لم يوجب ردا ويرجع بقيمته، فإن طلب المبتاع الأرض، فقال له
~~البائع: اردد علي مالي وخذ مالك، وإلا أمسك ولا شيء لك لم يكن له ذلك.
# الشرط الثالث: أن يكون العيب مما يمكن التدليس به، فإن لم يكن كذلك مثل
~~أن يكون البائع والمبتاع قد استويا في الجهل به، وفي ذلك خمسة: عدم الرد
~~مطلقا لمالك وهو المشهور، وعكسه رواه عنه الأبهري، والتفرقة بين ما هو أصل
~~الخلقة فلا يوجب، وما يطرأ لسبب فيوجب، قاله ابن حبيب، والتفرقة أيضا فيرد
~~بالكثير دون اليسير، إذ لا يسلم منه، قاله ابن الماشجون. وقال أشهب: إن
~~أمكن اختباره ككسر الجوزة والجوزتين والقثاة والقثاتين، ففيه الرد إذا وجد
~~باطنه رديئا، ومثل أن يكون العيب ظاهرا لا يخفى، فحكى ابن رشد أنه لا يوجب ms186
~~ردا، وسئل عمن ابتاع كرما فوجده شارفا أنه لا يرد بذلك؛ لأنه من العيوب
~~الظاهرة، وفي المتيطية إذا قام بعيب في الدار فزعم البائع أنه من العيوب
~~الظاهرة، وأنه اكتفى بظهوره على أن يبينه له، وزعم المبتاع أنه لم يره،
~~وشهدت البينة بظهوره أن المبتاع يحلف ما رآه وله الرد.
# الموجب: هو ثبوت الخيار على ما تقدم، فإذا أراد بعض المبيع، فإن كانت
~~الصفقة متحدة، فليس له ذلك، وإن كانت متعددة، فإن تعددت من جهة البائع مثل
~~أن يشتري عبدا من رجلين فيجد به عيبا، فيريد أن يرد نصيب أحدهما دون الآخر،
~~فله ذلك على المنصوص، وإن تعددت من جهة المبتاع مثل أن يشتري رجلان عبدا من
~~رجل صفقة واحدة، فيريد أحدهما رد نصيبه ويريد الآخر التمسك، فقال مالك في
~~رواية ابن القاسم: له الرد، ولا مقال للبائع، وهو قول الشافعي. وقال في
~~رواية أشهب: ليس له ذلك، وهو قول أبي حنيفة، وإذا فرعنا على رواية أشهب
~~فرضي البائع بذلك جاز، وكان شريكا للتمسك، وليس للمتمسك أخذ نصيب الراد.
~~وقال ابن المواز: له ذلك. وقال ابن وهب: إذا أراد أحدهما الرد وأبى الآخر
~~تقاوما؛ لأن البائع لا يقبل إلا جميعه. وحكى عبد الوهاب أن أحد المتبائعين
~~إذا أراد الرد وأبى صاحبه يقال للبائع: إما أن تجيز له رد نصيبه وإلا فادفع
~~له قيمة العيب، وإن تعددت من جهة المبيع، فإن
# [199]
# ***
PageV01P195
# [200]
# كان بعض المبيع أخا لصاحبه كالخفين والمصراعين لم يكن له ذلك، وإن لم يكن
~~كذلك، وكان المعيب وجه الصفقة، وهو هنا ما زاد نصفه على نصفه الثمن فليس له
~~رده وحده، فإما رد الجميع أو أمسك الجميع، وإن لم يكن وجه الصفقة فله رده
~~والرجوع بقسطه من الثمن، ولو اشترى عبدين بمائة قيمتها سواء، فله رد المعيب
~~منهما والرجوع بحصته، وليس له رد الآخر، وإن كان أحدهما تبعا ووجد العيب
~~بالأرفع فإما ردهما معا أو أمسكهما، ولو كان بالأدنى فله رده ولزم الأرفع،
~~ولو فاته الأدنى ووجد العيب بالأرفع فله ms187 رده، ومضى الفائت بما ينوبه من
~~الثمن، ولا تفيته هنا حوالة الأسواق؛ لأن العيب لما وجد بالأرفع فكأن العيب
~~وجد بيهما معا، وقيل: يغرم قيمة الفائت، ويرجع بجميع الثمن.
# تنبيه: عيوب الطعام تخالف عيوب العروض؛ لأنه مخير في الطعام إذا وجد
~~الثلث أو الربع معيبا كالكثير في العروض لحاجة الناس إلى الطعام، فله مزية
~~كما خص بالنهي عن بيعه قبل قبضه، وبالنهي عن التفاضل فيه إذا بيع بنوعه.
~~وقال سحنون: إذا وجد العيب بيسيره لزمه السالم بحصته، يريد إذا شاء ذلك
~~البائع، قال: وإن وجد ذلك في الكثير فليس لأحدهما أن يلزم الآخر البيع في
~~السالم، إلا باجتماعهما. ابن أبي زيد، يعني فيما يكال أو يوزن؛ لأن حصته
~~معلومة. ابن حبيب عن ابن القاسم: عشرون من مائة يسير، وإذا قام المبتاع
~~وخالفه البائع في ذلك وطلب المبتاع الحكم كلفه الحاكم بثبوت العيب، وأنه
~~أقدم من أمد التبائع، وأنه ينقص من الثمن كثيرا، ثم يعذر في ذلك إلى
~~البائع، فإن ادعى مدفعا أجله في إثباته ثمانية أيام ثم ثمانية أيام، وعليه
~~حميل بالثمن، ويجوز أن يكون بالوجه ويعرف بمقدار الثمن وتكون الجارية إن
~~كان العيب بها عند المشتري إلا أن تكون رايعة ولا يوثق به، فتخرج من عنده
~~إلى أمين، وإذا كان العيب لا يعرفه إلا غير العدول قبلت شهادتهم فيه، وإن
~~كانوا نصارى والواحد كاف لأنه من باب الخبر، وهذا هو المشهور. وقال محمد:
~~لا يرد من العيوب إلا ما اجتمع عليه عدلان من أهل المعرفة. وقال ابن
~~الماجشون: إن كان العبد المعيب حيا حاضرا اكتفى بالواحد، وإلا فلا بد من
~~اثنين عدلين. قال بعض العلماء: وهذا إذا كان القاضي أرسلهم، وإن كان
~~المبتاع هو الذي أتى بهم، فلا بد من اثنين باتفاق أصحاب مالك، وإن كان
~~العيب مما لا يطلع عليه إلا النساء يثبته بشهادة امرأتين. وقال سحنون: إن
~~كان في الجسد كشف عنه الثوب
# [200]
# ***
PageV01P196
# [201]
# ونظر إليه الرجال، وإذا فرعنا على الأول وكان العيب مما يميزه النساء قبل
~~فيه ms188 قول امرأتين، وإن لم يميزنه وصفنه لأهل المعرفة وعلم على قولهم، وإذا
~~عجز المبتاع عن إثبات العيب وطلب يمين البائع، فقال ابن القاسم: لا يمين له
~~عليه إلا أن يدعي في عيب ظاهر يمكن اطلاع البائع عليه، ولو مكن من ذلك
~~لأحلفه في كل يوم ثم حيث نقول بوجوب الرد فلا بد من شروط، ثم ذكر ما يترتب
~~على الرد.
# والشروط ستة:
# الأول: أن لا يصدر عن المبتاع ما يدل على رضاه، وذلك إما قول أو فعل أو
~~سكوت، أما القول فواضح، وأما الفعل فمثل أن يتصرف في المبيع تصرفا تقضي
~~العادة بأن ذلك رضى بشرط أن يعلم بالعيب، كوطء الجارية وبيعها، وركوب
~~الدابة، فإن علمه وهو راكب نزل عنها ما لم يتعذر قودها، والسكوت هو ترك
~~القيام بعد علمه بالعيب.
# الشرط الثاني: بقاء العيب، فلو زال ولم تبق علاقته وأمن عوده سقط قيامه.
# الثالث: بقاء المبيع بيد المبتاع، فإن أخرجه عن يده كرهنه وإجارته، فله
~~الرد إذا رجع إلى يده عند ابن القاسم، فإن أخرجه عن يده كرهنه وإجارته، فله
~~الرد إذا رجع إلى يده عند ابن القاسم، فإن أخرجه عن ملكه بغير عوض كالهبة
~~والصدقة، فله الأرش على المشهور، فإن أخرجه بعوض كالبيع، فإن باع من بائعه
~~منه بمثل الثمن، فلا كلام له، وإن باعه بأقل رجع ببقية الثمن، وإن باعه
~~بأكثر وكان البائع مدلسا لم يكن له عليه شيء وإلا رجع بالزائد على الثمن،
~~وإن باعه من غيره لم يكن له رجوع بشيء. قال ابن القاسم: لأنه إن باعه
~~بالثمن أو أكثر فقد استوفى حقه، وإن باعه بأقل فالنقص لم يكن لأجل العيب،
~~وهذا إذا رضي المبتاع بالعيب، وأما إن رجع بقيمة العيب، فله الرجوع بأقل من
~~ثلاثة ما رجع به عليه، وتمام الثمن وقيمة العيب من الصفقة الأولى.
# الشرط الرابع: بقاء المعيب على حال لم يدخله نقص ولا زيادة.
# والنقص على ثلاثة أضرب:
# الأول: أن يكون يسيرا كذهاب الأنملة والظفر من الوحش والمبتاع في هذا
~~مخير ms189 بين أن يرد ولا شيء عليه أو يمسك ولا شيء له.
# [201]
# ***
PageV01P197
# [202]
# الضرب الثاني: أن يصير العين كأنها ليست هي كفقء عيني العبد وقطع يديه أو
~~رجليه، وهذا مفيت فيتعين الأرض كما لو مات أو قتل، وكذلك إذا فصل الثوب
~~تباين ومثله لا يفصل كذلك.
# الضرب الثالث: ألا يخرجه ذلك عن المقصود منه، وإنما يؤثر فيه تأثيرا له
~~بال، فهذا يوجب الخيار للمشتري بين أن يمسك ويأخذ الأرض أو يرد ما نقصه،
~~هذه قاعدة المذهب وما وقع من خلاف في إحدى الصور ففيه شهادة.
# والزيادة على ثلاثة أضرب: زيادة في القيمة، وزيادة في العين، وزيادة معنى
~~مضافة إليه.
# الأول: الزيادة في القيمة، فإن كانت بحوالة الأسواق، فكالعدم، وإن كانت
~~لزيادة وصف كتعليم العبد الصنعة، وتعليم الأمة الطبخ والغسل، فكذلك عند
~~مالك. وقال بعض القرويين: يجب أن يمسك ويرجع بقيمة العيب لما أخرج في
~~تعليمها، وما قاله حسن. وقد قال ابن القاسم فيمن غصب طعاما ونقله، ثم لقيه
~~صاحبه فأراد أخذه أنه لا يمكن من ذلك لكون الغاصب غرم على نقله ثمنا، وكذلك
~~من غصب عودا فنقشه أو نحاسا فصنعه أنه لا يؤخذ منه، فراعى الغرامة فيما لا
~~شبهة فيه، فلأن يراعيها فيما فيه شبهة أولى.
# الثاني: الزيادة في العين، وذلك ككبر الصغير وسمن الدابة، فأما كبر
~~الصغير فإن صار إلى الهرم، فذلك فوت؛ لأن الزيادة تضمنت نقصا، وإن لم تتضمن
~~نقصا فقولان. قال مالك: ذلك فوت يوجب الرجوع بقيمة العيب، ولا خيار لأحدهما
~~في رد كبير فات بهرم أو صغير فات بكبر. وقال أيضا: ليس له ذلك بفوت، فإما
~~رد ولا شيء له في الزيادة، أو أمسك وأخذ الأرض، وأما سمن الدابة، ففيها
~~ثلاثة أقوال. قال مالك: هو بالخيار بين أن يرد ولا شيء له، أو يمسك ويرجع
~~بقيمة العيب. وقال أيضا: ليس له إلا الرد أو يمسك ولا شيء له. وقال ابن
~~القاسم: إن كان سمنا بينا فله أن يمسك ويرجع بالأرض أو يرد.
# الضرب الثالث: زيادة معنى مضاف إليه، ms190 فإن كان بصنعة لا يمكن زواله إلا
~~بالفساد كصبغ الثوب وخياطته وقصارته، فذلك يوجب الخيار بين أن يمسك ويأخذ
~~الأرض أو يرد، ويكون شريكا بما زادت الصنعة فيه، وإن كان مما يمكن انفصاله وكان
# [202]
# ***
PageV01P198
# [203]
# مخالفا لصورة المبيع كالثمار والصوف واللبن وغلات العبيد والدور، فليس له
~~إلا الرد أو يمسك ولا شيء له، وإن كان موافقا لصورته كالولد، ففي المدونة:
~~من اشترى إبلا أو بقرا أو غنما، فولدت عنده، ثم وجد بها عيبا، فلا يردها
~~إلا مع ولدها، ولا شيء عليه في الولادة إلا أن ينقصها، فيرد معها ما نقصها،
~~يريد ولو كان في الولد ما يجبر به النقص جبره على قول ابن القاسم في الأمة
~~يزوجها فتلد، فليس له أن يردها إلا مع ما نقصها التزويج أو يمسكها ويرجع
~~بالأرض ولا يردها إلا مع ولدها، ثم إن كان الولد كفافا لما حدث عنده من
~~العيب، فله ردها ولا يعطى قيمة العيب أو يمسك ولا شيء له.
# الشرط الخامس: أن لا ينقل المبيع إلى موضع بعيد، وهو مما له حمل ومؤنة،
~~والبائع غير مدلس، فإن نقله فذلك فوت يوجب القيمة، ولو نقله إلى موضع قريب
~~لزمه رده إلى حيث أخذه من البائع، ولو كان البائع مدلسا لزمه أخذ المبيع
~~حيث وجده، وليس على المبتاع رده، حكاه في المتيطية.
# الشرط السادس: أن لا يشترط البائع البراءة من العيب، فإن اشترطها لم يكن
~~للمبتاع رد على ما أذكره من التفصيل، وذلك أن البائع إذا كان عالما بالعيب
~~فأراه للمبتاع فرضيه، فلا يختلف أن ذلك نافع، ولو سمى له عيبا ولم يره إياه
~~ولا أخبره أنه بالمبيع مثل أن يتبرأ إليه من عور ولم يره إياه ولم يخبره
~~أنه بالمبيع لم ينفعه ذلك، إذ قد يظن المشتري أن ذلك استظهار في التحرز،
~~وليس هو بالمبيع، قاله مالك في رواية أشهب، وإن لم يبين العيب وإنما تبرأ
~~إليه مطلقا، فإن كان عالما بالعيب لم ينتفع بذلك حتى يعينه ويبين ما في
~~الدبرة من نقل، وإن ms191 كان جاهلا انتفع به على المشهور، وحكى القاضي أبو محمد
~~رواية أنه لا ينتفع بذلك ولا يبرأ إلا مما يريه المبتاع، وإذا فرعنا على
~~المشهور فهل يعم الانتفاع بشرط البراءة جميع المبيعات أو يختص ببعضها
~~قولان: التعميم رواه ابن حبيب وابن وهب عن مالك، وقاله ابن كنانة، والتخصيص
~~في البعض، واختلف في تعينه، فروى تخصيصه بالحيوان ناطقا أو صامتا، وهو مذهب
~~الموطأ، وروىي بالناطق خاصة، وهو مذهب المدونة.
# وأما ما يترتب على الرد فخمسة أحكام:
# الحكم الأول: الرجوع بالثمن: كما تقدم ثم إن كان عينا رجع بمثله، وإن كان
# [203]
# ***
PageV01P199
# [204]
# ثوبا رجع في عينه إن كان قائما، فإن فات بحوالة أسواق أو بدن رجع بقيمته،
~~وإن كان مما يكال أو يوزن رجع في عينه، فإن تغير سوقه أو تلف رجع بمثله،
~~وقال أشهب: إذا فات فهو بالخيار بين أن يتكلف شراء المثل ويرجع بقيمة العيب.
# الثاني: في الضمان: إذا تلف المعيب ولا بد من تمهيد قاعدتين:
# الأولى: في الرد بالعيب، هل هو ابتداء بيع أو حل بيع.
# والثانية: أن المذهب اختلف في دخول المعيب في ضمان البائع على ثلاثة
~~أقوال. قال أصبغ: يدخل في ضمانه بنفس إشهاد المشتري أنه غير راض بالعيب ما
~~لم يطل حتى يرى أنه راض به، وقيل: من حين إثبات العيب، وقيل: حتى يحكم به
~~أو يرضى البائع بقبض الجميع، فعلى الأول يضمنه البائع إذا أشهد المبتاع
~~بالرد. قال ابن القصار: ينفسخ بنفس قوله رددت وسواء كان ذلك قبل القبض أو
~~بعده يريد إذا كان العيب مما يوجب الرد بلا شك، وأما لو كان العيب يحتاج
~~فيه إلى اجتهاد أهل المعرفة هل هو مما يذهب بالعلاج فلا رد له قاله اللخمي،
~~وعلى الثاني يضمنه البائع بعد ثبوت العيب، وعلى الثالث لا يضمنه إلا بعد
~~الحكم وهو قوله في المدونة وسواء هلك بيد المشترى أو بيد البائع.
# الثالث: رد السمسار الجعل: إذا كان البائع غير مدلس وإن كان مدلسا فلا.
~~قال اللخمي: إلا أن يكون السمسار عالما بالعيب ms192 فدلس به. قال غيره: وللسمسار
~~تحليف البائع أنه ما دلس بالعيب وحينئذ يرد الجعل، وهذه إحدى المسائل الخمس
~~التي يفترق الحكم فيها بين المدلس وغيره وهلاك المبيع من العيب وشراء
~~البائع ما دلس فيه بعيب من مشتريه منه بأكثر من الثمن الذي باعها وإذا حدث
~~عيب عند المبتاع بسببه مثل أن يفصل الثوب غير التفصيل المعتاد وأن يبيع
~~بالبراءة ما يجوز بيعه بها فإنه يبرأ مما لا يعلم دون ما علم وقد مضى
~~الكلام على ذلك كله.
# الرابع: حكم ما يأخذه المكاس: مثل أن يشتري حمارا فيؤدي عليه مكسا ثم يجد
~~به عيبا فيريد الرجوع به على البائع، ولم يحضرني الآن في المسألة نقل والذي
~~يوجبه النظر أن البائع إذا كان مدلسا فيرجع به عليه وإلا فلا، وقد أشار ابن
~~يونس إلى الخلاف في المبتاع يؤدي مكسا على المبيع، ثم يؤخذ بالشفعة هل يلزم
~~المبتاع دفع ذلك أو لا وأجرى ذلك بعضهم على مسألة من اشترى شيئا من يد لص
~~هل يأخذه
# [204]
# ***
PageV01P200
# [205]
# ربه بلا ثمن أو حتى يدفع للمشتري ما دفع فيه ويمكن أن يقال: إنه ظلم
~~فيكون ممن أخذ منه الحكم.
# الخامس: الغلة: ولا خلاف أن ما لا يتولد عن المبيع ككراء الدواب والعبيد
~~والدور وشبه ذلك أنه غلة وأنه للمبتاع إلى يوم الرد وعليه النفقة والولد
~~ليس بغلة فيرده، والصوف إن كان على الغنم يوم البيع وقد كمل فجزه، فإن كان
~~بعد علمه بالعيب، فذلك رضى وإن جزه قبل علمه ففي رده قولان لابن القاسم
~~وأشهب بناء على أن له حظا من الثمن أو لا على قول ابن القاسم يرد مثله إن
~~فات وما ثبت بعد الشراء فهو له، وسواء جزه في إبان الجزاز أو قبله والثمار
~~إن كانت مأبورة قبل العقد واشتراطها فإن ردجها بحالها رجع بالسقي والعلاج
~~عند ابن القاسم وأشهب وإن جزها حينئذ فهو بالخيار بالرد ورد ما نقص أو يمسك
~~ويرجع بقيمة العيب وإن ردها بعد الطياب ردت الثمرة على مذهب ابن القاسم وإن ms193
~~يبست فإن فاتت رد مكيلتها، فإن جهلت رد قيمتها وإن باعها رد ثمنها ورجع
~~بالسقي والعلاج، قاله ابن القاسم وأشهب، وقيل: لا يرجع بشيء، فإن جذها قبل
~~وجود العيب، فذلك نقص يوجب الخيار كما تقدم، وإن ردها بعد الإبار فحكمها
~~حكم النخل التي لا ثمر فيها ثم يردها وبها ثمرة مأبورة، وإن كان بها حينئذ
~~ثمرة قد طابت ردها مع الأصل، فإن فاتت رد مكيلتها، فإن جهلت مضت بما ينوبها
~~من الثمن، وقيل: يرد قيمتها وإن كانت الثمار معدمة يوم البيع ورد الأصول
~~قبل أن تصير فيها ثمرة وقد سقى وعالج فلا رجوع له بشيء من ذلك، وقيل: بل
~~يرجع به على مذهب ابن القاسم، وإن ردها بها ثمرة غير مأبورة رجع بالسقي
~~والعلاج على مذهب ابن القاسم وأشهب، ولم يرجع به عند ابن المشجون وسحنون،
~~فإن جذ الثمرة في هذا الحال، فقال ابن رشد: لا أعلم فيها نصا، وموجب النظر
~~عندي أن ذلك نقص يوجب الخيار، وإن ردها وبها ثمرة مأبورة ردها مع الأصول،
~~وفي الرجوع بالسقي والعلاج قولان. قال ابن رشد: والقياس على قول من يرى
~~الرد بالعيب ابتداء بيع أن تبقى له الثمرة.
# [205]
# ***
PageV01P201
# [206]
# كتاب الرهون
# حقيقة الرهن لغة: اللزوم والحبس، يقال: هذا رهن لك، أي محبوس دائم لك.
# وحقيقته شرعا: إعطاء مثمون وثيقة بحق.
# حكمه: الجواز في السفر اتفاقا، وكذلك في الحضر عند الكافة خلافا لمجاهد.
# حكمة مشروعيته: حفظ المال ورفع التنازع.
# أركانه: أربعة: الراهن، والمرتهن بكسر الهاء، والمرتهن بفتحها، وهو الشيء
~~المرهون، والمرتهن فيه.
# الراهن:
# من فيه أهلية المعاملة فيصح من المأذون والمكاتب. والمحجور يرهن عنه أبوه
~~أو وصيه فيما يبتاع له من طعام أو كسوة.
# المرتهن:
# بكسر الهاء من له الحق ويصح منه الحوز. والمحجور يقبض يقبض له والده.
# المرتهن:
# بفتح الهاء شرطه أن يكون متمولا يصح منه الاستيفاء، فلا يصح رهن الخمر
~~ولو من ذمي، ويهراق على المسلم الراهن وليس عليه أن يأتي برهن آخر، ولو كان
~~من ذمي فرهنها من مسلم، ثم فلس ms194 الذمي فالمرتهن أسوة الغرماء. قال سحنون:
~~إلا أن يتخلل فيكون أحق بها. قال: ولا يفسد البيه، وإنما ترد إلى الذمي
~~ويصح رهن المدبر ويستوفى من خراجه، وإن تأخر الوفاء إلى موت سيده بيع في
~~الباقي ولو رهن دارا ثم ثبت أنها حبس عليه، فيقال: لا شيء له من غلتها،
~~وقيل: له أن يأخذ من الغلة ويصح رهن الدنانير والدراهم ويطبع عليها إلا أن
~~تكون بيد عدل، فلا يحتاج إلى طبع، ويجوز رهن المثليات إذا طبع عليها. وقال
~~أشهب: لا يحتاج إلى طبعها، ثم المبيع إن وقع على رهن معين أجبر الراهن عليه
~~وإلا جبر على رهن ما جرت العادة به في محله، وقد جرت العادة في الحواضر
~~برهن ما يغاب عليه كالحلي والثياب وبرهن العقار، وإذا شرط الانتفاع في
~~الرهن جاز في البيع دون القرض فيما عدا
# [206]
# ***
PageV01P202
# [207]
# النخل والشجر وإن لم يشترطه فالغلة للراهن ولا يدخل في الرهن إلا بشرط
~~كمال العبد بخلاف النتاج، وفي اندراج الصوف التام قولان لابن القاسم وأشهب،
~~وإذا شرط بقاء السلعة رهنا بالثمن، ففي المذهب خمسة: الجواز لابن القصار،
~~والكراهة لمحمد، والجواز في العقد دون العبيد إلا أن يكونوا بيد أمين، قاله
~~أصبغ، والمنع إلا أن يجعل بيد أمين، وفي الجلاب يجوز في الدور والسلع دون
~~الحيوان.
# المرتهن فيه:
# دين لازم أو صائر إلى اللزوم يمكن استيفاؤه من الرهن، فلا رهن في معين
~~وما وقع من جواز الرهن به فالمراد قيمته إن تلف ولا رهن في القراض ولا في
~~كتابة المكاتب، ويجوز الرهن بالجعل؛ لأنه يصير إلى اللزوم ولا يشترط في
~~الدين أن يكون معلوما، بل لو دفع لرجل رهنا بما يداين به زيدا جاز. قال
~~بعضهم: ويكون رهنا بما يداينه به إلى مبلغ قيمته.
# اللواحق
# وينحصر الكلام فيها في ثمانية فصول:
# الفصل الأول: في الحيازة:
# وهي شرط في الصحة، وحقيقتها قبض الرهن بإذن الراهن بمعاينة البينة، ولا
~~يكفي الإقرار، وإن وجد بيده بعد الموت أو الفلس وادعى قبضه قبل ذلك لم يقبل
~~قوله على ms195 الأصح، فإن رهنه دار سكناه فلا بد من إخلائها من شواغله، وإن رهنه
~~دينا فيدفع له ذكر الحق ويجمع بينه وبين الغريم بالمعاينة، وإن لم يكن ذكر
~~حق جمع بينه وبين الغريم ويتقدم إليه بمحضر البينة أن لا يدفع له شيئا حتى
~~يتخلص من دينه وقبض المشاع بقبض الجميع إن كان الباقي للراهن وإن كان لغيره
~~فبحلوله محله، ويجوز أن يجعلاه على يد الشريك، واختلف في كراء الموهوب هل
~~يكون حوزا أو لا بد من معاينة البينة نزول المكتري فيه، والقولان جاريان
~~هنا والمتولي لكراء المرهون هو المرتهن، وفي اشتراط إذن الراهن قولان،
~~والحائز من اتفقا عليه فإن اتفقا على أن يكون بيد عدل واختلفا في تعيينه
~~قدم عدل الراهن. وقال ابن عبد الحكم: يجعله القاضي حيث يراه.
# [207]
# ***
PageV01P203
# [208]
# الفصل الثاني: في مبطلات الرهنية وهي ثمانية:
# الأول: تراخي القبض إلى الموت أو الفلس، ولو كان مجدا على المشهور.
# الثاني: صيرورة الرهن إلى وصف لا يحل بيعه معه كانقلاب العصير خمرا.
# الثالث: استحقاق الرهن بعد القبض، ولو استحق قبله، فقال ابن القاسم: يخير
~~البائع بين أن يرد البيع أو يمسكه بلا رهن، وسواء طاع الراهن بالخلف أو لا،
~~وقال عبد الملك: إن طاع بالخلف أجبر على القبول، ولو كان غير معين واستحق
~~قبل القبض أجبر على الخلف، ولو استحق بعد القبض، ففي إجباره على الخلف
~~قولان، ولو استحق نصفه بقي الباقي رهنا بالجميع.
# الرابع: ذهاب الرهن بآفة سماوية. قال ابن الماجشون: إذا رهنه عبدا بعينه
~~فمات عند المرتهن لم يكن على الراهن أن يخلفه، ولو مات عند الراهن خير
~~البائع في إمضاء البيع أو رده عند ابن القاسم.
# الخامس: رجوع الرهن إلى يد الراهن بأي وجه كان، فلو طلب استرجاعه فقال
~~أشهب: له ذلك. وقال ابن القاسم: إلا أن يعيره له فليس له ذلك، وحمل على غير
~~المؤجلة، واتفقا على أن الراهن متى فوته ببيع أو تحبيس أو عتق أو تدبير أو
~~قام الغرماء أنه لا يكون له شيء.
# السادس: أن يؤذن ms196 للمرتهن أن يكريه، فإذا فعل بطلت الرهنية، وإن لم يفعل
~~ففي البطلان قولان لابن القاسم وأشهب.
# السابع: بيع الراهن له قبل القبض وبيعه ماض على المنصوص وليس للمرتهن
~~أخذه بغيره، قاله في المدونة، وحمله ابن أبي زيد على أنه تركه عنده مدة،
~~وأما لو باعه بقرب ذلك بقي ثمنه رهنا، وإن لم يدفع البائع السلعة فله أن
~~يمتنع من تسليمها حتى يأتيه بغيره مطلقا، ولو باعه بعد القبض بإذن المرتهن
~~مضى، ثم إن أسلمه بطل الرهن، وإن لم يسلمه، وقال: قصدت التعجيل حلف، وقيل
~~للراهن: أعطه رهنا يشبهه وخذ الثمن، فإن لم يقدر وقف الثمن إلى الأجل، قاله
~~مالك، ولو باعه بغير إذنه، فله الرد، فإن أجاز تعجل الثمن، قاله ابن
~~القاسم.
# الثامن: إذا كان الرهن حصة من دار فاكترى الراهن حصة شريكه وسكن بطلت
~~الرهنية وليس للمرتهن منعه من الكراء، وإنما له منعه من السكنى ويطلبه في
# [208]
# ***
PageV01P204
# [209]
# المقاسمة ليحوز نصيب الراهن، فإن لم تنقسم اكتريت.
# الفصل الثالث: في التنازع:
# وإذا اختلفا فقال المالك: أمانة، وقال البائع: بل هو رهن، فالقول قول
~~المالك. قال اللخمي: ما لم تكن العادة في مثله أنه يكون رهنا كالخاتم وشبهه
~~عند من يبيع الخبز وشبهه، فالقول قوله أنه رهن، وإذا قال المرتهن: كلا
~~العبدين رهن، وقال الراهن: أحدهما أمانة، أو قال: هذا هو الرهن، وقال
~~الآخر: بل هذا، فالقول قول المالك، ولو دفع إليه ثوبين فضاع أحدهما، فقال
~~المرتهن: الضائع هو الأمانة. وقال المالك: بل هو الرهن، فكل واحد منهما مدع
~~ويأخذ الراهن الثوب الباقي بعد أيمانهما، وإذا قضاه الدين وكان مثلا ألفا،
~~فلما أخرج المرتهن، قال: ليس هذا رهني، وذكر صفة ثوب يساوي ألفا، فقال
~~أصبغ: الراهن مصدق؛ لأنه ادعى ما يشبه ويحلف ويسقط عنه من الدين مقدار قيمة
~~رهنه. وقال أشهب: القول قول المرتهن، وإن لم يساو ما أخرج غير درهم ونحوه
~~لابن القاسم وابن حبيب وابن عبد الحكم، وإذا اختلفا في القضاء فالقول قول
~~المرتهن، إلا أن يسلم الرهن أو يطول، ms197 فيكون القول قول الراهن، ولو كان
~~بالقرب فقولان ابن يونس. قال سحنون: إذا ادعى المرتهن أن الراهن سرق الثوب
~~أو أخذه عارية، وقال الراهن: بل دفعت لك دينك وأخذته فالقول قول المرتهن إن
~~قام بحدثان حلول الأجل مع يمينه كالصناع يطلبون الأجرة بحدثان دفع المتاع،
~~وإن اختلفا في مقدار الدين فالرهن شاهد المرتهن إلى تمام قيمته ولا يكون
~~شاهدا على الذمة، بل إذا حلف المرتهن يقال للراهن: ادفع ذلك وخذ رهنك، وإلا
~~أخذه المرتهن، ولو فات الرهن وهو من ضمان المرتهن فقيمته قائمة في الشهادة
~~مقامه، فإن اختلفا فيها تواصفاه وحوسب بتلك القيمة، فإن اختلفا فيها فالقول
~~قول المرتهن، وإن كان من ضمان الراهن كالذي لا يغاب عليه أو ما قامت على
~~تلفه بينة مما يغاب عليه على مذهب ابن القاسم، أو ما كان بيد أمين فلا
~~شهادة له لأن شهادته على نفسه لا على ذمة الراهن ولو كان قائما بيد عدل ففي
~~كونه شاهدا لبقائه على حكم الرهنية أو غير شاهد لكونه غير مسلم للمرتهن،
~~وقولان لمحمد وأصبغ، وصوب عبد الوهاب قول أصبغ، ثم حيث اعتبرنا قيمته بذلك
~~يوم الحكم إن كان قائما ويوم القبض إن كان فائتا.
# [209]
# ***
PageV01P205
# [210]
# الفصل الرابع: في قيام الراهن بطلب الدين:
# ويتوجه ذلك بموت الراهن قبل الأجل وبحلوله قبل موته، وإذا مات الراهن حلت
~~ديونه وكان للمرتهن أخذ دينه من التركة، فإن لم يترك غير الراهن وكان مما
~~يحل بيعه في الحال بيع وأخذ دينه من ثمنه، وإن لم يحل بيعه كالثمار بقي إلى
~~أوان حل المبيع، وإن كان الراهن حيا وحل الأجل طلب بالبيع إن لم يكن عنده
~~وفاء بالدين، فإن وكل أحدا على البيع وفوض إليه فللوكيل البيع، ولو علق
~~الوكالة بشرط مثل أن يقول لمن الرهن بيده من مرتهن أو أمين إن لم آت إلى
~~أجل كذا فأنت مسلط على بيعه، ففي الجواهر لا يبيعه إلا بإذن السلطان، فإن
~~باعه نفذ ولو شرط المرتهن أن له البيع من غير مطالعة والشرط بعد ms198 العقد جاز
~~ولزم البيع ولو شرط ذلك في العقد ففي استقلاله بالبيع أو لا بد من مطالعة
~~السلطان خمسة. قال مالك: لا يستقل كان على يديه أو على يد الأمين. وقال
~~القضاة ابن القصار وعبد الوهاب وإسماعيل يستقل وفي المتيطية إن أقامه مقام
~~الوكيل المفوض في حياته ومقام الوصي التام الإيصاء بعد مماته استقل وبه
~~الحكم. وقال ابن العطار: إن صدقه في الاقتضاء استقل وإلا فلا. وقال ابن
~~الفخار: يستقل إن كان رهنا في البيع دون القرض، ثم إذا قلنا: لا يستقل
~~ففعل، قال مالك: يمضي. وقال في الموازية: إن كان له بال كالدور والأرضين رد
~~ما لم يفت، فإن فات مضى. وقال ابن القاسم: إن فات لزمه الأكثر من القيمة
~~والثمن. قال: وبلغني عن مالك أنه يمضي إذا أصاب به وجه البيع وإن لم يفت هو
~~أحب إلي. وروى أشهب أنه يمضي فيما يخشى فساده ويرد فيما لا يخشى فساده
~~واتفق مالك وابن القاسم على أن التافه يمضي.
# الفصل الخامس: في فروع متفرقة:
# منها: حكم السوس والفأر: وإذا أصاب الثوب سوس أو فأر، فقال مالك في
~~الموازية: لا ضمن على المرتهن فيه، ويحلف ما أضعت ولا أردت فسادا. وقال ابن
~~وهب: المرتهن ضامن، ورأى عليه أن ينفضه ويتفقده وسوس الخشب من الراهن. وقال
~~في المدونة في القصار: يأتي بالثوب وفيه أثر، فزعم أنه من قرض فأر هو ضامن
~~إلا أن تقوم له بينة أنه قرض فأر أو أثر سوس.
# ومنها: أن المرتهن إذا وطئ الأمة المرهونة فهو زان وولده رقيق للراهن ويبقى
# [210]
# ***
PageV01P206
# [211]
# رهنا مع أمه ولا ينتفع بدعوى الجهل وعليه ما نقصها بكرا كانت أو ثيبا إن
~~أكرهها وإن طاوعته الثيب لم يكن عليه شيء. قال أشهب: وكذلك البكر، والصواب
~~أن يكون عليه ما نقصها؛ لأنه عيب أدخله على مالكها.
# ومنها: النفقة: وهي للراهن وعليه سقي الأشجار ويتولى ذلك المرتهن ولو
~~أنفق المرتهن من عنده كانت النفقة في ذمة الراهن لا في الرهن إلا أن يقول:
~~أنفق والرهن رهن ms199 بما أنفقت ولو زرع هنا بيده فانهارت البئر وأبى الراهن من
~~الإصلاح فأنفق المرتهن في بنائها نفقة فنفقته في الزرع أو في النخل لا في
~~ذمة الراهن فيبدأ بما أنفق ثم بالدين، قاله في المدونة. وروى يحيى بن يحيى
~~أن الراهن يجبر على الإصلاح إن كان مليا وإلا نظر، فإن كان بيع الأصل خيرا
~~له بيع منه بقدر ما يصلح به، فإن طاع المرتهن بالنفقة ورأى أن ذلك خير له
~~قيل: أنفق وتكون أحق بالنخل بما أنفقت، ولا ينظر إلى قيمة البناء، ولكن
~~بحسب ما أنفق كالسلف ولو أخذ الراهن مالا من أجنبي فأنفقه فيها فهو أحق
~~بمبلغ نفقته من المرتهن إذا شرط أن نفقته فيه.
# ومنها: أن يطلب المرتهن كراء الموضع الذي كان فيه الرهن، فقال مالك: إن
~~كان للرهن قدر كالطعام يختزن والعدد من العبيد فله الكراء، وإن كان كالثوب
~~والرأس الواحد فلا، ولو تولى المرتهن الكراء وطلب الأجرة على ذلك فله
~~الأجرة إن كان مثله يؤاجر نفسه في مثل ذلك، قاله مالك.
# ومنها: أن السلطان إذا أخذ خراج الأرض من المرتهن ففي المدونة: ليس له أن
~~يرجع به على الراهن إلا أن يكون ذلك الخراج حقا.
# [211]
# ***
PageV01P207
# [212]
# كتاب الحوالة
# حقيقتها لغة: قال القاضي عياض: أخذت من التحول من شيء إلى شيء؛ لأن من
~~تحول من طلبه لغريمه إلى طلب غريم غريمه.
# وحقيقتها شرعا: نقل الدين من ذمة إلى ذمة تبرأ بها الأولى.
# حكمها: الندب عند أكثر الشيوخ. وقال بعضهم: هي مباحة، وذهب أهل الظاهر
~~إلى وجوبها.
# حكمة مشروعيتها: الرفق والتوسعة. قال القاضي عياض: وهي عند أكثر شيوخنا
~~عقد مبايعة مستثناة من الدين بالدين ومن بيع العين غير يد بيد.
# أركانها: أربعة: المحيل، والمحال، والمحال عليه، والمحال به.
# الركن الأول: المحيل: وشرطه عند ابن القاسم أن يكون له عند المحال عليه
~~دين ولم يشترط ذلك ابن الماجشون، وحقيقة الحوالة عنده الضمان بشرط براءة
~~الأصل، وثمرة الخلاف إذا أحاله على من ليس له عليه دين فأعدم المحال عليه
~~فعلى قول ms200 ابن القاسم يرجع على المحيل، وعلى قول ابن الماجشون: لا يرجع ولو
~~علم أن لا شيء له عليه، واشترط عليه براءته من الدين لم يرجع عليه بشيء
~~عندهما.
# المحال: ويشترط رضاه بالحوالة.
# المحال عليه: ولا يشترط رضاؤه لأنه محل التصرف، ولا يشترط حضوره وإقراره،
~~وروى ابن القرطبي أن الإحالة على الغائب غير جائزة، وإن كانت عليه بينة
~~وتفسخ إن وقعت لاحتمال أن تكون عنده البراءة منه.
# الرابع: المحال به: ويشترط أن يكون حالا، ولا يشترط حلول المحال فيه،
~~وإنما يشترط استواؤهما في القدر والنوع والصفة، ويشترط أن لا يكونا طعامين
~~من سلم أو أحدهما عند ابن القاسم. وقال أشهب: إن استوت رءوس أموالهما جازت،
~~يريد إذا حل المحال به، وإن كان أحدهما من قرض فروى ابن حبيب عن ابن القاسم
~~المنع حتى يحلا، وحكى عن بقية الأصحاب الجواز إذا حل المحال به كما لو كانا
~~من قرض.
# [212]
# ***
PageV01P208
# [213]
# اللواحق:
# وهي العيب والاستحقاق والتنازع، وإذا حال البائع على المشتري بثمن السلعة
~~ثم ردها عليه بعيب أو استحقت، فقال ابن القاسم: لا تنفسخ الحوالة، وغرم
~~الثمن للمحال، ورجع هو به على المحيل. وقال أشهب: تنفسخ ويرجع على المحال
~~بما دفع له، ويرجع هو على المحيل، وهو اختيار المحققين، وإذا صدر لفظ
~~الحوالة، فقال المحيل: أردت الوكالة فادفع لي ما قبضت، وقال الآخر: بل كان
~~لي عليك فأحلتني به. قال ابن الماجشون: القول قول مدعي الحوالة إن أتى بما
~~يشبه، وإلا فقول المحيل، ولو قال: أحلتك ليكون ذلك سلفا عندك، وقال الآخر:
~~إنما قبضته من ديني، فقال ابن القاسم: القول قول المحيل، قال: ولو كان
~~اللفظ محتملا كقوله: خذ الذي علي من الذي لي على فلان، ففلس، فللمحال
~~الرجوع على المحيل إن قال: إنما طلبته نيابة عني.
# [213]
# ***
PageV01P209
# [214]
# كتاب الحمالة
# حقيقتها: لغة: الضمان. وشرعا: شغل ذمة أخرى بالحق.
# حكمها: الجواز ما لم تؤد إلى سلف جر منفعة أو ضمان بجعل.
# حكمة مشروعيتها: حفظ المال بالتوثق والرفق والتوسعة على الغريم.
# أركانها: أربعة: الضامن والمضمون والمضمون له ms201 والمضمون عنه.
# الأول: الضامن:
# شرطه أهلية التبرع فلا يصح ضمان المكره ولا المحجور وفي البكر المعنس ذات
~~الأب ثلاثة المشهور الجواز، وروى المنع والجواز بإجازة الأب، وفي التي لم
~~تبلغ حد التعنيس وليست في ولاية قولان وضمان ذات الزوج جائز في الثلث،
~~وكذلك في أكثر منه بإذن الزوج، فإن لم يأذن فله رد الجميع عند ابن القاسم،
~~وقيل: يمضي قدر الثلث وكفالة المريض في ثلثه، فإن صح لزمت مطلقا وإقراره
~~بها كإقراره بالدين.
# تنبيه: هنا تسعة ألفاظ مترادفة الحمالة والضمان والكفالة والزعامة
~~والقبالة والإدانة فيقال: حميل وضمين وكفيل وزعيم وقبيل وأدين ومثله عزيز
~~ومبين وكوين.
# الثاني: المضمون:
# وهو على ثمانية أوجه:
# الأول: أن تقع مبهمة كقوله: أنا حميل وفي حملها على الوجه أو المال قولان
~~للمتأخرين واختار ابن يونس أن تحمل على المال.
# الثاني: الحمالة بالمال ويشترط أن تكون في الذمة، فلا يصح ضمان المعين
~~وهي لازمة في الحياة والموت وله الرجوع بما أدى.
# الثالث: الحمالة بالمال بشرط أن لا يرجع بما أدى، وهذا حمل لا حمالة،
~~واختلف في بطلانه بالموت إن لم يجز على قولين.
# الرابع: الحمالة بالوجه المطلقة والمشهور سقوطها بإحضار الغريم. وقال
~~مالك في كتاب ابن الجهم هي كحمالة المال لا تسقط بإحضاره ثم إذا لم يحضره
~~غرم المال
# [214]
# ***
PageV01P210
# [215]
# وقال ابن عبد الحكم: لا يلزمه غرم.
# الخامس: الحمالة بالوجه المقيدة بقوله وليست من المال في شيء، فلا يلزمه
~~غرم إلا أن يقدر على إحضاره، فلم يفعل أو ينذره فيهرب، فإن اتهم على تغييبه
~~حبس حتى يحضره.
# السادس: الحمالة بما يتعلق بالأبدان، وهي غير جائزة، إذ لا يمكن
~~استيفاؤها من المحيل.
# السابع: الحمالة بالطلب وهي جائزة ولو كانت بما يتعلق بالأبدان ومعناها
~~أن يتحمل بطلبه وإحضاره، فإن عجز عن ذلك لم يلزمه شيء وعليه أن يحضره، فإن
~~كان غائبا أجل في طلبه آجالا يسيرة ويبحث عنه في البلد وفيما قرب إذا لم
~~يعلم حيث توجه، فإن علم موضعه، فقال أصبغ: يطلق على مسيرة يومين. وقال ابن
~~الماجشون: يطلبه ms202 وإن بعد ما لم يتفاحش جدا. وقال ابن القاسم: يطلبه بحسب ما
~~يرى أنه يقدر عليه، ثم إن خرج ورجع، فقال: لم أجده ومضى من الزمان ما يمكنه
~~فيه الوصول إليه صدق ابن القاسم ولو أقام الطالب بينة أنه أقام ولم يتماد
~~سجن بقدر ما يراه السلطان ولا يضمنه المال إلا أن يلقاه فيتركه فيضمنه.
# الثامن: الحمالة المترقبة مثل أن يتحمل بما يثبت على فلان أو بما يوجبه
~~الحكم عليه وهي لازمة، ولو قال: لي على فلان ألف، فقال رجل: أنا كفيل لك
~~بذلك لزمه غرمه إذا أقر به المطلوب قولا واحدا، ولو قال: لي على فلان حق،
~~فقال رجل: أنا كفيل به، فقال المطلوب له: علي ألف، لم يلزمه غرمه حتى يثبته
~~قولا واحدا بمنزلة قوله: أنا كفيل بما بايعت به فلانا.
# الثالث: المضمون له:
# لا يشترط أن يكون معلوما، بل لو قال: أنا كفيل بديون فلان لزمه الغرم لكل
~~من ثبت له على فلان شيء.
# الرابع: المضمون عنه:
# لا يشترط رضاه على المشهور من المذهب إلا أن يقصد الضامن الضرر به لعداوة
~~بينهما ولو تحمل على صبي فأدى عنه بالقضاء رجع به في ماله، وكذلك ما أدى
~~عنه من مال أفسده أو اختلسه، قاله مالك.
# [215]
# ***
PageV01P211
# [216]
# اللواحق
# وينحصر الكلام فيها في ثلاثة فصول:
# الأول: في قيام الطالب:
# وإذا قام الطالب يطلب الحميل وكانت الحمالة بالوجه فقد تقدم الكلام على
~~ذلك، ثم إذا فرعنا على القول بأنه إذا أحضره له برئ بذلك مهما أحضره بموضع
~~تأخذه فيه الأحكام، ولو مكن الغريم نفسه من الطالب، ففي براءة الغريم لابن
~~عبد الحكم وابن القاسم قولان، وإذا مات الحميل، ففي سقوط الحمالة قولان
~~لعبد الملك وابن القاسم، وعلى قول ابن القاسم إذا مات بعد الأجل وأحضره
~~الوارث برئ، وإلا أخذ المال من التركة، وإن مات الغريم ببلد الحمالة برئ
~~الحميل، وإذا مات بغيره فثلاثة، قال أشهب: يبرأ الحميل إن مات قبل الأجل،
~~وهو ظاهر المدونة. وقال ابن القاسم: إن مضى من الأجل ما ms203 لو خرج الحميل
~~بطلبه فيه ويرجع قبل الأجل برئ. قال: وإن كنت قلت غير هذا فاطرحوه. وقال في
~~الواضحة: إن بقي من الأجل ما لو توجه فيه الغريم لوصل عند الأجل برئ، وإن
~~كان الضمان بالمال وشرط أن يأخذ به من شاء منهما، فقال مالك: له شرطه، وبه
~~أخذ ابن القاسم. وقال أيضا: ليس له ذلك، وبه أخذ أشهب، وإذا مات الحميل قبل
~~الأجل أخذ الحق من تركته ورجع به الوارث بعد الأجل على الغريم، وروى يوقف
~~إلى الأجل، فإن كان الغريم مليا رجع إلى الورثة، وإلا أخذ، وإن مات بعد
~~الأجل بدأ بالغريم.
# الثاني: في التأخير والإسقاط:
# وتأخير الطالب للغريم تأخير للحميل لا إسقاط للحمالة، قاله ابن القاسم،
~~وتأخيره للحميل بعد الحلول تأخير للغريم، إلا أن يحلف ما كان ذلك تأخيرا
~~للغريم، فإن نكل لزمه تأخيره وسقوط الدين على الغريم سقوط عن الحميل، ووقع
~~لمالك في رجل له حقان حق بحمالة وحق بغير حمالة، فمات ولم تف تركته
~~بالحقين، وسأله الورثة أن يحيله فيما بقي له قبله ففعل، ثم طلب الحميل،
~~قال: أرى أن يوزع ما قبض على الحقين ويحلف ما وضع إلا للميت، ويرجع على
~~الحميل بحصته، فلم ير
# [216]
# ***
PageV01P212
# [217]
# السقوط عن الغريم سقوطا عن الحميل، وفيه نظر، وإنما يتوجه الرجوع مع بقاء
~~الدين، فإذا سقط سقط، وقاله ابن يونس، قال: ولا معنى لهذا الإسقاط إذا كان
~~يرجع به على الحميل.
# الفصل الثالث: في المطالبة والتنازع:
# وإذا طلب الحميل الغريم بدفع ما تحمل به عنه ليبرأ من الحمالة مكن من ذلك
~~ما لم يكن تحمله عنه بغير إذنه، وله مطالبته بما أدى عنه بإذنه أو بغير
~~إذنه، وإذا قال الحميل: تحملت بألف درهم، وقال الطالب: بخمسمائة دينار،
~~وصدقه المطلوب ولا مال له، حلف الحميل، وأخذت منه الدراهم فاشترى بها
~~دنانير، فإن اشتريت بها ثلاثمائة دينار رجع الطالب على الغريم بمائتين، ثم
~~إن أيسر الغريم أخذت منه الثلاثمائة فاشترى بها دراهم ودفعت للحميل، فإن
~~زادت على الألف دفعت الزيادة للغريم، ms204 وإن نقصت عن الألف حلف الغريم ما
~~تحملت عني إلا بخمسمائة دينار، فإن نكل حلف الحميل وأخذه بالنقص، قاله ابن
~~القاسم، ولو كان لرجل قبل رجل ألفان، ألف من حمالة وألف من قرض، فقضاه
~~ألفا، وقال: قد بينت لك عند الدفع أنه القرض، وقال الآخر: بل بينت أنه عن
~~الحمالة، فقال مالك: يحلفان ويقسم على الحقين. وقال أشهب وغيره: القول قول
~~الطالب مع يمينه، ولو لم يتداعيا البيان لقسم على الحقين ابن المواز، وذلك
~~مع استوائهما في الحلول أو التأجيل، ولو اختلفا لكان القول قول من ادعى
~~القضاء عن الحال بلا خلاف.
# [217]
# ***
PageV01P213
# [218]
# كتاب الشفعة
# وهي بسكون الفاء مأخوذة من الشفع الذي هو ضد الوتر؛ لأن الشفيع يضم الحصة
~~المبيعة إلى ماله فيصير شفعا، وقيل: من الشفاعة؛ لأن الرجل كان في الجاهلية
~~إذا أراد شريكه البيع أتاه شافعا وسأله أن يؤثره به، فسمي طالبها شفيعا،
~~وهي مركبة من استحقاق وبيع، فمن حيث إن المشتري يجبر على تسليم ما اشتراه
~~تشبه الاستحقاق، ومن جهة أن عهدته تشبه البيع.
# حقيقتها: أخذ الشريك حصة جبرا شراء.
# حكمها: وجوب التسليم عند وجود السبب والشرط وانتفاء المانع.
# حكمة مشروعيتها: دفع ضرر الشركة.
# أركانها: أربعة: الآخذ، والمأخوذ، والمأخوذ منه، والمأخوذ عنه.
# الآخذ:
# الشريك دون الجار خلافا لأبي حنيفة، ثم الآخذ إنما يتوجه له الأخذ عند
~~وجود المقتضي وهو وجود الشرط والسبب وانتفاء المانع كما قلنا، والسبب نفس
~~البيع إذ عليه أوجب صاحب الشرع الأخذ.
# ويشترط في سببيته خمسة شروط:
# الأول: أن يكون الشفيع مالكا للرقبة لا للمنافع، فلا شفعة لمالك المنفعة
~~كالمعمر والمحبس عليه. وقال مطرف وابن الماجشون: للمحبس عليه الأخذ إن
~~ألحقه بالحبس وللمحبس الأخذ إن شرط أن يرجع الحبس إليه، وكذلك إذا أشفع
~~ليلحقه بالحبس، وقيل: ليس له ذلك.
# الثاني: أن يخرجه البائع عن ملكه بمعاوضة كالبيع وهبة الثواب والخلع
~~والإجارة والإقالة والتولية والشركة والصلح عن الإقرار، وعن أرش الجنايات،
~~وقيم المتلفات، وفي المناقلة أربعة: وجوب الأخذ لمالك وقاله ابن القاسم في
~~العتبية، ونفيه والتفرقة، ms205 فإن أراد البيع أخذ، وإن أراد السكنى فلا، قاله
~~مالك أيضا وربيعة، والرابع أن ناقل بنصيبه من دار بنصيب شريكه من دار أخرى،
~~والداران بينهما لم تجب؛ لأن مرادهما
# [218]
# ***
PageV01P214
# [219]
# جمع ملكيهما وإلا وجبت، حكاه مطرف، وابن الماجشون عن مالك، وبه القضاء.
# الثالث: أن يكون البيع صحيحا، فلا شفعة في الفاسد، فإن فاتت ببيع فله
~~الأخذ بالثمن، وإن فاتت بالهدم والبناء فله الأخذ بالقيمة وقيمة البناء.
# الرابع: أن يكون لازما، فلا شفعة في بيع الخيار إلا بعد الإمضاء ولا في
~~هبة الثواب إلا بعد الثواب.
# الخامس: أن يكون الملك شائعا على البيع، فلو اشترى رجلان دارا صفقة واحدة
~~فلا شفعة لأحدهما على الآخر.
# وأما الشروط فأربعة:
# الأول: أن يشفع ليملك لا ليبيع.
# الثاني: بقاء الصحة التي يستشفع بها في ملكه قبل بيع الشريك، فإن باعها
~~بعد بيع الشريك، فثلاثة: السقوط لمالك، وعدمه لابن القاسم في رواية يحيى،
~~وقال في العتبية: إن باع ولم يعلم فله الشفعة، ومفهومه أنه إذا باع بعد أن
~~علم لم تكن له شفعة.
# الثالث: معرفة الثمن فلو لم يعلمه فلا شفعة. وقد قال ابن القاسم في رجل
~~تصدق على أخته بسهمه في أرض عوضا عمن ذكر أنه أصاب من مورثها مما لا يعلم
~~قدره لا شفعة فيه.
# الرابع: أن يكون البيع ثابتا، إما بالبينة أو بإقرار المتبائعين، ولو
~~أنكر المبتاع وأقر البائع ورد البيع بعد يمينه لم يكن للشفيع الأخذ بإقرار
~~البائع، ولو أقر المبتاع وأنكر البائع والشقص بيده لم يكن له الأخذ على
~~المشهور، وأوجب له ذلك أشهب. وأما المانع فالتصريح بالإسقاط وما يقوم
~~مقامه، ثم إن صرح قبل البيع فلا يلزمه، وله الشفعة، وإن صرح به بعد البيع
~~ومعرفة الثمن ومعرفة المبتاع لزمه. قال ابن القاسم: وكذلك لو أسقط بعد
~~البيع، وقبل معرفة الثمن، إلا أن يأتي من ذلك ما لا يكون مثله ثمنا كجارية
~~أو عبد أو دينار أو عشرين درهما، فلا يلزم.
# والذي يقوم مقامه ثمانية أصناف:
# الأول: مقاسمة الشفيع المبتاع.
# الثاني: ابتياع ms206 الشفيع الحصة من المشتري ولو ابتاع منه بعضها ثم قام ليأخذ
# [219]
# ***
PageV01P215
# [220]
# بقيتها بالشفعة فقولان.
# الثالث: مساومته للشقص عند ابن القاسم دون أشهب.
# الرابع: مساقاته.
# الخامس: كراؤه، وفيها القولان بين ابن القاسم وأشهب، وعلى قول أشهب لو
~~أراد المشتري إيقاف البيع بعد عقد المساقاة والكراء وقبل مضي الأمد لم يكن
~~له ذلك، ولو أراد الشفيع تعجيل الأخذ فله ذلك، فيدفع الثمن ولا يسقط عنه من
~~الكراء شيء.
# السادس: سكوته وهو يرى المشتري يهدم ويبني ويغرس، وقيل: ليس ذلك بمانع.
# السابع: بيع المشتري للشقص والشفيع عالم حاضر غير منكر، وذلك مانع خلافا
~~لأشهب، وله الأخذ بغيره من البياعات المنعقدة بعده.
# الثامن: ترك القيام من غير عذر بعد العلم بالبيع وفي المذهب ثلاثة. قال
~~ابن وهب: ليس له قيام مطلقا، وعن مالك له القيام مطلقا، والمشهور التفرقة،
~~فإن طال الزمان لم يكن له قيام وإلا فهو على حقه، واختلف في حد القرب فروى
~~أشهب أنه سنة، وفي رواية إذا غربت الشمس من آخر أيام سنة ولم يشفع سقط حقه
~~والذي ذهب إليه ابن القاسم أنه إذا جاوز السنة بما يعد تاركا فلا قيام له،
~~وله القيام بعد السنة وبه القضاء، فإن كان له عذر لم يسقط حقه، وذلك
~~كالمرض، فإذا صح أخذ قاله مطرف وابن الماجشون، وقال أصبغ: هو كالصحيح إلا
~~أن يشهد أنه على حقه قبل مضي أمد الشفعة، وإن ترك التوكيل عجزا، وإذا سافر
~~الشفيع بعد علمه بالبيع لموضع قريب فهو على حقه، وإن حبسه عذر عن الوصول،
~~ويحلف ما كان تاركا لها فلو سافر إلى موضع بعيد لا يرجع منه في العادة إلا
~~بعد انقضاء أمد الشفعة بطل حقه، ثم إذا وجد المقتضي وقام يطلب الأخذ وكان
~~رشيدا فله الأخذ إذا كان مسلما وإن كان كافرا والمبتاع مسلم، فله الأخذ.
~~وقال أشهب: لا شفعة له، وإن كان محجورا لحق نفسه، فالأخذ لأبيه أو لوصيه أو
~~للسلطان أو لوكيلهم، فإن كان حجره لحق غيره كالمرأة والمريض والعبد
~~والمفلس، فأما المرأة والمريض ms207 فإن سلما فلا مقال لزوج ولا لوارث، وإن أخذا
~~لغير محاباة جاز، وإلا كانت المحاباة في الثلث، وأما العبد فالمقال لسيده،
~~وأما المفلس فإن سلم فلا مقال لغرمائه، وإن أخذ فليس لغرمائه منعه، قاله
# [220]
# ***
PageV01P216
# [221]
# مالك. قال أشهب: وذلك إذا لم يفلس فإن فلس فلهم منعه إن كان نظره لهم
~~وليس لهم أن يكرهوه عليه، وإن كان فيه فضل كثير، وإذا طلب المبتاع الشفيع
~~بالأخذ، فإن صرح أنه يأخذ وسأل النظر بالمال أخر ما بينه وبين ثلاثة أيام،
~~قاله في المدونة. وقال عبد الملك: وعشرة. وقال أصبغ: يؤجل على قدر المال
~~وحال الشفيع في العسر واليسر وأقصاه الشهر، وإن صرح بالعجز قطع القاضي
~~شفعته إن كلب ذلك المبتاع، وإن أبى من إقالته ألزمه الثمن ويباع فيه ما
~~أخذه وما يملكه، وفي الموازية: إن عجز لم تلزمه شفعة وحمله أبو عمران على
~~أن المبتاع لم يلزمه الثمن، وإذا تعدد الشفيع واتحدت الصفقة وقاموا كلهم،
~~فإن كانوا في عقد واحد شفعوا على قدر أنصبائهم على المنصوص، وإن كان بعضهم
~~أخص قدم على المشهور كأهل مورث واحد، فإنهم يتشافعون بينهم دون الشركاء،
~~فإن سلموا فهي للذين هم أعم، فإن سلموا فهي لسائر الشركاء، ويدخل أهل
~~السهام على العصبة على المشهور، والاعتبار بما وقع بالميراث لا بخصوصية
~~البائع، فلو ترك ثلاثة أولاد اثنان شقيقان والآخر للأب فباع أحد الشقيقين
~~فالشفعة للأخ الشقيق والأخ للأب، سواء إذ بالبنوة ورثوا وإن تعددت الصفقة
~~واتحد الشفيع أو تعدد فله أن يأخذ ما شاء.
# المأخوذ:
# وهو العقار ويلحق به ما كان من مصلحته كعبيد الحائط ودوابه وآلاته وليس
~~للشفيع أخذ الشقص خاصة إلا برضاء المبتاع، وقد اختلف في مسائل الخلاف في
~~وجود المقتضي أو في قيام المانع أو في التبعية، فمن ذلك ما لا ينقسم
~~كالحمام فمالك يوجب الشفعة، وابن القاسم لا يوجبها، ورواه أيضا ابن
~~الماجشون، وبه القضاء، ومنه الرحى إذا بيعت مع أرضها، وفيها قولان. قال ابن
~~القاسم: لا شفعة فيها، ويشفع في الأرض بما ينوبها من ms208 الثمن. قال: وهي كحجر
~~ملغي، وبه جرى العمل. قال غير واحد من القرويين والأندلسيين: مراده العليا
~~خاصة، وأما السفلى فهي من البناء فيها الشفعة كقدر الحمام. وقال القاضي
~~عياض: ظاهر قوله خلاف ذلك، ولا فرق بين العليا والسفلى عند من قال بالشفعة،
~~ولا عند من قال بعدمها، وإذا فرعنا على قول ابن القاسم فيفيض الثمن على
~~البيت ما فيها من أبنية وعلى الرحى العليا والسفلى فيما يخص الرحى يسقط عن
~~الشفيع، وهكذا فسره ابن القاسم في رواية أبي زيد
# [221]
# ***
PageV01P217
# [222]
# ومنه المرافق كالطريق والمساحة والماجل، فإذا باع أحد الشريكين منابه من
~~ذلك بعد أن اقتسما البيوت، فإن باعه مع نصيبه من البيوت فلا شفعة فيه، وإن
~~باعه وحده وكان يتصرف إلى بيوته رد بيعه، وإن كان قد أضاف بيوته إلى دار له
~~وباع ذلك لأحد شركائه فلبقيتهم الشفعة على القول بوجوبها فيما لا ينقسم،
~~وإن باعه من غيرهم فلهم رد البيع أو يجيزون ويأخذون بالشفعة، ومنه الأندر،
~~وفيه قولان لأشهب وسحنون، ومنه الدين، ولا يكون من هو عليه أحق عند مالك من
~~المبتاع به. وقال أشهب وغيره: هو أحق، ولو قصد المبتاع التعنيت بالغريم لم
~~يجز البيع، ومنه العين والبئر، ولا شفعة فيهما إن لم يكن لهما بياض ولا
~~نخصل، وإن كان قد باع منابه من ذلك مع الأرض أو النخل ففيه الشفعة للتبعية،
~~وكذلك إن باع منابه في الماء خاصة، ولو باع منها شرب يوم فلشريكه منعه إذا
~~كان يحتاج إليه، وله الأخذ بالشفعة ولو باع منابه من الأرض، ثم منابه من
~~الماء، فإن باعه من غير مشتري الأرض فله الشفعة في الأرض دون الماء، وإن
~~باعه من مشتريها قبل أخذه بالشفعة أو يترك فله أخذهما معا، وليس له أخذ
~~أحدهما ولو سلم، فلما باع منه الماء أراد الأخذ، فله أخذهما معا. ومنه ثمار
~~النخل، فإن بيعت مفردة ففي المدونة فيها الشفعة كانت الأصول لهم أو بأيديهم
~~مساقاة. وقال في غيرها: لا شفعة فيها، وبه قال ابن الماجشون، وفي العنب ms209
~~الشفعة، رواه ابن القاسم بخلاف البقول، وأوجبها من رأيه في المقاثي، وذكر
~~ذلك الباجي فيها رواية، وفي الباذنجان والقرع والقطن وتنقطع الشفعة في
~~الثمار باليبس، قاله في المدونة. وقال في رواية أشهب: فيها الشفعة حتى تجذ،
~~وإن بيعت مع أصولها فلم ير عبد الملك فيها شفعة. وقال مالك: فيها الشفعة،
~~وهو المعمول به، ثم إن كانت الثمرة يوم البيع غير مأبورة وقام الشفيع وهي
~~كذلك، فهي له اتفاقا، وكذلك إن لم يكن فيها وقت البيع ثمرة فأثمرت ولم
~~تؤبر، وإن قام وقد أبرت أو اشتراها مأبورة أو اشتراها وليس فيها ثمرة
~~فأثمرت وقام وهي مأبورة فله أخذها، ويؤدي للمبتاع قيمة السقي والعلاج،
~~وقيل: لا يؤدي شيئا، وقيل: هي للمبتاع إذا قام بعد الإبار، وإن قام وقد
~~أزهت في الصور الثلاث فله أخذها ما لم تجذ، وروى أشهب أنه إذا اشتراها وهي
~~مأبورة أنه أحق بها، وإن جذت وإن قام وقد يبست في الصور الثلاث فليس فيها
~~شفعة، وإذا قلنا: إنها تفوت بالجذاذ أو اليبس فيحط عن الشفيع ما ينوبها
# [222]
# ***
PageV01P218
# [223]
# من الثمن إن اشتراها وهي مأبورة أو مزهية أو يابسة، وإن اشتراها وهي غير
~~مأبورة أو ليس بها حينئذ ثمرة فهي غلة للمبتاع. ومنه الزرع ولا شفعة فيه إن
~~بيع مفردا، إذ لا يباع إلا بعد اليبس، وإن بيع مع الأرض، ثم استحق رجل نصف
~~ذلك وهو يومئذ كامن أو ورق وهو أخضر، فقال ابن القاسم: لا شفعة له في
~~الزرع. وقال أشهب: فيه الشفعة مع الأرض. وقال أيضا: يشفع في الأرض دون الزرع.
# الركن الثالث: المأخوذ منه:
# وهو من تجدد ملكه اللازم بمعاوضة حسبما قدمناه.
# الرابع: المأخوذ به:
# وهو ما دفعه المبتاع للبائع وما غرمه هو على الشقص على ما سيأتي إن شاء
~~الله تعالى. ثم المدفوع ثلاثة: مثلي، ومتقوم، وما ليس بواحد منهما، وإذا
~~وقع الشراء بمثلي المثل بأن يكون عنبرا يتعذر وجوده فعليه قيمته، ثم إن كان
~~مؤجلا أو أخذه من دين مؤجل، فأربعة في المدونة، يأخذ بالمثل ms210 فيهما، وقيل:
~~بقيمة ذلك. وقال ابن الماجشون وسحنون: إن كان الشراء بثمن مؤجل أخذ بمثله،
~~وإن أخذه من دينه أخذه بالقيمة. وقال أشهب: إن أخذه عما في الذمة، وكان أخذ
~~بمثله وإن كان عرضا فبقيمته. قال ابن المواز: وهو غلط، وعلى القول الثالث
~~فتقوم تلك الدراهم بعرض يدفعه نقدا، وكذلك إن لم يأخذ حتى حل الأجل. قال
~~ابن الماجشون: وقال سحنون: يقوم الدين بعرض، ثم يقوم بدراهم، وبها يأخذ،
~~وإذا تراخى قيام الشفيع حتى حل الأجل، ففي تأخير الشفيع إلى مثل ذلك الأجل
~~أو يؤخذ بالمال حالا قولان لابن الماجشون وأصبغ، والأول قول مالك، ثم حيث
~~قلنا: يؤخر، فذلك إذا كان ثقة أو أتى بحميل ثقة، فإن عجز عن ذلك قطع القاضي شفعته.
# المتقوم: والقضاء أن الشفيع إنما يأخذ بقيمته، وإذا أخذه بدراهم جزافا
~~شفع بقيمتها، وقيل: تبطل الشفعة. قال اللخمي: ولو أخذه بمثلي جزافا أخذ
~~بقيمته، يريد يوم الشراء، فلو انعقد البيع بدنانير وأخذ عنها عرضا أو أخذ
~~بعرض فنقد عينا، فقال عبد الملك: يأخذ بما خلص للبائع، واستحب محمد أن يأخذ
~~بما عقد عليه. وقال سحنون: إن عقد بعين فأخذ عرضا فقيمة العرض وما ليس
~~بمثلي ولا بمقوم كالنكاح والخلع ودم العمد، فيشفع بقيمة الشقص، وقيل: يأخذ
~~في المهر بصداق المثل.
# [223]
# ***
PageV01P219
# [224]
# تنبيه: إذا زاد المبتاع للبائع شيئا بعد البيع، ففي لزوم ذلك للشفيع
~~قولان لابن القاسم وعبد الملك، وإذا قلنا: لا يلزم، فقال المبتاع: إنما
~~زدته فرارا من الشفعة، فإنه يحلف ويرجع، وإن حط البائع شيئا من الثمن، وكان
~~ذلك لعيب حط عن الشفيع اتفاقا، وإلا نظر، فإن حط ما يشبه أن يحط في البيع
~~فيحط عن الشفيع، وإلا فلا، قاله ابن القاسم. وفي المدونة: إذا اشترى بألف
~~ثم حط سبعمائة بعد أخذ الشفيع أو قبله، فإن كان يشبه أن يكون ثمن المبيع
~~عند الناس مائة أخذه بمائة، وإن كان لا يشبه أن يكون مائة أخذه بالألف،
~~يريد إذا كان ثمنه ثلاثمائة إلى أربعمائة فلا يحط عنه شيء، ms211 وأما ما غرمه
~~البائع كأجرة الدلال وكاتب الوثيقة وثمن الرق، فهي من جملة الثمن، فإن أدى
~~أكثر من المعهود فله المعهود، وبذلك أفتى ابن عتاب وابن مالك، وكذلك يدفع
~~قيمة ما يحدثه المبتاع من بناء وغرس وحفر الآبار وثمن العيون، فيأخذ قيمة
~~ذلك قائما. قال مالك في رواية أشهب: والقيمة في ذلك يوم الأخذ، وقيل: يرجع
~~الغارس بما أنفق، وضعفه أشهب. وفي مفيد الحكام: إن حفر بئرا فلم يجد فيها
~~ماء لم يرجع بشيء. وفي المدونة فيمن ابتاع وديا صغارا ثم قام شفيع بعد أن
~~صارت بواسق، فإنه يأخذها ويدفع للمبتاع قيمة ما عمل ولو هدم المبتاع ليبني
~~أو ليوسع أو انهدم بسماوي فلا يحط عن الشفيع من ذلك شيء، وكذلك ما غار من
~~عيون أو بئر، فإن استحق رجل نصف الدار أخذ نصف الشقص، ثم إن شاء أخذ النصف
~~الآخر مع نصف الشقص بالشفعة بنصف الثمن وإلا ترك.
# اللواحق
# وينحصر الكلام فيه في أربعة فصول:
# الأول: في انتقال الضمان:
# وينتقل الضمان إلى الشفيع بنفس الأخذ، فما حصل فيه من هدم أو عيب فهو منه.
# الثاني: في العهدة والقضاء:
# إن عهدة الشفيع على المشتري، وإليه يدفع الثمن كان البائع قبضه أو لا.
~~قال مالك:
# [224]
# ***
PageV01P220
# [225]
# ولو غاب المبتاع قبل أن يدفع الثمن ولم يقبض الدار، فللشفيع أن يدفعه
~~للبائع ويأخذ الدار وعهدته على المبتاع.
# الثالث: في العيب والاستحقاق:
# وإذا وقع البيع بمعين فوجد به عيب أو استحق بعد أن شفع بقيمته، فالشفعة
~~ماضية، ويرجع البائع على المبتاع بقيمة الشقص كانت أكثر مما أخذ المبتاع من
~~الشفيع أو أقل، ثم لا تراجع بين المبتاع والشفيع، قاله ابن القاسم، وأشهب،
~~وأصبغ. وقال عبد الملك: ينتقض ما بين الشفيع والمشتري كما انتقض ما بين
~~البائع وبينه، فإن شاء أخذ بما حصل عند البائع، وإن شاء ترك، فإن كانت قيمة
~~الشقص أكثر أخذ بها إن شاء، وإن كانت أقل رجع الشفيع بما بقي، وقاله سحنون.
# الفصل الرابع: في التنازع:
# وإذا قال البائع: بعت بمائتين، وقال ms212 المبتاع: بمائة، والشقص قائم، تحالفا
~~وتفاسخا وسقطت الشفعة، فإن نكل البائع أخذه المبتاع بمائة وبها يأخذ
~~الشفيع، وإن نكل المبتاع وحلف البائع أخذ مائتين وبها يأخذ الشفيع عند أصبغ
~~وابن عبد الحكم. وقال أشهب: بل يأخذه بمائة، وإذا ادعى الشفيع أن الثمن أقل
~~ولم تقم لواحد منهما بينة وأتيا معا بما يشبه، فالقول قول المشتري مع يمينه
~~إن ادعى الشفيع المعرفة، واختلف إذا اتهمه هل يحلف أو لا؟ قولان، وإن أتيا
~~معا بما لا يشبه حلفا وردا إلى الوسط مما يشبه فيأخذه أو يترك، فإن حلف
~~أحدهما ونكل الآخر أخذ بما حلف عليه الحالف، وإن أتى المبتاع بما لا يشبه
~~وأتى الشفيع بما يشبه حلف وأخذ بما قال. قال مالك: إلا أن يكون مثل هذه
~~الملوك يرغب في الدار تجاوره، فيكون القول قول المشتري، يريد إذا أتى بما
~~يشبه أن يزيد فيها.
# [225]
# ***
PageV01P221
# [226]
# كتاب القسمة
# حقيقتها: معلومة بالبديهة.
# حكمها: الجواز بشرط السلامة من إتلاف المالية ومن الربا ومن الجهالة.
# حكمة مشروعيتها: دفع التشاجر الواقع بين الشركاء.
# أقسامها: ثلاثة: قسمة قرعة، وقسمة مراضاة، وقسمة مهايأة.
# فقسمة القرعة: تكون بعد التعديل والتقويم، ولا تكون إلا في غير المكيل
~~والموزون من العقار المتماثل والمتقارب، وكذلك الحيوان والعروض، وألحق ابن
~~الماجشون ذلك بالمكيل والموزون، وهذه القسمة يجبر عليها من أباها، ولا يجوز
~~أن تكون فيها مع إحدى الجهتين زيادة من غير جنسها. وقال اللخمي في دارين
~~تساوي إحداهما مائة والأخرى تسعين: لا بأس أن يقترعا على أن من صارت إليه
~~التي قيمتها مائة يعطي صاحبه خمسة دنانير؛ لأن هذا مما لا بد منه، ولا يتفق
~~في الغالب أن تكون قيمة الدارين سواء. وصفة التقويم أن تقوم النخل كلها، ثم
~~تقسم تلك القيم على السهام، وتقوم بيوت الدار، فيجعل البيت الجديد قسما،
~~ومقابله بيتان بقيمته، وتقوم الشاة الواحدة مثلا بقرة بعشرة ومقابلتها
~~شاتان أو أكثر بقيمتها، وهكذا، وتقسم على أقل السهام، فمن وقع سهمه بموضع
~~ضم إليه بقيمة سهامه مما يليه، فإن بقي لأحدهم كسر من ms213 القسمة كان شريكا به
~~مع من يجاوزه في شجره. وفي المدونة فيمن ترك زوجة وأولادا أو عصبة لم يسهم
~~للزوجة إلا على أحد الطرفين لا في الوسط، فأي الطرفين خرج لها أخذته، وكان
~~الباقي للولد أو للعصبة، وكذلك إن تعدد الولد أو العصبة، ولا يجمع حظ
~~رجلين، وإن أراد ذلك الباقون إلا في مثل هذا، وحمل القاضي عياض وغيره قوله:
~~ولا يجمع حظ رجلين، على ما إذا كانت الأنصباء متساوية، وكذلك وقع مفسرا في
~~العتبية عن مالك، قال فيها: وإن كان لقوم الثلث ولآخرين السدس ولآخرين
~~الثمن، فيجمع كل سهم في القرعة، وإن كرهوا، وتأول ابن القاسم عن مالك أنه
~~لا يجمع نصيب اثنين مطلقا إلا العصبة إذا رضوا بذلك، وعلى الأول أصحاب
~~مالك. قال أصبغ وعبد الملك ومطرف: وهو قول مالك.
# [226]
# ***
PageV01P222
# [227]
# صفة القرعة: أن تكتب أسماء الشركاء وتجعل في بنادق من طين أو شمع وتخلط
~~ثم يرمى بها القاسم في الجهات.
# قسمة المراضاة: تكون تارة بغير تقويم، وتارة بعد التقويم، وهي جائزة في
~~المتفق والمختلف؛ لأنها بيع من البيوع، ولذلك يحترز فيها من الربا، وفي
~~جوازها بالقرعة قولان لأشهب وابن القاسم، وفي قسمة القرعة قولان، قيل: هي
~~بيع، وهو الصواب، وقيل: تمييز حق.
# قسمة المهايأة: بالنون وبالياء مع الهمز، وهي جائزة إذا سلمت من الغرر،
~~فإن كانت لزمان معلوم في سكنى الدار الواحدة مثل أن يسكنها هذا شهرا وهذا
~~شهرا جاز، وإن كثرت المدة، وكذلك إن أخذ هذا أرضا يزرعها عاما وأخذها الآخر
~~يزرعها عاما إذا كانت مأمونة مما يجوز النقد فيها، وأما العبد والدبة فلا
~~يجوز ذلك فيهما المدة الطويلة، ويجوز المدة اليسيرة. قال محمد: كالخمسة
~~الأيام فأقل. وقال مالك في المجموعة: يجوز في الشهر، ابن القاسم، وأكثر منه
~~بقليل، وهذه تسمى المهانأة في الأزمان، والمهانأة في الأعيان، مثل أن يأخذ
~~هذا دارا يسكنها ويأخذ الآخر دارا يسكنها، أو يأخذ هذا أرضا يزرعها ويأخذ
~~الآخر أرضا يزرعها، أو يأخذ هذا عبدا يستخدمه، ويأخذ الآخر عبدا يستخدمه،
~~وظاهر كلام ms214 ابن الحاجب أن ذلك جائز غير لازم، ونص ابن القاسم في المجموعة
~~على عدم الجواز في السكنى والزراعة والاغتلال.
# أركانها: ثلاثة: القاسم، والمقسوم لهم، والمقسوم.
# الأول: القاسم:
# من له معرفة، والواحد كاف، ويقبل القاضي قوله إذا كان بتولية، والاثنان
~~أحسن. قال التونسي: يلي القسمة اثنان فصاعدا؛ لأن قولهما يجري مجرى الشهادة
~~إن شهدا، وهما قائمان، وإن شهدا بعد عزلهما ردت شهادتهما؛ لأنهما حينئذ
~~يشهدان على فعل أنفسهما.
# الثاني: المقسوم لهم:
# هم الشركاء المالكون فلا يقسم لغير المالك كالمحبس عليهم قسمة قرعة ولا
~~مراضاة ولا يمنع أن يقسم بينهم قسمة مهايأة في الأزمان في الدور والأرضين
~~دون الشجر، ويقسم عن السفيه الأب أو الوصي أو القاضي، فإن كان الوصي شريكا مع
# [227]
# ***
PageV01P223
# [228]
# اليتيم قدم القاضي من يقاسم عن اليتيم، فإذا قاسمه المقدم رده إليه لينظر
~~فيه. ولو كان معهما أمين فقسم الوصي وجعل سهمه مع سهم اليتيم مشاعا، فقال
~~ابن أبي زيد: ذلك جائز على المراضاة دون سهم. وقال غيره: يفسخ، وإن كان
~~سدادا، ولو كان مع الأصاغر أكابر، فقال في المدونة: أحب إلي أن يدفع إلى
~~القاضي، فإن لم يفعل وقاسم الأكابر على وجه الاجتهاد جاز، وفي قسمة الأصاغر
~~إذا لم يكن معهم كبير ثلاثة: الجواز لسحنون، والمنع هو ظاهر المدونة، قال
~~فيها: ولا يقسم الوصي على الأصاغر حتى يرفع ذلك إلى الإمام فيقسم بينهم إن
~~رآه نظرا، والكراهة ابتداء فإن وقع مضى، قاله مالك أيضا، ويقسم الوصي
~~بالقرعة، وفي قسمته عليهم بالمراضاة قولان، وفي قسمة الكافل قولان المنع في
~~المدونة، وروي الجواز، وقاله ابن القاسم في كافل اللقيط.
# الثالث: المقسوم:
# والمتملكات أربعة أجناس: العقار، والحيوان، والعروض، والمثليات.
# العقار: أنواع منها الدور وما كان منها متقاربا في النفاق والمواضع
~~والتشاح جمع، ولو أبى بعض الشركاء من الجمع وطلب أن يقسم كل صنف وحده، وقال
~~غيره: بل يجمع، فالقول قول من دعا إلى الجمع، وإذا كان فيها ما يقع فيه
~~التشاح لم يجمع، وقسمت كل دار وحدها، ولو كان في الدور الجديد ms215 والقديم قسم
~~الجديد بانفراده والقديم بانفراده، فلو اقتسما دارا علوا وسفلا جاز
~~بالتراضي، وفي القرعة قولان، ويقوم سقف السفل مع السفل، وما فسد منه
~~فإصلاحه على صاحب السفل، وما فسد لأجل تصرف أصحاب العلو فإصلاحه عليه،
~~ويقوم سقف السطح مع بيوت صاحب العلو ولا مرفق صاحب السفل في السطح. ابن
~~القاسم: ولصاحب العلو أن يرتفق بساحة صاحب السفل. قال اللخمي: تلك عادتهم
~~والعادة اليوم أن صاحب السفل يختص بالراحة، وعلى ذلك يقع القسم. ومنها
~~الأرضون. قال ابن القاسم: لا تجمع حتى تتقارب في الأماكن والنفاق. وقال
~~أشهب: إن كانت في نمط واحد جمعت، وإن كان بعضها أكرم، وكذلك قال في الدور،
~~ووافقه سحنون فيها وخالفه في الدور، وقال فيها بقول ابن القاسم. ومنها
~~البئر ولا تصح قسمتها ولا المقاواة فيها، وكذلك الماجل إلا أن يكون واسعا
~~بحيث إذا ضربا بينهما حائطا صار
# [228]
# ***
PageV01P224
# [229]
# لكل واحد ما ينتفع به. ومنها الحوانيت فإن كانت في سوق واحد أو في سوقين
~~تتفاوت فيها الأغراض جمعت وإلا فلا، ولا تجمع الديار إليها. قال اللخمي:
~~وقد يستحب جمعها إلى ديار الغلة إذا قيل أن الغرر في ذلك يسير، قال: ويسأل
~~أهل المعرفة في الفندق والحمام، فإن قالوا: تتفاوت معرفتهما جمعا. ومنها
~~الأبرحة وهي جمع براح بالفتح، وهي الفدادين، فإن كان بعضها قريبا من بعض
~~وكانت في الكرم سواء جمعت وجعل نصيب كل واحد في موضع. قال ابن القاسم: ولم
~~يحد لنا مالك في القرب حدا، وأرى الميل ونحوه قريبا في البساتين والأرضين،
~~فإن كانت الأبرحة مختلفة وهي متقاربة وكانت في الكرم سواء، وبينهما تباعد
~~كاليوم قسم كل براح على حدته. ومنها الجنان والنخيل والزيتون والكرم وكل
~~واحد منها صنف لا يجمع مع الآخر بالحس. وكذلك الشجر الفاكهة هي أيضا صنف
~~وإن اختلفت في أنفسها كتفاح ورمان وخوخ وغير ذلك، واختلف إذا تراضوا
~~بالقرعة فأصل ابن القاسم المنع، وأصل أشهب الجواز، ووقع لابن القاسم في
~~رجلين بينهما نخلة وزيتونة لا بأس أن يقسماهما بالتراضي إذا اعتدلتا وإن ms216
~~أبيا لم يجبرا، فإن لم يعتدلا باعاهما أو تقاوماهما فقوله: إذا اعتدلتا يدل
~~على أنه أراد القسمة بالقرعة لأن قسمة التراضي لا يشترط فيها ذلك. قال
~~بعضهم: هذا منه نزوع إلى قول أشهب، وحمله اللخمي على أنه أجازه للضرورة
~~فيما قل، وقيل: بل أراد قسمة التراضي، وإذا كان في الجنة أشجار من فواكه
~~مختلفة الثمار قسم بالقيمة ولا يجمع ما يسقى بالنضح مع ما يسقى بالعين ولا
~~يقسم البعل مع السقي وإن تقاربت الحوائط ويقسم كل واحد على حدة إلا أن
~~يتراضوا بالجمع. قال سحنون: وذلك بغير قرعة. ومنها العيون والآبار وقد منع
~~في المدونة من قسم أصلها قال: وإنما يقسم شربها بالقلد.
# الجنس الثاني: الحيوان: والرقيق كلهم صنف يجمعون في القسم عند ابن القاسم
~~اللخمي. قال ابن القاسم: الخيل والبراذين صنف يجمعان ولا تجمع البغال إلى
~~الحمير والإبل إن تقاربت ولم يجز سلم بعضها في بعض جمعت وإن تباينت وجاز
~~سلم بعضها في بعض جمعت على أحد قولي ابن القاسم، وإن كان الجيد يحمل القسم
~~وحده وعلى قوله الآخر لا يجوز إلا أن يحمل القسم على كل صنف بانفراده، وعلى
~~قول أشهب لا يجوز بالجبر وإن لم يحمل القسم على الانفراد.
# [229]
# ***
PageV01P225
# [230]
# الثالث: العروض: ابن شاس يجمع البز كله من ديباج وحرير وثياب كتان وقطن
~~وأفرية وثياب صوف إذا لم يكن في كل قسم ما يحمل القسم وما ذكره هو قول ابن
~~القاسم. وقال مطرف وابن الماجشون: البز صنوف مختلفة لا يجوز قسمه إلا ما
~~كان صنفا واحدا أو متشابها وإن عدل بالقيمة إلا أن تكون قسمتهم بالتراضي
~~والبسط والوسائد يجمع بعضها مع بعض إن لم يكن في كل صنف ما يحمل القسم عند
~~ابن القاسم والصوف كله صنف، ويجوز أن يقسم على ظهور الغنم إن جز مكانه أو
~~إلى أيام قريبة يجوز بيعه إليها وما له أخ لا يقتسم إلا بالتراضي
~~كالمصراعين واللؤلؤ إن كان كثيرا قسم كل صنف بانفراده.
# الجنس الرابع: المثلي: فمنه الثمار، فإن زايلت الأصول قسمت ms217 كيلا وإن لم
~~يتزايلها وأرادوا قسمتها مع الأصول لم يجز ويقتسمون الأصول ويتركونها حتى
~~تجذ فتقسم كيلا، فإن اشترط أحدهما ما يصفر في نخلة ويبقى الباقي مشتركا
~~فيجوز وإن أرادوا قسمتها على رؤوس النخل بعد قسمة الأصول بالخرص بعد الزهو
~~لاحتياجهم جاز، وعلى كل واحد سقى نخله وإن كانت ثمارها لغيره كما لو باعها،
~~قاله ابن القاسم. وقال سحنون: سقيها على رب الثمرة بخلاف بيعها ولو أرادوا
~~قسمتها وهي بلح فأجازه ابن القاسم إن اختلفت حاجتهم بالبيع والأكل إذا لم
~~يترك مريد الأكل ما صار له حتى يزهر. وقال سحنون: لا يجوز وإن قلنا بالجواز
~~فجذ أحدهما حظه وأبقى الآخر إلى الزهو انتقض القسم، وكان ما زها وقيمة ما
~~جذ مشتركا بينهما وهو يوم الجذاذ وإن كانت الثمار مما لا يخرص لم تقسم وإن
~~احتاج إليها أهلها. قال ابن القاسم: وروى أشهب الجواز إن وجدوا من يحسن ذلك
~~وحل بيعه واختلف حاجتهم إليه. قال اللخمي: والخلاف في حال فإن جرت عادتهم
~~بالخرص جاز وإلا فلا. ومنه الزرع فإن أرادوا قسمة الأرض أبقوه حتى يحل بيعه
~~وإن أرادوا قسمته وحده لم يقسم إلا كيلا ولو اقتسماه قبل أن يبدو صلاحه
~~بالتحري على أن يحصداه مكانهما جاز إن كان يقدر على التحري. ومنه البقل وفي
~~جواز قسمته بعد صلاحه قولان لأشهب وابن القاسم. قال اللخمي: منعه ابن
~~القاسم لعدم من يحسن، وأجاز أشهب إذا تبين الفضل وخرجا عن الخطار. ومنه
~~المطعومات الربوية وغيرها وتقسم بما تباع به من كيل أو وزن وأجاز ابن القاسم
# [230]
# ***
PageV01P226
# [231]
# القسمة بالتحري في اليسير من اللحم والخبز والبيض وفي قسمة الكثير منه
~~ومن غيره بالتحري أربعة: المنع مطلقا ربويا كان أو غير ربوي قاله مالك وهو
~~الصحيح والمنع في الربوي لمالك أيضا والمنع فيما يكال والجواز فيما يوزن
~~لمحمد. وقال أشهب: إن كان فيما يجوز فيه التفاضل جاز، ويجوز في كل موزون
~~وما ليس بمطعوم يقسم أيضا بما يباع به وهل يجوز تحريا أو لا. قال مالك:
~~يجوز، ms218 قال عنه مطرف وابن الماجشون: يجوز على التعديل والتفصيل، ولا يجوز
~~على الشك في تعديله. وقال ابن القاسم: لا يتجوز قسمة الحناء والكتم والتبن
~~والنوى والكتان والمسك إلا كيلا فيما يكال أو وزنا فيما يوزن إلا أن
~~يقتسماه على معنى التفاضل البين، ثم حيث يقسم كيلا أو وزنا فهل يراعى الكيل
~~والوزن المعروفين أو قال ابن رشد: إن كان المكيل والموزون صنفا واحدا وهو
~~صبرة واحدة جاز بالمجهول كان مما يجوز فيه التفاضل أو لا وإن كان صبرتين
~~مما لا يجوز كقمح وشعير لم يجز إلا بالمعلوم وإن كان مما يجوز فيه التفاضل
~~من الطعام وغيره فيجوز على الاعتدال والتفاضل البين بالمعلوم إلا أن يكون
~~في صبرة واحدة أو في صبرتين واقتسما كل صبرة وحدها فيجوز أيضا بالمجهول.
# اللواحق
# تشتمل على أربعة فصول:
# الأول: في الغبن والغلط:
# وإذا قام أحدهما بالغبن أما قسمة المراضاة بغير تعديل فحكمها حكم البيع،
~~والمشهور أن البيع لا يقام فيه بغبن، وأما قسمة المراضاة بعد التعديل وقسمة
~~القرعة فيرجع فيهما بالغبن، ويعفى عن اليسير في قسمة المراضاة، واختلف في
~~اليسير في قسمة القرعة كالدينار والدينارين من العدد الكثير، فقال ابن أبي
~~زيد وغيره: هو معفو عنه. وقال آخرون: تنتقض القسمة، وهو عندهم ظاهر
~~المدونة، وهو قول الليث وابن حبيب. ابن القاسم وإذا ادعى أحدهم الغلط مضى
~~القسم ويحلف المنكر، إلا أن تقوم للمدعي بينة أو يتفاحش الغلط فينتقض القسم
~~ما لم تفت الأملاك بهدم أو
# [231]
# ***
PageV01P227
# [232]
# بناء أو غير ذلك، فإذا حصل الفوت أخذت الغلط فاقتسموها، فإن فات البعض
~~قسم ما لم يفت مع قيمة ما فات. قال إسحاق بن إبراهيم: وإنما يقام بالغبن
~~فيما قرب دون ما بعد.
# الفصل الثاني: وجود العيب:
# وإذا وجد بأحد القسمين عيب، فإن كان يوجد ما صار إليه أو أكثره رد الجميع
~~وابتداء القسم ما لم يفت نصيب الآخر ببناء أو هدم أو خروج عن اليد فيرد
~~قيمته يوم قبضه فيقسمان تلك القيمة مع المردود وليست حوالة الأسواق في
~~الدور ms219 فوتا، وإن كان المعيب الأقل، فقال أشهب: يرده ويرجع فيما بيد شريكه.
~~وقال في المدونة: لا يرجع فيما بيد شريكه، وإن لم يفت إذا لم ينتقض القسم،
~~ولكن ينظر، فإن كان المعيب سبع ما بيده رجع على شريكه بقيمة نصف ما أخذ
~~ثمنا ويقتسمان المعيب.
# الثالث: في الاستحقاق:
# وإذا وقع الاستحقاق في تابع لم ينتقض القسم واتبع المستحق كل وارث بقدر
~~ما صار إليه مرجعه، ولا يتبع الملي على المعدم، وإن استحق نصيب أحدهم
~~بعينه، فإن استحق جميعه رجع فيما بيد شريكه كأن الميت لم يترك غيره وإن
~~استحق بعضه فثلاثة، ابن القاسم قال مرة: ينتقض القسم كله إن كان المستحق
~~كثيرا، وإن كان يسيرا رجع بقيمته. وقال مرة: يرجع فيساوي صاحبه فيما بيده
~~بقدر نصف ذلك كان المستحق كثيرا أو قليلا. وقال مرة: ينتقض في الكثير ويرجع
~~في اليسير شريكا.
# تنبيه: مسائل العيب والاستحقاق وقعت فيها ألفاظ مختلفة وأجوبة مختلفة
~~اضطربت لأجلها مسائل الشيوخ في تحقيق مذهبه، وقد نبه عليها القاضي عياض في
~~تنبيهاته. قال بعض الشيوخ: والذي يظهر من مذهبه أن مذهبه المعلوم في البيع
~~أن الثلث فأزيد كثير يرد منه البيع وإن القسمة تستوي مع البيع في اليسير
~~الذي لا يردان منه وهو الثلث فما دونه، وفي الجل الذي يرد منه البيع ويفسخ
~~القسمة ويفترقان في النصف والثلث ونحوهما فيرد البيع بذلك ولا تفسخ القسمة
~~باستحقاق النصف أو الثلث، ويكون بذلك شريكا فيما بيد صاحبه، وكذلك العيب.
~~ابن يونس هذا تحصيل حسن، وليس في الباب ما يخالفه إلا مسألة الدار يأخذ
~~أحدهما ربعها والآخر ثلاثة أرباعها، فيستحق نصف نصيب أحدهما، فإنه قال: يرجع
# [232]
# ***
PageV01P228
# [233]
# بقيمة ذلك فيما بيد صاحبه، ولو قال: يرجع فيما بيد صاحبه لاستوت المسائل
~~وحسن التأويل، ولم يكن في الكتب تناقض.
# الفصل الرابع: في طروء الدين والوارث والموصى له:
# وإذا طرأ دين بعد القسمة يغترق التركة أخذ ذلك من يد الورثة وإن كان لا
~~يغترقها وكلهم حاضر موسر غير ملد أخذ من كل واحد ما ms220 ينوبه، وإن كان بعضهم
~~غائبا أو معسرا أو ملدا أخذ دينه من الحاضر الموسر غير الملد ويتبع هو
~~أصحابه وإن كانت التركة عقارا أو رقيقا فسخت حتى يوفى الدين علموا بالدين
~~أو لم يعلموا، قاله في المدونة. وقال أشهب وسحنون: لا يفسخ ويفض الدين على
~~ما بأيديهم بالحصص، وإذا طرأ غريم آخر رجع على الغرماء، ولا يرجع على
~~الموسر بما على المعدم ولا يرجع على الورثة إذا لم يعلموا بدين الطارئ ولا
~~كان موصوفا بالدين ولو فضل بأيديهم شيء رجع عليهم به ويرجع بما بقي له على
~~الغرماء. وإذا طرأ وارث والتركة عين فيرجع على كل واحد بما ينوبهم، فإن كان
~~فيهم معسرا أخذ من الموسر منابه فقط، قاله ابن القاسم، وقيل: بل يقاسم
~~الموسر فيما صار إليه ويتبعان المعسر معا ولو ترك دارا فاقتسماها ثم طرأ
~~وارث خير في نقض القسم أو يشارك كل واحد فيما صار إليه كما لو اقتسما دارين
~~إذ ليس له غير ذلك. وإذا طرأ موصى له بمعين يحمله الثلث أخذه ممن صار إليه
~~ورجع الوارث على بقية الورثة وإن كانت بغير معين، فقال ابن القاسم: هو
~~كوارث طرأ على الورثة.
# [233]
# ***
PageV01P229
# [234]
# كتاب الصلح
# حقيقته: معلومة.
# حكمه: الندب على الجملة، وقد يختلف بحسب عوارضه، فيكون مكروها وممنوعا
~~ومختلفا فيه.
# فالممنوع: الصلح على الإقرار بما لا تصح المعاوضة به، فإذا وقع الصلح
~~بالحرام في حق أحد المتصالحين فسخ في قول جمهور العلماء. وقال أصبغ: يجوز
~~في وجه الحكم ولا يحل أخذه فيما بينه وبين الله تعالى مثاله أن يدعي على
~~رجل مالا فينكره فيصالحه منه على سكنى دار أو خدمة عبد أو من قمح على شعير
~~مؤجل، وقد قال مالك وابن الماجشون يفسخ ذلك ما لم يفت، فإن فات وجبت فيه
~~القيمة أو المثل في المثلي كالبيع ويرجعان إلى الخصومة، وإن وقع بالحرام في
~~حقهما معا فسخ بلا خلاف، مثاله أن يدعي عليه بعشرة دنانير فيقر بخمسة وينكر
~~خمسة فيصالحه عن الجميع بدراهم إلى أجل.
# والمكروه: ما ms221 يؤدي إلى أسلفني وأسلفك، مثاله أن يدعي كل واحد على صاحبه
~~بدنانير فينكره فيصطلحان على أن يؤخر كل واحد على صاحبه إلى أجل، وفي فسخه
~~قولان لابن الماجشون ومطرف.
# وأما المختلف فيه: فهو الصلح على الإنكار وهو جائز عندنا خلافا للشافعي،
~~واختلف أيضا في الصلح على القذف، فمنعه في المدونة، وأجازه سحنون، وقال
~~أشهب: ما لا يجوز فيه العفو كالسرقة والزنا لا يجوز فيه الصلح، وما جاز فيه
~~العفو جاز فيه الصلح.
# تنبيه: الصلح على الإقرار بيع من البيوع، وكذلك إن وقع على الإنكار عند
~~مالك لاشتراطه فيه ما يشترط في البيع، وقد يكون الصلح إبداء وإسقاطا كمن له
~~على رجل مائة فيصالحه على أخذ خمسين منها على أن يسقط عنه الخمسين الباقية.
# حكمة مشروعيته: دفع التشاجر وإصلاح ذات البين.
# [234]
# ***
PageV01P230
# [235]
# أركانه: ثلاثة: المصالح ويتناول كل واحد من الخصمين، والمصالح به،
~~والمصالح عنه.
# الأول: المصالح: وهو من فيه أهلية المعاملة، ويجوز للرجل أن يصالح عن
~~غيره، وإن لم يأذن له، وذلك لازم للمصالح، وصلح الأب والوصي جائز، ولا يجوز
~~أن يسقطا من حقه شيئا على غير وجه النظر.
# المصالح به: ما يصح أن يكون ثمنا في البيع.
# المصالح عنه: مال وعيب ودم.
# الأول: المال: يعتبر فيه ما يحل ويحرم، فلو كان له عليه طعام من سلم،
~~فصالحه على رأس ماله وفارقه قبل القبض لم يجز ولو مات رجل عن دنانير ودراهم
~~حاضرة وعروض حاضرة وغائبة وعقار، فصالح الولد الزوجة على دراهم من التركة
~~قدر ميراثها من الدراهم فأقل جاز، وإن كانت أكثر لم يجز، قاله ابن القاسم،
~~ولو أعطاها دراهم من غير التركة فمنع ابن القاسم مطلقا، وأجازه أشهب إذا
~~أعطاها قدر حصتها من دراهم التركة ومسائل هذا الباب وإن كثرت فالمعتبر ما
~~يحل وما يحرم كما يعتبر في البياعات.
# الثاني: العيب: وإذا باع عبدا بمائة ثم ادعى المبتاع أن به عيبا، فإن كان
~~العبد فائتا وقد انتقد الثمن جاز للبائع أن يصالحه بدنانير أو دراهم أو
~~عروض بعد معرفتهما بقيمة ms222 العيب ولا يجوز إلى أجل إلا أن يكون البيع بالذهب
~~مثلا وقيمة العيب ذهبا، فيصالحه على مثل القيمة فأقل فيجوز وإن لم ينتقد
~~جاز أن يصالحه بعين معين أو موصوف إلى أجل مثل آجال السلم ولا يجوز بدراهم
~~إلا يدا بيد، ولو كان الثمن مؤجلا جاز أن يصالحه على عروض أو طعام نقدا ولا
~~يجوز على عروض مؤجلة ولا على دراهم نقدا ولا إلى أجل، وأما بالدنانير، فقال
~~في المدونة: لا يجوز، يريد إذا كانت الدنانير أقل من قيمة العيب، وإن كانت
~~مثلها أو أكثر منها جاز، قاله ابن أبي زيد، إذ لا يتهم أن يعطي ذهبا فيأخذ
~~مثلها أو أقل منها، وإن كان قائما وقد باعه بنقد وانتقد فيصالحه على شيء
~~يزيده له على أن لا يرده عليه، وكانت الزيادة دنانير نقدا وقد باع بدنانير
~~جاز وكأنه استرجع ذلك من الثمن، وإن كانت إلى أجل لم يجز لأنه بيع وسلف ولو
~~تأخرت الدنانير بغير شرط جاز ولو صالحه بدنانير إلى أجل
# [235]
# ***
PageV01P231
# [236]
# لم يجز ولو كانت الزيادة عروضا نقدا أقل من صرف دينار جاز على مذهب ابن
~~القاسم، ويجوز على مذهب أشهب، وإن كانت أكثر من صرف دينار ولو كانت الزيادة
~~عروضا نقدا جاز، ولو كانت إلى أجل فقولان لابن القاسم، وإن لم ينتقد وزاده
~~دنانير لم يجز إلا أن تكون مقاصة، وإن زاده دراهم لم يجز إلا أن تكون نقدا
~~أقل من صرف دينار على مذهب ابن القاسم، وإن زاده عروضا نقدا أو إلى أجل جاز.
# تنبيه: إن زاده المبتاع شيئا على أن يرد إليه العبد، فحكمه حكم الإقالة
~~بالزيادة منه، وأما زيادة البائع فأصل ابن القاسم في المدفوع الأخذ بالأحوط
~~وصرف الصلح إلى أنه استئناف مبايعة بعد تقرير انفساخ البيعة الأول فيعتبر
~~ما يحل ويحرم في المعاوضة الثانية، فيحترز من البيع والسلف ومن فسخ الدين
~~في الدين ومن الصرف المستأخر، وأصل أشهب أنها ليست بيعا لا تحقيقا ولا
~~تقديرا، وإنما هي معاوضة على ترك منازعة وإسقاط حق فيعتبر ms223 ما يجوز أخذه
~~عوضا عن الإسقاط.
# الثالث: الدم: والصلح إما أن يقع على الجرح أو على النفس، فإن وقع على
~~الجرح بعد البرء جاز مطلقا، وإن وقع قبل البرء فما كان من الجراح التي فيها
~~القود كان له عقل مسمى أو لم يكن، فالصلح عنه جائز وعما يؤدي إليه من نفس
~~وغيرها وما لا قود فيه، وفيه عقل مسمى، فالصلح عنه جائز ولا يجوز عما يؤدي
~~إليه سواء كان عمدا أو خطأ، وكل جرح ليس له عقل مسمى خطأ كان أو عمدا مما
~~لا قود فيه فلا يجوز فيه الصلح إلا بعد البرء، وليس فيه بعد البرء إلا
~~الاجتهاد على قدر الشين ولو برئ على غير شين لم يكن فيه شيء وقبل البرء لا
~~يدري أيبرأ على غير شين أو عن شين، وأما الصلح عن النفس، فإن كان بعد إسقاط
~~القاتل جاز وسقط القود ويضرب مائة ويسجن عاما ولو صالحه بعض من يستحق الدم
~~وسقط القصاص ودخل معه سائر الأولياء في الصلح ولو وقع على أن ينتقل عن بلد
~~القاتل فقال ابن القاسم: الصلح منتقض ولولي الدم أن يقوم بالقصاص. وقال
~~أصبغ: يجوز ويحكم على القاتل أن لا يساكنه أبدا وهو المشهور والمعمول به،
~~وعلى قول أصبغ إن عاد وكان القتل قد ثبت فلهم القود أو الدية، وإلا كانوا
~~على حجتهم وللورثة الصلح على مال يأخذونه قبل ثبوت الدم ولا لزوجة ولا
~~للبنات اعتراض في ذلك
# [236]
# ***
PageV01P232
# [237]
# وكذلك الأخوات مع الإخوة، فإن عفوا عن الدية أو أقل أو أكثر فلسائر
~~الورثة الدخول معهم على فرائض الله تعالى، ويجوز الصلح عن دم عمد على
~~الإنكار.
# اللواحق:
# تنحصر في ثلاثة أشياء: وهي طروء ما ينقض الصلح وقيام من ينقضه ودخول
~~الشريك على شريكه فيه.
# أما الأول: فيظهر بمسألة العتبية. قال ابن القاسم في رجل ثبت عليه قتل
~~رجلين عمدا، فصالح أولاد أحدهما بمال، ثم اقتص منه أولاد الآخر أن الصلح
~~منتقض ويرجع المال إلى ورثة المقتص به.
# وأما الثاني: فمثل أن يصالح قاتل ms224 الخطأ الأولياء على مال نجموه عليه
~~فيدفع لهم نجما، ثم يقوم بنقض الصلح ويدعي أنه جهل أن الدية على العاقلة،
~~فقال مالك: له ذلك. قال ابن الماجشون: ويرد عليه أولياء المقتول ما أخذوه
~~منه إذا كان يجهل ذلك. قال جماعة من أصحابنا: ويحلف، وإذا حلف وكان ما
~~أخذوه منه قائما أخذه وإن كان فائتا وكان الورثة هم الذين طلبوه في الصلح،
~~فكذلك وإن كان هو الطالب لم يرجع بشيء، وإذا ادعى رجل على رجل شيئا في ذمته
~~أو في يديه فينكره فيصالحه على شيء، ثم يقر له به، فله القيام بلا خلاف،
~~وإذا صالحه على الإقرار ويذكر أن ذكر الحق المتضمن للشهادة عليه قد ضاع، ثم
~~وجده بعد الصلح فله القيام بلا خلاف أيضا، وإذا أنكره مصالحه، ثم وجد
~~البينة، فإن كان غير عالم بها فله القيام بها، قاله في المدونة، وإذا كان
~~عالما بها وهي حاضرة وقدر على القيام بها وصرح بإسقاطها فلا قيام له بلا
~~خلاف، وإن لم يصرح بإسقاطها فكذلك وخرج لبعض المتأخرين فيها قولا آخر من
~~مسألة مستحلف خصمه مع علمه ببينة وإن كانت غائبة ولم يشهد أنه باق على حقه
~~لم يكن له قيام، وإن أشهد وأعلن بذلك فله القيام بلا خلاف، وإن أشهد بذلك
~~سرا فثلاثة. قال سحنون: إذا قال له: أخرني وأقر لك، فأشهد في السر أنه إنما
~~يصالحه لإنكاره، ومتى ما وجد بينة قام بها أن الصلح غير لازم له إذا ثبت
~~إنكاره وثبت الحق. وقال مطرف: لا ينفع ما أشهد به في السر وقد أبطل مالك
~~البينة إذا وجدها بعد الصلح، قال: إلا أن يقر بعد الإنكار فيؤخذ بباقي
~~الحق. وقال أصبغ: لا ينتفع بذلك إلا مع من لا ينصف منه كالسلطان والرجل
~~القاهر.
# [237]
# ***
PageV01P233
# [238]
# تنبيه: إذا تقيد عليه في عقد الصلح أنه أسقط الاسترعاء سقط، فلو قال في
~~استرعائه: متى أشهدت بأني أسقطت الاسترعاء والاسترعاء في الاسترعاء إلى
~~أقصى تناهيه، فإنما أفعله للضرورة إلى ذلك، وإني غير قاطع بشيء منه، وأرتجع ms225
~~في حقي، فللضرر ينفعه ذلك ولا يضره ما أشهد به على نفسه منه.
# وأما دخول الشريك على شريكه: فمثل أن يكون لرجلين على رجل مال بكتاب
~~واحد، فيقتضي منه أحدهما منابه أو بعضه أو يصالحه عنه، فإن فعل ذلك بإذن
~~شريكه لم يكن له مقال، ولو فعله بغير إذنه ولم يعذر إليه ولا فعله بإذن
~~سلطان، فلشريكه أن يدخل معه، وكذلك الوارثان يصالح أحدهما من حقه رجلا عليه
~~حق لمورثهما ثم يكون ما بقي بينهما، وإن أعذر إليه أو قبض منابه بإذن
~~السلطان لم يكن له دخول، وإذا كان الحق في كتاب واحد لرجلين ولا شركة
~~بينهما في أصل الحق مثل أن يبيعا سلعتهما ويكتبان الثمن في عقد واحد، فقال
~~ابن أبي زيد: لا يدخل أحدهما على الآخر بحال، قال: وفيه نظر؛ لأن الكتب
~~يفرق ما أصله مجتمع يريد لو كان الحق بينهما فكتباه في عقدين، فلا يدخل
~~أحدهما على الآخر بلا خلاف، فإذا فرق ما أصله مجتمع وجب أن يجمع ما أصله
~~مفترق وعليه يدل ظاهر المدونة، يريد أن من أجاز لهما جمع سلعتيهما رآهما
~~كالشريكين.
# [238]
# ***
PageV01P234
# [239]
# كتاب الشركة
# حقيقتها: معلومة.
# حكمها: الجواز.
# حكمة مشروعيتها: التنبيه على التعاون والتواصل.
# أقسامها: أربعة: مضاربة ومفاوضة وعنان ووجوه.
# المضاربة: هي القراض سميت بذلك من الضرب في الأرض.
# والمفاوضة: إطلاق كل واحد من الشريكين لصاحبه التصرف غاب أو حضر في كل ما
~~يرجع إلى التجارة ولا يتبرع إلا باليسير مما يقصد به الاستلاف للتجارة
~~وسميت مفاوضة لاستوائهما في الربح والضمان وشروعهما في الأخذ والعطاء من
~~قولهم: تفاوض الرجلان في الحديث إذا شرعا فيه.
# وشركة عنان: وهي الشركة في شيء حاضر؛ لأنه عن لهما أمر، أي عرض فاشتركا
~~فيه، قاله ابن أبي زيد، وهذه الشركة جائزة بإجماع أهل العلم، وقيل: هي
~~الشركة من غير استبداد، وقيل: هي الشركة في كل شيء إلا في شيء بعينه.
# وشركة الوجوه: أن يبيع الوجيه ما للخامل بزيادة ربح ليكون له بعضه، وقاله
~~القاضي أبو محمد، هي الشركة على الذمم ms226 بغير مال ولا صنعة وإذا اشتريا كان
~~في ذمتهما، فإذا باعاه اقتسما ثمنه والشركة على المتعسرين باطلة.
# أركانها: ثلاثة: الصيغة، والعاقد، والمشترك فيه.
# الأول: الصيغة:
# لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على إذن كل واحد في التصرف ويكفي قولهما:
~~اشتركنا إذا فهم المقصود عرفا، وهي عقد لازم، إذ لكل واحد منهما الانفصال
~~متى شاء، ولذلك لم تكن إلا على التكافي والاعتدال؛ لأن أحدهما إذا فضل
~~صاحبه بشيء فإنما يفعله رجاء أن يبقى معه شريكا، وذلك لا يلزمه فيكون غررا،
~~فإن كانت الشركة في الزراعة، ففي المذهب ثلاثة: اللزوم، وعدمه، واللزوم بعد
~~الشروع في العمل. قال ابن رشد: وبه جرت الفتيا عندنا. قال: وإنما وقع
~~الخلاف في المزارعة لأنها شركة
# [239]
# ***
PageV01P235
# [240]
# وإجازة، فمن غلب الشركة لم يرها لازمة بالعقد، ولم يجزها إلا على
~~التكافي، وأجاز أن يتطول أحدهما على الآخر بما قدر بكرائه، ومن غلب الإجازة
~~رآها لازمة وأجاز فيها التفاضل.
# الثاني: العاقد:
# ويتناول كل واحد من الشريكين، ويشترط فيه أهلية التصرف. قال مالك: ولا
~~ينبغي للحافظ لدينه أن يشارك إلا أهل الدين والأمانة والتوفي للربا
~~والخيانة.
# الركن الثالث: المشترك فيه:
# وهو أربعة أنواع: مال، وأبدان، ومزارعة، ومغارسة.
# النوع الأول: المال: وهو ثلاثة أصناف: عين، وطعام، وعروض.
# الصنف الأول: العين: وقد انعقد الإجماع على جواز الشركة بالدنانير من كلا
~~الجانبين أو الدراهم، وهو إجماع على غير قياس، فإذا اتفق المالان كان في
~~النوع والصرف وكانا حاضرين وخلطاهما، وكان الربح والخسارة والعمل على قدر
~~الأموال جازت الشركة اتفاقا، ومتى انخرم قيد من هذه القيود فتارة تمنع،
~~وتارة يختلف فيها بناء على الخلاف في القياس على محل الإجماع الثابت على
~~غير قياس، فإذا أخرج هذا دنانير وأخرج الآخر دراهم فمنعه في المدونة ورآه
~~صرفا وشركة، وأجازه سحنون، قال: وإنما يمتنع الصرف والشركة إذا كان الصرف
~~خارجا عنها ولو أخرج أحدهما مائة مسكوكة والآخر مائة تبرا واستويا في
~~الجودة وكان فضل السكة كثيرا لم يجز، وإن كان يسيرا وألغيا ذلك الفضل جازت
~~الشركة على قول ms227 ابن القاسم ولم تجز على القيمة، وإذا اشتركا بمالين حاضر
~~وغائب جاز عند مالك وابن القاسم، ومنعه سحنون، وإنما يجوز ذلك عند ابن
~~القاسم إذا لم يتجرا حتى يحضر الغائب وإذا لم يخلطا المالين، ففي الصحة
~~قولان، وإن تفاضلا في الربح أو العمل أو تفاضلا في المال واستويا في الربح
~~أو في العمل أو فيهما أو على أن العمل على أحدهما فسدت وكان الربح والخسارة
~~على قدر المال، ويرجع من له فضل عمل بفضل عمله ولو طاع صاحب القليل بزيادة
~~عمل بعد عقدهما على الصحة جاز.
# الصنف الثاني: الطعام: منع مالك الشركة بالطعام مطلقا، وأجازه ابن القاسم
~~إذا اتفقا في النوع والصفة والجودة والكيل، ورآه بمنزلة الشركة بالدنانير،
~~ومنع إذا كان
# [240]
# ***
PageV01P236
# [241]
# أحدهما مخالفا كالسمراء، والمحمولة، والقمح، والشعير، كالدنانير
~~والدراهم.
# الثالث: العروض: والشركة بها جائزة مطلقا والربح والعمل على قدر قيمة كل
~~واحد منهما.
# النوع الثاني: شركة الأبدان: جائز بين الصناع وغيرهم بشرط اتحاد العمل
~~والمكان، وقيل: لا يشترط اتحاد المكان، فإن اختلفا في الصناعة كخياط وصباغ
~~لم يجز إذ حاصل أمرهما أن أحدهما باع نصف كسبه بنصف كسب صاحبه، وذلك غير
~~جائز، وإذا اتحدت الصناعة وكان أحدهما أسرع بالأمر البين جازت على قدر
~~الأعمال لا على المساواة، وأطلق القول في المدونة بجواز التفاضل في العمل.
~~وقال: هذا مما لا بد منه. قال سحنون: ما لم يتفاحش، وإذا كانت الصناعة
~~واحدة وكانا يعملان في حانوتين فمنعه في المدونة، وأجازه في العتبية، وحمل
~~ذلك ابن يونس على أن الحانوتين في موضع واحد أو في موضعين ونفاقهما واحد،
~~وإذا احتاجا إلى آلة فقيل: لا تجوز الشركة حتى يشتركا فيها ليضماها أو يكري
~~بعضها من بعض، وقيل: يجوز إذا كرى أحدهما كراء ما يخرجه الآخر، وإذا اشترك
~~حائكان بأموالهما وكان أحدهما يتولى العمل والآخر الخدمة والشراء والبيع
~~ولا يحسن النسج وقيمة العمل والخدمة سواء جازت الشركة، قال اللخمي: وكذلك
~~إذا لم يكن لهما رأس مال وكانا يتقبلان العمل فيعمل أحدهما ما سوى النسج
~~وينسج ms228 الآخر وتساوت القيم.
# النوع الثالث: المزارعة: وإذا أسلم المتزارعان في قول مالك من أن تكون
~~الأرض من عند أحدهما والبذر من عند الآخر، وأن لا يفضل أحدهما الآخر بشرط
~~في عمل أو نفقة أو منفعة جازت، ولا اعتبار بالتفاوت اليسير ولا بما تطول به
~~أحدهما بعد العقد وإن كثر، ولا يشترط أن يشترك في الآلة والدواب على
~~الرواية المشهورة، وإذا أخرج أحدهما الأرض واشترى من الآخر نصف البذر لم
~~يجز إذا فهم أن يتجاوز عنه في ثمنه فيدخله كراء الأرض ببعض الطعام، قاله
~~سحنون، ولو أخرج الأرض وأخرج الآخر العمل والبذر نصفه عنه ونصفه سلف عن
~~صاحبه لم يجز، فإن نزل فالزرع بينهما لأن الزراعة بينهما والعمل في مقابلة
~~الأرض فقد تكافآ. وقال سحنون: الزرع للمسلف وعليه كراء الأرض إلا أن يتسلف
~~بعد عقد الشركة على
# [241]
# ***
PageV01P237
# [242]
# غير شرط، وإذا وقعت المزارعة فاسدة وعثر عليها قبل الفوات فسخت، وإن فاتت
~~اختلف الحكم باختلاف صورها، فإن دفع أرضه على أن يزرعها ببذره وعمله على أن
~~لصاحب الأرض حصة من الزرع، فإن الزرع كله للمزارع ببذره وعليه كراء الأرض،
~~وإن دفع له الأرض والعمل على الآخر، وقال له: أخرج جميع البذر على أن علي
~~نصفه، فالزرع بينهما كما تقدم خلافا لسحنون، فإن قال: خذ بذري فازرعه في
~~أرضك على النصف، فعلى قول ابن القاسم يكون الزرع للعامل وعليه مكيلة البذر،
~~وعلى قول سحنون يكون لرب البذر وعليه كراء الأرض، وإن أخرج هذا البذر
~~والآخر الأرض وتكافآ في غير ذلك على أن الزرع بينهما نصفان كان بينهما،
~~وعلى صاحب البذر نصف كراء الأرض، وعلى صاحب الأرض نصف مكيلة البذر.
# النوع الرابع: المغارسة: وهي أن يدفع الرجل أرضه لمن يغرسها نخلا أو
~~شجرا، على أنه إذا بلغت حدا يتفقان عليه كانت الأرض بما فيها من ذلك بينهما
~~على ما يتفقان عليه من الإجزاء ولو جعلا ذلك إلى الإثمار كان حسنا؛ لأنه
~~معروف، ولو سميا قدرا يثمر الشجر قبله لم يجز ولا يضره ترك تسمية العدد؛ ms229
~~لأنه معروف، وفي فسادها بعدم تعيين المدة قولان. قال ابن حبيب: وذلك جائز،
~~ولا يكون إلى الإثمار والنبات التام. وروى حسين بن عاصم عن ابن القاسم أن
~~ذلك فاسد، وإذا كانت الأرض كلها شعرا لم تجز المغارسة، وكذلك إن اشترك أن
~~يعمل جدران حول الأرض؛ لأن النفقة تكثر في ذلك، فهو زيادة في ذلك، ويجوز ما
~~خف من ذلك.
# اللواحق
# تنحصر في ثلاثة فصول:
# الأول: في حكم النفقة والتصرف والإقرار:
# ونفقة الشريكين وكسوتهما عليهما بالمعروف، وعلى عيالهما ملغاة في بلد
~~كانا أو في بلدين، والسعر واحد أو مختلف، وقيل: إنما يلغى في غير الوطن،
~~وإذا كان لأحدهما عيال دون الآخر حسب كل واحد نفقته، فإن كان لأحدهما ثلث
~~المال وللآخر الثلثان وتساويا في العيال أنفق كل واحد بقدر ربحه لا بقدر
~~عياله ويد كل
# [242]
# ***
PageV01P238
# [243]
# واحد منهما في أمانة فيكون القول قوله فيما يدعيه من تلف أو خسارة ما لم
~~يظهر كذبه، ويحلف إن اتهم ولو قال: ابتعت سلعة فهلكت صدق والقول قوله إن
~~قال هذا اشتريته لنفسي وكل ما فعله مما هو نظر للتجارة ماض، فلو أخر غريما
~~بدين أو وضع عنه شيئا استئلافا للتجارة جاز ولا يضمن إن أعسر الغريم ويجوز
~~لأحد المتفاوضين أن يبع بغير مطالعة الآخر إذا كان المال واسعا يحتاج فيه
~~إلى مثل ذلك وإلا فلا، إلا في مثل سلع بارت وبلغه نفاقها في بلد آخر أو
~~يبلغه عن بلدان فيها سلع رخيصة فيبعث ما يشبه، وإذا أقر أحدهما بشيء
~~فإقراره نافذ لمن لا يتهم عليه، وإذا أقر به من بعد الافتراق والطول لم
~~يقبل، وإن أقر بالقرب وادعى النسيان فيختلف فيه كما اختلف في العامل في
~~القراض يدعي بعد المقاسمة أنه أنفق من مال القراض ونسي، وقد قال في
~~المدونة: لا يقبل قوله. وقال في الموازية: يقبل بعد أن يحلف، ولو أقر بعد
~~موت صاحبه فجعله في المدونة شاهدا. وقال سحنون: يلزم الورثة ما أقر به.
# الفصل الثاني: في الغلط والاختلاف في الزرع:
# قال أصبغ ms230 فيمن زرع أرضا وقال: غلطت بها، وكان مكتريا أو بنى في أرض جاره
~~وادعى الغلط: فأما البناء فلا يعذر فيه، ولرب الأرض أن يعطيه قيمة بنائه
~~منقوضا أو يأمره بقلعه، وأما الحارث فيشبه أن يكون غلط وأرى أن يحلف ويغرم
~~كراء المثل كان في إبان الزراعة أو لم يكن وهو على الخطأ حتى يثبت أنه
~~تعمد. وقال سحنون: لا شيء له في الزرع وغلطه على نفسه، وهي مصيبة نزلت به،
~~إلا أن يكونا لم يتحاكما أو لم يعلم حتى نبت الزرع وفات إبان الزراعة،
~~فالزرع لزارعه وعليه كراء المثل، وإذا زرع الرجلان فدانين متجاورين فاختلطا
~~عند الحصاد، قال ابن حبيب: يحلف كل واحد منهما على قدر ما حرث ويقتسمان
~~الطعام على مثل ذلك. قال سحنون: وإذا زرع هذا قمحا وهذا شعيرا فطار من بذر
~~كل واحد منهما في أرض جاره فنبت فهو لمن ينبت في أرضه ولا شيء فيه لربه،
~~ولو كان بين الأرضين جسر فنبت فيه ذلك المتطائر، فهو بينهما اتفقت زريعتهما
~~أو اختلفت؛ لأن ذلك الموضع من أرضهما.
# الفصل الثالث: في التنازع:
# والأصل في المتفاوضين أن ما بأيديهما على ما تشهد به البينة من الإجزاء، فإن
# [243]
# ***
PageV01P239
# [244]
# لم يتعين جزء حمل على التساوي حتى يثبت خلافه، فإن قال أحدهما: هو بيننا
~~نصفين، وقال الآخر: لي الثلثان ولك الثلث، فقال ابن القاسم: لمدعي الثلثين
~~النصف ولمدعي النصف الثلث ويقسم السدس بينهما. وقال أشهب: يحلفان ويكون
~~بينهما على السواء، ولو أنكر أحدهما الشركة فأقام الآخر البينة بالمفاوضة،
~~فقال مالك: جميع ما بيد المنكر بينهما إلا ما أقام البينة عليه أنه ورثه أو
~~كان بيده قبل المفاوضة ولم يفاوض عليه، ولو قال: هذا المال الذي بيدي ليس
~~من الشركة، وإنما أصبته من ميراث أو إجارة أو مال هو وديعة أو بضاعة لفلان
~~صدق مع يمينه إلا أن يقيم الآخر بينة أنه من الشركة، وإذا كان عبد بين
~~رجلين فأراد أحدهما السفر به وأبى الآخر لم يكن له ذلك، واختلف فيمن مالك
~~نصف ms231 عبد فأراد السفر به وأبى العبد، فقال مالك في رواية أشهب: له أن يسافر
~~به إن كان مأمونا وإلا فلا، وما هو بالبين. وقال أشهب: الذي آخذ به أنه ليس
~~له أن يسافر به، وإن كان مأمونا وإذا قلنا: عليه الخروج، فعلى السيد نفقته
~~وكرائه حتى يقر قراره، وإذا أراد أحد الشريكين في السفينة أن يحمل فيها
~~متاعه ولم يكن لآخر ما يحمل فطلب منه كراء حظه، فقال سحنون: له أن يحمل ولا
~~يقضى عليه بكراء، فإما أن يحمل مثل ما حمل شريكه وإلا بيع المركب عليهما.
# [244]
# ***
PageV01P240
# [245]
# كتاب الوكالة
# حقيقتها: لغة: الحفظ والرعاية. وشرعا: النيابة فيما لا يتعين فيه
~~المباشرة.
# حكمها: الجواز.
# حكمة مشروعيتهما: التنبيه على التعاون والتعاضد ولا خفاء فيما في ذلك من
~~المصالح العامة.
# أركانها: ثلاثة: الصيغة، والعاقد، والمعقود عليه.
# الأول: الصيغة:
# لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على معنى التوكيل، ولا بد من قبول الوكيل، فإن
~~تراخى قبوله بالزمن الطويل، فيتخرج فيه قولان من الروايتين في قيام المملكة
~~أو المخيرة في المجلس قبل الاختيار، ثم إن وقعت بأجر لزم ولا بد حينئذ من
~~أن يكون الأجر معلوما والعمل معروفا، واختلف إذا كان على سبيل الجعالة على
~~أنه إن أفلح فله كذا كذا، وإلا فلا شيء له على قولين بالجواز والمنع.
# الثاني: العاقد:
# ويتناول الموكل والوكيل وكل من جاز أن يتصرف لنفسه جاز أن يوكل فيما تصح
~~النيابة فيه، فيصح من الرشيد في جميع تصرفاته، ومن المحجور على الخصومة.
~~وللوصي أن يوكل في حق محجوره من يطلب حقوقه ولا يجعل له الإقرار ولا يشترط
~~في الوكيل أن يكون رشيدا ولا يوكل عدو على عدو ولا ذمي على مسلم.
# الثالث: الموكل عليه:
# وهو ما تصح النيابة فيه، فلا يجوز أن يوكله على العبادات البدنية المحضة
~~كالصلوات، وتصح في العبادات المالية كالزكاة، وفي المركب منها كالحج خلاف
~~تقدم، ويشترط أن يعلم الوكيل ما وكل عليه نصا أو عرفا أو لقرينة حالية أو
~~داخلا تحت عموم. قال ابن شاس: إن قال: ms232 وكلتك فيما إلي من قليل الأشياء
~~وكثيرها، استرسل به التوكيل على جميع الأشياء مضى فعله فيها إذا كان نظرا،
~~وحكى غيره
# [245]
# ***
PageV01P241
# [246]
# عن النوادر أنه استثنى من ذلك أربعة أشياء: طلاق الزوجة، وبيع دار
~~السكنى، وعتق العبيد، وزواج البكر. قال: والعرف قاض بأنه لا يفعل ذلك إلا
~~بالنص عليه.
# اللواحق
# تشتمل على ثلاثة فصول:
# الأول: فيما يلزم الموكل من أفعال وكيله:
# والقاعدة أن كل تصرف وافق مقتضى اللفظ لغة أو عرفا أو فهم لقرينة حالية
~~فهو ماض، وما خالفه مما يعود بنقص فغير لازم، فإن عاد بزيادة فقولان، فإذا
~~قال له: بع، فباع بعرض ما يشبه أن يباع بالعين فهو متعد ويضمن إلا أن يجيز
~~الآمر فعله، وإذا باع أو اشترى بما لا يتغابن بمثله لم يلزمه، وإن باع بما
~~يشبه لزم، ولو قال: بع بعشرة نقدا، فباع بخمسة، فقال ابن القاسم: عليه تمام
~~العشرة لإتمام القيمة، ولو قال: اشتر بمائة، فله الشراء بما دونها وبأكثر
~~منها كالدينارين والثلاثة في المائة، ويقبل قول الوكيل في ذلك بقرب تسليم
~~السلعة ولا يصدق بعد الطول، ولو قال: بع بمائة نسيئة، فباع بهذا نقدا، أو
~~قال: اشتر بمائة نقدا، فاشترى بها نسيئة، ففي الصحة قولان لابن أبي زيد،
~~وأبي بكر بن عبد الرحمن.
# الفصل الثاني: في التنازع:
# وإذا باع السلعة، فقال ربها: إنما أمرتك برهنها، فالقول قول ربها، فاتت
~~أو لم تفت، وإذا اشترى جارية بعشرين، وقال الآمر: ما أمرتك إلا بعشرة، حلف
~~وغرم المأمور عشرين، وإذا أمره ببيع سلعة أو اشترائها وادعى أنه دفع ذلك
~~إلى الآمر، ففي المدونة الوكيل مصدق ويبرأ البائع، وحكى في الطرر في الوكيل
~~يدعي أنه دفع لموكله ما قبضه له من غرمائه أربعة: القول قوله مطلقا، وهو
~~الذي وقع لابن القاسم في الوكالات من المدونة، والقول قول الموكل إن كان
~~بالقرب بالأيام اليسيرة، فإن تباعد كالشهر ونحوه فالقول قول الوكيل مع
~~يمينه، فإن طال فلا يمين عليه، ورواه مطرف، والقول قول الوكيل مع يمينه
~~بقرب الأيام اليسيرة، فإن ms233 طال جدا صدق، فلا يمين، قاله ابن الماجشون وابن
~~عبد الحكم، والرابع التفرقة، فإن كان وكيلا على شيء بعينه
# [246]
# ***
PageV01P242
# [247]
# غرم، وإن طال الأمر وإن كان مفوضا صدق ويحلف بالقرب دون البعد، قاله
~~أصبغ، ابن المواز وإذا أرسل من يأتيه ببضاعته، فقال الرسول: جئتك بها، حلف
~~وبرئ، ثم المرسل إليه إن دفعها له ببينة برئ وإلا حلف الآمر ما دفع له
~~رسوله شيئا من قبله، ولا علم أنه قبضها وغرم المرسل إليه، ثم لا رجوع له
~~على الرسول بشيء، وإذا وكلت المرأة زوجها أو وكل رجل رجلا على قبض فمات
~~الزوج أو الوكيل بحدثان القبض، فذلك في أموالهما، وإذا لم يكن بحدثان ذلك
~~فلا شيء في أموالهما، قاله مطرف وابن حبيب، ولو قال وكيل الشراء: دفعت
~~الثمن من عندي، لا رجع به فخمسة: القول قول الوكيل مطلقا، رواه عيسى، عن
~~ابن القاسم، والقول قول الموكل، حكاه ابن المواز، والتفرقة، فإن دفع
~~المأمور الثمن للبائع فالقول قول الموكل معه يمينه، وإلا حلف المأمور ما
~~قبضت وأخذه من الموكل، رواه ابن القاسم، والتفرقة، فإن أشهد حين الدفع أن
~~ذلك من ماله لم يقبل قول الموكل، وإلا قبل، قاله عيسى وسحنون، والتفرقة
~~أيضا، فإن قبض الموكل السلعة، فالقول قوله، وإلا فالقول قول المأمور، قاله
~~أشهب، وإذا دفع نفقة لرجل ليوصلها إلى زوجته، فقال: دفعتها لها وأكذبته،
~~ففي كون القول قولها أو قوله قولان لابن القاسم وأشهب، وإذا أمر رجلا يشتري
~~له سلعة ويدفع ثمنها من عنده، فهل له حبسها بالثمن أو لا قولان لأشهب وابن
~~القاسم، فإن ادعى ضياعها فعلى قول أشهب يضمنها؛ لأنها عنده كالرهن، وعلى
~~قول ابن القاسم لا يضمن لأنها عنده كالوديعة. قال ابن القاسم: عن مالك فيمن
~~أمر رجلا يشتري له لؤلؤا وينقد ثمنه من عنده عنه، فزعم أنه فعل وادعى ضياعه
~~أنه يحلف لقد ابتاع مما أمره به، وينقد ثمنه عنه، ويرجع بالثمن على الآمر
~~لأنه أمينه. قال ابن القاسم: ولو كان عنده كالرهن لضمنه بالثمن.
# الفصل الثالث: في ms234 العزل والانعزال:
# وإذا وكل وكيلا بإجارة فليس له عزله، إلا أن يتبين له منه تفريط أو يقوم
~~دليل تهمة بينه وبين من وكله عليه، فله عزله، وإن وكله على وجه الجعالة فقد
~~تقدم الخلاف في لزومها، وإذا فرعنا على القول باللزوم فهي كالإجارة، وإن
~~فرعنا على القول الآخر فله عزله في حضوره وغيبته وللوكيل أيضا عزل نفسه
~~بخلاف الإجارة، فإن شرع في العمل سقط خيار الجاعل وبقي الخيار للوكيل ولو
~~كانت بغير عوض
# [247]
# ***
PageV01P243
# [248]
# فإن تعلق بها حق لأحد فليس له عزله مثل أن يوكله على قضاء دين أو على
~~الخصومة، ويقاعد الخصم المرتين والثلاثة، فليس له عزله إلا أن يتبين ما
~~يوجب عزله، فله ذلك كما تقدم، وإن لم يتعلق بها حق لأحد فله عزله، وإذا
~~قاعد الرجل خصمه ثلاث مرات لم يكن له أن يوكل إلا أن يمرض أو يريد سفرا.
~~قال ابن العطار: ويحلف ما إن شاء السفر ليوكل، فإن نكل لم يكن له أن يوكل.
~~وقال ابن الفخار: لا يمين عليه، وله أن يوكل إذا أحرج خصمه أو شاتمه فحلف
~~أن لا يخاصمه بنفسه، وإذا مات الموكل انعزل الوكيل على المشهور. وقال مطرف
~~وابن الماجشون: هو باق على وكالته حتى يعزله الوارث، حكاه عنهما ابن رشد،
~~وإذا صرح الموكل بعزل الوكيل حيث يكون له عزله انعزل، ثم هل يكون منعزلا
~~بنفس العزل والموت أو بالبلاغ روايتان. وقال ابن القاسم في كتاب الشركة في
~~الذي يحجر على وكيله فيقبض الغريم من الغرماء بعد عزله وهم لا يعلمون ذلك
~~أنهم لا يبرءون بالدفع إليه، وإن لم يعلم هو بعزله، وهذا يقتضي أن الوكالة
~~تنفسخ بمجرد العزل في حقه وحق من عامله؛ لأن الغرماء إذا لم يبدءوا بالدفع
~~إليه فكذلك لا يبدأ هو أيضا ويكون لهم أن يرجعوا عليه إن تلف المال بيده،
~~وكذلك في الموت، قاله التونسي وغيره من الأشياخ.
# [248]
# ***
PageV01P244
# [249]
# كتاب الإقرار
# حقيقته: إخبار الرجل عن نفسه بأمر يوجب عليه حكما.
# حكمه: اللزوم.
# حكمة مشروعيته: صيانة الحقوق.
# أركانه: أربعة: ms235 الصيغة، والمقر، والمقر له، والمقر به.
# الأول: الصيغة:
# ولا خفاء بصرائح ألفاظه، ويقوم مقام اللفظ الإشارة والكتابة والسكوت
~~والإشارة من الأبكم والمريض، فلو قيل لمريض: لفلان عندك كذا، فأشار برأسه
~~أن نعم، فهو إقرار إذا فهم عنه مراده، والكتابة مثل أن يكتب بيده بمحضر
~~بينة ويقول: اشهدوا علي بما فيه، وإن لم يشهدهم وقام من أقر له بذلك وشهد
~~أنه خطه لزمه إن كتبه في صحيفة أو لوح أو خرقة ولو كتب ذلك في الأرض لم
~~يلزمه إلا أن يقول: اشهدوا بذلك علي، والسكوت مثل أن يكون له حق على رجل
~~فيموت وتباع تركته وهو ساكت، فلا قيام له ما لم يكن له عذر.
# الثاني: المقر:
# وكل من أقر على نفسه بمال أو بما يوجب القصاص حكم عليه بما أقر به ما لم
~~يكن مكرها، ولا ينفعه رجوعه، ولو أقر بما يوجب الحد كالزنا والسرقة، فله
~~الرجوع، لكن يلزمه الصداق، والصغير لا يلزمه، إلا أن يدعي أنه احتلم في وقت
~~إمكانه؛ لأن ذلك لا يعرف إلا من قوله، والمجنون مثله، وإقرار العبد بموجب
~~العقوبة نافذ، وإقرار المريض للأجنبي نافذ، ولصديق ملاطف كذلك بشرط أن لا
~~يكون عليه دين للأجنبي، ولا يجون ورثته عصبة.
# الثالث: المقر له:
# شرطه أن يكون أهلا للاستحقاق، فلو قال: لحمل فلانة علي كذا، لزمه إن
~~وضعته لستة أشهر فأقل من يوم الاستحقاق، وإن وضعته لأكثر وزوجها مرسل عليها
~~لم يلزم، فإن كان منعزلا عنها فقيل: يلزم إن وضعته لأربعة أعوام فأقل، فلو
~~قيل له: من
# [249]
# ***
PageV01P245
# [250]
# أي وجه، فقال: من قرض أقرضنيه، فذلك ندم، فيلزم، فلو قال: لفلان علي ألف
~~درهم، أو لفلان، فهو للأول، ويحلف الأول. الثاني ما نعلم له فيه حقا، ويحلف
~~له المقر أيضا ما له علي شيء، فإن نكل غرم له ألفا، قاله أشهب وسحنون.
# الركن الرابع: المقر به:
# وهو نوعان: نسب ومال:
# النوع الأول: النسب: وهو الصبي بالاستلحاق. قال ابن القاسم: ومن استلحق
~~مجهول النسب لحق به. وقال سحنون: لا يلحق به، ms236 إذ لم يتقدم له نكاح ولا ملك
~~يمين، يجوز أن يلد منه، ولو قال لعبده: هذا ابني، لحق به ما لم يكذبه الحس،
~~مثل أن يكون أكبر سنا منه، أو الشرع بأن يكون معلوم النسب، أو العرف بأن
~~يستيقن الناس بأنه ليس يولد له مثل أن يكون الغلام سنديا والرجل فارسيا،
~~قاله مالك. قال سحنون: ولا يكون حرا، ثم حيث قلنا: يلحق، فلا ينظر إلى
~~إنكار الولد، وإن كان كبيرا، ولو قال في أولاد أمته وهم ثلاثة أحدهم ولدي،
~~ولو تعرف عينه فالصغير حر وحده. وقال المغيرة: وثلثا الأوسط وثلث الأكبر.
~~وقال ابن عبد الحكم: يعتق الجميع، ولو ولدت زوجته غلاما وابنته غلاما
~~وماتتا، فقال أحدهم: ولدي ولا أعرفه دعى له القافة، فمن ألحقاه به لحق،
~~وألحق الآخر بالآخر. ولو نزل ضيف عند رجل ومعه أم ولد حامل فولدت وولدت
~~امرأة الرجل أيضا، فلم تعرف واحدة ولدها أو تداعيا أحدهما دعيت لهما
~~القافة. وقال سحنون فيمن ولدت امرأته جارية وأمته جارية وأشكل عليه ولد
~~الحرة ومات ولم يترك عصبة تستدل بهم القافة ليس في مثل هذا قافة ولا تكون
~~المواريث بالشك.
# النوع الثاني: المال: وإذا أقر بمال فإن كان نصا في شيء حمل عليه، وإلا
~~قيل له: فسره، ويقبل تفسيره بأقل ما يتمول، فإن أبى من التفسير جبر عليه
~~ويحلف عليه، فلو قال له: علي شيء، قبل تفسيره، فلو قال: مائة وشيء اقتصر
~~على المائة، ولو قال: له في هذه الدار حق وهي بيده جبر على تفسيره، ويحلف
~~عليه إن ادعى الطالب أكثر فلو فسره بجذع أو باب مركب، فقال سحنون: يصدق، ثم
~~رجع، فقال: لا يصدق، ولو قال: هو هذا البناء لبناء في الدار، ففي تصديقه
~~قولان، ولو قال: هو هذا الثوب، فرجع سحنون إلى أنه لا يصدق، ولو قال: له
~~علي حق من هذه الدار، أو من هذا الثوب لم
# [250]
# ***
PageV01P246
# [251]
# يقبل تفسيره إلا بشيء من رقبته، ولو قال في مرضه: لفلان علي جل المائة أو
~~فوق المائة أو ms237 أكثر المائة أو نحو المائة أو مائة إلا قليلا أو إلا شيئا،
~~فقال سحنون: الذي عليه أصحابنا أن يعطى من ثلثي المائة إلى أكثر بقدر ما
~~يراه الحاكم، وقيل: يلزمه النصف وشيء، وذلك أحد وخمسون، ولو قال: له عندي
~~عشرة دراهم ونيف، فالقول قوله في النيف وإن قل، وقيل: النيف الثلث المقر
~~به، ولو قال: بضع وخمسون فأقل البضع ثلاثة دراهم. وفي المدونة: إذا أقر له
~~ببضعة عشر درهما فالبضع ما بين الثلاث إلى التسع، فإن اختلفا لم يعط غير
~~ثلاثة دراهم إذا زعم ذلك المقر، ولو قال: غصبت فلان ثوبا في منديل أخذ
~~بالثوب وبالمنديل، وصدق في صفتهما، قاله سحنون. وقال ابن عبد الحكم: لا
~~يلزمه المنديل، وكذلك اختلفا إذا قال: مائة رطل زيتا في زق، ووافق ابن عبد
~~الحكم أنه إذا قال: عسلا في زق أن الزق يلزمه مع العسل، ولو قال: له علي ما
~~بين مائتي درهم إلى درهم، لزمه مائة وتسعة وتسعون، ولو قال: ما بين درهم
~~إلى عشرة، فقال سحنون: يلزمه تسعة، وقيل أيضا: يلزمه عشرة، ولو قال: علي
~~مائة إلا شيئا، لزمه أحد وتسعون، ولو قال: عشرة آلاف إلا شيئا لزمته تسعة
~~آلاف ومائة.
# [251]
# ***
PageV01P247
# [252]
# كتاب الوديعة
# حقيقتها: قال بعض المتأخرين: هي استنابة في حفظ المال. وهي عقد أمانة.
# حكمها: الجواز من الجانبين. وقال ابن شعبان: ولا يلزم أحد أخذ الوديعة
~~وإن لم يوجد غيره. وقال ابن رشد: القياس اللزوم إن لم يوجد غيره قياسا على
~~الشهادة، وإنما تجب إذا لم يوجد بالبلد غيره.
# حكمة مشروعيتها: الحض على الحفظ وعلى قضاء الحوائج.
# أركانه: ثلاثة: الصيغة، والمودع، والمودع.
# أما الصيغة: فهي لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على الاستعانة في حفظ المال.
# وأما المودع والمودع: فقال ابن شاس: يشترط فيهما ما يشترط في الوكيل
~~والموكل، وعلى هذا فلا يجوز للسفيه أن يودع، إذ لا يجوز له التوكيل في
~~التصرف، وفيه بعد، وأما الإيداع عند السفيه والصغير والمعتوه والعبد،
~~فينبغي أن لا يجوز لما يتوقع من الإتلاف، ms238 فإن فعل فأتلفه الصبي أو ضيعه لم
~~يضمن سواء أودعه عنده بإذن أهله أو بغير إذنهم، وكذلك السفيه، وأما العبد
~~فلا يتعلق الضمان برقبته لكن بذمته إلا أن يسقطه سيده عنه وهو غير مأذون،
~~وقبل أن يستهلكها فهي جناية في رقبته. وقال أشهب في غير المأذون: إن كان
~~مثله يستودع فهي في ذمته رق أو عتق. قال اللخمي: ولو أتلف الصبي أو السفيه
~~ذلك بإنفاق فيما لا غنى لهما عنه ولهما مال تبعا فيه، فلو ذهب وأفاد غيره
~~لم يتبعا.
# اللواحق
# فيها فصلان:
# الأول: في الضمان:
# ويد المودع يد أمانة، فلا ضمان عليه إذا تلف إلا أن يقصر في الحفظ أو
~~يتسبب في ذلك أو يباشر.
# [252]
# ***
PageV01P248
# [253]
# والأسباب المتضمنة لذلك عشرة:
# الأول: أن يودعها عند من لم تجر عادته بحفظ ماله من غير عذر، فله أن
~~يودعها عند عياله الذين يأمنهم على حفظ ماله، وليس عليه أن يشهد عليهم
~~لجريان العرف بعدم الإشهاد عليهم، وله أن يودع لعذر عند العجز عن الرد كخوف
~~عورة منزل أو لسفر إذا أودع في الحضر، إذ لو سافر بها مع القدرة على
~~إيداعها عند أمين ضمن، ولو سافر بها عند العجز عن ذلك كما لو كان في قرية
~~مثلا لم يضمن، وكذلك لو دفنها أو كان ذلك جهده لم يضمن ولو أودع في السفر
~~لم يجز له أن يودعها. قال ابن القاسم: إلا أن تضطره لصوص فيدفعها لمن يرجو
~~نجاته بها لم يضمن، ولو طرحها عندما فجأته اللصوص لم يضمن ابن القاسم،
~~ويصدق في أنه أودعها زوجه وإن لم تقم له بينة بذلك، ولا يصدق في أنه خاف
~~عورة موضعه أو أراد سفرا فأودعها لذلك.
# الثاني: نقل الوديعة من بلد إلى بلد. قال مالك في امرأة ماتت بالإسكندرية
~~فكتب وصيها إلى ورثتها ببلد آخر، فلم يأته منهم أحد، فخرج بتركتها إليهم
~~فهلكت في الطريق هو ضامن.
# الثالث: خلطها بما لا تتميز عنه مما هو غير مماثل لها كالقمح مع الشعير،
~~وكذلك لو خلط أحدهما بما ms239 هو أدنى منه، ولو خلط مع مثله فلم يره في المدونة
~~متعديا. وقال عبد الملك: هو ضامن.
# الرابع: الانتفاع مثل أن يلبس الثوب ويركب الدابة فيهلك في لبسه أو
~~ركوبه، فلو ادعى أن الهلاك إنما وقع بعد ذلك لم يصدق، حكاه ابن سحنون في
~~كتابه. وقال محمد: إن شهدت البينة بلبسه أو بركوبه لم يصدق، وإن لم يعرف
~~إلا من قوله: صدق.
# الخامس: المخالفة في كيفية الحفظ شرعا أو عرفا، إلا أن يخالف إلى ما هو
~~أحوط مما ليس فيه شهرة، فإن كان فيه شهرة ضمن، فلو أودعه صندوقا وقال: لا
~~تقفل عليه فقفل ضمن للشهرة. وقال ابن عبد الحكم: إذا قال: اجعلها في تابوتك
~~ولا تقفل عليها فقفل ضمن، وإذا قال: اقفل عليها قفلا فقفل عليها قفلين لم
~~يضمن، وقيل: يضمن، ولو قال: اجعلها في قلة فخار، فجعلها في قلة نحاس، ضمن،
~~ولو عكس لم
# [253]
# ***
PageV01P249
# [254]
# يضمن، ولو سلم إليه دراهم، وقال: اجعلها في وسطك، فجعلها في كمه أو جيبه
~~ضمن، ولو قال: اجعلها في كمك فجعلها في وسطه أو عمامته لم يضمن، ولو دفعها
~~إليه في المسجد فجعلها على نعله لم يضمن، قاله ابن وهب. قال: ولو أخذ نعليه
~~فنشرهما ناسيا ضمن، ولو قام ونسيها، فقال ابن حبيب: يضمن، وخرج نفي الضمان
~~من أحد القولين فيمن أودع مائة وادعاها رجلان ونسي أيهما أودعه.
# السادس: التسبب مثل أن يدل عليها سارقا أو يسعى بها إلى ظالم أو يلقيها
~~بمضيعة ولو أودع بقرا فأنزى عليها فماتت من الولادة أو زوج الأمة فماتت من
~~الولادة، وكذلك لو عطبت تحت الفحل. وقال أشهب: لا يضمن؛ لأنه فعل صلاحا ولو
~~استهلك الوديعة ولده الصغير، فهي في ماله، فإن لم يكن له مال فهي في ذمته،
~~ولو استهلكها عبده فهي في رقبته، ولو أنفق الوديعة على أهل المودع وولده
~~ضمن، إلا أن يقيم بينة على ذلك، ويكون ما أنفق ينفق نفقتهم ولم يكن المودع
~~يبعث إليهم فيبرأ.
# السابع: الجحود وإذا طلبه بالرد فجحد الإيداع فقامت ms240 عليه البينة بذلك
~~فادعى الضياع ضمن، فإن قامت له بينة ففي قبول ذلك قولان المشهور عدم القبول
~~ولو قال: لا يلزمني تسليم شيء إليك قبل قوله في الرد والتلف.
# الثامن: الامتناع من التسليم. قال ابن القاسم فيمن طلب وديعته فقال له
~~المودع: أنا الآن مشغول، فلم يعذره وتشاحا فيحلف أن لا يعطيها الليلة، فلما
~~كان من الغد قال: ضاعت مني. قال ابن القاسم: فإن قال: ذهبت قبل أن تلقاني
~~ضمن؛ لأنه أقر بها، وإن قال: لا أدري متى ذهبت فلا ضمان عليه. قال أصبغ:
~~ويحلف ما علم بذلك حتى طلبه. قال ابن القاسم: ولو قال: ذهبت بعدما حلفت
~~وفارقتك، ضمنها إلا أن يكون عليه في رجوعه ضرر أو يكون في أمر لا يستطيع
~~معه أن يرجع، فلا يضمن.
# التاسع: عدم الإشهاد عند الموت، وإذا مات المودع ولم يشهد بشيء، فإن كان
~~ربها لم يأذن له في دفعها لأحد فهي في تركته، وإن كان أمره أن يدفعها لأحد
~~وكان موته في الطريق أو بعد الوصول، وقال المبعوث إليه: لم يصلني شيء، فقال
~~مالك في المدونة: إن كان موته بعد أن وصل فلا ضمان عليه، وإن كان في الطريق
~~فما أجد أن تكون في ماله. وقال في الموازية بالعكس. وقال أشهب: يضمن مطلقا،
~~إذ لو كان حيا
# [254]
# ***
PageV01P250
# [255]
# فقال: دفعتها، بم يصدق، ابن القاسم إذا ترك ودائع ولم يوص بها فوجدت صور
~~مكتوب عليها: هذه لفلان وفيها كذا ولا بينة على إيداعه فلا شيء له إلا
~~ببينة أو إقرار الميت، إذ قد يصانع أهل الميت وإذا بعث رسولا بمال إلى فلان
~~فوجده الرسول قد مات، فإن علم الرسول أن ذلك من دين ذهب به إلى ورثته ولو
~~علم أنها من هبة أو صدقة لم يدفعها كان الميت الباعث له أو المبعوث.
# العاشر: التجارة وإذا تجر المودع بالوديعة تعلقت بذمته والربح له
~~والخسارة عليه.
# تنبيه: هل يجوز له أن يتسلف الوديعة؟ أما أن كان عديما فلا يجوز قولا
~~واحدا، وإن لم يكن عديما فإن ms241 كانت دنانير فأربعة: الكراهة في المدونة،
~~والمنع لمالك أيضا، والجواز رواه أشهب إذا أشهد بذلك، والتفرقة فإن كانت
~~مربوطة أو مختوما عليها لم يجز، وإلا جاز. قال عبد الملك: وإن كانت من
~~المتقومات لم يجز، وإن كانت من المثليات التي يكثر اختلافها كالكتان لم
~~يجز، وإلا فقولان، وإذا تسلف ثم أراد أن يرد إلى الأمانة لم يجز في
~~المتقومات، وأما العين والمثليات فأربعة الضمان رواية المدنيين ونفيه لمالك
~~أيضا، وبه أخذ ابن القاسم والتفرقة فإن ردها بإشهاد برئ، وإلا فلا، قاله
~~مالك، وبه أخذ ابن وهب، والتفرقة أيضا فإن كانت مربوطة أو مختومة لم يبرأ
~~وإلا برئ، قاله ابن حبيب وعبد الملك.
# الفصل الثاني: في التنازع:
# وإذا تنازعا في الإيداع لم يقبل قوله إلا ببينة، ولو قال: هي وديعة، وقال
~~ربها: سلف، صدق ربها عند ابن القاسم. وقال أشهب: إن لم يحرك المال حتى ادعى
~~الضياع، فالقول قوله، وإن تلف بعد أن حركه، فالقول قول ربه، ولو قال: دفعت
~~إلى ألف وديعة. وقال ربها: بل غصبتنيها، فالمطلوب مصدق في إجماعهم إذا لم
~~يقر بحركة، وإذا ادعى الرد فالقول قوله إن قبضها بغير بينة ويحلف، وإن
~~قبضها ببينة فقال ابن رشد: قول مالك وجميع أصحابنا ابن القاسم وغيره أنه لا
~~يصدق حاشا ما رواه أصبغ عن ابن القاسم في دعوى المستأجر رد ما استأجره من
~~العروض قبض ذلك ببينة أو بغير بينة، ولا فرق، وحكى ابن شاس ذلك نصا عن ابن
~~القاسم في الوديعة.
# [255]
# ***
PageV01P251
# [256]
# كتاب العارية والعدة
# العارية
# العارية: بتشديد الياء، تمليك منافع عين بغير عوض.
# حكمها: الندب.
# حكمة مشروعيتها: تزكية النفس وتطهيرها من داء البخل واستجلاب المحبة
~~وإبقاء المودة.
# أركانها: أربعة: الصيغة، والمعير، والمستعير، والمعار.
# الأول: الصيغة: لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على تمليك منافع عين بغير عوض.
~~ثم إن صدرت مطلقة مثل أن يقول أغيرك هذه الأرض أو هذه الدار أو هذه الدابة
~~ولم يزد، فحكى ابن شاس أن ذلك لازم بالقول والقبول، وليس له رجوع حتى ينتفع ms242
~~بها الانتفاع المعتاد في مثلها. وقال أشهب: المعير بالخيار في تسليم ذلك أو
~~إمساكها، ثم إن سلمه فله أن يرده وإن قرب. وقال أبو الفرج: ما روي في لزوم
~~العارية بالقول إنما هو فيما عدا الأرضين وإن صدرت مقيدة مثل أن يقول:
~~أعرتك هذا العبد ليخدمك شهرا أو ليخيط لك ثوبا فهي لازمة، وتنقضي بانقضاء
~~الشهر وخياطة الثوب، وليس له رجوع إلا بانقضاء ذلك، وإذا أعاره أرضا وسمى
~~له أجلا ولم يسم ما يبني أو يغرس فله منعه مما يضر أرضه، وإذا بنى ثم أراد
~~أن يقلع بناءه قبل الأجل فله ذلك إلا أن يمنعه رب الأرض ويريد أن يأخذه بعد
~~الأجل بقيمته مقلوعا كما يكون له ذلك بعد الأجل، ثم إذا أخذه بقيمته مقلوعا
~~فتعتبر تلك القيمة بعد طرح قيمة القلع وإلا خلى، فإن كان المستعير يتولى
~~ذلك بنفسه لم يطرح له قيمة ذلك، وما لا قيمة له بعد القلع كالجص لم يكن فيه
~~شيء. وقال مطرف وابن الماجشون: كل من بنى أو غرس في أرض قوم بإذنهم أو
~~بعلمهم فلم يمنعوه ولا أنكروا عليه فله قيمة ذلك قائما كالباني بشبهة وأخذ
~~ابن القاسم بقول مالك الأول.
# الثاني: المعير: مالك للمنفعة غير محجور عليه، فتصح من المستعير
~~والمستأجر.
# [256]
# ***
PageV01P252
# [257]
# الثالث: المستعير: من فيه أهلية الانتفاع.
# الرابع: المستعار: يشترط أن تكون المنفعة فيه مباحة، وأن تبقى عينه بعد
~~استيفاء تلك المنفعة، فلا تصح إعارة الجارية للوطء، ولا تصح إعارة المسلم
~~للذمي، ولا إعارة السلاح للعدو، ولا الدابة لمن يركب عليها لأذية مسلم، ولا
~~تصح إعارة الطعام لأن عينة غير باقية، فإن سمى ذلك عارية فهو قرض.
# اللواحق
# تنحصر في فصلين:
# الأول: في الضمان:
# اختلف العلماء في الضمان في العارية، فذهب الشافعي ومالك في أحد قوليه،
~~وبه قال أشهب، إلى الضمان مطلقا، وإن قامت بينة على التلف كانت مما يغاب
~~عليه أو لا، وذهب أبو حنيفة إلى أنه لا ضمان عليه مطلقا، وقيل: لا ضمان
~~عليه إلا أن يشترط عليه الضمان، حكاه ms243 ابن شعبان وعابه، والمشهور من مذهبنا
~~أنه يضمن ما يغاب عليه أن لم تقم له بينة دون ما لا يغاب عليه أو ما قامت
~~بتلفه بينة من غير ضيعة، فيقبل قوله في الرابع والحيوان ما لم يظهر كذبه
~~وما لم يعلم أنه من غير ضيعة كالسوس صدقه فيه في الموازية. قال التونسي:
~~وكذلك الفأر على هذا يقرض الثوب. وقال اللخمي: يضمن فيهما؛ لأن السوس إنما
~~يكون من الغفلة عن اللباس، والفأر لا يكون إلا لأمر من اللابس مثل أن يعمل
~~فيه طعاما، وإذا شرط المستعير أنه مصدق في تلف ما يغاب عليه، فقال ابن
~~القاسم وأشهب: له شرطه، ولا شيء عليه. وقال سحنون فيمن أعطى لرجل مالا يتجر
~~فيه وله ربحه ولا ضمان عليه: هو ضامن. قال اللخمي: وعلى هذا فيسقط شرطه
~~فيما يغاب عليه، ثم حيث قلنا بالضمان، فهل يضمن قيمته يوم العارية أو يوم
~~الضياع، قولان مخرجان من ضمان الرهان. وقد قال ابن القاسم: يضمنه يوم
~~الرهن. وقال أيضا: يوم الضياع. قال التونسي: وإنما يضمن الرقبة ما لا نقص
~~بالاستعمال المأذون فيه.
# الفصل الثاني: في التنازع:
# وإذا اختلفا في أصل العارية، فيقول هذا: أعرتك كذا، وينكر الآخر، فالمالك مدع
# [257]
# ***
PageV01P253
# [258]
# ولو قال رب الدابة: أجرتك، وقال الآخر: أعرتني، فالقول قول المالك مع
~~يمينه، ولو قال: أعرتني هذه الدار، وقال ربها: بل بعتها منك أو قال
~~اشتريها، فقال: بل أعرتكها فالقول قول مدعي العارية.
# العدة
# العدة المطلقة غير لازمة، قال ابن القاسم: قال مالك فيمن سأل رجلا أن يهب
~~له دينارا، فقال: نعم أنا أفعل ثم بدا له ما أراه: يلزمه ولو صبر الغريم
~~على وعيد منه وأشهد بذلك لزمه، وقيل لسحنون: ما الذي يلزم من العدة؟ قال:
~~أن يقول الرجل للرجل اهدم وأنا أسلفك وكذلك كلما أدخله فيه لوعده فإنه يلزمه.
# [258]
# ***
PageV01P254
# [259]
# كتاب الغصب والتعدي
# حقيقة الغصب: في اللغة: أخذ المال بغير رضاء صاحبه، وكذلك التعدي سرا كان
~~أو جهرا اختلاسا أو سرقة أو خيانة. وشرعا: الاستيلاء على أمر عدوانا ms244 جهرا
~~من غير حرابة والفرق بينه وبين التعدي أن التعدي جناية على بعض السلعة
~~والغصب جناية على جميعها، ولأن المتعدي ضامن يوم التعدي؛ لأن يده كانت
~~عليها بإذن ربها قبله والغاصب ضامن يوم الغصب، وأيضا فالمتعدي إذا أتى بها
~~سالمة ضمنها والغاصب إذا أتى بها سالمة لم يضمنها وأيضا فالمعتدي لا يضمن
~~إلا في الفساد الكثير والغاصب يضمن في اليسير، وأيضا فالمعتدي يلزمه كراء
~~ما تعدى عليه وأجرته بكل حال عند مالك، وقال في الغاصب: لا كراء عليه، وقد
~~قال ابن القاسم: إذا غصب دابة ليسافر بها سفرا بعيدا ثم ردها بحالها لم
~~يلزمه سواها بخلاف تعدي المكتري والمستعير بها في الجميع قولان.
# حكمه: التحريم لصيانة الأموال وحفظ الجنس من تولد الأحقاد وسفك الدماء.
# أركانه: ثلاثة: الغاصب، والمغصوب، والمغصوب منه.
# الأول: الغاصب: وهو من ليس له شبهة في المال، فمن أخذ مال ابنه قهرا لا
~~يعد غاصبا.
# الثاني: المغصوب: شرطه أن يكون معصوما، فلو غصب خمرا لمسلم لم يضمن
~~ويضمنها للذمي.
# الثالث: المغصوب منه: من له حرمة فمن أخذ مالا لمحارب لا يقال مغصوب منه
~~بخلاف الذمي.
# اللواحق
# تنحصر في فصلين:
# الأول: في الضمان:
# ويتعلق النظر فيه بالموجب والموجب.
# [259]
# ***
PageV01P255
# [260]
# الموجب ثلاثة أقسام: مباشرة وتسبب ووضع يد.
# الأول: المباشرة: كالقتل والإحراق ولا يشترط العلم، فإن من غصب طعاما
~~فقدمه لضيف فأكله ظنا منه أنه للمقدم، فإنه يضمنه ولو قدمه لربه فأكله ولم
~~يعلم أنه الطعام المغصوب برئ. وقال مطرف فيمن جلس على ثوب رجل في الصلاة
~~فقام صاحب الثوب وهو تحت الجالس فانقطع أنه لا يضمن، قال: وهذا مما لا بد
~~للناس منه. وأفتى ابن رشد في رجل أسند جرة من زيت إلى باب رجل ففتح الباب
~~الرجل فانكسرت الجرة أنه لا يضمن.
# القسم الثاني: التسبب: مثل أن يحفر بئرا في محل عدوانا فيتردى فيها إنسان
~~أو بهيمة فإنه يضمن ولو وقف عليها إنسان فأراده آخر، فالضمان على المردي
~~تقديما للمباشرة، ومن أوقد نارا لعمل فترامت النار، فأحرقت زرع رجل في ms245
~~أندره ضمن ولو أوقدها على بعد من الأندر في موضع مأمون لم يضمن ولا حد في
~~القرب والبعد، وينظر ذلك في أهل المعرفة، ثم حيث قلنا بالضمان ففي المتيطية
~~يضمن مكيلته، وذلك عندي على أنها عرفت وإلا فقد قال من استهلك طعاما لا
~~يعرف كيله فعليه قيمته.
# الثالث: وضع اليد: وهو في المنقول بالنقل، وفي العقار بالاستيلاء.
# الموجب: ما يترتب على الغاصب وهو الأدب والضمان وحكم الغلة.
# الأول: الأدب: وهو على قدر الاجتهاد.
# الثاني: الضمان: اعلم أن المغصوب نوعان: عين ومنفعة.
# النوع الأول: العين: اعلم أن العين المغصوبة إما أن تكون قائمة أو فائتة،
~~فإن كانت قائمة ووجدها ربها بيد الغاصب أو غيره، فله أخذها إذا وجدها في
~~محل الغصب، ولم تدخلها زيادة ولا نقصان، فإن نقلها الغاصب إلى بلد وهي طعام
~~فثلاثة. قال ابن القاسم: ليس له إلا مثلها في محل الغصب، وقاله أشهب، وقال
~~أشهب أيضا: إن شاء أن يأخذها هنالك فله ذلك. وقال أصبغ: إن كان البلد بعيدا
~~فليس إلا مثلها في الغصب، فإن كان قريبا فله أخذها، وإن كانت ثيابا أو
~~حيوانا، فقال سحنون: ليس له إلا أخذ متاعه. وقال أصبغ: هو بالخيار. وقيل
~~له: الخيار في العروض دون الحيوان، وحمل ابن رشد ذلك على الحيوان الذي لا
~~يحتاج إلى كراء مال، وأما
# [260]
# ***
PageV01P256
# [261]
# الرقيق فإنه يحتاج إلى الكراء، فيكون كالعروض وإن دخلها زيادة وكانت في
~~الثمن فكالعدم، وإن كانت في البدن كالصغير يكبر والمهزول يسمن، فليس له
~~غيرها، وإن كانت في الصفة وتغير اسمها فهو كفوات عينها، مثاله أن يغصب خشبة
~~فيعملها بابا أو ترابا فيضربه لبنا، وإن كانت الزيادة كالبناء والغرس
~~والصبغ، فأما البناء والغرس فإذا غصب عرصة فبناها أو أرضا فغرسها فلربها
~~أخذها وأخذ البناء والغرس بقيمته مقلوعا أو يأمره بقلع ذلك وما لا قيمة له
~~بعد النقض كالجص والنقش فلا شيء فيه، وأما الصبغ فربه بالخيار في أخذ قيمته
~~يوم الصبغ أو أخذه ودفع قيمة الصبغ ولو نقصه الصبغ، فقال ابن القاسم: يخير ms246
~~في أخذه بغير قيمة الصبغ أو أخذ قيمته وقال: إذا قطع الثوب وخاطه أو رفاه
~~لم يدفع له شيئا. وقال أشهب: لا يدفع للصبغ شيئا، وقاله ابن الماجشون في
~~الصبغ والخياطة والصياغة، قال: وليس لعرق ظالم حق.
# تنبيه: إذا اشترى ثوبا فصبغه ثم رده بعيبه رجع بما زاد فيه الصبغ وإن
~~صبغه غلطا رجع بما أنفق فيه وإن غصبه واستحق رجع بقيمته، وكذلك إذا لبس رب
~~الثوب، فإن الصباغ يرجع بقيمة الصبغ، وهذا كله على المشهور، وإن دخلها
~~نقصان فإن كان في الثمن بحوالة الأسواق لم يعتبر على المشهور، وإن كان في
~~البدن وعاد بزيادة كالعبد يخصيه فيزيد فله أخذه ولا شيء عليه للنقص غير
~~الأدب وإن عاد بنقص فإن كان بسماوي خير ربه في أخذه معيبا وأخذ قيمته يوم
~~الغصب، وإن كان بجناية جان فله أن يأخذ القيمة من الغاصب يوم الغصب ويتبع
~~الغاصب الجاني، ولو كان الجاني هو الغاصب فلربها أخذها وما نقصها يوم
~~الجناية أو أخذ قيمتها يوم الغصب وإن كانت فائتة وهي من ذوات الأمثال فعليه
~~مثلها في موضع الغصب واختلف في الحلي والغزل، فقيل: هما كغيرهما من
~~الموزونات وقيل: عليه قيمة الحلي والغزل؛ لأن الصياغة كسلعة أضيفت إلى عين
~~والغزل تختلف فيه الأغراض، وربما تعذر مثله وما كان من الطعام مجهول الكل
~~ضمن قيمته، فإن كانت من ذوات القيم فعليه القيمة، ثم إن كان التلف بسماوي
~~فالقيمة يوم الغصب. وقال أشهب: يضمنها بأرفع القيم ما بين يوم الغصب ويوم
~~التلف، وإن كان بجناية الغاصب ضمنها يوم الغصب، ولو قتل الجارية أجنبي
~~وقيمتها يوم القتل أكثر فله أخذ القاتل بتلك القيمة، وإن كانت أقل وأخذها
~~من القاتل رجع بتمام القيمة على الغاصب. وقال سحنون: لا
# [261]
# ***
PageV01P257
# [262]
# يرجع على الغاصب بشيء كما لو باعها الغاصب، فليس لربها أخذ الثمن ويرجع
~~على الغاصب بتمام القيمة.
# تنبيه: إذا سوق السلعة فأعطاه فيها غير واحد ثمنا، ثم استهلكها رجل، قال
~~مالك في رواية ابن القاسم: يضمن ما أعطي فيها. وقال سحنون: ms247 لا يضمن إلا
~~قيمتها. وقال عيسى: يضمن الأكثر.
# النوع الثاني: المنفعة: وهي ضربان: منفعة بضع، ومنفعة عين.
# الضرب الأول: منفعة البضع: فإذا غصب حرة فعليه مع الحد لكل حرة وطئها مهر
~~المثل، وعليه للأمة ما نقصها وولده رقيق لسيدها.
# الثاني: منفعة العين: فإن استوفاها فعليه قيمتها، وإن لم يستوفها كالدار
~~يغلقها والأرض يبورها فقولان: الضمان لابن الماجشون ومطرف واصبغ وابن عبد
~~الحكم، ونفيه لابن القاسم.
# تنبيه: إذا أخرج الغاصب المغصوب من يده، فإن كان من حصل بيده عالما
~~بالغصب فحكمه حكم الغاصب، وإن كان جاهلا فليس عليه شيء سكن أو زرع أو
~~اكترى، ولا شيء على الغاصب من حين باع على المشهور، وفي الرجوع على الغاصب
~~الواهب قولان.
# الثالث: حكم الغلة: وما ينشأ عن العين المغصوبة ثلاثة: قسم متولد على
~~صورته كالولد، ولا خلاف أنه يرد مع الأم، وقسم متولد على غير صورته كالثمار
~~والصوف واللبن، فإن كانت العين قائمة، ففي وجوب رد غلتها قولان، وإن كانت
~~فائتة خير في أخذ قيمتها خاصة أو أخذ غلاتها. وقسم غير متولد، ففيه خمسة،
~~المشهور الضمان مطلقا، وهو رواية ابن زياد وأشهب، ونفيه مطلقا حكاه ابن
~~القصار، والضمان في غلة الربع والإبل والغنم دون غلة الدواب والعبيد، رواه
~~ابن القاسم، والضمان فيما اشتغل دون ما لم يشتغل، قاله ابن القاسم، والضمان
~~فيما لا يسرع إليه التغير كالدور والأرضين والنخل دون ما يسرع إليه كالدواب
~~والعبيد والحيوان، قاله ابن المعدل.
# الفصل الثاني: في التنازع:
# وإذا ادعى رجل على رجل الغصب، فإن كان المدعى عليه معروفا بالخير والصلاح
~~عوقب المدعي، ولم يحلف المدعى عليه، وإن كان مما يشبه ذلك وليس
# [262]
# ***
PageV01P258
# [263]
# بمعروف به حلف ولم يعاقب، فإن نكل حلف المدعي واستحق، وإن كان معروفا
~~بالتعدي والغصب حلف وضرب وسجن، فإن تمادى على الجحود ترك، وفي اعترافه بعد
~~التهديد ثلاثة: عدم اللزوم مطلقا؛ لأنه مكره، وقيل: إن عين المدعى فيه أخذ
~~باعترافه وإلا فلا يؤخذ به. وقال سحنون: يؤخذ باعترافه، ولم يفرق ولا يعرف
~~هذا إلا من ms248 ابتلى به، يريد أن إكراهه كان جائرا، حكاه في المتيطية ابن يونس
~~إذا كان المدعى عليه ممن يليق به ذلك هدد وسجن، فإن لم يخرج شيئا أطلق،
~~وفائدة ذلك لعله يخرج عين ما غصب إن كان يعرف بعينه، وأما ما لا يعرف بعينه
~~فلا فائدة في تهديده، إذ لو أخرج شيئا لم يعرف بعينه ولم يؤخذ منه حتى يقر
~~آمنا مطمئنا وإذا قامت عليه بينة أنه انتهب صرة، فقال: كان فيها كذا،
~~فالقول قوله مع يمينه، قاله مالك. وقال عنه ابن القاسم: إذا طرح الصرة في
~~متلف ولم يدر كم فيها أو لم يطرحها واختلفا في قدرها، إن القول قول المنتهب
~~مع يمينه. قال مطرف وابن كنانة وأشهب: أن القول في هذا وشبهه قول المنتهب
~~منه إن ادعى ما يشبه أن يملكه، يريدون ويحلف.
# خاتمة:
# نذكر مسائل من التعدي: وإذا أتلف المتعدي شيئا ضمنه، وإن أفسده فسادا
~~كثيرا خير ربه في التضمين وأخذ الأرش. وقال أشهب: ليس له إلا التضمين أو
~~أخذ متاعه دون أرش أو أفسده فسادا يسيرا وفات الغرض المقصود منه كقطع ذنب
~~بغلة القاضي وطيلسان ذي الهيئة، وهو كالكثير وإلا فالأرش.
# تنبيه: إذا كان الفساد في الثوب يسيرا فلا بد من رفوه، وحينئذ يعطى الأرش
~~وما كان كثيرا فلا يرفيه؛ لأنه قد يغرم في رفوه أكثر من قيمته، ابن يونس،
~~ولو قاله قائل في اليسير لم أعبه.
# [263]
# ***
PageV01P259
# [264]
# كتاب المساقاة
# حقيقتها: إعطاء الحائط لمن يعمل فيه بجزء معلوم من ثمرته.
# حكمها: الجواز ابتداء واللزوم إذا وقعت.
# حكمة مشروعيتها: دفع الحاجة.
# أركانها: أربعة: الصيغة، والعاقد، والمعقود عليه، والمعقود به.
# الأول: الصيغة: قال ابن رشد: هي أصل في نفسها، فلا تنعقد إلا بلفظ
~~المساقاة على مذهب ابن القاسم، ولا تجوز إلى أجل مجهول.
# الثاني: العاقد: ويتناول المالك والعامل ويشترط في المالك أن يكون أهلا
~~للتصرف ويساقي الوصي عن محجوره، والسيد عن عبده، والمأذون بعقدها لنفسه،
~~ويساقي المريض وإن حابى، فمحاباته في الثلث، ولغرماء المفلس رد مساقاته وما
~~عقده قبل الفلس ms249 ماض.
# الثالث: المعقود عليه: وهو العمل الذي يصلح الثمار والرجوع فيه إلى العرف.
# وما تنشأ عنه الثمار يشترط فيه ثلاثة شروط:
# الأول: أن يكون مما لا يخلف، فلا يجوز في الموز والقصب والبقل بخلاف
~~النخل والشجر، وفي جواز مساقاة الريحان وقصب السكر قولان بناء على أنه
~~كالبقل المخلف أم لا، وعلى الجواز فيجوز في الجزة الأولى دون الثانية،
~~وقيل: القياس الجواز فيهما.
# الثاني: أن تكون الأصول خلية عن الثمرة، أو تكون فيها ثمرة لم يبد
~~صلاحها، فلا يجوز في الثمار بعد الزهو ولا في الباذنجان والمقاثي بعد بدو
~~صلاحها، وإن بدا صلاح بعضها وفي الحائط ثمار كثيرة مختلفة يحل بعضها دون
~~بعض، وكان الذي أزهى أقل ما في الحائط جاز.
# الثالث: يختص بالزرع والمقاثي وما عدا الرسوم وهو أن يعمر به عليه على
~~الأشهر وأن يخرج من الأرض. وقال ابن نافع: تجوز مساقاته وإن لم يعمره. وقال
~~ابن العطار: يجوز في الياسمين والورد، وإن لم يعمر بخلاف المقاثي والزرع
~~وإذا كان في
# [264]
# ***
PageV01P260
# [265]
# الحائط بياض أكثر من الثلث بقي لربه، ولا يجوز أن يدخل في المساقاة ولا
~~أن يلغى للعامل، وإن كان أقل منه وبقي على السكت، فقال مالك: هو ملغي
~~للعامل، وقيل: هو لربه، وإذا اشترطه أحدهما لنفسه جاز، لكنه إن اشترطه ربه
~~لم يجز أن يشترط سقيه على العامل ولو أدخلاه في المساقاة وهو مع الأصول
~~الثلث فأدنى جاز.
# تنبيه: ما كان في الحائط من غلمان أو دواب لرب الحائط يوم العقد، فذلك
~~للعامل شرطه أو لا ونفقتهم على العامل، ومن مات منهم أخلفه رب الحائط وما
~~أدخله العامل فمات فخلفه عليه وما رث من حبل أو دلو أو غير ذلك مما كان في
~~الحائط، وقيل: خلفه على العامل، وقيل: على رب المال.
# تنبيه: لا يجوز أن يشترط رب الحائط على العامل ما يبقى بعد زوال الثمرة
~~الزمن الكثير مما تعظم مؤنته كحفر بئر وإنشاء غرس وبناء كثير بخلاف ما كان
~~يسيرا كتحصين جدر وكنس عين وشبه ذلك، وأجازه ms250 ابن القاسم أن يشترط عليه عصر
~~الزيتون ليسارته، وإن لم يشترطه فهو بينهما.
# الرابع: المعقود به: جزء معلوم من الثمرة، ولا بأس أن يساقيه حائطا فيه
~~أنواع مختلفة بجزء واحد، ولا يجوز أن يساقيه أربعة أعوام عامين على النصف
~~وعامين على الربع في عقد واحد، ويجوز في عقدتين.
# اللواحق
# تشتمل على أربعة فصول:
# الأول: في التنازع:
# وإذا اختلفا في المعقود به، فالقول قول العامل فيما يشبه، قاله ابن
~~القاسم، وإذا اختلفا في الصحة والفساد فالقول قول من ادعى الصحة، قاله ابن
~~القاسم، يريد إذا عمل فهو مدعى عليه، وإن لم يعمل تحالفا وتفاسخا على القول
~~بلزوم المساقاة بالعقد، قاله ابن يونس، وإذا قال العامل: لم تدفع لي من
~~مساقاتي شيئا، فإن كان جذ الثمرة فلا شيء له على قياس قول مالك في العتبية
~~في رب الحائط يساقي الرجل عاما أو أكثر، فيقول بعد فراغه: لم تدفع لي شيئا،
~~قال: إن كان جذ فلا شيء له
# [265]
# ***
PageV01P261
# [266]
# ويحلف العامل كان بقرب الجذاذ أو بعيدا منه.
# الثاني: في الإقالة وجناية العامل وحكم الزكاة:
# ولا تجوز الإقالة على شيء يدفعه رب المال للعامل أو العكس، شرع في العمل
~~أو لم يشرع، ولو تشاركا من غير شيء جاز، وإذا ألفى العامل سارقا لم يكن له
~~أن يخرجه لأجل ذلك، وليتحفظ منه، وكذلك المكتري يجد سارقا، والعامل شريكا
~~بذلك الجزء ويملك بالظهور قولا واحدا فيخرجان الزكاة ثم يقتسمان.
# الثالث: في الموت والفلس والعجز:
# ولا تنفسخ المساقاة بموت أحدهما ويتنزل الوارث منزلة مورثه، فإن كان وارث
~~العامل غير مأمون قيل له: ائت بمأمون، ولا ينفسخ أيضا لفلس رب الحائط ويباع
~~الحائط ويبقى العامل فيه على حاله، وإذا عجز العامل قيل له: ائت بمأمون،
~~فإن عجز عن ذلك فلا شيء له ولا عليه، وإن عجز بعد طيب الثمرة استأجر من
~~يعمل، فإن لم يستطع إلا أن يبيع نصيبه ويستأجر به فعل، وإن كان فيه فضل كان
~~له، وإن نقص كان في ذمته.
# الرابع: في المساقاة الفاسدة:
# وإذا عثر ms251 عليها قبل العمل فسخت، وإن عثر عليها في أثنائه فسخ ما كان
~~الواجب فيه وجوب المثل، ويكون له أجرة المثل إلى حين العثور عليه، وما كان
~~الواجب فيه مساقاة المثل لم يفسخ، ويكون فيه مساقاة المثل، وإن عثر على ذلك
~~بعد الفراغ فأربعة: أجرة المثل وهو الذي يأتي على قول عبد العزيز بن أبي
~~سلمة في القراض الفاسد. ومساقاة المثل وهو الذي يأتي على قول أصبغ في الذي
~~يساقي الرجل على أن يحمل أحدهما نصيب صاحبه إلى منزله البعيد. والثالث:
~~مساقاة المثل ما لم تكن أكثر من الجزء المشترط. والرابع: التفرقة، ففي بعض
~~الصور تكون له أجرة المثل، وفي بعضها مساقاة المثل، وهو قول ابن القاسم،
~~وهو استحسان وليس بقياس، والذي وجد له ما فيه مساقاة المثل أربع مسائل هنا،
~~وفي المدونة إذا ساقاه وفي الحائط تمر قد طاب وإذا اشترط العامل على رب
~~المال ويعمل معه وثنتان في العتبية اجتماع المساقاة مع البنيان والمساقاة
~~سنة على الثلث وسنة على الثلثين.
# [266]
# ***
PageV01P262
# [267]
# كتاب القراض
# حقيقته: هو في اللغة: مأخوذ من القرض، وهو ما يفعله الرجل ليجازى عليه من
~~خير أو شر. وشرعا: أخذ مال برسم التجر بجزء من ربحه.
# حكمه: الجواز إجماعا، ويلزمه بالشغل لا بالعقد. قال مالك: لرب المال رده
~~ما لم يعمل به عامل أو يسافر به، وكذلك يلزم العامل ألا يكون له صرف المال
~~حتى ينقض. قال ابن المواز: ولو اشترى مثال الزاد والصفرة لسفره ورضي رب
~~المال بأخذ ذلك بما اشتراه فله ذلك، ولو سافر بالمال لم يكن له ذلك، ولو
~~ضمن نفقة رجوعه. ابن القاسم ولو اشترى سلعا لم يكن له جبره على بيعها ليرد
~~المال ولينظر السلطان في ذلك، فما يرجى له سوق أبقاه، وما ليس لتأخيره
~~فائدة بيع واقتسما ربحه.
# حكمة مشروعيته: الرفق بالعبيد في طلب تنمية أموالهم التي بها معايشهم،
~~ولذلك استثنى من الإجارة المجهولة.
# أركانه: ثلاثة: العاقد، والمعقود عليه، والمعقود به.
# الأول: العاقد: ويتناول رب المال والعامل وهما كالوكيل والموكل، وكره
~~مالك ms252 مقارضة من لا يفرق بين الحلال والحرام، وكره للمسلم أن يعمل للذمي ابن
~~المواز ويفسخ ما لم يعمل، فإن عمل ترك حتى ينض فيفسخ. قال: وإذا قرض المسلم
~~النصراني فسخته ورددت للمسلم رأس ماله.
# الثاني: المعقود عليه: هو العمل في المال، ويشترط في المال أن يكون نقدا
~~معينا معلوما مسلما للعامل، فلا يجوز القراض بالعروض ولا بالدين. قال مالك:
~~إذا كان له عليه دين فقال: اعمل به قراضا لم يجز، ولو أحضره إلا أن يقبضه
~~منه ثم يعيده إليه. ابن القاسم والوديعة مثله، إلا من خاف أن يكون أنفقها
~~فيصير دينا وإن وقع القراض بالدين فليس له إلا رأس ماله والربح للعامل
~~والوضيعة عليه، ولا يجوز بالمجهول الوزن، ولا يجوز أن يكون المال بيد ربه،
~~وإن شرط أن يراجع في التصرف أو يراجع وكيله فسد؛ لأنه تضييق في التجارة،
~~ولا يجوز لرب المال أن يشترط على العامل عمل يده؛ لأنه غير تجارة، فإن نزل
~~كان أجيرا، ولا يجوز له أن يعين له نوعا
# [267]
# ***
PageV01P263
# [268]
# من البز لأجل وجوده، ولا يجوز له أن يشترط عليه أن يجلس بالمال في حانوت
~~معين، ولا يعمل في غيره أو لا يشتري إلا من فلان ولا يتجر إلا في سلعة كذا،
~~وليس وجودها بمأمون، وأن لا يشتري إلا البز، إلا أن يكون موجودا في الشتاء
~~والصيف فيجوز، ثم لا يعدوه إلى غيره. قال ابن القاسم: ولا يجوز أن يبيع
~~البز بعرض سواه فيصير مبتاعا لغير البز. قال مالك: ولا يجوز أن يعطيه المال
~~على أن يخرج به إلى بلد ليشتري به متاعا ولا خير فيه. قال: فيعطيه المال
~~ويقوده كما يقاد البعير، وإنما كره ذلك لأنه حجر عليه أن لا يشتري حتى يبلغ
~~ذلك الموضع، وقد قال ابن القاسم في رواية أصبغ فيمن قارض رجلا على أن يخرج
~~إلى بلد بعيد مثل برقة وإفريقية ليشتري طعاما أو غيره أنه لا بأس به.
# الثالث: المعقود به: ويشترط أن يكون معلوما بالجزئية كالنصف والربع أو
~~غير ذلك من ms253 الأجزاء.
# اللواحق
# تنحصر في أربعة فصول:
# الأول: ما يفسد القراض وحكمه بعد وقوعه:
# قال ابن المواز: قال مالك وأصحابه: لا يجوز أن يكون مع القراض سلف، ولا
~~بيع، ولا كراء، ولا شرط قضاء حاجة، ولا كتاب صحيفة، ولا يشترط أحدهما لنفسه
~~شيئا خالصا، فإن نزل فالعامل أجيره إلا أن يسقط الشرط قبل العمل، ولو شرط
~~على العامل أن يخرج مثل المال من عنده ليعمل به مع ماله وله ثلاثة أرباع
~~الربح لم يجز، قاله مالك، ولو شرط العامل أن يعمل معه رب المال لم يجز،
~~ويجوز أن يشترط عليه أن يعينه بعبده أو بدابته في المال خاصة، ولا خير أن
~~يعمل ولده صنعة ليبصره بالتجارة، ولو شرط أن لا يبيع إلا بالدين فباع
~~بالنقد فله أجر مثله. قال ابن المواز: وقال غيره: هو متعد كمن قارض رجلا
~~على أن لا يشتري إلا سلع كذا، وهي غير موجودة، فهو قراض غير جائز، فإن
~~اشترى غيرها فهو متعد، وله فيما ربح قراض مثله، وإن خسر ضمن، ولا أجر له،
~~ثم إذا وقع القراض فاسدا وفات بالعمل فأربعة:
# [268]
# ***
PageV01P264
# [269]
# قراض المثل مطلقا، رواه ابن الماجشون، وقاله أشهب، وإجارة المثل مطلقا،
~~قاله عبد العزيز، وهو قول الشافعي وأبي حنيفة، وقيل: الأقل من قراض المثل
~~والمسمى، والرابع أنه يرد إلى قراض المثل في بعض الصور، وإلى أجرة المثل في
~~بعضها، رواه ابن حبيب، وبه قال ابن القاسم، وابن نافع، وابن عبد الحكم،
~~وأصبغ، والموجود لابن القاسم إحدى عشر مسألة حكم فيها بقراض المثل. القراض
~~بالضمان، وإلى أجل، والمبهم، وإذا قال: اعمل ولك شرك. وإذا اختلفا وأتيا ما
~~لا يشبه وحلفا. وإذا اشترطا غيرها، والقراض بالعرض وإذا أمره بشراء عبد ثم
~~يبيعه ويتجر بثمنه، وأن يقتضي دينا على زيد ثم يتجر به، وأن يعطيه دنانير
~~يصرفها ثم يتجر بصرفها. والقراض الفاسد إن عثر عليه قبل العمل أو بعده فسخ
~~كان مما يرد العامل فيه على قراض المثل أو إلى أجرة المثل، لكن ما يرد فيه
~~إلى أجرة ms254 المثل ترد السلع إلى ربها ويعطى أجرة مثله، سواء كان فيها ربح أو
~~لم يكن؛ لأنها متعلقة بالذمة على المشهور. وقال ابن حبيب: بل بالربح وما
~~يرد العامل فيه إلى قراض المثل يفسخ أيضا لكن تبقى السلع بيد العامل ولا
~~يتمادى على العمل بعد النضوض وقراض المثل ليس في الذمة بل في الربح، فإن لم
~~يكن فلا شيء له.
# الثاني: في حكم النفقة والكسوة:
# وليس للعامل في الحضر نفقة، فإذا سافر بإذن رب المال أو بمقتضى الإطلاق
~~على القول المعمول به، فله في المال النفقة ذاهبا وراجعا بالمعروف، وله أن
~~يكتسى في بعيد السفر دون قريبه، إلا أن يقيم إقامة يحتاج فيها إلى الكسوة،
~~وذلك كله في المال الكثير، أما القليل فلا نفقة له فيه ولا كسوة ولا نفقة
~~لحاج ولا لغاز في مال القراض في ذهاب ولا رجوع، فإن أقام بعد الحج للمال
~~خاصة أنفق من حينئذ وللعامل النفقة، وإن لم يشتري شيئا ويرد ما بقي وهي
~~ملغاة من الربح، فإن لم يكن فمن رأس المال ولو أنفق من مال نفسه رجع ما
~~أنفق في مال القراض، فإن تلف لم يرجع على ربه بشيء.
# الفصل الثالث: في الموت والإقرار والتلف والخسارة التامة والتجارة بما بقي:
# وإذا مات العامل بعد أن عمل، فإن كان في ورثته مأمون أو أتوا بمأمون
~~أتموا عمل مورثهم، وإلا سلموا ذلك، ولا شيء لهم، فإن كان محجورا ورأى وصيه أن
# [269]
# ***
PageV01P265
# [270]
# الاستئجار مصلحة استأجر له، وإلا ترك، وإذا أقر المريض بقراض بعينه أو
~~بوديعة وعليه دين ببينة فلرب القراض والوديعة أخذ قراضه ووديعته دون
~~غرمائه، وإن لم يعين ذلك وجب القصاص. ابن حبيب. وهذا في المريض، أما المفلس
~~فصاحبها أولى، وإلا فلا يحاص بها كما لا يصدق في الدين، وفيه اختلاف. قال:
~~وهكذا فسره لي أصبغ، وإذا أتلف المال فلا ضمان على العامل لأنه أمين، وفي
~~إلزامه اليمين إذا طلبها رب المال الخلاف الجاري في أيمان التهم، ولو تلف
~~بعضه وعمل بما بقي خير بما ربح ms255 فيه أصل المال، وما بقي بعد كمال رأس المال
~~فهو بينهما على ما شرطاه وكذلك حكم الخسارة.
# الفصل الرابع: في التنازع:
# وإذا قال رب المال: هو سلف، وقال العامل: هو قراض أو وديعة، فالقول قول
~~رب المال مع يمينه، ولو قال رب المال: قراض، وقال العامل: سلف أو وديعة صدق
~~العامل، ولو قال رب المال: بضعته معه بغير قراض، وقال العامل: قراض، فالقول
~~قول رب المال، ولو قال: وديعة، وقال العامل: قراض، وقد ضاع المال، فإن ادعى
~~ضياعه قبل أن يحرك فمصيبته من ربه، وإن حركه فالقول قول ربه أنه لم يأذن له
~~ويضمنه له، وإذا تنازعا في الرد وقبضه بغير بينة، فالقول قول العامل، وإن
~~قبضه ببينة لم يقبل قوله إلا ببينة، وقيل: يقبل إلا أن اليمين متوجهة في
~~دعوى الرد لا محالة إن طلبها رب المال.
# [270]
# ***
PageV01P266
# [271]
# كتاب الإجارة
# حقيقتها: تمليك منفعة عين معلومة زمنا معلوما بعوض معلوم.
# حكمها: الجواز ابتداء واللزوم بنفس العقد ما لم يقترن بها ما يفسدها
~~كالسلف مثل أن يدفع غزلا لحائك ينسج له به ثوبا بعشرة على أن يسلفه رطلا من
~~غزل وذلك غير جائز؛ لأن سلف وإجارة.
# حكمة مشروعيتها: التعاون ودفع الحاجات، وقد نبه الله تعالى على ذلك
~~بقوله: {ورفعنا بعضهم فوق بعض درجات ليتخذ بعضهم بعضا سخريا} [الزخرف: 32].
# أركانها: ثلاثة: الصيغة، والعاقد ويتناول المستأجر والمستأجر، والمعقود
~~عليه ويتناول المنفعة والأجرة.
# الأول: الصيغة:
# وهي لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على تمليك المنفعة بعوض، وقد خص تمليك
~~منفعة الآدمي باسم الإجارة ومنافع المتملكات باسم الكراء والموثقون
~~المتقدمون يستفتحون عقود الأراضي والجنات بلفظ ثقيل ومعنى الجميع واحد.
# الثاني: العاقد:
# وقد قدمنا أنه يتناول المستأجر والمستأجر وهما كالبائع والمشتري وكل واحد
~~منهما إما أن يتولى العقد بنفسه أو يعقده عليه غيره، ثم عقد الغير إما
~~بوكالة أو تولية أو بغير وكالة، فإن تولاه بنفسه وهو طائع رشيد لزم، وإن
~~كان محجورا وكان العقد على منفعة مالية نظر فيه وصية وإن كان على منفعة
~~بدنية وهو ms256 بالغ فظاهر المذهب أن له أن يؤاجر نفسه بغير إذن الوصي لأن
~~الأفعال البدنية لا تدخل تحت الحجر ألا ترى أن المحجورة إذا رضيت بضرر
~~زوجها وأراد أبوها أن يقوم بذلك فإنه لا يكون له قيام نعم أنه إن رضي بدون
~~أجرة المثل فينبغي أن يكون للوصي في ذلك مقال، وأما الصغير والعبد فلا يجوز
~~فعلهما إلا بإذن الوصي والسيد، قاله ابن القاسم، فإن عملا فعليه الأكثر مما
~~عملا له وأجرة المثل. وقال مطرف وابن الماجشون: لا بأس للرجل أن يستأجر
~~الغلام الذي لم يبلغ الحلم والجارية التي لم تحض من
# [271]
# ***
PageV01P267
# [272]
# أنفسهما ويدفع الأجرة إليهما ويبرأ ما لم يكن لشيء له بال وما كان في
~~إجارتهما من محاباة فعلى المستأجر إتمامه، وإن عقد عليه بوكالة لزم كالبيع،
~~وإن عقد بغير وكالة وقف على رضاه، وإن عقد بتوليه جاز إذا كان النظر، فإذا
~~أجر الأب ولده من نفسه أو من غيره ومثله لا يؤاجر فسخت الإجارة وأنفق الأب
~~عليه إن كان غنيا والابن فقيرا وله أن يؤاجره فيما لا مضرة فيه على الابن،
~~فإن كان الأب مقلا أو يريد تعليم ولده جاز وينفق عليه من أجرته، فإن فضل
~~للابن شيء حسبه له ولا يأكل منه لشهر أو لعدم خشية أن لا يتم الأمد الصبي
~~أو بمرض فلا يجد ما يأكل. وقال ابن لبابة: لا بأس أن يأكل منه بالمعروف،
~~وإذا كان اليتيم من ثنتى عشرة سنة أو أربع عشرة وهو يستطيع الخدمة ويجد من
~~يستأجره بنفقته فيأبى وله أصل لطيف فيريد بيعه وأكله، فإنه يؤاجر فيما
~~يطيقه، وإن زعم أنفه ويحبس عليه أصله.
# الثالث: المعقود عليه:
# وقد قلنا: إنه يتناول الأجرة والمنفعة، فأما الأجرة فكل ام جاز بيعه جاز
~~أن يكون أجرة، وتستثنى من ذلك الأرض بالطعام على المشهور، وإن كان مما لا
~~تنبته وكذلك القطن والكتان والعصفر والزعفران. وقال ابن كنانة: كل شيء إن
~~أعيد فيه نية لم يجز أن تكرى به. وقال ابن نافع: تكرى بكل شيء خلا نوع ms257 ما
~~يزرع فيها وخلى الحنط وأخواتها. قال سحنون: ومن أكراها بجزء مما يخرج منها،
~~فهي جرحة في حقه. قال ابن أبي زيد: إن كان عالما، فإنه لا يجوز. قال: فإن
~~نزل ذلك فلربها كراؤها دراهم.
# وأما المنفعة فيشترط فيها سبعة شروط:
# الأول: أن تكون مباحة، فلا يجوز استئجار آلات اللهو ولا الاستئجار عليها
~~ولا على صياغة أواني الذهب والفضة، ولا يجوز كراء الأرض ممن يبيع فيها
~~الخمر لاو الدابة ممن يحمل عليها ذلك أو ممن يعلم أنه يريدها لذلك، فإن نزل
~~فسخ ويتصدق بالكراء إن علم أنه إنما أكرى الدار والأرض لذلك، فإن لم يعلم
~~يفسخ وينهى عن ذلك، فإن لم يفعل وتمت المدة بالسكنى أخذ الإمام الكراء
~~فتصدق به وعاقبهما.
# الثاني: أن تكون متقومة فما لا قيمة لمنفعته، فلا يجوز استئجاره وفي
~~استئجار الأشجار لتجفيف الثياب قولان، ومنع ابن القاسم استئجار ما لا يعرف
~~بعينه فمنع
# [272]
# ***
PageV01P268
# [273]
# استئجار الدنانير والدراهم لتزيين الحوانيت وأجازه القاضي أبو بكر إذا
~~كان المالك حاضرا معه وفي جواز استئجار المصحف قولان لابن القاسم وابن حبيب
~~ولا يجوز لأحد أن يبني مسجدا ليكريه للصلاة، وكره ابن القاسم أن يكتري بيته
~~لمن يصلي فيه قيام رمضان.
# الثالث: أن لا يتضمن استيفاء عين قصدا، فلا يصح استئجار الأشجار بثمارها
~~ولا الغنم لنتاجها وصوفها ولبنها، ويستثنى من ذلك ما كان تبعا كاشتراط ثمر
~~الشجرة في الدار المكتراة للسكنى إذا كانت قيمة ذلك الثلث فأدنى ويجوز
~~استئجار الضئر للرضاعة وإن كان الابن غنيا للضرورة.
# الرابع: القدرة على التسليم حسا وشرعا، فلا يجوز استئجار الخرص للتعليم
~~ولا الأرض التي لا ماء لها للزراعة، وكذلك أرض المطر المأمونة عادة، وقيل:
~~لا يجوز النقد فيها، وإن كانت مأمونة، ولا يجوز كراء الأرض الغارقة، فإن ظن
~~ذهاب الماء عنها بالعادة جاز.
# الخامس: أن يكون الكاري منه المنفعة، فإن كان إنما ملك أن ينتفع لم يجز
~~ككراء بيت في المدرسة.
# السادس: أن تكون معلومة.
# السابع: أن تحصل للمستأجر فلا يصح الاستئجار في العبادات كالصوم والصلاة، ms258
~~فإن أوضح بحج فله أجر النفقة، ويجوز أن يعطى المؤذن والإمام من بيت المال
~~ومن الأحباس، ويجوز للمؤذن أن يأخذ الأجرة من أجائر الناس، وفي جواز ذلك
~~للإمام ثلاثة: المنع لابن حبيب، والجواز لابن عبد الحكم، والتفرقة، فإن
~~أضاف لذلك أذانا أو إقامة جاز، وبه العمل والإجارة على تعليم قراءة القرآن
~~جائزة، وذم ابن القاسم الإجارة على تعليم الفقه والفرائض، قال: لأن مالكا
~~كره بيع كتب الفقه، والشرط على تعليمها أشد. ابن يونس. قال غيره بجواز
~~بيعها، وعلى قوله: يجوز الاستئجار على تعليمها وهو أصوب، وكره ابن القاسم
~~الإجارة على إجارة الشعر والنحو، وعلى كتابة ذلك أو إجارة كتب فيها ذلك
~~وبيعها، وأجاز ذلك ابن حبيب، وكره الشعر ما فيه ذكر الخمر والخناء وقبيح
~~الهجاء. قال اللخمي: وأما الغناء والنوح فممنوع. قال اللخمي: والأجر على
~~القضاء والفتوى رشوة.
# [273]
# ***
PageV01P269
# [274]
# اللواحق
# وينحصر الكلام فيها في خمسة فصول:
# الأول: في حكم الإجارة الفاسدة:
# وهو الفسخ ثم إن كان المكتري لم يضمن العين المكتراة فلا يلزمه شيء، وإن
~~قبضها واستعملها فعليه كراء المثل، وكذلك إن لم يستعملها عند ابن القاسم،
~~لكن اختلف المتأخرون هل يلزمه كراء مثلها على أنها مستعملة أو على أنها
~~معطلة، فقال بعض القرويين على أنها معطلة في قول ابن القاسم كمن حبسها بعد
~~انقضاء مدة الكراء. وقال ابن يونس: على أنها مستعملة؛ لأنها إنما قبضها
~~لينتفع بها وما فعله من العطلة غير مبطل لحق ربهما كما اكتراها كراء صحيحا
~~فعطلها.
# الثاني: والمقتضي للفسخ أو الخيار بعد وقوعه على الصحة:
# وذلك ثمانية أسباب:
# الأول: نهي الشارع عن الاستيفاء: مثل أن يستأجر حجاما على قلع الضرس
~~فيسكن إليه أو على قصاص فيعفو ولي الدم.
# الثاني: فوات المنفعة: فمن ذلك موت الدابة والأجير المعينين. ابن القاسم.
~~وإذا اعتلت الدابة بالطريق انفسخ الكراء يريد وهي معينة ولو صحت بعد ذلك
~~ولم تلزمه بقية الطريق. ومنها انهدام بئر الأرض المكتراة للزرع وتقدير سقيها.
# تنبيه: إن أبى رب الأرض من إصلاح البئر فلرب الزرع أن ينفق ms259 في ذلك ما يخص
~~كراء تلك السنة، وما زاد فهو فيه متطوع، قاله في المدونة، فإن كان ربها قد
~~قبض كراءها أجبر على إخراج ما ينوب تلك السنة، ومنه انهدام جميع الدار أو
~~ما يتضرر المكتري بالمقام معه ويأبى الآخر من إصلاحه أو يكون عليه في الصبر
~~إلا أن يثبت ضرر. ومنه فساد الأرض المكتراة للزراعة بكثرة الدود والفأر،
~~وكذلك إذا غرقت في الآبار بحيث لو انحسر عنها الماء لم يمكن زرعها. قال
~~اللخمي: وإذا فسد الزرع بالدود أو الفأر سقط الكراء كان هلاكه في الإبان أو
~~بعده، وكذلك إن هلك بسبب العطش ولو كان هلاكه بأمر خارج كالجراد والطير
~~والجليد والبرد ونحو ذلك
# [274]
# ***
PageV01P270
# [275]
# من الجوائح لم يسقط عنه من الكراء شيء ومنه قلة الطحن في الأرحاء. قال
~~صاحب الطرر: إذا قل الواردون للطحن لجهد أصاب الناس في ذلك الزمان أو قل
~~الواردون من البلاد لسكنى الفنادق المتخذة للنزول لفتنة أو خوف حدث في
~~الطريق أو ما أشبه ذلك وجب الخيار للمكتري في الفسخ أو التمسك، فإن سكت حتى
~~انقضت المدة أو بعضها لزمه جميع الكراء ولا يسقط عنه الكراء إلا لجلاء أهل
~~ذلك الموضع حتى تبقى الأرحاء معطلة والفنادق خالية ولا يلزم ربها إذا قلت
~~الواردة أن يحط عن المكتري شيئا، وإنما له الخيار، وفي المتيطية إذا انقطع
~~الرحا لقلة الماء أو لكثرته أو لخلاء موضعها لفتنة أو لصوص أخافوهم لم يفسخ
~~الكراء، فإذا عاد الأمر إلى حاله وقد يلقى من الأوجبة شيء، فذلك لازم لهما
~~كقول مالك في الأجير يمرض فما يصح في بقية المدة ويسقط عن المكتري ما ينوب
~~قلة الانقطاع على نفاقه.
# الثالث: فوات عمل الاستيفاء على خلاف: فأما موت الصبي المستأجر على رضاعه
~~أو على تعليمه أو موت الدابة المستأجر على رياضتها وعلوق الرمكة ببعض
~~الأكوام التي استأجر الفحل عليها فموجب للفسخ، واختلف في تلف الشيء
~~المستأجر على حمله أو بيعه والقمح المستأجر على طحنه أو حصاده والثوب
~~المستأجر على خياطته. قال القاضي أبو محمد: ms260 الظاهر من مذهب أصحابنا أن محل
~~استيفاء المنافع لا تتعين في الإجارات وأنه إن عين فذلك كالوصف لا ينفسخ
~~العقد بتلفه بخلاف العين المستأجرة، وحكى ابن شاس مثل ذلك في الثوب
~~المستأجر على خياطته يتلف عليه أن يأتي بغيره على ظاهر المذهب. وقال سحنون
~~في الرجل يستأجر بناء أو حصادا أو من يعمل له عملا فمنعه المطر من تمامه أن
~~له ما عمل من النهار، وقال غيره: له جميع الأجرة.
# الرابع: وجود العيب: قال ابن القاسم: إن اكترى دابة معينة أو بعيرا
~~معينا، فإذا هو عضوض أو جموح أو لا يسير ليلا أو به دبرة فاحشة يؤذيه
~~ريحها، فله الفسخ. ولو استأجر عبدا للخدمة فوجده سارقا فله الرد.
# الخامس: حمل الأمة المستأجرة من سيدها: قال في الجواهر: من استأجر أمته
~~فله وطؤها، فإن حملت وجبت المحاسبة، وكذلك الضئر تحمل من زوجها.
# [275]
# ***
PageV01P271
# [276]
# السادس: بلوغ الصبي وعتق العبد وموت المعمر بعد الإجارة والاستحقاق: وإذا
~~آجر الوصي يتيمه فبلغ، فقال ابن القاسم: إذ آجره ثلاث سنين وهو يرى أنه لا
~~يحتلم فاحتلم بعد سنة فله فسخ الإجارة إلا أن يبقى منها اليسير كالأيام
~~والشهر. قال: ولا يؤاجر الأب ولده ولا الوصي يتيمه بعد احتلامه. قال يحيى:
~~ورشده ولو أكرى ربعه أو رقيقه أو دوابه أعواما فاحتلم بعد سنة، فإن كان يظن
~~أنه لا يحتلم تلك المدة فعجل عليه الاحتلام وآنس منه الرشد، فلا فسخ له.
~~قال ابن القاسم: وقال غيره: لا يلزمه إلا فيما قل. قال ابن القاسم: وأما إن
~~عقد عليه أمدا يعلم أنه يبلغ فيه فلا يلزمه، وكذلك الأب. قال: وأما سفيه
~~بالغ يؤاجر عليه ولي أو سلطان رقيقه أو دوابه سنتين أو ثلاثة، ثم انتقل إلى
~~حال الرشد، فذلك يلزمه. وقال غيره: إنما يجوز للمولى أن يكري عليه ذلك
~~السنة ونحوها، وأما ما كثر فله فسخه، وإذا آجر السيد عبده ثم أعتقه فلا
~~مقال للعبد والإجارة أملك به وهو حر بتمامها ولا يلحقه دين، وأحكامه أحكام
~~العبيد. ابن حبيب. فإن ms261 اختلفا في الإجارة فسأل السيد، فإن قال: أردت أن
~~يكون حرا بعد تمام الأمد صدق وكانت الإجارة له، وإذا مات المعمر بعد
~~الإجارة ففي الجواهر إذا مات البطن الأول من أرباب الوقف بعد الإجارة وقبل
~~انقضاء مدتها انفسخت في بقية المدة، وقيل: إن أكروا لمن يجوز الكراء إليه
~~لم تنفسخ، وإذا استحقت الأجرة وهي معينة انفسخت الإجارة، فإن كانت غير
~~معينة لم تنفسخ، وإن استحقت العين المستأجرة انفسخ الكراء، إلا أن يكون
~~الكراء مضمونا فيسلم إليه تلك العين ليستوفي منها، فلا تنفسخ ويلزمه
~~الإتيان بغيرها.
# السابع: الغصب: وفيه ثلاثة: المصيبة من المالك مطلقا. قال مالك في
~~الواضحة: ومن اكترى أرضا وقبضها ثم غصبها منه سلطان فمصيبتها من ربها ولا
~~كراء له فيما بقي. وقال سحنون: الجائحة من المكتري والتفرقة، فإن غصب أصل
~~الدار فالمصيبة من ربها، وإن غصب السكنى فهي من المكتري.
# الثامن: هروب الأجير والجمال: وإذا استؤجر رجل مدة معينة فهرب قبل
~~استيفائها فانفسخت الإجارة بانقضائها وإن كانت غير معينة ألزم عملها وإذا
~~هرب الجمال بالإبل وكان الكراء لشيء بعينه انفسخت الإجارة بمضيه من غير
~~افتقار لحكم، وإن كان بشيء لغير عينه ولم يفت ما اكتريت له فليرجع إلى
~~الحاكم، فإن كان لا
# [276]
# ***
PageV01P272
# [277]
# ضرر على المكتري لم يعجل بالفسخ، فإن كان عليه ضرر فسخ مثل المكتري إلى
~~بلد إن فاته الخروج مع هذه الرفقة فات ما اكتراها له أو يكون الكراء للحج،
~~فإن لم يرفع إلى الحاكم فهل ينفسخ كالمعين أو لا؟ قولان.
# الفصل الثالث: في حكم الغلط والتفويت وموت المكتري وتخلفه:
# وإذا اكترى رجل من جمال على حمل بعينه إلى بلد بعينه فأخطأ فحمل غيره
~~فربه بالخيار في تضمينه قيمته في البلد الذي حمله منه ويأخذها حيث هو، وإن
~~أحب أخذ الحمل وغرم الكراء، قاله ابن القاسم. وقال أشهب: لا كراء له، وليس
~~للجمال أن يقول: أنا أرده ولا لربه أن يلزمه ذلك، وعلى الجمال أن يرجع
~~فيحمل ما استأجره عليه، وإذا فوت رب العين المكتراة تلك العين ms262 بالبيع أو
~~الهبة فالمكتري أحق بها في الموت والفلس بقيمة المدة كطعام بعينه مات بائعه
~~أو فلس قبل الكيل، قاله ابن القاسم، ولا ينفسخ الكراء بموت المتكاريين أو
~~أحدهما، وكذلك من اكترى أرضا أو دارا فلم يجد بذرا أو سجنه السلطان وإذا
~~مات المكتري في الطريق فلم يجد وليه كراءه وأراد أن يطرح في شقه حجارة،
~~فقال ابن القاسم: ليس له ذلك، وهو مضار، إلا أن يكون له في تلك الحجارة
~~نفع. ابن شاس. وإذا ظهر للعاقد عذر فتخلف عن استئجار الدابة أو تغيرت خلقته
~~بعد استئجار الحانوت أو مرض فالعقد لازم إذ لا خلل في المعقود عليه.
# الفصل الرابع: في الضمان:
# ويتعلق النظر بالأجراء والصناع:
# أما الأجراء: فالمعروف أن يد الأجير يد أمانة، وقيل: لا، ولم يختلف في أن
~~يد الحارس يد أمانة. قال محمد: من استؤجر على حراسة بيت فنام فسرق، فلا
~~ضمان عليه، وله أجره كاملا، وكذلك جميع الحراس والسمسار لا يضمن، وكذلك
~~الحمامي، وقيل: يضمن الحمامي، إلا أن يأتي بحارس فلا يضمن، ثم في تضمين ذلك
~~الحارس قولان لابن حبيب والمدونة، واستثنى مالك الطعام والشراب مقتاتا أو
~~غير مقتات، حملوه في سفينة أو على ظهورهم أو دوابهم مع عدم البينة ولا
~~ينتفعون بشرط الضمان، وخص ابن حبيب الضمان بما يقتات دون ما يتفكه به، ثم
~~ما هلك من الطعام بقولهم، فإنهم يضمنون مثله في الموضع الذي يحملونه إليه
~~ولهم جميع
# [277]
# ***
PageV01P273
# [278]
# الكراء وما لم يضمنوه إما لكون ربه معه أو قامت بينة بهلاكه بأمر سماوي
~~فلا كراء لهم فيه وعليهم حمل مثله من موضع التلف وإن تقم بذلك بينة فجعله
~~ابن المواز مثل ما قامت بهلاكه بينة. وقال ابن حبيب: ولهم من الكراء بحسب
~~ما مضى وينفسخ ما بقي ثم حيث قلنا بقبولهم التلف، فذلك ما لم يصدر منهم ما
~~يقتضي الضمان، ولذلك ثمانية أسباب:
# الأول: ظهور كذبهم مثل أن يدعي التلف فتشهد البينة بعد ذلك على رؤيته عنده.
# الثاني: أن يدعي التلف على صفة لا تشبه. ms263
# الثالث: كراؤه لغيره على أحد الأقوال وهي ثلاثة: نفي الضمان مطلقا،
~~ووجوبه مطلقا، والتفرقة، فإن أكراه من مثله في أمانته لم يضمن، وإلا ضمن،
~~وهو المشهور.
# الرابع: في التغرير الفعلي وفي القولي، قولان مثال الأول أن يغره بضعف
~~الجمل أو من عثار. قال اللخمي: ولصاحب الحمل تغريم الجمال قيمة ذلك بالموضع
~~الذي حمله منه أو بالموضع الذي هلك فيه. وقال ابن حبيب: ضمن قيمته يوم
~~الهلاك وله من الكراء بحسابه إلى ذلك الموضع. قال: وهو قول ابن القاسم مثال
~~الثاني أن يدفع له حبلا ويأمره أن يربط بها الحمل.
# الخامس: التعدي والتفريط.
# السادس: حبس الكاري المتاع حتى يقبض وحوزه عن ربه كما يحاز الرهن، وذلك
~~موجب الضمان. قال ابن القاسم: وله الكراء كله إذا بلغ الغاية.
# السابع: الجناية عمدا كانت أو خطأ، إلا ما كان منها مأذون فيه. قال ابن
~~القاسم: وما فعله الراعي مما يجوز له فعله فأصاب الغنم من فعله عيب لم يضمن.
# الثامن: عدم إتيانه بما يصدقه مع القدرة على ذلك. قال ابن القاسم: في
~~المرتهن يدعى موت الدابة بموضع فيه عدول ولم يعرف واحد منهم موتها هو ضامن
~~فكذلك ينبغي هاهنا.
# الصناع: والمذهب أن الصانع ضامن إذا نصب نفسه للناس ولم يقم له دليل
~~بصدقه يصدقه، وسواء عمل بأجر أو بغير أجر كثر العمل أو قل مثل زر في ثوب أو
~~طوق أو رقعة أو فص خاتم، وسواء عمل في حانوته أو في بيته سواء كان التلف
# [278]
# ***
PageV01P274
# [279]
# بصنعة أو بغر صنعة وأما الصانع الخاص فهو أمين. ابن شاس. إذا لم ينصب
~~نفسه للصنعة فيده يد أمانة، وكذلك لو دعاه رب السلعة فعمل في بيته، وكذلك
~~إن لازمه صاحبها وإذا أقامت للصانع بينة بالهلاك من غير تفريط ولا تعد لم
~~يضمن، قاله ابن القاسم. وقال أشهب: يضمن، ثم إن أصل القبض على الضمان، ثم
~~إن شهدت بهلاكه بعد تمام العمل، فقال ابن القاسم: لا شيء له من الأجرة.
~~وقال ابن القاسم: له الأجرة. وإذا اشترط الصانع نفى ms264 الضمان نفعه على قول
~~أشهب، ولم ينفعه على قول ابن القاسم، وعليه القيمة يوم القبض، إلا أن يقر
~~أن قيمته يوم التلف أكثر فيضمنه ولو ظهر عنده بعد ذلك فقيمته يوم ظهر عنده
~~وإن كانت أقل، وإذا كان عند الأجير المشترك أجر فتلف بأيديهم ضمن هو دونهم،
~~وإذا دفع القصار للثوب إلى قصار آخر وهرب بعدما قبض أجرته ببينة فلربه أخذ
~~ثوبه بلا غرم ويتبع الثاني الأول بحقه، وإن لم تكن له بينة حلف الثاني ما
~~قبض أجرته وأخذ الأقل من أجرته وإجارة الأول، قاله ابن ميسر. وإذا أخطأ
~~القصار فدفع ثوبك بعدما قصره لغيرك فقطعه وخاطه ثم دفع إليك غيره، فإنك
~~ترده ولك أن تضمن القصار قيمته أو تأخذه مخيطا بعد دفع أجرة الخياطة نقصته
~~الخياطة أو زادته ولا ترجع بذلك على القصار.
# الفصل الخامس: في التنازع:
# وإذا ادعى الصانع الرد فالقول قول رب المتاع عمله بأجر أو بغير أجر. وقال
~~ابن الماجشون: القول قول الصانع، إلا أن يدفعه إليه ببينة، وإذا قال
~~المكتري: ما يغاب عليه رددته صدق مع يمينه كما يصدق في تلفه وإن قبضه
~~ببينة. وقال أصبغ: إن قبضه ببينة لم يبرأ إلا ببينة، وإن صدق في التلف وإذا
~~استأجر رجلا على توصيل الكتاب إلى بلد فالقول قوله في توصيله في أمد يصل في
~~مثله، ويدفع إليه الكراء، وكذلك الحمول، قاله ابن القاسم، ولو أمر رب الثوب
~~الغسال بدفع الثوب إلى الكماد فادعى دفعه وأكذبه الكماد أو ادعى ضياعه ففي
~~قبول قوله قولان لابن الماجشون وأصبغ، وإذا قال: استودعتك، وقال الصانع:
~~أجرتني، فقال مالك: الصانع مصدق، وقيل: بل مدعي، وإذا قال: أمرتك بصبغ
~~الثوب أحمر، وقال الصباغ: بل أخضر، فالصباغ مصدق مع يمينه، إلا أن يصبغه
~~صبغا لا يشبه مثله، فيصدق ربه مع يمينه وإذا اختلفا في قدر
# [279]
# ***
PageV01P275
# [280]
# الإجارة فالقول قول الصانع بخلاف البناء، فإن القول قول رب البناء مع
~~يمينه؛ لأن البناء سلم ما بيده لربه، ولو سلم الصانع ما بيده لكان مثله، ثم
~~حيث ms265 قلنا بتضمين رب الثوب، فذلك إذا أتى بما يشبه وإلا صدق ربه فيما يشبه،
~~فإن ادعيا معا ما لا يشبه فله أجر المثل، وإذا قال المكتري: اكتريت منك إلى
~~إفريقية، ويقول الجمال: بل إلى برقة، فإن وقع ذلك قبل الركوب تحالفا
~~وتفاسخا، وإن قبض الكراء، قاله مالك، وقال غيره: القبض فوت، والقول قول
~~الجمال إذا أتى بما يشبه، وإن وقع بعد الركوب فإن كان لم ينقد وكان مما لا
~~ضرر عليه في رجوعه فكذلك، وإلا فالقول قول الجمال إن أتى بما يشبه، فإن نكل
~~حلف المكتري وركب إلى إفريقية، وإن نفق الدابة ببعض الطريق فتخالفا هل هي
~~مضمونة أو معينة، فقال مطرف: والقول قول من ادعى التعيين. وإذا اكترى على
~~متاع فاعترضهم نهر فاحتيج إلى من يجوز المتاع ففي أجرة من يجوزه تفصيل. قال
~~بعض الشيوخ: إن كان النهر لا يجوز إلا بالمعدية وهو معلوم في الطريق كالنيل
~~فالأجرة على رب المتاع، وإن كان يخاض بالدواب فاعترض فيه حملان لم يعلموا
~~به من كثرة المطر، فذلك على الجمال إلا أن يكون وقت الكراء علموا جريه،
~~فيكون كالنهر الدائم، وإذا اكترى على وزن معلوم فزاد بالمطر، فأراد الجمال
~~أن ينقص منه. وقال المكتري: هو الذي اكتريت منك عليه بعينه، فقال سحنون:
~~إذا زاد فليس هو بعينه، وليس عليه أن يحمل إلا الوزن المشترط، فإن نقص منه
~~الزائد على الوزن لزمه حمله، وإذا قال: أسكنتني بغير كراء، وقال رب الدار:
~~بالكراء، فالقول قول المالك فيما يشبه، فإن أتى بما لا يشبه فله كراء
~~المثل، قاله ابن القاسم. وقال غيره على الساكن الأقل مما ادعاه المالك ومن
~~كراء المثل بعد أيمانهما، وإن اختلفا في قدر المدة تحالفا وتفاسخا في
~~بقيتها، وإن اختلفا في قدر الكراء أو في نوعه وأتيا معا بما لا يشبه تحالفا
~~وتفاسخا وبدأ المالك باليمين وله فيما سكن كراء المثل، قاله في المدونة.
~~وقال في الموازية: عليه بحساب ما أقر به، وإذا تنازعا في الكراء فالأصل أن
~~القول قول المالك، ms266 وقد روى الدمياطي أن القول قول المالك مطلقا، ولا شك أن
~~الحكم كذلك ما لم يكن عرف فيعمل بمقتضاه، وقد قالوا في الصانع يقول: لم
~~أقبض الأجرة، أن القول قوله ما دام المصنوع بيده أو دفعه، وقان بالقرب، فإن
~~قام بالبعد فالقول قول المالك، وكذلك الجمال يكون القول قوله ما دام الحمل
~~بيده أو
# [280]
# ***
PageV01P276
# [281]
# بعد أن سلمه وقام بالقرب كاليوم واليومين، وكذلك كراء الحاج يقدم بعد
~~وصوله بالقرب، فإن بعد صدق الحاج، قاله ابن القاسم يريد للعرف، وكذلك الدار
~~إن قام بحدثان حلول الكراء، فالقول قوله، وإن تباعد فالقول قول المكتري مع
~~يمينه فيما تقدم من الشهور ومن السنين، والقول قول رب الدار في الشهر
~~الأخير من السنة الأخيرة مع يمينه إن قام بحدثان ذلك، قال بعضهم: والشهر في
~~ذلك بعد انقضاء المدة قريب.
# خاتمة:
# إذا قام رجل على من زرع أرضه بغير إذنه ولا علمه واعترف بذلك، وكان ذلك
~~في الإبان فلرب الأرض قلع الزرع إن كان فيه منفعة، ولا يجوز أن يأخذه
~~بقيمته مقلوعا ويدخله بيع الزرع قبل بدو صلاحه، وقد منع ابن القاسم بيع ما
~~زرعه المكتري من رب الأرض وإن كان نماؤه في أرضه، وقيل: يجوز لأنه يدخل في
~~ضمانه بمجرد العقد لكونه في أرضه، وإليه ذهب التونسي وإن لم تكن له فيه
~~منفعة بقي لرب الأرض، وإذا رضي رب الأرض بأخذ الكراء ويبقيه لربه والزرع
~~مما ينتفع به جاز، وإن كان مما لا ينتفع به لم يجز أخذ الكراء، وإن قدم بعد
~~الإبان وصدقه فله كراء المثل.
# [281]
# ***
PageV01P277
# [282]
# كتاب الجعالة
# حقيقتها: إعطاء أجر في مقابلة عمل بشرط التمام.
# حكمها: الجواز، ولا تلزم بالعقد، بل لكل واحد منهما الترك، فإن شرع في
~~العمل لزمت الجاعل وكان للمجعول له الترك.
# حكمة مشروعيتها: الرفق ودفع الحاجة.
# أركانها: ثلاثة: العاقد، والمعقود به، والمعقود عليه.
# الأول: العاقد:
# ويتناول الجاعل والمجعول له، ويشترط في الجاعل أهلية الاستئجار، ولا
~~يشترط في المجعول له أن يكون معينا، بل لو قال: من جاءني بعبدي الآبق ms267 فله
~~كذا، فأتاه به رجل استحق الجعل، وإن لم يعلم بالجعل، ولا تكلف طلبا، ولو
~~جاءه به قبل أن يجعل ربه فيه جعلا، ومن شأنه التكسب مثل ذلك، فله جعل
~~المثل، وإن شاء ربه تركه له ولا يعطيه شيئا، وإن لم يكن ذلك من شأنه فليس
~~له إلا ما أنفق عليه.
# الثاني: المعقود به:
# كل ما جاز تملكه وجا بيعه، فلو قال: من جاءني بعبدي الآبق فله نصفه، لم
~~يجز وكان له جعل المثل إن أتى به، ولو قال: بع هذه الثياب ولك درهم من كل
~~ثوب، جاز، وإن قال: من كل دينار درهم لم يجز، ولا يجوز: بعه بعشرة ولك ما زاد.
# الثالث: المعقود عليه:
# ويشترط فيه خمسة شروط:
# الأول: أن يكون مما لا يلزم المجعول له عمله وما يجوز له عمله إن كان مما
~~يلزمه عمله لم يجز له أخذ الجعل عليه مثل أن تجد آبقا من عمل؛ لأن رده واجب
~~عليه، ولو كان مما لا يجوز له فعله لم يجز له أخذ الجعل عليه كالجعل على
~~الحرام.
# الثاني: أن يكون مما ينتفع به الجاعل. قال عبد الملك فيمن جعل لرجل جعلا
~~على أن يرقيه موضعا في الجبل سماه له: إنه غير جائز، ولا يجوز الجعل إلا
~~على ما ينتفع به الجاعل، وقيل: يجوز.
# [282]
# ***
PageV01P278
# [283]
# الثالث: أن يكون مما لا ينتفع به الجاعل إلا بتمامه، فلا يجوز الجعل على
~~حفر بئر في أرض مملوكة للجاعل؛ لأن المجعول له أن يترك الحفر قبل التمام
~~انتفع به الجاعل بخلاف ما يكون في أرض غير مملوكة.
# الرابع: أن يكون غير مقدر بزمن، فلو قال: بع هذا الثوب اليوم ولك درهم لم
~~يجز، إلا أن يشترط أن يترك متى شاء؛ لأنه إن ذهب اليوم ولم يبعه ذهب عناؤه
~~باطلا، وإن باعه في نصفه فله الجعل كاملا، وتسقط عنه بقية اليوم، وذلك خطر،
~~والجعل لا يكون مؤجلا إلا أن يكون له رده متى شاء.
# الخامس: أن يكون في اليسير، قال القاضي أبو محمد: لا ms268 يجوز أن يكون في
~~الكثير لما فيه من الغرر، فذهاب العمل الكثير باطل. وقال ابن رشد: ما ذكره
~~عبد الوهاب غير صحيح، والصحيح أنه جائز في كل ما ليس فيه منفعة للجاعل إلا
~~بتمامه قليلا كان أو كثيرا. قال: وإنما قال ذلك مالك في المبيع؛ لأن ينتفع
~~بحفظ الكثير من الثياب مدة بقائها عنده، ولو لم يدفعها إليه لجاز إذا جعل
~~له في كل ثوب درهما.
# اللواحق
# وينحصر الكلام فيها في أربعة فصول:
# الأول: استحقاق الجعل:
# ويجب للعامل الجعل بتمام العمل؛ لأن له أن يدعي العمل متى شاء، إلا أن
~~ينتفع الجاعل بما جعله العامل، مثل أن يجاعله على حمل خشبة إلى موضع
~~فيحملها نصف الطريق ويتركها، فيجاعل عليها ربها من يبلغها الموضع، قال
~~مالك: للأول قدر ما انتفع به الجاعل، وكذلك البئر يحفر نصفها ويترك، قال
~~مالك وابن كنانة: يرجع بقيمة عمله يوم أتمها الثاني كانت القيمة الآن مثل
~~المسمى أو أقل أو أكثر.
# الثاني: الزيادة في الجعل والنقصان منه:
# وذلك جائز قبل تمام العمل إذا لم يجب له شيء بعد العقد.
# الثالث: في الجعالة الفاسدة:
# وحكمها حكم نفسها، فيكون له جعل مثل سواء أتم العمل أو لم يتم، وقيل: ترد
# [283]
# ***
PageV01P279
# [284]
# إلى حكم نفسها في بعض الصور، وإلى حكم أصلها وهي إجارة في البعض. قال ابن
~~رشد: وهو الصحيح، فقال ابن المواز: كل جعل فاسد ففيه إجارة المثل. وقال ابن
~~حبيب: إذا جعل له جعلا في بيع متاع إن باع الجميع فله جعله، وإن لم يبع
~~الجميع فلا جعل له، أو قال له ذلك الجعل سواء بعت أو لم تبع لم يجز، ورد
~~إلى أجرة المثل باع أو لم يبع. وقال ابن القاسم: إذا لم يسم الجعل، وقال:
~~ما بعت به فلك من كل درهم سدسه لم يجز، فإن باع فله جعل المثل.
# الرابع: في التنازع:
# وإذا تنازعا في قدر الجعل تحالفا وتفاسخا ورد إلى جعل المثل، ولو أنكر
~~الجاعل سعى العامل في الرد، فالقول قوله.
# [284]
# ***
PageV01P280
# [285]
# كتاب إحياء الموات ms269
# حقيقة الإحياء: العمارة. الموات: ما لم يعمر من الأفنية.
# حكمها: الجواز وهو سبب في الملك.
# حكمة مشروعيته: الرفق والحث على العمارة.
# أركانها: ثلاثة: المحيي، والمحيا، والكيفية.
# الأول: المحيي:
# ولا خلاف أن ذلك للمسلم، وفي افتقاره إلى الإمام ثلاثة مشهورها التفرقة
~~بين القرب والبعد، وعلى المشهور فإن فعل بغير إذنه نظر فيه الإمام، فإن رأى
~~إمضاءه له وإلا جعله للمسلمين أو أقطعه لمن شاء، ويكون للأول قيمة ما فيه
~~مقلوعا أو يأمره بقلعه، واختلف في الذمي، فقال ابن القاسم: مال أحياه أهل
~~الذمة من موات المسلمين فهو لهم، إلا أن يكون في جزيرة العرب، وهي مكة
~~والمدينة واليمن. قال مطرف وابن الماجشون: فإن فعل أعطى قيمة عمارته وأخرج،
~~وإن عمر في غير ذلك في بعد من العمران جاز ذلك، وأما ما قرب فيعطى قيمة
~~عمارته منقوضا ويخرج وليس للإمام أن يعطيه إياه.
# تنبيه: القرب والبعد يرجع إلى حال البلد، فما تألفه مواشيهم في غدوها
~~ورواحها فهو قريب.
# الثاني: المحيا:
# هو الموات المنفكة على الاختصاص والامتياز.
# وأسباب الاختصاص خمسة:
# الأول: العمارة: ولا يملك بالإحياء ما كانت فيه العمارة وإن اندرست، إلا
~~أن تكون عمارة إحياء ثم اندرست حتى عادت كما كانت قبل الإحياء فتملك
~~بالإحياء عند ابن القاسم دون سحنون. وقال مطرف وابن الماجشون: إن تركها
~~الأول إسلاما لها في للآخر، ثم إن عمرها الآخر بحدثان عمارة الأول جاهلا
~~فله قيمة بنيانه قائما وإن كان عالما فمنقوضا.
# [285]
# ***
PageV01P281
# [286]
# الثاني: حريم عمارة: وهو يختص بصاحب العمارة، فحريم البئر الذي يمنع غير
~~حافرها من الإحداث فيه ما يضر بها باطنا أو ظاهرا، فالباطن حفر بئر ينشف
~~ماؤخا، وحفر مطمر لمطرح النجاسات حتى يصل وسخها إليها، والظاهر الغرس
~~والبناء والحرس والنزول الذي يضر بالمنتفعين بها، ويضيق عليهم في نزولهم
~~وصدرهم ومعاطن إبلهم ومرابض مواشيهم، وكذلك إن حفرها ليزرع عليها مواتا
~~فحريمها قدر ما يحتاج إليه حافرها مما يقوم لسقي مائها ويقدر على زرعه وليس
~~للآبار والعيون حد عند مالك إلا ما يضر بها، وحريم الشجر ما ms270 يرى أن فيه
~~مصلحتها، وما لا يضر بأهلها، ويسأل عن ذلك أهل المعرفة. قال اللخمي: إن
~~قالوا: عشرة أذرع، لم يكن لهذا أن يغرس عند آخر العشرة؛ لأن الشجرة الثانية
~~تحتاج إلى ما تحتاج إليه الأولى، فإن جعل بينهما دون ذلك أضر بالأولى، وإن
~~جعل بينهما عشرة فانتشرت عروق الأولى وفروعها أكثر قطع ما وصل إلى حد
~~الأولى في ظاهر الأرض وباطنها، وإذا أحيا الأول للسكنى وأراد الآخر مثل ذلك
~~فمنعه الأول، وقال: تكشفني إن كنت قريبا، فله ذلك، وقد قضى عمر بن عبد
~~العزيز رضي الله عنه أن يجعل بينهما نحوا من مائة ذراع، وحريم الدار
~~المحفوفة بالموات مرافقها التي تجري بها العادة لمطرح التراب ومصب الماء
~~وموضع الاستطراق منها وإليها، وإن كانت محفوفة بالأملاك فما كان بينهما
~~وبين تلك الأملاك لا يختص به أحد دون آخر.
# الثالث: التحجير: ونعني بذلك أن يضرب حدا حول ما يريد إحياءه على خلاف،
~~وقد قال ابن القاسم: لا يعرف مالك التحجير إحياء ولا ما قيل: إن من حجر
~~أرضا يترك ثلاث سنين، فإن أحيا وإلا فهي لمن أحياها.
# الرابع: الإقطاع: وإذا قطع الإمام رجلا أرضا فهي ملك له وإن لم يعمرها
~~ولا عمل فيها شيئا، وله أن يبيع ويهب، وليس للإمام أن يقطع غير الموات
~~تمليكا، بل إمتاعا.
# الخامس: الحمى: وقد حمى رسول الله صلى الله عليه وسلم البقيع لخيل
~~المهاجرين، وهو قدر ميل في ثمانية أميال، وزاد الولاة فيه بعد ذلك. قال
~~سحنون: الحمى إنما يكون في بلاد الأعراف في الفيافي التي لا عمارة فيها
~~بغرس ولا نبات، وإنما يكون في الأطراف حيث لا تضيق على ساطن. قال: وفي ذلك
~~يكون الإقطاع أيضا، والمشترك كالشوارع
# [286]
# ***
PageV01P282
# [287]
# والطرق والجدر وممر المياه والمساجد، فأما الشوارع فإن كانت نافذة
~~فالاستطراق فيها مستحق للكافة وينتفع بها أيضا للجالس والمرابط والمصاطب
~~وجلوس الباعة للبياعات الخفيفة في الأفنية لأنها تجاز بالبناء والتخضير،
~~ومن سبق إلى مكان يباح له الجلوس فيه فهو أحق به، وإن كانت غير نافذة فهي ms271
~~مملوكة لأرباب الدور التي هي فيها، فلا يجوز إشراع جناح إليها ولا فتح باب
~~جديد منها إلا برضاء الجميع، وأما الجدر فليس لأحد الشريكين فيها تصرف إلا
~~بإذن شريكه، فإن تنازعا فيه فصاحب اليد من كان إليه وجه الجدار والطاقات
~~ومعاقد القمص والغرز، فإن استربا في ذلك فهو بينهما بعد أيمانهما، وأما ممر
~~الماء فمذكور فيما بعد، وأما المساجد فينتفع بها للصلاة والجلوس، ومن سبق
~~إلى مكان منها لم يزعج منه ويجلس فيها للذكر وللتلاوة وللاشتغال بالعلوم
~~الشرعية، وخفف فيها النوم في القائلة للمقيم والمسافر ولا ينبغي أن يتخذ
~~مسكنا إلا لرجل متجرد للعبادة لقيام الليل. قال ابن حبيب: وأرخص في الرجل
~~فيه مجتازا المرة بعد المرة، إلا أن يتخذ طريقا.
# الركن الثالث: كيفية الإحياء:
# وذلك بالبناء والغرس وتفجير المياه وتحريك الأرض بالحرث والحفر وقطع
~~الشعراء، واختلف في ثلاثة: رعي الكلاء والتحجير وتعديل الأرض بكنس حجرها
~~وتسوية خربها، فلم يرها ابن القاسم إحياء، ورآها أشهب إحياء.
# اللواحق
# ضربان:
# الأول: ما يحدثه الرجل في أرضه مما يضر بجاره:
# وذلك ثلاثة عشر نوعا:
# النوع الأول: الدخان: وذلك ممنوع، وقد نص مالك على أن من أحدث في عرصته
~~فرنا أو حماما أو كيرا للحديد أو فرنل لسيل الذهب والفضة فأضر بجاره أنه
~~يمنع، واستخف اتخاذ التنور. وفي الطرر عن ابن رشد أن ذلك يمنع اتفاقا.
# تنبيه: إن أمكن قطع الدخان بحيث لا يضر بالجار قطع ويبقى الفرن بحاله وبها
# [287]
# ***
PageV01P283
# [288]
# قضى سليمان بن أسود، فجعل أنبوبا في أعلى الفرن يخرج منه الدخان وصعد ولم يضر.
# النوع الثاني: ضرر التبن: وإحداث الأندر ممنوع اتفاقا، قاله ابن رشد لما
~~يتطاير من التبن في موضع الجار.
# الثالث: ضرر الروائح: كأحداث الرباع. قال ابن رشد: وذلك أيضا ممنوع
~~بالاتفاق.
# الرابع: ضرر الكنيف والرحا: لأن ذلك يضر بالجدران.
# الخامس: ضرر الاطلاع: وقال ابن رشد: يمنع من اتخاذ الكوة واتخاذ الباب
~~لضرر الاطلاع، وقيل: لا يمنع، ويقال للجار: استر عن نفسك، قاله أشهب، وابن
~~الماجشون، وابن مسلمة، والمخزومي، قال: وهو ms272 شاذ، والمنع قوله في المدونة،
~~وإذا كانت الكوة قديمة أو الباب قديما فليس له سده.
# السادس: ضرر الأصوات: كالحداد والكماد والنداب فيه قولان المشهور أنه لا يمنع.
# السابع: إحداث بناء يمنع الضوء والشمس والريح: وذلك غير ممنوع ولو أحدث
~~بناء يمنع الريح عن أندر جاره لم يمنع، قاله ابن القاسم، واختلف في قول سحنون.
# الثامن: نقصان الغلة: مثل أن يحدث فرنا قريبا من فرن جاره ولا يمنع منه
~~اتفاقا، ولو أحدث رحا على نهر فوق رحا قديمة فأضرت بها في نقصان غلتها أو
~~كثرة مؤنها أو في غير ذلك ضرر بين، فقال ابن القاسم: يمنع ولو لم يبين لأهل
~~المعرفة في ذلك ضرر، قيل له: عمر، فإن أضررت منعناك.
# التاسع: حفر البئر في الدار: قال مالك: له ذلك، إلا أن يضر بجاره ضررا
~~بينا في استفراغ ماء بئره. قال بعض الشيوخ: هذا خلاف ظاهر المدونة؛ لأنه
~~أطلق فيها القول بالضرر ولم يقيد بصفة. وقال ابن كنانة: له أن يحفر، فإن
~~أضر ببئر جاره منع. وقال أشهب: إن كان يجد منها بدأ وليس هو بمضطر منع، وإن
~~كان مضرا فله أن يحفر، وإن أضر ببئر جاره. وقال ابن القاسم: من حفر بئرا
~~بعيدة من دارك فانقطع ماء بترك من حفره وعلم ذلك فلك ردمها عليه.
# العاشر: إحداث الميزاب لماء المطر: ممنوع سواء أضر بجاره أو لم يضر، إلا أن
# [288]
# ***
PageV01P284
# [289]
# يأذن له جاره، فإن لم يأذن وأراد أن يضم جداره إلى داخل ويجعل الميزاب
~~ينصب في موضع الجدار، فقال مطرف: ليس له أن يحدث على جاره شيئا لم يكن.
~~وقال عيسى: له ذلك.
# الحادي عشر: إحداث باب قبالة باب الجار: منعه في المدونة في الزنقة غير
~~النافذة، وأجازه في النافذة. وقال سحنون: يمنع أيضا، ولكن ينكب عن باب جاره
~~قليلا بحيث يرى أن يزال به الضرر.
# الثاني عشر: ضرر الشجر: وإذا كانت شجرة إلى جدار رجل أضرت به فقال مطرف:
~~إن كانت أقدم من الجدار وكانت على ما هي عليه اليوم من ms273 الانبساط فلا تقطع،
~~وإن حدث فيها أغصان تضر بالجدار فليشمر منها ما يضر مما حدث. وقال ابن
~~الماجون: لا تقطع، وإن أضرت به؛ لأنه قد علم أن ذلك من شأن الشجر، وإن كانت
~~محدثة بعد الجدار قطع منها ما أضر به، وإن كثر وما انتشر من الشجر إلى أرض
~~الجار قطع، ولو امتدت عروقها تحت الأرض فظهرت بأرض الجار وأثمرت خير رب
~~الأرض بين أن يقلعها أو يعطي قيمتها مقلوعة. قال ابن القاسم: إلا أن تكون
~~لربها منفعة إذا قلعها وغرسها نبتت فله قلعها، وإن كان لا منفعة له فيها
~~ولا عليه مضرة فهي لرب الأرض.
# الثالث عشر: ضرر الحيوان: كالدجاج والحمام والنحل والمواشي. قال أصبغ:
~~النحل والحمام والدجاج والأوز كالماشية لا يمنع من اتخاذها، وإن اضرت، وعلى
~~أهل القرية حفظ زرعهم، وقاله ابن القاسم، وقيل: يمنع من اتخاذ ما يضر
~~بالناس في زروعهم وشجرهم وما أفسدته الماشية نهارا فجار، وما أفسدته ليلا
~~فضمانه على أربابها، ويقوم الزرع الأخضر على الرجاء والخوف. قال مالك: ولا
~~يستنأبه أن ينبت كما يفعل بسن الصبي الصغير، ولو أراد صاحب الماشية أن يسلم
~~ماشيته فيما أفسدت لم يكن له ذلك بخلاف جناية العبيد، وإن أفسدت الزرع بعد
~~أن يستحصد ويستغنى عن الماء غرم مكيلته بالخرص إذا أفسدت الجميع، وكذلك
~~التبن ولو أفسدت أشجارا غرم قيمتها على الرجاء بإحيائها والخوف بهلاكها.
# الضرب الثاني: في حكم ما ينشأ عن الأعيان المملوكة:
# وهي المعادن والمياه وتوابع المياه من الكلأ والسمك، فأما المعادن فقد
~~سبق الكلام
# [289]
# ***
PageV01P285
# [290]
# عليها في الزكاة. وأما المياه فإن كان منها خاص كماء بئر في ملكه وما
~~حازه في الجدار فحكمه حكم سائر المتملكات يصح بيعه ومنعه، وما كان غير خاص
~~وكان مسيله في أرض مباحة كالذي يسيل من شعاب الجبال فحكمه أن يسقى منه
~~الأعلى فالأعلى، وإن كان مسيله في أرض مملوكة فلمن صار بأرضه أن يحبسه
~~ويمنعه قل أو كثر، وما كان مترددا بين الخصوص والعموم كماء البئر المحفورة
~~في الفيافي والبوادي للمواشي، ms274 فلا تباع ولا تورث، لكن حافرها أحق بكفايته،
~~ثم ورثته، وما فضل فليس له منعه، والمسافرون أحق من المقيمين، وعليهم إعارة
~~الرشاء والدلاء والحوض. والكلأ إذا كان بأرض غير مملوكة لم يمنع، وما كان
~~بأرض مملوكة لمعين فقال أشهب: لا يجوز بيعه أصلا، وهو كالماء الذي يجريه
~~الله سبحانه وتعالى على وجه الأرض، وإنما له أن ينتفع به ويحميه لرعيه
~~خاصة، وله أن يجزه ويبيعه، وأما قائما فلا. وقال مالك وابن القاسم في
~~العتبية: له بيعه، وإنما الذي لا يكون له بيعه ما سوى المروج والحمى من خصب
~~فدادينه ويجبر على إباحته للناس إن استغنى عنه، إلا أن يكون في وصول
~~المواشي إليه ضرر عليه مثل فدان فيه خصب وحوله زرع له، فيتضرر بمر المواشي
~~في زرعه، فيكون له المنع، وإن لم يحتج إليه، وأما السمك فما كان منه في أرض
~~غير مملوكة له لم يمنع منه من أراده وما كان مملوكا لغير معين ففيه خلاف.
~~قال ابن القاسم: سألت مالكا عن بحيرات عندنا بمصر لأهل القرى أرادوا بيعها
~~ممن يصير سمكها سنة، فقال: ما يعجبني أن تباع لأن سمكها يقل ويكثر، وما أحب
~~أن يمنع من يصيد ممن لا يملك فيها شيئا. وقال سحنون: لهم منعها. وقال أشهب:
~~وإن طرحها فتوالدت فلهم منعها، وإن كان الغيب أجراها لم تمنع.
# [290]
# ***
PageV01P286
# [291]
# كتاب الحبس
# حقيقته: لغة: المنع. وشرعا: إعطاء عين لمن يستوفي منافعها على التأبيد.
# حكمه: الجواز خلافا لأبي حنيفة.
# حكمة مشروعيته: تكثير الأجر وعموم النفع ومراعاة مقاصد العبيد بعد الممات
~~والتنبيه على أن أعماله محفوظة عليه.
# أركانه: أربعة: الصيغة، والمحبس، والمحبس، والمحبس عليه.
# الأول: الصيغة:
# وهي لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على تمليك العين على التأبيد، وعلى منع
~~التصرف في العين المحبسة بالبيع ونحوه، ويقوم مقام الصيغة ما دل عرفا على
~~ذلك كالإذن المطلق في الانتفاع كما لو بنى مسجدا وأذن للناس أن يصلوا فيه،
~~ثم الصيغة إن صدرت مطلقة حكمها اللزوم، وإن صدرت مقيدة بخيار فكذلك، وشرط
~~الخيار باطل، ms275 وإن تقيدت بشرط اختلف بحسب ذلك الشرط.
# والشروط ثلاثة: جائز، وممنوع، ومكروه.
# الأول: الجائز: وله صور، منها أن يحبس على ولده على أنهم إن احتاجوا أو
~~اجتمع أكثرهم على البيع باعوا وقسموا الثمن على السواء أو للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، فإن هلكوا ولم يبق منهم إلا واحد فله البيع، قاله مالك، ثم حيث
~~قلنا: لهم البيع إن احتاجوا، فلا بد من إثبات الحاجة، ويحلف أن لا مال له
~~ظاهرا ولا باطنا إلا أن يقول المحبس وهو مصدق، ومنها أن يحبس داره على
~~عقبه، ويشترط أنها لآخرهم بتلا، فإن كان آخر العقب امرأة باعت إن شاءت وإن
~~كان رجلا يرجى له العقب لم يبع، فإن مات ولم يعقب ورثها عنه ورثته. ومنها
~~أن يحبس داره ويستثنى منها بيتا يسكنه حياته، ثم يلحقه بالحبس بعد موته،
~~وذلك جائز إذا كانت قيمته مثل ثلث جميع الدار أو أقل.
# الثاني: الممنوع: وهو ما آل للكراء المجهول، وهو أن يحبس دارا على رجل
~~على أن عليه بناء ما رث منها من ماله، فإن وقع مضى وسقط الشرط وبنيت من غلتها.
# [291]
# ***
PageV01P287
# [292]
# الثالث: المكروه: وهو إخراج البنات من الحبس. قال مالك: وذلك من فعل
~~الجاهلية، وما أريد به وجه الله تعالى لا يكون كذلك. قال عنه ابن القاسم:
~~إذا حبس على ولده وأخرج البنات عنه إن تزوجن، الشأن أن يبطل، وروى ابن
~~القاسم أنه يمضي إذا مات على ما شرط، وإن كان حيا ولم يجز عنه فليرده، وإن
~~حيز مضى على ما شرط.
# الثاني: المحبس:
# شرطه الإسلام والطوع والرشد، فلا ينفذ من الذمي. قال مالك في نصرانية
~~بعثت دينارا إلى الكعبة: يرد إليها. وقال ابن القاسم في ذمي حبس دارا على
~~مسجد: أنه لا ينفذ، ولا ينفذه من المكره ولا من المحجور.
# الثالث: المحبس:
# ولا خفاء بجواز تحبيس العقار، وفي جواز تحبيس الحيوان روايتان الجواز
~~قوله في المدونة. قال بعضهم: الخلاف إنما هو في غير الخيل، أما الخيل فلا
~~خلاف في جواز تحبيسها، ثم إن قلنا بجواز ms276 تحبيس الحيوان، فنقول باللزوم، وإن
~~قلنا بالكراهة ففي اللزوم روايتان.
# الرابع: المحبس عليه:
# كل من يصح أن يملك أو يملك الناس الانتفاع به كالحبس على المساجد. قال
~~القاضي أبو الوليد: والأظهر عندي جواز الوقف على الذمي دون الكنيسية. قال:
~~ويجوز على الجنين وعلى من سيولد. قال: وزعم بعض الناس أن الوقف على الحمل
~~غير جائز. المحبس عليه إن كان معينا وهو أهل للولد والقبول فلا بد من
~~قبوله، واختلف في قبوله هل هو شرط في اختصاصه به أو هو في أصل الوقفية ففي
~~الموازية فيمن قال: أعطوا فرسي فلانا فلم يقبله إن كان حبسا أعطى لغيره.
~~وقال مطرف فيمن حبس حجرا فلم يقبلها المحبس عليه لأجل نفقتها رجعت ميراثا
~~وإن كان غير معين لم يفتقر إلى القبول.
# [292]
# ***
PageV01P288
# [293]
# اللواحق
# وينحصر الكلام فيها في أربعة فصول:
# الأول: في الحيازة:
# وهي شرط في تمام الحبس لا في انعقاده كالهبات والصدقات والعمرى، وسيأتي
~~الكلام عليها في الهبات والصدقات إن شاء الله تعالى.
# الثاني: في بيان مدلولات ألفاظ المحبس عليهم وألفاظ المحبس:
# أما ألفاظ المحبس عليهم: فكلفظ الولد، والعقب، والابن، والذرية، والنسل،
~~والآل، والقرابة، والموالي، والقوم، والإخوة، والعصبة، والأعمام، وبني
~~الأب، وأطفال أهلي، وما في معناهم من صبيانهم، وصغارهم، وشبانهم، وأحداثهم،
~~وكهولهم، وشيوخهم، والأرامل، والسبيل.
# فلفظ الولد: يتناول ولد الصلب وأولاد ذكورهم دون ولد البنات على المشهور.
# ولفظ العقب: كلفظ الولد، ولفظ الابن مثلهما.
# ولفظ الذرية: يدخل فيه ولد البنات. قال ابن العطار: لا خلاف في ذلك،
~~وقيل: لا يدخلون.
# ولفظ النسل: في دخول ولد البنات فيه القولان.
# ولفظ الآل: قال ابن القاسم: آله وأهله سواء، وهم العصبة، والأخوات،
~~والبنات، والعمات دون الخالات، وهذا هو المشهور. وقال التونسي: يدخل كل من
~~كان من جهة أحد الأبوين وإن بعد.
# ولفظ القرابة: قال مالك في الموازية فيمن أوصى بمال لأقاربه: أنه يقسم
~~على الأقرب فالأقرب بالاجتهاد. قال في العتبية: ولا يدخل في ذلك ولد
~~البنات، وولد الخالات. وروى عنه ابن زياد أن أقاربه من قبل أبيه وأمه ms277
~~يدخلون. وقال أشهب: كل ذي محرم من قبل الرجال والنساء محرم أو غير محرم قرابة.
# ولفظ الموالي: يشمل الذكور والإناث. قال مالك: ويدخل معهم موالي أبيه،
~~وموالي أمه، وموالي الموالي. قال عنه ابن وهب: وأبناء الموالي يدخلون مع
~~آبائهم. وقال ابن القاسم في العتبية: لا يكون الحبس إلا لمواليه الذين أعتق
~~وأولادهم يدخلون مع آبائهم إلا أن يخصهم بالتسمية.
# [293]
# ***
PageV01P289
# [294]
# ولفظ القوم: يتناول الرجال من العصبة دون النساء، قاله التونسي.
# ولفظ إخوته: يتناول الذكور والإناث من أي جهة كانوا.
# ولفظ العصبة: قال التونسي: لا يدخل في ذلك أحد من جهة الأم يدخل من كان
~~بسبب الأب وإن بعد.
# ولفظ الأعمام: لا يتناول أولادهم كما لا يدخل في ولد ظهري ولد الولد.
# ولفظ بني الأب: قال التونسي: يتناول إخوته من أبيه وأمه وإخوته لأبيه ومن
~~كان ذكرا من أولادهم خاصة مع ذكور ولده.
# ولفظ أطفال أهلي: يتناول من لم يبلغ الحلم والمحيض منهم. وكذلك لفظ
~~صبيانهم وصغارهم.
# ولفظ شبان أهلي وإخوانهم: يتناول من بلغ إلى أن يبلغ الأربعين.
# ولفظ الكهول: يتناول من زاد على الأربعين إلى أن يبلغ الستين من الذكور
~~والإناث.
# ولفظ الشيوخ: يتناول من جاوز الستين من الذكور والإناث.
# ولفظ الأرامل: قال التونسي: يتناول الرجل الأرمل والمرأة الأرمل، ويدل
~~عليه قول الحطيئة:
# هاذي الأرامل قد قضيت حاجتها = فمن لحاظة هذا الأرمل الذكر
# ولفظ السبيل: يتناول الجهاد وغيره، وأما الألفاظ الراقعة في الحبس، فهي
~~ثلاثة: لفظ حبس، ووقف، وصدقة، وهي بمعنى واحد، وإن كانت أحكامها تختلف في
~~بعض الصور.
# فلفظ حبس: إذا وقع مبهما كقوله: داري حبس، فلا خلاف أنها وقف مؤبد وتصرف
~~في الفقراء والمساكين، فإن كان في الموضع عرف توضع فيه الأحباس صرفت فيه
~~عند مالك. وعن ربيعة يسكنها قرابة المحبس، فإن عين شخص فقال: حبسا على فلان
~~أو على أولاد فلان، وسماهم وعينهم، فقال مالك: إن مات فلان رجع على أقرب
~~الناس بالمحبس على سنة مراجع الأحباس، وإن لم تكن له قرابة رجع إلى الفقراء
~~والمساكين ولا يرجع ms278 ملكا. وقال أيضا: يرجع بعد وفاة المحبس عليه ملكا
~~للمحبس أو لورثته كالعمري ولو جعله في وجه معين محصور، ففي المذهب قولان:
~~أحدهما: أنه يرجع بعد انقراض الوجه الذي جعله فيه ملكا له في حياته
# [294]
# ***
PageV01P290
# [295]
# ولورثته بعد وفاته، والآخر أنه يبقى حبسا على أقرب الناس بالمحبس إن جعله
~~في وجه معين غير محصور، كقوله: في السبيل، أو في وقود مسجد كذا، فحكمه حكم
~~الحبس المبهم، وإن جعله في وجه محصور غير معين يتوقع انقراضه كقوله: على
~~بني زيد، فحكمه أيضا حكم المبهم، وإن جعله على غير معين محصور كقوله: على
~~أولادي وبعدهم على المساكين، ولم يترك ولدا أو يئس منه، فعند ابن القاسم
~~يرجع ملكا، وعند عبد الملك ينفذ حبسا على المساكين.
# وأما لفظ وقف: فقال القاضي عياض: الذي حكاه شيوخنا البغداديون أنه ينفذ
~~حبسا كان على معين أو مجهول، محصورا أو غير محصور، وأنه لا يختلف في ذلك،
~~وحكى غيرهم أنه لا فرق بين حبس ووقف، وأنه يدخله من الاختلاف في بعض الوجوه
~~ما دخل لفظ حبس.
# وأما لفظ صدقة: فإن عينها لشخص معين فهي له ملك، وكذلك المجهول غير
~~المحصور كالمساكين، فيقسم عليهم، فإن كنت لا تنقسم يبعث وقسم ثمنها أو
~~أنفقت فيما يحتاج إليه ذلك الوجه المجهول، ثم للناظر تعيين ذلك الوجه
~~المجهول بالاجتهاد في موضع الحكم ووقته، إذ لا يلزم التعميم وإن جعلها على
~~مجهولين محصورين يتوقع انقراضهم كقوله: على فلان وولده، فثلاثة في المدونة:
~~هو حبس يريد يرجع بعد انقراضهم مرجع الأحباس. قال ما عاشوا أو لم يقل، وروى
~~أشهب أنها ملك لآخر المحبس عليهم، وقيل: حكمها حكم العمرى ترجع للمحبس ملكا.
# تنبيه: جميع ما يرجع ميراثا فهو لأقرب الناس بالمحبس يوم موته، وكل ما
~~يرجع حبسا فهو لأولاهم به يوم المرجع من ولد أو عصبة، قيل لمحمد: من هو
~~الأقرب إلى المحبس الذي يرجع الحبس إليهم، قال: قال مالك: هم العصبة، ومن
~~النساء من لو كانت رجلا كانت عصبة.
# الفصل الثالث: في تصرف الناظر ms279 في المحبس وكيفية قسمه عليهم:
# والمتولي للنظر في الحبس من جعله المحبس بيده، فإن أغفل ذلك المحبس قدم
~~القاضي ويبدأ الناظر بإصلاح ما يحتاج إليه الحبس من غلته، ثم يقسم ما بقي،
~~ولو شرط أن يبدأ بالقسمة بطل شرطه، فإن كانت دارا للسكنى قيل للساكن: إما
~~أصلحت وإلا فاخرج تكري بما تصلح به والفرس المحبس على معين نفقته عليه إن
~~أبى ردها
# [295]
# ***
PageV01P291
# [296]
# وإن كانت على غير معينين فنفقته في بيت المال، فإن تعذر بيع واشترى بثمنه
~~ما لا يحتاج إلى نفقة كالسلاح، ومنع ابن الماجشون البيع ورآه كالمساجد لا
~~يوجد من ينفق عليها تبقى حتى تهلك والعبيد تحبس في السبيل، أو كانت لهم
~~صنعة تراد للسبيل فكالخيل، وإن كان المراد منهم الغلة أنفق عليهم منها،
~~واختلف في نفقة المخدم هل تكون على سيده أو على المخدم على قولين، ولو كان
~~يخدمه نهارا ويأوي إلى سيده بالليل فنفقته على سيده. وإذا حصل الربع بيد
~~الناظر وقسمه فليفضل أهل الحاجة؛ لأن النفقة والسكنى ليست على الرءوس،
~~وإنما يؤثر أهل الحاجة وكثرة العيال وأعظمهم فيما حقا أشهدهم فاقة فما فضل
~~بعد دفع حاجتهم رده على الأغنياء ويسكن كل واحد على قدر حاجته، وليس الأعزب
~~كالمتأهل والحاضر في السكنى أولى من الغائب وهما في الغلة سواء، بل الغائب
~~الفقير أولى من الحاضر الغني، ذلك على قدر الاجتهاد، ولا يخرج أحد من مسكنه
~~وإن كان ثم أحوج منه. قال في المدونة: ومن حبس دارا على ولده فسكنها بعضهم
~~ولم يجد بعضهم فيها مسكنا لم يخرج له، وليس عليه كراء في حق من لم يسكن.
~~قال: ومن غاب مريدا الإقامة استحق الحاضر مكانه، وإن سافر ليرجع فهو على
~~حقه. قال في الموازية: وذلك إذا لم تكن سعة، وسكن من هو أولى منه. قال فيها
~~أيضا: إن حبس على ولده أو ولد فلان أو آله أو آل فلان. قال ابن القاسم:
~~فأما على قوم مسمين بأعيانهم ليس على التعقيب، فإن جزء المسافر منهم ثابت
~~في السكنى. قال ms280 محمد: وغنيهم وفقيرهم سواء، وله أن يكري منابه وإن لم يكره
~~وسكنه غيره أحوج منه إذا قدم. ابن شاس. ما حبس على قوم بأعيانهم من دار أو
~~زرع أو نخل فهم فيه بالسواء الذكر والأنثى والغني والفقير، وإذا علم مقصد
~~المحبس في الصرف لم يتعد.
# الفصل الرابع: في بيع الحبس وأنقاضه وقسمته والتعدي عليه وما يفضل من
~~أحباس المساجد:
# وإذا كان الحبس باقيا على حاله لم يجز بيعه، وفي بيعه ليزاد في المحاج
~~العظام التي هي ممر الجيوش وليوسع به مساجد للجماعات التي تضيق بأهلها
~~وليوسع بها المقابر، ففي المتيطية الجواز في جميع ذلك، وقاله ابن الماجشون،
~~وقيل: لا يجوز ذلك إلا في مسجد الرسول عليه السلام. وقال ابن زرب: لا يجوز
~~ذلك إلا في المسجد
# [296]
# ***
PageV01P292
# [297]
# وقال أبو عمران: إذا ضاق الجامع وحوله حبس للمساكين فلا يباع ليوسع به،
~~ولكن يكرى بمال الجامع، فيكون النفع للجامع والملك لغيره، وإن كان قد تغير
~~وانقطعت منفعته، فأما الدواب، فقال مالك: تباع ويجعل ثمنها في غيره أو يعان
~~بثمنه في مثله. وقال في الثياب تباع ويشترى بها ثياب: فإن لم يكن في الثمن
~~ما يشترى به فرق في السبيل. وقال أيضا: لا يباع ما حبس من عمد أو ثوب، وأما
~~الرباع إذا خربت فالمشهور فيها المنع، وروى أبو الفرج الجواز. ابن
~~الماجشون. ولا يباع زيت المسجد وإن كثر ليبتاع به حصير وغيرها. ابن عبد
~~الغفور. ولا يجوز بيع قاعة المسجد الخرب، ولا بأس ببيع نقضه إذا خيف عليها
~~الفساد للضرورة ويوقف ثمنها إن رجيت عمارته وإلا أعين به في غيره، أو تصرف
~~النقض نفسها في غيره، وإذا أراد المحبس عليهم قسمة الوقف لم يكن لهم ذلك،
~~وإن أرادوا قسمة الاغتلال ففي الجواز والكراهة قولان، وبالجواز جرى العمل،
~~أما في الإشاعة من التعطيل والضرر ومن تعدى على حبس بقطع نخل أو هدم جدر
~~غرم قيمة ما أفسد، ثم إن كان الحبس في السبيل أو في الفقراء جعلت تلك
~~القيمة في مثل أفسد، وعلى قول ms281 أشهب تصرف فيما هو أفضل، وإن كان على معين
~~ففي سقوط حقه في الهالك أو يعود عنه في تلك القيمة خلاف. قال محمد فيمن أوص
~~له بغلة دار أو بسكناها فهدمها رجل في حياة الموصى وهي تخرج من الثلث: أن
~~الهادم يغرم ما بين القيمتين، فيورث عنه وتبقى العرصة للموصى له، ولو هدمها
~~بعد موته بنيت بتلك القيمة، وكانت للموصى له، وكذلك إن كانت حائطا فقطع
~~نخله أو شجره، وفي كتاب الجنايات فيمن أوصى له بعبد فقتل لا شيء له من
~~قيمته، وعلى قول محمد هذا يشترى له بتلك القيمة مثله، واختلف في الفاضل من
~~غلة أحباس المساجد، فقال بعض أهل الشورى بقرطبة: تصرف في بقية سائر المساجد
~~التي لا غلات لها بعد أن يعلم أنها لا تحتاج إلى ذلك، وقال غيره: قول ابن
~~القاسم أنها لا تصرف لها، وإنما يشترى بها أصول فتوقف عليها ويوسع من ذلك
~~إليها في جميع ما يحتاج إليها في وقودها وحصرها وجميع آلاتها وقومتها وغير
~~ذلك من ضروريتها، وعليه أكثر الرواة. وقال ابن الماجشون في العتبية:
~~الأحباس كلها إذا كانت لله انتفع ببعضها في بعض.
# [297]
# ***
PageV01P293
# [298]
# كتاب الهبات والصدقات
# حقيقتهما: معلومة، وهما نوعان تحت جنس العطية.
# حكمهما: الندب.
# حكمة مشروعيتهما: تزكية النفس وتطهيرها من داء البخل.
# الأركان: أربعة: الصيغة، والواهب، والموهوب، والموهوب له.
# الأول: الصيغة:
# لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على تمليك العين بغير عوض، نحو: وهبت، وتصدقت،
~~فإن أراد بالهبة الثواب سميت هبة ثواب، وهي في الحقيقة بيع، ثم الهبة
~~والصدقة يشترط في تمامهما القبض لا في زومهما على المشهور.
# الثاني: الواهب أو المتصدق:
# يشترط فيه أهلية التبرع، فلا ينفذ في المحجور عليه لنفسه كالصبي، وقد
~~قالوا في صبية تصدقت على أبيها وأمها بصدقة، ثم قالت بعد أن تزوجت بأعوام:
~~لم أكن أعلم بأن ذلك يلزمني، أنها تحلف ويكون ذلك لها، والمحجور عليه لحق
~~غيره كالعبد والمريض والزوجة تقف هبته على رضاء من حجر عليه بسببه فيجيز أو
~~يرد والحجر على المريض والزوجة ms282 فيما زاد على الثلث، فإن كان الزوج عبدا،
~~فقال ابن وهب: لا حجر عليها ولها أن تتصدق بجميع مالها. وقال أصبغ: هو
~~كالحر. ورواه ابن نافع.
# الثالث: الموهوب والمتصدق به:
# وهو كل متمول، وإن كان مجهولا أو عبدا آبقا أو مشاعا.
# الرابع: الموهوب له:
# كل من يصح أن يملك فتصح للموجود والمعدوم والحر والعبد، ويجوز للرجل أن
~~يتصدق على عبده ومدبره ومكاتبه وأم ولده. قال في المتيطية: يجوز أن يتصدق
~~على أم ولده في صحته. وروى ابن وهب في المبسوط أن مالكا قال: ذلك جائز إلا
~~أن يرى أن ذلك على وجه التوليج أو السرف فلا يجوز.
# [298]
# ***
PageV01P294
# [299]
# اللواحق
# ويتم الغرض منها بذكر أربعة فصول:
# الأول: في الحيازة:
# وكل عطية يفتقر تمامها إلى الحيازة إلا النحلة المقارنة لعقد النكاح على
~~المشهور، واختلف أيضا في الزيادة في ثمن السلعة وفي الزيادة في الصداق،
~~ويتعلق النظر بالحائز وكيفية الحيازة، وما تثبت به ومما يبطلها، أما الحائز
~~فهو الموهوب له والمتصدق عليه، والمحبس عليه إن كان رشيدا أو وكيله، فإن
~~كان المحبس عليه غير معين كالمساجد لم يفتقر إلى حيازة، بل إذا أخلى المحبس
~~بينهما وبين الناس صح، ولو قدم المحبس من يجوز للرشيد ويجري الغلاة عليه
~~جاز بخلاف الهبة والصدقة، إلا أن يكون حينئذ غائبا والمولى عليه يجوز له
~~ولوليه، فإن تصدق عليه أحد الوصيين حازها له الوصي الآخر، وقيل: ويجوز أن
~~يحوزها هو له كالأب ولو تصدقت على الصغير أمه وجعلت له ذلك على غير يد الأب
~~جاز، ولم يجز للأب أخذه، وكذلك غير الأم، ولا تحوزه هي لولدها إلا أن تكون
~~وصيا، وقيل: يصح ولو تصدق على ولده الكبير والصغير قبض الكبير سهمه وسهم
~~أخيه بتوكيل الأب، فإن لم يقبض الكبير حتى مات الأب، فروى ابن القاسم أن
~~الصدقة ترجع ميراثا، وكذلك الحبس، وروى ابن نافع أن نصيب الصغير يصح ويبطل
~~ما سواه، ولو كان حبسا بطل الجميع؛ لأنه لا يملك ولا يقسم، والصدقة تملك
~~وتقسم، وقد حازها للصغير من تجوز ms283 حيازته، ولو حبس على ولده وعلى عقبه
~~فحيازته للولد حيازة للعقب، ولو جعل المرجع لأجنبي لم تكن حيازته له ولا
~~حيازة الولد حيازة للأجنبي.
# تنبيه: لا يشترط علم الواهب بالحيازة؛ لأنه يجبر عليها، وفي رضاء الموهوب
~~له قولان. وقال مطرف فيمن تصدق على ابنته بمسكن فخزن زوجها فيه طعاما ثم
~~مات الأب: أن ذلك حيازة للابنة. وقال أصبغ: لا بد من توكيلها، ورواه عن ابن
~~القاسم.
# وأما كيفية الحيازة: فأما الأراضي فما كان منها لا عمل فيه فيكفي فيه
~~الإشهاد، وما كان للزراعة وكانت الهبة في غير إبانها فيكفي الإشهاد
~~بالتسليم وتحديدها في
# [299]
# ***
PageV01P295
# [300]
# كتاب الهبة، قاله مطرف. وقال اللخمي: قول الموهوب له: قبلت كاف، وإن كانت
~~في الإبان. فقال ابن القاسم: إن لم يحرثها بطلت. وقال ابن العطار: جرت
~~الفتيا أن التطوف على الأرض بمحضر البينة حيازة، وتخلى المحبس عنها إلى
~~المحبس عليه بمحضر البينة بالكلام حيازة تامة، وإن لم تعاين عمله ولا نزوله
~~فيها والدور وشبهها مما عليه غلق فيكفي فيها معاينة الإغلاق ولا يضره ترك
~~السكنى فيه والعمارة، ويكفى دفع مفاتحها إليه وتخليه عنها، إلا أن تكون
~~الدار لسكنى الواهب، فلا بد من معاينة الإخلاء، ولو كانت الهبة لولده
~~والإشهاد له بغيره كلف والكيفية فيما عدا ذلك كالقبض في البيع، وقد سبق
~~تقريره في كتاب الرهن.
# تنبيه: إذا كان الموهوب ببلد آخر مثل أن يتصدق على ابنه الحاضر بدار ببلد
~~آخر فلم يقبضها حتى مات الأب، فقال ابن القاسم: إن كان الابن صغيرا نفذت
~~له، وإن كان كبيرا بطلت، وإن لم يفرط. وقال أشهب: إذا لم يفرط في الخروج
~~ولعله تهيأ للخروج، أو وكل نفذت، وإن وكل بطلت. رواه ابن القاسم أيضا. قال
~~ابن القاسم: وهو على التفريط حتى يثبت الاجتهاد، وإن كان الموهوب له هو
~~الغائب مثل أن يشتري الحاج لأهله أو لابنته هدايا ويحملها معه أو يبعث بها
~~إليهم، فيموت الباعث أو المبعوث له قبل وصولها إليهم، فإن أشهد بذلك فهي
~~للمبعوث له، وإن لم يشهد ms284 فقال في المدونة: من مات منهما فهي لورثة المعطي
~~ولا حق للمبعوث له؛ لأن عدم القبول يفسد الهبة، وفي الواضحة: إن مات المعطي
~~بطلت ورجعت إلى ورثته، وإن مات المبعوث له رجعت لورثته وصفة الإشهاد القائم
~~مقام الحيازة في ذلك أن يقول: أشهدوا علي. قال أشهب: ولا يكفي أن يقول ذلك
~~للعدول حتى يشهدهم وحيازة المغصوب فيه قولان. قال أشهب: قبض الغاصب حيازة.
~~وقال ابن القاسم: ليس بحيازة. قال أشهب: ويكفي في حيازة المستأجر والمرهون
~~الإشهاد والقبول، وفي المنتقى قول الموهوب له قبلت حيازة يريد في العارية
~~والوديعة والإجارة يريد إذا كانت بيد الموهوب له، وإن كانت بغير ذلك البلد،
~~وأما إن كانت بيد غيره فأحرى هذه الثلاث، فقال أشهب: ذلك نافذ إذا أشهد.
~~وقال ابن القاسم: لا تكون حيازة المرتهن والمستأجر حيازة إلا أن يشترط أن
~~الإجارة له مع الرقبة وحيازة المستعير والمخدم حيازة للموهوب له. قال
~~التونسي: رأى ابن القاسم أن قبضهما حيازة، ولم يشترط علمهما
# [300]
# ***
PageV01P296
# [301]
# بذلك كما شرط في المودع لأنهما حازا الرقاب لأنفسهما وحيازة الابن
~~بالطلب. قال ابن الماجشون: إذا طلبه الموهوب له فلم يجده إلا بعد موت
~~الواهب فهو له.
# وأما ما تثبت به الحيازة، فتثبت بشاهدين وبالشاهد واليمين.
# وأما ما يبطلها فثلاثة:
# الأول: تراخي القبض إلى المرض أو الفلس، إلا أن يكون رشده حينئذ فقبضه في
~~مرض موته فلا يبطل، فإن منعه مانع من الحيازة، فإن كان مساويا مثل أن يموت
~~الواهب أثر الإيجاب والقبول، فقال مالك مرة: إذا لم يفرط في القبض فهي له
~~من رأس المال. وقال مرة: تسقط، وإن كان من أجنبي كقيام المديان وكان دينه
~~سابقا فواضح، وإن كان لاحقا وبعد أن حيزت الهبة فهي نافذة، وإن كان متوسطا
~~ففي المنتقى إن استدان بعد العطية وقبل الحيازة، فقال مطرف وابن الماجشون:
~~الدين أولى. وقال أصبغ: الصدقة أولى، وإن وقع شك في المتقدم، فإن كانت على
~~كبير وقد حازها أو على صغير وكان الأب قد قدم من يحوزها له فحازها فهو ms285
~~أولى، وإن بقيت بيد الأب فالدين أولى ولا حجة له بحيازة الأب، قاله في
~~المدونة. وقال أصبغ وسحنون: على الغريم أن دينه متقدم لأن حوز الأب للصغير
~~حوز، وقاله مطرف وابن الماجشون.
# تنبيه: إنما يكون تقدم الدين مبطلا إذا لم يكن له مال إلا ذلك، فأما إن
~~كان له مال حينئذ فلا سبيل إلى النقض، وعلى الغريم البينة أنه حين حبس أو
~~تصدق ولا وفاء عنده فيما يرون، فإن أثبتوا ذلك نقض، وإن كان من الواهب فله
~~صورتان:
# الأولى: أن ينكر الواهب الهبة ويقوم للموهوب له شهيدان، فمات الواهب وهو
~~ساع في تزكيتهما غير متهاون، فقال ابن القاسم ومطرف وأصبغ: الهبة صحيحة،
~~وذلك حوز. وقال ابن الماجشون: ليس ذلك بحوز، وقد بطلت.
# الثانية: أن يعقد فيها عقدا يمنعه من القبض كالبيع والعتق والهبة والرهن،
~~فأما البيع، فقال في المدونة: إن علم المتصدق عليه بالصدقة فلم يقبضها حتى
~~باعها فالبيع نافذ والثمن للمتصدق، وإن لم يعلم فالبيع مردود ما دام
~~المتصدق حيا، فإن مات قبل أن يعلم فالبيع ماض ولا شيء له، وأما العتق وفي
~~معناه الاستيلاد، وقال ابن القاسم: هو أولى. وقال ابن وهب: الموهوب له أولى
~~ويرد العتق وله القيمة في الأمة إذا حملت. وأما الهبة، فقال ابن القاسم: هي
~~للأول وإن حازها الثاني. وقال ابن المواز:
# [301]
# ***
PageV01P297
# [302]
# الحائز أولى. وأما الرهن، فقال ابن القاسم فيمن حبس على ابنه شيئا ثم
~~رهنه فمات: صح الحبس وبطل الرهن.
# الثاني: تعمير الأب ما حبسه على بنيه الصغار لنفسه وإدخال غلته في مصالحه
~~إلى أن مات، وذلك يبطل الحبس على القول المشهور المعمول به، حكاه في
~~المتيطية.
# الثالث: رجوع الحبس أو الهبة أو الصدقة إلى يد ربها، وذلك مبطل إذا لم
~~يحز عنه حتى مات، وهذا إذا رجعت الدار المحبسة إليه على وجه السكنى، وأما
~~لو خاف الواهب واختفى فيها عند الموهوب له أو يضيفه فيها فيمرض فيها فيموت
~~لم تبطل الحيازة، قاله ابن المواز. زاد ابن الماجشون ومطرف: ولو كان ذلك
~~بعد ms286 يوم من الحيازة.
# الفصل الثاني: في الاعتصار واشتراء المعطي عطيته:
# والاعتصار معناه الاسترجاع، وذلك للأب في الهبة إذا لم يقل: إنها مخلصة
~~لله تعالى، وإن قال ذلك فهي كالصدقة لا تعتصر، وللأم عند مالك أن تعتصر،
~~وبه قال ابن القاسم. وقال ابن الماجشون: إن حازها الأب لم تعتصر، وكذلك إن
~~لم يكن له أب ولم يكن في ولايتها، وفي تنزيل الجد والحجة منزلة الأب
~~روايتان لابن وهب وأشهب، وإذا قلنا: للأم أن تعتصر فإنها لا تعتصر من يتيم.
~~وقال أشهب: تعتصر إن كان غنيا كما تعتصر من الكبير. قال الباجي: وتعتصر من
~~الكبير الذي لا أب له؛ لأنه خرج عن حد اليتيم، ومعنى ذلك إذا لم يكن يتيما
~~وقت الهبة.
# والصيغة ما يدل على ذلك نحو اعتصرته ورددت. قال بعض أهل الشورى بقرطبة:
~~ومن وهب ولده الصغير هبة وسلط عليها حكم الاعتصار ثم باعها باسم نفسه ومات،
~~فالثمن للولد وليس بيعه باسم نفسه اعتصارا، فلا يجوز اعتصارها بعد البيع،
~~ولا يكون اعتصار الأبوين إلا بالإشهاد.
# موانع الاعتصار سبعة:
# الأول: موت الأب، وذلك يمنع اعتصار الأم. وقال اللخمي: لها أن تعتصر
~~لأنها لم تعط على وجه الصدقة، وفي الموازية لا تعتصر والأول أحسن.
# الثاني: المداينة. قال مالك في الموطأ للأب أن يعتصر ما لم يحدث الابن
~~دينا لأجل ذلك.
# الثالث: زواج الأنثى لأجلها، وكذلك الذكر، قاله مالك.
# [302]
# ***
PageV01P298
# [303]
# الرابع: مرض الابن أو الأب، وروى أشهب أن مرض الأب غير مانع.
# تنبيه: إذا ارتفع مانع الدين بالأداء ومانع النكاح بالطلاق لم يعد
~~الاعتصار، وفي ارتفاع مانع المرض قولان.
# الخامس: تغير الهبة في عينها بزيادة أو نقصان عند أصبغ، وهو ظاهر قول
~~مالك وابن القاسم. وقال مطرف وابن الماجشون: ليس ذلك بمانع كما لو تغيرت
~~قيمتها.
# السادس: وطء الولد الجارية وهو مانع إذا حملت بلا خلاف، وإن لم تحمل
~~فقولان.
# السابع: تلف العين الموهوبة. قال القاضي أبو محمد: وما يكال أو يوزن إذا
~~خلطه الابن بمثله مانع، والرجوع في الهبة بالبيع والهبة يصح بخلاف ms287 الصدقة،
~~حكاه ابن رشد، وحكى القاضي أبو محمد الكراهة. قال مالك: لا يشتري الرجل
~~صدقته من المتصدق عليه، ولا من غيره للنهي الوارد في ذلك، ومحمله على
~~التنزيه على المشهور لا على التحريم. وقال الداودي: هو حرام وعليهما الخلاف
~~في فسخه إذا وقع، وفي شراء الأب ما يتصدق به على ابنه الجواز والكراهة، وهو
~~ظاهر المدونة إلا للضرورة مثل أن تكون أمة فيحتاج الأب إليها، وفي دخول
~~الصدقة الواجبة تحت النهي خلاف.
# الفصل الثالث: في دعوى الهبة:
# وإذا ادعى رجل على أحد أنه وهبه شيئا فأنكر، فإن ادعى أنه وهب ماله قبله
~~من دين، فالظاهر من المذهب أنه لا يحكم عليه إلا بعد أن يحلف أنه ما وهبه
~~له كما لو ادعى القضاء، وإن كان المدعي هبته معينا، فالظاهر من المذهب أنه
~~لا يمين له عليه؛ لأن الحقوق اللازمة لا تجب اليمين بدعواها إلا بسبب قوي،
~~فكيف بالهبة لأنها ضعيفة لافتقارها إلى الحيازة واختلاف الناس في لزومها
~~بالقول، وفي الجلاب أنه يحلف، فإن نكل حلف المدعي وأخذ وإن ادعى أن الهبة
~~للثواب، فالقول قول الموهوب له؛ لأنه مقر مدع، وقيل: قول الواهب.
# الفصل الرابع: في ثواب الهبة:
# قد تقدم أن هبة الثواب بيع من البيوع، وكل شيء يجوز أن يوهب للثواب خلا
~~العين، فإن شرط فيها الثواب ردت على المشهور، وعن ابن القاسم إن اشترطه فيكون
# [303]
# ***
PageV01P299
# [304]
# له ذلك عرضا أو طعاما، وأجاز في المدونة ذلك في الحلي. وقال ابن المواز:
~~لا يجوز بحال، وإن كان الثمن معلوما عند التصريح باشتراطها فواضح، وإن كان
~~غير معلوم ففي الصحة والمنع قولان كابن القاسم وابن الماجشون، وهي لازمة
~~للواهب، فإذا أثابه قيمتها فلا سبيل له إليها. قال محمد: وليس له منعه من
~~قبضها ولا من بيعها. وقال أشهب: له منعه حتى يثيبه، والمعروف أن الموهوب له
~~بالخيار بعد القبض بين الرد والإمساك. وروى ابن الماجشون أنها تلزمه بالقبض
~~بالقيمة، ثم الذي يلزم قبوله باتفاق الدنانير والدراهم. وروى أشهب انحصاره
~~فيهما إلا أن يتراضيا ms288 على غيرهما. وروى سحنون أن كل ما يتمول يصح أن يكون
~~ثوابا، ويلزم الواهب قبوله إن كان فيه الوفاء بالقيمة، ووافقه ابن القاسم
~~في عدم الإنجاز في العين إلا أنه استثنى ما لا يثاب به في العادة كالحطب
~~والتبن وشبههما.
# تنبيه: إذا عرى العقد من ذكر الثواب وطلب الواهب الثواب نظر في ذلك إلى
~~ما يقتضيه العرف بالنسبة إلى الواهب والموهوب له والموهوب والزمان وما ذكره
~~الناس في ذلك راجع إلى هذه القاعدة، فلا نطول بذكر ذلك، ثم حيث حكمنا بعدم
~~الثواب فأثاب جهلا أو أثاب من صدقة، فقال مالك: يرجع في ثوابه إن كان
~~قائما، ولا شيء له إن فات. قال ابن القاسم: وإن أثابه بدنانير أو دراهم
~~فقال: أنفقتهما وتلف حلف وبرئ.
# تنبيه: إن أهدى إليه في عرسه ثم لما طلبه بالثواب، قال: لا حتى تحدث عرسا
~~وهو شأن الناس فله الرجوع بقيمة هديته معجلا.
# [304]
# ***
PageV01P300
# [305]
# كتاب اللقطة
# وهي بضم اللام وفتح القاف ما التقط، وأصل اللقطة وجود الشيء.
# حقيقتها: أخذ مال معصوم معرض للضياع في عامر أو غامر.
# حكمها: يختلف، فإن كانت بين أقوام مأمونين والإمام غير عدل، فهو مخير،
~~وإن كانت بين قوم غير مأمونين والإمام عدل وجب أخذها قولا واحدا، وإن كانت
~~بين قوم مأمونين والإمام عدل فثلاثة الأفضل الترك وعكسه والتفرقة، فإن كانت
~~مما له بال فالأصل الأخذ. قال ابن رشد: وهذا الخلاف عندي فيما لقطه الحاج
~~للنهي الوارد عنها. وقال ابن القصار: هي كغيرها.
# حكمة مشروعيتها: لأجل إحياء النفس في اللقيط، وحفظ المال على أربابه.
# أركانها: ثلاثة: الملتقط، والملتقط، والتعريف.
# الأول: الملتقط:
# يشترط في جواز إقدامه عليها أن يكون مأمونا.
# الثاني: الملتقط:
# حيوان وعروض ومثليات الحيوان أصناف. الرقيق فإن عرف أنه لأحد ممن يعرف في
~~المدونة أحب إلي أن يأخذه وإلا فلا يقربه. الإبل قال مالك: لا يعرض لها،
~~فإن أخذها عرفها، فإن لم تعرف ردها حيث وجدها. وقال أيضا فيمن وجد بعيرا
~~ضالا يأتي به الإمام يبيعه ويجعل ثمنه في بيت المال. الغنم ms289 إن وجدها على
~~بعد وهو وحده أو مع من لا حاجة له بشرائها، فله أن يأكلها ولا ضمان عليه
~~فيها، وإن نقله الحاضرة عرفها، وإن كان معه من يشتريها باعها ووقف ثمنها،
~~فإن أكلها ضمنها، وإن تصدق بها ففي ضمانه قولان، وإن وجدها بقرب قرية ضمها
~~إليها وعرفها فيها، فإن لم يفعل وأكلها، ثم تبين أنها لأهل ذلك الموضع
~~ضمنها، وإن تبين أنها لغيرهم ففي الضمان قولان. البقر وفي إلحاقها بالإبل
~~إذا كانت في موضع لا يخاف عليها فيه أو بالغنم قولان. الدواب ظاهر قول ابن
~~القاسم أنها تلتقط. وقال أشهب وابن كنانة: لا تلتقط وتلحق بالإبل إن أمن
~~عليها من الجوع والعطش والسباع والناس، فإن
# [305]
# ***
PageV01P301
# [306]
# وجدت في العمران فرفعها للإمام أفضل. العروض قال في المدونة فيمن وجد
~~متاعا بفلاة فحمله إلى بلد فجاء ربه فله أخذه بعد كراء حمله، وكذلك إذا
~~طرحت الأمتعة خوف الغرق. ذوات الأمثال أما العين وشبهه مما يغاب عليه،
~~فيباح التقاطه لحفظه على ربه، ولا يجوز أخذه لنفسه؛ لأنه لا يسرع إليه
~~الفساد، وأما الطعام فله أن يلتقطه أيضا وما يفعله به مذكور فيما بعد.
# الركن الثالث: التعريف:
# ومقداره سنة بعد الالتقاط فيما له بال في مجمع الناس ودبر الصلوات على
~~أبواب المساجد وما كان من المال لا قدر له ويعلم بالعادة أن ربه لا يتبعه
~~لقلته لم يعرف، وما كان قليلا له قدر ومنفعة عرف. ابن وهب. ولا تحد الأيام
~~بحد معين، بل بما يظن أن مثله يطلب فيها، وهذا كالمخلاة والحبل والدلو وما
~~يفسد من الطعام، فإن كان في غير عمارة أكله، ولم يضمنه إلا أن يكون في رفقة
~~فيلحق بما في الحاضرة، وإذا وجده في الحاضرة قال مالك: يتصدق به أحب إلي،
~~وإن أكله فلا شيء عليه، ثم إذا حصل التعريف فإن لم يأت أحد خير واجدها بين
~~أن يدفعها إلى القاضي أو يتملكها أو يحبسها لربها أو يتصدق بها، فإن جاء
~~ربها غرمها له إن لم يرض بثواب الصدقة، وإن شاء ms290 أن يبيعها ويحبس ثمنها
~~لربها فعل وبيعه ماض، فإن كان عبدا آبقا فليس له أن يبيعه وليدفعه إلى
~~القاضي، فإذا أقر بالرق أو علم أنه عبد سجنه سنة من يوم الرفع وينفق عليه
~~من بيت المال أو من عنده، ويرجع بذلك على سيده إن جاء، وإلا فمن ثمنه، فإن
~~انقضت السنة ولم يأت ربه باعه، وإن جاء معترفا، فإن أتى بالشهادة فواضح،
~~وإن أتى بالصفة ففي الصحيح إن جاء كعفاصها ووكائها وإلا فاستبقها، والعفاص
~~هو الوعاء، والوكاء هو الذي يشد به، وقيل العكس. وفي اعتبار معرفة العدد إن
~~كانت دنانير أو دراهم قولان لابن القاسم وأصبغ، وسبب الخلاف ذكر ذلك في
~~حديث، والإضراب عنه في آخر، فإن أخطأ بعض الصفات وعرف بعضها، فقال ابن عبد
~~الحكم: إن أخطأ عشر الصفات لم يأخذها إلا أن يذكر عددا فيوجد أقل منه. وقال
~~أشهب: إن عرف وصفين وأخطأ الثالث أخذها. وقال أصبغ: إن عرف العفاص وحده
~~فليستبرئ، فإن جاء أحد وإلا دفعت له. ثم إذا جاء بالصفة، ففي تحليفه قولان،
~~واستحسن اللخمي تحليفه. قال: فإن نكل دفعت له، وإذا
# [306]
# ***
PageV01P302
# [307]
# عرف رجل عفاصها ووكاءها وعرف آخر عددها أو وزنها، فقال أصبغ: هي لمن عرف
~~العفاص والوكاء. واستحسن أن تقسم بينهما كما لو اجتمعا على معرفة العفاص
~~والوكاء ويتحالفان، فإن نكل أحدهما دفعت إلى الحالف، وإذا وصفها رجل فدفعت
~~له ثم ظهر واصف آخر لم يكن له شيء، فإن أتى بالبينة كان أحق بها.
# تنبيه: يد الملتقط يد أمانة، إلا أن يقصد الاختزان فيضمن، وإذا نوى
~~التملك بعد التعريف أو تصدق بها ضمنها، وإن أخذها ليعرفها ثم ردها ضمنها.
# اللقيط
# هو الصبي الموجود وأخذه واجب على الكفاية إجماعا، وشرط الملتقط أن يكون
~~مسلما فينزع من الذمي لئلا يربيه على دينه أو يطول الأمد فيسترقه، وليس لمن
~~التقطه أن يرده، فإن عجز سلمه إلى القاضي وهو محمول على الإسلام إن وجد في
~~قرى المسلمين، وإن وجد في قرى المشركين فهو على الشرك. وقال أشهب: إن
~~التقطه ms291 مسلم فهو مسلم، ولو التقطه بقرية ليس بها إلا مسلمان أو ثلاثة فهو
~~مشرك، فلا يتعرض له إلا أن يكون واجده مسلما فيجعله على دينه. وقال أشهب:
~~حكمه في هذه الصورة أيضا الإسلام التقطه مسلم أو ذمي، ولا خلاف أنه حر ولا
~~يرق إلا ببينة ونسبه مجهول، فإن استلحقه واجده أو غيره وأتى ببينة أو كان
~~لدعواه وجه مثل أن يزعم أنه إنما رماه لما سمع أن من طرح عاش. وقال أشهب:
~~يلحق بمجرد الدعوى ما لم يتبين كذبه. قال التونسي: وهو المختار، ونفقته غير
~~لازمة للملتقط، فإن وجد معه مال فهو له، وينفق عليه منه، فإن لم يكن له مال
~~فمما وقف على اللقطاء، فإن لم يكن فمن بيت المال، وإلا فنفقته على ملتقطه
~~حتى يستغنى بالبلوغ.
# [307]
# ***
PageV01P303
# [308]
# كتاب الحجر
# حقيقته: لغة: المنع. وشرعا: المنع من التصرف في المال.
# حكمه: واجب لغيره؛ لأنه سبب لحفظ مال المحجور عليه وصيانته عن التبذير
~~وهو الحكمة في مشروعيته.
# ركناه: الحاجر والمحجور عليه.
# الأول: الحاجر: وهو السيد في عبده والأب والقاضي.
# الثاني: المحجور عليه: وللأب أن يحجر على ولده المعتوه، وعلى الصغير في
~~الحياة وبعد الممات؛ لأن له أن يوصي عليه وعلى أبكار بناته، وقيل: إلا
~~المعنس، فإذا بلغ الذكر ومضى له من وقت بلوغه أزيد من عامين لم يكن له أن
~~يرده إلى الحجر حتى يثبت سفهه عند القاضي، فيكون الحجر حينئذ للقاضي لا له،
~~وله أن يحجر عليه بقرب بلوغه. قال ابن العطار: هو على السفه إلى عام. وقال
~~الباجي: إلى عامين، وله أن يحجر على ابنته، وإن دخل بها الزوج ما لم تبلغ
~~الحد الذي تخرج به من الولاية، وهو مذكور فيما بعد، وللقاضي أن يحجر على
~~الصغير والسفيه بعد ثبوت الموجب، وهو المبذر لماله الذي لا يحسن النظر
~~لنفسه، وإن كان صالحا ويحجر على المثمر لماله إذا كان يستعين به على
~~الفسوق، ورأى اللخمي أن يحجر على المثمر لماله الذي يصرفه في الشهوات،
~~واختلف في الحجر على الذي يخدع في ms292 البيوع.
# اللواحق
# فيها فصلان:
# الأول: في حكم أفعاله:
# وما كان من أفعاله سداد أمضى، وما كان غير سداد رده وليه، وأفعاله أربعة
~~أقسام: قسم يقف على نظر الولي، وهو ما كان فيه معاوضة، فإن لم يكن له ولي قدم
# [308]
# ***
PageV01P304
# [309]
# القاضي من ينظر عليه فيه، فإن لم يفعل حتى ملك رده كان بالخيار في رده
~~وإجازته، فإن رده بيعه أو ابتياعه، وكان قد أتلف الثمن أو السلعة لم يتبع
~~بشيء. واختلف إذا أدخل الثمن فيما لا بد له منه. وقسم لا يمضي وإن أجازه
~~الولي وهو العتق والهبة والصدقة، فإن لم يعلم بذلك حتى مات، ففي رده قولان.
~~وقسم يمضي وإن رده الولي وهو ما لا يدخل تحت الحجر كالطلاق واستلحاق الولد
~~والإقرار بموجب العقوبة والوصية وقبوله لها ويعقل مع العاقلة، ويلزمه ما
~~أتلف وعفوه عن دمه عمدا كان أو خطأ، وتصح مخاصمته في حقوقه، وأن يوكل على
~~ذلك ويحلف ليستحق، وقسم يختلف فيه كحيازته لنفسه ولغيره، وكعفوه عن عرضه
~~وجراحاته إذا كانت عمدا، وقد أجاز ابن القاسم عفوه عن ذلك، ومنعه ابن
~~كنانة، وكعتقه أم ولده أجازه ابن القاسم ورده المغيرة.
# الفصل الثاني: فيما يخرج من الحجر:
# أما إن لم يدخل في ولاية، فيزول حجره بزوال المقتضي لذلك، فيزول عن
~~المجنون بعد بلوغه بنفس إفاقته، فإن كان جنونه بعد البلوغ لم يدفع ماله
~~إليه إلا بثبوت رشده، ويزول عن الصبي ببلوغه وظهور رشده، فإن كان معلوم
~~السفه لم يخرج، وإن جهل حاله، فقال ابن القاسم: لا يخرج حتى يشهد برشده.
~~وروى ابن زياد أنه محمول على الرشد حتى يثبت سفهه، وتقدم قول ابن العطار
~~باعتبار العام بعد بلوغه، وقول غيره باعتبار العامين ويعتبر في الأنثى
~~بلوغها مع ما يدل على رشدها، ولا تخرج بمجرد البلوغ على المشهور، فإن بقيت
~~عند أبيها حد التعنيس، فقال ابن القاسم في المدونة: لا يجوز من أفعالها
~~شيء، فلم ير التعنيس دليلا. وروى ابن زياد أن أفعالها جائزة، وروى أنها
~~جائزة بإجازة الأب، واختلف في ms293 حد التعنيس، فقيل: الأربعون، وقيل: الخمسون،
~~فإن تزوجت فقال مطرف: تخرج بمضي العام. وقال ابن نافع: بمضي العامين، وقيل:
~~بمضي السبعة، وبه جرى العمل، قاله ابن رشد. قال: ويعزى لابن القاسم،
~~والمشهور أنها في ولاية أبيها حتى يشهد برشدها، وقيل: تخرج بمضي خمسة
~~أعوام، واليتيمة المهملة. قال ابن رشد: أفعالها جائزة بعد البلوغ، وقيل:
~~بعد مضي العام، وقيل: العامين، وقيل: الثلاثة، وقيل: حتى يشهد بصلاح حالها،
~~وقيل: إذا عنست خرجت، وإن لم تتزوج، والمشهور أن أفعالها جائزة إذا عنست أو
~~مضى لها بعد
# [309]
# ***
PageV01P305
# [310]
# الدخول عام، وبه العمل، واختلف في حد تعنيس هذه، فروى مطرف الأربعون،
~~ورواه أصبغ عن ابن القاسم. وروى عنه سحنون من الخمسين إلى الستين. وقال ابن
~~الماجشون: الثلاثون. وقال ابن نافع: دونها، وأما من لزمته الولاية، فلا
~~يخرج منها إلا بالإطلاق، وبه جرى العمل، وبه الحكم، وذلك للأب والوصي
~~والقاضي بعد ثبوت الموجب، وفي مقدمه خلاف، والمشهور أن له ذلك، حكاه
~~المازري، وحكى فيه عكسه، والعمل اليوم أن ذلك للقاضي لا له.
# [310]
# ***
PageV01P306
# [311]
# كتاب الأقضية
# حقيقة القضاء: إخبار على حكم شرعي على طريق الإلزام.
# حكم مشروعيته: حفظ النظام ورفع الضرر العام.
# أركانه: ستة: القاضي، والمقضى له، والمقضى به، والمقضى فيه، والمقضى
~~عليه، وكيفية القضاء.
# الأول: القاضي:
# وشروط صحة التولية أن يكون ذكرا حرا عاقلا بالغا عدلا عالما مجتهدا،
~~وشروط الكمال أن يكون غنيا ورعا ليس بمديان ولا محتاج بلديا معروف النسب
~~ليس بولد الزنى ولا ولد لعان جزلا فطنا نافذا غير مخدوع ولا محدود ذا نزاهة
~~حليما عن الخصوم مستخفا بالأئمة يدير الحق على من دار عليه مستشيرا لأهل
~~العلم ذا رحمة ونصيحة كثير التحرز من الحيل وما يتم مثله على المغفل عالما
~~بما لا بد منه من العربية واختلاف معاني العبارات، عالما بالشروط بعيدا عن
~~السهو غير زائد في الدهاء. وأما كونه سميعا بصيرا متكلما فغير شرط وولاية
~~من ليس كذلك منعقدة لكن يجب عزله. قال مالك: ولا أعلم صفات القضاء تجتمع
~~اليوم في أحد فإن اجتمع ms294 منها خصلتان العلم والورع كان واليا. ابن حبيب. فإن
~~لم يكن علم فالعقل والورع فبالورع يقف وبالعقل يسأل.
# الثاني: المقضى له:
# من تجوز شهادته له وفي قضائه لأقاربه الذين لا تجوز شهادته لهم أربعة
~~يفرق في الثالث فلا تجوز للزوجة ولا لولده الصغير ولا ليتيمه الذي يلي ماله
~~وتجوز لغيرهم والرابع التفرقة فإن قل ثبت عندي لم يجز وإن حضر الشهود وكانت
~~الشهادة ظاهرة جاز إلا لزوجه وولده الصغير ويتيمه ويجوز أن يحكم بين أهل
~~الذمة إذا تظالموا وترافعوا إلينا ورضوا بحكمنا قال ابن القاسم في العتبية
~~ولا يحكم بينهم إلا برضاء أساقفتهم وقال غيره: ذلك غير لازم لأنه عليه
~~الصلاة والسلام رجم اليهوديين ولم يأت في الخبر أن ذلك برضاء أساقفتهم.
# [311]
# ***
PageV01P307
# [312]
# الثالث: المقضى به:
# وهو الكتاب والسنة وأقضية الصحابة رضي الله عنهم ثم بإجماع غيرهم ثم
~~باجتهاده ويشاور من يثق به من أهل العلم فيمضي بما أفتوه به إذا وافق رأيه
~~فإن أشكل الأمر وقف ولا بأس أن يأمر بالصلح ولا يأمر به إذا تبين له وجه
~~الحكم إلا أن يرى لذلك وجها.
# الرابع: المقضى فيه:
# وهو جميع الحقوق وغيره من الأحكام مقصور على ما قدم عليه.
# الخامس: المقضى عليه:
# وهو كل من توجه عليه حق إما بإقراره إن كان ممن يلزمه إقراره وإما
~~بالشهادة بعد الإعذار والعجز عن المدفع وبعد يمين الاستبراء إن كان الحق
~~على ميت أو على غائب.
# الركن السادس: في كيفية القضاء:
# ومعرفته بمعرفة الدعوى والجواب واليمين والنكول والبينة، وليس للقاضي أن
~~يحكم بعلمه إلا في التعديل والتجريح، ويقبل قوله إذا قال شهد عندي شهود في
~~وجه كذا، أو أنه أعذر إلى فلان في كذا، أو أنه أجله وانقضى الأجل ولم يأت
~~بشيء وأنه أعجزه، وفي حكمه فيما أقر الخصمان به بين يديه خلاف فقال مالك
~~وابن القاسم: لا يحكم بعلمه في ذلك، وقال عبد الملك: يحكم، وعليه قضاة
~~المدينة، ولا أعلم أن مالكا قال غيره، وبه قال مطرف وأصبغ وسحنون، والأول
~~هو المشهور.
# الدعوى: ms295
# ويشترط أن تكون محققة فلو قال لي عليه شيء لم يقبل وكذلك لو قال أظن أن
~~لي عليه شيئا والمدعى من تجرد قوله عن مصدق. والمدعى عليه من اقترن قوله
~~بمصدق أصلا أو عرفا فإن اقترن قول كل واحد منهما بمصدق مثل أن تدعى المرأة
~~على زوجها الحاضر أنه لم ينفق عليها فتعارض هنا أصل وغالب فالأصل عدم
~~النفقة والغالب النفقة فقدم الشافعي قول المرأة عملا بالأصل، وقدم مالك قول
~~الرجل عملا بالغالب. ثم الدعوى إما أن تكون على حاضر أو ميت أو غائب فإن
# [312]
# ***
PageV01P308
# [313]
# كانت على حاضر فلا يخلو إما أن يكون سفيها أو رشيدا فإن كان سفيها بالغا
~~أو صبيا وكانت الدعوى مما لو ثبتت بالبينة قضى عليهما بها في أموالهما كلف
~~إقامة البينة بذلك وإلا أمره بالكف عنهما والذي يقضى به في أموالهما
~~الاستهلاك والغصب والاختلاس والنهب والجراح والقتل عمدا أو خطأ بخلاف ما
~~كان عن طوع من القائم كالمناولة والبيع والابتياع والسلف. واختلف في الوصي
~~يدفع مالا للسفيه يتجر به ليجرب به رشده فيلحقه فيه دين فقيل يلزمه فيما
~~أذن فيه خاصة، وقال ابن القاسم في المدونة: لا يلزمه شيء؛ لأنه لم يخرج
~~بذلك عن الولاية قال: ولو دفع له ذلك أجنبي يتجر به لكان ذلك الدين فيما
~~دفع له خاصة. وإذا فرعنا على القول باللزوم فيما بيده سمع القاضي البينة
~~على بيعه فإن شهدت بمعاينة ذلك أنفذه وإن شهدت على إقراره لم يلزمه شيئا
~~إلا أن يشهدوا بأن إقراره كان في مجلس التبائع فيجوز ويعذر في ذلك إلى
~~الوصي ثم يعدي رب الدين على ما في يد السفيه. وإذا ادعى على عبد ما يوجب
~~قصاصا طلب الجواب من العبد فإن أقر وكان مأذونا فكالحر وإلا وقف إقراره على
~~سيده فيجيزه أو يرده فإن عتق قبل أن يعلم ما عند سيده لزمه وإن كان رشيدا
~~ألزمه القاضي الجواب إلا أن يشهد العرف ببطلان دعواه مثل أن يدعى دارا بيد
~~حائز لها يتصرف فيها بمحضر المدعى مدة ms296 طويلة ولا مانع يمنعه من القيام ولا
~~قرابة بينه وبينه ولا شركة ففي مثل هذا لا تسمع الدعوى ولا يمكن من إقامة
~~البينة وما عدا ذلك فيسمع القاضي الدعوى ويأمر المدعى عليه بالجواب.
# الجواب:
# إما إقرار أو إنكار أو امتناع فإذا أقر وشهد عند القاضي بإقراره في
~~المجلس فقال ابن العطار يقضي عليه بغير إعذار وبه العمل، وقال غيره: لا
~~يقضي عليه إلا بعد الإعذار ثم يأمره بإنصاف غريمه فإن ادعى القضاء وقد تقدم
~~منه إنكار لم تسمع دعواه ولو أتى بالبينة لأنه أكذبها قاله ابن القاسم وبه
~~العمل وإن لم يتقدم منه إنكار حلف له وإن ادعى أن له بينة حاضرة أجل في
~~إحضارها بقية يومه ويؤجله في الغائبة بقدر ما يراه بعد رهن أو حميل فإن لم
~~يأت بذلك وطلب الغريم سجنه سجنه ولو أتى بالبينة بعد قوله لا بينة لي وقد
~~كان استحلفه لم تسمع بينته على
# [313]
# ***
PageV01P309
# [314]
# الرواية المشهورة ولو كان خصامه مع الوكيل فقال موكلك أبرأني فقال ابن
~~كنانة يحلف الوكيل ما علم ببراءته ويأخذ إلا أن يكون موكله قريبا فيكتب
~~إليه فيحلف، وقال ابن القاسم: لا يحلف الوكيل وينتظر صاحب الحق ولو أجاب
~~إلى أداء الحق، لكنه إن سأل النظرة أنظره القاضي بقدر ما يراه وقيل ذلك إلى
~~صاحب الحق وإن ادعى العدم وليس عنده غير الأصول أجله في إثبات ذلك بقدر ما
~~يراه فإذا أثبت ذلك أعذر فيه إلى الطالب فإن سلمه أو عجز عن الدفع حلفه
~~وسرحه وأجله في بيع الأصول نحوا من شهرين وأخذ منه حميلا بالمال ثم يأمره
~~بعد الأجل بالبيع فإن أبى ضيق عليه بالسجن والضرب وأما الإنكار فيشترط أن
~~يكون صريحا فلا يقبل منه أن يقول ما أظن أن له عندي شيئا ولو قال: لا حق له
~~عندي، فقال ابن القاسم: لا يسمع منه ذلك، وقال مطرف وابن الماجشون: يسمع ثم
~~إذا أنكر فإن أتى الطالب بالبينة أعذر فيها للمطلوب فإن سلمها أو ادعى
~~مدفعا وعجز عن إثباته أمره ms297 بالإنصاف وإن لم تكن بينة أحلفه بعد ثبوت
~~الخلطة. وأما إن امتنع من الجواب أو قال للقاضي: لا أحاكمه عندك فيجبر على
~~الجواب بالسجن والضرب فإن كانت الدعوى على ميت فلا يسمعها القاضي إلا بعد
~~ثبوت الموت والوراثة وإن أقر الوارث الرشيد بثبوتها لم يفتقر إلى ثبوتها
~~فإذا ثبت وأثبت الدين بالشهادة عنده أعذر فيه إلى الوارث ثم حلف يمين
~~القضاء ولو كان الورثة كلهم كبارا رشداء ولم يدعوا الدفع لا من الميت ولا
~~منهم ففي كتاب ابن شعبان لا تلزمه يمين وظاهر ما في النوادر خلافه، وقال
~~بعض الشيوخ: لا بد من اليمين لاحتمال طروء وارث أو دين وإن كانت على غائب
~~وكانت غيبته بالبلد فقال سحنون: لا تسمع البينة إلا بحضوره إلا أن يتوارى
~~أو يتعذر فيقضى عليه كالغائب وإن كان بغير البلد وكان قريبا كاليومين
~~والثلاثة والطريق مأمونة أعذر إليه في الدين بعد ثبوته فإما قدم أو وكل فإن
~~لم يصل بيعت عليه أصوله ويحكم عليه أيضا في استحقاق الأصول والحيوان
~~والعروض وجميع الأشياء من طلاق وغيره ولا ترجى له حجة وإن كانت غيبته
~~متوسطة كالعشرة أيام حكم عليه فيما عدا الأصول من غير إعذار وترجى له الحجة
~~وإن كانت غيبته بعيدة جدا كالأندلس وطنجة أو كان مفقودا حكم عليه في الأصول
~~وغيرها وترجى له الحجة.
# [314]
# ***
PageV01P310
# [315]
# اليمين:
# تكون تارة لرفع الدعوى كالمدعى عليه بمال فينكره وتارة لتصحيحها كاليمين
~~مع الشاهد، وتارة لانتفائها كالحالف على نفي حق ثبت لصغير بشاهد وتارة ليتم
~~الحكم كيمين الاستبراء. صفتها معلومة ويحلف في ربع دينار فأكثر في المسجد
~~حيث يعظم وتخرج المخدرة حرة أو أمة إلى المسجد ليلا إن كانت لا تخرج نهارا
~~وتحلف في اليسير في بيتها. وفي الطرر إن كانت تخرج بالنهار إلى الحمام أو
~~إلى غيره فإنها تحلف في النهار وإن خرجت منكرة ويحلف المريض في بيته إن كان
~~لا يحمل الخروج ويحلف اليهودي والنصراني في الكنيسة حيث يعظم ابن القاسم
~~وليس على الحالف أن يستقبل القبلة. وقال مطرف ms298 وابن الماجشون يحلف قائما
~~مستقبلا إلا في أقل من ربع دينار فيحلف في مكانه جالسا والمرأة في بيتها
~~جالسة. ابن كنانة. ويتحرى في الدماء واللعان والمال العظيم الساعات التي
~~يحضرها الناس في المساجد وما سوى ذلك ففي كل زمان. اللخمي. لا يحلف في
~~الأيمان بغير موضعه إلا في القسامة، قال مالك: يحلف إلى مكة والمدينة وبيت
~~المقدس وأما غيرها ففي موضعه إلا أن يكون قريبا من المصر عشرة أميال أو
~~نحوها. وقال أبو مصعب يحلف إلى الأمصار من كان على ثلاثة أميال أو نحوها
~~وهو أحسن وأحوط وشرط توجهها ثبوت الخلطة إن كانت الدعوى يقبل فيها الشاهد
~~واليمين فأما ما لا يقبل فيها إلا شاهدان فلا تتوجه بوجه وذلك كدعوى قتل
~~العمد والنكاح والطلاق والعلق والنسب والولاء والرجعة وما أشبه ذلك ثم حيث
~~اعتبرنا الخلطة فإنما نعتبرها فيما كان من الدعاوى غير مشبهة عرفا فأما ما
~~يشبه مثل دعوى الودائع على أهلها ودعوى المسافر الوديعة على أحد رفقائه
~~والدعوى في سلعة معينة والدعوى على الصانع المنتصب أنه دفع إليه ما يعمله
~~له والدعوى على المنتصب للبيع والشراء أنه باع منه أو اشترى ودعوى الرجل في
~~مرض موته أن له قبل فلان كذا ويوصى أن يتقاضى منه ودعوى السرقة على المتهم
~~فلا يحتاج إلى ثبوت خلطة ويلحق ذلك ما في معناه وفي التبصرة أما في بياعات
~~النقد والدعوى في المعينات وعلى الصانع ودعوى الودائع والغصب والتعدي
~~والجراح فلا تراعى فيها الشبهة واختلف في الدين هل تراعى فيه الشبهة
~~والخلطة ثم حكى أربعة أقوال، قال ابن القاسم: لا
# [315]
# ***
PageV01P311
# [316]
# يحلف إلا أن يكون بائعه بالنقد مرارا أو بالدين ولو مرة، وقال ابن حبيب:
~~لا يحلف حتى تكون بينهما خلطة لا يعرف لها انقضاء فإن انقضت ثم أتى بعد يوم
~~أو يومين يدعى عليه حقا لم يحلف وقيل: ينظر إلى الدعوى فإن كانت مما يجوز
~~أن يدعى مثلها على المدعى عليه أحلف وقيل: إن كان المدعى يشبه أن يعامل
~~المدعى عليه فيما ادعى به ms299 عليه أحلف له وإلا فلا وتثبت الخلطة بالإقرار وفي
~~ثبوتها بالشاهد الواحد دون يمين أو لا بد من اليمين قولان لابن كنانة
~~ومحمد. وشرط صحتها أن تطابق الإنكار وأن يحلف على البت إلا فيما ينسب إلى
~~غيره من النفي.
# النكول:
# ويتم بقوله لا أحلف أو أنا ناكل أو يقول للمدعى أحلف أو يتمادى على
~~الامتناع من اليمين وليس له أن يرجع إلى اليمين وينبغي للقاضي أن يشرح له
~~حكم النكول ويقول له: إن نكلت حلف المدعى وأخذ ما حلف عليه إن كان بالغا،
~~وإن كان صبيا أخذ منه الحق دون يمين وهل هو أخذ تمليك أو إيقاف خلاف فإن
~~كان اليمين على المدعى لنكوله قام له شاهد فنكل قيل للمدعى عليه احلف فإن
~~نكلت غرمت وإن حلفت وكان الولد رشيدا بطل حقه وإن كان سفيها فكذلك عند ابن
~~القاسم وأصبغ وقال ابن الماجشون: لا يبطل ويؤخر إلى رشده فيحلف ويأخذ فإن
~~نكل لم يحلف المطلوب مرة أخرى.
# البنية:
# إن كانت مقبولة قضى بها بعد الإعذار. وإن كانت مرجوحة أمر القاضي
~~بتزكيتها ويجمع في التزكية بين وصفي العدالة والرضاء وبه جرى العمل، والعمل
~~اليوم بإفريقية على قبول التزكية القاصرة كقولهم زكيته فيما شهد به فيه وما
~~علمت ذلك لأحد ممن تقدم ولا من أهل المشرق وطالما سألت عن ذلك حتى سألت
~~القاضي أبا عبد الله بن يعقوب رحمه الله فقال لي: هذه التزكية أحدثها أهل
~~مراكش، والقاضي ينبغي له أن يعول على ما يفهم من شهودها فإن فهم منهم معنى
~~عدل رضا في كل شيء عمل بذلك وإن فهم منهم قصر تزكيته في ذلك خاصة وسكتوا عن
~~غيره لم يقبلها وما رأيت من يعين ذلك من القضاة فإنا لله وإنا إليه راجعون،
~~فإذا ثبتت التزكية عند القاضي أعذر فيهم وفي من زكاهم.
# [316]
# ***
PageV01P312
# [317]
# اللواحق
# تنحصر في خمسة فصول:
# الأول: في العزل:
# وينعزل القاضي بكل وصف يمنع من الفتيا والولاية كالكمه وفي عزله بطروء
~~الفسق قولان المشهور العزل، وقال أصبغ: لا يعزل وإنما ms300 يجب على الإمام عزله.
# الثاني: في نقضه أحكام نفسه:
# وله ذلك إذا تبين له الخطأ وإن كان قد أصاب قول قائل، وقال سحنون: إذا
~~كان الحكم مختلفا فيه وله هو فيه رأي وحكم بغيره سهوا فله نقضه وليس لغيره
~~نقضه، وإن كان رأى بعد الحكم رأيا سواه لم ينقضه.
# الثالث: إقراره بتعمد الجور والخطأ:
# قال مالك: ما تعمده من جور فإنه يقاد منه ومن المأمور إذا علم أنه حكم
~~بجور، ثم إن أتلف مالا غرمه وأدب وعزل ولا يولي أبدا ولو أقر بالعمد بعد
~~الحكم وقبل القصاص، أو قبل أخذ المال فقال ابن الماجشون: إن أقر بجور وهو
~~حاكم فله أن يرجع ما لم يفت يريد ما لم يقتص أو يأخذ المال، وقال ابن
~~القاسم وأشهب في البينة: ترجع بعد الحكم وقبل القصاص ترد، وقال محمد: إن
~~كان بكرا حد وإن كان ثيبا لم يرجع، قال اللخمي: وعلى هذا يجري الجواب إذا
~~رجع الحاكم ولو قال بعد القصاص أخطأت، فقال ابن القاسم وأشهب ذلك على عاقلة
~~الإمام إن كان الثلث، وقال سحنون ذلك في ماله، وقيل لا شيء عليه.
# الرابع: نظره في أحكام غيره:
# أما العدل العارف فلا يتعرض له بوجه ما لم يظهر خطأ بين لم يختلف فيه
~~ويثبت ذلك عنده فيرده، وأما الجاهل العدل فيكشف أقضيته فما كان منها صوابا
~~أمضاه، وما كان خطأ لم يختلف فيه رده ورأى اللخمي أن يرد ما كان مختلفا
~~فيه؛ لأن ذلك كان منه حدسا وتخمينا والقضاء بمثل ذلك باطل ونحوه لابن محرز
~~وأما غير العدل فظاهر المذهب فسخ أحكامه على ثلاثة الفسخ مطلقا قاله ابن القاسم
# [317]
# ***
PageV01P313
# [318]
# في المستخرجة وعدمه مطلقا قاله عبد الملك والتفرقة فيمضي من أحكامه ما
~~عدل فيه ولم يسترب ويرد ما فيه جور أو استريب ويفعل فيها من الكشف ما يفعله
~~في أقضية الجاهل قاله أصبغ.
# تنفيه: قال ابن محرز المعروف لعبد الملك في المجموعة مثل قول أصبغ وعلى
~~هذا فيكون المذهب على قولين.
# الخامس: في قيام المحكوم ms301 عليه بطلب الفسخ:
# وإذا قام فطلب ذلك لجور القاضي أو جهله فقد تقدم حكمه وإن ذكر أن بينه
~~وبينه عداوة أو بينه وبين ابنه أو بين الأبوين وثبت ذلك وجب الفسخ وإن قال
~~كنت أغفلت حجة كذا لم تقبل منه وإن أتى ببينة وذكر أنه لم يعلم بها فثلاثة
~~قال ابن القاسم: يسمع من بينته فإن شهدت بما يوجب الفسخ فسخ، وقال سحنون:
~~لا يسمع منها، وقال ابن المواز: إن قام بها عند القاضي نفسه نقضه، وإن قام
~~عند غيره لم ينقضه وإن أتى بما يوجب سقوط شهادة من شهد عليه فإن كان لتقدم
~~جرحة بفسق ففي نقض الحكم روايتان، وبالنقض أخذ ابن القاسم وبعدمه قال أشهب
~~وسحنون وإن أثبت العداوة فيجري على القولين ولو أنكر المحكوم عليه الخصام
~~عند القاضي، وقال القاضي: كنت خاصمت عندي وأعذرت إليك فلم تأت بحجة وحكمت
~~عليك، فقال أصبغ: القول قول القاضي وفي الجلاب لا يقبل إلا ببينة، قال
~~اللخمي: وهو أشبه بقضاة الوقت ولو أنكرت البينة أن تكون شهدت ففي النقض قولان.
# [318]
# ***
PageV01P314
# [319]
# كتاب الشهادات
# حقيقتها: الإخبار عن تعلق أمر بمعين يوجب عليه حكما وبقيد التعيين تفارق
~~الرواية.
# حكمها: الوجوب على الكفاية.
# حكمة مشروعيتها: حفظ النظام ودفع الضرر العام لصيانة الحقوق.
# ركناها: الشاهد والمشهود به.
# الأول: الشاهد:
# ويتعلق النظر بالموجب لقبول شهادته وبالمانع من قبولها. أما الموجب
~~لقبولها فهي العدالة والمروءة والحرية والبلوغ وفي الرشد خلاف والعدالة
~~هيئة راسخة في النفس تحث على ملازمة التقوى باجتناب الكبائر وتوقي الصغائر
~~والتحاشي عن الرذائل المباحة والمراد بالمروءة التصون والسمت الحسن وحفظ
~~اللسان وتجنب السخف والمجون والارتفاع عن كل خلق رديء يرى أن من تخلق به لا
~~يحافظ معه على دينه وإن لم تكن في نفسه جرحة ولا تقبل شهادة العبد ولا
~~شهادة من لم يبلغ الحلم وإن بلغ خمسة عشر عاما وأجاز ابن وهب شهادته إذا
~~بلغ ذلك وفي قبول شهادة الصبيان في القتل والجراح ثلاثة يفرق في الثالث
~~فتقبل في الجراح خاصة ولم ير مالك ms302 السفه قادحا في العدالة فأجاز شهادته ولم
~~يجزها أشهب.
# تنبيه: قال القاضي أبو الوليد: ويشترط فيمن اجتمع فيه هذان الوصفان يعني
~~العدالة والمروءة أن يكون عالما بتحمل الشهادة متحرزا يؤمن عليه التحيل.
# وأما المانع فقسمان: قسم يمنع من القبول مطلقا وقسم يمنع على جهة.
# الأول: كل وصف مناف للعدالة أو المروءة أو لهما كالفسق وسماع القيان عند
~~ابن القاسم وأشهب وكقطع السكة وإن كان جاهلا وأن يترك الجمعة ثلاث مرات
~~متواليات من غير عذر. ابن لبابة. وكذلك كل من لم يقم صلبه في ركوع أو سجود
~~في نافلة أو فريضة والفرار من الزحف، واعتقاد البدعة والقضاء بالنجوم وشبه
~~ذلك مما هو مناف لما ذكرناه.
# [319]
# ***
PageV01P315
# [320]
# الثاني: ما يمنع على جهة، ونعني بذلك أن يمنع من القبول مع بقاء العدالة
~~وهو نوعان:
# الأول: التغفل قد تقدم قول القاضي أبي الوليد أنه يشترط أن يكون متحرزا
~~يؤمن عليه التحيل، قال ابن عبد الحكم: قد يكون الحبر الفاضل ضعيفا لا يؤمن
~~عليه لغفلته فلا تقبل شهادته إلا فيما لا يكاد أن يلبس عليه فيه.
# النوع الثاني: الاتهام وله ستة أسباب:
# الأول: أن يجر لنفسه منفعة أو يدفع عنها مضرة.
# الثاني: تأكيد الشفقة بالنسب أو السبب وشهادة الأب مع ولده جائزة على
~~القول المعمول به.
# الثالث: العداوة في أمر دنيوي من مال أو جاه أو منصب بخلاف الدينية إلا
~~أن يؤدي إلى إفراط الأداء.
# الرابع: الحرص على زاول التقييد ولذلك صورتان:
# الأولى: أن ترد شهادته بفسق ثم يصير عدلا فيشهد بها فإنها ترد لتهمته على
~~دفع عار الكذب.
# الثانية: التأسي كشهادة المقذوف في القذف.
# الخامس: الحرص على الشهادة في التحمل والأداء والقبول، أما التحمل
~~فكالمختفي في رواية والمشهور أن ذلك لا يضر وقيده محمد بما إذا كان المشهود
~~عليه غير مخدوع ولا خائف وغير ضعيف وقيل: لا يجوز أن يختفي ليشهد مخافة أن
~~لا يحيط بها علما لكن إن تحقق الإقرار كما يجب فليشهد وأما الحرص على
~~الأداء فمثل أن يبدأ بالشهادة قبل أن يطلبها ms303 منه صاحبها وهو حاضر والحق
~~مالي فإن أداها سقطت والذي ينبغي أن يعلم صاحبها إن علم أنه غير عالم بها
~~ولو كان صاحبها غائبا، ففي وجوب القيام بها قولان ولو كانت الشهادة حقا لله
~~تعالى ولا يستدام فيه التحريم يستحب كتمها. ابن رشد. إلا في المشتهر وإن
~~كانت مما يستدام فيه التحريم وجب الرفع وذلك كالطلاق والعتق والعفو عن
~~القصاص وأما الحرص على القبول فمثل أن يشهد شهادة ويحلف على صحتها.
# السادس: الاستبعاد والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم: ((لا تقبل شهادة
~~البدوي على
# [320]
# ***
PageV01P316
# [321]
# القروي))، وحمله مالك على الأموال والحقوق دون الدماء، وما في معناها مما
~~تطلب فيه الخلوات فلذلك قلنا: لا تجوز شهادة البدوي على القروي أو له في
~~الحقوق التي يمكن الإشهاد عليها في الحضر دون القتل والجراح وشبههما.
# الركن الثاني: المشهود به:
# وهو ستة أنواع:
# الأول: الزنى واللواط ويثبت بشهادة أربعة ذكور مجتمعين غير مفترقين برؤية
~~واحدة أنه أدخل فرجه في فرجها كالمرود في المكحلة وظاهر المذهب جواز النظر
~~إلى الفرج لتحمل الشهادة وللحاكم أن يسألهم كما يسأل في السرقة ما هي ومن
~~أين وكيف وإلى أين فإن شهدوا بما ذكرنا لكن أنهما مكرهان فإن قلنا أن الرجل
~~يحد مع الإكراه فلا بد من أربعة، وإن قلنا: لا حد، اكتفى باثنين وفائدة
~~الشهادة ما تستحقه من الصداق على الرجل أو على المكره.
# الثاني: ما ليس بمال كالنكاح، والطلاق، والرجعة، والتمليك، والعتق،
~~والإسلام، والردة، والسبب، والولاء، والكتابة، والتدبير، والعدة، والجرح
~~والتعديل، والشرب، والحرابة، والقذف، والسرقة، والإحلال، والإحصان، وكذلك
~~الوكالة والوصية عند أشهب فهذه كلها لا تثبت إلا بشاهدين من ذكرين.
# الثالث: ما يتعلق بالنفس كالقتل والجراح والعفو عن القصاص والتعريض
~~للنبوة بالسب، فأما القتل فإن كان عمدا فإنه يثبت باثنين ولا يستحق بشاهد
~~وامرأتين، ويستحق بشاهد عدل مع القسامة وفي غير العدل روايتان وفي جراح
~~العمد ثلاثة فأجاز في الأقضية قطع اليد مع الشاهد واليمين قياسا على القتل
~~وفي الشهادات كل جرح لا قصاص فيه فإنما هو ms304 مال فلهذا جاز فيه الشاهد
~~واليمين، قال اللخمي: وهذا يقتضي أنه يجتزئ بالشاهد واليمين حيث يتوجه
~~القصاص وقيل: يصح اليمين مع الشاهد فيما صغر من الجراح دون ما كبر، وأما
~~العفو عن القصاص فلا يثبت أيضا إلا بشاهدين عدلين وتتوجه اليمين مع الشاهد
~~على المشهود له قياسا على الطلاق وأما التعرض بالسب للنبوة فيثبت بشاهدين
~~ولا يقبل بالواحد لكن يعاقب العقوبة الشديدة على ما سيأتي في محله إن شاء
~~الله تعالى.
# الرابع: ما لا يطلع عليه إلا النساء كالولادة والاستهلال وعيوب النساء والحيض
# [321]
# ***
PageV01P317
# [322]
# فيثبت بشهادة امرأتين عدلتين، وفي شهادة النساء فيما يقع بينهن في
~~الأعراس والمأتم كالصبيان قولان.
# الخامس: الأموال وحقوقها كالآجال والخيار والشفعة والإجارة وقتل الخطأ
~~وكل جرح لا يوجب إلا المال فيثبت بشهادة رجلين ورجل وامرأتين وبشاهد ويمين
~~وامرأتين ويمين وبرجل ونكول وامرأتين ونكول ويمين ونكول.
# ثم اليمين أربعة أحوال:
# الأول: أن تكون ممكنة فيحلف القائم ويستحق مطلقا وعن مالك لا يحلف السفيه
~~مع شاهده ويؤخر حتى يرشد وإذا قلنا يحلف فنكل فقد تقدم قول ابن القاسم أن
~~المطلوب يحلف ويبرأ ولا يحلفها إذا رشد وكذلك البكر المولى عليها تنكل عن
~~اليمين مع الشاهد إذا رضى حالها وقاله مطرف قال: ولو نكل المطلوب أخذ منه
~~المال فإن حلف السفيه بعد رشده مضى له وإن نكل رده، وإذا نكل الرشيد أو
~~العبد المأذون عن اليمين مع الشاهد حلف المطلوب وبرئ ولو نكل غير المأذون
~~حلف سيده واستحق.
# الثاني: أن تكون غير ممكنة مثل أن يقوم شاهد بحق لميت ووارثه أخرس لا
~~يفهم ولا يفهم عنه، فقال سحنون: يحلف المدعى عليه ويبرأ وإلا غرام، وكذلك
~~الشاهد يشهد على رجل أنه حبس حبسا على الفقراء أو تصدق به عليهم.
# الثالث: أن تكون غير ممكنة حالا وممكنة مآلا كشاهد يقوم لمعتوه أو صغير
~~أو لغائب فأما المعتوه فإن المطلوب يحلف فإن حلف برئ وإلا غرم ثم إذا حلف
~~ثم عقل المعتوه فإنه يحلف ويستحق، وأما الصغير فإن كان وليه هو المتولي
~~للمعاملة ms305 فهو الذي يحلف مع الشاهد، فإن نكل غرم وإن لم يكن هو المتولي ففي
~~المذهب ثلاثة، قال مالك: يحلف الصغير وهو شاذ، وقال ابن كنانة: يحلف أبوه،
~~وقال ابن المواز: يحلف المطلوب وهو المعروف فإن حلف ففي إيقاف الشهود به إن
~~كان معينا كدار أو عقار أو يكون مما يخشى عليه التلف إن لم يوقف قولان وإن
~~نكل أخذ من يده، وفي كونه أخذ تمليك أو إيقاف قولان، وعلى الثاني فيحلف
~~الصبي إذا بلغ فإن نكل حلف المطلوب وبرئ، وإن نكل فلا شيء عليه. وأما
~~الغائب فإن شهد له بدين لم يحكم له إلا بوكالة وإن شهد أن فلانا غصب
~~فللحاكم أن يحلفه فإن نكل وقف
# [322]
# ***
PageV01P318
# [323]
# الشيء المغصوب حتى يقدم، وإن شهد أنه قذفه فمذكور في محله.
# الرابع: أن تكون ممكنة من بعض دون بعض مثل أن يشهد شاهد على رجل أنه وقف
~~داره على بنيه وعقبهم بطنا دون بطن فإن من لم يخلق من الأعقاب يستحيل أن
~~يحلف الآن مع الشاهد والموجود من ولد الصلب يمكن أن يحلف وقد اختلف في ذلك
~~على أربعة أقوال، فقال محمد: الذي ذهب إليه أصحابنا منع اليمين مطلقا، وروى
~~ابن الماجشون أن الجل إذا حلف ثبت جميعها يريد من هذه الطبقة، وروى إذا حلف
~~واحد ممن يستحق ذلك ثبت جميعها للغائب والحاضر ومن سيولد وقيل: يثبت نصيب
~~من حلف وحده، ومن نكل سقط حقه، وردت اليمين على المشهود عليه.
# النوع السادس: أن يتضمن المشهود به ما يصح فيه الحلف مع الشاهد وما لا
~~يصح إلا بشاهدين فإن باشرت الشهادة المال أعطيت حكمه مثل أن يقوم شاهد
~~وامرأتان لرجل على شراء زوجته فيحكم بصحة الشراء وإن أفضى إلى فسخ النكاح،
~~وكذلك لو قام له بذلك شاهد فيحلف معه، وإن باشرت الشهادة ما ليس بمال ففي
~~إجراء ذلك مجرى المال أو مجرى ما ليس بمال قولان لابن القاسم وأشهب مثاله
~~الشهادة بالوكالة على المال وكالنكاح بعد الموت وفي الشهادة على عبد ميت أن
~~سيده أعتقه، ms306 أو أن هذا أخوه أو أبوه أو لم يكن له وارث ثابت النسب.
# اللواحق
# تشتمل على خمسة فصول:
# الأول: في الشهادة على الخط:
# وفي المذهب أربعة: الجواز مطلقا وعليه عمل القضاة في زماننا، والمنع
~~مطلقا لجواز الضرب على الخطوط، والثالث: الجواز على شهادة المقر دون غيره،
~~والرابع: الجواز في حق المقر والميت والغائب والمنع في خط نفسه. وقد روى عن
~~مالك أن الشاهد إذا عرف خطه ولم يذكر موطن الشهادة أنه لا يشهد حتى يذكر
~~الشهادة أو بعضها أو ما يدل على أكثرها وبه قال ابن القاسم وأصبغ.
# [323]
# ***
PageV01P319
# [324]
# الثاني: في الشهادة على الشهادة:
# وهي جائزة في جميع الحقوق إذا قال له اشهد على شهادتي أو رآه يشهد بها
~~عند الحاكم، وقال محمد: لا يشهد وإن رآها يؤديها حتى يقول له: اشهد على
~~شهادتي، وإنما يشهد على شهادته لعذر كمرض أو موت أو لغيبة بمكان لا يلزمه
~~الأداء.
# الثالث: في ثبات المواطن التي تثبت بالسماع:
# والعمل بشهادة السماع جائز الضرورة في مواطن محصورة وصفتها أن يقولوا:
~~سمعنا سماعا فاشيا من أهل العدل وغيرهم والمواطن المشار إليها سبعة وعشرون
~~ذكر منها ابن رشد إحدى وعشرين وزاد ولده ستة، وقد نظمها في هذه الأبيات:
# أيا سائلي عما ينفذ حكمه = ويثبت سمعا دون علم بأصله
# ففي العزل والتجريح والكفر بعده = وفي سفه أو ضد ذلك كله
# وفي البيع والأحباس والصدقات = والرضاع وخلع النكاح وحله
# وفي قسمة أو نسبة وولاية = وموت وحمل والمضر بأهله
# فدونكها عشرين من بعد واحد = تدل على حفظ الفقيه ونبله
# وقال ولده رحمه الله متمما لها:
# ومنها الهبات والوصية فاعلمن = وملك قديم قد يظن بمثله
# ومنها ولادات ومنها حرابة = ومنها الإباق فليضم لشكله
# أبي نظم العشرين من بعد واحد = وأتبعتها ستا تماما لفعله
# الرابع: تعارض البينتين:
# وإذا تعارضت البينات وأمكن الجمع بينهما جمع وإن لم يمكن صير إلى الترجيح
~~وهو من أربعة أوجه:
# الأول: زيادة العدالة بخلاف زيادة العدد على الرواية المشهورة.
# الثاني: قوة الحجة، قال أشهب: يقدم الشاهدان على الشاهد ms307 واليمين وعلى
~~الشاهد والمرأتين إذا استووا في العدالة، وقال ابن القاسم: لا يقدمان، قال:
~~ولو كان أعدل من كل واحد منهما لحكم بشهادته مع اليمين وقد على الشاهدين.
# الثالث: اليد فتقدم بينة الداخل على بينة الخارج عند التكافئ مع يمينه
~~على الرواية المشهورة، ولو رجحت بينة الخارج لقدمت مع يمينه على خلاف، وذهب
# [324]
# ***
PageV01P320
# [325]
# عبد الملك إلى أن الحائز لا ينتفع ببينته، وأن بنية المدعى أولى بتخصيص
~~البينة به في الحديث.
# الرابع: اشتمال إحدى البينتين على زيادة تاريخ أو سبب ملك فإن شهدت بينة
~~أنه ملكه منذ سنة وشهدت أخرى أنه ملكه منذ أزيد من ذلك قدمت السابقة ولو
~~كانت إحداهما مطلقة والأخرى مضافة إلى سبب قدمت المضافة ولو شهدت بينة
~~بالحوز والأخرى بالملك قدمت بينة الملك ولو كان تاريخ الحوز متقدما.
# الفصل الخامس: في المرجوع عن الشهادة:
# وإذا رجع الشاهد عن الشهادة وقال شبه على لم يحكم بها. ثم إن كان عدلا
~~مأمونا لم يجرح وإلا جرح وأدب قاله ابن القاسم وعبد الملك، وقال أيضا: لو
~~أدب لا كان أهلا، وقال سحنون وغيره: لا يؤدي لئلا يكون ذلك داعية إلى أن لا
~~يرجع أحد عن شهادته وبه العمل، ولو رجع بعد الحكم بشهادته فقيل: لا أدب
~~عليه قال سحنون وغيره ولا إن قال شبه على قال بعض الشيوخ وظاهر ما في
~~الأقضية من المدونة أنه يجرح وأما شاهد الزور فيضرب ويطاف به في المجالس
~~ولا تقبل شهادته أبدا، قال ابن القاسم: يريد مجالس المسجد الجامع ولم يحفظ
~~عن مالك في غرم الشاهد جواب، قال ابن المواز: إلا أن أصحابه يضمنونه ما
~~أتلف إذا اقر بتعمد الزور، قال ابن الماجشون: فإن رجع ولم يقر بالزور لم
~~يغرم، وقيل: يغرم، قال مالك: ولا ينقض الحكم برجوعه.
# [325]
# ***
PageV01P321
# [326]
# كتاب التفليس
# هو تفعيل من الفلس وهو العدم مأخوذ من الفلوس أي أن هذا صار ذا فلوس بعد
~~أن كان ذا ذهب.
# وحقيقته شرعا: الحجر على المديان.
# حكمة مشروعيته: صيانة الأموال على أربابها.
# ركناه: المفلس بفتح ms308 اللام، والمفلس بكسرها.
# الأول: المفلس:
# وهو المديان وإذا كان الرجل عليه ديون قد حلت أو حل بعضها والتمس من حل
~~دينه الحجر عليه مكن من ذلك ولا حجر في الدين المؤجل لكن يحل بالفلس إذا
~~استغرقت الديون الحالة ما بيده، وكذلك إن ظهر منه إتلاف يخاف معه أو يتلف
~~ما بيده قبل حلول الأجل فيفلس إلا أن يضمن أو يجد ثقة يتجر له فيه.
# الثاني: المفلس:
# وهو القاضي قال ابن الماجشون: وحبس المديان رأس تفليسه ومثله لمالك في
~~الموازية وفيها عنه أيضا إذا قام الغرماء وبينوا على تفليسه قال محمد:
~~وحالوا بينه وبين ماله، قال ابن القاسم: أو تشاوروا في ذلك فذلك حد التفليس
~~قال أصبغ: أو يجتمعوا فيأخذوا ما في حانوته فتحاصصوا فيه ويطلقونه ليأسهم
~~من ماله وإن أراد بعض الغرماء تفليسه فله ذلك وإن كره غيره.
# اللواحق
# وهي ما يترتب على الحجر ويترتب عليه أربعة أحكام:
# الأول: حبسه إلى ثبوت فقره أو يطول سجنه:
# فإن طلب أن يعطى حميلا ويخرج ليثبت عدمه، فقال ابن القاسم: يمكن من ذلك،
~~وقال سحنون: لا يمكن من ذلك يريد لما يلزمه من اليمين عند ثبوت عدمه
~~والحميل
# [326]
# ***
PageV01P322
# [327]
# لا يحلف عنه ومراده والله أعلم المتقعد بأموال الناس فإذا مكنه القاضي من
~~ذلك ضرب له أجلا بحسب اجتهاده وجرت عادة القضاة أن يؤجلوه ثمانية عشر يوما
~~ثم يتلومون له ثلاثة أيام.
# تنبيه: طول السجن يختلف بحسب حال الدين والمسجون إن سجن لاختبار حاله
~~يخرج إذا مضى من المدة ما يختبر حاله فيه، قال ابن الماجشون: يحبس في
~~الدريهمات اليسيرة قدر نصف الشهر وفي المال الكثير أربعة أشهر وفي المتوسطة
~~شهران، وأما الملد المتهم فيسجن حتى يؤدي أو يثبت عدمه، وأما المتقعد
~~بأموال الناس ففي الطرر وإذا أخذ الرجل أموال الناس للتجر أو للدين ثم زعم
~~أن لا شيء معه ولم يعلم أنه غصب فأنه يسجن ويضرب بالسوط في الجمع وغيرها
~~حتى يؤدي ما عليه أو يموت في السجن أو يتبين للإمام أن لا شيء ms309 معه فيطلقه
~~بعد أن يحلفه وبذلك كان سحنون يقضي.
# الثاني: منع التصرف في ماله بوجوه التبرعات:
# وفي جواز عتقه لأم ولده قولان لابن القاسم والمغيرة وعلى القول بالإمضاء
~~فيتبعها مالها قاله مالك في الموازية، وقال ابن القاسم: إن كان يسيرا وشراء
~~المفلس على أن يقضي الثمن مما لا حجر عليه فيه جائز وما لا حجر عليه فيه من
~~سائر تصرفاته كالطلاق والنكاح وشبه ذلك جائز وبيعه بعد الحجر بغير محاباة
~~جائز إذا كان نظرا وما فعله قبل الحجر من هبة أو صدقة أو عتق فمردود إن ثبت
~~أنه حينئذ غير ملى بما عليه من الدين والبينة على من يريد الرد ولو قضى بعض
~~غرما به أو أعطاه رهنا بعد الحجر لم يجز فإن كان قبله فقال مالك ذلك مرة
~~جائز وقال مرة لا يجوز، وقيل: يجوز قضاؤه ولا يجوز رهنه وهذا إذا فعله لمن
~~لا يتهم عليه وأما إن فعله مع المتهم فلا يجوز.
# الثالث: بيع ماله وقسمه للغرماء:
# والمتولي لذلك القاضي بعد ثبوت الدين والأعذار فيما له وللغرماء ثم
~~تحليفهم يمين الاستبراء، فإذا فعل ذلك وثبتت أملاكه وحيزت أمر بتسويق
~~الأملاك وطلب الزيادة فيها قال مالك ينادي عليها الشهر والشهرين ولا يؤخر
~~الحيوان إلا السير ويسوق العروض يسيرا والحيوان أسرع بيعا فإذا بيع ذلك
~~أمرهم بقسم الأثمان ولا
# [327]
# ***
PageV01P323
# [328]
# يكلفهم إلا غريم سواهم فإن كان الغريم معروفا بالدين فيستأنى في الموت
~~وفي الفلس خلاف قال ابن حبيب يأمر من ينادي على باب المسجد ومجتمع الناس أن
~~فلانا مات أو فلس فمن كان له قبله شيء فليرتفع إلى القاضي قال: وبياع متاعه
~~بالخيار ثلاثا ويكون البيع بمحضره، وإذا اختلفت أجناس الديون قوم لكل واحد
~~منهم دينه يوم الفلس أو الموت واشترى بما نابه في الحصاص بتلك القيمة ما له
~~قبله أو ما بلغ منه ويترك للغائب منابه وإن هلك بعد العزل فهو منه.
# الرابع: الرجوع إلى عين المال:
# وهو واجب في الفلس دون الموت ثم السلعة إن كانت بيد ربها لم ms310 يدفعها بعد
~~فهو أحق بها مطلقا وإن كانت بيد المفلس فيكون أحق بها بستة شروط:
# الأول: أن يكون من بيع وما في معناه من هبة الثواب والسلم والإجارة
~~والكراء دون النكاح والخلع والصلح لتعذر استيفاء العرض فرب الأرض أحق
~~بالزرع في الفلس، وقال ابن القاسم: وفي الموت والأجير على سقي النخل أحق
~~بخلاف الأجير على ترحيل الإبل أو رعايتها، أو رعايتها وعلفها والصباغ شريك
~~بقيمة الصبغ، وكذلك البناء والنساج وجميع الصناع أحق بما أسلم إليهم للصنعة
~~وصاحب الدابة أحق بما عليها والمكترى أحق بالدابة المعينة وبغير المعينة إن
~~قبضها ورب الحانوت أسوة الغرماء فيما فيه ورب الأرض وأجير السقي يتحاصان
~~وقيل: رب الأرض مقدم ويقدمان على مرتهن الزرع.
# الثاني: أن يثبت أنها سلعته بالشهادة أو بإقرار المفلس بذلك قبل الفلس
~~وفي إقراره بذلك بعد الفلس ثلاثة يفرق في الثالث فإن كان على الأصل بينة
~~قبلت وإلا فلا وهو قول ابن القاسم وإذا قلنا بالقبول ففي استحلاف رب السلعة
~~قولان وإذا فرعنا على عدم القبول فله تحليف الغرماء أنهم لا يعلمون أنها سلعته.
# الثالث: أن يختار الأخذ وأما إن اختار الضرب فله ذلك.
# الرابع: أن يمتنع الغرماء عن تبدئته بالثمن وأما لو دفعوا له ثمنها من
~~مال المفلس لكانوا أحق بها، وهل يكون لهم دفعه من أموالهم أو لا قولان لابن
~~الماجشون وابن كنانة.
# الخامس: أن تكون السلعة باقية على ملك المفلس فإن خرجت عن ملكه فليس
# [328]
# ***
PageV01P324
# [329]
# له إلا المحاصصة بالثمن.
# السادس: أن لا تتغير تغير انتقال فذلك فوت فزرع الحنطة وطحنها وخلطها
~~بأردأ منها فوتا وذبح الكبش قوت ويبس الثمرة فيه روايتان الفوت وبه أخذ
~~أصبغ وعدمه، وبه أخذ أشهب وكبر الصغير فوت، وفي هرم الكبير قولان مخرجان من
~~القول فيمن اشترى عبدا فهرم عنده ثم وجد به عيبا فقيل: هو فوت يمنع الرد
~~وقيل: لا وجعل الزبد سمنا فوت، وقطع الثوب قميصا والخشبة بابا فوت.
# [329]
# ***
PageV01P325
# [330]
# كتاب العتق
# حقيقته: ارتفاع الملك عن الرقيق ويقال: عتق بفتح العين وأعتقه سيده فهو ms311 معتق.
# حكمه: الندب.
# حكمة مشروعيته: التنبيه على شرف الآدمي وتكرمته فإن الرق إذلال له
~~والترغيب في مكارم الأخلاق وتعاطي أسباب النجاة من النار.
# أركانه: المعتق والمعتق والصيغة.
# الركن الأول:
# من فيه أهلية التبرع فلا ينفذ من المحجور عليه لحق نفسه كالسفيه والمعتوه
~~ولا لحق غيره كالمديان والعبد والمريض والمرأة فيما زاد على الثلث، ولو كان
~~السفيه غير مولى عليه فعتقه جائز، قال ابن القاسم: إلا البين السفه الذي
~~يحجر على مثله.
# الثاني: المعتق:
# كل مملوك لا يتعلق بعينه ولا بثمنه حق لازم فيتناول الذكر والأنثى
~~والمسلم والكافر والصغير والكبير والجنين واحترزنا بالقيد الأخير عن العبد
~~الذي أخدمه رجلا حياة العبد وعن المرتهن إذا لم يكن له غير العبد فإن كان
~~عنده فكاكة كانت الخدمة أمدا معلوما صح العتق بعد انقضاء الأمد كالمستأجر.
# وأسباب العتق عشرة: إصدار الصيغة، والكتابة، والتدبير، والإيلاد،
~~والمثلة، والسراية، والقرابة، ويضاف إلى ذلك: اليمين بالعتق، والنذر به،
~~وقتل الخطأ، والظهار، وكفارة اليمين إن اختار العتق فتكون اثتنى عشرة.
# ويجب أن تعلم أن ما كثرت أسبابه كان إلى الوقوع أقرب ألا ترى أنه جل
~~وتعالى رتب المغفرة على أسباب كثيرة تكاد تخرج عن الحصر فقال صلى الله عليه
~~وسلم: ((صوم يوم عرفة يكفر السنة الماضية والآتية، وصوم يوم عاشوراء يكفر
~~الماضية، ورمضان إلى رمضان مكفر لما بينهما، والصلوات الخمس تكفر ما بينها.
~~وإذا توضأ العبد خرجت الخطايا من تحت أشفار عينه)) الحديث، وقد قلت لشيخنا
~~شهاب الدين
# [330]
# ***
PageV01P326
# [331]
# رحمه الله إذا كان صوم يوم عرفة يكفر السنة الماضية والآتية، فأي شيء
~~يكفر صوم يوم عاشوراء، وكذلك ما ذكرناه فقال رحمه الله: ذلك دليل على أنه
~~تعالى مريد للمغفرة لعباده، فإن العبد إذا أخطأه سبب لا يخطؤه غيره. وما
~~كثرت أسبابه كان إلى الوقوع أقرب وكذلك العتق.
# ولنذكر كل سبب وما يتعلق به إن شاء الله تعالى.
# السبب الأول: إصدار الصيغة
# اعلم أن الصيغة إن صدرت مطلقة وقع العتق ناجزا، وإن صدرت معلقة وقع عند
~~صدور المعلق عليه كالطلاق. والصيغة ms312 ثلاثة أقسام: صريح وكناية وما ليس بواحد
~~منهما، فالصريح ما فيه لفظ الإعتاق والتحرير وفك الرقبة، وكذلك قوله هو لله
~~أو لوجه الله، وإن لم يقل هو حر. الكناية نحو وهبت لك نفسك أو اذهب أو اغرب
~~وهذا يفتقر إلى النية بخلاف الصريح وكذلك ما ليس بواحد منهما كقوله اسقني
~~الماء وشبه ذلك، ولو قال: وهبتك نفسك اليوم فقال سحنون: هو حر، وقال ابن
~~القاسم: في حر شتم عبدا، فقال له سيده: هو حر مثلك أراه حرا، قال سحنون:
~~ولو قال: تصدقت عليك بخراجك وخدمتك ما عشت أنا فهو حر مكانه، وكذلك لو لم
~~يقل ما عشت فهو حر مكانه، قال ابن القاسم: ولو أراد أن يقول: أنت حر من هذا
~~العمل اليوم، وقال: ما أردت حريته حلف ويبرأ وتحصيل المذهب أن اللفظ إذا
~~صدر مقارنا للكلام النفساني، فإن العتق يقع اتفاقا كالطلاق وإن صدر اللفظ
~~وحده، وقال: لم أرد به العتق فإن اقترن بذلك قرينة مصدقة كما تقدم آنفا لم
~~يعتق وإلا عتق وقد قال مالك: إذا قال لعبده أنت حر ولامرأته أنت طالق وقال:
~~أردت الكذب أن العتق والطلاق لا زمان له ولا ينوى وإنما النية فيما له وجه
~~وحكى اللخمي الخلاف في العتق باللفظ دون النية، وفي العتق بالنية وحدها دون
~~اللفظ، وعلى ذلك خرج الخلاف فيمن له عبدان ناصح وميمون فدعا ناصحا فأجابه
~~ميمون فقال: أنت حر يظنه ناصحا، وفي ذلك أربعة أقوال كما إذا دعا حفصة
~~فأجابته عمرة فقال: أنت طالق يحسبها حفصة.
# تنبيه: إضافة العتق للبعض والشعر والكلام وإلى القدر المشترك كقوله أحد
# [331]
# ***
PageV01P327
# [332]
# عبيدي حر كإضافة الطلاق إلى ذلك لكن المشهور في قوله أحد عبيدي حر أنه
~~يختار واحدا ويعتقه ولو قال: نويت هذا صدق بغير يمين على المشهور فإن نكل
~~عتق هذا بإقراره والباقون بنكوله ولو قال: نويت واحدا ونسيته عتقوا جميعا.
# السبب الثاني: الكتابة
# وهو مشتق من الأجل المضروب لنجومها والكتابة هي الأجل قال عز من قائل:
~~{ولها كتاب معلوم} [الحجر: 4]، أي: ms313 أجل مقدر ومنه قيل كاتب عبده أي وأجله
~~على ذلك.
# حكمها: الندب وقيل الإباحة.
# حكمة مشروعيتها: مصلحة السيد والعبد ولا يجبر السيد عبده عليها على
~~المشهور.
# أركانها: أربعة:
# الأول: المكاتب: بكسر التاء وكل من جاز عتقه جازت كتابته وقد تجوز ممن لا
~~يصح عتقه فإن المكاتب يكاتب عبده على وجه النظر وابتغاء الفضل، والمريض إن
~~كاتب عبده وقيمته أكثر من الثلث خير الورثة في إمضاء ذلك أو عتق ما حمل
~~الثلث منه بتلا، وكذلك وصيته بكتابته ولو كاتبه بغير محاباة صحت كالبيع.
# الثاني: المكاتب: بفتح التاء وهو كل من فيه شائبة رق فتجوز كتابة أم
~~الولد برضاها، ولا تجوز بغير رضاها إذ لا سعاية عليها فإن مات السيد قبل
~~الأداء سقطت وعتقت، ولو تعجلت العتق على مال في ذمتها لم يسقط بموت السيد.
~~ثم حيث أجزنا الكتابة فإنما نجيزها بثلاثة شروط:
# الأول: أن يكون قويا على الأداء، وقد كره مالك كتابة من لا حرفة له، وقال
~~ابن القاسم: يجوز وإن كان يسأل الناس. وفي الصغير روايتان وبالجواز قال ابن
~~القاسم، وقال أشهب: يفسخ ما لم تفت بالأداء، أو يكون له مال فيؤخذ منه
~~ويعتق قال عنه الدمياطي: وابن عشرة أعوام صغير فإن زاد عليها زيادة بينة
~~أمكن أن تجوز كتابته.
# الثاني: رضاه على أحد القولين.
# الثالث: أن يكاتبه كله فإن كاتب بعضه لم يجز إلا أن يكون بقيته حرا ويزاد في
# [332]
# ***
PageV01P328
# [333]
# كتابة الشرطين شرط رابع وهو أن يكون في عقد واحد وأن يتساويا في القدر
~~وفي النجوم فإن كان العقد مفرقا ولم يعلم أحدهما بما فعل الآخر فثلاثة قال
~~ابن القاسم: لا تجوز، وقيل: إن وافق الأول في النجوم والمال جاز وإلا فلا
~~وقيل: إن رضي صاحب الكتابة بإسقاطها أو رضي المكاتب أن يزيد الآخر مثلها جازت.
# الثالث: العوض: وكل ما صح أن يكون صداقا صح أن يكون عوضا في الكتابة، ولا
~~يصح بما لا يصح تملكه كالخمر ويرجع بقيمته ولا يفسخ ويكره بالغرر كآبق،
~~وشارد، وجنين، ودين على غائب ms314 لا يعلم حياته ولا يعتق حتى يقبض السيد ما
~~شرط. والتأجيل في العوض من حق العبد. قال مالك: ولو كاتبه على ألف درهم،
~~ولم يذكر أجلا نجمت عليه بقدر سعاية مثله، وإن كره السيد قال الأستاذ أبو
~~بكر: وظاهر قول مالك هذا أن التأجيل شرط في الكتابة، قال: وعلماؤنا النظار
~~يجيزون الكتابة الحالة ويسمونها القطاعة وهو القياس.
# الرابع: الصيغة: وهو لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على العتق على مال منجم
~~ولو قال أنت حر وعليك كذا ألزم العتق، وفي لزوم المال قولان لمالك، وابن
~~القاسم ولو كان ذلك برضاء العبد وعليه أعتقه لزمه بلا خلاف ولو قال: أنت حر
~~على أن عليك ألفا فأربعة قال مالك: يلزم العتق والمال، وقال ابن القاسم في
~~العتبية: يخير العبد في العتق والتزام المال فإن لم يلتزمه بقي رقيقا،
~~وقيل: يخير العبد في القبول فلا يعتق إلا بالأداء أو الرد فيبقى رقيقا وهذا
~~تأوله بعضهم على ابن القاسم، وقال أصبغ: لا خيار للعبد ولا يعتق حتى دفع
~~المال والمكاتب محجور عليه إلا فيما يعود إلى تحصيل المالية في الحضر دون
~~السفر قال مالك: وحكمه حكم الأرقاء حتى يؤدي ما عليه وليس لسيده بيع رقيقه
~~ويرد ما لم يعجزه أو يعتقه المبتاع فيمضي وولاؤه لمعتقه قال سحنون: وهذا
~~إذا كان المكاتب راضيا بالتعجيز، وقيل: يرد وينقض العتق وقاله أشهب. قال
~~أشهب: وهذا إذا لم يعلم بالبيع وهو عبد ما بقى عليه درهم فلا يعتق إلا
~~بأداء جميع نجومه وبالإبراء والاعتياض ولو قال: إن أديت إلى بعض نجومك
~~معجلا أبريتك من الباقي ففعل صح الإبراء والعتق ولو فسخ ما عليه من نوعه أو
~~غير نوعه بزيادة أو فسخ دنانير في دراهم على تعجيل العتق جاز؛ لأن الكتابة
~~ليست بدين ثابت، وإذا غاب المكاتب وقت الحلول فلسيده فسخ كتابته ولكن
# [333]
# ***
PageV01P329
# [334]
# عند السلطان ويتلوم له بقدر ما يراه كما يتلوم له إذا أقر بالعجز ابن
~~القاسم. وإذا أشهد أنه عجزه لغيبه ثم قدم بنجومه التي حلت فهو ms315 على كتابته
~~ولو امتنع من الأداء مع القدرة أخذت منه، وقال ابن نافع وابن كنانة: له
~~تعجيز نفسه وأما إن لم يكن له مال فله تعجيز نفسه، وقال سحنون: لا يجوز ذلك
~~إلا عند الإمام وإذا جنى المكاتب عمدا أو خطأ فإن أدى جميع العقد حالا وإلا
~~عجز وخير سيده في إسلامه رقيقا أو يفديه بالأرش ويبقى له رقيقا ابن القاسم،
~~وله بيع أم ولده في جنايته إن خاف العجز كما له بيعها إن عجز عن الكتابة.
# السبب الثالث: التدبير
# وهو في اللغة مأخوذ من إدبار الحياة ودبر كل شيء ما وراءه بسكون الباء
~~وضمها والجارحة بالضم لا غير.
# وحقيقته شرعا: عبارة عن عتق معلق على موت العاقد على غير وجه الوصية.
# حكمه: الندب ابتداء واللزوم إذا وقع.
# حكمة مشروعيته: كالعتق.
# أركانه: ثلاثة: المدبر، والمدبر والصيغة.
# الأول: المدبر: وكل من صح عتقه صح تدبيره، ويصح من المميز ولا ينفذ من
~~السفيه.
# الثاني: المدبر: وهو كل من فيه شائبة رق وإن كان جنينا، قال ابن القاسم:
~~إذا دبر ما في بطن أمته لا يكن له بيعها.
# الثالث: الصيغة: نحو دبرتك وأنت حر عن دبر مني وأنت حر إذا مت أو إن مات
~~فلان فأنت حر بعد موتي، وما أشبه ذلك وليس له رجوع ولو صرح بالوصية لكان له
~~الرجوع كقوله إذا مت من مرضي فأعتقوا عبدي فلانا ولا يباع المدبر ولا يوهب
~~خلافا للشافعي ويفسخ إن وقع فإن لم يعلم ببيعه حتى مات سيده وظهر عليه دين
~~محيط بماله لم يفسخ وإلا فسخ فإن لم يترك غير ثمنه عتق ثلثه وكان للمبتاع
~~الرد لضرر العتق فيه إلا أن يكون علم يوم الشراء أنه مدبر فلا حجة له قاله
~~محمد ولو لحق السيد دين قبل التدبير فقال مالك: يباع فيه المدبر كما يباع
~~فيه المعتق
# [334]
# ***
PageV01P330
# [335]
# ولا يباع في دين بعد التدبير ويباع بعد الموت إن اغترقه الدين سواء كان
~~قبله أو بعده ويجوز بيع المدبر من نفسه.
# وللتدبير ستة أسباب:
# الأول: استغراق ms316 الدين كما تقدم.
# الثاني: قتله لسيده عمدا فإذا عفى عنه رجع رقيقا.
# الثالث: مجاوزة الثلث وهذا راجع لكمال الحرية لا لأصلها فإذا دبر عبدا
~~ولا مال له غيره عتق ثلثه بموته.
# الرابع: بيع المدبرة وحملها من المبتاع؛ لأنها انتقلت لما هو أعلى كعتقه لها.
# الخامس: قتل الأجنبي له بدليل أن سيده يأخذ منه قيمته وما جنى عليه فعقله
~~لسيده، وليس ذلك كماله قال: ومهر المدبرة كمالها، وهي أحق به بعد موت السيد
~~وغلتها وعقلها لسيدها.
# السادس: قتله لسيده عمدا فيعفى عنه فإنه يرجع رقا وإن قتله خطأ عتق في
~~ثلثها له دون ثلث الدية، وتؤخذ منه الدية فإن عجز ماله عنها أتبع بها دينا
~~وللسيد انتزاع مال المدبر ما لم تحضره الوفاة أو يفلس، وليس للغرماء
~~انتزاعه، وله أن ينتزع ماله المتعلق إلى أجل ما لم يقرب الأجل ولم ير السنة
~~قربا، وتقوم المدبرة بعد موت سيدها من مالها فإذا حملها الثلث عتق ويتبعها
~~مالها ولو لم يحمل إلا نصفها عتق نصفها خاصة وبقي مالها بيدها وإن دبر
~~جماعة، وضاق الثلث قدم الأول فالأول، فإن دبرهم في كلمة واحدة تحاصصوا في
~~الثلث بلا سهم بخلاف المبتلين في المرض أولئك يقرع بينهم. ابن القاسم. فإن
~~كان عليه دين بيع الآخر فالآخر فإذا انقضى عتق الباقون الأول فالأول إلى
~~تمام ثلث ما بقى.
# السبب الرابع: إيلاد الأمة
# وهو موجب لحريتها بموت سيدها خلافا لأبي حنيفة وسواء كان الولد حيا أو
~~ميتا مضغة أو علقة ثم حيث قلنا بذلك فإنما نقوله إذا وطئها بملك أو شبهة
~~ملك أو شبهة نكاح فأما إذا ولدت منه بوطء النكاح مثل أن يتزوج أمة فتلد منه
~~ثم يشتريها فإنها لا تكون له أم ولد إلا أن يشتريها وهي حامل فتكون له أم
~~ولد، وكذلك إذا
# [335]
# ***
PageV01P331
# [336]
# زنى بها فولدت فإنها لا تكون له أم ولد، وإن اشتراها وعليه الحد وشبهة
~~الملك مثل أن يطأ جارية ابنه، وقد قال مالك: تقوم عليه وإن لم تحمل مليا
~~كان أو معسرا ms317 ولا خيار للابن في ذلك، ثم إذا قومت جاز له وطؤها، قال سحنون:
~~بعد الاستبراء ثم إن كانت حملت منه فهي أم ولد فإن كان قد أصابها عتقت، ولو
~~لم تحمل وكان الابن وطئها، ولم تحمل منه حرم عليه وطؤها وجاز له بيعها،
~~وشبهة النكاح مثل أن يتزوج حرة فيدخل عليه وليها أمة فتحمل منه، قال ابن
~~المواز: تكون له أم ولد وعليه قيمته يوم حملت ثم الصادر من السيد إما إقرار
~~وإما إنكار وإقراره بالولد مستلزم لإقراره بالوطء، وإذا أقر بالوطء لزمه ما
~~أتت به لأمد لا ينقص عن ستة أشهر ولا يزيده على أكثر من مدة الحمل وسواء
~~أتت به في حياته أو بعد مماته أو بعد أن أعتقها ثم إذا أقر بالولد في حياته
~~في المرض الذي توفي منه والولد موجود كقوله هذا ولدي من هذه أو حملها مني
~~أو يقول أصبتها فإن أتت بولد فهو مني فيقبل إقراره وإن لم يكن ذلك وإنما
~~أقر بالإيلاء. مالك. إن أتت بولد قبل إقراره وإن ورث كلالة لم يقبل ولا
~~يعتق في الثلث وقال أيضا: لا يقبل وإن ورث فولد وإن كان صحيحا ولم يكن معها
~~ولد قبل إن كانت في ملكه ولم يكن عليه دين وإن كان عليه دين فرأى محمد إن
~~أقر عند قيام الغرماء لم يقبل. ابن القاسم. ولو كان قد باعها رد البيع ما
~~لم يتهم وكان موسرا وإلا فلا. وإن صدر منه الإنكار للوطء صدق بلا يمين، وإن
~~كانت رائعة وإن أقر به وأنكر الولادة وليس معه ولد وادعت عليه العلم حلف
~~ولو كان غائبا وقت ولادتها في زعمها مل يحلف، وقال عبد الملك: يقبل قولها
~~حيا كان السيد أو ميتا، وإن كان قد باعها ولو شهدت امرأتان بولادتها فقال
~~ابن القاسم: تكون أم ولد ومنعه سحنون إذا لم يكن معها ولد وقال محمد: يقبل
~~قولها إذا صدقها جيرانها أو من حضر معها إذ ليس يحضر معها الثقات ولو كان
~~معها ولد قبلت شهادة ms318 امرأتين على الولادة ولحق به نسب الولد ولو أنكر الوطء
~~والولد معا قبل قوله واختار اللخمي أن يحلف مطلقا إن كانت من العلى ولو أقر
~~بالوطء وادعى أنه لم يزن صدق ولو أقر بالوطء والولادة وادعى الاستبراء فقال
~~في المدونة: له أن ينفيه وقيل لا وإذا قلنا بالنفي فقدره حيضة وقيل: ثلاثة
~~ولا يمين عليه كدعوى العتق، وقيل: إن اتهم حلف أنه استبرأها فإن نكل لحق به
~~الولد ولم ترد
# [336]
# ***
PageV01P332
# [337]
# اليمين. ابن القاسم. ولو أتت أم الولد بولد فإن نفاه بالاستبراء انتفى
~~وإلا لزمه ولو أعتقها أو مات عنها فأتت بولد لأمد يلحق فيه لزمه إلا أن
~~يدعي الحي استبراء أو ينفي الولد وهو مصدق في الاستبراء، وإذا مات سيد أم
~~الولد عتقت وتبعها مالها، قال ابن القاسم عن مالك: إذا كان بيدها حلي وثياب
~~فهو لها إلا من المستنكر، وكذلك ما كان لها من ثياب إذا عرف أنها كانت
~~تستمتع بها وتلبسها في حياته وإن لم تكن لها بينة على أصل العطية، ولو قال
~~في وصيته إذا أقامت على ولدها فدعوا لها ما كان لها من حلي وكسوة وإن تزوجت
~~فخذوه، فقال ابن القاسم عن مالك: ليس له ذلك وذلك لها وليس له في مرضه
~~انتزاع ما كان أعطاها وكذلك المدبر، قال القاضي عياض: ولأمهات الأولاد
~~أحكام الحرائر في سبعة أوجه وأحكام العبيد في أربعة، فأما أحكام الحرائر
~~فلا خلاف عندنا أنهن لا يبعن في دين ولا غيره ولا يوهبن ولا يرهن ولا
~~يؤاجرن، ولا يسلمن في جناية ولا يستسعين، وأما أحكام العبيد ففي انتزاع
~~أموالهن ما لم يمرض السيد وفي إجبارهن على النكاح في أحد قولين وفي
~~استخدامهن الخدمة الخفيفة وفي الاستمتاع بهن قال وولدها من سيدها قبل حملها
~~منه رقيق وما ولدته بعد كونها أم ولد ففيه ثلاثة قال ربيعة: هو حر كولدها
~~من سيدها، وقال الزهري: هو عبد، وقال مالك: هو بمنزلتها يعتق بعتقها من رأس
~~المال لكن يجوز له استخدامه واستئجاره.
# تنبيه: إذا باع أم ms319 ولده على أنها حرة لم يرد البيع وولاؤه لسيدها وثمنها
~~سائغ له كما لو أخذ مالا على عتقها ولو باعها على أن يعتقها المبتاع ورد
~~البيع ما لم يعتقها وولاؤها للبائع ويسوغ له الثمن ولو لم يعلم المبتاع
~~أنها أم ولد لرجع بالثمن.
# السبب الخامس: المثلة
# وهي موجبة للعتق للحديث وشرط سببيتها أن تصدر من بالغ عاقل حر مسلم رشيد
~~لا دين عليه فلا تعتق على صبي ولا مجنون واختلف في العبد والذمي والسفيه
~~والمفلس، فقال أشهب: تعتق على العبد والولاء لسيده، وكذلك المولى عليه
~~والسفيه والمديان؛ لأنها جناية حدها العتق، وقيل: لا عتق على مديان ولا
~~عبد، وقال ابن القاسم: لا عتق على ذمي مثل بعبده النصراني إلا أن يمثل به
~~بعد الإسلام قالا
# [337]
# ***
PageV01P333
# [338]
# ولو كان معاهدا أو حربيا نزل أمان لم يعتق عليه إلا أن يمثل به بعد إسلام
~~العبد. ابن القاسم يعتق على السفيه ولا يتبعه ماله، وقال ابن وهب: يتبعه ثم
~~رجع ابن القاسم فقال: لا يعتق عليه، وقال: كل من جاز عتقه أعتق عليه ومن
~~ليس فليس.
# ويستوي في العتق بالمثلة القن ومن فيه شائبة كأم الولد والمعتق إلى أجل
~~والمدبر ولو مثل بمكاتبه أو جرحه وكانت الجناية مثل ما عليه من الكتابة عجل
~~عتقه وإن كانت أقل عتق بالمثلة وحاسبه في الجرح بأرشة من آخر نجومه ولو
~~كانت الجناية أكثر من الكتابة اتبع المكاتب السيد بالفاضل ثم المثلة إن
~~كانت بإزالة عضو أو فساده أو فعل به ما شوه خلقه وساء منظره، وكان ذلك لا
~~يزول ولا يعود لهيئته وجب العتق والأدب الوجيع وإن كان الشيء يسيرا أو
~~كثيرا يمكن إعادته لهيئته أو يبقى شيء يسير لم يعتق ثم حيث قلنا بالعتق،
~~فإنما نقوله إذا كانت المثلة عمدا على سبيل العذاب، فإن كانت خطأ أو عمدا
~~على سبيل المداوة أو شبيهة بالعمد مثل أن يحذف بالسيف فيصادف عضوا فيقطعه
~~فلا عتق. ابن القاسم. ولا يعتق إلا بالحكم وقال أشهب بالمثلة.
# تنبيه: قال سحنون: المعتق ms320 بالمثلة يتبعه ماله، وقال أصبغ: إن استثناه قبل
~~الحكم وقبل أن يشرف عليه لم يتبعه.
# السبب السادس: السراية
# وإذا أعتق الرجل نصيبه في عبد قوم عليه بخمسة شروط:
# الأول: أن يكون المعتق مسلما فإذا كان الشريكان مسلمين توجه التقويم وإن
~~كان العبد ذميا، وإن كانا ذميين والعبد ذمي لم يقوم فإن كان مسلما
~~فروايتان، وإن كان أحد الشريكين مسلما، فإن أعتق المسلم قوم عليه وإن أعتق
~~الذمي فقولان التقويم لأشهب وابن الماجشون ومطرف، وعدمه في المختصر الكبير.
# الثاني: أن يكون موسرا بمال يفضل عن قوته الأيام وكوسة ظهره، وقال أشهب:
~~إنما يترك له ما يواريه لصلاته، وقال عبد الملك: يترك له ما لا يباع على
~~المفلس ومن عليه دين بقدر ماله فهو معسر، والمريض معسر إلا في قدر الثلث،
~~والميت معسر مطلقا، فإذا قال: إذا مت فنصيبي حر لم يسر وقيل: يقوم في الثلث
~~ولو كان موسرا
# [338]
# ***
PageV01P334
# [339]
# بالبعض سرى بذلك القدر ولو رضى الشريك باتباع ذمة المعسر لم يكن ذلك عند
~~ابن القاسم، وفي الموازية له ذلك ولا يستسعى العبد في عسر المعتق إلا أن
~~يتطوع سيده بذلك ولو رضى العبد بدفع ذلك من ماله فله ذلك وإذا حكم القاضي
~~بسقوط التقويم لإعسار المعتق ثم أيسر لم يقوم وإن لم يدفع ذلك إلى الحاكم
~~حتى أيسر في التقويم روايتان.
# الثالث: أن يحصل العتق باختياره أو لتسببه فلو اشترى نصف قريبه أو وهب له
~~فقبله سرا قوم عليه بخلاف الميراث.
# الرابع: أن يوجه العتق إلى نصيبه منه أو إلى الجميع فلو قال أعتقت نصيب
~~شريكي لكان لغوا.
# الخامس: أن يكون هو المبتدئ للتبعيض فلو كان بعضه حرا لم يقوم ولو كانوا
~~جماعة لكان التقويم على الأول وإذا تكاملت الشروط عجلت السراية في إحدى
~~الروايتين وأظهر الروايتين أنها إنما تكون بالتقويم ودفع القيمة وعلى
~~الأولى فتعتبر القيمة يوم العتق وعلى الثانية يوم الحكم فإن أعتق نصيبه
~~ونصيب شريكه دفعه فيوم العتق.
# السبب السابع: القرابة
# والذي يعتق عليه من قرابته إذا ملكهم أصوله ms321 وإن علون وفصوله وإن سفلوا،
~~وفصول أول أصوله الأعلين وهم الإخوة والأخوات. واحترزنا بالأعلين عن
~~أبنائهم وألحق ابن وهب بذلك العم وروى أن كل ذي رحم محرم بالنسب ممن لو كان
~~امرأة لم ينكحها يعتق بذلك وروى لا يعتق عليه لا أصوله وفصوله خاصة.
# اللواحق
# فيها فصلان:
# الأول: في الولاء:
# وهو مأخوذ من الولي وهو القريب وهو ثابت لمن ثبت له ثواب العتق بأي وجه
~~كان فيثبت لمن أعتق ناجزا أو غير ناجز بعوض أو بغير عوض باشر العتق أو تسبب
# [339]
# ***
PageV01P335
# [340]
# فيه ويثبت له ولاء عبده الكافر ويرثه إن مات مسلما فإن مات كافرا وترك
~~وارثا فخمسه لبيت المال، لولده خاصة، لولده ووالده، لولده وأخوته، لكل من
~~يرثه بالقرابة وهو مذهب المدونة. وإن لم يترك وارثا فثلاثة، قال ابن
~~القاسم: لجماعة المسلمين ولمولاه ولمن يطلب ميراثه من أهل دينه. ولو أعتق
~~الكافر عبده المسلم فولاؤه للمسلمين ولا يرجع إليه إذا أسلم ولو أعتق
~~الكافر عبده الكافر فأسلم ثم أسلم سيده فولاؤه له ولو مات قبل إسلام سيده
~~ورثه اقرب الناس إلى سيده من المسلمين ولو قال لعبده: أنت سائبة، فقال ابن
~~القاسم: يكره ذلك ابتداء فإن وقع وأراد به الحرية فولاؤه للمسلمين، وقال
~~أصبغ: لا يكره كعتقه عبده عن غيره وهو حر وإن لم يرد الحرية، وقال ابن
~~الماجشون: لا يجوز فإن فعل فولاؤه له ولو أعتق عبده على أن ولاءه لفلان
~~فولاؤه له وشرطه باطل ولو قال أنت حر عن فلان وولاؤك لي فولاؤه لفلان وشرطه
~~باطل وثمرة الولاء المنصرة ولذلك كان للعصبة دون النساء فلا ولاء لامرأة
~~إلا ولاء من باشرت عتقه أو من جره ولاؤه أو عتق ويفيد ولاية النكاح وحمل
~~العقل والميراث ويثبت الولاء بالإقرار فإن أقر أن فلانا أعتقه وفلان يصدقه
~~فولاؤه له وبالشهادة التامة دون الشاهد واليمين ولو شهد عدلان بأن هذا
~~الميت مولى فلان لا يعلمون له وارثا سواه لم تتم الشهادة حتى يقولا أنه
~~أعتقه أو أعتق أباه ويشهدان على إقرار الميت ms322 بذلك، قال أشهب: وإن لم يقدر
~~على كشف الشهيدين عن ذلك قضى له بالمال والولاء، قال ابن يونس: وهو وفاق
~~لقول ابن القاسم، وإنما تكلم ابن القاسم على أنها حضور ولو شهد رجلان
~~بالسماع بأن هذا الميت مولى فلان أعتقه تأنى الإمام فإن لم يأت له مستحق
~~قضى له بالمال مع يمين الطالب، قال مالك: ولم يجز بذلك الولاء، قال أشهب:
~~يكون له ولاؤه وولاء ولده بعد التأني ورواه عن مالك، وقال ابن القاسم عن
~~مالك يؤخذ بذلك المال ولا يثبت له نسب ولا ولاء. ابن المواز. ولم يعجبنا
~~ذلك وأكثر قول ابن القاسم وأشهب أنه يقضي بالسماع في الولاء والنسب، قال
~~ابن القاسم: ولو شهد واحدة بالسماع لم يستحق من المال شيء.
# الفصل الثاني: في التنازع:
# وإذا ادعى رجل حرية الأصل ولم يتقدم عليه حوز لم يكن لمدعي رقة مقال إلا
# [340]
# ***
PageV01P336
# [341]
# بالشهادة ولم يكن له عليه يمين ولو قام له شاهد واحد حلف معه واستحقه وإن
~~تقدم له عليه حوز وعرف ذلك لم يكن للعبد مقال، ولو قال العبد: أنا لفلان
~~فهو لحائزه وإا ادعى على سيده أنه أعتقه لم تكن عليه يمين فإن قام للعبد
~~شاهد حلف السيد، وكذلك إن قام له بذلك امرأتان وكذلك الأمة فإن أبى أن يحلف
~~وقف على عبده وعن أمته، قال ابن القاسم وسجن فإن طال سجنه خلي سبيله ودين،
~~ورأى مالك أنه يسجن أبدا حتى يحلف وعن أيضا أن السنة طول فيخرج عقبها، وإذا
~~جحد السيد فاستغله زمانا أو وطئ الجارية ثم ثبت العتق لم يرد الغلة، قال
~~ابن القاسم: ولو أقر ردها ويحد في وطء الأمة، وقال أشهب: البينة كالإقرار
~~إلا في الوطء، وقيل: حكمه حكم الحر مطلقا فيرده الغلة ويؤدي أرش جرحه ويحد
~~لقذفه ولو قال: أعتقتك أمس على مال، وقال العبد على غير مال فالقول قول
~~العبد ويحلف وقال أشهب قول السيد.
# وإذا تنازعا في أصل الكتابة أو التدبير فالحكم ما تقدم في العتق وإن
~~تنازعا في قدر الكتابة ms323 ففي قبول قول السيد أو العبد قولان لأشهب وابن
~~القاسم وإنما قبل ابن القاسم قوله إذا ادعى ما يشبه وإن اختلفا في حلول نجم
~~فالقول قول المكاتب، وكذلك إن اختلفا في قدر الأنجم قاله ابن القاسم ولو
~~اختلفا في التعجيل والتأجيل فالقول قوله أيضا.
# [341]
# ***
PageV01P337
# [342]
# كتاب الجناية
# وهي عبارة عما يحدثه الإنسان على نفسه أو على غيره مما يضر به حالا
~~ومآلا. وهي مأخوذة من اجتناء الثمار باليد.
# ومتعلقاتها ست: الأديان والنفوس والأموال والأنساب والأعراض والعقول.
# وحفظ هذه الكليات متفق عليها في جميع المال.
# الأديان
# وينحصر الكلام فيها في فصلين:
# الأول: في التعرض للجناب العالي أو لأحد من عباده المصطفين:
# ولا خلاف بين الأمة أن التعرض لله تبارك وتعالى بالسب كفر وأن فاعل ذلك
~~حلال الدم، قال ابن القاسم: يقتل ولا يستتاب إلا أن يرتد إلى دين قال ومن
~~سبه من أهل الذمة بغير الوجه الذي كفر به قتل ولم يستتب، وقال جماعة من
~~أصحابنا: يستتاب المسلم والذمي فإن تاب وإلا قتل ومن سب ملكا من الملائكة
~~قتل قاله سحنون وسعيد بن سليمان قاضي قرطبة، وقال ابن القاسم فيمن قال لرجل
~~غضبان: كأنك وجه ملك إن عرف أنه قصد ذم الملك قتل وكذلك الحكم في ذم
~~الأنبياء عليهم السلام ومن سب رسول الله صلى الله عليه وسلم أو عابه أو
~~ألحق به نقصا في نفسه أو نسبه أو دينه أو خصلة من خصاله أو دعا عليه أو
~~تمنى مضرته أو عيره بما جرى عليه من البلاء والمحنة فهو كافر حلال الدم
~~يقتل ولا يستتاب فإن أظهر التوبة قتل حدا لا كفرا، وروى الوليد بن مسلم عن
~~مالك أن حكمه حكم المرتد، وقاله جماعة من العلماء قالوا: يستتاب فإن تاب
~~نكل وإلا قتل، وإن كان ذميا فيقتل أيضا بلا خلاف إذا صرح بسبه أو استخف
~~بقدره أو وصفه بغير الوجه الذي كفر به فإن أسلم ففي سقوط قتله قولان وطريق
~~ثبوت ذلك الإقرار أو الشهادة التامة العادلة وأما شهادة الواحدة واللفيف من ms324
~~الناس فلا يقتل بذلك لكن يجتهد في أدبه بقدر شهرة حاله وقوة الشهادة
~~وضعفها. ومن جحد الكتب المنزلة أو كفر بها أو لعنها أو استخف بها فهو كافر.
# [342]
# ***
PageV01P338
# [343]
# الثاني: في الردة:
# وهي الكفر بعد الإيمان نصا أو ضمنا كالتردد إلى الكنائس والتزام الزنار
~~في الأعياد، وكادعاء النبوة، وكالسحر، قال مالك: تعلم السحر وتعليمه كفر.
~~واختلف إذا اطلع عليه فقيل: لا تقبل توبته إلا أن يأتي تائبا قبل أن يطلع
~~عليه وهو اختيار القاضي أبي محمد، وقال ابن عبد الحكم ومحمد وأصبغ: هو
~~كالزنديق إذا ظهر سحره قبلت وإن كان مستترا قتل ولم يستتب قال ابن عبد
~~الحكم وأصبغ: وماله لورثته المسلمين ولا آمرهم بالصلاة عليه وإن كان مظهرا
~~لسحره ولم يتب فماله لبيت المال.
# وللردة سبعة أحكام:
# الأول: قتله إن لم يتب ويستتاب ثلاثة أيام ويحبس فيها وفي ذلك الإمهال
~~روايتان بالوجوب والاستحباب ولا عقوبة عليه إن تاب.
# الثاني: أن ولده الصغير لا يلحق به؛ لأن الولد إنما يلحق به في دين يقر
~~عليه فإذا قتل بقي ولده مسلما ويجبر عليه إن أظهر خلافه فإن غفل عنه حتى
~~عقل ففي إجباره قولان.
# الثالث: إيقاف ماله فإن تاب أخذه وقيل يكون فيئا. ابن القاسم. وينفق عليه
~~من ماله أيام الاستتابة دون ولده وعياله فإن قتل فهو لبيت المال.
# الرابع: انقطاع العصمة.
# الخامس: جنايته فإن قتل مسلما أو ذميا فجعله ابن القاسم مرة كالمسلم إن
~~رجع ومرة كالنصراني، وقال أشهب لولاة الدم أخذ الدية من ماله إن عفوا وإن
~~شاءوا صبروا حتى يقتلوه، وقال ابن القاسم أيضا: إن قتل مسلما خطأ فديته في
~~بيت المال، وإن قتل نصرانيا أو جرحه اقتص منه، وإن قتل مسلما عمدا قتل به،
~~وإن جرحه لم يقتص منه، وقال ابن المواز: الذي آخذ به أنه قتل لم يقتص منه
~~إلا أن يتوب، قال سحنون: ولو قتل المرتد عمدا فلا شيء على قاتله غير أدب
~~الافتيات، وقال ابن القاسم عليه دية الدين الذي ارتد إليه.
# السادس: أعماله وهي ms325 باطلة وعليه استئناف العمل إن تاب.
# السابع: تصرفاته وهي ماضية إن تاب وفي إمضائها بعد الحجر عليه قولان وفي
~~كونه محجورا عليه بنفس الردة أو الحكم خلاف.
# [343]
# ***
PageV01P339
# [344]
# النفوس
# ينحصر الكلام فيها في ثلاثة فصول:
# الأول: في قتل العمد:
# وينحصر الكلام فيه في الموجب والموجب.
# فالموجب هو المقتضى للقتل وهو وجود السبب والشرط وانتفاء المانع.
# أما السبب: فهو القتل العمد العدوان المحض فقيد العمد يخرج الخطأ وقيد
~~العدوان يخرج الاستيفاء وقيد المحض يخرج شبه العمد وهو خاص بالآباء
~~والمعروف من قول مالك أن فيه القود إذا صدر من غير الآباء، وقال: إنما هو
~~عمد أو خطأ ثم القتل قد يقع بالمباشرة وقد يقع بالسبب وهو أن يفعل فعلا
~~ينشأ عنه الموت كمنعه من الطعام والشراب وكإلقاء السم في طعامه ونحو ذلك.
# وأما الشروط فأربعة:
# الأول: أن يكون القاتل ملتزما لأحكامنا فلا قصاص على المحارب الكافر.
# الثاني: أن يكون عاقلا فلا قصاص على مجنون ولا صبي وعمدهما كالخطأ بخلاف
~~السكران.
# الثالث: أن لا يكون المقتول أذن للقاتل في قتله عند ابن عبد الحكم، قال:
~~إذا أكره رجل على قتل رجل فأذن المقتول للمكره في ذلك لم يكن عليه قتل،
~~وذكر ابن سحنون في كتابه أنه يقتل واتفقوا على أنه إذا أكره على قطع يد رجل
~~فأذن له المقطوع يده في ذلك أنه لا يقطع ولا دية عليه وهو آثم في إقدامه
~~وليس على الآمر في الموضعين شيء وذكر ابن سحنون في مسألة القتل أنه يؤدب
~~ولو أكره على قتله، ولم يأذن له المقتول قتل الآمر والمأمور معا وأمر من لا
~~يستطيع المأمور مخالفته إكراه كالسلطان والسيد، وأما الأب والمعلم فإن كان
~~الصبي محتلما قتل وحده، وإن كان غير محتلم قتل الآمر وحده وعلى عاقلة الصبي
~~نصف الدية.
# الرابع: أن يكون المقتول معصوم الدم فلا قتل على قاتل زان محصن، ولا
~~زنديق. القاتل معصوم الدم إلا من ولي الدم فإن قتله غيره فله قتله.
# وأما الموانع فخمسة عشر:
# الأول: شرف الدين فلا يقتل ms326 مؤمن بكافر قصاصا ويقتل إن قتله غيلة وعليه
# [344]
# ***
PageV01P340
# [345]
# ديته في ماله ويقتل الكافر بالمسلم وبالكافر.
# الثاني: الأبوة وهي دراية للقتل عند قيام الشبهة على المشهور، وقال أشهب:
~~وإن لم تكن شبهة فإذا حذفه بسيف، وقال: أردت أدبه صدق بخلاف أن يضجعه
~~ويذبحه، والأم في ذلك كالأب ويلحق بهما الأجداد والجدات من قبلهما من يرث
~~منهم، ومن لا يرث وبه قال عبد الملك، واختاره اللخمي؛ لأن لهم حنانا وشفقة
~~ووقف ابن القاسم في أب الأب وأم الأب وحيث سقط القصاص فتغلظ الدية.
# الثالث: شرف الحرية، فلا يقتل حر بعبد، وإن كان بعضه حرا أو فيه شائبة
~~حرية، ويقتل العبد بالحر وبالعبد ولو صادف القتل تكافؤ الدماء لم يسقط
~~بزوال المانع كالعبد يقتل عبدا ثم يعتق القاتل، وكالكافر يقتل كافرا ثم
~~يسلم، ولو رمى العبد عبدا فعتق بعد الرمي وقبل الإصابة لم يقتل ويبقى النظر
~~في الدية، فابن القاسم اعتبر حال الإصابة لكما لو رمى صيدا ثم أحرم ثم
~~أصابه السهم فعليه جزاؤه واعتبر أشهب حال الرمي وبه قال سحنون ثم رجع ولا
~~اعتبار بشرف الذكورية ولا بشرف النسب.
# الرابع: تعذر إظهار القاتل مثل أن تشهد البينة على رجل بالقتل وأنه دخل
~~في جماعة ولم يعرفوا عينه والحكم أن يحلف كل واحد منهم خمسين يمينا ويغرمون
~~الدية بغير قسامة ومن نكل منهم كان العقل عليه، وقال سحنون: لا شيء عليهم
~~كحملان الشهادة.
# الخامس: دعوى الولي خلاف ما قاله المقتول من عمد أو خطأ، قال أشهب: وذلك
~~يسقط حقهم من الدم والقسامة والدية، وقال ابن القاسم: لهم أن يقسموا على
~~قوله ولم يروه.
# السادس: أن يظهر اللوث في أصل القتل دون صفة مثل أن يقول قتلني فلان، ولم
~~يقل عمدا ولا خطأ ثم يقول بعض الأولياء عمدا، وقال البعض خطأ وذلك مانع من
~~القتل ثم يحلف القائلون خطأ ويأخذون أنصباءهم من الدية ومن نكل سقط حقهم،
~~ولو قال بعضهم لا علم لنا لم يكن لهم شيء.
# السابع: إقامة المدعى عليه البينة أنه كان ms327 غائبا حين القتل.
# الثامن: نكول الأولياء عن القسامة.
# التاسع: رجوع المدعى عن التدمية.
# [345]
# ***
PageV01P341
# [346]
# العاشر: اختيار الأولياء لواحد من الجماعة المدعى عليهم وذلك مسقط للقود
~~عن بقيتهم.
# الحادي عشر: عفو المجني عليه وسواء ثبت الجرح ببينة أو بإقرار أو يضرب
~~مائة ويسجن عاما.
# الثاني عشر: صحة المدمى صحة بينة.
# الثالث عشر: حلف بعض المستحقين للدم.
# الرابع عشر: ميراث القاتل بعض دمه كرجل قتل أباه فاستحق إخوته ديته ثم
~~مات بعضهم.
# الخامس عشر: أن يكون الولي ابن القاتل وقد قال مالك يكره أن يحلفه فكيف يقتله.
# تنبيه: قد تكون أشياء من العمد لا قود فيها كالمتصارعين يصرع أحدهما
~~الآخر، أو يتراميا بالشيء أو يأخذ برجله على وجه اللعب فيموت، قال مالك:
~~وفي ذلك الدية مخمسة.
# الفصل الثاني: في قتل الخطأ:
# يتعلق النظر فيه أيضا بالموجب والموجب.
# فالموجب: هو القتل، والخطأ هو الفعل غير مقصد إما مباشرة كسقوطه عليه،
~~وكالمرأة تتقلب على ولدها وهي نائمة وشبه ذلك إما تسببا كإهمال الصئول
~~وإهمال الحائط المائل، قال ابن القاسم في الجمل الصئوم والثور النطاح إذا
~~عرف بالعداء تقدم إلى صاحبه، فإن عقر بعد التقديم ضمن كاتخاذ الكلب العقور
~~بموضع لا يجوز له، قال: ولا يثبت ذلك إلا بعدلين ولا قسامة فيما أصابته
~~العجماء فإن شهد بذلك عدل حلف الولي معه يمينا واحدا واستحق ديته فما بلغ
~~الثلث فعلى العاقلة، وفي دونه ففي ماله وأما الحائط المائل المخوف إن أشهد
~~على صاحبه ثم أصاب أحدا فربه ضامن، وإن لم يشهد عليه لم يضمن. ابن شاس. قال
~~ابن القاسم: لا ضمان على الطبيب ولا على الحجام والخاتن والبيطار إن مات
~~حيوان مما صنعوا إن لم يخالفوا، قال مالك: ومعلم الكتاب والصنعة إن ضرب
~~صبيا بما يعلم أنه من الأدب فمات لم يضمن، وإن ضرب لغير الأدب تعديا أو
~~تجاوزا في أدبه ضمن، وكذلك الطبيب يعالج إنسانا فيؤتى عليه فإن لم يكن له
~~علم بذلك وإنما فيه دخل جراءة
# [346]
# ***
PageV01P342
# [347]
# ومثله لا يعمل ذلك ولا يعرف به قيد منه. ms328
# ويثبت العمد والخطأ بالبينة وبالإقرار وبالقسامة مع اللوث:
# البينة: إن كانت تامة ثبت بها القصاص في العمد والخطأ وتثبت الدية برجل
~~وامرأتين ولا يثبت القصاص في النفس بخلاف الجراح ويثبت القصاص في الجراح
~~بالشاهد واليمين ويشترط في الشهادة أن لا تتضمن جرا ولا دفعا فإن شهد أن
~~هذا جرح مورثه لم تقبل ولو شهد بعض الأولياء بعفو بعضهم سقط القود بإقراره
~~وإن كان غير عدل.
# الإقرار: يقبل من الحر ومن العبد فيما فيه القصاص فإذا أقر بالقتل عمدا
~~وجب القصاص إلا أن يقرا بعد السجن والضرب ولو عشرة أسواط ولا يقبل قول
~~العبد في قتل الخطأ ولا في شيء يوجب غرما على سيده إلا أن لا يتهم وقد قال
~~مالك في صبي تعلق بعبد وأصبعه يدمي فقال: هذا وطئ على أصبعي فقطعها وصدقه
~~العبد يقبل إقراره والحر إذا أقر بالقتل خطأ صدق إلا أن يتهم أنه أراد
~~إغناء ورثة المقتول كالأخ والصديق الملاطف فإن كان من الأباعد صدق إن كان
~~ثقة مأمونا ولم يخف أن يرشا، ثم تكون الدية على عاقلته بقسامة في ثلاث سنين
~~فإن أبوا أن يحلفوا فلا شيء لهم في مال المقر.
# القسامة: موجبة مع اللوث وتوجب القتل في العمد والدية في الخطأ ولا قسامة
~~في الجراح والأطراف ولا في العبيد والكفار واللوث ما يغلب على الظن تصديق
~~المدعى كالشهادة التي ليست بتامة وكالتدمية ولا خلاف أن الشاهد العدل لوث
~~على معاينة القتل، وكذلك شهادته على الإقرار بالقتل عمدا أو خطأ على الأصح
~~وفي شهادة غيره خلاف، قال محمد: وإنما يقسم مع العدل بعد معاينة جسد القتيل
~~فيشهدون على موته ويجهلون قاتله، ولو شهد بذلك شاهد وامرأتان فلا قسامة
~~فيه، ويحبس المشهود عليه حتى يأتي شاهد آخر ويثبت الموت، وقال أصبغ: لا
~~ينبغي للسلطان أن يعجل بالقسامة حتى يكشف فلعل شيئا أثبت من هذا فإذا بلغ
~~أقصى الاستثناء قضى بالقسامة مع الشاهد الواحد، ومثله قاله ابن القاسم،
~~وأما التدمية فمثل أن يقول المقتول: قتلني فلان عمدا أو ms329 خطأ، وذلك موجب
~~يوجب القسامة وإن كان غير عدل بشرط أن يكون حرا مسلما بالغا ثم إن كانت به
~~جراح قبل قوله، وإن لم تكن به جراح ولا آثار ضرب ولم يعرف ضره له قبل ذلك
~~فقال ابن القاسم لا
# [347]
# ***
PageV01P343
# [348]
# يقبل قوله وبه العمل، وقال أصبغ: يقبل قوله ولو رمى رجلا ثم أبرأه ورمى
~~غيره لم يقبل قوله في الأولى ولا في الآخرة وبه الحكم.
# تنبيه: إذا كان بالمدمى جراح مخوفة سجن المدعى عليه فإن مات أكفل وإن لم
~~تكن به جراح ولا آثار ضرب لم يسجن إلا أن يموت قبل ظهور برئه.
# صفة القسامة: أن يحلف الأولياء خمسين يمينا أن فلان قتل ولينا فلان أو
~~أنه ضربه وقصرت قدماه إن كان قد عاش بعد ذلك ويقتصر على قوله بالله الذي لا
~~إله إلا هو، وقال المغيرة: يزاد الرحمن الرحيم ويحلف في العمد من له القصاص
~~من الرجال المكلفين، ويحلف في الخطأ المكلفون من الورثة رجالا ونساء على
~~قدر مورثهم ولا قسامة فيمن ليس له وارث ولا قسامة إلا بنسب أو ولاء ولا
~~يقسم من القبيلة إلا من التقى معه في نسب ثابت ولا يقسم المولى الأسفل ولكن
~~ترد الأيمان على المدعى عليه فيحلف خمسين يمينا فإن نكل سجن أبدا حتى يحلف
~~أو يموت، وإذا قال ولد الملاعنة دمي عند فلان فإن كانت أمه معتقة أو أبوها
~~أقسم مواليها في العمد، قال أشهب: وعصبتها. وأما الخطأ فيقسم ورثته بقدر
~~مورثهم من رجال أو نساء ويستكمل من حضر منهم خمسين يمينا، وإن كانت من
~~العرب فلا قسامة فيه قاله محمد؛ لأن العرب خولته ولا ولاية للخولة وكذلك من
~~لا ولاية له لأن ولاءه لبيت المال، ثم إن كان القتل خطأ وكان الوارث واحدا
~~حلف خمسين يمينا متوالية، واستحق الدية إن كان ذكرا أو نصفها إن كانت أنثى،
~~وإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان، وإن ترك أكثر وزعت عليهم فإن ترك ذكرا
~~وأنثى حلف الذكر ثلثي الخمسين والأنثى ثلثها، وإن ترك ابنة وعصبة ms330 حلفت
~~الأنثى نصفها والعصبة نصفها، فإن غاب الولد أو العصبة لم تأخذ الابنة حظها
~~إلا بعد أن تحلف الخمسين، فإذا قدم الغائب حلف ما يخصه أنن لو كان حاضرا
~~وأخذ منابه وإذا وزعت الأيمان وبقي كسر جبر على أكثرهم حظا منه، وقيل على
~~أكثرهم حظا من الأيمان، وإن نكلوا أو نكل بعضهم ردت الأيمان على العاقلة
~~فيحلفون ولو كانوا عشرة آلاف والقاتل رجل منهم، فمن حلف برئ ومن نكل غرم
~~منابه قاله ابن القاسم وهو الصحيح، وقال أيضا: يحلف منهم خمسون رجلا يمينا
~~يمينا فإن حلفوا أبرئت العاقلة ومن نكل منهم لزم بقية العاقلة الدية كاملة
~~حتى يتموا خمسين يمينا، وإن كان عمدا فلا يقسم فيه أقل من رجلين فيحلف كل
~~واحد منهما خمسة وعشرين يمينا فإن طاع أحدهما
# [348]
# ***
PageV01P344
# [349]
# بأن يحلف أكثر لم يجز وإن كانوا أزيد من اثنين إلى خمسين وهم في العدد
~~سواء وتشاحوا في حملها قسمت بينهم على عددهم، فإن وقع كسر مثل أن يكونوا
~~عشرين فتبقى عشرة قيل لهم ائتوا بعشرة يحلفونها فإن حلفها منهم عشرة
~~استحقوا الدم وإلا بطل الدم بنكولهم، وإذا نكل بعض الأولياء فإن كان ممن لا
~~عفو له فلا اعتبار بنكوله وإن كان ممن يصح عفوه ففي المذهب خمسة والذي في
~~المدونة أن الدم يبطل، قال ابن القاسم: وليس لمن بقي أن يحلف ويأخذ حظه من
~~الدية، وقال أشهب: يبطل الدم ويحلف من بقي ويأخذ حظه من الدية، وقال ابن
~~نافع: إن كان نكوله على وجه العفو والترك لحقه حلف من بقي ويأخذ حظه من
~~الدية وإن كان على وجه حلف من بقي وقتلوا، وقال محمد: فرق مالك بين أن ينكل
~~بعد أن يحلف جماعة الأولياء أو قبل ذلك فإن نكل بعد يمينهم لم يسقط حقهم من
~~الدية وإلا فلا قسامة لبقيتهم ولا دية ولا دم، ويحلف المدعي عليه خمسين
~~يمينا إن لم يجد من عصبته من يعينه ويضرب مائة ويسجن عاما وقاله أصحابه
~~المدنيون والمصريون إلا أشهب.
# فإن نكل أحد الأولاد ms331 أو أحد الإخوة سقط الدم، وإن كان من العصبة فلمن بقي
~~أن يحلف ويستحق الدم وإن كان الجاني أكثر من واحد وثبت الدم بالشهادة قتلوا
~~كلهم، وإن ثبت بقسامة لم يقتل إلا واحد، قال عبد الملك: لأنه لا يدري أقتله
~~واحد أو الكل، وقال المغيرة: يقتل الجماعة بالواحد، وإذا فرعنا على المشهور
~~فيعينون واحدا ويقسمون عليه ويقتلونه ويقولون في القسامة لمات من ضربه ولا
~~يقول من ضربهم رواه ابن القاسم، وقال أشهب: لهم أن يقسموا على الجماعة
~~ويختاروا واحدا للقتل، ثم يضرب كل واحد منهم مائة ويسجن عاما.
# الموجب: هو في العمد القود إن طلبه الولي وإلا فالضرب والسجن إن عفى.
~~ويتعلق النظر بالمستوفى والمستوفى به ووقت الاستيفاء وأجرة المتولي لذلك.
# المستوفى: هو الولي ثم الأولياء إن كانوا رجالا وهم في العدد سواء
~~فالقيام إلى جميعهم، وإذا عفى أحدهم وهم قرباء كالأبناء وأبناء الأبناء سقط
~~وفي سقوطه بعفو احد الأباعد كالأعمام وبينهم قولان، قال مالك وابن القاسم
~~يسقط، وروى أشهب أنه لا يسقط إلا باجتماعهم على العفو، وإن كان بعض
~~الأولياء أقرب في القيام والعفو إليه والأقرب الابن ثم ابنه ثم الأب. ابن
~~القاسم لا حظ للأب والجد مع
# [349]
# ***
PageV01P345
# [350]
# الولد المذكور واختلف في الجد مع الإخوة فجعله ابن القاسم كأحدهم في
~~الخطأ والميراث، وقال: يحلف ثلث الأيمان.
# تنبيه: إذا وكل المقتول من يقوم بدمه فأراد العفو وأبى الأولياء فإن
~~استحق الدم بقسامة فالأمر إلى الأولياء وإن استحق بالشهادة فله الأمر إذا
~~جعل ذلك في الوكالة إليه، وإن كانوا نساء فقال مالك: لا مدخل لهم في الدم
~~والمعروف من قولهم إن ذلك يختص بالبنات وبنات الابن وإن سفلن والأخوات دون
~~بنيهن واختلف في الأم، فقال مالك وابن القاسم: لها القيام بالدم، وقال
~~أشهب: لا قيام لها بحال وإن كانوا رجالا ونساء وهم في العدد سواء فلا حق
~~للنساء في قتل ولا عفو وإن كانت النساء أقرب كالبنات مع الآباء إلا
~~باجتماعهم.
# المستوفى به: مثل ما قتل به إلا الخمر واللواط وفي ms332 السم والنار قولان،
~~وقال ابن حبيب لا يقتل بالنبل ولا بالحجارة؛ لأنه من التعذيب قال القاضي
~~أبو بكر الصحيح وجوب المماثلة وإن أدخله في ذلك في التعذيب ولو عدل إليه
~~الولي مكن من ذلك؛ لأنه أسهل.
# وقت الاستيفاء: غير معين إلا في المرأة الحامل فإنها تؤخر إذا ظهرت مخائل
~~الحمل لا بمجرد قولها، وتحبس فإذا وضعت ووجد من يرضع الولد قتلت وإلا أخرت
~~حتى تجد من يرضعه، والأجرة على المستحق في القتل والجراح والقطع على
~~المشهور.
# الموجب في قتل الخطأ: الكفارة والدية:
# الكفارة: واجبة في قتل المسلم المعصوم الدم الحر، وهي عتق رقبة مؤمنة
~~سليمة من العيوب محررة له خالية عن شوائب العتق والعوض كما قدمناه في
~~الظهار فإن لم يجد فصيان شهرين متتابعين، فإن لم يقدر انتظر القدرة وتجب في
~~شبه العمد إن قلنا بإثباته وتستحب في العبد والذمي وقاتل العمد إذا عفي عنه
~~وعلى الشريك في القتل كفارة كاملة وفي استحبابها في الجنين روايتان لابن
~~القاسم وأشهب، قال أشهب: ومن ضرب عبده على الأدب فليعتق رقبة وتجب في مال
~~الصبي والمجنون والدية في النفس كاملة على أهل العمود مائة من الإبل مخمسة
~~عشرون بنات مخاض، وعشرون بنات لبون، وعشرون ابن لبون، وعشرون حقة، وعشرون
~~جذعة، وعلى أهل الذهب كأهل الشام ومصر المغرب ألف دينار، وعلى أهل الورق
~~كالعراق وفارس وخراسان اثنا عشر ألف درهم فضة خالصة، وتغلظ الدية في شبه العمد
# [350]
# ***
PageV01P346
# [351]
# على رواية العراقيين، وفي مثل الوالد ولده فعلى أهل العمود مثلثة ثلاثين
~~حقة، وثلاثين جذعة، وثلاثين خلفة في بطونها أولادها، وفي التغليظ على غيرهم
~~روايتان وإذا قلنا به ففي صفته ثلاثة، قال ابن القاسم في المدونة: عليه
~~قيمة الإبل المغلظة ما لم تنقص عن دية مثله، وقيل: تقوم الإبل المغلظة
~~والمخمسة وينظر كم بينهما فينسب إلى دية الخطأ، فإن كان الثلث مثلا زيد على
~~دية مثلها ثلثها، وقيل: يعرف ما بين القيمتين فيزاد على دية مثله.
# تنبيه: تقدم أن العمد فيه القصاص فإن وقع العفو على شيء ms333 قل أو كثر جاز
~~فإن وجبت كانت مربعة تسقط ابن اللبون وتجعل خمسا وعشرين من كل سن وسبب
~~وجوبها العفو على دية مبهمة أو عفو بعض الأولياء على الرواية المشهورة ولا
~~تحمل العاقلة منها شيئا، ودية المرأة على النصف من دية الرجل، وذلك دية
~~اليهودي والنصراني ودية المجوسي ثمانمائة درهم وعلى أهل الذهب ستة وستون
~~دينارا وثلثا دينار وعلى أهل الإبل ستة أبعرة وثلثا بعير، والمعاهد كالذمي
~~ودية نساء كل صنف نصف دية رجالهم، قال مالك: ولا دية في المرتد، وقال ابن
~~القاسم وأصبغ: فيه دية مجوسي في العمد والخطأ في نفسه وجراحه رجع أو قتل،
~~وقال أشهب: عليه عقل الدين الذي انتقل إليه، وإذا ضرب رجل بطن امرأة أو
~~صدرها وأخافها فألقت جنينا، فإن ألقته حيا وكانت الجناية خطأ وتراخى الموت
~~عن الاستهلاك فيه الدية بقسامة، وإن مات عقيب الاستهلاك فقال أشهب: لا
~~يفتقر في استحقاق الدية إلى الاستهلال، وقال ابن القاسم: لا بد من القسامة
~~وإن كانت الجناية عمدا فلا قود فيه على المشهور وعمده كالخطأ، قال أشهب:
~~لأن موته بضرب غيره وديته في العمد والخطأ على العاقلة، وإن ألقته ميتا ولو
~~كان علقة ففيه الغرة إن كان حرا مسلما ونصف الغرة إن كان حرا ذميا، وفي
~~الجنين عشر قيمة الأم، وقال ابن وهب في جنين الأمة ما نقصها، وإذا انفصل
~~الجنين بعد موت الأم فلا شيء عليه، وقال أشهب: فيه الغرة وتؤخذ الغرة من
~~الحمران، وذلك أحب إلى مالك من السودان فإن قلت الحمران بذلك الموضع أخذت
~~من السودان، وإن غلت الحمران أخذت من أوسط السودان والقيمة في ذلك خمسون
~~دينارا أو ستمائة درهم فإن بذل الجاني القيمة وجب قبولها ويؤخذ الذهب من
~~أهل الذهب والورق من أهل الورق، واختلف أهل الإبل فقال ابن القاسم: ليس لهم
~~في ذلك مدخل، وقال أشهب: تؤخذ منهم خمس بنات
# [351]
# ***
PageV01P347
# [352]
# مخاض وابن لبون وبنت لبون وحقة وجذعة، ويرث الغرة ورثته على فرائض الله
~~تعالى، وقال ربيعة: هي للأم وحدها، وإذا ضرب ms334 الرجل بطن امرأته فألقت جنينا
~~ميتا فلا يرث الأب من ديته شيئا ولا يحجب ويرثها غيره.
# والدية: تجب على العاقلة إذا كانت الجناية خطأ أو في حكمه عن غير اعتراف
~~فلا تحمل عمدا ولا قيمة عبد ولا صلحا ولا اعترافا ولا دية قاتل نفسه والدية
~~المغلظة على الجاني على المشهور والعاقلة هم العصبة ويدخل فيها الأب
~~والابن، وفي دخول الجاني روايتان والديوان يلحق بالقرابة لعلة التناصر فإذا
~~كان في ديوان حملها عنه ديوانه دون قومه فإن اضطروا إلى معاونة قومه
~~أعانوهم، قال أشهب: وإنما لا يحمل عنه أهل ديوانه إذا كان العطاء قائما
~~وإلا حمل عنه أهله ويلحق بالعصبة أيضا الموالي الأعلون وبيت المال فإن لم
~~تكن عصبة فعلى معتق الجاني فإن لم يكن فقيل يحمل المعتق الأسفل، وقيل: لا
~~يحمل شيئا فإذا لم تكن عصبة ولا موالي فبيت المال إن كان الجاني مسلما فإن
~~كان ذميا فأهل إقليمه من أهل دينه الذين يؤدون معه الجزية فإن لم يستقلوا
~~أضيف إليهم أقرب القرى إليهم من ذكورهم كلها فإن كانوا من أهل الصلح فهي
~~على أهل الصلح ويشترط فيمن تضرب عليه الحرية والتكليف والذكورية وموافقة
~~الدين واليسار وإذا ضربت لم يزل بالعدم وفي الموت قولان، ويبدأ بأقرب
~~العصبات فيضرب على كل واحد بقدر حاله، فإن بقي شيء فالأقرب فالأقرب يبدأ
~~بالفخذ فإن لم يستقل فالبطن، فإن لم يستقلا ضمت إليهما العمارة، فإن لم
~~يستقلوا ضمت إليهم الفضيلة، فإن لم يستقلوا ضمت القبيلة، فإن لم يستقلوا
~~استعانوا بأقرب القبائل إليهم. ابن القاسم. ولا يعقل البدوي مع أهل الحاضرة
~~وإن كانوا قبيلة واحدة إذ لا يكون في دية واحدة عين وإبل ولا حد للمال الذي
~~يستحق مالكه الضرب لأجله، ولا لما يؤخذ من كل واحد وتؤجل الدية على العاقلة
~~في ثلاث سنين ثلثها في آخر كل سنة ومبدأ الحول من يوم الحكم ودية العمد إذا
~~عفي عن القصاص حالة في مال الجاني على المشهور وقيل منجمة كدية الخطأ
~~والدية المغلظة على الجاني معجلة ms335 في ملائه وعدمه وإليه رجع ابن القاسم بعد
~~أن قال: هي على العاقلة منجمة.
# الفصل الثالث: في الجراح والأطراف والمنافع:
# ولفظ جرح مأخوذة من الاجتراح وهو الاكتساب والشجاج جراح الرأس وهي
# [352]
# ***
PageV01P348
# [353]
# مأخوذة من العلو، يقال: شجت البلاد أي علوتها وأسماء الجراح تسعة يجمعها
~~قول القائل:
# تدمي وتحرص سمحاق وباضعة = مع التلاحم والملطاة والموضحا
# تهشم العظم هشما ثم تنقله = إلى الشقيقة ذات الذل والكشح
# فعبر بقوله (تدمي) عن الدامية وهي أول الجراح وتسمى أيضا الدامعة بعين
~~مهملة، وبقوله (وتحرص) عن الحارصة بصاد وحاء مهملتين، وهي التي تشق الجلد،
~~والسمحاق: هي التي تقشر الجلد، وتكشفه كمساحيق السحاب، والباضعة: هي التي
~~تبضع اللحم أي تشقه، والمتلاحمة: هي التي تغوص في اللحم كثيرا في غير وضع،
~~والملطاة بألف مقصورة وهي بكسر الميم وبغيرها أيضا: هي التي تبقي بينها
~~وبين العظم لحم قليل، والموضحة: هي التي كشفت العظم، والهاشمة: هي التي
~~هشمت العظم، والمنقلة: هي التي يحتاج إلى نقل بعض عظامها في الدواء، وعبر
~~بالشقيقة عن التي بلغت إلى أم الرأس: وهي المأمومة والجائفة هي التي أصابت
~~الجوف فالقصاص يقع في كل ما يدمي والذي لا يدمي فإنما فيه الأدب وكل شخصين
~~يجري بينهما القصاص في النفس من الجانبين يجري بينهما القصاص في الجراح
~~والأطراف وكل ما لا يقتص منه للناقص لشرفه لا يقتص منه في الجراح والأطراف
~~على المشهور، فإذا جرح عبد حرا فليس له أن يقتص منه، وقال ابن عبد الحكم:
~~يقتص منه إن شاء ولو قطع الكافر مسلما فقال الأستاذ أبو بكر: لا يقتص منه
~~في الأطراف في ظاهر المذهب، وقال ابن عبد الحكم: يخير في القصاص والدية
~~ويعتبر في توجه القصاص ما تقدم في القتل من الشروط والموانع. ثم القصاص
~~ثابت في الموضحة وما قبلها، وغير ثابت في المأمومة والجائفة.
# وأما المنقلة فإن كانت في الرأس فلا قصاص فيها، وإن كانت في غيره ففيها
~~القصاص كالهاشمة إذا كانت في الرأس فقال مالك: لا أرى هاشمة في الرأس إلا
~~منقلة ولم ير ms336 ابن القاسم فيها قصاصا، ورأى أشهب أن يقتص منه موضحة فإن لم
~~يصب العظم هشم فلا شيء له غير ذلك، وإن أصابه هشم فذاك والكسر في الجسد هو
~~المعبر عنه بهاشمة الجسد وما كان منه غير مخوف كعظم العضد ففيه القصاص.
# وأما عظم الفخذ والصدر والعنق والصلب فلا قصاص فيه، وإبانة العضو فيه
~~القصاص ما لم يكون مخوفا، وقد قال ابن القاسم في الاثنين: أخاف أن يكون متلفا
# [353]
# ***
PageV01P349
# [354]
# ويقتص في الذكر ولو قطع من قطعة لحمة ففيها القصاص.
# وأما إزالة المنفعة كالسمع والبصر والعقل فإن ذهبت العين بما لا قصاص فيه
~~كاللطمة والضرب والقضاء إذا لم يدم فانخسفت أقيد له من عينه وإلا فالعقل
~~وإن ذهبت بسراية ما فيه القصاص مثل أن يشجه موضحة اقتص من الموضحة فإن ذهب
~~ذاك فذاك وإلا فالدية في ماله قاله ابن القاسم وأشهب، وقال أشهب أيضا على
~~العاقلة: واتفقوا في اليد تضرب فتشل أنه يقتص منه فإن لم تشل فالدية في
~~ماله وتعتبر المماثلة بقطع اليمنى بمثلها، وكذلك سائرها وتتعين الدية عند
~~عدم المماثلة ولا تقطع اليد الصحيحة بالشلاء العديمة النفع اتفاقا وإن رضيا
~~ولا تقطع الشلاء بالصحيحة وإن قنع بها إلا أن يكون له فيها نفع وعن ابن
~~القاسم: إن شاء قطع وإن شاء أخذ العقل، وعن مالك: ليس له إلا العقل ولو
~~قطعت يده من المرفق فليس له أن يقطع من الكوع وإن رضى المقتضى منه ويقتص من
~~الجرح بغير مساحته في موضعه فإن شجه موضحة واختلفت رأساهما بالقدر ففي
~~اعتبار قدر الجهة بالمساحة أو بالنسبة إلى قدر الرأسين قولان لابن القاسم
~~وأشهب وعلى قول ابن القاسم إن كانت الشجة أكثر من رأس الجارح فإنه يستوعب
~~رأسه ولا يزاد من القفا.
# وأما الخطأ فهو إما جرح وإما إبانة عضو وإما إذهاب منفعة فأما الجرح فما
~~دون الموضحة فليس فيه إلا حكومة وإن برئ على شين فإن برئ على غير شين فلا
~~شيء له وجراح الجسد كلها الموضحة والمنقلة وغيرهما ليس فيها إلا ms337 حكومة إن
~~برئت على شين خلا الجائفة وتقدر بعد اندمال الجرح ومعنى الحكومة أن يقدر
~~المجني عليه عبدا فيقوم صحيحا ومجروحا فما نقص عن قيمته كان على الفاعل
~~بحسابه من الدية والمقدر من الجراح الموضحة والمنقلة المأمومة والجائفة ففي
~~الموضحة خمس من الإبل وهي نصف عشر الدية، وفي موضحة والذمي بحساب ذلك وذلك
~~يختص بموضحة الرأس والوجه دون الأنف واللحى الأسفل كما تختص الجائفة بالبطن
~~والظهر وفي المنقلة خمس عشرة وذلك عشر ونصف عشر وفي المأمومة والجائفة ثلث
~~الدية، ولم يعرف مالك الهاشمة، وقال: لا أدري هاشمة تكون في الرأس إلا
~~منقلة، قال الباجي: وفيها عند من عرفها عشر من الإبل.
# تنبيه: دية المرأة في الجراح والأصابع والأسنان كدية الرجل ما لم تبلغ
~~ثلث الدية فترجع إلى عقل نفسها.
# [354]
# ***
PageV01P350
# [355]
# الأعضاء: والمقدر منها اثنا عشر.
# الأذنان: وفي كل واحد نصف الدية في رواية وفي أخرى حكومة.
# العينان: في كل واحدة نصف الدية وفي عين الأعور الدية وفي القائمة
~~الاجتهاد والضعيفة بسماوي كالصحيحة وبجناية، قال مالك: له بحسب ما بقي ثم
~~قال إن كان أخذ لها عقلا وإلا فله العقل تام وفي الأجفان حكومة كالحاجبين.
# الأنف: إن قطعه من أصله فالدية وكذلك المارن وروى لا دية فيه وهو شاذ
~~يريد، وإنما فيه بحسابه من الأصل قاله في المبسوط، وإذا قلنا فيه الدية ففي
~~بعضه من الدية بحسابه كبعض الحشفة ولو قطع شيء من أصله ولم يبلغ المارن
~~فحكومة.
# الشفتان: في كل واحدة نصف الدية وفي البعض بحسابه من الدية.
# اللسان: فيه الدية إن انقطع وإلا ففي المقطوع منه حكومة؛ لأن الدية للنطق
~~لا له. وفي لسان الأخرس حكومة.
# الأسنان: في كل سن خمس من الإبل قلعت من أصلها أو من لحمها ويتم عقلها
~~بأحد أربعة أوجه:
# الأولى: أن يضربها فتسقط فإن انقطع نصفها فبحسابه وتعتبر من لحمها لا من
~~أصلها والستح من السن وبقية الذكر من الحشفة وبقية الأنف من المارن سواء في
~~اندراج حكومتها في عقلها عند الاستئصال.
# الثانية: أن يضربها ms338 فتسود فإن اسود بعضها فبحسابه ولو انكسر نصفها واسود
~~ما بقي فثلاثة أرباع العقل واصفرارها واحمرارها واخصرارها إن كان كالسواد
~~فقد تم عقلها وإلا ففيه نسبة بعدها من البياض وقربها من السواد.
# الثالثة: أن تسقط بعد سوادها وفيه كمال العقل كان اسودادها بجناية أو
~~بأمر حدث فيها وفي الشاغية حكومة.
# الرابعة: أن يضربها فتتحرك تحريكا بينا.
# الثديان: من المرأة فيهما الدية وفي الحلمتين إذا بطل مخرج اللبان وكذلك
~~إن أفسده لكن إن أعاد فله استرجاع الدية.
# اليدان: فيهما الدية مطلقا قطعتا من المنكب أو المرفق أو الأصابع وفي كل
~~إصبع عشر من الإبل وفي كل أنملة ثلاثة وثلث، وفي الإبهام ثلاث أنامل وإليه
~~رجع مالك وقال: أولا أنملتان وبه أخذ أصحابه والسادسة كغيرها قطعت عمدا أو
~~خطأ إذ لا
# [355]
# ***
PageV01P351
# [356]
# قصاص فيها في العمد، قال ابن القاسم: وذلك إذا كانت قوية. قال: ولو قطعت
~~اليد كلها لم يزد لها شيء.
# الذكر والأنثيان: في كل واحد بانفراده الدية، وقال ابن حبيب: في اليسرى
~~وحدها الدية، فإن قطعا معا قال مالك: في الموازية فيهما ديتان، وقال في
~~الواضحة: إن قطع أحدهما بعد الأخرى ففي الثاني حكومة، وقال ابن حبيب: في
~~الذكر الدية تقدم أو تأخر وفي الأنثيين الدية إن تقدمتا وإن تأخرتا فلا دية
~~يريد وفيهما حكومة. وذكر الخصي والعنين كغيره وقيل حكومة ويتم العقل بقطع
~~الحشفة وإبطال النسل بما يشرب أو يطعم وما قطع بعد الحشفة ففيه حكومة.
# الأسنان: من المرأة فيها حكومة عند ابن القاسم والدية عند أشهب.
# الشفران: إذا سلا حتى بدا العظم ففيهما الدية قاله مطرف وابن الماجشون.
# الرجلان: كاليدين ورجل الأكرع كرجل غيره إذا كان خفيفا ولم يكن عن جناية
~~أخذ لها أرشا ويجب في شلها ما يجب في قطعها وكذلك اليدان.
# المنافع عشر:
# العقل: وفيه الدية إن كان مطبقا فإن كان يذهب في وقت دون وقت فله من
~~الدية بحسابه.
# السمع: فيه الدية وفي إبطاله من أحدهما نصف الدية وإن لم يسمع إلا بها
~~بخلاف عين الأعور. ms339
# البصر: وفي إبطاله منهما مع إبقاء الحدقتين كمال الدية والأعمش والأخفش
~~كغيرهما وفي إبطاله من أحدهما نصف الدية فإن نقصت فبحساب ذلك. ابن الحاجب.
~~وإذا ادعى المضروب ذهاب سمعه وبصره صدق مع يمينه ويختبر إن قدر على ذلك
~~وإلا فالظالم أحق أن يحمل عليه.
# الشم: فيه الدية إن انفرد فإن ذهب بقطع الأنف اندرجت فيه الدية كالبصر مع
~~العين والسمع مع الأذن، وقال ابن الجلاب: القياس ديتان.
# النظر: فيه الدية وإن بقى الذوق وإن نقص بنقص الكلام فيه من الدية بقدر
~~النقص على الاجتهاد، وقال أصبغ: تجزئ الدية على حروف المعجم فما نقص من
~~الحروف فله من الدية بقدره.
# الصوت: فيه الدية.
# [356]
# ***
PageV01P352
# [357]
# الذوق: فيه الدية.
# قوة الجماع: إذا ادعى ذهابها وأمكن اختباره اختبر وإلا حلف وأخذ الدية
~~فإن عادت ردها.
# الإفضاء: فيه حكومة وقيل: الدية، وذلك واجب على الزوج كموجبه على غيره
~~ولو أزال بكارة زوجه بإصبعه ثم طلقها فعليه قدر ما شانها مع نصف صداقها،
~~وينظر بما شانها عند الأزواج في حالها وجمالها وأرش ذلك في مال الأجنبي
~~وكذلك الزوج إذا نقص عن الثلث ولو بلغ الثلث فعلى العاقلة منفعة.
# الجلوس والقيام: فيهما الدية ولو بطل القيام فقط فروى ابن القاسم فيه
~~الدية. وإذا أجذمه وأبرصه أو سقاه ما سود جسمه ففيه الدية حكاه اللخمي.
# وقال ابن القاسم في هدم الصور الدية، وقال ابن عبدوس حكومة.
# وما عدا ما ذكرنا مما فيه جمال ففيه حكومة.
# تنبيه: ما كان من الديات لا تبلغ الثلث فهو في مال الجاني وما بلغ ثلث
~~دية المجني عليه أو الجاني أيضا على الأشهر فعلى العاقلة وما كان من جراح
~~العمد التي لا قود فيها كالمأمومة والجائفة وكسر العجز إن بلغت ثلث الدية
~~فعلى العاقلة وإليه رجع بخلاف قطع اليد وغيرها مما لو كان له قطع ابن شاس
~~قال في المجموعة والتغليظ في النفس والجراح عند مالك وأصحابه إذا كان مثل
~~فعلى المدلجي فيما شعر منها وعظم، قال سحنون: إلا أن تكون من الجراح التي ms340
~~لا قود فيها فلا تغلظ، وفي المدونة أنها تغلظ أيضا.
# الأموال
# وينحصر الكلام فيها في ثلاثة فصول:
# الأول: في الحرابة:
# وهي فعل يقصد به أخذ الأموال على وجه تتعذر معه الاستغاثة عادة كإشهار
~~السلاح والخنق وسقي السيكران وقتل الغيلة، وإن قتل عبدا أو ذميا على ماله
~~فهو محارب ولو دخل الدار في الليل وأخذ المال مكابرة ومنع من الاستغاثة فهو
~~محارب ويناشد المحارب ثلاثا فإن عاجله قاتله، قال مالك: وإن طلبوا مثل الطعام
# [357]
# ***
PageV01P353
# [358]
# والشراب وما خف أعطوا، وقال سحنون: لا يناشدوا ولا يعطوا شيئا، قال عبد
~~الملك: وليبادر بقتله، ومن قتل سارقا دخل إليه وزعم أنه كابره أو وجده مع
~~امرأته يطؤها، فقال محمد: لا يقبل قوله ويقتل وتثبت الحرابة بشهادة رجلين
~~ولو من الرفقة إلا أن تضيف الجناية لأنفسهما فتجوز شهادة بعض الرفقاء لبعض
~~شهدوا بقتل أو بأخذ مال فإذا ثبتت الحرابة ترتب عليهما حكمان:
# الأول: العقوبة وهو ما ذكره الله تعالى في كتابه والتعيين موكول إلى
~~اجتهاد الإمام فيفعل من ذلك ما هو الأصلح لا أن يحكم بهواه فما رآه أبلغ في
~~الردع فعله، ويتعين القتل إن قتل وإن عفا الولي والنفي للحر لا للعبد، وروى
~~ابن وهب: ولا لإنسان قيل فكيف هو قال نفي من مصر إلى الحجاز ومن المدينة
~~إلى فدك وإلى خيبر من الحجاز، ويكتب لوالي ذلك الموضع اسجنه أبدا حتى يتوب
~~قال: وليس لحبسه حد قال بعض أصحابنا: وأقله عند مالك مسيرة يوم وليلة ويسقط
~~الحد بالتوبة قبل القدرة.
# الثاني: الغرم، قال سحنون وابن القاسم: وحكمه فيما أخذ من المال حكم
~~السارق إن كان وفره متصلا أخذ بما استهلك من مال واستكراه نساء ودية نصراني
~~وقيمة عبد وإن لم يتصل وفره لم يتبع بشيء وإن لم يقم عليه الحد اتبع مطلقا.
# الفصل الثاني: في السرقة:
# وهي أخذ مال من حرز حائزه لا ملك له فيه عن وجه الخفية.
# أركانها: ثلاثة: السارق والمسروق والمحل.
# الأول: السارق: بالغ عاقل لا شبهة له في الملك فيخرج الصبي ms341 والمجنون ومن
~~له في الملك شبهة كالأب والسيد والشريك إذا سرق قدر حصته والغريم إذا سرق
~~جنس حقه وفي السارق من بيت المال أو من المغنم قدر ما يستحقه قولان ويخرج
~~السارق لجوع أصابه، وفي خروج الجد للأب قولان لابن القاسم وأشهب، وفي خروج
~~العبد قولان لمالك وأبي مصعب.
# الثاني: المسروق: اختلف باختصاصه بالمال على قولين. فقال عبد الملك: يختص
~~قال فيمن سرق حرا صغيرا من حرز فلا يقطع والمشهور أنه يقطع.
# ويشترط في المال ثلاثة شروط:
# الأول: أن يكون مما ينتفع به شرعا فلا قطع على سارق آلة اللهو إلا أن تكون
# [358]
# ***
PageV01P354
# [359]
# قيمتها بعد الكسر نصابا.
# الثاني: أن يكون نصابا وهو ربع دينار من الذهب أو ثلاثة دراهم كيلا أو
~~عرضا يساوي أحدهما على أحد القولين، وفي المدونة إنما يقوم العرض بالدراهم.
# الثالث: أن يخرجه من الحرز وهو الذي عبرنا عنه بالمحل.
# تنبيه: إن طرأ ملك السارق للمسروق قبل خروجه من الحرز لم يقطع وصار كسارق
~~ماله من المستأجر والمرتهن.
# الثالث: المحل: وهو الحرز فلا قطع على من سرق من غير حرز وكل موضع لا يعد
~~صاحب المال مضيعا لماله إذا وضعه فيه فهو حرز وكل شيء معه من يحفظه فحافظه
~~حرز له فأفنية الحوانيت حرز لما وضع فيها للبيع وإن كان هناك حانوت كان معه
~~صاحبه أو لا ومربض الدابة حرز لها إذا كان متخذا لذلك كفنائه وباب داره،
~~وموقف الشاة في السوق حرز وإن لم تكن مربوطة وظهر الدابة والرحل حرز لما
~~عليها، والسفينة حرز لما فيها فإن سرقت السفينة نفسها، وكان معها أحد فهو
~~حرزها كالدابة بباب المسجد وغيره يكون معها أحد، وإن لم يكن فهي كالدابة إن
~~كانت مرسية فموضعها حرزها، وإن كانت سائبة فلا حرز لها والمسجد حرز لبابه
~~وسقفه وفي قناديله وحصره خلاف، وهو عند ابن القاسم حرز لها والحمام ليس
~~بحرز للثياب إلا أن يكون معها حارس أو ينقب أو يتسور الثوب المنشور على
~~الزقاق ليس في حرز، وقال ابن القاسم: هو ms342 في حرز واضطربت الرواية في حبل
~~الصباغ والقصار، والدار ذات البيوت والفندق المأذون في ساحتها إن أخرج
~~السارق من بيوتها شيئا إلى ساحتها قطع مطلقا عند محمد، وقال سحنون: إن كان
~~من سكانها قطع وإلا لم يقطع حتى يخرج من بابها واتفقا على أن الساكن إن
~~أخرج شيئا مما في الساحة في بابها أنه لا يقطع وغيره يقطع.
# اللواحق:
# وهي شيئان: العقوبة والضمان بعد ثبوتهما بالشهادة التامة وبالإقرار ولا
~~تقبل الشهادة مجملة حتى يسألهم القاضي عن القدر فإن بين أحدهما وأخرجها فإن
~~غاب قبل السؤال لم يقطع وشرط الإقرار أن يكون طوعا وأن يتمادى عليه وإن أقر
~~بعد أن هدد فقال مالك: لا يؤاخذ به، وقال سحنون: إن كان السلطان يعدل فسجنه
~~فأقر في السجن ألزم. قال: لا يعرف هذا إلا من ابتلي به، وقال ابن القاسم: إذا
# [359]
# ***
PageV01P355
# [360]
# أخرج المتاع والقتيل لم يلزمه إلا أن يقر بعد أمن من العقوبة ويعرف ذلك
~~أو يعزو ويحضر بأمر يعرف وجه ما أقر به.
# العقوبة: القطع وذلك للإمام ومحلها اليد اليمنى من الكوع ويكوى موضع
~~القطع فإن عاد قطعت رجله اليسرى، فإن عاد قطعت يده اليسرى، فإن عاد قطعت
~~رجله اليمنى، فإن عاد عزر وحبس، وقال أبو مصعب: يقتل.
# الضمان: ويجب عليه رد ما أخذ إن كان قائما، وإن كان تلف وكان دون النصاب
~~رد مثله أو قيمته ويتبع بذلك إن كان معسرا وإن كان نصابا فقال غير واحد من
~~الموثقين الحكم كذلك والمشهور التفصيل، قال القاضي عياض: إذا قطع وهو عديم
~~وذهب عين ما أخذ لم يضمن ولا يجمع عليه عقوبتان قطع وغرم وكذلك إن طرأ عليه
~~الغرم من يوم السرقة إلى يوم القطع، وإن كان اليوم موسرا هذا هو المشهور
~~واشترط أشهب تمادي العسر إلى يوم الحكم.
# الفصل الثالث: في جنايات العبيد والجناية عليهم:
# وإذا جنى العبد خير سيده في افتكاكه وإسلامه والجناية على العبد كالجناية
~~على المال فيوجب الأرش على الجاني ويكون للسيد ابن القاسم وما جنى على أم
~~الولد ms343 أو المدبرة، فالعمل للسيد فإن كانت هي الجانية فقال مالك: أحسن ما
~~سمعت في جناية أم الولد أن يلزم السيد الأول من أرش جنايتها ومن قيمتها يوم
~~الحكم وهو الأمر المجتمع عليه عندنا، قال: وكذلك ما استهلكته بيدها أو
~~اختلست فعلى السيد فيه الأقل كما ذكرناه، قال مالك: ولا يقوم ولدها معها،
~~وإن ولدت بعد الجناية قال: وتقوم أمه بغير مالها، وقيل: بمالها، قال مالك:
~~وأحسن ما سمعت في جناية المكاتب عمدا أو خطأ أنه إن ودى جميع العقل حالا
~~وإلا عجز وخير سيده في إسلامه رقيقا أو يقومه بالأرش ويبقى له رقيقا وجناية
~~المدبر في خدمته فإن كان له مال دفع منه إلا أن يكون مديانا فالغرماء أحق
~~به فتكون في خدمته ولو جرح واحدا فأسلم السيد له خدمته ثم خرج آخر تحاصا
~~فيها الأول بما بقي له والآخر بقيمة جنايته بخلاف القن فإنه يخير كما خير
~~سيده في إسلامه أو فكاكه؛ لأنه ملكه لما أسلمه سيده والأول لم يملك الخدمة؛
~~لأنها إنما تكون شيئا بعد شيء وخرج فيها شيء آخر وهو تخيير الأول بين أن
~~يفديه ويختص بالخدمة أو يسلمه فيبطل حقه منها قال مالك: وإذا جنى المدبر
~~خير سيده في افتكاكه بجميع الجناية ولا يتبعه بشيء أو
# [360]
# ***
PageV01P356
# [361]
# يسلمه لذي الجناية فيستحقه، فإذا استوفى رجع إلى سيده مدبرا وإن مات قبل
~~وفائها ولا دين عليه أعتق في ثلثه واتبع بقيمة الجناية وإن عتق بعضه اتبع
~~بحصة ذلك وخير الورثة في إسلام ما رق منه أو فدائه بجميع الجناية.
# الأنساب
# وصيانتها بالحد ويتعلق النظر فيها بالموجب والموجب.
# الموجب بكسر الجيم هو الزنا وفي معناه اللواط.
# ويشترط في توجه العقوبة سبعة شروط:
# الأول: البلوغ فلا يحد الصبي ولا الصبية ولكن يعاقبا ولا تحد المرأة
~~البالغ بوطء الصبي ويحد البالغ بوطء الصبية التي يوطأ مثلها قاله في
~~المدونة، وقال ابن القاسم: يحد إن كانت بنت خمس سنين وأوجب في المدونة الحد
~~بالإنبات ولم ير ابن القاسم بذلك.
# الثاني: أن يكون مسلما ms344 فلا حد على النصراني، ويرد إلى أهل دينه ويعاقب إن
~~أعلن وقيل يحد حد البكر وإن زنا بمسلمة عوقب وقيل: يحد، قال ربيعة: وذلك
~~نقض للعهد.
# الثالث: العقل فلا يحد مجنون ويعاقب إن لم يكن مطبقا إن كان في حالة
~~ترجوه العقوبة وتحد المرأة إن كانت عاقلة كالعاقل فالمجنونة.
# الرابع: الطوع فلا حد على المكره ولها الصداق كاملا فإن كان الوطء عديما
~~فهو على المكره ولا يرجع به على الوطء.
# الخامس: أن يكون عالما بالتحريم على قول أصبغ فلا حد عنده على الأعجمي
~~وحديث العهد بالإسلام والمشهور الحد.
# السادس: أن يكون وطؤه في فرج آدمي لا ملك له فيه باتفاق فلا حد في وطء
~~بين الفخذين ولا في استمناء، ويؤدبان ولا في المساحقة وفيها الاجتهاد،
~~وقيل: يجلدان خمسين خمسين، وفي عمد وطء المرأة في دبرها زنا أو لواطا
~~قولان، ويحد من زنا بميتة على الأصح ولا حد على من أتى بهيمة على المشهور،
~~ولكن يعاقب، ولا حد في نكاح المتعة على المشهور، ولا على نكاح المعتدة إذا
~~وطئها فيها على
# [361]
# ***
PageV01P357
# [362]
# الأصح ويحد ناكح الخامسة والمثلثة قبل زوجها، وكذلك سائر المحرمات المتفق
~~على تحريمها، فإن ادعى الجهل ومثله يجهل ذلك لم يحد، وقال الشيخ أبو إسحاق:
~~وكل ما حرم القرآن لسبب ويحل بزوال ذلك السبب ففي الحد به قولان وكذلك
~~الخامسة؛ لأنها تحل بطلاق واحدة من الأربع وقولنا باتفاق يخرج النكاح بلا
~~ولي أو بغير شهود إذا استفاض.
# السابع: الإحصان بالنسبة للزنا في الفرج دون اللواط ويحصل بخمسة أوصاف
~~الحرية، والتزويج، والوطء المباح، والإسلام، والتكليف فإذا زوج عبد حرة
~~حصنها كما يحصن الحر الأمة الزوجة أما العبد في نفسه فلا يكون محصنا ولا
~~اعتبار بالوطء الفاسد كوطء الحائض والصائمة والمحرمة عند ابن القاسم، وقال
~~عبد الملك: يحصن ولا اعتبار بوطء الملك ولا بالوطء في النكاح الفاسد ووطء
~~الصغيرة لا يحصن البالغ، ووطء الصغيرة يحصن البالغ. قال ابن عبد الحكم: إن
~~كانت تطيق الوطء، وإن كان أحدهما مجنونا فالعاقل محصن عند مالك ms345 وابن
~~القاسم، والزوجة النصرانية تحصن المسلم ويثبت الزنا بالشهادة حسبما تقدم في
~~كتاب الشهادات وبالإقرار وبظهور الحمل ويكفي في الإقرار المرة الواحدة إن
~~تمادى عليها فإن رجع لشبهة أو لأمر يعذر به قبل منه وإن أكذب نفسه
~~فروايتان، وأما الحمل إذا ظهر بحرة أو أمة ولم يعلم لها زوج ولا سيد يقر
~~بوطئها بل منكر له والحرة ليست بغريبة فإنها تحد، وإن قالت هو من زوج طلقني
~~أو غاب عني إلا أن تكون طارئة وكذلك إن قالت كنت مكرهة إلا أن تظهر أمارة
~~تصدقها مثل أن يرى بها أثر دم أو يسمع لها صياح أو استغاثة أو ما أشبه ذلك.
# وأما الموجب فنوعان: جلد ورجم، الجلد: يختص بالبكر وهو مائة للحرة،
~~ونصفها لمن فيه شائبة رق ويزاد الذكر الحر التغريب عاما فيبعث إلى غير
~~بلاده ويكتب لقاضيها فيحبسه بها عاما ونفقته وكراؤه في ماله وكذلك المحارب
~~إذا نفى، فإن لم يكن له مال فمن بيت المال. والمرجع يختص بالثيب ويرجم
~~بأكبر حجر يقدر الرامي عليه ويتقى الوجه وتؤخر الحامل حتى تضع حسبما تقدم
~~في القصاص، وإقامة الحد للإمام وللسيد أن يعتمد في عبده وأمته على البينة
~~أو الإقرار أو ظهور الحمل وفي حده لهما بالرؤية روايتان فإن كان لعبده زوج
~~حرة أو كانت أمته زوج لحر لم يقمه غير الإمام، ولا يقيم السيد حد السرقة
~~ولا يقيم عليه القصاص.
# [362]
# ***
PageV01P358
# [363]
# الأعراض
# وصيانتها واجب إجماعا بما يقمع الناس عن ذلك وهو نوعان حد وتعزير.
# الحد: للقاذف وهو ثمانون جلدة للحر وأربعون للعبد ويتوجه ذلك بخمسة شروط:
# الأول: أن يكون القاذف مكلفا فلا حد على صبي ولا مجنون ولا مكره.
# الثاني: نفي الشفقة قال ابن محرز: ومن عرض لولده بالقذف لم يحد لبعده عن
~~التهمة وسئل بعضهم عن سب عم الرجل له وخاله فقال: لا أرى عليهما شيئا إذا
~~كان على وجه الأدب.
# الثالث: أن يكون المقذوف محصنا والمراد بالإحصان هنا أن لا يكون ممن يتهم
~~بالفاحشة ومظنة ذلك البلوغ والعقل والإسلام والحرية ms346 والعفاف فلا حد على
~~قاذف صبي بخلاف الصبية على الأصح ولا على قاذف مجنون مطبق، ولا على قاذف
~~عبد ولا كافر ولا على قاذف من ليس بعفيف، قال الأستاذ أبو بكر معنى العفة
~~أن لا يكون معروفا بالقيان ومواضع الفساد والزنا ولو قذف رجلا معروفا
~~بالظلم والغصب، والسرقة، وشرب الخمر، وأكل الربا، والقذف حد له إذا كان غير
~~معروف بما ذكرناه ثم إذا لم يوجد الإحصان وصدر من مكلف عزر ولم يحد. ويسقط
~~الإحصان بكل وطء موجب للحد وإن طرأ بعد القذف بخلاف الحرام الذي لا يوجب ثم
~~إذا سقط لم يحد ولو صار عدلا.
# الرابع: إمكان الوطء فلو كان المقذوف مجبوبا قبل البلوغ لم يحد قاذفه
~~كالحصور بخلاف من جب بعد البلوغ أو بخلاف العنين.
# الخامس: أن يكون اللفظ دالا على معنى الزنا واللواط إما نصا وإما لزوما
~~فالنص كل لفظ مشتق من الزنا أو اللواط، واللزوم كالتعريض والنفي فالأول مثل
~~يا زان، يا لائط فلو قال له: يا زان، فيقول له الآخر: أنت أزنى مني فيحدان
~~معا، والتعريض كقوله: أما أنا فلست بزان ولو قال: زنت يدك أو عينك فتعريض
~~عند ابن القاسم فيحد، وقال أشهب: لا يحد ولو قال يا بغل، فقيل: يحد، ولو
~~قال لنفسه: أنا بغل حد؛ لأنه قذف أمه وكذلك أن انتسب لغير نسبه أو إلى بطن
~~أو عشيرة غير بطنه
# [363]
# ***
PageV01P359
# [364]
# وعشيرته فإنه يحد لقذف أمه، وهذا يكون فيمن عرفت قبيلته وعرف نفسه أما من
~~انتسب لأبيه وجده وذكر أنه من قبيلة وانتسب لها ويقول أخبرني بذلك عن جدي
~~ولا يسمع من أبيه ولا من جده أنه انتسب لذلك ولا نفاه فلا يحد ويصدق وقد
~~ذكر معنى ذلك ابن رشد والنفي كقوله ليست لأبيك، وشبه ذلك فإذا قال لحر
~~مسلم: لست لأبيك، قال مالك: يحد وإن كان أبواه لا حد على قاذفهما ولو كان
~~عبدا أو نصرانيا لم يحد وإن كان أبواه حرين مسلمين وألحق في ذلك الأم ويثبت
~~بالإقرار أو بالشهادة التامة فإن ms347 قام له شاهد واحد حلف القاذف فإن أبى سجن
~~حتى يحلف، ولا يمين عليه بمجرد الدعوى والقيام للمقذوف فإن كان غائبا قريب
~~الغيبة كوتب بذلك، وإن كان بعيدا قال ابن القاسم في الواضحة: ذلك للولد في
~~أبيه وأمه وليس ذلك لغيره، وقال في الموازية: لا يقوم بذلك الابن ولا غيره
~~وإذا قلنا لا يحد فلا يسجن على ظاهر المدونة، وقال ابن الماجشون: يسجن حتى
~~يقدم فإن مات فذلك لوارثه، فإن أوصى بأن لا عفو لهم لم يكن له عفو، وإن عفا
~~فلا كلام وإن لم يقل شيئا فالخيار للولي.
# التعزير: متوجه على من ينقض الناس مثل يا سارق إلا أن يقول سرقت متاعي،
~~وهو ممن يتهم ويا شارب الخمر، ويا آكل الربا، ويا خاين، ويا ثور، ويا حمار،
~~ويا ابن الحمار، أو يا يهودي، ولو قال يا مخنث حلف ما أراد قذفا وعزر فإن
~~نكل حد وبالجملة فكل لفظ فيه تنقص وعار ففيه الأدب على قدر الاجتهاد بقدر
~~القائل والمقول فيه والقول، ومن نسب إليه لا يوجب حد الزنا أو شيئا من
~~المعاصي فإنه يؤدب أيضا على قدر الاجتهاد. وعن مالك فيمن يتهم بالفاحشة
~~يضرب خمسة وسبعين سوطا ولا يبلغ به الحد وفي وثائق ابن القاسم إن شهد في
~~الرجل أنه من أهل الدعارة والشر والتخليط والفسق والمصاحبة لأهل الفساد
~~والمجانبة لأهل الخير والسداد عوقب وأطيل سجنه حتى تظهر توبته.
# العقول
# وصيانتها بالحد في شرب الخمر والنبيذ وهو ثمانون، وفي الحشيشة الاجتهاد
~~وذلك إذا كان شاربها حرا مكلفا فإن كان عبدا جلد أربعين ويحد الجاهل
~~بالتحريم
# [364]
# ***
PageV01P360
# [365]
# وإن كان حديث عهد بالإسلام رواه محمد عن مالك وأصحابه إلا ابن وهب فإنه
~~قال: إن كان كالبدوي الذي لا يقرأ ولا يعلم ويجهل مثل هذا فلا يحد ولا يجلد
~~حال سكره، قال اللخمي فإن فعل لم يجزه إن كان طافحا وإن كان خفيفا أجزأه،
~~ويضرب بسوط معتدل ضربا بين الضربين قاعدا وتحلا له يداه ويضرب على الظهر
~~والكتفين، ويجعل على المرأة ما يسترها ms348 ولا يقيها ولا يجلد في الحر والبرد
~~الشديدين اللذين يخشى عليه فيهما الهلكة ويؤخر المريض إلى برئه ويثبت
~~بالإقرار والشهادة الرائحة والاستنشاق يشهد بالرائحة من يستنشقها. ابن
~~القاسم. وأحب إلى أن يستنشقها اثنان فإن شهد بذلك واحد أمره الحاكم حد وإن
~~لم يكن أمره فلا حد.
# تنبيه: لا يسقط الحد بالتوبة ولا بطول الزمان ثم الحدود إن كانت من جنس
~~واحد تداخلت كالسرقة إذا تعددت فكذلك الزنا والقذف فمتى أقيم من هذه الحدود
~~شيء أجزأ عن جميع ما تقدم من جنس تلك الجناية ثم لا يحد إلا أن يستأنف
~~جناية أخرى.
# [365]
# ***
PageV01P361
# [366]
# كتاب الوصايا
# حقيقتها: تصرف المالك في جزء من حقوقه موقوف على موته على وجه يكون له
~~الرجوع فيه.
# حكمها: الندب على الجملة، وقال منذر بن سعيد: هي فرض.
# حكمة مشروعيتها: تقوية الزاد إلى المعاد.
# أركانها: أربعة: الوصي، والموصى له، والوصي به، والصيغة.
# الأول: الوصي:
# حر، مميز، مالك لما أوصى به فلا وصية لعبد ولا لغير المميز وتصح من ابن
~~عشر وما فوقها؛ لأنه مميز ولا وصية لمديان استغرق الدين ماله.
# الثاني: الموصي له:
# شرطه أن يكون قابلا للملك غير وارث وأن يقبل الوصية إن كان معينا وكانت
~~بغير العتق فتصح الوصية للحمل ولحمل سيكون فإذا استهل صارخا صحت وتصح
~~للمسجد، وإن كان غير قابل للملك؛ لأن القصد الصرف في مصالحه وتصح للميت إذا
~~كان الموصى عارفا بموته وتصرف في ديونه ثم لورثته وإن كان غير عالم بطلت
~~وإذا أوصى لوارث وأجاز ذلك الورثة قبل الموت ثم قاموا بالرد نظر فإن كانت
~~إجازتهم في صحة الموصى وقبل جريان ما يظن به موته من مرض أو سفر أو غرق
~~فلهم ذلك، وكذلك إن كانت في المرض وتخلل ذلك صحته، قال ابن كنانة: ويحلفون
~~ما سكتوا رضا بذلك وإن أجازوه لجريان السبب فإن كان السبب سفرا أو غزوا
~~فروى ابن القاسم أن ذلك لازم، وقال ابن وهب: لا يلزم وصوبه أصبغ وإن كان
~~مرضا لزم على الرواية المشهورة، قال القاضي أبو محمد: ms349 وذلك في المرض
~~المخوف، قال: وإنما يلزمهم إذا كان طوعا لا خوفا من إضراره مثل أن يكونوا
~~في عياله ونفقته أو يكون له عليهم دين أو يكون سلطانا أو شبه ذلك فإن كان
~~بعض هذه الأوجه لم يلزمهم وإذا أوصى لوارث فحجب أو أوصى لغير وارث فصار
~~وارثا فالاعتبار بوقت الموت فتصح للأول إذا كان عالما بالحجب وإن لم يكن
~~عالما ففي الصحة قولان لأشهب وابن القاسم ولو أوصى لوارث فقال: إن لم
~~يجيزوه فهو
# [366]
# ***
PageV01P362
# [367]
# للمساكين فلم يجيزوه لم ينفذ للمساكين ورجع ميراثا، ولو قال: هو في
~~السبيل إلا أن يجيزوه لابني جاز خلافا لأشهب، وإذا كان الموصي له معينا فلا
~~بد من قبوله بخلاف غير المعين كالفقراء ولو قال: أعتقوا عبدي فلان بعد موتي
~~لم يفتقر في العتق إلى قبول العبد، وكذلك إن أوصى له برقبته، قال أصبغ:
~~وكذلك الجارية وفي المدونة: ومن أوصى بجاريته أن تباع ممن يعتقها فأبت
~~الجارية فإن كانت من جواري الوطء فذلك لها وإلا بيعت، وقيل: لا يلتفت إلى
~~قولها وتباع إلا أن لا يجد من يشتريها بوضيعة ثلث الثمن، قال محمد: العتق
~~أضر بالجارية الرفيعة يريد إذا عتقت لا تتزوج إلا الأوباش، وإن بقيت رقيقا
~~اتخذها الأكابر ثم لا يشترط في القبول أن يكون أثر الموت بل يوقف فإن قبل
~~صحت وإلا بطلت ثم إذا قبل دخلت العين الموصي بها في ملكه من يوم الموت،
~~وقيل: لا تدخل في ملكه إلا بالقبول وعليهما الخلاف في الغلة وزكاة الفطر.
# الثالث: الموصي به:
# كل ما يجوز تملكه ويشترط أن لا يزيد على الثلث فإن زاد عليه فلوارثه رد
~~الزائد، ولو أوصى بالثلث على وجه الضرر ففي المدونة: لا تجوز الوصية على
~~الضرر، ورأى بعض الأشياخ أن الثلث لا ضرر فيه وإنما الضرر في الزائد وإن
~~أوصى بمعين كدار والثلث يحملها نفذت ولا مقال للورثة، ولو كان له مال حاضر
~~وغائب وتلك العين لا تخرج من الحاضر وتخرج من الجميع، فقال في المدونة: لا
~~يدفع ذلك ms350 له خشية أن يتلف ذلك المال الغائب فلهم في ذلك مقال وهم بالخيار
~~بين أن يسلموها له أو يقطعوا له بالثلث من الجميع فيكون شريكا لهم في جميع
~~التركة ولو كان أكثر من قيمة العين ثم هل يقطعوا بالثلث في جميع التركة أو
~~في العين الموصي بها روايتان، وهذه المسألة تسمى بخلع الثلث، وروى أصبغ عن
~~ابن القاسم فيمن ترك ثلاثة من الدور وأوصى لرجل بخمسة دنانير يلزم الورثة
~~أن يعطوه إياه أو يقطعوا له بثلث الميت وإلا يبيع القاضي من دوره بخمسة
~~دنانير، قال: ولو كانت التركة كلها عروضا فإنها تباع وتدفع له الدنانير ولا
~~يخلع له بالثلث.
# الرابع: الصيغة:
# لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على معنى الوصية ويحصل الاكتفاء بقرينة الحال
~~فلو قال هذا لفلان وفهمت الوصية كان وصية ويلحق بذلك البيع والكراء والهبة
# [367]
# ***
PageV01P363
# [368]
# والصدقة في المرض وما فعل ذلك في الصحة إن لم يقبضه ولا أقبضه إياه
~~المعطى في مرضه بطلت، وإن أقبضه إياه فهو كالوصية ولو أقر وجعل الإقرار في
~~الثلث جاز رشيدا كان أو سفيها ثم في يمين المقر له قولان، وقال ابن كنانة:
~~إقرار المحجور في ثلثه، وإن لم يوص به ثم الوصية إن كانت في كتاب وكان قد
~~وضعه على يد رجل ولم يسترده منه صحت وإن استرده ووجد في تركته بطلت قاله
~~ابن القاسم، وقال مالك في المجموعة في الذي كتب في وصيته إن مت من مرضي هذا
~~فعاش بعد سنة ثم مات ووصيته بيده لم يغيرها ولا أحدث غيرها أنها جائزة
~~نافذة وإن لم يقيدها بمرض ولا سفر وإنما قال مهما حدث بي أو إن حدث بي فهي
~~جائزة وإن كانت بيده إذا أشهد عليها، وإن كانت بغير كتب وقيدها بمرض أو سفر
~~ثم صح أو قد بطلت.
# اللواحق
# وينحصر الكلام فيها في أربعة فصول:
# الأول: في مبطلات الوصية وهي ثمانية:
# الأول: موت الموصى له قبل موت الموصي ثم في محاصة الورثة بها أهل الوصايا
~~روايتان.
# الثاني: ذهاب العين الموصى ms351 بها بموت أو تلف أو استحقاق.
# الثالث: موت من يحجب الموصى له عن الميراث.
# الرابع: قتل الموصى له للموصي عمدا بخلاف الخطأ فلا يسقط من المال ويسقط
~~من الدية ولو عاش بعد أن ضربه عمدا ولم يغير في وصيته ففي بطلانه قولان ولو
~~كان الموصي له صبيا أو مجنونا فقتله لم تبطل.
# الخامس: انقلاب العصير خمرا.
# السادس: إسلام الوارث العبد الموصى به لذي الجباية.
# السابع: رد الموصي.
# الثامن: عدم القبول.
# الفصل الثاني: في الرجوع عن الوصية:
# وللموصي الرجوع وإن قال في وصيته: لا رجعة لي فيها على ظاهر المذهب ثم
# [368]
# ***
PageV01P364
# [369]
# إن نص عليها فواضح بعينها، وإن أتى بلفظ عام اندرجت وقد يتنزل الفعل
~~منزلة التصريح بالرجوع كالعتق والكتابة والاستيلاد، وإن وطئ وعزل فليس
~~برجوع، وكالبيع في المعين فإن اشتراه بعدما باعه عادت الوصية وكدرس القمح
~~وإدخاله في بيته ولو اقتصر على الحصاد والدراس لم يكن رجوعا ونسج الغزل
~~رجوع وكذلك تفصيل الثوب قميصا ولو أوصى بدار فهدمها أو بعرصة فبناها فثلاثة
~~يفرق في الثالث فيكون البناء رجوعا بخلاف الهدم وإذا أوصى له بوصية ثم أوصى
~~بأكثر منها من جنسها وهما دنانير أو دراهم، فذلك رجوع عن الأولى وله
~~الثانية ولو كانت الأولى هي الأكثر فقال في المدونة: له الأولى خاصة، وروى
~~له الوصيتان، وإن كانتا من جنسين فله الوصيتان مطلقا، ولو كانت إحداهما
~~ذهبا والأخرى فضة ففي إلحاق ذلك بالجنس الواحد أو بالجنسين قولان لابن
~~القاسم، وفي المتيطية: الحيوان والعروض والمكيل والموزون عند ابن القاسم
~~سواء إنما له أكثر الوصيتين إذا أوصى بصنف واحد ووصيته بمعين لرجل ثم أوصى
~~به لآخر ليس برجوع وهو بينهما.
# الفصل الثالث: فيما تدخل فيه الوصايا:
# وتدخل فيما علم به الموصي دون ما لم يعلم وما يبطل من إقراراته ووصاياه
~~بمنزلة ما لم يعلم به، وما يرجع إليه من عمرى أو حبس من ناحية العمرى ومن
~~عبد آبق يئس منه بمنزلة المعلوم ولو اشتهر عنده موالي عبد وغرق السفينة ثم
~~ظهرت السلامة بعد موته ففي ms352 عده كالمعلوم روايتان، وما يبطل من هبة أو صدقة
~~في الصحة بتراخي القبض إلى المرض فكالمعلوم حكاه في المتيطية ثم قال ابن
~~القاسم عن مالك: إذا تصدق على ولده الصغار والكبار فلم يقبضها الكبار حتى
~~مات أبوهم بطلت للجميع، فإن أوصى بوصايا أخرجت الصدقة من رأس المال ثم تكون
~~الوصايا فيما بقى. ابن زرب. وإذا أقر بدين لوارث لم تدخل فيه الوصايا.
# تنبيه: المدبر في الصحة يدخل فيما علم وفيما لم يعلم. ابن المواز. وصداق
~~المنكوحة في المرض وإذا ادعى أهل الوصايا أنه علم وأنكر ذلك الورثة وكذلك
~~المدبر في المرض حلفوا أنهم ما علموا أن صاحبهم علم بذلك، فإن حلفوا بذلك
~~لم تدخل فيه الوصايا وإن نكلوا حلف أهل الوصايا أنه علم ودخلت فيه وصاياهم
~~فإن نكلوا لم تدخل.
# [369]
# ***
PageV01P365
# [370]
# الفصل الرابع: في التبادي:
# وإذا ضاق الثلث قدم الأوكد فالأوكد وقد نظم بعضهم ذلك في هذه الأبيات:
# صداق المريض في الوصايا مقدم = ويتلوه ذو التدبير في صحة الجسم
# وقيل هما سيان حكمهما سوا = وقيل بذي التدبير يبدأ في القسم
# القول الأول هو لابن القاسم وعبد الملك، والثاني لابن القاسم أيضا قالهما
~~سواء ويتحاصان، والثالث لابن القاسم أيضا وهو ظاهر حكايته عن مالك إذ قال
~~ويقدم المدبر في الصحة على كل وصية وعلى العتق الواجب.
# وإن ضيع الوصي زكاة فإنها = تبدأ على ما بعد هذين في النظم
# يريد أنه إذا فرط في زكاة عين أو حرث أو ماشية تخرج بعدهما. ابن يونس.
# وزكاة الفطر ولو علم حلول الزكاة عليه وأنه لم يخرجها أخرجت من رأس المال.
# وكفارتان بعدها لظهاره = وللقتل وهما لا لعمد ولا جرم
# يريد بعد الزكاة ولم يبين أيهما يخرج قبل، وقد حكى عن ابن القاسم أنهما
~~سيان لا ترتيب بينهما فإن لم يحملها الثلث أقرع بينهما حكاه ابن يونس.
# ويتلوها كفارة الحلف توبعت = بكفارة الموصي عن الوصم في الصوم
# يريد أن كفارة اليمين بالله تعالى وكفارة من أفطر في رمضان ووطئ عمدا
~~ولكن ابن يونس ذكر تقديم كفارة ms353 الوصم على كفارتي الظهار والقتل.
# ونذر الفتى تلوا لما قد نظمته = وما بتل الموصي ودبر في السقم
# ويريد أن النذر مقدم على المبتل في المرض والمدبر فيه وهو قول ابن أبي
~~زيد، وقال ابن شاس بتأخيره:
# هما يتلون النذر ثم وصاته = بعتق الذي في ملكه يا أخا الفهم
# أي: أن المبتل والمدبر في المرض يقدمان على ما أوصى بعتق عبد في ملكه.
# مع المشتري من ملك زيد معينا = ليعتق عنه للنجاة من الإثم
# وما أعتق الموصي لوقت حياته = لشهر ونحو الشهر من أجل حتم
# وإن كان عتق بعد مال مؤجل = تعجله ذو العتق قبل انقضاء القسم
# يساوي بهم عند الحصاص حقيقة = كذا حكمهم يا صاح في موجب العلم
# يريد أن الموصي بعتقه معينا مع ما ذكر بعده سواء يتحاصون في الثلث. ابن
# [370]
# ***
PageV01P366
# [371]
# يونس عن ابن أبي زيد. ويخرج بعد كفارة الظهار والصيام والمبتل والمدبر في
~~المرض إذا كان في فور واحد، فإن كان بعضهم قبل بعض بدئ بالأول فالأول،
~~وقيل: يبدأ المبتل وإن كان في فور واحد وكلمة واحدة، ثم الموصي بعتقه إذا
~~كان في ملكه ولو أوصى أن يشتري فيعتق وهو بعينه أو أوصى أن يعتق إلى أجل
~~قريب كالشهر ونحوه أو يعتق على مال معجل على مذهب عبد الرحمن بن القاسم
~~فهؤلاء يتحاصون.
# وبعدهم ما كان عتقا مؤجلا = لبعد من التأجيل في مقتضى الرسم
# يريد أن يوصي بعتق عبده إلى أجل كالسنة ونحوها.
# فذاك مع الموصي به لكتابة = وما كان بعد المال يعتق بالعزم
# يبدون قبل المشتري بعتاقة = بلا نص تعيين عليه ولا جرم
# يعني أوصى أن يكاتب أو يعتق على مال يدفعه وقوله بلا نص تعيين يعني إنما
~~أوصى بشراء عبد يعتق ولم يعينه.
# ومن بعده الحج الموصي بفعله = وقيل هما سيان في مقتضى الحكم
# وهذا التبادي نظمه نظم لؤلؤ = فدونكما نظما صحيحا بلا وهم
# ابن يونس. الموصي بان يكاتب أو يعتق على مال لم يعجله يقدمان على النذر
~~مثل أن يقول: لله علي أن أطعم عشرة ms354 مساكين على مذهب ابن شاس، وأما ابن أبي
~~زيد فقدمه على المبتل والمدبر في المرض، ثم الوصايا بالعتق بغير عينه
~~وبالمال وبالحج وإطعام لقول ابن القاسم: أنه إذا أوصى بعتق بغير عينه وبمال
~~الرجل أنهما يتحاصان، وكذلك بمال وبحج ولو أوصى بجزء وبدنانير مسماة فثلاث
~~روايات: التبدية بالجزء وبالتسمية والمحاصة وبها قال ابن القاسم في
~~المجموعة: وتنفيذ الوصية لموصي الميت فإن ادعت امرأة الميت حملا فقال مالك:
~~يؤخر التنفيذ حتى تضع، وقال ابن مسلمة وأصبغ وروى عنه ابن نافع أنه لا يؤخر
~~ويعطى صاحب الثلث ثلثه وتؤخر قسمة التركة إلى الوضع، وأما الدين فيقضى قبل
~~الوضع، قال الباجي: وهو الصحيح وإذا طلب أهل الوصايا والديون بيع التركة،
~~وقال الورثة: قوموا علينا فمن طلب البيع أولى عند ابن القاسم وبه الحكم،
~~وقال أصبغ: من دعا إلى التقويم، وقال سحنون: لا يجبر أحد على البيع ولا على
~~التقويم فيما ينقسم ومن دعا إلى القسمة فله ذلك؛ لأنه شركاء.
# [371]
# ***
PageV01P367
# [372]
# كتاب الوصية
# حقيقتها: إسناد النظر في أمور المحجور أو بتنفيذ وصية لثقة مأمون.
# حكمها: الوجوب.
# حكمة مشروعيتها: الرفق بالمحجور وحفظ ماله عليه.
# أركانها: ثلاثة: الموصي والموصى له والصيغة.
# الأول: الموصي:
# وهو من له على المحل ولاية كالأب ووصيه، واختلف في الأم وفي أحد الوصيين
~~يوصي بما في يده، وفي وصي القاضي، فأما الأم فقال أشهب: ليس لها أن توصي
~~بولدها، وقال مالك: يجوز لها ذلك في اليسير كخمسين دينارا أو نحوها، قال
~~ابن القاسم: وهو استحسان وذلك فيمن ليس له أب ولا وصي، وأما أحد الوصيين
~~يريد أن يوصي لغير شريكه، فقال أشهب ويحيى بن سعيد: له ذلك، وقال سحنون:
~~ليس له ذلك وإنما ذلك للحاكم إن رأى أن يجعل معه رجلا مكان الميت أو يقره
~~وحده فعل قال اللخمي: وما قاله يحيى بن سعيد ليس هو على المذهب، وأما وصي
~~القاضي فليس له ذلك، قاله ابن أبي زمنين وابن الهندي وغيرهما، وقال بعض
~~الموثقين: مضى الحكم أنه كوصي الأب في جميع أموره.
# الثاني: ms355 الموصى له:
# ويشترط أن يكون مكلفا مسلما عدلا ذا كفاية، فلا تصح لصبي ولا مجنون ولا
~~كافر إلا أن يوصي إليه مثله ابن القاسم لا تجوز الوصية لمسخوط فالذمي أولى،
~~وقال أيضا: الأصح أن يرى الإمام لذلك وجها وقال أيضا في العتبية: كره مالك
~~الوصية إلى اليهودي والنصراني وكان قد أجازها قبل ذلك ابن القاسم، إن كان
~~على صلة رحم يكون أبوه نصرانيا أو أخوه فلا بأس به، ولا تجوز إلى غير عدل،
~~ويعزل إن أوصى إليه ولا تصح لعاجز ولا تشترط الحرية فتصح للعبد بإذن سيده
~~إذا لم يخف أن يغلب على ما في يديه ولو أوصى عبد نفسه فأراد الأكابر بيعه
~~اشترى للأصاغر، ويجوز للأعمى والمرأة وتصح لأم ولده ومدبرته ولو أسندها إلى
~~رجلين نزلت على التعاون فلا يستقل أحدهما، فإن كان أحدهما، مشرفا فله أن
# [372]
# ***
PageV01P368
# [373]
# يشرف على أفعال الوصي كلها، ولا يفعل شيئا إلا بمعرفته فإن فعل شيئا بغير
~~علمه مضى إن كان سدادا وإلا رده، وشهادة المشرف للمحجور جائزة بخلاف الوصي
~~والقبول شرط في تمام الإيصاء، فإن قبل ثم بدا له وكان الموصي حيا فله ذلك،
~~وإن كان بعد موته فلا واختار اللخمي ألا يكون له ذلك مطلقا، ولو امتنع في
~~حياته ثم قبل بعد مماته لم يكن له القبول إلا أن يرده السلطان بحسن نظر
~~وليس لمقدم القاضي عزل نفسه بعد القبول وإذا قبل الوصي وتصرف فليس له أن
~~ينحل، وفي المتيطية لا ينحل إلا أن يحله شريكه في النظر بشرط أن تتضمن
~~الوصية أن من عاقه منهما عائق فالباقي منفرد، فإن لم يكن هذا الشرط فلا،
~~وللقاضي حل ذلك عنه إذا ظهر له عذره، وإذا أنكر الوصي القبول حلف وبرئ،
~~ويجب عليه النظر في مال يتيمه بالأصلح، ويقضي الديون بعد الموجب ويخرج
~~الزكاة ويدفع المال قراضا وفي أخذه هو قراضا قولان ويبيع بالدين إن كان
~~نظرا قاله ابن عبد الحكم، وينفق في عرسه ما يصلح بقدر حاله وحال الزوجة،
~~وكذلك في شأنه فإن خاف ms356 التهمة رفع إلى السلطان ويكره أكله من ماله إلا أن
~~يصيب مثل اللبن والتمر والعنب قاله مالك، قال عنه ابن المواز: فإن كان
~~مشغولا بماله أكل بقدر عمله إن كان محتاجا.
# الركن الثالث: الصيغة:
# وهي لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على تفويض أمر من يلي عليه لغيره كقوله:
~~أوصيت وفوضت والأولى أن ينص الكاتب جميع ما فوض إليه، فإن لم يفعل فقال:
~~فلان وصيي فقال مالك: قد بالغ في الإيصاء وهي وصية في كل شيء كمن سميت له
~~الأمور، قال ابن القاسم: وفي إنكاح صغار بنيه ومن بلغ من بناته بإذنهن
~~والثيب بإذنها، وقال هو وأشهب في المجموعة: إذا قال وصيي علي ولدي كان له
~~فيهم جميع الأمور من مال وغيره، ويدخل الذكور والإناث وإن عين نوعا وقصره
~~عليه بالنص قصر عليه وإن سكت عن غيره فروى ابن القاسم أنه يقصر عليه، وروى
~~ابن عبد الحكم أنها وصية في كل شيء كما لو أطلق ولو شرط أن ابنه إذا بلغ
~~الحلم فهو منطلق من الولاية فقال غير واحد من الأندلسيين: ينطلق بالبلوغ
~~إلا أن يثبت سفهه، وقال ابن المواز وغيره لا ينطلق حتى يثبت رشده.
# [373]
# ***
PageV01P369
# [374]
# اللواحق
# فيها ثلاثة فصول:
# الأول: في مبطلات الوصية وهي سبعة:
# الأول: فسق الوصي وذلك موجب للعزل، وقال المخزومي: ليس للقاضي عزله، ولكن
~~يشرك معه غيره، وقال أصبغ: إن كان غير عدل وهو ممن يرجع حسن نظره كالقريب
~~والمولى جعل معه غيره، وقال بعض الأندلسيين: إذا أوصى بتنفيذ ثلثه لسارق أو
~~فاسق لم يعزل وطلب بالإشهاد على تنفيذه.
# الثاني: خيانته وذلك مسقط لولايته ويقدم القاضي غيره، فإن كان معه شريك،
~~فقال مالك: لا يجعل معه أحد إلا أن يضعف، وروى عنه على أنه يجعل معه غيره
~~وإليه مال سحنون.
# الثالث: غيبة الوصي غيبة انقطاع، وللقاضي تقديم من ينوب عن المحجور، ولا
~~يسقط الإيصاء من يده إلا أن يكون عبدا سافر به سيده فإنه يقيم غيره قال
~~أشهب: قال اللخمي: وهو خلاف المعروف من قوله والمعروف ms357 أن العبد يقوم مقامه
~~غيره عند سفره من غير احتياج إلى سلطان ولو مات الوصي وكان معه شريك فإن
~~قال الوصي في وصيته: من عاقه عائق فالباقي منفرد استقل الشريك إلا أن لا
~~يحب الانفراد فإن لم يقبل ذلك نظر القاضي في الشريك أو الاستقلال.
# الرابع: العجز وإذا بان للقاضي عجزه قدم غيره، ولو أراد هو أن يقدم غيره
~~في حياته لم يكن له ذلك، ولكن يوكل من ينوب في النظر في أموره، قاله ابن
~~العطار وغيره.
# الخامس: زواج المرأة الوصية بالنسبة إلى كون المال بيدها إذا خيف عليه
~~قال مالك: إذا تزوجت فخيف على المال، قال: كان لا بأس بحالها لم تكشف عما
~~قبلها وإلا كشفت وإن عزلت الولد في بيت وأقامت من يخدمهم فهي أولى بهم وإلا
~~نزعوا منها، وفي الطرر إذا كانت صالحة الحال وافرة المال حسنة النظر أقرت
~~بعد أن يحصى المال عندها؛ فإن جهل حالها شرك معها في النظر من يكون المال
~~عنده ولا يترك عندها؛ لأنها إذا تزوجت غلب عليها ولو أسند إليها الوصية على
# [374]
# ***
PageV01P370
# [375]
# أنها لا تتزوج فتزوجت فسخت الوصية قال ابن القاسم: وكذلك لو أوصى لأم ولد
~~بألف درهم على أنها لا تتزوج فتزوجت أخذ منها.
# السادس: إفاقة المجنون.
# السابع: حسن الحال عند ابن القاسم والمشهور المعمول به أنه لا ينطلق إلا
~~بالإطلاق وذلك للأب ولوصيه، وأما وصي القاضي فحكى المتيطي أن إطلاقه غير
~~جائز، ويعزى للمازري عكسه، وأما القاضي فيطلق بعد ثبوت الرشد وينبغي أن
~~يستكثر من الشهود قال في الموازية: ولا يكتفي في ذلك باثنين حتى يكون
~~فاشيا، وإذا علم الوصي رشد محجوره فلم يدفع إليه ماله ضمنه إن ضاع، وإن ضاع
~~ببينة، وكذلك إن قامت برشده بينة وقت التلف، وإن شك في رشده فدفع إليه
~~المال بغير أمر الإمام ضمنه، ولو رشده لظهور رشده عنده ثم ظهر منه سفه نزع
~~منه ماله وحجر عليه ولو رشده فأفسد ماله وقامت البينة لزمته الولاية ورد
~~فعله وعزل الوصي ولا ضمان عليه؛ ms358 لأنه فعل باجتهاده حكاه في الطرر.
# الثاني: في محاسبة الوصي لمحجوره وقبض المحجور ماله منه:
# وإذا رشد المحجور وادعى الوصي إخراج ما كان له بيده من مال فما كان خروجه
~~في مصلحة حسابه به، مثل أن يقضي ديون الميت بعد الموجب فإن دفع ذلك بغير
~~إشهاد ضمن، ولو أشهد وطال الزمان حتى مات الشهود لم يضمن، وإذا كان هو
~~الحاضن صدق فيما أخرج عنه في النفقة والكسوة وجميع المصالح التي لا بد له
~~منها إذا وافق السداد فإن كان يأكل معه ولم يبرز له نفقة ومضت له مدة فله
~~قيمة أكله على التوسط من الأكل والسعر وإن أفرز له نفقة من طعام رجع بمكيلة
~~ذلك، وإن دفع ذلك للحاضنة عند الدفع عليها شهرا شهرا وإن كان حاضن نفسه دفع
~~له نفقة الأشهر ويبرئ وقيل: نفقة الشهر ونحوه، فإن دفع له نفقة مدة فأكلها
~~في أقل منها لزم الوصي أن ينفق عليه فإن عاد لمثل ذلك لم يدفعها إلا لمن
~~يجريها عليه مياومة، وللوصي أن يدفع له مالا يختبره به إن كان ممن يدخل
~~الأسواق ويخالط الناس ويغبط الربح وينكر على المغبون فإن أنكر أن يكون
~~أعطاه شيئا صدق الوصي وحوسب اليتيم مع نفقاته، وإن تلف من يده لم يضمنه
~~الوصي إلا أن يكون ممن لا يختبر مثله لشدة سفهه فيضمن، وإذا دفع الوصي
~~النفقة من مال نفسه وأشهد أنه يرجع بها على محجوره ولم يكن له مال لم يكن
~~له رجوع
# [375]
# ***
PageV01P371
# [376]
# وإن استفاد مالا، وإن كان له مال رجع وإن لم يشهد فليس له رجوع حتى يحلف
~~أنه ما أسلفه إلا ليرجع به عليه، وإن أسلفه وله مال ناض فليس له رجوع؛ لأنه
~~متطوع لأن اليتيم غير محتاج لسلفة وإنما له الرجوع إذا كان ماله سلعا كسدت
~~أو أصولا في بيعها طول وعلى الوصي أن يشهد لمحجوره بما له في يده فإن أبى
~~جبره الحاكم، وإذا حاسب الوصي اليتيم بعد انطلاقه وأشهد بقبض ماله قبله
~~وببراءته برئ ولا قيام له ms359 عليه فيما أقر بقبضه، وكذلك في إسقاط دعاويه عنه،
~~قال ابن الهندي: ولا تصلح أن تكون محاسبته له في عقد الإطلاق ولا في فوره
~~إذ يتهم أن يكون إنما أطلقه على أنه يبرئه، فإن قام اليتيم وادعى أن ما أقر
~~به ليس على وجهه لم يكن له ذلك إلا أن يثبت أنه حين إطلاق الوصي له بحال
~~سفه، فيرجع إلى الولاية وإن لم يكن عند الوصي مدفع ويسقط عنه ما أشهد به
~~على نفسه تكون تهمة موجبة لعزل الوصي وتقديم غيره.
# الفصل الثالث: في التنازع:
# وإذا تنازع الوصيان فأراد أحدهما إطلاق المحجور وأبى الآخر لم ينطلق إلا
~~بإطلاقهما أو بإطلاق الحاكم ولو اختلفا عند من يكون المال فقال مالك: عند
~~أعدلهما ولا يقتسمانه قال ابن القاسم: فإن استويا في العدالة جعله الإمام
~~عند أحرزهما. ابن الماجشون. فإن اقتسما المال ضمناه، وإن هلك ما بيد أحدهما
~~ضمنه الآخر وإذا تنازع المحجور مع الوصي في قدر النفقة فالوصي مصدق فيما
~~يشبه كما تقدم، فإن تنازعا في وقت موت الأب لأجل كثرة النفقة فالقول قول
~~اليتيم ولو تنازعا في الدفع، فالقول قول اليتيم أيضا، فإن طال الزمان
~~كالعشرين والثلاثين سنة فهل يكون القول قول الوصي أو لا، قولان: الأول:
~~حكاه ابن المواز عن مالك ونحوه حكاه ابن يونس والثاني: حكاه ابن العطار
~~قال: وبه القضاء.
# [376]
# ***
PageV01P372
# [377]
# كتاب الفرائض
# وتعلمها واجب على الكفاية لقوله عليه الصلاة والسلام: ((تعلموا الفرائض
~~وعلموها الناس فإنها أول ما يرفع من الأرض)).
# حكمة مشروعيتها: رفع التشاجر وإيصال كل ذي حق إلى حقه.
# ركناها: الوارث والجزء الموروث.
# الركن الأول: الوارث:
# من وجد في حقه المقتضى وهو وجود السبب والشرط وانتفاء المانع فالسبب هو
~~النسب، والولاء، والشرط معرفة القعدد، فإن جهل فبيت المال فلو شهد بوفاة
~~زيد وأن وارثه ابنا عميه فلان وفلان لا يدري شهوده الأقعد منهما من الأبعد
~~لم يرثا شيئا، وقد غلط بعض الناس فأفتى بأن الميراث يقسم بينهما وأظنه أخذ
~~ذلك من مسألة من طلق إحدى زوجتيه طلقه ms360 ومات قبل أن تعرف المطلقة منهما
~~أنهما يقتسمان الميراث، والفرق بينهما واضح؛ لأن النكاح سبب للميراث وقد
~~وجد ولم يشترط في سببيته شرط كما شرط في النسب من معرفة القعدد والميراث
~~هناك محقق، وحصل الشك في رافعه بالنسبة إلى أعيان الزوجين وهنا لم يثبت
~~السبب إذ لا يصح أن يكون سببا إلا مع وجود شرط سببيته فافترقا.
# والموانع: سبعة:
# الأول: اختلاف الدين فلا توارث بين ملتين.
# الثاني: الرق فلا ميراث بين عبد وحر، وإن كان بعضه حرا أو فيه شائبة من
~~شوائب الحرية.
# الثالث: القتل فلا يرث قاتل العمد مطلقا، ويرث قاتل الخطأ من المال دون الدية.
# الرابع: اللعان فلا توارث بن الولد والملاعن، ويرث أمه وترثه وتوئما
~~الملاعنة يتوارثان؛ لأنهما أخوان لأب وأم ويرثان أمهما وترثهما، وتوئما
~~المغتصبة كتوئمى الملاعنة، واختار الشيخ أبو إسحاق أنهما كتوئمى الزانية
~~وتوئما الزانية يتوارثان؛ لأنهما أخوان لأم ويرثان أمهما وترثهما.
# الخامس: استبهام التقدم والتأخر كأخوين ماتا تحت الهدم أو في البحر ويقدر
# [377]
# ***
PageV01P373
# [378]
# كل واحد منهما أنه لم يخلف غير أحياء ورثته.
# السادس: الإشكال في الوجود أو في الذكورية أو فيهما، فالإشكال في الوجود
~~كالمفقود يموت ولده فيوقف منابه منه، فإن مات بالتغيير رجع إلى أحياء ورثته
~~يوم الحكم، والإشكال في الذكورية أن يترك خنثى مشكلا وله نصف ميراث ذكر،
~~ونصف ميراث أنثى وإشكال الذكورية والوجود مثل أن يترك امرأة حاملا فلا يقسم
~~ميراثه ولا تنفذ وصاياه حتى تضع، وقال أشهب: يعجل للزوجة الثمن إذ لا شك
~~فيه، وقيل يوقف ميراث أربعة ذكور إذ هو غاية ما تلد المرأة وقد ولدت أم أبي
~~إسماعيل أربعة ذكور محمدا، وعمر، وعليا، وإسماعيل، بلغ محمد وعمر وعلي
~~الثمانين.
# السابع: الحجب، وهو ضربان حجب إسقاط، وحجب نقل.
# فأما حجب الإسقاط: فلا يلحق من يتسبب إلى الميت لنفسه كالبنين، والبنات،
~~والآباء، والأمهات، ويلحق بهم الأزواج والزوجات، ويلحق من عدلهم فالابن
~~يحجب ابن الابن، والقريب من بني الابن يحجب البعيد والأب يحجب أباه،
~~والأقرب من آبائه يحجب الأبعد، والابن وابنه ms361 والأب يحجبون الإخوة وهم الجد
~~والأخ الشقيق، أو للأب يحجبون بني الإخوة وكلهم يحجب الأعمام، والإخوة للأم
~~لا يحجبهم إلا عمود النسب الابن وإن سفل، والأب وإن علا، والذكر للصلب يحجب
~~بنات الابن والبنتان فصاعدا للصلب يحجبان بنات الابن، إلا أن يكون معهن ذكر
~~في درجتهن أو تحتهن، والأب والابن وإن سفل يحجبون الأخوات، والأخ الشقيق
~~يحجب الأخوات للأب، وكذلك الأختان الشقيقتان إلا أن يكون معهما أخ، والأم
~~تحجب الجدات ما كن والأب يحجب الجدات من قبله، والقرباء من جهة الأم تحجب
~~البعداء من جهة الأب والعصبة المولى وكذلك إذا استغرقت السهام وكذلك مولاة النعم.
# وأما حجب النقل فثلاثة أقسام:
# الأول: النقل من فرض إلى فرض، فالابن وابنه والأخوان فصاعدا ينقلون الأم
~~من الثلث إلى السدس، والولد وولد الذكر ينقلون الزوج من النصف إلى الربع،
~~والزوجة من الربع إلى الثمن، وتنقل الواحدة من بنات الابن على النصف
~~والاثنين على الثلثين إذ السدس للواحدة فوقهن، وكذلك الأخت الشقيقة مع
~~الأخت أو
# [378]
# ***
PageV01P374
# [379]
# الأختين للأب.
# الثاني: النقل من التعصيب إلى الفرض، وذلك يختص بالأب والجد ينقلهما
~~الابن وابنه إلى السدس، وكذلك إذا استغرقت سهام التركة.
# الثالث: النقل من الفرض إلى التعصيب كالبنات وبنات الابن والأخوات
~~الأشقاء، والأخوات للأب يعصبهن الجد والأخ في درجتهن، وبنات الصلب، وبنات
~~الابن على ما سيأتي في محله إن شاء الله، وشذ من هذا القسم مسألة تسمى
~~الغرى وهي زوج وأم وجد وأخت شقيقة أو للأب، ومقتضى ما ذكرناه أن الجد
~~يعصبها أن لا يفرض لها شيء؛ لأن حقيقة التعصيب أن تقسم معه والقسمة تنقص عن
~~السدس فلم يكن له بد من أن يفرض لها النصف فتقود الفريضة بنصفها فتصير من
~~تسعة، فلها أخذ ثلاثة من تسعة، وللجد سهم فيرجع عليها فيقاسمها إذ هو معها
~~كأخ، والأربعة لا تقسم عليهما؛ لأن أربعة على ثلاثة غير منقسمة ولا موافقة
~~فتضرب الثلاثة في كامل الفريضة تبلغ سبعا وعشرين للجد والأخت أربعة في
~~ثلاثة باثنى عشر للجد ثمانية ولها هي أربعة، ولو ms362 كان مكان الأخت أخ لم يفرض
~~له شيء؛ لأنه عاصب بنفسه، وشذ أيضا مسألة تسمى الحمارية والمشتركة وهي زوج
~~وأم أو جدة وأخوة لأم وأخوة أشقاء، ومقتضى ما تقدم أن لا يكون للأشقاء شيء؛
~~لأن الزوج يأخذ النصف والأم أو الجدة تأخذ السدس والإخوة للأم يأخذون
~~الثلث، فيبقى الأشقاء دون شيء فحكم فيها باشتراك الأشقاء والأخوة للأم في
~~الثلث على السواء والذكر في ذلك كالأنثى، ويشترط أن يكونوا أشقاء ذكورا
~~وإناثا أو ذكورا خاصة، ثم إذا وجد المقتضى فلا بد من تميز من يرث ممن لم
~~يرث والوارثون من الرجال عشرة: الابن وابنه وإن سفل، والأب وأبوه وإن علا،
~~والأخ مطلقا، وابن الأخ الشقيق أو للأب وإن سفل، والزوج ومولى النعمة، ومن
~~النساء سبع: البنت وبنات الابن وإن سفلت، والأم والجدة للأم وأمهاتها
~~والجدة للأب وأمهاتها، والأخت مطلقا، والزوجة ومولاة النعمة.
# الركن الثاني: الجزء الموروث:
# فالابن يورث الجميع إذا انفرد ويقسم مع إخوته بالسواء فإن كانت معه أنثى
~~أو أكثر فللذكر مثل حظ الأنثيين، والبنت لها النصف إن لم يكن ذكرا،
~~وللاثنتين فصاعدا الثلثان، وابن الابن إذا انفرد، فله الجميع ويقسم مع
~~إخوته للذكر مثل
# [379]
# ***
PageV01P375
# [380]
# حظ الأنثيين ويرث مع بنات الصلب ما فضل فإن كن معه أخوات قسموا ما فضل
~~للذكر مثل حظ الأنثيين، وبنت الابن إن انفردت فلها النصف وللاثنتين فصاعدا
~~الثلثان، فإن كانت مع بنت الصلب واحدة من بنات الابن فلها السدس تكملة
~~الثلثين، وإن كن أكثر اشتركن فيه ويسقطن مع بنتي الصلب إلا أن يكون معهن
~~ذكر في درجتهن أو أنزل منهن فيعصبهن، فإن كان بعضهن أسفل من بعض أخت العليا
~~النصف والوسطى السدس تكملة الثلثين، وسقطت السفلى، إلا أن يكون في درجتها
~~أو أسفل منها ذكر فيعصبها ويعصب من في درجتها معها، فإن كان مع الوسطى ذكر
~~أخذ المال الباقي معها مقاسمة وسقط الباقي، ولو كانت الطبقة العليا اثنتين
~~استكملتا الثلثين وسقط من بعدهن إلا أن يكون معهن ذكر في درجتهن أو أسفل
~~منهن، والأب يحوز ms363 المال إن انفرد فإن كان معه ابن أو ابن ابن ورث السدس
~~بالفرض إن كان معه بنتان أو بنتا ابن فكذلك لكن يرث الباقي بالتعصيب، كما
~~لو كان معه غير من ذكر من ذوي الفروض والأم فرضها الثلث إلا مع الولد وولد
~~الولد، والأنثيين فصاعدا من الإخوة والأخوات ففرضها السدس فإن كان معها أب
~~وزوج أو زوجة ففرضها بعد إخراج ميراث الزوج أو الزوجة ثلث ما بقي، والجد
~~يحوز المال إذا انفرد وله السدس مع ذوي السهام فإن فضل عنهم شيء أخذه
~~بالتعصيب، فإن كان معه إخوة أشقاء أو لأب فله الأفضل من الثلث والمقاسمة،
~~فإن كان معه أخ شقيق وأخ للأب فإن كان الشقيق يعاد الجد بأخيه ثم يرجع
~~ويأخذ ما بيده وله مع ذوي السهام الأفضل من ثلاثة أشياء: السدس من رأس
~~المال وثلث ما بقي بعد ذوي السهام والمقاسمة، وإذا كان مع الأشقاء إخوة لأب
~~عادوا بهم الجد ثم يأخذون ما بأيديهم ولا يفرض للأخوات مع الجد شيء غلا في
~~الغراء والجدة فرضها السدس، فإن كان معها غيرها شاركها فيه ولا يرث من
~~الجدات إلا اثنتان أم الأم وأمهاتها، وأم الأب وأمهاتها، ولا ترث أم جد
~~والأخوة الأشقاء أو للأب حكمهم حكم الولد، والأخوات حكمهن حكم البنات، وحكم
~~الأخوات للأب مع الشقائق حكم بنات الابن مع بنات الصلب، وللأخ والأخت للأم
~~السدس وللاثنين فصاعدا الثلث، ومن اجتمع فيه فرضان يرث لهما معا فرضا كبنت
~~هي أخت، وترث بأقواهما بخلاف من يرث بأحد الوجهين بالتعصيب كابن عم هو أخ
~~لأم، وإذا عدمت العصبات فالمعتق ثم عصباته
# [380]
# ***
PageV01P376
# [381]
# ثم معتقه ثم عصبات معتقه، وهكذا ثم بيت المال.
# وأصول الفرائض سبعة: اثنان يخرج منهما النصف وثلاثة يخرج منها الثلث،
~~وأربعة يخرج منها الربع والنصف، وستة يخرج منها السدس والثلث والنصف، واثنا
~~عشر يخرج منها السدس والثلث والربع والنصف، وأربع وعشرون منها الثلث والثمن
~~والربع والسدس والنصف، وما ليس فيها فرض مسمى فأصلها عدد العصبة فإن كان
~~معهم إناث ضعف للذكور والعول ms364 يختص بالثلاثة الأخيرة، فالستة تعول بالسدس
~~كأخوات لأب وأخوات لأم وجدة وتعول بالثلث كزوج وأخت لأم وأختين لأب، وتعول
~~بالنصف كزوج وأختين لأب وأختين لأم، وبالثلثين كزوج وأم وأختين لأب وأختين
~~لأم، والاثنى عشر تعول بنصف سدس كزوجة وأختين شقيقتين وأخ لأم، وتعول
~~بالربع كأخوات لأب وأخوات لأم وزوجة، وتعول بالربع والسدس كأخوات لأب
~~وأخوات لأم وزوجة وجدة، والأربعة والعشرون تعول بالثمن لا غير كابنتين
~~وأبوين وزوجة.
# تنبيه: بقي الكلام في العمليات وفيها طول فينافي ما قصدته من الاختصار،
~~فلنقتصر على ما ذكرناه والله سبحانه المستعان وعليه التكلان، وهو حسبي ونعم
~~الوكيل، وصلى الله على سيدنا ومولانا محمد وسلم.
# [381] PageV01P377
~~ ms365